吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1387号上诉人（原审被告）吉林高速公路股份有限公司，住所地长春经济技术开发区浦东路4488号。法定代表人毕忠德，董事长。委托诉讼代理人陈明星，吉林济维律师事务所律师。上诉人（原审原告）安玉山，男，1956年2月7日生，汉族，住吉林省梨树县。委托诉讼代理人梁日江，吉林和美律师事务所律师。原审被告吉林省高速公路管理局，住所地长春市人民大街11855号。法定代表人张业岩，局长。上诉人吉林高速公路股份有限公司（以下简称吉林高速）、上诉人安玉山因与原审被告吉林省高速公路管理局劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初3732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。安玉山向原审法院提出诉讼请求：一、判决吉林高速、吉林省高速公路管理局给付解除劳动合同补偿金31500元（21个月本人工资）；二、吉林高速、吉林省高速公路管理局给付年假工资及节假日工资33872.85元（18年：165天×68.43×300%﹦33872.85元）＋697361.40元（1996年-2017年每年平均日工资×108天×300%）；三、赔偿未签劳动合同赔偿金16500元（11个月工资）；四、赔偿未给安玉山缴纳养老保险损失237287.88元（1996年3月-2017年4月，118643.94×2倍）。事实和理由为，1996年初，安玉山应招入职吉林省高速公路管理局从事公路养护工作，发放工作工具、服装，工作时间上午七点上班下午两点上班，按月支付工资。2009年左右，吉林省高速公路管理局成立了吉林高速，安玉山从事养护的高速公路归该公司管理，该公司同时也接受了包括安玉山在内的养护工人，安玉山仍然从事原工作，但吉林高速、吉林省高速公路管理局始终未给缴纳养老保险。2017年4月，吉林高速突然通知安玉山解除劳动合同不用上班了，因此，安玉山多次找吉林高速、吉林省高速公路管理局给答复，因此请求判决支持上述请求。吉林高速原审时辩称，1.安玉山为非全日制用工，从事不定时工作，根据劳动合同法71条的规定，我单位可随时与安玉山终止用工协议，无需支付经济补偿金。2.安玉山主张休假事实不存在，节假日、双休日加班没有事实依据，安玉山作为非全日制用工，并不存在休假和加班的情况。3.根据劳动合同法69条规定，非全日制用工可以不签署书面劳动合同，也不存在支付未签订劳动合同赔偿金的事实。4.根据社会保险法第10、23条规定、劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见第10、11条的规定，吉林高速没有义务给安玉山办理养老保险。所以，安玉山要求赔偿养老保险损失没有法律上的依据。吉林省高速公路管理局原审时辩称：1.养老保险属于行政机关管理范围，不属于法院受案范围，安玉山该诉讼请求应予以驳回。2.安玉山主张的未签劳动合同赔偿金（即11个月工资），2008年1月1日劳动合同法实施之后，安玉山应当知道签订劳动合同问题，现在其主张已经超过诉讼时效。3.收到起诉状后经调查，安玉山与吉林省高速公路管理局没有任何劳动关系，故在此案中吉林省高速公路管理局不应当承担任何责任。原审法院经审理查明，长平高速公路于1996年通车，日常维护工作由案外人高速管理局下设的各管理处负责。吉林高速系国有控股企业，成立于2010年3月1日，经营范围包括全省高速公路的投资、开发、建设、养护、经营管理等。公司成立后，经吉林省交通运输厅决定，包括长平高速公路在内的省内已建成公路的经营、养护等工作全部划归吉林高速管理。安玉山为原吉林省高速公路管理局四平管理处的养护工人，负责长平高速四平段局部路面的服装、工具发放、清扫、养护工作。2010年3月1日吉林高速成立后，吉林省高速公路管理局将全部聘用的公路养护人员移交吉林高速管理。其后，安玉山的日常工作由案外人吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司安排、管理，但工资仍由吉林高速转账发放。安玉山工作期间，曾与吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司签署《兼职人员意外伤害赔偿协议》，主要内容为：因维护分公司存在进行高速公路日常养护工作中正式员工不足的情况，公司需要临时雇佣非全日制的兼职雇工协助公司工作，为了保障雇工在岗期间遭遇人身伤害能够得到赔偿，由公司为安玉山购买相应的意外伤害保险。2016年9月，吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司与安玉山签署《兼职劳务合同》一份，言明安玉山自2016年9月2日至2019年9月2日期间受雇于吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司兼职从事非全日制用工的不定时工作，报酬以当地最低工资标准按月结算，养老保险费打入安玉山的工资里，由安玉山自行缴纳等。后吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司通知安玉山停止工作，安玉山随后于2017年4月1日离职。2017年10月，安玉山向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当月12日，该仲裁委以安玉山申请事项不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理决定。安玉山对此处理结果不服，故诉至法院。另查明，安玉山在2012年工资为890元/月、2013年-2015年的工资为1302元/月、2016年-2017年工资为1500元/月，其中2012年低于四平市该年度最低工资标准1050元，安玉山在工作期间未休过年假。原审法院认为，关于劳动合同补偿金的问题。安玉山自1996年开始在吉林省高速公路管理局工作，在长平高速公路从事养护工作，其与该公路的管理人之间，成立事实上的劳动关系。吉林高速于2010年3月成立后，按行政主管部门的要求接管了长平高速的维护管理工作，成为该国有路产的管理者，并延用了包括安玉山在内的原有公路养护人员，因此安玉山与吉林高速之间，已建立有效的劳动合同关系，双方劳动合同关系的成立时间，为吉林高速成立之时即2010年3月。吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司系吉林高速的分支机构，其虽参与对全体养路工的管理，并与安玉山签署过《兼职劳务合同》、《兼职人员意外伤害赔偿协议》等文件，但基于其与吉林高速在组织结构上的上、下级关系，其上述管理行为应视为系在履行上级机构所赋予的职责，而非意欲以主体身份与安玉山建立另一劳动关系。同时考虑到安玉山与吉林高速之间的劳动关系，自建立以来从未发生变更情形，且体现劳动关系的重要指标即工资，均由吉林高速的账户内向安玉山转账发放，故本案所涉劳动关系的主体，只能确认为吉林高速，应当由吉林高速承担用工主体责任。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的标准工时制度；第三十九条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。吉林高速诉讼中抗辩称，其对安玉山的用工形式为非全日制用工，并提供了双方于2016年9月2日签署的《兼职劳务合同》及其内部制定的养路工管理制度等证据材料。但由于吉林高速自行推行的非全日制用工形式并未得到劳动行政部门批准，且其养路工管理制度亦无证据表明已向全体劳动者公示并报劳动行政部门批准备案，虽表示未取得劳动行政部门批准备案的原因系行政部门不作为所致，但未提交相关证据加以证明，故吉林高速与安玉山签订的《兼职劳务合同》因违法而无效。同时，安玉山的工资为按月发放，亦符合标准工时用工的特征。吉林高速关于其与安玉山之间实行非全日、不定时工作制的抗辩主张，于法相悖，不予采纳。当事人双方的合同权利、义务关系及违约责任，仍应适用法定标准工时制度加以衡量及调整。关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。现已查明，双方劳动关系已于2017年4月1日解除，依照上述法律规定，吉林高速作为用人单位，应根据安玉山的工作年限支付经济补偿金。对于工作年限，由于安玉山自1996年入职后，持续在长平高速公路任养路工，其间虽经历了公路管理人即用人单位的更迭，但安玉山的工作内容、工作地点始终未发生变化，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”的规定，安玉山的工作年限应自1996年起算，至双方劳动合同解除时，其工作年限为21年零4个月。依此工作年限，应得经济补偿金数额为1500元/月×21.5个月＝32250元。安玉山关于吉林高速支付经济补偿金的诉讼主张事实及法律依据充分，予以采纳，但其诉请金额有误，原审法院据实予以调整。关于未休年休假工资问题。现已查明，在双方劳动关系存续期间，吉林高速及吉林省高速公路管理局并未安排安玉山进行年休假。国务院《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起实施，第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天；第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬；人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。根据上述规定，吉林高速应按日平均工资200%的标准，向安玉山补发自2008年1月起未休年假工资的差额部分。根据安玉山实际参加工作年限，其自2008年至2016年期间每年应享受带薪年休假10天，2017年应享受年休假2天。因安玉山自2010年3月起平移至吉林高速，故该年度的未休年休假补贴应当由原单位即吉林省高速公路管理局支付1天，其余9天由吉林高速支付。结合四平市历年最低工资标准，并结合各年度应休年假天数，对于安玉山未举证证明的月工资数额的工资标准，按照四平市最低工资标准计算，故吉林省高速公路管理局应当向安玉山支付的未休带薪年假工资差额为：2008年为551.72元（600元/月÷21.75天×10天×2倍）、2009年为551.72元（600元/月÷21.75天×10天×2倍）、2010年度为67.12元（730元/月÷21.75天×1天×2倍），以上共计1170.56元。吉林高速应当向安玉山支付的未休带薪年休假工资为：2010年度为604.14元（730元/月÷21.75天×9天×2倍）、2011年度为818.39元（890元/月÷21.75天×10天×2倍）、2012年度为965.51元（1050元/月÷21.75天×10天×2倍）、2013－2015年度每年均为1197.24元（1302元/月÷21.75天×10天×2倍），2016年度为1379.31元（1500元/月÷21.75天×10天×2倍）、2017年度为137.93元（1500元/月÷21.75天×1天×2倍），以上合计为7497元。关于加班费的问题。因其未能提供证据证明存在加班事实，对此不予保护。关于未签订书面劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，现吉林高速提出超出时效的主张，予以支持，对安玉山的该项请求不予保护。关于安玉山提出的未缴纳养老保险的损失，因社会保险的征收与缴纳属社保部门行政征收的范畴，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，故不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、吉林高速于判决生效后三日内向安玉山支付经济补偿金32250元、未休带薪年休假工资差额7497元；二、吉林省高速公路管理局于判决生效后三日内向安玉山支付未休带薪年休假工资差额1170.56元；三、驳回安玉山其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取计5元，由吉林高速负担3元、由吉林省高速公路管理局负担2元。宣判后，吉林高速与安玉山均不服，向本院提起上诉。吉林高速的上诉请求是撤销原审判决，在查明事实的基础上依法改判驳回安玉山的诉讼请求；一审、二审案件受理费由安玉山承担。其理由为，原审判决认定事实及适用法律错误。吉林高速用工形式为非全日制用工，双方签订了《兼职劳务合同》，在行政部门备案仅是行政管理需要，原审判决以《兼职劳务合同》未在行政部门备案为由认定双方存在全日制用工关系属于认定事实错误。安玉山作为高速公路养护工，考虑其工作性质，其在完成工作任务后即可回家，且并非每天都需要上路打扫，农忙时也可以在家干农活。另外，类似案件的生效判决已经确认公路养护工的用工形式为非全日制用工。根据劳动合同法规定，非全日制可口头订立，随时解除，无需支付经济补偿金，安玉山关于未签订劳动合同补偿金的诉讼请求也已经超过仲裁时效期间，非全日制用工也不存在年休假一说，一审法院判令吉林高速支付安玉山未休年假工资没有法律依据。针对吉林高速的上诉请求，安玉山二审答辩称，吉林高速主张非全日制用工没有事实和法律依据，安玉山是吉林高速的正式工人，每日工作六小时以上，吉林高速按月向安玉山支付工资，双方履行的是劳动合同关系。吉林高速的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。安玉山的上诉请求是撤销原审判决第三项，改判支持安玉山原审时提出的关于吉林高速应向其支付未签订劳动合同赔偿金及未缴纳养老保险损失的诉请。其理由为，第一，安玉山自1996年入职以来始终从事公路清扫工作，单位始终按职工标准享受福利待遇，至2016年末，吉林高速以分公司的名义要求违法签订兼职劳务合同，到2017年4月违法解除劳动合同，安玉山才知道吉林高速未给签订书面劳动合同引发争议，故安玉山主张未签订劳动合同赔偿金并未超过诉讼时效；第二，根据最高院劳动争议司法解释三，安玉山主张吉林高速赔偿养老损失属于法院受案范围。针对安玉山的上诉请求，吉林高速二审答辩称，根据法律规定，劳动者要求缴纳养老保险的请求不属于人民法院的受案范围，安玉山主张签订劳动合同赔偿金的请求已超过诉讼时效，应予驳回。原审被告吉林省高速公路管理局二审未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司后更名为吉林高速公路股份有限公司运营维护分公司，该分公司系由吉林高速授权对养护工进行管理。二审中，吉林高速提交了吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司与安玉山签订的《兼职劳务合同》及《兼职人员意外伤害赔偿协议》各一份，签订时间均为2011年1月1日，《兼职劳务合同》载明，“乙方（安玉山）同意：在被雇佣期间，根据甲方（吉林高速）工作需要，兼职从事甲方安排的非全日制不定时的工作。……本协议有效期自2011年1月1日起，至2016年1月1日止……”《兼职人员意外伤害赔偿协议》载明吉林高速需要雇佣“非全职全时的兼职雇工协助甲方工作”，证明安玉山与吉林高速之间系非全日制工作关系，吉林高速为安玉山购买意外伤害险。安玉山对上述证据的真实性及证明问题均有异议，其上签名并非安玉山所写，并对此申请鉴定，吉林高速并未给安玉山缴纳意外险，兼职合同并未履行，且与劳动合同法规定的非全日制用工的规定不符。安玉山提交了两份证据，证据一是《长平高速清扫工管理制度》，证明安玉山的工作时间是上午7：30-10：00，下午1：30-4：00；证据二是社保部门为安玉山出具的个人未参加城镇保险的养老证明和安玉山在网站下载的单位应缴纳养老保险的比例表，证明吉林高速应向安玉山赔偿养老损失。吉林高速质证称，对证据一的真实性有异议，且该证据与本案无关；对证据二参保证明的真实性无异议，但不能证明安玉山本人未参与农村养老保险，对缴费金额的真实性和证明问题均有异议，无法证明安玉山的损失。本院认为，安玉山主张自1996年初入职吉林省高速公路管理局，并自2010年吉林高速成立开始，在吉林高速从事公路养护工作，双方形成事实上的劳动关系，并据此主张解除劳动关系的经济补偿金、带薪年假工资、节假日加班费、未签订书面劳动合同二倍工资和养老保险损失。吉林高速辩称双方协议采用非全日制用工形式，无需支付各项补偿。关于安玉山在吉林高速工作期间的用工形式问题。首先，从2016年吉林高速公路股份有限公司运营维护分公司与安玉山签订的《兼职劳务合同》、《兼职人员意外伤害赔偿协议》看，该《兼职劳务合同》的期限自2016年9月2日至2019年9月2日，合同内容明确约定安玉山“兼职从事甲方安排的非全日制用工的不定时的工作”。《兼职人员意外伤害赔偿协议》中也存在“非全日制”、“兼职”等字样，安玉山认可上述两份协议是其本人签字，安玉山在协议上签字的行为即应视为知悉并认可非全日制的用工形式。其次，从工作内容看，安玉山作为养路工负责约两公里高速路面及路边清扫、维护工作，包括夏季杂草剪除，冬季配合扫雪车清理积雪等。安玉山陈述每日八小时的工作时间不符合其实际工作量。再次，根据吉林高速公路股份有限公司维护分公司的多份管理制度，养路工的工作时间均为每日四小时，安玉山离职后，接替其工作的养路工人均在工作制度及考勤表上签字确认以上工作内容及每日四小时的工作时间，且吉林高速已经在劳动行政部门对非全日制用工形式进行登记备案，虽然安玉山对以上内容未予确认，但其在职期间从事的工作内容、工作时间应与其接替者基本一致。因此，综合考虑双方订立合同时的合意以及安玉山的工作内容、工作时长等因素，应当认定安玉山在吉林高速工作期间从事非全日制用工。虽然安玉山主张吉林高速在二审中提交的2011年两份协议均非本人所签，并对此申请鉴定，但安玉山自1996年至2017年期间，工作内容、工作时间、工作性质并未发生变化，安玉山亦认可2016年两份协议的真实性，应认定2016年两份协议实为2011年协议的延续，且2011年的协议已经得到实际履行，故对安玉山鉴定申请不予准许。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”以及第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”之规定，在该用工形式下，安玉山主张解除劳动合同的经济补偿金、未休带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍工资均无法律依据，本院不予支持。安玉山上诉主张吉林高速应向其赔偿养老保险损失，但根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款之规定，“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”，法律并未强制规定用人单位应为非全日制员工缴纳养老保险，故对安玉山的上诉主张，本院亦不予支持。由于吉林省高速公路管理局并未提出上诉，视为其对原审判决的认可，故对原审判令其向安玉山支付未休带薪年休假工资，仍予以维持。综上，原审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初3732号民事判决第二项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初3732号民事判决第一项、第三项；三、驳回被上诉人安玉山的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计25元，均由被上诉人安玉山负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈太云代理审判员  梁 明代理审判员  梁欣华二〇一八年五月十四日书 记 员  张鹤馨