北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第03641号
上诉人（原审原告）董银刚，男，1980年5月27日出生。
委托代理人林岩，北京市融道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古伊利实业集团股份有限公司北京乳品厂，住所地北京市密云县经济开发区清源路1号。
负责人潘刚，总裁。
委托代理人刘晓艳，女，1981年8月13日出生，内蒙古伊利实业集团股份有限公司北京乳品厂人事专员。
委托代理人范保强，男，1986年8月10日出生，内蒙古伊利实业集团股份有限公司北京乳品厂法务。
上诉人董银刚因与被上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司北京乳品厂（以下简称伊利公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第34166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官江惠、法官郑慧媛参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终�。
董银刚在一审中起诉称：董银刚原系伊利公司员工，因双方发生劳动争议，后董银刚向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，董银刚对仲裁裁决不服，故诉至法院，要求支付：1.2013年11月1日至2014年1月18日拖欠的工资10648元及拖欠工资的25%经济补偿金2662.1元；2.2005年12月30日至2014年1月18日期间的未休年假工资19583.08元；3.2005年12月30日至2014年1月18日期间的法定节假日加班工资31332.93元；4.解除劳动关系的经济补偿金42593.2元；5.2005年12月30日至2009年12月31日期间未缴社会保险赔偿金12000元。
伊利公司在一审中答辩称：不同意董银刚诉讼请求，同意仲裁裁决。
一审法院审理查明：董银刚于2005年12月30日入职伊利公司，担任销售代表工作。双方签有2008年1月1日至2010年12月31日及2011年1月1日至2015年12月31日的劳动合同，劳动合同约定董银刚�行不定时工作制。2004年9月23日经北京市密云县劳动和社会保障局审批，准予伊利公司对其销售人员等实行1年期的不定时工作制；2007年4月25日经北京市密云县劳动和社会保障局审批，准予伊利公司对其销售人员等实行3年期的不定时工作制；2010年3月25日经北京市密云县劳动和社会保障局审批，准予伊利公司对其销售部人员等实行3年期的不定时工作制；2014年2月28日的不定时工作制审批表显示，准予伊利公司对其销售部人员等实行3年期的不定时工作制。董银刚对上述审批手续的真实性予以认可，但主张不定时审批制的审批包含了其，无法证明其执行不定时工作制。
董银刚为农业户口，伊利公司自2008年5月起为董银刚缴纳工伤保险；2010年1月起为其缴纳养老和失业保险；2012年1月起为其缴纳医疗和生育保险。
另伊利公司主张董银刚工作至2013年10月19日，之后没有上班，�利公司为证明其主张提交2013年9月至2014年1月26日期间的手持终端考勤记录，该记录未显示2013年10月19日后董银刚出勤的记录。董银刚不认可伊利公司上述手持终端考勤记录，并称上述记录有意规避了从2013年9月29日至10月7日期间的考勤情况，并主张2013年10月20日前其一直通过手持终端打卡记考勤，之后伊利公司收走了手持终端，2014年1月2日伊利公司又给其手持终端，另外伊利公司还通过指纹打卡记考勤；董银刚未能就伊利公司采用指纹打卡提交证据。伊利公司称其公司自从有了手持终端后就不采取指纹打卡了，并且其未收回董银刚的手持终端。
董银刚主张2013年11月20日、21日因伊利公司未支付其工资，故其没有上班，其他时间其都在市场上转店，董银刚为证明其2013年10月19日至2014年1月18日期间工作的主张提交2014年1月9日的发票，但未提交其他证明其自2013年10月19日之�仍在进行工作的证据。伊利公司不认可上述发票复印件，并主张该证据董银刚可自行制作，且一天的发票也不能证明董银刚自2013年10月后一直在工作。
另董银刚认可2013年12月26日单位以其旷工为由给其发放了到岗通知。2014年1月20日，董银刚向伊利公司发出了内容为“从2013年11月1日开始，贵公司一直拖欠董银刚的工资，至今未发。同时，贵公司未按法律规定给董银刚足额缴纳社会保险，至今贵公司己经违法，董银刚根据法律规定，解除劳动合同，并要求贵公司给予赔偿”等的《解除劳动合同通知书》，伊利公司收到了该《解除劳动合同通知书》。
一审庭审中，伊利公司主张董银刚的月工资由基本工资2300元乘以l.4，再加上提成构成，董银刚对上述工资构成不予认可，并主张其工资即为实发工资。另伊利公司于每月18日左右通过银行转账的形式支付上月的工资，董银刚的工资己支付至2013年10月底，董银刚的实发工资情况为：2013年1月实发工资4265.65元、2月实发工资4377.69元、3月实发工资5530.23元、4月实发工资5519.84元、5月实发工资4898.55元、6月实发工资7768.92元、7月实发工资5350.28元、8月实发工资4671.06元、9月实发工资6970.28元、10月实发工资5313.38元，经计算，上述实发的月平均工资为5467元。
董银刚主张其入职伊利公司前有两年的工作年限，但未提供证明其入职伊利公司前工作年限的证据，伊利公司对其主张亦不予认可。另董银刚于2009年1月20日至25日休年假5天、2011年12月12日至16日休年假5天、2012年12月10日至14日休年假5天、2013年8月15日至17日休年假3天；伊利公司未举证证明董银刚2008年的未休年休假情况。另董银刚主张其存在法定节假日加班，董银刚未提供证据证明其法定节假日存在加班事实；伊利公司对董银刚该项主张不予认可�
另董银刚就其与伊利公司的争议向朝阳仲裁委提起劳动仲裁，后朝阳仲裁委出具京朝劳仲字（2014）第03178号裁决书，裁决：1.伊利公司支付董银刚2006年1月至2009年12月期间未缴养老保险的赔偿金5802.5元及未缴失业保险的一次性生活补助费2912元；2.伊利公司支付董银刚2008年、2010年及2013年未休年休假工资5026.75元；3.驳回董银刚的其他仲裁请求。董银刚不服，提起本案一审诉讼。
一审法院判决认定：董银刚入职伊利公司后担任销售代表，其所从事的系销售工作，伊利公司经劳动行政部门行政许可已准予伊利公司的销售人员实行不定时工作制，而双方签订的劳动合同亦约定董银刚执行不定时工作制，且董银刚并未就其存在法定节假日加班的事实进行举证，综合考虑销售工作的性质，对于董银刚要求支付法定节假日加班费的请求，一审法院不予支持。
另伊利公司提交的�持终端考勤记录未显示2013年10月19日后董银刚有出勤的记录，董银刚虽主张伊利公司一段期间内收走了手持终端考勤记录，但董银刚未就此进行举证，且董银刚未就其2013年10月19日之后正常工作的主张提交充分证据，故一审法院对董银刚主张不予采信，一审法院对其要求支付2013年11月1日至2014年1月18日期间工资及25%经济补偿金的请求不予支持。
另伊利公司自2012年1月后即已为董银刚缴纳了工伤、养老、失业、医疗及生育等五项社会保险，其已不存在缺项的情况，董银刚再以未足额缴纳社会保险为由解除劳动合同并无依据，另因一审法院亦对董银刚所主张的伊利公司拖欠其2013年11月1日至2014年1月18日期间工资的主张未予采信，故董银刚解除劳动合同的理由于法无据，一审法院对其要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求不予支持。
另因董银刚为农业户口，且伊利公司未为董银刚缴纳2006年1月至2009年12月的养老保险与失业保险，故仲裁裁决伊利公司支付董银刚2006年1月至2009年12月期间未缴纳养老保险的赔偿金5802.5元及未缴失业保险的4个月的一次性生活补助费2912元并无不当，一审法院对此予以支持；董银刚要求支付2006年1月至2009年12月期间未缴纳其他社会保险险种赔偿金的请求，于法无据，一审法院不予支持。
关于年休假工资，董银刚未提供其入职伊利公司前有两年的工作年限的证据，且伊利公司对其主张不认可，故一审法院对其主张不予采信。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，2008年至2014年期间董银刚每年度应享受5天的带薪年假，因董银刚2009年己休年假5天、2011年己休年假5天、2012年己休年假5天、2013年已休年假3天，但伊利公司未提供董银刚其他休年假的证据，故伊利公司应支付董银刚2008年5天、2010年5天、2013年2天未休的年假工资，仲裁裁决的未休年休假工资的数额5026.75元并无不当，一审法院对此予以支持。另因董银刚解除劳动合同时，2014年度尚未结束，伊利公司无法安排其休年假，故董银刚要求支付2014年的未休年休假工资的请求，于法无据，一审法院不予支持。关于董银刚所主张的2008年1月1日之前未休年假工资的请求，于法无据，一审法院对此不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，判决：一、伊利公司自判决生效之日起10日内支付董银刚未缴养老保险的赔偿金5802.5元及未缴失业保险的一次性生活补助费2912元；二、伊利公司自判决生效之日起10日内支付董银刚未休年休假工资5026.75元；三、驳回董银刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
董银刚不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院认定事实不清，剥夺劳动者的根本权利，适用法律错误。一、2013年11月1日至2014年1月18日拖欠工资，事实清楚，至今没有给董银刚发放工资。二、由于伊利公司拖欠工资和未足额缴纳社会保险，劳动者有权解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金。而一审法院简单认定个人解除劳动合同理由于法无据。伊利公司在合同的有限期内，没有解除合同，就应当支付2013年11月1日至2014年1月18日的工资，而用人单位没有支付工资，故劳动者有权解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金。故上诉请求：1.改判伊利公司支付2013年11月1日至2014年1月18日拖欠工资10648元及拖欠工资25%经济补偿金2662.1元；2.改判伊利公�支付2005年12月30日至2014年1月18日未休年假工资19583.08元；3.改判伊利公司支付2005年12月30日至2014年1月18日法定节假日加班工资31332.93元；4.改判伊利公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金42593.2元；5.改判伊利公司支付2005年12月30日至2009年12月31日未缴纳社会保险赔偿金12000元；或发回原审法院重新审理；6.判令伊利公司承担本案一审、二审诉讼费用。
伊利公司服从一审法院判决。其针对董银刚的上诉请求答辩称：不同意董银刚的上诉请求。2013年10月19日董银刚就未曾上班，属于自动离职，并不存在未解除和未发放之后工资的事实。其所要的加班费，根据劳动合同约定的是不定时工作制，不存在加班的事实。其主张的年休假，伊利公司一审中已经提交了其休假的证据，按照一审判决有部分年休假未支付是因为超过了诉讼时效，故伊利公司不同意支付。根据伊利公司提交�证据可以充分证明董银刚是自行离职，不存在支付解除劳动合同经济补偿金的事实。且据伊利公司了解，其现在已经有工作单位，且中国国际智力公司为其缴纳了社会保险。对于未办理离职手续的主张，伊利公司提交的证据10可以证明。证据9可以证明其是向伊利公司提出的辞职，证明双方劳动关系已经解除。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、手持终端考勤记录、发票复印件等在案佐证。
本院认为：董银刚入职伊利公司后担任销售代表，其所从事的系销售工作，伊利公司经劳动行政部门行政许可已准予伊利公司的销售人员实行不定时工作制，且双方签订的劳动合同亦约定董银刚执行不定时工作制，董银刚并未就其存在法定节假日加班的事实进行举证，综合考虑销售工作的性质，对于董银刚要求支付�定节假日加班费的请求，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。
董银刚认可2014年1月8日之前其从事销售工作进行转店，而伊利公司提交的手持终端考勤记录未显示2013年10月19日后董银刚有出勤的记录，董银刚虽主张伊利公司修改了手持终端考勤记录，但并未就此进行举证，本院对此不予采信。董银刚主张2014年1月8日后伊利公司将其调岗到办公室，其工作至2014年1月18日，伊利公司对此不予认可，董银刚未提交证据予以证明，且董银刚签字确认的手持终端考勤机的登记记录显示其于2014年1月8日将考勤机交回伊利公司的原因系离职，与董银刚调岗的主张不相符，故本院对董银刚关于其2014年1月8日调岗至办公室工作的主张不予采信。董银刚的现有证据不足以证明其2013年10月19日之后正常工作的主张，故一审法院对其要求支付2013年11月1日至2014年1月18日期间工资及25%经济补偿金的请求不予支持，并无不当，本院予以确认。
伊利公司自2012年1月后即已为董银刚缴纳了工伤、养老、失业、医疗及生育等五项社会保险，且伊利公司不存在拖欠董银刚2013年11月1日至2014年1月18日期间的工资，故董银刚要求伊利公司支付解除劳动关系经济补偿金缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。
因董银刚为农业户口，且伊利公司未为董银刚缴纳2006年1月至2009年12月的养老保险与失业保险，故一审法院判决伊利公司支付董银刚2006年1月至2009年12月期间未缴纳养老保险的赔偿金及未缴失业保险的4个月的一次性生活补助费正确；董银刚要求支付2006年1月至2009年12月期间未缴纳其他社会保险险种赔偿金的请求，于法无据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以确认。
关于年休假工资，董银刚未提供其入职伊利公司前有两年工作年限的�据，且伊利公司对其主张不认可，应由董银刚承担相应的不利后果。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，2008年至2014年期间董银刚每年度应享受5天的带薪年休假，因董银刚2009年己休年假5天、2011年己休年假5天、2012年己休年假5天、2013年已休年假3天，但伊利公司未提供董银刚其他休年假的证据，故伊利公司应支付董银刚2008年5天、2010年5天、2013年2天未休年休假工资。因董银刚解除劳动合同时，2014年度尚未结束，伊利公司无法安排其休年假，故董银刚要求支付2014年的未休年休假工资的请求，于法无据，一审法院不予支持并无不当。关于董银刚所主张的2008年1月1日之前未休年假工资的请求，于法无据，一审法院对此不予支持，亦无不当。
综上，董银刚的上诉请求均依据不足，本院不予支持。一审法院判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由董银刚负担（已交纳5元，余款于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由董银刚负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 江 惠
代理审判员 郑慧媛
二〇一五年四月二十日
书 记 员 刘 旭