湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂刑终79号
原公诉机关湖北省人民检察院汉江分院。
上诉人（原审被告人）程志敏，男，1989年12月15日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化程度，个体工商户，住天门市。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年4月22日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
湖北省汉江中级人民法院审理湖北省人民检察院汉江分院指控原审被告人程志敏犯故意伤害罪一案，于2017年11月28日作出（2017）鄂96刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人程志敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定：被告人程志敏与妻子伍某在天门市岳口镇天岳路共同经营“志远汽修”店，被害人刘某一家亦在“志远汽修”店对面经营一家汽修店。因之前刘某将其朋友李某介绍与程志敏谈恋爱，后程志敏退婚，但刘某一直与李某保持来往，伍某遂对刘某心生不满。2017年4月22日9时许，刘某与程志敏、伍某在“志远汽修”店内因琐事发生争执，程志敏与刘某发生肢体冲突，刘某将程志敏胳膊咬伤，程志敏持水果刀朝刘某背部捅刺一刀。随后，程志敏委托他人拨打120，并随急救车一起将刘某送至天门市第二人民医院抢救，刘某经抢救无效当场死亡。后刘某家人报警，接警而至的民警于当日10时许在医院门口将在此等候的程志敏抓获。经鉴定，刘某系被截面宽度在2.5厘米以内的单刃锐器致伤左胸背部，造成左肺下叶破裂，因急性失血性休克而死亡。
2017年4月22日，被告人程志敏亲属赔偿被害人刘某亲属丧葬费人民币1.8万元。一审法院审理期间，程志敏的亲属又自愿赔偿被害人刘某亲属经济损失人民币15万元，刘某亲属对程志敏的行为表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1．公安机关出具的抓获经过、发破案经过等材料证明：2017年4月22日上午10时许，天门市公安局岳口派出所接警后，民警在天门市第二人民医院将被告人程志敏抓获。
2．证人欧某1的证言：2017年4月22上午9时许，我在店里突然听到程志敏店里有打架的声音。我跑过去，看到刘某躺在地上，嘴里都是血，程志敏在后面把刘某扶着，程志敏的老婆伍某站在屋后面。程志敏看到我之后叫我赶紧打120。我拨打120后，过了10分钟左右，救护车来了。程志敏把刘某抬到救护车上，跟着救护车一起走了。
3．证人郑某的证言：2017年4月21日中午12时左右，刘某在我们店里玩，听到程志敏的老婆伍某在她的店里骂刘某，当时好像是骂了“婊子”之类的话，刘某听到后跟伍某对骂了几句。我当时劝刘某不要往心里去，不要把事情搞大了。刘某之前给程志敏介绍了一个女朋友，这几天那个女的在刘某那里玩，被伍某看到了，可能为此伍某才骂刘某。
4．证人曾某的证言：2017年4月22日上午9时40分左右，我接到出诊电话。到现场后，我发现一个女的被刀捅伤，一个年轻男子抱着她。我将他们一起带到医院，并参与了抢救，到了手术台发现受伤的人已经没有了生命体征。那个男的一直在医院门口，后来被公安人员带走了。
5．证人郭某的证言：2017年4月22日上午10时许，我老公侯某接到我哥哥郭凯的电话，说我嫂子被人杀了，现在天门市第二人民医院抢救。我和侯魁一起到天门市第二人民医院抢救室门口。医生说人已经死了，我哥哥郭凯情绪很激动，我问他报警了没有，他说没有，我就打电话报警了。
6．证人伍某的证言：刘某以前给程志敏介绍过一个女朋友，近期经常把那个女的带到她店里玩，并且经常到我面前刺激我，我就骂了那个女的一句“婊子”，刘某就是为这事来打我。2017年4月22日上午8时许，刘某冲到我店内要打我，我老公程志敏把她拦住了。我怕被打，就站在程志敏身后。刘某叫程志敏滚开，并对程志敏说不关他的事。程志敏叫刘某出去，刘某抓着程志敏不放并动手打程志敏，还用嘴咬程志敏。程志敏就和刘某打了起来，刚开始用手在打，后来刘某倒下去的时候，我没注意程志敏有没有拿器械，等我回过神来，刘某已经倒在地上，身边有一滩血。程志敏就用手托住刘某并叫我打120。我叫隔壁补胎的欧某2帮忙打120。救护车来后，程志敏抱着刘某上了救护车。
7．证人李某的证言：2014年我和程志敏谈过朋友，是通过刘某介绍认识的。2017年4月21日中午12时左右，我学车经过刘某家，刘某跟我说伍某骂我和她好几天了，我说让她骂。刘某说：“她骂你可以，骂我不行”，就要去问她为什么骂。我劝刘某不要和伍某扯皮，说完我就走了。
8．公安机关制作的现场勘查笔录、现场示意图及现场照片等材料证明：侦查人员在案发现场提取了一个塑料刀柄、一个塑料刀套及一把附有血迹的无柄水果刀。该水果刀经程志敏于一审开庭时当庭辨认，确认系其作案时使用的凶器。
9．湖北省天门市公安司法鉴定中心出具的（天）公（刑）鉴（法）字[2017]787号法医学尸体检验鉴定意见：刘某系被截面宽度在2.5厘米以内的单刃锐器致伤左胸背部，造成左肺下叶破裂，因急性失血性休克而死亡。
10．公安机关提供的说明一份及照片三张，证明被告人程志敏被抓获时胳膊上有伤痕。
11．被害人刘某亲属提供的收条及谅解书证明：被告人程志敏亲属于案发后及一审审理期间分别赔偿被害人刘某亲属人民币1.8万元、15万元，刘某亲属对被告人程志敏表示谅解。
12．被告人程志敏供述：2012年，我在天门市岳口镇开了一家汽车修理厂，认识了对面开汽修店的刘某。2014年7月，刘某介绍我与李某相识并确立恋爱关系，后在准备结婚前我把婚退了。2014年底，我经人介绍认识了伍某，并于2015年正月十一日结婚。2017年4月的一天，刘某把李某带到她店里玩，李某到处跟人打招呼，伍某看到后心里不舒服，骂了几句。2017年4月21日中午12时左右，我在店里吃饭，刘某在我们隔壁和卖墙纸的夫妻说话。后来我听到刘某跟伍某对骂起来。2017年4月22日上午9时30分左右，伍某买早餐回来，说过早的时候碰到刘某，刘某要打她，我就安慰了她几句。我正在过早的时候，刘某来了，我把她挡在门口，说这里不欢迎她，叫她出去。刘某不停地骂我们，还用嘴咬我，用手打我。我当时脑袋一发热就顺手把电脑桌上的水果刀拿起来朝刘某的背部捅了一刀。捅完后我看到手上只有刀把，刀身插在刘某的身上，我就把刀身抽出来，丢在我店里面了。这时我看到刘某的伤口直往外涌血，就把她的伤口捂住，当时很多人围过来了，我就叫他们快打120。救护车来了之后我跟着一起到了医院，站在抢救室门口等着。过了半个小时，民警就把我带走了。
13．公安机关提供的户籍证明等材料，证明了被告人程志敏的身份情况。
根据上述事实和证据，原审判决如下：被告人程志敏犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。
上诉人程志敏提出：1.被害人刘某动手在先，我的行为属于防卫过当，不构成故意伤害罪。2.我有自首情节。3.案发后，我积极赔偿被害人亲属经济损失，并取得被害人亲属谅解，原审判决量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人程志敏因琐事持刀捅刺被害人刘某，并致其死亡的事实清楚，证据确实、充分。原审判决所列证据，均经一审开庭时出示、宣读并质证，并经二审核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院均予以确认。
本院认为，上诉人程志敏因琐事故意伤害他人身体，致人死亡，其行为构成故意伤害罪。关于上诉人程志敏提出被害人刘某动手在先，其行为属于防卫过当，不构成故意伤害罪的上诉理由。经查，本案系程志敏的妻子伍某和被害人刘某之间的琐事纠纷引起，虽然刘某与程志敏发生肢体冲突后先咬了程志敏，但尚未造成对程志敏严重的人身危险，程志敏拿起电脑桌上的水果刀将刘某捅伤，致刘某死亡，其主观上明知其用刀捅刺被害人可能造成被害人受伤或者死亡的后果，在此前提下，程志敏积极实施针对被害人的伤害行为，其行为符合故意伤害罪的构成要件，原审判决定罪准确。虽然被害人刘某有咬程志敏的行为，但不是刑法意义上的不法侵害，因为当时双方互有拉扯行为及肢体冲突，且伍某也在一旁，程志敏在可以采取其他方式制止刘某的情况下，仍持刀对其进行捅刺，其行为不具有正当防卫的性质，也不构成防卫过当。故程志敏的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人程志敏提出其有自首情节的上诉理由。经查，程志敏在捅刺刘某后，委托他人拨打120，并在救护车到达后，随车一同将刘某送往医院抢救。在当时的情形下，救人为第一要务，程志敏没有及时报警属情有可原。但在刘某被送进医院抢救之后，程志敏在医院等待期间，仍然没有自行报警或者委托他人报警，后在不明知他人报警的情况下被接警而至的民警抓获。程志敏的行为既不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定的“视为自动投案”的七种情形，也不符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》第一条关于“自动投案”的具体认定中规定的包括“明知他人报案而在现场等待”在内的“视为自动投案”的情形。司法解释设立上述各种“视为自动投案”的情形，体现的是犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性，而本案程志敏的行为不具备投案的主动性，故其虽有如实供述犯罪事实的情节，但依法不应认定为自首，故程志敏的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于程志敏提出案发后，其积极赔偿被害人亲属经济损失，并取得被害人亲属谅解，原审判决量刑过重的上诉理由。经查，原审判决考虑到本案系民事纠纷引发，被害人刘某有一定过错，且案发后程志敏积极参与抢救被害人，归案后如实供述犯罪事实，并能积极赔偿被害人亲属经济损失，取得了被害人亲属的谅解等情节，已经对程志敏从轻判处，原审判决量刑适当，故程志敏的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 刚
审判员 陈作平
审判员 李艳芳
二〇一八年三月二十日
书记员 郑 阳