江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4459号
上诉人（原审被告）：朱新华，男，1969年2月5日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
委托诉讼代理人：徐炳达，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：童旭，江法苏洲际英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江兴峰，男，1976年7月7日生，汉族，住安徽省利辛县。
委托诉讼代理人：张弛，上海正源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：季勤勤，上海正源律师事务所律师。
原审被告：大丰路驰物流有限公司，住所地江苏省大丰市。
法�代表人：杭正奎，该公司董事长。
原审被告：南通旺发运输有限公司，住所地江苏省南通市。
法定代表人：张宝斌，该公司董事长。
上诉人朱新华因与被上诉人江兴峰及原审被告大丰路驰物流有限公司（以下简称路驰公司）、南通旺发运输有限公司（以下简称旺发公司）合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇商初字第00916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。江兴峰曾于上诉期内提起上诉，后于2017年3月7日向本院书面申请撤回上诉，本院已另行裁定准许其撤回上诉。本案现已审理终结。
朱新华上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或查明事实后依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不清。1�根据48份运输合同，前期的运费是84.95万元，打款支付的尾款是64万元，该数额与江兴峰所称的打款65.63万元不符，江兴峰承认上述运输合同的运费尾款均由我支付，那么该合同的前期费用按理说也是由我支付。我在一审提供了银行流水账单的取现记录，取现金额和时间与支付给司机的预付款数额完全吻合，同时我提供的日记本中记载的预付运费和运费尾款的数额及时间一一对应，该日记本记载的内容、时间形成于当时，可以对此进行笔迹鉴定。2、江兴峰未支付预付款，也未提供证据证明其支付了预付款，48份运输合同前期预付运费包括油卡18.4万元、现金66.55万元，一审法院仅凭宗某的证言与江兴峰以油卡方式支付运费的陈述相吻合，就认定前期的预付款由江兴峰支付不当，江兴峰连购买油卡都需要赊账，根本没有支付前期预付款的能力。江兴峰也未提供支付上述66.55万元现金预付款的来源以及银行流水材料。3、江兴峰称我为其介绍案涉运输业务，我本人得50万元介绍费，纯属虚构，江兴峰没有参与案涉运输业务的经济能力，我负责全程监督、联系承接该笔业务，现场指挥装车，购买装货所需要的垫木，最后与南通中远物流有限公司（以下简称中远公司）结算。按照一审所认定的事实，我委托江兴峰完成案涉运输业务，则我与江兴峰之间成立委托关系，江兴峰不可能为了获得5万元报酬而为我垫付80多万元。因此，江兴峰有关我仅得50万元介绍费的说法，于情于理于法相悖。4、我已经向江兴峰支付了5万元劳务费，这一点从我和江兴峰的电话录音可以反映，江兴峰想做该笔业务，出了10万元保证金，但我认为远远不够，至少得100万元，江兴峰没有这个经济实力，故而未做。之后我将15万元投资款退还给了江兴峰。以上可以反映我向�兴峰支付了5万元的劳务费。5、一审法院适用合同法的规定，恰恰证明江兴峰没有支付80多万元的预付款。江兴峰为了完成我委托的业务而获得5万元的劳动报酬，不惜支付80多万元，不符合常理。既然一审认定实际承运人是我，我有能力也实际支付了全部运费，并提供了日记本、录音等材料予以佐证，从高度盖然性来说，应认定案涉运输业务由我承接并支付了全部运费。即使有部分运费是经过江兴峰的手支付给司机，也是由我支付给江兴峰的。二、一审举证责任分配错误。关于预付款的交付凭证，一审将举证责任分配给我错误。预付款支付给了驾驶员是事实，但不等于预付款给了驾驶员就是江兴峰垫付的，江兴峰应对垫付费用的事实承担举证责任。因为一审认定江兴峰和朱新华之间是委托代理关系，而委托代理关系约束的是委托人和第三人，法律关系直接建立在委托人和第三人之间，故款项支付的法律责任也是在委托人和第三人之间，在这种情况下，应该由委托人向第三人直接支付，如果江兴峰认为首付款由其垫付，应对此承担举证责任。
被上诉人江兴峰辩称，1、我垫付的80多万元并非一笔支付，而是分三个月支付，平均每天只要一万元的运费，我在南通已经做了多年的运输业务，有能力支付上述垫付款。2、驾驶员将所有回单都交给了我，朱新华称每一笔运费均由其支付，却拿不出驾驶员收到现金的收条，我申请的证人出庭时陈述在现场装好货之后拿到我给的第一笔运费才出发，一审中我也提供了从我本人卡上向驾驶员支付运费的汇款记录，证人宗某也出庭证明了所有赊欠的油卡，最后均由我付款。3、本案所有运输合同均以我个人的名义签订，在整个运输过程中我都认为是自己的业务。朱新华称�全程监管运输合同的履行，却不在任何一份合同上签字，明显不符合常理。基于双方的纠纷延续了较长时间，我才认可一审法院所认定的委托关系，事实上这个认定对朱新华有利，使我完全丧失了分割利润的权利。朱新华只能证明给了我30多万元，但我直至一审庭审结束仍自认朱新华付了60多万元。上述事实足以证明朱新华的陈述、抗辩、上诉不可信。
原审被告路驰公司、旺发公司未到庭应诉。
江兴峰向一审法院起诉请求：朱新华、路驰公司、旺发公司支付江兴峰运费1523699元并支付自起诉之日至实际给付之日止的欠款利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）。
一审法院认定事实：2012年9月13日，承运方朱新华借用路驰公司名义与托运方中远公司签订《货物运输合同》一份，�同中加盖了路驰公司的公章并由朱新华作为该公司代表签字。双方在合同中约定：承运路线为南通中远重工有限公司（以下简称中远重工公司）至内蒙古锡林浩特大唐胜利煤矿现场；承运货物为3台套大唐破碎机钢结构件，约2100吨；运输方式为路驰公司安排汽运车辆将货物运输至中远公司指定地点；3台套结构件运输费268万元，此价格包括从中远重工公司到目的现场的运费、运输保险费、过路费、可能的罚款及其他不可预见费用；按照《交运单》的要求将货物送到指定地点交给指定的收货人，并要求指定的收货人在《交运单》“客户签收联”上签字盖章，并交还中远公司；《交运单》的“客户签收联”作为完成运输义务的证明，与发票共同作为运费结算凭证。
朱新华签订合同后，与江兴峰取得联系。江兴峰组织联系了承运人并与承运人签订�书面合同，合同载明的托运人为江兴峰。运输费的部分预付款以加油卡形式支付。朱新华联系购买了装货所需的垫木。货物到达目的地后，运输费余款均由朱新华通过银行汇款的方式支付，金额为656300元。承运人总计收到的运输款金额为1489500元，首付款金额为833200元（1489500-656300）。货物运输回单由江兴峰签收并持有，江兴峰后将回单原件交给中远公司。
2012年9月19日，路驰公司向中远公司发出委托付款书，要求中远公司将运费2679999元汇入旺发公司账户。2012年9月至2013年10月期间，中远公司陆续向旺发公司汇付货款总计2679999元，路驰公司已全额开具发票。
双方对案涉运输合同实际由谁完成及运输合同的首付款由谁支付发生争议。对争议双方提供的证据进行分析，江兴峰提供了书面的运输合同和证人证言，能够相互�证，江兴峰实际完成运输业务并支付运费首付款的事实具有高度可能性。而朱新华提供的银行账户的相关打款、取现、付款凭证等记录，不能排除合理怀疑，其提供的日记系单方陈述，证明力弱于书面合同和证人证言。故对争议事实认定如下：朱新华与中远公司签订《货物运输合同》后，朱新华委托江兴峰履行朱新华在该份合同中的义务，即将《货物运输合同》中约定的货物送至指定地点。江兴峰接受委托后，以托运人的身份与承运人签订了运输合同，并支付了预付款合计833200元。
一审法院认为：朱新华委托江兴峰完成案涉运输业务，双方成立委托合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。江兴峰已经完成了朱新华委托的运输业务，朱新华应当向其支付报酬。关于�酬的金额，江兴峰主张朱新华承诺仅收取50万元转包费用未有任何证据予以佐证，也未获朱新华认可，对该事实不予认定。另一方面，尽管朱新华辩称江兴峰系其雇佣的主张未能认定，但其主张关于双方约定朱新华向江兴峰支付费用5万元的事实，仍然可以视为双方就受托方报酬的约定，根据此前分析，朱新华称其已经向江兴峰支付该5万元的事实难以认定，故朱新华应当向江兴峰支付报酬5万元。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。本案中，江兴峰垫付了预付款833200元，朱新华应当偿还该笔费用。朱新华应当支付的款项合计为883200元（50000+833200）。朱新华挂靠路驰公司，系借用路驰公司名义，路驰公司应对朱新华的给付义务承担责�。而旺发公司仅是接受中远公司付款，并无证据表明其系借用账户，故江兴峰要求旺发公司承担给付义务无事实依据，对江兴峰的该项诉请，不予支持。综上所述，路驰公司、朱新华应当向江兴峰支付报酬和垫付的费用，判决：一、路驰公司、朱新华于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付江兴峰883200元。二、驳回江兴峰的其他诉讼请求等。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
朱新华提交以下证据：
1、朱新华和万某的通话录音一份、朱新华和江兴峰的通话录音两份、陈东东与江兴峰的通话录音一份，以证明证人万某在一审中作伪证，朱新华在业务上叫江兴峰帮忙，支付江兴峰劳务费5万元，现金预付款、尾款、油卡均由朱新华�付给万某。江兴峰在与陈东东的录音中说听到三个人的录音就懵了，说明江兴峰主张的事实不成立。
2、田吉顺出具的证明一份，以证明案涉运输业务由朱新华承接，运费及购买枕木的费用均由朱新华支付，具体运输由朱新华负责。
3、相关物流公司出具的证明一份，以证明在运输行业不存在拖欠运费的情况，如果江兴峰认为拖欠运费，不可能现在才打官司。
朱新华同时申请证人於某、钱某到庭作证，以证明朱新华现场交付首付款的情况。
证人於某陈述，我是中远公司的部门经理，在朱新华帮中远公司运输过程中到过现场两次，第一次是朱新华、江兴峰一起来看货和尺寸，第二次是发生翻车事故后，他们两个人站在一起谈了一些事情，当时朱新华拿着包，里面有一个信封，露出点红色的东西，应该是钱，当场交给了江兴峰，我看到这个情况就回避了。具体时间记不清了，对给了多少钱以及钱的性质均不清楚。
证人钱某陈述，我与朱新华是夫妻关系，大概在2012年9月份的一个周末，朱新华有事不在南通，让我把钱送给江兴峰，当时江兴峰在中远公司装货，我把五六万元交给江兴峰的时候，有好几个人在场，但我都不认识。
江兴峰申请证人丁某、曹某到庭，以证明江兴峰2012年9月21日请司机去吊货的事实以及江兴峰向司机支付运费的事实。
丁某陈述，2012年9月份，我老板打电话让我去中远钢结构厂找江兴峰，当时卡车上装的货掉下来了，用了两个小时才把货物吊上车，费用2500元是江兴峰给的现金。
曹某陈述，2012年9月份，我帮江�峰送过一些货，合同是和江兴峰签的，江兴峰在签合同的时候通过现金方式给了我8000元运费，剩余的运费已经全部结清，我本人不认识朱新华，如发生事故要找江兴峰。
江兴峰对朱新华提交的证据发表如下质证意见：1、对万某和朱新华通话录音的真实性无法确认，该录音内容在一审开庭前已经存在，且一审开庭的时候万某作为我方的证人出庭作证，万某在法庭上到庭作证并签字确认的笔录法律效力更高。对于朱新华与江兴峰的两份录音，该两份录音在一审中已经提供，二审中不属于新的证据，故没有必要发表新的质证意见。陈东东与江兴峰通话录音的形成时间在一审审理之前，二审不予质证，也与本案无关。2、田吉顺的证明属于证人证言，需要证人到庭作证。3、对相关物流公司出具的证明，真实性、关联性均不予确认。
对证人於某、钱某的证言，江兴峰质证认为：证人於某的证言，充分证明了我在一审中所陈述的事实，即运输后期朱新华是出过钱的；钱某和朱新华是夫妻关系，与本案有直接利害关系，不具有出庭作证的资格。朱新华质证认为：两位证人的证言能够证明案件事实，即江兴峰与朱新华之间有关驾驶员首付款的支付，在朱新华付款的情况下是不办手续的，这是他们的习惯，双方是委托和受委托的关系，合同虽然以江兴峰的名义签订，但不影响委托关系的成立。
对丁某、曹某的证言，朱新华质证认为：丁某的证言与本案没有关联性，不能达到江兴峰的证明目的；曹某的证言对本案没有证明力，我并不否认经过江兴峰之手将运费的首付款支付给了相关驾驶员，但在委托代理关系中委托人将费用交付给受托人去处理是正常现象。江兴峰质�认为：对两位证人证言的真实性、合法性、关联性均没有异议，能够反映合同履行过程中的部分细节，也充分证明了合同的实际履行方是我，付款方也是我本人。
本院认证如下：对万某和朱新华之间的通话录音，朱新华并无其他证据证明该录音确实形成与其和万某之间，本院对其真实性不予确认；对朱新华和江兴峰之间的两份通话录音，朱新华一审中已作为证据提交，不属于二审中的新证据，且经当庭播放，仍无法听清该录音中的内容，本院对其证明力不予采信；对陈东东与江兴峰的通话录音，即使真实，其内容也与本案无关，本院对其关联性不予认定；田吉顺出具的证明性质属于证人证言，在其未到庭作证的情况下，本院对其证明力不予采信；对相关物流公司出具的证明，即使真实，也与本案无关；对证人於某的证言，江兴峰无异议，�院对其真实性予以确认，但仅能证明朱新华就案涉运输业务支付过部分运费，具体支付时间以及金额均无法确认；证人钱某与本案具有利害关系，对其证言的证明力不予采信。证人丁某的证言系单方陈述，无其他证据佐证，本院对其证明力不予采信；证人曹某系与江兴峰签订运输合同的驾驶员之一，对其证言的真实性、合法性、关联性均予以确认。
本院经审理查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，江兴峰一审中系基于运输合同关系提起本案诉讼，一审法院认定江兴峰和朱新华之间的法律关系是委托合同关系，但对此未进行释明，直接判由朱新华、路驰公司向江兴峰返还垫付款833200元并支付劳务报酬5万元。
本案的争议焦点为：1、案涉运输业务的预付款833200�由谁支付？2、朱新华有无向江兴峰支付5万元劳务报酬？
本院认为：江兴峰基于运输合同关系提起本案诉讼，一审法院经审查后认为江兴峰和朱新华之间系委托合同关系，虽然未经释明即作出一审判决，存在程序瑕疵，但江兴峰、朱新华对一审法院所认定的法律关系均无异议，本院予以确认。关于预付款833200元由谁支付的问题，朱新华称其是实际承运人，有能力也实际支付了全部运费，江兴峰不可能为了获得5万元报酬而垫付80多万元。江兴峰则称朱新华当初声称要和其合作，只要50万元净利润，在合同履行过程中，其垫付了833200元，因双方没有约定报酬，其苦于没有证据，不得已接受一审判决认定的事实。对此，本院认为，因案涉运输合同均以江兴峰的名义签订，且货物运输回单均由江兴峰签收并持有，后交给中远公司，一审中江兴峰已提供运输合同、证人证言及银行卡转账记录等证据，证明预付款由其支付的事实，二审中为进一步证明其主张，江兴峰又申请与其签订运输合同的驾驶员之一曹某到庭作证，曹某的证言与其他证人证言相吻合，能够证明江兴峰以其个人名义签订运输合同并支付预付款的事实。朱新华如认为该833200元由其所支付，应提供相反证据证明江兴峰的主张不成立，但朱新华仅提供了其单方记账的日记本、银行卡取现记录等材料，并未提交其将现金交付给江兴峰或者驾驶员的直接证据，而预付款数额高达80多万元，朱新华作为完全民事行为能力人，支付如此巨额款项而不留取任何交付凭证，不符合常理。江兴峰称其和朱新华系合作关系，在合同履行过程中垫付了预付款，因苦于没有证据才接受一审判决认定的事实，结合江兴峰数次提起诉讼以及一、二审中提交的证据，本院认为江�峰有关预付款由其支付的说法更具有合理性，故认定预付款833200元系由江兴峰所垫付。
关于朱新华有无向江兴峰支付5万元劳务报酬的问题。仅凭朱新华和江兴峰之间的录音不足以证明朱新华支付了该笔款项，在无其他证据佐证的情况下，本院认定朱新华并未支付该5万元劳务报酬。
综上所述，朱新华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18513元，由朱新华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴志霞
审 判 员 陈 卓
代理审判员 李晓晴
二〇一七年三月二十日
书 记 员 陆 佳