山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终1057号
上诉人（原审被告）：济宁市任城区味鑫海鲜店，住所地：济宁市任城区解放路农贸市场。
经营者：李新科。
委托诉讼代理人：崔趋强，山东鲁鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林海军，男，1982年10月4日出生，汉族，住济宁市红星西路市。
委托诉讼代理人：万祖军，山东康桥（济宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张春利，山东鲁济律师事务所律师。
原审被告:中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地济宁市洸河路56号。
负责人：任玉宏，经理。
上诉人济宁市任城区味鑫海鲜店因与被上诉人林海军、原审被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2013）任民初字第2630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
济宁市任城区味鑫海鲜店上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回被上诉人林海军的起诉，或者发回重审；一审案件受理费7980元、二审案件受理费5461元均予以退回。事实和理由：一、上诉人没有亲自参加过一审诉讼，也没有委托诉讼代理人参加诉讼。代理人崔趋强在一审时是接受李新科的委托以自然人主体身份参加的诉讼，而不是接受的上诉人济宁市任城区味鑫海鲜店的委托身份参加的诉讼。在李新科本人没有出庭的情况下，代理人崔趋强无权超出委托权限以济宁市任城区味鑫海鲜店名义参加诉讼，因此，一审法院缺席审理程序严重违法。二、本案属于劳动争议，应适用劳动仲裁前置的规定，本案不属于民事诉讼的受案范围。个体工商户是劳动法规定的合法用人单位，个体工商户的雇工是劳动法规定的劳动者。上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但双方存在固定的用工关系，上诉人对被上诉人进行考勤，且已发放了两个半月工资7500元，因此双方形成事实上的劳动合同关系。本案应当适用劳动法和工伤保险条例调整，一审法院适用法律错误。三、李新科原定在2013年10月18日上午进行驾照补考，其经营的海鲜店暂时歇业三天。2013年10月17日林海军经路秀芝介绍，为兖州经营海鲜的酒店从济南运输海鲜。林海军17日下午将李新科所有的箱式货车借走，先开到兖州将路秀芝接走带往济南，顺路为路秀芝捎带海鲜货物。因此，事发时上诉人歇业放假，被上诉人借上诉人车辆为案外人运输海鲜货物赚钱，因此发生交通事故所产生的民事赔偿责任，与上诉人无关。四、一审时李新科的代理人在被上诉人增加诉讼请求后要求答辩期、法庭辩论终结前提起反诉、书面申请法院调取证据，均没有被准许，李新科和上诉人的诉讼权利被非法剥夺。并且，被上诉人未出具租赁房屋的房产登记信息，证据造假；支持护理费的证据没有单位负责人和经办人的签字；被上诉人非法出院，自行转院，对其扩大的损失，无权要求上诉人赔偿；被上诉人系农民，且没有提供连续居住一年以上的有效证据，只能适用农村标准计算残疾赔偿金。
林海军辩称:一、一审程序并无违法情形。本案中济宁市任城区味鑫海鲜店只是个体工商户的字号，其权利义务仍属于经营者即李新科本人。一审法院庭审过程中得知李新科所经营的海鲜店为济宁市任城区味鑫海鲜店后，变更上诉人为被告，符合法律规定，并未侵犯上诉人的诉讼权利。且上诉人从未向一审法院提出过反诉，一审法院未在举证期限届满前收到过上诉人反诉申请，一审法院程序正当。二、双方当事人之间系雇佣关系，并非上诉人诉称的劳动关系。即使上诉人是合法的用工主体，也并非理所当然和被上诉人之间存在劳动关系。上诉人并未举证证明其制定工作制度并向被上诉人进行公示，也未提供证据证明其对被上诉人按日进行考勤，被上诉人并非完全受其支配及管理，双方之间更符合雇佣关系的性质，一审法院认定双方存在雇佣关系正确。三、本案中被上诉人虽是农村户口，但自2012年就在济宁市里生活和工作（房屋租赁合同、房租收条、社区卫生费收据为证），经常居住地和主要收入来源均为城市，一审法院认定被上诉人的残疾赔偿金适用城镇居民标准，符合法律规定。四、上诉人对未指派被上诉人运输海鲜的反驳事实无法提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并无违反法定程序的情形。请求二审法院依法维持原判决。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司未作陈述。
林海军向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿医疗费148797.85元、误工费75313元、护理费55474元、后续治疗费20000元、鉴定费2400元、营养费1400元、伙食补助费1400元、残疾赔偿金128576.8元、交通费2000元、精神抚慰金10000元，共计445361.65元。
一审法院认定事实：2013年8月，原告林海军经人介绍受雇于被告味鑫海鲜店（该店性质为个体，经营者为李新科）从事海鲜运输工作。2013年10月18日，原告在从事雇佣活动期间驾驶鲁Ｈ×××××轻型厢式货车（该车车主为李新科）沿S104线由北向南行驶至宁阳县伏山镇李家户村路段时发生交通事故，致原告身体多部位骨折。原告在济宁市第二人民医院住院28天，共支付医疗费148797.85元。原告的伤情经医院出院诊断为：1、右胫骨平台骨折；2、左股骨骨折；3、左胫腓骨骨折。原告在治疗过程中，被告已向原告支付医疗费用25000元。原、被告对赔偿事宜未能达成协议，原告诉至法院。经法院委托，2015年11月10日，济宁市中医院司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，认定：林海军左下肢多发外伤遗留后遗症构成道路交通事故伤IX(九)级伤残；右胫骨平台骨折致右下肢功能部分丧失已构成道路交通事故伤X(十)级伤残。被告认可原告为其提供有报酬的劳务月工资为3000元，但认为双方应认定为劳动关系，不是雇佣关系。
一审法院认为，按照劳社部有关文件的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同确立劳动关系应同时具备下列情形的：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告味鑫海鲜店系个体工商户，原告林海军为其提供运送海鲜劳务，双方未签订劳动合同，不具备确立劳动关系成立的条件。原告为被告提供劳务，被告向原告支付报酬，双方建立雇佣关系，应雇佣关系确定双方的权利义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可�请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告林海军驾驶被告所有的车辆在从事被告味鑫海鲜店的雇佣活动中发生交通事故，遭受的人身损害，应由雇主味鑫海鲜店承担赔偿责任。原告主张医疗费148797.85元，并提供了医疗机构出具的相关票据和证明材料，对其该项诉讼请求，依法予以支持；原告发生交通事故之前月均工资为3000元，双方当事人对该事实无异议，误工费应按每月3000元计算。原告主张误工费计算至定残日前一日，符合法律规定，认定其误工费为74100元（自2013年10月18日至2015年11月9日，共2年零21天，按每月3000元计算）；医疗机构出具的护理诊断证明为住院期间需陪人一名，原告未提有效的护理人员误工费证据，护理费可参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，原告住院共28天，支持住院期间的护理费2240元（80元／天×28天）；原告主张的伤残等级、后续治疗费20000元、鉴定费2400元，并提供了由济宁市中医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及司法鉴定费发票予以证实，予以采纳。同时，原告主张其残疾赔偿金应适用城镇居民标准计算，并提供了房屋租赁合同一份、居委会开具的卫生费收据及房租收条证据予以印证。依照有关法律规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。故原告主张其残疾赔偿金应适用2014年山东省城镇居民人均可支配收入29222元进行计算，认定残疾赔偿金为128576.8元[29222元×（20％+2％）×20];原告主张营养费1400元，未提供证据，不予支持；原告主张伙食补助费1400元不超出合理限度，�其该项诉讼请求，予以支持；原告主张交通费2000元，未提供证据，酌情支持500元；原告主张的精神抚慰金10000元，对此，原告虽在从事雇佣活动中身体受伤害，但尚未达到较为严重的程度，且雇主对损害的发生无过错，对其主张精神抚慰金，缺乏事实和法律依据，对原告的该项诉讼请求，不予支持。据此认定原告各项损失共计378014.65元（其中医疗费148797.85元、误工费74100元、护理费2240元、后续治疗费20000元、鉴定费2400元、伙食补助费1400元、残疾赔偿金为128576.8元、交通费500元）。鉴于交通事故是由原告单方造成的，对事故负全部责任，对造成自身的损失有过错，可以适当减轻雇主的赔偿责任。酌情认定被告按80%承担赔偿责任。对原告合理的诉讼请求，予以支持，被告已支付的25000元，应予扣减。鲁Ｈ×××××机动车虽在被告人保济宁分公司处投保，但保险合同关系与本案审理的提供劳务者受害责任纠纷不属同一法律关系，对本案对所涉保险合同，不予处理。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十条第一款之规定，判决：一、被告济宁市任城区味鑫海鲜店赔偿原告林海军医疗费等各项损失302411.72元（378014.65元×80%），扣除被告已支付的25000元，尚应支付原告277411.72元，限被告济宁市任城区味鑫海鲜店于判决生效之日起五日内履行完毕；二、驳回原告林海军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟�履行期间的债务利息。案件受理费7980元，原告负担2519元，被告济宁市任城区味鑫海鲜店负担5461元。
二审期间，上诉人提交考勤表三份，欲证明被上诉人林海军是上诉人济宁市任城区味鑫海鲜店的员工，案发时上诉人暂停歇业并放假三天；上诉人对被上诉人进行日常劳动管理。被上诉人的质证意见为：上诉人提供考勤表不属于二审期间新证据，且该考勤表没有显示相关人员的本人签字，在证据形式上应属于当事人陈述的范畴，不能作为定案依据，不能证明上诉人主张。上诉人提交申请书一份，申请二审法院调取宁阳县公安局道路交通事故卷宗及办案交警证言、林海军办理居住证或暂住证情况及房东马庆梅的房产登记信息、李新科驾照补考电子记录信息、济南海鲜市场卖主的证言等事项。
二审�明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于程序问题。在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案被上诉人林海军一审起诉时列李新科、何亚伟为被告，后查明李新科为济宁市任城区味鑫海鲜店的经营者，经法庭释明，被上诉人林海军同意将被告变更为济宁市任城区味鑫海鲜店。一审时李新科已委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，一审法院依法向其告知了当事人有关的诉讼权利义务，李新科也进行了应诉答辩，鉴于李新科为济宁市任城区味鑫海鲜店的登记经营者及实际经营者，因此济宁市任城区味鑫海鲜店未重新出具授权委托书并未实际影响其诉讼权利。个体工商户有字号的以营业执照上登记的字号为当事人，一审判决在程序上虽有瑕疵，但判决济宁市任城区味鑫海鲜店承担赔偿责任结果正确，上诉人济宁市任城区味鑫海鲜店关于一审法院缺席审理程序严重违法的上诉理由不能成立。关于本案是否属于劳动争议案件。上诉人济宁市任城区味鑫海鲜店系个体工商户，被上诉人林海军经人介绍受雇于济宁市任城区味鑫海鲜店从事海鲜运输工作，事实清楚。上诉人济宁市任城区味鑫海鲜店虽在二审提交了其单方制作的考勤表，也向林海军发放了工资，但双方未签订劳动合同，并不具备法律规定确立劳动关系成立的条件。林海军为济宁市任城区味鑫海鲜店提供劳务，济宁市任城区味鑫海鲜店向林海军支付报酬，一审法院认定双方建立雇佣关系并无不当。上诉人济宁市任城区味鑫海鲜店主张本案属于劳动争议，应适用劳动仲裁前置规定的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人是否应当对被上诉人的损失承担赔偿责任问题。被上诉人林海军驾驶李新科所有的车辆在从事上诉人济宁市任城区味鑫海鲜店的雇佣活动中发生交通事故，遭受的人身损害应由雇主济宁市任城区味鑫海鲜店承担赔偿责任。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人济宁市任城区味鑫海鲜店主张事发时上诉人歇业放假，被上诉人林海军是借上诉人的车辆为案外人运输海鲜货物赚钱，但并未能提供充分证据予以证明，对该上诉理由本院不予采信。关于赔偿数额。被上诉人林海军一审提供的房屋租赁合同、卫生费收据及房租收条等证据可以相互印证，证明其事发前一年在城镇居住生活，一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。�被上诉人林海军未提供有效的护理人员误工费证据，一审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费，符合法律规定。上诉人主张被上诉人非法出院、自行转院，存在扩大的损失，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。关于上诉人申请法院调取证据问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人济宁市任城区味鑫海鲜店申请法院调取证据，但并未提供证据证明该证据确系因客观原因不能自行收集及该证据为人民法院审理案件需要，对该请求本院不予采信。
综上所述，济宁市任城区味鑫海鲜店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
�回上诉，维持原判。
二审案件受理费5461元，由上诉人济宁市任城区味鑫海鲜店负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 斌
审判员 宋汝庆
审判员 吕玉宝
二〇一七年五月十九日
书记员 金广洋