辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终8494号
上诉人（原审被告）：辽宁华龙源实业发展有限公司，住所地沈阳市辉山农业高新技术开发区。
法定代表人：孟庆华，系该单位董事长。
委托诉讼代理人：刘光武，系辽宁宁大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛长胜，系辽宁宁大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳龙信建筑装饰工程有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：杨兴志，系该单位董事长。
委托诉讼代理人：付菁，系辽宁圣瀛律师事务所律师。
原审第三人：赵广军，男，1969年6月6日出生，满族，住沈阳市大东区八王寺街。
上诉人辽宁华龙源实业发展有限公司因与沈阳龙信建筑装饰工程有限公司、赵广军承揽合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第02467号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。案件现已审理终结。
上诉人辽宁华龙源实业发展有限公司上诉请求：1、依法撤销(2015)沈河民三初宇第02467号民事判决书；2、将案件移送有管辖权的法院(沈北新区法院)审理；3、如不移送，请将本案发回重审或改判上诉人不承担民事责任；4、一、二审诉讼费等全部费用由被上诉人承担。事实与理由：
一、原告陈述，未经法庭查证审理，直接作为定案依据，违反民事证据规定；上诉人有证据证明一审认定事实错误。
1、原告沈阳龙信建筑装饰工程有限公司(简称龙信公司)出售的2套房屋，经查询房屋出售合同总价款为469,570元，一审中应当承担举证责任的龙信公司未提供任何证据，法院直接认定为售房款为46万元，致使计算出来的未付工程款数额也是错误的。2、龙信公司诉称，被告已付工程款40万元。法院对实际付款数额未审理，直接认定已付40万元，违反民事证据规定，认定结果错误。实际已付款工程款超出40万元。
二、一审认定“补充协议未成立、无证据证明三方按照补充协议履行了义务”是错误的。补充协议已开始实际履行，只是履行中出现争议。
1、龙信公司与赵广军签订补充协议，将上诉人的权利义务全部转让给赵广军，《塑钢门窗制作安装合同》主体变更为两名被上诉人。此前，赵广军出具的承诺书明确“（安装合同）实际由我（赵广军）操作，包括合同的结算付款、质量、造价及经济纠纷均由我承担全部责任”。说明最初签订安装合同时，真实的合同双方实际是赵广军与龙信，是在赵广军的委托下，上诉人用自己的名义代替赵广军与龙信签订协议，实际合同主体是赵广军与龙信公司。
2、在2010年4月2日，赵广军与龙信公司签订补充协议，进一步明确将华龙源在《安装合同》中的权利义务全部转让给赵广军，结合赵广军的承诺，此行为既是安装合同中权利义务转让，也是赵广军进一步明确自己是安装合同的委托人，上诉人受托签订合同，实际的权利义务全部由委托人赵广军来承担。通过补充协议明确了安装合同的主体是赵广军与龙信公司，龙信公司也签字确认了合同主体的变更。”
3、协议约定用赵广军拥有所有权的9套房屋折价2,115,564元抵付工程款，龙信公司认可此方案并已将其中两套出售，收取了售房款46万元余元。2015年4月8日，龙信公司法定代表人肖国军向上诉人出具授权委托书，委托书的主要内容是：“委托本公司刘兰梅全权代理九套房屋的办理备案手续及相关事宜。”说明龙信公司认可9套房屋抵付工程款，上诉人配合双方按补充协议的内容履行。
4、刘兰梅手写的欠工程款发票欠条中提到：“第九套房屋办理备案手续前给付发票”，证明龙信公司认可9套房屋抵付工程款补充协议的约定。
5、结合赵广军的承诺和补充协议，安装合同的主体己变更为两名被上诉人，合同权利义务已经转让给了赵广军，上诉人也一直配合两名被上诉人履行双方的约定，不能因上诉人不认可补充协议的约定管辖而否认权利义务已转让的事实。一审认定补充协议未成立是错误的。
三、本案明显违反管辖规定，二审应当依据民诉法解释第331条，违反专属管辖直接裁定撤销原判，移送有管辖权法院。
1、案涉《安装合同》是典型的建设工程施工合同。合同的主要条款充分说明是建设工程施工合同：第2条：“工程名：风度泊林B区、C区，施工楼号：Bl-B10、C1-C6”；“安装施工地点：施工现场”；“按土建方要求配合施工，5月30日进场开始施工”；第4条：“价款暂定，按实际工程量结算”；“按楼号单体结算……申报工程量清单及二次设计方案后，甲方确认后执行付款条例；…安装完毕经甲方及监理验收合格”；第5条乙方义务：“乙方对一切现场作业施工方法和已完成工程的稳妥性、安全性及工程质量全面负责；第6条甲方义务：“进驻工地最少十天前书面通知”，提供临时住宿场地、水、电源……甲方负责协调乙方与其他施工单位(土建、装修、水电安装等)之间的关系”，“甲方负责协调土建施工单位及时向乙方提供工程所需的安装基准线”，“组织好验收”，“及时支付工程进度款”；第7条：对竣工日期及工期延误进行约定；第8条：因设计变更协商制定工期和顺延和施工费用；第9条：乙方进场后与总承包的关系由甲方协调。
另外，付款约定按工程进度依次付款30％、20％、50％，预留5％的质保金。以上条款涉及施工地点、进场开工、价款结算、工程进度款、工程竣工和工期延误都进行了约定，该合同是建设工程施工合同。本案应由风度泊林项目所在地（不动产所在地）沈北新区法院专属管辖。
2、错误理解法律，将属于建设工程施工合同的安装合同认定为承揽合同。管辖异议的二审法院将此合同认定为加工承揽合同，安装合同第2条明确约定“安装施工地点：施工现场”，这是协议明确约定的合同履行地，法院却认定双方“没有约定履行地”，适用法律明显错误。
四、一审法院不判决具有民事过错的赵广军承担责任，却判决无过错的上诉人承担责任。
龙信公司已将9套房屋中的两套售出并收取房款，同时出具授权委托书，委托单位员工办理房屋的备案手续及相关事宜，说明龙信公司一直认可补充协议的效力并且在按协议约定履行着义务。龙信公司在与赵广军履行补充协议的过程中，对房屋税费的交纳产生争议，龙信公司否认补充协议未履行，反而起诉已转让合同权利义务的上诉人，违背诚信。赵广军在本案的地位处于争议的核心，是赵广军制造了这些麻烦和纠纷，诉讼起因就在于赵广军和龙信公司不守诚信。请二审法院查清事实，公正裁决，依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人沈阳龙信建筑装饰工程有限公司辩称，原判事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。事实理由如下：
一、关于已付的40万元。在一审中上诉人已明确认可；关于46万元房款是上诉人一直在主张这个金额，故被上诉人不负举证责任。
二、关于补充协议。
1、上诉人在管辖异议程序的一、二审庭审中明确自认从未签订过补充协议，不是补充协议的当事人（上诉人在2016年6月4日的上诉状中已明确自认、已生效的(2016)01民辖终376号民事裁定书中有明确认定），故补充协议因上诉人未盖章，未作出转让即让与的明确意思表示，结合其在上诉状中明确自认其不是“补充协议”的当事人，从未签订过补充协议，从而可以得出补充协议未成立。一审认定完全正确。
2、上诉人对补充协议的管辖条款一直不认可，这一明确的意思表示，更加清楚确切地说明，上诉人因不同意补充协议的相关条款而没有盖章，因此，上诉人没有签订该补充协议的事由清楚明晰。
3、该补充协议从未实际履行。
第一，补充协议的主要条款二、三、四条均未履行。上诉人及第三人均无法提供相应已履行的有效证据。
第二，上诉人一直辩称的其中两处房子已由被上诉人抵债，用以证明补充协议已履行的观点完全不成立的。上诉人与被上诉人于2008年5月20日签订《制作安装合同》的第四条第4项中明确约定“剩余工程款的50％甲方以商品房支付”，所以上诉人依据合同负有以商品房支付款项的义务。故此两处房子不仅从未完成变更过户角度，得出赵广军未实际履行补充协议，相反，更加明确的是，此两处房子是上诉人依据《制作安装合同》在履行支付款项的义务。
4、上诉人在上诉状中提到与赵广军系委托与受托的关系，既无事实基础，更无证据显示。上诉人主张的合同权利义务转让与委托受托法律关系二者明显相互矛盾，上诉人是开发建设单位，不能成为赵广军的受托人。上诉理由显然不能成立。
5、关于上诉人提及的9套房屋。
其一，补充协议所说赵广军拥有所有权的9套房屋折价抵付款项，由于该9套房屋从未登记在赵广军的名下，因此，该9套房屋赵广军从未拥有过所有权，更无法完成抵付款项的义务。
其二，9套房屋至今赵广军也未将产权过户到被上诉人名下，实际上赵广军也没有能力和资质完成过户义务，上诉人也未配合办理过户手续。上诉人提及的9套房屋的现状，更加确切说明补充协议没有实际履行，也根本履行不能。
6、塑钢窗后期维修义务也是被上诉人自身完成的，与赵广军个人无任何关系。进一步说明补充协议未签订并成立。
三、关于本案管辖。
1、已由二审生效文书确认
2、被上诉人是按照上诉人提出的配置要求，按照窗户洞口大小尺寸核实测量后进行加工制作并安装；结算时合同价款固定，按照合同中约定的价款计价，相反，建设工程合同因工程量较大，工期较长，材料和费用在订立合同时难以准确计算，所以在结算时通常要突破合同的计价条款。
在《合同法》“建设工程合同”一章最后第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”从法律条文的角度，将建设工程合同归入承揽合同的大类，说明建设工程合同是承揽合同的一种特殊形式。
沈阳龙信建筑装饰工程有限公司一审诉讼请求，2008年5月20日，原、被告签订《塑钢门窗制作安装合同书》，合同约定，原告为被告的风度泊林B区（1-10号楼）、C区（1-6号楼）加工制作并安装塑钢门窗。合同暂定总价为260万元，按实际工程量结算。同时，合同对工程款支付、甲乙双方义务、工期延误等均作了详细约定。合同签订后，原告依据合同约定进行加工并安装施工。2010年4月2日，原告、被告、赵广军三方签订《塑钢门窗制作安装补充协议》，该协议履行不能。被告于2010年5月1日、2010年12月15日确认《风度泊林塑钢窗面积表》被告确认安装施工面积为10,235.68平米。由此，依据合同约定的单价每平260元，总计工程款应为2,661,276.8元。被告已向原告支付工程款40万元，余下工程款2,261,276.8元至今未付。原告就余下工程款，多次与被告协商未果。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求判令：1、被告支付工程款2,261,276.8元；2、被告支付利息从2010年12月15日起至实际给付之日，按银行同期贷款利率四倍计算；3、被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年5月20日，原、被告签订《塑钢门窗制作安装合同书》，约定：原告为被告风度柏林小区B区（B1-B10）、C区（C1-C6）制作塑钢门窗，综合单价260元/平方米，面积约为10,000平方米。合同总价格约为260万元（此总价为暂定，按实际工程量结算），阳台窗按窗框外周长展开计算;工程款支付：1、原、被告双方对本工程，实行按楼号单体结算，单体开工前，原告向被告申报工程量清单及二次设计方案，由被告确认后执行付款条例；2、单体楼盘框安装完毕付工程款的30%；3、扇和玻璃安装到一半的时候付单体楼盘工程款的20%；4、整体安装完毕并经被告及监理验收合格后剩余工程款的50%被告以商品房支付；5、质保金为单体工程款的5%在商品房款项中预留。原告竣工后应由保质期二年的售后服务。合同签订后，原告履行了安装义务，经工地施工队人员确认原告实际施工面积为10,235.69平方米。
2014年6月16日，原告与风度泊林物业公司沈阳兴戈物业管理有限公司签订维修协议，确定对风度泊林业主报修的漏气玻璃进行维修，确定本次维修为最终维修，之后质保视为合格。
另查，2008年3月17日，被告与第三人签订《合作协议书》，约定被告以《风度泊林》项目四期1#2#高层住宅部分房产，实际投资冲抵第三人承建施工的被告《风度柏林》项目B区B1#-B10#住宅楼建筑安装工程款。
2008年5月20日，第三人作出《承诺书》，内容为：“因风度泊林项目实行建筑总承包，以辽宁华龙源实业发展有限公司名称与沈阳龙信建筑装饰工程有限公司签订的风度泊林项目B区、C区建筑的《塑钢门窗制作安装合同书》，实际上由我操作，包括结算付款和其他内容，如果出现质量、造价、付款以及出现经济纠纷均由我承担全部责任，与辽宁华龙源实业发展有限公司无关。”
2010年4月2日，原告与第三人签订《塑钢门窗制作安装补充协议》，约定：
1、经原、被告、第三人共同协商研究决定：被告将2008年5月20日与原告签订的风度泊林《塑钢门窗制作安装合同》项目下的B区（B1-B10）、C区（C1-C6）总计16栋的门窗制作和安装工程合同，塑窗面积是10,800㎡（按实际面积算），每平方米价格260元，总造价2,808,000元，由被告变更为第三人接收，其变更的施工日期、价款及工程款支付后的一切工程要求，均应安原合同执行；
2、此补充协议签订后，第三人将风度泊林商品房C2号楼共9户计682.44平方米商品房每平米3,100元，折合2,115,564元转让给原告作为原告再续此工程的工程款，原告进驻现场并开始制作与安装时，第三人保证在5天内全权办理C2号楼4户抵押贷款直接将该款打入原告账户，全部工程接近收尾阶段调试维修除外，第三人还应再将C3号楼5户以抵押方式办理贷款并一次性将所有贷款全部打入原告账户；
3、此补充协议，在正常履行中第三人要求原告此塑窗工程在45天完成5月20日完毕，不包括调试维修，如不完成，延一天罚款1万元整……；
4、此门窗制作与安装工程结束后竣工验收，竣工验收时间在2010年10月1日前，第三人应将所有（C2、C3）等9户的产权过户到原告名下，被告应积极配合原告、第三人办理相关过户手续；
5、原、被告签订的《塑钢门窗制作安装合同》中有与本补充协议相抵触部分，以本协议为准；
6、未尽事宜原、被告及第三人本着友好、平等的方式协商解决，若协商不成，由原告所在地人民法院管辖。
原告法定代表人肖国军与第三人在此协商上签字，被告未签字或盖章确认。被告在本院处理管辖异议阶段提出其不是该补充协议的当事人，但在庭审中对该补充协议除第一条中“经三方协商”和第六条中约定“发生纠纷由乙方所在地法院管辖不认可”外，对于该协议中其他事项均认可。
2008年9月4日，被告以支票方式支付原告工程款20万元，就该笔款项第三人向被告出具借据。庭审中，原告自认共计收到被告支付的工程款40万元。剩余工程款至今未付，原告诉至法院。
另，原告将风度泊林C2号楼2套房屋出卖给个人，未办理更名过户手续。
上述事实，有当事人的陈述、塑钢门窗制作安装合同、风度泊林C5#、C1#面积表、塑钢窗面积表、维修协议、收款收据、塑钢门窗制作安装补充协议、合作协议书、承诺书、借据、收据等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
一审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。原、被告签订的《塑钢门窗制作安装合同》系原、被告真实意思表示，合法有效，对原、被告双方均有法律约束力。关于《塑钢门窗制作安装合同补充协议》的法律效力，因补充协议中无被告签字或盖章，虽被告庭审中对《塑钢门窗制作安装合同补充协议》中的部分内容予以认可，鉴于《塑钢门窗制作安装合同补充协议》原告及第三人签字日期为2010年4月2日，原告现对《塑钢门窗制作安装合同补充协议》不予认可，被告或第三人未提供证据证明原、被告及第三人已按《塑钢门窗制作安装合同补充协议》的约定履行义务，故《塑钢门窗制作安装合同补充协议》未成立，对原、被告及第三人不发生法律效力，本院依照《塑钢门窗制作安装合同》约定确认原、被告双方的权利义务。原告依据《塑钢门窗制作安装合同》约定履行了安装义务，被告负有给付制作安装款的义务。关于被告应付制作安装款的金额，因原告实际施工面积为10,235.69平方米，依据《塑钢门窗制作安装合同》约定的单价260元，制作安装款总额应为2,661,279.4元，原告主张被告应付制作安装款总额为2,661,276.8元，本院依原告主张确认制作安装款总额。因被告已付400,000元，原、被告双方确认原告已占有被告两套房屋，被告主张两套房屋价款为46万元，因两套房屋未办理更名过户，本院对此两套房屋及涉及的价款46万元不予处理，原、被告双方可另行主张权利，故本院认定被告应付制作安装款1,801,276.8元。关于原告主张被告支付利息的诉讼请求，因合同中未约定，被告应自原告主张权利之日起按中国人民银行同期贷款利率支付原告利息。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告辽宁华龙源实业发展有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳龙信建筑装饰工程有限公司制作安装款1,801,276.8元；二、被告辽宁华龙源实业发展有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳龙信建筑装饰工程有限公司制作安装款1,801,276.8元的利息（自2015年12月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告沈阳龙信建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24,890元，由被告辽宁华龙源实业发展有限公司负担21,011元，原告沈阳龙信建筑装饰工程有限公司负担承担3,879元。
二审中，上诉人提交了被上诉人沈阳龙信建筑装饰工程有限公司法定代表人肖国军2015年4月8日出具的委托刘兰菊全权处理风度泊林C2号楼1-4-1、1-3-1、1-4-2、1-2-2和C3号楼1-2-3、1-2-2、1-5-3、3-4-1、3-5-1以上9户房产备案手续及相关事宜的授权委托书；刘兰梅手写的欠工程款发票欠条，其中中提到：“第九套房屋办理备案手续前给付发票”；沈阳龙信建筑装饰工程有限公司出具的承诺书，“今有华龙源与龙信双方负责人商议，对风度泊林塑钢窗款抵房问题达成共识；龙信负责对塑钢窗保修期以外的最后一次维修，同时华龙源负责出具商品房产权办理的一切手续、以及施工第三方的协调结算事宜。”上述证据欲证明龙信公司认可9套房屋抵付工程款补充协议的约定。被上诉人以证据系复印件为由拒绝质证。各方当事人均未提交其他新的证据。
经审理，本院对一审认定事实再予确认。
本院认为：《塑钢门窗制作安装协议》系关于建筑工程门窗的制作、安装权利义务的约定，符合承揽合同法律关系基本特征，且本院已就管辖争议作出了终审生效裁定，故上诉人关于诉讼管辖方面的上诉请求不予支持。
当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。2010年4月2日，原审第三人赵广军（丙方）与沈阳龙信建筑装饰工程有限公司（乙方）达成《塑钢门窗制作安装补充协议》，双方约定原辽宁华龙源实业发展有限公司与沈阳龙信建筑装饰工程有限公司签订的风度泊林《塑钢门窗制作安装协议》项下的16栋楼房门窗制作安装工程债务由赵广军接收，赵广军将归其享有处分权的风度泊林商品房C2号楼4套、C3号楼5套房产折算总价2,115,564.00元（682.44㎡×3100元/㎡）转让给沈阳龙信建筑装饰工程有限公司，抵作沈阳龙信建筑装饰工程有限公司再续此项工程的工程款。合同标注的甲方辽宁华龙源实业发展有限公司虽未在协议上签字确认，但补充协议签订后，辽宁华龙源实业发展有限公司依据其与赵广军签订的《合作协议书》对补充协议事项予以了认可、接受，并表示协助各方办理相关房产的合同备案手续，表明原《塑钢门窗制作安装协议》约定的权利义务内容已经进行了调整。原缔约主体辽宁华龙源实业发展有限公司已由赵广军替代。
《塑钢门窗制作安装补充协议》签订后，沈阳龙信建筑装饰工程有限公司于2014年6月16日完成了风度泊林物业门窗最终维修工作，结合诉讼中，沈阳龙信建筑装饰工程有限公司承认缔结补充协议签订后，其已接受了两处房产并已实际出售他人的事实，认定《塑钢门窗制作安装补充协议》已经实际履行，赵广军对《塑钢门窗制作安装协议》中辽宁华龙源实业发展有限公司对沈阳龙信建筑装饰工程有限公司的债务的协议接收业已完成。辽宁华龙源实业发展有限公司对沈阳龙信建筑装饰工程有限公司的债务负担归于消灭。沈阳龙信建筑装饰工程有限公司不应再就余欠的工程款项单独向辽宁华龙源实业发展有限公司主张权利。
现案涉房屋在开具原始发票、办理物权登记过程中，因相关税费的负担出现争议，导致以房抵债补充协议没有正常履行，但并不证明赵广军与沈阳龙信建筑装饰工程有限公司之间签订的以房抵债协议不能履行、合同目的不能实现，沈阳龙信建筑装饰工程有限公司、赵广军应严格依照补充协议约定继续履行案涉债务的清结工作。沈阳龙信建筑装饰工程有限公司也可另行向赵广军主张权利，辽宁华龙源实业发展有限公司作为领名开发单位，应对案涉房产的转让履行协助义务，提供相应的服务。
综上，一审法院依据《塑钢门窗制作安装协议》及已经发生的付款及房屋抵债事实，判决辽宁华龙源实业发展有限公司继续给付沈阳龙信建筑装饰工程有限公司工程尾款1,801,276.8元无事实、法律依据，存有不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第02467号民事判决；
二、驳回沈阳龙信建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计49,780元，诉讼保全费5,000元，均由沈阳龙信建筑装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 刚
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一七年十一月六日
书记员 白欣鹭