海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民三终字第102号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈雪文，女，1968年12月7日出生，香港特别行政区居民。
委托代理人：麦景超，男，1964年10月18日出生，香港特别行政区居民，系陈雪文之丈夫。
委托代理人：杨群，北京市大安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：海南金友谊投资有限公司。
法定代表人：陈丽容，该公司总经理。
委托代理人：王代平，该公司职员。
委托代理人：陶玮玮，海南嘉天律师事务所律师。
上诉人陈雪文与被上诉人海南金友谊投资有限公司（以下简称友谊公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2013）龙民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈雪文及其委托代理人麦景超，被上诉人友谊公司的委托代理人陶玮玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：海口市大同路2号“友谊商业广场”是友谊公司开发项目。友谊公司于2005年9月23日取得该项目的预售许可，2006年9月12日陈雪文与友谊公司签订《商品房买卖合同》，约定陈雪文购买友谊公司开发建设的上述“友谊商业广场”一层1018号房，该商品房用途为商铺，建筑面积为64.87平方米，总价款1914183元，付款方式为合同签订之日陈雪文一次性向友谊公司支付，交付使用期限为2006年9月30日前，逾期付款的违约责任为，逾期超过30日后，友谊公司有权解除合同，友谊公司解除合同的，陈雪文按累计应付款的1%向友谊公司支付违约金。合同第十五条约定的产权登记及违约责任为：友谊公司应当在商品房交付使用后90天内将办理权属登记需由友谊公司提供的资料报送产权登记机关备案，如因友谊公司责任，陈雪文不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第三项处理：友谊公司承诺于2007年10月30日前将以陈雪文为产权人的房产证交付陈雪文，若延迟交付则从应交而未交付之次日起，每延迟一天应向陈雪文偿讨商铺总价款0.1%的违约金。友谊公司并在该内容上盖章确认。陈雪文在签订《商品房买卖合同》前即2006年9月11日已将全部购房款（含定金）支付给友谊公司，友谊公司收到款后分别于2006年11月24日、2006年12月11日向陈雪文出具了三张共计人民币1914183元销售不动产专用发票。2007年1月11日陈雪文向友谊公司缴纳4317.71元商铺办证费用及57425.41元维修基金，但双方未到房产管理部门办理相应的预售备案登记手续。2006年9月21日陈雪文与友谊公司签订《友谊商业广场委托经营协议书》，约定陈雪文从2006年10月1日起至2018年9月30日将所购商铺委托友谊公司经营管理，由友谊公司向陈雪文支付租金，同时签订《履约保证协议》，友谊公司承诺对受托管理经营陈雪文商铺的权利义务承担履约责任。签约后，陈雪文2006年9月至2008年11月从友谊公司领取返租款项8笔，共计237996.89元，陈雪文2009年2月至2013年7月从友谊公司领取返租款项20笔，共计615999.07元，以上两笔款项合计853995.96元。现陈雪文所购商铺仍交由友谊公司经营管理，但友谊公司并未按约定为陈雪文办理产权证，2009年3月26日陈雪文就产权事宜向友谊公司发出《催办函》，并与证人陈某到友谊公司处交涉未果。陈雪文遂诉诸法院。
另查明，海口市大同路2号“友谊商业广场”是友谊公司开发项目，土地使用权证号为海口市国用（2003）第008588、008589号，系友谊公司2003年从海口市处置积压房地产工作小组办公室处竞拍得到的停缓建工程项目。对于该项目，2004年7月14日海口市规划局给友谊公司颁发了建设用地规划许可证及副本（编号2004239），规划允许建筑面积13157.49平方米。2005年1月31日海口市建设局给友谊公司颁发了建筑工程施工许可证（编号460100200501310101），建设规模20093.32平方米。2005年3月15日海口市规划局又在友谊公司所取得海口市大同路2号“友谊商业广场”开发项目的原海口市建设工程规划临时许可证上重新批注规划允许建筑面积22608.60平方米，并加盖该局的印章。2005年海口市房产管理局给友谊公司颁发了海口市房产预售许可证，房屋建筑面积为25763.15平方米。海口市规划局龙华分局于2012年6月18日作出市规龙函（2012）019号关于金友谊商业广场项目规划核实的复函，载明贵单位申报的金友谊商业广场项目规划核实材料（办理编号2012106744）已收悉。经审查，项目送审材料存在以下问题：1、无竣工图、无项目竣工验收工程测量图、无项目验线手续、无园林、环保验收手续；2、测绘报告结果与商场现状不相符。要求友谊公司办理退档手续。经原审法院向海口市规划局龙华分局去函调查，该局于2013年4月9日作出市规龙函（2013）30号关于金友谊商业广场项目规划核实情况的复函，载明房产证办理属于房产部门业务范围，而项目取得《建设工程规划核实意见书》是办理房产证的前置条件之一。我局于2012年6月7日曾受理海南金友谊投资有限公司申报的金友谊商业广场项目核实规划申请，但该项目送审材料中：1、没有提交《建筑施工竣工图》、《竣工验收工程测量图》及园林、环保验收意见；2、未办理建筑工程±0验线手续；3、经审核，该项目房产测绘报告结果与商场现状严重不相符，项目存在较多的加建、改建情况。鉴于该项目送审材料缺少上述规划核实必需材料，且违反规划设计方案，不具备规划核实材料条件，我局于2012年6月14日作出退档处理，要求完善以上材料后继续申报规划核实。
本案在审理过程中，原审法院针对涉案的《商品房买卖合同》有效是否应当解除的问题向陈雪文作出释明，陈雪文撤销了原第二项诉请，即判令友谊公司将上述房产的所有权证办理至陈雪文名下。增加一项诉请为要求友谊公司继续履行双方签订的《商品房买卖合同》。
陈雪文在原审提出的诉讼请求为：1、确认位于海口市大同路2号“友谊商业广场”一层1018号房的产权归陈雪文所有；2、友谊公司继续履行双方于2006年9月12日签订的商品房买卖合同；3、友谊公司按商铺总价款1914183元的0.1%向陈雪文支付2007年11月1日暂计至2013年8月12日止办理该商铺房屋所有权证至陈雪文名下的违约金3284738元；4、由友谊公司承担本案的诉讼费用。
友谊公司在原审提出的反诉请求为：1、解除友谊公司与陈雪文于2006年9月12日签订的金友谊商业广场1018铺面的商品房买卖合同；2、本案诉讼费由陈雪文承担。
原审法院判决认为：陈雪文、友谊公司于2006年9月12日签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律的规定，是合法有效的合同，双方对此均无异议。在本案中虽然陈雪文在合同签订后，依约履行了其合同义务，向友谊公司付清了全部房款及维修，办证等相关费用，但涉案的房产是友谊公司从海口市处置积压房地产工作小组办公室处竞拍得到的停缓建工程项目的其中一部分。原海口市规划局、城建局、房产局对该项目的审批建筑面积均各不相同。友谊公司在房产建成后，向海口市规划局申请规划核实，被退档。该项目无法取得《建筑工程规划核实意见书》，所以至今涉案房产仍无法办理房产权证，今后能否办理房产证亦仍无法准确预计。显然，继续履行合同不能实现《商品房买卖合同》约定的“陈雪文购房获得房产产权”的合同目的，并且使陈雪文、友谊公司双方的权利义务长期处于争议状态，而要求友谊公司持续逾期办证违约金将导致友谊公司的损失进一步扩大。因此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条的规定，陈雪文、友谊公司于2006年9月12日签订的《商品房买卖合同》应根据公平原则并结合本案的实际情况，予以解除。友谊公司反诉请求判令解除与陈雪文签订的《商品房买卖合同》，符合法律规定，原审法院予以支持。对于合同是否应予解除的问题，在庭前已经向陈雪文作出释明，在合同解除后，因解除合同所涉及陈雪文的相关权益，陈雪文可另案主张。陈雪文的第一项诉请为判令确认位于海口市大同路2号“友谊商业广场”一层1018号房的产权归其所有，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。陈雪文、友谊公司签订《商品房买卖合同》后，陈雪文虽依约履行了其合同义务，向友谊公司付清了全部房款及维修，办证等相关费用，但该房产至今尚未登记至其名下，诉争房产产权尚未发生转移，故陈雪文主张判令讼争房产权属于陈雪文，没有法律依据，不予支持。陈雪文的第二项诉请为判令友谊公司继续履行2006年9月12日签订的商品房买卖合同，由于合同应予以解除，则以上诉请缺乏事实基础和法律依据，原审法院不予支持。陈雪文的第三项诉请判令友谊公司按商铺总价款1914183元的0.1%向其支付2007年11月1日暂计至2013年8月12日止办理该商铺房屋所有权证至陈雪文名下的违约金3284738元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、最高人民法院《关于受理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项的规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任；（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限……”，本案中，涉案的《商品房买卖合同》约定的办理房屋所有权登记的期限为2007年10月31日，友谊公司至今未将房产登记至陈雪文名下，陈雪文主张应适用合同的约定，友谊公司应赔偿相应的违约金，有事实和法律依据，原审法院予以支持。但双方合同约定逾期办证的违约金为每日按涉案房产总价款1914183元的0.1%支付合计3284738元，显然比例过高，且从签订《商品房买卖合同》后陈雪文已经从友谊公司领取返租费用合计853995.96元，故友谊公司主张对违约金予以调整，有事实依据，也符合法律规定，原审法院予以采纳。对于违约金问题，违约金应以本金1914183元计算，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率，计算期间自2007年11月1日开始，截止时间应以海口市规划局退档时间2012年6月18日止为宜，至此陈雪文、友谊公司已经知道涉案房产无法办理权属登记。按照以上的计算标准，友谊公司应支付给陈雪文的违约金为562307.91元。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条、最高人民法院《关于受理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项的规定，原审法院判决：一、解除陈雪文与友谊公司2006年9月12日签订的《商品房买卖合同》；二、限友谊公司在本判决生效之日起三日内向陈雪文支付违约金562307.91元。三、驳回陈雪文的其他诉讼请求。本案本诉受理费39341元，由陈雪文负担31341元，友谊公司负担8000元，反诉受理费19670.5元，由陈雪文负担。
上诉人陈雪文不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院判决，支持违约的被上诉人，解除《商品房买卖合同》，显然是曲解法律本意，曲意迎合被上诉人的主张。一审法院以“至今涉案房产仍无法办理房产权证，今后能否办理房产证亦仍无法准确预计。显然，继续履行合同不能实现《商品房买卖合同》约定的‘原告购房获得房产产权’的合同目的，并且使上诉人、被上诉人双方的权利义务长期处于争议状态，而要求被上诉人持续逾期办证违约金将导致被上诉人的损失进一步扩大，根据公平原则并结合本案的实际情况”为由，判决解除上诉人、被上诉人双方于2006年9月12日签订的《商品房买卖合同》，违背了最基本的诚实信用、公平合理和社会公序良俗原则，没有依法履行保障当事人在合同法律关系中的实质平等，维护良好交易秩序的目的。二、一审法院以虽然上诉人依约履行了向被上诉人付清了全部房款及维修、办证等相关费用，但该房产至今尚未登记至其名下，故上诉人主张判令诉争房产产权属于上诉人，没有法律依据为由，否定上诉人对涉案房产享有所有权是错误的。依据相关的法律规定，所有产权登记仅是房屋产权取得和变更的方式，只是物权变动的要件而非《商品房买卖合同》的生效要件。《商品房买卖合同》不是根据房屋是否已经办理权属证书为标准来判断合同的效力。如果机械地按“不登记便无所有权”学说，即使买受人根据协议付清了价款，占有了房屋，《商品房买卖合同》仍不生效，若干年过去后，如果出卖人索要房屋，买受人还得听凭出卖人背信弃义的行为。这不仅对买受人有失公允，且有损于交易安全和财产现实占有关系的稳定。有鉴于此，这种“不登记便无所有权”的观念通过《物权法》已得到了矫正。我国《物权法》规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，没有办理房屋权属证书的，只是不会发生物权转移的效力，不影响《商品房买卖合同》房屋转让的效力。三、一审法院以从签订《商品房买卖合同》后上诉人已领取返租费用为由，对上诉人应取得的违约金予以抵销是错误的。（1）《商品房买卖合同》中双方明确约定了违约金的比例，是双方的真实意思。该标准并未超过国家标准。（2）一审法院按中国人民银行同期一年期贷款利率计算违约金是错误的，因为此赔偿并非利息收益，不应跟同年期的银行利率挂钩；（3）上诉人领取的返租费是上诉人与不包括被上诉人在内的另一主体签订的，是另一个民事法律关系，与本案诉争的违约金没有任何关系。（4）违约金是以实际损失为基础，兼顾其他因素的原则。综上，合同目的在于鼓励交易，通过对当事人的行为规范，保护双方的合法利益，维护社会经济秩序稳定和正常发展，促进社会主义现代化建设。恳请上一级法院依法判决：1、撤销（2013）龙民一重字第2号民事判决第一项；2、驳回被上诉人的反诉请求；3、由被上诉人承担本案本诉、反诉受理费。
被上诉人友谊公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人与上诉人之间的商品房买卖合同应予解除。（一）一审判决认定“合同目的无法实现”从而判决解除合同无任何不当。合同解除权是指合同当事人在法律规定或者合同约定的情况下，享有解除合同的权利。结合本案，被上诉人行使解除权的事实依据是因客观因素导致的房产证无法办理，法律依据是《合同法》司法解释（二）第二十六条，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”即被上诉人所享有的合同解除请求权不以其是否违约而被剥夺，当然更非上诉人在上诉状中所诉称的“约定解除权”。本案系房屋买卖纠纷，上诉人签订购房合同的终极目的就是取得房屋所有权，这一合同目是上诉人订立合同时所期待的根本利益。则当本案的合同目的不能实现时，被上诉人本着尊重事实、减少损失的原则请求解除合同，符合事实及法律。一审判决也正是考虑到上述客观事实，结合相关法律及司法解释的规定，在认定合同目的不能实现的情况下判令解除合同无任何不当。（二）本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条之规定。上诉人主张适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条之规定，认为只有己方才有合同解除权，显然是对法条断章取义的理解。该条文全文如下：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”此条赋予买受人合同解除权的前提是由于出卖人的责任。而结合本案来看，从双方签订合同乃至案件的整个审理过程中，被上诉人一直在积极地履行己方的合同义务，现整个房产的总证至今没有办理，系由于该项目是半拉子工程，且在被上诉人接收处置后，政府部门颁发了多份文件，对该项目的审批建筑面积均不相同，导致友谊公司多次向规划部门申报审核，但有关部门一直没有批复核准。因此造成房产证迟迟无法办理的原因系政府部门的行政审批行为导致，是客观因素，非被上诉人的主观意愿，其不存在过错。上诉人不能据此否定被上诉人享有合同解除请求权。（三）被上诉人已经全面履行了己方义务，没有违法、违约情形。根据《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第248号）第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起9０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起9０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”即在商品房买卖办理房屋权属的过程中，出卖人（房地产开发商）所承担的仅仅是协助买房人办理房屋所有权过户登记手续的协助办证义务，办理房屋权属证书的主体是买房人，买房人应当承担主要办证义务，而非开发商的义务。另据建设部2001年8月15日第99号令《城市房屋权属登记管理办法》第16条和第17条有关房屋权属初始登记的规定，购买新建商品房的权利人到房地产主管部门办理产权登记的，必须以开发商就其所开发的房地产进行初始登记为前提。可见，开发商在房屋产权证办理过程中具体的协助义务是提交房屋相关资料进行备案。本案中，作为开发商已经依照法律、法规规定和商品房买卖合同的约定积极履行了办证义务，将相关办证资料提交主管部门，在产权证办理过程中没有违约行为。现不能办理房屋产权证，并不是被上诉人的原因造成的，因此被上诉人不承担法律责任。二、一审判决认定上诉人不享有诉争房屋的所有权符合法律规定，应予维持。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这表明，原则上不动产物权登记是不动产物权的法定公示手段，是不动产物权设立、变更、转让和消灭的生效要件，也是不动产物权依法获得承认和保护的依据。即房屋所有权以登记为生效要件。从法理上来看，因物权的本质特征就是排他性，如果权利人获得的物权不能排他，就不能认为其是物权。从实践意义上讲，不经登记的不动产物权变动对权利人和相对人均具有极大的风险，对交易的安全非常不利。因此，上诉人主张不动产物权变动不登记就能够生效，既不合法理也不符合交易习惯。更为重要的是，一审判决从未否定过双方订立的房屋买卖合同合法有效，且正是因为合同有效，被上诉人才需要协助上诉人办理房屋所有权的转移手续。而本案判令解除合同的前提条件也恰恰因为房产证无法办理，房屋的所有权无法转移导致的合同目的无法实现。如果上诉人可以仅仅通过支付全额房款就当然取得房屋的所有权，则本案就无任何可争议的事由了。并且，法律规定记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，这既是不动产物权交易安全性和公正性的需要，也是不动产物权公示原则的必然要求。则在这种情况下，虽然上诉人已经支付了全部房款，其也无法以此为由主张房屋所有权，更不能据此否定房屋所有权尚未转移的法律效力。三、一审判决对上诉人所主张的违约金进行调整符合法律规定，并无不当。首先，根据《合同法司法解释二》第29条第一款的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”而本案中，上诉人主张的违约金明显过高，且其并无其他经济损失，则一审判决对违约金作出适当调整符合法律规定。其次，本案判令解除合同，根据《合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”则合同解除后的法律后果并不表现为违约责任，而是一种民事责任，主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。上诉人在没有其他经济损失的情况下，因合同解除所导致的法律后果只能另案起诉，一审判决对此进行释明符合程序要求，并无不当。
综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。恳请二审法院在查明事实的基础上依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
二审审理中，陈雪文表示其经过核实，确认涉案房屋确实不具备办理房产证的条件，合同确实无法继续履行，对原审法院判决解除双方签订的《商品房买卖合同》没有意见。
本院认为：一、关于本案的准据法选择问题。本案上诉人陈雪文为香港特别行政区居民，应参照涉外案件处理。本案讼争的不动产所在地在海南省海口市，当事人没有就解决本案的争议约定管辖法院，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项、第二百五十九条的规定，本院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”的规定，本案不动产所在地在海南省海口市，当事人亦未协议选择适用的法律，故本案应适用我国内地的法律作为处理当事人争议的准据法。
二、关于本案实体处理的问题。金友谊商业广场项目是友谊公司从海口市处置积压房地产工作小组办公室处竞拍得到的停缓建工程项目，由于建设工程项目相关手续本身存在缺陷，尤其没有取得作为办理房产证前置条件之一的《建设工程规划核实意见书》等，以及海口市规划局龙华分局已于2012年6月14日对友谊公司申报办理房产证材料作出退档处理。因此，原审法院认定涉案房屋目前不具备办理房产证的条件事实清楚。鉴于陈雪文也认可涉案合同无法继续履行，且对原审法院判决解除双方签订的《商品房买卖合同》没有意见，故对原审法院的判决应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币39341元，由上诉人陈雪文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖端明
审 判 员 符玉梅
代理审判员 袁 文
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 韩青妮