山东省日照市岚山区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）岚行初字第6号
原告日照市岚山区机关幼儿园。住所地日照市岚山区。
负责人韩修文，园长。
委托代理人葛长亮，日照东港弘德法律服务所法律工作者。
被告日照市岚山区工商行政管理局。住日照市岚山区。
法定代表人林令香，局长。
委托代理人周文民，日照市岚山区工商行政管理局副局长。
委托代理人薛峰，日照市岚山区工商行政管理局公职律师。
第三人山东银座*英才双语艺术幼儿园。住所地日照市岚山区。
法定代表人宋文模，园长。
委托代理人李宗倩，日照岚山安东卫法律服务所法律工作者。
原告日照市岚山区机关幼儿园与被告日照市岚山区工商行政管理局、第三人山东英才*银座双语艺术幼儿园商标管理行政处罚一案，因原告不服被告作出的行政处罚决定，向本院提起行政诉讼，2015年3月12日，本院依法受理。本案依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人葛长亮、被告委托代理人周文民、薛峰，第三人委托代理人李宗倩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月4日，被告日照市岚山区工商行政管理局依据《中华人民共和国商标法》、《商标法实施条例》、《中华人民共和国行政处罚法》、《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法（试行）》（以下简称《自由裁量权办法》）的规定，对原告日照市岚山机关幼儿园侵犯注册商标专用权的行为，作出日岚工处字（2014）355号行政处罚决定：1、责令立即停止侵权行为；2、没收侵权的信纸14本、宝宝成长手册13本；3、罚款人民币3万元，上缴国库。原告不服该行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。被告在答辩期限10日内向本院提出答辩状并提交作出处罚决定的证据和所依据的规范性文件如下：1、山东英才*银座双语艺术幼儿园投诉书，日照市岚山区安东卫街道南街村居民委员会关于日照市岚山区机关幼儿园侵权事件情况说明，案件来源登记表。2、关于2014年10月24日岚山区机关幼儿园对商标侵权一事的说明。3、山东英才*银座双语艺术幼儿园商标注册证。证实涉案注册商标核定服务项目（第41类）为幼儿园；学校（教育）；教育；培训；教学；讲课；教育信息；寄宿学校；体育教育；实际培训（示范）（截止）。4、蒙氏宝宝成长手册，机关幼儿园信笺。证据5，立案审批表，日照市幼儿园办园的申请表及负责人韩修文身份证明，证实幼儿园名称为日照市岚山区机关幼儿园及园长韩修文职务，申请时间为2004年6月20日。6、现场笔录。7、日照市岚山区幼儿园的总分类帐。8、立案审批表。9、2014年10月24日韩修文的询问笔录。10、案件调查终结报告。11、行政处罚决定建议书。12、案件核审表。13、行政处罚听证告知书（日岚工商听告字（2014）05-T001号）。14、行政处罚案件研究记录。15、行政处罚决定审批表。16、行政处罚决定书送达回证。案件审理过程中，针对原告提出罚款金额幅度较高的主张，被告当庭提交原告要求从轻处理的申请书一份证据。原告的质证意见是：对上述证据真实性无异议，对部分事实有异议。原告在2003年就开始使用，第三人在2007年注册商标，原告使用在先，不构成商标侵权；原告非因使用该图案致使原告幼儿园发展成现在的规模和势力。原告在被告调查过程中提交关于2014年10月24日岚山区机关幼儿园对商标侵权一事的说明，以及2013年、2014年收入总分类账无异议，但对每月收入20万元需要说明的是，该收入并非因使用了涉案商标所获得。第三人对上述证据均无异议。
原告日照市岚山区机关幼儿园诉称：原告没有侵犯第三人的商标专用权。原告于2004年开始使用“笑脸”图案，原告自2004年6月10日开园以来，靠优秀师资、先进教学设施，无微不至的关怀而获得学生家长一致好评和肯定，根本不需要借助第三人的注册商标进行扩大宣传招生。原告对已入园学生个别使用了带有“笑脸”图案的蒙氏宝宝成长手册、幼儿园办公信纸，起不到实质的影响作用，因此不构成商标侵权。被告处罚金额幅度过高。原告在少量成长手册和信纸上使用，没有从事商业活动因此而获取盈利，第三人也无任何损失，依据《商标法》的相关规定，被告处以罚款数额明显不当，故请求依法撤销被告作出的日岚工商处字（2014）355号行政处罚决定。
原告向本院提交日照市幼儿园办园申请表一份（与被告提交的证据一致），行政处罚决定书一份（日岚工商处字（2014）355号），被告及第三人对上述证据无异议。原告当庭提交一份关于日照市东港区兴华印刷厂开具的稿纸印刷收款凭证，证实原告于2004年9月17日印刷稿纸300本／35元。被告对真实性有异议，且收款凭证时间更能充分证明原告使用在后的事实。第三人认为该证据与本案无关联，不能说明是哪一年使用此印刷的稿纸，且更能充分证明原告不是个别使用涉案图案。
被告日照市岚山区工商管理局辩称：接到投诉后经查实，第三人已于2004年5月28日向国家商标局提出注册申请，之前第三人一直在使用该商标，2007年7月14日取得“笑脸”图案的商标注册证。根据原告陈述，原告于2004年6月10日开园，晚于第三人使用，且原告是从网上下载的“笑脸”图案，非使用在先。原告自2006年以来经营中，在蒙氏宝宝成长手册的封面左上角和反面左上角上，使用了与第三人注册商标完全相同的图案，在其办公信纸上也使用了该图案，侵害了第三人的注册商标专用权。原告以不知道此图案是注册商标、在成长手册和信纸上使用仅是外在修饰，使用“笑脸”图案不存在主观故意，不存在突出使用为由不构成商标侵权，明显与事实和法律法规不符。被告对原告具有商标侵权行为作出的罚款金额，根据违法经营额无法计算的情形，同时也考虑到原告申请从轻处理的因素，以及参照《自由裁量权办法》第十六条规定可以在最低幅度30%以下为依据，处罚适当，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人山东银座*英才双语艺术幼儿园述称，被告作出的日岚工商处字（2014）355号行政处罚决定，正确适当，应予维持。
经庭审质证，本院对被告在答辩期内提交的全部证据和当庭针对原告主张提供的请求从轻处罚申请书证据以及作出行政处罚决定所依据的规范性文件予以确认。对原告提交的办园申请表、行政处罚决定书（日岚工商处字（2014）355号）的证据予以确认，对原告当庭提交的关于日照市东港区兴华印刷厂开具的稿纸印刷收款凭证，此处“稿纸”内容笼统，因对证明对象无证明力，本院不予确认。
经审理查明：第三人山东银座*英才双语艺术幼儿园于2004年5月28日向国家商标局申请注册“笑脸”商标，2007年7月14日获得核准并公告，国家商标局已向第三人颁发商标注册证（商标注册证号为第4088873号），商标注册人为山东银座*英才双语艺术幼儿园。核定服务项目（第41类）：幼儿园；学校（教育）；教育；培训；教学；讲课；教育信息；寄宿学校；体育教育；实际培训（示范）（截止）。注册有效期限为自公元2007年7月14日至2017年7月13日止。2004年6月20日，原告日照市岚山区机关幼儿园申请办园，2004年10月26日，日照市人民政府岚山办事处科学技术教育委员会审批准予办园。原告在开园后在网上下载“笑脸”图案，使用在其教学所用的蒙氏宝宝成长手册和幼儿园信笺上，此图案与第三人注册商标“笑脸”完全相同。第三人经授权给山东银座*英才幼儿园（集团）南街幼儿园，并由园长刘璐于2014年6月6日向原告当面提出停止侵害的告知。关于原告使用“笑脸”期间认定的事实证据，在2014年10月24日原告对商标侵权一事的说明中，有“在银座幼儿园2007年注册商标后，从未书面告知我园，也从未通知我园不能继续使用该相似图案，我园也从未在大众场合公开将该图案作为幼儿园的商标使用”的陈述，在2014年12月3日原告请求从轻处理的申请书中，有“当得知该图标已被注册后立即停止了使用”的陈述，以上原告相关陈述证明原告使用涉案商标延续至注册人注册商标之后的期间内。对原告在侵权一事说明中“自2006起我园就不再使用该图案，银座幼儿园所取证的图案使用照片都是来自于我们2004年开园时印刷的信纸存留品，以及2006年印制的蒙氏宝宝成长手册存留品，之后至今我园再从未使用过该图案”的陈述，但无证据证实。2014年9月26日，第三人向日照市岚山区工商管理局提出投诉，2014年10月21日，被告根据投诉立案调查，在调查过程中收集了关于原告侵犯商标专用权行为的上述相关证据，并告知了原告享有的陈述、申辩和申请听证的权利；被告根据原告提交的2010年、2013年、2014年1-9月收入帐调查违法经营额，但未能查清具体款额。被告在案件调查终结后，根据查处结果，经集体研究，做出了上述处罚决定，并向原告送达了行政处罚决定书。对于罚款金额的确定，被告依据了《商标法》第六十条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七规定并参照《自由裁量权办法》第十六条规定，在没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款，在最低幅度范围上限额30%以下处以罚款。
本院认为：原告于互联网上下载“笑脸”图案并在其教学所用的蒙氏宝宝成长手册和幼儿园信笺上使用，在第三人于2007年7月14日经国家商标局核准并公告而享有注册商标专用权之日起应立即停止使用。涉案注册商标核定服务项目（第41类）为幼儿园、教学等，原告与第三人同属于幼儿园性质，未经注册商标所有人许可，继续使用与注册商标“笑脸”相同的图案，极易误导公众，或者容易导致混淆，将致使注册商标人的利益可能受到侵害，其行为已构成侵犯注册商标专用权行为。对侵犯注册商标专用权的行为，任何人都可以向工商行政管理部门投诉或举报。《商标法》规定，工商行政管理部门处理时，认定商标侵权行为成立的，责令停止侵害，没收、销毁侵权商品和主要用于侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。被告在本案违法金额不明的情况下，按《自由裁量权办法》第十六条在最低幅度以下予以罚款，且在罚款前已告知原告申请听证等权利，处罚适当，无明显不适当情形。原告主张使用涉案图案在先从而不构成注册商标侵权行为，与本案原告具有持续使用的事实不符，本院不予支持。故对本案被告作出的行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合《行政处罚法》规定的法定程序，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年4月4日颁布）第五十四条第（一）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，判决如下：
维持被告日照市岚山区工商行政管理局于2014年12月4日作出日岚工处字（2014）355号行政处罚决定。
案件受理费50元，由原告日照市岚山区机关幼儿园负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 王志远
审 判 员 牟立华
人民陪审员 胡顺成
二〇一五年五月八日
书 记 员 谢紫薇
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