呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终691号
上诉人（原审被告）王建兵，个体工商户，住山东省金乡县。
委托诉讼代理人王伟，内蒙古健邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人郭鑫，内蒙古健邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司内蒙古分行营业部。
法定代表人贾志财，该公司总经理
委托诉讼代理人巴特尔,经世律师事务所律师。
委托诉讼代理人刘洋，经世律师事务所律师。
上诉人王建兵因与被上诉人中国建设银行股份有限公司内蒙古分行营业部（以下简称建行营业部）房屋租赁合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王建兵的委托代理人王伟，被上诉人建行营业部的委托代理人巴特尔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王建兵上诉请求：撤销一审判决书，依法改判或者发回重审；判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。理由：（一）上诉人与被上诉人已经形成不定期租赁合同关系，上诉人不存在侵权及违约情形。1、上诉人与被上诉人签订了《房屋租赁合同》，租赁期间届满后，上诉人继续使用房屋，被上诉人未提出异议，根据《合同法》第二百三十六条”租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期”的规定，上诉人与被上诉人已经订立了不定期租赁合同，故原审法院认定”2013年12月31日至今，被告并未与原告达成新的租赁合同”是错误的。2、原租赁期间届满后，上诉人与被上诉人口头协商一致，由上诉人继续租用该房屋，此为双方的真实意思表示，而未给付的使用费，也是被上诉人认可的，故并不存在违约情形，原审法院认定”在合同到期后被告存在逾期未返还房屋以及未交付逾期内占有使用费的违约行为”是错误的。综上，上诉人与被上诉人形成合法租赁关系，上诉人有权占有、使用该房屋，不存在侵权及违约的情形。（二）被上诉人主张损失无法律依据，原审认定错误，应当依法予以驳回。1、原审判决根据《合同法》第九十七条认定上诉人给付被上诉人”损失”，明显不当。首先，《合同法》第九十七条适用于合同解除的情况下，本案并不涉及合同解除，不应适用。其次，被上诉人未提供证据证明其存在损失，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，故不应当予以支持。2、原审判决以”占有使用费”认定被上诉人主张的”损失”,且以原租赁合同中约定的”日租金219元为标准”计算，无任何法律依据，且无双方约定，明显错误。3、被上诉人起诉主张”损失216372元”，原审判决认定”占有使用费109062元”明显超出诉讼请求，适用法律错误。（三）ATM机占用面积的相应费用应当扣除。上诉人使用被上诉人房屋面积不足208.88平方米，被上诉人所有的ATM机占用面积应当从总面积里扣除，原审认定”双方在房屋租赁合同中并无相关约定，被告（上诉人）在房屋租赁期间内也未提出异议”是错误的。首先，被上诉人主张的损失是原租赁合同履行完毕之后所产生，而非”租赁期间”。其次，双方对ATM机使用面积未进行协商，也未进行核算，依据公平交易原则应当扣除。综上，原审判决确有错误，请求二审法院维护上诉人的合法权益。原审法院在上诉人上诉后，向上诉人送达了民事裁定书进行补正。该补正裁定属于对本案实体处理结果进行更改，程序违法，应予发回。
建行营业部辩称，被上诉人与上诉人签订了《房屋租赁合同》约定续租要提前二个月办理手续，上诉人至今没有与被上诉人办理任何手续。房屋占用费也没有支付。如果没有解除，上诉人未支付租金的情况属于违约，被上诉人有权解除合同。被上诉人在合同到期后要求上诉人退还房屋，但是上诉人拒绝，被上诉人委托律师向上诉人送达律师函，送达到了上诉人的店内，由上诉人店员签收并出具公证书。2、被上诉人在合同的到期后无法收回房屋，给被上诉人造成了损害，按照合同租金约定计算损失属于合理合法的。3、在建设ATM机是上诉人没有提出异议，在原合同履行期间内上诉人没有对合同提出异议，扣除ATM机占用费不应支持，原合同租金是按照整套房屋计算的，并不是按照面积计算的，上诉人的理由不应得到支持。
建行营业部向一审法院起诉请求：1、判令被告退换占用原告的房屋，地址：呼和浩特市××区号，房屋价值约为21万元，按固定资产折旧净值。2、判令被告给付占用原告房屋造成的损失216372元，并计算利息等损失至偿还欠款之日。3、判令支付原告因主张权利而支出的合理费用，包括诉讼费、律师费用。
一审法院认定的事实：建行营业部（甲方）与王建兵（乙方）于2010年12月24日签订《房屋租赁合同》，甲方出租给乙方的房屋坐落于呼和浩特市××区号，面积208.88平米。双方约定租赁期间为2011年1月1日至2013年12月31日，共计三年。乙方应在合同签订后一周内缴纳第一年租金8万元，并于每年房租到期前一个月内一次性缴清下一年租金，否则甲方视为乙方放弃优先租赁权。2013年12月31日至今，被告并未与原告达成新的租赁合同，亦未向原告支付任何占有使用费用及补偿，但仍持续占用原告房屋并未搬离。2014年12月18日，呼和浩特市青城公证处,出具（2014）呼青证内字第10462号公证书,公证事项：送达保全。内容为”申请人经世律师事务所律师巴特尔于2014年12月17日来到我处称，王建兵租赁中国建设银行股份有限公司内蒙古自治区分行营业部名下的位于呼和浩特市××区南元和建材城东侧的临街商铺经营'双星专卖店'，租赁合同2013年12月31日已到期。中国建设银行股份有限公司内蒙古分行营业部的委托律师向王建兵送达《律师函》，申请向王建兵送达《律师函》的内容及过程进行保全证据。根据《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》的规定，本公证员与公证员助理塔拉、经世律师事务所律师巴特尔、罗安琪于2014年12月18日下午一同来到呼和浩特市××区南元和建材城东侧'双星专卖店',王建兵不在店内，由罗安琪将律师函递到该店员谢国珍手中，谢国珍看后表示愿意将该《律师函》转交给王建兵，并在《送达回执》上签字。公证人员根据现场实际制作《现场工作记录》一份共一页。附件为律师函、送达回证、照片打印件和现场工作记录。”
再查明，本案涉及的坐落于呼和浩特市××区号,房屋所有权人为本案原告，证号：呼房权证回民区字第20050288**号，建筑面积208.88平米。
一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，争议的焦点为原告的诉讼请求是否应得到支持？被告抗辩的ATM机所占面积的相应费用是否应予扣除？本案原被告之间存在房屋租赁合同法律关系，在合同到期后被告存在逾期未返还房屋以及未交付逾期内占有使用费的违约行为，且被告对诉状中陈述的以上事实均认可，故原告关于请求返还诉争房屋以及给付占有使用费的请求，本院予以支持。至于被告抗辩称ATM机所占面积的相应费用扣除，在双方的房屋租赁合同中并无相关的约定，被告在房屋租赁期间内也未就此提出异议，故本院对该抗辩不予采信。被告抗辩称原告诉请的2014年租金已经超过诉讼时效的说法，原告提交的2014年12月18日的保全送达相关证据的公证书及其附件，说明原告在原租赁期满后积极向被告主张权利，该行为已经引起了诉讼时效的中断，因此原告的起诉并未超过诉讼时效。按照双方签订的《房屋租赁合同》约定的租金标准，被告向原告支付房屋租赁合同期限届满之日次日（2014年1月1日）起至实际返还房屋之日的占有使用费，以房屋日租金为219元为标准,截止原告起诉的2016年5月13日，共计498天，219元/天×498天=109062元,则占有使用费应为109062元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故对于原告要求被告支付利息等损失至偿还欠款之日的诉讼请求依法予以支持。关于请求被告按照中国人民同期贷款基准利率向原告支付占有使用费产生的利息损失，本院亦予以认可。关于原告主张赔偿律师代理费，在双方签订的《房屋租赁合同》中没有相关规定，原告也未向法庭提供律师代理费的合同和发票，故原告的该项诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、判令被告王建兵在三十日内退还占用原告中国建设银行股份有限公司内蒙古分行营业部所有的位于呼和浩特市××区号的房屋。二、判令被告给付占用原告房屋造成的损失188778元及利息（利息的计算标准为按照中国人民银行同期贷款利率，以188778元为基数，从2014年1月1日计算至实际给付日止）。三、驳回原告中国建设银行股份有限公司内蒙古分行营业部的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审认定的房屋损失费是否正确；2、对于ATM机的占用面积，是否应从相应的费用中予以扣除。
针对第一个争议焦点，本院认为：双方所签《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，不违反国家法律禁止性规定，系有效合同。根据双方合同约定，租赁期限从2011年1月1日至2013年12月31日止。年租金为8万元。合同签订后，双方各自履行了义务。租赁期届满后，上诉人王建兵并未返还房屋，也未向被上诉人提交续租申请。《房屋租赁合同》第十条规定：”甲乙双方签订的房屋租赁合同期满的前两个月内须重新办理租赁手续，如不办理续租手续，甲方有权如期收回或转租他人”。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定：”租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”。根据法律规定，租赁期间届满，出租人与承租人之间的租赁互相终结，承租人应当向出租人返还租赁物。因上诉人王建兵一直未返还该房屋，被上诉人建行营业部于2014年12月18日向上诉人王建兵发出律师函，要求上诉人王建兵返还房屋，故其应对逾期所造成的损失，支付无权占用期间的房屋使用费。一审法院依据被上诉人建行营业部的诉讼请求，认定占用房屋损失费为188778元并无不当，本院予以支持。
针对第二个争议焦点，根据上诉人王建兵所提交的证据显示，在签订《房屋租赁合同》中双方对于合同中面积均予以认可，上诉人王建兵在房屋租赁期间内对ATM机的占用面积问题上，并未提出异议，《房屋租赁合同》中对ATM机的占用面积也无相关约定，故对上诉人王建兵的该项上诉理由，本院不予支持。对于上诉人王建兵开庭补充上诉认为，一审法院送达的补正民事裁定书，属程序违法，应予发回。本院认为，一审法院对于判决中出现的误算、笔误已进行了补正，并且已送达双方当事人，所补正的裁定书及认定的数额也并无不妥，故对于上诉人王建兵的该项上诉理由，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人王建兵的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2480元，由上诉人王建兵负担。
本判决为终审判决。
审判长王任武
审判员马学英
审判员李婷婷
二〇一七年五月十五日
书记员王宇鹏