浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙台商终字第227号
上诉人（原审被告）：三××县××司。
县××坑村。
法定代表人：林某某。
委托代理人：王某。
被上诉人（原审原告）：浙江××力密封科技有限公司
。县××坑（西区开发区）。
法定代表人：杨某某。
委托代理人：郑某某。
原审被告：包某某。
委托代理人：王某。
上诉人三××县××司（以下简称三××司）为与被上
诉人浙江××力密封科技有限公司（以下简称浙江××公司）
、原审被告包某某买卖合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民
法院（2010）台三商初字第181号民事判决，向本院提起上诉
。本院于2010年4月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了
本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：被告包某某系被告三××司的法定
代表人林某某的丈夫。2008年5月份，原告浙江××公司因基
建的需要，与被告包某某口头达成了购买钢材协议，并于2008
年5月21日、2008年5月30日、2008年6月24日分别预付给被告包某某货款16万元、40万元、30万元，合计人民币86万元。被
告包某某在收到货款的同时，出具了3份收条给原告，收条载
明了钢材的型号及价格，钢材的型号为直径10mm至直径25mm不
等，价格为开票价，其中2008年5月21日的收条载明螺纹钢的
价格为每吨5150元，2008年5月30日的收条载明螺纹钢的价格
为每吨5160元，2008年6月24日的收条载明螺纹钢的价格为每
吨4950元，2008年5月21日的收条还载明交付方某某提货前三
天通知，2008年6月24日的收条还载明保证试拉合格。截至200
8年9月28日，被告包某某共向某告提供了价值552605.21元的
钢材。2009年2月6日，被告包某某又向某告提供钢材，送货凭
单载明的钢材数量为直径10mm的螺纹钢1.888吨，直径12mm的
螺纹钢0.999吨，价格均为4950元每吨，但原告对钢材的重量
提出异议，称重后在送货凭单上注明直径10mm的螺纹钢为1632
公斤，直径12mm的螺纹钢为875公斤。2010年1月20日，原告向
两被告发出催货通知，要求两被告在收到通知之日起三日内向
某告提供钢材，逾期则视为违约，应无条件退还给原告尚未发
完的钢材款，并赔偿损失。1月23日，被告包某某向某告发货
，但双方再次为钢材的计量方式发生争议，原告要求过磅称重
，被告则要求按钢材的材积计算重量，在出现争吵后，被告向
公安机关报案并将钢材运回。
浙江××公司于2010年2月4日，以被告未履行合同为由
，向某审法院提起诉讼，请求判令被告三××司返还给原告货
款人民币294985.14元，并按银行同期贷款利率支付自2008年6
月24日起至付清之日止的利息；同时由被告包某某对上述款项承担连带责任；本案的诉讼费由被告承担。
三××司、包某某在原审中答辩称：原告与被告包某某
达成口头购买钢材协议以及被告包某某陆续收到原告货款86万
元都是事实，但双方没有约定钢材由被告三××司提供，原告
起诉三××司，属于主体不适格。原、被告约定的计量方式是
按照钢材的材积计算重量，以前也是这样履行的，允许有上下
浮动7%的误差，只要钢材试拉合格即可；由于2009年钢材价格
下跌，原告于2009年3月13日到被告包某某处，要求与被告包
某某终止合同，返还钢材款，被告包某某不同意，双方为此发
生争吵，原告将被告包某某打伤，后原告一直没有通知被告包
某某发货；2010年1月21日，被告包某某接到原告的催货通知
后，于同月23日按照原告的要求发货给原告，但原告要求对钢
材进行过磅称重，拒绝在送货单上签字接收，双方再次发生争
吵，为了避免事态扩大，在警察的劝告下，被告包某某将钢材
拉回，因此，并非被告违约，而是原告不想继续履行合同。另
外，按照钢材的材积计算，被告于2009年2月6日向某告提供的
钢材价值为14290.65元。综上所述，本案原告与被告包某某之
间口头达成的钢材买卖协议合法有效，原告单方要求终止合同
并返还货款，没有事实及法律依据，原告与被告包某某之间的
钢材买卖协议完全可以继续履行，故要求法院驳回原告的诉讼
请求，继续履行合同。
原审法院经过开庭审理认为，两被告并没有明确表示或
者以自己的行为表明不履行合同义务，也没有迟延履行合同义
务以致原告不能实现合同的目的，只不过是原、被告对合同的履行方式发生了争议，故原告要求终止合同的诉讼请求缺乏事
实和法律的依据，不予支持。由于原告主张的民事行为的效力
与原审法院根据案件事实作出的认定不一致，原审法院遂依法
行使释明权，并征询原告是否变更诉讼请求。原告遂将诉讼请
求变更为要求两被告继续履行合同，按照4950元每吨的价格，
足额交付价值294985.14元的螺纹钢59.59吨，其中直径10mm28
吨、直径12mm13.59吨、直径18mm3吨、直径20mm3吨、直径22m
m6吨、直径25mm6吨，并要求两被告在判决生效之日起三日内
履行；如果被告三××司愿意履行发货义务，则原告自愿放弃
对被告包某某的诉讼请求。
对于原告浙江××公司变更后的诉讼请求，被告三××
司同意按照4950元每吨的价格以及按照原告要求的钢材型号向
某告履行发货义务，但坚持认为应当按照钢材的材积计算重量
，同时提出没有发送的钢材价值只有293104.14元。
原审法院审理认为：被告包某某系被告三××司的法定
代表人林某某的丈夫，虽然本案的钢材买卖协议由原告浙江×
×公司与被告包某某口头订立，但现在原、被告均同意由被告
三××司履行交付钢材的义务，自愿合法，该院予以准许。被
告包某某出具给原告浙江××公司的收条载明，钢材的价格按
吨计算，应当理解为双方约定按吨计算重量，一吨即为1000公
斤。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、
价格合理、计量正确等公平交易条件。在钢材的买卖交易中，
由于买卖双方不具备过磅称重的条件，确实有很多交易是按照
钢材的材积来计算重量的，但这种计量方式也经常导致出现缺斤短两的现象，容易损害消费者的合法权益，因此以这种方式
来计算重量时，应当事先告知买受人并得到买受人的许可，否
则有违诚实信用和公平交易原则。依法成立的合同，对当事人
具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，
因此，在原、被告明确约定价格按吨计算，而没有约定按照钢
材的材积计算重量的情况下，只要有过磅称重的条件，就应当
以过磅称重的方式足额履行。按照该种计量方式，被告于2009
年2月6日向某告提供的钢材价值确实只有12409.65元，被告尚
未交付的钢材价值为294985.14元，按照4950元每吨计算，共
计59.59吨。出卖人应当按照约定的期限履行向买受人交付标
的物的义务，故原告要求被告三××司在本判决生效之日起三
日内足额交付价值294985.14元的螺纹钢59.59吨的诉讼请求合
法有理，应予以支持。对于被告所提的原、被告约定的计量方
式是按照钢材的材积计算重量，允许有误差，只要钢材试拉合
格即可的辩解，原审法院认为，由于被告没有提供相关的证据
证明双方曾经约定按照钢材的材积计算重量，而试拉合格也为
质量条款，并非计量方式，故被告的辩解缺乏依据，不予采纳
。原审法院依照《中华某某共和国合同法》第八条、第六十条
、第一百三十五条、第一百三十八条之规定，判决如下：限被
告三××县××司在本判决生效之日起三日内向某告浙江××
力密封科技有限公司足额交付价值294985.14元的螺纹钢59.59
吨，其中直径10mm28吨、直径12mm13.59吨、直径18mm3吨、直
径20mm3吨、直径22mm6吨、直径25mm6吨。如果未按本判决指
定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债
务利息。一审案件受理费6229元，减半收取3114.5元，由被告
三××县××司、被告包某某共同负担。
上诉人三××司不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：上诉人与被上诉人之间的螺纹钢买卖协议根据交易
习惯是按照钢材材积计算重量的，并不是按过磅称重来计算重
量，原审法院认为应按过磅称重计算重量是违反交易习惯的。
而且双方之间的买卖合同已经履行了三分之二，也不是按过磅
重量计算，这一点已由送货单予以证实。根据合同法规定，如
果对合同的履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方
式履行。因此，原审判决认定事实错误，请求二审法院发回重
审或者查清事实后依法改判。
被上诉人浙江××公司答辩称：双方的协议约定是按多
少钱一吨计算的，那就应当是以吨为单位，如果按材积计算达
不到一吨，说明质量不合格。前面已履行部分，是因为被上诉
人不知道上诉人交付的钢材缺斤少两，以后发现了才与上诉人
打官司，被上诉人同意继续履行合同。原审判决正确，请求驳
回上诉，维持原判。
原审被告包某某的答辩意见与上诉人的上诉理由一致。
二审中，上诉人提供了螺纹钢标牌及中华某某共和国国
家标准（gb1499.2-
2007）复印件一份。本院认为该螺纹钢标牌与本案涉及的钢材
交付无关，也无法反映双方是否约定按理论重量计算的事实，
其未在一审规定的举证期限内提交，二审不作为新证据予以审查。国标（gb1499.2-
2007）真实性可予以认定，同样该标准也无法反映双方是否约
定按理论重量交付螺纹钢材，故不作为新的证据审查。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人、原审被告在二审中对合
同效力、履行主体、合同应当继续履行方面均无异议，各方当
事人争议的是上诉人对未履行部分的螺纹钢是否可按理论重量
交付。国标（gb1499.2-
2007）仅规定了理论重量的计算标准，但是否按理论重量交付
须以双方当事人约定为依据。从双方当事人之前的交易情况看
，送货单记载是以吨为计量单位，原审被告包某某出具的收条
也载明“螺纹钢每吨：伍仟壹佰陆拾元正”等内容。按社会之
一般观念，交易的物品重量应当是指实际重量，除非交易双方
有特别约定。在专业从事钢材产销的交易双方中，也许存在按
理论重量交付钢材的交易习惯，但对于非专业从事钢材产销的
消费者来说，专业市场的交易习惯不能当然适用，交易时出卖
方须对交易习惯进行明示或约定，否则应当按实际重量交付钢
材，以符合交易的公平性。但本案证据显示，双方未对钢材按
理论重量交付作出约定，一般人也不太可能了解国标（gb1499
2007）中有关理论重量的规定，对于送货单上记载的计量单位
为“吨”，他人有理由相信系指实际重量。被上诉人因已使用
了上诉人交付的钢材而未对已交易部分的钢材重量主张权利，
并不代表其认可了所谓的市场交易习惯，上诉人对于未履行部分的钢材应当按实际重量交付。综上，上诉人上诉理由不能成
立，本院不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一
百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6229元，由上诉人三××县××司。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 钱为民
代理审判员 吴 谦
二〇一〇年五月十日
代书 记员 项海英