山东省五莲县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莲商初字第211号
原告：山东鲁一融资担保有限公司，住所地五莲县城沿河路386号。
法定代表人：邢相杰，董事长。
委托代理人：厉彦常，山东莲信律师事务所律师。
委托代理人：尹平，该单位职工。
被告：五莲县利万达机械厂，住所地五莲县工业基地。
代表人：董衍强，厂长。
被告：韩继荣。
被告：五莲县盛通散热器厂，住所地五莲县工业园。
代表人：王家胜，厂长。
被告：王家胜。
被告：李公莲。
上述三被告委托代理人：刘玉奎，山东阳尔律师事务所律师。
被告：日照千秋化工有限公司，住所地五莲县工业基地（黄海大桥以北）。
法定代表人：王香莲，董事长。
被告：王香莲。
被告：解直礼。
被告：周兆星。
被告：陈华梅。
以上五被告委托代理人：刘超，山东阳尔律师事务所律师。
原告山东鲁一融资担保有限公司与被告五莲县利万达机械厂、韩继荣、日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅、五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人厉彦常、尹平，被告韩继荣，被告日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅的委托代理人刘超及被告解直礼、周兆星，被告五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲的委托代理人刘玉奎及被告王家胜到庭参加诉讼。被告五莲县利万达机械厂经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年1月21日，被告董衍强与原五莲县农村信用合作联社营业部签订贰佰万元借款合同，原告为该借款提供连带保证责任担保，其他被告向原告提供连带保证责任反担保。由于被告董衍强未履行偿还义务，其他被告也未履行反担保责任，请求：一、判令被告向原告支付垫付款本息2040000元（截至2015年2月9日），违约金40000元及逾期付款利息；二、本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第一项为判令被告向原告支付垫付款本金506789元及逾期付款利息；
被告韩继荣辩称：借款担保属实。
被告日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅辩：
一、本案借款本质上是以新贷偿还旧贷，被告不应承担反担保保证责任。本案中董衍强（2013）第0121号个人借款合同目的是偿还前笔贷款，据事后董衍强所述，因前笔贷款无力偿还，董衍强先找人借钱凑足钱偿还贷款，银行发放2000000元贷款后，部分新贷款又直接打入借款人账户，另部分则转入其他指定账户后又转入借款人账户，其整个贷款周转仅3天左右，董衍强并未实际占用使用该笔贷款，更没有按合同约定将贷款用于购买钢材。其贷款的作用是用新贷偿还旧贷款，答辩人并不知道董衍强以新贷还旧贷的情况，并且前后两笔贷款非同一保证人，答辩人依法不应承担保证责任。
原告与韩继荣同为借款连带责任保证人，其承担的法定责任份额为债务人不能偿还部分的一半。根据原告、韩继荣与五莲县农村信用社签订的最高额保证合同，原告与韩继荣同为董衍强债务连带责任保证人，原告是依据此合同承担保证责任。答辩人仅是为原告反担保，并未给韩继荣反担保，因此，即便答辩人承担保证责任，也仅应承担原告法定保证责任的份额，不应承担韩继荣部分的担保责任。在原告未向借款人董衍强、连带保证责任人韩继荣追偿的前提下，无权向答辩人追偿。
三、原告与被告五莲县利万达机械厂之间存在经过抵押登记的物权担保，应优先实现此物权担保。五莲县利万达机械厂是董衍强的个人独资企业，其属董衍强的财产，董衍强作为借款人首先承担还款义务，此外根据物保优先于人保原则，也应优先实现原告与五莲县利达机械厂之间经抵押登记的担保。
根据原告提供的山东鲁一反担保字（2013）第011-1号反担保保证合同，五莲县煜堃机械厂、刘少尉、杜光芳也是反担保保证人，原告放弃对该三位反担保人起诉，答辩人应在三个担保人的份额内免除保证责任。
原告在保全时存在严重过失，应在原告过失范围内免答辩人不承担保证责任。董衍强经营出现危机时，原告与董衍强进行了部分财产的抵押，认为抵押的部分财产已足够2000000元，并进行了公证，并且为保证财产安全，原告向保险公司投保时也投保2000000元数额，但原告的估值严重失误，该部分抵押财产不足2000000元。即便在后期的财产保全过程中，也没有对全部财产予以保全，在答辩人告知原告董衍强还有其他财产（主要是厂房）的情况下，原告也未对剩余财产采取保全措施，导致该财产被其他债权人查封，原告在此过程中具有严重失误，答辩人在未保全的财产价值范围内不承担保证责任。
六、答辩人对借款逾期部分损失不承担责任。原告作为董衍强借款保证人，在董衍强借款到期不能归还之时应积极履行自己的保证人责任，及时替董衍强归还贷款，但原告一拖再拖，致使损失不断扩大，该部分损失完全是由原告过错造成，答辩人不承担责任。
七、原告在未履行保证责任的前提下，即对答辩人厂房、设备、个人房产等财产进行保全，严重影响答辩人的正常生产、经营活动，同时给答辩人社会信誉造成恶劣影响，为答辩人造成巨大损失，答辩人保留通过法律手段向原告追偿的权利。
八、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅提供反担保签字时，认为是为日照千秋化工有限公司反担保签字，不是个人提供担保，原告也没有告知个人签字是以自己的财产做担保。
被告五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲辩称：原告给董衍强贷款的担保额为1000000元，并非2000000元。从高保字（2013）年第0121号最高额保证合同来看，保证人有山东鲁一融资有限担保公司和韩继荣，没有约定每个保证人偿付多少，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条之规定，原告给董衍强贷款的担保额为1000000元，并非2000000元。贷款人董衍强用自己投资的五莲县利万达机械厂所有的财产价值2000000元作反担保，那么其价值大于原告给董衍强贷款的担保额为1000000元，所以其他反担保人不需承担责任。
从（2014）莲证经字第333号公证书的内容来看，董衍强贷款200万元原告给担保后，贷款人董衍强用自己投资的五莲县利万达机械厂所有的财产作了反担保。这说明债务人自己提供物的担保。原告应当先就该物的担保实现债权，因董衍强用自己投资的五莲县利万达机械厂所有的财产价值2000000元作反担保，那么其价值大于原告给董衍强贷款的担保额为1000000元，所以其他反担保人不需承担责任。
答辩人要求原告要及时采取保全措施，而原告怠于行使担保物权，应减轻或者免除保证责任。本案中答辩人发现贷款人董衍强的企业中还有其他财产（厂房）没有采取保全措施，答辩人立即要求原告及时采取保全措施，但原告没有及时采取保全措施，导致贷款人董衍强企业中的厂房被他人查封。根据担保法解释第三十八条之规定，原告怠于行使担保物权被他人查封，应减轻或者免除保证责任。
原告没有起诉三个担保人，其他担保人应对原告没有起诉三个担保人的份额免除保证责任。从山东鲁一反担保字（2013）第011-1号反担保保证合同来看，五莲县煜堃机械厂、刘少尉、杜光芳也是反担保保证人，根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十九条之规定，原告放弃他的担保份额后应对原告没有起诉三个担保人的份额免除保证责任。
被告五莲县利万达机械厂在法定期限内未向本院提交书面答辩状。
经审理查明：2013年1月20日，原告与被告五莲县煜堃机械厂、刘少蔚、杜光芳、五莲县利万达机械厂、韩继荣、日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅签订山东鲁一反担保字（2013）第011-1号反担保保证合同；与被告五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲签订山东鲁一反担保字（2013）第011-2号反担保保证合同。两份反担保保证合同均约定，根据甲方（原告）与董衍强、借款银行信用社（贷款人）签订的《保证合同》的约定，甲方为丙方（董衍强）与贷款人签订的《借款合同》提供保证担保，现乙方以其共同所有的或个别所有的、现在所有的及将来所有的全部财产为丙方向甲方提供反担保；如乙方为多人，则乙方中多人各为独立的保证人；本合同项下的保证具有独立性与完整性，不受其他担保合同效力的影响；本合同的保证方式为连带责任保证，乙方对反担保范围内债务的清偿与借款人承担无限连带责任；如对甲方的反担保既有保证又有物的担保，则乙方和物的担保人承担连带还款责任，反担保保证期间自本合同生效之日起至丙方还清全部款项时止；保证反担保的范围为：丙方未清偿贷款人的全部款项，丙方应向甲方支付的逾期担保费，丙方应向甲方支付的违约金，甲方垫付的以及甲方为实现债权支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等）。
2013年1月21日，五莲县农村信用合作联社营业部与董衍强签订（五莲县农村信用合作联社营业部）个借字（2013）年第0121号个人借款合同。借款合同第一条约定，借款种类中期贷款，借款用途购钢材，借款金额贰佰万元，期限自2013年1月21日至2015年1月13日，借款方式为规定的金额、期限内随借随还，循环使用，借款利率为每笔借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上上浮90%；第四条约定，还款方法为借款人按季结息，结息日为每季末月的20日，借款到期日一次性偿还所有借款本金，如借款本金到期日不在结息日，则未付利息应利随本清；第八条约定，借款人未按照本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日在借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息，直至本息清偿为止；对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行有关规定计收复利。
同日，山东五莲农村商业银行股份有限公司作为债权人与作为保证人的原告及被告韩继荣签订（五莲县农村信用合作联社营业部）高保字（2013）年第0121号最高额保证合同。保证合同第一条约定：“保证人自愿为债权人与债务人自2013年1月21日至2015年1月13日期间办理约定的各类业务所形成的债权提供担保，担保的债权最高余额折合人民币贰佰陆拾万元。”第二条约定：“保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。”第三条约定：“保证方式为连带责任保证。”第四条约定：“保证期间为决算期届至之日起两年。”
2013年12月23日，中国银监会山东监管局同意山东五莲农村商业银行股份有限公司开业，同时五莲县农村信用合作联社自行终止，其债权债务由山东五莲农村商业银行股份有限公司承担。
2014年1月23日，山东五莲农村商业银行股份有限公司依照借款合同约定向董衍强发放贷款2000000元，借期一年，利率9.5‰。上述借款到期后，董衍强未偿还本金2000000元，并且拖欠2014年12月21日至2015年3月20日期间的利息、罚息、复息78210.53元。
2014年12月8日，原告与董衍强、被告五莲县利万达机械厂签订反担保合同。合同约定，乙方（董衍强）2013年1月21日与山东五莲农村商业银行股份有限公司（原五莲县农村信用合作联社）（下称贷款人）签订（五莲县农村信用合作联社营业部）个借字（2013）年第0121号个人借款合同，甲方（原告）与贷款人签订（五莲县农村信用合作联社营业部）高保字（2013）年第0121号最高额保证合同，作为担保人为乙方提供信用担保。为了保障甲方担保贷款债权的实现，丙方（被告五莲县利万达机械厂）以其享有所有权的机器设备向甲方提供反担保，反担保资产由本合同项下的《反担保资产清单》载明；反担保的主债权种类同（五莲县农村信用合作联社营业部）高保字（2013）年第0121号最高额保证合同，数额为贰佰陆拾万元人民币；反担保期间为保证合同担保的主债权期间及履行期满后两年；反担保的范围：甲方代为乙方清偿的全部债务（本金、利息、滞纳金和实现贷款人债权的费用等），以及应由乙方支付给甲方的滞纳金；甲方为实现债权而产生的费用，如诉讼费、公证费、律师费、咨询费、差旅费等。同日，三方在五莲县工商行政管理局办理了动产抵押登记证，动产抵押登记证书为日五工商抵登字（2014）第0266号。
2015年3月19日，山东五莲农村商业银行股份有限公司提起诉讼，要求本案原告、被告韩继荣及董衍强偿还借款本息2078210.53元及2015年3月20日以后产生的利息。
2015年4月9日，经本院主持调解，当事人自愿达成协议，董衍强自2015年5月至2015年9月于每月30日前向偿还山东五莲农村商业银行股份有限公司借款350000元，余款328210.53元及2015年3月20日之后的利息（按照借款合同约定利率计付）于2015年10月31日前付清；原告及被告韩继荣对董衍强上述债务承担连带偿还责任。
同时查明：2015年4月14日，原告依照保证合同约定代董衍强偿还贷款本金206789元。2015年6月11日，原告代董衍强偿还贷款本金300000元，以上共计代偿506789元。
2015年1月15日，根据原告申请，本院以（2015）莲民保字第38号民事裁定书，查封被告五莲县利万达机械厂设备一宗并公告；查封被申请人日照千秋化工有限公司所有的位于该公司的设备一宗；查封五莲县盛通散热器厂50间厂房及设备一宗；查封董衍强所有的位于五莲县东苑小区9号楼2单元402室楼房一套；查封解直礼所有的位于五莲县沿河路东五莲广场北侧房产一套（莲房权证城区字第××号登记项下的房产）；查封王家胜所有的位于五莲县城解放路152号的门头房一处（莲房权证城区字第××号登记项下的房产）；查封李公莲所有的位于五莲县育才路4号房产一套（2000莲房字第××号登记项下的房产）；查封周兆星所有的位于五莲县富强路东侧房屋一套（2001莲房字第××号登记项下的房产）。
2015年1月16日，根据原告申请，本院以（2015）莲民保字第40号民事裁定书，查封被告五莲县利万达机械厂厂区内平房51间、生产用模具72套并公告。
2015年3月9日，根据原告申请，本院以（2015）莲商初字第211-1号民事裁定书对被告王家胜原坐落在莲国用2004第1009号（位于解放路152号）土地上的所有权证号为莲房权证城区字第××号项下的房产补偿款448507元予以冻结；对被告王家胜原坐落在莲国用2004第1009号（位于解放路152号）土地上的所有权证号为莲房权证城区字第××号项下的置换房产予以查封。
上述事实，有（五莲县农村信用合作联社营业部）个借字（2013）年第0121号个人借款合同、（五莲县农村信用合作联社营业部）高保字（2013）年第0121号最高额保证合同、山东鲁一反担保字（2013）第011-1号反担保保证合同、山东鲁一反担保字（2013）第011-2号反担保保证合同、抵押反担保合同复印件、银行卡历史交易明细、保证反担保合同复印件、动产抵押登记书、贷款还款通知单等证据予以证明，可以采信。
本院认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中所涉的反担保保证合同、个人借款合同、最高额保证合同、抵押反担保合同均由涉案当事人签字或盖章，合同内容不违反法律禁止性规定，合同成立、有效。至于被告日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅主张本案借款本质上是以新贷偿还旧贷，因上述被告提供的证据不能证实其主张，且法律并不禁止借款人先借钱偿还旧的贷款，然后出借人再重新放贷，因此，本院对该项主张不予采信。被告王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅主张提供反担保签字时，认为是为日照千秋化工有限公司反担保签字，不是个人提供担保，原告也没有告知个人签字是以自己的财产做担保问题，因上述被告签字系作为单独的乙方签字，并不在日照千秋化工有限公司盖章栏签字，故本院对其主张不予采信。
山东五莲农村商业银行股份有限公司依照借款合同约定向董衍强发放贷款2000000元，该贷款到期后，董衍强未按照贷款合同约定偿还借款本息，原告按照合同约定、调解书确定的义务，代董衍强偿还贷款本金506789元，对该款及因此产生的相关费用支出，被告五莲县利万达机械厂、韩继荣、日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅、五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲作为反担保保证人，应当承担连带偿还责任。对于逾期利息，根据担保合同约定，董衍强应自原告代偿之日代为偿还利息，该担保合同作为反担保合同的主合同，在无另外约定的情况下，其合同效力应及于各反担保保证人，故对原告逾期利息的请求本院予以支持。同时，因对计算利息的标准未约定，可按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。
对于被告日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅、五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲主张债务人自己提供物的担保问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。本案中，被告五莲县利万达机械厂作为抵押人以其享有所有权的机器设备、钢构厂房等向原告提供反担保，因董衍强系被告五莲县利万达机械厂投资人，应视为债务人自己提供物的担保，原告应当先就该物的担保实现债权，故，原告对被告五莲县利万达机械厂抵押的机器设备、钢构厂房等享有优先受偿权。
同时，依照反担保保证合同的约定，本案的抵押反担保合同与其他保证反担保合同是相互独立的合同，其他保证反担保合同的效力不受抵押反担保合同的影响，也没有证据证明原告与董衍强存在恶意串通损害其他保证人的行为和反担保保证人与原告所签订的反担保合同的效力受抵押反担保合同支配，故对被告日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅、五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲主张不承担保证责任的辩解意见不予支持。被告五莲县利万达机械厂、韩继荣、日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅、五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲应对上述欠款本息在原告行使抵押物优先受偿后的不足部分，承担连带清偿责任。
对于被告日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅、五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲主张原告放弃对三反担保保证人的起诉，应在三个担保人的份额内免除保证责任问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”的规定，在被告日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅、五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲向原告承担反担保保证责任后，向董衍强不能追偿的部分，才能与所有连带共同保证的保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。现上述各被告不存在向原告承担反担保保证责任的事实，因此，本院对其主张不予支持。
对于被告日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅、五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲主张“原告与韩继荣同为借款连带责任保证人，其承担的法定责任份额为债务人不能偿还部分的一半，原告给董衍强贷款的担保额为1000000元，并非2000000元，在原告未向借款人董衍强、连带保证责任人韩继荣追偿的前提下，无权向答辩人追偿”问题，根据《中华人民共和国担保法》第四条“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”的规定及第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，上述被告系为董衍强向原告提供反担保，其向原告承担反担保保证责任并不以原告向借款人董衍强、连带保证责任人韩继荣追偿为前提，且两份反担保保证合同均约定保证反担保的范围为董衍强未清偿贷款人的全部款项等，原告的请求未超出保证反担保的范围，因此，本院对上述被告的主张不予采信。
对于被告日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅、五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲主张“原告怠于行使担保物权，应减轻或者免除保证责任”问题，因原告并未放弃抵押权，本院对上述被告的主张不予采信。
对于被告日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅、五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲主张“原告在保全时存在严重过失，答辩人要求原告要及时采取保全措施，但原告没有及时采取保全措施，未对剩余财产采取保全措施，导致该财产被其他债权人查封，答辩人在未保全的财产价值范围内不承担保证责任”问题，虽然原告系董衍强借款的保证人，但上述被告也同时为董衍强向原告提供反担保，对董衍强的财产采取保全措施并非为原告自身的单独义务，上述被告应当意识到，当董衍强不能履行还款义务时，原告在承担保证责任后，各反担保人须向原告承担反担保责任，且原告采取抵押、保全等措施，并未增加各连带反担保保证人的责任，因此，本院对上述被告的主张不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十三条、第十八条、第三十一条、最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告五莲县利万达机械厂、韩继荣、日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅、五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲偿还原告山东鲁一融资担保有限公司代偿款506789及利息（自代偿之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至代偿款付清之日止）；
二、原告山东鲁一融资担保有限公司对拍卖、变卖日五工商抵登字（2014）第0266号动产抵押登记证书载明的被告五莲县利万达机械厂提供的抵押物的价款优先受偿；
三、被告五莲县利万达机械厂、韩继荣、日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅、五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲对上述代偿款本息在抵押物优先受偿后的不足部分承担连带清偿责任；在承担清偿责任后，有权向债务人追偿。
四、驳回原告山东鲁一融资担保有限公司的其它诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26320元、诉前保全费5000元、诉讼保全费5000元，共计36320元，由被告五莲县利万达机械厂、韩继荣、日照千秋化工有限公司、王香莲、解直礼、周兆星、陈华梅、五莲县盛通散热器厂、王家胜、李公莲负担18868元，原告山东鲁一融资担保有限公司负担7452元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 孔凡柱
代理审判员 李业芳
人民陪审员 陶 凯
二〇一五年六月二十日
书 记 员 郭 琦