浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0127刑初111号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人徐华卿，男，1957年11月20日出生，汉族，初中文化，农民，家住浙江省淳安县。因本案于2016年10月18日被淳安县公安局刑事拘留，于2016年11月21日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。
辩护人张承进、项长松，浙江千岛湖律师事务所律师。
淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉〔2017〕109号起诉书指控被告人徐华卿犯非法采矿罪，于2017年4月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派代理检察员秦振华、书记员宓佳薇出庭支持公诉，被告人及其辩护人张承进、项长松到庭参加诉讼，鉴定人朱某2、证人洪某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控被告人徐华卿自2013年4月份至2016年9月份期间，假借自家建房需要用砂为名，违反矿产资源法规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自在淳安县枫树岭镇窄坑村（土名为鸟午岭）的山地上使用挖机、铲车、筛子等工具开挖建筑用砂（全风化花岗岩）加工并对外销售获利，经淳安县林业部门、国土资源部门和枫树岭镇政府等多部门多次制止，仍不停止开采，非法开采建筑用砂达11544立方米，经淳安县价格认证中心鉴定，计价值人民币404040元。对此指控，公诉机关出举了证人徐某1等人的证言、责令停止违法行为通知等书证、鉴定意见、现场勘验笔录等证据，认为被告人徐华卿违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，提请本院以非法采矿罪追究其刑事责任。
被告人对指控的事实提出异议如下：其于2013年4月开始采砂，但在2013年只采挖了二个月，后外出务工，直至2014年继续采挖，总共开采方量约计4000立方米，售砂得款约计11万元，而非指控的11544立方米。
辩护人同时提出：1．指控被告人开采量为11544立方米，证据不足。根据被告人自记的销售情况，除了三笔未入账的以外，总计销售款114905元，砂量为2549.30立方米，即使加上堆积在砂场上的85立方米和铺路所用量外，被告人开采的量应如其所称的约计4000余立方米。1999年左右，在该处曾挖砂造田，需在面积18662.97平方米的茶园铺上40厘米厚的黄砂，据此计算所用黄砂应为7465.188立方米。关于资源消耗储量鉴定报告，现场勘查时应当有见证人，并应让被告人现场指认，该报告不能证实被告人实际开采的方量。2．被告人有以下几个从轻量刑情节：如实供述，自愿认罪，其开采行为对地质环境造成的影响小，所得收入主要用于造房、治病、购买挖机以及生活所需，被告人所在村由于地理环境，采砂者较多，与政府的放任分不开，被告人年事已高，且系初犯。综上，请法庭综合考虑，在客观认定数量的基础上，即指控的11544立方米与被告人销售的不足3000立方米间的差量问题，对被告人从轻处罚。辩护人为证明指控的11544立方米中可能包括造田用砂7000余方，向法庭出示了茶园面积图、茶园照片。
经审理查明的事实：2013年4月份至2016年9月底，被告人徐华卿在未取得采矿许可证的情况下，使用挖机、铲车、筛子等工具在淳安县枫树岭镇窄坑村土名为鸟午岭处采挖建筑用砂（全风化花岗岩），进行加工并对外销售牟利。经浙江省国土资源厅鉴定确认，被告人非法开采建筑用砂消耗资源储量11544立方米，计价值人民币404040元。案发后，公安机关对被告人专门用于采砂的工具徐工牌LW158黄色铲车一台、筛子一个、油桶二个进行了登记保存。
上述事实，有经庭审举证、质证并由本院确认的下列证据证实：
1.淳安县国土资源局移送函附调查报告等，证实2013年10月，杭州市市长公开电话接群众举报淳安县枫树岭镇窄坑村（土名鸟午岭）存在非法采砂行为，后由淳安县国土资源局进行调查，确定在该处非法采砂行为人系徐某1，采砂量达3317立方米，认为该处采砂行为涉嫌非法采矿罪，移送公安机关立案查处。
2.抓获经过，证实被告人徐华卿被传唤归案。
3.户籍证明，证实被告人徐华卿的自然人身份情况。
4.现场勘验检查工作记录、现场照片、情况说明，证实2016年9月30日，公安机关侦查人员对徐华卿非法采矿的现场进行勘验，该现场位于淳安县枫树岭镇窄坑村黄沿山自然村“鸟午岭”，该地有多种土名叫法，鸟午岭、鸟坞岭、鸟乌岭、乌龟岭均系同一地，并拍照取证。
5.登记保存清单，证实侦查部门于2016年10月25日将被告人挖砂所用的工具进行了登记保存，包括铲车（徐工牌，黄色，型号LW158）一台、筛子（长5米，宽2米，铁丝网）一个、油桶（黑色，半米高，扁平状）二个。
6.证人徐某1的证言、徐某1提供的枫树岭镇黄栀子种植承包合同，土地承包转让协议，证实其系徐华卿之子，2012年时，其向伊某、徐某2处受让了二块搭界的山地，2013年4、5月，其父徐华卿因家里造房在该山上挖了些砂，后来还让其去买了筛子用于采砂；其在2013年4月购置了铲车，本来是用于一些工程的，2013年徐华卿还没采砂时就向其提出要用该铲车去山上挖砂，后一直由其使用；其曾劝过徐华卿，告诉他这个赚不到钱还不合法，但他不听；该砂场一直是由其父徐华卿开着铲车弄弄的，有时其母也会去帮忙；铲车是徐某1自己购买的，造房子时收到过徐华卿给的1万元钱，平时徐华卿也没给过什么钱；其好友、同学用砂，曾让他们到该砂场装过几车。
7.产品保修协议、衢州红星服务部出具的证明、证人盛某的证言，证实2013年4月10日徐某1从衢州市红星工程机械有限公司购置了型号为LW158的徐工牌铲车一台。
8.证人刘某1（徐华卿之妻）的证言，证实徐华卿自2013年4、5月份始，在枫树岭镇窄坑村土名叫鸟午岭的地方挖沙出售，其偶尔会去帮忙，平时都是徐华卿一个人在挖；其间，枫树岭镇土管所、枫树岭镇政府的工作人员多次来此制止过，因见其他人都未停挖，后来又开始挖了；具体挖了多少不清楚。
9.证人方某1、廖某、郑某1、胡某1、汪某1的证言，证实徐华卿在窄坑村黄沿村的一个山坡采砂，各证人曾某该砂场为徐华卿采挖、运输过砂子。
10.证人毛某1、汪某2、汪某3、刘某2、方某2、汪某4、倪某、蒋某、胡某2、汪某5、余某1、方某3、王某1、丰某、吴某1、吴某2、汪某1、王某2等人的证言，证实向被告人徐华卿砂场购买过砂子，各人购砂价格有每方20、30、40、50、60元不等。
11.证人伊某、徐某2的证言，证实2000年左右，伊某和徐某2从黄沿村集体承包了村里一块山土名“鸟午岭”，一起种黄栀子。2012年的时候，徐华卿转包了这块山，给了伊某6000元，徐长华12000元。转包过去之后，徐华卿就开始挖沙并出售了。该山是原始的山，除了造田时修了条路，挖了较少的砂铺在田里，没有其他人挖过，现在挖开的都是徐华卿挖的。签合同的同一年，就买了铲车来挖砂，平时就徐华卿自己开铲车挖沙，他老婆偶尔来帮忙，不雇人。鸟午岭属于黄沿山集体的，转让的都是使用权。
12.证人徐某3的证言，证实其在枫树岭镇窄坑村黄沿山开连旺木制工艺品厂，2012年还是2013年上半年的时候，徐某1到其所在的木材加工厂向其买了两根木头，由徐华卿拿走的，有一次经过徐华卿的砂场，看到一个筛子，就是用其厂里的木头做的。
13.证人王某3、郑某2、江某的证言，证实1998年左右，黄沿山村在鸟午岭处造田，按规定需用40厘米厚的土铺，但实际上不需要，因为有些地方本身就有土的，在徐华卿采砂的地方取过土。
14.证人王某4、王某5、徐某4、王某6的证言，证实被告人徐华卿在鸟午岭处挖沙销售以及多年前曾在该处造田用过砂之外，无其他人在此处挖砂等情况。
15.证人商某、邵某、余某2、金某、凌某、余某3、严某、汪某6、宋某、程某、汪某7、肖某的证言，责令停止违法行为通知书、拆除通知书，证实枫树岭镇政府及相关部门多次责令被告人停止非法采砂行为，被告人在制止时停工，过后又继续采挖等。
16.证人洪某的证言，证实其在淳安县土地勘察测绘规划设计有限公司上班，是作业组组长，工作内容是实地测绘、制图、制作报告等。2013年11月受淳安县国土资源局委托到淳安县枫树岭镇窄坑村对徐某1开挖的山体黄沙量进行测绘，通过现场勘测，开挖的方量是以新鲜挖痕部分为基础进行计算，陈旧挖痕等其余部分测量后作为开挖前的原地形图数据，将2013年实地测绘数据结合2000年左右的淳安县1：10000的数字地形图绘成了1：500开挖前地形图。
17.证人朱某1的证言，证实其系浙江省有色金属地质勘查局工作人员，受淳安县国土资源局委托，2013年11月，至枫树岭镇窄坑村进行勘测，结合淳安土地测绘公司的测绘底图，采用1：10000的地形图绘制底图，结合开挖前的现状图、开挖后的现状图、开采前后的现状图进行叠合圈定采空区，再利用平行剖面法估算，通过水平断面法验证，计算开采方量。
18.证人冯某之的证言，证实其系浙江省地球物理地球化学勘察院工作人员，受淳安县国土资源局委托，2016年10月至枫树岭镇窄坑村徐华卿的采砂点进行实地勘测，并结合浙江省有色金属地质勘查局非法采矿资源储量核实报告中的2013年11月的开采现状图，进行比对，计算出2013年11月至2016年10月间的资源储量消耗量，淳安县国土资源局提供了2007年修订的1：10000的地形图。
19.开采矿种说明、通知以及证人翁某（系淳安县国土资源局地矿科工作人员）的证言，证实根据2010年浙江省有色金属地质勘查局编制提供的矿产资源规划图，枫树岭镇窄坑村处于花岗岩矿产区域内，徐华卿未向国土部门申办采矿许可证，系非法采矿行为。经浙江省有色金属地质勘查局、浙江省地球物理地球化学勘查院实地勘测后，明确开采矿种为建筑用砂（全风化花岗岩）。
20.认定非法开采的矿产品价值和数量的证据：
（1）浙江省有色金属地质勘查局提交的枫树岭镇窄坑村非法采砂矿3号点资源储量核实报告，证实经浙江省有色金属地质勘查局勘查，确认枫树岭镇3号采砂点从2013年4月至2013年11月23日非法开采的资源储量3317立方米，开采活动对地形地貌和土地资源的影响和破坏程度严重。
（2）浙江省地球物理地球化学勘查院提交的枫树岭镇窄坑村非法采砂矿2号点资源储量报告，证实经浙江省地球物理地球化学勘查院勘查，确认枫树岭镇非法开采建筑用砂原编号3号点现编号2号点消耗资源储量8227立方米，开采活动对生态环境破坏程度严重，地质灾害危险性中等。
（3）价格鉴定结论书，证实经淳安县价格认证中心鉴定，认定枫树岭镇窄坑村被告人采砂点的建筑用砂自2013年4月至2013年11月23日的单价为35元/立方米，3317立方米总计价值为116095元，2013年11月23日至2016年10月1日的单价为35元/立方米，8227立方米总计价值为287945元，前述价值均不含税及加工运输等费用。
（4）浙江省国土资源厅出具的鉴定意见书，证实经浙江省国土资源厅鉴定，确定淳安县枫树岭镇窄坑村村民徐某1、徐华卿未取得采矿许可证擅自在土名为鸟午岭处非法开采矿产资源，浙江省有色金属地质勘查局提交的资源储量报告结论有效，浙江省地球物理地球化学勘查院提交的消耗资源储量估算报告结论有效，淳安县价格中心对该处矿产品所作的价格鉴定结论有效。
21.被告人徐华卿的供述与辩解，其供认自2013年4、5月始至2016年10月间在窄坑村挖砂，徐某1没有参与，开始用锄头挖，后来出钱让徐某1为其购置了一台铲车作为采砂工具；开挖前至少挖剥掉50公分的山皮，从村道至砂场的300米长的路，要修很多次，大雨后路面有水沟，就需要修，一般是用砂场的毛料铺上去，堆砂的堆场要用不少砂子填起来，黄沙交易过程中，为了让驾驶员以后都向其购砂，基本上是半卖半送，所以挖砂的量有的，卖的量也很大，但是卖的钱不多，关系特别好的还有白送不入账的情况，部分交易是出售毛料、料头，毛料、料头价格很低。同时辩解其所售砂子收入均记在账本上，得款只有11万余元，开采的量只有不到4000立方。在该处十几年前因造田曾采过砂，此外只有其去采挖过。
关于被告人、辩护人提出资源消耗储量报告不能证明被告人实际开采数量，指控的11544立方米中可能包括造田用砂7000余方的意见。经审理认为，1.证人徐某1、伊某、徐某2、王某3、王某4、王某6、刘某1等人的证言均证实淳安县枫树岭镇窄坑村鸟午岭的山地自由被告人承包之后，并无他人在该处采挖砂矿，被告人徐华卿的供述内容亦可与前述证言相互印证，被告人徐华卿未到场确认开采点对本案而言没有影响。2.辩护人提交的枫树岭镇窄坑村黄沿山自然村乌猪岭茶园面积图，不符合证据要求，亦不能证明被告人实际开采的砂矿数量。3.浙江省地球物理地球化学勘查院、浙江省有色金属地质勘查局系有勘查资质的单位，其均根据鸟午岭地块的采挖现状实测数据和以往地质研究成果综合分析圈定开采范围，计算开采量，并无不当，亦得浙江省国土资源厅确认有效。勘测人员朱某2、证人洪某均到庭作证，明确根据勘测技术、实地勘测数据，确认2013年的开采量不会包括十几年前的开采数量。4.被告人供称修路、填堆砂场、剥山皮等会造成砂子损耗，还有交易中存在半卖半送、部分销售未入账等情形，故按其供认的销赃数额11万余元来认定本案非法开采的矿产品价值明显不合理，应当根据矿产品的价格和数量认定被告人非法开采的矿产品价值，公诉机关根据浙江省国土资源厅出具的鉴定意见等证据来认定本案数额符合法律规定。综上，本院认为前述辩称意见不能成立，对公诉机关指控的被告人开采砂矿11544立方米予以认定。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人徐华卿违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关的指控成立。被告人到案后辩解开采量约计4000立方米，与查明事实不符，且开采行为影响地形地貌以及土地资源，对辩护人提出被告人如实供述、自愿认罪以及开采行为对地质环境影响较小建议从轻处罚的意见不予采纳。综合全案，对其辩护人所提被告人系初犯等建议从轻处罚的相关意见酌予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第十二条、第十三条之规定，判决如下：
一、被告人徐华卿犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月18日起至2017年12月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、追缴被告人徐华卿用于非法采矿的专门工具铲车（徐工牌，黄色，型号LW158）一台、筛子（长5米，宽2米，铁丝网）一个、油桶（黑色，半米高，扁平状）二个，依法予以没收。
三、责令被告人徐华卿退赔人民币404040元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余爱华
人民陪审员 胡水平
人民陪审员 詹水娣
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 余珂健
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百四十三条【非法采矿罪】违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【破坏性采矿罪】违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》相关条文
第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：
（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；
（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；
（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；
（四）造成生态环境严重损害的；
（五）其他情节严重的情形。
实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；
（二）造成生态环境特别严重损害的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。
对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。
第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。
矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：
（一）价格认证机构出具的报告；
（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；
（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。