浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终2146号上诉人(原审原告，反诉被告)：温州市齐美企划有限公司。住所地：温州市鹿城区车站大道时代商住广场公寓*幢****室。法定代表人：诸葛慧芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：濮迅诺，浙江海昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈洁，浙江海昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：温州数字移动电视有限公司。住所地：温州市鹿城区新城大道**号广电中心**楼。法定代表人：杨速辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：金欢，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人温州市齐美企划有限公司（以下简称齐美公司）因与被上诉人温州数字移动电视有限公司（以下简称电视公司）合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初10885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人齐美公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项，依法改判支持齐美公司全部诉讼请求，驳回电视公司全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定“齐美公司认为电视公司存在低价、擅自承接泽雅旅游广告的违约行为无事实依据，齐美公司亦无证据证明协议期间电视公司存在无法保证齐美公司独家旅游广告代理人权益的行为”，该事实认定严重错误，依法应当予以纠正。1.电视公司在承接泽雅旅游广告的过程中，一直存在低价承接旅游广告的严重违约行为，已造成齐美公司重大经济损失。2.电视公司在未告知齐美公司、未经齐美公司同意的情况下，擅自承接旅游广告，致使齐美公司在协议期内无法获得实实在在的独家代理权。二、一审判决认定“电视公司未全面履行提供未履行或正在履行的广告合同以及投放排期表、播放证明的义务，不构成根本违约”，该事实认定错误，适用法律错误，依法应予以纠正。1.广告在电视公司平台上投放，齐美公司自身无法对此进行监督，在此情况下，按约提供广告投放排期表及播出证明等是不可或缺的合同义务，并非一审法院所认定的附随义务，应为电视公司的主要义务，投放排期表及播出证明也是双方最终结算的唯一凭据。2.根据双方当事人提供的微信、QQ聊天记录、视听资料，可以证明在投放广告时，齐美公司多次要求电视公司按约提供上述材料，电视公司也承诺会予以提供，这也说明上述材料的提供与否对合同履行有重大影响。三、一审判决认定“根据合同约定，齐美公司应按约每月30日前支付广告费6.5万元，……扣除由电视公司代收的107255元，齐美公司尚应支付电视公司广告费239412元”，该事实认定错误，应予纠正。1.诉争协议约定按月支付广告费6.5万元并非结算款，而是按年度收费的预付款，已经履行部分的广告费应当按使用时长计算。2.一审法院认定电视公司已收的107255元系“代收”，系事实认定不清。根据协议约定，该部分广告费应直接打入齐美公司账户，电视公司未按约履行也证明其存在对外以自己名义承接广告、私自收取广告费的违约行为。四、由于电视公司的否认及曲解，造成一审法院事实认定错误。事实上，电视公司的违约行为明显，依法应予以认定，其应双倍返还定金32万元。被上诉人电视公司答辩称：1.齐美公司未按期支付代理费，并单方解除合同，构成违约，应承担违约责任。2.合同约定的80万元代理费实际上为承包费，如齐美公司代理的广告时长超出约定的最低时长，超出部分另行计算，故约定第十二个月支付年度余款，齐美公司要求按实际使用时长支付代理费与合同约定不符。3.关于诉争广告都是电视公司在与齐美公司签订协议之前代理的，电视公司不存在低价、擅自承接广告，齐美公司称电视公司播放该些广告须经其审核，缺乏合同依据。虽然泽雅旅游广告实际播放时间多于合同约定时间，但这是电视公司给予老客户的优惠，其广告收入也归于齐美公司，并未损害齐美公司利益。齐美公司认为电视公司还承接其他广告纯属主观臆断，缺乏事实依据。4.电视公司承认未及时提供广告投放排期表及播出证明确实系其工作不到位，但并不构成根本违约。齐美公司向一审法院起诉请求：1.确认双方2015年7月10日签订的《电视公司旅游行业广告独家代理协议书》已于2015年12月22日解除;2.判令电视公司双倍返还保证金32万元并赔偿齐美公司利息损失（利息损失自起诉之日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；3.本案诉讼费由电视公司承担。电视公司向一审法院提出反诉，请求：1.判令齐美公司支付广告款237412元及利息（按银行同期贷款利率，从2015年12月23日起计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费由齐美公司承担。一审法院认定事实：2015年7月10日，齐美公司与电视公司签订《电视公司旅游行业广告独家代理协议书》，约定：在2015年7月13日至2018年7月12日期间，由齐美公司独家代理电视公司“温州数字移动电视”广告业务，齐美公司第一年代理业务的最低金额为80万元，第二年代理费不变，第三年代理费递增10%，具体投放广告时间由双方根据具体的投放客户签订《广告投放排期表》，每天广告投放时间分配严格按照A时间段（7:00-9:00,17:00-19:00）30%。B时间段（除A时段外）70%；支付方式为电汇，按照“月结”的原则，每年前11个月每月30日前支付次月广告款6.5万元，第十二个月按照实际播出金额支付年度广告余款；电视公司在双方协议签订前已经签约或正在履行的旅游广告业务，也统一归属到齐美公司，该部分广告款纳入齐美公司的总金额中，并在广告代理总金额中扣除该部分广告款，电视公司需提供该部分广告合同作为本协议的附件；电视公司在协议履行期内，不得直接承揽旅游行业广告业务，所有旅游行业广告业务统一归属齐美公司；在合同期内，电视公司有义务为齐美公司提供每个广告播出证明；齐美公司在签订协议之日起七日内需预付16万元广告代理保证金；若齐美公司在协议签订支付保证金后退出终止本协议，电视公司有权扣除保证金100%，并终止本协议，若电视公司在协议签订收取保证金后退出本协议，电视公司双倍退还齐美公司保证金，并终止本协议；齐美公司必须按照协议要求按时付款，逾期不付，电视公司有权单方面终止本协议并可直接从所付保证金中扣取齐美公司应付广告费及逾期利息；若在协议履行期内，电视公司无法保证齐美公司独家旅游行业广告代理权益，电视公司须双倍退还齐美公司保证金；任何一方违反其在本合同中所述、保证或其他义务，而使守约方造成损失，则守约方有权要求违约方予以赔偿等等。合同签订后，齐美公司于2015年8月7日支付电视公司保证金16万元。电视公司继续履行泽雅旅游广告、温州乐园广告、海外旅游广告（系签协议时正在履行或未履行的广告业务）投放业务，协议期间产生泽雅旅游合同广告费43100元、温州乐园合同广告费46155元、海外旅游合同广告费18000元，合计107255元（由电视公司代收）。泽雅旅游广告合同价款4万元，合同履行期限为2015年6月15日至2015年8月15日，实际播放时间为2015年6月17日至8月16日，合同约定广告播放刊例价1100元，按60%计算为660元/天，从2015年7月13日至8月16日计35天，产生广告费为23100元；2015年10月1日至2015年10月31日又播放一个月，电视公司未与业主另行签订合同，产生的广告费参照原先订立的合同继续履行，一个月产生广告费2万元。电视公司已对齐美公司直接承接的中山国旅和鹿城区旅游局广告业务等进行投放。在协议履行过程中，电视公司存在未按约全面履行提供正在履行的广告合同以及投放排期表、播放证明的事实。2015年12月22日，齐美公司以电视公司在协议期间一直存在擅自承揽旅游广告业务等违约行为而通知电视公司解除协议。2016年2月16日，电视公司回函给齐美公司，要求齐美公司继续履行协议，并支付拖欠的广告费32.5万元。2016年4月5日，双方协商同意《电视公司旅游行业广告独家代理协议书》于2015年12月22日解除。一审法院认为，齐美公司、电视公司之间的《电视公司旅游行业广告独家代理协议书》系双方自愿，意思表示真实，应合法有效。齐美公司于2015年12月22日通知电视公司解除《电视公司旅游行业广告独家代理协议书》，电视公司亦于2016年4月5日同意解除，故双方之间的《电视公司旅游行业广告独家代理协议书》于2015年12月22日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。按照合同约定，齐美公司应按约每月30日前支付广告费6.5万元，协议签订之日即2015年7月13日至2015年12月22日（解除合同之日）止的广告费为346667元（6.5万元*5个月+6.5万元/30天*10天），扣除由电视公司代收的107255元，齐美公司尚应支付电视公司广告费239412元。现电视公司反诉请求齐美公司支付所欠的广告费239412元及利息损失的诉讼请求合情合理，一审法院予以支持。因双方未约定利息，现电视公司主张利息损失应从其主张之日（2016年10月9日）起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率规定计算。齐美公司认为电视公司存在低价、擅自承接泽雅旅游广告的违约行为无事实依据，齐美公司亦无证据证明协议期间，电视公司存在无法保证齐美公司独家旅游行业广告代理人权益的行为，因此，齐美公司要求电视公司双倍退还保证金32万元及赔偿损失的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。另电视公司未全面履行提供未履行或正在履行的旅游广告合同以及投放排期表、播放证明的义务，不构成根本违约。因在双方签订的协议中并未对些项义务约定明确的履行期限，齐美公司可以通过通知、协商等方式予以解决，且电视公司未履行这些义务或者迟延履行并未造成齐美公司独家代理权合同目的无法实现，故电视公司的上述行为不构成根本违约。但齐美公司以此为由单方解除合同构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认齐美公司与电视公司2015年7月10日签订的《电视公司旅游行业广告独家代理协议书》于2015年12月22日解除；二、齐美公司于判决生效之日起十日内支付电视公司广告款237412元及利息损失（自2016年10月9日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率规定计算至判决确定履行之日止）；三、驳回齐美公司的其他诉讼请求；四、驳回电视公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，减半收取为3050元，反诉受理费2446元，合计5496元，由齐美公司负担。二审期间，双方当事人均未提交证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，诉争《电视公司旅游行业广告独家代理协议书》系齐美公司与电视公司真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。该协议明确约定齐美公司第一年代理任务最低金额为80万元，代理总时长为全年7273分钟，若实际播出时间超出代理总时长，按照150元/分钟结算；按照“月结“原则，每年前11个月每月30日前支付次月广告费6.5万元，第十二个月按照实际播出金额支付年度广告余款。自协议签订之日起至合同解除之日，诉争协议已经履行了5个月零10天，一审法院按照6.5万元/月计算齐美公司应支付的代理费符合协议约定。齐美公司主张按实际使用时长计算代理费与合同约定不符，一审法院未予支持并无不当。诉争协议书第五条第3项约定，电视公司在双方协议签订之前已经签约还未履行或正在履行的旅游广告业务也统一归属到齐美公司，该部分广告款纳入齐美公司的总金额中，齐美公司支付电视公司的广告代理总金额中将扣除该部分广告款。诉争的泽雅旅游、温州乐园、海外旅游广告系电视公司于诉争协议签订之前承接的广告业务，电视公司在于齐美公司签订诉争协议书之后继续履行上述广告业务并未违反合同约定，不构成”擅自承接旅游广告”。齐美公司称电视公司投放上述广告需经其同意缺乏合同依据，也与常理不符。至于电视公司在2015年10月1日至2015年10月31日投放的泽雅旅游广告，虽然该投放时间在诉争协议签订之后，但该广告的播放频次与之前广告播放频次一致，广告费也按原合同约定收取，故此实际上系对原合同的继续履行，所产生的收益也归属于齐美公司，在电视公司提供给齐美公司广告代理时长不少于合同约定7273分钟的情况下，并未损害齐美公司的权益，齐美公司主张电视公司的该投放行为损害其利益，构成根本违约，与事实及法律规定不符，一审法院未予支持并无不当。电视公司未按照协议书第十条第3项约定及时向齐美公司提供每个广告播出证明，构成违约，但齐美公司提供的证据并不能证明电视公司的该违约行为导致其合同目的不能实现，其要求电视公司双倍返还保证金32万元缺乏合同及法律依据，一审法院未予支持并无不当。《最高人民法院关于适用若干问题的解释>》第一百二十条第二款规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。诉争《协议书》在解除之前，已履行5个月零10天，电视公司应将该部分定金返还齐美公司，计71110元（16万÷12个月×5个月零10天）。电视公司未及时返还上述定金，齐美公司主张其赔偿自起诉之日的利息损失符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人齐美公司的上诉请求部分成立；本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初10885号民事判决第一项、第二项；二、撤销温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初10885号民事判决第三项、第四项；三、温州数字移动电视有限公司于本判决生效之日起返还温州市齐美企划有限公司款项71110元及利息损失（自2016年8月29日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止，其中2016年8月29日至2016年10月8日的利息为344元）；四、温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初10885号民事判决第二项与本判决第三项折抵后，温州市齐美企划有限公司需于本判决生效之日起十日内支付温州数字移动电视公司代理费165958元及利息损失（自2016年10月9日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）；五、驳回温州市齐美企划有限公司其他诉讼请求；六、驳回温州数字移动电视有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉部分受理费6100元，减半收取3050元，由温州数字移动电视有限公司负担678元，温州市齐美企划有限公司负担2372元；反诉部分受理费2446元，由温州市齐美企划有限公司负担；二审案件受理费8546元，由温州数字移动电视有限公司负担678元，温州市齐美企划有限公司负担7868元。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然代理审判员  董孙镇二〇一七年六月十三日。代书 记员  黄嘉毅