广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）河市刑二终字第54号
原公诉机关广西壮族自治区金城江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃玉雄，绰号“狗熊”，无业。曾因犯诈骗罪于2012年3月29日被广西环江毛南族自治县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月21日被广西忻城县公安局取保候审，同年7月10日被河池市公安局金城江分局刑事拘留，同年8月7日被逮捕，同月12日被变更强制措施为取保候审。现羁押于渐江省杭州市余杭区看守所。
原审被告人黄春健，绰号“九姐”，农民。曾因犯诈骗罪于2006年11月10日被广西凤山县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。后又因犯诈骗罪于2013年2月27日被广西灵川县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。同年3月9日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于河池市看守所。
原审被告人林才录，无业。曾因犯盗窃罪于2009年5月5日被福建省武平县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四千元。现因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月10日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于河池市看守所。
广西壮族自治区金城江区人民法院审理金城江区人民检察院指控原审被告人覃玉雄、黄春健、林才录犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2015年4月7日作出（2015）金刑初字第20号刑事判决。原审被告人覃玉雄不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，提讯上诉人覃玉雄，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人覃玉雄伙同盘增民（在逃）经商量后决定合伙作案。2013年11月23日12时许，被告人覃玉雄驾驶与韦某借来的小车搭载盘增民来到广西忻城县思练镇思练街，被告人覃玉雄下车跟被害人钟某搭讪，以介绍工作为由将被害人钟某骗上小车。在车上盘增民谎称挖到古币，叫钟某帮保管，并许诺给钟某保管费。钟某同意后，盘增民就以要将保管费转入钟某的存折为由，叫钟某回家将自己的存折拿出来。随后盘增民趁钟某不注意，将钟某的存折调包并骗取了存折密码。之后覃玉雄开车到忻城县大塘邮政储蓄所，由盘增民先下车将钟某的50000元存款取出来。覃玉雄接到盘增民的告知电话后就找借口将钟某骗下车，自己则驾车接应盘增民后逃回宜州。之后被告人覃玉雄和盘增民平分了所盗得的50000元。案发后被告人覃玉雄将盗窃所得50000元退还给被害人钟某，并取得被害人钟某的谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实2013年11月24日，广西忻城县公安局思练派出所接到钟某报称，2013年11月23日13时许，其在忻城县思练镇被人骗走一张邮政储蓄存折，该存折被人领走50000元。
2、抓获经过，证实2014年1月21日1时许，忻城县公安局刑事侦查大队民警在宜州市庆远镇冯京路一超市门前将覃玉雄抓获。
3、被害人钟某的陈述、辨认笔录、辨认照片、辨认情况说明，证实2013年11月23日12时许，其在忻城县思练镇思练街一街口的路边看见两个男子，其中一个男子问其是否愿意去宏德石材厂工作，每月工钱1800元。其上了两名男子开来的车，在车上一名男子就打电话给另一个人，他们在电话里说挖到一盒古钱币，打电话的男子就和对方说让其帮保管，给其3万元保管费，然后该两名男子送其回家，之后他们打电话问其要存折转保管费进账户，并开车过来接其。在车上，那个打电话的男子叫其把存折拿出来看了一会，用白色的纸将存折包起来递给其，之后开车的男子问其存折是否有密码，叫其写出密码且保证不会偷看，其写了密码后，将写有密码的纸条烧掉。准备到大塘时，看过其存折的男子先下车，其突然想起下车的男子可能去领其存折里的钱了，然后其下车返回思练邮政储蓄营业点，发现包里的存折变成两张红纸。存折里的钱已被人领走50000元。在思练街街口向其介绍工作的是开车的男子自称小王，问其要存折来看的自称“赵队长”。其辨认12张不同照片中的5号为覃玉雄。
4、证人韦某的证言，2013年11月份的一天，覃玉雄跟其借了一辆银灰色福特福克斯小汽车，车牌号为桂M×××××。
5、中国邮政储蓄银行取款凭单，证实被害人钟某账号为60×××43的中国邮政储蓄银行存折于2013年11月23日被分两次取走现金50000元。
6、收条，领条、谅解书，证实被害人钟某到忻城县公安局刑事侦查大队领取覃玉雄家属退还的50000元，被害人钟某对覃玉雄表示谅解。
7、视频资料光碟，证实被害人钟某、被告人覃玉雄辨认过程的视频。
8、覃玉雄的供述、辨认笔录、辨认照片，证实2013年11月份的一天，其跟“曾明”（外号）提议外出实施诈骗，其购买假车牌后跟韦某借了一辆车牌号为桂M×××××的福特小轿车，搭载“曾明”往忻城县的大塘镇方向，到了大塘镇以后把假车牌号换上，继续往思练镇政府方向行驶，在路边看见一个中年妇女，其下车以找人为由和该中年妇女搭话，再以找工作为由将中年妇女骗上车，上车后，“曾明”负责与中年妇女聊家常，获取妇女的家庭情况，并介绍中年妇女到石材厂上班，不久“曾明”就假装接了个电话讲厂里挖到一批金银古币，需要找人保管，并可以支付二三万的保管费，该妇女同意帮保管，“曾明”问该妇女是否有存折，保管费需要打到存折上，该妇女说存折在家里，其又开车返回思练镇，该妇女回家拿存折后又回到车上，“曾明”叫该妇女把存折密码写出来，该妇女写了密码以后，曾明就偷偷将密码记下来，并问中年妇女拿存折来看一下，趁机将中年妇女的存折调包，把假的存折交给妇女后，“曾明”以购买东西为由下车去大塘镇邮政储蓄所取钱，“曾明”取到钱后打电话告诉其，其找借口叫该妇女下车，后将曾明接上车逃回宜州。被告人覃玉雄辨认2013年11月份一天上午，其驾驶小轿车伙同“曾明”将一名中年妇女骗上车的地点为忻城县思练镇政府大门前方路边及辨认同伙“曾明”下车盗取中年妇女存款的现场。辨认照片中的7号男子为同伙“曾明”就是盘增民。
二、2014年1月间，被告人黄春健、林才录、覃玉雄经商量后，决定共同诈骗作案。2014年1月18日9时许，被告人黄春健、林才录、覃玉雄三人在金城江矿山机械厂宿舍区附近发现被害人黄某后，被告人林才录以找人为由与黄某攀谈，被告人黄春健自称认识林才录要找的人，二被告人将黄某骗上车后，以帮黄某找“老中医”做“法事”消灾为由，让黄某回家拿钱财做法消灾，被害人黄某到中国农业银行河池东江分理处取出10万元现金用袋子包好后返回车内与被告人黄春健、林才录、覃玉雄一起去找“老中医”，途中被告人黄春健叫黄某把现金交给其打个十字结，黄春健接过现金打十字结后将现金放在车内，然后以做法事需要购买一些物品骗取黄某下车。被告人覃玉雄、黄春健、林才录在被害人黄某下车后携带黄某的10万元人民币及一些首饰逃离金城江城区。被告人黄春健、林才录各分得33000元，被告人覃玉雄分得34000元。
案发后，覃玉雄、林才录、黄春健的家属分别退赔4万元、5万元、5万元给被害人黄某，黄某对三被告人予以谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实2014年1月18日11时42分，被害人黄某向河池市公安局河南派出所报称，当日11时许，其在河池市金城江区南新东路农贸市场被三人骗走10万元。
2、归案情况说明，证实公安民警接警后，经查看天网视频锁定犯罪嫌疑人为黄春健、林才录、覃玉雄，2014年7月9日覃玉雄在宜州市家中被抓获。同日林才录在宜州市拘留所探视因赌博被治安拘留的黄春健被抓获，同月11日民警到宜州市拘留所提押黄春健。
3、作案截图，被告人覃玉雄等驾车到金城江区作案截图。
4、刑事判决书、释放证明，证实黄春健因犯诈骗罪于2006年11月10日被广西凤山县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。后又因犯诈骗罪于2013年2月27日被广西灵川县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。2013年3月9日刑满释放。林才录因犯盗窃罪于2009年5月5日被福建省武平县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四千元。覃玉雄因犯诈骗罪于2012年3月29日被广西环江毛南族自治县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
5、收条三张，证实覃玉雄家属退赔4万元给被害人黄某。林才录家属退赔5万元给黄某、黄春健家属退赔5万元给黄某，黄某对三被告人予以谅解。
6、利息及代扣税款清单，证实2014年1月18日黄某从中国农业银行河池东江分理处支取10万元及利息484.17元。
7、取保候审决定书，证实覃玉雄因患有××在钟某被诈骗一案侦查中于2014年1月21日被广西忻城县公安局取保候审。
8、户籍证明，证实被告人覃玉雄、黄春健、林才录的身份情况，三被告人已达到完全刑事责任年龄。
9、被害人黄某的陈述、辨认笔录及照片、辨认照片名单说明，证实2014年1月18日早上，其在河池市金城江区澳门城附近被一名男子及一名自称姓张的妇女、一名自称覃老师的女子以找韦德才中医做法化解灾难为由，骗其回家拿项链及金戒指并从银行卡内取出10万元，后三人到银行门口接其上车找韦中医，覃老师说：“你把钱和其他东西给我，我打个十字结后到韦中医楼下，你们再交给他。”其把钱交给覃老师后，车辆行驶至三中时，覃老师让其去买大米、红枣等做法。其下车买东西后找不到他们才知道被骗。其辨认出照片中的8号为黄春健，1号为覃玉雄。1号为林才录。
10、被告人黄春健的供述、辨认笔录、照片、辨认说明，证实2014年1月份，其和“狗熊”、“阿林”商量到金城江区利用做法事消灾的方式诈骗他人钱财，由其和阿林寻找目标，“狗熊”负责开车接应。2014年1月的一天早上，狗熊、阿林与其驾驶车辆到金城江城区寻找目标，在河池市政府对面的公路边，阿林下车问一个约50多岁的妇女，韦德才老中医住哪里。其谎称姓覃，是小学老师，韦德才老中医是其亲戚，可以带她们去找老中医。之后以做法事消灾为由骗取该妇女10万元。其和阿林各分得33000元，“狗熊”分得34000元。其辨认出1号女子是“阿林”林才录，1号男子为“狗熊”覃玉雄。
11、被告人林才录的供述、辨认笔录、照片、辨认说明，证实2014年1月份，“狗熊”驾驶一辆灰色的车搭载其和“九姐”在河池市市政府附近，其下车假装问一个中年妇女是否认识韦德才中医，中年妇女准备离开时，“九姐”走过来谎称自己是小学老师，认识老中医，其要求“九姐”带路，并叫中年妇女一起上车，在车上与该妇女聊天了解其家庭情况，“狗熊”开车到金城江区一个地方时，“九姐”下车，假装去找老中医，其和该妇女、“狗熊”在车上等，“九姐”回来说：“老中医说该妇女家里有灾难。”该妇女听后就要求找老中医解难。“九姐”让该妇女回家把全部财产拿出来做法事，中年妇女到银行取钱后上车，在车上“九姐”跟该妇女说：“你把钱给我，我帮你打个十字结。”打完结把钱放在车的前排中间位置，当车开到市场附近时，“九姐”叫该妇女下车买大米、红枣做法事用。该妇女下车后，其三人直接开车回宜州。每人分得33000元，还有1000元给狗熊作为油费和过路费。其辨认出1号男子是“狗熊”覃玉雄。10号为“九姐”黄春健。
12、被告人覃玉雄的供述、辨认笔录、照片及辨认说明，证实2014年1月18日，其和“九姐”、林姐开车到河池市政府对面的小区，以做法事消灾的方式，骗取中年妇女10万元，其负责借车和开车，“九姐”和林姐负责寻找目标，当有合适的对象后，林姐下车问路与目标攀谈，“九姐”会上前搭话，从而把目标骗上车。诈骗得逞后，其分得34000元。其辨认出1号为“林姐”林才录，10号女子为“九姐”黄春健。
原判认为，被告人覃玉雄、黄春健、林才录以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，隐瞒真相，骗取他人财物10万元，数额巨大，其等人行为构成诈骗罪。被告人覃玉雄伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值5万元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控被告人覃玉雄、黄春健、林才录犯诈骗罪，被告人覃玉雄犯盗窃罪的罪名成立。被告人覃玉雄一人犯数罪，应数罪并罚。在共同诈骗犯罪中，三被告人共同商量，相互分工，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人覃玉雄是作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚。在共同盗窃犯罪中，被告人覃玉雄积极参与，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人黄春健、林才录在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人覃玉雄有前科，可酌情从重处罚。被告人黄春健、林才录、覃玉雄归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人黄春健、林才录、覃玉雄退赔被害人的全部经济损失，并取得被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。原判根据被告人黄春健、林才录、覃玉雄犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人覃玉雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；二、被告人黄春健犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；三、被告人林才录犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元。
覃玉雄上诉提出，在共同犯罪中属于作用较小的主犯，归案后如实供述，并退赔，取得被害人谅解，原判量刑过重。
经二审审理查明的事实与原审相同，且证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人覃玉雄伙同原审被告人黄春健、林才录以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，隐瞒真相，骗取他人财物10万元，数额巨大，构成诈骗罪。覃玉雄伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值5万元，数额巨大，构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。在共同诈骗犯罪中，三被告人共同商量，相互分工，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。在共同盗窃犯罪中，覃玉雄积极参与，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。黄春健、林才录在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。覃玉雄有前科，可酌情从重处罚。黄春健、林才录、覃玉雄归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。黄春健、林才录、覃玉雄退赔被害人的全部经济损失，并取得被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。原判根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定幅度内量刑，量刑适当。上诉人覃玉雄提出的上诉理由，原判均已予以考虑，并从轻处罚，对其量刑适当。原判适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗正灵
审 判 员 李治宏
代理审判员 吴大宁
二〇一五年九月十八日
书 记 员 黄薇荧