湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘12刑终24号
原公诉机关湖南省通道侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴海，男，1980年4月22日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被执行逮捕，11月25日被取保候审。2015年12月10日再次被执行逮捕。现羁押于通道侗族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）宋少锋，男，1961年1月20日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，高中文化，铁路运输职工。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年12月14日被刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕，2015年1月23日被取保候审。2015年12月10日再次被执行逮捕。现羁押于通道侗族自治县看守所。
辩护人韩占山，湖南宏峰律师事务所律师。
湖南省通道侗族自治县人民法院审理湖南省通道侗族自治县人民检察院指控原审被告人吴海、宋少锋犯非法经营罪一案，于2015年12月21日作出（2015）通刑初字第98号刑事判决：一、被告人吴海犯非法经营罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人宋少锋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二万元；三、变价处理的涉案赃款人民币107313元及吴海缴纳的20000元违法所得，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。原审被告人吴海、宋少锋不服原审判决，在法定上诉期间提起上诉。本院依法由审判员莫劲枝担任审判长，与代理审判员刘应、李紫阳组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，听取了被告人宋少锋辩护人的意见，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
湖南省通道侗族自治县人民法院认定：2009年4月20日、21日，吴海先后到通道侗族自治县烟草专卖局申请办理了许可证号分别为431230100386号、431230100813号的两本《烟草专卖零售许可证》，有效期自2009年2月20日、27日至2013年12月31日。该两本《烟草专卖零售许可证》有效期届满后，吴海曾到通道侗族自治县烟草专卖局重新申领《烟草专卖零售许可证》，但因其不符合条件，该局没有给吴海核发烟草专卖许可证。到期的两本《烟草专卖零售许可证》亦于2014年1月10日被依法注销。2014年1月14日至9月20日期间，吴海未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有取得烟草专卖许可证的情况下，向广西三江侗族自治县的吴某某、融安县的曾庆山以及通道侗族自治县境内的商店收购“中华”、“黄金叶”、“云烟”等品牌真品卷烟，并将上述卷烟非法销售给郑某某、宋少锋等人，同时又将从郑某某、宋少锋处收购来的“芙蓉王”、“和天下”、“大重九”等品牌真品卷烟非法销售给陈某某、曾某某等人。吴海实际非法经营总额为人民币2?661?050元，宋少锋实际非法经营总额为人民币727?746元。具体情况如下：
1、2014年1月21日至2014年9月20日期间，吴海将其收购的“中华”、“黄金叶”、“云烟”、“白沙”、“南京”等品牌卷烟通过客运大巴车托运非法销售给郑某某，同时还从郑某某处进购“和天下”、“大重九”等品牌卷烟非法销售给他人。每次交易后，郑某某以银行转账的方式将货款汇入吴海在中国建设银行股份有限公司通道支行账户和通道侗族自治县农村信用合作联社账户上。其中吴海非法销售给郑某某的烟款金额为人民币1?664?932元，郑某某销售给吴海的烟款金额为人民币124?507元，吴海与郑某某二人实际交易总金额为人民币1?789?439元。
2、2014年1月14日至8月28日期间，宋少锋在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过客运大巴车托运从被告人吴海处进购“中华”、“黄金叶”、“云烟”等品牌卷烟，在怀化市境内非法销售给贩烟户，同时还将其收购的“和天下”、“白沙”等品牌卷烟销售给吴海，吴海再非法销售给他人。每次交易前，宋少锋本人或委托汪某某以银行转账的方式将货款汇入吴海指定银行账户。其中吴海非法销售给宋少锋的烟款金额为人民币635?250元，宋少锋非法销售给吴海的烟款金额为人民币69?746元，吴海与宋少锋二人实际非法交易总金额为人民币704?996元。
3、2014年4月至2014年7月期间，吴海将其收购的“芙蓉王”、“和天下”等品牌卷烟非法销售给曾某某，每次销售后，曾某某从其妻子张某某的账户，将货款汇入吴海在中国建设银行账户，先后汇入烟款总额为39?200元。
4、2014年4月25日，宋少锋将其收购的10件（50条／件）精品“白沙”卷烟，以每条45.5元的价格卖给吴某某，共计货款22?750元，吴某某支付了部分货款，尚欠7000元由吴海于2014年4月27日，通过银行转账汇入宋少锋中国建设银行账户。
5、2014年9月20日，吴海通过电话联系向吴某某收购卷烟，双方约定在通道侗族自治县坪坦乡高团村公路边交货。当日19时20分许，二人各自驾驶柳微车来到约定地点，正准备进行非法交易时，被当场抓获。侦查人员从吴某某的桂B971**柳微车内缴获“中华”、“双喜”等品牌卷烟共计437条，价值人民币59?995元。9月21日，侦查人员从吴海的住所内搜查出“黄金叶”、“中华”、“双喜”等32种品牌卷烟共计677条，价值人民币67?420元。上述卷烟共计价值人民币127?415元。经处理后变现价值为人民币107?313元。经鉴定，查获的卷烟均系真品卷烟。
另查明，2015年11月3日，吴海主动向公安机关退缴违法所得人民币20?000元。2014年12月11日，宋少锋在怀化市被怀化铁路公安处刑警支队民警抓获归案，被临时羁押在怀化铁路公安处看守所至2014年12月13日止。
通道侗族自治县人民院认为：被告人吴海、宋少锋违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪；吴海、宋少锋归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；吴海与吴某某在交易卷烟生意时，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，该部分行为，可以比照既遂犯，从轻处罚。吴海主动退缴违法所得，且系肢体残疾人，亦可酌情从轻处罚。对被查获卷烟的变价处理所得烟款系违法所得，均应予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项之规定，判决被告人吴海犯非法经营罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币五万元；被告人宋少锋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二万元；变价处理的涉案赃款人民币107313元及吴海缴纳的2万元违法所得，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人吴海上诉提出：1、上诉人吴海经营卷烟的行为不构成犯罪。自2004年3月19日开始取得了编号为431230100386、431230100813的《烟草专卖零售许可证》，是烟草专卖的合法经营户，该两本许可证虽于2013年12月31日到期，但吴海已经申请换发新证，烟草专卖局没有给予答复，也没有告诉上诉人许可证已被注销的事实。上诉人利用多年经营卷烟掌握的市场信息，帮助经营小户上报卷烟计划，处理滞销的品牌香烟，每条烟得到1至2元钱的劳务费，特别是自2014年1月至9月20日期间，上诉人一直与通道卷烟经营者协会会长陈某某一起收购当地销不掉的品牌烟，通道烟草专卖局的工作人员也知道这情况，上诉人不知道自己的行为违法，因此，上诉人的行为不构成犯罪。2、一审认定上诉人非法经营总额为人民币2661050元，不准确、不公正、不合法。首先，2661050元经营数额中，有许多是小户无法销售的品牌烟而委托上诉人处理的卷烟；其次，部分卷烟系上诉人与陈某某一同去收购的，收购款项大多是由陈某某支付的，一审时，陈某某承认上诉人帮其代发的卷烟就有80万元之多，陈某某是合法经营户，其经营额不应加在上诉人的头上。因此，一审判决在没有查清案发原因和案件事实的情况，以非法经营罪判决上诉人有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币5万元，实在太冤。据此，特提起上诉，请法院公正判决。
上诉人宋少锋及其辩护人二审提出：1、原审判决认定宋少锋非法经营数额为727746元与司法解释的规定不符。原判决将吴海销售给宋少锋的烟款635250元与宋少锋其他经营数额相加，作为其非法经营数额不符合司法解释规定，非法经营数额是指未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、销售的数额，宋少锋的非法经营数额应当为其销售给吴海卷烟的烟款69746元＋销售给吴某某的烟款11365元=81111元。2、原判决对宋少锋犯罪数额的错误系认定事实错误与适用法律不当所致，应予改判。由于原判决将非法经营数额理解为非法交易总金额，致认定宋少锋的非法经营数额认定为70余万元，使宋少锋罚过其罪，应予纠正。3、宋少铸具有三年以下处刑并可以宣告缓刑。宋少锋的犯罪金额不足10万元，属情节经微，且具有如实供述的坦白情节，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
通道侗族自治县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人吴海、宋少锋及其辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下：
1、一审判决认定上诉人吴海违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，没有取得烟草专卖许可证，非法经营香烟的事实，认定准确，证据充分，吴海上诉提出其行为不构成犯罪的辩解不能成立，应不予支持。经查，吴海于2004年3月19日开始就取得了烟草专卖许可证，许可证编号为431230100813、431230100386，但均于2013年12月31日已经到期，且已于2014年1月10日被依法注销。吴海明知许可证已经到期，不再具有烟草专卖资格的情况下，仍然进行烟草经营行为且经营数额达到情节严重的标准，已经构成非法经营罪。上诉人吴海关于其不构成犯罪的辩解，与查明的事实不符，不能成立。
2、一审判决认定吴海的非法经营数额为2661050元，认定准确，证据充分，吴海上诉提出，一审认定的经营数额中包括其与陈某某共同收购香烟的烟款，而陈某某有烟草专卖许可证，二人共同经营的数额不应当认定为非法经营数额，一审认定的数额不公正、不准确、不合理的辩解不能成立。经查，陈某某与吴海确实一起在通道县收购香烟，但二人各做各的烟生意，各人收购各人的烟，只是同行生意朋友（见陈某某第二次询问笔录）；2014年4月至9月期间，陈某某与吴海之间有相互买卖香烟来往的关系，陈某某把其在通道订购、收购的中华香烟又转卖给吴海，再由吴海转销到怀化的老板，然后吴海从怀化的老板那里进购和天下牌香烟及从通道县境内收购的黄盖芙蓉王转卖给陈某某（见陈某某的第一次询问笔录）。陈某某的供述，与上诉人吴海在侦查机关的第五次讯问笔录、第六次讯问笔录、第七次讯问笔录相互印证，证明陈某某与吴海之间互有烟草买卖关系。因此，吴海提出一审认定的数额不公正、不准确、不合理的辩解，与查明的事实不符，本院不予支持。
3、一审判决认定宋少锋非法经营数额为727746元的事实清楚，证据充分，宋少锋及其辩护人上诉提出吴海销售给宋少锋的635250元不应当认定为宋少锋非法经营数额的辩解不成立，应不予支持。经查，上诉人宋少锋涉案共有三笔事实，分别为吴海销售给宋少锋卷烟的烟款635250元、宋少锋销售给吴海卷烟的烟款69746元、宋少锋销售吴某某卷烟的烟款22750元。吴海销售给宋少锋的卷烟为“中华”、“黄金叶”、“云烟”等品牌，宋少锋销售给吴海、吴某某的卷烟为宋少锋另行收购的“和天下”、“白沙”品牌卷烟。从宋少锋与吴海、吴某某交易卷烟品牌来看，吴海销售给宋少锋卷烟与宋少锋销售给吴某某的卷烟没有重复计算，且宋少锋在侦查阶段多次供述，证明其已经将吴海销售给他的上述卷烟销售给其他人，但销售金额无法查清，宋少锋的获利情况也无法查明，一审判决按照有利于被告人的原则，没有将其销售利润计算为经营数额，只将吴海向宋少锋销售卷烟认定为宋少锋的非法经营数额并无不当，吴海及其辩护人关于非法经营数额的辩解、辩护意见不能成立，本院不予支持。
4、宋少锋及其辩护人关于宋少锋应在三年以下处刑并可以宣告缓刑的意见，不符合法律规定，本院不予支持。上诉人宋少锋非法经营数额达70余万元，犯罪情节特别严重，依法应当在五年有期徒刑以上处刑，宋少锋及其辩护人的上述辩解、辩护意见不符合法律规定，本院不予支持。
本院认为，被告人吴海、宋少锋违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，其的行为构成非法经营罪。上诉人吴海、宋少锋归案后，均能如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；吴海与吴某某在进行卷烟交易时，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该部分行为，可以比照既遂犯，从轻处罚。吴海主动退缴违法所得，且系肢体残疾人，酌情予以从轻处罚。侦查机关在侦查过程中查获卷烟变价处理后所得烟款及吴海主动退缴的赃款系违法所得，依法予以没收。原判认定上诉人吴海、宋少锋犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 莫劲枝
代理审判员 刘 应
代理审判员 李紫阳
二０一六年三月二十二日
书 记 员 蒋艳群