黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终10号上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地太原市杏花岭区胜利街**。法定代表人：孙玉和，该公司总经理。委托诉讼代理人：王英在，该公司东北分公司职员。委托诉讼代理人：唐靖宇，黑龙江欲凌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳民泰建设工程有限公司，住，住所地沈阳市铁**北二西路26甲22-9/div>法定代表人：彭春杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：于浩源，黑龙江龙跃律师事务所律师。原审被告：大庆油田房地产开发有限责任公司，住，住所地大庆市让胡路区西柳街**/div>法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵平，该公司法规部职工。上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称十二冶公司）因与被上诉人沈阳民泰建设工程有限公司（以下简称民泰公司）、原审被告大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称大庆房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2013）庆民一民初字第22号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，由审判员李维东担任审判长，与审判员曹茗、李艳梅组成合议庭，通过阅卷、法庭询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。十二冶公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判不支持民泰公司的诉讼请求；一、二审诉讼费依法承担。事实及理由：原审认定事实有误，上诉人按施工合同支付工程进度款已经超额，余款为工程质保金，工程总价款应为1,169,5204元，按合同约定质保金应为584,760.2元，已经实际支付进度款10,953,600.00元，实际扣留的质保金为554,997.56元，由于被上诉人未尽到保修义务，质保期内维修费用应扣减，维修人工费为488,804元（还有地库漏水维修费用未结算，结算后再向被上诉人追偿），到期应付的质保金实际为66,193.56元。被上诉人在施工过程中使用上诉人的工具设备等在施工结束后未返还给上诉人，价值10万元（实际高于此价格）。双方履行施工合同过程中，被上诉人存在未施工的项目，合计271,511元，其中地热137,585元；消防水池玻璃钢27,800元；干挂理石28,442元；地库；地库大白人工费774元。维修项目106项，加上管理人员工资合计701,343元，共计11,926,454元。原审不应对工程总面积进行鉴定，所发生的鉴定费用是被上诉人扩大的损失，总工程面积有图纸，双方均无异议，鉴定费用应由其自行承担。原审判决根据鉴定结论认定的增加、变更的人工费有误，鉴定结论所依据的补充协议未经确认，补充协议的大多项目也是原图纸的项目，不存在增加，原审判决已经认定补充协议无效，鉴定过程中不应使用补充协议。变更部分是存在增减两种情况的，是否是增加项目也应对原图纸对照，鉴定结论未对增减项目进行说明，原审判决在图纸面积上增加了面积的情况下，再次计算变更人工费存在重复计算的情况，鉴定结论的人工费数额还包括减少的数额，所以，原审法院仅依据这一结论全部认定为增加人工费数额错误。原审判决认定的利息给付起始时间存在错误，自工程验收日2012年12月30日起计算质保期限，工程质保金应于质保期满给付质保金之次日起为计息起始时间，按欠付的金额为基数，原审判决自工程验收之日计算利息存在错误。被上诉人民泰公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.民泰公司作为涉案的实际施工人，已按合同约定保质保量完成施工，于2012年12月30日竣工验收完毕，且业主已入住，上诉人应按约定给付工程款。上诉人在原审中没有出示相关证据证明其支付的工程款已超过应付工程款或通知上诉人对涉案工程进行维修未维修，从而产生维修费用的问题。涉案工程已经超过质保期间，质保期外如有维修事宜民泰公司不应承担维修责任。2.原审鉴定程序符合法律规定，鉴定结论作为定案依据于法有据。原审中双方对工程量无法达成一致，民泰公司依法申请对涉案工程的工程量及人工费进行鉴定。鉴定结论作为查明案件事实的依据符合法律程序，产生的鉴定费用是民泰公司必要的实际支出，且在原审中上诉人对鉴定结论没有异议，未提出重新鉴定的请求，原审法院依据该鉴定结论作为定案的依据符合法律规定。3.原审法院判令上诉人给付工程款利息及计算标准符合法律规定。本案双方没有约定利息，按照同期银行贷款利率计算利息符合法律规定。对于利息的起算时间，因涉案工程已于2012年12月30日竣工验收且业主入住，该日期即为应付款之日。原审被告大庆房开公司辩称，民泰公司和十二冶公司签订的是劳务合同，应当是雇佣关系，民泰公司所附的劳务费不是工程款，不适用相关司法解释的规定，原审判决要求房开公司在十二冶公司不能给付的情况下承担责任违背了有关司法解释的规定，即使民泰公司是实际施工人，房开公司也只能在未付款范围内承担责任。原审判决没有明确民泰公司和十二冶公司双方是借用资质还是转分包，在未查清应付劳务费、已付劳务费、欠付劳务费的情况下的判决，应发回重审。原审法院判决认定：2010年7月19日，大庆房开公司与十二冶公司签订《建设工程施工合同》，约定大庆房开公司将位于大庆市让胡路区汇景花园、明湖花园居住区工程施工（五标段）的土建、水、暖、电工程交由十二冶公司承包。该合同于2011年4月20日在大庆市城乡建设局予以备案。2011年5月29日，十二冶公司与大庆庆恒建筑劳务分包公司（以下简称庆恒公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定十二冶公司将上述《建设工程施工合同》约定的明湖花园居住区工程施工（五标段）C01#、C02#楼的土建工程、给排水工程、采暖工程、电气工程、装饰工程图纸和变更图纸的全部内容以及施工现场与生活区的安全文明施工和相应的消防器具（不含土方、防水、门窗安装、外墙涂料、楼梯护手、铁艺安装工程）承包给庆恒公司施工。合同第三十八条约定“本合同未尽事宜。详见2011.3.11签署的建设工程的补充合同”。十二冶公司的苏晓峰在上述合同中的十二冶公司代表人处签字，庆恒公司的彭春贵在上述合同中庆恒公司的代表人处签字。另查明该劳务分包合同已在大庆市城乡建设局备案。2011年3月31日，苏晓峰与彭春贵签订《工程施工承包合同（补充合同）》（以下简称补充合同），合同约定彭春贵所代表的民泰公司承包大庆市让胡路区明湖花园小区第五标段C01#、C02#住宅楼的土建工程及水电安装工程（防水、外墙涂料、门窗、土方工程不包含在本合同之中）。合同承包价格按建筑平米主楼490元/m2、地下、地下车库480元/m2的价格计算以实际结算为准。庭审中，十二冶公司认可苏晓峰签订上述补充合同时代表的系十二冶公司，民泰公司认可彭春贵签订上述补充合同时代表的系民泰公司。上述补充合同签订后，民泰公司进行了施工，至2012年12月30日C01#、C02#的工程量及地下车库已经竣工且验收完毕。因民泰公司与十二冶公司无法就民泰公司已完成的工程量达成一致，民泰公司向一审法院提出对涉案工程即位于大庆明湖花园小区第五标段C01#、C02#住宅楼、地下、地下车库增加工程量变更工程量、人工费进行鉴定，原审法院依法委托黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司对上述工程量及费用进行鉴定，鉴定意见为地下车库的建筑面积为4299.59m2，C01#、C02#楼的建筑面积19655.92m2。C01#、C02#楼、地下、地下车库增加工程量变更工程量人工费总额为744,782.49元。十二冶公司已向民泰公司支付款项9,606,000元，尚欠民泰公司2,833,986.49元，民泰公司请求判令：1.十二冶公司支付拖欠工程款合计2,833,986.49元；2.十二冶公司支付逾期付款的利息直至判决生效为止（按同期同类贷款利率计算）；3.大庆房开公司在欠付工程款的范围内与十二冶公司承担连带责任；4.十二冶公司承担诉讼费、鉴定费。原审法院判决认为，一、关于民泰公司与十二冶公司于2011年3月31日签订的《工程施工承包合同》（补充合同）效力的问题。因民泰公司与十二冶公司在庭审中均认可苏晓峰与彭春贵系代表各自公司签订的协议，故上述合同的主体系民泰公司与十二冶公司。因民泰公司没有在大庆市建设局备案，所以没有资质与十二冶公司签订劳务分包合同，遂借用庆恒公司的资质与名义于2011年5月29日与十二冶公司签订涉案工程的劳务分包合同，并在大庆市城乡建设局备案。但实际上庆恒公司并未对涉案工程进行施工，涉案工程的实际施工人系民泰公司。因民泰公司无相应资质而借用庆恒公司的名义进行施工，而且其与十二冶公司签订的补充合同也未经备案，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，双方于2011年3月31日签订的《工程施工承包合同（补充合同）》应认定无效。二、关于涉案补充合同认定无效后，工程价款如何确定的问题。民泰公司与十二冶公司在上述补充合同中约定“按建筑平米主楼490元/m2，地下，地下车库480元/m2的价格计价”庭审中民泰公司明确诉讼请求时计算工程款时的单价也是上述标准。涉案工程于2012年12月30日已竣工验收完毕，而且业主已入住，虽然十二冶公司对此事实有异议，但未提供相关证据证明。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然民泰公司与十二冶公司签订的补充合同无效，但涉案工程已验收并投入使用，可以参照补充合同约定的单价计算工程价款。三、关于民泰公司主张的利息起算时间及计算标准。鉴于民泰公司与十二冶公司于2011年3月31日签订的补充合同约定，十二冶公司应在涉案工程交工后支付全部工程价款的95%，预留总工程款的5%做工程的维修金，待涉案工程保修期满后一次性返还，但没有按照约定履行，而涉案工程已于2012年12月30日竣工验收完毕，因此，十二冶金公司应当给付民泰公司自2012年12月31日起至判决生效之日止的利息；关于利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。由于在本案中，双方没有约定欠付工程款的计息标准，因此，应当按照同期银行贷款利率计算利息。四、关于大庆房开公司承担责任的问题。因涉案工程已竣工验收合格，但大庆房开公司与十二冶公司尚未进行结算，因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，大庆房开公司应在其欠付工程价款范围内对民泰公司承担责任。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十七条、第二十一条第二款之规定，判决：一、十二冶公司于本判决生效之日起五日内一次性给付民泰公司工程款2,833,986.49元；二、十二冶公司于判决生效之日起五日内一次性给付民泰公司欠付工程款的利息（按同期银行贷款利率的标准，以2,833,986.49元为基数，从2012年12月31日计算至判决生效之日止）；三、大庆房开公司在十二冶公司不能履行本判决第一项、第二项的情况下，对本判决第一项、第二项中不能给付部分承担给付责任；四、案件受理费52,252元，鉴定费50,000元，由十二冶公司负担50,145元，由民泰公司负担52,107元。二审审理期间，十二冶公司提供了四组证据及证人证言：1.付款收据41张，欲证明支付民泰公司劳务费共计10,953,600元。2.十二冶公司另行对民泰公司应施工的工程另行支付的铺设地热管人工费137,585元；消防水池、沉胶、玻璃钢27,800元；干挂理石28,442元；地库；地库刮大白人工费774元（后放弃）。3.维修收据701,343元及证人证言，欲证明由于民泰公司没在现场，后期维修和收尾工作是其派员管理和施工。4.照片一组，证明工程存在质量问题需要维修。民泰公司质证称，对已付款中的原审判决后给付的27,700元无异议，对塔吊费用39,600元及挂靠管理费10,000元同意支付；对于铺设地热管人工费、消防水池沉胶玻璃钢、干挂理石的人工费用，认为由十二冶公司另行发包,不属于其分包范围；对维修费用中有其签字的22张票据23,770元予以认可，其他不予认可；照片及证人证言不能证明存在质量问题和修复的费用。大庆房开公司质证认为付款及未施工部分证据与其无关；对维修费用认为交付工程是2012年12月30日，维修票据部分是此前的，看楼工资与维修没有联系，民泰公司只是提供劳务，与质量无关；对照片表示没有参照物，无法确认。本院经审查认为，民泰公司原审中认可十二冶公司扣除支付的劳务费为9,606,000元，二审中对后期支付277,000元无异议，对塔吊费用39,600元及挂靠管理费10,000元予以认可，故应认定十二冶公司已支付劳务费用为9,932,600元(9,606,000元+277,000元+39,600元+10,000元）；双方签订的备案合同中体现人工费构成中包括装饰、采暖工程，鉴定机构对地下车库增加部分的鉴定中，含有消防水池，故应认定铺设地热管、消防水池沉胶玻璃钢、干挂理石项目属于民泰公司应施工的范围，该部分费用193,827元应由民泰公司负担；对十二冶公司提供的维修费用收据701,343元及证人证言，根据民泰公司签字的维修单可证实，至2013年7月8日前，民泰公司对质量问题进行多次维修，十二冶公司提供的维修票据中未经民泰公司的认可和事后追认，又未能提供通知民泰公司维修其拒绝维修的证据，维修票据仅为单方签字，没有民泰公司或监理的签字确认，故本院对无民泰公司签字的票据、证人证言及照片不予采信，对有民泰公司签字认可的23,770元予以确认。本院查明，双方在补充合同中还约定地下车库多出的工程量按市场价计价或定额措施费计价，多出的工作项目有：楼梯2个、风井5个、汽车跑到墙1道、消防水池1座、消防加压室、自来水加压室、配电间、②-⑦轴回填土、砼垫层。补充合同还约定此前由民泰公司对C1、C2#楼施工投入的各项费用计价998,557元，由十二冶公司给付民泰公司。民泰公司原审中认可十二冶公司已经支付的9,606,000元，已经扣除补充协议约定的十二冶公司应付998,557元款项。原审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见为工程增加量563,462.87元、设计变更为43,086.75元、人工费为138,232.87元。二审中民泰公司同意按鉴定意见确认的人工费单项计价138,232.87元。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，十二冶公司与民泰公司签订的工程施工承包合同（补充合同）是双方当事人的真实意思表示，由于该承包范围为劳务承包，且民泰公司具备劳务承包的施工资质，该合同不违反法律法规的效力性和禁止性规定，应合法有效。原审法院以民泰公司未在大庆市建设局备案，作为民泰公司不具备建筑资质，合同应无效的理由缺乏法律依据。民泰公司以庆恒公司名义与十二冶公司签订的《建设工程施工合同》，目的是在当地建设主管机关备案，并非当事人的真实意思表示，不能约束双方当事人。故补充合同应作为十二冶公司与民泰公司结算的依据。关于十二冶公司与民泰公司结算数额的认定问题。补充合同约定主楼490元/m2、地下、地下车库480元/m2价格计算定确定主楼的建筑面积19655.92m2，地下，地下车库建筑面积为4299.50m2分价款11,695,204元各方无争议。对于增加工程量部分，原审法院委托的鉴定机构出具的对工程量增加部分的鉴定意见含有材料费的工程造价，本案民泰公司为劳务承包，材料由十二冶公司供应，民泰公司仅能取得人工费，原审法院将含有材料款的鉴定意见判决由十二冶公司给付民泰公司不当。原审中十二冶公司未对鉴定意见提出异议，二审中主张鉴定结论认定的增加、变更的人工费有误，但未明确具体意见和数额，本院依据民泰公司二审中认可按鉴定意见确认的数额计取人工费138,232.87元。故民泰公司对该工程施工结算的工程款为11,833,436.9元(11,695,204元+138,232.87元)。关于民泰公司应取得的工程款问题。十二冶公司主张民泰公司存在未施工部分及应扣除质量维修费用701,343元并且提供了证据，经审查认定十二冶公司提供的未完工程部分的人工费193,827元应予以扣减。维修费用中民泰公司对有其签字的23,770元认可，对该部分本院予以确认。依据上述认定，扣除民泰公司已经取得的费用及应扣除的部分，十二冶公司尚应支付民泰公司工程款为1,683,239.9元（11,833,436.9元-9,932,600元-193,827元-23,770元)。关于利息的起算时间问题。诉争工程于2012年12月30日竣工，补充合同中约定工程交工后支付全部工程价款的95%，预留总工程款的5%为工程的维修金。双方对质量保修期未作约定，按照建设工程的通常标准，保修期限应为两年，现保修期限已经届满，质保金应予返还。质保金591,671.8元的利息应自竣工验收后两年的2014年12月30日起算。十二冶公司其余部分欠款1,091,568.1元(1,683,239.9元-591,671.8元)应在2012年12月31日起计算利息。十二冶公司的该上诉理由成立，本院予以支持。综上,原审法院将含有材料款的增加部分工程款作为应付款不当，本院予以纠正。十二冶公司举示新证据，使应付工程款数额变化，其上诉请求部分成立，本院予以支持。对其主张的民泰公司留取设备款未提供证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:维持大庆市中级人民法院（2013）庆民一民初第22号判决主文第三项；变更大庆市中级人民法院（2013）庆民一民初第22号判决主文第一项为：中色十二冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付沈阳民泰建设工程有限公司工程款1,683,239.9元；变更大庆市中级人民法院（2013）庆民一民初第22号判决主文第二项为：中色十二冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内按照人民银行同期同类贷款利率给付沈阳民泰建设工程有限公司尚欠工程款的利息至给付之日止（其中1,091,568.1元自2012年12月31日起算、591,671.8元自2014年12月31日起算)；四、撤销大庆市中级人民法院（2013）庆民一民初第22号判决主文第四项；五、驳回中色十二冶金建设有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费81,723元，鉴定费50,000元，由中色十二冶金建设有限公司负担52,724元，由沈阳民泰建设工程有限公司负担78,999元。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  曹 茗审判员  李艳梅二〇一七年四月二十五日书记员  刘 丹