辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽02刑终192号
原公诉机关大连市西岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某某，男，1992年9月25日生，汉族，中专文化，系个体经营者。因本案于2015年9月25日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人林治亮，辽宁尊合律师事务所律师。
大连市西岗区人民法院审理大连市西岗区人民检察院指控被告人孙某某犯诈骗罪一案，于2016年2月29日作出（2016）辽0203刑初14号刑事判决。宣判后，原审被告人孙某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大连市人民检察院指派检察员付薇薇出庭履行了职务，上诉人孙某某及辩护人林治亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年7月22日，被告人孙某某用虚假的身份信息租住了大连市西岗区付家庄街某房屋一日，并在58同城的网站上联系到被害人李某某帮其垫还信用卡。当日19时许，在被告人孙某某租住的房屋内，被害人李某某通过手机银行向被告人孙某某的兴业银行信用卡转账还款人民币18000元后，又用自己随身携带的POS机从这张兴业银行信用卡中刷出人民币18400元（包含手续费和好处费），在其帮被告人孙某某的光大银行信用卡垫还人民币36000元后，被告人孙某某以倒水喝为由，走出房间后逃跑。被告人孙某某诈骗被害人李某某人民币36000元。
原判认定上述事实的证据，有立案决定书、案件来源及到案经过，身份证明，扣押决定书、扣押物品、文件清单、中国民生银行个人账户对账单、中国光大银行出账单，收据，辨认笔录及照片，证人张某某的证言笔录，被害人李某某的陈述笔录，被告人孙某某的供述笔录等证据证实。
原判认为，被告人孙某某以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额较大，其行为侵犯了公民财产的所有权，已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人孙某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人孙某某到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。关于辩护人提出的被害人有过错的辩护意见，因无事实依据，不予采纳。被告人孙某某的犯罪行为给被害人造成的损失，依法应予以退赔。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》的规定，判决如下：一、被告人孙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元。二、被告人孙某某退赔被害人李某某人民币36000元。
上诉人和辩护人的上诉理由和辩护意见为：上诉人在一审判决后，已经委托家属偿还了被害人受骗的全部款项，并取得了被害人的谅解；在二审审理期间，上诉人委托家属缴纳了全部罚金；上诉人无前科劣迹，到案后如实供述自己所犯罪行，认罪、悔罪态度较好。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人孙某某委托家属对原审被害人李某某受骗的36000元全部退赔，被害人李某某对上诉人的行为表示谅解，并建议对其适用缓刑或尽可能减轻对上诉人的处罚。同时，上诉人孙某某委托家属全部缴纳了罚金40000元。认定上述事实的证据有李某某出具的现金收条和谅解书、辽宁省罚没款收据，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙某某以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额较大，其行为侵犯了公民财产的所有权，已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。关于上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，二审期间，上诉人认罪、悔罪态度较好，积极主动退赔被害人的全部经济损失并全额缴纳罚金，被害人对其行为表示谅解，该上诉理由和辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。根据上诉人孙某某的犯罪事实、性质、犯罪情节、悔罪表现及社会危害程度，参照四川省仪陇县司法局调查评估意见，对上诉人孙某某适用缓刑，对其所居住社区无重大不良影响，可对其从轻处罚并宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市西岗区人民法院（2016）辽0203刑初14号第一项对上诉人孙某某的定罪部分、判处罚金部分和第二项，即“被告人孙某某犯诈骗罪，并处罚金人民币40000元”、“被告人孙某某退赔被害人李某某人民币36000元”；
二、撤销大连市西岗区人民法院（2016）辽0203刑初14号第一项对上诉人孙某某的量刑部分，即“判处有期徒刑一年六个月”；
三、上诉人孙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币40000元（罚金已缴纳）；
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）
四、上诉人孙某某退赔被害人李某某人民币36000元（已退赔）。
本判决为终审判决。
审判长 马 晓 国
审判员 徐 颖 明
审判员 徐 孝 鹏
二〇一六年六月三日
书记员 耿艳（代）
附：本判决依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。