中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3032号
上诉人（原审原告）威戈有限公司（WengerS.A.），住所地瑞士联邦德莱蒙特CH-2800。
法定代表人让-丹尼尔·布萨德（Jean-DanielBussard），首席财务官。
法定代表人克洛德·考拉特（ClaudeKottelat），首席技术官。
委托代理人赫长虹，北京市柳沈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牟琳。
原审第三人福州跨洋贸易有限公司，住所地中华人民共和国福建省福州市鼓楼区东大路36号花开富贵1号楼A座191室。
法定代表人李辉泉，总经理。
委托代理人许昇，福建海山律师事务所律师。
上诉人威戈有限公司（简称威戈公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第2188号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第6272283号”SWISSGEAR”商标（简称被异议商标）由威戈公司于2007年9月12日提出注册申请，指定使用商品为第8类装电池的照明灯（野营用）等。
被异议商标经初步审定，福州跨洋贸易有限公司（简称福州跨洋公司）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出商标异议请求。商标局经审查，于2013年4月13日作出（2013）商标异字第11973号异议裁定书（简称第11973号裁定）。该裁定认定：被异议商标与瑞士国名”SWISS”近似，不应作为商标使用。依据2001年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（二）项、第三十三条裁定被异议商标不予核准注册。
威戈公司不服上述裁定，于2013年5月16日向商标评审委员会提出异议复审申请，请求核准被异议商标的注册。
在商标评审阶段，威戈公司向商标评审委员会提交了5份证据材料，其中包括：”SWISSGEARBYWENGER”商标在瑞士获准注册的注册证明公证认证材料，以证明”SWISSGEAR”部分的注册和使用得到瑞士政府的许可。福州跨洋公司向商标评审委员会提交了11份证据材料，其中包括：威戈公司向瑞士联邦知识产权管理机构申请注册”SWISSGEARBYWENGER”商标的档案原本公证材料，以证明威戈公司系在瑞士联邦知识产权管理机构认定”SWISSGEAR”属于公共领域驳回其申请的情况下，才转而申请”SWISSGEARBYWENGER”。
商标评审委员会经审理，于2014年12月30日作出商评字（2014）第117264号《关于第6272283号”SWISSGEAR”商标异议复审裁定书》（简称第117264号裁定）。该裁定认为：被异议商标中的英文单词”SWISS”的中文含义可译为”瑞士的、瑞士人的、瑞士文化的”，英文单词”GEAR”的中文含义可译为”齿轮、设备、用具、器械、装置”等。被异议商标易被识别为由上述两个单词组合而成，其中”SWISS”（瑞士的、瑞士人的、瑞士文化的），与瑞士国家名称相近，属于2014年《商标法》第十条第一款第（二）项所规定的不得作为商标使用的情形。依据查明的事实，瑞士商标局并未在瑞士核准威戈公司的”SWISSGEAR”商标注册，威戈公司在案主张的其在瑞士获准注册的”SWISSGEARBYWENGER”商标与被异议商标”SWISSGEAR”差别明显，该商标在瑞士获准注册并不能视为瑞士政府同意威戈公司注册被异议商标。”SWISSGEAR”商标在欧共体内部市场协调局获准注册的情形亦不能视为其在瑞士本国已获准注册。综上，裁定被异议商标不予核准注册。。
威戈公司不服第117264号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
本案诉讼程序中，威戈公司提交了5份证据，包括：威戈公司”SWISSGEAR”商标在全球范围内的注册清单及注册证复印件；2011年网络搜索显示了大量”SWISSGEAR”品牌的信息；威戈公司制造的”SWISSGEAR”品牌休闲包、休闲椅、电脑包的照片；福州跨洋公司名下商标申请清单；全国企业信息公示系统显示福州跨洋公司的公司登记信息及其2013年年报信息；福州跨洋公司经营的淘宝店铺销售”SWISSGEAR”品牌的箱包。该5份证据用以证明被异议商标系威戈公司拥有的品牌，经过商业使用在市场上具有较高的知名度，具有可注册性。福州跨洋公司试图注册”SWISSGEAR”商标，其针对被异议商标提出异议申请是为了恶意阻止被异议商标的注册。福州跨洋公司提交了4份证据，包括：授权书、公证书、翻译件及翻译公司营业执照以及照片。该4份证据用以瑞士公司MONTERSCIMERAG授权福州跨洋公司为其”CIMER”手表在中国大陆的独家经销商，”CIMER”手表中标识着”SWISSGEAR”，说明”SWISSGEAR”是属于公共领域的资源。
北京市知识产权法院认为：本案相关诉权和主体资格问题的审理应适用2001年《商标法》，本案其他问题的审理应适用2014年《商标法》。
2005年9月26日修订的《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。2014年《商标法》对商标异议制度进行了修改，只有在商标局作出”不予注册决定”的情况下，才有后续的复审程序。对于该复审程序的审理范围，2014年《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第五十三条规定，商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。原异议人的意见对案件审理结果有实质影响的，可以作为评审的依据。
本案中，关于商标异议复审案件审理范围的确定应适用2014年《商标法实施条例》第五十三条的规定。具体来讲，争议焦点在于，商标局第11973号裁定和威戈公司《商标异议复审申请书》中均未涉及、仅在福州跨洋公司《答辩书》中提到的与《商标法》第十一条第一款第（一）项相关的理由能否纳入第117264号裁定的审理范围。
通常情况下，商标评审委员会主要应围绕复审请求人所提出的请求、事实和理由以及答辩人所作的相应答辩进行审查，答辩超出请求的部分一般不应纳入审查范围。这主要是基于两点考虑：一方面，商标异议复审程序的设立，在于给不服商标局异议裁定的当事人以后续的救济途径，使其有可能获得比商标局异议裁定内容更为有利的后果，而非使其面临有可能承受更为不利后果的风险，这是正当程序原则的基本要求，而将超出请求范围的答辩内容纳入复审审查范围就有可能使得复审请求人面临比商标局异议裁定内容更为不利的后果；另一方面，对于商标异议复审程序的提出，2001年《商标法》设定了当事人申请复审的期间，超出该期间的复审请求及相关理由均不能纳入复审审查范围，否则，2001年《商标法》关于异议复审申请期间的设定将形同虚设。
2014年《商标法实施条例》第五十三条还规定，原异议人的意见对案件审理结果有实质影响的，可以作为评审的依据。需要指出的是，该规则本身系对请求原则的扩张适用，故对该规则中的”原异议人的意见”、”实质影响”等内容应有明确的限定。一般情况下，”原异议人的意见”不得超出商标局异议裁定的审理范围，但涉及《商标法》第十条、第十一条和第十二条适用的相关意见，可以作为例外情形。之所以允许原异议人超出复审请求范围提出与《商标法》第十条、第十一条和第十二条的适用相关的意见，主要是考虑到《商标法》第十条、第十一条和第十二条的适用涉及到社会公共利益和商标识别作用的发挥，且即使在商标异议复审程序中不予考虑，在后续的商标无效宣告程序中仍需做进一步的审查，浪费商标审查程序和行政资源。”实质影响”主要指向的是那些在程序或者实体上能够直接决定商标异议复审裁定结果的情形。
具体到本案，商标局第11973号裁定仅适用《商标法》第十条第一款第（二）项的理由裁定被异议商标不予核准注册。在此基础上，威戈公司《商标异议复审申请书》中也主要是对商标局适用《商标法》第十条第一款第（二）项的理由提出复审申请。但是，福州跨洋公司在其《答辩书》中提到了”被异议商标指定使用在第8类的\'工具\'等商品上仅仅直接表示了商品的通用名称，违反了《商标法》第11条第1款第1项的规定”的答辩意见。因此，本案中就涉及到2014年《商标法》第十一条第一款第（一项）能否纳入异议复审审查范围的问题。因2014年《商标法》第十一条第一款第（一项）属于绝对条款，商标评审委员会基于节约审查程序，提高审查效率的考虑，将其纳入本案异议复审审查范围并未违反请求原则的规定，且威戈公司针对该理由亦陈述了相关意见。
根据2014年《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。本案中，并无相关证据表明”GEAR”或者”SWISSGEAR”为第8类”手工操作的手工具”等商品上的通用名称、图形、型号。第117264号裁定对此认定有误，应予纠正。商标评审委员会将2014年《商标法》第十条第一款第（二）项的理由纳入本案异议复审审查范围并未违反请求原则，但其作出的实体结论认定有误。
本案中，被异议商标为”SWISSGEAR”，其中，”SWISS”的中文含义可译为”瑞士的、瑞士人的、瑞士文化的”，”GEAR”的中文含义可译为”齿轮、设备、用具、器械、装置”等。”GEAR”使用在第8类”手工操作的手工具”等商品上描述了商品的功能、用途等特点，显著性较弱。对于中国相关公众而言，被异议商标易被识别为”SWISS”和”GEAR”的组合，整体上并未形成强于”SWISS”（瑞士的、瑞士人的、瑞士文化的）的含义，属于2014年《商标法》第十条第一款第（二）项的规定所禁止的情形。
威戈公司在瑞士注册的”SWISSGEARBYWENGER”商标与被异议商标并不相同，该商标在瑞士获准注册，并不能视为瑞士政府同意其将”SWISS”作为商标的识别部分在中国注册。
因此，被异议商标的申请注册违反2014年《商标法》第十条第一款第（二）项的规定，第117264号裁定对此认定正确。
此外，2014年《商标法》第十条第一款第（二）项属于商标禁止使用的绝对条款，被异议商标的使用情况、福州跨洋公司提起异议是否具有恶意均并不影响本案结论。
商标评审委员会作出的第117264号裁定将2014年《商标法》第十一条第一款第（一）项纳入本案审理范围并未违反请求原则，但其作出的实体结论认定有误。但是，该裁定认定被异议商标违反2014年《商标法》第十条第一款第（二）项的规定结论正确。在此基础上，被诉裁定关于被异议商标不予核准注册的结论也是正确的。
综上，依据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项的规定，判决：驳回威戈公司的诉讼请求。
威戈公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第117264号裁定。主要上诉理由为：1、《商标法》第十条第一款第（二）项的规定的除外规定为”经该外国政府同意的除外”此处的”同意”不是指被异议商标整体得到该国政府同意。本案中，威戈公司已经证明，其”SWISSGEARBYWENGER”商标在瑞士获准注册，而此前在瑞士申请注册的”SWISSGEAR”商标没有得到注册，是因为瑞士商标局认为该商标缺乏显著性。2、被异议商标已经经过了市场使用，在中国的消费者中有比较高的知名度。原审判决认为被异议商标的使用情况以及福州跨洋公司是否具有恶意不影响本案结论的认定是错误的。
商标评审委员会、福州跨洋公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，有被异议商标的商标档案、商标局第11973号裁定、商标评审委员会第117264号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：虽然2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，但本案被异议商标的复审申请时间处于2001年《商标法》施行期间，本案第117264号裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。本案被异议商标为尚未核准注册的商标，威戈公司提出异议复审申请的时间处于2014年《商标法》修改决定施行前，而第117264号裁定的作出时间处于2014年《商标法》修改决定施行后，第117264号裁定的审理结果为对被异议商标不予核准注册，故根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条的规定，本案相关诉权和主体资格问题的审理应适用2001年《商标法》，其他问题的审理应适用2014年《商标法》。
2014年《商标法》第十条第一款第（二）项规定。同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的标志不得作为商标使用，但经该国政府同意的除外。本案中，被异议商标由文字”SWISSGEAR”构成，其中”SWISS”的中文含义可译为”瑞士的、瑞士人的、瑞士文化的”，与瑞士国家名称相近似，故被异议商标构成与瑞士国家名称近似的标志。虽然威戈公司证明其”SWISSGEARBYWENGER”商标在瑞士获准注册，但其不能证明瑞士政府同意威戈公司将”SWISS”作为商标的识别部分在中国注册。因此，被异议商标属于2014年《商标法》第十条第一款第（二）项所规定的不得作为商标使用的情形。原审判决及第117264号裁定对此认定正确，本院予以维持。威戈公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
因2014年《商标法》第十条第一款第（二）项的规定属于商标禁止使用的绝对条款，威戈公司关于被异议商标的使用情况以及福州跨洋公司具有恶意的主张与本案的焦点问题缺乏关联性，亦不影响本案的处理结果，其相关上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。威戈公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由威戈有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 于 晔
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 张梦娇
书 记 员 金萌萌