湖北省咸宁市咸安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1202刑初102号
公诉机关咸宁市咸安区人民检察院。
被告人黄某，无业。2015年7月31日因涉嫌诈骗罪被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。
辩护人吴曙光，湖北佳成律师事务所律师。
被告人何某甲，无业。2015年7月31日因涉嫌诈骗罪被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。
被告人吴某，无业。2015年7月31日因涉嫌诈骗罪被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。
被告人何某乙，无业。2015年7月31日因涉嫌诈骗罪被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。
被告人张某，无业。2015年7月31日因涉嫌诈骗罪被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。
辩护人李美成、耿协洲，湖北宁华律师事务所律师。
咸宁市咸安区人民检察院以咸安检刑诉刑诉（2016）64号起诉书指控被告人黄某、何某甲、吴某、何某乙、张某犯诈骗罪，于2016年2月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，由简易程序转为普通程序于2016年3月23日公开开庭审理了本案。咸宁市咸安区人民检察院指派检察员朱晚荣出庭支持公诉。被告人黄某、何某甲、吴某、何某乙、张某以及辩护人吴曙光、李美成、耿协洲到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论，现已审理终结。
咸安区人民检察院指控：
2015年7月1日，被告人何某甲、黄某邀约被告人何某乙，吴某，张某驾驶粤F×××××小轿车窜至咸宁实施买六合彩诈骗。五被告人按事先约定，由黄某冒充老板娘，由何某乙带张某以其姐姐黄某需要承建别墅为诱饵，分别将咸宁建筑老板唐某、刘某丙骗至由吴某租下的咸宁市淦河大道29号出租房内，黄某在与对方谈别墅承建过程中，表达想买六合彩的意愿。唐某、刘某丙为能顺利承包工程，遂将六合彩庄家刘某乙、刘某丁介绍给黄某。
2015年7月7日，被告人黄某在刘某乙手中买六合彩中人民币17600元；在刘某丁手买六合彩中人民币39000元，随后刘某乙、刘某丁分别将现金汇入黄某指定账户。
2015年7月9日，被告人黄某再次向刘某乙买六合彩13000元，未中。第二天，被告人黄某、何某甲、吴某，张某、何某乙开车逃离咸宁。
所得56600元赃款除开费用由五被告人瓜分。
公诉机关为证实上述事实，向本院提交了有关书证、证人唐某、马某、刘某甲的证言、被害人刘某乙、刘某丁的陈述、被告人黄某、何某甲、吴某、何某乙、张某的供述、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人黄某、何某甲、吴某、何某乙、张某以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人黄某的辩护人辩称，被告人黄某构成赌博罪而不是诈骗罪，在赌博犯罪中，被告人的作用和其他被告人相当，被告人自愿认罪并积极退赃，请求对其从轻或者减轻处罚。被告人何某甲、吴某、何某乙辩称56600元系赌博所得，不能认定为犯罪数额，诈骗数额只能认定13000元。张某的辩护人辩称，1、五被告人行为构成赌博罪，而不是诈骗罪，且构成赌博罪的还有刘某乙和刘某丁。2、本案中指控的共同犯罪数额没有法律依据。56600元系赌博所得，不应计算到诈骗罪的犯罪数额中。刘某乙为被告人垫付的赌资13000元应减去抽水10%，但刘某乙是否垫付了赌资没有任何证据证实，即使垫付了赌资，本案中共同犯罪数额应为11700元。3、张某在本案中系从犯，对从犯应当从轻、减轻或免除处罚。4、张某如实供述自己的罪行，又系初犯，请对被告人张某判处十个月以下有期徒刑。
经审理查明，被告人黄某、何某甲、吴某、何某乙等五个人合谋以“钓码庄”的方式实施诈骗，即寻找一些做小工地的包工头，谎称有别墅要给他们做，利用他们想接工程赚钱的心理，让包工头帮忙联系六合彩（俗称买码）庄家。然后通过包工头的介绍，骗取六合彩庄家的信任，在不收他们的押金且不先付赌资的情况下，在庄家手上投注，如果中了，就要庄家赔钱，如果没有中，利用六合彩庄家害怕公安机关打击，不敢报案的心理逃离。
2015年7月1日，被告人何某甲、黄某邀约被告人何某乙、吴某、张某驾驶粤F×××××小轿车窜至咸宁实施“钓码庄”诈骗。五被告人按事先约定，由黄某冒充“老板娘”，吴某负责租房并弄一套别墅图纸，由何某乙带张某以其“姐姐”黄某需要承建别墅为诱饵，分别将咸宁建筑包工头唐某、刘某丙骗至咸宁市淦河大道29号出租房内，再由黄某在与对方洽谈承建别墅过程中，表达想买六合彩的意愿。为能顺利承包工程，唐某遂将六合彩庄家刘某乙介绍给黄某，刘某丙将六合彩庄家刘某丁介绍给黄某。被告人黄某先与唐某、刘某丙洽谈别墅工程，骗取刘某乙、刘某丁的信任。双方商定按照中特码赔付41倍抽头10%的比例向刘某乙、刘某丁投注。2015年7月7日，被告人黄某以电话报码的方式向刘某乙投注24000元买六合彩，获利人民币17600元；向刘某丁投注24000元买六合彩，获利人民币39000元，随后刘某乙、刘某丁分别将现金汇入黄某指定账户。
2015年7月9日，被告人黄某再次通过电话向刘某乙投注13000元买六合彩，未中奖。第二天，被告人黄某、何某甲、吴某，张某、何某乙开车逃离咸宁。
非法所得56600元由黄某、何某甲负责取款并进行分配，在扣除相关费用后，被告人黄某、何某甲、吴某，何某乙每人分9000元，被告人张某分得1400元。案发后，公安机关扣押被告人黄某赃款21800元、扣押被告人何某甲赃款31200元。本院审理期间，被告人张某的亲属主动退赃3600元。非法所得56600元全部追回。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.户籍信息表，证明五被告人的年龄等自然情况。
2.到案经过，证明五被告人系公安机关抓获归案。
3.证人证言：
①证人唐某的证言证实，2015年7月份，有二个男子到工地来找我，说他姐姐在太乙村有个别墅要做，第二天，他们把我带到淦河大道29号2单元601室，与一个叫黄某的女子洽谈做别墅的事。然后，黄某说她喜欢买六合彩，要我介绍码庄给她，并约好第二天来拿建筑图纸。我联系姐夫刘某乙说有人想在他那里投注。第三天，我带着刘某乙一起去找黄某家拿图纸。见面之后，我先和黄某谈了做工程的事，然后黄某给我一份图纸。接着，黄某和刘某乙谈买六合彩的事。7月7日或者8日，黄某给我打电话，说她买六合彩中了，让我催姐夫把钱打给他。我给刘某乙打电话，刘某乙下午就把17000多元打给黄某。又过了二天的晚上，刘某乙给我打电话，说黄某又买了一期六合彩没有中，但是找她要码钱找不到人，电话也打不通，害他亏了13000元。于是，我和刘某乙一起找到黄某住的地方，家里没人。第二天，碰到房东，才知道黄某是租房子住的。
②证人刘某乙的证言证实，2015年7月，我的堂妹夫唐某说是在太乙洞做别墅的老板黄某想买六合彩，并说黄某把别墅给他做，不会为这点钱跑路。于是，我就答应跟唐某去见黄某，并且互留了电话。当天晚上，黄某就打电话投注20000余元，结果部分中了，经结算扣除本钱应给她17600元。我就转账到黄某农行的账号。后来，黄某又买了一次，没有中奖，应该给庄家26500元，结果打电话要钱时，她已关机，我和唐某去她的住处也没找到人。
③证人刘某丙的证言证实，2015年7月2日，我接到刘胜的电话，说一个广东人要做别墅。第二天，广东男子主动联系我，带我去与一个叫黄某的女子谈做别墅的事。她把图纸给我看，并要我做预算。并答应第二天把图纸复印给我。然后，要我介绍六合彩的码庄给她认识。因为我想做别墅工程，我就把一个堂姐刘某丁带去黄某住处，我先和黄某谈别墅的事，然后在一旁看图纸。黄某和刘某丁洽谈买六合彩。后来，黄某的电话就打不通。我就打电话刘某丁，得知黄某找她买过一次码，并中了。
④证人刘某丁的证言证实，2015年7月份，我通过刘某丙的介绍，接受一个叫黄某的女子投注六合彩。总数好像有50000多元，中了一个特码，赔率是41倍，我赔了黄某39000元。过了一天，她又向我投注，我看数字太大，明确对她说不接受投注。
⑤证人马某的证言证实，我的房子挂在网上出租，7月2日中午，一个叫吴某男子打电话说要租房子。后来吴某带一个女子来洽谈，谈好租一年，年租金和押金一起20000元。吴某要求先付3000元，余款7月12日再付。7月11日晚上，吴某给我发信息说因家中有事，房子不租了。第二天，我去打扫卫生，碰到一男一女，才知道是被吴某等人骗了。
4．被告人供述：
①被告人黄某供述，我们五个人通过买六合彩行骗。其中何某甲负责组织，并编写投注的号码，有时也去找包工头。吴某开车、租房，然后同何某乙、张某一起去物色包工头。再以介绍做别墅为由，将包工头带给我认识。然后我假装老板娘先与包工头谈做别墅的事情，然后诱导包工头给我介绍六合彩的庄家。之后，我再向庄家投注，如果赢了则要求庄家赔钱，如果输了，我们则到别的地方继续骗。7月5日，姓唐的包工头带他的姐夫刘某乙到我们的出租房后，向他投注24000元，获利17600元。7月7日，姓刘的包工头带他的姐姐刘某丁到我们的出租房后，我分二次向她投注24000元，获利39000元。后来，向刘某丁报码，不肯接单。7月9日晚，我向刘某乙投注13000元，未中奖。获利的钱除开油钱、路费、吃喝玩住的费用后再分配。因为由我、何某甲、何某乙、吴某提供投注的号码，所以每次中奖后，我们四个人会分一样多，张某还处于学习阶段，则分得少一些。
②被告人何某甲供述，我们五个人寻找一些小工地做工程的包工头，骗他有别墅要给他们做，利用他想多做工程赚钱的心理，让包工头帮我们联系六合彩庄家，并给我们做担保，六合彩庄家就不会收我们的押金，同时包工头介绍的六合彩庄家会认为我们和包工头比较熟，也会放松警惕。然后在这些庄家手上投注，如果中了，就要庄家赔钱，如果没有中，我们就逃离。六合彩庄家即使被我们骗了，害怕公安机关打击，也不敢报案。我们买特码的赔率是40倍的。黄某冒充“老板娘”，说她家有别墅的工程要做，吴某冒充黄某的弟弟，他负责搞一个工程的图纸，张某和何某乙出去找包工头，我和吴某有时候也帮忙找包工头，如果事成我就和黄某一起负责取钱。2015年7月2日，我们从韶关开车来到的咸宁，找了两个包工头，将他们骗到住的地方，再由黄某以谈建别墅入手，慢慢转入到买六合彩，然后让包工头帮忙介绍六合彩庄家。我们就向庄家投注，我们一共骗两个人，分别被我们骗了30000元和17000余元。六合彩庄家是通过银行转帐的方式给钱我们。第二期，我们投注没有中奖，就跑了。
③被告人吴某供述：2015年7月初，我们五人驾驶粤F×××××白色海马小轿车来到咸宁实施买六合彩诈骗。由黄某冒充“老板娘”，我负责租房，开车带张某、何某乙出去找包工头。由何某乙带张某以其“姐姐”黄某需要承建别墅为诱饵，我们成功骗了一个包工头介绍的码庄。钱是直接转到黄某的账户上。除开费用之后，赚得的钱由黄某、何某甲、何某乙、我四人平分，张某目前还在学习，只分得1000多元。
④被告人何某乙供述：张某、吴某、何某甲三个人轮流开车带我出去转工地，专门找那种小型的工地的包工头，带去与黄某见面后谈建别墅的事，用这个工程来诱惑住他，然后要求包工头介绍六合彩的庄家并带过来与黄某谈买六合彩。这样庄家接码不会收我们的押金，我们假装把别墅交给这个包工头承建，让他先做别墅的预算，承诺等他做好预算后签建造别墅的合同。就利用这个时间来拖住包工头，不让事情穿帮。我们事前租了房子，让包工头相信我们就是房东，再加上我们拿建别墅这个事情来做诱饵，利用包工头骗取庄家的信任，我们投注之后，如中了，庄家就要给我们钱，如没有中，我们马上就逃离出租房。我找的第二个包工头联系了一个庄家，我们赚到30000元钱。
⑤被告人张某供述，2015年6月，何某甲打电话让我从广东中山过来跟他学“钓码庄”。每到一个地方，先租房子，然后，我和吴某、何某乙出去找包工头，将包工头带来与黄某谈建别墅的事，再让包工头介绍码庄，在码庄手上投注，中了找码庄要钱，没有中就跑路。我知道在咸宁中过一次，分给我1400元。
5.扣押清单证明公安机关扣押被告人黄某赃款21800元，扣押被告人何某甲赃款31200元。
6.辨认笔录，证人唐某、马某、刘某丙、被害人刘某丁的辨认笔录证实他们分别从12张不同女子的免冠照片中辨认出被告人黄某。证人唐某、刘某丙的辨认笔录证实他俩分别从12张不同男子的免冠照片中辨认出被告人何某乙就是联系他们去做别墅的人。
7.中国农业银行综合应用系统借记卡资料查询信息显示被告人黄某账户交易情况。
8.马某提供的字条印证吴某租房情况。
根据控辩双方的辩论观点，结合本院审理查明的事实，本院评判如下：
五被告人是构成赌博罪还是诈骗罪？
本院认为，本案中五被告人事前预谋策划通过买六合彩的方式行骗。在犯罪实施过程中，被告人采取租房、谎称有别墅工程要做，引诱骗取包工头的信任，然后授意包工头为其介绍码庄购买六合彩。被害人（码庄）基于包工头的介绍而对被告人产生错误的认识，以为五被告人是本地常住居民，有经济实力，基于错误的认识同意被告人提出的不按常规先收取押金或者先付赌资，以赊账的方式购买六合彩。被害人在被告人报码后为其垫付投注资金向上线投注六合彩。被告人在六合彩中奖后，从被害人处获取扣除垫资后的中奖资金，在未中奖的情况下，被告人赖掉应付赌资逃跑。被告人的上述行为符合诈骗犯罪中被告人以非法占有为目的，虚构事实欺骗被害人产生错误认识，被害人基于错误认识处分自己财物，被告人获取非法利益的犯罪特征，五被告人的行为均构成诈骗罪。被告人黄某的辩护人认为，被告人黄某只对唐某、刘某丙虚构有别墅建，虚构事实的对象并不是本案被害人刘某乙、刘某丁，以及被告人获取的非法利益是通过赌博的方式获取的，因而应认定被告人黄某构成赌博罪。对于上述观点，本院认为，被告人黄某是通过对唐某、刘某丙虚构有别墅建的事实作为牵线搭桥而达到最终骗取被害人刘某乙、刘某丁信任的目的，被告人黄某对唐某、刘某丙和本案被害人刘某乙、刘某丁均虚构了事实，而并非只欺骗唐某没有欺骗被害人刘某乙；被告人黄某等是以实施诈骗犯罪获取的投注资金从事赌博活动，因而其赌博行为不能涵盖诈骗犯罪。对辩护人认为被告人黄某构成赌博罪不构成诈骗罪的辩护意见本院不予采纳。
二、关于犯罪数额如何认定。
本院认为，五被告人采取欺骗的手段，骗取被害人刘某乙、刘某丁的财物实际上是为其垫付的赌资，应按投注额认定犯罪数额，六合彩庄家接受投注，其诈骗行为即实施完毕，中奖后码庄结算时扣除赌资，属于被告人诈骗犯罪实施完毕后向被害人归还赃款。赌博中奖获利数额即为非法所得。本案中被害人和被告人关于投注额的说法不一，根据有利于被告人的原则，认定二次分别向刘某乙投注24000元和13000元，向刘某丁投注24000元，故认定犯罪数额为61000元。公诉机关指控诈骗数额为69600元不妥，应予以更正。被告人黄某、张某的辩护人关于犯罪数额的辩护意见不正确，亦不予采纳。
本院认为，被告人黄某、何某甲、吴某、何某乙、张某以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取码庄为其垫付投注资金61000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某、何某甲、吴某、何某乙、张某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。在共同犯罪中，被告人黄某、何某甲起组织、领导作用，被告人吴某、何某乙积极实施，四被告人均系主犯，应按其组织、领导或者参与的全部犯罪予以处罚。被告人张某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对从犯应当减轻处罚。根据五被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
二、被告人何某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
三、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
四、被告人何某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
五、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人黄某、何某甲、吴某、何某乙的刑期均自2015年7月31日起至2018年7月30日止，被告人张某的刑期自2015年7月31日起至2017年1月30日止。罚金限在本判决生效后十日内一次缴纳。）
六、违法所得56600元予以没收，公安机关扣押的53000元、本院扣押3600元，由扣押机关各自上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何利平
审 判 员 廖 鹏
人民陪审员 包 伟
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 章 娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。