云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二终字第176号
上诉人（原审被告）西双版纳南天房地产开发有限公司。
委托代理人何建文，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）肖颖慧，女，汉族。
被上诉人（原审原告）岩罕尖，男，傣族。
被上诉人共同委托代理人刘云龙，云南民定律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人中国建设银行股份有限公司西双版纳傣族自治州分行。
委托代理人玉旺坎、吴琪莹，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人西双版纳南天房地产开发有限公司（以下简称南天公司）因与被上诉人肖颖慧、岩罕尖、第三人中国建设银行股份有限公司西双版纳傣族自治州分行（以下简称建设银行）商品房预售合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭进行审理，上诉人南天公司的委托代理人何建文、被上诉人肖颖慧、岩罕尖的共同委托代理人刘云龙、第三人建设银行的委托代理人玉旺坎、吴琪莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2011年11月15日，肖颖慧、岩罕尖与南天公司签订《商品房购销合同》，其中主要约定：一、南天公司将其开发建设的位于景洪市宣慰大道123号，南天宣慰金橡湾小区第5幢第1单元第10层1005号房屋预售给肖颖慧、岩罕尖；二、预售商品房按套计价，即该商品房总价款为289937元整（已包含套内建筑面积及分摊的共有建筑面积的价格），该房屋的参考套内建筑面积为66.48平方米；三、肖颖慧、岩罕尖应于2011年11月15日前支付首期房款189937元，剩余房款100000元，由肖颖慧、岩罕尖自签订本合同之日七日内向南天公司指定的银行办理按揭贷款的全部手续，肖颖慧、岩罕尖保证于2012年1月30日内将剩余房款全部支付到南天公司账户中，逾期则视为肖颖慧、岩罕尖违约；四、南天公司应于2013年7月30日前，将其组织验收合格，并符合约定的房屋交付给肖颖慧、岩罕尖；五、南天公司逾期交房60天以内的，南天公司向肖颖慧、岩罕尖每天支付10元的违约金；南天公司逾期交房60天以外的，肖颖慧、岩罕尖可以选择：（1）、解除合同，南天公司退还购房款，并按已付购房款的10%向肖颖慧、岩罕尖支付违约金；（2）、合同继续履行的，南天公司按已付购房款的0.1%乘以逾期天数向肖颖慧、岩罕尖支付违约金。六、南天公司逾期交房超过180天的，肖颖慧、岩罕尖可以选择：（1）、解除合同，南天公司除了承担上述第五项中（1）约定的违约责任外，还须向肖颖慧、岩罕尖支付已付购房款20%的违约金；（2）、合同继续履行的，南天公司只须承担上述第五项（2）约定的违约责任。除此之外，双方还对预售商品房的其他事宜进行了约定。签订合同后，肖颖慧、岩罕尖按照约定将首期购房款189937元支付给南天公司，同时还向南天公司支付了配套费4000元。
2012年8月29日，肖颖慧、岩罕尖、南天公司以及建设银行共同签订《个人住房（商业用房）借款合同》，其中主要约定：一、肖颖慧、岩罕尖向建设银行借款100000元，用于支付向南天公司购买的南天宣慰金橡湾5幢1单元10层1005号房的剩余房款；二、借款期限为120个月，即自2012年8月29日至2022年8月29日止，肖颖慧、岩罕尖按月偿还借款；三、建设银行直接将借款100000元一次性划入南天公司的账户中；四、肖颖慧、岩罕尖将其购买的南天宣慰金橡湾第5幢1单元10层1005号房为建设银行设定抵押，同时南天公司作为保证人为建设银行提供保证担保。五、本合同履行期间，南天公司与肖颖慧、岩罕尖就房屋质量、条件、权属或者其他事宜发生纠纷，以及肖颖慧、岩罕尖、南天公司签订的《商品房购销合同》被确认无效、解除等均与建设银行无关，肖颖慧、岩罕尖、南天公司均应当按照《借款合同》的约定履行还款义务。除此之外，三方还就其它事宜进行了约定。
签订借款合同当天，建设银行依据《借款合同》的约定将借款100000元直接划入肖颖慧、岩罕尖的银行账户中。2013年7月15日，南天公司向肖颖慧、岩罕尖出具云南省销售不动产统一发票载明收到房屋总价款289937元。2013年7月30日，交房期限届满，南天公司未能向肖颖慧、岩罕尖交房。2013年9月20日，南天公司在西双版纳州报纸中刊登交房公告，通知南天宣慰金橡湾小区业主自2013年10月1日可以到南天公司处办理交接房手续。2013年10月21日、28日景洪市住房和城乡建设局向南天公司发出《责令整改通知书》和《通知》各一份，责令南天公司整改其开发建设的南天宣慰金橡湾小区住房。南天公司于2013年11月1日向南天宣慰金橡湾小区业主发出《通知》，告知业主南天公司已经于2013年10月21日停止办理交房手续，交房时间另行通知。但逾期至今未办理交接房手续。据此，肖颖慧、岩罕尖、南天公司产生纠纷，肖颖慧、岩罕尖诉至原审法院。
另查明，自2012年8月29日至2014年11月共27个月，肖颖慧、岩罕尖按月向建设银行偿还按揭贷款共计30726元。
原审法院认为，当事人签订的《商品房购销合同》、《借款合同》均系双方当事人的真实意思表示，其中约定的内容不违反法律禁止性规定的，对双方具有法律上的约束力。根据约定，南天公司应于2013年7月30日前将符合交房条件的房屋交付给原告，但南天公司未按期交房，且南天公司建设的房屋因未达到基本的入住条件而被景洪市住房和城乡建设局责令整改，南天公司长期未能交房行为，已经构成根本违约。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，肖颖慧、岩罕尖、南天公司双方在《商品房购销合同》中约定了解除合同的条件，且因南天公司逾期交房的行为构成根本违约，肖颖慧、岩罕尖对解除合同或者继续履行合同具有选择权，现肖颖慧、岩罕尖选择请求解除合同，符合法律的规定。故肖颖慧、岩罕尖要求解除与南天公司签订的《商品房购销合同》的诉请，原审予以支持。依据《最高人民法院关于审理<商品房买卖合同纠纷案件>适用法律若干问题的解释》第二十四条“因商品房买卖合同被确认无效、或者被撤销、解除、致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应当予以支持”。本案中，肖颖慧、岩罕尖、南天公司双方签订的《商品房购销合同》因依据其约定的条件予以解除，从而导致肖颖慧、岩罕尖、南天公司及建设银行之间签订的《借款合同》的目的无法实现，故肖颖慧、岩罕尖要求解除与建设银行之间签订的《借款合同》的诉请，原审予以支持。依据《最高人民法院关于<审理商品房买卖合同纠纷案件>适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。南天公司收受的总购房款289937元、配套费4000元中仅有224663元（首期购房款189937元＋配套费4000元＋房屋按揭贷款本息30726元），是肖颖慧、岩罕尖实际支付的款项。南天公司收受的其余购房款数额是建设银行实际发放的贷款，故属于南天公司与建设银行之间的法律关系，不予在本案中解决。据此，肖颖慧、岩罕尖要求南天公司返还总购房款289937元、配套费4000元的诉请，原审仅支持肖颖慧、岩罕尖实际支付的224663元。南天公司长期未能向原告交付房屋，已经构成根本违约，从而导致双方签订的《商品房购销合同》、《借款合同》的合同目的不能实现，故南天公司应承担根本违约的责任。依据双方的约定计算违约金明显过高，虽然肖颖慧、岩罕尖仅主张违约金88181.1元，但南天公司依然认为肖颖慧、岩罕尖主张的违约金过高，请求原审予以减少。原审依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。据此，原审根据南天公司违约交房的时间较长、违约事由是其建造了不符合居住条件的房屋，以及结合当地经济发展水平、原告支付房贷利息等因素综合考虑。原审对肖颖慧、岩罕尖主张的违约金88181.1元酌情减少为58787.4元（按已付总购房款289937元＋已付配套费4000元×20%计算）。故肖颖慧、岩罕尖要求南天公司支付违约金88181.1元的诉请，原审仅支持其中的58787.4元。另，肖颖慧、岩罕尖要求南天公司支付利息14001.65元的诉请，因本案中南天公司已经承担了根本违约的违约金，故肖颖慧、岩罕尖再要求南天公司支付占用购房款期间的利息属于重复诉请，无法律依据，原审不予支持。原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第二、三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于<审理商品房买卖合同纠纷案件>适用法律若干问题的解释》第二十五的规定，判决：一、解除肖颖慧、岩罕尖与南天公司于2011年11月15日签订的《商品房购销合同》。二、解除肖颖慧、岩罕尖与南天公司以及建设银行于2012年8月29日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》。三、南天公司自判决生效之日起十日内向肖颖慧、岩罕尖返还首期购房款、房屋配套费、按揭贷款本息共计224663元，支付违约金58787.4元。四、驳回肖颖慧、岩罕尖的其他诉讼请求。案件受理费7052元，减半收取3526元，由肖颖慧、岩罕尖负担751元；由南天公司负担2775元。
原审判决宣判后，南天公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销（2015）景民二初字第87号民事判决第一项，改判为不予解除合同；2、撤销（2015）景民二初字第87号民事判决第三项，改判为上诉人向被上诉人支付违约金以被上诉人的实际损失为准；3、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由：一、原审判决允许解除合同错误。合同订立时，双方已经明确约定了可以解除合同的期限，被上诉人在超过合理期限后又要求解除合同。二、原审判决违约金与利息竞合。原审认定事实清楚，查明被上诉人在本案中的损失为利息损失，利息损失应从上诉人逾期交房开始计算到符合交房条件时止，被上诉人因个人原因拒绝接收房屋而造成的损失扩大部分，应自己承担。原审支持被上诉人违约金的计算方式明显高于实际损失。依据合同法的规定，违约金系为弥补守约方经济损失，利息的计算应该扣除房屋配套费再计算，所以违约金的认定过高。
被上诉人答辩称，不应当撤销（2015）景民二初字第87号民事判决第一项、第三项，应当维持原审判决，上诉费用不应由被上诉人负担。
原审第三人陈述称，原审认定的事实正确，但原审认为上诉人收受的其余购房款数额是第三人发放且尚未收回的贷款，属于南天公司与第三人之间发生的关系，不予在本案中解决没有事实依据，不符合三方之间的合同约定，应在判决中明确解除合同后向第三人偿还贷款的主体。
二审审理中，上诉人南天公司、被上诉人肖颖慧、岩罕尖、原审第三人建设银行对一审认定的事实均无异议。对各方当事人均无争议的原判事实，予以确认。
综合本案各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：
1、上诉人南天公司与被上诉人肖颖慧、岩罕尖签订的《商品房购销合同》是否应予解除；2、原审判决上诉人向被上诉人支付违约金58787.4元是否恰当。
二审审理中，被上诉人肖颖慧、岩罕尖向本院提交证据：银行卡客户交易查询/打印单2页；欲证明被上诉人一直按合同约定履行还款义务，从2014年12月27日到2015年5月29日还贷款6个月，共计6747.98元。
上诉人南天公司质证认为，对证据的真实性无异议，但对其证明内容不予认可，上诉人已经承担了违约责任，违约金已经弥补了利息损失。
原审第三人建设银行质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性及被上诉人欲证明的内容均无异议。
上诉人南天公司、原审第三人建设银行均未提交新证据。
本院认为，该证据虽系原审判决后形成的新证据，但被上诉人对此证据所证明期间的按揭贷款并未提出上诉，不属于本案二审审查范围，不予采信。
二审审理查明的事实，与一审认定事实一致。
本院认为，关于上诉人南天公司与被上诉人肖颖慧、岩罕尖签订的《商品房购销合同》是否应予解除的问题。上诉人主张双方明确了可以解除合同的期限，被上诉人在超出约定的期限后要求解除合同不应予支持。经审查，上诉人与被上诉人约定，交房时间为2013年7月30日前，逾期交房超过180天的，被上诉人有权解除合同，并要求上诉人承担违约责任，按合同约定支付违约金。即按合同约定，被上诉人有权行使解除权时间为2014年1月26日以后。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，被上诉人行使解除权的期限为2015年1月26日以前，被上诉人提起诉讼要求解除合同的时间为2015年1月6日，且上诉人并未证实2014年1月26日后其曾催告被上诉人行使解除权，被上诉人存在怠于行使解除权致使解除权消灭的情形，故上诉人认为原审判决解除《商品房购销合同》有误的上诉理由不成立，本院予以维持。
关于原审判决上诉人向被上诉人支付违约金58787.4元是否恰当的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，上诉人在原审审理过程中，已提出违约金过高，要求原审法院进行调整的请求，原审法院根据全案事实，综合考虑了违约情况、当地经济发展水平等因素确定了本案违约金金额，原审法院已对本案违约金进行了审查和调整，上诉人提出的上诉理由不成立，本院予以维持原判决。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人南天公司的上诉理由不能，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7052元，由上诉人西双版纳南天房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人不自动履行判决义务的，权利人可在义务履行期满之日起二年内，向原审法院申请强制执行。
审 判 长 蒋荣春
审 判 员 马 云
代理审判员 徐艺华
二〇一五年八月十日
?????????????????????????书记员?张秋林