安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终121号
上诉人（原审被告）：胡爱华，女，1960年9月20日生，汉族，马钢党校会计，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托代理人：袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。
委托代理人：孙新生，安徽致臻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘金叙，男，1935年4月16日生，汉族，退休干部，住安徽省马鞍山市。
委托代理人：冯军，安徽江南律师事务所律师。
上诉人胡爱华因与被上诉人刘金叙不当得利纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨民一初字第01387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人胡爱华及其委托代理人袁贤广、被上诉人刘金叙的委托代理人冯军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘金叙在原审中诉称：胡爱华原系其儿媳，2015年5月16日，胡爱华称可以帮刘金叙存款，一年可得8万元利息为由，带刘金叙一起去工商银行四村支行办理存款手续，但在未征得刘金叙同意的情况下，擅自将刘金叙名下的存款28万元取出，将其中26万元存入胡爱华名下，将2万元现金占为己有。刘金叙当即要求胡爱华将28万元存回自己名下，但胡爱华以各种理由推脱，后议定5月18日上午8点去银行办理存款手续。5月18日上午，刘金叙在银行门口一直等到9点左右，胡爱华也未到。经电话联系，胡爱华称其不在马鞍山，无法将存款返到刘金叙名下，刘金叙遂向平湖派出所报警。派出所协调未果，故诉至法院，请求判令胡爱华返还28万元并承担本案诉讼费用。
原审查明：2015年5月16日，刘金叙从账户取出28万元并和胡爱华一起将其中的26万元存入胡爱华账户，另外2万元被胡爱华当场拿走。刘金叙认为胡爱华私自将自己的存款占为己有，要求胡爱华返还，遭拒绝。刘金叙遂于2015年5月18日报警。因胡爱华拒不返还，以致成讼。
原审认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中胡爱华取得涉案款项，缺少合法依据，理由如下：1.胡爱华在第一次庭审中陈述涉案款中的26万元是刘金叙赠与其孙子的，在之后的庭审中又陈述该款项是赠与自己及补偿自己的，前后所述有较大出入且没有提供任何有关赠与的证据予以佐证；2.若该款项为赠与，胡爱华将自己的存折放在刘金叙处保管且胡爱华之后没有及时将涉案款存入刘金叙孙子刘瑞卓账户，而是在刘金叙报警之后，采用挂失的方式将钱取出并将涉案款存入刘瑞卓账户，以上皆不符合常理；3.虽然胡爱华在庭审中申请证人出庭作证，但是该证言只是传来证据，并不能直接作为认定案件事实的依据，需要其他证据予以佐证。因此，关于胡爱华认为涉案款中的26万元系赠与及补偿的抗辩意见，不予支持，胡爱华应承担举证不能的不利后果。关于当场被胡爱华拿走的2万元现金，由于刘金叙当时未提出任何异议，证明对此情况是默许的；且通过庭审可以看出，胡爱华与刘金叙家庭之间的经济往来与纠纷颇多，故刘金叙关于该2万元系不当得利的意见，不予支持。据此，原审依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2015年12月8日作出如下判决：一、胡爱华于本判决生效之日起十日内返还刘金叙260000元。二、驳回刘金叙的其他诉讼请求。本案诉讼费用5500元，保全费1920元，合计7420元，由胡爱华负担6890元，刘金叙负担530元。
宣判后，胡爱华不服，向本院提起上诉，以原审在证据采信、事实认定和审理程序上均存在错误为由，要求二审撤销原判，依法改判或发回重审，事实与理由如下：1.本案案由应为赠与合同纠纷而非不当得利纠纷。原审认定26万元构成不当得利，而现场拿走的2万元不构成不当得利，自相矛盾。本案的实质是刘金叙在主动赠与钱款给胡爱华后，因家人挑唆而反悔，恶意捏造事实试图拿回已经实际履行的赠与。胡爱华最初并未为钱所动，明确表态2万元欠款收下，另26万元也收下，但在合适的时候会转赠与刘金叙孙子，这才有将存折交于刘金叙的情形。事后得知刘金叙编造谎言报警，才一气之下将存折挂失，将款转走。如果胡爱华预谋在先会将存折交于刘金叙吗？会等到刘金叙报警后再去挂失存款吗？2.原审事实认定错误。如前所述，刘金叙自取并
和胡爱华一起转存的事实表明双方在为何存取款、如何存取款的问题上有着充分的意思沟通，对于当时的意思表示内容，胡爱华的主张更具合理性。刘金叙称胡爱华未征得其同意擅自将钱转存至自己名下显然不符常理和逻辑，否则，刘金叙的报警就不会是发生在2015年5月18日，银行有监控，还有保安，胡爱华岂能得逞，刘金叙又怎么会心安理得地回家待上两天。3.原审疏于调取案涉关键证据，仅凭主观臆测认定相关事实是导致事实不清的主要原因，程序显然违法。本案的关键证据是双方共同存取款时在银行留下的书证、监控录像及银行工作人员的证人证言等，对此双方均无法调取，原审本应依职权调取上述证据，却未调取，仅以双方均不能自圆其说的陈述主观臆断涉案事实，有违证据规则，程序违法。
刘金叙辩称：胡爱华的陈述与事实不符，本案的事实是刘金叙在一审中主张的事实。胡爱华仅是其曾经的儿媳，刘金叙不认可胡爱华的儿子为其孙子，故没有赠与的情理；即使赠与孙子，款项也应当存在孙子的名下。存折在刘金叙手上，在刘金叙报警后，胡爱华采取挂失的方法将钱转走，显然不是赠与。胡爱华没有充分证据证明双方赠与关系的存在，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，胡爱华向本院提供如下证据：1.刘金叙楼下保安江某证言一份，证明胡爱华17日将儿子的身份证和存折交给刘金叙办理转款手续，刘金叙变卦是受到挑唆；2.照片一张，内容系刘金叙妻子去世后所立墓碑上刻有胡爱华的名字，证明刘金叙认可胡爱华的儿媳身份；3.家谱一页，证明刘瑞卓是刘金叙的孙子。4.对工商银行马鞍山四村支行工作人员钟雯的询问笔录一份，证明2015年5月16日是刘金叙自己操作，将26万元直接转存到胡爱华账户，其余2万元本息提现后，将其中的2万元归还胡爱华；银行工作人员基于刘金叙年龄较大，数次对其进行提示和核查，并在转存时让胡爱华共同签字确认。
刘金叙未提供新的证据。经质证，刘金叙对胡爱华提供的证据发表如下意见：证据一不能证明赠与关系的存在；证据二只能证明胡爱华曾经是刘金叙的儿媳，但与刘金叙的儿子离婚已久；对证据三，刘金叙在一审中多次陈述不认可刘瑞卓是其孙子；对证据四的真实性、合法性及关联性均持有异议，证言内容也不能证明双方之间赠与关系的成立。
经合议庭评议，本院认为：胡爱华提供的证据一系孤证，证言内容不能证明赠与事实；证据二、三与本案无关联性；证据四没有证人签名，内容不能证明赠与关系的成立，本院均不予认定。
二审查明的事实与原审相同。
综合双方当事人的诉辩意见并经双方同意，归纳本案二审的争议焦点为：案涉款项的性质是赠与还是不当得利，对此款项，胡爱华应否予以返还。
本院认为：对于刘金叙主张的返还28万元款项，原审判决支持26万元，刘金叙未提出上诉，视为服判，故本案争议的款项数额为26万元。
根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于案涉款项，刘金叙以不当得利为由主张胡爱华返还，前后陈述一致，所提供的存取款凭证和报警记录能够证明其主张。胡爱华对于该款先后有三种主张，一是系刘金叙赠与自己，二是系刘金叙赠与其儿子也即刘金叙的孙子，三是系刘金叙对自己长期以来工作和生活上的帮助所给予的补偿，但其提供的证据均不能证明上述主张。具体如下：1.胡爱华在一审中提供了委托书、借条、离婚协议书、授权书及租房合同等，证明其自2012年2月至2014年，在刘金叙最困难的时候帮他处理了好多事情，故刘金叙赠与其26万元；但该组证据中没有一项证据能够证明刘金叙有赠与胡爱华或其子的意思表示。2.胡爱华在一审中提供了证人刘某的证言，该证言显示，证人系在途中遇到胡爱华，听胡爱华说刘金叙给其一笔钱，后又说刘金叙给孙子一笔钱；该证人并未亲历赠与过程，证言系传来证据，不能作为认定案件事实的证据。3.胡爱华在一审中提供了字据、马鞍山市居民身份证速递邮件登记表各一份，证明刘金叙与胡爱华之间往来很清楚，刘金叙如果不欠胡爱华是不会把钱过到胡爱华名下，并且胡爱华为刘金叙做过很多事情。该组证据同样不能证明刘金叙有赠与胡爱华的意思表示。4.胡爱华在二审中提供了证人江某出具的书面证言一份。根据法律规定，证人应当出庭接受质询。胡爱华陈述江某因上班无法出庭，不符合《最高人民法院关于》第五十六条规定的证人确有困难不能出庭的情形，且该证言系孤证，不能作为本案的定案依据。5.胡爱华在二审中提供的刘金叙妻子墓碑的照片及家谱，与本案均无关联性。6.胡爱华在二审中提供了其代理人对工商银行马鞍山四村支行工作人员钟雯的询问笔录一份。钟雯作为证人未出庭接受质询，该笔录没有钟雯的签名，内容也不能证明赠与关系的成立，不能作为本案的定案依据。7.胡爱华主张刘金叙系受家人挑唆，对已经完成的赠与行为反悔，编造谎言报警，但未提供证据予以证明。8.胡爱华申请调取2015年5月16日工商银行马鞍山四村支行的监控录像，经向工商银行马鞍山分行保卫部了解，该分行所有营业网点监控录像资料的保存时间为一个月，故无法调取。综上所述，胡爱华提供的证据不能证明赠与关系的成立。其在刘金叙报警之后，采取挂失存折的方式将款项转汇至其儿子刘瑞卓的账户，没有合法依据，应当予以返还。故胡爱华的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费5500元，由上诉人胡爱华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 辉
审 判 员 范秀媛
代理审判员 刘 乔
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 袁 园
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。