江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）宁知刑终字第2号
原公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵忠民，男，汉族，1973年2月12日生，高中文化，系南京明烨酒业经营部负责人。2010年11月21日因涉嫌销售伪劣产品罪被南京市公安局秦淮分局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
辩护人王卫东、王笑之，江苏刘洪律师事务所律师。
原审被告人赵志娟，女，汉族，1989年9月28日生，初中文化，系南京明烨酒业经营部员工。2010年11月20日因涉嫌销售伪劣产品罪被南京市公安局秦淮分局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
南京市雨花台区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控原审被告人赵忠民、赵志娟犯销售伪劣产品罪一案，于2012年3月8日作出（2012）雨知刑二初字第1号刑事判决，宣判后，原审被告人赵忠民不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵忠民，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人赵忠民以牟取非法利益为目的，自2010年起，在本市秦淮区秦虹南路168号良城美景家园26栋1单元101室及地下仓库内存放大量假冒的茅台、五粮液、洋河等品牌的白酒，并雇佣被告人赵志娟（系被告人赵忠民的侄女）为送货员、结账员，共同对外出售上述假酒。仅2010年9月及11月间，被告人赵忠民向曾海霞、上海人家大酒店、长城书店等处销售假冒白酒的金额为人民币507019元，另有20条硬包装中华香烟，每条480元计9600元亦被计入已销售假酒总额中共计516619元。被告人赵志娟自2010年9月底，帮助被告人赵忠民从事对外销售假冒白酒的送货、结账工作，期间销售假冒白酒的金额为人民币180300元。2010年11月19日，公安机关在良城美景家园26栋1单元101室及地下仓库共查获未销售的茅台、五粮液、洋河蓝色经典系列等各类假冒白酒14264瓶，货值金额为7383593元。经庭审商标比对确认，涉案商品的商标标识与贵州茅台、五粮液、天之蓝、海之蓝、梦之蓝等注册商标完全一致，均为假冒注册商标的商品。
另查明：被告人赵忠民名下位于秦淮区秦虹南路168号良城美景家园26幢1单元101室房屋、被告人赵忠民妻子陈瑜名下位于秦淮区龙蟠南路33号22幢1单元101室房屋各一套，秦淮区龙蟠南路33号4号地下车库负一层511号车位等均由南京市公安局秦淮分局查封；赵忠民名下苏A6K0**别克商务车由建邺区南湖工商所暂扣；南京市公安局秦淮分局于2011年7月21日已暂扣赵忠民人民币60万元；被告人赵忠民妻子陈瑜于2011年9月21日以代收款方式向秦淮区人民法院缴纳人民币共计46万元。
再查明：公诉机关指控被告人赵忠民、赵志娟使用泸州丰窖酒厂生产的白酒灌装假冒茅台、五粮液、洋河蓝色经典系列等白酒，属于以掺杂、掺假，以假充真，以次充好的方式，即以价格低廉的低档酒冒充高档饮用白酒，但未能提供相应证据证明，且未能提供假冒商品为伪劣商品的质检鉴定证明。
被告人赵志娟在公安机关的搜查笔录、扣押文件、物品清单上亲笔签名、捺印并签署日期。
上述事实，有公诉机关、辩护人提交的并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人赵忠民、赵志娟的供述和辩解；2、证人张仁园、汪岩、曾海霞、顾安斌、王育飞、龚菊梅、徐海鹰的证言；3、江苏洋河酒厂股份有限公司、江苏双沟酒业股份有限公司出具的鉴定报告书，贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定表，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书；4、被告人赵忠民、赵志娟的户籍信息；5、搜查笔录、扣押物品清单；6、欠款收款收据、南京明烨酒业销售单等书证；7、物证照片；8、中国贵州茅台酒厂有限公司企业法人营业执照，贵州茅台酒股份有限公司企业法人营业执照，第3159141号“贵州茅台”商标注册证和中国驰名商标证明，第3159143号“MOUTAI”图案商标注册证；四川省宜宾五粮液集团有限公司企业法人营业执照，第160922号“五粮液”商标注册证和中国驰名商标证明，第1207092号“W”图案商标注册证；第4662735号“海之蓝”、第4662736号“天之蓝”、第4253363号“梦之蓝”商标注册证；9、秦淮区人民法院开庭笔录；10、南京市公安局秦淮分局秦虹派出所出具的“情况说明”及公安机关的搜查笔录、扣押文件、物品清单和照片一组。以上证据均合法、有效，足以认定。
原审法院认为：
对白酒使用价值的认定，应该从其理化指标、微生物含量、口感和芳香程度，以及是否对人体健康有益等方面考察和鉴定，商品价格只能作为认定商品价值的参考标准之一。涉案白酒是否属于在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本案公诉机关未能提供相应质检鉴定，因此，涉案假冒白酒不能被认定为伪劣产品。虽然南京市秦淮区人民检察院指控被告人赵忠民、赵志娟犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人犯有销售伪劣产品罪不能成立，原审法院对公诉机关该指控意见不予支持。
被告人赵忠民、赵志娟销售明知是假冒注册商标的茅台、五粮液、海之蓝、天之蓝、梦之蓝等白酒，销售金额均在5万元以上，已构成了销售假冒注册商标的商品罪，故针对被告人赵忠民的辩护人所做的无罪辩护意见，原审法院不予采纳。针对被告人赵忠民的辩护人认为即使赵忠民的行为构成犯罪，公诉机关指控的罪名也不当，应当认定被告人赵忠民的行为构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，原审法院予以支持。关于被告人赵忠民辩护人主张公诉机关指控被告人赵忠民销售的假冒白酒金额达50余万元，其中包含的20条硬中华香烟9600元应当扣除的辩护意见，原审法院认为，辩护人该辩护意见与查明的事实一致，原审法院予以支持。关于被告人赵忠民辩护人认为公诉机关指控被告人赵忠民销售的假冒白酒金额达50余万元，但该50余万元票据没有被告人或营业部其他人员签名确认，亦无营业部盖章，更无买受人签名确认，故公诉机关指控被告人赵忠民犯罪事实不清、证据不足的辩护意见，原审法院认为，该单据系在被告人赵忠民营业场所内搜查到的证据，且单据上已注明了买受人或买受单位名称、酒的品种、件数或金额等，已具备了作为定案证据的效力，故公诉机关指控被告人赵忠民于2010年9月及11月间已销售假冒白酒金额为507019元，原审法院对此予以支持，对辩护人该辩护意见不予采纳。关于被告人赵忠民辩护人认为未销售部分的假冒白酒的货值金额，应当按照已销售价格的均价进行计算，公诉机关按照被告人价格单底价进行计算不符合法律规定。原审法院认为，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。而被告人赵忠民实际销售价格是低于其价格单底价的，被告人赵忠民、赵志娟于2010年9月及11月间已销售假冒白酒金额为507019元，按照已销售的假冒白酒的平均价格和控辩双方均认可的价格（主要指2斤装茅台酒、高尔夫茅台酒等）计算，对库存尚未销售的14264瓶白酒计算得出货值金额为7383593元，故原审法院认定库存尚未销售的14264瓶白酒的货值金额为7383593元。关于被告人赵忠民、赵志娟及其辩护人主张被告人赵忠民、赵志娟主观上并不明知销售的是假酒的辩护意见。原审法院认为，被告人赵忠民于2010年9月及11月就已销售507019元的假冒白酒，且库存未销售的还有14264瓶，另被告人赵志娟在公安机关亦曾经做过因为有买主要求退酒且白酒的销售价格低于市场批发价格而感觉到销售的部分白酒系假酒等供述，已表明被告人赵忠民、赵志娟明知是假冒白酒仍然对外或帮助对外销售，故对被告人赵忠民、赵志娟及其辩护人的该辩护意见，原审法院不予采信。关于被告人赵志娟及其辩护人主张的对于库存未销售的14264瓶白酒的现场搜查、扣押、清点时被告人赵志娟均不在场，公安机关的搜查、扣押、清点证据不具有真实性、合法性。原审法院认为，公安机关制作的所有搜查笔录、扣押物品、文件清单，均有被告人赵志娟亲笔签名、捺印并签署日期，且南京市公安局秦淮分局秦虹派出所出具相应“书面说明”材料及照片、收款收据等，证明公安机关在搜查、扣押、清点时被告人赵志娟在场并亲笔签名捺印并签署日期的事实，故对被告人赵志娟及其辩护人的上述辩护意见，原审法院不予采纳。关于被告人赵志娟的辩护人还主张应从被告人赵志娟被指控已销售的18万余元中扣除已重复计算的14000元，原审法院认为被告人赵志娟的辩护人主张该14000元系重复计算的依据不足，原审法院不予支持。由于被告人赵志娟于2010年7月刚到南京明烨酒业经营部工作，且公诉机关并未提供被告人赵志娟参与被公安机关查获库存的14264瓶假冒白酒的制作过程的证据，故对被告人赵志娟主张其未参与库存假冒白酒制作过程的辩解意见，原审法院予以采纳。被告人赵忠民、赵志娟共同实施销售假冒注册商标的商品的行为，系共同犯罪。被告人赵忠民在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人赵志娟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予从轻处罚。被告人赵忠民在实施销售假冒注册商标的商品的过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。为维护社会市场经济秩序，保护他人知识产权不受侵犯、惩罚犯罪，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第二项，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，第九条第一款、第十二条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人赵忠民犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5518515元。被告人赵志娟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币126000元。二、扣押的赃物假冒茅台、五粮液、天之蓝、海之蓝、梦之蓝、苏酒等共计14264瓶白酒等涉案物品予以销毁。
上诉人赵忠民上诉提出：1、其销售的白酒不是假酒；2、认定其构成犯罪的证据不足；3、量刑过重。
辩护人的辩护意见为：1、江苏洋河酒厂股份有限公司等四家公司作出的鉴定结论不能作为定案的证据；2、认定被告人赵忠民销售的白酒是假酒的证据不足；3、认定被告人赵忠民构成犯罪的证据不足。
经本院审理查明的上诉人赵忠民、原审被告人赵志娟犯销售假冒注册商标的商品罪的事实与原审刑事判决书认定的基本一致。上述事实有经原审庭审质证的证据证实，证据间能相互印证，且来源合法，具有客观真实性，上诉人及其辩护人对上述证据未提出实质异议，作为定案的证据，本院予以采信。
本院认为，上诉人赵忠民、原审被告人赵志娟明知是假冒注册商标的商品仍进行销售，且销售数额分别达到巨大和较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。关于赵忠民的辩护人提出江苏洋河酒厂股份有限公司等四家公司作出的鉴定结论不能作为定案证据的辩护意见，经查，假冒注册商标的商品是指未经注册商标权利人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的商品，作为涉案注册商标的权利人，江苏洋河酒厂股份有限公司、江苏双沟酒业股份有限公司，贵州茅台酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司就涉案的相关白酒是未经权利人许可假冒其注册商标的白酒作出的鉴定结论符合法律规定，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵忠民及其辩护人提出赵忠民销售的白酒不是假酒的辩解、辩护意见，经查，原审被告人赵志娟在公安机关多次供述有买主要求退酒且白酒的销售价格低于市场批发价格而感觉到销售的白酒系假酒；证人顾安斌所作的其酒店发现被告人赵忠民、赵志娟销售的白酒有漏酒及外包装有问题等情况而换酒的证言，证人王育飞所作的其从被告人赵忠民、赵志娟处购进的白酒明显低于市场进货价，其怀疑是假酒的证言，证人徐海鹰所作的其从被告人赵忠民、赵志娟处购进的白酒明显低于市场进货价，且外包装上有问题，赵忠民给换了两次货的证言与上述鉴定结论能够相互印证，形成证据链，足以证明，上诉人赵忠民主观上对其销售的白酒系假酒是明知的，故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵忠民及其辩护人提出认定其构成犯罪证据不足的辩解、辩护意见，经查，原审被告人赵志娟的供述、证人顾安斌等的证言、搜查笔录、扣押物品清单、欠款收款收据、南京明烨酒业销售单、物证照片、案发现场照片、江苏洋河酒厂股份有限公司等四家公司作出的鉴定结论、涉案商标注册证、秦淮区人民法院开庭笔录、原审法院开庭笔录等证据能够相互印证，形成证据链，足以认定赵忠民的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵忠民提出量刑过重的上诉意见，经查，原审法院结合赵忠民的认罪态度、其在本案中的犯罪作用、主犯地位、销售金额、部分犯罪系犯罪未遂等情节对赵忠民判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5518515元，符合法律规定，并无不当，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审人民法院判决认定上诉人赵忠民、原审被告人赵志娟犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢山
代理审判员 雒强
代理审判员 周晔
二〇一二年四月十八日
书 记 员 王帅