江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1752号
上诉人（原审原告）黄云程，女，1962年11月1日生。
委托代理人胡凌，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托代理人陈鲲扬，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东吴证券股份有限公司南京中山南路证券营业部，住所地在江苏省南京市秦淮区中山南路501号。
代表人李斌，该营业部总经理。
委托代理人梅伟，男，该证券营业部综合部经理。
委托代理人李亮，江苏正华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东吴证券股份有限公司，住所地在江苏省苏州工业园区星阳街5号。
法定代表人范力，该公司董事长。
委托代理人余晓瑛，女，该公司职员。
委托代理人李亮，江苏正华律师事务所律师。
上诉人黄云程因与被上诉人东吴证券股份有限公司南京中山南路证券营业部（以下简称东吴证券中山南路营业部）、东吴证券股份有限公司（以下简称东吴证券公司）证券纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第1960号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月30日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人黄云程的委托代理人胡凌、陈鲲杨，被上诉人东吴证券中山南路营业部的委托代理人梅伟、李亮，东吴证券公司的委托代理人余晓瑛、李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄云程一审诉称：2011年2月28日，黄云程在东吴证券中山南路营业部开立账户，并于同日将人民币1000000元存入账户。此后，黄云程未进行任何操作，也未委托他人进行操作。2012年，黄云程发现账户内仅剩人民币334000元。后黄云程向中国证券监督管理委员会江苏监管局（以下简称证监会江苏监管局）投诉，经该局调查确定系东吴证券中山南路营业部工作人员邹昌明擅自操作了黄云程的股票账户。因此，东吴证券中山南路营业部应赔偿黄云程的损失，东吴证券公司作为总公司，应对东吴证券中山南路营业部的赔偿责任承担连带责任。现黄云程诉至法院要求判令：1、东吴证券中山南路营业部赔偿损失人民币666000元，并支付自2011年2月28日起至实际还款之日止的活期存款利息；2、东吴证券公司对东吴证券中山南路营业部的上述债务承担连带赔偿责任；3、东吴证券中山南路营业部、东吴证券公司承担本案全部诉讼费用。
东吴证券中山南路营业部、东吴证券公司一审辩称：经证监会江苏监管局调查，邹昌明是私下接受黄云程的委托代其进行交易，黄云程没有证据可以证明邹昌明系擅自操作黄云程的账户，东吴证券中山南路营业部及东吴证券公司反复向邹昌明申明证券经纪人及客户经理不得代客户进行交易，也明确告知黄云程不得委托证券公司工作人员进行交易，并且在风险防范系统发现黄云程证券账户发生的交易的IP地址与其他客户证券账户发生的交易的IP地址相同时，对黄云程进行了电话回访，东吴证券中山南路营业部及东吴证券公司履行了相应的监管义务，不存在过错，黄云程的损失与东吴证券中山南路营业部及东吴证券公司没有因果关系。综上，请求法院驳回黄云程的诉讼请求。
原审法院查明：2011年2月28日，黄云程在东吴证券中山南路营业部工作人员邹昌明的介绍下申请开立证券账户，深圳证券交易所账号为26×××25，客户号053000002×××28。黄云程分别填写了《开户申请表》、个人开户文本，《东吴证券南京中山南路证券营业部开放式基金基金帐户业务申请书》。个人开户文本包括《风险提示书》、《客户须知》、《客户资料登记表》、双方签订的《证券交易委托代理协议》等内容。《开户申请书》中黄云程承诺：有能力承担风险，并保证资金来源的合法性和所提供资料的真实性、有效性、合法性、完整性，并对其承担责任；黄云程在开户时已自行设置了证券交易密码和证券资金密码，并已核对了电脑开户资料，录入内容正确无误。《风险提示书》中提示：“委托他人代理证券交易，且长期不关注账户变化，致使他人恶意操作而造成的损失，由客户自行承担。”《客户须知》中载明：“除依法开展的客户资产管理业务外，证券公司不得授权任何个人（包括证券公司员工）或机构（包括证券公司下属营业部）进行证券委托理财业务，为保护客户的合法权益，除依法开展的客户资产管理业务外，客户不得与任何机构或个人签订全权委托投资协议，否则由此引发的一切后果将由客户本人承担。”《证券交易委托代理协议》主要约定：黄云程已阅读并充分理解东吴证券中山南路营业部向其提供的《风险提示书》、《客户须知》，清楚认识并愿意承担证券市场投资风险，黄云程已详细阅读本协议所有条款，并准确理解其含义，特别是其中有关东吴证券中山南路营业部的免责条款；东吴证券中山南路营业部承诺遵守有关法律、法规、规章、证券登记结算机构业务规则以及证券交易所交易规则，经营范围以证券监督管理机关批准的经营内容为限，不接受客户的全权交易委托，不对客户的投资收益或亏损进行任何形式的保证，不编造或传播虚假信息误导投资者，不诱使客户进行不必要的证券买卖；黄云程不得以任何方式全权委托东吴证券中山南路营业部工作人员代理进行证券交易及其他相关业务，否则由此产生的后果由黄云程承担；任何使用黄云程密码进行的操作（包括证券交易委托、资金转账委托、客户资料修改等）均视为黄云程的行为，由于密码失密给黄云程造成损失的，黄云程自行承担全部经济损失和法律后果。同日，黄云程与邹昌明签订《东吴证券客户经理服务承诺及客户确认书》，邹昌明承诺其已根据东吴证券中山南路营业部对其的业务授权范围和要求向客户（资金账号02×××28）作出了相关风险提示，其已知晓应向客户提供的服务工作内容和执业过程中的禁止性行为，并承诺严格按照证券行业的规范和东吴证券公司的有关规定为客户提供持续、优质的服务；黄云程承诺客户经理已向其作出了相关的风险提示，其愿意接受客户经理提供的证券专业服务，黄云程已知晓客户经理的工作内容和禁止性行为，承诺不委托客户经理办理禁止范围内的事宜，同时也不接受客户经理提供的属于禁止范围内的服务；替客户办理账户开立、注销、转移、证券认购、交易或者资金存取、划转、查询等事宜属于客户经理的禁止性行为之一。同日，黄云程向其资金账户内存入1000000元，并将该款项转入其证券账户。
2013年5月，黄云程向证监会江苏监管局投诉，证监会江苏监管局于2013年7月9日作出信访答复函，答复如下：“一、关于密码修改的问题，黄云程账户的交易密码为开户当日所设，密码修改记录显示该账户自开户以来从未进行过密码修改。二、关于邹昌明操作黄云程股票账户的问题，证监会江苏监管局将根据证券法律法规的规定对其进行处理。”
庭审中，黄云程向法院提供：1、证监会江苏监管局向邹昌明出具的行政监管措施决定书一份，内容为：“2011年3月至2012年9月，邹昌明在东吴证券中山南路营业部任职期间，存在私下接受客户黄云程委托买卖证券的行为，违反了证券法第一百四十五条的规定，现对邹昌明采取责令改正的监管措施。”以及证监会江苏监管局对邹昌明作的谈话笔录一份，证明邹昌明作为东吴证券中山南路营业部工作人员擅自操作黄云程的证券账户。对此，东吴证券中山南路营业部及东吴证券公司认为证监会江苏监管局是在进行了详尽的调查研究后作出上述行政监管措施决定书的，且邹昌明在谈话笔录中陈述东吴证券中山南路营业部对其进行了执业培训，其知晓营销人员不能代客户进行交易，黄云程将账户密码告知邹昌明并委托其买卖股票，因此东吴证券中山南路营业部对邹昌明作出了处罚决定，而东吴证券中山南路营业部不存在过错，不应承担责任。2、证人王某、顾某、周某当庭陈述以及林洋、任连杰、李广宁、谷凌晨出具的书面证言，证明2011年2月28日8点40分黄云程不可能在东吴证券中山南路营业部办理开户。对此，东吴证券中山南路营业部及东吴证券公司不予认可。
东吴证券中山南路营业部及东吴证券公司向原审法院提供：1、2011年3月31日《东吴证券牛在东吴顾问服务协议书》（以下简称《顾问服务协议书》）一份，甲方东吴证券中山南路营业部有金怡签字，乙方有“黄云程”签字，证明黄云程认可截至2011年3月31日其资金账户内总资产折合1115577.98元，即黄云程对于交易的发生是认可的。黄云程对该份《顾问服务协议书》的真实性不予认可，并向法院申请笔迹鉴定，经原审法院委托南京师范大学司法鉴定中心鉴定，该份《顾问服务协议书》上“黄云程”与双方均认可的风险提示书、客户须知、《证券交易委托代理协议》上的字迹样本不是同一人书写。2、东吴证券中山南路营业部与邹昌明签订的劳动合同、证券经纪人委托合同以及营销岗位考核规定，证明邹昌明与东吴证券中山南路营业部之间的劳动关系，且东吴证券中山南路营业部反复向邹昌明申明证券经纪人及客户经理不得代客户进行交易，邹昌明对此是知晓的。对此，黄云程认可邹昌明与东吴证券中山南路营业部之间的关系，但对于东吴证券中山南路营业部要求邹昌明不能代客交易的真实性无法确认。3、客户回访录音三段（2011年3月10日、2011年3月31日、2011年7月4日），证明东吴证券中山南路营业部对黄云程进行客户回访，黄云程在电话中认可证券账户中的交易是其本人操作的。对此，黄云程对2011年3月31日、2011年7月4日的录音的真实性不予认可，申请对该二段录音的形成时间和是否剪辑进行鉴定，原审法院委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：（1）复制光盘里上述二段录音的录音时间为2013年5月10日，硬盘中二段录音的录音时间为2011年3月31日、2011年7月4日；（2）无法判断录音是否经过剪辑。
另查明：2009年12月1日，邹昌明与东吴证券中山南路营业部签订《劳动合同书》一份，约定邹昌明在东吴证券中山南路营业部从事证券业务工作，劳动合同期限自2009年12月1日起至2013年3月31日止。2012年2月1日、2013年2月1日，邹昌明与东吴证券公司分别签订《证券经纪人委托合同》各一份。
上述事实，有开户申请书、《风险提示书》、《客户须知》、《证券交易委托代理协议》、信访答复函、行政监管措施决定书、《顾问服务协议书》、录音资料、证人证言、鉴定报告以及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为：黄云程在东吴证券中山南路营业部工作人员邹昌明的介绍下，向东吴证券中山南路营业部申请开立证券账户，并在《风险提示书》、《客户须知》等开户资料上签字确认，黄云程与东吴证券中山南路营业部还签订了《证券交易委托代理协议》，合法有效，双方之间形成证券经纪关系。黄云程就其证券账户产生损失向证监会江苏监管局投诉，证监会江苏监管局经调查，认定邹昌明在东吴证券中山南路营业部任职期间，私下接受客户黄云程委托买卖证券的事实，原审法院予以确认。东吴证券中山南路营业部在开户资料及协议上均明确规定客户不得委托证券公司员工进行交易，黄云程对此是明知的，但黄云程开立证券账户后仍委托邹昌明代其进行交易。黄云程提出邹昌明系擅自操作其证券账户的意见，但未能提供相关证据予以证实，故原审法院不予采信。
证券公司违反证券法第一百四十三条的规定，接受客户全权委托买卖证券，或者证券公司及其从业人员违反证券法第一百四十五条的规定，在未经依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券的，均会导致相应行政处罚，但与本案争议的民事法律关系无涉。东吴证券中山南路营业部并没有授权邹昌明可以接受个人全权委托进行股票买卖，且东吴证券中山南路营业部在与黄云程签订的书面开户资料中，也明确证券公司及工作人员不接受个人全权委托代理证券交易或其他业务。故邹昌明接受黄云程全权委托买卖股票，既未得到单位的授权，黄云程也没有理由相信邹昌明系职务行为，故应认定为个人行为，而非职务行为。东吴证券中山南路营业部通过风险防范系统发现黄云程证券账户发生的交易的IP地址与其他客户证券账户发生的交易的IP地址相同时，对黄云程进行了电话回访，黄云程在电话中亦认可交易是由其操作，因此东吴证券中山南路营业部履行了相应的监管义务。黄云程提出录音存在剪辑的意见，通过鉴定未能得出确定的结论，黄云程也未能提供其他证据予以证明，故对黄云程此意见不予采信。
综上，黄云程要求东吴证券中山南路营业部、东吴证券公司承担赔偿责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回黄云程对东吴证券股份有限公司南京中山南路证券营业部、东吴证券股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10545元、鉴定费24480元，合计35025元，由黄云程负担28545元，由东吴证券股份有限公司南京中山南路证券营业部、东吴证券股份有限公司负担6480元（东吴证券股份有限公司南京中山南路证券营业部、东吴证券股份有限公司应承担的诉讼费用已由黄云程预缴，东吴证券股份有限公司南京中山南路证券营业部、东吴证券股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给黄云程）。
黄云程不服原审判决，向本院提出上诉称：1、东吴证券中山南路营业部的工作人员邹昌明在黄云程不在场的情况下，已经为黄云程办理了开户手续，并设置了相应的密码。本案事实是，黄云程当天到达东吴证券中山南路营业部时已经是中午12点至1点之间，此时东吴证券中山南路营业部的电脑系统中黄云程的开户手续早已经由东吴证券中山南路营业部的工作人员邹昌明自行办理完毕，包括相关密码的设置，邹昌明只是指示黄云程在相关文件上补签字而已。2、东吴证券中山南路营业部的工作人员邹昌明未经黄云程同意，擅自操作黄云程的股票账户，造成严重损失，理应由东吴证券中山南路营业部、东吴证券公司承担赔偿责任。证监会江苏监管局在向邹昌明出具的行政监管措施决定书的认定仅是建立在与邹昌明的一份谈话笔录的基础上。邹昌明为了减轻自己的责任，他必然会说其是受黄云程的委托，而不是擅自操作的行为。证监会江苏监管局在没有其他证据证明，也没有向黄云程调查核实的情况下作出前述认定。原审判决全盘接受证监会江苏监管局的认定是错误的。黄云程是在理财讲座上认识东吴证券中山南路营业部的工作人员邹昌明的，并被其引导到东吴证券中山南路营业部处办理开户手续，黄云程对邹昌明不了解，也不熟悉，不可能将大额资金交由其操作。如果黄云程委托邹昌明操作股票账户，双方之间不可能没有利益分成的约定，而邹昌明始终无法提供这方面的证据，其说法显然不可信。实际上，邹昌明正是利用黄云程不懂电脑操作和证券交易，在黄云程不在场的情况下，利用其职务上的便利，为黄云程办理了开户手续，并设置了相关密码，从而使其可以擅自操作黄云程的股票账户，进行不必要的证券买卖，以牟取佣金收入，属于证券法规定的损害客户利益的欺诈行为，应由其所属的证券公司即东吴证券中山南路营业部、东吴证券公司承担赔偿责任，原审法院认为与本案民事法律关系无涉是错误的。退一步说，即使是黄云程委托邹昌明操作股票账户，在双方均违反证券法规定并造成损失的情况下，由黄云程单方承担损失后果，也违反法律规定和违约责任承担原则或过错责任承担原则。3、案涉《东吴证券牛在东吴顾问服务协议书》经鉴定，在该协议书上签字的并非黄云程本人，东吴证券中山南路营业部未经黄云程同意，擅自将黄云程的佣金标准从千分之一提高到千分之二点二，应退还多收取的佣金。综上，请求撤销原审判决，改判支持黄云程的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人东吴证券中山南路营业部、东吴证券公司共同答辩
称：1、被上诉人提供了开户资料以及开户录音回访，均能证实是黄云程本人到东吴证券中山南路营业部开户，在回访的录音中，黄云程对本人现场开户一事予以确认。在开户的资料中，黄云程对于设置密码事项也予以确认。2、证监会江苏证监局作出的结论是建立在其深入调查的基础上，并非依据某一份材料简单作出的结论。黄云程把该决定书作为其证据提供给法庭，本身就是对该决定的认可。黄云程如不认可该决定，应通过正常途径并提供相反证据，要求证监局撤销该决定，而不是在法庭上对该份材料简单的进行否定。3、本案并非是东吴证券中山南路营业部违法接受客户全权委托买卖证券，相反被上诉人对客户反复强调不得全权委托经纪人进行买卖证券。本案系由于黄云程与经纪人串通，向证券公司隐瞒了相关情况，被上诉人在本案中已经尽到了最大限度的监管和防范，多次进行了电话回访，黄云程在电话中也认为所有程序是没有问题的，因此被上诉人在本案中没有任何过错。本案双方之间的民事法律关系与黄云程所称的证券法规定的情形并不相同。4、关于千分之二点二佣金的问题，在被上诉人提供的电话回访录音中，黄云程是认可其知道此事的，也确认签字是其本人所签，并且黄云程在电话中提出了要求，希望撤销顾问协议，降低佣金，被上诉人回访的客服人员也在电话中告知了撤销的途径，但黄云程并未办理撤销手续，所以东吴证券中山南路营业部按照千分之二点二收取佣金合法合规。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，黄云程为支持其上诉请求，提供一份采购入库单的复印件，证明黄云程在2011年3月24日、28日不可能在东吴证券中山南路营业部的营业场所进行股票操作。当时黄云程任职期间工作性质比较特殊，是厂里的计划采购员，厂里的资料入库都需要其审批，2011年3月24日、28日黄云程都在厂里进行材料入库审批，不可能离开工作岗位，所以这两天不可能自己去操作股票。
被上诉人东吴证券中山南路营业部、东吴证券公司未提供新的证据，针对黄云程的证据发表如下质证意见：对上述证据的真实性不予确认，即便真实，也无法证实黄云程就是在当天签署了这些入库单。即便办理入库，也并不影响证券操作，证券操作不一定到营业场所进行。一审中对于黄云程工作打卡的时间进行了明确，黄云程在工作时间中午可以出去。且在东吴证券中山南路营业部对黄云程进行的电话回访中，黄云程明确认可这两天的交易是其本人进行的操作。综上，对黄云程提供的入库单不予认可。
本院认证意见：对黄云程提供的入库单，并不能证明其本人不能办理证券账户操作，且与现有的其他证据相矛盾，本院对其证明目的不予确认。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，归纳二审争议焦点为：东吴证券中山南路营业部、东吴证券公司是否应当向黄云程承担赔偿责任。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黄云程在证券账户开户资料上签字，系对开户的确认。即便如其所述，案涉证券账户系邹昌明事先办理好开户手续并设置好密码，而后由黄云程补签字，其补签字的行为也系对开户及密码设置的追认，黄云程本人应对其账户与密码负有妥善管理的义务。东吴证券中山南路营业部在开户资料及《证券交易委托代理协议》中均明确规定客户不得以任何方式全权委托证券公司工作人员代理进行证券交易及其他相关业务，由此产生的后果由客户承担。且东吴证券中山南路营业部在开户后的客户回访中，也向黄云程说明了该规定。黄云程已在上述资料上签字，在电话回访中已表示知晓，对此应系明知。黄云程认为邹昌明擅自操作其账户，但东吴证券中山南路营业部的客户回访中，黄云程认可操作系其本人操作，故其主张邹昌明擅自操作其账户与事实不符，本院不予采信。黄云程在明知客户不得全权委托证券公司工作人员进行证券交易及其他相关业务的情况下，仍委托邹昌明进行操作，应自行承担相应后果。本案并非东吴证券中山南路营业部接受黄云程的委托进行证券账户操作，相反东吴证券中山南路营业部已明确提示黄云程不得委托经纪人进行账户操作，且在发现黄云程证券账户发生交易的IP地址与其他客户证券账户发生交易的IP地址相同时，对黄云程进行了电话回访，黄云程在电话中明确该操作是由其本人操作，东吴证券中山南路营业部已尽到监管义务。黄云程要求东吴证券中山南路营业部、东吴证券公司承担赔偿责任缺乏依据。关于佣金问题，虽然《东吴证券牛在东吴顾问服务协议书》中的签字经鉴定非黄云程本人所签，但东吴证券中山南路营业部的电话回访中，黄云程确认了佣金为千分之二点二，且询问是否可以调整，回访中也告知了黄云程取消的办法，但黄云程未进行相关的操作，故要求退还佣金缺乏依据。综上，上诉人黄云程的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10545元，由上诉人黄云程负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张广永
代理审判员 黄建东
二〇一六年二月十九日
书 记 员 石晓英
附：相关法律法规
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。