山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第453号
上诉人（原审被告）：潍坊乐港食品股份有限公司。住所地：山东省昌乐县红河镇政府驻地。
法定代表人：吴理庆，总经理。
委托代理人：刘杰，潍坊乐港食品股份有限公司法律顾问。
委托代理人：王新胜，潍坊乐港食品股份有限公司发电厂经理。
被上诉人（原审原告）：山东天元安装工程有限公司。住所地：临沂市银雀山路**号。
法定代表人：左沛华，总经理。
委托代理人：高向瑛，天元集团法律事务部职工。
委托代理人：寇世富，天元安装公司经营科副科长。
上诉人潍坊乐港食品股份有限公司（以下简称乐港公司）因与被上诉人山东天元安装工程有限公司（以下简称天元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临民一初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人乐港公司的委托代理人刘杰、王新胜，被上诉人天元公司的委托代理人高向瑛、寇世富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天元公司一审诉称：2011年2月26日，天元公司与乐港公司签订建设工程施工合同，由天元公司承建潍坊乐港热电厂75吨循环流化床锅炉安装工程，合同价款采用可调价格，依实际发生工程量、竣工图纸、设计变更及签证按实结算调整。2011年3月30日，工程开工建设。2011年12月13日，锅炉通过七十二小时满负荷试运行，符合要求。2012年8月6日，山东省特种设备检验研究院出具监督检验证书，证明该锅炉安装质量合格。2012年9月6日，天元公司按照合同约定将有关结算资料邮寄至被告处，但乐港公司一直拖延结算。经过天元公司核算，该工程实际总造价为3870401.96元，乐港公司至今支付900000元，尚欠工程款共计2970401.96元，经天元公司多次催要至今拖延拒付，严重损害了天元公司的切身利益。为维护自身合法权益和公平诚信的市场准则，天元公司依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律的规定，特提起诉讼，请求依法判令�港公司支付工程款2970401.96元及违约金、利息。
乐港公司一审辩称：天元公司要求支付违约金和利息没有法律依据，起诉之前我们也没有收到天元公司的工程结算报告，合同价款是150万元，追加的部分没有约定，在工程量没有确定的情况下，我们无法向天元公司付款，不存在违约的情形。审计报告存在缺陷，请求补充审计。
一审法院查明：2011年2月26日，天元公司与乐港公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：潍坊乐港热电厂75吨循环流化床锅炉安装工程；工程地点：昌乐县红河镇驻地潍坊乐港热电厂院内；工程规模：1台75吨锅炉、辅机、管道、电气安装（砌炉、保温、仪表除外）。合同价款：暂定1500000元。在专用条款中双方约定：合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：依实际发生工程量，竣工图纸，设计变更及签证按实�结算调整；设计施工图纸以外的变更和现场签证据实调整。关于工程款的支付，双方约定：合同签订七日内付合同价的30%（450000元）作为预付款；水压试验合格后，五日内再付合同价的30%（450000元）；锅炉正常运行72小时，付至合同价的80%（120万元），待工程结算完后付至结算值的90%；合同价的10%作为质保金，工程质保期满后一周内一次性付清。关于违约责任，双方约定：发包人每拖一日向承包人支付预付款、进度款、拖欠款均按上述款项的万分之三支付违约金；承包人不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，每拖一日向发包人支付合同价万分之三的违约金。在合同所附工程质量保修书中，双方约定本工程质保期为两年，工程质量保修金额为150000元，质量保修金银行利率为目前银行贷款利率；发包人在本工程竣工验收合格之日起计算满两年后7天内，将剩余保修金返还承包人。
合同签订后，2011年3月30日工程正式开工，后天元公司完成了上述安装工程施工任务，2011年6月28日，进行锅炉水压试验，结论为：符合《电力建设施工及验收技术规范》要求，试压合格。2011年12月13日，进行七十二小时满负荷试运行，结论为：符合要求。2012年1月3日，双方进行验收，验收检查意见为：运行正常，无问题。2012年8月6日，山东省特种设备检验研究所出具了《锅炉安装监督检验证书》。
案件审理过程中，经一审法院委托，临沂恒达信有限责任会计师事务所对涉案工程造进行了审计，该所出具了临恒建审字（2014）123号咨询报告，结论为：工程审定价3363907.8元，其中设备及工艺管道安装3054539.3元，电气安装184025.18元，其中审增部分为125340.32元。同时注明：审增部分由于原施工单位未申报，经过甲乙及中介机构进一步落实取证，确实由乙方（施工单位）承担施工，并形成资料由甲乙双方签字认可。上述咨询报告经质证，天元公司表示无异议，乐港公司对部分费用提出书面意见，临沂恒达信有限责任会计师事务所对乐港公司提出的异议也进行了书面答复，经再次质证，乐港公司认为鉴定部门对其提出的意见没有采用，并申请庭后再次逐项核对。
另查明，乐港公司分两次向天元公司付款共计90万元。天元公司称乐港公司于2011年3月16日向天元公司付款450000元，7月28日又付给天元公司450000元，共计付款900000元。乐港公司则主张第一次付款时间是2011年3月15日，第二次付款时间是2011年7月23日，同时称其主张的付款时间是其记账时间。双方均未对此举证。天元公司支付鉴定费25000元。
庭审中，乐港公司主张不存在违约问题，因双方一直未对工程进�结算，工程款不能确定，所以其无需支付违约金。天元公司还主张垫付了电费，应在工程款内扣除，但未能对此举证。
以上事实，有《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、开工报告、锅炉总体验收记录、七十二小时满负荷试运行记录、锅炉安装监督检验证书、国内特快专递邮件详情单、临恒建审字（2014）123号咨询报告、过付款专用收据等证据为证，均已收集记录在卷。
一审判决认为，天元公司与乐港公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，为有效合同。合同签订后，天元公司完成了合同约定的锅炉安装义务，乐港公司也应按约定支付工程款。经临沂恒达信有限责任会计师事务所进行审计，涉案工程的审定价为3363907.8元，乐港公司对临沂恒达信有限责任会计师事务所的审计结论提出异议，一审�院将其提出的异议反馈给临沂恒达信有限责任会计师事务所，该所进行了书面答复。乐港公司以临沂恒达信有限责任会计师事务所对其提出的异议未予采用为由，再次提出异议。一审法院认为，乐港公司虽对审计结论提出异议，但审计部门已对其提出的异议进行了合理答复，乐港公司以审计部门未采用其提出的异议为由，再次提出异议，一审法院不予采纳。因此依据上述审计结论，扣除已付的90万元，乐港公司尚有2463907.8元工程款未付。
天元公司与乐港公司双方在合同中约定了违约金，但未约定利息，因此天元公司要求乐港公司支付违约金应予支持，对其要求支付利息的请求一审法院不予支持。依合同约定，合同签订七日内付合同价的30%（450000元）作为预付款；水压试验合格后，五日内再付合同价的30%（即450000元）；锅炉正常运行72小时，付至合同价的80%（120万元），待工程结算完后付至结算值的90%；合同价的10%作为质保金，工程质保期满后一周内一次性付清。合同签订时间为2011年2月26日，因此乐港公司应于2011年3月5日前付合同价款的30%，即450000元，而乐港公司实际付款时间是2011年3月15日，第二次付款时间是2011年7月23日，分别比约定时间延迟了各20天。双方在合同约定发包人每拖一日向承包人支付预付款、进度款、拖欠款均按上述款项的万分之三支付违约金，因此被告因两次拖延付款应支付的违约金分别为900元，900元，计1800元。2011年12月13日，进行七十二小时满负荷试运行合格，此时乐港公司应付款至合同价的80%（120万元）即被告应再付30万元，临沂恒达信有限责任会计师事务所的审计结论出具时间为2014年5月19日，一审法院酌定以第一次开庭质证的时间即2014年8月18日为结算时间，因此自2011年12月13日至2014年8月18日被告违约时间共计978天，乐港公司应支付的违约金为88020元（3000000×3／10000×978）。因本案双方结算时已经超过质保期，对于结算后的违约金可按日万分之三计算至一审法院确定的履行完毕之日。
一审法院认为，天元公司的诉讼请求合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审判决如下：一、乐港公司于本判决生效后十日内支付给天元公司工程款2463907.8元。二、乐港公司于本判决生效后十日内支付给天元公司自2011年3月5日至2014年8月18日的违约金88020元。2014年8月18日后的违约金按本金2463907.8元、每天万分之三计算至履行完毕之日止。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30563元，由天元公司负担5196元，由乐港公司负担25367元，财产保全费5000元、鉴定费50000元均由乐港公司负担。
乐港公司不服一审判决，向本院提起上诉称：临沂恒达信有限责任会计师事务所出具的临恒建审字（2014）123号咨询报告存有缺陷，未对乐港公司提出的异议进行复核，鉴定人未出庭接受质询，报告认定的工程造价与真实情况不符，不能作为认定涉案工程价格的依据。因涉案工程未结算，故乐港公司不存在违约行为，依法不应承担违约责任。涉案鉴定费应由天元公司负担。请求撤销一审判决，依法改判。
天元公司答辩称，一审中双方同意由法院委托，随机选定鉴定机构。鉴定报告作出后，鉴定机构对乐港公司的异议进行了合理答复，鉴定结果客观真实，可以作为确定涉案工程价款的依据。涉案合同价款只是暂定，且工程量并未发生大的变化，天元公司于2012年9月6日将结算资料邮寄给了上诉人，上诉人未按照合同约定付款，应当承担违约责任。因双方均不申请鉴定，一审法院让双方各预交一半费用，最后判决由败诉方承担，符合法律规定。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，二审的焦点问题有三个：一是临恒建审字（2014）123号咨询报告能否作为确定涉案工程造价的依据。二是乐港公司应否承担违约责任。三是本案鉴定费用由哪一方当事人承担。
关于临恒建审字（2014）123号咨询报告能否作为确定涉案工程造价的依据问题。《最高民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人�求对全部事实鉴定的除外。”本案中，双方对涉案工程造价发生争议，根据一审法院的委托，临沂恒达信建设项目管理有限公司出具临恒建审字（2014）123号咨询报告，核定涉案工程造价3363907.8元，天元公司对鉴定结论无异议，乐港公司对鉴定结论提出异议，一审法院将其提出的异议反馈给鉴定机构，该机构进行了书面答复。经审查，鉴定机构和鉴定人员具有相应的资质条件和从业资格，鉴定依据充分，鉴定意见经过庭审质证，可以作为确定涉案工程造价的依据。乐港公司二审中提出鉴定机构与天元公司有利益关系、鉴定结果不公平，但并未提供证据证实，其在二审程序中申请重新鉴定，依法不予准许。根据鉴定结果，扣除已付的90万元，一审法院认定乐港公司尚有2463907.8元工程款未付，事实清楚。
关于乐港公司应否承担违约责任问题。《中华人民共和国�同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，双方签订的施工合同中约定，发包人每拖一日向承包人支付预付款、进度款、拖欠款均按上述款项的万分之三支付违约金；承包人不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，每拖一日向发包人支付合同价万分之三的违约金。同时，施工合同对分阶段付款进行了约定，即合同签订七日内付合同价的30%（450000元）作为预付款；水压试验合格后，五日内再付合同价的30%（即450000元）；锅炉正常运行72小时，付至合同价的80%（120万元），待工程结算完后付至结算值的90%；合同价的10%作为质保金，工程质保期满后一周内一次性付清。涉案合同依法成立并生效，双方应严格按照合同约�执行。从查明的事实来看，乐港公司在第一、第二阶段付款均晚于合同约定，之后未再付款，一审法院酌定以第一次开庭质证的时间即2014年8月18日为结算时间计算第三阶段付款违约时间，符合合同约定和客观实际。对于涉案工程款的结算，天元公司提交向乐港公司寄送结算资料的邮寄证明，乐港公司予以否认，但并未提供证据予以反驳。乐港公司关于双方一直未对工程进行结算，工程款不能确定，所以其无需支付违约金以及工程造价超出合同约定，合同中有关分阶段付款的约定不再适用的意见，与合同条款不符，没有法律依据，依法不应支持。一审法院根据合同约定和查明的事实，依法确定乐港公司应承担的违约责任，符合法律规定。
关于本案鉴定费用的承担问题。一审中，因双方对涉案工程造价发生争议，天元公司主张依据结算资料确定工程款，未申请鉴定，乐港公司也未申请鉴定，一审法院在双方均同意由法院委托鉴定的情况下，对于鉴定费的预付，决定先由双方均担，案件审理后判决由败诉方乐港公司负担，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不应支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30563元，由上诉人潍坊乐港食品股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张传毅
代理审判员 王 琛
代理审判员 王海娜
二〇一五年十二月七日
书 记 员 朱 烨