广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终7050号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市xx货物运输有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：陈集文，董事长。
委托代理人：张军涛，广东天一星际律师事务所律师。
委托代理人：陈勇生，公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：席x东，身份证住址辽宁省绥中县。
委托代理人：宋剑、王璟文，广东广悦鸿鼎律师事务所律师。
上诉人广州市xx货物运输有限公司（以下简称xx公司）因与被上诉人席x东租赁合同纠�一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民四初字第1059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月5日，席x东（甲方）与xx公司（乙方）签订《合作协议》，约定甲乙双方就位于广州市白云区xx街xx路口xx货运市场内信宜大厦部分档铺和住房（首层十间商铺，三至七楼21间住房）的经营管理事宜，为明确双方权利、义务，在合法自愿的基础上签订本合同。第二条、甲方自愿将自己承租的十间商铺的经营管理权转让给乙方，由乙方负责该十间商铺的自主出租经营与管理。十间商铺分别是：105档、106档、109档、112档、113档、114档、115档、116档、127档、143档，面积合计313.81平方米。第三条、乙方对上述商铺自主独立出租经营管理，自负盈亏；在甲方将前述档铺的经营权转让给乙方的过程中以及乙方在经营过程中所发生的一切费用均由乙方承担……。第四条、1、自本合同签字盖章之日后，合同生效。合同从十二月一日开始起租。乙方需在每个月的7号前向甲方支付上述档铺的月租金22652元，甲方在收到租金后再支付给原业主。2、无论乙方盈亏，乙方均应当在每个月的7号前无条件地向甲方支付当月利润4.5万元（现金或转账）。3、从第二年度开始，即从2016年1月1日起，月租金和月利润款在上年度的基础上每年递增3%。4、双方确认，若乙方逾期支付或未足额支付上述约定的月租金和月利润款，将给甲方造成重大影响和损失，故乙方明确认可，若乙方逾期支付的，每逾期一日，则应按逾期金额的千分之五向甲方支付逾期违约金，乙方明确承诺不得以违约金过高为由要求调整违约金比例……。第五条、1、合同期限为10年，合同期满后，若甲方�前述商铺继续享有使用权的，经甲乙双方协商一致后，可顺延本合同，租金利润款另议……。2、本协议签订当日，乙方应向甲方一次性缴纳履约合同保证金30万元。本合同期届满且乙方无任何违约的，则甲方一次性无息退还给乙方……第八条、2、违约方应当赔偿守约方的一切损失，并按约定支付违约金（特别说明：违约方不得以违约金约定过高为由要求调整）,且承担守约方为诉讼就发生的一切费用，包括但不限于律师费、法院受理费、保全费、执行费……。
上述协议签订后，xx公司向席x东支付保证金30万元。
一审庭审中，席x东为证明其已向xx公司履行交付商铺的义务，提交《席x东移交信宜大厦部分一楼商铺清单》一份，主要内容为：一、移交一楼商铺，铺号如下：106铺、109铺、113铺、114铺、127铺、105铺、112铺、116铺、115铺、143铺；二、移交�楼商铺锁匙有：106铺、109铺、113铺、114铺、127铺、105铺、112铺、116铺、115铺、143铺；三、席x东须负责配合以上商铺业主同意我司改建装修，并且移交的商铺改建装修押金须与我司与其他业主签订的改建装修押金相同。但不存在有其他不真实的虚假条件在里面。落款移交人处有席x东签名按指模，交接人处有xx公司盖章和法定代表人陈集文签名。上述清单第三条中“配合”和“但不存在其他不真实的虚假条件在里面”由席x东手写添加。另落款时间由2014年12月2日手写涂改成了2014年12月1日。
xx公司对席x东提交的商铺清单真实性不予确认，认为该清单上有涂改，且席x东当时因不同意该交接方式，故并未在移交人处签字，清单上席x东的签字实际是本案诉讼前才书写，清单中的涂改处是席x东单方涂改的行为，另因租赁商铺的业主不同意席x东转租，故席x东实际并未�付商铺。席x东表示该清单确实由xx公司打印盖章后交给席x东，但因落款时间为2014年12月2日与合同约定的交接时间不一致，且清单第三点xx公司将商铺改建装修的义务由其承担，故其将落款时间改成了2014年12月1日，并另行书写添加了部分内容。
另xx公司针对其前述意见提出要求对上述清单中席x东签名形成时间的鉴定申请。
席x东为证实其已取得业主同意转租租赁商铺，提交《广州市弘扬物业管理公司房铺管理方案》一份，方案主要内容为：一、保证每月5日前免费足额支付合同租金，不扣除任何费用。二、免费为业主维修、维护商铺，提升商铺的档次和品位。三、不管业主的房屋租赁给谁，都由广州市弘扬物业管理公司经营管理（法定代表人为席x东），所产生的费用一切由公司负责。该方案附包括涉案租赁商铺在内的48家业主签名同意由广州市弘扬物业管理公司承接信宜大厦管理权。xx公司对上述证据认为无法确认其真实性。
另席x东表示其主张的租金包括协议约定的租金22652元和利润款45000元，租金22652元是双方约定向业主支付的租金，利润款45000元实为xx公司应支付的租金收益。
另席x东为证明其已清空租赁商铺，提交115铺、143铺押金收据和两铺原承租人陈某乙、陈某甲写“2014年11月30号已退”内容的字据各一份，并表示其余商铺原均为空置，故没有退租的相关材料。
xx公司对上述证据真实性不予确认，并申请证人陈某乙出庭作证，拟证明席x东没有交付商铺的事实。证人陈某乙陈述，其系115档的经营人，原向席x东签订租赁合同承租了115档，2015年8月31日席x东要求其退合同，将租赁押金退回，但未要求其搬离商铺，席x东提交的字据书内容是其本人书写，但落款时间不是其本人书�。另自2014年12月之后便没有人要求其缴纳租金。席x东对上述证人证言认为该证人陈述不实，证人除承租115铺外还承租了101铺，证人未搬离的为101铺。
另席x东提交委托合同和发票证实其为本案诉讼支出1万元律师费。
席x东于2015年7月23日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、xx公司向席x东支付2014年12月1日至2015年9月1日的欠缴租金共计608868元；2、xx公司支付违约金415383.28元（以每月欠缴费用为本金，按每日5‰的标准计算至2015年9月15日）；3、xx公司承担席x东支出的律师费1万元及后期10%风险收费；4、本案诉讼费用由xx公司承担。
xx公司答辩并提出反诉称：不同意席x东的诉讼请求，请求判令：1、解除双方于2014年11月5日签订的《合作协议》；2、席x东返还xx公司已支付的30万元；3、席x东向xx公司支付违约金1543301元；4、席x东承担xx公司支付的律师费85000元；5、本案诉讼费由席x东承担。
针对xx公司的反诉，席x东答辩称不同意xx公司的反诉请求，请求法院驳回xx公司的全部反诉请求。
原审法院认为：席x东与xx公司签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，双方当事人均应恪守履行。上述协议签订后，席x东与xx公司签订了移交商铺清单，明确席x东于2014年12月2日将涉案商铺交付给了xx公司使用，xx公司应当依约向席x东支付租金，现xx公司至今未支付租金，故席x东要求xx公司支付2014年12月2日至2015年9月1日的租金及逾期支付违约金合理合法，原审法院予以支持。根据上述协议的约定，xx公司每月应向席x东支付的费用为月租金22652元和利润款45000元，本案中席x东亦明确其主张的租金包括利润款，故xx公司每月应向席x东支付租金及利润款67652元。据此，xx公司应当向席x�支付2014年12月2日至2015年9月1日期间的租金及利润款共计608868元。根据上述协议约定，违约金应以每月欠缴租金和利润款总额67652元为本金，从每月8日开始起算。席x东关于违约金按每日5‰计算的标准符合合同约定，原审法院予以采纳。因xx公司逾期支付租金的行为违约，依约应当承担席x东因本案诉讼就发生的包括律师费在内的相关费用，故席x东要求xx公司承担其为本案诉讼支出的律师费1万元的诉请有据，原审法院予以支持。席x东要求xx公司支付后期10%风险收费属于尚未发生的费用，原审法院不予支持。
因xx公司违约，xx公司作为违约方无权要求解除双方签订的《合作协议》、返还已支付的30万元保证金和要求席x东支付解约违约金、赔偿因本案诉讼支出的律师费用，故原审法院对xx公司关于上述内容的全部反诉请求均予以驳回。
关于xx公司抗辩虽然其在移交商铺清单上盖章，但该清单上席x东的签名为事后补签，且因租赁商铺业主反对席x东转租故席x东实际并未履行交付商铺义务的意见。一方面，根据席x东提供的移交商铺清单显示，交接人处有xx公司盖章，表明xx公司已接收席x东移交的商铺，虽然商铺清单中有席x东手写补充修改之处，但该补充修改处内容并不涉及对席x东交付商铺钥匙内容的修改，故席x东自行增加部分内容的行为并不影响向xx公司交付商铺的结果。且即使席x东在移交人处的签名为事后补签，亦不影响xx公司已接收商铺的效力，故xx公司提出对商铺清单移交人处席x东签名形成时间进行鉴定的意见原审法院不予采纳。另一方面，xx公司表示租赁商铺的业主反对席x东转租租赁商铺，但现有证据显示席x东与租赁商铺业主的租赁关系已解除，且席x东已提交经租赁商铺业主签名确认的《广州市弘扬物业管理公司房铺管理方案》表明业主对席x东的转租行为并未持否定意见，故xx公司的上述意见依据不足，原审法院不予采纳。另外，如席x东与租赁商铺业主的租赁关系发生另案解除事实，亦属于出现新事实的情况，xx公司可根据该新事实另行向席x东主张相关权利。此外，xx公司申请证人陈某乙作证证实115铺实际并未交付，但从陈某乙的陈述结合席x东提交的押金收据和陈某乙书写的字据可知，自2014年12月起，席x东已未再向陈某乙收取租金，即席x东与陈某乙已不存在租赁关系，另从陈某乙陈述可知其并未有拒绝向某公司交付115铺的意思表示，xx公司亦可随时收回该商铺，故xx公司以席x东未交付115铺为由抗辩席x东未履行交付商铺的义务欠理。综上，xx公司的上述抗辩意见依据不足，原审法院不予采纳。
关于租赁商铺实际交付时间的问题。因席x东提交的商铺清�显示落款时间原为2014年12月2日，由席x东修改后为2014年12月1日，因该修改为席x东单方修改，故商铺移交时间应以修改前的时间2014年12月2日为准。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年1月28日作出判决：一、本判决生效之日起五日内，被告广州市xx货物运输有限公司向原告席x东支付2014年12月2日至2015年9月1日期间的租金及利润款共计608868元；二、本判决生效之日起五日内，被告广州市xx货物运输有限公司向原告席x东支付违约金（违约金计每月以67652元为本金，按每日5‰的标准，从每月8日开始计至2015年9月15日，每月违约金以当月本金为限）；三、本判决生效之日起五日内，被告广州市xx货物运输有限公司向原告席x东赔偿律师费1万元；四、驳回原告席x东的其�本诉请求；五、驳回被告广州市xx货物运输有限公司的全部反诉请求。本案本诉受理费11115元，由原告席x东承担911元，被告广州市xx货物运输有限公司负担10204元；反诉受理费11128元，由被告广州市xx货物运输有限公司负担；保全费4178元，由被告广州市xx货物运输有限公司负担。
判后，xx公司不服原审判决，向本院提起上诉称：㈠原审判决关于涉案房屋交付的事实认定错误。⒈涉案商铺始终没有交付给xx公司。xx公司和席x东签署合作协议后，xx公司支付30万履约保证金后，按照双方之前约定要求席x东交付涉案商铺及房屋，但席x东并不同意交付商铺的条件，当时并没有签署。之后席x东对《席x东移交信宜大厦部分遗漏商铺清单》上的字体和日期进行修改，席x东的名字应是在2015年9月份签署上去的。⒉xx公司申请原审法院对《席x东移交信宜大厦部分遗漏商铺清单》上的签名“席x东”三个字的形成时间进行鉴定，但原审法院在交付事实存在严重存疑的情况下不予采纳，希望二审法院能支持鉴定申请。⒊出庭证人陈某乙证言已明确说明115铺截止至证人出庭作证之日仍在使用，证明席x东并未按照该移交清单交付给xx公司，xx公司与证人陈某乙不存在权利义务关系，xx公司没有要求证人陈某乙交付115商铺的权利，也不存在随时收回115商铺的可能。㈡xx公司和席x东签署的合作协议，双方在庭审中都承认实际没有履行，包括涉案房屋的交换。作为合同整体，完全没有履行，对xx公司来说合同目的根本不能实现，原审法院对此情形根本没有予以回应及考虑，明显损害xx公司的合法权益。㈢广州弘扬物业管理公司为席x东个人独资公司，完全受其控制，《广州市弘扬物业管理公司房铺管理方案》并没有涉及到转租事宜，只是管理权限，并不能证明业主同意转租，故原审法院认定席x东提交的《广州市弘扬物业管理公司房铺管理方案》表明涉案商铺及房屋业主对席x东的转租行为未持否定意见的认定是错误的。㈣原审法院认定的违约金每天千分之五明显畸高，请求予以调整。㈤关于616房、105铺、109铺，广州市白云区人民法院已作判决，解除了小业主和席x东的房屋租赁合同，可证明小业主是反对转租的。㈥广州信宜大厦业委会出具说明，说明小业主反对转租，目前涉案商铺属于空置状态。综上，xx公司请求本院：⒈撤销原审判决第一、二、三、五项，改判驳回席x东的诉讼请求。⒉判令解除xx公司与席x东于2014年11月5日签订的《合作协议》。⒊判令席x东返还xx公司支付的30万元。⒋判令席x东向xx公司支付违约金1543301元。⒌判令席x东向xx公司支付律师费8500元。⒍判令一、二审诉讼费用全部由席x东承担。
�x东答辩称：㈠涉案合同有效且实际履行，根据xx公司提交的移交清单，xx公司确认在2014年12月2日实际接收商铺，故其应根据约定缴交相应租金和利润。且涉案商铺仍在xx公司控制下使用，而席x东至今仍向涉案商铺业主缴交相应租金。㈡115铺租户陈某乙确认已在2014年11月30日退租及此后未向席x东缴纳租金，可以反映115铺包括在xx公司的接收范围内。xx公司已实际接收该商铺，而现在利用陈某乙向其承租商铺、经营士多店的利害关系，在本案中进行虚假陈述，目的是为混淆本案事实。㈢涉案商铺至今不存在业主限制转租而导致xx公司无法使用涉案商铺的情形。与本案同一代理人的解除租赁合同的另案诉讼中，法院并没有认定席x东违法转租，且该案判决至今没有生效。另案中业主提起解除合同的时间是2015年9月1日，而本案席x东主张的租金是在此之前的租金，该案无论审理�果如何都不影响本案中xx公司应当承担的交款义务。㈣关于合同约定违约金的比例，涉案合同第8条第2款约定，违约方不得以违约金过高为由，要求调整，故xx公司无权主张调整违约金。
双方当事人对于原审法院查明事实均无异议，本院予以确认。
二审期间，xx公司向本院提交信宜大厦业委会于2016年5月31日出具的情况说明，拟证明业主反对转租，涉案商铺一直空置。席x东发表意见称：xx公司直接向我方和法庭同时提交两份原件，证明信宜大厦公章可随意盖章，我方对信宜大厦委员会公章无法确认。根据原审法院查明信宜大厦是在集体土地上盖房屋的事实，信宜大厦到底有无经过国家相关部门的备案盖章，我方不清楚，不确认信宜大厦公章的合法性。业主委员会作为集体机构，到底代表谁，是谁出具说明，我方不清楚。该情况说明没有说明是哪个业主以什么方式进行反对，信宜大厦最大的业主就是xx公司，也是由xx公司对信宜大厦进行物业管理。因此，我方对该证据的真实性、合法性不予确认。信宜大厦业委会应出庭作证，该证据本质上属于证人证言。
席x东与xx公司均确认涉案合同没有约定交付问题。xx公司认为席x东应按照《席x东移交信宜大厦部分一楼商铺清单》第三点条件移交商铺，该条款是其向席x东提出的补充协议，但席x东不同意，故未移交，且席x东也没有移交钥匙给xx公司。席x东认为《席x东移交信宜大厦部分一楼商铺清单》第三点未涉及转租问题，合同未约定改建装修问题，是xx公司强加给席x东，席x东仅是配合义务，该清单并非合同，反映的是xx公司已经接收钥匙和商铺的客观事实。
xx公司确认并无证据证明其在本案诉讼之前向席x东主张交付商铺，除115铺之外其他商铺的门都是关着的，其不了解情况。
本院认为：根据xx公司的上诉请求和理由，本案二审争议焦点在于涉案商铺有无交付。
关于涉案商铺的交付问题。席x东将其承租商铺的经营管理权转让给xx公司后，双方即应及时进行标的物的交付。双方签订的《合作协议》中并未约定涉案商铺交付内容，但在《席x东移交信宜大厦部分一楼商铺清单》中详细记载和列明移交铺号及商铺钥匙的情况，且有席x东和xx公司法定代表人陈集文签名及xx公司盖章，表明xx公司已确认实际接收涉案商铺。xx公司辩称席x东对打印字体及日期进行修改，但不影响xx公司确认已接收涉案商铺的事实。xx公司申请对《席x东移交信宜大厦部分一楼商铺清单》上“席x东”签名的形成时间进行鉴定，但该鉴定申请对于《席x东移交信宜大厦部分一楼商铺清单》证明xx公司确认已接收涉案商铺的事实并�影响，故本院不予准许。
关于115铺是否尚未交付的问题。xx公司在一审期间申请的证人陈某乙证实自2014年12月起席x东已未再向陈某乙收取租金，陈某乙亦证实其书写“2014年11月30号已退”的字据，由此可佐证席x东已与陈某乙解除租赁关系，结合《席x东移交信宜大厦部分一楼商铺清单》，xx公司主张115铺尚未交付，理据不足，本院不予支持。
xx公司以业主反对转租为由主张席x东未交付商铺，并在二审期间提交信宜大厦业委会情况说明，但信宜大厦业委会并未到庭，该情况说明亦不足以推翻《席x东移交信宜大厦部分一楼商铺清单》证明xx公司确认已接收涉案商铺的事实，故xx公司主张因业主反对转租而导致席x东未交付商铺，理据不足，本院不予支持。
xx公司未能按照约定支付租金，构成违约，应承担相应违约责任。原审法院判令xx公司向�x东支付欠付租金和利润款、因本案诉讼发生的律师费及违约金，并无不当，本院予以维持。
关于违约金标准，双方在《合作协议》中已约定“乙方逾期支付的，每逾期一日，则应按逾期金额的千分之五向甲方支付逾期违约金”，又约定“违约方不得以违约金过高为由要求调整”，上述约定是当事人真实意思表示，并无违反法律和行政法规的强制性规定。xx公司未能按照约定支付租金，构成违约，又以违约金过高为由要求调整，有悖于诚实信用原则，本院不予支持。
由于席x东已将涉案商铺交付xx公司，xx公司欠付租金已构成违约，故xx公司的反诉请求不能成立，本院均不予支持。
综上，xx公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21332元，由上诉人广州市xx货物运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张燕宁
审判员 李 静
审判员 郑怀勇
二〇一六年八月八日
书记员 李宪琼
黄妙丽