浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬象民初字第1109号
原告：华丰建设股份有限公司。
法定代表人：王祉絖。
委托代理人：王豹雄。
委托代理人：陈晓皓。
被告：陈红益，建筑从业人员。
被告：陈洪赛（系被告陈红益胞姐），建筑从业人员。
原告华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）为与被告陈红益、陈洪赛建设工程合同纠纷一案，本院于2013年7月24日立案受理后，原告为维护自己的合法权益，于2013年12月30日申请查封被告陈红益名下坐落于鄞州区首南街道句章东路998号17单元1201室房屋一套及被告陈洪赛名下的浙B×××××号轿车一辆，保全标的2500000元，本院经过审查，于同日作出裁定予以准许。本案依法组成合议庭，于2013年12月31日公开开庭进行了审理。原告华丰公司的委托代理人王豹雄、陈晓皓及被告陈红益到庭参加诉讼，被告陈洪赛经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案经审批延长审限两个月。本案现已审理终结。
原告华丰公司起诉称：原告中标枣庄久久房地产开发有限公司发包的世好·国际花园工程项目（下称案涉工程），总造价约2亿元。经华丰公司济宁分公司经理忙阿金介绍，被告陈红益与原告于2012年1月5日签订以华丰公司为甲方、陈红益为乙方的《建设工程内部承包协议书》一份，由陈红益承包上述工程项目，合同约定承包项目实行内部核算、自负盈亏的结算办法，并约定“（五）乙方上缴的管理费（含税费），按工程总造价的10%收取。所有地方规费按国家标准计取，由乙方承担。……（六）乙方承包的项目，实行自负盈亏。……（十）由忙阿金为乙方的履约提供连带责任担保。……”及其他合同项下的权利义务。为确保协议的履行，被告陈洪赛自愿为被告陈红益提供履约担保，并与原告签订《担保合同》一份，约定由其承担连带保证责任，保证期限为债权债务全部结清后两年内。
被告陈红益承包上述工程后，于2012年6月开工，2013年1月停工，经结算，已完工程量总价为3750万元，亏损13712279.50元。根据《建设工程内部承包协议书》的约定，该亏损理应由被告陈红益承担。现被告陈红益怠于履�，故被告诉请法院判令：被告陈红益立即支付建设工程项目承包亏损款13712279.50元，支付损失赔偿金68561.40元（从2013年6月16日起按中国人民银行同期贷款利率5‰暂算至2013年7月15日，以后另计），被告陈洪赛对上述款项承担连带保证责任。
为证明上述诉请事实成立，原告向本院提供如下证据予以佐证：
1.建设工程施工合同一份，拟证明案涉工程由原告承建的事实；
2.建设工程内部承包协议书复印件一份，拟证明2012年1月5日，被告陈红益承包案涉工程，约定案涉工程实行内部核算自负盈亏的结算办法及其他相关的合约事实；
3.担保合同一份，拟证明2012年6月11日，被告陈洪赛自愿为被告陈红益提供履约担保，约定担保方式为连带担保，担保范围为因案涉工程产生的全部债务，担保期限为债权债务全部清算之日起两年内的事实；
4.项目盈亏结算单、项目结算分配单、结算说明各一份，拟证明经结算，原、被告确认截止2013年6月15日，案涉工程亏损13712279.50元的事实。
被告陈红益在庭审中答辩称：要求重新结账，原告公司承诺减免济宁分公司收取的7%的管理费即265万元，混凝土实际货款145万元损失不应由本被告承担，应扣除支付给甲方的100万元押金及业主方未结算的漏项部分830万元。
为印证上述辩称主张成立，被告向本院提供如下证据予以佐证：
1.报告（复印件）一份，拟证明原告公司承诺减免济宁分公司收取的7%管理费的事实；
2.建设工程内部承包协议书一份，拟证明履约担保人实际为原告济宁分公司负责人忙阿金而非被告陈洪赛的事实。
被告陈洪赛未提出答辩意见，也未向本院提交证据。
经审理，本院鉴于被告陈�赛经合法传唤，无正当理由拒不到庭，由此推定其已自愿放弃对上述证据的质证权。
对原、被告提供的上述证据，双方质证及本院认证如下：
原告提供的上述证据，被告陈红益质证后对证1无异议；认为证2中约定管理费（含税费）按工程总造价的10%收取，而结算单中按15%（税费5%，管理费10%，其中管理费由总公司收取3%，济宁分公司收取7%）计算，要求按照原告公司审批减免的8%收取；对证3的真实性有异议，乙方签名非其本人所签；对证4的真实性无异议，但在结算说明中明确表示结算以实际支付金额为准，并对济宁分公司收取的7%的管理费有异议，认为应予减免。本院对原告提供的证1、2、4的真实性予以认定，并采为本案的定案证据，对证3，虽被告陈红益主张非其本人所签，但未就该主张提供相应证据，本院对证3予以认定。
被告提供的证据，原告质证后对真实性均无异议，但认为证1虽然有原告公司负责人签字，但实际并未承诺予以减免。因涉及同一证据事实在法律适用层面的不同解读，不影响对该证据事实本身的认定。为避免重复，本节不作阐述，安排在本院认为部分一并阐述，本院对被告提供的证据予以认定。
综上认证，结合原、被告诉辩意见，本院确认本案基本事实如下：
2011年9月，原告华丰公司与枣庄久久房地产开发有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建该公司的世好·国际花园项目，合同价款约贰亿元（以最终结算为准）。经原告济宁分公司负责人忙阿金介绍，被告陈红益与华丰公司于2012年1月5日协商，对上述工程签订以华丰公司为甲方、陈红益为乙方的《建设工程内部承包协议书》一份，合同约定：“（五）乙�上缴的管理费（含税费），按工程总造价的10%收取。所有地方规费按国家标准计取，由乙方承担。……（六）乙方承诺的项目，实行自负盈亏。……（十）由忙阿金为乙方的履约提供连带责任担保。……”及其他合约事实。2012年6月11日，原告与两被告签订担保合同一份，约定由被告陈洪赛对案涉工程的履约提供担保，并约定担保方式为不可撤销的连带担保，担保范围为案涉工程项目施工过程中产生的费用及根据主合同约定应向原告交纳的费用，因上述款项产生的违约金、利息等，以及为实现上述权利而支付的费用（诉讼费、律师费等），担保期限为案涉工程开工至该项目外欠材料款、分包款、人工工资等及与原告的债券债务全部结清之日后两年内。
被告陈红益承包案涉工程后，于2012年6月开工，后因人工费等成本增加、天气等原因，于2013年1月停工。双方于同年6月15日进行结算，确认案涉项目按3750万元结算，截止2013年6月15日案涉项目亏损共计13712279.50元，管理费由总公司收取3%，济宁分公司收取7%。同日，被告陈红益提交书面报告申请减免管理费，华丰公司总裁办张从东、沈建平、王希钏在报告上签字并写明：“经总裁办商议，该项目总公司按公司规定收取3%管理费，税金按实计取，余由济宁公司与陈红益协商。同意按8%计税管费。另7%由济宁分公司和项目经理结算”。两被告至今均未支付上述款项。
另查明，被告陈红益非原告公司内部职工，也未具备项目经理资质。100万元履约保证金系被告陈红益以华丰公司名义支付给枣庄久久房地产开发有限公司，截止2013年12月31日尚未退回。
还查明，因案涉工程拖欠枣庄市华奥商品混凝土有限公司材料款，在枣庄市市中区人民法院强�执行过程中，华丰公司因拒不履行判决被罚款100万元。
本院认为：原告华丰公司与被告陈红益签订的《建设工程内部承包协议书》虽系双方当事人的真实意思表示，但鉴于陈红益并不具备建筑施工资质，亦非原告在册职工，本案也无证据证明原告在资金、技术、设备、人力方面给予支持，对故该协议名为内部承包，实为非法转包，应属无效。但双方有权参照合同约定结算工程价款。本案中，双方对案涉工程已完工程量已经结算，确认亏损金额为13712279.5元，按照合同约定，该亏损金额应由被告陈红益负担。现本案的争议焦点主要在于：1.合同约定的税管费是否应予调整；2.亏损金额的认定；3.损失赔偿金的认定；4.被告陈洪赛是否应负连带保证责任。
关于争点一，根据内部承包协议书约定，乙方（陈红益）应上交的管理费（含税费），按照工程总�价的10%收取，所有地方规费由乙方承担。而后双方在结算说明中明确税费为5%，管理费10%，其中管理费10%由总公司（即华丰公司）收取3%，济宁分公司收取7%。以上约定并不违反相关法律规定。虽被告陈红益辩称其向华丰公司申请减免管理费，但华丰公司并未承诺予以减免。故此，被告辩称税管费过高应予调整的抗辩意见，本院不予采纳。
关于争点二，根据项目亏损结算单，双方确认截止2013年6月15日案涉项目亏损共计13712279.50元，争议在于其中100万履约保证金及被法院多执行的145万元是否应由被告陈红益承担。关于履约保证金，根据结算说明，如果履约保证金不能退回的，则未退回部分由陈红益全额承担，故该100万元履约保证金应由被告陈红益负担。关于被法院多执行的145万元，其中45万元系执行费、诉讼费、利息等，100万系迟延履�罚款。根据《建筑工程内部承包协议合同》约定：“……如因乙方（陈红益）拖欠款项所发生的经济纠纷，无论工程结束与否并拖欠多久，均由乙方承担经济和法律责任。因此造成甲方（华丰公司）损失的，由乙方按实承担赔偿责任”，故对因案涉工程纠纷引起的45万元执行费等应由被告陈红益负担。但被罚款的100万元，系因华丰公司迟延履行法院判决导致。作为有固定经营地，且在案涉工程所在地设有分公司的原告，应能及时知晓与本公司相关的诉讼情况，故因其未能及时履行生效判决而造成的扩大损失应由原告华丰公司承担。故案涉工程亏损金额应在双方确认的13712279.50元中抵扣100万元，即为12712279.50元。
关于争点三，本案中，根据内部承包协议书及结算说明约定，被告陈红益应及时支付亏损额，但双方并未约定付款期限及利息，对此，可依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，结合本案实际，可自起诉之日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率算至本判决确定的给付之日。
关于争点四，本案中，两被告与原告华丰公司签订担保合同一份，其中约定被告陈洪赛对案涉内部承包协议提供不可撤销的连带担保，但基于上文陈述，内部承包协议因违法法律有关强制性规定应属无效，主合同无效，则担保合同无效，但鉴于两被告系姐弟关系，被告陈洪赛应明知被告陈红益作为个人无相应建筑施工资质且无项目经理证书，亦非原告在册职工，故其对合同无效存有过错，应当承担不超过被告陈红益不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。
被告陈洪赛经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法可缺席判决。
综上，依照《�华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告陈红益在判决生效后20日内支付原告华丰建设股份有限公司项目承包亏损款12712279.50元，并支付利息损失（自2013年7月24日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止）；
二、被告陈洪赛对被告陈红益上述款项不能清偿的部分，承担三分之一的补充清偿责任，被告陈洪赛承担清偿责任后，有权向被告陈红益追偿；
三、驳回原告华丰建设股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指�的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费104485元，诉讼保全费5000元，合计109485元（缓交），由原告华丰建设股份有限公司负担6411元，被告陈红益、陈洪赛负担103074元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：37×××92。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自�放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户，账号：57×××01，开户银行：招商银行宁波象山支行。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 谢世常
审 判 员 张文芝
人民陪审员 孙根花
二〇一四年五月十四日
代书 记员 杨森涛