辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽14民终1105号
上诉人（原审原告）：曹笠笠，女，1977年1月27日生，汉族，自由职业。
委托诉讼代理人：赵威，辽宁杨威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：葫芦岛阳光国际旅行社。
负责人：葛素杰，该旅行社经理。
委托诉讼代理人：刘宇阳，辽宁一鸣律师事务所律师。
上诉人曹笠笠因与被上诉人葫芦岛阳光国际旅行社（以下简称阳光旅行社）服务合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院作出的（2018）辽1402民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹笠笠的委托诉讼代理人赵威，被上诉人阳光旅行社的委托诉讼代理人刘宇阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹笠笠上诉请求：1、依法撤销原判，改判被上诉人退还押金1000元；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院依据公平原则作出判决明显错误。上诉人交付的1000元押金是保证参加旅游的押金，押金单据上标注非常明确，旅游结束返回后第二日退还押金。此约定是有效约定。一审法院已认定被上诉人的行为违反了《中华人民共和国旅游法》的规定，却适用公平原则判决驳回上诉人诉讼请求，相当于保护了违法经营的被上诉人一方。被上诉人因违法行为所造成的损失无权要求他人分担，而本次旅游团并非未购物，上诉人也消费2万元。被上诉人只向法院主张其支出了多少费用，却对其在本次旅游中获得的回扣等不当利益只字不提。一审法院认为将上诉人交付的押金转化为旅游产生的消费费用的支付款，根本不是公平原则。
阳光旅行社辩称，2016年10月初，被上诉人的负责人葛素杰与上诉人相识，并成为康婷生物工程有限公司瑞倪维尔化装品直销会员。同年10月中旬，上诉人称其组织康婷公司会员港奥游，双方商定研究出游方案，选择观光购物免费旅游团，免费的前提是：在指定店铺购物达到人均2000元的消费额度。当时双方商定暂由被上诉人垫付上诉人等168人的往返机票和大巴费用，双方达成合意后上诉人组织了168人的港奥六日游。尽管被上诉人出具的收款收据处标注了退还的字样，却有双方约定好的前提。故上诉人的上诉请求不能得到支持。请求驳回上诉，维持原判。
曹笠笠向一审法院起诉请求：我系康婷生物工程有限公司做瑞倪维尔化妆品的会员。2016年11月1日由我组织康婷公司会员以被告旅行社名义组团去港澳旅游共168人，当时约定是免费团，因怕买完机票不去，故每人先交1000元机票保证金共计168000元，保证金回来后第二天返还每人1000元，并出具了单据（单据写的是康婷），旅游回来后我多次向被告催要，被告以种种理由拒绝退还。被告未按约定退还属违约行为，根据合同法相关规定，被告应当按照总标的额的一倍计算给付，特此起诉法院要求被告二倍返还定金2000元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告曹笠笠与被告阳光旅行社投资人葛素杰均系康婷生物工程有限公司做瑞倪维尔化妆品的直销会员。2016年10月初，代理瑞倪维尔化妆品销售的会员预组织员工及客户旅游，便找到也系直销该化妆品会员其经营阳光旅行社的葛素杰协商选取旅游路线，双方最后确定香港、澳门“零团费”购物双飞六日游，旅游时间为2016年11月1日至2016年11月6日。经统计168人报名参加，为避免参加人员反悔不去，被告要求出游人员按人数每人交纳1000元机票押金，并约定旅游结束返回后第二日退还押金。之后报名参加168人通过现金及微信转账方式向葛素杰经营的阳光旅行社交纳机票押金，被告出具了收款收据金额为156000元，收据上载明机票押金、返回后第二天退还并盖旅行社公章，原告也预交了机票押金1000元，之后去了为期6天港、澳双飞游但其它旅游费用均未支付。一审法院认为，原、被告双方虽没有签订旅游合同，但双方已对旅游活动中的具体细节达成意思表示一致，而且双方事实上已经进行了合同的履行，故足以认定事实上的旅游合同关系。本案中,原告主张双方合同关系系“零团费”免费旅游其收取定金应按约定予以返还，拒返属违约行为应双倍给付；被告予以反驳以其双方口头达成的是观光购物免费旅游团，已履行告知原告义务，对其旅游事项也做了明确约定，且游客168人未按约定履行购物消费标准，是不能享有免费优惠（其中包括原告在内），且原告交付的是押金并不是定金，不应予以返还，原告应承担对其旅行社垫付已实际发生的机票和大巴交通费用2117元(含押金1000元)予以抗辩。根据《中华人民共和国旅游法》相关规定，旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。被告作为旅行社违背国家法律、法规，在法律规定不允许情况下与原告达成免费购物旅游服务合同属违反了法律禁止性规定，故原、被告双方达成旅游合同法院不予认可。但是由于原告参加了本次旅游并已实际履行，被告也为原告全面履行了旅游服务义务，为不显失公平，依照公平原则，应对原告押金1000元转化为旅游产生的消费费用的支付款，故不应予以返还，其主张返还押金并不是定金，其主张无法无据不予支持；被告抗辩理由属于法律规避行为，不应当予以支持，主张要求原告给付垫付机票和大巴交通费用2176元的（含押金1000元）诉请，被告可另行告诉。依照,《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第七条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十二条、《中华人民共和国旅游法》第三十五条、第四十一条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定判决：驳回原告曹笠笠诉讼请求。案件受理费25元，其他费用40元，合计65元由原告曹笠笠承担。
本院二审期间，曹笠笠提供了发票一张，证明上诉人作为旅游团员之一在香港奥特莱斯广场进行了旅行社组织的购物活动并消费14980元，结合相关的证据被上诉人应当按照收款收据的约定向上诉人返还1000元押金。被上诉人质证认为对于发票无法辩认开具单位，也显示不出与上诉人有关联。且上诉人等168位游客参加观光免费购物游的前提是人均消费达到2000元，故该发票不能支持上诉人的观点。通过双方举证、质证，本院认定：一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人曹笠笠代表168名康婷瑞倪维尔会员与被上诉人阳光旅行社负责人葛素杰就旅游事项经过口头协商达成协议，被上诉人按照协议约定组织了上述人员进行了零团费港澳双飞六日游，双方已形成事实上的旅游服务合同关系。但依《中华人民共和国旅游法》第三十五条“旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求且不影响其他旅游者行程安排的除外。发生违反前两款规定情形的，旅游者有权在旅游行程结束后三十日内，要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款，或者退还另行付费旅游项目的费用”的规定，本案中上诉人与被上诉人达成零团费及被上诉人称最低购物限额2000元的约定违反了法律禁止性规定，应属无效条款，本院对此不予确认。因无效条款对双方均无法律约束力，故本院对于本案是否有无购物限额约定及旅游过程中发生的实际购物情况不予理涉，当事人就此可依旅游法有关规定依法处理。在该约定条款无效的情况下，考虑上诉人作为消费者明知旅游需要支出费用还参与零团费旅游，被上诉人作为旅行社明知零团费附加购物限额的约定违反法律规定还实际组织，依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，鉴于本案旅游服务合同已经实际履行，上诉人事实上享受了旅游的各项服务，且未支付相应旅游费用，被上诉人也依约组织了旅游活动，实际支付了旅游费用，原审依照公平原则认为1000元押金不予以返还符合本案实际情况和有关法律规定，故本院对上诉人诉请，依法不予支持。
综上所述，曹笠笠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人曹笠笠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔凡义
审 判 员 李春学
审 判 员 吴玉刚
二〇一八年七月十六日
法官助理 冯 新
书 记 员 刘 影
本判决书所援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；