北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终10428号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1948年12月22日出生，住北京市西城区。
委托诉讼代理人朱巍，北京市浩伟律师事务所律师。
委托诉讼代理人刘东晓，女，1990年2月28日出生，北京市浩伟律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳杏林整形外科医院，住所地沈阳市铁西区建设东路***号甲。
法定代表人：张国敏，董事长。
委托诉讼代理人焦彦龙，北京市时代九和律师事务所律师。
委托诉讼代理人鲁忠贵，男，1982年5月17日出生，沈阳杏林整形外科医院职员。
上诉人ＸＸ因与被上诉人沈阳杏林整形外科医院（以下简称杏林整形医院）人格权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初9781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：撤销原判第二、三项，改判杏林医院赔偿我肖像损失100万元、精神损害抚慰金50万元；本案诉讼费用由杏林整形医院负担。事实和理由：一、对于杏林整形医院侵权持续时间一审认定“2015年12月29日杏林整形医院撤回了上述宣传海报”，但是直至2016年还有人向中国广播电视协会演员委员会举报，因此我方认为杏林整形医院侵权持续时间直至2016年；二、杏林整形医院对于侵犯我肖像权主观恶意明显；三、我向法院提供了与其他企业代言合同，但一审法院没有按照代言收费标准判决赔偿数额；四、杏林整形医院的侵权行为造成对我名誉权的侵犯，但一审法院对此未予认定。
杏林整形医院辩称：同意一审判决，不同意ＸＸ的上诉请求。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1、杏林整形医院立即停止侵权行为，在全国公开发行的报纸上（中缝除外）公开赔礼道歉，消除影响，恢复我的名誉。2、杏林整形医院支付侵害我肖像的损失500万元以及赔偿精神损害抚慰金50万元。3、由杏林整形医院承担本案诉讼费及律师费5万元。
一审法院认定事实：ＸＸ系国家一级演员，曾长期担任央视等知名媒体主持人。2015年12月27日，杏林整形医院（甲方）与ＸＸ（乙方）签订《主持人聘任合同》，约定：甲方聘任乙方担任“杏林世界风”杏林19周年主题年会的主持及活动，时间为2015年12月27日，内容是杏林整形医院“杏林·世界风”主题年会……甲方不能用乙方的形象声音等进行或变相进行企业及其产品的广告宣传，否则视甲方严重违约，并需赔偿乙方人民币500万元……。杏林整形医院于上述聘任合同前后时间，在沈阳市浑南区艺术家园小区若干楼宇电梯间张贴宣传海报，该海报中间位置使用了ＸＸ的肖像，左右两侧为其他演员的照片，在照片上方有杏林整形医院的名称，并注有“杏林·世界风持续狂飙美的传奇邀您大赏”的字样，照片下方有“变美·变年轻”的字样，并注明几项美容整形的项目及其金额，还标明杏林整形医院的地址、联系电话等。后ＸＸ向有关部门举报，2015年12月29日，杏林整形医院撤回了上述宣传海报。
庭审中，ＸＸ为证明名誉权受到侵犯，还提供2015年12月25日举报函：中国广播电视协会演员委员会：我是沈阳市一名普通的市民，近期我在小区电梯间、楼道等地方，发现印有ＸＸ形象的杏林整形医院的宣传海报张贴于很多公共场所，海报中在ＸＸ的肖像下面显示了“变美·变年轻”的字样以及“小清新隆鼻”、“瘦脸针”、“超声刀”等一系列整形产品的价格。同时该医院的网站上也发现有以ＸＸ为代言人的相关商业广告。ＸＸ竟然在给替美容院做美容代言！这让我以及周围的人都很吃惊，ＸＸ作为老一辈著名艺术家，其表演和形象深得人们喜欢，曾经一度是东北地方人民的模范和榜样，然而如今却利欲熏心，利用自己良好的声誉和知名度为这类整容广告代言，有多少孩子因为信赖、迷恋整容而最终毁容甚至毁掉自己的一生，这是道德败坏、助纣为虐。另外我国的《广告法》现在已经禁止名人代言这类医疗美容广告，ＸＸ的此种行为不仅违背道德更是违反法律。特此举报，希望演员委员会能严惩此类不负责任误导大众的代言行为和违法违规的演员，还社会一点信赖，并能尽早撤下这类违法广告。举报人：愤慨的沈阳市民。ＸＸ还提供2015年12月29日中国广播电视协会演员委员会给ＸＸ的函件：我委于近日收到一名沈阳市民的举报函，称你为杏林整形医院违法代言医疗美容广告。我委曾多次强调演员代言行为的严肃性，也多次组织过新广告法的相关培训工作。我委将严肃处理此事，并已经向当地工商管理部门举报和反映情况。请你于收悉之日起5日内使用口头或者书面形式对是否存在如上所述违反法律以及本委对于演员的管理规定的情况进行说明。我委将记录并备案。特此函达请予回复。
一审法院认为：根据法律规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
本案中，ＸＸ系国家一级演员，节目主持人，享有较高的知名度。杏林整形医院未经ＸＸ同意，使用ＸＸ的肖像进行商业宣传，杏林整形医院侵犯ＸＸ肖像权的事实成立。ＸＸ要求杏林整形医院赔礼道歉的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。关于ＸＸ要求赔偿经济损失的诉讼请求，其主张损失参照2015年12月27日双方签订的《主持人聘任合同》中约定的违约赔偿金额，但本案系侵权之诉，ＸＸ所述杏林整形医院侵权事实与双方合同内容及违约责任并非同一事实和同一法律关系，因此ＸＸ以双方合同约定的违约赔偿金额作为本案所涉侵权赔偿依据，显属不当，法院不予采纳。考虑演员通过有偿授权他人使用肖像为其收入来源之一，杏林整形医院侵犯ＸＸ肖像权，应承担赔偿经济损失的责任。因ＸＸ未能举证证明因杏林整形医院侵权导致其实际发生的损失金额或杏林整形医院因此获得利益具体金额，故法院根据杏林整形医院的过错程度、侵权时间、侵权行为造成的影响以及ＸＸ的知名度等情况综合酌定具体赔偿数额。ＸＸ要求赔偿律师费，对此未提供相应证据予以证明，法院不予支持。本案现有证据不足以证明杏林整形医院侵犯ＸＸ肖像权的同时也侵犯了ＸＸ的名誉权，且上述侵权行为未对其造成严重精神损害，故对ＸＸ主张侵犯其名誉权及要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。
据此，一审法院于2017年8月判决：一、判决生效后七日内，沈阳杏林整形外科医院在法院指定的相关媒体上公开发布赔礼道歉公告，向ＸＸ赔礼道歉（内容需经法院审核）；如沈阳杏林整形外科医院逾期未履行上述义务，法院将在相关媒体上刊登判决主要内容，所需费用由沈阳杏林整形外科医院承担；二、判决生效后七日内，沈阳杏林整形外科医院赔偿ＸＸ经济损失四万元。三、驳回ＸＸ其他诉讼请求。如果沈阳杏林整形外科医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对于一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据法律规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
本案中，ＸＸ系国家一级演员，节目主持人，享有较高的知名度。杏林整形医院未经ＸＸ同意，使用ＸＸ的肖像进行商业宣传，杏林整形医院侵犯ＸＸ肖像权的事实成立。ＸＸ要求杏林整形医院赔礼道歉的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于ＸＸ要求赔偿经济损失的诉讼请求，ＸＸ上诉所提杏林整形医院侵权持续时间长，主观恶意明显，赔偿经济损失应参照2015年12月27日双方签订的《主持人聘任合同》中约定的违约赔偿金额。关于杏林整形医院侵权时间认定问题，现杏林整形医院自认于2015年12月29日撤回带有ＸＸ肖像的宣传海报，ＸＸ虽对此不予认可，但未能提供证据证实在此后杏林整形医院仍在使用ＸＸ的肖像进行商业宣传。因此，一审法院认定“2015年12月29日，杏林整形医院撤回了上述宣传海报”并无不当。关于经济损失赔偿数额问题，本案系侵权之诉，ＸＸ所述杏林整形医院侵权事实与双方合同内容及违约责任并非同一事实和同一法律关系，因此ＸＸ以双方合同约定的违约赔偿金额作为本案所涉侵权赔偿依据，显属不当，本院不予采纳。考虑演员通过有偿授权他人使用肖像为其收入来源之一，杏林整形医院侵犯ＸＸ肖像权，应承担赔偿经济损失的责任。因ＸＸ未能举证证明因杏林整形医院侵权导致其实际发生的损失金额或杏林整形医院因此获得利益具体金额，故一审法院根据杏林整形医院的过错程度、侵权时间、侵权行为造成的影响以及ＸＸ的知名度等情况综合酌定具体赔偿数额并无不妥。
ＸＸ上诉主张杏林整形医院侵犯了其名誉权，但是ＸＸ未能提供充分证据证实杏林整形医院的行为导致ＸＸ的社会评价降低，毁损了其名誉，因此对于ＸＸ此项上诉主张本院不予支持。
综上，ＸＸ所提上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7800元，由ＸＸ负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 龙
审 判 员 李 桃
审 判 员 王 云
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 郭 融
书 记 员 房依彤