甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘12民终284号
上诉人（原审被告）：张某1，男，汉族，住甘肃省徽县。
被上诉人（原审原告）：李某，女，汉族，住甘肃省徽县。系张某1继母。
原审第三人：张某2，女，汉族，住甘肃省徽县。系李某长女。
原审第三人：张某3，女，汉族住甘肃省徽县。系李某次女。
上诉人张某1因与李某、张某2、张某3继承纠纷一案，不服徽县人民法院（2017）甘1227民初457号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张某1的上诉请求：1、撤销徽县人民法院作出的(2017)甘1227民初457号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案诉争房产属于遗产，而非夫妻共同财产，一审法院认定错误。被继承人张明的遗产为位于徽县城关镇先农村一队85.92平米的自建房屋四间。该房屋建于1986年，但建房资金并非夫妻婚后取得，而是被继承人张明家的祖屋出售所得，该祖屋系被继承人父母所留，在被上诉人嫁入张家前就已存在，因此，应认定张家祖屋中属张明的份额系被继承人张明婚前个人财产。其后张明兄弟共同将祖屋出售并分得6000元，用该款修建了位于徽县城关镇先农村85.92平米的四间房屋，虽然修建房屋时原告李某与张明已经结婚，但建房资金全部为张明婚前继承的祖屋出售后分配而来，究其性质实为张明婚前个人财产的一种转换(婚前个人财产祖屋-
婚后出售取得欠款-
用该钱款修建房屋)，因此，应当认定该四间房屋为张明个人合法财产，而非夫妻共同财产，张明去世后，该财产应作为遗产由各继承人继承。2、本案中被继承人张明留有遗嘱，各继承人应当按照遗嘱继承。首先，一审中上诉人申请出庭的证人董某、张某4均证明张明在病危时立下口头遗嘱，对四间房屋做出了处置分配，即张明夫妇居住的两间房子由张某1所有使用，原张某1居住的一间房子由李某所有使用。依据《继承法》第十七条规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱”的规定，张明所立口头遗嘱符合法律规定，应受法律保护。其次，退一步讲，若口头遗嘱得不到认定，被继承人张明生前给上诉人所写的书信应当认定为遗嘱，该书信中被继承人张明明确表示儿子张某1是其唯一的寄托和希望，修建房子是为了给儿子居住使用，由此可见，被继承人在生前留有自书遗嘱，该遗嘱对诉争房产已作出了处分，并且其所处分的财产均为个人生前合法财产，具有完整的处置权。依据《继承法》立法宗旨，在立遗嘱时应最大限度的保障立遗嘱人的自由意愿，只要立遗嘱人在立遗嘱时是其真实意思表示，该遗嘱就应当被认定有效。3、上诉人生活困难，并且对被继承人张明尽到大部分赡养义务，应当对上诉人多分或给予照顾，但一审法院判决仅由上诉人继承房屋13.32平方米，明显对上诉人不公。首先，上诉人张某1一直与被继承人夫妇在一起生活，对张明尽了主要的赡养义务，其次，上诉人张某1生活困难，张某1患有冠心病、高血压等慢性严重疾病，期间因为病情严重住院治疗过，至今一直在吃药治疗；而其眼部疾病(青光眼)已致其右眼失明，身体残疾，其妻子在公益性岗位上班，一个月只有仅仅一千元左右的工资，儿子正在上三本院校，其学费均靠助学贷款，而第三人张某2、张某3家庭条件优越，在县城均拥有住房，一审法院判定四间房屋共85.92平方米，由上诉人继承13.32平方米，这无疑让原本家庭十分困难的上诉人雪上加霜，明显对上诉人不公平。最后，第三人张某2、张某3已经出嫁，依据当地习俗，出嫁女儿没有继承遗产的资格，父母所留的财产一般均由儿子继承。4、《继承法》第十三条规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。”一审法院判决的时候仅仅依据了该条第三款的规定做出，忽略了第二款规定的适用，属于适用法律错误，判决依据不足，应该予以修正。
在二审期间，被上诉人李某答辩认为：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，该房屋在张明去世前系张明与李某的夫妻共同财产。根据《婚姻法》17条规定，在婚姻存续期间取得的合法财产为夫妻共同财产，本案所涉及的房屋是张明生前与李某在1987年辛辛苦苦共同建造的，在建造该房屋前张某1因触犯刑法被法院判刑羁押于看守所，房屋建成过了几年张某1才出狱，2002年2月6日徽县人民政府颁发房屋产权证书，因此该房屋产权明确，建造合法，受法律保护，首先应当认定该房屋为张明与李某的夫妻共同财产。张某1在上诉中主张该房屋为张明生前个人财产的转换，一是张某1在一审中并未举证证明，二是该主张并没有法律的支持。其次，对于夫妻共同财产，一方去世后发生的继承，应当先将属于共有人财产的部分分出。《继承法》第26条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共有财产，除有约定的外，分割遗产时，应先将共有财产的一半分出，为生存配偶个人所有，其余一半为被继承人的遗产。因此，该房屋的一半为李某所有，不得进行遗产分割；其余一半为张明遗产，应当予以分割。因此本案李某诉讼请求合法合理。第三，本案财产继承适用法定继承，而非遗嘱继承。本案法庭举证质证阶段，张某1提供证人两名来证明张明生前立有口头遗嘱，而证人证言证明的事实不符合口头遗嘱的法律规定，此外，即使法院认定证人证言真实，但是两名证人的证言内容均为张明生前说自己去世后房屋怎么住，而并非是房屋的所有权归谁，严格来讲张明生前所述并非是对财产权利分配的遗嘱，只是对房屋使用的安排，不得作为“遗嘱”。并且，对于属于夫妻共同财产的财产部分，张明无权处分，无权立遗嘱进行分配。因此张某1主张的所谓“口头遗嘱”不应当得到法律支持。2，张某1认为法院应当适用《继承法》第13条规定，对其多分遗产，本人认为二审法院不应当支持其主张。《继承法》13条规定的是对生活有特殊困难缺乏劳动力的继承人以及对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，可以多分遗产。本案中有特殊困难且缺乏劳动力的人恰恰为李某，李某已经年过70岁，没有任何劳动收入，更无劳动力可言，平时靠两个女儿艰难度日，且两个女儿也没有稳定的生活来源，而张某1具有劳动力，已建成三层楼房用于出租，且具有稳定的收入来源。在张明生前李某一直与其共同生活，在张明去世前悉心照料，李某完全尽到了夫妻义务，张某1认为自己尽到了主要赡养义务，没有任何证据来证明，应当承担举证不能的责任。因此，答辩人认为原审法院认识事实清楚，适用法律准确，请求驳回张某1的上诉清求。
原审第三人张某2、张某3未答辩。
原审原告李某向一审法院起诉请求：1、请求法院依法分割原告配偶张明死亡后所留的遗产：（1）位于徽县城关镇先农村南河社85.92平米的房屋一套，该房屋为原告与张明夫妻共同财产，属原告的财产部分不予分割，属于张明的财产部分由原、被告、第三人四人平均分割。（2）请求法院按照分割房屋的比例分割张明去世后其单位徽县乡企局发放的抚恤金32283元；2、诉讼费用由被告承担。
原审法院审理查明：1966年原告与被继承人张明结婚，张明系再婚，与前妻育有一子张某1。婚后原告与张明生育长女张某2、次女张某3，张明于2007年5月30日去世。1986年，张明兄弟将原北街祖宅变卖分割后，用分割所得钱款在城关镇先农街南河村86号与原告一起建造座北向南砖混结构房屋一套，计85.92平方米，即本案讼争房产。2002年2月徽县人民政府颁发房屋产权证书，产权证办在张明名下。2003开始，张明缠绵病榻，因两个女儿已出嫁，日常生活主要由张某1和李某照顾。张明去世后，原、被告及第三人共同办理了张明的后事，并由张某1出面申请，乡企局报请政府解决了张明住院费、门诊费、丧葬费、抚恤金等共计32283元（其中抚恤金6235元），由被告张某1领取。张明去世后，原告要求其亲属主持与被告分家，未果。原、被告多年来一直共同居住在讼争房产内，感情平淡，日常水电等开支均由被告支付。2007年开始，原、被告所居住地区开始拆迁改造，因意见不一致，拆迁未果。原告年逾古稀，担心将来子女为房产发生纠纷，遂将被告诉至本院，要求对张明遗产进行分割，因此成讼。原审法院审理认为，夫妻在婚姻关系存续期间所取得的财产属于夫妻共同财产，夫妻对共同所有的财产有平等的处理权，除法律或者夫妻另有规（约）定的以外。本案讼争房产的建造资金主要来源于张明继承所得，但系张明与原告婚姻关系存续期间共同修建，且对此房产原告与张明没有专门约定，因此，该讼争房产属于夫妻共同财产。张明去世后属于张明的部分，即房屋的一半计42.96平方米属于张明遗产。张明对于房产如何使用在生前向亲友表达了一定的意愿，但不具备口头遗嘱成立的有效条件，因此，本案讼争遗产应按照法定继承进行。抚恤金和丧葬费等其他费用，三方都同意只对其中的抚恤金6235元进行分割。鉴于被告是张明唯一的儿子，且张明生前张某1尽了主要赡养义务，张明去世后一直与原告共同居住生活，日常水电等开销一直由被告支付，张某1应予适当多分。综上，原告的诉讼请求于法有据，本院予以支持。判决：一、位于徽县城关镇先农街南河村86号座北向南砖混结构瓦房一套的一半计42.96平方米(正房32.27平方米，厨房10.69平方米），由原告李某、被告张某1、第三人张某2、张某3共同继承，其中原告李某、第三人张某2、张某3各分得23%即各分9.88平方米，剩余31%由被告继承即13.32平方米。房产所在院落、水管、厕所三方当事人共同共有；二、抚恤金6235元，其中的2000元归被告所有，剩余4235元，由原告及第三人三人平均分割。由被告于判决生效后十日内向原告及第三人给付完毕。
二审期间，上诉人张某1未提交新的证据。二审认定事实与一审认定事实一致，二审予以确认。
本院认为，本案中诉争的遗产是1986年由被继承人张明与被上诉人李某婚后共同修建，对此，上诉人张某1并无异议。虽然上诉人张某1上诉认为修建该房屋的主要资金来源是张明出卖了祖宅得来的6000元修建的，但是在修建该房屋时，张明与李某系夫妻关系，李某参与了该房屋的修建，付出了劳动。故根据婚姻法的相关规定，该诉争的85.92平方米的房屋四间属于李某与张明的夫妻共同财产。一审法院认定该诉争房屋属于李某与张明的夫妻共同财产并无不当。上诉人上诉人认为诉争房屋不属于李某的夫妻共同财产的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人张某1的证人张某4、董某出庭证明张明去世前，曾有在其去世后将他住的两间房让上诉人张某1居住，张某1居住的一间房让李某居住的意思表示，但被继承人张明的这一意思表示仅能说明在其去世后让双方当事人调换房屋居住的事实，并不能证明被继承人张明对诉争房屋的所有权进行了处分，更不具备口头遗嘱成立的合法要件。且即使口头遗嘱成立，但立遗嘱人处分了他人财产的，涉及他人财产的遗嘱部分无效。故一审法院认定口头遗嘱不成立，认定事实清楚。对于被继承人张明生前1987年2月给张某1的信件中虽然提到了房子的事情，但是并不能因此认定该信件就是张明生前的遗嘱。故上诉人张某1认为口头遗嘱成立，应该按照遗嘱继承处理本案的上诉理由不能成立。原审第三人张某2、张某3是被继承人张明的婚生子女，具有继承权。上诉人张某1上诉认为张某2、张某3是出嫁的女子，不具有继承权的上诉理由于法无据，本院不予支持。一审法院判决上诉人张某1对遗产42.96平方米的房屋分得31%即13.32平方米的份额，李某、张某2、张某3各分得23%的份额，已经体现了对被继承人尽了主要赡养义务的人可以多分遗产的规定。死亡抚恤金并非死者的遗产，是对与死者生前存在紧密关系的亲属的一种精神性抚慰与物质性帮助，对其分配既应考虑到与死者之间存在的亲属关系以及与死者生前共同生活的紧密程度。被继承人张明生前与李某、张某1长期共同生活，有权分配抚恤金。张某2、张某3已经出嫁多年，多年以来并未与被继承人张明长期共同生活，故无权要求分配死亡抚恤金。一审法院对被继承人张明的抚恤金6235元认定为遗产，判决由所有继承人进行分配，认定事实错误，判处不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徽县人民法院（2017）甘1227民初457号民事判决第一项，撤销第二项；
二、抚恤金6235元由上诉人张某1、被上诉人李某平均分配。
二审案件受理费607元，由上诉人张某1承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵江越
审 判 员 邓 刚
审 判 员 王 勇
二〇一八年五月二十二日
法官助理 赵泽荣
书 记 员 苟文婷