贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔23民终926号上诉人（原审原告）：孙龙兴，男，1970年10月17日生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。被诉人（原审被告）：被告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡雄新煤矿,住所地兴义市雄武乡雄武村坪子上,组织机构代码77057009-3。负责人牛国福，煤矿矿长。上诉人孙龙兴与被上诉人贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡雄新煤矿工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初439号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孙龙兴上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。一、二审诉讼费用由上诉人承担。上诉人孙龙兴在贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡雄新煤矿（以下简称雄新煤矿）工作期间，雄新煤矿未为上诉人购买任何工伤保险，故一审法院判决保留上诉人与雄新煤矿之间劳动关系错误。上诉人请求二审法院解除其与雄新煤矿的劳动关系，并判令雄新煤矿支付上诉人残疾赔偿金54757/年×10年=547570元；停工留薪期待遇4564元/月×12个月=54768元；护理费152元/天×95天=14440元；伙食补助费30元/天×95元=2850元，其他赔偿以一审判决为准。被上诉人雄新煤矿二审未作答辩。原告孙龙兴向一审法院起诉请求：1、判决解除孙龙兴与雄新煤矿之间的事实劳动关系；2、判决由雄新煤矿支付孙龙兴一次性伤残赔偿金532410元、停工留薪期待遇54768元，住院期间伙食补助费2850元、医药费12715.06元、复查费1398元、鉴定费320元，车旅住宿费1000元，以上合计605461.06元人民币；3、本案诉讼费由雄新煤矿承担。一审法院认定事实：原、被告于2013年3月1日至2013年12月31日存在劳动关系。2015年4月20日，原告到贵阳市公共卫生救助中心检查，分别支付检查费260元、358元。2015年10月27日，原告到贵阳市白云区贵厂医院进行治疗至2016年1月30日，共住院95天，支付医疗费12715.06元，出院诊断为煤工尘肺贰期。2016年1月25日，贵阳市公共卫生救助中心对原告所患病诊断煤工尘肺贰期。2016年4月1日，黔西南州人力资源和社会保障局对原告所患职业病认定为工伤。2016年4月14日，原告到黔西南州医院进行检查，支付检查费80元，5月10日该院诊断为煤工尘肺贰期。2016年9月5日原告再次到黔西南州医院进行检查，支付检查费700元，同日，原告向黔西南州劳动能力鉴定委员会申请鉴定，支付鉴定费320元。黔西南州劳动能力鉴定委员会于2016年9月30日作出鉴定结论，对原告所患职业病鉴定为伤残四级。随后，原告向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与被告的劳动关系，并由被告支付其四级伤残工伤保险待遇共计605461.06元，该仲裁委于2016年12月26日作出兴劳（人）仲案字[2016]149号仲裁裁决，裁决驳回原告的仲裁请求。另查明，经本院到兴义市社保经办机构核实，截止至2017年4月7日，孙龙兴在该机构没有任何参保信息。一审法院认为，职工有享受工伤保险待遇的权利，用人单位有为职工缴纳工伤保险费的义务。原、被告于2013年3月1日至2013年12月31日存在劳动关系，原告经医疗机构诊断为煤工尘肺贰期，经职能部门鉴定为伤残四级，依法应享受职业病待遇。因社保经办机构没有原告参加工伤保险的相关信息，原告此次患职业病所产生的相关工伤保险待遇应由被告支付。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条“对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”之规定，被告在原告离开其单位时，未组织原告进行离岗时的职业健康检查，故被告应承担原告因本次患职业病应享受的各项工伤待遇。根据国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》[2011]第27号、《省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》[2014]341号，之规定，原告在停工留薪期内原工资福利不变，但一般不超过12个月，被告的停工留薪期从住院之日（2015年10月27日）计算至定残日（2016年9月30日）共11个月，原告停工留薪期内的“原工资”应指因原告离开被告煤矿时的工资（即2013年度），因原告未提供证据证明自己当时的具体工资数额，故原告停工留薪工资标准应按2013年黔西南州城镇单位从业人员年平均工资为41561元计算；住院期间护理费按误工费计算，标准参照2013年贵州省农林牧渔业19557元/年计算；被告到贵阳市治疗职业病所产生的交通费酌情按500元计。综上，被告雄新煤矿应承担原告孙龙兴因本次患职业病所产生的工伤保险待遇为：1、医疗费12715.06元；2、检查费1398元；3、护理费5090.18元（19557元/年÷365天×95天）；4、住院伙食补助费950元（10元/天×95天）；5、交通费500元（酌定）；6、停工留薪期工资38097.58元（41561元/年÷12月×11个月）；7、鉴定费320元；8、一次性伤残补助金95824.75元（54757元/年÷12月×21月）上述8项共计：154895.57元。原告孙龙兴按月领取的伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%，每月支付，从认定工伤时至原告法定退休年龄时止。伤残津贴计算为：54757元/年÷12月×75%=3422.31元/月。截止2017年3月31日，被告应支付原告的伤残津贴为：3422.31元/月×12月=41067.75元，（2016年4月1日认定为工伤）。据此，依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、保留原告孙龙兴与被告雄新煤矿之间的劳动关系；二、由被告雄新煤矿支付原告孙龙兴因患职业病所产生的医疗费、检查费、住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费、停工留薪期工资、鉴定费、一次性伤残补助金共计154895.57元；三、由被告雄新煤矿支付原告孙龙兴2016年4月1日至2017年3月31日期间的伤残津贴41067.75元；四、由贵雄新煤矿每月支付原告孙龙兴伤残津贴3422.31元，从2017年4月1日支付至原告孙龙兴法定退休年龄时止。五、驳回原告孙龙兴的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由雄新煤矿承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人孙龙兴请求与被上诉人雄新煤矿解除劳动关系是否应予支持，一审对一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、住院期间伙食补助费的计算是否正确？2、二审期间孙龙兴新增诉讼请求护理费2850元是否应予支持？关于争议焦点一，2016年4月1日经黔西南州人力资源和社会保障局以州人社工伤认字（2016）第2-048号《认定工伤决定书》认定孙龙兴为工伤。2016年9月30日经黔西南州劳动能力鉴定委员会以NO：20160703号鉴定结论鉴定为伤残四级。依照国务院《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇:（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为27个月本人工资，二级伤残为25个月本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额……故孙龙兴因工致残被鉴定为四级伤残，请求解除与雄新煤矿的劳动关系于法无据，本院不予支持。关于一次性伤残补助金，孙龙兴因工致残被鉴定为四级伤残，一次性伤残补助金为21个月的本人工资，因孙龙兴未提供本人收入证明，故按2015年黔西南州城镇单位从业人员年平均工资为54757元计算，即：54757元/年÷12月×21=95824.75元。关于停工留薪期待遇，依照国务院《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”故孙龙兴的停工留薪期应从接受工伤治疗计算至评定伤残等级之时，为2015年10月27日至2016年9月30日共11个月，孙龙兴于2013年度离开雄新煤矿，因孙龙兴未提供本人收入证明，故停工留薪期工资标准应按2013年度黔西南州城镇单位从业人员年平均工资41561元计算，即：41561元/年÷12个月×11个月=38097.58元。关于住院期间伙食补助费，依照黔人社厅发[2011]27号《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条第一项的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准按照每人每天10元，孙龙兴住院95天，伙食补助费为：10元/天×95天=950元。关于争议焦点二，孙龙兴在一审期间未主张护理费，二审期间提出护理费的主张，属在二审程序中增加独立的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审原告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，对于上诉人的上述新增诉讼请求，本院不予支持，孙龙兴可另行起诉。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙龙兴承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈昌泽审 判 员 陈颜虹审 判 员 蒋文禄二〇一七年八月二十一日法官助理 唐 娟书 记 员 刘克黎