广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中一法知民初字第267号
原告：冯校胜，男，1971年3月26日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：朱雪芳，广东邦仁律师事务所律师。
被告：中山市新叶科技有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：郑岐生，总经理。
委托代理人：郭鲜丽，广东中亿律师事务所律师。
委托代理人：郭艳丽，广东中亿律师事务所律师。
原告冯校胜诉被告中山市新叶科技有限公司（以下简称新叶公司）侵害商标权及虚假宣传、商业诋毁纠纷一案，本院于2013年9月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告冯校胜的委托代理人朱雪芳，被告新叶公司的委托代理人郭艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯校胜诉称：原告自2010年10月30日起被核准为“林海”商标注册人，并一直在生产销售的番石榴茶上使用该注册商标。2013年9月9日，原告来到广东省中山市菊城公证处（以下简称菊城公证处）申请对网络调查情况进行证据保全。有关公证资料显示被告从2010年12月14日开始在淘宝网站销售侵害“林海”注册商标专用权的400克装的“林海番石榴茶”，并存在虚假宣传等不正当竞争行为。此外，被告还将上述网页所标示的咨询电话0760-8633****作为销售热线销售侵害“林海”商标专用权的“林海番石榴茶”。被告的上述行为严重侵犯了原告的注册商标专用权，并构成对原告的不正当竞争。为维护自身的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院判令被告：1.停止生产、销售侵害“林海”商标专用权的产品，并停止有关不正当竞争行为；2.在全国性报刊（非中缝）及淘宝网上公开赔礼道歉；3.向原告赔偿经济损失30万元、律师费1万元。在庭审时，原告明确，被告所实施的不正当竞争行为具体是指被告在其淘宝网店上关于该公司生产的林海番石榴茶仅此一家，要求消费者不要贪小便宜的宣传，其认为被告的上述宣传构成虚假宣传，并构成对其商誉的诋毁。
就其主张的事实，原告冯校胜在举证期限内提供的主要证据有：1.第4310953号商标注册证及核准商标转让证明，转让申请受理通知书；2.菊城公证处（2013）粤中菊城第5113号公证书；3.原告委托他人电话邮购的“林海番石榴茶”及邮寄单据；4.委托代理合同及律师费发票；5.销售发票；6.商标使用授权书；7.送货单；8.广宁县江屯镇＊＊食品厂的营业执照，企业机读档案登记资料。
被告新�公司辩称：一、我公司很早之前已经在第30类商品中使用林海商标，但使用得较少，本案被控侵权商品就是属于第30类商品。原告现起诉所依据的是第29类商品的商标，由于其并不拥有第30类商品的林海商标的专用权，请求法院驳回原告关于商标侵权部分的诉讼请求。二、我公司被指控不正当竞争的声明只是说明在淘宝网上以我公司的名义生产使用林海商标的番石榴茶仅此一家，没有其他以我公司名义生产销售的林海番石榴茶，我公司的上述声明并不构成虚假宣传，也不构成对原告商誉的诋毁。三、综上所述，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
就其答辩意见，被告新叶公司在举证期限内提交的主要证据有：1.（2013）中一法民三初字第268号案的起诉状及应诉通知书；2.第7640723号商标注册证；3.第1957085号商标注册证及核准商标转让证明；4.部分第30类商品的照片，商标详细信息；5.菊城公证处（2013）粤中菊城第5113号公证书；6.第8830652号商标注册证；7.使用“铭枫”文字注册商标的番石榴茶的照片；8.中山市三乡镇林海蕃石榴茶厂（以下简称林海蕃石榴茶厂）和被告的企业机读档案登记资料；9.销售发票；10.其他一些商标的注册资料；11.被告的企业年检报告。
经审理查明：林海蕃石榴茶厂成立于2000年7月12日，其登记的企业类型为个体工商户，经营范围为茶叶，业主为案外人李志坚。林海蕃石榴茶厂成立后，主要是生产销售番石榴茶。2001年7月10日，林海蕃石榴茶厂向国家商标局申请注册用于第30类商品的“源林＋图形”商标，后国家商标局于2002年11月7日核准了该商标注册，商标注册证号为第1957085号，核准用于第30类的茶、茶叶代用品类商品，注册有效期限自2002年11月7日至2012年11月6日止。
新叶公司的成�时间为2002年7月19日，其登记的企业类型为有限责任公司，股东为郑岐生、黄某某、李志坚，其中郑岐生占34%的股份，其余二人各占33%的股份，登记的出资方式为货币出资，郑岐生任该公司执行董事（法定代表人），李志坚任该公司经理，黄某某任监事。在李志坚与郑岐生、黄某某经营新叶公司期间，新叶公司除生产销售源林牌番石榴茶外，还对外生产销售“林海番石榴茶”。由于在此之前在第30类商品已有其他相同或近似的商标注册，因此新叶公司在对外生产销售的“林海番石榴茶”上未使用注册商标的标识。
2007年3月7日，国家商标局核准李志坚注册用于第29类的水果蜜饯、蜜饯、果肉、水果肉、水果皮、水果片、干荔枝、山楂片等商品的“林海＋图形”商标，商标注册证号为第4310953号，核准注册有效期限自2007年3月7日至2017年3月6日止。
李志坚另于2009年9月28日向本院起诉新叶公司，要求将新叶公司解散。在该案的审理过程中，经本院主持调解，双方于2009年12月23日达成以下调解协议：一、新叶公司的两股东郑岐生、黄某某（两人系该案第三人）同意各向李志坚支付75000元以购买其名下股权，该款定于2009年12月31日前向李志坚支付一半，剩余款项在工商部门受理李志坚的股权转让申请及李志坚协助将与中山市三乡镇＊＊村民委员会的合同变更到新叶公司名下后再向李志坚支付完毕。二、如郑岐生、黄某某有任何一期未按时支付款项，李志坚有权停止协助办理上述手续，并就全部款项向法院申请执行，并要求郑岐生、黄某某支付违约金2万元。三、李志坚同意“以后不再向商标登记部门申请注册‘源林’（茶叶类）商标及不以自己的名义追究新叶公司或郑岐生、黄某某在任何时候使用该商标的责任”�四、案件受理费由李志坚和新叶公司各负担一半。本院已于当日出具（2009）中一法民二初字第1518号民事调解书，对上述调解协议予以确认，各方当事人已签收了该调解书，并已按照调解书的约定履行了金钱给付义务以及变更股东和合同主体的义务，现该公司的股东为郑岐生、黄某某，两人各占50%的股权份额。
2009年8月24日，冯校胜向国家商标局申请注册用于第30类的茶、茶叶代用品等商品的“林海＋图形”商标，商标的外观与第4310953号注册商标的外观基本一致，后国家商标局驳回了该注册申请。当日，冯校胜向国家商标局递交商标转让申请，申请将第4310953号注册商标过户到其名下。2010年5月13日，国家商标局核准将第4310953号注册商标转让到冯校胜名下。
2013年8月30日，申请人冯校胜来到菊城公证处，称为保护其自身的合法权益，申请对网络查询的情况进行证据保全公证。菊城公证处的公证员陈承凯、公证处工作人员林永劲于当日在菊城公证处，由冯校胜操作计算机，进行如下证据保全行为：一、打开计算机，通过宽带上网方式进入Internet，点击InternetExplorer浏览器，在地址栏中输入“http：／／www.taobao.com”，按回车键，出现新页面（系淘宝网的网页页面），打印该页面，共5页。二、将鼠标移至页面上方的“搜索”栏中输入“新叶科技有限公司”，之后将鼠标点击“店铺”键，再将鼠标移至“搜索”选项上，单击鼠标左键，出现新页面（显示搜索结果页面，显示有一家名为“新叶科技有限公司”的淘宝店铺），打印该页面，共1页。三、将鼠标移至“新叶科技有限公司”选项上，单击鼠标左键，出现新页面【显示的是名为“新叶科技有限公司”信用级别为三钻的淘宝店铺页面。页面的左侧显示该店的咨�电话号码为0760-8633****，页面中心的位置显示的是使用“铭枫”商标的番石榴茶的照片，标明的产品名称为铭枫番石榴茶。在该页面的产品展示区显示有多个产品的照片及名称，具体包括：1.使用“源林”文字商标（该文字商标的字体与第1957085、7640723号注册商标中的“源林”文字的字体均不相同）的200克和400克装的番石榴茶。其中200克装标注的商品名称为源林番石榴茶出口装，单价为85元；400克装标注的商品名称为源林（铭枫）番石榴茶出口装，单价为140元。2.使用“铭枫”文字商标的200克和400克装的番石榴茶。标注的商品名称均为铭枫（源林）番石榴茶出口装，单价分别为85元和140元。3.使用“源林”文字商标的200克和400克装的山楂茶。标注的商品名称均为源林山楂茶，单价分别为85元和140元。4.商品名称为林海番石榴茶精选包装（400克装），单价为100元。5.其他�些与本案无关的普洱茶产品。该页面公告栏有以下内容：“本公司和番石榴茶已采用新的商标‘铭枫’代替旧商标‘源林’，更改商标后不会对产品和质量造成任何影响，敬请各新老客户放心购买，特此公告，谢谢！”商品月排行榜显示当月已售出铭枫（源林）番石榴茶400克装180件，林海番石榴茶（400克装）46件，源林番石榴茶200克装13件，铭枫（源林）番石榴茶200克装9件，其他商品的当月销售量均为0。】，打印该页面，共4页。四、将鼠标移至“源林番石榴茶200克出口装（厂家直销）糖尿病患者的恩物”上面的图片上，单击鼠标左键，出现新页面（该页面显示该产品的介绍，显示生产厂家为新叶公司，品牌为源林，销量为30日内已售出13件，其中交易成功10件，库存为9851件。该页面显示该网店的创店时间为2010年12月14日，该页面还有“新叶科技有限公司”的介绍，�要内容如下：“中山市新叶科技有限公司成立于2000年，座落于伟人孙中山先生故乡中山市。本公司是国内最早生产番石榴茶的厂家，从2000年开始研发番石榴保健茶，以种植，加工，销售为一体的企业。本公司早于2003年已经在中山市三乡镇＊＊村种植100多亩红心土番石榴果树，因生产和销售不断扩大，2005年在广西再种植500多亩红心土番石榴果树，直到现在以公司加农户形式总种植面积已达1000多亩。经临床实验：本公司采用的红心土番石榴比其他品种的番石榴对抑制糖尿病，尿酸高，血压高及三脂高更加有效。公司主要产品“铭枫番石榴茶”远销香港、美国、加拿大及东南亚国家，并进入香港裕华国货、华润堂及各大药行销售，并取得各界人士的喜爱。”），打印该页面，共8页。五、返回上一页面，将鼠标转至“林海番石榴茶400克精装包装（厂家直销）糖尿病患�的恩物”上面的图片上，单击鼠标左键，出现新页面（该页面显示该产品的介绍，显示生产厂家为新叶公司，品牌为林海，销量为30日内已售出46件，其中交易成功32件，库存为8916件。该页面还有以下内容：“最近在淘宝里发现有其他店铺以低价销售本公司的产品，还盗用本公司的图片，公司特此声明：本公司生产的‘源林，林海’番石榴茶在淘宝网销售只此一家，请广大新老客户慎重，不要贪小便宜，买到非本公司的产品”）。打印该页面，共5页。六、返回上一页面，将鼠标转至“源林山楂茶200克装”上面的图片上，单击鼠标左键，出现新页面（该页面显示该产品的介绍，显示生产厂家为新叶公司，销量为30日内已售出0件，其中交易成功0件，库存为9984件）。打印该页面，共3页。2013年9月9日，菊城公证处为以上证据保全行为出具了（2013）粤中菊城第5113号公证书�并将前述打印页面与公证书相黏贴。冯校胜向菊城公证处支付了公证费用700元。
2013年9月24日，冯校胜向本院提起本案诉讼。为证明其使用涉案商标的情况，冯校胜向本院提交了其委托肇庆市广宁县江屯镇＊＊食品厂生产的使用涉案的“林海＋图形”注册商标的番石榴茶【该商品载明的商品名称为“番石榴果粒（代用茶）”】，许可该厂使用该商标生产有关产品的商标使用授权书，其销售有关产品的销售发票。冯校胜所提供的产品上有载明了“饮用方法”，具体如下：1.取约2汤匙番石榴果粒，用沸水200毫升冲泡十分钟后，即可饮用，每日3杯，早午晚餐后各饮一杯；2.取约8汤匙番石榴果粒，用1000毫升水煮沸十分钟后，存于保温杯（或冰箱）内，代替日常饮料。为证明其为本案支出的律师费用，冯校胜向本院提供了其与广东邦仁律师事务所签订的委托代理协�一份，以及该律师所开出的律师费发票一张（金额1万元），委托代理合同约定的律师费用标准为基础费用为1万元，如判决赔偿并执行回款的话，冯校胜还应按执行回款的18%支付风险酬金，代理范围包括冯校胜诉新叶公司侵害商标权纠纷案的一审、二审及执行阶段的代理。另冯校胜向本院提交了其委托他人通过电话订购的方式购买的“林海番石榴茶”的实物。经查看，该产品上载明的商品名称为“番石榴茶），生产商为新叶公司，产品的外包装上突出使用了“林海”文字标识，但未使用注册商标的标志，该产品载明的“食用方法”与冯校胜提供的产品上载明的“饮用方法”基本一致。
在庭审时，李志坚和冯校胜确认，冯校胜是李志坚的妻弟，李志坚将第4310953号注册商标转让给冯校胜没有收取任何价款。另新叶公司的法定代表人郑岐生反映，新叶公司�产的产品主要有两个系列，分别为源林系列和林海系列。源林系列产品主要是郑岐生负责销售，林海系列产品主要是李志坚负责销售。在2007年时，新叶公司曾想申请第30类的林海商标，由于有其他近似商标注册在先，所以没有申请成功，李志坚却偷偷地注册了29类的林海商标，其他股东根本不知道。
另查：案外人中山市＊＊空调工程有限公司（郑岐生为该公司的股东，占25%的股权份额）曾于2009年7月15日向国家商标局申请注册用于第30类商品的“林海”文字商标，该申请已被驳回，原因是此前在第30类商品中已注册了多个含有“林海”文字的商标。
又查：案外人贵州锦屏＊＊天然饮料厂已于1994年9月30日向国家商标局申请注册用于第30类商品的“林海＋图形”商标。国家商标局于1996年7月7日核准了该商标注册，商标注册证号为第853171号，核准用于第30类的茶类商品，注册有效期限自1996年7月7日至2006年7月6日止。该商标在期满后没有续展，已经失效。2008年6月14日，国家商标局核准案外人重庆＊＊矿业有限责任公司＊＊林业综合分公司注册用于第30类的茶、茶叶代用品、谷类制品、食用香料、蜂蜜、调味品、粉丝等商品的“林海翠茗”文字商标（申请日期为2005年8月3日），商标注册证号为第4814018号，核准注册有效期限自2008年6月14日至2018年6月13日止。2008年4月28日，国家商标局核准案外人郑州＊＊商贸有限公司注册用于第30类的茶饮料、茶、糖、蜂蜜、饼干、谷类制品、方便面、面粉制品、食用淀粉产品、调味品等商品的“林海嘉源＋拼音＋图形”商标（申请日期为2005年8月15日），商标注册证号为第4834820号，核准注册有效期限自2008年4月28日至2018年4月27日止。2013年6月14日，国家商标局核准案外人浙江遂昌＊＊农业开发有限公司注册用于第30类的茶、茶饮料、蜂蜜、糕点、面粉制品、谷类制品、谷粉制食品、调味品、食用淀粉、酱油等商品的“林海红”文字商标（申请日期为2012年4月9日），商标注册证号为第10741643号，核准注册有效期限自2013年6月14日至2023年6月13日止。
本院认为：本案为侵犯商标权及虚假宣传、商业诋毁纠纷。本案涉及到多个案由，但从方便当事人诉讼和方便法院审理的角度出发，可以进行合并审理。
冯校胜经国家商标局核准受让取得第4310953号注册商标，该商标被核准使用于第29类的水果蜜饯、蜜饯、果肉、水果肉、水果皮、水果片、干荔枝、山楂片等商品。本案争议的焦点是新叶公司在其生产销售的番石榴茶上突出使用“林海”标识，是否构成对其商标权的侵犯。首先，新叶公司在其生产销售的番石榴茶上突出使用“林海”标识，属于在第30类商品中代用茶类商品的使用，冯校胜将第4310953号注册商标使用于番石榴茶【该商品载明的商品名称为“番石榴果粒（代用茶）”】也是属于在第30类商品中代用茶类商品的使用，而不是使用在该商标所核准的商品范围之内。由于代用茶与第29类的水果蜜饯、蜜饯、果肉、水果肉、水果皮、水果片、干荔枝、山楂片等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在较大差别，根据相关公众的一般认识综合判断，一般不会认为两者存在特定联系或容易造成混淆误认，本院认为两者并不属于相同或类似商品，故冯校胜无权依据其核准使用于第29类水果蜜饯、蜜饯、果肉、水果肉、水果皮、水果片、干荔枝、山楂片等商品的第4310953号注册商标的商标权，行使对新叶公司在30类代用茶商品上使用被控侵权标识的排他权。退一步来说，即使两者属于类似商品，由�冯校胜将第4310953号注册商标使用于番石榴茶【该商品载明的商品名称为“番石榴果粒（代用茶）”】也是属超出核准范围的使用，而在此前在第30类商品中已经核准登记了多个含有“林海”文字的注册商标，冯校胜的上述使用行为已经侵入了他人获核准在30类商品的注册商标的商标权的范围，其相关利益也不属于法律所应保护的法益的范畴。
此外，冯校胜在庭审时明确，新叶公司所实施的不正当竞争行为具体是指新叶公司在其淘宝网店上关于该公司生产的林海番石榴茶仅此一家，要求消费者不要贪小便宜的宣传，其认为新叶公司的上述宣传构成虚假宣传，并构成对其商誉的诋毁。经查明，新叶公司在被控侵权网站上登载的被控不正当竞争的内容的表述为：“本公司生产的‘源林，林海’番石榴茶在淘宝网销售只此一家，请广大新老客户慎重，不要贪小便�，买到非本公司的产品”，上述表述中与本案有关的是林海番石榴茶部分。本院经审查认为，新叶公司使用的上述表述只是一般的广告用语，并未违反相关法律的规定，也不构成虚假宣传和对冯校胜商誉的诋毁，因此不构成虚假宣传和商业诋毁。
综上所述，原告冯校胜的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国》第，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告冯校胜的诉讼请求。
案件受理费5950元（原告冯校胜已预交），由原告冯校胜负担。
如不服本判决，可在判决�送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 冯穗波
代理审判员 曹慧星
人民陪审员 庞小锋
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 王 华