广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第1193号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海韵达货运有限公司。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市三山实业有限公司
上诉人上海韵达货运有限公司（以下简称韵达公司）因与被上诉人深圳市三山实业有限公司（以下简称三山公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第1688号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年12月31日，深圳市xx股份合作公司（甲方）、深圳市xx投资有限公司（乙方）、深圳市宝安龙华xx金属制品厂（丙方）签订一份《土地租赁合同》，约定经甲方同意，丙方愿意将原甲方与丙方于2003年3月1日双方所签订的合同书中位于xx村交界（土名：xx村独岭）没有平整的山地面积24500平方米，划出面积12576.13平方米租赁给乙方，使用权出租给乙方使用，土地所有权属于xx股份公司所有，其他相应条款与原合同维持不变；租赁年限为2010年12月31日至2053年2月28日止。2011年3月9日，三山公司与深圳市xx投资有限公司签订一份授权委托书，深圳市xx投资有限公司将位于深圳市宝安区观澜街道xx社区xx村的四栋厂房，建筑面积约13600平方米，全权委托本案三山公司办理厂房出租的有关事宜，委托年限为10年，自2011年3月9日起至2021年3月8日止。2011年7月1日，韵达公司与三山公司签订一份《房屋租赁合同》，三山公司出租给韵达公司的房屋坐落在广东省深圳市宝安区观澜街道xx社区xx村，房屋建筑面积为13600平方米，房屋用途为快递分拨及办公，房屋结构为钢结构，房屋红线平面图详见本合同附件一；三山公司已向韵达公司出示了该房屋土地租赁合同；双方约定三山公司出租给韵达公司使用的房屋应当具备附件二《交房条件》所设定的各项条件；房屋租赁期限为4年，自2011年7月16日起至2015年7月15日止；三山公司应于2011年7月16日向韵达公司交付该房屋；双方确认租赁期间韵达公司承租该房屋的月租金为人民币299，200元，年租金为3，590，400元；租金采用先付后用原则，按每1个月为一个支付期，租金自本合同约定的免租金装修期届满后第二日开始计算；双方约定，韵达公司免租金装修期为50天，自合同附件《交房条件》所附之条件全部满足之日起算；为确保该房屋及附属设施完全完好和租赁期限内相关费用的如期结算，韵达公司同意向三山公司支付人民币598，400元，作为韵达公司履行本合同义务的保证金；租赁期间，韵达公司可根据经营需要在不影响房屋主体结构及承重的前提下，对该房屋进行必要的装修装潢，设备添置，厂房外墙可在不破坏房屋承重的情况下进行拆除。2011年7月5日、7月19日、7月25日，韵达公司分三次向三山公司转账支付共计人民币897，600元。2011年7月16日，三山公司将涉案房屋交付给韵达公司使用。2011年8月10日，韵达公司与深圳市xx装饰工程有限公司签订一份《施工合同》，韵达公司将位于广东深圳韵达观澜新中转站运营中心的操作场地装修改造工程交给深圳市xx装饰工程有限公司承建，暂定总造价858，159.97元，工程自2011年7月30日开工至2011年8月30日完工。2011年9月20日，韵达公司与惠州xx建筑工程公司签订一份《施工合同》，韵达公司将位于深圳中转站二期中转站运营中心装修改造工程，交给惠州xx建筑工程公司包工包料承建，合同价款为374，110.45元。合同注明“开工时间为2011年9月20日，竣工日期为2011年9月10日，总日历工期天数20天”。2011年9月20日，深圳市宝安区规划土地监察大队对刘xx作出《深圳市宝安区规划土地监察大队查封（扣押）决定书》，因其涉嫌搭建一处占地3000平方米一层框架铁皮房（建设七条钢柱）违法行为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，决定扣押两台电焊机。2011年10月12日，韵达公司向三山公司发出一份《通知函》，要求三山公司提供涉案房屋占有土地的合法有效的土地使用权证及房屋所有权证或者建设工程规划许可证。2011年10月23日，韵达公司再次向三山公司发出一份《通知函》，告知三山公司：“截至今日，贵公司仍没有向我公司提供上述房屋的所有权证或建设工程规划许可证以及土地使用权证等证件。我公司认为双方签订的《房屋租赁合同》应为无效合同。为此我公司特通知贵公司，自本函发出之日起我公司停止使用该房屋，同时也敬请贵公司在接到本函后三日内退还我公司已经支付给贵公司的保证金和该房屋租金并派人与本公司办理退房手续，否则由此所造成的一切损失由贵公司承担”。2011年12月31日，韵达公司、三山公司双方在法院的组织下对涉案房屋进行交接，韵达公司将涉案房屋交还给三山公司看管。原审庭审中，韵达公司、三山公司双方确认涉案房屋原为4栋建筑结构、建筑用料、建筑样式均相同的钢结构厂房，韵达公司在租赁期间拆除了其中两栋厂房的外墙及门窗，余下两栋未予拆除，结构完好。2012年3月8日三山公司与深圳市xx装饰工程有限公司签订《建筑工程承包合同》，双方就xx工业区钢结构厂房进门右侧两栋恢复原样（恢复与左侧两栋一致）达成协议，约定工期为60天，总金额为1，378，149元。2012年5月14日、15日深圳市xx装饰工程有限公司开具发票，发票金额合计为1，378，149元。现韵达公司拆除的两栋厂房已恢复原状。在本案原审审理过程中，韵达公司曾就三山公司恢复原状的损失要求评估，但后又明确表示不同意评估。三山公司则要求对韵达公司主张的装修损失即拆除两栋建筑物外墙及门窗、外墙的基础等费用进行评估。2012年10月26日深圳市国建工程造价咨询有限公司作出深宝法司委评（2012）第276号司法鉴定书，鉴定结论为位于深圳市宝安区观澜街道xx社区xx村的两栋厂房，因拆除厂房的围墙、墙基、钢筋横条、铝合金窗户、卷闸门所需费用鉴定结果为41，924.55元，其中拆除灰砂砖砌体14441.70元、拆除墙面装饰板（含骨架）14798.85元、拆除雨篷1166.40元、拆除铝合金窗7680元、拆除电动卷闸门3837.60元。韵达公司对该鉴定结论不服，认为鉴定事项与韵达公司实际装修事项不符，并认为鉴定结论不能作为其损失的依据。2012年11月21日深圳市国建工程造价咨询有限公司作出回复，韵达公司提出的实际装修损失并非委托评估事项，若韵达公司有除拆除以外的其他事项需要评估鉴定的，请自行向法院申请委托鉴定。韵达公司在收到该份回复后并未向原审法院就其异议事项申请鉴定。
韵达公司诉至原审法院，请求判令：1、解除韵达公司、三山公司之间签订的《房屋租赁合同》；2、三山公司退还韵达公司已交付的租金和保证金共计897，600元；3、三山公司向韵达公司支付违约金（包含韵达公司的损失）共计1，795，200元；4、本案诉讼费用由三山公司承担。庭审中，韵达公司将第三项诉讼请求变更为要求三山公司支付违约金961，046.20元及损失数额834，153.80元。
三山公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、确认韵达公司、三山公司签订的《房屋租赁合同》无效；2、韵达公司交还承租的房屋；3、韵达公司将承租的房屋恢复原状；4、韵达公司向三山公司支付房屋使用费人民币1，496，000元（自2011年7月16日暂计至2011年12月16日，实际计至返还房屋之日止）；5、韵达公司承担本案的诉讼费用。庭审中，三山公司放弃第二项诉讼请求；将第三项诉讼请求变更为“要求韵达公司支付恢复原状的费用1，378，149元及恢复期间2个月的占有使用费600，000元”；将第四项诉讼请求变更为“韵达公司向三山公司支付房屋占有使用费1，496，000元”。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。本案中，涉案房屋未取得房屋产权证明，亦未取得建设工程规划许可证，韵达公司与三山公司签订的《房屋租赁合同》因违反国家法律的强制性规定，依法应认定无效。根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故三山公司依法应向韵达公司返还其收取的保证金人民币598，400元，韵达公司应向三山公司返还涉案房屋。关于责任认定及损失的分担问题。三山公司作为出租方在涉案房屋未依法取得产权证明的情况下出租房屋，其行为违反法律规定，对合同无效负有主要责任；韵达公司在签订租赁合同时，未对相关的材料进行必要的审查，没有对自己权利尽应尽的注意义务，导致双方签订的租赁合同无效，对合同无效负有次要责任。根据本案的情况，原审法院酌定韵达公司应承担40%的过错责任，三山公司应承担60%的过错责任，由此导致的损失根据双方的过错责任进行分担。韵达公司主张的装修损失，根据评估机构的鉴定结论位于深圳市宝安区观澜街道xx社区xx村的两栋厂房，因拆除厂房的围墙、墙基、钢筋横条、铝合金窗户、卷闸门所需费用鉴定结果为41，924.55元，韵达公司主张装修损失还包括雨篷、电路改造、路基改造、水管改造及装修合同所列明的各项，三山公司认为韵达公司的上述主张没有证据证明，故三山公司未向法院就该事项申请评估。由于评估机构出具的司法鉴定书中拆除费用包括了拆除雨篷的费用1166.40元，但根据双方确认的光碟录像显示，雨篷工程系韵达公司改造，而非拆除，而且该项费用并非三山公司申请评估的事项，故原审法院对评估机构评估的拆除雨篷费用不予确认，其他部分的拆除费用予以确认。鉴于韵达公司对两栋房屋雨篷的改造事实，原审法院对韵达公司提供的其与深圳市xx装饰工程有限公司签订的《施工合同》中雨篷钢构及雨篷屋面部分报价102，578.60元［（99，803.40元＋105，353.80元）÷2］予以确认。韵达公司主张的其他部分的装修损失，虽然韵达公司提供装修合同及发票予以证实，但从实际装修情况来看，两份装修合同并未全部履行完毕，韵达公司提供的证据不足以反映其装修的实际情况及装修的实际支出，根据评估机构出具的异议回复书，韵达公司有除拆除以外的其他事项需要评估鉴定的，可向法院申请委托鉴定，但韵达公司未向法院申请评估鉴定，故对韵达公司主张的其他损失部分原审法院不予支持。关于三山公司主张恢复原状的损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，虽然韵达公司对三山公司主张的恢复原状的损失数额不予认可，但其并未向法院就三山公司恢复原状的费用申请评估鉴定，原审法院对三山公司提供的建筑工程承包合同及发票真实性予以确认。根据评估机构出具的鉴定意见、第三方出具的恢复原状费用的发票以及原审法院对韵达公司雨篷改造工程的认定，韵达公司、三山公司双方因合同无效遭受的直接经济损失共计为1，521，485.75元（41，924.55元-1166.40元＋102，578.60元＋1，378，149元）。根据双方的过错比例，韵达公司应承担其中40%的过错责任即608，594.30元，三山公司应承担其中60%的过错责任912，891.45元。三山公司已支付装修费用1，378，149元，韵达公司还应向三山公司支付装修465，257.55元。关于占有使用费问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”本案中，虽然韵达公司、三山公司双方于2011年12月31日在法院的组织下进行交接，但从行政部门作出的查封扣押决定书以及韵达公司向三山公司发出的两份函件来看，韵达公司于2011年10月23日已就合同无效要求三山公司办理房屋交接手续事宜向三山公司主张权利，韵达公司占有使用涉案房屋而应向三山公司支付占有使用费应从2011年9月5日（扣除免租期）计至2011年10月26日（《通知函》约定的时间）。经核算，该期间占有使用费为510，248.61元（299，200元×26天／30天＋299，200元×26天／31天），扣除韵达公司已经支付的一个月占有使用费299，200元，韵达公司还应向三山公司支付占有使用费211，048.61元。关于三山公司提出的恢复原状期间的占有使用费问题，因涉案房屋系在双方交付房屋之后三山公司自行恢复原状，且韵达公司装修拆除的行为系得到三山公司允许，其要求韵达公司支付恢复原状期间的占有使用费缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于韵达公司主张的违约金问题。因合同无效，韵达公司依据合同约定的违约金条款要求三山公司支付违约金缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：1、韵达公司与三山公司签订的《房屋租赁合同》无效；2、三山公司于本判决书生效之日起五日内向韵达公司返还保证金人民币598，400元；3、韵达公司于本判决书生效之日起五日内向三山公司支付装修损失人民币465，257.55元；4、韵达公司于本判决书生效之日起五日内向三山公司支付占有使用费人民币211，048.61元；五、驳回韵达公司的其他诉讼请求；六、驳回三山公司的其他诉讼请求。
上诉人韵达公司不服原审判决，向本院提起上诉，称，一、上诉人对上诉人与被上诉人签订的租赁合同无效不存在过错，不应承担40％的过错责任。被上诉人对合同无效负有过错，应赔偿上诉人损失。原审中，被上诉人反诉要求确认双方签订的《房屋租赁合同》无效，理由为涉案房屋没有房产证。原审判决也认定因涉案房屋未取得房屋产权证明，亦未取得建设工程规划许可证，双方签订的《房屋租赁合同》因违反国家法律的强制性规定，依法应认定无效。因此，涉案《房屋租赁合同》无效完全是因为被上诉人作为出租方在涉案房屋未依法取得产权证明的情况下出租房屋造成的，《房屋租赁合同》无效完全是被上诉人的过错。上诉人对《房屋租赁合同》的无效不存在过错，不应承担损失赔偿责任。原审判决认定上诉人应承担40％的损失赔偿责任没有法律依据。二、原审法院对上诉人及被上诉人的实际损失数额认定不当。（一）原审判决对上诉人的装修损失数额认定不当。上诉人的装修损失除原审判决认定的因拆除厂房的围墙、墙基、钢筋横条、铝合金窗户、卷闸门所需的费用（41924．55-1166．40）和雨棚屋面改造费用102，578．60元外，还包括电路改造、路基改造、水管改造及装修合同所列明的各项。原审判决既以上诉人与深圳市xx装饰工程有限公司签订的《施工合同》中雨棚钢构及雨棚屋面部分报价认定雨棚改造损失，又以上诉人提供的装修合同不足以反映装修的实际情况和装修的实际支出为由对上诉人的损失不予认定，明显矛盾。既然原审判决认定雨篷改造的费用应予以赔付，上诉人已经改造其他项目的费用亦不应排除在外，也应予以认定。即使两份《施工合同》中部分项目未完全履行，但上诉人提交的发票证明上诉人已支付费用为834，153．80元，xxx公司及惠州潼湖侨场建筑工程有限公司（以下简称潼湖侨场公司）并未退还未装修部分的款项。由于被上诉人无房产证造成《房屋租赁合同》无效，故而直接造成上述两份《施工合同》上诉人违约，上诉人无法拿回已付的装修款，因此有发票予以佐证的834，153．80元亦应为上诉人损失，被上诉人应予以全额赔偿。（二）原审判决对被上诉人恢复原状的损失数额认定不当。被上诉人恶意夸大了恢复原状的损失，并故意扩大了损失数额。被上诉人与深圳市xx装饰工程有限公司签订的《建筑工程承包合同》合同价款明显高于实际价款，被上诉人恶意夸大了损失数额。原审判决全额认定该报价款是错误的，上诉人申请对被上诉人的恢复原状损失进行鉴定。被上诉人恢复涉案房屋原状时，重新购置了门窗材料，而上诉人拆除下来的涉案房屋门窗材料是完好的，仍可重复利用，并不需要额外的重新购置、添加。被上诉人重新购买的行为，存在主观恶意，属于故意扩大损失。对于被上诉人故意扩大损失部分即门窗购置费，不应计入损失数额。请求法院在重新认定上诉人与被上诉人的损失数额后，确定被上诉人应向上诉人赔偿损失的具体金额。三、因被上诉人的原因造成《房屋租赁合同》无效，被上诉人应返还上诉人已支付的租金。上诉人接收涉案房屋后，即着手准备装修事宜，2011年9月20日，与上诉人签订了装修合同的xxx公司在装修涉案房屋时，接到深圳市宝安区规划土地监察大队的查封（扣押）决定书，被扣押了装修工具，并被禁止进行任何装修事宜。至此，上诉人无法进行装修工作，更遑论营业，根本就不存在之后的占有使用问题。故上诉人占有使用涉案房屋的期间仅应从免租期满后的2011年9月5日计至2011年9月20日，共计16天，占有使用费应为159，573．33元（299，200元÷30天x16天）。上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》因被上诉人的原因而无效，依据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。《房屋租赁合同》签订后，有网上银行业务收费凭证予以佐证上诉人已向被上诉人缴纳租金299，200元，扣除上诉人应向被上诉人支付的占有使用费159，573．33元，被上诉人应返还上诉人租金139，626．67元（299，200元-299，200元÷30天x16天）。综上所述，上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》无效，过错在于被上诉人，上诉人无过错，不应承担40％的赔偿责任。上诉人装修损失不仅包括拆除费用和雨棚改造费用，还包括其他项目改造费用和装修费用，被上诉人恢复损失数额明显少于被上诉人与深圳市xx装饰工程有限公司签订的《建筑工程承包合同》所约定的合同价款。被上诉人应在扣除16天的占有费后返还上诉人已实际支付的租金139，626．67元。原审判决认定事实及适用法律均有不当之处，请求二审法院依法查明并予以改判，以维护上诉人合法权益。请求：1、撤销原审判决第三项，在确认韵达公司与三山公司双方损失后，改判三山公司向韵达公司赔偿损失（具体数额以法院认定为准，暂定为300，000元）。2、撤销原审判决第四项，改判三山公司返还韵达公司扣除占有使用费后的租金139，626．67元。3、三山公司承担本案诉讼费用。
三山实业公司口头答辩称，一、针对上诉人的第一个上诉请求，我方认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由是：1、租赁合同的版本是上诉人起草、提交的，签订合同之前被上诉人和上诉人说过涉案房屋的情况。租赁合同第一条第四项有明确的讲到出租人向承租人出示了房屋的产权证明文件。2、关于上诉人损失的问题，上诉人没有提交证据证明其损失。上诉人原审提交的照片对装修的情况已经有了清楚的反映，一审法院对上诉人的装修也作出了认定，认定雨棚的价值12万元。3、第二份装修合同是没有实际履行的合同。二、针对上诉人的第二个上诉请求，我方认为原审法院计算的数字不正确，原审法院少计算了占有、使用涉案房屋的期限，应该从2011年7月16日计至2011年12月31日，共计5个月16天，金额是165万余元。
经本院审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，结合双方当事人一、二审的诉辩主张，本院确定本案二审的争议焦点为：一、双方当事人对合同无效的责任承担问题；二、原审判决对于双方当事人实际损失数额的认定是否恰当？三、原审判决对于使用费的计算是否正确？
关于第一个焦点问题，本院认为，由于涉案房屋未取得房屋产权证明，亦未取得建设工程规划许可证，故韵达公司与三山公司签订的《房屋租赁合同》因违反国家法律的强制性规定，依法应认定无效。三山公司作为出租方在涉案房屋未依法取得产权证明的情况下出租房屋，其行为违反法律规定，对合同无效负有主要责任；而由于签订租赁合同系韵达公司的真实意思表示，其签订租赁合同时未对相关的材料进行必要的审查，没有对自己权利尽应尽的注意义务，其对于无效租赁合同的签订和履行亦有过错，因此，原审判决酌定韵达公司承担40%的过错责任、三山公司承担60%的过错责任，适用法律正确。
关于第二个焦点问题，本院认为，原审法院委托评估机构对韵达公司的装修损失进行了评估，韵达公司主张其装修损失还包括其他项目，但三山公司认为韵达公司的上述主张没有证据证明，故三山公司未向法院就该事项申请评估，且根据评估机构出具的异议回复书，韵达公司有除拆除以外的其他事项需要评估鉴定的，可向法院申请委托鉴定，但韵达公司未向法院申请评估鉴定，韵达公司提供的装修合同及发票又不足以反映其装修的实际情况及装修的实际支出，故原审判决依据评估机构的鉴定结论认定韵达公司的装修损失正确。关于三山公司主张恢复原状的损失，韵达公司曾要求评估，但后又明确表示不同意评估，致使三山公司恢复原状的损失无法通过评估确定，故原审判决按三山公司提供的建筑工程承包合同及发票确定其损失正确。
关于第三个焦点问题，本院认为，原审判决依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定结合本案实际情况计算韵达公司的占有使用费，认定事实清楚，适用法律正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。上诉人的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币14843元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮 思 宇
审 判 员 杨 潮 声
代理审判员 许 莹 姣
二〇一三年九月十日
书 记 员 严军军（兼）
所附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。