江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1164号
上诉人（原审原告）王志刚，男，1974年8月9日生，汉族。
委托代理人刘艳，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）YuPingGuan，男，1962年3月27日生。
被上诉人（原审被告）南京翔翼信息科技有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区郁金香路17号A栋705室。
法定代表人YuPingGuan，该公司总经理。
委托代理人李齐晖，男，1987年12月21日生，汉族，该公司员工，住所地在江苏省南京市玄武区蓁巷18号。
上诉人王志刚因与被上诉人YuPingGuan、南京翔翼信息科技有限公司（以下简称翔翼公司）服务合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨商初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月28日公开开庭审理了本案，上诉人王志刚的委托代理人刘艳，被上诉人翔翼公司的委托代理人李齐晖到庭参加诉讼。被上诉人YuPingGuan经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王志刚一审诉称：YuPingGuan是加拿大温哥华航空培训软件公司PelesysLearningSystemsInc（以下简称Pelesys）副总裁和技术总监，也是翔翼公司的法定代表人和实际控制人。2012年底，YuPingGuan为申报政府创业扶持经费委托王志刚起草申报材料，并于2013年1月1日签署《项目申报合作协议》，约定以所获扶持资金的50%作为服务费，项目、技术、人员、申报团队、客户都来自于Pelesys和其分公司。因政府扶持资金面向对象是自然人，所以协议由YuPingGuan以个人名义代表签署，所申请到的扶持资金实际为翔翼公司使用。后来协议中的项目获得政府扶持经费200万元，YuPingGuan拒不支付原协议约定的服务费用，并单方声明协议作废，故诉至法院，请求判令：一、YuPingGuan按照合同约定支付服务费80万元及违约金（以80万元为基数，自2013年1月10日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、翔翼公司对YuPingGuan的上述应付费用承担连带责任；三、本案诉讼费用由YuPingGuan、翔翼公司承担。
YuPingGuan一审辩称：从目前的证据材料看，王志刚依据的合同属于无效合同，在此基础上的诉讼请求应当驳回。
翔翼公司一审辩称：1、王志刚将翔翼公司作为被告属于主体不适格，因为翔翼公司非合同当事人，对翔翼公司无约束力；虽然YuPingGuan系翔翼公司的法定代表人，但签署协议时，翔翼公司尚未成立；2、王志刚依据的合同涉嫌违法，应属合同无效。王志刚的主张缺乏法律依据，请求驳回王志刚的诉讼请求。
原审法院查明：2012年11月，YuPingGuan要求王志刚为其修改申报“中国（南京）软件谷321计划”文件。同年12月10日，王志刚将申报计划书最终版本发送给YuPingGuan。YuPingGuan提交申报文件经技术评审通过后，要求王志刚为其参加综合评审答辩提供帮助，王志刚为YuPingGuan提供了答辩辅导。
2013年1月1日，王志刚与YuPingGuan签订《项目申报合作协议》一份，约定：双方经友好协商达成合作协议，由乙方（王志刚）为甲方（YuPingGuan）起草、修改南京3**创业计划申报文件，以甲方名义申报321计划，乙方负责相关申报、项目落地工作；具体合作协议如下：……第五条：如果通过南京第二轮评审后，乙方负责做完所有注册等工作，并承担在注册过程中产生的全部费用，所注册的公司将是甲方及甲方指定机构共同占有100%股份。此次321计划申报所得到的扶持资金到达公司账户后，甲方将支付50%给乙方作为服务费用。每笔扶持资金从账户转出时，双方均各得50%；第六条：大项目常需要较长筹备时间，如果甲方近期不打算在南京开始开展实际业务，扶持资金到位后，乙方将全面负责公司的运营成本。如果甲方选择不继续运营公司，在不损害甲方利益的情况下，同时不违反政府相关政策要求的情况下，乙方可决定是否注销公司，以及注销公司的时间，同时承担公司注销前的一切运营费用，以及负责注销的具体事宜。乙方派驻人员到所注册的新公司、使用政府配备的房产开展运营、配合政府相关工作，乙方负责该办公室所有人员、办公费用3年的时间。甲方不支配乙方派驻人员、购买的设备，也不占有派驻人员的劳动成果。当然，乙方可以提前注销公司，这点对以下几点都可以应用：新公司法人和股份属于甲方，新公司的银行账户、公章、法人章、账目、报税最好甲方自己管理；如需要，乙方可以免费提供上述业务的代管工作；相关物业合同、租约、人事合同费用由乙方负责，但可能需要以新公司名义，加盖公章；在这3年服务期内，政府扶持甲方的办公及公寓由乙方人员使用，相关的物业、水电、清洁费用由乙方支付；3年服务期满后，双方协商是否继续上述模式，或者把房产交付甲方，由甲方自己实际运营。所新注册公司的股份和法人属于甲方，乙方无法关闭或者转让给他人，政府不允许拿到资金后迅速关闭或者转让；如果公司注销，所有软件注册权必须转回于嘉翔伯士等。
2013年1月12日，YuPingGuan就其申报的项目参加答辩，并最终入选南京市领军型科技创业人才引进计划重点扶持项目。同日，YuPingGuan向王志刚发送电子邮件，称其与王志刚签订的合同无效，YuPingGuan将自己运营公司或者放弃资金，且不会拿走扶持资金而把公司交给王志刚运营；YuPingGuan还提出关于王志刚到目前为止的努力包括答辩，建议给王志刚15万元或者7%的股份，工资另算。王志刚回复称协议继续生效，不同意YuPingGuan的关于报酬的意见。之后，王志刚与YuPingGuan均未再履行案涉合同。
翔翼公司于2013年4月23日成立，公司股东为中国自然人黎容莲和施瑞晰，并已获得“321计划”扶持资金200万元，处于正常经营状态。
一审另查明：南京“321计划”人才引进专项资金主要用于入选“321计划”人才注册企业或人才引进单位的科技研发、改善生产科研条件或对入选者的个人补助等，不得用于审批项目之外的人员经费支出以及与审批项目无关的日常公用经费开支。
原审法院认为：《项目申报合作协议》第五条关于服务报酬的约定，属于双方恶意串通，损害国家利益，应属无效。王志刚认为该条款系计算服务费的标准，并非是要求从政府扶持资金中支付服务费，对此，原审法院认为，政府“321计划”发放的扶持资金是用于专项科研发展，不得挪作他用。结合《项目申报合作协议》第五条、第六条，王志刚与YuPingGuan来往的电子邮件内容，以及当事人的当庭陈述，可以看出，YuPingGuan与王志刚在签订《项目申报合作协议》时，只是为了获取政府对于该项目提供的扶持资金，该合同第五条系王志刚与YuPingGuan恶意串通，意图占有政府扶持资金，损害国家利益，应属无效。但王志刚已为YuPingGuan申报南京3**创业计划申报文件，以及辅助答辩作出服务工作，YuPingGuan应当对王志刚付出的劳动给予相应的补偿，原审法院综合考量，认为YuPingGuan应酌情补偿王志刚20万元为宜。考虑到王志刚对案涉合同条款无效亦有过错，且合同中并未对违约金进行约定，故对其要求YuPingGuan支付违约金的要求，原审法院不予支持。
王志刚认为YuPingGuan作为翔翼公司发起人，以自己名义对外签订的合同，应当由翔翼公司承担连带责任。对此，原审法院认为，翔翼公司系由中国自然人黎容莲和施瑞晰发起设立的内资公司，虽然YuPingGuan称黎容莲系代其持股，但YuPingGuan系外国人，根据我国法律规定，设立中外合资企业或中外合作企业中的中国合营者或中国合作者必须是企业或其他经济组织，翔翼公司除了黎容莲，另一位股东施瑞晰亦为中国自然人，故YuPingGuan不能作为翔翼公司的发起人，王志刚要求翔翼公司对YuPingGuan的债务承担连带责任的主张，无法律依据，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、YuPingGuan于判决生效之日起五日内，支付王志刚服务费20万元；二、驳回王志刚对YuPingGuan的其他诉讼请求；三、驳回王志刚对翔翼公司的诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，减半收取5900元，由王志刚承担4900元，由YuPingGuan承担1000元。
宣判后，王志刚不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求，本案诉讼费由YuPingGuan、翔翼公司承担。理由如下：一、王志刚与YuPingGuan并不构成恶意串通、损害国家利益的事实，原审法院认定案涉合同条款无效，依据不足。讼争双方关于服务费标准的约定并不违反法律规定，法律既不禁止合同中所约定的服务，也无服务费上限的约定，故合同关于服务费计算标准的约定合法有效。二、即便如一审判决，合同条款存在无效情形，但该条款是由YuPingGuan修改并拟定的，王志刚最先提出服务费支付与政府扶持资金无任何关联，是YuPingGuan将两者联系起来，合同无效的责任完全在于YuPingGuan，其应承担合同条款无效的全部责任。而一审判决非但未反映出YuPingGuan为此承担法律责任，反而因此获得了重大利益。三、原审法院无权调整服务费的数额，退一步说，即便合同条款无效，原审法院将服务费定义为补偿性质并以此酌情确定相关数额，无任何事实和法律依据。司法实践中，即便合同被认定无效，如租赁合同、建设工程施工合同，也应严格按照双方约定判决使用费和工程款，而并非从补偿角度来却确定相关费用。且原审法院认定合同有效，判决20万元的服务费无相应依据，违背公平原则。
被上诉人YuPingGuan未到庭，亦未答辩。
被上诉人翔翼公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
经双方当事人一致确认，本案二审的争议焦点为：一、案涉项目申报合作协议第五条是否无效；如该合同条款无效，那么导致合同条款无效的责任在于哪一方。二、原审法院酌定YuPingGuan向王志刚支付20万元，该酌定数额是否适当。
本院认为，《项目申报合作协议》的性质为服务合同，合同约定由王志刚负责为YuPingGuan起草、修改南京3**创业计划申报文件，并以YuPingGuan申报321计划。合同第五条约定吴志刚的报酬来源于321计划申报所得到的扶持资金，报酬的数额为扶持资金的50%，报酬支付方式为每笔扶持资金从公司账户转出时双方各得50%。从上述约定来看，合同双方存在恶意串通，目的在于获取并私分政府扶持资金。该项约定因损害国家利益，原审法院认定无效并无不当。同时，王志刚认为该项约定包括了服务费的计算标准，该计算标准的约定合法有效。对此，本院认为，从合同约定来看，合同约定服务费的计取是以双方将扶持资金从公司账户中转出为前提，故服务费的计取和支付方式相互联系，构成一个整体，均应认定为无效，缔约双方对合同条款无效均负有责任。无效条款自始没有法律约束力，王志刚要求按合同约定的标准收取服务费，该主张于法无据，本院不予支持。
根据《合同法》的相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于王志刚履行了起草、修改南京3**创业计划申报文件的相关合同义务，原审法院酌定YuPingGuan向其支付20万元，并无明显不当。王志刚认为原审判决的20万元，与双方约定的100万元服务费相差甚远，违背了公平原则。对此，本院认为，合同条款无效，YuPingGuan应向王志刚承担损失赔偿责任，但王志刚并未提供证据证明其因无效约定的具体损失金额，且双方合同约定的服务费计取标准亦不能反映其实际损失。故对王志刚的该项上诉主张，本院不予采纳。王志刚于二审庭审期间认为翔翼公司系实际的受益人，应当在本案承担连带责任。对此，本院认为，因无效合同约定承担损失赔偿责任的主体应当限于合同的缔约方，王志刚要求翔翼公司承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9800元，由上诉人王志刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
代理审判员 夏奇海
代理审判员 陈 戎
二〇一五年九月十日
书 记 员 胡 戎
本判决引用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。