海南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）琼行终347号
上诉人（原审被告）乐东黎族自治县人民政府，住所地海南省乐东县。
法定代表人李永群，该县县长。
委托代理人邢云，该县政府国土环境资源局公务员。
被上诉人（原审原告）衡阳保丰建筑有限责任公司，住所地湖南省祁东县。
法定代表人彭喜保，公司董事长。
委托代理人龙红旗，男，系该公司职员。
委托代理人刘斌雷，湖南百信律师事务所律师。
上诉人乐东黎族自治县人民政府（以下简称乐东县政府）因与被上诉人衡阳保丰建筑有限责任公司（以下简称保丰公司）收回国有土地使用权纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2016）琼97行初36号（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人乐东县政府的委托代理人邢云，被上诉人保丰公司的委托代理人龙红旗、刘斌雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉的行政行为是上诉人乐东县政府于2015年12月5日作出的乐府土处函（2015）2号《闲置土地处置决定书》（以下简称为《2号决定书》），对湖南省祁东县第三建筑安装公司（被上诉人保丰公司的前身，以下简称祁东三建）位于尖峰镇龙沐湾C区的3.3333公顷国有土地使用权，认定为企业原因造成土地闲置。根据《海南省闲置土地认定及处置规定》第二十九的规定，决定无偿收回该公司尖峰国用（1999）第69号3.3333公顷国有土地使用权。
原审法院查明：1992年11月11日，乐东县政府作出《关于出让岭头港附近地区土地搞贸易、旅游业的批复》，批准出让100亩土地给海南民福投资集团公司。1992年12月13日，原乐东县土地管理局（即乐东县国土环境资源局）与海南民福投资集团签订《经济开发区成片开发土地使用权出让合同》，出让金额34.4149万元。1995年4月8日，乐东县国土局给海南民福投资集团公司核发98.325亩土地证，证号：尖峰国用（1995）字第661号，用途贸易、旅游业用地，批准使用年限为50年。
1999年5月31日，湖南省衡阳市中级人民法院（1998）衡中法经执字第58-1号《民事裁定书》裁定，将海南民福投资集团公司坐落在海南省乐东县尖峰镇的98.325亩土地使用权中的50亩土地使用权归祁东三建所有。1999年6月16日，根据湖南省衡阳市中级人民法院（1998）衡中法经执字第58-1号《协助执行通知书》，乐东县土地管理局给祁东三建办理土地过户手续。核发新土地证，证号为尖峰国用1999字第69号，面积3.3333公顷，用途：贸易、旅游用地。四至为：东至岭头公路边，西至海口商务化工公司用地，北至湖南省衡阳市信用社营业部用地，南至南海海岸。
由于涉案土地上有村民在养殖作业。2001年7月2日，祁东三建与乐东县尖峰镇岭头村村民陈位民签订《土地承包协议书》，约定祁东三建将涉案50亩土地中的除近海岸线200米以外的32亩土地发包给陈位民用于高位池养殖。承包期限为6年，从2001年7月至2007年7月。乐东县国土环境资源局在合同上盖章确认。
2015年间，乐东县政府认为祁东三建取得3.3333公顷土地使用权后未启动项目进行建设。放任土地闲置，致使土地闲置时间超过2年，根据《海南省闲置土地认定和处置规定》的有关规定，2015年9月24日，乐东县政府国土部门下达乐土环告（2015）568号《闲置土地认定听证告知书》，认定涉案土地为闲置土地，且闲置原因属于企业原因，拟无偿收回涉案土地使用权。祁东三建收到该告知书后，于2015年10月3日向乐东县政府提出听证申请，并指派代理人参与了听证。2015年12月3日，乐东县政府作出《2号决定书》，决定无偿收回祁东三建尖峰国用（1999）第69号3.3333公顷国有土地使用权。祁东三建于2016年1月14日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销《2号决定书》。
另查明，2004年，祁东三建经原祁东县洪桥镇人民政府批准改制，2005年12月，经工商核准登记注册，变更为保丰公司。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、涉案的闲置土地处置决定认定事实是否清楚和适用法律是否正确；二、乐东县政府作出该决定是否符合法定程序。
关于涉案的闲置土地处置决定认定事实是否清楚和适用法律是否正确的问题。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条、《闲置土地处置办法》第八条、第十条、第十二条以及《海南省闲置土地认定和处置规定》第二十九条的精神，行政机关适用无偿收回的处置方式，除对土地闲置的事实进行认定外，还应对造成土地闲置的原因予以查实确认。法律同时规定了行政相对人的免责事由，故行政机关在作出无偿收回决定之前，须在明确闲置土地原因的基础上审查确定行政相对人的免责事由是否存在。双方当事人对涉案土地现状为未动工开发均无异议，本院予以确认。涉案土地经查确为闲置土地，但双方对涉案土地是否因企业原因造成闲置存在争议。经审理查明，涉案土地尚未通路、通水、通电，存在基础配套设施不到位及第三人占用土地养殖的事实，保丰公司未动工开发存在一定的免责事由，但该免责事由未在闲置土地认定过程中予以排除。此外，本案保丰公司并非以出让方式取得涉案国有土地的使用权，而是经人民法院裁定抵债方式获得，乐东县政府在作出无偿收回决定时对此未予充分考虑。因此，乐东县政府作出闲置土地处置决定事实不清、主要证据不足，保丰公司认为本案并不符合无偿收回情形的主张成立，该院予以支持。
关于乐东县政府作出该决定是否符合法定程序的问题。首先，行政机关无偿收回国有土地使用权的行政行为属于行政处罚范畴，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。第三十二条规定“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。因此，行政机关在进行行政处罚前应履行事先告知义务。《闲置土地处置办法》第五条、第九条和《海南省闲置土地认定和处置规定》的第十六条、第三十一条等行政规章也明确规定，行政机关作出有关收地决定前应向行政相对人依法送达《闲置土地调查通知书》、《闲置土地认定书》和《听证权利告知书》等书面文件。乐东县政府作出该收地决定前，未依法将涉案《闲置土地调查通知书》送达保丰公司，违反了法定程序。其次，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条及相关规定，行政机关作出行政处罚必须查明事实。调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况分别作出决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案系无偿收回国有土地使用权，属于对重大违法行为给予较重的行政处罚，故在调查终结后应当由行政机关的负责人集体讨论决定。本案乐东县政府无偿收回保丰公司国有土地使用权，但未提供证据证明其通过集体讨论决定，违反了行政处罚的法定程序。
综上，乐东县政府作出的《2号决定书》，该行政行为主要证据不足且违反法定程序，依法应予撤销。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条，参照《闲置土地处置办法》第八条、第十二条，参照《海南省闲置土地认定和处置规定》第二十九条，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十三条第一款、第三款、第六十七条、第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决撤销乐东县政府作出的《2号决定书》。
乐东县政府上诉请求：撤销原审判决，驳回保丰公司的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决认定“乐东县政府没有对基础设施不到位及第三人占用土地养殖的免责事由予以排除”缺乏事实根据和法律依据。1.根据1992年12月13日签订的土地出让合同，涉案地是按照现状出让，基础设施不到位不存在免责理由。2.涉案地所处区域已经具备动工开发建设的基础配套设施条件。涉案地的相邻土地已进行开发并建成商品房对外销售足以证明前述事实。涉案地之所以未进行开发，不是因为基础设施配套不到位，而是保丰公司没有启动项目开发建设。3.第三人与保丰公司签订的《土地承包协议书》约定，承包期限于2007年7月30日届满，之后保丰公司应收回土地进行开发建设，但保丰公司并没有收回，第三人仍占用土地，该责任在于保丰公司自身，不再存在免责事由。二、原审判决认定“乐东县政府作出收地决定违反法定程序”不成立。1.原审判决认定“土地处置违反法定程序”不成立。根据《闲置土地处置办法》第五条、第九条和《海南省闲置土地认定和处置规定》的第十六条、第三十一条等规定，乐东县政府作出决定前，已依法送达《闲置土地认定书》和《听证权利告知书》，《闲置土地调查通知书》是请行政管理相对人配合进行调查，乐东县政府有权主动进行调查，处置程序没有违法。2.原审判决认定“没有通过集体讨论决定，程序违法”的理由不成立。2015年11月25日，乐东县政府召集纪检、法制办、国土、住建、发改、审计等部门和班子成员集体讨论，作出无偿收回涉案地的决定，原审判决的认定与客观事实不符，且集体讨论决定是乐东县政府内部的工作程序，不是作出对外发生法律效力行政行为的必经程序。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，支持乐东县政府的上诉请求。
保丰公司未提交书面答辩意见，当庭答辩称：保丰公司对涉案土地权属来源及颁证情况没有异议，对本案涉案土地的现状为闲置亦没有异议。该公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。首先，本案土地闲置原因在于乐东县政府，涉案地是生地，没有五通一平连三通一平都没有，交付的土地不符合开发条件，不符合法律规定。其次，乐东县政府的上诉理由前后矛盾，乐东县政府明确知道依法送达闲置土地调查通知书是闲置土地处置程序中第一道必经的程序，其上诉时已承认没有向保丰公司送达闲置土地调查通知书，按照规定，闲置土地调查通知书送达以后土地使用权人是有权陈述和申辩的，乐东县政府没有送达，剥夺了保丰公司的这一权利，程序显然违法。另外，乐东县政府主张作出本案土地无偿收回的决定已进行过集体研究和讨论，但即便该事实存在，因其在一审诉讼时没有按照相关规定提供集体讨论的有关证据，乐东县政府应对此承担举证不能的后果。综上，请求二审法院驳回乐东县政府的上诉，维持原审判决。
二审期间，经现场勘察，与涉案地相距几百米之处已建有商品房出售。本院遂依职权要求乐东县政府提交该商品房所处地块权属及开发前土地情况。乐东县政府提交：1.《乐东县自治县人民政府关于海口商务化工实业总公司组建为海南中和（集团）有限公司后要求变更土地证的批复》；2.乐东县政府与海口商务化工总公司于1992年8月28日所签订的《乐东县黎族自治县经济开发区成片开发土地使用权出让合同》；3.《建设工程施工许可证》，证明涉案地的相邻地已开发建设。保丰公司对该三份证据的真实性无异议，对关联性有异议，并认为这三份证据不属于二审新证据。本院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条、第四十条之规定，法院有权要求当事人提供或者补充证据，乐东县政府提交的几份证据不属于作出收地决定时未收集的证据，故对该几份证据的证明力予以采信。
经查明，涉案地的四至为：东至岭头公路边，西至海口商务化工公司用地，北至湖南省衡阳市信用社营业部用地，南至南海海岸。与涉案地相距几百米之处的商品房由海口商务化工公司（即海南中和﹤集团﹥有限公司）所建，该宗地开发前土地状况与涉案地一致，均为1992年以现状出让的土地。
二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为：双方当事人对涉案土地处于闲置状态的事实均无异议，争议的焦点为土地闲置原因在乐东县政府还是保丰公司；乐东县政府的收地决定程序是否合法。
关于涉案土地闲置的原因问题。保丰公司辩称涉案地基础设施不到位，政府交付的土地不符合开发条件，不符合法律规定，土地闲置的原因在于政府。经本院现场勘察并查证，涉案地东至岭头公路边，与西邻土地均为1992年以现状出让的土地，现西邻土地上已建成商品楼，证明涉案区域具备了土地开发的条件，且保丰公司无证据证明取得涉案地的土地使用权后，就土地的开发建设进行过前期准备，亦未向相关部门报建过，故保丰公司所称土地闲置的原因在于乐东县政府的意见本院不予采信。原审法院作出乐东县政府作出闲置土地处置决定事实不清、主要证据不足的认定不当，本院予以纠正。
关于乐东县政府收地决定程序是否合法的问题。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定，对重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。乐东县政府主张作出处罚决定前已经过集体讨论，但未提交证据证明，违反了行政处罚的法定程序；且根据《闲置土地处置办法》第五条和《海南省闲置土地认定和处置规定》第十一条，乐东县政府应当向保丰公司依法送达《闲置土地调查通知书》，乐东县政府无证据证明其制作并送达了该通知书，违反了闲置土地处置的法定程序，故原审法院认定乐东县政府作出的收地决定程序违法并无不妥，本院予以维持。
综上，乐东县政府作出的《2号决定书》程序违法，应予撤销。原审判决虽认定部分事实错误，结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由乐东黎族自治县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘利红
审判员 潘菲菲
审判员 林倩影
二〇一六年九月十二日
书记员 李文健
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《中华人民共和国行政处罚法》
第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
《闲置土地处置办法》
第五条市、县国土资源主管部门发现有涉嫌构成本办法第二条规定的闲置土地的，应当在三十日内开展调查核实，向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。
国有建设用地使用权人应当在接到《闲置土地调查通知书》之日起三十日内，按照要求提供土地开发利用情况、闲置原因以及相关说明等材料。
《海南省闲置土地认定和处置规定》
第十一条市、县、自治县土地行政主管部门发现有涉嫌构成本规定第二条规定的闲置土地的，应当在发现之日起30日内开展调查核实，向国有建设用地使用权人发出闲置土地调查通知书。
国有建设用地使用权人应当在接到闲置土地调查通知书之日起30日内，按照要求提供土地开发利用情况、闲置原因以及相关说明等材料。