山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第149号
上诉人（原审原告）：西安鑫润科工贸有限公司。
法定代表人：胡健，董事长。
委托代理人：谢一帆，陕西博纳新律师事务所律师。
委托代理人：晁瑜玮，陕西博纳新律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：包维来，男，汉族，1970年2月28日出生，系青岛市黄岛区亿信琏美容院业主。
委托代理人：李成群，山东瀚澜律师事务所律师。
上诉人西安鑫润科工贸有限公司（以下简称鑫润科公司）因与被上诉人包维来侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2011）青知民初字第25号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鑫润科公司的委托代理人谢一帆、晁瑜玮，包维来的委托代理人李成群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫润科公司在原审中诉称：其于2010年1月28日经国家商标局核准取得了“”图形商标的商标专用权后，就将该商标使用在鑫润科公司的美容院及销售的产品上，并为此做了大量的宣传。而包维来在未经鑫润科公司许可的情况下，擅自将该商标在其美容院及化妆品上突出使用，严重侵害了鑫润科公司的合法权益。特提起诉讼，请求法院判令包维来：1、立即停止使用带“”图形的经营名称；2、立即停止使用带有“”图形的广告及带有“”图形的美容产品的销售；3、赔偿鑫润科公司经济损失15万元；4、承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：2010年1月28日，鑫润科公司在中国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）注册了第5789568号“”字母及图形商标，核定服务项目第44类美容院；公共卫生浴；蒸气浴；按摩；修指甲；纹身；整形外科；护理（医务）；保健；芳香疗法（截止），有效期限至2020年1月27日。2010年9月19日，案外人青岛亿叶琏美容保健有限公司以该商标系对其在先使用有一定影响商标的抢注为由向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）提出争议申请，商评委于2013年3月25日作出商评字（2013）第08919号裁定书，裁定维持争议商标。2011年1月6日，案外人程如鹏又以涉案商标损害其著作权为由要求商评委撤销鑫润科公司的商标，商评委于2013年3月25日作出商评字（2013）第08920号裁定书，认为程如鹏提交的证据不足以证明其对争议商标的图形享有著作权，从而维持了争议商标。鑫润科公司在庭审中称，涉案商标在西安实际使用，未在青岛地区使用，但鑫润科公司未提交证据证明其商标使用情况。
2010年8月27日，西安市莲湖区公证处根据鑫润科公司的证据保全申请，对青岛市富春江路18-28号、门头为“亿叶琏养生*保健”的现状进行了拍照，并于2010年9月27日为上述过程出具（2010）西莲证民字第2789号公证书。
2006年11月1日，程如鹏（甲方）与王雷（乙方）签订《委托设计合同》，约定由乙方为甲方经营的美容机构设计标志，设计费用为2000元。证人王雷在原审法院受理的（2011）青知民初字第23、26号鑫润科公司与程如鹏侵害商标权案件的庭审中出庭作证称：程如鹏提交的委托设计合同及证人证言是由其本人签署的，委托设计合同是后来补签的，标志是其本人设计的，通过邮件发给程如鹏，设计了两个方案，具体设计时间记不清了。
另查明，包维来系黄岛区亿信琏美容院业主，经营场所为青岛市经济技术开发区富春江路18-28号网点。2010年9月，包维来与程如鹏签订《著作权使用许可合同》，程如鹏许可包维来在青岛区域内对“”，“”享有使用权。2013年8月26日，黄岛区亿信琏美容院注销税务登记。
原审法院认为，本案的争议焦点在于包维来是否侵犯了鑫润科公司的商标专用权，以及是否应当承担侵权责任。
首先，鑫润科公司是第5789568号“”字母及图形商标的商标权人，核定服务项目第44类包括美容院、按摩等，该商标权在有效期限内，因此，鑫润科公司对涉案商标享有的商标专用权应当受到法律的保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种或者类似服务上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，包维来经营的黄岛区亿信琏美容院与鑫润科公司涉案商标的核定服务项目为相同种类，包维来未经鑫润科公司许可，在其经营场所的门头上使用与鑫润科公司注册商标相同的标识，构成对鑫润科公司的注册商标专用权的侵犯。
关于包维来提出的其对被控标识的使用已经过著作权人程如鹏的许可，不构成侵权的抗辩，原审法院认为，关于程如鹏对被控标识是否享有著作权的问题，商评委已在商评字（2013）第08920号裁定书作出认定，包维来也未在本案中提交其他的证据证明其主张，因此，包维来所依据的权利基础并不存在，且即使包维来享有对被控标识的相关权利，包维来在将其作为商标使用时也负有相应的审查义务，因此，原审法院对包维来的该项抗辩不予支持。
关于包维来提出的其字号已注销的抗辩，由于包维来仅提供了税务注销登记，而未能提交其他注销资料，故原审法院对该抗辩不予支持。
此外，虽然鑫润科公司主张包维来在广告宣传及化妆品上突出使用鑫润科公司商标的行为也构成侵权，但并未提交相应的证据加以证明，故原审法院对鑫润科公司的该项主张不予支持。综上，包维来在与鑫润科公司商标核定服务项目相同的服务中使用与鑫润科公司商标相同的标识，侵犯了鑫润科公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿损失的数额，鑫润科公司并无证据证明因包维来侵权所受损失，亦无证据证明包维来的侵权所得，综合考虑以下因素：1、从涉案商标本身看，鑫润科公司取得商标注册的时间较短，也未提交证据证明其商标的知名度；2、从涉案商标的使用情况看，鑫润科公司认可其商标未在青岛地区实际使用，也未举证证明其商标在其他地区实际使用的情况；3、从包维来的侵权行为方式看，包维来系将“”与“亿叶琏”文字结合使用，而非单独使用，原审法院确定包维来赔偿鑫润科公司经济损失3000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定判决：一、包维来自本判决生效之日起立即停止侵犯西安鑫润科工贸有限公司第5789568号“”字母及图形商标的行为；二、包维来自本判决生效之日起10日内赔偿西安鑫润科工贸有限公司经济损失人民币3000元；二、驳回西安鑫润科工贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由西安鑫润科工贸有限公司承担1300元，包维来承担2000元。
上诉人鑫润科公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。主要理由是：原审法院确定的赔偿数额过低。1、根据相关法律规定，法院在适用法定赔偿确定赔偿数额时，应综合考虑侵权人的主观过错、侵权时间、侵权行为发生时的合理转让价格、合理许可费用等。本案中，包维来为鑫润科公司的前员工，应知道涉案商标为鑫润科公司所有，却将该商标用于自己开办的美容院，主观上具有直接故意。而包维来侵权时间长达三年，并持续经营，侵权获利大于原审判赔数额。2、包维来在原审时提交了委托设计合同及著作权许可使用合同的证据，相关费用远远超过法院确定的数额。加上鑫润科公司为制止包维来侵权行为而支付的调查费用、公证费、律师费等，鑫润科公司向法院请求的数额是合情合理的。
被上诉人包维来答辩称，1、其行为不构成侵权。包维来使用的商标图形是委托别人设计的，使用时间早于鑫润科公司涉案商标注册时间，因此其有权使用涉案商标，不构成侵权。2、关于赔偿数额，鑫润科公司在涉案商标核准以后，并未实际使用，包维来的行为对鑫润科公司没有造成任何影响，故原审法院确定赔偿数额适当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院在原审法院查明事实的基础上，另查明，包维来经营的黄岛区亿信琏美容院于2013年5月3日注销。
以上事实有包维来二审提交的《个体登记信息查询结果》及庭审笔录在案佐证。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是原审法院确定的赔偿数额是否适当。
《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理损失。前款所称侵权人因侵权所获得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，鑫润科公司虽主张15万元损害赔偿，但在原审中并没有提供相关证据证明其实际损失以及维权支出费用。二审中，鑫润科公司虽补充提交了公证费、律师费发票以及差旅费报销审批单，但上述费用均发生在原审期间，故不属于本案新证据。且除公证费发票以外，鑫润科公司对律师费发票未提交合同、对差旅费报销审批单未提交原始单据，故不能证明以上费用系为本案支出的维权费用。本院认为，原审法院综合考虑鑫润科公司涉案商标注册时间较短、未实际投入商业性使用及知名度等因素，酌情确定包维来承担3000元的损害赔偿责任，已将鑫润科公司合理、必要的维权费用一并考量在赔偿数额之内。原审法院在法律规定的范围内依法行使自由裁量权，并无不当，应予维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。鑫润科公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人西安鑫润科工贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张金柱
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 石 青