四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宜民初字第215号原告：四川华茂灏鑫投资有限公司宜宾市南溪区分公司。住所地：四川省宜宾市南溪区古街C6-1-8。负责人：俞培荣，总经理。委托代理人：裴家勤，四川海峡律师事务所律师。委托代理人：肖正全，该公司员工。被告：宜宾市图维建筑工程有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区南岸戎州路与商贸路交叉口。法定代表人：�弟勇，执行董事。委托代理人：陈大刚，四川胜邦律师事务律师。委托代理人：黄小耘，四川胜邦律师事务律师。被告：曾弟勇，男，1978年10月出生，汉族，住四川省宜宾县。委托代理人：陈大刚，四川胜邦律师事务律师。被告：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区望城路*号。法定代表人：何永安，董事长。委托代理人：滕锋，贵州博文律师事务所律师。委托代理人：苟兴智，该公司员工。第三人：宜宾临港建设有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区沙坪镇泰兴路龙顺花园小区综合楼。法定代表人：康俊，董事长。委托代理人：蔡静，四川华晨律师事务所律师。委托代理人：彭方宏，四川华晨律师事�所律师。原告四川华茂灏鑫投资有限公司宜宾市南溪区分公司与被告宜宾市图维建筑工程有限公司、曾弟勇、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，第三人宜宾临港建设有限公司合同纠纷一案，于2015年12月16日向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭进行了审理。原告四川华茂灏鑫投资有限公司宜宾市南溪区分公司的委托代理人裴家勤、肖正权，被告宜宾市图维建筑工程有限公司、曾弟勇的委托代理人陈大刚，被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的委托代理人滕锋、苟兴智，第三人宜宾临港建设有限公司的委托代理人彭方宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告四川华茂灏鑫投资有限公司宜宾市南溪区分公司诉称，2014年3月，被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称：贵州四建司），依法取得了由第三人宜宾临港建设有限公司（以下简称：临港建司）组织建设的“宜宾市临港经济技术开发区河湾苑安置房（二期）工程”总承包施工权，双方于2014年3月21日签订了《河湾苑安置房（二期）施工合同》，被告贵州四建司与第三人签订合同后，指定了曾弟勇为该工程的项目负责人，由其全权管理经营建设此工程项目。2014年1月起，被告曾弟勇及其任法定代表人和实际控制的宜宾市图维建筑工程有限公司（以下简称：图维公司）因前期运作和后期经营“河湾苑安置房（二期）工程”之需要，与原告四川华茂灏鑫投资有限公司宜宾市南溪区分公司（以下简称：华茂灏鑫公司）达成了合作投资的意向，原告遂分批通过被告曾弟勇账户支付部分前期投资并派员协助办理有关招投标工作。被告贵州四建司中标签订施工协议并书面确定该工程由曾弟勇负责施工建设经营后，原告与三被�在原告公司办公室先后五次签订五份“投资合同”，合同明确约定原告向被告贵州四建司承建的“河湾苑安置房（二期）工程”投资，投资回报确定为固定收益，计算方法为每月按投资额的7%计算固定支付，以月为单位计算至投资款全部清偿之日止，同时由三被告将该工程的保证金及工程款作原告投资的担保，如若被告未按期支付投资回报及偿还投资本金，按月承担差欠款总额3%的违约金。其间，原告分批次累计通过曾弟勇的账户向被告贵州四建司承建的“河湾苑安置房（二期）工程”共投入资金29930000元。原告投资后，被告贵州四建司单位因内部管理及人事变动等原因，中止了被告曾弟勇、图维公司对该项目的建设和经营管理的权利，由被告另行委派人员进行经营管理，三被告均未按《投资合同》约定偿还投资本金及支付固定投资收益，三被告的行为已经严重违约，故原告诉至法院，请求：一、判令被告贵州四建司偿还原告投资款本金29930000元和支付约定可得投资收益（每月按投资额的7%计算固定收益，以月为单位计算至投资款全部清偿之日止）；二、判令被告图维公司、曾弟勇对上述债务承担连带清偿责任；三、判令第三人在应付被告贵州四建司工程款范围内对上述债务向原告承担优先支付责任；四、由三被告承担本案诉讼费用。被告图维公司、曾弟勇答辩称，原告诉讼为联营纠纷，原告与被告图维公司达成合作投资关系，应结算后再确定盈利或亏损，至今原告与图维公司没有进行清算。原告主张的月固定收益7%违反公平原则，属于保底条款，应属无效。被告收到的应诉通知书确定的案由是借款纠纷，如果是借款纠纷，差原告的为1884万元，被告图维公司愿意偿还。曾弟勇与原告华茂灏鑫公司没有合作投资关系，也不存在借贷关系，被告曾弟勇将自己筹集的款项投资到图维公司的项目，曾弟勇与原告不存在借贷关系。被告曾弟勇与贵州四建司是挂靠关系，曾弟勇是贵州四建司的实际施工人，曾弟勇与贵州四建司之间的工程款项至今未结算，曾弟勇保留主张权利。被告贵州四建司答辩称，一、原告的主体资格不合法，分公司不具备法人主体资格，庭审中我们看到的是负责人身份证明，负责人身份不能代替法人身份，分公司能否独立主张权利，请法院慎重考虑。贵州四建司与原告没有直接的法律关系，贵州四建司是通过公招取得河湾苑承建，曾弟勇是贵州四建司的内部分包的劳务负责人；二、贵州四建司是通过四川省资源平台20**年2月8日公开招投标，3月4号中标，3月21号签订合同，贵州四建司与曾弟勇是在2014年4月30日签订的内部承包合同，而图维公�与华茂灏鑫公司签订的合同是在2014年1月28日，该笔借款发生时，项目尚未开建；三、付款方不是原告，而是两个自然人，收款人是曾弟勇，这个是他们私人之间的借贷关系，不涉及贵州四建司。加盖的贵州四建司的公章是虚假的印章，我们向临港公安分局报案，经鉴定，与项目章不一致，是虚假印章。第三人临港建司答辩称，一、原告主体资格不合法；二、临港建司不应参与本诉，我公司不属于与本案有独立请求权或利害关系的无独立请求权第三人，不应作为第三人参加诉讼；三、我公司只与贵州四建司签订合同，只对贵州四建司承担法定付款义务，该工程还未完工，我公司已向贵州四建司支付了相应款项，保证金是否退还，还需要支付多少工程款项，应通过验收确认。经审理查明，宜宾市国土资源局临港经济技术开发区分局委托临港建司代�实施河湾苑安置房（二期）工程，2014年3月21日，临港建司（发包方）与贵州四建司（承包人）签订《河湾苑安置房（二期）工程施工合同》，约定由贵州四建司承包该工程项目。2014年4月30日，贵州四建司（甲方）与曾弟勇（乙方）、四川佳宏水利水电工程有限公司（丙方）签订《工程项目内部承包合同》载明：为加强对河湾苑安置房（二期）工程项目安全、质量……甲方将本工程以项目承包方式交由乙方实施。为明确双方责任与权力……达成以下协议。工程名称：河湾苑安置房（二期）工程……3.5会计核算及资金管理：3.5.1贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司河湾苑安置房（二期）工程项目部为甲方内部的一个独立经济核算体，自负盈亏。曾弟勇为乙方的负责人，对乙方的经济事项负完全责任，乙方的一切开支须经其本人签字方有效。……3.5.5工程所需垫资由乙方自行筹措解决。承包期内乙方不得以甲方或者“贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司河湾苑安置房（二期）工程项目部”的名义对外签订贷款、担保等经济合同。……四、甲方的工作：……4.3、提供公司证照、印章及银行开户手续，建立该项目的专用账户，双方各派专人监管，工程项目资金使用由双方监章。甲方为乙方提供“贵州建工集团第四建筑工程有限公司河湾苑安置房（二期）工程项目部”公章一枚，印章由乙方项目负责人保管，乙方因业务需要使用印章，应遵守甲方的印章管理制度。……8.3本工程的基本履约保证金和差额履约保证金乙方以现金方式全额存入甲方基本银行结算账户，公司协助办理相关手续。民工工资保证金由乙方自行解决。8.4乙方通过甲方基本银行账户交纳基本履约保证金和差额履约保证金。在本项目履行完毕，甲方自�到退回的基本履约保证金和差额履约保证金之日起七日内退还给乙方。同日，贵州四建司作为聘请方（甲方）与曾弟勇作为受聘方（乙方）签订《聘应合同书》载明：根据工作需要，甲方同意聘请曾弟勇同志为贵州四建司的工作人员，乙方自愿接受并答应为甲方工作，甲乙双方协商一致签订本聘应合同。……二、聘应岗位，工作内容及待遇：1、甲方聘请乙方负责工程施工及项目管理工作。2、乙方同意在聘应期内，遵守甲方管理制度，维护甲方利益。3、在乙方聘应期间，因超越职权或渎职给甲方造成的损失，乙方自愿承担民事责任。4、乙方在聘应期限内工资待遇按照公司有关文件执行。5、乙方的社保关系由乙方的原单位交纳，暂不转入甲方单位。2014年7月8日，华茂灏鑫公司（甲方）与图维公司（乙方）、曾弟勇签订《投资合同》约定：乙方�与贵州四建司内部聘应合同有关事项，主动向甲方请求投资，……一、乙方保证甲方投资款用于合法用途（用于宜宾市临港经济技术开发区“河湾苑安置房（二期）工程”垫付和预付有关费用等），并按约定履行义务。二、投资金额1600万元，该资金使用按月计算结算一次，从甲方投资之日起乙方每月支付甲方有偿、合理回报收益112万元，如乙方未按月按时支付甲方收益，违约时间超出一个星期按半个月收益计违约金，违约时间超出半个月则按全月收益计违约金，同时甲方有权单方终止合约，要求乙方付清所欠收益及归还投资本金。三、投资时间共六个月，自2014年7月8日起，至2015年1月7日止。四、为了保证甲方投资款的归还，以下面第1、2种作为担保保证，担保形式为优先受偿担保。1、乙方将已经缴纳给临港建司的关于本工程履约保证金作抵押担保，该担保款由甲�享有优先受偿权。抵押物描述：临港建司出具的保证金收据一张。2、乙方将自己公司应当结算的关于宜宾市临港经济技术开发区“河湾苑安置房（二期）工程”工程款可得利益及结算权益作甲方投资款还款保证抵押给甲方，甲方有优先受偿权利。五、乙方有经营状况恶化、转移财物以逃避责任、丧失信誉及不按期支付甲方收益或未按期归还甲方投资款行为的，甲方有权提前终止本合同。并追偿乙方投资款本金及银行同期贷款利率4倍的利息。六、对于乙方逾期不偿还甲方投资款及支付收益的，甲方有权拍卖或直接出售乙方提供的担保物，或者将乙方抵押保证的标的物（款）按法律规定进行处理，并由乙方承担逾期未偿还投资款本金数额每月3%的违约金。2014年7月8日，曾弟勇出具的收条载明：乙方于2014年7月8日收到甲方投资款现金1600万元。该《投资合同》末尾接受投资方签章加盖图维公司印章，负责人处由曾弟勇签字并加盖“贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司河湾苑安置房（二期）工程项目部（非合同用章）”。同日，华茂灏鑫公司（甲方）与图维公司（乙方）、曾弟勇签订《投资合同（续）》约定：乙方因与贵州四建司内部聘应合同有关事项，主动向甲方请求投资，……一、乙方保证甲方投资款用于合法用途（用于宜宾市临港经济技术开发区“河湾苑安置房（二期）工程”垫付和预付有关费用等），并按约定履行义务。二、投资金额400万元，该资金使用按月计算结算一次，从甲方投资之日起乙方每月支付甲方有偿、合理回报收益28万元。其他约定与《投资合同》约定一致。2014年8月6日，华茂灏鑫公司（甲方）与图维公司（乙方）、曾弟勇签订《投资合同（续）》约定：乙方因与贵州建工集团�四建筑工程有限责任公司内部聘应合同有关事项，主动向甲方请求投资，……一、乙方保证甲方投资款用于合法用途（用于宜宾市临港经济技术开发区“河湾苑安置房（二期）工程”垫付和预付有关费用等），并按约定履行义务。二、投资金额500万元，该资金使用按月计算结算一次，从甲方投资之日起乙方每月支付甲方有偿、合理回报收益35万元。其他约定与《投资合同》约定一致。2014年9月10日，华茂灏鑫公司（甲方）与图维公司（乙方）、曾弟勇签订《投资合同（续）》约定：乙方因与贵州四建司内部聘应合同有关事项，主动向甲方请求投资，……一、乙方保证甲方投资款用于合法用途（用于宜宾市临港经济技术开发区“河湾苑安置房（二期）工程”垫付和预付有关费用等），并按约定履行义务。二、投资金额270万元，该资金使用按月计算结算一次，从甲方投资之日起乙方每月支付甲方有偿、合理回报收益18.9万元。其他约定与《投资合同》约定一致。2014年10月10日，华茂灏鑫公司（甲方）与图维公司（乙方）、曾弟勇签订《投资合同（续）》约定：乙方因与贵州四建司内部聘应合同有关事项，主动向甲方请求投资，……一、乙方保证甲方投资款用于合法用途（用于宜宾市临港经济技术开发区“河湾苑安置房（二期）工程”垫付和预付有关费用等），并按约定履行义务。二、投资金额223万元，该资金使用按月计算结算一次，从甲方投资之日起乙方每月支付甲方有偿、合理回报收益15.61万元。其他约定与《投资合同》约定一致。2014年1月28日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账20万元。2014年4月4日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账65.28万元。2014年4月18日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账93万元。2014年4月19�，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账186万元。2014年4月21日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账93万元。2014年4月24日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账93万元。2014年4月27日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账500万元。2014年4月30日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账80万元。2014年5月1日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账20万元。2014年5月9日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账100万元。2014年5月28日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账54.89万元。2014年6月9日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账126万元。2014年6月13日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账40万元。2014年7月4日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账152.3662万元（附加信息及用途：货款）。2014年7月16日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账31.865万元（附加信息及用途：货款）。2014年8月6日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账50万元。2014年8月8日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账30万元。2014年8月12日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账50万元。2014年8月18日，张洋溢向曾弟勇银行账户转账100万元。2014年9月13日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账50万元（附加信息及用途：借款）。2014年9月22日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账10万元（附加信息及用途：借款）。2014年10月13日，俞洪霞向曾弟勇银行账户转账12万元。综上，俞洪霞共计通过银行转账或银行存款向曾弟勇银行账户付款1857.4012万元，张洋溢向曾弟勇银行账户付款100万元。2015年4月10日，宜宾市公安局临港经济开发区分局出具宜临公鉴通字[2015]0029号鉴定意见通知书，载明：我局指派/聘请有关人员，对曾弟勇与华茂灏鑫公司签订的五份投资合同中“贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司河湾苑安置房（二期）工程项目部（非合同专用章）”印文进行了真伪鉴定。鉴定意见是JC1-5的二十四�“贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司河湾苑安置房（二期）工程项目部（非合同专用章）”印文分别与样本印文不是同一印章所盖印。2015年6月15日，宜宾市公安局临港经济技术开发区分局以曾弟勇涉嫌合同诈骗罪移送审查起诉。2015年12月30日，宜宾市翠屏区人民检察院出具《不起诉决定书》载明“经本院审查并退回补充侦查，仍然认为四川省宜宾市公安局临港经济技术开发区分局认定犯罪嫌疑人曾弟勇以非法占有为目的的证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对曾弟勇不起诉。以上事实，有双方营业执照、组织机构代码证、《河湾苑安置房（二期）工程施工合同》、《工程项目内部承包合同》、《聘应合同书》、《投资合同》、银行付款凭据、不起诉决定书及双方当事人当庭陈述等载卷佐证，本院予以确认。本院认为，一、关于原告华茂灏鑫公司是否具有诉讼主体资格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：…（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。”的规定，原告华茂灏鑫公司在宜宾市南溪区工商行政管理局领取了营业执照，其有权作为当事人参加诉讼。被告贵州四建司认为原告主体不适格的辩称，于法无据，本院不予支持。二、关于原告华茂灏鑫公司与被告图维公司、曾弟勇之间签订的《投资合同》性质。�款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，原告华茂灏鑫公司与被告图维公司、曾弟勇签订的名为《投资合同》，但合同中除约定了投资金额外，并未约定原告参与经营或管理，而且约定了明确的固定收益、投资收回的期限，符合借款合同的特征，故该《投资合同》的性质应为借款合同。原告华茂灏鑫公司认为本案为投资合同纠纷，要求被告偿还投资款本金和支付约定可得投资收益（每月按投资额的7%计算至投资款全部清偿之日止），其主张的法律关系的性质与本院认定不一致，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”经本院依法向原告告知是否变更诉讼请求，原告坚持不变更诉讼请求，其以投资合同为由向被告主张权利缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、第九十条的规定，判决如下：驳回原告四川华茂灏鑫投资有限公司宜宾市南溪区分公司的诉讼请求。案件受理费192941元，由原告四川华茂灏鑫投资有限公司宜宾市南溪区分公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审 判 长 张 军审 判 员 蔡 伟代理审判员 龙 雨二〇一六年六月十二日书 记 员 黄相中