内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第1066号
上诉人（一审被告）科左后旗赤通房屋开发有限责任公司，住所地赤峰市松山区五金机电城28号楼3号厅。
法定代表人郑英，董事长。
委托代理人赫连玉龙，公司副总经理。
被上诉人（一审原告）刘磊，男，1985年2月19日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市红山区哈一段一委工行楼*号楼***室。
委托代理人刘长友，男，60岁，无职业，住赤峰市红山区长青街团结小区**号楼。
被上诉人（一审被告）郑建民，男，1971年5月1日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市新城区王府花园**号楼****室。
上诉人科左后旗赤通房屋开发有限责任公司（以下简称赤通公司）因与被上诉人刘磊、郑建民房屋买卖合同纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2014）翁民初字第3121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人赤通公司的委托代理人赫连玉龙、被上诉人刘磊的委托代理人刘长友、被上诉人郑建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，赤通公司系桥头镇商贸小区开发单位，郑建民系桥头镇商贸小区实际施工人。2011年7月12日刘磊购买赤通公司开发的翁牛特旗桥头镇商贸小区房屋三处（4号楼2单元3—4号车库，面积46平方米，单价2，500.00元，合计115000元；1号楼7号商厅，面积184平方米，基础单价5600元，合计1030400元），双方签订了认购书并约定付款方式为一次性付款，甲方（赤通公司）暂未取得预售许可证的楼号，乙方（刘磊）同意认购，双方以此认购书为准。认购书签订后，甲方（赤通公司）不得另行出售，不得变更价格。若甲方（赤通公司）一房二售，双倍赔付乙方（刘磊）已交的房款。保证人郑建民、于金河，二个车库和一个商厅由郑建民、于金河保证不得重复买卖、抵押等事情的发生，否则由郑建民、于金河对乙方（刘磊）负连带赔偿责任。当日刘磊即交清了全部房款（1145400元），并由赤通公司出具了现金收据2枚（均盖有科左后旗赤通房屋开发有限公司现金收讫章）。当时赤通公司无商品房预售许可证，只是在制式认购书上写明了“甲方（赤通公司）暂未取得预售许可证的楼号，乙方（刘磊）同意认购，双方以此认购书为准”。刘磊与赤通公司未书面约定房屋的交付和办理相关产权证的时间。2012年7月，刘磊诉诸法院要求赤通公司交付房屋并协助办理产权证书，否则增加诉讼请求为要求退还房款并赔偿损失，经法院主持调解，约定刘磊所购房屋归刘磊所有，但赤通公司必须在一个月内交付房屋（实际交付给刘磊钥匙及有关单证，如房屋仍未完工，可在交付后继续施工，直至房屋完整验收合格）如不能交付房屋，则其法律后果仍由被告承担（包括刘磊可重新起诉，并按合同约定主张权利），即要求被告退还购房款并赔偿损失。但被告并未按期交付房屋。2013年3月刘磊再次起诉，要求解除刘磊与赤通公司签订的房屋买卖合同，由赤通公司返还刘磊购房款并赔偿已付购房款一倍的损失总计2290800元。庭审中，经法院释明，刘磊变更了诉讼请求，变更后的诉讼请求为要求确认刘磊与赤通公司签订的房屋买卖合同无效，返还购房款并赔偿利息损失。另查明，赤通公司开发建设桥头镇商贸小区至今未完工，至今无商品房预售许可证。
一审法院认为，第一，赤通公司将其尚未建成的房屋向刘磊出售，双方签订的商贸小区认购书系商品房预售合同。经查，刘磊与赤通公司签订商品房预售合同时，赤通公司未取得商品房预售许可证，依照法律“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，该商品房预售合同应确认为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，现刘磊请求被告赤通公司返还购房款1145400元及赔偿利息损失，于法有据，应予以支持。第二，郑建民提出2012年7月12日其承建桥头镇商贸小区时因需要资金向刘磊借款60万元，并用在建涉案大厅及车库抵押，被告为原告出具了欠条及签订了抵押协议，同日刘磊与其一同到赤通公司处由赤通公司出具了商贸小区认购书及现金收讫收据两枚，赤通公司只是履行了附随义务，刘磊与赤通公司双方未真实发生买卖关系的抗辩理由，一审法院认为其理由不能成立，原因如下：其一，郑建民的上述理由并未有证据证明其与刘磊间存在抵押担保法律关系；其二，另外郑建民称其向刘磊借款60万元与刘磊购买在建涉案大厅及车库价款是1145400元，两者数额相差悬殊，与常理相背。综上对其抗辩理由不予采纳。第三，赤通公司提出其用涉案大厅与车库抵顶郑建民工程款双方已经结算，涉案大厅及车库买卖关系应发生在刘磊与郑建民间，赤通公司履行出卖手续的附随义务，且同一日为刘磊出具现金收据，又为郑建民出具同等数额的现金支付凭证，从逻辑上应是郑建民与刘磊有买卖关系，一审法院认为，理由不能成立，因为其一，刘磊交付购房款，赤通公司因欠郑建民工程款，用刘磊的购房款支付郑建民的工程款，符合客观实际。其二，即使郑建民与赤通公司存在工程款抵顶房屋协议法律关系，因赤通公司未有涉案房屋的预售许可证，致使郑建民与赤通公司的工程款抵顶房屋协议亦应无效，赤通公司欠郑建民的施工款，郑建民将其享有的施工款债权转让给刘磊，刘磊亦有向赤通公司追索债权现金及利息的权利；另赤通公司未向法院提供证据证明上述事实，因此对其此项抗辩理由不予采纳。综上，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第二条、第九条之规定，经审判委员会讨论决定，一审法院判决如下：一、原、被告于2011年7月12日签订的商贸小区认购书无效；二、科左后旗赤通房屋开发有限责任公司返还刘磊购房款1145400元及利息（利息计算方式自2011年7月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本判决确定给付期限届满之日止）；三、郑建民不承担民事责任；四、驳回刘磊的其他诉讼请求。
宣判后，赤通公司不服，上诉称，一审判决认定刘磊、郑建民与我公司达成的《商贸小区认购书》无效，法院应当将各方权利义务恢复到原始状态，而不能直接判令我方无条件履行还款义务。一、刘磊与我公司之间因争议的《商贸小区认购书》而达成的（2012）翁民初字第3591号民事调解书形成的程序及内容均违法，对其应认定自始无效。另该调解笔录有伪造的嫌疑。该调解书同时赋予刘磊房屋所有权和另行起诉权因违反民事诉讼法的规定而应无效。上述案件也违反了一事不再理原则。二、刘磊、郑建民与我公司达成的《商贸小区认购书》是由第三人履行的概括转让行为。任何环节无效均会导致该三方协议无效，事实上根本不存在刘磊与我公司的房屋买卖法律关系。我公司从未接收过刘磊的现金，一审无视刘磊等不诚信的说法，导致一审对主要事实的认定明显错误。另外，我公司在代为履行时明确告知刘磊等“抵债”房屋没有相关许可、未约定履行期限等，所以刘磊、郑建民存在明显过错。一审对于高额利息的主张不应予以支持。主张一审认定事实错误及法律关系认定错误，请求撤销原判，依法改判为支持其诉讼请求。
被上诉人刘磊答辩称，一、赤通公司的上诉理由不能成立，这个案子已经四年多了，从2011年买这个房子至今。本案事实清楚，理由是有赤通公司与我方签订的认购书合同为证，有赤通公司为我方出具的收到购房款的收据为证。二、赤通公司再三强调，房屋买卖合同纠纷与郑建民的借贷有关，又是什么三方协议、附随义务，这些我方不清楚，我们需要提醒二审法院重视的是，郑建民与郑英之间系叔侄关系，这里不排除他们之间恶意串通。上诉人说房款交清没交清没有查清，上诉人作为开发公司，怎么能证明？而且又盖章又签字的。更重要的是，上诉人的代理人提出2012翁民初字第3591号民事调解书，该调解书是在双方自愿的情况下达成的协议，赤通公司对这份调解书始终没有提出异议，也没有提出申诉，也没有提出任何不服的意见，至于本调解书的第三条，我方认为不违法，没有损害各方当事人、国家、集体的合法权益。恰恰是给了赤通公司充分的选择权。你给我们房子也可以，不给房子，就得给返还房款等。房子至今交付不了，没有任何准建手续，是违章建筑。至于调解书哪块是手写的，哪块没有当事人按手印，这些不重要，调解书制成以后，是给当事人送达的。如果调解书的第三条不是当事人本意，应当当时提出异议。调解书是生效的法律文书。翁旗法院已经把事实认定的非常清楚了。对于上诉人说的什么几方协议都不属实。一审认定事实清楚，证据充分。请求法院维持原判。
被上诉人郑建民答辩称，我和郑英之间没有亲属关系。我在给赤通公司干活时说的就是干活不给工钱，给我房子。我找于金和给我借钱，于金和找的刘磊，我向刘磊借的钱，但是必须得拿房子抵押。后来在开发商赤通公司开的手续。我在赤通公司签的是楼房抵销工程款的字。
二审经审理查明，刘磊于2012年7月25日就本案争议的房屋以房屋买卖合同纠纷对赤通公司提起诉讼一案，双方当事人在法院主持下已经达成调解协议，对此翁牛特旗人民法院已做出（2012）翁民初字第3591号民事调解书确认了该调解协议的效力。该调解协议的内容为“一、原、被告于2011年7月12日签订的商贸小区房屋认购书合法有效，被告认可原告购买的现仍在施工的4＃楼2单元3-4号车库两个（建筑面积46平方米）、1＃楼7号商厅上下两层（建筑面积184平方米）归原告所有；二、被告在本调解书生效后一个月内交付房屋（实际交付给原告钥匙及有关单证，若房屋仍未完工，可在交付后继续施工，直至房屋完整并验收合格）；三、如不能交付房屋，则其法律后果仍由被告承担（包括原告可重新起诉，并按合同约定主张权利）；四、房屋产权证由被告负责办理，费用按规定交付（应由谁交的谁交）；五、如有未尽事宜以后由双方另行解决；六、案件受理费50.00元，邮寄送达费40.00元，由原告负担。”二审期间翁牛特旗人民法院对（2012）翁民初字第3591号民事案件进行了再审，以（2015）翁民再字第17号民事判决撤销了（2012）翁民初字第3591号民事调解书。二审查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为2011年7月12日双方签订的商贸小区房屋认购书是否无效；赤通公司返还刘磊购房款是否有合法依据。因刘磊与赤通公司签订的该商品房认购书，赤通公司至二审法庭辩论结束未取得商品房预售许可证，依照法律“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，该商品房预售合同应为无效。
上诉人赤通公司上诉主张刘磊、郑建民与赤通公司达成的《商贸小区认购书》是由第三人履行的概括转让行为，提出事实上不存在刘磊与赤通公司的房屋买卖法律关系，赤通公司从未实际收到刘磊的购房款的上诉意见，因2011年7月12日双方签订的楼房认购书约定付款方式为一次性付款，刘磊持有合同签订当日刘磊即交清了全部房款1145400元的收据，该收据是由赤通公司出具的现金收据计二枚，该收据盖有“科左后旗赤通房屋开发有限公司”的现金收讫章。现赤通公司不能举证证明刘磊没有交付购房款的主张，赤通公司陈述“是听郑建民那么说有借款合同，不能保证有这个借款”。故赤通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25126元由赤通公司承担，财产保全费5000元由赤通公司承担。二审邮寄费40元由赤通公司与刘磊均担。
本判决为终审判决。
审判长 董燕洪
审判员 吴秀琴
审判员 武学良
二〇一六年一月二十九日
书记员 刘亚楠