甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民终字第124号
上诉人（原审原告、反诉被告）黄鑫，男，汉族，宁县人，农民。
委托代理人黄自信，男，汉族，宁县人，农民。系黄鑫父亲。
委托代理人司彦仓，庆阳市西峰区西街法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）黄军军，男，汉族，宁县人，农民。委托代理人南建平，宁县法律援助中心律师。
上诉人黄鑫与黄军军提供劳务者受害责任纠纷一案，宁县人民法院于2012年8月14日作出（2012）宁民初字第560号民事判决。宣判后，黄鑫不服提出上诉。本院审理后，以（2012）庆中民终字第569号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。宁县人民法院于2013年11月15日作出（2013）宁民初字第208号民事判决。宣判后，黄鑫、黄军军均不服向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人黄鑫的委托代理人黄自信、司彦仓与上诉人黄军军及其委托代理人南建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定：2006年1月8日，黄军军每天以40元钱的工资雇佣黄鑫驾驶黄军军所有的甘L-049**号东风康明斯将本地苹果运往四川。同年1月23日黄军军在四川装好橘子，黄鑫驾驶该车返回途经绵广高速公路290KM＋500米处与相向行驶的津A-865**号大客车相撞，造成驾驶员冯金强及11名乘客受伤，黄鑫、黄军军同时受伤，且两车受损。四川省高速公路管理部门作出（2006）011号交通事故认定书认定，黄鑫负本起事故的主要责任，冯金强负次要责任，两车乘坐人无责任。
事故发生后，黄鑫在四川省广元市朝天区医院住院治疗16天花去医疗费14058.70元；在庆阳市后官寨医院住院治疗7天花去医疗费1830元；2006年2月16日至3月28日在庆阳市中医医院住院治疗41天诊断为：左髋臼陈旧性粉碎骨折并髋关节脱位；左股骨头陈旧性骨折；右耻骨下肢陈旧性骨折；左足第二跖骨陈旧性骨折；左足第二、三、四跖附关节脱位并第二楔骨背侧脱位；右内踝骨折；左足皮肤坏死并感染；左髓关节周围骨化，花去医疗费11123.39元，来往陪护人员交通费785.60元。
2006年5月份黄鑫就其住院治疗花去的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计32630.63元提起诉讼，宁县人民法院（2007）宁民初字第376号民事判决书判决由黄军军赔偿黄鑫的各项费用共计22841.44元。判处当中根据黄鑫的重大过失减轻了黄军军的赔偿责任。黄军军在第一次诉讼中，未就其身体受到的伤害�造成的损失向黄鑫提起反诉。该判决生效后现已执行终结。
又查明：黄鑫于2006年3月28日在庆阳市中医医院以左髋臼陈旧性粉碎骨折并髋关节脱位；左股骨头陈旧性骨折；右耻骨下肢陈旧性骨折；左足第二跖骨陈旧性骨折；左足第二、三、四跖附关节脱位并第二楔骨背侧脱位；右内踝骨骨折（以上好转出院）；左足皮肤坏死并感染、左髋关节周围骨化痊愈出院后，证据显示再未治疗。2010年3月22日黄鑫在庆阳市中医医院门诊经过X光片透视结果为：左髋关节脱位；左髋关节骨性僵直后并发股骨头坏死。2012年2月1日黄鑫在庆阳市中医医院门诊检查结果为：左髋臼骨折、左髋关节脱位术后；左髋关节僵直、左髋关节骨化性肌炎。这两次诊断结果基本一致。黄鑫2006年3月份的伤情诊断与2010年、2012年2月份的诊断是伤情在不同阶段所显示的结果，前后诊断之间有必然的联系，2006年部分伤已愈合，故之后诊断项目减少。
2012年5月7日，黄鑫就其误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、父母赡养费、孩子抚养费、后续治疗费、鉴定费、伙食补助费提起诉讼，要求判决黄军军赔偿其477946元。
2012年6月14日，黄鑫申请要求对其伤残程度及其后续治疗费进行鉴定，一审法院委托甘肃立明司法鉴定所对其鉴定，2012年6月27日，甘肃立明司法鉴定所，作出甘立明（2012）临鉴字第58号黄鑫道路交通事故伤残等级、后期治疗费用鉴定意见为：1、黄鑫因道路交通事故致左髋臼粉碎性骨折并髋关节脱位、股骨头骨折术后，股骨头已坏死评定为伤残八级；2、黄鑫因道路交通事故致左内踝骨折、左足第2跖骨颈骨折、左足第2.3.4跖附关节脱位并第2楔骨背侧脱位评定为十级；3、黄鑫后期医疗费评定为约12万元。
黄鑫的父亲黄自信出生于1951年6月12日，母亲李玲娥出生�1955年12月12日，黄鑫长子黄旭烨出生于2002年12月9日，次子黄旭显出生于2002午12月9日。
黄军军因肇事致左眼受伤后于2006年1月23日至1月24日在四川省广元市人民医院住院治疗花去医疗费1886.70元，后又于2006年1月25日至2月13日在西安第四医院住院作了左眼球摘除术花去医疗费11001.75元。2006年2月13日，黄军军在西安第四医院出院诊断为左眼球破裂伤，左眼球积血，行左眼球摘除术，建议义眼植入术。2006年1月25日在西安第四医院门诊治疗费用14元，2006年3月16日在西安第四医院门诊治疗费用14元。2006年3月16日在西安市碑林区红十字医院门诊治疗费用2597.60元。黄军军先后在四川省广元市人民医院、西安第四医院、西安市碑林区红十字医院治疗费用为15514.05元。住宿费35元，交通费182.30元，合计15821.35元。
2006年前季，黄军军在西安尚德医院初装义眼，费用2500元，2007年4、5月份，黄军军在西安尚德医院更换义眼费用为2600元，2009年黄军军在西安尚德医院更换义眼费用为2600元，以后每隔两年更换一次义眼，每次更换义眼费用为2600元，至今黄军军义眼费用共计为7700元。
黄军军所有的甘L-049**号东风康明斯车辆，于2006年1月23日发生肇事后，未有保险理赔信息。
2012年5月30日，黄军军申请要求对其伤残程度进行鉴定，宁县人民法院依法委托甘肃立明司法鉴定所对其鉴定，2012年6月18日，甘肃立明司法鉴定所，作出甘立明（2012）临鉴字第55号黄军军道路交通事故伤残等级鉴定意见为，黄军军因道路交通事故致左眼球摘除术后评定为七级。
黄军军的女儿黄莹莹出生于1994年6月13日、儿子黄星星出生于1998年7月23日。
本案在审理中，黄军军就以上事实，提起反诉要求黄鑫赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费元、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、车辆损失费、货物损失费及精神损害抚慰金共计524168.35元。
一审法院审理认为：黄军军雇佣黄鑫驾驶黄军军所有的甘L-049**号东风康明斯大货车从事经营活动，双方口头约定达成的雇佣合同真实合法有效，应受法律保护。黄鑫作为黄军军的雇员、其驾驶黄军军所有的甘L-049**号东风康明斯大货车从事经营活动中，发生道路交通事故，身体受到损害，黄军军作为雇主，虽然不存在过错，但依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故黄鑫的诉讼请求成立，应予支持。但对其主张的护理费、营养费、伙食补助费未提供证据，在本案中不予考虑。黄鑫在此次道路交通事故中负本起事故的主要责任，其有重大过失，应当减轻黄军军的赔偿责任。黄鑫最后一次于2012年2月1日在庆阳市中医医院门诊检查结果为：左髋臼骨折、左髋关节脱位术后；左髋关节僵直、左髋关节骨化性肌炎。此时，黄鑫知道其该部位受到损害需后续治疗，于2012年5月7日，提起诉讼，该期间未超过一年，所以黄军军以黄鑫的诉讼超过诉讼时效，主张人民法院不予保护的请求不能成立。黄鑫驾驶车辆，由于其过错，发生道路交通事故，致使乘坐人黄军军人身受到损害，《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。黄鑫应当对黄军军人身受到损害负赔偿责任。故黄军军的反诉请求成立，予以支持，但在本起道路交通事故中，黄鑫负主要责任，对方驾驶员冯金强负次要责任，但黄军军未对冯金强提起诉讼，故冯金强应承担的责任，在本案中不予考虑。故黄鑫辩解黄军军反诉没有事实及法律依据的理由不能成立。但对黄军军反诉的营养费、车辆损失费、货物损失费、精神损害抚慰金无证据证实，本案不予支持。黄军军植入义眼，2009年以后，每隔两年要进行更换一次义眼，根据本案实际情况，考虑黄军军2009年以后义眼更换次数为15次。2006年前季，黄军军在西安尚德医院初装义眼，2007年4、5月份，在西安尚德医院更换义眼，2009年在西安尚德医院更换义眼，以后每隔两年更换一次义眼，在此期间，黄军军治疗眼睛的行为呈持续状态，在治疗期间，黄军军可随时主张权利，因而黄鑫以黄军军的反诉超过诉讼时效，而请求人民法院不予保护的理由不能成立。遂依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民法�则》第一百三十六条、第一百三十七条之规定，判决：一、黄军军赔偿黄鑫后续治疗费120000元、伤残赔偿金27943.40元、误工费244012.12元、被抚养人生活费26990.46元，共计418945.98元×70%即293262.19元；二、黄鑫赔偿黄军军医疗费23214.05元、后续治疗费39000元、误工费248086.13元、伤残赔偿金36056元、被扶养人生活费3316.8元、交通费182.30元、住宿费35元、住院伙食补助费840元、护理费1260元，共计351990.28元×70%即246393.20元。本诉案件受理费2501元，鉴定费1300元，共计3801元，黄鑫负担ll40元，黄军军负担2661元；反诉费1410元、鉴定费700元，共计2110元，黄军军负担633元，黄鑫负担1477元。上述款项相互抵顶后，黄军军给付黄鑫48052.99元。限黄军军在判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
黄鑫不服一审判决，上诉称：1、法律并无明确规定，在雇佣关系中雇员对雇主造成的损害应承担赔偿责任，上诉人的过错责任就是被上诉人的责任。2、被上诉人在本案发回重审开庭时提出反诉，不符合法定程序。3、上诉人的残疾赔偿金应按城镇人口损害赔偿标准计算。4、被上诉人的损伤并非交通事故造成，是在事故结束后，被上诉人自己不慎眼睛撞到驾驶室门把手致伤，与事故没有直接因果关系。上诉人的残疾程度高于被上诉人，其伤后完全丧失了劳动能力，现生活困难。请求：撤销原判，支持上诉人的全部诉讼请求，即：误工费245120元；护理费4512元；营养费1280元；残疾赔偿金76862元、父母赡养费12382元、孩子抚养费13930元、后续治疗费120000元、鉴定费l300元，伙食补助费2560元；共计477946元。
黄军军不服一审判决，上诉称：1、被上诉人的股骨头坏死不是交通事故的必然结果，在交通事故发生后救治中被上诉人为逃避责任，私自转院，延误治疗时机，之后也没有进行实质性治疗，造成损失扩大，原审判决上诉人承担赔偿责任没有事实依据。2、由于被上诉人的过错，造成价值5.5万元车辆被毁的财产损失，原审漏判了上诉人财产损失的诉请。3、一审适用法律不当，判决由上诉人承担30%的责任与法律规定不符。4、被上诉人在前一案中已放弃了其他诉讼请求，重新起诉，并予以支持错误。请求：1、撤销原判第一项，驳回被上诉人的诉讼请求；2、撤销原判第二项，增判5.5万元财产损失费，对总损失重新核算，并判令被上诉人承担全部责任。
经二审审理查明，双方当事人在一审提交的证据已经庭审举证、质证，二审中黄军军提交视频资料一份，意欲证明黄鑫的伤情与实际情况不符，黄鑫对该证据的关联性提出异议。经审查，该证据系孤证，其来源的合法性、内容的真实性无法判定，不予认定。故对一审法院判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”黄鑫上诉提出“在事故结束后，黄军军是由于自己的原因致伤眼睛，与事故没有直接因果关系。”以及黄军军上诉提出“黄鑫私自转院，延误治疗时机，之后也没有进行实质性治疗，造成伤情扩大。”的理由，因双方并�提供相关证据证实，故其双方的上述上诉理由不能成立。
黄鑫作为黄军军的雇员，其驾驶黄军军所有的大货车从事经营活动中，发生道路交通事故，身体受到损害，黄军军作为雇主，虽然不存在过错，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，原审法院判决由黄军军承担部分赔偿责任并无不当。而黄鑫驾驶车辆，由于其过错，发生道路交通事故，致使乘坐人黄军军人身受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，原审法院判决由黄鑫对黄军军人身受到损害负部分赔偿责任，亦无不当。
黄军军上诉提出“原审漏判了上诉人财产损失的诉请”，虽提交了平凉第四汽车�输有限责任公司的证明车价55000元，但再无其他有效证据证实，故该上诉理由不能成立。
该案在受理之后，法庭辩论结束前，黄军军既提出反诉，符合法律规定。黄鑫上诉提出“黄军军反诉不符合法定程序”的理由不能成立。根据本案的实际情况，原审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判处的各项赔偿数额符合法律规定。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。黄鑫、黄军军的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本诉上诉案件受理费2501元，由上诉人黄鑫负担。反诉上诉案件受理费1410元，由上诉人黄军军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 �王金发
代理审判员 贾 九 龙
代理审判员 闫 弘
二〇一四年三月十二日
书 记 员 安 旭 东