辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽07民终1691号上诉人（原审被告）：锦州古建房地产开发有限公司，住所地锦州市凌河区解放路五段13-6-1号。法定代表人：刘方，该公司经理。委托诉讼代理人：张国山，辽宁古塔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤吉良，男，1957年10月27日出生，满族，无职业，住锦州市经济技术开发区。委托诉讼代理人:吕震，锦州市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：锦州方圆装饰工程有限公司，住所地锦州市凌河区解放路五段28-64号。法定代表人：安源，该公司经理。委托诉讼代理人：刘靖，该公司项目经理。被上诉人（原审被告）：姜志国，男，1974年7月15日出生，汉族，住黑龙江省依安县。被上诉人（原审被告）：李建军，男，1977年5月26日出生，汉族，住锦州市太和区。被上诉人（原审被告）：江龙，男，1961年2月28日出生，汉族，经常居住地锦州市凌河区。上诉人锦州古建房地产开发有限公司因与被上诉人汤吉良、锦州方圆装饰工程有限公司、江龙、姜志国、李建军劳动争议纠纷一案，辽宁省锦州市古塔区人民法院于2016年8月19日作出（2016）辽0702民初710号民事裁定，汤吉良对该裁定不服，向本院提起上诉，本院于2016年11月9日以（2016）辽07民终1818号民事裁定，撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702民初710号民事裁定，将此案指令辽宁省锦州市古塔区人民法院审理。辽宁省锦州市古塔区人民法院于2017年4月20日作出（2017）辽0702民初59号民事判决，锦州古建房地产开发有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州古建房地产开发有限公司委托诉讼代理人张国山，被上诉人汤吉良的委托诉讼代理人吕震、被上诉人锦州方圆装饰工程有限公司委托诉讼代理人刘靖到庭参加诉讼，被上诉人姜志国、李建军、江龙经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。锦州古建房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判，具体理由如下：1.一审判决认定事实不清。一审中认定上诉人明知或应当知道涉案工程系被上诉人江龙个人组织施工建设没有事实依据。江龙系挂靠到锦州方圆装饰工程有限公司，上诉人是与锦州方圆装饰工程有限公司签订的合同，并非是与江龙个人。本案对被上诉人锦州方圆装饰工程有限公司提供的公安机关出具的情况说明认定装修合同上的公章与方圆公司提供的盖有其公司公章的相关原件上的印章不是同一枚盖章，公安机关并未对私刻印章的行为进一步追究，且该情况说明也未对工程款收据上的公章与方圆公司的财务专用章进行鉴定，而一审法院却认定该收款收据上的公章性质，与事实严重不符。上诉人认为本案涉嫌刑事犯罪，应中止审理，由公安机关进一步侦查公章不是同一枚的原因以及江龙如何取得方圆公司营业执照复印件等相关资料，这些对本案的审理结果存在严重影响。由于江龙在本案中的利害关系，且江龙本人未出庭，单凭其在公安机关所作的询问笔录不应作为本案证据予以采信，更不能以此来认定方圆公司在本案中不应承担责任；2.一审中遗漏了被告张春海，张春海系涉案工程方圆公司的授权代表，曾多次代表方圆公司领取工程款，并于2015年2月4日出具了一份书面承诺书，承诺上诉人已按合同约定支付工程款，未拖欠工程款，并保证不拖欠农民工工资，而一审法院未追加张春海为被告；3.一审判决适用法律错误。在签订合同之时直至本案仲裁之日前，上诉人一直与方圆公司授权的人签订和履行合同。一审判决中依据的劳社部（2014）22号《关于印发建设领域农民工工资支付管理暂行办法的通知》第12条以及劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的法律规定对于本案并不适用，该法条系建筑单位违法分包，主观上存在故意，而本案中上诉人也是受害者，是由于江龙提交的相关手续导致上诉人丧失了寻找其他用工主体单位的机会，况且上诉人是在诉讼中公安机关出具的情况说明才知道印章与方圆公司不是同一枚，由于被上诉人江龙与方圆公司的关系取得了工程，上诉人对于谁做了哪些工作以及报酬是多少都不知情，那么由此产生的法律后果如果由上诉人承担是显失公平的。综上所述，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。汤吉良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有相关的事实和法律依据，应该依法予以驳回。锦州方圆装饰工程有限公司辩称，江龙的所有的材料和公安机关的询问笔录我都有，公章和财务章经鉴定和我公司的印章不一样，我手中有所有的材料。至于张春海是锦州方圆装饰工程有限公司的代表人，我公司根本没有张春海这个人，工程款并没有打到我公司账户，我公司也未收到工程款。姜志国、李建军、江龙未出庭亦未提交书面辩解意见。汤吉良向一审法院起诉请求：原告于2014年3月经李建军介绍到被告锦州古建房地产开发有限公司承建的位于锦州市延安路鼎沐大厦工地从事小工工作，双方未订立书面劳动合同，但约定日工资为120元，由李建军和姜志国负责记工。原告在该工地做工至2014年7月，目前该工程已完工，被告锦州古建房地产开发有限公司拖欠原告工资。后原告曾经借资4000元，被告锦州古建房地产开发有限公司尚欠3860元。此款虽经原告多次讨要，被告锦州古建房地产开发有限公司一直以各种理由没有支付。无奈，现原告诉至贵院，请求判决被告锦州古建房地产开发有限公司给付拖欠原告工资3860元，本案诉讼费用由被告锦州古建房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2014年2月28日，被告锦州古建房地产开发有限公司与被告江龙以锦州方圆装饰工程有限公司的名义签订了“渤瑞生活新天地”室内装修工程合同。被告锦州方圆装饰工程有限公司的经营范围为：可承担单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程。工程建设开始后，原告经李建军介绍在该工地做工，但未有签订劳动合同，约定每日工资120元，由被告李建军、姜志国负责记工。在施工过程中，被告锦州古建房地产开发有限公司将工程款陆续直接拨给被告江龙个人。在此过程中，因被告锦州古建房地产开发有限公司拖欠原告工资，其曾向被告锦州古建房地产开发有限公司借资4000元。被告锦州古建房地产开发有限公司尚欠原告3860元。在此期间，曾有工友申请劳动仲裁。在仲裁过程中，被告锦州方圆装饰工程有限公司认为装修工程合同及工程款收据上的公章均属于伪造，并提出了异议。嗣后，经公安机关鉴定，并出具证实材料说明装修工程合同及工程款收据上的公章与锦州方圆装饰工程有限公司的印章及财务专用章不是同一枚印章。2015年12月1日，经公安机关询问被告江龙，其承认与被告锦州古建房地产开发有限公司签订的合同，被告锦州方圆装饰工程有限公司并不知情。另查，原告在该工地做工至2014年7月，目前该工程已完工，被告锦州古建房地产开发有限公司拖欠原告的工资3860元。此款虽经原告多次讨要，被告锦州古建房地产开发有限公司一直以各种理由未有支付。无奈，原告于2016年3月17日诉至锦州市劳动争议仲裁院申请劳动仲裁。2016年3月22日，锦州市劳动争议仲裁院以锦劳仲不字（2016）第53号不予受理案件通知书，作出不予立案处理。2016年5月20日，原告诉至本院，请求判决被告锦州古建房地产开发有限公司给付拖欠工资3860元。一审法院认为，根据劳社部（2004）22号《关于印发的通知》第12条的规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。”及劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位，将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，即承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止任何没有建筑工程资质等级许可单位和个人承揽工程。本案中，2014年2月28日，被告锦州古建房地产开发有限公司与被告江龙以锦州方圆装饰工程有限公司的名义签订“渤瑞生活新天地”室内装修工程合同，因被告江龙所提供的被告锦州方圆装饰工程有限公司营业执照副本复印件经营范围一栏中明确标明可承担单位工程造价60万元以下建筑室内、室外装修装饰工程的施工，然而，被告锦州古建房地产开发有限公司对被告锦州方圆装饰工程有限公司是否能承担190万元以上的工程资质未做认真的审查，即与被告江龙签订了施工合同。对此被告锦州古建房地产开发有限公司应承担其过错责任。合同签订后，该工程系由被告江龙组织施工建设，被告锦州古建房地产开发有限公司并未提出异议，且该工程的工程款又直接拨付给被告江龙个人，说明被告锦州古建房地产开发有限公司明知或应当知道该工程系被告江龙个人组织施工，且被告江龙属于自然人，没有合法的建筑工程资质，因而违背了法律的强制性规定，应认定所签订的合同无效，为此，被告锦州古建房地产开发有限公司应当承担清偿拖欠工人工资的连带责任。因被告江龙在公安机关承认与被告锦州古建房地产开发有限公司所签订的合同锦州方圆装饰工程有限公司并不知晓，且经公安机关鉴定，合同上所加盖的印章与被告锦州方圆装饰工程有限公司的章并不是同一枚印章，系属于伪造，所以被告锦州方圆装饰工程有限公司在本案中不应承担责任。至于被告姜志国、李建军在本案中，暂无证据证明系施工的承包人，故其在本案中亦不应当承担责任。关于被告江龙在该工程中组织实施工程建设，且其获取了工程款，因而对拖欠工人工资应负清偿责任。被告江龙经合法传唤，未到庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，并不影响依据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院的解释》的规定第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：被告江龙于本判决生效后十日内，给付拖欠原告汤吉良的工资3860元。被告锦州古建房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江龙负担，被告锦州古建房地产开发有限公司承担连带责任。本院根据各方当事人提供的证据及一、二审庭审陈述，查明，上诉人与江龙以锦州方圆装饰工程有限公司的名义签订了“渤瑞生活新天地”室内装修工程合同。工程建设开始后，李建军负责为江龙招工，被上诉人汤吉良经李建军介绍在该工地做工，由李建军、姜志国负责记工。在施工过程中，系江龙拖欠被上诉人汤吉良工资，虽经被上诉人汤吉良多次索要，江龙一直未付。原审认定锦州古建房地产开发有限公司拖欠被上诉人汤吉良工资不当，本院对该节事实予以纠正。对一审法院查明其他事实予以确认。另查，二审中，上诉人提供锦州方圆装饰工程有限公司支付账支付款明细中全部记帐凭证及收款收据（28组），证明上诉人已经支付工程款270万元，已经完全超额支付，实际工程款是250万元，2015年春节期间为解决农民工工资问题，公司专项支付40万元，多支付了20万元。合议庭认为，对上诉人提交的上述证据经与原件核对，对其真实性、合法性本院予以确认，但与本案被上诉人汤吉良领取到相应的足额的劳动报酬的关联性证据不充分，故对上述证据有效性本院不予确认。本院认为，本案争议焦点为：1、公安机关出具的说明是否应该予以采信，装修工程施工合同及收款收据上锦州方圆装饰工程有限公司的公章是否为有法律效力的公章。2、是否漏列当事人张春海。3、所欠工资数额是否真实，本案适用法律是否正确，上诉人是否应该承担连带责任。4、上诉人是否全部给付完毕工程款。关于焦点一，本院认为，原审法院根据公安机关询问江龙笔录及公安机关提供的两份情况说明，认定装修工程施工合同及收款收据上所加盖的锦州方圆装饰工程款限公司印章与锦州方圆装饰工程有限公司的印章并不是同一枚印章，系属于伪造，锦州方圆装饰工程有限公司在本案中不应承担责任并无不当。故对上诉人提出“情况说明未对工程款收据上的公章与方圆公司的财务专用章进行鉴定，而一审法院却认定该收款收据上的公章性质，与事实严重不符。”的请求，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，必须是必要的共同诉讼人中遗漏了被告的，才能追加被告。本案中，从上诉人与江龙以锦州方圆装饰工程有限公司的名义签订“渤瑞生活新天地”室内装修工程合同可以看出，张春海并不是合同主体，不是必要的共同诉讼人，上诉人主张原审法院漏列张春海的理由不成立，本院不予支持。关于焦点三，关于所欠工资数额是否真实问题，尽管上诉人有异议，但未能提供相应证据，原审法院根据被上诉人汤吉良提供欠资的证据及负责记工的李建军、姜志国陈述，据此认定工资数额并无不当，本院予以支持。关于本案适用法律及上诉人是否应该承担连带责任问题。根据劳社部（2004）22号《关于印发的通知》第12条的规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。”及劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位，将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本院认为，作为发包方的上诉人对案涉工程承包人执照及资质等级的真实性、合法性负有认真审查的注意义务，否则，应承担相应的法律责任。本案中，上诉人实际上将工程发包给了不具备施工资质的自然人江龙，则不论上诉人是否将工程款足额拨付，在农民工尚未实际领取到工资的情形下，其仍应依法承担用工主体责任，一审法院依据上述规定，认定上诉人应该承担连带责任并无不当，本院应予维持。故上诉人主张本案适用法律错误不应该承担连带责任的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点四，本院认为，工程款中被上诉人汤吉良工资部分，上诉人并未直接给付被上诉人汤吉良，现有证据材料又不能证明被上诉人汤吉良已领取了所欠工资，按照相关法律规定，上诉人对被上诉人汤吉良未领取到的工资部分就应承担连带给付责任，故上诉人主张工程款已全部给付完毕不应承担责任的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出本案涉嫌刑事犯罪应中止审理的请求。本院认为，对于中止诉讼，民事诉讼法一百五十条规定有下列情形之一的，中止诉止：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。本案并不符合该六种情形，故上诉人该项请求本院不予支持。综上所述，锦州古建房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由锦州古建房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 佳审 判 员  李 勇审 判 员  郭慧峰二〇一七年十一月二十二日法官助理  赵 薇书 记 员  刘 微