中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第884号
再审申请人（一审被告、二审上诉人)：新乡市盛鑫房地产开发有限公司。
法定代表人：孔祥凯，该公司总经理。
委托代理人：岳碧云，河南弘晟律师事务所律师。
委托代理人：樊永智，河南瑞源律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人)：河南科兴建设有限公司。
法定代表人：董海丝，该公司董事长。
委托代理人：管庆祥，该公司工作人员。
委托代理人：赵惠，河南国豪(郑州)律师事务所律师。
再审申请人新乡市盛鑫房地产开发有限公司（以下简称盛鑫公司）因与被申请人河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2012）豫法民一终字第89号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
盛鑫公司申请再审称：1、本案所涉工程应当以中标备案合同的约定作为工程价款的结算依据，二审判决认为中标备案合同无效，属于适用法律不当。2、在涉案工程未经质监部门验收合格，且存在严重的质量问题的情况下，二审法院径行判决盛鑫公司再向科兴公司支付900余万元的工程款，违背国家法律规定，且对盛鑫公司极不公平。盛鑫公司是房地产开发企业，不具备工程施工的资质和技能，无能力承担抽样检测点的标注和搭架工作。一、二审法院混淆了验收和验收资料的概念，对已完工的主体部分做砼工程回弹检测是科兴公司的义务，即使盛鑫公司放弃质量验收抗辩，也不等同于工程质量合格并经验收。3、一、二审认定科兴公司已完工程造价为27440049.82元是错误的。伟业公司的鉴定结论依据非备案合同进行决算，不能作为本案所涉工程的工程款结算依据。一、二审法院将钢材价差计入工程造价，违背了双方的约定。一、二审法院认定涉案工程商品砼价格应当执行市场指导价，是错误的。4、二审判决认为盛鑫公司已付工程款为19550000元，是错误的。截止二审，盛鑫公司、科兴公司对已付工程款数额进行了核对，双方无异议的数额为19050000元。盛鑫公司支付给王有法、王大刚的款项应当从科兴公司的应得工程款中扣减；科兴公司的项目经理未在施工现场的违约金60.5万元，应当从科兴公司应得的工程款中冲抵扣减；科兴公司工期迟延违约金，也应当从应得工程款中扣减。因此，盛鑫公司已付的工程款加上应冲抵扣减的款项，涉案工程的已付工程款数额应为24765007.58元。5、科兴公司非法转包，应当扣除其人工、保险等管理费用，并没收其违法所得。盛鑫公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。
科兴公司提交意见称：中标备案合同应为无效合同，本案所涉工程应以2009年6月28日签订的合同为结算依据；盛鑫公司提出的工程质量未经检验的抗辩不应予以支持；鉴定机构的鉴定报告结论应予以采信；王有法、王大刚的工程款等款项不应从科兴公司的工程款中扣减；科兴公司与他人签订的劳务承包合同是合法有效的而不是非法转包。
本院认为:一、关于本案相关合同的效力及涉案工程结算的依据问题。盛鑫公司、科兴公司就涉案工程共签订了三份合同，一是在招投标之前即2009年6月28日签订的《建设工程施工合同》（以下简称标前合同），二是2009年11月25日签订并备案的《建设工程施工合同》（以下简称中标合同），三是2010年1月29日签订的《补充协议》。本案工程施工单项合同在200万元以上，依法为必须进行招标的工程项目。盛鑫公司、科兴公司在招标前签订标前合同，即双方就工程价款、工程质量及施工时间等工程实质性内容进行了磋商和谈判，违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四十三条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定，依照招标投标法第五十五条的规定，中标无效。另依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，由于涉案工程中标无效，一、二审法院认定标前合同及中标合同无效正确，但其认为中标合同无效的理由是以合法形式掩盖非法目的不当，本院予以纠正。
涉案标前合同、中标合同均无效，但由于标前合同是当事人的真实意思表示，实际施工中盛鑫公司、科兴公司也主要是依据标前合同的约定来履行，且从标前合同的内容看，其结算依据也主要是依照定额据实结算，因此，在一定情况下，将标前合同作为结算工程价款的一个参照也并不违背双方真实意思表示。
二、关于盛鑫公司申请再审主张的工程质量验收抗辩事由是否应予支持，一、二审法院判决盛鑫公司支付工程价款是否正确的问题
一审审理期间，经一审法院协调，盛鑫公司、科兴公司共同委托新乡市工程质量检测站对科兴公司已完工工程质量进行回弹测试，但是由于盛鑫公司、科兴公司对应由何方负责检测准备工作存在分歧，导致新乡市工程质量检测站原定于2012年1月4日对主体工程质量进行检测的事项无法进行。为了保证检测工作的顺利进行及本案纠纷的及时解决，在科兴公司已经退场，盛鑫公司已将剩余工程发包给他人施工，检测现场由盛鑫公司实际控制的情况下，一审法院将检测准备工作分配给盛鑫公司，符合本案客观实际情况。且与此同时，一审法院还明确告知了盛鑫公司如不按时做好检测准备工作并导致检测无法进行，将视为盛鑫公司放弃工程质量验收抗辩，而在此情况下，盛鑫公司仍不积极做好检测的准备工作，最终导致检测工作无法进行。综上，一、二审法院未支持盛鑫公司主张的工程质量验收抗辩意见，也并无不妥。
三、关于二审法院就钢材差价的认定是否有误的问题
一、二审审理期间，盛鑫公司提交的《盛鑫大厦工程主体封顶进度计划表》(以下简称《进度计划表》)上载有“如不是安钢、济钢决算时钢材不取差价，主体验收11年2月25号，竣工总体验收11年10月25号，工期延误一天罚款5000元／天，工期延不增加费用”等内容。而科兴公司主张其向盛鑫公司提供的《进度计划表》上没有该内容，认为是盛鑫公司擅自添加。一审法院经委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行笔迹鉴定，鉴定结论为：《进度计划表》中“如不是安钢……工期延不增加费用”不是孟祥振书写，且与该表上其它内容字迹不是同一人书写。由于该《进度计划表》系由盛鑫公司提供，而盛鑫公司对上述问题未作出合理解释，也未举证证明与科兴公司还存在其它类似约定。因此，在双方未明确约定不予调整钢材价差的情况下，一、二审法院参照指导价就钢材价差予以调整是正确的。
四、关于盛鑫公司支付给王有法、王大刚的款项应否从科兴公司的工程款中扣减的问题
首先，关于盛鑫公司支付给王有法的款项应否从科兴公司的工程款中扣减的问题。盛鑫公司、科兴公司在2010年1月29日《补充协议》中约定：“前期王有法施工队所完的工程量及相关费用由乙方确认后承担相关费用。”但一、二审期间，盛鑫公司均未举证证明该项费用及工程量已经经过了科兴公司的确认，科兴公司对此又不予认可。因此，一、二审法院认定王有法的工程款不应从科兴公司的工程款中扣减，同时向盛鑫公司释明如有充分证据可另行主张，并没有损害盛鑫公司的实际权益。其次，关于盛鑫公司支付给王大刚的款项应否从科兴公司的工程款中扣减的问题。盛鑫公司申请再审称与科兴公司达成了口头协议，科兴公司同意盛鑫公司代付给王大刚15万元，并认可该15万元应从科兴公司的工程款中扣减。但科兴公司答辩否认存在该口头协议，盛鑫公司又未提供其他有效证据证明科兴公司做出了此承诺。因此，盛鑫公司关于其支付给王大刚的15万元款项应从科兴公司的工程款中扣减的再审申请理由不能成立。
五、关于科兴公司是否应当支付盛鑫公司项目经理不在施工现场违约金的问题
涉案《贰零壹零年四月二十九日盛鑫大厦会议记录》（以下简称《会议记录》）第6项载有“……如项目经理本人不在施工现场，甲方有权处罚乙方该工程总价款5％做为罚款……”等内容，一审法院经委托鉴定机构进行笔迹鉴定，结论为该第6项内容字迹与其上其他字迹为不同笔书写，书写字迹的先后顺序及书写时间无法确定。从常理而言，该项内容的确只存在两种可能性，一为该第6项的内容在双方签字时即已经存在，仅是正常的换笔书写，二为双方签字时并不存在该项内容，该项内容系人为事后添加。鉴于经笔迹鉴定，本案其它材料上的相关不利于科兴公司的字迹存在事后添加的情形，二审法院据此推断《会议记录》第6项内容事后擅自添加的可能性大于正常换笔书写的可能性，从而未认定该内容的真实性，也具有一定的合理性。
六、关于科兴公司是否应当支付盛鑫公司工期延期违约金的问题
盛鑫公司要求科兴公司支付延误工期违约金，系具有给付内容的独立的诉请，但盛鑫公司在一审中并未就此对科兴公司提起反诉，因而该诉请依法不属于本案审理范围，盛鑫公司主张直接抵消没有依据。一、二审法院向盛鑫公司释明可另行主张，并未损害盛鑫公司的实际利益。
另外，关于科兴公司是否非法转包的问题。无证据显示科兴公司进行了非法转包，盛鑫公司在一、二审审理中并未提出，且是否应没收科兴公司非法转包的违法所得也非本案审理范围。关于一、二审法院认定涉案工程商品砼价格应当执行市场指导价是否有误的问题。由于科兴公司系施工总承包，商品砼亦非甲供材料，鉴定机构依据指导价对商品砼进行计价并无不当。
最后，盛鑫公司申请再审作为新证据提交的马天林的证言等相关证据，均不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条关于“新的证据”的认定条件，不予采信。
综上，盛鑫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回新乡市盛鑫房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 王慧君
代理审判员 王展飞
代理审判员 张小洁
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 杨立超