湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民三终字第232号
上诉人（原审被告）宾迎霞，女。
委托代理人邱孟华，湖南广云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）凤凰县羿烽野战拓展俱乐部有限责任公司。
法定代表人陈波，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司。
法定代表人刘大明，该分公司总经理。
委托代理人朱玲，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。
委托代理人唐涛，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。
上诉人宾迎霞因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称太平洋财保湖南公司）、凤凰县羿烽野战拓展俱乐部有限责任公司（以下简称羿烽野战公司）保险人代位求偿权纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民商初字第383号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月30日公开开庭审理了本案。上诉人宾迎霞及其委托代理人邱孟华、被上诉人太平洋财保湖南公司的委托代理人朱玲、唐涛到庭参加了诉讼。被上诉人羿烽野战公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2010年4月30日，被告宾迎霞和案外人廖爱莲等11人组团与华侨国旅公司签订国内旅游组团合同，约定华侨国旅公司组织被告等人于2010年5月8日赴凤凰山苗寨、苗王洞三日游，费用357元／人，并约定合同期间因华侨国旅公司原因导致人身伤害或财产损失等，华侨国旅公司承担赔偿责任等条款。华侨国旅公司在原告太平洋财保湖南公司购买了旅游责任强制保险，约定每次事故每人的人身伤亡赔偿限额为20万元。2010年5月9日，廖爱莲及随团人员在参加华侨国旅公司旅程安排的被告羿烽野战公司野战射击活动结束后，廖爱莲在安全区的凉亭内休息时被即将走出第三战区的团友宾迎霞走火的彩枪子弹误伤左眼，造成损失合计149765元。廖爱莲于2010年12月1日诉至该院，要求华侨国旅公司和宾迎霞赔偿损失，该院受理后根据华侨国旅公司申请追加羿烽野战公司、太平洋财保湖南公司为第三人参加诉讼，因诉讼中廖爱莲选择违约之诉，按旅游服务合同主张权利，该院根据合同法的有关规定，判决华侨国旅公司赔偿廖爱莲损失149765元，太平洋财保湖南公司对除鉴定费901元以外的赔偿金承担保险理赔责任，同时根据合同相对性原则，确认宾迎霞和羿烽野战公司在该案中不承担合同法上的违约赔偿责任，并在判决书中指出，华侨国旅公司承担责任后可向有侵权或违约责任的第三人追偿。该案因太平洋财保湖南公司不服，提出上诉，提出应由侵权人宾迎霞承担赔偿责任，二审法院认为廖爱莲选择违约之诉主张权利，太平洋财保湖南公司上诉理由不成立，判决维持原判。判决生效后，太平洋财保湖南公司代替华侨国旅公司向廖爱莲支付赔款148864元。羿烽野战公司第三战区出入口系开放式出入口、无遮挡物，出入口对面有一战区外（安全区）的凉亭，相距不远。
原判认为，本案因廖爱莲已根据旅游服务合同选择华侨国旅公司承担合同责任，原告作为华侨国旅公司保险人代替华侨国旅公司向廖爱莲支付赔款后，享有华侨国旅公司向致廖爱莲受伤的侵权责任人主张赔偿的权利。廖爱莲受伤的原因一为本案被告宾迎霞在准备走出战区时未及时关闭枪支保险，以致在战区门口枪支走火，二为被告羿烽野战公司野战区存有安全隐患，不但战区门系开放式、无遮挡物的门，且适合人员聚集的场所凉亭设在战区门口的对面不远处，以致廖爱莲在凉亭休息、等候同伴才被正在走出战区的宾迎霞的走火彩枪子弹误伤左眼。廖爱莲在野战结束离开战区后取下面罩休息并无过错，对自己受伤并无责任。华侨国旅公司并非廖爱莲受伤侵权人，对廖爱莲受伤也无过错，所以华侨国旅公司对廖爱莲受伤无需承担责任。被告宾迎霞的行为和被告羿烽野战公司安全防范不到位共同造成了廖爱莲的损失，应对廖爱莲损失承担赔偿责任。考虑到被告宾迎霞系被告羿烽野战公司游客，羿烽野战公司在开展野战前对其野战操作有指导义务，在野战过程中有监督义务，在野战结束前有提示关闭枪支保险义务，但被告羿烽野战公司无充分证据证实其完全尽到上述义务，羿烽野战公司对廖爱莲受伤应承担主要责任，宾迎霞承担次要责任，该院酌情确定宾迎霞承担20%的责任，被告羿烽野战公司承担80%的责任。本案因华侨国旅公司对廖爱莲的违约之诉赔偿责任已由保险人太平洋财保湖南公司代为履行，太平洋财保湖南公司相应代位取得华侨国旅公司应有的追偿权。太平洋财保湖南公司支付廖爱莲148864元，其向被告主张149765元于法无据，超出部分本院不予支持，被告宾迎霞应支付的费用为29772.8元，被告羿烽野战公司应支付的费用为119091.2元。综上，该院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十二条、第二十条、第三十七条、《中华人民共和国保险法》第六十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条、《旅行社责任保险管理办法》第二十三条的规定，遂判决：一、被告宾迎霞在本判决生效后10日内一次性向原告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司支付廖爱莲损失赔款29772.8元；二、被告凤凰县羿烽野战拓展俱乐部有限责任公司在本判决生效后10日内一次性向原告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司支付廖爱莲损失赔款119091.2元；三、驳回原告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，原告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司负担10元，被告宾迎霞负担660元，被告凤凰县羿烽野战拓展俱乐部有限责任公司负担2630元。
宣判后，宾迎霞不服，向本院提出上诉，其上诉的主要理由是：一、被上诉人太平洋财保湖南公司无权向上诉人主张代位求偿权。被上诉人太平洋财保湖南公司向上诉人主张保险代位求偿权的前提是：华侨国旅公司对上诉人享有赔偿请求权。上诉人系华侨国旅公司组织的旅行团成员，是按照华侨国旅公司的安排参加活动，没有任何违约责任，也无任何过错。对于廖爱莲受伤事故，华侨国旅公司无权向上诉人主张赔偿，太平洋财保湖南公司也就无权向上诉人主张保险代位求偿。二、上诉人在廖爱莲受伤事故中没有任何过错，不应承担责任。第一，没有任何证据证明被上诉人羿烽野战公司的安全员事前告知参加游戏的人员何时应该关闭枪支保险，也无证据证明被上诉人羿烽野战公司的安全员在游戏结束后尽到了安全提醒的义务，更无证据证明上诉人拒绝关保险或忽视关保险。因此，不能认定上诉人违反了游戏规则，造成安全隐患。第二，在廖爱莲诉华侨国旅公司等人旅游服务合同纠纷一案中已查明，廖爱莲是在三战区以外的安全区受伤的，而上诉人枪支走火是在三战区内发生的。因此，上诉人在廖爱莲受伤的事故中已尽到了一般注意义务，不存在过错，不应承担任何责任。请求二审依法撤销原审判决第一项的判决内容。
被上诉人太平洋财保湖南公司的答辩意见是：一、太平洋财保湖南公司有权行使代位求偿权。其代位求偿权的依据是太平洋财保湖南公司与华侨国旅公司之间订立的旅行社责任保险合同以及法律、法规的直接规定。根据2010年度旅行社责任保险统保示范项目保险条款第43条规定：“发生保险责任范围内的损失，应由除被保险人之外的有关责任方负责赔偿的，保险人在向被保险人赔偿后，有权对责任方进行追偿。”根据《保险法》第60条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”根据《旅行社责任保险管理办法》第23条规定：“因第三者损害而造成保险事故的，保险公司自直接赔偿保险金或先行支付抢救费用之日起，在赔偿、支付金额范围内代位行使对第三者请求赔偿的权利。”因此，无论是从合同约定还是从法律规定，只要造成保险事故中有直接的侵权行为人，保险人就有权行使代位求偿权，该求偿权并不因为侵权行为人是旅行社的组团成员而有所不同。二、上诉人宾迎霞认为其对于损害发生没有过错不是事实。上诉人宾迎霞在决定退出比赛并走到安全区与战区门口的时候并未关闭枪支保险，以致枪支走火造成了在安全区的廖爱莲的受伤，其行为具有一定的过错。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
被上诉人羿烽野战公司未到庭，也未提供书面答辩意见。
在二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于：一、上诉人宾迎霞在本案事故中是否存在过错。上诉人宾迎霞是廖爱莲受伤的直接致害人，其在游戏结束后，返回安全区的途中未关闭枪支保险以致枪支走火是造成本案事故的原因之一，具有一定的过错。因此，上诉人提出的“上诉人在廖爱莲受伤事故中没有任何过错，不应承担责任”的上诉理由不成立，本院不予支持。二、被上诉人太平洋财保湖南公司是否有权对上诉人宾迎霞行使代位求偿权。根据《中华人民共和国保险法》第六十条的规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”根据《旅行社责任保险管理办法》第23条规定：“因第三者损害而造成保险事故的，保险公司自直接赔偿保险金或先行支付抢救费用之日起，在赔偿、支付金额范围内代位行使对第三者请求赔偿的权利。”并不因为上诉人宾迎霞是华侨国旅公司组织的旅行团成员之一，被上诉人太平洋财保湖南公司就丧失对上诉人宾迎霞的代位求偿权。故上诉人提出的“被上诉人太平洋财保湖南公司无权向上诉人主张代位求偿权”的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费540元，由上诉人宾迎霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪强
审 判 员 章业尧
代理审判员 贺振中
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 丁 依
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。