江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第684号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）刘允智。
委托代理人：魏汉忠，江苏彭城律师事务所律师。
委托代理人：韩驰。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）刘琼。
委托代理人：魏汉忠，江苏彭城律师事务所律师。
委托代理人：韩驰。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）刘晓燕。
委托代理人：魏汉忠，江苏彭城律师事务所律师。
委托代理人：韩驰。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）刘晓莉。
委托代理人：魏汉忠，江苏彭城律师事务所律师。
委托代理人：韩驰。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）徐州医学院附属医院，住所地：江苏省徐州市淮海西路**号。
法定代表人：徐开林，该院院长。
委托代理人：崔铁军。
委托代理人：李忠喜。
再审申请人刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉因与被申请人徐州医学院附属医院（以下简称徐医附院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2010）徐民终字第1963号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉申请再审称：（一）徐医附院的医疗行为存在严重错误。1.该院擅自在非手术科进行手术，违背专科专治的基本医学原则。2.该院主治医生不具备实施颅部穿刺抽液的脑外科手术的执业资质，违反《中华人民共和国执业医师法》规定。3.该院医疗行为违反医疗技术操作规范，直接导致患者身体伤害。4.该院侵犯患者及家属对医疗方案的知情权和选择权。（二）徐医附院错误的医疗行为造成患者严重损害后果。患者从最初入院时自己能步行入院，到最后用担架抬出医院，并且在之后的五年间一直处于完全丧失生活自理能力的痛苦状态，不能站立、行走，不能自理大小便，不能自己穿衣、洗澡，就连饮水吃饭都需人喂食，基本处于全瘫的植物人状态。而且全家人的生活也陷入一片黑暗、混乱中，直至患者因病情恶化离世。（三）徐医附院应承担证明其医疗行为无过错以及该行为与蒋玉英遭受伤害的损害后果无因果关系的举证责任。而该院一直无法证明，不能免除其过错导致的损害赔偿责任。（四）原判决存在的错误。1.故意遗漏上述事实，错误分配举证责任。2.认定徐医附院对患者所患疾病的风险及实施伽马刀可能存在的风险进行了充分告知错误。3.江苏省医学会专家意见不是民事诉讼法规定的法定证据种类，不具有证据效力。原判决未采信刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉的质证意见不当。4.原审法院违法擅自依职权委托江苏医学会重新鉴定，且据以鉴定的病历严重存疑。5.刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉申请鉴定人到庭接受质询，鉴定人回避。专家意见非法定证据形式，且结论没有依据。综上，刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。
本院审查查明：蒋玉英因“头痛2月加重，伴面部麻木一周”于2004年7月5日入徐医附院治疗，诊断为“右小桥角区肿瘤”，蒋玉英同时被诊断患有高血压病及糖尿病。7月7日、7月19日，刘允智（蒋玉英丈夫）与徐医附院医生就治疗过程中及治疗后可能出现的情况分别签订《伽马刀病人治疗协议书》，其中患者本人（或家属）意见为：要求伽马刀治疗。徐医附院的医生在向蒋玉英的亲属告知了实施伽马刀的效果及风险后，于7月9日、7月19日给予蒋玉英伽马刀治疗，即行“立体定向穿刺术＋内放疗”。蒋玉英于7月27日出院，出院情况为：一般情况可，生命体征平稳。2004年10月7日，蒋玉英因上述病症再次到徐医附院住院治疗，行“立体定向穿刺术、脑室外引流术、开颅肿瘤切除术、气管切除术”，于2004年12月23日出院。出院情况记载：神清精神尚可，手术切口愈合良好，心肺（-），四肢活动可。2006年3月2日，蒋玉英到徐州市中医院住院治疗，入院诊断为：中医诊断：中风（痰瘀阻络）。西医诊断：1、脑梗塞，2、高血压病，3、2型糖尿病；出院诊断：1、脑梗塞。2、高血压病。3、2型糖尿病。4、脑瘤术后。住院记录载：“住院后治疗给予针刺，药物保护脑功能，活血化瘀，控制血压，控制血糖，经治疗，病情逐渐减轻，吞咽功能、语言功能明显改善，肢体功能也有恢复，出院医嘱为：肢体功能锻炼，注意血压变化，定期复查血糖；脑安胶囊1#，3／日；脑复康0-8，3／日。”2007年6月17日，蒋玉英又到徐州市中医院住院治疗，该医院入院记录记载：“主诉：双下肢无力，吞咽困难一年余，加重一周。现病史：患者去年3月1日早晨突然出现下肢无力、左下肢较重、搀扶不能行走，吞咽困难。诊断为脑梗塞，给予针刺，药物活血化瘀，改善脑功能等治疗，病情减轻，吞咽困难改善，搀扶可以行走。”蒋玉英于2007年6月29日出院，出院医嘱为：1、低盐低脂糖尿病饮食，避风寒、劳累；2、加强肢体功能及语言功能训练；3、门诊随诊。2009年12月15日，蒋玉英因心源性休克入住徐州管道医院，该院于12月17日早下达病危通知，同日17：30分在蒋玉英的家属要求下放弃抢救。出院记录为：自动出院。蒋玉英于同日死亡。
2008年6月27日，蒋玉英曾向徐州市泉山区人民法院起诉，要求徐医附院赔偿损失一万元，后蒋玉英于2009年12月17日死亡，蒋玉英的丈夫刘允智、儿子刘琼、女儿刘晓燕、刘晓莉均表示参加本案诉讼，刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉的诉讼请求为：徐医附院赔偿1、医疗费121282.88元；2、护理费75700元；3、交通费800元；4、住院伙食补助费1388元；5、营养费20000元；6、丧葬费15833元；7、死亡赔偿金287728元；8、精神损害抚慰金50000元；以上费用合计572731.88元。
一审中，徐医附院申请进行医疗事故技术鉴定，一审法院委托徐州医学会进行医疗事故技术鉴定，该医学会于2008年10月21日向一审法院出具终止鉴定函，以“因所鉴定的专业涉及伽马刀专业，但我会鉴定专家库中无此专业的专家，无法组织此次鉴定”为由终止鉴定，并建议委托有条件的医学会进行医疗事故技术鉴定。一审法院将上述情况告知双方当事人，经征求双方当事人的意见，拟委托异地鉴定机构进行鉴定。一审法院司法鉴定科经咨询江苏省医学会，答复目前省内各医学会均无法组织伽马刀专业的专家组成鉴定组，将鉴定材料退回。一审法院又就在本起医疗纠纷不违反鉴定原则的情况下，能否以其他专业的专家替代伽马刀专业专家进行医疗事故鉴定问题，请徐州医学会作出说明，该医学会于2009年7月22日作出如下答复，“因医学各个专业都有独自的诊疗技术操作规范，其行为是否违规应由该专业专家进行鉴定，故该鉴定不能由其他专业的专家替代”。为了妥善解决本起纠纷，一审法院又委托江苏省医学会进行医疗事故技术鉴定，江苏省医学会于2009年11月5日作出江苏医鉴案字（2009）119号不予受理鉴定的函，其理由为“我会在审查发现该例案件涉及伽马刀治疗，而我会专家库中尚未设置此专业，无法组织本例技术鉴定”。就该纠纷能否申请中华医学会进行鉴定问题，一审法院司法鉴定科请示了江苏省高级人民法院司法鉴定处，该处答复根据相关规定，本案省市两级医学会都未作出鉴定结论，因此不属于中华医学会受案范围，司法鉴定科再次将鉴定材料退回。
一审法院认为：（一）徐医附院已积极地履行举证义务，将保存完整的蒋玉英的病案材料依法向法庭提交，并申请进行医疗事故技术鉴定。由于鉴定机构的原因，无法进行医疗事故技术鉴定，徐医附院并不存在拒不提交鉴定所需的病案资料、伪造、涂改病历等导致无法进行医疗事故技术鉴定的情形，故不应作出不利于徐医附院的直接推定。（二）从蒋玉英的病情及治疗过程分析：蒋玉英系右侧桥小脑角肿瘤患者，徐医附院在为蒋玉英实施伽马刀手术前，已将该病的凶险及实施伽马刀可能存在的风险进行了充分的告知，系蒋玉英家属要求实施伽马刀手术治疗的，徐医附院举证的教材资料显示，徐医附院在为蒋玉英实施伽马刀手术治疗，其程序并不违反医疗常规。（三）在到徐医附院治疗前，蒋玉英除患有右侧桥小脑角肿瘤外，还患有糖尿病、高血压病，其在徐医附院最后一次治疗时间为2004年10月7日入院，12月23日出院。在其后的2006年3月2日、2007年6月17日两次因中风（中医称中风，痰瘀阻络、西医称脑梗塞）到徐州市中医院治疗，而非针对徐医附院实施的伽马刀治疗部位即右侧桥小脑角肿瘤部位复发或产生的损害进行的专门治疗。（四）2009年12月15日蒋玉英因心源性休克、肺部感染等疾病入住徐州管道医院，经抢救无效于12月17日死亡，其尸体已于2009年12月20日火化。本案徐医附院作为医疗机构，就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，但刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉也负有举证证明蒋玉英因右侧桥小脑角肿瘤所产生具体损害后果的责任。在蒋玉英因治疗心源性休克、肺部感染过程中死亡的情况下，如刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉认为蒋玉英的死亡系徐医附院实施伽马刀手术的医疗行为造成蒋玉英死亡，其也负有保管尸体并通知徐医附院的义务，以便通过尸检的方式进一步确定蒋玉英是否确系死于右侧桥小脑角肿瘤。但刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉未履行上述义务，在蒋玉英因治疗心源性休克、肺部感染过程中死亡的情况下，未完成其主张的徐医附院为蒋玉英治疗所造成损害后果的举证责任。综上所述，刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉要求徐医附院赔偿无事实及法律依据，故对刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉的诉讼请求，不予支持。该院遂判决：驳回刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉的诉讼请求。
刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉不服一审判决，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。
二审法院鉴于目前徐州市医学会专家库没有伽马刀专业的鉴定专家，江苏省医学会医学专家库中目前能够进行伽马刀专业鉴定的专家数量少，不能进行医疗事故鉴定的情况。经联系，由江苏省医学会指定三名伽马刀专家组成专家组，针对徐医附院的医疗行为有无过错及过错与损害后果有无因果关系等问题作出专家咨询意见，后二审法院就有关专家咨询的问题向双方当事人进行了释明。经双方当事人同意，二审法院委托江苏省医学会指派具有伽马刀专业的三名专家组成专家组，对徐医附院的医疗行为有无过错及过错与损害后果有无因果关系作出专家咨询意见。2011年5月30日，接受咨询的三名专家共同出具了蒋玉英右三叉神经区肿瘤经伽马刀、囊肿穿刺及开颅肿瘤切除术的专家咨询意见：1、患者死亡原因系肺部感染、感染性休克所致，与开颅肿瘤切除、伽马刀治疗及囊肿穿刺术无因果关系，死亡前脑CT扫描未见肿瘤复发，并且离治疗时间间隔5年左右。2、手术医生当时系神经外科副主任医师，具备执业资质。3、肿瘤直径经了解为4cm（实质＋囊液），可以行伽马刀治疗，不违反伽马刀治疗规范。4、医方采用分次伽马刀治疗和囊液穿刺及同位素治疗是合理的，先行囊液穿刺后进行伽马刀治疗或先行伽马刀治疗后行囊液穿刺都不违反医疗常规。5、医方每次伽马刀治疗及手术治疗前均有知情告知同意书，医方履行了告知义务。
二审认为，在双方当事人同意的情况下，委托省医学会指派具有伽马刀专业的三名专家组成专家组，对徐医附院的医疗行为有无过错及过错与损害后果有无因果关系作出了专家咨询意见。结合本案的相关证据和医学文献资料，认为该咨询意见可以作为认定案件事实的根据。从专家会诊意见可以看出，徐医附院的医疗行为符合医疗规范，蒋玉英的死亡与徐医附院的医疗行为没有因果关系。并且蒋玉英的家人在蒋玉英每次伽马刀治疗前的协议书上均有签名，徐医附院已履行了告知义务。二审遂判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：（一）关于徐医附院伽马刀治疗及手术治疗对蒋玉英是否造成损害后果的问题。经查，2004年7月9日、7月19日，徐医附院给予蒋玉英伽马刀治疗，蒋玉英于7月27日出院，出院情况为：一般情况可，生命体征平稳。2004年10月7日，蒋玉英因上述病症，再次到徐医附院住院治疗，行“立体定向穿刺术、脑室外引流术、开颅肿瘤切除术、气管切除术”，于2004年12月23日出院。出院情况记载：神清精神尚可，手术切口愈合良好，心肺（-），四肢活动可。虽然刘允智等对徐医附院病历记载的上述内容有异议，并主张患者蒋玉英于2004年12月23日出院时被用抬架抬出医院的，且出院时丧失行动能力，但该主张与徐州市中医院病历记载的内容相矛盾，2006年3月2日蒋玉英因中风入徐州市中医院治疗，2007年6月的该院病历记载蒋玉英于一年前突然出现双下肢无力等症状，经诊断为脑梗塞，经治疗后病情减轻，搀扶能行走。该病历记载内容能够证明蒋玉英在徐医附院接受伽马刀手术治疗后至2006年3月期间并未出现刘允智等主张的所谓损害后果，能够印证徐医附院出院情况的记载属实，也与专家咨询意见中关于蒋玉英死亡与徐医附院手术无因果关系的意见相吻合。因此，可以认定徐医附院给予蒋玉英伽马刀治疗，并无损害后果发生。蒋玉英最终死于心源性休克，故刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉认为徐医附院给予蒋玉英伽马刀治疗造成损害后果的申请再审理由，无事实依据，不能成立。
（二）关于徐医附院是否存在过错的问题。本院认为，既然徐医附院对蒋玉英实施伽马刀治疗与刘允智等人主张的损害后果之间并不存在因果关系，即使徐医附院治疗过程中存在过错，也不应成为其承担责任的依据。况且现有证据尚不足以证明徐医附院在治疗过程中存在违反操作规范，未履行告知义务，主治医生无执业资质等情形。因此，刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉主张徐医附院在治疗过程中存在过错，应承担损害赔偿责任的申请再审理由亦不能成立。
（三）关于本案举证责任分配问题。徐医附院作为医疗机构，就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，但刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉也负有举证证明蒋玉英右侧桥小脑角肿瘤系徐医附院的医疗行为产生具体损害后果的责任。在蒋玉英治疗心源性休克、肺部感染过程中死亡的情况下，如刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉认为蒋玉英的死亡系徐医附院实施伽马刀手术的医疗行为造成蒋玉英死亡，其也负有保管尸体并通知徐医附院的义务，以便通过尸检的方式进一步确定蒋玉英是否确系死于右侧桥小脑角肿瘤。但刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉未履行上述义务，未完成其主张的徐医附院为蒋玉英治疗所造成损害后果的举证责任。因此，原审判决分配举证责任并无不当。
（四）关于江苏省医学会医学专家咨询意见是否采信问题。本病例涉及伽马刀医学专业，鉴于目前徐州市医学会专家库没有伽马刀专业的鉴定专家，江苏省医学会医学专家库中目前能够进行伽马刀专业鉴定的专家数量少，不能进行医疗事故鉴定。在此种情况下，经二审法院与江苏省医学会联系，由江苏省医学会指定三名伽马刀专家组成专家组，二审法院就有关专家咨询的问题向双方当事人进行了释明。经双方当事人同意，二审法院委托江苏省医学会指派具有伽马刀专业的三名专家组成专家组，对徐医附院的医疗行为有无过错及过错与损害后果有无因果关系作出专家咨询意见，亦无不当。
综上，刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回刘允智、刘琼、刘晓燕、刘晓莉的再审申请。
审 判 长 武 孙
代理审判员 罗荣辉
代理审判员 蒋 蕾
二〇一四年十月八日
书 记 员 孙 婧