海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
琼96民终273号
上诉人（原审被告）长沙市建设工程集团有限公司。
法定代表人黄铁山。
委托代理人李建军。
委托代理人李际康。
被上诉人（原审原告）海南鑫港龙金属制品有限公司。。
法定代表人林明祯。
原审被告海南和贵投资有限公司。
法定代表人陈现才。
委托代理人黄文武。
上诉人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长沙建工公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院（2015）屯民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：海南和贵投资有限公司（以下简称和贵公司）2010年在海南省屯昌县屯城镇中山路投资开发和贵花园小区项目，施工方为长沙建工公司。2012年4月3日，海南鑫港龙金属制品有限公司（以下简称鑫港龙公司）与长沙建工公司签订《合同书》，约定由长沙建工公司委托鑫港龙公司承建和贵花园公寓楼内阳台栏杆及长沙建工公司指定栏杆的制作和安装。合同签订后，鑫港龙公司已按长沙建工公司、和贵公司及现场监理的要求保质、保量完成了合同约定的全部工程量并通过了验收。截止2013年9月30日，长沙建工公司仅支付工程进度款8万元（该款已全部汇入林明祯的账户）给鑫港龙公司。2014年元月11日，长沙建工公司项目负责人张长安在《门窗数量汇总表》（以下简称汇总表）的第一页上签名，对该汇总表所记载的相关数据作出“基本属实”的表示，但对鑫港龙公司根据汇总表所确定的工程造价提出异议。另查明，2010年7月3日，长沙建工公司和贵花园工程项目部的项目经理唐习文委托张长安（系该项目副经理）为代理人履行其项目部经理的职责，长沙建工公司在授权委托书上加盖单位公章，并致函给和贵公司。和贵公司与长沙建工公司至今尚未对和贵项目一期工程做最后结算。和贵公司认为其没有拖欠工程款，不应承担支付工程款的连带责任。2015年5月20日，经鑫港龙公司申请，原审法院委托海南省第一中级人民法院技术处对涉案工程造价进行司法鉴定，受委托评估单位海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司于2015年10月9日作出工程（夹胶玻璃栏杆制作和安装）造价鉴定意见书，鉴定结论为806499.2元。鑫港龙公司依据鉴定结论，对其诉讼请求进行了调整，扣除长沙建工公司已支付的8万元，请求判令：1、长沙建工公司支付工程欠款726499.2元，和贵公司在欠付长沙建工公司工程款范围内对上述欠款承担连带责任；2、本案案件受理费、鉴定费由长沙建工公司、和贵公司共同承担。
原审法院认为：本案争议的焦点是：一、鑫港龙公司与长沙建工公司签订的《合同书》是否真实有效；二、鑫港龙公司完成的夹胶玻璃栏杆制作和安装工程造价是多少；三、和贵公司是否应对长沙建工公司的工程欠款承担连带责任。关于焦点一：鑫港龙公司与长沙建工公司签订的《合同书》是否真实有效。鑫港龙公司与长沙建工公司和贵花园工程项目部在平等、自愿、公平和诚实信用的基础上签订的《合同书》，是双方的真实意思表示，合同主体适格，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合同真实、合法有效。长沙建工公司主张《合同书》上张长安签名的字迹与实际有差异，但未能提供有效证据加以证明，也未申请司法鉴定，其异议主张，不予认可。长沙建工公司以其没有委托、授权和没有事后盖章确认为由否认合同的真实性、合法性，没有事实与法律依据，不予采信。关于焦点二：鑫港龙公司完成的夹胶玻璃栏杆制作和安装工程造价是多少。鑫港龙公司在完成合同约定的工程内容后，认为已与长沙建工公司项目部负责人就工程量及工程造价进行了核算，并汇总成表，该汇总表仅有项目部负责人张长安的签字，没有发包方和贵公司加盖公章，鑫港龙公司以其作为工程结算款的依据主张权利，其证明力不予确认。鑫港龙公司以实际施工后所形成的唯一的字面记载材料（汇总表）及双方签订的合同为内容，委托司法鉴定机构对工程造价进行鉴定，海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司经实地勘查后，对鑫港龙公司完成的工程进行造价鉴定，鉴定意见是工程造价为806499.2元。长沙建工公司对该鉴定结论有异议，认为该鉴定的工程量比鑫港龙公司诉状中所主张的工程量大，鉴定意见不准确。对长沙建工公司关于工程量大的问题，鉴定人员到庭对其鉴定过程及结论做了解释、说明，鉴定意见的工程量是鉴定人员实地、依法依规进行丈量的结果，工程量比长沙建工公司和鑫港龙公司验收丈量的大是因为丈量的方法、标准不同而产生的差异，鉴定意见的真实性、准确性没有问题。工程造价鉴定意见书是评估机构根据鑫港龙公司所提供的证据材料，结合施工的实际情况，依职权作出的司法鉴定意见，为合法有效证据，予以采信。故鑫港龙公司工程造价为806499.2元，扣除长沙建工公司已支付的工程款8万元，长沙建工公司尚欠鑫港龙公司工程款726499.2元。关于焦点三：和贵公司是否应对长沙建工公司的工程欠款承担连带责任。和贵公司与长沙建工公司共同签订《海南省屯昌县和贵花园工程建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，合同内容合法，依法有效。和贵公司作为和贵花园工程的发包人，长沙建工公司为承包人，鑫港龙公司为实际施工人，事实清楚，三方权利义务关系明确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，和贵公司应当在欠付长沙建工公司工程价款范围内对实际施工人即鑫港龙公司承担连带给付责任。是否欠付工程款应以和贵公司和长沙建工公司双方验收结算为准。故鑫港龙公司作为实际施工人要求发包人和贵公司承担连带给付责任，应在和贵公司欠付工程款范围内承担。和贵公司以2013年3月19日的会议记录中双方暂定的一期工程造价为6000万元及和贵公司已按规定支付和贵花园项目工程款65591274.04元的明细表为依据，抗辩其没有拖欠工程款，因和贵公司与长沙建工公司双方尚未对工程进行验收结算，是否已支付完工程款，无法认定，其抗辩主张，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、长沙建工公司于本判决生效之日起十日内给付鑫港龙公司工程款726499.20元；二、和贵公司应在其欠付长沙建工公司工程价款范围内对上述款项承担连带给付责任。案件受理费10656元，鉴定费24195元，二项共计34851元，由长沙建工公司负担。
上诉人长沙建工公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求改判：1、鉴定费24195元由被上诉人鑫港龙公司承担；2、上诉人支付被上诉人工程款685596元（即从原审判决726499.2元中减去40903.2元）；3、一审诉讼费由双方合理适当承担，二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、2012年4月3日，上诉人与被上诉人签订承包公寓楼内阳台栏杆和安装的《合同书》。2014年3月13日，被上诉人的实际代表人林明祯以个人名义向屯昌县人民法院对上诉人提起诉讼，要求上诉人支付铝合金门窗和栏杆制作工程款，但林明祯私自篡改单据，将上诉人屯昌工程项目部向其出具的欠款单据中的第一个“7”涂改为“9”，大写的“柒”改为“玖”，诉讼标的增加了20万元，总量款数额变为2943193元，诉讼标的为952735.43元。林明祯用非法的凭证来索取合法的工程款，属欺诈行为，上诉人不予认可，6号住宅的公共部分楼梯护窗栏杆和机房楼梯护手是甲方和贵公司施工的。林明祯第二次起诉即本案的诉讼标的是685596元。上诉人对685596元是认可的，只是因为林明祯已经将欠款单据上上诉人单位人员书写的数字改得一塌糊涂，已真假难辨，林明祯不得已才申请进行工程量鉴定。应依据事实减去和贵公司施工工程款40903.2元。2、依据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，被上诉人进行的鉴定行为是其履行谁主张谁举证原则的具体行为，是为自己的主张进行举证，是单方行为，且没有经上诉人同意，也没有向上诉人调取任何鉴定资料，上诉人根本没有鉴定的意愿和必要。因此，应由被上诉人自行负担鉴定费用，不应由上诉人负担鉴定费用。原审没有查明双方的具体、真实的争议焦点，从鉴定意见作出开始，上诉人就强调被上诉人诉讼请求中有他人的工作量；《鉴定说明》中也说的很清楚：“是否为多人共同施工完成应由法院经质证确定。”被上诉人及其法定代表人林明祯多次意图占有和贵公司负责施工部分的工程款。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，被上诉人根据鉴定意见变更诉讼请求，原审法院同意被上诉人变更诉讼请求，违反法定诉讼程序。4、被上诉人掀起争讼，企图通过缠诉，图谋贪占其它施工队工程款并损害上诉人利益，诉讼费理应由被上诉人承担。
被上诉人鑫港龙公司答辩称，上诉人长沙建工公司的上诉请求与客观事实不符。1、依据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，被上诉人认为诉讼费用应包含鉴定费用，诉讼费用由败诉方负担。根据合同约定，原审判令上诉人支付拖欠的工程款726499.2元是正确的。因此，本案的诉讼费用（含鉴定费用）应由上诉人负担。2、原审中，海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司对被上诉人所承建的工程进行造价鉴定，造价鉴定中从未对上诉人所称的公共部分楼梯护窗栏杆和机房楼梯护手进行鉴定。3、和贵公司与上诉人未进行最终工程结算，和贵公司应在欠付上诉人工程款范围内对被上诉人的工程款承担连带给付责任。综上所述，原审判决认定客观事实清楚，证据充分，适用法律正确。
原审被告和贵公司答辩称，和贵公司从未与被上诉人签订任何合同，上诉人和被上诉人之间的工程款纠纷应由他们自行解决。
二审期间，上诉人长沙建工公司提交了以下新证据：证据1、《关于长沙建设集团有限公司施工的和贵花园一期工程明确施工节点部位的确认函》，证明工程中的公共部分楼体护窗栏杆和机房楼梯护手部分的工程另有其他施工人施工；证据2、《工程（结）算表》，证明工程总造价为769620.8元；证据3、（2014）海南一中环民终字第15号民事裁定书，证明林明祯以《应付款（铝合金班组人工费及材料费）》作为工程结算证据起诉及两审法院审判的事实；证据4、《对鑫港龙公司栏杆使用造价异议》，证明上诉人提供过证据材料的事实；证据5、《应付款（铝合金班组人工费及材料费）》（1），证明保存在上诉人处的未涂改的原始复印件；证据6、《应付款（铝合金班组人工费及材料费）》（2），证明林明祯涂改过证据的事实；证据7、邮寄《对鑫港龙公司栏杆使用造价异议》的快递凭证，证明邮寄事实；证据8、三张照片，证明公共部分的夹胶玻璃栏杆是和贵公司施工的。被上诉人鑫港龙公司的质证意见为：证据1与本案无关；对证据2的真实性、关联性和合法性（以下简称三性）予以认可，但上诉人已和被上诉人重新结算，见被上诉人一审提交的证据2；对证据3、4、7的三性及证明力予以认可；对证据5、6的三性予以认可，涂改是经过上诉人同意并签字盖章的；对证据8的三性予以认可。原审被告和贵公司的质证意见为：证据1为复印件，真实性无法确认；对证据2的三性无法确认，和贵公司未与被上诉人签订任何合同；对证据3的三性及证明力予以认可；对证据4、7的真实性予以认可；对证据5、6的三性及证明力均有异议；对证据8的三性予以认可，但所有的玻璃栏杆均不是和贵公司自行施工的。本院的认证意见为：证据1系复印件，对其真实性不予确认；对证据2的三性予以确认；对证据3、4、7的三性及证明力予以确认；证据5、6与本案无关；对证据8的三性予以确认，对其证明力不予确认，因为和贵公司否认公共部分的夹胶玻璃栏杆系其施工。
被上诉人鑫港龙公司二审期间提交一份《和贵花园项目一期工程竣工验收会议纪要》，证明涉案工程已经实际验收并交付。上诉人长沙建工公司和原审被告和贵公司对该份证据的三性和证明力均予以认可。本院对该证据的三性和证明力予以确认。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，和贵花园项目承包人即上诉人在未经发包人和贵公司同意的情形下，非法转包涉案工程给被上诉人的行为无效。因此，上诉人与被上诉人所签订的《合同书》为无效合同。
关于是否应从应付被上诉人的工程款数额中减去40903.2元的问题。上诉人主张6号楼住宅的公共部分楼梯护窗栏杆和机房楼梯护手是由和贵公司施工而非被上诉人施工的，因此应将该部分工程款40903.2元从应付被上诉人的工程款数额中减去。针对该主张，本院二审询问时，被上诉人辩称所有的夹胶玻璃栏杆均是被上诉人制作施工的，和贵公司表示涉案工程所有的夹胶玻璃栏杆均不是和贵公司制作施工的。故，对上诉人关于应从应付被上诉人的工程款数额中减去40903.2元的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于原审法院判决由上诉人承担鉴定费用是否公平合理的问题。本案一审中，因上诉人对被上诉人提供的汇总表中的工程量及工程造价不予认可，被上诉人为维护自身合法权益，明确工程价款，向原审法院申请对涉案工程的造价进行鉴定。因被上诉人的起诉行为是由上诉人拖欠工程款引起的，被上诉人申请鉴定的行为是因上诉人对被上诉人依据汇总表主张的工程造价予以否认引起的，因此，在被上诉人的诉讼请求被支持的情况下，原审法院据此判决上诉人承担鉴定费用并无不当，本院予以支持。上诉人二审改变对汇总表的质证意见，认为应以汇总表确认涉案工程的造价。本院认为，上诉人在一、二审中对于汇总表的质证意见明显矛盾，根据禁反言原则，本院对其主张不予支持。
关于原审是否违反法定程序的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”被上诉人在原审法院开庭时当庭变更诉讼请求，原审法院据此进行审理并无不当。
关于本案一审诉讼费承担问题，原审判决对被上诉人追索工程款欠款的诉求予以支持，且本案诉讼是因为上诉人不履行付款义务而引起的，原审据此判决上诉人承担本案诉讼费符合法律规定。
综上所述，上诉人长沙建工公司的上诉请求依据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1427.46元，由上诉人长沙市建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢艳萍
审判员 陈小燕
审判员 蔡于干
二〇一六年五月十一日
书记员 陈素园
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没
资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国
民事诉讼法〉的解释》
第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。