河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终14216号
上诉人（原审原告）：韩振兴，男，汉族，1954年7月15日出生，住郑州市。
法定代理人：楚改枝，女，汉族，1956年10月29日出生，住郑州市，系韩振兴配偶。
委托诉讼代理人：孙中启，河南豫银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵晓东，男，汉族，1978年9月15日出生，住河南省巩义市，系韩振兴女婿。
被上诉人（原审被告）：郑州郑飞医院，住所地郑州市二七区南三环与兑周路交叉口西北角。
法定代表人：王润琦，该医院院长。
委托诉讼代理人：任红兵，该医院职工。
委托诉讼代理人：赵会亭，该医院法务人员。
上诉人韩振兴因与被上诉人郑州郑飞医院（以下简称郑飞医院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人韩振兴的委托诉讼代理人孙中启、赵晓东，被上诉人郑飞医院的委托诉讼代理人任红兵、赵会亭于2017年11月2日到庭接受了询问。本案现已审理终结。
韩振兴上诉请求：一、撤销原判，依法改判郑飞医院赔偿韩振兴医疗费、鉴定费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计200万元；二、由郑飞医院承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、审判决认定事实不清。本案的基本事实是，2008年6月27日韩振兴因“右上腹疼痛半天”入住郑飞医院，经医院诊断为“结石性胆囊炎”。2008年7月1日在硬外+全麻下行“腹腔镜胆囊切除术”。术后送回病房，韩振兴突然出现心跳、呼吸骤停，意识丧失。后经抢救，韩振兴心跳呼吸恢复。经郑飞医院进一步抢救，韩振兴意识才逐渐有所恢复。2008年12月31日，韩振兴意识不清楚，逻辑思维能力差，无记忆力。郑飞医院出院诊断为：结石性胆囊炎(胆囊切除术后)，××。此后韩振兴一直在郑飞医院安排下治疗，但病情未能减轻，反而有逐渐加重的趋势。2016年10月25日，河南科技大学司法鉴定中心作出河科大司鉴中心［2015］临鉴字第198号关于韩振兴医疗纠纷等事项鉴定意见书，鉴定意见：郑飞医院的医疗行为存在病情和治疗措施告知不充分、麻醉管理和全麻后气管拔管操作不符合医疗规范的过失。与韩振兴围麻醉期发生呼吸、××导致精神神经功能障碍有主要因果关系，理论参与度为70-90％。韩振兴目前为VI级伤残；韩振兴日常生活能力部分受限构成部分护理依赖；韩振兴日常生活需要护理，韩振兴易激惹、有暴力行为及倾向，建议给予护理2人，护理期限为长期。二、一审判决适用法律错误。1.关于误工费，一审判决认定韩振兴治疗期间工资并未停发，属于认定事实错误。从2008年6月27日住院至2014年9月30日退休，韩振兴患有××，无法继续工作，其所在单位停发其工资，每月只发放1100元左右生活费。对韩振兴误工费依法应予以支持。2.关于护理费，(1)从2008年6月27日住院截止2016年12月31日前，计算护理费方式是错误的，护理人数应按2人计算；(2)住院天数是719天住院期间按1人计算，支持护理费没有事实和法律依据；(3)住院外的天数是2388天，一审计算住院外的天数是2203天是计算错误。住院外的护理费，支持1人护理，护理费按50%计算，没有事实和法律依据。应支持二人护理，护理费按100%计算。(4)对于后期的护理费，支持一人护理，护理费按50%计算5年，没有事实和法律依据。应支持二人护理，护理费按100%计算20年。3.关于精神慰抚金按照法律规定和本案郑飞医院的过错程度，判决赔偿精神慰抚金应不低于5万元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了韩振兴的合法权益，请求支持上诉请求。
郑飞医院答辩称，1.韩振兴求偿的理由，是××患者出现了“精神障碍”。2.韩振兴提出的证据仅能证明其精神障碍的出现是在2016年7月19日。因此，其诉求只能从2016年7月19日开始。3.韩振兴已于2014年退休，因此，其误工费的诉求无法律和事实依据。4.有关韩振兴护理费方面的诉求，郑飞医院认为，(1)2016年7月19日之前，其护理费的主张无事实及法律依据。(2)护理费的计算，应根据：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地居民平均生活费标准计算。(3)韩振兴之妻为退休人员，其女为在职公务员，均有稳定和实际的收入。(4)河南科技大学司法鉴定书表明：在进行鉴定过程中，××司法鉴定所(2016-5-24)”和“××司法鉴定所(2016-7-19)”的鉴定意见。但在这两份鉴定书中，却存在着相互矛盾的鉴定结果。××司法鉴定所的意见为韩振兴记忆力严重受损，中度智力缺损。××司法鉴定所的意见为韩振兴记忆力轻度缺损，智力轻度缺损。由此不难看出两份鉴定意见存在明显的矛盾。由于两者的鉴定差距，直接影响定残的等级。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》定残标准，××司法鉴定所的鉴定结论，患者可定为“Ⅵ级伤残”［a）中度智力缺损或精神障碍，日常生活能力部分受限，但能部分代偿，部份日常生活需要帮助］；××司法鉴定所的鉴定结论，则可定为“Ⅷ级伤残甚至Ⅸ级伤残”［Ⅷ级伤残：a)轻度智力缺损或精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限；Ⅸ级伤残a)轻度智力缺损或精神障碍，日常活动能力部分受限］。另外，郑州市二七区人民法院(2016)豫0103民特26号判决书中，××司法鉴定所的鉴定意见被作为合法、有效证据已被法院采信，并作为判决的主要证据使用。根据以上4点意见，郑飞医院认为，河南科技大学司法鉴定中心的鉴定意见中提出的护理方面的建议，属于“背科学原则和法理原则的错误结论”。因此，韩振兴提出的护理费的赔偿主张不能成立。5.韩振兴提出的精神抚慰金的要求，无事实和法律的依据，不应予以支持。综上所述，韩振兴的起诉缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。韩振兴向一审法院起诉请求：1.郑飞医院赔偿韩振兴医疗费、鉴定费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后期治疗费等各项损失共计200万元；2.郑飞医院承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，韩振兴于2008年6月27日以右上腹疼痛为由入住郑飞医院处，经郑飞医院诊断为：1.结石性胆囊炎；2.××。郑飞医院于2008年7月1日为韩振兴行“硬外+全麻”下“腹腔镜胆囊切除术”。术后韩振兴出现不适，继续在郑飞医院处住院治疗至2008年12月31日，共计住院187天，出院诊断为：结石性胆囊炎；××；××等。韩振兴后在郑飞医院带领下前往多家医院治疗。2010年6月2日至2010年7月12日在郑州市第八人民医院接受治疗，共住院40天，被诊断为：痴呆；××。韩振兴之妻楚改枝于2016年向法院申请认定韩振兴为无民事行为能力人。该院受××司法鉴定所对韩振兴的精神状态及民事行为能力进行鉴定。该鉴定所于2016年5月24日作出郑弘司鉴所[2016]司鉴字第124号《关于韩振兴的法医××鉴定》鉴定意见：1.被鉴定人韩振兴目前患“器质性精神障碍”；2.被鉴定人韩振兴目前无民事行为能力。该院于2016年6月12日作出（2016）豫0103民特26号民事判决书，判决：一、宣告韩振兴为无民事行为能力人；二、指定楚改枝为韩振兴的监护人。韩振兴与郑飞医院因医疗纠纷于2015年申请郑州市医疗纠纷调解委员会调解。经该委调解，双方达成如下协议：“1.双方共同委托河南科技大学司法鉴定中心进行司法鉴定。鉴定内容包括：（1）医方在本次诊疗行为中是否存在过错；（2）是否与患者的损害存在因果关系及过错参与度；（3）患者目前的状况是否构成伤残及伤残等级如何。2.双方对提供的病历予以认可。3.鉴定费由医院先行垫付。4.鉴定结果出来后，双方依据此鉴定意见依法解决纠纷。”后该调解委员会委托河南科技大学司法鉴定中心对上述申请事项进行鉴定，河南科技大学司法鉴定中心于2015年9月9日受理该起鉴定。期间，××司法鉴定所对韩振兴目前的精神状态机器精神伤残等级进行鉴定。该鉴定所受理后于2016年7月19日作出洛精益司鉴所[2016]精鉴字第128号鉴定意见：“（一）被鉴定人韩振兴目前的精神状态为“器质性精神障碍”。二、目前为：Ⅵ级精神伤残。”河南科技大学司法鉴定中于2016年10月25日作出河科大司鉴中心[2015]临鉴字第198号《关于韩振兴医疗纠纷等事项鉴定意见书》，鉴定意见为：“郑飞医院的医疗行为存在病情和治疗措施告知不充分、麻醉管理和全麻后气管拔管操作不符合医疗规范的过失。与韩振兴围麻醉期发生呼吸、××导致精神神经功能障碍有主要因果关系，理论参与度为70-90%。韩振兴目前为Ⅵ级伤残；韩振兴日常生活能力部分受限构成部分护理依赖；韩振兴日常生活需要护理，韩振兴易激惹、有暴力行为及倾向，建议给予护理2人，护理期限为长期。”
该院另查明：一、韩振兴的父亲韩明贤，出生于1932年11月15日韩振兴的母亲杨凤英出生于1931年12月16日；韩振兴共兄弟二人。二、韩振兴自认郑飞医院为其垫付了医疗费等费用，根据郑飞医院提交的韩振兴的住院费票据、门诊费票据及韩振兴及其家属出具收条，显示韩振兴共在郑飞医院的安排下住院治疗27次共计712天，郑飞医院为韩振兴垫付住院费148070.43元、门诊费11203.07元、伙食费1270元、生活费87385元。对于郑飞医院带韩振兴外出治疗所支出的交通、住宿等费用，结合韩振兴治疗情况，该院酌定为5000元。三、韩振兴另于2016年7月5日至2016年7月12日在洛阳市第五人民医院住院治疗，共住院7天，支出医疗费3443.94元。四、韩振兴指出鉴定费2600元。五、韩振兴在上述治疗期间，工资并未停发。
一审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案经鉴定，郑飞医院的医疗行为存在病情和治疗措施告知不充分、麻醉管理和全麻后气管拔管操作不符合医疗规范的过失。与韩振兴围麻醉期发生呼吸、××导致精神神经功能障碍有主要因果关系，理论参与度为70-90%。韩振兴目前为Ⅵ级伤残；韩振兴日常生活能力部分受限构成部分护理依赖。该院结合具体案情，酌定郑飞医院对韩振兴的损害后果承担80％的赔偿责任。
关于韩振兴申请重新鉴定的申请，经查河南科技大学司法鉴定中心的鉴定是韩振兴、郑飞医院在郑州市医疗纠纷人民调解委员会的委员会调解下，由该调解委员会委托所作。××司法鉴定所司法鉴定意见程序违法以及该次鉴定的鉴定人不具备精神鉴定的资质的意见，《司法鉴定程序通则》并无不准单方委托的规定，故韩振兴委托××司法鉴定所进行鉴定程序并不违法，且该次鉴定的鉴定机构、鉴定人具备相应的资质，故该次鉴定意见客观真实，证明了韩振兴的精神状况和伤残等级。××司法鉴定所司法鉴定意见再次表述并无不当违法之处。综上，河南科技大学司法鉴定中心及其鉴定人具备相应鉴定资质，依据职责及专业对本案涉案事项作出独立意见，客观真实，足以采信，郑飞医院申请重新鉴定的意见，该院不予支持。
韩振兴的合理损失有：韩振兴要求的营养费，该院按照20元一天的标准支持住院期间719天，共计14380元。韩振兴要求的住院伙食补助费，该院按照30元一天的标准支持住院期间的719天，共计21570元。韩振兴要求的护理费，对于住院期间的护理费，该院按照上年度服务业在岗职工平均工资标准33857元计算为66693.65元；对截止到2016年12月31日前的住院期间外的护理费，根据郑飞医院需要部分护理依赖的鉴定意见，该院酌定支持一人护理，护理费按50%计算，故该院按照上年度服务业在岗职工平均工资标准33857元计算住院期间外的2203天后为102173.92元；对与后期护理费，根据郑飞医院需要部分护理依赖的鉴定意见，该院酌定支持一人护理，护理费按50%计算5年，故该院按照上年度服务业在岗职工平均工资标准33857元计算5年后为84642.50元；上述护理费共计253510.07元；对5年后的护理费，韩振兴可到时另行主张权利。韩振兴要求的残疾赔偿金245096.28元，不违反法律规定，该院予以支持；韩振兴要求的精神损害抚慰金，结合本案案情及郑飞医院过错程度，该院酌定支持20000元；韩振兴要求鉴定期间之支出的医疗费、鉴定费，该院按照票据支持6043.94元；韩振兴要求的被扶养人生活费，根据韩振兴父母及兄弟姐妹情况，以及韩振兴伤残情况，该院按照上年度城镇居民人均消费支出18087.79元的标准支持45219.48元（18087.79元×2人×5年×50%÷2人）。韩振兴要求的交通费，该院酌定支持5000元。韩振兴要求的误工费，根据韩振兴工资清单显示韩振兴治疗期间并未被停发工资，故该院不予支持。韩振兴要求过高部分，该院不予支持。另根据郑飞医院提交的医疗费票据、住院伙食费票据，该院认定韩振兴在郑飞医院处及在郑飞医院带领下在其他医院治疗共花费医疗费159273.50元。关于郑飞医院提出的其为韩振兴垫付的其他诊疗费，因郑飞医院提交的处方笺不是正规票据，故该院不予支持。关于郑飞医院提出其为韩振兴垫付的其他费用，因无证据予以佐证，该院不予支持。
综上所述，对于韩振兴损失医疗费（含鉴定费2600元）165317.44元、营养费14380元、住院伙食补助费21570元、护理费253510.07元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）290315.76元、交通费5000元等共计750093.27元，郑飞医院应按80%赔偿600074.62元。扣除郑飞医院垫付的252928.50元后，郑飞医院还应赔偿韩振兴347146.12元。另郑飞医院还应赔偿韩振兴精神损害抚慰金20000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、郑州郑飞医院于判决生效之日起十日内赔偿韩振兴医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费等共计347146.12元；二、郑州郑飞医院于判决生效之日起十日内赔偿韩振兴精神损害抚慰金20000元；三、驳回韩振兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元（由韩振兴预付），由韩振兴负担18615元，由郑州郑飞医院负担4185元。
本院二审查明，自2008年9月至2014年9月30日退休之间，韩振兴因病治疗期间未能正常上班，其所在单位停发其工资，每月只发放1100元左右。韩振兴在郑飞医院治疗之前的月工资约为3600元，这期间所产生的误工费为182500元（2500元×73个月）。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：患者韩振兴在郑飞医院诊疗过程中受到损害。经鉴定，郑飞医院的医疗行为存在过失，致使韩振兴发生呼吸、××并致Ⅵ级伤残，韩振兴的精神神经功能障碍与郑飞医院的过失有主要因果关系。郑飞医院应对韩振兴承担相应的侵权责任。
关于上诉人韩振兴主张的误工费问题，韩振兴因病治疗期间未能正常上班，其所在单位停发其工资，每月只发放1100元左右生活费。这期间所产生的误工费为182500元（2500元×73个月）。该误工费为韩振兴的实际损失，应该由郑飞医院承担146000元（182500元×80％），一审判决对此处理不当，本院予以纠正。
关于上诉人韩振兴主张的护理费问题，根据鉴定机构的鉴定意见“郑飞医院的医疗行为存在病情和治疗措施告知不充分、麻醉管理和全麻后气管拔管操作不符合医疗规范的过失。与韩振兴围麻醉期发生呼吸、××导致精神神经功能障碍有主要因果关系，理论参与度为70-90%。韩振兴目前为Ⅵ级伤残；韩振兴日常生活能力部分受限构成部分护理依赖；韩振兴日常生活需要护理，韩振兴易激惹、有暴力行为及倾向，建议给予护理2人，护理期限为长期”，同时，鉴于韩振兴生活不能自理，有暴力行为，以及精神严重伤残的状况，本院认为一审判决对此处理不当，应予以纠正。对于从2008年6月27日至2016年12月31日期间共计3107天（其中住院期间为719天，住院外期间为2388天）的护理费，按照2人护理，并按照上年度服务业在岗职工平均工资标准33857元，按100%计算该期间的护理费为576403.83元；对于后期护理费，本院酌定支持2人护理，护理费按50%计算10年，故按照上年度服务业在岗职工平均工资标准33857元计算10年后为338570元；上述护理费共计914973.83元，郑飞医院应按80%赔偿731979.06元；对10年后的护理费，韩振兴可到时另行主张权利。
关于上诉人韩振兴要求的精神损害抚慰金问题，因郑飞医院的过失给韩振兴及其亲属带来精神上的伤害，本院综合考虑本案案情以及郑飞医院过错程度，酌定支持50000元。
综上所述，韩振兴的部分上诉理由成立，本院予以支持；一审对部分事实认定不清，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、变更河南省郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初471号民事判决第一项为：郑州郑飞医院于本判决生效之日起十日内赔偿韩振兴医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费等共计1022317.12元；
二、变更河南省郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初471号民事判决第二项为：郑州郑飞医院于本判决生效之日起十日内赔偿韩振兴精神损害抚慰金50000元；
三、驳回韩振兴的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元（由韩振兴预付），由郑州郑飞医院负担14450元，由韩振兴负担8350元；二审案件受理费19495元（由韩振兴预付），由郑州郑飞医院负担10851元，由韩振兴负担8644元。（郑州郑飞医院应将负担部分连同判决主文所确定的数额一并支付给韩振兴）
本判决为终审判决。
审判长 童 铸
审判员 郑志军
审判员 马 莉
二〇一七年十二月二十八日
书记员 王天峰