辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终30号
上诉人（原审被告）：鞍山公路工程有限公司，住所地鞍山市铁东区中华南路45号。
法定代表人：赵洪刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李建华，辽宁弘扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵冰，男，1971年7月21日出生，该公司职工，住鞍山市铁东区。
被上诉人（原审原告）：马广余，男，1963年8月31日出生，住东港市新兴管理区。
委托诉讼代理人：周德俊，东港市马家店法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：盖军和，男，1966年5月30日出生，住东港市大东管理区。
委托诉讼代理人：张连生，男，1961年8月24日出生，住东港市北井子镇。
上诉人鞍山公路工程有限公司与被上诉人马广余、盖军和劳务合同纠纷一案，东港市人民法院于2015年9月7日作出（2015）东民初字第03090号民事判决。原审被告鞍山公路工程有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日作出（2016）辽06民终822号民事裁定，撤销一审判决，发回东港市人民法院重审。东港市人民法院于2017年10月26日作出（2017）辽0681民初909号民事判决。鞍山公路工程有限公司仍对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鞍山公路工程有限公司的委托诉讼代理人李建华、赵冰，被上诉人马广余的委托诉讼代理人周德俊，被上诉人盖军和的委托诉讼代理人张连生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鞍山公路工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回马广余对鞍山公路工程有限公司的诉讼请求。事实和理由：第一、鞍山公路工程有限公司是将涉案工程发包给盖军和，但鞍山公路工程有限公司不仅不欠盖军和工程款，反而多支付568323.51元工程款；第二、盖军和和马广余等人有千丝万缕的联系，与鞍山公路工程有限公司有利害关系，马广余等人提供的出勤记录不具有真实性、合法性，盖军和于2015年4月1日出证证明六年前的出勤情况亦不具有真实性；第三、一审判决适用法律错误。马广余等人与盖军和存在劳务关系，鞍山公路工程有限公司与盖军和之间系分包关系，与马广余等人无法律关系，盖军和是否欠付劳务费与鞍山公路工程有限公司无关，鞍山公路工程有限公司不欠盖军和工程款，一审判决鞍山公路工程有限公司承担连带责任无法律依据。
被上诉人盖军和辩称：盖军和系鞍山公路工程有限公司的辽开高速路基六合同段项目经理部的工作人员，盖军和负责现场施工，为工程需要雇佣15人等在工地从事施工工作，盖军和在施工中的行为属于职务行为，不应承担责任。盖军和没有与鞍山公路工程有限公司签订施工合同，不能仅凭鞍山公路工程有限公司的陈述就认定是合同关系。
被上诉人马广余辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
马广余（原审原告）一审诉讼请求：判令二被告给付马广余劳动报酬款81360元，并自2011年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准承担利息。
一审法院经审理查明，2009年至2011年期间，被告鞍山公路工程有限公司承包修建西丰安民至开原金沟子高速公路第六标段路基和桥涵工程。被告鞍山公路工程有限公司将上述标段中一部分工程的混凝土和钢筋工程分包给被告盖军和，双方以工程量的方式进行结算。上述工程的施工工人系被告盖军和雇佣的，工人劳务费由被告鞍山公路工程有限公司以工程款的方式给付被告盖军和后，由被告盖军和发放给工人。
被告盖军和向法庭出具证明一份，载明“我叫盖军和，2009年、2010年间我受鞍山公路工程有限公司项目经理赵冰委派，在该公司承建的西丰安民（辽吉界）至开原金沟子高速公路第六标段路基桥涵工程施工中担任现场施工管理工作，马广余（原告）是我介绍的到该工地干技术员的，当时约定日工资为180元，马广余共干了452天，工资为81360元，马广余为此每年都到鞍山公路工程有限公司找赵冰和我要钱，但由于该工程没有决算，工资至今未付。证明人：盖军和2015年4月1日”。在庭审中，原告自认向被告盖军和支借劳务费1400元，剩余79960元劳务费二被告未给付原告。在庭审中，被告鞍山公路工程有限公司称涉案工程是2011年9月底完工。
一审法院经审理认为，本案的争议焦点是二被告间是何种法律关系。原告和被告盖军和称被告盖军和是被告鞍山公路工程有限公司的工作人员，其履行的是职务行为；被告鞍山公路工程有限公司辩称其将涉案部分工程分包给被告盖军和，双方系分包关系。该院以现有证据认定被告鞍山公路工程有限公司将涉案部分工程的混凝土和钢筋工程分包给被告盖军和，被告盖军和系涉案工程的实际施工人，理由如下：1、原告和被告盖军和虽主张被告盖军和是被告鞍山公路工程有限公司的工作人员，但二被告并没有签订书面的劳动合同，被告盖军和称被告鞍山公路工程有限公司承诺给付其每月15000元的工资，但其在涉案工程工作近两年分文未领过工资，被告盖军和因为没有证据，没有向被告鞍山公路工程有限公司主张过上述工资，不具有合理性；2、原告提供的涉案工程施工现场的吊车使用签证记录表、挖机使用签证记录表等凭证中使用单位负责人处系被告盖军和，被告盖军和亦表示无异议，且被告盖军和认可其代表被告鞍山公路工程有限公司对外签订钢管租赁合同、占地补偿协议，也自认其为涉案工程的现场负责人；3、被告鞍山公路工程有限公司向法庭提供的“辽开项目部给付盖军和工程款明细表”以及原告举证的借款据中载明被告盖军和领取过柴油款、人工费、电费等工程款，被告盖军和也认可其在被告鞍山公路工程有限公司领取过人工费等工程款；4、包括原告在内的工程施工工人系被告盖军和雇佣，工人劳务费亦是由被告鞍山公路工程有限公司以工程款的形式给付被告盖军和后由被告盖军和发放给工人，原告等工人支借劳务费亦是找被告盖军和。
被告盖军和作为实际施工人雇佣原告从事记工员工作，双方系劳务合同关系，被告盖军和应承担给付原告劳务费的责任。由于被告盖军和不具备承建建设工程的资质，被告鞍山公路工程有限公司将部分工程分包给被告盖军和违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，系违法分包行为。故被告鞍山公路工程有限公司应对被告盖军和拖欠原告的劳务费承担连带给付责任。关于被告鞍山公路工程有限公司申请对原告提供的出勤表进行笔迹鉴定一节，因原告在庭审后自认该出勤表系起诉前制作的，非原始的出勤表，加之被告盖军和以出具证明的形式确认原告的工作天数、日工资数额和欠付劳务费数额，故原告提供的出勤表的形成时间对本案的判决结果没有实质影响，该院对被告鞍山公路工程有限公司的笔迹鉴定申请不予同意。原告请求自工程竣工之日起按中国人民银行同期贷款利率给付拖欠劳务费的利息符合法律规定，但关于涉案工程何时竣工原告未提供证据证明，被告鞍山公路工程有限公司提供的工程总体复工申请批示单中的计划完工日期为2011年6月30日，其自认的完工时间是2011年9月底，故该院将给付劳务费利息的起算时间调整为2011年10月1日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条之规定，本案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告盖军和于本判决生效后10日内给付原告马广余劳务费48930元，并自2011年10月1日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率承担利息；二、被告鞍山公路工程有限公司对上述劳务费和利息承担连带给付责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1040元，由二被告承担。此款原告已预交，待执行时由二被告一并给付原告。
二审中，各方当事人未提供新证据。
本院经审理查明，2009年至2011年期间，鞍山公路工程有限公司承包修建西丰安民至开原金沟子高速公路第六标段路基和桥涵工程。鞍山公路工程有限公司将上述标段中一部分工程分包给盖军和，双方以工程量的方式进行结算。上述工程的施工工人系盖军和雇佣，工人劳务费由鞍山公路工程有限公司以工程款的方式给付盖军和后，由盖军和发放给工人。
马广余主张其从事的工作为技术员，日工资为180元，工作452天，期间马广余曾向盖军和支借劳务费1400元，剩余79960元劳务费未给付。盖军和对马广余的工作时间及欠付劳务费的数额均予以认可。马广余自认其提供的出勤表为诉讼前自行制作。
本院认为，从被上诉人马广余起诉的请求来看，其请求被上诉人盖军和与上诉人鞍山公路工程有限公司给付欠付的劳务费，因此本案的焦点问题是欠付劳务费的事实是否真实存在。但是，纵观全案，马广余并未充分举证，达到证据的客观真实。首先，马广余并不能向法庭提交原始的出勤记工单，证明其提供劳务的天数及欠付劳务费的数额，而是由其本人仅凭回忆在起诉之前自制的出勤表主张其权利，作为诉讼地位的相对方盖军和非但不予以抗辩，反而以出具证明的形式对跨度六年之久的事实予以认可；其次，涉案工程盖军和雇佣了数十人，仅本案的马广余及关联案件的工人（14人）未支付劳务费，盖军和认可已经全部支付了其余工人的劳务费，而上述14名工人均不同程度与盖军和存在利害关系，盖军和此种辩解显然不符合情理；第三，从本案的诉讼动机来看，二被上诉人意在要求鞍山公路工程有限公司承担给付劳务费的责任，这一表现已体现在二被上诉人在几次审理的诉讼态度上，如东港市人民法院（2015）东民初字第03090号民事判决，判决鞍山公路工程有限公司承担给付责任，马广余并未提起上诉，可见其本意并非要求盖军和承担给付劳务费的责任；第四，盖军和认可收到鞍山公路工程有限公司的工程款（但未最终结算），因此其辩解由于鞍山公路工程有限公司不支付其工程款导致其欠付马广余劳务费的理由不能成立。综上，鉴于本案的实际情况，盖军和认可尚欠马广余的劳务费，该费用应由盖军和承担，鞍山公路工程有限公司不应承担连带给付责任。
综上所述，上诉人鞍山公路工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持东港市人民法院（2017）辽0681民初909号民事判决第一项；
撤销东港市人民法院（2017）辽0681民初909号民事判决第二项、第三项；
驳回马广余其他诉讼请求。
一审案件受理费1840元，二审案件受理费1830元，由盖军和负担。
本判决为终审判决。
审判长 张春霞
审判员 吕伯昌
审判员 关 爽
二〇一八年四月三日
书记员 王晓宇