江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1566号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司，所在地：江西省宜春市袁州区袁山中路258号，统一社会信用代码91360900492000671P。
负责人：卢海根，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊中华，江西利元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁木英，女，汉族，1955年8月23日出生，住江西省樟树市。
委托诉讼代理人：黎明，江西药都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李翔，男，汉族，1991年2月12日出生，居住地：江西省樟树市。
委托诉讼代理人：陈小清，女，汉族，住址江西省樟树市，系被上诉人李翔母亲。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司（下称人保公司）因与被上诉人袁木英、李翔机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2017）赣0982民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案受理后，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年11月23日17时20分许，李翔驾驶赣Ｃ×××××小车由四特酒厂往盐矿方向行驶，行至四××道××路段××与××自行车过马路的袁木英发生碰撞，造成袁木英受伤的交通事故。袁木英经住院治疗，现已出院，共花费医疗费258180.19元，经樟树为民司法鉴定中心伤残鉴定为十级伤残。赣Ｃ×××××小车系李翔所有。并在人保公司处投保了交强险和商业三者险（保险金额50万元），并保了不计免赔特约险，事故发生在保险期内。李翔在交通事故发生后，已先行垫付袁木英医药费人民币173173元。事故发生后李翔与袁木英签订了《交通事故调解协议书》，扣减李翔自愿补偿袁木英的3.7万元以外，剩余部分袁木英应当返还给李翔。人保公司预付了10000元医疗费给樟树市人民医院。原审法院审理认为，李翔在事故中负主要责任，袁木英负次要责任，主次责任一般情形下以70%、30%分配。但负次要责任方是自行车或行人时可适当增加机动车一方责任，这也是路权问题的通行规则，因此认定按80%与20%分配赔偿责任。人保公司单方向宜春司法鉴定中心对袁木英的医药费申请了鉴定，结论是袁木英的医药费里有非医保用药52598元，人保公司的鉴定没有经法定程序且没有提出替代性用药，故其要求剔除非医保用药52598元的请求不予采纳。袁木英受伤时虽然已经年满60岁，但其并非国家公务人员及企事业单位员工，没有退休金，一直从事个体经营，应该存在误工费损失。护理费为119元每天、住院伙食补助费、营养费各30元每天、残疾赔偿金为63080元、精神抚慰金酌情认定4000元、交通费认定为1000元。李翔的事故车在人保公司足额购买了保险，因此袁木英的损失可由人保公司直接赔付。垫付的费用应予以扣除，李翔垫付的费用可由财人保公司直接付给李翔。李翔与人保公司在保险合同里并没有约定诉讼费、鉴定费的承担问题，因此人保公司不予承担诉讼费、鉴定费的请求不能采纳。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决：人保公司在本判决生效后十日内赔偿袁木英各项损失359490元。（其中人保公司已经垫付10000元，李翔垫付173173元由人保公司直接支付给李翔，人保公司应支付给袁木英176317元。）诉讼费7238元，由人保公司承担。
上诉人人保公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称:１、请求撤销一审判决，改判上诉人不承担104370.99元的赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由，一、一审法院判决上诉人承担52598.23元的非医保用药无事实和法律依据，二审法院应予以改判。依据交通事故强制责任保险条款及机动车第三者责任保险条款上诉人参照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故受伤人员创伤临床指南和国家基本医疗保险标准，核定有关受害人的医疗费。上诉人一审根据合同约定对被上诉人袁木英的医疗费委托宜春司法鉴定中心进行医疗费审核（医保用药范围），宜春司法鉴定中心根据袁木英的病例及医疗票据和费用清单审核后，作出鉴定结论，袁木英医疗费应当核减52598.23元的非医保用药费，符合客观事实。一审判决认定上述鉴定没有经过法定程序且没有提出替代性药物，无事实和法律依据，二审法院应予以改判。二、事故发生时，袁木英已满60周岁，一审法院认定袁木英的误工费无事实和法律依据。三、一审法院按照80%、20%的比例分配赔偿责任，无事实和法律依据。本案事故，经公安交警大队作出事故责任认定，李翔负事故主要责任。根据机动车第三者责任险条款约定，被保险机动车负事故主要责任的，事故责任比例为70%。而一审法院按照80%、20%的比例分配责任无事实和法律依据。四、一审判决认定上诉人承担鉴定费、诉讼费无事实和法律依据，二审法院应予以该改判。依据保险合同约定，诉讼费用及其他相关费用保险人不负责赔付。鉴定费属于诉讼参与人辅助诉讼费用，鉴定费属于诉讼费用的范畴，而且上诉人并非本案侵权人，本案纠纷的发生并非上诉人的过错导致，一审判决上诉人承担本案诉讼费、鉴定费无事实和法律依据，二审应予以改判。
被上诉人袁木英答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回答辩人的上诉请求。一、在本案已经进入司法程序的情况下，被答辩人要进行相关鉴定就应该向一审法院申请，在申请获准后由一审法院组织相关当事人提供鉴定材料、选定鉴定机构进行鉴定。但被答辩人却违反程序私下进行鉴定，且鉴定结论没有非医保用药的替代药品。根据法律及相关司法解释，保险公司提出扣除非医保用药，必须要有相关替代性药物，在该鉴定违反程序且未提供替代性药物的情况下，被答辩人要求扣除非医保用药的请求依法不应予以支持。二、一审中答辩人为了证明存在误工损失，提供了工商营业执照，证明答辩人从事个体工商户经营小卖部多年，因本案交通事故导致受伤无法经营，产生误工损失。一审法院支持答辩人的误工费符合事实。三、作为机动车与非机动车、行人具有等同路权，但机动车由于速度快，在上路行驶时，更要谨慎驾驶，有更高的注意义务，以充分保障非机动车、行人的路权。江西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第67条第一款规定，非机动车驾驶人、行人一方负次要责任的，机动车一方承担百分之七十至百分之八十的赔偿责任。一审法院按8:2的比例分配事故责任符合法律规定。四、被答辩人在一审中提供的保险条款是格式条款，依法应不予支持。特别是对于免责条款，被答辩人没有提供任何证据证实其进行了明示、告知。因此，一审法院判决诉讼费、鉴定费由被答辩人承担合法有据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李翔答辩称：一、关于非医保用药。上诉人认为袁木英的医疗费应扣除非医保用药，缺乏事实和法律依据。袁木英的治疗费是根据其伤情实际需要所发生的，用药种类和剂量已不属于答辩人控制的范围，原审判决也是根据医疗机构出具的医药费、住院费等凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。上诉人未提供任何证据证实袁木英发生的医疗费用含有非医保用药与同类可替代药品价格差额的具体金额，应承担举证不能的法律后果，且其提供的鉴定结论系单方委托，依法不能采信。二、关于鉴定费和诉讼费。根据《保险法》的规定，保险人、被保险人未查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。袁木英的伤残等级不经过鉴定无法查明，因此所支付的费用，上诉人应当承担。根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定，诉讼费由败诉方承担，一审法院有权决定诉讼费由谁负担，本案诉讼是因上诉人不履行或不积极履行理赔义务引发，应承担败诉所产生的诉讼费。三、关于误工费和赔偿责任比例。一审法院根据查明的事实和法律依据作出的判决符合法律规定。答辩人与袁木英家属于2017年6月5日签订了赔偿协议，约定由答辩人补偿袁木英3.7万元，根据该协议我方出3.7万元之后不再出任何费用。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明：对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为：一、关于非医保用药费应否扣减的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”人保公司虽主张扣减非医保用药费用，但其并未举证证明袁木英同类医疗的替代性用药及与非医保用药费的差额，因此，其要求扣减非医保用药的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于袁木英误工费的问题。袁木英虽年满60周岁，但其一审期间提交了营业执照，证实其作为个体户经营小卖部存在经营收入，本案交通事故必然导致其收入减少。一审判决支持袁木英的误工费符合法律规定，应予维持。三、关于交通事故责任比例分配的问题。本案交通事故发生后，交警部门依法作出了事故责任认定，李翔与袁木英分别负事故的主、次责任，但并未确定具体的责任比例，因李翔驾车与袁木英骑自行车发生碰撞，袁木英系行人，一审判决根据本案的情况，按8:2分配事故责任较为合理，应予维持。四、关于本案鉴定费、诉讼费的负担问题。袁木英因伤残鉴定所支付的鉴定费，系为查明交通事故损害程度所支出的必要的、合理的费用，一审判令保险公司承担符合法律规定。一审法院结合本案诉讼发生的具体情况，判令上诉人人保公司承担本案诉讼费，符合法律规定，并无不当。因此，上诉人人保公司关于不承担鉴定费、诉讼费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费2387.40元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏安平
审判员 李福星
审判员 赵 东
二〇一七年十二月七日
书记员 聂雨琴