广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终字第590号
上诉人（原审被告）：广东海彬建筑工程有限公司，地址：佛山市顺德区。
法定代表人:梁海欣。
委托代理人:梁敏瑜，广东聚理律师事务所律师。
委托代理人:孙振林，广东聚理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐三查，男，1970年3月19日出生，汉族，住湖南省汨罗市。
被上诉人（原审原告）：张伟，男，1973年4月3日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
两被上诉人共同委托代理人：李奠基，广东天道勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：红岛实业（英德）有限公司，地址：英德市。
法定代表人：姜荣行。
委托代理人：李志强，江苏逸诚律师事务所律师。
上诉人广东海彬建筑工程有限公司（以下简称“海彬公司”因与被上诉人徐三查、张伟、红岛实业（英德）有限公司（以下简称“红岛公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人海彬公司的委托代理人梁敏瑜、被上诉人张伟及被上诉人张伟、徐三查的共同委托代理人李奠基、被上诉人红岛公司的委托代理人李志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人海彬公司上诉请求:一、依法撤销原判决，改判被上诉人红岛实业(英德)有限公司向被上诉人徐三查、张伟支付工程款2186700.88元;二、本案一、二审案件受理费由被上诉人红岛实业(英德)有限公司承担。事实和理由:原判决认定事实和适用法律错误，判决被上诉人红岛公司无需对结欠实际施工人徐三查、张伟的工程款承担支付责任错误，依法应予撤销并改判。一、被上诉人红岛公司作为发包方，负有向实际施工人支付工程款的责任。1、尽管案涉工程的承包人是上诉人海彬公司，但实际施工人是被上诉人徐三查、张伟，被上诉人红岛公司作为发包人，负有向实际施工人支付工程款的责任。2、被上诉人红岛公司参加了2014年8月25日由英德市英红镇人民调解委员会主持的调解，并与上诉人海彬公司和被上诉人徐三查、张伟共同签订了英红民调字(2014)号《人民调解协议书》，同意向被上诉人徐三查、张伟支付200万元工程款。据此足以认定被上诉人红岛公司确认被上诉人徐三查、张伟是案涉工程的实际施工人，其负有向被上诉人徐三查、张伟支付工程款的责任。3、因上诉人海彬公司总承包的案涉工程实际由多个施工人进行施工，尽管被上诉人红岛公司在2014年10月30日向上诉人海彬公司转账支付了200万元整，但并没有明确指示该款是支付给被上诉人徐三查、张伟的，故不能认定该200万元属于英红民调字(2014)号《人民调解协议书》约定支付给被上诉人徐三查、张伟的款项。4、根据被上诉人红岛公司在(2015)佛顺法民一初字第25号案提交的《工程项目结算价汇总表》及其在庭审中确认上诉人海彬公司已完成的工程结算总价为40001959.89元，已支付工程款项为36915691元。据此足以认定，被上诉人红岛公司仍结欠上诉人海彬公司3086268.89元工程款未支付。5、(2015)清英法民二初字第438号和(2016)粤18民终1055号民事判决书认定案涉工程均由上诉人海彬公司施工或转包案外人施工，对案涉工程的施工范围进行确认已无实际意义，故对被上诉人红岛公司请求确认施工范围的主张，不予支持。同时，认定被上诉人红岛公司之所以对案涉工程施工质量进行检测鉴定，并不是否认上诉人海彬公司的施工质量，而是由于上诉人海彬公司疏于履行协助案涉工程竣工验收、提交验收资料的义务，被上诉人红岛公司为实现合同目的而为之。另外，被上诉人红岛公司在本案提交的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，足以证实案涉工程已竣工验收。综上，在案涉工程已竣工验收，且被上诉人红岛公司确认上诉人海彬公司已完成的工程结算总价为40001959.89元，己支付工程款项为36915691元的情况下，结算工程款扣除已付工程款后，仍有3086268.89元工程款未支付。对此结欠的工程款，被上诉人红岛公司依法负有支付的责任和义务;二、实际施工人有权直接向发包人请求支付工程款。1、合同法第七十三条规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权的行使范围以债权人的债权为限。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3、中华人民共和国劳动和社会保障部和中华人民共和国建设部颁布实施的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》【劳社部发[2004]22号】第十条规定，业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。因被上诉人徐三查、张伟在本案中以发包人红岛公司和转包人海彬公司为被告主张权利，且被拖欠的工程款实际属于民工工资，而被上诉人红岛公司未按合同约定与上诉人海彬公司结清工程款，至今仍拖欠3086268.89元工程款未支付，致使上诉人海彬公司拖欠被上诉人徐三查、张伟施工班组的民工工资并因此导致民工上访闹事。故依据上述法律、司法解释和部门规章的规定，被上诉人红岛公司应在未结清的工程款范围内先行垫付农民工被拖欠的工资即上诉人海彬公司确认结欠被上诉人徐三查、张伟的工程款2186700.88元。综上所述，原判决在被上诉人红岛公司未按合同约定与上诉人海彬公司结清工程款，至今仍拖欠3086268.89元工程款未支付，且在没有证据证明被上诉人红岛公司在2014年10月30日向上诉人海彬公司支付的200万元属于英红民调字(2014)号《人民调解协议书》约定的支付给被上诉人徐三查、张伟的款项的情况下，认定被上诉人红岛公司已按英红民调字(2014)号《人民调解协议书》约定支付了200万元给被上诉人徐三查、张伟，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条规定，判决被上诉人红岛公司无需对上诉人海彬公司结欠被上诉人徐三查、张伟的工程款承担支付责任，不但认定事实错误而且适用法律错误，符合民事诉讼法第一百七十条第(二)项规定的情形，依法应予撤销并改判。
被上诉人徐三查、张伟口头答辩称：一审认定上诉人应支付工程款的事实是清楚的，法律适用正确，另外也同意红岛公司应当承担连带责任。
被上诉人红岛公司口头答辩称：一审判决是正确的，上诉理由是不存在的，涉案工程款红岛公司已经不欠上诉人工程款并且已经超额支付，其次，红岛公司已经按照调解协议支付了200万元，上诉人所陈述的上诉状内容是不正确的，要求红岛公司承担责任是没有法律依据的。第二，针对上诉状的第二大点三条法律依据，本案属于建设工程纠纷，上诉人采用合同法第三条行使代理权是不正确的。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷解释，由于红岛公司不欠上诉人款项，故红岛公司在本案当中是不应该承担责任的。第三，上诉状提出的建设部和劳动部的文件，是部门规章，不应该适用。本案所涉的就是工程纠纷，徐三查、张伟诉求的是工程款，不应该适用该文件。其上诉请求是没有任何法律依据的，而事实上红岛公司不欠上诉人款项，因此要求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人徐三查、张伟向一审法院起诉请求：一、海彬公司向徐三查、张伟支付工程款2186700.88元，并自2014年11月6日始向徐三查、张伟按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款付清之日止。二、红岛公司在200万元内与海彬公司向徐三查、张伟承担连带支付责任。三、诉讼费由海彬公司、红岛公司承担。
一审法院认定事实：2012年10月13日，红岛公司作为发包人，与海彬公司作为承包人，共同签订《施工合同》，约定：工程名称为红岛实业（英德）有限公司厂房工程项目，工程地点广东顺德清远（英德）产业特别合作区；工程合同工期总日历天数180天，2012年10月30日开始施工，至2013年3月30日竣工完成；工程项目单价的确定：办公楼、车间工程、仓库工程的分项工程项目综合单价及措施费、机械使用费、管理费、利润和风险费用，参考由承包人提供的其他工程项目相同分期工程的综合单价双方协商确定，或者按照2010年广东省建筑安装工程预算定额及本地区市场价格作为计价依据，下浮6%进行结算。经双方确认的工程预算清单，确定最终合同总价款，详见承包人预算报价书。2012年12月23日，海彬公司作为甲方（发包方），与徐三查、张伟作为乙方（承包方），共同签订《红岛实业（英德）有限公司车间土建工程承包合同》，约定：乙方（徐三查、张伟）承包工程车间一和车间二的基础承台、圈梁以及车间砖砌体的施工（单包工），工程内容包括（但不限于）承台和基础梁挖土方（及承台和基础梁回填土）、安装模板、扎钢筋、砌砖及批荡、场地清洁等。付款方法：1．按进度付款，每一分项工程完工即支付该分期结算金额的75%;2．第二部分（下一工序）开工十天内支付上期25%的尾款。2014年8月25日，在英德市英红镇人民调解委员会的主持下，徐三查、张伟与海彬公司、红岛公司共同签订英红民调字（2014）号《人民调解协议书》，约定：经红岛公司同意，在2014年10月30日前，由红岛公司支付200万元给海彬公司，以海彬公司和徐三查、张伟的结算清单为准，扣除5％质保金和海彬公司借支款外，在此工程款中一次性付清给徐三查、张伟，在“两德”合作区红岛公司工地的工程余款。2014年11月6日，徐三查、张伟与海彬公司核对红岛工地工程款数，对数后确认至2014年11月6日止欠徐三查、张伟工程款2186700.88元，并注明：红岛工地材料款已经由海彬公司在全部预付款中支付给徐三查、张伟，本对数单已经扣除了全部材料款。徐三查、张伟在对数表上签名，海彬公司加盖公章。2014年10月30日，红岛公司通过顺德农商银行转账200万元整到海彬公司名下。
一审法院认为，关于本案的案由。本案为徐三查、张伟与海彬公司、红岛公司之间因建设工程引发的纠纷，即使徐三查、张伟与海彬公司、红岛公司达成了调解协议，调解协议中仍约定以海彬公司与徐三查、张伟结算清单为依据，且当事人在调解过程中自认的事实不能作为案件事实认定的依据，本案仍应审查徐三查、张伟与海彬公司、红岛公司之间的事实法律关系，故本案的案由应为建设工程合同纠纷。关于海彬公司、红岛公司是否应向徐三查、张伟支付工程款的问题。徐三查、张伟与海彬公司、红岛公司三方在英德市英红镇人民调解委员会的主持下签订的英红民调字（2014）号《人民调解协议书》对徐三查、张伟与海彬公司、红岛公司均具有法律约束力，原审法院予以认可。海彬公司在2014年11月6日与徐三查、张伟对数后确认仍欠徐三查、张伟红岛工地工程款2186700.88元，但其至今未有证据证明其已支付给徐三查、张伟上述工程款，现徐三查、张伟请求海彬公司支付上述工程款于法有据，原审法院予以支持。而根据红岛公司提交的证据，红岛公司已依该调解协议于2014年10月30日向海彬公司支付了200万元，因此红岛公司无需对徐三查、张伟的上述工程款承担连带支付责任。徐三查、张伟请求红岛公司承担连带支付责任没有事实依据，原审法院不予支持。徐三查、张伟提交的录音证据从录音内容来看，该证据并不能证明红岛公司在支付200万元工程款给海彬公司时有明确指示支付给其他分包单位，徐三查、张伟据此请求红岛公司应再支付200万元没有事实依据，原审法院不予支持。据此，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年8月25日作出（2016）粤1881民初557号民事判决：一、广东海彬建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向徐三查、张伟支付工程款2186700.88元及利息（利息计算标准：按本金2186700.88元，自2014年11月6日起至案涉款项支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回徐三查、张伟其他诉讼请求。本案受理费24468.54元，由广东海彬建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审期间提供了2014年12月31日由被上诉人张伟签收的20000元、2015年1月6日由被上诉人张伟、徐三查签收的80000元的二份《收据》及二份《电子交易回单》；2015年2月14日《支出证明单》，内容为支付英德工地7－9月工资37500元；另外上诉人还提供了2016年7月30日汇款1524440.90给佛山华盛达钢有限公司的《收据》及《电子交易回单》。经质证，被上诉人徐三查、张伟对2014年12月31日及2015年1月6日的《收据》及《电子交易回单》无异议；对2015年2月14日的《支出证明单》认为是由上诉人单方制作，对真实性、合法性、关联性均不予确认；对上诉人支付的钢结构工程款1524440.90元无异议。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审期间，上诉人提供了2014年12月31日由被上诉人张伟签收的20000元《收据》及2015年1月6日由被上诉人张伟、徐三查签收的80000元《收据》，鉴于该款项发生在双方结算之后，且上诉人张伟、徐三查均予确认，对此，该款项应从尚欠的工程款中扣减，扣减后，被上诉人张伟、徐三查应收的工程款为2086700.88元（2186700.88元－100000元）。至于2015年2月14日的《支出证明单》，因被上诉人张伟、徐三查不予确认且无被上诉人徐三查、张伟的的签名，本院不予认定。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、本案应否中止审理。2、被上诉人红岛公司应否对涉案工程款承担责任。
关于本案应否中止审理的问题。本案中，上诉人提出被上诉人红岛公司应否对涉案工程承担责任，必须以红岛公司是否欠上诉人工程款及欠付的金额为依据，而上诉人与被上诉人红岛公司因建设工程施工合同纠纷一案已向原审法院提起诉讼，且该案原审法院已受理，故上诉人提出中止本案审理。经查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，被上诉人红岛公司作为涉案工程的发包人，其只在欠付工程价款的范围内承担责任。而根据上述规定，主张被上诉人红岛公司对涉案工程价款承担付款义务是被上诉人张伟、徐三查的权利，虽然被上诉人张伟、徐三查在一审期间曾主张被上诉人红岛公司对涉案工程款承担连带责任，但一审驳回其该项诉讼请求后，被上诉人张伟、徐三查并无提出上诉，是其对自身权利的处分，因此，上诉人据此提出中止本案审理上诉请求，依据不足，本院不予采纳。
关于被上诉人红岛公司应否对涉案工程款承担责任的问题。本案中，上诉人认为红岛公司应承担付款义务的主理理由是三方签订的《人民调解协议书》。经查，虽然红岛公司在该调解协议书中同意支付200万元给上诉人支付涉案工程款，但该调解协议书并没有免除上诉人应承担的付款义务，况且，红岛公司也已按调解书支付了200万元给上诉人，至于该款项上诉人是否用于支付佛山华盛达钢有限公司钢结构工程款并不影响上诉人在本案应承担的付款义务，况且，一审法院驳回张伟、徐三查要求红岛公司承担本案连带清偿责任的诉讼请求后，张伟、徐三查并无提出上诉，因此，上诉人据此认为涉案工程款应由红岛公司支付给张伟、徐三查的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，对于上诉人的上诉请求成立部分，予以采纳，不成立部分，则应予驳回；一审判决认定事实部分不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初557号民事判决第二项。
二、变更广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初557号民事判决第一项为：上诉人广东海彬建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人徐三查、张伟支付工程款2086700.88元及利息（利息计算标准：按本金2086700.88元，自2014年11月6日起至案涉款项支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费24468.53元，由上诉人广东海彬建筑工程有限公司负担20000元，由被上诉人张伟、徐三查负担4468.53元。
本判决为终审判决。
审判长 巢忠文
审判员 何昭敏
审判员 何 燕
二〇一七年三月二十一日
书记员 黄 沁