江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终697号
上诉人（原审被告）南通一建集团有限公司。
法定代表人陶圣华，该公司总经理。
委托代理人蒋有田，该公司法务。
被上诉人（原审原告）扬州浩瑞钢构工程有限公司。
法定代表人颜爱龙，该公司董事长。
委托代理人胡仁喜，该公司总经理。
委托代理人张宗辉，扬州市江都区宏远法律服务所法律工作者。
原审被告南通一建集团有限公司淮安分公司。
负责人吉美芳，该公司经理。
委托代理人蒋有田，该公司法务。
上诉人南通一建集团有限公司（以下简称南通一建）因与被上诉人扬州浩瑞钢构工程有限公司（以下简称扬州公司）、原审被告南通一建集团有限公司淮安分公司（以下简称淮安分公司）建设公司施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人南通一建及原审被告淮安分公司的共同委托代理人蒋有田，被上诉人扬州公司的委托代理人张宗辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扬州公司一审诉称：扬州公司单位名称原为扬州爱龙钢构工程有限公司。南通一建承包江苏汤沟两相和酒业有限公司灌南新厂区厂房工程，将该工程D标钢结构工程分包给扬州公司施工。2014年4月24日，淮安分公司与扬州公司签订一份《建设工程施工专业分包合同》（合同包括协议书、通用条款、专用条款等），约定工程价款为330万元，双方还就工程范围、违约金、保证金等事项进行了约定。合同签订后，扬州公司向淮安分公司支付了保证金50万元；2010年7月22日，扬州公司又向淮安分公司支付10万元。扬州公司组织人员精心施工，于2010年12月将竣工工程交付淮安分公司，后业主江苏汤沟两相和酒业有限公司投入使用。工程竣工交付使用至今已四年之久，工程质保期亦已届满，但淮安分公司至今仅付工程款246万元（含闫峰所付59万元），尚欠工程款84万元、保证金60万元，合计144万元。另依据合同专用条款26.1约定，淮安分公司未按时付款应支付违约金33万元，而淮安分公司系南通一建的分公司。现扬州公司起诉，要求南通一建、淮安分公司共同支付工程款144万元、违约金33万元，合计177万元，并由南通一建、淮安分公司承担本案诉讼费用。
南通一建、淮安分公司一审答辩称：已支付扬州公司工程款246万元属实，但：1、工程仍在保修期内，保修期为5年，工程于2014年9月24日竣工验收，故工程款中5%的保修金应扣除；2、扬州公司诉讼的违约金约定不明，扬州公司主张的违约金33万元是依据合同26.1款的约定，而26.1款又是依据21.5款的约定，而扬州公司与淮安分公司签订合同时已删除了21.5，故违约金条款约定不明。此外，合同中约定“工程完工、钢构安装队撤场后5天内付至总价的70%；工程验收合格竣工后，6个月内余款付至95%”，工程于2014年9月24日通过竣工验收，根据约定，淮安分公司已超过第三个付款节点（70%）的款项，按第四个付款节点期限，淮安分公司也仅对其中的25%的工程款逾期四个余月，而不是按合同总价计算，对逾期利息由于合同约定不明，应按银行同期同类贷款基准利率计算。3、工程存在严重质量问题，扬州公司未按约定施工，淮安分公司曾发函给扬州公司要求整改，扬州公司未予理睬，淮安分公司自己组织人员维修，方于2014年9月24日通过竣工验收，请求将淮安分公司自行维修花费的18000元从扬州公司应得工程款中扣除；4、工程款中应扣除管理费及税费，合同约定330万元中不含管理费和税费，管理费和税费应在330万元工程款中扣除后由扬州公司承担；5、扬州公司员工袁光智从答辩人处借款10万元，应从扬州公司应得工程款中扣除。
原审法院经审理查明：南通一建承建江苏汤沟两相和酒业有限公司发包的该公司包装中心。2010年4月24日，扬州公司作为乙方与南通一建的分公司即淮安分公司作为甲方签订《建设工程施工专业分包合同》（含协议书、通用条款、专用条款），“协议书”中载明：淮安分公司将江苏汤沟两相和酒业有限公司灌南新厂区D标钢结构中的钢结构制作安装、屋面制作安装工程分包给扬州公司施工；合同固定价为330万元。“通用条款”中载明：此部分采用《建筑工程施工专业分包合同》范本（GF-2003-0213）中第二部分通用条款。“专用条款”第21.2款载明：承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：合同签订后1周内支付总造价的20%；主构件进场3天内付至合同总价的50%；工程完工、钢构安装队撤场后5天内付至总价的70%；工程验收合格竣工后，6个月内余款付至95%，余5%在质保期后不计息付清。第26.1款载明：本合同关于承包人违约的具体责任（1）本合同通用条款第21.5款约定的承包人违约应承担的违约责任：承担合同总价每日0.3%；（2）本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应承担的违约责任：承担合同总价每日0.3%；总款不超过总价的10%。通用条款第38条载明：1、本合同造价包含税金；不包括管理费、外经证（税）费，提供税务局认可的发票；2、本分包合同工程款的支付由承包人按本合同付款进度开银行支票或汇票给分包人或壹周内现金支付到账；3、合同签订后，三天内支付保证金50万元，保证金打入甲方指定帐户，保证金在工程竣工验收合格后，两周内不计息支付给乙方。合同签订后，扬州公司按约进行施工，分包工程已完工并交付使用（江苏汤沟两相和酒业有限公司包装中心总体竣工验收日期为2014年9月24日）。在合同履行过程中，淮安分公司已陆续支付扬州公司方工程款246万元，余款至今未付。
原审法院另查明：扬州公司原公司名称为“扬州爱龙钢构工程有限公司”，于2011年5月10日经工商变更登记为“扬州浩瑞钢构工程有限公司”。
原审法院还查明：《建筑工程施工专业分包合同》范本（GF-2003-0213）通用条款
第21.5款内容为：承包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任；
第24.3款内容为：承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
原审法院认为：《建设工程施工专业分包合同》虽系扬州公司与淮安分公司签订，但根据我国公司法规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，淮安分公司系南通一建的分公司，故淮安分公司因履行上述合同而产生的相应责任应由南通一建承担。涉案工程总价款为固定价330万元，南通一建已支付工程款246万元，余款至今未付，目前工程已完工并交付使用。扬州公司诉称，涉案工程于2010年12月已竣工并交付使用，但未能提供证据予以证实，原审法院以江苏汤沟两相和酒业有限公司总体工程竣工验收时间即2014年9月24日作为涉案工程竣工时间，而依据合同约定：工程验收合格竣工后，6个月内余款付至95%，余5%在质保期后不计息付清，故南通一建应支付扬州公司剩余工程款67.5万元（330万元×95%-246万元）。扬州公司另要求南通一建返还其交纳的保证金60万元（50万元+10万元），并向原审法院提供票号为“2239362”的《收据存根》、“2239366”的《收据》，但上述两份证据仅有“夏桂香”在经办处签名，无其他证据证实夏桂香身份且上述证据上未加盖南通一建单位公章，南通一建在庭审中亦予以否认，故对扬州公司此项主张，原审法院不予支持，其可待有充分证据后另行主张权利。扬州公司、淮安分公司签订的《建筑工程施工专业分包合同》的“通用条款”中载明：此部分采用《建筑工程施工专业分包合同》范本（GF-2003-0213）中第二部分通用条款，双方虽未将范本中的所有通用条款在合同中列明，但基于上述约定，双方仍受《建筑工程施工专业分包合同》范本（GF-2003-0213）中第二部分通用条款的约束，故扬州公司基于“专用条款”第26.1款的约定要求南通一建承担违约金的诉讼请求成立，原审法院依法予以支持。淮安分公司、南通一建辩称，根据双方约定，按第四个付款节点期限，淮安分公司、南通一建也仅对其中的25%的工程款逾期四个余月，而不是按工程总价计算违约金。根据相关法律规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的（超过造成损失的30%），当事人可以请求人民法院予以适当减少，而综合涉案工程总价，南通一建仅有少部分工程款未支付，扬州公司要求南通一建支付违约金损失33万元（330万元×10%）的诉讼请求过高，原审法院结合工程竣工验收时间、南通一建的履行程度、南通一建未及时支付剩余工程款的过错程度，酌定扬州公司的违约金损失为15万元。淮安分公司、南通一建辩称，扬州公司施工的工程质量有问题，致使淮安分公司、南通一建自行维修花费18000元，要求从扬州公司应得工程款中予以扣除，但这与本案不是同一个法律关系，原审法院不予理涉，其可持充分确实证据另行主张权利。淮安分公司、南通一建还辩称，管理费和税费应从扬州公司应得工程款中扣除，但无事实和法律依据，故对淮安分公司、南通一建此项辩解，原审法院不予采信。淮安分公司、南通一建又辩称，扬州公司员工袁光智从南通一建处借款10万元，应从扬州公司应得工程款中扣除，并向原审法院提供袁光智出具的借条复印件一份，经质证，扬州公司予以否认，因南通一建未能提供其他证据佐证该笔借款已实际发生，且即使实际发生，南通一建亦未能提供将该笔借款从扬州公司应得工程款中扣除的依据，故对淮安分公司、南通一建此项辩解，原审法院不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、南通一建于判决发生法律效力之日起十日内支付扬州公司工程款67.5万元、违约金15万元，合计82.5万元；二、驳回扬州公司其他诉讼请求。一审案件受理费20730元，由扬州公司负担11068元，由南通一建、淮安分公司负担9662元。
上诉人南通一建对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人在原审中主张的违约金依据的是合同26.1款，而26.1款又是依据21.5款，但上诉人与被上诉人在签订合同时删除了21.5款，故上诉人与被上诉人关于违约金的约定属于约定不明，不应当适用每日0.3%的约定，只能按照银行同期贷款利率计算。2、我方在工程完工后已经支付工程款246万元超过了合同约定的完工后付至70%（231万元）的约定，按合同约定“工程验收合格竣工后，6个月内余款付至95%”，涉案工程于2014年9月24日通过竣工验收，我方应于2015年3月24日前再付82.5万元，但因前一个付款节点我方超付了15万元，故至判决履行之日我方只应对欠付的67.5万元（82.5-15）承担违约责任。3、即使原审法院认定双方约定的违约金约定成立，被上诉人也未能举证证明其因我方未及时付款造成的实际损失，故当当事人约定的违约金过分高于造成的损失或明显高于国家标准的，应当对该违约金进行调整，调整的标准与国家法定标准相当即23071.88元（67.5万元*5.35%*230天/360天），原审法院酌定的15万元过高，二审法院应当予以改判。4、上诉人提出的因被上诉人施工造成的工程质量问题应当一并理涉，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，被上诉人施工的D区钢结构存在质量问题，为此上诉人曾要求被上诉人派人维修，但被上诉人为采取行动，后上诉人组织人员进行了维修，为此花费1.8万元，并提供了相关证据，但二审法院要求上诉人另行主张违反了该规定，请求二审法院予以改判。综上，请求二审法院撤销原判，改判原审法院对15万元违约金及维修费的判决，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人扬州公司答辩称：1、违约金双方在合同中约定，应当从其约定，上诉人在一审中仅仅对违约金的计算标准提出异议，但并未要求法庭予以调整。2、关于维修费，上诉人在一审中没有提供对工程进行维修的事实，仅提供了其自制的维修费的清单，不足以证明维修的事实，按照上诉人提供的验收该整体工程的验收时间为2014年9月24日，而维修的时间是2013年12月，按照上诉人的说法，该工程尚未竣工验收也就不存在维修，上诉人所说时间前后矛盾，同时这也证明了被上诉人完成了工程是在2013年12月之前，而并非2014年9月24日，一审中上诉人也未对该维修费用提出反诉，故一审对其不予理涉是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。由于本案一审判决后被上诉人考虑到工程款回收等因素，没有提起上诉，但是我方对一审的判决持有异议，具体如下：1、关于工程保证金，被上诉人交付50万元保证金的时间与合同约定时间是吻合的，相关的票据也由上诉人淮安分公司的会计夏桂香签名，夏桂香的身份我方在庭审中向法庭提供相关的证据证实。2、关于被上诉人施工的工程竣工的时间不应当以上诉人与发包方就整体工程的整体验收的时间作为标准，被上诉人完成的工程于2010年就已经交付上诉人，上诉人也将该工程交给了发包方投入使用，上诉人认为该工程已进行过维修，因为工程在施工中不存在维修，只有在使用过程中或者长期闲置才会导致维修，所以按照上诉人提供的维修清单，也足以证明被上诉人完成的工程已经投入使用，竣工时间并非2014年9月24日。3、关于质保金，双方在合同中并未约定质保期限，所以质保金的条款约定是无效的，上诉人应当在竣工验收后向被上诉人支付全部的工程款。4、关于闫峰的借款，闫峰在出具的借条中均约定了还款期限，证明该借款并非支付了工程款，所以请求法庭对被上诉人提出的异议依法处理。
原审被告淮安分公司答辩意见同上诉人南通一建的上诉意见。
本院经审理查明：原审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：1、一审法院认定的违约金数额是否恰当；2、工程款应否扣除维修费用18000元。
关于本案的第一个争议焦点，本院认为，根据淮安分公司与扬州公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第26.1条的本合同关于承包人违约责任的具体责任：（1）本合同通用条款第21.5款约定的承包人违约应承担的违约责任：承担合同总结每日0.3%；（2）本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应承担的违约责任：承担合同总价每日0.3%；总款不超过总价的10%……，因涉案合同约定第二部分通用条款采用的是《建设工程施工专业分包合同》范本（GF-2003-0213）中通用条款的约定，故原审法院据此查明了21.5款内容为，承包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任；24.3款内容为承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。本案中，上诉人未约定支付进度款，工程竣工后也未按约定支付工程款，属于通用条款第21.5款及24.3款约定的违约情形，其应当按专用条款26.1款的约定承担违约责任，因合同约定的违约金过高，原审法院结合多种因素酌定违约金15万元并无不当，不存在违反法律法规规定的情形，故上诉人认为本案系违约金约定不明及违约金过高等上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
关于本案的第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，一方面上诉人未能举证证明其通知过被上诉人对涉案工程存在的质量问题进行维修，另一方面也未能充分举证证明涉案工程确实存在质量问题及确因质量问题支出过相关的维修费用，故本院认为，上诉人要求被上诉人承担其支出的18000元维修费用的诉讼请求不能得到支持。
综上，上诉人南通一建的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，判决结果恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3660元，由南通一建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。