南昌铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2017）赣71民终40号
上诉人（原审原告）：广州凯闽建筑工程技术开发有限公司，住所地：广东省广州市白云区白云大道南345号。
法定代表人：古彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢俊江，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：饶明海，江西时空律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中交第一航务工程局有限公司，住所地：天津市天津港保税区跃进路航运服务中心8#楼。
法定代表人：毛元平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵文建，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：詹洪水，江西一信律师事务所律师。
原审被告：京福闽赣铁路客运专线有限公司，住所地：福建省福州市晋安区沁园支路49号。
法定代表人：徐利锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈芳辉，江西商海律师事务所律师。
上诉人广州凯闽建筑工程技术开发有限公司（以下简称凯闽建筑公司）因与被上诉人中交第一航务工程局有限公司（以下简称中交一航局）及原审被告京福闽赣铁路客运专线有限公司（以下简称京福客专）铁路修建合同纠纷一案，不服南昌铁路运输法院(2015)南铁民初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日受理，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯闽建筑公司委托诉讼代理人卢俊江、饶明海，被上诉人中交一航局委托诉讼代理人赵文建、詹洪水，原审被告京福客专委托诉讼代理人陈芳辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人凯闽建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人中交一航局支付工程款4958799元及利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率从2015年6月25日起计算至工程款付清之日止）；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院仅依据被上诉人提交的73份分包结算单据复印件和鉴定意见进行裁判，程序违法，判决不公。上诉人施工工程大部分为隐蔽工程，只有依靠被上诉人保管的施工资料或结算原件才能作出客观认定，但一审法院未责令被上诉人提交工程原始结算凭证。二、一审法院对上诉人提交的张鹏和胡德智签名及胡德智发送的电子数据等证据未予采信，导致事实认定错误。1、上诉人在一审已举证二份《会议纪要》，证明张鹏和胡德智为被上诉人工作人员，被上诉人一审提交的证据中也出现了张鹏和胡德智的签名，该签名构成表见代理；2、胡德智发送电子数据、张鹏在汇总表上签名，已分别对一、二分部工程量确认，系履行职务行为；3、胡德智和张鹏为被上诉人工作人员，一审法院以上诉人未申请该二人出庭作证为由，不予认定该二人签认的工程量，是强人所难。三、一审法院对上诉人存在不规范签名的一分部误工损失1065700元不予认定，对被上诉人提交的同样存在未按合同约定规范签名的扣款结算单却予以认定，是适用双重标准进行裁判。四、一审法院漏判1196968.37元。1、一审中，被上诉人自认73份结算单工程价款为21584720元，即便按该73份结算单结算，也应为22511949元，一审法院漏判工程款。2、被上诉人一审提交的证据中，涉及电费扣款确认自开工之日至2012年10月电费为307112元，且被上诉人员工胡德智、刘周礼在该表上确认，但涉案鉴定机构却依据被上诉人应扣电费641740元的单方陈述作出鉴定意见，一审法院也未审查该部分鉴定意见，以致于多扣减电费等费用269739.97元。
被上诉人中交一航局未提交书面答辩状，其在庭审中辩称，一审法院判决客观公正，因二审中争议双方对涉案73份分包结算单进行了重新核算，如存在扣减误差，同意补正；上诉人有关一分部的误工费诉请，没有充分的证据支持，其所提交的一分部误工费结算单不符合工程量确认程序，虽一分部存在误工的事实，但系政策导致，如二审法院酌情处理没有异议；扣减电费等费用以鉴定意见为准。
原审被告京福客专述称，一审未判令我司在欠付工程款范围内承担责任，事实清楚、证据确凿、适用法律正确，且上诉人对此未提出上诉，应视为上诉人认可并接受一审判决；本案中，上诉人诉请事项均基于其与被上诉人之间因履行合同产生的争议，依合同相对性，该争议与我司无关。
原告凯闽建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告中交一航局支付原告工程款4958799元，并支付逾期付款利息535550.3元（按银行同期贷款年利率7.2%，从2014年1月15日起暂算至2015年7月15日共计18个月，以后算至工程款付清为止），合计人民币5494349.3元；2、判令被告京福客专在未付工程款范围内承担付款义务。
一审法院认定事实：2010年4月15日，被告中交一航局被合肥至福州铁路（闽赣）公司确定为合肥至福州铁路客运专线（闽赣段）铁路客运专线土建工程HFMG-2标施工总价承包的中标人。2010年5月12日，被告中交一航局与被告京福客专就上述中标内容，签订了“合同协议书”。被告中交一航局中标后，将位于上饶市玉山县临湖特大桥、老虎岩中桥、金鸡水库大桥和上饶县郑坊镇陈山坞特大桥的桥梁下部结构灌柱桩钻孔桩成孔、浇注砼及饶北河中桥边坡防护工程分包给原告施工，原告从2010年6月8日开始组织人员进场，同年8月中旬开始正式施工。
2010年9月30日，原告与被告中交一航局补签《施工协作合同》一份，并签订了数份《补充协议》、《施工协作合同》等。《施工协作合同》约定，甲方即被告中交一航局将中标施工段的指定地点桥梁下部结构灌柱桩钻孔桩成孔、浇注砼发包给原告施工，开始工作日期2010年10月1日，结束工作日期2011年9月30日；本合同价已包括了甲方应给乙方的劳务人员工资、机械租赁费、小型机具费、二、三项材料费、现场管理费及劳务人员按照国家规定应该享有的社会福利待遇等，除此之外，甲方再无其他付款义务；施工过程中可能出现的因征地拆迁、图纸、天气等方面不属于甲方原因造成的停误工所产生的损失由乙方承担；业主未将工程款按约支付给甲方，甲方应支付给乙方的款项期限作相应顺延，并不承担顺延期间的利息和违约责任；被告中交一航局指派孙朝阳驻工地，原告委派卢俊江负责施工。双方对工程量确认约定：根据收方计算填写收方确认单，组织分部各部门会签收方确认单;根据合同中的单价作为依据填报结算单，并组织经理部各部门对结算单进行汇签；经项目经理批准后，由计合部编制结算月报，经项目部经理批准报送财务部，计合部同时存档建立台账；验收合格后5个工作日内，乙方提交末次验工结算单（注明“末次结算”字样），甲方在14个工作日内完成审核签认等。《补充协议》约定：原合同单价已包括了应给乙方的所有款项，除此之外，甲方再无其他付款义务；甲方扣留5%作为质量保证金，若无质量问题，发包人（业主）返还甲方质保金后，甲方不计利息将质保金返还乙方，缺陷责任期从建设单位正式交工验收日期算起。《施工协作合同》对结算规则及工程数量确定等进行了具体细化，并约定甲方在施工协作收方款中扣除5%安全风险抵押金和5%质量保证金，质保期满后，建设单位返还甲方质量保证金后15日内，甲方无息返还剩余质量保证金和安全风险抵押金。
之后又增加了饶北河中桥边坡防护工程。原告按照合同约定进场施工，于2011年10月20日完成了合同约定的工程量。原告与被告中交一航局未进行末次结算。被告中交一航局自认，按照与原告的73次分包结算单计算，原告实际工程量价款为21584720元。原告与被告中交一航局确认已累计支付原告各类款项合计19839722.4元。
又查明，经江西天剑司法鉴定中心鉴定，原告实际完成工程量为18379411.67元；原告误工费为2966092元。原告应支付的电费、小型材料费、超耗费、整治费、泵车使用费等价款为269739.97元。
另查明，京福（闽赣）铁路客运专线通车时间为2015年6月25日。
一审法院归纳案件争议焦点为：一、原告与被告中交一航局工程款的确定（含误工费及相应材料使用费计算）；二、原告主张的剩余工程款的支付条件是否成就；三、原告主张的利息诉讼请求能否支持；四、原告主张被告京福客专在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求能否支持。
关于焦点一。一审法院认为，原告主张的被告中交一航局支付原告工程款4958799元诉讼请求，举证不充分，予以相应的调整。首先，原告与被告中交一航局对鉴定意见核算的工程量价款18379411.67元，均无异议。其次，原告与被告中交一航局就误工费的补充鉴定意见虽然均提出异议，但异议均不能成立。1）误工是客观存在的事实；2）误工费的补充鉴定材料是双方确认的73次分包结算单；3）涉及二分部的误工费2966092元的计算，符合双方的约定。但涉及一分部误工费，由于原告提交的该分包结算单，不符合双方约定的工程量确认要求，且原告提交的分包结算单为复印件，即便是原件，该分包结算单上相关签名也不符合双方合同的约定。故确定误工费为2966092元。再次，原告与被告中交一航局就相应材料费的补充鉴定意见虽然均提出异议，但由于双方均未提交相应的证据反驳，异议均不能成立，故一审法院确定原告电费、小型材料费、超耗费、整治费、泵车使用费等共计269739.37元。按照鉴定意见，原告在涉案工程中完成的工程量价款（含误工费）为21345503.7元，扣除原告电费、小型材料费、超耗费、整治费、泵车使用费等269739.37元，为21075764.37元。鉴于被告中交一航局自认的工程量价款高于鉴定意见，从尊重当事人意思自治出发，确认原告实际工程量价款为21584720元（含误工费2966092元）。首先，工程量鉴定依据的是竣工图和施工图并结合施工合同确认的（原告与被告中交一航局确定的鉴定原则），而竣工图和施工图无法反映施工过程全貌，且被告中交一航局的自认是依据73次分包结算单；其次，被告中交一航局的自认也符合本案第二次庭审后，原告与被告中交一航局确定的末次结算以73次分包结算单为依据的约定。扣除原告与被告中交一航局确认已累计支付原告各类款项19839722.4元，及原告电费、小型材料费、超耗费、整治费、泵车使用费等269739.37元，被告中交一航局尚欠原告工程款1475258.23元。
关于焦点二。一审法院认为，原告主张的剩余工程款的支付条件已经成就。第一，从合同相对性来看，合同约定甲方在施工协作收方款中扣除5%安全风险抵押金和5%质量保证金，质保期满后，建设单位返还甲方质量保证金后15日内，甲方无息返还剩余质量保证金和安全风险抵押金的内容，与合同相对性原则不符。第二，从建设工程的占有来看，涉案工程已经使用，使用之日为竣工之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案工程在2015年6月已通车。第三，从质保金的保证期限来看，最长的缺陷责任期已过。建设部、财政部2005年1月12日出台《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，质量保证金是指发包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出险的缺陷进行维修的资金，“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”。这里的缺陷责任期其实就是发包人预留质量保证金的具体期限。该办法第五条规定“缺陷责任期从通过竣（交）工验收之日起计……由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期”。
关于焦点三。一审法院认为，原告主张利息请求，于法有据，但利息请求的数额过高，予以相应调整。第一，计算利息的本金。原告主张以4958799元为本金利息计算，调整为以1475258.23元为基数计算利息。第二，计算利息的标准。《解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。2015年6月中国人民银行贷款基准利率，一年至五年年利率为5.5%。第三，利息计算的起算时间。原告主张从2014年1月15日起计算利息与事实不符，应予以调整。《解释》第十八条规定“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程已实际交付，即京福（闽赣）客运专线2015年6月25日通车之日为工程交付之日，利息应从该日起计算。
关于焦点四。一审法院认为，原告的该项诉讼请求于法无据，不予支持。首先，原告不是实际施工人。按照《解释》第二十六条规定，实际施工人是指转包和违法分包的承包人，应严格把握在与农民工有劳动合同关联的实施建设施工的最末端主体范围之内。原告与被告中交一航局之间的分包合同，合法有效，且原告也不是实施建设施工的最末端主体。其次，应严守合同相对性，不能随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。再次，即便原告属于实际施工人，也符合其欠付农民工工资的情形，但原告也无证据证明业主欠付工程款。
综上，一审法院认为，原告与被告中交一航局签订《施工协作合同》、《补充协议》、《施工协作合同》等合法有效，双方应按约履行。原告主张被告应给付欠付工程款及支付逾期付款利息的诉讼请求，于法有据，但数额过高部分应予调整，工程款调整为1475258.23元，利息调整为以1475258.23元为基数，自2015年6月25日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定之日。原告主张的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告中交一航局于本判决生效之日起十日内向原告支付工程款1475258.23元及利息（以1475258.23元为基数，自2015年6月25日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定之日，暂计算至2015年7月15日为4733.12元）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50260元（原告已预交），由原告负担36721.66元，被告中交一航局负担13538.34元。
二审中，当事人没有提交新证据。根据在案证据材料及当事人陈述，二审查明，2012年1月11日，上诉人与被上诉人所属一分部就陈山坞特大桥桩基工程误工形成《会议纪要》，《会议纪要》对陈山坞特大桥桩基础工程由于被上诉人所属一分部的原因引起机械及人工误工天数达成共识。一、二审诉讼中，各方当事人对涉案工程存在误工损失并无异议。二审诉讼中，经上诉人与被上诉人重新核算并确认，涉案73份结算单累计金额实际为22584120元，与被上诉人在一审诉讼中自称的金额21584720元相差999400元，上诉人在此情形下，当庭撤回其相关73份结算单复制件不能作为涉案工程款认定依据的上诉理由。除此之外，本院二审对一审查明的其它案件事实予以确认。
根据诉辩各方陈述的事实和理由，本案二审争议焦点为：一、关于一分部误工费1065700元的认定问题。二、关于扣减电费等费用269739.97元是否正确的问题。
关于争议焦点一。本院认为,误工损失虽与签证和索赔有关，但与工程量签证分属于不同范畴，涉案合同中对确认误工损失的环节和步骤并无约定，一审法院以上诉人提交的一分部误工分包结算单不符合涉案合同中双方约定的“工程量确认要求”为由，未采信该分包结算单不当。上诉人为主张被上诉人应支付一分部“钻机、320型挖掘机、25吨吊车”误工费合计1065700元，所提交的一分部误工分包结算单系复制件。无法与原件核对的复制件，虽不能单独作为认定案件事实的依据，但仍应结合其他证据和案件具体情况，进行审查判断。结合：1)2012年1月11日，上诉人与被上诉人所属一分部已对陈山坞特大桥桩基础工程由于被上诉人所属一分部的原因引起机械及人工误工天数达成共识，并形成《会议纪要》；2）一分部误工分包结算单落款时间为2012年5月19日；3）一、二审诉讼中，被上诉人对一分部存在误工并无异议，且被上诉人认可一分部误工分包结算单上“项目经理意见”处的签名“李纵”为一分部副经理等其他证据和案件具体情况，并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院二审对上诉人关于一分部存在误工费1065700元的事实，予以认定。
关于争议焦点二。本院认为，一审法院对涉案电费、小型材料费、超耗费、整治费、泵车等费用进行补充鉴定时，鉴定机构在该次补充鉴定意见书的“分析说明”部分中明确指出，涉案工程总价款鉴定意见中的工程量价款已扣除部分电费、小型材料费、超耗费、整治费、泵车等费用（其中一分部952654元，二分部1069183.8元，合计2021837.8元）。因此，涉案补充鉴定意见所扣减的金额269739.97元，是综合扣减前后两次鉴定“甲供料费用”的结果，并非单指电费。且因上诉人对补充鉴定意见所提异议，未提交足以反驳的证据和理由。故一审法院确认从被上诉人应付工程款中扣减上诉人承担的电费、小型材料费、超耗费、整治费、泵车使用费等共计269739.97元，并无不当。
综上所述，在被上诉人自认以涉案73份分包结算单为根据进行末次结算的情形下，应以上诉人与被上诉人二审共同核算并确认的实际金额为22584120元作为支付工程款的根据。上诉人在一审判决基础上（1475257.63元），请求被上诉人支付漏算工程款999400元，于法有据，应予以支持。一审法院疏失对73份结算单核实，在认定涉案工程款金额上存在瑕疵，二审予以纠正。上诉人关于一分部误工费1065700元的上诉请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下：
一、撤销南昌铁路运输法院(2015)南铁民初字第166号民事判决；
二、被上诉人中交第一航务工程局有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人广州凯闽建筑工程技术开发有限公司支付工程款3540357.63元及利息（以3540357.63元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年6月25日起计算至实际支付之日时止）；
三、驳回上诉人广州凯闽建筑工程技术开发有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费50260元（上诉人已预交），由上诉人负担17874.3元，被上诉人负担32385.7元；二审案件受理费34669元(上诉人已预交)，由上诉人负担14116.65元，被上诉人负担20552.35元（被上诉人在履行本判决确定的给付金钱义务时，还应向上诉人迳付案件受理费共计52938.05元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂相荣
审 判 员 帅晨薇
审 判 员 陈 榕
二〇一八年二月十一日
代书记员 刘文娟