河北省南宫市人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0581民初165号原告：张建军，男，1972年7月7日出生，汉族。原告：邬伟利，男，1983年10月17日出生，汉族。以上二原告的委托诉讼代理人韩俊斌，石家庄市辛集新惠法律服务所法律工作者。被告：中航鑫源（天津）建筑工程有限公司大城县分公司，住所地廊坊市大城县北关村（平舒镇津保西路），统一社会信用代码：91131025MA07XM10X7。法定代表人：吴占锁，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁振云，男，1983年3月22日出生，汉族。被告：张伟，男，1985年11月27日出生，汉族。原告张建军、邬伟利与被告中航鑫源（天津）建筑工程有限公司大城县分公司（以下简称中航大城县分公司）建设工程施工合同（立案案由定金合同）纠纷一案，本院于2018年1月12日立案后，适用简易程序，因案情复杂后裁定变更为普通程序，组成合议庭进行了审理，在审理过程中，根据原告申请和案情需要，依法追加张伟作为本案被告参加诉讼，于2018年6月21日公开开庭进行了审理。原告张建军、邬伟利的委托诉讼代理人韩俊斌，被告中航大城县分公司的法定代表人吴占锁及其委托诉讼代理人袁振云到庭参加诉讼，被告张伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张建军、邬伟利向本院提出诉讼请求：请求判令被告退还原告保证金50000元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：原告于2017年7月26日在南宫市签订了《架子工承包合同书》并缴纳合同保证金50000元给被告，于当天原告即有四名技术人员进驻被告约定的南宫市金南宫国际广场B区工地。由于被告原因从2017年7月26日至今原告合同不能履行，承诺及退回保证金和赔偿人工费。原告多次催要未果，诉至本院。原告为证明其主张，向本院提交的证据有：1、2017年7月26日张伟代表中航大城县分公司南宫市金南宫商贸广场项目部与原告张建军、邬伟利签订的《架子工承包合同书》一份，用于证明原告承包了金南宫国际商贸广场B区4、9、13、14、3、6、7、8号楼的架子工程，双方还约定了价格、工程量、工期等其他事项，代表甲方签字的是张伟、加盖有中航大城县分公司南宫市金南宫商贸广场项目专用章，在备注中双方约定，工地保证金15万元，签合同交5万，钢筋到场后三天内把保证金交齐等；2、承诺书，该承诺书是2017年9月29日甲方为中航大城县分公司的全权代表人袁振云给张伟和江西鲁班劳务派遣有限公司（现更名为鲁班劳务派遣有限公司）的代表范磊作为乙方出具的，承诺书上有甲方袁振云、乙方张伟、乙方范磊的签名，内容为“金南宫中航鑫源建筑公司承诺2017年7月23日进场至今没开工，甲方承诺退还乙方保证金另加补偿损失（保证金按收条为准，损失甲乙双方互相协商）如2017年10月10日还没开工。甲方理应赔偿乙方损失”；3、收条，2017年7月25日张伟给张建军出具的该条，内容为“今收张建军南宫市南宫国际商贸广场B区合同保证金伍万圆整收款人张伟”，用于证明张伟收原告保证金5万元；4、《建筑工程总承包施工补充协议书》，旨在证明2017年7月3日双方签订该协议，南宫市宝石房地产开发有限公司将其开发的金南宫国际商贸广场B区3、4、6、9号楼的工程承包给中航大城县分公司建设，袁振云作为中航大城县分公司的委托人在该协议书上签名。5、《扩大劳务分包承包合同》，旨在证明2017年7月14日中航大城县分公司将南宫市金南宫国际商贸广场B区2、4、6、9号楼的劳务分包给鲁班劳务派遣有限公司，袁振云代表中航大城县分公司、高铁民和徐广海代表鲁班劳务派遣有限公司在合同上签字。6、内部协议书，旨在证明袁振云是借用中航大城县分公司的资质，以中航大城县分公司的名义承包了金南宫国际商贸广场建设项目。7、《租赁合同》，系张建军、邬伟利使用中航大城县分公司的名义与河北国泰建筑器材租赁有限公司签订该合同，内容是张建军、邬伟利租赁对方的钢管、扣件等建筑器材，但该合同签订后未实际履行。被告中航大城县分公司未提交书面答辩状，庭审中辩称，张伟我们不认识，没有跟张伟签订过合同，保证金不是我们收的。对原告提供的证据1有异议，不知情，对合同上面加盖的项目专用章，称没有该章且与公司名称不符，公司是“大城县分公司”而该章是“大城分公司”，有一字之差；对证据2认为，该承诺书并不是给原告写的，而是给他人所写，没有原告，也不认识原告；对证据3，收条显示收款人为张伟，与我们无关；对证据4、5、6、7没有异议，因系我公司在其他案中提交。被告张伟未答辩，但在庭前会议中，称根据分包合同的约定我收取了各工种的保证金，并将保证金给了徐广海，徐广海代表鲁班劳务派遣有限公司，徐广海给我出具了2张收条共23万元，另外提交了鲁班劳务派遣有限公司与张伟签订的《扩大劳务分包承包合同》、收条、鲁班劳务派遣有限公司的营业执照、授权委托证明、相关资质等证据。根据庭前会议内容和庭审质证情况，本院经审理认定事实如下：袁振云承揽了南宫市金南宫国际商贸广场工程，其使用被告中航大城县分公司的资质，于2017年7月3日与南宫市宝石房地产开发有限公司签订《建筑工程总承包施工补充协议书》，承包了金南宫国际商贸广场B区3、4、6、9号楼的建设工程。2017年7月14日袁振云将其中的劳务工程分包给高铁民和徐广海所代表的江西鲁班劳务派遣有限公司，双方签订《扩大劳务分包承包合同》，袁振云代表中航大城县分公司，高铁民和徐广海代表江西鲁班劳务派遣有限公司在合同上签字。2017年7月17日徐广海代表江西鲁班劳务派遣有限公司与张伟签订《扩大劳务分包承包合同》，又将该建设项目的劳务工程分包给张伟。2017年7月26日张伟又与张建军、邬伟利签订《架子工承包合同书》，将涉案工程中的架子工工程分包给张建军、邬伟利并由张伟在合同上加盖中航鑫源（天津）建筑工程有限公司大城分公司南宫市金南宫商贸广场项目专用章。另外，张伟又将木工、瓦工、钢筋工等不同工种分包给不同承包人，并根据合同约定要求承包人交纳不同的保证金，其中本案原告张建军、邬伟利作为架子工交纳保证金5万元，张伟给张建军出具收条1张，另外其他工种也交纳了不同的保证金，张伟称将收到的保证金23万元转给了徐广海，有收条为证。袁振云认可收到徐广海交纳的保证金20万元。鲁班劳务派遣有限公司对袁振云与高铁民、徐广海所签订及徐广海与张伟签订的《扩大劳务分包承包合同》上所加盖的合同专用章，法人授权委托书、营业执照等相关资质材料上所加盖的公司公章，认为均非公司印章，并申请进行司法鉴定。另外称，徐广海并非工公司员工，公司在南宫也没有工程项目，也没有给高铁民、徐广海授过权，再者法人授权委托证明书中的项目为中捷万国石材商贸城项目也非金南宫国际商贸广场项目。中航大城县分公司和袁振云对张伟与张建军、邬伟利所签订《架子工承包合同书》上所加盖的中航鑫源（天津）建筑工程有限公司大城分公司南宫市金南宫商贸广场项目专用章有异议，称公司及项目部均没有该章，应由签字人张伟负责。另查明，《建筑工程总承包施工补充协议书》的双方未实际履行合同，以上所签订的承包合同、劳务分包合同等，均未实际履行，但原告张建军、邬伟利根据张伟要求组织了几名工人一直在工地等待开工。2017年9月29日中航大城县分公司的全权代表人袁振云作为甲方，给张伟和鲁班劳务派遣有限公司的代表范磊作为乙方出具承诺书，承诺书上有甲方袁振云、乙方张伟、乙方范磊的签名，内容为“金南宫中航鑫源建筑公司承诺2017年7月23日进场至今没开工，甲方承诺退还乙方保证金另加补偿损失（保证金按收条为准，损失甲乙双方互相协商）如2017年10月10日还没开工。甲方理应赔偿乙方损失”。因上述承诺未兑现，原告诉至本院。以上事实，有原告的证据和庭前会议、当事人的陈述等证据予以证明，并经当庭质证，本院予以采信。本院认为，本案立案案由为定金合同纠纷，但当事人的诉争基于对建设工程的分包、基于原告与相对方签订的《扩大劳务分包承包合同》，诉争标的为履约保证金，而非定金，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》的规定，本案案由更改为建设工程分包合同纠纷。原告张建军、邬伟利与被告张伟签订的《扩大劳务分包承包合同》上张伟加盖的中航鑫源（天津）建筑工程有限公司大城分公司南宫市金南宫商贸广场项目专用章，被告中航大城县分公司不认可，袁振云作为实际承包人和工地的总代表人也不认可，均称没有该章。被告张伟与中航大城县分公司没有直接关系，其也无权代表中航大城县分公司对外签订合同。另外，该项目专用章的来源，被告张伟也未到庭说明，所以原告仅以该项目专用章就认为张伟构成表见代理，中航大城县分公司应承担合同责任的主张，本院不予采纳。根据合同约定，张伟收取原告保证金5万元，并给原告出具收条的事实，可以证实签订合同系张伟的个人行为，应由张伟承担合同责任。原告提供的证据2承诺书，因系袁振云向张伟和鲁班劳务派遣有限公司所作出的承诺，并非向原告承诺，所以也不能据此要求中航大城县分公司承担责任。原告与张伟签订的《扩大劳务分包承包合同》，因原告和张伟均不具有承包建筑工程的资质，违反《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”的规定，本院对该合同依法认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，被告张伟依据上述合同取得的履约保证金应当返还原告，对原告要求被告张伟返还履约保证金5万元的请求，本院依法予以支持。关于中航大城县分公司与鲁班劳务派遣有限公司、鲁班劳务派遣有限公司与张伟等之间的纠纷，与原告没有直接关系，可由张伟另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一四十四条之规定，缺席判决如下：一、本判决生效后十日内，被告张伟返还原告张建军、邬伟利保证金50000元；二、驳回原告张建军、邬伟利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告张伟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。审判长  乞国忠审判员  侯晓明审判员  宋永真二〇一八年七月四日书记员  刘 凯