广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终8541号
上诉人（一审被告）：谭红，女，汉族，1968年12月2日出生，住所地：广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：曹广辉，广东知明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪腾锋，广东知明律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈泽瑞，男，汉族，1939年7月22日出生，住所地：广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：廖洁H，女，汉族，1975年6月4日出生，住所地：广东省深圳市福田区，被上诉人儿媳妇。
委托诉讼代理人：兰玉霜，广东深博律师事务所律师。
原审第三人：深圳市万盈房地产经纪有限公司，住所地：深圳市福田区华富街道美L花园B栋首层附楼007铺，组织机构代码：07584042-6。
法定代表人：熊剑J。
上诉人谭红因与被上诉人陈泽瑞、原审第三人深圳市万盈房地产经纪有限公司（以下简称万盈公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2015)深福法民三初字第1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谭红上诉请求：1、撤销(2015)深福法民三初字第1571号民事判决书第三项判决内容；2、判令陈泽瑞承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：
一、本案中谭红是善意积极履约方，谭红不存在陈泽瑞所称的“不卖房”违约行为。2015年5月3日涉案《深圳市二手房预约买卖合同》签订后，为了让陈泽瑞顺利购得涉案房产，谭红积极履行卖方义务：2015年6月3日谭红将全家户口从涉案房产中迁出，2015年5月20日谭红向涉案房产抵押银行申请赎楼并递交了《解除抵押申请书》等档案材料。因此，谭红并没有违约意愿和违约事实。
二、本案中陈泽瑞才是违约方，陈泽瑞不讲诚信，涉嫌设置违约陷阱，利用谭红的善良，采用录音隐蔽手段套取所谓的“不卖房”证据，然后提起本案诉讼，借机索取高额违约金。一审法庭调查表明，本案纠纷发生的根本原因是陈泽瑞作为买方单方改变原一次性付款方式，谭红是在陈泽瑞发出邮件改变原合同约定的一次性付款方式实质违约后才被迫表示“不卖房”的。根据原审第三人法定代表人熊剑J当庭确认的2015年6月11日发给谭红的邮件附件《购房付款及后续手续办理补充协议》，从该附件的标题和内容分析，其中虽涉及赎楼内容，但第一条“购房款支付办法”直接将付款方式分为三期，其中第3点更是赫然写明“第三笔购房款要在买方收到房产证当日才通过银行转帐方式支付给卖方”，这对于原合同约定的“2015年6月20日之前将174万购房款进行一次性监管”、“卖方收到全部房款三日内将房地产交付买方并办理过户手续”，显然已经发生了根本改变，对保护作为卖方的谭红利益是不利的，因此谭红才被迫事后作出了“不卖房”的相关表示。在用录音套取证据制造谭红“违约”假象后，陈泽瑞等合同约定的期限届满后立即提起本案诉讼，只要求高额违约金而不要求继续履行合同，这显然与陈泽瑞当庭所称的强烈购房意愿自相矛盾。法院应驳回陈泽瑞所主张的高额违约金诉请。
三、一审法院受卖方违约的市场坏影响，无视本案具体情况。一审法院认定谭红违约并判决谭红承担转让成交价20%的违约金38.8万元，显属认定事实适用法律错误。
二审调查时明谭红补充上诉意见：（一）为了履行涉案买卖合同。谭红除了将全家的户口从涉案房产中迁出及向涉案房产的抵押银行提交申请赎楼的材料外，还考虑到涉案房产当时有租客在承租，所以谭红在签订合同前后给租客打电话，通知配合看房，给租客时间搬离涉案房产，为了证明谭红有积极履行合同以消除房屋有租约障碍的事实，申请租客在二审出庭作证，并且提供租客租赁涉案房产的租赁合同和相关租金收据等证据；（二）为了查清本案陈泽瑞提交的个人存款证明的真实性，谭红在一审申请调取个人存款证明内的华夏银行帐号，相关银行交易记录，因为该银行交易记录可以查明涉案款项的来源及流向，可以证明陈泽瑞履约购房的意愿和能力。一审法院认为与本案无关，希望二审依法调取以证明陈泽瑞具有相关的履约能力和相关存款的真实性。
被上诉人陈泽瑞答辩称：一、陈泽瑞依约全面、积极地履行合同，无任何违约行为。
（一）涉案房屋是带莲花中学学位的学位房，事实上是陈泽瑞的儿子和儿媳陈长J、廖洁H为了即将升初中的女儿以陈泽瑞的名义购买的，2015年5月3日上午合同签订后，廖洁H依约支付了20万元定金。（一审提供的证据二：谭红的收据、证据三廖洁H的银行支付凭证证明上述事实）。
（二）为筹集房款，2015年5月3日下午，陈长J廖洁H夫妻委托中介以250万的价格出售其位于龙岗深业紫麟山140平米的房子，为了尽快成交，2015年5月15日又降价10万另行委托中介出售，2015年5月19日以232万低价成交急卖。（一审原告提供的证据十二：两次对中介的委托书及成交的房屋买卖合同证明上述事实）。
（三）依合同约定，谭红应自行找担保公司赎楼，然而谭红一直未找担保公司赎楼，而是要求陈泽瑞帮其赎楼，陈泽瑞为顺利买到涉案房，不得已答应，谭红才在2015年5月20日向银行递交了提前还款申请，并在2015年5月30日将需还款金额告知陈长J和中介熊剑J。因赎楼的需要，合同约定的将定金之外的174万元房款作银行资金监管显然已不能实行，中介熊剑J与双方沟通后起草了一个补充协议，该协议只是将准备资金监管的174万元分成赎楼款和余款分期支付。首先付款方式的改变是谭红违约，不自行找担保公司赎楼，反而要陈泽瑞帮其赎楼引起的；其次改变后的付款方式是对陈泽瑞不利的，大大增加了陈泽瑞的资金风险，且该协议并未签订，陈泽瑞完全可以依合同履行。故谭红据此借口陈泽瑞试图改变付款方式而悔约，实是颠倒是非（一审被告提供的证据2015年5月30日谭红与熊剑J的短信记录、补充协议，熊剑J一审庭审对此的陈述，以及谭红未提供任何自行找担保公司赎楼的证据证明上述事实）。
（四）2016年6月16日至19日，陈长J多次短信、电话给谭红、熊剑J，表明房款已准备好，要求谭红依约去作资金监管，谭红拒不履约（一审原告提供的证据四174万元的存款证明；证据五2015年6月17日陈长J与谭红的通话录音光盘及录音文字记录：证据六、证据七、证据八、证据十一：谭红、陈长J、熊剑J三人之间的手机短信记录；证据十：移动公司打印的陈长J2015年5月、6月的电话、短信记录；熊剑J一审提供的本人2015年5月、6月的电话、短信记录证明上述事实）。故陈泽瑞依约履行合同，无任何违约行为事实清楚，证据充分。
二、在谭红2015年5月14日致电熊剑J，2015年5月15日致电陈长J，明确违约，表示房子不卖了，并对熊剑J、陈长J短信、电话催促履约拒不理睬的情形下，陈长J于2015年6月17日再次致电谭红要求其履约并对该通话录音，说明陈长J法律意识较强，是一种正常的自我保护行为。
三、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的规定：在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行，另一方可以解除合同。故陈泽瑞自谭红明确表示不卖房子时起，随时可以提起诉讼解除合同，况且陈泽瑞是在合同约定的违约期满后提起诉讼，完全合法。至于诉求是选择继续履行合同还是解除合同，是法律赋予守约方选择的权利，无可指责，且二者都约定了违约金。
四、谭红根本违约，应当完全承担违约责任。谭红于2015年5月20日，在要陈泽瑞为其赎楼的前提下向银行递交了提前还款申请，2015年6月3日迁移户口，只能证明合同签订后初期，谭红有一定的履约意识，如果从开始就没有履约诚意，那就不是违约而是诈骗了。2015年5、6月房价大幅上涨，一天一个价，是众所周知的事实，谭红为了一己私利，抛弃诚信，在合同约定的期限内未履行赎楼义务，2015年6月14日起悔约，明确表示房子不卖了，并在陈泽瑞与第三人多次催促后，仍拒不履行义务，已构成根本违约，应承担违约责任（一审原告提供的证据五至证据八、证据十、证据十一、一审熊剑J移动电话及短信记录证明上述事实）。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人万盈公司表示没有答辩意见发表。
陈泽瑞向一审法院起诉请求：1、解除陈泽瑞、谭红2015年5月3日签订的深圳市二手房预约买卖合同，谭红返还陈泽瑞的20万元定金；2、谭红依照合同约定支付陈泽瑞转让成交价20%的违约金38.8万元;3、本案的诉讼费用由谭红承担。
一审法院认定事实：2015年5月3日，陈泽瑞（买方）与谭红（卖方）通过万盈公司居间介绍签订一份《深圳市二手房预约买卖合同》，约定谭红将其所有的位于深圳市福田区美L大厦A栋305房转让给陈泽瑞，建筑面积42.12平方米，转让总价款194万元；交易定金20万元，于合同签订时支付，其余款项174万元一次性支付，买方须于2015年6月20日之前将上述房款支付至买卖双方约定的银行监管账户；买卖双方同意在合同签订后买方支付定金时从交易总价款中预留5000元作为交房保证金交由万盈公司托管；在买方按约定将楼款打入买卖双方指定的银行监管账号之日（若卖方需赎楼的，则在卖方赎出房地产证原件并且注销抵押登记且买方已按一次性付款的条款约定将楼款全部打入买卖双方指定的银行监管账号之日）起三日内（含当日），买卖双方需签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；房产处于抵押状态，卖方需委托担保公司融资赎楼的，须于签订合同之日起45日内与担保公司签订服务合同，同时向担保公司或第三方指定的人员出具委托赎楼公证书，买方应予协助，卖方应在还清贷款并办妥注销抵押登记后2日内，将房产证交给第三方办理过户。合同并对税费的负担、房产的交付等作了约定。合同第十二条约定“如任何一方未按照本合同约定的期限履行义务的，守约方有权要求违约方以转让成交价为基数支付每日万分之四的违约金并继续履行合同；如任何一方逾期履行义务超过15日的，守约方有权解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20%的违约金或承担定金罚则”。
合同签订当日，陈泽瑞通过儿媳廖洁H账户向谭红转账支付定金20万元，谭红出具了收条。谭红随即向万盈公司刷卡支付了5000元，用作涉案房产的交房保证金，万盈公司出具了收款收据。2015年6月19日，华厦银行出具《个人存款证明》，证明陈泽瑞在2015年6月19日14时，在该行的账户中有存款1740010.32元。
陈泽瑞就其主张的谭红违约事实，向一审法院提交了陈泽瑞委托代理人陈长J在2015年6月16日、6月18日、6月19日向谭红（联系号码139××××0039）发送的短信、陈长J与谭红于2015年6月17日的电话录音、万盈公司法定代表人熊剑J在2015年6月14日-6月19日催促谭红履行义务的短信、陈长J与熊剑J在2015年6月18日、6月19日期间的联络短信等证据为证，陈泽瑞并提交了陈长J的移动通信记录、万盈公司提交了熊剑J的通信记录，证明上述短信往来及电话属实。上述证据反映如下事实：谭红在2015年6月14日向万盈公司表示了不卖房的意思，万盈公司因此在短信中劝告并催促谭红履行合同义务，2015年6月17日，谭红在与陈长J的电话沟通过程中，明确表示房子“不卖了”。其后，陈泽瑞还是希望谭红继续履行合同，因此于2015年6月18、19日向谭红发送短信，告知陈泽瑞的购房款已经准备好，要求谭红按合同约定去银行办理资金监管和赎楼手续，但谭红未予理会。
本案在审理过程中，谭红表示，谭红已于2015年5月20日向抵押银行提交了赎楼申请，但最终没有完成赎楼。谭红并主张，陈泽瑞在合同履行过程中提出变更合同的付款方式，因此谭红才提出解除合同。谭红就其主张，向一审法院提交了万盈公司法定代表人熊剑J于2015年6月11日向谭红邮箱发送的《购房付款补充协议》为证。万盈公司确认该邮件的真实性。陈泽瑞及万盈公司在一审庭审过程中陈述称，因谭红在合同履行过程中提出变更合同约定的由谭红委托担保公司赎楼方式为陈泽瑞替谭红付款赎楼，陈泽瑞予以同意，考虑到此举加重了陈泽瑞的资金安全风险，万盈公司遂拟了《购房付款补充协议》并发送谭红，该协议并未改变合同约定的一次性付款方式，但谭红未签署并表示不卖房了。
一审法院认为，陈泽瑞、谭红所签订的《深圳市二手房预约买卖合同》虽名为预约买卖合同，但合同交易对象、价款、履行方式、违约责任约定均具体、明确，实为二手房买卖合同。该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。在合同签订后，陈泽瑞已依约履行了定金支付义务，并在合同约定的资金监管期届满前，备齐购房款，陈泽瑞已全面、积极地履行了合同约定的买方义务。谭红作为出卖方，负有按合同约定的期限履行涂销交易房产的抵押登记的义务，即合同约定的赎楼义务，并与陈泽瑞签订《深圳市二手房买卖合同》，办理过户登记。但谭红在合同约定的期限内未履行赎楼义务，并明确表示不卖房，在陈泽瑞多次催促后，仍拒不履行合同义务，谭红已以自己的行为明确不履行合同义务，构成根本违约，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）款、第九十六条的规定，陈泽瑞有权解除与谭红的房屋买卖合同，陈泽瑞起诉状送达谭红之日即2015年8月4日视为解除合同通知到达谭红，故陈泽瑞、谭红签订的《深圳市二手房预约买卖合同》自2015年8月4日解除。谭红辩称系陈泽瑞在合同履行过程中变更合同约定的一次性付款方式，与万盈公司恶意串通，所提交的万盈公司邮件仅能证明在合同履行过程中陈泽瑞、谭红曾就变更合同约定的由谭红委托担保公司担保赎楼方式为由陈泽瑞先行支付一笔款项代谭红赎楼方式，因此产生的付款变动进行过协商，但双方并未协商一致，该协商过程不能成为认定陈泽瑞有违约行为的事实基础，亦不能成为谭红拒绝履行合同义务的理由，故谭红的辩解，理由不成立，一审法院不予采信。
因谭红根本违约导致陈泽瑞合同目的不能达到，依照双方《深圳市二手房预约买卖合同》，陈泽瑞有权选择主张谭红承担定金罚则或按合同约定的转让成交价20%支付违约金，陈泽瑞请求判令谭红支付违约金38.8万元，一审法院予以支持。谭红已收取陈泽瑞的定金20万元应当返还陈泽瑞，虽然定金中的5000元作为交房保证金托管在万盈公司处，但由于陈泽瑞未向万盈公司提出诉讼请求，故该款应由谭红返还陈泽瑞，谭红在返还陈泽瑞后，可另循法律途径向万盈公司主张。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认陈泽瑞与谭红签订的《深圳市二手房预约买卖合同》于2015年8月4日解除；二、谭红应返还陈泽瑞定金20万元；三、谭红应支付陈泽瑞约金38.8万元；一审案件受理费9680元（已由陈泽瑞交纳），由谭红负担。保全费3520元（已由陈泽瑞交纳），由谭红负担。
本院经审理认定，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院二审调查期间，谭红向本院提交涉案房产租赁合同、租房的相关收据、谭红与租客的通话清单、租客交房租的银行汇款清单各一份，用以证明在签订涉案房屋买卖合同前后，谭红曾打电话给租客要求其配合看房及在适当的时候搬离，证明谭红履约的诚意和行为，并申请证人赵某出庭作证，证明其自2012年承租谭红的房产直到现在，并表示谭红曾告知其如房屋出售后租客需要提前搬走。
陈泽瑞对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。
万盈公司对此表示，涉案房屋在签订买卖合同时没有租约。
本院认为，涉案《深圳市二手房预约买卖合同》系谭红与陈泽瑞之间的真实意思表示，内容未违反国家法律法规的效力性强制性规定，合法有效。一审法院对该合同的性质及效力的认定正确，本院予以确认。本案二审争议焦点为导致涉案合同无法继续履行的原因以及当事人的违约责任应当如何认定。
涉案合同签订后，陈泽瑞已按约支付了定金，并在约定的资金监管期届满前备齐了购房款，而在陈泽瑞和万盈公司的多次催告下未能按照合同约定配合完成购房款的资金监管手续及赎楼手续，并明确表示不再出售涉案房产，谭红的行为已构成根本违约。陈泽瑞有权解除涉案合同并要求谭红按约承担违约责任。
谭红以《购房付款及后续手续办理补充协议》主张陈泽瑞单方改变一次性付款方式构成违约，本院认为，万盈公司法定代表人熊剑J于2015年6月11日向谭红邮箱发送的《购房付款补充协议》上并无买卖双方签字盖章，故双方对该协议并未协商一致，涉案合同约定付款方式并未发生变更，双方仍应按照涉案合同继续履行各自的义务，谭红不能以此为由拒不履行合同义务，故对谭红的该项主张，本院不予支持。
谭红申请本院调查陈泽瑞是否具有相关的履约能力和相关存款的真实性，与本案争议焦点无关，本院不予准许。
谭红二审提交新证据并申请证人出庭作证以证明其具有履约诚意，但谭红经陈泽瑞及万盈公司多次催促仍明确表示拒绝履约，致使涉案合同目的无法实现，确已构成根本违约。
关于违约责任的承担，一审法院根据当事人的实际损失并结合合同履行情况、违约方的过错程度、当事人预期利益等因素，按照合同约定的违约金标准判令谭红向陈泽瑞支付违约金，处理并无不当，本院对此予以维持。
综上，谭红的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币元由上诉人谭红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
审 判 员 张 睿
代理审判员 王丹妮
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 林 翘
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。