辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第1848号
上诉人（原审被告）：杜果方。
委托代理人：王兆侠。
被上诉人（原审原告）：董晓维。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司，住所地大连市金州区胜利路637号。
负责人：尹国洲，系该公司经理。
委托代理人：胡晶。
原审原告董晓维与原审被告杜果方、中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司机动车交通事故责任纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年9月12日做出（2014）金民初字第1592号民事判决。杜果方不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告董晓维一审诉称：2013年1月1日，刘奇建驾驶辽B×××××号小型轿车沿柳姜线由南向北行驶至8KM＋300m处时车辆侧滑驶入道路左侧，与相对方向杨金文驾驶的辽B×××××号小型轿车相撞，造成我受伤后住院治疗47天。此事故经交警部门认定，刘奇建负此事故的全部责任，故原告诉至法院，要求1、被告赔偿原告医疗费68904.95元、住院伙食补助费2350元（47天×50元）、陪护费10800元（120天×90元）、营养费3000元（60天×50元）、误工费8737.15元（17717元÷365天×180天）、伤残赔偿金35434元（17717元×20年×10%）、精神损害赔偿金10000元、交通费500元、被抚养人生活费7540.35元（17×8871元×10%÷2）、鉴定费3000元，合计150266.45元。保险公司在交强险和第三者责任险优先赔偿，剩余部分由第一被告承担；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。
原审被告杜果方一审辩称：我投保了交强险和保额300000元的第三者责任险，应由保险公司赔偿。保险公司对我的赔偿是在300000元以里任何情况进行赔偿，超出部分才应由我赔偿。不管是不是非医保用药，保险公司都应进行赔偿。
原审被告人保公司一审辩称：交强险合理范围内同意赔偿，第三者责任险按照保险合同赔偿。原告的医疗费中有17151.30元非医保用药，依据保险合同的约定，该部分费用保险公司不予以承担。保险公司已向被保险人履行相关告知义务。原告鉴定送鉴材料未经我方质证，鉴定评残依据不充分，申请重新鉴定。鉴定费不属于保险的理赔范围。
原审法院审理查明：2013年1月1日，刘奇建驾驶辽B×××××号小型轿车沿柳姜线由南向北行驶至8KM＋300m处时车辆侧滑驶入道路左侧，与相对方向杨金文驾驶的辽B×××××号小型轿车相撞，造成原告受伤。经交警部门认定刘奇建负此事故的全部责任，董晓维不负事故责任。原告受伤后在大连市妇产医院、大连医科大学附属医院住院47天，后门诊随诊治疗，共产生医疗费68904.95元。原告的伤情经大连博爱司法鉴定中心认定为：“董晓维构成十级伤残。本次外伤后住院治疗用药基本合理。伤后需有1人陪护4个月左右和适当增加营养2个月左右。伤后休治时间共需6个月左右”。另查，原告系农业家庭户。原告女儿现1周岁。辽B×××××号小型轿车的车主系被告杜果方。事故发生时，刘奇建系临时义务帮杜果方开车。该车在被告保险公司投保了交强险和限额为300000元的第三者责任险，事故发生于保险期间内。在商业保险条款中，约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额。事故发生后，被告保险公司已支付原告10000元医疗费。
原审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由责任人按照各自过错的比例分担责任。因刘奇建驾驶辽B×××××号小型轿车已在保险公司投保了交强险和商业第三者险，发生交通事故时是在保险期间内，故被告保险公司应在交强险限额内优先承担保险赔偿责任，超出部分由保险公司在商业第三者责任险限额内按比例承担赔偿责任，不在保险公司理赔范围内的，由责任人按责任比例承担赔偿责任。刘奇建系临时义务帮杜果方开车，故原告要求被告杜果方承担赔偿责任，本院予以支持。原告的伤残势必会给原告今后的生活和工作带来不便，其精神上必然会遭受一定的痛苦，本院综合考虑本案的实际情况、结合当地的生活水平等因素，对原告主张的精神损害抚慰金酌定为8000元，在交强险限额内优先支付。原告的鉴定系在大连市公安局金州分局交通警察大队委托下进行，且鉴定机构也具有相关的鉴定资质，故对被告保险公司的重新鉴定申请，本院不予以支持。商业保险条款中约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，保险公司已提供投保单证明对该条款保险公司已尽到提示和说明义务，被告杜果方认为投保单上非本人签字，但不申请司法鉴定，应视为权利的放弃。依鉴定结论及相关证据，本院确认原告的合理损失为：医疗费68904.95元、营养费3000元（50元／天×60天）、住院伙食补助费2350元（50元／天×47天）、陪护费10800元（90元／天×120天）、误工费8737.15元（17717元／年÷365天×180天）、残疾赔偿金35434元（17717元×20年×10%）、精神损害抚慰金8000元、被抚养人生活费7540.35元（8871元×17×10%÷2）、交通费300元，以上合计：145066.45元。因保险公司已支付10000元医疗费，故被告保险公司应在死亡伤残赔偿限额项下（包括陪护费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、交通费）赔偿原告70811.50元。原告损失超出交强险限额部分为64254.95元。因原告的医疗费中有17151.30元为非医保用药，故被告保险公司应在第三者责任保险限额内赔偿原告47103.65元（64254.95元-17151.30元），杜果方应赔偿原告17151.30元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告董晓维70811.50元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任险限额内赔偿原告董晓维47103.65元；三、被告杜果方于本判决生效后十日内赔偿原告董晓维17151.30元。案件受理费1510元、鉴定费3000元，合计4510元（原告已预交），由被告杜果方负担。
宣判后，杜果方不服原审判决，上诉至本院。上诉人的上诉理由及请求是：被上诉人董晓维的住院用药鉴定后认为基本合理，既然用药合理，说明非医保用药17157.3元也是合理的，合理的就应该由保险公司来给付，商业险中关于非医保用药保险公司没有尽到提示义务，保单上的签字非上诉人签字，与上诉人无关，故请求二审法院撤销原审判决中要求上诉人承担非医保用药17151.3元的判项，发回重审或改判。
被上诉人人保公司二审辩称：不同意上诉人的上诉请求，非医保用药和合理用药是两个不同概念，我公司并未否认伤者用药的合理性，但医保外用药的部分按照合同约定我方是不承担责任的，一审审理过程中我公司提供了上诉人签字确认的投保单，证明我公司已尽到了提示义务，原审判决判令我公司不承担非医保用药是合理合法的。
被上诉人董晓维二审辩称：非医保用药无论哪方承担，只要赔偿我就可以。
本院查明的事实与一审认定事实一致。
本院另查明，原审庭审法庭调查过程中上诉人对被上诉人人保公司提供的投保单签字不予认可，但表示暂时不申请鉴定，庭审结束后至原审判决前，上诉人未向原审法院申请鉴定。上诉人二审期间，提供上诉人所持有的交强险保单正本和商业险保单正本原件，其中交强险保单正本中“特别约定”事项中写明：“保险公司按照国家基本医疗保险标准赔偿医药费、诊疗费和残疾辅助器具费”；商业险保单正本中“特别约定”一栏记载：“详见特别约定清单”，上诉人陈述其没有特别约定清单。被上诉人人保公司二审审理期间提供一份机动车保险报案记录（代抄单），其中“特别约定”项目中包含“保险公司按照国家基本医疗保险标准赔偿医药费、诊疗费和残疾辅助器具费”内容，上诉人认可代抄单真实性，但主张未看见过特别约定条款。
本院确认以上事实，有交强险保单正本、商业险保单正本及保险报案记录（代抄单）及当事人陈述笔录等证据在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，应予采信。
本院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人承担相应赔偿责任。承保商业三者险的保险公司，其承担赔偿义务的性质是合同义务，应当根据保险公司与投保人之间签订的保险合同的约定以及保险法律规定作出赔偿。本案中，被上诉人董晓维的医疗费用经司法鉴定认定为合理，医疗费用应由保险公司和上诉人按照上述方式予以赔偿。扣除交强险医疗费用赔偿限额1万元之后，剩余的医疗费用由上诉人和被上诉人人保公司按照商业险合同约定进行分担。而双方之间的保险合同约定非医保用药部分保险公司不予赔偿，故该部分费用应由上诉人自行承担。上诉人主张保险公司免除理赔责任的该特别约定未向其提示一节，被上诉人人保公司提供了上诉人签字的投保单，投保单中已对此进行明确告知，上诉人主张投保单不是其本人签字，其在原审庭审时以及庭审结束至判决前均未申请鉴定，亦无其他证据证明不是本人签字，故原审视为其放弃权利并无不当，上诉人应承担举证不利后果，其在二审中要求鉴定的申请，本院不予支持。此外，被上诉人上诉期间提供的代抄单特别约定事项中包含保险公司在医保用药范围内赔偿医疗费的相关内容，上诉人陈述未看见过该特别约定，而其提供的交强险保单中特别约定事项已明确提示该内容，商业险保单中虽未记载但列明特别约定详见特别约定清单，上诉人应提供自己保管持有的特别约定清单与被上诉人代抄单进行对比以证明其主张，现上诉人主张未给过其特别约定清单故其不知道特别约定内容不是有效反驳理由。因为两份保单原件上诉人自行持有，保单内容及附件内容上诉人应该清楚，商业险保单已明确记载详见特别约定清单，如被上诉人没有给其特别约定清单，上诉人也应该向被上诉人索要，以明确自己的合同权利和合同义务。而且上诉人手中的交强险保单上面有关于医保用药赔偿原则的相关告知和提示，那么商业险保单的特别约定事项，上诉人作为合同一方更有义务充分了解。现上诉人不提供特别约定清单，无法确定其持有的特别约定清单是否有对其诉讼主张不利的内容，故结合被上诉人提供的投保单、上诉人提供的保单等证据，对特别提示内容应视为上诉人是知道或者应当知道的，因此上诉人关于不知道非医保用药约定的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费115元（上诉人已预交），由上诉人杜果方负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 君
审 判 员 阎 妍
代理审判员 金 艳
二〇一四年十二月八日
书 记 员 罗蔓兰