江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0161号
上诉人（原审被告）夏春生。
委托代理人孙庆军，江苏尚扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾洪玲。
委托代理人王春生，男，汉族，1957年1月5日出生。
原审第三人连云港银润融资担保有限公司，住所地在江苏省连云港市新浦区朝阳中路祥源大厦21层2101室。
法定代表人吉文玮，该公司董事长。
委托代理人王永强。
上诉人夏春生因与被上诉人顾洪玲、原审第三人连云港银润融资担保有限公司（以下简称银润公司）债权转让合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2013）连商初字第0080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人夏春生及其委托代理人孙庆军、被上诉人顾洪玲及其委托代理人王春生、原审第三人银润公司委托代理人王永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顾洪玲一审诉称：2011年1月18日，连云港福骏贸易发展有限公司（以下简称福骏公司）在江苏银行连云港城北支行（以下简称江苏银行城北支行）贷款200万元；2011年2月12日，连云港广通路桥工程有限公司（以下简称广通公司）向江苏银行连云港陇海支行（以下简称江苏银行陇海支行）贷款200万元。两次贷款均由银润公司担保，夏春生个人无限提供保证反担保。贷款到期后，福骏公司、广通公司均不还款，2013年3月8日、9日，银润公司代偿了本金及部分利息共计400.6万元。2013年5月17日银润公司将500.6万元的债权转让给顾洪玲，故诉至法院请求判决夏春生承担连带担保责任，支付代偿款440.6万及违约金60万元，并承担诉讼费、保全费。
夏春生一审辩称：1、涉案两笔债权虽都是银润公司担保，但顾洪玲应分案起诉；2、涉案主债务人福骏公司、广通公司应参加诉讼，因两公司已向第三人偿还了部分款项，其中夏春生代广通公司偿还了30万元、孙维海因对广通公司的债务向第三人提供抵押反担保并已偿还76万元，福骏公司也以连云港泽坤贸易发展有限公司（以下简称泽坤公司）的名义向第三人偿还了67.2万元，上述款项均应予以扣减；3、银润公司及其法定代表人吉文玮将其对广通公司及福骏公司的两笔债权转让给顾洪玲，后又转让给张寿平，并让夏春生对张寿平承担了400万元的债务，涉嫌诈骗，夏春生已向公安机关报案；4、顾洪玲主张的违约金标准过高，因福骏公司、广通公司分别向江苏银行城北支行、江苏银行陇海支行各提供了40万元保证金，故银润公司实际代偿金额应为320.6万。
银润公司一审陈述：夏春生陈述不实，银润公司代偿后夏春生没有还款，案涉债权只转给顾洪玲，没有转让给张寿平。夏春生偿还的30万元、泽坤公司代为支付的67.2万元与本案无关，孙维海的还款不属实。
原审法院经审理查明：
一、银润公司对福骏公司代偿借款的事实：2011年1月12日，福骏公司与江苏银行城北支行签订《最高额综合授信合同》，合同编号为SX122411000047，合同约定：江苏银行城北支行向福骏公司提供最高综合授信额度200万元贷款，授信期限自2011年1月12日起至2012年1月11日止，合同项下的全部债务（含罚息和有关费用）由银润公司（原名称为连云港银润投资担保有限公司）等提供全额的担保。
同日，银润公司与江苏银行城北支行签订《最高额保证合同》，合同约定：银润公司对福骏公司与江苏银行城北支行订立的编号为SX122411000047的《最高额综合授信合同》期间实际债务提供连带责任保证担保，保证最高额不超过200万元；保证范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于本金、利息、罚息、复利、手续费、违约金、律师费等相关费用。
福骏公司委托银润公司对上述借款进行担保，双方签订了《委托担保合同》，合同约定：福骏公司需按千分之五向银润公司缴纳保证金；保证金在福骏公司到期清偿完全部债务后，银润公司如数退还，福骏公司如未清偿或违反合同约定的则银润公司有权优先从保证金中扣取违约金罚金，剩余部分冲抵应偿债务；因福骏公司到期没有归还贷款人款项，造成银润公司代偿的则应向银润公司支付违约金，按照银润公司出具担保合同担保金额的30%计算，还应承担银润公司因代偿债务所支出的诉讼费、律师费、差旅费、仲裁费等一切费用。合同签订后，福骏公司向银润公司缴纳保证金40万元。
2011年1月17日，银润公司与夏春生签订《个人无限连带保证反担保合同》，合同约定：因银润公司为福骏公司向江苏银行城北支行办理200万元的借款提供担保，夏春生愿以无限连带责任保证方式向银润公司提供保证反担保，担保期间为银润公司履行担保义务代偿完毕所有债务后两年为止；担保范围包括银润公司履行保证义务代福骏公司偿还的全部款项及利息、其他费用和损失、委托担保合同中约定福骏公司应向银润公司支付的违约金、赔偿金及担保费、银润公司为实现债权所支付的诉讼费、律师费、差旅费等一切费用。
借款到期后，因福骏公司尚欠江苏银行城北支行200万元，银润公司于2012年3月9日代福骏公司偿还上述借款，江苏银行城北支行于2012年4月5日出具代偿证明。
二、银润公司对广通公司代偿借款的事实：2011年2月12日，广通公司与江苏银行陇海支行签订的金额为200万元《最高额综合授信合同》，合同编号为SX121211000225。合同约定：江苏银行陇海支行向广通公司提供最高综合授信额度200万元贷款，授信期限自2011年2月12日起至2012年2月11日止，合同项下的全部债务（含罚息和有关费用）由银润公司等提供全额担保。
同日，银润公司与江苏银行陇海支行签订《最高额保证合同》，约定银润公司对广通公司与江苏银行陇海支行订立的编号为SX121211000225《最高额综合授信合同》于2011年2月12日至2012年2月11日期间实际发生的债务提供连带责任保证，保证最高额不超过200万元；保证范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于本金、利息、罚息、复利、手续费、违约金、律师费等相关费用。
广通公司委托银润公司对上述借款进行担保，双方签订了《委托担保合同》，合同约定：广通公司需按千分之五向银润公司缴纳保证金；保证金在广通公司到期清偿完全部债务后，银润公司如数退还，广通公司如未清偿或违反合同约定的则银润公司有权优先从保证金中扣取违约金罚金，剩余部分冲抵应偿债务；因广通公司到期没有归还贷款人款项，造成银润公司代偿的则应向银润公司支付违约金，按照银润公司出具担保合同担保金额的30%计算，还应承担银润公司因代偿债务所支出的诉讼费、律师费、差旅费、仲裁费等一切费用；合同还对其他方面进行约定。合同签订后，广通公司向第三人缴纳保证金40万元。
2011年2月15日，银润公司与夏春生签订《个人无限连带保证反担保合同》，合同约定：因银润公司为广通公司向江苏银行陇海支行申请开具银行承兑汇票敞口200万元的业务提供担保，被告夏春生愿以无限连带责任保证方式向银润公司提供保证反担保，担保期间为银润公司履行担保义务代偿完毕所有债务后两年为止；担保范围包括银润公司履行保证义务代广通公司偿还的全部款项及利息、其他费用和损失、委托担保合同中约定广通公司应向银润公司支付的违约金、赔偿金及担保费、银润公司为实现债权所支付的诉讼费、律师费、差旅费等一切费用。
借款到期后，广通公司结欠江苏银行陇海支行200.6万元，银润公司于2012年3月8日代广通公司偿还上述借款。江苏银行城北支行于2012年7月9日出具代偿证明。
银润公司代偿上述两笔款项后于2013年5月17日与顾洪玲签订《债权转让协议》，协议约定：截至2013年5月17日，福骏公司拖欠银润公司代偿的本金、利息、违约金等260万元，扣除保证金40万元尚有220万元未还；广通公司拖欠银润公司代偿的本金、利息、违约金等260.6万元，扣除保证金40万元尚有220.6万元未还；现银润公司将以上债权共计440.6万元转让给顾洪玲以冲抵银润公司欠顾洪玲的440.6万元债务；顾洪玲承诺并保证债权转让后无论盈亏不再向银润公司主张任何权利。次日，银润公司通过特快专递分别向福骏公司、广通公司、夏春生邮寄了债权转让通知书，告知其债权转让一事，同时要求其将相应款项支付给顾洪玲。因收件人拒收邮件，2013年5月23日，银润公司又在《江南时报》上发布公告，向各债务人及担保人告知债权转让的事实。
2013年6月18日，顾洪玲提起本案诉讼，请求判令夏春生依据反担保协议支付440.6万及违约金60万元，并承担诉讼费、保全费。2013年9月29日，夏春生向连云港市海州区公安分局经侦大队报案，称银润公司法定代表人吉文玮诈骗400万元。连云港市海州区公安分局经侦大队分别对夏春生等人进行询问。其中，夏春生谈话的主要内容为：夏春生对广通公司上述200万元借款提供反担保，孙维海提供抵押反担保（孙维海使用200万元贷款中的40万元，到期后已偿还给第三人），扣除第三人已收取的保证金40万元，尚欠银润公司120万元；关于福骏公司上述200万元的借款，扣除银润公司已收取的40万元保证金，夏春生尚欠第三人160万元，两笔债务共计280万元。2013年6月5日，夏春生与吉文玮、张寿平签订债权转让协议，夏春生在280万元债务的基础上承担400万元债务，但因吉文玮已将该债权转让给顾洪玲，属欺诈行为。
另查明：2013年6月5日，吉文玮（债权人）、夏春生（债务人）、张寿平（受让人）签订《债权转让协议》，三方约定：吉文玮同意将夏春生所欠债务人民币400万元转让于张寿平。夏春生同意将其所欠吉文玮债务400万元以其在连云港市舒欣房地产开发有限公司所持有的股份权益400万元首先转让于张寿平。受让人张寿平同意接受以上债务转让，受让金额人民币400万元整。
还查明：2011年3月29日，连云港中北建设工程有限公司（以下简称中北公司）向江苏银行连云港朝阳支行贷款300万元，由银润公司担保，夏春生对上述担保提供反担保。在银润公司与中北公司委托担保合同中约定了中北公司按照贷款额5%交付保证金，保证金在中北公司到期偿还贷款后银润公司如数退还。2011年4月2日，泽坤公司向银润公司会计曹晓玲3207051901161000373184账户汇款67.2万元，其中60万元为中北公司委托银润公司担保所需缴纳的保证金，7.2万元为该300万元贷款的担保费。后贷款到期后中北公司未还款。2012年6月29日银润公司向江苏银行连云港朝阳支行偿还贷款本金300万元。因中北公司委托银润公司担保，夏春生为中北公司向银润公司提供无限连带担保，2012年8月30日，夏春生向银润公司汇款30万元，根据银润公司财务账册记载，该款为中北公司应付帐款。
银润公司与孙维海签订《抵押反担保合同》，合同约定：因银润公司为广通公司在江苏银行陇海支行办理向贷款人申请开具银行（承兑）汇票敞口200万元业务提供担保，孙维海自愿以其房地产提供抵押反担保。2012年4月6日，银润公司出具注销证明，主要内容为：抵押人孙维海以坐落于新浦区云华路8号通泰名人居2号楼3单元701室的房地产作为抵押，建筑面积142.36平方米，产权证号（X00147584），借款人广通公司借款金额76万元，他项权证号（X00099513），现该笔借款已于2012年2月29日全部还清。现委托单位工作人员夏春生前去办理他项权证注销手续。银润公司为广通公司提供200万元贷款的担保仅有一笔。
一审争议焦点为：一、银润公司与顾洪玲之间的债权转让协议是否有效，具体为：1、银润公司对福骏公司、广通公司享有的债权是否存在二次转让给张寿平；2、银润公司转让债权有无通知夏春生。二、银润公司为福骏公司、广通公司代偿案涉贷款后，福骏公司、广通公司有无还款，具体为：1、夏春生是否代广通公司偿还30万元；2、泽坤公司是否代福骏公司偿还67.2万元；3、孙维海是否为广通公司提供抵押反担保，如是，其偿还贷款76万元还是40万元。
原审法院认为：福骏公司、广通公司在案涉贷款逾期后，银润公司依据其与江苏银行城北支行、江苏银行陇海支行签订的《最高额保证合同》履行了保证人的担保责任，合计代偿贷款本息400.6万元，银润公司因此取得了对债务人福骏公司、广通公司的追偿权，同时依据其与夏春生签订《个人无限连带保证反担保合同》亦取得了向夏春生的追偿权。
一、银润公司与顾洪玲签订的《债权转让协议》有效；与吉文玮、夏春生、张寿平之间签订的《债权转让协议》无关；银润公司已向夏春生履行了通知义务。理由为：1、虽吉文玮为银润公司法定代表人，但吉文玮、夏春生、张寿平三方签订的《债权转让协议》明确载明系吉文玮个人债权债务问题，且转让的债权为400万元，而本案银润公司转让给顾洪玲的债权为440.6万元。另夏春生在连云港市海州区公安分局报案称其承担福骏公司、广通公司反担保债务仅为280万元，其却又自愿承担400万元债务，不符常理，故吉文玮转让给张寿平的400万元债权与银润公司转让给顾洪玲的涉案债权无关，不存在二次转让债权的行为；2、银润公司通过特快专递送达债权转让通知书，经查，该快递因收件人拒收被退回，且银润公司也公告声明，故应视为银润公司已向债务人履行通知义务，向顾洪玲转让债权的行为合法有效。顾洪玲亦取得向夏春生的追偿权。
二、夏春生偿还的30万元、泽坤公司给付的67.2万元与本案无关，孙维海代广通公司偿还76万元。主要理由为：1、夏春生给付银润公司30万元，银润公司账面显示为中北公司应付账款，这与夏春生为中北公司向银润公司提供连带反担保的事实相互印证，且夏春生向公安机关报案时亦未提到其本人的该笔还款，故对夏春生辩称还款30万元的观点不予采信；2、关于泽坤公司给付第三人的67.2万元，原审法院认为，虽银润公司无法证明泽坤公司给付的该款系中北公司缴纳的保证金和担保费，但夏春生亦不能证明泽坤公司给付的该款系替福骏公司偿还代偿款，其本人在公安机关报案时亦未提到该笔还款，故对夏春生辩称还款67.2万元的观点不予采信；3、根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定，当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。本案夏春生主张孙维海代广通公司偿还76万元借款的事实，并提供抵押反担保合同等证据予以证实，银润公司对此予以否认但未提供证据反驳对方主张，应承担举证不能不利的后果，故认定银润公司对广通公司代偿后，广通公司偿还76万元，应当予以扣除。
福骏公司、广通公司均向银润公司缴纳保证金40万元，双方关于从保证金中优先扣取违约金罚金的约定变相加重了福骏公司、广通公司的还款责任，故应当在银润公司代偿后即予以扣减。银润公司与福骏公司、广通公司关于收取30%违约金的约定实质是为弥补银润公司代偿后产生的利息损失，但约定过高，已超出银润公司代偿借款产生的损失，酌情予以调整为按照中国人民银行同期贷款基准利率2倍计算。
综上，顾洪玲的部分诉讼请求成立，予以支持。依据依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，该院判决：夏春生于判决生效后10日内向顾洪玲支付代偿款320.6万元及违约金（按照中国人民银行同期贷款基准利率2倍计算至判决确定给付之日止，关于对广通公司代偿款，以160.6万元为基数，自2012年3月8日起算，并扣减76万元；关于对福骏公司的代偿款，以160万元为基数，自2012年3月9日起算。），总计以不超过500.6万元为限。如未按判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47220元，保全费5000元，合计52220元，由夏春生负担。
夏春生不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，请求二审改判从原审判决夏春生应承担代偿款中扣减97.2万元。理由：夏春生一审已提交证据证明2012年8月30日夏春生向银润公司汇款代广通公司偿还了30万元；2011年4月2日泽坤公司向银润公司汇款67.2万，有泽坤公司的营业执照、章程以及公司出具的证明等证据证实，原审判决仅凭银润公司单方记账凭证即认定系中北公司所缴、与本案无涉，明显错误。二、原审判决按照同期银行贷款利率的二倍计算违约金明显过高，请求依法予以调整。三、原审审理程序错误。1、本案中主债务人及其他反担保人均应参与诉讼，原审遗漏当事人；2、银润公司及其法定代表人吉文玮涉嫌犯罪，公安机关正进一步侦查，本案应中止审理。
被上诉人顾洪玲二审辩称：夏春生的上诉理由无证据证实，请求驳回夏春生的上诉。一、2012年8月30日夏春生向银润公司汇款30万元、2011年4月2日泽坤公司向银润公司汇款67.2万元均与本案无关。二、原审法院已就违约金进行调整符合法律规定，夏春生认为调整后的违约金过高没有依据。三、原审程序正确。本案债权债务关系明确，银润公司作为担保人在承担担保责任后有权依据反担保合同向反担保人夏春生追偿符合担保法的规定；无证据证明银润公司及其法定代表人吉文玮涉嫌犯罪，且及时涉嫌犯罪也并不影响本案银润公司作为担保人与夏春生作为反担保人间法律关系及相关事实的认定，本案无需中止审理。综上，
原审第三人银润公司陈述：一审中银润公司提交了原始记账凭证及相对应的单据，证明2012年8月30日夏春生向银润公司汇款30万元系夏春生作为反担保人在担保人银润公司为债务人中北公司代偿款后向银润公司所支付的代偿款；2011年4月2日泽坤公司向银润公司汇款67.2万元中60万同样是泽坤公司代中北公司支付的300万贷款的保证金，7.2万是担保费，均有原始单据、记账凭证等证据证明，均非偿还的案涉借款。
双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审争议焦点为：一、2012年8月30日夏春生向银润公司汇款30万元、2011年4月2日泽坤公司向银润公司汇款67.2万元是否应当从原审判决夏春生向顾洪玲所支付代偿款中予以扣减；二、原审判决按照同期银行贷款利率的二倍计算违约金是否适当；三、原审审理程序是否适当。1、是否应当追加主债务人及其他反担保人为当事人参加诉讼；2、本案是否应中止审理。
本院认为：
一、2012年8月30日夏春生向银润公司汇款30万元、2011年4月2日泽坤公司向银润公司汇款67.2万元与本案无涉，原审关于夏春生向顾洪玲支付代偿款的数额认定正确。
1、夏春生除了为本案银润公司所担保债务提供反担保之外还为2011年3月29日中北公司向江苏银行连云港朝阳支行贷款300万元银润公司的担保提供了反担保。银润公司与中北公司的担保合同约定了中北公司需按照贷款额5%向银润公司交付保证金、保证金在中北公司到期偿还贷款后银润公司如数退还。中北公司财务账册显示：收款时间2011年4月2日，收款事由为2011年3月28日-2012年3月27日担保保证金。2011年4月2日泽坤公司向银润公司会计曹晓玲3207051901161000373184账户汇款67.2万元，其中60万元为中北公司依据上述担保合同向银润公司交付的担保保证金，7.2万元为该300万元贷款的担保费。且案涉贷款期限分别为2011年1月12日起至2012年1月11日和2011年2月12日起至2012年2月11日，银润公司承担担保责任代为偿还的时间为2012年3月8日、2012年3月9日，在主债务尚未到期，尚不能确定债务人是否到期还款，担保人并未承担担保责任的情况下，反担保人夏春生却于2011年4月2日主动向银润公司支付67.2万元，对此夏春生无法做出合理解释。故夏春生认为上述67.2万元系泽坤公司代其向银润公司偿还案涉贷款的代偿款的理由，本院不予采信。
2、银润公司账册记载夏春生确于2012年8月30日向银润公司汇款30万元还款，科目明细为付中北公司账款。顾洪玲提起本案诉讼后，夏春生向连云港市海州区公安分局经侦大队报案，称银润公司法定代表人吉文玮诈骗400万元，其在公安机关陈述了为广通公司200万元借款提供反担保，孙维海提供抵押反担保（孙维海使用200万元贷款中的40万元，到期后已偿还给银润公司），扣除银润公司已收取的保证金40万元，尚欠银润公司120万元；关于福骏公司上述200万元的借款，扣除银润公司已收取的40万元保证金，尚欠银润公司160万元，两笔债务共计280万元。夏春生在公安机关的讯问笔录中并未提及其已就本案借款代为偿还30万元的事实，依据银润公司原始账册记载内容，该30万元应认定系夏春生代中北公司偿还的借款。
3、当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在中北公司及银润公司确认收到的67.2万元及30万元二笔付款均系为中北公司贷款所发生的款项、与本案无涉的情况下，夏春生未能提交相反证据予以反驳，其关于2012年8月30日向银润公司汇款30万元、2011年4月2日泽坤公司向银润公司汇款67.2万元应予扣减、原审判决认定还款数额错误的理由，本院不予采信。
二、福骏公司、广通公司与银润公司的委托担保合同均约定因福骏公司、广通公司到期未归还贷款，造成银润公司代偿的应向银润公司支付违约金，按照银润公司出具担保合同担保金额的30%计算。银润公司与夏春生反担保合同对于夏春生的担保范围约定为银润公司代偿款及利息、其他费用和损失，委托担保合同中约定福骏公司应向银润公司支付的违约金、赔偿金及担保费、银润公司为实现债权所支付费用。因违约金约定比例过高，原审法院依法调整为银行同期贷款利率的二倍符合法律规定。夏春生主张应按银行同期贷款利率计算违约金没有法律依据。
三、原审审理程序并无不当。1、本案中夏春生对银润公司担保提供反担保，其担保形式是连带责任保证，担保人银润公司在偿还债务后，依据反担保合同向反担保人主张权益，依据的是反担保合同的约定，是独立的诉讼，无需将主债务人与其他担保人一并追加为当事人。2、夏春生未提交证据证明银润公司及其法定代表人吉文玮的行为因涉嫌犯罪已被公安机关立案侦查的相关证据，其关于本案应中止审理的理由，于法无据。
综上，夏春生的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费15677元由夏春生承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
代理审判员 许俊梅
代理审判员 杨 艳
二〇一四年七月十七日
书 记 员 杨璇璇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。