新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2015）新兵民二终字第00024号
上诉人（原审原告，再审被申请人）：奎屯通永电气有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区奎屯市呼图壁街1号。
法定代表人：王纪青，该公司董事长。
委托代理人：刘国平，该公司副经理，住奎屯市。
委托代理人：常杰，新疆西北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，再审被申请人）：新疆天北同利建筑安装有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区独山子九区。
法定代表人：王运生，该公司总经理。
委托代理人：吴平新，该公司项目经理，住新疆维吾尔自治区独山子九区。
被上诉人（原审第三人，再审申请人）：马小红，男，1968年9月12日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
委托代理人：吕红梅，新疆弘桥律师事务所律师。
上诉人奎屯通某电气有限公司（简称通永公司）因与被上诉人新疆天北同利建筑安装有限责任公司（简称同利公司）、被上诉人马小红定作合同纠纷一案，原由新疆生产建设兵团第七师中级人民法院审理，于2013年10月24日作出（2013）兵七民二初字第9号民事调解书。后马小红向本院申请再审本案，本院于2014年11月20日作出（2014）新兵民申字第00187号民事裁定书，裁定指令新疆生产建设兵团第七师中级人民法院再审。该院再审后，于2015年3月3日作出（2015）兵七民再字第1号民事判决书。通永公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成由审判员李冰担任审判长，与代理审判员苟振强、蔡立军组成的合议庭，于2015年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人通永公司的委托代理人刘国平、常杰，被上诉人同利公司的委托代理人吴平新，被上诉人马小红及委托代理人吕红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告通永公司2013年8月27日诉至原审法院称：同利公司与其签订了加工定作合同，通永公司按约交付了产品后，同利公司一直未支付货款。请求判令同利公司支付货款1800000元及延期付款利息236379元并承担本案诉讼费用。原审被告同利公司辩称，其与马小红签订加工定作合同，马小红向其交付产品后，其已按照约定支付了全部款项，请求驳回通永公司的诉讼请求。原审法院在审理过程中，经原审被告同利公司申请，追加马小红为第三人参加诉讼。原审第三人马小红辩称，同意同利公司的意见，请求驳回通永公司的诉讼请求。
经原审法院主持调解，双方当事人达成协议，原审法院作出（2013）兵七民二初字第9号民事调解书：一、被告同利公司已支付第三人马小红承揽工程款1420020元，此款原告通永公司应分得710000元、马小红应分得710020元；二、第三人马小红将710000元承揽工程款支付给原告通永公司，此款于2013年11月30日前支付140000元、2013年12月30日前支付140000元、2014年1月30日前支付130000元、2014年2月28日前支付100000元、2014年3月30日前支付100000元、2014年4月30日前支付100000元；三、如第三人马小红不能按期支付上述款项，由被告同利公司对到期未清偿款项承担一般连带责任；四、被告同利公司承担连带责任后享有向第三人马小红直接追偿的权利；五、原、被告双方于2011年8月7日签订的加工定作合同的承揽工程款除预留的5%质保金没有收回以外，原告、被告、第三人之间就该合同再无其他争议。案件受理费24287.5元，减半收取12143.75元，由原告通永公司负担6071.87元，第三人马小红负担6071.88元。
马小红申请再审称：原审法院不顾合同的相对性，错误地将其列为第三人；又违反自愿原则进行调解，而且调解书的表述及计算方法均有误，未将已经清算的凭证收录在案，致使通永公司持欠条在奎屯市人民法院再次起诉，该调解内容违法，请求撤销原审调解书，判决驳回原审原告通永公司的诉讼请求。通永公司答辩称，其与同利公司达成加工定作合同，同利公司应将合同款付给通永公司，原审法院主持调解时强行要求通永公司对马小红放弃30余万元的利息，既违反自愿原则，该调解协议内容又违法，亦要求撤销原审调解书，请求判令同利公司支付货款1800000元及延期付款利息236379元并承担本案诉讼费用。同利公司答辩称，其与马小红签订加工定作合同后，双方均已按照合同条款履行完毕，其向马小红支付合同款1420020元，通永公司无权向其主张合同款，请求驳回通永公司诉讼请求。
原审法院再审查明：再审申请人马小红（乙方）与被申请人通永公司（甲方）于2011年签订加工挂靠合同，约定“马小红用自己的设备自租场地经营加工电气元器件（含甲方所能生产的3C电器），自主经营管理，承担各种风险；依法缴纳各种税费，严格守法经营管理，生产经营所产生的一切债务与甲方无任何关系，甲方为此不承担任何连带责任。乙方生产电气元器件产品使用甲方厂牌对第三人销售。乙方按使用甲方厂牌销售合同总额6%向甲方交纳管理费，每月清算一次”，该合同生效日期为2011年5月1日至2012年4月30日。2011年8月7日，马小红持编号为20110825的通永公司格式合同，与同利公司签订加工定作合同，约定由马小红提供4台箱式变电站，同利公司扣除相关税费后付款，该合同由马小红在承揽方委托代理人处签字，并加盖了通永公司的合同专用章，但该合同未写明某公司开户行及账号。该合同约定交付的4台箱式变电站用于新疆生产建设兵团第七师机关统建房。之后，马小红与同利公司均按照该合同约定履行完毕，同利公司按约定扣除完税费及质保金后向马小红支付了全部合同款，马小红对此亦认可。同利公司于2011年8月23日将第一笔合同款付给马小红后，马小红根据挂靠合同的约定，于次日将挂靠费给付通永公司。在该加工定作合同的签订、履行期间，通永公司均未提出任何异议。
原审法院再审认为：本案的焦点是，同利公司是否欠通永公司加工定作合同款。纵观全案，马小红与同利公司签订的加工定作合同是基于马小红与通永公司签订的挂靠合同而订立，如果没有挂靠合同存在，马小红无法使用通永公司厂牌对外销售；通永公司与马小红之间的权利义务已由挂靠合同明确约定，马小红因挂靠合同向通永公司上交挂靠费，通永公司也因挂靠合同而获得一定利润。同利公司明知马小红挂靠在通永公司名下，仍与其签订加工定作合同，表明同利公司认定的合同相对方是马小红，而且马小红也以采购原材料、雇佣劳务工实施安装等方式履行了该合同约定的义务。同利公司按照合同约定向马小红履行付款义务的行为并无不当。关于再审申请人马小红提出其与通永公司系挂靠关系、与同利公司才是加工定作合同的相对方，原一审法院不应将其列为第三人，更不应让其与通永公司算账，原一审调解内容违法的意见，由于《中华人民共和国民事诉讼法》明确规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”，因此原一审法院通知马小红作为第三人参加本案诉讼并无错误；但原一审法院在未查明本案事实的情况下进行调解，违反了法律规定，因此对于马小红提出原一审调解书应予撤销的请求予以支持。通永公司认为其才是加工定作合同的主体，有权享有该合同款项，而马小红仅为通永公司的销售代表在合同上签字的意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方承担举证责任，通永公司无证据证实其履行了该加工定作合同，因此对通永公司要求同利公司支付1800000元合同款及利息236379元的诉讼请求不予支持。对于通永公司提出的其与马小红签订的挂靠协议仅允许马小红生产经营该公司的3C低压类产品，而用于七师统建房的变电站含高压类产品，高压类产品的生产经营只能由具备资质的通永公司独立完成，该加工定作合同系通永公司与同利公司签订的主张，不予支持，因为挂靠协议中未明确约定马小红只能生产经营低压类产品，而且从通永公司对加工定作合同进行审核盖章的行为可以看出，通永公司也是认可该加工定作合同的。同利公司关于其已经依照合同约定，向合同相对方马小红履行了付款义务，请求驳回被申请人通永公司的诉讼请求的意见，符合事实，于法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十三条第一款、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百五十二条的规定，判决：一、撤销新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2013）兵七民二初字第9号民事调解；二、驳回被申请人奎屯通某电气有限公司的诉讼请求。案件受理费12143.75元，由被申请人奎屯通某电气有限公司负担。
一审宣判后，通永公司不服，提出上诉称：1、马小红在调解书生效后11个月申请再审，原审法院裁定再审违反法律规定；2、原审法院再审认定事实和适用法律错误，上诉人委托马小红与被上诉人同利公司订立合同后，由上诉人履行了交付、安装和售后服务，同利公司应当依约向上诉人履行付款义务；没有上诉人的特别授权，马小红无权从同利公司领取合同款；合同约定的吊装、安装过程中风险责任是由上诉人承担的；马小红在再审申请书中也称原审追加其为当事人突破了合同的相对性；再审判决将两个合同关系合并审理侵害了上诉人的合法权益。请求：1、撤销（2015）兵七民再字第1号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付1800000元，及逾期付款违约金236379元［（1800000元－90000元）×5.58％年息×1.3÷12个月×22个月，自2011年9月20日至2013年7月2日］；2、被上诉人承担诉讼费。二被上诉人应承担连带责任。被上诉人同利公司答辩称：同利公司是与马小红签订的协议，盖章的原因是必须要有资质的单位；从签订协议到工程完工一直是马小红与同利公司联系；同利公司给马小红从付第一笔款到款项付清，通永公司没有向同利公司要过钱，同利公司付款正确；从合同签订到项目结束两年后，通永公司一直没有提出过异议；不存在承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人马小红答辩称：1、马小红提出再审申请的期限和指令再审的裁定不违反法律规定，上诉人的该上诉理由不成立；2、再审判决认定事实清楚，应予维持。按照通永公司与马小红的挂靠合同，马小红有权以通永公司名义进行销售和收取货款；同利公司明知马小红为挂靠关系仍与之签订合同；马小红履行了合同的全部义务，同利公司向马小红付款并无不当，挂靠合同无需授权委托书；同利公司应付马小红1420020元，马小红收到后给上诉人支付了250000元，上诉人不应再起诉同利公司；马小红是合同相对方，不应承担连带责任。
二审中双方均未提交新证据。
本院二审查明，2011年7月25日，同利公司与新疆生产建设兵团农七师机关事务管理局签订《建设工程施工合同》，由同利公司（承包人）承建农七师机关统建房配套工程（室外供电），工程地点为奎屯天北新区，承包范围为包工包料。
2011年8月7日，通永公司（承揽方）与同利公司（定作方）签订一份《加工定作合同》，约定：一、承揽方为定作方提供4台箱式变电站（规格型号YBW-12／0.4），金额180万元，收到预付款后40个工作日交货；二、承揽方对定作方提供的所有资料，达到各方面验收标准《GB3906》、《GB7251.1－2005》，按委托方提供的技术图纸，满足用户使用要求；三、定作物的技术标准及质量要求为：《GB3906》、《GB7251.1－2005》；四、承揽方对定作物质量负责的期限及条件：产品自身质量质保二年，如有质量问题随时到现场解决；五、定作物的包装要求及费用负担：简易包装不回收；六、承揽方发现定作方提供的图纸技术要求不合理的，在3日内向定作方提出书面异议。定作方在收到书面异议后的3日内答复；七、定作物的交付地点及运费的承担：汽运至工地现场，费用由承揽方承担；八、定作物的检验标准方法：同第二条；九、结算方式及期限：由承揽方办理，扣除管理费7％，税金4.39％，提供相应的材料发票，剩余部分三天内支付给承揽方，留5％质保金2年期满后承揽方要回质保金，定作方三天内付清；十、标的物的所有权自货物交付时转移，但定作方未履行支付货款义务的，标的物属于承揽方所有；十一、违约责任：由违约方承担；十二、合同争议的解决方式：······；十三、其他事项：未尽事宜双方友好协商解决，协商不成由奎屯人民法院管辖，本合同双方签字盖章后有效。该合同上加盖了通永公司和同利公司的合同专用章，马小红在承揽方委托代理人处签名，吴平新在定作方委托代理人处签名。在该合同签字盖章过程中，同利公司提出承揽方应当对安全承担责任，通永公司的刘国平在合同第十三条后填写了：承揽方在设备的吊装过程中应做好安全防护，并承担措施不当造成的一切安全责任。
上述《加工定作合同》签订后，马小红购买了4台变压器等设备，通永公司购买了高压环网柜等配电设备，安装完成并向同利公司交付了4台箱式变电站。2011年8月23日至2012年10月29日，同利公司在扣除7％的管理费、4.39％的税金、5％的质保金后，向马小红支付箱式变电站款合计1420020元。2011年8月24日、2012年6月6日，马小红分两次给通永公司王纪青的账户转账合计250000元。
另查明，2011年5月，通永公司（甲方）与马小红（乙方）签订了一份《加工挂靠合同》，约定：一、甲方与乙方的关系，1、甲方与乙方系挂靠的承包关系；2、甲方与乙方在合同签订后系管理与被管理关系；二、双方的合同责任，1、马小红用自己的设备自租场地经营加工电气元器件（含甲方所能生产的3C电器），自主经营管理，承担各种风险，依法缴纳各项税费，严格守法经营管理，生产经营所产生的一切债务与甲方无任何关系，甲方为此不承担任何连带责任；2、甲方给乙方提供一定的技术指导；3、乙方生产电器元器件产品使用甲方厂牌对第三人销售。因乙方生产的产品质量问题构成侵权的，乙方对被侵权人独立承担侵权责任，甲方为此不承担任何连带责任。乙方同时赔偿因质量问题给甲方造成的名誉损失及可预见的市场损失，甲方有权终止合同的履行；4、乙方造成一切事故及经济赔偿责任由乙方承担，与甲方无关。如发生连带责任，甲方只能抽取乙方交纳的质量保证金作为赔偿；5、合同签订后10日内乙方向甲方交纳质量保证金6万元，保证金不计利息，在合同期满后一次性退还。乙方违约致使甲方遭受损失时，保证金视为违约金，归甲方所有；6、乙方按使用甲方厂牌销售合同总额6％向甲方交纳管理费，每月清算一次。如乙方拖延清算则向甲方承担同期银行贷款利率的财务费用；三、违约责任，1、乙方逾期未交纳经营管理费的，视为乙方违约；2、乙方违法违规生产被有关部门处理的，因质量构成侵权的，视为乙方违约；3、甲方无正当理由不提供技术指导、厂牌的视为甲方违约；违约方向守约方承担违约责任；四、其他约定，1、本合同双方签字盖章即生效，合同生效期为2011年5月1日至2012年4月30日；2、甲方解除协议或终止履行协议的通知到达乙方时即对乙方产生约束力，乙方应立即停止使用甲方厂牌，并对已生产销售的产品承担一切责任；3、如发生纠纷可诉至奎屯市法院。
上述事实，有一审案卷中各方提交并经质证的下列证据：通永公司与同利公司提供的《加工定作合同》，通永公司提供的《建设工程施工合同》，同利公司与马小红提供的《加工挂靠合同》，同利公司提供的付款收条，马小红提供的付款凭证，以及各方当事人及代理人在一审、二审中的陈述等证实。
本院认为，上诉人通永公司与被上诉人同利公司、马小红对《加工定作合同》的效力无异议，且该合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。围绕各方当事人的上诉和答辩主张，本案二审的争议焦点：一是通永公司、同利公司、马小红之间的法律关系，以及签订和履行定作合同的主体的认定问题；二是同利公司应否向通永公司支付相应的报酬以及逾期付款违约金；三是一审法院再审中的程序及适用法律问题。现分析认定如下：
一、关于通永公司、同利公司、马小红之间的法律关系，以及签订和履行定作合同的主体的认定问题。
《加工定作合同》系同利公司与通永公司签订，马小红在签订该合同时的身份为通永公司的委托代理人，该合同签订后，双方没有签订其他补充合同，即合同主体并未发生变更。同利公司在一审答辩时称，马小红代表通永公司签订并履行合同，个人不能与同利公司签订合同，必须有单位资质才能完成某作任务。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”即承揽人应当对交付的工作成果的质量承担风险责任。在签订该定作合同过程中，按照同利公司的要求，通永公司的刘国平填写了“承揽方在设备的吊装过程中应做好安全防护，并承担措施不当造成的一切安全责任”，承诺对质量承担保证责任。上述事实表明，在签订定作合同过程中，同利公司确认通永公司才具有签订和履行合同的资质，马小红个人不具有签订和履行合同的资质和能力，也不具有承担质量风险的责任能力。
按照通永公司与马小红签订的《加工挂靠合同》约定，双方之间成立挂靠承包关系，且系管理与被管理关系。即马小红与通永公司签订的挂靠合同不具有对外的效力，对该合同之外的他人不具有约束力。
因此，同利公司与通永公司之间成立定作合同关系，同利公司是定作人，通永公司是承揽人；双方按照合同约定和法律规定享有相应的权利，同时应当全面、正当履行各自的义务。同利公司在二审中关于根据马小红出具的挂靠合同认可马小红是《加工定作合同》的承揽人的意见与其一审答辩和陈述意见不一致，且没有相应的依据；同样，马小红及其代理人关于马小红是《加工定作合同》的实际承揽人，是合同相对方的意见也不能成立，本院均不予采纳。一审法院对定作合同相对方的认定错误，应予纠正。
另外，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案双方签订和履行定作合同过程中，同利公司没有提供相关材料和设备，即双方之间不是加工合同，而是定作合同关系。因此，本案的案由应当为定作合同纠纷。
二、关于同利公司应否向通永公司支付报酬，以及通永公司主张的报酬的数额及违约金问题。
（一）同利公司应否向通永公司支付报酬的问题。
通永公司与同利公司签订的《加工定作合同》没有约定付款的指定账户。鉴于马小红签订《加工定作合同》时作为通永公司的委托代理人，实际代表通永公司履行了合同义务，向同利公司安装并交付了定作成果，同利公司与马小红按照合同约定进行结算，支付合同约定的款项，不违反该合同约定；马小红代表通永公司与同利公司进行结算，并代表通永公司收取合同款，不违反《加工定作合同》的约定，也不违反马小红与通永公司签订的《挂靠合同》的约定。因此，同利公司不应当向通永公司再行支付已付的报酬。通永公司的该上诉请求不能成立，本院不予支持。
至于通永公司在与同利公司具体履行《加工定作合同》过程中，由通永公司和马小红分别提供的设备和材料产生的款项及费用，属于通永公司和马小红按照《加工挂靠合同》及双方之间的其他约定结算的问题，不属于本案审理的范围。一审法院关于马小红作为实际施工人，可享有该合同款项的认定不当。
（二）关于通永公司主张的报酬的数额问题。
按照通永公司与同利公司签订的《加工定作合同》对于结算方式及期限的约定，扣除管理费7％，税金4.39％，剩余部分3天内支付承揽方，留5％质保金2年期满后承揽方要回质保金，定作方3天内付清。马小红代表通永公司按照该约定与同利公司结算应付的报酬，符合该合同约定。通永公司向一审法院起诉时，合同约定的质保期未满。本案指令再审期间，合同约定的质保期已满，且同利公司未对定作物质量提出异议，故通永公司作为一审原告，请求支付质保金90000元（1800000元×5％），符合合同约定，应予支持。一审法院未判决支付质保金不当，应予纠正。通永公司请求同利公司支付全部1800000元报酬的主张没有相应的依据，本院不予支持。通永公司关于不应当扣除税金的意见没有相应的证据，也不符合合同约定，本院不予采纳。
（三）关于通永公司主张的违约金问题。
《加工定作合同》对违约金没有明确约定。通永公司在一审法院开庭时称其于2011年10月28日向同利公司交付了4台箱式变电站，在二审庭审中又称不清楚4台箱式变电站设备安装到工地的具体时间；而其对马小红所称2012年5月完工的意见也不认可。因此，通永公司请求自2011年9月20日至2013年7月2日，按照延期付款利息的相关标准，由同利公司支付逾期付款违约金236379元的主张不符合事实，证据不足，本院不予支持。
另外，通永公司关于同利公司与马小红应当承担连带责任的主张不符合法律规定，本院不予支持。
三、关于一审程序及适用法律问题。
本院裁定指令一审法院再审本案时，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》尚未实施。因此，对通永公司关于依据该解释规定马小红应当在调解书生效后六个月内提出再审申请，一审法院再审本案违反法律规定的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。一审法院适用相关法律规定，再审本案，程序正确。
综上，通永公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院认定事实和适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2015）兵七民再字第1号民事判决的第一项，即：撤销新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2013）兵七民二初字第9号民事调解；
二、撤销新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2015）兵七民再字第1号民事判决的第二项，即：驳回被申请人奎屯通永电气有限公司的其他诉讼请求；
三、新疆天北同利建筑安装有限责任公司支付奎屯通永电气有限公司质保金90000元，于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回上诉人奎屯通永电气有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12143.75元，由上诉人奎屯通永电气有限公司负担11657.75元；被上诉人新疆天北同利建筑安装有限公司负担486元。二审案件受理费23091元（奎屯通永电气有限公司预交），由上诉人奎屯通永电气有限公司负担22167元；被上诉人新疆天北同利建筑安装有限公司负担924元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 冰
代理审判员 苟振强
代理审判员 蔡立军
二〇一五年九月十五日
书 记 员 田晓玲