浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第1699号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人何某甲，居民。因本案，于2015年1月21日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月18日依法逮捕，2015年7月24日依法变更强制措施为取保候审。经本院决定，于2016年7月24日重新取保候审。
辩护人李俊，浙江无双律师事务所律师。
被告人何某乙，农民。因本案，于2015年1月23日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月18日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人蒋瑶，浙江无双律师事务所律师。
被告人张某，农民。因本案，于2015年4月17日被东阳市公安局刑事拘留，同年5月21日依法逮捕。经本院决定，于2016年6月16日依法变更强制措施为取保候审。
辩护人朱娅琳，北京京都律师事务所律师。
东阳市人民检察院以东检公诉刑诉[2015]1754号起诉书指控被告人何某甲、何某乙犯挪用资金罪、帮助伪造证据罪、被告人张某犯帮助伪造证据罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院先后于2016年2月25日、2016年6月24日建议本院延期审理，分别于2016年3月24日、2016年7月23日提请本院恢复法庭审理。本院依法组成合议庭审判，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员厉剑婷出庭支持公诉，被告人何某甲、何某乙、张某及其辩护人李俊、蒋瑶、朱娅琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，（一）挪用资金部分事实
2010年1月25日，浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园建设）发文任命被告人何某甲为浙江花园建设集团有限公司山东分公司（以下简称花园建设山东分公司）经理。2010年4月10日，被告人何某甲代表花园建设山东分公司与被告人何某乙签订《项目部经济责任制承包合同》，由被告人何某乙对山东省海阳市中国书画艺术广场工程进行经营管理。
2011年5月17日，被告人何某乙以需支付材料款名义向花园建设借款人民币200万元（下均指人民币）。2011年8月8日，被告人何某甲收到花园建设汇来的款项后在宁波捷骏汽车销售服务有限公司购买汽车，经与被告人何某乙商量后，于2011年8月10日采用POS机刷卡消费方法支付115万元购买了保时捷卡宴（牌照为浙G×××××，行驶证登记为何某甲）1辆。2011年12月27日，花园建设山东分公司账户转入200万到花园建设账户，用于归还上述借款。
（二）帮助伪造证据部分事实
2012年8月3日，花园建设发文聘任被告人何某甲为浙江花园建设集团有限公司潍坊分公司（以下简称花园建设潍坊分公司）负责人。2012年11月26日，花园建设法人代表朱某与被告人何某乙签订《项目部经济责任制承包合同》，由被告人何某乙对山东省潍坊市帝景国际3号、16号、17号楼工程进行经营管理。
2012年9月21日，经被告人何某甲同意，被告人何某乙与天津市恒鑫建材销售中心的代表被告人张某签订《钢材销售合同》，并在该合同上盖上伪造的“浙江花园建设集团有限公司潍坊分公司”的印章。2012年10月中旬，被告人何某甲提出向被告人张某借款300万元，借款期限为二个月，月息一角三分。2012年10月24日至25日间，被告人何某乙账户收到借款300万元。期间，被告人张某与被告人何某甲、何某乙商议把300万元借款及产生的利息78万元虚开进钢筋送货单里，后共同伪造了3张送货单共计378万元，被告人何某乙让材料接收员李某作虚假签收。2013年3月中旬，因300万元借款到期未归还，三被告人商量将增加的42万元利息用送货单的形式开具并作虚假签收。2013年7月1日，天津市恒鑫建材销售中心负责人黄清峰向天津市第一中级人民法院起诉花园建设，诉请花园建设给付钢材款及经济补偿金10757207.05元（包括虚开成送货单的300万元借款及120万元利息）。2013年8月26日，天津市第一中级人民法院作出（2013）一中民三初字第133号民事调解书，被告花园建设给付原告黄清峰钢材款及经济补偿金共计1170万元。后花园建设多个分公司账户被冻结。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证、辨认笔录及被告人供述等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人何某甲、何某乙合伙共同利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，且系共同犯罪；被告人何某甲、何某乙、张某共同帮助当事人伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪；被告人何某甲、何某乙一人犯数罪，且系自首，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百零七条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款之规定判处。
被告人何某甲对起诉书的指控无异议。
辩护人李俊的辩护意见是，一、被告人何某甲的行为不构成挪用资金罪：（一）挪用资金罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，被告人何某甲虽与花园建设签订了劳动合同，但始终没有领过工资，公司没有为其缴纳社保，该劳动合同未履行。劳动合同中最主要的部分劳动期限、劳动报酬的支付等均按照双方签订的经营承包合同执行，劳动合同签订当天，花园建设即与被告人何某甲签订了承包经营合同。承包经营合同中规定所有的费用、产生的责任均由分公司自己承担，且所有的技术、设备、人力、垫资均是由被告人何某甲自己解决，花园建设只派遣会计审查账目，其实际上属于外部承包、挂靠合同。故被告人何某甲不符合挪用资金罪的主体要求。（二）被告人何某甲侵犯的客体不是花园建设的资金，而是何某乙的借款。从借款的申请、借据的出具、委托付款单等均显示该笔款项系何某乙向花园建设的借款。何某乙没有按照借据中的约定将全部款项用于支付材料款，属于合同违约，不是违法犯罪。二、对于公诉机关指控被告人何某甲犯帮助伪造证据罪部分，其有如下法定从轻减轻情节：被告人何某甲系自首、初犯。综上，请求对被告人何某甲从轻处罚并适用缓刑。并当庭提供了花园建设出具的谅解书，证实花园建设对被告人何某甲的行为表示谅解。
被告人何某乙在庭审中辩称，他不是花园建设的工作人员，不是挪用资金罪的主体；起诉书中指控挪用的人民币115万元不是花园建设的资金，是承包借款，本身有期限和借款利息，而且借期内的利息也已及时付掉；帮助伪造证据罪部分中，营业执照、税务登记证、机构代码证都是他办的，章是通过营业执照刻制，只是后来花园建设重刻了一个章，公司不知道他有这个章，他的章没有交出来过。
辩护人蒋瑶的辩护意见是，一、对起诉书指控被告人何某乙犯挪用资金罪有异议：（一）被告人何某乙不符合挪用资金罪的主体要件：1、被告人何某乙与花园建设或山东分公司均没有签订劳动合同，也不存在事实劳动关系；2、被告人何某乙与花园建设山东分公司系工程挂靠关系，系该项目工程的实际施工人。（二）被告人何某乙的借款200万元系其个人所有，借款行为不符合挪用资金罪的客体要件：1、被告人何某乙以支付材料款向公司借款200万元，并出具借条，约定借款期限及利息。2、被告人何某乙与公司的借款关系属于民事法律调整范围，且其已归还借款本金及利息。二、量刑方面：被告人何某乙系自首，归案后能认罪悔罪，且系初犯；在挪用资金犯罪中是将钱给何某甲购置车辆也是公务所需，系从犯，且已归还借款，公司对其行为也表示谅解。综上，请求法庭从轻处罚并判处缓刑。并当庭提供了花园建设出具的谅解书，证实花园建设对被告人何某乙的行为表示谅解。
被告人张某对起诉书的指控无异议。
辩护人朱娅琳的辩护意见是，一、被告人张某的行为即天津市恒鑫建材销售中心的行为，不符合帮助伪造证据罪的主体要求。张某作为恒鑫建材中心代表与花园建设洽谈钢材生意，签订买卖合同，故张某与花园潍坊分公司商谈借款数额、利息、期限的行为甚至是制作送货单的行为，也是恒鑫建材的行为，而不是张某个人的行为，案件当事人恒鑫建材亲自伪造证据不能构成帮助伪造证据罪。二、被告人张某没有帮助伪造证据的主观故意。如果没有完善的借款手续，恒鑫建材公司不可能出借该笔款项。无论是何某甲、何某乙还是恒鑫建材公司，都没有想要伪造证据用以逃避法律责任或是加害别人的目的，在他们观念中，送货单就等于借条，以证实债权的存在并顺利的完成借款。三、帮助伪造证据罪是为了即将进行的诉讼而准备的，本案从2012年10月到2013年7月起诉为止历时九个月，一开始制作送货单时本案是否会进入诉讼程序不得而知。所以在借钱时，送货单的真实作用也仅仅是借条，证实债权存在。四、伪造送货单的行为尚未达到情节严重，不构成本罪。无论被告人张某是否伪造了送货单，按照法律规定，都应当由总公司即花园建设承担该笔债务。在恒鑫建材中心起诉后，杜某代表花园建设与其调解时，在明知钢材款中包含该笔借款及利息的情况下，双方签订了和解协议，这是建立在花园建设与恒鑫建材中心均知情并自愿的基础上，并由法院制作了民事调解书。既没有导致诉讼活动无法进行，也没造成错案的发生，不属情节严重。综上，被告人张某不构成帮助伪造证据罪。
经审理查明，（一）挪用资金事实
2010年1月25日，浙江花园建设集团有限公司（原浙江花园建设有限公司，以下简称花园建设）发文任命被告人何某甲为浙江花园建设集团有限公司山东分公司（以下简称花园建设山东分公司）经理。2010年4月10日，被告人何某甲代表花园建设山东分公司与其胞弟即被告人何某乙签订《项目部经济责任制承包合同》，由被告人何某乙对山东省海阳市中国书画艺术广场工程进行经营管理。2011年5月17日，被告人何某乙以花园建设山东分公司需支付材料款名义向花园建设借款人民币200万元（以下均指人民币）。2011年7月5日，花园建设账户转入花园建设山东分公司账户200万元。2011年8月8日，被告人何某甲在宁波捷骏汽车销售服务有限公司购买汽车，因资金不足，经与被告人何某乙商量后，被告人何某甲指使被告人何某乙，从花园建设所借的200万元借款中转出120万元用于购买车辆。次日被告人何某乙通过自己账户将上述200万借款中的120万元转入被告人何某甲账户。2011年8月10日，被告人何某甲采用POS机刷卡消费方法支付115万元购买了保时捷卡宴汽车（牌照为浙G×××××，行驶证登记为何某甲）1辆。2011年12月27日，花园建设山东分公司账户转入200万到花园建设账户，用于归还上述借款。
案发后，被告人何某甲向花园建设交纳退赔款150万元。
（二）帮助伪造证据事实
2012年8月3日，花园建设发文聘任被告人何某甲为浙江花园建设集团有限公司潍坊分公司（以下简称花园建设潍坊分公司）负责人，2012年11月26日，花园建设法定代表人朱某与被告人何某乙签订《项目部经济责任制承包合同》，由被告人何某乙对山东省潍坊市帝景国际3号、16号、17号楼工程进行经营管理。2012年9月21日，经被告人何某甲同意，被告人何某乙与天津市恒鑫建材销售中心的代表被告人张某签订《钢材销售合同》，并在该合同上盖上伪造的“浙江花园建设集团有限公司潍坊分公司”的印章。2012年10月中旬，被告人何某甲向被告人张某提出向天津市恒鑫建材销售中心借款300万元，借款期限为二个月，月息一角三分，并提供被告人何某乙的中国农业银行账户给被告人张某。2012年10月24日、25日，被告人何某乙账户分别收到由天津市恒鑫建材销售中心出借的200万元、100万元。被告人何某乙将其中的200万元归还花园建设，50万元汇至其他项目作为项目保证金、30万元归还他人欠款、20万元用于帝景国际工程支出。期间，被告人张某与被告人何某甲、何某乙商议将借款300万元及利息78万元虚开进钢筋送货单里。之后，被告人张某和钢筋送货员郑开盛（另案处理）找到被告人何某乙，共同伪造了3张送货单共计378万元，被告人何某乙让材料接收员李某作虚假签收。2013年3月中旬，因300万元借款到期未归还，被告人张某又与被告人何某甲、何某乙商量将增加的42万元利息用送货单的形式开具，由被告人何某乙在钢筋送货单上作虚假签收。2013年7月1日，天津市恒鑫建材销售中心负责人黄清峰作为原告向天津市第一中级人民法院起诉花园建设，诉请花园建设给付钢材款及经济补偿金10757207.05元（包括虚开成送货单的300万元借款及120万元利息），2013年8月26日，天津市第一中级人民法院作出（2013）一中民三初字第133号民事调解书：被告花园建设给付原告黄清峰钢材款及经济补偿金共计1170万元。之后，天津市第一中级人民法院冻结了花园建设多个分公司账户，后花园建设按调解书确定的内容履行。
2015年1月21日，被告人何某甲主动到公安机关投案，归案后如实供述了犯罪事实；同年1月23日，被告人何某乙主动到公安机关投案，归案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，有公诉机关当庭列举并经庭审质证的证人陈某、蒋某、金某、朱某、方某、李某、施某、王某、杜某的证言、公安机关制作的搜查笔录、辨认笔录及照片、扣押清单、涉案财物入库清单、接受证据材料清单及刻制印章审批表、印章领用登记表、印章领用承诺书、责任书、印章照片等、浙江花园建设集团有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、授权委托书、淮坊分公司及负责人任职的决定、营业执照、房屋租赁合同、花园公司章程修正案、任职决定书、劳动合同、工资表、考勤表、经营责任承包合同、企业内部经营责任承包合同、项目部经济责任制承包合同、借款申请书、借据、委托付款单、客户收款入账通知、山东分公司的账户交易明细、账户信息、交易明细、境内旅客查询结果列表、钢材加工工程量表、调取证据清单及送货单、建筑钢材指导价表、报表、记账凭证复印件、钢材销售合同、个人业务凭证、建设银行转账支票、委托书、钢筋供应对账单及账目明细、证明、收款凭证、收条、民事诉状、民事调解书、执行通知书、民事裁定书、履行到期债务通知书、诉讼保全申请、和解协议等民事诉讼材料、潍坊分公司交易明细、授权委托书、承诺书、担保书、潍坊帝景3号、16号、17号楼所欠款项、个体工商户设立、变更、注销登记申请书、营业执照、调取证据清单及销售发票、货物进口证明书、协助查询财产通知书、银行交易记录、银行转账凭证、谅解书、证明、公安民警出具的归案经过、户籍证明及被告人何某甲、何某乙、张某对上述事实所作的供述等证据证实，本院予以确认。
本院认为，被告人何某甲、何某乙利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪；被告人何某甲、何某乙、张某共同帮助当事人伪造证据，情节严重，其行为已触犯刑律，构成帮助伪造证据罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人何某甲、何某乙系一人犯二罪，依法应当实行数罪并罚。被告人何某甲作为花园建设山东分公司经理，与花园建设签订劳动合同，二者之间存在合法的劳动关系，其由花园建设任命，且以花园建设名义施工；被告人何某乙与花园建设就中国书画艺术广场工程签订内部承包合同，具体负责工程项目的实施，被告人何某乙系中国书画艺术广场项目部负责人的事实，有被告人何某甲、何某乙的供述、证人金某、朱某、杜某等人的证言、项目部经济责任制承包合同等证据证实，足以认定。花园建设具有承建相应建筑工程的条件和资质，其与山东海阳中泰置业有限公司签订建设工程施工合同，系中国书画艺术广场的法定承包单位，依约享有相应权利，承担相应义务。被告人何某乙身为个人，不能以个人名义承接工程。中国书画艺术广场项目部系花园建设为完成施工任务所组建的临时性机构，不具有独立法人资格，也不能单独成为民事主体。因此，中国书画艺术广场项目部在存续期间是花园建设的组成部分。被告人何某乙与花园建设山东分公司就中国书画艺术广场工程签订项目部经济责任制承包合同后，具有管理该工程的职务和在工程结算后依法取得相应收益的权利。据此，被告人何某乙具有花园建设工作人员身份。故二被告人均符合挪用资金罪的主体要求。根据项目部经济责任承包合同规定的结算方式，被告人何某乙以花园建设山东分公司支付材料款为名向花园建设的借款是基于内部承包合同而产生，其本质上仍属于应专款专用的工程款。被告人何某甲、何某乙对该笔借款只有在工程上的使用权而没有最终的处分权。二被告人侵犯的客体亦符合挪用资金罪的客体要求。被告人何某甲、何某乙利用职务便利，违反财务管理制度，挪用本单位资金归个人使用，属于共同犯罪，从作用和地位上来看，不宜区分主从犯。故被告人何某乙提出其不构成挪用资金罪的辩解及辩护人李俊、蒋瑶提出的被告人何某甲、何某乙不构成挪用资金罪的辩护意见，本院不予采纳。恒鑫建材中心借款给被告人何某乙，被告人张某不属该民事借贷关系一方当事人。被告人张某在伙同被告人何某甲、何某乙及送货员郑开盛等人伪造送货单时就已具有妨害司法活动的客观公正性的现实危险，且伪造送货单的目的就是在于即使被告人何某甲、何某乙等人无法归还借款时，恒鑫建材中心也可起诉要求花园建设支付货款。客观上，三被告人伪造送货单的行为直接导致恒鑫建材中心凭此以给付钢材款的名义起诉本不是花园建设的借款。辩护人朱娅琳提出被告人张某不构成帮助伪造证据罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人何某甲、何某乙主动向公安机关投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人张某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人何某甲、张某在庭审中认罪态度好，三被告人系初犯，均可酌情从轻处罚。被告人何某甲、何某乙挪用的款项已退赔给被害单位，并取得谅解，被告人何某乙在挪用资金共同犯罪中犯罪情节相对较轻，均可酌情从轻处罚。辩护人李俊、蒋瑶、朱娅琳据上所提辩护意见，本院予以采纳。根据被告人何某甲、何某乙一人犯二罪的情节，均不宜适用缓刑。辩护人李俊、蒋瑶提出对被告人何某甲、何某乙判处缓刑的辩护意见，本院不予采纳。为维护社会主义市场经济秩序，保护公私财产不受侵犯，保障司法机关的正常诉讼活动，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百零七条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人何某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月；被告人何某甲犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、被告人何某乙犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月；被告人何某乙犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2016年8月22日止）。
三、被告人张某犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日起至2016年6月16日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 应赛帅
人民陪审员 吴关虎
人民陪审员 陆智德
二〇一六年八月十九日
代书 记员 楼玲菲