广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第370号
上诉人（原审原告）：中山市智朗电器有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：梁丽珍，该公司经理。
委托代理人：谢冬妮，广东达声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁惠珍，女，1987年11月8日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：梁照和，广东御藏律师事务所律师。
上诉人中山市智朗电器有限公司（以下简称智朗公司）因与被上诉人梁惠珍劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2015）中二法东民五初字第246号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：梁惠珍于2010年12月24日入职智朗公司处，任采购员。
智朗公司提交“中山市劳动合同”反映签订时间为2013年12月24日，双方约定梁惠珍“试用期月正常工作时间工资为1310元，试用期满月正常工作时间定为1310元……如日后甲方需要支付经济补偿金、赔偿金等给乙方的，甲乙双方同意以月正常工作时间工资作为计算基数”。梁惠珍确认“中山市劳动合同”的真实性，但主张其正常工作时间工资为3600元＋绩效工资，其未就其主张的工资标准提交证据予以证实。
原审庭审中，梁惠珍与智朗公司对仲裁裁决中查明的梁惠珍2013年1月至2013年12月期间剔除加班工资后的工资总额为32767元均无异议。
梁惠珍提交“账户交易明细”拟证实其离职前十二个月平均工资为4123.67元。智朗公司对“账户交易明细”的真实性予以确认，但主张2013年12月10日收入摘要为工资的款项510元及2014年1月26日收入摘要为工资的款项2800元应为报销项目不应计为工资，故梁惠珍离职前十二个月平均工资应为3847.83元，智朗公司未就其主张提交证据予以证实。梁惠珍主张2013年12月10日收入摘要为工资的款项510元及2014年1月26日收入摘要为工资的款项2800元系2013年10月补发的工资及年终奖，并主张上述款项应纳入计算离职前十二个月的平均工资。经查，“账户交易明细”反映梁惠珍2013年10月31日收入摘要为工资的款项为3910.6元，2013年11月29日收入摘要为工资的款项为3286.6元，2013年12月10日收入摘要为工资的款项为510元，2013年12月25日收入摘要为工资的款项为3366.6元，2014年1月26日收入摘要为工资的款项分别为2800元及4436.6元，2014年2月28日收入摘要为工资的款项为4106.6元，2014年3月31日收入摘要为工资的款项为3918.6元，2014年4月30日收入摘要为工资的款项为3629.8元，2014年5月30日收入摘要为工资的款项为3689.8元，2014年6月30日收入摘要为工资的款项为3641.8元，2014年7月31日收入摘要为工资的款项为3675.8元，2014年9月2日收入摘要为工资的款项为3349元，2014年9月30日收入摘要为工资的款项为4019元。
梁惠珍提交“终止（解除）劳动合同证明”拟证明智朗公司违法解除与其的劳动关系。智朗公司确认“终止（解除）劳动合同证明”的真实性，其辩称梁惠珍存在向供应商收取回扣及过节费的行为，故将梁惠珍予以辞退，但未提交证据证明梁惠珍存在上述违规行为。经查，“终止（解除）劳动合同证明”反映离职时间为2014年10月8日，解除原因为“由单位提出解除”。
梁惠珍、智朗公司均确认梁惠珍在2013年度应享有年休假5天。智朗公司称其2013年度有安排梁惠珍休年休假，2014年春节休的是2013年的年休假，2014年春节放假11天，扣除法定7天，安排休年假4天，平时可用事假冲抵年休假，其提交中智字（2013）003号及中智字（2014）004号“关于春节放假的通知”、“员工手册”拟予证明。经查，“关于春节放假的通知”反映智朗公司在2013年春节期间放假10天，在2014年春节期间放假11天；“员工手册”反映“公司集体放年假也作为员工休带薪年假的一部分”；智朗公司未提交梁惠珍曾请事假冲抵年休假的证据。
原审法院又查明：梁惠珍于2014年10月28日向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决智朗公司支付：一、2014年9月工资差额597.67元和2014年10月份工资差额124.66元；二、2010年12月24日至2014年10月8日期间未休年休假工资差额6289.67元；三、2010年12月24日至2014年10月8日期间周六加班工资65214.88元；四、违法解除劳动关系的赔偿金45368.16元；以上合计117595.04元。该会于2014年12月11日作出中劳仲案字（2014）4399号仲裁裁决：一、智朗公司须于该裁决生效后即支付梁惠珍：⑴2013年未休的年休假工资差额1255.44元；⑵违法解除劳动合同的赔偿金32989.36元；以上合计34244.8元；二、驳回梁惠珍其余的仲裁请求。智朗公司不服该裁决，向原审法院起诉，请求判令智朗公司无须支付梁惠珍违法解除劳动合同的赔偿金32989.36元、2013年未休年休假工资差额1255.44元，共计34244.8元
原审法院认为：一、关于梁惠珍离职前十二个月的平均工资的问题。智朗公司对梁惠珍提交的“账户交易明细”的真实性予以确认，但主张2013年12月10日收入摘要为工资的款项510元及2014年1月26日收入摘要为工资的款项2800元应为报销项目不应计为工资，而智朗公司未就其主张提交证据予以证实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，智朗公司应承担举证不能的不利后果，故原审法院对智朗公司的主张不予采信，认定将上述金额列入计算离职前十二个月平均工资的范围。结合梁惠珍及智朗公司均确认的由梁惠珍提交的“账户交易明细”，原审法院核算出梁惠珍离职前十二月平均工资为4028.4元［（3910.6元＋3286.6元＋510元＋3366.6元＋2800元＋4436.6元＋4106.6元＋3918.6元＋3629.8元＋3689.8元＋3641.8元＋3675.8元＋3349元＋4019元）÷12个月］。
二、关于智朗公司诉求无须支付梁惠珍2013年未休年休假工资差额的问题。因智朗公司未能提交证据证实其于2013年度已安排梁惠珍休年休假或梁惠珍曾请事假冲抵年休假或2013年度及2014年度春节放假中包含带薪年休假，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，智朗公司应承担举证不能的不利后果，故原审法院对智朗公司的主张不予采信，认定智朗公司2013年度未安排梁惠珍休年休假或未支付未休年休假工资。结合梁惠珍、智朗公司均确认梁惠珍在2013年度应享有年休假5天及梁惠珍2013年1月至2013年12月期间剔除加班工资后的工资总额为32767元，依据《职工带薪年休假条例》第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，智朗公司应支付梁惠珍2013年未休的年休假工资差额共1255.44元（32767元÷12个月÷21.75天×5天×200%）。
三、关于智朗公司诉求无须支付梁惠珍违法解除劳动合同的赔偿金的问题。首先，智朗公司称梁惠珍存在向供应商收取回扣及过节费的行为，故于2014年10月8日向梁惠珍出具“终止（解除）劳动合同证明”，解除原因为“由单位提出解除”，但智朗公司未提交证据证明梁惠珍存在上述违规行为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，智朗公司应承担举证不能的不利后果，故原审法院对智朗公司的主张不予采信，并认定智朗公司属违法与梁惠珍解除劳动合同。其次，智朗公司主张双方签订的“中山市劳动合同”约定经济补偿金、赔偿金等以月正常工作时间工资作为计算基数，但该约定违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，故原审法院对智朗公司该主张不予采信。结合梁惠珍离职前十二月平均工资为4028.4元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条的规定，故原审法院认定智朗公司应支付梁惠珍违法解除劳动合同的赔偿金共32227.2元（4028.4元／月×4个月×2倍）。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、智朗公司于判决生效之日向梁惠珍支付2013年未休的年休假工资差额1255.44元、违法解除劳动合同的赔偿金32227.2元，合计33482.64元；二、驳回智朗公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由智朗公司负担。
上诉人智朗公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、智朗公司每年均已为梁惠珍提供了远超法定年休假假期，故无须再向梁惠珍支付2013年未休年休假工资差额1255.44元。在制度上，智朗公司的《员工手册》明确规定休假制度，超过《职工
带薪年休假条例》工作不满10年职工年休假为5天的规定。在实际休假安排上，智朗公司每年春节固定放假11天，超过法定节假日部分的假期4天即为公司统一安排的年假；此外，员工平时也可以自行安排时间来休年假，或者用事假来充抵年假。事实上，2014年春假放假期间的带薪假期4天属于2013年度的年休假范围，平时梁惠珍也有经常请事假来充抵年假，故智朗公司无须支付梁惠珍2013年未休年休假工资差额1255.44元。二、梁惠珍严重违纪违法，智朗公司可以解除同梁惠珍的劳动合同，无须支付赔偿32989.36元。梁惠珍为智朗公司原采购员，智朗公司负责人接到供应商的投诉，称梁惠珍向其索要3%的回扣，因该供应商与智朗公司每年的交易额达到50万元，也即梁惠珍索要的回扣已达到上万元。此外，梁惠珍还多收受供应商的过节费等。梁惠珍的行为在智朗公司造成恶劣影响，且已触犯法律，故智朗公司基于此辞退梁惠珍以正视听。对于智朗公司为何在《终止（解除）劳动合同证明》上的解除原因选择“单位提出解除”而非“用人单位按照劳动合同法39条解除”，原因在于该证明的版本系智朗公司从政府劳动部门网站获取，智朗公司工作人员并不清楚其中的“劳动合同法第39条或者第40条解除”的具体含义，因是智朗公司提出辞退梁惠珍，故凭表面文义选择了“单位提出解除”。退一步来说，即便智朗公司应支付赔偿金给梁惠珍，《劳动合同》第4条第1款第1项约定“计算基数应以正常工作时间工资1310元为计算标准”也是合法有效的，因该劳动合同版本智朗公司已在公司内部公示，且梁惠珍在劳动合同上签名确认，即表明其对该约定无异议。综上，请求判决智朗公司无须支付梁惠珍违法解除劳动合同的赔偿金32989.36元、2013年未休年休假工资差额1255.44元共计34244.8元。
被上诉人梁惠珍答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，智朗公司提供的员工手册中员工福利中对员工的年休假规定“可年内调休，愈年不算”。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。关于智朗公司是否违法解除劳动合同问题。梁惠珍提交的终止（解除）劳动合同证明显示由智朗公司提出解除劳动合同，智朗公司对此称是因梁惠珍作为采购员索要回扣、过节费而辞退，智朗公司应当对其主张上述解除劳动合同的原因提供证据证明。而智朗公司未有提供任何证据证明其主张的事实，应当对此承担举证不能的法律后果。又智朗公司与梁惠珍劳动合同约定经济补偿金、赔偿金等以月正常工作时间工资作为计算基数，但该约定违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款关于计算赔偿金的月工资“是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12月的平均工资”的规定，据此原审认定智朗公司违法解除劳动合同并依法计算梁惠珍月工资标准，处理正确，本院予以支持。另关于带薪年假工资问题。智朗公司以员工手册的规定以及春节放假通知，主张2014年春节放假期间包含4天2013年度的带薪假期，因跨年度安排年休假应征得职工同意，而智朗公司未提交梁惠珍同意跨年度休假意见，且智朗公司的员工手册中亦明确年休假“可年内调休，愈年不算”的规定，因此对智朗公司这一主张不予采信。另智朗公司也没有提供证据证明梁惠珍已经多次请事假冲抵年休假。因此，上诉人智朗公司主张其已经提供年休假给梁惠珍的上诉理由，依据不足，本院对此不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人智朗公司的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山市智朗电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一五年九月二日
书 记 员 彭思维