宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁01刑终207号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1970年1月6日出生，汉族，中专文化，河南省洛阳市人，系河南省洛阳市×××有限公司法定代表人，户籍所在地河南省洛阳市。2015年8月7日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2015年11月19日被刑事拘留，2015年12月15日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人袁利辉，河南帝都律师事务所律师。
原审被告人谢某某，男，1963年7月12日出生，汉族，初中文化，河南省洛阳市人，系银川市×××有限公司法定代表人，户籍所在地河南省洛阳市。2015年7月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2015年11月18日被刑事拘留，2015年12月15日被执行逮捕，2017年4月10日被取保候审。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人张某某、谢某某犯集资诈骗罪一案，于2017年4月6日作出（2016）宁0104刑初535号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员周娜、代理检察员刘浩出庭履行职务。上诉人张某某及其辩护人袁利辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月19日，银川市×××有限公司（以下简称×××公司）成立，公司经营范围为对工业、农业、商业、旅游业、房地产业等法律法规允许行业的投资及投资咨询；投资管理；企业管理咨询。法定代表人、执行董事为谢某某，注册资本1000万元人民币，公司股东为谢某某。2005年1月27日，洛阳×××有限公司（以下简称×××公司）成立，法定代表人为张某某，注册资本3000万元人民币，公司经营范围为普通机械制造、开发、销售；非标设备设计、制造、销售；模具加工；金属材料的销售。在被告人张某某的授意、同意下，2014年9月22日，范某某作为洛阳×××公司（该公司实际未成立，甲方）的委托代理人与谢某某（乙方）签订合作协议，该协议载明：经甲乙双方平等协商，就共同成立×××公司达成如下协议：1、甲方全部投资共九十五万元整，一次投资到位，占公司90%的股份。10%股份给宁某某，乙方负责管理；2、理财资金全部由财务公司管理支配，在满足×××使用后剩余资金甲乙双方共同管理，产生的利润双方各占50%；3、理财成本按理财资金均摊；4、×××公司财务由甲方监督，甲方派出一名出纳，每月出报表报甲方；5、乙方出任公司董事长，负责日常管理；6、未尽事宜双方共同协商。2014年10月至2015年5月，被告人张某某、谢某某以×××公司的名义，通过散发宣传彩页的宣传方式，以高额返利为诱饵，与被害人郭某某等35人签订委托投资管理合同、保证函、回款计划书（借款方为宁夏×××商贸有限公司、×××公司，×××公司提供连带保证责任），非法吸收郭某某等35名被害人共计人民币1937000元，该款中的部分款项由×××公司用于该公司的经营活动。案发前，已支付被害人利息122488元。2015年7月16日，被告人谢某某到公安机关投案，2015年8月7日，被告人张某某到公安机关投案。诉讼过程中，被告人张某某、谢某某已退赔被害人的全部经济损失（其中退赔现金850000元，剩余款项用白酒抵顶），并取得被害人的谅解。
原判认为，被告人张某某、谢某某非法吸收公众存款1937000元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。对被告人张某某、谢某某应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。在共同犯罪中，被告人张某某、谢某某所起作用相当，不宜划分主从犯。被告人张某某、谢某某具有投案自首情节，依法可减轻处罚。对辩护人提出的相应辩护意见，本院予以采纳。被告人张某某、谢某某已退赔被害人的经济损失并取得谅解，对二被告人可酌情从轻处罚。为了维护社会秩序，保障国家金融管理制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（九）项、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人谢某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人张某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是，1、原审判决认定事实不清，认定上诉人犯罪的部分证据不足，×××公司与×××公司间系借贷行为，所借款项全部用于×××公司生产经营，如犯罪也是×××公司，上诉人与谢某某无犯罪故意，合作协议未实际履行，上诉人不是×××公司实际控制人，司法鉴定意见书认定的事实与客观不符；2、×××公司在西安有同罪名刑事案件涉及上诉人，一审法院对此未予合并审理或移送，程序错误；3、所有退赔是上诉人及其亲属所退，对上诉人量刑过重。二审庭审中，辩护人提交了转账凭证、证明、身份证复印，证明一审诉讼中向被害人退赔的全部损失系上诉人亲属所退。
出庭履行职务的检察人员意见是，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，2014年8月19日，×××公司成立，原审被告人谢某某为法定代表人。2005年1月27日，×××公司成立，上诉人张某某为法定代表人。2014年9月22日，范某某受上诉人张某某的委托，作为洛阳×××公司（该公司实际未成立，甲方）的委托代理人与谢某某（乙方）签订合作协议，协议记载甲乙双方就共同成立×××公司达成协议：1、甲方全部投资共九十五万元整，一次投资到位，占公司90%的股份。10%股份给宁某某，乙方负责管理；2、理财资金全部由财务公司管理支配，在满足×××实业使用后剩余资金甲乙双方共同管理，产生的利润双方各占50%；3、理财成本按理财资金均摊；4、×××公司财务由甲方监督，甲方派出一名出纳，每月出报表报甲方；5、乙方出任公司董事长，负责日常管理；6、未尽事宜双方共同协商。协议签订后，自2014年10月至2015年5月，上诉人张某某及原审被告人谢某某在×××公司未取得金融许可证的情况下，以×××公司的名义，通过散发宣传彩页的宣传方式，以高额返利为诱饵，与郭某某等34人签订委托投资管理合同（借款方为宁夏×××商贸有限公司、×××公司，×××公司提供连带保证责任），向郭某某等34人非法吸收存款1937000元，该款中的部分款项用于×××公司的经营活动。案发前，已返还集资参与人本金282000元，支付利息84688元，实际造成损失1570312元。2015年7月16日，谢某某到公安机关投案，2015年8月7日，张某某到公安机关投案。诉讼过程中，上诉人张某某及原审被告人谢某某已退赔集资参与人的全部经济损失，并取得谅解。
本院确认的上述事实有以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案于2015年5月22日立案。
2、常住人口信息，证实张泽民、谢某某犯罪时均系成年人；
3、×××公司营业执照、组织机构代码证、公司章程、公司登记申请书、房屋租赁合同，证实×××公司成立于2014年8月19日，法定代表人为谢某某，公司租赁王大仑位于银川市××区×××号营业房为经营场所；
4、营业执照、机构信用代码证、组织机构代码证，证实×××公司于2005年1月27日成立，法定代表人为张某某，注册资本3000万元人民币，公司经营范围为普通机械制造、开发、销售；非标设备设计、制造、销售；模具加工；金属材料的销售；
5、证明，证实2015年4月1日，×××公司给×××公司出具证明，载明：截止2015年4月1日，我公司（指×××公司）收到贵公司（指×××公司）投资款壹佰贰拾万元整（120万），该款项于2015年年底还清；
6、合作协议，证实2014年9月22日，范某某作为洛阳×××公司（甲方）的委托代理人与谢某某（乙方）签订合作协议，该协议的内容：经甲乙双方平等协商，就共同成立×××公司达成如下协议：1、甲方全部投资共九十五万元整，一次投资到位，占公司90%的股份。10%股份给宁某某，乙方负责管理；2、理财资金全部由财务公司管理支配，在满足×××实业使用后剩余资金甲乙双方共同管理，产生的利润双方各占50%；3、理财成本按理财资金均摊；4、×××公司财务由甲方监督，甲方派出一名出纳，每月出报表报甲方；5、乙方出任公司董事长，负责日常管理；6、未尽事宜双方共同协商；
7、×××公司与×××公司往来账目明细，证实×××公司于2014年10月至2015年1月转入×××公司1339900元，×××公司于2015年1月至3月归还1155000元，还有184900元未归还；
8、×××公司记账明细，证实2014年9月至2015年2月，×××公司收×××公司款项共计830000元，转入×××公司款项1399900元；
9、利息支付表、证明、银行日记账、现金日记账等书证，证实×××公司收取被害人投资款、支付利息、向×××公司转款，以及公司支出款项的情况；
10、希格玛会计师事务所宁夏众和分所出具的司法鉴定意见书，证实希格玛会计师事务所宁夏众和分所受银川市公安局的委托，于2016年1月31日对案件涉及的资金来源及使用情况进行专项审核鉴定，鉴定意见为：1、×××公司在2014年10月至2015年5月以给×××公司和宁夏×××商贸有限公司两家企业投资之名，以委托投资人的身份与郭某某等35人签订了54份《委托投资管理合同》，合同金额2237000元，其中的300000元为房租抵账。2、经核对：（1）×××公司非法吸收公众存款实际收到资金1937000元，其中以现金方式收取252600元，存入或转入个人账户1684400元，其中存入韩某某账户949500元，存入许某某账户190000元，存入张某某账户509900元，存入谢某某账户35000元；（2）投资人张某某用女儿的房租抵账投资300000元，鉴定过程中发现只签订了委托投资管理合同，没有实交资金。3、根据查阅统计收款账户银行交易记录并与×××公司现金、银行帐相互核对，非法吸收公众存款的资金去向或用途如下：李某某收款60000元，范某某收款230000元，张某某收款559900元，杨某某收款30000元；退还投资人本金882000元，支付公司费用及工资75100元，谢某某借款、取现60000元，付投资人利息40000元，合计1937000元。4、经过对投资人笔录与×××公司支付投资人利息明细账、支付利息收据以及银行支出单据进行核对，确认每位投资人在投资期间获取的利息金额。×××公司应在投资人合同到期时支付利息总金额为260134元，实际已支付投资人利息122488元。5、根据投资人笔录及×××公司财务支出明细账的记载，核对出×××公司用非法吸收郭某某等35人的资金用于支付所有投资人本金882000元，其中包括未报案投资人的到期本金822000元，已报案投资人的本金60000元。报案前×××公司已经退还韩某甲等4名报案人的投资本金282000元，其中222000元的资金来源无法核实。6、尚未偿还的投资者本金鉴定结果为1955000元；
11、抓获经过，证实2015年7月16日、2015年8月7日，张某某、谢某某分别到公安机关投案；
12、郭某某等32名集资参与人的陈述、报案材料、委托投资管理合同、保证函、回款计划书、收据，证实集资参与人与×××公司、×××公司或宁夏×××商贸有限公司签订合同及存款情况。
13、证人俞某某的证言，证实2014年10月25日，俞某某应聘到×××公司上班，担任会计一职，俞某某的工作主要是负责公司收到投资款、付利息、日常开支的凭证。总公司的负责人是鸿×××有限公司的张某某，×××公司的法人是谢某某，负责经营及日常管理，行政管理是马某某，财务由财务总监范某某负责。×××公司融资金额有200多万，公司的款项范某某在公司时全部由范某某收取，融资的款项全部按照合同规定打入×××公司指定的账户，由范某某本人负责打过去，后来韩某某接手出纳工作后，款项由韩某某本人负责收取，并在范某某的指示下将×××公司投资款项打入×××公司，公司的所有投资款项由财务总监范某某负责，俞某某只负责公司日常开支、款项做出凭证，凭证的监督工作也是在范某某的指导下做出。每笔业务由业务员做成后，将资金交与范某某、韩某某存于银行卡里，范某某会用网银转到×××公司，后期由韩某某转入总公司，每笔款项由范某某具体操作，谢某某都知道；
14、证人范某某的证言及其提供的银行卡交易明细等书证，证实2014年9月份，范某某通过袁某介绍认识×××有限公司的老板张某某，张某某说他的厂里需要范某某帮忙做财务工作，范某某就到×××有限公司帮助张泽民处理工厂的事。2014年9月20日，范某某到银川市看×××公司的情况，范某某看后将公司的情况向张某某作了汇报，张某某表示想和谢某某合作开公司，双方已谈好，让范某某代表其与谢某某签个协议，并把协议的内容说了一下。9月22日，在谢某某送范某某去机场的路上，范某某书写了一份合作协议，在机场安检处，谢某某在协议上签了字，范某某作为洛阳×××公司的委托代理人也签了字，回洛阳后，范某某把协议给了张某某。据范某某所知，洛阳×××公司没有成立。张某某夫妇曾向范某某借款71.89万元。2014年10月份，张某某让范某某去×××公司，范某某在公司呆了半个多月，谢某某让范某某负责收钱，总共吸收了群众25万元，这25万元都是通过网银转到范某某个人的×××银行和×××银行的卡上，是张某某授意谢某某给范某某转的，×××公司前后总共给范某某转账38万元，其中韩某某通过网银转账给范某某13万元。×××公司2014年8月份成立，法人是谢某某，主要是担保业务，主要用款方是×××公司（法人张某某），公司的生产经营；
15、证人宁某某证言，证实2014年8月份，宁某某的老乡谢某某打电话给宁某某，想用宁某某的身份证成立个公司，宁某某用手机将身份证拍成图片发给谢某某，过了两、三天，谢某某来找到宁某某，把宁某某的身份证取走注册成立了×××公司，谢某某是法人，宁某某是股东，公司的章程上的名字不是宁某某亲自签的。2014年10月21日，×××公司开业，谢某某把宁某某请去一起吃饭，并告诉宁某某在银川开融资公司需要一个对接单位，想用宁某某的宁夏×××商贸有限公司，回头再用张某某在河南洛阳的公司，宁某某用谢某某给的十几份空白投资合同在被投资人（乙方）一栏上盖上了宁夏×××商贸有限公司合同专用章和宁某某本人的私人印章，并且提供了公司账号。×××公司的实际经营业务宁某某没有参与，融资来的钱也没有打到宁某某的账户里；
16、证人韩某某证言，证实2014年11月5日，韩某某经范某某介绍到×××公司上班，在公司干出纳，具体负责公司的日常收支和转账工作。韩某某到公司时已经正式营业，公司的法人是谢某某，财务负责人是范某某，公司的大老板是河南×××公司的张某某，韩某某负责公司的现金业务。公司发传单和老百姓签订三方合同，将有意向的老百姓带到公司，合同由财务部门负责签订，客户有信用卡的用POS机直接打到河南×××公司张某某指定的账户上，现金由韩某某存到公司指定的账户上，用于公司日常的开支和利息支付，剩余部分都打到公司指定的张某某账户上。韩某某从客户那里吸收了记得大约有300多万元，中间退了一部分本金和利息，现在应该还有200多万元。公司收来的客户投资款，大部分打到河南×××有限公司张某某账户上，一小部分留下来用于公司的日常开支，发工资和付利息，公司每笔业务都要向谢某某汇报，钱打到哪由张某某和谢某某说了算。韩某某从2014年11月7日到2015年1月14日通过POS和银行转账的方式给河南×××公司张某某的账户打了132万多元钱，剩下的钱用于退还客户到期的本金和利息，还有公司员工的工资及公司的日常开支。每收来的钱让打到总公司指定的×××实业张某某指定的卡上。谢某某曾从×××公司借了50000元，张某某曾让转给范某某几笔钱，具体多少钱记不清了；
17、原审被告人谢某某供述，证实×××公司是2015年8月19日注册成立的，注册资金是一千万，法人代表是谢某某，公司股东是谢某某和宁某某，公司会计是范某某，出纳韩某某，其他工作人员从银川人才市场招收，公司经营地址是银川市××区×××营业房。公司采取让店员发放传单签订委托投资管理合同的形式从老百姓中非法吸收存款，签订的两种合同，合同一式三份，一种合同甲方是受害人，被投资人是宁夏×××商贸有限公司，法人代表是宁某某，委托投资人是×××公司。另一种合同委托投资人甲方是受害人，被投资人是×××公司，委托投资人是×××公司。×××公司成立初期的装修和注册资金都是张某某出资的，张某某是公司的实际老板。2014年7月下旬，谢某某来银川选址租房装修，办理营业执照，2014年10月22日开业，公司租房、装修谢某某花了近30万元，装修期间和开业前，张某某分批给谢某某打过来50多万。公司注册股东是谢某某和宁某某，宁某某没有投资，和公司也没有关系，公司从开业到关门是谢某某一直负责经营。公司开业前其和张某某指派的会计范某某签订了一份协议，甲方是洛阳×××公司，乙方是谢某某，合同上规定了投资方经营方的收益情况，公司的会计和出纳都是张某某委派的，财务是范某某负责，公司吸收来的款项直接由财务经手，谢某某不插手，公司的资金来往是由张某某委托范某某管理，每个月公司给谢某某发工资1万元，从×××公司账上支付4千元，从洛阳×××有限公司支付6千元。公司日常开支和员工工资发放由财务造表，谢某某签字同意然后发放。谢某某共从×××公司拿走38万元。张某某指派其来银川开公司的目的就是吸收老百姓的钱用于×××公司的资金周转，但是在开公司经营期间由于受到银川其他投资公司倒闭的影响，公司无力支付，只好关门跑人；
18、上诉人张某某供述，证实×××公司成立前的情况其不清楚，×××公司成立后，谢某某问张某某公司需要资金吗，张某某说公司经营需要资金，谢某某说公司可以给你融资，方式就是与谢某某在银川市成立的×××投资有限公司签订委托投资管理合同，委托投资人×××公司，将×××公司融资的钱打到×××公司指定的账户，陆续打了有130万元左右（以银行流水为准），打过来的钱用来生产经营。范某某是张某某通过招聘认识的，韩某某是范某某介绍来的，2014年9月22日范某某代表洛阳市×××公司和谢某某签订了一份合作协议，当时准备成立×××公司和×××公司合作，签订了协议后，范某某在×××公司了解后认为谢某某经营的×××公司的经营有问题，不能合作，于是协议终止了。张某某让范某某来该公司监督谢某某看看是否将融资的钱打到×××有限公司的账上，另外一个目的是范某某曾借给张某某的30多万块钱张某某打到×××公司的账上，范某某在公司经营期间来监督要钱来了，范某某将从银川融资来的几笔款项拿走后就离开了。范某某从×××公司拿走的30多万元，此事是张某某同意的，范某某是通过转账的形式拿走的；
19、谅解书、收条，证实张某某、谢某某已赔偿被害人的经济损失并取得谅解。
关于上诉人张某某的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院根据查实的事实及法律规定，认定如下：
一、上诉人张某某与原审被告人谢某某是否构成非法吸收公众存款罪。经查证，合作协议书、被害人的陈述、委托投资管理合同、收据、司法鉴定意见书、证人韩某某、范某某、俞某某的证言及张某某、谢某某的供述等证据能够证实，张某某与谢某某商量以×××公司的名义为×××公司融资，范某某代表张某某与谢某某就共同成立×××公司及理财资金的管理、支配等内容签订协议后，张某某派范某某到×××公司监督将吸收到的资金汇入张×××或其指定的账户，张×××与谢×××未经有关部门依法批准，就以×××公司名义以委托投资的方式非法吸收公众存款存在共同故意，二人以高额利率为诱饵，向社会公众吸收资金，其二人的行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，构成非法吸收公众存款罪。司法鉴定意见书系具有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出，鉴定机构依据集资参与人的笔录、委托投资管理合同、收据、银行账户交易信息等证据，鉴定二人非法吸收的资金为1937000元，客观、真实、合法，应作为定案证据予以采信。
二、本案是否存在单位犯罪。经查，单位犯罪必须具备两个条件，即以单位的名义、犯罪所得归单位所有。本案中张某某个人委托范某某以未成立的×××公司的名义与谢某某签订合作协议，之后又以×××公司的名义对外吸收资金，所吸收到的资金除用于偿还投资人的本息、支付×××公司的费用及谢某某借款、取现外，其余款项均进入张某某或其指定人员的账户，虽然有部分资金用于×××公司的生产经营，但资金的使用完全是由张某某个人决定和实施，故不应认定为单位犯罪。
三、本案是否存在程序违法。经查，本案犯罪地在银川市辖区，关于张某某在西安涉案的犯罪事实尚在侦查阶段，并未进入审判程序，张某某及其辩护人要求并案审理缺乏法律依据，原审法院对本案有管辖权，不存在程序违法。
四、对上诉人张某某量刑是否适当。一审判决根据张某某的犯罪事实、犯罪情节及其所具有的自首、退赔损失等法定及酌定量刑情节，对其判处刑罚，鉴于其已退赔集资参与人的全部经济损失，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可对其适用缓刑。
本院认为，上诉人张某某及原审被告人谢某某违反国家金融管理法规，向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。二人系共同犯罪，作用相当，不宜划分主从犯。二人具有自首情节，依法可减轻处罚。上诉人及原审被告人已退赔集资参与人的全部经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（九）项、第三条第二款第（一）项、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104刑初535号刑事判决第二项，即”被告人谢某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元”；
二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104刑初535号刑事判决第一项，即”被告人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元”；
三、上诉人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（罚金于本判决生效之日起十日内交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾琳巧
审 判 员 黄 琼
代理审判员 马 捷
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 石 静