湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0102刑初762号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人刘阳平，男，1964年9月4日出生，住湖南省娄底市。因本案于2016年2月24日被取保候审。
辩护人胡勇平，湖南闻胜律师事务所律师。
辩护人张群林，湖南闻胜律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉［2016］794号起诉书指控被告人刘阳平犯受贿罪，于2016年12月13日向本院提起公诉，期间建议延期审理二次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员吕玲雁出庭支持公诉。被告人刘阳平及其辩护人胡勇平、张群林到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：被告人刘阳平在任湖南某建设工程（集团）有限责任公司（以下简称某建工）副总经理、党委委员期间，2007年至2009年每年春节前后，收受某建工三分公司经理邓某所送的现金，共计1.7万元。2007年下半年，在邓某筹办湖南某工程建设监理咨询有限公司（以下简称某监理公司）的过程中，刘阳平在某建工入股某监理公司、某监理公司申请办理煤炭业工程监理资质等问题上提供帮助，2008年至2013年每年春节前后，刘阳平收受邓某以某监理公司干股分红的名义所送现金，共计11.4万元。2016年1月17日，刘阳平在接到专案组的电话通知后，自行到专案组接受组织调查，并交代了多次收受邓某所送现金的事实。公诉机关认为被告人刘阳平的行为构成受贿罪，并提交了相应证据，提请本院依法判处。
被告人刘阳平对起诉书的指控供认属实，但提出某建工在2005年改制之后，自己就不是国家工作人员了，他收邓某的钱，也是当成某监理公司给他的分红收的，请求法庭从轻处罚。
被告人刘阳平的辩护人辩称：对公诉机关指控被告人刘阳平收受邓某本人或代表某监理公司所送13.1万元的事实没有异议，但当时某建工正处于国有企业改制期间，2006年底已完成国企职工身份置换、股权转让以及召开股东大会等工作，因此从2006年底至2013年4月，某建工应认定为国家参股公司；2006年底，刘阳平的身份已经置换，由国企职工转换成非国企职工，刘阳平是某建工股东会选举产生的公司董事，经董事会任命的副总经理，没有经过国家机关、企业、事业单位或者经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织的委派，不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。另刘阳平积极退赃，真诚悔罪，建议合议庭对其从轻处罚。辩护人提交了某建工的召股公告，刘阳平缴纳股本金的收款凭证、现金缴款单，某建工2006年5月5日的股东会议程、股东持股花名册、股东会签到表、首次股东会决议、股东签名盖章等资料，欲证明刘阳平在2006年4月前已向某建工缴纳股金39万元，某建工2006年5月已实质上完成企业改制，性质变为国家参股企业，以支持其辩护意见。
经审理查明：2001年8月，湖南省某矿业集团有限责任公司（系国有独资公司，2008年10月更名为湖南省煤业集团某实业有限责任公司）出资成立湖南某建设工程（集团）有限责任公司（以下简称“某建工”），某建工企业类型为国有独资有限责任公司。2004年6月，某建工成立改制领导小组，开始进行国有企业改制。2006年5月5日，某建工召开首次股东大会，后股东会选举产生公司董事会；2007年2月召开2006年度股东会，审议了股东红利分配方案；2007年度、2008年度均以召开股东会的方式对红利分配方案进行了表决。2009年10月，某建工集团完成全部改制工作并办理了工商登记变更手续，企业类型变更为有限责任公司，某实业代表的国有股占21.79%；2013年4月，民营企业广东某爆破股份有限公司收购某建工中21.79%的国有股股权，至此国有股退出。
2003年11月，某建工领导会议研究决定被告人刘阳平担任某建工副总经理，负责公司经营管理工作，分管计划财务部、人力资源部和设备租赁站；2006年5月，某建工董事会研究决定，聘任刘阳平担任副总经理，负责公司项目开发、经营管理工作，分管项目开发部、财务部和人力资源部；2010年4月26日，经中共某实业有限公司委员会批准，刘阳平担任改制后的某建工第一届党委会委员。邓某（另案处理）长期以来挂靠在某建工等公司对外承包煤矿基本建设工程，对外称系某建工三分公司经理。刘阳平利用分管经营管理的职务之便，对邓某以某建工三分公司经理的身份工作进行关照，并为邓某后来筹备成立湖南某工程建设监理咨询有限公司（以下简称“某监理公司”）提供帮助、谋取利益，收受邓某所送现金13.1万元，具体事实如下：
1、2007年春节前后的一天，刘阳平在自己位于某建工的办公室内收受邓某以过节名义所送2000元现金和两条“和天下”牌香烟。
2、2008年春节前后的一天，刘阳平在自己位于某建工的办公室内收受邓某以过节名义所送的5000元现金。
3、2009年春节前后的一天，刘阳平在自己位于某建工的办公室内收受邓某以过节名义所送1万元现金。
2009年上半年，邓某欲成立某监理公司，以承接煤炭工程监理业务。为方便办理煤炭业工程监理资质并承接工程监理项目，邓某希望某监理公司能获得国有企业湖南省某集团有限公司（以下简称某集团）下属公司的入股，并以其下属公司名义对外经营。邓某找到刘阳平，表达了希望某建工入股成立某监理公司的意思，刘阳平表示支持并将此事汇报给时任某建工董事长的朱某（另案处理）。后某建工召开班子成员会议，刘阳平和朱某均在会上表态同意某建工出资成立某监理公司。2009年5月，某建工发文同意成立某监理公司，后朱某安排刘阳平协助邓某办理某监理公司成立的相关工商登记事项；之后某建工以集团公司的名义出具了一系列文件和材料帮助某监理公司办理工商登记。同年6月17日，在某建工部分班子成员办公会上，邓某提出某建工在某监理公司中实际出资10%、对外称系某建工集团全资子公司的要求，该意见经会议讨论通过。2009年6月24日，某监理公司注册成立，工商登记全资股东系某建工。2009年9月中旬，刘阳平应邓某的要求，在请示朱某后，代表某建工同邓某签署了一份载明邓某和某建工实际出资情况的协议。2009年9月15日，某监理公司获颁煤炭行业监理企业资质（暂定煤炭乙级），登记投资人为某集团。2009年下半年至2013年，某监理公司均以某集团委托某建工组建、系某建工全资子公司的名义承接工程监理项目，刘阳平介绍了一些监理人员到某监理公司工作。为感谢刘阳平的帮助，邓某每年以某监理公司“干股分红”的方式送钱给刘阳平，刘阳平均予以接受，并介绍了一些工程具体行为是：
4、2010年春节前后的一天，刘阳平在自己位于某建工的办公室内，收受邓某以某监理公司“干股分红”的名义所送1万元现金。
5、2011年春节前后的一天，刘阳平在自己位于某建工的办公室内，收受邓某以某监理公司“干股分红”的名义所送的3.1万元现金。
6、2012年春节前后的一天，刘阳平在自己位于某建工的办公室内，收受邓某以某监理公司“干股分红”的名义所送3.5万元现金。
7、2013年春节前后的一天，刘阳平在自己位于某建工的办公室内收受邓某以某监理公司“干股分红”的名义所送的3.8万元现金。
2016年1月17日上午，刘阳平在接到中共湖南省纪委及湖南省人民检察院联合组建的专案组电话通知后，自行到专案组接受谈话，谈话期间主动交代了其利用职务便利收受邓某现金的事实。同日20时许，刘阳平到检察机关接受询问，如实交代了案件事实。2016年8月，刘阳平向中共某建工纪律检查委员会退缴23.1万元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：
1、被告人刘阳平的户籍证明材料及现实表现材料，证明刘阳平的身份。
2、到案经过，证明2016年1月17日10时许，刘阳平在接到专案组的电话通知后，自行到专案组接受谈话，主动交代了其任职期间利用职务便利收受邓某现金的事实。同日20时许，刘阳平到长沙市芙蓉区人民检察院接受询问。
3、收款收据，证明刘阳平于2016年8月10日向中共某建工集团纪委退缴23.1万元。
4、湖南省人民政府湘政函[2005]214号文件，证明某集团系省属国有独资企业，以某矿业、资兴矿业集团有限公司等6家省属国有企业的国有净资产作为出资，重组设立。
5、湖南省人民政府办公厅湘政办函[2001]34号文件、承诺书、公司设立登记资料、某矿业年检报告等，证明湖南省某矿务局于2001年2月25日整体改制为某矿业，系国有独资有限公司。
6、某建工的企业登记注册档案信息、营业执照、组织机构代码证、涟建董决字[2009]1号董事会决议、非公司企业法人改制登记资料、工商登记变更资料、股东会会议表决情况、股份转让协议、公司变更登记申请书、准予变更登记通知书、某集团关于企业更名的通知、产权交易合同、企业法人营业执照等，证明：某建工于2001年8月14日由某矿业全额出资成立，当时系国有独资公司；2009年10月某建工变更工商登记，企业类型变更为一般有限责任公司，股东由原来的某矿业变更为某实业、某建工工会、刘阳平、朱某等单位和47位个人；2013年1月，某实业将某建工21.79%的国有股转让给广东某爆破股份有限公司；2013年4月，某建工变更工商登记，某实业代表的国有资本全部退出。
7、辩护人提交的召股公告，收款凭证、现金存款条、现金存款单，某建工首次股东会议程、股东持股花名册、首次股东会签到表、首次股东会决议、股东签名签章等，证明某建工2006年初已进入改制；2006年4月，刘阳平已向某建工交纳股金；2006年5月5日，某建工召开了首次股东会，刘阳平以股东身份参会。
8、涟改字[2006]104号文件、某建工员工持股实施方案、某建工2006年度股东会决议、刘阳平的改制职工经济补偿金审批表、安置途径意向表、湖南省劳动和社会保障厅湘劳社函[2009]37号文件（职工改制安置方案）、湖南省人民政府办公厅转发湖南省属国有企业改革领导小组关于省属国有企业改革有关政策补充意见的通知、某建工2006年公司改制职工经济补偿金审批表、安置意向表移交名册等，证明刘阳平于2006年3月填报了安置途径意向表，向某建工申请解除原劳动关系，进入改制后企业就业，同年12月底获得改制职工经济补偿金。
9、某建工2006年度股东会决议、2007年度股东会红利分配方案表决结果、2008年度红利分配建议方案表决结果汇总等系列资料，证明某建工从2006年起到2009年变更工商登记企业类型，每年都进行了股东分红，股东会、董事会均已开展工作。
10、被告人刘阳平的员工履历表、干部履历表，矿山、井下行业劳动合同书、劳动合同书、某建工建办字[2003]18号通知、涟建董字[2006]4号文件、建董秘字[2013]39号文件、涟企改字[2007]265号文件、涟董秘字[2006]5号文件、某建工通报、中涟发[2010]16号文件，证明2003年11月21日，由某建工发文任命副总经理刘阳平负责公司经营管理工作，分管计划财务部、人力资源部和设备租赁站；2006年5月30日，经某建工董事会研究决定，聘任刘阳平为公司副总经理，负责公司项目开发、经营管理工作，分管项目开发部、财务部和人力资源部；2009年8月19日，某建工公司董事会聘任刘阳平为副总经理；2013年5月3日，某建工公司董事会聘任刘阳平为副总经理。刘阳平于2007年1月1日、2012年1月1日两次与某建工签订劳动合同，担任公司副总经理。2010年4月26日某实业党委批复同意朱某、刘阳平等五人担任公司第一届党委会委员。
11、某建工章程，证明某建工公司副经理由经理提请聘任或解聘，由董事会决定。
12、某建工关于成立某监理公司的通知、公文拟稿签发件，某建工公司会议记录等，证明经朱某审批后，某建工发文宣布成立湖南某监理公司。某建工部分班子成员于2016年6月17日讨论同意某建工在某监理公司占股10%，对外称某监理公司系某建工全资子公司。
13、某监理公司股东会议决议、人事任命通知，证明某建工发文任命邓某为某监理公司董事长、法定代表人。
14、某建工财务明细账、记账凭证、转账凭条，证明某建工的大部分出资款实际由邓某支付的事实。
15、某监理公司内资企业登记基本情况表、全资股东营业执照、企业注册登记资料、公司设立登记申请书、主要负责人身份信息、公司章程，证明该公司登记成立的情况、经营范围等。
16、股权协议，证明邓某和某建工于2009年9月19日签订股权协议，明确实际出资情况，公司营业执照、章程、股本结构只为注册方便用；刘阳平代表某建工在协议上签字。
17、某监理公司关于申请办理工程监理资质的报告、某集团向中国煤炭建设协会、湖南省煤炭工业局关于申请办理工程监理资质的请示、工程监理企业资质证书、建设工程委托监理合同，证明某监理公司于2009年9月15日取得工程监理企业资质（暂定煤炭乙级），资质证书登记的投资人（股东）为某集团。
18、证人朱某的证言，证明2009年6、7月，刘阳平告诉朱某，邓某有意成立某监理公司，希望某建工入股该公司，并称某建工需要一家子公司，子公司对于某建工的经营发展也是有利的。朱某同意后组织集团班子成员开会研究，后同意某建工入股某监理公司10%。邓某表示希望某监理公司可以以某建工的名义去办理登记注册，后由刘阳平协助邓某办理了相关工商登记手续。
19、证人彭某的证言，证明某监理公司借用某建工以及某集团的牌子注册成立、办理监理资质和承接监理业务的过程。
20、证人刘某的证言，证明2009年6月左右，董事长朱某和副总经理刘阳平在某建工办公会上提出集团公司要投资成立某监理公司作为子公司，由时任三分公司经理的邓某负责组建，由办公室配合邓某按程序办理相应手续、提供相应证件和材料，会议最后决议同意。2009年9月左右，邓或彭持一份刘阳平亲笔签字的某建工持股10%、邓某持股90%的的出资份额协议到某建工办公室要求盖章，办公室后在该协议书盖章。
21、证人邓某的证言，证明：⑴邓某挂靠某建工任三分公司经理对外承接工程，2007至2009年春节，邓某以拜年为名送给某建工副总经理刘阳平共计1.7万元现金，2011年春节、2012年春节、2013年春节前后，邓某以某监理公司分红为名，分三次送给刘阳平3.1万元、3.5万元、3.8万元现金。⑵2009年上半年，邓某为更好地承接工程监理项目、办理监理资质，找到某建工董事长朱某和副总经理刘阳平，提出某建工入股某监理公司，二人为其成立某监理公司提供了帮助；某建工实际在某监理公司占股10%，但某监理公司办理相关公司营业执照、工程监理资质而后承接业务都是以某建工全资子公司名义；刘阳平提供的帮助主要体现为两方面，一是在朱某和公司支持邓某的提议，二是为其提供了某建工盖章的实际出资内部协议，证明某建工在某监理公司实际占股比例为10%，邓某实际占有某监理公司90%股份。
22、被告人刘阳平的供述，与本院查明的事实一致。
根据以上第6、7、8、9项证据，某建工于2006年上半年已经进入企业改制进程，2006年4月刘阳平缴纳股金的情况说明民间资本已注入某建工；2006年5月召开的首次股东会选举产生董事会、董事会聘任副总经理等表明某建工的管理模式、企业性质已发生实质改变。根据以上第10项证据，刘阳平于2003年11月由某建工发文任副总经理，这时刘阳平属于国有企业工作人员；2006年5月首次董事会后经某建工董事会研究决定被聘任为副总经理，2009年8月、2013年5月又两次被某建工董事会聘任为副总经理，由于企业改制历时较长，工商登记变更具有滞后性，改制企业的性质应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则界定。因此虽然到2009年10月某建工才变更工商登记为有限责任公司，但该公司自2006年4月起国有企业的性质已发生变化，不应仅依据工商登记认定其仍是国有独资企业。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条在国家出资企业中，工作人员是否具有国家工作人员身份，应综合考虑历史条件、企业发展状况等，从其任职的程序、是否系受国有公司、企业委派从事公务等方面进行分析。本案中没有证据证明刘阳平经过上级国有企业某矿业（或某实业）的委派或任命，或刘阳平的任命系经国家出资企业某建工中负有监督、管理国有资产职责的组织批准或者研究决定的，故刘阳平系非国家工作人员。辩护人提出刘阳平不是国家工作人员的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为：被告人刘阳平系公司企业人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物13.1万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。刘阳平犯罪后主动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。刘阳平主动退缴了违法所得，可酌情对其从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。经审前社会调查，刘阳平符合实施社区矫正的条件，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘阳平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。限被告人刘阳平自本判决生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。）
二、被告人刘阳平的违法所得13.1万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖贞英
人民陪审员 卿孝斌
人民陪审员 甘炯宇
二〇一七年十一月七日
书 记 员 周 柳
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。