浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第1575号
上诉人（原审原告）：卢凯。
委托代理人：章仁义。
上诉人（原审被告）：徐国花。
上诉人（原审被告）：周娇弟。
上诉人卢凯为与被上诉人徐国花、周娇弟合伙协议纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿东商初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员易景寿、叶希希参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明：被告周娇弟系被告徐国花的母亲，原告卢凯与周娇弟系朋友关系。2010年2月22日，徐国花向卢凯汇付274万元。2010年2月22日，案外人杨某向卢凯出具《资金使用权借条凭证》，载明：现有杨某从卢凯处借到300万元使用权，其资金全部存入卢凯方提供的（周娇弟3200231）上交所黄金账户，杨某承担其资金本金安全一切责任，有关结算参照上交所日结单，出金到户（周娇弟）表示归还。2010年2月23日，卢凯与杨某、温州龙鼎投资有限公司签订《融资协议书》，约定杨某、温州龙鼎投资有限公司向卢凯借款300万元、借款月利率为2%等。卢凯于2010年2月22日以本票方式向永嘉县挺宇金业有限公司支付276万元，于2010年2月24日以本票方式向永嘉县挺宇金业有限公司支付165000元。周娇弟名下开户在中国工商银行尾号为083＊的账户分别于2010年3月22日收入6万元、于2010年4月22日收入59950元，于2010年5月24日收入6万元。2010年8月24日，杨某共将290万元退还徐国花。另查明：卢凯在（2012）温鹿西商初字第450号案件的庭审调查中就涉案300万元作如下陈述：卢凯与徐国花共同投资黄金，盈亏各半分享。后双方因投资亏损退出，徐国花汇付的274万元已经退还徐国花，因卢凯与徐国花一直有现金往来，双方之间的款项往来已于2010年8月份结清。
2014年5月15日，卢凯向原审法院起诉称：卢凯与徐国花系黄金专户投资合作关系。2010年2月，卢凯受邀参加徐国花投资的黄金专户投资项目，并与徐国花约定各自以实际投资额分享利益、承担风险，具体由徐国花负责处理。卢凯听从徐国花的安排，于2010年2月22日向温州龙鼎投资有限公司指定的永嘉挺宇金业有限公司银行账户汇付276万元，于同年2月24日汇付16.5万元，并以现金方式向杨某交付7.5万元，以上共计300万元。黄金专户投资项目结束后，卢凯依约收回283.5万元，但其余16.5万元至今无法收回。因徐国花、周娇弟拒不返还以上款项，故请求法院判令徐国花返还卢凯投资款16.5万元，周娇弟对上述款项承担共同偿还责任，诉讼费由徐国花、周娇弟承担。
被告徐国花辩称：一、卢凯诉状中陈述的事实是虚假的。双方之间并不存在合伙关系，而是存在借贷关系。卢凯于2012年2月22日将300万元出借给卢凯，卢凯将该笔300万元款项出借给杨某，杨某将款项用于黄金投资，并借用周娇弟的名义开设投资账户。杨某经卢凯同意向徐国花支付290万元款项。二、卢凯在与徐国花民间借贷纠纷的（2012）温鹿西商初字第450号一案中承认其与徐国花一直存在现金往来，双方之前的款项往来已于2010年8月结清。卢凯的诉请缺乏事实依据，应予以驳回。
被告周娇弟未作答辩。
原审法院认为：卢凯在本案中主张其与徐国花分别出资26万元、274万元，并将以上300万元款项出借给杨某用于黄金投资，但徐国花对以上事实予以否认，称其就涉案款项与卢凯之间存在借贷关系。因卢凯未能举证证明其与徐国花合伙出借涉案款项的事实，且杨某仅就涉案款项向卢凯出具相关借据，承认向卢凯借款300万元的事实，故该院对卢凯主张的其与徐国花存在上述合伙关系的事实不予认定。卢凯在与徐国花的（2012）温鹿西商初字第450号民间借贷纠纷一案中称其与徐国花共同出资300万元用于黄金投资，并自认其与徐国花之间关于该300万元款项已经结清。现卢凯诉请徐国花、周娇弟返还16.5万元投资款没有依据，不予支持。周娇弟经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审判。据此，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2014年8月4日作出判决：驳回卢凯的诉讼请求。案件受理费3600元，减半收取1800元，财产保全费1070元，合计2870元，由卢凯负担。
卢凯不服原审法院上述判决向本院提起上诉，称：一、一审法院认定“因卢凯未能举证证明其与徐国花合伙出借涉案款项的事实，且杨某就涉案款项向卢凯出具相关借据，承认向卢凯借款300万元的事实，故对卢凯主张的其与徐国花存在上述合伙关系的事实不予认定”，属认定基本事实不清，依法应当予以改判。周娇弟在工行开立账户后，其每月收入6万元利息，该事实与杨某证言陈述的每月付息事实一致。如果卢凯与徐国花不存在合伙关系，300万元为杨某向卢凯所借，杨某就没有理由以利息名义向周娇弟支付款项。在向杨某交付的300万元款项中，有26万元属于卢凯所有，274万元属于徐国花所有，双方资金存在合作关系，杨某向徐国花、周娇弟还款290万元没有经过卢凯的同意，杨某的还款正是在于杨某知晓卢凯与徐国花、周娇弟存在合作关系。二、一审法院认定“卢凯在与徐国花的（2012）温鹿西商初字第450号民间借贷纠纷一案中称其与徐国花共同出资300万元用于黄金投资，并自认其与徐国花之间关于该300万元款项已经结清”，属于认定基本事实不清，依法应予改判。卢凯在该案审理中的原话为“弄清楚了”，意思是指其与杨某的黄金投资公司的钱弄清楚了，而非一审法院所认定的结清。三、本案事实是，2010年2月12日卢凯与杨某协商投资事宜未果后，将徐国花汇付的274万元当日还汇给徐国花。2010年2月22日投资事宜确定后，徐国花向卢凯汇款274万元，卢凯将该款与账户中自有的2万元共计276万元汇付给杨某，同日卢凯又通过银行向杨某汇付16.5万元，其余7.5万元以现金交付给杨某的妻子陈许曼。300万元的款项中有26万元是属于卢凯所有，杨某返还徐国花、周娇弟290万元后，经卢凯自行核对，徐国花、周娇弟仍须向卢凯支付16.5万元。据此，上诉人卢凯请求本院：1、撤销原审判决，改判徐国花、周娇弟归还卢凯投资款16.5万元并支付利息（自一审起诉之日起以16.5万元为基数，以银行同期同档次贷款利率计付至实际付清之日止）；2、本案一、二审诉讼费用由徐国花、周娇弟承担。
被上诉人徐国花答辩：一、卢凯称其与徐国花之间存在合伙关系，没有任何事实根据。事实上双方只是借贷关系，卢凯与杨某也是借贷关系，杨某向徐国花支付利息，是因为杨某知道卢凯借给他的300万元是从徐国花处借来的，而且杨某支付给徐国花利息和最后将本金还给徐国花是经过卢凯同意的，否则杨某不可能会将利息和本金付给徐国花。证人杨某已经两次向原审法院证明该事实。卢凯在一审中也陈述其与杨某是借贷关系，如果未经出借人卢凯的同意，借款人杨某将借款还款给他人，卢凯应当起诉杨某归还借款，而不是起诉徐国花。二、卢凯在本次起诉及上诉与其在（2012）温鹿西商初字第450号案件中的陈述多处自相矛盾。从（2012）温鹿西商初字第450号案件的庭审笔录中可以清楚地看出当时案件的审理法官问的很清楚，卢凯回答的也很清楚，根本不存在误解的地方。三、结合法庭两次对证人杨某的调查，本案基本事实清楚。原审判决正确，请求维持。
被上诉人周娇弟未作答辩。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另认定，在（2012）温鹿西商初字第450号案件审理中，徐国花起诉认为，自2010年2月12日起，卢凯多次向其借款，截止2011年3月30日尚欠61万元，并由卢凯于当日出具借条一份交徐国花收执，要求卢凯偿还61万元借款及利息损失。徐国花提供了包括本案274万元在内的多份汇款凭证，证明借款款项交付情况。卢凯辩称，双方不存在借款关系，借条上的61万元借款未实际交付。诉争资金往来是卢凯代为徐国花向第三方转账付款，不是借款，而是双方的共同投资款，徐国花出资270万元，卢凯出资30万元，盈亏各半分享。后因投资亏损，徐国花的资金已足额退还，至2010年8月卢凯与徐国花之间的款项已经弄清楚了。原审法院经审理确认，截止2011年3月30日卢凯尚欠徐国花61万元，但卢凯已于2011年4月4日通过其妻子刘瑛支付徐国花50万元，故判决卢凯及其妻子刘瑛共同偿还徐国花11万元及利息。现该判决已生效并已强制执行，但因卢凯提起本案诉讼并申请诉讼保全，被执行款被原审法院查封、冻结。
本院认为：本案上诉人卢凯与被上诉人徐国花、周娇弟的争议焦点是，卢凯与徐国花是否存在合伙关系。卢凯认为其与徐国花存在合伙关系，双方共同出资300万元，其中徐国花出资270万元，卢凯出资30万元，并将该300万元出借给杨某用于黄金投资。徐国花认为其与卢凯不存在合伙关系，涉案300万元款项是借款，其与卢凯之间存在的是借贷关系。本院认为，卢凯主张其与徐国花存在合伙关系，依据不足。一、卢凯主张其与徐国花存在合伙关系，其在一审提供的证据3-5即黄金专户投资资金出借管理协议书、进账单及资金使用权借条凭证，仅能证明卢凯与案外人杨某等人之间的债权债务关系，不能证明卢凯主张的其与徐国花分别出资26万元、274万元，双方合伙将该共计300万元款项出借给杨某用于黄金投资的事实。二、虽然案外人杨某每月固定向卢凯及徐国花支付7.5万元利息，其中向徐国花支付6万元，向卢凯支付1.5万元，黄金投资退出后，杨某将借款款项本金直接退还徐国花，但在原审法院向杨某的调查取证中，杨某陈述，其是向卢凯借款300万元用于黄金投资，上述款项的支付均是按卢凯的指示进行，且其与卢凯的款项来往已结算清楚。用于黄金投资的周娇弟名下账户是应卢凯的要求开立，借款开始的利息也是打入该账户，此后因卢凯的要求将利息直接打入徐国花的账户。杨某陈述的上述事实具有真实性，能与卢凯提供的证据5即资金使用权借条凭证等其他证据相互印证，证明涉案300万元是杨某向卢凯的借款以及利息支付和本金归还情况。因此，以利息支付和本金归还情况也无法认定卢凯与徐国花存在合伙关系。三、卢凯在一审中认为，黄金专户投资项目结束后，300万元款项其依约收回了283.5万元，其余16.5万元至今无法收回，并以此为由要求徐国花归还尚欠的16.5万元，周娇弟承担连带责任；在二审中认为，300万元款项中有26万元是属于卢凯所有，杨某返还徐国花、周娇弟290万元后，经卢凯自行核对，徐国花、周娇弟仍须向卢凯支付16.5万元。本院认为，卢凯的主张前后矛盾，且对其主张的徐国花尚欠其16.5万元结算款，既不能提供结算依据，也不能作合理说明，均无法予以采信。四、关于卢凯与徐国花之间的借款。徐国花在本案中提供的证据能够证明其向卢凯提供了300万元借款款项的事实，而该借款事实在徐国花与卢凯的民间借贷纠纷一案即（2012）温鹿西商初字第450号案件中也已予以审理，并对包括该款项在内的结欠借款作出了判决。且不论该300万元款项的性质是借款或是合作投资款，在（2012）温鹿西商初字第450号案件的审理中，卢凯承认上述300万元款项的来往账，卢凯与徐国花已于2010年8月弄清楚了。因此，卢凯主张其与徐国花存在上述合伙关系，缺乏证据支持。综上，上诉人卢凯认为“其与徐国花存在合伙关系”的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信；其要求徐国花、周娇弟支付16.5万元的诉讼请求，本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元，由上诉人卢凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 俊
审判员 易景寿
审判员 叶希希
二〇一四年十一月十九日
书记员 金晓平