云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第559号
上诉人（原审被告）石林彝族自治县水电建筑安装工程公司。住所地：昆明市石林彝族自治县水电局内。
法定代表人罗江，经理。
上诉人（原审被告）朱绍华，男，1965年6月20日出生。
两上诉人共同委托的特别授权诉讼代理人徐立伟，云南滇石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王兴红，男，1968年11月11日出生。
特别授权诉讼代理人王丽萍，云南尚同律师事务所律师。
特别授权诉讼代理人吴凤萍，女，1969年4月18日出生，系王兴红的妻子。
上诉人石林彝族自治县水电建筑安装工程公司（以下简称“水电安装公司”）、朱绍华因与被上诉人王兴红建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2013）石民初字第1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月19日对本案公开进行了询问，两上诉人共同委托的诉讼代理人徐立伟，被上诉人王兴红委托的诉讼代理人王丽萍、吴凤萍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：2010年，被告水电安装公司承包了石林彝族自治县中低产田改造月湖水库灌区2009年项目——A灌片工程（第一标段A灌片道路及排水工程），合同约定被告朱绍华为承包人（被告水电安装公司）的项目经理。之后，被告朱绍华与原告经协商一致达成口头协议：被告朱绍华将涉案工程以包工包料的方式交由原告具体施工，工程造价以被告水电安装公司与发包人审计认定的为准，前期投入的招、投标费及管理费合并300000.00元由原告承担，并直接从工程款中扣除，被告水电安装公司按工程造价的5.4%代收税金，剩余工程款由原告享有。达成协议后，原告组织人员进行施工。在施工过程中，被告朱绍华先后数次共计支付原告工程款850000.00元（50000.00元＋500000.00元＋100000.00元＋100000.00元＋100000.00元）。另查明，涉案工程完工后已经验收、交付使用。现原告认为两原告欠付其工程款，故诉至一审法院，请求判令：二被告共同支付原告工程款965305.27元。
一审法院经审理认为：我国《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。本案被告水电安装公司承包工程后，通过收取管理费的方式将工程交由原告具体施工，实质上属于法律禁止的转包行为，为无效合同。根据我国法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于被告水电安装公司认为整个项目都是被告朱绍华以项目负责人的身份进行，被告水电安装公司不应当承担责任的主张，由于被告朱绍华以项目负责人的身份与原告协商工程事宜，其行为应当认定为职务行为。故对原告要求被告水电安装公司支付工程款的主张，一审法院予以支持。对被告朱绍华认为支付原告的工程款应当扣除设计外放线的7000.00元及配合比费4000.00元的主张，由于其不能提交证据予以证明，由其承担举证不能的法律后果。故被告水电安装公司应支付原告的工程款为693243.60元（工程造价1948460.47元减去招、投标及管理费300000.00元减去已支付的850000.00元再扣减税金105216.87元）。关于原告要求被告朱绍华承担责任的主张，由于被告朱绍华在诉讼中明确表示其是支付工程款的主体，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条以及《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判决：“由被告石林彝族自治县水电建筑安装工程公司、朱绍华于本判决生效后十五日内支付原告王兴红工程款693243.60元。”本案案件受理费13453.00元，减半收取6726.50元，由原告负担2000.00元，由二被告负担4726.50元。
一审宣判后，上诉人水电安装公司、朱绍华不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人已经支付的工程款数额错误，上诉人已经支付的工程总额应为1288000元。1、一审庭审中双方对被上诉人收到上诉人朱绍华支付的37万元工程款的事实均无异议，根据上诉人一审提交的证据，37万元的“收条”载明的内容为“今收到朱绍华工程款37万元整”，一审判决认定37万元工程款属于借贷关系无相关证据证实，上诉人朱绍华与被上诉人之间从来没有发生过37万元的借款关系。录音笔录中陈述的37万元用于支付借款的事实是：被上诉人向江同清等人设立的担保公司借款105万元用于工程投资款项，后分批归还借款，在上诉人朱绍华支付该37万元的工程款给被上诉人时，经被上诉人同意后将上诉人朱绍华支付给被上诉人的37万元工程款直接支付给江同清等人用于归还被上诉人的借款。一审判决错误的认定37万元属于其他借贷关系导致被上诉人未支付分文款项，却无端受益74万元的结果，认定错误。2、一审判决遗漏上诉人朱绍华多次支付给被上诉人工程款68000元的事实。二、一审判决遗漏认定部分扣减款项。1、一审判决遗漏认定应当扣减的支付给挂靠公司的管理费77938.42元，此事实有录音证据可以证实，双方当事人在一审也均予认可。2、一审判决遗漏认定由上诉人一方支付的配合比款项4000元和设计外放线费用7000元，该两笔款项系上诉人已经完成并支付的款项，系工程施工中必须的款项，应当从应付工程款中扣减。3、一审判决遗漏认定支付给技术人员洪宗鹏的工资28000元，该款性质为支付该工程施工技术人员的工资，付款时已经过被上诉人同意，应当从上诉人应付工程款中扣减。三、上诉人朱绍华是借用上诉人水电安装公司的资质，挂靠在上诉人水电安装公司名下参与工程招投标，工程是上诉人朱绍华自己做，上诉人水电安装公司在本案中不应承担责任。综上，请求二审法院：一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2013）石民初字第1328号民事判决书确定由上诉人支付工程款693243.60元的判决，改判上诉人只应支付工程款166305.18元，驳回被上诉人一审的其余诉讼请求。二、由被上诉人依法承担本案一审、二审的诉讼费用。
被上诉人王兴红答辩称：一、对于37万元工程款，上诉人提交的录音笔录可以证实这是上诉人朱绍华支付给担保公司的款项，不是支付给答辩人的工程款。上诉人主张的68000元工程款没有证据证实，是不存在的。二、一审法院认定答辩人应承担本工程的招标代理费30万元是错误的。三、上诉人所称的外放线费、配合比费、技术人员工资答辩人不予认可。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人水电安装公司、朱绍华为证明其诉讼主张，向本院提交短信一组，欲证明：2010年7月30日，被上诉人的女儿发短信与上诉人的财务人员毕亚娇确定已经支付的工程款是107万。经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为应当以被上诉人确认的收款收条为准。本院认为，因上诉人未提交证据证实被上诉人的女儿有权代表被上诉人与其结算，故该证据不能证实上诉人所欲证明的内容，本院对该证据不予采信。
二审中，经询问双方当事人对一审判决确认事实的意见，上诉人对一审判决确认的已付款数额有异议，认为其已付款项为1288000元，上诉人对一审判决确认的其它事实没有异议。被上诉人不认可招投标管理费300000元应由其承担，被上诉人对一审判决确认的其它事实没有异议。本院对一审判决确认的双方当事人均无异议的事实予以确认，对上诉人所提异议，是否成立，本院将在说理部分予以阐述。对被上诉人所提异议，因其对一审法院判决由其承担300000元招投标管理费并未提出上诉，故本院对此不予审查。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、上诉人水电安装公司在本案中是否应当承担责任？二、上诉人已经支付的工程款数额是多少？三、上诉人主张的设计外放线费用、配合比费用及技术人员工资是否应当扣除？
针对第一个争议焦点，两上诉人主张朱绍华与水电安装公司之间是借用资质的关系，朱绍华挂靠在水电安装公司名下进行工程的招投标，水电安装公司不应在本案中承担责任，对此，根据查明的案件事实，上诉人朱绍华是以上诉人水电安装公司项目经理的身份承接涉案工程，再将工程转包给被上诉人进行施工。本院认为，上诉人水电安装公司出借资质的行为已经违反了法律的规定，其应当承担相应的法律后果，参照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第43条关于“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”之规定的精神，上诉人水电安装公司在本案中应当承担责任。
针对第二个争议焦点，首先，上诉人上诉认为，本案中，除一审判决已经认定的850000元工程款外，其还于2012年1月18日向被上诉人支付了370000元工程款，上诉人就该主张提交了被上诉人出具的收条一份予以证实。经审查该收条，其上载明“今收到朱绍华工程款37万元整”的内容，本院认为，该收条足以证实上诉人向被上诉人支付了370000元工程款，被上诉人如不予认可，应当承担相应举证责任予以反驳。被上诉人主张上诉人在一审中提交的录音笔录可以证实其未收到此370000元的工程款，本院认为，其一，被上诉人对该证据的真实性并不认可，其再以此证据证明其主张与其自身的陈述存在矛盾之处；其二，经审查该录音笔录的内容，上诉人朱绍华已经明确陈述因被上诉人欠案外担保公司款项，此款由朱绍华代被上诉人直接还给担保公司，从该陈述来看，无法看出被上诉人与上诉人朱绍华之间就该370000元款项形成了单独的借贷关系。综上，被上诉人对其主张未提交确凿、有效的证据予以证实，应当承担举证不利的法律后果，本院认定该370000元款项系上诉人已经支付的工程款，一审法院对此370000元款项的性质认定有误，本院予以纠正。其次，上诉人上诉主张其曾经向被上诉人支付过68000元工程款，因上诉人就该主张未提交证据证实，本院对此不予支持。综上，本院确认上诉人已经支付给被上诉人的工程款数额为1220000元。（一审法院已经确认的850000元＋370000元）
针对第三个争议焦点，首先，上诉人主张在工程款中应扣除4%的管理费，对此，因上诉人提交的证据不足以证实双方对管理费的扣除达成过一致意见，并且在合同无效的情况下，双方即便有此约定，也系无效约定，对双方当事人均不产生法律约束力，故本院对上诉人的该主张不予支持。其次，上诉人应扣除的设计外放线费用7000元及配合比费用4000元，因上诉人就其该主张提交的证据为其自行制作的清单一份，其上并无被上诉人的签字认可，故本院对此不予支持。第三，上诉人主张应当扣除技术人员洪宗鹏的工资28000元，上诉人并就该主张提交了洪宗鹏出具的领条二份予以证实，本院认为，在上诉人未提交其它证据证实洪宗鹏确系被上诉人的工作人员，且其领取的工资确实是基于涉案工程而产生的情况下，上诉人所举证据不足以证实其主张，本院对此不予支持。
综上，上诉人还应向被上诉人支付工程款323243.60元（工程造价1948460.47元－招投标管理费300000元－已付工程款1220000元－税金105216.87元），一审判决对370000元款项性质认定有误，本院予以纠正。上诉人石林彝族自治县水电建筑安装工程公司及上诉人朱绍华的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2013）石民初字第1328号民事判决；
二、由上诉人石林彝族自治县水电建筑安装工程公司、朱绍华于本判决生效之日起十日内向被上诉人王兴红支付工程款人民币323243.60元；
三、驳回被上诉人王兴红的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币13453元，二审案件受理费人民币13453元，共计人民币26906元，由上诉人石林彝族自治县水电建筑安装工程公司、朱绍华承担人民币18834.20元，由被上诉人王兴红承担人民币8071.80元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。
审 判 长 杨 茜
审 判 员 朱 欢
代理审判员 黄金成
二〇一四年十一月六日
书 记 员 焦 菡