宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民终字第160号
上诉人（原审被告）中冶美利纸业股份有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人张强，该公司董事长。
委托代理人李华、张馥华，宁夏君元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宁夏第五建筑公司。住所地：宁夏回族自治区银川市新市区。
法定代表人张强，该公司经理。
委托代理人王军，宁夏永东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中冶美利林业开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人张全生，该公司董事长。
委托代理人汪希勇，宁夏宝中律师事务所律师。
上诉人中冶美利纸业股份有限公司（以下简称美利纸业公司）为与被上诉人宁夏第五建筑公司、中冶美利林业开发有限公司（以下简称美利林业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第1330号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人美利纸业公司的委托代理人李华、张馥华，被上诉人宁夏第五建筑公司的委托代理人王军，被上诉人美利林业公司的委托代理人汪希勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，宁夏第五建筑公司第十一分公司原系宁夏第五建筑公司下属的分支机构，2010年7月，该分公司被依法注销。“宁夏美利百万吨林纸工程建设总公司”系美利纸业公司设立的未经工商登记注册的机构，未从2006年6月30日并入美利纸业公司起停止使用该名称。2005年9月1日，宁夏五建第十一分公司与“宁夏美利百万吨林纸工程建设总公司”签订《建设工程施工合同》，约定由宁夏第五建筑公司承建中卫市沙坡头生态风情苑长廊工程，工程地点在中卫市碱碱湖，工期自2005年9月5日至2006年4月30日，合同约定工程价款696000元。并约定合同签订后甲方预付工程总价款的20%，其余款项按工程进度80%支付，余款竣工结算后一次性付清。2006年8月17日，宁夏五建第十一分公司再次与“宁夏美利百万吨林纸工程建设总公司”签订《建设工程施工合同》，约定由宁夏第五建筑公司承建中卫市沙坡头生态风情苑长廊工程，工期自2006年8月20日至2007年4月25日，合同约定工程价款为43万元。2008年1月9日，宁夏证监局印发了《关于要求中冶美利纸业股份有限公司限期整改的通知》（宁证监发（2008）10号），要求美利纸业公司对存在的问题进行整改。美利纸业公司接到整改通知后，于2008年1月21日召开了中冶美利纸业股份有限公司第四届董事会第八次会议，该会议审议通过的第一项整改措施就是因其公司属下林纸一�化工程指挥部独立设账核算，对外使用“宁夏美利百万吨林纸工程建设总公司”名称动作经营，未办理工商注册登记，没有从2006年6月30日并入股份公司起停止使用“宁夏美利百万吨林纸工程建设总公司”名称，没有变更建造、安装、购销合同。故停止使用“宁夏美利百万吨林纸工程建设总公司”名称，注销原设立的独立账户及公章。2010年5月10日，经发包方相关部门审定，2005年9月1日的《建设工程施工合同》项下的工程结算价款为696000元。2010年2月1日至2010年5月10日，经发包相关部门审定，2006年8月17日的《建设工程施工合同》项下的工程结算总价款为440032元。经发包方人员赵某审批，宁夏森丰公司代发包方向宁夏第五建筑公司累计垫付工程款28万元。2006年6月28日，宁夏第五建筑公司收到工程款3万元。2006年11月，宁夏第五建筑公司收到工程款5万元�剩余776032元工程款未付。宁夏第五建筑公司的原项目负责人张某某从2011年至2014年3月期间，每年向美利纸业公司和美利林业公司单位的有关人员催要工程款。为此，宁夏第五建筑公司诉至原审法院请求：1、判令美利纸业公司和美利林业公司向宁夏第五建筑公司连带支付工程款886032元，并连带承担2010年6月1日起至2014年8月30日期间的逾期付款损失386354元（886032元×1530天×［（6084%÷360天）×（1＋50%）］），2014年8月30日之后的逾期付款损失计算至实际付清工程款之日，以上合计1272386元；2、案件受理费由美利纸业公司和美利林业公司负担。
原审法院认为，宁夏五建第十一分公司是宁夏第五建筑公司依法设立的分支机构，该分支机构被注销后，以该分支机构名义签订的有关合同项下的权利义务依法由设立该分公司的法人即宁夏第五建筑公司承继。从美利纸�公司第四届董事会第八次会议公告内容来看，“宁夏美利百万吨林纸工程建设总公司”是美利纸业公司设立的未办理工商登记的机构，且宁夏美利百万吨林纸工程建设总公司已于2006年6月30日并入美利纸业公司，故以“宁夏美利百万吨林纸工程建设总公司”名义签订的合同项下的权利义务应当由设立该公司的法人、并入该公司的法人即美利纸业公司承担。中冶美利林业开发有限公司不是设立或并入“宁夏美利百万吨林纸工程建设总公司”的法人，亦不是合同相对人，依法不承担连带责任。根据庭审查明的事实，宁夏第五建筑公司已收到涉案工程款36万元，未付工程款为776032元，宁夏第五建筑公司要求美利纸业公司向其支付工程款776032元的诉讼请求成立，予以支持，对宁夏第五建筑公司超出776032元之外的工程款诉请不予支持。宁夏第五建筑公司要求按中国人民银行同期贷款利率6.84%支付自2010年6月1日至2014年8月30日期间的逾期付款损失386354元，由于该两份《建设工程施工合同》约定的付款方式不同，已付的36万元应当视为最早签订的2005年9月1日《建设工程施工合同》项下的工程款，该合同约定竣工结算后一次性付清工程款，该工程款于2010年5月10日结算审定，宁夏第五建筑公司要求从2006年6月1日至2014年8月30日期间的逾期付款损失符合法律规定，经计算，2005年9月1日签订的《建设工程施工合同》项下的工程款逾期付款损失为97675元（336000元×1530天×6.84%÷360天）。2006年8月17日签订的《建设工程施工合同》约定竣工结算后支付到总价款的95%，余款5%待三年质保期满后付清，经计算，440032万元的95%为418030.4元，该418030.4元工程款从2010年6月1日至2013年6月1日期间的逾期付款损失为85780元（418030.4元×1080天×6.84%÷360天）；从2013年6月1日至2014年8月30日期间440032元工程款的逾期付款损失为37539元（440032元×449天×6.84%÷360天）。以上逾期损失共计220994元，对宁夏第五建筑公司超出该220994元之外的逾期付款损失诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四第第一款之规定，判决：一、美利纸业公司于判决生效之日起十五日内向宁夏第五建筑公司支付工程款776032元、赔偿2010年6月1日至2014年8月30日期间的逾期付款损失220994元，合计997026元。2014年8月30日之后的逾期付款损失计算至工程价款实际清偿之日；二、驳回宁夏第五建筑公司要求美利林业公司承担连带责任的诉讼请求及其它诉讼请求。案件受理费16251元，由宁夏第五建筑公司负担3517元，美利纸业公司负担12734元。
美利纸业公司不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、原审认定美利纸业公司设立“宁夏百万吨林纸建设总公司”未经工商登记，宁夏第五建筑公司与“宁夏百万吨林纸建设总公司”签订《建设工程施工合同》应由美利纸业公司承担责任没有事实依据。原审时宁夏第五建筑公司提交的2008年1月21日第四届董事会第八次会议的决议属打印件，不符合证据的合法性和真实性。且该决议中并未说明“宁夏百万吨林纸建设总公司”系美利纸业公司设立。宁夏第五建筑公司主张美利纸业公司以“宁夏百万吨林纸建设总公司”的名义与之签订《建设工程施工合同》，而不是美利纸业公司设立了“宁夏百万吨林纸建设总公司”。2、宁夏第五建筑公司主张“宁夏百万吨林纸建设总公司”的债务由美利林业公司承�，并举证证明其主张，证明宁夏第五建筑公司认可“宁夏百万吨林纸建设总公司”的债务转给美利林业公司这一事实，原审也认定了上述事实，却判决美利纸业公司承担该债务明显自相矛盾。3、原审判决美利纸业公司支付违约金没有事实依据。截至目前，宁夏第五建筑公司只向宁夏森丰林业有限公司开具了28万元的发票，剩余已支付的工程款宁夏第五建筑公司一直未履行开具发票的义务，故“宁夏百万吨林纸建设总公司”有拒绝付款的理由。4、本案已经超过了诉讼时效。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回宁夏第五建筑公司的诉讼请求。
被上诉人宁夏第五建筑公司答辩称：1、宁夏第五建筑公司在原审中提交的《中冶美利纸业股份有限公司第四届第八次会议决议公告》客观真实，原审据此认定事实清楚，适用法律正确，判决美利纸业公司承担�任符合法律规定。2、即使“宁夏百万吨林纸建设总公司”的债务由美利林业公司承接，美利纸业公司作为建设工程施工合同的发包方，依据合同相对性原理也并不能减轻或者免除其承担合同付款责任和违约责任的义务。3、原审判决美利纸业公司向宁夏第五建筑公司赔偿逾期付款损失符合法律规定。4、美利纸业公司在二审开庭时主张本案超过诉讼时效，超过了二审事实主张期限，并且针对本案诉讼时效的问题，原审中宁夏第五建筑公司已经出示证据证明本案并未超过诉讼时效。综上，请求二审法院依法驳回美利纸业公司的上诉，维持原判。
被上诉人美利林业公司答辩称：“宁夏百万吨林纸建设总公司”是美利纸业公司设立的未办理工商登记的机构，于2006年6月30日并入美利纸业公司，故以“宁夏百万吨林纸建设总公司”名义签订的合同项下的权�义务应由美利纸业公司承担，美利林业公司不是设立“宁夏百万吨林纸建设总公司”的法人，依法不应连带承担责任。2、原审适用法律正确，判决结果正确。3、美利纸业公司认为美利林业公司认可“宁夏百万吨林纸建设总公司”的债务，应由美利林业公司承担该债务没有事实依据，美利林业公司没有许诺过该债务由其清偿，原审中美利林业公司也没有承诺，宁夏第五建筑公司也没有举证证明美利林业公司认可该债务。综上，请求二审法院依法驳回美利纸业公司的上诉，维持原判。
二审中，被上诉人宁夏第五建筑公司提供（2015）公证书一份。证明：2008年1月24日，上海证券报发布了《中冶美利纸业股份有限公司第四届董事会第八次会议决议公告》，该公告是美利纸业公司于2008年1月21日发布的，内容中包括“宁夏百万吨林纸建设总公司”是未依法�立的机构，美利纸业公司以该机构名义对外签订合同，中国证监会宁夏证监局就此问题通知美利纸业公司进行整改，美利纸业公司对此问题进行了整改。经当庭质证，上诉人美利纸业公司认为该证据不属二审新证据，不能证明是美利纸业公司设立了“宁夏百万吨林纸建设总公司”，不能证明两份施工合同是美利纸业公司以“宁夏百万吨林纸建设总公司”名义签订的。被上诉人美利林业公司对该证据的真实性、合法性和关联性没有异议。
上诉人美利纸业公司与被上诉人美利林业公司未提交新的证据。
本院认为，被上诉人宁夏第五建筑公司提交的公证书来源合法，内容客观真实，故对该证据的证明效力本院予以确认。
经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人一、二审的陈述、举证、质证及查明的事实，2008年1月21日，美利纸业公司召开了第四届董事会第八次会议，该会议对“宁夏百万吨林纸建设总公司”在实际运作经营中存在的问题进行了整改，其中具体的整改内容和措施为“美利纸业公司属下林纸一体化工程指挥部，独立设账核算，对外使用“宁夏百万吨林纸建设总公司”名称运作经营，没有办理工商登记，没有从2006年6月30日并入股份公司起停止使用“宁夏百万吨林纸建设总公司”名称，没有变更建造、安装。购销合同，使该项目在法律上存在瑕疵。美利纸业公司目前已停止使用“宁夏百万吨林纸建设总公司”名称，并注销了原设立的独立银行账户及公章”。从上述内容可以看出，虽然该会议决议中并未明确说明“宁夏百万吨林纸建设总公司”系美利纸业公司设立，但美利纸业公司却对宁夏证监局就“宁夏�万吨林纸建设总公司”运作经营中出现的问题要求整改的通知进行了回应，并制定了具体的整改措施，最终注销了“宁夏百万吨林纸建设总公司”原设立的独立银行账户及公章。另“宁夏百万吨林纸建设总公司”从2006年就并入了美利纸业公司，依据《中华人民共和国民法通则》第四十四条二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，原审判决由美利纸业公司承担支付宁夏第五建筑公司下欠工程款的责任是正确的，对美利纸业公司上诉认为“宁夏百万吨林纸建设总公司”并不是由其设立，美利纸业公司不应承担责任，应由美利林业公司承担责任的意见本院不予采纳。
关于美利纸业公司上诉认为因宁夏第五建筑公司没有完全开具已付工程款的发票，因此原审判决其承担违约金没有依据的意见，因宁夏第五建筑公司已完成涉案工程的建设，双方在《建设工程施工合同》中也未约定开具发票是支付工程款的前提条件，因此原审判决美利纸业公司承担违约金亦无不当。另对美利纸业公司上诉认为宁夏第五建筑公司的诉讼请求已超过诉讼时效的意见，根据原审查明的事实，宁夏第五建筑公司的原项目负责人自2011年至本案起诉时一直向美利纸业公司与美利林业公司的有关人员催要剩余工程款，故本案并未超过诉讼时效，对美利纸业公司的该上诉意见本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人美利纸业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13770元�由上诉人中冶美利纸业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李斌
代理审判员 孙静
代理审判员 杨涛
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 王军
本案使用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。