云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云23刑终106号
原公诉机关双柏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某，男，1981年10月16日生，四川省南江县人，因本案于2015年7月8日被双柏县公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现押于双柏县看守所。
辩护人李连华，云南李连华律师事务所律师。
原审被告单位云南云龙制药股份有限公司（以下简称云龙公司）。组织机构代码：75717448-3。住所地：昆明市经济技术开发区经宏路*号。法定代表人：杨惠昭。
诉讼代表人杜娟，该公司副总经理。
辩护人傅梁、徐之松，云南刘胡乐律师事务所律师。
原审被告人杨某某，男，1976年1月19日生，云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人，原云龙公司法定代表人，住昆明市经济技术开发区。因本案2016年2月1日被双柏县公安局取保候审，同年6月6日被逮捕，同年8月24日被双柏县人民法院取保候审。
辩护人刘胡乐，云南刘胡乐律师事务所律师。
辩护人李俊，云南兴彝律师事务所律师。
双柏县人民法院审理双柏县人民检察院指控原审被告人许某犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，原审被告单位云龙公司、原审被告人杨某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一六年八月二十四日作出(2016)云2322刑初20号刑事判决。原审被告人许某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问原审被告人、听取诉讼代表人、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月25日，钱某某将具有增值税一般纳税人资格的个人独资企业永兴基地转让给被告人许某，许某为永兴基地的负责人。被告单位云龙公司注册资本1亿元，被告人杨某某是云龙公司的法定代表人，拥有云龙公司97.97%的股份。
2013年12月5日至2014年11月20日，许某为抵扣增值税进项税，借用他人身份信息，伪造交易合同，虚构中药材收购业务，虚开农产品收购发票66份，收购金额共计6170865元，申报抵扣增值税进项税共计802212.45元。2013年11月14日至2014年11月17日，被告单位云龙公司以支付药材款的名义向永兴基地汇款16次，金额合计7206550元，许某2013年12月5日至2014年11月21日以永兴基地的名义为云龙公司虚开增值税专用发票76份，销售金额（含税）共计7206550元，销项税共计829071.85元。许某扣除3%的开票手续费后陆续将云龙公司汇给永兴基地的货款通过网上银行转到被告人杨某某及其妻子刘某某的个人银行存款账户，用于支付云龙公司其他客户的货款。许某收取手续费216196.5元，向双柏县国家税务局交纳税款21439.38元，非法获利194757.12元。云龙公司取得虚开的增值税专用发票后向昆明市经济技术开发区国家税务局第�分局申报认证并抵扣税款829071.85元。案发后，云龙公司主动将抵扣的829071.85元税款交双柏县公安局扣押。
原判还认定，被告人许某、杨某某分别于2015年7月8日9时30分、2016年2月1日8时15分到双柏县公安局投案，如实交待犯罪事实。
上述事实，有下列证据证实：
1、永兴基地营业执照、变更登记申请书、变更登记审核表、个人独资企业转让协议书、税务登记证、组织机构代码证、增值税一般纳税人申请认定表、云龙公司营业执照、公司章程修正案、股权转让协议证明：2013年11月25日，钱某某将具有增值税一般纳税人资格的个人独资企业永兴基地转让给被告人许某，许某为负责人；云龙公司注册资本1亿元，杨某某是云龙公司的法定代表人，拥有云龙公司97.97%的股份。
2、云南省国家税务局通用机打发票66份、双国税稽审〔2015〕1号税务稽查审理报告，证明许某2013年12月5日至2014年11月20日，以钱某某、卢某某、杨某甲、陶某、刘某甲、范某某、周某某的名义开具66份农产品收购发票，金额合计6170865元，税率13%，在双柏县国家税务局抵扣进项税802212.45元。
3、云龙公司与永兴基地之间的银行流水及金融部门的汇款回单，证明云龙公司2013年11月14日至2014年11月17日向永兴基地汇款16次，合计7206550元。
4、云南增值税专用发票76份、昆明市经济技术开发区国家税务局第一分局出具的销项税抵扣情况说明、证人王某某的证言，证明许某2013年12月5日至2014年11月21日为云龙公司开具增值税专用发票76份，销售金额（含税）合计7206550元，销项税额合计829071.85元，829071.85元税款已在昆明市经济技术开发区国家税务局第一分局抵扣。
5、双柏县国家税务局出具的永兴基地农产品收购发票及增值税专用发票汇总表，证明永兴基地2013年12月至2014年11月交纳税款21439.38元。
6、证人钱某某、卢某某、杨某甲、陶某、刘某甲、范某某、周某某等人的证言，证明许某借用其身份证，没有跟永兴基地的许某签订过中药材种植购销合同，也没有卖过药材。
7、搜查笔录、照片及扣押清单，证明双柏县公安局于2015年7月16日到昆明市北京路202号昆湖饭店210室永兴基地昆明办事处进行搜查，扣押了许某虚开农产品收购发票及增值税专用发票相关的物证，其中户名为卢某某、杨某甲、陶某、刘某甲、范某某、周某某的双柏县农村信用社银联卡、U盾，证明许某以�某某等6人身份到双柏县农村信用社办理银联卡、U盾，通过网上银行进行转款。
8、永兴基地、杨某某、刘某某（杨某某之妻）、许某、卢某某等人的账户资金变化记录，证明许某将云龙公司汇到永兴基地的购货款扣除手续费后最终转到杨某某及其妻子刘某某的个人账户。
9、被告人许某2015年7月8日供述：2013年，钱某某将注册2个多月的永兴基地转让给我，只有一套税票设备。云龙公司采购部经理马某某让我为云龙公司虚开增值税专用发票，给开票金额3%的好处，我就借用他人身份信息，伪造交易合同，虚构中药材收购业务，虚开农产品收购发票66份，收购金额共计610多万元，申报抵扣增值税进项税80多万元，为云龙公司虚开增值税专用发票76份，在扣除3%的好处费后又将剩余的资金转到云龙公司老板杨某某及其妻子的私人账户上，得到好处费18.5万元。
10、被告人许某的到案经过，证明永兴基地的负责人许某于2015年7月8日9时30分到双柏县公安局投案自首，交待虚开增值税专用发票和抵扣税款发票的情况。
11、被告人马某某供述：云龙公司与许某签订合同，后来许某说没有收到药材，但可以开增值税专用发票，我想有人开增值税专用发票给我们，我们就可以拿这些发票去冲抵其他散户收购的药材，就同意他开票给我们，我将此事告诉了杨某某。公司给许某开票金额的3%的费用，公司把款打给许某，许某扣除三个点后把钱打到老板杨某某及其妻子的私人帐户上，老板把钱取出来拿现金给我去付其他与公司有货物交易的农户。我们是按照每个月公司与其他散户收购中药材的数量让许某开票的。
12、被告人杨某某2016年2月1日供述：我们委托永兴基地开发票，但药材不一定向永兴基地购买。开始是姓钱的跟我联系，由马某某具体对接。公司没有开过会，只是马某某单独向我汇报过，针对永兴基地这部分款如何走我是知道的，由永兴基地收取一定费用后又转回来给我们，具体付给该基地的费用是姓钱的跟我谈后答应的，按照开票金额的3%还是3.5%记不清了，具体比例只是马某某清楚。打到我及我老婆个人账户上的钱，由我老婆转给马某某，由马某某取出现金支付供应商或农户。
13、被告人杨某某的到案经过，证明云龙公司法定代表人杨某某于2016年2月1日8时15分到双柏县公安局投案自首，交待虚开增值税专用发票的情况。
14、随案移送清单，证明扣押在案的云龙公司抵扣的829071.85元税款于2016年4月12日移交法院。
原判认为，被告人许某在没有实际收购药材的情况下，为自己虚开抵扣税款的收购发票66份，虚开收购发票金额6170865元，申报抵扣增值税进项税共计802212.45元，为被告单位云龙公司虚开增值税专用发票76份，虚开税款数额829071.85元，参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，属数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪。被告单位云龙公司让许某为自己虚开增值税专用发票76份，虚开税款数额829071.85元，申报抵扣税款829071.85元，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。杨某某是被告单位云龙公司直接负责的主管人员，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应当承担相应的法律责任。许某到公安机关投案，如实交待犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；积极预缴罚金，酌情从轻处罚。现有证据证实许某受让永兴基地后专门从事虚开抵扣税款发票及增值税专用发票的违法犯罪行为，公诉机关对永兴基地以自然人犯罪论处的起诉意见符合法律规定。杨某某作为云龙公司的法定代表人，主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，个人及公司均属自首，依法可以对云龙公司和杨某某从轻或者减轻处罚；云龙公司退缴涉案税款、积极预交罚金，酌情对云龙公司和杨某某从轻处罚。许某的行为是以永兴基地的名义为自己虚开抵扣税款的收购发票以及为云龙公司虚开增值税专用发票，而云龙公司的行为是让许某为自己虚开增值税专用发票，两者的行为不同，犯意不同，不构成共同犯罪，故公诉机关关于共同犯罪的指控不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第�十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人许某犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元（已交）。二、被告单位云南云龙制药股份有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金200万元（已交）。三、被告人杨某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限从判决执行之日起计算）。四、依法追缴被告人许某的194757.12元犯罪所得，上缴国库。五、随案移送的829071.85元涉案款，依法没收，上缴国库。六、随案移送的电脑1台、打印机1台、公章1枚、U盾8个等作案工具依法没收。
原审被告人许某上诉提出：1、其虚开中草药收购发票是手段，给云龙公司虚开增值税专用发票才是目的，其行为只构成一种犯罪，原判定罪错误；2、本案是共同犯罪，其是从犯，原判对其量刑过重；3、本案属于单位犯罪，原判对其判处罚金错误。请求二审法院对其从轻判处并适用缓刑。
上诉人许某的辩护人提出的辩护意见与许某提出的上诉理由相同。建议二审法院对许某公正判处。
原审被告单位云龙公司的诉讼代表人杜娟及辩护人认为：原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，判处适当。建议二审法院维持原判。
原审被告人杨某某及其辩护人认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。请求二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实、证据相同，予以确认。
另查明，二审期间，原�被告人许某的妻子替其退缴了违法所得人民币194757.12元。
本院认为，上诉人（原审被告人）许某在没有货物购销的情况下，虚开抵扣税款的收购发票66份，申报抵扣增值税进项税802212.45元，为原审被告单位云龙公司虚开增值税专用发票76份，虚开税款数额829071.85元，数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪。原审被告单位云龙公司在没有货物购销的情况下，让许某为自己虚开增值税专用发票76份，虚开税款数额829071.85元，数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人杨某某是原审被告单位云龙公司直接负责的主管人员，其行为构成虚开增值税专用发票罪。许某、杨某某和云龙公司有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；许某和云龙公司积极预缴罚金，可酌情从轻处罚。许某及其辩护人提出原判定罪错误的上诉理由和辩护意见无法律依据，不能成立；提出本案是共同犯罪，许某是从犯的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立；提出本案属于单位犯罪，原判对许某判处罚金错误。因永兴基地是由许某个人出资、个人经营，所得利润归其个人所有的公司，其假借公司名义实施的犯罪应认定为自然人犯罪，故该上诉理由和辩护意见不能成立。鉴于许某在上诉期间退清了违法所得，有悔罪表现等情节，对许某的量刑予以改判。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但量刑部分不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、�持(2016)云2322刑初20号刑事判决第二、三、五、六项，即被告单位云南云龙制药股份有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金200万元（已交）；被告人杨某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限从判决执行之日起计算）；随案移送的829071.85元涉案款，依法没收，上缴国库；随案移送的电脑1台、打印机1台、公章1枚、U盾8个等作案工具依法没收。
二、撤销(2016)云2322刑初20号刑事判决第一、四项，即被告人许某犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元（已交）；依法追缴被告人许某的194757.12元犯罪所得，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）许某犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，�处罚金人民币10万元（已交）。
缓刑考验期限从判决执行之日起计算。
四、上诉人（原审被告人）许某的违法所得人民币194757.12元予以没收（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏天喜
审 判 员 杨培松
代理审判员 聂 华
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 李 娜