山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）菏刑二终字第102号
原公诉机关山东省东明县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某，原东明县公安局城东派出所副所长。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年7月31日被刑事拘留，因涉嫌犯徇私枉法罪于2014年8月14日被逮捕，于2015年7月30日被取保候审。
辩护人陈健，山东天清律师事务所律师。
山东省东明县人民法院审理山东省东明县人民检察院指控被告人彭某犯徇私枉法罪一案，于二○一五年五月七日作出（2015）东刑一初字第15号刑事判决。被告人彭某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人彭某的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了彭某，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，被告人彭某在任东明县公安局城东派出所副所长期间，于2011年底至2012年，在办理李某乙被伤害一案时，明知张某、张忠印为犯罪嫌疑人而隐匿犯罪事实，故意包庇使张某、张忠印不受法律追究。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据在证实：
1、证人证言
（1）证人李某甲证言，证实2011年李某乙被打伤后，彭某带领城东派出所民警李某甲等到现场出警，并安排侦查人员进行拍照、录像、勘查现场等活动。约一星期后彭某安排他和穆某到济南齐鲁医院对李某乙作笔录，记录了砍伤被害人李某乙的人叫张某和“六的”，这份笔录交给彭某。
（2）证人穆某证言，证实接到报警后，彭某带领李某甲等协警到现场出警，回来后彭某将相机和现场勘查笔录保管起来。后又安排李某甲和他去济南齐鲁医院给李某乙作笔录，笔录中李某乙说是张某和“六子”将自己打伤，回来后证据材料都交由彭某保管。
（3）证人段某证言，证实彭某在李某乙被伤害案发生第二天向他汇报了情况，但之后就再没有向其汇报过相关情况。
（4）证人李某丙证言，证实他并没有参与办理李某乙案件，对李某乙的询问笔录上签名仅是程序上的要求，笔录内容并不知道。并证明李某乙的伤情鉴定是法医于2012年5月22日送到城东派出所，他代收后及时将该鉴定交于彭某。
（5）证人张某证言，证实到他和张忠印将李某乙打伤后，与李某乙和解，赔偿李某乙17.8万元，李某乙向其出具了收据。之后，没有因为此事被公安机关传唤过，没有通过向派出所的人员送礼来隐瞒案件，不认识彭某。
（6）证人聂某证言，证实在李某乙被张某和张忠印打伤后，张某让尚某出面调解此事，尚某安排他负责调解，后来他通过靳某和陈某从中调解，赔偿李某乙16.7万元，双方签定了调解协议。在重伤鉴定出来后，李某乙提出再要5万元，后来张忠印大哥拿给他4万元交给了李某乙。后尚某安排他通知李某乙和陈某到彭某处重新作笔录，把原来的材料改过来。并证实在和李某乙达成调解协议后，尚某安排他给彭某送2000元购物卡，他就和刘杰去到彭某家附近炼油厂石化小区北门，给彭某送了2000元购物卡。
（7）证人李某乙证言，证明重伤鉴定出来后，自己迫于聂某和尚某在东明的势力重新到彭某的办公室作了一次笔录，称不认识砍伤自己的人，并听说聂某要给彭某送5000元钱的卡。在彭某办公室，李某乙按照彭某事先打好的笔录签字，同时彭某将重伤鉴定报告交给李某乙。
（8）证人尚某证言，聂某负责调解张某和李某乙的伤害案件，并和聂某去李某乙家看望李某乙，同时，证明聂某曾和他商议给彭某送1000元或2000元的卡，安排陈某去派出所把原来的笔录改过来。
（9）证人靳某证言，证实尚某、聂某参与调解李某乙被张某伤害一事，曾让陈某和他给李某乙送过十几万元钱。
（10）证人侯某证言，证实彭某是2013年年底让他带路去寻找张某的家。
（11）证人陈某证言，证实他第一次在彭某办公室作的笔录中提到打李某乙的人是张某和“六的”，第二次作笔录时是尚某已经和派出所的人讲好后，刘杰陪着自己去的彭某办公室，彭某将事先打好的笔录打印出来后让他签字。
2、书证
（1）户籍证明，彭某，男，1974年11月27日出生，居民身份证号码××，汉族，住山东省东明县城关镇黄河路北段043号。
（2）中共东明县委组织部东组任（2002）第5号任免通知，证实彭某于2002年8月7日被任命为巡警大队四中队副中队长。
（3）东明县公安局东公党【2006】第10号文件，证实彭某于2006年11月20日被任命为城东派出所副所长，免去巡警大队副中队长职务。
（4）东明县公安局出具的任职证明，证实被告人彭某于2006年8月11日至2013年12月23日任东明县公安局城东派出所副所长。
（5）中共东明县纪委文件东纪审字[2014]19号文件及相关文书，证实彭某在2011年12月至2013年7月，办理李某被伤害案件时，工作不负责任，将有关材料丢失，未及时给有关领导汇报，立案不及时；立案后对此案又未积极开展侦查并收集有关证据材料，致使犯罪嫌疑人未及时受到惩处。彭某因此被中共东明县纪委于2014年5月12日留党察看一年，行政撤销焦园派出所指导员职务。
（6）山东省公安机关警综平台接处警信息记录，证实该警综平台显示的报警时间显示为2011年12月2日22时56分，简要情况显示是2011年12月22日22时49分李某乙报警称被张某和张忠印（外号六子）砍伤，填表时间为2011年12月3日08时21分。
（7）东明县公安局城东派出所受案登记表复印件，证实该份受案登记表中报案时间栏显示报案时间为，2011年12月02日22时56分，其中02日被写成22日。
（8）东明县公安局城东派出所接受刑事案件登记表等复印件，证实显示的案发时间为2011年12月2日22时40分许，接受刑事案件登记表由彭某制作，该登记表显示的内容系彭某填写，未登记犯罪嫌疑人的姓名。
（9）东明县公安局立案决定书等立案文书复印件，证实东明县公安局于2012年6月20日对李某乙被伤害案立案侦查。
（10）东明县公安局鉴定结论通知书及收到条复印件，证实民警李某丙于2012年5月22日收到李某乙活体检验鉴定书【2012】02072号。李某乙于2012年6月1日接到在自己伤情损伤程度为重伤的鉴定结论通知书。
（11）菏泽市公安局刑事科学技术研究所菏公物鉴（法）字【2012】02072号法医学人体损伤程度鉴定书复印件，该鉴定意见证明被告人彭某于2011年12月9日已将李某乙受伤的相关资料提交菏泽市公安局刑事科学技术研究所并委托对李某乙的伤情进行鉴定，检验机构于2011年12月9日收到对李某乙伤情进行鉴定的委托，并于当日到齐鲁医院对李某乙伤情进行鉴定，于2012年4月13日作出鉴定结论。同时证明，城东派出所的受案登记表等文书显示的李某乙报警时间为2011年12月22日的记录。
（12）李某乙入院出院记录，证实李某乙因被刀砍伤，伤及左肘关节、背部、左小腿于2011年12月3日入住山东大学齐鲁医院手足外科，并于2012年1月8日出院。
（13）东明县公安局城东派出所对李某乙询问笔录复印件，证实该份笔录关于报警的时间与东明县公安局城东派出所接受刑事案件登记表上显示的报案时间、与接警处信息显示的案情不同。
（14）东明县公安局城东派出所对陈某询问笔录，证实该份询问笔录对于案发时间的记录同样与警综平台接警处信息显示的报警时间不一致，报案内容不符。
（15）东明县公安局城东派出所卷宗管理情况，证实李某乙伤害案的卷宗于2013年7月10日被彭某借走，无该卷宗材料的归还记录。
（16）东明县公安局东公（刑）诉字【2014】368号起诉意见书，证实张某因涉嫌故意伤害罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、非法经营罪于2014年10月10日由东明县公安局向东明县人民检察院移送审查起诉。
（17）山东省东明县人民检察院东检公刑诉【2014】165号起诉书、山东省东明县人民法院（2014）东刑二初字第87号刑事判决书复印件，证实张忠印因涉嫌故意伤害罪（与张某故意伤害李某乙致李某乙重伤）、寻衅滋事罪于2014年9月21日由东明县人民检察院向东明县人民法院提起公诉。
3、被告人供述
被告人彭某接到报警后所作的询问笔录、现场勘查笔录等原始证据材料丢失，在李某乙的重伤鉴定出来后，于2012年6月1日给李某乙作了笔录，并将重伤鉴定结论通知李某乙，后又于2012年6月20日给陈某作了一份笔录。将李某乙被伤害案的重要证据材料丢失，是因为疏忽大意，工作不负责任，而非因收受贿赂，徇私枉法。
原判认为，被告人彭某身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪，公诉机关指控罪名成立。被告人彭某及其辩护人称，被告人的行为构成玩忽职守罪，玩忽职守罪是过失犯罪，主观上要求行为人具有对工作严重不负责任的过失，客观上具有不履行或不认真履行职责致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。而被告人彭某在侦办李某乙被伤害一案中，被害人李某乙被砍多刀，因伤势过重当晚从东明县人民医院转院到山东省齐鲁医院救治，显然该案系较为严重的故意伤害案件，李某乙陈述砍伤他的人是张某与张忠印（外号六子），并有协警李某甲、穆某的证言相印证，被告人彭某对陈某、李某乙询问笔录、证人聂某、尚某、陈某、李某甲等人证言均予以证实，证据与证据之间能够相互印证，形成一完整的证据链条，足以认定，被告人彭某主观上在明知嫌疑人为张某与张忠印的情况下，客观上未对嫌疑人采取强制措施，在后来对被害人李某乙、证人陈某等人制作的询问笔录中不能确定犯罪嫌疑人，被告人彭某对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为符合徇私枉法罪构成要件。被告人及其辩护人认为被告人彭某的行为构成玩忽职守罪的理由不能成立，不予采信。被告人彭某虽自动到东明县人民检察院投案，但并未如实供述犯罪事实，依法不构成自首，故被告人及其辩护人认为被告人彭某投案自首的理由不予采纳。根据被告人犯罪事实、情节、性质和对社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款之规定，判决：被告人彭某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年。
上诉人彭某上诉称，其行为应属玩忽职守行为，不构成徇私枉法罪，其具有投案自首情节，且犯罪情节较轻，请求免予刑事处罚。
辩护人提出了相同的辩护意见。
二审审理查明的事实、证据与一审相同。
另查明，2014年7月30日，上诉人彭某自动东明县检察院投案，如实供述了自己在办理被害人李某乙被伤害案件中对工作严重不负责任，存在玩忽职守行为的事实予以供认。
上述事实有东明县人民检察院出具的证明、上诉人彭某的供述在案为证。
本院认为，上诉人彭某身为国家机关工作人员，在办理李某乙被伤害案时对工作严重不负责任，玩忽职守，致使犯罪分子未及时受到惩处，其行为已构成玩忽职守罪。根据在案证据，东明县公安局城东派出所协警李某甲、穆某初次对李某乙、陈某制作的询问笔录中，李某乙、陈某证实将李某乙致伤的人是张某和张忠印，后该笔录被上诉人彭某丢失，李某乙、陈某翻证，称不知道李某乙是被谁致伤，上诉人彭某未依法继续采取相应措施。上诉人彭某在办理该案过程中，对工作严重不负责任，丢失案件材料，未依法采取相应措施，致使张某、张忠印未及时受到惩处。徇私枉法罪中的徇私，是指为徇个人私情、私利，本案中，尚无充分的证据证实上诉人彭某在办理李某乙被伤害案件过程中存在徇个人私情、私利的情形，原判认定上诉人彭某对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，从而构成徇私枉法罪，事实不清，证据不足，应予纠正。上诉人彭某提出的其行为构成玩忽职守罪，不构成徇私枉法的上诉理由成立，辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。上诉人彭某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，应认定为具有自首情节，且鉴于李某乙被伤害案的犯罪分子已依法受到惩处，彭某认罪、悔罪，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。上诉人彭某要求对其免予刑事处罚的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销山东省东明县人民法院（2015）东刑一初字第15号刑事判决，即被告人彭某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年。
二、上诉人彭某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭玉亭
审 判 员 赵圣寅
代理审判员 郝银刚
二〇一五年八月二十日
书 记 员 王 然