内蒙古自治区满洲里市人民法院民 事 判 决 书（2016）内0781民初1280号原告（反诉被告）：通州建总集团有限公司，住所地：江苏省南通市。法定代表人：张晓华，职务：董事长。委托诉讼代理人：孙泽华，该公司法务部主任。委托诉讼代理人：吕泽，该公司预决算员。被告（反诉原告）：吉林协合电力工程有限公司，住所地：吉林省长春市。法定代表人：桂凯，职务：董事长。委托诉讼代理人：马立平，北京商略律师事务所律师。被告：华润电力风能（满洲里）有限公司，住所地：内蒙古自治区满洲里市。法定代表人：史宏超，职务：董事长。委托诉讼代理人：马楠，该公司法务部经理。委托诉讼代理人：刘涛，北京市时代九和律师事务所律师。原告（反诉被告）通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）诉被告（反诉原告）吉林协合电力工程有限公司（吉林协合公司）、被告华润电力风能（满洲里）有限公司（华润电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）通州建总集团有限公司委托诉讼代理人孙泽华、吕泽，被告（反诉原告）吉林协合电力工程有限公司委托诉讼代理人马立平，被告华润电力风能（满洲里）有限公司委托诉讼代理人马楠、刘涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告通州建总集团有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告吉林协合电力工程有限公司支付拖欠工程款7362237.5元；二、判令被告华润电力风能（满洲里）有限公司在未付工程款范围内承担支付责任；三、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告吉林协合电力工程有限公司于2010年9月就其总承包的华润电力（风能）满洲里一期风电场工程项目，签订建设工程施工合同，合同对各有关事宜及双方权利和义务作了明确约定。原告按质、按期完成了全部施工内容并通过了竣工验收，建设单位华润电力风能（满洲里）有限公司接收了该施工项目，已并网发电投入运营。工程竣工后，原告根据双方合同约定的结算内容和结算办法，及时向被告吉林协合公司送交了全部结算资料和结算书，而被告吉林协合公司以该项目的结算审核确认事宜，需由其上级集团公司统一办理为借口，拖延办理结算手续。该施工项目原告实际结算总价为16631375元，按照合同约定下浮10%后，原告应得工程款项为14968237.5元，加之2015年1月16日，原告与被告法定代表人和副董事长为该项目中业主方拖延工期对原告造成巨大损失问题达成的协议，补偿原告1000000元，原告的总工程款为15968237.5元，被告先后共支付原告工程款8606000元（其中包括被告已代开部分工程款发票的税金），尚欠原告工程款7362237.5元。现工程竣工验收交付使用多年，且工程保修期早已届满，被告仍然不予结算拖延付款，被告的行为严重损害了双方原有的信任基础，也严重损害和影响了原告的正常经营。被告吉林协合电力工程有限公司辩称，一、原告通州建总公司与被告吉林协合公司约定的分包结算及付款条件尚未成就，原告通州建总公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。吉林协合电力工程公司涉案工程施工总包方，通州建总公司系分包方，华润电力公司系建设方。1、关于分包合同价格，通州建总公司与吉林协合公司约定为在总包结算价格下浮10%，而总包结算现存在纠纷争议并未完成结算，通州建总公司分包合同价款不能确定。通州建总公司主张吉林协合公司支付拖欠工程款7362237.5元，没有依据。通州建总公司与吉林协合公司签订的《华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站建筑及35KV集电线路分包合同》（以下简称分包合同）第2-3页第3条”合同价格确定及支付”条款第3.1①项、第2.2款中约定：升压站建筑工程分包合同价格为总包结算价下浮10%、合同范围外另行增加的零星工程按总包结算额下浮10%计。2、关于分包合同工程款结算，因总包结算未完成，分包合同约定结算及付款条件没有成就。原告通州建总公司的付款请求不符合约定，应予以驳回。分包合同第3项第2.5款规定，”竣工结算：乙方（通州建总公司）提交竣工结算报告的时间为甲方（吉林协合）组织竣工验收以后14天内，甲方审定时间为总包结算审定后一周内。竣工资料移交，双方明确奖罚，清理往来账目，办理竣工结算以后再付至应付乙方结算总价的90%。合同价款的5%做为工程质保金，待本工程竣工一年后，确认无质量问题，不计利息一次付清。”综上，因通州建总公司与吉林协合公司约定分包合同工程款按吉林协合公司与华润电力公司的总包结算额下浮10%计，且约定分包合同工程款的结算及支付在总包完毕后完成，然而，目前因建设单位（业主）华润电力公司和吉林协合公司对总包结算存在纠纷争议，总包结算工作并未完成。故分包合同第3页第2.5款”甲方审定时间为总包结算审定后一周内”所约定结算及付款条件尚未成就，因此，原告通州建总公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。二、通州建总公司至今未向吉林协合公司开具已收工程款的发票，按法律及合同规定，吉林协合公司有权行使合同履行抗辩权，拒绝其付款要求。根据《合同法》第六十七条规定：”当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方权有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，吉林协合公司有权行使履行抗辩权，有权拒绝通州建总要求吉林协合公司支付公开的付款要求。三、分包合同范围内的建筑工程，通州建总公司并没有进行施工，其仅对分包合同范围内的部分设备安装工程及合同范围外的工程进行了施工。通州建总公司仅诉称其完成的工程量价款达到14968237.5元不符合事实，完全是虚报。通州建总公司分包合同范围内，实际所进行的施工内容为：升压站设备安装。分包合同范围外，实际进行的施工内容为：建筑部分，包括柴油发电机发电、架空线路土石方开挖回填费用等；安装部分，包括消防报警系统费用等。分包合同范围内的建筑工程，通州建总公司并没有施工。通州建总公司诉称其完成的工程量价达到14968237.5元完全不符合事实。通州建总公司实际完成工程量的价款究竟是多少，还需待吉林协合公司与华润电力公司总包结算完成，按分包合同2-3页第3条”合同价款确定及支付”条款来确定（分包合同第2-3页第3条”合同价格确定及支付”条款第3.1①项、第2.2款中约定：升压站建筑工程分包合同价格为总包结算价格下浮10%、合同范围外另行增加的零星工程按总包结算额下浮10%计）。综上所述，通州建总公司的诉讼请求不能成立，请求予以驳回。被告华润电力风能（满洲里）有限公司辩称，一、华润电力公司与通州建总公司不存在合同关系，其无权向华润电力公司主张支付工程价款7362237.5元。2010年9月华润电力公司（甲方）与吉林协合公司（乙方）签署了《华润电力风能满洲里一期风电项目场内升压站及35KV集电线路施工合同》（以下简称《施工合同》），《施工合同》中约定了吉林××里工程施工的相关的权利与义务。2011年7月9日，华润电力（风能）开发有限公司、吉林协合公司及华润电力风能（满洲里）有限公司签署了《合同主体变更协议》，三方约定《施工合同》的甲方即华润电力（风能）开发有限公司变更为华润电力风能（满洲里）有限公司，自《合同主体变更协议》生效之日起全面受甲方在合同中的所有权利及义务。根据合同相对性原则，《施工合同》的合同主体双方，即华润风能电力（满洲里）有限公司与协合电力公司须按照《施工合同》的约定，享受各自的权利，承担各自的义务。而通州建总公司并非《施工合同》的主体，其无权就《施工合同》中约定的由协合电力公司享受的债权向华润电力风能（满洲里）有限公司主张，其无权向华润电力风能（满洲里）有限公司主张支付工程价款7362237.5元。二、由于吉林协合公司的原因，导致华润电力公司与协合电力公司至今未办理完工程结算事宜，故不存在欠付工程款的情况，原告向华润电力公司主张支付工程价款7362237.5无事实与法律依据。2011年3月7日，华润新能源控股有限公司、监理单位及协合电力公司就集电线路工程设计变更事宜达成共识签署《关于华润电力风能满洲里一期集电线路工程设计变更事宜的会议纪要》（简称《会议纪要》）。《会议纪要》中明确了取消与协合电力公司签订的《施工合同》内容中的集电线路部分（包括集电线路部分的通讯等），原合同总价根据取消部分的合同价格进行核减。2012年8月20日，协合电力公司、华润公司及监理单位（黑龙江电力建设监理有限责任公司）共同签署了《工程竣工验收报告》，《工程竣工验收包报告》明确了满洲里项目升压站工程质量合格符合设计要求。同时该三方还共同签署了《工程竣工验收移交证书》，《工程竣工验收移交证书》明确了2012年8月20日起由华润电力风能（满洲里）有限公司进行保管和使用，使用后保修期为24个月。2013年10月15日，华润电力公司与监理单位出具了《结算审核报告》，工程结算审核总价为14031833.11元。2014年3月19日，由于工程出现众多质量缺陷，导致工程竣工结算仍未进行，协合电力公司为答辩人出具了《承诺函》，承诺东豪风电场升压站工程缺陷全部由协合电力公司负责消缺处理，并由协合电力公司自担费用。同时承诺确保2014年6月15日前完成全部的消缺工作，消缺完成后消缺部分的质保期限相应顺延。2014年9月满洲里东豪电场消缺工程完工验收组（成员包括上海勘测设计院、中国电建集团北京勘测设计研究院、黑龙江电力建设监理有限责任公司、华润新能源控股有限公司及华润新能源内蒙古河北分公司）对满洲里东豪风电场消缺工程进行验收，验收意见为合格。2015年10月25日，中竞发（北京）工程造价咨询有限公司受华润电力风能（满洲里）有限公司委托，对华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站及35K集电线路施工合同结算造价进行了咨询并出具《造价咨询报告》。该报告确认，报审金额为14031833.11元，审定金额为13903930.64元。同时在工程结算事宜进行了谈判，并于2015年底完成竣工结算的谈判工作，双方确定最终的结算金额为13903930.64元。2016年1月协合电力公司从华润风能电力（满洲里）有限公司处拿走华润风能电力（满洲里）有限公司签字后的结算协议，至今竣工结算协议尚未经吉林协合公司签字盖章反馈。同时，截至今日华润电力公司已向吉林协合公司支付工程款11693322元。时至今日由于吉林协合公司的原因导致华润电力公司无法与吉林协合公司办理结算事宜，最终导致其无法向吉林协合公司付款。根据《最高人民法院》第二十六条第二款的规定可知，即便认定原告为实际施工人，发包人对实际施工人承担责任的前提也是发包人欠付工程价款。在本案中，华润电力公司作为发包人并不存在欠付工程款。因此，原告向华润电力公司主张支付工程价款7362237.5元无事实依据。反诉原告（本诉被告）吉林协合电力工程有限公司反诉请求：通州建总公司向吉林协合公司开具并交付金额为8226094.92元，税款预交地为施工所在地（满洲里市）的货物或应税劳务、服务名称为工程款的的增值税发票。事实与理由：2010年9月，吉林协合公司与通州建总公司签订《华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站建筑及35kv集电线路分包合同》，合同约定了通州建总公司在要求付款前应提供发票的义务，但通州建总公司不但没有在要求付款前提供发票，而且对已收到的工程款至今也未向吉林协合公司开具发票。分包合同第3页第2.4条”进度款支付”条款约定：”本工程按月支付工程款，乙方（通州建总公司）在审核确定工程量后，次月10日凭乙方提供的相应金额的建筑业统一发票支付上月度完工程总额的70%作为进度款”。通州建总公司在施工进行过程中，且未按分包合同约定提供发票，工程也未进行竣工结算前，吉林协合公司已向通州建总公司支付工程款合计为8226094.92元。因此，通州建总公司应按合同约定及法律规定，向吉林协合公司开具并支付金额为8226094.92元，税款预交地为施工所在地（满洲里市）的货物或应税劳务、服务名称为工程款的增值税专用发票。反诉被告（本诉原告）通州建总集团有限公司对反诉请求辩称，通州建总公司同意按照其已收到的8226094.92元工程款开具发票，但是需要被告吉林协合公司提供相应的手续（满洲里市税务部分要求总承包与建设方的材料）才可以开出票据，满洲里市工程款的发票已经在位于瓜州的工程中开出了10267700元的发票，且被告已经入账，现吉林协合公司要求通州建总公司再次出据发票会引起双方关于瓜州工程款的诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、对原告提交的证据一《华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站建筑及35KV集电线路分包合同》、证据二《华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站及35KV集电线路施工合同》、证据三、工程竣工验收移交签证书、工程竣工验收报告、工程竣工报验单、工程初步竣工验收申请表、证据四《满洲里东豪风电场升压站消缺工程完工验收意见书》、证据七《2015年1月16日吉林协合公司与通州建总公司签订会议纪要》、证据八《华润新能源满洲里一期风电场工程项目竣工交接单》、《华润新能源满洲里一期风电场工程项目资料交接单》、《工作联系单回复单》、《关于华润新能源东豪风电场升压站建筑工程维修项目及范围的商谈意见（消缺工程事宜洽谈纪要）》，结合二被告的提交的证据及质证意见，能够证明涉案工程的基本情况，予以确认。对原告提交的证据五《华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站工程竣工结算书》、证据九《华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站及35KV集电线路施工合同竣工结算协议》均系原告或华润电力公司单方作出的结算协议，并不是双方最终的结算协议，本院不予采信；因被告吉林协合公司对证据六《2012年11月13日吉林协合电力工程有限公司给通州建总集团有限公司函》中的签章存在异议，且此份证据系在分包合同施工完毕后发生的资料移交及结算沟通事宜，并不影响本案所争议的事实，故对吉林协合公司提出的签章鉴定不予准许，亦对此证据在本案中无法确认；证据八中的《华润新能源东豪风电场升压站消缺工程验收会议指南》因系复印件且无当事人的签章及签字，不予采信。二、对被告吉林协合公司提交证据一、2010年9月华润电力公司与吉林协合公司签订的××里施工合同、2011年1月华润风能公司与吉林协合公司签订的××里施工合同变更协议书、2011年11月28日华润电力风能满洲里有限公司、华润电力风能、吉林协合公司签订了华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站及35KV集电线路施工合同主体变更协议；证据二、2010年9月吉林协合公司与通州建总签订的××里分包合同；证据四、关于要求尽快进行工程结算及支付工程款的律师函、寄送律师函的会计单寄送联及已送达的查询单；证据五、满洲里东豪风电场升压站消缺工程完工验收意见书，结合原告及华润电力公司提交的证据，能够形成涉案工程的相关情况，予以确认；对证据三的吉林协合公司华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站工程结算书，因系吉林协合公司单方作出，不予采信。三、对被告华润电力公司提交证据一、华润电力（风能）满洲里一期风电项目厂内升压站及35KV集电线施工合同；证据二、华润电力（风能）满洲里一期风电项目厂内升压站及35KV集线路施工合同变更协议书、变更协议书；证据三、合同主体变更协议两份；证据五、工程竣工验收报告；工程竣工验收移交签证书；工程竣工报告单各一份；证据六、华润电力风能满洲里东豪风电场升压站消缺承诺函；证据七、满洲里东豪风电场升压站消缺工程完工验收意见书；证据十、中国建设银行电子转账凭证；证据十一、第三方向吉林协合电力工程有限公司支付工程款凭证；证据十二、建筑业统一发票四张，能够与原告、被告吉林协合公司提交的证据形成证据链，予以确认；因其提交的证据四即关于华润电力风能满洲里一期集电线路工程涉及变更事宜的会议纪要是复印件，无法核对其真实性，不予采信；因吉林协合公司对证据八《华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站及35K集电线路施工合同竣工结算审核报告》；证据九《华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站及35K集电线路施工合同结算造价咨询报告》不予认可，且该部分涉及到吉林协合公司与华润电力公司间的施工合同关系，故本院在本案中无法确认。四、反诉原告吉林协合公司与反诉被告通州建总公司就反诉请求及答辩未提交证据。对本案查明的事实，本院认定如下：原告通州建总公司具有房屋建筑工程施工总承包特级资质，被告吉林协合公司有新能源电站电力工程施工总承包贰级资质。2010年9月华润电力（风能）开发有限公司作为甲方与吉林协合电力工程有限公司作为乙方签订《华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站及35Kv集电线路施工合同》，约定合同价为22997482元，该价格为本合同约定工程范围的包死总价，除非本合同明确约定的调整外，其他任何情况本合同总价不得调整。工程范围：升压站部分：220KV变电所的建筑（含场区内生产及生活设施建筑）、220KV变电所内所有控制、保护、通讯及相关附属设备安装、调试；设备卸车及保管；全站接地：全站消防工程。各系统的单体调试、分系统调试、整套启动调试等。场内线路部分：从升压站35Kv开关下口至风机出口690V线路施工工程，其中包括:基础施工、立塔施工，架线施工，接地工程，通信工程，设备材料（不包括电缆）采购、35Kv线路及箱变的高压试验（箱变安装由甲方负责）、配合个系统的单体调试、分系统调试、整套启动调试等，以及一个有经验的承包商应考虑到的施工过程中必不可少的工作内容同样属于本合同约定的工程范围。3.转让和分包3.1合同的转让承包商不得将合同或其任何部分，或合同中或合同名下的任何收益或利益转让，否则视同违约。业主方有权将本合同项下的所有权力和义务转让给其关联公司，该关联公司继承本合同所有权力和义务，承包商必须无条件给予配合。3.2分包本工程原则上不允许分包，若因技术需要需分包时，在业主同意的前提下承包商必须将其分包范围及分包商资质交业主审查批准。16.4竣工验收承包商应将单项工程及分部、分项工程的验收资料按规定整理后提交业主及监理工程师申请工程竣工验收。业主及监理工程师在收到申请后将组织人员对工程竣工验收，如工程符合办法的验收标准和业主及监理工程师的要求，业主将签发竣工验收报告。16.5工程移交在业主签发竣工验收报告后，业主与承包商将按本合同相关规定签署工程移交证书。工程移交证书的签署并不能免除承包商在合同有效期内应承担的责任和义务。19.竣工资料19.1承包商应向监理工程师提交4份完整的书面竣工资料（二份原件）、一份电子光盘竣工资料及一份工程建设各阶段施工情况电子相册。提交时间为：竣工验收移交试生产后25天内。19.2承包商向监理工程师提交竣工验收报告的时间为：在项目按工程网络进度（含调整后的网络进度）施工且具备竣工验收条件时。19.3在收到竣工验收报告后组织有关部门验收的时间是：监理工程师应在收到竣工验收报告后7个工作日内组织验收，并在验收后7个工作日内由业主给予批复。23.合同价格确定及支付23.1价格计算方式23.1.1本条约定的价格为包工包料、包税金、包场地清理、包项目移交前维护、包设备费、包质量、包安全、包工期、包保修、包保险费、包地方关系协调、青赔。23.1.2按本合同约定的工程范围及设计图纸约定的工程内容，本项目工程施工总包价为：贰仟贰佰玖拾玖万柒仟肆佰捌拾贰元整。23.1.3若根据23.2条约定需调整工程总价时，在单一计价工程的工程范围和内容不变的前提下按照以下约定综合单价进行调整：按照附件E（即投标书）确定的综合单价进行调整，附件E未约定综合单价的工程，按照电力建设工程预算定额（2006版）取费后下浮10%，并且不再计取其他任何费用。23.2工程款结算费方式23.2.1工程价款的结算23.2.1.1设计变更的工程结算方式：本合同仅在按合同条件第17条约定程序发生设计变更（如设计变更增加工程量的结算前工程应通过验收）时，且按23.1条约定的综合单价计价单份单项设计变更调整的工程款达到本条的约定调整范围，才按照超出部分调整合同总价。单份单项设计变更涉及的工程费用调增、调减量在10万元以内（包括本数）者不予调整；如超出10万元，则计超出部分；单份设计变更设计的工程费=综合单价乘以工程量。23.3.5竣工结算23.3.5.1承包商提交竣工结算报告的时间为业主组织竣工验收以后28天内。23.3.5.2业主批准结算报告时间为收到竣工结算报告56天内。23.3.5.3工程全部竣工验收合格，竣工资料移交，双方明确奖罚，清理往来账目，办理竣工结算，乙方向甲方提供以后再付至应付施工单位结算总价的90%，退回其履约保函、预付款保函。合同价款的10%作为工程质保金，待本工程竣工一年后，确认无质量问题，一次付清。2010年9月吉林协合电力工程有限公司与通州建总集团有限公司签订《华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站建筑及35KV集电线路分包合同》，工程地点为满洲里市，工程范围：包括但不限于以下范围：220KV升压站建筑（含场区内生产及生活设施建筑）：生产楼、生活消防给泵房、深井水泵房、35KV配电装置室、仓库汽车库、屋外配电装置建筑（构支架及基础、变压器设备基础、220KV构架及基础、电容器基础、30米避雷针、电缆沟道、事故油等）、供水系统建筑（消防水池等）、站区性建筑（场地平整、站区道路及广场、站区排水、围墙及大门等）、站区消防、特殊构筑物（砼防洪排水沟、护坡等）、站区覆盖（绿化）、站区供水管道及深井、站外道路、施工电源，与建筑有关的照明、通信等。场内线部分：从升压站35KV开关下口至风机出口690V线路施工工程，其中包括：基础施工、立塔施工、架线施工，接地工程、通信工程，35KV线路及箱变高压试验，单体调试、分系统调试、整套启动调试等，以及一个有经验的承包商应考虑到的施工过程中比不可少的工作内容同样属于本合同约定的工程范围。合同约定”3.工程价格确定及支付：本工程采用固定合同总价和固定综合单价方式：包工包料（业主和甲方采购的部分设备材料除外、包所有设备材料验收的工作、包项目移交前维护、包税金、包冬施、包场地清理、包质量、包安全、包工期、包保修、包保险费、包地方关系协调等）。1、升压站建筑工程为固定合同总价，在升压站建筑总包结算价格12789727元下浮10%（含税、含冬施费），即暂估合同金额11510754元。2、满洲里一期49.5MW风电项集电线路工程：固定综合单价，按实际工程量结算，暂估合同金额423.44万元。3、本合同升压站建筑工程和集电线路工程暂估总价合计157454154元，大写壹仟五百七十五万伍仟壹佰伍拾肆元整，作为进度款付款依据。另行委托（合同范围外另行增加）的零星工程，乙方按总包结算额下浮10%计。进度款支付：本工程按月支付工程款，乙方在每月20日报送上月度施工工程量，甲方在审核确定工程量后，次月10日凭乙方提供的相应金额的建筑业统一发票支付上月度完工工程总额的70%为进度款。竣工结算：乙方提交竣工结算报告的时间为甲方组织竣工验收以后14天内，甲方审定时间为总包结算审定后的一周内。竣工资料移交，双方明确奖罚，清理往来账目，办理竣工结算以后再付至应付乙方结算总价的90%。合同价款的5%作为工程质保金，待本工程竣工一年后，确认无质量问题，不计利息一次付清。竣工验收，乙方将单项工程及分部、分项工程的验收资料按规定整理后提交业主及甲方申请工程竣工验收。业主及甲方在收到申请后将组织人员对工程进行竣工验收。工程移交:在业主签发竣工验收报告后，甲方与乙方将按本合同相关规定签署工程移交证书。工程移交证书的签署并不能免除乙方在合同有效期内应承担的责任和义务。竣工资料:乙方应向甲方提交5份完整的书面竣工资料（4份原件）、两份电子光盘竣工资料及两份工程建设各阶段施工情况电子相册。提交时间为：竣工验收移交试生产后20天内。”此合同盖有吉林协合电力工程有限公司和通州建总集团有限公司合同专用章及授权委托人签字。华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站及35Kv集电线路工程于2010年9月20日开工。2011年3月华润电力公司与吉林协合公司就35KV集电线路工程进行取消，同时通州建总公司与吉林协合公司就该部分工程也停止施工，并取消该部分工程。2011年1月华润电力（风能）开发有限公司与吉林协合电力工程有限公司签订《华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站及35KV集电线路施工合同变更协议书》变更事项原合同条款：23.3.3预付款：23.3.4进度款支付；2011年7月9日华润电力（风能）开发有限公司、吉林协合电力工程有限公司、华润电力风能（满洲里）有限公司三方签订《合同主体变更协议》约定甲乙双方签订合同的甲方主体变更为本协议的丙方。至2012年8月20日竣工的升压站土建建筑工程的《工程竣工验收移交签证书》，《工程竣工验收报告》，并经黑龙江省电力建设监理有限责任公司、吉林协合电力工程有限公司、华润电力风能满洲里有限公司盖章。2011年5月23日开工至2012年4月6日竣工，施工单位吉林协合电力工程有限公司向建设单位即华润电力风能（满洲里）有限公司出具华润新能源满洲里一期风电场工程（升压站电气装置安装）的《工程竣工验收移交签证书》，《工程竣工验收报告》，并经黑龙江省电力建设监理有限责任公司、吉林协合电力工程有限公司、华润电力风能满洲里有限公司盖章。2011年11月30日通州建总公司与吉林协合公司就华润新能源满洲里一期风电场升压站工程进行《项目竣工交接》，其中包括：升压站区域生产楼、生活消防给泵房、35KV配电装置室、仓库汽车库、主变基础及油池、钢构架及构支架基础、220KV构架及基础、电容器基础、防雷接地及电缆沟、避雷针、围墙和大门、化粪池、消防水池、场区道路、雨水和污水管道，综合楼电源和照明、给、排水、采暖通风及消防、卫生间洁具等已全部按照设计图纸要求完成施工，验收合格并交付使用。2012年2月17日吉林协合公司在此交接单上盖有吉林协合电力工程有限公司满洲里项目部的章。2012年5月通州建总集团有限公司作出《华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站工程竣工结算书》工程结算价为16631375元。2014年9月华润电力风能（满洲里）有限公司作为项目法人与施工单位吉林协合电力工程有限公司、监理单位黑龙江电力建设监理有限责任公司依据2014年5月10日《华润新能源东豪风电场升压站工程.消缺维修项目施工方案》、2014年5月27日《华润新能源东豪风电场升压站土建消缺开工启动会会议纪要》、2014年8月15日《华润新能源东豪风电场升压站消缺工程.剩余尾工盘点专题会会议纪要》，满洲里东豪风电场消缺工程于2014年5月30开工，9月10日方案内消缺项目全部完工，工期为103天。2014年3月9日通州建总公司以吉林协合公司的名义与华润分能公司进行关于华润能源东豪风电场升压站建筑工程维修项目及范围的商谈意见。2014年3月19日吉林协合电力工程有限公司向华润电力风能（满洲里）有限公司出具《华润电力风能满洲里东豪风电场升压站消缺承诺函》，我司承接的贵司升压站工程已交付使用近两年，到目前为止，因多种原因导致工程竣工结算仍未进行，且很大一部分工程款也没有支付。为了尽快完成结算和付款，我司与贵司进行了多次沟通，同意于2014年5月对项目进行最后一次消缺和维修。我司承诺：就”关于华润新能源东豪风电场升压站建筑工程维修项目及范围的商谈意见”上所述的工程缺陷全部由我司负责消缺处理，并由我方自担费用（包括贵司前期委托第三方修复发生费用906360.95元）。缺陷处理方案由我司提供，经具有电力行业专业乙级或以上的第三方设计院确认且由贵司审核认可后实施，并保证施工质量满足国家验收规范及2010年工程施工时所使用的设计图纸的要求。严格按照贵司要求的工期消缺，确保2014年6月15日前完成全部消缺工作，消缺完成后消缺部分的质保期限相应顺延。在贵司收到本承诺函后，贵我双方应立即按2013年12月24日呼和浩特会议纪要的要求开展竣工结算、工程款支付等相关工作。2012年5月28日吉林协合电力有限公司作出《华润电力风能满洲里一期风电项目场内升压站工程竣工结算书》，总包合同工程结算价款为19737296元。2016年11月20日吉林协合电力有限公司向华润电力风能有限公司邮寄《关于要求尽快进行工程结算及支付工程款的律师函》。2012年5月通州建总公司作出竣工结算价为16631375元。2012年5月28日吉林协合电力有限公司作出《华润电力风能满洲里一期风电项目场内升压站工程竣工结算书》，总包合同工程结算价款为19737296元。2013年10月15日，被告华润电力风能满洲里有限公司与监理单位出具《结算审核报告》，审核总价为14031833.11元，2015年10月25日，被告华润电力风能满洲里有限公司委托中竞发（北京）工程造价咨询有限公司对华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站及35KV集电线路施工合同结算造价进行了咨询并出具《造价咨询报告》，审定金额为13903930.64元。吉林协合电力有限公司已收到华润风能电力有限公司工程款11693322元。吉林协合公司已支付给通州建总公司8226094.92元。2016年11月20日吉林协合电力有限公司向华润电力风能有限公司邮寄《关于要求尽快进行工程结算及支付工程款的律师函》。2015年1月16日吉林协合电力工程有限公司与通州建总集团有限公司关于工程结算与资金支付的会议纪要，载明”4、通州建总满洲里项目和唐山项目的分包结算工作，在吉林协合与业主方结算完成后5日内完成。考虑到满洲里项目和唐山项目业主方工期的拖延，吉林协合同意在进行满洲里和唐山项目分包结算时分别给予通州建总100万元左右的补偿，吉林协合于业主方支付款项后3日内支付通州建总相应的应付账款（满洲里项目在春节前支付）”。但通州建总公司与吉林协合公司未能协商解决工程款事宜，通州建总公司诉至本院。本院认为，第一，吉林协合公司、通州建总公司签订的《华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站建筑及35KV集电线路分包合同》的施工范围问题。庭审中，华润电力公司提交了《关于华润电力风能满洲里一期集电线路工程设计变更事宜的会议纪要》的复印件，予证明双方协商取消了合同中集电线路部分（包括集电线路部分的通讯等），鉴于吉林协合电力工程有限公司已对原集电线路进行了部分材料准备及对部分工程施工。将根据实际进场材料及施工完成情况以签证形式按照进场材料和已完工程进行处理。吉林协合公司对复印件不予认可，但认可合同取消了集电线路工程。原告通州建总公司也认可未施工集电线路工程。因此，吉林协合公司与通州建总公司所争议的工程范围为分包合同内的部分升压站项目、变电所的土建基础工程（合同范围内的建筑工程）及分包合同外取消项目的消缺工程。原告通州建总公司提交项目竣工交接单（编号TZJZ2011-01）证明其完成了分包合同中约定的220KV升压站建筑（含场区内生产及生活设施建筑）工程，虽吉林协合公司称部分升压站项目、变电所的土建基础工程（合同范围内的建筑工程）是其完成的，并认为该项目竣工交接单与原告提交的竣工结算书存在矛盾，首先原告提交的证据五系原告制作的竣工结算书且原告庭审解释因集电线路工程是在已部分施工的情况下取消的，故在结算书中将已施工完毕的集电线路部分列入并标明合同取消，此解释与华润风能公司陈述一致；其次，空调、通风工程、主控楼通风空调、深井泵及场地平整工程等当事人三方均认可未施工，原告解释该交接单中的载明的是”综合楼电源和照明、给、排水、采暖通风”，且吉林协合公司未能提交有效证据予以佐证，故本院对原告主张的其实际施工了分包合同约定的220KV升压站建筑（含场区内生产及生活设施建筑）工程及已取消分包合同中35KV集电线路工程但已施工完毕的工程。关于双方争议的合同外消缺工程（即合同取消的35KV集电线路的消缺工程），因此消缺工程属于华润风能电力公司另行委托的，且吉林协合公司与通州建总公司未有关于此部分的书面合同，另华润风能电力公司提交的华润东豪（满洲里）风电场升压站消缺工程签证单显示施工单位的项目负责人”羊可君”是吉林协合公司的工作人员，通州建总公司未能提交有效证据证明其施工了华润风能电力公司另行委托的消缺项目，对原告主张的该部分工程款不予支持。第二、通州建总集团有限公司与吉林协合电力有限公司间签订的建设工程施工合同的效力问题。2010年9月吉林协合电力工程有限公司与通州建总集团有限公司签订《华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站建筑及35KV集电线路分包合同》，将其承包的《华润电力（风能）满洲里一期风电项目场内升压站及35KV集电线路施工合同》的全部工程以分包的名义转包给原告，且在总包合同中明确约定”本工程原则上不允许分包，若因技术要求需分包时，在业主同意的前提下，承包商必须将其分包范围及分包商资质交业主审查批准”，被告华润风能电力公司明确其并不知道分包事宜，且吉林协合公司未有证据证明其分包行为已经华润风能电力公司准许，故根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条之规定，应认定此合同无效。第三，原告通州建总公司与被告吉林协合公司约定的分包结算及付款条件是否成就问题。因通州建总公司与被告吉林协合公司签订的分包合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，而参照合同约定支付工程价款主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，关于合同支付条件的约定，通州建总公司作为工程的实际施工人，不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束，实际施工人有权至法院提起诉讼。另吉林协合电力公司认为其与华润风能公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向通州建总公司的付款义务，但在该工程竣工验收合格后，至通州建总公司起诉至法院时，通州建总公司与华润风能公司仍未能就该工程进行结算，通州建总公司作为总承包人未能采取积极有效的方式与华润风能公司完成结算，致使原告不能及时取得工程款，当总承包人怠于向发包人主张工程价款时，根据司法解释的规定，实际施工人通州建总公司有权向吉林协合公司主张工程款，且有权主张参照合同确定工程价款。另因2015年1月16日吉林协合公司与通州建总公司签订关于工程结算与资金支付的会议纪要，吉林协合公司同意在进行满洲里和唐山项目分包结算时分别给予通州建总1000000元左右的补偿，且明确写明满洲里项目在春节前支付，综上对吉林协合公司的答辩主张本院无据支持。第四、华润风能电力公司是否应当作为被告参加诉讼，在何范围内承担法律责任问题；《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，华润风能电力公司及吉林协合公司均认可在施工过程中，华润风能电力公司已向吉林协和电力公司支付预付款、进度款11693322元。吉林协合公司与通州建总公司均认可，吉林协合公司已向通州建总公司支付预付款、进度款8226094.92元。华润风能电力公司认可工程总价款为13903930.64元（包括合同外业主另行委托工程216425.54元），故华润风能电力公司应在欠付工程款范围内对原告通州建总公司承担责任。本案中，在发包人华润风能电力公司和承包人吉林协合公司未对工程款进行结算的情况下，虽吉林协合公司不认可华润风能电力公司的审核价格，但原告通州建总公司作为合同实际施工人同意按照华润风能公司提交的第三方审核报告确定的工程价款扣减已支付工程款之间的差额确定发包人欠付工程款的数额，待发包人和承包人实际结算后，如发包人仍欠付承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉。故参照分包合同中约定的”在升压站建筑工程总包结算价格下浮10%（含税、含冬施费）”的方式支付工程款，原告通州建总公司作为合同实际施工人同意按照华润风能公司提交的第三方审核报告确定工程款为12318754.59元（13903930.64元-216425.54元的90%），被告吉林协合电力公司尚应支付原告工程款4092659.67元（12318754.59元-8226094.92元），被告华润风能公司应在欠付的1994183.1元（13903930.64元-11693322元-216425.54元）内承担给付责任。第五、吉林协合电力工程有限公司以原告通州建总公司未开具发票为由主张抗辩权，同时反诉要求通州建总公司开具交付8226094.92元的增值税发票问题。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，故吉林协合电力工程有限公司以通州建总公司未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，但当事人一方向另一方开具发票作为建设工程施工合同一方的法定义务之一，依照诚实信用的原则，该法定义务应当作为合同的附随义务由接受工程款的一方即通州建总公司履行，故本院对反诉原告吉林协合电力工程有限公司的反诉请求予以支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十六条的之规定，判决如下：一、被告吉林协合电力工程有限公司在本判决生效之日起十五日内给付原告通州建总集团有限公司工程款4092659.67元；二、被告华润电力风能(满洲里)有限公司在本判决生效之日起十日内对第一项判决给付工程款的1994183.1元工程款范围内承担给付责任；三、被告吉林协合电力工程有限公司在本判决生效之日起十五日内给付原告通州建总集团有限公司约定的补偿款1000000元；四、通州建总集团有限公司向吉林协合电力工程有限公司开具与涉案工程相符的8226094.92元的增值税发票。案件受理费63336元，由原告通州建总集团有限公司负担19525元。被告吉林协合电力工程有限公司负担43811元。反诉费50元，由反诉被告通州建总集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  王存利审 判 员  吴晓丹人民陪审员  姜宏波二〇一六年五月三日书 记 员  赵笠群