贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第256号
上诉人（原审原告）朱代忠。
上诉人（原审原告）蔡红。
上列二被上诉人共同委托代理人杨祀训，贵州黔文律师事务所律师。
上列二被上诉人共同委托代理人刘波，贵州黔文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱元龙。
委托代理人江少恩，贵州风回律师事务所律师。
原审第三人黄城。
上诉人朱代忠、蔡红因与被上诉人朱元龙、原审第三人黄城合伙协议纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2014）修民初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原判认定，原告朱代忠与被告朱元龙系同姓堂兄弟关系，第三人黄�与被告朱元龙系相互熟识。原告蔡红于1993年4月与原告朱代忠按当地习俗举行婚礼后以夫妻名义同居生活至今，未办理结婚登记。2010年原告朱代忠因触犯刑律被羁押。自2011年起，被告朱元龙与原告蔡红有借款等经济往来。2012年5月，被告朱元龙与第三人黄城达成口头合伙经营协议，约定二人每人出资200000元购买挖机共同经营。期间，被告朱元龙以购买挖机缺乏资金为由，向原告蔡红借款，并邀蔡红出资100000元参与购买挖机，承诺分配利润给蔡红。后原告蔡红同意借款100000元给被告，并将原告蔡红持有的，户名为蔡永强、卡号为6228930001024315610的银行卡交给被告，同年5月26日，被告朱元龙持该卡在贵阳市乌当区农村信用合作联社上麦分社、修文县农村信用合作联社久长信用社分别取款50,000元，共计100000元，并向原告蔡红出具了借条，该借款已在（2014）修民初字第305号案件中处理。2012年5月27日，被告朱元龙、第三人黄城共同与李楚彬签订《转让协议》，以人民币400000元的价格受让取得李楚彬所有的机号列5585的卡特320C型挖掘机，之后被告朱元龙、第三人黄城共同前往银行并分别向李楚彬汇款200000元，共计400000元。付清转让款后朱元龙与黄城共同经营该挖掘机至2012年11月，在此期间原告蔡红与第三人黄城不相识。2013年4月7日，原告朱代忠被判处有期徒刑十四年，服刑期间因患病于2013年4月24日被批准暂予监外执行。2013年4月底，原告朱代忠得知被告朱元龙向原告蔡红借款后未归还，于同年5月和原告蔡红向被告朱元龙索要借款，三人协商还款事宜时确认被告朱元龙向原告蔡红借款近200000元，谈话中还确认了购买挖掘机时原告蔡红给被告朱元龙打款100000元用于出资，同时被告朱元龙承诺至少分配100000元利润给原告蔡红。后二原告以原告朱代忠治病需要用钱为由，向被告朱元龙索要出资款和要求分配利润未果，遂诉至法院，请求：一、解除原告与被告朱元龙之间的个人合伙协议；二、被告朱元龙立即一次性退还原告出资款人民币100000元，并给付合伙收益人民币175000元；三、诉讼费由被告承担。
原判认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事�的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案中，二原告主张蔡红与被告朱元龙存在合伙关系，被告朱元龙不认可。诉讼中，原告提交蔡红、朱代忠与被告朱元龙的谈话录音，证人阎朝艳、古贵先、陈国斌的证言等证据以证明原告蔡红与被告朱元龙存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。”及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”，因此，合伙关系的成立，除共同出资外，应当具备合伙经营、共同劳动等必要条件。本案中，原告无证据证明蔡红与朱元龙订立有书面合伙协议，证人阎朝艳、古贵先、陈国斌的证言均称是听蔡红讲朱元龙邀其出资入伙买挖机，而证人陈国斌的证言称朱元龙跟他讲蔡红给自己买挖机差蔡红些钱，但无其他证据佐证，三证人证言均不能证明蔡红与朱元龙协商过合伙，不能证明二人之间有口头合伙协议。谈话录音中被告朱元龙同意分配原告蔡红利润的承诺，亦不能充分表明蔡红与朱元龙之间存在合伙关系。故对二原告提出原告蔡红与被告朱元龙存在合伙关系的主张，不予采信。因此，原告提出请求法院判决解除原告蔡红与被告朱元龙之间的个人合伙协议及要求被告朱元龙退还原告出资款人民币100000元并给付合伙收�人民币175000元的诉讼请求，因缺乏事实依据，不予支持。判决如下：驳回原告朱代忠、蔡红的诉讼请求。
原审宣判后，上诉人朱代忠、蔡红不服，向本院提起上诉称：原判认定上诉人蔡红与被上诉人朱元龙之间没有合伙关系是不合理的，两人之间存在事实上的合伙关系；挖机买卖合同是否真实无法确定，400000挖机打款亦无法确定真实性。故请求：一、撤销（2014）修民初字第306号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人朱元龙答辩称：原判正确，请求维持原判。原审第三人黄城未到庭答辩，亦没有提交书面答辩状。
二审庭审过程中，上诉人朱代忠、蔡红提交如下证据：本院（2014）筑民二（商）终字第734号民事判决，欲证明该生效判决已经认定了双方之间存在合伙关系；上诉人朱代忠、蔡红申请证�阎朝艳、古贵先、陈国斌出庭，欲证明合伙关系的存在。证人阎朝艳到庭陈述：其看见被上诉人朱元龙在餐馆把银行卡交给上诉人蔡红，并听见双方交谈合伙买挖机事宜，被上诉人朱元龙承诺每月支付10000元给上诉人蔡红；证人古贵先到庭陈述：其听见双方交谈合伙买挖机事宜，被上诉人朱元龙承诺每月支付10000元给上诉人蔡红；证人陈国斌到庭陈述：其听被上诉人朱元龙说过，曾找上诉人蔡红拿100000元买挖机，至于这100000元属于合伙还是借款不清楚。上诉人朱代忠、蔡红发表质证意见：三位证人证言可以说明双方合伙关系成立；被上诉人朱元龙发表质证意见：生效判决处理借款纠纷，并没有对双方是否存在合伙关系经行评价；由于三位证人均是上诉方的朋友，故其证人证言的效力不足采信。被上诉人朱元龙提交如下证据：《转让协议》、银行流水。欲证明：其与�审第三人黄城共同与案外人李楚彬签订了《转让协议》，从李楚彬处以400000元的价格购买挖机一台，其与原审第三人黄城各出资200000元。签订合同的时间是2012年5月27日，其于2012年6月11日和同月15日两次通过银行转账的方式支付了200000元给案外人李楚彬完成交易。被上诉人朱元龙申请证人李楚彬出庭，证人李楚彬到庭陈述：其与上诉人朱元龙等签订了《转让协议》，以400000元的价格出卖挖机。上诉人朱元龙支付了200000元，另外一个人（男，记不清名字）支付了200000元上诉人。上诉人朱代忠、蔡红发表质证意见：对于《转让协议》、银行流水均不认可，并认为购买挖机的金额是300000元而不是400000元。其余事实与原判查明的事实基本一致。本案事实有当事人陈述、生效判决等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：上诉人朱代忠、蔡红与被上诉人朱元龙是否存在合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定，合伙是由合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定并订立合伙协议的一种经营方式。出资、分配、债务承担等要素是判断合伙关系是否成立的关键因素，缺少关键因素就不是合伙关系。本案中，上诉人朱代忠、蔡红认为2012年5月26日其投入100000元与被上诉人朱元龙合伙买挖机。双方没有签订书面的合伙协议，被上诉人朱元龙认可当日收到过上诉人蔡红支付的100000元，但认为属于借款关系，否认双方存在合伙关系。证人阎朝艳、古贵先陈述均听过双方合伙买挖机事宜，但是均只听到被上诉人朱元龙承诺每月支付10000元给上诉人蔡红，而没有听到其他合伙事宜。上诉人蔡红亦认可，讨论时对方承诺“每月分10000元，经营由被上�人朱元龙全权处理”，亦没有提及责任分担等事宜。上诉人朱代忠、蔡红提交的录音资料的录音时间不能确定，录音效果模糊，亦没有关于合伙事宜的具体内容。上述材料均不能反映上诉人朱代忠、蔡红与被上诉人朱元龙之间存在合伙关系。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人朱代忠、蔡红应当承担举证不能的法律后果，其上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用5480元，由朱代忠、蔡红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢清明
代理审判员 余 鑫
代理审判员 程 奕
二〇一五年四月十四日
书 记 员 张玉梅