安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑终字第00030号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许胜，男，1969年8月7日出生于江苏省泗洪县，汉族，大专文化，住泗县。2007年12月至2012年2月任泗县黑塔镇国土资源所所长，2012年2月至案发任泗县大庄镇国土资源所所长。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪于2014年8月5日被泗县人民检察院决定取保候审，同年10月29日被泗县人民法院决定取保候审，同年12月5日被泗县人民法院决定逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人陈永，安徽玉金律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人许胜犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪一案，于2014年12月5日作出（2014）泗刑初字第00589号刑事判决。原审被告人许胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员张啸远出庭履行职务，上诉人许胜及其辩护人陈永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、滥用职权事实
被告人许胜在任泗县黑塔镇国土资源所所长期间，明知彭某东、胡某灵等在黑塔村开发育才新街的用地和王某玉在小梁村开发商品房的用地没有合法的用地手续，却不向泗县国土资源局报告，不进行有力处置，造成土地被毁坏，土地出让金617.23万元未收取的特别严重后果。
二、受贿事实
被告人许胜在任黑塔镇国土资源所所长期间，于2010年9月，利用职务上的便利，通过许某和金某收受育才新街开发商4万元现金，对育才新街违法用地放松监管，为其违法开发提供便利条件。案发后，许胜向泗县人民检察院退清受贿款项。
原审法院认为：被告人许胜身为国家机关工作人员，不认真履行职责，致使国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重；利用职务上便利，为他人谋取利益，收受他人财物4万元，其行为分别构成滥用职权罪、受贿罪，依法应数罪并罚。许胜对其所犯受贿罪自愿认罪，退交受贿款项，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十一条、第六十九条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（三）项、第三条之规定，认定被告人许胜犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，犯受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年六个月；违法所得4万元予以追缴，上缴国库。
许胜上诉称：其没有能力决定涉案土地建设，已经履行了相应职责，相关上级部门均知道涉案违建事实，并非因为其未汇报而造成违法用地后果，涉案土地并非国有土地，不应以617.23万元土地出让金作为造成的经济损失，其行为不构成滥用职权罪。
辩护人的辩护意见与许胜的上诉理由一致。
出庭检察员意见：原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。应驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一、滥用职权事实
许胜在任泗县黑塔镇国土资源所所长期间，明知彭某东、胡某灵等人在黑塔村开发育才新街所用土地和王某玉在小梁村开发商品房所用土地没有合法的审批手续，不向泗县国土资源局报告，不进行有力处置，造成上述30余亩土地被非法占用。
证明上述事实的证据有：
（一）书证
1.黑塔村老育才路北新农村建设合同证明，黑塔村村民委员会与江苏文信建设有限公司于2010年7月29日签订合同，村委会提供25.5亩土地供江苏文信建设有限公司开发建设育才综合市场。
2.黑塔村民委员会会议记录证明，黑塔村民委员会决定在该村涉案土地上建设新农村小区。
3.《国土资源部关于加强乡（镇）国土资源所建设的指导意见》证明，乡（镇）国土资源所要进一步落实执法巡查职责，建立报告制度，及时向县（市）国土资源行政主管部门报告辖区内的国土资源违法行为及态势，切实做到对违法行为早发现、早报告、早处置，将违法行为消灭在萌芽状态。
4.泗县城乡规划局、泗县国土资源局出具的情况说明及涉案小梁村地块东段勘查情况证明，涉案用地没有办理用地审批和建设工程许可手续。
（二）泗县泗州地产评估有限公司土地估价报告认定，小梁地块东段宗地面积13510平方米，黑塔镇小凄河北侧彭某东开发地块面积9872平方米。
（三）证人证言
1、凡某玲（泗县国土资源局党组成员）证明，她分管监察大队工作。国土资源所职责是开展土地执法巡查，及时发现、制止、报告土地违法行为，配合县国土资源局做好国土资源违法案件的调查取证和处理工作。
2.李某好（时任泗县国土资源局副局长）证明，他于2008年至2014年6月分管土地监察工作。黑塔国土资源所没有向他报告过黑塔镇育才新街和小梁村王某玉违法用地。
3.杨某巧（泗县国土资源局监察大队队长）证明，许胜没有向他报告过育才新街违法用地情况。王某玉在小梁村开发，群众举报，李某好安排他带人去制止过。
4.王某玉证明，他在小梁村开发没有合法的用地手续，因需要许胜支持、照顾，他请许胜吃几顿饭，送给许胜1000元超市购物卡。他开发的110套房屋销售完了。
5.彭某东、胡某灵证明，他们在黑塔镇黑塔村开发育才新街，没有合法的用地和规划手续，镇政府安排土地、城建部门责令他们停工，他们花钱打点后又让他们建了。他们开发的52套商品房都卖完了。
6.金某、许某证明，开发育才新街，许胜象征性地去通知他们停工，他们和开发商商议后给许胜送钱，直到2011年育才新街基本建好，镇里没人去阻止他们施工。
7.金某成（时任黑塔村主任、书记）证明，胡某灵和彭某东在黑塔村开发商品房没有合法的用地和规划手续，土地和城建部门没去检查过。
8.孙某（时任黑塔镇镇长、书记）证明，育才新街建设初期，他曾安排土地、城建部门到现场查处，许胜没有向他汇报过小梁村非法用地。
（四）上诉人许胜的供述证明，他作为国土资源所所长，主要职责是查处违法用地等。如果发现违法用地，他们要口头责令停工或发停工通知书，现场勘查，向镇政府和县国土资源局汇报，制作谈话笔录，形成违法用地卷宗。他任黑塔镇国土资源所所长期间，发现彭某东和胡某灵等人开发育才新街违法用地和王某玉在小梁村开发商品房违法用地。育才新街开始施工时，他带人发过停工通知书，但停工一二天又接着施工，他没再阻止。他应该向上级汇报，因收了开发商4万元钱和1万元办公经费，所以没有向县国土资源局报告，放松监管，执法不到位，停工通知和做笔录都是走过场。王某玉在小梁村开发，他收过王某玉1000元超市购物卡。他只是配合县国土资源局监察大队查处，没有对该地块主动查处，没有向监察大队汇报。
二、受贿事实
2010年9月，许胜利用黑塔镇国土资源所所长的职务便利，通过许某和金某收受育才新街开发商4万元现金，对育才新街违法用地放松监管，为其违法开发提供便利条件。案发后，许胜向泗县人民检察院退交4万元。
证明上述事实的证据有：
（一）书证
1.开发商胡某灵笔记记载证明，“2010年9月10日，国土所处理之事，经手人许某，5万元。”
2.收据证明，许胜向泗县人民检察院退交受贿款4万元。
（二）证人金某、许某证明，育才新街开发，许胜象征性地去通知停工，开发商感觉许胜想要钱，他们和开发商商议给许胜送5万元。他们从开发商彭某东处拿5万元到国土资源所，送给许胜4万元，许胜收下了，他俩每人分了5000元。后镇里就没人再去阻止施工了。
（三）上诉人许胜的供述证明，2010年9月，他发停工通知书后的一天上午，金某和许某在黑塔镇国土资源所门口送给他4万元，说是育才新街开发商给他的钱，要他多照顾。送钱是为了让他给予照顾，不去停工。收钱后，他放松监管，找人谈话也是走过场，没有向县国土资源局汇报。4万元被他用于家庭开支了。
本案的综合证据有：
1.许胜的户籍信息及任职文件证明，许胜身份及任职情况。
2.抓获经过证明，许胜归案情况。
以上证据，均经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对许胜及其辩护人的上诉理由和辩护意见、二审检察员的意见，根据本院审理查明的事实，综合评述如下：
关于许胜及其辩护人提出许胜没有能力决定涉案土地建设，已经履行了相应职责，相关上级部门均知道涉案违建事实，并非因为许胜未汇报而造成违法用地后果，涉案土地并非国有土地，不应以617.23万元土地出让金作为造成的经济损失，许胜不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见。经查，许胜在侦查阶段多次供述并自书，其收受开发商贿赂后放松监管，许胜的该供述能够与证人金某、许某等人证言印证，足以认定许胜收受开发商钱款后放松监管的事实。许胜虽向育才新街开发商下发停工通知书，但收受开发商贿赂后不向县国土资源局报告，放松监管；许胜虽应县监察大队要求配合查处王某玉在小梁村的违法用地，但在此之前之后均明知该处违法用地，因收受王玉成钱款故意不向县国土资源局报告。许胜的行为属于故意不认真履行职责的滥用职权行为。许胜对违法用地有无处罚决定权，不影响对其滥用职权行为的认定。由于许胜故意不认真履行职责的的滥用职权行为，造成土地30余亩被占有、毁坏，致使国家和人民利益遭受重大损失，许胜的行为构成滥用职权罪。故许胜及其辩护人认为不构成滥用职权罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。二审检察员的相关意见成立，本院予以采纳。但涉案土地并非国有土地，原判以土地出让金作为许胜滥用职权造成的经济损失，进而认定滥用职权情节特别严重不当。故许胜及其辩护人认为不应以土地出让金作为滥用职权造成的经济损失的上诉理由和辩护成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人许胜身为国家机关工作人员，不认真履行职责，造成土地30余亩被占有、毁坏，致使国家和人民利益遭受重大损失；利用职务上便利，为他人谋取利益，收受他人财物4万元，其行为分别构成滥用职权罪、受贿罪，依法应数罪并罚。许胜对其所犯受贿罪自愿认罪，退交全部受贿款，可酌情从轻处罚。原判认定许胜滥用职权情节特别严重不当，本院予以纠正。除本院纠正的事实外，原判其余事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十一条、第六十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省泗县人民法院（2014）泗刑初字第00589号刑事判决第二项，即违法所得4万元予以追缴，上缴国库。
二、撤销安徽省泗县人民法院（2014）泗县刑初字第00589号刑事判决第一项，即被告人许胜犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，合并决定有期徒刑四年六个月。
三、上诉人许胜犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2014年12月5日起至2017年6月4日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卜庆永
代理审判员 徐 莉
代理审判员 祁 磊
二〇一五年四月三十日
书 记 员 解飞翔
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，本法另有规定的，依照规定。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为为刑法第三百九十七条规定的‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”
第三条国家工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；