云南省兰坪白族普米族自治县人民法院民 事 判 决 书（2015）兰民二初字第00098号原告（反诉被告）：休宁县人和依进出口贸易有限公司，以下简称：人和依公司。委托代理人：陈佳民，云南奉民律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：兰坪县民通矿业有限责任公司，以下简称：民通公司。委托代理人：王忠裕（系民通公司总经理），男，青海省湟源县人，特别授权代理。原告（反诉被告）人和依公司诉被告（反诉原告）民通公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年6月5日依人和依公司申请对民通公司位于兰坪县通甸镇通甸村的厂房设备及相关证照进行了查封，并于2015年7月8日立案受理后，依法组成合议庭。2015年9月23日，本院依法公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）人和依公司法定代表人詹义富、委托代理人陈佳民，被告（反诉原告）民通公司委托代理人王忠裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）人和依公司诉称，其是一家国内外贸易公司，2013年7月，经朋友介绍认识了民通公司实际控制人余晶和法定代表人张凯。2013年7月29日，双方签订了一份《锌精矿采购合同》，合同约定：民通公司每月向其供货1000金属吨的精矿粉，合同期1年，总量为12000金属吨；其开具380万元的国内信用证给民通公司作为订货凭证。2013年9月9日，民通公司在其不知情的情况下开出了380万的增值税发票寄到开具信用证的银行，并通过欺骗手法办理了信用证的承兑，但却未按照合同约定按时、按量向其供货。直到2013年12月2日才又向其发了一批77.52金属吨的锌精矿，不计税价595059.32元。2014年3月14日，其在民通公司的欺骗之下，双方重新签订了一份《锌精矿采购合同》，民通公司承诺在合同生效后两个月内向其交付完3204940.68元限度内的锌精矿，但其至今未予履行。综上，民通公司早已收到人和依公司的货款，但至今不予供货，违背了诚实信用原则及合同约定，人和依公司为维护合法权益，特诉至人民法院，请求：1.解除双方于2014年3月14日签订的《锌精矿采购合同》；2.由民通公司返还人和依公司已经支付的货款人民币3204940.68元；3.民通公司向人和依公司支付违约金人民币640988.06元；4.民通公司支付本案财产保全保险费用人民币45600.00元；5.本案诉讼费用由民通公司承担。被告（反诉原告）民通公司辩称并反诉称，其是一家生产、加工、销售铅锌矿的厂家，于2013年7月29日与人和依公司签订了《锌精矿采购合同》，约定人和依公司向其开具380万元的国内信用证作为订货凭证，为期一年。其应在收到并核实信用证后30天内备货并向人和依公司供货，届时通知人和依公司，现款现货。款项数额以时下网价推算支付，实际结算以合同约定的结算方式进行。2013年9月12日，其向人和依公司供货54.909金属吨（已付清）。2013年12月2日，其又向人和依公司供货77.53金属吨，折合价款696219.40元（含税价），此批货人和依公司提完货后未履行付款义务。从2013年12月2日后其多次催促人和依公司到其选矿厂提货，并支付第二批货款，人和依公司口头答应立即提货，但未实际履行。2014年1月15日，其在被迫无奈之下以正式催提货函的形式催促人和依公司，但人和依公司仍不理采。2014年2月份，信用证到期了，人和依公司通过当地法院将380万元进行了财产保全，让其货款无法通过工行昆明南市区支行正常托收，该银行为维护信用证在双方交易中的公平性及合法性，将人和依公司开证行诉至法院，追索货款，在两家银行的压力下，双方于2014年3月14日在昆明签订了第二份《锌精矿采购合同》，合同第一条明确指出人和依公司无条件同意民通公司指定的工行昆明南市区支行继续向人和依公司开证银行托收业务号为13100930130001的国内信用证项下的380万元，并在托收380万元信用证内扣除了此批货款。从这一事实来看，人和依公司已经违约。第二份合同签订后，人和依公司按合同约定指派王华涛作为其特别授权代理人常驻其选矿厂，负责办理提货手续，并对其履行合同的情况进行监管，可人和依公司一直不派人，导致民通公司有货不能发，在民通公司再三催促下，人和依公司于2014年4月4日又到其选矿厂提货49.43金属吨锌精矿，此批货总价445576.26元。由于价格原因，人和依公司提货后单方违约，要求退钱。2014年5月29日，其还向人和依公司汇款50000.00元。因其原矿已经购回，若退款每金属吨将损失800.00元，后其原矿石进厂加工成精矿后，低价卖给了第三方，给其造成严重损失，故请求驳回人和依公司的诉讼请求，并支持其反诉请求：1.继续履行双方于2014年3月14日签订的合同；2.由人和依公司向民通公司支付违约金人民币640988.06元；3.反诉费用由人和依公司承担。综合各方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1.原告（反诉被告）人和依公司与被告（反诉原告）民通公司于2014年3月14日签订的《锌精矿采购合同》是否应予解除；2.被告（反诉原告）民通公司是否应当退还原告（反诉被告）人和依公司已经支付的货款人民币3204940.68元，并支付违约金人民币640988.06元、财产保全保险费用人民币45600.00元；3.原告（反诉被告）人和依公司是否应当支付被告（反诉原告）民通公司违约金人民币640988.06元。针对以上争议，原告（反诉被告）人和依公司向本院提供如下证据：1.《营业执照（副本）》、《组织机构代码证（副本）》复印件各1份、《法定代表人身份证明》原件1份，欲证明：人和依公司的身份情况。2.《锌精矿采购合同》（2013年7月29日）复印件1份、《锌精矿采购合同》（2014年3月14日）原件1份、《信用证（正本）》、《信用证修改书（正本）》（2013年9月2日）、《信用证/信用证修改通知书》（2013年8月26日）、《国内信用证（卖方）议付款项让渡函》（2013年9月11日）、《信用证/信用证修改通知书》（2013年9月5日）、通知（2013年9月16日）复印件各1份、《业务委托书》传真件1份，欲证明：（1）双方签订了《锌精矿采购合同》；（2）人和依公司于2014年3月24日支付了380万元货款；（3）民通公司承诺在2014年3月14日开始后两个月内向人和依公司交付完价款为人民币3204940.68元的锌精矿，但其除供了两车货后至今未予供货；（4）合同约定违约方应承担的违约金为20%。3.《营业执照（副本）》、《组织机构代码证（副本）》、《经营保险业务许可证》复印件各1份、《财产保全责任保险保险单》、《财产保全保险批单》、《承诺函》、《发票联》原件各1份，欲证明：人和依公司依法进行了诉前财产保全，财产保全的费用为45600.00元。4.《散客返住登记》复印件2份，欲证明：双方签订合同后，2014年4月13日到2014年5月8日人和依公司安排王华涛到民通公司提货，但其未提到货。5.录音资料一份，欲证明：民通公司已经认可所欠人和依公司的货款将予以归还的事实。经质证，被告（反诉原告）民通公司对原告（反诉被告）人和依公司提供的证据1认可；对证据2的三性认可，对证明观点中人和依公司支付380万元的货款不认可，认为民通公司确实收到人和依公司380万元，但其用于偿还双方口头约定的银行贷款，对违约行为及支付违约金的观点不认可，其他证明观点认可；对证据3的真实性认可，合法性及关联性不清楚，对证明观点中的诉前财产保全认可，但对保全费不认可；对证据4的真实性认可，合法性、关联性及证明观点不认可，认为根据合同约定，办事人员应该驻在厂内，不应该住在宾馆；对证据5不认可。被告（反诉原告）民通公司就其答辩理由及反诉请求，向本院提供如下证据：1.《锌精矿采购合同》（2013年7月29日）、《锌精矿采购合同》（2014年3月14日）复印件各1份，欲证明：人和依公司与民通公司之间的合同关系。2.《催提货函》原件1份、《锌精粉销售》、《锌精矿结算清单（休宁人和依）》复印件各一份、手机短信照片复印件2张、《业务回单》复制件1份，欲证明：民通公司矿厂有货，其已经催促人和依公司提货并向人和依公司供货，但人和依公司不予结算，也不提货；民通公司还给人和依公司汇款人民币50000.00元。3.《矿石购销合同》原件2份、《氧硫混合矿购销合同》、《证明》、《2014年用户帐单》复印件各1份，欲证明：（1）民通公司有货，人和依公司不提货；（2）五月至六月份，民通公司因进行农网改造，其矿厂停产。4.《购销合同》及附件（营业执照副本、汇款通知书、开票资料、税务登记证副本、组织机构代码证副本）复印件各1份，欲证明：人和依公司不提货，致使民通公司低价卖给广州保创贸易有限公司。5.《出境矿石清单》原件1份，欲证明：民通公司有货的事实。经质证，原告（反诉被告）人和依公司对被告（反诉原告）民通公司的证据1中的《锌精矿采购合同》（2013年7月29日）的真实性及合法性认可，关联性不认可，认为该合同已经废止。对2014年的合同认可，认为双方确实存在合同关系；对证据2中《催提货函》不认可，认为时间是在签订第二份合同前，但第一份合同已经废止，且提货函可以随便打印，无法证明民通公司有货。对《锌精粉销售》、《锌精矿结算清单（休宁人和依）》中人和依公司法定代表人亲笔书写的数量认可，价款部分有出入，价款可经查询后计算。对手机短信照片及《业务回单》的三性不清楚，证明观点中50000.00元的转账认可，民通公司确实返还了50000.00元；对证据3中的《矿石购销合同》两份及《氧硫混合矿购销合同》不认可，认为双方所签订的《锌精矿采购合同》在上述合同之后，与双方之间的合同履行无必然联系；对《2014年用户帐单》不认可，认为民通公司停电的原因无相关证明予以佐证，且是否停电与本案无关；对《证明》不认可，认为上面所载时间在双方签订的合同履行期限届满后，与本案无关；对证据4不认可，认为民通公司称其属原件，但从合同上看，民通公司的公章是原件，另一公司的公章是复印件，且该合同与本案无关；从该合同记载的内容看，民通公司所卖的价格在七十万至八十万之间，这个数量远远不足以给人和依公司供货；对证据5的真实性认可，对合法性、关联性及证明观点不认可，认为该证据没有载明时间段，且所载内容与本案无关。通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为，原告（反诉被告）人和依公司提供的证据1、2，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院作为有效证据并对其证明观点予以采信；证据3，来源合法，内容客观真实，但该费用属人和依公司为防止其财产保全错误造成损失而支付的费用，不属于其因民通公司违约所支出的必要费用，故对其关联性不予认可，证明观点不予采信；对证据4的真实性予以认可，但证据本身不能证明其观点，且无其他证据予以印证，故对其证明观点不予采信；对证据5，因无其他有效证据印证其真实性，不予采信。被告（反诉原告）民通公司提供的证据1，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院作为有效证据并对其证明观点予以采信；对证据2中的《催提货函》属民通公司单方制作，无法证明民通公司有货并向人和依公司催促提货而其不提货的观点，故对该证明观点不予采信。《锌精粉销售》、《锌精矿结算清单（休宁人和依）》、手机短信照片2张、《业务回单》，证据能够相互印证，且人和依公司对收到民通公司50000.00元的事实予以确认，故对以上证据的三性予以认可，对人和依公司收到民通公司50000.00元的证明观点予以采信；对证据3中的两份《矿石购销合同》的真实性认可，《氧硫混合矿购销合同》属无法与原件核对的复印件，对其真实性不予认可。《证明》、《2014年用户帐单》无有关部门确认，对其真实性不予认可，因该组证据不能证明其观点，故对其证明观点不予采信；对证据4、5的真实性认可，但不能证明其观点，对其证明观点不予采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2013年7月29日，原告（反诉被告）人和依公司与被告（反诉原告）民通公司签订《锌精矿采购合同》，双方约定由民通公司向人和依公司供应锌精矿，由人和依公司支付货款并申请银行开具380万元的信用证作为订货凭证。合同签订后，民通公司向人和依公司供应了部分锌精矿，因合同履行问题，双方于2014年3月14日又一次签订《锌精矿采购合同》，双方约定：将2013年7月29日签订的合同废止，确认民通公司已分别于2013年9月12日、2013年12月2日向人和依公司交付了锌精矿共计132.439金属吨，折合价款696219.40元（含税价）。人和依公司无条件同意民通公司指定的中国工商银行昆明南市区支行继续向休宁县支行支付托收业务号为13100930130001的国内信用证项下的380万元，该笔款项在扣除人和依公司第二批应付民通公司的锌精矿价款595059.32元（不含税价），余额部分视为人和依公司向民通公司预付的买卖锌精矿的货款，民通公司在预付款余额3204940.68元限度内向人和依公司供应硫化锌精矿，每金属吨单价=基价-扣减价（含17%增值税），当14000.00元/吨≤基价≤16000.00元/吨时，扣减价=5900.00元+（基价-15000.00元）×20%；当基价大于16000.00元/吨或者小于14000.00元/吨时，双方协商重新指定价格。民通公司收到预付款后，保证除因电力部门供电不正常或者政府对民通公司环保事项进行检查整改等导致企业停产或生产不正常情形外，在合同订立生效后两个月内向人和依公司交付完合同约定的锌精矿。人和依公司指派王华涛作为其特别授权代理人常驻民通公司的生产场地，负责办理提货手续，并就合同情况进行监管。双方任何一方未履行合同约定的义务，应当继续履行。违约方应当按照合同总价款的20%向对方承担违约金。违约金不足弥补损失的，受损失方有权要求违约方继续赔偿。合同签订后，民通公司于2014年3月24日通过银行承兑了信用证项下的380万元。2014年4月4日，民通公司向人和依公司供应了锌精矿49.43金属吨（基价为14892.86元）。后民通公司又向人和依公司汇款人民币50000.00元。2014年9月24日，民通公司与广州保创贸易有限公司（简称保创公司）签订《购销合同》，约定民通公司向保创公司供应100金属吨硫化锌精矿，现款现货。锌金属价格以提货日当月上海有色金属网1#锌锭网价的月均价=15000.00元/金属吨扣减6700.00元为基准价（含17％增值税）；若均价＞15000.00元或＜15000.00元/金属吨时，每上升或下跌1000.00元，价差增加或减少200.00元，不足1000.00元，按比例计算。庭审中，民通公司表示其已将选厂出租给了他人，但不影响其供应矿石。经本院释明，人和依公司与民通公司均明确表示不对违约金进行调整。本院认为，原告（反诉被告）人和依公司与被告（反诉原告）民通公司签订的两份《锌精矿采购合同》系双方在平等、自愿的基础上形成的，属双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。2014年3月14日签订的合同中明确废止了2013年7月29日签订的合同，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条的规定，合同自成立时生效，双方均应按2014年3月14日签订的合同履行自己的义务。民通公司于2014年3月24日已向银行承兑了人和依公司信用证项下的380万元，根据合同约定，民通公司保证除因电力部门供电不正常或者政府对其环保事项进行检查整改等导致企业停产或生产不正常情形外，应当在合同订立生效后两个月内向人和依公司交付完价款为3204940.68元的锌精矿，但在合同履行期间，民通公司仅交付了49.43金属吨的锌精矿，基价为14892.86元，按合同约定计算，每金属吨9014.288元，故民通公司交付的49.43金属吨锌精矿价款为445576.26元，尚未交付给人和依公司价款为2759364.42元的锌精矿。从民通公司提供的其与保创公司签订的《购销合同》看，民通公司辩称因人和依公司不提货致使其低价卖给保创公司的硫化锌精矿为100金属吨，其数量远低于人和依公司欲向民通公司购买的锌精矿数量，现双方约定的供货期限早已届满，且民通公司将选厂转由他人经营，无法保证供货数量，人和依公司订立合同时的目的已无法实现，故民通公司未全面履行供货义务的行为已构成违约，其应当按照合同约定支付违约金。民通公司辩称人和依公司不提货及电力部门原因导致合同无法履行的主张，因无有效证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，民通公司应承担不利后果，本院对其上述抗辩及反诉主张不予支持。庭审中，本院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条的规定向双方就违约金是否调整进行了释明，双方均表示不进行调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定及合同约定，民通公司应当按照合同约定支付人和依公司合同总价款3204940.68元的20％的违约金，即640988.136元，人和依公司诉请民通公司支付违约金640988.06元未违反法律规定，本院予以支持。人和依公司提出了合同解除的诉请，因民通公司的违约行为已致使人和依公司不能实现其合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，双方于2014年3月14日签订的《锌精矿采购合同》符合法定解除条件，应当予以解除。合同解除后，民通公司尚未交付的锌精粉终止履行，在人和依公司预付的货款2759364.42元中扣除民通公司向人和依公司汇款50000.00元，民通公司应退还人和依公司货款2709364.42元。民通公司提出继续履行合同，并由人和依公司向民通公司支付违约金人民币640988.06元的反诉请求，无事实及法律依据，本院予以驳回。人和依公司提出的由民通公司承担其因保全向保险公司购买保险的保险费用的诉请，根据保险法的规定及保险的性质，该费用属人和依公司为防止其财产保全错误造成损失而支付的费用，不属于其因民通公司违约所支出的必要费用，故对该诉请本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）休宁县人和依进出口贸易有限公司与被告（反诉原告）兰坪县民通矿业有限责任公司于2014年3月14日签订的《锌精矿采购合同》。二、由被告（反诉原告）兰坪县民通矿业有限责任公司退还原告（反诉被告）休宁县人和依进出口贸易有限公司货款人民币2709364.42元，并支付违约金人民币640988.06元，两项合计3350352.48元，限于2015年12月30日前一次性付清。三、驳回原告（反诉被告）休宁县人和依进出口贸易有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）兰坪县民通矿业有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费37932.00元，由原告人和依公司承担4932.00元（已交），被告民通公司承担33000.00元（未交）；反诉案件受理费10210.00元减半收取5105.00元，由反诉原告民通公司承担（已交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于怒江傈僳族自治州中级人民法院。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长  杨春霞审 判 员  和晓芳人民陪审员  杨茂忠二〇一五年十一月二十三日书 记 员  王五盛附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。第二十七条买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。《最高人民法院关于的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。