河南省嵩县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嵩民四初字第67号
原告：王铁军，男，汉族，38岁，住陕西省凤县。
委托代理人：阚秦安，男，回族，66岁，住陕西省宝鸡市。特别授权。
被告：嵩县天运矿业有限责任公司。住所地：嵩县城关镇王庄村。
法定代表人：何运才，该公司董事长。
委托代理人：任建州，嵩县天运矿业有限责任公司职工。一般代理。
委托代理人：李川，河南凯光律师事务所律师。特别授权。
原告王铁军与被告嵩县天运矿业有限责任公司合同纠纷一案，本院受理后，于2014年7月31日作出（2012）嵩民二初字第7号民事判决书，双方均不服，提起上诉。2015年2月28日，洛阳市中级人民法院以（2014）洛民终字第3210号民事裁定书裁定：撤销（2012）嵩民二初字第7号民事判决书，发回本院重新审理。本院重新组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭进行了审理。原告王铁军及委托代理人阚秦安、被告委托代理人任建州、李川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2009年11月，原告经吴学明、王建民介绍，被告将其所有的石盘沟2号探洞的探矿工程交给原告施工，并说明，先由原告垫资，如果探不到金矿石，可按实际垫资的工程款返还给原告，探到矿石分成。2010年3月底，被告和介绍人在石盘沟确定位置后，原告带领工人开工。2010年10月中旬，被告突然停止供应炸药。2011年4月以后，被告多次停电，原告无法继续施工。此时原告已垫资打探洞454米，垫资1468499.18元，但还未打到金矿石。原审诉讼过程中，原告申请对其施工费用进行鉴定。2014年5月28日，鉴定部门出具鉴定意见书，认定原告打洞费用共计1468499.18元。请求判令被告返还原告垫资款1468499.18元，并由被告承担诉讼费用。
被告辩称：1、原告不具有本案主体资格。2010年6月嵩县连升矿业有限公司（以下简称连升公司）的代理人王铁军与被告协商，在被告的矿区开洞，被告同意连升公司开洞，被告与原告王铁军无直接法律关系。连升公司给原告王铁军出具委托书的期限是2010年6月20日至2011年6月20日。被告严格按合同约定履行。因原告代理连胜公司的行为到6月20号已属无权代理，加之始终开采不出金矿石，已无开采价值，被告多次告知原告停工，但原告不听劝告，私自继续开采。被告在此情况下多次采取停电措施目的还是让原告停止无意义的、开支巨大的打洞行为。2、连升公司和被告的约定很明确，开洞的投资由施工方承担，因无资源、资源短缺、政策变化造成的亏损由施工方承担。原告要求被告支付施工费用是不成立的。3、在洞内存在大量积水及停电情况下，已不具备安全生产条件。但原告为恢复施工，在洞内严重缺氧情况下，私自购买汽油水泵，让民工ＸＸ一人在抽洞内积水，导致缺氧情况更加严重，终致ＸＸ2011年6月3日意外死亡的事件发生。原告为逃避其应承担的赔偿责任，避而不见。ＸＸ家属上访，经县乡两级政府协调，被告垫资了354600元赔偿费用。该笔费用完全应由原告方负责。4、原告所谓的鉴定结论开支费用被告不认可，因据以鉴定的原告单方制作的白条子未经被告审核认定。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。
根据原被告的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：打洞费用如何约定？打洞开支费用应是多少？
围绕打洞费用如何约定，原告提供如下证据：
1、吴学明证言及谈话笔录。2、王建民证言及谈话笔录。3、开工当天现场“证明”。4、探矿工程开工确认审批表。5、被告出具的炸药款专用收据。6、原告石盘沟2号洞总分类账及票据。7、被告安全生产检查记录、爆破员证、安全确认卡、班前会议记录复印件。8、被告工作人员王升铎证明及工作人员证明。9、天运公司关于爆炸物领用、退库入签表证明王铁军是在被告公司的指导下，配合被告公司指派的两个爆破员来完成工程施工的。爆炸物的领取是由天运公司的人掌控的。吴学明是王铁军工程队的领班，杨双建、石桂林是被告公司派到工地现场的爆破员，是被告的职工，是由被告开工资的；10-14，王铁军本人的安全资格证书原件、安全确认卡原件、班前会议记录、安全生产检查记录原件、嵩县矿山企业出入井登记薄原件，探矿工程开工确认审批表。15、申请证人陈东升出庭作证；16、申请证人何秀平出庭作证。
被告质证：证据1，吴学明是原告施工队长，与原告有利害关系，证言内容不属实。证据2，王建民证言与吴学明基本一致，是原告按自己的陈述出具的虚假证言，王建民向被告出具的证言与该证言相互矛盾。证据3，该证据不符合证人作证的形式要求，签名是否系本人所签不能确认，不能证明原告的主张。证据4为复印件，且无来源单位的公章，对真实性有异议。其内容反而证明原告不具有本案主体资格。证据5，真实性无异议，证明了探矿费用由施工方承担。证据6，原告单方制作，未经被告审核，与本案无关。证据7，真实性无异议。但不能证明原告主张。证据8，真实性无异议。证明施工费用由原告承担，被告为施工人员办证是为其提供方便，不能证明施工费用由被告承担。对证据9，那两个爆破员我不认识，即使是我公司的职工，也是原来三金公司的职工，不是天运公司指派的。对证据的真实性有异议，按正常惯例，原件应保留在天运公司的，不应该在原告手里。按照公安部门的规定，谁使用炸药，都应当有签名备案，没有爆破证就不能去领炸药。即便该证据能够证实炸药是我公司提供的，但是炸药的费用是由王铁军自己承担的。对证据10、11、12、13、14真实性无异议，但不能证明原告主张，与争议无关。对证据15，证人是原告的主管后勤的雇员，且原告欠其巨额工资，存在利害关系。该证人证言与原审中证人吴学明的证言在协商时现场人员相矛盾。吴学明说只去过一次刘总办公室，谈过一次，而那次没有陈东升在场。故证言不能采信；对证据16，证人和原告存在雇佣关系，证言可信度不高，不应该采信。证人所诉的内容有相互矛盾的地方，她说三年多记不清了，又说干活的时间是2010年-2011年，相互矛盾。该证言没有其他证据相互印证，不应该采信。
对原告提供的第一组证据，本院认定如下：证据1，吴学明是原告施工队长，有利害关系，不予确认。证据2，王建民给被告出具了相矛盾的证言，不予确认。证据3，内容证明开工时间及被告对施工的要求。被告对此并未持不同意见，予以确认。证据4，虽无被告单位公章，但上面有被告负责人赵可广等人的签名，本院予以认定。证据5、7、8、10、11、12、13、14证据，被告对其真实性无异议，本院予以采信；对证据9，被告无提供反证，予以认定；证据6，系原告单方制作，不予认定。对证据15、16，出庭证人均系原告的雇员，与原告有利害关系，对证明打白洞原告垫付费用将来有被告负责的内容不予采信。但以上认定的证据可以证明经人介绍，被告同意原告到被告的2号矿洞探矿，被告提供炸约等爆炸品，被告给原告指定了矿洞的具体坐标位置。被告承诺见到矿脉后完善合同。
针对打洞的费用约定及原告的主体资格问题，被告举证如下：
1、嵩县连升矿业有限公司《授权委托书》、《企业法人营业执照》、《安全生产许可证》、《组织机构代码证》，《企业主要负责人证书》、《税务登记证》、法定代表人身份证。证明被告是和嵩县连升矿业有限公司约定开矿，原告不具有本案主体资格。2、王建民、李施庆、王进榜证言。证明被告同意嵩县连升矿业有限公司在被告矿区开洞，如开采出矿石，有50%-60%收益权，如因资源、政策等原因无收益，亏损由开洞人承担。3、王建民住院证明。证明无法到庭作证。4、王进榜证言，关于ＸＸ意外死亡补偿协议收到条两张，王庄村委证明，被告出具的6.2事故经过。证明原告作为施工方的负责人，不注意安全管理，发生施工人员ＸＸ意外死亡后逃避责任，被告替施工方垫付赔偿款354600元，此款应由施工方承担。5、原审庭审笔录证人出庭作证的相关情况。陈东升证言与吴学明证言是相矛盾的，该两人证言均不能作为定案依据。找刘总协商时在场人不一致，另外吴学明证言上说只找过刘总一次。6、本院原审时2012年2月28日对王建民的调查笔录，证明双方协商时，若原告打的洞能被利用，则按进尺计算费用。
经质证，原告认为：对证据1，真实性无异议，但和本案没有关系。连升公司是委托王铁军和天运公司签订合同的，结果王铁军没有和天运公司签订合同，后面的事实都没有发生。最终王铁军以个人名义参与了天运公司的探矿活动。对证据2，原审时王建民给原告出具了一个和被告完全相反的证明，原审时法庭宣布对该证人的两份证言均不予采信。李施庆证言，原告原审时都已经予以否定，李施庆是被告方办公室的一个工作人员，他的证言和本案没有任何关系。双方都没有订立合同，也没有口头约定收益，原审时合议庭已经予以否认。王进榜是王庄村的村长，在处理ＸＸ矿难的时候，他是直接参与人。被告给王进榜的洞是打好的洞，只是让王进榜去采矿的，而被告给原告的洞是还没有探出来的洞，没有可比性。对证据3，原审开庭前一日，原告代理人去医院见了王建民。对住院证无异议。王建民还有一个洞正在开采经营，与被告有利害关系，其证言不可采信。对证据4，王进榜给洛阳中院送去了一份证明，和现在的证明完全不一样。王进榜说是给了ＸＸ家属32万元，并不是354600元。32万元收条是真实的。对证据5，被告说吴学明和陈东升今天的证言相互矛盾不能成立。刘总承诺打不出矿后，所有费用由被告承担。被告提出的质疑仅仅是指吴学明和刘总见面的时候，旁边只有王建民。吴学明见面的时间是王铁军、陈东升还没到嵩县的时候。而陈东升的证言是指王铁军他们到嵩县之后，吴学明领他们与刘总见面，是另一次见面。因此，两人证言不矛盾，他们共同证明了一点：刘总承诺过开不出矿，被告公司承担费用。对证据6，王建民没有到庭接受质证，不予认可。
对被告提供的证据，本院作如下认定：证据1，原告对其真实性无提出异议，本院予以确认。证据2，王建民证言与原告提供的相互矛盾，本院不予确认；李施庆系被告单位职工，与被告有利害关系，对其提供的证言，不予确认；王进榜证言与本案关联不大，不予确认。证据3，原告对其真实性未提出异议，本院予以确认。证据4，赔偿协议的赔偿款垫资人是城关镇人民政府，两张收据款额共320000元，但城关镇人民政府证明该款是由被告支付，本院予以确认。证据5，原审庭审笔录，为本院制作，予以认定。对证据6，本院原审时调查王建民笔录，虽然其曾给双方出具过相互矛盾的证言，但该笔录系本院干警在嵩县中医院病房调查的，主要证明双方协商时，被告单位领导刘总承诺：第一、若原告打出金矿石，二八或四六分成到时再订合同；第二，打不出金矿石，若被告利用该白洞做出风口或其他能利用上，则按进尺计算费用。该证明第一部分比较符合当时的实际情况，也能与庭审审判人员发问情况相印证。第二部分，因该部分证人证言系孤证，且其本人之前对此做过相互矛盾的证明，不能认定。
围绕原告打洞开支具体费用应是多少这一争议焦点，原告提供如下证据：1、工资表，共计951129元；2、雷管、炸药等三品费用、领三品的领料单；3、利息，投入的钱是王铁军从银行贷款贷出来的；4、差旅费，共计12907.7元；5、招待费，共计15530.6元；6、材料费，共计148227.6元；7、油料，共计3700元；8、道路维修费，挖掘机、装载机费用；9、培训费；10、意外伤害保险费；11、车辆费用、燃油费；12、林地补偿费，共计10000元整；13、在嵩县老城的租房租赁费，共计4000元整；14、租房水电费，共计176.4元；15、职工福利费，共计11526.4元，电话费，共计990；元16、介绍人王建民借现金37550元；17、交通费、住宿费等各类票据，共计7364元；18、原审时本院应原告申请以以上票据为鉴材，委托洛阳明鉴会计事务所有限公司鉴定后出具的鉴定意见。
经质证，被告认为：以上单据除爆炸品确系经被告方售给原告外，其他均系原告单方制作，未经被告审核，不能证明用于打洞，均不应采信。至于原鉴定意见，因所依据的票据全是原告自己单方制作，未经被告审核同意，被告不予认可。当时矿洞已封住，无法进入矿洞，鉴定人员无法进入现场勘验并进行鉴定。为配合司法鉴定，被告在重审时已按法庭要求同意打开洞口，但原告应在鉴定后将洞口封住。故原鉴定意见不能被采用，新的、科学的鉴定条件已经具备，应由举证责任的原告申请重新鉴定。
关于对打洞费用鉴定问题，虽然原审时鉴定机构对原告所打矿洞的费用支出情况做出了司法鉴定，但该鉴定所依据的原始单据是否真实有效，双方无异议的单据有哪些，分别得出的数额是多少，原鉴定结论并无详细区分。说明原鉴定意见因据以作出的送鉴材料真实性无法认定而不能采用。况且，原鉴定意见在其“分析说明”中也承认“由于原告的开支单据不符合财务制度规定，无法对其费用及支出情况的真实性表示意见，仅依送检材料对账面费用支出汇总列示。故原鉴定意见不能被采用，被告的抗辩意见成立，本院予以采纳。诉讼过程中，经本院释明，原告不申请重新鉴定。
本院根据原、被告的诉辩意见及以上确认的证据，认定本案事实如下：
2010年3-4月份，原告欲到被告的矿区开矿，经人说和后，被告同意原告开矿，但要求原告提供相应的资质，原告遂借用嵩县连升矿业有限公司资质并于2010年6月20日交给被告。但双方无签订书面合同，口头约定原告在被告的矿区打洞，探采金矿石，被告供给爆炸品并供电。原告按被告安排的地点于2010年3-4月份在嵩县城关镇王庄村石盘沟开始打矿洞。期间，原告曾催被告签订合同，被告表示等见到矿脉后再完善合同。届时，是按多少比例给双方分成再协商。后由于未见到金矿脉，被告从2010年10月开始停止供应炸药以阻止原告继续往深处打洞，后停止供电。原告认为已投资很大，一旦探到金矿，过早停工损失太大。遂恳求被告继续供电。到2011年5月中旬，被告彻底停止供电，原告被迫停工。停电后，为了抽出矿井里的积水继续施工，原告买了柴油抽水机。2011年6月2日，原告安排其民工ＸＸ一人在抽水过程中因为矿洞缺氧发生窒息身亡。因原告未积极到现场处理善后事宜，嵩县城关镇人民政府和王庄村委同ＸＸ的亲属协商处理了赔偿问题，被告垫付了320000元赔偿款。被告为防止再次发生安全事故，封闭了原告所打的矿洞。原告要求被告支付打矿洞的费用，被告拒绝，引起纠纷。诉讼中，在本院主持调解时，被告同意除垫付的矿难赔偿款320000元外，再一次性补偿原告150000元。因原告要求按原判认定鉴定意见中的1100000多元全额赔偿，双方最终未能达成一致意见。
本院认为：原、被告双方就探矿洞事宜所进行的口头约定，均系双方真实意思表示，且不违背法律规定，该约定合法有效。原告在2010年3-4月份已开始施工，被告提供的嵩县连升矿业有限公司的委托书是在2010年6月20日，且是原告是为履行合同而借用连升公司的资质，故应确认该合同主体是原、被告。据此，原告具有本案主体资格。被告该方面的辩称意见，理由不足，本院不予采纳。双方口头约定带待打出金矿石后再协商收益分配比例，但原告前期投入开支较大确属事实。原告诉称打不出金矿石由被告支付全部费用，被告辩称双方约定打不出矿石费用由原告全部承担，双方所提供的证据均不能证明自己的主张，本院对该事实无法认定。因被告承诺待打出金矿石后再签订合同并约定收益分配比例，说明如果原告打出金矿石，被告即存在收益，故对原告在打洞中的支出，可根据权利义务对等原则、利益平衡原则和公平原则，参照原告实际开支的一定比例由被告给与一定补偿。但原告依照其一方提供的、未经被告审核认定的白条子做出的原鉴定意见明显不能被采用。诉讼中，虽经本院释明，原告仍不申请鉴定，导致打洞费用这一关键事实无法查清。按照“谁主张，谁举证”的证据分配规则，本案本应判决驳回原告诉讼请求。但鉴于被告在调解后致函本院，表示为不再长期陷入诉案，除已付的矿难赔偿款354600元不要求原告返还外，再补偿原告150000元。并表示，如原告不同意该意见，同意按该意见判决。故对被告自愿支付的150000元打洞费用，本院应予照准。依照《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，经审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告嵩县天运矿业有限责任公司补偿原告王铁军打洞费用150000元，该款于本判决书生效后十日内支付完毕；
驳回原告王铁军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费18016元，原告王铁军负担10000元，被告嵩县天运矿业有限责任公司负担8016元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。
审 判 长 张纯举
代理审判员 司 达
人民陪审员 兰杏丽
二〇一五年十一月五日
书 记 员 韩贝贝