安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终846号
上诉人（原审被告）：屠纪田。
上诉人（原审被告）：刘敬营。
被上诉人（原审原告）：赵殿海。
被上诉人（原审被告）：刘启江。
被上诉人（原审被告）：安明友。
上诉人屠纪田、刘敬营因与被上诉人赵殿海、刘启江、安明友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院于2015年12月17日作出的（2015）霍民一初字第01043号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审中赵殿海诉称：原告受雇于刘敬营为刘启江建房，在工作过程中不慎从二楼坠落致伤。因伤情严重，原告先后在霍邱县周集镇中心卫生院（以下简称周集医院）、阜阳市红十字骨科医院（以下简称骨科医院）、阜阳市第二人民医院（以下简称阜阳二院）医院治疗中花去大量医药费并留下一处八级和一处十级伤残。原告为损失与被告协商未果，请求法院判决被告赔偿原告医药费2200元、误工费8166.20元、护理费6094.20元、营养费2700元、住院伙食补助费780元、伤残赔偿金154001.80元、精神抚慰金20000元、鉴定费1300元、交通费5000元，计200242.20元及由其承担本案的诉讼费用。
原审中刘敬营辩称：原告受伤是其在拆模板过程中未尽到安全注�义务所致，故应对自身的受伤承担主要责任。原告系农业户口，相应的赔偿项目应按农村居民标准进行计算。原告受伤治疗过程中，其垫付70755.70元，原告应予返还。
原审中刘启江、屠纪田未作答辩。
原审审理查明：2014年，刘启江将建设自住楼房工程发包给安明友施工，刘启江提供建筑材料，安明友等人自备建筑工具按施工量的多少获取报酬。在施工过程中，安明友将立木模工程分包给屠纪田，屠纪田在经安明友默许后将该工程的绝大部分转包给刘敬营施工。后刘敬营带领赵殿海等人施工，并按天支付固定工资。同年7月14日，赵殿海在拆模板过程中，不慎从二楼坠落致伤。赵殿海受伤后，被送往周集医院抢救治疗，支出医药费400元，因病情严重，当日被转往骨科医院住院治疗，同年7月21日出院，出院医嘱为转入上级医院进一步治疗，在此期间，支出医药费9724.39元。同年7月22日，赵殿海误报姓名为刘承奎后转入阜阳二院继续治疗。同年7月24日，赵殿海更正姓名后重新办理住院手续，至8月9日出院，支出医药费45837.77元。同日，赵殿海转入周集医院康复治疗，于同年10月14日出院，支出医药费3594.89元，该费用由刘敬营通过农村合作医疗报销3055.70元，其实际支付539.19元。赵殿海受伤治疗期间，为购买麻醉棒、左胸下管、支架、白蛋白共支出4520元，同时，支出检查费1200元。2014年9月14日，安徽仁和司法鉴定所出具鉴定意见书对赵殿海的伤残等级及休息期、营养期、护理期进行认定，赵殿海支付鉴定费1300元。刘敬营对该鉴定结论不服，申请重新鉴定，后经该院委托，安徽爱民司法鉴定所于2015年6月18日出具鉴定意见：赵殿海因外伤致胸部左侧四肋以上肋骨骨折、脾破裂被手术切除，评定分别构成十级、八级伤残；损伤休息、营养、护理期，评定分别为120日、90日、60日。赵殿海受伤治疗过程中，刘敬营为其垫付医药费60021.35元，并为其支付了大部分交通费。
原审法院认为：本案的争议焦点为：1、当事人之间的法律关系问题；2、责任分担问题；3、损失的项目、赔偿标准问题。关于焦点1，刘启江将建房工程发包给安明友，刘启江提供建筑材料，安明友自备工具按要求施工，工钱按施工量统一结算，由此双方形成承揽关系。安明友将其中立木模工程分包给屠纪田，屠纪田又将部分工程转包给刘敬营施工，工钱均按施工量统一结算，安明友、屠纪田、刘敬营之间亦为承揽关系。刘敬营按每人每天固定工资组织赵殿海等人施工，双方之间形成雇佣关系。关于焦点2，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应�承担赔偿责任，但雇员对损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或免除雇主的赔偿责任。在承揽关系中，定作人对定做、指示或者选任有过失的，也应承担相应的赔偿责任。本案中，刘敬营系赵殿海的雇主，其应对赵殿海的损失承担赔偿责任，同时，作为长期从事立木模工作的完全民事行为能力人赵殿海安全意识较差，明知登高作业具有一定的危险性，但其在未采取安全防范措施的情况下贸然作业，对自身损害存在过错，可适当减轻刘敬营的赔偿责任。刘启江、安明友、屠纪田在各自选任施工人的过程中，存有过失，故均应对赵殿海的损失承担相应的责任，且安明友、屠纪田系共同选任，应共同承担责任。综合各方过错程度，赵殿海的各项损失酌情由刘敬营承担50%的责任，安明友、屠纪田共同承担10%的责任，刘启江承担10%的责任，其自行承担30%的责任为宜。3、剔除赵殿海诉请中不合法、不合理的部分，该院对各项损失依法确认或酌定如下：（1）赵殿海提供了医疗机构出具的医药费票据及刘敬营认可购药、复查支出相应费用，共计62221.35元；（2）赵殿海系农业户口，无证据佐证其实际误工损失，其误工费参照上一年度安徽省农、林、牧、渔业平均工资标准计算，同时结合鉴定意见确定休息期120日，其误工费为7989.60元（66.58元／天120天）；（3）结合鉴定意见确定护理期为60日及相关指导意见，核定护理费为6094.20元（101.57元／天60天）；（4）赵殿海诉请住院伙食补助费为780元、营养费为2700元均不超过法律或指导意见的规定，予以支持；（5）结合赵殿海系农业户口，无充分证据证实其为失地农民，再结合其伤残等级及相关指导意见，核定残疾赔偿金为61479.20元（9916元／年20年31％）；（6）结合赵殿海的伤�等级酌定精神抚慰金为10000元；（7）结合赵殿海的住院天数、住院地距离家庭的远近等酌定交通费为500元；（7）鉴定费核定为1300元。综上，该院核定赵殿海因本起事故造成的各项损失合计为153064.35元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告刘敬营于本判决生效后10日内赔偿原告赵殿海各项损失76532.18元（153064.35元50％），比除其已垫付的60021.35元，刘敬营还应赔�16510.83元；二、被告刘启江于本判决生效后10日内赔偿原告赵殿海各项损失15306.44元（153064.35元10％）；三、被告安明友、屠纪田于本判决生效后10日内共同赔偿原告赵殿海各项损失15306.44元（153064.35元10％）；四、驳回原告赵殿海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费7150元，由原告赵殿海负担4650元，被告刘敬营负担1500元，被告刘启江负担500元，被告安明友、屠纪田共同负担500元。
屠纪田、刘敬营均不服上述判决，向本院提起上诉。
屠纪田上诉称：赵殿海的伤害后果非上诉人造成的，上诉人不应承担赔偿责任。刘其江与安明友之间构成承揽关系，安明友将立模具工程分包给刘敬营施工，赵殿海受雇于刘敬营，故上诉人不应承担赔偿责任。请求二审法院查明事实，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
刘敬营上诉称：一、原审法院认定事实错误。安明友是真正的雇主，并承包给屠纪田施工，上诉人只是带工的，原审判决上诉人承担50%的赔偿责任明显过高，应以承担10%责任为宜。赵殿海自身存在重大过错，原审判决其承担30%的责任较为适当；安明友应承担30%的责任，刘其江应承担20%的责任，屠纪田承担10%的责任；二、一审认定的护理费数额过高，且适用法律错误。赵殿海系农村户籍，应按农村标准计算护理费为4890.40元。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人承担10%的赔偿责任，并由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
本院二审查明的事实�原审查明的事实相一致。
本院认为：本案争议焦点为：一、各方责任比例划分是否正确；二、赵殿海的护理费计算是否正确。
关于争议焦点一。刘启江将建房工程以包工不包料形式发包给安明友施工，工程价款按施工量统一结算，双方形成承揽合同关系。安明友将其承建的工程中立木模工程分包给屠纪田，屠纪田又将该部分工程转包给刘敬营施工，安明友与屠纪田、刘敬营之间亦形成承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘其江、安明友和屠纪田因为未选择有相应建筑资质的人员完成相关工作，应对选任不当承担相应的赔偿责任。上诉人屠纪田上诉所持赵殿海的伤害后果非上诉人造成的，上诉人不应承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。刘敬营在施工过程中，雇佣赵殿海从事立木模工程施工，并按天计算工资，故双方之间形成雇佣关系。根据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”刘敬营作为雇主，对赵殿海遭受的人身损害依法应当承担赔偿责任。原审法院根据各方过错程度判决其承担50%的赔偿责任，并无明显不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，赵殿海作�一个经常从事立木模工作的熟练工，其应该知道工作时没有尽到应尽的安全注意义务，自身存在一定的过错，原审判决根据赵殿海的过错程度，判决其承担30%责任并无不妥。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因此，原审法院根据赵殿海因伤住院治疗和康复期间经安徽爱民司法鉴定所鉴定护理期限为60日，按安徽省2013年居民服务业的平均工资标准计算护理费，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，各方责任比例划分适当，应予维持。上诉人屠纪田、刘敬营上诉所持理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1751元，由上诉人屠纪田承担183元，上诉人刘敬营承担1568元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童竹平
审 判 员 张德兵
代理审判员 魏 晋
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 郝先春
附：相关法律条款
《中华人民�和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。