河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）邯市民三终字第205号
上诉人（原审被告）中航鑫泰州建设工程有限公司。住所地泰州市海陵区东润第一城商业楼*楼***室。
法定代表人朱广泉，该公司董事长。
委托代理人晋洪生、龚战龙。
被上诉人（原审原告）河北旗胜房地产开发有限公司。住所地永年县临名关镇健康东大街。
法定代表人赵增奇，该公司经理。
委托代理人郝利平、刘红卫，河北久恒律师事务所律师。
原审被告中航鑫泰州建设工程有限公司石家庄分公司，住所地石家庄市桥西区中华南大街585号华府园银座4-1704号。
法定代表人周尧强，该公司总经理。
委托代理人龚战龙。
上诉人中航鑫泰州建设工程有限公司（以下简称泰州公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服永年县人民法院（2012）永民初字第812号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰州公司的委托代理人晋洪生、龚战龙，被上诉人河北旗胜房地产开发有限公司（以下简称旗胜公司）的委托代理人郝利平、刘红卫，原审被告中航鑫泰州建设工程有限公司石家庄分公司（以下简称泰州分公司）委托代理人龚战龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，泰州分公司系泰州公司依法设立并领取营业执照的分支机构，2011年2月11日旗胜公司与泰州分公司签订了《永年世纪城建设工程施工合同》，合同约定的主要内容为：泰州分公司（乙方）承包建设旗胜公司（甲方）发包的位于永年苗庄村的“永年世纪城”工程。该合同对工程内容、承包范围、开竣工日期等进行了约定。合同对甲方具体工作约定为：1、施工现场具备施工条件的要求及完成的时间（已具备），将施工所需的水、电、电讯线路接到施工场地的时间、地点和供应要求（已具备），施工场地与公共道路的通道开通时间和要求（已具备）；2、协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑场、高压线及线杆；3、甲方直接供应钢筋（钢筋指定价格为4750元／吨），在相应工程款支付时扣除）。合同对乙方工作约定为：1、施工进度：2011年5月1日前完成地上主体二层工程；2011年7月1日前完成地上主体十层工程；2011年9月1日前完成主体封顶工程；2012年4月8日前竣工验收合格并交付业主使用；2、除甲方直接供应的材料外均由乙方负责；3、在乙方执行垫资过程中，甲方不承担因乙方无力支付工人工资、材料价款等其他原因所造成的任何损失及负面影响，并不在此过程中支付任何工程款；4、乙方保证不拖欠民工工资，如因此造成的一切损失及后果由乙方自行承担；5、乙方在承包过程中未经发包人同意不得转包、分包，否则造成的一切后果由乙方负责，双方签订合同自行终止，并追究乙方相应法律责任、向乙方索赔。双方约定的付款方式为：1、此合同无预付工程款；2、第一次付款：主体二层结构完成后付到该形象进度之前工程量的70%（扣除相应甲方供应材料款及罚款）；3、第二次付款：主体十层结构完成后付到该形象进度之前工程量的70%（扣除相应甲方供应材料款及罚款）；4、第三次付款：主体封顶后，按已完成工程量的70%（扣除相应甲方供应材料款及罚款）支付工程进度款；5、工程竣工验收合格，甲方付至工程完成量的95%（扣除相应甲方供应材料款及罚款），余5%作为工程质量保证金2年后付清。另双方约定，所有门窗工程、电梯、消防等甲方单独指定分包工程，分包配合费计取已含在合同价款中，不再另行计取；强电、弱电、给排水等部门所涉及到的所有配合费也含在合同价款中，一概不再计取。在违约责任问题上，双方在执行《通用条款》基础上，另约定因乙方原因不能按期竣工的，每拖延一天则按照工程总价的3‰处罚乙方（罚款从其工程款中相应扣除），另合同还约定：合同解除后，乙方按甲方的要求将自有机器设备和人员撤出施工场地。合同签订后，分公司即进场施工，此工程的监理单位为邯郸市联达工程建设监理有限公司（以下简称监理公司），2011年10月2日泰州分公司停工撤场，仍有一座塔吊及板房留在场地。2011年11月1日旗胜公司以泰州分公司拖欠民工工资造成工程停工，要求泰州分公司15日内支付民工工资，逾期行使解除权，向泰州分公司送达了《催告通知书》。2011年12月22日旗胜公司以泰州分公司擅自将承包工程分包、拖欠民工工资导致工程停工，向泰州分公司送达了《解除合同通知书》，为此双方发生争议，酿成诉讼。
原审法院认为，泰州分公司以自己的名义与旗胜公司签订的《永年世纪城建设工程施工合同》，双方意思表示一致，不违反法律强制性规定，系有效合同，双方应自觉守约。但在双方合作过程中，2011年10月25日旗胜公司致监理公司的《工作联系单》及2011年11月4日的《监理通知书》、2011年11月11日的《监理工作联系单》，证实泰州分公司因拖欠民工工资使民工到永年县政府上访，致工程项目于2011年10月2日停工。工程建设监理有协调有关单位间的工作关系、掌控建设工期的义务，监理公司在场地办公，确认泰州分公司拖欠民工工资的事宜，也是其工作范围之责，泰州分公司所称监理公司监理民工工资属无效之说，原审法院不予采信。旗胜公司提交的泰州分公司与陈庆强在2011年2月12日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》及2011年2月14日陈庆强劳务队进场《通知书》，证实了泰州分公司擅自将10号楼、11号楼工程的全部施工作业任务分包给无资质证的陈庆强劳务队，泰州分公司提交的部分《工资表》，不足以证明其与陈庆强为内部承包关系。旗胜公司提交的2012年1月1日监理公司出具的《说明》与泰州分公司提交的2011年12月18日发给监理公司的《工作联系单》中，监理公司表达的意思自相矛盾，故对《说明》和《工作联系单》所证明的内容，本院均不能认可。另外，泰州分公司未能举出旗胜公司收到其《函件》、《工作联系单》的证据，泰州分公司未能提出其他证据佐证其《施工日志》的内容，故泰州分公司单方记载的《函件》、《工作联系单》、《施工日志》，原审法院难以采信。泰州分公司提交的《监理例会》、《工地会议纪要》所记录的内容的本页上，没有参会人员的签字，而在后面专门附有参会人员的签到表，旗胜公司对其内容不予认可，泰州分公司对该证据形式上的瑕疵问题，未能作出合理的解释，故原审法院对《监理例会》、《工地会议纪要》所记录的内容亦难以确认。因熊永付未能到庭接受质询，泰州分公司也没有提交熊永付的有效身份证件，故对熊永付证明材料上的内容，原审法院不予采信。在工程停工后，泰州分公司不能兑现民工工资，旗胜公司垫付了部分民工工资，化解了社会矛盾。就民工上访问题，旗胜公司及时通知了泰州分公司，有泰州分公司人员于2011年10月12日签收的《工作联系单》为凭。另从《收货证明》、《四块地10号楼钢筋用量表》所显示的旗胜公司钢筋供应量与泰州分公司施工度进行对比，不存在旗胜公司供货不及时导致停工的事实。综上分析，泰州分公司擅自将建设工程分包给无资质的陈庆强劳务队进行施工，在施工过程中，又因拖欠民工工资造成建设工程停工。其行为违背了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同解释）承包人不得将建设工程违法分包的强制性规定，且因泰州分公司的责任导致建设工程停建，致旗胜公司签订的《永年世纪城建设工程施工合同》的目的无法实现，2011年12月22日旗胜公司向泰州分公司邮寄了《解除合同通知书》，泰州分公司并及时收到了该《解除合同通知书》。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十六条及相关规定，守约方旗胜公司享有合同解除权，《解除合同通知书》自送达给泰州分公司时，双方签订的施工合同予以解除。现旗胜公司请求确认与泰州分公司签订的施工合同解除的诉请已无必要。施工合同既已终止，泰州分公司在施工场地的塔吊和板房也应按合同的约定及时撤出。依据合同法规定，合同一方的当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，合同双方可以约定一方违约时根据违约情况支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，合同中的违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质。该案中，泰州公司、泰州分公司及旗胜公司均属企业，约定了泰州分公司的违约责任为每拖延一天支付工程总价3‰的违约金，是泰州分公司自愿接受违约惩罚的意思表示，违约金的数额为：工程总价25945817元×3‰×81天＝630.4833万元。根据泰州分公司的请求并结合其过错程度，以及旗胜公司的损失、预期利益等综合因素，泰州分公司的违约金应调整为每拖延一天支付工程总价2‰违约金，即：25945817元×2‰×81天＝420.3222万元。该案中旗胜公司请求给付的违约金为190万元，原审法院给予了支持。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十四条第一款规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，泰州分公司为非法人企业，故其应承担的违约金，应由泰州公司支付给旗胜公司。据此原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第三款，最高人民法院适用合同法若干问题的解释（二）第二十九条、《建设施工合同的解释》第八条第（四）项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决：一、中航鑫泰州建设工程有限公司石家庄分公司将位于永年县临名关镇苗庄村（苗庄社区）“永年世纪城”建设工程场地的塔吊一座和板房拆除并清理出施工场地。二、中航鑫泰州建设工程有限公司支付给河北旗胜房地产开发有限公司违约金人民币190万元。案件受理费21900元，由中航鑫泰州建设工程有限公司承担。
宣判后，泰州公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回旗胜公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人旗胜公司承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人不存在违约行为严重违背客观事实。上诉人停工、窝工是由于被上诉人供应钢筋不及时造成的，原审法院回避了上诉人举证的大量钢筋供应不及时的客观证据。一审也没有综合分析本案事实，比如，永年世纪城各个标段为何全部停工的事实，监理公司认可钢材供应不及时的事实，几乎每次联系会均涉及钢材供应问题的事实，钢材数量供应与品种规格供应的对应关系问题，等等。二、一审判决认定上诉人擅自将建设工程分包严重违背事实。双方当事人之间签订建设施工合同后，上诉人与陈庆强签订了《建设工程施工劳务合同》，由于劳务队没有完成备案，上诉人与劳务队对工程就不再进行劳务分包管理，而是变为内部承包形式，将劳务队的所有工人以固定用工形式进行管理，并支付工人薪酬。被上诉人毫无证据证明上诉人进行了分包，一审认定上诉人擅自分包工程，违背客观事实。三、一审判决认定因上诉人拖欠农民工工资是造成停工原因严重违背事实。按照合同约定，工程主体二层结构完成，被上诉人应第一次付款，但被上诉人没有及时足额地支付。工程施工至九层时，被上诉人彻底中断供应钢筋，由于上诉人向本项目垫资太大，而被上诉人又以短供钢筋以达到不付款的目的，确实出现了不能及时支付农民工工资的问题。但由于及时做工作和沟通，并没因此而停工。被上诉人没有任何因拖欠工资而停工的证据。四、一审判决认定上诉人违约并判定违约金为日千分之二，严重违背事实和法律规定。首先，上诉人无违约行为，不应承担此责。其次，合同条款只是对上诉人单方规定了违约金，属格式条款，显失公平，该格式条款应属无效。第三，我国违约金的性质以补偿性为其主要属性，违约金应考虑违约方主观恶意大小、过错程度，更要考虑守约方的损失来进行综合认定。该案中违约金定为日千分之三或日千分之二都违背法律规定。
被上诉人旗胜公司答辩称，一、原审法院认定事实清楚，判决依法有据。答辩人与上诉人分公司之间签订的施工合同合法有效，上诉人分公司在合同履行过程中存在重大违约行为，致使合同目的无法实现，应承担违约责任。其违约行为有：1、未经答辩人同意擅自将工程分包。2、因拖欠农民工工资擅自停工，导致工程无法按期竣工。上诉人上诉称，项目停工原因是由于答辩人的违约造成的，包括“未及时供应钢筋、未依约满足施工条件、恶意逃避付款义务”，同时称，分包工程转为内部承包，其上述主张不能成立。因为，1、关于钢筋供应问题。答辩人根据上诉人施工进度及时足额地供应了钢筋，截止2011年10月1日停工时，现场仍有大量未用完的钢筋。2、关于施工条件问题。根据合同约定，施工现场已具备了施工条件。上诉人提到的有关高压线、线杆拆迁及道路封堵问题，并非合同约定的答辩人义务，且高压线及线杆并不影响施工，无需拆迁。3、关于给付工程款问题。答辩人已足额支付了第一次付款义务，给付上诉人分公司110万元，有对方出具的发票为证。上诉人提交的二层以下工程决算书，答辩人没收到，且未扣除钢筋款及未作工程量，造价虚高，不符合事实。上诉人分公司所承建的10号楼工程尚未完成正负零施工，11号楼九层尚未完毕，不具备合同约定的第二次付款条件。上诉人称因中断钢筋供应致工程停工，毫无根据。4、上诉人分公司提交的一些工作联系单、部分施工日志、会议纪要、证人证言等，不具有客观性、关联性和合法性。5、关于分包工程问题。答辩人是在农民工上访后，经过政府有关部门协调同意垫付农民工工资时才得知工程分包的事实，且现场施工的建筑设备均系分包受让人陈庆强等人提供，这也说明了内部承包不存在。因上诉人违约导致答辩人损失合计近千万元。合同对违约金进行了约定，合同中的通用条款采用的是建设部及国家工商行政管理局拟定的规范文本，其中的专用条款系双方协商的结果，公平合理。原审法院认定上诉人违约并赔付相应的赔偿责任，不存在错误。请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告泰州分公司意见为：我方不存在违约，二审中的意见与一审中的意见一致。
二审期间双方当事人均无证据提交。本院经开庭审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本案争议的焦点为：1、合同履行过程中，双方当事人是否存在违约行为，有哪些违约行为？包括是否存在工程分包情况和停工原因。2、合同履行过程中，上诉人如存有违约行为，违约金标准定为千分之二是否适当。
本院认为，关于双方是否存在违约情况的问题。上诉人泰州公司上诉称，一审判决认定上诉人擅自将工程分包以及工程停工是由上诉人拖欠农民工工资造成的，该认定严重违背事实。但泰州分公司与陈庆强之间签订的《建筑工程施工劳务分包合同》证明：主体一次结构全部施工内容均由陈庆强施工完成。虽上诉人称，泰州分公司与陈庆强已由分包变成了内部承包，并提供支付工人薪酬的《工资表》予以证明，但《工资表》为单方制作，且旗胜公司对该证据的真实性又不予认可，该证据不足以否定工程分包事实的存在，本院对工程已由分包关系变成内部承包的上诉人辩称不予采信。关于停工原因，上诉人主张是由场地不具备施工条件、被上诉人先期不能及时供应而后期又停止供应钢筋所致。场地具备施工条件，双方签订的合同中已明确载明，上诉人虽辩称高压线及线杆影响施工，但从合同的约定来看，消除此影响并非被上诉人义务，上诉人也不能提供场地不具备施工条件的相关证据，本院对场地不具备施工条件的上诉人主张不予支持；在钢筋供应问题上，上诉人虽然提供了多份双方往来信函和联系单，用以证明旗胜公司供应钢筋不及时。但旗胜公司除认可收到2011年6月18日的联系单外，对其他多份信函和联单均不予认可，上诉人不能提供旗胜公司收到该诸多信函和联系单的证据，本院对该部分信函和联系单反映的内容不予采信。关于泰州分公司2011年12月18日发给监理公司的工作联系单，用以证明钢筋供应不及时造成窝工等事实，但监理公司后又出具证明对该联系单内容进行否定，本院对自相矛盾的该部分证据均不予认定。另外，上诉人用施工日志和会议纪要证明钢筋供应不及时的事实，但施工日志为单方制作、会议纪要存在难以解释的瑕疵，本院对该部分证据所证明的内容也不予认定。被上诉人主张由于上诉人欠发农民工工资造成农民工上访停工，并有监理公司于2011年10月25日出具并签字盖章的工作联系单、监理公司于2011年11月4日出具并签字盖章的监理通知单和监理公司于2011年11月11日出具并有该监理公司、苗庄村委会、被上诉人三方签字认可的监理工作联系单等相关证据加以证明。上诉人虽质证认为，该部分证据为旗胜公司与出具方联合捏造，并强调认定停工原因不是监理公司法定职责。本院认为，在施工现场的监理公司对事实的认定和客观陈述具有证明力，上诉人不能举证证明该部分证据为旗胜公司与出具方恶意捏造所成，本院对上诉人辩解不予采信，对停工原因是上诉人拖欠农民工工资所致的被上诉人主张予以支持。综上所述，本院对上诉人擅自分包、因拖欠农民工工资造成工程停工的违约事实予以认定。至于上诉人主张被上诉人也存有违约行为，因上诉人不能提供充分的证据给予证明，本院对上诉人关于被上诉人的行为也构成违约的主张不予采纳。
关于违约金标准的问题。上诉人的分公司泰州分公司对所承包的工程因擅自分包、停工已构成违约，依法应由上诉人泰州公司承担违约责任。上诉人上诉称一审认定的支付日2‰的违约金过高，严重违背事实和法律规定。根据合同法的相关规定，合同双方可以约定一方违约时根据违约情况支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方当事人在合同中专用条款部分约定了泰州分公司每拖延一天支付工程总价3‰的违约金的单方约定，并不违反合同法的相关规定。原审法院根据上诉人分公司泰州分公司的过错程度，结合旗胜公司的损失、预期利益等综合因素，将违约金进行了调整，将违约金由每拖延一天支付工程总价3‰减少为2‰。一审法院在综合分析各种因素的基础上对违约金的调整并无不妥。至于上诉人辩称“该违约条款为格式条款，应属无效”的抗辩，由于双方签订的专用条款部分是由双方协商制定，本院对上诉人认为该违约条款为格式条款的辩称不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21900元，由上诉人中航鑫泰州建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖自然
代理审判员 赵玉剑
代理审判员 聂亚磊
二〇一二年十二月十四日
书 记 员 程建光