广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终12143号
上诉人（原审原告）：张正良，男，汉族，1970年4月10日出生，住四川省三台县，
委托诉讼代理人：黄镔，广东金信方正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李嘉杰，广东金信方正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市迅诚市政工程劳务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区法定代表人：谷明玮。
被上诉人（原审被告）：佛山市水业集团有限公司南庄分公司，住所地广东省佛山市禅城区，。
负责人：林庆辉。
上诉人张正良因与被上诉人佛山市迅诚市政工程劳务有限公司（以下简称迅诚公司）、佛山市水业集团有限公司南庄分公司（以下简称水业集团南庄分公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初7240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第十四条、第四十条、四十一条、第八十七条的规定，判决：“一、确认原告张正良与被告佛山市迅诚市政工程劳务有限公司劳动关系存续期间为2014年11月6日至2016年12月31日；二、被告佛山市迅诚市政工程劳务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告张正良支付违法终止劳动合同的赔偿金差额9240元；三、驳回原告张正良的其他诉讼请求。”
张正良不服上述判决，向本院提出上诉，上诉请求：一、判决撤销佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初7240号民事判决第一项和第三项；二、判决确认张正良与迅诚公司的劳动关系自2014年11月6日至2017年3月8日；三、判令迅诚公司、水业集团南庄分公司向张正良支付2014年11月至2016年12月的加班费合共72024.40元；四、判令迅诚公司、水业集团南庄分公司向张正良支付代通知金5429.65元；五、本案一审和二审的诉讼费用由迅诚公司、水业集团南庄分公司承担。事实和理由：原审法院认定事实错误。一、水业集团南庄分公司以业务外包的名义逃避用工单位的责任，依法应将其认定为实际用工单位，并对迅诚公司欠付的劳动报酬承担共同支付的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。水业集团南庄分公司和迅诚公司通过虚假的外包合同规避劳动法律风险，该合同无效，应认定水业集团南庄分公司系实际用工单位，应对迅诚公司向张正良支付的劳动报酬承担共同支付责任。虽然水业集团南庄分公司向法院提交两份《南庄分公司给水管道工程劳务外包年度合同》（以下简称外包合同），但从外包合同的内容和履行情况来看，水业集团南庄分公司系以合法形式掩盖其逃避用工单位责任的非法目的，包括：1.迅诚公司并无劳务派遣资质（至今未提供相关证明文件），并不符合外包合同第三条第二款第一项承包工程的条件。2.水业集团南庄分公司并未发包工程，而是直接管理和指挥张正良等由迅诚公司聘用的人员。迅诚公司实际上并无承接任何独立项目，其聘用的人员分散在水业集团南庄分公司的多个抢修队伍中，和水业集团南庄分公司的其他工作人员一起上班，完成抢修任务。迅诚公司只是自身名义为水业集团南庄分公司雇佣劳动人员。3.迅诚公司并没有独立的管理人员，全部业务均由水业集团南庄分公司的人员负责，两公司在管理人员方面高度混同，应认定为同一公司。在本案中，水业集团南庄分公司通过其管理人员直接向张正良等人支付劳动报酬，并非依照外包合同进行工程款结算。4.水业集团南庄分公司管理人员直接通知张正良解除劳动关系，并非由迅诚公司通知。此外，原审法院错误认定迅诚公司具有劳务派遣资质，张正良与水业集团南庄分公司不存在劳动关系，属于认定事实错误，依法应予以改判。二、迅诚公司未提供劳动者确认的工资单，原审法院认定迅诚公司已足额支付加班费等劳动报酬无事实依据，属于认定事实错误，依法应予以改判。1.迅诚公司仅向法院提供“工资签收表”，上面除了签名，没有与劳动报酬相关的项目或金额，不能证明实际发放工资的项目和数额。其另行提供的所谓“工资单”系由其单方面制作，由其肆意拆分项目和金额，与实际应发金额相差悬殊。张正良本人多次参加庭审均表示，水业集团南庄分公司对于张正良等非编制人员不采用正规的劳动报酬发放途径，且胁迫非编制人员在“工资签收表”上签名，并未实际提供工资条。故张正良对迅诚公司提交的“工资单”不予确认。2.张正良每周星期一至星期五除正常工作8小时外，还需要承担平时“待岗值班”、“星期六、日日班”、“星期六、日夜班”、法定节假日值班等工作安排。每次值班的时间均超过15小时，每月工作超过25日。据统计，从2014年入职至今，累计加班时间超过2375小时。按照水业集团南庄分公司的要求，值班时间虽然有别于正常工作时间，但不能离开公司，具有工作任务不定时，工作要求高，工作支援少等情况，工作压力更大，用人单位已对张正良形成控制和管理，故应按值班时间计算加班费。故张正良的加班时间不应限于水业集团南庄分公司已确认的除外抢修的加班时间。3.原审法院错误采纳“工资签收表”和虚假的“工资单”，损害了张正良的合法权利，剥夺了张正良主张工作待命期间的加班费等工作报酬，显失公平。三、张正良与迅诚公司已建立无固定期限劳动关系，故在张正良提出劳动仲裁时才能解除劳动关系。根据张正良和迅诚公司分别在2014年12月和2016年1月签订了劳动合同，故在第二份劳动合同期限届满前，张正良明确要求确立无固定期限劳动关系，在第二份劳动合同期限后，迅诚公司应与张正良建立无固定期限劳动关系，并不能单方面解除劳动关系。因此，张正良与迅诚公司的劳动关系应确定为自2014年11月6日至2017年3月8日，即至张正良因迅诚公司的违法行为而提出劳动仲裁解除劳动关系之日。
迅诚公司、水业集团南庄分公司未发表答辩意见。
张正良与迅诚公司、水业集团南庄分公司在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理，双方当事人对原审判决第二项判项均未提出异议，本院对该判项径行确认。综合双方诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审争议的问题综合评析如下：
一、关于劳动关系的存续期间。因张正良与迅诚公司、水业集团南庄分公司对原审判决认定的双方劳动关系的起始时间为2014年11月6日没有异议，故本院予以确认。对于双方劳动关系的解除时间，张正良主张于2017年3月8日，也即其提起劳动争议仲裁之日解除。但法律关系的产生、变更和消灭，应以法律事实的发生为依据，故其具体时间亦应以法律事实发生之日来确定。根据本案已查明的事实，双方最后一份劳动合同的到期日为2016年12月31日，而在该份合同到期之前，迅诚公司已于2016年12月13日向张正良发出不续签劳动合同的通知，张正良亦于2016年12月21日确认收到前述通知，也即迅诚公司关于双方劳动关系将于2016年12月31日终止的意思表示已经到达张正良，而劳动关系的解除权为形成权，只要一方解除劳动关系的意思表示到达另一方，双方劳动关系即解除。诉讼中张正良也确认其于2016年12月31日后未再向迅诚公司提供劳动，故可以确定双方劳动关系实际于2016年12月31日解除。原审对此认定正确，本院予以维持。
二、关于加班工资的问题。张正良主张的加班费分两种情况。一、关于完成抢修任务的加班工资。诉讼中迅诚公司提交了工资签收表、工资单、加班审批表拟证明其已经向张正良足额支付了加班工资。张正良则主张工资单的工资组成不真实，并提交了其工资银行明细。从双方提交的证据来看，迅诚公司提交的工资单记录的工资数额与张正良工资银行明细记载的工资数额一致，且张正良每月均有在工资签收表上签名确认，张正良在二审庭审期间也确认收到了工资单详细明细，结合迅诚公司提交的加班审批表，可以确定迅诚公司对于抢修加班有严格审批程序，劳动合同中约定的初始工资额为1510元，而张正良实际收取的工资远高于该工资额，综合前述证据，本院采信迅诚公司的主张，认定张正良在职期间完成抢修任务的加班工资均已在每月工资中支付完毕。二、关于待岗值班的加班工资。张正良主张其除了外出抢修加班外，还需在正常工作时间之外和法定休息日、节假日待岗值班，故迅诚公司应向其支付待岗值班期间的加班工资。本案仲裁阶段张正良亦确认待岗值班期间其可以在宿舍休息，待岗值班的目的是为应对突发事件需立即外出抢修的情况，在没有突发事件发生的情况下，待岗值班期间并无实际工作内容，张正良除了需停留在水业集团南庄分公司外，可以自行安排休息，与加班抢修的工作状态、工作强度和工作付出程度不同，故不能等同于加班，张正良要求待岗值班期间支付加班工资缺乏理据，本院不予支持。综上，张正良关于加班工资的请求不能成立，本院不予支持。
三、关于代通知金。张正良要求迅诚公司向其支付一个月工资作为解除劳动关系的代通知金。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条的规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中双方确认系迅诚公司违法解除劳动合同，该情形不符合前述关于应当提前三十日通知或者额外支付一个月工资解除劳动合同的规定，故对张正良关于支付一个月工资的代通知金的主张，本院不以予支持。
四、关于水业集团南庄分公司的责任问题。张正良上诉主张迅诚公司不具备劳务派遣资质，要求认定水业集团南庄分公司为实际用工单位并对迅诚公司的责任承担连带责任。首先，从迅诚公司和水业集团南庄分公司签订的劳务外包合同来看，水业集团南庄分公司将其供水管道新建、改造、管网维护维修等工程（含附属工程），采用劳务分包的方式委托给迅诚公司负责施工，也即水业集团南庄分公司与迅诚公司之间并非劳动派遣关系；其次，从迅诚公司的企业机读档案显示，迅诚公司的经营范围为“市政工程劳务分包服务”，也即迅诚公司具备从事前述劳务分包工程的经营内容，而张正良从事的管网维护、维修等工作亦为迅诚公司的业务组成部分。第三，从劳动关系的实际履行特征来看，张正良与迅诚公司签订了劳动合同，最终由迅诚公司通知张正良不与其续订劳动合同并由迅诚公司向其出具离职证明，可见劳动合同履行的相对方分别为迅诚公司和张正良。同时由于水业管道工程涉及民生的特殊性、城市管网的统筹性和抢修维持工程的时效性，张正良工作中直接接受水业集团南庄分公司的安排和指派，统筹完成相关抢修维护工作，合情合理，不能据此认定水业集团南庄分公司为实际用工单位。综上，张正良该项主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，张正良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张正良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔景诚
审 判 员 林义学
审 判 员 周 芹
二〇一八年二月六日
法官助理 李 琴
书 记 员 何韵烨