山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终2382号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司。住所地晋中市榆次区蕴华街352号
法定代表人：王国炬，职务总经理。
委托诉讼代理人：武敦琪，1983年7月19日生，汉族，该公司员工。
上诉人(原审被告）：温建明，男，1968年7月19日生，汉族，介休市村民，住本村。
委托诉讼代理人：马辉龙，山西国鉴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨是勇，山西国鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘江伟，男，1981年3月14日生，汉族，介休市村民，住介休市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司（以下简称保险公司）、温建明因与被上诉人刘江伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服介休市人民法院（2016）晋0781民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：1、撤销介休市人民法院（2016）晋0781民初1788号民事判决多承担的60233元，依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、诉讼费、鉴定费不应当由保险公司承担；二、误工费认定401天与实际不符，本案中刘江伟早已治疗终结，然在治疗终结和一直持续误工才申请对其伤残等级鉴定，该行为严重侵害了保险公司的合法权益，一审法院按照上述时间认定误工费对保险公司不公。三、精神损失费不属于我司车上人员责任险的赔偿责任。
温建明上诉请求：1、请求二审法院在原判第一项182618.25元中核减18960.31元，改判保险公司支付温建明垫付款36342.06元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，判决于法无据。刘江伟系我雇佣的司机，温建明�接受劳务一方，刘江伟在提供劳务过程中发生单方事故并负事故全部责任，不仅造成自身损害，也给温建明货运汽车造成严重损害，应认定为存在严重过错，事故发生后，温建明累计为刘江伟垫付医疗费36342.06元，为节省诉讼资源、减少诉累，一审时要求一并解决上诉人垫付的医疗费，由被上诉人返还，但一审法院未充分考虑刘江伟的过错，支持刘江伟赔偿项目后，仅判决保险公司将20万元座位险限额的剩余部分支付温建明，明显适用法律错误，显失公平公正，我难以信服。
刘江伟辩称，一审判决合情合理，同意一审判决，误工时间确实是那么长，现在仍然影响我开车，脚不能正常使用。关于医疗费垫付问题，我认为应当由车主垫付，同意一审判决。
温建明陈述，关于诉讼费和鉴定费由法院处�，我们认可一审法院的处理结果。误工费同意保险公司意见，误工费时间过长，根据人损受伤人员损失评定准则，跟骨骨折是140日，两项合计应当是270天，一审法院机械适用人损司法解释，对保险公司不公平，也不认可一审法院只将剩余保险限额给温建明的判决思路。
刘江伟向一审法院起诉请求：请求判令温建明、保险公司共同赔偿因交通事故受伤医疗期间的医疗费94852.23元；营养费5200元；住院伙食补助费13000元；误工费68913元，陪侍费15020元，伤残赔偿金99743.82元、精神损害抚慰金10000元；交通费6825.7元，鉴定费1700元。以上各项损失由保险公司在其承保的车上人员责任险（司机）范围内予以赔付，不足部分由温建明承担。二、今后治疗费用及损失保留诉权。三、本案诉讼费由保险公司、温建明承担。
一审法院认定事实：中国平安财产保险股份有限公司介休支公司系平安保险晋中支公司的下属单位，无诉讼主体资格，保险公司自愿参与本案诉讼。温建明系晋Ｋ×××××晋Ｋ×××××的车主，刘江伟原系温建明雇佣的司机。晋Ｋ×××××晋Ｋ×××××在平安保险晋中支公司处投保有车上人员责任险（司机），保险限额200000元，保险期间自2015年2月19日起至2016年2月18日止。2015年12月19日13时30分，刘江伟驾驶晋Ｋ×××××晋Ｋ×××××重型半挂牵引车（乘车人岳晓伟），从灵石至河北，行至S317线141KM+400M处时，因操作不当致使车辆侧翻，造成车辆损坏及原告刘江伟、乘车人岳晓伟受伤的交通事故。2015年12月31日，山西省寿阳县公安局交通警察大队出具【2015】第0227号事故认定书，认定：“刘江伟负本次事故的全部责任，岳晓伟无责任”。事故�生当日，刘江伟被送往寿阳县人民医院接受门诊治疗，花费门诊费542.06元，救护车费用1800元，该费用由温建明支付。2015年12月20日，刘江伟入住山西医科大学第二医院接受治疗，入院诊断：左足毁损伤，左足第1跖骨开放性粉碎性骨折，左足第2、4、5跖远节趾骨骨折，左跖腱膜第1趾束部分断裂。2016年1月4日出院，共计住院15天,花费住院费35300.35元，门诊治疗费4135.9元,共计39436.25元。出院医嘱：1、继续正规医院住院治疗，择期手术；2、骨科门诊定期复查，不适随诊。2016年1月4日，刘江伟再次就其病情分两次入住太钢总医院接受治疗，2016年3月7日出院，共计住院63天，花费医药费42005.09元，门诊治疗费223.2元，共计42228.29元。2016年6月17日，刘江伟入住介休市交通卫生所骨伤专科接受治疗，2016年8月7日出院，共计住院52天，花费住院费12415.5元，花费门诊治疗费121元，共计12536.5元。另外，刘江伟治疗期间，多次到汾西矿业集团职工××医院、××医院、××北辛武整骨专科医院门诊、复查，共计花费381.59元，治疗期间购买外购药花费629.6元。2016年11月15日，刘江伟诉至法院，要求赔偿其各项损失。审理中，刘江伟向法院提出申请，要求对其伤情进行伤残等级鉴定，法院依法委托山西光大司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2017年1月18日出具晋光司鉴【2017】临鉴字第F170035号司法鉴定意见书，认定：刘江伟左足弓结构部分破坏达十级伤残，左足1-5趾活动功能受限达十级伤残。刘江伟花费鉴定费1700元。另查明，事故发生后，温建明向山西省寿阳县公安局交通警察大队缴纳事故保证金10000元，该款已由刘江伟领取。2015年12月19日，温建明给付刘江伟医药费4000元，2016年1月13日，温建明再次给付刘江伟医药费20000元。审理中，温建明要求将其垫�的费用在本案中一并解决。
一审判决：一、限保险公司在车上人员责任险限额内赔付刘江伟医药费60852.23元、营养费3900元、住院伙食补助费6500元、误工费68913元、护理费13154.22元、伤残赔偿金20798.8元、精神损害抚慰金5000元、交通费3500元，共计182618.25元。二、限保险公司于本判决生效后三日内支付温建明垫付的医药费17381.75元。三、驳回刘江伟的其余诉讼请求。
二审审理期间，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，保险公司认为刘江伟误工�限401天过长，但未提供相应证据，根据刘江伟提供的在寿阳县人民医院、太钢总医院、山大二院、介休市交通卫生所的医治过程可以证明刘江伟受伤后先后在上述医疗机构住院进行治疗，期间多次到汾西矿业集团职工××医院、××医院、××北辛武整骨专科医院门诊、复查的门诊票据等证明能够证明刘江伟因伤处于误工状态，保险公司并未对刘江伟未持续误工等事实举证应当承担举证不利的法律后果，该上诉理由不能成立；关于刘江伟精神损害抚慰金一节，保险公司未提供车上人员险条款，对其保险合同约定未举证证明且刘江伟伤残等级达到十级，一审法院根据伤残等级认定刘江伟精神损害抚慰金正确，该上诉理由不能成立；关于案件受理费、鉴定费一节，根据《诉讼费交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案中，一审法院认定由败诉方保险公司负担诉讼费用符合相关规定，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，一审法院根据相关规定判令由保险公司承担鉴定费符合法律规定，该上诉请求本院不予支持；关于温建明上诉请求一并处理垫付款一节，本案案由为机动车交通事故责任纠纷，一审法院根据保险限额认定给付温建明垫付款金额不违反法律规定，温建明主张因刘江伟过错造成损失应当承担责任系另一法律关系可另行主张，该上诉理由不能成立。综上，保险公司、温建明上诉理由均不能成立，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判�
二审案件受理费1580元，由中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭东星
审判员 侯建伟
审判员 范光伟
二〇一七年十二月七日
书记员 李嘉欣