陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00311号
上诉人（原审原告）王建刚，男，生于1968年9月13日，汉族。
上诉人（原审原告）ＸＸ，男，生于1974年7月27日，汉族。
共同委托代理人张建平，陕西兢业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何登智，男，生于1960年11月27日，汉族。
委托代理人莫生瑞，汉中市汉台法律服务所法律工作者。
原审第三人伍波，男，生于1980年10月29日，汉族，
重庆市璧山县人，现租住汉中市汉台区北关办事处三里村**号。
上诉人王建刚、ＸＸ因与被上诉人何登智、原审第三人伍波合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第01592号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王建刚及王建刚、ＸＸ共同委托代理人张建平，被上诉人何登智及其委托代理人莫生瑞，原审第三人伍波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，王建刚、ＸＸ系案外人文启智的外甥。1989年3月，二人及文启智向房屋管理部门提出申请办理三里村46号附2号房屋共有权证，房屋管理部门于1989年3月22日向二人及文启智发放了汉房字第2001**号房屋共有权保持证。载明：坐落在三里村46号附2号平房两间，建筑面积47.1平方米系文启智及王建刚、ＸＸ共有，同时载明：该房屋一间系砖木结构，建筑面积17.16平方米，另一间系其他结构，建筑�积30.45平方米。1995年6月11日，文启智与何登智签订了一份《房屋典当协议书》，载明：文启智有危房一间，濒临倒塌，无力维修，自愿将此房典当给何登智维修后使用，何登智维修房屋所花费用由何登智自己承担，因文启智无生活来源，每年由何登智支付给文启智生活费7500元，如果文启智收回此房必须结清房屋修缮费、生活费方可将房收回，否则该房屋归何登智所有。该协议书签订后，何登智即对坐落在三里村46号附2号建筑面积30.45平方米的平房一间进行了修缮并使用，同时按照典当协议每年向文启智支付生活费7500元至2001年，何登智因故离家，由其前妻继续向文启智每年支付生活费7500元至2007年文启智死亡。后何登智前妻每年向王建刚支付7500元至2011年1月。同年2月份，何登智回家后，得知文启智已经死亡，遂停止向王建刚给付。王建刚、ＸＸ持汉房字第2001**号房屋共有权保持证要求何登智搬离该房，双方发生纠纷。经双方协商于2014年7月2日签订了一份协议书，载明：1995年，文启智将该房屋中的一间（30.45平方米）出租给何登智，年租金7500元。何登智承租该房屋以后对该房屋进行了修缮并使用至今，租金缴纳至2009年，每年的6月交付租金。自1996年起，文启智向何登智借款，每年借款20000元。五年期间共计向何登智借款100000元。文启智于2007年元月16日去世。现在王建刚、ＸＸ承担文启智的借款（十万元及利息）、房屋修缮费用。双方经过协商达成如下协议：1、自即日起，双方解除租赁合同关系。2、三人共同委托价格评估机构对该房屋的现价值进行评估。3、王建刚、ＸＸ将房屋价值现实用（评估价）的三分之一，以人民币支付何登智。该款项抵偿文启智向何登智的借款及利息。4、何登智2014年6月与伍波所签订的房屋租赁合同�两年）继续生效并维持合同到期。5、以上所有经济手续清款完，何登智从自己所得款中付给王建刚、ＸＸ2014年出租房屋款38000元，王建刚、ＸＸ付给何登智房屋修缮费17000元整。6、具体支付时，从该款中扣除2010年至2014年的房租（四年）30000元整。7、王建刚、ＸＸ付款同时何登智交还房屋。8、本协议一式三份，双方签字后生效。王建刚、ＸＸ与何登智签订协议后，未按协议对该房屋进行评估，也未向何登智给付相关款项，提起诉讼。审理中，王建刚、ＸＸ坚持其诉讼请求，何登智认为与二人签订协议是为了解决双方的纠纷，现二人不按协议进行评估和给付各项款项，对协议事实予以否认，请求依法驳回二人的诉请，第三人否认签订租赁协议，王建刚、ＸＸ也未能举证证实第三人确实租赁过本案所诉争房屋。
原审另查明，王建刚在何登智对本案诉争房屋�修时没有向其询问该房是如何由谁交付的情况。文启智生前无子女，现其父母及两个妹妹文启英、文启珍均已离世，一个弟弟文奇瑞在世。审理中，文启英的女儿彭晓惠、彭晓凤，文启瑞的女儿文霞均出具证明证实文启智生前由王建刚、ＸＸ养老送终，由其父辈商议，文启智死后，文启智名下房产归文启珍的儿子ＸＸ、王建刚继承。
原审认为，王建刚、ＸＸ对何登智所提供的《房屋典当协议书》和文启智出具的借条及还款计划的真实性无异议，法院予以确认。王建刚、ＸＸ在审理中提供的其与何登智于2014年7月2日签订的《协议书》中所载房屋租赁事实与法院查明客观事实不符且不属同一法律关系，故对该《协议书》中所载事实不予采信，王建刚、ＸＸ二人以此《协议书》起诉要求何登智支付租金和腾退房屋之请求不予支持。二人要求第三人对腾退房屋和给付2014年租金承担连带责任，因其在审理中未能提供证据证实且第三人本人否认租赁本案讼争的房屋，故对其该项请求不予支持。从查明的事实来看，二人及文启智确对本案讼争房屋均有部分所有权，文启智将该讼争房屋交付何登智使用多年，二人并未向何登智提出异议，直至文启智死亡。文启智生前与何登智签订了《房屋典当协议书》后，何登智一直按典当协议约定履行自己的义务，同时文启智生前向何登智借款100000元，在文启智死后，各方应对其生前遗留的财产（包括本案讼争的房屋）和债权债务进行清算和析产，以确定本案讼争房屋归属或通过诉讼另行解决。依照《中华人民共和国物权法》第三十三条的规定，判决：驳回原告王建刚、ＸＸ的诉讼请求。受理费4200元，由原告王建刚、ＸＸ负担。
上诉人王建刚、ＸＸ不服原审判决，上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、改判由被上诉人立即腾退房屋，赔偿上诉人2010年至2013年租金损失15.2万元，赔偿2014年租金损失3.8万元；三、一、二审诉讼费由被上诉人负担。其事实及理由：原审认为双方之间不是房屋租赁关系属于适用法律错误。双方此前一直都认为是租赁合同关系，直到2014年7月2日双方签订了一份《协议书》，还是租赁关系。上诉人的舅舅文启智与被上诉人在1995年签订的《房屋典当协议书》名为典当，但实质内容与典当不符，既没有约定典价也没有典期。原审认为双方不是房屋租赁合同关系，也意识到了不是典当法律关系，双方之间究竟是什么关系？无论如何总是合同关系，上诉人提起的也是合同之诉。原审要求上诉人进行共有财产分割，显然属于法律适用错误。
被上诉人何登智答辩称，原审判决认定事实清楚，判决公正，应依法驳回上诉维持原判。被上诉人从未租过上诉人的房屋，上诉人所提交的2014年7月2日《协议书》是为了化解双方矛盾才签订的，但该协议中所载内容与客观事实不符，且上诉人未按协议约定履行，协议并未生效。被上诉人与文启智签订是《房屋典当协议书》，不是租赁合同。典当协议签订后，被上诉人一直按照协议在履行，且文启智还向被上诉人借款10万元。如上诉人现在要收回房屋，则应结清房屋修缮费1.7万元及4倍利息、文启智每年生活费共计15万元及文启智借款10万元的本息，否则按照典当协议约定，该房屋所有权应归被上诉人所有。
原审第三人伍波答辩称，答辩人并未从何登智处租住房屋，双方不存在合同关系。诉争房屋为牟勇租赁，答辩人只是代为照管。且牟勇租赁房屋也是合法的，受法律保护的。上诉人所诉缺乏事实及法律依据，应驳回上诉维持原审判决。
二审经开庭审理，查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，上诉人王建刚、ＸＸ虽与被上诉人何登智于2014年7月2日签订有书面协议书，但该协议书中所载内容并不真实客观，且双方均已反悔，故该协议书并未生效，现上诉人以协议书中载明的租赁关系请求收回房屋并请求由被上诉人支付租金缺乏事实及法律依据，与理与法不符，原审不予支持正确，本院予以维持。被上诉人何登智与房屋所有权人文启智于1995年6月11日签订的《房屋典当协议书》系双方当事人真实意思表示，内容亦没有违反法律禁止性规定，该协议签订后，文启智将房屋交付何登智占有、使用、收益，何登智亦按照协议约定支付相应价款，双方均照合同约定履行了各自义务，二上诉人作为房屋共有人知道该情况但并未提出异议，在之后也未行使撤销权，应视为对文启智与何登智之间典当行为的认可。《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定，典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。本案中典当协议中并无明确约定典期，自协议签订之日截止目前不满30年未构成绝卖，故何登智尚未取得本案诉争房屋所有权，王建刚、ＸＸ现要求收回房屋，可以房屋共有人身份行使其典当回赎权，原审认为上诉人、被上诉人均享有房屋部分所有权判令双方先行清算和析产以确定房屋归属不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但法律适用不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。原审案件受理费不变。二审�件受理费4200元，由上诉人王建刚、ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 张 杪
代理审判员 李小艳
二〇一五年九月九日
书 记 员 张龙朋