山东省乳山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1083刑初286号
公诉机关山东省乳山市人民检察院。
被告人王某，男，1980年2月14日出生于辽宁省本溪市，汉族，中专文化，户籍所在地辽宁省本溪市桓仁满族自治县，捕前住云南省景洪市。2016年3月22日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。
辩护人于复荣，山东金恒律师事务所律师。
被告人张某，男，1982年8月19日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区桂林市平乐县，捕前住广西壮族自治区桂林市平乐县。2010年10月24日因犯故意伤害罪被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑八个月，2011年6月18日刑满释放。2016年6月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。
被告人高某，男，1992年11月23日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，专科文化，户籍所在地内蒙古自治区包头市固阳县。2016年5月10日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。
山东省乳山市人民检察院以乳检公刑诉（2016）268号起诉书指控被告人王某、张某、高某犯非法经营罪，于2016年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乳山市人民检察院指派检察员李静贤、宫晓玲出庭支持公诉。被告人王某及其辩护人于复荣，被告人张某、高某到庭参加诉讼。2017年3月1日，乳山市人民检察院以本案需补充证据为由提出延期审理建议，本院于同日决定延期审理。2016年3月20日，本院根据乳山市人民检察院建议，决定恢复法庭审理。现已审理终结。
乳山市人民检察院指控,2015年2月至2016年3月期间，被告人王某在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过网络从被告人高某等人处购买香烟再对外销售牟利。被告人张某为牟取利益，从网上为被告人王某招揽香烟客户，并把客户订单信息发送给被告人王某，被告人王某根据该信息对外发货并接收货款，再按事先商量好的方法返利被告人张某。截止2016年3份，被告人王某销售香烟的非法经营数额共计人民币185947元，被告人张某销售香烟的非法经营数额共计人民币158202元，被告人高某销售香烟的非法经营数额共计人民币9万元。公诉机关认为，被告人王某、张某、高某未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应当依据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定处罚。
被告人高某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并自愿认罪。被告人王某、张某对公诉机关指控的罪名无异议。被告人王某辩称销售香烟的数额10万元左右。被告人张某辩称销售数额低于15万元。
被告人王某的辩护人提出被告人王某销售数额事实不清，证据不足。王某如实供述犯罪，同时交待同案犯，并提供线索，配合公安机关根据其提供的线索将其他同案抓获，属自首，可以从轻或减轻处罚，建议适用缓刑。
经审理查明，2015年2月至2016年3月期间，被告人王某在未取得烟草专卖许可证的情况下，从他人处购买大量香烟用于销售牟利，后又通过网络从被告人高某处购买了96463元香烟再对外销售牟利。被告人王某、张某通过网络认识后，二被告人商定张某最低售烟价格，从网上为被告人王某招揽购烟客户，并把客户订单信息及销售价格发送给被告人王某，被告人王某根据该信息对外发货并接收货款，再按事先商量好的提成方式给被告人张某提成款。2015年4月17日至2016年2月5日，被告人王某用自己的和自己使用的田某的支付宝向被告人张某的支付宝付提成款70690元。被告人王某单独向他人销售烟款共计27745元。2016年3月25日侦查人员扣押王某的快递包裹内的香烟共计160条，从王某处扣押的各类卷烟704.2条，雪茄4800支。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.物证、书证
（1）乳山市公安局受案登记，证实本案由乳山市烟草局于2016年3月4日移送至乳山市公安局。
（2）乳山市烟草专卖局移送材料，证实乳山市烟草专卖局2015年7月查扣乳山市海阳所镇王家庄村王某仓库、大孤山镇大孤山村林某、乳山市城区街道办腾家庄兰某持有999牌卷烟、KABAUNG牌卷烟，经烟草局鉴定为伪劣卷烟。
（3）乳山市公安局抓获经过，证实被告人王某、高某、张某系被抓获归案，张某被抓获日期为2016年6月29日。
（4）乳山市公安局查获经过，2016年3月22日乳山市公安局侦查人员在云南景洪市天涯公寓将王某抓获。
（5）羁押证明，王某因涉嫌非法经营案于2016年3月22日临时羁押于云南省西双版纳州看守所。高某于2016年5月10日临时羁押于江苏省淮安市看守所。
（6）关于扣押王某快递包裹的说明及被扣押物品照片，2016年3月25日侦查人员通过王某的手机接到申通快递的短信及电话通知，签收领取王某的快递包裹4件，发现包裹内装有各类香烟共计160条，均予以扣押，王某核对无误签字认可。
（7）物证照片，证实从王某处扣押的各类卷烟704.2条，雪茄4800支。
（8）王某的支付宝转账记录，证实从2015年7月到2016年2月，王某使用的支付宝账号向“黑叔叔”、“燥热”共转账104463元，向张某转账68202元。
（9）支付宝转账记录，证实自2015年4月17日到2016年2月5日王某向张某支付宝打款共计73367元，自2015年4月15日到2016年2月6日，张某向王某支付宝打款5000元，王某使用的田某的支付宝向张某的支付宝打款2893元，张某向王某使用的田某的支付宝打款570元。
（10）王某给销售代理张某的香烟价格单，证实王某与张某之间约定的香烟价格。
（11）银行卡查询，证实王某及王某使用的田某的银行账户与罗某之间的资金往来。
（12）罗某借记卡资料查询，证实罗某农业银行账户取款凭条和挂失申请书。
（13）罗某农业银行ATM机取款明细及相关内容刻录光盘，证实罗某农业银行账户取款情况。
（14）张某借记卡、高某银行账户查询，证实张某、高某资金来往情况。
（15）刑事判决书及释放证明，证实被告人张某于2010年11月24日因犯故意伤害罪被广西壮族自治区桂林市万象山区法院判处有期徒刑八个月，2011年6月18日刑满释放。
（16）常住人口基本信息，证实被告人王某、高某、张某的出生日期。
2.证人证言
（1）证人王某证实，他加入了一个QQ群，一个网名“A大强外烟10元起货到付款”的人向他介绍手里的便宜烟，他选择了便宜的999牌卷烟，每条12.4元，第一次买了10条，通过支付宝转账的方式付款。从2015年6月26日开始到2015年7月22日先后从“大A大强外烟10元起货到付款”买了10次买了682条烟，共计支付8365元，卖了164条，其余的都让烟草局查扣了。他的支付宝向“大强”的转账记录全部是烟款。他的QQ号名称是“泰山韩免一手”。
（2）证人林某证实，2015年五六月份，他通过QQ搜索附近叫“泰山韩免一手”的人，告诉他一个QQ号“A大强外烟10元起货到付款”，他从7月15日到27日从这个人分四次买了400条999牌外国烟，一共花了4800元，都是通过支付宝付款。
（3）证人兰某证实，2016年2月19日到3月18日，他在网上通过QQ联系到一个卖烟的，他从这个人手中共买了14580元900来条烟。这个人的网名是“A大强外烟10元起货到付款”，他用“中缅韩香烟代理”、“诚信烟行”两个QQ号联系，他通过支付宝给对方转账，用两个支付宝账户给对方转账，姓名分别是兰某和梁青胜，对方的支付宝账号是153××××6962，名称是田某。他每次给这个支付宝转账都是烟款。
（4）证人罗某证实，他是天涯公寓的房东，王某是她的房客，他从2014年11月11日开始在天涯公寓105室租住至今，平时每天晚上他回到江边摆摊，就他一个人住。
3.被告人的供述与辩解
（1）被告人高某供述，他没有任何烟草零售的任何证件。2015年5月花了200元购买了黑叔叔的QQ号（QQ号为22×××97），花了40元购买了黑叔叔的支付宝账号。2015年年底在网上与他人换了“燥热”的支付宝账号，又申请了QQ，号码为11×××11，名为“燥热”。他也通过支付宝来交易。对外销售香烟有两个支付宝，一个微信。两个支付宝，一个是叫黑叔叔，实名认证是吴宏兵，另一个支付宝叫燥热，支付宝账号是114×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，实名认证是张波。他的微信是×××，微信名也是“燥热”。他在使用黑叔叔的QQ号联系好友“大强”销售香烟。大强的支付宝实名认证就是王某。“大强”向他购买过“白皮”“彩皮”“铁盒”“520”“船长”“DJ”“牡丹”“红河”“大鸡吧”等各种品牌的香烟。大强一共向他购买了9万多元的香烟，都是通过支付宝和他交易的。他通过支付宝账户“黑叔叔”、“燥热”与“大强”交易一共是104463元，其中向他借过3000多元现金，后来通过支付宝还给的，还有5000多元是向他购买烟退货了，他又还给“大强”了，其他都是购烟款，有9万多元。
（2）被告人王某供述，他没有取得任何销售香烟的资质和手续。他从2015年2月份开始至今一直倒卖缅甸烟和假中国香烟，大约共对外销售了各类卷烟共5000到6000条，其中从王连全手里购买缅甸烟5000条左右，从网名“黑叔叔”、“燥热”手里购买假中国烟和少量外国烟。他买的有缅甸烟和中国烟两类，缅甸烟主要有卡崩、红象、白象、金三角，中国烟品种就比较杂，公安机关在天涯公寓抓他的时候，还有200多条芙蓉王、红南京、中华、南京九五至尊没有卖。他对外销售的外国香烟有一部分是从一个QQ名称“黑叔叔”、“燥热”手里买的，他俩是一个人。他们都是通过支付宝交易的，没有别的付款方式。他使用支付宝ａｍ2×××＠163.ｃｏｍ、153××××6962和“黑叔叔”、“燥热”交易的。通过两个支付宝账号向“黑叔叔”的支付宝账户打款7万多元，向“燥热”的支付宝账号打款3万多元。他和“黑叔叔”、“燥热”所有交易里除5000元钱的购买茶叶款，其余的都是购烟款。他的下线代理有一个QQ名为“桂诚”的，支付宝的名字叫张某，之后联系时告诉他叫张某。张某是2015年通过QQ搜索找到的他，张某说有大量的客源需要便宜香烟，问能不能给张某的客户用货到付款的方式发便宜香烟，他说可以。后他和张某协商确定了一张价格表，上面写着“大强给小张专用322（1）”。这张价格表主要是确定了先款和货到付款的两种价格，以及邮费价格。价格表上的价格已经包含了自己的利润，比如他给张某的价格表里普通的卡崩先款每条25元，货到付款每条35元，实际上普通卡崩进货价812元。张某能卖出多少钱是他自己的本事，比如普通卡崩张某和客户谈的是每条100元，货到付款，在客户确认收货后，由他给张某支付一条卡崩的返成65元。张某每次都是给他提供客户的信息让他发货，他按照张某的信息给客户发货，在客户确认收货后，按照价格表通过支付宝给张某返成。他和张某之间的交易都是香烟返成款。他给张某反成一共6万多元。他和张某共对外销售香烟的金额一般是打给张某返程款的3倍，也就是18万元左右。他的其他代理以及自己一共销售了4万元左右的香烟，也就是说他一共销售了22万元左右的香烟。2015年6月起至今，他一共向乳山这三个客户销售了1800条左右的缅甸烟，销售总价值27000元左右。其中一个客户QQ名为“泰山韩免一手”，共计600余条缅甸烟，总共9000元左右，另一个是“战狼韩免一手”，他销售给这个人500余条缅甸烟，收取大约6000余元的烟款，还有一个名为“诚信***”，他销售750条左右的烟，支付给他12000余元。王连全的上线是罗某，王连全让他用支付宝给罗某打过钱，通常是王连全先在家里给他现金，他再用支付宝给罗某打款。他罗某打过二三十次款，总数至少能有20万，王连全说这些钱大部分是烟款。王某辨认出其上线王连全。
（3）被告人张某供述，2015年5月左右，他在QQ群里认识的人，王某叫他通过网上转发信息卖烟，给劳务费。他就在网上帮他转发卖烟的信息，如果有人要烟联系他，他就把购买香烟的人的收货转发给王某，让王某帮忙发货，从2015年5月份卖到2016年3月。他就一个支付宝账号，绑定的手机号是17777334787，绑定的QQ邮箱180×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，昵称是“桂诚”。他和王某之间都是通过支付宝进行交易。他和王某之间没有其他往来，王某打给他的钱都是卖烟的提成钱。他获利以支付宝公司出具的数据为准。
4.鉴定意见
（1）检验报告，证实从王某处扣押的香烟，除少量真品外，大部分为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（2）电子数据检验报告（2016）002号及相应光盘1张，王某使用的电脑硬盘里的数据已经法定程序提取到指定文件夹，并刻录在光盘里。证实王某通过网络买卖香烟的事实。
（3）电子数据勘验检查报告书（2016）003号及相应光盘1张，王某使用的手机里的存储数据信息经法定提取程序，提取到文件夹内，并刻录光盘，证实王某与他人进行香烟买卖交易的事实。
（4）电子数据勘验检查报告书（2016）004号及相应光盘，高某使用的手机的存储数据信息经法定提取程序，提取到文件夹内，并刻录光盘，证实高某与他人进行香烟买卖交易的事实。
5.搜查笔录及扣押清单
搜查笔录及扣押清单，证实2016年3月22日侦查人员在陈飞的见证下，搜查了王某天涯公寓105室的住处，扣押香烟一宗、电脑2台、手机3部、快递单、记录本、银行卡等物品，3月25日搜查了109公寓202室王某的仓库，扣押各类香烟300条左右，雪茄烟4800支，快递单据一宗，打印机一台。2016年5月10日侦查员在当事人高某及其他人员张元宁在场的见证下搜查了高某位于淮安市青年路11号的租房，查获香烟一宗、手机三部，电脑主机一台，银行卡6张，并予以扣押拍照。
6.视听资料、电子数据
（1）搜查天涯公寓的视频光盘4张，证实内容与相关搜查笔录一致。
（2）张某、高某取款视频光盘，证实张某、高某取款的情况。
本院认为，被告人王某、张某、高某违反国家关于烟草专卖的法律、法规，非法买卖烟草制品，其行为扰乱了市场经济秩序，情节严重，已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控被告人王某、张某分别销售香烟185947元和158202元，但未提供计算上述数额的具体依据及相关证据，亦未提供被告人王某非法销售香烟的具体获利数额的证据。现有证据可以证实被告人张某获利70690元，根据有利于被告人的原则，本院依法认定该获利作为被告人王某、张某共同犯罪的获利数额。被告人张某在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。扣押被告人王某未销售的香烟，属未遂，依法可以从轻处罚。被告人王某、张某、高某到案后能如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚，辩护人提出的该辩护意见，本院依法予以采纳。被告人王某的辩护人提出被告人王某销售数额事实不清，证据不足的辩护意见，本院认为，虽公诉机关未提供计算被告人王某非法销售香烟的依据，但被告人王某、张某销售获利已超出2万元的刑事案件立案标准，不影响对被告人王某非法销售香烟犯罪行为的认定。关于被告人王某的辩护人提出的被告人王某交待同案犯，提供线索，配合公安机关根据其提供的线索将同案抓获，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，本院认为被告人如实交待自己销售香烟的来源和销售去向属如实供述，提供同案基本情况、联络方式，不属立功，但可依法酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月22日起至2020年3月21日止。罚金于本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月29日起至2019年12月28日止。罚金于本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
三、被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元（已缴纳）。
(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 朱 义 全
人民陪审员 张 晓
人民陪审员 李 培 臣
二〇一七年四月六日
书 记 员 程程13