上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第245号
上诉人（原审被告）嘉兴拓思五金工具有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人王海伟，浙江海威特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海商实进出口有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人朱忠伟，上海市天域律师事务所律师。
上诉人嘉兴拓思五金工具有限公司（以下简称拓思公司）为与被上诉人上海商实进出口有限公司（以下简称商实公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民二（商）初字第2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月4日公开开庭进行审理。上诉人拓思公司的委托代理人王海伟、被上诉人商实公司的委托代理人朱忠伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月23日，商实公司与拓思公司签订《采购合同》，约定商实公司向拓思公司购买两用扳手23件套，具体包括6〞-32〞两用扳手300套、一个23pc帆布袋、出口托盘需熏蒸，合计价款人民币45，774元；2013年12月10日送到商实公司上海仓库；预付30%，款到发货，开增值税发票；货物以拓思公司寄送的生产样品为准，后期出现任何与产品有关问题概与拓思公司无关；拓思公司在交货一星期前应通知商实公司派人检验，若未经检验合格，不可发货。商实公司亦可选择货到检验。如不符合要求遭遇退货，一切损失由拓思公司承担。
上述合同签订后，商实公司分别于2013年10月23日向拓思公司支付货款13，732.20元，于同年12月12日支付32，041.80元。同年12月9日，商实公司收到拓思公司寄送的货物样品，拓思公司同时向商实公司发送货物照片。同年12月13日拓思公司向商实公司发货，商实公司坚持需要亲自验货，但未联系上货运司机。同年12月23日，拓思公司向商实公司开具金额为45，774元的增值税专用发票。
在2014年2月10日的聊天记录中，拓思公司工作人员确认拓思公司将商实公司货物发错。嗣后，双方对于货物的退货、重新定作等进行协商，但均未达成一致意见，故商实公司提起本次诉讼，请求判令：1、解除商实公司与拓思公司签订的《采购合同》；2、拓思公司返还商实公司45，774元货款。
原审法院认为，商实公司与拓思公司之间的买卖合同关系依法成立，合法有效，双方当事人均应恪守《采购合同》的约定。拓思公司作为出卖人，交付合同约定的货物是其基本义务。但从本案查明事实可以看出，拓思公司向商实公司交付的并非双方合同约定的货物，并导致商实公司签订《采购合同》的目的无法实现，商实公司据此主张解除合同合法有据，应予准许。合同解除后，拓思公司应向商实公司返还已支付货款，商实公司应向拓思公司返还货物，对于产生的损失，由双方根据过错程度进行分担。故对于商实公司要求拓思公司返还货款45，774元的诉讼请求，原审法院予以支持。但鉴于双方均未明确拓思公司实际交付货物的数量、型号，故本案对于货物返还及损失承担难以处理，当事人可待实际货物明确之后，另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条的规定，判决如下：一、解除商实公司与拓思公司于2013年10月23日签订的《采购合同》；二、拓思公司于判决生效之日起十日内返还商实公司货款45，774元。一审案件受理费944元，减半收取472元，由拓思公司负担。
原审判决后，拓思公司不服，向本院提起上诉称，一、商实公司并未提供实物等证据材料证明拓思公司发错货物，聊天记录中的内容极为简单，不能单独作为证据证明其发货错误的事实，且商实公司亦未提供证据证明聊天记录中的Achiang是商实公司的员工。二、根据合同法的规定，如果产品存在瑕疵，商实公司应在收取货物时及时提出异议。商实公司在收货后向案外人发货的事实可以推定拓思公司发送的货物是符合合同约定的。三、即使解除合同，原审法院未对货物返还一并处理，而要求拓思公司另行主张，是违反法律规定的。四、依据合同约定，商实公司对货物负有检验义务，但商实公司疏于检验就将货物发送至国外，故商实公司负有全部过错，应由其自行承担全部责任。综上，拓思公司认为，原审认定事实不清，适用法律错误，故请求撤销原判，并依法改判驳回商实公司的原审全部诉讼请求。
商实公司答辩认为，其并未收到过符合合同约定的货物，拓思公司应提供其发送货物的品种、规格等证据。现有证据可以证明过错方是拓思公司。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
拓思公司提交一份货物产品明细，以证明其按约寄送货物。商实公司认为该明细系拓思公司单方罗列，故对真实性、合法性均不予确认。本院认为，该证据仅是拓思公司自行制作的，并无寄送人员或公司的确认，故本院无法采信。
商实公司为证明拓思公司发货错误，向本院提交其国外买家向其发送的电子邮件、照片及蒋A（Achiang）的身份证明。拓思公司对该些证据的真实性、合法性均不予认可。由于外商所发的电子邮件均是英文件，商实公司未提交翻译件，故该些证据不符合证据要件，本院不作为二审新证据采用。对于蒋A的身份，商实公司在原审已经确认，故该证据亦不属于二审新证据。
经审理查明，原审法院查明的事实均属实，本院予以确认。
另查明，拓思公司向商实公司所送的货物已由商实公司发送给国外买家，现货物在国外。
商实公司表示，由于货物在国外，如退回需发生高额的费用，故在拓思公司先行承担税费、运费等相关费用的前提下，其才同意返还货物。
本院认为，买卖合同双方当事人应按约履行合同。商实公司以双方员工（即商实公司的Achiang与拓思公司的Bzhang）在阿里巴巴聊天记录中的确认为依据主张拓思公司送错货物，而拓思公司虽否认聊天记录中商实公司Achiang的身份，但并未提供双方在交易过程中另有其他工作人员曾就货物交易进行过沟通的证据予以推翻，故对于拓思公司否认送错货物的上诉理由，本院不予采信。
因拓思公司送错货物，商实公司确实可主张解除合同，但从商实公司的诉请（即返还货款）来看，其选择的是解除合同后恢复原状，本案中的恢复原状是指，在拓思公司向商实公司返还货款的同时，由商实公司向拓思公司返还其收到的货物。而本案的特殊性在于，商实公司已将货物转卖给国外买家，货物尚在国外，且商实公司坚持由拓思公司先行承担税费、运费等相关费用的前提下才同意返还货物。对此，本院认为，从双方对于送货、检验等流程的约定来看，货物是由拓思公司先送至商实公司在上海的仓库，之后再由商实公司向其国外买家发送，而本案所涉的送错货物存在的是外观瑕疵，商实公司应在收货后向外国买家转卖前及时验货，但从现有证据来看，商实公司并未履行此项义务。而事实上本案送错货物的事实是由商实公司的国外买家发现后才提出的，因此，基于本案的特殊情况，商实公司欲以恢复原状的方式解除合同的话，在其主张返还货款的同时，应将其所收的货物返还给拓思公司。鉴于商实公司坚持由拓思公司先行承担税费、运费等相关费用的前提下才同意返还货物及能退回的货物数量、品种等均无法确定的情况下，商实公司关于返还货款的诉请，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销上海市松江区人民法院（2014）松民二（商）初字第2170号民事判决；
二、驳回被上诉人上海商实进出口有限公司的原审全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币944元，减半收取为472元，由被上诉人上海商实进出口有限公司负担；二审案件受理费人民币944元，由被上诉人上海商实进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
代理审判员 庞建新
代理审判员 陆文芳
二〇一五年四月十日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第九十四条
……有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……
二、《中华人民共和国合同法》第九十七条
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。