四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4915号
上诉人（原审原告）成都天炜仕达汽车贸易有限公司，住所地：成都市成华区东三环二段龙潭都市工业集中发展区。
法定代表人朱波，总经理。
委托代理人徐海川，四川高鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）崔昊，男，汉族，1986年2月27日出生，住成都市成华区。
上诉人成都天炜仕达汽车贸易有限公司（以下简称天炜仕达公司）因与被上诉人崔昊劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年3月8日，崔昊到天炜仕达公司从事销售经理岗位工作。2013年7月22日，崔昊与本单位区域经理胡谊发生纠纷在公司展厅内打架，造成崔昊手部骨折。2013年10月28日，崔昊向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年11月6日，天炜仕达公司通过国内特快专递邮件方式向崔昊寄发了落款日期为2013年10月24日的除名通知书。2013年12月6日，该仲裁委员会作出成华劳人仲委裁字（2013）第655号仲裁裁决书，裁决天炜仕达公司支付崔昊2012年4月9日至2013年10月9日期间未签订劳动合同的双倍工资差额部分33105.23元、2013年6月至10月工资17488元、拖欠工资补偿金4273.25元，共计54866.48元；并为崔昊办理并补缴2013年4月、5月和10月的社会保险。该仲裁裁决书送达天炜仕达公司后，天炜仕达公司不服，在法定期限内向本院提起诉讼。
原审庭审中，双方争议的主要事实有：
1、7月始应否计发提成工资。天炜仕达公司依据2013年5月11日公司会议纪要、2013年7月25日处罚通报、处罚通报送达回执单、公司2013年5月至10月销售计划通知及完成情况通知，主张公司通过会议形式已告知，管理人员、销售人员绩效考核未达标不核算提成工资，同时崔昊因工作时间打架斗殴被公司作出降职处分，观察期3至6个月，亦被取消所有绩效提成，该通报有送达回执单证明崔昊拒收，相关销售计划及完成情况通知能够证明崔昊自7月始均未完成销售计划任务，故崔昊自7月始无提成工资。崔昊依据所举的2013年5月31日的三份激励政策等证据，举证、质证并陈述称，会议纪要中记载的绩效考核未达标不核算提成工资经肉眼能够识别明显为添加内容；相关通报、通知、回执单均无其签名，其没有收到；处罚通报不实，其为打架的受害方，本应算工伤，却没有得到公司应有关怀，其与胡谊在打架事件后均在原岗位工作；所举公司相关激励政策能够反证公司对销售人员的奖惩制度均有其与公司法定代表人朱波的签名。
2、工资发放情况。天炜仕达公司依据所举工资表，主张崔昊3月份工资为基本工资1200元＋补贴800元－考勤扣款466.67元（入职缺勤7天）＝1533.33元；4月份工资为基本工资1200元＋补贴800元＋绩效工资2046.88元－所得税16.41元＝4030.47元；5月份工资为基本工资1500元＋岗位补贴500元＋补贴1000元＋绩效工资3032.96元－所得税148.30元＝5836.66元；6月份工资为基本工资1500元＋岗位补贴500元＋补贴1000元＋绩效工资3059.92元－229.81元－所得税128.01元＝5702.10元。崔昊质证以无员工签名为由不认可该工资表构成，但认可发放的实际金额，并依据所举的领款单及银行转帐明细，主张2013年3月、4月工资系签领款单分别于2013年5月7日、6月20日现金领取，2013年5月、6月工资系通过中国光大银行成都玉双路支行分别于2013年7月18日、9月6日转帐发放；认为其基本工资不是天炜仕达公司所举工资表记载的1500元，而是3000元；天炜仕达公司没有足额发放其2013年6月提成工资及此后工资；仲裁系按其提供的公司单车销售提成45元／台、车辆装饰提成2%、保险销售提成1%及固定工资3000元／月，结合其提供的销售报表核算出2013年6月部分工资及2013年7月至10月全部工资为17488元。
3、劳动合同签订情况。天炜仕达公司依据2013年5月11日公司会议纪要，主张系崔昊拒绝签订劳动合同，公司通过会议形式告知崔昊必须在该月底配合人事部门签订劳动合同，逾期责任自负。崔昊质证称，从笔迹的颜色深浅，记录位置与所在内容无关联，通过肉眼足以判断出该内容系明显事后添加。
4、购买社会保险情况。根据崔昊所举的社保查询信息，天炜仕达公司为崔昊购买了2013年6月至9月共计四个月的社会保险。
5、解除劳动关系情况。崔昊依据所举的录音证据，主张2013年10月10日其电话口头向天炜仕达公司法定代表人朱波提出请假一周后即没有继续到公司工作。天炜仕达公司依据所举的除名通知书及特快专递邮件详情单，主张因崔昊在打架斗殴事件后降职观察期间，多次未正常上班且未按公司规定办理正常请假手续，自2013年10月10日至2013年10月23日连续无故旷工10个工作日，根据公司《员工手册》第四章第二条第6点规定，决定予以除名即时解除劳动合同关系。
原审法院认定以上事实有双方当事人的身份信息证明，天炜仕达公司举出的仲裁裁决书、送达证明、会议纪要、处罚通报、人事任命通知、除名通知书、送达回执单、快专递邮件详情单、销售计划通知、销售完成通知、员工手册、领款单、工资表，崔昊举出的光大银行帐户交易明细、赔偿协商协议、证明书、社保查询信息、激励政策、订车协议书、销售报表、录音及整理记录等，以及双方当事人当庭陈述在案证实。
原审法院认为，天炜仕达公司作为用人单位，崔昊作为劳动者，双方均应当依照劳动法律法规行使劳动权利和履行劳动义务。根据天炜仕达公司的诉讼请求，结合仲裁委员会的裁决事项，原审认定如下：（一）关于欠发工资。对于天炜仕达公司主张崔昊没有完成销售计划按公司制度不应发放绩效工资之意见，因该会议纪要相关内容是否为添加真实性存疑，同时崔昊举证反证了公司相关销售激励制度均有其与法定代表人朱波的签名交收，且管理人员、销售人员绩效考核未达标不再核算提成工资应当属于《劳动合同法》第四条第二款规定的关于劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项修改，天炜仕达公司也没有举出该制度修改经过了与职工代表大会或者全体职工讨论、协商的法定民主程序，不能作为本案不计发崔昊提成工资之依据。对于天炜仕达公司主张崔昊处于打架处罚的观察期不再发放绩效工资之意见，因天炜仕达公司自制的送达回执单不足以证明已向崔昊依法送达，故该处罚通报对崔昊不能发生法律效力。据此对于天炜仕达公司关于2013年7月始不应再向崔昊计发绩效工资之意见，原审法院不予采纳。依据天炜仕达公司举出的2013年3月至6月员工工资表及双方庭审陈述意见，能够判断出崔昊的工资构成为固定工资及绩效工资组成；经核算，如不考虑崔昊3月份刚入职无绩效工资，参考天炜仕达公司所举4至6月份向崔昊发放的平均绩效工资约为2713元，结合天炜仕达公司5、6月份向崔昊发放的固定工资3000元，可推导出天炜仕达公司应向崔昊支付2013年7月至10月9日期间工资18852.90元。该推导出的欠发工资金额高于崔昊主张的仲裁按其提供的销售报表核算出的实际欠发工资金额17488元，据此原审法院认为崔昊主张的实际欠发工资金额具有合理性，予以支持。（二）关于拖欠工资的补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，因用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬加付50%至100%的赔偿金，首先需要向劳动行政部门提出并由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付才能主张赔偿金，而本案崔昊并没有举出有效证据证明已经履行了上述行政前置程序，故不予支持。（三）关于二倍工资余额。天炜仕达公司违反《劳动合同法》第十条规定，在崔昊工作期间，未与崔昊签订书面劳动合同，应当按照《劳动合同法》第八十二条规定支付从用工之日满一个月的次日2013年4月8日始到实际解除劳动关系之日止2013年10月9日期间未签订劳动合同的二倍工资32116.80元。（四）关于补办社会保险。根据《社会保险法》第八十四条、第八十六条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，用人单位未办理社会保险、未足额缴纳社会保险费用，涉具体行政行为，应属行政部门主管，原审法院不处理。
原审法院遂依照依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十五、《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天炜仕达公司应于判决生效之日起十日内支付崔吴欠发工资17488元、未签订书面劳动合同二倍工资余额32116.80元，共计49604.80元；二、驳回崔昊关于社会保险和拖欠工资补偿金的相关请求；三、驳回天炜仕达公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由天炜仕达公司负担。
宣判后，原审原告天炜仕达公司不服判决，向本院提起上诉，请求改判驳回崔昊的诉讼请求。其主要上诉理由为：1、未完成任务不计绩效工资是经过公司全体职工大会参会形成决议后通过的，没有任何员工反对和持不同意见，应为有效。天炜仕达公司根据崔昊的情况计发基本工资成立；2、崔昊在上班时与其他员工打架，天炜仕达公司根据现有制度对其处罚，应得到法律的认可；3、未签订劳动合同的原因在于崔昊，天炜仕达不应承担此后果。
被上诉人崔昊答辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院依法对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于天炜仕达公司是否可以因未完成工作任务而停发崔昊绩效工资的问题。首先，崔昊与天炜仕达公司均认可崔昊的工资构成中包含有基本工资和绩效工资，在2013年6月以前，天炜仕达公司一直在为崔昊发放绩效工资，且根据天炜仕达公司的陈述，在2013年5月11日召开员工会议前，天炜仕达公司尚无对未完成任务不计发绩效工资的规定，由此可以认定崔昊与天炜仕达公司协商一致并实际履行的薪酬制度为：崔昊的劳动报酬包含绩效工资，且绩效工资不因其未完成工作任务而停发。现天炜仕达公司对绩效工资的发放作出限制性规定，系对劳动合同的变更，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定，该变更应由双方协商一致且采用书面形式予以确认，而现有证据无法证明双方对此协商一致且采用书面形式对劳动合同进行了变更；其次，天炜仕达公司主张未完成任务不计发绩效工资的规定系经公司全体职工大会形成决议后通过，对此，天炜仕达公司提供了由崔昊等员工签到的会议纪要，崔昊认可其参加了当天的会议，但认为该条会议纪要的内容为事后添加，本院认为，天炜仕达公司对绩效工资的计发方式作出限制性规定，涉及劳动者的切身利益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，应由职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与职工代表平等协商决定，而天炜仕达公司提交的会议纪要仅有崔昊等员工的签到记录，即使会议纪要的内容为当时形成，也只能显示天炜仕达公司在当天向崔昊等员工宣布了对绩效工资计发方式的变更结果，而不能证明天炜仕达公司就该变更与崔昊等员工就该变更进行了平等协商，故该变更对崔昊不发生效力；最后，天炜仕达公司主张崔昊未完成工作任务，但其未提交充分的证据证明双方就崔昊的工作任务及完成情况进行过确认，故天炜仕达公司不能证明其主张。综上，天炜仕达公司关于崔昊未完成工作任务，不应获得绩效工资的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于天炜仕达公司所提其对崔昊的处罚合法的问题。天炜仕达公司主张其依照现有规章制度对崔昊打架的行为进行处罚，本院认为，天炜仕达公司的处罚内容为经济处罚和取消观察期间的绩效提成，涉及崔昊的切身利益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，天炜仕达公司应将该规章制度予以公示或告知崔昊。天炜仕达公司未提供证据证明其将上述规章制度进行过公示或对崔昊进行过告知，故其以该规章制度对崔昊进行处罚缺乏法律依据，本院对此不予支持。
关于天炜仕达公司是否应支付崔昊未签劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”的规定，自崔昊入职之日一个月内，如果崔昊经天炜仕达公司书面通知后仍不愿签订书面劳动合同，也应由天炜仕达公司书面通知其解除劳动关系。本案中，虽然天炜仕达公司主张崔昊不愿签订书面劳动合同，但其不但未书面通知崔昊终止劳动关系，反而继续留用崔昊，故应依法支付崔昊未签订劳动合同的二倍工资差额。
综上，原审判决对本案的事实认定清楚，适用法律正确，但部分表述有误，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第717号民事判决第一项，即“成都天炜仕达汽车贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付崔吴欠发工资17488元、未签订书面劳动合同二倍工资余额32116.80元，共计49604.80元”、第三项，即“驳回成都天炜仕达汽车贸易有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第717号民事判决第二项；
三、成都天炜仕达汽车贸易有限公司不支付崔昊拖欠工资的补偿金4273.25元。
一审案件受理费的负担方式按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人成都天炜仕达汽车贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧 永
代理审判员 杨 海
代理审判员 何 昕
二〇一四年十一月四日
书 记 员 费思思