江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣09民终75号上诉人（原审被告）：刘毛生，男，汉族，1966年11月19日出生，江西省高安市人，住江西省高安市，委托诉讼代理人：卢求根，江西雪辰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：高安市建山镇下坊八号井，住所地：高安市。注册号：360000010001834。法定代表人：廖德圣，公司董事长。上诉人刘毛生与上诉人高安市建山镇下坊八号井（以下简称为八号井）劳动争议纠纷一案，均不服江西省高安市人民法院（2017）赣0983民初2399号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘毛生上诉请求：1、撤销高安市人民法院（2017）赣0983民初2399号民事判决第二项、第三项；2、改判被上诉人赔偿一次性伤残补助金5193元/月×11个月=57123元，一次性医疗补助金5193元/月×10个月=51930元，一次性伤残就业补助金5193元/月×21个月=109053元，住院期间伙食补助费3406元，护理费6833元，交通费1000元，停工留薪期工资为5193元/月×6个月=31158元。事实及理由：原审判决认定事实和适用法律错误。刘毛生在八号井工作了8天，领取了1900元，这不是刘毛生领的，是带班工头发的，工友代领回来的，刘毛生的月工资应该是1910元/8天×30天=7162.5元，矿井作业强度大，危险程度高，劳动仲裁部门以同期同单位岗位折算工资标准核算为5193元/月，是比较妥当和低的标准。针对刘毛生的上诉，八号井答辩称：刘毛生的上诉请求无事实和法律依据，与事实不符。八号井上诉请求：依法撤销高安市人民法院（2017）赣0983民初2399号民事判决，改判支持八号井一审全部诉讼请求，无需支付任何赔偿费用。理由是：1、本案的前置仲裁程序不合法；2、刘毛生本次受伤不属于工伤；3、一审法院判决八号井赔偿164536元完全与事实和法律不符。八号井至今未收到宜春市劳动能力鉴定委员关于刘毛生构成8级伤残的鉴定结果，该鉴定结果至今未生效，不应直接采信。针对八号井上诉，刘毛生答辩称：1、高安市劳动仲裁委的劳动仲裁裁决书事实清楚，证据确实充分，依法有据，请法庭予以支持该裁决书；2、仲裁程序符合法律规定，依照法律规定，工伤认定书一经送达，即发生法律效力，如当事人不服，可在送达之日起60日内向行政机关提起行政复议，或6个月之内向法院提起行政诉讼；3、八号井认可了刘毛生是工伤；4、关于工伤残疾鉴定，对于劳动者申请提出的劳动鉴定机构作出的工伤残疾鉴定结论，劳动鉴定部门无义务送到用人单位，八号井在仲裁程序中可以提出重新鉴定；5、关于工资的问题，刘毛生工作了8天，领取了1910元，这不是刘毛生亲自领的，是带班工头发的。八号井的一审诉讼请求：1、判决八号井对刘毛生不承担任何责任，无需支付任何赔偿费用（原劳动仲裁裁决八号井支付刘毛生各项工伤赔偿费用257777元）；2、诉讼费用全部由刘毛生承担。原审法院认定事实：刘毛生于2016年7月31日入职八号井处，从事井下带班大工工作。2016年8月7日21时许，刘毛生与同事等6人在井下修理回风巷时，不慎被另一个工作面掘进煤仓人员，在未任何通知和警示的情况下擅自放炮，致使刘毛生当场昏迷。事故发生后，刘毛生被及时送至高安市人民医院住院治疗68天，经治疗诊断为创伤性休克、腰2骨折伴棘突骨折及腰椎不稳、全身多处软组织挫伤，出院医嘱卧床休息3个月。经八号井同意，刘毛生向高安市人力资源和社会保障局申请认定工伤，其受伤情形于2017年3月15日经该局认定为工伤，其伤情于2017年4月6日经宜春市劳动能力鉴定委员会初次鉴定为捌级伤残。另查明，八号井并未为刘毛生购买工伤保险。后双方因工伤补偿事宜发生争议，刘毛生向高安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年6月6日作出高劳人仲案字[2017]第37号仲裁裁决书，裁决：一、解除双方劳动关系；二、被申请人于本仲裁裁决书送达之日起十五日内支付申请人一次性伤残补助金11个月×5193元/月＝57123元，一次性工伤医疗补助金10个月×5193元/月＝51930元，一次性伤残就业补助金21个月×5193元/月＝109053元，住院期间伙食补助费68天×10元/天＝680元，住院期间护理费68天×（3122/21.75）元/天×70%＝6833元，交通费1000元，以上合计226619元；三、被申请人于本仲裁裁决书送达之日起十五日内支付申请人停工留薪期工资6个月×5193元/月=31158元；四、驳回申请人其他仲裁请求。八号井不服上述仲裁裁决，遂提起诉讼。原审法院认为，单位职工受到工伤，应当享受工伤保险待遇。本案争议的主要问题在于：1、刘毛生所受伤害是否属于工伤及伤残等级问题；2、刘毛生的工资如何认定及所受损失如何认定，八号井应承担的赔偿项目及金额问题。对上述问题评析如下：关于第一个争议焦点，八号井在工伤认定申请表上签字盖章同意刘毛生申请工伤认定，且高安市人力资源和社会保障局也作出了工伤认定。八号井未提供相应证据证明其盖章系因胁迫而为，也未在法定期限内就工伤认定书向法院提起行政诉讼，故对高人社伤认字[2017]57号工伤认定决定书予以采纳，可认定刘毛生系工伤，应依法享受工伤保险待遇。宜春市劳动能力鉴定委员会作出的宜劳鉴2017年324号初次鉴定结论书，八号井并未申请重新鉴定，也未提供相应证据予以反驳该鉴定结论，故对该鉴定结论予以采纳，确认刘毛生因工受伤造成捌级伤残的事实。关于第二个争议焦点，刘毛生虽提供了相应证据证实其工作8天领取1910元工资的事实，但该工资不能证明刘毛生的月平均工资，双方也未提供相应证据证明月平均工资金额，故本案工伤待遇计算标准应按统筹地区职工月平均参保工资3122元/月计算。双方对仲裁裁决第一项解除双方劳动关系均无异议，予以确认。刘毛生的停工留薪期应按医疗机构出具的伤病情诊断意见确定为158天。综上，刘毛生应享受的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金11个月×3122元/月=34342元、一次性工伤医疗补助金10个月×3122元/月=31220元、一次性伤残就业补助金21个月×3122元/月=65562元、住院期间伙食补助费68天×50元/天=3400元、住院期间护理费68天×（3122/21.75）元/天×70%=6833元、交通费酌情认定为500元、停工留薪期工资158天×（3122/21.75）元/天=22679元。因八号井未为刘毛生购买工伤保险，上述费用应由八号井全部承担。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除双方劳动关系；二、由高安市建山镇下坊八号井支付刘毛生一次性伤残补助金11个月×3122元/月=34342元、一次性工伤医疗补助金10个月×3122元/月=31220元、一次性伤残就业补助金21个月×3122元/月=65562元、住院期间伙食补助费68天×50元/天=3400元、住院期间护理费68天×（3122/21.75）元/天×70%=6833元、交通费500元，以上合计141857元；三、由高安市建山镇下坊八号井支付刘毛生停工留薪期工资158天×（3122/21.75）元/天=22679元，限于判决生效之日起七日内付清；四、驳回高安市建山镇下坊八号井其他诉讼请求。案件受理费10元，由八号井负担。二审中，上诉人刘毛生和上诉人八号井均未向本院提供新证据。本院二审查明：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是刘毛生的工伤认定和工伤待遇标准问题。1、根据高安市人力资源和社会保障局作出的高人社伤认字[2017]57号工伤认定，八号井未在法定期限内就工伤认定书向法院提起行政诉讼，故本院对该工伤认定决定书予以采纳，认定刘毛生系工伤，依法享受工伤保险待遇。宜春市劳动能力鉴定委员会作出的宜劳鉴2017年324号初次鉴定结论书，八号井并未申请重新鉴定，也未提供相应证据予以反驳该鉴定结论，故本院对该鉴定结论予以采纳。2、根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。刘毛生于2016年7月在八号井从事井下带班大工工作，于2016年8月受工伤，现有证据无法证明其受伤前十二个月平均月缴费工资。根据江西省人力资源和社会保障厅发布的《关于确定2016年度全省职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资的通知》规定，宜春市2016年度职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资为3723元。一审判决刘毛生工伤待遇计算标准按统筹地区职工月平均参保工资3122元/月计算无事实和法律依据，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实正确，但部分处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省高安市人民法院（2017）赣0983民初2399号民事判决第一项，即：解除双方劳动关系；二、撤销江西省高安市人民法院（2017）赣0983民初2399号民事判决第四项；三、变更江西省高安市人民法院（2017）赣0983民初2399号民事判决第二、三项为“由高安市建山镇下坊八号井支付刘毛生一次性伤残补助金11个月×3723元/月=40953元、一次性工伤医疗补助金10个月×3723元/月=37230元、一次性伤残就业补助金21个月×3723元/月=78183元、住院期间伙食补助费68天×50元/天=3400元、住院期间护理费68天×（3723/21.75）元/天×70%=8148元、交通费500元，停工留薪期工资158天×（3723/21.75）元/天=27045元，以上合计195459元；限于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回高安市建山镇下坊八号井的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由高安市建山镇下坊八号井负担。本判决为终审判决。审判长 ： 贾 莉审判员 ：黄若凡审判员 ： 易 芳二〇一八年三月二十九日书记员 ： 高 强