河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终5660号
上诉人（原审被告）：孟庆远，男，1979年12月7日出生，汉族，唐山市人大常委会司法处处长，住唐山市。
上诉人（原审被告）：邱鹏展，女，1981年7月7日出生，汉族，唐山市水务局人事处副处长，住唐山市。
委托诉讼代理人：孟庆远，男，1979年12月7日出生，汉族，唐山市人大常委会司法处处长，住址同上，系邱鹏展丈夫。
被上诉人（原审原告）：唐山建兴物业服务有限公司，住所地：唐山市开平区开平镇东城路1号。统一社会信用代码×××。
法定代表人：刘建龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄立臣，河北开原律师事务所律师。
上诉人孟庆远、邱鹏展因与被上诉人唐山建兴物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2018）冀0205民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
孟庆远、邱鹏展上诉请求：1、撤销唐山市开平区人民法院（2018）冀0205民初190号民事判决，依法改判物业费减免，不承担逾期违约金或将本案发还重审。2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。本案双方争议焦点在于物业公司是否按照合同约定履行了物业服务义务即对上诉人所有的东城绿庭小区商业南楼A-1周边共用部分和相关场地进行卫生清扫并进行垃圾清运。一审判决“本院经审理认定事实如下”部分：“在原告2012年《保安巡查记录表》中的负责区域、人员表中有步行街南侧地上的记载”。一审法官仅仅依据这个记载，并在上诉人明确提出该记载区域不是上诉人所拥有的房屋商业南楼A-1的所在位置且两者相聚甚远（有六栋楼房横跨半个东城绿庭小区）的情况下，不进行事实查明，草率认定被上诉人唐山建兴物业服务有限公司履行了卫生清扫义务，属于明显的认定事实错误。一审对上诉人提出的被上诉人唐山建兴物业服务有限公司未尽责在商业南楼A-1附近摆放垃圾桶事实不进行查明，在被上诉人委托提供虚假陈述“有摆放”，上诉人提出异议的情况下，不依法进行查明。一审对上诉人提交的因被上诉人唐山建兴物业服务有限公司不对商业南楼A-1附近产生的清洁垃圾进行垃圾清运，致使上诉人不得不委托他人自行进行清运，因此产生了合理费用。在上诉人请求一审对此予以考虑，合理对该费用在物业费中进行刨除，而一审对此完全无视，侵犯了上诉人的合法权益。二、一审适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。1、一审判决本院经审理认定事实如下部分：“本院认定二被告在买受本案物业服务后，应受原告与唐山建兴房地产开发有限公司签订《前期物业服务合同》的约束”“范晓青缴纳了该商业楼2012年8月26日至2015年8月26日的物业服务费共计40263元”以及“原告提供的前期物业管理服务包括以下内容：1、物业共用部分…3、物业公用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运…。”以上一审认定的部分已经说明了上诉人前期缴纳过物业费用，在这个前提下，被上诉人不履行物业合同约定的义务“相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运”，在上诉人多次找到物业要求其改正的情况下，不予理睬拒不履行合同中约定的义务。一审仅仅考虑上诉人没有缴纳物业费这一情况，完全忽视被上诉人没有按照合同约定提供服务的情况下，便判令上诉人全额缴纳物业费用，明显属于适用法律不当。2、《物业服务收费管理办法》第二条明确规定：“本办法所称物业服务收费，是指物业管理企业按照物业服务合同的约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序，向业主所收取的费用。”这也就是说，物业服务费是随着物业公司提供了服务而产生的相应的费用，在形式上表现为业主对物业服务公司提供的服务所支付的对价，是全体业主享受物业服务的物质基础，而这一物质基础的前提是物业公司提供了相应的服务。《物业服务收费管理办法》第五条明确规定：“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。”在被上诉人没有提供合同约定服务的情况下，属于被上诉人违约在先，上诉人有权根据《合同法》第六十七条的规定行使先履行抗辩权。违约金是一种违约责任的约定，是违约方应该承担的责任，一审无视这一法律规定，在被上诉人违约在先的情况下，不仅判令上诉人全额缴纳物业费用还加收24％的违约金明显属于适用法律错误。因本案不属于民间借贷案件，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定适用24％的年利率，也属于适用法律错误。综上，为了维护法律的公平正义，充分保护当事人合法权益，上诉人恳请市中院依法改判或将本案发回重审。
唐山建兴物业服务有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
唐山建兴物业服务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告物业服务费31315元及按照日0.3%计算的违约金；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2008年5月20日，原告与唐山建兴房地产开发有限公司签订了《前期物业服务合同》。合同约定，在物业管理区域内，原告提供的前期物业管理服务包括以下内容：1、物业共用部位的维修、养护和管理；2、物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化的养护和管理；5、车辆停放管理；6、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；7、装饰装修管理服务；8、物业档案资料管理。该合同并规定物业服务费用按年交纳，除首次交费外，业主或物业使用人应在每年度第一个月1-15日内交纳，未能按时足额交纳物业服务费用的，应按每逾期1日加收应付金额的千分之三的标准向原告支付违约金。2014年9月12日，二被告通过与唐山建兴房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，购买了坐落于唐山市开平区开平镇东城绿庭小区的商业南楼A幢1号商业楼。同日，范晓青交纳该商业楼2012年8月26日至2015年8月26日的物业服务费共计40263元。该房产自2015年8月27日至2017年12月25日的物业费31315元至今尚未交纳。原告于2017年7月23日在本案房产处张贴了《缴费通知书》，在原告2012年的《保安巡查记录表》中的负责区域、人员表中有步行街南侧底商的记载。
另查明，原告具有物业服务企业三级资质。《唐山市物业服务收费管理实施办法》附件2《唐山市普通住宅物业服务收费政府指导价》规定，具有三级资质的物业服务的收费标准为最高政府指导价每平方米1.5元。被告当庭表示在其与开发商签订上述《商品房买卖合同》时不知道上述范晓青交纳了该案房产的物业服务费40263元，其是在原告起诉后知道范晓青肯定交过，并表示因其与原告之间没有签订物业服务合同，原告也没有明示，所以其要求减免物业费，其本人没有交过物业费。
一审法院认为，民事主体有权按照自己的意思表示设立民事法律关系，并应按照法律规定履行民事义务，承担民事责任。本案物业服务合同纠纷涉及的是物业服务企业即原告与业主即二被告间的法律关系，而非物业建设单位选聘物业服务企业即原告、物业建设单位向业主即二被告出售物业所涉及的法律关系，不同的法律关系，涉及的责任主体不同。物业服务企业与业主在服务期内，应从共同提高生活环境质量出发，建立和谐、务实的物业服务关系，通过充分沟通、协商，切实解决有关问题，通力避免和减少诉讼。本案中，在二被告邱鹏展、孟庆远与唐山建兴房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》的同日，范晓青交纳了该合同约定房产的至2015年8月26日的物业服务费40263元，对于此较大金额的费用，且系为二被告自身所购房产所交，被告孟庆远对此表示不知道有违常理，加之其现表示范晓青肯定交过，其现请求减免物业服务费，而非不应交纳物业服务费，故本院认定二被告与原告存在事实上的物业服务关系。据此，原告与唐山建兴房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》对二被告依法具有约束力，原告提供了有关的物业服务。在原告物业服务费收费标准符合《唐山市普通住宅物业服务收费政府指导价》规定的前提下，二被告对其所购本案房产尚欠的物业服务费应承担民事责任，其除应给付原告至2017年12月25日的物业服务费31315元外，还应当给付原告自欠交物业服务费当年度第一个月第16日（遇法定节假日顺延）起至清结时止的逾期交费违约金。但《前期物业服务合同》规定的日0.3%的违约金计算标准过高，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，调整为按照年利率24%计算。原告关于原、被告于2014年8月26日签订物业合同的诉称与事实不符，本院不予采信。被告孟庆远虽然在本案中提交了名为证人翟某、孟某1的书面证言、名为唐山市开平区天然居酒店的说明、卫生清运协议（天然居酒店与孟某1签订）、收条（孟某1收天然居酒店清理垃圾款）及房屋租赁合同（邱鹏展与天然居酒店签订）等证据，但因证人未出庭，证言依法不能采信；说明没有加盖印章，也无负责人签字，没有证明效力；卫生清运协议、收条及房屋租赁合同的主体、内容，无其他证据佐证与本案原、被告及诉争内容具有必然的关联性，故被告孟庆远举证不利，不能证实原告的物业服务存在明显瑕疵和被告所述其委托他人进行垃圾清扫、清运，从而支出额外费用的事实，不能实现其减免物业服务费的主张。遂判决：被告邱鹏展、孟庆远于本判决生效后10个工作日内给付原告唐山建兴物业服务有限公司截至2017年12月25日的物业服务费31315元，同时给付原告自欠交物业服务费当年度第一个月第16日（遇法定节假日顺延）起至清结时止以应付未付物业服务费金额为基数，按照年利率24%计算的逾期交费违约金。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费293元，由被告邱鹏展、孟庆远担负。
二审时，上诉人孟庆远、邱鹏展提交证据：证据一、唐山市开平区天然居酒店出具的说明一份。证明1、唐山建兴物业服务有限公司未履行清扫酒店周边公共区域卫生、摆放垃圾桶及清运垃圾义务。2、酒店安排专人清扫周边公共区域卫生，雇佣垃圾清运人，产生实际花费。证据二、翟某、孟某2、冯某证言。证明1、唐山建兴物业服务有限公司未履行清扫酒店周边公共区域卫生、摆放垃圾桶及清运垃圾义务，酒店曾多次找物业。2、酒店安排专人清扫周边公共区域卫生。3、雇佣专人进行垃圾清运，产生实际花费。证据三、照片。第一组照片证明1、酒店自建了垃圾池。2、酒店有单独的餐厨废弃物垃圾桶。3、物业未在酒店附近安放垃圾桶。4、酒店附近公共区域的实际位置。第二组照片证明酒店与步行街相聚甚远，被上诉人称清扫了步行街南侧底商并不是酒店附近的区域。证据四、餐厨废弃物委托收运协议书。证明餐厨废弃物有专门公司清运，与酒店附近公共区域清扫产生的垃圾是分类的，不属于清运人孟某2的清运范围。经上诉人孟庆远、邱鹏展申请，证人翟某、冯某、孟某2出庭作证。被上诉人唐山建兴物业服务有限公司质证意见：针对证据一、没有经办人签字，天然居酒店与上诉人存在利害关系，对该份情况说明真实性不认可，对证明目的不予认可。针对证据三、没有拍摄时间，与本案不具有关联性，酒店的经营性垃圾不属于物业管理范围，在酒店的北侧100米售楼处门前有专门的垃圾桶，上诉人可以将垃圾送至垃圾桶，物业公司不可能每家每户安置一个垃圾桶。上诉人拍摄的自建的垃圾池属于仓库性质，从图片上显示存放的都是纸箱、酒瓶等酒店用于卖废品的物品，并没有废弃的垃圾存在。另外，我公司长期委托唐山市开平区环境卫生管理处负责东城绿庭小区红线以外的垃圾清扫及清运。针对证据四、经营性垃圾不是物业公司管理范围，该组证据与本案没有关联性。针对证人翟某、冯某、孟某2出庭作证的证言，被上诉人质证认为，通过对翟某的询问，翟某称孟某2每天负责清运的垃圾主要是纸盒、酒瓶等，通过对孟某2的询问，孟某2称每天清运的垃圾主要是筷子、纸盒、塑料，每天清运两次，早晚各一次，每天有一辆电动三轮车的量。由此可以证明，其清运的垃圾是酒店经营产生的垃圾，这些垃圾本就不是物业公司清理的范围，天然居门前不可能每天扫出两三轮车的垃圾，因此，对证人证言的证明目的均不予认可。
被上诉人唐山建兴物业服务有限公司提交证据：第一组证据唐山市开平区环境卫生管理处证明一份。证明自2010年1月27日起，该处受建兴物业委托，负责处理东城路红线以外的所有垃圾，天然居所处的位置均是由开平区环境卫生处负责处理。第二组证据垃圾清扫委托合同一份，协议书四份，清运费票据6张。证明自2010年开始，我物业委托开平环卫处对红线以外的垃圾清扫及清运，与上次证据交换时我方提交的证明相互佐证。上诉人孟庆远、邱鹏展，对被上诉人提交证据的质证意见：针对第一组证据，1、该证明没有开平区环卫管理处负责人签字。2、该证明表示东城路红线以外，表述的位置不明确。3、该证明表明的只是环卫处负责清运，而不是清扫。针对第二组证据，对该组证据的证明效力和证明目的不予认可。首先，委托合同上没有加盖公章，签收人没有摁手印，四份协议书或是签字人没有手印，或是没有加盖公章。对于证明目的，该合同和协议均是证明对东城绿庭小区垃圾转运站的垃圾进行清运，与本案上诉人主张的未对争议房产所在位置卫生区域进行及时清扫、垃圾进行及时清运没有关联性，因此，对其证明目的不予认可。
二审查明，涉案房产现开设唐山市开平区天然居酒店，自2015年9月开始酒店委托他人对涉案房产周边的公共区域进行清扫，每月支付清扫费用200元，并对清扫后的垃圾外运支付了相应费用。
本院二审查明的其他事实与一审认定一致。
本院认为，本案争议焦点是被上诉人唐山建兴物业服务有限公司对涉案房产周边公共区域是否进行清扫，是否应适当减少物业服务费用，是否应当加收违约金。唐山市开平区天然居酒店出具的说明、证人翟某、冯某、孟某2的证言均证实自2015年9月份以来，被上诉人唐山建兴物业服务有限公司未对涉案房产周边公共区域进行清扫。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故上诉人孟庆远、邱鹏展缴纳的物业服务费用依法可以适当减少。涉案房产缴费期间2015年8月27日至2017年12月25日约为29个月，上诉人孟庆远、邱鹏展每个月可以适当少缴纳物业费200元，另适当考虑垃圾外运亦需要支付相应费用。综上，本院酌定上诉人孟庆远、邱鹏展2015年8月27日至2017年12月25日可以向被上诉人少缴纳物业服务费6500元，故上诉人应当缴纳的物业服务费用为24815元（31315元－6500元）。因被上诉人唐山建兴物业服务有限公司作为提供物业服务一方，存在履行义务不符合约定的情况，故对于被上诉人诉请上诉人支付违约金不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市开平区人民法院（2018）冀0205民初190号民事判决；
二、上诉人孟庆远、邱鹏展于本判决生效后十日内向被上诉人唐山建兴物业服务有限公司缴纳2015年8月27日至2017年12月25日的物业服务费用为24815元。
三、驳回被上诉人唐山建兴物业服务有限公司的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费293元，由上诉人邱鹏展、孟庆远负担200元（此款已由被上诉人垫付，履行时由上诉人给付被上诉人），由被上诉人唐山建兴物业服务有限公司负担93元。二审案件受理费583.0元（此款已由上诉人垫付，履行时由被上诉人给付上诉人），由被上诉人唐山建兴物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐万启
审判员 沈 军
审判员 李建波
二〇一八年八月十三日
书记员 房善忠