四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终329号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨长江，男，汉族，1969年3月5日出生，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：李正国，四川恒和信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁宝成，四川恒和信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川三鑫建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段45号新希望大厦1幢7楼7号。
法定代表人：王永辉，董事长。
委托诉讼代理人：陈颖，四川衡平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。
上诉人杨长江因与被上诉人四川三鑫建筑工程有限公司（以下简称三鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，并于2016年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人杨长江及其委托诉讼代理人李正国、袁宝成、被上诉人三鑫公司的委托诉讼代理人陈颖、廖行到庭参加诉讼。二审中，双方当事人向本院申请庭外和解，并获得本院批准，当事人庭外和解期间不计入审限。本案现已审理终结。
杨长江上诉请求：一、撤销原判第一项，请求改判，判令：1.三鑫公司向杨长江支付工程款10049109元；2.三鑫公司从2012年11月23日起以尚欠的工程款10049109元为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率向杨长江支付逾期付款违约金；3.三鑫公司向杨长江支付剩余材料款6189165.4元；4.三鑫公司从2012年11月23日起以尚欠的剩余材料款6189165.4元为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率向杨长江支付逾期付款违约金；5.三鑫公司向杨长江支付杨长江已付的仲裁费144400元。二、一、二审诉讼费用由三鑫公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院对杨长江提交的能够证明王誉平的行为是代表三鑫公司的职务行为的证据没有进行认定，导致一审判决认定基本事实不清。1.王誉平转包工程给杨长江后，三鑫公司向业主石棉县国有资产经营有限责任公司（以下简称石棉国资公司）出具了《四川三鑫建筑工程有限公司关于变更项目管理人员的函》，任命杨长江为执行经理，杨长江聘请的人员刘树根、岳西林为施工员、技术员，王誉平仍担任项目负责人。该证据证明三鑫公司知晓并认可王誉平代表其转包工程给杨长江。2.王誉平代表三鑫公司与杨长江签订《石棉县人民路岩子村大渡河桥工程承包协议》（以下简称《承包协议》）后当月，杨长江私人聘用的人员刘树根便以三鑫公司授权委托人身份与四川省石棉县物资有限责任公司（以下简称石棉物资公司）签订了《工矿产品（水泥）购销合同》，三鑫公司加盖了公章及法定代表人名章确认。同期，刘树根还以三鑫公司签约代表人身份与石棉物资公司签订《钢材购销合同》，约定以杨长江私人聘请的人员叶建清作为三鑫公司的代表进行收货，三鑫公司加盖公章确认。2012年5月14日王誉平、杨长江均作为三鑫公司的委托代表人与四川盛普乐建材有限公司签订《钢筋购销合同》，约定杨长江作为三鑫公司的代表进行收货，三鑫公司加盖公章确认。三鑫公司在上述合同上加盖公章、法定代表人名章的行为证明其对王誉平的转包行为是认可的，转包行为是职务行为，证明王誉平有权代表三鑫公司对外签订合同。3.应三鑫公司的要求，杨长江以项目部名义分别为施工人员购买了建筑工程团体人身意外伤害保险和泰康建设工程施工人员团体意外伤害保险。4.2012年1月4日杨长江以项目部名义与习开签订《聘用工程师协议书》，三鑫公司盖章确认。证明三鑫公司对王誉平代表三鑫公司向杨长江转包工程的行为予以认可，认可王誉平行为是职务行为。5.2012年7月22日蒋剑与杨长江、王誉平签订《借款合同》，约定借款用于支付四川盛普乐建材有限公司钢材货款，杨长江以未收工程款担保。证明三鑫公司对王誉平代表其将项目转包给杨长江的行为予以了认可。6.三鑫公司多次直接向杨长江及其聘请的财务人员支付了部分工程款，证明对王誉平代表其转包的行为已认可为职务行为。7.三鑫公司仅有一枚项目部印章，在杨长江退场时，2012年9月18日王誉平代表三鑫公司与杨长江签订的《协议书》上加盖了该枚印章，证明王誉平的该行为是职务行为。同时，王誉平是以项目部负责人身份签订的《协议书》，三鑫公司派驻项目部保管印章的人加盖了项目部印章。该协议约定三鑫公司出借40万元给杨长江，签约当天，杨长江应三鑫公司要求出具了《借条》，并写明借三鑫公司款项，三鑫公司据此向杨长江支付了借款。证明三鑫公司对王誉平以三鑫公司代表的身份处理杨长江退场事宜是认可的。8.2013年6月19日三鑫公司的代表蒋剑与杨长江签订了《备忘录》，三鑫公司承诺先行向杨长江支付工程款200万元。综上，王誉平的行为均是代表三鑫公司的职务行为。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项的规定认定王誉平的行为不是代表三鑫公司的职务行为错误。本案应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第二款规定认定王誉平作出的与案涉工程项目有关的行为均是代表三鑫公司的职务行为。
三鑫公司辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；二、一审判决认定杨长江与三鑫公司不存在承包合同关系正确。三、《结算报告书》对三鑫公司没有法律上的约束力，不应作为本案的证据使用。四、杨长江提出的仲裁费的问题，与本案没有法律上的关联性，依法不应支持。五、杨长江提出的对事实部分的八个方面的问题，均是有选择性的提出主张，与证据材料本身含义不一致，比如：1.《四川三鑫建筑工程有限公司关于变更项目管理人员的函》，杨长江所述与证据材料本意不吻合。2.2012年7月22日的《借款合同》，杨长江强调借款以未收工程款作为担保，但第八条约定借款方是王誉平、担保方是杨长江。六、一审判决采信生效民事裁定书是有法律根据的，适用法律正确。杨长江主张王誉平的行为是职务行为理由不成立，因杨长江在工地上干活，王誉平反馈的是杨长江是项目上的班主人员，从未报告过三鑫公司王誉平转包工程项目给杨长江的情况，杨长江也没有向三鑫公司进行核实确认，不能证明三鑫公司已知晓或认可工程项目已转包给杨长江，杨长江的主张不成立。
杨长江向一审法院起诉请求：1.判令三鑫公司向杨长江支付工程款10049109元（不含桩基返工及二次围堰所产生的费用），并从2012年11月23日起按银行利率标准向杨长江支付逾期付款损失至付清之日止；2.判令三鑫公司向杨长江支付剩余材料款6189165.4元，并从2012年11月23日起按银行利率标准向杨长江支付逾期付款损失至付清之日止；3.判令三鑫公司向杨长江支付仲裁费144400元；4.本案诉讼费、保全费等费用由三鑫公司承担。
一审法院认定事实：2010年9月25日，三鑫公司通过招投标获得了石棉县人民路至岩子村大渡河桥建设工程项目，与发包方石棉国资公司签订了《施工合同》。该《施工合同》签订后，三鑫公司组建涉案工程项目部，由公司员工王誉平为项目负责人，于2010年10月18日组织人员进场施工。
2011年3月1日，项目部负责人王誉平以“甲方在石棉县大渡河桥的施工有一定的技术难度”为由，将该项工程的施工整体承包给杨长江，并签订了《承包协议》。该《承包协议》约定：“现由乙方（杨长江）接受甲方（三鑫公司）未完成工程量，在乙方接收后对甲方的前期临时设施，机械设备和附属设施按260万元计，已完成的桩基部分按混土量加钢材量加实际人工费进行核算，未完成的桩基部分按实际人工费进行计算，场内材料按进价和实有量进行核算。甲方对已完成的桩基质量负有终生质量责任，若在桩检中出现有关质量问题由乙方负责处理，费用由甲方承担，该费用从甲方已完成工程量的计价款中扣除……乙方接手此项目后，必须按甲方与业主签订的承包合同条款精心组织施工……在工程结算中自负盈亏，结算承担工程所有相关费用支出（民工工资、原辅材料、税金及管理费、机械设备费等）……并负责项目对内、对外的全面协调和配备工程所需专业技术人员，按业主方的要求文明施工。按时、按质、按量完成项目的全部施工任务”。王誉平在该《承包协议》甲方处签字，杨长江在乙方处签字。上述《承包协议》签订后，杨长江组织施工人员进场施工。
2011年4月2日，三鑫公司为明确经济责任，与王誉平签订了涉案工程项目经营管理的《责任书》。其中约定：三鑫公司将石棉县人民路至岩子村大渡河大桥工程项目的施工经营管理权委托给王誉平，在王誉平领导下组建项目经理部，三鑫公司指派管理人员一名，进驻项目部协助管理和负责与三鑫公司等相关部门联络。其中第五条约定“项目部印章仅限用于该工程与业主的内部往来函件、工程资料、工程计量等使用”、“严禁用项目部印章赊欠工程材料款、设备设施租金、民工工资、签订经济合同（协议）等”。三鑫公司石棉县人民路至岩子村大渡河桥建设工程项目部仅一枚印章，即为有“非经济非合同”字样的印章，由三鑫公司派驻人员保管。
2012年9月18日，杨长江基本完成桥墩施工作业后，三鑫公司要求杨长江退场，双方就有关问题协商达成《协议书》，王誉平以项目负责人身份在甲方处签字并加盖项目部印章，杨长江在乙方处签字。其中约定：“一、现场库存材料于2012年9月17日前由乙方移交给甲方，双方进行清理，签字确认。二、所有涉及工程的档案资料在本协议签字之日由乙方将原件移交给甲方。三、协议签字之日，乙方退场、甲方进场，并由甲方借资给乙方40万元，该款项在2012年9月18日12：00前支付，此款项在审定的应付工程款中扣除。四、外债（石棉物资有限公司、雅安华海有限公司、成都张树文、沙石供应厂）由甲、乙双方于2012年9月21日前协调处理完毕。五、对于实际完成的工程量由甲、乙双方共同委托石棉县城乡规划建设和住房保障局指定具有资质的中介机构进行资产评估，提交评估报告，依据评估报告结果进行工程款结算。评估费用由甲、乙双方各承担一半。六、工程款的结算如发生纠纷，双方选择雅安仲裁委员会依法仲裁。七、如有一方违约，违约所造成的一切损失由违约方承担。八、本协议一式五份，甲乙双方各执一份，石棉县城乡规划建设和住房保障局、雅安仲裁委员会、四川三鑫建筑工程有限公司各备份一份。九、本协议自签字之日起生效”。《协议书》签订后，王誉平与杨长江在《三鑫公司石棉县人民路至岩子村大渡河大桥项目现场设备及部分材料清单》上签字移交，现场移交材料价款为6189165.4元。
2012年11月8日，王誉平与杨长江签订《补充协议书》，其中约定：“1.经双方协商决定：乙方（杨长江）所做的石棉县人民路至岩子村大渡河桥建设工程项目工程量由双方核定并签字认可，双方认定的所有工程量依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）和《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009）及双方认定的材料价格（未认定的材料价格按施工当期信息价；信息价未包含的材料价格参照市场价）进行重新组价。2.所组综合单价不下浮”。石棉县城乡规划建设和住房保障局在王誉平、杨长江委托下指定四川川衡工程造价投资咨询有限公司（以下简称川衡造价公司）对杨长江已做的工程进行评估。2012年11月13日，川衡造价公司以川衡结编（2012）338号《石棉县人民路至岩子村大渡河大桥工程已施工部分工程王誉平、杨长江结算报告书》（以下简称《结算报告书》）的征询意见移送杨长江和王誉平，二人同意后，并在石棉县人民路至岩子村大渡河大桥已施工部分工程量结算确认单上签字同意结算结论，确认杨长江已施工部分工程价为27056803元。该评估结果出来后，杨长江要求三鑫公司履行工程款的支付义务，三鑫公司未履行支付义务。杨长江根据2012年9月18日双方《协议书》中达成的仲裁约定，向雅安仲裁委员会提交了仲裁申请。2013年5月29日,雅安仲裁委员会认为王誉平的行为构成表见代理，代表三鑫公司达成了仲裁约定等为由，以（2013）雅仲裁字第3号《裁决书》裁决：一、由三鑫公司向杨长江支付工程款9831108.2元，在本裁决书发生法律效力十日内支付；二、由三鑫公司向杨长江支付剩余材料款6189165.4元，在本裁决书发生法律效力十日内支付；三、驳回杨长江其他仲裁请求；四、本案仲裁费144400元由三鑫公司承担。三鑫公司对《裁决书》不服，向雅安市中级人民法院申请撤销《裁决书》。2013年9月6日，雅安市中级人民法院认为王誉平的行为是以个人名义的工程转包行为，不能认定为代表三鑫公司的行为，以双方未达成仲裁约定为由，作出（2013）雅民特字第5号《民事裁定书》（以下简称5号裁定书）裁定如下：撤销雅安仲裁委员会（2013）雅仲裁字第3号《裁决书》。后来，杨长江诉至一审法院。
另查明，1.2012年8月9日，王誉平作为三鑫公司项目负责人，蒋剑作为三鑫公司代表，杨长江作为劳务班组负责人签订了《承诺书》，载明了项目部将工程移交给三鑫公司的有关约定。其后（2012年8月中旬），王誉平作为三鑫公司项目负责人，杨长江作为劳务班组负责人签订了《移交承诺》。2.三鑫公司在诉讼中对向杨长江出借或代为支付的各种款项提出异议，并反诉主张退还超付款项并承担其占用期间的利息。3.在审理中，杨长江和三鑫公司均不申请王誉平作为本案当事人，向其主张权利。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是杨长江与三鑫公司是否存在承包涉案工程的合同关系。杨长江认为与三鑫公司的项目负责人王誉平签订的《承包协议》（2011.3.1）、《协议书》（2012.9.18）等行为，系王誉平代表三鑫公司的职务行为。而三鑫公司认为王誉平与杨长江签订的上述《承包协议》、《协议书》等行为系王誉平个人行为，与三鑫公司无关，三鑫公司与杨长江之间不存在承包合同关系。针对双方涉案纠纷问题，杨长江向雅安仲裁委员会申请了仲裁裁决。雅安仲裁委员会作出裁决后，三鑫公司不服向四川省雅安市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，雅安市中级人民法院作出了撤销仲裁的5号裁定书，在该5号裁定书中认定2011年3月11日的《承包协议》和2012年9月18日的《协议书》系王誉平个人行为，不能认定为代表三鑫公司行为。一审法院认为，在审理中，三鑫公司提供上述已生效的5号裁定书确认的事实来证明自己的主张，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，可作为本案认定事实的依据，由此说明王誉平的行为是个人行为，故杨长江与三鑫公司不存在承包合同关系。根据合同相对性原则，杨长江向三鑫公司主张权利没有事实依据。在审理中，一审法院依照规定向杨长江进行释明，但杨长江坚持自己的请求，不追加王誉平为本案当事人。综上，杨长江向三鑫公司主张权利的请求不能成立，一审法院不予支持。
关于三鑫公司的反诉问题。一审法院认为，反诉是基于本诉而提起的，其事实和法律关系具有相同性。在本案本诉审理中，三鑫公司一方面否认与杨长江存在承包合同关系，另一方面在反诉审理中又要求杨长江退还超付的工程款等款项，由此说明三鑫公司在本案中主张的基础法律关系存在相互矛盾之处，也与杨长江在本案中主张的法律关系不同。在本案审理中，经一审法院释明后，三鑫公司仍坚持自己的请求，不追加王誉平为本案当事人。综上，三鑫公司要求杨长江退还超付工程款等款项的请求，其依据不足，一审法院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决：一、驳回杨长江的全部诉讼请求;二、驳回三鑫公司的全部反诉请求。案件本诉案件受理费127943元，由杨长江负担。反诉案件受理费53459.23元，由四川三鑫建筑工程有限公公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，三鑫公司对一审认定事实“2012年9月18日，杨长江基本完成桥墩施工作业后，三鑫公司要求杨长江退场，双方就有关问题协商达成《协议书》”提出异议，认为双方应为王誉平与杨长江双方。除该异议外，双方当事人对一审判决认定的其余事实均无异议，对双方均无异议的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、关于杨长江与三鑫公司之间是否存在承包合同关系的问题（主要包括王誉平的行为是否为职务行为问题）；二、关于原审判决适用法律是否错误问题（主要包括5号裁定书所认定的事实能否作为本案认定事实的依据）。
一、关于杨长江与三鑫公司之间是否存在承包合同关系的问题（主要包括王誉平的行为是否为职务行为问题）
2011年3月1日，项目部负责人王誉平以自己的名义与杨长江签订《承包协议》，该协议未经三鑫公司盖章确认。2012年9月18日《协议书》载明甲方为项目负责人王誉平，王誉平签字并加盖了项目部印章，乙方为杨长江，杨长江签字确认。该《协议书》未经三鑫公司盖章确认，加盖的项目部印章上明确刻有非经济非合同字样，证明该印章不是三鑫公司的合同章，杨长江明知王誉平加盖的是非合同印章，不能等同于三鑫公司盖章确认，但又示向三鑫公司核实并确认，故不能认定三鑫公司已盖章确认该协议。
杨长江上诉称其聘用的工作人员对外签订的多份购销合同，三鑫公司均盖章确认，证明三鑫公司确认了王誉平与杨长江签订《承包协议》的行为属于职务行为。本院认为，杨长江举示的多份购销合同上加盖的是三鑫公司公章，而《承包协议》上加盖的是非经济非合同的项目部章，该印章上载明了非经济非合同的内容，上述事实恰恰证明三鑫公司对其所签订的合同均通过加盖三鑫公司公章的形式进行了确认，而王誉平与杨长江签订的《承包协议》并未加盖三鑫公司的公章，而是王誉平加盖的明确用于非合同的项目部印章，该事实证明杨长江明知《承包协议》未经三鑫公司加盖公章予以确认，杨长江也未举证证明《承包协议》系王誉平代三鑫公司签订。杨长江上诉所举其他证据中，并没有三鑫公司对王誉平与杨长江签订《承包协议》进行确认的内容，故不能证明三鑫公司已确认王誉平代其签订《承包协议》事实。三鑫公司任命杨长江为项目执行经理，并不表明三鑫公司确认了王誉平代为与杨长江签订《承包协议》的事实，不能证明王誉平的该签约行为系职务行为。杨长江上诉称其应三鑫公司要求出具《借条》借款40万元，三鑫公司据此向其支付了借款。本案中，杨长江未举证证明三鑫公司要求其出具《借条》，也未举证证明三鑫公司据此向其支付借款40万元，杨长江该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上，杨长江该上诉理由不成立，本院不予支持。
二审中，杨长江认为三鑫公司多次直接支付工程款给杨长江及其聘请的财务人员，表明三鑫公司已确认了王誉平的职务行为，但其未举证证明三鑫公司的付款行为是在履行王誉平与杨长江签订的《承包协议》的约定义务，而根据本案证据，三鑫公司向杨长江及其所称的聘请的财务人员付款，均是在王誉平以项目部名义申请三鑫公司向项目部指定的杨长江等个人及其个人账户支付款项的情况下支付的，均不能证明三鑫公司已确认与杨长江之间存在合同关系，故杨长江该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
二、关于原审判决适用法律是否错误问题（主要包括5号裁定书所认定的事实能否作为本案认定事实的依据）。
5号裁定书系针对王誉平与杨长江委托仲裁的裁决结果作出的裁定，该裁定系真实合法的，与本案争议具有关联性，能够反映本案客观事实，并结合本案的其他案件事实作为本案的定案依据，故杨长江上诉认为一审判决适用法律错误，本案不应直接援引5号该裁定书认定王誉平与杨长江签订的《承包协议》是王誉平个人行为的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，杨长江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费127943元，由杨长江负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘小玫
审判员 刘 云
审判员 刘维秋
二〇一七年六月二十日
书记员 胡 晓