广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑三终字第1号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈显康，农民，住马山县。2014年3月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人覃培元，广西金益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韦校，农民，住马山县。2014年3月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月6日逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人黄象海、谭家仁，广西金和泰律师事务所律师。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控原审被告人陈显康、韦校犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月11日作出（2014）南市刑一初字第79号刑事判决。宣判后，陈显康、韦校均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派代理检察员黄思艳、黄琳出庭履行职务。上诉人陈显康、韦校及辩护人覃培元、黄象海、谭家仁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年3月26日，黄某、雷某电话联系被告人陈显康购买250支含甲基苯丙胺（MDMA）成分的液体（俗称神仙水）。陈显康同意后向被告人韦校联系购买，韦校遂联系毒品的上家购买。经商定，韦校以每支130元的价格向毒品上家购买250支毒品，以每支170元的价格贩卖给陈显康，陈显康再以每支200元的价格贩卖给黄某、雷某。同月28日晚上，韦校携带250支含甲基苯丙胺（MDMA）成分的液体窜至马山县易珑山庄门前贩卖给陈显康。陈显康携带上述毒品至易珑山庄408号房贩卖给黄某、雷某时，被公安民警当场查获，韦校亦在易珑山庄的门前被抓获。经民警现场清点，共查获含甲基苯丙胺（MDMA）成分的液体247支，净重3893.12克。
侦查机关利用黄某、雷某作为特情介入侦破本案。
原判认定上述事实，有公安机关的接受刑事案件登记表、现场扣押毒品和手机清单、调取的手机通话记录清单、毒品称量笔录及照片、鉴定意见、证人证言、被告人供述及辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人陈显康、韦校明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖甲基苯丙胺类毒品3893.12克，数量大。鉴于本案存在公安特情人员引诱犯罪情形和陈显康、韦校归案后能如实供述自己的罪行，依法对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人陈显康、韦校犯贩卖毒品罪，分别判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；公安机关扣押在案陈显康的黑色直板华为手机、白色直板STILE手机各一台，韦校的黑色触屏三星牌手机、黑色直板BL-5C／3100D诺基亚手机各一台，依法予以没收。
上诉人陈显康上诉提出：原判认定事实不清，证据不足，有公安特情人员引诱犯罪，量刑过重。
陈显康的辩护人覃培元提出：陈显康没有参与商量毒品交易价格；贩卖的毒品数量虽大，但存在公安特情人员引诱犯罪；陈显康与韦校是共同犯罪，作用小于韦校，应是从犯；贩卖的毒品含量低，又是在公安机关掌控的范围内交易，建议对陈显康在有期徒刑十年以下量刑。
上诉人韦校上诉提出：本案存在特情人员犯意引诱和数量引诱情节，原判量刑过重。
韦校的辩护人黄象海、谭家仁提出：本案存在毒品犯意引诱和数量引诱，依法应当对韦校从轻处罚；由于扣押清单上没有韦校签字确认247支毒品，不能排除上述数量的毒品是公安特情人员事先栽赃陷害韦校；公安机关查获247支毒品，仅抽查16支检出含有甲基苯丙胺和MDMA成分，对未检验的231支是否亦含甲基苯丙胺和MDMA成分，有合理怀疑，同时，两种毒品的含量和比例各是多少，没有鉴定，量刑事实不清，建议发回重审。
出庭检察员提出：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈显康、韦校的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年3月26日，黄某、雷某电话联系上诉人（原审被告人）陈显康购买250支含甲基苯丙胺（MDMA）成分的液体（俗称神仙水）。陈显康同意后电话联系上诉人（原审被告人）韦校购买，韦校即联系毒品上家。经商定，韦校以每支130元的价格向毒品上家购买250支毒品，再以每支170元的价格贩卖给陈显康，陈显康再以每支200元的价格贩卖给黄某、雷某。同月28日晚上，韦校购买到250支瓶装含甲基苯丙胺（MDMA）成分的液体后，叫朋友朱某驾驶车牌号为粤B×××××的广本小轿车接送其，并约陈显康、黄某到马山县城郊外的赵华村附近验货。随后韦校携带上述毒品乘坐朱某驾驶的车至马山县易珑山庄门前贩卖给陈显康。陈显康携带上述毒品上到易珑山庄408号房贩卖给黄某、雷某时，被公安民警当场查获，韦校亦在易珑山庄门前被抓获。经公安民警现场清点，除3支被碰碎之外，共查获含甲基苯丙胺（MDMA）成分的液体247支，净重3893.12克。
另查明，本案系公安机关利用黄某、雷某作为特情介入侦破。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1、接受刑事案件登记表、抓获经过和立案决定书，证实2014年3月28日22时34分，南宁市公安局青秀分局禁毒大队接特情人员举报称在马山县的易珑山庄有人贩卖毒品。公安人员立即赶往马山县进行侦查布控，于同月29日凌晨，在马山县易珑山庄门前及山庄的408号房，将正在进行毒品交易的韦校、陈显康抓获，共查获瓶装的含甲基苯丙胺（MDMA）成分的液体247支，净重3893.12克。
2、扣押物品清单，证实公安机关于2014年3月29日凌晨，在马山县易珑山庄408号房抓获陈显康时，当场查扣了247支绿色玻璃瓶盛装的橙色液体，以及陈显康贩卖毒品时使用的黑色直板华为手机、白色直板STILE手机各一台；公安机关在马山县易珑山庄门前一辆车牌号为粤B×××××的红色广本小轿车内抓获韦校，从韦校身上查获到黑色触屏三星牌手机、黑色直板型号为BL-5C／3100D的诺基亚手机各一台。
3、现场当面称量笔录及称量照片，证实2014年3月29日，公安机关在马山县易珑山庄对正在进行毒品交易的陈显康、韦校抓获后，经现场清点，对被查扣的247支液体当面称量，液体净重3893.12克。
4、南宁市公安局南公刑鉴（化）字（2014）0488号毒品检验报告，证实从陈显康、韦校处查扣的247支橙色液体，经抽样16支液体为检材送南宁市公安局物证鉴定所进行定性鉴定，均检测出含有甲基苯丙胺和MDMA成分。该鉴定意见已通知韦校、陈显康。
5、公安机关调取的手机通话记录清单，证实查获陈显康使用的手机号码156××××9305，查获韦校使用的手机号码183××××9990、183××××9991，查获朱某使用的手机号码138××××3522，于2014年3月22日至3月29日，陈显康与韦校相互之间曾有多次通话记录，韦校与朱某亦有多次通话记录。
6、证人朱某的证言，证实2014年3月28日20时许，“阿耀”（韦校）打电话叫其开车到马山县糖厂的公路边接他。其开车到上述路段接上“阿耀”后，看见“阿耀”提着一袋东西放在其轿车的后排座位上并叫其开车去县城的易珑山庄，到了山庄门前，“阿耀”打电话联系对方说要看什么东西并下车，叫其开车到汽车站一带等他，后来“阿耀”开着一辆摩托车搭载两个男子来到其车边，“阿耀”上其车并把摩托车交给其中一个穿黑色马甲的男子搭载另一个男子跟随其车来到县城郊区的赵华村边，“阿耀”下车让穿黑色马甲的男子在原地等候，他和另一男子上其车，让其继续往赵华村方向开，“阿耀”和该男子在车后排座位上说话。行驶大约十几分钟，“阿耀”叫其开车回到穿黑色马甲男子等候处，叫车上的男子下车坐黑色马甲男子的摩托车回县城，其开车送“阿耀”回到易珑山庄门前。不久，穿黑色马甲的男子从山庄出来到其车边，与“阿耀”说了几句话，就拿走“阿耀”之前放在车后座上的那袋东西走进易珑山庄。不久，其与“阿耀”在山庄门前被民警抓捕并被带到山庄408号房，其见穿黑色马甲的男子和另外两个男子也被抓了，房内的床上散落着很多绿色玻璃瓶和穿黑色马甲男子从其车上拿走的那个袋子、纸箱，还有破碎的绿色玻璃。其听民警讲，被查获的247支绿色玻璃瓶装的都是含甲基苯丙胺成分的液体，并当着他们的面清点、编号、称量、抽检。其之前不知道“阿耀”的真实姓名，被抓后才知道“阿耀”叫韦校；其手机号码是138××××3522，当天和“阿耀”的手机号码183××××9991进行了联系。
7、证人雷某、黄某的证言，分别证实2014年3月26日，雷某、黄某与一个外号叫“阿千”的朋友聊天时，得知“阿千”能找到含甲基苯丙胺成分的液体上百支，就向“阿千”求购200支以上，“阿千”遂打电话给他的朋友，后对其二人讲每支毒品200元，并将雷、黄的电话留给“阿千”的朋友，叫雷、黄与“阿千”的朋友联系。雷、黄决定每人筹资25000元向“阿千”的朋友购买毒品。同年3月28日下午，雷、黄来到马山县汽车站附近找到“阿千”，“阿千”让雷、黄与陈显康联系。当晚20时许，黄打陈显康的电话，陈显康说已准备好250支含甲基苯丙胺成分的液体，每支200元。当晚21时许，陈显康来到易珑山庄408号房找到雷和黄要求检验毒资，雷与黄要求看到毒品后才把钱筹够，陈显康遂联系陈的朋友说要带雷、黄看毒品。后雷留在房内，由黄随陈显康去看毒品。陈显康带黄下楼，由一男子用摩托车搭载陈显康、黄到一辆红色本田车前，再由陈显康用摩托车搭载黄到县郊，由黄上到本田车上验货。验货完毕，由陈显康骑摩托车送黄回到易珑山庄408号房，陈显康看了雷、黄二人的毒资后，双方同意以49000元成交。陈显康下楼20分钟后提着一袋东西回到408号房，当三人正在清点毒品数量时被公安民警进房查获。后来，民警又带进来两名被抓的男子。民警当着他们的面对查获的瓶装液体进行清点、编号、抽检，共计247支，另有3支在抓捕时碰碎了。被查获的液体用绿色玻璃瓶盛装，瓶上写着“HAPPY”字样，还指认陈显康当天身穿黑色马甲。
8、被告人陈显康的供述，供认2014年3月28日19时许，黄某打电话问其是否有含甲基苯丙胺成分的液体（俗称神仙水），想购买250支，其遂打电话问韦校并与韦校商定每支毒品的价格为170元，其马上联系黄某并约定每支200元贩卖250支。之后其联系韦校购买毒品的地点及时间，韦校让其看买家是否已准备好毒资。当晚20时许，其到马山县易珑山庄408号房找到买家黄某、雷某，与黄、雷核实、落实毒资事宜，此时接到韦校的电话说他已经到易珑山庄，并问毒资是否已备好，其说已准备好但其朋友要求先检验毒品的质量，韦校遂让其带黄某搭韦校骑过来的摩托车到马山县汽车站，韦校上了一辆红色的轿车，让其骑摩托车搭黄某跟随轿车来到县郊的赵华村附近，韦校让黄某上小汽车查验毒品质量，后由其驾驶摩托车搭载黄某回到易珑山庄408号房，韦校坐汽车回到易珑山庄。韦校让其把毒资点够后下楼拿毒品。其在房内点够钱后下楼来到韦校的汽车后座将一用塑料袋包好的毒品拿走，韦校留在车上等待毒资。其将毒品拿到408号房正与黄某、雷某清点时被公安民警入室抓获。当晚其身穿黑色马甲，韦校使用183××××9990的手机号码与其联系的，对被查获的毒品，民警当着其面进行清点、编号、抽检和称量，共查获247支，有3支被碰碎了，被查获的毒品呈橙色液体状，用绿色玻璃瓶装，瓶上印有“HAPPY”字样，由一个正方形纸箱包装，纸箱用一个蓝色塑料袋包装。
9、被告人韦校的供述，供认2014年3月26日左右，一名叫“阿刚”（陈显康）的朋友电话问其有否甲基苯丙胺成分的液体，想购买200支，其打电话问一名叫“阿双”的男子。27日晚，“阿双”电话告诉其已找到毒品，每支130元，其告诉“阿刚”已找到毒品，并与“阿刚”对毒品的数量、价钱进行商量，最后决定其以每支170元贩卖250支给“阿刚”。其遂向“阿双”约定购买250支并约定交易时间和地点。同月28日傍晚，其与“阿刚”约好在马山县易珑山庄进行毒品交易，随后其与“阿双”联系并根据“阿双”电话指示到马山县糖厂路边的一棵树下取到一包装有250支含甲基苯丙胺成分液体的塑料袋。其电话叫朱某开车到该路段接其，朱某到后其把毒品放到朱某的汽车后排座上并叫朱送其到易珑山庄。到易珑山庄后，其电话联系“阿刚”是否准备好毒资，“阿刚”说要货的朋友要验货，其遂让朱某开车到县城汽车站一带等其，其向朋友借了一辆摩托车搭载“阿刚”和他的朋友找到朱某，其上了朱某的车，让“阿刚”骑摩托车搭他的朋友跟随朱某的车来到县郊赵华村一带，其让“阿刚”在路口等待，叫他的朋友上朱某的车继续向赵华村开，其在车上打开塑料袋取出含甲基苯丙胺成分的瓶装液体让该男子验货。验货完毕后，其等四人来到易珑山庄，其让“阿刚”到楼上把钱点够后下来取毒品，不久“阿刚”下来说钱已点好，其让“阿刚”从朱某的车上后排将毒品拿走，交代尽快将毒资拿回来。其与朱某在等待毒资的时候突然被公安人员冲过来抓获并被带到山庄408号房，其在房内看到“阿刚”及他的两个朋友也被民警抓获，瓶装的液体毒品散落在床上。经当其面清点，共计247支，还看到有被打烂瓶子。被查获的247支液体是用蓝色玻璃瓶装的，瓶上印有“HAPPY”字样，这些毒品用一个纸箱包装，纸箱再用一个蓝色塑料袋包装。公安人员当其面对查获毒品进行编号、称量、抽检；其之前不知道“阿刚”的真名，到公安机关后才知道“阿刚”叫陈显康，陈显康当天穿一件黑色马甲，陈显康与其进行毒品交易时使用的电话号码是156××××9305，朱某的手机号码是138××××3522，朱某当天驾驶的汽车为红色本田小汽车，车牌号粤B×××××。
10、指认、辨认笔录和照片，证实被告人陈显康、韦校到案后分别对毒品交易的地点、涉案毒品的数量、称量、相互之间的身份情况进行了指认和辨认。
11、公安机关抓获陈显康、韦校后，分别对其二人进行人体氯胺酮、吗啡、苯丙胺类毒品检测，检测报告显示均呈阴性，证实陈显康、韦校均不是吸毒人员。
12、户籍材料，证实被告人陈显康、韦校的年龄、身份等责任能力情况。
对于陈显康所提原判认定事实不清，证据不足的上诉理由。经查，2014年3月28日晚上，陈显康向韦校购买247支含甲基苯丙胺（MDMA）成分的液体3893.12克后，全部贩卖给黄某、雷某的事实，有证人朱某、黄某、雷某的证言，当场查获的毒品以及毒品扣押清单、称量清单和照片，毒品鉴定意见，韦校的供述等证据证实，陈显康亦供述在案，证据确实、充分，足以认定。陈显康上诉所提原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足的理由不能成立，本院不予采纳。
对于陈显康、韦校及其辩护人提出本案存在公安特情人员犯意引诱和数量引诱犯罪情形，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，原判已认定公安机关利用黄某、雷某作为特情介入破获本案；陈显康、韦校明知是毒品而贩卖，且贩卖含甲基苯丙胺（MDMA）成分的液体3893.12克，数量大，根据我国刑法第三百四十七条第二款第（一）项之规定，贩卖海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原判基于本案存在公安特情人员引诱犯罪情节，犯罪行为亦处在公安机关控制之下，毒品也被查获的情节，分别判处陈显康、韦校有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，已充分考虑了上述从宽处罚情节。陈显康、韦校及辩护人要求再予以从轻处罚的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人覃培元提出陈显康没有参与商量毒品交易价格；陈显康与韦校是共同犯罪，陈显康是从犯；贩卖毒品数量虽大，但含量低，建议对陈显康在有期徒刑十年以下量刑的辩护意见。经查，陈显康为贩卖毒品给黄某、雷某而向上家韦校联系购买，对毒品交易价格，陈显康分别与上家韦校、下家黄某、雷某进行商量，认定的证据有黄某、雷某的证言、韦校的供述证实，陈显康对其以每支毒品170元向韦校购买，其以每支200元卖给黄某和雷某的事实亦供述在案，事实清楚，证据确实、充分；陈显康与韦校的关系，是买卖毒品的双方，在客观上为相互关联的毒品犯罪的上下家，不是共同犯罪，依法不构成从犯；根据我国刑法规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人黄象海、谭家仁提出毒品扣押清单没有韦校签字确认247支毒品，不排除247支毒品是公安特情人员事先栽赃陷害韦校，且仅抽查16支检出含有甲基苯丙胺（MDMA）成分，对未检验的231支是否含甲基苯丙胺和MDMA成分亦有合理怀疑的辩护意见。经查，现场扣押毒品清单虽没有韦校签名确认，但公安机关抓获上诉人韦校、陈显康时，即当着二上诉人的面对涉案274支毒品进行了清点、编号和称重，从中抽取16支送检，鉴定意见的检材来源、送检及鉴定程序均符合法律规定，鉴定检出含甲基苯丙胺（MDMA）成分的意见，亦书面告诉了韦校，韦校对其贩卖毒品的数量、所含成分的鉴定意见均没有异议，且有黄某、雷某以及知情证人朱某的证言证实，韦校、陈显康亦供认在案，韦校贩卖247支含甲基苯丙胺（MDMA）成分的毒品，事实清楚，证据确实、充分。辩护人的前述辩护意见，理由不能成立，本院不予采信。
对于辩护人黄象海、谭家仁提出原判认定247支毒品均含甲基苯丙胺（MDMA）成分，但含量和比例各是多少均没有鉴定，量刑事实不清，建议发回重审的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，对可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。原判根据审理查明的事实和情节，以毒性较大的甲基苯丙胺确定为本案毒品种类，依法分别判处韦校、陈显康有期徒刑十五年，并未判处韦校、陈显康死刑，依法不需要对247支毒品做含量和比例鉴定。辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈显康、韦校明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。陈显康、韦校贩卖含甲基苯丙胺（MDMA）成分的液体3893.12克，数量大，罪行严重，应依法惩处。陈显康、韦校归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；鉴于本案存在特情引诱犯罪的情形，毒品交易亦处在公安机关控制之下，毒品也被查获，原判分别判处陈显康、韦校有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，量刑适当。陈显康、韦校的上诉理由和辩护人的辩护意见，理由均不能成立，本院不予采纳；检察员建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏雪刚
代理审判员 程耀伟
代理审判员 覃纪欢
二〇一五年二月十一日
书 记 员 方然忠