广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤52刑终214号
抗诉机关（原公诉机关）普宁市人民检察院。
原审被告人邱铁建，男，1984年9月26日出生，汉族，广东省普宁市人，中专文化，原系广东三科药业有限公司职员，住普宁市。因本案于2016年1月26日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。
辩护人黄梓宏，广东益信律师事务所律师。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人邱铁建犯职务侵占罪一案，于2016年10月21日作出（2016）粤5281刑初455号刑事判决，以职务侵占罪判处邱铁建有期徒刑四年六个月。宣判后，普宁市人民检察院以原审判决认定事实错误，导致量刑畸轻为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员王立凤出庭履行职务，原审被告人邱铁建及其辩护人黄梓宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2010年3月至2015年1月间，被告人邱铁建在广东三科药业有限公司（以下简称“三科药业”）驻新疆办事处担任主管兼管账务。期间，邱铁建与同案人郑荣鑫（另案处理）利用职务上的便利，通过虚构国药集团新疆新特药业有限公司（以下简称“新特药业”）向“三科药业”购买药品，销售金额共人民币（下同）178万元的事实，并伪造相关账目和销售流向，共骗取“三科药业”的业务提成费用90万元。邱铁建和郑荣鑫将虚构销售给“新特药业”的上述药品存放在租用的仓库中。2015年5月19日，邱铁建的家属为其付还“三科药业”10万元。2016年5月份，上述药品因超过有效期被仓库出租方销毁。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.“三科药业”和“新特药业”的营业执照、药品经营许可证。证实：上述两家公司的经营资质等情况。
2.入职登记表、聘用书及聘用合同。证实：案发期间，邱铁建、郑荣鑫在“三科药业”任职的情况。
3.“三科药业”与“新特药业”业务往来的相关票据、发票。证实：经核对，双方购销对账余额相差约182万元。
4.揭阳市华信会计师事务所的业务往来核对审计报告。证实：自2009年1月1日至2014年12月31日，“三科药业”与“新特药业”应收账款余额相差2079222元。
5.相关书证。证实：邱铁建、郑荣鑫分别签名确认在2009年至2014年间共挪用“三科药业”货款178万元。
6.提取笔录、扣押清单及收据。证实：2015年5月19日，邱铁建之母邱某为其付还“三科药业”10万元。
7.证人马某、朱某、何某1、何某2的证言及辨认笔录。上述4人均系“新特药业”的职员，证实：2009年至2014年间，该公司曾向“三科药业”采购药品，一般是与郑荣鑫交接业务，有时是与邱铁建交接业务，“三科药业”有提供发票。马某、何某2、朱某分别辨认出郑荣鑫；何某1辨认出郑荣鑫、邱铁建。
8.证人邱某的证言。证实：2015年5月份，她得知儿子邱铁建侵占“三科药业”资金后，为邱铁建付还“三科药业”10万元。
9.证人陈某的证言。陈系“三科药业”的财务人员，证实：其通过银行转账方式将该公司驻新疆办事处的工资、业务提成费等转给邱铁建，其无法分清哪些是提成费。
10.证人房某、付某的证言。证实：其两人所在的新疆鑫泰药业有限公司在乌鲁木齐市经济技术开发区有出租1个仓库，该仓库内存放了一百多件过期的活血止痛胶囊等药品，但无法联系到承租方认领。2016年5月初，该公司接到药监部门的通知后，将该批过期药品销毁。
11.证人袁某的证言及辨认笔录。袁系乌鲁木齐市经济技术开发区仓库管理员，证实：他管理的仓库二楼租给两名年轻人存放药品，该批药品在仓库里存放了几年，但后来承租的两名年轻人一直没有出现。袁某辨认出邱铁建和郑荣鑫就是承租该仓库的两名年轻人。
12.证人张某的证言。张系“三科药业”法定代表人，证实：2014年底，“三科药业”与“新特药业”对账时发现存在约182万元的差额。经核实，该差额是该公司驻新疆办事处经理邱铁建和业务员郑荣鑫通过伪造该公司与“新特药业”的销售记录和对账单，将该公司药品私自销售造成的。据邱铁建、郑荣鑫反映，其中4.2万元属于药物过期或损坏，另178万元被其两人通过伪造账目私自销售平分了。2015年1月12日，邱铁建和郑荣鑫向公司分别出具了其两人挪用公司货款178万元的单据；同年2月2日，两人再次分别出具了各自挪用公司89万元的单据。2015年5月，邱铁建的母亲邱某替其还款10万元。之后公司多次追讨无果，遂向公安机关报案。揭阳市华信会计师事务所的审计报告与该公司的对账两者余额相差约25万元，是因为“新特药业”退回失效药累计造成的。该公司销售给“新特药业”的药品有活血止痛胶囊等品种。
13.被告人邱铁建的供述。供述：2010年至2015年1月间，他在“三科药业”驻新疆办事处担任主管兼管财务。2010年3月，他到办事处接任时发现郑荣鑫挪用公司6万多元，经催讨郑荣鑫未归还。至同年8月，郑荣鑫已挪用公司约18万元，且无力归还。上述款项被郑荣鑫挪用后，办事处没钱支付费用。郑荣鑫遂让他帮忙伪造“新特药业”向“三科药业”购买药品的账目和销售流向，骗取公司业务提成费用于支付被挪用的款项，他答应后开始伪造部分账目。至同年12月，他发现郑荣鑫仍继续挪用货款，挪用金额已增至30万元，他催讨后发现该笔钱已被郑荣鑫花费了。后他提出继续伪造账目和销售流向，骗取公司业务提成费，然后两人平分，郑荣鑫也表示同意。他们虚构销售出去的药品有活血止痛胶囊等品种，每一份伪造销售药品的账单均有传给公司，药品存放在租赁的仓库里，他与郑荣鑫一直卖不出去。后来药品已经全部过期失效，且库房的租期也已经到期，该批药品是否还存放在仓库里他不清楚。至2015年1月，他们虚构销售药品的总货款达178万元，共骗取公司业务提成费90万元，郑荣鑫分得60万元，他分得30万元。2015年1月，“三科药业”发现他与郑荣鑫侵占的事实，他们两人各写下欠“三科药业”89万元的欠条。2015年2月，他自行从“三科药业”离职。2015年5月，他通过母亲邱某偿还公司10万元。
14.户籍证实材料。证实：邱铁建、郑荣鑫的身份情况。
原判根据上述事实，认定被告人邱铁建利用职务之便，非法侵占公司数额较大的财产，其行为已构成职务侵占罪。邱铁建是主犯，应当按照其所参加的全部犯罪处罚。鉴于邱铁建的家属已归还被害单位部分经济损失，且邱铁建能当庭认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款的规定，以职务侵占罪判处邱铁建有期徒刑四年六个月。
普宁市人民检察院抗诉认为：原审被告人邱铁建犯罪的动机虽是为了骗取“三科药业”的业务提成费90万元，但其行为同时侵占了该公司价值178万元的药品，故其犯罪数额应该两者相加为268万元，属数额巨大，其刑期应为五年以上有期徒刑；原判未将价值178万元的药品计入职务侵占的犯罪数额属认定事实错误，导致量刑畸轻。
揭阳市人民检察院检察员出庭认为：普宁市人民检察院抗诉正确，应予支持，但犯罪数额应认定为178万元，请二审法院依法判处。
原审被告人邱铁建对原判没有异议，辩解称其犯罪的目的是为了侵占业务提成费，并没有想要侵占涉案药品，请求二审法院维持原判。其辩护人辩护提出：一审判决认定的事实基本正确，适用法律正确，对邱铁建量刑适当，检察机关的抗诉理由不能成立，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人邱铁建在担任“三科药业”驻新疆办事处主管兼管账务期间，伙同该办事处业务员郑荣鑫，利用职务上的便利，通过虚构“新特药业”向“三科药业”购买药品178万元的事实，并伪造相关账目和销售流向，骗取“三科药业”业务提成费用共90万元的事实清楚，证据确实、充分，并经法庭示证、质证，合法、有效，予以确认。
本院二审中，抗辩双方围绕原审被告人邱铁建职务侵占的犯罪数额认定问题分别提出各自的观点和理由。
普宁市人民检察院抗诉认为：原审被告人邱铁建犯罪的动机虽是为了骗取“三科药业”的业务提成费90万元，但其行为同时侵占了该公司价值178万元的药品，故其犯罪数额应该两者相加为268万元。揭阳市人民检察院支持抗诉认为：应当认定邱铁建职务侵占的犯罪数额为178万元。理由是：①邱铁建系通过侵占涉案药品来达到骗取业务提成费的目的，两者存在一定的牵连关系，但重复计算的法律依据不足，应当就高计算数额，才符合罪责刑相适应原则。②由于邱铁建伪造账目，事实上也向“三科药业”隐瞒了涉案药品的存在，“三科药业”已经失去对涉案药品的控制。③现有证据可以认定涉案药品价格为178万元。
原审被告人邱铁建对原判没有异议，辩解称其犯罪的目的是为了侵占业务提成费，并没有想要侵占涉案药品。其辩护人辩护提出：一审判决认定的事实基本正确，检察机关的抗诉理由不能成立。理由是：①涉案药品存放在“三科药业”驻新疆办事处的仓库内，邱铁建并没有实施骗取涉案药品的行为。②邱铁建客观上没有非法占有涉案药品的行为，主观上也不存在非法占有目的。③涉案药品的过期与邱铁建伪造账目骗取业务提成费用的行为有一定联系，但不存在特定的关联性。
对于抗辩双方的意见，本院综合评判如下：
从犯罪构成的角度分析，职务侵占罪在主观方面必须是直接故意，且具有非法占有财物的目的。在本案中，原审被告人邱铁建伙同他人以伪造账目的手段骗取“三科药业”的业务提成费90万元，邱铁建对该部分财物具有非法占有的目的。涉案药品的灭失给“三科药业”造成的经济损失虽与邱铁建的侵占行为有关，但现有证据不足以认定邱铁建存在非法占有涉案药品的目的。主要理由是：①涉案药品一直存放在“三科药业”驻新疆办事处租用的仓库中，该仓库还存放有办事处的其他药品，并非邱铁建为藏匿涉案药品而专门租用的场所。②邱铁建在取得涉案药品后并没有实施低价变卖、携款物潜逃或者隐匿行踪等行为，也没有利用职务便利再次虚构账目进行平账的行为。③邱铁建在罪行败露后自行离职，涉案药品已脱离其实际控制，“三科药业”也未采取相应保全或者止损措施，导致药品因过期失效被出租方销毁。④涉案药品价值没有依法进行鉴定评估，其销售价格178万元包含了药品的进货价格、“三科药业”的预期利润以及业务提成费90万元在内。综上，原判认定本案职务侵占的犯罪数额为90万元并将“三科药业”的经济损失作为量刑情节考虑并无不当，故上述抗诉意见的理由不成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人邱铁建无视国家法律，身为公司职员，利用职务上的便利，伙同他人将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。邱铁建在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参加的全部犯罪处罚。鉴于邱铁建认罪态度较好，有悔罪表现，且其家属已归还被害单位部分经济损失，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。抗诉机关请求对邱铁建改判的理由不成立，不予支持。邱铁建及其辩护人请求维持原判的理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许业华
代理审判员 姚明旺
代理审判员 彭艳君
二〇一七年一月二十三日
代书 记员 林斯特
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。