云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民二终字第96号
上诉人（原审原告）师尚伦，男，汉族。
委托代理人陈家春（系师尚伦女婿），男，彝族。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）师尚雄，男，汉族。
委托代理人罗玉芝（系师尚雄之妻），女，汉族。代理权限：特别授权代理。
上诉人师尚伦因与被上诉人师尚雄土地承包经营权纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2015）通民二初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10受理后，依法组成合议庭于2015年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人师尚伦的委托代理人陈家春，被上诉人师尚雄及其委托代理人罗玉芝到庭参加诉讼。上诉人师尚伦经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，师尚伦与师尚雄系兄弟。1998年8月31日第二轮承包时，师尚伦承包了通海县河西镇石山嘴村民委员会四组位于“海田秧田”的0.036亩承包田。因组上修沟占了双方的田，四组就调了“大水管”处自留地给两户，其中自留地面积为6.84平方米。因两家在“海田秧田”和“大水管”处均有承包田和自留地，为方便管理、耕种，2003年师尚伦用“海田秧田”的0.036亩承包田与师尚雄“大水管”的6.84平方米的自留地互换耕种，双方未签订书面协议。后因师尚雄在“海田秧田”处建厕所，被通海县河西镇石山嘴村民委员会在2011年4月26日对师尚雄罚款6000元。2013年，师尚雄在“海田秧田”处建盖了60平方米的简易房屋，含师尚伦“海田秧田”的0.036亩承包田在内。2015年5月11日，师尚伦以师尚雄无故侵占其土地承包经营权为由诉至通海县法院，请求师尚雄返还其“海田秧田”的0.036亩承包田。
原审法院审理认为，本案争议焦点为师尚伦与师尚雄是否存在补田、换田的事实，双方是暂时性的还是永久性的互换。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。庭审中，师尚伦提出栽种师尚雄“大水管”的自留地是师尚雄对师尚伦的补偿，师尚雄提出“海田秧田”的承包田是师尚伦补给师尚雄的面积，上述主张均只有双方的单方陈述，并无其它证据予以证明，对此，应由双方各自承担举证不能的法律后果。根据双方认可从2003年至今，师尚伦栽种师尚雄“大水管”自留地，师尚雄栽种师尚伦“海田秧田”承包田的事实，认定双方口头协商互换田地的事实成立。至于双方在互换时是约定暂时互换，还是永久互换，对此双方均未举证证明互换期限的主张成立，在双方举证不能的情况下，推定双方对流转期限约定不明。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条之规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”参照《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条的相关规定，互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。本案中，师尚伦与师尚雄属同一集体经济组织成员，师尚伦将其享有承包经营权的承包田与师尚雄的自留地互换的行为，系双方真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，双方口头约定的田地互换协议为合法有效的合同，依法应当予以保护。由于双方对互换时间约定不明，按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款：“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。”的规定，在流转期限没有约定或者约定不明的情况下，除转包、出租两种情形外，其他流转情形不得参照合同法第二百三十二条的规定进行处理。本案承包土地流转的方式为互换，而且双方已实际管理互换后的土地，因此，师尚伦原享有的“海田秧田”0.036亩承包田的承包经营权已经流转给师尚雄，故师尚伦要求师尚雄返还承包田的主张，无事实和法律依据，不予支持。至于师尚雄在互换承包田上建盖简易房屋，改变土地性质的行为，产生于双方互换田地之后，该行为依法应由有关行政主管部门处理，不属本院民事案件主管的范围，故不予评判。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、第四十条、第六十条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告师尚伦的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告师尚伦负担。”
宣判后，师尚伦不服，向本院提起上诉，请求二审法院判决：1、撤销原判；2、改判由被上诉人将占用上诉人海田秧田承包田0.036亩返还上诉人；3、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由如下：首先，在本案中，上诉人与被上诉人土地承包经营权互换合同不能成立，不具备法律效力。因为，①互换的标的不符，上诉人的“海田秧田”具有土地承包经营权，而被上诉人自留地并不具备土地承包经营权的性质。②互换的面积有失公平，上诉人的“海田秧田”面积有0.036亩，计24平方米，而被上诉人的自留地只有6.84平方米，两者面积相差较大。③根据法律规定，采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案，且应当签订书面流转合同。而本案中双方即没有签订互换合同，也未报发包方备案；其次，被上诉人在上诉人仍享有土地承包经营权的“海田秧田”上建盖水泥砖墙房屋行为违法。根据法律规定，土地承包经营权人未经依法批准，不得将承包地用于非农建设，改变流转土地的农业用途，被上诉人现擅自改变土地农业用途，用于建房居住，在此情况下，即使双方互换合同成立的情况下，上诉人也可以针对被上诉人的违约及违法行为，依法解除双方口头互换合同，由被上诉人返还上诉人“海田秧田”承包田。
被上诉人师尚雄口头答辩请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未向法院提交新证据。
经审查，二审查明的事实与一审查明相一致，本院对一审认定的事实予以确认。
结合双方在二审审理过程中的诉辩主张，本案二审争议焦点为：被上诉人是否应将海田秧田0.036亩承包田返还上诉人。
本院认为，对于本案互换合同的效力问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条之规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”互换是经营权权利主体发生变更的土地经营权流转，只要双方当事人意思表示一致，且不损害他人利益的，即为有效。本案中，上诉人与被上诉人均属通海县河西镇石山嘴四组村民，符合互换条件要求属同一集体经济组织成员的法律规定，且上诉人与被上诉人在2003年口头协商互换海田秧田承包田和大水管自留地后栽种至今，合同已由双方实际履行，虽然自留地未登记在被上诉人集体土地承包经营权证书内，但自留地也属于农民集体所有的土地，且该自留地是由通海县河西镇石山嘴四组调整给被上诉人耕种土地。因此，在双方意思表示一致的基础上，法律并未禁止流转，故上述互换合同系双方当事人真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，应为有效合同，且已实际履行完毕。一审法院对于合同效力的认定正确，本院予以维持。至于被上诉人是否应将海田秧田0.036亩承包田返还上诉人的问题。上诉人认为本案互换合同没有签订书面协议，属无效合同并且应当由被上诉人返还其承包田的主张，虽然《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”但上述规定属于管理性规范，不是互换合同生效的要件，不能据此认定非书面互换合同无效。还有互换合同应当报发包方备案的问题，同样也不是互换合同生效的要件。此外，一审法院对于被上诉人改变土地使用用途及本案互换合同期限认定的问题说理得当，适用法律正确，此处不再赘述。综上，上诉人基于前述理由要求被上诉人返还海田秧田0.036亩承包田的理据不充分，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人师尚伦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳波
代理审判员 马 倩
代理审判员 杨航颖
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 耿柏芸