浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1117号
上诉人（原审原告）：余小娣。
委托代理人：赵明。
被上诉人（原审被告）：杭州东皇投资有限公司。
法定代表人：方水英。
委托代理人：杨繁华。
上诉人余小娣因与被上诉人杭州东皇投资有限公司（以下简称东皇公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江九民初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年4月2日，余小娣、东皇公司双方签订《商铺使用权出让合同》一份，约定东皇公司将位于杭州市德胜东路与月雅路交叉口的中国五金机电城（暂定名）项目第四层A区第040号商铺的使用权出让给余小娣，套内面积为17.2平方米。余小娣通过合同所获得的商铺实际使用期限为15年，自市场正式开业之日起算；商铺使用权出让价款为人民币205800元，一次性付清。合同第六条“交付与开业”约定，东皇公司预定在2011年5月18日开业（以实际开业为准），并在开业前一个月前将商铺交付给余小娣。但如遇到下列特殊原因，东皇公司可根据实际情况分别处理：1、遭遇不可抗力，东皇公司可据实予以延期；2、因政策或法律法规的改变等政府行为导致商铺使用权无法按期开业，且东皇公司在发生之日起30日内书面告知余小娣的，东皇公司可据实予以延期；3、因外部经济情势发生重大变更以及工程建设原因，东皇公司可在预定开业日起六个月内据实予以延期，余小娣的商铺实际使用期相应顺延，但超出六个月开业的，按逾期处理。商铺使用权达到交付条件后，东皇公司应当出面通知余小娣办理交付手续。合同还对东皇公司逾期交付的违约责任、商铺使用权的再转让等事项作了约定。同日，余小娣、东皇公司又签订了一份补充协议，约定余小娣自愿将五金机电城铺位4A040委托给东皇公司经营，委托期限为六年，时间自市场正式开业之日起算。委托经营的前三年东皇公司按房价款的一定比例计算收益，第一年为6%，第二年为7%，第三年为8%，自购买日起，该款项总计43218元，从购房款中一次性扣除，余小娣实际支付的购房款为162582元。委托经营管理的后三年，东皇公司按实际收取租金的90%支付余小娣租金。原审法院另查明，2010年3月28日，余小娣、东皇公司双方还签订了《中国五金机电城订购书》一份，该订购书的“备注”一栏载明：商铺总价为210000元，享受9.8折优惠后总价205800元，扣除前三年收益43218元，实付162582元，于2010年3月28日支付5000元，于2010年3月29日支付45000元，于2010年4月4日支付余款112582元。原审法院再查明，案涉中国五金机电城项目目前尚未竣工。余小娣于2012年9月6日向原审法院起诉，请求：1、判令解除双方签订的《商铺使用权出让合同》及其补充协议；2、判令东皇公司立即返还余小娣出让金162582元；3、判令东皇公司支付按出让金的10%即20580元违约金；4、本案诉讼费由余小娣承担。
原审法院认为：余小娣、东皇公司双方签订的《商铺使用权出让合同》及其补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。余小娣、东皇公司双方均应按合同约定全面履行各自的义务。本案主要争议焦点在于余小娣、东皇公司签订补充协议，即返租协议能否替代商铺的实际交付？东皇公司是否构成违约？原审法院认为，首先，根据查明的事实，案涉中国五金机电城项目仍未竣工，不具备实际交付的条件，但余小娣、东皇公司签订商铺使用权出让合同时，余小娣又选择了将商铺委托给东皇公司进行管理，由东皇公司统一出租，余小娣享受将商铺出租后租金收益的模式，东皇公司依据该返租合同以管理的方式继续占有商铺，双方无需改变商铺的实际占有。其次，双方在补充协议中明确了前三年返租收益的金额，而该收益已在余小娣应支付的商铺使用权出让总价款中直接扣除，即余小娣已经获得了前三年商铺的返租收益。因此，东皇公司虽未按约定实际交付商铺，但余小娣签订商铺使用权出让合同和补充协议的合同目的目前均未落空。况且余小娣也未提供证据证明三年后东皇公司必然不能按约履行补充协议。综上，余小娣以东皇公司未交付商铺为由要求解除合同的诉请，依据不足，原审法院不予支持，对于以解除合同为基础要求返还商铺使用权出让款并赔偿损失的诉请，原审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，原审法院于2013年2月4日判决：驳回余小娣的诉讼请求。案件受理费3963元，由余小娣负担。
宣判后，原审原告余小娣不服，向本院提起上诉称：一审判决事实认定错误，适用法律错误。一审法院认为，余小娣支付的转让款中已扣除了三年的返租收益，虽东皇公司未交付商铺，但余小娣签订的合同目的均未落空，故解除合同的依据不足，这显然是自相矛盾的。余小娣签订商铺使用权转让合同的根本目的就是取得该商铺，之后的返租收益是基于实际占有该商铺的基础上才产生的。现一审法院既认定东皇公司无法交付商铺，又认定余小娣的合同目的没有落空，显然是自相矛盾的。余小娣所支付的转让款中扣除了相应的三年收益，这实际上是合同签订当时出于合同履行的目的，在实际履行时间之前的一种债的抵销，而不能视为合同已履行的依据。商铺使用权转让与委托经营管理系两个法律关系，在该两个法律关系中余小娣与东皇公司的身份地位也是截然不同的。从合同性质上来看，委托经营管理的补充协议系转让合同的补充协议，作为主合同的转让合同东皇公司都无法履行，又何来补充协议的履行呢？就合同约定的条款来看，既然商铺转让合同明确预定了交付时间，逾期的，则必然导致合同没有履行。一审法院认为，签订了委托管理的补充协议，就不需要改变该商铺的实际占有，是没有道理的。委托东皇公司管理该商铺，不是将该商铺交付给东皇公司，东皇公司的身份系转化为管理人而不是占有人。一审判决认为余小娣未提供证据证明三年后东皇公司不能履行补充协议而驳回余小娣的诉讼请求，显然也是错误的。余小娣认为，涉案合同的履行，应以合同约定的履行时间为准，至于三年后的履行，根据协议，则是实际出租后收取的租金按比例支付给余小娣，这显然是不可预期的。并且，东皇公司也没有提供三年后可以交付该商铺的证据，从举证责任角度看，是否能交付该商铺，何时能交付该商铺，该举证责任由东皇公司承担。余小娣认为，东皇公司的该行为已涉及到非法集资的可能性，如法院认定不需要交付商铺的情形下即可认为合同时可以继续履行的，则是变相的允许破坏金融市场的行为。综上，请求撤销原审判决，改判支持余小娣一审全部诉讼请求并由东皇公司承担本案一审、二审的诉讼费用。
被上诉人东皇公司答辩称：房屋租赁是合法的，本案余小娣与东皇公司签订转租或者委托管理协议，将商铺交予东皇公司进行管理，余小娣也获得了相应的租金收益，在签订协议后，已经没有实际交付的必要。综上，请求驳回上诉，维持原判。
余小娣在二审举证期间均未提交新的证据。东皇公司向本院提交如下证据材料：浙江省军区房屋使用证，拟证明：案涉房屋是属于军队的房产。
上述证据经出示，余小娣发表意见称：该证据不属于二审新证据，东皇公司系超过举证期限提交。在此前提下，余小娣对该证据的真实性、合法性没有异议，但从证据的内容上来看，合同是在该使用权办法之前就签订的；而且即使有了该证据，也不能免除东皇公司办理建筑规划许可证的义务。
本院经审核认为，余小娣对东皇公司提交的证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认。
本院经审理查明：2010年12月，中国人民解放军浙江省军区后勤部根据《中国人民解放军房地产管理条例》和《军队空余房地产租赁管理规定》，登记核发2010浙军用（房）字第002号《浙江省军区房屋使用证》，其中载明：房屋使用者杭州东皇投资有限公司，座落杭州市德胜东路与月雅路口，用途为市场用地，使用期限2029年12月31日止，房屋面积295660平方米。
本院经审理查明的其他事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，东皇公司持有案涉房屋《浙江省军区房屋使用证》，余小娣与东皇公司签订的《商铺使用权出让合同》及补充协议，系当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。本案二审争议焦点在于东皇公司是否构成违约。就此问题，本院认为，双方当事人签订《商铺使用权出让合同》的同日，又签订了补充协议。补充协议中余小娣将案涉房屋委托东皇公司经营管理并收取收益，同时，双方约定案涉直接从支付的价款中扣除前三年的收益13218元。据此，从《商品使用权出让合同》和补充协议的内容来看，余小娣的合同权利义务为支付房款，并按照约定收取收益，东皇公司的合同权利义务为收取房款并按约定支付收益（其中，前三年按照房价的6%、7%、8%，后三年按照实际收取租金的90%支付）。现按照合同约定，在约定的交付之日（2011年4月18日）起，案涉商铺即应由东皇公司经营管理，且东皇公司也已经向余小娣支付了前三年的收益，故东皇公司已经按约履行了自己的义务。原审法院据此认定余小娣以东皇公司未交付商铺为由要求解除合同的诉请依据不足，并驳回余小娣的诉讼请求的处理并无不当。综上，余小娣的上诉请求依法不能成立。原审认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3963元，由上诉人余小娣负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年六月四日
书 记 员 陈 斌