河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫96民终167号
上诉人（原审原告）济源众德生物工程有限公司，地址：济源市。
法定代表人郭文丽，该公司执行董事。
委托代理人周合新，河南凌峰律师事务所律师。
委托代理人贺贝佳，河南凌峰律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）许子骞，男，汉族，1973年3月20日出生。
委托代理人汪容，湖北黄鹤律师事务所律师。
委托代理人马智勇，河南涛声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王玉宁，女，汉族，1975年12月27日出生。
委托代理人马智勇，河南涛声律师事务所律师。
上诉人济源众德生物工程有限公司（以下简称众德生物公司）、许子骞与被上诉人王玉宁股东出资纠纷一案，众德生物公司于2015年4月29日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令：许子骞返还出资2200000元及利息（按照中国人民银行同期存款利率计算至实际给付之日止），王玉宁承担连带赔偿责任。济源市人民法院于2015年11月25日作出（2015）济民一初字第1992号民事判决，众德生物公司、许子骞均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人众德生物公司的委托代理人周合新、贺贝佳，上诉人许子骞的委托代理人汪容，被上诉人王玉宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月14日，郭文丽、杨某、张某、卫胜利和许子骞签订众德生物公司章程，该五人为公司股东，同年2月23日济源市工商行政管理局为该公司颁发营业执照，注册资本为20000000元，章程约定许子骞出资5000000元。公司设执行董事为公司的法定代表人，由股东会选举产生，后选举郭文丽为公司执行董事，执行董事任期3年。2012年2月22日，郭文丽、杨某、张某、卫胜利和许子骞分别向众德生物公司在济源××西区支行账户41×××64转款5500000元、1500000元、250000元、250000元、2500000元。当天，济源明兴会计事务所有限公司向众德生物公司出具济明验（2012）第035号验资报告书，载明经其审验，第一期于2012年2月22日止，贵公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币（大写）壹仟万元整。该10000000元又于2012年2月23日分2次转出8800000元，于2月24日转出1200000元，至众德生物公司账户余额为0元。2012年2月27日，郭文丽、杨某、张某、卫胜利和许子骞分别向众德生物公司在中国银行股份有限公司济源豫光支行账户25×××17转款5500000元、1500000元、250000元、250000元、2500000元。当天，济源明兴会计事务所有限公司向众德生物公司出具济明验（2012）第041号验资报告书，载明经其审验，截止2012年2月27日止，贵公司已收到自然人股东郭文丽、杨某、张某、卫胜利和许子骞第二期缴纳的注册资本合计人民币壹仟万元整。该10000000元又于当天转入众德生物公司的济源××西区支行账户41×××64。2012年2月27日当天又分3次将该10000000元转出，至众德生物公司账户余额为0元。2011年6月14日，郭文丽借王玉宁现金1300000元，并出具借条。同年8月30日，郭文丽借王玉宁现金400000元，并出具借条。2012年7月12日，郭文丽借王玉宁现金1000000元，约定月息2.3分，并出具借条。2014年1月24日，郭文丽借王玉宁现金200000元，约定月息3分，并出具借条。2015年2月25日，济源市公安局沁园分局在讯问许子骞时，其在笔录中陈述“因为众德生物注册资金时，那2000万是我和我妻子找朋友借的钱，郭文丽一分钱也没有拿到，验完资后，这2000万元郭文丽还给了我们，我们把还给朋友了，郭文丽为了答谢我们，说是送给我们一些股份，借我们的钱还给我们，公司注册后，郭文丽基本上都没有让我参与过公司的各项事务，我是不是股东我现在也说不清楚，打借条的290万元我认为是借款，不是股金”。
原审法院认为：2012年2月14日，郭文丽、杨某、张某、卫胜利和许子骞签订众德生物公司章程，该五人为公司股东，同年2月23日济源市工商行政管理局为该公司颁发营业执照，注册资本为20000000元，章程约定许子骞出资5000000元。公司设执行董事为公司的法定代表人，由股东会选举产生，后选举郭文丽为公司执行董事，执行董事任期3年。该事实由公司章程为证，予以确认。本案争执的焦点是许子骞出资的5000000元是否到位。从许子骞提供的2份验资报告书上，显示5000000元出资到位，但在验资结束后，已将该出资款全部转出，由银行转款记录可以证实；在公安机关对许子骞进行调查是其承认该20000000元系其借朋友的款，在验资完成后，就将该款归还朋友。综上，可以说明许子骞在众德生物公司的出资并没有到位。现在许子骞认为郭文丽借王玉宁的款是借款，并不是出资款，其应该依据公司章程补足其的出资。现众德生物公司仅要求许子骞返还出资2200000元，并要求其按中国人民银行同期存款利率承担利息，于法有据，予以支持。众德生物公司要求王玉宁承担连带责任，于法无据，不予支持。许子骞辩称郭文丽的执行董事任期已到，其已不具有执行董事的身份，也不具有公司法人的身份，所以其不能代表公司参加诉讼，众德生物公司主体不适格。因众德生物公司营业执照登记的法定代表人系郭文丽，目前该公司法定代表人没有变更，仍应以登记的为准。因此，郭文丽仍是该公司的法定代表人。故对该辩称不予采信。关于许子骞提供的其在公司成立过程中支出的有关费用以及郭文丽借王玉宁的款是借款，均与本案不属同一法律关系，本案中不予涉及。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条第（一）项、第十三条第一款、第十四条第一款之规定，判决：一、许子骞于该判决生效后十日内返还济源众德生物工程有限公司2200000元及利息（按照中国人民银行同期存款利率计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回济源众德生物工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24500元，由许子骞负担。
许子骞不服原判，向本院上诉称：1、一审采信证据非法，其在一审中对众德生物公司提供的两份证据均有异议，一审强行采信系错误认定，且该两份证据本身系相互矛盾的证据，不能同时予以采信，不能作为定案依据。2、其在完成出资后，该资金已经进入众德生物公司账户，该资金的使用、流动必须经过时任法定代表人郭文丽的批准，之后加盖该公司公章，并由专门财务人员负责办理，其除了具有该公司股东身份外，在该公司没有担任任何职务，其没有权利支配众德生物公司账户中的资金，不可能在验资后又转出出资。3、原审认定郭文丽系众德生物公司法定代表人错误，郭文丽负有巨额到期未清偿债务，欺骗其他股东当选众德生物公司执行董事，本身就违反公司章程，应属无效；且郭文丽执行董事任期已经届满，郭文丽在担任公司执行董事期间完全背离对公司负有忠实的义务，涉嫌利用职权侵占公司财产，已经丧失了担任执行董事、法定代表人的资格。综上，请求二审撤销原审判决第一项，改判驳回众德生物公司的诉讼请求。一、二审诉讼费用由众德生物公司承担。
众德生物公司辩称：其公司一审提供的证据具有合法性、关联性以及真实性，许子骞仅对证据的关联性和合法性提出异议，没有对真实性提出异议，因此一审法院称许子骞未对证据的真实性提出异议是正确的，一审中其公司提供的证据一、二能够证实许子骞没有出资的事实，能够作为证据采信。其公司在筹备阶段包括在公司的注册、验资、筹备资金，当时均是王玉宁在办理，找会计师进行验资也是王玉宁进行办理，办理公司注册过程中，刻制的公章也是王玉宁刻制的，资金转出行为郭文丽并不清楚，因为这些手续都在王玉宁手中，但是当时是王玉宁一人办理还是王玉宁和许子骞两人共同办理的其公司并不清楚，2000万元资金验资后当天或者第二天又转出去，对这个事实郭文丽当时也不清楚，一审认定郭文丽仍是公司法定代表人，并无不当。资金抽逃之后郭文丽作为负责人又向公司投入4000万资金，至今公司很快就要投产。
王玉宁述称：认可许子骞的的上诉理由。本案出资有无到位情况其不清楚，但是关于股权的出资应该是全部出资到位了，在家里也听许子骞说过，众德生物公司说验资是委托其去办理的，应当提供给我出具的委托书予以证明。
众德生物公司不服原判，向本院上诉称：1、其公司提供的证据可以证明本案出资系许子骞和王玉宁共同以许子骞的名义出资，其二人有共同出资的意思表示，且系以夫妻共同财产出资，现王玉宁抽逃出资，其二人应对于股金的返还承担连带责任。2、《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：生产、经营的收益、其他应当归共同所有的财产。股权是投资人向企业投资而享有的权利，婚姻法的司法解释也对离婚时股份如何分割作出了规定。综上，请求二审撤销原审判决第二项，改判王玉宁对该判决第一项承担连带责任。一、二审诉讼费用由王玉宁承担。
王玉宁辩称：其和许子骞均没有共同出资的意思表示，郭文丽与其之间系借贷关系，并不是公司股金，郭文丽从没有委托其去办理公司的任何业务，包括验资、刻章等，郭文丽应当拿出具体的委托书予以证明。
许子骞述称：其与王玉宁均根本没有共同出资的意思表示，郭文丽欠王玉宁个人的钱有欠条，有利息的约定，二人之间的债权债务关系非常清楚。郭文丽与王玉宁个人债权债务关系与本案股东出资不属于同一法律关系。
二审中，许子骞向本院提供的证据有：1、2015年2月17日济源市公安局北海分局治安管理大队对郭文丽的的询问笔录复印件一份。郭文丽在该笔录中称，我们（郭文丽和其他股东）在一起商量的时候，我许诺他们几个股东，公司如果赔钱，我慢慢把本金还给他们，如果挣钱的话，按照股份分红，如果不要股份就适当给他们一部分补偿，当时股东们都同意郭文丽所说，所以他们投的钱我都写有借条。从该笔录可以清楚看到，在众德生物公司成立之前，郭文丽对该公司的其他四位股东，包括许子骞，是有承诺的，如果赔钱，郭文丽个人负责将其他股东投入的钱归还，公司如果挣钱将按照股份给大家分红，而且其他股东不要股份的话还能得到补偿。如今众德生物公司已经成立四年有余，不要说补偿，也不说分红，其他所谓的股东要拿回自己借给郭文丽的本钱都不可能。从众德生物公司成立之初郭文丽就在欺骗其他股东，许子骞是最大的受害者之一。
2、2015年8月30日济源市公安局刑侦支队对郭文丽的询问笔录复印件一份，郭文丽在该笔录中称：“于是，我就前后多次找许子骞夫妇以公司资金紧张为由要过一些钱，这些钱共有290万，我都给许子骞夫妇打有欠条，这些钱当时我并没有说是股金，许子骞夫妇给我说这些钱也是他们在外借的，让我给他们打欠条，就是证明钱借给我了以此作为借给许子骞夫妇钱的人的交代。”郭文丽的笔录是在本案的一审已经开庭之后，以被害人的身份接受济源市刑侦支队的询问时，在笔录中郭文丽清晰的说明290万就是借款，根本就不是许子骞夫妇的共同投资。3、2011年7月29日、2012年5月22日、2012年9月30日中国建设银行转账凭条各一张，众德生物公司成立前后许子骞个人向该公司法定代表人郭文丽转220万的资金，作为他的投资。
众德生物公司对许子骞提供的证据1、2，认为与本案无关联，本案争议的焦点是许子骞是否对290万之外的部分进行了出资，其公司的诉讼请求在起诉的时候已经把该290万院排除在外，对于290万是股金还是欠款与本案无关。对证据3中2012年5月22日、2012年9月30日的转账凭证无异议，该两笔系郭文丽与许子骞之间的借款，该借款已经归还，对2011年7月29日的转账凭条不予认可。
王玉宁对许子骞提供的证据的真实性以及证明方向均无异议。
众德生物公司向本院提供的证据有：1、2015年2月25日济源市公安局沁园分局对王玉宁的询问笔录复印件一份，王玉宁在该笔录中称：“她（郭文丽）还说厂建成后免费送我夫妇25%的股份，这25%的股份折成现金就是本案争议的500万元的出资，证明王玉宁认为该500万元的股份是其夫妻二人的，王玉宁主观上认为25%应当是免费送的，实际上根本不可能进行出资。2、2015年1月26日济源市公安局沁园分局对许子骞的询问笔录复印件一份，许子骞在该笔录中称：“另外，郭文丽还在我和我妻子那里拿有钱，具体多少钱我们要和郭文丽对账，这部分钱到底算是股金还是借款也要和郭文丽商量。说明许子骞也认为股份应当时其夫妇二人的，许子骞用的是“我和我妻子、我们”这种表述，同时也能证明在验资时，许子骞并没有将该500万元出资到位。3、2015年8月29日济源市公安局刑侦支队对许子骞的讯问笔录复印件一份，许子骞在该笔录中称：“郭文丽给我们（许子骞夫妇）承诺众德生物公司建成后给我们25%股份，按照随后众德公司以2000万元进行验资，我们占得股份应该总投入500万元，证明方向同证据1，一审时，其公司提供的证据2也能够证实许子骞在众德生物公司的股份应当是其夫妻二人共有的。4、众德生物公司账户交易信息一份，该证据证明借许子骞的100万元已经归还。5、中国建设银行股份有限公司济源分行存款账户交易信息一份，证明2012年2月22日，郭文丽向许子骞账户转入250万元，同日许子骞将该250万元通过同一账户汇入公司，许子骞并未实际出资。6、证人杨某、张某（公司股东）出具的证明各一份，杨某称其系众德生物公司股东，公司注册时由于资金不足，经公司股东及王玉宁协商一致，委托王玉宁办理公司注册及验资事项，王玉宁承诺验资款留作公司筹建款，但验资后王玉宁却将2000万元全部转走，实际上，公司股东均未实际出资，以借款作为股金。张某称其系众德生物公司股东，与杨某系同学关系，在公司注册之前其借给郭文丽10万元，并约定公司注册后作为股金，下欠的股金以后补齐，后来其并未再向公司注入资金验资，公司注册前其与公司股东及王玉宁一起商量，委托王玉宁去会计师事务所筹集验资款及工商登记等事项。
许子骞对众德生物公司提供的证据1、2、3的真实性均无异议。但认为该部分证据正好说明了郭文丽在建厂之初对其他股东存在欺骗行为，郭文丽并没有送许子骞夫妇25%股份，并没有兑现自己的承诺。众德生物公司混淆了共有关系和出资义务，股份可以为王玉宁和许子骞共有，但是不能因为共有，王玉宁就有出资的连带责任义务。其向法庭出示的证据可以证明许子骞在众德生物公司成立前后已经向该公司法定代表人郭文丽支付自己的220万元的出资。尽管郭文丽没有兑现自己的承诺，但是许子骞已经履行了自己对公司的出资义务。对证据4认为与本案无关；对证据5认为可以证明郭文丽个人决定了公司注册资金的转进和转出；对证据6认为证人证言相互矛盾，且证人与郭文丽有利害关系，不应予以采信。
王玉宁对众德生物公司提供证据1、2、3真实性无异议，但认为许子骞的出资已经实际到位，其与郭文丽之间系借款关系。对证据4认为与本案无关；对证据5认为可以证明郭文丽个人决定了公司注册资金的转进和转出；对证据6认为证人证言相互矛盾，且证人与郭文丽有利害关系，不应予以采信。
本院认证如下：对许子骞提供的证据1、2系公安部门的询问笔录，本院对该证据的真实性予以认定；证据3加盖有中国建设银行公章，符合证据的形势要件，本院对该证据的真实性亦予以认定。对众德生物公司提供的证据1、2、3，因各方当事人对该部分证据的真实性均无异议，本院对该部分证据的真实性予以认定；对证据4、5，加盖有银行公章，符合证据的形势要件，本院对该证据的真实性予以认定；对证据6，王玉宁、许子骞均不予认可，且证人未出庭接受双方质询，本院对该证人证言不予认定。
本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。
本院认为：本案中，众德生物公司账户中的股东出资款，分别在验资后的当天或第二天全部转出，许子骞在2015年2月25日济源市公安局沁园分局对其的询问中认可众德生物公司用于注册验资的2000万元系其与王玉宁借朋友的款，在验资完成后，这2000万元还给了其，其将该笔款项归还出借人。结合众德生物公司注册验资资金往来情况及许子骞在公安机关的陈述，可以认定许子骞在众德生物公司并未实际出资。许子骞作为众德生物公司章程中的股东，理应按照章程约定履行实际出资义务，现其并未实际出资，众德生物公司有权要求其履行应负的出资义务，并承担相应的违约责任。许子骞上诉称其已经履行出资义务，但其提供的证据并不足以证明其主张，其提供的向郭文丽账户转款的凭证，系其与郭文丽个人之间的账目往来，众德生物公司对此也不予认可，其上诉理由不能成立。
许子骞另上诉称郭文丽严重损害公司利益，且其执行董事任期届满，没有权利代表公司。但其并未提供相应证据予以证明，《中华人民共和国公司法》第四十五条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当按照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。郭文丽作为众德生物公司的执行董事，虽然任期届满，但依照法律规定在众德生物公司重新选举新的执行董事之前，仍应履行执行董事职务，且目前工商登记的法定代表人也仍为郭文丽，因此许子骞的该上诉请求，亦不能成立。
众德生物公司上诉称王玉宁应与许子骞共同承担出资的连带责任，因根据众德生物公司公司章程，许子骞具有股东身份，王玉宁不具有该公司股东身份，没有出资的义务。众德生物公司称因王玉宁与许子骞系夫妻关系，应履行连带出资义务，该主张无法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24500元，由许子骞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞泽
代理审判员 贾娃娃
代理审判员 段明明
二〇一六年六月六日
书 记 员 李明昊