舟山市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）舟普商初字第504号
原告郭艳阳。
被告张旺明。
原告郭艳阳诉被告张旺明民间借贷纠纷一案，原告于2012年5月10日向本院提起诉讼，同日本院立案受理后，被告张旺明在答辩期间提出管辖权异议，本院经审查后依法裁定驳回被告的异议申请，被告张旺明对本院裁定不服向舟山市中级人民法院提起上诉，舟山市中级人民法院于2012年7月30日驳回被告的上诉请求。本案依法由代理审判员张玲燕适用简易程序于2012年8月27日公开开庭进行审理，后因原告变更诉讼请求，本案依法转为普通程序组成合议庭并于2012年9月29日公开开庭进行审理，原告郭艳阳到庭参加诉讼，被告张旺明经本院传票传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告郭艳阳诉称，2011年3月27日，被告张旺明因需向原告借款人民币15万元，双方于同日签订借款协议，约定借款期限为365天，借款利息按月利率2.5%计算及违约责任。还款期限届满后，被告未按约归还借款本金，利息仅支付至2011年12月。故原告向法院提起诉讼，要求依法判决1、被告张旺明立即归还原告借款15万元，并按月利率2.5%支付自2012年1月1日起至实际支付日止的利息；2、被告支付逾期还款违约金15000元，并承担原告的诉讼代理费5000元；3、如被告张旺明未能清偿借款本息，原告有权对被告张旺明提供抵押的房屋折价、拍卖、变卖所得款项优先受偿；4、本案诉讼费由被告承担。
原告郭艳阳为证明自己的主张所依据的事实向本院提供了以下证据：
一、郭艳阳、张旺明、周雪梅于2011年3月27日签订的借款协议一份，载明：甲方（郭艳阳）同意出借给乙方（张旺明）人民币壹拾伍万元整（￥150000）；借款期限为365天，从2011年3月27日至2012年3月26日止；借款利息按月利息（率）2.5%计算，利息款在当月1日汇入甲方指定的银行账户（中国工商银行：5309850461291622）；乙方保证在约定期限内归还甲方借款及利息，逾期归还应承担借款总额10%的违约金，乙方坐落在上海海台农副产品批发市场商铺抵押给甲方，并且愿意将此房产授权给甲方拍卖，拍卖所得房款一次还清房屋抵押本金及利息，如因乙方违约发生诉讼，乙方应承担诉讼费和律师代理费等。
二、郭艳阳与俞筱萍的结婚证复印件、中国建设银行客户回单各一份，载明：汇款人俞筱萍，收款方周雪梅，汇款金额100000.00；中国建设银行转账凭条一份，载明:付款（人）周雪梅，收款（人）张旺明，转账金额143250.00；拟证明原告已履行交付借款的义务。
三、上海市房地产登记证明（抵押权登记）、上海市奉贤区房地产登记收件收据、上海市房地产权证各一份，拟证明被告提供抵押的房产已依法进行抵押登记的事实。
被告张旺明书面答辩称：双方于2011年3月17日签订抵押借款协议，办理抵押手续，是因为双方达成口头购房协议，房产抵押的借款金额为30万元，但在办理好抵押手续后，原告一直未按约向被告交付30万元，故双方的借款合同未生效，抵押合同相应无效；被告确在2011年3月27日的借款协议上签名，但原告无法证明其主张的借款已交付的事实，且原告提供的借款协议利息约定部分经其擅自修改。
被告张旺明为证明自己的主张所依据的事实向本院提供了以下证据：
一、上海市奉贤区房地产登记收件收据、上海市房地产登记证明（抵押权登记）、原被告双方于2011年3月17日签订的抵押借款合同各一份，合同载明：甲方（张旺明）向乙方（郭艳阳）借款金额为人民币叁拾万元正，借款期限为贰年（24个月），即从2011年3月17日至2013年3月16日，甲方自愿将坐落于奉贤区南奉公路999弄1号307室的房屋抵押给乙方，建筑面积92.15平方米，住房类型为商业，住房总价格为人民币肆拾万元，房地产权证编号为奉字（2010）第0220**号，补充条款：具体事宜以借款合同及收条金额为准，上海建行抵押人民币壹拾万元正；拟证明办理抵押登记手续系因双方达成30万元借款的事实。
二、郭艳阳、张旺明、周雪梅于2011年3月27日签订的借款协议一份，载明：甲方（郭艳阳）同意出借给乙方（张旺明）人民币壹拾伍万元整（￥150000）；借款期限为365天，从2011年3月27日至2012年3月26日止；借款利息按月利息（率）0.025%计算，利息款在当月1日汇入甲方指定的银行账户（中国工商银行：5309850461291622）；乙方保证在约定期限内归还甲方借款及利息，逾期归还应承担借款总额10%的违约金，乙方坐落在上海海台农副产品批发市场商铺抵押给甲方，并且愿意将此房产授权给甲方拍卖，拍卖所得房款一次还清房屋抵押本金及利息，如因乙方违约发生诉讼，乙方应承担诉讼费和律师代理费等；拟证明原告擅自更改协议中的借款利息约定。
三、房屋买卖经纪委托合同复印件、委托书复印件各一份。
四、被告身份证复印件一份。
本院于2012年10月17日向周雪梅调查，周雪梅陈述：“原张旺明提出向郭艳阳借款30万元，承诺以其名下商铺作抵押，我、郭艳阳、张旺明及其哥哥四人先到上海房管处办理抵押登记手续，再到商铺实地去看，才发现张旺明作抵押的商铺在三楼，而并非如他之前说的在一楼，郭艳阳考虑到抵押房产的价值，就提出只借15万元，经张旺明同意后，我、郭艳阳及张旺明就签订了一份借款协议，协议内容是我填写的，当初利息约定的是2.5分利，协议中抵押的商铺即307室”，“利息是按2.5分利约定的，0.025%不是我的笔迹，在写协议时张旺明的那份协议上可能是我疏忽未填写上，郭与张并非好友、亲戚关系，借款不可能只约定月利率0.025%的，而且在我汇款给张旺明时已扣除第一个月利息也可看出约定的利息为2.5分利”，“郭的15万元中有5万元是我出借的，当时郭汇给我10万元，我（自己）拿出5万元，扣除被告向我借的3000元及15万元按2.5分利计算的利息，我共汇给张旺明143250元。”
对原告提供的证据被告未到庭发表质证意见，本院认证如下:原告提供的证据一借款协议，因被告书面答辩称“答辩人虽然并未否认3月27日借款协议签名的真实性，但收到壹拾伍万大额借款的事实和利息约定予以否认”结合被告提供的借款协议及周雪梅的陈述，本院对其真实性予以确认；对原告提供的证据二的真实性予以确认；原告提供的证据三，因被告亦向本院提交该组证据且核对一致，故本院对其真实性予以确认。
原告对被告提供的证据一、二、四的真实性无异议，但认为被告提供的借款协议中的利息约定或系经手人周雪梅的笔误，或系被告事后自己填写。原告对被告提供的证据三认为与本案无关联性。本院对被告提供的证据一、四的真实性予以确认，对被告提供的借款协议结合周雪梅的调查笔录，对借款协议中利率约定以2.5%认定；原告对被告提供的证据三有异议，认为该组证据与本案无关联性，对被告提供的证据三因被告未向本院提供证据原件，本院不予认定。
经本院审理查明，2011年3月，被告张旺明经周雪梅介绍向原告借款人民币30万元，双方于2011年3月17日签订抵押借款协议并办理抵押房产登记手续。办理手续后，经原、被告协商借款金额变更为15万元。原告与周雪梅约定其中5万元由周雪梅提供以收取借款利息，但对被告张旺明15万元借款均以原告名义出借。2011年3月26日，原告将10万元汇入周雪梅账户，2011年3月27日，原、被告及周雪梅签订借款协议，约定借款期限为365天，借款利息按月利率2.5%计算，若被告张旺明逾期归还借款应承担借款总额10%的违约金。张旺明自愿将其名下坐落在上海海台农副产品批发市场商铺抵押给原告。同日，周雪梅向张旺明转账143250元。还款期限届满后，被告未按约归还借款本金，利息仅支付至2011年12月。
本院认为，原、被告之间的抵押借款合同合法有效，应受法律保护。原告向被告交付了借款，履行了合同约定义务。借款到期后，被告应按约归还借款。被告抗辩办理抵押手续系因双方达成借款30万元的合意，原告未履行出借30万元借款的义务，借款合同未生效，故抵押合同未生效。因原、被告在抵押借款合同中载明“补充条款：具体事宜以借款合同及收条金额为准”，故原告按2011年3月27日签订的借款协议向被告交付15万元借款，已履行交付借款义务，被告提出的抗辩理由本院不予采信。根据原告提供的证据，原告仅提供周雪梅向被告提供143250元借款，故本案借款本金应按143250元计算。部分借款虽系案外人周雪梅提供，但根据合同的相对性原则，被告张旺明应向原告承担归还借款本金及利息的责任。被告抗辩原告对借款协议中的借款利率约定进行擅自更改，借款利率应为0.025%，结合民间借贷习惯及周雪梅的陈述，本院认定借款时双方约定的借款利率为2.5%。原、被告在借款协议既约定了借款利息又约定了违约金，由于约定的利息已超过中国人民银行同期同类同档次的贷款基准利率的四倍须进行调整，故约定的违约金不再支持。原告主张由被告承担其支付的诉讼代理费5000元，但未提供证据予以证明，故对原告的这一诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：
一、限被告张旺明在本判决生效之日起十五日内归还原告郭艳阳借款本金143250元，并支付自2012年1月1日起至借款本金清偿日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算的利息。
二、被告张旺明未履行上述债务及诉讼费用时，原告郭艳阳有权对被告张旺明提供抵押的位于上海市奉贤区南奉公路999弄1号307室的房屋及土地使用权折价、拍卖、变卖所得款项优先受偿。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3700元，由原告郭艳阳负担535元，被告张旺明负担3165元。
如不服本判决，在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山市中级人民法院［上诉案件受理费3700元（具体金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还）应在递交上诉状时预交，款汇至舟山市中级人民法院帐户，开户银行舟山市农业银行南珍支行，帐号88×××03-0030101，上诉期届满后七日内仍未交纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 李 平
代理审判员 张玲燕
人民陪审员 王玉兴
二〇一二年十月十八日
代书 记员 杨 静
附相关法律条文:
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。