湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终3144号
上诉人（一审原告）：吴进鑫。
委托诉讼代理人：谢俊杰，湖北率责律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊辉，湖北率责律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：南京市水利建筑工程有限公司。住所地：江苏省南京市秦淮区七里街**号。
法定代表人：蒋万建，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孔忠良，湖北文赤壁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周超，系该公司工作人员。
上诉人吴进鑫因与上诉人南京市水利建筑工程有限公司（以下简称水利公司）长江大堤防护工程合同纠纷一案，不服武汉海事法院（2017）鄂72民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人吴进鑫及其委托诉讼代理人谢俊杰，上诉人水利公司的委托诉讼代理人孔忠良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴进鑫上诉请求：撤销一审判决主文第三项，改判水利公司立即向吴进鑫支付工程款232万元，二审诉讼费由水利公司负担。事实和理由：1、因吴进鑫不具有建筑资质，故双方签订的工程施工合同无效，双方就工程款的约定亦无效，工程款只能参照约定结算。又因双方管理费的约定不受法律保护，该约定亦无效，双方结算应按照总价款，而不应按照总价款扣减160万元管理费结算。2、吴进鑫与案外人程汉元的纠纷至今仍在审理，虽然吴进鑫被迫向水利公司出具委托付款说明，但在水利公司付款前已明确告知其停止支付。在此情况下，水利公司仍将72万元支付给案外人，应由其承担相应的法律责任，而不能扣减应付给吴进鑫的工程款。
水利公司答辩称：水利公司与黄冈市钱沣建材有限公司（以下简称钱沣公司）约定管理费160万元合法有效，吴进鑫是职务行为非个人行为，合作协议是水利公司与钱沣公司的真实意思表示，不违反法律强制性规定。水利公司支付的72万元应当从工程总价款中扣除，该笔费用经法院判决确认是钱沣公司的债务，钱沣公司出具了委托付款说明，吴进鑫也签字确认，因此该款项应予以扣减。
水利公司上诉请求：撤销（2017）鄂72民初812号民事判决，依法驳回吴进鑫的起诉或诉讼请求，由吴进鑫承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、吴进鑫没有诉讼主体资格。2013年3月19日水利公司与钱沣公司签订《施工合作协议》，虽然该协议没有加盖该公司公章，吴进鑫作为其法定代表人，签字是职务行为，代表该公司。协议签订后，该公司进行了部分施工，水利公司亦支付了部分工程款230万元。2015年12月1日，钱沣公司出具委托书，要求水利公司将工程款72万元支付给程汉元。黄州区人民法院判决的还款主体是钱沣公司，而非吴进鑫。一审庭审时吴进鑫举证证明财务账册是钱沣公司的，上述事实可知，水利公司与钱沣公司有施工合作关系，与吴进鑫没有合同关系。吴进鑫提起诉讼主体不适格。2、一审判决水利公司退还60万元保证金及利息错误。2013年3月19日签订的《施工合作协议》中没有约定收取钱沣公司保证金。姜防震收取保证金没有合同依据，不是代表水利公司的行为，水利公司不知情也从未收到保证金，也没有在工程款中扣除该保证金。收取100万元保证金是姜防震的个人行为，姜防震不是水利公司的职工。姜防震应当作为本案当事人参加诉讼。3、一审判决对于没有施工的20个单元，工程款60余万元认为应当支付没有事实和法律依据。水利公司与钱沣公司签订的协议并未直接约定固定价，大桥指挥部在结算工程款时以部分工程未施工为由扣留了水利公司102万元工程款未付，一审判决认为水利公司应支付未施工工程款违反公平原则。4、水利公司垫付了税费、人员工资等28万余元，一审判决未予认定错误。5、一审判决漏列当事人，程序违法。为了查清事实，应当追加姜防震和大桥指挥部为当事人参加诉讼。
吴进鑫答辩称：一审判决对水利公司上诉的部分认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。水利公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，应予驳回。
吴进鑫一审诉讼请求：1、判令水利公司立即向吴进鑫支付工程款3072593元及利息（以3072593元为本金，自2014年6月12日开始，按月利率6%计算至清偿之日止）；2、判令水利公司立即向吴金鑫支付垫付的协调费16万元；3、判令水利公司立即向吴金鑫退还履约保证金60万元及利息（以60万元为本金，自2014年6月12日开始，按月利率6%计算至清偿之日止）；4、水利公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年2月10日，水利公司（乙方）与中铁大桥局五公司黄冈指挥部（以下简称中铁五公司）（甲方）签订《长江大堤防护工程承揽合同》。该合同约定，由于黄冈大桥建设需要，甲方委托乙方完成黄冈长江大桥两岸（黄冈、鄂州）长江大堤防护工程。项目名称：长江大堤防护工程，项目地点：黄冈长江干堤、鄂州耙铺大堤。任务量（工程量）见长江大堤防护工程工程量清单（附后），乙方负责自行供应本合同作业范围内所有主辅材，材料须符合设计和规范要求。第一阶段施工须于2013年汛期前完成并具备使用条件，第二阶段施工待甲方临时设施拆除后1个月内完成。本项目承包模式是有清单的总价承包方式，工程量按施工设计图设计量计算，施工过程中无论有无变化，固定总价均不变，承揽总价5372593元。履约保证金为合同总价的10%，完成的工作内容验收合格后，不计息返还保证金。结算和付款方式约定，乙方持相关部门（现场工程师、安质部、物资部、工程部）签证后到甲方合约部按要求的格式办理结算，剩余10%的结算款作为质量保证金，经甲方与大堤防护相关主管部门验收合格后支付5%的质量保证金，余下5%待甲方业主质保期满一并退还。长江大堤防护工程保修期与黄冈公铁两用长江大桥质量保修期一致。双方在庭审中同意确认质量保修期为两年。涉案工程若有缺陷，乙方收到甲方通知后14天内应处理有缺陷的部位。该合同中，水利公司的签字代表人为姜防震。
2013年3月19日，水利公司（甲方）与吴进鑫（乙方）签订涉案长江大堤防护工程《施工合作协议》，项目地点为黄冈长江干堤、鄂州粑铺大堤。该协议约定，水利公司委托吴进鑫完成前述工程，具体条款，结算与付款等责任和义务按水利公司（乙方）与中铁五公司（甲方）签订《长江大堤防护工程承揽合同》相关条款执行，工程承揽总价5372593元。管理费按160万元提取，在签订本合同十日内付清。此后，水利公司签约代表姜防震向吴进鑫提供了涉案工程图纸。
2013年3月19日、3月26日，吴进鑫通过钱沣公司先后向姜防震账户支付履约保证金共60万元。吴进鑫称此为向水利公司支付的履约保证金，钱沣公司此后也出具了此款属于吴进鑫个人的证明。合同签订后，吴进鑫按姜防震提供的涉案工程图纸，组织人力、物力和财力开始施工。2014年3月20日，因涉案工程施工进度慢，鄂州市河道堤防管理处向中铁五公司发函催促。同年3月27日，中铁五公司向水利公司也发通知催促，书面通知中表明现场施工人员为吴进鑫。
2014年6月11日，新建武汉至XXXX长江大桥大堤防护工程验收工作组对涉案工程第一、第二、第三部分进行验收，并分别出具了鉴定书。湖北城际铁路有限公司、中铁五公司等10多个相关设计和行政管理单位参加验收，吴进鑫个人，姜防震作为水利公司的代表也参加验收并签字。验收结论为质量等级达到合格，相关单位均盖章同意通过验收。涉案《大堤岸坡防护分部（第三分部）工程验收鉴定书》第19页表述，82个单元工程中实际施工62个，未施工的原因注明是施工范围内的码头自身建有防护设施，没有必要继续施工，建议取消未施工的单元。各部分的验收结论是：主要单元工程、重要隐蔽工程及关键部位的单元工程合格。
2014年2月19日、9月5日，水利公司向钱沣公司账户先后支付工程款100万元和130万元，共230万元。2014年4月19日，姜防震向吴进鑫账户支付工程款30万元。2015年7月16日，钱沣公司召开由股东程汉元、吴进鑫等参加的股东会决定，吴进鑫与水利公司之间的堤防工程是吴进鑫个人投资，组织施工完成，与钱沣公司无关，工程款由吴进鑫个人全部结算和支付。钱沣公司在股东决定书上盖章确认。
2015年11月12日，案外人程汉元与钱沣公司及吴进鑫之间因民间借贷纠纷，黄冈市黄州区人民法院作出判决，判决钱沣公司向程汉元偿还借款72万元及利息。2015年12月1日，钱沣公司及吴进鑫书面委托水利公司将涉案工程款72万元支付给程汉元，以履行判决确定的付款义务。2016年2月6日，程汉元确认收到此款。
2017年6月18日，钱沣公司出具说明，钱沣公司转至姜防震账户的履约保证金60万元是吴进鑫承接水利公司的涉案工程履约保证金。钱沣公司收取的工程款230万元也是吴进鑫应收取的工程款，涉案工程是吴进鑫的个人行为，与钱沣公司无关。
一审法院认为：本案为长江大堤防护工程施工合同纠纷。本案的争议焦点及与焦点相关的问题主要包括以下几方面：一、吴进鑫是否有诉讼主体资格；二、水利公司是否应该向吴进鑫退还60万元保证金；三、水利公司是否应该向吴进鑫支付协调费16万元；四、水利公司是否有权向程汉元支付72万元；五、水利公司应承担利息的方式和标准；六、水利公司辩称未完成的工程量是否应该扣除工程款；七、水利公司申请追加当事人的理由是否成立。
一、吴进鑫是否有主体资格。一审法院认为：其一，吴进鑫提供的《施工合作协议书》证明了与水利公司之间的合同关系。第二次庭审时，水利公司认可了该协议的真实性，故吴进鑫与水利公司之间存在施工合同关系。吴进鑫提供的账本、图纸及钱沣公司盖章的证明、施工联系函、姜防震向吴进鑫个人付款30万元、吴进鑫参与工程验收签字等也均可以印证该合同关系，并实际履行了合同；其二，从合同内容判断，该协议与双方均提供的《长江大堤防护工程承揽合同》的内容也是一脉相承，合并使用。涉案工程客观存在，水利公司未提供证据证明涉案工程由除吴进鑫以外的施工单位或个人完成，相反吴进鑫提供了相关证据，故该院确信涉案工程由吴进鑫个人负责完成，双方均应该按此协议及《长江大堤防护工程承揽合同》行使民事权利、履行民事义务；其三，水利公司所辩称的姜防震与钱沣公司有涉案经济往来，及钱沣公司委托水利公司向程汉元付款等只是施工合作过程中的一种经济往来方式，不是形成合同关系的依据。吴进鑫作为钱沣公司的法定代表人利用这种方式在其权限内，且钱沣公司已经出具证据证明涉案工程，包括履约保证金属于吴进鑫个人；其四，钱沣公司内部股东之间怎样进行利益和责任分配与水利公司无关。钱沣公司证明了涉案工程属于吴进鑫个人的业务，不可能另就本案起诉水利公司。水利公司辩称与钱沣公司之间有工程合作关系，但没有提供合同证明，就不能利用吴进鑫提供的涉案合同，主张约定的管理费160万元，这显然是矛盾的。因此，吴进鑫有诉讼主体资格。
二、吴进鑫是否有权诉请退还履约保证金60万元。一审法院认为：其一，双方对该60万元由钱沣公司支付给姜防震没有异议，且均作为证据提交，这与涉案合同约定10%的履约保证金是基本一致的，且刚好在涉案《施工合作协议书》签订之后发生，在时间方面可以印证支付履约保证金是吴进鑫的民事行为；其二，《长江大堤防护工程承揽合同》的签订、涉案工程验收、相关款项的支付等均显示姜防震代表水利公司，故姜防震就是水利公司涉案工程的代表人。水利公司没有确认收到约定的履约定金，也不可能盖章后将涉案工程再转包给吴进鑫；其三，水利公司辩称涉案履约定金由钱沣公司支付，但钱沣公司已经证明这属于吴进鑫个人业务，故吴进鑫有权主张。姜防震作为水利公司代表，在接受该院调查时承认涉案60万元履约保证金由水利公司从其工程款中扣除，实际由水利公司收取。因此，吴进鑫可以向水利公司诉请返还履约定金60万元。水利公司若认为没有收到此履约保证金，可依法另案向姜防震主张，而不是与姜防震有关的款项中，对自己有利就认可，不利就不认可。
三、水利公司是否应该向吴进鑫支付协调费16万元。一审法院认为：其一，吴进鑫主张协调费16万元的主要依据是《承诺协议书》，此协议注明的时间是2013年3月6日，远早于双方当事人《施工合作协议书》签订时的2013年3月19日，故双方之间的权利和义务应该以效力更高的《施工合作协议书》为依据，而非《承诺协议书》；其二，吴进鑫庭审中称，该协议书是姜防震在喝多酒后通过他人书写形成，内容与涉案《长江大堤防护工程承揽合同》及《施工合作协议书》约定的固定总价明显矛盾，这说明并非水利公司或者姜防震的真实意思表示；其三，即使根据该协议书第二条内容：“大桥及政府直（职）能单位两岸堤防关系由我公司负责，并承担协条（调）费、技术费”。该内容显示的是水利公司负责，没有承诺由吴进鑫垫付费用和垫付具体金额，故所称的承诺并不明确；其四，吴进鑫证明16万元费用发生的3份收条均是白条，无其他证据印证协调什么、支付给谁和实际支付，不能证明是涉案工程实应该发生的金额，也与涉案合并适用的《长江大堤防护工程承揽合同》约定的办理结算出具等额有效正规发票矛盾。因此，该院对吴进鑫诉请的协调费16万元不予支持。
四、水利公司是否有权向程汉元支付72万元。一审法院认为：其一，从诚信的角度，水利公司向程汉元支付72万元是受钱沣公司和吴进鑫的委托，履行人民法院生效判决，吴进鑫无权为了自己个人利益，要求协助单位终止履行付款责任；其二，从证据角度，两名证人与吴进鑫有明显利害关系，吴进鑫未提供直接证据证明向水利公司或姜防震送达了终止履行书，庭审中证言涉及的5人中只有1人出庭作证，证人孙某的证言也与证词内容矛盾。如，证人称在汉口，证言称武昌；其三，姜防震接受调查时并不认可收到吴进鑫诉称终止履行委托书，更何况是水利公司而非姜防震个人，吴进鑫还有其他送达和保存证据方式。因此，水利公司有权向程汉元支付72万元，此款应该从涉案工程款中扣除。结合该院对证据的认证意见和案件事实，水利公司将涉案工程全部转包给吴进鑫施工，不应擅自改变施工人和付款对象，仅凭对刘金奎支付89900元的付款记录不能证明应该从吴进鑫的工程款中扣除，水利公司辩称垫付了其他工程款、税费和人员工资也没有证据支持，故该院对其抗辩理由不予支持。水利公司将涉案工程转包必然会收取管理费，吴进鑫对此是明知的，其辩称涉案合同中160万元管理费的约定无效没有法律依据，该院不予支持。合同约定涉案工程固定价为5372593元，水利公司和姜防震已直接支付260万元（130万元﹢100万元﹢30万元），代为向程汉元付款72万元，按约定提取管理费160万元，故应向吴进鑫再支付工程款452593元，另外还应向吴进鑫退还履约保证金60万元。
五、水利公司应承担利息的方式和标准。一审法院认为：水利公司没有按时支付工程款和返还保证金，应该承担吴进鑫的利息损失，但吴进鑫主张按月利率6%计算利息和起算时间没有合同依据，故水利公司应该承担的是中国人民银行公布的同期流动资金贷款利息。双方之间的《施工合作协议书》约定适用水利公司与中铁五公司之间《长江大堤防护工程承揽合同》的相关条款，而该承揽合同约定合同10%的结算款为工程质量保证金，验收合格后支付5%，余下5%质保期满再支付。双方当事人之间约定的合同金额为5372593元，5%金额为268629.65元。水利公司拖欠工程款452593元，验收的2014年6月11日后应支付5%的工程款268629.65元，逾期在此金额范围内从次日开始承担利息损失；余款183963.35元则应在两年质保期满后的2016年6月11日支付，逾期则在此金额范围内从次日开始承担利息损失。双方约定履约定金验收合格后返还，水利公司没有按期返还，则从2014年6月12日起开始承担相应的利息损失。
六、水利公司辩称未完成的工程量是否应该扣除工程款。一审法院认为：其一、双方之间约定合并适用的涉案《长江大堤防护工程承揽合同》中约定的价格5372593元是固定价，不论何种原因均不调整。根据订约目的，应该理解为只要通过工程验收达到长江大堤防护的目的，此合同价是固定的，这也符合此类工程风险的特殊性，及施工过程有增有减和约定吴进鑫支付160万元管理费的约定。除非适用情势变更原则，即使工程量非吴进鑫的原因减少，只要实现合同目的，水利公司仍应该按约定金额付款；其二、根据双方约定合并适用的涉案《长江大堤防护工程承揽合同》关于质量保修期的约定，水利公司若认为涉案工程有缺陷，应通知吴进鑫14天内弥补此缺陷。水利公司也可采取必要的补救措施，风险和费用由吴进鑫承担。但是，水利公司既未举证在约定质保期内通知吴进鑫或其他单位补救缺陷，也未举证证明自己采取何种补救措施及实际产生的具体费用；其三、涉案《大堤岸坡防护分部（第三分部）工程验收鉴定书》第19页虽然有82个单元工程，实际施工62个的内容，但该鉴定书同样表述的是岸坡防护工程施工范围内，原码头自身建有防护设施，建议取消的结论，同时认为主要单元工程、重要隐蔽工程及关键部位的单元工程合格。可见，涉案工程没有明显缺陷，水利公司已经实现合同目的，并非吴进鑫不完成施工；其四、在工程保质期内和本案判决前，水利公司没有提供证据证明吴进鑫未完成工程量的价格。因此，水利公司以涉案工程未完工而扣款的抗辩理由不成立，该院不予支持。
七、水利公司申请追加当事人的理由是否成立。一审法院认为：本案为双方之间的合同纠纷，应根据合同的相对性原则进行审理。中铁五公司是否向水利公司支付完全部工程款与吴进鑫无关。水利公司与姜防震和中铁五公司之间是独立法律关系，该院已对姜防震进行了调查，是否追加姜防震和中铁五公司为本案当事人不影响本案审理。若双方因涉案工程分别与案外人存在其他纠纷，依法可另案处理，水利公司提出追加姜防震和中铁五公司为本案当事人的抗辩理由是为了减轻或推托自己的合同责任，该院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、水利公司于判决生效之日起十日内，一次性向吴进鑫支付工程款452593元及利息（其中268629.65元从2014年6月12日起，183963.35元从2016年6月12日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，计算至本判决指定的履行之日止）；二、水利公司于判决生效之日起十日内，一次性向吴进鑫退还保证金60万元及利息（从2014年6月12日起算，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，计算至判决指定的履行之日止）；三、驳回吴进鑫的其他诉讼请求。案件受理费40709元，因适用简易程序减半收取20354.5元，由吴进鑫负担15299.5元，水利公司负担5055元及保全申请费5000元，共计10055元。水利公司应负担的费用连同判决主文第一项确定的款项一并支付给吴进鑫。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
吴进鑫提交了两份证据。证据一：黄州检控申控民受（2017）14号民事监督案件受理通知书及清单（原件），拟证明:吴进鑫认为72万元的事实没查清，向检察院申请监督，黄冈市黄州区人民检察院已对（2015）鄂黄州民初字第01248号民事判决受理立案。证据二：接处警工作登记表（复印件），拟证明：吴进鑫出具付款委托书要求付款给程汉元是在人身受到威胁的情况下被迫出具。
水利公司质证意见：对证据一的真实性无异议，检察院受理不代表已提起抗诉，即便提起抗诉也不能证明涉案借贷合同有问题。对证据二的真实性有异议，吴进鑫出具委托书时间是2015年12月1日，该报案登记表的时间是2015年12月3日，水利公司向程汉元付款是2016年2月6日，时间长达三个月，没有相关刑事案件的侦查手续。该证据与本案无关。
本院认证意见：对证据一真实性予以认可，但该证据不能直接证明（2015）鄂黄州民初字第01248号民事判决认定事实错误，对其证明目的不予采信。证据二只能证明吴进鑫与程汉元曾因发生纠纷而报警，不能直接证明吴进鑫受胁迫写下付款委托书。对其证明目的不予采信。
水利公司提交了两份证据。证据一：法律监督申请书（复印件），拟证明：吴进鑫向黄州区人民检察院提交的法律监督申请书中提到本案相关情况，案涉施工合同由钱沣公司经营完成，非吴进鑫个人业务，吴进鑫不具有本案诉讼主体资格。证据二：（2015）鄂武昌民初字第00016号民事裁定书（下载件），拟证明：欧先平向姜防震支付40万元保证金，后欧先平以不当得利向法院起诉，双方庭外和解，姜防震退还40万元，欧先平撤诉。故本案中60万元是由钱沣公司汇款给姜防震，该60万元应当由钱沣公司向姜防震主张，而非吴进鑫向水利公司主张。
吴进鑫质证意见：对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议。案涉合同是吴进鑫以个人名义与水利公司签订，之后再邀约其他人合伙，属于内部经营行为，对外不产生效力。对证据二的真实性无异议，但该案系当事人自行和解后撤诉，和解行为未经人民法院审理，款项性质并未作出认定。该案原告是欧先平，说明保证金与钱沣公司无关。吴进鑫以个人名义起诉水利公司符合法律规定。
本院认证意见：对证据一的真实性予以确认，但该申请书中载明吴进鑫是以个人名义与水利公司签订《施工合同》，钱沣公司内部股东行为与本案无关，故对其证明目的不予采信。对证据二的真实性予以确认，但该40万元款项发生在案外人欧先平与姜防震之间，不能以此认定本案60万元保证金与吴进鑫无关。
庭审后水利公司又提交了三份中国工商银行的业务回单，拟证明：中铁五公司分三次向水利公司共计支付435万元工程款，并以部分工程未施工为由扣留了水利公司102万元工程款未付。
吴进鑫质证意见：对该组证据的真实性无异议，但该证据只能证明水利公司收到工程款的部分票据，不能说明全部收款情况。中铁五公司的付款行为与吴进鑫无关，不能作为水利公司抗辩向吴进鑫付款的理由。
本院认证意见：该组证据证明水利公司收到了中铁五公司支付的部分工程款，该付款行为与吴进鑫无关联性，不能以此为由扣减案涉工程款。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方的诉辩观点，本案二审争议的焦点：一、案涉合同的效力问题。二、吴进鑫是否本案适格主体。三、应否追加姜防震和中铁五公司为本案当事人。四、案涉工程款应当如何认定。
第一个焦点问题。本院认为，本案系长江大堤防护工程施工合同纠纷，中铁五公司将案涉工程发包给水利公司，水利公司又将案涉工程转包给没有相应施工质证的个人吴进鑫，吴进鑫与水利公司签订的《施工合作协议》实为建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款的规定，该合同应认定为无效合同。
第二个焦点问题。本院认为，1、涉案《施工合作协议》系由吴进鑫与水利公司签订，并未加盖钱沣公司公章，水利公司也确认该合同的真实性；2、吴进鑫提供的会计账本、工程施工图纸、施工联系函以及姜防震向吴进鑫支付30万元工程款、吴进鑫参与工程验收签字等证据已形成证据链，印证该合同系吴进鑫以个人名义完成案涉施工并经验收合格，双方存在施工合同关系，吴进鑫是实际施工人；3钱沣公司出具的说明亦确认案涉工程是吴进鑫的个人行为，与钱沣公司无关。钱沣公司虽然参与了部分工程款的收款、付款，但均系接受吴进鑫的委托。故吴进鑫是本案适格主体，水利公司关于吴进鑫诉讼主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予支持。
第三个焦点问题。本院认为，本案为合同纠纷，应根据合同相对性原则进行审理。吴进鑫已提交证据证明姜防震系水利公司的代表，一审法院已对姜防震进行了调查，是否追加姜防震为本案当事人不影响本案的审理。中铁五公司与水利公司之间有独立的合同关系，中铁五公司是否向水利公司支付足额工程款与吴进鑫无关，中铁五公司并非必须参加诉讼的当事人。水利公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
第四个焦点问题，涉及以下几个方面：
1、关于160万元管理费的问题。本院认为，如前所述，吴进鑫与水利公司签订的《施工合作协议》为无效合同，水利公司依据该无效合同向吴进鑫收取160万元管理费没有法律依据。吴进鑫关于160万元管理费约定无效的上诉理由成立，本院予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承办人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。本案中，吴进鑫并未实际缴纳管理费，故不存在收缴非法所得的问题。但考虑到水利公司以与中铁五公司相同的合同总价将案涉工程转包给吴进鑫，未从中获取差价，同时就案涉工程水利公司既参与了协调，并支付了一定的协调费，又提供了施工指导、组织验收等管理服务，且本案合同无效，双方存在共同过错，基于上述理由，本院综合考量双方利益平衡，适用公平原则，酌定吴进鑫向水利公司支付补偿款80万元。
2、关于水利公司向程汉元支付的72万元是否应当从工程总价款中扣减的问题。本院认为，首先，吴进鑫向水利公司出具委托书，委托水利公司将案涉工程款72万元支付给程汉元，水利公司已经收到该委托书并已实际履行付款义务。其次，吴进鑫主张系受到胁迫出具委托书并无充分证据证明，吴进鑫也未举证证明水利公司知晓其受到胁迫仍坚持付款的事实。水利公司是善意第三人。再次，吴进鑫主张向水利公司或姜防震送达了终止履行委托书，但未提交充分证据证明。最后，该委托付款已实际履行，吴进鑫要求撤销，没有法律依据。故该72万元应当从案涉工程款中扣减。吴进鑫该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、关于60万元保证金及利息退还的主体问题。本院认为，《长江大堤防护工程承揽合同》的签订、案涉工程的验收、姜防震向吴进鑫支付部分工程款等证据均能证明姜防震是水利公司涉案工程的代表人，姜防震在接受一审法院调查时也自认该60万元履约保证金实际系代水利公司收取。水利公司未举证证明姜防震与吴进鑫除案涉工程外尚有其他经济往来，故姜防震收取履约保证金的行为系代表水利公司，水利公司应在案涉工程验收合格后返还该保证金给吴进鑫。水利公司未按时返还，应从工程验收合格的次日承担相应的利息损失。水利公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
4、关于未施工部分的工程款是否应当扣减的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉合同约定的工程承揽总价5372593元系采用固定总价形式，合同明确约定不论何种原因均不作调整。故水利公司应当参照该固定价进行结算。《大堤岸坡防护分部（第三分部）工程验收鉴定书》虽载明有82个单元工程，实际施工62个单元，但处理意见是因施工区域内原码头自身建有防护设施，堤岸较稳固，建议取消。因该验收鉴定书中认为案涉工程主要单元工程、重要隐蔽工程及关键部位的单元工程合格，即案涉工程没有缺陷，合同目的已经实现，工程量减少并非因吴进鑫的原因减少，且水利公司未举证证明吴进鑫未完成工程量的价格，故水利公司以案涉工程未完工而扣款的上诉理由不能成立。
5、关于水利公司垫付有关费用的问题。本院认为，水利公司并未举证证明其垫付了税费、人员工资等28万元，应承担举证不能的责任。对其该项上诉理由本院不予支持。
综上，参照水利公司与吴进鑫约定的合同金额5372593元，水利公司支付了260万元（130万元+100万元+30万元），代向程汉元付款72万元，吴进鑫向水利公司补偿80万元，尚欠1252593元应当支付给吴进鑫（5372593元-2600000元-720000元-800000元），另外还应向吴进鑫返还履约保证金60万元。参照合同约定，验收合格后支付5%，余下5%质保期满后支付。5%金额为268629.65元，余款983963.35元应在两年质保期满后的2016年6月11日支付，逾期则在此金额范围内从次日开始承担利息损失。
综上，吴进鑫的部分上诉请求成立，水利公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)款、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持武汉海事法院（2017）鄂72民初812号民事判决主文第二项；
二、撤销武汉海事法院（2017）鄂72民初812号民事判决主文第一项、第三项；
三、南京市水利建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性向吴进鑫支付工程款1252593元及利息（其中268629.65元从2014年6月12日起，983963.35元从2016年6月12日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，计算至本判决指定的履行之日止）；
四、驳回吴进鑫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40709元，因适用简易程序减半收取20354.5元，由吴进鑫负担10177元，水利公司负担10177.5元及保全申请费5000元，共计15177.5元；二审案件受理费40709元，由吴进鑫负担12680元，水利公司负担28029元。
本判决为终审判决。
审判长 苏 江
审判员 欧海燕
审判员 戴启芬
二〇一七年十二月十四日
书记员 马 玥