云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）昆刑终字第518号
原公诉机关云南省富民县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某某，因本案于2015年4月20日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于云南省富民县看守所。
辩护人芶磨章，云南佰代律师事务所律师。
原审被告人曹天冲，男，汉族，1974年1月18日出生，公民身份证号码5322331974********，文盲，农民，户籍所在地云南省曲靖市会泽县，住云南省昆明市五华区王家桥。2008年3月18日因犯盗窃罪被蒙自市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金2000元；2011年12月13日因犯盗窃罪被安宁市人民法院判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年，并处罚金15000元。因本案于2015年4月19日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于云南省富民县看守所。
原审被告人曹兴宽，男，汉族，1989年12月18日出生，公民身份证号码5303261989********，初中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市会泽县，住云南省昆明市五华区王家桥。因本案于2015年4月19日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于云南省富民县看守所。
原审被告人陶顺兵，男，汉族，1989年6月29日出生，公民身份证号码5303261989********，小学文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市会泽县，住云南省昆明市盘龙区桃源街。因本案于2015年5月12日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于云南省富民县看守所。
云南省富民县人民法院审理云南省富民县人民检察院指控原审被告人曹兴宽、曹天冲、陶顺兵、樊某某犯盗窃罪一案，于2015年10月21日作出（2015）富刑初字第96号刑事判决。宣判后，原审被告人樊某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年2月9日，被告人曹兴宽、曹天冲在富民县某村301号，盗窃得被害人赵某某家一大一小两头毛驴。经鉴定：被盗两头毛驴价值人民币12800元。
2015年3月11日，被告人曹兴宽、曹天冲在富民县某村218号，盗窃得被害人赵某某家一头毛驴。经鉴定，被盗毛驴价值人民币9000元。
2015年3月12日，被告人曹兴宽、曹天冲在富民县某村135号，盗窃得被害人娄某某家一头骡子。经鉴定，被盗骡子价值人民币10800元。
2015年3月14日，被告人曹兴宽、曹天冲在富民县某村40号，盗窃得被害人张某某家一大一小两头毛驴。经鉴定，被盗两头毛驴价值人民币9580元。
2015年3月27日，被告人曹兴宽、樊某某在富民县某村76号，盗窃得被害人朱某某家一头毛驴。经鉴定，被盗毛驴价值人民币4500元。
2015年3月29日，被告人曹兴宽、樊某某在富民县某村222号，盗窃得被害人张某某家一大一小两头毛驴。经鉴定，被盗两头毛驴价值人民币7900元。
2015年4月6日，被告人曹兴宽、曹天冲、陶顺兵在富民县某村46号，盗窃得被害人王某某家两头黄牛。经鉴定，被盗两头黄牛价值人民币18090元。
2015年4月9日，被告人曹兴宽、陶顺兵在富民县某街152号，盗窃得被害人吴某某家一头骡子。经鉴定，被盗骡子价值人民币6000元。
2015年4月11日，被告人曹兴宽、曹天冲在富民县某村3号，盗窃得被害人陈某某家一头毛驴和一头骡子。经鉴定，被盗的毛驴和骡子价值人民币8060元。
2015年4月14日，被告人曹兴宽、曹天冲、陶顺兵伙同“小付”（在逃），在富民县某村1号，盗窃得被害人杨某某家两头黄牛。经鉴定，被盗两头黄牛价值人民币27000元。
2015年4月18日，被告人曹兴宽、曹天冲、陶顺兵伙同“小付”（在逃）在富民县某街金柯回味园门口小货车上盗窃得被害人马鹏才家一头黄牛。经鉴定，被盗黄牛价值人民币5400元。
2015年4月3日，被告人曹兴宽、曹天冲、陶顺兵伙同陶小稳（另案处理）在云南省会泽县驾车乡某村委会油房小组盗窃得被害人李某某家两头黄牛。经鉴定，被盗两头黄牛价值人民币21000元。
陶顺兵于2015年5月12日到富民县公安局某派出所投案自首并如实的供述自己的主要罪行。
原判认为：被告人曹兴宽、曹天冲、陶顺兵、樊某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，被告人曹兴宽作案12起，涉案金额140000余元，数额巨大；被告人曹天冲作案9起，涉案金额121000余元，数额巨大；被告人陶顺兵作案5起，涉案金额77400余元，数额巨大；被告人樊某某作案2起，涉案金额12400元，数额较大。四被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人陶顺兵自动投案并如实的供述自己的主要罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人曹兴宽自愿将被抓获时携带的7000元人民币发还给牲畜被盗的受害人，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人曹天冲犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。二、被告人曹兴宽犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金10000元。三、被告人陶顺兵犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。四、被告人樊某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。五、赃款、赃物继续追缴；随案五菱微型车壹辆（车牌：云AXXXX**）、昌河微型车壹辆（车牌：云AJN7**）、绿色手电筒壹支、白色尼龙带子贰根、绿色尼龙绳贰根、破坏钳壹把予以没收。
宣判后，原审被告人樊某某不服，提出上诉称：原判量刑过重，其在本案中应认定为从犯，具有坦白情节，认罪悔罪态度较好，请求二审法院改判缓刑。其辩护人提出相同辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的受案登记表、抓获经过、到案情况说明、被告人供述、被害人陈述、证人证言、价格鉴定意见书及告知书、现场指认笔录及照片、称重笔录及照片、现场勘验笔录及照片、扣押及发还物品清单、收条、情况说明、检查笔录及照片、辨认笔录及照片、户籍证明、前科材料等证据证实，本院依法予以确认。
本院认为，原审被告人曹兴宽、曹天冲、陶顺兵、上诉人樊某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。其中，原审被告人曹兴宽作案12起，涉案金额140000余元，系数额巨大；原审被告人曹天冲作案9起，涉案金额121000余元，系数额巨大；原审被告人陶顺兵作案5起，涉案金额77400余元，系数额巨大；上诉人樊某某作案2起，涉案金额12400元，系数额较大。原审被告人陶顺兵具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人曹兴宽自愿赔偿被害人部分损失，可酌情予以从轻处罚。关于上诉人樊某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院认为，本案系一般共同犯罪，不宜区分主从犯。根据本案在卷证据材料可证实，在上诉人樊某某与原审被告人曹兴宽共同实施的两起盗窃犯罪中，二人分工是明确的，其并非处于从犯地位，其与曹兴宽所起作用是一致的，不能认定其为从犯。关于量刑，原审人民法院根据上诉人樊某某的犯罪事实、情节及认罪、悔罪态度，对其所判刑罚并无不当。上诉人樊某某请求二审改判缓刑，但本院认为上诉人樊某某所盗窃的毛驴系农村生产所必须的生产工具，是农村居民生活必不可少的生产、生活资料，上诉人樊某某的盗窃行为对农村居民的生产生活造成严重影响，不符合缓刑适用的法定条件，因此，本院认为不应对其判处缓刑。故上诉人樊某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 超
审判员 邹 林
审判员 张凌岚
二〇一五年十二月四日
书记员 李江敏