安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00216号
上诉人（原审被告）：童茂华，女，1961年9月13日出生，汉族，住江苏省南京市水西门大街***号*幢***室，公民身份号码3201051961********。
上诉人（原审被告）：秦怀刚，男，1956年12月24日出生，汉族，住江苏省南京市。
上述二上诉人的共同委托代理人：倪菁华，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周玉红，女，1954年12月3日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
委托代理人：李新建。系周玉红丈夫。
委托代理人：陶振全，安徽华人律师事务所律师。
原审被告：秦宜明，男，1965年9月12日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托代理人：尹学丰，安徽长城律师事务所律师。
上诉人童茂华、秦怀刚因与被上诉人周玉红及原审被告秦宜明房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院作出的（2014）马民三初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭进行了审理。秦怀刚及其与童茂华的共同委托代理人倪菁华，周玉红的委托代理人李新建、陶振全，秦宜明的委托代理人尹学丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年6月10日，周玉红（乙方）与秦宜明（甲方）签订房屋买卖合同一份，约定：甲方自愿将座落于马鞍山市花山区江东大道中段菊园路北天天市场南侧面积2287.08平方米（暂定，准确面积以产权登记面积为准）的框架结构商业用房（建筑层数地上四层、局部五层、地下一层，土地使用权为出让方式取得）出卖给乙方所有。成交价格为每平方米3950元，总价款为9033966元。乙方在2009年6月20日前付给甲方购房定金50万元，于2009年7月30日前付给甲方首付房款400万元（含定金50万元）；甲方收到定金后三日内将房屋及附属物交付乙方；甲方在收到乙方首付房款400万元后一个月内将房产及其土地过入乙方名下；过户后三个月内乙方支付剩余房款，等等。合同签订后，周玉红按约向秦宜明支付了首付款400万元（含定金50万元），秦宜明向周玉红交付了房屋，但房产所有权以及土地使用权未能按约办理过户手续。后周玉红将涉案房屋进行了装潢，于2009年10月10日开办了马鞍山爆米花餐饮娱乐有限公司音乐主题餐厅（系马鞍山爆米花餐饮娱乐有限公司的分支机构），领取了营业执照，经营范围为音乐茶座（KTV）、零售散装食品、预包装食品、餐馆。
后周玉红与秦宜明经协商约定：2009年6月10日双方签订的购房合同作废，此房同意由马鞍山市明都置业有限责任公司（简称明都置业公司）出卖给童茂华、秦怀刚等，房款614万元整，此款到明都置业公司后退116万元给周玉红，双方在买卖过程中的所有账目全部两清，此房转让过程中的所有税费由明都置业公司承担。
2012年10月29日，明都置业公司（甲方）与童茂华（乙方）签订房屋买卖合同一份，约定：一、甲方将位于马鞍山市花山区矿山新村43-1号的房屋（建筑面积2257平方米，含地下层面积419.25平方米，产权证号为2011024303）和土地（国有土地使用权证号为马国用2012第84398号，土地使用权面积为907.2平方米）出售给乙方。乙方愿意购买该房屋。二、上述房屋总成交价为6143985元。四、上述房屋在办理过户手续中所需缴纳的各项税费，按规定各自承担。五、付款方式：双方将过户手续交件于房产局后，所有过户费用由乙方暂付（以买卖双方为过户应缴纳的税费总和）；乙方领取房产证后，甲方负责协助乙方办理国有土地使用证手续。乙方取得两证起，甲方同意乙方两个月内付清房款。逾期按日千分之五收取滞纳金。六、甲方于乙方领取房产证之日起五个工作日内，将房屋交付给乙方。
2012年10月30日，周玉红（甲方）与童茂华（乙方）签订了协议书一份，约定：鉴于以下三点：一、上述房屋系甲方原向明都置业公司购买，但没有办理产权过户手续。明都置业公司与周玉红原签订的购房协议同意予以解除。二、乙方购买上述房屋，依法应当和明都置业公司签订房屋买卖合同并办理过户手续。三、应甲方要求，其中6143985元购房款由乙方直接付给明都置业公司。为此，甲乙双方经协商就上述房屋买卖订立协议主要内容如下：一、甲方自愿将上述房屋出售给乙方，乙方愿意购买。二、上述房屋总成交价为1500万元（含买卖房屋过户办证所涉的全部税费）。四、上述房屋在办理过户手续中所需缴纳的各项税费，全部由甲方承担。五、付款方式：本协议签订二个工作日内，乙方向甲方支付签约定金3万元；双方将过户手续交件于房产局后，乙方应甲方要求先行垫付房地产过户所需缴纳的所有税费（以买卖双方为过户应实际缴纳的税费总和为准），所付款冲抵6143985元后的余款由乙方直接付给明都置业公司；乙方于领到两证后五个工作日内向甲方付7856015万元；余款100万元，待甲方将其KTV经营所涉的全部证照及房屋的水电气过户给乙方后二个工作日内一次性付清。六、甲方于乙方领取房产证之日起五个工作日内，将房屋交付给乙方。房屋内装潢及全部设施、设备，除双方协商同意外，全部归乙方所有。八、双方均不得单方毁约，毁约方向对方支付购房总价20%的违约金；如有一方不按本协议的约定按期履行交付房屋或付款的义务，则应向守约方按每天千分之五支付违约金。十、本协议为上述房屋买卖的正式协议，为过户或与其他方签订的协议与本协议相抵触的，一律以本协议为准。当日，周玉红将涉案房屋与屋内设施设备交付童茂华与秦怀刚，双方办理了交接手续。
2012年10月31日，秦宜明与周玉红签订协议一份，约定：2012年10月30日签订的房屋买卖协议中第三条将6143985元转付给明都置业公司，现变更为转501万元给明都公司，余款给周玉红。该协议签订当日，童茂华、秦怀刚办理了涉案房屋的产权以及土地使用权的过户登记，取得了涉案房屋的所有权和相应的土地使用权。后童茂华、秦怀刚按照周玉红的要求向秦宜明付款501万元，向周玉红付款840万元。后周玉红向童茂华、秦怀刚索要余款159万元，童茂华、秦怀刚要求其将购房发票金额补足至1500万元，周玉红不同意，童茂华、秦怀刚于2013年8月20日支付周玉红丈夫李新建20万元后未再付款。因索要购房款未果，周玉红起诉至原审法院，请求判令秦宜明、童茂华、秦怀刚立即支付购房款139万元，并承担逾期利息（按日千分之五计算自2013年8月21日至2014年2月19日为126.49万元，以后顺延至款清息止）。
原审另查明：秦怀刚于2013年6月22日将涉案房屋按现状租赁给他人用于KTV娱乐，租期5年，承租人于2013年12月30日领取了娱乐经营许可证。
原审法院认为，周玉红通过与秦宜明于2009年6月10日签订的房屋买卖合同，取得位于马鞍山市花山区矿山新村43-1号的涉案房屋后，将该房屋转让与童茂华，双方当事人于2012年10月30日签订了房屋买卖协议。该房屋买卖协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。在该协议履行过程中，周玉红于2012年10月30日履行了交付涉案房屋及相关设施设备的义务。童茂华向周玉红直接支付了840万元，并按照周玉红的要求向秦宜明支付了501万元，童茂华的丈夫秦怀刚于2013年8月20日支付了周玉红丈夫李新建20万元，共计支付购房款1361万元，余款139万元未付。
（一）关于秦宜明应否向周玉红支付购房款139万元并承担逾期付款利息问题。涉案房屋系周玉红向秦宜明购买后转让与童茂华，在秦宜明与周玉红之间存在的买卖关系中，作为房屋购买方的周玉红系购房款的支付义务人，作为房屋出卖方的秦宜明在周玉红支付了购房款400万元（含定金50万元）后，向周玉红交付了房屋，后周玉红又通过童茂华支付了秦宜明购房余款501万元。在周玉红作为出卖方与童茂华作为购买方的涉案房屋买卖关系中，周玉红向童茂华交付了房屋，童茂华向周玉红支付了房款合计1361万元。现周玉红要求前一手的卖方秦宜明支付其购房余款139万元并承担逾期付款利息，缺乏事实与法律依据，不予支持。
（二）关于童茂华、秦怀刚应否向周玉红支付购房款139万元并承担逾期付款利息问题。童茂华、秦怀刚认可购房款139万元未付，但辩解依据双方签订的协议其享有先履行抗辩权，因双方签订的协议中关于付款方式约定为“余款100万元，待甲方（周玉红）将其KTV经营所涉的全部证照及房屋的水电气过户给乙方后二个工作日内一次性付清”，而至今周玉红KTV经营所涉的全部证照仍未过户，付款条件未能成就。对此，该院认为，周玉红以涉案房屋为住所地开办的马鞍山爆米花餐饮娱乐有限公司音乐主题餐厅KTV经营证照，并不依附于房屋所有权，即童茂华、秦怀刚作为房屋买受人不能因取得KTV经营场所房屋的所有权当然取得KTV经营证照，且企业经营证照依法不能出借、出租与转让，童茂华、秦怀刚要投资经营KTV取得KTV经营证照需依法申请获得行政许可，秦怀刚于2013年6月22日将涉案房屋按现状出租后，承租人依法申请领取了KTV娱乐经营许可证即能佐证，故该约定属于在法律上履行不能的情形。因此，童茂华、秦怀刚的辩解不能成立，其应当向周玉红支付购房余款139万元。周玉红主张童茂华、秦怀刚自2013年8月21日起支付逾期付款利息，应予支持。但其主张合同约定的日千分之五明显过高，依法应予调整，鉴于周玉红并未举证证明逾期付款给其造成的具体损失，该院结合本案情况确定逾期付款利息为同期银行贷款利率的两倍。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、童茂华、秦怀刚于判决生效后十日内支付周玉红139万元，并承担以139万元为基数，按照同期银行贷款利率的两倍自2013年8月21日起至判决确定给付之日的利息。二、驳回周玉红的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28039元，由童茂华、秦怀刚负担18039元，周玉红负担10000元。
童茂华、秦怀刚不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判驳回周玉红的诉讼请求。主要理由为：1、原审程序违法。童茂华、秦怀刚在原审庭审后根据合议庭的要求，向原审法院寄送了六组证据，并书面申请要求再次开庭进行质证，但原审法院告知可以邮寄送达质证，无需开庭质证，并进行了判决。2、2012年10月30日协议书约定转让的内容包括涉案房屋和房屋内设施设备的价值，以及KTV经营权的价值。因童茂华所转让的经营场所属于分支机构，无法办理经营许可证的变更，童茂华隐瞒上述事实真相，未能履行经营许可证变更的义务，根据协议书的约定，无权主张100万元剩余购房款。原审判决认定转让内容不包括KTV经营证照，并认为该约定属于法律上履行不能的情形，没有依据。3、童茂华与明都置业公司房屋买卖合同的成交价6143985元不仅低于2012年10月当地的市场价，也低于秦宜明出售给周玉红的价格9033966元，周玉红与秦宜明之间恶意串通，偷逃国家税收，也导致童茂华、秦怀刚以后再次出售时要缴纳巨额税款。
周玉红在二审中答辩称：1、周玉红出售给童茂华的标的并未涉及企业字号转让，童茂华也并未要求办理证照过户，其将涉案房屋出租给第三人并由第三人申领了KTV经营证照也表明其放弃要求证照过户。2、周玉红与童茂华约定的成交价格1500万元（包括办证全部税费），出售的标的物不仅包括房屋，还包括房屋内的装修、设施设备，童茂华、秦怀刚主张周玉红与秦宜明恶意串通，偷逃税收无事实和法律依据。
各方当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、原审程序是否违法。2、童茂华、秦怀刚是否有权依据先履行抗辩权不支付余款100万元。3、原审是否应当判令周玉红补缴税款，向童茂华、秦怀刚补齐1500万元的发票。
（一）关于原审程序是否违法。童茂华、秦怀刚并未按照原审法院举证通知书的要求在原审开庭之前提交证据，且未申请延期举证，应当视为放弃举证权利。其在庭审之后提交了6份证据，原审法院送达给了周玉红和秦宜明，两人分别提交了书面质证意见，原审法院对童茂华、秦怀刚提交的证据进行了认证并据此认定本案相关事实，程序并不违法。童茂华、秦怀刚此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于童茂华、秦怀刚是否有权依据先履行抗辩权不支付余款100万元。周玉红与童茂华于2012年10月30日签订的协议书对于付款方式约定：余款100万元，待甲方将其KTV经营所涉的全部证照及房屋的水电气过户给乙方后二个工作日内一次性付清。童茂华、秦怀刚上诉提出：因周玉红未能履行经营许可证变更的义务，根据上述约定，无权主张100万元剩余购房款。本院经审查认为：《娱乐场所管理条例》第十二条规定：娱乐场所改建、扩建营业场所或者变更场地、主要设施设备、投资人员，或者变更娱乐经营许可证载明的事项的，应当向原发证机关申请重新核发娱乐经营许可证，并向公安部门备案；需要办理变更登记的，应当依法向工商行政管理部门办理变更登记。根据上述规定，KTV经营证照依法不能出借、出租与转让，童茂华、秦怀刚要投资经营KTV，必须依法申请重新核发娱乐经营许可证，秦怀刚于2013年6月22日将涉案房屋按现状出租后，承租人依法申请领取了KTV娱乐经营许可证即能佐证。因此，双方关于余款100万元支付条件的约定因违反行政法规的规定，属于在法律上履行不能的情形，童茂华、秦怀刚根据该约定拒绝支付100万元剩余购房款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（三）关于原审是否应当判令周玉红补缴税款，向童茂华、秦怀刚补齐1500万元的发票。童茂华、秦怀刚如认为周玉红与秦宜明恶意串通，偷逃国家税款，应当向税务机关举报。如主张周玉红应当向其开具1500万元的发票，应当提起反诉或另行起诉，因其未提起反诉，本案不予处理。因此，童茂华、秦怀刚此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。童茂华、秦怀刚的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17310元，由童茂华、秦怀刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶宝定
审 判 员 李家宏
代理审判员 李周洋
二〇一五年九月七日
书 记 员 唐 婷
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。