辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽13民终2252号上诉人（原审被告）朝阳隆达房地产开发有限公司，住所地建平县叶柏寿西街二区二地（农业大厦）。法定代表人刘凤启，董事长。被上诉人（原审原告）胡殿伟，男，1973年2月23日出生，汉族，农民，住喀左县。委托代理人李忠民，辽宁司平律师事务所律师（法律援助）。被上诉人（原审被告）靳明，男，1956年10月05日出生，汉族，农民，住建平县。被上诉人（原审被告）朝阳双诚建筑工程有限公司（以下简称双诚公司），住所地朝阳市双塔区友谊大街四段33B号15C。法定代表人田冬梅，经理。上诉人朝阳隆达房地产开发有限公司（以下简称隆达公司）因劳务合同纠纷一案，不服建平县人民法院(2016)辽1322民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡殿伟在一审中直诉称：被告隆达公司将建平县叶柏寿宝源小区2号楼施工工程包工包料承包给被告靳明，后被告靳明又挂靠双诚公司，被告靳明施工过程中雇用我任工人，截止到2015年2月15日被告尚欠工资款2500元，为此起诉，请求判令被告连带给付拖欠工资款2500元及利息。隆达公司在一审中答辩称：我公司是建平县叶柏寿宝源小区2号楼工程的开发商，被告双诚公司是建筑商，对于该工程我公司和双诚公司签订了《建筑工程施工合同》，而被告靳明是双诚公司的项目经理。原告主张的工资与我公司无关，应该由被告双诚公司和被告靳明承担给付责任。另外，我公司不是用工主体，用工仅凭口述不能证明其工资情况，我公司即使向原告支付过其向建平县劳动监察大队主张过的一半工资，也是在我公司仍欠双城公司的工程款范围内支付的。故请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。朝阳双诚建筑工程有限公司（以下简称双诚公司）在一审中答辩称：本案是企业职工与企业之间的工资纠纷，应该走劳动仲裁的必经前置程序。我公司并未收到建平县人力资源和社会保障局（2014）041号和（2015）027号指令告知书。原告是否是靳明所雇佣仅凭原告口述，没有有效证据予以证明，是否欠其工资也没有有效证据予以证明。涉案工程是隆达公司直接包给靳明，所产生的后果与我方无关，所欠工资应由隆达公司和靳明承担。被告靳明和被告隆达公司签订了《“宝源小区”建筑工程施工补充合同》，我公司和隆达公司签订的《建筑工程施工合同》是为了应付上级行政主管部门检查补签的。靳明虽名为我公司的项目经理，但实际不是，这是为了应付检查形式设立的，事实是隆达公司借用我公司的建筑资质给靳明使用。所以请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。被告靳明未答辩。一审法院审理查明：2013年3月31日，被告隆达公司和被告靳明签订了《“宝源小区”建筑工程施工补充合同》，隆达公司将宝源小区开发工程2号楼发包给被告靳明，靳明无相应资质。双方在该合同中约定了工程概况、工程期限、工程量、工程质量、工程计算、工程质量保修、违约责任、付款方式等内容。被告隆达公司和双诚公司于2013年5月20日补签了《建设工程施工合同》，隆达公司将其开发的位于朝阳市建平县光明新村北侧的宝源小区2#4#6#楼工程发包给双诚公司进行建筑施工，双方在合同中约定了工程概况、合同工期、质量标准、签订合同价与合同价格形式、项目经理、合同文件构成及承诺等，被告靳明被形式任命为被告双诚公司位于建平县宝源小区2号楼建设工程的项目经理。原告等99人受雇从事宝源小区2号楼的建设工作，原告从事砌砖工作，劳务费计5000元。2014年和2015年间，包括原告在内的166人分两次向建平县劳动监察大队投诉，要求被告隆达公司支付工资。建平县人力资源和社会保障局作出建人社监令告字（2014）041号和建人社监令告字（2014）027号《劳动保障监察限期支付劳动者工资指令告知书》，告知内容有：累计166人次农民工投诉建平县“宝源小区”2#楼施工工程中拖欠工资共计1592995.12元，因该工程未进行正式招投标，故此朝阳隆达房地产开发有限公司为合法用工主体，应负用工主体责任，工资应直接发放给工人本人，而靳明作为工程项目负责人，应当负责支付工人工资。建平县劳动监察大队立案后将此案转给了公安机关，公安机关从朝阳隆达房地产开发有限公司处要出了50%工资款，并由建平县劳动监察大队负责发放给了包括原告在内的上述166名农民工。2015年9月21日，建平县公安局作出撤销案件决定书，撤销了“靳明涉嫌拒不支付劳动报酬罪案”。上述事实，有原被告的一致陈述和以下证据予以证明，并经庭审质证、认证，具有证明效力，本院予以采信：1、原告提交了被告隆达公司和被告双诚公司的企业登记信息，能够证明二被告是合法注册的企业法人，具备法定的用工主体资格，被告隆达公司和被告双诚公司无异议，对此本院予以采纳。2、原告提交了调取自建平县劳动监察大队的建平县人力资源和社会保障局(2014)041号和(2015)027号《劳动保障监察限期支付劳动者工资指令报告书》、送达证及拖欠工资登记表，能够证明：被告靳明是宝源小区2号楼施工工程的实际施工人及166名农民工主张的工资数额情况。3、原告提交了调取自建平县劳动监察大队的被告靳明的询问记录，靳明在笔录中的陈述“土建、木工、钢筋、水暖、架子、管理人员都欠工资；投诉拖欠工资的工人不全认识，但各班组长都归我管理,班组长把工资报上来,我们报给开发公司，统一结算”能够证明:被告靳明是建平县宝源小区2号楼建设工程的实际施工人和拖欠工资的事实。4、原告提交了关于宝源小区2号楼拖欠农民工工资一案的说明，能够证明被告隆达公司向建设宝源小区2号楼的166名农民工支付了拖欠的工资总额的50%。5、原告提交了调取自建平县劳动监察大队的拖欠工资登记表两份,其中一份为发放工资前的实名制登记表,另一份为领取工资工人签字表（被告靳明在工资发放表上签字确认,时间为2015年2月15日），能够证明:包括原告在内的166名农民工被拖欠的工资数额，包括原告在内的165名农民工领取了50%的工资的事实和尚欠50%的工资的事实6、原告提交了调取自建平县劳动监察大队的建平县公安局的《撤销案件决定书》，证明被告靳明涉嫌拒不支付劳动报酬案件,公安机关于2015年9月撤销了该案件。7、被告隆达公司提交了签订于2013年5月20日的《建设工程施工合同》一份，欲证明隆达公司将宝源小区2号楼的施工工程发包给被告双诚公司，且该合同已经备案，对此原告和被告双诚公司均表示根据该份合同和被告双诚公司提交的《“宝源小区”建筑工程施工补充合同》（签订于2013年3月31日）的签订时间，应该是被告隆达公司和被告靳明签订建筑工程施工合同在先，被告隆达公司和被告双诚公司签订建设工程施工合同在后，故对被告双诚公司的“签订该合同的目的是为了应付上级行政主管部门的检查，实际是隆达公司借用双诚公司资质给靳明使用，并将涉案工程承包给被告靳明”的意见，本院予以采信。8、被告双诚公司提交了《“宝源小区”建筑工程施工补充合同》一份，欲证明涉案工程是隆达公司承包给靳明的，产生的法律后果应由被告隆达公司和被告靳明承担，与其无关，对此原告主张因该份合同系复印件其无法确定合同的真实性，被告隆达公司主张该份合同是其与双诚公司签订的《建设工程施工合同》的补充，实际对双诚公司和隆达公司产生约束力，本院认为根据合同相对性和上述两份合同的签订时间，再结合本案其他证据，能够认定被告靳明是建平县宝源小区2号楼施工工程的实际施工人。一审法院判决认定：被告靳明自被告隆达公司实际承包了建平县宝源小区2号楼建设施工工程后，雇佣原告发生的劳务行为是双方的真实意思表示，被告靳明应向原告支付劳务费。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，本案中，被告靳明作为个人不具备相应的建筑资质，其借用被告双诚公司资质承包本案涉诉工程，明显属于借用资质的挂靠行为，该借用资质行为是国家法律所明确禁止的，被告靳明和被告双诚公司应当承担相应的风险和法律后果，被告双诚公司主观上有过错，应当对被告靳明所欠原告的劳务费承担连带给付责任。至于被告隆达公司是否应该承担责任的问题，从被告隆达公司和被告双诚公司、靳明各自所签订的合同来看，被告隆达公司在对被告靳明无建筑资质明知的情况下，其仍和被告靳明签订了《“宝源小区”建筑工程施工补充合同》，被告隆达公司的行为违反了建筑法规的禁止性规定，所以应依法承担用工主体责任，且被告隆达公司未向本院提交其和被告双诚公司结清工程款的证据，故被告隆达公司对被告靳明所欠原告的劳务费应承担连带给付责任。原告请求给付的利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”，本案中，原告主张的利息，具有事实和法律依据，本院认定按照原告起诉之日，即2016年1月12日起计算逾期付款利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率进行计算。另外，本案是劳务合同纠纷，并非劳动合同纠纷，劳动仲裁并非前置程序，故对被告双诚公司的“本案涉及企业职工和企业之间的工资纠纷，应该仲裁前置”的答辩意见本院不予采纳。被告靳明经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对举证和答辩权利的放弃。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院判决：一、被告靳明于本判决发生法律效力后十日内向原告胡殿伟支付劳务费2500元，并给付自2016年1月12日起至本判决确定给付之日止的利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率进行计算）。二、被告朝阳隆达房地产开发有限公司、被告朝阳双诚建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。如三被告未按本判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元由被告靳明负担，被告朝阳隆达房地产开发有限公司与被告朝阳双诚建筑工程有限公司承担连带给付责任。宣判后，隆达公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：我公司是开发商，双诚公司是建筑商，靳明是双诚公司的项目经理。我公司不是用工主体，工人工资应该由双诚公司和靳明承担给付责任。本案属于劳动争议案件，应适用劳动仲裁前置程序。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人胡殿伟、靳明、朝阳双诚建筑工程有限公司未提交答辩意见。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。上述事实，有《建设工程施工合同》、《“宝源小区”建筑工程施工补充合同》、《劳动保障监察限期支付劳动者工资指令报告书》、靳明的询问记录、《说明》、《工资登记表》及当事人陈述等证据载卷佐证，这些证据经庭审质证和本院审查，具有证明效力，本院予以采信。本院认为，劳动者的工资报酬受法律保护。靳明雇佣胡殿伟从事建筑工程劳务，应承担劳务报酬的给付责任。双诚公司与隆达公司签订施工合同后，未实际施工，而是由不具备相应建筑资质的靳明实际组织施工，靳明为涉案工程的实际施工人。双诚公司的行为属于违法出借资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，对靳明欠付的劳务报酬，应承担连带给付责任。隆达公司明知靳明无建筑资质，仍与其签订了《“宝源小区”建筑工程施工补充合同》，构成违法发包。中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。故隆达公司应当对拖欠工人的工资承担连带清偿责任。本案不是劳动争议案件，属于劳务合同纠纷，劳动仲裁不是前置程序。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人朝阳隆达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张九东审 判 员  刘永志代理审判员  贲 娜二〇一六年十二月二日书 记 员  高 璐