浙江省嵊州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0683刑初632号
公诉机关嵊州市人民检察院。
被告人刘家增，男，1996年10月20日出生，汉族，在校大学生，户籍地址辽宁省盘山县，现住辽宁省盘锦市双台子区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月10日在辽宁省盘锦市双台子区内被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，同年7月3日被变更为取保候审。现取保候审于居住地。
辩护人过学超，浙江计然律师事务所律师。
被告人李新宇，男，1991年9月11日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍地址黑龙江省庆安县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月24日在黑龙江省庆安县庆安镇鑫鹏广场一期1单元1604室内被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人孙少波，浙ＸＸ新律师事务所律师。
嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉[2017]608号起诉书指控被告人刘家增犯销售伪劣产品罪，被告人李新宇犯非法经营罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。嵊州市人民检察院指派检察员孙某出庭支持公诉，被告人刘家增及其辩护人过学超，被告人李新宇及其辩护人孙少波到庭参加诉讼。现已审理终结。
嵊州市人民检察院指控：
1、2016年1月起，被告人刘家增在未办理烟草专卖许可证的情况下，通过网络从张某（已判刑）等人处联系购买黄鹤楼、芙蓉王、利某、云烟、玉溪、中华等品牌香烟，并通过微信、QQ等途径将香烟销售给黑龙江庆安、浙江嵊州、辽宁盘山、河北邢台、重庆武隆等地的被告人李新宇和周某、李某、薛某、杨某等人，累计销售金额至少人民币21万元以上，从中非法获利人民币5万余元。
2017年5月10日，嵊州市公安局从被告人刘家增处扣押了黄鹤楼（硬1916）香烟一条，芙蓉王、利某（新版）、云烟（软珍）、玉溪（软）、中华（软）香烟各一包。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，涉案的黄鹤楼（硬1916）、芙蓉王（硬）、利某（新版）、云烟（软珍品）、软玉溪、中华（软）香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、2016年初起，被告人李新宇在未办理烟草专卖许可证的情况下，通过网络从被告人刘家增处联系购买芙蓉王、利某、云烟、玉溪、中华等品牌香烟，并通过微信等途径将香烟销售给广东广州、黑龙江佳木斯、上海松江等地的戈某、陆某、赵某等人，累计销售金额至少人民币7万元以上，从中非法获利人民币2万余元。
案发后，嵊州市公安局从被告人刘家增处扣押了电脑主机一台、神舟笔记本电脑一台、土豪金苹果6手机一只、黑色jeep手机一只、白色小米手机一只、灰色魅族手机一只及人民币5万元；从被告人李新宇处扣押黑色三星S7手机一只及人民币2万元。上述款物现均暂存于嵊州市公安局。
上述事实，被告人刘家增、李新宇在开庭审理过程中均无异议，并有证人周某、李某、薛某、杨某、戈某、陆某、赵某、刘某、张某的证言，嵊州市公安局于2017年5月10日制作的搜查笔录及扣押上述款物的清单，嵊州市公安局于2017年5月26日从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取微信交易数据光盘，浙江省烟草质量监督检测站于2017年6月5日出具的卷烟鉴别检验报告，浙江省烟草专卖局于2017年6月5日出具的浙烟价证（2017）第6-007号涉案烟草专卖品价格证明，嵊州市公安局网络警察大队于2017年8月24日制作的嵊公（网警）勘[2017]138号、139号、140号电子证据检查工作记录，支付宝交易记录，微信支付视频照片，一本通／绿卡通交易明细，借记卡产品资料查询，中国农业银行银行卡交易明细清单，情况说明，抓获经过及户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘家增、李新宇以牟利为目的，在网上销售伪劣卷烟，销售金额分别为21万余元、7万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均符合销售伪劣产品罪、非法经营罪的构成要件，根据司法解释规定，被告人同时构成上述等罪名的，依照处罚较重的规定定罪处罚。于被告人刘家增而言，其销售金额21万余元，违法所得5万余元，销售伪劣产品罪与非法经营罪的法定刑分别为二年以上七年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役，故销售伪劣产品罪为重罪，被告人刘家增之行为构成销售伪劣产品罪，应处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。于被告人李新宇而言，其销售金额7万余元，违法所得2万余元，销售伪劣产品罪与非法经营罪的法定刑分别为二年以下有期徒刑或者拘役、五年以下有期徒刑或者拘役，故非法经营罪为重罪，被告人李新宇之行为构成非法经营罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人刘家增、李新宇虽不具有刑法规定的自首情节，但能如实供述自己的罪行；且违法所得款已退缴，均可予从轻处罚。鉴于被告人刘家增系在校学生，为让其完成学业，可以适用缓刑。辩护人过学超、孙少波以上述等为由，分别提出对被告人刘家增从轻处罚并适用缓刑，对被告人李新宇从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人刘家增犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）。
二、被告人李新宇犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年五月二十四日起至二〇一七年十一月二十三日止。罚金限判决生效后即缴纳）。
三、扣押于嵊州市公安局的违法所得人民币七万元，犯罪工具电脑主机一台、神舟笔记本电脑一台及手机五只，均予以没收，并由扣押机关上缴国库。扣押的伪劣卷烟，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判员 费彰乐
二〇一七年十月十六日
书记员 金叶薇
附：一、《中华人民共和国刑法》相关条文：
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理销售伪劣产品案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文：
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。