云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第1004号
上诉人（一审被告）昆明市盘龙区恒兴棕制品厂。
住所地：昆明市龙泉办事处瓦窑村。
负责人林岩志，总经理。
委托代理人祖文敏，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）额朝洪，男，汉族，1972年1月7日生，。
委托代理人王树基，云南鸿业律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明市盘龙区恒兴棕制品厂（以下简称“恒兴棕制品厂”）因与被上诉人额朝洪工伤保险待遇纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月15日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：原告额朝洪于2012年2月29日前曾在被告恒兴棕制品厂工作，岗位为撕棕机操作员，于2012年2月29日离开被告单位，2012年5月18日又回到被告处工作，2012年6月25日原告在被告处工作时受伤，2013年9月18日经云南省劳动能力鉴定委员会出具云劳鉴（2013）809号鉴定结论：原告于2012年6月25日因工导致左前臂毁损伤，行左肘关节离断术，伤残达肆级，护理程度为未达到护理等级。原告作为申请人以被告为被申请人于2013年10月9日向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：“1、裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金、后期治疗费、伤残津贴、辅助器具费、工伤鉴定费、工伤信息查询费、交通费、住院伙食补助费合计1211797元；2、裁决申请人与被申请人保留劳动关系，并依法为申请人缴纳基本医疗保险费。”仲裁委裁决：“由被申请人昆明市盘龙区恒兴棕制品厂自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人额朝洪一次性伤残补助金23890元、工伤鉴定费300元、伤残津贴2021元、住院伙食补助费385元，以上合计26596元；二、由被申请人昆明市盘龙区恒兴棕制品厂在本裁决生效之日为申请人额朝洪补办补缴自2012年6月26日起至今的基本医疗保险，费用按国家规定的比例各自承担。”一审法院另查明：原、被告未签订劳动合同，被告未为原告缴纳工伤保险，2012年6月26日原告离开被告单位，双方未办理离职手续，被告未提交原告的工资表。原告向被告出具借条一份，记载：“鉴于额朝洪在昆明市盘龙区恒兴棕制品厂因工受伤，借款5000元，从昆明市盘龙区恒兴棕制品厂向额朝洪支付的工伤赔偿款中扣除。”后原告不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求判令：被告赔偿原告一次性伤残补助金78918元、后期治疗费2000元，2012年7月至2013年9月共15个月的停工留薪期待遇31230元，2013年10月起每月支付伤残津贴2818.5元至原告死亡时止、辅助器具费285440元、工伤鉴定费300元、工伤信息查询费60元，交通费550元、住院伙食补助费385元。
一审法院认为：《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”本案原、被告并未签订劳动合同，考虑到用人单位对劳动者工资数额的举证能力较强，对于原告的工资数额应由被告承担举证责任，但本案被告未举证证明原告的月工资数额，对此被告应承担举证不力的法律后果，鉴于原告重新到被告处工作不满两个月就发生工伤，难以按照原告工伤前12个月的平均工资标准来计算工伤待遇，故以原告工伤时的统筹地区上一年度在岗职工月平均工资即2011年度云南省在岗职工月平均工资2949元的标准作为计算原告工伤待遇的依据。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，原告的工伤经云南省劳动能力鉴定委员会认定为伤残肆级，被告确实未依法为原告缴纳工伤保险，故原告发生工伤后依法应当享受的各项工伤保险待遇，理应由被告予以支付。《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十五条规定：“因公致残一次性伤残补助金、一至四级工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定结论或者再次鉴定结论的次月起支付。”据此，被告应当按照上述规定的标准向原告支付一次性伤残补助金61929元（2949元×21个月），原告的工伤鉴定结论系2013年9月18日作出，其要求2013年10月起的伤残津贴于法有据，被告应自2013年10月起按月向原告支付伤残津贴2211.75元（2949元×75%）。对于原告要求的后期治疗费2000元，原告主张的依据是云南乾盛司法鉴定中心出具的乾盛司鉴字（2012）第105367号鉴定意见书，对该份鉴定意见书不予采信，中国人民解放军昆明总医院出具的住院病案中并未提及原告的病情需要后期治疗，且原告也未提出与之相应的后期治疗费相关单据，故对原告的该项诉讼请求不予支持。原告要求辅助器具费285440元的诉讼请求，因是依据德林司法鉴定所（2012）肢鉴字第141号辅助器具鉴定意见书的价格标准计算，对该份鉴定意见不予采信，故参照2009年《云南省工伤职工辅助器具配置标准》中上臂假肢28000元的配置标准计算，假肢使用用周期为5年，酌情考虑支持原告三个使用周期84000元（28000元×3个周期），三个使用周期后原告使用假肢的费用可以另行起诉。原告要求被告支付2012年7月至2013年9月共15个月的停工留薪期待遇31230元的诉讼请求，原告虽在仲裁时未提出，但该项诉讼请求与本案争议具有不可分性，为有利于案件的一并解决，对于原告的该项诉讼请求予以支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本院原告要求15个月的停工留薪期工资超出了上述规定，且原告要求15个月的期限也并未经过劳动能力鉴定委员会确认延长，考虑到原告的伤情，支持原告12个月的停工留薪期工资35388元（2949元×12个月），但因原告的诉讼请求只主张31230元，故应尊重当事人的选择，被告应向原告支付12个月的停工留薪期工资31230元。原告要求住院伙食补助费385元因被告予以认可，故予以支持。原告要求工伤鉴定费300元、工商查询费60元、交通费550元的诉讼请求，上述费用系因评定工伤伤残等级以及原告为维权产生的费用，本应在工伤保险基金中列支，由于被告未给原告办理工伤保险而导致该笔费用不能在工伤保险基金中列支，故原告要求被告承担评残及维权产生的上述费用予以支持，关于数额问题，工伤鉴定费300元及工商查询费60元均有相应票据，予以支持，交通费550元因有部分票据看不出产生的具体时间，故酌情支持300元。被告主张原告因工伤向自己借款5000元在本案中工伤保险待遇中予以扣除，原告对此予以认可，故予以确认。综上，一审法院支持原告要求的工伤保险待遇共计178204元，扣除原告因工伤向被告的借款5000元，被告应支付原告各项工伤保险待遇共计173204元，同时被告应自2013年10月起按月向原告支付伤残津贴2211.75元（2949元×75%）。据此，一审法院依据《工资支付暂行规定》第六条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款，《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决：一、由被告昆明市盘龙区恒兴棕制品厂自本判决生效之日起十日内向原告额朝洪支付一次性伤残补助金61929元、辅助器具费84000元、停工留薪期工资31230元、伙食补助费385元、工伤鉴定费300元、工伤查询费60元、交通费300元、以上共计178204元，扣除原告因工伤向被告昆明市盘龙区恒兴棕制品厂的借款5000元，被告应支付原告各项工伤保险待遇共计173204元；二、被告昆明市盘龙区恒兴棕制品厂自2013年起按月向原告额朝洪支付伤残津贴2211.75元；三、驳回原告额朝洪的其他诉讼请求。案件受理费10元由被告昆明市盘龙区恒兴棕制品厂承担。
一审判决宣判后，上诉人恒兴棕制品厂不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一、二项，改判上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金23889.60元，停工留薪期工资13651.12元，伤残津贴为835.2元／月，并驳回被上诉人请求的辅助器具费84000元、工伤查询费60元。其上诉的事实与理由为：一、一审法院认为上诉人没有提交证据证明额朝洪的工资数额，就按照统筹地区上一年度在岗职工平均工资即2011年度云南省社会平均工资2949元计算上述费用缺乏事实依据，因上诉人提交了被上诉人签字认可的工资情况一份，证实被上诉人2015年5月份的工资为847.2元，另上诉人提交的、《工资情况说明》中也明确了被上诉人6月份的工资为1428元，故被上诉人的月平均工资数额为1137.6元，因此计算额朝洪的一次性伤残补助金为23889.6元（1137.6元×21个月）；二、关于辅助器具费用。被上诉人提交的辅助器具鉴定意见书不能证实其主张，应视为被上诉人没有证据能证实其安装辅助所产生的费用，应驳回被上诉人关于辅助器具的诉求。一审法院参照2009年的《云南省工伤职工辅助器具配置标准》，判决辅助器具费每具28000元不合理，该标准中“上臂假肢”的价格范围是26000元-28000元，一审法院没有考虑上诉人的支付能力，况且被上诉人只是左前臂缺失，并不是整只上臂缺失，一审判决支持三个使用周期也不合理，假肢的使用周期是五年更换一次，五年以后是否还会产生该费用尚不明确，故不应支持被上诉人的辅助器具费。四、关于停工留薪期工资，因为被上诉人的月平均工资为1137.6元，应按此工资标准来确认停工留薪期工资为13651.12元（1137.6元×12个月）。五、工商查询费60元不属于工伤保险待遇范围。六、关于伤残津贴，《工伤保险条例》第35条规定肆级伤残的伤残津贴为本人工资的75%。故伤残津贴的标准应当是本人工资1137.6元×75%=853.2元／月。综上，请求二审法院依法审理后改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人额朝洪答辩称：一审判决认定额朝洪的月平均工资为2949元正确，并依此计算的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴数额正确，另外对于辅助器具费的认定也是正确的，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人均未向本院提交新证据。
二审审理中，双方当事人对一审法院确认的事实无异议，本院予以确认。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、被上诉人领取的月平均工资是多少？二、上诉人向被上诉人支付的各项工伤保险待遇应如何计算？
本院认为：针对争议焦点一，被上诉人的月平均工资是多少。上诉人主张被上诉人的月平均工资为1137.6元，并提交了有被上诉人签字的《借条》予以证实被上诉人2012年5月18日至5月31日期间的工资为847.2元，对于上诉人主张被上诉人6月1日至6月25日的工资为1428元，因上诉人并未向被上诉人发放6月1日至6月25日的工资，且被上诉人并不认可，上诉人未提交其他证据证实被上诉人所领取的工资数额，故一审法院按照被上诉人受到工伤时的统筹地区上一年度在岗职工月平均工资即云南省在岗职工月平均工资2949元的标准确认被上诉人的月平均工资并无不当，本院予以维持。针对争议焦点二，上诉人应向被上诉人支付的各项工伤保险待遇应如何计算。首先，被上诉人的一次性伤残补助金、伤残津贴如何计算。根据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”因被上诉人的月平均工资为2949元，故上诉人应向被上诉人支付的一次性伤残补助金61929元（2949元×21个月）。另根据《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十五条规定：“因公致残一次性伤残补助金、一至四级工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定结论或者再次鉴定结论的次月起支付。”因被上诉人的工伤鉴定结论系2013年9月18日作出，故一审法院从2013年10月计算上诉人向被上诉人每月支付伤残津贴2211.75元（2949元×75%）并无不当，本院予以维持。其次，对于被上诉人的辅助器具费应如何计算。因被上诉人因工伤造成左前臂缺失，故一审法院依据2009年的《云南省工伤职工辅助器具配置标准》确定中按照上臂假肢需28000元，假肢使用周期为5年，并酌情支持被上诉人三个使用周期的辅助器具费为84000元并无不当，本院予以维持。再次，对于被上诉人的停工留薪期工资如何计算。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。一审判决按被上诉人的月平均工资为2949元，并结合被上诉人的伤情，支持被上诉人的停工留薪期工资为35388元（2949元×12个月）并未违反上述法律规定，本院予以维持。最后，对于被上诉人的工商查询费60元。工商查询费系被上诉人主张工伤保险待遇请求所产生的费用，因上诉人未为被上诉人办理工伤保险，故该费用应由上诉人承担。据此，上诉人应向被上诉人支付一次性伤残补助金61929元、辅助器具费84000元、停工留薪期工资31230元、伙食补助费385元、工伤鉴定费300元、工商查询费60元、交通费300元，以上共计178204元，扣除被上诉人因工伤向被上诉人的借款5000元，上诉人应向被上诉人支付各项工伤保险待遇共计173204元，上诉人自2013年10月起每月向被上诉人支付伤残津贴2211.75元。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求、事实与理由均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆明市盘龙区恒兴棕制品厂承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 蔺以丹
审 判 员 杨 艳
代理审判员 邓林春
二〇一五年二月十一日
书 记 员 魏 星