上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闸民三（民）初字第1569号
原告上海市北高新（集团）有限公司。
法定代表人丁明年。
委托代理人虞骏，上海虞骏律师事务所律师。
被告上海园新餐饮有限公司。
法定代表人郑祺珺。
委托代理人蒋为民。
委托代理人陆伟，上海市阳光律师事务所律师。
原告上海市北高新（集团）有限公司（以下简称原告）诉被告上海园新餐饮有限公司（以下简称被告）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2014年6月26日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员吴双独任审理，并于2014年7月22日、2014年8月26日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人虞骏，被告的法定代表人郑祺珺及其委托代理人蒋为民、陆伟（第一次未到庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年1月1日，原、被告就被告承租原告所有的位于上海市闸北区江场三路76、78号3层整层和4层401室商铺（以下简称“系争商铺”）事宜，签订了《租赁协议》。该协议第3.1条约定“该协议租赁期限5年，自2011年1月1日起至2015年12月31日为止”；第4.1条约定“甲方（即原告）按照下述方式向乙方（即被告）收取房屋租金：低于人民币50万（以下币种均为人民币）／月营业额，按当月营业额的5％计提……”另，租赁协议第15.2.7条约定：“若乙方逾期提供在上月的营业状况书面报告或该报告中存在瞒报或虚假内容，则甲方有权选择该月的租金按照60，000元／月的标准执行，乙方应立即予以支付。”第15.2.4条约定：“乙方有下列情况之一的，甲方有权解除协议，收回该房屋，乙方应向甲方支付违约金150，000元，以支付给甲方的保证金抵作违约金。（1）乙方未按本协议约定缴纳租金超过30日的；乙方有上述第（1）和第（2）种情形的，甲方有权向乙方发出催款通知，乙方无正当理由在收到后15日内仍拒绝支付的，甲方有权行使解除权。”15.2.10条约定：“甲方因向乙方追究违约责任而引起的所有费用、开支，包括但不限于律师费及其他有关费用，均由乙方承担。”
签约后，被告按约支付给原告2011年1月至2012年9月间的租金，但自2012年10月起至今被告未再支付租金给原告。原告按约履行了催款通知的义务，但被告仍未向原告支付租金。原告故诉至本院要求：1、解除原、被告就系争商铺签订的租赁协议；2、被告将系争商铺返还给原告；3、被告支付租金968，679.26元（2012年10月至2012年12月的租金为61733.01元，2013年1月至2013年3月的�金为66946.25元，2013年4月至2014年5月的租金按每月6万元的标准计算）；4、被告支付原告违约金15万元（以被告曾支付的15万元保证金进行抵扣）；5、被告支付律师费2万元；6、诉讼费由被告承担。
被告辩称，不同意解除租赁协议、返还房屋及支付违约金。理由为：第一，被告并非恶意拖欠租金，而是由于原告方违约在先（一是系争商铺漏水严重，原告未积极履行房屋维修义务；二是系争商铺因原告原因无法取得消防许可，存在消防隐患；三是原告未经被告同意擅自更换电表，且电费的收费标准不合理），导致被告无法正常经营，被告根据合同约定及法律规定行使抗辩权，不存在根本性违约。第二，2012年3月之前每月都有原告工作人员向被告催要营业报告，后因原告相关人员发生工作调动，无人与被告确认租金金额，被告因此拖欠了租金。对所欠租金，被告�为原告部分诉请已超过诉讼时效，故仅同意支付自原告起诉之日前一年内产生的租金；且对租金数额不同意按每月6万元的标准计算，认为仍应按实际营业额计算。对律师费，同意由法院依法处理。
经审理查明，原告为系争商铺产权人。2011年1月1日，原、被告达成协议，约定由被告承租系争商铺，租赁期限自2011年1月1日起至2015年12月31日止等。同年5月23日，双方就系争商铺租赁事宜补签了书面《租赁协议》。之后，被告向原告支付了15万元合同保证金。
上述《租赁协议》中，关于出租方的解除权、律师费、保证金，第15.2.4条载明：“乙方（即被告）有下列情况之一的，甲方（即原告）有权解除协议，收回该房屋，乙方应向甲方支付违约金150，000元，以支付给甲方的保证金抵作违约金。（1）乙方未按本协议约定缴纳租金超过30日的；乙方有上述第（1）和第（2）种情形的，甲方有权向乙方发出催款通知，乙方无正当理由在收到后15日内仍拒绝支付的，甲方有权行使解除权。”第15.2.10条约定：“甲方因向乙方追究违约责任而引起的所有费用、开支，包括但不限于律师费及其它有关费用，均由乙方承担。”第7.1条载明：“乙方应在双方签署本协议之日起15日内，向甲方支付人民币150，000元，作为乙方完全适当履行本协议所有条款的保证。……”
关于租金，第4.1条载明：“甲方按照下述方式向乙方收取房屋租金：营业额低于50万／月，按当月营业额的5%计提；高于等于50万低于60万／月，按当月营业额的6%计提；高于等于60万低于80万／月，按当月营业额的7%计提；高于等于80万低于100万／月，按当月营业额的8%计提……”第4.2条载明：“本协议的租金金额中不包括乙方使用该房屋而发生的物业服务费、水费、电费、通讯费、燃气费等一切其它费用。”第4.3条载明：“乙方每次（期）支付三个月租金。从2011年1月1日起，每满三个月，乙方应在次月15日前将前上季度的租金支付给甲方。……”第15.2.7条载明：“该房屋开业后，乙方应于次月之前三个工作日内将该房屋在上月的营业状况书面报告给甲方，以供双方核对并确定上月应记取的租金款额。若乙方逾期提供在上月的营业状况书面报告或该报告中存在瞒报或虚假内容，则甲方有权选择该月的租金按照人民币60，000元／月的标准执行，乙方应立即予以支付。”第11.16条载明：“甲方应向乙方提供能同步接收乙方当日营业数据的设备及技术支持，以便于甲方对乙方的餐饮经营及其它营业收入进行实时监控。双方同意，对当日营业额的确认，以甲方每日实时接收及保存的数据为准。”第4.6条载明：“若由于餐饮管�系统产生故障并数据无法恢复导致营业额存在不确定性，甲、乙双方明确，租金不确定的，则按2，000元／日的标准执行。”
关于维修，《租赁协议》第10.3条载明：“租赁期间，若乙方发现该房屋结构及由甲方提供并安装的附属设施设备有损坏或故障时，应及时通知甲方或物业服务公司修复。甲方应在接到乙方通知后的五日内进行维修，逾期不维修的，乙方可代为维修，费用由甲方或物业服务公司承担。但乙方不得据此向甲方主张任何形式的赔偿或补偿。”第6.1条载明：“双方同意在本合同有效期限内，由上海新市北企业管理服务有限公司为乙方提供物业管理服务……。未经甲方同意，乙方不得聘请其他物业公司提供物业服务。”
关于消防许可，《租赁协议》第2.2条载明：“乙方应在该房屋开始营业前，获得政府部门（包括但不限于工商、卫生、环卫、环保、消防、公安、特殊行业等）取得所有必需的批准、执照或许可证并提供复印件给甲方备案，……。甲方根据乙方的书面申请在合理期限内提供必要的协助，但甲方对乙方能否获得上述行政许可不承担任何义务。甲方保证并维持该房屋符合办理餐饮经营相关执照的资格。”
此外，合同第18.1条还载明：“甲、乙双方依据本协议规定发出的所有通知、信函等均采用书面形式，并用快递、挂号信或派专人送达方式发至下列联系地址，按该联系地址发出的通知即为有效通知。乙方联系地址：上海市江场三路XXX号，……”
2011年1月1日，原告将系争商铺交付给被告使用。自2011年1月1日至2012年9月30日的合同期内，被告均按约支付商铺租金。支付惯例为，被告制作营业额数据报告，原告确认后向被告开具发票，被告根据发票金额支付租金，从未�用过电子营业数据。2012年10月起，被告未再向原告书面报告当月营业额，亦未再支付租金。
2014年6月2日，原告向被告在合同中确认的地址发出《催款通知》，要求被告支付自2012年10月起至2014年5月期间的租金。
2014年7月21日，原告与上海虞骏律师事务所签订《聘请律师合同》，并于当日支付律师费2万元。
审理中，关于漏水维修问题，被告称自漏水现象发生开始，被告一直向物业和原告报修，但原告迟迟不来处理，同时被告考虑若按合同约定自行维修，将得不到经营损失的赔偿，故被告一直没有自行维修。被告提供了证明和身份证，拟证明由于渗漏水严重，不少原来预订在系争房屋用餐的客人取消了预订，被告无法正常经营，但这些客人无法到庭作证。对此原告表示，证人不到庭，对该证据的真实性不予认可。原告在接到通知后均到场�行原因察看和处理，已履行了己方义务，但无法提供维修的证据。
关于消防验收问题，被告称系争商铺所在场地性质系厂房，后改为经营餐饮，本身就无法通过消防验收；系争商铺并非被告装修，被告向原告索要装修图纸和消防通道图纸，原告不愿提供，也正是因为以这些图纸是无法通过验收的。对此，原告称系争商铺并非原告装修，被告与系争商铺的前任承租人之间存在股权转让关系，被告应找其上家索要相关图纸。被告则认为，无论系争商铺的装修方是原告还是之前的承租人，被告都只能向与其存在租赁合同关系的原告索要图纸。被告还称，消防部门已多次口头通知被告停业，否则将进行3万至30万元的罚款，为此，目前系争商铺已停业。对此原告称，系争商铺确实存在安全隐患，原告希望解除合同也有部分基于对房屋进行全面整改的考虑。但即使房屋存在安全隐患，也对被告的经营无影响，被告实际也一直在经营。
关于影响经营一节，被告提供了其近年的缴纳税款的完税证明，拟证明2012年和2013年被告的经营收益明显下降，该部分损失系因原告造成；同时认为营业额可由其所缴税款金额倒推，并认为应以该营业额作为计算其所欠租金的依据。对此原告表示，纳税情况无法真实反映经营收入情况，营业收入的减少也可由多种因素导致，被告据此无法证明原告未履行合同义务，被告使用了系争商铺就应该支付租金。
上述事实，有原告提供的《上海市房地产权证》、《租赁协议》、租金计算表及销售报告、租金发票、催款通知及签收凭证、聘请律师合同及律师费发票，被告提供的照片、酒店客人的证明和身份证、应付租金费汇总、发票、科目余额表、缴纳税金的电子凭证、《闸北区人民政府关�上海园新餐饮有限公司股权转让的批复》、《上海园新餐饮有限公司开业情况及股权转让书合同》、《章程》、申报维修函、完税证明，以及当事人的庭审陈述等为证。
本院认为，本案的争议焦点在于：第一，被告长期拖欠租金，是否构成违约；第二，被告是否应承担原告主张的全部违约责任，即解除合同、支付15万元违约金、2万元律师费；第三，被告拖欠的租金金额如何确定。
对争议焦点一，被告是否构成违约。现被告不支付租金的抗辩理由主要有两方面，一是原告违约在先，导致其无法正常经营，故被告不支付租金系行使抗辩权；二是原告因工作人员调动，未向被告催要营业报告，导致租金金额无法确认，故被告未支付租金。对第一方面的理由，本院认为，支付租金系承租方的基本义务，被告“有权以完全不支付租金来行使抗辩权”这一�张成立的前提在于，原告的违约行为严重到致被告无法正常经营的程度。本案中，根据被告提供的证据，系争商铺确有一定的渗漏现象，但局部存在的上述现象，并未达到被告得以拒付全部租金的程度，且关于这一对抗理由，被告并无证据证明向原告进行过主张。至于消防问题，即使系争商铺存在着无法获得餐饮消防许可的风险，但作为承租方，对于该事项应在签约之前予以详尽了解，尽到审慎注意义务，由此产生的风险及损失，应由其承担相应责任，且在本案中，被告未能提供因存在上述风险而导致其无法正常经营，继而得以拒付租金的证据。鉴于被告一直使用系争房屋并获取营业收入，本院认为其以未正常营业为由完全不支付租金，依据不足。故此，本院对被告第一方面的抗辩理由难以采纳。对第二方面的理由，根据本案查明的事实，无论按照租赁合同还是�付惯例，被告都负有主动定期向原告书面报告营业额的义务。故即便原告确因工作人员发生变动而未向被告催要报告，被告也应该主动关心该变动情况，而非借此推脱自身的报告义务乃至支付租金义务。本院认为被告该项理由有违诚实信用原则，不予采纳。综上，被告长期不支付租金的抗辩理由均难以成立，其行为构成违约。
对争议焦点二，被告是否应承担原告主张的违约责任。对此本院认为，被告应承担的违约责任应以实际损失为基础，兼顾双方合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。根据本案查明的事实，合同履行中，在漏水维修问题上，被告确曾几次向物业报修，但漏水问题却未能彻底解决，原告亦未提供维修方面的证据，故本院认为难以排除原告方责任。但，被告未自行代为维修积极止损，而只�坐等原告方处理的方式，直接导致了损失的扩大，亦有一定责任。在消防验收问题上，原告在将系争商铺出租给被告经营餐饮之前未能先行使该场地整体符合消防要求，确有不妥。但根据合同约定，通过消防验收的义务在于被告方，而被告在承租系争商铺之前却未对房屋状况尽到足够的审慎注意义务，留下后遗症，自身也难辞其咎。根据以上分析，鉴于被告长期拖欠租金的事实，结合系争商铺确实存在消防安全隐患，需从整体上进行大范围整改，而原、被告对整改和补偿方案难以达成一致意见的现状，本院认为原告方关于租赁合同提前解除的主张较为妥当，可予支持。原告第一次向被告提出解除合同的书面主张系被告签收本案诉状之日，故本院认定合同于该日解除。原告主张15万元违约金，并表示同意该笔违约金从保证金中抵扣，但根据前文分析，本院认为该违约金的数额有所偏高，予以调整。至于律师费，合同已有明确约定，并无不妥，予以支持。
对争议焦点三，被告应支付租金金额应如何确定。首先，关于租金的计算期间。根据本院查明的事实，原告最早系于2014年6月2日向被告书面催讨租金，根据诉讼时效规定，本院认定原告有权主张此日期之前一年内的租金。其次，关于租金的计算标准。原告认为，在被告逾期报告营业额的情况下，应按每月6万元的标准计算。被告认为，租金仍应按被告的实际营业额计算，理由为被告逾期报告营业额的原因在于原告方未及时催要，且原告可通过从被告处即时上传的电子数据来确定营业额。对此本院根据前文分析认为，未及时报告营业额的责任应由被告承担，从双方支付租金的惯例来看，电子数据也从未被双方实际采用过。故按每月固定标准计算租金的特别约定，在此情况�应得以适用。但，结合被告以往实际缴纳租金所反映出的营业情况，以及合同对租金根据营业情况阶梯式计提的计算方式，本院认为该租金标准带有较明显的违约惩罚性质，应视为对被告在未履行及时、如实报告营业状况义务方面的一种违约制裁。而合同中同时还约定了一次性违约金15万元乃至提前解除合同的违约责任，原告亦对上述几种违约责任同时进行了主张，故本院认为，仅因逾期报告营业额而适用该租金标准，过于严苛，予以调低适用为妥。
兹依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、原告上海市北高新（集团）有限公司与被告上海园新餐饮有限公司于2011年1月1日就上海市闸北区江场三路76、78号3层整层及4层的401室房屋签订的《租赁协议》于2014年7月1日解除；
二、被告上海园新餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内将上址房屋返还给原告上海市北高新（集团）有限公司；
三、被告上海园新餐饮有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告上海市北高新（集团）有限公司租金（按每月2.5万元的标准，自2013年6月3日计算至2014年5月31日）；
四、被告上海园新餐饮有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告上海市北高新（集团）有限公司违约金7.5万元；
五、原告上海市北高新（集团）有限公司应于本判决生效之日起三十日内返还被告上海园新餐饮有限公司保证金15万元（该款项可与上述被告上海园新餐饮有限公司应支付的违约金7.5万元进行抵扣）；
六、被告上海园新餐饮有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告上海市北高新（集团）有限公司律师费2万元。
如果付款�务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15，408.10元（原告已预缴），减半收取为7，704.05元，由被告上海园新餐饮有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 吴双
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 刘怡
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十七条合同�除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。