河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再213号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：平高集团有限公司�住所地：河南省平顶山市。
法定代表人：李永河，该公司执行董事。
委托代理人：顾昕，河南正方圆律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：平顶山长城饭店有限公司。住所地：河南省平顶山市新城区。
法定代表人：禹元点，该公司董事长。
委托代理人：杜辉。
申请再审人平高集团有限公司（简称平高集团）因与被申请人平顶山长城饭店有限公司（简称长城饭店）餐饮服务合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2015）平民三终字第480号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月19日作出（2016）豫民申116号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平高集团委托代理人顾昕，长城饭店委托代理人杜辉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年10月28日，长城饭店起诉至平顶山市湛河区人民法院称，2014年6月4日，长城饭店和平高集团签订了《平高西区工作餐配送协议》。协议约定由长城饭店向平高集团下属的平高通用电气公司和平高研究所（即平高西区）每天中午配送工作餐，配送服务期限自2014年2月17日起至平高西区食堂建成并投入使用之日止。合同签订后，长城饭店严格按照合同约定履行义务。平高集团于2014年8月21日上午十点后临时通知长城饭店停止供餐，致使长城饭店当日所做成菜品全部浪费，直接损失12900元，平高集团违约行为造成长城饭店损失还有，长城饭店为履行该协议而提前大批购置的食材因平高集团违约损失为187520元；为保障送餐购置的两台送餐车价值78782元应计入损失；因违约发给厨师、员工遣散费141600元；长城饭店留在平高集团平高西区厂内未取回的餐具价值24557元；合同正常履行�况下长城饭店的可得利益损失约450840元等，损失共计896199元。由于平高集团单方违背合约，并且至今无任何书面或口头解除合同的通知，给长城饭店造成了巨大的经济损失，故请求判令平高集团承担违约责任，赔偿长城饭店损失896199元，诉讼费用由平高集团承担。平高集团辩称，平高集团不存在违约行为，《平高西区工作餐配送协议》第1条第1款约定，履行期自2014年2月17日起至8月1日止，也就是说8月1日以后双方并无合同关系。该协议第2条第1款约定，长城饭店配送工作餐的质量、卫生质量必须要达到国家规定的相关标准，该协议第5条第1款约定，如长城饭店配送的工作餐有重大质量问题的话，平高集团可以随时终止合同。平顶山市食品药品监督管理局对长城饭店作出责令改正通知书，平高集团据此随时有权终止合同。长城饭店所要求的损失赔偿不合理，不应赔偿。长城饭店所称18万多元的食材损失不合理，在协议中并无约定可得利益损失，其他损失赔偿也不具有合理性。
平顶山市湛河区人民法院一审查明，2014年6月4日，长城饭店（乙方）与平高集团及其下属的河南省高压电器研究所（甲方）就员工工作餐配送服务事宜分别签订《平高西区工作餐配送协议》（两份协议内容基本一致）。上述协议第1条第1款约定，配送服务期限自2014年2月17日起至平高西区职工食堂建成并投入使用（约8月1日）之日止。第2条第1款约定，配送工作餐质量、卫生质量必须要达到国家相关规定标准。第3条约定，工作餐一份价格为15元，包括饭、菜、汤、面点等，具体供餐数量按甲方提前报餐人数与每餐具体用餐人数计算确定。第5条第1款约定，如因工作餐质量不符合合同约定视为乙方违约，所造成的损失全部由乙方承担，甲方因重大质量问题，随时有权终止合同。长城饭店自2014年2月17日开始为平高集团配送工作餐，上述协议签订后，长城饭店公司履行协议至2014年8月20日。2014年8月21日上午十点半左右，平高集团工作人员前往长城饭店处通知停止供餐，造成长城饭店为当日供餐已做成的菜品未能配送。长城饭店称当天中午平高集团所报就餐人数为860人，每份15元，价值共计12900元。
2014年7月15日平顶山市食品药品监督管理局以长城饭店操作间货架上发现无标签玻璃瓶装米酒三瓶，其中一瓶内有黑色斑点漂浮为由，对长城饭店作出了（豫平）食药监食罚（3016）号行政处罚决定。2014年7月30日，平顶山市食品药品监督管理局对长城饭店作出（2014）第3003号责令改正通知书，要求长城饭店的部分从业人员在期限内取得有效健康证明及食品安全知识培训合格证后再上岗从业。2014年8月11日，平顶山市食品药�监督管理局以长城饭店无主副食品库房，无食品原材料库房，门牌与许可证名称和所批类别不符，新增火锅厅及面点间未按时申报，经营条件发生改变未按要求及时处理，食品及食品原材料未建立索证索票及台账管理制度，无独立洗消间，无保洁柜为由，对长城饭店作出（豫平）食药监食责改（2014）3017号责令改正通知，责令长城饭店立即改正。当日，平顶山市食品药品监督管理局同时作出（豫平）食药监食当罚（2014）3003号行政处罚决定书，对长城饭店的上述行为给予警告的行政处罚决定。2014年9月29日，平顶山市食品药品监督管理局就2014年7月30日和8月5日对长城饭店检查中发现的问题，作出（豫平）食药监食行罚（2014）30017号行政处罚决定，对长城饭店作出罚款人民币贰万玖仟元并没收超过保质期、无标识、无法出具有效票据的食品及原料的行政处罚。长城饭店对平顶山市食品药品监督管理局2014年7月15日、2014年9月29日作出的具体行政行为不服，向平顶山市新华区人民法院提起行政诉讼。平顶山市新华区人民法院判决撤销平顶山市食品药品监督管理局作出的上述具体行政行为，当时该案正在二审审理中。2014年7月17日，长城饭店向平高集团开具餐费发票五张，共计金额511195元。2014年9月3日，长城饭店向平高集团开具餐费发票四张，共计金额333400元；开具劳务费发票三张，共计金额3200元。一审庭审中，长城饭店表示其与平高集团的餐费已结清。因平高集团单方违约给其造成的损失，除了2014年8月21日上午平高集团临时通知终止供餐致使当日所做菜品浪费造成的直接损失12900元外，还造成了以下损失：1、造成为保证平高西区员工就餐而大批购置的食材损失为187520元（有平顶山市龙祥商贸等出库单为证）；2、为保障送餐购置送餐�两台，价值为78782元，因闲置而发生贬值；3、为保证完成平高集团供餐任务，长城饭店聘请了厨师长陈永林及炒菜、切配、面点师傅等员工十几人（有合作协议为证，协议约定长城饭店若违约，需向厨师长赔偿损失20万元），因平高集团单方终止合同，长城饭店为此支付员工工资及员工遣散费（计算标准为2014年9月15日平高师傅工资总和38500元乘以2，再加上2014年8月20日、9月20日平高送餐人员工资每月各32400元）共计141600元；4、长城饭店留在平高集团平高西区厂内餐具价值24557元（有留厂餐具清单及玉峰厨具销货清单为证）；5、合同正常履行情况下长城饭店的可得利益损失约450840元（根据长城饭店为平高集团出具的餐饮发票数额得出毛利润，按餐饮业45%的利润率从2014年8月21日计算至11月16日得出；也可根据供餐单发生额计算，依据这种算法长城饭店每月毛利润为33�元，从2014年8月21日计算至11月16日可得利益损失纯利润同样在45万元左右）。对此，平高集团均不予认可，认为长城饭店提供的证据无法证明与本案存在关联性，计算的损失不合理，长城饭店作为餐饮单位，对自己所买的食材等是可以预见的。同时，作为餐饮单位会雇佣工人，包括买的菜、调料、送餐车等是作为餐饮单位均需配备的，这个损失不能由平高集团负担。
平顶山市湛河区人民法院一审认为，2014年6月4日长城饭店、平高集团签订的《平高西区工作餐配送协议》是双方真实意思的表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，协议合法、有效。合同生效后，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。双方约定的平高西区工作餐配送服务期限自2014年2月17日起至平高西区职工食堂建成并投入使用（约8月1日）之日止，其中8月1日只是估计的时间，应以平高西区职工食堂建成并投入使用的时间确定合同的终止时间。现长城饭店已提供证据证明在2014年8月1日之后仍按照合同的约定向平高集团提供工作餐配送服务，平高集团也没能证明平高西区职工食堂已在2014年8月1日建成并投入使用的，故对平高集团辩称的“协议已在2014年8月1日终止”这一抗辩理由不予采信。同时，平顶山市食品药品监督管理局在检查中对长城饭店作出的行政处罚是行政机关依据自己的职责作出的具体行政行为，其所反映的问题与长城饭店为平高集团提供的供餐服务无直接关联，且平高集团提供的证据不足以证实长城饭店在向其供餐的过程中存在重大质量问题，应承担举证不能的不利后果，故平高集团以接到平顶山市食品药品监督管理局通知为由，在2014年8月21日上午单方终止合同的行为属于违约行为，其应承担相应的违约责任。依照日常交易习惯，平高集团如需单方终止合同的，应尽到相应的通知义务，否则给长城饭店造成损失的，应承担相应的赔偿责任。对长城饭店的损失核定如下：1、2014年8月21日所做菜品浪费造成的直接损失12900元；2、为保证合同的履行，保证平高集团800多人的就餐，长城饭店聘请厨师、送餐员工数十人合乎常理，在平高集团单方终止合同后，长城饭店遣散厨师、送餐员工，向有关人员发放2个月的工资141600元（作为补偿）；3、食材及可得利益损失：为保证平高集团西区员工就餐，长城饭店提前购置食材合乎常理，平高集团单方终止合同，造成长城饭店可得利益损失，但作为长城饭店也应积极采取补救措施，防止损失的扩大，对该部分损失，以2014年8月21日当天12900元的直接损失为基数，酌情计算7天，为90300元。至于长城饭店为保障送餐顺利进行而购置的送餐车，因平高集团的终止合同行为可能会造成一定时间的闲置，但长城饭店以该送餐车的购买价值主张送餐车贬值损失，不予支持。至于长城饭店主张的留厂餐具费，长城饭店作为这些餐具的所有权人，可另行提起所有物返还之诉，对此暂不予处理。综上，因平高集团的单方终止合同行为给长城饭店造成的损失共计244800元。2015年4月23日，平顶山市湛河区人民法院作出（2014）湛民二初字第323号民事判决：一、平高集团于判决生效后十五日内向长城饭店赔偿2014年8月21日菜品损失、厨师及送餐员工遣散费、食材及可得利益损失共计244800元；二、驳回长城饭店的其他诉讼请求。一审案件受理费12762元，由长城饭店负担7790元，平高集团负担4972元。
长城饭店不服一审判决上诉称，根据《中华人民共和国合同法》第113条第1款之规定，《平高西区工作餐配送协议》有效履行期内的利益，都属于长城饭店可以预见的可期待利益，期间不止7天，一审判决的数额过低，需要增加385097元，这其中包含应返还长城饭店的餐具费24557元。请求二审法院对此予以支持。平高集团不服一审判决上诉并对长城饭店的上诉答辩称，平高集团通知长城饭店停止供餐是合情合理的，不属于违约行为，双方签署的《平高西区工作餐配送协议》中第2条约定“配送工作餐质量必须要达到国家相关规定标准”，平高集团在接到平顶山市食品药品监督管理局的通知后，多次与长城饭店进行沟通协商，并提前告知，要求解除合同，长城饭店以履行时间未到为由拒绝解除合同，《平高西区工作餐配送协议》第5条约定平高集团因重大质量问题，随时有权终止合同，长城饭店作为餐饮服务销售者，有保证食品安全的法定义务，应当对不符合安全标准的食品及时清理下架，应当按照食品安全法及其相关法�规定从事经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担法律责任。长城饭店诉求的可得利益赔偿是从8月29日至11月12日，这与事实不符，不仅增加的可得利益不应支持，一审判决的也不应支持。关于留厂餐具，长城饭店没有证据证明，不应支持。一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，维护平高集团的合法权益。长城饭店对平高集团的上诉答辩称，一审认定事实正确，平高集团没有证据证明曾提前通知长城饭店解除合同，而且事实上也没有提前通知过，在平高集团单方解除合同的当天，还给长城饭店打电话预约860人当天的午餐，故平高集团上诉所称与事实不符。平高集团提出长城饭店曾受过食药局的行政处罚，但是该行政处罚在事实上与长城饭店对平高集团的服务没有任何关系，且生效的行政判决已经将该行政处罚予以撤销，故�高集团认为长城饭店提供的食品存在重大质量问题没有任何事实依据。
河南省平顶山市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。
河南省平顶山市中级人民法院二审认为，长城饭店与平高集团签订的《平高西区工作餐配送协议》尽管约定了“约8月1日”终止，但双方在实际履行时，长城饭店一直向平高集团供应工作餐至2014年8月20日，应当视为对该合同履行期间延长的合意。2014年8月21日上午十点半左右，平高集团通知长城饭店停止供餐，平高集团对此称是因为平顶山市食品药品监督管理局在检查中对长城饭店作出了行政处罚。经查，该行政处罚指向的是《责令改正通知书》（（豫平）食药监食责改（2014）3017号）、《当场行政处罚决定书》（（豫平）食药监食当罚（2014）3003号）和《行政处罚决定书》（（豫平）食药监食罚3016号），三法律文书�明的违法内容为：1、无主副食品库房，无食品原材料库房，门牌与许可证名称和所批类别不符，新增火锅厅及面点间未按时申报；2、经营条件发生改变未按要求及时处理；3、食品及食品原材料未建立索证索票及台账管理制度；4、无独立洗消间，无保洁柜；5、操作间货架上发现无标签玻璃瓶装米酒三瓶，其中一瓶内有黑色斑点漂浮，直径2公分。从以上违法内容看出，行政处罚所反映的问题与长城饭店为平高集团提供的供餐服务无直接关联，且随后已被生效的行政判决予以撤销，所以一审判决以平高集团提供的证据不足以证实长城饭店在向其供餐的过程中存在重大质量问题，从而认定平高集团2014年8月21日上午通知长城饭店停止供餐行为属于违约行为并无不当，平高集团应当对就此给长城饭店造成的损失承担赔偿责任。平高集团上诉主张其不构成违约，不应承担责�的理由不能成立，不予支持。关于平高集团对长城饭店的损失承担赔偿责任的具体数额，一审判决依据相关证据并酌定可得利益损失推定为7日，核定为：1、2014年8月21日所做菜品浪费造成的直接损失12900元；2、长城饭店遣散厨师、送餐员工，向有关人员发放2个月的工资141600元（作为补偿）；3、食材及可得利益损失90300元。共计244800元也是适当的。长城饭店上诉主张增加可得利益损失的理由不能成立，不予支持。2015年9月9日，河南省平顶山市中级人民法院作出（2015）平民三终字第480号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15286元，由长城饭店负担10314元，由平高集团负担4972元。
平高集团不服，向本院申请再审称，一、平高集团解除合同符合法律规定。平高集团接到平顶山市食品药品监督局通知后，为维护员工食品安全提前告知长城饭店要求解除合同，符合法律规定及双方协议约定。至于法院撤销行政处罚的结果，并不影响平高集团当初依据该行政处罚解除合同的合理性。二、二审认定12900元直接损失不当，长城饭店应当根据停止供餐当日的菜单及供餐数量计算出合理损失数额，并向法庭提交损失构成的清单。三、二审认定90300元食材及可得利益损失不当，判决违背生活常理。另外，长城饭店的购物清单中的物品与供餐菜品不符。四、二审认定141600元遣散费损失没有依据。长城饭店没有提交证据证明厨师和送餐工是专门为平高集团供应午餐而聘用。长城饭店没有提交向厨师、送餐工实际支付遣散费的凭据。五、长城饭店未提交购买相关物品正式发票。综上，请求撤销原判，改判平高集团不承担赔偿责任。
长城饭店辩称，一、双方签订工作餐配送协议后，长城饭店严格按照约定履行合同义务。平高�团单方终止合同属根本违约。二、平高集团单方违约给长城饭店造成严重经济损失的事实清楚，证据确实充分。1、为履行协议长城饭店另聘厨师、送餐人员，由于平高集团单方违约，导致长城饭店对聘用员工的违约，多发放一个月的工资作为遣散费，将人工费损失最大限度的降至141600元。2、8月21日所做成菜品损失12900元。3、餐具损失：留在平高集团未取回的餐具价值24557元，有留厂餐具清单及玉峰厨具的出库单作为依据。4、为保障及时送餐，专门购置价值78782元的送餐车，平高集团终止合同致使车辆的闲置和贬值。5、可得利益损失，自2014年8月21日算至平高集团食堂建成并投入使用的11月16日，可得利益为450000元左右。三、根据相关法律规定及诚实信用原则，长城饭店要求平高集团赔偿经济损失的诉请合情、合法。综上，二审判决事实清楚，适用法律正确，请求维�二审判决。
根据当事人的诉辩意见，并征得当事人的同意，本院再审确定本案的争议焦点为：平高集团是否违约，应否承担赔偿责任；如应承担责任，则应如何承担责任。
本院再审查明，长城饭店与厨师长陈永林签订合作协议约定，陈永林为长城饭店配备厨师，长城饭店每月15日一次性准时发放上月工资不得拖延。为证明遣散费已经实际发放，长城饭店一审提交了2014年9月15日工资发放表，称发放对象是为履行供餐协议聘用的厨师。长城饭店还提交了2014年8月20日、9月20日工资发放表，称发放对象是为履行供餐协议聘用的送餐人员，该两份表格没有领取人签字盖章。平高集团质证后对上述工资发放表不予认可。长城饭店一审提交了2014年8月4日至20日午餐、晚餐订餐记录本，平高集团对其真实性没有异议。其他事实与原审一致。
本院再审�为，关于平高集团是否违约，应否承担赔偿责任的问题。平高集团与长城饭店签订的《平高西区工作餐配送协议》合法、有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。平高集团申请再审称，其是在接到平顶山市食品药品监督局通知后，为员工食品安全提前告知长城饭店要求解除合同的，但平高集团并未提供充分证据证明其在解除合同前接到了平顶山市食品药品监督局通知。故平高集团认为其解除合同的行为符合法律规定及双方约定，不是违约行为的理由不能成立，平高集团应对就此给长城饭店造成的损失承担赔偿责任。关于平高集团应该如何承担责任的问题。关于原审认定长城饭店2014年8月21日当天直接损失12900元是否适当的问题。长城饭店提交的订餐记录本显示该月18日午餐人数为804人，19日午餐人数为895人，20日午餐人数为835人，根据上述事实，长城饭店称2014年8月21日根据平高集团通知准备了860人午餐，后因合同终止造成当日菜品的直接损失，比较符合客观实际。原审认定该直接损失为860乘以15元，符合常理，不违反法律规定，再审予以确认，平高集团认为该损失额计算方法不合理的理由本院不予采信。关于原审认定长城饭店遣散费损失141600元是否适当的问题。长城饭店主张遣散费是给履行供餐协议聘用的厨师及送餐人员多发的两个月工资。平高集团对遣散费损失有异议，认为长城饭店未提供该笔费用已经实际支付的凭证。关于厨师遣散费，长城饭店提交了2014年9月15日工资发放表以证明厨师遣散费已经实际发放。根据长城饭店与厨师长陈永林合作协议的约定，2014年9月15日发放的是2014年8月份的工资，供餐协议在8月21日终止，8月份工资不应计入损失赔偿范围，而长城饭店所主张多发的另一个月工资由于没有领取人签�盖章的工资发放表予以证实，无法证明已经实际发放。关于送餐工人遣散费，长城饭店提交了2014年8月20日、9月20日工资发放表，以此证明给送餐工人实际发放了遣散费，但是该表为长城饭店单方制作，并无领取人签字盖章，不足以证明已经实际发放。因此，长城饭店关于遣散费的主张依据不足，不能成立，原审关于遣散费损失的认定不当，本院予以纠正。关于原审认定长城饭店食材及可得利益损失90300元是否适当的问题，长城饭店提前储备食材符合经营习惯，其因平高集团单方违约客观上也存在可得利益损失，原审将该部分损失酌定为90300元符合生活常识，并无不妥，再审予以确认。
综上，原审判决查明事实基本清楚，但关于长城饭店主张的遣散费损失的处理欠妥，平高集团的再审申请部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款�第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销河南省平顶山市中级人民法院（2015）平民三终字第480号民事判决；
二、维持平顶山市湛河区人民法院（2014）湛民二初字第323号民事判决民事判决第二项；
三、变更平顶山市湛河区人民法院（2014）湛民二初字第323号民事判决民事判决第一项为：平高集团有限公司于判决生效后十五日内向平顶山长城饭店有限公司赔偿2014年8月21日菜品损失、食材及可得利益损失共计103200元。
如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12762元，由平顶山长城饭店有限公司负担11292元，平高集团有限公司负担1470元。二审案件受理费15286元，由长城饭店公司负担13526元，由平高集团公司负担1760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 炜
代理审判员 张 伟
代理审判员 邹 新 哲
二〇一六年六月十四日
书 记 员 王萌（代）