北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）二中行终字第995号
上诉人（一审原告）北京云居福缘旅游资源开发有限公司，住所地北京市房山区张坊镇蔡家口村一区79号。
法定代表人张献伟，男，总经理。
委托代理人张金海，北京市智远律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市房山区张坊镇人民政府，住所地北京市房山区张坊镇张坊村北。
法定代表人游向荣，女，镇长。
委托代理人刘占来，男，北京市房山区张坊镇人民政府村建科科长。
委托代理人邹新文，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人北京云居福缘旅游资源开发有限公司（以下简称云居开发公司）因拆除行政决定一案，不服北京市房山区人民法院（2015）房行初字第62号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市房山区张坊镇人民政府（以下简称张坊镇政府）于2014年8月1日对云居开发公司作出张政拆字（2014）07号《拆除决定书》（以下简称被诉拆除决定书）。主要内容为：经查，云居开发公司未取得乡村建设规划许可证，擅自在张坊镇蔡家口村村东开发区建设砖混结构建筑物，总建筑面积约5218.64平方米。张坊镇政府已于2014年7月22日向云居开发公司下发《北京市房山区张坊镇人民政府责令停止建设通知书》，经复查，云居开发公司逾期未自行拆除上述违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条、《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条之规定，张坊镇政府决定对云居开发公司的违法建设实施拆除，拆除费用由云居开发公司承担。
云居开发公司诉称，张坊镇政府于2014年7月22日向云居开发公司发出停止建设通知书，2014年8月1日发出拆除决定书，2014年8月8日强制拆除云居开发公司在张坊镇蔡家口村东开发区内建设的楼房5218平方米。云居开发公司是张坊镇蔡家口村经张坊镇政府同意后招商引资的企业，目的是继续开发建设益寿园老年活动中心项目，该项目具有合法的规划审批手续。自2008年6月起，云居开发公司依据合同约定进行开发建设，云居开发公司在原有建筑物的西侧又投资新建了约5000多平米的建筑物。2011年1月，云居开发公司向蔡家口村委会交纳100万元规划费由该村办理项目规划手续，但张坊镇政府却以种种理由推诿不给予申报。2012年12月28日，北京市国土资源局房山分局向北京市房山区人民政府呈送《关于张坊镇蔡家口村建住宅楼的报告》，该报告指出，云居开发公司在租赁的荒山内建设的益寿园项目所占宗地规划为村镇建设用地，符合土地利用总体规划，该局只能罚款。依据《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条规定，云居开发公司认为张坊镇政府没有证据证明涉案建筑物严重违反了村庄规划，存在无法改正情形，张坊镇政府所作处罚没有事实依据且程序多有违法之处，故此，云居开发公司诉至法院，要求撤销张坊镇政府于2014年8月1日作出的被诉拆除决定书。
一审法院经审理认为：依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，张坊镇政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证进行的建设，具有查处的法定职责。根据（2013）房民初字第08374号民事判决书中查明的事实可以认定，本案云居开发公司建设的建筑物确未取得规划许可手续，属违法建设，应当被予以拆除。虽然《中华人民共和国城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》中对作出拆除决定书的执法程序没有具体规定，但比照正当的法律程序基本原则及要求，张坊镇政府在作出拆除决定书前，应当对本案违法事实进行询问并制作询问笔录，应当依法向云居开发公司进行权利、义务告知、应当依法将涉案的拆除决定书向云居开发公司送达。但本案中，张坊镇政府未提供证据证明其依法履行了上述的执法程序，故张坊镇政府作出被诉拆除决定书的程序不符合法律规定，不予支持。鉴于涉案建筑已经被实际拆除，被诉具体行政行为不具有可撤销内容，故确认张坊镇政府作出的被诉拆除决定书违法。综上，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决确认张坊镇政府于2014年8月1日作出被诉拆除决定书违法。
云居开发公司不服一审判决，上诉认为：张坊镇政府没有证据证明云居开发公司建设的涉案建筑符合应当限期拆除的情形；云居开发公司系蔡家口村经张坊镇政府同意后招商的企业，当时村镇两级均同意为云居开发公司继续建设办理审批手续，后张坊镇政府拒绝为云居开发公司办理规划审批手续，涉案建筑未能取得规划许可系张坊镇政府不作为所致。综上，张坊镇政府作出的被诉拆除决定书违法，请求二审法院撤销一审判决，改判支持云居开发公司的一审全部诉讼请求。
张坊镇政府同意一审判决，请求予以维持。
一审中，张坊镇政府在法定期限内提交了作出被诉行政行为的如下证据材料：
1、2008年11月26日，《责令停止土地违法行为通知书》及送达回证；
2、2008年11月26日，询问笔录；
证据1、2证明：云居开发公司建设用地系违法占地，云居开发公司的法定代表人张献伟在询问笔录中承认其在涉案土地上的房屋建设未经过审批。
3、2008年12月3日，京国土房行政执法协通（2008）年第06号《北京市国土资源局房山分局行政执法协查通报单》，证明：云居开发公司建设用地违法。
4、2012年5月21日，现场检查笔录；
5、2012年5月21日，现场勘验笔录；
6、2012年5月21日，《责令停止建设通知书》及送达回证；
证据4-6证明：涉案违法建设的情况属实。
7、2010年5月16日，《责令停工通知书》及送达回证，证明：张坊镇政府依法向云居开发公司告知立即停止违法建设和非法销售行为，云居开发公司的法定代表人签字确认。
8、2011年5月30日，《责令停止土地违法行为通知书》及送达回证，证明：云居开发公司建设用地违法。
9、2012年11月23日，《责令停止土地违法行为通知书》及送达回证；
10、2012年11月23日，询问笔录；
证据9、10证明：涉案建筑物占地没有得到行政部门的审批。
11、2013年12月20日，京国土监（2013）607号《北京市国土资源局、北京市住房和城乡建设委员会关于坚决遏制违法建设销售“小产权房”的通知》，证明：云居开发公司系在违法建设销售小产权房。
12、2014年6月27日，《责令停止国土资源违法行为通知书》及送达回证，证明：云居开发公司的法定代表人签收文书的事实成立。
13、2014年7月1日，《关于张坊镇蔡家口村小产权房立即拆除的通知》，证明：区里责令张坊镇政府依法组织拆除云居开发公司的小产权房。
14、2014年7月22日，《责令停止建设通知书》，证明：通知书上告知了云居开发公司有陈述和申辩理由的权利。
15、2014年8月1日，张政拆字（2014）7号《拆除决定书》，证明：张坊镇政府决定对涉案违法建设实施拆除，并告知云居开发公司复议和诉讼的权利。
云居开发公司向一审法院提交了如下证据材料：
1、2014年7月22日，《责令停止建设通知书》；
2、2014年8月1日，《拆除决定书》；
证据1、2证明：张坊镇政府作出的通知书以及拆除决定书违法。
3、（2013）房民初字第08374号民事判决书，证明：云居开发公司是通过租赁获得涉案建筑所占土地的权利；对于规划问题曾委托测绘所进行测绘，补办手续；国土部门认为本案涉及建筑物所占土地规划为村庄建设用地，符合总体规划。
经庭审质证，一审法院对以上证据作如下确认：张坊镇政府提供的证据4-7、14，因符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，具有合法性、真实性及关联性，故均予以采纳；证据15，因系本案被诉的具体行政行为，故不能作为证据使用；其他证据，因与本案审查的内容不具关联性，故不予采纳。云居开发公司提供的证据2，因系本案被诉的具体行政行为，故不能作为证据使用；其他证据，因符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，具有合法性、真实性及关联性，故均予以采纳。
一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院对上述证据材料所作认证符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，故予以确认。
本院根据合法有效的证据以及当事人的有关陈述，查明如下事实：根据举报，2012年5月21日，张坊镇政府发现位于张坊镇蔡家口村村东北的砖混结构建筑物未取得规划部门核发的建设许可证，遂对其进行检查、勘验，并向违法建设人云居开发公司送达《责令停止建设通知书》，责令云居开发公司立即停止建设，并于5日内自行拆除违法建设并接受复查。
2014年7月22日，张坊镇政府再次作出《责令停止建设通知书》，责令云居开发公司立即停止建设，并于5日内自行拆除违法建设并接受复查。因云居开发公司未主动履行拆除的义务，2014年8月1日，张坊镇政府对云居开发公司作出被诉拆除决定书，决定对涉案建筑物实施拆除。云居开发公司不服，遂诉至法院，要求撤销张坊镇政府作出的被诉拆除决定书。
另查明，2013年5月2日，蔡家口村经济合作社以云居开发公司建设小产权房并已销售部分房屋，被国土分局、国土四所等有关单位认定为违法建筑，在承包范围内建设非农设施未告知该社为由向云居开发公司发出解除合同通知书，要求解除云居开发公司于2008年6月19日与其签订的《荒山承包（租赁）合同》。2013年7月30日，云居开发公司诉至一审法院要求确认蔡家口村经济合作社的解除合同通知书无效。2014年1月28日，一审法院作出（2013）房民初字第08374号民事判决书，其中认定了以下事实：2008年6月19日，云居开发公司与北京市房山区张坊镇蔡家口村村民委员会、北京市房山区张坊镇蔡家口村农工商经济联合社（现更名为北京市房山区张坊镇蔡家口村经济合作社）签订《荒山承包（租赁）合同》，合同约定蔡家口村经济合作社将集体所有的荒山455.8亩承包（租赁）给云居开发公司开发经营，合同期限为70年，自2008年5月6日起至2078年5月5日止；荒山范围内地上物双方同意作价500万元出售给乙方，支付方式双方另外签订补充协议；“益寿园”及“居士苑”项目的建设由云居开发公司负责筹措资金保证实施，张坊镇政府协助云居开发公司办理继续开发建设的有关手续。上述“益寿园项目的地上附属物”于2006年被一审法院查封，2010年4月16日，经一审法院同意，益寿园项目的地上附属物的所有人史贺玲与云居开发公司签订《转让协议书》将益寿园项目的地上附属物转让给云居开发公司，后双方各自履行了约定的义务，云居开发公司取得了益寿园项目的地上附属物的所有权。云居开发公司在未能取得乡村规划许可证的情况下，开工建设益寿园项目附属建筑“居士苑”。
再查明，2014年8月8日，涉案建筑被张坊镇政府强制拆除。
本院认为：依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，张坊镇政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证进行的建设，具有查处的法定职责。本案中，依据现已生效的（2013）房民初字第08374号民事判决书中查明的事实可以认定，本案云居开发公司建设涉案建筑确未取得规划许可手续。张坊镇政府以云居开发公司未取得乡村建设规划许可证擅自建设涉案建筑为由，向云居开发公司作出被诉拆除决定书，但张坊镇政府未提交证据证明其履行了调查询问、告知权利义务、听取陈述申辩及送达文书等执法程序，一审法院据此认定张坊镇政府作出被诉拆除决定书程序违法，并以涉案建筑已被实际拆除、被诉行政行为不具有可撤销内容为由，确认张坊镇政府作出的被诉拆除决定书违法，并无不当。综上，一审法院判决确认张坊镇政府所作被诉拆除决定书违法是正确的，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一审案件受理费50元，由北京市房山区张坊镇人民政府负担（于本判决生效后7日内交至一审法院）；二审案件受理费50元，由北京云居福缘旅游资源开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘天毅
代理审判员 王 琪
代理审判员 曹文祥
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 马星龙