湖南省娄底市娄星区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄星民二初字第607号
原告中国建设银行股份有限公司娄底市分行，住所地湖南省娄底市娄星区长青街东399号。
负责人阳毅军，该分行行长。
特别授权委托代理人朱永祥，湖南晨晖律师事务所律师。
被告邱洪喜。
被告肖国辉，系被告邱洪喜之妻。
被告娄底众一房地产开发有限公司，住所地湖南省娄底市经济技术开发区香茅街南侧（众一桂府）。
法定代表人肖松和，该公司董事长。
委托代理人李志，系娄底众一房地产开发有限公司法务专员。
原告中国建设银行股份有限公司娄底市分行（以下简称建行娄底市分行）诉被告邱洪喜、肖国辉、娄底众一房地产开发有限公司（以下简称众一房地产公司）金融借款、抵押、保证合同纠纷一案，本院于2015年6月11日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员周威担任审判长，与人民陪审员刘坚文、贺德娥组成合议庭，由书记员吴细宁担任记录，于2015年12月4日公开开庭进行了审理。原告建行娄底市分行的特别授权委托代理人朱永祥、被告众一房地产公司的委托代理人李志到庭参加了诉讼，被告邱洪喜、肖国辉经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告建行娄底市分行诉称：被告邱洪喜、肖国辉为购买被告众一房地产公司开发建设的商品住房，向原告提出个人住房按揭贷款申请。2010年6月29日，被告邱洪喜以借款人和抵押人身份、被告肖国辉以共同抵押人身份、被告众一房地产公司以保证人身份共同与原告（贷款人）签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（以下简称借款合同）。借款合同约定：贷款人同意向借款人发放个人住房按揭贷款计人民币460000元，该款划入借款人指定账户，借款期限240个月，年利率标准为基准利率下调15%。另外，借款合同还就相关的还款方式、担保方式、违约责任、费用承担、诉讼管辖地等事项作了具体约定。上述借款合同签订后，原告如期足额发放了贷款，被告却未依约履行还款义务，经原告多次催收未果。为维护原告的合法权益，特诉请人民法院判令：1、依法解除原、被告签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、判令被告邱洪喜、肖国辉立即共同偿还原告贷款本金392604.40元及利息1725.82元（利息暂计至2015年5月22日），并按照借款合同所约定的标准继续承担至全部款项清偿之日止的利息和罚息；3、判令被告邱洪喜、肖国辉立即共同偿付原告因追索上述债权而发生的律师代理费用20000元；4、判令被告众一房地产公司就被告邱洪喜、肖国辉的上述债务向原告承担连带清偿责任；5、确认原告有权请求人民法院处置被告提供的抵押物，并有权以处置所得价款优先受偿；6、本案全部诉讼费用由三被告共同负担。
原告建行娄底分行为支持其诉讼请求的成立，在举证期限内向本院提交了如下证据：
证据一、原告建行娄底市分行的营业执照副本、组织机构代码证副本、法定代表人证明书、法定代表人居民身份证各一份、被告邱洪喜、肖国辉的居民身份证、常住人口登记卡、结婚证各一份、被告众一房地产公司的工商登记公示信息表一份，拟证明：1、原、被告诉讼主体适格；2、被告邱洪喜、肖国辉是夫妻的事实；
证据二、中国建设银行个人住房借款申请书、《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号43××75）各一份，拟证明原、被告各方依法建立了金融借贷、抵押、保证合同关系，以及原、被告相互间关于合同权利义务所约定的具体内容；
证据三、抵押双方房地产价值确认书、中国建设银行押品权证收妥通知书、重要档案资料收妥通知书、不动产抵押登记权属证书（娄房预（娄底）字第00××80××号）各一份，拟证明原、被告各方按照合同约定对设定的抵押物进行了公示登记（抵押预告登记），但至今还未办妥他项权证的事实；
证据四、中国建设银行个人贷款开立贷款账户通知书及补充资料、核定贷款指标通知、贷款放行通知书、中国建设银行个人贷款支付凭证（借据）各一份，拟证明原告按时足额向被告邱洪喜发放了贷款，已依约履行了放贷义务的事实；
证据五、中国建设银行个人贷款对账单一册（共六页），拟证明被告邱洪喜逾期还贷（欠贷）的事实及金额，以及被告众一房地产公司未按合同约定履行连带清偿义务的事实，两被告之行为已构成根本违约；
证据六、《委托代理合同》、税务发票各一份，拟证明原告为实现本案债权而发生的律师代理费用。
被告邱洪喜、肖国辉在法定期间内未提交书面答辩状，亦未向本院提供证据，且经本院传票传唤庭审时未到庭，视为放弃对原告证据进行质证的诉讼权利。
被告众一房地产公司辩称：对案件基本事实无异议，但是本案所涉及的抵押权登记已经办妥，众一房地产公司已尽到了保证责任，不是本案的适格被告。另外，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，既有物保又有人保的，应当先执行物的担保。
被告众一房地产公司对原告提交的全部证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为原告的第三份证据（证据三）可以证明众一房地产公司依法履行了合同义务，办理了抵押登记；对原告的第五份证据（证据五）中涉及到众一房地产公司的证明目的有异议，认为该份证据只能证明被告邱洪喜欠贷的事实及金额。
被告众一房地产公司未向法庭举证。
本院对原告建行娄底分行提交的证据进行了核对、审查，并分析了双方当事人的举证、质证意见，经评议认证如下：原告提交的证据一至证据六，符合证据的真实性、合法性要求，能够相互印证，与本案具有关联性，其相应证明力本院予以确认，作为认定本案事实的依据。
本院根据当事人的陈述，结合采信的证据，确认如下案件事实：
被告邱洪喜、肖国辉夫妻二人为购买被告众一房地产公司开发建设的位于娄底市经济开发区香茅街北侧的众一桂府小区第××栋××号室的商品住房，向原告建行娄底市分行提出个人住房按揭贷款申请，并承诺以其新购房产为贷款提供抵押担保。2010年6月29日，被告邱洪喜以借款人和抵押人身份、被告肖国辉以共同抵押人身份、被告众一房地产公司以保证人身份共同与原告（贷款人）签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号43××75）。借款合同约定：1、贷款人同意向借款人发放人民币460000元的中长期个人商品住房按揭贷款，期限240个月，即从2010年8月11日起至2030年8月10日止；2、本贷款由贷款人以转账方式一次性划入借款人指定的账户即：被告众一房地产公司（开发商）在建行娄底涟钢支行开立的账户账号：43×××66；3、本贷款执行的年利率为5.049%（基准利率下调15%），还款方式采用“按月等额本息”还款法，逾期还款的罚息利率在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；4、借款人以其新购的位于娄底市经济开发区香茅街北侧的众一桂府小区第××栋××号室的商品住房为本次贷款提供抵押担保，抵押担保的范围：本合同项下的借款本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用；5、借款人未按本合同约定按时足额归还贷款本息或支付相关费用的，贷款人有权解除与借款人的借贷关系，宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息与相关费用，并行使担保权利，贷款人有权依法拍卖、协议折价、变卖抵押物，以所得价款优先受偿；6、贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（含律师费）由借款人承担；7、保证人为借款人在本合同项下债务提供连带责任保证担保，保证范围：贷款本金、利息（包括复利和罚息）、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、执行费等），保证期间：自本合同保证条款生效之日起至相关抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；8、凡因本合同引起的或与本合同有关的任何诉争，由贷款人住所地人民法院管辖。上述借款合同订立生效后，原告建行娄底分行如期足额发放了贷款，被告邱洪喜却未依约履行还本付息义务，多期欠供，被告众一房地产公司亦未依约履行连带清偿义务。截止至2015年5月22日，被告邱洪喜（借款人）尚欠原告建行娄底分行借款本金392604.40元、利息1725.82元，合计394330.22元，原告多次催收未果，遂提告至本院，引起诉争。原告建行娄底分行为此支付律师代理费用20000元。
另查明：1、原、被告设定抵押的房产仅于2010年9月2日在娄底市城镇房屋产权产籍监理处进行了抵押预告登记（证书编号：娄房预（娄底）字第00××80××号），至今未予办理抵押权设立登记，未办妥房屋他项权证；2、截止至2015年5月22日，被告众一房地产公司代为被告邱洪喜（借款人）偿付了借款本息85638.30元（由原告建行娄底市分行在被告众一房地产公司保证金账户上直接划扣）。
本院认为，建行娄底市分行与被告邱洪喜、肖国辉、众一房地产公司订立的《个人住房（商业用房）借款合同》，是各方当事人在平等自愿的基础上缔结的，系其真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告建行娄底分行已如约提供借款给被告邱洪喜，被告邱洪喜却未按合同约定按时归还借款并支付利息，已构成严重违约。至庭审时，被告邱洪喜仍未还款，故原告有权根据合同约定解除借贷关系，并要求被告邱洪喜归还合同项下所有尚欠的借款本金并支付相应的利息、罚息和律师代理费。被告邱洪喜向原告建行娄底分行借款的行为发生在其与被告肖国辉婚姻关系存续期间，被告肖国辉对此知情且签署了相关文件并承诺愿意承担偿还责任，故原告所诉债务应认定为被告邱洪喜、肖国辉的夫妻共同债务，被告肖国辉应承担共同清偿责任。
根据借款合同中的保证条款约定，被告众一房地产公司与原告建行娄底分行形成的是连带责任保证合同关系，保证期间为“本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”。现借款人未依约偿还债务，且合同约定抵押的房产至今未予办理抵押权设立登记，未办妥房屋他项权证，故被告众一房地产公司的保证期间未过，应当依约履行保证担保义务。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。因此，原告建行娄底市分行根据以上事由主张被告众一房地产公司应就借款人的上述债务承担连带清偿责任，本院予以支持。被告众一房地产公司承担连带保证责任后，有权向债务人追偿，可与债务人另行解决，本案中不予处理追偿权问题。至于被告众一房地产公司提出的抵押权登记已经办妥，其已尽到了保证责任，不是本案的适格被告的辩解意见，明显与事实和法律不符，本院不予采纳。
如前所述，本案合同当事人就设定抵押的房产仅办理了抵押预告登记手续，至今未进行抵押权设立登记，建行娄底市分行亦未取得该系争房屋他项权证书。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告建行娄底市分行作为本案系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办妥房屋他项权证之前，其享有的仅是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非是对系争房屋享有现实抵押权。所以，建行娄底市分行主张有权请求人民法院处置系争抵押房产，并有权以处置所得价款优先受偿，无法律依据，本院不予支持。同理，被告众一房地产公司关于本案既有物保又有人保，应当先执行物的担保的辩解亦不成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告中国建设银行股份有限公司娄底市分行与被告邱洪喜、肖国辉、娄底众一房地产开发有限公司签订的合同编号为43××75号的《个人住房（商业用房）借款合同》；
二、被告邱洪喜、肖国辉于本判决生效之日起七日内一次性偿还原告中国建设银行股份有限公司娄底市分行借款本金392604.40元及利息、罚息（截止至2015年5月22日利息为1725.82元；从2015年5月23日起至借款本金还清之日止的利息、罚息按借款合同约定计算）；
三、被告邱洪喜、肖国辉于本判决生效之日起七日内偿付原告中国建设银行股份有限公司娄底市分行为实现债权支出的律师代理费用20000元；
四、被告娄底众一房地产开发有限公司对上述第二、三项给付义务承担连带清偿责任；
五、驳回原告中国建设银行股份有限公司娄底市分行其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7214元，由被告邱洪喜、肖国辉、娄底众一房地产开发有限公司共同负担6214元，于本判决生效后七日内交纳至本院，其余1000元由原告中国建设银行股份有限公司娄底市分行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院，同时直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状，上诉期满后七日内仍未预交诉讼费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期限内均未提起上诉或上诉又撤回的，本判决发生法律效力。本判决生效后，当事人应自觉履行本判决确定的全部义务。一方拒绝履行的，对方当事人应当书面向本院申请执行。申请执行的期限为两年，该期限自法律文书指定的履行期间届满的最后一日起计算。逾期不申请执行的，视为放弃权利。
审 判 长 周 威
人民陪审员 刘坚文
人民陪审员 贺德娥
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 吴细宁
附本判决所引用的法律条文：
1．《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
2.《中华人民共和国物权法》
第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
3.《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
4.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第一百二十六条连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
5.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。
6.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。