山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟商二终字第619号
上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台市芝灵电器有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区楚凤一街北首商务大厦****号。
法定代表人：李秀艳，该公司经理。
委托代理人：陈芳永、孙剑坤，山东星河泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑益赞，系温州市龙湾永昌芝灵胶木开关厂负责人。
委托代理人：赵学伟，山东鼎然律师事务所律师。
上诉人烟台市芝灵电器有限公司（以下简称芝灵公司）因加工合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝商初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
郑益赞在原审诉称，我与芝灵公司之间多年来素有买卖电器业务，至2009年1月31日，芝灵公司尚欠货款328000元。2010年芝灵公司继续从我处购买电器开关，至2010年8月共欠货款125795元。我多次追要，芝灵公司拒付，故请求判令芝灵公司支付货款人民币453795元及利息损失80000元（按同期银行贷款年利率5.31%、5.56%、5.81%、6.06%、6.31%、6.56%、6.31%、6%自2009年2月1日至2014年8月1日分段计算，过高部分的利息及2014年8月1日之后的利息暂不主张）。
芝灵公司在原审答辩称，一、我公司与郑益赞并非单纯买卖合同纠纷，而是长期合作关系，至今双方一直未对多年的经营帐目和库存产品进行清算，郑益赞所诉328000元是根据双方往来发货和付款确认的，我公司无异议，但对欠款125795元我方不认可；二、双方合作长达10多年，我公司积累了大量郑益赞提供的不合格产品，且两次通知郑益赞前来进行清算，郑益赞置之不理。现我公司提起反诉，请求：（一）清算双方自2010年2月至同年8月的帐目；（二）判令郑益赞收回价值825697元的不合格产品（其中，销售被退回的产品价值197624元，存放未销售的产品价值608073元）；（三）郑益赞支付保管费73255元。
郑益赞对芝灵公司的反诉答辩称，一、双方于2010年8月已终止业务关系，2009年1月31日前的货款芝灵公司已以欠条形式确认，2009年1月31日以后至2010年8月之间的货款芝灵公司也出具了欠条，因此芝灵公司反诉主张产品存在质量问题的异议是不成立的；二、芝灵公司主张库存产品系我生产，没有证据，请求驳回芝灵公司的反诉请求。
原审法院经审理查明的事实，（一）原温州市永昌芝灵胶木开关厂系以郑益赞为业主开办的个体工商户。原烟台市栖霞芝灵胶木开关厂的业主张国模系芝灵公司法定代表人李秀艳的丈夫。
2001年3月20日，烟台市栖霞芝灵胶木开关厂作为甲方，温州市永昌芝灵胶木开关厂作为乙方，双方在签订的委托合同中约定：甲方委托乙方生产，生产范围为墙壁开并、二极三极多用插座、二级插头，双用圆杆插座、罗口吊灯头、罗口座灯头、防水灯头、拉线开关；甲方提供品样、模具、包装、商标，质量标准和产品的推售，并组织进行“中国电工产品安全认证”；乙方负责产品生产、组装、检验、托运并修理模具和有偿使用模具，生产的品种、数量依照甲方的电话通知；产品的质量依照国家的质量要求，如有质量问题，只要是乙方因某种原因造成的，全部由乙方负责退换；结算形式为批交批结，货到检验合格。
（二）2002年7月，烟台市栖霞芝灵胶木开关厂注销。庭审中，郑益赞、芝灵公司均认可烟台市栖霞芝灵胶木开关厂注销后，由本案郑益赞与芝灵公司依据2001年3月20日的委托合同进行合作，但双方对履约中的交易习惯说法不一。
郑益赞对交易习惯陈述如下：我负责生产，主要是开关、插头、插座，芝灵公司通过传真或电话告知所需的货物型号后我将货从浙江发到烟台，由芝灵公司提货，但多年来芝灵公司一直未在提货单上签字；若出现质量不合格或型号不对的情况，在1个月内进行调整，至今未发生质量问题，只发生过型号不符和运输中破碎的问题；一般是先发货后付款，付给刘德美（郑益赞会计）或者郑益赞个人账户中，付款并不是每一批都结清，而是根据发货数量及资金状况付款。
芝灵公司对交易习惯陈述如下：双方是分散性合作的法律关系，大多是口头交涉，主要是我公司委托郑益赞生产产品，我公司负责销售；2001年3月20日的合同对产品质量、价格、异议期限没有做出约定，但对质量标准及交易习惯是有约定的，并非郑益赞所述的先发货后付款，因合作以后信用度增加，也有先付款的情况，通常情况每年年底对账，货款两清；交易中也存在型号不符调货和即时清结的习惯，对不能及时清结的有提货手续，期间也出现过有质量问题，货物少的时候一般在年底结算时才处理，特殊情况的要两三年才解决，另外开关的保质期为12年。
（三）2009年1月31日，经郑益赞与芝灵公司的法定代表人李秀艳对帐确认，李秀艳在对帐单中书写了“至2009年欠货款叁拾贰万捌仟元，2009年1月31日货款全部结算李晓燕2009年1月31日”。双方对该对帐单的解释均认可截止2009年1月31日芝灵公司欠付郑益赞货款328000元的事实。庭审中，郑益赞称李秀艳签字时签成了“李晓燕”，芝灵公司对此亦无异议。
（四）2010年7月14日，芝灵公司向郑益赞退回了69件产品，总价值为31059.20元。对所退产品，郑益赞称是2009年1月31日以前生产供应的，芝灵公司则称是2009年以前，包含2009年，但不包括2010年以后的。
（五）庭审中，郑益赞主张自2010年2月底至2010年8月13日芝灵公司共计欠货款125795元，并提供了发货单一宗，芝灵公司不予认可，称2012年2月至8月不欠郑益赞货款，发货单系郑益赞单方制作，无法证明芝灵公司实际收货的数量，即使按郑益赞提供发货单计算，其发送货物的总价款为1423795元，扣除2010年7月14日向郑益赞退回的价值为31059.20元的产品，其还多支付了25264元。郑益赞对此亦不予认可，芝灵公司亦无证据证明其多支付了25264元。审理中，原审法院组织双方就2009年2月1日至2010年8月的往来帐目进行对帐，经双方核对，多次对帐后仍未得出一致结论。
经查，2012年2月至8月，芝灵公司共向郑益赞支付货款1418000元。对该期间的付款芝灵公司明确表示是支付郑益赞在2010年2月25日至2010年8月13日的供货款。
（六）芝灵公司为支持其反诉请求，提供了下列证据：
证据一：烟台市中级人民法院（2011）烟民三初字第142号民事调解书，该调解书载明的原告是张国模，其身份是烟台芝灵电器有限公司的经理，被告是王续鹏、郑益赞两人，案由为侵犯商标权纠纷，该调解书调解协议第一条为“被告郑益赞于本调解协议生效后，立即停止生产、销售与原告张国模的商标（商标注册证编号为1356168号）相同或相近似的商品”；第三条为“被告郑益赞因原告张国模在本案中的诉请给付原告张国模价款1万元，给付时间为双方之间的买卖业务价款清算完毕之日”。芝灵公司以此证明本案双方均认可合作业务关系一直处于尚未清算的状态，且郑益赞未按调解书支付价款，其已发函要求郑益赞清算；郑益赞称该民事调解书只能证明芝灵公司欠其货款。
证据二：2011年12月19日、2012年3月23日通知及回执各两份（回执系复印件），通知内容为：“你与我公司在合作期间供应给我公司各种不同类型、规格的芝灵开关，现尚有价值80余万元的不合格产品积压在我公司仓库内，请你在收到本通知后7日内到我公司进行清点、交接，同时与我公司进行对帐结清双方的帐目。逾期我公司将按产品价值的日万分之二收取保管费。逾期一个月后，我公司有权对上述不合格产品自行处置，因此所产生的损失，由你自行负担。”芝灵公司以此证明调解后，其依法向郑益赞提出清算要求，郑益赞至今未予理睬。郑益赞称未收到2011年12月19日的通知，仅收到2012年3月23日的通知，且称这只是芝灵公司的单方意思，不能证明产品存在质量问题，也不能证明库存的产品就是其生产的。
证据三：2012年4月5日烟台开发区建设工程质量检测测试中心检测报告2份（检测开关的规格型号为D86），芝灵公司以此证明买受方开发区廒上置业有限公司对郑益赞生产的电器开关委托检测后，结论为郑益赞生产的开关不合格。开发区廒上置业有限公司已将不合格产品退回，并重新安装了合格产品。郑益赞称，双方合作关系已于2010年8月终止，芝灵公司不能证明该产品系其生产，且芝灵公司是单方面送检，检测单位烟台开发区建设工程质量检测测试中心没有检测开关的资质，开关质量检测应由烟台市技术监督局进行检测。
证据四：芝灵公司制作的郑益赞生产的不合格产品尚存的成品数量汇总、被退回的破损不合格产品明细各一份（合计805960元），证明产品销售后被退回的不合格产品价值为197624元，现存放仓库未销售的不合格产品价值为608073元；郑益赞称该明细系芝灵公司单方统计，不予认可。
证据五：2010年8月11日，张国模（甲方）与郑益赞（乙方）签订的协议复印件一份，协议载明：甲方授权乙方使用芝灵牌电器开关商标（使用是指生产或销售），仅限于在烟威地区为甲方供货使用，乙方不得在该区域范围内为任何第三方生产、销售使用该商标产品，否则即视为乙方侵权；因甲方需要乙方在向烟威地区发货时，通过录音电话或传真方式确认发货的数量、品种、规格以及收货人的基本情况；甲乙双方共同封存样品，封存于甲方仓库内并由双方签字认可，后如在烟威市场发现与封存样品相同的芝灵牌电器开关，除甲方正常销售外，均视为乙方提供，乙方予以认可并愿意承担相应的违约责任或赔偿责任，如乙方能对此作出合理的解释或征得甲方认可或因自然灾害无偿捐助，则乙方的行为不构成侵权；乙方认可并承诺，如发生上述侵权行为，乙方一次性赔偿甲方经济损失50万元，无需甲方提供损失证据，也不以乙方单次发货的数量计算损失数额，如赔偿数额不足以弥补甲方实际损失的，乙方还应当按甲方的实际损失予以赔偿；本合同即使在乙方被取消该商标使用权，合同条款仍然对双方具有约束力，如发生上述侵权行为，乙方同意按上述条款执行。芝灵公司以此证明郑益赞承诺履行一定的义务则继续合作，但其仍一直未履行协议约定的义务，故双方之间就再没有合作，同时证明2010年8月双方封存样品的行为。郑益赞称该协议确实是其签订的并封存了样品，但双方签订协议的目的是防止其侵犯商标权，且该协议是其要求芝灵公司结算货款时，被胁迫签订的，所以只签了个“郑一赞”，但对被胁迫签订未能提供相关证据。
（七）庭审中，芝灵公司称，自2010年8月至2012年3月其没有再委托他人生产开关，2012年4、5月份其委托广东一家个体户生产开关，合作模式与本案郑益赞一致，其挂“芝灵”商标进行出售，新合作方生产的产品与郑益赞原先的产品在库内区别放置。郑益赞则称，芝灵公司自2009年始即委托温州另一厂家为其生产，经营模式一致，生产的型号也一致，所用材质、颜色有所不同，但从肉眼上根本无法区别。庭审中，芝灵公司另称其反诉主张的不合格产品中销售被退回价值197624元的产品难以分清是2009年1月31日之前还是之后的，存放未销售价值608073元的产品是2009年1月31日对完帐之后的。审理中，芝灵公司提出质量鉴定申请，请求对双方封存的样品及库存郑益赞生产的13个系列的电器开关是否符合产品质量标准进行鉴定，原审法院未予允准。
（八）另查，在芝灵公司提供的不合格产品清单中和对13个型号开关样品进行鉴定的申请中并无其主张的、经烟台开发区建设工程质量检测测试中心鉴定为不合格的D86这一规格型号。
（九）审理中，郑益赞明确其诉讼请求为，判令芝灵公司支付截至2009年1月31日的货款328000元及利息损失80000元（按同期银行贷款年利率计算自2009年2月1日计至法院判决之日），同时在本案中放弃2010年货款125795元的诉讼请求，保留另诉的权利。
芝灵公司明确其反诉请求的保管费为73255元（自2012年1月1日起至2013年3月31日以不合格产品总价值825697元为基数按日2?计算），并称其已发函告知郑益赞逾期将按日2?收取保管费。
原审法院认为，（一）2001年3月20日烟台市栖霞芝灵胶木开关厂与温州市永昌芝灵胶木开关厂订立委托合同，烟台市栖霞芝灵胶木开关厂注销后，芝灵公司作为委托方，郑益赞作为受托方，双方依据该委托合同开展合作，虽未另行订立书面合同，但双方均认可合同的主体，2001年3月20日的委托合同权利义务约定明确、主要条款清楚，主体适格；郑益赞依据合同受芝灵公司委托生产墙壁开关、二极三极多用插座、二级插头，双用圆杆插座、罗口吊灯头、罗口座灯头、防水灯头、拉线开关等，芝灵公司提供品样、模具、包装、商标，质量标准和产品的推销，双方的加工合同关系应认定为合法有效。履约中，截至2009年1月31日，芝灵公司欠付郑益赞货款328000元以及2010年7月14日芝灵公司向郑益赞退回了价值为31059.20元的产品之事实清楚、证据充分。对2010年7月14日所退的产品，郑益赞自认是2009年1月31日以前生产供应的，则该部分应从郑益赞主张的货款中扣除。现郑益赞主张芝灵公司偿付货款296940.80元，于法有据，法院予以支持。因双方在2009年1月31日对帐后并未约定还款期限，故郑益赞主张的利息应自起诉之日起计算，郑益赞主张之过高部分法院不予支持。
（二）庭审中，郑益赞自愿在本案中放弃部分诉讼请求，并保留另行起诉的权利是对其自身权利的处分，且未损害国家、集体或者他人的合法权益，法院予以允准。
（三）关于芝灵公司清算双方帐目的反诉请求，诉讼中，经法院组织双方多次对账，双方未能核对出结果，且芝灵公司不能提供相关证据证明其主张，故对芝灵公司的该反诉请求，法院不予支持。
（四）关于芝灵公司反诉请求郑益赞收回价值825697元的不合格产品和支付保管费73255元的主张。因2009年1月31日前的委托加工产品经双方对帐确认，芝灵公司在出具欠条时并未提出异议，可以认定双方在此时间之前的产品已经芝灵公司确认。加之2010年7月14日，芝灵公司又向郑益赞退回了69件货品，退回时芝灵公司亦未向郑益赞主张质量问题。根据双方合同“结算形式为批交批结，货到检验合格”之约定，在交接产品时芝灵公司应予验收，芝灵公司虽提供了两次向郑益赞发送不合格的通知，但均系复印件且郑益赞仅认可收到2012年3月23日的通知，从证据的时间上看，对于2009年1月31日前的产品，芝灵公司收货后并未在两年内提出质量异议。
因芝灵公司对其主张的销售被退回的产品难以分清是2009年1月31日之前还是之后的，在无法区分的情况下，无法进行质量鉴定。芝灵公司申请对存放未销售的13个系列的产品进行质量鉴定，因芝灵公司在与郑益赞取消合作关系后又另行委托他人生产，郑益赞不认可存放未销售的产品系其生产，在无法确定鉴定的产品是否是郑益赞生产的前提下，亦无法进行质量鉴定，故法院对芝灵公司的该鉴定申请未予允准。关于芝灵公司对封存的样品进行质量鉴定的申请，该样品系案外人张国模与郑益赞因商标权发生的纠纷而采取的保全措施，目的是维护张国模的商标使用权，该样品的封存与本案争议并无关系，对芝灵公司的该申请，法院亦未予准许。综上，芝灵公司反诉请求郑益赞收回不合格产品于法无据，法院不予支持。在芝灵公司不能证明郑益赞生产的产品为不合格产品的情况下要求郑益赞支付保管费73255元的主张亦不能得到支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条以及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，原审法院于2014年9月15日判决：一、限烟台市芝灵电器有限公司于本判决生效之日起10日内经本院偿付给郑益赞货款人民币296940.80元及利息损失人民币24894.22元（按银行同期贷款年利率6%自2013年4月23日计至2014年9月15日）；二、驳回郑益赞的其他诉讼请求；三、驳回烟台市芝灵电器有限公司的反诉请求。
如果烟台市芝灵电器有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给郑益赞。案件受理费8107元，由郑益赞负担1979元、烟台市芝灵电器有限公司负担6128元。因郑益赞已向本院预交，故限烟台市芝灵电器有限公司于本判决生效之日起10日内经本院支付给郑益赞6128元。反诉案件受理费12590元，由烟台市芝灵电器有限公司自行负担（已交纳）。
芝灵公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，导致错误判决。理由：1、被上诉人向上诉人主张权利，称上诉人至2009年1月31日欠其货款328000元，2010年上诉人继续购买其电器开关，至2010年8月上诉人尚欠其货款125795元，被上诉人并提供了其自己书写的2010年2月至8月的发货明细。这是被上诉人自认的事实，也是其主张的欠款总额。后上诉人依法提出反诉，请求一审法院依法清算双方2010年2月至8月的账目，上诉人并提供了银行汇款单据，自2010年3月至8月，上诉人累计向被上诉人付款1418000元。由于上诉人知道尚欠被上诉人2009年的货款未清结，因此，上诉人所付款项虽然是针对被上诉人2010年2月后的供货，但同时根据自己的财务情况不定期的向被上诉人付款或者采取每次凑整多支付货款的方式用于偿还尚欠被上诉人的欠款。故上诉人在2011年和2012年两次向被上诉人发出通知，要求进行对账并清算账目，但被上诉人不予理睬。上诉人一审中提出反诉，请求依法清算双方2010年2月至8月的往来账目，庭审中被人认可收到上诉人的上述款项，却不能提供相应的发货证明，因此，上诉人尚欠被上诉人的欠款依法应当从已付款中扣除。一审法院以多次组织双方对账未能核对出结果且上诉人不能提供证据证明多支付货款为由不予支持，该认定与判决完全与事实不符。2、关于上诉人反诉申请对被上诉人生产的不合格产品进行鉴定的问题。首先，上诉人一审中提供了2011年和2012年两次发函要求被上诉人清结账目及退回不合格产品的特快专递的回执复印件，证明被上诉人收到通知后不予理睬的事实。其次，2009年1月31日的欠条是对账后形成的尚欠货款的数额，是双方多年合作一直延续下来的往来账目的对账汇总，但没有清算其中的不合格产品的数量和价款。而且，上诉人于2010年7月14日向被上诉人退回了69件不合格产品，被上诉人也自认该部分被退回的产品是2009年1月31日前生产供应的。因此，该行为本身就证明上诉人向被上诉人主张其所生产的产品质量不合格和双方这种不定期交易习惯，根本不是一审法院认定的结算方式为批交批结，货到检验合格的交易习惯和事实。第三，上诉人在反诉中主张退回被上诉人生产的价值197624元售后被退回的不合格产品，其中有很少一部分是被上诉人在2009年1月31日前生产的产品，大部分都是2009年1月31日后生产的产品，确实无法具体区分生产时间，这也是双方长期合作供货造成的现实和交易习惯。况且，被上诉人对产品的质保期是12年，因此不存在对上述产品无法鉴定的事实和障碍。一审法院以2009年1月31日作为提出质量异议期限的起算点没有事实和法律依据。第四，库存中尚未销售的被上诉人生产的608073元的产品包装完好，包装上清楚记载生产厂家是被上诉人，质保期12年，包装物也是被上诉人负责提供，这也是被上诉人在庭审中的自认。但一审法院却认定包装系上诉人提供，完全颠倒事实。第五，上诉人在一审中提供的双方封存的样品来证明库存的产品就是被上诉人认可的自己生产的系列产品的事实，证明内容和事实非常明确，与商标没有任何关系，鉴定封存样品的质量就能证明被上诉人所生产的产品是否合格。一审法院却偷换概念，以商标作为借口驳回了上诉人合法有据的诉求，更是对事实的歪曲和不尊重。
被上诉人郑益赞答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审查明，根据上诉人提供的照片证据显示，库存产品的外包装上标注的质保期内容为：产品质量保用十二年。
本院经审理查明的其他案件事实同原审。
本院认为，上诉人和被上诉人的委托加工关系事实清楚，证据充分，双方对合同的真实性均无异议。本案争议的焦点是：上诉人的反诉请求应否支持、应否支持上诉人的鉴定申请。
上诉人和被上诉人在履行加工合同过程中，至2009年1月31日，上诉人欠付被上诉人货款328000元之事实清楚，双方对此均无异议。在2009年1月31日上诉人向被上诉人出具对账单后，2010年7月14日，上诉人向上诉人退回了2009年1月31日前供应的价值31059.20元的产品，双方对该事实亦无异议。原审据此认定2009年1月31日前上诉人欠付被上诉人货款额为296940.80元，符合本案实际，本院依法予以确认。
对于2010年2月至8月双方履行加工合同的事实，因双方未能通过对账查清货款额，被上诉人自愿放弃在本案中主张该期间内的货款主张，并保留另案起诉的权利，系其对自己诉讼权利的处分，符合法律规定。上诉人主张应通过鉴定来确定其库存的产品质量是否合格及由被上诉人承担退货的价款，因上诉人不能分清库存的产品是2009年1月31日之前还是之后供应的，也无法证实该批产品是被上诉人提供的，亦无法证实在异议期内向被上诉人提出过质量异议的情况下，原审未支持上诉人的鉴定申请的反诉请求，符合法律规定。上诉人上诉称被上诉人对产品的质保期是十二年，并据此主张其未超过质量异议期，根据上诉人提供的照片显示，库存产品的外包装显示的内容为产品质量保用十二年，而非质量保证期为十二年，故上诉人的上诉主张证据不足，本院依法不予支持。
综上，上诉人之上诉，证据不足，本院依法不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18718元，由上诉人烟台市芝灵电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学泉
审 判 员 董玉新
代理审判员 纪晓静
二〇一五年七月三十日
书 记 员 汤学宇