新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵08民终457号上诉人（原审被告）：贺剑鸣，男，1956年1月21日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：梁泽林，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王秉琪，男，1952年5月20日出生，住石河子市。被上诉人（原审原告）：杨少军，男，1955年7月5日出生，住石河子市。被上诉人（原审第三人）：石河子天龙建设工程有限责任公司，住所地石河子市花园镇18小区24栋。法定代表人：吴岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。上诉人贺剑鸣因与被上诉人王秉琪、杨少军、石河子天龙建设工程有限责任公司（以下简称天龙公司）合伙协议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初3759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺剑鸣上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人王秉琪、杨少军的原审诉求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费及送达费。事实和理由：一、原审程序违法。本案原告的诉讼是以侵权或分配利润为案由，不是合伙协议纠纷。合伙未终止，未进行清算，不存在分配的前提。二、原审认定事实错误。原审认定各方出资款错误。上诉人向专用账户打入的67.3万元，均是上诉人出资的股金。如果将被上诉人支付给上诉人的前期款项26万元也算作投资扣除，加上上诉人让王秉琪打入账户的2万元，仅账面显示，上诉人就投资43.3万元，对此全体合伙人在2007年9月4日的合伙人会议纪要中已签字认可。原审判决扣除上诉人收取的两家房款来认定上诉人出资款错误。合伙投资是打到协议专用账户上的钱才算作合伙投资。工程费认定错误。涉案工程的工程总价系87万元包干价，上诉人是董事长，从未变更过工程价款，故未经上诉人签字认可的单据不能认可，其他人的变更违反合伙协议，应属无效。原审认定天龙公司向杨少军支付税金、维修基金等438172.49元、王秉琪的“其他出资”以及合伙房屋的租金均有误。上诉人与被上诉人王秉琪、杨少军共有4项工程，都有费用支出，原审未认定有误。王秉琪、杨少军辩称，一、原审判决程序正确。本案在原审经过多次庭审，当庭举证、质证，各方当事人签字认可，王秉琪、杨少军的诉求就是请求合伙清算，确定各合伙人的出资、利益分配等。上诉人仅是合伙人之一，合伙系自然人合伙，不是企业，不存在董事长，虽在合伙协议中确定贺剑鸣出资60%，暂定为合伙负责人，贺剑鸣实际出资最少。二、原审认定事实正确。原审认定出资额及出资比例正确，上诉人上诉理由均不成立，且使得其他合伙人权益无法得到实现，请求驳回上诉。天龙公司辩称，原审法院认定有关天龙公司的相关事实正确，请求驳回上诉，维持原判。王秉琪、杨少军向一审法院起诉请求：1.判令被告按照出资比例给付原告合伙收益款；2.判令原、被告按照出资比例分配第三人账户中的余款40455.51元；3.判令原、被告按照出资比例分配未出售的房屋一套；4.判令第三人承担连带责任；5.判令被告承担本案诉讼费及送达费。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：一、合伙工程的钢构楼梯费用、和谐门费用是否应当支出的问题。被告提交合伙开发的商服楼工程图纸一份（出示原件，提交复印件），证实钢构楼梯在图纸范围内，根据2007年7月16日的会议纪要约定，该工程总造价为87万元，钢构楼梯也应当包含其中，原告王秉琪没有权利进行决算，亦无权利增加工程造价。经质证，原告对该证据的真实性予以认可，认为该图纸中已显示钢楼梯由甲方，即合伙人自理，且原告与被告系利益共同体，故对其证实问题不认可；第三人认为原告王秉琪作为合伙人的工地代表，能够代表合伙人行使权利，钢楼梯虽然包含在图纸中，但已标明为合伙人承担，原、被告与第三人的工程决算具有法律效力。被告提交合伙人会议记录复印件四份，其中2012年3月10日的会议纪要记载了和谐门单价的问题及尚未付清款项中包括和谐门和钢楼梯尾款；2009年5月25日的合伙人会议纪要记载了原告王秉琪从第三人处领取的20000元用于支付和谐门8000多元、钢楼梯2000多元。经质证，原告及第三人对该证据无异议。被告提交2007年7月16日的《联合建设一四三团沿312国道商服楼会议纪要》复印件一份，经质证，原告及第三人予以认可。该院认为，在《联合建设一四三团沿312国道商服楼会议纪要》中已载明：如发生隐蔽工程、换填土方、设计变更、材料代换、零星用工等事项，资料必须由王秉琪签字另计；王秉琪负责现场的资料签证、质量、工期、安全及工程造价追加的签字监督。可见，原告王秉琪对工程的相关事宜具有决定权，结合合伙人的会议纪要，被告对钢楼梯及和谐门的事宜也均知情，并参与其中；根据图纸表明，合伙人选择使用钢楼梯，则需自理费用，故合伙工程增加的钢楼梯及和谐门部分系合伙人的共同意思表示，且相关费用的支出为合理支出。二、关于合伙工程房屋租金问题。被告提交原告杨少军与他人签订的《房屋租赁合同》复印件一份，部分合同内容为：出租方将在花园镇16小区门面房两套给承租方，每套含地下室共三层，两套共计196平方米。租赁期限暂定两年，从2009年4月20日起至2011年4月19日止。租金双方约定每月为500元……。并提交2009年5月25日合伙人会议记录复印件一份，其中有关房屋出租的内容为：是租了二套，合同是今年500元/套，明年上涨。资金使用的情况：给改暖气的工人付1350元；给李某某付工钱1000元。这是从租费中支付的。证实原告杨少军长期出租合伙人投资建设的3、4、5、6、7号房屋，并收取租金，该收入应当为合伙收入；且4号房屋至今尚在出租。经质证，原告王秉琪对该合同不清楚，知道有房屋出租的情况，但是承租方是谁及租金是多少均不知情；原告杨少军对该组证据的真实性认可，是出租了两套房屋，由于房屋的暖气不热，仅出租了8个月，扣减房屋费用后仅收取租金4000元。第三人表示对该事宜不知情。该院认为，被告提交的证据仅能证实原告杨少军将合伙建设的房屋出租了二套，其认为原告杨少军还出租了其他房屋，但未提交证据予以证实，故该院对出租房屋认定为两套；原告杨少军主张出租时间仅为8个月，且收取的租金仅为4000元，但未提交证据予以证实，故该院不予采信。综上，该院将出租房屋认定为两套，出租时间认定为两年，收取的租金认定为12000元。三、关于原、被告其他支出的问题。（一）原告王秉琪的其他支出问题。1.原告王秉琪提交2007年4月17日被告给其出具的5000元借条一份，证实为该工程支出资金5000元，为成本支出。经质证，原告杨少军予以认可；被告对借条的真实性予以认可，认为该款项系原告王秉琪赠送礼物花费的钱款；第三人表示不清楚该事项。该院认为因双方均认可该款项为送礼的款项，违反公序良俗及法律规定，该院不予认可。2.原告王秉琪提交2007年3月30日收据一份，证实向一四三团基建科交纳规划费1304元。经质证，原告杨少军予以认可；被告认为该收据未加盖公章，并且未经其签字认可，故对该收据不予认可；第三人表示不清楚该事项。该院认为，该收据未加盖公章，且非正规发票，不能证实该费用为其实际支出，故该院不予采信。3.原告王秉琪提交2007年4月26日的发票一张，证实以建安公司名义交纳土地勘测费6500元。经质证，原告杨少军认可；被告认为该费用应当包含在第三人承担范围内，不应当再行支出，故不予认可。第三人不清楚该事项。该院认为，原告提交的系正规发票，被告仅认为不需要再行支出，但未提交证据予以推翻，故该院对该证据予以采信，对该费用予以认定。4.原告王秉琪提交2007年5月21日修理费发票一份，证实因修理消防局车辆支出800元。经质证，原告杨少军予以认可；被告认为消防局的车辆修理不应当由本案合伙人出资；第三人表示不清楚该事项。该院认为，该票据为正规发票，对其真实性予以认可，但不能证实与合伙事宜的关联性，故对该费用不予认定。5.原告王秉琪提交2007年5月29日收据一份，证实支出工程预决算费用2000元。经质证，原告杨少军予以认可；被告不予认可，认为该收据未加盖公章，非正规发票，私人印章只能表示造价员的身份，不能作为收款收据，且该部分费用应由第三人承担；第三人对该事宜不清楚。该院认为，该证据为个人出具的收据，不能证实该费用系原告王秉琪实际支出的费用，亦不能证实与本案的关联性，故不予采信。6.原告王秉琪提交个人出具的收条一份，证实支出土地出让公示费667元。经质证，原告杨少军予以认可；被告认为该收条为个人出具而非正规发票，不予认可；第三人表示对该事宜不清楚。该院认为，原告王秉琪提交的仅为个人出具的收条，不能证实该费用为其实际支出，故不予采信。7.原告王秉琪提交2008年5月25日餐费收据一份，证实因工程验收请客吃饭支出580元。经质证，原告杨少军认可；被告认为未加盖公章且无交款人，不予认可；第三人表示对该事宜不清楚。该院认为，该收据非正规票据，且该费用的支出违反法律法规，不予采信。8.原告王秉琪提交张某某分别于2008年9月4日、2009年9月23日出具的收据两份，证实原告王秉琪支出和谐门制作费用共计8090元。经质证，原告杨少军予以认可；被告认为该收据的制作人及支付人均为原告王秉琪，不符合规定，故不予认可；第三人对该事宜不知情。该院认为，该票据与2009年5月25日的合伙人会议纪要相互印证，予以采信，可以证实原告王秉琪用从第三人处领取的20000元支付和谐门制作费8090元。9.原告王秉琪提交李某某于2008年9月20日出具的收据一份，证实原告王秉琪支出钢楼梯工程费4000元。经质证，原告杨少军予以认可；被告不予认可；第三人认为钢楼梯不属于第三人的施工范围，对原告付款事宜不清楚。该院认为，该票据与2009年5月25日的合伙人会议纪要相互印证，予以采信，可以证实原告王秉琪用从第三人处领取的20000元支出钢楼梯费用4000元。上述款项中经该院认定的款项作为原告王秉琪出资的一部分，其中用从第三人处领取的20000元支付的款项不应作为其出资。（二）原告杨少军的其他支出问题。1.原告杨少军提交出库单、销货清单、调拨单各一份，证实购买钢楼梯材料支出32626元。经质证，原告王秉琪认可；被告认为该组票据无公章，未经被告签字认可，故不予认可；第三人对该事项不知情。该院认为，原告提交的该组票据与设计图纸及合伙人会议记录相互印证，可以证实该费用为原告杨少军为购买钢楼梯材料实际支出的费用，该院予以认定。2.原告杨少军提交2008年5月14日张某某出具的收条一份，证实给张某某支付和谐门制作款项5000元。经质证，原告王秉琪认可；被告不予认可；第三人表示对该事宜不知情。该院认为，该证据与合伙人会议记录相互印证，可以证实原告杨少军因合伙工程制作和谐门支出5000元，该院予以认定。3.原告杨少军提交2008年5月1日李某某出具的凭证一份，证实给李某某支付钢楼梯制作费4000元。经质证，原告王秉琪认可；被告不认可；第三人表示对该事宜不清楚。该院认为该证据与合伙人会议记录相互印证，予以认定。4.原告杨少军提交2009年11月19日、2010年2月2日的收条各一份，证实购买蟠桃分别支出360元、600元。经质证，原告王秉琪予以认可，被告不予认可，第三人表示对该事宜不清楚。该院认为，该组证据既不能证实原告杨少军实际支出了该费用，亦不能证实与合伙事宜相关，故不予采信。5.原告杨少军提交李某某分别于2009年5月12日、2009年12月2日出具的收条各一份，证实分别支出焊接钢楼梯费用200元、1000元。经质证，原告王秉琪予以认可；被告认为未经其签字认可，故不予认可；第三人表示对该事宜不清楚。该院认为，该证据与合伙人会议记录相互印证，可以证实原告杨少军因合伙工程焊接钢楼梯从房租中支出1200元，该院予以采信。6.原告杨少军提交李某某、张某分别于2009年5月5日、5月8日出具的收条二份，证实因修理合伙工程的房屋暖气支出600元、750元。经质证，原告王秉琪予以认可；被告不予认可；第三人表示对该事宜不清楚。该院认为该证据与合伙人会议记录相互印证，可以证实原告杨少军因修理合伙工程房屋暖气从房租中支出共计1350元。7.原告杨少军提交2008年5月23日一四三团内部结算单一份，证实向一四三团广播站缴纳广告费200元。经质证，原告王秉琪予以认可；被告不予认可；第三人表示不清楚该事宜。该院认为，该票据加盖了收款单位的公章，可以证实其支出广告费200元，予以采信。8.原告杨少军提交2007年11月11日收据一份，证实因购买暖气修理材料支出32元。经质证，原告王秉琪认可；被告不予认可；第三人表示不清楚该事宜。该院认为，该票据非正规发票，不能证实该费用为实际发生的费用，不予采信。9.原告杨少军提交票据二份，证实制作布标分别支出90元、56元。经质证，原告王秉琪予以认可；被告不认可；第三人表示对该事宜不清楚。该院认为，该组票据非正规发票，不能证实该费用为实际发生的费用，不予采信。10.原告杨少军提交2008年11月4日的收据一份，证实支出打印复印费5元。经质证，原告王秉琪予以认可；被告不认可；第三人表示对该事宜不清楚。该院认为，该票据非正规发票，不能证实该费用为实际发生的费用，不予采信。上述款项中经该院认定的款项作为原告杨少军出资的一部分，其中用收取的租金支付的款项不应作为其出资。（三）被告贺剑鸣的其他支出问题。1.被告提交原告王秉琪记载的记录单一份，证实被告因吃饭、送礼等支出20480元。经质证，原告对记录的真实性认可，但对关联性不予认可；第三人表示对该事宜不清楚。该院认为，该支出违反公序良俗，且不能证实与本案的关联性，故该院不予采信。2.被告提交他人2007年7月3日出具的收条一份，证实支出塑料厂及合伙工程预算费4000元。经质证，原告认为与本案无关，不予认可；第三人表示不清楚该事宜。该院认为，该收条非正规发票，不能证实该费用为实际发生的费用，故不予采信。3.被告提交丁某某于2012年2月18日出具的清单一份，证实给丁某某退还81700元。经质证，原告认为并不认识丁某某，对该证据不认可。第三人表示对该事宜不清楚。该院认为，该证据不能证实被告实际支出了该费用，不予采信。4.被告提交他人出具的证明3份、票据18张，证实为餐饮消费、购买烟酒、蟠桃等支出1261297元。经质证，原告对该证据不认可，认为该支出与本案无关；第三人表示对该事宜不清楚。该院认为，该组证据不能证实该费用为被告实际支出，且不能证实与本案具有关联性，故不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，该院认定事实如下：2007年1月30日，原、被告签订《合伙投资人协议书》一份，主要内容为：“一、合伙人自愿合伙投资经营花园镇汽车站东边、312国道北边一幢约1000平方米左右商服用房，总投资为100万元，每人出资额以进入集资银行账户为准。二、1、合伙人共同经营，共担风险，共负盈亏，盈余按照各自投资比例分配。2、合伙人推举贺剑鸣为董事长，负责组织协调对外关系和资金的筹集，重大问题的决策。3、合伙人推举王秉琪为总经理，负责日常的经营活动，人事安排，执行合伙人的决议。4、合伙人推举杨少军为销售主管和监督执行董事，本着公开、透明、公平、公正的原则，监督经营活动。三、按照多劳多得的原则，发放劳动酬金，标准由总经理提议，经合伙人同意，发放时间待商用房销售之后再定。四、出现下列事项，合伙终止：1、合伙人协商同意；2、合伙经营的事项已经完成或者无法完成；3、其他法律规定的情况。……”2007年3月17日，石河子农八师一四三团建安公司作为甲方与王秉琪（代表合伙人）作为乙方签订《联合建设项目协议书》一份，主要内容为：“经甲乙双方同意联合拟在花园汽车站东边312国道北侧建一幢约2000平方米商用房（商服楼）事宜，达成如下协议：一、联合建设项目的原则：1、建设项目的所有权归甲方，经营权归乙方（乙方按照石河子建筑市场招投标发标）；2、建设项目由乙方负责出资，甲方组织施工；二、甲方的责任和义务：1、以石河子农八师一四三团建安公司的名义进行联合建设该项目；2、协调办理该联合建设项目的土地、规划等一切手续（乙方凭票支付费用）；3、依照现行法律、法规监督指导该项目的经营活动；4、按一定程序组织施工，确保工程质量、安全、进度，按期交工；5、甲方协助乙方办理房产证……8、协议签订后，双方在花园支行建立该项目资金专户，双方法人（负责人）在银行备书，该项目的经营盈亏与甲方无关，并且甲方不承担该项目的经济活动债权、债务；三、乙方的责任和义务：1、按照现行法律、法规和团场的建设规划要求管理该项目各经营活动（建设费用的一切开支和房屋销售的收入活动由乙方负责）；2、服从甲方的监督和指导；3、该项目的结构、户型自选，房价自定，自行销售（甲方不得干涉），债权、债务自行承担；4、承担该项目办理手续所发生的一切费用按照工程进度支付工程款；5、协议签订后乙方在开工前将不少于100万元的工程款打入在花园支行设立的该项目专门账户中，作为该协议双方履行的前提条件，以保证工程正常进行……。”后石河子农八师一四三团建安公司更名为石河子华侨农场建安公司。2007年7月16日，石河子华侨农场建安公司召开《联合建设一四三团沿312国道商服楼会议》，原告王秉琪与被告贺剑鸣及石河子华侨农场建安公司的主要领导参加了会议，并签署了《会议纪要》，内容为：石河子华侨农场建安公司与个体户贺剑鸣、王秉琪达成以下共识：一、由石河子华侨农场建安公司（原一四三团建安公司）与个体贺剑鸣、王秉琪联合建设一四三团312国道沿国道商服楼，由个体贺剑鸣、王秉琪出资建设，由第三人天龙公司施工承建，按照施工图纸工程量，天龙公司以87万元的工程造价包死（不包括隐蔽工程、换填土方、设计变更、材料代换、零星工程等，如发生以上内容，资料必须由王秉琪签字另计），其他不再调整价格。二、资金筹集由贺剑鸣、王秉琪负责，并同意2007年7月16日进入石河子华侨农场建安公司账户30万元，2007年8月15日进入石河子华侨农场建安公司账户50万元（基础工程完工进入账户20万元，主体工程完工进入账户30万元），2007年9月15日前进入石河子华侨农场建安公司账户剩余款项（包括配套工程造价）。工程竣工前除配套必须付清另计外，图纸以内的工程应付至97%，留3%为质量保修金（计2.61万元）。三、由于贺剑鸣、王秉琪资金筹集不到位造成的停工、延误工期和造成的天龙公司的一切损失均由贺剑鸣、王秉琪进行赔偿和承担一切损失费用。四、石河子华侨农场建安公司与个体户贺剑鸣、王秉琪共同商定该工程施工期为2007年7月20日开工至2007年11月5日竣工。五、石河子华侨农场建安公司与贺剑鸣、王秉琪联合建设该项目，王秉琪负责出资资金到位，其它一切债权、债务、经济纠纷与石河子华侨农场建安公司无关。并且由天龙公司施工，只对图纸内工程质量、安全、工期负责，由王秉琪负责现场的资料鉴证、质量、工期、安全及工程造价追加的签字监督，石河子华侨农场建安公司协调。六、除执行原石河子农八师一四三团建安公司与贺剑鸣、王秉琪签订的协议外，同时执行该会议纪要。七、该会议纪要与会人员签字后，作为法律依据，望石河子华侨农场与个体贺剑鸣、王秉琪共同执行。原、被告合伙开发的商服楼房屋结构为二层及地下室，共计十套房屋，每一套房屋为独立门户，其二层和地下室为该套房屋的一部分。后石河子华侨农场建安公司改制并入石河子天龙建设工程有限责任公司（第三人天龙公司）。原告王秉琪分别于2007年7月12日、11月12日、12月13日向第三人天龙公司账户中打入合伙投资款100000元、50000元、100000元，合计250000元，其中，包括原告王秉琪出资130000元，原告杨少军出资100000元，被告贺剑鸣的出资款20000元。此外，原告王秉琪于2007年5月6日支出地勘费4000元，于2007年5月21日支出消防车审核费用3150元，于2007年5月24日支出项目审查费1251.26元、土地评估费880元，于2007年6月25日支出土地招标费100元，于2007年7月19日补交土地费4000元，于2008年9月11日支出设计费10000元，于2008年12月1日支出售房广告费150元。被告贺剑鸣于2007年7月9日缴纳土地出让金223000元，其中包括2007年7月4日收到原告王秉琪的60000元及原告杨少军的100000元。被告贺剑鸣分别于2007年7月26日、2007年9月3日、2007年11月5日向第三人天龙公司账户中打入合伙投资款200000元、100000元、150000元，合计450000元，其中包括原告杨少军出资100000元，购房人巩某某向被告贺剑鸣交纳的房款150000元、购房人魏某某向被告贺剑鸣交纳的房款170000元。2008年5月15日，原告杨少军给被告贺剑鸣10000元。在商服楼开发期间，原告王秉琪、原告杨少军及被告贺剑鸣对商服楼进行了销售，开发的十套房屋中的九套房屋均出售给他人，第三人天龙公司收取销售收入（包括房款、契税、维修基金、防盗门款）共计2624869元。此外，购房人巩某某的150000元与购房人魏某某的170000元房款由被告贺剑鸣收取用于交纳前期出资；购房人任某某于2017年3月6日将剩余房款110000元交付原告杨少军。第三人天龙公司将原、被告合伙期间开发的商服楼交由其下属的四分公司承建。2010年4月至7月，第三人天龙公司从原、被告专用的账户中拨付给四分公司建设施工工程费及管理费，合计999226.33元。2008年9月1日至2012年5月2日期间，第三人天龙公司先后三次支付给原告王秉琪20000元、194950元、50000元，其中，20000元用于支付零星工程施工的人工工资，194950元用于返还购房人魏某某的购房款170000元及损失24950元，另50000元用于收回其合伙期间的出资。2011年4月12日至2012年6月1日，第三人天龙公司先后支付被告贺剑鸣商服楼房款500000元、900000元、120677.10元，合计1520677.10元。期间，被告贺剑鸣分别于2011年7月12日、2011年12月29日、2012年7月11日向原告杨少军支付300000元、20000元、30000元，共计350000元，后原告杨少军向原告王秉琪支付180000元，向被告贺剑鸣返还130000元，自留40000元。截止至2015年9月，第三人天龙公司用原、被告专用账户中的资金支付完税金438172.49元、房屋测绘款等5500元后尚余96343.50元，后支付维修基金50387.99元、办理产权证费用5500元，至今尚余40455.51元。至今，原、被告合伙开发的商服楼尚有一套房屋（门牌号：一四三团16小区17#4号）未出售，登记在原告杨少军名下。因该房屋现不能售出，原告要求暂由合伙人按照出资比例按份共有该房屋。综上，原、被告共计出资684857.26元，其中原告王秉琪共计出资220031.26元，出资比例为32.13%，已分配收益为237910元（被告给付的180000元+第三人给付的50000元+第三人给付的20000元-和谐门制作费8090元-钢楼梯制作费4000元）；原告杨少军共计出资351826元，出资比例为51.37%，已分配收益为159450元（收取房款110000元+被告给付40000元+房租12000元-钢楼梯焊接费1200元-暖气修改费1350元）；被告共计出资113000元，出资比例为16.50%，已分配收益1300677.10元（第三人给付1520677.10元-支付原告王秉琪的180000元-支付原告杨少军的40000元）。一审法院认为，原、被告签订的《合伙投资人协议书》是在平等、自愿、相互协商的基础上达成的，没有违反我国现行法律的强制性规定或禁止性规定，该协议合法有效，双方在协议中对盈余分配已作出约定，即按照出资比例进行分配，该院予以确认。本案中，原、被告在第三人处设立专项账户，成本支出及房款收入主要通过该账户。根据该院查明的事实，原、被告的合伙收入为房屋租金及房屋销售款，扣减各项成本支出后已分配给原、被告的盈余为1698037.10元（房租余款9450元+原告王秉琪领取的20000元支出后剩余7910元+第三人支付原告王秉琪的50000元+第三人支付被告的1520677.10元+原告杨少军收取的房款110000元）；针对该部分盈余，原告王秉琪应当获取的收益为545579.32元（1698037.10元×32.13%），原告杨少军应当获取的收益为872281.66元（1698037.10元×51.37%），被告应当获取的收益为280176.12元（1698037.10元×16.50%），可见被告领取的收益已远超其应当获取的收益，故被告应当返还原告王秉琪收益款307669.32元（545579.32元-237910元），应当返还原告杨少军收益款712831.66元（872281.66元-159450元）。因原、被告尚有收益余额40455.51元在第三人处，并主张在本案中予以分配，故按照出资比例，第三人应当给付原告王秉琪12998.36元（40455.51元×32.13%），给付原告杨少军20782元（40455.51元×51.37%），给付被告6675.15元（40455.51元×16.50%）。因原、被告尚有一套房屋（门牌号：一四三团16小区17#4号）未能售出，并主张在本案中予以分配，故该院确认由原、被告按照出资比例按份共有该房屋。原、被告与第三人签订的《联合建设项目协议书》中已明确约定第三人主要负责施工，该项目的经营盈亏与第三人无关，并且第三人不承担该项目的债权债务往来；结合原、被告在合伙协议中的约定，被告作为合伙人推选的董事长，第三人将合伙收益款支付给被告并无过错，故原告要求第三人承担连带责任无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告贺剑鸣于本判决生效之日起十五日内给付原告王秉琪合伙收益307669.32元；二、被告贺剑鸣于本判决生效之日起十五日内给付原告杨少军712831.66元；三、第三人石河子天龙建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告王秉琪合伙收益12998.36元；四、第三人石河子天龙建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告杨少军合伙收益20782元；五、第三人石河子天龙建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付被告贺剑鸣6675.15元；六、原告王秉琪、杨少军与被告贺剑鸣按照出资比例按份共有位于一四三团16小区17#4号的房屋；七、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14934元，送达费90元，合计15024元（原告已预交），由被告贺剑鸣承担，与前款一并给付原告。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。本院认为，本案争议焦点为：贺剑鸣是否应当给付王秉琪合伙收益307669.32元，是否应当给付杨少军合伙收益712831.66元。贺剑鸣与王秉琪、杨少军在平等、自愿的基础上签订《合伙投资人协议书》（以下简称合伙协议），后三人实际实施合伙事宜，成立合法个人合伙关系。本案系三个自然人合伙事项后要求分配合伙收益引发的纠纷，故原审定性为合伙协议纠纷并进行清算、确定合伙人权利义务、分配收益正确，贺剑鸣该项诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。关于贺剑鸣的出资问题。贺剑鸣打入合伙人专用账户450000元并支出土地出让金223000元，共计673000元。贺剑鸣认可同期收到王秉琪和杨少军的260000元前期款项及合伙的预售房款，贺剑鸣收到的款项应当归入合伙专用账户，且不是贺剑鸣自己所有，不应认定为贺剑鸣个人出资。贺剑鸣关于合伙人出资的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工程费问题。贺剑鸣主张其为董事长，故未经其签字认可的单据不能认可，工程费系包死价，故不存在也不认可未经其签字的工程变更。依据2007年7月16日贺剑鸣、王秉琪、天龙公司当时的法定代表人代宏春等人签订的《联合建设一四三团沿312国道商服楼会议纪要》约定工程系合同包死价870000元，同时也约定如果出现合同变更情况价格进行调整，变更系由王秉琪代表出资方（合伙方）签字确认。王秉琪有权代表合伙人就工程增加项进行确认。而且，贺剑鸣作为合伙负责人，在涉案工程被天龙公司建设完工八年左右，商服楼已经被合伙人卖出仅余1套的情况下，一直未就工程结算提出异议，故贺剑鸣的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于天龙公司向杨少军支付税金、维修基金等438172.49元、王秉琪的“其他出资”、合伙房屋的租金问题。因对王秉琪和杨少军提出的证据，贺剑鸣均没有提出足以反驳的相反证据。贺剑鸣的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于其余四项合伙工程问题。因贺剑鸣不能说明该四项合伙工程的具体指向，且也没有证据证明，故贺剑鸣该项诉讼主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13985元，由上诉人贺剑鸣负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 陈宏坚审 判 员 赵春华审 判 员 宋娟娟二〇一八年八月十三日法官助理 游绍群书 记 员 常莎莎