天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第165号
抗诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张立军。因本案于2012年10月18日被决定刑事拘留，同年11月27日被执行刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。
辩护人王一×，国浩律师（天津）律师事务所律师。
辩护人刘一×，国浩律师（天津）律师事务所律师。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人张立军犯诈骗罪一案，于二○一四年二月二十六日作出（2013）滨刑初字第85号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关天津市滨海新区人民检察院提出抗诉，本院审理过程中，天津市人民检察院第二分院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。原审被告人张立军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了天津市人民检察院第二分院和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年10月，被告人张立军以承担卢龙县宝丰工贸有限公司（以下简称宝丰公司）1500万元债务的形式受让该公司80%的股权，并担任该公司的法定代表人，且与该公司其他股东约定公司经营及债务均由其本人负责，成为该公司的实际经营人。
2011年6月13日，被告人张立军明知宝丰公司大量负债、经营困难的情况下，仍然以宝丰公司生产经营所需为由向被害人赵××借款人民币260万元，约定借款期三个月，利息每月4%，期间张立军以利息名义还款人民币30万元，到期后被告人张立军不仅未能归还剩余借款，还谎称宝丰公司生产经营业务利润高、需更多资金改造设备，继续向被害人提出借款。张立军向被害人赵××提供虚假的宝丰公司资产负债表等财务文件，篡改其中的公司存货等关键数值，并在明知宝丰公司大部分资产均已被法院查封的情况下仍然以法定代表人的身份承诺将公司全部资产抵押于赵××，并许诺以其个人资产承担连带责任，同时还向被害人赵××提供了以宝丰公司为出票人的空头转账支票做抵押，骗取了被害人的信任。被害人赵××于2011年10月24日再次给付被告人张立军人民币640万元，与签署借款人民币260万元合并，共计人民币900万元，借款期六个月，并约定利息每月4%。双方同时还约定由被害人赵××所在天津滨海华泰进出口贸易有限公司（以下简称华泰公司）为宝丰公司购买生产用焦炭、镍矿等原材料。后被告人赵××将全部借款汇入宝丰公司账户，被告人张立军将其中人民币350万元汇回华泰公司用于购买原材料，并将另一部分用于归还其他债务及利息，剩余款项转入张立军个人账户，去向不明。
被害人赵××在借款到期后向被告人张立军索要本金及利息，被告人张立军以各种理由搪塞，始终未能还款，后被害人赵××将被告人张立军用于抵押的转账支票投行，发现该支票的账户内没有资金，被害人赵××报案。公安机关依法传唤被告人张立军，并于2012年10月18日作出拘留决定，因张立军逃匿而未能当日执行，同年11月27日，公安机关将被告人张立军抓获归案。
另查，被告人张立军所在宝丰公司资产于2008年已被河北省卢龙县人民法院查封；2009年9月至2011年6月被告人张立军以宝丰公司名义先后向高××借款人民币1000余万元，并因到期无法还款又被河北省唐山市中级人民法院查封宝丰公司价值人民币1400万元资产；2010年3、4月份被告人张立军又向刘二×借款人民币700万元，并以宝丰公司的空头支票做抵押，借款到期后该款未能归还。
被告人张立军汇入华泰公司的人民币350万元华泰公司已代为购买镍矿、焦炭等原材料，因张立军未按约定支付后续款项，故该委托采购约定中止，被害人赵××将剩余款项人民币62万余元返还被告人张立军。
认定以上事实的证据：
1、公安机关出具的案件来源及抓获经过，证实本案的案发及被告人张立军到案的事实经过。
2、被害人赵××、徐××的陈述及报案材料，证实赵××与徐××系夫妻关系，二人共同经营华泰公司，被告人张立军于2009年10月至2011年10月间，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人钱款的事实经过。
3、证人刘××的证言，证实宝丰公司的经营状况始终处于亏损状态，多数时间处于停产状态，并证实被告人张立军用于借款的宝丰公司的资产负债表不是刘××制作，且内容不真实。
3、证人顾××的证言，证实顾××陪同被害人徐××到宝丰公司进行考察，被告人张立军介绍宝丰公司生产利润高、前景非常好，但张立军从未说过宝丰公司资产被法院查封的情况，也从未要求张立军提供虚假的资产负债表。
4、证人苏××的证言，证实苏××担任华泰公司会计期间，案外人李××没有代替被告人张立军还钱的事实。
5、证人王二×的证言，宝丰公司的工商登记材料、公司章程及股东变动情况，王二×与张立军签订的合伙协议等证据，证实被告人张立军于2009年10月接手宝丰公司，并承担宝丰公司债务的情况。
6、证人董××的证言，证实宝丰公司院内存放的镍矿不属于宝丰公司所有，而属于北京博坤再生资源开发有限公司（以下简称博坤公司），且博坤公司没有拖欠宝丰公司加工费。
7、证人刘二×的证言，证实2010年3、4月份，被告人张立军向刘二×借款人民币700万元，并用两张空白转账支票作为抵押，借款到期后张立军没有归还欠款，支票投行后因无资金被银行拒付的事实；刘二×还证实被告人张立军曾经许诺将宝丰公司50%的股权转让给刘二×，实际当时宝丰公司的资产已被查封。
8、证人陈××的证言，证实2011年9、10月份曾经给被告人张立军提供焦炭，该笔交易没有签署书面合同，货款已全部结清。
9、证人于××的证言，证实于××曾经多次给被告人张立军供应焦炭，张立军尚欠货款人民币200余万元。
10、证人韩××的证言，证实韩××曾经向宝丰公司购买面包铁，被告人张立军一直欠款不予发货，直到2011年6月才将尾款结清。
11、证人齐××的证言，证实齐××所在的天津海业国际贸易有限公司多次给被告人张立军的宝丰公司提供焦炭，但张立军一直欠款，经多次催要，张立军支付了部分货款。
12、证人高××的证言，证实被告人张立军向高××借款1000余万元，经诉讼法院已将宝丰公司的资产查封，期间张立军共还款人民币90万元。
13、证人李××的证言，证实天津君跃兴业能源有限公司（以下简称君跃公司）由被告人张立军实际经营的情况。
14、借条、担保书、银行电子汇款凭证、取款业务回单、转账交易成功凭单复印件等书证，证实被告人张立军向被害人赵××借款人民币900万元，赵××将款项汇入张立军个人或宝丰公司账户，宝丰公司的资产作为借款的担保，君跃公司作为借款担保人的事实。
15、中国工商银行转账支票及天津市同城票据交换退票理由书复印件各一张，证实被告人张立军给予被害人赵××的转账支票系空头支票的事实。
16、修改后的资产负债表、损益表、库存商品清单等书证复印件，证实被告人张立军使用虚假的资产负债表及其附属材料骗取被害人赵××信任的事实。
17、宝丰公司的真实资产负债表五份，证实被告人张立军提供给被害人赵××的资产负债表内容不真实的事实。
18、委托采购协议、镍矿购销合同、确认函、通知、结算单及收据等书证，证实被害人赵××所在的华泰公司为被告人张立军及宝丰公司购买原材料的事实。
19、中国农业银行银行卡合并明细打印清单及资金往来结果清单，中国工商银行客户存款对账单及对应凭证，中国农业银行银行卡合并明细打印清单、凭条及威海商业银行对公存款账户明细对账单、电汇凭证等证据，证实被告人张立军的账户资金往来情况。
20、河北省唐山市中级人民法院和卢龙县人民法院的判决书、裁定书、调解书、查封笔录及查封清单，担保借款合同、宝丰公司收据等证据，证实宝丰公司的资产被多次查封的情况。
21、北京市仲裁委（2013）京仲裁第0518号裁决书，委托加工合同、放货通知、撤销放货通知、镍矿物流手续及质量检验文件、情况说明、解除委托加工合同通知书等书证，证实博坤公司曾委托宝丰公司加工镍矿，因宝丰公司不能按时加工成品该合同被解除，宝丰公司应返还镍矿并支付违约金的事实。
22、华泰公司的工商注册登记证，证实被害人赵××系华泰公司法定代表人。
23、中国国际税务咨询公司出具专项查账报告，证实宝丰公司2010年至2012年间实际资产状况一直属于负债率过高、资不抵债，经营情况不断恶化的情况。
24、冀××评报秦××（2013）第012、013号资产评估报告，证实河北省卢龙县人民法院于2013年2月委托评估机构对宝丰公司资产情况进行评估的情况。
25、公安机关出具的被告人户籍证明、情况说明等证据。
上述证据，均经庭审质证，予以确认。
原审法院认为，被告人张立军在向被害人赵××借款之前，宝丰公司的资产已被查封，且生产经营状况日益恶化；被告人张立军向被害人赵××提供虚假的资产负债表，并隐瞒宝丰公司的实际情况，骗取被害人的钱款；事后不能及时还款，并逃脱抓捕，给被害人造成巨大的经济损失，上述事实反映出被告人张立军主观上具有非法占有的故意。但是被告人张立军将被害人赵××借予的款项中的人民币600余万元用于宝丰公司的实际经营，并归还了部分利息，该部分不应当认定为诈骗犯罪数额，应予扣除，被告人张立军实际诈骗数额应认定为人民币280余万元。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，认定被告人张立军犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币30万元。
天津市滨海新区人民检察院认为被告人张立军向被害人赵××借款总计人民币900万元，均应当认定为诈骗犯罪数额，原审法院认定犯罪数额有误，提出抗诉。天津市人民检察院第二分院认为天津市滨海新区人民检察院的抗诉不当，向本院申请撤回抗诉，并认为原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
被告人张立军不服，提出上诉。张立军辩称其没有非法占有的主观故意，所借款项全部用于企业的生产经营；其曾经偿还的人民币300万元，原审判决未予认定是错误的；其没有逃避债务的行为。综合以上意见，张立军认为其行为不构成犯罪。张立军的辩护人所提意见与张立军的上诉理由相同，亦认为张立军不具有非法占有的故意，行为不构成犯罪。
经审理查明，原审判决认定的上诉人（原审被告人）张立军于2011年6月至10月间，隐瞒其经营的宝丰公司大量负债、经营困难的真实情况，虚构宝丰公司存货充沛、资产优良的假象，骗取被害人赵××人民币280余万元的事实清楚。
认定以上事实的证据，有被害人赵××、徐××的陈述及报案材料，证人刘××、顾××、苏××、王二×、董××、刘二×、陈××、于××、韩××、齐××、高××、李××的证言，借条、担保书、银行电子汇款凭证、取款业务回单、转账交易成功凭单复印件等书证，中国工商银行转账支票及天津市同城票据交换退票理由书复印件各一张，修改后的资产负债表、损益表、库存商品清单等书证复印件，宝丰公司的真实资产负债表五份，委托采购协议、镍矿购销合同、确认函、通知、结算单及收据等书证，中国农业银行银行卡合并明细打印清单及资金往来结果清单，中国工商银行客户存款对账单及对应凭证，中国农业银行银行卡合并明细打印清单、凭条及威海商业银行对公存款账户明细对账单、电汇凭证等证据，河北省唐山市中级人民法院和卢龙县人民法院的判决书、裁定书、调解书、查封笔录及查封清单，担保借款合同、宝丰公司收据等，北京市仲裁委（2013）京仲裁第0518号裁决书，委托加工合同、放货通知、撤销放货通知、镍矿物流手续及质量检验文件、情况说明、解除委托加工合同通知书等书证，华泰公司的工商注册登记证，中国国际税务咨询公司出具专项查账报告，冀××评报秦××（2013）第012、013号资产评估报告，公安机关出具的案件来源、抓获经过、被告人户籍证明及情况说明等证据在案佐证，证据确实、充分，足以认定。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人张立军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人的财物，犯罪数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。天津市人民检察院第二分院撤回抗诉的要求，符合法律规定。关于上诉人张立军提出所借款项全部用于企业的生产经营，事后没有逃避债务，其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人张立军采用欺骗手段先后向被害人赵××借款人民币900万元，原审判决在认定犯罪数额时已经将其中用于宝丰公司生产经营的人民币500余万元以及归还的利息人民币30万元予以了扣除，剩余的人民币280余万元已经被上诉人张立军非法占有，给被害人造成了巨大损失；在被害人赵××向其索要债务的过程中，上诉人张立军不断回避被害人，造成被害人无法与其联系，且在公安机关对其传唤后隐匿。上述事实可以确实、充分地证实上诉人张立军具有非法占有被害人财物的故意，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人张立军辩称其以利息的形式归还被害人人民币300万元的上诉理由，本院经审查认为，现有证据证实上诉人张立军在向被害人借款后只归还了人民币30万元，张立军辩称的归还300万元没有证据可以证实。综上，对上诉人张立军的上诉理由，本院不予支持；其辩护人提出的相同内容的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条的规定，裁定如下：
一、准许天津市人民检察院第二分院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁秉花
审 判 员 王殿君
代理审判员 张津隆
二〇一四年六月十二日
书 记 员 张 铮