重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝四中法民终字第01164号
上诉人（原审原告）：重庆市乾力建筑工程有限公司。住所地：重庆市黔江区城东街道官坝路阳光花园。
法定代表人：罗俊伟，该公司总经理。
委托代理人：张登红，重庆市黔江区中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴相位，男，苗族。
上诉人重庆市乾力建筑工程有限公司（以下简称乾力公司）与被上诉人吴相位追偿权纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2013年7月18日作出（2013）彭法民初字第00634号民事判决。上诉人乾力公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人乾力公司的委托代理人张登红，被上诉人吴相位到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭水苗族土家族自治县人民法院审理查明：2008年9月20日，郭云合在本县棣常乡四坪村1组烟水配套工程中因过跳板时突然滑落摔伤。送医诊断为：腰1椎体爆裂骨折伴骨髓被压。经鉴定为4级伤残，无护理依赖，并被认定为工伤。经仲裁后，再经法院以（2010）彭法民初字第00295／00364号民事判决书判决乾力建司赔偿郭云合各项费用共计349544元。乾力建司不服判决上诉后，重庆市第四中级人民法院作出（2012）渝四中法民终字第00925号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，郭云合申请法院将乾力公司账上的349544元赔偿款予以执行。彭水县棣常乡四坪村1组烟水配套工程由原告乾力公司承建，具体由吴相位负责和管理。本案中，吴相位当庭陈述：“公司委托我做事，我算公司的职工，公司提取一定的费用，剩余的归我，账务都是通过公司走的”。另：原告乾力建司与被告吴相位之间未签订书面合同或协议。
乾力公司一审诉称：彭水县棣棠乡四平村1组的烟水配套工程项目系被告吴相位承包承接并以自己名义组织施工，在施工期间郭云合于2008年9月20日在工地上受伤，受伤后于2008年9月25日入院治疗，共计住院58天。2009年4月21日，郭云合向彭水县劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委做出劳鉴（初）（2009）122号劳动能力鉴定结论书，鉴定为4级伤残，部分护理依赖。2009年7月30日，原告乾力公司向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委做出渝劳鉴字（2009）03115号《再次鉴定结论通知书》，鉴定结论为4级伤残，无护理依赖。本案经过劳动仲裁、一审、二审之后，郭云合通过彭水县法院将原告账上的349544元赔偿款执行到位。现原告认为，彭水县棣常乡四平村1组系吴相位承包承接并以自己名义组织施工的工程项目，疏于管理，出现工伤事故，产生赔偿，应当由吴相位来承担全部赔偿责任，原告请求依法判令吴相位承担赔偿原告支付给郭云合的工伤赔偿款349544元及资金利息。
吴相位一审辩称：郭云合之伤被认定为工伤，并按工伤四级获得赔偿，这说明郭云合与作为自然人的吴相位没有劳动关系。因为根据《工伤保险条例》的规定，只有符合用工主体的乾力公司才能与郭云合形成劳动关系。根据法律规定，只有当第三人的侵权行为造成工伤的，用人单位在做出工伤赔偿的前提下，才可以向实施侵权行为的第三人进行追偿。郭云合之伤是在工作中自己不小心所致，吴相位没有实施侵权行为，依法不应承担赔偿责任。吴相位仅仅是个管理员，管理员不可能成为工伤赔偿的主体。综上所述，乾力公司无权向答辩人追偿工伤赔偿，请求人民法院依法驳回乾力公司的诉讼请求。
彭水苗族土家族自治县人民法院认为，从被告吴相位的陈述来看，系吴相位承包工程，公司收取管理费后其余费用归吴相位所有，双方的关系符合挂靠关系的法律特征，属挂靠关系。双方虽未签订书面合同或协议，但双方的行为在实际上已形成了合意，双方达成的协议是口头形式或其他形式的协议。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”实际施工人的吴相位借用乾力建司的资质承包工程的挂靠行为，违反上述规定，双方的挂靠关系违法，挂靠协议（口头或其他形式）无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”乾力公司请求郭云合的349544元工伤赔偿款，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定应认定为乾力公司方因协议无效造成的损失，由原、被告根据各自的过错进行分担。乾力公司作为一家具备建筑施工企业资质的正规公司，熟知国家关于建筑施工方面的法律法规，不应将其建筑施工企业的资质借与无资质的吴相位进行施工，也应当预见将工程由无资质的自然人承包施工可能引发的风险，应当严格杜绝借出资质的行为，但其违反法律的强制性规定，将资质借给不具备建筑施工企业资质的吴相位，明显具有较大的过错。因此乾力公司作为资质借出方，对造成的损失应承担80%的主要责任，即承担279635.2元的损失。吴相位明知自己不具备建筑施工企业资质仍然向原告借用资质承包工程，也具有过错，对其损失承担20%的次要责任，即承担69908.8元的损失。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告吴相位向原告重庆市乾力建筑工程有限公司支付赔偿款69908.8元，限本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告重庆市乾力建筑工程有限公司的其它诉讼请求。本案案件受理费3250元，减半收取1625元，由原告重庆市乾力建筑工程有限公司负担1300元，由被告吴相位负担325元。
乾力公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判吴相位承担主要责任。主要事实和理由：吴相位是工程的实际施工人，对工程事故应承担主要过错责任；挂靠协议无效但主要过错在吴相位；吴相位是该工程的最大受益者，上诉人只收取了少量的管理费，原判责任划分违背公平原则。
被上诉人吴相位答辩称：原判认定事实清楚，吴相位只是乾力公司的管理员，不应承担员工的工伤损害赔偿责任，建议二审法院驳回乾力公司的全部诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：吴相位对乾力公司支付的工伤赔偿款应否承担主要的民事赔偿责任。
首先，吴相位与乾力公司之间是挂靠法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款的规定，双方之间的挂靠协议无效；其次，乾力公司对其职工郭云合依法应当参加工伤保险，但乾力公司并没有履行该项法定义务，具有重大过错，应当承担主要民事赔偿责任；第三，吴相位明知不具有承包资质，仍挂靠乾力公司承包工程施工，并从中获取承包利益，应当对郭云合的349544元工伤赔偿款承担次要责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，责任划分并无不当，应予维持。乾力公司上诉的事实和理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3250元，由上诉人重庆市乾力建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 徐婷婷
代理审判员 李世超
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 印 聪