湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终1004号
原公诉机关湖南省长沙市望城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾国海，男，1973年4月14日出生，汉族，小学文化，农民，住湖南省临武县。因本案于2016年5月13日被取保候审，2016年9月5日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。
辩护人曾昕，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。
辩护人何伟，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓廷建，男，1983年6月6日出生，汉族，小学文化，无业，住湖南省临武县。因犯开设赌场罪，于2010年3月2日被广西壮族自治区北海市海城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万八千元。因本案于2016年4月27日被刑事拘留，2016年6月2日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。
原审被告人黄建华，男，1980年10月19日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省临武县。因本案于2015年5月6日被抓获，2016年5月7日被刑事拘留,2016年6月12日被取保候审，2016年9月5日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。
湖南省长沙市望城区人民法院审理湖南省长沙市望城区人民检察院指控原审被告人曾国海、邓廷建、黄建华犯开设赌场罪一案，于2016年9月7日作出（2016）湘0112刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人曾国海、邓廷建不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市望城区人民法院审理查明：2014年年初，被告人曾国海以营利为目的出资购买了具有赌博功能的“苹果机”后，以支付给经营店主300-400元／月不等租金的方式，将其中10台“苹果机”投放在长沙市望城区白沙洲街道马桥河村、横塘新村、东马社区范围内的“丹丹美发”、“紫晶宾馆”、“碧海渔具”等店铺内进行经营。2014年4月，被告人曾国海以2500-3000元／月的底薪加管理片区内所有赌博机盈利2.5%提成的薪酬方式雇请被告人邓廷建为其管理监督片区内门店赌博机维护人员、统计和收缴赌博机盈利以及负责赌博机维修。邓廷建明知曾国海是利用赌博机开设赌场，仍然参与赌场经营管理，并根据曾国海的指示，于2014年6月以2500元／月的底薪加管理片区内所有赌博机盈利5%提成的薪酬方式，雇请被告人黄建华负责管理上述10台“苹果机”运营维护。黄建华明知上述10台“苹果机”具有赌博性质，仍然每天到片区与各门店经营人员进行游戏币清算、赌博机赢利资金结算以及对赌博机进行硬件维修，并定期将从各门店赌博机收取的盈利资金上交给邓廷建。邓廷建汇总后再将赌博机盈利情况和盈利资金上交给曾国海。每月月初曾国海按照赌博机盈利情况向邓廷建发放底薪和提成，并将其计算好的门店赌博机维护人员的底薪和提成交由邓廷建负责发放给黄建华等人。
被告人曾国海还在长沙市望城区乌山镇旺旺西路“快乐购”超市的设置了1台“老虎机”，由其另行管理。
截止至案发，通过上述赌博机获得违法所得共计达到人民币12.17万元，其中：被告人曾国海非法获利5万余元，被告人邓廷建非法获利5万余元，被告人黄建华非法获利2.17万元。
2016年4月27日，公安民警将被告人邓廷建抓获，邓廷建如实供述了涉案事实。
2015年5月6日，被告人黄建华在“紫晶宾馆”维修赌博机时被正在该宾馆进行例行检查的公安民警抓获，并如实供述了涉案事实。公安机关随后扣押了黄建华负责管理的10台“苹果机”、游戏币以及为管理赌博机所使用的摩托车、十字螺丝刀等作案工具。经长沙市望城区公安局出具的《具有赌博功能电子游戏设施设备认定书》认定，被查获的10台“苹果机”均系具有赌博功能电子游戏设施设备。
2016年5月9日，被告人曾国海向公安机关自动投案，如实供述了涉案事实。公安机关扣押了其设置在长沙市望城区乌山镇旺旺西路“快乐购”超市的1台“老虎机”、设置在长沙市望城区高塘岭街道“芙蓉兴盛”联诚店的1台“老虎机”；同时扣押了被告人曾国海放置在长沙市望城区喻家坡街道原佳村茂林园组一民宅内的22台“老虎机”。经长沙市望城区公安局出具的《具有赌博功能电子游戏设施设备认定书》认定，“快乐购”超市的1台“老虎机”系具有赌博功能电子游戏设施设备；“芙蓉兴盛”联诚店的1台“老虎机”系不具有赌博功能电子游戏设施设备；民宅内的22台“老虎机”中11台“老虎机”均系具有赌博功能电子游戏设施设备，另外11台“老虎机”均系不具有赌博功能电子游戏设施设备。2016年5月13日，被告人曾国海向公安机关退缴违法所得人民币5万元。
该院认定事实的证据有：搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、赌博机、游戏币等物证照片；户籍证明、到案经过、刑事判决书、行政处罚决定书、电话查询记录单、赌博机记帐表格；证人袁某、黄某、阳某、廖某、任某、曾某、李某、钟某、曾某的证言；被告人曾国海、邓廷建、黄建华的供述；辨认笔录、指认现场照片；鉴定意见等。
该院认为，被告人曾国海为牟取非法利益，伙同被告人邓廷建、黄建华或者单独设置具有赌博功能的电子游戏设施设备，组织赌博活动，三被告人的行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。本案中，三被告人共同设置的10台赌博机系共同犯罪，被告人曾国海、邓廷建在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；被告人黄建华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。被告人邓廷建曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人曾国海自动投案，如实供述了犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。案发后，被告人邓廷建、黄建华能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人曾国海主动退缴违法所得5万元，可以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，判决：一、被告人曾国海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人邓廷建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人黄建华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；四、追缴被告人曾国海、邓廷建、黄建华的违法所得人民币十二万一千七百元，上缴国库；公安机关扣押的具有赌博功能的电子游戏设备二十二台、十字螺丝刀、两轮摩托车一台，予以没收。
判决后，原审被告人曾国海提出上诉称：1.原审认定其非法获利的金额事实不清，证据不足；2.原判量刑过重。请求二审法院依法改判。
曾国海的辩护人提出：1.原审认定其非法获利的金额事实不清，证据不足；2.曾国海有多个法定、酌定从轻处罚情节。请求二审法院依法改判其缓刑。
原审被告人邓廷建提出上诉称：1.其在共同犯罪中不是主犯，其受曾国海的雇请，处于从属地位，应当认定为从犯；2.原判量刑过重。请求二审法院依法改判。
本院二审查明的事实和证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人曾国海伙同上诉人邓廷建、原审被告人黄建华等人利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。
针对上诉人曾国海及其辩护人提出“原审认定非法获利的金额事实不清、证据不足”的意见，经查，原审判决根据三名原审被告人的供述，计算出三人共同开设赌场的营利数额为12万余元，且根据邓廷建、黄建华的提成数额及提成方式推算也可得出三人的非法营利数额在12万元以上，两者相互印证，足以证实一审认定的曾国海的非法获利金额，曾国海及其辩护人的相关意见本院不予采纳。针对上诉人曾国海提出“原判量刑过重”及其辩护人提出“曾国海有多个法定、酌定从轻处罚情节”的意见，本院认为，曾国海伙同他人开设赌场，且情节严重，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其在案发后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚，其主动退缴个人的违法所得，酌情从轻处罚，一审判决综合考虑其犯罪情节、危害后果、在共同犯罪中所起的作用及认罪态度，对其判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五万元，量刑适当，曾国海及其辩护人的相关意见本院不予采纳。因曾国海不符合适用缓刑的条件，故对其不适用缓刑，辩护人的相关请求本院不予支持。
针对上诉人邓廷建提出“在共同犯罪中应认定为从犯”的意见，经查，邓廷建虽受曾国海雇请，但其参与赌场的经营管理，分管四个“片区”的直接经营人员，与他们结算赌资，在共同犯罪中明显起主要作用，应认定为主犯，一审判决认定正确，本院予以支持，邓廷建的相关上诉意见本院不予采纳。针对上诉人邓廷建提出“原判量刑过重”的意见，经查，邓廷建参与开设赌场犯罪，且情节严重，其在共同犯罪中系主犯，且系累犯，其在归案后如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚，原审综合考虑其犯罪事实、危害后果、人身危险性、在共同犯罪中所起的作用及认罪态度，对其判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五万元，量刑适当，邓廷建的上诉意见本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 余 丹
代理审判员 张新文
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 胡 瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。