山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民一终字第243号
上诉人（原审被告）无棣县地缘置业有限公司。
法定代表人郭维清，该公司董事长。
委托代理人牟玉峰、郭润润。
被上诉人（原审原告）吴会荣，女，汉族。
委托代理人王振国。
上诉人无棣县地缘置业有限公司（以下简称地缘置业公司）因商品房买卖合同纠纷一案，不服无棣县人民法院（2013）棣商初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人地缘置业公司的法定代表人郭维清及委托代理人牟玉峰、被上诉人吴会荣的委托代理人王振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2007年12月24日，吴会荣与钟秀置业公司签订了《商品房买卖合同》。该合同约定，“吴会荣购买钟秀置业公司位于无棣御府润豪园C2座101号楼房建筑层数为地上3层，建筑面积284.28平方米，商品房价值为每平方米2321元，总金额639800元。付款方式为一次性付款，即交付定金2万元，一星期之内付清全部房款619800元。交房日期为2008年4月30日”。合同签订后，吴会荣之夫盖英民于2007年12月18日向钟秀置业公司交纳购房定金2万元，于2007年12月24日通过银行给钟秀置业公司转账619800元，共计639800元。钟秀置业公司均给吴会荣出具了收据，该收据上加盖了“山东省无棣钟秀置业有限公司现金收讫”会计科目章及段静波私人印章。2009年8月4日，钟秀置业公司与吴会荣签订《换房协议》，约定：吴会荣购买的房屋C2-101室更换为C5-102室，出卖人在原有的总房价基础上让利2万元于吴会荣，2010年5月份交付吴会荣使用，其他约定不变。该协议加盖了“山东钟秀置业有限公司”印章，周保顺、段静波在出卖人栏处签字，吴会荣在买受人栏处签字。2009年10月2日，钟秀置业公司与地缘置业公司签订了《土地、在建项目转让合同》，该合同约定：钟秀置业公司将坐落于无棣县新城区（东临棣新四路，北临澳门路，南临香港路，西临瑞泰美景）土地面积39亩转让给地缘置业公司，每亩地单价134000元，合计5226000元。对已经出售的18套在建房，钟秀置业公司负责因超期交房发生的一切纠纷。地缘置业公司受让钟秀置业公司的土地及在建项目后，该土地及地上在建工程发生的债权债务由地缘置业公司承担，其他债权债务与地缘置业公司无关。该合同由钟秀置业公司加盖公司印章，周保顺签字，由地缘置业公司加盖公司印章，法定代表人郭维清签字。合同签订后，地缘置业公司与钟秀置业公司履行了该合同。该合同中涉及的18套在建房包含了吴会荣换房后的“御府润豪园”C5-102室。对“御府润豪园”C5-102室，钟秀置业公司建完了基础工程，地缘置业公司接受后继续建设，至2010年完工。吴会荣交纳的楼房款639800元，由钟秀置业公司转让给了地缘置业公司，并制作了项目交接表。另查明，法院委托山东广泰房地产评估测绘咨询有限公司对涉案楼房“御府润豪园”C5-102室进行了评估，估价时点：2014年1月26日至2014年1月26日；估价结果：市场价值169.15万元。为此，吴会荣支付评估费50000元。再查明，地缘置业公司股东为郭维清、王学新、段静波。地缘置业公司接受的“御府润豪园”开发项目未取得《商品房预售许可证》。
原审法院认为，钟秀置业公司与地缘置业公司就涉案“御府润豪园”开发项目签订的《土地、在建项目转让合同》，《商品房买卖合同》的合同主体由钟秀置业公司变更为地缘置业公司，吴会荣对此同意，因此，合同权利义务的转移行为有效。钟秀置业公司享有的权利义务由地缘置业公司承继。即钟秀置业公司与吴会荣签订的《商品房买卖合同》所确定的权利义务，由地缘置业公司承继。地缘置业公司作为商品房销售方出售房屋，依法应当预先取得商品房预售许可证，但地缘公司至起诉前未取得商品房预售许可证明，因此，其与吴会荣之间的《商品房买卖合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。无效合同，自始没有法律拘束力，吴会荣诉求解除其与地缘置业公司之间的商品房买卖合同，无法律依据，不予支持。合同无效后，因该合同所取得的财产应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应该折价补偿。有过错方应赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。吴会荣在购买楼房时已交纳了购房款，因地缘置业公司过错致使合同无效，一直未能交房，致使楼房市场价格上涨，造成吴会荣不能用已经交付的购房款购买同一位置、同一面积的楼房，对此地缘置业公司应承担返还购房款、赔偿损失的责任，赔偿损失的范围是纠纷发生讼争房屋的现实价值与合同约定价格之间的差价。山东广泰房地产评估测绘咨询有限公司对讼争房屋进行了评估，市场价值为169.15万元，结合本案中地缘置业公司的过错程度，其赔偿吴会荣损失酌定为1000000元。吴会荣诉求地缘置业公司返还购房款639800元，于法有据，予以支持。本案中山东广泰房地产评估测绘咨询有限公司的评估费50000元，由地缘置业公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、吴会荣与无棣县地缘置业有限公司之间的《商品房买卖合同》无效；二、无棣县地缘置业有限公司于本判决生效后十日内返还吴会荣购房款639800元，赔偿吴会荣的损失1000000元，支付评估费50000元，共计1689800元；三、驳回吴会荣对无棣县地缘置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20474元，财产保全费5000元，共计25474元，由吴会荣负担466元，无棣县地缘置业有限公司负担25008元。
宣判后，地缘置业公司不服上诉称，1、一审判决判令上诉人与被上诉人买卖合同无效，按照《合同法》第五十八条的规定，一审判决只判令上诉人返还购房款639800元，尽管涉案房屋在上诉人处，但也应对被上诉人返还涉案房屋有所表述。2、上诉人在与被上诉人签订房屋买卖合同过程中，不存在缔约过失责任，只承担违约交房责任。3、关于惩罚性赔偿的适用问题。依据《商品房买卖合同司法解释》第九条的规定，只有出卖人存在欺诈行为，才能适用惩罚性赔偿。而在本案中，上诉人没有欺诈的故意，更没有欺诈的行为，被上诉人也没有基于错误认识而为意思表示。即上诉人不存在欺诈行为，不能适用惩罚性赔偿。4、关于损失的认定问题。对于山东广泰房地产评估测绘咨询有限公司的评估报告上诉人有异议，该评估是被上诉人自行委托的，而选择评估机构应经双方当事人认可。一审判决基于被上诉人不能用已交付的购房款在同一位置购买同一面积的楼房为由，判令上诉人承担被上诉人的损失，缺乏事实和法律依据。5、法院的判决代表法律，是严肃而神圣的，一审判决上诉人赔偿被上诉人的损失酌定为100万元无依据。6、上诉人与被上诉人的代理人为同一法律服务所，这是行政法规所不允许的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人吴会荣辩称，1、既然上诉人认可涉案商品房买卖合同无效，依照合同法第五十八条的规定，上诉人返还被上诉人购房款已成不争的事实。因上诉人一直未能交付房屋，且房屋在上诉人处，再判决被上诉人返还涉案房屋与事实不符，判决主文无需再对返还房屋有所表述。2、涉案合同违反了法律、行政法规的强制性规定，已被原审法院确认为无效合同。且上诉人违反了诚实信用原则及所应负的告知、协助、保护和保密等义务，其主观上有过错，并给被上诉人造成信赖利益的损害。以上情形符合缔约过失责任的构成要件，而违约责任是以合同关系的存在为前提，在本案中上诉人应承担未能交房的责任。3、只要具备违法行为、主观故意、损害事实及违法行为与损害事实之间具有因果关系，就可以适用惩罚性赔偿制度。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第68条之规定，上诉人作为商品房销售方出售房屋，依法应当预先取得商品房预售许可证，但上诉人至被上诉人起诉前没有取得商品房预售许可证明，足以认定上诉人存在欺诈行为，可以适用惩罚性赔偿制度。4、涉案评估报告是在双方当事人签字、均同意法院指定的情况下，由法院委托山东广泰房地产评估测绘咨询有限公司作出，其程序合法，并非系被上诉人自行委托。因上诉人的过错致使涉案合同无效，被上诉人所主张的损失依据相关法律规定可以理解为在合同订立之前的状态与现有状态之间的差距，从而体现对当事人的救济。基于评估报告，一审法院对损失的认定有理有据。5、法律严肃、神圣且不容侵犯，上诉人有过错，基于上诉人的过错程度，一审法院酌定损失为100万元并无不当。6、法律没有规定同一法律服务所不能代理同一案件的原被告当事人，况且本案中也没有损害双方当事人利益。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，自涉案商品房买卖合同订立至吴会荣起诉乃至本案二审期间，涉案商品房未取得商品房预售许可证，地缘置业公司对此亦予以认可，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，一审法院认定涉案房屋买卖合同无效，认定事实清楚，适用法律正确。在认定涉案商品房买卖合同无效的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，则出卖人应当返还买受人所交纳的购房款，若房屋已经交付，买受人应当返还所购买的商品房。一审中，为了确定房屋的现值，一审法院委托山东广泰房地产评估测绘咨询有限公司对涉案商品房的价值进行了评估，山东广泰房地产评估测绘咨询有限公司的估价报告书系依据法院的委托作出，程序合法，依据充分，应当予以采信。对于吴会荣主张的因合同无效所造成的损失，参照签订合同时的房价及一审法院委托鉴定确定的房屋价值，本院认定吴会荣因涉案商品房买卖合同无效所造成的损失为购买价与房屋现值的差价即1051700元。对于该损失的承担，应依据过错责任原则予以确定。《城市商品房预售管理办法》第五条规定：商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。第六条规定：商品房预售实行许可证制度、开发经营企业进行商品房预售，应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。第九条规定：开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。在本案中，钟秀置业公司作为房地产开发企业，应当在办理商品房预售许可证之后才能进行商品房销售，但在与吴会荣签订商品房买卖合同时，钟秀置业公司尚未取得商品房预售许可证。地缘置业公司在受让涉案房地产项目后，也没有取得商品房预售许可证，因此对于造成本案合同无效钟秀置业公司存在过错。涉案商品房为别墅，面积达将近300平方米，作为家庭而言，购买该别墅应当属于重大投资，所购买商品房的土地权属状况、取得相关行政许可的情况关系房屋价值及买受人合同权利能否实现，吴会荣理应也能够进行充分的了解、应当知悉也应当能够知悉。在本案二审中，上诉人地缘置业公司称对于涉案商品房无商品房预售许可证被上诉人吴会荣是明知的，并在二审中申请周保顺出庭作证。被上诉人吴会荣称购买时并不知道涉案商品房无商品房预售许可证，并提供宣传单、造价表、房屋认购书、报名申请表、VIP申领协议书、VIP卡、工商登记信息资料等证据且申请证人段静波、王学新出庭作证。根据吴会荣提交的钟秀置业公司私营公司设立登记情况表、公司法定代表人登记表，周保顺确非钟秀置业公司的法定代表人，但根据段静波、王学新的当庭证言，在涉案房地产项目转让之前，周保顺实际负责该项目。在被上诉人吴会荣提交的商品房买卖合同书中，土地位置、编号、土地使用权出让合同号、建设工程规划许可证号、施工许可证号、商品房预售许可证号处均为空白，结合证人周保顺、段静波在二审中的当庭证言，签订商品房买卖合同时，对于涉案商品房无商品房预售许可证吴会荣应当是明知的。在此情况下，如果因合同无效所造成的损失全部由出卖人承担有违公平。作为房地产开发企业，钟秀置业公司应当依法进行商品房的开发和销售，综合本案案情及双方的过错程度，钟秀置业公司的过错相对较大。虽然吴会荣与钟秀置业公司签订了商品房买卖合同，但其后钟秀置业公司将土地、在建项目及所收取的房款转让给了地缘置业公司，上述事实有段静波、王学新、周保顺在一审中的证言及土地、在建项目转让合同书予以证实，事实清楚，证据充分。对于钟秀置业公司将在建项目及土地转让给地缘置业公司，吴会荣未提出异议，并以地缘置业公司为被告提起诉讼，依据《中华人民共和国合同法》第八十八条之规定，钟秀置业公司的转让行为构成了合同权利义务的概括转让，则地缘置业公司成为与吴会荣商品房买卖合同关系的一方主体，因该合同所产生的法律责任应由地缘置业公司承担。因涉案房屋虽建成但尚未交付，不存在被上诉人吴会荣向上诉人地缘置业公司退还房屋问题。对于被上诉人吴会荣已经交付的房款，地缘置业公司应当予以返还。对于因合同无效所造成的损失，地缘公司以赔偿70%即736190元为宜。综上，上诉人地缘置业公司部分上诉请求有理，本院予以支持。原审判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持无棣县人民法院（2013）棣商初字第661号民事判决第一、三项；
二、变更无棣县人民法院（2013）棣商初字第661号民事判决第二项为：上诉人无棣县地缘置业有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人吴会荣购房款639800元、赔偿被上诉人吴会荣损失736190元，共计1375990元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20474元、财产保全费5000元、评估费50000，共计75474，由上诉人无棣县地缘置业有限公司负担52831.8元，被上诉人吴会荣负担22642.2元。二审案件受理费14250元，由上诉人无棣县地缘置业有限公司负担9975元，被上诉人吴会荣负担4275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李添珍
审 判 员 孙兴春
代理审判员 刘连义
二〇一四年八月二十日
书 记 员 纪菲菲