黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终4350号上诉人（原审被告）：秦超，男，1982年7月4日出生，汉族，哈尔滨市幸福里农贸市场管理有限公司股东，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：蔡铁石，男，1946年6月4日出生，汉族，哈尔滨市幸福里农贸市场管理有限公司法律顾问，住哈尔滨市道里区。被上诉人（原审原告）：阚迎迎，女，1980年6月23日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：冯毅，黑龙江率航律师事务所律师。原审被告：哈尔滨市幸福里农贸市场管理有限公司，住所地哈尔滨市香坊区哈阿公路0.5公里东方玫瑰园10栋底商1层101号。法定代表人：乔彦东，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡铁石，男，1946年6月4日出生，汉族，哈尔滨市幸福里农贸市场管理有限公司法律顾问，住哈尔滨市道里区。上诉人秦超因与被上诉人阚迎迎、原审被告哈尔滨市幸福里农贸市场管理有限公司（以下简称幸福里公司）委托合同纠纷一案，不服香坊区人民法院（2016）黑0110民初7139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦超及原审被告幸福里公司的委托诉讼代理人蔡铁石、被上诉人阚迎迎及其委托诉讼代理人冯毅到庭参加诉。本案现已审理终结。秦超上诉请求：1.撤销原审判决；2.由阚迎迎承担上诉费。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.阚迎迎诉讼主体不明确，阚迎迎与秦超之间签定的招商代理合同缺乏明确的诉讼主体，在合同签定的甲方处没有企业名称和公章，合同欠缺生效的法律要件，阚迎迎应补正和确认再主张权利。2.阚迎迎的诉讼主体不适格，秦超是受幸福里公司的委派，代表幸福里公司对阚迎迎的工作进行督导、检查、协调。因此，秦超的行为是一种职务行为，幸福里公司应当承担民事法律责任。3.阚迎迎没有按照招商合同履行，违规操作，品种单一，摊位布局不合理，并欺瞒商户，市场竞争局面混乱，造成商户上访闹事、矛盾激化，导致市场开业2个月就停业整顿。而在招商期间阚迎迎并没有按照招商代理合同约定，用书面形式及时向幸福里公司报告，待幸福里公司发现上述情况时已无法挽回，阚迎迎存在明显的过错。阚迎迎辩称：1.诉讼主体明确。原审经过法官释明，阚迎迎确认秦超作为被告。协议完全是自然人之间签订的真实意思、平等自愿的协议，没有其他主体的存在，不存在所谓的企业。幸福里公司是在协议签订后四个月后成立的。2.诉讼主体适格，当时没有秦超所属企业，何来秦超的职务行为，秦超签协议不属于职务行为。3.已经招商的租户的合同全部盖有幸福里公司的公章，说明幸福里公司对这些合同均已知情，同意审核完结并收取租金。所以这些合同的实质内容已经与阚迎迎无关，是幸福里公司认同的行为。阚迎迎完成了对秦超的合同义务，秦超应当对自然人之间签订的合同承担违约责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意原审判决。阚迎迎向原审法院起诉请求：1.判决秦超、幸福里公司共同支付招商代理费26.5万元及违约金（截止至起诉之日为22.1万元，起诉后至支付之日止，按日千分之三计付违约金）；2.诉讼相关费用由秦超、幸福里公司承担。原审法院认定事实：2015年9月14日，秦超作为甲方、阚迎迎作为乙方签定了《招商代理合同》，秦超、阚迎迎分别在该合同上签名并按手印。合同约定（节选）：甲方委托乙方代理招商幸福里农贸大市场，预计租赁总建筑面积3,000平方米；委托期限自双方签订合同之日起至本项目开业止。期间甲方不再委托第三方参与商业顾问及招商工作；招商代理费用标准：按最终达成合作（即甲方与商户签订租赁合同）的商铺使用面积×签约租价（含各项管理费等）计算月基数，甲方按签约商铺四个月的租金标准支付乙方代理佣金；客户签订组租赁合同并缴纳全款后，招商率达到80%，乙方向甲方提供招商完成情况报表，甲方应于三个工作日内支付乙方代理佣金；招商率达到100%，乙方向甲方提供剩余20%商铺招商完成情况报表，甲方应于三个工作日内支付乙方剩余20%商铺代理佣金；如果客户在开业前退租，全额退还租金的，乙方须退回所收取的代理佣金。无须退还客户定金及租金的，甲乙双方按5:5比例进行分配，以补偿双方损失；完成合同的标准：项目总体可租面积的招商率达到80%，即可认定乙方完成合同；违约责任：任何一方违反本合同的约定，视为违约行为，应承担违约责任。甲方未按照本合同的约定支付代理佣金，则每逾期一日按照应付而未付招商佣金之千分之三承担违约责任。甲乙双方任何一方不得擅自解除本合同。甲方擅自解除本合同的，应当向乙方支付30万元的赔偿款；乙方擅自解除本合同的，应当向甲方支付30万元的赔偿款。2015年11月23日，幸福里公司成立，登记法定代表人是秦超，出资人为秦超和刘月。2016年1月18日变更法定代表人为乔彦东。合同签订后，阚迎迎率领招商团队进场工作，该市场建筑面积是3000平方米，扣除走廊过道等可租面积为使用面积1252.34平方米，共签约出租摊位62户，租金198万元，幸福里农贸大市场于2016年1月6日正式开业，同年3月31日被消防部门查封停业。截止2016年3月16日，阚迎迎共收到秦超和案外人孟庆峰给付的招商代理佣金395,000元，案外人孟庆峰系幸福里公司出资人之一刘月的丈夫，关于幸福里农贸大市场的招商洽谈等工作事宜都是由秦超和孟庆峰共同处理的。原审法院认为，秦超与阚迎迎签定的《招商代理合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方之间形成了招商代理合同关系。合同签定后，阚迎迎开始进场招商工作，幸福里农贸大市场可租使用面积1252.34平方米、签约出租摊位62户、租金198万元、2016年1月6日幸福里大市场正式开业，对此庭审中阚迎迎与秦超、幸福里公司均无异议，视为阚迎迎按照合同约定完成了招商代理工作。因秦超、幸福里公司未向阚迎迎出具书面招商计划和摊位租金底价表，且合同中对同类经营是否准许并存亦没有约定，故秦超、幸福里公司抗辩阚迎迎招商多家同类经营造成商户解约的抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国公司法》司法解释三第二条规定：“发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担责任的，人民法院应予支持。”此条法律规定是为了依法保护合同相对人的合法权益，赋予了合同相对人对承担责任主体的选择权。本案中秦超作为幸福里公司的发起人，其与阚迎迎签定招代理合同时幸福里公司尚未成立，阚迎迎虽起诉秦超和幸福里公司，但经第二次开庭释明后，阚迎迎明确选择了本案承担责任主体为秦超，而不是幸福里公司。因此，阚迎迎要求秦超给付其招商代理佣金和违约金的诉讼请求符合法律规定，予以支持。按照合同约定计算，招商代理佣金总计为660,000元(租金1,980,000元÷12月×4个月)，减去已给付阚迎迎的395,000元，余款为265,000元。关于阚迎迎要求按照日千分之三计算未付代理佣金的违约金过高，调整为按照中国人民银行同期贷款基准利率给付阚迎迎逾期付款利息。按照阚迎迎、秦超之间签定的《招商代理合同》第一项第二款关于委托期限的约定，委托期限自双方签订合同之日起至本项目开业止。由此可以说明，2016年1月6日幸福里大市场正式开业日，即是阚迎迎完成招商全部工作时，秦超应按照合同第三项第三款约定在2016年1月9日前给付阚迎迎全部招商代理佣金。判决：一、秦超于判决生效之日起十日内给付阚迎迎招商代理佣金余款265,000元；二、自2016年1月9日起，秦超以前项付款额265,000元为基数、按照中国人民银行同期贷款基准利率向阚迎迎支付逾期付款利息至全部履行前项给付义务时止。案件受理费8,590元，由秦超负担。对本院二审期间，各方当事人均未举示证据。本院对原审认定的案件事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为阚迎迎是否有权主张秦超承担合同责任。在签订《代理招商合同》时，秦超任法定代表人的幸福里公司尚未成立，阚迎迎并不知晓秦超是为设立中的幸福里公司利益而与阚迎迎签约。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”。本院认为，发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，秦超作为幸福里公司的发起人，为设立幸福里公司以自己名义与阚迎迎签订合同，合同相对人阚迎迎有权请求发起人承担合同责任。原审认定秦超作为发起人承担合同责任，适用法律正确。秦超关于其签订合同系职务行为，其不应承担责任的主张不成立，本院不予支持。关于阚迎迎是否存在违约行为的问题。秦超主张阚迎迎存在招商品种单一、摊位布局不合理等行为。鉴于招商代理合同中未约定招商品种等相关内容，秦超该上诉主张，无事实依据，本院不予支持。综上，秦超上诉请求均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,590.00元，由秦超负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵锐锋审 判 员 于 敏审 判 员 丁剑峰二〇一七年八月三十日法官助理 杨 蕊书 记 员 那 爽