山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终680号
上诉人（原审原告）李英志，男，1977年12月9日出生，汉族，银座佳宜酒店朝山街店电工，住湖南省。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军山东省军区招待所，住所地济南市。
代表人毕洪义，所长。
委托代理人赵昌鹏，山东国曜律师事务所律师。
上诉人李英志因与被上诉人中国人民解放军山东省军区招待所（以下简称省军区招待所）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第2042号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人李英志，被上诉人省军区招待所的委托代理人赵昌鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：李英志于1994年5月到省军区招待所工作，从事维修电工工作。2011年，随着省军区机关办公楼东迁至经十东路，省军区招待所的保障职能同时结束。2013年初，经XX研究决定，省军区招待所全部设施设备交由XX统一管理，XX将省军区招待所X号楼整体出租给XX公司，省军区招待所有偿服务许可证及财务账号同时撤销。2013年2月底，省军区招待所通知李英志回家等通知。2013年4月，省军区招待所为李英志办理了社会保险减员，停止为其缴纳社会保险。至本案法庭辩论终结前，省军区招待所没有给李英志出具解除劳动合同通知或者终止劳动关系证明。
另查明，省军区招待所属于全民所有制事业单位。省军区招待所曾向李英志收取工牌费50元、服装押金200元和入职押金600元。
根据查询的银行明细以及双方当事人庭审中的陈述，省军区于下一月发放上月的工资，为李英志发放了直至2013年1月的工资。李英志平均实发工资情况如下：2009年为1166.22元／月，2010年为990.29元／月，2011年为1265.29元／月，2012年为1298.08元／月。2013年1月实发工资为1059.08元。其中，2012年3月至2013年2月按照应发数额计算，李英志的月平均工资为2222.72元，其每月实发工资数为当月应发数额扣除保险（每月数额不定）及伙食费180元后的数额。
李英志向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求省军区招待所支付1994年5月至2013年4月的法定节假日的加班费33986元；2008年至2013年带薪年假工资10298元；2013年1月至2013年4月待岗工资（基本生活费）4800元；支付在职期间值班费5000元；1994年至2013年每年应多发放的一个月工资及每年过节福利及奖金共计28800元；1994年至2013年取暖费18000元；返还工号牌费50元、服装押金200元、入职押金600元；违法解除劳动合同的补偿金57600元。济南市劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月29日作出济劳人仲案（2013）219号仲裁裁决书，裁决省军区招待所支付李英志带薪休假工资4291.98元、基本生活费2726.69元、支付工号牌费50元、服装押金200元、入职押金600元以及支付赔偿金24449.92元。李英志和省军区招待所均对裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。在案件审理过程中，李英志将请求取暖费的数额变更为240元。
再查明，2013年1月至2月，济南市最低工资标准为1240元／月；2013年3月，济南市最低工资标准为1380元／月。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及有关政策规定，2008年1月1日前，国家机关、事业组织、社会团体只有和劳动者签订书面劳动合同，才视为双方存在劳动关系。省军区招待所属于事业单位，李英志于1994年5月入职时，双方没有签订书面劳动合同，因此，1994年5月至2007年12月31日期间，双方之间不存在劳动关系，李英志不享有劳动者的相关权利，其相关主张，原审法院不予支持。省军区招待所至今没有给李英志出具解除或者终止劳动合同证明，但认为自2013年2月20日通知李英志回家等通知时双方之间的劳动合同已自然终止。李英志在庭审中称自己是2013年5月4日离开，该时间为劳动仲裁确定的日期，但又称省军区招待所所长在2013年2月20日就口头告诉他不要再到单位工作，自谋职业，单位进行裁员。根据省军区招待所和李英志的陈述，综合省军区招待所于2013年4月对李英志做减员处理，原审法院确认双方的劳动关系于2013年4月1日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”省军区招待所因服务保障职能结束，有偿服务许可证被撤销，原有工作岗位消失，此情属于客观情况发生重大变化，省军区招待所可以按照上述规定与李英志协商变更劳动合同内容，如协商不成，可以提前三十日以书面形式通知李英志或者额外支付李英志一个月工资后，解除劳动合同。但省军区招待所没有采取上述方式与李英志解除劳动合同，而是让李英志回家等通知，却于此后停发李英志工资并停止给其缴纳社会保险费。事至今日，省军区招待所既未明确表示解除合同又未明确表示不解除合同，而是辩称双方的劳动关系因招待所被责令关闭而终止，省军区招待所欲采取这种模糊态度达到解除劳动合同的目的，其行为显然不符合前述劳动合同法规定的解除劳动合同的程序，属于违法解除劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，支付李英志赔偿金。关于李英志的平均工资数额，李英志认为应以仲裁决定书中确认的2222.72元每月为依据，省军区招待所认为李英志工资表中有一项为伙食费180元，不属于李英志的劳动报酬，应从其月工资基数中扣除。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，不应扣除伙食费等项目，原审法院认定李英志的月平均工资为2222.72元／月。省军区招待所应支付的违法解除劳动合同赔偿金数额为24449.92元（2222.72元／月×5.5个月×2倍）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李英志未向原审法院提供证据证明其加班事实的存在，其称关于加班费的问题、考勤等都在省军区招待所处存放，但亦未提供初步证据予以证明，故对李英志请求支付法定节假日加班费及在职期间加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”军区招待所因被责令关闭于2013年2月20日告知李英志回家等通知后，仅支付了李英志1月份的工资，按照前述规定，省军区招待所应支付李英志2013年2月和3月的基本生活费1932元（1380元／月×70%×2个月）。因原审法院已经认定省军区招待所于2013年4月1日解除了与李英志的劳动合同，故省军区招待所不需要支付李英志4月份的基本生活费。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”李英志自2008年1月1日至2013年3月31日与省军区招待所存在劳动关系，自2009年1月1日起享受每年5天的带薪年休假。李英志与省军区招待所于2013年4月1日解除劳动合同，仲裁裁决书所载时间为2013年9月29日，即李英志系在仲裁时效内提出的请求，其相关请求未超过仲裁时效。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”省军区招待所没有证据证明已安排李英志享受带薪年休假，故应当支付李英志2009年度至2013年度未休年休假三倍日工资报酬。其中，2009年-2012年每年的年休假天数为5天，2013年李英志上班天数为90天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，李英志该年度的年休假天数为1.2天。另，鉴于省军区招待所已经发放李英志在该期间正常上班的工资，故其仍应支付的数额为：（1166.22元／月＋990.29元／月＋1265.29元／月＋1298.08元／月）÷21.75天×5天×2倍＋1229.22元／月÷21.75天×1.2天×2倍=2305.6元。其中，上述公式中1166.22元／月、990.29元／月、1265.29元／月、1298.08元／月分别为2009年、2010年、2011年、2012年平均工资，1229.22元是2012年4月至2013年3月的平均工资。李英志要求1994年至2013年取暖费240元，因没有证据证明，原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”省军区招待所在李英志入职时，收取50元工号牌费、200元服装押金以及600元入职押金，属于以其他名义向劳动者收取财物，该行为违反法律禁止性规定，省军区招待所应当立即退还李英志50元工号牌费、200元服装押金以及600元入职押金。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条及有关政策规定，判决：一、被告中国人民解放军山东省军区招待所于判决生效之日起10日内支付原告李英志2013年2月和3月的基本生活费1932元；二、被告中国人民解放军山东省军区招待所于判决生效之日起10日内支付原告李英志违法解除劳动合同赔偿金24449.92元；三、被告中国人民解放军山东省军区招待所于判决生效之日起10日内支付原告李英志2008年至2013年带薪休假报酬2305.6元；四、被告中国人民解放军山东省军区招待所于判决生效之日起10日内返还原告李英志工号牌费50元、服装押金200元以及入职押金600元；五、驳回原告李英志要求被告中国人民解放军山东省军区招待所支付1994年5月至2013年4月的法定节假日加班费33986元及在职期间的加班费12000元的诉讼请求；六、驳回原告李英志要求被告中国人民解放军山东省军区招待所支付1994年至2013年冬季取暖费240元的诉讼请求；七、驳回原告李英志超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国人民解放军山东省军区招待所负担。
上诉人李英志不服一审判决上诉称，一审判决驳回上诉人的加班费的请求错误，一审期间，上诉人已提交了证人证言证实加班事实的存在，请求二审法院依法改判被上诉人支付上诉人1994年-2012年2月期间的法定节假日加班费及在职期间的加班费45986元。
被上诉人省军区招待所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人李英志提供其在工作场所的照片证明加班事实存在。被上诉人经质证认为照片不能证明上诉人要证明的内容。
本院认为：双方当事人争议的主要焦点为被上诉人省军区招待所是否应支付上诉人李英志加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人李英志主张加班费，其提交的在工作场所的照片无法证明其系在加班工作，其也未提供其他加班事实存在的证据，也未提交证明单位掌握加班事实存在的证据。上诉人李英志主张加班费的证据不足，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李英志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 曹 慧
代理审判员 王立强
二〇一六年四月十五日
书 记 员 孙培培