新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第30号
上诉人（原审原告）：彭迪安。
委托代理人：王君琳，新疆力和力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司乌鲁木齐全盛分公司。
负责人：袁东风，该公司经理。
委托代理人：王繁。
委托代理人：王志伟，新疆国法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司。
法定代表人：郭维林，该公司董事长。
上诉人彭迪安因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案，上诉人彭迪安及其委托代理人王君琳，被上诉人新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司乌鲁木齐全盛分公司（以下简称全盛分公司）的委托代理人王繁、王志伟到庭参加诉讼。被上诉人新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司（以下简称全鑫建设公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年6月14日，彭迪安与全盛分公司签订合作协议，约定全盛分公司将位于乌鲁木齐市米东新区中泰化学工业园的新疆华泰每年36万吨聚氯乙稀树脂、配套每年30万吨烧碱项目二标段蒸发工序厂房的土建、电气、给排水、采暖的施工图纸范围及变更、签证的全部内容交由彭迪安包工包料（取费标准按业主建设合同及承诺书执行）进行施工，价款暂定500万元；彭迪安按照工程结算总造价的9.9%向全盛分公司上交工程管理费（含税金）；彭迪安在本工程项目施工中自负盈亏，所发生的一切债权、债务均由彭迪安自负，全盛分公司不承担任何经济责任及法律责任；本工程施工中所发生的前期由全盛分公司垫付的投标费用、中标服务费等所有招投标费用，全盛分公司按实际发生数额在支付工程款过程中予以扣回，此项费用不含在管理费之中；彭迪安承担施工现场发生水电费、临设费、卫生费、排污费、治安费等及本工程所发生的相关一切费用；工程进度款按当月审定完成产值70%支付，累计工程款支付到70%后停止付款；待竣工结算后，除预留工程保修金5%及资料保证金1%外二次结清。保修金按建设单位合同返还时间为准支付本金，如因全盛分公司派人维修项目应从彭迪安保修金中扣除。2010年6月16日，彭迪安施工的该工程经验收确认合格。后新疆华泰重化工有限责任公司与全鑫建设公司对该工程进行结算，工程结算价为4480849.29元。工程款中扣除彭迪安应支付全盛分公司的295736.05元管理费及彭迪安应承担的147868.03元工程款税金、2861.28元意外伤害险、1098203.73元甲供材料款、人工工资21000元、54043元招标费用、26885.10元水电费等费用以及全盛分公司向彭迪安支付的现金2780000元。扣除上述费用后，全盛分公司未支付彭迪安的工程款为54252.1元。另，2009年7月2日，全鑫建设公司与新疆华泰重化工有限责任公司签订建设工程施工合同，约定全鑫建设公司承包新疆华泰重工有限责任公司位于米东区中泰化学工业园区的新疆华泰每年36万吨聚氯乙稀树脂、配套每年30万吨烧碱项目蒸发工序土建工程，工程内容包括蒸发工序施工图纸所包含的建筑、结构、采暖、通风、消防、给排水、电气及其他零星项目；工程完工后留5%保修金，保修金在项目竣工验收合格第24个月一次性付清，工程保修期为两年，屋面保修期为五年；保修金待各自保修期满，经检查无质量问题后一次性付清；新疆华泰重化工有限责任公司扣除全鑫建设公司在施工过程中所产生的水电费用，水电费按照决算后工程总价的千分之六扣除。
原审法院认为：本案争议焦点为全盛分公司向彭迪安支付工程款的数额。首先，彭迪安认为，其在施工过程中已将协议约定的税款已经代垫113380元（2920000元＊3.39%），全盛分公司不应再在工程款中重复扣除上述款项。第一，彭迪安提供的发票付款方为全盛分公司，收款方为湖南华宝建筑建筑装饰工程有限公司，开具时间为2009年至2012年期间，未显示彭迪安的缴付税款情况。后彭迪安虽提供湖南华宝建筑装饰工程有限公司出具的证明，已证明于2010年至2013年交付了税款，但仍无证据证明其已交税金的金额。第二，彭迪安作为该工程的实际施工人，在建筑施工过程中发生的一切费用包括税款应由其承担。双方协议中，全盛分公司作为承包人取得工程款后应承担相应的税金，但依据彭迪安与全盛分公司的协议约定，彭迪安按工程结算总造价的9.9%向被告全盛分公司上交管理费（含税金），故全盛分公司将其应承担的税款转移由彭迪安承担，而该笔税款的支付凭证的当事人应为全盛分公司与新疆华泰重化工有限责任公司，现彭迪安无证据证明其已支付了该笔税款，故被告全盛分公司将147868.03元工程款税金计算在已付工程款中，符合双方的内部合作协议约定。其次，对于招投标费用，彭迪安认为应按照招投标服务费收费标准即全部工程款的0.35%来收取。依据双方协议约定，所发生的投标费用、中标服务费等所有招投标费用，全盛分公司按实际发生数额在支付工程款过程中予以扣回，该项费用不含在管理费中。经原审法院前往招投标代理公司核实，全盛分公司提供全部招投标费用的票据，与招投标代理公司存档的一致，现全盛分公司按照彭迪安工程款在全部招投标工程款中的比例核算彭迪安应承担的招投标费用54043元（4887931／17815744＊222500元=61045元），符合双方协议约定，故全盛分公司在已付工程款中扣除招投标代理服务费用亦符合双方协议约定。最后，对于水电费的争议，彭迪安要求按照在工程款中扣除其施工期间实际发生的水电费。按照双方协议约定，合作形式是包工包料，取费标准按业主建设合同及承诺书执行。按照全鑫建设公司与新疆华泰重化工有限责任公司签订建设工程施工合同约定，在施工过程中所产生的水电费用，水电费按照决算后工程总价的千分之六扣除，故全盛分公司按照结算总价的千分之六扣除彭迪安的水电费26885.10元（4480849.29元＊6‰），符合双方协议约定。综上所述，全盛分公司已支付彭迪安全部工程款应为4426597.19元，剩余未支付彭迪安的工程款应为54252.1元。但彭迪安与全盛分公司合作协议中约定全盛分公司留5%的保修金224042.46元（4480849.29元＊5%），保修金按建设单位合同返还时间为准支付本金，如因全盛分公司派人维修项目应从彭迪安保修金中扣除。按照全鑫建设公司与新疆华泰重化工有限责任公司签订建设工程施工合同，约定工程完工后留5%保修金，保修金在项目竣工验收合格第24个月一次性付清，工程保修期为两年，屋面保修期为五年；保修金待各自保修期满，经检查无质量问题后一次性付清。该工程于2010年6月16日验收合格，工程质保金应于2014年6月16日全部支付彭迪安，彭迪安于2014年3月25日将被告起诉至我院，彭迪安在起诉时质保金支付期限尚未届满，且全盛分公司已将大部分质保金支付彭迪安。故彭迪安要求全盛分公司支付质保金利息的请求，本院不予支持。全盛分公司抗辩认为彭迪安施工的屋面防水工程存在质量问题，但其在庭审中未出具有效证据证明彭迪安施工的屋面防水存在质量问题。故全盛分公司要求在工程款中扣减维修费的抗辩理由，不予采信。全盛分公司系全鑫建设公司的分公司，故全鑫建设公司对全盛分公司对彭迪安的未付工程款承担共同给付责任。全鑫建设公司经合法传唤无正当理由拒不到庭诉讼，视为放弃本案的抗辩权。原审法院判决如下，一、新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司乌鲁木齐全盛分公司、新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司共同给付彭迪安工程款54252.1元；二、驳回彭迪安对有新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司乌鲁木齐全盛分公司、新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司的其他诉讼请求。
上诉人彭迪安不服判决上诉称：上诉人已经向被上诉人全盛分公司提供了292万元的工程款发票，为此上诉人负担税金113380元，有完税证明。协议约定上诉人向全盛分公司交纳9.9%的管理费包含税金，一审法院将147868.03元税金认定为已经付工程款没有法律依据；二、根据协议约定，全盛分公司按照实际发生数额从支付的工程款中扣回招标代理费，但全盛分公司多次庭审未能提供工程实际中标金额，一审法院到招标公司进行调取，也没有相应材料。一审法院扣除招标代理费54053元没有事实依据；三、全盛分公司没有提供任何已经实际发生的水电费票据，一审法院依据全盛分公司与业主华泰重工的约定扣除26885.1元水电费没有事实依据；四、涉案工程于2010年6月16日验收合格，房屋屋面保修期5年，其它工程保修期2年，屋面工程总造价27000元，只有1350元质保金需在2015年6月16日给付，其余222692.46元质保金应当在2012年6月16日给付，一审法院驳回上诉人要求质保金利息的诉讼请求没有事实依据和法律依据。请求二审法院依法撤销原判第一、二项，改判两被上诉人共同支付上诉人工程款267781.18元（其中质保金224042.46元）及质保金利息34740元。
被上诉人全盛分公司答辩称：1、我公司已缴纳的工程款营业税应当由上诉人承担；2、招投标费用54043元按协议及工程实际发生数额应由上诉人承担，3、水电费26885.10元也应由上诉人承担，4、一审驳回质保金利息请求合情合理，质保金已付清，不存在还有利息。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人全鑫建设公司未答辩。
本院二审查明：一、2009年6月14日，彭迪安与全盛分公司签订合作协议，约定全盛分公司将位于乌鲁木齐市米东新区中泰化学工业园的新疆华泰每年36万吨聚氯乙稀树脂、配套每年30万吨烧碱项目二标段蒸发工序厂房的土建、电气、给排水、采暖的施工图纸范围及变更、签证的全部内容交由彭迪安包工包料（取费标准按业主建设合同及承诺书执行）进行施工，价款暂定500万元；彭迪安按照工程结算总造价的9.9%向全盛分公司上交工程管理费（含税金）；彭迪安在本工程项目施工中自负盈亏，所发生的一切债权、债务均由彭迪安自负，全盛分公司不承担任何经济责任及法律责任；本工程施工中所发生的前期由全盛分公司垫付的投标费用、中标服务费等所有招投标费用，全盛分公司按实际发生数额在支付工程款过程中予以扣回，此项费用不含在管理费之中；彭迪安承担施工现场发生水电费、临设费、卫生费、排污费、治安费等及本工程所发生的相关一切费用；工程进度款按当月审定完成产值70%支付，累计工程款支付到70%后停止付款；待竣工结算后，除预留工程保修金5%及资料保证金1%外二次结清。保修金按建设单位合同返还时间为准支付本金，如因全盛分公司派人维修项目应从彭迪安保修金中扣除。
二、2009年7月2日，全鑫建设公司与新疆华泰重化工有限责任公司签订建设工程施工合同，约定全鑫建设公司承包新疆华泰重工有限责任公司位于米东区中泰化学工业园区的新疆华泰每年36万吨聚氯乙稀树脂、配套每年30万吨烧碱项目蒸发工序土建工程，工程内容包括蒸发工序施工图纸所包含的建筑、结构、采暖、通风、消防、给排水、电气及其他零星项目；工程完工后留5%保修金，保修金在项目竣工验收合格第24个月一次性付清，工程保修期为两年，屋面保修期为五年；保修金待各自保修期满，经检查无质量问题后一次性付清；新疆华泰重化工有限责任公司扣除全鑫建设公司在施工过程中所产生的水电费用，水电费按照决算后工程总价的千分之六扣除。
三、全盛分公司与彭迪安签订合同后，彭迪安组织人员进场施工。2010年6月16日，彭迪安施工的该工程经验收确认合格。后新疆华泰重化工有限责任公司与全鑫建设公司对该工程进行结算，工程结算价为4480849.29元，全盛分公司与彭迪安均认可4480849.29元作为全盛分公司与彭迪安之间的结算价。全盛分公司向彭迪安支付的现金2780000元。在施工过程中，产生甲方供材料款1098203.73元、彭迪安应付全盛分公司人工工资21000元、彭迪安应付2861.28元意外伤害险费用。彭迪安向全盛分公司领取工程进度款时出具了发票，为此彭迪安另缴纳了113380元税款。
四、全盛分公司为投标产生222500元投标费，投标范围包括蒸发车间4887931万元（彭迪安施工工程），固碱B车间1292万元，两项工程中标价合计1780万元，全盛分公司主张按比例彭迪安应负担54043元投标费用，经二审核对，全盛分公司的该项主张数额54043元未超过彭迪安工程占合计中标价的比例。通过新疆华泰重化工有限责任公司与全鑫建设公司的结算被告反映，水电费已经在新疆华泰重化工有限责任公司与全鑫建设公司结算时扣除。本院审理时，组织全盛分公司与彭迪安核对，双方一致认可屋面防水造价额为57063.68元，屋面防水质保期未到。
以上事实有《合作协议》、《工程结算报告》、《建设工程施工合同》、建筑业发票、招标文件、五方竣工验收记录以及一、二审庭审笔录在卷为证。
本院认为：一、根据全盛分公司与彭迪安的协议约定，彭迪安应按照结算总造价的9.9%向全盛分公司交纳管理费包含税金，双方还约定彭迪安应负担相应的招标费、人工工资、保险费。故全盛公司欠付的工程款计算方式为：4480849.29元-（4480849.29元×9.9%）-2780000元（全盛分公司已付彭迪安工程款）-1098203.73元（甲方供材料款）-21000元（人工工资）元-54043元（投标费）-2861.28元（意外伤害险费用）-2853.18元（屋面防水质保金57063.68元×5%）=78284.05元。该78284.05元实际属于质保金范围（质保金为4480849.29元×5%=224042.46元）。
二、双方当事人已经约定彭迪安向全盛分公司交纳管理费中包含税金，全盛分公司在给付彭迪安工程进度款时，不应再要求彭迪安领取进度款时出具发票，彭迪安因领取进度款出具发票而负担的税款113380元应当由全盛分公司负担，而该税款113380元应当作为彭迪安请求的工程款的范围，全盛分公司应当予以给付。因此，全盛分公司总共应当给付的工程款（质保金）的数额为：78284.05元＋113380元=191664.05元。另，本案工程质保期（屋面防水除外）为2012年6月到期，故全盛公司还应向彭迪安给付质保金利息，利息金额为29899.6元（2012年6月至2015年2月共32个月×191664.05元×4.875‰=29899.6元）。
综上所述，上诉人彭迪安的部分上诉请求合理，本院对合理部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第475号民事判决第二项即：“驳回彭迪安对有新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司乌鲁木齐全盛分公司、新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司的其他诉讼请求；”
二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第475号民事判决第一项即：“新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司乌鲁木齐全盛分公司、新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司共同给付彭迪安工程款54252.1元”为：新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司乌鲁木齐全盛分公司、新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司共同给付彭迪安工程款191664.05元；
三、新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司乌鲁木齐全盛分公司、新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司共同给付彭迪安质量保证金利息29899.6元。
以上全盛分公司、全鑫建设公司应给付彭迪安案款合计221563.65元，限于本判决生效后十日内履行，逾期履行则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的384698.12元，给付标的221563.65元，占请求标的57.6%，一审案件受理费7070.47元（彭迪安已预交），二审案件受理费5837.82元（彭迪安已预交），共计12908.29元，由全盛分公司、全鑫建设公司负担57.6%计7435.18元，由彭迪安负担42.4%计5473.11元。
本判决为终审判决。
审判长 黎 剑
审判员 李 健
审判员 王 宏
二〇一五年三月十二日
书记员 胡江林