江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8265号
上诉人（原审被告）：封明芹，女，1970年1月21日生，汉族，住江苏省连云港市新浦区。
委托诉讼代理人：高能，江苏华德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐州斗山工程机械有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区中山北路金地国际写字楼A座901室。
法定代表人：刘新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王淳，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程训千，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
原审被告：严兆防，男，1967年4月9日生，汉族，住江苏省连云港市新浦区。
原审被告：严兆斯，男，1964年3月27日生，汉族，住江苏省连云港市新浦区。
原审被告：严跃进，男，1979年3月27日生，汉族，住江苏省连云港市新浦区。
上诉人封明芹与被上诉人徐州斗山工程机械被有限公司、原审被告严兆防、严兆斯、严跃进因追偿权纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2017)苏0302民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
封明芹上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由斗山公司负担本案诉讼费用。事实和理由为：1、一审法院开庭前上诉人因在外地且没有收到起诉状,未能在答辩期间提交答辩意见和证据。后上诉人也因未收到一审法院的开庭通知,没能参加一审庭审,一审法院缺席审理并作出判决，程序违法。2、上诉人一审期间未能提交支付斗山公司代垫款4万多元的证据，一审法院判决支付斗山公司代垫款40156.37元及违约金,但实际上其代垫款已经全部还清,相应的违约金问题也因此不能成立。另外，一审法院作出判决后未能向上诉人送达,因此本案上诉未过上诉期间。
斗山公司辩称：1、一审法院两次开庭前均依法通过特快专递向上诉人送达相关诉讼文书，且上诉人已经签收，其拒不到庭参加诉讼，应视为对自身权利的放弃。另外，原审被告严兆斯委托诉讼代理人参加了一审庭审，并提供了上诉人丈夫严兆防的银行流水单等证据，进一步说明上诉人及其丈夫严兆防对本案诉讼是明知的，并向严兆斯提供了证据材料。因此，一审法院审判程序合法。2、一审期间，上诉人的担保人提供的银行凭证均无法辨认汇款时间及金额，其真实性不能确认，且其陈述的全部还款金额未包含保险费、公证费等费用，明显前后矛盾，不能证明履行了全部还款义务。
原审被告严兆防、严兆斯、严跃进二审期间未提交答辩意见。
斗山公司向一审法院诉请判令：1、严兆防、封明芹支付斗山公司代垫款80656.37元及违约金（计算至2017年2月28日为114450.24元，其后违约金继续计算至判决确定给付之日，按每日万分之六计算）；2、严兆防、封明芹赔偿斗山公司律师费2500元；3、严兆斯、严跃进对上述债务承担连带清偿责任；4、严兆防、封明芹、严兆斯、严跃进负担本案诉讼费用。
一审法院查明：2010年4月19日，斗山公司与严兆防、封明芹、严兆斯、严跃进签订工程机械购销合同（补充合同1）一份，约定：严兆防、封明芹以银行工程机械按揭贷款的形式购买斗山公司斗山DH225LC-7挖掘机一台（出厂编号为31473），价款人民币81万元，此价格不包含运杂费，GPS安装费及使用费；GPS安装费5000元及使用费1800元,按揭手续费6480元；斗山公司在中国光大银行南京和燕路支行（以下简称和燕路支行）开立工程车辆按揭贷款专户，严兆防、封明芹将购车首付款16.2万元存入斗山公司专户后，斗山公司负责协助严兆防、封明芹办理抵押、借款合同登记，其一切费用由严兆防、封明芹承担；严兆防、封明芹购机款的不足部分向和燕路支行申请按揭贷款，贷款金额64.8万元，期限3年，在银行审核同意后发放贷款；斗山公司同意为严兆防、封明芹向银行贷款提供履约担保，与此同时，严兆斯、严跃进自愿为严兆防、封明芹向斗山公司提供反担保，并自愿向斗山公司交纳担保费8100元，严兆防、封明芹按合同规定向银行按期足额还清应付贷款本息后，该担保费予以退还，否则无权要求斗山公司退还担保费；严兆防、封明芹自愿向斗山公司交纳履约保证金32400元，严兆防、封明芹如能按合同约定向银行按期足额还清贷款本息后，该履约保证金予以退还，斗山公司在承担保证责任后有权在保证责任范围内向严兆防、封明芹及其担保人严兆斯、严跃进追偿，由此发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费）亦由严兆防、封明芹和严兆斯、严跃进承担；本合同有效期内，严兆防、封明芹不得以任何理由拖延或拒付贷款本息，严兆防、封明芹未能按时向银行支付本息逾期一次，应无条件同意斗山公司自行收回本合同规定之机械，对于严兆防、封明芹拖欠银行的贷款本息，斗山公司有权要求按其逾期总额的0.8‰（按日计算）承担违约金；严兆防、封明芹、严兆斯、严跃进在和燕路支行办理按揭贷款手续，签订抵押合同、借款合同、保证合同等，并经登记公证生效，公证费2500元由严兆防、封明芹承担；斗山公司为催缴欠款而支出的费用，包括拖车费、差旅费、律师费、信息费等由严兆防、封明芹全额承担。同日，斗山公司将挖掘机交付给严兆防。
2010年6月18日，严兆防、封明芹、斗山公司与和燕路支行签订个人贷款合同一份，其中严兆防为借款人，严兆防、封明芹为抵押人，斗山公司为保证人，合同约定：严兆防因购买工程机械向和燕路支行贷款64.8万元，期限36个月，即自2010年6月21日起至2013年6月21日，本合同的贷款年利率按照中国人民银行公布的同期基准利率5.85%上浮10%执行，本合同项下首期执行贷款年利率为6.435%；严兆防未按本合同约定期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为本合同约定的贷款执行利率基础上上浮30%，罚息计息期间自逾期之日起至当期应付本息全部清偿之日止，逾期期间，如遇中国人民银行上调同期贷款基准利率，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调；严兆防、封明芹自愿将其享有合法所有权和处分权的机械抵押给贷款人，以担保严兆防按期偿还本合同项下的贷款本息和其他应付款项；还款方式为等额还本付息法；斗山公司自愿为严兆防因在本合同项下借取贷款所产生的全部债务向贷款人提供全程连带责任保证，保证期间从本合同签署之日起至本合同项下贷款履行期届满之日起二年止，如严兆防出现本合同项下的违约行为，斗山公司保证向贷款人履行还款义务；保证担保的范围为本合同项下贷款本金、利息（包括法定利息、约定利息、罚息及复利）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及本合同项下保证担保权益的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费等）和所有其他应付款项；如借款人未按时足额还款，贷款人有权宣布所有已贷出的贷款立即到期并要求借款人立即偿还全部贷款本、息和其他应付款项，按本合同约定的逾期罚息利率就所有逾期金额向借款人计收罚息;借款人在此同意，如借款人连续三个月拖欠贷款人贷款本息，第三方代借款人偿还其拖欠贷款人的剩余贷款本息后，第三方即就代偿部分的债权取得代为求偿权，第三方可以向借款人进行任何方式的合法追偿。2010年6月18日，个人贷款合同在江苏省南京市石城公证处予以公证。合同签订后，和燕路支行于2010年6月21日向严兆防发放贷款64.8万元，贷款基准利率为6.15%，浮动比例10%，执行利率6.765%，罚息浮动比例30%，罚息执行率7.722%。
和燕路支行于2017年1月13日出具了情况说明一份，主要内容是：因严兆防未能按约定期限偿还贷款本息，对于其未还贷款本息及罚息，和燕路支行已从斗山公司账户中直接扣划，划扣后严兆防3年合计偿还贷款本息721552.5元，其中包括斗山公司代为支付的逾期贷款本息80656.37元。斗山公司代严兆防垫付逾期款的时间及金额分别为：2013年6月19日20368.4元、2013年6月25日60287.97元。斗山公司自认收到878929.33元，包括偿还银行贷款的640896.13元及其它费用238033.2元（首付款16.2万元、担保费8100元、保证金32400元、手续费6480元、GPS安装及使用费6800元、公证费2500元、保险费19753.2元）。严兆斯庭审中主张，其已支付斗山公司包括银行贷款、保证金、担保费在内的款项合计765282.6元（不含首付款），但仅提供了137000元的证据。庭审中，斗山公司与严兆斯均予以确认，严兆斯等并未直接向银行还款，而是将款项支付给斗山公司，斗山公司再将款项支付给和燕路支行。
斗山公司代严兆防偿还银行贷款后，因严兆防、封明芹、严兆斯、严跃进没有向斗山公司履行给付义务，斗山公司于2015年6月16日向严兆防、严跃进、严兆斯邮寄送达了催款通知，要求其履行还款义务。斗山公司催要未果，遂委托上海市协力（徐州）律师事务所诉至法院，并因本案诉讼于2017年5月3日向该所支付律师代理费2500元。
另查明：严兆防、封明芹系夫妻关系。
一审法院认为：本案各方当事人之间签订的工程机械购销合同(补充合同1)、个人贷款合同，均是当事人真实意思表示，合法有效。
本案中，斗山公司为严兆防的银行贷款提供了全程连带责任保证，因严兆防未能按照合同约定及时偿还银行贷款本息，斗山公司作为保证人代为偿还银行贷款本息80656.37元。按照工程机械购销合同(补充合同1)的约定，斗山公司在承担保证责任后有权在保证责任范围内向被兆防、封明芹及其担保人严兆斯、严跃进追偿，由此发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费）由严兆防、封明芹、严兆斯、严跃进承担。故斗山公司有权向严兆防、封明芹追偿其代垫款80656.37元。另因严兆防等预先支付了斗山公司担保费8100元、履约保证金32400元，该款项从斗山公司支付的在先的代垫款中予以扣除后，则严兆防、封明芹尚欠斗山公司40156.37元。故斗山公司要求严兆防、封明芹向其支付代垫款40156.37元的诉讼请求，该院予以支持，超过的部分不予支持。斗山公司代偿贷款本息后，严兆防、封明芹未能及时给付斗山公司，其应当承担违约责任，斗山公司要求按逾期金额的每日万分之六的比例计算违约金的请求，符合合同约定和法律的规定，该院予以支持。违约金应根据斗山公司代垫款的金额及时间予以分别计算。斗山公司因行使追偿权所支出的律师代理费，属斗山公司的实际损失，符合江苏省律师收费的有关规定，根据合同约定，严兆防、封明芹应当予以赔偿。
严兆斯、严跃进为严兆防、封明芹向斗山公司提供了反担保，其未能按照保证的约定代为严兆防、封明芹偿还斗山公司代垫的借款本息及相关费用，应当承担保证责任。故对斗山公司要求严兆斯、严跃进连带给付代垫的银行本息及相关费用的诉请，符合法律规定，该院予以支持。严兆斯、严跃进在承担保证责任后，有权向严兆防、封明芹追偿。故严兆斯关于其不应承担连带责任的主张，不予采信。
严兆斯主张已全额偿还了斗山公司代垫的本息，但其并无证据证明其观点，对其该主张不予采信。斗山公司履行保证义务后向严兆防等主张了款项，斗山公司起诉并未过诉讼时效，严兆斯关于斗山公司起诉已过诉讼时效的主张，不予采信。
综上，严兆防、封明芹、严跃进未到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、判决生效后五日内严兆防、封明芹一次性给付斗山公司代垫款40156.37元及违约金（自2013年6月26日起计算至判决确定给付之日止，以40156.37元为本金，按每日万分之六计算）。二、判决生效后五日内严兆防、封明芹赔偿斗山公司律师代理费人民币2500元。三、严兆斯、严跃进对上述债务承担连带清偿责任，严兆斯、严跃进在履行保证义务后，有权就已履行的部分向严兆防、封明芹追偿。案件受理费人民币4250元（斗山公司已预付），由斗山公司承担2525元，严兆防、封明芹、严兆斯、严跃进负担1725元。
二审期间，上诉人封明芹向本院提交一份严兆防的中国农业银行银行卡交易明细清单，拟证明除了一审法院认定的还款数额为，封明芹等人还于2013年4月16日向被上诉人转账支付偿还4万元，本案中应予扣除。被上诉人斗山公司未提交新证据，对封明芹提交的上述银行卡交易明细清单形式上的真实性无异议，但因未体现该笔款项的收款人，不能证明该款已经交付给斗山公司，且经核实斗山公司实际上也未收到该笔款项。原审被告严兆防、严兆斯、严跃进未到庭发表质证意见，亦未提交新证据。本院认为，上述银行卡交易明细清单没有载明封明芹主张的2013年4月16日4万元转账的收款人，斗山公司亦否认收到该款项，故对其关联性本院不予确认。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本案二审期间的争议焦点为：一、一审法院缺席审理本案程序是否合法；二、严兆防等人是否已将斗山公司代为偿还的涉案贷款全部清偿完毕。
本院认为：一、经查，一审法院在开庭前三日已经向封明芹邮寄送达了开庭传票等诉讼材料，且该邮件已经妥投，故一审法院缺席审理程序并无不当。
二、斗山公司代严兆防偿还银行贷款80656.37元，已经提供了相应的证据证明，严兆思等仅提供向斗山公司支付137000元的证据，扣除严兆防等人应向斗山公司支付的购机款81万元等后，并不能证明已经清偿上述代垫款。故一审法院根据斗山公司的自认，扣除严兆防预交的担保费、履约保证金后等，判决严兆防偿还斗山公司代垫款40156.37元，并无不当。
综上，封明芹上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4250元，由上诉人封明芹负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 宏
审判员 冯昭玖
审判员 汪佩建
二〇一八年二月八日
书记员 牛金铭