河南省平顶山市新华区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）新民初字第1319号
原告徐某某，男，汉族。
委托代理人蒋书娜，女，汉族。
被告某建筑公司（原某建筑公司）。
法定代表人郑艳鹏，该公司经理。
委托代理人马秋中，河南九泰律师事务所律师。
被告某教育体育局。
法定代表人张文兰，该局局长。
被告某中学。
某教体局、第十八中的委托代理人雷俊周，河南倚天剑律师事务所律师。
原告徐某某与被告某建筑有限公司（以下简称某公司）、某教育体育局（以下简称某教体局）、建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月31日作出（2010）新民初字第795号判决，徐某某、某公司不服提起上诉，平顶山市中级人民法院于2012年9月13日作出（2012）平民终字第115号民事裁定，撤销原判，发回本院重审，本院于2012年10月9日受理后，依法另行组成合议庭，认为需要追加王建民、某中学（原平顶山市第五十一中学）（以下简称第十八中）参加诉讼，但徐某某不同意追加王建民为被告，法院也通知不到王建民，无法送达，本案中止诉讼。本院对第十八中送达后，公开开庭进行了审理。原告徐某某及其委托代理人蒋书娜，被告某公司的委托代理人马秋中，被告某教体局、第十八中的委托代理人雷俊周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐某某诉称，2008年10月22日，某教体局通过招标代理机构发布了第十八中教学楼加固及实验楼维修工程的招标公告，某公司以860600元中标，并签订了施工合同，在施工过程中，又新增了部分工程项目，新增及变更部分造价230390.28元，工程款合计1090990.28元。但某公司并未施工，徐某某是上述工程的实际施工人。目前该工程早已投入使用，但徐某某却迟迟拿不到工程款，徐某某多次找某公司、某教体局追要工程款未果，故诉至法院，要求某公司、某教体局支付工程款1090990.28元及自2009年9月1日至实际支付工程款完毕之日的利息。庭审中徐某某诉讼请求变更为要求某公司、某教体局、第十八中支付工程款683759.34元及自2010年5月29日起诉时至实际支付工程款完毕之日的利息（按月利率3%计算），并承担本案诉讼费用。
被告某公司辩称，某公司与第十八中签订《工程施工协议》，依法承包了该学校的教学楼加固和实验楼维修工程。某公司承包上述工程后未进行对外转包、分包，也无借资质给徐某某使用，因此徐某某不是实际施工人。徐某某是某公司委派的该工程负责人王建民聘用的人员，王建民委托徐某某代为保管该工程资料，当王建民不在施工现场时，由徐某某代理签收发包单位、监理公司送达的文件等工作。徐某某提交的图纸会审纪要和会议记录上的“徐某某”签字是徐某某私签的，这与发包方、监理方保存的原件相矛盾。由于徐某某受聘后不负责任，导致某公司对工程部分项目多次返工和重建，给某公司造成了巨大损失。即使某公司与徐某某有纠纷，也是劳动争议，应先裁后判。综上所述，应驳回徐某某的起诉。
被告某教体局辩称，因该工程系财政投资的公办学校工程，某教体局作为教育行政主管部门，依照有关规定进行了招标，某教体局不是本案施工合同的当事人，请求依法驳回徐某某对新华区教体局的诉讼请求。
被告第十八中辩称，第十八中依法根据招标结果与某公司签订《工程施工协议》，并依工程进度和工程量履行了支付工程款义务，与徐某某不存在施工合同关系，请求依法驳回徐某某的诉讼请求。
经审理查明，某建筑公司于2012年8月17日更名为某建筑公司，平顶山市第五十一中学于2008年6月更名为某中学。
2008年12月1日，某教体局对第十八中中教学楼加固及实验楼的维修施工工程进行中标公示，中标单位为某公司，中标价为860600元。2009年3月12日，发包人（甲方）第十八中与承包人（乙方）某公司签订《工程施工协议》一份，建设工程名称为第十八中教学楼加固及实验楼维修工程，工程承包范围为：按照甲方提供的教学楼和实验楼施工设计图纸及设计变更部分；第十八中教学楼加固新增项目，第十八中实验楼加固新增项目。合同价款为中标价860600元加签证变更价。另还对承包方式、工程款支付办法、材料供应办法、安全施工、暂停施工、工期延误、工程保修、甲乙双方的责任权利及义务等项目进行了约定。合同签订后，某公司委派王建民负责该工程，王建民把该工程交给徐某某进行施工。徐某某组织人员进行了施工建设。在施工过程中，徐某某也购买了部分施工材料。工程完工后，由于徐某某和某公司就工程款问题未达成一致意见，徐某某未提供施工资料致工程未验收，但第十八中已使用了上述工程。此后徐某某认为自己是实际施工人，持施工资料，向某公司、新华区教体局追要工程款，某教体局以其不是上述工程的发包方，与徐某某无合同关系为由拒付。某公司以徐某某与其无合同关系，仅是王建民雇佣的劳务人员为由拒付，故引起诉讼。
另查明，1、第十八中分别于2009年3月24日、5月11日、7月6日付给瑞阳公司工程款172000元、300000元、250000元，共计722000元。2、因该工程有增加和减少项目，双方引起争议，2011年5月16日徐某某申请对该工程造价进行评估鉴定。2011年11月17日经本院委托平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司对徐某某所完成的第十八中教学楼加固及实验楼维修工程进行了造价鉴定，工程造价为683759.34元，其中直接费为544476.85元（定额人工费183871.92元，定额材料费319343.45元，定额机械费12684.17元，综合工日4435.58元，措施费26207.67元，材料费差价2369.64元），利润为42422.94元，间接费（企业管理费、规费）为74293.04元，税金为22566.51元。徐某某自认其已收到工程款数额为28万元。
上述事实，有当事人的陈述，徐某某提供的施工资料、司法鉴定意见书，某公司提供的工程施工协议、第十八中提供的工程款支付凭证及庭审笔录等证据予以证实。以上证据经当庭质证和本院审查，予以采信。
本院认为，徐某某庭审中称是从王建民手里转包的该工程，自己是实际施工人，但没有书面转包合同。某公司不承认将该工程转包给王建民，王建民只是该工程的负责人，王建民雇佣徐某某负责施工。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第五条规定，应由主张合同成立的一方承担举证责任，故应由徐某某主张与王建民之间的转包合同成立、自己是实际施工人承担举证责任。
徐某某认为自己是实际施工人。提交的证据有：1、时间为2008年3月10日（实为2009年）的图纸会审纪要，该图纸会审纪要是徐某某在复印件上签自己的名字。徐某某说没有参加这个会议，是后来签上去的。第十八中提交的同样的图纸会审纪要系原件，有建设单位、监理单位的印章，施工单位签名是王建民。该证据只能认定工程的建设单位是第十八中，施工方是某公司，不能证明徐某某是承包关系。2、2009年3月20日会议记录。徐某某说共参加这一次会议，自己签名。第十八中提交的同样会议记录是王建民签名。都说自己是原件，对方是复印件。即使徐某某参加会议，也是徐某某代表施工方签字，不能证明徐某某与某公司是承包关系。3、一组施工资料及材料有徐某某签字，但都是针对某公司，徐某某签字不能证明徐某某与某公司是承包关系，只能证明徐某某代表某公司在现场负责施工，不能证明是转包关系。4、施工期间的购料票据及支出费用清单、十八中工程料款、人工清单，能够证明徐某某实际负责了施工，徐某某的承包人身份不能确定。5、徐某某提供四位证人证言，该四位证人证言受雇与徐某某干活，工资由徐某某发放，具体徐某某与王建民关系、王建民与某公司关系不清楚。
综上，徐某某不能证明与王建民成立转包合同关系。徐某某认为自己是实际施工人证据不足，该案应属于徐某某与王建民之间的纠纷，徐某某应向王建民主张权利，本院多次向徐某某释明指导其起诉王建民，徐某某坚决拒绝，故对徐某某的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：
驳回徐某某的诉讼请求。
案件受理费14619元，由徐某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审判长 黄伟力
审判员 殷丽娜
审判员 石少华
二〇一四年五月十五日
书记员 刘淑华
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。