江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终610号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地盐城市人民南路1号华邦东厦2幢101、704-709室。
负责人：沃军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭敏，江苏鑫鼐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郜桂喜,男,1948年5月16日出生,汉族,住江苏省东台市。
委托诉讼代理人：刘惠荣，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘长青,男,1985年11月26日出生，汉族,住江苏省射阳县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称平安财保盐城公司）因与被上诉人郜桂喜、刘长青机动车交通事故责任纠纷一案，不服东台市人民法院（2016）苏0981民初2190号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月13日立案受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人平安财保盐城公司的委托诉讼代理人郭敏、被上诉人郜桂喜的委托诉讼代理人刘惠荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人平安财保盐城公司上诉请求：1.撤销东台市人民法院（2016）苏0981民初2190号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.对责任分配比例有异议，我方应当承担60%责任而非80%责任；2.司法鉴定意见已经认定本次交通事故的损伤参与度为40%，故一审法院应在总损失额的基础上乘以40%的损失参与度再乘以60%的责任比例，这样计算出来的数额才是我方应赔偿被上诉人的总损失额。
被上诉人郜桂喜辩称，上诉人提出的损失参与度的问题，一审法院已经查明被上诉人的颅脑损伤所遗留的陈旧性病灶不是侵权责任法中规定的过错，不应当减轻侵权人的赔偿责任，被上诉人两次受伤时间长达10年以上，且经调阅被上诉人之前颅脑损伤的出院记录，该记录表明被上诉人出院时肢体活动正常，并无证据证明被上诉人首次颅脑损伤构成一定的伤残，同时根据被上诉人提供的证据，在本次交通事故前被上诉人从事的是重体力劳动，说明被上诉人第一次颅脑损伤对被上诉人的肌力并无明显影响，故上诉人要求参照损伤参与度认定被上诉人的损伤没有法律和事实依据。
被上诉人刘长青未提交答辩意见。
郜桂喜向一审法院起诉请求：1.刘长青、平安财保盐城公司赔偿郜桂喜因交通事故造成的各项损失合计223687.1元（已扣除刘长青的垫付款10501.1元）；2.诉讼费由刘长青、平安财保盐城公司承担。
一审法院经审理查明，2014年12月2日17时40分，刘长青驾驶车牌号为苏Ｊ×××××的小型客车沿东台市曹邮仪线（333省道）由西向东行驶至东台市曹邮仪线（333省道）24公里910米时，车辆前部与在机动车道内同向骑自行车行驶的郜桂喜碰撞，致郜桂喜受伤。经东台市公安局交通警察大队认定，刘长青负主要责任，郜桂喜负次要责任。在审理中，一审法院依法委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对郜桂喜的伤情进行了司法鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人郜桂喜因交通事故致右尺骨鹰嘴骨折、蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、头皮裂伤等，被鉴定人既往曾有颅脑外伤史，目前后遗颅脑损伤致伤残程度系两次颅脑损伤共同因素所致，××理机理，本次颅脑损伤的参与度为40%；2.后遗颅脑外伤后右上肢瘫痪（左上肢肌力IV+级）、智能损害（轻度）（日常活动能力部分受限），分别构成交通事故VII（七级）伤残、IX（九级）伤残；3.关于误工、护理、营养期限：根据伤情及参照相关规定，建议误工（休息）期限180日为宜，护理期限90日为宜（住院期间2人护理，出院后1人护理），营养期限90日。一审法院针对各方有争议的事实认定如下：一、医疗费。平安财保盐城公司要求扣除15%非医保用药，但未提供相关证据，应按票据金额确定。二、残疾赔偿金适用标准和误工问题。郜桂喜提供的其居住地村民委员会出具的证明、征地补偿结算表和江苏恒发装潢有限公司的证明，能够证明其为失地农民，以打工为生活主要来源。因此，残疾赔偿金应参照城镇居民标准适用。考虑到郜桂喜已超出退休年龄，误工费以城镇居民人均可支配收入的70%计算为宜。三、郜桂喜既往颅脑外伤在司法鉴定确认的残疾程度中的参与度与侵权赔偿问题。1、鉴定报告的分析说明中，认为郜桂喜目前后遗颅脑损伤致伤残程度系两次颅脑损伤共同因素所致，本次颅脑损伤的参与度为40%,而郜桂喜目前后遗颅脑损伤致残后果有二，一是左上肢瘫痪之（七）级伤残，二是智能损害（轻度）之（九）级伤残。平安财保盐城公司认为，本起交通事故在（七）级、（九）级伤残中的参与度均应为40%，残疾赔偿金及主张的全部损失应按40%计算。本案侵权适用过错责任原则，郜桂喜早前的颅脑损伤所遗留的颅脑陈旧性病灶不是《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错，不应因此减轻侵权人的赔偿责任。郜桂喜两次受伤时间跨度达10年，且经调阅郜桂喜早前颅脑受伤的出院记录，该记录表明其出院时肢体活动正常等，无证据证明郜桂喜首次颅脑损伤已经构成一定伤残。根据郜桂喜提供的证据，本起交通事故前郜桂喜从事搬运类重体力劳动，说明郜桂喜第一次颅脑受伤对郜桂喜的肌力等并无明显影响。综上，参照损伤参与度确定原告的损失没有法律和事实依据。四、精神损害抚慰金酌定为12000元。五、交通费酌定为800元。其他事项标准按有关规定标准计算，郜桂喜主张不高于规定标准的，按郜桂喜主张的计算。综上，确认郜桂喜的合理损失如下：1、医疗费：24473.06元。2、住院伙食补助费：18元/天*26=468元。3、营养费：10元/天*90天=900元。4、护理费：85元/天*116天=9860元。5、误工费：101元/天*180天*70%=12726元。6、残疾赔偿金：37173元*12年*0.42*=187351.92元。7、精神损害抚慰金：12000元。8、交通费:800元。9、鉴定费:2512元。合计251090.98元。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，郜桂喜因本起交通事故受伤有向侵权人和赔偿义务人主张赔偿的权利。对郜桂喜主张的合理损失，依法予以支持。对已确认的损失，平安财保盐城公司在交强险限额内赔偿120000元，超出交强险的128578.98元由该公司在商业三者险合同约定范围内按机动车方主责承担80%的赔偿责任（102863.18元）。鉴定费另行承担。刘长青的垫付款可一并处理。判决：一、中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司自判决生效之日起十五日内赔偿郜桂喜222863.18元。此款给付郜桂喜219201.08元（汇入郜桂喜在中国银行东台支行的账号62×××38），返还刘长青36**.1元（汇入刘长青在中国农业银行东台支行的卡号62×××19）；二、驳回郜桂喜的其他诉讼请求。案件受理费4327元，鉴定费2512元，合计6839元，由刘长青负担（已在返还款中扣减）。
本院二审中，当事人未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，刘长青驾驶小型客车与在机动车道内与同向骑自行车行驶的郜桂喜发生碰撞，致郜桂喜受伤。经东台市公安局交通警察大队认定，刘长青负主要责任，郜桂喜负次要责任。根据相关法律法规规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，由机动车方承担赔偿责任，但有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，非机动车、行人负事故次要责任的，减轻机动车方20%至30%的责任。故一审法院认定刘长青承担80%的责任并无不当。
关于被上诉人郜桂喜的损失是否应考虑损伤参与度40%的问题。经查，案涉司法鉴定意见书虽认定本次颅脑损伤的参与度为40%，但该参与度系针对伤残等级而言，其郜桂喜的个人体质状况对损害后果的影响不属于侵权责任法等法律规定中的过错因素，郜桂喜不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，且郜桂喜两次受损时间跨度长达10年，上诉人亦无证据证明郜桂喜2003年因故导致的颅脑损伤已构成伤残，故上诉人主张其损失应考虑损伤参与度40%于法无据，对该点上诉理由本院不予采信。
综上所述，平安财保盐城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4327元，由中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
审 判 员 刘圣磊
代理审判员 裴葭嘏
二〇一七年三月十七日
书 记 员 倪 玲