.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高平市人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）晋0581民初1014号原告：上海羿富建设集团有限公司，住所地上海市浦东大道1200号1601室。法定代表人：羿天明，任经理。委托诉讼代理人：李卫星，山西长平律师事务所律师。被告：江苏江中集团有限公司，住所地江苏如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，任董事长。委托诉讼代理人：李珍，山西晋闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙华峰，男，1971年8月29日生，汉族，长春市人，系江苏江中集团有限公司职工，高平大酒店有限公司项目部办公室主任。被告：高平大酒店有限公司，住所地高平市长平街42号。法定代表人：段连生，任董事长。委托诉讼代理人：崔春彦，高平市朝阳法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李国强，男，1985年10月21日生，汉族，高平市人，系高平大酒店有限公司职工。原告上海羿富建设集团有限公司（以下简称上海羿富公司）与被告江苏江中集团有限公司（以下简称江苏江中公司）、高平大酒店有限公司（以下简称高平大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海羿富公司的委托诉讼代理人李卫星，被告江苏江中公司的委托诉讼代理人李珍、孙华峰，被告高平大酒店的委托诉讼代理人崔春彦、李国强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海羿富公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与第一被告签订的《高平大酒店机电安装项目建设工程施工分包合同》；2、判令第一被告和第二被告连带给付所欠原告的建设工程款4002785.95元（由于原告笔误，庭审中将第一被告已付工程款由“5418000元”变更为“5418500元”，故将此处的工程款由“4003285.95元”更改为“4002785.95元”），并自2014年5月1日起至合同解除之日每日按1000元赔付原告违约金；3、诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2012年，第二被告高平大酒店将高平大酒店的建设工程（工程位于高平市长平西街原高平宾馆）发包给第一被告江苏江中公司承包建设，第一被告江苏江中公司将机电安装工程分包给原告。2012年6月10日，原告与第一被告签订了《高平大酒店机电安装项目建设工程施工分包合同》，合同约定第一被告将高平大酒店建设工程中的排水工程、通风空调工程、强电工程、弱电工程、消防水工程、消防报警工程、装修安装工程包工包料分包给原告，总价款暂估为6100万元。合同还约定了工程量、工程时间、付款方式等。分包合同签订后，原告开始投资建设，但第一被告并未按合同约定的工程进度完成量给付原告工程款，致使工程没能顺利进行。直到2014年4月，第一被告以第二被告无力继续投资为由通知原告停止工程施工建设。在原告施工期间，第一被告共给付原告工程款5418500元（由于原告笔误，庭审中将“5418000元”变更为“5418500元”）。工程停工后，原告要求第一被告继续履行合同或对前期原告完成的工程量进行结算。本案两被告均同意对原告已完成的工程量进行阶段性结算，并由第二被告委托山西晋审工程造价咨询有限公司对原告已完成的工程量进行审核。山西晋审工程造价咨询有限公司向原告出具了审核报告，该审核报告审定原告已完成的工程总价款为13623645.95元。除去原告依约交纳第一被告8%的管理费1089891.68元和第一被告代扣3.425%的税金[（13623645.95-13623645.95×8%）×3.425]为429281.08元，扣除第一被告已经给付原告工程款5418500元外，第一被告共欠原告6685973.19元。因原告经第一被告认可将分包工程中的消防部分分包给太原市兴昌皓消防工程有限公司，太原市兴昌皓消防工程有限公司实际还应收工程款2683187.24元。2017年10月9日，经原告与第一被告、太原市兴昌皓消防工程有限公司及太原市兴昌皓消防工程有限公司友好合作单位山西科隆消防工程设计有限公司共同协商，签订了一份《四方协议》，协议约定原告应付太原市兴昌皓有限公司的2683187.24元由第一被告直接给付给山西科隆消防工程设计有限公司。故第一被告除去给付山西科隆消防工程设计有限公司的2683187.24元，第一被告应给付原告工程款4002785.95元。造成本案工程停工的根本原因是第二被告投资不足，停工后原告曾与二被告进行协商，二被告也同意将原告已完工程款给付原告，并委托审计单位对原告完成的工程量及工程价款进行了审定。所以第一被告作为直接将工程分包给原告的主体，第二被告作为工程业主，均有义务将原告已完成的工程价款给付原告，并应承担连带责任。自原告停工以来，原告一直向二被告催要工程款，但二被告总以没有资金为由推脱，给原告的企业造成了巨大的困难和损失，故原告提出上述诉讼请求。庭审后，原告向本院提交了《上海羿富建设集团有限公司关于同意在诉讼请求数额中扣除水电费的意见》一份，该意见中原告要求将诉讼请求中的4002785.95变更为3934667.65元（减去原告上海羿富公司应承担的水电费68118.30元）；将“自2014年5月1日起至合同解除之日每日按1000元赔付原告违约金”变更为“从2014年5月1日起按同期银行贷款利率赔付原告损失”。被告江苏江中公司辩称，第一，我们同意与原告解除分包合同；第二，我公司与原告签订的《高平大酒店机电安装项目建设工程施工分包合同》第三部分专用条款第八条第3项约定：所有付款均在业主支付甲方后甲方再支付给乙方，也就是发包人把工程款支付给我公司后，我公司再把工程款给分包人。根据该条约定，原告主张给付工程款不符合合同约定的支付条件。根据专用条款第十五条补充条款第十二项，该条款约定通用条款和专用条款中凡是因发包人的原因造成承包人不能履行权利义务时，需免除承包人的责任，承包人不承担相应的损失。只有发包人给付承包人补偿的损失，承包人才能给分包人补偿。依据该条约定，因发包人不积极履行对工程项目的结算审计事务，造成原告的损失，我公司不应承担赔偿责任。原告主张我公司承担赔偿责任无合同依据，请求驳回原告对我公司的起诉。被告高平大酒店辩称，依法驳回上海羿富公司对我公司的起诉。我公司于2012年通过公开招标方式对高平大酒店建设项目进行招投标，中标单位是江苏江中公司。之后，我公司与江苏江中公司签订了《建设工程施工合同书》，我公司与江苏江中公司系合同相对方关系，与原告不存在任何关系。现在原告起诉江苏江中公司解除合同，与我公司没有关联。关于原告在起诉状中提及的阶段性结算一事，我公司并不知情。我公司进行阶段性预结算，不会单就工程量专项进行委托，原告所述事实没有依据。关于原告在起诉状中所提及的我公司同意将原告已完工程价款付给原告的说法，没有事实依据。综上所述，我公司不是本案的当事人，不应承担本案的任何责任，请求驳回原告对我公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告向本院提供《高平大酒店机电安装项目建设工程施工分包合同》一份，被告江苏江中公司对该分包合同的真实性认可，被告高平大酒店表示对该分包合同的真实性不清楚。庭审中，被告江苏江中公司向本院提供了《补充合同》一份，拟证明本案中的分包工程是经被告高平大酒店同意后分包给原告的。本院认为，原告提供的《高平大酒店机电安装项目建设工程施工分包合同》和被告江苏江中集团有限公司提供的《补充合同》可相互印证，且两份合同均有合同双方的签字盖章，故本院对《高平大酒店机电安装项目建设工程施工分包合同》和《补充合同》的真实性予以认可；2、原告向本院提供了《高平大酒店机电安装工程阶段性结算审核报告（水电暖部分）》一份和《工程材料价格（费用）审批单》九份，拟证明原告所施机电安装工程的水电暖部分和消防部分最终的审定金额总计为13623645.95元。被告江苏江中公司对原告提供的《工程材料价格（费用）审批单》的真实性没有异议，其在庭审中辩称只要被告高平大酒店认可阶段性结算审核报告，他们也认可。被告高平大酒店对原告提供的《工程材料价格（费用）审批单》的真实性没有异议，其认为该阶段性审核报告不是他们送审到山西晋审工程造价咨询有限公司的，该阶段性结算审核报告没有他们公司的盖章，故对该阶段性结算审核报告不予认可，其对该阶段性结算审核报告中的《基本建设工程预（结）算审核定案表》的真实性不清楚。被告高平大酒店在庭审中认可被告江苏江中公司将原告所施工程的相关材料报送到他们单位的李森林处，但以李森林现已不在公司上班了，表示对这个报送情况并不了解。本院认为，原告提供的《高平大酒店机电安装工程阶段性结算审核报告（水电暖部分）》中的《基本建设工程预（结）算审核定案表》有山西晋审工程造价咨询有限公司的盖章，山西晋审工程造价咨询有限公司是被告高平大酒店的审计公司，被告高平大酒店的所有审计项目均在该审计公司备案，被告高平大酒店也认可原告所施工程在该审计公司都有备案，上述证据能与原告提供的九份《工程材料价格（费用）审批单》相互印证，故本院对《高平大酒店机电安装工程阶段性结算审核报告（水电暖部分）》的真实性予以认可；3、原告向本院提供了《高平大酒店阶段性结算已完工程量计算范围汇总（机电部分）》一份，被告高平大酒店认为该证据后面所盖的公章是被告公司的，对该印章的真实性予以认可，对该阶段性结算需要回去与相关人员核实。本院认为，被告高平大酒店认可该证据后面公章的真实性，故本院对该证据予以认可；4、原告上海羿富公司向本院提供《四方协议》一份，被告高平大酒店在庭审中主张对该协议不清楚。本院认为，原告提供的《四方协议》有原告上海羿富公司和被告江苏江中公司的盖章，且被告江苏江中公司对该协议的签订过程等均认可，故本院对《四方协议》的真实性予以认可；5、被告江苏江中公司向本院提供《外出经营活动税收管理证明》的复印件一份、《中华人民共和国税收完税证明》的复印件一份和《建筑行业统一发票》的原件和复印件各一份，拟证明本案工程的税率应为4.59%（外出经营活动税率为1%、税票税率为3.59%）。原告对1%的外出经营活动税收管理费不予认可，对3.59%的税率认可。被告高平大酒店认为1%的外出经营活动税收管理费与其无关，对3.59%的税率认可。本院认为，被告江苏江中公司向本院提供的《外出经营活动税收管理证明》为复印件，且该税款系江苏江中公司向江苏省南通市税务部门缴纳的税款，与本案中的工程没有关系，故本院对被告江苏江中公司提供的1%的外出经营活动税收不予认可，对3.59%的税率予以认可；5、被告江苏江中公司向本院主张：负责成品、未成品保护费用，分包人应自行承担责任和损失，但被告江苏江中公司未向本院提供具体的成品、未成品保护费用的实际花费及相关证据，故本院对原告主张的事实不予认可。经审理查明：2012年3月30日，被告高平大酒店将高平大酒店的建设工程（工程位于高平市长平西街原高平宾馆）发包给被告江苏江中公司承包建设，二被告签订了《山西省建设工程施工合同》，该合同约定：“工程名称：高平大酒店建设工程；工程地点：山西省高平市；工程承包范围：土建、安装、室内外装饰装修、设备、室外工程全部总承包工程；合同价款：贰亿伍仟贰佰陆拾玖万壹仟陆佰叁拾壹元五角整（人民币）￥252691631.50元……”。同日，二被告又签订了《补充合同》一份，该合同约定：“一、经发包人同意，双方考察或优选后，承包人按双方约定分包所承包工程的部分工程（安装专项工程），并与分包单位签订分包合同，在发包方备案，承包人向分包人按合同约定收取管理费……”。2012年6月10日，被告江苏江中公司将机电安装工程分包给原告上海羿富公司，双方签订了《高平大酒店机电安装项目建设工程施工分包合同》，合同约定：“工程名称：高平大酒店建设工程；承包范围：高平大酒店安装工程中给排水工程、通风空调工程、强电工程（电梯采购及安装除外）、弱电工程、消防水工程、消防报警工程、装修安装工程；暂估金额：陆仟壹佰万元整人民币6100.00万元；总包管理费为分包人所承包工程范围对应的承包人与发包人的合同价款（含税价）的8%……”。合同还约定了工程量、工程时间、付款方式等。分包合同签订后，原告又将分包合同中的消防部分分包给太原市兴昌皓消防工程有限公司。之后，原告依约开始投资建设。原告在施工了一段时间后，因被告江苏江中公司和高平大酒店的原因，致使工程不能顺利进行。2014年4月，被告江苏江中公司通知原告停止施工，原告于2014年4月停工。工程停工后，原告要求被告江苏江中公司和被告高平大酒店对原告已完成的工程量进行阶段性结算，原告将已完工程的相关材料报送至被告江苏江中公司，被告江苏江中公司又将材料报送至被告高平大酒店。2017年6月16日，山西晋审工程造价咨询有限公司向原告出具了《高平大酒店机电安装工程阶段性结算审核报告（水电暖部分）》，该阶段性结算审核报告后附《基本建设工程预（结）算审核定案表》，该表中高平大酒店安装工程（水电暖部分）的审定金额为8886046.70元，高平大酒店安装工程（消防部分）的审定金额为4737599.25元，合计为13623645.95元。2017年10月9日，被告江苏江中公司、原告上海羿富公司、太原市兴昌皓消防工程有限公司和山西科隆消防工程设计有限公司签订了《四方协议》一份，该协议第二条载明：“截止本协议签订日，高平大酒店项目阶段性结算审计工作初步完成，根据阶段性审计底稿，乙方机电安装分包合同范围内已完工程造价为人民币壹仟叁佰陆拾贰万叁仟陆佰肆拾伍元玖角伍分（￥13623645.95），甲方向乙方已付款伍佰肆拾壹万捌仟伍佰（￥5418500.00），丙方消防分包合同范围内已完工工程造价为人民币肆佰柒拾叁万柒仟伍佰玖拾玖元贰角伍分（￥4737599.25），乙方向丙方已付款壹佰壹拾贰万叁仟元整（￥1123000.00）……丙方预计可收款为人民币贰佰陆拾捌万叁仟壹佰捌拾柒元贰角肆分（￥2683187.24）；甲、乙、丙、丁四方对阶段性审计底稿确认的结果表示认可。（最终审计结果以高平大酒店业主单位、审计单位和甲方江苏江中集团有限公司共同盖章确认为准）……现甲、乙、丙、丁四方经友好协商，就高平大酒店项目消防分包工程施工主体变更，相关消防工程款项支付事宜达成如下协议：一、丙方将其与乙方之间所签高平大酒店消防分包合同中丙方的权利义务全部转让给丁方，丁方预计向乙方就该项目消防工程可收款为人民币贰佰陆拾捌万叁仟壹佰捌拾柒元贰角肆分（￥2683187.24），最终以阶段性审计正式确认后结算结果为准（最终审计结果以高平大酒店业主单位、审计单位和甲方江苏江中集团有限公司共同盖章确认为准，丙丁双方同意接受该消防工程部分的最终审计金额）……”。根据原告上海羿富公司与被告江苏江中公司签订的《四方协议》，被告江苏江中公司应将给付太原市兴昌皓消防工程有限公司的工程款2683187.24元直接给付给山西科隆消防工程设计有限公司。综上所述，扣除原告上海羿富公司依约交纳被告江苏江中公司8%的管理费1089891.68元和第一被告代扣3.59%的税金449961.778元（[（13623645.95-13623645.95×8%）×3.59%]），扣除原告依约缴纳被告江苏江中公司的水电费用68118.30元，扣除第一被告已经给付原告工程款5418500元，扣除被告江苏江中公司给付山西科隆消防工程设计有限公司的工程款2683187.24元，被告江苏江中公司尚欠原告上海羿富公司工程款3913986.952元。原告认为造成工程停工的根本原因是被告高平大酒店集团有限公司投资不足，被告江苏江中集团有限公司作为直接将工程分包给原告的主体，被告高平大酒店有限公司作为工程业主，均有义务将原告已完成的工程价款给付原告，并应承担连带责任。但自原告停工以来，原告一直向二被告催要工程款，二被告总以没有资金为由推脱，故原告提出上述诉讼请求。本院认为，原告上海羿富公司与被告江苏江中公司签订的《高平大酒店机电安装项目建设工程施工分包合同》真实有效，原告按照合同约定施工，但因被告高平大酒店投资不足，被告江苏江中公司无法给原告支付工程款，造成原告2014年4月停工至今。庭审中，被告江苏江中公司同意与原告解除该分包合同，故对原告请求解除《高平大酒店机电安装项目建设工程施工分包合同》，本院予以支持。扣除原告按照合同约定给付被告江苏江中公司8%管理费1089891.68元、代扣3.59%的税金449961.778元、水电费用68118.30元、被告江苏江中公司已经给付原告的工程款5418500元、扣除被告江苏江中公司直接给付山西科隆消防工程设计有限公司的2683187.24元，被告江苏江中公司尚欠原告上海羿富公司工程款3913986.952元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，原告上海羿富公司与被告江苏江中公司对工程价款利息计付没有约定，虽然根据原告上海羿富公司与被告江苏江中公司签订的《高平大酒店机电安装项目建设工程施工分包合同》专用条款第十五条第十二项，该条款约定：通用条款、专用条款中凡是因发包人原因造成承包人不能履行相应的权利与义务时，需免除承包人的相关责任，承包人不承担相应的损失（只有发包人给予补偿的损失才能给分包人补偿），但因二被告的原因造成原告于2014年4月停工至今，确实给原告造成一定的损失，原告上海羿富公司与被告江苏江中公司在分包合同中的约定显示公平，二被告应赔偿原告的损失。根据法律规定，原告的损失应从2014年5月1日起（因双方认可的停工时间为2014年4月，但具体的停工日期无法认定，故原告请求从2014年5月1日起计算符合法律规定）按照中国人民银行同期贷款利率计算。因造成被告江苏江中公司无法给付原告工程款的原因是被告高平大酒店投资不足，故被告高平大酒店应承担连带责任。庭审结束后，被告江苏江中公司向本院提出：本工程中的劳保统筹金应由原告上海羿富公司承担。根据《关于加强建筑安装工程劳动保险费用统一管理工作的通知》和山西省建设厅、山西省财政厅《关于印发（关于全省建筑企业劳动保险费用统筹管理的意见）的通知》，在工程竣工结算后，劳保统筹金分别按照比例向施工企业进行拨付。因本案所涉工程未进行完整的审计和结算，而二被告又不能确定竣工结算的时间，故待竣工结算后，如需原告承担劳保统筹金等费用，二被告可另案主张原告承担或退还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、解除原告上海羿富建设集团有限公司与被告江苏江中集团有限公司签订的《高平大酒店机电安装项目建设工程施工分包合同》。二、被告江苏江中集团有限公司在本判决生效后三十日内给付原告上海羿富建设集团有限公司工程款3913986.952元及损失（损失自2014年5月1日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、被告高平大酒店有限公司对上述工程款及损失承担连带责任。案件受理费38826元，由被告江苏江中集团有限公司和被告高平大酒店有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审判长王高先人民陪审员申艳平人民陪审员李侃二〇一八年七月十八日法官助理冯莎书记员张雁斌