陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宝中刑一终字第00105号
原公诉机关凤翔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周金虎，男，1964年10月31日出生于陕西省凤翔县，汉族，小学文化，户籍所在地凤翔县，住凤翔县，农民。2014年12月10日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被凤翔县公安局刑事拘留，2015年1月15日被依法逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
上诉人（原审被告人）王文祥，男，1970年11月10日出生于陕西省凤翔县，汉族，小学文化，户籍所在地凤翔县，住凤翔县，农民。2014年12月13日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被凤翔县公安局刑事拘留，2015年1月15日被依法逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
原审被告人刘玉锁，男，1959年12月12日出生于陕西省凤翔县，汉族，初中文化，户籍所在地凤翔县，住凤翔县，农民。2014年12月10日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被凤翔县公安局刑事拘留，2015年1月15日被依法逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
原审被告人周小林，男，1959年2月11日出生于陕西省凤翔县，汉族，初中文化，户籍所在地凤翔县，住凤翔县，农民。2014年12月12日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被凤翔县公安局刑事拘留，2015年1月15日被依法逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
原审被告人王某某，男，1968年5月6日出生陕西省凤翔县，汉族，高中文化，户籍所在地凤翔县，住凤翔县，农民。2015年3月16日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被凤翔县公安局刑事拘留，2015年4月15日被凤翔县公安局取保候审，2015年7月5日被凤翔县公安局刑事拘留，2015年7月9日被依法逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
原审被告人毛某某，男，1973年5月17日出生于陕西省凤翔县，汉族，小学文化，户籍所在地凤翔县，住凤翔县，农民。2015年6月8日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被浙江省杭州市公安局余杭区分局瓶窑派出所抓获，并羁押于余杭区看守所，2015年6月16日被凤翔县公安局押解回并于2015年6月18日刑事拘留，2015年7月9日被依法逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
原审被告人刘某某，男，1961年8月16日出生于陕西省凤翔，汉族，初中文化，户籍所在地凤翔县，住凤翔县，农民。2014年12月10日因涉嫌犯倒卖文物罪被凤翔县公安局刑事拘留，2015年1月15日被凤翔县公安局取保候审，2015年3月13日被凤翔县人民检察院取保候审。
凤翔县人民法院审理凤翔县人民检察院指控原审被告人刘玉锁、周小林、周金虎、王文祥、王某某、毛某某犯盗掘古文化遗址罪、古墓葬罪，原审被告人刘某某犯倒卖文物罪一案，于二〇一五年九月二十九日作出（2015）凤翔刑初字第00112号刑事判决。宣判后，原审被告人周金虎、王文祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）周金虎、王文祥，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2014年9月底一天晚上，被告人周小林、刘玉锁伙同王某某和毛某某在凤翔县麦田内，以挖洞的方式盗掘一古墓，盗得白色小瓷器两个、银簪子两个（经鉴定均为唐代一般文物）。后被盗文物以3200元的价格销赃于周某甲（行政处罚），四人各分得赃款800元。破案后四件被盗文物全部追回上缴凤翔县博物馆。2、2014年11月中旬的一天晚上，被告人周小林、刘玉锁、周金虎、王文祥经事先探墓，后在位于全国文物保护单位保护区内的凤翔县麦田内，挖掘一直径50公分，4米多深的盗洞，因古墓已被盗掘，未盗得文物。3、2014年12月8日晚，被告人刘玉锁、周金虎、王文祥在凤翔县麦田内，以挖洞的方式盗掘一汉代古墓，盗得铜镜一个（经鉴定为汉代三级文物）和红釉罐一个（经鉴定为汉代一般文物）。后以9000元价格销赃于被告人刘某某，刘某某后又以17000元价格出售给曹某某获利8000元。破案后两件被盗文物全部追回并上缴凤翔县博物馆。2014年12月13日，被告人王文祥向凤翔县公安局投案自首。破案后，凤翔县公安局依法从刘玉锁、周金虎、王文祥处各扣押赃款3000元，从刘某某处扣押赃款17000元。
据上，原审法院认为，被告人刘玉锁、周小林、周金虎、王文祥、王某某、毛某某以非法占有古文化遗址、古墓葬中的文物为目的，未经国家文化主管部门批准，私自发掘被确定为全国重点文物保护单位及具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，其行为构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪；其中被告人刘玉锁属多次盗掘古文化遗址、古墓葬。被告人刘某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为构成倒卖文物罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人王文祥在案件侦查过程中能自动投案，属自首，可从轻或者减轻处罚。被告人刘玉锁、周金虎、王文祥、王某某、毛某某、刘某某认罪态度较好，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第三百二十六条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，第四十七条之规定，判决：一、被告人刘玉锁犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金14000元；二、被告人周小林犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金13000元；三、被告人周金虎犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金12000元；四、被告人王文祥犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金9000元；五、被告人王某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金7000元；六、被告人毛某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金7000元；七、被告人刘某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元。八、对被告人刘玉锁、周小林、周金虎、王文祥、王某某、毛某某违法所得釉罐（弦纹赭釉陶锺）一个，铜镜一个，白瓷盂一个、白瓷盒一个、鎏金瑞兽纹银发钗二个予以没收，上缴文物主管部门；对被告人刘玉锁违法所得3800元，被告人周小林违法所得800元，被告人周金虎违法所得3000元，被告人王文祥违法所得3000元，被告人王某某违法所得800元，被告人毛某某违法所得800元，被告人刘某某违法所得8000元予以追缴；对被告人刘玉锁、周小林、周金虎、王文祥、王某某、毛某某作案工具大铲一个、洛阳铲一个、铁接杆一个、短把铁锹一把、麻线吊包一个、白色编织袋一个、铁探杆二副予以没收。
周金虎上诉认为，原判认定上诉人周金虎在2014年11月中旬的一天晚上，在凤翔县麦田内挖掘的古墓属全国重点文物保护单位保护区的事实不清，证据不足；上诉人在共同犯罪中属从犯，原判对此没有采纳，导致对上诉人的量刑过重。综上，请求二审人民法院依法撤销原判，予以改判。
王文祥上诉认为，原判认定上诉人王文祥在2014年11月中旬的一天晚上，在凤翔县麦田内挖掘的古墓属全国重点文物保护单位保护区的地点不符；上诉人王文祥在共同犯罪中属从犯；在本案中有首情节，并能自愿认罪、悔罪态度好且系初犯；上诉人家庭困难，结合上诉人的以上法定从轻或减轻情节及酌定从轻情节，原审法院量刑过重。综上，请求二审人民法院依法撤销原判，依法对上诉人从轻判处6年以下有期徒刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）周金虎、王文祥、原审被告人刘玉锁、周小林犯盗掘古文化遗址罪、古墓葬罪、原审被告人王某某、毛某某犯盗掘古墓葬罪、原审被告人刘某某犯倒卖文物罪的犯罪事实清楚、正确，该事实有原公诉机关提交并经一审当庭质证并认证的下列证据证实：
1、物证陶罐、铜镜各一个，白瓷盂、白瓷盒各一个，发簪二个，证实被告人周小林、刘玉锁、周金虎、王文祥、王某某、毛某某分别于2014年9月及2014年11月份所盗文物。并经各被告人分别指认属实。
2、物证大铲一个、洛阳铲一个、铁接杆一个、短把铁锹一把、麻线吊包一个、白色编织袋一个、铁探杆二副，证实被告人作案时所用工具。
3、立案决定书、受案登记表、抓捕破案经过、余杭区看守所临时羁押单，证实案件的来源及侦破经过。
4、户籍证明，证实各被告人的刑事责任年龄及涉案人员的身份信息。
5、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，证实凤翔县公安局于2014年12月17日在屈晓伟见证下从被告人刘玉锁处扣押作案工具大铲1个、洛阳铲1个、铁接杆1根、短把铁锨1把、吊包（带麻绳）1个、白色鱼甲袋1个、铁探杆2副（各6米长，均为一截4米、一截2米相接而成）；
于2014年12月23日在郭某见证下从周某甲处扣押涉案文物白色香炉1个、粉底盒1个、簪子2个；
于2014年12月10日从曹某某处扣押涉案文物釉罐1个、铜镜1个。
6、凤翔县公安局鉴定意见通知书三份凤公（刑）鉴通字（2015）1－3号，证实分别就涉案文物年代、级别通知刘玉锁、周金虎、王文祥、刘某某、周小林、周某甲，其均对鉴定结论均无异议；
位于豆腐村五组村庄东300米处古墓葬为汉代古墓的鉴定结论已分别通知刘玉锁、周金虎、王文祥，且三人均无异议；
位于凤翔县城关镇豆腐村九组东麦地内的古墓葬位于保护区，属于全国重点文物保护单位的鉴定结论分别告知刘玉锁、周金虎、周小林、王文祥。
7、陕西省宝鸡市文物旅游局文物认定意见书一份，证实位于凤翔县的古墓葬为汉代古墓，具有一定的科学、历史、研究价值。
8、宝鸡市文物旅游局文物认定意见书一份，宝鸡市文物旅游局文物认定小组认定意见书一份、文物认定小组文物认定委员认定意见书一份，证实马家庄村十一组东南300米处的古墓葬为唐代古墓，具有一定的科学、历史、研究价值。
9、陕西省人民政府文件陕政发（2011）5号，证实位于宝鸡市凤翔县被该文件确定为全国重点文物保护单位.经纬度为XXXXXXXXXX建设控制地带：保护范围四边外延200米。
10、宝鸡市先秦陵园博物馆工作说明一份，证实位于凤翔县麦地内的古墓葬，经该博物馆工作人员GPS定位，确定坐标为xxxxxx，并经与陕西省人民政府文件比对，确定该墓地位于保护范围内，即属于全国重点文物保护单位。
11、陕西省文物鉴定委员会2014陕鉴字100号鉴定结论、陕西省文物鉴定委员会2015陕鉴字004号鉴定结论，证实本案涉案文物釉罐（弦纹赭釉陶锺）为汉代一般文物，铜镜（四乳四螭纹铜镜）为汉代三级文物，白瓷盂、白瓷盒、鎏金瑞兽纹银发钗均为唐代一般文物。
12、凤翔县公安局刑警大队出具的“关于确认、测量三处盗墓位置的情况说明”及盗墓现场示意图8张，证实本案涉嫌的三处盗墓地点中，位于凤翔县的盗掘古墓地点位于城址区内，属于全国重点文物保护单位，其他两处盗墓地点均为一般地域。
13、扣押清单4份，证实凤翔县公安局于2014年12月10日分别从刘某某、刘玉锁处扣押涉案款17000元、3000元，于2014年12月13日从王文祥处扣押涉案款3000元，于2014年12月11日从周金虎处扣押涉案款3000元。
14、个体工商户营业执照副本复印件，证实被告人刘某某经营的凤翔县收藏店的经营范围限于古玩收藏，不包括文物。
15、企业法人营业执照副本复印件及宝鸡市石鼓文化产业投资发展公司证明一份，证实曹某某为石鼓太阳市天宝城（古玩城）号商户，主要经营范围是玉器、瓷器、钱币纸币的事实。
16、移送清单，证实涉案文物已全部上缴凤翔县博物馆
17、证人周某甲证言，证实2014年9月底一天凌晨4点多，他接到被告人周小林电话称刚挖出来几样东西让他收购，他到达周小林指定的院子后，以3200元购买了三件文物（一个白色带三条腿的小白瓷器、一个小白瓷碗、两个鎏金的簪子），当时有王某某、刘玉锁、毛某某均在场。
18、证人张某某证言，证实他曾给刘玉锁加工过一些钢材，但对具体用途不清楚。
19、证人曹某某证言，证实他于2014年10月9日在凤翔县刘某某的古玩店内以17000元价格收购文物两件（铜镜、陶罐各一件）的事实。
20、辨认笔录及照片、指认照片，证实（1）在公安人员的主持下被告人刘玉锁辨认他分别伙同周小林、王某某、毛某某在凤翔县境内三次盗掘古墓地点位置的事实。
（2）在公安人员的主持下被告人周金虎辨认他分别伙同刘玉锁、周小林、王文祥在凤翔县境内两次盗掘古墓地点位置的事实。
（3）在公安人员的主持下被告人王文祥辨认他分别伙同刘玉锁、周小林、周金虎在凤翔县境内两次盗掘古墓地点位置的事实。
（4）在公安人员的主持下被告人周小林辨认他分别伙同刘玉锁、王文祥、周金虎在凤翔县境内两次盗掘古墓地点位置的事实。
（5）在公安人员的主持下被告人刘玉锁、周金虎分别指认他二人于2014年12月9日凌晨伙同王文祥从凤翔县村庄东侧麦地盗墓所得的铜镜1个、釉罐1个的事实。
（6）在公安人员的主持下被告人刘某某指认他于2014年12月9日从周金虎等处倒卖的出土文物铜镜1个、釉罐1个的事实。
（7）在公安人员的主持下被告人王文祥、周金虎分别指认他盗墓使用的作案工具的事实。
（8）在公安人员的主持下被告人刘玉锁、周小林分别指认他二人伙同王某某、毛某某在凤翔县麦地里盗墓所得文物的事实。
（9）在公安人员的主持下被告人刘玉锁、周小林分别辨认同案犯毛某某、周某甲的事实。
（10）在公安人员的主持下被告人刘玉锁辨认他加工作案工具的门店的事实。
（11）在公安人员的主持下被告人王文祥指认他伙同刘玉锁、周金虎盗掘所得的铜镜和陶罐的事实。
（12）在公安人员的主持下曹某某辨认被告人刘某某的事实。
（13）在公安人员的主持下被告人刘玉锁分别辨认同案犯周小林、王文祥、周金虎、刘某某的事实。
（14）在公安人员的主持下被告人周小林辨认同案犯刘玉锁、周金虎、王文祥的事实。
（15）在公安人员的主持下被告人周金虎辨认同案犯王文祥、周小林、刘玉锁、刘某某的事实。
（16）在公安人员的主持下被告人王文祥辨认同案犯周金虎、刘玉锁、周小林、刘某某的事实。
（17）在公安人员的主持下被告人刘某某辨认同案犯周金虎、王文祥、刘玉锁、曹某某的事实。
（18）在公安人员的主持下周某甲辨认被告人周小林、刘玉锁、王某某、毛某某的事实。
（19）在公安人员的主持下被告人王某某、毛某某指认他于2014年9月底麦地盗掘古墓所得的白色瓷质香炉一个、白色瓷质粉盒底一个、镏金簪子两个的事实。
（20）在公安人员的主持下被告人毛某某辨认同案犯王某某、周小林、刘玉锁及收购文物的周某甲的事实。
（21）在公安人员的主持下被告人王某某辨认同案犯毛某某、刘玉锁、周小林及收购文物的周某甲的笔录及照片。
（22）在公安人员的主持下王某某、毛某某分别对他2014年9月底一天伙同刘玉锁、周小林盗掘古墓的现场凤翔县进行指认的事实。
21、凤翔县公安局刑警大队“关于周小林在案件办理过程中现实表现的情况说明”，不具有自首、立功等情况。
22、凤翔县公安局刑警大队“关于王文祥投案自首的情况说明”，证实王文祥于2014年12月13日主动到该队投案，并如实供述其犯罪事实，属自首。
23、被告人周小林供述，证实起诉书指控的第一次是刘玉锁来他家中说要盗墓，他就联系了王某某，王某某联系了毛某某，文物是他联系周某乙出售的，各人分得800元；第二次他从北京回来后，刘玉锁来他家说想在他家附近盗墓，他同意后联系了周金虎、王文祥。第二天都集中在他家中，当晚就探测到一古墓，没有挖到东西。
24、被告人刘玉锁供述，证实起诉书指控的第一节即2014年9月盗墓的事是周小林打电话叫他一起去挖墓，周小林把他带到王某某家中，与一个叫“华华”的年轻男子在王某某家南面一个沟里盗墓的。起诉书指控的第二节是2014年10月底，周小林与他在北京搞文物普探时就说等这次在北京的活干完了，他们回家也盗墓走，弄点钱花。2014年11月中旬的一天，周小林从北京回来之后，给他打电话叫他一起盗墓。并说给周金虎和王文祥说好了。第三次是他纠集周金虎和王文祥在其村东盗墓。第一次文物是周小林联系周某乙出售的，周小林分给他500元。第三次文物是周金虎联系刘某某出售的，三人各分得3000元。
25、被告人周金虎供述，证实2014年10月底周小林介绍他与刘玉锁、王文祥一起去北京搞文物普探，由于技术不行，去了几天就回来了。2014年11月中旬的一天周小林给他打电话说其也从北京回来了，周小林家东面的地里有古墓哩，叫他一起去盗墓，到周小林家后由于二人干不了这活，他又叫了刘玉锁、王文祥。四人约好在周小林家里集合，在组东面500米地里探到一古墓，没有挖到东西。第二次是刘玉锁给他说刘玉锁家东面有墓，他就叫了王文祥，三人在刘玉锁家集合，在凤翔县庄子东面的麦地里盗得一面铜镜和一个瓦罐，他联系刘某某将东西出售。各人分得3000元。
26、被告人王文祥供述，证实2014年10月他跟随刘玉锁去北京搞文物普探，周小林在与他及刘玉锁、周金虎聊天时说附近古墓多得很，回家一起挖古墓，当时都同意。2014年11月一天周金虎给他打电话，让他往周小林家去。四人一起在周小林家村东探得一古墓，没有挖到东西。第二次是刘玉锁打电话说他家附近可能有古墓，叫他与周金虎一起去挖。挖到的东西周金虎联系刘某某出售了，各人分得3000元。
27、被告人王某某供述，证实于2014年9月他与周小林一起干活时周小林对他说，你们村子南面地势不错，可能有古墓叫他盗墓，过两天周小林给他打电话说晚上探墓，晚上周小林与刘玉锁毛某某带着工具一起来他家中，商量盗墓的事情。这次盗墓挖出金属簪子一对，小瓷器二个，周小林联系人出售后每人分得800元。
28、被告人毛某某供述，证实2014年9月底的一天晚上9点多，周小林给他打电话，叫他拿上探杆往王某某家里走，他到王某某家后看到周小林、刘玉锁、王某某都在场，四人一起到马家庄村十一组田地盗墓，挖出的文物，周小林联系周某乙出售后每人分得800元钱。
上述述证据来源合法、内容客观，并相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）周金虎、王文祥、原审被告人刘玉锁、周小林、王某某、毛某某以非法占有古文化遗址、古墓葬中的文物为目的，未经国家文化主管部门批准，盗掘被确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址及具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其中上诉人（原审被告人）周金虎、王文祥、原审被告人刘玉锁、周小林的行为构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪；原审被告人王某某、毛某某行为构成盗掘古墓葬罪，其中原审被告人刘玉锁属多次盗掘古文化遗址、古墓葬，均应依法惩处。原审被告人刘某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为构成倒卖文物罪，应依法惩处。上诉人（原审被告人）王文祥在案件侦查过程中能自动投案，并如实供述自己的犯罪行为，属自首，依法可减轻处罚。上诉人（原审被告人）周金虎、原审被告人刘玉锁、王某某、毛某某、刘某某认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）周金虎、王文祥、原审被告人刘玉锁、周小林于2014年11月中旬的一天晚上，上诉人（原审被告人）周金虎、王文祥、原审被告人刘玉锁于2014年12月8日晚上，分别在凤翔县麦田内、凤翔县东300米处的麦田内盗掘古墓时，各参与人共同出资购买工具，分工明确，盗得文物出卖后利益均享，各参与人在各自参与的犯罪中构成共同犯罪。在共同犯罪中各参与人行为均积极，作用相当，不区分主从犯。均系主犯。
关于二上诉人上诉认为，2014年11月中旬的一天晚上，其在凤翔县东500米处麦田内挖掘的古墓属全国重点文物保护单位保护区的事实不清，证据不足及地点不符之上诉理由。经查，原审被告人周小林供述的盗墓地点所在的位置、各参与盗掘的原审被告人指认现场的位置、文物单位GPS测定的经纬度位置及陕西省人民政府陕政发文件确定的城址四至地带位置等证据，均能证明该盗掘地点在城址四至的中心地带，故对二上诉人的该项上诉意见不予采纳。二上诉人在所参与的共同犯罪中行为均积极，均起主要作用，均系主犯。故对二上诉人认为自己系从犯的上诉意见不予采纳。关于二上诉人认为量刑过重的上诉理由，原审判决在量刑时已考虑了其法定和酌定的量刑情节，对其量刑适当，故二上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）王文祥认为家庭困难之上诉理由，于法无据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨瀚黎
审 判 员 侯多奇
代理审判员 王乖明
二〇一五年十一月十日
书 记 员 李云英