江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣11刑终154号
原公诉机关江西省弋阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方建平，男，1977年8月25日出生于江西省铅山县，汉族，小学文化，无业，住江西省铅山县；因涉嫌犯强奸罪，于2016年10月15日被江西省弋阳县公安局刑事拘留，同年10月28日被江西省弋阳县人民检察院批准逮捕，同日由江西省弋阳县公安局执行逮捕，现羁押于江西省弋阳县看守所。
江西省弋阳县人民法院审理江西省弋阳县人民检察院指控原审被告人方建平犯强奸罪一案，于2017年3月16日作出（2017）赣1126刑初2号刑事判决。原审被告人方建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。江西省上饶市人民检察院指派检察员黄喜春出庭履行职务。上诉人（原审被告人）方建平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年上半年，被告人方建平通过微信认识了被害人肖某，并发展成情人关系。2016年9月15日，肖某为断绝与方建平的关系更换手机号码，停用了原微信号，同年9月21日下午，被告人方建平驾摩托车从铅山县汪某来到弋阳县肖某家中将肖某手机抢走，于是肖某驾电动车追赶。在弋阳县旭光敬老院附近的马路上，方建平停车等待并将肖某强行带至旭光敬老院附近水塘的田埂上，使用暴力对肖某实施强奸行为，肖某因强烈反抗受伤且裤子被撕破，被告人方建平强奸未遂。经鉴定，被害人肖某大腿内侧有挫伤、大腿、小腿处有肿胀、青紫，已构成轻微伤。
2016年10月15日，被告人方建平在弋阳县火车站被铁路公安局民警抓获归案。
2017年2月20日，被告人方建平的家属与被害人肖某达成和解，被告人方建平家属赔偿了肖某各项经济损失共计2600元整，肖某对被告人方建平的行为表示谅解。
原审法院认为，被告人方建平违背妇女意志强奸妇女，其行为已构成强奸罪。被告人方建平已经着手实施强奸行为，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可减轻处罚；被告人的家属积极赔偿了被害人的各项经济损失，并取得了被害人的谅解，酌情对被告人方建平从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条之规定，判处被告人方建平有期徒刑二年。
上诉人方建平上诉提出：⑴其没有殴打肖某某，没有强奸肖某某；⑵其在被铁路公安局抓获时，被公安民警打了一拳，在去城南派出所的车上，被公安民警打痛了，被抓进看守所后，被同监室犯人打了，其在侦查机关的供述受到刑讯逼供，不属实；⑶即使构成强奸未遂，一审对其量刑也过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人方建平于2016年9月21日在江西省弋阳县旭光敬老院附近水塘的田埂上，强行与被害人肖某某发生性关系，因意志以外原因而未得逞，上诉人方建平归案后，其家属代其赔偿被害人肖某某经济损失，取得被害人谅解的事实，有以下证据予以证实：
1、被害人肖某某的陈述，证实2015年上半年，其与方建平通过微信认识并发展成为情人关系。2016年9月15日，其更换了联系方式想以此断绝与方建平的关系。同年9月21日下午3时许，方建平突然出现在其家中并抢走其手机，并说想要手机就去“肖石村”，随后驾驶摩托车离开，其驾驶电动车追赶，在旭光敬老院附近的马路上，方建平用脚踢其，用巴掌打其，之后抱其至敬老院旁的一个水塘边的田埂上，撕烂其长裤，扯下其内裤，强行与其发生了性关系。因怕这件事传出来，在村庄上没法待下去，所以当时没有报案，但是从这件事之后，方建平天天打电话到其老公手机上，威胁恐吓其老公和其家人，其忍受不了了，所以在9月25日到城南派出所报了案。
2、辨认笔录，证实被害人肖某某经过辨认，指认出方建平就是强奸其的人。
3、证人范某的证言，证实2016年9月21日18时许，其下班回家，肖某某对其说当天下午方建平将她强行抱到一个水塘边强奸了，她的黑色外裤全部被方建平撕破了。之后几天里，其每天接到方建平十几个电话威胁，肖某被抢走的手机至今没有要回来，方建平用肖某某手机打电话给其家亲戚，说些侮辱肖某某的话，还用肖某某的手机在全民K歌软件上发图并配上下流的语言进行侮辱。
4、证人邓某的证言，证实2016年9月份，其接到一男子的电话，对方得知其是肖某某姐夫后，就称其肯定是肖某某相好，又说要来弋阳收拾其。同时，证实其在全民K歌软件上看到过肖某某的照片和配有大量侮辱肖某某及范某的语言。
5、范某提供的其和方建平三次手机通话录音光盘以及手机截图，证实方建平多次通过手机通话或在全民K歌软件上对肖某某及范某进行威胁和侮辱。
6、手机照片及被害人肖某某的衣裤，证实被告人方建平的手机遗落在肖某某家以及被害人肖某某外裤被撕破。
7、现场勘验笔录、现场照片，证实案发现场位于弋阳县宝丰村范家组敬老院旁鱼塘旁的小路上。
8、鉴定委托书、弋阳志敏法医学司法鉴定所弋志鉴（2016）临鉴字第243号司法鉴定意见书，证实2016年9月27日，弋阳县公安局刑警大队委托弋阳志敏法医学司法鉴定所对肖某某的损伤程度进行了鉴定，经鉴定，肖某某构成轻微伤，其中右膝部内侧见9cm×5cm大小青紫，左膝部见挫擦伤痕，左大腿中远端见3.5cm×1.5cm大小青紫肿胀，左大腿、小腿内侧见青紫，全身软组织挫伤达15平方厘米。
9、鹰潭铁路公安处弋阳车站公安派出所民警于2016年10月15日出具的抓捕经过，证实上诉人方建平于2016年10月15日在弋阳火车站出站口被鹰潭铁路公安处弋阳车站公安派出所民警抓获。
10、上诉人方建平于2016年10月15日、2016年11月28日入所健康检查登记表、体检报告单，证实上诉人方建平入所时身体无异常。
11、谅解书、收条，证实被害人肖某某于2017年2月20日收到赔偿款2600元，并表示对上诉人方建平的行为予以谅解。
12、上诉人方建平在侦查机关的供述，证实2016年9月份的一天下午，其骑摩托车从汪二来到弋阳县被害人肖某某家中，抢走肖某某手机并对肖某称如果想要手机就跟其走，随后驾车离开。在快到肖石村时，方建平将骑电车赶来的肖某某带至附近一山脚下的水潭边，撕烂她的长裤，将她按倒在地，开始扯她的内裤，她不让，两人拉扯持续了一会，待两人都没有了力气，其脱下她的内裤，想与她发生性行为，但由于她一直反抗以及自己生理上的原因未成功。
13、常住人口登记表，证实上诉人方建平出生日期等身份事项。
14、讯问光盘，记录了2016年10月15日下午，弋阳县公安局城南派出所民警在讯问室对上诉人方建平进行讯问的过程。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人方建平违背妇女意志，强行与之发生性行为，其行为已构成强奸罪，但由于意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。关于上诉人方建平提出其在被铁路公安局抓获时，被公安民警打了一拳，在去城南派出所的车上，被公安民警打痛了，被抓进看守所后，被同监室犯人打了，其在侦查阶段供述不属实的上诉理由，经查，上诉人方建平在侦查阶段共作过五次供述和辩解，其在被鹰潭铁路公安处弋阳车站公安派出所民警抓获时，由弋阳车站公安派出所民警在车站派出所讯问室对上诉人方建平进行了第一次讯问，上诉人方建平作无罪辩解；之后，由弋阳县公安局城南派出所民警在城南派出所办案区对上诉人方建平进行了第二次讯问，并制作了同步录音录像，上诉人方建平作了有罪供述；第三次、第四次、第五次讯问，均由弋阳县公安局城南派出所民警在弋阳县看守所进行，该三次讯问笔录，上诉人方建平均作了有罪供述，且与第二次讯问所作的供述内容基本一致；由此可见，上诉人方建平所作的四次有罪供述均由弋阳县公安局城南派出所民警收集，讯问光盘证实上诉人方建平在弋阳县公安局城南派出所办案区接受讯问时，神情自然，入所健康检查登记表证实上诉人方建平入所时身体无异常，上诉人方建平在一审亦当庭陈述公安机关对其制作笔录时并未对其殴打，故弋阳县公安局城南派出所民警在收集上诉人方建平的供述时没有采用刑讯逼供等非法方法，因此对弋阳县公安局城南派出所民警合法收集的上诉人方建平的供述应予以采信，至于其在弋阳车站被抓获时，是否被车站民警殴打或被抓进看守所后，是否被同监室犯人殴打，不影响对其供述的采信，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人方建平提出其没有殴打肖某某，没有强奸肖某某的上诉理由，经查，虽然被害人肖某某双腿膝部有青紫，但上诉人方建平的供述和被害人肖某某的陈述均证实双方有拉扯的过程，被害人肖某某双腿膝部的软组织挫伤有可能是在双方拉扯过程中形成，现仅有被害人肖某某的陈述不足以证实上诉人方建平对肖某某实施了殴打行为，故上诉人方建平提出其没有殴打肖某某的上诉意见予以采纳，但由于上诉人方建平在肖某某不情愿的情况下，强行与之发生性行为，虽然没有殴打肖某某，但其行为仍然构成强奸罪，因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人方建平提出即使构成强奸未遂，一审对其量刑也过重的上诉理由，经查，原审判决根据现有的证据，本着有利于被告人的原则，认定其犯罪未遂，并对其作出了减轻处罚，本院没有理由再对其减轻处罚，故该上诉理由亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖 萍
审判员 陈 荣
审判员 韩 欢
二〇一七年八月一日
书记员 焦成莹