广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第1075号
上诉人（原审被告）：钟传看，男。
委托代理人：孙文丰，广东德荣律师事务所律师。
委托代理人：阳启艳，广东德荣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：冯国红。
委托代理人：肖响华，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人：戴立春，广东大洲律师事务所律师。
上诉人钟传看因与被上诉人冯国红生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯国红因本案于2014年4月21日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、钟传看赔偿冯国红损失126509.86元［医疗费11746.33元、住院伙食补助费700元、营养费用3000元、残疾赔偿金84513.93元（包括被抚养人生活费21256.89元）、法医鉴定费1800元、护理费1452.27元、误工费1921.33元、处理事故人员误工费1965元、交通费用2411元、精神损害抚慰金15000元、住宿费2000元］；二、本案诉讼费用全部由钟传看承担。
原审法院经审理查明，冯国红起诉主张，其与兄长冯某一起临时受雇于钟传看，于2013年12月3日上午到钟传看开设经营的位于东莞市凤岗镇乐富山上的“远峰废品收购站”（未经工商注册登记）仓库搬运货物，在搬运东西的过程中（10时至11时之间）冯国红被货物中的铁丝刮伤左眼球，受伤之时冯国红以为影响不大没有及时去就医，直到到晚上感觉非常不适才于22时左右到东莞市凤岗医院检查治疗。
2013年12月3日，凤岗医院初步诊断冯国红为左眼角膜挫伤，建议住院治疗并开具了一些药物。12月4日，冯国红回到凤岗医院复诊，被诊断为左眼角膜挫伤和左眼角膜炎，再次建议住院治疗并进行眼眶CT，且告知冯国红容易出现眼内炎症、视力下降等可能，冯国红表示理解但仍拒绝CT检查及住院治疗。12月5日，冯国红继续回到凤岗医院复诊，被诊断为左眼角膜炎、左眼角膜穿孔及左眼眶内炎症，被建议转上级医院进一步诊治。同日，冯国红到深圳市眼科医院住院治疗，入院诊断为：1、眼球穿通伤os：1）角膜穿通伤；2）化脓性眼内炎；3）外伤性白内障；4）视网膜脱离？2、眶蜂窝织炎os；3、屈光不正od。入院完善相关检查后，冯国红于2013年12月5日急诊局麻下行“左眼眼球裂伤缝合术＋玻璃体穿刺抽液术（注药）＋前房成形术”，给予抗感染、抗炎对症治疗，住院至2013年12月19日（共14天）病情好转，冯国红要求出院，深圳市眼科医院遂同意冯国红带药出院治疗并医嘱1周后门诊复查如有眼红痛及时就诊，建议全休1个月。冯国红为检查治疗眼睛共花费医疗费用合计11746.33元。
2014年2月19日，冯国红委托广东岭南法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定，该鉴定所于同年4月3日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，冯国红左眼损伤后伤残等级评定为八级伤残。冯国红为上述鉴定花费了鉴定费1800元。冯国红认为，钟传看雇佣冯国红搬运货物，未提供任何安全保护措施，致使冯国红在从事雇佣活动中遭受人身损害，依法应当承担赔偿责任，然冯国红多次找钟传看协商赔偿事宜，钟传看均置之不理，仅在冯国红受伤后通过冯某支付了200元的水果钱并结清了工钱。钟传看则否认曾雇佣过冯国红，并否认有经营“远峰废品收购站”，主张钟传看是与冯国红一起受雇于他人，且冯国红没有证据证明其是在搬运的过程中受伤，故不同意承担赔偿责任。双方由此引发纠纷，冯国红遂于2014年4月21日诉至原审法院要求判如所请。
另查明，钟传看曾就本案管辖权提出过异议，原审法院曾于2014年5月30日送达传票传唤钟传看于6月5日到庭就管辖权异议事项协助调查，但钟传看无正当理由拒不到庭。调查的过程中，冯国红为证实其与钟传看之间存在雇佣关系并在钟传看经营的“远峰废品收购站”搬运时受伤申请了证人冯某、赵某、陈某和孙某出庭作证。冯某为冯国红的哥哥，其到庭陈述称其与冯国红一起打散工，事发当天一起被钟传看叫去凤岗镇的“远峰废品收购站”工作，冯国红受伤时冯某在场；赵某为冯国红的妻弟，其到庭陈述称其清楚冯国红给钟传看打临工，赵某听当时在场的老乡说事发就在凤岗镇油甘埔乐富山的钟传看的小仓库，事后给钟传看打电话录音时钟传看也确认是在那个仓库；陈某为冯国红的老乡，其到庭陈述称钟传看打电话叫冯国红去工作，冯国红在凤岗乐富山上的“远峰废品收购站”受伤，事发当天晚上碰到冯国红时由冯国红告知；孙某为冯国红的同事，其时常与冯国红一起为钟传看打临工，主要在凤岗镇的“远峰废品收购站”工作，冯国红受伤时孙某不在现场，是事后冯国红去医院的事后和孙某所说。钟传看认为，四证人为冯国红的亲属或老乡，与冯国红有利害关系，且多数是听说冯国红在做工时受伤，对损害事实的发生及地点均无法明确证明。冯国红则主张，四证人事发后直接参与了与钟传看交涉的过程，冯某还是在场的目击证人，可信度高，为此还提交了交涉过程的录音资料佐证。录音的书面整理资料显示，冯国红于2013年12月27日晚曾与钟传看通电话协商赔偿事宜，冯国红、冯某、赵某、孙某、陈某等人于2013年12月28日下午曾与钟传看及其妻子交涉赔偿事宜。钟传看的委托代理人未说明钟传看拒不到庭参加调查的原因，原审法院曾责令双方委托代理人在第二次开庭时均应通知当事人本人到庭，原审法院也已将第二次开庭的传票直接送达给了钟传看，但钟传看仍无正当理由拒不参加第二次庭审；原审法院在第二次庭审时再次责令要求钟传看本人务必于2014年11月10日前到庭核实本案相关情况，否则后果自负，但钟传看本人至今仍拒不到庭。另外，钟传看的委托代理人在第二次庭审时陈述称“远峰废品收购站”是钟传看的父亲所开，钟传看替父亲在那里看，至于钟传看父亲的姓名钟传看不肯透露，钟传看还否认付过冯国红200元。
再查明，冯国红为农村户口，其与妻子赵彩红生育有两个子女，分别为女儿刘洋洋（2001年10月5日出生，随其爷爷姓刘）和儿子冯振洋（2007年7月18日出生）。赵彩红事发前后均在东莞凤岗嘉辉塑胶五金有限公司工作，事发后于2013年12月5日至12月19日请事假护理冯国红，事假期间不计发工资，冯国红主张赵彩红的平均工资为3112元／月，钟传看对此无异议。冯国红明确，其诉求主张的残疾赔偿金及被抚养人生活费按2013年公布的广东省道路交通事故损害赔偿的标准来计算，其诉求主张的营养费没有医嘱记载请求法院酌定，其诉求主张的两项误工费均按东莞市的最低工资标准来计算，处理事故人员包括协商谈判的冯某和相关证人，其诉求主张的交通费用和住宿费用包括有亲属过来看望及协助处理事故所产生的也包括冯国红本人就医及鉴定所产生的，住宿费用未开具票据，本人所产生的的交通费和住宿费占一半左右。钟传看对冯国红诉求主张的各项赔偿项目的计算标准和方法没有异议，交通费和住宿费则只认可冯国红本人就医及鉴定所产生的部分。最后，冯国红确认在搬运过程中钟传看未提供安全帽或其他保护装备，自己也未采取任何防护措施，其花费的医疗费老家的农村医保因缴费时间不够无法报销。
以上事实，有前述冯国红提供的证据材料及原审法院庭审笔录、调查笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一是冯国红与钟传看之间是否存在雇佣关系，冯国红主张在从事雇用活动中受到伤害有无充足的证据证明；二是双方对涉案事故的发生是否均存在过错，导致冯国红受伤损害后果的赔偿责任该如何承担；三是冯国红诉求主张的各项赔偿项目是否有充足的理据，各项目具体该如何计算。
针对焦点一。冯国红主张，其与冯某一起临时受雇于钟传看，于2013年12月3日上午到钟传看经营的位于东莞市凤岗镇乐富山上的“远峰废品收购站”（未经工商注册登记）仓库搬运货物，在搬运过程中（10时至11时之间）冯国红被货物中的铁丝刮伤左眼球，后先后到东莞市凤岗医院和深圳市眼科医院治疗，为此提供了证人证言、录音资料和在医院检查治疗的一系列证据为证。证人冯某、赵某、陈某和孙某有出庭作证，虽然证人为冯国红的亲属或老乡，存在一定的利害关系，但他们出具的证言并非不具有任何证明力，钟传看经原审法院合法传唤拒不到庭参加调查，视为放弃对证人进行质询的权利。上述证人所作的证言，有冯国红提交的录音资料可以在一定程度上予以相互印证，钟传看对证人证言及录音资料均不予认可，但未提供任何证据予以反驳；且钟传看在原审法院三次传票传唤及两次口头责令的情况下，均无正当理由拒不到庭参加调查或庭审，以协助核实相关案情，理应承担相应的不利后果。钟传看否认曾雇佣过冯国红，并否认有经营“远峰废品收购站”，同时主张其是与冯国红一起受雇于他人，但又无法指出他人是谁；后又主张“远峰废品收购站”是钟传看的父亲所开，钟传看替父亲在那里看，但钟传看不肯透露其父亲的姓名，也未提供任何证据佐证。钟传看的上述主张前后有出入，陈述毫无依据，随意性很强，可见其诚信度较低。综合以上因素可知，冯国红的主张相比钟传看的主张不论是在证据上还是逻辑上均有绝对的优势，根据民事诉讼高度盖然性原则，原审法院依法采纳冯国红的主张，认定冯国红是在从事受雇于钟传看的劳务中受到涉案事故的伤害。
针对焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由此可见，提供劳务者受害责任纠纷中，采用归责原则的是过错责任原则。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”由此可见，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，首要原则是由雇主承担赔偿责任，雇员也存在过错的，才按照各自的过错承担相应的责任。
本案中，冯国红受雇于钟传看负责在钟传看经营的“远峰废品收购站”搬运货物，钟传看作为雇主，没有提供安全帽、防护镜等必要安全装备，也未在场指挥指导确保安全，事故发生后未及时送冯国红到医院检查就医，是导致涉案事故损害的发生的主要原因；而冯国红对于自己所从事的搬运劳务，危险程度认知不够，自身对安全意识也非常淡薄，未采取任何防护措施，加上劳务过程中不够小心，受伤后也未第一时间前往医院检查就诊，麻痹大意，甚至在凤岗医院初诊后仍拒绝进行必要的CT检查和住院治疗，是导致涉案事故损害发生及损害后果严重化的次要原因。由此可见，钟传看对损害结果的发生存在主要的过错而冯国红对损害结果的发生也存在次要的过错，综合事故发生的原因分析及双方的过错程度，原审法院酌定钟传看应当对事故导致的损害分担七成的责任而冯国红自己则应分担三成的责任为宜。
针对焦点三。结合冯国红及钟传看的诉辩主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，冯国红应获赔的各项赔偿项目应计算如下：
1、医疗费。按医疗费用发票及处方笺，数额为合计11746.33元，钟传看对此无异议，原审法院亦予以确认。
2、住院伙食补助费。冯国红住院治疗共计14天，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算为：14天×50元／天=700元。
3、营养费。营养费依法应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。冯国红在庭审中确认，营养费没有医嘱记载，在医院病历、诊断证明、出院小结及出院证明中也未显示有营养费，故原审法院对营养费不予支持。
4、残疾赔偿金（包含被抚养人生活费）。冯国红为农村户口，其主张临时受雇于钟传看，平时都是打散工，故残疾赔偿金应根据伤残等级按广东省2013年度公布的农村居民人均纯收入标准10542.84元／年，自定残之日起按二十年计算。冯国红所受伤害经鉴定机构按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定八级伤残，故残疾赔偿金应计算为：10542.84元／年×20年×30%=63257.04元。至于被抚养人刘洋洋和冯振洋的生活费，应按广东省2013年度公布的农村居民人均年生活消费支出标准9795.60元／年按照事发时剩余被抚养的年限及抚养人的人数计算为：9795.60元／年×（6年＋12年）÷2人×30%=26448.12元，冯国红只诉求主张被抚养人生活费21256.89元，原审法院予以准许。
5、法医鉴定费。有发票为证，数额为1800元，钟传看对此无异议，原审法院亦予以确认。
6、护理费。涉案事故导致冯国红住院治疗14天并最终构成伤残，住院期间确实需要人护理，因冯国红提供了护理人员即其妻子赵彩红的收入情况证明，钟传看对此亦无异议，故护理费按照护理人员的收入状况计算为：3112元／月÷30天／月×14天=1452.27元。
7、误工费。误工费依法根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。冯国红住院治疗共14天，出院后医嘱要求全休1个月，出院1个月期满后，冯国红并未提供医疗机构的证明证实其还需继续停工治疗，故误工时间应为住院期间加上全休期间即为44天（14天＋30天）。冯国红是打散工为生无固定收入，冯国红主张误工费按同时期东莞市的最低工资标准1310元／月为标准计算，合情合理，故误工费应计算为：1310元／月÷30天／月×44天=1921.33元。
8、处理事故人员的误工费。冯国红主张处理事故及参与谈判人员的误工费，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
9、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。冯国红明确，其诉求主张的交通费包括有亲属过来看望及协助处理事故所产生的也包括冯国红本人就医及鉴定所产生的，本人所产生的的交通费占一半左右。原审法院结合冯国红提供的交通费发票及实际需要，酌定交通费为1000元为宜。
10、住宿费。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。冯国红是在本地的东莞市凤岗医院门诊和外地的深圳市眼科医院住院治疗，陪护人员也是在医院陪护，故理应不会产生住宿费；且冯国红未提供任何住宿费的票据，故原审法院对其诉求主张的住宿费依法不予支持。
11、精神损害赔偿金。涉案事故造成冯国红八级伤残的严重后果，对其精神及身心势必产生了一定的损害，原审法院结合伤残等级酌定精神损害赔偿金以15000元为宜。
以上各项应赔偿的项目合计118133.86元，按照前述的分责比例来算，钟传看应分担其中的82693.70元（118133.86元×70%），冯国红应分担其中的35440.16元（118133.86元×30%）。因冯国红主张钟传看支付的200元为水果钱，而钟传看对该主张不予认可，故该200元无需抵扣。因此，对冯国红诉求钟传看支付的赔偿款中超出82693.70元的数额部分，原审法院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、钟传看应于本判决发生法律效力之日起十日内向冯国红支付钟传看应分担的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、法医鉴定费、护理费、误工费、交通费及精神损害赔偿金等赔偿款82693.70元；二、驳回冯国红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2830元，由冯国红负担980元，由钟传看负担1850元。
原审判决后，钟传看不服，向本院提起上诉称：一审判决仅根据冯国红的亲属或老乡的证言及模糊不清的录音资料即认定钟传看与冯国红之前存在劳务关系，是缺乏事实依据的，本案不属于当事人必须到庭的案件，钟传看的主张并无矛盾之处；钟传看及案涉证人均没有看到冯国红是在搬运东西的过程中导致左眼受伤，且即使是在搬运过程中受伤，一审法院也并未查明之前冯国红是否有眼疾；冯国红受伤后并未当天就诊，初诊后仍拒绝进行必要的CT检查和住院治疗，导致病情更加严重，导致高额医药费，冯国红应承担主要责任，与钟传看无关。综上，特提起上诉，请求判令：一、撤销一审判决，改判驳回冯国红对钟传看的诉讼请求；二、本案诉讼费用由冯国红负担。
针对钟传看的上诉，冯国红答辩称：钟传看的上诉请求与理由均缺乏事实和法律依据，依法不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：案涉事故发生时，除冯国红陈述冯某在场外，并无其他人在场，亦无录音录像设备将现场予以记录，在此情况下，冯国红提供了证人证言、事后交涉的录音资料予以证明，而钟传看本人在原审法院多次传唤的情况下未到庭协助核实相关情况，其陈述亦前后不一致，因此，根据证据优势原则，本院对冯国红的主张予以采信，认定冯国红是在从事受雇于钟传看的劳动中受到伤害。钟传看主张冯国红在事故发生前就有眼疾，但未提供证据证明，冯国红亦对此予以否认，因此对钟传看的该主张不予采信。冯国红受伤后未第一时间就诊，存在过错，但该过错并非损害结果发生的主要原因，原审法院结合其他因素已认定冯国红应承担三成责任，钟传看要求冯国红承担主要责任，没有依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，最后处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1867元，由上诉人钟传看（已预交）负担。
本判决为终审判决。
审判长 萧稚娟
审判员 黄运祎
审判员 涂林宗
二〇一五年七月十日
书记员 袁 苍