山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2108号
上诉人（原审被告）赵琳琳。
委托代理人江梦洁，山东亚和太律师事务所律师。
委托代理人牟凯，山东亚和太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛允昇工艺品有限公司。
法定代表人林春玲，董事长。
委托代理人于会玲，山东正尚律师事务所律师。
上诉人赵琳琳因与被上诉人青岛允昇工艺品有限公司（以下简称“允昇公司”）劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第60185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人赵琳琳的委托代理人江梦洁、牟凯，被上诉人允昇公司的委托代理人于会玲，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
允昇公司在一审中诉称：南劳人仲案字（2013）第452号仲裁裁决认定事实清楚正确，但对赵琳琳应当承担的违反竞业限制义务的违约责任裁决过轻。理由如下：赵琳琳在职期间违反竞业限制义务、利用公司资源自行经营与公司同类业务的事实，有允昇公司提交的大量证据予以证实。本案中不存在约定违约金过分高于损失的情况，赵琳琳违反在职期间竞业限制义务给允昇公司造成的经济损失后果特别巨大、远高于约定的违约金数额。2、事发后外国客户认为系允昇公司的在职员工欺诈所造成的损失，令允昇公司承担赔偿责任，允昇公司不得不重新生产发货并空运送货，共产生货物及空运费71000余元；3、赵琳琳伙同杨佳利用公司资源承担自己同类业务的行为，尚未发现的业务单数不可估量；4、允昇公司指派赵琳琳参加两届广交会和香港展览会期间，公司所支付的展位、样品及住宿费用达到120000元。如赵琳琳自认，赵琳琳在参加交易会期间发放的全部是其个人名片，导致允昇公司在交易会上毫无订单，间接经济损失巨大；5、因赵琳琳涉及合同诈骗被公安机关刑事侦查事发突然，赵琳琳、杨佳都属于突然离职，均未交接工作，因赵琳琳失职给公司造成货物损失78000元，杨佳失职造成货物损失110000元，目前受损货物共计180000元仍在产生仓储等各项损失；6、赵琳琳在职期间违反竞业限制义务的行为极其恶劣，给允昇公司所造成的损失十分巨大，因此给允昇公司造成的直接经济损失、间接经济损失以及商业信誉损失等远远大于所约定的500000元违约金。且该违约金的约定是赵琳琳与允昇公司劳动合同补充协议中的真实意思表示，约定合法有效。现允昇公司诉至法院，请求法院判决：赵琳琳向允昇公司支付违反竞业限制的违约金50万元。
赵琳琳在一审中辩称，从未有经营允昇公司同类业务的行为，不应当支付竞业限制违约金。
赵琳琳在一审中诉称，其自2009年7月开始在允昇公司工作，双方订立了劳动合同，约定赵琳琳离职两年内不得从事与允昇公司行为相关工作。2013年1月，允昇公司解除与本人的劳动关系，并拖欠2013年1月的工资，且未支付竞业限制经济补偿。南劳人仲案字（2013）第452号仲裁裁决书认定允昇公司支付拖欠的工资数额、裁决赵琳琳向允昇公司支付违反竞业限制的违约金与事实不符。现赵琳琳诉至法院，请求依法判决：1、允昇公司支付赵琳琳拖欠的2013年1月的工资3200元。2、允昇公司支付赵琳琳竞业限制期间的经济补偿33120元。3、赵琳琳不支付允昇公司违反竞业限制违约金60000元。4、本案诉讼费用由允昇公司承担。
允昇公司在一审中辩称：赵琳琳的第一、二项诉讼请求没有事实依据。赵琳琳违反竞业限制义务，应当按照约定承担50万元的违约责任。
原审法院查明和认定的基本事实是，2009年11月9日，赵琳琳到允昇公司从事业务员工作，双方签订了期限分别为2009年11月9日至2011年11月8日、2011年11月7日至2013年11月6日的劳动合同及补充协议，其中补充协议载明：“第四条竞业限制（一）乙方责任1、未经甲方同意，乙方在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业；2、乙方从甲方离职，离职后二年内（自劳动关系解除之日起计算）不得到与甲方有竞争关系的单位就职；3、乙方从甲方离职，离职后二年内不得自办与甲方业务相同或与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产或销售。（二）违约责任1、乙方不履行本条第一款第1项规定的义务，应当承担违约责任，乙方应当一次性偿付甲方人民币50万元的违约金，因此给甲方造成的损失大于违约金的，乙方还应赔偿实际损失，乙方因违约行为所获得的收益应当全部交还甲方。甲方有权与乙方解除《劳动合同》。2、乙方不履行本条第一款第2、3项所列义务，应当承担违约责任，乙方应一次性偿付甲方人民币50万元的违约金。因此给甲方造成的损失大于违约金的，乙方还应赔偿实际损失。（三）乙方在竞业限制期间，甲方应支付一定数额的补偿金给乙方。”
2013年1月16日，赵琳琳离职。2013年1月23日，允昇公司为赵琳琳办理了网上解聘手续。允昇公司未支付赵琳琳2013年1月份工资。允昇公司主张赵琳琳在其单位工作期间月工资为2500元，并提交有赵琳琳本人签字的工资发放表予以证明。赵琳琳主张其月工资为3200元，但未提交证据予以证明。
2013年8月27日，赵琳琳向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决允昇公司：1、支付赵琳琳2013年1月1日至1月18日工资3200元；2、支付赵琳琳竞业限制期间的经济补偿33120元。允昇公司提出反申请，请求裁决赵琳琳支付允昇公司在职期间竞业限制违约金50万元。2014年3月31日，该仲裁委作出南劳人仲案字（2013）第452号仲裁裁决书，裁决：1、允昇公司支付赵琳琳2013年1月1日至1月16日期间的工资1264元。2、赵琳琳支付允昇公司违反竞业限制违约金60000元。3、驳回赵琳琳的其他仲裁请求。赵琳琳与允昇公司皆不服该裁决，诉至原审法院。
再查明，根据允昇公司的企业法人营业执照，允昇公司经营范围为：“一般经营项目：批发零售：工艺品，玩具，绸纱，针纺织品，服装鞋帽，办公用品，日用百货，塑料制品，玻璃制品，柳编制品，五金建材，机电产品（不含小轿车），化工产品（不含危险品），家具；货物进出口，技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目取得许可后方可经营）。（以上范围需经许可经营的，须凭许可证经营）。”
庭审中，允昇公司主张赵琳琳工作期间违反竞业限制义务、利用公司资源自行经营与公司同类业务。为证明其主张，允昇公司提交高密市宏源玩具厂个人独资企业营业执照及证明、赵琳琳书写的检查及签字的声明、高公经立字（2013）00532号黄鹏涉嫌合同诈骗案立案决定书、在逃人员登记／撤销表。其中，高密市宏源玩具厂营业执照载明其经营范围为：草编工艺品、礼品、玩具，其出具的证明中载明“……我厂与青岛允昇工艺品有限公司系常年加工定作及购销合作关系，我两家企业合作关系已有十五六年。2012年底前，黄鹏（经公安部门查实真名为黄立志）以虚假的身份及虚假公司名称名义与我厂接洽并签订假合同，骗取我厂价值五万余元的玩具货物，后经我厂向高密市公安局经济侦查大队报案，并经公安机关立案侦查，才获知黄鹏系青岛允昇工艺品有限公司原职员杨佳的男朋友，黄鹏与杨佳、赵琳琳共同参与合同诈骗我厂货物的事实均被高密公安机关立案侦查，该案正在侦查过程中。”赵琳琳书写的落款日期为2013年1月15日的检查内容为：“2012年10月参加公司的广交会，认识了一个客户，回来自己联系之后，客户下单让朋友帮忙安排生产，之后出货。但没有出运成功，至今在海关放置。对于此事我深感悔恨，对不起公司，对领导的培养，愿承担一切后果。”赵琳琳本人签字的落款日期为2013年1月16日的声明内容为：“青岛允昇工艺品有限公司因为我严重违反了公司规章制度（保密制度及竞业限制制度）利用职务之便私自串通其它公司在外走单。严重侵害了公司的利益，造成了极坏的影响，现本人接受公司的辞退，终止劳动合同，不主张劳动合同法主张的经济补偿金，同意公司决定2013年1月18日前交接完全部工作的决定。接受公司的工作检查及账目审计，认真完成公司交给的工作任务，按照公司要求的时间办理离职手续”。赵琳琳认可该检查和声明是其本人所写，称非其真实意思表示，系受胁迫出具，但未提交证据予以证明。在逃人员登记／撤销表中载明，“2012年12月，赵琳琳等人以假合同骗取高密市宏源玩具厂价值五万余元后逃匿。”经原审法院至高密市公安局调查，赵琳琳因涉嫌高公经立字（2013）00532号黄鹏涉嫌合同诈骗案被公安机关通缉，其在接受高密市公安局经侦大队讯问时自述，“2012年10月23日，当时我和我的同事杨佳代表我的公司青岛允昇工艺品有限公司参加了广州的“广交会”，在会上我认识了一个新的外国客户，并且跟他签了合同，回来以后我没告诉公司，因为我想自己干，用我们业内的话叫飞单，因为我所在的公司跟高密市宏源玩具厂一直有过业务往来，并且我作为业务员跟高密市宏源玩具厂有过往来，也知道高密市宏源玩具厂有能力加工这个合同，于是我就以上海宝森供应链管理有限公司的业务员黄鹏的名义跟高密这边用电子邮箱取得了联系，有时候我在公司上班，没法联系高密这边，就让我对象崔玉滨打电话联系高密这边，催他发货，发样品，产品加工出来以后，我又以邮件的形式让高密这边把货运到了青岛市黄岛区前湾港路的一个仓库。”高密市公安局撤销案件决定书［高公经撤案字（2013）00043号］载明，该案因“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”，于2013年10月16日被高密市公安局撤销。赵琳琳据此主张该案系错误立案，赵琳琳无违反竞业限制的行为。允昇公司主张该案的撤案理由系情节轻微，而非没有违法犯罪事实。
允昇公司主张赵琳琳给其造成多项经济损失：第一，允昇公司称其指派赵琳琳及杨佳二人参加两届广交会和香港展览会期间，因赵琳琳在交易会期间发放的全部是个人名片，导致允昇公司在交易会上毫无订单，但允昇公司支付了展位、样品及住宿等费用共计120000元，且间接经济损失巨大。为证明该主张，允昇公司提交签证、交通费、住宿费、参展费等费用单据一宗。赵琳琳质证称对参加广交会的相关票据予以认可，但主张其参加广交会属职务行为，费用应由允昇公司承担。第二，允昇公司称赵琳琳与杨佳在交易会期间，自行经营同类业务与比利时一公司签订销售合同后，因二人涉嫌合同诈骗被公安机关调查，该比利时公司因未能收到货物又联系不到允昇公司和杨佳，就辗转通过交易会参展名录查到允昇公司，明确要求允昇公司承担替代生产并空运交货的责任。允昇公司为挽救公司的国际商誉，只好答应比利时公司的请求，因此产生的货物价值9613.28美元（合人民币59000余元，亦即公安机关调查赵琳琳及杨佳时的涉案金额），以及空运费14840元。为证明该主张，允昇公司提交销售合同1份，空运单1份。赵琳琳质证称真实性不予认可，都没有赵琳琳的签名，与本案无关。第三，允昇公司称因杨佳与赵琳琳突然擅自离职未交接工作，且赵琳琳早在2013年1月初就暗自停止其所负责的业务，导致合作工厂自行采购原材料或者已经完成生产后货物仍滞留在工厂，造成巨大损失，现受损工厂均向允昇公司索要赔偿，因赵琳琳失职给允昇公司司造成此类货物损失78000元。为证明该主张，允昇公司提交索赔函三份。赵琳琳质证称真实性无法确认，无工商登记信息，系证人证言，应有证人出庭作证。
另查明，2013年2月青岛市最低工资标准为1240元／月，2013年3月至8月青岛市最低工资标准为1380元／月。
原审法院认为，赵琳琳在允昇公司工作至2013年1月16日，允昇公司未支付赵琳琳2013年1月1日至16日的工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”之规定，允昇公司应支付赵琳琳2013年1月1日至16日期间工资1379.31元（2500元÷21.75天×12天）。因此，对赵琳琳主张允昇公司支付其2013年1月的工资3200元诉讼请求，原审法院予以部分支持。
双方在劳动合同补充协议中约定“（三）乙方在竞业限制期间，甲方应支付一定数额的补偿金给乙方。”赵琳琳据此向允昇公司主张解除劳动关系后两年的竞业限制经济补偿，允昇公司主张不应支付赵琳琳补偿，但未提交证据证明赵琳琳未履行离职后的竞业限制义务，故根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”之规定，允昇公司应支付赵琳琳2013年2月至2013年8月（申请仲裁之月）期间的竞业限制经济补偿9520元（1240元＋1380元／月×6个月）。因此，对赵琳琳主张允昇公司支付其竞业限制经济补偿33120元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。
双方在劳动合同补充协议中约定，“第四条竞业限制（一）乙方责任1、未经甲方（允昇公司）同意，乙方（赵琳琳）在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业……（二）违约责任1、乙方不履行本条第一款第1项规定的义务，应当承担违约责任，乙方应当一次性偿付甲方人民币50万元的违约金，因此给甲方造成的损失大于违约金的，乙方还应赔偿实际损失，乙方因违约行为所获得的收益应当全部交还甲方。甲方有权与乙方解除《劳动合同》……”，根据允昇公司提交的高密市宏源玩具厂个人独资企业营业执照及证明、赵琳琳书写的检查及签字的声明、高公经立字（2013）00532号黄鹏涉嫌合同诈骗案立案决定书，结合原审法院至高密市公安局调查的情况，可以认定赵琳琳在允昇公司工作期间违反竞业限制约定、擅自经营与允昇公司同类业务的事实成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”的规定及双方签订的劳动合同的约定，赵琳琳应向允昇公司支付违约金，但双方签订的竞业限制条款中约定的违约金50万元明显过高，应酌情予以调整。鉴于本案的实际情况，原审法院认为，赵琳琳应支付允昇公司违约金60000元。因此，对允昇公司主张赵琳琳支付其违约金500000元的诉讼请求，原审法院予以部分支持，对赵琳琳主张不支付允昇公司违约金60000元的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，判决：一、允昇公司于判决生效后十日内支付赵琳琳2013年1月1日至16日期间工资1379.31元；二、允昇公司于判决生效后十日内支付赵琳琳竞业限制经济补偿9520元；三、赵琳琳于判决生效后十日内支付允昇公司违约金60000元；四、驳回允昇公司的其他诉讼请求；五、驳回赵琳琳的其他诉讼请求。如果双方未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由双方各自承担10元。宣判后，赵琳琳不服，上诉至本院。
上诉人赵琳琳上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审原审判决第三项，改判上诉人不向被上诉人支付违约金6万元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要上诉理由是：1、一审判决认定上诉人在被上诉人处工作期间违反竞业限制约定，擅自经营与被上诉人同类业务属于事实认定不清，证据不足，法律适用错误。上诉人与被上诉人之间约定的员工在职期间的竞业限制条款及违约金条款违反国家法律规定，属于无效条款。《劳动合同法》第二十三条明确规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从上述规定可见，竞业限制可以在劳动合同中约定，但是其履行是在解除或者终止劳动合同之后并且是以被上诉人向上诉人支付竞业限制经济补偿金为前提。一审法院以上诉人在职期间违反竞业限制为由而要求上诉人支付违约金没有法律依据。2、上诉人在职期间并未有损害公司的行为。被上诉人提交的高密市公安局撤销案件决定书并未认定上诉人存在犯罪事实，且一审法院调取的相关笔录也明确表明，上诉人与该案没有关系。一审法院以此认定上诉人存在违反竞业限制的行为没有事实依据。3、一审法院判定的违约金数额较高。被上诉人在一审中提出其损失大于50万元的主张是不真实的，恶意夸大损失。在一审中被上诉人提交的证明也不能证明损失的发生。且上诉人在被上诉人处工作工资较低，工作将近三年总额也未超过6万元，让其承担6万元违约金，数额过高，显失公平。
被上诉人允昇公司辩称，上诉人赵琳琳的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决正确，应当依法驳回其上诉请求。理由如下：一、一审认定赵琳琳在允昇公司工作期间违反竞业限制约定、擅自经营与允昇公司同类业务的事实成立，该认定事实清楚、证据确凿充分。1、允昇公司与赵琳琳之间签订的劳动合同补充协议对在职期间竞业限制及违约责任有明确约定。2、高密市公安局立案决定书、高密布宏源玩具厂个人独资企业营业执照及证明、在逃人员登记表、赵琳琳自书《检查》及声明、比利时贸易公司电子邮件等证据，明确证实赵琳琳在职期间违反竞业限制义务的过程、方式方法。3、杨佳、赵琳琳本人在公安机关的询问笔录中对该违约行为的自认。以上证据足以证明赵琳琳在职期间违反竞业限制约定义务，其民事责任不容逃避，其应当按照约定承担在职期间违反竞业限制义务的违约责任。4、公安机关的撤销案件决定书载明：“情节显着轻微、危害不大，不认为是犯罪”，只能说明被答辩人在该案所被调查的行为虽然尚未构成犯罪，但是已经触犯私法，仍需承担违反私法的民事责任。二、一审判决认定“赵琳琳应当向允昇公司支付违约金正确。1、依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制条款，应当按照约定向用人单位支付违约金。从立法本意来看，在职员工更应履行竞业限制义务，这是毋庸置疑的。2、当事人约定，从现行法律规定来看，我国法律并不禁止在职期间的竞业限制约定。允昇公司与赵琳琳之间所签订的劳动合司以及补充协议中明确约定了保密义务以及在职期间竞业限制义务以及违约责任的承担。该约定合法有效，是当事人意思自治的真实结果，各方均应恪守。如有违反则应按约承担违约责任。3、一审判决已经在最大限度上以自由裁量的方式酌情调整了双方签订的竞业限制条款中约定的违约金50万元至区区6万元的数额。答辩人虽然对于一审法院酌情减少约定违约金数额的做法不满意，但是能够充分理解一审判决对于减少被答辩人赔偿责任以期减少诉讼纷争、平衡社会关系的良苦用心。综上，请求二审法院能明辨是非、酌情增加被答辩人应当支付的违约金数额，以还允昇公司公正公道，驳回杨佳、赵琳琳的上诉请求。
经审理查明，二审法院查明的事实与原审法院查明事实一致。
本案经调解，当事人未达成一致。
本院认为，本案争议焦点问题在于：上诉人赵琳琳应否支付被上诉人允昇公司违约金6万元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、二十四条之相关规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按约给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，双方在劳动合同补充协议的竞业限制条款中明确约定：未经允昇公司同意，赵琳琳在职期间不得自营或者为他人经营与允昇公司同类的行业。并约定赵琳琳不履行上述义务，应当一次性偿付允昇公司50万元的违约金，因此给允昇公司造成的损失大于违约金的，赵琳琳还应赔偿实际损失，其因违约行为所获得的收益应当全部交还允昇公司，允昇公司有权与赵琳琳解除《劳动合同》。本院认为，该约定并未违反法律强制性规定，双方均应依约严格履行。上诉人赵琳琳主张该约定无效，无事实和法律依据，本院不予采信。
根据上诉人赵琳琳在其自行书写的检查、签字的声明以及其在接受高密市公安局经侦大队讯问中的有关自认，并结合允昇公司提交的高密市宏源玩具厂个人独资企业营业执照及证明、高公经立字（2013）00532号黄鹏涉嫌合同诈骗案立案决定书，能够认定赵琳琳在允昇公司工作期间违反竞业限制约定、擅自经营与允昇公司同类业务的事实成立。高密市公安局的撤销案件决定书［高公经撤案字（2013）00043号］虽载明，其局办理的赵琳琳、杨佳、黄立志涉嫌合同诈骗案，因情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，但并不能证明赵琳琳未违反竞业限制义务，原审也已判令允昇公司依法向赵琳琳支付相应的竞业限制补偿，故上诉人赵琳琳应依法向被上诉人允昇公司支付相应的违约金。关于违约金的具体数额，原审在认定合同约定违约金50万元过高的前提下，综合本案案情，酌情调整违约金至6万元，具有事实和法律依据，亦符合公平原则，本院予以维持。上诉人赵琳琳主张不应支付违约金，无事实和法律依据，本院不予采信。
综上，上诉人赵琳琳的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵琳琳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 安太欣
代理审判员 王 蕾
二〇一五年十月三十日
书 记 员 吴苗苗
书 记 员 胡浩东