山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吕刑终字第92号
原公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。
上诉人（原审被告人）时晋，男，1984年3月2日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，河北省博野县人。因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月29日被吕梁市离石区公安局刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕，现羁押于离石区看守所。
辩护人刘思滕，山西新维宪律师事务所律师。
山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人时晋犯诈骗罪一案，于二○一三年九月二十九日作出（2013）离刑初字第277号刑事判决。原审被告人时晋不服，提出上诉。本院于二○一三年十二月十日作出（2013）吕刑终字第273号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省吕梁市离石区人民法院于二○一四年一月二十日作出（2014）离刑初字第36号刑事判决。原审被告人时晋仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员王忠、高红梅出庭履行职务，上诉人时晋及其辩护人刘思滕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年7月，柳林县人高某在太原市恒大绿洲购买了46号楼一单元商品房一套，因限购令，高某借用了被告人时晋的身份证办理了购房手续，后二人签订了一份协议书，确认房屋权属归高某所有。2012年3月份以来，被告人时晋沉迷于赌博，多次通过电话在澳门赌场远程投注，输光了所有积蓄。为骗取赌资，于2012年6月份，被告人时晋谎称自己在太原恒大绿洲有一套商品房转让翟某，以此骗取翟某现金60万元，全部用于赌博挥霍。2012年9月的一天，翟某让时晋将自己的宝马X6越野车从离石开到太原翟的住处。被告人时晋谎称车是其女朋友卖给他的，过户手续还在办理中，将车抵押到太原玺汇典当行，骗取现金30万元全部用于赌博挥霍。庭审中，被告人时晋举证受害人高某、翟某的谅解书。二人谅解了时晋的过错行为。
原判认定的上述事实，有控辩双方提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、原公诉机关提供的证据
（一）被害人报案材料及陈述
1、被害人高某的陈述，2008年六七月，经朋友介绍，时晋开始给我当司机，一直很好。2011年1月份，我购买了一辆大众CC轿车。当时因我在外地，我将钱打到时晋的卡上，由时晋支付购买并上了他的户名。2011年7月，我购买太原市恒大绿洲46号楼1单元204室。由于当时限购，所以和时晋协商将这套房放在他的名下，但实际购房是由我所有。这两件事之后，我和他写了一个协议，说明这辆车和房子的实际情况。2012年八九月的一天，我让他把大众CC车开过来，他一直找借口推脱，后来就关机联系不上了。过了一段时间，他托人转告我说将我的大众CC车、恒大绿洲的购房合同、丰田大霸王车一起抵押了，之后我再也没见他。
恒大绿洲的房子当时作的按揭，因有限购令，我就和时晋协商用他的名义购房，我支付了首付款27万元（有可能是27万元或29万元，我记不清了），购房合同、购房的所有收据凭证都在时晋手里。
2、被害人翟某的陈述，一、关于恒大绿洲房子的事。我记得在2012年的时候，我要在太原买套房子，时晋说他在太原恒大绿洲有一套房子，他要卖给我了，房子总价是70万，还没交房子，他已经出了一部分钱了。他给了我一些房屋手续的复印件，我记得有一张房屋交款收据。后来我就让司机侯某先后给他打了60万，但他后来一直也没给我房屋的相关手续。二、关于宝马车被抵押的事。晋J×××××宝马车在离石停着，我让时晋开上去太原保养，让他保养完后放在我太原住的地方。后来，我去了太原后问时晋车在哪里，时晋说他开上去了大同，两三天后回来。过了几天，我又打电话向他要车，但电话无法打通。
（二）证人证言
1、证人侯某的证言证明，我是宏泰煤焦有限公司职工，2012年5月份，时晋刚到我们宏泰公司就向翟总（翟某）提出要求来，他手头紧急需要周转一部分现金，在太原有一套房子作抵押，翟总就答应了时晋的要求，把房款打给时晋。没有想到，时晋所用的那套房子手续上是他本人的，但房子实际上是柳林老板高某的。这笔房款是翟总从自己的卡上打给时晋的，这些房款到现在他一分没还。2012年9月，时晋回太原没有车，正好宝马X6需要保养，翟总就让时晋开上车去太原了。时晋上了太原隔了一两天，时晋给翟总打电话说他开上宝马X6车到大同去，翟总并不知情答应了。又隔五六天，公司用宝马车，打电话问时晋什么时候把车归还，时晋这才向翟总讲了实话，他把车一开到太原就典当到铜锣湾一家典当行，翟总没有办法让我去的典当行把车赎回来。宝马车在冬天顶账顶出去了，原车主叫刘某，没有过户。
2、证人杨某的证言证明，2012年7月左右，时晋来到我在太原市新建路39号的银桥担保公司，要用两部车抵押借款50万元（一辆大众CC轿车，车牌号为晋A×××××；一辆丰田大霸王车，车牌号记不清了，尾号是777）。其中，丰田大霸王车没有手续，时晋就以一处恒大房子的购房合同抵押到我这里，我就一共借给了时晋50万元。抵押时签了一个协议，协议签了一份，在我手里。大众CC车和房子购房合同上的户名都是时晋，丰田车没有手续，我也不知道户主是谁。
3、证人赵某的证言证明，其系太原玺汇典当行的老板。2012年9月中旬（具体时间不详），有一个名叫时晋的来我典当行要当一辆车牌号为晋J×××××的黑色宝马X6越野车。当时他说这辆车是他女朋友的车，车还没有过户到他名下，但是车已经被他买下了。最终我以30万元将车收下来，我给时晋银行卡中汇入30万元。过了十天以后，我给时晋打电话准备要他过来赎车，但是一直联系不上。2012年10月份（具体时间不详），有一个叫侯某的小伙子来我典当行赎走该辆宝马车。车赎走以后，时晋又来了一次典当行将抵押手续拿走撕毁了。
（三）书证
1、侯某的报案材料，证明侯某于2012的12月24日向离石区公安局报案称，2012年6月份，时晋以能为老板翟某办下军牌为由，拿走了翟某的38万元，但军牌未办下，钱也还不了，人也找不到。期间，时晋还把宝马抵押出去，房屋转让的钱至今也未还。
2、被害人高某的报案材料，被害人高某于2013年1月29日向离石区公安局报案称其司机时晋于2012年八九月份，骗取其信任，将其所有的两辆轿车及太原恒大绿洲的房子一套私自抵押，给其造成100余万的损失。
3、调取证据清单，证明吕梁市离石区公安局刑事侦查大队四中队于2013年2月20日从杨某手中调取了恒大绿洲楼宇认购书及收款收据2份。
4、汇款凭证2张及银行客户对账单1份，证明被害人翟某给时晋及太原玺汇典当行汇款情况。
5、借条1张，证明2012年6月27日时晋以大众CC晋A×××××作为担保，借杨某271000元，定于2012年7月6日之前还清。
6、借款协议书一份，证明2012年7月16日，时晋以晋J×××××号埃尔法车作担保，向杨某借款258000元，借款期限5天。
7、太原市玺汇典当行的情况说明，证明时晋于2012年9月中旬在该典当行抵押宝马X6车借款30万元，后来翟姓老板让他的司机侯某以34.1万元的价格将车赎回。
8、协议1份，证明高某与时晋签订协议确认，恒大绿洲46号楼1单元204号房及大众CC车户名为时晋，所有权归高某所有。
9、石家庄市公安局公交分局刑警三中队的抓获经过及离石区公安局刑警四中队的归案情况说明，证明石家庄警方于2013年1月28日在石家庄市桥东区一小区内将网上逃犯时晋抓获，
10、户籍证明，证实被告人时晋的身份情况。
（四）被告人的供述
被告人时晋的供述，（1）、2012年7月1、2号，我跟翟某说：“我在太原市小店区恒大绿洲小区有一套按揭房，现在想卖了，但是由于房子是分期的，不好卖，我想把尾款交上后把房子卖了，你可以借给我49万元吗？”翟某说：“你要是不想要了，卖给我就行了。”第二天翟某就给我工商银行卡里打入50万元。让我把房子的尾款付清，以后好给房子过户，后又给我10万元（房子首付款）。前后60万元我全部拿走了。太原市恒大绿洲小区的房子是我以前跟过的一个老板高某的，当时是以我的名字做按揭买的房子，但是钱全是高某出的，而且我们还写有合同；我卖房子的目的是为了骗翟某的钱去赌博，这是我提前预谋好的。（2）、2012年9月底（具体时间不祥），翟某让我开一辆丰田商务车从太原往离石送人，后翟某让我把一辆晋J×××××黑色宝马X6轿车开回太原，我就跟翟某说我要用一下宝马车去大同，翟某就让他的司机侯某领着我开的宝马车。因为翟某一个礼拜才上一次太原，平时车就是我自己使用。我当时就想把车抵押掉，用抵押的钱去赌博。我就把车开到铜锣湾的一家典当行，找到一个名叫赵某的典当行老板。把这辆宝马车以30万元抵押在了典当行。当时我跟赵某说这辆车是我朋友的车，急用钱了，抵押期限是一个礼拜左右。赵某说写张借条就行，我就给赵某写了一张借条，其他的典当手续都没有办理，当天给了我5-6万元现金，剩余的钱分三次打入我工商银行的卡里，后我把钱赌博输光了，没钱去赎回宝马车。翟某和侯某都向我要车，我说在大同还没有办完事，等两天回去了给你车。再后来我确实瞒不住了，就和翟某说：“我没去大同，是在骗你，车已被我以30万元抵押到典当行。”后翟某让他的司机侯某和我联系，去典当行将车赎回，赎金是侯某出的。
2012年6、7月份，我当时负责给高某保管一辆车牌号为晋A×××××大众CC车和一辆车牌号为晋J×××××的银灰色丰田大霸王车（大众CC车上的我的户，因为买车时高某不在，用我的身份证买的，后来就用我的名字上户；丰田车是高某的），分两次抵押给太原人杨某，得款50万元，后我把钱拿去赌博全输了，高某见车不在了问我，我就告诉他车辆抵押了50万元，钱被我输光了，因为觉得对不住他，后来干脆把手机关了。在2012年8月，高某动用关系找到我，当时他做生意也赔了钱，想报警，我向他求情让他拖一段时间等我缓好了，再想法把东西赎回来，并当场写了一份CC车和恒大地产房产证是高某的证明。
二、辩护人提供的证据
1、高某及翟某书写的谅解书各一份，证明翟某、高某对被告人时晋的犯罪行为表示谅解。
2、太原前进路小区的社区证明，证明被告人时晋在太原居住时的社区一贯表现良好，无犯罪记录。
原判认为，被告人时晋以非法占有为目的，为骗取赌资，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成了诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人时晋犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年五个月，并处罚金六万元。
上诉人时晋的主要上诉意见是：一、恒大绿洲的房子是以其名义购买，高某替其交了首付款。但该房子属于其的房子，其与高某所写的确认房子归高某的协议是受高某之妻所逼而写下的。其卖自己名下的房子不构成诈骗罪。二、其将宝马车典当的行为虽有虚构车是其女朋友的情节，但事后翟某赎回该车，应视为对其抵押车的追认。双方应属民事法律关系，不构成诈骗。综上理由，请求二审法院宣告无罪。
二审庭审中，上诉人时晋的辩解意见与上诉意见一致。
上诉人时晋辩护人的主要辩护意见是：一、恒大绿洲的房子首付款虽由高某所出，但应属时晋的房子，时晋有权将该房子的权利转让给第三人。在转让房子给翟某的过程中，时晋也没有虚构事实，隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪；二、恒大绿洲解除合同的通知并未给时晋送达，未征得时晋同意，须经人民法院判决解除；三、上诉人时晋将宝马车典当的行为应属普通的法律关系，不构成诈骗。针对上述理由，辩护人提供了如下证据：
1、高某的情况说明，证明恒大绿洲的房子系其出资为时晋购买，后因时晋工作表现不好，其与时晋于2013年1月29日签订协议，确认协议签订后房子不再归时晋所有。
2、翟某的证明，证明时晋已将其各种款项偿还完了，请求法院对时晋从轻处罚。
山西省吕梁市人民检察院出庭检察人员的主要意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。同时提供了如下证据：
1、商品房买卖合同，证明2011年7月24日，被告人时晋与恒大地产签订合同，以总价71.3万的价格购买房屋一套。首付款22.3万，余款办理银行按歇，于2011年8月4日前办理完毕银行按揭申请手续。
2、恒大地产公司关于逾期付款解除《商品房买卖合同》的函，证明因时晋未按约定办理银行按揭手续，也未付清剩余房款，经多次催要，仍不履行付款义务。如在2012年6月5日前仍未办理银行按揭手续，也未付清全款，则恒大地产太原公司将单方解除合同。
3、离石区公安局刑警队的情况说明，证明该队侦查人员为核实时晋辩护人提供的高某书写的情况说明的真伪，多次联系高某，但无法找到。后经电话与高某核实，高某解释共出具该证明的本意时称：太原恒大绿洲的商品房，如果时晋表现好就计划买下来赠与时晋。如时晋表现不好就收回自己的承诺。
针对控辩双方提供的上述证据，本院认为，翟某的证明没有按印，不具备证据的形式要件，不予采纳。其他证据来源合法，形式完备，本院予以采纳。
根据原公诉机关、二审出庭检察机关及上诉人时晋的辩护人提供的有效证据，本院认定如下事实：
2011年7月，上诉人时晋与恒大地产集团太原市公司签订了商品房买卖合同，购买了房屋总价为71万余元的恒大绿洲房产一套。柳林人高某作为时晋的老板为其出资22.3万余元，由时晋交付了该笔首付款。根据双方签订的合同约定，首付款支付后，余款应于2011年8月4日前办理银行按揭手续，但时晋既未能办理银行按揭手续，余款也分文未付。2012年3月份以来，被告人时晋沉迷于赌博，输光了所有积蓄。为骗取赌资，2012年6月份，上诉人时晋谎称准备借款交清太原恒大绿洲该套房子的未付款，交清尾款后，愿将该房产卖给翟某，翟某即分两次给付时晋人民币60万元。时晋拿到该笔款后，并未到恒大地产公司交纳分文房款，全部用于赌博挥霍。
2012年9月的一天，翟某让时晋将自己的宝马X6越野车从离石开到太原翟的住处。上诉人时晋将车开到太原后，谎称车是其女朋友卖给他的，过户手续还在办理中，将车抵押到太原玺汇典当行，借款30万元全部用于赌博挥霍。事后，翟某派人以34.1万元的价格将该车赎回。
本案一审期间，被害人高某、翟某书面表示谅解时晋的过错行为，请求对其从轻处罚。
本院认为，上诉人时晋以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取翟某60万元，数额特别巨大，其行为已构成了诈骗罪，应依法惩处。被害人翟某对时晋的行为表示谅解，依法可酌情对时晋从轻处罚。上诉人时晋将翟某宝马车抵押给太原玺汇典当行的行为，因时晋并未采取虚构事实、隐瞒真相的方式取得翟某宝马车，而是翟某自愿交付给时晋使用保管；时晋将宝马车抵押给太原玺汇典当行的过程中虽有虚构事实，隐瞒真相的情节，但典当行的财产权益并未受损。综上，该宗事实时晋的行为不构成诈骗罪，原判认定该宗事实构成诈骗属认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。上诉人时晋及其辩护人关于时晋出卖的房产属自己所有，并非高某所有，出卖给翟某时也未采取虚构事实、隐瞒真相的手段，故其行为不构成诈骗罪的上诉、辩护意见，经查，上诉人时晋的供述及被害人翟某的陈述、证人侯某的证言等证据相互印证证实，上诉人时晋以交房屋尾款为名，骗取翟某60万元。骗取款项后，并未交清尾款，而是全部用于赌博挥霍，其行为已构成诈骗罪，该上诉意见不能成立，本院不予采纳；关于抵押宝马车给典当行的行为不构成犯罪的上诉、辩护意见，符合事实和相关法律，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2014）离刑初字第36号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）时晋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月29日至2023年1月28日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 康照明
审判员 刘 宁
审判员 杨淑红
二〇一四年七月十六日
书记员 刘珊珊