湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01064号
上诉人（原审原告）：朱壮富，男，1963年2月25日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：武汉雀佳科技有限公司，住所地：湖北省孝感市董永路铜雀台宜居小区S16-17幢107号商铺。
法定代表人：刘彪，经理。
上诉人朱壮富与上诉人武汉雀佳科技有限公司（以下简称雀佳科技公司）因合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民商初字第03844号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：2013年11月21日，朱壮富（乙方）与原武汉正源领航商贸有限公司（以下简称正源领航公司）（甲方）签订《代理合同》一份，双方约定：甲方授权乙方在福建省仙游县枫亭镇区域内推广销售本公司系列产品。乙方利用规范的市场渠道，在授权经销区域内积极拓展公司电动车业务和市场，负责产品的投放、推广使用，独立经营。甲方可进行市场监督并提供相应配套服务。乙方一次性向甲方支付代理费叁万捌仟元整（￥38000元），取得福建省仙游县枫亭镇区域的经销权，乙方取得经销权后，甲方向乙方免费配送贰拾辆电动车作为开业扶持（赠送车辆均为甲方核定车辆，均为裸车）。乙方后期选购车辆（车型），经双方核实价格，甲方按照双方约定的车辆（车型）负责发货。乙方累计进货伍拾�，甲方奖励返还乙方陆仟元整（￥6000元）。本合同的经销期限为壹年，合同到期后，如双方无异议，可自动续签。在甲方正常履行合同情况下，任何一方单方面解除合同，必须向对方支付合作款项的30%作为违约赔偿。本合同未尽事宜，依照有关法律、法规执行。法律、法规未作规定的，甲乙双方另行协商解决。经双方协商一致可签订书面补充协议，对本合同予以修改和补充，补充协议与本合同具有同等的法律效力。合同签订后，朱壮富向正源领航公司汇款40000元，正源领航公司收到上述汇款但称已退还原告朱壮富2000元，朱壮富亦认可收到正源领航公司退还的2000元，其称系正源领航公司向其支付的交通费用但未提交证据证明。朱壮富提交《中国瑷尔电动车招商合作方案》一份，载明县级代理标准为品牌保证金38000元、免费铺货20辆，累计进货100辆返12000元，返完保证金为止。2013年11月24日，正源领航公司向朱壮富免费配送电动车20辆，托运单显示收货单位为案外人朱状平，但原告朱壮富表示收到了上述产品并支付了运费2200元。后双方产生纠纷，经协商未果，朱壮富于2014年4月4日诉至福建省仙游县人民法院。因正源领航公司提出管辖权异议，案件移送至原审法院审理。
原审另查明：2010年8月9日，中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局向案外人山东福路达电动车业有限公司颁发《全国工业产品生产许可证》，载明该公司生产的“助力车”符合取得生产许可证条件。2013年5月2日，正源领航公司出具《授权委托书》一份，载明：本公司委托授权山东福路达电动车业有限公司为本公司生产瑷尔牌电动车，山东福路达电动车在未经本公司同意不得在市场上从事瑷尔电动车销售等业务。正源领航公司与案外人山东福路达电动车业有限公司均加盖公章。而此时，正源领航公司的名称尚未完成变更登记。
原审再查明：2013年5月28日，武汉华凯杰新能源技术有限公司申请“瑷尔电动车”商标注册。2013年6月5日，武汉华凯杰新能源技术有限公司名称变更为武汉正源领航商贸有限公司即本案被告。2013年6月13日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局向武汉华凯杰新能源技术有限公司出具《注册申请受理通知书》-份，载明“瑷尔电动车”商标的注册申请该局已受理，同时注明并不表明该商标已获准注册。2014年10月15日武汉正源领航商贸有限公司更名为武汉雀佳科技有限公司（注册号均为420102000141401），法定代表人由黄忠志变更为刘彪。2014年12月9日，雀佳科技公司住所地由湖北省武汉市江岸区新江岸五村188号变更为湖北省孝感市董永路铜雀台宜居小区S16-17幢107号商铺。
朱壮富认为，正源领航公司假冒生产厂家，用欺骗的手法骗其签约，而后又未能提供合法、合格的瑷尔电动车，导致合同无法履行，故诉至法院请求判令：解除双方于2013年11月21日签订的《代理合同》，正源领航公司退还其建行汇款40000元（保证金）并赔偿经济损失20000元，诉讼费用由正源领航公司负担。朱壮富还称，除了赠送20辆车之外，正源领航公司承诺先赊销20辆车，但除赠送的20辆车之外，没有交付其他任何车辆，而且赠送的20辆车都不包括电池。
原审认为：朱壮富与原正源领航公司签订《代理合同》的行为系双方意思表示真实，且不违反有关法律、行政法规的强制性规定，为有效民事行为，应受法律保护。合同签订后，双方履行了部分合同义务，即朱壮富向正源领航公司支付了40000元，其中包括代理费38000元，正源领航公司向朱壮富配送了赠送的20辆电动车，而朱壮富在收到正源领航公司赠送的产品后对合同的履行存在异议，认为正源领航公司提供的电动车为不包含电池的裸车，未按约定提供代理产品即瑷尔电动车，亦未提供相应服务导致合同无法履行，提出解除《代理合同》、要求退还保证金。因正源领航公司已更名为雀佳科技公司，正源领航公司应承担的法律责任应由雀佳科技公司承担。就上述查明事实而言，《代理合同》中约定经销期限为1年，合同到期后，如双方无异议可自动续签。双方2013年11月21日签订的《代理合同》约定的履行期限1年已自然届满，但根据“双方无异议可自动续签’’的约定，双方争议在合同履行期限内已产生，且均明确表示不续签合同，该合同现已自然解除，合同的权利义务关系终止，朱壮富要求解除合同的诉讼请求，已无必要。据查明的合同履行情况，双方仅各自履行了部分合同义务后即产生纠纷，致合同未继续履行。关于朱壮富已交纳的38000元，虽然合同约定为“代理费”，但根据双方认可的招商合作方案来看其实际为属于担保性质的保证金，双方在合同履行期限内并未产生实际的代理销售行为，在目前合同权利义务终止的情况下，朱壮富不再继续履行代理合同约定的义务，正源领航公司的进货奖励返还的政策亦无从施行，故收取的代理费应予以退还。朱壮富支付的40000元中，其认可已收到退还的2000元，虽其称为支付的交通费但未提交证据证明，原审法院不予采纳，认定正源领航公司收取的代理费为38000元。对于朱壮富要求退还40000元的诉讼请求，原审予以部分支持。关于朱壮富收到正源领航公司配送的20台电动车的问题，虽然合同约定为赠送，但其是基于合同正常履行的基础之上的，现双方就合同履行产生纠纷且合同权利义务终止，已配送的20辆电动车应由朱壮富予以返还。因朱壮富自述其已出售其中的10辆电动车，除去自配电池成本外，10辆电动车售价约为5000元（约500元／辆），其愿意以20辆电动车折价10000元支付正源领航公司，但无相关凭证，而正源领航公司提出20辆电动车至少售价为20000元以上（约l000元／辆）。现双方就朱壮富已出售产品的型号和价格无法达成一致意见，合同中对此亦无具体约定，双方均无证据证明，原审法院酌定朱壮富支付其已售出的10辆电动车的折价款10000元，剩余10辆电动车予以返还，运费由朱壮富负担。关于朱壮富主张的经济损失20000元，其未提交证据证明损失产生的依据和具体组成，亦无证据证明系正源领航公司造成，故对朱壮富要求支付其经济损失的诉讼请求，原审法院不予支持。此外，朱壮富提出正源领航公司口头承诺另外赊销20辆电动车，但无相关证据支持，原审法院不予采纳。根据《中华人民共�国合同法》第五条、第六条的规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。朱壮富提出正源领航公司赠送的20辆电动车为裸车，但合同中有明确约定赠送车辆为正源领航公司核定车辆并为裸车，原审法院就此已向朱壮富释明。朱壮富还提出正源领航公司进行不实宣传、其未取得瑷尔电动车的商标权，亦未依约向其提供瑷尔电动车的代理产品，但双方合同中并未明确约定代理产品的名称、型号，只是笼统称代理产品为电动车，而正源领航公司提交的委托其他单位生产产品的《授权委托书》日期与其公司名称变更的时间不一致，逻辑前后矛盾、存在瑕疵。原审法院认为，朱壮富作为完全民事行为能力人，对合同内容应有谨慎注意义务，对其签订合同的行为及承担的法律后果应有一定的预见，雀佳科技公司亦应向客户作出真实陈述和承诺，对其代理销售的产品信息予以明示和披露，双方均应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十一条、第九十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、雀佳科技公司于判决生效之日起十日内返还朱壮富款项38000元；二、朱壮富于判决生效之日起十日内返还雀佳科技公司配送的10台电动车，由此产生的运费由朱壮富负担；三、朱壮富于判决生效之日起十日内支付雀佳科技公司产品折价款10000元；四、驳回朱壮富的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元、邮寄送达费20元，共计1320元，由朱壮富负担660元、雀佳科技公司负担660元。因朱壮富已将该款全部预交，故雀佳科技公司应连同上述款项一并给付朱壮富。
朱壮富、雀佳科技公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。因上诉人雀佳科技公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，故本院已另行作出（2015）鄂武汉中民商终字第01064-1号民事裁定，按雀佳科技公司撤回上诉处理。
朱壮富上诉请求判令雀佳科技公司：1、退还朱壮富40000元；2、赔偿朱壮富因雀佳科技公司违约而至其遭受的经济损失40000元（包括店铺租金、利息、交通费、住宿费、误工等）；3、本案诉讼费用全部由雀佳科技公司承担（包括诉讼文书代写费、车票、住宿、等等）。事实与理由：原审法院审理本案存在偏向：1、《代理合同》第四条1款和第七条3款：“甲方保证在乙方经销区域独家经营公司产品，不再授权第三方经营”。朱壮富后来发现雀佳科技公司还与仙游县鲤南镇平原村的碾志福同样签约并授予代理权。因此，雀佳科技公司违约。瑷尔电动车是三无产品，雀佳科技公司以自行车改装的车辆充当电动摩托车，应当退还保证金并承担违约赔偿责任。雀佳科技公司有欺诈行为，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，应承担损害赔偿责任。原审判决朱壮富返还雀佳科技公司10台电动车及承担由此产生的运费和雀佳科技公司产品折价款10000元不当。雀佳科技公司托运给朱状平的货物与朱壮富无关。雀佳科技公司用自行车改装成的电动车价值不到600元／辆，报价才690元，原审法院酌定1000元／辆无依据。2、原审判决书避重就轻，对三无产品是否合法、对雀佳科技公司违约行为等问题只字未提，而一再强调与违约无关的裸车、赠送物问题。因20辆电动摩托车总价值超过38000元保证金，又有《企业法人营业执照》证件，导致朱壮富信以为真才交钱签约，可见雀佳科技公司利用合法形式掩盖其非法勾当。3、原审法院认为雀佳科技公司赠送电动车是基于合同正常履行的基础之上，是认知错误。《代理合同》第三条1款写明是以朱壮富先交钱为先决条件，想要回赠送出的物品需受赠人愿意归还才是。何况赠送物是雀佳科技公司为了诱惑当事人签约达到其非法目的而自愿抛出的诱饵。4、原审法院对上诉人的陈述有选择性地采信，即对雀佳科技公司有利的全信，而对雀佳科技公司不利的以无证据为由而不采信，相反对雀佳科技公司的陈述都予采信。5、原审法院认为朱壮富“未提交证据证明损失产生的依据和具体组成…”那是因原审法院未顾及上诉人远在福建，路途遥远的客观事实，未提前邮寄传票导致上诉人因匆忙而忘记带相关材料，未能及时上呈证据，上诉人主张赔偿经济损失符合法律规定。恳请二审法院支持上诉人的诉讼请求。
雀佳科技公司未陈述答辩意见。
二审期间，朱壮富提交了2013年5月至2014年12月间从福建省仙游县至湖北省武汉市往返的相关交通、住宿等费用的证据，拟证明其与雀佳科技公司签约及发生争议后，在此期间所产生的交通、住宿等费用的损失。由于雀佳科技公司未到庭应诉，故上述证据未予质证。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相符。
本院认为：根据相关法律规定以及上诉人朱壮富的上诉请求的范围，归纳当事人争议焦点为：双方当事人所签《代理合同》的性质及效力如何认定；朱壮富主张因雀佳科技公司构成合同违约，应当承担违约责任的请求是否得到法律的支持；原判朱壮富返还10台电动车，并支付10台电动车折价款是否正确；朱壮富主张雀佳科技公司退还40000元，赔偿40000元的上�请求是否得到法律的支持。本院具体评判如下：
关于双方当事人所签《代理合同》的性质及效力认定问题。朱壮富主张，因雀佳科技公司进行不实宣传，且瑷尔电动车是三无产品，因此本案合同实为雀佳科技公司利用合法形式掩盖其非法目的。本院对此认为，朱壮富的上述主张属认定合同无效的理由。由于双方当事人在《代理合同》中并未对代理电动车的产品名称、型号进行明确约定，且朱壮富并未提供证据证实雀佳科技公司存在导致合同无效的情形。因此，朱壮富上诉认为双方所签《代理合同的》应属无效的上诉理由，因事实及证据不足，本院不予支持。朱壮富还主张，雀佳科技公司在合同订立过程中发布虚假信息，隐瞒实情，骗取上诉人签约，存在欺诈行为，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，承担损害赔偿责任。本院对此认为，在合同违约与民事侵权形成竞合时，当事人在提起诉讼时享有选择权。而朱壮富在原诉请求中要求解除合同，由雀佳科技公司退还代理费，并赔偿相应损失，应当认定为朱壮富已选择了合同违约之诉。因此，朱壮富在上诉中又主张民事侵权之诉，其理由与法律规定相悖，本院不予支持。根据本院查明的事实，朱壮富与雀佳科技公司（原正源领航公司）签订的《代理合同》，双方当事人签约主体合法，意思表示真实，该合同的内容并未违反相关法律、行政法规的强制性规定，故应当认定为有效。原审法院对此认定正确，本院依法予以确认。
关于上诉人朱壮富主张因雀佳科技公司构成合同违约，应当承担违约责任的请求是否得到法律的支持的问题。根据本院查明的事实，在合同履行过程中，因朱壮富在收到雀佳科技公司赠送的产品后，认为雀佳科技公司未按约定提供代理产品即�尔电动车，且提供的电动车为不包含电池的裸车，亦未提供相应服务等理由，提出解除合同、退还保证金，并由雀佳科技公司赔偿损失。本院对此认为，双方所签合同中对赠送的电动车明确约定为雀佳科技公司核定车辆，均为裸车，而该合同并未对代理电动车的产品名称、型号进行明确约定。同时，朱壮富主张，雀佳科技公司还与福建省仙游县鲤南镇平原村的碾志福同样签约并授予代理权，违反了双方合同约定，但朱壮富对此未提供证据予以证实。因此，朱壮富认为雀佳科技公司构成违约的上诉理由，因事实及证据不足，本院不予支持。由于双方在《代理合同》履行发生争议后即未继续履行，该合同因双方协商一致解除，原审法院对朱壮富要求解除合同的诉讼请求已无必要的认定正确，本院予以确认。
关于原判上诉人朱壮富返还10台电动车，并支付10台电动车折价款是否正确的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，虽然双方合同约定为赠送车辆，但是，这种商事合同中约定的赠送是建立在合同正常履行的基础之上。现双方就合同履行产生纠纷且合同已解除，因此，朱壮富依据合同获得对方赠送的车辆已失去了占有的前提，已配送的20辆电动车应由朱壮富予以返还，不能返还的应当折价返还。由于双方当事人对上述车辆的实际价值存在争议，原审法院酌定朱壮富支付其已售出的10辆电动车的折价款10000元，剩余10辆电动车予以返还，运费由朱壮富负担的认定，并无不当，本院予以确认。
关于上诉人朱壮富主张雀佳科技公司退还40000元，赔偿40000元的上诉请求�否得到法律的支持的问题。根据本院查明的事实，朱壮富依约向雀佳科技公司支付代理费40000元，在双方发生纠纷后，雀佳科技公司已退还2000元。朱壮富认为，该2000元是雀佳科技公司支付的交通费，但其未提供有效的证据予以证实，原审法院对该2000元的诉讼请求部分未予支持并无不当，本院予以维持。对于朱壮富在原审中要求雀佳科技公司赔偿损失20000元的诉讼请求，由于朱壮富未提供证据予以证实，原审法院不予支持并无不当。朱壮富在二审中提出的要求雀佳科技公司赔偿损失40000元（包括店铺租金、利息、交通费、住宿费、误工等）的上诉请求，系在原审诉讼请求的基础上又增加了20000元新的诉讼请求。朱壮富在二审中提供的交通费、住宿费等证据以及店铺租金、利息、误工费等请求，并不能证明系履行合同过程中因雀佳科技公司的违约行为所造成的直接经济损失。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，对于朱壮富在二审中增加的要求雀佳科技公司赔偿20000元的诉讼请求，因雀佳科技公司在二审中未到庭应诉，故无法进行调解。因此，朱壮富要求雀佳科技公司赔偿其经济损失40000元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人朱壮富的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回朱壮富上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人朱壮富负担。
本判决为终审判决。
审判长 程敬华
审判员 王 伟
审判员 何国安
二〇一五年七月六日
书记员 李雯瑾