广东省南雄市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶雄法民一初字第116号
原告：何良玉，男，1963年6月出生，汉族，住南雄市。
原告：何际奇（又名：何贵生），男，1973年2月出生，汉族，住南雄市。
被告：何宣民，男，1983年4月出生，汉族，住南雄市。
被告：何雄辉，男，1968年9月出生，汉族，住南雄市。
被告何雄辉的委托代理人：何雄春，男，1966年6月出生，汉族，住韶关市。
被告：何雄春，男，1966年6月出生，汉族，住韶关市。
第三人：何运林，男，1975年2月出生，汉族，住南雄市。
第三人：何平，男，1961年10月出生，汉族，住南雄市。
第三人：郭衍华，女，1972年8月出生，汉族，住南雄市。
第三人：何际锋，男，2003年11月出生，汉族，住南雄市。
第三人：何珊，女，1996年12月出生，汉族，住南雄市。
第三人何际锋、何珊的法定代理人：郭衍华，女，1972年8月出生，汉族，住南雄市。
第三人：何光裕，男，1935年12月出生，汉族，住南雄市。
第三人：罗绍桂，女，1939年5月出生，汉族，住南雄市。
第三人何光裕、罗绍桂的委托代理人郭衍华，女，1972年8月出生，汉族，住南雄市。
上述被告、第三人的委托代理人：徐载龙，系广东循正律师事务所律师。
原告何良玉、何际奇诉被告何宣民、何雄辉、何雄春、第三人何运林、何平、郭衍华、何际锋、何珊、何光裕、罗绍桂个人合伙协议纠纷一案，依法由审判员朱祖良适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何良玉、何贵生，被告何宣民、何雄春（兼被告何雄辉的代理人）、第三人何运林、何平、郭衍华（兼第三人何际锋、何珊的法定代理人和第三人何光裕、罗绍桂的委托代理人）及被告和第三人的委托代理人徐载龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：郊区村委会联合五村小组被政府征用集体土地后，依法返还760平方米土地建设安置房，以解决失地农民的生活出路。为此，联合五村小组集体将这块地以招投标方式，发包给何氏经济合作组，并收取何氏经济合作组20万元押金，转让上述产权，并约定首层门店归联合五村小组，联合五村小组不出资。同时约定首层门店高度建5米等其他设施均由何氏经济合作组承担建设。此合同经全体村民签名同意。何氏经济合作组推选了何雄辉、何宣民、何全及何氏经济合作组章程约定的会计何雄春参与实际管理这合作转让土地建设事项工作，并由何雄春管理相关政府批文及图纸等资料。何氏经济合作组于2011年10月29日成立，同时签订保证书协议一份，并于2011年11月8日订立了何氏经济组织章程。这协议书、章程原件当庭由各方出示质证。2011年10月3日由于联合五村小组集体公开招标，合作建设政府返还土地建经济房而签订了合作协议书一份。此时何氏集团公司推选何雄辉为组长（会计何雄春之亲弟）其后几天由于何雄辉违法建房等行为涉及刑事犯罪，被判入狱二年多后才放出，故而何氏合作组发包工程名列何雄辉的开发方组长由何雄春于2012年3月7日代签进行发包。发包工程七层主体已于2013年1月前建好（交村集体的门店已全部建好交村小组使用）。其后进行了几个月装修其他住宅工作，此合作建房已完成于2013年10月前。依照合作建房协议，何氏集团公司、何氏合作组从发承包合同中证实8位何氏合作组人已在投资经营后，得到了共十一套房及相关柴房。依协议章程约定，也就是何氏投资人共同平均投资共同平均分配，每人有一套以上房屋（住宅、柴房）。可是，至今由于被告蓄意侵权夺产违约擅权，而在原告要求按协议、章程约定开会分配房屋并应出具相关发包资金、资料等证据时，被告却推三推四，违反合同民主决策的约定，意在撒赖。而他们又暗中进行严重的违法侵权行为，擅自盗卖了几套住宅房。依法被告应负侵权赔偿、返还房屋给原告各一套约130多平方米的法律责任。依照合同的约定，被告是严重违反民法通则第三十一、三十二、三十四、七十一条规定，证实被告是违法侵权夺产，是严重的违约侵权。第三人是与本诉案责任有相关的，应依法、依事实厘清相关的责任或依法厘清本案的事实，也可以依法主张自己依法享有的均分房产的独立请求权。因为现在原告的投资人主体的利益受到被告的侵害，依法第三人有协同厘清本诉案的是与非相关连带责任。被告是何氏经济合作组的主要负责人，依照合同的约定是有不可推卸的依约分配房产的法律责任。据上法律事实，证实被告违反协议、章程约定，强行违法盗卖合伙人共同投资建设的房产多套，非法牟取黑利，实施违法侵权夺产。因此原告请求法院依法判决：1、被告按何氏经济合作组章程及承包合同的约定进行均等分配各投资人应分配的房产，分配原告各应分得住宅房产150平方米；2、被告交出投资建房的相关批文、报建手续、及建筑施工图，以利投资人合理等份分配；3、被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称：请求法庭依法驳回原告的诉讼请求，1、原告要求分配的房产未经验收，我方认为时间不当。2、原告要求分配130-150平方米没有事实确定，因房产未验收。3、原告的证据中保留20%，双方有利益的情况下双方才分配。4、第一原告参与合作基于多方面原因，原告的出资不到位，原告是没有分配房产的权力，分配的房产利益应与出资行为成正比，第一原告找到何雄辉合作，何宣明同第一原告是亲侄叔关系，与何雄辉是多年朋友关系，才参与合作，保证书中是事后加的名字。第一原告并没有按当初双方约定的履行，首期是每个社员5万元，而第一原告出资3万元，所以原告出资不到位，权力与义务平等。4、原告违反了原被告合作基础，第一原告应退出合作，早在2012年4月被告在看守所了解到第一原告收受其他人的回扣5万，第一原告的不诚实令人产生怀疑，两原告一直阻碍项目的建设。被告请求法庭依法驳回原告的诉请。
第三人述称：第三人意见与被告的意见一致。
经审理查明：2011年10月25日南雄市雄州街道办事处向南雄市国土资源局、住房和城乡规划建设局提出书面申请“关于解决郊区村联合四、五村小组凌江大道征地留用地相关问题的函”，请求按有关规定在村小组范围内返拨一块地作为凌江大道征地集体留用地用于发展村小组集体经济。南雄市国土资源局签章同意。南雄市城市建设规划办公室于2011年10月28日作出批复，同意留用地块规划为七层建筑，限高23米，建设单位在符合规划控制条件下做出设计方案，按程序报建，批准后方可实施。之后，该留用地安置楼工程获得了建设用地许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设施工图纸等相关批准文件。
2011年10月29日，原告何良玉、何际奇（又名何贵生）、被告何宣民、何雄辉、何雄春、第三人何运林、何平、第三人郭衍华的丈夫何全共8人（以下称“何氏八人”）签订“保证书协议”，共同组成“何氏集团公司”，协议约定，合作发展，争取接纳本村何屋塘建设工程，除去一切费用资金，所得利润平均分成。2011年11月8日“何氏八人”共同签订“何氏经济合作组章程”，章程约定，何雄辉为组长、何宣民、何全为副组长、何雄春、何良玉为管理顾问。章程条款为：一、本合作组宗旨为：精诚合作，合法经营；共同致富，带动全村发展。本合作组的经营范围：以房地产为主，发展其他周边经济项目，条件具备时可以带来全村搞乡镇企业。二、任何投资经营事项及经营策略，必须经由合作组董事会成员会议决定后再执行，会议通过原则为全员一致通过。三、项目需要筹措投入资金时，原则是各成员均摊集资。但有成员一时不能集资到位时，由成员个人之间进行借贷解决，其借贷利益由其双方决定，与合作组无关。四、不属于合作组董事会会议决定的任何活动事宜，过程中发生的任何纠纷属于成员个人行为，合作组无义务负责。五、合作组启动风险投入资金100万元，经商议决定由第一个项目《何氏门口塘开发》所得利润中首先回归风险投资者。六、第一个项目《何氏门口塘开发》首期集资40万元（注：已交生产队标地押金20万元正），均摊至每位成员为5万元。七、财务制度：1、合作组财务管理必须设会计和出纳，会计管理由何雄春负责（包含管理具体的会计员），出纳何全负责；现金支付必须由三人（何雄辉、何宣民、何全）签署方可生效。2、合作组财务对账由董事会发起会议进行，发起会议的原则：有一个成员提出，就必须召开会议进行对账。八、财务结算以项目为准，每个项目完结后进行会议总结算，得出利润后，保留20%作为合作组发展基金，剩余利润各成员平均分红。“何氏集团公司”、“何氏经济合作组”未进行工商登记。
2011年11月3日“何氏八人”成员何宣民、何雄辉、何全（作为乙方）与联合五村民小组（作为甲方）签订“合作协议”，协议约定，双方共同开发位于雄百公路教场桥头边的土地约760平方米建房，由甲方提供土地一块面积约760平方米，及市政府用地批文，其他报建、规划、水、电等一切手续费用均由乙方负责，工程在建设期间所发生的一切安全、质量事故由乙方负全部责任；甲方收取乙方人民币20万元押金，工程由质检部门和村小组验收合格后，押金及银行利息全部退返乙方；工程所需的资金全部由乙方自己解决，房屋建成后，其公路边第一栋首层商铺全部归村集体所有（梯间位和通道一条除外）。
2012年3月7日，“何氏八人”成员何宣民、何雄辉（何雄春代）、何全（作为甲方）与邓功全（作为乙方）签订“工程承建合同书”，合同约定，甲方负责做好地皮填土整平，下水排水沟道工程；办理合法的《建设用地许可证》、《规划设计书》及户型平面图；建筑之用水用电事宜；以上事项所产生的费用全部由甲方承担。合同约定，双方签字后乙方即付甲方人民币20万元作为保证金，甲方收到保证金后，此合同才生效；待工程结构至首层楼板并进展顺利时，甲方退还乙方此保证金20万元。合同约定，此项工程顺利完成后，甲、乙双方分划楼层、楼房情况为：按户型平面图，首层商铺指朝南边和朝西边沿路铺面，至北面楼梯梯间止；二层以上楼房自东向西北顺时针方向编号（每层1号、2号、3号、4号、5号）；甲方分划归属的楼层及楼房：首层所有商铺（205号下的为乙方作柴房使用除外）和十一套楼房（具体指定404、504、604、301、401、501、601、402、502、602及703）；除甲方分划归属的楼层及楼房后，剩余的楼层及楼房全部归属乙方，具体包括：首层北面楼梯梯间往东面的建筑面积和二层以上除甲方分划归属的十一套楼房外的所有楼房。甲方所划分的十一套楼房不包含柴房。承建合同签订后，承建商依约进行建设，此工程报建的建设项目名称是“留用地安置楼”，建设单位为“雄州街道郊区村委会联合五村小组”，该工程于2013年10月竣工，但至法庭辩论终结前当事人并未提供工程验收报告。
“何氏八人”合作期间，何雄辉、何雄春、何运林、何平、何全、何际奇每人出资5万元，何良玉出资3万元，何宣民没有出资，何雄春称是其和何全帮助何宣民垫资的。2012年合作组在收到邓功全保证金20万元后进行了结算，一致认可实际开支为每人投资1万元，剩余的投资款已全部退还各投资人。2013年3月，在工程未竣工前，合作组成员何宣民、何雄辉、何雄春、何运林、何平、何全（继承人参加）对合作组应得的十一套楼房进行了分配（没有通知何良玉、何际奇参加），何宣民分得502、何雄辉分得601、何雄春分得504、何运林分得402、何平分得501、何全（继承人承受）分得301，并预留602、604给何良玉、何际奇，同时决定401、404作为20%发展基金，703作为附属工程（柴房）投资之用。2014年6月14日合作组将604分配给何良玉、401分配给何际奇。庭审中，何良玉、何际奇认可何宣民等六人已分配的楼房，何良玉同意分得604，何际奇同意分得401。
诉讼中，何良玉、何际奇要求退出合作组，并要求除八人各分得的楼房一套之外，对剩余的404、602、703按八份进行平均分配。除何良玉、何际奇外，合作组其他成员则要求继续合作，认为404、602应作为发展基金，不同意分配。被告何宣民提出，应按七份进行分配，因何良玉出资不足，且不诚信。庭审中，原被告及第三人均认可404、602的单价为每平方米2800元、703的单价为每平方米2500元。
诉讼期间，被告已提供建设工程所需的有关批文，庭审时，何良玉、何际奇表示放弃要求被告提供有关批文的诉讼请求。
诉讼中，本院向南雄市房产管理所发出委托调查函，要求调查本案诉争的404、602、703房屋的建筑面积，该所出具的“房屋建筑面积计算成果表（竣工）”显示，404建筑面积为103.68平方米、602建筑面积为121.47平方米、703建筑面积为81.06平方米。
另查明，何全因交通事故于2012年11月2日身亡，何全的继承人有：妻子郭衍华、女儿何珊、儿子何际锋、父亲何光裕、母亲罗绍桂。
以上事实，有原告提供的身份证、合作协议、保证书协议、何氏经济合作组章程、工程承建合同书、抽签定房凭据、平面图，被告提供的身份证、户口本、各股东投资及资金核算表、分房情况表、书信、批文及报建资料，以及房屋建筑面积计算成果表、调查笔录、开庭笔录附卷为证。
本院认为：关于本案案由的定性问题。合资、合作开发房地产合同纠纷，是指当事人之间就达成的以提供土地使用权、资金的方式共同出资，并且共担、共享利润合作开发房地产的合同产生的纠纷。合伙协议，是指全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议。合伙协议纠纷，是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。根据本案当事人签订的“保证书协议”、“何氏经济合作组章程”以及争议的标的分析，本案符合个人合伙的特征，本案案由应定性为合伙协议纠纷而非合资、合作开发房地产合同纠纷。
本案争议的焦点是合伙财产的分配问题。要分配合伙财产，首先要确定合伙人有哪些？合伙财产有哪些？根据原被告提供的“保证书协议”、“何氏经济合作组章程”反映，本案的合伙人即“何氏八人”。因合伙人已对合伙期间的财务收支进行了结算，合伙人均认可合伙期间实际开支的投资额为八人每人1万元，剩余投资款已退回各投资人。根据原被告提供的合作协议、工程承建合同书反映，“何氏八人”即合伙人的合伙财产是“留用地安置楼”中的十一套楼房。诉讼前和诉讼期间，合伙人已对十一套房屋中的八套房屋进行了平均分配，每人选择一套，不论房屋面积大小，合伙人均无异议，本院予以确认。现合伙人争议的就是剩余的三套房屋（即404、602、703）的分配问题。因合伙人在合作协议中约定，平均投资、平均分配利润，且合伙人在分配一人一套房屋时已执行了该约定，所以，分配剩余的三套房屋时亦应平均分配。因两原告要求退出合伙，并要求平均分配剩余的合伙财产，理由正当，本院予以支持。被告提出的两原告退出合伙，被告不同意分配合伙财产给两原告的辩称理由不充分，本院不予采信。被告提出404、602应作为发展基金，不同意分配的辩称，因两原告要求退出合伙，404、602作为合伙财产，应予分配，因此，对被告该辩称，本院不予采信。被告何宣民提出应按七份进行分配，因何良玉出资不足的辩称，何良玉虽只出资3万元，但合伙人经结算，实际开支为每人投资额1万元，剩余投资款均已退回给各投资人，何良玉的出资不足，并未影响合伙经营，因此，被告该辩称理由不充分，本院不予采信。被告提出703应作为建柴房的资金，不应分配，且被告在第二次开庭时称该房已出售。因703作为合伙财产，在两原告要求退出合伙的情况下，应予分配。即使如被告所称703已出售，被告在诉讼期间擅自处置合伙财产的行为是无效的，本院不予确认。
因需要分配的房屋有三套，参与分配的有八人，为便于分配，可根据房屋面积及单价计算出房屋价值进行分配。404建筑面积为103.68平方米，按每平方米2800元计算，价款为290304元；602建筑面积为121.47平方米，按每平方米2800元计算，价款为340116元；703建筑面积为81.06平方米，按每平方米2500元计算，价款为202650元；三套房价款合计为833070元，按八人平分，每人分得104133.75元。根据原被告及第三人应得价款金额，以及两原告要求退出合伙，其他合伙人要求继续合伙的因素考虑，404、602分配给何宣民、何雄辉、何雄春、何运林、何平、何全（由其继承人承受），703分配给何良玉、何际奇，对比何良玉、何际奇应分得的价款，何宣民、何雄辉、何雄春、何运林、何平、何全（由其继承人履行）还应支付差价款5617.5元给何良玉、何际奇。因何全已去世，何全应得的财产和应支付的差价款的权利、义务由其继承人即本案第三人郭衍华、何珊、何际锋、何光裕、罗绍桂承受和履行。因原告何良玉、何际奇已放弃要求被告提供有关批文的请求，故本院不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条、第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、位于南雄市雄州街道郊区村委会联合五村小组何屋门口塘的联合五村小组留用地安置楼中的604号房屋归原告何良玉所有、401号房屋归原告何际奇所有、502号房屋归被告何宣民所有、601号房屋归被告何雄辉所有、504号房屋归被告何雄春所有、402号房屋归第三人何运林所有、501房屋归第三人何平所有、301号房屋归第三人郭衍华、何珊、何际锋、何光裕、罗绍桂所有。
二、位于南雄市雄州街道郊区村委会联合五村小组何屋门口塘的联合五村小组留用地安置楼中的703号房屋归原告何良玉、何际奇共有（各占二分之一份额），404号、602号房屋归被告何宣民、何雄辉、何雄春、第三人何运林、何平、郭衍华、何珊、何际锋、何光裕、罗绍桂共有（其中：何宣民、何雄辉、何雄春、何运林、何平各占六分之一份额，郭衍华、何珊、何际锋、何光裕、罗绍桂占六分之一份额）；被告何宣民、何雄辉、何雄春、第三人何运林、何平应各支付房屋差价款936.25元给原告何良玉、何际奇（各享二分之一份额），第三人郭衍华、何珊、何际锋、何光裕、罗绍桂应支付房屋差价款936.25元给原告何良玉、何际奇（各享二分之一份额），此款应在本判决生效之日起五日内付清。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3770元，由原告何良玉、何际奇、被告何宣民、何雄辉、何雄春、第三人何运林、何平各负担471.25元，第三人郭衍华、何珊、何际锋、何光裕、罗绍桂负担471.25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审判员 朱祖良
二〇一四年七月二十一日
书记员 康秀兰