上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪02刑终896号
原公诉机关上海市静安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)洪军，男，1980年10月10日出生，户籍地安徽省，暂住上海市普陀区。
辩护人张羚，上海市袁圆律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)李传贵，男，1956年12月23日出生，户籍地安徽省，暂住上海市宝山区。
辩护人柴小雪、王舒怡，上海利歌律师事务所律师。
原审被告人马剑威，男，1971年1月28日出生于江苏省大丰县，汉族，大专文化，至正公司主要负责人，户籍地上海市。
原审被告人何郁，男，1967年4月21日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，至正公司法定代表人，户籍地陕西省西安市，暂住上海市宝山区。
原审被告人周勤琰，女，1974年11月2日出生于上海市，汉族，大学文化，至正公司员工，户籍地上海市。
原审被告人王慧萍，女，1979年3月12日出生于上海市，汉族，高中文化，至正公司出纳，户籍地上海市。
上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人马剑威、何郁、洪军、周勤琰、王慧萍、李传贵犯合同诈骗罪一案，于2017年6月29日作出(2017)沪0106刑初192号刑事判决。原审被告人洪军、李传贵不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员张某某出庭履行职务，上诉人洪军、李传贵及辩护人张羚、柴小雪均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院依据被害人陈述、辨认笔录，证人证言，手机微信、短信通讯记录，检测鉴定报告、交易意向书、银行POS单据，至正公司股权转让、股东决定书、备案登记材料，营业执照、法人登记材料，培训资料、培训笔录复印件，至正公司账册，对账单，司法鉴定意见书，扣押清单、扣押物品照片、银行查询冻结单据，司法鉴定检验报告书，手机通讯记录截图，公函，受案登记表、户籍资料、抓获经过，被告人的供述等证据判决认定：
2014年1月，被告人马剑威作为主要出资人与他人在上海市浦东新区三林路XXX号XXX幢XXX室注册成立至正公司，后因公司实际经营地址设在上海市静安区天目西路XXX号XXX层，马剑威又在该址成立至正公司第一分公司并对外经营。2014年9月，被告人何郁进入至正公司成为目测专家，2015年4月成为至正公司第一分公司负责人，同年6月出资入股至正公司。2016年1月，被告人马剑威将至正公司全部股份转让给被告人何郁后与何郁一同经营至案发。
在经营期间，至正公司与国光公司等检测公司勾结，向被害人承诺只要通过其指定的检测机构检测即可高价收购藏品，并与被害人订立交易意向书，诱骗被害人缴纳目测费、高额检测费，再由检测公司出具不符合收购条件的检测报告，从而骗取被害人钱款。截至案发，至正公司骗取被害人陈果、梁挺等人目测费、检测费共计人民币(以下均为“人民币”)391万余元。
被告人马剑威作为至正公司实际控制人，控制并管理公司资金，与业务团队签订运营及分成协议，约定由团队及业务员骗取被害人缴纳的高额目测费、检测费，得手后按照协议进行分赃。被告人何郁原先作为目测专家，后担任至正公司法定代表人、股东、总经理，负责公司日常事务，与被害人签署委托交易协议书，审批借款支取单据等，并对团队负责人及业务人员进行管理，明知业务团队业绩收入系从被害人处骗得的钱款，仍从中提成分赃。被告人周勤琰作为至正公司实际控制人马剑威的妻子，控制并管理公司每日诈骗所得钱款，根据出纳王慧萍记录的目测费、检测费等流水账，结合业务团队及业务员的业绩对至正公司的业务收入发放提成。被告人王慧萍作为至正公司出纳及财务人员，负责记录业务团队及业务员的诈骗所得，收取目测费，为业务员提供诈骗所需的委托交易协议书，并根据财务账册与国光检测公司的洪军对账，从国光公司收取骗得的检测费。被告人李传贵冒充目测鉴定专家，向被害人故意夸大其词，吹捧藏品价值，配合至正公司业务员进一步实施诈骗。被告人洪军作为国光公司实际控制人，与至正公司事前通谋，故意出具不符合交易条件的检测报告，从检测费中与至正公司分成。
经鉴定，被告人马剑威参与诈骗数额391万余元，何郁参与诈骗数额177万余元，洪军参与诈骗数额73万余元，周勤琰参与诈骗数额391万余元，王慧萍参与诈骗数额391万余元，李传贵参与诈骗数额72万余元。
2016年3月17日，公安人员至上海市静安区天目西路XXX号XXX层将被告人马剑威、何郁、洪军、周勤琰、王慧萍、李传贵等人抓获，后在上址查获并扣押委托交易意向书、电脑、U盘、账册、凭证、报销单、业务资料、印章、承包经营协议书、手机、POS机、签购单等物品。到案后，被告人王慧萍如实供述了上述事实，被告人马剑威、何郁、洪军、周勤琰、李传贵对上述全部或者部分事实不予供述。
案发后，被告人周勤琰退赔100万元，王慧萍退赔15万元，李传贵退赔1万元。
原审法院认为，被告人马剑威、何郁、洪军、周勤琰、王慧萍、李传贵以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中马剑威、何郁、周勤琰、王慧萍骗取财物数额特别巨大，洪军、李传贵骗取财物数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人周勤琰、王慧萍、李传贵在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人王慧萍到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人周勤琰在一审宣判前自愿认罪，如实供述其主要犯罪事实，可以酌情从轻处罚。案发后，被告人周勤琰、王慧萍、李传贵退赔了部分赃款，可以酌情从轻处罚。根据被告人周勤琰、王慧萍的犯罪事实、悔罪表现及社会危害性，依法可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和第六十四条的规定，以合同诈骗罪分别判处马剑威有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十五万元；判处何郁有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；判处洪军有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；判处周勤琰有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；判处王慧萍有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；判处李传贵有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元；违法所得责令退赔，连同缴获、退赔的赃款，发还各被害人；缴获的犯罪工具等予以没收。
原审被告人洪军上诉辩称其诈骗数额应当扣除至正公司业务员垫付的款项。其辩护人认为洪军没有配合至正公司实施诈骗的主观故意，在共同犯罪中仅起到次要辅助作用，应当认定为从犯，请求对洪军从轻处罚。
原审被告人李传贵及辩护人对原判认定李传贵犯合同诈骗罪的事实没有异议，请求法庭对李传贵从宽处罚并适用缓刑。
上海市人民检察院第二分院认为，原判决认定原审被告人马剑威、何郁、洪军、周勤琰、王慧萍、李传贵犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；原判认定李传贵实施合同诈骗数额巨大，系从犯，依法应当减轻处罚，却以合同诈骗罪从轻判处其有期徒刑三年九个月，系适用法律错误。建议驳回洪军上诉，对李传贵依法裁判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人洪军、李传贵、原审被告人马剑威、何郁、周勤琰、王慧萍结伙，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，其中马剑威、何郁、周勤琰、王慧萍数额特别巨大，洪军、李传贵数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原审依据司法鉴定意见并结合部分被害人陈述、证人证言、相关书证及被告人供述，认定本案被告人各自参与的诈骗数额正确，证据确实、充分。洪军作为国光公司实际控制人，与至正公司事前通谋，故意出具不符合交易条件的检测报告骗取高额检测费，从检测费中与至正公司分成，在共同犯罪中起了不可或缺的重要作用。洪军就其诈骗数额应当扣除至正公司业务员垫付款项的上诉理由及辩护人关于洪军没有实施诈骗的主观故意，系从犯的辩护意见，与查证的事实不符，缺乏依据，本院不予采纳。原判认定李传贵骗取财物数额巨大，在共同犯罪中系从犯，依法应当减轻处罚，但对其从轻判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元不当，量刑过重，应予纠正。李传贵及辩护人请求法庭对其适用缓刑，本院不予准许。原审法院根据马剑威、何郁、洪军、周勤琰、王慧萍、李传贵犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依法对马剑威、何郁、洪军、周勤琰、王慧萍所作判决并无不当，应予维持。上海市人民检察院第二分院的意见正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院(2017)沪0106刑初192号刑事判决第一、二、三、四、五、七项，即被告人马剑威犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十五万元；被告人何郁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人洪军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人周勤琰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人王慧萍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；违法所得责令退赔，连同缴获、退赔的赃款，发还各被害人；缴获的犯罪工具等予以没收。
二、撤销上海市静安区人民法院(2017)沪0106刑初192号刑事判决第六项，即被告人李传贵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人李传贵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月17日起至2018年9月16日止。)
本判决为终审判决。
审判长 夏稷栋
审判员 张莺姿
审判员 管勤莺
二〇一七年八月三十一日
书记员 马君珺
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚;因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。