山西省晋城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋05民终91号上诉人（原审被告）：阳城县人民政府。法定代表人：史小林，县长。委托诉讼代理人：赵伟亮，该县政府法制办副主任。委托诉讼代理人：姚云霞，山西获泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省广厦建设工程有限公司，住所地：河南省沈丘县槐店镇闸北路1号。法定代表人：孟先进，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭剑，山西亚圣律师事务所律师。原审被告：阳城县卫生和计划生育局。法定代表人：柴东生，该局局长。委托诉讼代理人：毛伟，该单位工作人员。委托诉讼代理人：杨孔丰，山西获泽律师事务所律师。原审被告：阳城县人民医院。法定代表人：刘新太，该医院院长。委托诉讼代理人：李建福，阳城县凤城镇法律服务所法律工作者。原审被告：阳城县人民医院迁建项目部。负责人：柴东生。委托诉讼代理人：卫亚明，阳城县人民医院工作人员。上诉人阳城县人民政府（以下简称县政府）因与被上诉人河南省广厦建设工程有限公司（以下简称广厦公司）、原审被告阳城县卫生和计划生育局（以下简称县卫计局）、阳城县人民医院（以下简称县医院）、阳城县人民医院迁建项目部（以下简称迁建项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳城县人民法院（2014）阳民初字第1650号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人县政府的委托诉讼代理人赵伟亮、姚云霞，被上诉人广厦公司的委托诉讼代理人郭剑，原审被告县卫计局的委托诉讼代理人毛伟、杨孔丰，县医院的委托诉讼代理人李建福，迁建项目部的委托诉讼代理人卫亚明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。县政府上诉请求：撤销原判，驳回广厦公司对上诉人的诉讼请求，作出工程价款依合同约定进行结算的判决。事实和理由：1、上诉人并非建设工程施工合同的当事人，与广厦公司不存在债权债务关系，一审确定上诉人为共同被告错误；2、合同明确约定采用固定综合单价方式确定，说明不可调整，一审任意调整违背合同约定；3、合同除采用固定价款外，对钢材、水泥价款如何调整也作了约定，合同履行期间，钢材、水泥价格明显下调，广厦公司不要求进行调整，反而对约定外的要求调整，一审予以支持不合情理；4、本案合同经过了严格的招标程序，对价格的变化有一定的预料，人工计价的调整不属于不可抗力造成，一审适用最高人民法院关于适用合同法的解释（二）第二十六条明显错误；5、广厦公司起诉仅要求按2011定额确定工程价款，未就具体数额进行主张，一审确定4万余元的诉讼费缺乏依据。广厦公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉请求所依据的事实和理由不能成立，依法应予驳回。1、迁建项目部是上诉人县政府设立的，未办理登记，也不具备成为民事主体的财产、人员组织机构，因此，本案合同的权利义务主体就是上诉人。2、签订合同时，双方虽约定执行2005年计价依据，但实际施工中，由于施工手续、设计变更等，导致按2005年计价依据结算将无法客观反映工程建设投入与产出的关系，违背公平、等价有偿原则。3、本案合同虽签订于2011年7月1日前，但实际开工时间是9月13日，不属于在建项目，不属于按原合同执行的情形。4、与被上诉人同期施工的其他14个中标单位均是按2011年计价依据签订的施工合同，本案合同对被上诉人显失公平。5、负责编制及解释计价依据的工程标准定额站亦称应当适用2011年计价依据。5、按2005定额结算与按2011定额结算，相差22%，远超建筑业平均利润，按2005定额结算被上诉人存在巨额亏损，对被上诉人不公平。县卫计局述称，同意上诉人的上诉意见。县医院述称，县医院不是适格的主体。迁建项目部述称，迁建项目部不是适格的主体。广厦公司向一审法院起诉请求：确认原告与迁建项目部签订的建设工程施工合同中的固定综合单价结算应当按照2011年《山西省建设工程计价依据》执行，并由四被告承担共同的结算支付责任。一审法院认定事实：2009年，被告县政府决定迁建被告县医院，成立被告迁建项目部，由被告县卫计局法定代表人任负责人。2011年2月28日，发布了招标公告，明确参照2005年《山西省建设工程计价依据》（以下简称2005年《计价依据》）进行报价。2011年5月18日，原告通过招投标中标一标段，并于6月15日与被告迁建项目部签订了建设工程施工合同。其中：合同专用条款23条中约定合同价款采用固定综合单价方式确定，合同价款的其他调整因素中约定：实体性消耗中的下列两种材料钢材、水泥超过投标时市场价正负10%，即超过110%、低于90%时予以调整，正负10%以内，属于发承包方应承担的风险，不予调整。合同签订后，原告进驻工地进行施工准备，2011年9月13日，该工程领取了建设工程施工许可证，原告开始正式施工，该工程现仍未竣工验收。另查明：建设工程施工合同采用合同签订时各省住房和城乡建设厅公布实施的建设工程计价依据来确定工程造价。山西省住房和城乡建设厅（以下简称省住建厅）在2011年前公布有2005年《计价依据》，2011年5月12日，为适应建筑市场发展变化的需要，合理确定工程造价，山西省工程建设标准定额站在2005年《计价依据》的基础上，编制完成了2011年《山西省建设工程计价依据》（以下简称2011年《计价依据》）并予发布，自2011年7月1日起实施。凡2011年7月1日以前签订合同的在建项目，按原合同条款执行。2013年、2014年又分别调整了《计价依据》中的人工单价。县医院迁建工程共分为18个标段招投标，其中施工为16个标段，除原告和山西四建集团有限公司的施工标段外，其余14个施工标段均按2011年计价依据签订建设工程施工合同。在诉讼中，针对是否显失公平，被告县医院委托华清工程造价咨询有限公司对原告施工的工程按2005年计价依据和2011年计价依据分别进行结算，根据该公司出具的报告，原告承建的工程按2005年计价依据结算为50280714.14元，按2011年计价依据结算为61356004.81元；规费下浮后为59683212.55元，即按两个计价依据结算差为22%。一审法院认为，合同是当事人间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，原告与被告迁建项目部经招投标订立的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，受法律保护。关于合同订立后是否可以变更的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第26条规定，合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求变更或解除合同的，人民法院应根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。就建设工程施工合同而言，在合同签订后，如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如果继续履行合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用公平原则调整合同价款的，可以依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第26条之规定处理。关于本案是否可以显失公平为由对计价依据进行变更的问题，1、虽然原告与被告迁建项目部签订的建设工程施工合同是按2005年《计价依据》确定的合同价格，但是与原告同期施工的其他14个中标单位均是按照2011年《计价依据》签订的施工合同，原告明显受到了不公平待遇。2、从2011年《计价依据》发布时的通知可以看出，该依据自2011年7月1日起实施，凡2011年7月1日前签订合同的在建项目，按原合同条款执行。在建项目，是指已经开工建设但尚未完工的各类建设项目。本案双方虽在2011年6月15日签订施工合同，但未开始施工建设，建筑工程施工许可证也是在2011年9月13日才取得，在取得许可证后才开始施工，明显不属于2011年7月1日前的在建项目，故不属于按原合同条款执行的类别，可申请变更为按照2011年《计价依据》结算工程价款。3、从实际施工的结果来看，2011年9月开始施工，直到2015年诉讼时工程仍未完全竣工并验收，时间跨度大，适逢人工单价快速增长时期，在此期间，省住建厅也两次对人工单价进行了调整。按华清工程造价咨询公司出具的报告，原告的工程结算差达到22%，超出了合同中对钢筋、水泥价格波动时可调整价格的约定值（±10%），也超过了原告可承担的商业风险范围（行业惯例调差为10%，建筑行业整体利润率在3%左右），原告主张变更，符合法律规定，应予以准许。遂判决：原告河南省广厦建筑工程有限公司与被告阳城县人民医院迁建项目部签订的建设工程施工合同中固定综合单价结算按照2011年《山西省建设工程计价依据》执行。由四被告承担共同的结算支付责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的相关事实基本属实，本院予以确认。本院认为，当事人二审争议的焦点是：1、上诉人县政府是否本案的适格主体；2、涉案工程价款是否应予调整，本案能否适用情势变更原则。针对上诉人的上诉请求，结合本案证据以及相关法律规定，本院评判如下：原审被告迁建项目部是合法成立、有一定的组织机构，但又不具备法人资格的其他组织，虽然可以作为民事诉讼的当事人，但不能独立承担本案民事责任，其民事责任应由其设立单位即上诉人县政府承担，广厦公司起诉请求由县政府承担本案工程价款结算和支付责任，符合法律规定，上诉人县政府作为本案当事人的主体适格。从本案合同的签订过程来看，迁建项目部发布招标公告，广厦公司参加投标，评标委员会于2011年5月9日评审确定广厦公司为中标单位，均发生在省住建厅发布2011年《计价依据》之前，双方当事人均无法预见到2011年《计价依据》的发布及内容。2013年和2014年，省住建厅又两次调增了计价依据中的人工单价，对此当事人亦无法预见到。被上诉人所签施工合同的综合单价是按2005年《计价依据》编制的，但其施工活动是在2011年《计价依据》实施后进行的，根据华清公司出具的报告，被上诉人广厦公司施工的工程按照2005年计价依据和2011年计价依据分别进行结算，结算差为22%。鉴于2011年《计价依据》是省住建厅“为适应建筑市场发展变化的需要，合理确定工程造价，维护工程建设各方的合法权益”而制定的，能够较为客观地反映建筑市场的状况，故可认定本案中客观情况发生了当事人无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化，如仍按合同约定的固定价进行结算，将导致对一方当事人显失公平，依法应予调整。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，双方当事人在施工合同中约定合同价款采用固定综合单价方式确定，但对综合单价包含的风险范围、风险费用的计算方法、风险范围以外的综合单价调整方法均未作约定。案涉工程的招标文件中载明，“本招标工程执行GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》”（以下简称《计价规范》）。该《计价规范》规定，发、承包双方应当在合同条款中对工程价款的调整因素、方法、程序、支付及时间，承担风险的内容、范围及超出约定内容、范围的调整办法进行约定；合同中没有约定或约定不明的，由双方协商确定；协商不能达成一致的，按该规范执行。该《计价规范》还规定，招标工程以投标截止日前28天，非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后国家的法律、法规、规章和政策发生变化影响工程造价的，应当按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的规定调整合同价款。施工期内市场价格波动超出一定幅度时，应按合同约定调整工程价款；合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的规定调整。综合考虑本案的具体情况，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第26条之规定将本案诉争合同的价款调整为按照2011年《计价依据》进行结算，并无不当。结算中涉及钢材、水泥价格的部分，双方当事人可按施工合同专用条款23.3项的约定执行。本案为财产案件，一审根据诉讼请求涉及的金额确定案件受理费，符合规定。综上所述，上诉人县政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46000元，由上诉人阳城县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  何向丽审判员  张 钰审判员  郭永会二〇一七年九月五日书记员  赵 丽