重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝四中法刑终字第00075号
原公诉机关酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）张洪德，男，苗族，1964年4月8日出生于重庆市酉阳县，初中文化，农民，住重庆市酉阳县。
辩护人刘柏林，重庆金讼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，苗族，1969年2月15日出生于酉阳县，小学文化，农民，住重庆市酉阳县。
辩护人陈双，重庆汇润律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，苗族，1973年10月21日出生于酉阳县，初中文化，农民，住重庆市酉阳县。
辩护人白明军，重庆金讼律师事务所律师。
重庆市酉阳县人民法院审理重庆市酉阳县人民检察院指控原审被告人张洪德、张某甲、张某乙犯非法转让土地使用权罪一案，于2015年6月25日作出（2015）酉法刑初字第00087号刑事判决。原审被告人张洪德、张某甲、张某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员肖恩出庭履行职务，上诉人张洪德、张某甲、张某乙及其辩护人刘柏林、陈双、白明军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年8月份的一天，在未取得合法手续的情况下，被告人张洪德、张某甲、张某乙经商量并经其父亲张某丙同意，将以张某丙为户主承包的酉阳县龙潭镇小地名“杨家堡”的一块集体土地2亩以150万元非法转让给黄某甲。之后，三被告人对该款予以平分。随后，黄某甲等人将该块土地用于修建房屋。
2015年1月14日14时30分，张某甲在酉阳县国土资源和房屋管理局执法大队人员询问过程中，如实交代了非法转让土地的犯罪事实。同日17时许，公安民警从龙潭镇人民政府办公室将被告人张某甲带至公安机关调查。同日22时许，公安民警将被告人张洪德抓获。同年2月3日，张某乙主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、户籍证明、龙潭镇赵庄社区居委会证明、酉阳县农用土地承包经营权合同、土地转让协议、银行交易明细、抓获经过、酉阳县国土资源和房屋管理局证明及情况说明，现场照片、测绘图，证人证言，被告人张洪德、张某甲、张某乙的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人张洪德、张某甲、张某乙共同以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。在共同犯罪中，三被告人作用相当，不分主从。被告人张洪德归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人张某甲、张某乙有自首情节，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张洪德犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金8万元；二、被告人张某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金7.5万元；三、被告人张某乙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金7.5万元；四、对被告人张洪德、张某甲、张某乙违法所得的赃款依法予以追缴。
上诉人张洪德、张某乙及其辩护人提出：1.涉案土地是其父亲张某丙一家合法承包的承包地，持有农村土地承包经营权证，他们是家庭承包经营权人之一，具有合法的使用权，原审判决认定其没有取得合法手续错误；2.涉案土地是黄某甲主动找其购买的，而不是他们主动转让该地块，不存在原审判决认定的其以牟利为目的的“主观动机”；3.他们转让涉案承包地是经所在村组组长黄某乙在场签字确认同意的，他们的转让行为是合法行为；4.涉案地块在转让之前已经平分给三名上诉人，后因转让时土地边界不清了，三名上诉人只是“协调”了边界纠纷，该“协调”行为不构成共同犯罪；5.他们没有分得150万元，仅仅分得40多万元，不属于情节严重的情形，请求改判无罪。
上诉人张某甲及其辩护人提出，张某甲有自首情节，系初犯、偶犯，请求适用缓刑。
二审经审理查明，1998年7月，上诉人张洪德、张某甲、张某乙的父亲张某丙以家庭7个人口（包括三上诉人）承包了酉阳县龙潭镇小地名“杨家堡”的一块集体土地2亩，承包期限为30年，即从1998年7月1日至2028年6月30日止。后来，张某丙将该块土地平分给被告人张洪德、张某甲、张某乙耕种。2014年上半年，因该块土地位于酉阳县第一中学校“扩高工程”进口处，地理位置较好，黄某甲欲购买该块土地，遂与张洪德的儿子张某丁联系。张某丁将黄某甲欲购买该块土地的事情告知了张洪德等人。张洪德、张某甲、张某乙共同商量并经张某丙的同意后，于2014年8月份的一天，在未取得合法手续的情况下，将该块土地整体以150万元非法转让给黄某甲。张洪德、张某甲、张某乙对该款予以平分。随后，黄某甲等人将该块土地用于修建房屋。
2015年1月14日14时30分，张某甲在酉阳县国土资源和房屋管理局执法大队人员询问过程中，如实交代了非法转让土地的犯罪事实。同日17时许，公安民警从龙潭镇人民政府办公室将被告人张某甲带至公安机关调查。同日22时许，公安民警将被告人张洪德抓获。同年2月3日，张某乙主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。同年9月10日、14日，张某甲、张某乙分别主动退缴赃款10万元。
上述事实，有经举示并质证的下列证据证实：
1.涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、，证实本案的案件来源。
2.抓获经过，证实张洪德、张某甲、张某乙归案的情况。
3.户籍信息，证实张洪德、张某甲、张某乙的身份情况。
4.调查报告，证实张洪德、张某甲、张某乙非法转让涉案土地，非法获利150万元。
5.测绘图及现场照片，证实涉案地块的位置等情况。
6.酉阳县国土资源和房屋管理局的证明，证实涉案土地为农用地，地类为耕地。黄某甲等人在该地块上建房未办理用地许可证、房屋产权登记。
7.酉阳县龙潭镇赵庄社区居民委员会证明，证实张洪德、张某甲、张某乙三人在未经社区居民委员会同意的情况下，私自将“杨家堡”的土地转让给黄某甲等人。
8.酉阳县农用土地承包经营权合同，证明涉案土地是以张某丙为户主承包的农用地，地类为田，承包时间为30年，1998年7月1日至2028年6月30日止。
9.土地转让协议，证实张洪德、张某甲、张某乙与黄某甲达成土地转让协议，以150万元将承包的“杨家堡”的土地永久转让给黄某甲所有。
10.银行交易明细、存款业务凭证，证实黄某甲等人转账支付转让款给张洪德、张某甲、张某乙的情况。
11.缴款收据，证实张某甲、张某乙分别退缴赃款10万元。
12.证人张某丁的证言，证实2014年四五月份的一天，黄某甲打电话给他说想要购买他们家的地。他就跟他爷爷张某丙说了。张某丙说喊大家商量下，于是他就跟他父亲张洪德说了此事。张洪德说这事要看他爷爷及叔叔张某甲的意见。张某甲说要看他爷爷及他父亲的意思。这样就相互打电话在谈。当时因为黄某甲想转一半的土地，他们就没有同意。过了一个月左右，黄某甲又来找他说要地。后来，张某甲跟黄某甲谈了几次，他父亲张洪德、张某乙回来了。张洪德等兄弟商量好150万就卖。在八月前的一天，他爷爷张某丙、父亲张洪德、叔叔张某甲、张某乙与黄某甲签订了协议。协议签好后，黄某甲就付钱了。大概在8月至9月之间，黄某甲就开始在那块地上修房子了。该协议一式四份，张洪德、张某甲、张某乙及黄某甲手中各一份。他们转让土地没有法律手续，也没有给政府上报。当时黄某甲让他去问家里人的意见，他就问了他爷爷、父亲、叔叔。他爷爷、父亲、叔叔一起商量同意转让，商定价格为150万元。签订协议的一方是张洪德、张某甲、张某乙，对方是黄某甲，见证人黄某乙，当时他也在场。
13.证人张某丙的证言，证实“杨家堡”这块地在承包合同上登记的是他的名字。他在九几年的时候把该块土地分给张洪德、张某甲、张某乙三弟兄，每人分得一块，是平分的。张洪德等人在2014年热天的时候以150万元把地卖给了黄某甲。张洪德等人当时给他说准备把“杨家堡”这块地卖掉时，他说不卖，给小一辈留在那里。张洪德等人给他分析了下当时的情况，他才同意卖掉的。后来张洪德等人又一起商量后才决定把地卖掉。张洪德等三人是平分这150万元的，每家分得50万元。由于这么多年以来，他一直都是在张某甲家吃住，所以在张洪德等三弟兄把地卖了之后，张洪德、张某乙就在各自分得的50万元里拿了3万元给张某甲统一保管，作为他的生活费、赡养费等花销费用。
14.证人黄某甲的证言，证明他与李某某等18人共同出资购买了一连片的土地来修建房屋，地是张洪德、张某甲、张某乙三弟兄的，但整个买卖土地的谈判过程都是张洪德的儿子张某丁与他一起谈的。他买的地有两亩多，差不多1300至1400平米，没有具体谈单价，按照当时龙潭的地价差不多是1000元／平米，最终是估买的，他们最终支付给对方150万元。他先找张某丁谈买地的事情，谈了几次后，最终敲定以150万元购买该地，但张某丁要求必须一次性付清。他们当时没有这么多钱。过了一段时间后，张某丁主动找到他说，可以让他们先付100万元，余下的50万元过一个月后再付，之后他们就签协议了。他们当时签的协议是一式四份，他与张洪德、张某甲、张某乙各一份。他们这方由他作代表签字，对方张洪德、张某甲、张某丁亲自签字摁手印，由于张某乙有事不能到场，张某丁经张某乙电话同意之后帮张某乙代签摁手印。他与张某丁到张某丁家里找张洪德签字，张某甲是在张某丁家对面的一茶馆里签字，其他人是在他开的车里签字。他们的协议是在黎某某见证下签定的。签协议的具体时间记不清了，大概是2014年4月至6月。该协议是他和张某丁一起到龙潭邮政所旁的一打印店找人打印的。该打印店的电脑内有买卖土地的协议，他们让打印店的人在原文基础上作修改后再打印出来拿去签字。第一次支付的100万元，他和李某某各支付了50万元。他支付的50万元中，有43万元是通过手机银行转账给张某丁的幺叔张某乙的，另外支付有7万元的现金。有4万元现金支付给张某乙，3万元支付给张某甲。李某某支付的50万元是转账给张某甲的。余下的50万元是他分三次通过农商行银行卡的手机银行转账支付给张洪德的，其中有4-5万元是拿现金给张某丁的，张某丁没有给他出收条。他们购买该地没有向社区、土地主管部门或镇政府报告备案。
15.证人黎某某的证言，证实他知道黄某甲与人合伙购买土地修建房屋的事情，当时他还在转让土地协议上签字当见证人。黄某甲买的土地是张洪德、张某甲、张某乙三兄弟共有的土地。大概在2014年七八月份签的协议，当时他与黄某甲、张某丁、张某乙在车里，他就在协议上签字当见证人。
16.证人黄某乙的证言，证实他是龙潭镇赵庄社区的村主任。2014年8月份，黄某甲、张洪德等人签协议的时候，他不在场，是双方签好后，黄某甲打电话联系他，想让他当见证人。他当时出于征收酉阳一中“扩高工程”征地的事情需要做工作，多方面考虑才同意以私人名义帮黄某甲等人做见证人。另外一个见证人是黎某某。以前这块地是农田，面积一千多平米。张洪德等人没有以正规程序申报给居委会，居委会也没有同意黄某甲、张洪德等人之间的土地转让。他在土地协议上的见证人签字只代表他私人。
17.证人李某某的证言，证实他买地出了五十一二万元，通过龙潭镇农业银行转账转入张某甲的农业银行账户上。买地过程他没参与，一直都是黄某甲与张洪德的儿子张某丁等人在谈价、签协议。
18.证人苏某某的证言，证实他是龙潭镇赵庄社区的组长。酉阳一中“扩高工程”处的地块是他们组上张洪德、张某甲、张某乙三兄弟的。他听说是社区主任黄某乙与黄某甲等人共同出资把该地买过来后，一起出资在该地块上建房屋。黄某甲等人在买卖土地的过程中，没有向村组或土地主管部门报告反映过。
19.上诉人张洪德的供述和辩解，证实2014年六七月份，黄某甲想买他们位于酉阳一中“扩高工程”大门口外边的土地，就跟张某丁说了。张某丁来征求他和他父亲张某丙、四弟张某甲、幺兄弟张某乙的意见。张某丁说黄某甲想以150万元的价格买。他当时在外地打工，就说回来了再商量。他回家之后，他和张某丙、张某甲、张某乙商量了一下同意转让给黄某甲。这样过了几天，在张某甲家里签订了转让协议，一式四份。签字以后每人一份协议。这地属于他父亲张某丙。之前，张某丙把土地平分给他、张某甲、张某乙。土地转让之前租给别人是合在一起出租的。这次卖土地是他们三人合起来卖给黄某甲的。他们转让土地没有办理任何手续，属于私下协商转让。双方买卖土地的事宜一直是他儿子张某丁与黄某甲谈判的，张某丁与黄某甲谈了之后，就回家给他和张某甲、张某乙说情况。他和张某甲、张某乙就坐在一起商量后共同决定把该地块以150万元卖给黄某甲。这150万元黄某甲早已支付给他们了，各自分得50万元，只是共同商量决定在各自分得的50万元里拿出3万元交给张某甲统一保管作为张某丙的生活费、赡养费以外，也算时对张某甲夫妻这么多年照顾张某丙的一点经济补偿。
20.上诉人张某甲的供述和辩解，证实他和张洪德、张某乙一起卖的地位于酉阳一中“扩高工程”大门外面的路边。这块地是由他父亲张某丙承包的农田。卖地是张某丁跟黄某甲联系的，土地的转让价格和转让协议的签订张某丁一直在负责。2014年五六月份的时候，黄某甲找到张某丁想买他们三兄弟位于酉阳一中“扩高工程”大门外面的路边那块土地，张某丁跟他、张洪德、张某乙商量，他们三兄弟都同意后，就由张某丁负责出面跟黄某甲商量转让土地的价格，最后达成转让价格为150万元，然后黄某甲打印好四份土地转让协议，由他们这方的他和张某乙、张某丁签字，对方黄某甲签字，中间人黄某乙签字后生效。他们这块地一直没有分过，都是三兄弟一起种植，收获后三人平分。他们是以整块的方式将这块土地转让给黄某甲的，统一卖了之后再按前面说的分钱。因为这块地位于酉阳一中“扩高工程”大门外面的路边，所以他们是以卖屋基的价格出售这块土地，而且别人买去也肯定是用来修建房屋。签订协议时，他与张洪德在该协议上亲自签字摁手印，张某乙当时有事未能到场，是他侄子张某丁代签的，黎某某、黄某乙在该协议上签字当见证人。卖地的150万元被他们三兄弟平分了，各自分得50万元。由于自他结婚以来，张某丙一直吃住在他家里，所以就商量在各自分得的50万元里拿出3万元给他统一保管，作为张某丙的赡养费。
21.上诉人张某乙的供述和辩解，证实2014年8月份的一天，他接到张洪德的电话。张洪德说有人要买“杨家堡”的土地，叫他回家商量下。他回来后与张洪德、张某甲一起商量卖土地的事情。之后，他们一致同意以150万元把“杨家堡”的土地卖掉。之后，张某丁就出面与黄某甲商量。这块地的承包合同上是他父亲张某丙的名字，但之前，他父亲把该地平分给他们三兄弟的。签转让协议时，他有事没有到场，张某丁打电话给他后，他就叫张某丁代签的。当时签的是一式四份，他持有的那份协议已经被他撕掉了。买地的150万元黄某甲已经支付清了。他们三兄弟是平分这150万元的，各自分得50万元。由于他父亲张某丙一直都住在张某甲家里，所以在卖地之后，他们在各自分得的50万元中拿出3万元给张某甲作为张某丙的生活费、赡养费。
本院认为，上诉人张洪德、张某甲、张某乙共同以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。在共同犯罪中，三上诉人作用相当，不划分主从。张洪德归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。张某甲、张某乙有自首情节，且在二审期间积极退缴部分赃款，依法减轻处罚并适用缓刑。
关于上诉人张洪德、张某乙及其辩护人提出涉案土地是其父亲张某丙一家合法承包的承包地，具有合法的使用权，原审判决认定其没有取得合法手续错误的上诉理由。经查，张洪德、张某乙等人与黄某甲签订的转让协议证实，其将承包土地永久转让给黄某甲所有；黄某甲、李某某、张某丁、张某甲、苏某某等证实，黄某甲将从张洪德、张某乙等人处购买的土地用于修建房屋了；证人黄某乙、苏某某以及赵庄社区居民委员会证明证实，张洪德等人转让涉案承包地未经过村组同意。因此，虽然张洪德、张某乙具有涉案土地的承包经营权，但涉案土地是农民集体所有的农用地。根据《农村土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权流转“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”、“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”，第三十七条规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意。根据上述法律规定，张洪德、张某乙等人在转让涉案承包地时，不得将土地的所有权予以转让，也不能将土地用于农业以外的用途，并且流转的期限不得超过承包的剩余期限，同时还要事前取得所在村组的同意。综上，张洪德、张某乙等人的转让土地的行为明显违反了法律规定。故上诉人张洪德、张某乙及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张洪德、张某乙及其辩护人提出涉案土地是黄某甲主动找其购买的，而不是他们主动转让该地块，不存在原审判决认定的其以牟利为目的的“主观动机”的上诉理由。经查，购买土地虽是黄某甲主动提起，但张洪德、张某乙等人积极响应黄某甲购买要求，并就涉案土地与黄某甲进行多次磋商议价，最终以150万元的价格成交，对赃款予以平分，张洪德、张某乙等人卖地牟利的意图明显。故上诉人张洪德、张某乙及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张洪德、张某乙及其辩护人提出他们转让涉案承包地是经所在村组组长黄某乙在场签字确认同意的，他们的转让行为是合法行为的上诉理由。经查，社区主任黄某乙虽在土地转让协议上签字，但是在转让协议证人一栏签字，且黄某乙本人证实，张洪德等人没有以正规程序申报给居委会，居委会也没有同意黄某甲、张洪德等人之间的土地转让。他在土地协议上的见证人签字只代表他私人。故上诉人张洪德、张某乙及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张洪德、张某乙及其辩护人提出涉案地块在转让之前已经平分给三名上诉人，后因转让时土地边界不清了，三名上诉人只是“协调”了边界纠纷，该“协调”行为不构成共同犯罪的上诉理由。经查，张洪德、张某甲、张某乙的供述以及证人张某丁、张某丙的证言证实，在得知黄某甲要购买涉案土地后，张洪德、张某甲、张某乙是经过共同商量后，将土地整体转让给黄某甲。张某丁还证实，黄某甲曾经只想购买一半的土地，但张洪德等人没有同意。土地转让协议证实，张洪德、张某甲、张某乙是共同作为转让方签字。因此，张洪德、张某乙、张某甲是经共谋后，共同将土地整体转让给黄某甲，而不是“协调”边界纠纷，其行为具有共同犯罪的意思联络，构成共同犯罪。故上诉人张洪德、张某乙及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张洪德、张某乙及其辩护人提出他们没有分得150万元，仅仅分得40多万元，不属于情节严重的情形，请求改判无罪的上诉理由。经查，张洪德、张某甲、张某乙的供述及证人张某丙的证言证实，三上诉人是将卖地所得150元予以平分各得50万元后，再每人拿出3万元作为其父亲张某丙的赡养费、生活费交由张某甲统一保管。其每人拿出3万元作为张某丙的生活费用只是对各自分得赃款的处置，因此，三上诉人各自分得的金额应认定为50万元，且三上诉人系共同犯罪，根据共同犯罪的归责原则，应对共同犯罪的全部金额150万元承担责任，根据法律规定，其行为已构成非法转让土地使用权罪。故上诉人张洪德、张某乙及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某甲及其辩护人提出张某甲有自首情节，系初犯、偶犯，请求适用缓刑的上诉理由。经查，张某甲有自首情节，系初犯、偶犯属实，且在二审期间主动退缴部分赃款，有悔罪表现，可对其适用缓刑。故上诉人张某甲及其辩护人的该上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，原判认定事实和定罪正确，审判程序合法。鉴于二审期间有新证据证明张某甲、张某乙有新的量刑情节，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市酉阳县人民法院（2015）酉法刑初字第00087号刑事判决第一项，即“被告人张洪德犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金8万元”；第四项，即“对被告人张洪德、张某甲、张某乙违法所得的赃款依法予以追缴”。
二、撤销重庆市酉阳县人民法院（2015）酉法刑初字第00087号刑事判决第二项，即“被告人张某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金7.5万元”；第三项，即“被告人张某乙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金7.5万元”。
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金7.5万元。
四、上诉人（原审被告人）张某乙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金7.5万元。
罚金在本判决生效后十日内一次性缴纳。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 万永福
二〇一五年九月十六日
书 记 员 印 聪