江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第250号
上诉人（原审被告）徐洁。
委托代理人杨洋，江苏高枫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常州市新北区宏源农村小额贷款有限公司，住所地常州市新北区西夏墅镇阿里山路1幢1号。
法定代表人江艳，该公司董事长。
委托代理人殷婕，该公司员工。
委托代理人王志强，该公司员工。
被上诉人（原审被告）杜军。
上诉人徐洁因与被上诉人常州市新北区宏源农村小额贷款有限公司（以下简称宏源公司）、杜军民间借贷纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2014）新孟民初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐洁委托代理人杨洋及被上诉人宏源公司委托代理人殷婕到庭参加诉讼，被上诉人杜军经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审情况：
宏源公司诉称，2013年1月18日，我公司与杜军签订了借款合同两份，约定杜军向我公司借款100万元，借款期限从2013年1月18日至2014年1月17日，月利率为12.5‰。同日，我公司又与徐洁签订一份最高额抵押合同，约定其以自己享有所有权的房屋为该笔借款提供抵押担保。现借款已到期，但杜军至今未能归还。诉请判令：1、杜军按约归还借款本金100万元，计算至2014年2月13日的利息35416元，自2013年11月21日起按月利率12.5‰支付至实际还款之日的利息；2、律师费3万元由杜军、徐洁承担；3、我公司有权以设定抵押的徐洁所有的坐落常州市新北区蓝色港湾花园46幢丙单元602室房屋折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿；4、本案诉讼费由杜军、徐洁承担。
杜军、徐洁未到庭，亦未作答辩。
原审查明，2013年1月18日，杜军与宏源公司签订借款合同一份，约定宏源公司共计向杜军提供流动资金贷款100万元，贷款期限为一年，自2013年1月18日至2014年1月17日，月利率为12.5‰。同时约定：因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用：包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等。同时，宏源公司又与徐洁签订最高额抵押合同一份，约定徐洁为杜军与宏源公司签订的上述借款合同形成的100万元债务提供抵押担保，担保的期间为债权确定期间即2013年1月18日起至2014年1月17日止，担保的最高额本金为100万元；抵押物为常州市新北区蓝色港湾花园46幢丙单元602室房屋；抵押担保范围包括主合同项下的全部本金、利息、逾期利息、违约金、赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括为收回贷款、处分抵押资产所产生的公证、评估、鉴定、拍卖、诉讼或仲裁、送达、执行、律师代理、差旅费等全部费用）和所有其他应付费用。最高额抵押合同签订后，徐洁与宏源公司即办理了抵押登记手续。同日宏源公司向杜军发放了贷款100万元。截止2014年2月13日，杜军尚有35416元利息未付。为实现债权，宏源公司与江苏中吴律师事务所签订了委托代理合同，约定律师代理费3万元。
原审法院认为，宏源公司与杜军签订的借款合同，与徐洁签订的最高额抵押合同，均是各方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。各方均应按约履行义务。现因借款逾期后杜军未能归还借款本息，故宏源公司要求杜军还本付息、要求若杜军履行不能可就徐洁提供的抵押物以折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求法院应予以支持，且借款合同、最高额抵押合同均对律师费作出明确的约定，故对宏源公司关于律师费的诉讼请求亦予以支持。杜军、徐洁经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，宏源公司的诉讼请求，法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第三十三条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、杜军于判决生效之日起十日内向宏源公司归还借款100万元、支付利息35416元，并按照月利率12.5‰支付自2014年2月14日起至实际还款之日止的利息；二、杜军于判决生效之日起十日内向宏源公司支付律师代理费3万元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、如杜军到期未履行还款义务，宏源公司有权以设定抵押的徐洁所有的常州市新北区蓝色港湾花园46幢丙单元602室房屋折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。案件受理费14389元，公告费300元，合计14689元，由杜军、徐洁负担。
上诉人徐洁不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审程序错误，我收到开庭传票后，前往法院调解未果，由于向杜军公告送达，须经一段时间再开庭，此后我未再收到开庭传票。后来得知法院对我也采用公告的方式送达。本案中，原审法院未穷尽其他送达方式即公告送达，令我丧失了庭审中的相关权利。二、原审法院认定事实不清，借款合同系实践合同，非诺成合同，对于杜军的该笔借款，宏源公司应提供具体的借款形成过程；尾号为000071的借款合同金额为100万，但我方未发现有借款单据为100万的借据，因此该借款合同是否真实有效存疑。该借款合同是否归还过利息，杜军是否归还过本金都不得而知。宏源公司的律师费是否实际支出，其也没有举证证明。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判我不承担抵押担保责任；诉讼费由宏源公司承担。
宏源公司答辩称，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。关于本案所涉的100万元借款，补充如下事实，杜军当天共与我公司签了四份合同，标的共500万元，本案所涉100万元为其中一笔，另外三笔已向常州市新北区人民法院起诉并且判决已经生效。其中（2014）新孟民初字第154号案件是两份借款合同，总标的为100万，（2014）新孟民初字第155号案件是一份标的为300万借款合同。四份借款合同均是2013年1月18日签订，款项是当天通过转账一并汇入杜军华夏银行的账号内的。本案所涉100万元，按照合同约定月利率12.5‰，从杜军借款后到2013年11月20日，杜军共计归还了利息127500元，并未归还过本金。
二审中，双方均未提交新证据。
二审中，宏源公司明确3万元律师代理费未实际支付，故放弃对该笔费用的主张。徐洁明确其对本案所涉的借款合同以及抵押担保合同的真实性均无异议，且其本人一直居住在常州市新北区蓝色港湾花园46-丙-602室。
二审另查明，2014年2月28日，原审法院向徐洁邮寄送达了开庭传票等应诉材料，徐洁本人签收了该邮件。同年5月21日，原审法院再次向徐洁邮寄开庭传票等材料，未能送达。同日，原审法院向徐洁、杜军进行了公告送达。同年8月22日，原审法院公开开庭，缺席审理了本案。2014年10月8日，原审法院向杜军、徐洁公告送达了民事判决书。当月23日，原审法院再次向徐洁邮寄送达民事判决书，未能送达。
二审查明的其他事实与原审一致，本院对此依法予以确认。
本案在二审中的争议焦点如下：一、原审法院在原审审理过程中的送达程序是否合法；二、宏源公司是否交付了100万元借款，杜军有无归还过借款本金及其利息。
本院认为，关于争议焦点一，从二审查明的事实来看，徐洁明确自己一直居住常州市新北区蓝色港湾花园46-丙-602室。原审法院先后两次向该地址送达开庭传票，在第二次未能送达的情况下，原审法院采取公告方式进行送达，符合法律规定。徐洁关于送达程序的上诉意见，无法律依据，本院依法不予支持。关于争议焦点二，宏源公司在二审中陈述的相关事实，与其在原审中提交的证据相吻合，且其提交的相关证据能够形成一个完整的证据链，证明其陈述的相关内容，故本院认为，宏源公司陈述的“2013年1月18日签订了四份借款合同，总金额为500万元，本案所涉100万元属于其中一笔”等事实符合情理，可信度较高，本院予以采信。据此，本院认定本案所涉100万元款项的交付系包含在500万元的款项中一并交付给杜军的。徐洁对该部分事实不予认可，但未能提交证据予以反驳。同时徐洁主张杜军可能归还了部分本金或利息，但亦未能提交证据予以证明，故徐洁的该部分上诉意见，因缺乏事实依据，本院亦不予采信。宏源公司在二审中放弃律师费3万元的诉讼请求，不违反法律规定，本院准予。综上，依照《中华人民共和国民事元的诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持常州市新北区人民法院（2014）新孟民初字第153号民事判决第一项、第三项；
二、撤销常州市新北区人民法院（2014）新孟民初字第949号民事判决第二项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14389元，公告费300元，合计14689元，由徐洁、杜军负担14269元，由宏源公司负担420元；二审案件受理费14389元，公告费600元，合计14989元，由上诉人徐洁负担14569元，由宏源公司负担420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 袁海燕
二〇一五年七月十四日
书 记 员 赵 艳