上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终137号
上诉人（原审原告）：林备，女，1971年9月5日出生，汉族，住上海市黄浦区。
上诉人（原审被告）：上海龙华乐购生活购物有限公司，住所地上海市杨浦区唐山路1018号。
法定代表人：曾召顺，董事长。
委托诉讼代理人：施莉珏，上海市华诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈淑英，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人林备、上诉人上海龙华乐购生活购物有限公司（以下简称乐购公司）因违反安全保障义务责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民一(民)重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
林备上诉请求：撤销一审判决中误工费部分，改判按上一年度上海市职工平均工资计算误工费；判令乐购公司赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金。事实与理由：由于其特殊体质，导致第一次骨折后愈合不佳，致第二次骨折，第二次骨折是第一骨折的延续，完全属于治疗未终结状况，其失业至今。根据公平原则，误工费应以上一年度上海市职工平均工资计算。同时，乐购公司应赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金。
乐购公司上诉请求：撤销原判，改判按21%的比例计算相关赔偿金额；交通费按23元（人民币，以下同）计算、误工费按最低工资计算。律师费不承担。事实与理由：鉴定意见中认定林备第二次骨折与第一次骨折的因果关系程度是30%，因此，相关赔偿金额计算时应先按责任比例70%，然后再按因果关系比例30%计算；另，不同意林备的上诉请求。
林备向一审法院起诉请求：判令乐购公司赔偿医疗费64,677.35元、交通费2,055元、住宿费148元、住院伙食补助费2,000元、辅助器具费191.60元、护理费37,980元、营养费4,000元、误工费248,000元、残疾赔偿金95,420元、精神损害抚慰金50,000元、律师费3,000元；保留再骨折二期治疗费及相应误工费、营养费、护理费损失的诉权。
一审法院认定事实：2008年3月29日，林备在乐购公司经营场所的厕所内跌倒受伤。事发后，林备入瑞金医院治疗，诊断为右胫腓骨骨折，行右胫腓骨骨折切复内固定术，同年4月21日出院。2008年6月2日至4日，因切口愈合不佳，林备再次在瑞金医院住院治疗，行右小腿感染清创术，出院后遵医嘱门诊随访。2009年11月18日起，林备就其涉案伤势持续门急诊治疗。2011年4月13日，林备因骨折骨性愈合入瑞金医院行内固定取出术，同年4月23日出院。
2009年8月，林备诉至法院，请求判令乐购公司承担侵权赔偿责任。该案审理中，复旦大学上海医学院法医学鉴定中心于2009年9月对林备伤残等级及伤后休息、护理、营养期限作出鉴定意见，林备外伤所致右下肢功能障碍属十级伤残；考虑今后取内固定术，伤后可予以休息15个月、护理3个月、营养3个月；遵医嘱择期取内固定术。经一审、二审、再审，再审终审判决认定乐购公司应对林备损害后果承担70%的赔偿责任，对于林备损失的认定同原一审判决，对于林备主张乐购公司承担全部赔偿责任、主张其腰部伤情的治疗与涉案伤害事件存在因果关系应纳入损害赔偿范围以及主张调高精神损害抚慰金的请求，未予支持。
2012年7月22日，林备因右侧胫腓骨骨折入瑞金医院治疗，行右胫骨骨折切复内固定手术，同年7月31日出院；2013年11月6日，行部分内固定取出术，同年11月16日出院。
自2009年11月18日至2014年3月31日，林备就其涉案伤势治疗共计支出医疗费62,740.35元、住院陪护费480元、救护车费用91元(林备计入交通费项下)、辅助器具费191.60元。
自2015年4月4日起，林备又至瑞金医院、长海医院、中山医院、市六医院、市一医院、市二医院进行门急诊治疗，截止2016年3月4日，共计支出医疗费用1,937元。
2014年1月3日，林备提起本案诉讼。
华东政法大学司法鉴定中心于2015年3月对林备的伤情作出鉴定意见，认为林备2008年3月9日因外伤而致右胫腓骨骨折合并腓总神经损害，骨折愈合较缓慢，2012年7月22日再次发生右胫腓骨骨折时右胫骨上下端内固定痕可见，因此上述两次骨折之间存在一定的因果关系，因果关系程度酌情为30%。林备右胫腓骨骨折，经行切复内固定等治疗，骨折愈合缓慢，2014年9月25日复片仍可见骨折线，现右膝、踝关节及右足趾活动受限，右下肢感觉异常，右小腿肌肉萎缩等，一肢丧失功能10%以上（＜25%），评定十级伤残；酌情给予再次损伤后休息至本鉴定之前一日，营养60日，护理90日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日，营养15日，护理15日。为此鉴定，林备支出鉴定费1,000元，乐购公司支出鉴定费3,000元。
另，林备在前案再审审理中，委托律师代理诉讼，支出律师代理费3,000元。
一审法院认为，经营场所的经营管理人，未尽合理限度的安全保障义务，造成他人人身损害的，应承担侵权赔偿责任。本案纠纷业经前案再审生效判决予以认定，乐购公司应就林备人身伤害损失承担70%的赔偿责任，对此予以确认，林备主张乐购公司承担全部赔偿责任，缺乏依据，不予采纳。
综观林备在前案判决后的整个诊疗过程并结合本案中的鉴定分析意见，其受伤后久治不愈，伤口感染、骨折骨性愈合，合并右侧腓总神经损伤。同时2012年7月22日再次发生相同部位骨折，经鉴定已确认与原伤情有关联度，故林备持续治疗有其必要性和合理性，予以认可。乐购公司要求本案中在认定林备2011年6月21日之后发生的医疗费及误工费、护理费、营养费等损失时应考虑因果关系程度的主张，难以认同。
原审法院审核了林备的损失依据后，于二〇一六年十月二十五日作出判决：一、上海龙华乐购生活购物有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿林备医疗费用64,677.35元、交通费1,500元、住院伙食补助费600元、辅助器具费191.60元、护理费7,980元、营养费2,400元、误工费70,080元、律师费3,000元，合计150,428.95元的70%份额，计105,300元；二、驳回林备要求上海龙华乐购生活购物有限公司赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,855元，由林备负担6,855元，上海龙华乐购生活购物有限公司负担2,000元。司法鉴定费4,000元，由林备负担1,200元，上海龙华乐购生活购物有限公司负担2,800元。
本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，自身体质的特殊性，导致林备第一次骨折后未在常规期间内完全康复而致再次骨折。相关鉴定意见也确认了林备第二次骨折与第一次骨折之间有一定的因果关系。由于林备第二次骨折系个人体质状况所致，非侵权责任法意义上的过错，因此，事故发生后，不应由其承担因身体原因而产生的过错责任。对乐购公司按30%参与度计算各项赔偿金额的请求，本院不予支持。伤害事故发生前，林备有正常的工作，之后，因事故而导致数年无法正常工作，因此相关误工费应参照上一年度上海市职工平均工资为计算基数，按鉴定意见确定的休息期，本院酌情确定误工费为120,000元。对于其他各项损失金额，一审法院计算无误，本院予以确认。即林备的损失还包括：医疗费64,677.35元、交通费1,500元、住院伙食补助费600元、辅助器具费191.60元，护理费7,980元、营养费2,400元、律师费3,000元，上述损失中，根据前案所确定的赔偿比例，由乐购公司赔偿70%，计56,244.27元；乐购公司赔偿林备各项损失的总金额为176,244.27元。对于残疾赔偿金、精神损害抚慰金，因伤害后果为同一事故所造成，相关赔偿事宜已在前案中处理完毕，现林备再次请求判令乐购公司赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金缺乏法律依据，对其请求本院不予支持。
综上所述，林备的上诉请求，部分成立，予以支持。乐购公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2015）徐民一(民)重字第5号民事判决第二项；
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2015）徐民一(民)重字第5号民事判决第一项；
三、上海龙华乐购生活购物有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿林备人民币176,244.27元。
负有金钱履行义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8,855元，林备负担5,755元，上海龙华乐购生活购物有限公司负担3,100元；鉴定费4,000元，林备负担1,200元，上海龙华乐购生活购物有限公司负担2,800元；二审案件受理费11,261元，由林备负担8,855元，准予其免交，由上海龙华乐购生活购物有限公司负担2,406元。
本判决为终审判决。
审判长 金绍奇
审判员 洪可喜
审判员 杨奇志
二〇一七年三月二十二日
书记员 程剑峰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。