内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民再一终字第00001号
上诉人（原审原告）窦兰英，女，1960年6月22日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
委托代理人麻广军，北京惠诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赤峰长城地毯有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区哈达街。
法定代表人朱兴国，董事长。
委托代理人王洪柱，内蒙古大川律师事务所律师。
委托代理人尹凤午，内蒙古大川律师事务所律师。
原审原告窦兰英因与原审被告赤峰长城地毯有限责任公司（简称地毯公司）民间借贷纠纷一案，不服赤峰市中级人民法院（2014）赤民再字第34号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理本案，窦兰英及其委托代理人麻广军，地毯公司的委托代理人王洪柱、尹凤午到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告窦兰英诉称，2006年10月2日，原审被告地毯公司向其借款248万元，借款期限为一年，约定2007年10月2日还清借款，如到期不还，每日违约金为欠款总额的千分之二，现还款期限早已到期，地毯公司拒不还款，故要求依法判令地毯公司返还窦兰英借款本金248万元及违约金总计350万元，并承担本案的诉讼费用。
原审被告地毯公司辩称：一、地毯公司与窦兰英之间没有借贷248万元的事实。窦兰英没有证据证明将248万元交付地毯公司。1、2008年12月30日，地毯公司原控股股东、法定代表人李某甲及股东李某乙、窦某与内蒙古宝坤农业科技发展有限责任公司（简称宝坤公司）签订一份《股权转让合同》，李某甲等人将持有地毯公司的100%股权全部转让给宝坤公司。在该合同中，转让双方确认地毯公司外欠款1170万元及相应的欠款明细，并没有欠付窦兰英248万元这笔借款。2、2010年9月15日，赤峰大信会计师事务所有限责任公司受赤峰市公安局委托出具《审计报告有关事项的说明》，地毯公司账目中，没有收到窦兰英248万元借款的记载。3、2010年10月18日赤峰市公安局对李某甲等人的《起诉意见书》，以及2011年4月18日赤峰市人民检察院对李某甲等人的赤检刑诉（2011）追1号《起诉书》，均认定248万元是“2004年李某甲向窦兰英的丈夫臧某某（已于2005年5月病故）所借，未入公司财务账”。4、2010年6月17日，窦兰英在公安机关所作的《询问笔录》中自认：在2004年李某甲为买地毯公司向窦兰英的丈夫臧某某借款248万元，对出借的248万元资金来源不清楚。5、窦兰英在原审诉讼时对其主张出借的248万元的事实不能自圆其说。在248万元《借据》标注的2006年10月2日，窦兰英没有向地毯公司交付248万元资金的事实，真实的借贷关系发生在2004年，而且是发生在李某甲个人为买地毯公司向窦兰英丈夫臧某某所借，并不是地毯公司向窦兰英借款。不能认定地毯公司与窦兰英之间存在借贷事实。二、窦兰英持有的248万元《借据》不具有真实有效性。1、“2008年12月30日，李某甲、李某乙、窦某与宝坤公司签订一份《股权转让补充协议》，约定在2008年12月30日签订该补充协议之日起至2009年3月8日之前，地毯公司公章由宝坤公司保管。根据赤峰市中级人民法院（2011）赤刑二初字第2号刑事判决认定，在2009年3月10日，李某甲与窦某预谋私刻地毯公司公章一枚。2、根据赤峰市公安局调查和赤峰市人民检察院审查起诉认定，标注时间为2006年10月2日的248万元《借据》，加盖的是李某甲私刻的地毯公司公章，该《借据》形成时间不是标注的2006年10月2日，而是李某甲等人在2009年3月10日私刻公章之后，《借据》不具有真实性和有效性。3、李某甲等人将持有地毯公司股权转让后，为地毯公司形成多枚虚假借据，其中就有标注2006年10月2日借窦兰英248万元的《借据》一枚；标注2007年1月15日借张某某165万元的《借据》一枚；标注2008年4月26日借锡某120万元的《借据》一枚。以上三枚《借据》，经赤峰市公安局委托中国刑事警察学院司法鉴定中心进行鉴定，确认为窦兰英、张某某出具的二枚《借据》系“同一支笔书写”，三枚《借据》是“同一时间形成，且先盖印后写字”。进一步证实李某甲为窦兰英出具的248万元《借据》，不具有可信性。三、原一审送达对象错误，程序违法。原因1、2008年12月30日，李某甲等人将持有地毯公司100%股权转让给宝坤公司，并于2009年1月4日办毕股权变更登记，至此李某甲已不是地毯公司的股东和实际控制人。2009年5月7日，窦兰英具状起诉地毯公司，5月12日，原一审法院向地毯公司送达窦兰英的起诉状副本及应诉手续时，交由李某甲签收，而李某甲未告知地毯公司。2、2009年5月19日，地毯公司的法定代表人由李某甲变更为宝坤公司委派的王某，同年7月8日，原一审法院向地毯公司送达开庭传票时，送达给已不是法定代表人的李某甲。李某甲签收后，仍然没有告知地毯公司。7月23日，原一审法院对窦兰英诉地毯公司借款一案缺席审理并当庭判决。由于法院送达开庭传票对象错误，李某甲签收后又不告知地毯公司，有意配合窦兰英进行诉讼，致使地毯公司未能参与应诉答辩。3、2009年8月2日；原一审法院向地毯公司送达判决时，又由李某甲签收，李某甲收到判决后还是没有告知和转交给地毯公司，又导致地毯公司的上诉权被剥夺。
赤峰市中级人民法院一审查明：案外人李某甲曾向原告窦兰英丈夫臧某某（已于2005年4月30日去世）借款，臧某某去世后，李某甲为窦兰英重新出具借据一枚，内容为“今借到窦兰英人民币合计金额248万元正，借款期限为壹年，至2007年10月2日前全部还清，如到期不还，按每日千分之二计算违约金。借款单位：赤峰长城地毯公司有限责任公司，法人：李某甲。2006年10月2日”。借款单位和法人名称上加盖“赤峰长城地毯公司有限责任公司”字样公章。该枚借据上印文与字迹形成顺序为先盖印后写字，且与标注时间为2007年1月15日为张某某出具的165万元、标注时间为2008年4月26日为锡某的120万元三张借据倾向于同一时间形成。另查明，赤峰市中级人民法院于2012年12月26日作出（2012）赤刑二初字第12号刑事判决，认定李某甲构成诈骗罪和伪造公司印章罪。诈骗金额为204.5万元，其中包括锡某120万元，陈某84.5万元。本案所涉借款未认定为诈骗罪犯罪金额。李某甲等人不服该判决提起上诉，此案正在审理过程中。
赤峰市中级人民法院一审认为，本案的争议焦点为原告窦兰英与被告地毯公司之间是否存在248万元的民间借贷关系。因出具借据人李某甲涉嫌刑事犯罪，在刑事侦查过程中，对于本案借款之事李某甲、窦兰英均有过陈述，对于借据的形式内容也作过相应鉴定。李某甲与窦兰英均不认为本案所涉借款构成诈骗。但公安机关对窦兰英所作询问笔录中记载，窦兰英认可本案借贷关系发生在其丈夫臧某某与李某甲个人之间，时间系2004年，用途为李某甲购买地毯公司。窦兰英在本案第一次审理时的陈述与其在公安机关的陈述不一致，称系李某甲代表地毯公司向窦兰英本人借款，借款用于买厂子。本次审理过程中经法庭询问，窦兰英明确认可是臧某某借给李某甲的，在臧某某病重期间告知窦兰英借款之事。即窦兰英与地毯公司之间并不存在本案的借贷法律关系。另外该笔借款并未在2008年12月30日地毯公司原法定代表人李某甲及股东李某乙、窦某与宝坤公司签订的《股权转让合同》中双方确认的债务1170万元及相应明细中体现，亦未在相应的审计报告财务账目中体现。因地毯公司并不同意对借据上公章的真伪进行鉴定，根据李某甲刑事侦察案卷中中华人民共和国公安部公物证鉴字（2010）2075号物证鉴定书，窦兰英所持借据上的公章与2010年3月31日赤峰市公安局刑警支队在地毯公司提取的公司印章检样一致，现没有证据证明借据上公章系伪造的，但在李某甲刑事案件中公安机关未能查找到李某甲担任地毯公司法定代表人期间的账目，窦兰英未提供其他有效证据佐证债权人债务人经过变更后该笔债务记入地毯公司账目，成为地毯公司合法债务。对该笔债务的交付，窦兰英亦无证据证实。另根据中国刑事警察学院司法鉴定中心中警鉴字（2010）1738号、1749号鉴定书出具的鉴定意见，本案借据标注时间为2006年10月2日，与标注时间为2007年1月15日张某某的165万元、标注时间为2008年4月26日锡某的120万元三张借据倾向于同一时间形成，且印文与字迹形成顺序为先盖印后写字。即借据形式上有重大瑕疵。经释明，窦兰英并不要求变更诉讼请求，不向李某甲主张权利，只要求地毯公司承担还款责任。综合证据的证明力，结合当事人陈述，在地毯公司对此笔债务有异议的情况下，窦兰英仅凭一枚借据不足以证实其与地毯公司之间存在248万元的民间借贷关系，故对窦兰英要求地毯公司偿还248万元借款及违约金的主张，不予支持。综上，经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，赤峰市中级人民法院于2014年12月17日作出（2014）赤民再字第34号民事判决：驳回原告窦兰英诉讼请求。案件受理费34800元，诉讼保全费5000元，由窦兰英负担。邮寄送达费60元，原、被告各负担30元。
窦兰英不服该一审判决，以“（2014）赤民再字第34号民事判决认定的事实不清，据以驳回诉讼请求的证据不足，有失公允、公正”等理由，向本院提出上诉，请求依法撤销一审判决。地毯公司答辩称，地毯公司与窦兰英之间没有借贷248万元的事实，本案借据不具有真实性和有效性，请求驳回窦兰英的上诉，维持原判。
本院二审审理查明，一、2010年6月17日，窦兰英在公安机关对其所作的《询问笔录》中陈述：她与李某甲没有经济来往，其丈夫臧某某在2005年5月病重时告诉她，李某甲购买地毯公司时臧某某借给李某甲248万元，时间是2004年几月记不清了，她在家找到了李某甲给臧某某打的248万元借条，就放起来了，臧某某2005年5月去世后，她找李某甲要求把借臧某某名的这笔248万元款，换为她（窦兰英）的名，后于2006年几月忘了，找到李某甲，李某甲就给她写一张：今借到窦兰英人民币合计金额248万元借款，并且还写上借款期限为壹年，至2007年10月2日全部还清，如期不还，按每日千分之二计算违约金。二、2011年4月18日赤峰市人民检察院对李某甲的赤检刑诉［追2011）1号《起诉书》查明，“2004年李某甲向臧某某（已死亡）借款248万元，未入公司财务账。2006年10月2日李某甲给窦兰英（臧某某妻）重新写的借据”。三、2014年5月13日在本案一审庭审中，窦兰英明确认可该248万元是臧某某借款给李某甲的，其丈夫去世后，窦兰英拿原借条找李某甲换的现在这个借条。四、2014年8月28日，窦兰英在一审法院对其所做的接待笔录中，亦认可该248万元是其丈夫臧某某借给李某甲的，并称其在公安局的陈述是真实的。五、在本院庭审中，窦兰英仍承认本案的248万元是李某甲与其丈夫臧某某之间的借款，并称最初不是她借给李某甲的，现在换成她的借条了。六、李某甲在一审法院询问笔录和本院庭审中均认可，本案的248万元是和窦兰英丈夫所借，当时打了借条，原来的借条是在换条子时撕了。李某甲的陈述与窦兰英的自认能够相互印证，证明本案的事实是：窦兰英所持2006年10月2日借据中记载的本案争议的248万元，真实发生在2004年窦兰英的丈夫臧某某与李某甲之间，即248万元是由臧某某本人借出而不是由窦兰英本人借出。
本院二审认为，根据本案已经查明的事实，窦兰英所持的本案借据，是2006年10月2日李某甲为窦兰英重新所写，它不是2004年臧某某与李某甲之间借贷本案争议的248万元的原始借据，窦兰英所持本案借据，不能反映本案真实的借贷关系，因此，窦兰英依据2006年10月2日李某甲为其重新写的借据，来主张本来就没有真实发生在窦兰英与李某甲及地毯公司之间的该248万元债权，其诉讼理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其诉讼请求不予支持。
李某甲在本院庭审中所陈述“借臧某某248万元的原借据的借款人就是长城地毯公司，也是按照原借据内容给窦兰英换的借据”之证言，由于没有原始借据等其它证据的印证，该部分证言的真实性不能认定，而且本案债务人的认定与李某甲有着直接的利害关系，故该部分证言本院不予采信。
关于窦兰英在上诉中提到的，2006年10月2日李某甲以地毯公司法定代表人的名义为窦兰英出具借据的行为，是对此前该公司与臧某某所形成的债权债务的确认，也是窦兰英在作为法定继承人对臧某某生前所享债权的继承问题。本院认为，本案借据所反映的内容和法律关系既不是李某甲与窦兰英对地毯公司与臧某某生前债权的确认书，也不是窦兰英对该248万元享有继承权的法律文书，而是直接反映为窦兰英本人将248万元出借的借据，因此，窦兰英对于李某甲重新给其出具借据行为的理解及主张，不能否定本案借据本身所反映的事实和法律关系，故窦兰英的该项上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。原审判决认定窦兰英与地毯公司之间不存在本案借贷法律关系并判决驳回窦兰英的诉讼请求正确，应予维持，但对于另外事实的审理超过了本案已经查明的窦兰英与地毯公司之间不存在本案借贷法律关系这个事实的审理范围，故本院对该另外事实部分不作审理。
综上，上诉人窦兰英提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费34800元、诉讼保全费5000元、二审案件受理费34800元由窦兰英负担，一审邮寄送达费不予调整。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏斌
审 判 员 包建国
代理审判员 武 杰
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 萨仁娜