贵州省六盘水市钟山区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）黔钟行初字第40号
原告黄元堂。
委托代理人段志恒，系云南万捷律师事务所律师。
被告水城县住房和城乡建设局。
法定代表人翁毅飞。
委托代理人岳奇伟。
委托代理人秦博，系贵州勤维律师事务所律师。
被告六盘水市住房和城乡建设局。
法定代表人杨坚。
委托代理人邓安宁。
委托代理人卢大鹏，系贵州济元律师事务所律师。
第三人付启远。
原告黄元堂请求确认被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局办理抵押登记行政�为违法一案，本院于2015年5月21日立案受理，于2015年8月12日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告黄元堂的委托代理人段志恒，被告水城县住房和城乡建设局的委托代理人秦博、岳奇伟，被告六盘水市住房和城乡建设局的委托代理人卢大鹏、邓安宁，第三人付启远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月10日，被告水城县住房和城乡建设局下设的水城县房屋产权产籍监理处为原告黄元堂与第三人付启远办理了水房双水新区他字第T1300764号《房屋他项权证》。该证载明，房屋他项权人：黄元堂；房屋所有权人：付启远；房屋所有权证号2210009638、2210009639、2210009640；房屋坐落：水城县双水新区山田路；权利种类：抵押；权利价值：150万；设定日期空白；约定期限空白。被告六盘水市住房和城乡建设局在“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章。借款期限到后，因第三人付启远未履行还款义务，原告准备行使抵押权，经到被告水城县住房和城乡建设局了解，被告水城县住房和城乡建设局对该房屋已多次为第三人付启远和他人重复办理抵押登记并颁发他项权证书。原告认为自己合法权益受到损害，向本院提起行政诉讼。
被告水城县住房和城乡建设局在举证期限内提交了以下证据：房屋抵押权登记申请表、房地产抵押登记审批表、原告黄元堂身份证复印件、第三人付启远身份证复印件、2013年10月10日原告与第三人签订的借款合同一份，用于证明我局登记机关是根据原告和第三人的申请，经我局对他们的申请审查后符合登记的要件而进行抵押登记的，我局登记是按程序办理，是合法的。法律依据：《担保法》35条、《物权法》119条，《担保法司法解释》51条、《房屋登记管理办法》�相关规定。
原告对上述证据的质证意见：对被告出示的证据真实性无异议，对证明目的有异议。抵押人及登记机关应当有义务告知抵押权人，抵押人所担保的债权不得超出抵押的价值，房地产抵押后，该抵押物不得超出余额的部分，抵押物在被告部门多次登记并办过抵押的情况原告是不知情的，被告应当告知原告，被告并未尽到审查义务，按照法律规定办理抵押超过其本身的价值，不能重复抵押。该房屋抵押给十多家，抵押价值是3000余万元，而本案原告是排在第七位，如排在第一位那么可以实现抵押权。故被告的登记行为是违法的。对被告适用的法律依据，原告认为适用担保法35条规定与本案的理解是错误的，可以重复抵押，但不能超过物品的价值进行抵押登记，该登记抵押的远远超过房屋的价值。物权法可以涉及几个抵押权，同样违反了行政法规，违�了城市房地产管理办法第9条，也是不得超过其抵押物的价值。故被告登记适用法律错误。
六盘水市住房和城乡建设局对被告出示的证据均无异议。
第三人付启远对被告出示的证据均无异议。
六盘水市住房和城乡建设局在举证期限内向本院提交的证据：1998年六盘水市政府的办公纪要一份，用于证明虽然我局作为发证机关，但依据该文件是授权县住建局发证，水城县住建局是具有独立的具有发证资格的。我局在本案中不应承担责任。
原告对被告提交的证据，经质证后认为，对纪要的真实性无异议，但不能证明市住建局盖章的情形与它无关，按照相关行政法规的规定，既然盖了章就应当对它具有审查的义务，因此六盘水市住建局也要负有法律责任。
被告水城县住建局及第三人对被告出示的证据均无异议。
原告黄元堂诉称，2013年10月10日，第三人付启远向原告黄元堂借款人民币150万元用于资金周转，并用其所有的座落于双水新区山田路的房屋作为借款保证，提供抵押担保。当日，原告与第三人到第一被告水城县住房和城乡建设局办理抵押登记。第一被告下属部门水城县房屋产权产籍监理处于2013年10月10日向原告核发了字号为：水房双水新区他字第T1300764号的他项权证，编号00072694，权利种类为抵押，权利价值为150万元，第二被告六盘水市住房和城乡建设局盖章予以确认。原告随即履行了借款义务，通过银行转账1425000元，现金支付75000元，总计150万元。后借款期限届满时，原告欲通过抵押权实现自己的债权时才发现，第三人提供抵押的房屋已经设立过多项抵押权并办理过他项权证书，其房产不再具备余额价值，根据法律的规定不得再设立抵押权。然而被告的工作人员没有�到审查的职责，在不具备办理他项权证书的条件下向原告核发了房产他项权证书，致使原告的债权得不到保障，150万元借款及利息无法收回，给原告造成经济损失。现请求法院依法确认被告合法给原告他项权证书的行政行为违法；本案诉讼费用由被告承担。
原告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、原告身份证复印件一份，用于证明原告主体资格；2、房屋他项权证书一份，用于证明被告于2013年10月10日向原告核发他项权证书，并登记房屋他项权证人：黄元堂，债务人：付启远，权利种类：抵押，权利价值：150万；3、收据一份、银行转款凭证三份，用于证明第三人向原告借款150万元，原告履行了借款义务，并证实因被告未尽到审查的职责，登记错误致使原告的债权得不到保障，给原告造成的损失；4、第一被告对原告的回复一份，用于证明原告已向被告提出行政赔偿申请，被告答复可以向法院进行起诉，我们依照法律规定向贵院提出了行政赔偿；5、水城县人民检察院致被害人的权利义务告知书一份，用于证明第三人涉及诈骗被起诉，人民检察院告知被害人。第三人现在被刑事追诉，对于借款已无力偿还，我们就要求二被告进行偿还。
对原告提供的上述证据，被告水城县住房和城乡建设局质证意见：对证据1、2无异议；对证据3三性均有异议，对收条我们认为不真实，不合法，从收条上看转账款1425000元，现金75000元，这一事实第三人并不知情，喊他签字他就签了，怎样付款第三人并不知道。第一张转款凭证不是转给第三人，后面的转款凭证看不出转给谁，刚好符合第三人说的对借款事实不知情。该债务是否合法，必须应当由民事起诉来确定债权债务是否合法及真实。对证据5有异议，根本证实不了原告要证明的问题，他的所有证据不能证明他的债权得不到实现，房屋拍卖下来才叫真正的无法实现债权，所以针对赔偿诉请，我们认为依法驳回诉请或者驳回起诉。对于借款人主体应当由另一法律关系来确认。
被告六盘水市住房和城乡建设局质证意见：除了同意第一被告的质证意见以外，补充说明对借条时间是2013年10月10日，转款凭证上是2013年10月11日，收款人也不是第三人，是叫吕明芬的人，时间和交易的主体都不符，我们有理由怀疑借条的真实性；关于抵押物拍卖是否得到受偿，没有证据证明第三人所借款项没有其他资产可以偿还或者能够偿还原告，所以原告要求被告赔偿是不合法的。
第三人付启远质证意见：对收条无异议，是我本人写的，但是款项并不是我收到的，包括75000元的借条我都没有得到现金，这笔钱是我母亲吕明芬去和原告交接的，是否由我母亲收取我也不清楚。
被告水城县住房和城乡建设局辩称，根据《担保法》第35条：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过余额部分。”《担保法解释》第51条：“抵押人所担保的债权超过其抵押物价值的，超过的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”《物权法》第119条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”根据上述规定可以看出，《担保�》及司法解释、《物权法》明确认可了重复抵押、超额抵押行为的有效性，仅仅是超出抵押物价值部分的抵押权不具有优先受偿效力。抵押是民事法律行为，我局作为房屋登记主管部门，在办理抵押登记时，应以尊重当事人的意思自治为原则。当事人之间如何设定抵押应由当事人自己来决定，只要不损害国家利益、公共利益或他人利益，不违反法律禁止性规定，申请符合登记要件，则无须由法律来强加干涉。抵押人与后位债权人协商在已设定抵押的房产上再次设定抵押，既是抵押人对抵押物行使处分权的表现，也是抵押人与后位抵押权人意思自治的体现，并不违反法律规定。原告与第三人之间的借贷行为，相应的风险不能由我局承担。原告在从事借贷行为时，对借款人的还款能力及资信，应作相应的了解，相应的风险应当由原告与第三人自行承担。综上，原告起�理由缺乏依据，依法不能成立。请求法院依法驳回原告的诉请。请求法院依法中止本案的审理，因为本案涉及到第三人，包括办理本案登记的职工现在已被刑事羁押，根据先刑事后民事再行政的原则，我们认为该两案应该中止。请求法院依法驳回原告的起诉，原告的起诉不符合法院受案的法定要件，根据行政诉讼法和行政诉讼法的相关司法解释，向法院提起行政赔偿必须先对行政行为的违法进行确认后，法院才能受理，但是受理后，如果通过审理，他的起诉不符合起诉条件的，法院应当依法驳回起诉。行政违法的案件都没有得到生效法律文书的确认，原告提起的行政行为违法，同时又提起行政赔偿，不符合行政受案要件。行政赔偿涉及到原告与第三人之间民间借贷是否合法的问题，他的民事行为是否依法得到支持的问题，那么该案应当通过民事的法律程序来对他们之间的债权债务是否合法及所涉及的金额是否得到法律的支持，要得到生效法律文书认可后，原告才能主张其权利。该案原告起诉的抵押登记是150万元，实际从原告及第三人交付款项来看，该借款其实就是高利贷，如果是借款，那么为什么不直接转账150万元，而是银行转了142余万元，现金支付了另一部分，那么现金支付的部分恰恰就是按5%的利息来支付的。原告要求我们支付150万元的款项是没有任何法律依据的，我们仅仅只是登记了他项权证，他应当要求第三人进行赔偿。
被告六盘水市住房和城乡建设局辩称，行政违法的审查主体是被告水城县住建局，我们只是在证件上盖章，对证件的真实性、合法性进行确认，那么颁证是否合理是水城县住建局来审查。原告所诉的借款纠纷案件，由于本案第三人涉及到刑事案件还未审查完结，根据相关规定，应当待�三人的刑事案件结束后才能起诉其他。原告起诉的行政赔偿没有得到相关部门依法确认，原告所主张的150万元不存在，实际借款应当是142余万元的本金，而余下现金支付的就是利息。原告尚未使用借据手段，他的抵押物不能实现的原因没有任何证据支持，请合议庭驳回原告的起诉。
第三人付启远述称，这笔款的资料我不清楚，该借款是我母亲吕明芬和他们交涉，是我母亲叫我去签字我才去签字的，办理他项权证也是我母亲叫我去的，其他事宜我并不清楚。对于其他的赔偿由法院依法判决。
经庭审质证对各方当事人提供的证据的分析及认定：对被告提交的房屋抵押权登记申请表、房地产抵押登记审批表、原告黄元堂身份证复印件、第三人付启远身份证复印件、2013年10月10日原告与第三人签订的借款合同一份，原告质证后对真实性无异议，对合法�和证明目的有异议。被告六盘水市住房和城乡建设局及第三人无异议。本院认为，被告的上述证据不能证明其办理抵押登记的合法性，原告的异议成立，对原告的异议予以采信。
对被告六盘水市住房和城乡建设局提交的1998年六盘水市政府的办公纪要一份，原告质证后对其证明目的有异议，被告水城县住建局及第三人无异议。本院认为，该会议纪要只能证明被告水城县住建局受六盘水市住建局委托办理房产登记，不能证明水城县住建局具有法定独立办理房产登记的职能，故对被告的证明目的不予确认。
对原告提交的1、原告身份证复印件一份；2、房屋他项权证书一份；3、收据一份、银行转款凭证三份；4、第一被告对原告的回复一份；5、水城县人民检察院致被害人的权利义务告知书一份。经两被告质证后对证据1无异议，对其余证据认为该借贷关系需经民事诉讼程序确认。不能证明原告的损失应由被告承担。本院认为，以上证据只能证明原告与第三人的借贷关系，不能证明原告的损失不能实现。故对其证明目的不予确认。
经审理查明，2013年10月10日，第三人付启远向原告黄元堂借款人民币150万元用于资金周转，并用其所有的座落于双水新区山田路的房屋作为借款保证，提供抵押担保。当日，原告与第三人到第一被告水城县住房和城乡建设局办理抵押登记。第一被告下属部门水城县房屋产权产籍监理处于2013年10月10日向原告核发了字号为：水房双水新区他字第T1300764号的他项权证，编号00072694，权利种类为抵押，权利价值为150万元，第二被告六盘水市住房和城乡建设局盖章予以确认。原告随即履行了借款义务，通过银行转账1425000元，现金支付75000元，总计150万元。后借款期限届满时，原告欲通过抵押权实现自己的债权时才发现，第三人提供抵押的房屋已经设立过多项抵押权并办理过他项权证书，其房产不再具备余额价值，根据法律的规定不得再设立抵押权。然而被告的工作人员没有尽到审查的职责，在不具备办理他项权证书的条件下向原告核发了房产他项权证书，致使原告的债权得不到保障，150万元借款及利息无法收回，给原告造成经济损失。现请求法院依法确认被告合法给原告他项权证书的行政行为违法；本案诉讼费用由被告承担。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否适用先刑事后行政程序进行审理；2、被告办理的房屋他项权证书是否合法。
被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局在举证期限内向本院提交证据不能证明其办理房屋抵押登记的合法性。庭审中，第三人对与原告抵押房屋设置重复抵押的行为均已�可。故被告在为原告及第三人办理房屋抵押登记中，没有相关事实依据，程序违法。对原告的诉讼请求，本院予以支持。
被告辩称本案应待付启远涉嫌刑事犯罪一案审理终结后才能对本案进行审理的理由，因第三人付启远的行为是否构成犯罪，与本案行政行为是否合法没有关联，故对被告的该辩称意见，本院不予采纳。被告六盘水市住房和城乡建设局辩称其在本案中不应承担责任的理由，因其在《房屋他项权证书》“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章，故亦应承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局于2013年10月10日为原告和第三人付启远办理的水房双水新区他字第T1300764号《房屋他项权证》行政行为违法。
案件受理费50元，由被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局负担（原告已自愿预交，被告于本判决生效后返还给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。
审判长 范玉清
审判员 李 丹
审判员 罗永明
二〇一五年九月五日
书记员 高宇寒