广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第373号
上诉人（原审被告，反诉原告）：广州博派服饰有限公司。
法定代表人：许辉煌，该司总经理。
委托代理人：黄月明，该司职员。
委托代理人：朱明，广东集之家律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：广州市旭丰制衣有限公司。
法定代表人：黎伟洪，该司总经理。
委托代理人：郑肯真，广东明盛律师事务所律师。
委托代理人：吴莲莲，广东明盛律师事务所实习律师。
上诉人广州博派服饰有限公司（以下简称博派公司）因与被上诉人广州市旭丰制衣有限公司（以下简称旭丰公司）承揽合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月14日，旭丰公司（供方）与博派公司（需方）签订《采购合同》（合同编号：B－1311），约定：需方向供方购买服饰一批，其中商品代码尾数1012的服装单价为92元、1055为90元、1004为75元，1007为79元，1009为125元，1011为71元，5094为75元，合计金额为185067元；货物依照需方确认的标准实物样作为质量标准及验收标准，标准实物样应在本合同签订后由供方免费提供；所有质量标准不得低于国家技术监督局发布的国家壹等品标准，也不得低于需方的企业内控质量标准（指需方确认的工艺单、需方批办意见、标准样衣、实物样等，以需方具体要求为准）；供方应在货物生产前向需方提供每种布料的全部颜色（提供50CM＊50CM的面料），需方将其报至国家服装质量监督检验中心（天津），进行相关的检测，确保产品质量（货物面料的质量需达到国家一等品标准），检测费用由供方承担；需方可派出质检员进行前期、产中及产后的质量监督；发货前供方按需方格式要求作出发货清单（《装箱汇总单》和《装箱明细单》），经需方跟单部确认后，由需方质检员初步检验合格，做出书面的《成衣质量检验报告》的合格报告，接需方跟单部发货指令后供方才可发货；如供方货物质量和出货数量不符合同要求，需方有权不允许发货并有权拒绝接收货物，由此导致的损失由供方自行承担；供方将货物运输到需方指定地点后交给需方，由需方在3个工作日内进行检验合格后方为交货完成；交货地点为福建需方客户成品仓库（具体地点可由需方指定）；所有货品交货于2013年8月10日前完成（具体合同货期要求见附件明细）；装箱单（严格按需方装箱要求装箱），每箱内应有一张装箱单，并要求有装箱汇总表、明细单和托运单（装箱汇总表、明细单电子版及书面版各一份，供方送货至需方仓库里需随车有书面装箱总单交需方仓库负责人）；需方应提供给供方装箱单范本给供方参照；成衣供方自行决定运输方式，供方承担相关运输费用；所有货品应按需方要求使用指定辅料，供方按照需方确认的数量及价格向需方采购含有需方知识产权的辅料，需方必须按合同时间要求提供辅料；产前样确认后，需方付给供方合同总金额30％作为预付款；供方货品验收合格交货后并按实际交货数量全额提供增值税专用发票后30天内，需方支付已交货物总价50％的货款；其余20％货款以质量保证的形式在合同中最后交付的货物交货后3个月（供需双方帐单确认）结清；如供方逾期交货，每逾期1天按逾期交付的货品总价的0.3％计算违约金；逾期超过15天的（不含第15天），需方有权解除全部或部分合同，供方并应就逾期交付的货物按合同价向需方支付违约金，违约金不足以弥补需方损失的，供方还应负责赔偿；本合同的货物的保质期为产品验收后一年之内；在验收交货后出现不合格品的，供方应按需方货物吊牌价向需方支付违约金，需方将不合格品退回供方，并提供增值税专用发票，但供方可证明非供方原因导致的除外；需方应按合同约定的时间接收货物，如因需方原因未能按时接受货物、或需方未及时验货或付款拖延造成延期的由需方负责；需方未能在规定时间内提供辅料的，交货期应相应顺延；需方未按约定支付预付款的，交货期可相应予以顺延；等。
签订合同后，博派公司于2013年7月29日通过网上银行向旭丰公司支付55520元。旭丰公司在2013年11月14日至11月29日期间将服饰交付物流运输到厦门集美北区东林路36号，博派公司确认已向其客户七匹狼核实收到涉案货物。
2013年11月9日，博派公司向旭丰公司发出《再次催货函》，内容为：通知旭丰公司如不能在2013年11月14日中午前交付合同约定的货物，编号为B－1311《采购合同》自2013年11月14日中午12时解除。2013年11月11日，博派公司代理人向旭丰公司发出《律师函》，内容为：告知旭丰公司在2013年11月14日中午12：00前履行完毕交货义务，否则合同解除同时依《采购合同》第十二条追讨旭丰公司296107元违约责任，并将继续申请法院查封旭丰公司为他人生产的货物。
2013年12月9日，旭丰公司向博派公司发出《催告函》，内容为：旭丰公司与博派公司签订的涉案合同已于2013年11月30日依约向福建客户履行完毕供货义务，要求博派公司与旭丰公司在见函后三日内与旭丰公司履行对账义务。
博派公司至今没有支付尚余货款，旭丰公司遂提起本诉。博派公司认为旭丰公司没有提供货款结算的原始凭证，且延期供货，故提出反诉。
另查，旭丰公司为证明其交货的事实，提供了如下证据：1.《货运单》5份；时间为2013年11月14日至11月29日，收货人均为张超，收货人地址为厦门市集美北区东林路36号。博派公司对该证据三性均不予确认。2.《博派服饰有限公司入库装箱汇总单》（以下简称《装箱汇总单》）7份；《装箱汇总单》中质检确认签字栏签署人为“周秀春”，跟单部主管栏签署人为“刘暧凤”；《装箱汇总单》上均有签收，并注明应收数量和实收数量，其中款号尾数为1055服装实收数量为176件、1011为308件、1012为332件、1007为345件，5094为356件、1009为227件、1004为331件。旭丰公司陈述该证据来源是由博派公司员工通过chencaihong@bopai-
fs.com所发送给旭丰公司员工。3.标题为“出货装箱格式&要求”的电子邮件，发件人chencaihong〈chencaihong@bopai-
fs.com〉，发送时间为2013年9月24日13：44，附件为参考装箱单、旭丰采购订单号；邮件内容中包括：仓库收货信息：仓库名称厦门集美DC（三楼童装他），收货人张超189××××9741，仓库地址集美北区东林路36号建发物流园内百世七匹狼物流仓库三楼童装仓库。博派公司对证据2、3不予确认，否认上述邮箱是其使用，但确认bopai-
fs.com是博派公司使用的域名。
庭审中，为查明旭丰公司、博派公司在履行合同中是否有违约的事实，原审法院要求旭丰公司、博派公司根据《采购合同》约定的履行方式提供双方从履行合同至今的相关证据包括双方往来的电子邮件或传真，但旭丰公司、博派公司在庭后均没有提交。另原审法院要求博派公司在庭审后提供其与客户七匹狼签订的合同及核实收取货物的数量，博派公司亦没有提交，并表示该客户因博派公司违约不愿意出具货运单原件。
旭丰公司向原审法院起诉要求判令：1、博派公司向旭丰公司支付拖欠的货款120321元，从起诉之日至货款清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，并支付违约金暂计32486元（2013年12月1日起至2014年2月28日）；2、诉讼费用由博派公司承担。
博派公司向原审法院反诉要求判令：1、旭丰公司向博派公司提交货款结算的原始凭证；2、旭丰公司向博派公司支付违约金60516.9元（从2013年8月10日至11月27日按货款185067元的每日千分之3计算），并在货款结算中抵扣。
原审法院认为：旭丰公司、博派公司签订的合同虽名为《采购合同》，但购买的服饰并非旭丰公司生产的通用商品，而是按照博派公司的样式所定作的商品，故本案旭丰公司、博派公司实为承揽合同关系，本案属承揽合同纠纷。
本案争议的主要焦点在于博派公司尚欠货款的金额和旭丰公司没有按合同约定的时间交货是否已构成违约及违约金如何计算的问题。一、关于旭丰公司向博派公司供货款金额的问题。首先，2013年9月24日13：44的电子邮件发件人邮箱为chencaihong@bopai-
fs.com，博派公司否认该邮箱为博派公司所使用，但确认bopai-
fs.com为博派公司的域名。按常理，发件人如非企业员工，不可能使用带有企业域名的邮箱，博派公司对此并没有合理的解释，故原审法院认定chencaihong@bopai-
fs.com是博派公司员工内部使用的邮箱，其于2013年9月24日13：44的发送给旭丰公司的电子邮件是履行职务的行为，其责任应由博派公司承担。其次，博派公司在上述电子邮件中向旭丰公司提供了装箱单的格式及仓库收货信息，该装箱单格式与7份《装箱汇总单》的格式一致，另仓库收货信息记载的收货人、仓库地址与5张《货运单》中记载的收货人，收货地址吻合。该电子邮件的内容亦符合双方在合同中关于装箱单范本由博派公司提供和交货地点由博派公司指定的约定。第三，旭丰公司提供了5张《货运单》，可以证明旭丰公司已发货的事实，博派公司亦确认收货的事实。根据合同的约定，发货前旭丰公司按博派公司格式要求作出发货清单（《装箱汇总单》和《装箱明细单》），经博派公司跟单部确认后，由博派公司质检员初步检验合格，做出书面的《成衣质量检验报告》的合格报告，接博派公司跟单部发货指令后供方才可发货，由此可以推定旭丰公司已出具《装箱汇总单》及由博派公司质检员检验的事实。旭丰公司提供的7份《装箱汇总单》上均有质检员和跟单部主管签名。第四，旭丰公司陈述该7份《装箱汇总单》原件已随货物交运的陈述，符合合同中关于交货附随文件中的约定。最后，旭丰公司已将涉案货物连同《装箱汇总单》已通过货运送到博派公司的客户仓库，博派公司亦确认向客户核实收到货物。另根据合同约定，交货数量不足时，博派公司按旭丰公司交货的实际数量进行结算。因此，旭丰公司将货物交运后，双方结算应以博派公司客户应收货物为准，旭丰公司与博派公司客户之间并没有合同关系，其无法取得货物的实际交付数量。在该情况，旭丰公司陈述7份《装箱汇总单》来源于博派公司员工通过chencaihong@bopai-
fs.com所发送，合乎常理。博派公司应对其指定的客户收取货物的数量承担举证责任，博派公司辩称其客户因博派公司违约不愿提供，无理，原审法院不予采信。综上五点，虽然旭丰公司并不能提供7份《装箱汇总单》的原件，但旭丰公司提供的各份证据相互引证，形成有效证据链，足以证明该7份《装箱汇总单》是博派公司员工通过电子邮件的形式提供，在博派公司不能提供相反证据情况下，原审法院依法予以确认。因此，本案博派公司收取货物的数量应依据该7份《装箱汇总单》来计算，但应以实收数量来计算货物的总金额，结合合同中约定的单价，经计算，旭丰公司供货的总金额为175407元。二、关于旭丰公司没有按合同约定的时间交货是否已构成违约及违约金如何计算的问题。根据双方在《采购合同》的约定，所有货品交货于2013年8月10日前完成，旭丰公司实际交货时间为2013年11月30日，表面上看旭丰公司已构成违约，故博派公司反诉主张的违约金是从2013年8月10日起计至2013年11月27日止。但合同中又约定旭丰公司可以顺延交货期的情形，如博派公司延期支付预付款或不按合同规定的时间提供辅料。根据博派公司定作服饰的特点及合同的有关约定，旭丰公司负有提供标准样衣、提供布料供博派公司检测、生产成衣、提供约定的交货随付文件、将货物运输到旭丰公司指定的旭丰公司客户成品仓库等义务；而博派公司负有提供服饰样式、将旭丰公司提供的布料进行检测、确认标准样衣合格、产前样确认、支付预付款、按合同时间要求向旭丰公司提供辅料、提供装箱单范本、指定交货地点、支付货款等义务。双方的义务并非单独完成的义务，而是需相互配合有先后履行顺序的义务，在一方没有履行先义务时，另一方无法继续履行。因此，要判定旭丰公司逾期交货是否构成违约及违约金应从什么时候起算，须对旭丰公司、博派公司在合同履行是否严格按合同的约定履行各自的义务进行审查，以确定博派公司是否有迟延支付预付款或其他影响旭丰公司履行交货义务的事由。根据本案查明的事实，博派公司在2013年9月24日才以电子邮件的方式向旭丰公司提供《装箱汇总单》的范本及指定交货地点，显然旭丰公司不可能在2013年8月20日履行交货义务，故本案不能以合同中约定交货时间认定旭丰公司应交货时间。对此，博派公司亦负有举证责任。原审法院在庭审中要求旭丰公司、博派公司提供双方在履行合同中的相关证据，但旭丰公司、博派公司并没有提供，故原审法院无法查明旭丰公司、博派公司履行合同的细节，故无法确定旭丰公司应交货时间。博派公司应就此承担举证不能的不利后果。因此，博派公司主张旭丰公司构成违约及应从2013年8月20日起算违约金，缺乏事实依据。
综上，旭丰公司向博派公司定作并供应了价值175407元的服饰，博派公司只支付了55520元货款，尚欠119887元应按合同约定的期限支付。根据合同约定，最后一笔货款应在合同中最后交付的货物交货后3个月结清，本案旭丰公司最后交付货物的时间是2013年11月30日，因此，本案博派公司尚欠旭丰公司的货款应在2014年2月28日前付清。旭丰公司要求博派公司支付从2013年12月1日起至2014年2月28日的违约金，缺乏事实依据，原审法院不予支持。旭丰公司诉请博派公司清付货款及从起诉之日即2014年3月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息，合法合理，原审法院予以支持，但货款应以119887元为准。博派公司反诉要求旭丰公司提交货款结算的原始凭证，对此，合同中并没有约定，且旭丰公司已按合同约定将《装箱汇总单》随货物交付给博派公司的客户，应视为向博派公司履行了交付义务，故博派公司该请求，缺乏合同依据，原审法院不予支持。另博派公司反诉要求旭丰公司支付违约金60516.9元，因现有证据并不能证明旭丰公司构成违约及违约金的起算时间，故原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年11月18日作出判决：一、博派公司判决生效之日起十日内向旭丰公司支付货款119887元，并以119887元为基数从2014年3月17日起至清偿货款之日止按中国人民银行公布的同基贷款基准利率计付给旭丰公司；二、驳回旭丰公司的其他诉讼请求；三、驳回博派公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3356元，由旭丰公司负担723元，博派公司负担2633元。反诉受理费706元，由博派公司负担。上述本诉受理费已经由旭丰公司预交，旭丰公司同意由博派公司在履行判决时将其应承担的本诉受理费2633元直接支付给旭丰公司。
上诉人博派公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院滥用举证责任对旭丰公司违约行为不依法予以认定。（1）博派公司只要证明旭丰公司未能在合同约定期限交货即完成了主张违约举证义务，至于什么因素导致延迟交货、及原审法院认为旭丰公司无法在合理时间完成合同义务而不存在违约行为的原因也应当由旭丰公司来举证且也只能由旭丰公司来举证，但原审法院不但不要求旭丰公司就其合理生产周期自证，仅以无法查明不能依合约时间交货的原因，就主观认为博派公司就违约主张举证不能。（2）合同履行过程中旭丰公司从未向博派公司提出因定作人没有及时履行协助义务导致延期交货，反而是博派公司不停催交货物，这些催货证据本是博派公司证明旭丰公司违约的事实，却巧妙地被原审法院认定为双方约定交货期不明。（3）延期交货的真实原因是旭丰公司故意有货不交以逼迫博派公司同意免除其违约责任，有其发给博派公司的且经过公证的电子邮件赤裸裸的威胁为证，但原审法院在认定双方提交的电子证据程序中没有对等认定。2.原审法院判决悍然破坏市场经济交易秩序，错误计算损失！（1）旭丰公司在同一个请求中提出利息损失及违约金属于请求权竞合，原审法院应当在开庭前向旭丰公司释明并让其选择，而不是在判决书中替旭丰公司决定，该审判程序有问题。（2）利息起算时间应当尊重交易秩序，只有在货款数额确定，依据合同安排，在博派公司收到旭丰公司开具的发票后才能支付，在双方对货款尚存争议，在司法判决确定数额及收到旭丰公司据此开具的增值税发票前，怎能将2014年3月17日视为起算博派公司付款起息日呢3.考虑到判决书上网后的指引及教育功能，如该判决将实践中守约方向违约方多次主张的催交货物行为认定为双方重新约定交货日期并导致交货期不明必将破坏原本有序的市场经济秩序。综上，博派公司认为原审法院判决事实不清，请求：1．撤销原审判决第一、三项；2．改判旭丰公司提交用于货款结算的原始凭证；3．改判旭丰公司支付违约金60516.9元。
被上诉人旭丰公司答辩称：不同意博派公司的上诉请求，原审判决正确，同意原审判决。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
2015年4月30日，博派公司申请本案中止审理，理由是博派公司与旭丰公司在2013年6月14日签订的加工承揽合同，博派公司已经支付30%的预付款。博派公司主张已于2015年3月22日向旭丰公司发出了解除《采购合同》的通知书，并另行向法院起诉要求确认加工承揽合同解除，返还预付款55520元。博派公司据此申请中止对本案的审理，待另案审结后再恢复对本案的审理。博派公司还主张于2015年4月22日另行提出了仲裁申请，请求确认博派公司与案外人广州市旭汇服装有限公司签订的保证合同无效，并据此申请中止对本案的审理，待仲裁裁决后再恢复对本案的审理。
本院认为：旭丰公司与博派公司签订的《采购合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：旭丰公司迟延交货是否应归责于旭丰公司，并由旭丰公司向博派公司承担违约责任。本院认为，根据《采购合同》约定，旭丰公司按照博派公司确认的数量及价格向博派公司采购含有博派公司知识产权的辅料，博派公司必须按合同时间要求提供辅料；产前样确认后，博派公司付给旭丰公司合同总金额30%作为预付款；博派公司应提供给旭丰公司装箱单范本给旭丰公司参照等。可见，旭丰公司履行《采购合同》需博派公司的协作配合，能否在合同约定的期限内按时交货亦受博派公司履行合同行为的制约。博派公司不能按时确认辅料数量、价格，按时交付辅料或产前样确认，交货期均可顺延。现旭丰公司没有在合同约定的2013年8月10日前完成交货，博派公司主张旭丰公司违约，但未能提交证据证实逾期交货不是交货期的合理顺延，而是旭丰公司单方违约所造成，博派公司应承担举证不能的责任，其关于旭丰公司延期交货的主张不能成立，本院不予支持。
至于逾期货款利息及违约金是否可以同时予以支持的问题，本院认为，货款利息属于法定利息损失，而违约金是由合同约定，二者性质不同。旭丰公司同时提出利息和违约金的主张并未并被法律、法规所禁止，博派公司关于二者属于请求权竞合，应由法院予以释明的主张不能成立，本院不予采信。
关于利息的起算问题，本院认为，《采购合同》约定的货款余款付款日期早于旭丰公司起诉之日，原审判决博派公司从旭丰公司起诉之日计付利息并未加重博派公司的责任，博派公司对利息起付日期提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。
对于博派公司中止本案审理的申请，本院认为，原审法院已于2014年5月26日对涉案事实进行开庭审理，本案主要审查此前发生的事实，双方当事人权利义务的确定也以此前发生事实为基础。博派公司主张在2015年3月22日发出解除合同的通知，该解除行为已经超出了本案审查的范围，解除之后所发生事实的认定和审查与本案处理并无关联性，博派公司以此主张本案中止审理缺乏法律依据，本院不予准许。至于博派公司另行申请仲裁，要求裁决其与案外人广州市旭汇服装有限公司之间签订保证合同无效的问题，本院认为，博派公司与案外人广州市旭汇服装有限公司之间的纠纷同本案博派公司与旭丰公司之间纠纷的处理并无关联性，博派公司以此主张本案中止审理缺乏法律依据，本院不予准许。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。博派公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3908元，由上诉人广州博派服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年五月十八日
书记员 何 浩
王振华