浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1957号
上诉人（原审被告）：胡建。
上诉人（原审被告）：孙凤兰。
上诉人（原审被告）：来波。
上诉人（原审被告）：徐红梅。
上诉人（原审被告）：吴晓冬。
五上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：许戌枫、咸越，浙江楷立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州联合农村商业银行股份有限公司解放路支行。
代表人：胡莹。
委托代理人（特别授权代理）：卢燎峰、许佩军，浙江天册律师事务所律师。
原审被告：杭州杰旭物资有限公司。
法定代表人：章一明。
原审被告：章一明。
原审被告：叶晓丽。
上诉人胡建、孙凤兰、来波、吴晓冬、徐红梅因与被上诉人杭州联合农村商业银行股份有限公司解放路支行（以下简称联合农村银行解放路支行）、原审被告杭州杰旭物资有限公司（以下简称杰旭物资公司）、章一明、叶晓丽金融借款合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月12日，联合农村银行解放路支行与杰旭物资公司签订《借款合同》（合同号：杭联银（解放路）借字第8011120110014117号）一份。合同约定杰旭物资公司向联合农村银行解放路支行借款人民币2940000元，借款期限为2011年8月12日起至2012年8月11日止，月利率为6.6694‰，还款方式为到期归还本金，利息按月支付，每月的20日为结息日，每月的21日为付息日。如未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息。罚息利率按月利率加收50%计算。2011年8月17日，联合农村银行解放路支行与杰旭物资公司签订《借款合同》（合同号：杭联银（解放路）借字第8011120110014310号）一份，合同约定杰旭物资公司向联合农村银行解放路支行借款人民币2600000元，借款期限为2011年8月17日起至2012年8月16日止，月利率为6.6694‰，还款方式为到期归还本金，利息按月支付，每月的20日为结息日，每月的21日为付息日。如未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息。罚息利率按月利率加收50%计算。2011年8月22日，联合农村银行解放路支行与杰旭物资公司签订《借款合同》（合同号：杭联银（解放路）借字第8011120110014458号）一份，合同约定杰旭物资公司向联合农村银行解放路支行借款人民币1960000元，借款期限为2011年8月22日起至2012年8月21日止，月利率为6.6694‰，还款方式为到期归还本金，利息按月支付，每月的20日为结息日，每月的21日为付息日。如未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息。罚息利率按月利率加收50%计算。
为保证杰旭物资公司上述债务的履行，联合农村银行解放路支行与胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓冬、章一明、叶晓丽分别签订协议如下：2011年8月11日，联合农村银行解放路支行与胡建、孙凤兰签订了《最高额抵押合同》（合同号：杭联银（解放路）最抵字第8011320110002983号）一份，约定由胡建、孙凤兰在最高限额为人民币4200000元的范围内，为杰旭物资公司自2011年8月11日至2014年8月10日期限内的所有债务（包括但不限于本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等）的清偿提供连带责任保证。同时，胡建、孙凤兰将其共同所有的位于杭州市文一路××号××幢××室的房屋（房屋所有权证号：杭房权证西改字第××号）抵押给了联合农村银行解放路支行，并且办理了抵押登记（他项权证号：杭房他证字第××号）。2011年8月12日，联合农村银行解放路支行与来波签订了《最高额抵押合同》（合同号：杭联银（解放路）最抵字第8011320110003026号）一份，约定由来波在最高限额为人民币3725000元的范围内，为杰旭物资公司自2011年8月12日至2014年8月10日期限内的所有债务（包括但不限于本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等）的清偿提供连带责任保证。同时，来波将其所有的位于杭州市五云中路××号西湖花园（三期南苑）××幢××室的房屋（房屋所有权证号：杭房权证之移字第××号）抵押给了联合农村银行解放路支行，并且办理了抵押登记（他项权证号：杭房他证之字第××号）。2011年8月22日，徐红梅、吴晓冬作为本次贷款的抵押人与联合农村银行解放路支行签订了《最高额抵押合同》（合同号：杭联银（解放路）最抵字第8011320110003129号），约定由徐红梅、吴晓冬在最高限额为人民币2805000元的范围内，为杰旭物资公司自2011年8月22日至2014年8月21日期限内的所有债务（包括但不限于本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等）的清偿提供连带责任保证。同时，徐红梅、吴晓冬将其共同所有的位于杭州市闲林镇翡翠城菩提苑××幢××单元××室的房屋（房屋所有权证号：余房权证闲移字第××号）抵押给了联合农村银行解放路支行，并且办理了抵押登记（他项权证号：余房他证字第××号）。章一明、叶晓丽于2011年8月11日分别向联合农村银行解放路支行出具《保证函》，为联合农村银行解放路支行对杰旭物资公司享有的，2011年8月11日至2014年8月10日期间内最高融资限额7500000元的所有融资债权提供连带责任保证。保证范围包括但不限于所有融资债权、利息、费用、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。上述合同签订后，联合农村银行解放路支行分别于2011年8月12日、2011年8月17日、2011年8月22日将款项全部转入杰旭物资公司的结算账户，依约履行了合同项下的付款义务。旭物资公司未按期支付2012年2月21日至2012年3月20日的利息，公司变更股东未在变更一个月前书面告知联合农村银行解放路支行，根据《借款合同》第六条第一款、第十二款的约定，联合农村银行解放路支行已宣布杰旭物资公司在三份《借款合同》项下的全部债务提前到期，同时对杰旭物资公司进行催收，并要求胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓冬、章一明、叶晓丽在各自担保范围内承担连带清偿责任。并于2012年起诉至杭州市上城区人民法院。另查明，浙江省杭州市中级人民法院审理的（2013）浙杭刑初字第116号被告人饶某等人犯抽逃出资罪、集资诈骗罪、信用卡诈骗罪一案已生效。生效刑事判决书认定：被告人饶某从2010年12月起隐瞒无力归还真相，虚构其实际控制的“杰邦”系公司经营需资金等事由，在2011年8月，以支付利息为诱饵骗取徐红梅、来波、孙凤兰等以其名下房产作抵押，向杭州联合农村商业银行解放路支行骗取钱款计7500000元，至案发本金未还，支付利息265173.44元，并支付徐红梅钱款444000元，未支付来波、孙凤兰钱款。被告人饶某实际骗得钱款人民币6790826.56元。刑事判决生效至今，联合农村银行解放路支行未通过刑事追赃获得赔偿。
原审法院审理认为：杰旭物资公司与联合农村银行解放路支行签署涉案3份金融借款合同，已被浙江省杭州市中级人民法院出具的（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书认定系饶某实施的贷款诈骗行为，故涉案借款合同无效，基于无效借款合同而签署的最高额抵押合同及保证函亦无效。根据《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，杰旭物资公司作为涉案合同的名义借款人，在本案中存在过错。现联合农村银行解放路支行在刑事判决生效至今未通过刑事追赃获得赔偿，故杰旭物资公司应赔偿联合农村银行解放路支行借款本金7500000元，及按同期银行贷款利率标准赔偿资金占用期间的利息损失。联合农村银行解放路支行已取得的265173.44元利息可先行抵扣上述损失。经计算，暂计至2015年3月31日联合农村银行解放路支行损失为本金7500000元，资金占用利息损失1456242.11元。同时，因胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓冬、章一明、叶晓丽作为涉案借款合同的担保人，在本案中亦存在过错，本院综合各担保人提供的担保额度，酌定被告胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓冬、章一明、叶晓丽对联合农村银行解放路支行的损失在不超过三分之一的限额内承担赔偿责任，实际偿付最高限额分别为胡建、孙凤兰1400000元，来波1240000元，徐红梅、吴晓冬930000元，章一明2500000元，叶晓丽2500000元。饶某支付给徐红梅的444000元，经（2013）浙杭刑初字第116号生效刑事判决书认定，已从饶某的该笔犯罪总额中予以扣除，故对联合农村银行解放路支行要求被告徐红梅返还其444000元的诉请，予以支持。对联合农村银行解放路支行要求各被告承担律师费用的诉请，没有相应法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杭州杰旭物资有限公司对联合农村银行解放路支行的损失（本金7500000元、利息1456242.11元，及从2015年4月1日起至实际清偿之日按同期银行贷款利率计算的利息）承担赔偿责任。二、胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓冬、章一明、叶晓丽对联合农村银行解放路支行的损失（本金7500000元、利息1456242.11元，及从2015年4月1日起至实际清偿之日按同期银行贷款利率计算的利息）承担三分之一的赔偿责任，并且胡建、孙凤兰的实际赔付金额不超过1400000元，来波的实际赔付金额不超过1240000元，徐红梅、吴晓冬的实际赔付金额不超过930000元，章一明的实际赔付金额不超过2500000元，叶晓丽的实际赔付金额不超过2500000元。三、徐红梅返还联合农村银行解放路支行444000元。上述一至三项，于判决生效之日起十日内履行。四、驳回联合农村银行解放路支行的其他诉讼请求。案件受理费85776元，由联合农村银行解放路支行负担8174元；其余案件受理费77602元，由杭州杰旭物资有限公司、胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓冬、章一明、叶晓丽负担。
宣判后，胡建、孙凤兰、来波、吴晓冬、徐红梅均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
胡建、孙凤兰上诉称：一、原审判决认定事实不清，胡建、孙凤兰在本案中无过错，无需承担因主合同无效而导致担保合同无效的赔偿责任。本案借款事实，已经生效刑事判决认定，属于饶某非法吸收公众存款的犯罪行为，因此案涉《借款合同》应认定无效，《最高额抵押合同》也应归于无效。孙凤兰、胡建在提供抵押担保时系《借款合同》双方当事人之外的第三人，签订《最高额抵押合同》时已经尽到了对《借款合同》双方当事人主体资格、借款用途的审查义务，尽到了应尽的高度谨慎注意义务，并且对无效《借款合同》的成立没有起到任何中介或促进的作用，所以胡建、孙凤兰在签订《最高额抵押合同》时没有过错。更重要的是，胡建、孙凤兰在案涉担保过程中未获取利益，如果再让胡建、孙凤兰承担超出一般人应尽的更大的谨慎注意义务，未免对上诉人要求过高，无疑会造成实质意义上的不公。而且联合农村银行解放路支行在原审过程中没有举证证明胡建、孙凤兰在本案中存在过错，原审法院直接认定上诉人在本案中存在过错有失偏颇。另外，担保过程中主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同无效，不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由主合同债权人和债务人承担。二、原审判决适用法律不当。原审判决第二项字面意思理解，要求本案每一个被告均应对联合农村银行解放路支行损失承担三分之一的赔偿责任，这有悖《担保法解释》第八条立法本意。本案中，胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓东、章一明、叶晓丽作为本案的共同担保人，承担赔偿责任的总和不能超过联合农村银行解放路支行损失的三分之一。具体来说，即便胡建、孙凤兰有过错，孙凤兰、胡建计算其应承担的赔偿责任最高限额为：2940000＊1／3，且该数额应由孙凤兰、胡建和保证人章一明、叶晓丽均分为宜。请求撤销（2015）杭上商初字第827号民事判决书第二项，将本案发回重审或在查清事实的基础上改判胡建、孙凤兰不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费由联合农村银行解放路支行承担。
来波上诉称：一、原审判决认定事实不清，来波在本案中无过错，无需承担因主合同无效而导致担保合同无效的赔偿责任。本案借款事实，已经生效刑事判决认定，属于饶某非法吸收公众存款的犯罪行为，因此案涉《借款合同》应认定无效，本案中的《最高额抵押合同》也应归于无效。来波在提供抵押担保时系《借款合同》双方当事人之外的第三人，来波在签订《最高额抵押合同》时，已经尽到了对《借款合同》双方当事人主体资格、借款用途的审查义务，尽到了应尽的高度谨慎注意义务，并且对无效《借款合同》的成立没有起到任何中介或促进的作用，所以来波在签订《最高额抵押合同》时并没有过错。更重要的是来波在案涉担保过程中并未获取任何利益，如果再让来波承担超出一般人应尽的更大的谨慎注意义务，未免对来波要求过高，无疑会造成实质意义上的不公。而且被来波在原审过程中没有举证证明来波在本案中存在过错，原审法院直接认定来波在本案中存在过错有失偏颇。另外，担保过程中主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同无效，不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由主合同债权人和债务人承担。二、原审判决适用法律不当。原审判决第二项字面意思理解，要求本案每一个被告均应对联合农村银行解放路支行损失承担三分之一的赔偿责任，这有悖《担保法解释》第八条立法本意。本案中，胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓东、章一明、叶晓丽作为本案的共同担保人，承担赔偿责任的总和不能超过联合农村银行解放路支行损失的三分之一。具体来说，即便来波有过错，来波应承担的责任也应该是本案所有被告（胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓东、章一明、叶晓丽）应承担的联合农村银行解放路支行损失（本金7500000元、利息1456242.11元）的三分之一限额内分担，来波应承担的赔偿责任最高限额为：2600000＊1／3，且该数额应由来波和保证人章一明、叶晓丽均分为宜。请求撤销（2015）杭上商初字第827号民事判决书第二项，将本案发回重审或在查清事实的基础上改判来波不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费由联合农村银行解放路支行承担。
吴晓冬、徐红梅上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第116号生效刑事判决书第37页认定：“2011年8月，被告人饶某以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗取徐红梅、来波、孙凤兰等以名下房产作抵押，向杭州联合农村商业银行解放路支行骗取钱款计人民币750万元，至案发本金未还，支付利息26.517344万元，并支付徐红梅钱款人民币44.4万元，未支付来波、孙凤兰钱款。被告人饶某实际骗得人民币679.082656万元。”事实上，44.4万元中有24.5万元是徐红梅2010年6月21日提前归还中国建设银行杭州市西湖支行的个人住房按揭贷款；另外的19.9万元是徐红梅于2010年8月5日将位于翡翠城菩提苑××幢××单元××室的房子抵押给民生银行杭州分行所取得的收益，此时的他项权利人是民生银行杭州分行，抵押期间是2010年8月5日至2011年8月4日。然而，本案所涉《借款合同》、《最高额抵押合同》均签订于2011年8月22日，借款期间和保证期间均为2011年8月22日至2012年8月21日。可见，徐红梅取得上述44.4万元款项的时间早于案涉《借款合同》和《最高额抵押合同》的签订时间和保证期间，而且取得44.4万元款项时的他项权利人是民生银行杭州分行，并非案涉他项权利人杭州联合农村商业银行股份有限公司解放路支行。所以徐红梅44.4万元款项的取得与本案无任何关系。2.吴晓冬、徐红梅无过错，无需承担因主合同无效而导致担保合同无效的赔偿责任。本案借款事实已经生效刑事判决认定，属于饶某非法吸收公众存款的犯罪行为，因此案涉《借款合同》应认定无效，本案中的《最高额抵押合同》也应归于无效。吴晓冬、徐红梅在提供抵押担保时系《借款合同》双方当事人之外的第三人，吴晓冬、徐红梅在签订《最高额抵押合同》时已经尽到了对《借款合同》双方当事人主体资格、借款用途的审查义务，尽到了应尽的高度谨慎注意义务，并且对无效《借款合同》的成立没有起到任何中介或促进的作用，所以吴晓冬、徐红梅在签订《最高额抵押合同》时并没有过错。更重要的是吴晓冬、徐红梅在案涉担保过程中并未获取利益，如果再让吴晓冬、徐红梅承担超出一般人应尽的更大的谨慎注意义务，未免对吴晓冬、徐红梅要求过高，无疑会造成实质意义上的不公。另外，担保过程中因为主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同无效，不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由主合同债权人和债务人承担。二、原审判决适用法律不当。原审判决第二项字面意思理解，要求本案每一个被告均应对联合农村银行解放路支行损失承担三分之一的赔偿责任，这有悖《担保法解释》第八条立法本意。本案中，胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓东、章一明、叶晓丽作为本案的共同担保人，承担赔偿责任的总和不能超过联合农村银行解放路支行损失的三分之一。具体来说，即便吴晓冬、徐红梅有过错，吴晓冬、徐红梅应承担的责任也应该是本案所有被告（胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓东、章一明、叶晓丽）应承担的联合农村银行解放路支行损失（本金7500000元、利息1456242.11元）的三分之一限额内分担，徐红梅、吴晓东应承担的赔偿责任最高限额为：（1960000-400000）＊1／3（此处400000元系债务人向吴晓冬、徐红梅的借款，吴晓冬、徐红梅有权主张抵销），且该数额应由徐红梅、吴晓东和章一明、叶晓丽均分为宜。请求撤销（2015）杭上商初字第827号民事判决书第二项，将本案发回重审或在查清事实的基础上改判徐红梅、吴晓东不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费由联合农村银行解放路支行承担。
胡建、孙凤兰、来波、吴晓冬、徐红梅二审期间共同补充陈述：1、44.4万元与本案争议的750万元没有关系，也不是从750万元中取得的。因此该44.4万元部分应该予以改判，不应该由徐红梅、吴晓冬承担。2、判决书第10页到第11页即刑判中查明的265173.44元属于无效合同的认定，所以这部分应该是认为是联合农村银行解放路支行已经收回的本金。第11页认定该款项可以先抵扣利息是与我国现行法律相违背的。3、一审判决书第12页第二项有误。本案中有三个合同组成，每个合同相对人、担保人承担的责任是不同的。本案各上诉人都不是对750万元的合同担保，只有章一明和叶晓丽是对750万元进行担保，所以本案也不是必要的共同诉讼。孙凤兰只是在294万元范围内、而徐红梅在196万元、来波在260万元的范围内讨论承担多少担保责任还是不承担。4、根据联合农村银行解放路支行一审提交的证据中显示的担保合同和主债务合同签订时间，虽然写明银行已经告知担保人与债务人之间的关系，但是在签订担保合同的当时连主合同都没有签订。所以孙凤兰与来波没有过错，不应该承担保证责任。徐红梅的合同虽然签订在同日，但是过错责任也小。根据民法通则61条、合同法58条的规定，本案主债务人的追赃没有完成。饶某在建德、下沙的资产都没有拍卖，所以应该加上不能清偿部分担保人再承担补充责任。5、一审判决第一项判决杭州杰旭物资有限公司承担赔偿责任不妥，合同无效后，应该是返还本金的责任是一种清偿责任，赔偿责任这是对损失的赔偿。主债务人有清偿责任，保证人才有赔偿责任。6、关于诉讼费，债务是主债务引起的，所以应该由主债务人杭州杰旭物资有限公司承担，担保人分别按照合同比例承担不超过主债务人的三分之一的费用。
被上诉人联合农村银行解放路支行答辩称：1、合同签订方尽到了谨慎的告知义务，徐红梅又是公司的员工，对公司情况清楚，所以存在明显的过错。2、徐红梅的44.44万，刑事判决书上已经认定44.44万元是与本案有事实上的关系，有关联性。徐红梅收到的这笔钱是去归还银行的抵押贷款，然后将房产证释放出来，再提供给本案的联合农村银行解放路支行用于本案的借款担保，所以实际是其获取的收益来源于本案的抵押。3、上诉人忽略了一个事实，各担保人虽然签订抵押合同，但是最高额抵押合同，三个合同不能分开看。是针对一段时间内产生的所有的借款的担保。所以三分之一计算的基础是750万元。4、借款合同签订前找到一个抵押物签订抵押合同是正常的现象。5、关于补充责任的问题，在饶某的刑事判决生效至今，联合农村银行解放路支行也没有获得赔偿，所以担保人承担的应该是联合农村银行解放路支行全部损失。
原审被告杰旭物资公司、章一明、叶晓丽未提交书面答辩。
二审期间，上诉人吴晓冬、徐红梅向本院提交了证据一：余房权证闲移字第10117682／100874**号房产证一份。证明案涉196万元借款的抵押登记时间为2011年8月22日，与案涉抵押借款合同签订的时间吻合。案涉房屋曾在2010年8月5日设立过一次房屋抵押登记，当时的抵押权人为中国民生银行股份有限公司杭州分行，而2010年8月5日的抵押登记是在本案借款之前的另案的抵押，系另一法律事实，与本案无关，吴晓冬、徐红梅即使因另案抵押而获取利益，也不应计入本案项下。证据二：吴晓冬《个人活期明细信息》一份。证明吴晓冬、徐红梅从饶某处的借款24.5万元（23.7万元银行转账支付，0.8万元为现金支付）发生在2010年6月21日，吴晓冬、徐红梅是为了还清房屋按揭款，便于为2010年8月5日124万元的贷款设立抵押担保。因此，此24.5万元借款与案涉196万元借款无任何关系，吴晓冬、徐红梅更不可能因案涉的196万元贷款而获利24.5万元。证据三：公积金贷款提前还清申请受理单、公积金个人住房贷款还款单、个人住房贷款结清通知单各一份。证明吴晓冬、徐红梅还清案涉房屋按揭款的时间为2010年6月21日，而本案196万元贷款发生在2011年8月22日，因此归还案涉房屋按揭款不可能是从案涉196万元贷款中取得的。证据四：徐红梅借记卡账户交易明细清单一份两页。证明吴晓冬、徐红梅从杰邦公司获取款项时间均发生在2011年7月24日之前，均是在案涉196万元贷款发生之前，是吴晓冬、徐红梅因另案借贷关系取得的，在本案贷款发生之后，吴晓冬、徐红梅未再从杰邦公司获取任何款项。可见（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书第37页认定吴晓冬、徐红梅从本案196万元贷款中取得44.4万元款项是错误的。证据五：杭州市公安局经侦支队的询问笔录一份。证明吴晓冬、徐红梅不但没有从案涉196万元贷款中取得任何款项，吴晓冬、徐红梅实际也是饶某经济犯罪的受害人，吴晓冬、徐红梅在案涉贷款中已经尽到了对《借款合同》双方当事人主体资格、借款用途的审查义务，尽到了应尽的高度谨慎注意义务，并且吴晓冬、徐红梅对无效《借款合同》的成立没有起到任何中介或促进的作用，未从中获取任何利益，所以吴晓冬、徐红梅在签订《最高额抵押合同》时并没有过错，不应当承担任何赔偿责任。
经质证，联合农村银行解放路支行认为，证据1、2真实性、合法性没有异议，对证明内容有异议。正好证明产权证抵押给联合农村银行解放路支行的事实。证据3、4，注意证据时间，真实性、合法性、没有异议，但是与本案没有关联性。证据5真实性、合法性没有异议，但是与本案没有关联性。杰旭物资公司、胡建、孙凤兰、来波、章一明、叶晓丽未发表意见。
本院经审查后认为，上诉人吴晓冬、徐红梅向本院提交的证据一、证据三的公积金个人住房贷款还款单、个人住房贷款结清通知单、证据四，均不足以对抗已经生效的刑事判决，本院对其证据效力不予认可。上诉人吴晓冬、徐红梅向本院提交的证据二、证据三中公积金贷款提前还清申请受理单、证据五，系徐红梅在原审期间已经作为证据提交且原审判决已作认证，本院不予重复评价。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：案渉借款合同项下750万元款项发放的事实已经生效刑事判决认定属于饶某的经济犯罪（贷款诈骗、合同诈骗）行为，故案渉借款合同应认定无效，相应的最高额抵押合同及保证函亦归于无效。因生效刑事判决已经查明被告人饶某“以支付利息为诱饵骗取徐红梅、来波、孙凤兰等以其名下房产作抵押，向杭州联合农村商业银行解放路支行骗取钱款计7500000元，至案发本金未还，支付利息265173.44元，并支付徐红梅钱款444000元，未支付来波、孙凤兰钱款。被告人饶某实际骗得钱款人民币6790826.56元”，本院对此认为，该情节清楚记载了徐红梅钱款444000元系基于饶某的违法犯罪手段而取得且对应为联合农村银行解放路支行的犯罪损失，原审判决认定该笔款项迳直向联合农村银行解放路支行返还符合诉讼效率和公平原则，吴晓冬、徐红梅的该上诉理由不足以对抗生效刑事判决记载内容，本院不予支持。案渉合同无效后，杰旭物资公司作为借款担保合同关系的主债务人对此具有过错，应当依据《合同法》第五十八条之规定赔偿联合农村银行解放路支行因此所受损失，鉴于本案已对徐红梅444000元款项作迳直返还联合农村银行解放路支行处理，故主债务人杰旭物资公司的赔偿范围为饶某在案渉犯罪情节中实际取得钱款6790826.56元及以该款项金额为基数按同期银行贷款利率计算的资金占用期间（自2012年2月21日至实际清偿日止）利息损失；本院同时注意到联合农村银行解放路支行指向杰旭物资公司的诉讼请求为返还相应款项，因联合农村银行解放路支行已经明确案渉借款担保关系已为无效，原审判决据此认定杰旭物资公司承担民事赔偿责任符合诉讼效率原则。至于担保人责任问题，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定，担保人承担民事责任的部分以债务人不能清偿部分的三分之一为限，各担保人提供包括房产抵押在内的诸担保行为客观上增强了饶某以杰旭物资公司名义采用诈骗手段与联合农村银行解放路支行进行资金交易的信用程度，与联合农村银行解放路支行在本案中因主债务人清偿不能所形成的损失难谓无因果联系，原审判决关于各担保人存有过错的相应认定无误，本院予以确认；胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓冬、章一明、叶晓丽应当对杰旭物资公司相应民事责任不能清偿部分的三分之一共同承担赔偿责任。本院同时注意到，各担保人为杰旭物资公司向联合农村银行解放路支行借款提供的担保额度确实各有差异，其中三份最高额抵押合同的打印部分与手写部分关于担保最高限额的记载亦有不同，对此本院认为，按照合同通行之解释原则，手写内容应当优先于打印内容，原审判决认定胡建、孙凤兰担保最高限额为4200000元、来波担保最高限额为3725000元、徐红梅、吴晓冬担保最高限额为2805000元、章一明担保最高限额为7500000元、叶晓丽担保最高限额为7500000元无误，原审判决按照三分之一的比例进而认定胡建、孙凤兰的赔付金额最高限额为1400000元、来波的赔付金额最高限额为1240000元、徐红梅、吴晓冬的赔付金额最高限额为930000元、章一明的赔付金额最高限额为2500000元、叶晓丽的赔付金额最高限额为2500000元亦无误，本院均予以确认。对于本院的上述确认内容或可争议的是胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓冬、章一明、叶晓丽的赔付金额最高限额算术累计明显超出杰旭物资公司所承担民事赔偿责任的范围，本院对此予以进一步明确，首先，因本案系债权人提起之诉讼，各担保人自身的实际赔付金额系针对债权人实现其权利而言，本院已经认定各担保人共同承担赔偿责任的范围以杰旭物资公司相应民事责任不能清偿部分的三分之一为限，意即胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓冬、章一明、叶晓丽赔付金额的实际履行累计至杰旭物资公司相应民事责任不能清偿部分的三分之一处即为停止；其次，各担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人杰旭物资公司追偿，向杰旭物资公司追偿不能的部分亦应存有相互追偿的可能。对此连带共同保证人对于其自身实际承担责任超出应当承担担保份额之外的部分享有相互追偿权应无疑问，或可争议的是本案中的抵押人在担保人共同赔偿责任内部是否具有自身的担保份额进而享有可能的追偿权，依据本案现有事实，抵押人的担保最高限额明显低于保证人的担保最高限额，按照“举重以明轻”的法解释原则，在责任较重的担保人享有相互追偿权情形下责任较轻的担保人亦应享有相互追偿权，至于担保人共同赔偿责任内部各担保人的具体担保额度可以本院确认的赔付金额最高限额为基数按比例予以折算，如各担保人实际履行的担保责任超出折算后的担保额度，其可以向其他未满足自身担保额度的担保人予以追偿。惟需明确，参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条之规定，“连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持”，本院关于各担保人具体担保额度的折算原则系指向担保人共同赔偿责任内部的追偿权，各担保人的具体担保额度不足以对抗债权人即联合农村银行解放路支行，在联合农村银行解放路支行债权实现过程中各担保人赔付金额之实际履行仍应当以本院确认的赔付金额最高额为限而非以折算的具体担保额度为限。综上，徐红梅应当将生效刑事裁判所认定的444000元径直返还联合农村银行解放路支行，债务人杰旭物资公司向联合农村银行解放路支行赔偿6790826.56元及资金占用期间（自2012年2月21日至实际清偿日止）按同期银行贷款利率计算的利息损失，胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓冬、章一明、叶晓丽对杰旭物资公司不能清偿部分共同承担三分之一的赔偿责任，胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓冬、章一明、叶晓丽承担赔偿责任后可以向杰旭物资公司追偿，超出自身实际担保额度之外的部分也可以向其他担保人追偿。原审判决事实认定基本清楚，但实体处理有所不当，胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓冬的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第827号主文第三项：徐红梅返还杭州联合农村商业银行股份有限公司解放路支行444000元；
二、维持杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第827号主文第四项：驳回杭州联合农村商业银行股份有限公司解放路支行的其他诉讼请求；
三、变更杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第827号主文第一项为：杭州杰旭物资有限公司赔偿杭州联合农村商业银行股份有限公司解放路支行损失6790826.56元、以及自2012年2月21日起至实际清偿日止以6790826.56元为基数按同期银行贷款利率计算的利息损失；
四、变更杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第827号主文第二项为：胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓冬、章一明、叶晓丽对杭州杰旭物资有限公司上述赔偿责任不能清偿部分承担三分之一的共同赔偿责任（其中胡建、孙凤兰的赔付金额最高限额为1400000元、来波的赔付金额最高限额为1240000元、徐红梅、吴晓冬的赔付金额最高限额为930000元、章一明的赔付金额最高限额为2500000元、叶晓丽的赔付金额最高限额为2500000元）。
上述第一、第三、第四项，于本判决生效之日起十日内履行。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费85776元，由杭州联合农村商业银行股份有限公司解放路支行负担18480元，徐红梅负担7960元，杭州杰旭物资有限公司负担59336元、胡建、孙凤兰、来波、徐红梅、吴晓冬、章一明、叶晓丽对杭州杰旭物资有限公司应付的上述费用在其不能清偿部分的三分之一限额内承担共同责任。二审案件受理费50526元，由杭州联合农村商业银行股份有限公司解放路支行负担10891元，胡建、孙凤兰负担12422元，来波负担11002元，徐红梅、吴晓冬负担16211元。
本判决为终审判决。
审判长 洪悦琴
审判员 陈 剑
审判员 夏明贵
二〇一六年二月十五日
书记员 夏吉兰