上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终1370号
上诉人（原审被告）：上海镭华照明电器有限公司，住所地上海市松江区长谷路70号。
法定代表人：周刚，董事长。
委托诉讼代理人：何煦，上海龙元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何开付，男，1959年4月10日生，汉族，户籍地安徽省巢湖市。
委托诉讼代理人：侯安军，上海创兆律师事务所律师。
上诉人上海镭华照明电器有限公司（以下简称：镭华公司）因与被上诉人何开付劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初15059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月1日对本案进行了公开审理。上诉人镭华公司的委托诉讼代理人何煦，被上诉人何开付的委托诉讼代理人侯安军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人镭华公司的上诉请求为：撤销原审判决，改判其公司不支付被上诉人何开付违法解除劳动合同赔偿金35,641.71元。镭华公司主要上诉理由为：其公司对于何开付的工作岗位调动符合工作流程。其公司基于行业背景、公司从制造型企业转变为贸易型企业以及何开付受伤后无法承担仓管部门的工作等原因，对何开付进行岗位调动，考虑到何开付是老员工，为何开付安排了制造部较为省力的工作，但何开付三次不服从岗位调动的安排，根据其公司规定，构成严重违纪，故其公司解除何开付的劳动合同并无违法之处。
被上诉人何开付则不接受上诉人镭华公司的上诉请求。
原审认定事实如下：
2009年10月14日，何开付进入镭华公司从事保安，后因撤销保安岗位，何开付岗位变更为助理仓管员。双方签有书面劳动合同，最后一份劳动合同系自2013年10月14日起的无固定期限劳动合同，该份合同约定何开付基本工资1,620元。镭华公司每月15日通过银行转账方式支付何开付上一自然月工资，发放工资单。何开付每月工资由签约工资、岗位/职务工资、周六加班工资、加班缺勤工资、工龄津贴、高温/国假补贴、绩效工资、实得专项奖励金等组成，何开付离职前十二个月的正常出勤时间的月平均工资为2,741.67元（剔除加班工资后）。
2016年3月4日，镭华公司出具《人员调动通知书》一份，言明因公司处于产品转换期、订单量不足等原因，需在公司范围内进行工作调整。原助理仓管员何开付，根据制造部生产需要，需安排其他工作。按公司规定给予一个月的培训期，培训期间工资不低于本人以往12个月的平均工资。镭华公司在通知中要求何开付于2016年3月4日至制造部胶灯管工段报到，逾期不报到，按公司规定处理。何开付接到通知后，不同意调岗。2016年3月7日，镭华公司再次出具《人员调动通知书》一份，以同样理由，要求何开付于2016年3月8日至制造部后道工段报到，三天逾期不报到，按公司规定处理。何开付接到通知后，仍不同意调岗。2016年3月11日，镭华公司出具《人员调动公告》，言明公司两次书面通知何开付工作岗位调动，另一个调动原因是何开付一直不能胜任原助理仓管员岗位职责所要求的物料和产品的装卸工作。鉴于何开付已二次不服从工作调动安排，根据公司制定的员工手册第三章第6.6条，第四章第六节第2.3.1条和第2.4.12条，作出如下决定：1、计何开付一般违纪处分二次；2、再给予何开付工作岗位调动机会一次，何开付必须于2016年3月11日到制造部报到，若未能按时报到，则再计一般违纪一次；3、若何开付在2016年3月15日仍不去制造部报到，则计严重违纪一次，并且公司将直接与何开付解除劳动合同。之后，何开付仍未至制造部报到。2016年3月16日，镭华公司发出《解除和终止劳动合同通知书》，言明2016年3月4日起，因何开付三次不服从工作调动安排，已达到了公司员工手册中规定的“严重违纪”，镭华公司因此根据《劳动合同书》解除双方劳动关系。自2016年3月16日起，镭华公司解除与何开付的劳动合同关系，双方劳动合同正式终止。何开付最后工作至2016年3月15日。
镭华公司《员工手册》第三章第6.6条：若员工在工作岗位异动期间以借故推诿等行为拒绝异动或影响公司的正常工作秩序时，公司会按照本手册中的《员工行为规范及奖惩制度》视情节严重程度作出从违纪直至解除劳动合同的处理。第四章第六节第2.3一般违纪：员工具有下列行为之一，公司将记一般违纪一次并通告批评：2.3.1不服从工作分配；……2.4严重违纪：2.4.12一个季度内累计发生三次一般违纪行为……。何开付于2014年7月4日签收了该《员工手册》。
2016年3月18日，何开付向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求镭华公司支付违法解除赔偿金43,326.40元及替代通知金3,332.80元。该仲裁委员会于2016年4月27日作出松劳人仲（2016）办字第1570号裁决书，对何开付的请求不予支持。裁决后，何开付不服，遂诉至原审法院，请求判令镭华公司支付违法解除劳动合同赔偿金43,326.40元。
原审法院审理后认为：镭华公司以何开付严重违反公司规章制度为由，对何开付作出辞退处理。对此镭华公司提供了劳动合同书、《员工手册》、疾病病假建议书、费用报销单、出货报表等证据，以证明何开付知晓公司的规章制度的规定以及何开付三次不服从调岗安排属于违纪行为的事实。何开付主张其可以胜任原岗位的工作，故不同意调岗至生产部门。原审认为，首先，镭华公司首次和第二次调动何开付岗位的理由是公司处于产品转换期、订单量不足等原因，但镭华公司并未就此提供证据予以证实，因此，镭华公司的调岗理由不充分；其次，镭华公司在第三次调岗时，又认为何开付不胜任助理仓管员岗位职责所要求的物料和产品的装卸工作，依据是何开付曾经请过病假及病假之后再未进行过装卸工作，但镭华公司提供的疾病病假建议书只能证明何开付在2015年1月16日至同年2月7日期间请过病假，费用报销单、出货报表亦无法证明何开付不能胜任工作。据此，镭华公司无法证明调动何开付岗位的合理性，故镭华公司进而以何开付不服从工作分配为由处以一般违纪的处罚，显然缺乏事实和法律依据，最终镭华公司依据《员工手册》作出解除与何开付劳动合同的决定，违反法律规定，应支付何开付违法解除劳动合同赔偿金35,641.71元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，于2016年12月19日作出判决：上海镭华照明电器有限公司于判决生效之日起十日内支付何开付违法解除劳动合同赔偿金35,641.71元。原审案件受理费10元，减半收取计5元，由镭华公司负担。
二审庭审中，上诉人镭华公司提供证人郑某出庭作证，郑某作证称，其原系镭华公司的制造部经理兼工会主席，现在是镭华公司的贸易部业务员兼工会主席，被上诉人何开付是镭华公司的仓库保管员，因何开付身体较差，镭华公司打算将何开付的岗位调动至生产部门，其给何开付提供两个岗位，一个是产品清洁，另一个是产品包装，但何开付均不愿意，其让何开付在生产部门选一个岗位，想做哪一个就做哪一个，但何开付还是不愿意，其只好向人事部门反映，让人事部门进行处理；镭华公司在对何开付进行岗位调动时向工会进行过说明，解除劳动合同前也经过了工会，但工会未出具书面意见。镭华公司对证人证言真实性认可，认为证人证言可以证明其公司对何开付的岗位调动经过工会同意。何开付对证人证言真实性不予认可，认为镭华公司并未让其自由选择岗位，调动其至制造部工作的真正原因是逼其离职，因为其岁数大了，手脚跟不上流水线上的工作；且证人原系镭华公司的制造部经理，与镭华公司存在利害关系，证言不应被采信。何开付在二审中未提供新证据。
经审理查明，原审法院认定的事实正确，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院认为：根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人镭华公司系以被上诉人何开付三次不服从工作调动安排，构成严重违纪为由作出解除。对此，应予审查何开付三次不服从工作岗位调动是否属于违纪行为。首先，镭华公司三次调岗的理由前后不一致，第一次和第二次调岗的理由为公司处于产品转换期、订单量不足，第三次又增加调岗理由为何开付不能胜任助理仓管员的工作。其次，就第一次和第二次调岗的理由，镭华公司并未提供证据证明其公司处于产品转换期、订单量不足的事实；就第三次调岗的理由，镭华公司提供的疾病病假建议书只能反映何开付于2015年初请过较短时间病假，难以证明镭华公司于2016年对何开付调岗时其不能胜任工作的事实，费用报销单、出货报表亦无法证明何开付不能胜任工作，镭华公司在二审提供的证人证言无其他证据加以印证，在何开付否认的情况下，本院难以采信。故原审认定镭华公司调动何开付岗位缺乏合理性，并无不当，本院予以认同。据此，镭华公司以何开付三次不服从工作岗位调动分别构成一般违纪进而构成严重违纪予以解除劳动合同的行为，显属违法，应支付何开付违法解除劳动合同的赔偿金。
综上所述，上诉人镭华公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海镭华照明电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 顾 颖
审 判 员 孙少君
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 张明媚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……