江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终802号
上诉人（原审原告）：付兰容，女，汉族，1969年8月26日出生，住江西省南城县。
委托诉讼代理人：李春华，广东穗江律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：付会龙，男，汉族，1971年12月25日出生，住江西省南城县。
被上诉人（原审被告）：封金娥，女，汉族，1958年7月12日出生，住江西省南城县。
上诉人付兰容因与被上诉人付会龙、封金娥生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2016）赣1021民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付兰容及其诉讼代理人李春华到庭参加诉讼，被上诉人付会龙经本院公告送达未到庭参加诉讼，被上诉人封金娥经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付兰容上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决确认外伤参与度为70%偏低，有失公允。70%的外伤参与度只是鉴定机构的建议，应由法院根据案件具体情况综合认定。上诉人受伤程度比较严重，急需进一步治疗。且本案不是因为被上诉人的共同侵权行为，上诉人是不会受伤并造成损失的。故本案应按外伤参与度80%来确定上诉人的损失赔偿数额，才比较公平合理。二、一审判决上诉人自行承担40%责任不公平，上诉人的损失应全部由两被上诉人连带赔偿。两被上诉人共同侵权且其各自行为都可能造成上诉人受伤，应该对上诉人的损失承担连带赔偿责任。本案发生系村里修水泥路引起，上诉人只是提议将路修到自家旁边，本无不妥，与被上诉人付会龙无关，但其无理取闹，致双方发生争执，上诉人被其打伤。被上诉人封金娥作为近邻，本应对上诉人与付会龙之间的吵架好言相劝，但其非但不劝阻，反而推搡上诉人，再次致其摔倒受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿司法解释》）第三条第一款规定，两被上诉人的推搡等行为导致上诉人多次摔倒在地，而每次摔倒均可能导致上诉人的受伤后果，无法确定是被上诉人的哪一个哪一次侵害行为导致上诉人受伤，因此两被上诉人应依法对上诉人的损失承担连带赔偿责任。其次，上诉人作为受害人，也是弱势一方，在整个过程中多次受到被上诉人尤其是付会龙的推倒，却要和付会龙承担基本相同的责任，很不公平。本次事件的发生源于付会龙的挑衅，被上诉人对于本案的发生及后果存在故意或者重大过失，上诉人最多只是一般过失，根据《人身损害赔偿司法解释》第二条第一款规定，本案应由两被上诉人承担上诉人的全部损失。三、一审判决计算本案多数赔偿项目的计算标准过低。1.误工费应按误工期120天计算，并按2015年江西省城镇私营单位农业就业人员年平均工资24,648元除以12个月并除以21.75天，计算为11,332.41元。因为劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月计薪天数为（365天-104天）÷12月=21.75天。一审判决按92天、每天92元的标准计算过低。2.护理费，一审判决按住院11天、每天123元的标准计算过低。应按护理期90天计算，并乘于2015年江西省城镇非私营单位居民服务业在岗职工年均工资44,868元除以12月除以21.75天，计算为15,471.72元。3.住院伙食补助费，一审判决按住院11天、每天30元计算过低，应按财政部2014年发布的《各地差旅住宿费和伙食补助费标准》100元每天标准乘于住院天数，计算为1,100元。4.营养费，应按50元每天标准乘于营养期60天计算为3,000元。5.鉴定费，上诉人花费了2,300元，被上诉人花费了2,900元，应由被上诉人先承担一半，剩下了1,450元再按各方责任程度分摊。因为被上诉人申请的鉴定并未推翻上诉人之前做的鉴定结论，被上诉人应承担一半鉴定费。6.交通费，一审判决酌定300元明显过低。7.精神损害抚慰金，一审判决认定3,000元，相对于上诉人因此遭受的持续性的身体痛苦与精神伤害，显然偏低。
付会龙、封金娥均未进行答辩。
付兰容一审请求：要求付会龙、封金娥共同赔偿其医疗费6,627.93元、误工费11,332.41元、护理费15,471.72元、住院伙食补助费2,200元、营养费3,000元、交通费2,000元、残疾赔偿金22,278元、精神抚慰金5,000元、鉴定费2,300元、被抚养人生活费2,121.5元等各项损失72,331.56元的80%，即57,865.25元；并负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月17日上午，付兰容与付会龙因乡村修水泥路产生纠纷，双方发生打架及拉扯，期间付兰容被推倒在地，后封金娥劝告付兰容与付会龙不要在其家门口打架，并用手推了付会龙与付兰容，把付兰容推倒在地上。付兰容回家后不久因左腿疼痛，前往南城县中医院住院治疗。经付会龙申请，由法院委托江西博中司法鉴定中心对付兰容的伤残程度及损害与疾病的因果关系进行了鉴定，经鉴定付兰容左膝损伤致功能障碍构成十级伤残，外伤与左膝关节功能障碍之间存在直接因果关系，外伤参与程度60%-80%(建议为70%)。付兰容的父亲付正龙于1939年1月出生、母亲杨爱玲于1943年12月出生。法院委托鉴定费用2,900元由付会龙垫付。
一审法院认为，一、关于付兰容各项损失的计算。经核对，付兰容的各项损失金额确定如下，医疗费6,627.93元；误工费8,280元（92天×90元/天）；护理费1,353元（11天×123元/天）；住院伙食补助费330元（11天×30元/天）；营养费330元；交通费因付兰容未提供发票，但考虑到交通费系实际发生的费用，酌定为300元；残疾赔偿金24,399.5元（11,139元/年×20年×10%+被抚养人生活费8,486元/年×5年×2人×10%÷4人）；精神抚慰金3,000元；鉴定费5,200元（付兰容委托鉴定费用2,300元、法院委托鉴定费用2,900元）。上述金额共计49,820.43元。二、关于赔偿责任的承担。公民的生命健康权受法律保护，侵犯他人身体造成伤害的，依法应承担民事赔偿责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案系因邻里纠纷引起，付兰容与付会龙在发生纠纷过错中均有殴打及推搡对方的动作，两人均存在一定的过错。封金娥在劝架过错中，将付兰容推倒在地，亦具有一定的过失。因各方当事人均未举证证明付兰容左膝系被谁推倒致伤，故根据当事人在公安机关陈述的事实经过及各自的过错程度确认责任比例为付兰容承担40%、付会龙承担45%、封金娥承担15%。另根据江西博中司法鉴定中心的意见，付兰容左膝损伤，外伤参与程度60%-80%（建议70%），采纳外伤参与程度为70%的意见。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、付会龙于本判决生效之日起十日内赔付付兰容人民币15,693.4元（49,820.43元×70%×45%），付会龙垫付的2,900元可以予以折抵；二、封金娥于本判决生效之日起十日内赔付付兰容人民币5,231.1元（49,820.43元×70%×15%）；三、驳回付兰容的其他诉讼请求。案件受理费1,583元，由付兰容负担800元，付会龙承担583元，封金娥承担200元。
二审中，当事人没有提交证据，对一审查明的事实也没有提出异议。本院二审对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：付兰容于2016年4月18日委托南城建昌法医学司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费、误工损失日、护理期、营养期进行评定。该司法鉴定所于2016年4月19日作出鉴定意见“1.付兰容伤残程度评定为十级。2.后续治疗费今后如需手术治疗按实际发生费用计算。3.评定误工损失日为120日、护理期90日、营养期限60日。”
本院认为，当事人二审争议的焦点为：一、付兰容的外伤参与度。二、本次纠纷造成的损失如何分担责任。三、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金的认定，及鉴定费的认定与分担。
一、关于外伤参与度的问题。
本院认为，虽然付兰容的个人体质状况对本案损害结果的发生具有一定的影响，但不属于侵权责任法等法律规定的过错，付兰容不应因个人体质状况对其伤残存在一定影响而承担相应责任，一审判决以伤残程度鉴定结论中将付兰容个人体质状况“外伤的参与程度60%-80%（建议为70%）”为由，在计算付兰容的各项损失时作相应扣减，属适用法律错误，应予纠正。但是，付兰容上诉主张应按外伤参与度80%确定其损失赔偿数额，属于其对自己权利的处分，本院予以准许。
二、关于本次纠纷造成损失的责任分担问题。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”从本次纠纷的发生及造成的损害后果的因果关系看，付兰容与付会龙对邻里纠纷未能理性平和地解决，以妥善的方式处理双方分歧，反而发生打架、拉扯，足见双方对本次事件均具有一定的过错，故付兰容应当自行承担相应的责任，一审判决认定由其自担40%的责任并无不当。封金娥在劝架过程中举措不当，采取推搡行为，致使付兰容被推倒，同样存在一定的过错。由于本案中无法查明付兰容的左膝受伤到底是被付会龙推倒后受伤还是被封金娥推倒后受伤，而付会龙、封金娥分别将付兰容推倒的行为均可能导致本案损害结果的发生。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”之规定，付会龙、封金娥应当对付兰容的损失承担连带赔偿责任。
三、关于误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金的认定，及鉴定费的认定与分担的问题。
本院认为，1.关于误工费。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故付兰容的误工期间可以计算至2016年4月18日，为92天，一审判决对此认定正确，且计算误工费正确。2.关于护理费。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。但是，受害人何时恢复生活自理能力，属于专业医学问题，应由鉴定机构进行判断。参照赣建昌司鉴所[2016]残鉴字第018号鉴定意见，本院认定护理期为90日，一审判决认定11天错误，应予改判。护理费计算为11,063.34元（44,868元/年×90天÷365天）。3.关于营养期。参照赣建昌司鉴所[2016]残鉴字第018号鉴定意见对营养期限的认定，本院认定营养期为60日。营养费计算为1,800元（30元/天×60天）。4.关于住院伙食补助费。一审判决按每天30元计算，符合司法实践，并无不当。5.关于交通费、精神损害抚慰金。一审判决酌定的金额并无不当，属于自由裁量的合理范围，本院予以维持。6.关于鉴定费。付会龙申请重新鉴定，但是并未推翻付兰容自行委托的鉴定意见，参照付兰容的上诉意见，本院酌定由付会龙自行负担重新鉴定费用2,900元中的1,450元。付兰容自行委托的鉴定，由于误工期鉴定意见未被采信，本院酌定由付兰容自行负担鉴定费用2,300元中的300元。故付兰容的鉴定费用损失认定为3,450元。此外，付兰容上诉认为赔偿数据标准应按每月21.5天进行计算，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，本院核定付兰容的各项损失为：医疗费6,627.93元、误工费8,280元、护理费11,063.34元、住院伙食补助费330元、营养费1,800元、交通费300元、残疾赔偿金24,399.5元、精神抚慰金3,000元、鉴定费3,450元，共计59,250.77元。按付兰容有关外伤参与度80%的上诉主张，并根据各方当事人的过错程度，本院认定由付会龙、封金娥连带赔偿付兰容各项损失为28,440.37元（59,250.77元×60%×80%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省南城县人民法院（2016）赣1021民初506号民事判决；
二、被上诉人付会龙、封金娥连带赔偿上诉人付兰容的各项损失计人民币28,440.37元，该款限于本判决生效之日起十日内一次性履行完毕；
三、驳回上诉人付兰容的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,247元，二审案件受理费800元，合计2,047元，由上诉人付兰容负担1,289元，被上诉人付会龙、封金娥共同负担758元。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 刘志军
二〇一七年四月二十七日
书记员 华丽娜