河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第1240号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：左二欣，男，1953年7月19日生，汉族，住许昌县。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：刘鸿军，男，1953年10月12日生，汉族，住许昌市魏都区。
委托代理人：苏邵英，女，1956年8月4日生，汉族，住许昌市魏都区，系刘鸿军之妻子。
上诉人左二欣、上诉人刘鸿军因建设工程合同纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2013）魏民重字第5号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人左二欣、上诉人刘鸿军及其委托代理人苏邵英到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
本案上诉人左二欣于2001年7月24日向魏都区人民法院提起诉讼，魏都区人民法院于2001年11月26日作出（2001）魏民初字第390号民事判决。刘鸿军、左二欣均不服，提起上诉。本院于2002年7月10日作出（2002）许民一终字第146号民事裁定，撤销魏都区人民法院（2001）魏民初字第390号民事判决，发回魏都区人民法院重审。魏都区人民法院重审后于2003年11月5日作出（2003）魏七民重字02号民事判决。刘鸿军不服，提起上诉。本院于2005年4月25日作出（2004）许民一终字第90号民事判决。刘鸿军申请再审。本院于2007年4月27日作出（2007）法民再终字第16号民事判决。刘鸿军、左二欣均不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2008年9月11日作出（2008）豫法民再申字第1313号民事裁定，指令本院再审。本院再审后于2009年11月20日作出（2009）许民字第70号民事判决。刘鸿军不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2012年11月14日作出（2011）豫法民提字第130号民事裁定，撤销本院（2009）许民字第70号民事判决、（2007）法民再终字第16号民事判决、（2004）许民一终字第90号民事判决、魏都区人民法院（2003）魏七民重字02号民事判决；发回魏都区人民法院重审。之后，魏都区人民法院依法另行组成合议庭，于2013年5月2日公开开庭进行了审理。
上诉人左二欣的上诉的主要理由：原审认定事实不清，判决支付20000元违约金没有法律依据。原审没有审理左二欣的诉讼请求，严重有失司法公正。原审使用法律错误，采信刘鸿军提供的鉴定结论错误，判令支付6000元鉴定费错误，请求依法改判或发回重审。
上诉人刘鸿军的上诉的主要理由：1、原判决使用法律错误。建筑工程是特种行业，有专用的《建筑法》《建筑工程合同》《建筑安装承包合同条例》《建筑工程管理条例》原判决为袒护左二欣支付我2万元违约金，滥用自由裁量权，判导致我几百间门面房和其他几项工程不能结算工程款，违约金判决金额不是我的诉求，也不是双方约定。98年4月20日初验，是左二欣提交的原件，此证据不能做竣工验收使用，合同违约金一天罚500元，是双方当事人约定不违法，判决应该采用。2、原判决对刘鸿军提交的第3、12、13、17、18、19、23、26、27号证据认定错误。3、原审判决认定事实错误。4、判决事项违法，原判决书二、“左二欣支付刘鸿军违约金20000元”，没有依据，不符合法律规定。原判决书四、驳回反诉原告刘鸿军的其他诉讼请求不合法。不判决“左二欣承包的工程项目必须完工，办理竣工验收证书”。反诉人刘鸿军就永远不能与厂方决算工程款。此项判决违反合同法规定。按该判决，社会没有诚信，国家到处都是烂尾楼。不判决“左二欣支付垃圾清运费给刘鸿军”违反无因管理规定。如果判决“左二欣在竣工验收时按图纸规格补齐37樘卷闸门”才能判决驳回“刘鸿军要求左二欣支付卷闸门款的诉讼请求”。判决事项错误，诉讼费分摊必定错误。
上诉人左二欣向一审法院起诉请求：判令被告刘鸿军支付工程款71743.95元，诉讼费由被告承担。
上诉人向刘鸿军一审法院反诉请求：判令反诉被告左二欣完成所建工程，并办理竣工验收手续；支付自1998年5月4日至2001年10月17日的违约金630500元；支付刘鸿军垫付的垃圾清运费23360元，并支付自1998年10月1日起至付款之日止的利息；赔偿刘鸿军卷闸门损失35044.9元及自1998年9月6日起至付款之日止的利息；诉讼费鉴定费由左二欣承担。
一审法院认定事实：1997年10月15日，刘鸿军以许昌市政府机关事务处实体办修建处的名义，承建了许昌机器制造厂东厂和南厂大门两边的临街房工程。1997年11月1日，刘鸿军与左二欣签订施工合同，将解放路南段许昌机器制造厂南厂厂门北侧37间单层营业房承包给左二欣承建，约定的工程造价为每平方米200元，要求按照图纸及会审纪要施工，合同对工期、工程材料、工程验收等相关事项作出了约定。1998年4月20日，许昌机器制造厂相关人员、刘鸿军、左二欣对左二欣承建的工程进行了初验，并出具了初验纪要，对工程存在的问题进行了说明，并重新约定于1998年5月3日前交工验收，超期交工的违约金为每天500元。1998年7月2日，左二欣向刘鸿军的雇佣人员刁子林交付了施工工程门面房的钥匙35把。左二欣未能提供交工验收的相关手续。经许昌许建建筑工程质量司法鉴定所出具鉴定意见书，左二欣承建的工程质量为不合格。原被告间的合同签订后，左二欣即组织人员开始施工，施工过程中左二欣与刘鸿军发生纠纷，于1998年2月18日诉至许昌市中级人民法院，2000年8月3日，左二欣向许昌市中级人民法院申请撤回起诉，该院作出（2000）许民初字第11号民事裁定书，准许其撤回起诉。一审法院认为，左二欣与刘鸿军签订的建设工程合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应按照合同的约定履行合同。左二欣未按照合同的约定进行交工验收即停止施工，违反合同约定，其无权向刘鸿军要求支付工程款，且应承担相应的违约责任，因此原告左二欣要求支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。对反诉原告刘鸿军要求反诉被告左二欣支付违约金的反诉请求，按照初验纪要的规定，违约金应自1998年5月3日开始，每天按500元计算。因刘鸿军未提供证据证明因左二欣违约受到损失的具体数额，根据初验纪要、鉴定结论的证据，左二欣承建的工程的主体已经完工，仅在墙面粉刷、水电工程等方面存在瑕疵，左二欣拖延工期客观上存在诉讼程序持续进行、左二欣主观认为工程已经完工等多种因素。同时，本案争议合同标的工程仅为三十七间单层门面房，工程总价款较低，本案争议的房屋早已出租或投入使用，客观上减少了因工程延期造成的损失数额。即使左二欣未及时进行维修、交工，刘鸿军也应在合理时间内进行维修，不应放任损失的扩大。综合以上多种因素，原审认为刘鸿军违约金损失酌定为20000元为宜。刘鸿军要求的垃圾清运费23360元、卷闸门款35044.9元，没有相关的证据予以证明，不予支持。本案争议涉及的门面房建造年代久远且已经投入使用，刘鸿军要求左二欣继续施工完成交工验收的诉讼请求客观上已不能实现，对该项诉讼请求不予之处。刘鸿军因此工程支出的鉴定费6000元，应由左二欣支付。依法判决：1、驳回原告左二欣的诉讼请求；2、反诉被告左二欣于本判决生效之日起五日内支付反诉原告刘鸿军违约金20000元；3、反诉被告左二欣于本判决生效之日起五日内支付反诉原告刘鸿军鉴定费6000元；4、驳回反诉原告刘鸿军的其他诉讼请求。案件本诉受理费1330元，由原告左二欣负担；反诉费5344元，反诉被告左二欣负担161元，反诉原告刘鸿军负担5183元。
本院二审查明，1997年10月15日刘鸿军以许昌市政府机关事务处实体办修建处的名义与许昌机器制造厂签订施工合同，承建许昌机器制造厂东厂和南厂大门两边的临街房工程，约定两层营业房造价340元，单层营业房造价336元。刘鸿军委托工地管理人刁子林经与左二欣算账99年3月27日向左二欣出具清单一份。该清单确认左二欣施工建筑面积为688.9平方米，并在清单上注明“除垃圾另计”。刘鸿军支付垃圾清运费23360元，其他事实与原审查明事实相一致。
本院认为，本案的审理焦点为1、上诉人左二欣原审诉讼请求要求刘鸿军支付工程款是否依法有据，是否应当予以支持；2、原判违约金数额是否适当；3、原审驳回刘鸿军关于垃圾清扫费以及卷闸门损失费用是否依法有据。
关于上诉人左二欣原审诉讼请求要求刘鸿军支付工程款是否应当予以支持的问题。上诉人左二欣并未按照双方签订的施工合同完工、交工，故，上诉人左二欣索要工程款的诉讼请求，原审不予支持并无不当。
关于原判延期交工违约金数额是否适当的问题。原审酌定2万元与被告反诉的630500元（1998年5月4日至2001年10月17日，每日100元）相差较大，这也是本案审理的主要争议点。涉案工程是上诉人刘鸿军由发包人许昌机器制造厂处以每平方米336元承包后以每平方米200元分包给上诉人左二欣的。本案工程在建设过程中，因二上诉人之间就工程价款产生纠纷，便开始进行诉讼，工程因诉讼而停滞。本院认为，上诉人刘鸿军作为该涉案工程的承包人其在分包方停止施工后，应当积极采取措施完成其与发包人许昌机器制造厂的施工合同，而不是坐视损失扩大。本案关于违约金的计算双方虽有书面约定，但是该约定明显过高。上诉人刘鸿军作为涉案工程的承包人其主张的违约金也应当以分包人左二欣未按时完成涉案工程而受到的损失为限，即既得利益的损失。根据本案涉案工程的建筑面积688.9平方米以及刘鸿军分包给左二欣每平方136元差价，其分包利润为93690.4元。原审酌定2万元没有事实依据且过低，本院予以纠正。
关于垃圾清运费问题。1999年3月27日双方算账清单记载有“注除垃圾另计”，故，可以确认涉案工程垃圾费应由左二欣承担，刘鸿军关于垃圾清运费请求，本院予以支持。
关于卷闸门损失费用问题。上诉人刘鸿军作为整个工程的承包人，对工程的施工、工地的管理负有不可推卸的责任。在本案工程停滞期间，上诉人刘鸿军作为施工工程承包人应当承担工地的日常安全管理工作，卷闸门丢失的责任应由其自行承担，原审未予支持并无不当。
关于继续履行及办理竣工手续问题，因该涉案工程已实际使用，客观上已无法实施。该诉讼请求原审未予支持并无不当。
综上，上诉人左二欣的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人刘鸿军关于违约金诉讼请求，本院部分予以支持。垃圾清运费的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持许昌市魏都区人民法院（2013）魏民重字第5号民事判决第一、三、四项；
二、变更许昌市魏都区人民法院（2013）魏民重字第5号民事判决第二项主文为：“反诉被告左二欣于本判决生效之日起五日内支付反诉原告刘鸿军违约金93690.4元、垃圾清运费23360元。”
一审案件本诉受理费1330元，由上诉人左二欣负担；反诉费5344元，上诉人左二欣负担2640元，上诉人刘鸿军负担2704元。二审案件受理费5320元，由上诉人左二欣负担5300元，上诉人刘鸿军负担20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱雅乐
代理审判员 李珂远
代理审判员 肖永强
二〇一六年十一月三日
书 记 员 杨京京