河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫01行终223号
上诉人（原审被告）郑州市工商行政管理局，住所地郑州市。
法定代表人吴凤军，局长。
委托代理人仝风雷，郑州市工商行政管理局工作人员。
委托代理人刘园园，郑州市工商行政管理局经济技术开发区分局工作人员。
上诉人（原审第三人）郑州百事饮料有限公司，住所地郑州经济技术开发区。
法定代表人赵慧敬，董事长。
委托代理人李小平，该公司工作人员。
委托代理人王学志，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）赵正军。
上诉人郑州市工商行政管理局（以下简称郑州工商局）、郑州百事饮料有限公司（以下简称百事公司）因赵正军诉郑州工商局、第三人百事公司不予处罚决定一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2015）中行初字262号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审认定：2014年12月8日，被告接中原工商分局移送的原告举报第三人郑州百事饮料有限公司销售的听装百事可乐、七喜饮料外包装上部手拉环附近外文无对应中文，另举报该公司涉嫌“未提供批次食品质量合格证明以及销售凭证并验明标识”的违法行为，要求依法处理。当月10日，被告又接到管城工商分局移送的原告举报第三人郑州百事饮料有限公司销售的百事可乐330ml听装、美年达橙味汽水330ml听装标注的外文无同时标注中文，要求依法处理。
被告受理后其执法人员于2014年12月15日到第三人郑州百事饮料有限公司仓库内现场检查，并制作了现场笔录。现场笔录中显示：“百事可乐、七喜饮料、美年达橙味听装汽水英文均有中文标注。该公司8月份接到举报后，陆续采取了库存产品粘贴，生产商12月1日生产的听装商品均更换了中文标注包装。执法人员又对当事人销售部门现场进行检查，当事人购销商品的供货者的许可证和视频合格文件齐全，并建立了食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。”
被告经调查于2015年3月25日作出郑工商经告字（2015）100号行政处罚告知书，该告知书的主要内容为：经查，当事人经销的百事可乐、七喜饮料及美年达橙味听装汽水包装上部拉环处以钢印方式显示外文“DISPOSEOFPROPERLY，PLEASEDON’TLITTEER”（中文解释为：“妥善处置，请勿乱扔垃圾”）无对应中文。当事人于2014年12月1日以后经销的商品包装已全部更换为中文标注。当事人索取了供货商的许可证件和食品合格文件，建立并如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。但未尽验明产品标示的义务。当事人销售的商品外包装标注外文无对应中文的行为涉嫌违反GB7718-2011《中华人民共和国预包装食品标签通则》3.8和3.8.2之规定，构成销售的食品标签未标明规定事项的违法行为。鉴于涉案商品未曾涉及商品质量和产生社会危害后果，经销商不存在主观故意行为。另外当事人根据市场反馈，及时更换涉案商品包装，纠正违法行为，其行为属于轻微违法情节。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，决定不予行政处罚。
2015年3月26日，被告对赵正军作出了郑工商经告字（2015）0326号案件处理告知书，告知赵正军第三人在食品经营活动中存在的涉嫌违法行为，根据市场反馈，其在2014年12月1日已全部更换为中文标注包装，及时纠正违法行为，其违法行为属于轻微情节。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，作出不予行政处罚的决定。原告不服被告所作的不予处罚决定，起诉来院。
庭审中，第三人郑州市百事饮料有限公司称已销售百事可乐、七喜饮料及美年达橙味听装汽水包装上使用英文无对应中文的商品至少有五、六年的时间。
原审认为：食品安全关乎广大公众身体健康和生命安全。作为食品包装上的标识的内容应当真实准确、通俗易懂、科学合法。2009年6月1日起生效实施的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第四十二条规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的事项。生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的食品、食品添加剂的，有关主管部门按照各自职责分工，根据《食品安全法》第八十六条的规定予以查处。《预包装食品标签通则》2.2规定，食品标签是指食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物。3.8.2规定可以使用外文，但应与中文有对应关系（商标、进口食品的制造者和地址、国外经销者的名称和地址、网址除外），所有外文不得大于相应的汉字（商标除外）。2012年2月3日卫生部关于《预包装食品标签通则》相关的问题问答中进一步进行了说明，预包装食品标签可同时使用外文，但所使用外文字号不得大于相应的汉字字号。对于本标准以及其他法律、法规、食品安全标准要求的强制标识内容，中文、外文应有对应的关系。
结合本案，第三人郑州市百事饮料有限公司销售的百事可乐、七喜饮料、美年达橙味听装汽水包装上部使用有外文“DISPOSEOFPROPERLY，PLEASEDONTLITTER”。标注外文其对应的中文内容是法定必须标明的事项，因而第三人郑州市百事饮料有限公司销售的上述商品违反了上述《食品安全法》第四十二条第（九）项“标签应当标明法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的事项”的规定。第三人郑州市百事饮料有限公司销售的商品所涉及的外文未同时标注中文的事实会对消费者产生误导，与《中华人民共和国食品安全法》的立法目的相违背。故原告举报第三人郑州市百事饮料有限公司销售标签使用外文没有同时标注中文的违法事实存在。上述违法食品已经进入流通领域，损害了正常的社会经济秩序和消费者的合法权益。被告应当依据相关法律规定予以查处。虽然第三人在原告举报后进行了整改，但因第三人已经将不符合法定要求的商品售出，客观上已造成相应的危害后果，且第三人所销售的不符合规定的食品已有五、六年之久。被告应当查明第三人销售违法食品的时间和销量，并依照相关规定进行处理。另，本案被告对原告及第三人所作的告知书并非《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定的行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利的告知书。该两份告知书实质上属于行政处罚决定。综上，被告对第三人所作的不予处罚决定，明显认定事实不清、适用法律、法规错误，依法应予撤销。故对原告赵正军请求撤销被告的不予处罚决定，责令被告重新作出处理决定的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销被告郑州市工商行政管理局对第三人郑州市百事饮料有限公司所作的不予处罚决定；二、责令被告郑州市工商行政管理局在本判决生效之日起三十日内对原告的举报重新作出行政行为。
郑州工商局上诉称：一审判决属认定事实不清，依法应当撤销。理由如下：首先，一审法院认为“第三人郑州百事饮料有限公司销售的商品所涉及的外文同时未标注中文的事实会对消费者产生误导，与《中华人民共和国食品安全法》的立法目的相违背”，上诉人则认为，当事人的行为确凿违反了《预包装食品标签通则》3.8.2，属于《中华人民共和国食品安全法》第四十二条所指的涉嫌违法行为，上诉人并未否认违法事实存在。但商品所涉及外文同时未标注中文的事实并不会对消费者产生误导，因为该段英文“DISPOSEOFPROPERLY，PLEASEDONTLITTER”属于环保用语，中文解释为：“妥善处置，请勿乱扔垃圾”，属于善意提醒，文字的指向无论消费者是否理解，都不会产生消极效果，更不会因该句英文引发食品安全问题，因此，上诉人认定未标注中文的事实虽然违法，但违法情节轻微。其次，一审法院认为“上述违法食品已经进入流通领域，损害了正常的社会经济秩序和消费者的合法权益。被告应当依据相关法律规定予以查处。虽然第三人在原告举报后进行了整改，但因第三人已经将不符合法定要求的商品售出，客观上已造成相应的危害后果，且第三人所销售的不符合规定的食品已有五、六年之久。被告应当查明第三人销售违法食品的时间和销量，并依照相关规定进行处理”。上诉人认为，第一，上述食品涉及的只是中英文标注外观标识问题，不涉及指向食品质量，不涉及食品安全问题，不影响消费者的选择权，违法食品虽进入流通领域，但并未损害社会经济秩序和消费者合法权益，即使从防患于未然的角度，扩大解释，自由裁量苛刻认定第三人“未标注环保用语对应中文”行为，此行为也并未损害社会经济秩序和消费者合法权益。因为社会经济秩序落脚在使其稳定有序，消费者合法权益落脚在权益不受侵害，这二者都未被妨碍；第二，第三人在原告举报后进行了整改，此行为包括两层含义，一是知错，二是主动去改，基于保护企业合法权益和维护消费者权益的两个天职之间所做的一个综合平衡，依据《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条（二）“或者违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚”及《流通环节食品安全监督管理办法》第六十四条“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚”的规定，上诉人作出了不予行政处罚的决定；第三，一审法院认为“被告应当查明第三人销售违法食品的时间和销量，并依照相关规定进行处理”，如前所述，上诉人认为，该食品中英文标注问题不影响食品内在质量，不涉及食品安全问题，消费者也不可能因此权益受损，因此上诉人认定行为违法但轻微，在现有证据情况下，作出的处理决定事实清楚，证据已经充分，且适用法律正确。故请求：1、撤销二七区法院（2015）中行初字第262号行政判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求。
百事公司上诉称：一、一审判定事实认定不清，证据不足。1、涉案百事产品灌顶标注“DISPOSEOFPROPERLY，PLEASEDONTLITTER”无对应中文，实际中文意思为环保用语“妥善保管，请不要乱扔垃圾”。且针对该英文部分金水工商曾发函卫生部进行询问，国家卫生和计划生育委员会信访办回函：根据《预包装食品标签通则》（GB7718-2011），预包装食品标签是向消费者传递食品信息的载体。咨询函所述的易拉罐饮料顶部拉环处标注的“DISPOSEOFPROPERLY，PLEASEDONTLITTER”，为上述易拉罐饮料饮用完毕后对其易拉罐处理的提示用语，不涉及食品产品信息。2、一审法院认为涉案产品进入流通领域，损害了正常的经济社会秩序和消费者的合法权益是没有证据的，是鉴于主审法官会面临郑州市职业投诉人持续投诉或者进行各种举报、检举的情况下作出的，是不客观不公正的；3、一审法院认定事实逻辑不正确，即进入流通领域就一定会产生社会危害，法律推理是不成立的；同时一审法院对产生了何种社会危害未进行判定、评估或描述，没有事实依据，仅仅空洞地讲“进入流通领域就一定会产生社会危害”来定性案件是十分不严谨及草率的行为，有违法律的威严性和客观公正性；4、一审判决存在断章取义，百事公司称已销售五、六年的时间，但五、六年中没有因涉嫌违法内容产生任何损害消费者权益和社会危害的事实，仅强调行为，不强调结果明显有误导事实的嫌疑。5、《食品安全法》的立法目的是保障食品安全，百事公司销售的产品至今未发生过食品安全问题，产品符合食品安全的立法目的；一审判决认定销售的百事产品不符合《食品安全法》立法目的没有事实依据。二、一审判决适用法律不正确。1、《预包装食品标签通则》3.8.2规定可以使用外文，但应与中文有对应关系（商标、进口食品的制造者和地址、国外经销者的名称和地址、网址除外），所有外文不得大于相应的汉字（商标除外）。2012年2月3日卫生部关于《预包装食品标签通则》问答中关于标签的中文、外文对应关系作了进一步说明：“对于本标准以及其他法律、法规、食品安全标准要求的强制标识内容，中文、外文应有对应的关系。”而百事公司销售产品的标签标识内容不属于法律法规要求的强制标识内容，要求中文、外文对应关系没有法律依据。2、《食品安全法》第四十二条第（九）项“标签应当标明法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的事项”。《食品安全法》的立法目的是保障食品安全，《预包装食品标签通则》的目的是“食品标签是向消费者传递产品信息的载体。做好预包装食品标签管理，既是维护消费者权益，保障行业健康发展的有效手段，也是实现食品安全科学管理的需求”。《预包装食品标签通则》的目的与《食品安全法》的目的明显存在差异，违反《预包装食品标签通则》不等于违反《食品安全法》的兜底条款第四十二条第（九）项。请求：1、依法撤销原判发回重审或改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
赵正军答辩称：上诉人上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请法院予以维持。
经审理查明：除一审查明的事实外，本院另查明：根据2015年10月1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，自该法施行之日起，食品生产经营活动的监管职责全部划归食品药品监督管理局承担。
本院认为：根据我国《预包装食品标签通则》的相关规定，食品标签是指食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物，食品标签可以使用外文，但应与中文有对应关系。而我国2009年6月1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）亦规定，预包装食品的包装上应当有标签，标签应当标明法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的事项；如果生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合该法规定的食品、食品添加剂，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，并处以相应罚款，情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。
上诉人百事公司销售的百事可乐、七喜饮料、美年达橙味听装上部使用有外文“DISPOSEOFPROPERLY，PLEASEDONTLITTER”，该内容属食品标签，却无对应中文，违反了《食品安全法》的相关规定；且该产品已进入流通领域达数年之久，上诉人郑州工商局应当依照《食品安全法》等相关规定对百事公司销售违法食品的时间、数量、是否存在危害后果等进行调查处理。而上诉人郑州市工商局在未对此问题进行调查的情况下就认定百事公司违法行为轻微而作出不予处罚的决定，属于事实不清，适用法律、法规错误，依法应予撤销。因自2015年10月1日起，食品生产经营活动的监管职责全部划归食品药品监督管理局承担，一审判决责令上诉人郑州工商局就赵正军的举报重新作出行政行为已无法实现，郑州工商局应按照职责规定作出相应行政行为。
综上，郑州工商局对百事公司所作的不予处罚决定事实不清，适用法律、法规错误，本院依法予以撤销。一审判决第一项认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。一审判决第二项本院依法撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项、第八十九条第一款第（一）、（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2015）中行初字第262号行政判决书第一项内容；
二、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2015）中行初字第262号行政判决书第二项内容，责令郑州市工商行政管理局在本判决生效之日起三十日内根据职责重新作出行政行为。
二审诉讼费50元，由上诉人郑州市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓飞
审 判 员 耿 立
代理审判员 余 滢
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 韩亚蕊
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。