甘肃省武威市凉州区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）凉行初字第29号
原告蒋连重。
委托代理人王成惠。
被告武威市人力资源和社会保障局。
住所地：武威市凉州区东大街***号。
法定代表人陈福萍，该局局长。
委托代理人侯礼卿。
委托代理人陈希文。
原告蒋连重不服被告武威市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，本院于2013年10月11日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月20日公开开庭审理了本案。原告委托代理人王成惠、被告委托代理人侯礼卿、陈希文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告武威市人力资源和社会保障局于2013年7月8日作出的2013002号工伤认定申请不予受理决定书认定：蒋连重，男，身份证号320323195010041833，系唐山开滦建设集团有限公司聘用的农民工。根据《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（甘肃省人民政府令第88号）第二十二条“达到退休年龄或依法享受基本养老保险待遇的人员被用人单位聘用受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病，其工伤认定申请社会保险行政部门不予受理”之规定，现决定不予受理。
被告为证明其作出的该被诉具体行政行为的合法性向本院提供下列证据：
第一组证据：1、《甘肃省行政执法主体资格证》复印件，证明武威市人力资源和社会保障局具备行政执法主体资格。2、《甘肃省行政执法证》复印件，证明武威市人力资源和社会保障局业务经办工作人员具备行政执法资格。
第二组证据：3、原告提交的《甘肃省职工工伤认定申请表》复印件，证明原告提出的工伤认定申请已被武威市人力资源和社会保障局依法受理。4、原告提交的本人自述及居民身份证复印件，证明蒋连重同志年龄已超过60周岁。
第三组证据：5、《工伤认定会议记录》复印件，证明武威市人力资源和社会保障局依法对诉讼人工伤认定申请进行了审查。6、《工伤认定申请不予受理决定书》送达回证复印件，证明武威市人力资源和社会保障局委托民勤县人力资源和社会保障局向原告依法送达。
第四组证据：7、国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条第（一）款规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休。”，证明依照本规定原告已达到法定退休年龄。8、国务院《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发（2009）32号）第七条规定“年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。”，证明依照本规定原告已依法享受养老保险待遇。9、江苏省人民政府《关于印发〈江苏省新型农村社会养老保险制度实施办法〉的通知》（苏政发（2009）155号）第七条规定“年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的本省户籍的农村居民，符合领取养老金条件的，可按月领取养老金。”，证明依照本规定原告已依法享受养老保险待遇。
第五组证据：10、《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（甘肃省人民政府令第88号）第二十二条规定“达到退休年龄或依法享受基本养老保险待遇的人员被用人单位聘用受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病，其工伤认定申请社会保险行政部门不予受理。”，证明依照本规定，武威市人力资源和社会保障局对原告作出的工伤认定申请不予受理决定适用法律适当、结论正确。11、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，证明依照本规定，原告与用人单位的关系为劳务关系，不适用于具有劳动关系为前置条件的工伤认定。
原告诉称，2012年6月17日，原告在甘肃省兰州市太西煤集团民勤实业公司红沙岗二矿建设工地从事扒矸工作过程中被本单位电动扒矸机撞伤左腿。2013年6月15日，原告向甘肃省民勤县人社局递交工伤认定申请材料申请工伤认定，被告于2013年7月8日根据《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条之规定，作出《工伤认定申请不予受理决定书》（2013002号），对原告的工伤认定申请不予受理。原告认为，被告适用法律、法规错误，请求依法撤销被告于2013年7月8日作出的2013002号《工伤认定申请不予受理决定书》。理由是：原告作为农民工其本质仍然是农民，不存在退休和不退休的问题，也不存在依法享受基本养老保险待遇的问题；被告也确认原告系农民工。根据《工伤保险条例》和最高人民法院的相关规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定，进行工伤认定，因此，被告应当适用国家的特别规定，依法受理原告的申请并作出工伤认定决定。
原告为证明其主张，向本院递交了下列证据：
1、协议书一份，证明原告系唐山开滦建设集团职工。
2、最高人民法院行政审判庭2010年3月17日（2010）行他字第10号、2012年11月25日（2012）行他字第13号答复各一份。
被告委托代理人辩称，一、被告作出的《工伤认定申请不予受理决定书》（2013002号）适用法律、法规正确充分，认定程序合法，决定结论适当。理由是：2013年6月28日，被告收到原告提交的工伤认定申请报告及相关材料后，根据《工伤保险条例》第十八条之规定，被告业务经办科室对申请材料进行了初审，并于2013年7月8日将初审意见提交工伤认定会议讨论。经会议研究，按照原告提交的工伤认定申请材料中载明的原告出生时间1950年10月4日起计算，至受伤之日本人年龄已超过国家法定退休年龄60周岁，达到依法享受基本养老保险待遇年龄。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第四条第（一）款明确规定职工“男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的”应该办理退休。根据《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条“达到退休年龄或依法享受基本养老保险待遇的人员被用人单位聘用受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病，其工伤认定申请社会保险行政部门不予受理”的规定，原告的工伤申请我局不予受理。二、原告提出“原告作为农民工其本质仍然是农民，不存在退休和不退休的问题，也不存在依法享受基本养老保险待遇的问题”。2009年9月1日国务院下发《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发（2009）32号），《意见》中明确指出“年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金。”。后江苏省人民政府根据《指导意见》精神，于2009年12月29日下发了《关于印发〈江苏省新型农村社会养老保险制度实施办法〉的通知》（苏政发（2009）155号），并明确指出“年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的本省户籍的农村居民，符合领取养老金条件的，可按月领取养老金。已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可按月领取基础养老金”，根据原告提供的居民身份证复印件证明其本人系江苏省铜山县汉王镇大白头村农民，按照规定应己依法开始享受新型农村社会养老保险待遇。原告蒋连重于2012年6月17日在唐山开滦建设集团有限公司承包的甘肃省兰州市太西煤集团民勤实业公司红沙岗二矿建设工地工作时己超过60周岁，按照国家规定己依法开始享受养老待遇，原告与用人单位的用人关系不能认定为劳动关系，而应认定为劳务关系，已经不是《工伤保险条例》认定的范围，原告提出“不存在依法享受基本养老保险待遇的问题”，要求被告认定其工伤的理由不充分。退休包括达到法定退休年龄或者开始依法享受基本养老保险待遇两种法定情形，该两种情形下，劳动合同均告终止，换言之，开始享受基本养老保险待遇的劳动者或达到法定退休年龄的退休职工无法再与用人单位建立劳动关系。2010年9月13日，最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号），其中第七条明确指出“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，根据司法解释精神来看，当超过法定退休年龄的人员或开始享受基本养老保险待遇的退休职工因工作原因受伤时，其所处的法律关系为劳务关系，因此不应进行工伤认定，可以参照双方协议进行补偿或按照普通人身伤害的民事纠纷处理。三、2004年1月1日，国务院颁布了《工伤保险条例》，在实施过程中，最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的答复，2011年1月1日修订后的《工伤保险条例》施行。甘肃省人民政府据此于2012年2月28日公布了《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》，自2012年4月1日起施行。新修订的《工伤保险条例》颁布后，最高人民法院审判庭再没有出台新的司法解释，我局依据2012年4月1日起实施的《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条规定做出对原告蒋连重同志的工伤申请不予认定的行政行为符合有关法律、法规的规定。
综上所述，被告做出的《工伤认定申请不予受理决定书》（编号：2013002号）的具体行政行为中，必备资料齐全、认定程序合法、法律依据充分、认定结论适当。因此，原告要求撤销被告做出的《工伤认定申请不予受理决定书》（2013002号）的请求，依法不能成立。恳请法院驳回原告的行政诉讼请求，维持被告作出的《工伤认定申请不予受理决定书》（2013002号）。
经庭审质证，对证据作如下确认：原告对被告提交的证据1、2、3、4、5、6无异议；对证据7、8、9原告认为自己是农民，不适用原告，且原告没有参加保险；对证据10、11原告认为地方性法规不能对抗国家法律，这两份证据不适用本案。被告对原告提交的证据1的真实性没有异议，但认为该证据不符合劳动法的规定；对证据2认为没有效力。本院认为，被告提交的证据1、2、3、4、5、6原告无异议，应予采信；证据7、8、9、10、11系规范性文件，应予采信。原告提交的证据1的真实性被告无异议，应予采信；原告提交的证据2系规范性文件，应予采信。
经审理查明，原告蒋连重，男，1950年10月4日出生，系江苏省徐州市铜山区汉王镇大白头村8队293号村民。2012年6月17日，原告在唐山开滦建设集团有限公司承包的甘肃省兰州市太西煤集团民勤实业公司红沙岗二矿建设工地从事扒矸工作过程中，被本单位电动扒矸机撞伤左腿。2013年6月28日，原告向被告递交了工伤认定申请报告及相关材料，申请工伤认定。被告经审查认为原告已超过国家法定退休年龄60周岁，达到依法享受基本养老保险待遇年龄，经过受理、审查、会议讨论后遂根据《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条的规定，于2013年7月8日作出《工伤认定申请不予受理决定书》（2013002号）。原告收到被告的决定书后不服，遂向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的《工伤认定申请不予受理决定书》（2013002号）。关于原告是否依法享受基本养老保险待遇，被告未提供证
据予以佐证。
本院认为，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用﹤工伤保险条例﹥问题的答复》精神，应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》的问题，2010年3月17日最高人民法院行政审判庭给山东省高级人民法院作出（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2012年11月25日最高人民法院行政审判庭给江苏省高级人民法院作出（2012）行他字第13号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》，该答复与（2010）行他字第10号答复内容相同。最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号、（2012）行他字第13号答复已明确规定用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》是2012年2月28日公布的，自2012年4月1日起施行，最高人民法院行政审判庭（2012）行他字第13号答复是2012年11月25日作出的。该答复在《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》施行之后。同时，原告是否依法享受基本养老保险待遇，被告未提供证据予以佐证。因此，对原告的申请不能适用《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条“达到退休年龄或依法享受基本养老保险待遇的人员被用人单位聘用受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病，其工伤认定申请社会保险行政部门不予受理”的规定。综上，被告作出的不予受理决定书适用法律、法规错误，依法予以撤销。案经本院审判委员会讨论决定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决如下：
撤销被告武威市人力资源和社会保障局于2013年7月8日作出的（2013002号）工伤认定申请不予受理决定书。
案件受理费50元，由被告武威市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。
审 判 长 马 柏
审 判 员 刘传华
代理审判员 马会兰
二〇一四年五月十二日
书 记 员 张兴刚