江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终1026号
上诉人（原审被告）：罗金华，男，1966年1月15日生，汉族，住赣县。
委托诉讼代理人严林福，江西南芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗琦，女，1988年7月9日生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人赵丽娜，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴泽林，男，1987年9月27日生，汉族，住章贡区。
上诉人罗金华、罗琦因与被上诉人吴泽林民间借贷纠纷一案，不服赣州市赣县区人民法院（2016）赣0721民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗金华的委托诉讼代理人严林福、上诉人罗琦的委托诉讼代理人赵丽娜、被上诉人吴泽林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗金华、罗琦上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人一直主张上诉人罗琦与其存在民间借贷法律关系，其诉讼请求系要求归还借款，而一审法院却自行认定本案上诉人与被上诉人之间存在赠与合同关系，且基于赠与关系判决上诉人应当返还被上诉人款项，一审判决存在“判非所请”，违背了不告不理的民事诉讼原则，请求二审法院依法基于被上诉人诉请并依法审查本案是否存在民间借贷关系，进而作出合法合理的判决。2.即便按照原审赠与关系来处理，一审法院认定2012年5月14日至2014年10月23日期间被上诉人向上诉人罗琦转账15000元，并非真实存在；根据被上诉人自行提供的证据第17组来看，被上诉人主张其共向上诉人罗琦转账33700元，并未将该15000元列入转账金额清单中，一审法院认定被上诉人共向上诉人罗琦转账48700元是统计错误，应予纠正。3.调解协议书内容系上诉人罗金华无法核实、确认的事实，仅有上诉人罗金华的签字不足以确认协议内容的真实性；根据赣县公安局湖江派出所出具的《处警经过》及上诉人提供的照片，可证实签订该调解协议书前，被上诉人及其亲戚对上诉人采取了较为极端的措施，该措施足以影响上诉人罗琦婚礼的正常进行，上诉人罗金华为让婚礼如期举行才签订的，一审法院仅以该调解协议书在派出所签订便认定不存在重大误解、显失公平、胁迫，显然过于草率，完全脱离本案客观事实。
吴泽林辩称，1.转账和POS消费客观，事实清楚，我方也提交了证据。2.签订的协议合法有效，一审我方提交了通话记录。3.调解协议明确了钱财系债务关系，而且是自愿签订的，该协议合法有效。综上，请求支持我方的一审诉讼请求。
原告吴泽林诉向一审法院起诉请求：1、两被告立即履行《调解协议书》，连带向原告归还借款65534.9元。2、两被告连带向原告支付逾期还款利息（按银行同期贷款利率自2015年4月1日起计算至还清之日止）。3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告吴泽林与被告罗琦曾是朋友关系，原告曾多次打钱给被告罗琦，并把自己的银行卡给罗琦使用，后来两人交恶发生纠纷。2015年2月22日18时许，赣县公安局湖江派出所接到报警称，在赣县××××大街发生纠纷，派出所出警后了解系原告与被告罗琦发生经济纠纷。2015年2月23日，原告吴泽林与被告罗金华在赣县公安局湖江派出所签订《调解协议书》一份，协议载明：原告与被告罗金华的女儿罗琦发生经济纠纷，自2010年3月26日至2014年12月1日止原告通过银行转账到被告罗琦开户名银行账号，2012年6月1日至2014年2月25日期间被告罗琦持有原告银行卡（卡号：62×××72）并且直接取款或者消费。由原告提供银行转账和取款、消费记录后，被告罗金华同意在一个星期内按照原告统计的金额归还。该《调解协议书》有原告及被告罗金华签名，被告罗琦虽没有在协议上签名，但其父罗金华电话告知了其协议内容后，罗金华才在协议上签字。赣县公安局湖江派出所民警谢彦飞、彭鑫作为见证人在协议书上签名。2015年3月16日，原告通过邮政特快专递（单号：1022062898808）向被告罗金华、罗琦邮寄银行流水。被告罗金华、罗琦于2015年3月23日拒收。
另查明，原告的银行卡（卡号：62×××05）在2010年9月24日至2012年4月4日期间，原告向被告罗琦转账18700元;原告的银行卡（卡号：62×××72）在2012年5月14日至2014年10月23日期间，原告向被告罗琦转账15000元；2014年10月24日、10月26日、11月1日分三次原告向被告罗琦共转账15000元，以上合计48700元。2013年5月4日，被告罗琦向原告归还5000元；2014年3月18日，被告罗琦向原告归还5500元；2014年4月28日，被告罗琦向原告归还2000元；2014年12月15日，被告罗琦向原告归还15000元，合计27500元。
一审法院认为：原告吴泽林与被告罗琦在朋友交往期间经济往来频繁，原告自愿将钱打给被告罗琦，并把自己的银行卡给被告，告知密码让被告消费的行为，并不构成民间借贷关系，而应该认定为赠与合同关系，原告自愿将自己的财产无偿给予被告，被告表示接受赠与的合同，且该合同已经履行完毕。但后来原告与被告罗金华（即被告罗琦的父亲）又签订了一份《调解协议书》,虽然被告罗琦当时不在场，但是被告罗金华已电话告知了被告罗琦协议书的相关内容，被告罗金华当场签了字。被告罗金华虽无代理权，但由于本人的行为造成了足以使原告吴泽林相信其有代理权的行为，《调解协议书》的签订合法有效，所以被告罗琦也应对《调解协议书》承担法律责任。该份调解协议书是一份债务自愿承担协议，且在公安部门见证下签订，不存在重大误解、显失公平、胁迫和欺诈的情况，被告主张予以撤销的请求不予支持。该合同合法有效，当事人应当遵循诚实信用原则，按约定全面履行自己的义务。根据原、被告签订的《调解协议书》第一项约定，原告共计转账48700元给被告罗琦，被告罗琦返还了27500元给原告，因此，被告罗琦、罗金华还应给付21200元给原告。对于原告主张的协议第二项“对于2012年6月1日至2014年2月25日罗琦持有吴泽林银行卡直接取款或者消费的情况”，被告不予认可，原告方未能提供其他证据相佐证是否是被告罗琦本人持有消费或者取现，原告应承担举证不能的法律后果，故对该主张不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、六十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条、第六十条、第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、限被告罗琦、罗金华于本判决生效之日起二十日内直接给付原告吴泽林人民币共计21200元；二、驳回原告吴泽林的其他诉讼请求。案件受理费1440元，由原告吴泽林负担1110元，由被告罗琦、罗金华负担330元。
二审中，经法庭调查，被上诉人主张在2013年9月18日和9月25日通过其所有的银行卡（卡号：62×××72）分别转账3000元和1500元给上诉人罗琦的银行卡（卡号：62×××45）是遗漏登记了，在一审中提交的转账记录表中没有登记到，应计入转账总额；对此，上诉人主张该两笔转账不属新证据，属不告不理。本院认为，根据双方签订的调解协议书第二款约定可知，在2012年6月1日至2014年2月25日，上诉人罗琦持有被上诉人的银行卡；而被上诉人对62×××72号银行卡在2012年6月1日至2014年2月25日期间的消费与取款记录合计59334.9元作为诉求组成部分向上诉人主张返还，对62×××72号银行卡在2014年2月25日之后的即在2014年10月24日、26日和11月1日的通过62×××72号银行卡转账给上诉人罗琦的62×××29号银行卡的合计15000元计入转账总额33700元作为诉求组成部分向上诉人主张返还，由此可知被上诉人认为62×××72号银行卡在2014年2月25日前未发生银行转账款项，故其未将发生在2013年9月18日、25日的两笔转账款项合计4500元记入其诉求总额应属遗漏，不能视为被上诉人放弃诉权，且被上诉人在二审辩论中亦明确要求将该两笔转账款项计入转账总额中，上诉人在二审中主张被上诉人对该两笔款项放弃诉权、属不告不理无事实依据，故被上诉人要求该两笔转账计入转账总额有事实依据，本院予以支持。
据此，被上诉人的银行卡（卡号：62×××72）在2012年5月14日至2014年10月23日期间，被上诉人仅在2013年9月18日、25日向上诉人罗琦转账4500元，其余10500元并无相关转账记录，而被上诉人亦无证据证明该10500元转账行为存在，故一审判决认定该期间转账15000元错误，本院予以纠正。
当事人没有提交新证据。二审查明的其他事实与一审一致。对一审法院查明的其他事实，二审予以确认。
本院认为，关于一审判决是否“判非所请”的问题。被上诉人与上诉人罗琦之间虽存在赠与合同基础法律关系，但上诉人罗金华与被上诉人吴泽林在2015年2月23日签订的《调解协议书》属于双方通过调解达成的债权债务协议，且上诉人罗金华在签订该调解协议书前已电话告知了上诉人罗琦协议书的相关内容，足以让被上诉人相信上诉人罗金华是代理上诉人罗琦签字确认该《调解协议书》，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定，一审判决认定该《调解协议书》是债务自愿承担协议，并要求上诉人罗金华和罗琦按照《调解协议书》承担相应责任并无不当，本院予以支持。关于上诉人主张在2012年5月14日至2014年10月23日期间，被上诉人未向上诉人罗琦转账15000元的问题。经二审查明，被上诉人吴泽林的银行卡（卡号：62×××72）在2012年5月14日至2014年10月23日期间转账给上诉人罗琦的款项数额为4500元，而被上诉人并未提供转账记录证明其余10500元款项也为转账，被上诉人主张该10500元是上诉人罗琦在持有该银行卡期间消费和取款的部分款项，但无充分证据证明该10500元为上诉人罗琦消费或者取现，故一审判决认定该期间转账15000元错误，本院予以纠正，认定该期间被上诉人的银行卡（卡号：62×××72）转账给上诉人罗琦的款项数额为4500元，即被上诉人转账给上诉人罗琦的款项共计为38200元。关于《调解协议书》的效力问题。上诉人罗金华与上诉人罗琦协商后，再与被上诉人吴泽林签订了调解协议书，且该调解协议书是在派出所民警见证下签订的，应认定为是各方当事人的真实意思表示，而两上诉人亦无证据证明存在胁迫、欺诈或重大误解等情形，故一审法院认定该调解协议书合法有效、并要求上诉人按约定履行义务并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人罗金华、罗琦的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省赣县人民法院（2016）赣0721民初字950号民事判决第二项；
二、变更江西省赣县人民法院（2016）赣0721民初字950号民事判决第一项为限上诉人罗琦、罗金华于本判决生效之日其二十日内直接给付被上诉人吴泽林人民币共计10700元；
三、驳回上诉人罗琦、罗金华的其他诉讼请求。
一审案件受理费1440元，由被上诉人吴泽林负担1110元，由上诉人罗琦、罗金华负担330元。二审案件受理费330元，由上诉人罗琦、罗金华负担200元，由被上诉人吴泽林负担130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟伟民
审 判 员 彭伟明
审 判 员 谢茂文
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 郭 敏
代理书记员 郭燕华