河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫08刑终34号
原公诉机关河南省沁阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘万举，男，1965年12月26日出生，汉族，初中文化，系巩义市万腾耐火材料厂法定代表人，住河南省巩义市。因涉嫌犯诈骗罪，2015年1月12日被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。
辩护人谭二捞，河南天基律师事务所律师。
河南省沁阳市人民法院审理沁阳市人民检察院指控原审被告人刘万举犯诈骗罪一案，于2016年12月9日作出（2015）沁刑初字第00235号刑事判决。宣判后,原审被告人刘万举不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：被告人刘万举系巩义市万腾耐火材料厂(以下简称万腾耐火厂)的法定代表人，刘万举及万腾耐火厂均负巨额债务。2014年3月8日，万腾耐火厂因欠路昊750万元不能偿还，刘万举代表该厂与路昊签订买卖返租协议约定：万腾耐火厂自愿将该厂的不动产及设备以750万元的价格抵账给路昊所有，路昊将该厂返租，万腾耐火厂每年支付给路昊9万元租金。
2013年7月3日，刘万举与康某1协定：将康某1实际拥有控制权的巩义市金碧净水剂厂的法定代表人变更为刘万举的女儿刘某3。
2014年6月23日，被告人刘万举通过提供虚假的购销合同、增值税专用发票、企业利润表等手续，以万腾耐火厂的名义与洛阳银行股份有限公司偃师支行（以下简称偃师支行）签订了银行承兑汇票协议，该厂在偃师支行存入750万元保证金（保证金比例为60%），偃师支行为万腾耐火厂开具总金额1250万元的银行承兑汇票。同日，刘万举与刘某3通过提供虚假的购销合同、增值税专用发票、企业利润表等手续，以巩义市金碧净水剂厂的名义与偃师支行签订了银行承兑汇票协议，该厂在偃师支行存入450万元保证金（保证金比例为60%），偃师支行为该厂开具总金额750万元的银行承兑汇票。刘万举在办理上述银行承兑汇票过程中所提供的保证金1200万元名义上是刘万举向姜某所借，实际上该款系沁阳市张某2所提供。由于银行承兑汇票的期限为六个月，而该次贷款的期限为一年，故2014年12月23日之前，刘万举需要到银行倒一次手续。因刘万举没有钱向银行缴纳保证金，而倒贷必须向银行缴纳承兑保证金，2014年12月9日上午，刘万举再次向姜某提出帮忙倒贷的要求，后双方约定：姜某提供1900万元，刘万举提供100万元。
2014年12月15日晚上，被告人刘万举到偃师市给杨某1出具一张480万元的借据，又当场向杨某2补了一张311.9580万元的借据。
2014年12月17日上午，被告人刘万举与姜某、刘某3到偃师支行，姜某按照刘万举的要求，让张某2分别向万腾耐火厂账户转入1250万元、向巩义市金碧净水剂厂账户转入650万元，共计1900万元，剩余的100万元由刘万举筹借。张某2转的1900万元到账后，刘万举当场给杨某1打电话，告知杨某1其在银行办理倒贷手续并向杨某1提出借100万元用于筹足保证金。万腾耐火厂给偃师支行转账500万元用于还贷，巩义市金碧净水剂厂给偃师支行转账300万元用于还贷。由于刘万举未筹借到100万元，承兑保证金不足，故偃师支行未出具承兑汇票。当天上午，偃师市人民法院将万腾耐火厂在偃师支行账户上用于作保证金的750.009609万元予以冻结。经查，杨某2、杨某1于2014年12月17日以与万腾耐火厂存在借款纠纷为由，向偃师市人民法院提出诉前财产保全申请，偃师市人民法院于同日分别下达（2014）偃民保字第69号民事裁定书，对万腾耐火厂的银行存款315.6万元予以冻结，下达（2014）偃民保字第70号民事裁定书，对万腾耐火厂的银行存款480万元予以冻结。万腾耐火厂账户750.00909万元被冻结之后，在姜某的要求下，刘万举将巩义市金碧净水剂厂账户内余款350万元退还张某2。刘万举提出所欠张某2余款1550万元用万腾耐火厂的财产予以抵账，并让姜某、张某2去万腾耐火厂考察，考察期间刘万举借机离开，并更换手机号码，致张某2等人联系不上。2015年1月12日，刘万举被公安机关抓获。
原审另查明：因该案标的较大，杨某1与杨某2在向偃师法院提出诉讼保全并在法院采取保全措施之后，向洛阳市中级人民法院提起诉讼，要求万腾耐火厂分别归还所欠杨某1借款480万元、所欠杨某2的借款311.9580万元，洛阳市中级人民法院于2015年1月4日受理该案。2015年1月6日，刘万举委托刘某3到洛阳市中级人民法院分别与杨某1、杨某2达成调解协议，洛阳市中级人民法院下达（2015）洛民立初字第9、10号民事调解书，内容为：万腾耐火厂于2015年1月6日分别偿还杨某1438.0420万元、偿还杨某2311.9580万元。2015年1月19日，洛阳市中级人民法院将偃师市人民法院所冻结万腾耐火厂账户中的750万元划拨至该院执行账户。2015年3月24日，洛阳市中级人民法院针对杨某1、杨某2与万腾耐火厂的借款合同纠纷案件下达民事裁定书，另行组成合议庭进行再审，再审期间，中止原调解书的执行。2015年4月9日，洛阳市中级人民法院针对杨某1、杨某2与万腾耐火厂的借款合同纠纷案件，下达民事裁定书，撤销洛阳市中级人民法院（2015）洛民立初字第9、10号民事调解书，驳回原审原告杨某1、杨某2的起诉。
原判认定上述事实所依据的证据有：
（一）书证：1、受案登记表、立案决定书。2、户籍证明。3、营业执照、私营企业注册信息。4、万腾耐火厂贷款档案、巩义市金碧净水剂厂贷款档案。5、杨某2、杨某1起诉材料。6、异议书、汇款凭证。7、判决书、租赁手续。8、通话清单。9、公证书。10、到案证明、发破案经过。11、立案系统民事案件查询结果、起诉状、判决书等资料。12、短信内容。13、姜某提供的短信。14、银行承兑汇票协议、清单、保证合同、支票。15、借款手续。16、谢某提供的增值税发票两张。17、协助查询财产通知书及回执。18、巩义市税务局提供的材料。19、民事裁定书。20、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、金融许可证。21、协助查询通知书、冻结财产通知书。22、洛阳银行承兑汇票业务管理办法。
（二）证人证言：证人杨某1、杨某2、叶某、康某1、路某1、康某2、常某、姜某、曹某、靳某、李某1、刘某1、谢某、贺某1、石某、路某2、张某1、李某2、刘某2、肖某、任某、贺某2、刘某3的证言。
（三）被害人张某2的陈述。
（四）被告人刘万举的供述和辩解。
根据上述事实和证据，原审法院判决：1、被告人刘万举犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三百万元。2、本案被法院冻结、划拨的750万元返还给被害人，其余违法所得800万元依法予以追缴并返还被害人。
上诉人刘万举上诉称，本案不应当由沁阳市人民法院审理；其主观上不具有非法占有的故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪。
其辩护人的辩护意见是，沁阳市人民法院对本案没有管辖权，保证金被冻结是巧合，上诉人主观上不具有非法占有的故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，而且在被保全后还主动退回350万元，上诉人不构成诈骗罪。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书中列举的证据予以确认。
关于上诉人刘万举的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、本案中，被骗款项的汇出地在沁阳市，沁阳市人民法院对本案具有管辖权。2、上诉人刘万举在姜某同意为其银行倒贷提供1900万元保证金后，先同意常某将对其的债权转让给杨某1并给杨某1出具了借条，又在办理银行倒贷业务的当天，将被害人张某2已向其汇来保证金的消息透露给杨某1，致使其中的750万元被法院冻结、800万元被银行扣划。后刘万举提出将已抵账给他人的万腾耐火厂抵给被害人，骗被害人到该厂考察，借机逃离，更换手机号码并隐匿。事后委托其女儿刘某3到洛阳市中级人民法院处分冻结款。刘万举的以上行为，反映其主观上具有非法占有的目的，客观上虚构事实、隐瞒真相骗取被害人的保证金偿还个人债务，其行为已构成诈骗罪。故上诉人刘万举的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人刘万举以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。刘万举诈骗被害人张某21550万元，其中被法院冻结的750万元仍处于国家公权力控制之下，系犯罪未遂。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。上诉人刘万举的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李元明
审 判 员 李 超
代理审判员 张雪娇
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 邵宝琳