广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中中法刑二初字第7号
公诉机关广东省中山市人民检察院。
被告单位湖南省国建招标咨询有限公司（以下简称“国建公司”），住所地湖南省长沙市芙蓉区晚报大道二号22楼2208房，法定代表人曹某军。
诉讼代表人陈某奇，系被告单位国建公司员工。
被告人樊军（曾用名“陈润”、“樊泽辉”），男，1967年5月16日出生，湖南省益阳市人，汉族，大专文化，户籍所在地益阳市赫山区，系被告单位国建公司股东。因本案于2009年4月29日被羁押，同月30日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕，同年8月21日被取保候审，2010年1月27日再次被逮捕。现暂押于中山市看守所。
辩护人罗峥、余泽维，湖南银联律师事务所律师。
中山市人民检察院以中检刑诉（2010）21号起诉书指控被告单位国建公司犯合同诈骗罪、被告人樊军犯合同诈骗罪、非法持有毒品罪一案，向本院提起公诉。本院审查后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2011年3月17日作出（2010）中中法刑二初字第14号刑事判决，以合同诈骗罪和非法持有毒品罪判处被告人樊军有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元，判处被告单位国建公司无罪；被告人樊军提出上诉，广东省高级人民法院于2011年4月29日作出（2011）粤高法刑二终字第128号刑事裁定，驳回上诉，维持原判；后被告人樊军提出申诉，广东省高级人民法院于2014年12月4日作出（2013）粤高法审监刑再字第9号刑事裁定，撤销广东省高级人民法院（2011）粤高法刑二终字第128号刑事裁定和本院（2010）中中法刑二初字第14号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院在开庭前提交了中检诉刑变诉（2015）1号变更起诉决定书，将被告单位国建公司的诉讼代表人变更为陈某奇，并指派检察员黄波出庭支持公诉，被告单位国建公司诉讼代表人陈某奇、被告人樊军及辩护人罗峥、余泽维到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市人民检察院指控：
（一）合同诈骗犯罪事实：2006年6月18日，被告单位国建公司与内蒙古兴托重载高速公路有限公司（以下简称“兴托公司”）订立代理协议，为兴托公司代理招标“内蒙古兴和至托县重载高速公路工程项目”。被告单位国建公司指派被告人樊军负责该项目的代理招标工作，并与汕头市升杰投资有限公司（以下简称“升杰公司”）订立合作招标代理协议，由升杰公司出资人民币720万元。2007年7月4日，被告单位国建公司、被告人樊军在该项目的A1-2标段招标过程中，指使李某私自更改兴托公司指定的投标保证金账户，向被害单位路桥华南工程有限公司（以下简称“路桥公司”）发出投标邀请书，收取路桥公司投标保证金人民币400万元及招标文件费用1.5万元，后将其中200万元汇给升杰公司归还投资款、100万元汇给北京京大昆仑房地产开发有限公司（以下简称“京大昆仑公司”），余款由被告单位国建公司提现。2007年9月，该项目的A1-2标段由山东省黄河工程有限公司（以下简称“黄河公司”）中标后开工建设。2008年4月，被告人樊军开具三张金额共计431万元的空头支票给被害单位路桥公司后更换手机号码逃匿。
（二）非法持有毒品犯罪事实：2009年4月29日，被告人樊军利用租住北京市海淀区四季青世纪金源国际公寓4-10H房的便利条件，将毒品甲基苯丙胺共计13.87克藏匿于该房卧室的旅行箱内，同日被公安机关当场查获。
公诉人当庭宣读或出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据，以证实指控的事实。公诉机关据此认为被告单位国建公司、被告人樊军的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条之规定，构成合同诈骗罪，被告人樊军的行为还触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪，对被告人樊军应当数罪并罚，提请本院依法判处。
被告单位国建公司的诉讼代表人陈某奇对公诉机关的指控没有意见。
被告人樊军辩称其没有非法占有他人财物的犯罪故意，没有虚构事实的行为，也没有非法牟利。
被告人樊军的辩护人提出：1.樊军没有虚构事实的行为，国建公司向路桥公司发出投标邀请书时涉案的A1-2标段的招标并未结束，国建公司有权收取投标保证金，路桥公司同意“围标”意味着与樊军取得了密切联系，樊军并未实施诈骗行为，路桥公司最后未中标是因为其主动放弃投标；2.樊军没有诈骗的主观故意，国建公司给路桥公司提供了真实有效的银行账户和投标邀请书，且樊军、国建公司和兴托公司均具有履行合同的能力，事后也给路桥公司偿还了本金和利息，足以证明樊军不具有非法占有路桥公司投标保证金的主观故意；3.退一步讲，本案最多只是民事合同欺诈，而不是合同诈骗罪，即使构成合同诈骗罪，也应该属于单位犯罪；4.北京市公安局于2009年10月18日对樊军作出强制戒毒两年的行政处罚，并已实际执行，根据一行为一处罚的原则，不应再起诉追究樊军非法持有毒品的刑事责任。
辩护人为证明上述辩护意见，当庭宣读、出示了以下证据：1.证人庄某贵的证言，内蒙古自治区人民政府《关于同意变更煤炭运输专用高速公路起点和项目名称的批复》，A1标段的招标文件、评估报告和中标通知书；2.证人刘某军的证言；3.证人徐某的证言，国建公司与银行的函件，国建公司对李某《关于请来公司汇报工作并交回公司财务章的函》，长沙晚报的《公章作废声明》；4.国建公司与兴托公司的《建设项目招标代理协议书》、（2011）粤高法刑二终字第128号刑事裁定书；5.国建公司2006年4月18日给樊军的《授权委托书》、国建公司2008年3月21日向兴托公司出具的《关于兴托公路建设工程招标代理费结算问题的函》、国建公司2009年4月20日与兴托公司签订的《招标代理费结算书》、国建公司2008年7月7日向兴托公司发出的《工作联系函》、国建公司和中宇通公司向路桥公司出具的三份还款函，路桥公司向兴托公司和国建公司发出的律师函；6.国建公司2006年6月23日与汕头升杰公司签订的《项目合作协议》；7.（2009）中一法民二初字第33号民事裁定书。
经审理查明：
（一）合同诈骗犯罪事实：
2006年6月18日，被告单位国建公司与“内蒙古兴和至托县重载高速公路工程项目”的业主方兴托公司签订代理协议，由被告单位国建公司负责该项目的招标代理工作，双方约定投标保证金须由兴托公司收取。被告单位国建公司指派股东被告人樊军负责该项招标代理工作，并于同月23日与升杰公司签订该项工作的合作协议，升杰公司为此出资了人民币700万余元。
2007年5月16日，“内蒙古兴和至托县重载高速公路工程项目”经内蒙古自治区人民政府批复同意，起点由托县调整为准格尔，项目名称变更为“内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路工程项目”。同年6月底，被害单位路桥公司得知该项目进行招标，遂与被告单位国建公司联系参与其中的A1-2标段的投标。同年7月4日，被告人樊军指使被告单位国建公司的项目经理李某（已判刑）在没有兴托公司授权的情况下，私自更改《招标文件》和《投标邀请书》中规定投标保证金须存入兴托公司指定账户等内容，并隐瞒该项目的投标截止日期和开标时间为同年9月21日等情况，骗取路桥公司于同年7月5日将投标保证金人民币400万元汇入被告单位国建公司的中国农业银行尾号5589账户内。被告单位国建公司取得该笔款项后，被告人樊军将其中200万元汇入升杰公司账户归还了部分投资款，100万元汇入京大昆仑公司账户，余款被提取现金用于被告单位国建公司的工资发放和日常开销等。
之后，路桥公司因一直没有收到上述项目A1-2标段的开标通知，并在获悉该标段已由黄河公司中标并进场施工后，多次向被告单位国建公司、被告人樊军追讨人民币400万元未果，遂于2008年3月到中山市公安局报案。同年4月，被告人樊军以中宇通公司作为出票人，先后开具三张金额共计人民币431万元的中国建设银行支票给路桥公司。同年5月5日，路桥公司持上述三张支票到中国建设银行兑现时因账户余额不足而被退票。后中山市公安局对该案立案侦查，并于同年12月23日将被告人樊军列为网上追逃人员。
2009年4月29日，被告人樊军因非法持有毒品被北京市公安局抓获，中山市公安局于次日对被告人樊军刑事拘留。同年8月19日，被告人樊军由亲友代为归还本息共计人民币415万元给路桥公司。
以上事实，有下列已经庭审质证的证据证实：
1.报案单位路桥公司的陈述：2007年6月底，我司从互联网上得知内蒙古准格尔至兴和煤炭运输公路“准格尔至永兴路段”项目进行招标，便于同年7月2日派陈某君到国建公司找该项目负责人李某，李某介绍项目情况后，邀请我司参与投标，并发来投标邀请书。后我司按投标邀请书要求将投标保证金400万元汇入国建公司的账户，但一直没有收到开标通知，多次电话催促，李某总说尚在准备中。直至一个多月后，我司获悉兴托公司已通过招标将工程交由其它单位施工，便要求国建公司立即将400万元退回我司，陈某君为此多次联系李某和樊军，国建公司于同年10月23日来函承诺退款，但一直没有退，我司只好要求兴托公司退钱。同年11月2日，兴托公司来函称未向我司发出过投标邀请书，亦未授权国建公司向我司收取投标保证金，国建公司收取投标保证金属单方面行为。我司方知受骗，且国建公司每次承诺归还都失信，我司便于2008年3月28日到公安机关报案。樊军知道我司报案后，于2008年4月4日约见陈某君，并先后以中宇通公司名义开具了本息共计431万元的支票给我司，但我司持支票到银行进帐时，被银行告知账户没钱支付。
2.证人陈某君（路桥公司开发部经理）的证言与路桥公司的报案陈述基本一致，还证实：我司收到的投标邀请书上只有国建公司的印章，没有兴托公司的印章。每个招标单位要交80万元投标保证金，李某提出要有五个投标单位应标才开标，要求我司找五个单位参标，并由我司统一支付保证金，所以我司交了五份保证金共计400万元给国建公司。在商谈过程中，国建公司的李某经常打电话请示樊军，我也有和樊军通话。交纳保证金后，我安排手下编制文件，做了初步预算方案准备参加竞投，但国建公司和兴托公司没有给我司提供工程量清单，且国建公司提供的招标文件没有确定开标时间，所以我司无法制作标书。我打电话追问李某，李某总是以项目还在筹备中为由推脱。直到2007年11月，我司通过行业渠道得知黄河公司已进入A1-2标段施工，我让李某退钱，李某叫我找樊军，称只有樊军才能作主，我找樊军但樊军一直以各种理由拖延，每次承诺到期就说没钱又要往后拖。在此过程，我司并未主动放弃投标，我司开发部也从未出现过内部放弃投标的情况，因为公司购买投标文件以后会做评估，如果不做竞投就不会支付投标保证金，一旦支付投标保证金肯定要竞投，否则对方会视我方违约而没收投标保证金。我司当时也不存在交不起2000万元施工保证金的情况，因为这笔钱不是在中标前交的，而且路桥公司作为央企，每年要投七八十个标，金额高达二十多个亿，完全有实力支付这笔钱。
3.证人李某钦（路桥公司总经理）的证言：我司审批内蒙古准格尔至兴和煤炭运输公路项目后，按照国建公司的要求，于2007年7月向国建公司汇去400万元投标保证金，后来一直没有收到国建公司的开标通知，国建公司也没有退还400万。我司的陈某君一直在向国建公司追讨。
4.证人刘某中（路桥公司副总经理）的证言：我司开发部经理陈某君无权决定放弃竞投，该部也未出现过交保证金后主动放弃竞投的情况，因为交保证金前我司内部有评估程序，评估后认为有能力投标、想投标的才交保证金，否则不会交保证金。我司当时只能根据图纸做投标初步方案，国建公司后来一直未给我司工程量清单，这是招投标文件最核心部分，决定了投标价格，价格又决定能否中标。
5.证人李某宁（路桥公司副总经济师）的证言：我于2007年根据陈某君的安排和购买的项目资料做了投标初步估算方案，准备等工程量清单出台后做投标文件，但国建公司事后一直没有提供工程量清单和通知开标时间给我司。
6.证人庄某贵（兴托公司副总裁）的证言：我司“内蒙古兴和至托县重载高速公路项目”委托国建公司代理招标，于2006年12月左右完成招标。2007年5月左右，该项目起点由托县改成准格尔，名称改为“内蒙古准格尔至兴和煤炭运输公路项目”。我司一共发出两次招标文件，第一次是《内蒙古托县至兴和煤炭运输公路土建施工项目招标文件》，另一次是《内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路土建施工项目招标文件》。这些招标文件由国建公司起草，我司修改、审核，国建公司印制，后由我司和国建公司双方盖章才生效。我司委托国建公司招标，规定投标人要把投标保证金存入我司账号，具体情况招标文件都有说明。我司没有收到过路桥公司的任何资料，也没有委托国建公司收取投标人的投标保证金。
7.证人曹某军（国建公司法定代表人）的证言：国建公司成立于2001年2月15日，股东有我、樊军和王某杉等人。2006年6月18日，我司由樊军负责代理兴托公司的工程招标。按投标惯例由我司收取投标保证金，我司也在中国农业银行内蒙古自治区分行乌盟营业部开立了05-311105040005233保证金专用账户，但兴托公司于2006年8月提出要由他们自己收取保证金，我司便把这个账号取消了。招标文件由我司起草，兴托公司审核，再送当地交通局招标办备案，通过后两个公司盖章才发给投标人。投标程序是由我司发邀请函、出售招标文件，然后由投标人交投标书，接着是开标评估和定标，最后是公示和发中标通知书。交投标书的时间在招标文件上有具体规定。我司与升杰公司有合作承担兴托重载高速公路招标代理，升杰公司出资700万元，我司在项目取得收入后要给升杰公司返还出资并支付450万元回报。我司到2008年已返还550万元出资给升杰公司，其中350万元是兴托公司代付的，剩下200万元估计是樊军经手的。
8.证人王某杉（国建公司常务副总经理）的证言：我司承担的兴托重载高速公路招标代理项目由樊军负责。2008年5月，我和樊军在深圳出差时，见樊军与路桥公司的陈经理谈还款的事情。樊军还让我开过三张中宇通公司的支票给陈经理。我司尾号5589的账户是我们开的，公司法定代表人曹某军应当知情，不然提供不了开户用的法人章、组织机构代码证、税务登记证等总公司才有的资料。该账户只收过路桥公司一家的保证金。
9.证人徐某（国建公司出纳）的证言：我经樊军聘请在国建公司兴托高速公路项目办事处担任出纳。办事处的工作是从2006年10月开始代理兴托公司的招标工作，大概2007年底完成。该项目分二期，每期又分多个标段招投标，具体由李某和樊军操作。我先后以国建公司的名义在农行内蒙古分行开立了尾号5233账户（后被撤销）和尾号5589账户用于收取保证金，还用于发放工资、支付房租等公司费用支出。开立账户需要提供国建公司的行政章、财务专用章、樊军私章和我的私章原件。曹某军对尾号5589的账户是知情的。樊军曾告诉我路桥公司有400万元保证金划进我司账户，这400万元有200万元汇给了升杰公司，100万元汇给了京大昆仑公司（后来京大昆仑公司很快又把钱汇回我司），其余款项其中一部分用于发工资和公司日常开销，还有一部分提现后转入樊军私人账户或是其他指定账户。我公司每月费用大概要一两万元，另外工资还要三万多元。我司只收过路桥公司400万元保证金，没有收过其他投标单位的保证金。
10.证人郑某光（杰升公司职员）的证言：2006年7月，我朋友樊军说要在内蒙古代理高速公路建设的招标工作，向我借700万元周转，我便按照樊军的要求将其中400万元汇入国建公司的账户，另外300万元汇入樊军的个人账户。直到2009年8月，樊军归还了200万元给我。
11.证人唐某（被告人樊军的妻子）的证言：我经樊军同意，通过朋友等人筹借，将415万元归还给了路桥公司。
12.兴托公司与国建公司签订的《建设项目招标代理协议书》、《建设工程招标代理合同》：2006年6月18日，兴托公司委托国建公司（签约代表人樊军）担任“内蒙古兴和至托县重载高速公路项目”（全线长约276.5公里）的招标代理机构，代理报酬为中标金额的4‰，代理报酬的支付时间为在中标人与委托人签订承包合同后5日内，由中标人将本合同约定的全部委托代理报酬一次性支付给受托人。招标代理项目负责人为李某。
13.国建公司与升杰公司签订的《项目合作协议书》、中国工商银行业务凭证：2006年6月23日，国建公司与升杰公司约定共同组建“国建公司兴托重载高速公路项目经理部”，共同合作承担兴托重载高速公路的招标代理工作，由升杰公司出资人民币700万元到该项目经理部，国建公司从该项目取得收入后应当支付出资回报人民币450万元给升杰公司。后来，升杰公司分批将人民币720万元汇入国建公司和樊军的账户。
14.内蒙古自治区人民政府2007年5月16日出具的《关于同意变更煤炭运输专用高速公路起点和项目名称的批复》：同意“托县至兴和煤炭运输高速公路”起点由托县调整为准格尔旗大路新区，同时将项目名称变更为“准格尔至兴和运煤高速公路”。
15.路桥公司和兴托公司分别提供的《招标文件》：
（1）兴托公司提供的第一份《内蒙古托县至兴和煤炭运输公路土建施工项目招标文件》：第1页落款人标注了兴托公司和国建公司并加盖两个公司公章。第9、10页注明投标截止日期、开标时间为2006年12月12日。第16页要求投标人将80万元投标保证金存入兴托公司在中国建设银行乌兰察布市分行站前分理处的尾号9999账户。第27页介绍该公路起于托县新营子镇北四公里的呼市至大饭铺高速公路相接，全长276.5公里等情况。
（2）兴托公司提供的第二份《内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路土建施工项目招标文件（A1-1-A12合同段）》：第1页落款人标注了兴托公司和国建公司并加盖两个公司公章。第9、10页注明投标截止日期、开标时间为2007年9月21日。第16页要求投标人将80万元投标保证金存入兴托公司在中国建设银行乌兰察布市分行站前分理处的尾号9999账户。第27页介绍该公路的起点为准格尔旗大路新区规划煤炭物流中心北侧，终点为内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路永兴至麻图段起点，全长91.62公里等情况。
（3）国建公司发给路桥公司的《内蒙古托县至兴和煤炭运输公路土建施工项目招标文件（A1-1-A12合同段）》：第1页落款人标注了兴托公司和国建公司但只加盖国建公司公章。第9、10页记载的投标截止日期、开标时间为补遗书告知。第16页要求投标人将80万元投标保证金存入招标人指定账户，但没有注明账户具体情况。第27页介绍该公路起于准格尔新营子镇北四公里的呼市至大饭铺高速公路相接，全长276.5公里等情况，与兴托公司提供的第一份招标文件情况相同。
16.兴托公司和路桥公司分别提供的《投标邀请书》：
（1）兴托公司发给黄河公司的A6段《投标邀请书》以及发给核工业华南建设工程集团公司的A13段《投标邀请书》：兴托公司和国建公司邀请黄河公司和核工业华南建设工程集团公司分别参加内蒙古托县至兴和煤炭运输公路“托县至永兴段”A6合同段和“永兴至麻迷图、麻迷图至永和段”A13合同段的投标，均没有提出缴纳投标保证金的要求，但注明投标文件送交截止时间分别为2006年12月12日和同年11月10日，落款人均标注了兴托公司和国建公司并加盖两个公司公章。
（2）国建公司发给路桥公司的A1-2段《投标邀请书》：2007年7月4日，国建公司单方邀请路桥公司参加内蒙古准格尔至兴和煤炭运输公路“准格尔至永兴段”A1-2合同段的投标，要求投标人要在同月6日前将80万元投标保证金存入国建公司在中国农业银行乌兰察布市分行乌兰支行开设的尾号5589账户内。投标文件送交截止时间为补遗书告知。落款人只标注了国建公司并只加盖国建公司公章。
17.路桥公司出具的《申请表》、《借款申请单》、《中国银行电汇凭证》、《收款收据》：2007年7月5日，路桥公司将人民币400万元汇入国建公司在中国农业银行内蒙古乌兰察布市分行乌兰支行尾号5589账户，作为参加内蒙古准格尔至兴和煤炭运输公路“准格尔至永兴段”投标保证金。另外还以五个不同公司的名义，向国建公司购买了招标图纸和招标文件。
18.黄河公司出具的《证明》：2007年9月，该司中标内蒙古准格尔至兴和煤炭运输公路A1标段，随即进场组建项目部，并于同月14日向兴托公司交纳了2000万元履约保证金。
19.兴托公司和国建公司出具的《中标通知书》：2007年11月11日，兴托公司和国建公司通知黄河公司投标获得内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路土建施工第A1合同段的中标资格，黄河公司应在领取中标通知书之日起5个工作日内向兴托公司缴纳中标价10%的现金（即5258万余元）作为履约担保。
20.路桥公司、国建公司、兴托公司往来函件：
（1）国建公司于2007年10月23日出《函》承诺，在内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路土建施工A1-2合同段的招标工作结束后，于同年11月1日前退还投标保证金400万元。
（2）路桥公司于2007年10月30日出《律师函》称，路桥公司为参与内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路土建施工A1-2合同段的投标，向兴托公司和国建公司交纳了400万投标保证金，后由于兴托公司本身原因，未让路桥公司参与投标，要求兴托公司和国建公司返还400万元。
（3）兴托公司分别于2007年11月2日和2008年5月27日出《联系函》和《澄清函》称：招标文件明确规定投标保证金由兴托公司收取，兴托公司没有委托任何其他公司代收招标保证金，国建公司无权自行收取保证金。兴托公司未向路桥公司发出邀标通知书，未与路桥公司签订任何合同或承诺，亦未收到国建公司的保证金，国建公司向路桥公司收取保证金的行为与兴托公司无关。招标邀请书及招标文件必须加盖兴托公司公章，经与兴托公司的文件相比，公安机关提供的投标邀请书及招标文件是伪造文件。
21.路桥公司出具的《证明》：我司在参与内蒙古托县至兴和煤炭运输公路土建施工项目（A1-2-A12合同段）投标过程中未要求退出投标或终止投标。
22.路桥公司出具的《投标文件》初稿：证实该司为参与涉案项目竞投已于2007年7月28日拟制了投标文件初稿，且第一部分的“投标书”承诺如果其在本投标文件有效期内撤回投标或违反相关约定，兴托公司有权没收投标保证金。
23.路桥公司提供了其于2007年度中标9个工程、金额达17余亿元的工程中标情况表，用于证实其不存在交不起2000万元履约保证金的问题。
24.证人唐某与路桥公司签订的协议、银行电汇凭证、中山市公安局出具的扣押物品、文件清单、路桥公司出具的收据及请求对樊军宽大处理的报告：2009年8月19日，樊军妻子唐某同意代樊军赔偿本金400万元、利息15万元给路桥公司，并于同日将415万元退缴到中山市公安局石岐区分局。同年9月8日，该公安分局将415万元发还路桥公司。路桥公司收到上述退款后请求对樊军合同诈骗一案宽大处理。
25.国建公司于2006年8月23日向中国农业银行内蒙古分行乌盟营业部发函，要求停止使用尾号5233号账户，但该营业部表示异议。
26.国建公司中国农业银行乌兰察布市分行乌兰支行尾号5589号账户的基本信息、结算业务申请书、取款凭条和收支记录：该账户由国建公司于2007年1月11日开户，同年7月9日汇入人民币400万元，同日汇出人民币200万元给升杰公司，同月25日汇出人民币100万元给京大昆仑公司，并分多次支取现金。
27.中宇通公司的账户资料、对帐单、支票及退票通知书：中宇通公司于2008年4月23日向路桥公司开具了三张付款期限为十天、金额共计431万元的支票。同年5月5日，该三张支票因账户余额不足等原因被退票。同年4月至5月期间，该账户最高余额为人民币100元。
28.《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《企业机读档案登记资料》等资料：证实了国建公司、路桥公司、中宇通公司、升杰公司的基本情况。
29.同案人李某的刑事判决书、裁定书：2012年12月5日，李某因同一犯罪事实被中山市第一人民法院以合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。2013年2月4日，中山市中级人民法院维持了原审判决。
30.长沙市开福区人民检察院不起诉决定书：2006年8月19日，樊军因涉嫌挪用他人资金人民币1200万元而被刑事拘留，后被取保候审。2009年5月5日，该检察院以事实不清，证据不足为由对樊军作出不起诉决定。
31.同案人李某（国建公司项目经理）的供述和辩解：2006年中，我司的樊军在长沙因挪用资金而被当地公安机关抓获，曹某军注销了我司在内蒙古的银行账号，兴托公司也将投标保证金由国建公司收取改为由兴托公司收取。一个月后樊军被取保候审出来，而且项目组经常要收取业主转来的经费，账号注销了不方便，我们便在2006年11月重新开了账号。路桥公司的陈某君于2007年7月1日到乌兰察布找我了解过兴托重载高速公路项目的情况，后没有再跟我联系，直到2007年8月中旬在北京相遇时，陈问我该项目什么时候开标，我说不清楚。该项目的13至33号标段在2006年12月以前已经结束，但1至12号标段因为工程施工方案改动，在2007年7月还没有开标。事后，我得知路桥公司所投的是A1标段，也就是黄河特大桥标段。该A1标段的招标书由国建公司制作，交兴托公司审核通过后由国建公司印刷，并加盖国建公司和兴托公司的公章。路桥公司曾经汇过400万元保证金到我司账户。2007年8月，我司出纳徐某说没钱发工资，让我打电话给樊军从我司账户中拿七万元来发工资，后来樊军同意了。
32.被告人樊军的供述和辩解：
（1）在北京公安机关的两次供述：2007年7月，我以接受兴托公司的委托进行建设项目招标代理为由，给路桥公司发过一份《投标邀请书》，让路桥公司汇过来人民币400万元。我当时没有权利发那份《投标邀请书》，但因为公司周转不开，所以我用这种方法骗钱，之后将钱用于公司的周转。
（2）侦查阶段另外四次供述：国建公司主要从事工程项目招标，主要股东是我、曹某军和王某杉。2006年6月，兴托公司委托我司负责内蒙古兴和到托县的高速公路建设工程招标。该项目经理是李某，但项目由我负责和决策，所有与路桥公司的情况李某都要向我汇报，经我同意才能执行。我司曾经发投标邀请书给路桥公司。路桥公司汇过400万元到我司在内蒙古乌兰察布农业银行的账户。该项目的投标保证金一开始由我司收取，后来因为我2006年挪用资金一事，兴托公司不让我司收取保证金，改为兴托公司自己收取。由我司制作后交兴托公司审核通过，并由兴托公司和国建公司共同盖章的才是正式的招标书。这些招标书上的保证金账号是兴托公司的账号，我司发给路桥公司的招标书是我授权将保证金账号改成国建公司的账号。兴托公司不知道我司收取了路桥公司的保证金。路桥公司的400万元都是我授权提取的，其中200万元用来还我司欠升杰公司的债务（我司欠升杰公司700万元），100万元汇给京大昆仑公司，余款提现（不记得谁提的）。我到中山和深圳与路桥公司的人见面谈过如何归还400万元投标保证金的事情，还在2008年4月开了三张总数额是431万元的支票给路桥公司，但后来因为资金不能到位而没有兑现给路桥公司。
（二）非法持有毒品犯罪事实
2009年4月29日，被告人樊军将毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）藏于其租住的北京市海淀区四季青世纪金源国际公寓4-10H房卧室的旅行箱内。同日，北京市公安局海淀区分局民警接到举报后依法对该房进行搜查，当场从上述旅行箱内的小手皮包中缴获一批毒品，并当场将被告人樊军抓获。经北京市公安局鉴定，查获上述毒品为甲基苯丙胺，净重13.87克。
以上事实，有下列已经庭审质证的证据证实：
1.证人王沛（北京市公安局海淀区分局民警）的证言：2009年4月29日晚，海淀分局接群众举报称世纪金源国际公寓4-10H房内有人非法持有毒品，其即带队到上述地点搜查，当场抓获一名叫樊军的男子，并在该房卧室门后发现一咖啡色拉杆箱，箱内外侧夹层有一个咖啡色小皮包，在这个小皮包内查获一包晶体状可疑的白色物品（后经检验系甲基苯丙胺毒品），樊军当场承认该包毒品是他所有。
2.证人王某杉的证言：2009年4月29日，樊军在北京世纪城国际公寓被公安机关抓获，公安人员当场从樊军处查获了一小包冰毒，当时其在客厅，其没有提供过毒品给樊军。
3.北京市公安局海淀区分局出具的《搜查笔录》、《扣押物品清单》、《清点记录》、《起赃经过》以及查获的拉杆箱照片证明了公安机关在樊军的住处查获毒品的经过。
4.北京市公安局法医检验鉴定中心出具的京公法毒品字2009第FY095119-DP2658号《毒品检验报告》：送检的黄白色晶状物品及被告人樊军的尿液中含有甲基苯丙胺。
5.被告人樊军在侦查阶段对持有毒品的犯罪事实供认不讳，并供称自己有吸食毒品的习惯，所查获的冰毒是委托司机曹冰以人民币7000元在重庆购买的。
以上事实，还有下列已经庭审质证的证据证实：
1.户籍地公安机关出具的户籍证明材料证实，樊军出生于1967年5月16日，户籍于2009年5月6日迁入湖南省益阳市赫山区赫山路12号。
2.公安机关出具的《到案经过》等材料：证实了被告人樊军被抓获归案的经过。
对于控辩双方的意见，本院综合分析评判如下：
关于被告人樊军是否构成合同诈骗罪的问题，经查，（1）内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路工程项目业主方兴托公司提供的真实《投标文件》和《投标邀请书》、证人庄某贵、曹某军的证言以及同案人李某、被告人樊军的供述均证实，涉案项目的投标保证金由兴托公司自己收取，投标截止日期和开标时间是2007年9月21日，且《投标文件》和《投标邀请书》需同时加盖兴托公司和国建公司的公章。但被告人樊军只以国建公司的名义，单方向路桥公司发出虚假的《招标文件》和《投标邀请书》，直接收取路桥公司400万元投标保证金，并对路桥公司隐瞒了投标截止日期、开标时间等竞标所需必要信息，也未将路桥公司参加竞投的情况告知兴托公司，致使路桥无法参加竞投，且事后经多次追讨均未归还400万元给路桥公司，路桥公司最终要通过向公安机关报案和网上追逃的方式方能抓获被告人樊军，足以证实被告人樊军虚构事实、隐瞒真相，骗取路桥公司400万元后逃避归还的事实，其行为构成合同诈骗罪。（2）辩护人所提路桥公司未能中标是因为路桥公司主动放弃投标的意见，与路桥公司的报案陈述、证人陈某君、刘某中、李某宁的证言及路桥公司出具的多份书证相矛盾，且与常理相悖，不能成立，本院不予采纳。（3）辩护人所提案发时涉案的A1-2标段招标并未结束的意见，有真实的《招标文件》、《中标通知书》和中标单位出具的《证明》等证据辅证，可以采纳。但综合上述分析，涉案标段是否结束以及辩护人所提路桥公司是否“围标”等细节问题均不影响本案合同诈骗犯罪的构成。
关于本案是否构成单位犯罪的问题，经查，被告人樊军是被告单位国建公司的大股东之一，其在正式接受被告单位国建公司的委派到内蒙古负责涉案项目的过程中，代表被告单位国建公司骗取被害单位路桥公司将投标保证金400万元存入被告单位国建公司的银行账户内。且根据相关银行单证、协议、证人徐某的证言及同案人李某、被告人樊军的供述反映，被告人樊军是因为被告单位国建公司资金周转不开而实施诈骗行为的，上述400万元汇入被告单位国建公司的账户后，其中200万元用于偿还被告单位国建公司欠升杰公司的投资款，100万元汇给京大昆仑公司账户后很快又被汇回被告单位国建公司的账户，其余款项有部分被提现用于被告单位国建公司的日常开销和工资发放，证明大部分赃款被用于被告单位国建公司，本案构成单位犯罪。
关于辩护人提出被告人樊军因毒品犯罪已受到公安机关的行政处罚，不应再追究刑事责任的意见，经查，被告人樊军因于2009年10月18日吸食毒品而被公安机关处以强制戒毒两年的行政处罚，该行为与被告人樊军于2009年4月29日非法持有毒品的犯罪行为属不同行为，应当分别处理。辩护人所提该点意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：被告单位国建公司、被告人樊军无视国家法律，被告单位国建公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计400万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人樊军作为被告单位国建公司直接负责的主管人员，也构成合同诈骗罪，且被告人樊军非法持有甲基苯丙胺13.87克，又构成非法持有毒品罪；对被告单位国建公司、被告人樊军均应依法惩处，并对被告人樊军数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但依照从旧兼从轻原则，本案合同诈骗犯罪应属数额巨大。被告单位国建公司、被告人樊军及其辩护人所提辩解、辩护理由经上述分析，有理部分可予采纳，无理部分不予采纳。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第三百四十八条、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告单位湖南省国建招标咨询有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币十万元；
（罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人樊军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月29日起至2015年4月4日止。罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 欧悟一
审判员 林慧娴
审判员 王 靖
二〇一五年三月二日
书记员 郑嘉娜