浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金义商初字第913号
原告方俊杰。
委托代理人黄强。
被告施程斌。
委托代理人黄旭英。
被告施程华。
被告邹静。
原告方俊杰诉被告施程斌、施程华、邹静民间借贷一案，本院于2012年4月23日立案受理。依法组成合议庭，于2012年8月23日公开、9月28日分两次开庭进行了审理。原告方俊杰及其委托代理人黄强，被告施程斌的委托代理人黄旭英，被告施程华均到庭参加诉讼。被告邹静经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告方俊杰诉称：被告施程斌、施程华于2010年3月30日向原告借款人民币40万元，并约定借款于2012年4月1日前还清。同时，两被告共同出具借条一份。借款载明：借款利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，如有纠纷，一律由借款人承担。被告邹静系被告施程华之妻，该债务系夫妻共同债务。借款发生后，三被告未按借条的约定还本付息。故诉请判令：三被告共同归还原告借款人民币40万元及截止起诉之日的利息24.9万元（之后的利息按中国人民银行同期贷款利率的4倍从起诉之日计付至实际履行完毕之日止）。
被告施程斌辩称，原告方俊杰并未实际交付过涉案的40万元人民币。可以从以下几个方面分析：1、从原告的陈述看，在法院写了借条后，钱是在法院门外的香山路段交付给施程斌的，被告施程华不在场。也就是说钱不是写借条时交付的，而是先写的借条，后给的钱。条子和钱不仅有时间先后，而且地点也不同。那么，借条出具仅能代表借款合同的成立，原告不能证明交付过款项。2、从日常生活常理来看。在本案中，原、被告的角色是借贷的双方。而在2010年3月30日出借条时，却是正在强制执行的申请执行方和被申请执行方。这样的两个站在完全对立面的人，在法院，而且是在开庭后商谈成了借钱的事情，不符合常理的。当时被告施程斌对自己的房屋，被拍卖是持不同意见的，不同意卖屋。原告申请执行的本金就达200万元，还没有算高额的利息及诉讼费用。本金都没有拿回来，房子能否拍卖也是未知数，不可能一碰面就再给你40万元。3、交钱的地点也违背常理。双方在法院写了借条之后，作为出借方的原告乖乖地亲自把钱送到法院门口给被告，不符合常理，原告不可能到法院开听证会还带那么多钱来。这是出具借款，不是向法院交纳执行款。因此，这个钱是不可能在法院门口交付。本案的真实情况是被告在出席听证会时，被原告强行带入执行局会议室，以关押不给走人的言语威胁。在法院这种特殊的场合下，被告施程斌、施程华无奈写下借条以求走人。这就是为何在法院写下调解协议，之后又写下借条，还有施程华签字的原因。综上，该借款没有交付，应当驳回原告的诉讼请求。
被告施程华辩称，1、原告所述的款项并未于2010年3月30日向原告交付。我自己是上班的职工，根本不需要向原告借款。被告施程斌系我弟弟。那天由于法院开执行异议听证会，我弟弟系该案的当事人。原告方俊杰一伙人将施程斌带到法院6楼的执行局。我是在接到弟弟打来的电话说被扣留在法院后赶到的。当时，原告方以不写借条就要抓我弟弟进监狱坐牢威胁。在这种情况下，我只有听从了他们的威逼，在借条上写下了名字。2、原告又和我弟弟达成了调解协议书一份，双方在协议中约定：原告同意在分得我弟弟芳草园的房子拍卖款后，放弃对我弟弟正在被执行案子中的连带责任。就是说这份借条是原告担心房子拍卖不成或者拍卖后分不到钱的顾虑下强迫我们写的。就是说如果分不到钱，就要我弟弟承担40万元，如果分到钱了，不论够不够本，都不要让我弟弟再承担责任。当时原告方也说，写这张借条，就是让他们放心一下。因此，这张借条在他们得到拍卖款后就应该失效了。目前，这套房子已经被法院拍卖了，原告早已领走拍卖款。其再凭这份借条来起诉，完全是无赖的行为。3、这个案件和我妻子邹静没有任何关系。虽然我们是夫妻，但是她不知道我签字的经过，也没有用到过一分钱。并且，这份借条中的款项根本没有交付过。本案和夫妻共同债务扯不上任何关系。请求法庭查明真相，驳回原告的诉讼请求。
被告邹静未作答辩。
原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：
证据一、2010年3月30日的借条一份，内容为：本人施程斌今向方俊杰街道人民币40万元，利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。如有纠纷，一切费用由借款人和担保人负担。借款人施程斌、施程华。
证据二、婚姻登记审查处理表一份，证明被告施程华和邹静是夫妻关系。
证据三、民事裁定书一份，证明原告曾经向法院起诉，因未交诉讼费用，被法院按撤诉处理。
证据四、原告本人的个体工商户营业执照一份，证明原告在本案债务发生时从事拉链加工销售行业，具有充分的资金实力。
证据五、提供承诺书一份，为债权人原告方俊杰对另外一个案外人蒋芸提供的承诺，证明在本案所涉前一个执行案件中作为担保人的蒋芸与原告签订了一份承诺书，蒋芸主动归还原告借款本金50万元，原告自愿放弃对其的债务追偿。该执行案件中本案的被告施程斌与蒋芸在执行案件中身份一致，均为担保人。原告一视同仁，在担保人蒋芸归还50万元的情况下放弃对蒋芸的债务追偿。同样，担保人施程斌所有的百草园房产经原告第一手查封后，正在义乌市人民法院执行局进行拍卖程序中。我们知道法院执行房产首封人有10%的优先权，原告认为第一被告的房产拍卖后原告能分得的执行款应超过50万元，基于两担保人身份一致，原告在收到蒋芸50万元放弃对蒋芸的债务追偿后；如果拍卖芳草园的房产，可预见能得执行款达50万元情况下也同意放弃对施程斌的债务追偿，所以会有本案的调解协议的形成。
被告施程斌、施程华的质证意见如下：对上述证据一、二、三、四的真实性无异议，但是借条仅仅是合同成立的一个条件，不代表合同已经生效。原告提供的工商营业执照也仅仅能代表原告经商的事实，不能代表原告的经济实力，和借款是否发生更加没有关系。对证据五的真实性有异议，该证据除了手印其他都是复印字体，承诺书内容中说归还50万，但是执行案件的标的本金就达200万，远远未达到他拿回本金的程度，反而印证了执行异议庭审后要求写协议并写下借条以保证能再拿到至少40万元。当天即3月30日施程斌的房产不是已经拍卖，而是不同意拍卖，第二次召开的异议听证会。房产能否进行拍卖还是一个未知数。所以，原告不可能再次出借给被告任何款项。
本院对上述证据的真实性予以确认。
被告施程斌为支持其抗辩，向本院提交了如下证据：
证据一、2010年3月30日的调解协议一份，甲方为方俊杰、乙方为施程斌，内容如下：乙方座落于义乌市芳草园8幢1002室的房产欲进行拍卖，甲方在法院拍卖后分得分配的拍卖款后，放弃乙方的连带责任，即撤回对乙方的责任追究。该案中对乙方的债务即告终结。
证据二、案外人陈东照的证明一份，陈东照是执行异议的申请人，也是拍卖房屋的承租人，证明当时施程斌被带至法院执行局后，原告方俊杰要求被告施程斌写下调解协议，以确保能拿到分配款；还要求施程斌写下借条，保证能拿到钱，并让施程华签字的事实。
原告质证认为，对证据一的真实性没有异议，但是和本案是没有关联性的。对于证据二、陈东照系与被告恶意串通，字里行间充满矛盾，证明里说在义乌法院执行局6楼开听证会写借条的，而且说是在胁迫的情况下写的；当时法院里有法警主持调解，试想一下，怎么可能在法院执行局这么多法警的面前威逼胁迫被告。另外，证明书中说被告是在原告威胁说如果不写借条就拘留他们明显与事实不符；当时被告施程斌的房产被原告首封，并进入拍卖程序，按照相关规定被执行人有房产可以执行时是不会对被执行人实行拘留的；放不放人也不是原告说了算的，这个是由法院定的。
被告施程华对上述证据无异议。
本院对证据一的真实性予以确认。对证据二，该证据系证人证言，根据证据规则的规定，证人必须出庭佐证，否则该证据不予采信。因此，本院对证据二不予确认。
经审理查明：被告施程斌、施程华系兄弟关系。被告施程华和邹静是夫妻关系。被告施程斌是义乌市人民法院多个借贷案件的被执行人，原告方俊杰为其中一个案件的申请人。2010年3月30日，被告施程斌所有位于义乌市北苑街道丹溪小区芳草园的房产举行执行拍卖异议听证会，该异议的申请人为房屋的承租人陈东照。同日，原告方俊杰和被告施程斌签订调解协议一份，方俊杰为甲方、施程斌为乙方，内容如下：乙方座落于义乌市芳草园8幢1002室的房产欲进行拍卖，甲方在法院拍卖后分得分配的拍卖款后，放弃乙方的连带责任，即撤回对乙方的责任追究。该案中对乙方的债务即告终结。同日，被告施程斌、施程华共同向原告出具借条一份，约定如下：本人施程斌今向方俊杰借到人民币40万元，利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。如有纠纷，一切费用由借款人和担保人负担。被告施程斌、施程华未按约定的内容还款，故原告起诉至法院，提出前述诉讼请求。
本院认为：本案的争议焦点如下：（一）、借款合同是否生效问题。根据原告的诉称，借条是在法院写的，款项是在法院外面交付的。故本案出具借条的时候，借款并未交付。由于民间借贷合同为实践性合同，交付款项为生效的必要条件。那么，原告应当对交付的情况进行举证。否则，应当承担举证不能的后果。根据审理的情况来看，原告仅提供了借条一份，只能证明原、被告双方有借贷的意思表示，有合意，并不能证明借款已经实际交付的事实。（二）、原、被告之间的借贷有悖情理。本案的三个主要事实发生于同一天，即：执行听证会、原告方俊杰和被告施程斌之间的调解协议、原告方俊杰和被告施程斌、施程华之间的民间借贷。也就是说原告在查封的财产被案外人提出执行异议，有可能无法变现，之前的债权得不到保障的情况下，再次向债务人出借。换言之，即原告刚和被告达成调解协议，将放弃对被告的部分债权；随即再次向被告出借。这种放贷方式，于情于理，均无法自圆其说。综上，原告的诉请缺乏事实依据和法律依据，本院不予以支持。被告的辩解，本院予以采信。被告邹静经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第三款之规定，判决如下：
驳回原告方俊杰的诉讼请求。
本案诉讼费10290元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币10290元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 吴 刚
人民陪审员 刘剑军
人民陪审员 黄 瑾
二〇一二年十二月三日
书 记 员 龚洁茹