广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第1105号
上诉人（原审原告）：东莞市富滤盛滤清器有限公司。住所地：东莞市寮步镇新旧围社区良平路80号，组织机构代码：66335615-5。
法定代表人：付锦林，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ寿，广东明楷律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ果，广东明楷律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞市欣益实业有限公司。住所地：东莞市寮步镇凫山村长富工业区石新街37号，组织机构代码：77019423-5。
法定代表人：叶忠清，该公司总经理。
委托代理人：陈平，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：李文忠，广东众达律师事务所辅助人员。
上诉人东莞市富滤盛滤清器有限公司（以下简称富滤盛公司）因与被上诉人东莞市欣益实业有限公司（以下简称欣益公司）定作合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民二初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
富滤盛公司向原审法院诉称：2013年6月开始富滤盛公司向欣益公司下达订单，7、8月又继续下达几批订单。8月开始富滤盛公司就陆续发现欣益公司提供的货物质量严重不合格，即彩盒严重开胶。为此，富滤盛公司多次与欣益公司反映此事，欣益公司来现场查看发现其用错胶并同意进行返工，也退了部分货物，对于大部分不合格产品，欣益公司派几个人来进行加胶处理，但很快又开胶，后又派人来查看，认为再加胶难以解决。富滤盛公司提出要求退货或由富滤盛公司派人分拆然后由欣益公司承担费用，但欣益公司不予理睬。因欣益公司的彩盒开胶，导致富滤盛公司被客户退货扣款及富滤盛公司重新定作了新的彩盒又重新拆包装重新包装，产生了包装损失、运输损失、人工损失以及名誉损失。欣益公司称可以在以后的货款里面扣除。后富滤盛公司体谅欣益公司资金周转困难而支付了其七月份的货款，并与其达成了口头协议在8月份及以后的货款中再扣除不良费用，但欣益公司收到七月货款后就不再处理该问题，富滤盛公司经过多次交涉无果。为维护自己的合法权益，富滤盛公司向原审法院起诉，请求判令：1.欣益公司取回2013年6、7月份所交的价值54279.51元不合格彩盒，同时退回同等价款；2.欣益公司立即赔偿富滤盛公司前述不合格彩盒所造成富滤盛公司的损失107147.8元；3.欣益公司承担本案一审诉讼费用。
欣益公司向原审法院答辩称：富滤盛公司起诉的6、7月份的款项，已经在相应的月份进行对账，对账时对有质量问题的部分已相应作出了退货处理，现富滤盛公司要求退回6、7月份的其他的货物的诉请没有事实和法律依据。
原审法院经审理查明：欣益公司向富滤盛公司送货，送货单备注第4条约定：如有质量异议，请于七日内以书面形式知会我厂，确有质量问题的，欣益公司负责更换合格的同类商品或是同意退货，但应以富滤盛公司对所收商品未使用处理为前提，产品一经富滤盛公司使用视为富滤盛公司所收商品质量合格。
双方于2013年7月6日传真对账结算，确认2013年6月份的货款为77391.04元；并于2013年8月1日对账，确认7月份的货款为317625.99元。双方确认，富滤盛公司分别于2013年8月14日支付了6月份的货款77391.04元、于2013年10月24日支付7月份的货款150000元、于2013年11月14日支付7月份的货款126940元、于2014年1月20日支付10月份货款24095元。其中，6、7月份货款的对账金额与实际支付金额的差额为：40685.99元=（77391.04＋317625.99）-（77391.04＋150000＋126940）=395017.03-354331.04。
富滤盛公司提交了2013年9月25日、10月10日、11月11日的退货单，欣益公司对收货人处有其员工签名的9月25日及11月11日的退货单的真实性予以确认，但对收货人一栏为空白的10月10日的退货单的真实性不予确认。
富滤盛公司申请对案涉货物的质量进行司法鉴定，但截至原审判决书出具之日，富滤盛公司未向原审法院明确鉴定标准。
富滤盛公司申请证人盛某出庭作证，盛某出庭作证称：1.其于2007年7月至2013年12月在欣益公司处工作，任职业务员，其主动找到富滤盛公司联系业务，在职期间负责与富滤盛公司之间的业务。2.其现在茶山东盛印刷有限公司工作，东盛印刷有限公司与富滤盛公司有业务往来，亦由其本人负责该业务。3.富滤盛公司于2013年7月份开始反映盒子存在开胶的质量问题，双方通过QQ及邮件联系，其曾把部分开胶的产品带回欣益公司给领导看，后来欣益公司安排品检到富滤盛公司检测了十几天，把不良品挑出来，富滤盛公司将不良品退了回来。4.出现质量问题的货物没有具体的明细，无法确认是全部货物都有质量问题还是部分货物有质量问题，因为送货数量太多，其本人也没有看到货物及明细，其只记得退了几批货，具体数量不记得。5.退货由欣益公司生产部门负责，经检验确认是不良品后就退货，剩下的没有退的原因是因为品检时没有检查出来，货物太多，有些是没有检查的，如果装产品时把盒子撑开，盒子就开胶，不把盒子打开是无法判断该盒子是否是不良品。
以上事实，有富滤盛公司提交的损失计算表、退欣益不良彩盒明细清单，6月份外购产品明细、欣益公司送货单、7月份对账单、收据、退货单、邮箱网页（打印版）及QQ聊天截图（打印版）、盛某证明、不合格品处置单、客户投诉单（传真件）及照片（打印版）、厂房租赁合同书、产品的单价表，有欣益公司提交的6月份对账单、以及原审法院的庭审笔录附卷为证。
原审法院认为：双方之间的买卖合同关系没有违反法律的禁止性规定，依法应确认合法有效。双方对富滤盛公司已支付完欣益公司2013年6月、7月份的货款及富滤盛公司曾于2013年9月25日、11月11日退还部分货物的事实均无异议，双方的争议焦点为富滤盛公司所列《退欣益不良彩盒明细清单》中的未退货物是否存在质量问题、欣益公司是否应当退还所列货物的货款。
富滤盛公司主张欣益公司提供的大部分产品都不合格，其在使用过程中发现产品不合格，出现开胶等问题，所以分两次退货，所退货物是该批送货中的大部分，从产品生产批量性规则看，一批货物大部分不合格，应当是整批货不合格，从抽检规则看，一批货抽出30个来检查，如有3个不良品，则整批货就应作为不良品，而现在已经退货的部分反映出欣益公司所送的货大部分是不合格的，所以整批货是不合格的，应当退货。
欣益公司主张货物不存在质量问题，且富滤盛公司未按送货单上约定的“七日内”的检验期内提出质量异议，应视为标的物的数量及质量符合约定，而退货单上所退的货物是退7月份的货物，且在7月份的对账单中已经扣减了货款。
证人盛某虽证实富滤盛公司曾将检测出来的不良品退回欣益公司，但盛某同时表示其不知道出现质量问题的产品的具体明细，也无法确认是全部货物还是部分货物存在质量问题，盛某并未明确陈述《退欣益不良彩盒明细清单》中的未退货物存在质量问题。富滤盛公司仅从前两次的退货情况来推断《退欣益不良彩盒明细清单》中未退的货物存在质量问题，但却未能提交直接的证据予以证明，依据“谁主张、谁举证”的证据规则，其应当承担举证不能的责任，故原审法院对富滤盛公司关于《退欣益不良彩盒明细清单》中的未退货物存在质量问题的主张不予支持，对其诉讼请求予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回富滤盛公司的全部诉讼请求。本案一审受理费1764元已由富滤盛公司预交，由富滤盛公司承担。
上诉人富滤盛公司不服一审判决，向本院上诉称：一审判决程序错误，实体处理也不当。一、一审程序有误。一审中关于欣益公司所送货物存在严重质量问题这一情况，富滤盛公司已经提出要求进行质量检验和鉴定。但一审法院没有到现场，更未进行检验和鉴定，甚至连答复都没有，就径直裁判，一审程序存在严重错误。二、富滤盛公司在一审中主张欣益公司所送的彩盒存在严重质量问题，主要是彩盒开胶。这个开胶问题证人也已证明确实存在，欣益公司也承认该批货物已经因开胶问题分批退过几次货，因此彩盒开胶问题双方都是承认存在的。而盒子开胶就不是盒子了，因为它已经失去了盒子的基本用途，这是众所周知的道理，可是一审法院却要求富滤盛公司提供开胶的标准。富滤盛公司查过所有的国家标准，都没有所谓的盒子开胶的标准。一审法院以富滤盛公司没有提供开胶标准为由就不去检验和鉴定是错误的。虽然国家没有开胶标准，富滤盛公司作为盒子的使用企业也不可能为此就制定一个标准，但并不代表欣益公司不需为其提供开胶的盒子而承担责任。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定，如果没有标准，产品的基本使用性能也必须达到。而本案盒子开胶是盒子的基本性能都无法达到，欣益公司提供的货物违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十六条之规定，应承担相应的责任。三、关于盒子开胶的检验标准，应该是生产者即欣益公司提供，而非使用者即富滤盛公司提供。《中华人民共和国产品质量法》第十二条规定了生产者的义务，即生产者应该对货物检验合格才能销售，因此生产者应该有检验标准，因此，如果要提供检验标准，也应由欣益公司提供，但一审法院要求使用者必须提供产品的检验标准，这逻辑明显不合理。四、富滤盛公司已经提供充分的证据证明欣益公司所提供的盒子存在开胶的质量问题，且其提供的同一批货物已经分次退货达70%，依照产品检验标准和常识，都能判断剩下的30%肯定为不合格。按照检验标准，一般情况下一批货如果已经抽查存在10%的不良，该批货就应该全部判定不合格而退货。即使这其中可能还有个别合格品，使用者也不应该承担挑选工作和承担风险。按照AQL抽验标准，如果抽验达到一定比率的不良（一般不会超过10%）就判定整批货不合格。既然一批货不合格退货达到70%，剩下的当然是不合格产品，但富滤盛公司之所以没有一起退货，是因为欣益公司答应会去富滤盛公司处进行返工处理，可是欣益公司最终没有到富滤盛公司处返工处理，所以富滤盛公司坚持要求退货。综上所述，富滤盛公司请求二审法院判令：撤销一审判决，将本案发回重审；由欣益公司取回2013年6、7月交付的价值54279.51元的不合格彩盒，同时退回同等价款；欣益公司立即赔偿富滤盛公司的损失107147.8元；本案一审、二审诉讼费用由欣益公司承担。
上诉人富滤盛公司二审未提交新证据。
被上诉人欣益公司向本院答辩称：一、除7月份的货物有部分退货外，其他货物都经富滤盛公司验收合格，欣益公司所送的其他货物不存在质量问题。二、退货的货款，富滤盛公司在支付货款时已经予以扣除，因此富滤盛公司的上诉请求没有事实依据，请求二审法院予以驳回。
被上诉人欣益公司二审未提交新证据。
本院经审理对原审查明的事实予以确认。二审另查明：针对欣益公司所提供的案涉彩盒有无特别标志，富滤盛公司称欣益公司所送案涉彩盒是用牛皮纸包装，包装外面有一张标签，该标签上有规格型号、数量以及欣益公司的名称，但该标签是打印出来的，没有盖章。欣益公司称其送给富滤盛公司的彩盒包装外没有标签。富滤盛公司认为案涉货物有鉴定的必要，欣益公司认为案涉货物没有鉴定的必要。
以上另查明的事实，有一审庭审笔录、二审庭审笔录附卷为证。
本院认为：欣益公司根据富滤盛公司的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为富滤盛公司制作成品，富滤盛公司接受该成品并给付报酬。欣益公司与富滤盛公司已形成定作合同关系，本案系欣益公司与富滤盛公司因定作合同所产生的纠纷，因此本案的案由应为定作合同纠纷，原审法院将本案案由定为买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。富滤盛公司与欣益公司之间的定作合同关系合法有效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人富滤盛公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：富滤盛公司主张其提供的《退欣益不良彩盒明细清单》中的未退彩盒存在质量问题是否合法有据。
富滤盛公司主张其提供的《退欣益不良彩盒明细清单》中的未退彩盒存在质量问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，富滤盛公司负有举证证明其提供的《退欣益不良彩盒明细清单》中的未退彩盒存在质量问题的举证责任。结合富滤盛公司的举证以及双方的陈述，本院作如下分析：首先，双方对于富滤盛公司已于2013年9月25日、11月11日向欣益公司退了部分彩盒且对于该部分彩盒对应的货款双方已在对账时扣减均无异议，对此，本院予以确认。富滤盛公司主张其已于2013年10月10日向欣益公司退部分彩盒，但富滤盛公司提供的2013年10月10日退货单收货人一栏为空白，欣益公司对此亦予以否认，因此本院对富滤盛公司该项主张不予采纳。在富滤盛公司未能提交其他证据予以佐证的情况下，富滤盛公司不能单凭上述已退货的情况主张欣益公司于2013年6月、7月所送其他货物仍存在质量问题并据此要求退货、退款。其次，虽然证人盛某一审出庭作证称欣益公司所送案涉彩盒存在质量问题且进行过退货处理，但是盛某同时亦陈述出现质量问题的彩盒没有具体的明细，无法确认是全部彩盒都有质量问题还是部分彩盒有质量问题，因此盛某的证人证言无法证实欣益公司于2013年6月、7月所送的货物除了存在2013年9月25日、11月11日退货外其他货物仍存在质量问题。再者，关于富滤盛公司向原审法院申请对案涉彩盒质量进行司法鉴定的问题。对于案涉彩盒有无特殊标志，富滤盛公司主张欣益公司提供的彩盒是用牛皮纸包装，包装外面有标签，但富滤盛公司亦称彩盒包装外面的标签是打印出来的，没有加盖欣益公司的公章，且欣益公司否认其提供的彩盒包装外有标签，据此，富滤盛公司提供的彩盒不能证明是欣益公司所提供，案涉鉴定检材无法确定，鉴定不具有可能性，因此原审法院对富滤盛公司的鉴定申请不予准许并无不当。综上，从富滤盛公司目前提交的证据来看，无法证明其提供的《退欣益不良彩盒明细清单》中的未退彩盒存在质量问题，原审法院对富滤盛公司的诉讼请求予以驳回并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人富滤盛公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3528.55元，由上诉人东莞市富滤盛滤清器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓婷
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 王 振
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 谭震聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。