浙江省台州市路桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1004刑初255号
公诉机关台州市路桥区人民检察院。
被告人梁君，男，1982年1月7日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，经商，住台州市路桥区。2016年6月30日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年8月5日经台州市路桥区人民检察院批准被逮捕。现押台州市路桥区看守所。
辩护人李小平，浙江天墨律师事务所律师。
被告人梁新光，男，1955年1月24日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，农民，住台州市路桥区。2016年6月7日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月14日经台州市路桥区人民检察院批准被逮捕。现押台州市路桥区看守所。
辩护人陈正观，浙江晓法律师事务所律师。
被告人陈琪，男，1984年2月5日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，经商，住台州市路桥区。2016年7月24日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年8月5日经台州市路桥区人民检察院批准被逮捕。现押台州市路桥区看守所。
辩护人梁毅，浙江腾升律师事务所律师。
台州市路桥区人民检察院以台路检公诉刑诉（2017）165号起诉书指控被告人梁君、梁新光、陈琪犯非法经营罪，于2017年3月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市路桥区人民检察院检察员李亚男、被告人梁君、梁新光、陈琪及其辩护人李小平、陈正观、梁毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
台州市路桥区人民检察院指控，2016年上半年期间，被告人梁君、梁新光、陈琪伙同梁某1、胡某、梁某2（后三人均另案处理）等人在未取得烟草专卖许可证的情况下，由被告人梁君伙同被告人陈琪、梁某2等人从山东侯某、陈某2、王某、刘某等多人处多次收购中华、利某、钻石（荷花）等香烟共计5345万余元。后再由被告人梁君、陈琪与梁某2等将收购来的香烟运至梁某1、胡某处或运至梁新光处进行售卖，销售共计得款5444万余元，其中，被告人梁新光将香烟销售给阮某、陈某1、潘某共得款至少23万余元。截至2016年6月4日，被告人梁君、梁新光及梁某1、胡某、梁某2等人通过赚取差价方式共获利合计64万余元，被告人陈琪因帮忙运输香烟而获利34000元。审理中，公诉机关变更指控的内容为：截至2016年上半年至5月16日香烟收购款共计4240万余元，销售款共计4321万余元，其中被告人梁新光在路桥的销售款至少16.5万余元，被告人梁君等人通过赚取差价方式共获利合计53万余元，被告人陈琪因帮忙运输香烟获利34000元。
2016年6月6日，被告人梁新光在销售香烟给阮某时被台州市烟草专卖局工作人员当场查获，并当场扣押硬中华香烟100条，利某（软红长嘴）300条，钻石（荷花）香烟50条，经查，该批香烟系以115492元的价格从刘某处购得。
2016年6月29日，被告人梁君被公安机关传唤到案，但未如实供述自己的犯罪事实。
2016年7月24日，被告人陈琪被公安机关抓获到案。
为指控上述事实，公诉机关向本院提交被告人梁君、梁新光、陈琪的供述与辩解，证人周某、刘某、阮某、潘某、陈某1、吴某、徐某等人的证言、抓获经过、证明、浙江省涉案烟草专卖品价格证明、银行卡交易清单、扣押决定书、扣押清单、现场照片、短信截图照片、微信聊天记录、情况说明、户籍证明、关于香烟的价格认定结论书、搜查笔录、扣押笔录、现场检查（勘验）笔录、辨认笔录、光盘等证据加以证实，认为被告人的行为已经构成非法经营罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定予以惩处。
被告人梁君对公诉机关指控的犯罪事实不予认可，认为其微信中的帐单是虚构的经营事项，用来借款的，不是真实的香烟交易清单，亦不认识公诉机关提供的所谓在山东经营香烟的证人。
辩护人李小平认为公诉机关指控被告人梁君犯非法经营罪无直接证据证明被告人梁君有参与经营香烟支付款项的行为，仅凭微信中的对帐单认定涉案经营销售款达4321万余元，属证据不足，事实不清，不应对其定罪处罚。
被告人梁新光对公诉机关指控的罪名无异议，就指控的部分犯罪事实提出异议，辩解其涉案银行卡本人仅存过香烟收入款及借入的款项，但并没有对外转帐过。
辩护人陈正观认为被告人梁新光在路桥本地经营香烟属实，公诉机关指控其参与梁君、梁某1等人在桐乡等地香烟经营活动，证据不足，不应对该期间香烟经营活动承担刑事责任。
被告人陈琪对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，认为其仅为梁君受雇开车运输香烟，共有二辆运输车辆，其仅负责开其中一辆车，每月工资7000元，个人获利仅34000元，请求法院从宽处罚。
辩护人梁毅对公诉机关指控的罪名没有异议，认为被告人陈琪仅负责开一辆运输车，不应对涉案总金额4321余万元承担责任，仅应对其个人获利额34000元承担刑事责任，被告人陈琪有坦白认罪，且系从犯等从轻减轻情节，请求法院对其从宽处罚。
经审理查明：2016年1月至5月16日，被告人梁君、梁新光、陈琪伙同梁某1、胡某、梁某2（后三人均另案处理）等人在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由被告人梁君伙同被告人陈琪、梁某2等人从山东侯某、陈某2、王某、刘某等多人处多次收购中华、利某、钻石（荷花）等香烟共计4240万余元。后再由被告人梁君、陈琪与梁勇剑等将收购来的香烟运至浙江桐乡梁华、胡燕处或运至浙江台州梁新光处进行售卖，销售共计得款4321万余元，其中，被告人梁新光将香烟销售给阮某、陈某1、潘某共得款至少16.5万余元。截至2016年6月4日，被告人梁君、梁新光及梁某1、胡某、梁某2等人通过赚取差价方式获利至少53万余元，被告人陈琪因帮忙运输香烟而获利34000元。
2016年6月6日，被告人梁新光在销售香烟给阮某时被台州市烟草专卖局工作人员当场查获，并当场扣押硬中华香烟100条，利某（软红长嘴）300条，钻石（荷花）香烟50条，经查，该批香烟系以115492元的价格从刘某处购得。
2016年6月29日，被告人梁君被公安机关传唤到案，但未如实供述自己的犯罪事实。
2016年7月24日，被告人陈琪被公安机关抓获到案。
另查明，被告人梁君于2016年5月17日在山东省淄博市办理了烟草专卖零售许可证。
上述事实，有下列经庭审质证的证据加以证实：
1、被告人梁君的供述：其手机微信名叫看风景，微信号是×××，有个四人群，其中李兰艳就是嫂子胡某，老管就是梁某2。
2、被告人梁新光的供述：今年3月份开始其与梁君、梁某1、胡某他们一起经营香烟赚钱，香烟是其儿子梁君在山东那边收来，有时是直接收好香烟发过来，有时是自己开车带回来，每次如果香烟收好发货过来的都会电话联系，让其到提货点拿香烟，有时是梁君，有时是梁某1，有时是驾驶员联系，到了今年6月6日，其在桐屿那边接到一批从山东刘某那里买的450条香烟，然后运到良河小区卖给德福时被抓获，具体的收烟事情都是梁君在山东弄的，他在那边谈好后，其这边就直接转帐给对方卖香烟的人，有时钱不够了，大儿媳胡某和大儿子梁某1就会转帐给其，然后其汇款到山东那边卖香烟的人卡里，胡某和梁某1是怎么跟梁君联系的就不清楚了，即使有货发那边去，其也不知道。其转帐给对方均是通过其本人使用卡号为62×××33农村合作银行卡，其卖香烟均是现金存入该卡里，可以收下一批香烟，都是自家人不存在什么分成，其卖香烟的钱都是跟梁君一起的，梁君在山东那边要钱花的时候，其就给转钱过去。共向阮某卖过四次香烟，向横街镇一家香烟店潘某卖过香烟，当时转帐给其25000元，农村合作银行卡帐单里显示的张某189880元、聂根花44270元、孙晓143304元、王某226100元、杜志鹏300000元、牛某150000元、徐才富100000元、刘某40000元、杨淑华18440元、曹丙娥102000元、赵光明109511元、曾恩光13000元、公正宝241457元、刘淑民53544元、蔡某90413元、许艇30000元、侯某48860元、赵光忠176077元均是向对方收购香烟的钱。有时候梁君香烟收来给其，钱不够，就让胡某调剂一下，资金回笼后就转回去给她，她有时也向其调钱，双方之间的转帐记录就是调钱拿去买香烟用的。胡某和梁某1的香烟也是梁君收来发给他们的，大部分应该是向同一批人收来的，我们自己做自己的，只是有时候资金上互相调用一下。
3、被告人陈琪的供述：今年1月初，受梁君所雇其去山东帮梁君开车，每月工资六、七千元，其经常跟着梁君或梁某2出去拿香烟，然后送到仓库收起来，一般都是梁某1跟梁君、梁某2说好要什么香烟，然后其跟梁君、梁某2两个人去仓库把需要的香烟配起来，然后放到车子上面，每次都是其开车，梁君和梁勇剑轮流跟其一起开车把烟运到浙江的桐乡梁华和胡燕住处，有时也会把香烟直接送到路桥这边，有五次左右由梁新光接收。最后一次是今年6月初，其跟梁某2两个人送了一批450条香烟回路桥，直接送到梁新光的厂房那里，大部份的香烟都是在山东那边收来的，其知道梁君从山东的赵兴方那里收过香烟，钱是打到他妻子孙晓的帐户里，还有一个叫老太的人，叫牛某，一次转10多万元，一次转30多万元，是用来买香烟的。大部份每次都是等对方把香烟搬到其车上后，梁君他们就当场转帐给对方，偶尔也会直接现金拿过去，不过梁君、梁某2、梁某1、胡某他们几个会经常定时结帐的，因为其看到梁君的他们四个人微信群经常会发他们结算的帐单。
4、证人周某的证言：其系梁君的女朋友，于今年4月与梁君一起去山东泰安那边，住在房间内的还有梁某2和陈琪，到了那边之后才知道梁君他们是在那边收香烟，然后送到浙江这边给梁某1、胡某他们卖，期间只跟梁君出去过三次，这三次都是梁君去拿香烟，不过其没有参与，梁君他们三人基本上每隔二三天都会开车回浙江嘉兴，他们三个轮流，梁某1、胡某负责接收，不清楚香烟是如何卖的。
5、证人陈某1的证言：2016年4月下旬，有个老头开着一辆面包车来到其香烟店卖过三次香烟，第一次卖给他的二十条硬中华香烟，第二次卖给他软中华20条，硬中华30条，第三次4月27日卖给他30条软中华，共计价款43760元。
6、证人阮某的证言：有个开一辆浙Ｊ×××××号面包车的男子共向其卖过四次香烟，分别是2016年4月中旬计价款38600元、2016年5月上旬计价款57750元、2016年5月中旬计价款38400元、2016年6月6日计价款15800元。
7、证人潘某的证言：2016年5月13日，有个老头开着一辆面包车向其卖过一次香烟，计价款25000元。
8、证人万某的证言：证明其山东农村合作信用联社的卡号为62×××74的银行卡，为方便起见交给烟草专卖局的人在使用，专门用来向烟草公司购买香烟的，不知道谁在具体操作。
9、证人侯某的证言：系山东新泰烟草专卖局员工，今年1月初梁君通过一个卷烟零售户联系，问其要大量的香烟，经过介绍，梁君通过多名零售户向烟草公司订烟，并将钱打到其帐户里，当时第一笔转了120000多元，其收到钱后，就把钱拿到零售户那里去，再由零售户把钱打到公司帐户，等香烟送到他们店里，梁君就去把需要的香烟拿走了，梁君一共给过四五次钱，具体数额忘了，银行单据应该有的。
10、证人陈某2的证言：2016年1月底，有个男人向其订购香烟，计20条软中华328、15条硬中华，过一星期又订购20条软中华328、2条硬中华，共计货款233000元，当时因找不到自己的银行卡，就用万某放其店里的银行卡转入货款。
11、证人王某的证言：2016年3月底，有个男子向其购去近40万元的香烟，其使用的银行卡号为62×××75。
12、证人刘某的证言：2016年1月起有两个男的经常来其店里联系买酒和香烟，其卡号为62×××98，有胡某和梁新光的转帐信息，其老公的姐姐牛某的银行卡里对方也转过钱。
13、证人牛某的证言：卡号为62×××80的农行银行卡系其弟媳刘某在使用，她有段时间经常到其处拿软硬中华等香烟，至于卖给谁不知道，不知道卡里的转帐情况。
14、证人蔡某的证言：卡号为62×××15的山东农村信用联社银行卡有可能是别人捡了他丢失的身份证去办理的，不知道卡内转帐情况。
15、证明：被告人梁君于2016年5月17日在山东淄博仅办过烟草专卖零售许可证，无烟草专卖批发许可证、烟草专卖品准送证。梁某1、胡某、陈琪均未办过烟草专卖零售许可证。
16、搜查笔录、微信光盘及截图：证明公安机关依法扣押被告人梁君的一部苹果6S手机，显示在微信群里自2016年1月份起有多次与梁某1、胡某、梁某2关于香烟帐单及香烟运输买卖的聊天记录，根据微信中的帐单，显示自2016年1月31日至2016年5月16日，共计购进香烟4240万余元，销售共计得款4321万余元，其中含有被告人梁新光相关支出。
17、扣押笔录：证明公安机关依法扣押了被告人梁新光涉案柳州五菱浙Ｊ×××××面包车一辆、金立手机及杂牌手机各一个，被告人梁君苹果6S手机一部。
18、检查笔录：证明经检查被告人梁新光的手机信息内有大量与刘某、牛某及梁君、胡某、梁某1、梁某2等人金额高达600万余元的转帐记录。
19、鉴别检验报告及价格认定结论书：证明被扣押的香烟系真品。
20、银行帐单：证明相关帐户资金转帐情况。
21、抓获经过。
22、辨认笔录：证明相关证人均辨认出被告人梁君、梁新光。
上述诸证据，能相互印证，足以认定上述事实。
本院认为，被告人梁君、梁新光、陈琪违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人梁君、梁新光在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法予以从重处罚。被告人陈琪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后能如实供述自己的罪行，依法予以减轻处罚。公诉机关的指控，事实清楚，罪名成立。被告人梁君辩称自己未参与经营香烟买卖业务，微信中的对帐单系虚构的经营事项，与事实不符，本院不予采信。辩护人认为公诉机关无直接证据证明被告人梁君有参与经营香烟支付款项的行为，仅凭微信中的对帐单认定被告人梁君涉案经营额达4321余万元，证明不足，事实不清，不应对其定罪处罚，对此本院认为，本案诸多证据之间能相互印证，足以形成证据锁链，证实被告人梁君非法经营买卖香烟，截至2016年5月16日涉案金额高达4321余万元的事实，故对辩护人的该项意见本院不予支持。被告人梁新光辩称自己使用的银行卡仅存过香烟收入款及借入的款项，并没有对外转帐过。对其辩解，本院认为，被告人梁新光使用涉案银行卡参与非法经营活动属实，至于对其涉案银行卡有无实际经手过转帐不影响对其定罪量刑。辩护人辩称被告人梁新光仅应对在路桥非法销售香烟的行为承担刑事责任，不应对在山东新泰、嘉兴桐乡等地的非法经营行为承担刑事责任，对此，本院认为，本案诸证据能够佐证被告人梁君伙同被告人梁新光等人形成一定规模的经营模式，被告人梁新光有积极实施销售香烟，使用涉案银行卡及相互资金调剂等行为，与被告人梁君存在共同犯罪的主观故意，应当对山东新泰、浙江嘉兴等地的香烟经营活动承担相应的刑事责任，至于其相对于被告人梁君而言，所起的犯罪作用较小，且部分认罪，可酌情予以从轻处罚，故对该辩护人的上述意见，本院不予支持。被告人陈琪辩解其仅负责开其中一辆车，请求予以从轻处罚，对此本院认为，被告人陈琪系被告人梁君雇用专职运送香烟的员工，除了开车外还要上下卸货并参与配点香烟，故具体开几辆车不影响对其定罪量刑。辩护人认为被告人陈琪仅应按其个人获利额定罪量刑，与事实和法律不符，本院不予支持。对其辩称被告人陈琪系从犯，认罪态度较好，请求对被告人陈琪予以从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。扣押在案的作案工具面包车一辆及相关手机由扣押机关依法予以没收，上缴国库。扣押在案的赃物中华、利某、钻石荷花香烟合计450条由扣押机关依法处理。综合考虑各被告人的犯罪情节、性质，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁君犯非法经营罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十三万元。
二、被告人梁新光犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十万元。
三、被告人陈琪犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。
四、扣押在案的作案工具：柳州五菱浙Ｊ×××××面包车一辆、金立牌手机、杂牌手机、苹果6S手机各一部予以没收，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人梁君的刑期自2016年6月30日起至2026年12月29日止；被告人梁新光的刑期自2016年6月7日起至2024年12月6日止；被告人陈琪的刑期自2016年7月24日起至2020年10月23日止。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陈 鹏
人民陪审员 王 炳
人民陪审员 杨圣荣
二〇一七年六月十二日
书 记 员 陈珈瑶
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附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。