重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00536号
上诉人（�审被告）：西秀区中汇小额贷款股份有限公司。
法定代表人：陈显国，该公司总经理。
委托代理人：李潇，贵州圣丰律师事务所律师。
委托代理人：上官灵雁，贵州圣丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安顺市万通农业担保有限责任公司。
法定代表人：蒋朝彬，该公司总经理。
委托代理人：李潇，贵州圣丰律师事务所律师。
委托代理人：上官灵雁，贵州圣丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈显国，男，汉族，1958年8月25日出生。
委托代理人：李潇，贵州圣丰律师事务所律师。
委托代理人：上官灵雁，贵州圣丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘世会，女，汉族，1963年12月30日出生。
委托代理人：刘安祥，重庆宇广律�事务所律师。
上诉人西秀区中汇小额贷款股份有限公司（以下简称中汇小贷公司）、安顺市万通农业担保有限责任公司（以下简称万通担保公司）、陈显国与被上诉人刘世会保证合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2015年6月17日作出（2015）渝五中法民初字第00675号民事判决，中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年12月3日公开开庭审理了本案，中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国的委托代理人李潇、上官灵雁，刘世会的委托代理人刘安祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年5月14日，贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司（以下简称鼎城房地产公司）作为借款人，刘世会作为出借人签订《借款合同》，约定借款1180万元，用途为经营，借款期限为2012年5�14日至2013年4月13日，以实际出借日计算，借款期限11个月，借款利率为24%（年息）。本合同项下全部借款及利息等全部由担保人为借款人向出借人提供担保，并由各担保人共同承担连带责任。借款人每两个月应当支付出借人80万元款项，其中47.2万元用于支付每两个月的利息，另偿还本金32.8万元，该款于每两个月的第二个月的20号前支付，上述款项中每两个月应当支付给出借人的款项，出借人委托中汇小贷公司收取并按时支付给出借人。本合同自借贷双方及担保人签字或者盖章之日起生效。鼎城房地产公司及其法定代表人陈明、刘世会分别在该合同上盖章和签字。陈明、刘家淑、中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国均作为担保人签字、盖章。
同日，鼎城房地产公司向刘世会出具委托书，载明：“我公司向您本人借款请支付到贵州省西秀区农村信用社刘家淑卡号为6228＊＊＊＊4123#。请支持为谢！特此委托。”刘世会于同日在重庆农村商业银行股份有限公司江津支行城南分理处从其个人账户向前述刘家淑账号支付1000万元。鼎城公司亦于同日出具收条，载明：“今收到刘世会借款人民币壹仟万元整（￥10000000.00元）。借款条件与2012年5月14日签订的借款合同为准。此据。”鼎城房地产公司另出具3张收条，分别于2012年5月14日、16日、18日收到刘世会现金80万元、50万元、50万元。
刘家淑收到1000万元后用于向林明新等人及其本人转账支付和个人取现。林明新分别于2012年7月13日、9月14日、11月13日向刘小兰汇款各80万元。中汇小贷公司于庭审中确认林明新系该公司出纳，其收款系公司行为，但与本案无关。双方当事人均确认林明新分三次向刘小兰支付共计240万元，是中汇小贷公司代鼎城房地产公司向刘世会归还的借�利息。
借款到期后，刘世会于2013年5月7日向鼎城房地产公司发出《关于催促偿还借款本息的函告》，催促鼎城房地产公司立即归还借款并支付相应的利息。鼎城房地产公司及其法定代表人于同日在该函告上盖章及签名。刘世会并于同日向中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国、陈明、刘家淑发出《关于要求承担担保责任偿还借款本息的函告》，要求前述担保人承担担保责任，及时支付借款本息。中汇小贷公司及其法定代表人陈显国、万通担保公司、陈显国均于同日在该函告上盖章及签名。
2014年3月5日，贵州省安顺市中级人民法院作出（2014）安市破字第1-1号民事裁定书，裁定受理刘国梁等21人对鼎城房地产公司的破产清算申请。2014年4月29日，贵州省安顺市中级人民法院作出（2014）安市破字第1-2号决定书，决定成立鼎城房地产公司管理人接管破产企业。
中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国的委托代理人于2015年3月4日对鼎城房地产公司法定代表人陈明进行了调查。陈明在该调查笔录中陈述，其与刘世会签订借款合同，由其本人、刘家淑、中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国提供连带责任保证担保，出具1000万元的付款委托书及收条均属实；实际借款金额为通过农信社打入的1000万元，又打回部分利息到中汇小贷公司财务人员帐上转给刘世会利息，但几次、共多少记不清楚了；从未支付过现金，收条不属实，是刘世会要求打的，原因是借款含有利息，要求打收条是为了解决利息一事；中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国不清楚其要求把1000万元汇入刘家淑个人账户一事，这些事是其单独和刘世会协商，取得刘世会同意后才打入的；其他债权人一直关注公司资金，他们知道后可能会逼帐，影响公司�序；如刘世会不同意，直接转入公司帐，其也没办法；因系与刘世会到银行转账时，其和刘世会单独商量的，所以未告诉中汇小贷公司、陈显国等人，且委托书和收条均手写，未打印文本；借款利率约定每月4%，实际也是4%，砍了头息的，1000万元到账后就立即转了至少2个月利息给中汇小贷公司财务人员，再转给刘世会，具体金额记不清了；借款后是否支付利息记不清了；应该没有还过借款本金；现在才知道刘世会起诉中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国一事，本金不对，实际借款1000万元，且砍了头息；利息是每月4%，不是每年24%；没还过本金，利息具体中汇小贷公司代付多少，其不清楚；诉状这样写是刘世会为了平帐，可请刘世会提供转账凭证。
另查明，6个月至1年和1-3年的银行贷款基准利率分别为6%和6.15%（2012年7月6日至2014年11月21日）、5.6%和6%（2014年11月22日至2015年2月28日）、5.35%和5.75%（2015年3月1日至今）。
刘世会向一审法院提起诉讼，请求判令：1.中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国承担保证责任，立即向刘世会偿还借款本金1081.6万元；2.中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国共同向刘世会支付利息：自2012年11月17日起以1081.6万元为基数，按年利率24%计算至借款实际付清日止；3.本案全部诉讼费用、保全费用均由中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国承担。庭审中，刘世会放弃借款本金中以现金支付的180万元，明确借款本金为通过银行转账支付的1000万元，并在将已还款240万元按还款时间和金额以及先息后本的顺序抵扣后，相应将其第一、二项诉讼请求中的本金降为8751360元，同时自愿将第二项诉讼请求中的计息标准调整为同期银行1-3年贷款基准利率的四倍，因借款已超过1年。中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国认为，如其应承担责任，则对已还款的抵扣及借款本金的调整均无异议，但认为同期银行贷款基准利率应按合同约定确定为6个月至1年贷款的基准利率。
中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国共同答辩称：1.担保无效，依法不承担保证担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条和第三十条之规定，刘世会在未取得连带责任保证人同意的情况下将1000万元借款汇入刘家淑账户的行为，系债权人和债务人协议变更主合同的行为（变更了借款主体和借款用途）和主合同双方串通骗取保证人提供保证的行为，故其为本案借款提供的连带责任保证担保无效，其依法不承担保证责任。2.本案借款本金实为1000万元，借款双方实际约定的利率是月息4%，按刘世会的要求把超出同期银行贷款利息四倍的部�利息转化成所谓借款本金180.4万元。3.刘世会应当返还中汇小贷公司代鼎城房地产公司支付的240万元利息。4.刘世会主张的利息过高，要求调低。
一审庭审后，中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国于2015年5月4日向一审法院提出申请，请求中止本案审理。理由是中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国已向贵州省安顺市中级人民法院起诉鼎城房地产公司、刘世会保证合同纠纷一案，并被该院受理。本案需以该案的审理结果为依据，而该案尚未审结。
一审法院认为，借款人鼎城房地产公司、出借人刘世会与担保人中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国签订的借款合同系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。刘世会已按照合同约定履行出借1000万元的义务，鼎城房地产公司理应按照合同约定偿付借款本息。由于鼎城房地产公司未履行还本付息的义务，刘世会已在法律规定的保证期间内向保证人发出函告，要求其承担保证责任，故中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国应按合同约定对该债务承担连带共同保证责任。庭审中，双方当事人对本案借款本金为1000万元、已还款240万元以及已还款的抵扣顺序和方法均无异议，据此一审法院确认本案尚欠借款本金为8751360元，利息自2012年11月14日起未再支付。刘世会在庭审中自愿将本案利息及逾期利息均调整为同期银行贷款利率的四倍，符合法律规定。但双方对同期银行贷款利率的档次存在争议。因借款合同明确约定借款期限为11个月，据此应确定同期银行贷款利率为6个月至1年期的贷款基准利率。刘世会关于偿还借款本金8751360元，自2012年11月17日至付清时止以尚欠借款本金为基数，按同期银行1-3年贷款基准利率的四倍计付利息的诉讼请求部�成立。
中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国认为，刘世会按鼎城房地产公司的委托将借款1000万元支付给案外人刘家淑，是对借款合同的协议变更，即借款主体及用途的变更，而此变更未取得其同意，故其不再承担保证责任。且前述事实同时也属主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的情形，其亦依法不承担民事责任。根据审理查明的事实，刘世会按照鼎城房地产公司的委托将本案借款1000万元通过银行转账支付给刘家淑，鼎城房地产公司出具收条，确认收到该1000万元借款。支付借款是出借人的义务，刘世会按照借款人的委托将借款支付给刘家淑，是对借款合同约定义务的履行，鼎城房地产公司作为接受借款一方，出具相应收条，确认接受该合同义务的履行。故前述事实属本案借款合同的履行，并不构成对借款合同的协议变更，无需取得保证人的�意。中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国认为刘世会因向刘家淑支付借款而与刘家淑形成事实上的民间借贷关系，系对本案借款合同约定的借款主体及用途的变更。但本案借款合同对借款支付方式并无明确的限制性约定，有关法律法规对借款支付亦无特别规定，上述辩解于法无据。中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国因此不承担保证责任的抗辩理由不能成立。如前所述，刘世会按委托支付借款，鼎城房地产公司出具相应收条，系基于借款合同发生的履行行为。中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国认为前述事实属主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的情形，并未提供相应证据予以证明，也不符合有关法律规定，因此该抗辩理由也不成立。
一审法院还认为，本案与贵州省安顺市中级人民法院受理的中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国诉刘世会、鼎城房地产公司保证合同纠纷一案，均系对同一法律关系的审理，本案无需以该案的审理结果为依据，故不必中止审理以待该案审结。中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国关于本案中止审理的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，一审法院不予准许。
综上，中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国应按借款合同的约定，对鼎城房地产公司的债务共同承担连带保证责任，刘世会要求中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国偿付借款本金及利息的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国不承担保证责任及民事责任的抗辩理由欠缺事实及法律依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十四条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、�六十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：1.中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国于判决生效后十日内向刘世会偿还借款本金8751360元；2.中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国于判决生效后十日内向刘世会支付自2012年11月17日至借款本金付清之日止，以借款本金8751360元为基数，按中国人民银行同期6个月至1年贷款基准利率的四倍计算的利息；3.驳回刘世会的其他诉讼请求。一审案件受理费112654元，申请诉讼保全措施费5000元，合计117654元，由刘世会负担11000元，中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国负担106654元。
中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回刘世会的诉讼请求；2.上诉费由刘世会承担。事实和理由：1.一审判决违反法定程序。中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国已经向贵州省安顺市中级人民法院起诉，请求确认本案所涉的保证合同无效，贵州省安顺市中级人民法院已经立案，根据民事诉讼法第一百五十条的规定，本案应当中止审理。2.一审判决认定事实错误。刘世会将1000万元款项汇入刘家淑个人账户的行为，不是履行借款合同义务的行为，而是违反合同约定的行为，是对借款主体或用途变更的行为，也是刘世会与鼎城房地产公司串通骗取保证人提供担保的行为。（1）刘世会将1000万元款项直接汇入刘家淑个人账户上，中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国有理由相信借款未必用于鼎城房地产公司；（2）本案借款合同是三方协议，协议约定的权利义务对各方均具有约束力。该借款合同第二条本应约定收款账户，但却未作约定，因�关于收款账户是有约定而约定不明，在这种情形下，对收款账户进行补充约定，应由三方共同协商确定；（3）刘世会将借款提供给非借款人不但是违约行为，更是为追求高额利息收益，置保证人利益不顾，放任借款风险增加的行为；（4）刘世会将款项汇入刘家淑个人账户的行为除违反合同约定，还违反民间借贷的交易习惯和日常生活法则；（5）刘世会将款项汇入保证人刘家淑账户，而刘世会起诉时却未起诉保证人刘家淑和陈明，这恰好证明了双方有串通的事实。3.一审判决适用法律错误。（1）一审法院适用担保法第二十条和第三十条的规定判决保证人承担责任，属于适用法律错误；（2）本案应当适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十条的规定；（3）根据破产法第四十六条第二款和担保法第二十条第一款的规定，刘世会�鼎城房地产公司的债权应当于2014年3月5日起停止计息。因此，即使保证人要承担保证责任，也是一种代偿行为，一审法院关于利息的判决属适用法律错误。
刘世会答辩称，一审判决程序合法、事实清楚、证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，请求维持一审判决。
二审中，中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国提交了以下证据：中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国向贵州省安顺市中级人民法院提交的民事起诉状，贵州省安顺市中级人民法院出具的案件受理通知书、传票、出庭通知书、合议庭组成人员通知书等证据。拟证明：一审法院在贵州省安顺市中级人民法院的相关案件尚未审结的情况下作出裁判。
刘世会质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，上述证据证明了中汇小贷公司、万通�保公司、陈显国在贵州省安顺市中级人民法院起诉时提出的事实和理由，在本案中均作为抗辩理由已经提出。贵州省安顺市中级人民法院的诉讼与本案是同一法律关系的审理，是重复提起的诉讼。
本院对中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国举示的民事起诉状的真实性、合法性、关联性予以认可，对该证据予以采信。对中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国举示的其他证据因与本案的处理无关联性，不予采信。
本院二审查明以下事实：中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国于2015年4月28日以鼎城房地产公司、刘世会为被告向贵州省安顺市中级人民法院提起诉讼，请求：1.确认中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国为鼎城房地产公司向刘世会借款1000万元提供的连带保证担保无效，中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国不承担保证责任；2.判令刘世�返还中汇小贷公司代付的利息240万元；3.诉讼费由鼎城房地产公司、刘世会承担。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1.一审程序是否符合法律规定；2.中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国是否应当承担保证责任，如要承担则保证责任的范围如何确定。
焦点一，一审程序是否符合法律规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼。本案系保证合同纠纷，是债权人起诉保证人承担保证责任的诉讼；贵州省安顺市中级人民法院受理的相关案件也是保证合同纠纷，是保证人起诉债权人和债务人，请求确认保证合同无效的诉讼。
首先，从合同主体上看，《中华人民共和国担保�》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。从上述规定可以看出保证合同是债权人与保证人之间签订的，用于保证债权人的债权得以实现的合同。本案中没有单独的书面保证合同，但是在债权人与债务人签订的《借款合同》中有保证条款，保证人在《借款合同》的落款处以保证人的身份签字。在这种情况下，保证合同已经成立，保证的合意是债权人与保证人之间形成的。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第一款规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。因此，本案保证合同纠纷的主体符合法律规定，债务人并非是本案的必要共同诉讼人。
其次，从诉讼请求的内容看，本案的诉讼请求是债权人请求保证人承担保证责任，是给付之诉；贵州省安顺市中级人民法院受理的相关案件的主要诉讼请求是保证人请求确认保证合同无效，是确认之诉。本案给付财产之诉的先决事项是要认定双方之间的民事法律关系是否存在、是否有效，即保证合同的效力问题是本案必须审查的内容之一。因此本案诉讼的审理内容事实上涵盖了贵州省安顺市中级人民法院受理的中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国诉刘世会、鼎城房地产公司保证合同纠纷一案的审理内容。
再次，从抗辩和举证的角度看，保证人抗辩保证合同无效的事实和理由均可在本案中提出，对影响保证合同效力的相关证据，也均可在本案中举示。因此，保证人程序上和实体上的相关权利在本案中均可予以主张。
综上，一审关于本案与贵州省安顺市中级人民法院受理的中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国诉刘世会、鼎城房地产公司保证合同纠纷一案，均系对同一法律关系的审理，本案无需以该案的审理结果为依据，不必中止审理以待该案审结的认定正确。中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国关于一审程序违法的上诉理由不成立。
焦点二，中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国是否应当承担保证责任，如要承担则保证责任的范围如何确定。
关于是否应当承担保证责任的问题，中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国认为不应承担保证责任的依据为《中华人民共和国担保法》第二十四条和第三十条的规定，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十条的规定。
《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。本案保证人主张变更主合同的事实是出借人将款项支付到借款人指定的收款人刘家淑账户上。本院认为，该事实不足以构成对主合同的变更。本案的《借款合同》中并未约定付款账户和付款方式。出借人将款项支付到借款人指定的账户是履行出借义务的行为，该行为没有变更借款法律关系的主体，也并未加重债务人的债务，不构成对主合同的变更。
《中华人民共和国担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。根据上述规定，中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国应当证明存在以下情形之一：一是出借人刘世会有欺诈、胁迫的行为；二是借款人鼎城房地产公司有欺诈、胁迫的行为；三是借款合同的出借人和借款人之间有串通骗取保证人提供保证的行为。而本案中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国所主张的出借人将款项打入借款人指定的账户以及起诉时未起诉另外两位保证人的事实均不符合上述情形。
因此，中汇小贷公司、万通担保公司、陈显国认为其不应当承担保证责任的理由均不成立。
关于承担保证责任的范围问题。本院认为，连带保证人的保证责任范围应依据保证合同的约定确定，不应仅计算至人民法院受理主债务人的破产申请之日。《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时停止计息。该条规范的是破产债权的申报，其目的是为了固定破产债权，并非消灭破产申请受理日之后的债权，该部分债权虽不属于申报的破产债权，但仍然是债权人享有的债权。破产债权并不等同于债权。连带保证人应依据保证合同约定对债权人所享有的债权本息承担连带清偿责任。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受�费112654元，由西秀区中汇小额贷款股份有限公司、安顺市万通农业担保有限责任公司、陈显国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 达 燕
代理审判员 申 秋
代理审判员 周佳俊
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 曾 宇