黑龙江省大庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）庆行初字第73号
原告黑龙江鼎盛志城房地产开发有限公司，所在地址黑龙江省哈尔滨市南岗区大顺街1号101室。
法定代表人吴志强，该公司总经理。
委托代理人谷殿和，男，1972年3月7日出生，汉族。
委托代理人杨殿东，男，1993年9月13日出生，汉族。
被告肇州县人民政府，所在地址肇州县政府综合办公楼。
法定代表人陈国彬，该县县长。
委托代理人栾猛，男，1970年1月13日出生，汉族。
委托代理人于海英，黑龙江海鹰律师事务所律师。
第三人吕希泽，男，1991年4月2日出生，汉族。
第三人肇州县农村信用合作联社，所在地址黑龙江省大庆市肇州县肇州镇东街路南。
法定代表人胡吉顺，该社理事长。
委托代理人王晓蕾，男，1986年3月26日出生，汉族。
委托代理人朱立友，黑龙江镜丰律师事务所律师。
原告黑龙江鼎盛志城房地产开发有限公司（以下简称鼎盛志城公司）诉被告肇州县人民政府（以下简称肇州县政府）房屋抵押登记一案，本院于2015年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月20日公开开庭审理了本案。原告委托代理人谷殿和，被告肇州县政府的委托代理人栾猛、于海英，第三人肇州县农村信用合作联社的委托代理人王晓蕾、朱立友均到庭参加了诉讼。第三人吕希泽经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法不影响本案的审理。本案现已审理终结。
原告黑龙江鼎盛志城房地产开发有限公司诉称，2010年3月，原告开发位于肇州县十字街鼎盛官邸项目。2012年11月5日，在工程未竣工验收的情况下，被告为第三人吕希泽办理了鼎盛官邸地下商业街二期工程2号楼1－2层南向北数5门的房屋所有权证。2012年11月19日，第三人吕希泽又以该房产为张美玲向第三人肇州县农村信用合作联社借款提供担保，被告对抵押担保予以登记，并向第三人肇州县农村信用合作联社颁发了房他证字第0096**号房屋他项权证。因涉案房屋所有权证已经被大庆市龙凤区人民法院生效判决予以撤销，被告对该房屋进行抵押登记的基础已经不存在，故请求法院撤销被告给第三人肇州县农村信用合作联社颁发的涉案房屋他项权利证，并由被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提交了大庆市龙凤区人民法院法院（2014）龙行初字第96号一审行政判决书，欲证明被告为第三人颁发房屋产权证的行为违法，已经被依法撤销，进一步证实被告为第三人肇州县信用联社颁发的他项权利证书失去基础，依法应当撤销。
被告肇州县政府辩称，被告为第三人肇州县农村信用合作联社办理的房屋抵押登记程序合法，证据充分，原告起诉没有事实依据。第三人肇州县农村信用合作联社系善意取得，不应撤销该他项权利证。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了证明其行政行为合法性的以下证据、依据：
1.房屋所有权证存根；
2．原告申请书；
3．法定代表人授权委托书；
4．房屋调查表；
5．私有房屋产权审查表；
6．所有权证、他权证；
7．房屋产权抵押登记复核证明；
8．抵押质押物品清单；
9．房地产抵押物品清单；
10．私有房屋登记申请表；
11．吕希泽身份证复印件、户口本复印件、无婚姻登记证明；
12．最高额担保个人借款合同；
13．张美玲户口复印件、身份证复印件、单身证明；
14．评估报告；
15．照片一张；
16.民事裁定书、非税票据。
上述证据欲证明2012年11月19日被告给第三人肇州县农村信用合作联社颁发涉案房屋他项权利证，被告办理程序合法，材料齐全。
相关依据：建设部《房屋登记办法》第4条、第43条、第44条、第45条、第46条、第50-58条。
第三人肇州县农村信用合作联社述称，第三人肇州县农村信用合作联社在向被告申请办理抵押登记时提交了符合法律规定的全部材料，被告在履行合法程序后为第三人办理了涉案他项权证，该他项权证取得符合法律规定，依法应予以维持。房屋所有权证的撤销并不必然导致抵押登记的撤销，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的不动产物权善意取得制度，第三人在与吕希泽签订借款担保合同时，并不知晓该房屋产权存在瑕疵，第三人的贷款程序符合法律规定并经房屋登记机构颁发了他项权证，即使所有权证存在权利瑕疵，第三人也依法善意取得了该抵押权，第三人的抵押权依法应受法律保护。
第三人肇州县农村信用合作联社向本院提交了以下证据：
1.涉案房屋他项权利证，欲证明房屋他项权利人是第三人肇州县农村信用合作联社，房产机关予以登记并进行公示；
2.肇州县人民法院（2014）州商初字第73号民事判决书，欲证明第三人肇州县农村信用合作联社对原告所述房屋所有权登记的瑕疵不知情，第三人在发放贷款过程中履行了审查义务和发放贷款的义务，且他项权利已经依法登记进行了公示，第三人系善意取得涉案房屋抵押权；
3.肇州县人民检察院黑州检诉刑诉（2014）第275号起诉书，欲证明原告的起诉行为是恶意规避贷款的使用及偿还义务。
经庭审质证，被告、第三人肇州县农村信用合作联社对原告提交的证据真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为该一审行政判决书中已经确认该抵押登记行为系第三人善意取得，应当受到法律保护。原告对被告提交的证据的真实性没有异议，认为原告为朱瑞峰出具的授权委托书是允许朱瑞峰在公司正常经营当中行使权利，且该委托书并没有授权其为原告及为他人办理房屋产权登记，朱瑞峰的行为超出授权范围，而且原告对办理他项权利证书所取得的贷款并不知情，贷款所取得的款项没有用于公司经营，与原告无关，因此原告的委托书并不能够证明被告的主张，无法证实第三人取得他项权利证具有合法性；第三人对被告提交证据的真实性和证明问题均没有异议。原告对第三人提交的证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为均不能证明第三人是善意取得，肇州县法院民事判决书判决借款人承担给付责任，担保人吕希泽承担连带责任，借款人并非是原告，借款人借款后该款是否进入原告公司账户或原告是否使用该贷款与本案无关；起诉书并非是已经生效的刑事判决书，其所认定事实并非是法律事实，所以该证据不能证明第三人的主张，与本案无关联性，不能作为审理本案的证据使用。被告对第三人提交的证据没有异议。
本院对上述证据认证如下：原、被告提交的证据以及第三人肇州县农村信用合作联社提交的证据1.2，因符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，具有合法性、真实性、关联性，本院均予以采信。第三人肇州县农村信用合作联社提交的证据3，因不是人民法院生效的刑事判决书，无法证实第三人欲证明的问题，不具有证明力，本院不予采信。
经审理查明，2010年3月，原告鼎盛志城公司开发位于肇州县十字街鼎盛官邸项目。2012年11月5日，在工程未竣工验收的情况下，被告为第三人吕希泽办理了鼎盛官邸地下商业街二期工程2号楼1－2层南向北数5门的房屋所有权证。该房屋所有权证存根上注明“在建工程，此证有效期一年”。2012年11月19日，第三人吕希泽又以该房产为张美玲向第三人肇州县农村信用合作联社借款提供担保，被告对抵押担保予以登记，并向第三人肇州县农村信用合作联社颁发了房他证字第0096**号房屋他项权证。2014年10月30日，肇州县人民法院作出（2014）州商初字第73号民事判决书，认定第三人肇州县农村信用合作联社与张美玲、吕希泽签订的最高额个人担保借款合同有效，第三人肇州县农村信用合作联社已经履行了发放贷款的义务，张美玲作为借款人应按照合同约定履行还款并支付利息的义务，吕希泽作为连带保证人承担保证责任，并判决张美玲承担还款责任，吕希泽承担连带责任。该判决已经发生法律效力。被告为第三人吕希泽颁发的涉案房屋所有权证已于2014年12月11日被大庆市龙凤区人民法院（2014）龙行初字第96号行政判决书予以撤销。据此，原告认为被告对该房屋进行抵押登记的基础已经不存在，请求法院撤销被告给第三人肇州县农村信用合作联社颁发的涉案房屋他项权利证，并承担本案诉讼费用。
本院认为，关于被诉房屋抵押登记行为是否合法的问题。被告在涉案房屋系在建工程且没有竣工，亦没有房屋所有权初始登记的情况下，为第三人肇州县农村信用合作联社颁发涉案房屋他项权利证，违反了建设部《房屋登记办法》第六十条、第六十二条关于在建工程设立抵押权登记及将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记的相关规定，违反法定程序，适用法律、法规错误，故本案被诉房屋抵押登记行为违法。
关于涉案房屋抵押权是否已为第三人肇州县农村信用合作联社善意取得的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款之规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第三款规定“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”作为其他物权的抵押权的取得适用善意取得。本案中，第三人肇州县农村信用合作联社与张美玲、吕希泽签订最高额个人担保借款合同时，对房屋所有权登记的违法行为并不知情，其因向张美玲发放贷款并进行抵押权登记而取得涉案房屋抵押权的情形符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款所确立的原则，故第三人肇州县农村信用合作联社善意取得涉案房产的抵押权而办理的抵押登记应当受到法律保护。
关于原告主张涉案房屋所有权证已经被撤销，抵押权登记亦应予以撤销的问题。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款之规定“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”本案被告办理涉案房屋抵押登记的行为虽然违法，但涉案房屋抵押权已为第三人肇州县农村信用合作联社善意取得，应判决确认被诉行为违法，不撤销抵押登记行为。
综上，对于原告请求撤销涉案房屋抵押登记的诉讼请求，因没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款之规定，判决如下：
确认被告肇州县人民政府给第三人肇州县农村信用合作联社颁发的“房他证字第0096**号”房屋他项权利证违法，但不撤销。
案件受理费50元，由原告黑龙江鼎盛志城房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审判长 程雪飞
审判员 袁力民
审判员 许维生
二〇一五年七月二十日
书记员 王 刚
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、
社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的；
行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原
行政行为违法的；
被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没
有意义的。
《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》
第十一条被诉房屋登记行为涉及多个权利主体或者房屋可分，其中部分主体或者房屋的登记违法应予撤销的，可以判决部分撤销。
被诉房屋登记行为违法，但该行为已被登记机构改变的，判决确认被诉行为违法。
被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。