浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终63号
上诉人（原审原告）：浙江大东吴集团建设有限公司，住所地湖州市三里桥路685号，
法定代表人：吴仲清，该公司董事长。
委托代理人：施明高，浙江东方绿洲律师事务所律师。
委托代理人：杨倩，浙江东方绿洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖州超越建设有限公司，住所地安吉县递铺镇祥和路（浦源铭楼7层B.C楼）。
法定代表人：钟正星，该公司董事长。
委托代理人：黄立科，浙江振源律师事务所律师。
委托代理人：程慧丰，浙江振源律师事务所律师。
上诉人浙江大东吴集团建设有限公司（以下简称大东吴公司）与上诉人湖州超越建设有限公司（以下简称超越公司）建设工程分包合同纠纷一案，双方均不服浙江省安吉县人民法院（2015）湖安民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2008年11月14日，安吉环灵峰山休闲度假区发展总公司与超越公司签订美丽乡村下扇一号区块及浒溪河道整治、绿化、亮化工程项目签订投资-建设-
移交（BT）协议书一份，协议约定安吉环灵峰山休闲度假区发展总公司授权被告对美丽乡村、河道整治进行投资、建设。项目建设内容为：1.美丽乡村下扇一号区块的道路及雨污水工程10000㎡、给水管道1200m、供电管线1200m、别墅房15000㎡、公寓房等25000㎡。投资额约5000万元；2.浒溪河道整治及绿化、亮化工程，投资额约4000万元。2008年12月1日，超越公司为将上述BT项目中的美丽乡村下扇一号区块安置房工程发包给大东吴公司施工，在安吉环灵峰山休闲度假区发展总公司的见证下，由大东吴公司代表陆林山、夏世锦与超越公司代表李崇喜签订安吉环灵峰山休闲度假区“美丽乡村”下扇一号区块安置房建设工程承包协议书一份。具体协议内容为：1.本工程位于安吉××镇下扇西侧，别墅房15000㎡、公寓房25000㎡。总投资约4000万元；2.进度款于全部基础完成时付400万元，二层楼面浇注完成付450万元，全部工程结顶完成付450万元，工程竣工验收合格15日内付80%该项目工程建安费及其相关费用。如延期付款，按月息2%计支付违约金。审计结果认定后支付95%项目建安费，其余5%于保修期满后7日内一次性付清；3.本项目决算按2003版《浙江省建设工程施工取费定额》取定；综合费、措施费按2003版《浙江省建设工程施工取费定额》中间值确定；4.本工程项目经审计双方认定后，大东吴公司的最终结算款额，由大东吴公司承担开具税务发票费用。按工程总造价下浮3%为工程结算款额（工程直接费的3%归被告提取）；5.本协议所涉履约保证、双方责任、违约责任、争议解决均参照2008年11月14日安吉环灵峰山休闲度假区发展总公司与被告签订美丽乡村下扇一号区块及浒溪河道整治、绿化、亮化工程项目签订投资-
建设-
移交（BT项目）协议书中相关条示执行。2009年9月18日，大东吴公司与超越公司又签订安吉环灵峰山休闲度假区下扇一号区块公寓房建设工程承包协议书一份。该协议对2008年12月1日签订的安吉环灵峰山休闲度假区“美丽乡村”下扇一号区块安置房建设工程承包协议中的项目建设面积、总投资额、支付方式作了变更，双方约定按2009年9月18日签订的协议书履行合同义务。2009年9月18日签订的协议书约定变更的事项：1.大东吴公司承包建设公寓房18000㎡，总投资1600万元；2.进度款于全部基础完成时付160万元，此前工程款由大东吴公司垫付；三层楼面浇注完毕付160万元，此前工程款由大东吴公司垫付；中间验收合格时付160万元，此前工程款由大东吴公司垫付。上述协议签订后，大东吴公司即组织人员于2009年3月16日开始施工。2009年6月18日，前期的18幢别墅（1-6幢、21-26幢、40-45幢）基础工程完工；2009年10月5日，前期的18幢别墅工程结顶；2009年10月20日，前期的18幢别墅通过竣工验收。2009年11月30日，公寓楼基础工程完工；2010年2月5日，公寓楼三层浇筑完毕；2010年12月6日，公寓楼结顶并通过竣工验收。另12幢�墅也于2010年12月6日前通过竣工验收（双方未对该12幢别墅的开竣工时间进行举证）。超越公司直接支付至大东吴公司账户款项的情况：2009年5月5日付50万元；2009年6月1日付50万元；2010年12月16日付100万元；2010年12月20日付100万元；2010年12月21日付200万元；2010年12月22日付100万元；2010年12月23日付200万元；2010年12月24日付200万元；2010年12月27日付100万元；2010年12月29日付200万元；2011年1月4日付100万元；2011年1月6日付200万元；2011年1月7日付400万元；2011年1月11日付200万元；2011年1月12日付200万元；2011年1月13日付400万元；2011年1月14日付200万元；2011年1月28日付250万元；2011年1月30日付200万元；2011年11月1日付50万元；2012年1月20日付140万元。以上合计3640万元。
原审又认定，双方当事人对下列事实也不存有争议：1.大东吴公司承建的全部工程造价为40045073元，超越公司已支付工�款3640万元；2.大东吴公司承建的工程至今未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。双方争议焦点有二：一是超越公司尚应支付大东吴公司多少工程款；二是超越公司支付陆林山、夏世锦的1200万元是否是用于支付大东吴公司工程款。针对争议焦点一，大东吴公司认为超越公司尚欠其工程价款3645073元，即总的工程造价40045073元减去超越公司已支付的3640万元。超越公司则认为，依照双方签订的安吉环灵峰山休闲度假区“美丽乡村”下扇一号区块安置房建设工程承包协议书约定工程结算款按工程总造价下浮3%结算（工程直接费的3%归超越公司提取），故大东吴公司应支付超越公司总的工程款为40045073元×97%=38843720.81元，扣除已支付的3640万元、超越公司为大东吴公司代缴的税金95305元、代付的追加审计费50万元、夏世锦的借款15万，剩余工程款为1698415.81元。为此，超越公司提交了大东吴公司于2013年12月31日出具给超越公司的委托书、税收缴款书、超越公司支付湖州华信工程造价咨询有限公司的付款凭证以及夏世锦于2010年12月31日出具的借条各一份。大东吴公司对委托书、税收缴款书的真实性无异议，故对代缴的税金95305元也予以认可；对50万元追加审计费凭证有异议，认为与本案审计追加费无关联性，委托书明确的是审计追加费由大东吴公司支付，而审计费用应由超越公司支付给审计单位，而不是由大东吴公司来支付；夏世锦向大东吴公司的借款与本案不具有关联性，应由夏世锦个人承担。该院认为，大东吴公司对委托书的真实性无异议，而委托书载明的权限为委托超越公司对工程审计追加费予以先行支付，后在支付给大东吴公司的工程款中予以扣除。现超越公司已就其先行支付的工程审计追加费支付情况进行了举�，大东吴公司虽持有异议，但无相反证据予证实，故该院认定超越公司先行支付的50万元审计费应在超越公司应支付的工程款中予以扣除。对于超越公司代缴的税金95305元，大东吴公司无异议，该院予以认定。夏世锦向超越公司的借款与本案不具有关联性，且大东吴公司也不同意抵扣，故该借款不应在工程款中抵扣。因双方约定工程款按造价的97%进行结算，该结算条款系双方真实意思表示，该院予以认定。综上，超越公司尚应支付大东吴公司的工程款为1848415.81元（40045073元×97%-3640万元-95305元-50万元）。针对争议焦点二，大东吴公司认为超越公司在2009年6月至11月分六次支付给陆林山的440万元（具体为：2009年6月8日付100万元；2009年6月25日付40万元；2009年7月15日付60万元；2008年8月21日付60万元；2009年9月1日付60万元；2009年11月18日付120万元）及超越公司在2009年12月�2010年12月分七次支付给夏世锦的760万元（具体为：2009年12月12日付160万元；2010年1月26日付40万元；2010年2月8日付160万元；2010年5月10日付100万元；2010年7月6日付160万元；2010年8月28日付100万元；2010年12月5日付40万元）系陆林山、夏世锦向超越公司及博大担保公司的借款，不是支付大东吴公司的工程款。超越公司则认为其支付给陆林山、夏世锦的1200万元系支付大东吴公司的工程款，上述款项支付后，大东吴公司以收取管理费及结算的需要为由而要求超越公司重新将1200万元支付至大东吴公司账户，故超越公司又分八次将1200万元重新支付至大东吴公司账户，随后大东吴公司又将这1200万元汇至超越公司出纳账户予以返还（每批扣除4%后返还）。大东吴公司为证明其主张提交了陆林山与超越公司法定代表人钟正星签订的五份借款协议，超越公司对借款协议上钟正星的签名�异议，且对大东吴公司提出上述借款已归还也无异议，但认为仅凭借款协议不能达到大东吴公司的证明目的。超越公司为证明其主张提交了领付款凭证和转账凭证一组，大东吴公司质证认为，陆林山所领取的款项是向钟正星的借款，夏世锦领取的款项是向钟正星、何丽萍以及博大担保公司的借款，而双方工程款的支付都是由超越公司账户转入大东吴公司账户的。经审查，陆林山与钟正星签订的借款协议日期以及借款的金额与超越公司提供的陆林山出具的领付款凭证日期、金额均一致，超越公司提供的转账凭证显示陆林山在出具领取工程款的领付款凭证后款项的支付均是通过钟正星及何丽萍的个人账户转入陆林山个人账户，在超越公司不否认陆林山借款的事实（事实上超越公司也认可借款已归还）的情况下，仍应对借款款项的交付承担举证责任，而超越公司在陆林山出具工程款领付款凭证和与超越公司法定代表人签订借款协议后未能对两笔款项均已交付进行举证，故应由超越公司承担举证不能的法律后果，结合超越公司在向陆林山、夏世锦支付1200万元后又向大东吴公司支付1200万元的事实，该院对大东吴公司的证明目的予以采信，从而认定超越公司向陆林山、夏世锦支付的1200万元并非用于支付大东吴公司工程款。综上，该院除已认定的事实外，还认定以下事实：超越公司直接支付至大东吴公司账户的3640万元系支付大东吴公司的工程款，除此，超越公司尚欠大东吴公司工程款1848415.81元。大东吴公司诉至原审法院，请求判令超越公司支付大东吴公司工程款3645073元，支付欠付工程款的利息6327000元（暂计算至2015年10月15日，要求计算至实际付款日止）。
原审认为，大东吴公司与超越公司签订的安吉环灵峰山休闲度假区“美丽乡村”下扇一号区块安置房建设工程承包协议书及安吉环灵峰山休闲度假区下扇一号区块公寓房建设工程承包协议书，因涉案的工程项目至今未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，也未经主管部门予以竣工核实，合同无效，因无效合同取得的财产，应当予以返还。双方间的建设工程施工合同虽然无效，但大东吴公司所承建的工程现已竣工验收合格，故其可请求参照合同约定确定工程价款，现依合同约定计算超越公司尚欠大东吴公司工程款1848415.81元，应予支付。虽然双方间的协议书对进度款的支付进行了约定，同时还约定如延期付款按月息2%计支付违约金，但该约定是对违约责任的约定，并非对超越公司欠付工程款的利息作出的约定，因合同无效，大东吴公司以违约金的计算方式来请求超越公司支付欠付工程款利息不符合法律规定，不予支持。�方对大东吴公司承建的工程于2010年12月6日通过竣工验收无异议，故大东吴公司可自该日起请求超越公司对所欠付的工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。经该院按超越公司欠付工程款的情况及前述标准核算，酌定超越公司至2015年1月20日止应支付大东吴公司欠付工程款的利息为72万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、超越公司给付大东吴公司工程款1848415.81元及欠付工程款利息72万元（暂算至2015年1月20日，此后以欠付工程款1848415.81元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至款清之日止，利随本清），限超越公司于本判决生效后十日内履行；二、驳回大东吴公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81605元，由大东吴公司负担59000元（已预交），超越公司负担22605元，限于本判决生效之日起五日内交纳。
宣判后，大东吴公司不服，向本院提起上诉称：1、原判将3%工程价款判归超越公司错误。原判确认案涉承包协议书无效，根据合同法规定，无效合同自始无法律约束力，故承包协议书第四条无法律约束力，原审依据该条款进行判决无合同依据和法律依据。超越公司无房屋施工资质违法分包，既合同无效也无权取得工程款，大东吴公司有施工资质且全部完成施工任务，应将包括3%在内的全部工程款判归大东吴公司。2、原审判令超越公司支付欠付工程款利息72�元错误。超越公司欠付工程款利息应按双方合同约定的月息2分并根据大东吴公司的工程款支付申请分段计算，建设工程施工合同司法解释第十七、十八条的规定包括对合同无效欠付工程款利息给付的处理，原判以合同无效不依该约定计算，而按中国人民银行同期贷款利率计算错误。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判3%的工程价款1201352.19元归大东吴公司，超越公司支付欠付工程款利息5766960元；一、二审诉讼费由超越公司承担。
超越公司答辩称：1、根据建设工程施工合同司法解释第二条规定，合同认定无效，法院可以参照结算约定进行判决，而案涉合同明确约定双方按工程审计价的97%进行结算，原审据此进行判决，既是双方当事人在签订合同时的真实意思表示，也符合司法解释的规定。案涉工程系BT工程，审计结果有两个作用，既�本案双方的结算依据，也是超越公司与安吉环灵峰山休闲度假区发展总公司的结算依据，其中3%的工程款涉及超越公司在该工程上的管理成本，一审中已提供相应人员开支，而且到目前超越公司对该工程仍在进行维护。2、大东吴提出司法解释的规定前提是合同有效，合同已确定无效，再主张利息没有法律依据，合同无效应恢复到原来状态，因建设工程合同的特殊性，才参照合同定价，不是获得利益，大东吴公司的诉请没有法律和事实依据。请求二审法院驳回大东吴公司的上诉请求。
超越公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：原审判令超越公司支付欠付工程款利息没有事实和法律依据。根据司法解释的规定，案涉合同已确认无效，大东吴公司只能主张工程款，不能主张利息。即使法院支持利息主张，也应按双方审计结果确定之日起计算至款清之日�因为超越公司一直按约支付进度款，未审计前无法知晓工程总造价，无法确定应付剩余工程款。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
大东吴公司答辩称：超越公司欠付工程款利息应按双方合同约定的月息2分计算，建设工程施工合同司法解释第十七、十八条的规定包括对合同无效欠付工程款利息给付的处理。一审中已认定超越公司向陆林山、夏世锦支付的1200万元并非支付工程款，超越公司在整个工程中一直欠付工程款，欠付利息暂计至2015年10月15日为576960元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉工程直接费的3%应否由超越公司提取；二、超越公司应否支付欠付工程款利息�及利息的具体金额。
关于争议焦点一，大东吴公司主张因案涉工程施工合同无效，相应结算条款也无效，故包括合同约定由超越公司提取的3%工程直接费在内的全部工程款均应判归大东吴公司。本院认为，双方当事人对案涉工程两份承包协议无效以及案涉工程现已竣工验收合格均无异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条司法解释虽然从字面理解，如果合同无效且工程验收合格，可以请求参照合同约定支付工程价款的主体为承包人，但依据民事活动诚信、对等、公平的原则，应该允许发包人主张以合同约定价格支付工程款，这也符合法理上关于合同无效原则上不能获得超过合同有�的利益即信赖利益不能超过履行利益的规定。因此，本案双方当事人仍应按照合同约定的结算条款进行工程款结算，大东吴公司请求按照工程实际结算工程款，本院不予支持。
关于争议焦点二，超越公司认为案涉工程施工合同无效，大东吴公司主张欠付工程款利息无事实和法律依据。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，欠付工程款利息性质上应属于法定孳息，且上述司法解释规定并未区分施工合同是否有效，应适用于具有工程款请求权的一般债权人，故大东吴公司具有主张欠付工程款利息的请求权。至于欠付工程款利息的金额主要涉及到具体计算标准以及起算时间的问题，大东吴公司主张根据其提出的工程款支付申请按月息2%分段计算欠付工程款利息；超越公司则认为应从审计结果确定之日起算。对此本院认为，关于利息计算标准，因合同无效，且大东吴公司诉请明确主张欠付工程款利息，而非违约金，大东吴公司现要求以合同约定的违约金计算方式即月息2%作为利息的计算标准无事实和法律依据，由于双方对利息的计算标准没有明确约定，原审按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息并无不当；关于利息的起算时间，因案涉工程施工合同已确认无效，结合欠付工程款利息法定孳息的性质，原审以双方均认可的案涉工程通过竣工验收之日即2010年12月6日作为欠付工程款利息的起算时间并无明显不当。
综上，大东吴公司与超越公司的上诉理由均无相应的事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81605元，由上诉人大东吴公司负担40802.5元，由上诉人超越公司负担40802.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 费思杰
代理审判员 周寅潇
代理审判员 葛奕超
二〇一六年四月五日
书 记 员 贾艳红