河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终609号
上诉人（原审被告）：郭歌，男，1982年12月12日出生，汉族，住邢台市桥东区。
委托诉讼代理人：潘庆志，河北正杨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋璞，男，1986年7月14日出生，汉族，住隆尧县。
委托诉讼代理人：贾春江，邢台市桥东区顺兴法律服务所法律工作者。
上诉人郭歌因与被上诉人宋璞装饰装修合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2016）冀0502民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭审理了本案，上诉人郭歌及委托诉讼代理人潘庆志，被上诉人宋璞及委托诉讼代理人贾春江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭歌上诉请求：撤销原判，改判宋璞承担违约责任，赔付47324元，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审程序违法。本案案由为承揽合同纠纷中的定作合同纠纷，一审定为劳务合同纠纷错误。一审对我要求赔偿经济损失47000元的反诉请求未予审理，没有作出判决，属于遗漏反诉请求。宋璞应当举证证明其己经依约完成并交付工作成果，在其不能证实上述事实的情况下，作为我方证人出庭的申某，没有义务对宋璞提出的工作成果数量承担举证责任，一审将举证责任转嫁给申某，举证责任分配错误。二、一审认定事实错误，采信证据错误，宋璞提供的三段录音音质模糊，且不能证实证据来源、制作时间、对话人员身份、是否经过剪切编辑，无法确认其真实性、合法性、关联性。双方签订的协议就工期、质量、数量、价格、结算时间及方式均作出了明确约定，宋璞应当于2016年6月22日前完成工作成果，并经综合验收合格后结算剩余价金。宋璞当庭陈述其完工时间是2016年7月4日，并且存在色差，没有达到验收标准，亦未达到结算标准。我提交的书证、证人证言等证据，证实由于宋璞未能按期完工，造成了整体工程工期延误，经协商我向发包方赔付违约金30000元；由于色差等质量问题，我另找他人返工修复，花费17000元。三、一审定性错误，没有适用合同法中承揽合同的相关规定，属于适用法律错误。
宋璞辩称，一、一审程序合法。本案是劳务合同纠纷，不是定作合同纠纷。一审没有遗漏反诉清求，对本诉及反诉请求全面进行了审理，对反诉请求已作出了判决。一审分配举证责任正确无误，我就自己的诉讼清求己举证，郭歌无法反驳，应承担不利的后果。二、一审认定事实正确。我完成的工程量为1360平方米，每平方米17元，工程款应为23120元，已付10000元，欠工程款13120元，没有延误工期，不存在质量问题。郭歌的反诉请求没有事实和法律依据，郭歌和证人申某、李某恶意串通，一审不予认定是正确的。三、一审法院适用法律正确。要求驳回上诉，维持原判。
宋璞向一审法院起诉请求：判令郭歌偿还欠款13120元。郭歌反诉请求：判令宋璞偿还维修费324元、赔偿经济损失47000元。
一审法院认定事实：2016年5月，郭歌与宋璞约定将其承包的邢台市桥东区艺禾幼儿园装修工程的外墙涂料工程交由宋璞施工。宋璞于5月18日进场施工，6月11日郭歌支付工程款1万元。6月15日双方签订协议一份，内容为：宋璞给郭歌干车站南路艺禾幼儿园主楼外墙涂料，按实际面积计算每平方17元，彩带部分另算，7个工作日干完，按要求干完后，并经甲方综合验收合格后结清所有工程款。7月4日外墙涂料粉刷完毕。宋璞在施工过程中将邻居房顶踩坏，郭歌为此支出工料费324元。后宋璞要求郭歌支付剩余工程款，郭歌以宋璞施工有色差等质量问题为由不予支付，双方产生纠纷诉至法院。一审法院认为，宋璞与郭歌签订的施工协议是双方的真实意思表示，合法有效。宋璞在工程完工后有权要求郭歌支付剩余工程款，双方在2016年7月4日、7月12日、7月23日通话录音中，均未显示郭歌已赔偿艺禾幼儿园经济损失及已经另行找人维修完毕，对证人申某、李某的证言不予采信。幼儿园负责人申某陈述外墙涂料工程量数据在其会计处，因未在规定期限内提交，故工程量按宋璞主张的1360平方米予以认定。因郭歌方工作人员杨力菘在施工现场监理直至离场，在施工中对色差情况未予及时纠正，可以认定宋璞施工符合要求。根据合同相对性原则，色差质量问题产生的损失，应由郭歌负担。郭歌关于宋璞施工中造成损失324元应赔偿的主张，予以支持。宋璞要求郭歌支付工程款13120元（=1360平方米×17元/平方米-10000元），予以支持。判决：一、郭歌于判决生效后十日内给付宋璞工程款13120元。二、宋璞于判决生效后十日内赔偿郭歌经济损失324元。三、驳回郭歌其他诉讼请求。案件受理费128元，减半收取64元，由郭歌负担。反诉费492元，减半收取246元，由郭歌负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。郭歌提交的2016年6月29日的录像，因双方约定是宋璞包工包料，宋璞将油漆从工地运走与工期延误和质量是否合格无关联性，本院对该证据的证明力不予确认。郭歌提交的照片，因无形成时间，也不能充分证明郭歌主张的质量问题，本院对该证据的证明力不予确认。对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中双方均同意宋璞施工的面积按1300平方米计算，郭歌也认可宋璞在一审中提交的录音是双方的对话录音。
本院认为，郭歌承包艺禾幼儿园装修工程后，将外墙涂料工程包工包料分包给宋璞施工，双方之间形成装饰装修合同关系，本案的案由应为装饰装修合同纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。宋璞作为施工方，应当对其施工面积承担举证责任，一审以幼儿园负责人申某未提交工程量为由，按宋璞主张的1360平方米认定工程量，属于分配举证责任错误。二审中双方均同意按1300平方米计算，每平方米17元，总价款为22100元。
郭歌认可宋璞在一审中提交的录音是双方的对话，2016年7月4日、7月12日、7月23日的对话中，没有郭歌另找他人维修的内容，7月12日的通话中，双方约定次日一起去找幼儿园杨总协商色差部分维修的事，宋璞承诺杨总让修就修，在宋璞没有拒绝返修，双方也没有就存在的质量问题、面积等固定证据的情况下，郭歌就让李某维修，致使宋璞施工存在的质量问题及面积等无法查清，一审对李某的证言不予采信，判决色差的损失由郭歌自行承担并无不妥。考虑宋璞施工的外墙涂料的确存在色差，可以适当减少工程款，本院酌情确定减少价款1000元，减去已付款10000元，再由郭歌给付宋璞剩余工程款11100元。
宋璞于7月4日施工完毕，超过双方约定的工期，构成了违约，但郭歌与幼儿园约定的整个装饰工程的工期是8月31日结束，外墙涂料工程的延期，并不必然影响整个装饰工程于8月31日完成，郭歌在与宋璞的三次对话录音中没有提及赔偿幼儿园损失，在整个装饰工程未到约定工期的情况下，郭歌在7月5日就与申某达成协议赔偿30000元，与情理不符，因此依据郭歌与申某签订的赔偿协议和申某的证言，不足以充分证明工期延误及质量问题造成了郭歌3万元的损失，一审对此不予支持并无不当。
郭歌反诉请求宋璞偿还维修费324元、赔偿经济损失47000元，一审法院支持了324元维修费的反诉请求，认为因色差问题产生的损失应由郭歌负担，判决驳回了郭歌其他诉讼请求，并没有遗漏郭歌的反诉请求，一审程序并无不当。
综上所述，郭歌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
维持河北省邢台市桥东区人民法院（2016）冀0502民初2607号民事判决第二项、第三项；
变更河北省邢台市桥东区人民法院（2016）冀0502民初2607号民事判决第一项为：郭歌自本判决生效之日起10日内给付宋璞工程款11100元；
驳回宋璞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费128元，减半收取64元，由宋璞负担；反诉费492元，减半收取246元，二审案件受理费620元，由郭歌负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨恒彬
审判员 史勤书
审判员 吴俊华
二〇一七年三月二十九日
书记员 田 雨