四川省巴中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）巴中刑终字第27号
原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨婧，女，生于1985年6月19日，汉族，四川省巴中市巴州区人，初中文化，无业。2014年5月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，同年6月10日被执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
辩护人王晔，四川宏坤律师事务所律师。
原审被告人代强，男，生于1987年1月25日，汉族，四川省成都市人，初中文化，无业。2006年10月25日因犯抢劫罪被成都市青羊区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金二千元，2010年4月21日刑满释放。2014年5月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，同年6月10被执行逮捕，2015年3月4日经本院决定被取保候审。
四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人杨婧、代强犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月24日作出（2014）巴州刑初字第262号刑事判决。宣判后，原审被告人杨婧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月4日公开开庭审理了本案。四川省巴中市人民检察院指派代理检察员吴毅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨婧及其辩护人王晔、原审被告人代强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月5日10时许，被告人杨婧在巴州区租住房楼梯间，以200元的价格将冰毒0.35克贩卖给王某某时被公安机关抓获，并从杨婧租住房内查获冰毒13.23克，麻古45粒净重4.1克，电子秤二台，毒品分装袋等物品。2014年春节后至2014年5月，杨婧先后5次向王某某、李某某、黄某某贩卖冰毒共计约1.7克，共获毒资1300元，其中，杨婧安排代强贩卖2次冰毒，合计0.7克。
原判另查明，被告人杨婧被抓获后接受审查时，被告人代强打电话给杨婧，按照侦查人员的要求，被告人杨婧电话约被告人代强到指定地点见面，见面时被告人代强被当场抓获。
原判认为，被告人杨婧、代强明知是毒品甲基苯丙胺晶体（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人杨婧掌控毒品、毒资，并安排被告人代强向他人贩卖毒品，起主要作用，系主犯，被告人代强根据被告人杨婧的安排向他人贩卖毒品，系从犯。原判判决：一、被告人杨婧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。二、被告人代强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。三、扣押的毒品、电子秤、毒品分装袋予以没收，由有关机关依法处理。
上诉人（原审被告人）杨婧及其辩护人辩解、辩护称：1.从杨婧租住房查获的毒品应认定为非法持有；2.本案不应区分主从犯；3.原判认定的查获毒品数量不准确，系侦查人员使用上诉人杨婧的秤进行称重的；4.杨婧有立功表现、系初犯、属于以贩养吸情形，能如实供述犯罪行为、认罪态度好，原判量刑过重。请求减轻处罚。
原审被告人代强辩解称，上诉人杨婧系吸毒人员，其毒品主要用于吸食，应认定为非法持有，请求对杨婧从轻处罚。
四川省巴中市人民检察院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经二审审理查明：
2014年5月5日10时许，上诉人（原审被告人）杨婧在其巴州区租住房楼梯间，将200元的甲基苯丙胺贩卖给王某某时被公安机关抓获，当场从王某某处和杨婧租住房内查获甲基苯丙胺合计12.9克，另从杨婧租住房内查获甲基苯丙胺片剂45粒净重4.1克，电子秤二台，毒品分装袋等物品。
同时查明，2014年5月5日凌晨0时许，王某某电话联系杨婧购买毒品，杨婧让代强在其巴州区租住房楼下，以200元的价格将一小包（约0.3克）甲基苯丙胺贩卖给王某某。
2014年5月4日晚22时许，黄某某电话联系杨婧购买毒品，杨婧让代强在其巴州区租住房楼下，以400元的价格将一小包（约0.3克）甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂1粒贩卖给黄某某。
2014年4月中旬一天晚上，杨婧在其巴州区租住房楼下，以200元的价格将一小包（约0.3克）甲基苯丙胺贩卖给王某某。
2014年3月14日晚22时许，杨婧在其巴州区租住房楼下，以200元的价格将一小包（约0.3克）甲基苯丙胺贩卖给李某某。
2014年春节后的一天晚上，杨婧在其巴州区租住房楼下，以300元的价格将一小包（约0.4克）甲基苯丙胺贩卖给黄某某。
另查明，上诉人（原审被告人）杨婧被抓获后接受审查时，配合公安机关将原审被告人代强抓获。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、对被告人采取强制措施相关法律文书，证实案件来源及对被告人采取强制措施的情况。
2.人口信息表、抓获经过，证实被告人身份及到案情况。
3.搜查笔录、扣押清单、2015年3月2日称重记录及同步录音录像、鉴定意见书及通知书，证实2014年5月5日，巴州区公安分局办案人员将涉嫌贩毒人员杨婧和吸毒人员王某某抓获，在见证人见证下，扣押从王某某处查获的的装有白色结晶状可疑物的塑料袋一小袋，并依法当面对杨婧巴州区红谷街5楼8号租住房进行搜查，现场查获电子秤2台、毒品分装袋若干，装有白色结晶状可疑物的塑料袋一袋，当场从王某某处和杨婧租住房内查获甲基苯丙胺净重合计12.9克，装有红色药片45粒的塑料袋一袋，净重4.1克，经鉴定白色结晶状可疑物均检出甲基苯丙胺成份，红色药片检出甲基苯丙胺和咖啡因成份，鉴定意见已告知杨婧。
4.成都市青羊区人民法院（2006）青羊刑初字601号刑事判决书，证实被告人代强因犯抢劫罪于2006年10月25日被人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元。
5.证人证言
（1）证人王某某的证言，证实其系吸毒人员，2014年3月中旬的一天晚上，其和“南娃子”（李某某）通过手机聊天，李某某称当天过生要其请客吸食冰毒，王某某同意后两人在米面厂附近见面，李某某从王某某处拿了200元钱，独自到米面厂内温馨家园宾馆左侧的居民楼上买毒品，几分钟后，李某某拿到1小袋冰毒，二人在李某某租住房内吸食了。2014年4月中旬的一天晚上，王某某从李某某处得到毒品卖家尾号为5915的电话，王某某与卖家电话联系后，在米面厂温馨家园宾馆对面的居民楼下从接电话的女人手上购买了200元的冰毒，到李某某租住房与李某某共同吸食了。2014年5月5日0时许，王某某又与卖家电话联系，这个女的说她男朋友穿睡衣下楼交易，在前次交易地点用200元购买了1小袋冰毒，到李某某租住房与李某某共同吸食了。2014年5月5日10时许，王某某又与那个女的联系购买200元冰毒，对方叫其到米面厂那栋楼的楼梯间等她，见面后，王某某付了200元，对方给其1小袋冰毒，此时警察就将二人抓获了。
经辨认，王某某辨认出被告人杨婧就是多次卖给其冰毒的女人，被告人代强就是穿睡衣给其拿冰毒的男人。
（2）证人黄某某的证言，证实其系吸毒人员，绰号“吊鼻龙”，其通过同学认识了杨婧，得知杨婧在卖冰毒。2014年春节后的一天，黄某某电话联系杨婧购买300元的冰毒，二人在杨婧家附近的温馨家园宾馆交易，杨婧给其1小袋冰毒约0.4克，黄某某付了300元，后其将冰毒吸食。2014年5月4日晚上10时许，黄某某与杨婧电话联系购买300元的冰毒和1颗麻古，联系好后，就到米面厂温馨家园宾馆门口，一个穿睡衣的男人给其1包用餐巾纸包着的冰毒约0.3克和麻古，其付了400元，后黄某某将冰毒吸食。
经辨认，黄某某辨认出被告人杨婧就是多次卖给其冰毒的女人，被告人代强就是穿睡衣给其拿冰毒和麻古的男人。
（3）证人李某某的证言，证实其系吸毒人员，吸毒的时候认识了杨婧，知道她也在吸毒，后了解到杨婧在贩毒。2014年3月14日晚上10时许，当天系李某某生日，其让王某某请其吸食冰毒，二人见面后，王某某拿给其200元钱，李某某遂与杨婧电话联系购买冰毒，杨婧让其到米面厂温馨家园宾馆附近杨婧住处去，李某某与王某某到后，李某某上楼在转角处与杨婧碰面，用200元现金购买了1小袋冰毒约0.3克，后二人到李某某租住房共同吸食了。后来王某某又想吸毒时，李某某就把杨婧的电话告诉王某某，让其直接与杨婧联系，王某某又在杨婧处买了三次冰毒，并拿到李某某租住房由二人共同吸食。
6.被告人的供述和辩解
（1）上诉人（原审被告人）杨婧的供述，证实其2013年开始吸食冰毒，因长期吸毒没有经济来源就决定贩卖毒品来维持吸毒的开销。其从一个叫“耗子”的男子处购买的冰毒和麻古，最近一次买了15克冰毒和100粒麻古，购回毒品后就用分装工具将毒品按不同价格分装以进行贩卖，其中200元1袋的装有约0.3克冰毒、400元1袋的装有约0.4克冰毒，麻古卖的每粒100元。基本每次毒品交易都在其住的米面厂楼下进行。2014年5月5日10时许，“南娃子”（李某某）的一个朋友（王某某）电话联系购买200元的冰毒，二人就在杨婧住处楼下交易，杨婧将1小袋约0.3克冰毒交给对方，对方付了200元，交易刚结束二人就被公安机关抓获，从杨婧身上缴获刚得到的毒资200元。随后从其家中搜查出杨婧还没卖完的毒品（冰毒14小袋，2大袋，公安机关当面称重毛重17.76克；麻古45粒，公安机关当面称重毛重5.16克）以及分装毒品工具电子秤、塑料袋、锡箔纸、剪刀等和吸毒工具。2014年春节后的一天，“吊鼻龙”（黄某某）电话联系杨婧购买300元的冰毒，二人在杨婧住的楼下交易，杨婧给其1小袋冰毒约0.4克，收了300元。2014年5月4日晚上10时许，黄某某与杨婧电话联系购买300元的冰毒和1颗麻古，杨婧让其男友代强穿的睡衣给他送货，拿了冰毒约0.4克和麻古，代强交给其400元。2014年3月中旬的一天晚上，李某某电话联系杨婧购买200元的冰毒，二人在杨婧住的楼下交易，杨婧给其1小袋冰毒约0.3克。2014年4月中旬的一天晚上，王某某与杨婧电话联系购买冰毒，二人在杨婧住的楼下交易，杨婧给王某某1小袋冰毒约0.3克，收了毒资200元。2014年5月5日0时许，王某某电话联系杨婧购买200元的冰毒，杨婧让其男友代强穿的睡衣给他送货，拿了冰毒约0.3克，代强交给其200元。
经检验，杨婧甲基安非他明呈阳性，系吸毒人员。经辨认，杨婧辨认出黄某某就是多次从其手中购买毒品的绰号“吊鼻龙”的吸毒人员，王某某就是多次从其手中购买冰毒的吸毒人员。
（2）原审被告人代强的供述，证实其系杨婧男友，二人住在巴州区米面厂附近，2006年因犯抢劫罪被成都市青羊区法院判处有期徒刑五年，2010年3月刑满释放，因与杨婧的关系，帮杨婧送过毒品。2014年5月4日晚上10时许，代强与杨婧在睡觉，一个男娃打电话给杨婧买冰毒，杨婧就让其带上一包用卫生纸包好的价值400元的毒品到楼下温馨家园宾馆门口送货，代强下楼将毒品交给对方后，收了400元交给杨婧。2014年5月5日1时许，又有一个男娃打电话给杨婧买冰毒，杨婧就让其带上她一包用卫生纸包好的价值200元的毒品到楼下楼梯口送货，代强下楼将毒品交给对方后，收了200元交给杨婧。
经辨认，被告人代强辨认出黄某某就是2014年5月4日晚上购买毒品的吸毒人员，王某某就是2014年5月5日0时许购买毒品的吸毒人员。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨婧、原审被告人代强明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）而向他人贩卖，二人行为均构成贩卖毒品罪，依法应予刑罚处罚。在共同犯罪中，杨婧控制毒品、毒资，并安排代强向他人贩卖毒品，起主要作用，系主犯，代强根据杨婧的安排向他人贩卖毒品，起辅助作用，系从犯，对从犯，依法应当从轻、减轻处罚。代强在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。上诉人杨婧如实供述自己罪行，配合公安机关将代强抓获，具有立功表现，依法可对其减轻处罚。
上诉人（原审被告人）杨婧及其辩护人、原审被告人代强辩解、辩护称，从杨婧租住房查获的毒品应认定为非法持有。经查，根据相关法律规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，杨婧系吸毒人员，先后多次向吸毒人员王岽全、李嘉祁、黄子健等贩卖毒品，从其住处查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量。该辩解、辩护理由与法律规定相悖，本院依法不予支持。
上诉人（原审被告人）杨婧及其辩护人辩解、辩护称，本案不应区分主从犯。经查，杨婧控制毒品，并与王岽全、黄子健联系确定贩毒数量和交易地点，代强明知杨婧贩卖毒品而帮其送毒品给购毒人员并收取毒资交给杨婧，在共同犯罪中，代强贩卖毒品的行为系杨婧授意安排，代强贩卖的毒品来源于杨婧，所收毒资亦全部交给杨婧，杨婧在本案中起主要作用，为主犯，代强起辅助作用，系从犯。该辩解、辩护理由与本院查明事实不符，依法不予支持。
上诉人（原审被告人）杨婧及其辩护人辩解、辩护称，原判认定的查获毒品数量不准确，系公安机关办案人员使用上诉人杨婧的秤进行称重的。经查，原判认定从杨婧住处查获甲基苯丙胺13.23克，从王岽全处查获甲基苯丙胺0.35克的毒品数量，系侦查人员使用从杨婧住处查获的秤进行称重，二审期间，经侦查机关补证并重新称重，从杨婧住处查获甲基苯丙胺和从王岽全处查获甲基苯丙胺合计12.9克，原判认定毒品的数量系侦查机关固定收集证据不当，本院依法予以纠正。该辩解、辩护理由与本院查明事实相符，依法予以支持。
为维护国家对毒品的管制，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2014）巴州刑初字第262号刑事判决的第二项和第三项，即“被告人代强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元”、“扣押的毒品、电子秤、毒品分装袋予以没收，由有关机关依法处理”。
二、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2014）巴州刑初字第262号刑事判决的第一项，即“被告人杨婧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元”。
三、上诉人（原审被告人）杨婧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗纪才
代理审判员 陈 伟
代理审判员 周 宇
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 李元媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。