四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川04刑终112号
抗诉机关暨原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
原审被告人胡思平，男，1969年1月15日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住四川省攀枝花市东区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年8月25日被四川省攀枝花市东区人民检察院取保候审，2016年5月12日被执行逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人郑腾伟、伍银强，四川川滇律师事务所律师。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人胡思平犯贪污罪一案，于2016年5月12日作出（2015）攀东刑初字第373号刑事判决。2016年5月19日抗诉机关即原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院以攀东检公诉诉刑抗（2016）2号刑事抗诉书向本院提出抗诉，四川省攀枝花市人民检察院于2016年7月14日以攀检公诉支刑抗（2016）4号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月3日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派代理检察员吴奕兵出庭履行职务。原审被告人胡思平及其辩护人郑腾伟、伍银强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：
（一）2011年下半年，被告人胡思平在攀钢尾矿库扩容技改项目征地拆迁过程中，伙同征地工作组组长张某某（另案处理），利用张某某职务上的便利，采取在征地调查表上虚增数据的方式，为胡思平的姐姐胡某乙、弟弟胡某丙、胡某丁虚增土地及附着物共计6.46亩，骗取征地补偿款共计人民币222870元，已实际发放人民币184110元。其中，张某某分得2万元，其余补偿款分别被胡某乙、胡某丙、胡某丁所得。
（二）2013年，被告人胡思平在炳四区城市综合体项目征地拆迁过程中，伙同征地工作组成员冯某（另案处理）、村民蒋某某，利用冯某职务上的便利，采取在调查表上虚增征地数据的方式，为蒋某某的妻子周某甲、岳父周某乙家虚增征地补偿款共计人民币374812元。其中，胡思平分得1万元，冯某分得10万元，其余补偿款被周某甲、周某乙等人所得。
原判认定，2013年，被告人胡思平在攀枝花市炳四区城市综合体项目征地拆迁过程中，伙同征地工作组成员冯某（另案处理）、村民蒋某某，利用冯某职务上的便利，采取在调查表上虚增征地数据的方式，为蒋某某的妻子周某甲、岳父周某乙家虚增征地补偿款共计人民币30余万元。事后，胡思平分得1万元，冯某分得10万元，其余补偿款被周某甲、周某乙等人获得。
另查明，被告人胡思平经电话通知到东区纪委，如实供述了上述事实。案发后，被告人胡思平退清了赃款1万元。
以上事实，分别有经庭审举证、质证的书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据予以证实。
原判认为,被告人胡思平勾结国家工作人员冯某，利用冯某的职务便利，共同骗取公共财物30余万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应当处罚。对公诉机关指控的第一笔事实，认为公诉机关认定的事实有误，应认定为被告人胡思平向国家工作人员张某某行贿2万元，但该行贿数额未达到刑事追诉标准，因此不作为犯罪处理。对公诉机关指控的第二笔事实，认为公诉机关认定的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但认定的犯罪金额有误，不予支持。被告人胡思平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对其从轻或减轻处罚。被告人胡思平在未被采取强制措施前，如实供述自己的罪行，具有自首情节，且退清了赃款，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项，第二十五条第一款，第二十七条,第六十七条第一款，第十二条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条；以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决：一、被告人胡思平犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月,并处罚金人民币十五万元；二、对被告人胡思平犯罪所得人民币1万元，发还四川省攀枝花市东区人民政府。
抗诉机关暨原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院抗诉认为，1.原判认定胡思平向国家工作人员行贿２万元错误，应认定原审被告人胡思平与国家工作人员张某某勾结，共同贪污18余万元；2.胡思平的行为导致公款18余万元流失，原判决书中未对该笔款项的性质作出评价和处置。
四川省攀枝花市人民检察院支持抗诉认为，原审被告人胡思平采用向张某某行贿２万元的手段，共同骗取国家征地补偿款18余万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应有法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚”，最高检对此的理解和适用认为，“为谋取不正当利益”是行贿犯罪的主观要件，并不必然外化为客观行为，但当行贿人“为谋取不正当利益”外化为客观行为且构成其他犯罪的情况下，行贿人实施了两个行为，一个是行贿行为本身，一个是“为谋取不正当利益”的客观行为，侵犯了两个犯罪客体，应当数罪并罚。胡思平、张某某的行为侵犯的法益不仅仅是职务行为的廉洁性，更重要的是侵犯了国家公共财物的所有权，如果用行贿罪评价胡思平的犯罪行为，就只是对胡思平行贿２万的犯罪行为进行了评价，而没有对其非法占有18余万元的犯罪结果进行评价，就本案来看，假设胡思平没有行贿２万元，其非法占有公共财物的行为也应当构成贪污罪。胡思平的行为同时触犯行贿罪和贪污罪，因行贿数额没有达到立案标准，应当以贪污罪追究其刑事责任。
原审被告人胡思平的辩护人辩称，胡思平向国家工作人员张某某行贿２万元，为其家人谋取不正当利益的行为，应认定为行贿行为，如果对胡思平按行贿、贪污数罪处理，则对张某某也应按受贿、贪污数罪处理，而张某某显然不具有非法占有公款的故意，不能对张某某数罪并罚，本案也不应对胡思平按数罪处理认定其构成贪污罪。原审被告人胡思平同意其辩护人的辩护意见，辩称其在张某某那笔中是行贿行为。
经审理查明：
（一）2011年下半年的一天，原审被告人胡思平在攀枝花市东区银江镇沙坝村办公点找到攀枝花市东区征地办公室征地拆迁科负责人张某某（另案处理），让张在攀钢尾矿库扩容技改项目征地拆迁过程中，给其兄弟和姐姐虚增征地面积，张某某表示同意。几天后，胡思平送给张某某人民币2万元。之后，张某某利用职务便利，采取在征地调查表上虚增数据的方式，为胡思平的姐姐胡某乙、弟弟胡某丙和胡某丁虚增土地及附着物共计6.46亩，胡某乙、胡某丙、胡某丁实际已领取虚增补偿款人民币184110元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.户籍证明、工资介绍信、考核登记表、设立攀枝花市东区土地征收办公室的通知证实，从2006年2月起，张某某任攀枝花市东区银江镇城建办副主任，负责管理土地开发、土地纠纷协调。从2010年6月起，张某某调到攀枝花市东区土地征收办公室征地拆迁科。东区土地征收办公室职责是受区政府委托履行土地储备、整理和开发的职责，业务上接受市国土资源局东区分局指导。
2.攀钢尾矿库扩容技改项目征地拆迁工作人员名单证实，该项目成立征地现场工作组，其中张某某是协议签订组的副组长。
3.攀钢尾矿库扩容技改项目征地拆迁补偿安置实施方案证实，2011年9月19日，东区区委、区政府印发了攀钢尾矿库扩容技改项目征地拆迁补偿安置实施方案，从2011年6月底前完成实物调查、汇总。
4.征地补偿的相关文件和攀枝花市国土资源局出具的关于攀枝花市征地青苗和地上附着物补偿标准政策执行的说明，证实征地的补偿标准。
5.安置协议、矿业公司尾矿征地调查表证实，2011年12月27日，胡某丙、胡某乙、胡某丁分别与攀枝花市东区土地征收办公室签订了土地征地补偿安置协议及其征地调查表的情况。
6.司法会计鉴定意见证实，攀枝花市东区银江镇财政所支付给胡某乙、胡某丁、胡某丙征地补偿款属于公款性质。
7.证人张某某的证言证实，其是东区土地征收办公室征收拆迁科负责人（机关工勤事业编制），主要负责征地拆迁、土地管理、协调土地纠纷等工作。其在攀矿尾矿扩容二期征地拆迁项目中，给胡思平兄弟姐妹家虚增了6.46亩土地，套取征地补偿款15.827万元。2011年11月左右的一天，胡思平到沙坝村的临时办公点找其，说希望这次征地能给他兄弟姐妹虚增土地面积，其答应了。过了几天，胡思平在沙坝村到阿署达的路口送其2万元，说增加土地的事情就麻烦了，还递给其一张纸条，上面写了胡思平两个弟弟和姐姐的名字以及需要增加土地的面积。
8.证人胡某乙的证言证实，其是胡思平的姐姐，在2010年尾矿坝扩容征地拆迁项目中，胡思平是拆迁工作组的成员，在签订协议前两天，胡思平给其说，找了工作组的人给其家户头上虚增了2亩多土地，让其在签订协议时核对一下。后来其签订协议时发现其家的征地调查表上的序号2是虚增的，增加了2亩土地，补助标准是3万元每亩，芒果初挂的青苗费4500元每亩，其应当多得了6.9万元补偿款，实际只发了2.85万元/亩，所以其实际多得了5.7万元补偿款。
9.证人胡某丙的证言证实，在2010年尾矿坝扩容征地拆迁项目中，其哥哥胡思平给其说，找了工作组的人给其家户头上虚增了几亩土地，让其多得点补偿款，其同意了。签订协议时知道虚增了2.2亩，补助标准是3万元每亩，芒果初挂的青苗费4500元每亩，其应当多得7.59万元补偿款，实际多得了6.27万元补偿款。
10.证人胡某丁的证言证实，胡思平是其的双胞胎哥哥，在2010年尾矿坝扩容征地拆迁项目中，胡思平是拆迁工作组的成员，在签订协议之前，胡思平说，找了工作组的人给其家户头上虚增了2亩多土地，让其在签订协议时核对一下。后来签订协议时确实增加了2亩多的土地，具体是2.26亩，补助标准是3万元每亩，芒果初挂的青苗费4500元每亩，其应当多得了7.797万元补偿款，实际多得了6.441万元补偿款。
11.被告人胡思平的供述证实，2010年，其受银江镇沙坝村委派参与尾矿库扩容征地拆迁工作，张某某是这个项目的负责人。其的兄弟和姐妹在征地拆迁范围内。其给张某某说希望他给胡某丁、胡某丙家和胡某乙家多增加点补偿款，并将名字和虚增的纸条给了张某某，但张某某没有答复。过了一个星期，在天圆山庄开会，其给了张某某2万元，并说让他尽量帮忙，张某某没有答复。其又约张某某打麻将，给了参与打麻将的四人每人1000元。一个月后，在签订补偿协议的时候，其就知道胡某丁户头增加了2.26亩，增加补偿款7.797万元；胡某丙户头增加了2.2亩，增加补偿款7.59万元，胡某乙户头增加了2亩，增加补偿款6.9万元，共计增加补偿款18.411万元，每亩2.85万元的补偿费。张某某没有告诉其是如何虚增的。
（二）2013年，原审被告人胡思平在攀枝花市炳四区城市综合体项目征地拆迁过程中，伙同征地工作组成员冯某（另案处理）、村民蒋某某，利用冯某职务上的便利，采取在调查表上虚增征地数据的方式，为蒋某某的妻子周某甲、岳父周某乙家虚增征地补偿款共计人民币30余万元。事后，胡思平分得1万元，冯某分得10万元，其余补偿款被周某甲、周某乙等人获得。
另查明，原审被告人胡思平经电话通知到东区纪委，如实供述了上述事实。案发后，原审被告人胡思平退清了赃款1万元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.案件来源及到案情况说明、东区纪委的情况说明证实被告人胡思平到案的情况。
2.职务任命通知、会议纪要、情况说明、劳动合同证实，2011年2月，冯某为镇城镇建设管理服务中心主任，配合东区土地征收办公室开展阶段性征地拆迁工作。
3.安置协议、基础调查表证实，2013年8月22日，周某甲、周某乙分别与攀枝花市东区土地征收办公室签订的征地补偿安置协议，以及2013年6月，周某甲、周某乙、胡思平、张某某等人签字的征地基础调查表的情况。
4.资金发放表证实，2013年11月14日，周某甲、周某乙领取了征地补偿款。
5.证人冯某的证言证实，其是银江镇城乡建设管理服务中心（城建办）主任。2013年5月的一天，胡思平找其帮忙给周某甲家增加征地补偿款，当时其没有答应。几天后，胡思平约其和周某甲的老公蒋哥在阳光骊景小区吃饭，胡和蒋的意思是让其帮忙增加点补偿款，事后拿出一部分感谢其，其同意了。之后，其通过两次修改，给周某甲及其父母家共计虚增30余万元的补偿款，两次修改调查表蒋哥和胡思平都在场。2013年8月，胡思平在印象马德里小区附近给其10万元。
6.证人蒋某某的证言证实，2013年在沙坝五社恒大城征地拆迁项目过程中，其找胡思平让他帮忙找负责恒大城征地拆迁项目的冯某，给其妻子周某甲、岳父周某乙家虚增土地面积，好让他们多得征地补偿款，之后其会将钱拿出来分。胡思平同意了告诉了冯某。有一天，三人在马德里附近的茶楼，冯某将调查表进行了修改，因为这次虚增的太少，他们又商量再虚增一次数据，共计增加了33万元的补偿款。事后，其和周某甲从发放的补偿款中支取了11万元交给胡思平。之前其给胡思平提出补偿款下来以后，其拿出40%给胡思平和冯某。
7.证人周某甲、唐某某的证言证实的内容与证人蒋某某证实的基本一致。
8.被告人胡思平供述证实，2013年其受银江镇沙坝村委派参与沙坝五社恒大城征地拆迁工作。这个项目是东区土地征收办公室负责牵头，银江镇和沙坝村、社员都要派员配合具体实施。周某甲和蒋某某是夫妻关系，两人找其要求虚增土地面积，后其告知了冯某，冯某同意后，其和冯某、周某甲、蒋某某在阳光骊景小区附近一茶楼商量拿出30%来给冯某，冯某表示如果其不要，他也不要。后其和冯某一起修改了周某甲及其父亲周某乙的调查表，虚增了补偿款37多万元。2013年7月的一天，蒋某某和周某甲在马德里小区附近给了其11万元，之后其给了冯某10万元。
9.司法会计鉴定意见证实，攀枝花市东区土地征收办公室2013年11月12日支付给周某甲、周某乙的拆迁补偿款性质为财政专项资金，属攀枝花市东区土地征收办公室公款。
10.非税收入一般缴款书证实被告人胡思平退赃的情况。
本院认为，原审被告人胡思平勾结国家工作人员冯均，利用冯某的职务便利，共同骗取公共财物30余万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原公诉机关指控的第一笔犯罪事实经审理查明，原审被告人胡思平向国家工作人员张某某行贿２万元，为其姐弟谋取了18余万元的不正当利益，这一事实符合行贿罪的构成要件，但行贿数额未达到刑事追诉标准。对谋取的18余万元的不正当利益不能按数罪原理认定其构成贪污罪。《解释》第六条存在歧义，对此的理解应当结合法律的其他相关规定，刑法第三百九十条规定“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万以上不满五百万的”认定为“使国家利益遭受重大损失”；第九条“经济损失数额五百万以上的”认定为“使国家利益遭受特别重大损失”；第十七条“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”可见，行、受贿中“谋取不正当利益”使国家利益遭受的损失，对行贿罪是作为加重情节进行处罚，对受贿罪是以渎职犯罪数罪并罚。因此对行、受贿中“谋取不正当利益”的法律评价均不能以贪污罪进行评价。本案国家利益遭受18余万元的损失，应对张某某以滥用职权罪（造成经济损失30万元以上的入罪）处理，故并非只有认定了贪污罪才能对类似案件的法益进行保护。《解释》第六条“谋取不正当利益的行为”应仅从字面作狭义理解，不能理解为“谋取的不正当利益”，仅指的是谋取不正当利益的行为过程中，又构成其他犯罪的，数罪并罚。
综上，四川省攀枝花市人民检察院支持抗诉意见不能成立，本院不予支持。原审被告人胡思平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻或减轻处罚。原审被告人胡思平具有自首情节，退清了赃款，依法对其从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 覃 敏
审判员 王 程
二〇一六年八月三十日
书记员 肖秋帆
附本案相关法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。