黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑07民终212号
上诉人（原审原告）：王喆，女，1992年7月30日出生，汉族，黑河学院学生。
委托诉讼代理人：吴文平（王喆母亲），住黑龙江省伊春市翠峦区西山街永胜委*组。
上诉人（原审被告）：伊春市伊春区陶氏推拿康复中心。住所地黑龙江省伊春市伊春区前进办新欣社区世纪园小区10号楼第一门市。
经营者：张忠勤，女，1957年3月2日出生，汉族，住黑龙江省伊春市伊春区扶林街利民委*组。
委托诉讼代理人：王春辉，黑龙江兴福律师事务所律师。
上诉人王喆与上诉人伊春市伊春区陶氏推拿康复中心（以下简称陶氏推拿中心）健康权纠纷一案，均不服伊春市伊春区人民法院（2016）黑0702民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王喆的委托诉讼代理人吴文平，上诉人陶氏推拿中心的委托诉讼代理人王春辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王喆上诉请求：撤销一审判决，改判支持王喆在一审的诉讼请求。事实与理由：1、王喆颞下颌关节损伤是陶氏推拿中心按摩所致，其应承担全部民事责任，一审法院判决王喆自负30%的责任错误。2、王喆伤情虽然构成十级残，但后果严重，影响了王喆今后的生活、就业，乃至婚姻，一审法院支持1000元精神损害抚慰金显失公平。3、王喆一审诉讼请求还主张陶氏推拿中心给付继续治疗的费用，一审法院未予审理，程序违法。
陶氏推拿中心辩称，其没有侵权行为，与王喆的伤情无因果关系，让其承担70%责任依据不足。一审判决支持精神抚慰金、交通费无依据。王喆提出伤残鉴定，意味着医疗终结，其请求继续治疗费用相互矛盾。
陶氏推拿中心上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。事实与理由：1、陶氏推拿中心从事正常的按摩经营活动，有营业执照，是合法经营，不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。2、行政处罚是因为陶氏推拿中心使用针灸和经络治疗仪，并不是其按摩有过错。3、王喆负有侵权过错的举证义务。一审判决适用推定过错原则，判令陶氏推拿中心承担赔偿责任错误。
王喆辩称，陶氏推拿中心在未取得医疗机构执业许可证的情况下，对王喆从事医疗按摩康复、针灸违法。王喆在一审法院提交的证据客观真实，能够形成完整的证据链条，王喆的伤是陶氏推拿中心所致，一审法院认定其存在过错，判令其承担责任正确。陶氏推拿中心在一审期间并未提供证据证实王喆无过错，其应承担举证不能的法律后果。一审法院适用的是过错原则，而非推定过错原则。
王喆向一审法院起诉请求：依法判决陶氏推拿中心赔偿诊疗费等损失共计99741元。事实和理由：2014年11月18日上午，王喆因左脸部有点疼痛，到伊春林业中心医院检查，大夫说：“没啥事，回去养养就好了。”下午，王喆在同学及母亲的陪同下，准备到陶氏推拿中心处做按摩，到了后，陶洪国说：“脸部挂钩错位了，一面大一面小，我给你正倒一下就好了。”随后用一块布垫在王喆牙上，上下使劲用力拉，王喆疼的受不了，陶洪国说：“挺一会就好了。”拉了近半个小时，之后用针往王喆脸部两侧扎了两针，手部扎了两针，一共治疗一个小时左右，收取180元费用。王喆做完按摩和针灸后，感觉脸部疼痛加剧，回到家后，脸肿了起来，疼了一宿，嘴张不开，饭也吃不了。第二天，王喆母亲领着原告去被告处，问为什么没有治好反而严重了。当时陶洪国还要给整整，王喆母亲没有同意。陶洪国说那就回家养两天吧。王喆没见好转，于是再次去找，去时陶洪国不在，他的儿子陶永志承认了其父亲陶洪国年岁大了，拉时用力过大给拉坏了，并拿出2000元钱给王喆看病。王喆一直不见好转，于2014年11月25日去伊春林业中心医院拍片检查，得知颞颌关节功能紊乱，医生说：“是软组织拉伤造成的，需要养一段时间。”王喆因脸部始终疼痛，就又去找陶氏推拿中心，负责人不但态度不好，还说：“你随便告。”王喆母亲到有关部门投诉，2015年4月13日，伊春市城市管理行政执法局向陶氏推拿中心下达了行政处罚决定书，对陶氏推拿中心未取得《医疗机构行政许可证》，使用针灸和经穴治疗仪的行为处以7000元的罚款。2015年9月末，王喆因病情加重，去上海进行诊断，诊断为双侧TMJ不可复性盘旋内前移伴上腔积液，需要手术治疗。据此，王喆起诉到法院以维护合法权益。
一审法院认定事实：2014年11月18日，王喆因面部疼痛到伊春市中心医院检查并拍片，处置结果为局部理疗、观察。同日下午，王喆在母亲吴文平的陪同下去陶氏推拿中心，陶氏推拿中心保健按摩师陶洪国（与陶氏推拿中心经营者张忠勤系夫妻关系）对王喆脸部进行了按摩和针灸，并收取费用180元。次日，王喆到陶氏推拿中心称脸部未见好转反而加重，但未同意由陶洪国继续康复按摩。2014年11月20日，王喆母亲找到陶氏推拿中心，恰逢张忠勤的儿子陶永志一个人在，陶永志给了王喆母亲2000元。2014年11月25日，王喆到伊春市中心医院检查并拍片，诊断为双颞颌关节功能紊乱，处置结果为对症治疗、随诊，发生费用220元。2015年6月25日，王喆到伊春市中心医院检查，诊断为颞颌关节功能紊乱，处置结果为理疗、软食、对症治疗，发生费用8元。2015年7月13日，王喆到该院复诊，复诊记录为该患于半年前出现右下颞颌关节疼痛，保守治疗半年后无效，去上级医院检查并明确诊断治疗。2015年7月16日，王喆到哈尔滨医科大学附属第一医院检查，发生费用42元，但诊疗手册中未确定诊断结果及处置方式。2015年10月，王喆到上海交通大学医学院附属第九人民医院检查并拍片，被确定诊断为双侧颞下颌关节不可复性盘前移，发生费用841.3元。2015年11月26日和2016年1月7日，王喆两次到北京大学口腔医院检查，发生费用899.31元。另查明，2015年4月13日，伊春市城市管理行政执法局以被告于2014年11月18日和2014年11月26日存在未取得《医疗机构执业许可证》，使用针灸和经穴治疗仪的行为违反《医疗机构管理条例》第二十四条之规定，作出伊城管卫罚字[2014]第006号行政处罚决定书，处罚：1.责令陶氏推拿中心立即停止医疗活动，没收非法使用的经穴治疗仪1台和针灸针80个；2.没收非法所得180元；3.处以7000元罚款。该行政处罚决定书已生效。本案诉讼过程中，王喆提出伤残等级、误工期、护理期、营养期鉴定申请，本院依法委托黑龙江远大司法鉴定中心（以下简称远大鉴定中心）进行鉴定，鉴定时王喆撤回了误工期、护理期的鉴定申请，据此远大司法鉴定中心作出黑远大法鉴字（2016）第107号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王喆颞下颌关节损伤评定为十级伤残；2.支持需要加强营养，期限为30日。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。陶氏推拿中心工作人员在明知未取得《医疗机构职业许可证》的情况下对王喆面部进行按摩和针灸，行政执法机关对陶氏推拿中心擅自实施针灸的医疗行为进行了处罚，其存在过错，认可其工作人员对王喆面部进行按摩、针灸，并收取费用，事后陶氏推拿中心经营者儿子又给王喆2000元钱的事实。现王喆的损害经鉴定机构鉴定，鉴定机构作出王喆颞下颌关节损伤评定为十级伤残，支持需要加强营养，期限为30日的鉴定意见。陶氏推拿中心对该鉴定意见真实性无异议，对证明内容有异议，认为王喆的损害与其不存在因果关系，但未提供证据证明，故王喆要求陶氏推拿中心承担赔偿责任应予支持。考虑到王喆到陶氏推拿中心之前存在面部疼痛，并在医院拍片，但诉讼过程中王喆未提交在医院所拍片子，不能证明去按摩院前颞下颌关节无损伤，王喆自身亦应承担一部分责任。结合本案实际情况，本院酌定陶氏推拿中心对王喆的合理损失承担70%的赔偿责任，王喆自行负担30%的责任。根据本院确认的证据及查明的事实，依法确定王喆的合理损失为：医疗费2010.61、交通费1302元、残疾赔偿金48406元、营养费1200元、鉴定费1510元、住宿费502元、精神损害抚慰金1000元，合计55930.61元。王喆主张医疗费、营养费、交通费、鉴定费过高部分，不予支持；王喆主张的误工费和护理费，因其系学生，未住院治疗，不存在误工和护理的情形，不予支持。综上，陶氏推拿中心应对王喆的合理损失55930.61元承担70%的赔偿责任，即39151.427元。扣除陶氏推拿中心已支付给王喆的2000元，陶氏推拿中心还应支付王喆37151.427元。判决：陶氏推拿中心于本判决生效后十日内赔偿王喆各项损失37151.427元。案件受理费2294元，由王喆负担1565元，免交，由陶氏推拿中心负担729元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：王喆提供的2016年3月28日、7月4日北京大学口腔医院复查医疗费用（595元）、交通费（3919元）、住宿费（502元）、鉴定费（1510元）、起诉费（50元）票据均是王喆去北京复查产生的费，其中的鉴定费1510元，王喆在一审法院已提供本院不予审查，对其他复查票据的真实性予以采信。
本院认为，陶氏推拿中心在明知未取得《医疗机构职业许可证》的情况下对王喆面部进行按摩和针灸，行政执法机关对陶氏推拿中心擅自实施针灸的医疗行为进行了处罚，其存在过错，认可其对王喆面部进行按摩、针灸，并收取费用，事后陶氏推拿中心经营者儿子又给王喆2000元钱的事实。现王喆的损害经鉴定机构鉴定，鉴定机构作出王喆颞下颌关节损伤评定为十级伤残，支持需要加强营养，期限为30日的鉴定意见。陶氏推拿中心对该鉴定意见真实性无异议，对证明内容有异议，认为王喆的损害与其不存在因果关系，但未提供证据证明，故王喆要求陶氏推拿中心承担赔偿责任应予支持。鉴于到王喆到陶氏推拿中心之前存在面部疼痛，并在医院拍片，但诉讼过程中王喆未提交在医院所拍片子，不能证明去按摩院前颞下颌关节无损伤，王喆自身亦应承担一部分责任。一审法院酌定陶氏推拿中心对王喆的合理损失承担70%的赔偿责任，王喆自行负担30%的责任正确。结合本案的实际情况，一审判决确定王喆的精神损害抚慰金1000元并无不当。王喆二审提交的票据未提供相应证据证实与本案具有关联性，对此本院不予支持。
综上所述，上诉人王喆、陶氏推拿中心上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2294元，由陶氏推拿中心负担729元，王喆负担的1565元，免交。
本判决为终审判决。
审判长 焦 杨
审判员 盖国建
审判员 于晓星
二〇一七年七月二十六日
书记员 肖尊辉