山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第791号
上诉人（原审被告、反诉原告）广州市嘉和装饰工程有限公司，住所地广州番禺区迎宾路832号番山创业中心2号楼509号。
法定代表人陈维章，董事长。
委托代理人徐波克，广东利人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）梁来先，女，住广东省阳江市。
委托代理人谢小海，广东伯方律师事务所律师。
上诉人广州市嘉和装饰工程有限公司与被上诉人梁来先因合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广州市嘉和装饰工程有限公司的委托代理人徐波克、被上诉人梁来先的委托代理人谢小海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2011年5月12日，乙方梁来先以其经营的广州市天河区员村凯众装饰材料商行名义与甲方广州市嘉和装饰工程有限公司（以下简称广州嘉和装饰公司）签订《施工合同》一份，合同约定，工程名称，太原星河湾一期主体楼金银箔安装，地点，太原星河湾内；工程总造价（税前）436696.24元，工期90天，以收到甲方发出的书面开工通知载明的开工日期为准；工程保修期2年，自工程竣工并通过验收之日起算。在保修期内如因乙方的工程质量原因，乙方负责免费维修，如因基底开裂，则甲方负责费用，乙方协助维修，基底由施工班组验收方可施工，否则一切质量后果由乙方负责；工程款支付及结算方式，合同签订日开始，甲方需向乙方支付合同总价的30%作为工程定金，乙方完成工程量至70%时，甲方向乙方支付至合同总价60%，完成工程量至90%时，甲方向乙方付到合同总价80%，支付时间均为3个工作日内。全部工程竣工后，乙方需做好竣工结算清单并上交甲方，甲方在收到乙方结算单起7个工作日内必须与乙方当场测量、核实施工面积，经双方确定签字盖章后，甲方必须于1个月内支付乙方全部工程结算款（实际工程总价按工程完工，甲乙双方确认的实际施工面积结算）；违约责任，甲方在规定期限内拖欠工程款，每逾期一日，应向乙方支付工程总价的千分之五作为违约金；合同还约定了其他条款。另合同附有产品造价明细表。2011年12月21日梁来先委派人员与广州嘉和装饰公司人员就太原星河湾一期主体楼金银箔安装价款进行了结算，总价为422893.44元。2011年12月27日双方对主体楼金银箔返修及增加工程部分进行结算，总价为6042.69元。被告（反诉原告）广州嘉和装饰公司已付工程款35万元。2013年4月8日梁来先委托律师向广州嘉和装饰公司发出《律师函》，主要内容为，“经双方验收确定结算造价为422893.44元，广州嘉和装饰公司已付35万元，尚有余款72893.4元未付；非因梁来先原因造成的维修费及增加部分费用共计6042.69元，贵司共欠78936.13元，应最迟于2012年1月22日付清余款。时至今日，贵司仍未支付该余款，已构成违约”。广州嘉和装饰公司称，梁来先安装完成的太原星河湾主体楼金银箔存在破损、接缝处明显等问题，曾口头通知梁来先，但其不免费维修，遂于2011年9月委托彭炳泉施工队进行了返修，支付返修费35000元。
原审判决认定，梁来先与广州嘉和装饰公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。双方就梁来先完成的工作经结算确定为428936.13元，核减广州嘉和装饰公司之前已付的35万元后为78936.13元，此款经梁来先向广州嘉和装饰公司发函催要后，广州嘉和装饰公司亦未提出异议，故广州嘉和装饰公司应予支付梁来先。现广州嘉和装饰公司未按时支付梁来先78936.13元已构成违约，还应向梁来先支付违约金。虽合同约定有违约金的计算比例日千分之五，而梁来先认为过高，其自主将比例调整为日万分之五，但本院认为应从梁来先催要欠款之日起，即2013年4月8日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算为宜。另梁来先主张已付款5万元违约金，证据不足，本院不予支持。关于广州嘉和装饰公司提出梁来先完成的工作存在质量问题，并另找他人进行返修，为此要求梁来先支付返修费35000元的反诉请求，理由与证据不足，本院不予支持。原审判决，一、被告（反诉原告）广州市嘉和装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）梁来先78936.13元及利息（2013年4月8日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告（反诉被告）梁来先的其他本诉请求。三、驳回被告（反诉原告）广州市嘉和装饰工程有限公司的反诉请求。
上诉人广州嘉和装饰公司不服上述判决上诉称，首先，原审判决尚有部分事实未予查明和认定，1、涉案装修工程并未经双方正式结算。梁来先所提交的结算资料中，既没有广州嘉和装饰公司的公章或法定代表人的签字，也没有梁来先本人的签名或商行印章，而在上面签字的工作人员并不具备相应的授权。由于梁来先拒绝承担返修责任，故双方一直未能就涉案装饰工程作出正式结算。2、涉案金银箔安装工程存在返修的事实。广州嘉和装饰公司提交的多份《返修意见书》中，详细列明了梁来先承包的金银箔装饰工程所存在的质量问题。该返修意见书由业主提出，物业管理单位整理并向广州嘉和装饰公司发出，且附有业主方和物业方的签名，以及物业方现场工作人员对返修项目已经完成的签字确认。工程返修与广州嘉和装饰公司交付的墙体、天花基底无关。《返修意见书》显示，梁来先承揽安装的金银箔存在的主要问题是污损、接缝明显（不齐）、起皮等，此类问题完全是由于施工不当所致，与基底没有任何关系。3、广州嘉和装饰公司委托第三方进行返修并垫付返修费用。广州嘉和装饰公司委托的第三方并不是临时拼凑的闲散人员，而是同一施工现场（星河湾一期）的另外一只金银箔安装施工队。其次，虽然广州嘉和装饰公司未就涉案返修工程签订委托合同，但第三方对返修的事实和费用进行了书面确认。其次，在举证责任分配方面，一审法院亦存在不当之处。1、根据双方合同约定，金银箔安装工程应当在具备相应条件的环境中进行施工，施工班应当对基底进行验收之后方可施工，否则一切责任由施工方负责。2、在本案中梁来先的施工班已经在开工前对基底进行了验收，且在整个施工过程中，并未就基底质量问题向广州嘉和装饰公司提出过任何异议。梁来先在一审庭审过程中予以当庭确认。因此，梁来先应当对其所称的“施工不存在质量问题”和“基底存在质量问题”承担举证责任，否则，应当承担不利的法律后果。但是，一审法院并未对事实进行查明，亦未在判决书中体现举证责任的分配与处理。综上所述，梁来先应当依法履行合同约定的返修义务，向广州嘉和装饰公司支付垫付的返修费用，并在此基础上与梁来先完成正式结算手续，结清涉案工程款。请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判梁来先立即办理正式结算手续；维持原审判决第二项；撤销原审判决第三项，改判梁来先向广州嘉和装饰公司支付工程返修费用35000元；
被上诉人梁来先辩称，1、梁来先不同意广州嘉和装饰公司的上诉请求，广州嘉和装饰公司的上诉理由不成立。2、涉案工程依据已经经双方相关负责人做出了正式的结算，结算做完后广州嘉和装饰公司曾支付过5万元的工程款，所以工程计算表双方是认可的。2013年4月8日梁来先向广州嘉和装饰公司发出催款律师函，广州嘉和装饰公司未提出异议，因此对金额双方应当是没有异议。3、在返修的时候直至诉讼期间广州嘉和装饰公司没有向梁来先发出任何通知，假设返修存在也应当通知梁来先，广州嘉和装饰公司属于私自维修，即便维修事实存在，相应的费用也应由广州嘉和装饰公司负担。更何况广州嘉和装饰公司提交的所谓的维修证据属于单方证据，梁来先没有参与也没有办法判断证据的真实性，所以广州嘉和装饰公司主张存在返修事实没有任何事实依据。4、返修的原因不是由于梁来先的质量问题导致的，到目前为止广州嘉和装饰公司没有提供任何证据证明质量问题的存在。5、原审举证责任的分配是恰当的，是广州嘉和装饰公司主张工程质量存在问题，依法应当由广州嘉和装饰公司承担是否存在质量问题的举证责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中查明，双方在《施工承包合同》第十条第二项中既约定了违约金的计算依据外，同时，还约定梁来先在施工完毕后须向广州嘉和装饰公司提交书面初次验收申请书，广州嘉和装饰公司在五个工作日内组织初次验收，初次验收后进行竣工验收，广州嘉和装饰公司未在完工后十个工作日组织验收，则视为自动验收合格。上诉人广州嘉和装饰公司对“太原星河湾一期主体楼金银箔量方（结算）单”中，广州嘉和装饰公司代表方国胜签字并注明时间为2011年12月21日并未提出异议，只是认为该结算单中未加盖公章，没有法定代表人的签字，并提出方国胜无授权的问题。但在“太原星河湾一期主体楼金银箔量方（结算）单（返修及增加部分）”中，广州嘉和装饰公司代表签字也是方国胜。广州嘉和装饰公司提供的返修意见书及用于返修的施工合同与开支费用，均为广州嘉和装饰公司单方证据，无梁来先及其代表人的签字。其提供的证据不足以证明其主张的事实，其它事实与原审查明的事实一致，本院予以认定。
本院认为，上诉人广州嘉和装饰公司与被上诉人梁来先签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。本案中双方争议的焦点问题是合同价款双方是否已验收结算，应当如何支付；返修费用及责任应如何承担。根据本案查明的事实，方国胜确实属于广州嘉和装饰公司现场负责人，其代表广州嘉和装饰公司与梁来先的代表签字认可的工程价款结算单，虽然结算单中未加盖双方单位的公章，也没有双方单位的法人代表签字，但是，梁来先对该结算单的数额予以认可。广州嘉和装饰公司虽然提出没有授权，但方国胜确实是其工地的负责人，且广州嘉和装饰公司在签署结算单前后均支付过梁来先工程款，足见方国胜的行为是职务行为，广州嘉和装饰公司对结算单是认可的。更重要的是双方合同约定施工完毕后，应当在十日内验收结算，从该结算单可以证明该工程已于2011年8至12月完工，按合同约定在一个月内支付全部工程款，现早已超过该约定的期限。因此，根据双方合同约定也应认定工程价款已结算，故广州嘉和装饰公司应结清全部的工程款。原审认定双方就梁来先完成的工作经结算确定为428936.13元，核减广州嘉和装饰公司之前已付的35万元后，广州嘉和装饰公司欠付梁来先工程款为78936.13元，广州嘉和装饰公司应予支付梁来先是正确的，上诉人广州嘉和装饰公司主张双方当事人未进行结算的理由不能成立，本院不予支持。对于质量问题及返修费用承担问题，本案在庭审过程中查明，对于梁来先施工完成的工程是否存在质量问题，返修费用应如何承担，根据本案庭审过程中查明的事实，广州嘉和装饰公司没有提供相关证据证明，施工工程存在质量问题，且广州嘉和装饰公司也没有提供其通过任何合法途径通知梁来先进行返修及承担相关费用。据此广州嘉和装饰公司提出其支付35000元的返修费用，应当由梁来先承担的主张，证据不足，本院不予支持。关于举证责任问题，广州嘉和装饰公司提出其进行返修开支返修费用，该证据依法应当由广州嘉和装饰公司承担举证责任。而广州嘉和装饰公司主张该费用应当由梁来先承担，依法也应当由广州嘉和装饰公司提供梁来先应承担该费用的依据。本案中，广州嘉和装饰公司在没有证据证明其通知梁来先进行返修并承担该费用的情况下，自己找施工队进行施工，而支付的费用要求梁来先负担，该主张有悖法律规定，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费2428元，由上诉人广州市嘉和装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 郝文晋
审判员 孙广金
二〇一四年八月二十一日
书记员 张煜婧