江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1914号
上诉人（原审原告）金洪飞，男，汉族，1971年10月3日生，水电工，户籍地。
委托代理人李志成，江苏和忠律师事务所律师。
委托代理人王守益，江苏和忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京肥得捞餐饮有限公司，住所地南京市鼓楼区汉中路8号金轮天地购物中心4层4A-5号。
法定代表人苑忠宝，南京肥得捞餐饮有限公司经理。
委托代理人赵海英，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人金洪飞因与被上诉人南京肥得捞餐饮有限公司（以下简称肥得捞公司）健康权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭审理了本案，上诉人金洪飞及其委托代理人李志成、被上诉人肥得捞公司的委托代理人赵海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月24日22时许，金洪飞等三人为肥得捞公司经营的豆捞坊更换下水管，在施工过程中，由于下水管被锯坠落，砸伤金洪飞，肥得捞公司随即派员将金洪飞送往江苏省中医院就医，金洪飞伤情被医院诊断为：右桡骨远端骨折、骨断筋伤、左额部挫裂伤、气滞血瘀，于次日住院治疗，医院于5月27日对金洪飞行“右桡骨远端骨折闭合复位外固定支架”手术。金洪飞于2013年6月3日出院。2013年7月8日，金洪飞向法院起诉，要求肥得捞公司赔偿其医疗费、误工费等共计111687元，并申请对其伤情的伤残等级、误工期限、护理期限进行鉴定。本案受理后，法院依据金洪飞申请，依法委托南京东南司法鉴定中心对金洪飞伤情的伤残等级、误工期限、护理期限进行鉴定。该鉴定中心于2013年12月10日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人金洪飞右桡骨远端骨折遗留右腕关节功能丧失25%以上，构成十级伤残。2、被鉴定人金洪飞的误工期限共计以150天为宜；护理期限共计以60天为宜。该鉴定意见书经庭审质证，双方当事人均无异议。金洪飞预付鉴定费用2360元。
本案审理中，肥得捞公司对金洪飞在更换下水管施工中受伤的事实不持异议，但肥得捞公司抗辩，其将更换下水管承揽给了黄某，金洪飞是由黄某组织施工，故金洪飞所受伤害，不应由肥得捞公司承担赔偿责任。就此，肥得捞公司申请其公司当时负责此项工程的监理助理沈某出庭作证。沈某陈述，此项施工工程，其代表公司与黄某进行了洽谈，最终与黄某就此项工程施工要求、报酬包括材料费达成3000元的一致意见；金洪飞是黄某带来参加施工，且施工工具由黄某等人自带；其当时在现场主要负责黄某等人完工后，将3000元给付黄某；公司所派员工主要起到施工的协助作用，如帮扶梯、打扫卫生等。沈某证言的经质证，金洪飞提出了异议，并主张，其与肥得捞公司形成了更换下水管施工的雇佣关系，黄某是三人中的代表。金洪飞为肥得捞公司提供劳务，在劳务施工中，受到伤害，肥得捞公司作为雇主应承担赔偿责任。就此主张，金洪飞申请与其共同施工的黄某、施某出庭作证。两位证人陈述，此项施工工程由黄某与肥得捞公司进行了洽谈，但金洪飞也参与了施工。当时，黄某就向肥得捞公司提出此项工程需2至3人施工，肥得捞公司表示认可。当晚施工时间听从肥得捞公司安排，施工中，沈某一直在现场指挥并有肥得捞公司员工参与协助，三人施工作业是按沈某要求进行。完工后，沈某将3000元交给黄某，3000元在扣除辅件材料费后，在三人当中平均分配。黄某、施某证言经质证，肥得捞公司认为，首先，两位证人常年与金洪飞一起打工，关系密切，故两位证人证言有偏向性；其次，两位证人证言也能反映，肥得捞公司将更换下水管承揽给了黄某。
就金洪飞主张的各项损失费用，其中，医疗费，肥得捞公司对金洪飞提供的就医病历、出院小结、医疗费单据等真实性不持异议，经对医疗费单据进行核算，金洪飞共发生医疗费17043.52元，金洪飞认可肥得捞公司垫付了2708元，而肥得捞公司主张垫付了3200元，但未能举证。误工费，金洪飞主张，根据鉴定意见书，其误工期限为150天，按2012年度江苏省建筑行业在岗职工平均工资标准计算为18810元。而肥得捞公司认为，金洪飞是农民工，应按其住所地人均年收入12000元进行计算。营养费，金洪飞主张200元，肥得捞公司无异议。护理费，金洪飞主张，虽鉴定意见书认定金洪飞护理期限为60天，但金洪飞之妻护理金洪飞是90天，其妻误工收入是2800元／月，故金洪飞的护理费为8400元。针对金洪飞提供相关护理费的证据，肥得捞公司提出异议，后金洪飞变更护理期限以60天，按南京市医院病人雇佣护工的标准计算。交通费，金洪飞主张494元，并提供了其住所地至南京的交通费票据，经质证，肥得捞公司对票据的真实性不持异议，但认为与本案无关联。残疾赔偿金，金洪飞主张其长期在南京工作生活，其伤情构成十级伤残，应按2012年城镇居民人均可支配收入计算。就此主张，金洪飞提供了南京市公安局签发给其暂住证。而肥得捞公司认为金洪飞是农村居民，残疾赔偿金应按农村居民纯收入计算。精神损害抚慰金5000元，肥得捞公司对金洪飞主张的数额无异议。
以上事实，有双方当事人的陈述，证人证言，金洪飞就医病历、出院小结、医疗费单据，南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据证实。
本案的争议焦点是金洪飞与肥得捞公司之间是否形成法律上的雇佣关系及金洪飞受伤害后的损失费用。
原审法院认为，虽金洪飞在更换下水管施工过程中人身受到伤害，但更换下水管是肥得捞公司与黄某洽谈，并形成肥得捞公司支付黄某报酬包括部分材料费3000元的一致意见。而金洪飞是由黄某组织来施工，并非肥得捞公司选任，金洪飞的劳动报酬亦非肥得捞公司支付。虽黄某、施某作证陈述，沈某是肥得捞公司现场指挥人，施工是按沈某要求进行，但沈某出庭予以否认，而金洪飞未能提供其他证据予以佐证。故金洪飞主张其与肥得捞公司形成更换下水管施工的雇佣关系，不能成立，法院不予采纳。但法院认为，肥得捞公司对施工人员是否具备专业施工水准和加强自身防范安全措施未能尽到谨慎的审查义务，存在一定的过失，故对金洪飞的损伤应承担相应的赔偿责任。况且，金洪飞毕竟是在更换下水管施工中受到伤害，肥得捞公司是受益人。法院酌情以肥得捞公司承担30%赔偿责任为宜。
关于金洪飞主张的损失费用，其中，医疗费17043.52元、营养费200元、精神损害抚慰金5000元，肥得捞公司不持异议，予以认定。误工费，金洪飞要求按2012年度江苏省建筑行业在岗职工平均工资标准计算，但未能举证证明其从事建筑行业，且系在岗职工，故依据金洪飞长期在南京市打工居住生活的事实，参照2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入29677元标准计算，即认定误工费为12196.03元（29677元÷365天×150天）。护理费，金洪飞要求按南京市医院病人雇佣护工的标准计算。金洪飞在江苏省中医院住院治疗10天，酌情按100元／天标准计算护理费，其出院后回海门老家休养，考虑到海门与南京地区地级差距等因素，酌情按70元／天标准计算护理费，即认定护理费为4500元（10天×100元／天＋50天×70元／天）。交通费，参照金洪飞出院后从海门老家到南京复诊次数，认定200元。残疾赔偿金，金洪飞虽为农村居民，但其提供暂住证能够证明其自2009年8月即长期在南京市居住生活，故残疾赔偿金应按2012年城镇居民人均可支配收入计算，认定为59354元（29677元×2年）。
综上，金洪飞各项损失费用为98493.55元，肥得捞公司应赔偿30%，肥得捞公司垫付的费用2708元应从中扣除。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，原审法院判决：南京肥得捞餐饮有限公司于本判决生效之日起七日内一次性赔偿金洪飞医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各损失29548元，扣除南京肥得捞餐饮有限公司垫付的2708元，实际向金洪飞支付赔偿款26840元。本案件受理费1093元，减半收取546.50元，鉴定费2360元，合计2906.50元，由金洪飞负担2034.55元，南京肥得捞餐饮有限公司负担871.95元（金洪飞已预交案件受理费1093元、鉴定费2360元，南京肥得捞餐饮有限公司负担的案件受理费、鉴定费合计871.95元与上述判决内容一并履行给付金洪飞）。
宣判后，上诉人金洪飞不服，向本院提起上诉称：1、其与肥得捞公司之间系雇佣关系，原审法院认定事实不清。肥得捞公司明知更换水管需雇佣3个人才能完成工作，3个人对报酬也是平均分配，内部不存在层级，而且更换水管时肥得捞公司的沈某在现场指导，双方之间存在直接的控制、支配、从属关系，故双方之间是雇佣关系。2、本案中即使按照承揽关系，肥得捞公司明知黄某不具备任何施工资质、用工主体资格和安全生产条件，仍将施工工程发包给黄某，根据相关法律规定肥得捞公司应与黄某对其损伤的后果承担连带赔偿责任，原审法院判决肥得捞公司承担30%的责任明显不妥，故请求二审法院查明事实，依法改判支持其诉讼请求。
被上诉人肥得捞公司口头答辩：1、金洪飞与其他两名共同施工人是老乡关系，且常年一起打工，该两人的证言本身就有偏向性。2、当时所有的工程在谈的时候，费用都是与黄某谈的，黄某如何分配其不知情，也未干预。工作中其安排沈某只是为了在下面接水，等他们施工完了进行支付报酬，沈某没有这个技术也没参与施工。金洪飞与黄某等三人是水电工专业人员，锯子等工具是金洪飞带来的，沈某不存在现场指导等情况。3、金洪飞本人也有过错，他在工作中没有采取任何防护措施才导致受伤。原审法院判决其承担30%责任已经偏高，但该判决并不是认定余下70%的责任就全部由金洪飞来承担，而是金洪飞自己放弃了对黄某的追偿所造成的，故请求二审法院查明事实，依法驳回金洪飞的上诉。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：原审法院按承揽关系判决肥得捞公司承担30%是否妥当？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，肥得捞公司因更换下水管与案外人黄某进行协商，后黄某组织金洪飞等三人一起更换下水管，约定报酬为3000元，黄某与金洪飞等三人约定该报酬平分，故从该事实综合分析，金洪飞与肥得捞公司之间无隶属关系或人身依附关系，故原审法院认定双方当事人之间不存在雇佣关系并无不妥。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中肥得捞公司对施工人员是否具备专业施工水准和加强自身防范安全措施未能尽到谨慎的审查义务，存在一定的过错，原审法院据此判决肥得捞公司承担相应的责任并无不妥。金洪飞上诉认为应由肥得捞公司承担全部责任的意见，缺乏依据，本院不予采信。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。金洪飞的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由上诉人金洪飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 胜
代理审判员 罗正华
代理审判员 安媛媛
二〇一四年六月十八日
书 记 员 张可欣