河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民三终字第7号
上诉人（一审原告）：四川省泸县建筑安装工程总公司。住所地：四川省泸县建设大楼。
法定代表人：张世强，该公司总经理。
委托代理人：方接孟，该公司项目经理。
委托代理人：周存平，湖北百龙律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：南阳市侨鑫房地产开发有限公司。住所地：河南省南阳市滨河路**号。
法定代表人：包继峰，该公司董事长。
委托代理人：王建林，该公司工作人员。
委托代理人：黄永玉，河南淯滨律师事务所律师。
上诉人四川省泸县建筑安装工程总公司（以下简称泸县建筑公司）与被上诉人南阳市侨鑫房地产开发有限公司（以下简称侨鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，泸县建筑公司于2007年12月13日向河南省南阳市中级人民法院（以下称原审法院）提起诉讼，请求判令侨鑫公司支付工程款15532423.34元及逾期利息并确认泸县建筑公司对侨信大厦工程的变价款享有优先受偿权。原审法院审理中侨鑫公司提起反诉，请求判令泸县建筑公司支付工期违约金、利息、罚款及丢失变压器等损失合计421万元。原审法院于2008年10月28日作出（2008）南民三初字第2号民事裁定，以缺乏证据和证据不充分为由驳回泸县建筑公司的起诉及侨鑫公司的反诉。泸县建筑公司、侨鑫公司均不服该裁定，向本院提起上诉。之后，侨鑫公司向本院申请撤回上诉。本院于2009年4月12日作出（2009）豫法民终字第3号民事裁定，撤销原审法院于2008年10月28日作出（2008）南民三初字第2号民事裁定，准许侨鑫公司撤回上诉，指令原审法院对本案进行实体审理。原审法院于2009年12月30日作出（2009）南民商初字第10号民事判决，驳回泸县建筑公司的诉讼请求及侨鑫公司的反诉请求。泸县建筑公司、侨鑫公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月30日作出（2010）豫法民三终字第75号民事裁定，将本案发回重审。原审法院重审后于2012年10月27日作出（2011）南民商初字第16号民事判决，泸县建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月25日公开开庭进行了审理。泸县建筑公司的委托代理人方接孟、周存平，侨鑫公司的委托代理人王建林、黄永玉，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：南阳侨信大厦是侨鑫公司向建行系统住户定向开发的商、住综合楼，含地下室共13层。2005年12月13日泸县建筑公司与侨鑫公司签订了工程《建设工程施工协议》（以下简称施工协议），约定：“工程名称为南阳侨信大厦，工程内容为土建、装饰、水电安装。承包方法为包工包料，工程质量等级为优良；工期自2005年12月16日至2007年8月16日，总工期20个月。工程定价标的为每平方米987元，总建筑面积44205.65㎡，总造价为43631246.20元。工程量以双方核对认可为准，泸县建筑公司向侨鑫公司让利10%，该款在拨款时扣除。工程款拨付办法，按形象进度付款，基础至地下室的主体结构封顶，拨付该部分工程造价的90%；二层主体结构封顶，拨付已完工程（一、二层）总造价的80%；三层主体结构封顶，拨付已完工程（三层）造价的80%；以上九层依此类推分三次拨付，每三层主体结构封顶拨付已完工程的80%。主体全部完成经有关部门验收，达到合同质量标准后，拨付已完成主体部分总造价的80%（含安装埋管及穿线等）。整体工程竣工，经有关职能部门验收达到合同要求质量标准，应交付使用。侨鑫公司在15日内拨付工程款的95%，待该工程决算完毕后，余额工程款扣留3%作为保修金，其余款项15日内一次付清。侨鑫公司若逾期不支付，按拨付款额计付银行同期贷款利率。泸县建筑公司若不能如期竣工、验收、交付使用，除按已付工程款计付利息外，另赔偿不能交付购房者的违约金，按购房者已交款额的日万分之七计算。本协议经泸县建筑公司参加投标且中标后生效，若泸县建筑公司未中标，则本协议不生效。”2005年12月14日，泸县建筑公司投标后中标，与侨鑫公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：“工程内容为土建、装饰、水电安装等，开工日期为2005年12月16日，竣工日期2007年8月16日，合同总工期20个月，质量标准为优良，达不到优良，罚泸县建筑公司工程造价的2%，合同价款为43631246.20元。”该合同签订后，泸县建筑公司即进入工地进行施工，在施工中侨鑫公司切削了侨信大厦综合商住楼水电安装项目、消防安装项目，并将多层部分正负零以上结构变更为钢结构工程，同时又增加了部分施工项目和施工费用。2007年8月27日，泸县建筑公司已完成了合同约定的全部施工工程，侨鑫公司已支付工程款2440万元（含借款），泸县建筑公司申请竣工验收，侨鑫公司组织相关部门进行了验收。因电梯消防工程未完工，该验收为阶段性验收，在验收中发现多处工程质量问题需要进行整改，泸县建筑公司整改后，于2007年9月5日请求复查，2007年9月6日南阳建功建设监理有限公司出具工程竣工报检单，认为该工程初步验收合格可以组织进行正式验收。同日泸县建筑公司向侨鑫公司送达了公证工作联系单，要求侨鑫公司进行竣工验收，侨鑫公司于2007年9月13日、9月18日、9月22日、9月24日以公告送达形式通知泸县建筑公司，抓紧对遗留工程进行修复、整改。泸县建筑公司整改后，侨鑫公司于2007年10月8日组织进行了竣工验收，该次验收为预验收（不是竣工验收），预验收后又提出了一些需要整修的工程质量问题，泸县建筑公司整改后于2007年10月31日再次申请竣工验收，之后双方因工程整改问题未解决，发生争议，未进行竣工验收。现泸县建筑公司诉至法院，要求侨鑫公司支付工程款15532423.34元及逾期利息，同时对承建的工程享有优先受偿权，在诉讼中又要求解除双方所签订的施工合同和施工协议，工程遗留问题由侨鑫公司找其他施工队修复。侨鑫公司以泸县建筑公司拖延交付误工，至今不能向住户交付，造成经济损失为由提起反诉，请求判令泸县建筑公司支付经济损失。
在原审法院第一次审理中，侨鑫公司认为经初步查看，泸县建筑公司承建的工程存在16项质量问题，申请对该16项问题进行工程质量司法鉴定。经该院司法技术处委托南阳恒质建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定，该所（分别于2008年6月26日和2008年8月12日）作出（2008）建质鉴字第06-01号司法鉴定书和补充说明，认定侨鑫公司提出的16项质量问题中，有13项存在工程质量问题，其中11项质量问题是由于泸县建筑公司施工造成。
对于侨鑫公司在第一次发回重审中又提出的11项质量问题，原审法院两次组织双方到现场查看，确实存在电梯井积水、漏水及管道被水泥堵塞等情况。
原审法院于2009年10月通知泸县建筑公司、侨鑫公司及建设监理、设计、质检部门进行工程交验，各方于2009年11月26日进行了交验，但因维修费用承担及新发现的11项问题的责任归属发生争议，未能对工程交验完毕。泸县建筑公司要求解除施工合同，维修事项由侨鑫公司另找其他建筑公司解决，或将维修费从泸县建筑公司应付保修金中扣除。侨鑫公司以工程存在质量问题，保修金是工程交验合格后从应付工程款中预留的，泸县建筑公司的行为是直接拿走现款，将烂尾楼留给侨鑫公司，泸县建筑公司请求不合理至今工程未经质检部门验收合格，无法向定向开发的住户交付住房，不同意解除合同，要求泸县建筑公司继续施工，对已发现的工程质量问题进行修复。
第二次发回重审后，泸县建筑公司向原审法院提出鉴定申请，申请对侨信大厦工程的全部工程造价以及侨信大厦工程需整改项目的工程造价进行鉴定。该院司法技术处委托南阳正昌工程造价咨询有限公司进行鉴定，2011年4月8日，南阳正昌工程造价咨询有限公司向该院答复：经该所造价工程师对质量司法鉴定书的研究分析，并结合河南造价部门的政策法规及《河南省建筑和装饰工程综合基价》的规定，因地坪空鼓翻修、墙体裂缝、回填无相应定额子目、栏杆安全系数不能确定等原因，无法对其整改项目作出鉴定。2011年5月10日，泸县建筑公司申请撤回对侨信大厦整改方案和整改工程造价两项内容的鉴定申请。2011年12月22日，南阳正昌工程造价咨询有限公司作出宛正昌基鉴字（2011）第116号鉴定报告，鉴定结果为南阳市侨信大厦综合商住楼工程泸县建筑公司所施工部分的造价为35217920.26元。后侨鑫公司和泸县建筑公司分别对该鉴定结果提出异议。2012年5月29日，南阳正昌工程造价咨询有限公司对双方异议分别作出回复，应调减项目合计造价为407046.58元，应调增项目合计造价为288705.37元。另外关于配合费和施工措施费（该部分造价为461341.34元）是否计取由法院裁决。原审法院经审查认为：关于配合费问题，因双方合同中并无此项约定，故不予计取。关于施工措施费，施工过程中泵送砼的费用本属于工程造价的一部分，应当予以计取。综上，南阳侨信大厦综合商住楼工程泸县建筑公司所施工部分的造价应为35560920.39元（35217920.26-407046.58＋288705.37＋461341.34=35560920.39）。2012年6月15日，侨鑫公司以鉴定部门未采纳该公司对鉴定结果提出的异议，鉴定结论有失公平为由申请对有异议的部分进行重新鉴定，该院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。侨鑫公司申请重新鉴定不符合上述条件，该院不予准许。
原审法院另查明：泸县建筑公司提交的2009年1月15日南阳市公证处（2009）南智证民字第2851号公证书、南阳市宛都公证处（2009）宛市证民字第2825号公证书一份、2010年12月20日房产证明一份、2010年8月2日租赁协议一份、照片一组14张能够互相印证，证实侨鑫公司已于2009年1月15日接管该争议工程，对该事实予以确认。
原审法院认为：1、关于侨鑫公司与泸县建筑公司所签订的施工合同和施工协议应否予以解除的问题。泸县建筑公司与侨鑫公司签订的施工合同和施工协议，系双方真实意思表示，且已经实际履行，符合法律规定，为有效合同。现泸县建筑公司以侨鑫公司不支付下余工程款为由请求解除双方所签订的施工合同和施工协议，因争议的工程至今未能竣工验收，且经过司法鉴定，争议工程确实存有质量问题，故侨鑫公司未支付下余工程款并不能成为解除合同的理由，对泸县建筑公司的此项诉讼请求不予支持。
2、关于工程款应当如何认定的问题。依据原审法院查明的事实，侨信大厦综合商住楼工程泸县建筑公司所施工部分的造价应为35560920.39元。根据双方签订的施工协议第四条第二款之约定，泸县建筑公司向侨鑫公司共让利10%，此款应在侨鑫公司向泸县建筑公司拨款时扣除。双方签订的施工合同第26条亦约定工程款的支付按照补充协议（施工协议）执行。根据施工合同附件3工程质量保修书的约定，该工程约定的质量保修金为施工合同价款的3%，即1066827.61。故该工程的下余工程款应为6538000.71元（35560920.39×0.9-24400000-1066827.6=6538000.71）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项及第十六条第三款之规定，建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。泸县建筑公司辩称侨鑫公司已擅自使用该工程，不应再对工程质量问题提出异议。原审法院认为，侨鑫公司使用争议工程发生在双方发生纠纷并起诉到法院之后，故对泸县建筑公司的该辩称理由不予支持。故侨鑫公司应当在争议工程质量问题经维修合格后支付泸县建筑公司下余工程款6538000.71元。泸县建筑公司请求侨鑫公司支付下余工程款的逾期利息不予支持。
3、关于泸县建筑公司对争议的工程是否享有优先受偿权的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项及第十六条第三款之规定，建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。争议工程未经验收合格，泸县建筑公司在工程验收合格之前无权要求侨鑫公司支付下余工程款，相应的也不能主张优先受偿权。故泸县建筑公司请求法院确认其对争议的工程享有优先受偿权不予支持。
4、关于争议工程的交工日期如何确定以及如何确定违约责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。依据双方签订的施工协议及施工合同的约定，争议工程的竣工日期应为2007年8月16日，侨鑫公司接管日期为2009年1月15日，故该工程工期延误时间为17个月。依据双方签订的施工协议及施工合同的约定，泸县建筑公司应当按已付工程款支付利息及赔偿不能交付购房者的违约金。侨鑫公司请求按购房者交款额乘以日万分之七计算违约金。因侨鑫公司未提交关于购房者交款的证据，对侨鑫公司请求泸县建筑公司赔偿不能按时交付给购房户的违约金不予支持。故原审法院认为泸县建筑公司应当支付侨鑫公司未按期竣工的违约金，按侨鑫公司已付工程款2440万元支付17个月的利息（按银行同期贷款利率计算）。
5、关于侨鑫公司请求的工程达不到优良罚款2%及变压器丢失的损失应否予以支持的问题。依据双方签订的施工合同的约定，质量标准为优良，达不到优良，罚泸县建筑公司工程造价的2%。现争议工程存在质量问题，故侨鑫公司请求罚款2%该院予以支持，价款为711218.4元，侨鑫公司请求数额为57.64万元，予以支持。关于变压器丢失问题，侨鑫公司没有证据予以证实，且泸县建筑公司对该事实不予认可，原审法院对侨鑫公司请求泸县建筑公司赔偿变压器丢失的损失3万元不予支持。
综上，原审法院认为：泸县建筑公司应当对争议工程的质量问题进行修复，修复完毕并经验收合格后侨鑫公司应支付泸县建筑公司下余工程款，扣除2%罚款，应为5961600.71元（6538000.71-576400=5961600.71）。泸县建筑公司应当支付侨鑫公司未按期竣工的违约金，按侨鑫房公司已付工程款2440万支付17个月的利息（按银行同期贷款利率计算）。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项、第十六条第三款、第十四条第（三）项之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第一百二十八条之规定，判决如下：一、泸县建筑公司于判决生效后三个月内对争议工程存在的质量问题（宛恒质（2008）建质鉴字第06-01号司法鉴定书鉴定结果1-5、7-8、安装部分1、4、6、8项确定的质量问题）进行修复，上述质量问题经质检部门验收合格后十日内，侨鑫公司支付泸县建筑公司工程款5961600.71元；二、泸县建筑公司于判决生效后十日内支付侨鑫公司未按期竣工的违约金。按侨鑫公司已付工程款2440万支付17个月的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。
三、驳泸县建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回侨鑫公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82930元，由泸县建筑公司负担55286元，由侨鑫公司负担27644元；反诉费76270元，由侨鑫公司负担59322元，由泸县建筑公司负担16948元；第一次鉴定费17.5万元，泸县建筑公司负担13.5万元，侨鑫公司负担4万元；第二次鉴定费30万元，泸县建筑公司负担20万元，侨鑫公司负担10万元。
泸县建筑公司不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审法院对侨鑫公司反诉重新审理，程序违法。泸县建筑公司一审起诉后，侨鑫公司提起反诉，原审法院作出（2008）南民三初字第2号民事裁定，驳回了泸县建筑公司的起诉及侨鑫公司的反诉，双方均不服该裁定提起上诉，后侨鑫公司撤回了上诉。在本院再次发还后，原审法院不应受理侨鑫公司再次提起的反诉。（二）原审认定事实错误。1、原审以双方无合同约定为由未将施工配合费纳入工程造价错误。泸县建筑公司是侨信大厦工程总承包单位，侨鑫公司未经泸县建筑公司同意即将钢结构、消防、电梯等三项工程分包给他人，为配合其他施工单位施工，泸县建筑公司发生了现场管理费用，即施工配合费。根据鉴定机构2012年5月29日的回复，消防工程的施工配合费为58028.6元-116057.19元，中间值3%为87042.89元；电梯施工配合费为6075.14元-18225.41元，中间值2%为12150.28元，两项合计99193.17元，故泸县建筑公司施工的总工程价应为35660113.56元。2、原审认定施工协议第四条第2款（即10%的让利）为有效条款错误。施工协议是在招标之前双方于2005年12月13号签订，之后双方于2005年12月14日签订了施工合同，取消了让利10%的约定。工程款结算应以备案的施工合同为准。施工合同也是按照侨鑫公司投标书依法订立的合同，且报经招投标管理部门备案。依据《中华人民共和国招投标法》第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，本案应当以中标的施工合同作为结算工程款的依据。3、原审判定泸县建筑公司延误工期17个月与事实不符。侨鑫公司使用侨信大厦的时间为2009年1月15日，与施工合同约定的竣工日期2007年8月16日不符。根据该协议第五条约定，侨鑫公司应按约定比例支付工程进度款，整体工程完工后验收前应支付总造价的80%，即35660113.56×80%=28528090元。根据施工协议第十一条第5款“若因甲方（侨鑫公司）进度款未按期拨付造成工程停工责任由甲方承担”之约定，因侨鑫公司拖欠工程款导致泸县建筑公司无法完成整改施工，该公司不应承担责任。4、原审以泸县建筑公司工程质量未达优良标准为由扣除2%的工程款错误。《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）规定，建筑工程质量分为合格与不合格，尚无“优良”等级标准，该项扣除没有法律依据。5、原审确认泸县建筑公司应得工程款时，扣除3%的质量保修金错误。按照施工合同约定，侨鑫公司应在质量保修期满后（土建3年）14天内将保修金返还泸县建筑公司，而侨鑫公司在2009年1月15日已经擅自使用该工程，已经超过保修期间，保修金应予返还。（三）原审适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，不应适用该解释第三条第一款第（二）项及第十六条第三款之规定。侨鑫公司于2009年1月15日擅自使用侨信大厦，根据施工协议第五条第4款的规定，该公司应在15日之内付清工程款11260113.56元，迟延支付也应支付相应利息。同时，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，因侨鑫公司逾期支付工程款，泸县建筑公司对侨信大厦工程的变价款享有优先受偿权。综上，请求：撤销原审判决，改判侨鑫公司向泸县建筑公司支付工程款11260113.56元及利息；确认泸县建筑公司对侨鑫公司侨信大厦的变价款享有优先受偿权。
侨鑫公司答辩称：（一）原审程序合法。在一审程序中，双方诉讼从零开始，依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，撤回起诉，仍可以重新提起。（二）原审认定事实正确。1、泸县建筑公司主张施工配合费没有依据。首先，侨鑫公司将部分工程分包时，以书面形式通知了泸县建筑公司，并且该证据一审时已提交原审法院，且泸县建筑公司未提出异议。其次，另包工程有三项：钢结构部分、消防工程和电梯工程。其中电梯工程不在侨鑫公司与泸县建筑公司的合同之内，谈不上分包。钢结构部分泸县建筑公司原来没有提及，消防工程也未约定配合费用，泸县建筑公司要求支付施工配合费，没有合同及法律依据。2、施工协议第四条第2款（泸县建筑公司让利10%）有效。首先，施工合同未取消施工协议第四条第2款之约定。其次，施工协议已经备案，施工合同中约定的实质性条款均写明按照施工协议履行，泸县建筑公司主张的付款、验收、其他违约责任也均是要求按照施工协议履行。另外，泸县建筑公司诉讼之初并未提及施工协议，之后为了主张工程进度款才提及施工协议。并且该协议第十四条明确约定，本协议经泸县建筑公司参投标且中标后生效。3、原审认定泸县建筑公司延误工期17个月并判决该公司承担违约责任正确。施工协议十一条第2款约定，泸县建筑公司如不能按期竣工、验收、交付使用，除按已付工程款支付利息外，另按购房者交付款额的日万分之七支付违约金。并且，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合规定，承包人拒绝修理、返工或者改造，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，侨鑫公司不仅有权要求泸县建筑公司支付违约金，还有权请求减少工程款。泸县建筑公司上诉称整体工程在完工后验收前侨鑫公司应支付总造价80%，即28528090元，该计算错误。多计算了“施工配合费”，合同约定的2%质量罚金也未扣除，让利的10%及3%的质量保修金也未扣除。计算的基数不同，结果也不同。依据侨鑫公司的计算，款项已足额支付。另外，依据施工协议第五条约定，主体工程、装修工程、安装工程均经质检部门及侨鑫公司验收认可后，方在七日内拨付工程进度款。并且，引起本案诉讼的主要原因也是泸县建筑公司施工质量不合格所造成，具体项目已经司法鉴定所确认。4、双方约定泸县建筑公司施工工程质量应达到优良标准，如果未达到应扣罚2%的工程款。优良工程是以合格为前提，在泸县建筑公司施工质量存在多处问题的情况下，侨鑫公司有权按照约定扣罚2%的工程款。5、原审认定应当扣除泸县建筑公司3%的质量保修金正确。依据施工协议五条第4款约定，侨鑫公司在2009年1月15日为安装沼气和有线电视线路开门施工，不能以此认定工程合格和验交完毕，更不能以此否定2009年1月15日之前泸县建筑公司的逾期交工行为。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
根据双方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、施工配合费应否纳入造价，让利10%是否适当。2、未达到优良工程泸县建筑公司应否支付2%的违约金，3%的保修金是否应予扣除。3、泸县建筑公司是否享有诉争工程变价款优先受偿权。4、泸县建筑公司是否延误工期，应否支付违约金。
本院除对以下查明的事实予以确认外，其他事实同原审查明的事实一致。
一、在原审法院第一次审理中，侨鑫公司认为经初步查看泸县建筑公司承建的本案诉争工程存在16项质量问题，申请对以上问题进行工程质量司法鉴定。经该院司法技术处委托，南阳恒质建筑工程质量司法鉴定所分别于2008年6月26日和2008年8月12日作出宛恒质（2008）建质鉴字第06-01号司法鉴定书和补充说明，认定侨鑫公司提出的16项质量问题中，有13项存在工程质量问题。其中：一、二、三层构造柱顶有砖渣，钢筋未深入上部结构不符合设计要求；楼板栏杆净距多数大于11厘米，违反《住宅设计规范》（GB50096-1999第4.1.3条）强制性规定；所抽取楼梯地面空鼓较多；外墙面裂缝裂纹较多；北楼东单元电缆井内9层以下无电缆线与图纸不符等11项质量问题是由于泸县建筑公司施工造成。
二、为了查明本案事实，本院通知泸县建筑公司和侨鑫公司分别提交在建设工程行政主管部门备案的中标合同。在本院于2013年8月9日组织的质证中，泸县建筑公司以建设工程行政主管部门保管的文件较多无法查找为由，未提交备案的中标合同。侨鑫公司提交了其与泸县建筑公司订立于2005年12月14日，标的为3769万元的《建设工程施工合同》，以及双方于2005年12月13日订立的《建筑工程施工协议》（与本案前面所称施工协议内容一致）。以上两份合同上均加盖有南阳高新技术产业开发区建设环保局的印章及骑缝章。泸县建筑公司对以上两份合同系本案备案合同没有异议，但是对标的为3769万元的施工协议中泸县建筑公司的印章真实性提出异议，经法庭询问是否对印章真实性申请鉴定时，泸县建筑公司称不申请。同时，侨鑫公司提交了由南阳高新区规划建设土地管理局于2005年12月31日颁发的《建筑工程施工许可证》（412901200512314701号序号2005-47）（原件），该许可证载明建设规模为45000平方米，合同价格3769万元，侨鑫公司与泸县建筑公司均认可是本案诉争工程。另外，侨鑫公司提交了一份加盖有南阳市工程建设招投标管理办公室、业主和南阳建设工程招标管理中心印章的《中标通知书》（原件），该通知书上面载明由泸县建筑公司中标，建筑面积45000平方米，开标时间05年11月23日（手写），中标日期为2005年11月24日。
本院认为：1、关于原审程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，第一百四十条规定“原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。本案中，侨鑫公司在本院发还重审后的一审程序中提起反诉且反诉内容也与本案关联，原审法院对该反诉进行审理并无不当。因此，泸县建筑公司提出的原审法院对侨鑫公司反诉重新审理程序违法的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
2、关于施工合同和施工协议的效力及让利10%是否适当以及施工配合费应否计取的问题。本案中，泸县建筑公司与侨鑫公司于2005年12月13日签订的施工协议系双方当事人真实意思表示，且不违背法律及行政法规的禁止性规定，为有效合同，并且该协议也是双方当事人无争议的备案合同，本院予以采信。另外，没有证据证明泸县建筑公司主张的订立于2005年12月14日标的为4363.12462万元的施工合同系本案中标的备案合同，且与该日签订的标的为3769万元的备案的施工合同，以及与《建筑工程施工许可证》上所载明的本案诉争工程标的为3769万元的价格差别较大。依据《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，对该合同本院不予采信。另外，虽然订立于2005年12月14日的标的为3769万元的施工合同也在建设工程行政主管部门进行了备案，但是，在本案的数次审理中双方当事人均未向法庭提交，也无任何一方当事人以此作为本案履行的合同依据，且该合同也与备案并实际履行的施工协议所约定的价款差距较大，不应作为本案的定案依据，故本院不予采信。泸县建筑公司与侨鑫公司于2005年12月13日签订的施工协议约定了泸县建筑公司同意向侨鑫公司让利10%，依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，泸县建筑公司应当严格按照约定履行10%的让利。故该公司提出的取消了10%让利的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于施工配合费的问题。因双方当事人并未对施工配合费的计取作出明确约定，泸县建筑公司要求侨鑫公司支付该笔费用没有合同依据，其也未提供支持该项请求的法律依据或行业规定，故泸县建筑公司提出的要求侨鑫公司支付施工配合费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、关于未达到优良工程应否扣除2%的违约金及应否扣除3%保修金的问题。泸县建筑公司与侨鑫公司于2005年12月13日签订的施工协议约定，本案诉争工程质量标准为优良，达不到优良，罚泸县建筑公司工程造价的2%。同时，泸县建筑公司提出依据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）规定，建筑工程质量分为合格与不合格，尚无“优良”等级标准，该项扣除没有法律依据。但是，在原审法院第一次审理中，经该院委托南阳恒质建筑工程质量司法鉴定所分别于2008年6月26日和8月12日作出的宛恒质（2008）建质鉴字第06-01号司法鉴定书和补充说明中，认定了侨鑫公司提出的16项质量问题中，包括：一、二、三层构造柱钢筋未深入上部结构，楼板栏杆净距多数大于11厘米，违反《住宅设计规范》（GB50096-1999第4.1.3条）强制性规定等11项是由于泸县建筑公司施工所造成。优良标准要求高于合格的质量要求，在本案诉争工程尚存11项质量问题是因泸县建筑公司施工所造成，也未经修复验收合格，泸县建筑公司更未提交证据证明所承建工程质量已达优良的情况下，侨鑫公司有权依据施工协议约定要求泸县建筑公司承担工程总造价2%的违约金。另外，双方签订的合同中约定了以工程价款的3%作为保修金，同时也约定了在质量保修期满后14天内，侨鑫公司将保修金支付给泸县建筑公司。但是，在本案诉争工程至今尚未验收合格，还存在严重质量问题的情况下，泸县建筑公司主张返还保修金没有依据，本院不予支持。
4、关于原审是否适用法律错误及泸县建筑公司是否享有诉争工程变价款优先受偿权的问题。泸县建筑公司提出依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，侨鑫公司在2009年1月15日擅自使用本案诉争工程后，又以使用工程部分质量不符合约定为由主张权利，不应予以支持。但是，早在2008年原审法院第一次审理时，侨鑫公司就提出工程存在质量问题，并经该院委托南阳恒质建筑工程质量司法鉴定所作出（2008）建质鉴字第06-01号司法鉴定书和补充说明认定，侨鑫公司提出的16项质量问题中11项是由于泸县建筑公司施工所造成，证明了侨鑫公司在2009年1月15日擅自使用前就已提出该工程存在严重质量问题，并经司法鉴定所确认。因此，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定。泸县建筑公司提出的原审适用法律错误的上诉理由不能成立，本院予以驳回。另外，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，适用优先受偿权的前提是发包人未按照约定支付价款。而在本案中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十六条第三款“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”及第三条第一款第（二）项“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”之规定，在本案诉争工程尚存严重质量问题，且工程未经验收合格的情况下，泸县建筑公司请求支付工程款并主张优先受偿权于法无据，本院予以驳回。
5、关于泸县建筑公司是否延误工期，应否支付违约金的问题。泸县建筑公司与侨鑫公司签订的施工协议约定，工期自2005年12月16日至2007年8月16日，总工期20个月。虽然原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，推定侨鑫公司擅自使用该工程之日，即2009年1月15日为竣工之日。但是，该日期也距合同约定2007年8月16日的竣工日期迟延了17个月。泸县建筑公司应当依据施工协议约定，以侨鑫公司已付工程款2440万元为本金按照同期银行贷款利率支付利息。至于泸县建筑公司提出的迟延交工系侨鑫公司拖延支付工程款所造成的问题。依据双方签订的施工协议约定，主体全部完成经有关部门验收达到合同质量标准后，侨鑫公司应当拨付已完成主体部分总造价的80%（含安装埋管及穿线等）。但是，泸县建筑公司于2007年8月27日完成合同约定的全部施工工程并申请竣工验收时，侨鑫公司发现多处工程质量问题，并于2007年9月起先后多次以公告送达的形式通知泸县建筑公司整改。在泸县建筑公司所施工工程并未达到合同约定的优良标准，且本案诉争工程至今也未经过验收合格的情况下，泸县建筑公司要求支付侨鑫公司支付80%的工程款没有依据。并且，侨鑫公司已陆续向泸县建筑公司支付2440万工程进度款，泸县建筑公司也未提交足够证据证明因侨鑫公司未按期拨付工程款导致工程停工，而本案迟延竣工的主要原因也是因泸县建筑公司施工质量不合格所引起，与侨鑫公司是否拖欠工程款并无必然的因果关系。因此，泸县建筑公司提出的其不应承担延期交工违约责任的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
综上，泸县建筑公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55620元，由四川省泸县建筑安装工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艾 华
代理审判员 焦 新 慧
代理审判员 赵 筝
二〇一三年八月二十八日
书 记 员 关晓海（兼）