南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民终字第274号
上诉人（原审被告、反诉原告）福建九鼎建设集团有限公司。
法定代表人刘木火，总经理。
委托代理人张凯中，福建闽天律师事务所律师。
委托代理人林钦，福建闽天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）林月兴，男，1959年1月11日出生，汉族，农民。
委托代理人周玉文，福建国富（南平）律师事务所律师。
委托代理人魏道培，福建国富（南平）律师事务所律师。
上诉人九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2013）武民初字第1260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九鼎公司的委托代理人张凯中、林钦，被上诉人林月兴及其委托代理人周玉文、魏道培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年初九鼎公司与林月兴签订了《脚手架工程承包协议》，并在协议上加盖“福建省九鼎建设集团有限公司武夷山市立医院病房楼工程项目专用章”，项目部的负责人周岳平在协议上签名，因实际上脚手架已经于2010年12月开始搭设，故双方将落款时间倒签为2010年12月5日。周岳平还在协议下方注明：2011年元月5日所签的合同作废，以本合同为准。协议约定九鼎公司将武夷山市立医院病房楼工程项目钢管脚手架分项工程发包给林月兴。该协议载明：承包方式为包工料（钢管三排外脚手架）、包质量、工期、安全生产、文明施工、综合治理。承包内容为竹片、竹跳板铺设，二道，钢管搭设时间为2011年1月15日到2011年12月15日。工程单价为包干总价100万元，超出限定时间甲方有权续用，每超一个月按6万元计取，不足月以实际工日计算。结算方式为分别于三层、五层板砼浇捣完成后各付30万元，于外架拆除完成50%时十日内付清40万元。该协议还约定，违约罚款为承包总价的10%。九鼎公司于2012年5月29日书面通知林月兴班组同年6月1日起在15日内拆除外架。2011年1月5日林月兴与九鼎公司武夷山市立医院病房楼工程项目部还签订有一份《脚手架工程承包协议》，陈碧霞、周岳平作为项目部代表也在合同上签名。该协议约定：钢管双排外架搭设，竹片、竹跳板铺设至少满铺2道，钢管搭设时间为10个月，工程单价按建筑面积每平方米35元整。后该协议原双方在落款2010年12月5日的《脚手架工程承包协议》中用手工书写条款的方式约定作废。2010年4月16日九鼎公司将本案脚手架专案施工方案报厦门协诚工程建设监理有限公司审查，并于同年4月20日获批准。后九鼎公司将该方案交武夷山市建设局安全站备案。在施工方案的第二节工程概况中载明：建筑高度23.98M，总建筑面积45583.5平方米，总工期420天；第十节脚手架计算书中的“落地架侧立面图”和“单立杆落地架脚手架正立面图”与九鼎公司于2011年5月19日要求林月兴采用四排平排、二排落地的通知中所附的草图一致。另查明，林月兴除本案脚手架工程外，还为九鼎公司做病房楼的模板二次结构木工工程及地面找平等泥水工程，工程价款约为二、三十万元。林月兴自认因本案脚手架之外的木工、泥水工程已另向九鼎公司收取工程款26万元。2010年10月4日至2013年2月6日九鼎公司陆续通过网上转账、现金、以物抵款等方式共支付给林月兴款项共1122368.5元。后因九鼎公司拖欠余款未付，林月兴于2013年8月2日诉至要求九鼎公司支付余款155056.5元及逾期付款利息，通过核对九鼎公司提供的付款证据后，重新计算后增加诉讼金额137575元。九鼎公司于2013年9月22日提出反诉，认为工程总价款应以《建筑工程施工劳务分包合同》中约定的592585元为准，且林月兴存在违反合同约定的情形，依约要支付10万元违约金，故提起反诉要求林月兴返还多支付的工程款并支付违约金。还查明，九鼎公司的名称于2011年5月18日由福建九鼎建设工程有限公司变更为福建九鼎建设集团有限公司。
原判认为，林月兴系自然人，不具备建筑工程的施工资质，其与九鼎公司签订的《脚手架工程承包协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一（项）的规定，双方签订的承包协议属无效合同。关于本诉，双方争议的焦点在于《脚手架工程承包协议》关于承包方式“钢管三排外脚手架”的约定是否是指落地三排钢管。林月兴主张该“三排”为每层平铺三排钢管，九鼎公司主张该“三排”为落地三排钢管。原审法院认为，从九鼎公司报建设局备案的《脚手架专项施工方案》、2011年1月5日双方签订的《脚手架工程承包协议》、九鼎公司于2011年5月19日发给林月兴的通知及所附的施工草图等证据均可证实，双方之间关于脚手架落地的钢管数在约定上和实际施工上均是两排，而非三排。同时，本案亦无其他证据印证双方间关于脚手架的落地钢管数约定为三排，故关于该“钢管三排外脚手架”约定的理解并非是指三排钢管落地。九鼎公司既然无法证明双方有约定脚手架落地三排，那么，林月兴搭设的钢管落地双排的外脚手架则不存在违约的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方签订的《脚手架工程承包协议》虽无效，但系双方的真实意思表示，林月兴可以参照该协议要求九鼎公司支付工程价款。协议约定工程的总价为100万元。超期使用按每月6万元另行收取租金；现九鼎公司已超期五个半月，故还应支付33万元，本案工程总价款应为133万元。九鼎公司以林月兴搭的两排脚手架属违约，以及施工中出现质量问题，延误工期，造成损失，应予扣除10万元违约金的主张，未提供有效证据证明，不予采信。总价款133万元扣除认定的九鼎公司已经支付的1122368.5元，对尚欠的工程款207631.5元九鼎公司应予支付。关于林月兴要求九鼎公司从2012年7月1日起支付欠付款项利息损失的主张，因林月兴对本案承包协议的无效自身存在过错，应承担因过错造成的损失，该项请求不予支持。另外，九鼎公司关于要求对工程造价进行鉴定的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持的规定，因双方已在协议中约定本案工程按固定价计算，故对九鼎公司关于对本案工程造价进行鉴定的申请，不予支持。关于反诉，九鼎公司以其与武夷山市晟友建筑工程劳务公司订立的《建筑工程施工劳务分包合同》为依据要求林月兴归还多支付的款项722893.5元。首先该分包合同的相对方并非是林月兴，该合同对林月兴不具有约束力；其次九鼎公司未提供该分包合同原件进行核对，对合同载明的总价款592585元无法确认其真实性；第三该分包合同仅是对劳务价款进行的约定，而林月兴主张的是包工料的包干价；第四从九鼎公司的付款情况看，是在从2011年1月至2013年2月的两年期间连续对林月兴付款42笔，在这两年的时间里对原本应为59万余元的工程价款持续超出支付达72万余元，明显不符合常理。因此，认为九鼎公司要求林月兴返还多支付的工程款证据不足，不予支持。如前述，九鼎公司要求林月兴支付违约金的主张，亦因未提供有效证据证明林月兴存在违约的情形，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五（项）、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一（项）、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、九鼎公司应于原判决生效之日起十五日内支付林月兴工程款207631.5元。二、驳回林月兴的其他诉讼请求。三、驳回九鼎公司的反诉请求。本案本诉受理费5690元，减半收取2845元，由林月兴负担825元，由九鼎公司负担2020元。反诉受理费12030元，减半收取6015元由九鼎公司负担。
一审判决后，上诉人九鼎公司不服，向本院提起上诉。
上诉人九鼎公司上诉称，1.双方约定的脚手架为“落地三排”而非“落地二排”原审法院系认定事实错误；2.上诉人实际支付款项应为1315478.5元，原审法院漏算了40100元，七笔共计153010元实为上诉人支付给被上诉人的工程款；3.本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，外脚手架并非建筑物的构成部分，只是外墙施工过程中临时的辅助手段。请求：1.依法撤销（2013）武民初字第1260号民事判决书，判决驳回被上诉人诉讼请求、支持上诉人的在原审的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人林月兴答辩称，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理查明，上诉人九鼎公司对“林月兴还为九鼎公司做病房楼的木工工程及地面找平等泥水工程，工程价款约为二三十万元”有异议，上诉人认为大概只有十万元左右；“对付款金额1122368.5万元”有异议，认为应该是1315478.5元。双方对原审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人九鼎公司提交由上诉人林月兴手写的《三排落地脚手架造价成本分析》，因该证据载明：“每平方三排落地架成本每月8.526”，证明当时双方的真实意思是要做三排脚手架，但被上诉人只做了二排。被上诉人林月兴质证认为，对证据的真实性无异议，这行字确实为其所写，但这只是设计方案价，是写给上诉人参考用的，而且也不能单从这一行字就证明双方约定是落地三排脚手架。本院认证认为，林月兴手写的《三排落地脚手架造价成本分析》只是一份有林月兴手写的各项费用计算清单，上面既没有林月兴达成合同要约表示，亦无九鼎公司的承诺确认，不能认定与双方达成合意，亦不能证明该手写单与签订的合同具有关联性，对该份证据不予采信。
本院认为，本案争议焦点为：1.双方约定的脚手架是否为“落地三排”，2.上诉人实际支付款项。关于焦点1，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，从2011年1月5日双方签订的《脚手架工程承包协议》、九鼎公司报建设局备案的《脚手架专项施工方案》以及九鼎公司于2011年5月19日发给林月兴的通知及所附的施工草图等证据均可说明，双方约定的脚手架实际是“落地二排”，关于上诉人提出已根据外墙情况对原合同作出实际变更，但其未提交有效证据予以证明，故对上诉人关于“钢管三排外脚手架”是指三排钢管落地的上诉意见不予采纳。关于上诉人要求被上诉人支付违约金的请求，《监理通知单》只能说明被上诉人在一段时期内的施工并未达标，并不能必然说明被上诉人违反合同约定，而且上诉人在《监理通知单》出具后不断将工程款支付给被上诉人，视为上诉人对被上诉人履行合同义务的认可。另，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当其提供的证据不足以证明其主张时，应承担举证不能的后果，故对上诉人的上诉意见不予采纳。关于焦点2，上诉人认为原审法院漏算、错算款项的意见未提供证据证实，不予以采纳。关于7笔共计153010元的款项是否为支付脚手架工程款，经查，由于被上诉人和上诉人之间仍存在病房楼木工工程等项目往来，而且上述7笔的借款用途又已明确为“木工二次结构”，故上述7笔款项不能确定是支付脚手架工程款，原审法院认定正确，应予以维持。根据《中华人民共和国建筑法》第二条之规定，本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和其配套的线路、管道、设备的安装活动。因此，脚手架工程属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》调整范围，原审法院适用法律正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11705元，由上诉人福建九鼎建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈君精
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 朱敏鹏
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 任云卿
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。