陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终466号
上诉人（一审被告）：户县余下蓝天艺玻店。
经营者：李利刚。
委托代理人：冯佳珺，陕西谷正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：上海恒昊玻璃技术有限公司。
法定代表人：李金钟，该公司董事长。
委托代理人：李旭烽，河南科技通律师事务所律师。
上诉人户县余下蓝天艺玻店因与被上诉人上海恒昊玻璃技术有限公司（以下简称上海恒昊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人户县余下蓝天艺玻店的经营者李立刚及其委托代理人冯佳珺、被上诉人上海恒昊公司的委托代理人李旭烽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
户县余下蓝天艺玻店上诉请求为：１、撤销一审判决；２、改判上诉人不承担民事赔偿责任；３、一、二审案件受理费由上海恒昊公司承担。事实和理由为：１、一审法院认定被上诉人起诉时间没有超过两年，没有超过民事权利的诉讼时效期间为两年的规定，属认定错误。2、一审法院认定上诉人行为构成侵权是错误的。（1）一审法院认定上诉人销售的玻璃产品与被上诉人的专利产品外观设计相近似，就认定上诉人销售行为构成侵权是错误的。（2）一审法院认定上诉人的产品有合法来源是正确的。
上海恒昊公司答辩称：１、本案没有超过诉讼时效。２、本案上诉人应当承担赔偿损失的责任。上诉人主观上明知，属于恶意侵权。一审法院认定上诉人提供了被控产品有合法来源错误。
上海恒昊公司向一审法院起诉请求判令：1、被告立即停止销售侵犯上海恒昊公司专利号ZL200630100337.6“玻璃（俏佳人）”外观设计专利产品的行为，并销毁库存侵权产品；2、被告赔偿上海恒昊公司经济损失50000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明，2006年4月21日，原告向国家知识产权局申请“玻璃（俏佳人）”外观设计专利，2007年2月7日，国家知识产权局授予专利权，专利权人为原告，专利号为ZL200630100337.6。2015年3月30日，原告缴纳了该专利的年费。2013年8月31日、2013年10月27日，原告两次致函李利刚，邮政特快专递投寄联注明的公司名称为户县余下蓝天艺玻店，地址为陕西省户县余下镇后寨村工业园，在内件品名处注明以下字样：内附“俏佳人”、“金凤凰”、“金玉满堂”、“怀抱”等专利证书，请收到后立即停止侵权行为。2014年1月10日，上海恒昊玻璃技术有限公司的委托代理人钟光全向陕西省户县公证处提出证据保全申请，陕西省户县公证处接受申请，进行保全，并出具（2014）户证民字第008号公证书，记载：2014年1月10日，钟光全与公证处两名公证人员来到户县余下镇后寨村蓝天艺玻店，钟光全以普通顾客身份在该店购买了产品名称为“茶工艺”的玻璃两块，“冰花”的玻璃一块，“香繁华怒方”的玻璃一块，“吊顶”的玻璃两块，“粉镜立体油墨”的玻璃一块，“镀镜水立方”的玻璃一块，“丝印”的玻璃两块，“凹蒙鸳鸯”的玻璃一块，“超白”的玻璃两块，“钛金”的玻璃一块，“DV”的玻璃两块，“钛钢”的玻璃一块，“金玉满堂”的玻璃一块。并取得《蓝天艺玻销货清单》、《收款收据》各一张。购买结束后，钟光全雇人对购买的十八块玻璃中的八块进行了切割，切割下“茶工艺”两块、“吊顶”两块、“丝印”两块、“凹蒙鸳鸯”一块、“金玉满堂”一块。钟光全的购物过程由公证员现场监督，公证员对切割下的“茶工艺”两块、“吊顶”两块、“丝印”两块、“凹蒙鸳鸯”一块、“金玉满堂”一块，合计八块玻璃进行了拍照、封存。经比对，上述玻璃中有一块的外观与原告ZL200630100337.6外观设计专利的图案相似。庭审中，被告提交了其从沙河市名杭玻璃有限公司（以下简称：名杭公司）购买货物的销售清单及经河北省沙河市公证处公证的名杭公司出具的证明以及运输协议书，以期证明其销售的涉案玻璃系从名杭公司购买，其有合法来源。销售清单载明的第4项产品名称为“茶工艺（俏佳人）”。原告对公证书真实性无异议，证明目的不认可，对销售清单及运输协议书真实性、证明目的均不予认可。
以上事实，有专利证书、收费收据、公证书、被控产品实物等证据，经当事人质证后，与庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为，根据该院查明的事实，涉案外观设计专利“玻璃（俏佳人）”目前处于合法有效状态，原告系该专利的权利人，其合法权益应受到法律保护，任何单位或者个人未经其许可都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品，对于侵犯原告专利权的行为，其有权提起诉讼，故其作为原告的诉讼主体适格。
围绕原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：（一）本案是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”，第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。”本案原告虽然在2013年8月31日和2013年10月27日向被告邮寄了停止侵权的告知函，但是原告还向该院提交其在2014年1月10日购买被告销售被控侵权产品的证据，这表明原告主张被告的侵权行为是多次的，从后一次侵权时间点2014年1月10日起至本案立案受理并未超过两年，被告认为本案已超过诉讼时效的抗辩主张，不能成立。（二）被告销售被控侵权产品的行为是否构成侵权。根据专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”本案中，被告销售的被控侵权产品与专利产品均为玻璃，被控侵权产品的图案与授权外观设计虽然略有差异，但以一般消费者的注意，两者构成近似，可以认定被诉侵权设计落入原告涉案专利权的保护范围。由于被告销售被控侵权产品的行为未经原告许可，构成对原告所享有的涉案专利权的侵害。（三）本案民事责任的承担。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”，因被告实施侵权行为，原告请求判令被告停止侵权、赔偿损失，符合前述法律规定，依法应予支持。李利刚辩称其销售的被控侵权产品具有合法来源，不应当承担赔偿责任，提交了销售清单及名杭公司出具的证明作为证据。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是侵权产品使用者、销售者的主观善意，二是侵权产品有合法来源。对于主观善意的成立要件，需要侵权产品使用者、销售者证明其不知道使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，这是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立。本案中，上海恒昊玻璃技术有限公司曾于2013年8月31日、2013年10月27日两次致函李利刚，并邮寄涉案产品的专利证书，告知李利刚应当立即停止侵权行为。上海恒昊玻璃技术有限公司保存的邮政特快专递投寄联显示，该邮政快件上载明收件人李利刚的地址、公司名称、联系电话详细且准确，从中国邮政速递物流网顶上查询结果显示，两份快递已投递并签收，说明快递员已将快件送达到了蓝天艺玻店，该店为营业场所，“李刚”签名不能否定李利刚收到该邮件的事实，故被告辩称其未收到邮件不能成立。上海恒昊玻璃技术有限公司向被告邮寄了“玻璃（俏佳人）”专利证书，通过该证书中的图案，李利刚可以知晓被控产品系侵权产品，李利刚应当停止销售。但李利刚并未停止销售，故李利刚虽然提供了被控产品的合法来源，但在应当知晓被控产品为侵权产品的情况下依然销售，不具备《中华人民共和国专利法》第七十条规定的免责要件，李利刚辩称不应当承担赔偿责任不能成立。关于损失赔偿数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，由于原告因被侵权所受到的实际损失和被告获得的利益均难以确定，根据本案具体情况，综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质等因素，该院确定赔偿数额为1万元。原告还请求判令被告销毁库存侵权产品，因无法律依据，该院不予支持。综上，该院判决：一、本判决生效后，被告户县余下蓝天艺玻店立即停止销售侵犯原告上海恒昊玻璃技术有限公司所享有的ZL200630100337.6“玻璃（俏佳人）”外观设计专利权产品的行为；二、本判决生效之日起十日内，被告户县余下蓝天艺玻店赔偿原告上海恒昊玻璃技术有限公司损失1万元；三、驳回原告上海恒昊玻璃技术有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告上海恒昊玻璃技术有限公司负担550元，被告户县余下蓝天艺玻店负担500元。
本院二审期间，上海恒昊公司提交了一份证据《全国企业查询名目》，以期证明名杭公司被列入经营异常的企业，名杭公司在2013年是否正常经营状况不明，故李利刚称其在2013年从名杭公司购买涉案产品是不真实的。李利刚经质证认为，该份证据不属于新证据，且认为该证据是从网络下载得来，名杭公司未公示2013年年度报告并不能说明名杭公司未正常经营，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院经审查认为，该证据不符合新证据的构成要件，且该证据不能证明名杭公司未开展经营活动，故对该证据本院不予采信。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：（一）上海恒昊公司的起诉是否超过诉讼时效；（二）户县余下蓝天艺玻店销售涉案被控侵权产品的行为是否侵犯了上海恒昊公司的外观设计专利权，是否应当承担赔偿责任。
（一）上海恒昊公司的起诉是否超过诉讼时效
根据查明的事实，上海恒昊公司在2013年8月31日和2013年10月27日向李利刚邮寄了停止侵权的告知函，但在2014年1月10日李利刚经营的户县余下蓝天艺玻店仍在销售涉案被控侵权产品，故本案的诉讼时效应从后一次侵权之日即2014年1月10日起算，至上海恒昊公司向法院起诉之日即2015年12月29日，并未超过法律规定的二年的诉讼时效，户县余下蓝天艺玻店的该项上诉理由不能成立。
（二）户县余下蓝天艺玻店销售涉案被控侵权产品的行为是否侵犯了上海恒昊公司的外观设计专利权，是否应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”本案中，户县余下蓝天艺玻店销售的涉案被控侵权产品与上海恒昊公司的专利产品均为玻璃，涉案被控侵权产品的图案与涉案外观设计专利“俏佳人”的图案虽然略有差异，但以一般消费者的注意程度，两者构成近似，应当认定被诉侵权设计落入上海恒昊公司涉案专利权的保护范围。户县余下蓝天艺玻店未经专利权人上海恒昊公司许可，销售涉案被控侵权产品，侵犯了上海恒昊公司享有的涉案专利权。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”上诉人主张其销售的涉案侵权产品是从名杭公司购买的，但其在收到上海恒昊公司的告知函后，仍在继续销售侵权产品，其不承担赔偿责任的理由不能成立，应依法承担赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，结合本案专利权的类型、侵权行为的性质等因素，酌情确定赔偿数额为1万元是适当的，本院予以维持。
综上所述，户县余下蓝天艺玻店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费50元由上诉人户县余下蓝天艺玻店承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宝堂
代理审判员 姜万慧
代理审判员 罗亚维
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 李 珊