浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第369号
上诉人（原审原告）：黄先银。
委托代理人：邹培好。
委托代理人：彭成石。
被上诉人（原审被告）：温岭市泽国宏兴水泥经营部。
负责人：陈伟明。
委托代理人：王春风。
上诉人黄先银因确认劳动关系纠纷一案，不服温岭市人民法院（2013）台温泽民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人彭成石、被上诉人的委托代理人王春风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告黄先银系黄武超唯一第一顺序继承人，被告系从事水泥批发、零售的个体工商户。2011年9月9日，案外人陆建受宋廷标雇佣，驾驶登记在阜阳市金泰物流有限公司名下的皖K×××××号重型半挂牵引车、皖K×××××挂号重型普通半挂车（实际车主为宋廷标）为被告运输水泥，被告并找到黄武超、黄振友、马某三人随车负责装卸水泥。当天5时许，陆建驾驶上述超载车辆途径温岭市泽国镇迎宾大道牛桥村路段时，因不按规定装载致使乘坐在半挂车车厢内的黄武超坠车，造成黄武超受伤经温岭市第一人民医院抢救无效于当天死亡的道路交通事故。2012年8月23日，黄先银向温岭市人力资源和社会保障局申请认定黄武超构成工伤，该局于2012年10月25日以原、被告双方对黄武超是否与被告存在劳动关系有争议为由，决定终止工伤认定程序。2012年11月2日，原告向温岭市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，申请确认黄武超生前与被告存在劳动关系，该委于同日以超出法定时效为由决定不予受理。
原审法院审理认为，根据原、被告的诉辩陈述，本案双方的争议焦点在于黄武超与被告是否存在劳动关系。劳动关系并非雇佣关系，劳动关系中的劳动者与用人单位之间不仅存在财产关系，还存在人身隶属关系。劳动者系用人单位中的成员，必须遵守用人单位的规章制度，服从其安排，用人单位对劳动者的劳动过程进行管理并向劳动者支付报酬，此外劳动者还享有保险、福利待遇等。本案中，首先，黄武超的劳动存在着较大自主性，从原、被告提供的一系列证人证言可以证实黄武超是否上工主要取决于其本人是否有意愿而非被告的规定，被告也未对黄武超行为进行约束，无相关考勤要求，黄武超在为被告装卸水泥的同时，又可为其他人从事水泥装卸工作；其次，黄武超有关劳动报酬支付方式亦表现为一次性劳动价格的支付，即按所装卸水泥的吨数计算报酬，并无保底工资，即便如证人马某所言“有时记账到每月10日一起结算”，也符合雇佣关系的特征；再次，黄武超与被告未签订劳动合同，被告也未为黄武超缴纳社会保险，或发放过“工作证”、“服务证”，黄武超也未填写过“用人单位招工招聘登记表”、“报名表”等招用记录。因此，虽然被告系合法的用工主体，但黄武超与被告之间不符合事实劳动关系基本特征，原告主张双方存在事实劳动关系的诉讼请求，缺乏证据加以佐证，该院不予支持。被告辩称黄武超死亡当时与被告之间存在雇佣关系，具有事实依据，该院予以采信。因本案交通事故发生在2011年9月9日，原告已于2012年8月23日向有关部门申请工伤认定，此时仲裁时效中断，因此原告在2012年11月2日向劳动仲裁部门申请仲裁并未超出仲裁时效，在温岭市劳动仲裁委员会作出不予受理通知后，原告亦于规定时间内向该院递交起诉材料，故被告认为原告起诉已过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回原告黄先银的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告黄先银负担。
宣判后，黄先银不服，向本院提起上诉称：上诉人父亲黄武超生前与被上诉人之间存在劳动关系的事实应依法得到确认，本案一审法院认定上诉人父亲“黄武超死亡当时与被上诉人之间存在雇佣关系”属认定事实和适用法律法规均有错误，应依法予以纠正改判。理由如下：首先、上诉人父亲黄武超于1992年到被上诉人单位工作直至2011年9月9日期间，上诉人父亲一直在被上诉人单位做装卸及相关工作，且长期居住在上诉人单位负责人为其提供的宿舍内。由于上诉人父亲黄武超常年为上诉人单位提供劳动，且一直居住在该单位负责人为其提供的宿舍内，被上诉人单位每月向其支付工资也较为稳定，上诉人父亲在为被上诉人单位工作期间一直受被上诉人单位领导的管理，这些事实由证人马某、胡某、宋某、黄某等证人证言及公安机关的询问笔录均可以证实。上诉人父亲黄武超作为合法的劳动者、被上诉人作为合法的用人单位，他们之间早已形成事实劳动关系。其次、退一步讲，即使上诉人父亲黄武超生前被上诉人单位不是长期为其提供住宿及双方也不存在长期、稳定的用人关系的话，则也应依法认定上诉人父亲黄武超在2011年9月9日发生交通事故死亡前双方存在“以完成一定工作任务为期限”的劳动关系。因为根据国家相关法律法规的规定，判断劳动者和用人单位是否存在劳动关系的依据并不是看双方建立关系时间的长短，而是要看用人单位和劳动者的身份是否符合劳动法等规定的主体资格，劳动者所提供的劳动是否为有偿的劳动及其提供的劳动是否为用人单位的业务组成部分等，而不是双方劳动关系建立时间长短等。综上，请求二审法院：一、依法撤销原审判决；二、依法改判上诉人父亲黄武超生前和被上诉人单位之间存在劳动关系；三、依法判决本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
温岭市泽国宏兴水泥经营部答辩称：本案争议的焦点，上诉人的父亲与被上诉人是否存在劳动关系，被上诉人认为上诉人的父亲与被上诉人之间不存在劳动关系，理由是，1、劳动关系中的劳动者与用人单位，不仅仅是存在财产关系，还存在人身的隶属关系，劳动者是用人单位的成员，必须遵守用人单位的规章制度，比如什么时候上下班？工资如何计算？但是本案中，上诉人的父亲不是按月计算工资，也没有规定的时间上下班，在一审庭审中证人马某就对这个问题有很明确的陈述，什么时候有货，被上诉人打电话，然后马某或者上诉人父亲叫几个人来卸货，工资是按吨位计算，有时记帐，一个月计算一次，有时候2、3天过来就给了，马某等人拿了之后平均分了，从这个特性看，上诉人的父亲与被上诉人之间不存在劳动关系，同时被上诉人也没有向上诉人父亲提供劳动工具等等。本案中上诉人的父亲对自己的劳动时间、劳动强度存在较大的自主性，如果被上诉人打电话过去，黄武超在为别人卸货了，他会拒绝被上诉人。一审庭审中一系列的证人证言，证明黄武超对上工主要取决于本人意愿，并不是被上诉人的安排，如果双方存在劳动关系，黄武超就应该服从被上诉人的管理，但是被上诉人对黄武超并没有约束力。2、上诉人提到，上诉人的父亲一直居住在被上诉人家提供的宿舍，到目前止上诉人均没有向法院提交关于上诉人父亲居住房屋产权的证明，证明是由被上诉人所提供的，这是缺乏事实和法律依据的。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：黄武超生前与被上诉人之间是否存在劳动关系。首先，黄武超生前与被上诉人之间未订立过劳动合同，被上诉人也未为黄武超缴纳过社会保险。其次，从上诉人方申请的证人马某等人所作的证词看，可以证实以下几个事实，1、黄武超多年来为被上诉人装卸水泥，同时也为其他人从事水泥装卸。2、被上诉人没有为黄武超、马某等装卸人员设保底工资，黄武超、马某等人装卸水泥的报酬，按装卸水泥6.5元／吨计算，可以即时结清，也可以计帐到每月10号一起领取，一起分钱。3、没有上、下班时间，工作时间不特定，有装卸劳务时，被上诉人再电话通知黄武超、马某等人装卸。这些事实证明了黄武超的劳动存在较大自主性，是否为被上诉人装卸水泥，取决于黄武超本人的意愿，因黄武超也同时存在为其他人装卸水泥的情况，并不取决于被上诉人；没有上、下班考勤要求，也不存在管理与被管理，支配与被支配的关系；每一次装卸水泥，都由被上诉人电话通知，按装卸吨数计算报酬，可即时结清，也可记帐到每月10日一起结算等特征，而这些特征明显与事实劳动关系的特征不相符。至于上诉人称黄武超生前所居住的房屋系被上诉人安排，但上诉人到目前止没有提供证据来证实，本院不予采纳。综上，原审判决正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄先银负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 王文兴
审判员 牟伟玲
二〇一三年八月二十九日
书记员 沈杭萍