北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2551号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李铁峰。
上诉人（原审第三人）李跃进，京华印刷机械有限公司总经理。
委托代理人常晓慧，北京市盛廷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）晋城市天泽太行机械制造有限公司，住所地山西省晋城市城区景西路1371号。
法定代表人韩永庆，董事长。
委托代理人靳斌，山西高斯通律师事务所律师。
委托代理人靳红，山西高斯通律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、李跃进因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2014）京知行初字第181号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人李铁峰，上诉人李跃进的委托代理人常晓慧，被上诉人晋城市天泽太行机械制造有限公司（简称天泽太行公司）的委托代理人靳斌、靳红于2015年8月20日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第186411号“太行及图”商标由山西省晋东南地区太行印刷机器厂（简称太行印刷厂）于1981年6月1日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第7类：印刷机。1983年7月5日获准注册，专用期限至2003年7月4日止。该商标专用期满后，商标权人未再进行续展，该商标现已因期满未续展被注销。太行印刷厂于1996年整体改制为晋城市太行印刷机械有限责任公司（简称太行印刷机械公司），2004年该公司进入破产清算程序。后天脊集团晋城化工股份有限公司（后于2006年11月1日更名为山西天泽煤化工股份有限公司）对太行印刷机械公司进行了收购重组，成立天泽太行公司。赵吉祥和天脊集团晋城化工股份有限公司为天泽太行公司股东。
第4385749号“太行TAIHANG及图”商标（简称争议商标）由李跃进于2004年11月29日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第7类：印刷机器；轮转印刷机；贴标签机；胶印机；晒版机；制版机；烫金机；印花花筒雕刻设备；丝光机；折页机等。2007年6月7日获准注册，专用期限至2017年6月6日止。在法定异议期内，赵吉祥于2007年4月9日对争议商标提出异议申请。商标局于2011年9月14日作出（2011）商标异字第33252号《“太行TAIHANG及图”商标异议裁定书》（简称第33252号裁定），裁定该商标予以核准注册，该裁定公告于2011年12月27日的第1293期《商标公告》。
2013年8月1日，天泽太行公司对争议商标提出撤销注册申请。其主要理由为：天泽太行公司前身为太行印刷厂，成立于1954年，是我国印刷机械行业定点生产商标装潢印刷设备的专业骨干厂。太行印刷厂于1981年6月申请注册了第186411号“太行及图”商标。1996年，太行印刷厂整体改制为太行印刷机械公司，2004年该公司进入破产清算程序。后天脊集团晋城化工股份有限公司（后于2006年11月1日更名为山西天泽煤化工股份有限公司）对太行印刷机械公司进行了收购重组，成立天泽太行公司。“太行牌”商标由天泽太行公司继续使用。自1983年取得注册以来，“太行牌”商标从未间断使用。李跃进曾在太行印刷机械公司工作十年之久，在该公司清算期间，其恶意抢注“太行牌”商标，严重损害了天泽太行公司的合法权益。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十一条、第四十二条第二款的规定，请求撤销争议商标的注册。
天泽太行公司向商标评审委员会提交了以下主要证据1、天泽太行公司企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、企业档案信息；2、晋城市城区人民法院（2004）城民初字第554号民事判决书；3、晋城市中级人民法院（2004）晋市法民破字第001号、1-8号民事裁定书；4、太行印刷机械公司破产清算组与天脊集团晋城化工股份有限公司于2004年10月19日签订的协议；5、企业变更通知书及天泽太行公司2007年第一次股东会决议；6、“太行牌”印刷机所获荣誉；7、太行印刷机械公司及天泽太行公司对外签订的购销合同、客户证明；8、中国印刷及设备器材工业协会标签印刷分会、中国印刷及设备器材工业协会印刷分会证明；9、2005年中国行业资讯大全印刷行业卷彩页、2006年中国国际全印展彩页、2006亚太印刷工业彩页；10、太行印刷机械公�宣传彩页及广告合同、广告费发票、展位费发票；11、第33252号裁定。
李跃进答辩的主要理由为：天泽太行公司提出争议的时间超过了2001年《商标法》第四十一条第二款规定的五年时限。天泽太行公司在2007年4月9日对争议商标提出了异议，现在又以相同的事实和理由申请撤销争议商标，不符合2001年《商标法》第四十二条的规定。太行印刷厂改制为太行印刷机械公司后，并未对商标进行变更，太行印刷机械公司并不享有第186411号“太行及图”商标的专用权。太行印刷机械公司未对上述商标进行续展，证明其已放弃了对该商标的专用权。2004年，“太行牌”商标已经处于无效的状态，太行印刷机械公司无法将其转让给天脊集团晋城化工股份有限公司。在太行印刷机械公司破产清算组放弃了“太行牌”商标的情况下，任何人都有权利申请与该商标近似甚至相同的商标，�议商标的注册不构成恶意抢注他人商标的行为，未违反2001年《商标法》第三十一条后半段的规定。综上，请求维持争议商标的注册。
李跃进向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、李跃进身份证；2、李跃进出资设立的公司营业资质；3、产品宣传页、慧聪网推广协议及网页打印件；4、商品销售协议及收款单据、商品照片。
天泽太行公司的主要质证意见是：天泽太行公司提出争议申请没有超过评审申请期限。天泽太行公司有新事实、新理由和新证据，李跃进所称天泽太行公司以相同的事实和理由提出评审不能成立。天泽太行公司从未放弃过“太行牌”商标，“太行牌”商标是天泽太行公司从未间断使用了三十余年并在我国印刷机械行业有一定影响的商标，天泽太行公司是在先权利人毋庸置疑。李跃进向天泽太行公司提出天价索赔，妄图获取非法利益，恶意明显。
天泽太行公司向商标评审委员会补充提交了如下证据（证据编号顺延）：12、民事起诉状、撤诉申请书及晋城市中级人民法院（2013）晋城市民初字第26号民事裁定书。
2014年11月3日，商标评审委员会作出商评字（2014）第71485号《关于第4385749号“太行TAIHANG及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第71485号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：本案程序问题适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》），实体问题适用2001年《商标法》。争议商标的异议裁定公告日为2011年12月27日，天泽太行公司于2013年8月1日对争议商标提出撤销注册申请，并未超出2014年《商标法》第四十五条第一款所规定的期限。且2014年《商标法》并未对已经过异议程序的商标提出无效宣告申请作出其他限制，2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》�简称2014年《商标法实施条例》）第六十二条亦规定，商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是，经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。据此，天泽太行公司在本案中所提出之无效宣告申请符合法律规定，应予受理。此外，依据2014年《商标法实施条例》第六十条第一款之规定，商标评审委员会根据当事人的请求或者实际需要，可以决定对评审申请进行口头审理。本案中，案件事实较为清楚，当事人双方均就各自的主张充分发表了意见，商标评审委员会就本案进行书面审理。
天泽太行公司称其与太行印刷机器厂、太行印刷机械公司一直对“太行牌”商标持续使用，但其提交的荣誉证书主要形成于1999年以前。天泽太行公司提交的购销合同无其他相�证据佐证，不能证明实际履行。且根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司在清算期间不得开展与清算无关的经营活动，虽然清算组可以进行必要的民事活动，但该民事活动主要针对清算有关的民事活动及相关的民事诉讼活动。天泽太行公司提交的购销合同部分形成于清算期间，对该部分证据的真实性不予认可。此外，天泽太行公司还提交了部分宣传资料及协会证明，该部分证据或晚于争议商标注册申请日，或未显示形成日期。有关购买“太行牌”印刷机的客户证明，因证言提供主体与天泽太行公司存在密切关系，其证明力不足。综上，天泽太行公司提交的证据不足以证明其“太行牌”商标在争议商标注册申请日前一直持续使用。在“太行牌”商标已停止使用五年之久，且专用期限届满又未续展的情形下，尚难以认定李跃进申请注册争议商标具有抢注他�商标的主观恶意。据此，争议商标的注册未构成2001年《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
综上，天泽太行公司撤销理由不成立，商标评审委员会裁定：争议商标的注册予以维持。
天泽太行公司不服第71485号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销第71485号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
原审诉讼中，天泽太行公司另行补充提交了如下证据：1、商标评审申请受理通知书、证据交换通知书、商标评审申请材料目录、商标争议答辩通知书、答辩申请书、答辩书、证据目录及证据等，用以证明李跃进提交的证据只有其身份证复印件；2、太印破产清算组（04）破清字第1号会议纪要，用以证明在破产清算程序中，太行印刷机械公司破产清算组在不影响债权人利益的情况下，有七个分厂可以进行必要的生产经营活动；3、补充太行印刷机械公司、天泽太行公司6份购销合同及19份客户付款凭证，用以证明2003至2005年销售印刷机械产品，“太行牌”商标一直在实际使用；4、太行印刷机械公司、天泽太行公司广告费发票及参加行业展会展位费发票或付款凭证（共计32份），用以证明“太行牌”商标一直在宣传使用；5、太行印刷机械公司破产一案的案卷材料；5、晋城市人民政府（2003）19次37次市长办公会议纪要；7、太行印刷机械公司工商登记档案；8、晋城市城区人民法院（2004）城民初字第554号案案卷材料；9、相关购销合同、付款凭证、发票、广告费及展位费发票。
商标评审委员会提交了行政阶段天泽太行公司、李跃进向商标评审委员会提交的证据及相关材料的复印件；诉争商标和引证商标的商标档案复印件；行政阶段相关材料复印件。
李跃进补充提交一份证�：（2011）商标异字第33252号裁定书。
原审庭审过程中，各方当事人均认可本案的争议焦点为争议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
北京知识产权法院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。
关于程序问题，商标评审委员会未能提交证据清单证明其已将李跃进提交的除身份证复印件之外的其他证据向天泽太行公司送达，该送达程序确有不当，但李跃进提交的证据材料并非商标�审委员会作出第71485号裁定的依据，对商标评审委员会认定争议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，实体上并无必然影响。因此，对于天泽太行公司提出的“本案被告评审程序违法，应当撤销第71485号裁定”之主张，不予支持。
关于实体问题，天泽太行公司提交的在案证据，能够证明其“太行牌”商标在争议商标注册申请日前一直持续使用并有一定影响，具有一定知名度，且李跃进申请注册争议商标具有抢注他人商标的主观恶意。关于李跃进在诉讼阶段提出的关于天泽太行公司主体资格等问题，鉴于其并未提起诉讼，且明确表示接受商标评审委员作出的第71485号裁定，故对此不再评述。
综上，争议商标的注册构成2001年《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他�已经使用并有一定影响的商标”之情形，商标评审委员会对此认定错误，应予纠正，第71485号裁定应予撤销。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第71485号裁定；二、商标评审委员会就天泽太行公司对争议商标提起的无效宣告请求重新作出裁定。
商标评审委员会及李跃进均不服原审判决，向本院提起上诉，均请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第71485号裁定。
商标评审委员会的主要上诉理由为：天泽太行公司提交的荣誉证书主要形成于1999年以前，购销合同无其他相关证据佐证，不能证明实际履行。而且，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司在清算期间不得开展与清算活动无关的经营活动，虽然清算组可以进行必要的民事活动，但该民事活动主要针对与清算有关�民事活动及相关的民事诉讼活动。对于天泽太行公司提交的形成于清算期间的购销合同真实性不予认可。此外，天泽太行公司提交的部分宣传资料、协会证明，或晚于争议商标注册申请日，或未显示形成日期。有关购买“太行牌”印刷机的客户证明，因证言提供主体与天泽太行公司存在密切关系，其证明力不足。综上，天泽太行公司提交的证据不足以证明其“太行牌”商标在争议商标申请注册日前一直持续使用。在“太行牌”商标已停止使用五年之久，且专用期限届满又未续展的情形下，尚难以认定李跃进申请注册争议商标具有抢注他人商标的主观恶意。据此，争议商标的注册未构成2001年《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
李跃进的主要上诉理由为：1、原审判决对于天泽太行公司“太行牌”商标是否�达到具有一定影响的标准认定错误。原审法院仅凭形成于1999年以前的荣誉证书即判定“太行牌”具有一定影响过于武断草率。1999年以后，因企业破产“太行牌”商标明确处于停用状态，以至于2003年“太行牌”商标权利人明确放弃续展权利。上述事实充分说明“太行牌”商标已经不具有任何影响力和知名度。2、原审判决关于李跃进申请争议商标是否采取不正当手段的认定错误。原审法院仅以李跃进曾就职于太行印刷机械厂为由推定争议商标是通过不正当手段注册过于片面。李跃进确曾就职于太行印刷机械厂，但1989年便已离职，距争议商标2004年申请时长达15年之久。而且，“太行牌”商标早在2003年即因未续展而无效，2004年太行印刷机械公司正式进入破产程序。因此，李跃进不存在借用“太行牌”商标商誉而牟利的主观意思，其作为山西人将山西家喻户晓的“太行�一词作为商标注册是正常的。
天泽太行公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有商标档案、第71485号裁定、复审申请书、当事人在行政程序和诉讼程序提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，天泽太行公司提交的清算期间的购销合同，大部分有对应的发票，且合同中均写明“太行”字样。
1992年“太行牌”被授予山西省证明商标，1994年被确认为山西名牌产品，1996年被评为山西省优质产品，1999年“太行牌LYBQ4230不干胶标签印刷机”被确认为山西名牌产品。
中国印刷及设备器材工业协会出具的证明记载：“晋城市天泽太行机械制造有限公司（原太行印刷机械有限责任公司、原太行印刷机器厂）是中国印刷及设备器材工业协会会员单位，是中国标签行业的骨干企业。该公司一直参加协会举办的各种展览会宣传太行牌商标产品，太行牌商标产品在中国的印机行业具有很高的知名度。”中国印刷及设备器材工业协会印刷机械分会出具的证明也证明了上述内容。
本院诉讼中，天泽太行公司提出“太行牌”商标到期未续展并非主动放弃专用权，而是因当时企业正处于清算期间，未能及时发现商标专用权到期并提出续展申请。李跃进认可其知晓“太行牌”商标，但否认其申请注册争议商标具有恶意。
再查，李跃进曾因开办“长治高新区太行印刷机器厂”以及在企业宣传中使用“原太行印刷机器厂”等行为被晋城市城区人民法院认定构成不正当竞争，并判令其承担停止侵权、赔礼道歉及赔偿损失等民事责任。
上述事实有购销合同、发票、证明、晋城市城区人民法院民事判决书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案实体问题应适用2001年《商标法》进行审理。
根据2001年《商标法》第三十一条的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。注册商标由于各种原因丧失商标专用权，但其仍处于连续使用状态，只要其属于在先使用并有一定影响的商标，仍可按照上述规定给予保护。
本案中，根据天泽太行公司提交的证据可以认定其“太行牌”商标及产品在1999年前即多次荣获各种省级荣誉，李跃进对此亦予认可，故可据此认定“太行牌”商标在1999年时已经具有相当知名度。虽然天泽太行公司在本案中没有提交1999年至该商标被注销期间的使用证据，但根据天泽太行公司提交的购销合同及相应的发票，可以认定在原商标权人清算期间，直至争议商标申请日前后，“太行牌”商标仍被持续使用在印刷机等商品上。而且，根据天泽太行公司提交的太印破产清算组（04）破清字第1号会议纪要等证据可知，在破产�算程序中，太行印刷机械公司破产清算组在不影响债权人利益的情况下，有七个分厂可以进行必要的生产经营活动。该纪要内容及七个分厂从事的生产经营活动是否与《中华人民共和国公司法》有关清算组的行为能力相符，与判断“太行牌”商标是否在市场上实际使用这一客观事实并无必然关系。因此，商标评审委员会和李跃进的相关上诉理由，依据不足，不能成立。
综上，鉴于“太行牌”商标在1999年即已具有相当知名度，且在该商标因未续展被注销后仍被长期持续使用，该商标的声誉并不因未续展而中断。因此，仍可认定该商标在争议商标申请日前构成在先使用并有一定影响的商标。原审法院的该项认定正确。
在“太行牌”商标构成在先使用并有一定影响商标的情况下，李跃进明知在先存在“太行牌”商标，仍在相同或类似商品上申请注册与该商标近似的争议商标，加之其曾因使用“太行”字号被司法认定构成不正当竞争等事实，难谓其没有借用“太行牌”商标在先市场声誉的恶意。因此，对商标评审委员会和李跃进有关李跃进申请注册争议商标没有主观恶意的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会及李跃进各负担五十元。（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年八月二十八日
法官 助理 王晓颖
书 记 员 王译平