上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终170号
上诉人(原审原告)：上海品辰实业有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：徐国良，经理。
委托诉讼代理人：胡海云，上海市世基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈霞，上海市世基律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海国际汽车城置业有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：陈江鸣，董事长。
委托诉讼代理人：王剑峰，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴星，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人上海品辰实业有限公司(以下简称“品辰公司”)因与被上诉人上海国际汽车城置业有限公司(以下简称“国际汽车城公司”)房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初10521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
品辰公司上诉请求：撤销一审判决第三项，发回重审或依法改判支持品辰公司一审中关于违约金的诉讼请求，即要求判令国际汽车城公司支付违约金人民币(以下币种均为人民币)XXXXXXX元。事实和理由：双方在租赁合同中约定60个月的租金作为违约金，是双方真实意思表示，国际汽车城公司认为违约金约定过高，没有依据。国际汽车城公司故意违约将租赁合同约定的上海市安礼路XXX弄XXX号房屋(以下简称“系争房屋”)另行出租给案外人，且不提供其与案外人的租赁合同，品辰公司有理由认为国际汽车城公司因另行出租而获益，国际汽车城公司应承担举证不利的后果，一审法院对国际汽车城公司的违约事实未查明，不当。一审法院将租赁合同约定的60个月违约金调整为3个月，调整失当，所作判决错误，应予以纠正。
国际汽车城公司辩称，不同意品辰公司的上诉请求，一审法院认定租赁合同因系争房屋不能交付而解除是正确的，由于系争房屋没有交付，品辰公司没有实际损失，品辰公司主张的违约金过高，国际汽车城公司将系争房屋出租给案外人不存在主观过错，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
品辰公司向一审法院起诉请求：1、判令解除品辰公司与国际汽车城公司签订的系争房屋的租赁合同；2、判令国际汽车城公司返还租赁保证金228,124元；3、判令国际汽车城公司支付违约金6,843,750元。
一审法院认定事实：一、品辰公司原名称为上海品辰酒店管理有限公司，2016年2月3日更名为现名称。系争房屋为国际汽车城公司所有，于2006年9月取得房地产权证。2010年2月，国际汽车城公司(甲方)与案外人黄某某(乙方)签订系争房屋租赁合同，约定：乙方租赁系争房屋，租赁期限为12年，自2011年1月1日至2022年12月31日，甲方应于2010年10月1日前交付系争房屋，乙方按第5年2个月租金交纳租赁保证金228,124元；乙方租赁房屋经营范围为公寓式酒店，作为购物中心配套，员工及客户等住宿之用，不得用作其他用途；违约责任约定为因一方过错另一方解除本合同的，另一方有权要求违约方按本合同所定租赁期第5年年租金的5倍支付违约金；合同约定第5年(即2015年)年租金为1,368,750元，合同还约定了其他条款。同年11月10日，品辰公司与国际汽车城公司及黄某某签订补充协议，约定将系争房屋租赁合同中属于黄某某的权利义务全部概括转移至品辰公司，品辰公司已支付了租赁保证金228,124元等。
二、2010年2月，国际汽车城公司与黄某某签订上海市安礼路XXX号地下一层至五层房屋(以下简称“购物中心”)租赁合同，约定黄某某租赁购物中心，租赁期限为20年，自2011年1月1日至2030年12月31日等。同年12月23日，国际汽车城公司、黄某某与案外人上海品良实业有限公司(以下简称“品良公司”)签订补充协议，约定将购物中心租赁合同中属于黄某某的权利义务概括转移至品良公司。2012年，因国际汽车城公司与品良公司就购物中心租赁合同产生争议，国际汽车城公司诉至上海市第二中级人民法院，要求解除购物中心租赁合同等。该案经审理，上海市第二中级人民法院于2015年11月作出重审的一审判决，驳回了国际汽车城公司全部诉讼请求。国际汽车城公司提起上诉后，上海市高级人民法院于2016年6月作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
三、2016年5月，品辰公司发现国际汽车城公司将系争房屋出租给案外人上海华东师范大学附属双语学校(以下简称“双语学校”)，遂向国际汽车城公司及双语学校发送律师函，要求国际汽车城公司停止将系争房屋出租。
一审审理中，双方确认租赁合同确定的房屋现已被国际汽车城公司出租，目前房屋在施工，国际汽车城公司明确表示无法交付所要租赁的房屋。品辰公司认为，国际汽车城公司违约造成品辰公司的损失为12年租赁期间租金与目前同等地段租金的差额及国际汽车城公司出租给双语学校租金的差额，故品辰公司按照租赁合同约定的违约金主张合理。国际汽车城公司则认为，品辰公司没有实际经营没有损失，其主张的实际是预期利益损失。
一审法院认为，品辰公司与国际汽车城公司之间的租赁合同关系合法有效，双方应按约履行。现国际汽车城公司已将租赁合同约定的系争房屋出租给双语学校，且明确表示无法交付房屋，双方对于解除租赁关系及返还保证金均无异议，法院予以照准。本案主要争议的是违约责任及违约金的确定问题。国际汽车城公司确认本案租赁合同为购物中心租赁合同的从合同，国际汽车城公司在未催告品辰公司的情况下另行出租房屋，导致租赁合同现无法履行而解除，国际汽车城公司应承担相应的违约责任。但本案租赁合同与购物中心租赁合同的租赁房屋相互独立，本案租赁合同也并未约定系争房屋交付须以购物中心交付为前提，且在租赁合同约定的交付期满后品辰公司长期未向国际汽车城公司主张交付系争房屋，现国际汽车城公司抗辩合同约定的违约金过高，法院综合考虑品辰公司的损失、国际汽车城公司的违约程度以及双方履约情况等因素，酌情将违约金调整为合同约定的第5年的3个月租金。判决：一、解除上海品辰实业有限公司与上海国际汽车城置业有限公司间的上海市安礼路XXX弄XXX号租赁合同及补充协议；二、上海国际汽车城置业有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海品辰实业有限公司租赁保证金228,124元；三、上海国际汽车城置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海品辰实业有限公司违约金342,186元。
本院二审期间，品辰公司提供(2013)嘉民三(民)初字第1123号民事判决及上海市安礼路258弄商铺租金价格表，证明一审法院酌情调整违约金为3个月租金明显不合理。国际汽车城公司认为品辰公司提供的材料不是二审新的证据，对材料真实性没有异议，但认为与本案无关。本院认为品辰公司提供的材料不符合二审新的证据的条件，且不能证明品辰公司的主张，故本院不予采信。
本院认为，由于国际汽车城公司擅自将系争房屋另行出租，导致其与品辰公司签订的租赁合同无法履行而解除，国际汽车城公司理应承担相应违约责任。租赁合同约定违约方应按第5年年租金的5倍支付违约金，一审法院基于国际汽车城公司关于合同约定违约金过高的主张，综合考虑双方履约情况及国际汽车城公司违约程度等因素，对违约金予以调整，并无不妥，但具体金额应按照公平合理的原则予以确定。基于租赁合同的相关约定及双方履行合同的实际情况，本院酌定对国际汽车城公司应承担的违约金为租赁合同约定的第5年的18个月租金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
一、维持上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初10521号民事判决主文第一、二项；
二、撤销上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初10521号民事判决主文第三项；
三、上海国际汽车城置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海品辰实业有限公司违约金人民币2,053,125元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计人民币30,651.50元，由上诉人上海品辰实业有限公司负担人民币20,843元，由被上诉人上海国际汽车城置业有限公司负担人民币9,808.50元；二审案件受理费人民币59,706元，由上诉人上海品辰实业有限公司负担人民币40,600元，由被上诉人上海国际汽车城置业有限公司负担人民币19,106元，
本判决为终审判决。
审判长 周刘金
审判员 高 胤
审判员 彭 浩
二〇一七年三月二十三日
书记员 朱丹丹
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……