山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋11刑终201号
原公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李云云，吕梁市离石区建筑公司退休职工。因犯贩卖毒品罪于2013年12月25日被山西省吕梁市离石区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月9日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于离石区看守所。
山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人李云云犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年一月二十二日作出（2016）晋1102刑初206号刑事判决。原审被告人李云云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月份以来，被告人李云云驾驶自己的4000型桑塔纳轿车�车牌号晋J×××××），在太原市火车站附近向卖牛骨头的西藏人，先后四次购买了3200元的甲基苯丙胺（冰毒），带回离石后以100元至300元不等价格卖给吸毒人员张某甲、腾某、冯某、张某乙，共计5.6克。
2016年3月8日晚，离石区公安民警在离石区兴南市场永昌路被告人李云云家中查获冰毒9小包，带皮称重6.47克，经鉴定重4.5604克，从中检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录、鉴定意见等证据予以证实。
原判认为，被告人李云云违反国家毒品管制法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李云云系毒品再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条的规定，以被告人李云云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑�年，并处罚金人民币一万元。
上诉人李云云的主要上诉意见是，其有吸毒情节，属以贩养吸，原判应以其被查获的毒品数量来认定贩卖毒品的数量，原判量刑畸重。
经二审审理查明，2015年9月开始，上诉人李云云多次向他人购得一定数量的毒品甲基苯丙胺（冰毒）后，除部分毒品供自己吸食外，其在自己家中以每包100元至300元不等的价格多次并分别出售给本地吸毒人员。其中，两次卖给张某甲、腾某1克甲基苯丙胺，一次卖给冯某0.2克甲基苯丙胺，两次卖给张某乙0.4克甲基苯丙胺，共计1.6克。
2016年3月8日晚，民警在吕梁市离石区兴南市场永昌路将李云云抓获，并在其家中查获毒品疑似物9小包，带皮称重6.47克。经鉴定，从被查获的9包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，共净重4.5604克。
以上事实，有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的以下主要证据予以证实：
1、被告人李云云供述，他于2015年10月开始，先后四次在太原市向西藏人购买了共3200元的装在大包或小包的十五六克毒品冰毒。除自己吸食外，他一般以每包100元、200元、300元不等的价格出售给腾某、张某甲、张某乙、冯某和不认识的人。小包冰毒0.2克左右的价格100元，0.3至0.4克左右的冰毒价格200元，0.5至0.6克的冰毒价格300元。2015年10月以来，腾某和张某甲向他购买了两三次共1克左右冰毒，共500余元，二人关系比较好，购买时一般都相跟着。张某乙没有购买过，只是向他要过，他给了张某乙两次冰毒，每次0.2克左右，共0.4克左右。冯某向他购买过一次一小包冰毒，价格100元，0.2克左右。他对自己尿样经检测为甲基安非他明呈阳性的结果无异议。
2、证人张某甲的证言及辨认笔录证明，他一共向兴�市场一个叫李云云（经辨认系上诉人李云云）的人购买了七八次冰毒，具体时间记不清楚。2015年10月以来，他每次购买前都是先通过电话与李云云约定好，后去兴南市场李云云家门口先给李钱，李将冰毒给他。他每次都是以二三百元的价格购买0.5克左右的冰毒，共七八次，有4克多冰毒，花了二千元左右，其中有一两次是现金付款，五六次是通过微信发红包和转账付款。
3、证人腾某的证言及辨认笔录证明，他向兴南市场一个叫老李（经辨认系上诉人李云云）的人购买了两三次毒品冰毒。第一次是在2015年10月底的一天，他打电话给李云云约定好以300元的价格购买一包冰毒，后他直接去兴南市场李云云家门口把钱交给李，李给了他0.5克左右的一小包冰毒。第二次是在2015年11月初的一天，他以同样的方式在李云云家门口向李购买了0.5克左右的一小包冰毒，付款300元。以上两次共付款600元，共购得1克左右的冰毒。
4、证人冯某的证言证明，他向李云云购买过一次毒品冰毒。2016年正月初二早晨，他打电话给李云云联系好要向李购买100元的冰毒，后他乘出租车去了兴南市场李云云家门口，给了李云云1**元，李给了他一小包冰毒。
5、证人张某乙的证言证明，他向李云云购买过三四次冰毒。第一次是在2015年快过年时，他独自驾车去了兴南市场李云云家里，向李云云说拿一个东西（指冰毒）并给了李300元，李从客厅房门的顶部拿出约1克左右的一小包毒品给了他。第二次是在2016年正月的一天下午，他以同样的方式在李云云家里给了李200元，李从身上拿出一个黑色盒子给他拿了约五六分的一小包毒品。第三次是在前十几天时，他也是用同样的方式在李云云家里购买了200余元的约五六分冰毒。第四次是在2016年3月8日中午，他乘出租车到李云云家准备购买200元的冰毒时被公安人员当场抓获。
6、扣押清单及照片证明，离石区公安局禁毒大队于2016年3月9日，从李云云家中扣押用透明塑料袋包装的白色颗粒状毒品疑似物9小包，带皮称重6.41克；扣押车牌号为晋J×××××的桑塔纳4000型轿车一辆。
7、吕梁市质量技术监督检验测试所LJHX20160009号计量称重报告证明，经对查获的9小包毒品疑似物进行称重，质量共计4.5604克。
8、吕梁市公安司法鉴定中心（吕）公（司法）鉴（理化）字[2016]第042号鉴定文书证明，经对送检的从李云云家中查获的9小包毒品疑似物检材进行检验，从1-9号检材中均检出甲基苯丙胺成分。
9、离石区公安局禁毒大队出具的归案情况说明证明，2016年3月8日晚，该队民警在离石区兴南市场永昌路将涉嫌贩卖毒品冰毒的李云云抓获，后在李的家中查获毒品疑似物9小包，带皮称重6.47克。
10、山西省吕梁市离石区（2014）离刑初字第28号刑事判决书证明，上诉人李云云曾因犯贩卖毒品罪于2013年12月25日被该院判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。
11、户籍证明证实，上诉人李云云的基本身份信息。
以上证据来源合法，内容客观真实，相互印证，充分证明上诉人李云云贩卖毒品甲基苯丙胺6.1604克的事实。二审期间，上诉人李云云未提交新的证据，本院对以上认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人李云云违反国家对毒品管制的法律规定，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺6.1604克，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重的情形，应依法惩处。其曾因贩卖毒品被判过刑，系毒品再犯，依法应当从重处罚。关于上诉人李云云所提应以其被查获的毒品数量来认定贩毒数量的上诉意见。经查，证人腾某的证言证明其向上诉人李云云购买过甲基苯丙胺两次，数量约1克；证人张某甲的证言证明其向上诉人李云云购买过甲基苯丙胺七八次，数量约4克；证人冯某的证言证明其向上诉人李云云购买过价格100元的甲基苯丙胺一次；证人张某乙的证言证明其向上诉人李云云购买过甲基苯丙胺三次，数量约2克。而上诉人李云云从侦查阶段到一审阶段均供述其向证人腾某、张某甲共同出售过甲基苯丙胺两三次，数量约1克；其向证人冯某出售过一次甲基苯丙胺，数量约0.2克；其两次给过证人张某乙甲基苯丙胺共约0.4克。其中，由于证人腾某、张某甲、张某乙关于向上诉人李云云购买毒品的具体情节、次数、数量的证言与上诉人李云云关于共同或分别向上述三证人贩卖甲基苯丙胺1克、0.4克的供述不一致，且上述证人证言与被告人供述没有其�充分证据能够相互印证，故按照有利于被告人的原则，应认定上诉人李云云五次向四人贩卖甲基苯丙胺1.6克。对于在上诉人李云云住所查获的毒品甲基苯丙胺4.5604克，因没有证据证明该毒品并非用于贩卖，故应计入其贩毒数量。综上，上诉人李云云贩卖甲基苯丙胺的数量共计6.1604克。故该上诉意见不能成立，不予采纳；所提其有吸毒情节，属以贩养吸，原判量刑畸重的上诉意见。经查属实，且大部分涉案毒品被公安机关查获，未继续流入社会，可在量刑时酌情予以考虑。
综上，原判认定上诉人李云云贩卖毒品甲基苯丙胺的数量有误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百�十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102刑初206号刑事判决；
上诉人（原审被告人）李云云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2021年3月8日止；罚金限本判决生效后30日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 米守福
二〇一七年五月二十五日
书记员 郭 军