河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终25号
上诉人（原审被告）:苏永全，男，生于1971年4月4日，汉族，住邓州市。
委托诉讼代理人:王吉校，邓州市法律服务所工作人员。
被上诉人（原审原告）:余战元，男，生于1965年5月20日，汉族，住邓州市。
委托诉讼代理人:鞠哲，河南雷鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:申忠，男，生于1974年，汉族，住湖北省襄阳市古城县。
被上诉人（原审被告）:裴晓伟，男，生于1972年12月5日，汉族，住邓州市。
被上诉人（原审被告）:苏迪，男，生于1988年5月29日，汉族，住邓州市。
上诉人苏永全因与被上诉人余战元、申忠、裴晓伟、苏迪为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邓州市人民法院（2015）邓法民初第2212号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人苏永全的委托诉讼代理人王吉校，被上诉人余战元的委托诉讼代理人鞠哲均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
苏永全上诉请求:1、一审认定事实不清，在无任何证据证实的情况下认定余战元到房屋西边拿水管是错误的，余战元并不是受上诉人指派，擅自离开工作区域导致受伤，其自身存在重大过错，且余战元的伤情是申忠的翻斗车砸伤，申忠应当承担主要赔偿责任。2、一审法院处理不当，在未查明余战元小孩身份、性别的情况下，判决被抚养人生活费，明显不当。3、一审法院程序违法，一审法院未经释明擅自改变案由，进而由上诉人承担主要赔偿责任，严重侵害了上诉人的合法权利。请求二审法院撤销原判，在查清事实的基础上予以改判或发回重审，不符金额为70000元。
余战元辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
余战元向一审法院起诉请求：请求法院依法判令苏永全、申忠、裴晓伟、苏迪连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费共计211068.64元；本案诉讼费由苏永全、申忠、裴晓伟、苏迪承担。
一审法院认定事实：裴晓伟将其位于邓州市湍河街道办事处白庄社区居民委员会白庄村的建筑房屋工程承包给被告苏永全，包工不包料，每平方米190元。苏永全将粉刷工程承包给申忠。余战元通过苏迪介绍，受雇于苏永全做支壳子板工程。2015年7月23日上午7时许，余战元到房屋西边拿水平管时，由于申忠的粉刷队操作不当，致使上料的翻斗车从三楼翻下，将余战元砸伤，后余战元被送往邓州市中心医院住院治疗，共住院83天，期间由一人护理，支付医疗费155288.85元及部分交通费。余战元在一审审理过程中，撤回对申忠的诉讼。2016年3月2日，南阳峡光法医临床司法鉴定所分别对余战元的伤情作出南峡光司鉴所（2016）临鉴字第2/030204号、第2/030202号法医临床鉴定意见书和咨询意见书，分别认定余战元颅脑损伤遗留胸腰椎骨折愈合属八级伤残，脑功能下降属十级残，双侧多发肋骨骨折愈合属九级残、左股骨折遗留左髋、左膝关节活动受限属九级残、左足1-5趾损伤遗留1-5趾运动障碍属九级残，余战元骨折内固定器解除医疗费26000元。余战元支付鉴定费1400元。余战元系农村居民，其有一子余新会，生于2008年5月4日。苏永全无建房资质。余战元认可苏永全与裴晓伟已赔偿其损失130000元，其中苏永全赔付75000元，裴晓伟赔付55000元。
一审法院认为：公民的健康权应当受到保护。本案中，余战元受雇于苏永全，造成余战元人身损害的主要侵权人为第三人，但余战元选择其雇主苏永全承担赔偿责任，对此选择权，予以认可。雇主苏永全承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。且苏永全在安排原告余战元进行施工时，应提供安全的保护措施，对其进行安全教育，保证其人身安全，但其未能尽到相应的安全教育义务，未能有效防止余战元人身损害的发生，故应对余战元的人身损害承担相应的过错责任。因裴晓伟将其房屋建筑工程对外承包时，选择无建筑资质的苏永全，未尽到了合理的注意义务，故其对余战元的人身损害也应承担相应的过错责任。余战元作为完全民事行为能力人，在进行施工时，未尽到相应的合理安全注意义务，故其对损害结果的发生也应承担一定的过错责任。综合考虑本案的工程承包性质、雇佣关系、安全保护措施、安全教育义务、应遵守的施工操作规程等因素，苏永全应承担65%的过错责任，裴晓伟应承担15%的过错责任；余战元自身承担20%的过错责任。依照法律规定，结合本案实际，余战元的损失应按下列范围和标准计算：1、医疗费155268.25元；2、护理费5810元，住院83天，由1人护理，每天70元；3、营养费2490元，住院83天，每天30元；4、住院伙食补助费2490元，住院83天，每天30元；5、误工费15610元，自其2015年7月23日受伤，至2016年3月1日定残前一日，共计223天，每天70元；6、残疾赔偿金102598元（含被抚养人生活费15774元），本案中，余战元分别构成八级伤残一处、九级伤残三处、十级伤残一处，其伤残赔偿综合指数为30%＋（3%＋3%＋3%＋2%）＝41%，但其伤残赔偿附加指数不能超过10%，因此，其伤残赔偿综合指数应为30%＋10%＝40%；余战元及其女儿均为农村居民，故其残疾赔偿金按农村居民标准每年10853元计算20年的40%，即86824元；其女儿余新会的抚养费15774元，按农村居民标准每年7887元计算10年1/2的40%，即15774元；7、鉴定费1400元。上述七项共计285666.25元。苏永全应承担65%，即185683元；被告裴晓伟应承担15%，即42850元。关于精神损害抚慰金问题，考虑本案原告伤残情况、侵权行为所造成的后果、双方过错责任及本院所在地平均生活水平等因素，苏永全承担25000元，裴晓伟承担10000元。综上，扣除苏永全已赔付的钱款75000元，苏永全再赔付余战元损失135683元；裴晓伟应赔付余战元损失52850元。裴晓伟不再要求余战元返还其多赔付的2150元，是其权利的自由处分，予以认可。剩余部分由余战元自行承担。苏迪仅把余战元介绍给被告苏永全提供劳务，故其不应承担赔偿责任。余战元自愿撤回对申忠的诉讼，是其权利的自由处分，予以认可。因苏永全将粉刷工程分包给申忠，且本案系提供劳务者受害责任纠纷，苏永全与裴晓伟认为直接侵权人申忠有过错，其可另行行使自己的权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款(六)项、第十六条和第二十二条及第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和第十一条及第二十八条之规定，判决，1、苏永全于本判决生效后十日内赔付余战元人身损害赔偿金135683元；2、驳回余战元对苏迪及其他诉讼请求。案件受理费4500元，苏永全负担3000元，裴晓伟负担1500元。
二审中，各方均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。
本院认为，本案中，余战元是在根据苏永全指示和安排完成相应的工作任务时受到的伤害，该损伤发生于受雇于苏永全期间，受伤的地点亦在工作场所之内，故应认定被上诉人余战元在从事雇佣活动中受害。在人身损害事故发生后，受害人可以基于侵权法律关系向责任方寻求赔偿，也可以基于雇佣关系向雇主寻求赔付，这是法律赋予法律的选择权，被上诉人余战元选择保雇佣关系来维护自己的合法权益，于法有据，一审法院据此将本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷，并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决上诉人苏永全承担相应赔偿责任后可向侵权人追偿，合理合法、理由论述充分，本院依法予以确认。根据一、二审查明的事实，余新会系余战元婚生女儿，余战元作为其的法定监护人需要负担抚养的责任和义务，故余新会的被扶养人生活费应当得到支持。综上，上诉人苏永全的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人苏永全负担。
本判决为终审判决。
审判长 屈云华
审判员 李路明
审判员 尹双珊
二〇一七年三月二十八日
书记员 尹大中