江苏省南通市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）苏06行赔终1号
上诉人（原审原告）启东市通神水产有限公司，住江苏省启东市吕四港镇袁家灶村。
法定代表人顾海生，经理。
委托代理人赵一飞，启东市吕四渔港法律服务所法律工作者。
委托代理人汪和荣，江苏江海明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）启东市吕四港镇人民政府，住所地启东市吕四港镇府前路。
法定代表人潘双林，镇长。
委托代理人汤国军，副镇长。
委托代理人周海滨，江苏周海滨律师事务所律师。
上诉人启东市通神水产有限公司因行政赔偿一案，不服海门市人民法院（2015）门行初字第00184号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审经审理查明：启东市通神水产有限公司（以下简称通神水产公司）2003年至2006年间，取得了启东市水务局使用的国有土地上相关养殖池塘的经营权，租用了启东市吕四港镇袁家灶村集体土地经营养殖，先后形成了9个养殖池塘的经营规模，主要经营海水、淡水养殖、销售。
2012年，因临海高等级公路建设需要，通神水产公司的养殖场被列入拆迁范围，启东市吕四港镇人民政府（以下简称吕四镇政府）作为属地政府负责其辖区段的拆迁安置工作。在未签订拆迁补偿协议的情况下，吕四镇政府占用了通神水产公司7号、8号养殖池塘，水泵房、进水管道等进水设施也因筑路工程遭到毁损。之后，吕四镇政府又因排污工程需要分别于2013年、2014年占用通神水产公司的部分养殖池塘安装排污沉井。因双方对拆迁补偿问题存在争议，经协商一致，共同委托启东市价格认证中心重新进行评估，结论为通神水产公司的实物资产总价为人民币3456538元（其中509466元双方存在争议），合同期内预期收益为2980993元。之后，双方未就拆迁补偿达成协议。
2015年4月13日海门市人民法院作出（2015）门行初字第00027号行政判决，确认吕四镇政府未签订拆迁补偿协议而擅自占用通神水产公司养殖池塘等的行为违法。5月11日，通神水产公司向海门市人民法院提起行政赔偿诉讼，后因不符合行政赔偿的程序规定而撤回起诉。在吕四镇政府收到通神水产公司的赔偿申请超过两个月仍未作答复的情况下，通神水产公司于8月25日再次提起本案诉讼。
一审法院认为：根据《国家赔偿法》（以下简称《中华人民共和国国家赔偿法》）的规定，行政机关及其工作人员在行使职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。吕四镇政府在未与通神水产公司达成拆迁安置补偿协议或非经法定程序先行裁决的情况下，占用通神水产公司养殖池塘等行为，侵害了通神水产公司的合法权益，对通神水产公司所造成合法财产的实际损失，吕四镇政府应依法承担行政赔偿责任。
对于通神水产公司的建筑物、临时设施是否属违法建设，应否得到赔偿问题。首先，未经登记的房屋及设施并不等同于违法建设，违法建设的认定应当由行政机关依法定程序认定，吕四镇政府未经法定程序无权认定通神水产公司建筑物及附属设施为违法建设；其次，根据相关法律规定，市、县级人民政府作出征收决定前，应当组织有关部门对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，区分不同情形决定给予补偿或不给予补偿。可见，人民政府在房屋征收过程中，对于未经登记房屋的处理，也并不是一概不给予补偿。故吕四镇政府关于通神水产公司房屋及临时设施属违法建设不予赔偿的抗辩理由，一审法院未予采纳。
关于启东市价格认证中心价格鉴证结论应否采信问题。第一，启东市价格认证中心系双方共同选定的评估机构，该中心具有法定价格鉴定资质，有关鉴定人员也具备法定鉴定资格；第二，启东市价格认证中心在鉴定程序中，与原、吕四镇政府经三方多次现场核对、签字确认后，区分双方共同确认部分、双方争议部分及合同期内预期收益三部分，依据有关价格鉴证规范得出结论，程序并不违法；第三，价格鉴定结论中合同期内预期收益部分，与《国家赔偿法》确定的赔偿原则存在冲突，不予采信。但吕四镇政府并无证据证明其他结论依据明显不足；第四，通神水产公司养殖池塘被非法占用已近四年时间，由于筑路等原因原状已被破坏，故启动重新评估已实际不可能。故吕四镇政府对价格鉴证结论书的抗辩，并要求重新鉴定，不予采纳。该价格鉴证结论应作为本案行政赔偿的主要依据，至于结论依据存在缺陷部分，一审法院予以酌情调整。
关于通神水产公司主张经济损失7489731元是否合理以及如何确定具体赔偿数额的问题。第一，根据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，对财产造成其他损失的，按照直接损失予以赔偿。通神水产公司主张合同期内的预期收益损失2980993元、评估基准日前两年的损失740072元、相关的工资损失272128元，均属可得利益损失，而非直接损失，不属于行政赔偿范围；第二，关于价格鉴证结论确定实物资产损失3456538元。首先，双方共同确认部分的资产计2947072元，有双方在鉴定程序中签字认可为证，现吕四镇政府再行异议无依据，应予认定。其次，有争议部分资产计509466元包括四部分：一是养殖必不可少，而评估时无法看到的部分（包括苗池、丰年虫池、调温池内壁无毒涂料、取土、砼基础、双电切换装置，认证价值合计310925元）；二是东方评估公司评估时存在，后因筑路拆除而启东市价格认证中心评估时已不存在的部分及两评估公司评估的差额部分（包括人工编织袋护坝、北侧水泵房、柴油机发电机组、锅炉房水池等15项，认证价值合计143024元）；三是东方公司评估时漏评，再次评估时通神水产公司补充，经启东市价格认证中心筛选核实后列入部分（包括门柱灯、低压电缆钢管、柴油发电机基础等7项，认证价值合计8963元）；四是遭窃部分（包括罗茨鼓风机、低压成套屏、电缆、电线，认证价值合计46554元）。对于养殖必不可少、东方公司评估时存在及通神水产公司补充后经启东市价格认证中心筛选核实的三部分合计462912元，鉴于通神水产公司提供了初步证据证明其存在，且其数额大致合理，加之吕四镇政府没有相应的反证，故对于该部分损失应当予以赔偿。对于遭窃部分的财产，应属治安或刑事处理，不应由吕四镇政府赔偿。上述吕四镇政府应赔偿通神水产公司实物资产损失共计人民币3409984元；第三，吕四镇政府应赔偿通神水产公司相应利益损失。通神水产公司养殖池塘被非法占用，双方就拆迁补偿问题意见分歧直至成讼，至通神水产公司最终取得相应赔偿款历时较长，通神水产公司客观上存在利息损失，该利息损失可作为通神水产公司的直接损失，由吕四镇政府予以赔偿；第四，评估鉴定费4万元，应由吕四镇政府支付。
综合上述分析，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项的规定判决：一、吕四镇政府赔偿通神水产公司人民币3409984元及其利息损失（自2013年12月6日起至吕四镇政府实际支付赔偿款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、吕四镇政府支付通神水产公司垫付的评估鉴定费人民币4万元。上述一、二项，于一审判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回通神水产公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，予以退还。
上诉人通神水产公司上诉称：一审法院审判程序违法、适用国家赔偿法不当，赔偿范围确定不当，请求本院判令支持其合同期内预期收益2980993元、评估基准日前两年停业损失740072元、以及上诉人通神水产公司法定代表人的工资损失272128元的主张，变更主张失窃财物损失为23277元，同时增加提出赔偿看管工人每年40000元工资损失的赔偿请求。
被上诉人吕四镇政府答辩称：一审法院适用《国家赔偿法》正确，但启东市物价认证中心没有房地产评估资质，采信评估报告不当，利息属于间接损失，不属赔偿范围，一审判决有误，请求二审法院予以全面审查，依法予以纠正。
上诉人通神水产公司提起上诉后，一审法院已将全部案卷材料随案移送本院。经审理，本院从证据的真实性、关联性、合法性三个方面对当事人提交的证据材料进行审核。对一审法院认定的基本事实和采信的证据予以确认。
本院认为本案二审中的争议焦点是：1.鉴定报告及其部分内容能否作为确定赔偿损失的依据；2.一审法院适用《国家赔偿法》是否正确的问题；3.确定赔偿损失的范围是否正确的问题。
关于鉴定报告及其部分内容能否作为确定赔偿损失的依据问题。吕四镇政府认为启东市物价认证中心没有房地产评估资质，其所出具的评估报告不具有效力。但启东市价格认证中心系双方共同选定的评估机构，其拥有的资质证书证明其有权对行政纠纷中土地、房地产、资源性资产等财物进行价格鉴定。吕四镇政府委托评估鉴定的意思表示真实，对评估结论又未及时提出异议，或组织重新评估鉴定，后果应当自负。由于启动重新评估已实际不可能，现否认评估鉴定的合法性，有违行政执法诚信原则。因此，该价格鉴证结论应当作为本案行政赔偿的主要依据。鉴于双方争议部分一审法院已经作了剔除，价格鉴定结论中合同期内预期收益部分系间接损失，一审法院不予采纳，符合法律规定。一审法院采纳价格鉴定结论中合理部分内容作为赔偿依据符合法律规定，本院亦予支持。
关于本案适用《国家赔偿法》是否正确的问题。通神水产公司认为应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项，按照土地房屋征收补偿协议的法律关系来处理。但鉴于通神水产公司未与吕四镇政府订立土地房屋征收补偿协议，不存在吕四镇政府不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除土地房屋征收补偿协议的情形，故本院认为通神水产公司请求按照行政协议的法律关系来寻求补偿，尚没有事实基础，本院对其主张不予支持。根据《国家赔偿法》第四条第（三）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有违法征收、征用财产的情形的，受害人有取得赔偿的权利。该法第三十六条规定，违法征收、征用财产造成损害的，返还财产；应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。吕四镇政府未签订拆迁补偿协议而擅自占用通神水产公司养殖池塘等的行为已经被人民法院确认违法，其违法行为引起的行政赔偿，应当适用《国家赔偿法》，所以一审法院适用法律并无不当。
关于赔偿损失范围的确定是否正确的问题，一审法院已经作了详尽阐述，本院补充认为，由于本案应当适用《国家赔偿法》确定赔偿范围，而《国家赔偿法》对于侵犯财产权造成的损害以赔偿直接损失为原则，对于间接损失仅限于利息。故对通神水产公司关于合同期内预期收益2980993元、评估基准日前两年停业损失740072元、公司法定代表人的工资损失272128元，以及失窃财物损失23277元的主张，本院碍难支持。至于通神水产公司二审期间提出的看管工人每年40000元工资损失的赔偿请求，属于新的诉讼请求。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条的规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。通神水产公司在一审期间无正当理由未提出该项赔偿请求，且二审中与吕四镇政府未能达成调解协议，故本院二审不予理涉。关于吕四镇政府提出的“利息属于间接损失，不属赔偿范围”的问题。利息确实属于间接损失，但根据《国家赔偿法》第三十六条第（七）项的规定，返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。本案中吕四镇政府违法占用通神水产公司养殖池塘，应当返还对价金钱予以补偿，未及时给付则相当于占用了通神水产公司的金钱财产，因此而产生的利息应当参照上述规定，纳入行政赔偿的范围。故对吕四镇政府提出的利息损失不予赔偿的意见，本院不予支持，但同样根据该条的规定，只能赔偿同期存款利息，一审法院确定赔偿同期贷款利息不当，本院应予纠正、变更。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律定性准确，但适用赔偿标准不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海门市人民法院（2015）门行初字第00184号行政赔偿判决第二项，即启东市吕四港镇人民政府支付启东市通神水产有限公司垫付的评估鉴定费人民币4万元。
二、维持海门市人民法院（2015）门行初字第00184号行政赔偿判决第三项，即驳回启东市通神水产有限公司的其他诉讼请求。
三、变更海门市人民法院（2015）门行初字第00184号行政赔偿判决第一项为：启东市吕四港镇人民政府赔偿启东市通神水产有限公司人民币3409984元及其利息损失（自2013年12月6日起至启东市吕四港镇人民政府实际支付赔偿款之日止，按中国人民银行同期同类存款基准利率计算）。
四、驳回启东市通神水产有限公司的上诉。
上述第一、三项，于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
一、二审案件分别收取的受理费50元，予以退还给启东市通神水产有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘建明
代理审判员 鲍 蕊
代理审判员 张祺炜
二〇一六年五月二十日
书 记 员 王佳馨
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；