浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第508号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司宁波镇海支行。
代表人：林佩珍。
委托代理人：胡高峰。
委托代理人：施志坚。
被上诉人（原审被告）：宁波恒巨机电有限公司。
法定代表人：王恩生。
委托代理人：于书凡。
原审被告：宁波爱尔使自行车有限公司。
法定代表人：王恩生。
委托代理人：于书凡。
原审被告：宁波万隆食用酒精有限公司。
法定代表人：陆国民。
委托代理人：刘晓泉。
上诉人中国建设银行股份有限公司宁波镇海支行（以下简称建行镇海支行）为与被上诉人宁波恒巨机电有限公司（以下简称恒巨公司）、原审被告宁波爱尔使自行车有限公司（以下简称爱尔使公司）、宁波万隆食用酒精有限公司（以下简称万隆公司）金融借款合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2012）甬镇商初字第1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人建行镇海支行的委托代理人胡高峰、施志坚，被上诉人恒巨公司、原审被告爱尔使公司的委托代理人于书凡，原审被告万隆公司的委托代理人刘晓泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1.2011年10月11日，建行镇海支行与爱尔使公司签订2011-最高额借款-D002号《最高额借款合同》一份，约定建行镇海支行自2011年10月11日起至2012年10月10日止向爱尔使公司提供最高额24000000元的贷款。同日，建行镇海支行与恒巨公司签订2011-最高额抵押-D002号《最高额抵押合同》一份，约定恒巨公司以其所有的位于宁波市镇海区骆驼街道通和东路9号28幢工业用房（房屋所有权证号：房权证镇骆字第××号）抵押给建行镇海支行，抵押财产估价为24223300元，担保的债权为自2011年10月11日起至2012年10月10日止爱尔使公司与建行镇海支行办理的人民币贷款等业务所形成的最高本金额为24000000元的债权。建行镇海支行与恒巨公司于同日向抵押登记部门提交上述借款合同及抵押合同，办理了该房产的抵押登记手续，他项权证号为房他证镇骆字第20110054**号。
2.2011年6月29日，建行镇海支行与恒巨公司签订2011-1230-D007《人民币流动资金贷款合同》一份，约定恒巨公司向建行镇海支行借款26000000元，借款期限自2011年6月29日起至2012年6月27日止。双方于同日签订2011-1230-D007《抵押合同》一份，约定恒巨公司以其所有的位于宁波市镇海区骆驼街道通和东路9号28幢的国有土地使用权［镇国用（2007）第0006105号］抵押给建行镇海支行，抵押财产估价为56400000元，担保的债权为2011-1230-D007《人民币流动资金贷款合同》项下债权。双方于同日向抵押登记部门提交上述借款合同及抵押合同，办理了该国有土地使用权的抵押登记手续，他项权证号为镇土抵他项（2011）第0600330号。
3.2012年7月2日，建行镇海支行向抵押登记部门出具《证明》一份，称：恒巨公司在我行的抵押贷款26000000元，该部分由恒巨公司提供土地抵押。贷款已于2012年6月27日归还，同意注销该抵押物的他项权证。同日，建行镇海支行与恒巨公司向登记部门提交申请书注销涉讼土地使用权他项权证，登记部门于同日办理了抵押注销登记。该土地使用权于2012年7月3日被法院查封，未另设定抵押。
4.建行镇海支行与万隆公司签订《保证合同》约定：无论建行镇海支行对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行镇海支行是否向其他担保人提出权利主张，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，担保人在合同项下的保证责任均不因此减免，建行镇海支行均可直接要求担保人依照合同约定在其保证范围内承担保证责任。
原审法院另查明：建行镇海支行与爱尔使公司签订2011-1230-D011、2011-1230-D012《人民币流动资金贷款合同》并依约放贷，以及与万隆公司签订2011-1230-D011、2011-1230-D012《保证合同》各一份。
建行镇海支行于2012年11月28日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、爱尔使公司向建行镇海支行立即偿还借款本金23000000元，利息、罚息、复利773462.09元（暂计至2012年11月27日），此后罚息、复利按照《人民币流动资金贷款合同》约定计算至本金清偿之日止；二、建行镇海支行对恒巨公司抵押的位于宁波市镇海区骆驼街道通和东路9号28幢工业用房及土地使用权的折价或变卖、拍卖所得价款在《最高额抵押合同》约定的范围内优先受偿；三、万隆公司对爱尔使公司上述债务承担连带保证责任。
爱尔使公司、恒巨公司在原审中答辩称：第一，爱尔使公司向建行镇海支行借款属实，但是建行镇海支行主张的利息、罚息、复利过高，且复利没有依据；第二，恒巨公司提供的抵押物仅仅是房产，不包括土地使用权，该土地使用权已为另外一笔26000000元借款设定抵押，且该26000000元借款已经还清，抵押已经注销，建行镇海支行不应对土地使用权折价或变卖、拍卖所得价款优先受偿。
万隆公司在原审中答辩称：第一，万隆公司在提供担保时，得知恒巨公司以其厂房为本案主债权提供抵押，一般情况下厂房抵押也包括了土地使用权抵押，所以才与建行镇海支行签订《保证合同》，但万隆公司原审庭审中才得知涉讼土地使用权已为另外一笔26000000元借款设定抵押，故建行镇海支行与爱尔使公司、恒巨公司合谋欺骗万隆公司，万隆公司提供的保证无效；第二，建行镇海支行主张的复利没有依据。
原审法院审理认为：建行镇海支行与爱尔使公司签订的《人民币流动资金贷款合同》，与恒巨公司签订的2011-最高额抵押-D002号《最高额抵押合同》，以及与万隆公司签订的《保证合同》均合法有效，各方当事人均应依照合同约定履行义务。建行镇海支行按约向爱尔使公司发放贷款后，爱尔使公司应当按照合同约定的期限按时返还借款并支付利息，现爱尔使公司未返还借款的行为已构成违约，故建行镇海支行要求爱尔使公司清偿借款本金23000000元于法有据，予以支持。
关于建行镇海支行的利息诉请。对贷款期内不能按期支付的利息，其有权按合同约定的利率计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收利息。其对复利再次计收复利，无事实和法律依据，不予支持。其主张的借款逾期后的复利，因罚息已经起到了制裁违约方补偿守约方的作用，在罚息的基础上再计收复利是双重处罚，于法无据，不予支持。对于其主张的利息付至实际清偿日止，因有关法律已经对超出判决指定的期间履行债务有关利息问题作出规定，罚息应计算至判决确定的履行期内实际支付之日止。故爱尔使公司应支付建行镇海支行至2012年11月27日止的利息（包括罚息、复利）765668.96元，及自2012年11月28日起至判决确定的履行期内实际支付之日止以23000000元为基数按年利率9.90%（如遇利率调整，则按合同约定的调整方法予以确定）计算的罚息。
建行镇海支行作为抵押权人对恒巨公司的抵押物即位于宁波市镇海区骆驼街道通和东路9号28幢工业用房依法享有优先受偿权。关于本案房产抵押的效力是否及于该房产占用范围内的建设用地使用权的问题，即建行镇海支行对涉讼土地使用权是否享有优先受偿权。建行镇海支行与恒巨公司所签订的2011-1230-D007《抵押合同》、2011-最高额抵押-D002号《最高额抵押合同》均合法有效。建行镇海支行与恒巨公司在上述两个抵押合同中分别约定以房产和土地使用权单独进行抵押，不仅在评估作价时分别作价，在登记时亦是分别登记；且之后建行镇海支行向抵押登记部门申请注销土地使用权抵押时称，土地使用权抵押合同从属的主债权消灭，并办理了注销登记。建行镇海支行和恒巨公司的上述行为表明双方当事人具有将房产和土地使用权分别抵押的合意，而且该合意已经通过登记方式予以公示。同时，从本案房产评估价值数额、万隆公司提供保证及建行镇海支行放贷数额来看，建行镇海支行愿意接受仅以房产作为抵押财产，其判断依据是缔约时抵押物的交换价值足以担保债务的履行，说明建行镇海支行作为抵押权人在缔约时已有明确的法律预期。故建行镇海支行在本案借款抵押权实现时只能就明确指向的房产折价或变卖、拍卖所得价款优先受偿，若建行镇海支行对房产和土地使用权均享有优先受偿权，则明显违背了当事人设定抵押时的真实意思表示，使建行镇海支行获得了不应该获得的利益，对抵押人及抵押人的其他债权人有失公平。建行镇海支行主张，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，涉讼房产已抵押给建行镇海支行，涉讼房产占用范围内的建设用地使用权应视为一并抵押。原审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条立法目的在于保障房产和土地使用权的最终权利归属上的一体，而抵押产生的法律效果并非权利主体的变更，而是在抵押财产之上设定权利负担，故该条并没有否定房产和土地使用权分离抵押的效力。本案中，建行镇海支行与恒巨公司将房产和土地使用权分离抵押系当事人的真实意思表示，抵押行为合法有效，在此情形下，涉讼房产抵押的效力并不及于该房产占用范围内的建设用地使用权，建行镇海支行仅对涉讼房产享有优先受偿权，对建行镇海支行上述主张不予采信。
万隆公司作为连带保证人应对爱尔使公司的上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。万隆公司辩称，建行镇海支行与爱尔使公司、恒巨公司合谋欺骗万隆公司提供保证，该保证无效。万隆公司对该主张负有举证责任，在万隆公司未提供证据证明的情形下，对该辩称意见不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条第一款、第三十六条第二款、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年4月27日作出如下判决：一、爱尔使公司返还建行镇海支行借款本金23000000元，支付至2012年11月27日止的利息（包括罚息、复利）765668.96元，及自2012年11月28日起至判决确定的履行期内实际支付之日止以23000000元为基数按年利率9.90%（如遇利率调整，则按合同约定的调整方法予以确定）计算的罚息，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、爱尔使公司不履行上述第一条义务时，建行镇海支行有权以恒巨公司抵押的位于宁波市镇海区骆驼街道通和东路9号28幢房产（房屋所有权证号：房权证镇骆字第××号，他项权证号：镇土抵他项2011第0600330号）折价或变卖、拍卖所得价款优先受偿；三、万隆公司对上述第一条爱尔使公司应履行之义务承担连带责任；万隆公司承担保证责任后有权向爱尔使公司追偿；四、驳回建行镇海支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160667元，财产保全申请费5000元，合计165667元，由建行镇海支行负担40元，爱尔使公司、恒巨公司、万隆公司共同负担165627元。
建行镇海支行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审对于建行镇海支行对涉讼土地使用权是否享有优先受偿权处理有误，属适用法律不当。一、建行镇海支行行使抵押权优先受偿的范围应当包括拍卖、变卖涉讼房产和该房产占用范围内的土地使用权所得价款。尽管建行镇海支行与恒巨公司于2011年10月11日办理涉讼房产的抵押登记手续时，没有就该房产占用范围内的建设用地使用权在土地管理部门办理抵押手续，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，也应该视为该房产占用范围内的建设用地使用权与该房产一并抵押；二、关于房产与土地使用权分别登记问题是因宁波市镇海区规定不动产抵押登记分别是在房产和国土部门办理造成的，但对于建行镇海支行而言，当然是以房产和土地统一考虑。另外，涉讼房产于2011年7月27日才领取《房屋所有权证》。在办理土地使用权抵押登记时，未获得房屋所有权的地上建筑物也应包括在抵押范围之内。建行镇海支行与恒巨公司办理的两个抵押登记，其主债权不同，2011年6月29日办理的土地使用权抵押登记，主债权是恒巨公司向建行镇海支行所借的26000000元借款；2011年10月11日办理的涉讼房产的抵押登记，主债权是爱尔使公司向建行镇海支行所借的24000000元借款。由于恒巨公司于2012年6月27日归还了26000000元贷款，故因该债权而设立的抵押权消灭。原审认定“向抵押登记部门申请注销土地使用权抵押时，土地使用权抵押合同从属的主债权消灭，并办理了注销登记”。只是对登记时记载的26000000元主债权而言，并不意味着建行镇海支行同时放弃了因对爱尔使公司的24000000元贷款而从恒巨公司获得涉讼房产占用范围内的建设用地使用权的抵押权。综上，请求变更原审判决第二项，改判建行镇海支行有权以恒巨公司抵押的位于宁波市镇海区骆驼街道通和东路9号28幢房产及该房产占用范围内的土地使用权折价或变卖、拍卖所得价款优先受偿。
恒巨公司、爱尔使公司答辩称：一、涉案《最高额抵押合同》系建行镇海支行与恒巨公司的真实意思表示且内容合法有效，故合同双方当事人应当而且也只能按合同约定来行使权利和履行义务；二、涉案《最高额抵押合同》中的抵押物只有涉讼房产，不包括涉讼土地。首先，2011年6月，涉讼土地用于抵押贷款26000000元，2011年10月，涉讼房产用于抵押贷款23000000元，两次抵押分别进行了抵押登记，故涉讼土地和房产是分开进行抵押的。因此，在本案23000000元借款的抵押合同里，仅有房产不包括土地应当是双方真实意思表示。其次，26000000元的抵押债权在2012年6月27日已经偿还，当时也进行了注销登记，而该土地因其他案件被法院查封，故本案所涉的抵押物不可能包括涉讼土地。再者，在签订涉案《最高额抵押合同》时，不仅有当时评估价值超过23000000元的涉讼房产作为抵押，且万隆公司为涉案23000000元借款提供了担保，因此建行镇海支行应该清楚并不需要用涉讼土地作抵押；三、土地使用权和房屋所有权分别属于不同性质的权利，没有法律禁止该两项权利分开行使，因此本案将涉讼房产和土地分别设定抵押的行为并没有违反法律的强制性规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
万隆公司答辩称：同意建行镇海支行的上诉意见，请求二审法院依法判决。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点是建行镇海支行所享有的抵押权是否包括涉讼房产占用范围内的土地使用权。建行镇海支行认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，其有权对涉讼房产及该房产占用范围内的土地使用权行使优先受偿权。本院认为，2011年6月29日恒巨公司将涉讼土地的使用权作为抵押物与建行镇海支行签订的《抵押合同》，以及10月11日恒巨公司将涉讼土地地上建筑物作为抵押物与建行镇海支行签订的《最高额抵押合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。由于在该两个抵押合同中，双方当事人都分别约定以建设用地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押，不仅在评估作价时分别作价，而且在登记时亦分别登记，充分表明双方当事人不仅具有将建设用地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意，而且已经通过登记方式予以公示，因此可以认为两个抵押皆为有效。建行镇海支行与恒巨公司就涉讼房产抵押时，房产的评估价值与借款金额相当，同时万隆公司对借款提供了担保，可以说明建行镇海支行与恒巨公司就涉讼房产单独设定抵押完全是自愿的。建行镇海支行因涉讼房产的拍卖价款少于借款金额，从而要求对涉讼房产及其占用范围内的土地使用权一并行使优先受偿权，明显有违当事人设定抵押时的真实意思表示，其以《中华人民共和国物权法》第一百八十二条关于建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定为由提起上诉，理由不能成立，本院不予采纳。综上，建行镇海支行的上诉请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院难以支持。原审认定事实清楚，程序合法，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160667元，由上诉人中国建设银行股份有限公司宁波镇海支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一三年七月一日
代书记员 谢 倩