山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2356号
上诉人（原审被告）:付某。
被上诉人（原审原告）：陈某。
委托诉讼代理人：逄小军，山东晨鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈艳，山东晨鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹某。
上诉人付某因与被上诉人陈某、尹某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初10044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人付某，被上诉人陈某之委托代理人陈艳、逄小军到庭参加诉讼。被上诉人尹某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付某上诉请求：依法撤销一审判决并改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与其他四人均是提供劳务人员，上诉人在该劳务中并没有另外获取利益。本案应由被上诉人陈某举证证明与上诉人形成雇佣关系，而不应由上诉人举证证明与被上诉人陈某不存在雇佣关系。被上诉人尹某对录音证据质证，首先认可陈某是给尹某干活，但认为是上诉人找来干活的。若真如尹某所陈述，其只是介绍工作，那么在伤害发生后，尹某应立即表明身份和立场。根据一审查明事实，被上诉人陈某与尹某存在雇佣关系。
陈某辩称：上诉人付某与被上诉人尹某系共同雇主，应承担连带赔偿责任。陈某受伤后，付某、尹某都提到要与对方商议共同处理。一审判决对上诉人付某与被上诉人陈某都不公平。
尹某未答辩。
陈某向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费等经济损失10000元；2.诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计48856.81元。事实和理由：2016年4月2日，被告付某、尹某雇佣原告到青连铁路大场段回收工程废料。当日上午，原告在挪动工字钢时砸伤左脚，被告随即将原告送往医院治疗。经诊断，原告左足2-4跖骨骨折。两被告拒不赔偿原告经济损失。
一审法院认定的事实：一、关于原告与两被告之间的关系。原告主张，原告受伤后，在两被告将原告送往医院路上的聊天过程中，原告得知两被告共同承揽了活，两被告是原告的雇主。原告提交了对两被告的录音各一份作为证据。经审查，被告付某在录音中未认可被告付某雇佣原告。被告尹某在录音中认可原告给被告尹某干活，并认可有责任，负连带责任，但又表示被告尹某找的被告付某，原告应当先找被告付某，是被告付某找的原告，原告不是被告尹某的干活的。被告付某对两份录音证据质证后表示，原告和被告付某都是被告尹某雇佣的，被告付某未雇佣原告，被告付某只是介绍几个人给被告尹某干活，被告付某未提取好处费，不是被告付某找的原告，是金某找的原告。被告付某感觉如果不找金某，金某也不会找原告，原告也受不了伤，感觉不好意思，想第二天和被告尹某去看原告，结果第二天联系不上被告尹某。被告尹某质证后认为，录音证明了被告尹某将活介绍给了被告付某，录音中被告尹某所述的责任是指对原告与被告付某之间的伤害事实进行协调，并不是指被告尹某对原告所受损害承担责任。被告尹某将活介绍给被告付某未收取任何费用，原告与被告付某之间的赔偿纠纷，与被告尹某无任何关系。被告付某申请证人金某出庭作证，证人金某在庭审过程中作了如下陈述：被告付某让证人金某找四个人干活，证人金某就找了原告、董均田、王均海还有证人金某。当天干完活后，是一个女的给开的工钱，被告付某没有提成，当时被告付某与原告去医院了。证人金某以前跟被告付某去拍过鱼，被告付某没有挣过提成。但证人金某对被告付某是否拿过提成又表示不清楚。2016年4月2日是不是被告付某雇佣证人及原告、董均田、王均海去给被告尹某装铁，证人金某不清楚。2016年4月2日，原告在挪动工字钢的过程中受伤。被告付某对证人金某的陈述表示无异议。原告表示证人金某对事件的整体描述是准确的符合客观事实。被告尹某认为证人金某没有讲事实。被告付某提交了对原告的录音一份，以证明被告付某与原告之间不是雇佣关系。经审查，原告在录音中未认可与被告付某之间不是雇佣关系。原告质证后表示，该段录音不能证明原告与被告付某之间不存在雇佣关系。被告尹某质证后表示应由被告付某承担赔偿责任。关于被告付某开展装卸业务的有关情况。在庭审过程中，被告付某认可自己在位于青岛市黄岛区泊里镇东外环瓦屋村路段租赁门头开办了顺达搬家装卸，没有进行工商登记注册，2016年3月下旬才挂上顺达搬家装卸的牌子。2016年4月2日发生本案事故时顺达搬家装卸就在这个位置。小付搬家装卸是被告付某于2016年6月16日开办的，顺达搬家装卸和小付搬家装卸在同一地点。被告尹某答应在被告付某开完工资后另外再给被告付某加一些费用，被告付某才拉着人去干活，被告付某没有赚取任何人的钱。但在下一次开庭过程中，被告付某又陈述被告尹某承诺给被告付某补贴电话费和车费，电话费和车费不能算提成。原告认为，根据被告付某的陈述可以认定被告付某赚取了利润。被告尹某认为，被告尹某与被告付某之间不存在雇佣关系，被告尹某没有承诺过给被告付某任何费用，被告尹某给被告付某介绍活的时候挂着顺达搬家装卸的牌子。
一审法院认为，一、被告付某租赁门头开办了顺达搬家装卸，且被告付某认可除工人工资外，被告尹某另外给付被告付某一些费用，被告付某让证人金某找人干活，并开车拉着原告等人去干活，以上事实可以证明被告付某开门头承揽装卸业务，在原告及证人金某以及董均田、王均海从事的装卸业务中，被告付某赚取利润，原告与被告付某之间存在雇佣关系。被告付某虽然又主张被告尹某承诺给被告付某补贴电话费和车费，电话费和车费不能算提成，因原告未予认可，且被告付某未提交证据证明，法院不予采纳。证人金某的证人证言及被告付某提交的对原告的录音均没有原告与被告付某之间不存在雇佣关系的内容，该两份证据不能证明原告与被告付某之间不存在雇佣关系。综合被告尹某录音的全部内容，被告尹某在录音中未认可被告尹某雇佣了原告。在庭审过程中，被告尹某亦未认可雇佣原告，且原告提交的其他证据亦不能证明被告尹某雇佣原告，法院认定被告尹某雇佣原告的事实不能成立。原告主张系两被告合伙承揽了活，因两被告未予认可，且原告提交的证据不能证明，法院不予采纳。二、关于原告的受伤过程。原告主张，2016年4月2日，被告付某开车拉着金某、董均田、王均海及原告到青岛市黄岛区大场工地装铁。到了场地后，有个女人说地上有工字钢，车辆无法进入。该女人跟被告付某说把工字钢挪一下，被告付某就指挥四人挪动工字钢。被告付某指挥大家轮流将钢管插入工字钢下方，在推动的时候，再轮流把钢管抽出来。被告付某抽钢管的时候，工字钢倾斜砸伤了原告的脚。被告付某主张，为了让车辆通过，原告和其他人一起挪动工字钢。是那个女人讲怎么挪动工字钢，并不是由被告付某指挥。工字钢左右各两个人，下面垫好钢管后，大家一起往前推。在推的过程中，原告对面的两个人用力过猛，倒向原告这一边，砸伤了原告的脚。当时别人都往前挪步，原告是往前迈步，当原告迈出左脚的时候，正好处在工字钢倾斜所能砸到的范围。被告尹某表示对当时的场景不清楚。法院认为，原告在挪动工字钢的过程中，被告付某作为雇主应保障原告的安全，原告亦应注意安全。原告在作业过程中受伤，被告付某负有过错。原告未注意安全，亦存在过错。综合考量双方当事人的过错程度，以被告付某承担80%的责任，原告承担20%的责任为宜。原告为了让车辆通过挪动工字钢，法院认定原告系在从事雇佣活动中受伤。三、关于原告所受损失。2017年5月2日，青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书载明，被鉴定人陈某左足多发跖骨骨折术后目前致残程度为十级。双方当事人对该份鉴定意见书无异议。医疗费的问题。原告主张，原告支出了医疗费7991元。原告提交了住院收费票据一份、门诊病历一份、住院病案一份作为证据。经审查，住院收费票据载明的姓名为陈某，金额为7991.34元，住院时间自2016年4月2日至2016年4月12日。门诊病历载明原告于2016年4月2日诊断为左足第2-4跖骨骨折。住院病案载明原告入院时间为2016年4月2日，出院时间为2016年4月12日，主要诊断为足骨折。被告付某质证后表示无异议。被告尹某质证后表示对证据的真实性无异议，但与被告尹某无关。法院认为，原告提交的住院收费票据、门诊病历、住院病案的内容相互吻合，亦与原告主张的损伤情况相吻合，且两被告无异议，可以证明原告为治疗因挪动工字钢所受损伤支出了医疗费7991元。误工费的问题。原告主张，以2016年青岛市农村居民人均可支配收入17969元为标准，原告误工100天，原告的误工费共计4923.01元。原告按照诉讼经验主张90%为4430.71元。被告付某表示原告所说的根据2016年青岛市农村居民人均年收入标准计算，不清楚这方面的事。被告尹某表示原告主张的责任划分没有依据，且与被告尹某无关。
一审法院认为，原告的足部骨折，原告主张100天的误工时间，与原告的伤情相吻合，应予准许。原告系农民，可以青岛市2016年农村居民人均可支配收入17969元为标准计算误工费。原告主张误工费4923.01元，法院予以支持（17969÷365×100=4923.01）。原告主张住院10天，每天护理费为100元，共计1000元。原告要求赔偿其中的90%即900元。被告付某、尹某均认为，原告应当提交相关的陪护证明且原告主张的责任划分没有依据。法院认为，原告住院治疗期间必然需要护理，原告住院治疗10天，原告的护理费可参照青岛市护工从事同等级别的劳务报酬标准100元/天计算。原告主张护理费1000元，法院予以认定。在庭审过程中，双方当事人均认可原告住院伙食补助费为200元。原告主张治疗损伤及进行伤残等级鉴定支出的交通费不止500元，原告没有索取票据,原告酌情主张交通费为500元，被告付某表示无异议。被告尹某表示无论原告支出多少交通费，均与被告尹某无关。
法院认为，原告治疗损伤及进行伤残等级鉴定需要支出交通费,原告主张支出了交通费500元，符合原告的实际需要，法院予以认定。在庭审过程中，双方当事人均认可原告的伤残赔偿金为35938元。原告的伤残等级为十级，原告酌情主张精神抚慰金3000元。被告付某认为精神抚慰金过高，且与被告付某无关。被告尹某认为精神抚慰金过高，且与被告尹某无关。法院认为，原告的伤残等级为十级，原告对损伤的造成亦存在过错，法院认定原告的精神抚慰金为300元。在庭审过程中，双方当事人均认可原告支出了鉴定费1300元。原告主张，被告付某已赔偿原告损失900元，该900元是被告付某直接交到医院。被告付某主张，该900元系当时指挥干活的女人给的被告付某，被告付某没有给原告900元。法院认为，原告作为被告付某的雇员在从事雇佣活动中发生事故受伤，原告和被告付某应根据各自的过错承担相应的责任。原告损失医疗费7991元、误工费4923.01元、护理费1000元、住院伙食补助费200元、交通费500元、伤残赔偿金35938元、鉴定费1300元等共计51852.01元，被告付某应赔偿其中的80%即41481.61元(51852.01×80%=41481.61)，原告另有精神抚慰金损失300元，被告付某共应赔偿原告41781.61元（41481.61+300=41781.61）。原告认可被告付某已赔偿900元,被告付某尚应赔偿原告损失40881.61元（41781.61-900=40881.61）。对原告要求过高部分，法院不予支持。被告尹某不是原告的雇主，且对原告的损伤不存在过错，被告尹某不承担赔偿责任。判决：一、被告付某于判决生效之日起十日内赔偿原告陈某损失共计40881.61元。二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。
二审审理期间，各方均未提交新证据。经二审审理查明，陈某一审提交的被上诉人尹某与陈某女儿的电话录音中，尹某陈述“……他们都是给我干活的，……我只是个连带责任。给我干活不错，我还有公司，我再找公司经理。……我今日上午和公司领导也汇报了……”。一审审理期间，证人金某出庭作证证明，事发当日，现场有个女的，谁指派去的不清楚；第一天由该女发的工钱，每人180元，付某、陈某去了医院，没有领钱；第二天尹某去了工地，发工钱时曾经说过“因为陈某受伤，我这桩生意还要赔钱”，每人扣了30元，发了150元。尹某、付某均称不认识该女的。
二审所查其他事实同一审，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据一、二审查明的事实，事故发生后，被上诉人陈某女儿与被上诉人尹某电话沟通时，尹某并没有表明身份，自己只是介绍劳务的，而是认为自己有责任，但应承担的是连带责任。被上诉人陈某一审提交的上诉人付某与被上诉人陈某女儿的电话录音中，上诉人付某均陈述自己只是领着在尹某处干活的，没有认可自己雇佣了被上诉人陈某。本院认为，本次劳务中，无法认定上诉人付某雇佣了被上诉人陈某。上诉人也是提供劳务人员，而非雇主且无额外收益。可以认定被上诉人尹某从案外人某公司处揽了本案劳务后，找到上诉人付某，付某又让证人金某找人干活，上诉人付某、被上诉人陈某及其他参与务工的人员均是以每天180元作为报酬为尹某提供劳务，应当认定被上诉人尹某是被上诉人陈某的雇主，陈某的损失应由雇主尹某承担。被上诉人陈某在提供劳务过程中，因其自身的疏忽大意造成伤害，一审认定其自担20%的责任适当，本院予以确认。
综上所述，付某的上诉请求成立，本院予以支持。原审判令上诉人付某承担赔偿责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初10044号民事判决；
二、被上诉人尹某于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人陈某各项损失40881.61元。
三、驳回被上诉人陈某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费971元，由被上诉人陈某负担159元，被上诉人尹某负担812元；二审案件受理费822元，由被上诉人尹某负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 文
审判员 张好栋
审判员 衣 洁
二〇一八年五月二日
书记员 李 兵
书记员 姜丽丽