江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第00792号
上诉人（原审被告）淮安市翔和翎物流有限公司。
法定代表人许伯宪，该公司总经理。
委托代理人孙开建、刘冰清，江苏淮海潮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）华安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司。
负责人苏文然，该公司总经理。
委托代理人金星。
被上诉人（原审原告）朱其林。
委托代理人刘怀俊，男，汉族，1964年3月12日生。
被上诉人（原审被告）江苏澳翔物流有限公司。法定代表人许伯栋，该公司总经理。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司淮安中心支公司。
负责人钱小倩，该公司总经理。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司淮安市淮阴支公司。
负责人孙强，该公司经理。
上诉人淮安市翔和翎物流有限公司（以下简称翔和翎物流）、上诉人华安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司（以下简称华安财保）与被上诉人朱其林、被上诉人江苏澳翔物流有限公司（以下简称澳翔物流）、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下简称太平洋财保）、原审被告中国人民财产保险股份有限公司淮安市淮阴支公司（以下简称人民财保）机动车交通事故责任纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年2月10日作出（2014）淮民初字第2691号民事判决。上诉人翔和翎物流、华安财保不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年7月26日2时15分，案外人朱远飞驾驶苏H×××××号重型半挂牵引车、苏H×××××挂号重型平板半挂车，由北向南行驶，途经宁连线（205国道）86KM＋750M处时，因对面来车灯光较强视线不清，未降低行驶速度，遇情况采取措施不当，与前方同向占道停放的案外人杨维军驾驶的苏N×××××号重型半挂牵引车、苏N×××××挂号重型普通半挂车发生追尾相撞，造成两车不同程度损坏、苏H×××××号重型半挂牵引车乘车人原告朱其林受伤的交通事故。交警部门认定，朱远飞负此事故的主要责任，杨维军负此事故的次要责任，原告朱其林无责任。
朱远飞驾驶的苏H×××××号重型半挂牵引车、苏H×××××挂号重型平板半挂车，均系被告翔和翎物流所有，苏H×××××号重型半挂牵引车在被告太平洋财保投保交强险及商业三责险50万元，投保不计免赔，苏H×××××挂号重型平板半挂车在被告人民财保投保交强险。杨维军驾驶的苏N×××××号重型半挂牵引车、苏N×××××挂号重型普通半挂车行驶证登记车主均系杨维军，年检有效期均至2014年6月，苏N×××××号重型半挂牵引车在被告华安财保投保交强险及商业三责险50万元，未投保不计免赔，苏N×××××挂号重型普通半挂车在被告华安财保投保商业三责险5万元，未保不计免赔，本起事故发生在保险范围内。杨维军持有A2型驾驶证，有效期至2016年12月1日。
原告朱其林受伤当日，入住天长市人民医院治疗，经诊断为：胸12腰1椎体爆裂性骨折伴脱位及椎管变形、继发性椎管狭窄伴双下肢不全截瘫、腰1-3左侧多发性横突骨折、右足跟皮肤脱套伤。行T12、L1椎体压缩性骨折切开复位内固定术，2013年9月22日好转出院，住院58天，花住院医疗费50995.16元（被告翔和翎物流垫付），出院当天花救护车费1100元（被告翔和翎物流垫付），出院医嘱：休息1年、营养治疗、出院带药、当地康复医院继续康复治疗、不适随诊等。2013年9月22日，原告入住淮安市中医院继续治疗，2013年11月7日出院，住院46天，花住院医疗费19983.87元（被告翔和翎物流垫付），出院医嘱：继续治疗、定期复查等。2013年11月11日，原告再次入住淮安市中医院治疗，2014年1月22日出院，住院72天，花住院医疗费27989.63元（被告翔和翎物流垫付）。2014年3月25日，原告在淮安市中医院花门诊检查费110元。2014年3月31日、10月1日，原告分别在淮安广济医药连锁有限公司买药花378元、116元。2014年6月24日，原告在江苏省中医院花挂号费4.5元、门诊医疗费240元。
经原告申请，原审法院委托淮安市楚州医院司法鉴定所对原告伤情进行司法鉴定，2014年7月9日，该所出具司法鉴定意见书：1、原告因交通事故致T12、L1椎体粉碎性压缩性骨折的伤残等级为八级，周围神经损伤伴臀以下感觉减退的伤残等级为十级；2、原告诉其受伤以来阴茎不能勃起，本所建议到相关专科（男子性功能障碍法医学鉴定）鉴定机构进行鉴定；3、误工期限为受伤日至定残前一日，护理期限为90日（包括住院期间），营养期限为90日。此次鉴定，原告支付鉴定费1560元。后原审法院委托南京金陵男科医院司法鉴定所对原告性功能伤残等级进行鉴定，2014年10月20日，该所出具司法鉴定意见书：原告因交通事故致“影响阴茎勃起功能”构成X（十）级伤残。此次鉴定，原告支付鉴定费11284元。
原告朱其林主张按城镇标准赔偿，提供2012年4月3日原告与孙某签订的租房协议一份，房屋租赁期间为2012年4月3日至2015年4月2日），租金200元／月，此外，原告申请证人孙某、朱某出庭作证，证人孙某证明原告从2012年开始租房居住的事实，证人朱某证明原告自2011年11月-2013年6月在其经营的丰泽园洗浴中心打工的事实。经质证，被告不认可原告按照城镇标准赔偿，原审认为，原告提供的上述证据能够证明其自2012年4月起，一直生活居住于城镇，故可以按照城镇标准赔偿。
原告长女朱宇涵2008年3月18日生，原告长子朱钬（曾用名朱宇轩）2012年9月29日生。
根据原告举证、被告质证，结合相关法律规定，原审对于原告的诉求认定如下：
医疗费99817.16元（被告翔和翎物流要求其垫付的医疗费在本案中一并处理）；
住院伙食补助费173天（原告主张，符合法律规定）×20元／天=3460元；
营养费90天（鉴定期限）×30元／天（原告主张，符合法律规定）=2700元；
护理费90天（鉴定期限）×80元／天（淮安当地护工标准）=7200元；
误工费348天（鉴定的误工期限为受伤日至定残前一日，原告2013年7月26日受伤，楚州医院司法鉴定所2014年7月9日定残）×32538元（2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入）／365天=31022.53元；
六、残疾赔偿金32538元／年×20年×0.32（伤残系数）=208243.2元；
七、被抚养人生活费：朱宇涵20371元／年（2013年度城镇居民人均消费性支出）×12年×0.32／2人=39112.32元，朱钬20371元／年×16年×0.32／2人=52149.76元，两人合计91262.08元；
八、精神损害抚慰金16000元（结合原告伤情酌定）；
九、交通、住宿费合计2500元（结合原告住院期间及鉴定情况酌定，其中包括被告翔和翎物流为原告垫付的救护车费1100元）；
十、鉴定费1560元＋11284元=12844元。
综上，合计475048.97元。
另查明：原告和案外人朱远飞均系被告翔和翎物流的员工，履行职务过程中发生本起事故，2014年7月24日，淮安市淮阴区人力资源社会保障局出具《认定工伤决定书》，将原告此次事故伤害认定为工伤，但原告至今尚未得到工伤赔偿。事故发生后，被告翔和翎物流为原告垫付医疗费98968.66元，交通费（救护车费）1100元，生活费34000元，合计134068.66元。
庭前被告太平洋财保向原审法院陈述：1、苏H×××××号车辆在其公司投保交强险和商业三责险50万元，投保不计免赔；2、原告朱其林系其公司承保车辆的车上人员，故交强险和商业三责险均不予赔偿。庭前被告人民财保亦向原审法院陈述：苏H×××××挂号车辆在其公司投保交强险，但原告系其公司承保车辆的车上人员，本案中不应承担赔偿责任。
原告朱其林诉称：原告和案外人朱远飞均是被告翔和翎物流的员工，两人共同负责驾驶被告翔和翎物流所有的苏H×××××号、被告澳翔物流所有的苏H×××××挂号车辆，从事货物运输工作。2013年7月26日2时15分，在安徽省天长市境内的205国道上，案外人朱远飞驾驶车辆时，与案外人杨维军驾驶的苏N×××××号、苏N×××××挂号车辆发生交通事故。交警部门认定，朱远飞负此事故的主要责任，杨维军负此事故的次要责任，原告朱其林无责任。肇事车辆在被告保险公司处投保交强险及商业三责险，现诉至法院，要求被告赔偿原告各项损失合计419943.5元，并由被告承担本案的诉讼费、鉴定费。
被告翔和翎物流及被告澳翔物流共同辩称：1、原告及朱远飞均系被告翔和翎物流公司的员工，事故发生时是履行职务行为；2、苏H×××××号牵引车系被告翔和翎物流所有，苏H×××××挂号车行驶证登记车主是被告澳翔物流，实际车主亦是被告翔和翎物流；3、事故发生后，被告翔和翎物流已经垫付原告医疗费100068.66元，另外支付原告生活费34000元，共计垫付134068.66元，要求垫付款在本案中一并处理；4、关于被告公司承担的责任，应当由原告通过工伤另行主张，原告与被告公司的关系和原告与被告华安财保的关系并非同一法律关系，本案中被告公司不应当承担赔偿责任。
被告太平洋财保未作答辩。
被告人民财保未作答辩。
被告华安财保辩称：1、对事故事实及责任认定无异议；2、苏N×××××号重型半挂牵引车在被告公司投保交强险及50万元商业三责险，未投保不计免赔，苏N×××××挂号车辆在被告公司投保商业三责险5万元，未保不计免赔，本起事故发生在保险范围内；3、被告公司同意在交强险范围内赔偿原告合理损失，商业三责险部分应扣5%的免赔率；4、对于原告主张的各项损失和金额，因缺乏充分理由，需要重新核定。
原审认为：公民的健康权受法律保护，因过错侵害他人身体健康的，应根据过错承担相应的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司在商业三责险范围内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由事故当事人依据各自的责任比例承担赔偿责任。
本案中，肇事车辆苏N×××××号重型半挂牵引车在被告华安财保投保交强险及商业三责险50万元（未投保不计免赔）、苏N×××××挂号重型普通半挂车在被告华安财保投保商业三责险5万元（未保不计免赔），庭审中，被告华安财保辩称在商业三责险范围内扣除5%的免赔率及15%的非医保用药并提供保单抄件一份，原告及其余被告均不认可扣除非医保用药，原审认为，肇事车辆并未投保不计免赔，故对扣除5%免赔率的辩解意见予以采纳，对于扣除非医保用药的辩解意见，被告华安财保并未提供证据加以证实，故不予采纳。
综上，原告朱其林各项损失合计475048.97元，由被告华安财保在交强险范围内赔偿120000元；超出部分355048.97元，因杨维军负本起事故的次要责任，且商业三责险范围内扣除5%的免赔率，故由被告华安财保在商业三责险范围内赔偿355048.97元×30%×95%=101188.96元，对案外人杨维军应承担的赔偿责任，由原告另行主张。同时，案外人朱远飞负本起事故的主要责任，其系被告翔和翎物流的员工，履行职务过程中发生本起事故，故原告作为被侵权人有权要求被告翔和翎物流承担相应的侵权损害赔偿责任，庭审中被告翔和翎物流辩称其对原告承担的应是工伤保险赔偿责任，原审认为，原告朱其林尚未得到工伤保险赔偿，故其在本案中要求被告翔和翎物流承担本起事故主要责任部分的侵权赔偿责任，应予以支持，至于工伤保险赔偿问题，与本案不属同一法律关系，本案不予理涉。综上，被告翔和翎物流应赔偿原告355048.97元×70%=248534.28元，扣除被告翔和翎物流垫付的134068.66元，被告翔和翎物流再赔偿原告114465.62元。此外，原告系被告太平洋财保及被告人民财保承保车辆的车上人员，不属于交强险及商业三责险的赔偿范围，故被告太平洋财保及被告人民财保在本案中不承担赔偿责任，被告澳翔物流作为苏H×××××挂号重型平板半挂车的行驶证登记车主，在本案中亦不承担赔偿责任。
本案调解未果。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告华安财保在交强险范围内赔偿原告朱其林120000元，在商业三责险范围内赔偿原告朱其林101188.96元，合计221188.96元。二、被告翔和翎物流赔偿原告朱其林114465.62元。三、上述款项于本判决生效后十日内履行。四、驳回原告朱其林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2106元，适用简易程序减半收取1053元，由被告华安财保负担。原告预缴案件受理费200元，由原告补缴案件受理费853元，被告负担的费用在支付赔款时一并给付。
一审宣判后，上诉人翔和翎物流与上诉人华安财保不服，向本院提起上诉。
上诉人翔和翎物流上诉称，上诉人翔和翎物流与被上诉人朱其林之间属于劳动关系，朱其林因事故构成工伤，应按《工伤保险条例》处理，上诉人在本案中不应承担民事赔偿责任。请求二审依法改判。
上诉人华安财保上诉称：1、杨维军应作为被告参加诉讼，原审准许朱其林撤回对杨维军的起诉，程序违法；2、原审未扣除非医保费用，有违保险合同约定，缺乏法律依据；3、原审适用城镇标准计算朱其林的残疾赔偿金，依据不足；4、朱其林的医疗发票原件应交由华安财保留存；5、原审判决华安财保承担诉讼费及鉴定费，无法律依据。综上，请求二审依法改判。
被上诉人朱其林、澳翔物流、太平洋财保、人民财保未作书面答辩。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：关于上诉人翔和翎物流的上诉理由。朱其林的损伤系因朱远飞驾驶车辆与杨维军驾驶的的车辆发生交通事故所致，朱远飞作为翔和翎物流的员工，在履行职务过程中发生本起事故，且负此事故的主要责任，相应的损害后果应由翔和翎物流承担。朱其林虽构成工伤，但基于翔和翎物流同时应承担侵权赔偿责任，朱其林有权选择要求工伤保险赔偿，亦有权向翔和翎物流主张侵权责任。故原审判决翔和翎物流承担民事赔偿责任并无不当。
关于上诉人华安财保的上诉理由。首先，杨维军虽系交通事故的一方当事人，但杨维军是否参加诉讼对于华安财保所应承担的赔偿责任并无任何影响，因此，原审准许朱其林撤回对杨维军的起诉，对杨维军所应承担的赔偿责任由朱其林另行主张，并未损害华安财保的合法权益，亦不违反法律规定，故不构成程序违法。其次，对于非医保费用，由于华安财保未提供充分证据证明存在哪些非医保用药及非医保用药按医保范围内同类用药核减的费用，故应承担举证不能的法律后果，原审据此未扣除非医保费用并无不当。第三，关于应否按照城镇标准赔偿问题，根据朱其林提供的其与孙某签订的租房协议，以及证人孙某、朱某出庭作证，可以证明朱其林从2012年4月起生活居住于城镇，并自2011年11月至2013年6月在丰泽园洗浴中心打工。华安财保虽不予认可，但未能提供反驳证据，故原审按照城镇标准确定赔偿费用，并无不当。第四，对于朱其林的医疗发票原件，华安财保主张应将该原件交由其留存，没有法律依据，本院不予采纳。第五，关于诉讼费和鉴定费的承担问题，因华安财保未积极履行赔付义务，原审根据案件具体情况判令其承担诉讼费和鉴定费，符合法律规定，亦无不当。
综上，上诉人翔和翎物流与上诉人华安财保的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人翔和翎物流交纳的上诉案件受理费972元，由翔和翎物流负担；上诉人华安财保交纳的上诉案件受理费2106元，由华安财保负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一五年四月十七日
书 记 员 仲瑶瑶