山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）忻中刑终字第153号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚玉宾，男，1979年3月20日出生，汉族，无业，小学文化。该曾因犯盗窃罪于1999年7月20日被山西省太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑五年六个月；2014年4月30日因吸食毒品被忻州市公安局直属分局行政拘留十五日。现因涉嫌犯盗窃罪、信用卡诈骗罪于2014年5月14日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，同年6月17日被忻州市忻府区人民检察院批准逮捕，同年6月19日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于忻府区看守所。
忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人姚玉宾犯盗窃罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年3月19日作出（2014）忻刑初字第408号刑事判决。原审被告人姚玉宾提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、盗窃事实
（1）2014年3月1日，被告人姚玉宾在忻州市人民医院住院部，将陈振X停放在该处的一辆桑塔纳3000轿车撬开，盗走车内的男士手提包，包内有现金20000元、文件、收据等物品。
认定上述事实的证据有，1、被害人陈振X的报案材料及陈述，证实2014年3月1日早上8点40分，陈振X在本区长征街建行提取现金30000元后去忻州市人民医院住院部看望病人，将黑色桑塔纳3000型汽车停放在住院部后院停车场。约1小时后，发现放在副驾驶座位上的咖啡色手提包丢失，包内共有现金50000元、机动车登记证书、借款协议、发票等物。2、被告人姚玉宾的供述，证实2014年3月1日早上8点多，姚玉宾去忻州市人民医院住院部后院的停车场溜达，转到一辆桑塔纳3000车旁，看到副驾驶座位上放着一个咖啡色公文包，后找到一截锯条，打开车门将公文包偷走，包内有许多现金和文件资料，后清点好像是20000元左右，文件资料和包都扔掉了。姚玉宾再次供述现金20000多元。
（2）2014年3月25日下午，被告人姚玉宾窜至本区洪都家私城对面加油站附近，用自己携带的开锁工具将董X停放在该处的一辆奥迪车后备箱打开，盗走车内的金利来钱夹一个，内有现金1300元、加油卡、银行卡等物品。
认定上述事实的证据有，1、被害人董X的报案材料及陈述，证实2014年3月25日17时20分许，董X发现停放在本区七一北路洪都家私城对面中石油加油站北侧的黑色奥迪A6轿车车门被打开，放在后备箱内的挎包被扔在副驾驶座位上，经检查，发现丢失现金2300多元、一个金利来牌黑色钱夹、一张中石油加油卡（9100000000196680）、一张浦发银行卡（尾号2145）。2、被告人姚玉宾供述，证实2014年3月（具体日期记不清了），下午4点，姚玉宾在七一北路洪都家私对面的中石油附近看见一辆奥迪A6轿车，用随身携带的开锁工具将车门打开，在后备箱内发现有一个挎包，包内有一个金利来钱夹，姚玉宾将钱夹及其中的现金和一张加油卡、一张银行卡偷走，车主身份证和挎包扔掉。经清点现金有一千多元。姚玉宾再次供述钱夹内现金有1300多元。后姚玉宾将现金挥霍，加油卡和银行卡一直带在身上。3、扣押物品清单及照片，证实在姚玉宾处扣押加油卡一张（9100000000196680）、一张浦发银行卡（尾号2145）。
（3）2014年4月22日下午，被告人姚玉宾窜至本区金盾小区地下车库，将席满X停放在车库内的一辆白色本田汽车玻璃砸碎，盗走车内的29000元现金及的六枚银质徽章（每枚价值95元）。案发后，已将二枚徽章发还席满X。
认定上述事实的证据有，1、被害人席满X的报案材料及陈述，证实2014年4月22日15时50分左右，席满X发现停放在本区金盾小区地下车库的白色本田车玻璃被砸，车上包内50000元现金及10枚银质徽章丢失。2、被告人姚玉宾供述（五次供述内容一致），证实2014年4月22日下午2点左右，在金盾小区地下车库，姚玉宾用砸车工具砸碎一辆白色CRV汽车左侧后门玻璃，将后备箱内一个背包偷走，包内有现金29000元、“百度”标志的徽章五、六枚。3、扣押、发还物品清单及照片，证实在姚玉宾处扣押2枚银质纪念章，并已发还席满X。4、鉴定意见，证实银质徽章10枚价值950元。
（4）2014年4月份的一天晚上，被告人姚玉宾窜至本区慕山路锦绣湘江附近，见路边停放着一辆黑色帕萨特汽车，遂用随身携带的开锁工具将车门打开，盗窃车内价值230元的芙蓉王香烟一条及现金300元；之后，被告人姚玉宾又在慕山路锦绣湘江附近往北约1公里处，见路边停放着一辆黑色帕萨特汽车，遂用随身携带的开锁工具将车门打开，盗窃车内20年汾酒一瓶。
（5）2014年4月份的一天晚上，被告人姚玉宾窜至本区建设路妇幼保健院附近，见路边停放着一辆黑色帕萨特汽车，遂用随身携带的开锁工具将车门打开，盗窃车内价值336元的泸州老窖酒两瓶、价值100元的铁观音茶叶一盒、价值98元的尹康乌牛早茶一盒。案发后，泸州老窖酒一瓶和铁观音茶叶、尹康乌牛早茶各一盒已被扣押。
（6）2014年4月份的一天下午，被告人姚玉宾窜至本区洪都家私城对面工商银行附近，见路边停放着一辆黑色帕萨特汽车，遂用随身携带的开锁工具将车门打开，盗走车内价值46元的芙蓉王香烟两盒及价值200元的象园茶叶一盒。案发后，象园茶叶一盒已被扣押。
上述事实，被告人姚玉宾在庭审中无异议，且有扣押物品清单及照片、指认现场笔录、鉴定意见等证据在案证实，并均经庭审核实，足以认定。
（7）2014年4月14日晚，被告人姚玉宾窜至山西省太原市闫家沟小区，先后用随身携带的开锁工具将索立X、田X、李七X停放在该院内的奥迪车的车门打开，盗走索立X车内的包包一个，内有现金1500元及身份证、银行卡等物；盗走田X车内现金600元、价值560元的工艺盘子两个、工艺扇子一把；盗走李七X车内的金利来皮带一条、酒秘书保健品一盒。案发后，工艺盘子已发还田X。
认定上述事实的证据有，1、被害人田X的报案材料及陈述，证实2014年4月15日早7时，田X发现停放在闫家沟小区村委会门口的奥迪A6轿车内财物被盗，被盗财物有现金600元、一把工艺扇子，价值60元；两个工艺玻璃盘，价值600元。被害人李七X的报案材料及陈述，证实2014年4月15日早7时，李七X发现停放在闫家沟小区11号楼2单元门口的奥迪A6轿车内的一条金利来皮带、一盒“酒秘书”保健品盗走，价值共计1278元。被害人索立X的报案材料及陈述，证实2014年4月15日凌晨三点多，索立X停放在太原市闫家沟华清小区八号楼西侧墙下的奥迪A6汽车内财物被盗，有个头戴棒球帽的人，用开锁工具将车门打开，将车内一个金利来手夹包偷走，包内有现金3700多元、身份证、11张银行卡（其中一张农行卡，尾号11318；中信银行卡两张，尾号分别为7776和3384；光大银行卡一张，尾号0310；民生银行卡一张，尾号9982；交通银行卡两张，尾号分别为4287和700；华夏银行卡一张，尾号为2055；兴业银行卡两张，尾号为6229和387916；还有一张农行卡号记不清了）及小区电卡和水卡、两块三星手机电池。2、被告人姚玉宾的供述，证实2014年4月中旬的一天晚上，在太原闫家沟小区一栋楼下用开锁工具打开一辆奥迪A6汽车车门，盗走一条金利来皮带和一盒保健品；后用同样的方法，又盗走一辆奥迪车内的一个包，包内有现金1000多元，还有好多银行卡及受害人的身份证；之后在小区内，用同样的方法又打开一辆奥迪车的车门，盗走几百元钱和两个工艺盘子，一把工艺扇子。3、扣押、发还物品清单及照片，证实在姚玉宾处扣押工艺盘子两个、银行卡和索立X身份证，并已将身份证和工艺盘发还被害人。4、鉴定意见，证实被盗工艺盘两个价值560元。
综合证据有，通话清单，证实姚玉宾在2014年3、4月期间的通话情况及所处位置；视听资料，证实姚玉宾实施盗窃的事实；扣押清单及作案工具照片，证实作案时所使用工具情况；户籍证明，证实被告人身份情况；释放证明，证实姚玉宾因犯盗窃罪被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10000元，2004年3月19日刑满释放。行政处罚决定书，证实姚玉宾因吸食毒品于2014年4月30日被忻州市公安局直属分局行政拘留十五日。
二、信用卡诈骗事实
2013年4月的一天，被告人姚玉宾在本区中国银行忻州分行办理了一张卡号为625906146112XXXX的信用卡，后姚玉宾透支本金25999.6元，经银行工作人员多次催收，拒不归还，截至案发，姚玉宾积欠中行忻州市分行信用卡本息30179.18元。
上述事实，被告人姚玉宾在开庭审理过程中无异议，且有中国银行股份有限公司忻州市分行的报案材料、证人邢贵X、张红X的证言、办理信用卡信息资料、信用卡交易查询、银行卡部透支催收电子档案、催收记录等证据在案证实，足以认定。
原审法院认为，被告人姚玉宾以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，多次盗窃他人财物，价值54840元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人姚玉宾办理信用卡后，恶意透支，经银行多次催收拒不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。忻州市忻府区人民检察院的指控，依法予以支持。被告人姚玉宾一人犯数罪，应数罪并罚。被告人姚玉宾在庭审中对其实施的犯罪行为供认不讳，但辩解部分盗窃财物数额与指控数额不一致。鉴于指控数额除被害人的陈述外，无其他证据佐证，不予采信。综上，为维护社会主义市场经济秩序，保护公私财产权利不受非法侵犯，打击犯罪，教育罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条之规定，判决：（一）被告人姚玉宾犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金三万元；犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金五万元；（二）违法所得79721.6元，予以追缴，退还被害人；（三）作案工具开锁钥匙、手电筒、手套、简易工具，予以没收。
判后，原审被告人姚玉宾不服提出上诉。其上诉理由为：1、盗窃数额有异议，具体为：2014年3月1日实际盗窃现金为20000元，不是报案人所说的50000元；2014年3月25日实际盗窃现金1300元，不是报案人所说的2300元；2014年4月22日实际盗窃现金29000元，不是报案人所说的50000元；2014年4月中旬在太原市阎家沟小区实际盗窃索立X的现金为1500元，不是报案人所说的3700元；实际盗窃李七X的物品只有皮带和保健品，没有报案人所说的现金1000余元。2、本人透支26000元，实际使用两个月，后因被刑事拘留无法归还，并非故意拒不归还，信用卡诈骗罪量刑过重。
经审理查明，一、盗窃事实
（1）2014年3月1日，被告人姚玉宾在忻州市人民医院住院部，将陈振X停放在该处的一辆桑塔纳3000轿车撬开，盗走车内的男士手提包，包内有现金20000元、文件、收据等物品。
认定上述事实的证据有，1、被害人陈振X的报案材料及陈述，证实2014年3月1日早上8点40分，陈振X在本区长征街建行提取现金30000元后去忻州市人民医院住院部看望病人，将黑色桑塔纳3000型汽车停放在住院部后院停车场。约1小时后，发现放在副驾驶座位上的咖啡色手提包丢失，包内共有现金50000元、机动车登记证书、借款协议、发票等物。2、被告人姚玉宾的供述，证实2014年3月1日早上8点多，姚玉宾去忻州市人民医院住院部后院的停车场溜达，转到一辆桑塔纳3000车旁，看到副驾驶座位上放着一个咖啡色公文包，后找到一截锯条，打开车门将公文包偷走，包内有许多现金和文件资料，后清点好像是20000元左右，文件资料和包都扔掉了。姚玉宾再次供述现金20000多元。
（2）2014年3月25日下午，被告人姚玉宾窜至本区洪都家私城对面加油站附近，用自己携带的开锁工具将董X停放在该处的一辆奥迪车后备箱打开，盗走车内的金利来钱夹一个，内有现金1300元、加油卡、银行卡等物品。
认定上述事实的证据有，1、被害人董X的报案材料及陈述，证实2014年3月25日17时20分许，董X发现停放在本区七一北路洪都家私城对面中石油加油站北侧的黑色奥迪A6轿车车门被打开，放在后备箱内的挎包被扔在副驾驶座位上，经检查，发现丢失现金2300多元、一个金利来牌黑色钱夹、一张中石油加油卡（9100000000196680）、一张浦发银行卡（尾号2145）。2、被告人姚玉宾供述，证实2014年3月（具体日期记不清了），下午4点，姚玉宾在七一北路洪都家私对面的中石油附近看见一辆奥迪A6轿车，用随身携带的开锁工具将车门打开，在后备箱内发现有一个挎包，包内有一个金利来钱夹，姚玉宾将钱夹及其中的现金和一张加油卡、一张银行卡偷走，车主身份证和挎包扔掉。经清点现金有一千多元。姚玉宾再次供述钱夹内现金有1300多元。后姚玉宾将现金挥霍，加油卡和银行卡一直带在身上。3、扣押物品清单及照片，证实在姚玉宾处扣押加油卡一张（9100000000196680）、一张浦发银行卡（尾号2145）。
（3）2014年4月22日下午，被告人姚玉宾窜至本区金盾小区地下车库，将席满X停放在车库内的一辆白色本田汽车玻璃砸碎，盗走车内的29000元现金及的六枚银质徽章（每枚价值95元）。案发后，已将二枚徽章发还席满X。
认定上述事实的证据有，1、被害人席满X的报案材料及陈述，证实2014年4月22日15时50分左右，席满X发现停放在本区金盾小区地下车库的白色本田车玻璃被砸，车上包内50000元现金及10枚银质徽章丢失。2、被告人姚玉宾供述（五次供述内容一致），证实2014年4月22日下午2点左右，在金盾小区地下车库，姚玉宾用砸车工具砸碎一辆白色CRV汽车左侧后门玻璃，将后备箱内一个背包偷走，包内有现金29000元、“百度”标志的徽章五、六枚。3、扣押、发还物品清单及照片，证实在姚玉宾处扣押2枚银质纪念章，并已发还席满X。4、鉴定意见，证实银质徽章10枚价值950元。
（4）2014年4月份的一天晚上，被告人姚玉宾窜至本区慕山路锦绣湘江附近，见路边停放着一辆黑色帕萨特汽车，遂用随身携带的开锁工具将车门打开，盗窃车内价值230元的芙蓉王香烟一条及现金300元；之后，被告人姚玉宾又在慕山路锦绣湘江附近往北约1公里处，见路边停放着一辆黑色帕萨特汽车，遂用随身携带的开锁工具将车门打开，盗窃车内20年汾酒一瓶。
（5）2014年4月份的一天晚上，被告人姚玉宾窜至本区建设路妇幼保健院附近，见路边停放着一辆黑色帕萨特汽车，遂用随身携带的开锁工具将车门打开，盗窃车内价值336元的泸州老窖酒两瓶、价值100元的铁观音茶叶一盒、价值98元的尹康乌牛早茶一盒。案发后，泸州老窖酒一瓶和铁观音茶叶、尹康乌牛早茶各一盒已被扣押。
（6）2014年4月份的一天下午，被告人姚玉宾窜至本区洪都家私城对面工商银行附近，见路边停放着一辆黑色帕萨特汽车，遂用随身携带的开锁工具将车门打开，盗走车内价值46元的芙蓉王香烟两盒及价值200元的象园茶叶一盒。案发后，象园茶叶一盒已被扣押。
上述事实，被告人姚玉宾在庭审中无异议，且有扣押物品清单及照片、指认现场笔录、鉴定意见等证据在案证实，并均经庭审核实，足以认定。
（7）2014年4月14日晚，被告人姚玉宾窜至山西省太原市闫家沟小区，先后用随身携带的开锁工具将索立X、田X、李七X停放在该院内的奥迪车的车门打开，盗走索立X车内的包包一个，内有现金1500元及身份证、银行卡等物；盗走田X车内现金600元、价值560元的工艺盘子两个、工艺扇子一把；盗走李七X车内的金利来皮带一条、酒秘书保健品一盒。案发后，工艺盘子已发还田X。
认定上述事实的证据有，1、被害人田X的报案材料及陈述，证实2014年4月15日早7时，田X发现停放在闫家沟小区村委会门口的奥迪A6轿车内财物被盗，被盗财物有现金600元、一把工艺扇子，价值60元；两个工艺玻璃盘，价值600元。被害人李七X的报案材料及陈述，证实2014年4月15日早7时，李七X发现停放在闫家沟小区11号楼2单元门口的奥迪A6轿车内的一条金利来皮带、一盒“酒秘书”保健品盗走，价值共计1278元。被害人索立X的报案材料及陈述，证实2014年4月15日凌晨三点多，索立X停放在太原市闫家沟华清小区八号楼西侧墙下的奥迪A6汽车内财物被盗，有个头戴棒球帽的人，用开锁工具将车门打开，将车内一个金利来手夹包偷走，包内有现金3700多元、身份证、11张银行卡（其中一张农行卡，尾号11318；中信银行卡两张，尾号分别为7776和3384；光大银行卡一张，尾号0310；民生银行卡一张，尾号9982；交通银行卡两张，尾号分别为4287和700；华夏银行卡一张，尾号为2055；兴业银行卡两张，尾号为6229和387916；还有一张农行卡号记不清了）及小区电卡和水卡、两块三星手机电池。2、被告人姚玉宾的供述，证实2014年4月中旬的一天晚上，在太原闫家沟小区一栋楼下用开锁工具打开一辆奥迪A6汽车车门，盗走一条金利来皮带和一盒保健品；后用同样的方法，又盗走一辆奥迪车内的一个包，包内有现金1000多元，还有好多银行卡及受害人的身份证；之后在小区内，用同样的方法又打开一辆奥迪车的车门，盗走几百元钱和两个工艺盘子，一把工艺扇子。3、扣押、发还物品清单及照片，证实在姚玉宾处扣押工艺盘子两个、银行卡和索立X身份证，并已将身份证和工艺盘发还被害人。4、鉴定意见，证实被盗工艺盘两个价值560元。
综合证据有：通话清单，证实姚玉宾在2014年3、4月期间的通话情况及所处位置；视听资料，证实姚玉宾实施盗窃的事实；扣押清单及作案工具照片，证实作案时所使用工具情况；户籍证明，证实被告人身份情况；释放证明，证实姚玉宾因犯盗窃罪被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10000元，2004年3月19日刑满释放。行政处罚决定书，证实姚玉宾因吸食毒品于2014年4月30日被忻州市公安局直属分局行政拘留十五日。
二、信用卡诈骗事实
2013年4月10日，被告人姚玉宾向中国银行股份有限公司忻州市分行申请办理中国银行中信信用卡，并提交加盖“忻州市忻府区董村学区办公室”公章的虚假职级证明和在职收入证明，该在职收入证明载明：“姚玉宾先生，单位性质事业单位，2004年3月参加工作，系我单位正式职工，教育部门，担任教师。该同志税后月工资收入2600元，月工资和绩效工资以及其它奖金年合计约46000元左右。”后被告人姚玉宾成功办理卡号为625906146112XXXX的信用卡一张，该卡信用额度为20000元，可通过临时提额至26000元。被告人姚玉宾使用该卡透支本金25999.6元，经银行工作人员多次催收后仍不归还。2014年5月14日被告人姚玉宾因涉嫌犯盗窃罪被忻州市公安局直属分局刑事拘留。截至案发，姚玉宾积欠中行忻州市分行信用卡本息30179.18元。
认定上述事实的证据有：中国中国银行股份有限公司忻州市分行的报案材料、证人邢贵X、张红X的证言、办理信用卡信息资料、信用卡交易查询、银行卡部透支催收电子档案、催收记录、被告人姚玉宾供述。
以上证据均经一审庭审举证、质证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）姚玉宾以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，多次盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人姚玉宾上诉称对盗窃数额有异议，经查，检察机关以受害人报案材料及陈述中的失窃数额为犯罪数额对其提起公诉，一审法院经开庭审理，最终本着有利于被告人的原则对其犯罪数额进行了认定，亦即其上诉理由中所称的实际盗窃数额。故对该上诉理由，本院不予采纳。
上诉人姚玉宾本为无业人员，却使用虚假的身份证明骗领信用卡并进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条之规定，以虚假的身份证明骗领的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”。本案被告人姚玉宾信用卡诈骗的数额为25999.6元，依法应处五年以下有期徒刑或拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。原判认定恶意透支虽有不当，应予纠正，但综合考虑其犯罪情节，对其判处有期徒刑二年，并处罚金二万元属量刑适当。其上诉称自己因被刑事拘留无法归还，并非故意不归还、量刑重的上诉理由，经查，中行忻州分行工作人员于2014年3月24日即已开始对其进行催收。在案的催收记录显示，其被刑事拘留前，催收次数多达六次以上。故其上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘泳江
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一五年五月二十日
书记员 张 宇