广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1962号
上诉人（原审原告）：张定成，男，汉族，1969年2月出生。
上诉人（原审被告）：东莞寺冈自动门有限公司，住所地：广东省东莞市樟木头镇银洋工业区。
法定代表人：吉田毅，董事长。
委托代理人：万良知，该公司员工。
委托代理人：吴山林，广东同益律师事务所律师。
上诉人张定成与上诉人东莞寺冈自动门有限公司（以下简称“寺冈公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3440号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张定成于2008年7月3日入职寺冈公司工作，担任保安员一职，双方前后签订期限自2010年8月1日至2012年7月30日止、2012年8月1日至2015年7月30日止的固定期限劳动合同，寺冈公司于2008年9月起已为张定成办理了社会保险。
2012年12月9日上午7：42分，张定成晚班快下班时到厂外买早餐，被厂外四名陌生的男子殴打受伤。2013年1月4日，东莞市社会保障局对张定成受伤一事作出不予认定工伤决定书。2013年4月3日，寺冈公司以张定成严重违反公司劳动纪律为由解雇张定成，为此，张定成于2013年4月10日向东莞市劳动人事争议仲裁院樟木头仲裁庭提起申诉，请求寺冈公司支付：1.2012年12月9日被人打伤后产生的2012年12月9日至2013年4月3日的治疗费共16000元；2.违法解除劳动关系赔偿金21000元；3.2008年7月3日至2013年4月3日加班费差额166946.22元；4.后续医疗费。东莞市劳动人事争议仲裁院樟木头仲裁庭于2013年5月30日作出东劳人仲樟庭案字（2013）18号仲裁裁决，裁决：1.确认张定成、寺冈公司之间的劳动合同已解除；2.寺冈公司支付张定成2012年3月16日至12月15日的加班费差额10089.40元；3.驳回张定成提出的其他申诉请求。张定成不服该仲裁裁决，遂提起诉讼。
另查明，寺冈公司支付张定成工资采取每月16日至次月15日为一个工资支付周期。张定成的工作岗位是寺冈公司一楼门口保安亭，该保安亭共配置二个保安人员轮流值班，每天分二个班次，白班为上午8时至晚上20时，晚班为晚上20时至次日上午8时，每个班次中均有两次就餐时间，就餐地点为寺冈公司三楼饭堂。张定成自2011年3月16日至2012年12月8日正常出勤为440天，周六、日出勤有136天，法定节假日均休息，寺冈公司支付张定成2011年3月16日至2012年12月9日的工资共43580元，张定成于2012年12月9日后没有在寺冈公司上班。张定成于2013年3月19日、20日及27日有到医院及门诊进行治疗伤病，其中樟木头人民医院于2013年3月27日出具的诊断证明书反映有“继续治疗”的医生意见。张定成主张伤病没治好仍需要医治，但没有履行请假手续。寺冈公司于2013年4月3日作出解雇张定成决定的事实和理由是：张定成多次严重违反公司规章制度，导致公司名誉损失，张定成在工作期间、开早会时间，与保安队长发生严重冲突，严重损害了公司的生产经营秩序，张定成被陌生人打后，长时间不上班，没有合理理由说明，并且采取非常激烈的对抗方式，如在公司喧闹、要挟关掉生产车间电源等。寺冈公司申请庭作证的证人有邬某某和马某某，均为寺冈公司员工，证人邬某某的证词：公司开早会时张定成情绪较激动，并与保安队长互相吵架，为防止张定成与保安队长打架，邬某某将张定成抱住，另，张定成因另一事要关掉公司电源，邬某某劝导张定成，后寺冈公司报警，将警察叫过来了。另一证人马某某对于张定成在会上与保安队长争吵过程的证词与邬某某吻合，但对于关电源一事，马某某表示不清楚。
原审法院认定以上事实的证据，有疾病诊断证明、诊断报告单、门诊收费清单、门诊病历、解雇通知、劳动争议申诉书、仲裁裁决书及送达回证、寺冈公司提出的条件及回复、收据、发票、参保人险种缴费明细表、证明、厂牌、报警回执、工资表、劳动合同不予认定工伤认定书、工资签名表、出勤表、保安管理守则、张定成提出的要求、上班通知、证人证言及庭审笔录等。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、寺冈公司有无依法足额支付张定成劳动报酬；二、寺冈公司解雇张定成是否合法；三、张定成诉请医药费是否合法。
焦点一，根据用人单位应当将劳动者的工资支付台账及考勤记录至少保存二年的规定，超过二年的部分，劳动者应当就存在加班事实承担举证责任。张定成于2013年4月10日向仲裁庭提起申诉，向前推二年即2011年3月10日之前已超过二年，而寺冈公司支付张定成工资以每月16日至次月15日为一个工资支付周期，故寺冈公司提供了张定成2011年3月16日以后的考勤记录及工资表，张定成要求支付2011年3月15日之前的加班费已超过二年，但张定成未提供超过二年前存在加班事实的证据，对于张定成请求支付2008年7月3日至2011年3月15日期间的加班费，原审法院不予支持。又因为张定成于2012年12月9日之后未为寺冈公司提供劳动，不存在加班的事实，因此，本案只审理寺冈公司是否已依法足额支付张定成2011年3月16日至2012年12月9日的加班费。要衡量寺冈公司是否依法足额支付张定成劳动报酬，则应审理寺冈公司支付给张定成的工资中是否低于东莞市同期最低工资标准，低于则没有依法足额支付，应补足，否则应认为合法足额支付，寺冈公司无需支付张定成加班费差额。首先将张定成2011年3月16日至2012年12月9日的上班时间折成正常的工作时间，基于双方对于张定成2011年3月16日至2012年12月9日的正常工作天数为440天，周六、日上班为136天，每天的工作时间双方均认为是二班制，每班为12小时的事实无异议，原审法院予以确认。寺冈公司主张每班应扣除吃饭休息至少2小时，则每天工作时间为10小时，张定成则主张吃饭时间只有几分钟时间，不应扣除，原审法院认为，根据保安员工作特殊性，加上确实需要吃饭的客观性，应酌情每天扣除1小时吃饭和休息的时间，即每天工作时间应为11小时，故折成正常工作时间为440天×8小时／天＋440天×（11小时／天-8小时／天）×1.5倍＋136小时×11小时／天×2倍=8492小时，根据东莞市同期最低时薪标准为6.32元／小时，寺冈公司应依法应支付劳动报酬为8492小时×6.32元／小时=53669.44元，而寺冈公司共支付张定成2011年3月16日至2012年12月9日的工资共43580元，显然寺冈公司未依法足额支付张定成2011年3月16日至2012年12月9日的加班费，故寺冈公司应依法支付张定成2011年3月16日至2012年12月9日的加班费差额为53669.44元-43580元=10089.44元，对于张定成超出该部分数额的诉讼请求，原审法院不予支持。
焦点二，寺冈公司于2013年4月3日以张定成违反公司规章制度为由解雇张定成的事实是双方不争的事实，原审法院予以确认。本焦点关键是寺冈公司解雇张定成所依据的事实是否存在以及该些事实是否构成严重程度。首先，寺冈公司称张定成于2013年3月18日，在公司开早会上与保安队长争吵、斗殴，寺冈公司仅申请证人出庭作证予以证实，虽然两证人的证词相吻合，但证词中没有斗殴一事，且两个证人均为寺冈公司员工，与寺冈公司存在利害关系。另，寺冈公司称张定成以治伤病为由屡屡向寺冈公司借钱，借钱未遂，扬言要公司不借钱就关掉公司电源。对于寺冈公司该主张证人邬某某证词陈述中认为存在这一事实，证人马某某作证中表示不知道。根据与当事人有利害关系的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据的相关规定，寺冈公司仅提供与寺冈公司存在利害关系的证人证言作为证据，原审法院不予采信，且证词内容没有反映当时张定成与保安队长存在斗殴以及张定成已实施了关掉公司电源的事实。退一步讲，即使张定成存在在会上与保安队长争吵及扬言公司不借钱就关掉公司电源的事实，但考虑到事出有因，即张定成与保安队长因个人之间的纠纷长期不和，积怨较深，在会上与之争吵，以及张定成为治疗伤病，向寺冈公司借钱治病，寺冈公司不应允，致使张定成扬言关掉公司电源来威胁寺冈公司，虽然张定成的行为有过激，采取解决问题的方式方法欠妥，但该些事实均不构成严重程度，寺冈公司以此为由解雇张定成是不合法的。其次，寺冈公司称张定成被打伤三个月的医疗期过后，仍不上班，已构成旷工3天以上，寺冈公司解雇张定成也是合法的，本案中，张定成于2012年12月9日已年满43周岁，实际工作年限应超过10年以上，2008年7月3日入职寺冈公司，在寺冈公司工作年限为近4.5年，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第（二）项的规定，张定成医疗期应为6个月，寺冈公司于2013年4月3日作出解雇张定成时，张定成被人打伤需要治疗的医疗期未满，且张定成提供诊治医院于2013年3月27日出具的“医疗诊断证明”，该证明有医生提出的“继续治疗”的意见，说明张定成的伤病未痊愈，仍需要治疗。由此可见，张定成于2013年4月3日前属于医疗期期间，张定成于2013年4月3日前未上班，不属于旷工，张定成以此解雇张定成也是不合法的。综上，张定成不存在也不构成严重违反规章制度的事实以及张定成于2013年4月3日前不属于旷工，寺冈公司在张定成医疗期内解雇张定成是不合法的，属于违法解除，寺冈公司依法应向张定成支付违法解除劳动关系赔偿金。鉴于张定成于2008年7月3日入职，2013年4月3日离职，工作年限超过4.5年不足5年，依法应为5年，另，因张定成于2013年1至3月为医疗期间，寺冈公司所支付的工资不能用来计算张定成离职前月平均工资，而双方对于寺冈公司提供张定成2011年12月16日至2012年12月15日的工资表无异议，原审法院予以确认该工资表的真实性，经过计算，张定成2011年12月16日至2012年12月15日共应发工资为25919元，平均工资为2159.91元（21919元÷12个月），故寺冈公司应依法支付张定成违法解除劳动关系赔偿金为21599.10元（2159.91元／月×5个月×2倍），而张定成仅诉请21000元，系对自己民事权利的合法处分，没有违反法律法规的强制性规定，原审法院依法予以准许，故寺冈公司应依法支付张定成违法解除劳动关系赔偿金21000元。
焦点三，根据《中华人民共和国社会保险法》第二十九条第一款关于“参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分，由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算”的规定，张定成于2012年12月9日被人打殴打的受伤，经东莞市社会保障局于2013年1月4日作出不予认定工伤或者视同工伤的决定书，寺冈公司已为张定成参加了医疗保险，张定成请求寺冈公司支付因张定成于2012年12月9日被人打伤所产生的医疗费及要求寺冈公司继续给予张定成伤病治疗，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项、第四十七条、第四十八条、第八七条，《中华人民共和国社会保险法》第二十九条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认张定成与寺冈公司之间的劳动关系于2013年4月3日已解除；二、限寺冈公司于判决发生法律效力之日起五日内支付张定成2011年3月16日至2012年12月9日的加班费差额10089.44元；三、限寺冈公司于判决发生法律效力之日起五日内支付张定成违法解除劳动关系赔偿金21000元；四、驳回张定成的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由寺冈公司负担。
一审宣判后，张定成、寺冈公司均不服，分别向本院提起上诉。
张定成上诉称：张定成2008年7月3日入职寺冈公司，任保安职责，2012年12月9日早上，张定成在工厂上晚班，上班时间晚上8点到早上8点，12月9日那天是星期日。因为工厂每周只有5天饭吃，星期六、日没饭吃，但是公司也没有安排张定成的生活，上晚班工厂周围也没有餐厅。2012年12月9日，张定成在厂门口站着准备买早餐，外面卖早餐经常从厂门路过，因为张定成工厂上班12个小时，共两个保安，上班职责是内外巡逻。当天早上7：40分，张定成在厂门口被外面人打了张定成头部，胸部肋骨打断骨板。当时张定成追了几步，后来走到富佳百货大门口，就没办法再追，头部鲜血流到张定成全身都是，后来张定成才报警，然后才到樟洋门诊医院去治疗，当时医生看到张定成的头部、脸上伤口太严重，医生不敢给张定成治疗，后来才到樟木头人民医院去治疗。公司也不愿意承担责任，张定成受伤是为了工厂的安全造成的后果。寺冈公司在2013年4月3日强行的解除张定成的工作，因为张定成在病中，病没有好，也没钱治病，没办法上班。潘海丰在2013年3月16日打了张定成，经过派出所也没有得到解决。潘海丰在2013年4月3日无故解除张定成的工作岗位。请求：1.改判寺冈公司支付医药费16000元；2.改判寺冈公司支付受伤救济费100000元、营养费5000元、误工费5000元、工资7000元、赔偿金100000元；3.寺冈公司支付2008年7月3日至2013年4月3日加班费共计166694.22元；4.寺冈公司支付违法解除劳动关系赔偿金21599.10元；5.本案一、二审诉讼费由寺冈公司负担。
寺冈公司答辩称：答辩意见与上诉状一致。
寺冈公司亦上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.一审判决缺少寺冈公司提交的答辩意见，且寺冈公司在庭审过程中的口头答辩意见也未在判决中列明，一审判决严重剥夺寺冈公司的诉讼权利。2.寺冈公司在一审已经提交证人证言证实张定成曾在公司早会上与保安队长争吵的事实，张定成也对此承认，但一审判决并未对此进行采信。张定成的打架行为被其他员工拉开，但当时混乱的情形还是对公司产生了不良影响，张定成扬言关掉公司电源的事实，虽未造成实际危险，但是其行为一旦实施便会造成重大恶劣后果，可见张定成的行为已严重违反公司规章制度。3.一审判决在关于张定成的医疗情况认定上依据不足。社保局的不予认定工伤决定书上载明了张定成的受伤情况，从医疗复诊的病历上可以看出张定成的受伤是轻伤且已得到控制。医疗诊断证明上仅写了“继续治疗”，并未说明其病情严重至无法重返工作岗位。且后来张定成治疗的单据很少，可见张定成提交的证据不足以证明其余时间都在进行治疗。二、一审法院偏袒张定成，判决显失公平。一审庭审中，张定成把寺冈公司提交核对的证据原件拿走不归还，寺冈公司提交申请调取法院开庭调查录像，一审法院对上述情况并未作出处理。三、寺冈公司解除劳动合同的行为是合法的。请求：撤销一审判决第三项，依法改判或发回重审，并由张定成负担本案一、二审诉讼费。
张定成答辩称：2012年12月9日，张定成在厂门口买早餐被人打伤，公司不愿意承担责任。潘海丰在2013年3月16日打了张定成，经过派出所也没有得到解决。潘海丰在2013年4月3日无故解除张定成的工作岗位。张定成在医疗期内，寺冈公司解除劳动合同是不合法的。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，张定成和寺冈公司为劳动关系，受劳动法律法规的保护和约束。张定成二审诉请的受伤救济费100000元、营养费5000元、误工费5000元、工资7000元、解除劳动关系赔偿金超出一审诉请的1599.10元等属于二审新增加的诉讼请求，本院本案不予审理。针对双方讼争的医疗费、加班费和解除劳动关系的赔偿金，本院分析如下：
一、关于医疗费。张定成所受伤害并非工伤，而寺冈公司已为其办理医疗保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第二十九条的规定，医疗费用应由社会保险基金根据医疗保险的规定决定是否予以支付。张定成要求寺冈公司支付医疗费，没有法律依据，本院不予支持。
二、关于加班费。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。张定成于2013年4月10日之前申请仲裁，且没有提交2011年3月16日之前的存在加班及工资领取记录，而寺冈公司的工资支付周期是每月16日至次月15日，计算张定成加班费的起算点为2011年3月16日。2012年12月9日之后，张定成没有上班，故加班费的计算时间为2011年3月16日至2012年12月9日。
张定成和寺冈公司对加班费的计付没有做出明确的约定，那么，判断寺冈公司是否足额向张定成支付加班费的标准是东莞市同期最低工资。原审法院根据东莞市同期最低工资，结合张定成的工资和工作时间，判断寺冈公司是否足额向张定成支付加班费并无不当，本院予以维持。寺冈公司需向张定成补足加班费差额。
三、关于解除劳动关系的赔偿金。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。寺冈公司需对解雇张定成的合法性承担举证责任。寺冈公司主张张定成在公司早会上与保安队长争吵、斗殴以及借钱未果扬言关掉公司电源等，仅有证人证言，而证人是寺冈公司的员工，与寺冈公司有利害关系，证言可信度较低，不能作为认定案件事实的依据。且证词均显示张定成没有斗殴行为，而寺冈公司所述的其他行为仅为言语方面，即使成立，也不足以认定为严重违反规章制度的行为。寺冈公司还主张张定成受伤之后长期没有上班，构成旷工。但医疗记录显示，张定成因伤需要继续治疗，而寺冈公司做出解雇决定时，张定成尚在医疗期内。可见，寺冈公司解雇张定成理据并不充分，属违法解雇，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，需向张定成支付赔偿金。
至于寺冈公司在上诉中提出的原审判决未充分记载其答辩意见等问题，因本案经过仲裁、一审、二审，双方在三次审理过程中均已充分表达诉求、出示证据，寺冈公司的程序权利得到充分保障。
综上所述，上诉人张定成、寺冈公司的上诉理据均不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由张定成、寺冈公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一三年十二月二日
书 记 员 叶婉珍