江苏省泗洪县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）洪行初字第0037号
原告南京敬邺达新型建筑材料有限公司。住所地：南京市江宁区汤山街道工业集中区。
法定代表人吕明芳，系该公司总经理。
委托代理人陈玉，江苏马健律师事务所律师。
被告泗洪县人力资源和社会保障局。住所地：泗洪县长江路。
法定代表人姚蕾，系该局局长。
委托代理人王其春，系该局法制科科长。
委托代理人郜兴辉，系该局副局长。
第三人罗奇
法定代理人罗华
委托代理人尚志永，江苏远大弘正律师事务所律师。
第三人新昌县爱家建材有限公司。住所地：浙江省新昌县耿基建材市场。
法定代表人杨赟，系该公司总经理。
原告南京敬邺达新型建筑材料有限公司（以下简称南京敬邺达公司）诉被告泗洪县人力资源和社会保障局（以下简称泗洪县人社局）、第三人罗奇不服工伤情形判定一案，本院于2013年11月26日立案受理后，于2013年11月27日向被告送达了起诉状副本和限期举证通知书。因新昌县爱家建材有限公司（以下简称新昌县爱家公司）与本案被诉具体行政行为具有利害关系，故依法追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年1月9日公开开庭进行了审理，原告南京敬邺达公司委托代理人陈玉，被告泗洪县人社局委托代理人郜兴辉、王其春，第三人罗奇委托代理人尚志永，第三人新昌县爱家公司法定代表人杨赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告泗洪县人社局于2013年9月2日根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，作出洪人社工判字[2013]1号工伤情形判定书，认定原告南京敬邺达公司为第三人罗奇的用工单位。2012年7月15日9时许，第三人罗奇在泗洪县华中翡翠庄园项目工地二楼订线条时不慎滑落致T12、L3椎体爆裂性骨折伴完
全性截瘫，判定罗奇符合认定工伤情形。
被告提交了以下证据和法律依据：
事实方面证据
1、杨赟询问笔录一份、原告的情况说明一份、劳动保障监察行政处罚决定书一份。证明原告和罗奇存在事实劳动关系。
2、罗奇调查笔录、吕明芳调查笔录、罗老三调查笔录各一份，证明罗奇是在工作时间、工作场所、因工作原因受伤的事实。
3、泗洪县人民医院病例、出院小结、入院记录、手术记录、DR检查报告单、CT检查报告单。证明罗奇所遭受伤害情况。
二、程序方面的证据
4、工伤情形判定申请书一份、不予受理通知书一份、关于撤销“罗奇工伤认定（判定）申请不予受理决定书”的决定一份、工伤认定申请受理决定书一份、文书签收证明三份。证明该局作出工伤情形判定书符合法定程序。
三、法律方面依据
《工伤保险条例》第十四条第一项及第六十六条第二款，证明童工罗奇在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，可以判定为工伤。
原告南京敬邺达公司诉称，第三人罗奇于2012年7月15日在该公司承建的泗洪县“华中翡翠庄园一期EPS”项目工地受伤，经泗洪县人民医院诊断为T12、L3椎体爆裂性骨折伴完全性截瘫。因该公司与新昌县爱家公司签订承包合同，已将该项目EPS安装施工等部分项目承包给新昌县爱家公司。2012年6月1日，新昌县爱家公司与罗老三（系第三人罗奇亲叔叔）签订工程安装合同，将该EPS安装工程转包给罗老三，第三人罗奇和罗老三存在雇佣关系，其与罗奇并不存在雇佣关系。另外，第三人罗奇出生于1996年8月29日，事故发生之日未满16周岁，应认定为童工，童工和用人单位之间不存在劳动关系，因此，用人单位并不为童工缴纳工伤保险，童工致伤也不能认定为工伤，不受《工伤保险条例》保护。故泗洪县人社局作出的洪人社工判字第[2013]1号工伤情形判定书，判定第三人罗奇属于工伤不符合法律规定，请求人民法院依法予以撤销。
原告在起诉时提交以下证据：
1、原告与江苏华中置业有限公司签订的《华中翡翠庄园一期EPS构建加工承揽及施工合同》一份。证明华中翡翠庄园一期EPS工程项目系江苏华中置业有限公司发包给原告。
2、原告与新昌县爱家公司签订的《合作生产协议书》一份。证明原告又将华中翡翠庄园一期EPS工程项目转包给新昌县爱家公司。
3、新昌县爱家公司与罗老三签订的《华中翡翠庄园EPS工程安装合同》一份。证明原告与罗老三之间并无工程发包关系。
4、罗老三出具给原告的借条若干份。证明原告垫付罗奇一部分医疗费。
被告泗洪县人社局辩称：1、第三人罗奇于2012年6月经其叔叔罗老三介绍到原告公司上班，从事外墙装饰工作，于2012年7月15日在原告承建的泗洪县“华中翡翠庄园一期EPS”项目工地受伤。罗奇于2013年4月11日向我局提交工伤认定申请材料，根据《工伤保险条例》第十四条第一项、第六十六条第二款关于工伤认定的情形，罗奇属于童工，符合在工作时间、工作场所，因工作原因受到事故伤害的规定，故我局作出洪人社工判字[2013]1号工伤情形判定书是正确的。2、我局依照法律规定向原告及第三人送达受理决定书、限期举证通知书、工伤情形判定书等材料，并由当事人签收的送达回证予以证实，程序合法。
第三人罗奇述称，被告作出的工伤情形判定书具有事实及法律依据，理由是：1、原告在被告因使用童工而对其作出劳动保障监察行政处罚时，并未提出异议。2、原江苏省劳动和社会保障厅《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》第六条规定，用人单位使用童工受到事故伤害，劳动保障行政部门应依申请判定该童工是否符合《工伤保险条例》第14条、15条规定的情形。3、如原告将泗洪县“华中翡翠庄园一期EPS”项目工地转包给新昌县爱家公司，该行为违法，不应予以保护。4、原告和新昌县爱家公司签订的合作生产协议书是内部承包行为，对外不产生任何约束力，且罗奇受伤并不在合同约定的期限内。综上，请求驳回原告诉讼请求。
第三人新昌县爱家公司述称，泗洪县人社局做出的洪人社工判字[2013]1号工伤情形判定书证据不足。我公司把工程施工承包给罗奇的叔叔罗老三，罗老三非法雇佣罗奇参与施工，没有向我公司告知他雇佣人员的情况。我公司系销售公司，并没有施工资质，罗老三负责工程施工并发放工人工资，我公司是按工程成果与罗老三结算劳务费，罗奇应该向罗老三主张权利。故洪人社工判字[2013]1号工伤情形判定书应予撤销。
第三人新昌县爱家公司提供如下证据：
罗老三与其公司的结算单据，证明系罗老三承包其公司的安装施工工程。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1真实性没有异议，但认为劳动保障监察行政处罚决定书认定事实错误，不能作为判定工伤的依据。对证据2的真实性没有异议，但认为罗老三的调查笔录明确其与新昌县爱家公司存在相应的关系，原告法定代表人吕明芳调查笔录中亦明确原告与罗老三没有任何关系。对证据3、证据4没有异议。第三人罗奇对被告提供的证据1没有异议，认为能够证明原告非法使用童工。对证据2没有异议，认为可以证明罗奇是在原告承建的工地上受伤。对证据3、证据4没有异议。第三人新昌县爱家公司认为被告证据1中劳动保障监察行政处罚决定书认定事实错误。证据2中罗奇、罗老三的调查笔录不具有真实性，原告法定代表人吕明芳的谈话笔录与事实相符。对证据3、证据4没有异议。
对原告提供的证据，被告对证据1真实性没有异议，认为能够证明华中翡翠庄园一期EPS项目工地系原告承建。认为证据2、3、4和本案没有关联性。第三人罗奇认为原告提供的证据1能够证明原告具有用工主体资格，罗奇是在原告承建的工地受伤；认为证据2应属无效合同，新昌县爱家公司没有施工资质，且该协议属于内部承包协议，对外不具有约束力；认为证据3属于无效合同；认为证据4能够证明原告是罗奇的用工单位。第三人新昌县爱家公司认为原告提供的4份证据具有真实性、合法性和关联性。
对于第三人新昌县爱家公司提供的证据，原告认为能够证明罗老三与新昌县爱家公司存在转包关系。被告对此没有异议。第三人罗奇认为该证据能证明罗老三承建的工程是原告承包的工程，而不是新昌县爱家公司承包的工程，原告和新昌县爱家建公司只是内部合作关系。
经庭审举证、质证，本院对上述证据作如下确认：被告提供的证据1能够证明第三人罗奇系罗老三雇佣的工人，在工作中遭受事故伤害，但在用工单位的认定方面，该组证据与被告在工伤认定（判定）程序中与罗老三所陈述其与新昌县爱家公司存在工程安装关系不相吻合，故不能作为工伤情形判定中认定用工单位的依据。证据2能够证明第三人罗奇所受伤害符合工伤情形，但该组三份证据关于罗老三与公司单位之间存在转包、分包关系的陈述不能相互印证，故无法证明原告系第三人罗奇的用工单位。对被告提供的证据3、证据4，原告及第三人均没有异议，本院予以确认。
原告提供的证据1，能够证明原告从江苏华中置业有限公司承包了华中翡翠庄园一期EPS工程。证据2，能够证明原告与第三人新昌县爱家公司就EPS线条、线角及保温系统产品生产签订合作协议。证据3能够证明新昌县爱家公司将华中翡翠庄园EPS工程安装工程分包给罗老三。证据4能够证明原告垫付罗奇一部分医疗费。
对于第三人新昌县爱家公司提供的证据，能够证明新昌县爱家公司将华中翡翠庄园一期EPS施工工程分包给罗老三，双方就工程款进行了结算。
经审理查明，2011年6月20日，原告南京敬邺达有限公司与新昌县爱家公司签订《合作生产协议书》，新昌县爱家公司委托原告生产EPS线条、线角及保温系统产品，双方形成产品生产销售合作关系。2011年11月18日，江苏华中置业有限公司将华中翡翠庄园一期EPS构件工程发包给原告南京敬邺达公司，并签订《华中翡翠庄园一期EPS构件加工承揽及施工合同》。2012年6月1日，新昌县爱家公司又与罗老三签订《华中翡翠庄园EPS工程安装合同》，由罗老三负责泗洪华中翡翠庄园EPS工程施工，新昌县爱家公司按照已完成实际工程量与罗老三结算工程款，工程期限计划为2012年6月1日至2012年6月30日。此后该工程因未能按时竣工而延期。2012年6月，第三人罗奇经其叔叔罗老三介绍在泗洪县华中翡翠庄园一期EPS项目工地从事外墙装饰工作。2012年7月15日，罗奇工作时因滑落摔伤致T12、L3椎体爆裂性骨折伴完全性截瘫。事故发生时，泗洪华中翡翠庄园EPS工程仍在施工过程中。后原告委托新昌县爱家公司法定代表人杨赟处理罗奇治疗事务。因第三人罗奇系1996年8月29日出生，2012年10月26日，被告作出洪人社察字[2012]第002号劳动保障监察行政处罚决定书，认定原告违法使用童工罗奇，对其罚款10000元。原告在法定期限内未申请复议，也未提起诉讼，主动履行了缴纳罚款义务。2013年4月11日，罗奇向被告泗洪县人社局提交工伤情形判定申请书，但申请书未列明用工单位，同年4月15日，被告作出不予受理通知书，后被告又于同年2013年7月23日作出撤销“罗奇工伤认定（判定）申请不予受理决定书”的决定，并于当日受理罗奇工伤认定（判定）申请。2013年8月7日，被告向原告邮寄送达了限期举证通知书。同年8月9日，原告向被告提交一份《关于罗奇不能认定为工伤的陈述》，仅陈述罗奇并非是该公司职工，但未提供相关证据证实，亦未披露新昌县爱家公司将施工安装工程分包给罗老三的事实。同年8月12日，被告对罗老三进行调查时，罗老三陈述其系与新昌县爱家公司签订的安装合同。2013年9月2日，被告泗洪县人社局作出洪人社工判字[2013]1号工伤情形判定书，判定罗奇符合认定工伤情形，用工单位为原告南京敬邺达公司。
在本案的庭审中，原告对童工因工致伤应受《工伤保险条例》保护没有异议，故本案的争议焦点为：原告是否为第三人罗奇的用工单位？
本院审委会讨论认为：被告作为县级社会保险行政主管部门，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，具有认定（判定）职工所受伤害能否认定为工伤的法定职权。用工单位使用童工造成童工伤残，劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，不具备用工主体资格的自然人罗老三承揽项目安装工程后雇佣第三人罗奇进行施工，罗奇在工作时间、工作场所内因工作原因受到事故伤害，即使其属于童工，仍应受到《工伤保险条例》的保护，但在用工单位的认定上，应以与罗老三存在转包、分包关系的具备用工主体资格的单位为限。从被告在第三人罗奇申请工伤认定（判定）后所调查取证的情况看，虽然原告在收到限期举证通知书后，怠于提交相关证据材料证实其非第三人罗奇的用工单位，但被告在向关键证人罗老三进行调查取证时，已经知悉罗老三系与新昌县爱家公司签订的工程安装合同，此时，被告在之前查处原告非法使用童工案件期间所收集的证据与其在工伤判定程序中所收集的证据之间发现矛盾，不能相互印证，但被告未进一步调查核实。从本案庭审中原告及第三人新昌县爱家公司所提供的证据看，华中翡翠庄园EPS工程安装项目已由原告转包给新昌县爱家公司，又由新昌县爱家公司分包给罗老三。故被告做出洪人社工判字[2013]1号工伤情形判定书，对用工主体认定事实不清、主要证据不足，应予撤销。同时第三人罗奇在申请工伤判定时未列明用工单位，故被告还应继续进行调查核实，正确认定用工单位，重新作出工伤情形判定，以维护劳动者合法权益。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十九条第（一）项规定，判决如下：
一、撤销被告泗洪县人力资源和社会保障局作出的洪人社工判字[2013]1号工伤情形判定书；
二、被告应于判决生效后60日内重新作出工伤情形判定书。
案件受理费50元，由被告泗洪县人力资源和社会保障局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。(开户行：中国农业银行宿城支行，帐号：460101040004680)。
审 判 长 柏小凤
代理审判员 李国英
人民陪审员 杨有同
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 季秀梅