浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第703号
上诉人（原审被告）：刘某。
委托代理人（一般授权代理）：潘友才、杨桂全，浙江凯旺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翁小辉。
委托代理人（特别授权代理）：陈款，浙江智仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱元宙。
上诉人刘某因与被上诉人翁小辉、原审被告朱元宙民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年5月31日，浙江省杭州市湘湖公证处对委托人处署名为朱元宙、刘某的《委托书》出具《公证书》1份，载明：兹证明朱元宙、刘某于2013年5月31日来到我处，在本公证员的面前，在前面的《委托书》上签名，并表示知悉委托的法律意义和法律后果。朱元宙、刘某的委托行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定。上述经公证的《委托书》载明：委托人朱元宙、刘某系夫妻关系，现就位于莫干山路××号××单元××室（建筑面积60.61平方米，房屋所有权证：杭房权证拱改字第××号）房屋的抵押贷款事宜，委托滕某为代理人，并以委托人的名义，全权处理以下事宜：一、代为办理归还银行按揭款项、领取他项权证、抵押登记注销等相关手续；二、抵押登记注销后，委托受托人滕某代为办理下列事项：1.代为签署与上述房地产抵押贷款相关的借款合同、抵押合同和其他合同、协议等文本。2.代为前往相关部门办理上述房地产的抵押登记手续，办理身份验证、申办和领取他项权证、缴纳相关费用……4.代为办理与上述抵押贷款相关的其它事�。凡受托人在上述委托权限内代理委托人就上述委托事项所实施的法律行为及所造成的法律后果，委托人均予以承认。委托期限：一年，自即日起至2014年5月30日止。同年6月4日，案外人滕某代理朱元宙、刘某作为借款方（乙方）与翁小辉作为出借方（甲方）、案外人杭州汉莎投资管理有限公司作为见证方（丙方）签订《借款合同》1份，载明：乙方向甲方借款限额为730000元；借款期限为3个月，自2013年6月4日至2013年9月3日，乙方应在借款期限届满之日立即归还上述借款；借款利率为每月固定利率1.7%，自借款起始日起，乙方应于每个自然月4日之前向甲方支付利息，剩余期间不满一个月的，在借款期限届满之日支付；若乙方逾期还款的（不论全部还是部分逾期），逾期还款期间的利息按照未还借款的总额和银行同期贷款利率的四倍计算至实际还款之日止；在本合同签订�日，上述借款已由甲方一次性支付给乙方，乙方应同时出具《借款收条》给甲方，同时乙方应向丙方支付履约保证金12410元，若乙方足额归还甲方本金及利息，丙方于乙方债务履行完毕之日起2个工作日内将保证金全额返还给乙方；自乙方发生违约行为之日起，甲方有权随时主张本合同约定的借款期限即提前届满，要求乙方立即归还借款本金、利息及相关费用，包括甲方为实现债权而支出的费用，如诉讼费、差旅费、律师费等，有权要求乙方每天按照应还款项的5‰支付违约金；乙方承诺2013年8月4日前先期归还本金100000元，若逾期未还，保证金12410元将作为违约金一次性支付给甲方，借款到期如乙方不能归还本金，但利息在按时支付的情况下，甲方同意借款协议顺延，期限不得超过三个月；等等。同日，朱元宙、案外人滕某代理刘某向翁小辉出具《收条》1份，载明：�收到翁小辉借款金额计730000元。次日，翁小辉通过银行账户（卡号：62×××76）转账的方式将上述款项支付至被告朱元宙的银行账户（卡号：62×××27）。庭审中，翁小辉自认朱元宙已归还借款本金130000元和自2013年6月至2014年4月的利息，并因朱元宙未在2013年8月4日前先期归还本金100000元，将朱元宙支付的保证金12410元作为违约金抵扣。2013年6月5日，坐落于杭州市莫干山路××号××单元××室、房屋所有权人为刘某的房屋在杭州市住房保障和房产管理局办理抵押登记，房屋他项权利人为翁小辉，债权数额为730000元，他项权证号为杭房他证字第136536**号。庭审中，因刘某申请对案涉《委托书》上“刘某”的签名进行鉴定，经该院委托，浙江法会司法鉴定所于2014年9月15日作出浙法司[2014]文鉴字第151号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2013年5月31日的《公证书》中的“委�书”上委托人处的“刘某”签名字迹，不是刘某的签名字迹。另查明，因委托浙江智仁律师事务所代理本案，翁小辉支付律师费7300元。因委托浙江法会司法鉴定所进行文书鉴定，刘某支付文检鉴定费5000元。
原审法院审理认为：（一）案外人滕某与朱元宙之间的委托代理关系，有朱元宙出具的经浙江省杭州市湘湖公证处公证的《委托书》为证，且其未对此提出抗辩，故该院认定双方委托代理关系成立。虽该《委托书》上刘某的签名已经鉴定为假冒，但并不能据此影响滕某与朱元宙之间委托代理关系的成立。故案外人滕某代理朱元宙签署案涉《借款合同》的行为应视为朱元宙的行为，而该行为与朱元宙本人出具的《收条》以及银行转账凭证可互为印证其向翁小辉借款730000元的事实，该院认定双方借贷关系实际发生。现翁小辉已按照约定交付借款730000元，但朱元宙未�约归还全部借款，理应承担相应的民事责任。翁小辉要求朱元宙归还借款本息和违约金的诉讼请求具有事实和法律依据，该院予以支持。关于保证金，翁小辉称朱元宙未在2013年8月4日前先期归还本金100000元，故将朱元宙支付的保证金12410元作为违约金抵扣，该院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人将其金钱以保证金形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿，可见保证金与违约金非同一性质，不能作为违约金扣收，故该院依法将该保证金12410元抵充朱元宙应支付的利息。翁小辉自认朱元宙已归还借款本金130000元和自2013年6月至2014年4月的利息，故该院确认截至2014年7月4日，朱元宙尚欠翁小辉借款本金600000元，利息和违约金23590元（此后按中国人民银行的同期贷款利率的四倍另计）。（二）案外人滕某与刘某之间的委托代理关系，刘某不予认可，且经司法鉴定《委托书》上刘某的签名非其本人字迹，故可认定该委托非刘某的真实意思表示，双方的委托代理关系不成立。案外人滕某代理刘某签署案涉《借款合同》、《收条》的行为不应视为刘某的行为，故本院对翁小辉主张刘某亦作为借款人向其借款的事实不予认可。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案借款事实发生于朱元宙、刘某婚姻关系存续期间，理应按夫妻共同债务处理，且刘某未能提供证据证明该借款属于夫妻共同债务的例外情形，故刘某依法应承担共同还款责任。翁小辉要求刘某作为朱元宙的配偶归还案涉借款本息、违约金的诉讼请求，该院予以支持。（三）所有权人�自己的不动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。根据杭州市住房保障和房产管理局的登记，坐落于杭州市莫干山路××号××单元××室的房屋所有权人为刘某，故其应是该房屋的占有、使用、收益和处分人。翁小辉庭审中自认案涉房屋的抵押手续由案外人滕某办理，如上文所述，案外人滕某非被告刘某的委托代理人，其无权代为行使刘某的权利，且刘某对此提出抗辩，故该院认为，案涉房屋的抵押行为非刘某的真实意思表示，对翁小辉主张就该案涉房屋拍卖、变卖、折价款中优先受偿的主张不予支持。（四）翁小辉主张的律师费，符合双方约定及相关收费标准，该院予以支持。（五）关于文检鉴定费，本院认为，翁小辉基于对公证书效力的认可而出借资金无可厚非，其不应成为该费用的承担者。经司法鉴定，《委托书》上委托人处的“刘某”签名字迹不是�某的签名字迹，故刘某作为被假冒字迹的受害人亦不应承担该费用。而本案诉争系由朱元宙未依约履行还款义务而起，且其参与了案涉《委托书》公证及借款的全过程，作为刘某的配偶，其非但未尽责维护刘某的合法权益，反而与他人一同假冒刘某的签名，故该院认为应由其承担案涉的文检鉴定费。朱元宙经该院合法传唤未到庭应诉，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第六十三条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，该院于2015年1月9日做出如下判决：一、朱元宙、刘某于判决生效后十日内归还翁小辉借款本金600000元；二、朱元宙、刘某于判决生效后十日内支付翁小辉借款利息和违约金23590元（暂计算至2014年7月4日，此后的利息、违约金按照中国人民银行的同期贷款利率的四倍计算至判决确定的履行之日止）；三、朱元宙、刘某于判决生效后十日内支付翁小辉律师费7300元；四、驳回翁小辉的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10233元，减半收取5116.50元，由翁小辉负担99元，朱元宙、刘某负担5017.50元；文检鉴定费5000元，由朱元宙负担。
上诉人刘某不服原审法院上述民事判决，向本院提起�诉称：一、刘某与朱元宙非实际借款人，涉案银行卡虽在朱元宙名下，但其并非实际支配人，恳请二审法院依法调查涉案款项的去向。原审判决认定朱元宙在收条上签字，且涉案款项打入朱元宙的卡中，朱元宙签署收条时并没有收到款项，显然该收条反映的情况并不属实，且根据朱元宙本人所述，涉案的银行卡一直在滕某手中，翁小辉具体有没有打款，款项的去处其一概不知。在原审庭审过程中，朱元宙本人未出庭应诉，也没有委托诉讼代理人，完全放弃了抗辩的权利，客观上增加了刘某作为其配偶承担民事责任的风险，一定程度上存在着滕某或朱元宙与他人合谋侵害刘某权益的可能性。根据上级法院的有关指导意见，人民法院应当严格审查款项的去向。原审判决对上述事实未予查明，系基本事实认定不清，依法应当撤销。二、原审判决认定基本事实不清，本案�借款合同系案外人滕某以刘某和朱元宙的名义签订，因滕某所持公证书存在重大瑕疵，滕某系无权代理，依法应由滕某承担相应的民事责任，翁小辉在未尽审查义务的范围内承担相应的责任。滕某与本案存在重大利害关系，恳请二审法院依法追加滕某为第三人，以便查明事实。原审判决以朱元宙与滕某之间存在经杭州市湘湖公证处公证的《委托书》，且其未提出抗辩为由，认定双方委托关系成立，系基本事实认定不清。经鉴定，公证书中的“委托书”上委托人处的“刘某”签名字迹，不是刘某的签名字迹。湘湖公证处违反《公证程序规则》的规定，对本案的事项不具备受理权限，并且在公证过程中存在重大过错，湘湖公证处于2013年5月31日作出的（2013）杭湘证字第5106号《公证书》依法应当撤销。滕某签订该份借款合同的基础是湘湖公证处出具的公证书，在涉案《公证书》存在重大瑕疵可能被撤销的情况下，滕某以刘某和朱元宙的名义独自签署借款合同的行为系无权代理，刘某与朱元宙亦未对其行为予以追认，故而本案的借贷合同应当由滕某承担责任。出借人翁小辉对如此大额的借贷，存在当事人本人未到场的可疑情形时未尽到合理审查义务，依法应当承担相应的责任。三、刘某对本案所涉借贷毫不知情，并且刘某与朱元宙分居多年，双方经济独立。即使朱元宙被判决应当承担还款责任，也应认定为其个人债务。综上，请求撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回翁小辉的全部或对刘某的原审诉讼请求，本案全部诉讼费用均由翁小辉负担。
被上诉人翁小辉答辩称：一、本案中刘某在公证书中的签字虽然是虚假的，但是朱元宙的委托与签字是真实的。且朱元宙本人也对整个案件的事实与证据确认无误。故朱元宙应承担相应的�律责任。二、刘某系朱元宙的合法配偶，对夫妻关系存续期间的共同债务，应承担共同的还款责任。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告朱元宙未到庭陈述意见。
二审期间，上诉人刘某向本院提交了下列新的证据材料：1、刘某2012年、2013年收入明细复印件，用于证明刘某有独立、稳定的经济来源，足以支撑家庭生活支出。2、朱晓萃的证明，用于证明刘某与朱元宙分居多年的事实。经质证，被上诉人翁小辉对证据1的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，刘某是否有独立经济来源与本案民间借贷案件没有相应的法律联系，该证据可以证明若本案债权人胜诉，刘某可以更好的履行还款义务。对证据2的真实性、合法性、关联性都有异议，当时其女儿毕业办理出国签证，由于户口本在翁小辉处，所以翁小辉也予以了协助，翁小辉与其父亲的通话、短信来往都没有显示朱元宙、刘某夫妻有分居记录，且之前两次开庭都没有提出分居的情况。本院经审查认为，证据1与本案无关联性，对其证据效力不予确认，证据2系证人证言，证人并未出庭作证且证人与刘某存在利害关系，其证言的证据效力本院不予确认。
二审期间，其他当事人未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：翁小辉与朱元宙授权的代理人滕某签署的《借款合同》合法有效，对双方均具有法律约束力。出借人翁小辉已将借款以转账方式支付至朱元宙银行账户，朱元宙亦书面确认收到借款，案涉借款已实际发生，现朱元宙未按约还款，应当承担相应的法律责任。虽然已经证实刘某在有关委托书中的签名非其本人所签，但鉴于案涉借款发生于朱元宙、刘某夫妻关系存续期间，朱元宙接受法庭询问时也陈述当时借款用途�装修及开发经营农家乐，目前亦无有效证据显示本案债务存在法律规定的应认定为夫妻一方个人债务的例外情形，故原审法院认定案涉债务为夫妻共同债务并无不妥，刘某仍应承担共同还款责任。至于朱元宙收取借款后是否将款项交付于他人，不影响朱元宙和刘某在本案中的责任承担，本院对刘某要求调取涉及资金走向有关证据材料的申请不予采纳,若因朱元宙将借得款项交付于他人并与他人形成其他债权债务关系的，可以另行解决。案外人滕某是否参加诉讼不影响本案借款关系的认定和各方当事人权利义务的确定，刘某申请追加其为第三人，本院依法不予准许。综上，刘某的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10233元，由上诉人刘芳负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一五年九月一日
书 记 员 张 婷