浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终593号上诉人（原审原告）:温州珍谷酒业有限公司。住所地：浙江省文成县玉壶镇西江工业区*号。诉讼代表人:郑海，该公司清算组负责人。委托诉讼代理人：林彬剑，浙江联英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛崇新，男，1964年5月29日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：谭浩，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡霞燕，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人温州珍谷酒业有限公司（以下简称温州珍谷公司）因与被上诉人薛崇新追收未缴出资纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2016）浙03民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员何忠良担任审判长，代理审判员周进海、颜晓杰参加评议的合议庭，于2016年10月26日公开开庭进行了审理，上诉人温州珍谷公司的委托诉讼代理人林彬剑，被上诉人薛崇新及其委托诉讼代理人谭浩、胡霞燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温州珍谷公司上诉请求：撤销原审判决，支持温州珍谷公司的原审诉讼请求。本案上诉费用由薛崇新承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。（一）原审判决以温州珍谷公司接收了薛崇新、朱应瑞移交的文成县珍谷酒业有限公司（以下简称文成珍谷公司）的酒和设备等物品认定薛崇新、朱应瑞完成出资义务，忽视了实物出资需要各股东一致同意并评估作价，原审相应判决内容属于认定事实不清，证据不足。1.实物出资的前提条件需要全体股东的一致同意，并约定在公司章程里，而非单方股东主张认为已完成实物出资就可。温州珍谷公司的章程里并未约定股东可以实物出资，且除薛崇新之外的所有股东均不认可薛崇新、朱应瑞可以以实物出资的方式完成公司章程载明的出资义务。2.根据公司法第二十七条之规定，非货币资产作为出资应当评估作价，核实财产，即实物出资必须要有明确的作价金额，但本案判决对薛崇新单方委托的评估金额不予认定，却认定其已构成实物出资，属于认定事实不清。3.原审法院认定温州珍谷公司接收了薛崇新移交的文成珍谷公司的酒和设备等物品，据此推断薛崇新已完成实物出资，两者之间属于不同的法律关系，原审作出相应认定缺乏充足的证据。4.从公司验资过程看，薛崇新、朱应瑞均系通过货币验资，与其案件审理中主张的实物出资相矛盾。（二）原审判决以公安机关未对薛崇新、朱应瑞抽逃出资进行立案侦查认定薛崇新、朱应瑞构成实物出资的事实依据不充分，公安机关出具的不予立案决定书不能真实反映本案待证事实。二、原审判决适用法律存有错误。原审法院认定薛崇新、朱应瑞已以实物出资方式履行出资义务违反公司法第二十七条之规定。综上，原审法院关于薛崇新、朱应瑞移交的文成珍谷公司的酒和设备等物品这一行为的性质认定错误，属认定事实不清和适用法律错误。薛崇新二审答辩称：一、温州珍谷公司的上诉理由不能成立。（一）薛崇新已通过实物出资履行出资义务，认定实物出资需要全体股东的一致同意，本案中对薛崇新以实物方式出资，陈生已经在“实物移交单据”签字进行了确认，温州珍谷公司的实际股东就两人即薛崇新和陈生，陈生的签名同意基本上已经代表全体股东的一致意见，全体股东已经一致同意。且实物移交的手续完备，全体股东也是认可的。陈生对薛崇新提交的实物价值有异议，故一概不予认可。（二）薛崇新、朱应瑞已实际向温州珍谷公司移交309万元的实物资产，原审以评估系单方作出而对金额未予认定，但得出的基本结论认为实物价值已经远远超过了薛崇新、朱应瑞应缴纳的出资，完成出资义务。移交单据中明确，该货物移交后，评估费由薛崇新承担，评估金额由珍谷公司如数付给薛崇新、朱应瑞两人。即已经谈好货物由薛崇新移交并评估。只是后来产生矛盾，陈生一概不认可。现在货物的金额原审未直接认定，我们对此也有异议。（三）温州珍谷公司主张薛崇新、朱应瑞系通过货币验资，不构成实物投资，该理由不能成立。在实际的公司设立和运作中，表面验资和实际出资情况不一致是常见情况。在温州珍谷公司设立时，对文成珍谷公司的应收帐款都是到温州珍谷公司设立后统一进行清点、验收后，再把款项算给薛崇新、朱应瑞两人，双方对此都确认的。故原判对薛崇新已经履行实物出资义务的事实认定清楚。二、关于公安侦查的事实。陈生就该薛崇新出资不实情况向文成县公安局报案，公安机关也进行了侦查，制作了谈话笔录，公安机关刑事立案侦查对案件事实的查明力度、审查的严格性都大于民事案件，经过公安机关立案侦查后得出不予立案的结论，认定朱应瑞、薛崇新出资不实不能成立，结论有可信度，温州珍谷公司的相应上诉理由不能成立。综上，请求驳回温州珍谷公司的上诉请求。温州珍谷公司向原审法院起诉请求：一、薛崇新向温州珍谷公司补缴出资1759270元并赔偿利息损失（利息从2006年5月1日起以中国人民银行同期同档次贷款利率计算至全部履行出资义务之日止）；二、本案诉讼费由薛崇新承担。薛崇新原审答辩称：一、温州珍谷公司起诉的依据是温中专（2015）0363号审计报告，该报告的内容不真实也不合法，其核心内容所有者权益栏目完全系抄袭温浙南会审（2008）402号审计报告，与薛崇新的实际出资情况不符。二、温州珍谷公司要求薛崇新赔偿出资利息的计算方式没有依据。原审法院审理查明：温州珍谷公司原为文成珍谷公司，于2006年3月15日经温州市工商行政管理局变更登记为温州珍谷公司，注册资金100万欧元，陈丽君出资20万欧元，占股20%；陈生出资28.82万欧元，占股28.82；陈小君出资28.68万欧元，占股28.68%；毛采莲出资2.5万欧元，占股2.5%；薛崇新出资16万欧元，占股16%；朱应瑞出资4万欧元，占股4%。2007年9月25日至29日期间，薛崇新作为移交人，向温州珍谷公司移交了大量的设备和货物。2007年10月5日，薛崇新、朱应瑞、陈生、温州珍谷公司共同签订超市实物移交单据，载明：原文成珍谷公司薛崇新、朱应瑞两人在温州市范围内所有的超市专柜和实物经温州珍谷公司人员清点，参与人薛崇新、朱应瑞、吴士强、陈生、吴文飞经清点后结算成现金，尚有123万元整，超市在2007年9月29日前销售的按实际计算，归薛崇新、朱应瑞两人；西坑仓库实物搬到玉壶新厂后，再做资产评估，评估费由薛崇新承担，评估金额由温州珍谷公司如数付给薛崇新、朱应瑞两人；结算日期为自2009年9月30日以后的所有超市销售归温州珍谷公司所有。2007年11月-12月期间，温州珍谷公司出具实物入库凭单，确认收到薛崇新、朱应瑞从西坑仓库移交的酒和设备等物品。原审法院审理认为：根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。本案中，薛崇新作为温州珍谷公司的股东，亦应当按期足额缴纳16万欧元的出资款，温州珍谷公司以审计报告为依据，主张薛崇新应当向其补缴1759270元人民币作为出资款，缺乏事实和法律依据，不予采信。首先，薛崇新与朱应瑞为文成珍谷公司的股东，而温州珍谷公司又系文成珍谷公司变更并进行了增资扩股，故薛崇新主张其作为文成珍谷公司的股东，以文成珍谷公司的设备、实物作为温州珍谷公司的出资款，符合情理。其次，双方均在该院所作的谈话中陈述到温州珍谷公司的股东陈生曾就薛崇新、朱应瑞抽逃出资向当地公安部门报案，公安部门也通过制作谈话笔录等方式进行了调查，因不存在抽逃出资情形而未进入刑事程序。第三，文成珍谷公司虽于2006年3月15日变更为温州珍谷公司，但根据2007年10月5日温州珍谷公司与薛崇新等人签订的《超市实物移交单据》内容显示，双方直到2007年9月30日才对原文成珍谷公司在温州市范围内的超市专柜和实物进行结算，并确认2007年9月29日之前的销售归朱应瑞、薛崇新所有，2007年9月30日后归温州珍谷公司所有，经清点尚有123万元。但温州珍谷公司之后一直未与朱应瑞、薛崇新结算确认2007年9月29日之前的销售金额。第四，温州珍谷公司在收取了西坑仓库大量的设备、实物后，也一直未履行资产评估义务并支付款项的义务。综上，结合物品移交清单和实物入库单列明的设备、实物数量以及资产评估报告，薛崇新主张其已经通过实物出资，且履行了交付手续，予以确认。温州珍谷公司诉请的依据主要是审计报告的结论，但因温州珍谷公司收取了大量设备、实物后一直未进行资产评估，故未在账册中予以反映相应价值，但不能因此认定其未收到薛崇新通过实物出资的事实，故对其主张不予采信。综上，温州珍谷公司的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：驳回温州珍谷公司的诉讼请求。案件受理费29037元，由温州珍谷公司负担。本院二审期间，双方当事人均无新证据提供。本案二审中，因已生效的本院（2010）浙民终字第65号民事判决书认定浙江省对外贸易经济合作厅于2006年3月3日作出的浙外经贸资函[2006]71号《浙江省外经贸厅关于文成县珍谷酒业有限公司增资并购转为中外合资企业的批复》中包含“同意上述六方签订的认购增资协议”内容，该认购增资协议与本案事实查明和实体处理可能存在关联性，本院要求双方当事人提供该协议，后双方均未能提供。为查明本案事实，本院依法向浙江省商务厅调取了薛崇新、陈生、陈小君、陈丽君、毛彩莲、朱应瑞于2005年12月21日签订的温州珍谷公司增资协议。双方当事人对该份增资协议的真实性、合法性、关联性均无异议。根据双方当事人原审提交的证据及诉辩意见，本院二审查明事实如下：文成珍谷公司成立于2002年11月8日，注册资本为50万元人民币，其中薛崇新出资40万元，朱应瑞出资10万元。2005年12月21日，薛崇新、陈生、陈小君、陈丽君、毛彩莲、朱应瑞签订认购增资协议，协议约定：文成珍谷公司经与陈生、陈小君、陈丽君、毛彩莲友好协商，陈生、陈小君、陈丽君、毛彩莲认购文成珍谷公司增资金额中的80万欧元使文成珍谷公司变更设立为中外合资经营企业温州珍谷公司，约定薛崇新、朱应瑞已为文成珍谷公司的股东，增加陈生、陈小君、陈丽君、毛彩莲为企业新股东；公司资产评估日为2005年11月30日，经温州东瓯会计师事务所评估，公司净资产为人民币50万元，与原注册资本相同；增加公司注册资本至100万欧元；其中薛崇新出资16万欧元、朱应瑞出资4万欧元；出资方式为：中方自然人（薛崇新、朱应瑞）以现有股份和现金人民币按出资日中国人民银行公布的外汇牌价的中间价由人民币折合欧元出资，外方全部以现汇欧元出资；出资期限为：中方自然人（薛崇新、朱应瑞）原注册资本部分已出资完毕，各方在公司办理变更登记之日起3个月内认缴注册资本的20%，其余部分在工商变更登记之日起一年内全部到位。2006年3月15日，温州珍谷公司经核准后完成股权变更工商登记。后，薛崇新未按照上述认购增资协议缴纳除原注册资本部分以外的出资款。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议的焦点在于温州珍谷公司诉请薛崇新补缴出资款是否具有事实和法律依据，即原审认定薛崇新、朱应瑞系通过实物出资方式履行了出资义务是否具有依据。根据本案审理查明的事实，温州珍谷公司系由文成珍谷公司增资变更设立，各方于2005年12月21日签订的认购增资协议就各方的出资方式及出资期限已作出明确约定，该认购增资协议系各方当事人真实意思表示，各方理应按协议约定履行出资义务。薛崇新主张其系通过实物出资方式履行出资义务，但薛崇新移交的实物并未经评估机构进行评估，温州珍谷公司其他股东也都不认可其变更出资方式，在双方就出资方式存有明确约定的情况下，原审认定薛崇新系以实物出资的方式履行出资义务，与上述认购增资协议约定的出资方式不符，相应认定无事实依据。该认购增资协议明确薛崇新应认缴的出资为16万欧元，扣除认购增资协议中各方均认可薛崇新已认缴的文成珍谷公司注册资本40万元，按照认购增资协议约定的认缴期限及认缴方式，薛崇新尚应向温州珍谷公司补缴出资1238512元。温州珍谷公司主张薛崇新未按认购增资协议约定方式履行出资义务，应向温州珍谷公司赔偿利息损失，其相应诉请缺乏法律依据，本院不予支持。涉及薛崇新已移交给温州珍谷公司的设备、实物是否属于公司增资前的财产及其归属等争议，不属于本案审理范围，可另行依法解决。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，温州珍谷公司的上诉理由，有事实和法律依据部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款之规定，判决如下：一、撤销温州市中级人民法院（2016）浙03民初309号民事判决；二、薛崇新于本判决送达之日起十日内向温州珍谷公司补缴出资款1238512元；三、驳回温州珍谷公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。一、二审案件受理费均为29037元，各由温州珍谷公司负担13090元、薛崇新负担15947元。本判决为终审判决。审 判 长  何忠良代理审判员  周进海代理审判员  颜晓杰二〇一七年三月一日书 记 员  吕 俊