浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）浙知终字第418号
上诉人（原审被告）应永平。
委托代理人（特别授权代理）罗云。
委托代理人（特别授权代理）姚小娟。
被上诉人（原审原告）兰溪奇达机械制造有限公司。
法定代表人董麒。
被上诉人（原审原告）董健飞。
两被上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）陈丽霞。
两被上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）熊仙凤。
上诉人应永平因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2012）浙金知民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日立案受理后，依法组成合议庭。本案二审审理期间，北京市第一中级人民法院于2013年12月12日判决撤销国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）作出的第20444号维持涉案外观设计专利权有效的无效审查决定。董健飞和专利复审委不服该判决，分别向北京市高级人民法院提起上诉。本院认为，由于前述行政诉讼的审理结果直接影响到本案的实体审理，故于2014年2月27日裁定中止本案诉讼。同年10月20日，北京市高级人民法院作出（2014）高行终字第1408号行政判决，维持北京市第一中级人民法院一审判决。鉴于本案中止诉讼的原因已经消除，本院决定本案恢复诉讼，并于同年11月13日公开开庭进行了审理并当庭宣判，上诉人应永平的委托代理人罗云，被上诉人兰溪奇达机械制造有限公司（以下简称奇达公司）、董健飞的共同委托代理人陈丽霞、熊仙凤到庭参加诉讼。
原判认定：2010年9月7日，董健飞向国家知识产权局申请了名称为“水晶烫钻模（5）”的外观设计专利，并于2011年4月6日获得授权，专利号为zl20103050××××.8，该外观设计专利授权公告包括主视图、后视图、立体图。同年4月15日，董健飞与奇达公司签订《专利权实施许可合同》约定：董健飞将涉案专利独占许可给奇达公司使用；鉴于奇达公司是董健飞和其关系人组建的公司，且由董健飞及其关系人占全部股权，故该合同不约定许可费；在合同有效期内，如发生第三方侵犯专利权，应由让与方、受让方单独或共同及时采取法律措施予以制止；合同有效期截至到2020年9月6日。
2012年6月5日，浙江泰鹤律师事务所委托赵某向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。同年6月6日，该公证处公证人员会同赵某来到浙江省兰溪市城南开发区兰荫五金厂，赵某向该厂一成年男子购买了水晶模具一个，并取得“送货单”一张。公证人员对购物现场及所购物品进行了拍照，并于事后对整个证据保全过程出具了（2012）浙杭钱证民字第4282号公证书。同年7月5日，奇达公司、董健飞以应永平侵害其涉案专利权为由诉至原审法院，请求判令应永平：一、立即停止生产、销售被诉侵权产品，销毁侵权产品的生产模具及侵权产品（包括成品和半成品）；二、赔偿经济损失40万元及维权费用14400元，并承担案件诉讼费。
应永平原审中答辩称：2010年8月以前，阿里巴巴网站和世界工厂网即公开了与涉案外观专利权相同的模具图片，因此被诉侵权产品采用的系现有设计，且由于其在专利申请日前已开始生产涉案模具，故亦享有先用权。
原审法院另查明，2012年8月19日，应永平向该院申请到杭州阿里巴巴广告有限公司和上海世界工厂网总部调取证据。同年8月22日，杭州阿里巴巴广告有限公司出具的《复函》载明，应永平要求调查的三张图片在阿里巴巴中文站的创建时间为2010年7月22日。同年8月29日，上海西芝信息技术有限公司出具的《复函》载明，应永平要求调查的两张图片在上海西芝信息技术有限公司中文站（即世界工厂网）的创建时间分别为2010年3月8日和8月16日。2013年5月13日，应永平再次向该院申请到杭州阿里巴巴广告有限公司调查上述三张图片向不特定人群公开发布的时间。同年7月16日，杭州阿里巴巴广告有限公司出具的《说明函》载明，其于2012年8月22日出具的《复函》中所涉三张图片的“具体发布时间”指的是表格信息中图片的创建时间，而创建时间是指用户将图片上传至杭州阿里巴巴广告有限公司服务器的时间，至于创建后是否需要对外发布（前台展示），由用户自行决定。
2012年8月15日，案外人吴树祥就涉案专利提出无效宣告请求。2013年4月3日，专利复审委作出第20444号无效审查决定，维持该外观设计专利权有效。
经原审庭审比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利图片基本相同。
原审法院再查明，兰溪市兰荫五金厂经营者系应永平。奇达公司和董健飞为本案支付公证费2000元、代理费1万元及购买被诉侵权产品1200元。
原审法院审理认为，专利号为zl20103050××××.8“水晶烫钻模（5）”的外观设计专利权在有效期内，且履行了缴纳专利年费的义务，属于有效专利，应受法律保护。（2012）浙金正证民字第2527号公证书中的相关图片存储在“我的相册”目录中，访问该目录必须具有特定的权限，其并没有向社会公众公开。杭州阿里巴巴广告有限公司于2012年8月22日和2013年7月16日分别出具《复函》和《说明函》亦载明，应永平指认的图片“具体发布时间”指的是图片的创建时间，而创建时间是指用户将图片上传至杭州阿里巴巴广告有限公司服务器的时间，至于创建后是否需要对外发布（前台展示），由用户自行决定，故应永平应提供证据证明其指认的图片对外发布的具体时间。应永平指认的（2012）浙金正证民字第2461号公证书中的相关图片，因现有的证据既不能证明公证书中下载的网页首次生成时具有的内容，也不能排除该网页在被下载前已经过修改的可能性，因此，该公证书所保全的网页上的图片并不必然在上述日期就已经上传，故被诉侵权产品属于现有设计的抗辩不能成立。应永平并未提供充分、有效的证据证明其在专利申请日前已经制造相同产品或者做好制造的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造，故其在先使用抗辩，不予采纳。虽然涉案专利图片与被诉侵权产品略有差别之处，但并不改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的明显差异，易使普通消费者产生混淆，两者构成相近似，应当认定被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。应永平生产、销售被诉侵权产品的行为构成侵权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。奇达公司、董健飞要求应永平立即停止生产、销售被诉侵权产品并赔偿合理损失的诉讼请求，予以支持。对于奇达公司、董健飞要求销毁模具和侵权产品的诉讼请求，因其未提供相应证据加以证明，故不予支持。奇达公司、董健飞未有证据证明其因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，该院综合考虑本案所涉专利类型系外观设计专利、权利人为制止侵权所支出的合理费用、应永平的侵权行为、生产经营规模及其主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年11月12日判决：一、应永平立即停止生产、销售落入专利号为zl20103050××××.8“水晶烫钻模（5）”外观设计专利保护范围的产品的行为；二、应永平于判决生效之日起十日内赔偿奇达公司、董健飞经济损失25000元（含为制止侵权而支出的合理费用）；三、驳回奇达公司、董健飞的其他诉讼请求。应永平如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7516元，保全费2550元，共计10066元，由奇达公司、董健飞负担4730元，应永平负担5336元。
宣判后，应永平不服，向本院提起上诉称，一、（2013）浙杭钱证内字第4119号公证书证明，在阿里巴巴网站上，普通公众通过浏览器看到的图片和该网站注册用户登录后所看到的图片相同。涉案图片在阿里巴巴网站后台的公开时间为2010年7月22日，对于普通公众而言涉案图片的公开时间即为该日。二、世界工厂网站图片的发布时间和相应产品的编号是有规律的，即产品编号随着发布时间推后而增大，而涉案（2012）浙金正证民字第2461号公证书所涉图片的发布时间和相应的产品编号即符合了该规律。且对于网页图片在下载前是否已被修改的事实也应由奇达公司和董健飞举证。三、其在涉案专利申请日前已制造相同产品，故应享有先用权。四、被诉侵权产品与涉案专利具有实质性差别，不构成近似，未落入专利权的保护范围。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回奇达公司、董健飞的全部诉讼请求。
奇达公司、董健飞答辩称：一、阿里巴巴网站上用户上传的图片分为公开和不公开两种，涉案三张图片的创建时间并不等于公开时间，图片是否公开取决于用户的实际需要。二、没有证据证明世界工厂网站上的图片id编号的顺序和上传时间存在唯一对应关系。三、上诉人未有证据证明其享有先用权，且被诉侵权产品与涉案专利不存在实质性差异。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，应永平向本院提交了以下新证据：1.“中国贸易网”网页打印件，拟证明涉案专利在申请日前已被公开。2.北京市高级人民法院（2014）高行终字第1408号行政判决书，拟证明专利复审委维持涉案外观设计专利权有效的第20444号无效审查决定已被撤销。经质证，奇达公司、董健飞对证据1的合法性、关联性无异议，但认为该证据系没有经过公证认证的网络打印件，对其真实性有异议；对证据2的真实性、合法性及关联性均无异议，但认为涉案专利目前仍处于无效宣告审查中，未被宣告无效。经审查，本院认为，证据1系网络打印件，在未有其他证据加以佐证的情况下，对该证据的真实性不予采信；证据2系北京市高级人民法院作出的终审判决，且涉及到涉案专利权的效力问题，与本案诉争事实具有关联性，故予认定。
奇达公司、董健飞向本院提交了以下证据：（2014）浙杭西证民字第15901号公证书，拟证明涉案专利在申请日前未被公开。经质证，应永平认为该证据不能证明待证事实。经审查，本院认为，该证据系公证机关经合法程序作出，故对其形式真实性和合法性予以认定，但是由于公证的内容主要涉及世界工厂网上用户名为“杭州知桥知识产权代理有限公司”、阿里巴巴网上用户名为“杭州知桥雅阁有限公司”以及淘宝网、小鱼网的用户修改图片的过程，与本案没有关联性，故不予认定。
二审期间，应永平向本院提交了调查取证申请书，请求本院依法向阿里巴巴广告有限公司和上海西芝信息技术有限公司调取涉案图片的相关信息。经审查，原审法院已应应永平申请，先后两次向该两公司调查取证，本院认为，该两公司业已应原审法院要求分别出具了《复函》和《说明函》，故对应永平重复的调查取证申请，本院不予准许。
本院二审查明，对于专利复审委作出的第20444号无效审查决定，吴树祥在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院于2013年12月12日判决：一、撤销专利复审委的第20444号无效审查决定；二、专利复审委就吴树祥针对第201030506103.8号“水晶烫钻模（5）”外观设计专利权提出的无效宣告请求重新作出审查决定。董健飞和专利复审委不服该判决，分别向北京市高级人民法院提起上诉，本院于2014年2月27日裁定中止本案审理。同年10月20日，北京市高级人民法院作出（2014）高行终字第1408号行政判决，维持北京市第一中级人民法院一审判决。其中，该院在（2014）高行终字第1408号行政判决中确认，吴树祥提交的相关网站上的烫钻模具图片足以证明涉案专利在申请日前已经被公开。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。根据北京市高级人民法院生效判决的认定，作为奇达公司和董健飞提出本案侵权诉请的权利基础即涉案专利权在申请日前已被公开，专利复审委需就涉案专利的效力问题重新作出审查决定。据此，本院认为，由于奇达公司和董健飞据以指控应永平侵权的权利基础目前处于不稳定状态，故奇达公司和董健飞的起诉不符合法定受理条件，应予驳回。若涉案专利权效力明确后，奇达公司和董健飞可根据新的证据另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2012）浙金知民初字第131号民事判决；
二、驳回兰溪奇达机械制造有限公司、董健飞的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 应向健
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 侯 洁
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 潘晓灵