江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑一终字第00178号
抗诉机关江西省吉安市青原区人民检察院。
原审被告人郭某甲（绰号“一把手”），无业。2009年3月25日因犯盗伐林木罪被吉安市青原区人民法院判处拘役二个月。2013年12月9日因涉嫌犯开设赌场罪被吉安市公安局青原分局取保候审。2014年12月11日被吉安市青原区人民检察院取保候审。现取保候审在家。
原审被告人陈某甲（绰号“云生”），无业。2013年12月5日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月19日被吉安市公安局青原分局取保候审。2014年12月11日被吉安市青原区人民检察院取保候审。现取保候审在家。
原审被告人陈某乙（绰号“老五”），无业。2013年12月9日因涉嫌犯开设赌场罪被吉安市公安局青原分局取保候审。2014年12月11日被吉安市青原区人民检察院取保候审。现取保候审在家。
原审被告人罗某（绰号“国国”），无业。2013年12月5日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月18日被吉安市公安局青原分局取保候审。2014�12月11日被吉安市青原区人民检察院取保候审。现取保候审在家。
原审被告人郭某乙（绰号“老黑”），无业。2013年12月12日因涉嫌犯开设赌场罪被吉安市公安局青原分局取保候审。2014年12月11日被吉安市青原区人民检察院取保候审。现取保候审在家。
原审被告人谢某，无业。2013年12月17日因涉嫌犯开设赌场罪被吉安市公安局青原分局取保候审。2014年12月11日被吉安市青原区人民检察院取保候审。现取保候审在家。
原审被告人施某（绰号“金亮”），无业。2013年12月31日因涉嫌犯开设赌场罪被吉安市公安局青原分局取保候审。2014年12月11日被吉安市青原区人民检察院取保候审。现取保候审在家。
原审被告人彭某甲（绰号“老六”），无业。2015年1月29日因涉嫌犯开设赌场罪被吉安市公安局青原分局取保候审。现取保候审在家。
江西省吉安市青原区人民法院审理吉安市青原区人民检察院指控原审被告人郭某甲、陈某甲、陈某乙、罗某、郭某乙、谢某、施某、彭某甲犯开设赌场罪一案，于二○一五年八月三十一日作出（2015）青刑初字第78号刑事判决。吉安市青原区人民检察院提出抗诉。原审被告人郭某甲、陈某甲、陈某乙、罗某、郭某乙、谢某、施某、彭某甲服判，均未提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉安市人民检察院指派检察员王永高、代检察员邹志勇出庭履行职务，原审被告人郭某甲、陈某甲、陈某乙、罗某、郭某乙、谢某、施某、彭某甲等到庭参加诉讼。现已审�终结。
原判认定，2013年12月1日至4日，被告人郭某甲、陈某甲、陈某乙、罗某、郭某乙、谢某、施某、彭某甲等人在吉安市青原区富滩镇施家边村长桥自然村以每天300元的租金租用戴某家的房子开设赌场，赌场股份共分六股：被告人郭某甲占一股；被告人彭某甲、施某占一股；被告人谢某和肖纲强、陈先崇占一股；被告人陈某乙、罗某占一股；被告人陈某甲、郭某乙占一股；被告人王大芳、邓小明占一股。被告人郭某甲、罗某等人从赌场中抽成盈利，每日抽成的盈利除去开支后平均分为六份分发给各股东。2013年12月4日19时许，公安机关在赌场内当场抓获陈某甲、罗某、王大芳三名开设赌场人员，抓获肖某、郭某丙等16名涉赌人员，现场缴获赌资11965元，缴获当日赌场抽成的盈利9200元。经查，赌场共开设4天，2013年12月1日赌场股东共分得12000元，12月2日赌场股东共分得15600元，12月3日赌场股东共分得15600元；2013年12月1日至12月4日赌场内开支3330元；2013年12月1日至12月4日，赌场共计抽成的盈利为55730元。2013年12月9日，被告人陈某乙主动到公安机关投案；12月12日，被告人郭某乙主动到公安机关投案；12月17日，被告人谢某主动到公安机关投案；12月31日，被告人施某主动到公安机关投案；2015年1月29日，被告人彭某甲主动到公安机关投案。上述事实，有相关证据证实。
原审法院认为，被告人郭某甲、陈某甲、陈某乙、罗某、郭某乙、谢某、施某、彭某甲开设赌场供他人赌博并从中抽头盈利，其行为均已构成开设赌场罪。被告人郭某甲曾因盗伐林木罪被判处拘役二个月，现又犯新罪，对其予以从重处罚。被告人陈某乙、郭某乙、谢某、施某、彭某甲主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，对其均予以从轻处罚；被告人郭某甲、陈某甲、罗某当庭自愿认罪，对其均予以从轻处罚。被告人郭某甲确有悔罪表现，对其适用缓刑符合法律规定，故对被告人郭某甲宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第五十二条之规定，判决：被告人郭某甲犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金20000元。被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处管制二年，并处罚金20000元。被告人陈某乙犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金10000元。被告人罗某犯开设赌场罪，判处管制二年，并处罚金20000元。被告人郭某乙犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金10000元。被告人谢某犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金10000元。被告人施某犯开设�场罪，判处管制一年，并处罚金10000元。被告人彭某甲犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金10000元。
江西省吉安市青原区人民检察院抗诉提出，一审判决认定的犯罪事实清楚，定性准确，但对各被告人的量刑畸轻。理由是：根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，利用互联网在网上开设赌场，抽头渔利数额累计达3万元以上的，应认定为“情节严重”。被告人郭某甲、陈某甲、陈某乙、罗某、郭某乙、谢某、施某、彭某甲开设赌场，从中抽头渔利55730元，应当认定为“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。虽然被告人陈某乙、郭某乙、谢某、施某、彭某甲系投案自首，可以减轻处罚，但不得判处�监禁刑，建议判处有期徒刑二年零一个月。被告人郭某甲、陈某甲、罗某当庭自愿认罪，可以从轻处罚，但其刑期不能低于有期徒刑三年。
江西省吉安市人民检察院出庭履行职务检察人员的意见与吉安市青原区人民检察院的抗诉意见一致。
原审被告人郭某甲、陈某甲对检察机关的抗诉意见未提出异议。
原审被告人陈某乙、罗某、谢某认为检察机关抗诉提出的量刑建议太重，请求从轻处罚。
原审被告人郭某乙、施某、彭某甲认为其不是利用互联网在网上开设赌场，故不应认定为“情节严重”。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。有经一审庭审举证、质证、认证的原审被告人郭某甲、陈某甲、陈某乙、罗某、郭某乙、谢某、施某、彭某甲的供述，证人戴某、肖某、郭某丙、易某、彭某乙、郭某丁、张某、欧某、陈某丙、彭某丙、范某、郭某戊、杨某甲、杨某乙的证言，原审被告人罗某记录的开设赌场的开支明细，吉安市公安局青原分局检查笔录、扣押决定书、扣押清单，归案情况说明，（2009）青刑初字第29号刑事判决书，各原审被告人的身份证明等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人郭某甲、陈某甲、陈某乙、罗某、郭某乙、谢某、施某、彭某甲开设赌场供他人赌博并从中抽头盈利，其行为均已构成开设赌场罪。但原审被告人并不是利用互联网开设赌场，故不适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，对检察机关提出的抗诉意�不予采纳。原审被告人郭某乙、施某、彭某甲认为其不是利用互联网在网上开设赌场，不应认定为“情节严重”的意见与事实及法律规定相符，可以采纳。原审被告人郭某甲有前科，应酌情从重处罚，但其自愿认罪，确有悔罪表现，符合缓刑适用条件，故对其可适用缓刑。原审被告人陈某乙、郭某乙、谢某、施某、彭某甲有自首情节，原审被告人陈某甲、罗某当庭自愿认罪，均可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍春辉
�理审判员胡文君
代理审判员 李 健
二〇一五年十二月九日
书 记 员 刘凯升