江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02901号
上诉人（原审原告）陶健东。
委托代理人钱耀祥。
被上诉人（原审被告）邵云飞。
被上诉人（原审被告）邵明。
被上诉人（原审被告）彭爱芬。
上诉人陶健东因与被上诉人邵云飞、邵明、彭爱芬民间借贷纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2013）张乐民初字第0358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：邵明、彭爱芬为夫妻关系，邵云飞为他们的儿子。2012年1月19日，陶健东与邵明、彭爱芬、邵云飞、姜晓霞（邵云飞妻子）签订了房屋买卖协议，主要内容为：甲方（出售方）邵明、彭爱芬、邵云飞、姜晓霞，乙方（购买方）陶健东，一、甲方自愿将其坐落于乐余镇公园新村18幢503室的房屋（建筑面积116㎡，产权证号：暂无领取）转让于乙方。二、乙方经实地查看，对甲方出售的房屋做了充分的了解，自愿向甲方购买上述地产。三、甲乙双方议定上述房地产成交价格为人民币400000元（大写：肆拾万整），售价中包括全部装修，不可移动的一切物品不得搬走，汽车库26㎡，自行车库10㎡，上述房地产办理产权过户手续需缴纳的税费，由甲方承担。四、甲方保证上述房地产权属清晰，无争议；未被判决、裁定出售，也未设置抵押，不在建设拆迁范围内，已取得其他共有人书面同意，若发生与甲方有关的产权纠纷或债权债务，概由甲方负责清理，并承担民事责任，因此给乙方造成的经济损失，甲方负责赔偿。八、其他约定事项：因两个车库租给其他人寄住，到期后由陶健东收回，租期至2012年10月份，甲方必须全力配合乙方办理房产证。甲方（签字）：邵明、彭爱芬、邵云飞、姜晓霞，乙方（签字）陶健东，签订日期：2012.元.19，签订地点：锦丰镇。同日，邵明、彭爱芬、邵云飞、姜晓霞向陶健东出具收条一份，载明收到现金40万元。
原审法院另查明，邵明为张家港市乐余镇东沙村11组村民，2005年5月份，其名下房屋因拆迁获得拆迁房两套，分别为：张家港市乐余镇公园新村18幢503室，面积116㎡，汽车库面积26㎡，自行车库10㎡。乐江新村32幢204室，面积125㎡，车库24㎡，自行车库10㎡。上述房屋产权归属邵明，暂时未领取房产证。邵明与彭爱芬系夫妻关系，邵云飞与姜晓霞系夫妻关系，邵云飞系邵明与彭爱芬的儿子。
陶健东于2012年4月5日起诉至原审法院要求确认双方订立的房屋买卖协议有效，邵明、彭爱芬、邵云飞、姜晓霞继续履行合同。该案审理中，邵云飞认为合同无效，其个人原先结欠陶健东债务，该套房屋曾以同样的方式与他人签订了房屋买卖协议，均无法履行合同，要求驳回陶健东的诉讼请求。邵明、彭爱芬则认为，房屋买卖协议确实已签订，协议的内容是陶健东与邵云飞事先协商好的，当时以为是以他们的房屋抵押而向陶健东借款才签订的合同，他们没有收到房款。原审法院受理后于2012年9月21日做出了（2012）张乐民初字第0205号民事判决，判决认为，双方签订的房屋买卖协议无效，驳回了陶健东的诉讼请求。
关于借款的过程，陶健东陈述，在签订房屋买卖协议的当日，交付邵云飞20万元（其中10万元为现金，10万元汇入邵云飞银行卡内），以及代邵云飞归还吴士千债务20万元。
另在原审审理中，邵明、彭爱芬代邵云飞归还了债务4万元。
以上事实，有房屋买卖协议、收条、邵云飞向吴士千借款的借据、吴士千向陶健东出具的收条、（2012）张乐民初字第0205号民事判决书、邵明、彭爱芬支付陶健东4万元的证明及原审庭审笔录等予以证实。
原审原告陶健东的诉讼请求为：请求判令邵云飞归还借款40万元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍承担利息（自2012年1月19日起计算至实际归还之日止），邵明、彭爱芬承担连带责任。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，邵云飞向陶健东借款，有其出具的收条为凭，并有相关证据材料佐证，事实清楚，可以认定邵云飞与陶健东之间的债务关系，邵云飞理应归还借款并承担自陶健东主张权利之日起的利息损失。邵明、彭爱芬与陶健东订立的房屋买卖协议，其本意为将房屋抵押给陶健东，从而实现邵云飞向陶健东借款的目的，按照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，对于房产的抵押应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。但双方未对邵明、彭爱芬所有的房产办理抵押登记，故抵押没有生效，故陶健东主张邵明、彭爱芬承担连带责任的请求没有法律依据，不予采纳。邵云飞、邵明、彭爱芬经原审法院公告送达应诉材料，公告期满后无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩与质证的权利，产生的法律后果由其自负。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、邵云飞归还陶健东借款人民币36万元（已扣除邵明、彭爱芬代其归还的4万元），并同时承担自2013年8月6日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；二、驳回陶健东的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由邵云飞负担。
宣判后，上诉人陶健东不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案所涉的房屋买卖协议在（2012）张乐民初字第0205号民事判决书中被认定为，其本意是为了实现向陶健东借款的目的，以及为陶健东实现债权提供担保。故陶健东认为，该抵押的设定是邵明与彭爱芬自愿的，是合法有效，且协议经双方签字即生效，虽未经登记，但至多无法对抗第三人的效力，并不当然无效。原审法院以未经登记而认定抵押权未生效是错误的。2、即使抵押权没有生效，但是邵明与彭爱芬自愿为邵云飞提供担保的意思表示明确，也就是说即使排除以房屋为抵押物担保责任的情形，邵明与彭爱芬也应承担担保责任。3、邵云飞、邵明、彭爱芬在收到40万元后，出具了收条，邵明与彭爱芬也在收条上签字，即便不以担保论，邵明与彭爱芬作为收款人也应承担归还责任或担保责任。因此，原审判决适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判邵明与彭爱芬对邵云飞所负债务承担连带责任。
二审审理中，陶健东先是明确要求邵明、彭爱芬承担保证担保责任，后又主张抵押权成立且抵押额度够的话，就不主张保证担保责任，若抵押权未成立或抵押权成立但抵押额度不够的话，仍要求邵明、彭爱芬承担保证担保责任。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案二审期间主要争议焦点为：邵明、彭爱芬对邵云飞涉案债务是否应承担抵押担保或保证担保责任。首先，邵明、彭爱芬在（2012）张乐民初字第0205号案件审理中认为，签订房屋买卖协议是为陶健东借款而提供房屋抵押。但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十第第一款、第一百八十七条之规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，邵明、彭爱芬未对涉案房屋办理抵押登记，抵押权未设立。故陶健东要求邵明、彭爱芬承担抵押担保责任，无法律依据，本院不予支持。其次，从陶健东提供的现有证据中无法得出，邵明、彭爱芬有愿意对邵云飞涉案债务承担保证担保的意思表示，故陶健东要求邵明、彭爱芬承担保证担保责任，无事实和法律依据，本院亦不予支持。对于陶健东认为邵明、彭爱芬出具了收条，确认收到40万元，亦应作为收款人承担归还责任或担保责任的主张，本院认为，原审审理中陶健东明确邵明、彭爱芬没有拿到涉案借款，款项都是由邵云飞收取，借款人为邵云飞，且原审中仅要求邵明、彭爱芬承担连带担保责任，故陶健东现该上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人陶健东的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人陶健东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
二〇一四年十月十七日
书 记 员 韦婷婷