江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终4288号上诉人（原审被告）：寇虎斌。委托诉讼代理人：张顺良，江苏开南律师事务所律师。委托诉讼代理人：周涛，江苏天旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘春芬。委托诉讼代理人：张顺良，江苏开南律师事务所律师。委托诉讼代理人：周涛，江苏天旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛峰。委托诉讼代理人：傅小明、奚红，江苏普悦律师事务所律师。上诉人寇虎斌、刘春芬因与被上诉人薛峰民间借贷纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初10400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。寇虎斌、刘春芬上诉请求：1、撤销原判，改判驳回薛峰一审诉讼请求；2、本案一审、二审的案件受理费由薛峰承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。本案一审中薛峰起诉依据的三张借条为虚假借贷关系，并无实际支付，寇虎斌申请对该其中两张借条的形成时间进行鉴定，以证明薛峰虚假陈述；寇虎斌与薛峰之间是合伙关系，因生意失败薛峰不愿意承担损失才形成本诉;薛峰称涉案借条是对账形成的，与事实不符；2、一审程序违法。薛峰在一审时提供的公安机关对寇虎斌所作询问笔录系非法证据，一审采纳该笔录系程序违法。薛峰辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。薛峰向一审法院起诉请求：1、请求判令寇虎斌、刘春芬立即归还借款298万元，并承担该款自起诉之日（2016年8月1日）起至实际归还之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、一审诉讼费用由寇虎斌、刘春芬负担。事实与理由：2015年8月20日被告寇虎斌向他借款60万元，并约定于2015年10月30日归还；2015年9月20日被告寇虎斌向他借款80万元，并约定于2015年10月25日归还；2016年5月20日被告寇虎斌向他借款158万元，但未约定还款期限。鉴于上述借款均形成于寇虎斌、刘春芬夫妻关系存续期间，故应由寇虎斌、刘春芬共同偿还。一审法院认定事实：薛峰与寇虎斌原系朋友关系，自2015年起双方有频繁经济往来，往来形式既有银行转账、现金，也有薛峰将其本人及配偶的信用卡交由寇虎斌使用等。寇虎斌为此分别于2015年8月20日向薛峰出具借条载明：“兹借薛峰人民币现金60万整，陆拾万元正，于2015年10月30日前归还。”于2015年9月20日向薛峰出具借条载明：“兹借薛峰人民币现金80万元正，捌拾万元整，用于购房、装修，准备于2015年10月25日前归还。”于2016年5月2日向薛峰出具借条载明：“兹寇虎斌因资金周转向薛峰借款人民币壹佰伍拾捌万元正，158万元正。”此后，因寇虎斌拒不还款，双方由此产生纠纷。薛峰遂于2016年8月1日诉至法院。另查明，刘春芬与寇虎斌系夫妻关系，双方于2015年6月4日登记结婚。一审法院认为该案的主要争议是：1、薛峰与寇虎斌之间形成了借贷关系还是合伙关系；2、寇虎斌有无收到借条所载的298万元。对此，一审法院查明以下事实：一、寇虎斌称他与薛峰合伙成立了江阴市翔虎贸易公司（以下简称江阴市翔虎公司），原计划的矿石生意未能做成，转而共同投资做押车生意，交易对象是他的狱友沈科杰。经审查，江阴市翔虎公司设立于2015年8月20日，法定代表人为刘春芬，注册资本50万元，其中刘春芬出资30万元、汪冬（系薛峰配偶）出资20万元。该公司的经营范围并不包括融资经营。二、寇虎斌虽声称与薛峰合伙做押车生意，但在薛峰否认该主张的情形下，寇虎斌既未举证证明其与薛峰之间存在合伙协议，也未举证证明其与沈科杰之间有所谓的押车合同。三、2017年3月31日寇虎斌在接受江阴市公安局询问时陈述：2015年7月他因购车向薛峰借款1万元，后薛峰又将额度为2.5万元的信用卡交由他使用，该2.5万元尚未归还；从江阴市翔虎公司成立到2015年10月底，薛峰陆续汇到他卡上约有170万元；2015年8月薛峰从宁波银行贷款30万元交给了他；2015年10月薛峰从光大银行办了信用卡交给他使用，额度10万元被他提光；2015年12月汪冬在南京银行贷款10万元交给他使用；2015年11月在江阴农商银行贷款40万元转到他卡上；2015年12月薛峰在宁波银行贷款30万元也交给了他；2015年12月至2016年5月薛峰还陆续给了他150万元；2016年1月汪冬办了光大银行的信用卡，额度6万元被他提光；2016年3月薛峰办了光大银行的信用卡，额度10.4万元被他提现；2015年4月薛峰办了农商行的信用卡，被他在南通超市消费3万元；汪冬还给了他30万元多一点。期间，他也陆续给了薛峰、汪冬，应该还欠薛峰300万元不到一点。上述事实，由薛峰提供的借条、银行交易清单、结婚证、结婚登记审查处理表、江阴市公安局制作的询问笔录，寇虎斌提供不动产登记信息、银行交易清单、工商登记信息，证人薛某的庭审证言及当事人的庭审陈述等在卷佐证。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于该案争议的薛峰与寇虎斌之间形成了借贷关系还是合伙关系，一审法院认为，双方形成的是借贷关系。理由是：1、寇虎斌明确向薛峰出具了借条，且部分借条还约定了还款期限；2、根据部分借条所载内容及寇虎斌在公安机关的陈述，部分款项用于购买房屋、装修及超市消费，明显没有用于其声称的合伙押车生意；3、在薛峰否认双方存在合伙关系的情形下，寇虎斌既未举证证明其与薛峰之间存在合伙协议，也未举证证明其与沈科杰之间有所谓的押车合同，寇虎斌应当承担举证不能的法律后果。对于该案争议的寇虎斌有无收到借条所载的298万元借款，一审法院认为根据双方所提供的银行交易清单及寇虎斌在公安机关的陈述，足以证明寇虎斌确实收到来自于薛峰及其配偶汪冬的大量款项。现薛峰主张寇虎斌应归还借款298万元，既有寇虎斌出具的借条予以证实，也与寇虎斌在公安机关“应该还欠薛峰300万元不到一点”的陈述相吻合。综上，因薛峰与寇虎斌之间形成的借贷关系并无法定的无效情形，应当认定为合法有效。有效的借贷关系受法律保护。为此，一审法院对薛峰要求寇虎斌归还借款298万元的诉讼请求依法予以支持。至于薛峰主张借款自起诉之日（2016年8月1日）起至实际归还之日止按银行同期贷款利率计算的利息，其计息起算时间系当事人的自愿意思表示，一审法院予以确认，但借款利率应按年利率6%计算逾期付款利息。因该案所涉债务形成于刘春芬与寇虎斌夫妻关系存续期间，且有证据表明借款用于购房、装修等家庭生活，故刘春芬对本案所涉债务应当承担共同清偿之责。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：寇虎斌、刘春芬于判决发生法律效力之日起十日内归还薛峰298万元，并承担该款自2016年8月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算的逾期付款利息。一审案件受理费30640元、财产保全费5000元，合计35640元，由寇虎斌、刘春芬负担。二审中，寇虎斌认为一审判决认定的下列事实有误：1、关于其与薛峰存在频繁经济往来的认定有误，认为虽然存在60万和80万的两张借条，但该借条只是用于办理房产证而书写，并无实际经济往来；2、未查明沈科杰与客户之间是否有押车合同；3、认为一审关于江阴市公安局制作的寇虎斌的询问笔录的调查令系后补的，故该笔录不应作为本案证据。寇虎斌对一审查明的其他事实无异议。薛峰对一审查明的事实无异议。二审中，寇虎斌提供如下证据：1、情况说明及尾号为1770的寇虎斌中国农业银行银行卡交易明细单、账目明细，用于证明其买房的款项来源于其岳母俞美英；同时证明寇虎斌与薛峰在2015年9月之前无资金往来，双方于2015年10月开始投入资金做押车生意及此后投资金额、利润分配情况及分配比例；2、金额分别为99500元、55000元、80000元的信用卡POS单三张，用于证明其购买宝马汽车的款项由其姐姐、姐夫刷信用卡支付；3、昊柏国际酒店与江阴市翔虎贸易有限公司的协议，用于证明寇虎斌和薛峰有合伙关系；4、江阴市公安局要塞派出所的情况说明，用于证明薛峰拿走的借条是沈科杰结欠的合伙经营款；5、江阴市公安局云亭派出所对沈科杰所作的询问笔录，用于证明沈科杰陈述寇虎斌与薛峰系合伙关系，但故意隐瞒寇虎斌、薛峰与沈科杰之间做押车生意的事实；6、沈科杰书写的抵押单；7、薛峰书写的对账单，证据6-7用于证明寇虎斌、薛峰与沈科杰之间做押车生意的事实；8、寇虎斌的委托诉讼代理人张顺良对沈科杰所作的询问笔录，用于证明薛峰隐瞒其与寇虎斌、沈科杰之间做押车生意的事实。对于寇虎斌提供的证据，薛峰发表质证意见如下：对于证据1-3真实性无异议，关联性有异议；对于证据4真实性无异议，关联性有异议，认为不能证明双方存在合伙关系；对于证据5、6认为不能实现证明目的，反而证明沈科杰与寇虎斌之间系借贷关系而非做押车生意；对于证据7认为无薛峰签名，不能证明系薛峰书写；对于证据8真实性无异议，关联性有异议，认为沈科杰在该笔录中陈述内容与证据5有较大差异。薛峰二审未提供证据。本院对寇虎斌提供的证据认证如下：寇虎斌提供证据1-4的原件，本院对其真实性予以确认，但对关联性不予确认；证据1中情况说明及账目明细均系寇虎斌单方制作并无其他证据佐证；尾号为1770的寇虎斌中国农业银行银行卡交易明细单仅能反映该卡项下资金流水情况，并不能证明资金用途，更无法证明寇虎斌与薛峰之间存在合伙关系；证据2、3与本案无关联，也不能证明寇虎斌与薛峰之间存在合伙关系；证据4仅是对寇虎斌报警内容的客观记录，该内容系寇虎斌单方陈述，其内容真实性无法确认；证据5真实性予以确认；证据6无原件真实性不予确认，即使为真实的也只能证明沈科杰书写了车辆抵押的单据；证据7无任何签名，不符合证据形式；证据8真实性予以确认。上述证据的证明力综合全案证据和事实予以确定。二审另查明：证人卜某到庭陈述：其系江阴市交通局临港捷通所的办事员，与薛峰是同事，其出资40万元与寇虎斌、薛峰一起合伙做押车生意。因其系事业单位编制，不允许从事经营，故只出资，从未参与过经营。关于三人合伙做押车生意，并无书面协议；关于出资比例、利润分配、亏损承担比例等也都未具体谈过。对于寇虎斌、薛峰的出资，其不清楚具体金额。做生意的利润分红平时打在其卡上，到目前为止大概收到10万元左右。本案诉讼前，其询问寇虎斌公司情况，寇虎斌说公司是由薛峰管经济账的。一审诉讼后，其问寇虎斌与薛峰如何分钱，寇虎斌称扣除公司费用及支付其的款项后，寇虎斌、薛峰两人平分。其在庭审中陈述，因知道寇虎斌、薛峰利润巨大，故以后会向他们要求分红。2017年5月10日，一审法院出具调查令，授权薛峰代理人江苏普悦律师事务所律师傅小明至江阴市云亭派出所（以下简称云亭派出所）调取寇虎斌询问笔录。该调查令装订在一审卷宗中。又查明，2017年2月22日江阴市公安局在江苏省浦口监狱向沈科杰所作的询问笔录中载明，沈科杰陈述其与寇虎斌是2008年在浦口监狱服刑的时候认识的，出狱后其与寇虎斌有联系。2015年6、7月份的时候，沈科杰因在网上赌博输了缺钱，就问寇虎斌借钱，一般都是几万几十万的借，寇虎斌都同意借给他，利息一般是一万元每天40-80元，实际上就是寇虎斌放高利贷给其。从2015年6、7月份至2016年2月，其总共问寇虎斌借了900多万，期间还了800来万，其中有200万左右是利息。关于借款的来源，其陈述寇虎斌说有些是他自己的钱，有些是薛峰投资的钱。沈科杰陈述其与寇虎斌之间没有合作什么生意，就是寇虎斌放高利贷给其，月息2分4到3分。其通过寇虎斌认识薛峰，知道薛峰是寇虎斌的朋友，可能还是寇虎斌的投资合作人。沈科杰陈述其与薛峰无生意、经济上的往来。2017年12月27日，寇虎斌的委托诉讼代理人张顺良在江苏省浦口监狱向沈科杰所作的询问笔录中载明，沈科杰称其与寇虎斌之间的经济往来主要是其向寇虎斌借钱，支付点利息给寇虎斌，其再把钱放给人家，赚点利息差额。其通过寇虎斌介绍认识薛峰。寇虎斌与薛峰是投资合伙的，估计寇虎斌借给其钱里面也有薛峰的钱，不然不会薛峰每次都陪着寇虎斌与其对账。其与薛峰没有直接的经济往来，有时候寇虎斌叫其直接打钱给薛峰，有时候薛峰直接打钱给其，但不多只有一两笔金额也不大。本院认为，本案的争议焦点为1、本案一审程序是否存在违法；2、薛峰与寇虎斌之间是否存在合伙关系。关于争议焦点一，本院认为，一审法院程序合法。寇虎斌主张一审法院程序违法，主要理由是一审法院违法调取、采信云亭派出所对寇虎斌所作的询问笔录，同时该笔录亦为非法证据。关于一审法院违法调取笔录，寇虎斌认为因一审庭审中，薛峰举证出示该笔录时并未说明是根据法院调查令而调取，一审法院也未说明出具了调查令，故一审卷宗中2017年5月10日一审法院出具的调查令系后补的。此陈述显然与事实不符，且完全是寇虎斌的推测，并无相关证据证明，本院对此不予采纳。关于寇虎斌主张云亭派出所对其所作的询问笔录为非法证据，对此本院认为，非法证据是指以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者违背公序良俗的方法形成或者取得的证据。本案中，并无证据证明云亭派出所对寇虎斌所作的询问笔录存在前述情形，寇虎斌认为派出所民警与一审法院恶意串通缺乏无事实依据，本院对此不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，依据现有证据，应认定薛峰与寇虎斌之间是借贷关系而非合伙关系。理由如下：1、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，寇虎斌抗辩的核心为涉案借条项下款项并未实际支付，及双方之间存在合伙关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷若干问题的规定》）第十五条第一款规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第九十一条第（一）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任责任。故寇虎斌应提供证据证明其与薛峰之间存在合伙关系，即双方之间有合伙协议、有出资及利润分配、亏损分担方式，共同经营共担风险。现寇虎斌主张其与薛峰合伙做押车生意，相对方是沈科杰，但是寇虎斌既未举证证明其与薛峰之间存在合伙协议，也未举证证明其与沈科杰之间有所谓的押车合同；寇虎斌在云亭派出所的询问笔录中陈述沈科杰租了一个停车场但薛峰没有去过，故寇虎斌也未举证证明薛峰与其存在共同经营行为；关于薛峰进行记账对账，亦无直接证据证明；沈科杰在两次询问笔录中均陈述其仅是向寇虎斌借款，并未提到两人在做押车生意，同时更进一步明确沈科杰与薛峰之间无直接经济往来，故寇虎斌并未提供证据证明其与薛峰形成合伙关系。2、关于寇虎斌提供证人卜某的证言以证明其与薛峰之间存在合伙关系，对此本院认为，证人应为亲身感知案件事实的人，卜某出庭陈述其仅支付了40万元，并陈述关于出资比例、利润分配、亏损承担比例等各方都未具体谈过，故其证言并不能证明寇虎斌、薛峰存在合伙关系；同时卜某还陈述其将向寇虎斌、薛峰追讨分红，故卜某与寇虎斌、薛峰之间有利害关系，其证言的证明效力较低，本院对卜某的证言不予采纳。3、根据《民诉法司法解释》第一百一十四条之规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。现无证据证明云亭派出所对寇虎斌所作的询问笔录存在违法情形，该询问笔录内容亦与此后该派出所及寇虎斌代理人对沈科杰所作询问笔录中的内容相互印证，故可以采纳为本案证据。寇虎斌在该份询问笔录中对款项往来及用途作出了说明，多次提到薛峰以贷款、信用卡等方式向其提供该款项，并陈述“应该还欠薛峰300万元不到一点”，该陈述与薛峰一审诉讼请求基本一致；寇虎斌称涉案的60万元及80万元借条项下款项并无实际支付，其出具借条后未收到款项也未收回借条，该做法显然有违常理。故寇虎斌关于涉案借条项下款项并未实际支付的主张，未提供证据予以证明，其陈述并不能推翻云亭派出所所作笔录记载内容。薛峰关于借条的形成方式陈述为双方滚动往来，后经对账，形成三张借条，该说法符合一般生活经验，综合全案事实，本院采信薛峰关于借条的解释。至于寇虎斌要求对涉案60万元及80万元两张借条进行鉴定的申请，因与本案无关联性，本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30640元，由上诉人寇虎斌、刘春芬负担负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘志江审 判 员 李 骏审 判 员 酆 芳二〇一八年一月二十九日法官助理 单甜甜书 记 员 顾 蔚