山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑终字第269号
原公诉机关山东省汶上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）路则旺。因本案于2014年7月25日被汶上县公安局刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于同年9月2日被逮捕。现羁押于汶上县看守所。
辩护人张心富。
山东省汶上县人民法院审理汶上县人民检察院指控原审被告人路则旺犯合同诈骗罪一案，于二〇一五年八月十七日作出（2015）汶刑初字第156号刑事判决。原审被告人路则旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人路则旺经与东方公司原负责人朱某甲联系，于2010年前后借用东方公司资质开发建设汶上县中都广场西、广场路南、金都花园东门面房，开发建设面积3154.54平方米，共计20套，2011年建成。
2009年8月，在兆万佳燃气公司，荣某丁得知路则旺将在�上县中都广场建门面房，同意购买。2009年11月3日、2010年8月9日荣某丁给路则旺打购房款共计50万元。2011年1月，被告人路则旺安排何某丁以东方公司的名义与荣某丁签订商品房买卖合同，约定将广场商业2号楼1单元1-015号房卖给荣某，合同编号20110056，合同封面日期2011-01-09。合同书上盖有汶上县房地产管理局商品房合同备案专用章。
2011年3月，路则旺向汶上四联担保公司借款700万元，汶上四联担保公司扣除21万元担保费和70万元保证金，实际打款609万元。路则旺与汶上四联担保公司的吴某丁、王某丙等人签订商品房买卖合同，合同标的分别为广场商业1号楼1单元1-001、1-002、1-004、广场商业2号楼1单元1-005、1-006、1-007、1-008、1-009、1-010、1-011、1-012号房，合同编号分别为20110037、20110038、20110040、20110046、20110047、20110048、20110049、20110050、20110051、20110052、20110053。合同书上均盖有汶上县房地产管理局商品房合同备案专用章。
2011年9月，王某丙联系张某甲借给路则旺300万元。路则旺安排何某丁把与吴某丁、王某丙签订的商品房买卖合同替换为与张某甲的亲属张某乙、张某丙、张某丁签订合同。王某丙将其名下1份合同转让至张某甲亲属名下。9份商品房买卖合同标的为广场商业1号楼1单元1-005号房、广场商业2号楼1单元1-001、1-002、1-003、1-004、1-011、1-013、1-014、1-015号房，合同编号分别为20110041、20110042、20110043、20110044、20110045、20110052、20110054、20110055、20110056。合同书上盖有汶上县房地产管理局商品房合同备案专用章。其中20110056号合同与荣某所签合同编号、房号均相同。9月27日张某甲打到王某丙银行卡上289.5万元（已扣利息及担保费10.5万元）。
2012年4月，路则旺以东方公司名义与标工源公司签订商品房买卖合同，合同标的为广场商业1号楼1单元1-001号房，建筑面积3154.54平方米，包括路则旺所建的全部20套房，合同编号20110037。后路则旺与何某丁、标工源公司的刘磊一起到汶上县房管局办理了合同备案。2012年4月6日，在汶上县房管局办理了房屋所有权转移登记，将该20套门面房的所有权转移给标工塬公司，给荣某、张某甲造成经济损失。
2014年7月25日，路则旺被汶上县公安局抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被害人张某甲的陈述证实，2011年其通过王某丙介绍购买了路则旺在金都花园开发的9套门面房，其向王某丙转款280万元，王某丙说已把钱转给路则旺，但一直没有提供银行凭证。还证实王某丙说汶上有一家房地产开发商想借款300万元，三个月不还款就用门面房挡。其弟弟张某乙跟着王某丙到汶上县房管局办理了合同备案。第二天给王某丙打了款。当时不知道开发商是路则旺，王某丙领着张某乙找到路则旺打的借款条，后来才知道路则旺就是当时打借条的开发商。2012年5、6月份，其通过律师去汶上县房管局办理房产证，发现房子已经卖给他人。
2.被害人荣某的陈述证实，其于2009年11月3日、2010年8月9日给路则旺打房款共50万元。2011年1月办理了合同。2014年5月，其去房管局查询，发现合同没有备案，加盖的备案专用章是假的。
3.证人何某证实，2011年3月，路则旺借了四联担保公司700万元现金，其按照路则旺安排拿着东方公司与吴某丁、王某丙等人签订的购房合同到汶上县房管局作了合同备案。2012年其按照路则旺安排在打字社制作了与标工源公司的20套门面房购房合同，路则旺与标工源公司签订完合同后，到汶上县房管局办理了合同备案，办理备案时其与路则旺、刘某在场。后来�又领着标工源公司的人到房管局办理了房产证。张某丁手中的合同是其按照路则旺的安排领着王某丙等人到房管局备的案，替换的吴某甲、王某丙手中的抵押合同，换了大概八九套，王某丙给其提供了需要更换的人的身份信息，其到打字社打好除需要盖章的那页之外的合同，根据路则旺安排到路则旺办公室拿了盖章的那页合同装订好到房管局备案。荣某的购房合同是根据路则旺安排于2011年让荣某签订的，购房款是荣某直接交给路则旺的，其根据路则旺安排办理手续。还证实其曾跟着路则旺当司机兼会计，2011年3月30日，路则旺向四联担保公司借款700万元，扣除21万元担保费和70万元保证金，实际打款609万元；后来，路则旺安排给四联担保公司转款共计279.5万元。
4.证人王某丙证实，2011年3月，路则旺借了汶上四联担保公司700万元钱，说是还不上钱就给门面房�以其与吴某甲名义办理了购房合同，并备案。还证实2011年9月路则旺需要资金，其联系张某甲借给了路则旺300万元，路则旺用金都花园门面房作抵押。9月27日张某甲打到其银行卡上289.5万元（已扣利息及担保费10.5万元）。后来这些钱转到了吴某甲账上。
5.证人吴某甲证实，张某丁通过其买了路则旺的9套门面房，2012年4月知道路则旺又把这20套门面房全部过户给标工源公司了。
6.证人张某乙证实，2011年张某甲在汶上购买了9套房子，办理了合同备案。
7.证人朱某乙证实，其父亲朱某甲于2014年5月去世。东方公司有两枚印章，一枚是“济宁东方房地产开发集团有限公司”，另一枚是“济宁市东方房地产开发有限公司”。公司没有变更过印章。其公司刘会计曾对印章上的“有”字进行修改，把勾去掉了。路则旺负责建设了金都花园东墙20套门面�。2012年听说路则旺把这些门面房卖掉了，当时路则旺曾抱着一摞合同到其公司盖章，路则旺解释是先盖好空白的购房合同，便于卖房时直接交易。
8.证人刘某证实，其公司买过路则旺开发的20套门面房。2012年3、4月份，路则旺、何某丁与其一起到汶上县房管局办理的备案手续。后来办理了房产证，把20套门面房过户到其公司名下。后来其公司把最北边的那套大门面房以原价转给了路则旺。
9.证人吴某乙证实，涉案房屋于2012年4月6日在汶上县房地产管理局房地产登记中心办理了转移登记手续，产权人为标工源公司，没有进行网上备案。
10.证人王某乙证实，涉案房屋存在重复备案情况，2012年4月是应路则旺等人要求安排杨某办理的备案手续，当时其与路则旺、刘某、何某在场。
11.证人杨某证实，2012年4月一天下午，何某要求其为买受人为标工源公司的商品房买卖合同办理备案，其表示不能办。第二天，在王某乙办公室，王某乙拿着标工源公司的商品房买卖合同让其办理备案，其就给合同盖了备案章。合同当时已填好了编号。当时王某乙、路则旺、刘某、何某在场。
12.商品房买卖合同证实被告人路则旺以东方公司的名义与荣某丁、吴某丁、王某丙以及张某丁的亲属签订商品房买卖合同的事实。
13.另有书证（王某丙出具的）房地产转让协议、收据、（路则旺于2013年8月5日出具的）保证书、还款协议、关于广场金都花园东门面房销毁合同的情况、房屋所有权转移登记申请书、审批表、授权委托书、企业法人营业执照、组织机构代码证、销售不动产统一发票、房权证及附图、济宁市公安局物证鉴定书、东方公司开立银行账户申请表、存款印鉴片、建设工程委托监理合同、（东方公司于2015年5月11日出具的）证明及所附公司印章样本、何某丁记账本复印件、转款记录、户名为王某丙、尾号为917的农行卡交易记录明细查询、接受证据材料清单、路则旺于2009年11月3日出具的收到条复印件、于2010年8月9日出具的收条复印件相印证。
14．被告人路则旺对有关事实予以供述。
原审法院审理认为，被告人路则旺以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以被告人路则旺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币十万元。其违法所得予以追缴。
上诉人（原审被告人）路则旺上诉辩称：原审判决认定其构成合同诈骗罪属事实不清、证据不足。其和张某甲之间不存在商品房买卖关系，双方签订的商品房买卖合同实际上是其为借款进行的抵押担保。一审判决认定其收到张某甲汇给王某丙的289.5万元无事实依据。其和张某甲之间的《还款协议》并不能证明其已收到张某甲的借款。还款协议中的388万元是其借四联担保公司款的一部分，与张某甲无关。一审判决未查清汶上县房管局开发办将荣某的备案合同丢失，无法为荣某办理房产手续的事实，以及其一直履行合同义务，积极采取措施对荣某办理房产证进行补救的事实。请求对本案发回重审或者依法改判。
其辩护人以同样理由提出辩护意见。
经二审审理查明：
2010年前后，被告人路则旺借用东方公司资质开发建设汶上县中都广场西、广场路南、金都花园东门面房，开发建设面积为3154.54平方米，共计20套，2011年建成。
2009年8月，�某丁得知路则旺将开发建设上述商品房后，意欲购买，后分两次向路则旺汇购房款共计50万元。2011年1月，路则旺安排何某丁以东方公司名义与荣某丁签订商品房买卖合同，约定将广场商业2号楼1单元1-015号房卖给荣某，合同编号20110056，合同封面日期2011-01-09，合同书同时加盖汶上县房地产管理局商品房合同备案专用章。2011年3月，路则旺向汶上四联担保公司借款700万元，汶上四联担保公司扣除21万元担保费和70万元保证金，实际借给路则旺609万元。路则旺将其建设的涉案商品房作为该项借款的担保，与汶上四联担保公司的吴某甲、王某丙等人签订了部分商品房买卖合同。2011年9月，王某丙联系张某甲借给路则旺300万元。路则旺安排何某丁把与吴某丁、王某丙签订的商品房买卖合同替换为与张某甲的亲属张某乙、张某丙等签订合同，作为路则旺向张某甲借款的担保。上�商品房买卖合同中，20110056号合同与荣某所签合同编号、房号均相同。9月27日，张某甲在扣除利息及担保费10.5万元后，向王某丙银行卡汇款289.5万元。2012年4月，路则旺以东方公司名义与标工源公司签订商品房买卖合同，合同标的为路则旺所建设的建筑面积为3154.54平方米的全部20套商品房。后路则旺与何某丁、标工源公司刘磊共同到汶上县房管局办理了合同备案，并随即办理了房屋所有权转移登记，将该20套门面房的所有权转移给标工塬公司，同时也未退还荣某、张某甲购房款，给荣某、张某甲共计造成经济损失339.5万元。
对认定上述事实的证据，在一审庭审时已经举证、质证，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）路则旺以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
关于其上诉提出的“原审判决认定其构成合同诈骗罪属事实不清、证据不足。其和张某甲之间不存在商品房买卖关系，双方签订的商品房买卖合同实际上是其为借款进行的抵押担保。一审判决认定其收到张某甲汇给王某丙的289.5万元无事实依据。其和张某甲之间的《还款协议》并不能证明其已收到张某甲的借款。还款协议中的388万元是其借四联担保公司款的一部分，与张某甲无关。其一直履行合同义务，积极采取措施对荣某办理房产证进行补救”的上诉理由及辩护人相应的辩护意见。经查，2011年1月，被告人路则旺与被害人荣某丁签订了编号为20110056的商品房买卖合同，其后路则旺又与被害人张某丁一方签订了数份商品房买卖合同，其中编号为20110056的合同的房号、标的物均与荣某所签合同完全相同。荣某根据约定，向路则旺支付了50万元购房款，但路�旺在有能力继续履行与荣某丁所签商品房买卖合同约定义务的情况下，未继续履行其合同义务，亦未向荣某退还已付购房款，其行为属于在合同相对方不知情的情况下，非法将合同项下荣某的合法财产权利转予他人，其非法占有该50万元的主观故意足以认定。本案中，路则旺所开发建设的商品房共计20套，总面积为3154.54平方米，路则旺在与张某丁一方签订数套商品房买卖合同后，又将涉案的全部20套房屋备案至标工源公司名下，后为归还其所欠标工源公司的债务，又将全部房屋售予标工源公司。证人何某丁能够证实是路则旺安排其制作了与标工源公司的20套商品房购房合同，且路则旺亲自到汶上县房管局随同办理了该20套商品房、共计3154.54平方米房屋的备案手续，其证言与证人王某乙、杨某、刘某的证言相互印证，能够证实路则旺是在明知荣某丁、张某丁对涉案商�房具有合法财产权利的情况下，又将这些商品房非法转让给标工源公司。无论路则旺与张某甲之间的合同关系是买卖合同关系还是担保合同关系，路则旺非法占有该合同项下的财产权利系客观事实，其在有能力履行其义务的情况下而未履行，故其非法占有他人财物的故意足以认定。路则旺以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取对方当事人数额特别巨大之财物的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，其行为已构成合同诈骗罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鞠茂亮
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一五年十一月二日
书 记 员 陈 攀