新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新民一终字第21号上诉人（原审被告）：李洋，男，汉族，1990年2月7日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。委托代理人：张超，新疆天宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许辉宗，男，汉族，1969年3月18日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奇台县奇台镇。被上诉人（原审被告）：赵峰，男，汉族，1989年9月25日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区昌吉市。上诉人李洋因与被上诉人许辉宗、赵峰民间借贷纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李洋及其委托代理人张超，被上诉人许辉宗到庭参加诉讼，被上诉人赵峰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年12月7日，赵峰以其周转资金为由向许辉宗借款100万元，并出具借据内容为：“今借到许辉宗人民币1000000元，大写：壹佰万元整，借款人姓名：赵峰，身份证号：652325198909250013，电话1588691****。如借款人违约，除还本金外，付借款金额百分之五十的违约金（借款总额的一半）。抵押物：秦郡1栋11层办公楼11楼，担保人李洋，身份证号：653021199002070018，电话：1527682****。借款人：赵峰；担保人：李洋，落款日期为2013年12月7日”。许辉宗多次向二赵峰、李洋索要无果，诉至法院。原审法院认为，合法的借贷关系依法予以保护。双方当事人对2013年12月7日由赵峰、李洋签字出具的100万元元借据的真实性并不持异议。该院对双方当事人存在借贷关系的事实予以确认。赵峰、李洋理应按约履行偿还100万元元借款义务。由于双方在借款凭证中对还款时间并未进行约定，虽然许辉宗认为当时双方口头约定借款时间为一个月，对此李洋并不予认可。故该院认为双方对借款期限没有进约定，根据法律规定，许辉宗随时可以向赵峰、李洋主张债权。由于赵峰、李洋直至许辉宗起诉之日仍然未清偿借款，其行为已构成违约，许辉宗主张赵峰、李洋承担违约责任的请求，该院予以支持。关于违约金数额如何确定的问题。双方在借款凭证中约定：“如借款人违约，除还本金外，付借款金额百分之五十的违约金（借款总额的一半）”。李洋认为该违约金数额过高，认为应当按照中国人民银行同期贷款利率计息。而许辉宗当庭也陈述由于该100万元是其借他人的款项也存在支付利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法”第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”、第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，该院以许辉宗实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，该院认为应当以许辉宗起诉之日起至付款之日止按照中国人民银行同期贷款利率四倍的利息作为赵峰、李洋应当承担的违约金数额。在该借款凭证中，双方当事人对李洋承担何种保证责任并未进行约定。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，李洋对100万元借款应当承担连带保证责任。遂判决：一、赵峰自本判决生效后五日内向许辉宗偿还借款本金100万元；二、赵峰自本判决生效后五日内向许辉宗赔偿100万元的违约金即利息损失：自2014年4月1日起至还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计息；三、李洋对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回许辉宗的其他诉讼请求。李洋不服上述判决上诉称，（一）原审法院未经传票传唤，缺席判决违反法定程序。赵峰一直居住在昌吉市欧洲花园达利11#B座，并不符合《民事诉讼法》第八十四条关于公告送达的规定。合法的公告送达应当符合下列两个要件：首先，必须符合适用公告送达的条件，适用公告送达必须符合下列条件中的一项：l.受送达人下落不明。2.用其他送达方式无法送达的。3.必须在案卷中记明原因和经过。本案中，原审法院进行公告送达过程中，并未慎重审查、核实赵峰的详细住址也未在卷宗中记明原因和经过，赵峰及其家人一直居住在上述地址，原审法院未经查实径行判决的行为属程序违法，导致本案事实不清，影响案件的公正审理。（二）原判决在许辉宗只提供格式化借款合同且仅以格式化合同作为唯一证据的情况下就认定借款合同有效错误。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“原告提供格式化借款合同的。以格式合同作为唯一证据起诉的，法官应当严格审查借贷关系的合法性”。本案中，作为债务人的赵峰未到庭，也未参加法庭的质证，原审法院在未进一步对借据真实性作出审查，也未明确举证责任分配的情况下，仅以许辉宗提供的格式化借款合同作为唯一证据，径行认定借款合同有效是错误的。（三）原审判令李洋承担连带清偿责任错误。在本案的借贷关系中，李洋仅起到联系、介绍作用。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》：“在借贷关系中，仅起联系、介绍作用的人，不承担保证责任”。本案中，李洋对本案债务人债务的履行未有保证的意思表示，其不是本案债务的保证人，不应承担连带保证责任。（四）本案中债务人赵峰有清偿能力应由其对上述债务承担责任，李洋不应承担连带责任。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，即使李洋作为本案的保证人，在本案借贷债务到期后，债务人有清偿能力的，也应由债务人承担责任，许辉宗应当先向借款人赵峰主张，借款人赵峰无能力清偿、无法清偿或者借款人赵峰下落不明的，才应当由保证人李洋承担连带责任。综上，请求维护李洋的合法权益。许辉宗答辩称，2014年2月借款到期后，赵峰多次到赵峰居住的位于昌吉市欧洲花园达利11#B座寻找赵峰，但无法找到赵峰本人。许辉宗起诉至法院后，曾多次带领法院送达人员到赵峰住处，均无法找到赵峰本人。在无法找到赵峰本人的情况下，法院依法向赵峰公告送达了民事起诉状及开庭传票。庭审中，李洋对法院缺席审理未提出异议。涉案借据是各方当事人真实意思表示，李洋对该借据的真实性及其在担保人处签名的真实性均无异议。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题有三个：1.本案原一审中的公告送达是否符合法律规定；2.许辉宗与赵峰之间的借款事实是否真实存在；3.李洋应否对本案的债务承担连带清偿责任。（一）关于公告送达是否符合法律规定的问题。本案中，原审法院均向赵峰、李洋公告送达了起诉状副本、应诉通知书、诉讼权利义务通知、开庭传票，李洋到庭参加了诉讼，故同为公告受送达人的赵峰亦应知晓自己已经受到起诉，无正当理由拒不到庭将被依法缺席裁判。即使原一审公告送达存在瑕疵，作为被上诉人的赵峰本人已收到二审开庭传票，但无正当理由拒不到庭，是对自己的知情权、庭审权继而对答辩权、举证权、质证权等一系列权利的放弃。原审公告送达并不足以影响本案公正处理。（二）关于许辉宗与赵峰之间的借款事实是否真实存在的问题。合法的借贷关系应受法律保护。根据许辉宗出具的借据，赵峰借到许辉宗100万元，并有赵峰、李洋的签名。李洋确认该借据的真实性，并认可借款实际发生。况且，赵峰在一审判决作出后，未提起上诉，且在亲收二审开庭传票后拒不出庭参加诉讼，是对自己民事权利的自愿处分。因此，上述事实足以认定赵峰与许辉宗之间存在民间借贷法律关系。原审判令赵峰向许辉宗偿还借款本金100万元及相应利息，并无不当，本院予以维持。（三）关于李洋应否对本案的债务承担连带清偿责任的问题。本案中许辉宗向赵峰借款100万元，李洋作为担保人在借据上署名，成为本案债务的保证人。因双方并未对保证方式及担保范围进行明确约定，依据担保法的有关规定，李洋依法应对涉案全部债务即借款本金及逾期利息承担连带保证责任。原审判令李洋对本案债务承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由李洋负担。本判决为终审判决。审 判 长 侯 卫 宁代理审判员 古丽菲亚代理审判员 吐尔逊江二〇一五年三月二十四日书 记 员 张  佳