广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2398号
上诉人（原审被告）：惠州市三友投资发展有限公司，住所地：惠州市惠城区陈江街道办事处陈江大道28号。
法定代表人：黄锐忠，执行董事。
委托代理人：毛宏宇，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱仪涵，女，汉族，1980年2月14日出生，住湖南省邵阳县。
委托代理人：曾望文，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。
委托代理人：李红艳，广东卓凡律师事务所律师。
上诉人惠州市三友投资发展有限公司因确认合同效力纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第594号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的代理人毛宏宇与被上诉人朱仪涵及代理人曾望文、李红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年5月13日，原告朱仪涵一审诉称，2013年被告对外宣传并转让位于“陈江文化广场升级改造建设项目”的陈江义乌小商品批发城商铺，原告向被告购买了其中的特产副食区9625号、9206号及8260号商铺，双方就该三套商铺分别签订了《商铺特许经营权转让合同》、《委托经营协议》、《分期付款及担保补充协议（二）》。原告依约向被告支付了三套商铺的转让款分别为：9625号商铺280494元，其中首付款金额160920元，分期付款总金额119574元；9260号商铺279022元，其中首付款160015元，分期付款总金额119007元；8260号商铺323723元，其中首付款185480元，分期付款总金额138243元。2015年，本案商铺因消防不合格，先后两次被主管部门查封，至今仍无法正常经营。原告得知商铺被查封后，经多方了解才知道商铺至今未通过公安机关消防机构的消防安全检查，存在重大安全隐患，根本不具备商铺的经营和转让条件。另外，商铺也没有任何规划、报建手续以及产权证明，无法证明被告是本案商铺的合法权益人，其对本案的商铺不享有包括转让权在内的任何权利。在此要特别说明的是，所谓“特许经营权”属行政范畴，比如国家对“糖烟酒”的特许经营权，该权利并不适用于民事范畴。综上可知，被告对外转让所谓商铺“特许经营权”并与原告签订相关合同缺乏事实和法律依据，均属无效，被告基于上述无效合同收取的款项应返还给原告。综上，被告的行为严重损害原告的合法权益，根据《民法通则》、《合同法》、《消防法》、《民事诉讼法》等法律法规的相关规定，提起诉讼请求：1、确认原告与被告签订的关于9625号商铺、9206号商铺及8260号商铺的《商铺特许经营权转让合同》、《委托经营协议》、《分期付款及担保补充协议（二）》无效；2、被告立即返还原告已支付的三套商铺的转让费共计人民币883239元及相应利息人民币74001元（其中首付款加第一期款项总金额524359元的利息按照中国人民银行同期贷款年利率6.4%计从2013年5月22日起计至被告付清全部款项之日止，暂计至2015年5月21日，为67118元；第二至二十一期付款总金额358880元的利息按照中国人民银行同期贷款年利率5.6%计，自2015年1月16日计至被告付清全部款项之日止，暂计至2015年5月21日，为6883元）；3、本案的全部诉讼费用由被告承担。
被告惠州市三友投资发展有限公司一审答辩称，一、被答辩人的诉讼理由与事实不符。答辩人依法取得陈江文化广场升级改造建设项目的BOT建设经营权，享有对外转让该经营权的权利。答辩人通过招投标参与竞标，取得陈江文化广场升级改造建设BOT项目的建设、经营权，与惠州市仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处签署了《陈江文化广场升级改造建设项目（BOT）特许经营协议》，享有陈江文化广场地下商铺期限为35年的特许经营权。答辩人在建设陈江文化广场BOT项目的过程中，依法办理了规划报建、竣工验收、消防验收等手续，符合相关部门的规范。答辩人依法享有对陈江文化广场地下商铺的特许经营权，符合相关的规定，享有完全的35年的经营、使用、转让、出租等权利。二、被答辩人与答辩人签署的《商铺特许经营权转让合同》合法、有效。2013年5月22日，被答辩人与答辩人签署了三份《商铺特许经营权转让合同》、《惠州市陈江三友义乌小商品批发城委托经营协议》和《分期付款及担保补充协议（二）》，均为双方的真实意思表示，主体适格，内容没有违反法律规定，也没有损害第三者的利益，完全合法有效。三、被答辩人为其提出所谓的“确认合同无效之诉”，纯属故意违反合同或协议的约定，逾期交付分期支付的款项的原因所造成，应承担相应的违约责任。答辩人依法取得了陈江文化广场地下商铺的特许经营权，并且办理了相关报建和审批手续，取得合法的经营权和使用权。根据2013年5月22日被答辩人与答辩人签署了三份《商铺特许经营权转让合同》、《惠州市陈江三友义乌小商品批发：城委托经营协议》和《分期付款及担保补充协议（二）》，被答辩人应按时向答辩人支付分期支付的款项，但从2015年2月15日至今，被答辩人逾期没有支付分期付款的全部款项和滞纳金，完全构成违约。答辩人保留追究其未付款项和滞纳金等的违约责任。根据上述情况，被答辩人请求和理由没有事实和法律依据，请查清本案的事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年5月，原、被告就位于陈江文化广场地下的陈江义乌小商品批发城中三套商铺的经营权事宜分别签订了对应的《商铺特许经营权转让合同》、《委托经营协议》、《分期付款及担保补充协议（二）》，约定：被告将陈江义乌小商品批发城中特产副食区的9625号商铺、针织区的9206号商铺、数码区的8260号商铺的特许经营权转让给原告，转让期限均自合同生效之日起至2047年9月30日止，转让费分别为410870元、408717元、474386元；付款方式均为银行按揭，原告在签订合同时分别应付首期款205870元（扣除17%的委托经营收益后实际应付首期款136022元）、204717元（扣除17%的委托经营收益后实际应付首期款135235元）、237386元（扣除17%的委托经营收益后实际应付首期款156740元）；剩余应付款项分别为205000元、204000元、237000元，由原告向银行办理贷款手续后，一次性支付；原告在获得上述商铺的特许经营权时，将该特许经营权委托被告经营或对第三人转租，委托经营期内铺位的使用权、收益权归被告，物业经营管理由被告或其委托的公司负责，原告负责办理有关经营手续，并按约定获取本委托经营收益并承担该收益的税费；原告实际委托经营的期限从订立本协议起至2018年5月31日止；委托经营的收益，第一年、第二年分别按特许经营权转让费总额的9%、8%的比例（共计分别为69848元、69482元、80646元），从原告应向被告支付的特许经营权转让费中一次性抵扣；第三年按特许经营权转让费总额的7%的比例（分别为28610元、28610元、33207元），在第三年年底前一次性支付；第四年按特许经营权转让费总额的8%的比例（分别为32697元、32697元、37951元），在每季度底前支付该季度的经营收益；第五年按特许经营权转让费总额的8%的比例（32697元、32697元、37951元），在每季度底前支付该季度的经营收益。
上述合同签订后，原告于2013年5月22日支付了上述三套商铺的特许经营权转让费首期款、手续费、律师费及第一期按揭款（分期款）共计524359元，并后续支付了第二期至第二十一期的按揭款（分期款）共计358880元。被告以其应付的第一年和第二年委托经营收益（分别为69848元、69482元、80646元，合计219976元）抵减了原告应付的首期款中的相应款项。原告于2015年1月16日支付了第二十一期款项后，未再支付后续款项。为此，被告于2015年7月16日向原告邮寄了《关于解除﹤商铺特许经营权转让合同﹥的函》，称，原告自2015年2月15日至函件发出时已拖欠应付款项达107664元，虽经多次催促，但仍未支付，为此，从2015年7月9日起解除转让合同，无偿收回商铺，并要求原告于2015年7月11日到被告处办理解除合同和协议的手续。原告认为，双方签订的上述协议应属无效协议，故，诉至本院，请求判如所请。
另查，经惠州仲恺高新区管委会批准，同意陈江街道办事处将陈江文化广场升级改造建设项目采用特许经营（BOT）方式建设和运营。后被告在该项目的招标过程中中标，中标范围为：地上文化广场升级改造和地下商业街的建设、经营、移交。被告中标后与陈江街道办事处签订了《陈江文化广场升级改造建设项目（BOT）特许经营协议》，约定由被告出资建设陈江文化广场地下一层的商业广场及地面改造，享有陈江文化广场地下一层商业广场35年内（2012年10月1日至2047年9月30）的全部使用、收益和经营的权利。上述项目的地下部分规划经过了人民防空主管部门的审定批准，工程名称为陈江广场地下商业城兼顾人防工程，地下室面积37050㎡，地下室用途平时为地下商城（兼应急防灾），战时为防空地下室。另外，关于该项目地块用途［平时为地下商城（兼应急防灾），战时为防空地下室］的规划设计，惠州仲恺高新区规划建设局也于2013年12月27日审议通过。该项目建成后，惠州市公安消防局于2015年5月25日发放了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。
再查，经原告申请，本院对本案所涉商铺的规划、建设及竣工验收情况向仲恺高新区住房和城乡规划建设局进行了查询，该局于2015年8月5日复函本院，告知：该项目已完成总平面规划及单体建筑设计方案审查，正在办理《建设工程规划许可证》，尚未申办后续的报建及竣工验收手续。被告至今未提交本案所涉商铺的规划、建设许可文件。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案案由应变更为确认合同效力纠纷。本案中，被告将未取得规划、建设许可的商铺的经营权转让给原告，参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”的规定，原、被告之间就本案所涉三套商铺签订的《商铺特许经营权转让合同》、《委托经营协议》、《分期付款及担保补充协议（二）》，应为无效合同，原告请求确认上述合同无效，合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。上述合同被认定为无效后，被告应将向原告收取的转让款项883239元（524359元＋358880元）返还给原告，被告还应对此支付自原告起诉日起至款项还清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的相应利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告朱仪涵与被告惠州市三友投资发展有限公司针对位于陈江文化广场地下的陈江义乌小商品批发城中三套商铺（特产副食区的9625号商铺、针织区的9206号商铺、数码区的8260号商铺）签订的《商铺特许经营权转让合同》、《委托经营协议》及《分期付款及担保补充协议（二）》无效。二、被告惠州市三友投资发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告朱仪涵退还转让款人民币883239元及利息（以883239元为基数，自2015年5月19日起中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13472元，由被告惠州市三友投资发展有限公司承担。
当事人二审的意见
惠州市三友投资发展有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、讼争的合同为有效合同。如原审判决查明：上诉人依法取得陈江文化广场地下一层商业广场的全部使用、收益和经营的权利，根据《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，上诉人有权依据特许经营许可开展经营活动并获取利益。因此上诉人与被上诉人签订《商铺特许经营权转让合同》、《委托经营协议》合法有效。二、讼争的合同性质是经营权转让而非房屋租赁。如前所述，双方的缔约标的是商铺经营权而非商铺所在房屋的承租权。固然商铺经营权依附于房屋而存在，但是经营权是政府以特许经营方式许可，先于房屋而产生，无许可则仅凭房屋根本无法取得，因此经营权相对于商铺所在房屋独立存在，是独立的权利，权利人有权依据《特许经营协议》行使约定权利。给予前述理由，原审判决以《最高人民法院关于审理城乡房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《城乡规划法》作为裁判依据实属适用法律错误。三、被上诉人的合同利益并未减损。根据《委托经营协议》的约定：被上诉人获得特许经营权后将此权利委托上诉人经营或对第三人转租，被上诉人收取相应的经营收益。据此可以认定被上诉人的合同目的是获得特许经营权后不实际经营，委托上诉人代为处分，从中获取经营收益。由此可见：商铺是否取得规划许可、验收以及能否交付使用、能否通过实际经营或转租实现盈利均与其无关，被上诉人依据《委托经营协议》的约定获得固定收益。
被上诉人答辩称：一、本案商铺的用途是商业经营，并非市政公用产品，不应适用《市政公用事业特许经营管理办法》的规定。被答辩人上诉状中称：根据《市政公用事业特许经营管理办法》的规定其有权依据特许经营许可开展经营活动并获取利益。但该办法第二条规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府依照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制，选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度”。根据该规定可以明确，市政公用事业特许经营中的许可方为政府，许可经营的内容为市政公用事业产品或服务。本案中，被答辩人不是政府或政府部门，其不具备市政公用事业许可方的主体资格；答辩人与被答辩人签订的《商铺特许经营权转让合同》所涉及的也仅仅是一般商铺的使用权，而并未涉及任何市政公用事业产品和服务，不符合市政公用事业特许经营的许可范围。因此，被答辩人所谓的商铺特许经营权不符合市政公用事业特许经营的条件。二、双方基于《商铺特许经营权转让合同》产生的法律关系实际上就是商铺租赁关系，一审法院适用法律正确。被答辩人一直强调其向答辩人转让的是“经营权”，这是一种故意混淆概念的说法。所谓经营权是指企业或其他经营性组织的经营者对该企业或组织财产的占有、使用和依法处置的权利。被告要转让经营权首先必须取得法律意义上的经营权，也就是注册成立企业或其他经营性组织，然后才有资格将经营权转让，同时转让也应该履行法定手续，向工商部门申请变更权利人，进行工商变更登记。答辩人与被答辩人签订《商铺特许经营权转让合同》时涉案商铺上并未注册成立任何企业或其他组织，也就是说被答辩人所谓的“经营权”是根本不存在的，同时被答辩人也并未将任何企业的经营权转让给答辩人。因此，被答辩人主张《商铺特许经营权转让合同》中所转让的是经营权的说法是不成立的。从答辩人与被答辩人签订的《商铺特许经营权转让合同》的条款看，答辩人签订合同后所获得的仅仅是一般商铺在一定时期内的使用权，该使用权从法律意义上讲就是房屋的承租权，并不涉及其他权利内容。因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理城乡房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，认定双方签订的合同无效，是适用法律正确。三、本案商铺并未办理合法的报建手续，不符合转让或出租的条件，使用该商铺也将给答辩人造成损害。本案商铺并未办理合法的报建手续，即未取得《建设工程规划许可证》，根据最高院的司法解释，有关该商铺的租赁合同应当无效。同时被答辩人的行为也违反了《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定。本案商铺属于违法建筑，随时可能受到有关部门的查处以及强制拆除，如果商铺被依法拆除或被有关部门责令停业，答辩人已支付的所谓商铺转让费，也就是该商铺30多年的租金将无法追回，势必会给答辩人造成重大的经济损失。综上，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，本案的协议依法无效。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系确认合同效力纠纷。根据本案查明的事实和当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的主要焦点是：如何认定双方签订的《商铺特许经营权转让合同》、《委托经营协议》及《分期付款及担保补充协议（二）》的效力，以及效力认定后应如何处理的问题。对此，本院审理认为，涉案的陈江广场地下商业城工程，至今未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，上诉人将陈江广场地下商业城的商铺经营权转让给被上诉人，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的上述合同及协议应确认为无效，上诉人上诉认为讼争合同有效的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失。原审判决确认双方签订的合同及协议无效，由上诉人返还已收取的款项及利息给被上诉人，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律和处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费13472元，由惠州市三友投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 曾 莹
审 判 员 邓耀辉
二〇一六年十一月二十五日
法官助理 廖献鹏
书 记 员 黄美静