云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第606号
上诉人（原审原告）朱超，男，1987年1月10日出生，汉族。
诉讼代理人李辉，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）重庆顾挥建筑模架制作有限公司。
组织机构代码证号：75624825-X。
住所：重庆市渝北区龙溪镇松石北路***号*幢***号。
法定代表人龚运佳，总经理。
诉讼代理人蒋文昊，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人朱超、重庆顾挥建筑模架制作有限公司因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法黑民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日受理此�后，依法组成合议庭审理了本案，并依法报经本院院长批准同意延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
一审判决确认：2013年1月17日，原告朱超（乙方）与被告重庆顾挥建筑模架制作有限公司（甲方）签订《水电安装工程劳务分包施工合同》，合同约定，甲方将其水电安装劳务工作分包给乙方；承包的范围为怡合景苑5#、8#楼及项目部根据现场情况划分的地下室施工图、补充施工图、设计变更或者业主及监理现场通知变更、施工方案等措施范围的所有水电安装施工任务；承包的方式为包工、包辅材……，按照工程进度付款。2014年8月22日，原告朱超在怡合景苑4号楼工地跌落受伤，伤后被送往云南省第二人民医院住院治疗32天后出院，原告朱超的伤情经诊断为：T12-L1椎体压缩性骨折，椎管狭窄，脊髓圆锥损伤并不完全性瘫痪，T11-L2椎体前间隙积液，腰部皮�裂伤。经鉴定，原告朱超构成八级伤残，需后期治疗费15000元。另查明，原告朱超自2012年12月开始在昆明居住生活至今。为此，原告朱超向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、由被告赔偿原告人身损害赔偿金共计人民币378560.44元（包括：医疗费105811.44元、后期医疗费15000元、鉴定费1800元、误工费34911元、护理费16895元、交通费1500元、住院伙食补助费3200元、住宿费和伙食费1000元、营养费7200元、残疾赔偿金139416元、被扶养人生活费31827元、精神损害抚慰金20000元）；2、被告承担全部诉讼费用。
根据上述确认事实，一审法院认为：雇佣关系是指受雇人提供劳务，并在劳动中受雇佣人的指挥、控制和支配，雇佣人支付劳动报酬的法律关系；承揽关系是指承揽人提供劳动成果，定作人支付费用的法律关系。是否存在人身依附关系，是二者的本质区别。本案中，�《水电安装工程劳务分包施工合同》的内容和约定的权利义务关系来看，原、被告之间并不存在工作中的人身依附关系，合同约定的权利义务关系属于建设工程合同关系，而建设工程合同关系在法律概念上隶属于承揽关系。在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。同时，根据我国建筑法的相关规定，承揽建筑工程，必须具备相应的建筑施工资质；建设部颁布的《住宅室内装饰装修管理办法》中也明确规定，承接住宅室内装饰装修工程的人必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。本案原告无相应的施工资质而承揽工程，在施工过程中缺乏安全意识是导致其受伤的原因之一，一审法院酌情判定对于其所受伤害应自行承担40%的次要责任；被告明知原告不具有任何建筑施工资质而将房屋的水电安装工程发包给原告，因此被告存在选任过失，一审法院酌情判定被告承担原告损失的60%的主要赔偿责任。被告主张原告在晚上八点受伤且其受伤的地点不属于其承包的范围，根据原告的医疗经过记载，原告“摔伤腰部感双下肢疼痛，活动受限3小时余”、“2014年8月22日11时30分入院”，按照生活常识，应是发生事故的时间在先，送往医院治疗的时间发生在后，故原告主张系在诉状中陈述的“20：50分”系笔误，应该是“8：50分”的意见，一审法院予以确认，并予以更正。根据双方的施工合同，原告施工的范围不限于怡合景苑小区5#、8#楼，还有项目部根据现场情况划分的地下室施工图等，故原告主张其在从事承揽活动中受伤的事实一审法院予以确认，被告的该抗辩意�一审法院不予支持。关于原告诉请的费用，一审法院做如下认定：医疗费105811.44元、住院伙食补助费3200元、残疾赔偿金139416元、后期医疗费15000元、误工费6302.37元、护理费3189元、营养费2560元、鉴定费用1200元。综上，原告此次受伤造成的经济损失合计为人民币276678.81元，由被告承担60%即166007.30元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“由被告重庆顾挥建筑模架制作有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告朱超侵权损失人民币166007.30元。”
宣判后，上诉人朱超、重庆顾挥建筑模架制作有限公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人朱超上诉称：原审判决认定事实及适用法律错误。1、本案的性质是一起提供劳务者受害责任纠纷，不是一审概括认定的生命权、健康权、身体权纠纷；2、上诉人提供的是劳务，双方发生的是劳务关系，不涉及施工资质问题；3、提供劳务者受害责任纠纷在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已有明确法定，一审不得随意曲解；4、一审认定上诉人缺乏安全意识是主观判断且被上诉人也无证据证实，事实上是被上诉人的安全防护措施不到位，否则上诉人也不可能从地面一楼坠落至地下第三层；5、一审认定上诉人先自行承担40%的责任无法律规定。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决，改判增加为全额赔偿数额；2、重新确定一审及�审全部诉讼费用的分担。
上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司上诉称：2014年8月22日，被上诉人在怡合景苑建筑工地4号楼电梯坑井部位跌落受伤，造成八级伤残，双方签订过《水电安装工程劳务分包施工合同》，约定由上诉人将怡合景苑5号楼和8号楼的水电安装工程劳务分包给被上诉人施工，基于上述事实，被上诉人受伤地点并非在其工作范围之内，其受伤原因也并非由于提供劳务过程中受伤，此处一审法院认定事实错误。一审法院认定被上诉人因此次受伤事故造成损失共计276678.81元，其中包括医疗费105811.44元，在事故发生后，被上诉人分别于2014年8月29日、2014年9月2日以借支的方式向上诉人借取现金人民币70000元，其借款名目系受伤医疗费，该费用应从总损失中予以扣除。上诉人于2014年5月23日（被上诉人受伤之前），已将怡合景苑工地4号楼电梯坑井部分全权移交给昆明聚仁达电梯有限公司进行施工，移交后，该部分施工现场由昆明聚仁达电梯有限公司负责管理。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决，并依法予以改判，扣减我方垫付的70000元医疗费；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
针对上诉人朱超的上诉，上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司答辩称：一审法院对费用计算是有依据的，应予认定，对于责任比例也是合理的，应予维持。
针对上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司的上诉，上诉人朱超答辩称：一、对于受伤地点，一审已经审查清楚了，因为重庆顾挥建筑模架制作有限公司为规范材料的管理，就将材料摆放在朱超受伤的地点，朱超系在取材料的过程中受伤的；二、对于对方所说的扣减70000元，是另案的问题，且该70000元系劳务费；三、受伤地点是否移交给电梯公司系施�方之间的移交，并未通知朱超，且没有关联性；四、对方认为应当追加当事人的主张，我方认为是另案诉求问题，如果现在追加是违反法律程序的。
二审中，上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司向本院提交了两份《借款单》，欲证实朱超受伤后重庆顾挥建筑模架制作有限公司向其支付了70000元的医疗费，是以朱超借支的形式产生的。
对这两份《借款单》，上诉人朱超质证认为：一、该《借款单》系二审中提交的证据，且不属于新证据，没有合法性，不予认可；二、两份单据的借款人都是刘超，系刘超领取的工程劳务费，而刘超属于另外的法律主体，不具备关联性；三、另外两万元是复印件，在没有其他证据证实的情况下不能作为证据使用；四、一审时对方对劳务合同的真实性认可，而该合同已经约定按进度按月支付劳务费，因此该款项就是�务费，该费用已从劳务费中扣除。
对于上述证据，本院认为，通过证人刘超的陈述，该70000元款项确系其领取，领取后交给了上诉人朱超，且朱超也认可收到该款项，只是认为系劳务费，故本院对上述两份证据予以采信。
二审经审理查明：一、上诉人朱超受伤后，朱超的工人刘超以“朱超医疗费”的名义向上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司领取了70000元，并交给了上诉人朱超；二、双方当事人就本案水电安装工程款项现尚未结算。
二审经审理确认的其余事实与一审判决确认事实一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1、上诉人朱超因此次事故造成的损失应如何确定及如何承担？2、刘超领取的70000元款项是否应当在本案扣除？
本院认为：一、本案责任承担。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的应当承担责任。”第二十六条规定：“被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，通过查明的案件事实，上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司将怡合景苑5号、8号楼水电安装工程发包给上诉人朱超施工，该发包关系系承揽关系中的建筑工程发包关系，而上诉人朱超并不具备施工资质，因而在其施工过程中受到损害，上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司的发包行为存在过错，故依法应承担相应赔偿责任，上诉人朱超明知自己不具备施工资质而承包该工程施工，自身存在过错，故依法应减轻上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司的责任，一审法院据此确定由上诉人重庆顾挥建筑模架制作�限公司承担60%的责任，上诉人朱超自行承担40%的损失处理正确；至于上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司主张朱超受伤地点并非其发包范围的观点，经审查，双方均认可上诉人朱超在怡合景苑仅承包了本案工程，且上诉人朱超陈述其之所以在4号楼摔伤，是因为上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司为规范管理安装材料而统一将材料放置在4号楼，该陈述符合常理，结合其在怡合景苑仅承包该项工程的事实，故本院认定上诉人朱超系在安装水电过程中到4号楼拿材料摔伤。二、关于各方当事人提出异议的费用问题。1、上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司垫付70000元应付扣减的问题，经审查，该70000元系上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司在上诉人朱超受伤住院期间向上诉人朱超的工人刘超支付，《借款单》上面明确载明该费用系“朱超医疗费”，且朱超也认可收到了该70000元，故该笔费用应在上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司承担的数额内予以扣减；2、误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，上诉人朱超从事建筑行业，且因此次事故致残，因其并未提交其固定收入的证据，故本院按照2013年云南省建筑业在岗职工平均工资计算其误工费至定残前一天为50622元÷365天×99天=13730.35元，一审法院对此计算有误，本院予以纠正；3、护理费，上诉人朱超受伤后住院32天，一审法院据此按照2013年云南省居民服务业在岗职工平均工资计算其住院期间的护理费为3189元正确，上诉人朱超主张出院后的护理费，但其并未提交医疗机构出具的出院后仍需护理的证据，故对于出院后的护理费本院不予支持；4、被扶养人生活费，上诉人朱超在一审中主张其2010年2月1日育有一子朱泉宇，而其二审中补充提交的证据证实被扶养人为朱宗涛，出生日期为2010年3月16日，其陈述与证据相互矛盾，不能形成证据锁链，故对于被扶养人生活费本院不予支持。5、精神抚慰金，上诉人朱超在本案中之所以受伤，与其无资质承包工程施工存在密切关联，过错较为明显，故一审法院不予支持精神抚慰金正确。对于一审计算的其他费用，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上，上诉人朱超因此次事故造成的损失为：医疗费105811.44元、住院伙食补助费3200元、残疾赔偿金139416元、后期医疗费15000元、误工费13730.35元、护理费3189元、营养费2560元、鉴定费1200元，共计人民币284106.79元。该损失按照前述责任比例由上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司承担60%即人民币170464.07元，扣除其先行垫支的70000元，实际还应支付人民币100464.07元。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但处理有误，本院依法予以纠正，上诉人朱超、上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司各自的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法黑民初字第51号民事判决；
二、由上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人朱超支付人民币100464.07元；
三、驳回上诉人朱超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币3489元，由上诉人朱超负担人民币1395.6元，由上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司负担人民币2093.4元；二审案件受理费人民币6978元，由上诉人朱超负担人民币2791.2元，由上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司负担人民币4186.8元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
审 判 员 奚 琳
代理审判员 王玉方
二〇一五年九月十四日
书 记 员 吴自红