湖北省咸宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂咸宁中行终字第59号
上诉人（原审原告）广州温雅日用化妆品有限公司（以下简称温雅公司）。。
法定代表人麦捷骅，温雅公司总经理。
委托代理人王振权，温雅公司职员。
被上诉人（原审被告）赤壁市工商行政管理局（以下简称赤壁工商局）。。
法定代表人张建武，赤壁工商局局长。
委托代理人宋洪涛，赤壁工商局干部。
委托代理人何亚雄，赤壁工商局干部。
被上诉人（原审被告）赤壁市人民政府（以下简称赤壁市政府）。。
法定代表人李朝曙，赤壁市政府市长。
委托代理人刘薇，湖北文喆律师事务所律师。
上诉人温雅公司因工商行政处罚一案，不服赤壁市人民法院（2015）鄂赤壁行初字第28号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人温雅公司的委托代理人王振权、被上诉人赤壁工商局的委托代理人宋洪涛、何亚雄、被上诉人赤壁市政府的委托代理人刘薇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2014年4月22日，被告赤壁工商局在执法过程中发现，原告在生产并销售给沃尔玛（湖北）商业零售有限公司赤壁河北大道分店的“温雅”染发焗油（劲松栗黑4.1N／40g×2限期使用日期及生产批号：20161028-3J9811）产品外包装盒上，以加贴标识和利用字体大小、色差等方式，突出标注“由香港温雅化妆品国际集团荣誉出品；经香港化妆品技术鉴定中心检测合格，符合相关品牌进入欧美市场标准”等内容宣传该产品。被告赤壁工商局经立案调查核实，原告标称的“香港温雅化妆品国际集团”并未在香港注册登记，“温雅化妆品国际集团”是在英国注册成立的公司，2013年更名为“温雅化妆品国际集团有限公司”，该公司在香港投资设立了捷晖投资有限公司，捷晖投资有限公司在广州独资设立了广州温雅日用化妆品有限公司。原告生产的焗油染发剂使用的“温雅”商标系捷晖投资有限公司注册登记，其授权给原告使用。原告生产销售的温雅染发焗油产品于2012年经过了香港中华厂商会鉴定中心检验合格，2013年8月经过广东产品质量监督检验研究院检验合格，2014年元月经过国家化妆品质量监督检验中心（广州）检验合格。被告赤壁工商局认为：原告在产品外包装盒上利用字体大小、色差等方式进行宣传误导消费者，让消费者误以为该产品出自香港，且其以“香港化妆品技术资源鉴定中心”的名义，喻示该产品具有特定的品质，对产品品质作保证宣传。原告的产品包装违反了国家质量监督检验检疫总局《化妆品标识管理规定》、国家食品药品监督管理局《化妆品技术评审要点》中关于化妆品标识的相关规定，该行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成了对商品作引人误解的虚假宣传行为。被告赤壁工商局遂对原告作出行政处罚。原告不服，向被告赤壁市政府申请行政复议，被告赤壁市政府于2015年3月24日作出赤政裁（2015）3号行政复议决定书，认为赤壁工商局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚恰当，决定维持其作出的赤工商处字第（2014）第770号行政处罚决定书。原告不服，诉至法院。
原审认为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条的规定，被告赤壁工商局依法具有对不正当竞争行为进行监督检查的行政职能。本案中，原告在生产销售的染发焗油产品外包装盒上利用字体大小、色差等方式，突出产品出品商以及产品质量检验鉴定机构，且原告将“温雅”商标的使用权人“捷晖投资有限公司”标注为“由香港温雅化妆品国际集团荣誉出品”。即使温雅化妆品国际集团有限公司系捷晖投资有限公司的母公司，但“温雅”商标的注册使用权人为捷晖投资有限公司，而原告以其母公司的名义对商品的生产者作引人误解的宣传。原告的产品经过了香港中华厂商会鉴定中心检测，亦经过了国家化妆品质量监督检验中心（广州）及广东产品质量监督检验研究院的检测，而原告在产品包装上对产品质量片面的宣传其“经过香港化妆品技术资源鉴定中心检测合格，符合香港品牌进入欧美市场的标准”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第（一）项、第（三）项规定，“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；……（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”。因此，原告的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。依照国家质量监督检验检疫总局《化妆品标识管理规定》第二十三条第（一）项规定“利用字体大小、色差或者暗示性的语言、图形、符号误导消费者；……”、国家食品药品监督管理局《化妆品技术评审指南》中第六条规定“……3、产品包装（含产品标签、产品说明书）不得含有以下内容：……（5）以‘经卫生部批准’或‘经国家食品药品监督管理部门批准’等名义，或以化妆品检验机构和检验报告等名义进行宣传……”，原告生产销售的染发焗油产品的包装违反上述行政法规的规定，对产品作引人误解的虚假宣传。综上，被告赤壁工商局对原告作出行政处罚认定的事实清楚、适用法律正确、程序合法。对原告要求撤销赤工商处字（2014）第770号行政处罚决定书的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第九条规定，被告赤壁市政府对其复议程序的合法性承担举证责任，而被告赤壁市政府未提供该证据，依法应承担举证不能的法律后果，应依法确认被告赤壁市政府作出的复议决定违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十条第一款、第四款的规定，判决：一、确认被告赤壁市政府于2015年3月24日作出的赤政裁（2015）3号行政复议决定书程序违法；二、驳回原告要求撤销被告赤壁工商局于2014年8月25日作出的赤工商处字第（2014）第770号行政处罚决定书的诉讼请求。
上诉人温雅公司上诉称，被上诉人赤壁工商局对上诉人作出行政处罚认定事实缺乏事实和法律依据，处罚裁量与上诉人行为不相适应，原审判决认定事实和适用法律均存在错误。请求二审依法改判。
被上诉人赤壁工商局答辩称，被上诉人对上诉人作出的处罚正确，自由裁量恰当，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人赤壁市政府答辩称，工商局对上诉人作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，复议机关依法应予维持。请求二审依法驳回上诉人的请求。
被上诉人赤壁工商局、赤壁市政府向一审法院提供的证明行政处罚行为合法的证据和依据有：1.现场检查笔录一份及产品包装照片，证明上诉人生产的温雅焗油产品包装上加贴标识，并突出宣传由香港温雅化妆品国际集团荣誉出品，经香港化妆品技术资源鉴定中心检测合格等内容；2.产品外包装盒、加贴在产品外包装盒上的标识，证明温雅产品包装上宣传的内容存在利用字体大小、颜色区别于周围文字；3.上诉人与沃尔玛的供应商协议、沃尔玛的购货单等，证明温雅焗油产品在沃尔玛商业零售有限公司赤壁河北大道分店销售的事实；4.“温雅化妆品国际集团有限公司”的注册登记证明材料，证明温雅化妆品国际集团有限公司是在英国注册成立的企业，而非香港企业的事实；5.国家质量监督检验检疫总局《化妆品标识管理规定》、国家食品药品监督管理局《化妆品技术评审指南》，证明上诉人的产品包装宣传不符合产品标识管理的相关文件规定；6.上诉人的营业执照、组织机构代码证、授权委托书、投资关系证明及香港化妆品技术资源鉴定中心认可证书等材料，证明上诉人的主体资格；7.“温雅”商标使用许可、注册证明材料、产品测试报告及检验报告等材料，证明“温雅”商标的使用情况及产品质量的检测情况；8.被上诉人赤壁工商局对上诉人作出的询问通知书，证明办案程序合法；9.案件审批文书、告知书、听证通知书、听证笔录、陈述申辩书、案件讨论笔录及行政处罚决定书，证明被上诉人赤壁工商局依照法定程序办案。
上诉人温雅公司向一审法院提供的证据有：1、赤工商处字（2014）第770号行政处罚决定书；2、赤政裁（2015）3号行政复议决定书。
以上证据已随案移送本院。
经审查，本院对证据效力的认证意见与一审一致。
根据以上确认的有效证据，二审查明的事实与一审一致。
本院认为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款的规定，被上诉人赤壁工商局具有对本行政区域内的不正当竞争行为进行监督检查的职责，是本案适格被告。被上诉人赤壁市政府是行政复议决定机关，其复议决定维持被上诉人工商局的行政处罚决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，应为共同被告，亦是本案适格被告。被上诉人赤壁工商局认定上诉人存在违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定的行为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定对上诉人作出工商行政处罚，该行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。被上诉人赤壁市政府未举证证明其复议程序合法，应确认复议决定违法。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人温雅公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张道才
审判员 王 宁
审判员 吕 莉
二〇一五年十一月十三日
书记员 曹时愿
附：相关法律条文
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第三条第二款县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；……。
第九条第一款经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
第二十四条第一款经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第二十六条第二款经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；