河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终9490号
上诉人[（2017）豫0108民初919号原告、911号被告]：谢喜荣，女，汉族，1965年12月5日出生
委托诉讼代理人：苗风景，郑州市惠济区法律服务所法律工作者。
上诉人[（2017）豫0108民初919号被告、911号原告]：郑州市古荥纺织实业有限公司
法定代表人白霞，总经理。
委托诉讼代理人：申红平，金博大律师事务所律师。
上诉人谢喜荣因与上诉人郑州市古荥纺织实业有限公司（以下简称古荥纺织公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初911、919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人谢喜荣的委托诉讼代理人苗风景，上诉人古荥纺织公司的委托诉讼代理人申红平，到庭接受了询问。本案现已审理终结。
谢喜荣的上诉请求：一、依法维持原审作出的2017豫01**民初919号民事判决的第一项，改判古荥纺织公司支付谢喜荣一次性伤残就业补助金56893.28元，二、上诉费由古荥纺织公司承担。事实和理由：谢喜荣虽然已经超过50周岁，但谢喜荣系农民，未享受基本养老保险待遇，也未领取退休金，谢谢荣与古荥纺织公司依然存在劳动关系。谢喜荣在受工伤的时候还没有满50岁，只是在认定工伤、两次劳动能力鉴定以及后来的劳动仲裁时超过了50岁。郑州市人力资源和社会保障局对谢喜荣依法进行了工伤认定，且古荥纺织公司对谢喜荣作出的所谓的开除决定时间是在2016年9月20日，可以证明此前双方之间是存在劳动关系的。
古荥纺织公司针对谢喜荣的上诉辩称，上诉理由不能成立，1．一次性伤残就业补助金的补偿前提是还需要就业，谢喜荣已经超过退休年龄，不存在法定的就业情形，所以，一审不支持一次性伤残补助金是正确的，2．省劳动鉴定委员会的鉴定是重新鉴定的结果，我们当时申请的也是郑州市的鉴定的结果不服，省劳动鉴定委员会的鉴定没有停工留薪期的表述，证明不存在停工留薪期，关于一次性工伤医疗补助金同以上意见。关于护理费，谢喜荣要求与其诉求不一个法律关系，她按这个工伤保险条例主张，又不按照工伤保险条例主张护理费，其主张的基础法律关系和项目的计算标准存在冲突。
古荥纺织公司的上诉请求：依法撤销郑州市惠济区法院作出的2017豫01**民初911、919号民事判决的第一项，改判为古荥纺织公司不支付谢喜荣停工留薪期工资18496.88元及一次性工伤医疗补助金28446.4元，并改判为不支付护理费2839.34元；由谢喜荣承担本案的一切诉讼费用。最终的劳动能力鉴定，没有停工留薪期，所以一审支持停工留薪期是错的；在一审判决中已经判赔了谢喜荣第二次手术的后续的医疗费，所以加上谢喜荣已经达到的退休年龄，不应该赔付一次性工伤医疗补助金，护理费按照谢喜荣的情况，最多是穿衣有一定的影响，其他行走、大小便、翻身、进食不影响，应该按照2312.11乘以百分之三十，每月693.63元进行计算，一审按照每天83.51元计算不对。
谢喜荣针对古荥纺织公司的上诉辩称，河南省劳动能力鉴定委员会的鉴定结果并没有明确取消停工留薪期，因此一审支持停工留薪期的工资是正确的，谢喜荣受工伤的时候没有达到法定的退休年龄，且谢喜荣没有享受养老保险待遇，因此一次性工伤医疗补助金应该支持，护理费的计算标准是按照河南省服务业的平均工资标准是正确的。
谢喜荣向一审法院起诉请求：1、依法解除谢喜荣与古荥纺织公司的劳动关系；2、依法判决古荥纺织公司支付谢喜荣工伤待遇即：医疗费11066.4元、伙食补助费1700元、护理费2839.34元、停工留薪工资18496.88元、一次性伤残补助金20808.99元、一次性工伤医疗补助金28446.64元、一次性伤残就业补助金56893.28元、鉴定费600元，共计138851.53元。
古荥纺织公司向一审法院起诉请求：1、依法判决古荥纺织公司不支付谢喜荣停工留薪工资18496.88元，判决古荥纺织公司支付谢喜荣的4190元从支付数额中予以扣除；2、谢喜荣承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：谢喜荣系古荥纺织公司的员工，双方未签订书面劳动合同，古荥纺织公司未为谢喜荣交纳各种社会保险。2015年6月19日谢喜荣在工作时右上肢被机器卷入，被送至中国人民解放军第一五三中心医院治疗，诊断为:右肱骨干骨折。谢喜荣住院21天，医疗费45956.13元均由古荥纺织公司支付。另古荥纺织公司支付谢喜荣生活费2000元、补助费2190元。2015年11月谢喜荣向郑州市惠济区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认谢喜荣与古荥纺织公司之间存在劳动关系。2015年11月19日郑州市惠济区劳动人事争议仲裁委员会作出惠劳人仲案字（2015）第104号裁决书，裁决谢喜荣与古荥纺织公司之间存在劳动关系。2016年1月13日谢喜荣向郑州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2016年3月11日郑州市人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认字【2016】0630004号郑州市工伤认定决定书，认定谢喜荣为工伤。后谢喜荣向郑州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定申请表上的申报事项确认栏显示：申请鉴定类型选择为初次鉴定和停工留薪期。2016年6月6日郑州市劳动能力鉴定委员会作出郑劳鉴（2016）年10327号郑州市劳动能力初次鉴定结论书，结论为：谢喜荣伤残等级为玖级伤残；停工留薪期为自受伤之日起捌个月整。谢喜荣支出鉴定费600元。2016年6月28日古荥纺织公司向河南省劳动能力鉴定委员会申请对谢喜荣的劳动能力再次鉴定，劳动能力鉴定申请表上的申报事项确认栏中申请鉴定类型选择为空白。2016年8月23日河南省劳动能力鉴定委员会作出豫劳鉴2016年4号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定结论为谢喜荣为九级伤残。2016年9月5日谢喜荣入中国人民解放军第一五三中心医院住院治疗13天，取出骨折内固定装置，支出医疗费10926.4元。2016年10月谢喜荣、古荥纺织公司均向郑州市惠济区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，谢喜荣要求：1、依法解除谢喜荣与古荥纺织公司的劳动关系；2、依法裁决古荥纺织公司支付谢喜荣工伤待遇：医疗费11066.4元、伙食补助费1700元、护理费2839.34元、停工留薪期工资18496.88元、一次性伤残补助金20808.99元、一次性工伤医疗补助金28446.4元、一次性伤残就业补助金56893.28元、鉴定费600元，共计138851.53元。古荥纺织公司要求：1、依法确认双方已经不存在解除劳动关系的情形；2、依法裁决谢喜荣赔偿古荥纺织公司经济损失80000元。2017年1月10日郑州市惠济区劳动人事争议仲裁委员会作出惠劳人仲案字（2016）第118号裁决书，裁决如下：1、谢喜荣与古荥纺织公司不存在解除劳动合同的情形；2、古荥纺织公司一次性支付谢喜荣一次性伤残补助金20808.99元、停工留薪期工资18496.88元、医疗费11066.4元、鉴定费600元、护理费2839.34元，住院期间的伙食补助费850元；3、驳回谢喜荣的其他仲裁请求；4、驳回古荥纺织公司的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。
该院另查明，谢喜荣的工资发放情况：2015年2月15日发放工资2852.85元、2015年3月16日发放工资1099.7元、2015年4月16日发放工资2722.11元、2015年5月18日发放工资2419.83元、2015年6月18日发放工资2937.07元、2015年7月18日发放工资1841.12元。以上6个月平均工资为2312.11元。2015年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为30482元／年（83.51元／天）。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。1、关于谢喜荣要求依法解除谢喜荣与古荥纺织公司劳动关系的诉讼请求，该院认为，古荥纺织公司辩称谢喜荣严重违反规章制度，已将谢喜荣开除，双方劳动合同已解除，但其提供的录音证据不足以证明谢喜荣严重违反其规章制度，其提供的关于开除谢喜荣的决定及会议记录均系其单方出具，且未提供古荥纺织公司的规章制度及公示或告知劳动者的相关证据，故古荥纺织公司的该辩解主张，证据不足，该院不予支持；古荥纺织公司辩称谢喜荣已于2015年12月达到法定退休年龄，劳动合同终止，该院认为，谢喜荣虽已达到法定退休年龄，但其并未开始享受养老保险待遇，谢喜荣与古荥纺织公司的劳动关系并不当然终止，古荥纺织公司的该辩解主张，该院不予支持。谢喜荣要求依法解除谢喜荣与古荥纺织公司劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。古荥纺织公司要求依法确认双方已经不存在解除劳动关系的情形的诉讼请求，该院不予支持。2、关于谢喜荣要求古荥纺织公司支付谢喜荣一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停薪留职期工资的诉讼请求，该院认为，谢喜荣因工伤致残被鉴定为九级伤残，古荥纺织公司应支付谢喜荣一次性伤残补助金，支付标准为9个月的本人工资，为20808.99元（2312.11元×9个月）。现谢喜荣提出解除劳动合同，古荥纺织公司应支付谢喜荣一次性工伤医疗补助金，标准按2015年河南省在岗职工月平均工资3555.8元计算8个月，为28446.4元（3555.8元×8个月）。谢喜荣已到法定退休年龄，其要求古荥纺织公司支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，理由不当，该院不予支持。谢喜荣被郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定的停工留薪期为自受伤之日起捌个月整，古荥纺织公司应支付谢喜荣停工留薪期工资8个月，为18496.88元（2312.11元×8个月）。古荥纺织公司向河南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定时未对申请鉴定类型选择，其称河南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定取消了郑州市劳动能力鉴定委员会“停工留薪”的鉴定意见，要求依法不应支持停工留薪期工资的诉讼请求，证据不足，理由不当，该院不予支持。3、关于谢喜荣要求古荥纺织公司支付谢喜荣医疗费、伙食补助费、护理费、鉴定费的诉讼请求，该院予以支持。谢喜荣进行二次手术支出的医疗费为11066.4元。伙食补助费，谢喜荣两次共住院34天，每天按50元计算，为1700元。护理费，谢喜荣住院34天，每天按2015年河南省居民服务业和其他服务业平均工资30482元／年（83.51元／天）计算，为2839.34元。住院伙食补助费及护理费共计4539.34元，扣除古荥纺织公司已支付给谢喜荣的补助费4190元，古荥纺织公司应再支付给谢喜荣住院伙食补助费及护理费349.34元。鉴定费600元。综上，郑州市古荥纺织实业有限公司应支付谢喜荣医疗费11066.4元、伙食补助费及护理费349.34元、停工留薪期工资18496.88元、一次性伤残补助金20808.99元、一次性工伤医疗补助金28446.4元、鉴定费600元，共计79768元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、参照《工伤保险条例》第三十五条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决如下：一、郑州市古荥纺织实业有限公司于本判决生效后十日内支付谢喜荣医疗费11066.4元、伙食补助费及护理费349.34元、停工留薪期工资18496.88元、一次性伤残补助金20808.99元、一次性工伤医疗补助金28446.4元、鉴定费600元，共计79768元；二、驳回谢喜荣的其他诉讼请求；三、驳回郑州市古荥纺织实业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由郑州市古荥纺织实业有限公司负担15元，谢喜荣负担5元。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中谢喜荣和古荥纺织公司均对原审判决提出上诉，但双方均未提出新的证据和理由，其上诉请求亦未超出其一审的诉讼请求和答辩意见，一审法院对于双方在事实认定和实体处理方面的争议论述详细，说理充分，本院在二审中不再赘述。综上所述，谢喜荣和古荥纺织公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人谢喜荣预交的二审案件受理费10元，由谢喜荣负担；上诉人郑州市古荥纺织实业有限公司预交的二审案件受理费10元，由郑州市古荥纺织实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童 铸
审判员 刘俊斌
审判员 顾立江
二〇一七年九月十五日
书记员 节云豹