新疆昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昌中民一再终字第21号
上诉人（一审原告、申请再审人）：任国荣，男，汉族，1957年7月11日生。
上诉人（一审原告、申请再审人）：冯玉斌，女，汉族，1959年12月15日生。
上诉人（一审被告）：吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限责任公司（下称吉县宏达公司）。
住所地：吉木萨尔县中心路*号。
法定代表人：赵英军，经理。
委托代理人：赵吉祥，公司法律顾问。
被上诉人（一审被告）：吉木萨尔县兴成房地产开发有限责任公司（下称吉县兴成公司）。
住所地：吉木萨尔县中心路*号。
法定代表人：霍建忠，经理。
被上诉人（一审被告）：新疆博力士房地产开发有限责任公司吉木萨尔县分公司（下称博力士吉县公司）。
住所地：吉木萨尔县北庭路老城巷。
负责人：蒋函宏，经理。
委托代理人：肖宇，新疆新蓝天律师事务所律师。
二上诉人任国荣、冯玉斌，上诉人吉县宏达公司与被上诉人吉县兴成公司、博力士吉县分公司财产损害平赔偿纠纷一案，由任国荣、冯玉斌于2008年7月18日向吉木萨尔县人民法院起诉，2008年11月10日吉木萨尔县人民法院作出（2008）吉民一初字第445号民事判决驳回任国荣、冯玉斌诉讼请求，该判决宣告后各方均未，判决生效。2012年7月19日，新疆维吾尔自治区高院人民法院作出（2010）新民申字第947号民事裁定，指令本院对吉木萨尔县人民法院（2008）吉民一初字第445号民事判决再审。2012年11月19日，本院作出（2012）昌民一再终字第30号民事裁定撤销吉木萨尔县人民法院（2008）吉民一初字第445号民事判决并将该案发回吉木萨尔县人民法院重审。2013年6月18日，吉木萨尔县人民法院重审后作出（2013）吉民一初字第13号民事判决，该判决宣告后任国荣、冯玉斌，吉县宏达公司不服分别提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人任国荣、冯玉斌，上诉人吉县宏达公司委托代理人赵吉祥、刘荣华，被上诉人博力士吉县分公司负责人蒋函宏及委托代理人肖宇到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
上诉人任国荣冯玉斌2008年7月2日，向吉木萨尔县人民起诉称：被告博力士吉县分公司未按照拆迁条例规定进行拆迁，且在拆迁中使用大型机械拆迁。在此过程中，被告吉县宏达公司、兴成吉县公司、博力士吉县分公司于2008年7月2日至3日在开发祥和苑小区的施工过程中，将原告位于吉木萨尔县北庭路老仓库巷56号的丝路挂面店东墙外的自来水管损坏，导致地底下流水，由于遭到长达几天的浸泡，造成原告房屋地基下沉，墙体断裂，经鉴定为为危房。现诉诸法院请求依法判令三被告将损坏我的房屋进行重建，另外赔偿因房屋受损所引起的各项经济损失68800元。被告吉县兴成公司、吉县宏达公司辩称：我们未在原告房屋处搞拆迁和搞修建。因此，我们公司未造成对原告的侵权，请求驳回原告的诉讼，此事与我们公司无关。被告博力士吉县分公司辩称：原告的诉讼请求与事实不符，我们在拆迁房屋期间未给原告房屋造成损坏，原告在陈述中称祥和苑小区开发，二祥和苑小区不是我公司开发的，这个小区是第一被告和第二被告开发的小区，我们在2008年没有进行小区的修建，我公司承建的华清名门小区已经完工了。2008年我们没有进行施工项目。我公司未侵权，也没有建筑事实，所以我公司不承担责任。
吉木萨尔县人民法院（2008）吉民一初字第445号民事判决认定：被告吉县兴成公司、吉县宏达公司、博力士吉县分公司于2008年7月2日至3日在开发祥和苑小区的施工过程中，将原告位于吉木萨尔县北庭路老仓库巷56号的丝路挂面店东墙外4米处的自来水管损坏，导致地底下流水，由于遭到长达几天的浸泡，造成原告房屋地基下沉，墙体断裂，经鉴定为危房。
吉木萨尔县人民法院认为：三被告在施工过程中给原告造成的损害结果事实存在。原告要求三被告给其重新修建房屋的请求与事实不符，因原告受损房屋属于拆迁范围，故无法给其进行重建。且庭审中原告拒绝对受损房屋及因房屋受损所引起的各项经济损失委托相关部门进行鉴定。故原告要求三被告给其重新修建房屋及赔偿损失的请求证据不足，不予支持。
吉木萨尔县人民法院判决：驳回二原告的诉讼请求。
吉木萨尔县人民法院（2013）吉民一初字第13号民事判决（重审）认定：1、原告的丝路挂面店用房所处的位置，属被告博力士开发公司新建博力士房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司开的区域。2007年新建博力士房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司将已拆除原告丝路挂面店西边的开发工程承包给新疆鸿新建设集团有限公司建设，建设工程当年竣工验收。2008年春天被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司承建吉木萨尔县兴成房地产开发有限责任公司在原告丝路挂面店东边的房地产工程进行施工过程中，将地基挖出的土堆放在原告丝路挂面店东边邻居易建明家原住房的地盘上（易建明的住房与新疆博力士房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司达成补偿安置协议被拆除），当时博力士开发公司物业管理人员进行了阻挡，宏达建筑建材工程有限公司的施工人员不听劝阻，还是将土堆放在那里。在被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限责任公司用铲车铲回堆放的土回填地基时，把易建明家的原自来水竖管铲断，造成掩埋在地下的自来水管断裂出水，导致原告的丝路挂面店地基受浸泡塌陷。2、二原告于2008年7月8日向本院提起诉讼，要求三被告重建损坏的房屋，并赔偿房屋受损引起的各项经济损失688800元。本案在2008年10月30日开庭过程中，本院向原告释明根据吉木萨尔县党办（2007）5号文件，原告丝路挂面店所在位置属拆迁范围，不允许重建，建议原告对受损财产价值进行鉴定后，变更要求重建的诉讼请求，二原告坚持不予变更，并明确表示对受损财产价值不作鉴定。本院经庭审后于2008年11月10日作出（2008）吉民一初字第445号民事判决，以原告要求三被告给其重新修建房屋的请求与事实不符，因原告受损房屋属于拆迁范围，无法给其重新修建，且在庭审中原告拒绝对受损房屋所引起的各项经济损失委托相关部门进行鉴定，故原告要求三被告给其重新修建房屋及赔偿经济损失的请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回二原告的诉讼请求，二原告未提起上诉，本判决生效。3、2008年11月12日原告任国荣委托吉木萨尔县价格认证中心，对受损的房屋其他物品及经营的经济损失进行价值鉴定，该价格认证中心于2008年12月5日出具了价格鉴定结论书后，二原告于2008年12月26日重新提起诉讼。本院经审理认为，对判决、裁定已经发生法律效力的案件当事人不能再次起诉，本院于2008年11月10日作出的（2008）吉民一初字第445号民事判决已发生法律效力，该判决对本案也已作出处理，故不能再次起诉，而应按申诉处理。据此，驳回了二原告的起诉。4、2010年3月18日，二原告向昌吉回族自治州中级人民法院对本院作出的（2008）吉民一初字第445号民事判决提出再审申请。经昌吉州中级人民法院审查，认为申请再审的理由不成立，无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款，最高人民法院《关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释与适用》第十九条的规定，裁定驳回任国荣、冯玉斌的再审申请。5、后二原告对本院（2008）吉民一初字第445号民事判决向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，经自治区高级人民法院审查，认为二原告的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）、（二）项规定的情形，依照《中华人民民事诉讼法》第一百八十一条、第一百八十条的规定，裁定指令昌吉州中级人民法院再审本案。昌吉州中级人民法院经再审，认为原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款，第一百五十三条第一款第（三）项的规定，裁定撤销本院（2008）吉民一初字第445号民事判决，发回重审。6、2008年7月15日，昌吉州天力建设工程质量检测中心对原告任国荣、冯玉斌住宅作出质量检测报告，检测鉴定结论意见为“该房屋前纵墙基础下沉严重，导致地面内横墙，屋面板出现贯通裂缝，且裂缝宽度仍在发展，房屋属D级危房，建议即拆除。昌吉州天力建设工程质量检测中心收取原告任国荣鉴定费1500元。”7、2008年11月12日，吉木萨尔县价格认证中心根据原告任国荣的委托对丝路挂面店的受损情况作出价格鉴定：（1）、鉴定房屋损失为30165.00元；（2）、鉴定丝路挂面店能够持续经营，每天收益为100元（损失日期截止恢复生产）；（3）、鉴定面粉、挂面头损失为3420元；（4）、鉴定机器、挂面架、三项电拆装费为2000元。吉木萨尔县价格认证中心收取原告鉴定费1000元。8、2008年7月7日，经原告冯玉斌申请吉木萨尔县公证处对二原告的丝路挂面店的受损情况进行了现场勘验并进行拍照和摄像公证，二原告支付公证费500元，拍照摄像费120元。9、原告因本起纠纷在本院诉讼和昌吉州中级人民法院和自治区高级人民法院申诉期间支付邮寄送达费1030元，支付材料打印费和复印费278元，另外二原告提价交通费车票202张，合计3494元。
吉木萨尔县人民法院重审认为：1、根据原告提供证据相互印证，可以认定二原告的丝路挂面店的房屋及其他财产受损是被噶吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司于2008年在承建被噶吉木萨尔县兴成房地产开发有限公司祥和苑小区住宅楼工程施工建设过程中，将开挖地基的土堆放在二原告丝路挂面店东边，而后又用铲车将堆放的土铲起回填地基时，铲断了被告新疆博力士房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司因开发房地产而拆除易建明的自来水管，使自来水管大量漏水所致。被噶吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司具有独立法人资格，对其损害后果，应当承担赔偿责任。2、被告吉木萨尔县兴成房地产开发有限公司将本公司开发的祥和苑小区住宅楼工程承包给被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司修建，是其合法的经营活动，且其承包经营活动与二原告财产受损无因果关系，故其对二原告的财产损失不承担赔偿责任。被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司在施工过程中铲断的自来水管虽属被告新疆博力士房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司因房地产开发而拆除易建明家房屋的自来水管，但新疆博力士房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司与易建明协商拆除其房屋进行开发的行为属于合法的经营活动，该经营活动与自来水管被被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司在施工过程中铲断的自来水管无因果关系，且被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司当时在事发地点堆放土时，被告新疆博力士房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司物业管理人员进行阻止，其尽到了相应的管理职责，故对于二原告因自来水管被被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司在施工过程中铲断而造成的财产损失不应承担赔偿责任。3、对于二原告要求赔偿房屋损失30165.00元，面粉、挂面头损失3420元，机器、挂面架、三项电拆装费2000元，房屋鉴定费1500元，财产损失价格鉴定费1000元，邮寄送达费1030元，有相应的证据佐证，本院予以支持。4、二原告主张公证拍照、摄像650元及打字复印费288元计算有误，根据二原告提供的证据，公证、拍照、摄像费为620元，打字复印费278元，属二原告实际支出，本院亦予以支持。5、对二原告主张的交通费3494元，从其提交的202张交通费费车票的乘车时间来看，无法判断所有车票都属因本起纠纷而支出，但是二原告因本起纠纷确需支出必要的交通费，因此本院根据实际情况酌定2000元。6、对于二原告主张的丝路挂面店既得利益损失每天100元，共计170000元。丝路挂面店既得利益损失从2008年7月2日起每天损失100元，有相应的证据为证，本院予以确认，但由于二原告对本起纠纷2009年7月18日提起诉讼后，本院在2008年10月30日开庭审理时，合议庭释明二原告对其财产损失要进行价格鉴定，可是二原告拒绝鉴定，维持本院作出（2008）吉民一初字第445号民事判决驳回二原告的诉讼请求，该判决于2008年11月12日宣判后，二原告表示要上诉，而未上诉却就本起纠纷再次提起诉讼，本院因二原告重复诉讼，裁定驳回起诉。此后二原告开始申诉致使本起纠纷长达四年之久未得到解决。故，二原告丝路挂面店既得利益损失应从2008年7月2日计算至2008年11月27日本院本院作出的（2008）吉民一初字第445号民事判决生效止，即100元／天×145天=14500元。此后的经济损失属二原告因自己的欣慰扩大的经济损失，应当自行承担。7、对于二原告要求被告赔偿外出补助费无法律依据，不予支持。8、对于二原告要求被告将挂面、切面刀抛光除锈、修好能正常工作的诉讼请求，法院难以执行，二原告自行处理后，产生的损失可另行主张。
吉木萨尔县人民法院重审判决：一、被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司赔偿原告任国荣、冯玉斌丝路挂面店房屋损失30165元。二、被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司赔偿原告任国荣、冯玉斌丝路挂面店经营利益损失14500元。三、被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司赔偿原告任国荣、冯玉斌丝路挂面店机器、挂面架、三相电拆装费2000元。四、被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司赔偿原告任国荣、冯玉斌丝路挂面店3420元。五、被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司赔偿原告任国荣、冯玉斌丝路挂面店公证、拍照、摄像费620元。六、被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司赔偿原告任国荣、冯玉斌丝路挂面店危房鉴定费1500元。七、被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司赔偿原告任国荣、冯玉斌丝路挂面店价格鉴定费1000元。八、被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司赔偿原告任国荣、冯玉斌丝路挂面店交通费2000元。九、被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司赔偿原告任国荣、冯玉斌丝路挂面店邮寄送达费1030元。十、被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限公司赔偿原告任国荣、冯玉斌丝路挂面店打字复印费278元。十一、驳回原告任国荣、冯玉斌要求被告吉木萨尔县兴成房地产开发有限责任公司、被告新疆博力士房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司、被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限责任公司承担赔偿责任的诉讼请求和其他诉讼请求。上述一至十项合计56513，被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限责任公司于本判决生效后十日内付清。
该重审判决宣判后，任国荣冯玉斌、宏达公司不服，分别提起上诉。
任国荣冯玉斌的主要上诉理由为：1、重审判决丝路挂面店的经营收益损失为145天计14500元，是以（2008）吉民一初字第445号民事判决为依据认定赔偿时间的，而该判决已被撤销属错误判决，重审判决依据被撤销的错误判决认定事实得出错误的判决结论。2、在（2008）吉民一初第445号案审理中，上诉人未作房屋价格鉴定，是因为此案中请求对损害房屋拆除重建按，不需要做价格鉴定。另外，做不做价格鉴定是法律赋予上诉人的权利，任何人不得胁迫。3、上诉人的损失与开始申诉是由于（2008）吉民一初字第445号错误民事判决，是由于宏达公司屡屡拒绝承认侵权事实，屡屡拒绝赔偿造成的，不是因为上诉人积极主动的诉讼行为造成的。二上诉人请求：1、改判宏达公司赔偿上诉人丝路挂面店经营利益损失170000元。2、改判支持上诉人将挂面机、切面刀抛光除锈并修复的诉讼请求。
宏达公司的主要上诉理由为：1、自治区高级法院（2010）新民申字第947号裁定没有撤销吉木萨尔县法院（2008）吉民一初字第445号民事判决，更没有撤销吉木萨尔县法院（2009）吉民一初字第11号民事裁定，以及昌吉州中级人民法院（2009）昌中民申字第28号民事裁定。高级法院指令再审没有撤销上述判决和裁定，故再审程序没有启动，此处明显违法。2、高院指令昌吉州中级法院再审此案，昌吉州中级法院应按二审程序审理直至作出判决，但昌吉州中级法院发回重审违反高院指令。3、民诉法204条修改前是181条，明文规定再审案件应由中级以上法院审理，而该案最终被发回基层法院重审是严重违法。4、本案被上诉人提供的价格鉴定不是新证据，其再审申请理由不成立。5、本案再审中准许被上诉人变更诉讼请求，违反最高法院关于审理再审的司法解释（2008）第14号第33条的规定。6、上诉人没有实施侵害行为，被上诉人称2008年3月2日至3日其东墙外的自来水管损坏，而上诉人是2008年6月10日才开始施工的，水管损坏不可能是上诉人所为，不能仅凭几个未出庭的证人证词断定就是上诉人干的。7、被上诉人的各项损失多为自己不及时采取适当措施，属于扩大损失。上诉人宏达公司请求：驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：上诉人任国荣冯玉斌的丝路挂面店位于博力士吉县分公司的开区域内，2008年7月初上诉人宏达公司在施工过程中将其开挖地基中挖出的土堆放在任国荣家（丝路挂面店）东墙外空地上（原易建明住房用地）。吉县宏达公司堆土过程中，博力士吉县分公司物业管理人员进行了阻拦，但吉县宏达公司施工人员未听劝阻，未停止堆土。2008年7月初，宏达公司使用铲车将土铲回回填地基时将易建明家的原自来水竖管铲断，导致丝路挂面店地基受浸泡塌陷。经上诉人冯玉斌委托，2008年7月15日昌吉州天力建设工程质量检测中心出具（2008）昌天建（鉴）字第030号检测鉴定报告，结论为：该房屋（任国荣住宅）前纵墙基础下沉严重，导致地面、内横墙、屋面板出现贯通裂缝，且裂缝宽度仍在发展，房屋属D级危房，建议立即拆除。经上诉人任国荣委托，2008年12月15日吉木萨尔县价格认证中心出具价格鉴定报告，结论为：至估价基准日2008年7月9日房屋损失为30165.00元、丝路挂面房每天收益100.00元、面粉挂面损失3420.00元、机器挂面架三相电拆装费2000.00元。本次一审法院重审中二上诉人的诉讼请求为：1、赔偿房屋损失30165元；2、收益损失每天100元（2008年7月2日至判决生效止），计170000元；3、面粉、挂面头损失3420元；4、机器、挂面架、三相电拆装费2000元；5、公证摄像费650元；6、危房鉴定费1500元；7、价格鉴定费1000元；8、交通费3494元；9、邮寄费1030元；10、外出补助费3000元；11、打字复印费288元；合计216547元。
本院认为，（一）、侵权行为人的确认。据一审法院重审中由上诉人任国荣冯玉斌证人张明其，王狮珍、姚玲、陈传玲提供的书面证词，与本院二审中上诉人吉县宏达公司证人王怀俊、陈和平庭审证言均可证实：2008年7月初上诉人吉县宏达公司在施工过程中将其开挖地基中挖出的土堆放在任国荣家（丝路挂面店）东墙外空地（原易建明住房用地）上，并在回填地基时使用铲车将土铲回；堆土的空地距水龙头5、6米远。据此，足以确认吉县宏达公司在使用铲车铲回堆土回填地基的过程中将水管挖断，致任国荣丝路挂面店地基被浸泡。故上诉人宏达公司的上诉理由及请求不能成立，不予支持。（二）、任国荣、冯玉斌的诉讼是否构成扩大损失。一审法院第一次判决（445号）于2008年11月12日送达，11月27日生效（各方均未上诉），一审法院认定自2008年7月2日至2008年11与27日的损失由宏达吉县公司赔偿，2008年11与27日之后产生的损失为任国荣冯玉斌扩大的损失。上诉人任国荣冯玉斌认为其坚持诉讼是行使正当权利并无过错，损失完全是因为被告拒绝赔偿造成。本院认为，上诉人任国荣冯玉斌在坚持诉讼的同时采取必要措施防止损失进一步扩大并无任何法律障碍，上诉人任国荣冯玉斌仅选择诉讼未选择坚持诉讼的同时采取措施防止损失扩大，清楚表明其对挂面店损失持消极放任态度。故，一审法院对任国荣冯玉斌的损失认定与裁判正确恰当，一审法院对任国荣冯玉斌的其他损失的认定与裁判亦无不当。综上，上诉人任国荣冯玉斌，上诉人吉县宏达公司的上诉理由与请求，均不成立，均不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人任国荣冯玉斌、上诉人吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限责任公司的上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 李 强
审判员 张 华
审判员 谢利扎提
二〇一三年十一月十一日
书记员 雷 苑 媛