福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终456号
原公诉机关福建省罗源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某某，男，1975年11月17日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省闽侯县，居住地福建省古田县城。2012年3月28日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月7日因犯开设赌场罪被福建省福州市晋安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，2012年11月20日释放。因本案涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月18日被刑事拘留，同年5月22日逮捕。现羁押于罗源县看守所。
福建省罗源县人民法院审理福建省罗源县人民检察院指控原审被告人肖某某犯开设赌场罪一案，于2016年3月23日、2016年5月13日分别作出（2016）闽0123刑初4号刑事判决及（2016）闽0123刑初4号刑事裁定。原审被告人肖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人肖某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年3月初，被告人肖某某伙同陈某、谢某、郑某某（均另案处理）等人在宁德市古田县泮洋乡与闽侯县交界处开设赌场，该赌场由陈某分配股份，分成20余股，其中被告人肖某某占1股。为躲避警方抓捕，同年3月下旬，黄某某伙同黄某甲经联系黄某己（均另案处理），在古田县鹤塘镇和罗源县霍口乡交界处物色地点作为赌场，由黄某己提供位于闽侯县廷坪乡和罗源县霍口乡塘下村交界处小溪边一块空地，约定赌场开始运营后向黄某己支付“场地费”每天2000元。陈某等人于2015年3月底将赌场搬至此处，使用32粒塑料制“牌九”进行比大小的方式赌博，以庄家开庄每10000元金额抽500元的方式进行抽头。参赌人员累计约700余人次，该赌场股东通过抽头非法获利人民币一二十万元。该赌场由陈某某、黄某某等人负责看场“望风”，维持赌场秩序。被告人肖某某在该赌场里通过开庄、押注的方式参与赌博。2015年4月8日，闽侯县公安局廷坪派出所民警接群众举报到该赌场出警，在对现场及参赌人员进行拍摄取证过程遭到阻拦，民警、协警4人被围攻殴打，手机、摄影机中的视频被要求删除并抢走。经鉴定，民警黄炜外伤致右尺骨骨折，属轻伤二级。
认定上述事实证据有：
1、证人肖某某的证言及辨认笔录，证实2015年4月8日中午12点左右，他驾驶陈某的面包车，载着陈某和肖某某到池坑村下项门前潭水库附近的赌场，13点30分左右到达。约过了半小时，在赌场里听人说延坪派出所的民警来捉赌，赌场里的人一下子都跑了，他和五十几个赌场人员往赌场深处的那条路跑去，后来又听说没事了就从山上下来。走到赌场时，看见大约二十多人围着派出所的两个民警，不让他们进去，并将他们的手机、相机抢走，围殴民警。这时，派出所的协警张某某看到他，并问他和赌场的人会不会认识，过去劝一劝，于是他就过去劝他们不要再打了，陈某说他和派出所是一伙的，叫他不要管这事。陈某是赌场里的股东之一，并请他帮赌场开车。
2、证人林某某的证言及辨认笔录，证实他是闽侯县延坪乡池坑村书记。2015年4月8日，延坪乡书记打电话说延坪所的民警去池坑村下项门前潭的水库附近抓赌被人殴打，他就联系村里的干部和一些村民前往。一进佳垅利源水电站铁门，就看到延坪所的张某某和李维汉两个协警靠在墙边，旁边有十几个打手一样的男子。大约二三十米，看见延坪所的陈某甲和黄甲两个民警半躺在路边，一个30多岁绰号“哑巴”男子在他们面前说话，旁边还有六七名男子，“哑巴”跟他说这是他们的事，自己能解决，叫他出去。他就先出去了，留下黄某己和他们交流。一会儿黄某己出来，说“赌场主事人跟两个民警商量，所内四人的手机都被扔了，拍照用的相机也被砸掉了，愿意拿钱赔偿，至于打了他们四个，也愿意给医药费，今天这事就当没发生，但两个民警不答应，所以赌场里的人就不放这四个人”。他听后就叫黄某己继续进去商量先放人，黄某己后来打电话说人可以放出去了，他们就去水电站把人接出去。
3、证人陈某甲、黄甲、张某某、李某某的证言及辨认笔录，证实他们分别是延坪派出所的民警、协警。2015年4月8日上午11时25分，接到群众举报，在延坪乡池坑村下项自然村与古田罗源交界处门前潭山上有人赌博，四人就出警。到达赌博现场，发现赌博人员大约150余人在参赌，陈某甲用随身带的苹果手机进行拍摄，黄甲说他们是延坪派出所民警，现在出警到这里。参与赌博的人员开始四处散开，剩下约40多名男子，有的拿凳子向他们走来，其中一名男子上前强行将陈某甲的手机抢走。接着，一名身材矮小的男子说：“管你们是干嘛的，先打了再说”。接着这些男子就对他们四人拳打脚踢，并将陈某甲身上的两部手机、一副手铐，黄甲身上的两部手机、一副手铐，协警张某某、李某某的手机以及一部摄像机抢走。两个小时之后，其中一名男子及现场其他男子，强制要求他们四人收下约四万的钱作为补偿。
4、同案人员黄某己的供述及辨认笔录，证实2015年3月中旬的一天，黄某甲打电话叫他帮忙在霍口塘下村找个位置开设赌场，还说让他入股一起做。当时，他没有答应入股只答应找位置，每天要给2000元作为场地使用费。过了几天，黄某甲和其他人一起看了位置就开始搭建场地了。赌场从2015年3月28日到4月8日前后11天，他向黄某甲拿了8000元钱，还差7天14000元没给。他知道赌场的股东有陈某、陈某某、黄某甲。赌场是用32粒塑料制“牌九”以大小方式进行赌博，其中一人开庄，另外三门是参赌人员，进行压注，每门分两张塑料牌，开庄是单人或者多人都可以，其他三门可以由多人进行押注，每次开庄的人将32粒“牌九”分发完后，也就是开四次庄后就要换另一个人开庄或者继续开庄。他去赌场拿钱的时候有看见陈某丙、肖某某、黄某某、宋某和黄某丙。2015年4月8日14时许，接到黄某甲电话说有警察冲击赌场，让他到赌场来看下是哪里的警察。他到赌场后看到有四个人被赌场的人围着，有一个还穿着警服，陈某手里拿着四部电话。当时这四人身上的衣服还粘着土，就知道被赌场的人给打了，他就劝陈某赶紧把人放了，可是陈某不听。在这个过程中，延坪的村支书林某某打电话给他，他就叫林某某赶紧过来，陈某看到村支书过来了，也担心闽侯的警察马上会到，就将民警协警强制移到距离赌场3000米的古田水站位置。他看到没办法将这四个派出所的民警协警解围，就和村支书走开了。后面的事情就不清楚了。
5、同案人员黄某丙的供述及辨认笔录，证实2015年3月底，黄某己告诉他，古田泮洋有个赌场要搬到霍口乡塘下村和闽侯交界地带的一条小溪附近的空地，当地人叫“五小塘”附近来做，要他到赌场煮点心卖。黄某己告诉他，赌场是陈某做的，后来他在赌场卖点心期间，经常看到陈某在赌场内开庄。2015年3月底，赌场刚开始时人比较少，每天只有五六十人，后来参赌人员多了，每天会有百来人，他们是使用32粒塑料制作的“牌九”方式进行赌博。陈某每天给黄某己2000元的好处费。2015年4月上旬的一天，闽侯县延坪派出所民警到“五小塘”来抓赌，参赌人员听说民警来了，就都往赌场里的一条小路跑去，剩下一些看场的小弟和陈某、陈某某、陈日财约20人左右。他当时就将液化气灶等物品搬到自己面包车上回家。
6、同案人员黄某丁的供述及辨认笔录，证实2015年2月份的一天晚上，他和黄某甲、陈某、陈某丙在一起喝酒的时候，陈某说他在罗源和闽侯的交界处开了一个赌场，叫他去玩。3月中旬，他就自己开车到赌场附近的一座大桥，在赌场人员指引下就到赌场里赌博了。当时他把自己的钱都赔光了，还差3000元，就跟黄某甲说帮他赔，就当是赌场给他的补贴。后来黄某甲打电话说陈某同意从当天的抽头钱中帮他赔开庄欠的钱，就当给他当天赌博的补贴。第二次是4月8日，他准备开庄的时候，对黄某甲和陈某说“今天要拿抽头钱的回扣，拿五分之一，不同意就不开庄”。陈某同意了，当天他开庄之后，从赌场拿了8000多元的抽头钱回扣。听说陈某、“小龙女”、陈某丙是这个赌场的股东。他去赌场几次，都看见黄某某、黄某甲、陈某丁、宋某、“十九”和肖某某。
7、同案人员陈某的供述及辨认笔录，证实2015年3月上旬的一天，他和谢某、陈某丙、郑某某、“大头”、两个“眼镜”（其中一个是肖某某）、陈某丁、彭某某、“矮俊”、“色毛”、“蜈蚣”、“老毛”、“小龙女”、“阿梦”、“小郑”等16人通过电话方式联络、商量，一起在古田县泮洋乡和闽清县交界处一个荒芜的民房里做“牌九”赌场，每天陆续有二三十人在这个赌场，每天平均能抽头人民币数千至一万元，做了二十天左右，因为古田县公安局抓赌很紧，于是2015年3月下旬，考虑把赌场转移，由陈某丙联系黄某某、黄某甲帮忙找一个合适的地方。赌场是黄某某、黄某甲、黄某己用竹条、红布搭起来的。赌场共分为26份，他占2份、谢某1.5份、彭某某2份、陈日财1份、陈某丙2份、“矮俊”2份、“阿梦”2份、“大头”2份、郑某某1.5份、两个“眼镜”各1份、“小郑”1份、“小龙女”1.5份、“蜈蚣”2份、“色毛”1.5份、“老毛”2份。陈某某、黄某某等人在赌场看场、望风。到了2015年4月8日，大约有做了10天，有四个警察模样的男子，其中一个穿警服，其他三个穿便装。这四个男子用摄像机、手机拍摄赌场里的情况。陈日财、彭某某叫这四人把证件拿出来，这几人拿不出证件，陈日财、彭某某空手去打他们，张英拿着一根棍子朝他们乱打，他就喊不要打了，不要打了。事态停下来后，他们几个就把这四人聚在一起，带到水电站，商量拿点钱给四个人把事情了掉，警察说钱不能要，让他们离开就可以。后来他大概拿了八万多九万给警察。2015年3月初的时候，他和谢某、陈某丙、“大头”、两个“眼镜”等这帮股东通过电话商量，然后又到古田城关“好望角酒店”旁边的一个茶楼商量，根据每个人在赌场发挥的作用，分配股份比例。抽头的钱时按照每个股东所占的股份比例分红的，每天赌场都有向庄家抽取抽头费，但是每天这些抽头费都要抽出一部分付给看场小弟，运输赌客的司机、场地费等等，有的有剩钱，有的没有。如果有剩钱的话，统一放在他处保管，差不多10至15天才会分红一次，由他按照每个股东所占的股份比例分给他们。肖某某根据他的股份，只能分到数千元，这些钱是他给的。陈某某平时有在赌场帮忙打理，而且他也有告诉陈某某他赌场的一些股东是谁。
8、同案人员陈某某的供述及辨认笔录，证实位于罗源县霍口乡塘下村与闽侯县延坪乡交界处的小溪边的赌场股东有：他哥陈某、“矮俊”、肖某某、谢某、陈某丙、彭某某、陈某己、郑某某、叶某某等人。2015年3月初，在古田县泮洋乡和闽清县的交界处开设牌九赌场，每天平均七八十人在赌场赌博，2015年3月下旬，这个赌场被当地派出所冲掉了。2015年3月底，陈某等股东把赌场搬到罗源县霍口乡塘下村与闽侯县延坪乡交界处的小溪边来，赌场每天都有七八十人在赌博。他在这赌场做以下这些事情：1.每天接送陈某出入赌场；2.每天赌场结束时，帮股东清点抽头钱；3.在赌场看场望风，主要是维持赌场秩序，防止赌博人打架、吵架，防止其他社会人员来冲场、警察来抓赌；4.帮陈某发钱给送赌客的司机。他一共从陈某那拿到六七千元好处费。赌场开庄输赢一万元，赌场抽五百元计算。在闽清县和古田县泮洋的赌场时，每天大约能抽头三四万元，而到了罗源县霍口乡下塘村与闽清县延坪乡交界处小溪边这个赌场时，每天大约能抽一两万，总的算起来这两处赌场一共抽头获利70万至100万。
9、同案人员郑某某的供述及辨认笔录，证实2015年3月初，她听说谢某、陈某等人在闽清县和古田县交界处的一户荒废的民房做“牌九”赌场，她平时也比较爱赌博，就到这个赌场去赌。几天后，谢某、陈某就问她要不要一起入股，她刚好没事做就答应入股，占1.5股。3月下旬的时候，赌场被谢某、陈某转移到罗源县霍口乡和闽侯县廷坪乡交界处的一条小溪边，一直到4月上旬停止。赌场刚开始在闽清县和古田县交界处做的时候，都是他们自己这些赌博的人在赌，后来转移到罗源县和闽侯县交界处，每天都有二十几个人在赌博，算下来一共有七百多人次。听说4月上旬，闽侯县公安局民警去赌场抓赌，她因为生病在家没去赌场，所以不知道发生什么事情。
10、同案人员谢某的供述及辨认笔录，证实古田县泮洋乡和闽清县交界处那个荒废民房的赌场是2015年3月上旬就开始做的，3月下旬陈某说要将搬赌场到罗源县霍口乡和闽侯县交界处小溪边，然后这个赌场一直做到4月上旬因为警察在赌场被打的事情停掉没做，一共有做了1个月左右时间。赌场坐庄是轮流做的，庄家每输赢5000元，就将300元抽头费交给赌场里面一个专门负责收取抽头费的男青年；庄家每输赢1万元，就将500元抽头费交给那个专门收取抽头费的男青年，然后那个男青年就会把抽头费放进赌场里面一个专门用于装抽头费的纸箱里。刚开始赌场没有抽取抽头费，到了2015年3月中旬，赌场才开始向庄家收取抽头费。20多天时间差不多能抽10万至20万元。4月10日左右，听说4月8日罗源县霍口乡和闽侯县交界处小溪边的赌场发生警察被打的事情，到了第二天赌场就停掉。
11、被告人肖某某的供述及辨认笔录，证实罗源县霍口乡塘下村和闽侯县交界处这个赌场是从2015年3月底开始做，到4月8日，延坪派出所抓赌，大约开了10天左右。赌场原先是开设在宁德市古田县泮洋乡靠近闽清的交界处。这个赌场的股东有他、陈某、黄某某、谢某、郑某某、“三毛”等人，他占1份。他和陈某等人平时也有自己开庄、押庄这些赌博。黄某某、谢某等人有带人在赌场里看场。他们这个赌场里面都是使用32粒塑料制“牌九”进行比大小的方式进行赌博。其中一个在开庄的时候，另外三门可以由参赌人员进行押注，每门分两张塑料牌。开庄的有时是一个人坐庄，也可以是对人联合坐庄，其他三门可以供多名参赌人员进行押注赌博。每次开庄的人开四次庄后就将32粒“牌九”分发完，之后就要换另外的人来开庄赌博。赌场每天能抽头大概七八万。抽头的钱都是陈某的弟弟取后交给陈某，陈某三四天有给他一次钱，每次都是几千元。2015年4月8日中午，他和陈某一起坐着肖某某的车去赌场，13时左右到达赌场附近，看见桥面上和附近的土路上停满了约40部的小车。陈某到赌场里面和别人轮流开庄赌博，他也在里面赌博。之后他从赌场里出来，看见有一个穿着警服的警察来抓赌，赌场里面的赌客全部往赌场里面的小路跑，民警在赌场附近被几个赌场的看场的人员以及陈某己、彭某某等人拦住了，当时听到有人说“你们是不是警察，把证件拿出来，是不是来抢劫的”，那些人还让民警将手机和摄像机里的赌场情况的视频删掉，不然手机就要抢走，他听见民警说“已经都删除了”。他看到民警来抓赌了，就往外面走，当时看见闽侯延坪派出所的协警李某某在附近，李某某还问他“这个赌场是谁做的”，他说不知道，还问李某某你们有几个人来的，李某某说派出所民警一共四个人到这里，随后他往赌场外面走，听见李某某的声音“不要打、不要打”。他担心出事，就给陈某打电话说“你们不要打民警，不要把事情搞大，那个警察是闽侯延坪派出所的民警”，陈某说“知道了”，接着他打肖某某的电话无法接通。之后他就和赌场里面出来的一男一女一起开车到古田县。
12、现场勘验笔录、现场照片，证实被告人肖某某参与开设赌场的具体位置。
13、福州市公安局物证鉴定所榕公刑技法临字（2015）386号鉴定意见，证实黄甲外伤致右尺骨骨折，属轻伤二级。
14、福建省福州市晋安区人民法院（2012）晋刑初字第535号刑事判决书，证实被告人肖某某前科情况。
15、到案经过说明，证实被告人肖某某系被公安机关传唤到案。
16、户籍证明，证实被告人肖某某基本情况。
原审认为，被告人肖某某与同伙以营利为目的开设赌场，参赌人数众多，其行为已构成开设赌场罪。依法判决：被告人肖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；撤销福建省福州市晋安区人民法院（2012）晋刑初字第535号刑事判决对被告人肖某某犯开设赌场罪判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。（已缴纳二万元）
上诉人肖某某辩解其没有参与开设赌场，请求从轻处罚。
本院二审期间，上诉人肖某某未提出新的证据。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，证据之间可相互印证，足以认定本案事实。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。上诉人肖某某辩解其没有参与开设赌场与查明的事实不符。
本院认为，上诉人肖某某与同伙以营利为目的开设赌场，参赌人数众多，其行为已构成开设赌场罪。上诉人肖某某请求本院再予从轻处罚的理由，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林榕生
代理审判员 王 强
代理审判员 陈雯霞
二〇一六年五月十七日
书 记 员 黄伟杰