吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉04刑终37号
原公诉机关辽源市龙山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于大勇，男，1982年2月22日出生，户籍所在地辽宁省海城市。曾因犯抢劫罪，于2002年8月5日被辽宁省海城市人民法院判处有期徒刑五年；刑满释放后。又因犯抢劫罪，于2007年6月20日被江苏省徐州市泉山区人民法院判处有期徒刑七年，于2012年1月12日刑满释放。现因涉嫌诈骗罪，于2016年9月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
上诉人（原审被告人）王莹，女，1985年4月20日出生，户籍所在地辽宁省新宾满族自治县。因涉嫌诈骗罪，于2016年9月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
上诉人（原审被告人）王欣欣，男，1986年4月19日出生，户籍所在地辽宁省鞍山市。因涉嫌诈骗罪，于2016年9月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
辩护人毕超，吉林毕超律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈几杨，男，1988年5月21日出生，户籍所在地辽宁省抚顺市。因涉嫌诈骗罪，于2016年9月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
原审被告人白海涛，男，1976年12月21日出生，户籍所在地辽宁省抚顺市。因涉嫌诈骗罪，于2016年9月24日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
原审被告人马文彬，男，1970年6月3日出生，户籍所在地辽宁省抚顺市。因涉嫌诈骗罪，于2016年9月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
辽源市龙山区人民法院审理龙山区人民检察院指控原审被告人于大勇、王莹、王欣欣、白海涛、陈几杨、马文彬犯诈骗罪一案，于2017年3月29日作出（2017）吉0402刑初13号刑事判决。原审被告人于大勇、王莹、王欣欣、陈几杨不服，提出上诉。本院于2017年4月26日受理此案后依法组成合议庭，经审阅卷宗及提审被告人，听取被告人王欣欣的辩护人毕超的辩护意见，认为事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人于大勇、王莹在网上联系到实施电信诈骗的人，约定按其提供的地点及内容发送诈骗信息并收取报酬。2016年9月，于大勇、王莹雇佣白海涛、王欣欣利用伪基站发送诈骗短信，雇佣陈几杨、马文彬开车。2016年9月间，由马文彬开车，白海涛按要求先后在吉林省长春市、吉林市、公主岭市等地利用伪基站群发诈骗短信。2016年9月23日，白海涛、马文彬在本市群发诈骗短信时被当场抓获，发送诈骗短信72249条。现已查明在本市被骗的有姜某、陈某、苗某，三人合计被骗3万余元。2016年9月26日，由陈几杨开车，王欣欣在吉林市发送诈骗信息467425条。
认定上述事实的证据有：1.被害人姜某、陈某、苗某陈述；2.银行流水单；3.陈某、苗某手机接收诈骗短信图片；4.照片；5.吉林省无线电管理委员会辽源管理处鉴定意见；6.王莹持有的白海涛尾号为1668银行卡流水单、于大勇持有的尾号为5975银行卡流水单、白海涛持有的尾号为1970银行卡流水单；7.电子证物勘验检查报告；8.手机页面照片；9.微信聊天记录；10.证人黄某证言及租车合同；11.辨认笔录；12.扣押及发还物品清单；13.刑事判决书及释放证明书；14.被告人于大勇、王莹、王欣欣、白海涛、陈几杨、马文彬在侦查阶段供述。
上述证据，系侦查机关依法获取，证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证诈骗事实，并经法庭质证，认证，应予采信，可作为本案定案的依据。
原审判决认为：被告人于大勇、王莹、王欣欣、白海涛、陈几杨、马文彬利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人于大勇、王莹、王欣欣、白海涛、陈几杨、马文彬犯诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以采纳。六被告人诈骗数额难以查证，根据发送信息数量应当认定为有其他特别严重情节。六被告人实行的部分犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人于大勇曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。
关于被告人王莹在共同犯罪中所起的作用，于大勇、白海涛的供述与王莹在侦查阶段供述能够相互印证，其当庭称只是做一些后勤工作的辩解，不予采信；关于发送诈骗短信条数，相关书证可以证实，被告人王莹、王欣欣对发送诈骗短信条数的辩解，不予采信；关于辩护人认为白海涛有立功表现的辩护意见，经查，侦查机关系利用公安网对王莹的轨迹进行分析，并在吉林警方技术部门配合下，将于大勇、王莹等人抓获，立功不能成立；关于被告人陈几杨犯罪的主观故意，王欣欣供述与陈几杨在侦查阶段供述能够相互印证。被告人马文彬犯罪的主观故意，白海涛供述能够证明马文彬明知他人实施违法犯罪活动，仍持放任心理积极参与，密切配合。陈几杨、马文彬均已构成诈骗罪的共犯，二被告当庭称其只是负责开车，对发送诈骗短信不知情的辩解，辩护人的指控马文彬犯有诈骗罪事实不清，证据不足的辩护意见，均不予采信。结合各被告人在共同犯罪中的地位及作用，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第二十三条犯罪未遂、第六十五条累犯、第五十二条罚金刑、第五十三条罚金的缴纳以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，以被告人于大勇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元；以被告人王莹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；以被告人王欣欣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元；以被告人白海涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元；以被告人陈几杨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；以被告人马文彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。
上诉人于大勇上诉认为，原审法院量刑过重，表示认罪，自己身体有病，请求法院从轻处罚。
上诉人王莹上诉认为：自己并不清楚于大勇实施电信诈骗，但毕竟参与犯罪了，恳请法院从轻处罚。
上诉人王欣欣上诉认为：一审法院所认定的短信发送条数不对，没有一审法院认定的那么多。自己不知道发送的是诈骗信息，触犯了法律，表示认罪，请求法院从轻处罚。
其辩护人毕超认为：原审法院认定上诉人王欣欣有犯罪的主观故意方面的证据不足，发送诈骗信息的条数存在重复计算的情况，且王欣欣不知道被利用，也没有取得不法利益，应改判王欣欣无罪。
上诉人陈几杨上诉认为：自己受欺骗帮忙开了一天车，没有得到任何报酬，对于大勇电信诈骗的事不知情，更不知道车里有伪基站，在共同犯罪过程中只起到较轻的作用，恳请法院从轻处罚。
经本院审理查明：上诉人于大勇、王莹在网上联系到实施电信诈骗的人，约定按其提供的地点及内容发送诈骗信息并收取报酬。2016年9月，于大勇、王莹雇佣白海涛、王欣欣利用伪基站发送诈骗短信，雇佣陈几杨、马文彬开车。2016年9月间，由马文彬开车，白海涛按要求先后在吉林省长春市、吉林市、公主岭市等地利用伪基站群发诈骗短信。2016年9月23日，白海涛、马文彬在本市群发诈骗短信时被当场抓获，发送诈骗短信72249条。现已查明在本市被骗的有姜某、陈某、苗某，三人合计被骗3万余元。2016年9月26日，由陈几杨开车，王欣欣在吉林市发送诈骗信息467425条。
上述事实，有一审开庭审理中举证、质证并经本院审核确认的下列证据予以证实：被害人姜某、陈某、苗某陈述；银行流水单；陈某、苗某手机接收诈骗短信图片；照片；吉林省无线电管理委员会辽源管理处鉴定意见；王莹持有的白海涛尾号为1668银行卡流水单、于大勇持有的尾号为5975银行卡流水单、白海涛持有的尾号为1970银行卡流水单；电子证物勘验检查报告；手机页面照片；微信聊天记录；证人黄某证言及租车合同；辨认笔录；扣押及发还物品清单；刑事判决书及释放证明书；被告人于大勇、王莹、王欣欣、白海涛、陈几杨、马文彬在侦查阶段的供述，且证据间能够相互印证。
关于上诉人陈几杨提出的不知道车内有伪基站，及上诉人王欣欣及其辩护人提出不知道所发信息为诈骗信息的辩解意见，经查，王欣欣、陈几杨为完全刑事责任能力人，对外界事物有辨别和认知能力，且主观故意明显，并有证据证实。因此，陈几杨、王欣欣及其辩护人提出的辩解及辩护意见与查明事实不符，本院不予支持。
关于上诉人王欣欣的辩护人提出的原审法院认定上诉人王欣欣发送诈骗信息的条数存在重复计算的情况，也没有取得不法利益，应改判王欣欣无罪的辩护意见，经查，上诉人王欣欣利用发送短信实施诈骗的事实，不仅有其供述证实，且其供述发送短信实施诈骗的相关细节与其它证据能相互印证，所发送的短信条数有微聊天记录等证据证实。因此，其辩护人提出的上述辩护意见与查明事实不符，于法无据，本院不予支持。
关于上诉人于大勇、王莹、王欣欣、陈几杨均提出原审法院量刑重，请求从轻处罚的辩解意见，经查，六名被告人对不特定多数人实施诈骗过程中，所发送诈骗信息的数量已达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第一款（一）项规定标准十倍以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，原审法院在对六名被告人定罪处罚时，已充分考虑各被告人实施诈骗犯罪中所处的地位、作用，认罪态度和对社会的危害程度等量刑情节，对各被告人定罪准确，量刑适当。因此，上诉人于大勇、王莹、王欣欣、陈几杨所提出上诉理由，本院不予支持。
本院认为，上诉人于大勇、王莹、王欣欣、陈几杨及原审被告人白海涛、马文彬，以非法占有为目的，利用发送短信对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控六名被告人犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 姜自祥
审判员 曲吉忠
审判员 孙继炎
二〇一七年五月十六日
书记员 刘 铎