辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终5827号上诉人（原审被告）：金希平，男，1976年4月14日生，汉族，住庄河市。被上诉人（原审原告）：刘文广，男，1967年2月24日生，汉族，住庄河市。被上诉人（原审原告）：庄河市步云山乡步云山村民委员会，住所地庄河市步云山乡步云村大阳屯。负责人：赵廷洲，该村委会主任。委托诉讼代理人：谭吉廷，该村委会会计。上诉人金希平因与被上诉人刘文广、庄河市步云山乡步云山村民委员会（以下简称步云山村委会）第三人撤销之诉纠纷一案，不服庄河市人民法院（2018）辽0283民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金希平上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回刘文广的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决错误。上诉人当庭看到的证据为”金希平的承包额分给刘文广的媳妇”，而不是一审判决认定的”步云山村银河屯金希平家第六块地、四方地10垄土地于1999年屯集体将土地抽出补给刘文广媳妇毕克娜为口粮田一直经营到现在，情况属实，特此证明”。村委会是当时土地收回的主体，而不是屯，屯不是一个法定单位，没有相应的权限。二、一审法院审理程序违法。上诉人曾向一审法院提交调查取证申请，申请调取村委会保管的土地承包台账和承包合同，但一审法院并未调取，属于程序违法。刘文广辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、一审判决认定事实清楚，判决正确。上诉人上诉的事实前后不符。1、一审时，上诉人对村里开的证明已经确认是对的，现在否认不应认可。2、毕克娜的地是抽上诉人奶奶的地，与上诉人无关。3、上诉人是农转非户口，其父亲、妻子、孩子户口均不在本地，属于农业户口整体消亡，承包地应抽回，归集体所有。4、上诉人不是农业户口，就没有资格要回被上诉人耕种了二十多年的土地。二、一审法院程序合法。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘文广向一审法院起诉请求：要求撤销庄河法院（2017）辽0283民初2512号民事判决中属于刘文广经营的位于四方地中的6垅地部分判决。一审法院认定事实：金希平诉步云山村委会土地承包经营权纠纷一案，一审法院于2017年11月2日作出（2017）辽0283民初2512号民事判决，该判决查明：金希平及其奶奶宫万春、母亲马淑英、哥哥金燕东四人原均系被告下属的银河屯村民。1983年，在庄河市步云山乡步云山村银河屯以家庭承包方式共分得四人份土地，于1999年，金希平将户口迁到营口市，其身份证住址为：营口市站前区海湾里150号，其奶奶在1993年去世，1999年，由银河屯居民组长金希艳将金希平及其奶奶的两人份土地小调抽出，分给别人。金希平母亲马淑英于2001年去世，金希平哥哥于2016年1月1日去世。2017年3月16日，被告出具《步云山村关于银河屯金希平反映问题的处理意见》，内容为：银河屯金希平要求土地确权。享受惠农补贴。为此村两委高度重视，于2017年3月6日成立工作小组，3月11日亲临银河屯进行实地调查，情况如下：银河屯土地是在1983年分的，当时是居民组长金玉田主持分的地。金希平家当初分地，4个人得地，其中有金希平本人，他的奶奶、母亲、哥哥金燕东，计4个人。得地后金希平于1999年办商品粮户口迁到营口，奶奶也病故了，金希平和他奶奶的土地，是金希艳当居民组长时小调抽出的。金希平他家现在还有2人份土地，是他母亲和他哥哥金燕东当初分的地，但是这两个人都病故不在，他母亲在并村后死去；哥哥在2016年病故。金希平、妻子、孩子三人户口都不在银河屯。依据上述调查材料，经村两委研究：金希平家的土地符合《农村土地承包法》第15条规定，属农业户口整户消亡，承包土地应抽回，归屯集体所有。金希平称，其所诉称的土地，其中第六块四方地四垅地、第一块河南地三垅地，有半垅不是他种的，是刘文广种的，金希平户口迁出后没有到户籍地居住，一直在现居住地居住，并对下列土地进行耕种至今，具体为：第一块地：河南地（3垅地），其中有0.5垅由刘文广耕种，四至：北边至金玉成地；南面至刘文广地边；东、西面至地头；第二块地：下房身地（11垅地），四至：东面至杨学岩地边；西面至杨昆地边，南、北至地头；第三块地：王沟地（4龙地），四至：北面至金希良地边；南面至宫兆贵地边；东、西面至地头；第四块地：金胜利房后地（14垅地），四至：南面至金胜利房后；北面至地头；东面至金希和地边；西面至金胜壮地边；第五块地：羊圈前地，四至：南至地边；北至金希有地边；东至道边；西至地头；第六块地：四方地（10垅地），其中有4垅地由刘文广耕种，四至：南至金玉贤地边；北至金旭久地边；东、西面至地头；第七块地叫四方地，四至：南至金旭久地边；北至道边；东、西面至地头。2017年3月4日，金希平办理了大连市居住证，有效期至2018年3月3日，其户籍所在地为：辽宁省营口市西市区海里150号。现居住地为：辽宁省庄河市步云山乡步云山村人合屯16号1-1-1。2014年，金希平曾经村民议定同意，申请将户口迁回原址，但有关部门未予批准。金希平称，粮食直补款一直发放至2015年，名头为金希平的父亲金玉贵。另查，被告称，庄河市步云山乡步云山村银河屯有自己的财产，包括土地、山、蚕场。金希平称，其只知道有土地和蚕场。该判决认为：1983年，金希平与其母亲、哥哥、奶奶四人以家庭承包方式取得四人份土地，金希平的奶奶、母亲已经去世，其哥哥于2016年1月1日去世。金希平作为原家庭承包经营户的成员之一，户口迁出后，金希平也曾申请将户口迁回原址，虽未经批准，但其始终未离开现居住地，并始终经营着部分案涉土地。且银河屯现收回金希平经营的土地，亦未经民主议定。鉴于此，金希平要求确认其现仍经营的土地其享有承包经营权，本院予以支持。对金希平已不经营的土地，金希平请求确认其享有经营权，因其未提供土地的台账、承包经营合同及土地承包经营权证，故对金希平未经营部分的土地，金希平要求确认其享有经营权，本院不予支持。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第二十七条之规定，判决如下：金希平享有下列土地的承包经营权，具体为：第一块地：河南地（2.5垅地），四至：北边至金玉成地；南面至刘文广地边；东、西面至地头（该四至应扣除刘文广耕种的0.5垅地）；第二块地：下房身地（11垅地），四至：东面至杨学岩地边；西面至杨昆地边，南、北至地头；第三块地：王沟地（4龙地），四至：北面至金希良地边；南面至宫兆贵地边；东、西面至地头；第四块地：金胜利房后地（14垅地），四至：南面至金胜利房后；北面至地头；东面至金希和地边；西面至金胜壮地边；第五块地：羊圈前地，四至：南至地边；北至金希有地边；东至道边；西至地头；第六块地：四方地（6垅地），四至：南至金玉贤地边；北至金旭久地边；东、西面至地头（该四至应扣除刘文广耕种的4垄地）；第七块地：四方地，四至：南至金旭久地边；北至道边；东、西面至地头。该判决现已生效。该判决生效后，金希平对案涉金希平所诉土地进行了抢种。金希平持诉称理由诉至一审法院。本案诉讼过程中金希平举证了2018年4月2日步云山村委会出具的证明一份，内容为”步云山村银河屯金希平家第六块地、四方地10垄土地于1999年屯集体将土地抽出补给刘文广媳妇毕克娜为口粮田一直经营到现在，情况属实，特此证明。”金希平对该证据的质证意见为该证据的内容属实。步云山村委会对该证据的质证意见为没有异议。在（2017）辽0283民初2512号案件中第一次庭审笔录中载明”审：那么1999年你奶奶病故，你将户口迁到营口的时候，屯里就将下房身9垄，第6块四方地10垄及河南地半垄抽回集体，对吗？原：对。”一审法院认为，（2017）辽0283民初2512号判决判决金希平享有第六块地：四方地（6垅地）的土地承包经营权的判决理由为”......金希平要求确认其现仍经营的土地其享有承包经营权，予以支持。对金希平已不经营的土地，金希平请求确认其享有经营权，因其未提供土地的台账、承包经营合同及土地承包经营权证，故对金希平未经营部分的土地，金希平要求确认其享有经营权，不予支持。”，现对于案涉的第6块四方地10垄土地，步云山村委会已出具证明系1999年屯集体将土地抽出补给刘文广媳妇毕克娜为口粮田一直经营到现在。金希平对该证据认为内容属实，根据本案查明情况，对本案争议的土地，系金希平在（2017）辽0283民初2512号案件判决前未经营的土地，故（2017）辽0283民初2512号判决对该部分土地仍判决金希平享有土地承包经营权，系错误认定，故对金希平的诉讼请求，应予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第（二）项之规定，判决：撤销一审法院作出的（2017）辽0283民初2512号民事判决书中判决确认的第六块地：四方地（6垅地），四至：南至金玉贤地边；北至金旭久地边；东、西面至地头（该四至应扣除刘文广耕种的4垄地），由金希平享有土地承包经营权的判决内容。案件受理费100元，由金希平负担。二审期间，上诉人提交2018年4月22日的《证明》2份，拟证明四方地10垄地抽的是上诉人的份额。被上诉人对该证据不予认可。本院对上诉人提交的证据分析认证如下：该2份《证明》的性质为证人证言，因证人未到庭接受质询，对《证明》的真实性不予采信。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。一审中，上诉人已认可步云山村委会出具的证明，即对上诉人家第六块地、四方地10垄土地于1999年屯集体将土地抽出补给被上诉人刘文广的妻子毕克娜为口粮田一直经营至今的事实予以认可。现上诉人对上述事实予以否认，但其并未提供足以推翻上述事实的相反证据，其应当承担举证不能的不利后果。一审判决认定（2017）辽0283民初2512号民事判决确认金希平对上述土地享有土地承包经营权系错误认定，从而对（2017）辽0283民初2512号民事判决确认的第六块地的内容予以撤销并无不当。金希平的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，金希平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由金希平负担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判员  李淑红审判员  王家永二〇一八年七月二十七日书记员  姜 珊