新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵11民终134号
上诉人（原审被告）：新疆北新国际工程建设有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区。
法定代表人：吕超海，公司董事长。
委托诉讼代理人：付晓生，内蒙古蒙元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵利勇，公司职员。
被上诉人（原审原告）：张显春，男，1987年2月28日出生，汉族，无固定职业，住重庆市江津区。
委托诉讼代理人：刘ＸＸ，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张萌，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人新疆北新国际工程建设有限责任公司（以下简称北新公司）因与被上诉人张显春劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北新公司的委托诉讼代理人付晓生、赵利勇，被上诉人张显春的委托诉讼代理人刘ＸＸ、张萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北新公司上诉请求：1、判令上诉人不支付被上诉人未付工资的经济补偿金46051.90元；2、判令上诉人不支付被上诉人未签订合同两倍工资差额304054.08元；3、诉讼费由被上诉人承担；事实与理由：一、针对拖欠工资的经济补偿金46051.90元，原审判决适用劳动部1994年颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》,该办法属于部门规章,其中第三条规定与2008年施行的《劳动合同法》第85条规定相抵触,由于二者的赔偿金具有相同的法律性质,依据《立法法》79条规定,下位法与上位法不一致的，应适用上位法，后法优于先法的法律适用原则，该办法中与《劳动合同法》中相抵触的条款依法不再适用，上诉人在原庭审中答辩和辩论中提出此法律适用观点,但原审法院却错误的使用上述无效条款，判令上诉人支付被上诉人25%的经济补偿金,属适用法律错误。二、《劳动合同法》第82条第1款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者支付每月支付两倍的工资”，从该条规定的释义说明，用人单位自用工之日起超过一个月仍未与劳动者签订劳动合同，属于违法行为，所以双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。鉴于双倍工资的上述性质,双倍工资中属于双方约定的劳动报酬部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定，对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分,劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月份分别计算仲裁时效，根据以上的法律规定，被上诉人提出支付2014年3月17日一2015年2月16日未签订书面劳动合同的双倍工资应自2015年2月16日起1年的时效至2016年2月15日止，被上诉人于2017年1月6日提出仲裁主张未签订劳动合同的双倍工资，已超过时效。上诉人在原审法庭答辩和庭审辩论中多次提出关于主张支付两倍工资，不属于劳动者劳动所得的工资报酬，而是属于用人单位所应承担的法律责任，因此存在一年的时效性，但原审法庭存在劳动所得工资和用人单位承担的法律责任的一倍工资混淆不清，判决有误。
张显春辩称，1、关于经济补偿金46051.90元，上诉人应该提供法律依据。2、两倍工资差额304054.08元的诉讼请求未过时效，本案被上诉人提起诉讼起，上诉人从未向被上诉人出具过解除劳动关系证明书，根据法律规定，劳动者主张权益之日就是劳动争议发生之日。故诉讼时效起算应该从劳动争议发生之日开始起算。关于上诉人未按时向张显春发放工资，故应支付欠发工资的25%的经济补偿金。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”北新公司欠发工资事实清楚，故应当按照上述规定支付经济补偿金。另外，张显春要求北新国际支付25%欠发工资的经济补偿金不存在向劳动监察大队主张权利的前置条件，一审程序认定正确。
张显春向一审法院起诉请求：1、被告支付原告欠发工资194207.60元及25%的经济补偿金48551.90元；2.被告支付原告自2014年3月17日至2015年2月17日未签订劳动合同的两倍工资差额355683.02元（32334.82元/月×11个月）；3.被告支付原告经济补偿金129339.28元（32334.82元/月×4个月）。
一审法院认定事实：2011年2月17日，原告在北京首都机场与被告签订三年的《员工派遣合同》后，即乘机赶赴被告北新公司安哥拉区农业公司（系被告所属的安哥拉区项目经理部设立的非法人子公司，下称安哥拉农业公司）担任技术员。《员工派遣合同》约定，原告的工作期限暂定为36个月，自原告2011年2月17日离境之日起算；被告每月底对原告当月工资进行结算，并保证在原告回国前完成其国外工作期间全部工资的结算；双方就每月工资进行结算后，原告采用记账方式委托被告代为保管，并由被告每年统一支付两次，分别为每年的一月和八月底前，支付比例为当期累计应付结算工资的60%，剩余工资支付将在原告回国后的56天内一次性完成。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同履行期限届满后，因被告项目未完成，原告继续留任安哥拉农业公司工作，并于2014年11月升任公司副经理，工资待遇等也相应提高。期间，双方未续签劳动合同。2015年10月27号，安哥拉农业公司人力资源部门负责人刘尚卿采用QQ聊天方式，与原告沟通协商续签合同事宜，但原告明确表示不愿续签合同。安哥拉农业公司遂于五天后，即11月1日向原告出具《解除（终止）合同通知书》，原告签字确认。次日，安哥拉农业公司向原告出具欠发原告工资等款项的《新疆北新国际工程建设有限责任公司（安哥拉区农业公司）出国结算单》及《回国人员工资结算单》，上述结算单载明：应付原告工资166479.95元[机票垫付款10000元+以前预留工资72500.07元+7月至11月工资69319.13元+7月至11月津贴50659元-扣款35998.25元（其中：预留下半年工资27727.65元、社保3130.60元、住房公积金5140元）]。原、被告解除劳动关系后，因被告未支付欠发工资，原告除多次向QQ2054952035（系安哥拉农业公司行政号）发送聊天信息，询问工资发放事宜外，并于2016年10月23日向1729035998@qq.com邮箱（系被告人力资源公共邮箱）发送了《关于催促发放工资的函》，要求尽快发放工资并解决其他福利待遇等相关事宜，但未果。2017年1月5日，原告向兵团第十一师劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2017年1月10日以“超过仲裁时效”为由，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，未予受理。后原告提起诉讼。
一审法院认为：原、被告2011年2月17日签订的《员工派遣合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律、法规规定，具有法律约束力，双方应当按照合同约定，全面履行各自的义务。1、关于被告是否应当支付原告拖欠工资问题。本院认为，用人单位不得无故拖欠劳动者的工资。本案中，原、被告签订的《员工派遣合同》约定，双方就每月工资进行结算后，原告采用记账方式委托被告代为保管，并由被告每年统一支付两次，分别为每年的一月和八月底前，支付比例为当期累计应付结算工资的60%，剩余工资支付将在原告回国后的56天内一次性完成。据此，双方2015年11月1日解除劳动关系后，被告所属安哥拉农业公司次日出具《出国结算单》及《回国人员工资结算单》，对原告工资进行了结算。根据合同约定，被告应当在56天内，即2015年12月27日前向原告支付工资，但被告至今未履行该合同义务，据此，原告向其主张工资的诉讼行为，符合法律规定及合同约定，本院应当予以支持。被告以“海外项目资金的结算和支付需要一定的时间和过程；原告绩效工资需对项目审计后才能完全发放”为由，认为其“不存在拖欠原告工资行为”的抗辩意见，与双方合同约定相悖，且被告也未另行提供证据予以佐证，本院不予采纳。2、关于拖欠工资的数额。被告所属安哥拉农业公司出具的《出国结算单》及《回国人员工资结算单》，证明被告应付原告工资184207.60元[以前预留工资72500.07元+7月至11月工资69319.13元+7月至11月津贴50659元-社保3130.60元-住房公积金5140元）]及机票垫付款10000元（不属于工资范畴），合计194207.60元。因此，原告主张被告支付欠发工资194207.60元（含机票垫付款10000元）的诉讼请求，本院予以支持。3、关于未付工资百分之二十五经济补偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位无故拖欠劳动者工资的，除全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。鉴于本案被告未按合同约定履行支付工资义务，无故拖欠原告工资至今，根据上述规定，被告应支付原告工资报酬百分之二十五的经济补偿金。但原告主张的计算该经济补偿金的工资194207.60元中，包括不属于劳动报酬范畴的机票垫付款10000元，故应当以实际欠发的工资184207.60元计算百分之二十五经济补偿金，为46051.90元。4、关于未签订书面劳动合同期间两倍的工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，《员工派遣合同》约定，原告的工作期限至2014年2月16日止。根据上述规定，被告未在合同期限届满一年内与原告续签书面《员工派遣合同》，故被告应当支付原告自2014年3月17日至2015年2月16日期间11个月的二倍工资差额。被告出具的《出国结算单》及《回国人员工资结算单》载明：原告2015年7月至10月工资总额为64767.13元，7月至10月津贴总额为45798元，基于津贴属于工资范畴，则原告2015年7月至10月平均足额月工资应为27641.28元[（7月至10月工资总额64767.13元+7月至10月津贴总额45798元）÷4个月]。在没有其他证据证明原告劳动关系存续期间月平均工资数额时，该27641.28元/月应当视为原告月平均工资。原告依据的32334.82元/月的平均工资标准，没有计算依据，本院不予采纳。5、关于解除合同之经济补偿金。本院认为，用人单位依照《劳动合同法》的规定，向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。反之，由劳动者提出解除劳动合同的，则用人单位不予支付经济补偿。本案中，被告相关工作人员与原告沟通协商续签合同事宜时，原告明确表示不愿续签合同。原告该意思表示，应当理解为其不愿继续与被告建立或者保持劳动合同关系，并因此双方解除了劳动合同关系。据此，应当认定解除劳动合同关系之最初动议，是由原告提出的，被告是在得知原告不愿续签合同，不愿继续与其建立或保持合同关系的基础上，才与原告解除劳动合同关系的。故原告主张解除劳动合同关系之经济补偿金的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，本院不予支持。被告认为“是原告提出不愿续签劳动合同的，所以我公司不应支付经济补偿金”的抗辩意见成立，本院予以采纳。6、关于申请仲裁的时效期间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本院认为，本案系原、被告终止劳动关系后，因被告未按合同约定的期限支付劳动报酬而发生的劳动争议，非劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬而发生的争议。因此，原告申请仲裁的时效期间应当从被告应支付工资的期限届满后的次日起开始计算。根据合同“剩余工资支付将在原告回国后的56天内一次性完成”的约定，结合双方2015年11月1日解除合同之事实，被告应当于2015年12月27日前支付剩余工资，原告应当自次日起至2016年12月27日前申请仲裁。但在此期间，原告多次采用QQ聊天的方式，向被告询问工资发放事宜，且于2016年10月23日向被告人力资源公共邮箱发送了《关于催促发放工资的函》，要求尽快发放工资并解决其他福利待遇等相关事宜。显然，仲裁时效因原告主张权利而中断，原告2017年1月5日申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效期间。故被告“原告已经超过一年的申请仲裁的时效期间”的抗辩意见，不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第十七条、第三十六条、第四十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，判决如下：一、被告新疆北新国际工程建设有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张显春工资194207.6元（含机票垫付款10000元）、未付工资25%的经济补偿金46051.90元（未付工资184207.60元×25%）、未签订劳动合同的两倍工资差额304054.08元（27641.28元/月×11个月）；二、驳回原告张显春的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告新疆北新国际工程建设有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实相一致。
综合原审法院查明的事实以及本院二审查明的案件事实，本案双方当事人之间争议的焦点问题是:1、上诉人主张不支付被上诉人46051.90元经济补偿金是否有事实及法律依据？2、上诉人不支付未签订合同两倍工资差额304054.08元是否有事实及法律依据？
本院认为，关于上诉人北新公司应否支付46051.90元经济补偿金的问题。该问题的核心是对“经济补偿金”的理解，“经济补偿金”是指劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。从立法目的看，劳动者相对于用人单位而言，往往处于弱势地位，为了平衡二者的权益，法律规定了经济补偿金制度。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定和《劳动合同法》第八十五条的规定能否同时适用的问题。目前,劳动部的规章并未宣布失效，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》仍是现行有效的行政规章，其与《劳动合同法》之间的适用关系,是遵循新法优于旧法的法律适用规则,还是分别予以适用呢?《劳动合同法》并未作出明确回答。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定和《劳动合同法》第八十五条的规定都是针对相同事项作出的规定，遵循新法优于旧法、以法律适用规则更符合劳动者的立法意图，亦更有利于保护劳动者的合法权益。《劳动合同法》第八十五条的规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”被上诉人张显春主张拖欠工资25%的经济补偿金属于劳动行政部门职权范围之内的事务，应当选择向劳动行政部门主张。从张显春第一项诉讼请求“被告支付原告欠发工资194207.60元及25%的经济补偿金48551.90元”可以明确张显春主张的是欠发工资的经济补偿金，故原审法院适用法律不当，本院予以纠正。
关于上诉人应否支付未签订合同二倍工资差额304054.08元的问题。未签订书面劳动合同的二倍工资应该是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而需承担的法定责任，是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务的一种惩罚性措施。从法律关系来看，劳动者二倍工资的取得是与用人单位没有与他依法签订书面劳动合同的法律事件相对应的。劳动报酬和惩罚性赔偿的性质不同，而一般的工资是劳动力价值所反映的具有对价性的报酬，二倍工资则被视为用人单位承担的一种法定责任，具有惩罚性。两者性质不同，所以二倍工资难以用劳动报酬来概括。因此,二倍工资与劳动者取得的劳动报酬有着本质区别。二倍工资应当受仲裁时效约束。对此，双方各执一词，该问题的核心是张显春主张二倍工资是否已过时效。劳动者主张二倍工资的仲裁时效自用工之日起满一年开始计算。2014年2月16日北新公司在合同期限届满后未与张显春续签订合同，张显春应从2014年3月17日起至2015年2月16日为计算二倍工资的期间，其仲裁时效也于2016年2月15日满一年而终止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。张显春应于2016年2月15日以前提起劳动仲裁。张显春于2017年1月5日申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效期间。故上诉人主张“被上诉人已经超过一年的申请仲裁的时效期间”的抗辩意见成立。故上诉人北新公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。
综上所述，北新公司不支付未签订合同二倍工资差额304054.08元的上诉请求成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第十七条、第三十六条、第四十六条、第八十二条第一款、第八十五条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初27号民事判决第二项“驳回原告张显春的其他诉讼请求。”；
二、撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初27号民事判决第一项“被告新疆北新国际工程建设有限责任公司应当于本判决生效之日起十日内支付原告张显春工资194207.6元（含机票垫付款10000元）、未付工资25%的经济补偿金46051.90元（未付工资184207.60元×25%）、未签订劳动合同的两倍工资差额304054.08元（27641.28元/月×11个月）”；
三、变更新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初27号民事判决第一项为“被告新疆北新国际工程建设有限责任公司应当于本判决生效之日起十日内支付原告张显春工资194207.6元（含机票垫付款10000元）。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人新疆北新国际工程建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 张玲玲
审判员 韩 卫
二〇一七年八月二十八日
书记员 刘蓉蓉
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