四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终525号
上诉人（原审原告）凌平，女，1982年1月6日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
上诉人（原审被告）四川省天宇劳务服务有限公司，住所地四川省成都市青羊区蜀辉路588号建发金沙里四栋19楼。
法定代表人黄有志，总经理。
委托代理人文富华，系公司员工。
被上诉人（原审被告）四川省资阳昌达铁路工务配件厂，住所地四川省资阳市雁江区铁路一村**号。
法定代表人徐维，厂长。
委托代理人孙勤，资阳昌达铁路工务配件厂法律顾问。
委托代理人莫晓燕，四川捷思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都铁路局重庆机器制造厂资阳分厂，住所地资阳市雁江区铁路一村36号。
负责人代建国。
上诉人凌平、四川省天宇劳务服务有限公司（以下简称天宇劳务公司）因与被上诉人四川省资阳昌达铁路工务配件厂（以下简称昌达配件厂）、成都铁路局重庆机器制造厂资阳分厂（以下简称机器制造厂）劳动争议纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第2702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日收到一审法院移送的案卷后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凌平、天宇劳务公司的委托代理人文富华与被上诉人昌达配件厂的委托代理人孙勤、莫晓燕到庭参加诉讼，被上诉人机器制造厂经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原判认定，2014年8月1日，被告四川省天宇劳务服务有限公司与原告签订编号为QP《劳动合同》，载明：“甲方（用人单位）四川省天宇劳务服务有限公司，乙方（劳动者）凌平……一、劳动合同类型及期限（一）1.有固定期限：从2014年8月1日起，到2017年7月31日止。……二、工作内容和工作地点（一）根据甲方工作需要，聘用乙方并将乙方派遣至资阳昌达铁路工务配件厂从事钳工工作。……八、劳动合同的变更、解除、终止、续订（二）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……2.严重违反甲方、用工单位规章制度的。……甲方四川省天宇劳务服务有限公司加盖公司印章黄有志印乙方凌平签名捺手印2014年8月1日”。2015年1月12日，被告资阳昌达铁路工务配件厂作出处罚决定，对吴川、陈强作出解除职务、未正常生产的上班时间作旷工处理和罚款两百元的决定。2015年2月27日被告四川省天宇劳务服务有限公司向原告发出解除劳动合同通知书，载明：“凌平，你与我公司于2014年8月1日签订（续订）的劳动合同，因资阳昌达铁路工务配件厂生产经营发生变化，致使提供的工作岗位不存在，我公司也无其他合适岗位提供，因此无法再进行劳务派遣。经我公司研究，决定从2015年3月31日起与你解除劳动合同。具体事项将按照《劳动合同法》相关条款办理。”后被告四川省天宇劳务服务有限公司撤回解除劳动合同通知书。2015年4月8资阳市劳动人事争议仲裁委员会受理了原告的仲裁申请，原告请求裁决：1.被申请人支付申请人加班工资4800元；2.被申请人支付申请人2014年度安全奖600元，绩效工资1600元；3.被申请人继续履行与申请人2014年2月2日签订的两年期固定期限劳动合同；4.被申请人支付申请人劳动合同期限内的每月工资；5.被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金12000元。2015年7月2日，资阳市劳动人事争议仲裁委员会作出资劳人仲案（2015）53号仲裁裁决：一、第二被申请人（四川省天宇劳务服务有限公司）与申请人应继续履行签订的劳动合同；二、驳回申请人其他仲裁请求。2015年7月15日，被告四川天宇劳务服务有限公司向原告发出关于开展待岗期间培训学习的通知，载明：“凌平同志：鉴于我公司与用工单位（资阳昌达铁路工务配件厂）合作的派遣项目已结束，用工单位将你退回天宇公司。现公司正积极联系单位对你进行再派遣，在等待派遣期间，公司将组织大家进行集中培训学习，学习期间的待遇按相关规定执行。……附《职工工作时间和休息休假制度》（相关条款）……第22条……连续旷工两天，月累计旷工三天，全年累计旷工五天的，按公司《劳动合同管理办法》的规定予以解除劳动合同。”2015年7月16日，原告起诉来院如请求目的。2015年7月29日，被告四川天宇劳务服务有限公司作出川天宇（2015）582号文件，解除了与原告的劳动合同。2015年9月14日，原告向资阳市人力资源和社会保障局投诉关于用人单位拖欠工资及违法解除劳动合同。2015年9月18日，资阳市人力资源和社会保障局作出资人社监不受字（2015）第10号不予受理决定书。
原告凌平的诉讼请求是：1.被告资阳昌达铁路工务配件厂、成都铁路局重庆机器制造厂资阳分厂支付原告加班工资每天四小时50元计120天=6000元；2.被告资阳昌达铁路工务配件厂、成都铁路局重庆机器制造厂资阳分厂支付原告2014年度年终安全奖600元、绩效工资1600元；3.被告资阳昌达铁路工务配件厂、成都铁路局重庆机器制造厂资阳分厂赔偿2015年2月至2015年7月退回原告至被告四川省天宇劳务服务有限公司期间的工资损失26277.6元（按四川省企业职工2015年月平均工资每月4379.6元计6个月）；4.被告资阳昌达铁路工务配件厂2014年2月1日与原告签订的被告四川省天宇劳务服务有限公司劳动合同无效；5.被告四川省天宇劳务服务有限公司支付原告解除劳动合同赔偿金14400元（每月3600元计4个月）；6.被告资阳昌达铁路工务配件厂与原告签订无固定期限劳动合同。
原审法院经审理认为，2014年8月1日原告与被告四川省天宇劳务服务有限公司订立劳动合同后，被告四川省天宇劳务服务有限公司以劳务派遣形式将原告派遣到被告资阳昌达铁路工务配件厂从事钳工工作，原告即与被告四川省天宇劳务服务有限公司建立了劳动关系，被告四川省天宇劳务服务有限公司作为劳务派遣单位系用人单位，被告资阳昌达铁路工务配件厂系劳务派遣用工单位。原告关于支付加班工资、年终安全奖及绩效工资的请求，因未提供相应的证据予以证明，不予支持。被告资阳昌达铁路工务配件厂作为用工单位于2015年1月将原告退回劳务派遣单位被告四川天宇劳务服务有限公司，原告主张被告四川天宇劳务服务有限公司支付2015年2月-7月无工作期间的工资，予以支持，但其标准应当按照劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准计算，被告四川天宇劳务服务有限公司住所地为成都市，2015年7月1日之前最低工资标准为1400元／月，之后为1500元／月，被告四川天宇劳务服务有限公司应支付原告此期间工资为1400元／月×5个月＋1500元／月×1个月=8500元。被告四川天宇劳务服务有限公司与原告于2014年8月1日签订的劳动合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告关于确认该劳动合同无效的诉请不能成立，不予支持。原告关于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，被告四川天宇劳务服务有限公司2015年2月27日作出的解除劳动合同通知已撤回，故原告该项请求不符法律规定，不予支持；如原告系针对被告四川天宇劳务服务有限公司2015年7月29日作出的解除劳动合同主张该权利，应经仲裁程序作出处理后，再依法提起诉讼。原告关于与被告资阳昌达铁路工务配件厂签订无固定期限劳动合同的请求，因被告资阳昌达铁路工务配件厂系劳务派遣用工单位，与原告之间不存在劳动关系，故原告该项请求缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第二十六条、第三十条、第四十八条、第五十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：一、被告四川天宇劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告凌平2015年2月至2015年7月期间的工资8500元；二、驳回原告凌平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告四川天宇劳务服务有限公司负担。
宣判后，原告凌平不服，向本院提起上诉，请求1.依法撤销一审判决；2.判令昌达配件厂、机器制造厂支付上诉人加班工资每天四小时50元计400天共计20000元；3.判令昌达配件厂、机器制造厂支付2014年度年终安全奖600元，绩效工资1600元；4.判令昌达配件厂、机器制造厂赔偿上诉人垫付的2015年8月至2015年12月的社会保险费（养老保险费）2686元和医疗保险费1488.5元，共计4174.5元；5.判令昌达配件厂、机器制造厂赔偿2015年2月至2015年7月退回上诉人至天宇劳务公司期间的工资损失每月4379.6元，计6个月，共计26277.6元（四川省企业职工2015年平均工资）；6.判令天宇劳务公司支付违法解除上诉人劳动合同赔偿金每月3600元计4个月共计14400元；7.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.关于加班工资判决书以上诉人未提供加班事实存在的证据为由不予支持上诉人的请求是错误的。上诉人在仲裁庭审中已提供上诉人2013年8月至2014年10月的部分工资条以证明基本事实，上诉人每天加班四小时事实存在，而被上诉人并未提供已支付上诉人加班工资的关键证据考勤表和工资表。2.关于2014年度年终奖600元、绩效工资1600元，判决书以上诉人对被上诉人2014年是否存在安全奖和绩效工资未出具相关证据而不予认可是适用法律错误。3.关于赔偿上诉人签订劳动合同以前的社会保险费，原审法院以上诉人未提供具体请求标的也未提供证据证明其已实际垫付该费用具体金额不予支持上诉人该请求是错误判决。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。4.关于第一、第二被上诉人赔偿上诉人2015年2月至7月被退回第三被上诉人期间的工资损失，《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定“用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。第一、第二被上诉人退回上诉人至第三被上诉人处属违法退回，并给上诉人造成了工资损害，应当赔偿。5.关于解除劳动合同的赔偿金，上诉人明确，因被上诉人就2015年7月解除与上诉人之间劳动合同违法，故要求支付赔偿金。
天宇劳务公司答辩称：上诉人的上诉请求中1-5项与我公司无关，我们不作答辩。第六项请求没有经过仲裁，本案不应审理，并且上诉人的请求不成立，2015年2月上诉人就没有上班，我们工资是发放到7月，实际上他们是严重旷工，我们不存在违反解除劳动合同。
被上诉人昌达配件厂答辩称：一审认定事实清楚，对上诉人的上诉请求1-5项判决书说得很清楚。其中第二项的请求已超过了诉讼时效不应支持。关于加班工资，只要我们安排了加班，我公司都支付了加班工资，不存在没有支付加班工资的情况。安全奖和绩效工资，我公司现在经济困难，不存在支付这两项。第五项请求是对原来仲裁请求的变更。第六项工资损失的问题，一个员工只能在一个单位领取工资，如果上诉人坚持同时在两个单位上班的话，我们可以追究他们的违约责任。此外2015年2-7月上诉人已经没有在我公司上班，我公司没有义务向陈强等支付工资，更不存在赔偿工资损失。关于第七项，上诉人等人认为是第二次解除合同，因上诉人等人的该项请求没有经过仲裁，所以不应得到支持。
天宇劳务公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，驳回原审原告的诉讼请求；本案诉讼费由原审原告承担。事实及理由：一审判决认定事实和适用法律错误。1、一审中被上诉人没有主张要求上诉人支付2015年2月至2015年7月期间的工资，一审法院违反了不告不理的原则。2、一审过程中，上诉人向法院提交了证据证明，上诉人已经向被上诉人支付了2015年2月至2015年7月期间的工资。
凌平答辩称：我们认可天宇劳务公司支付了2015年2月-7月的工资，一审中我们也没有要求天宇劳务公司支付。
被上诉人昌达配件厂答辩称：对天宇劳务公司的上诉没有异议。
在二审过程中，凌平提交以下新的证据材料：
1.2014年2月至2015年1月考勤表13张拟证明凌平加班的事实。
2.陈强、李琼、康纪斌、温利红、李阳英等人社保局出具的个人缴费明细，拟证明凌平的第四项上诉请求。
被上诉人天宇劳务公司质证称：上诉人提供的加班考勤表是用工单位，我方不清楚。证据材料2与我公司无关，不予质证。
被上诉人昌达配件厂质证称：对考勤表的真实性不予认可，考勤表不是我们厂的，与我方无关，且考勤表不能体现出加班。在一审中我们提供的证据证明陈强等人是计件工，是做的多得的多，温利红等人是计时工我们是发放了加班工资的。对证据材料2的真实性予以认可，但是与本案无关。此外，这两份证据不是新证据。
对证据材料1，上诉人提交的考勤表显示的是成都西南铁路物资公司资阳厂考勤表，与本案各方当事人均无关联；考勤人吴川系该系列案件的当事人之一，考勤表中无部门负责人签字认可；从考勤的情况看不能证明每天加班4小时的事实，故该考勤表不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。证据材料2，由资阳市雁江区社会保险事业管理局出具的个人缴费计划明细三份，真实、合法及与本案相关联，本院予以采信，对借记卡账户历史明细清单，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本案争议的焦点是：凌平的上诉请求是否应当得到支持。
本院认为：一、关于上诉人天宇劳务公司的上诉请求
对天宇劳务公司的上诉请求各方当事人均无异议，且天宇劳务公司已给付凌平2015年2月至7月的工资，凌平并未就该事项向天宇劳务公司提出请求，故一审判决作出由天宇劳务公司向凌平支付2015年2月至7月的工资的判决不当，本院予以纠正。
二、关于上诉人凌平的上诉请求
凌平于2014年8月与天宇劳务公司签订劳动合同被派遣到昌达配件厂工作，凌平无证据证明自己与成都铁路局重庆机器制造厂资阳分厂之间存在劳动关系，故在本案中，凌平要求由成都铁路局重庆机器制造厂资阳分厂承担用工主体责任的理由不成立。
（一）关于昌达配件厂及机器制造厂是否应当向凌平支付安全奖及绩效工资的问题。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人凌平未提交证据证明昌达配件厂及机器制造厂应当向其支付安全奖及绩效工资的事实，故一审判决对其该项诉讼请求不予支持正确，本院予以确认。
（二）关于凌平主张由昌达配件厂及机器制造厂支付加班工资的问题。依照《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，凌平既未提供自己存在加班事实的证据，也未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故依照上述规定，一审判决对凌平的该项请求不予支持正确，本院予以确认。
（三）关于凌平要求赔偿自己垫付的社会保险费的问题。关于李琼要求赔偿自己垫付的社会保险费的问题。李琼上诉时主张赔偿垫付的2015年8月至12月的社会保险费的请求，是对一审诉讼请求的增加，昌达配件厂不同意在本案中进行调解，故对该项上诉请求，本院不予处理。
（四）关于昌达配件厂及机器制造厂是否应当赔偿上诉人凌平2015年2月至2015年7月期间工资损失的问题。对该项请求上诉人凌平未申请仲裁；同时，在此期间的工资已由天宇劳务公司进行支付，故不存在上诉人凌平工资受损的事实，故对该请求本院不予支持。
（五）关于天宇劳务公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。上诉人凌平明确是基于天宇劳务公司2015年7月解除劳动合同系违法解除而要求支付赔偿金。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，因解除劳动合同是否支付赔偿金而发生的争议，申请仲裁系提起诉讼的前置程序，因该项请求未经仲裁，故一审判决未予处理正确，本院予以确认。
综上，上诉人天宇劳务公司的上诉理由成立，其请求本院予以支持。上诉人凌平的上诉理由不成立，其请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律不当致处理结果不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第2702号民事判决；
二、驳回上诉人凌平的诉讼请求。
本案一审诉讼费10元，由四川省天宇劳务服务有限公司负担，二审诉讼费20元，由上诉人四川省天宇劳务服务有限公司、凌平各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 彤
审 判 员 周 群
代理审判员 严霁云
二〇一六年六月六日
书 记 员 卓浩军