山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）忻中刑终字第419号
抗诉机关宁武县人民检察院。
原审被告人李x星，男。2014年5月18日因涉嫌盗窃罪被宁武县公安局刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕，现羁押于宁武县看守所。
宁武县人民法院审理宁武县人民检察院指控原审被告人李x星犯盗窃罪一案，于2014年11月12日作出（2014）宁刑初字第120号刑事判决。判后，宁武县人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院检察员宋志远、贾福梅出庭履行职务，被告人李x星到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2014年2月份被告人李x星与李x会（另案）商议到宁武盗窃信鸽。同年2月21日晚10时许，李x会驾驶白色汉兰达越野车，载李x星从朔州来到宁武县凤凰西街转盘处，李x会接上叫“X凡”的女子（身份不详），在转盘附近一宾馆开了两个房间。次日凌晨2时许李x会驾车载李x星、X凡到了XX小区，先由李x会和X凡放哨，李x星携带钢锯条、尼龙袋从小区的围墙上爬到魏x平的车库房顶，李x星用锯条将魏x平饲养在车库房顶的鸽棚锁锯开，将鸽子装入尼龙袋里，随后李x会爬上车库房顶将装有鸽子的木棚弄到围墙上，用鸽棚里的塑料筐装了一筐鸽子，其2人先后将装满鸽子的尼龙袋、塑料筐及木棚运送到地面，装入汉兰达轿车内，李x会驾车将X凡送到转盘处，后与李x星一同回到朔州市。李x星、李x会共盗得魏x平的詹森、凡龙、格阿腾等多个品种的信鸽约100只。后李x星将所盗25只信鸽，以每只13元价卖予朔州市大寺庙街经营鸽具店的郭X忠；民警从李x会家扣押被盗39只信鸽；剩余部分信鸽死了。经忻州市物价局价格认证中心价格鉴定，被盗信鸽估价为28600元。案件侦破后，魏x平认领被盗信鸽39只。
上述事实，有公诉机关当庭提供的下列证据证实：
宁武县公安局刑事警察大队受案登记表证实：2014年2月22日早上8时许魏x平报案称，自己饲养的信鸽被盗100只左右，大约损失4万元。
2014年2月24日询问魏x平笔录证实，我住宁武县凤凰镇XX小区，从2003年开始在住宅小区自家的车库房顶饲养鸽子。今年2月21日下午3点多，我喂好鸽子将鸽笼锁好便回家了。第2天早上我发现鸽笼的门锁被撬坏，笼子里的鸽子被盗，丢了100只左右，丢失鸽子的品种有电脑戈马力、詹森、凡龙、杨阿腾、林波尔等，这些鸽子有的是朋友送的，有的是从各个公棚拍来的，还有配种下的，价值约4万元，丢失的鸽子脚上都有识别环，其中有一部分是电子环，我自家饲养的识别环在鸽子的右脚上，朋友送的或公棚拍来的识别环都戴在鸽子左脚上。这些鸽子在3个鸽子棚饲养着，其中两个鸽子棚是3m×3.6m，另一个是1.7m×2.5m，两个3m×3.6m的鸽棚里的鸽子丢失了，鸽棚上的锁环被锯断，现场留下一个锯弓、一根锯条。根据摄像头拍下的录像看，一辆没有车牌号的白色汉兰达轿车是作案车辆。
2014年3月20日魏x平提供被盗信鸽明细表载明：魏x平伺养的信鸽血统、羽色、环号等。
宁武县公安局搜查笔录证实，2014年6月4日在李x会前妻聂x花的见证下，对李x会在朔州市朔城区三中学校附近的住宅进行搜查，其院的大门正对面简易房内查获信鸽39只。
5、宁武县公安局扣押决定书及清单证实，2014年6月4日扣押39只信鸽，其中38只鸽子腿上有编号，1只鸽子腿有黄、红腿圈，无编号。
6、忻州市物价局价格认证中心（2014）45号价格鉴定结论书证实，被盗的100多只信鸽（实物39只），估价为28600元。
7、宁武县公安局发还清单及领条证实，2014年6月4日魏x平从公安局认领有编号的信鸽38只；有黄、红腿圈信鸽1只，共39只。
8、询问郭x忠笔录证实，我住朔州市大寺庙街，我经营鸽具店，卖信鸽用品，同时收肉鸽。2014年2月22日中午我店里来了两个卖鸽子的男子，其中一人问：“鸽子多少钱一只”，我说：“肉鸽13元”，这两男子从一辆白色车上把鸽子搬下来让我看，我看了一下有质量的鸽子是26只，剩下的太瘦没有肉，我和他们说6元钱一只，他们不卖，后那俩人从26只鸽子里拿回1只，最后我以每只13元价买了25只，给了他们325元，我买上鸽子主要是卖肉鸽吃肉。这25只鸽子都带着足环，足环就是信鸽协会的统一编号，一鸽一号，没有重复的，鸽子的主人凭足环来识别自己的鸽子。
9、宁武县公安局辨认笔录证实，2014年5月18日在宁武县公安局刑警大队，经李x星对12张不同男性照片进行辨认，指出08号照片上的人（李x会）是和自己一起盗窃信鸽的人。
10、朔州市公安局朔城分局（2011）第000355号公安行政处罚决定书证实，2010年12月19日晚22时许，因李x星在朔城区新代网吧盗窃手机，被行政拘留15日。
11、朔州市公安局朔城分局（2012）第000778号公安行政处罚决定书证实，2012年8月12日李x星在朔城区金沙园小区聚众赌博，被行政拘留15日。
12、朔州市公安局朔城分局（2013）第000971号行政处罚决定书证实，2013年12月5日李x星因尿检呈阳性，被行政拘留15日。
13、被告人李x星供述，我和李x会是朋友关系，2014年2月份的一天下午，李x会打电话问我干什么，我说闲着没事，李x会说：“过两天和哥去一趟宁武，哥看下一窝鸽子”，我说用不用拿工具，李x会说买个锯弓。第2天我花几十元买了一把锯子和5根锯条。几天后李x会打电话让我带锯弓到他家，他住在朔州市三中附近的一个独家小院，当晚20时许我带着锯弓和锯条到了李x会家，他从家里拿了一把钳子和一个尼龙袋，他开着他的白色汉兰达小轿车，我坐副驾驶位置，我们朝宁武方向行驶，22时许到达宁武转盘附近，李x会接上他的情人“X凡”，在转盘附近一宾馆开了两间房。约凌晨2时许我和X凡坐李x会的车到了一个小区，李x会开车在小区里转了一圈进行踩点，后李x会将车停到小区外面，他给我们进行了分工，他和X凡在下面看人，我拿上钳子、锯弓、锯条及尼龙袋下车，我拽着小区围墙下的电线杆地绷线爬上围墙，沿围墙走到房顶鸽子笼边，我用锯子把第一个鸽笼的锁环锯开，将笼子里的鸽子装入尼龙袋里，又用鸽笼里的一个塑料筐装了一筐鸽子，后李x会上了房顶用钳子将放鸽子的第2个木头箱弄下来，又从一个鸽笼里偷了一部分鸽子装到塑料筐里，我俩分两次将塑料筐和木头箱一块抬到围墙上，又从围墙上将塑料筐和木头箱放下地面，后装到汉兰达车的后备箱里，我们将X凡送到宁武转盘附近，李x会开车拉着我回了朔州市。我们偷了大约100多只鸽子，这些鸽子有的左腿绑着识别环，有的右腿绑着识别环。当日上午我和朋友张伟将偷下的鸽子卖到朔州市大寺庙附近一个收鸽子的人，卖了25只，卖下380元，380元我购买毒品了，剩下的鸽子一部分在李x会家里养着，死了约20只，我们将死了的鸽子吃了。偷鸽子是李x会提议的，当时李x会说偷上鸽子给我500到1000元，但他没有给我钱，用鸽子抵了，偷上鸽子后李x会给我挑选好鸽子他让我带上卖的。作案工具钢锯丢在案发现场了。
以上证据，经质证、认证，予以确认。
据此原审法院认为，被告人李x星以非法占有为目的，伙同李x会盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，系共同犯罪。宁武县人民检察院指控罪名成立。被告人李x星在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决：
被告人李x星犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。判后，宁武县人民检察院以原判认定从犯不当，适用法律错误，量刑畸轻为由，提出抗诉。
经审理查明，2014年2月份被告人李x星与李x会（另案）商议到宁武盗窃信鸽。同年2月21日晚10时许，李x会驾驶白色汉兰达越野车，载李x星从朔州来到宁武县凤凰西街转盘处，李x会接上叫“X凡”的女子（身份不详），在转盘附近一宾馆开了两个房间。次日凌晨2时许李x会驾车载李x星、X凡到了XX小区，先由李x会和X凡放哨，李x星携带钢锯条、尼龙袋从小区的围墙上爬到魏x平的车库房顶，李x星用锯条将魏x平饲养在车库房顶的鸽棚锁锯开，将鸽子装入尼龙袋里，随后李x会爬上车库房顶将装有鸽子的木棚弄到围墙上，用鸽棚里的塑料筐装了一筐鸽子，其2人先后将装满鸽子的尼龙袋、塑料筐及木棚运送到地面，装入汉兰达轿车内，李x会驾车将X凡送到转盘处，后与李x星一同回到朔州市。李x星、李x会共盗得魏x平的詹森、凡龙、格阿腾等多个品种的信鸽约100只。后李x星将所盗25只信鸽，以每只13元价卖予朔州市大寺庙街经营鸽具店的郭X忠；民警从李x会家扣押被盗39只信鸽；剩余部分信鸽死了。经忻州市物价局价格认证中心价格鉴定，被盗39只信鸽估价为28600元。案件侦破后，魏x平认领被盗信鸽39只。
二审认定上述事实的证据与原判一致。
本院认为，被告人李x星以非法占有为目的，伙同他人盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，且系共同犯罪。宁武县人民检察院所提原判认定从犯不当，适用法律错误，量刑畸轻的抗诉理由。经查，被告人李x星参与预谋，在盗窃过程中，准备工具、具体实施盗窃行为，其在共同犯罪中起主要作用。原审判决认定其在共同犯罪过程中起次要作用系从犯不当，应予纠正。被告人李x星盗窃的信鸽除追回的信鸽外，其他信鸽虽无法估价，但其盗窃价值应高于28600元。故原判对其量刑偏轻。检察院的抗诉理由的合理部分予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销宁武县人民法院（2014）宁刑初字第120号刑事判决；
二、被告人李x星犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月18日起至2016年5月17日止）
本判决为终审判决。
审判长 刘泳江
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一四年十二月十日
书记员 张 宇