广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终872号
上诉人（原审原告）：程莉。
委托诉讼代理人：宋晓文，广西桂兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西中大股份有限公司。
法定代表人：邬文康，董事长。
委托诉讼代理人：赵丹云。
上诉人程莉因与被上诉人广西中大股份有限公司（以下简称“中大公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初5533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，于同年6月16日组织当事人进行了调查、辩论和调解。上诉人程莉的委托诉讼代理人宋晓文，被上诉人中大公司的委托诉讼代理人赵丹云到庭参加了诉讼活动。本案现已审理终结。
上诉人程莉上诉请求：一、撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求；二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对《商品房合作建房协议》的效力审而不判，偏袒开发商。本案案由为房屋买卖合同纠纷，一审判决篡改为合同纠纷，程序不公正；二、一审判决违反公平原则，被上诉人违法出售房屋致使双方签订的合同无效，且上诉人诉请的损失确实存在�造成上诉人的损失过错在被上诉人一方；三、上诉人在签订合同时向被上诉人代理商支付了服务代理费50644元，因合同无效造成的该项损失是基于被上诉人的违法行为导致；四、上诉人向代理商广西联和邦业房地产投资管理有限公司主张返还代理费的诉讼时效尚未发生，因此一审判决认定超过诉讼时效错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中大公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予支持。1、2011年3月20日上诉人与被上诉人签订《商品房合作建房协议》，由上诉人向被上诉人支付130000元合作建房诚意金；2013年5月3日程莉提出解除合作，并要求中大公司将建房诚意金退回；双方就解除合作签订了《协议》同意退回130000元，且被上诉人同意支付上诉人占用资金利息45580元；2014年1月3日被上诉人如约履行了义务，与上诉人之间无其他约定；2、程莉与被上诉人解除合作关系后已经没有其他约定，因此上诉人要求被上诉人额外返还50644元没有依据；3、上诉人的诉请已经超过诉讼时效；二、上诉人混淆视听，以便达到其目的。1、由于项目用地是置换而来，需办理审批手续，加之其他诉讼导致土地被保全查封，保全期间要维持原状，并非被上诉人原因导致项目开工拖延；2、上诉人与被上诉人签订的《商品房合作建房协议》系合作开发房地产合同，土地出让全及资金等共同投资，应共享利润、共担风险，而上诉人在合作开发房地产过程中抽回投资，违反了共担风险的规定，被上诉人仍旧向上诉人支付高于银行贷款利率的资金占用利息；三、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人按照与上诉人的约定履行了相应的义务后，上诉人在�过诉讼时效三年后起诉，理由不能成立。
上诉人程莉向一审法院起诉请求：一、中大公司向程莉返还、赔偿损失50644元；二、中大公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年3月20日，程莉（乙方）与中大公司（甲方）签订《商品房合作建房协议》，约定：一、项目名称：星河兰亭，项目建设用地规划许可证编号：地字第450101201000026号，项目用地属政府置换用地，土地出让金已经结清，目前正在办理土地置换手续，即已经取得项目建设用地规划许可证，项目用地的征用、用地指标正在办理中，预计一年左右即可取得国有土地使用证，此后一年半左右可取得房屋预售许可证。二、乙方与甲方合作建设星河兰亭项目中B4号住宅一栋，共32层，建筑面积15000平方米左右，双方一致认可该栋楼总�价（含土地出让金）5250万元，其中乙方出资13万元。乙方委托由甲方全权负责星河兰亭项目中B4号住宅全部建设事宜，直至交房。三、甲乙双方根据出资比例分配所合作建设的B4号住宅楼，根据计算，按照乙方的出资比例，可分得109.62平方米的房屋，经甲乙双方协商乙方所得房屋位于第19层的05号房。该房屋折合单价为每平方米3538元。如果乙方所分配房屋面积与该号房建筑面积不一致，将按每平方米3538元的造价多退少补。四、签订本协议时乙方向甲方支付合作建房诚意金13万元，在项目取得预售许可后合作建房诚意金即转为合作出资款，乙方在合作项目取得预售许可后的一周内向甲方支付其余合作建房款。七、签署本协议后，在换签正式的商品房买卖合同之前，经甲方同意乙方可以免费更名一次，但须按甲方的相关规定办理手续。乙方有权在合作项目取得预售资格后，变合作建房为购买商品房行为，甲方必须无条件配合，并及时与乙方签署商品房买卖合同，其合作出资款转为购房款。2013年5月3日，程莉（乙方）与中大公司（甲方）签订《协议》，就乙方提出退出甲方开发的新项目（星河兰亭）商品房合作建房事宜达成如下协议：一、甲方同意乙方提出的申请，同意于2013年7月3日前退还乙方所交纳的合作建房诚意金13万元。二、退款后，甲、乙双方签订的《商品房合作建房协议》（编号：XX-
XXXX）自动终止。三、退款后，甲、乙双方互不相欠。同日，程莉向中大公司提交《申请》，载明：本人于2011年3月20日与贵公司签订《商品房合作建房协议》（编号：XX-
XXXX），参与合作开发贵公司位于仙葫大道东侧，南邻青秀区人民政府，北接广西职业学院和广西政法学院的新项目（即星河兰亭项目）房屋，并交付诚意金13万元。现本人向贵公司申请退出合作建房事宜，请贵公司予以同意，并退还本人已交的诚意金13万元。同日，程莉向中大公司提交《申请》，载明：本人于2011年3月20日与贵公司签订《商品房合作建房协议》（编号：XX-
XXXX），参与合作开发贵公司位于仙葫大道东侧，南邻青秀区人民政府，北接广西职业学院和广西政法学院的新项目（即星河兰亭项目）房屋，并交付合作建房诚意金。现因本人原因向贵公司申请退出合作建房事宜，请贵公司在退还本人已交付的合作建房诚意金后的6个月内，酌情考虑给予公司占用本人资金成本利息45580元。中大公司在该《申请》下方加盖公章并有其工作人员签字“同意申请”。2013年7月11日，中大公司通过其名下的银行账户（户名：广西中大股份有限公司，账号：17×××31）向程莉名下的银行账户（户名：程莉，账号：62×××12）转账13万元。2014年1月3日，中大公司通过其名下的银行账户（户名：广西中大股份有限公司，账号：17×××31）向中大公司名下的银行账户（户名：程莉，账号：62×××12）转账45580元。
一审法院另查明，对于程莉主张其有因购买涉案房屋向中大公司代理商广西联和邦业房地产投资管理有限公司指定账户支付50644元的实际损失，提供《承诺书》、《指标款》、《[星河兰亭]购房优惠申请单》、《星河兰庭购房申请单》以及《交通银行个人（转账）回单》，上述《承诺书》为复印件，且上述《承诺书》、《指标款》、《[星河兰亭]购房优惠申请单》、《星河兰庭购房申请单》均未加盖有广西联和邦业房地产投资管理有限公司的公章，中大公司对此亦不予认可。
一审法院再查明，涉案项目所在的土地坐落于南宁市青秀区北面，地号：450103450001GB00003，土地使用权人：广西中大股份有限公司，土地使用权证号：南宁国用（2012）第597787号。2010年2月3日，南宁市规划管理局核发《建设用地规划许可证》（地字第450101201000026号），撤销原核发《建设用地规划许可证》（地字第450101200900014号）。
一审法院认为：关于本案诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”本案中，程莉于2013年5月3日向中大公司提出两份《申请》，双方就程莉申请退出合作建房事宜于同日签订《协议》，对双方之间的权利义务进行了重新约定，中大公司同意向程莉退回合作建房诚意金13万元及占用资金的利息45580元。而上述《申请》及《协议》约定的应退款项并未包括程莉在本案中主张的其向中大公司代理商支出的服务代理费50644元。程莉至此知道或应当知道其权利被侵害，其向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间应自2013年5月4日起至2015年5月3日止，而程莉于2016年6月15日才向一审法院提起诉讼，显然已经超过法律规定的诉讼时效期间，程莉亦未能提供证据证明存在诉讼时效中断、中止的法定事由。因此，程莉要求中大公司返还、赔偿损失50644元的民事权利不再受法律保护，丧失了胜诉权，其诉讼请求应依法驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，判决：驳回程莉的全部诉讼请求。案件受理费1066元，由程莉负担。
本案二审期间，上诉人程莉与被上诉人中大公司均未向本院提交新证据。双方对一审法院已查明的事实均无异议，本院对一审判决认定的基本事实予以确认。
本院另查明：双方在二审期间均确认涉案星河兰亭项目至今未取得《商品房预售许可证》，亦未开工建设。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”及第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋�卖合同。”之规定，上诉人程莉与被上诉人中大公司于2011年3月30日订立《商品房合作建房协议》，该协议中约定上诉人程莉出资，在商品房建成后取得固定房屋，并无共担风险之约定，不符合合作开发房地产合同共同出资、共享收益、共担风险的特征，故本案《商品房合作建房协议》名为合作建房，实为商品房预售合同，本案案由应定为商品房预售合同纠纷，一审判决确定案由为合同纠纷，确有不当，本院予以纠正。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”被上诉人中大公司至今未取得涉案房�产开发项目的商品房预售许可证，双方订立的《商品房合作建房协议》应属无效合同，上诉人程莉与被上诉人中大公司在订立该合同时，明知涉案房地产开发项目尚未取得商品房预售许可证，对导致合同无效均具有过错，对合同无效所产生的损失均应承担相应的过错责任。
关于本案诉讼时效问题。上诉人程莉于2013年5月3日向被上诉人申请退款，双方于同日订立《协议》，对退款事宜进行了约定，被上诉人中大公司已退回合作建房诚意金130000元及利息45580元，且在本案二审期间，上诉人自认其于2013年5月3日申请退款时亦就本案服务代理费50644元向被上诉人主张权利，故此时上诉人显然知道其权利被侵害，诉讼时效应从2013年5月3日起算，上诉人并无证据证明期间存在导致诉讼时效中止或中断的事由，故其于2016年6月15日诉至一审法院主张权利，确已超过法定诉讼时效，丧失胜诉权，一审判决未支持上诉人程莉的诉讼请求，理据充分，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1066元（上诉人程莉已预交），由上诉人程莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 杰
审 判 员 陈 杨
代理审判员 兰 帅
appoint
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 王熙伟