海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民再终字第10号
原审上诉人（一审原告）：林某，男，1942年10月3日出生，汉族。
原审被上诉人（一审被告）：蒙某，女，1952年12月6日出生，汉族。
林某与蒙某离婚纠纷一案，本院于2011年4月28日作出（2011）海中法民一终字第587号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2013年7月25日作出（2013）海中法民监字第2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人林某、原审被上诉人蒙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月28日，一审原告林某起诉至海口市琼山区人民法院称：林某与蒙某经人介绍相识三个月后，于1971年11月6日在海口新华公社登记结婚，婚后于1976年婚生一女孩，于1978年婚生一男孩，婚姻生活缺乏美满，怨恨多年，经常为琐事争吵，双方的夫妻感情已彻底破裂。请求人民法院判决林某与蒙某解除婚姻关系，由蒙某承担本案诉讼费用。
一审被告蒙某辩称：一、蒙某同意与林某解除婚姻关系。二、蒙某要求依法将夫妻共同财产进行分割。夫妻共同财产是1、林某与蒙某现在居住的位于琼山区府城镇博雅路268号土地及地上三层楼房（土地面积126平方米；土地证号为：海口市国用字第（2008）第0022**号；房产证号为：海口市房权证海房字第HK2125**号）。2、位于海口市海甸二东路的第三栋605房（房产证号为：房字第××号，原为海口市解困办批准给林某与蒙某共同居住的解困房），现因政府拆迁，已与政府签订《拆迁补偿安置协议》，以一套面积为70平方米的住宅安置房作为实物补偿（价值为177825元）。协议还约定按时搬迁奖励1万元，搬迁补助费525元，临时安置补助费每平方米每月15元，支付至安置房交付之月止。上述款项已全部支付至林某账户。3、2002年蒙某开设的电脑培训店结业清算，转让店面及电脑共收入26000元。4、存入林某银行账号×××2948的账户中的存款及林某所有的其他银行存款15万元。以上应为夫妻共同财产，在婚姻关系解除后，蒙某有权分得一半。故请求法院维护蒙某的合法权益。
海口市琼山区人民法院一审查明：林某与蒙某经人介绍相识三个月后，于1971年11月6日在原海口新华公社登记结婚，婚后于1976年婚生一女孩名叫林凤鸣，于1978年婚生一男孩名叫林凤雏。婚后双方经常为琐事争吵，夫妻感情难以调和。双方的夫妻共同财产有位于琼山区府城镇博雅路268号土地及地上三层楼房（土地面积126平方米，土地证号为：海口市国用字第（2008）第0022**号，房产证号为：海口市房权证海房字第HK2125**号），该房屋的第三层，其儿子出资20000元。该房屋的第四层，除林某出资20000元外，双方均认可系女儿出资所建。在诉讼中双方协商后均同意按每平方米1500元计算。位于海口市海甸二东路的第三栋605房（房产证号为：房字第××号，原为海口市解困办批准给林某与蒙某共同居住的解困房），因政府拆迁，林某已与政府签订《拆迁补偿安置协议》，拟取得面积为70平方米的住宅安置房一套（住宅安置房价值为177825元，地上房屋及附着物的补偿费及按时搬迁奖励合计为140646元，该两项经折抵需交房款37179元）。政府给予林某搬迁补助费525元，临时安置补助费（52平方米，每平方米每月15元，支付至安置房交付之月止共20个月），自2009年4月起先期支付12个月计9454元（两项合计16125元，林某陈述已存入中国光大银行卡中）。经蒙某申请，法院调查林某相关银行存款：林某在中国银行凤翔路支行账号266254553253存款为20000元；在中国邮政储蓄银行有限责任公司海口市府城城东支行账号×××1907存款为1262.62元；在中国工商银行股份有限公司海口琼州大道支行账号×××7132存款为5000元；中国光大银行账号×××8871中活期存款为3276元、定期存款为15000元，上述银行存款合计44538.62元。
另查：2010年6月10日双方在正式向法院提起诉讼前签订一份离婚协议，约定“位于琼山区府城镇博雅路268号土地及地上三层楼房，每层约100平方，三层为三个等份，另海口海甸岛有拆迁房70平方，也视为一等份，共四份，都视为家庭共同财产，经协议，蒙某住二楼，离婚后可分割，三楼男孩住可转移继承，一楼女孩住，可转移继承，海口市海甸岛拆迁房给林某居住”。
海口市琼山区人民法院一审认为：林某与蒙某经人介绍相识结婚，婚后因性格不合，常常为琐事发生争吵，矛盾日益激化，夫妻感情难以调和。林某现坚持离婚，经询蒙某同意离婚。双方的夫妻感情已彻底破裂，林某的离婚主张，应予准许。双方离婚后应依法分割夫妻共同财产。在婚姻关系存续期间所取得的位于琼山区府城镇博雅路268号土地及地上三层楼房（土地面积126平方米，土地证号为：海口市国用字第（2008）第0022**号，房产证号为：海口市房权证海房字第HK2125**号）及原位于海口市海甸二东路的第三栋605房（房产证号为：房字第××号），因政府拆迁拟取得面积为70平方米的住宅安置房一套为夫妻共同财产。按照双方在开庭时的共同陈述，及有利于双方今后的生活，拆迁安置的房屋归林某所有，但尚需缴纳的住宅安置房价款37179元由林某承担；位于海口市琼山区府城镇博雅路268号土地及地上三层楼房，因儿子林凤雏在修建第三层时有投入，双方在开庭时均同意将房屋第三层给付儿子，视为双方同意将夫妻共同财产中的第三层予以处分给儿子林凤雏。该房屋的第四层（除林某出资20000元）系女儿林凤鸣自己出资所建，该层非夫妻共同财产。故该房屋的第一层和第二层归蒙某所有；林某名下的存款合计44538.62元为夫妻共同财产，应平均分割。林某在女儿建第四层房屋时出资20000元，属于父母给女儿的赠与，不是共同债权；林某认可的2002年共同生活期间开设的电脑培训店结业清算，转让店面及电脑共收入26000元当时已存入光大银行，以现在光大银行显示的存款为主，该部分不能再作为夫妻共同财产分割。双方在离婚前所签订的财产分配协议，只是针对不动产的使用进行了约定，不应作为不动产所有权分配的依据。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条第一款，判决：一、准予林某与蒙某离婚；二、位于琼山区府城镇博雅路268号土地及地上三层楼房中的第一层和第二层（土地面积126平方米，土地证号为：海口市国用字第（2008）第0022**号，房产证号为：海口市房权证海房字第HK2125**号）归被告蒙某所有；三、原位于海口市海甸二东路的第三栋605房（房产证号为：房字第××号）因政府拆迁所安置的住房一套（面积约为70平方米）归林某所有。经折抵房屋补偿费、奖励合计140646元，该房屋还需交纳的37179元由原告林某支付；四、林某给付蒙某22269.31元，于本判决书生效后30日内给付。案件受理费人民币1284.5元，由林某和蒙某各负担642.25元。
林某不服一审判决，向本院上诉称：一、蒙某对离婚、分割财产已蓄意多年，于1996年8月16日曾向琼山区人民法院起诉，提出离婚分割财产，该案受理后尚未开庭，蒙某自知无理，愿承担2500元诉讼费，并受到法院的教训而撤诉。事后蒙某长期以来心怀不平，为财产闹离婚，林某若不从则对其施加暴力、骚扰打坏东西。本案林某也是在蒙某的胁迫下，经双方签订《离婚协议书》才向法院提起诉讼。林某认为若按协议书的条件离婚，对家庭没大损害。林某风烛残年婚姻本也没太重要。《离婚协议书》的合情、合理、合法性，下面二点说明：（1）《离婚协议书》中，林某与蒙某共认可博雅路268号三层楼房及海甸岛解困房视为家庭共用财产是符合事实依据的。该楼房初建于1994年，1995年完成二层雏形，全家入住，父母住一楼，男、女儿住二楼，各一房间。直到2009年建完三层封顶才确权，时历15年之久。当2002年时，父母进入老年，退休颐养；儿女也已进入中年，该充当家庭成员的主体，该楼房的建成都灌注全家的血汗，各有不同的份量劳资投入，通过15年（父母八年、子女七年）的共同努力，2009年才基本完善确权在林某名下。（2）海甸岛的解困房，是当年市政府按家庭人口，居住密度为条件分配的福利性质解困房，经多年的房产自然升值，应该是全家人托政府的福，全家受益，理所为全家共同拥有。二、林某与蒙某都是下岗失业人员，两人一向共同谋生，1999年在儿女的支持下在府城文庄路开设一家小型电脑培训店，经营三、四年效益不太大，仅供家庭糊口，到2002年夫妻年老精神不支．而生意入不敷出，在四月关闭转让，当时家庭结存资金仅有26000元用于两老退休前的生活费用，同年十二月两老到法定退休年龄，从此两老靠养老金生活，即此停止一切经营活功，家庭的开支管理主要靠子女支持，在《离婚协议书》中父、母共认以上之不动产是家庭共有财产，所以在分割时应考虑了男女的平等分配，这样老人也有信心指望子女赡养照顾，不要因离婚使家庭四分五裂。三、林某自退休后自身存款仅有7000元左右，是十年来儿、女赠给的零用钱及本人节省下来的养老金，其他两笔另有说明。这些存款都不应视为夫妻共同财产。四、关于土地使用权分割问题，博雅路268号126㎡舍基地1992年向琼山房地产公司购置，是一桩无产权证的非法交易。直到2008年在儿女的资助下向国土局交清土地出让金及一切有关费税，才在该局申请登记。档案里也填写全家共用内容，以林某为产权人确权在林某名下。该土地、地面上己有多处建筑和有能承受五层的地基，及公共通道等，故分割时应合理分摊。五、本案是林某经不起蒙某的暴力胁迫、骚扰，无奈下才订下《离婚协议书》，走上原告席的。而林某己是70岁的老人，从2005-2009年住院留医6次，2005、2006年二次直肠手术，2009年做前列腺切除手术共花医疗费五万多元，林某本人自付部分共一万元左右，还有护理、营养等费用都是子女负担，林某自知风烛残年，婚姻、感情有何重要，重要的是合理安排百年后事并留存财产给子女。《离婚协议书》的精神，既有利家庭又有利于婚、嫁。倘若蒙某负约造成骗局，林某要求撤销原诉讼。六、判决书中要求林某自付安置房额外增加10㎡的购房款37179元。实际上就算林某三年不吃不喝，用尽三年的养老金也不能兑现，这笔款林某以前已同家中协商，用拆迁过渡房租积存款支付购房，不足部分由两儿女补足。所以这笔37179元不应由林某支付。七、从判决结果看，林某除了分得60㎡安置房外（该房属经济适用房，指导价值14万多元）一无所有，这样的分割并不公平。在不动产中，单算土地使用权（属出让土地）126m2，每平方米3000元计算已约38万元。林某与蒙某的份数是否可以调换。八、原审判决存在程序错误，我们家庭所有的不动产均是我们家庭的共有财产，孩子应有一份的分配权，一审法院置客观事实不顾，把家庭共有财产视为夫妻共同财产是错误的，在诉讼中，因财产的分配涉及到子女的权益与子女有着直接的利益关系，应追加子女们为本案的第三人参与诉讼，可一审法院并不追加，存在程序上的错误，为此，请二审法院依法追加，查清本案事实，维持子女的合法权益。综上，林某特提出诉请：1、依法撤销琼山区人民法院（2010）琼山民一初字第447号民事判决中的第二、第三、第四项判决；2、依法对林某和蒙某的财产，认定为家庭公共有财产，依法进行分割，蒙某银行存款亦需主动申报分割；3、要求二审依法追加子女作为第三人参加诉讼；4、上诉费用由蒙某承担。
蒙某答辩称：一、蒙某认为海口市琼山区人民法院（2010）琼山民一初字第447号民事判决书认定的事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、林某在上诉状中所陈述的不是事实。林某在诉状中陈述蒙某对离婚、分割财产已蓄意多年不是事实。不可否认，蒙某与林某因性格不合，在共同生活中经常吵架，1996年曾提出离婚，但是为了小孩，蒙某最后还是撤回了起诉，撤诉是当事人的权利，而并非林某所说的是受到法院的教训而放弃。林某陈述蒙某为财产闹离婚，林某若不从则施加暴力、骚扰打破东西不是事实。蒙某一个弱女子，不能对林某施加暴力。这次是林某自愿提出离婚，如果其不愿意离婚，没有人能逼迫林某。蒙某多年来与林某感情不和，现在子女已经成年，蒙某也同意离婚，但林某不能恶人先告状，颠倒黑白，诬告蒙某对其施加暴力，逼迫林某离婚。另外，既然离婚，就要公平分割夫妻共同财产，这是法律规定的，而并非林某所说的对离婚、分割财产蓄意多年。二、一审法院对夫妻共同财产的分割公平、公正和合理。第一，不动产的分割问题。琼山区府城镇博雅路268号的土地及地上所盖的楼房是双方在婚后才盖的，其中的三、四层是女儿和儿子出资所建，双方对此没有异议，蒙某也同意三、四层不作为夫妻共同财产处理，但博雅路268号的土地和地上的一、二层应属于夫妻共同财产。另外，就是原位于海口市海甸二东路的第三栋605房也是双方在婚后取得，因政府拆迁取得面积为70平方米的住宅安置房一套亦属于夫妻共同财产。林某在向法院起诉离婚前，双方确实签订了一份《离婚协议书》，但是协议书只是对上述不动产的使用进行了约定，并没有对上述不动产的所有权进行明确约定，不能作为分割共同财产的依据。退一步说，协议书即使是对不动产的所有权的分割进行约定，它也只能是双方之前达成的一种意向，不具有法律效力，不能作为分割依据。原海口市海甸二东路的第三栋605房因政府拆迁后所得的面积为70平方米的住宅安置房地处市中心，按照现在的市场价，这套房屋价值约六十万左右，而琼山区府城镇博雅路268号的二层房屋是旧房，与安置房相比，价值差不多，谁也不占谁的便宜，一审法院从有利于双方生活考虑，判决博雅路268号的土地和地上第一、二层楼归蒙某所有，安置房属于林某所有公平合理。第二，存款的分割问题。林某银行账户中的存款44538.62元是夫妻共同财产，林某仅凭自己的陈述认为上述存款是儿女的没有证据证明，另外，按照林某的陈述，16125元是被拆迁过渡资金，更应该作为夫妻共同财产分割。因此，一审法院判决存款44538.62元，林某与蒙某各一半是正确的。三、一审判决在程序上合法。本案是离婚诉讼，是夫妻俩的事情，不是财产分割，林某要求追加子女作为第三人参加诉讼没有法律依据。综上，蒙某认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回林某的上诉请求，维持（2010）琼山民一初字第447号民事判决。
本院二审查明的事实与一审查明事实的一致。
本院二审认为：林某以其与蒙某的夫妻感情已彻底破裂而起诉离婚，一审法院经审理作出判决准予林某与蒙某离婚，宣判后，蒙某未提出上诉，本院对原判所作的上述判决予以照准。林某主要针对原判就其夫妻双方的共同财产的分割而提出上诉。经本院审理认为，林某与蒙某曾于2010年6月10日达成《离婚协议书》，除双方同意离婚外，还就夫妻双方共同财产进行了分割：即位于府城镇博雅路268号房屋共三层（第四层系女儿林凤鸣主要出资所建，双方均认为不属共同财产），每层约100平方米，第一层，为女儿林凤鸣住（可转移继承），对该房屋的归属，由于双方已明确，分给林凤鸣，该协议内容系双方真实意思表示，不应再作为夫妻双方共同财产重新予以分割。而对其他房屋及财产应遵循双方签订的《离婚协议书》予以分割。据此，原判除了对位于府城镇博雅路268号房屋中的第一层分割不妥外，其他财产的分割并无不当。关于林某所提的一审判决违反法律程序，应追加子女参加诉讼的问题，经查认为，本案为离婚纠纷，涉案财产的分割是夫妻双方的纠纷，林某所提的追加子女参加诉讼，没有法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，但对财产的处理不当，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决：一、维持海口市琼山区人民法院（2010）琼山民一初字第447号民事判决书第一、三、四项，即第一项“准予林某与蒙某离婚”；第三项“原位于海口市海甸二东路的第三栋605房（房产证号为：房字第××号）因政府拆迁所安置的住房一套（面积约为70平方米）归林某所有。经折抵房屋补偿费、奖励合计140646元，该房屋还需交纳37179元由林某支付”；第四项“林某给付蒙某22269.31元，于判决书生效后30日内给付”；二、变更海口市琼山区人民法院（2010）琼山民一初字第447号民事判决书第二项即“位于琼山区府城镇博雅路268号土地及地上三层楼房中的第一层和第二层（土地面积126平方米，土地证号为：海口市国用字第（2008）第0022**号，房产证号为：海口市房权证海房字第HK2125**号）归蒙某所有”为“位于琼山区府城镇博雅路268号土地及地上三层楼房中第二层的所有权［地面积126平方米，土地证号为海口市国用字（2008）第0022**号，房产证号为：海口市房权证海房字第HK2125**号］归蒙某享有”。二审案件受理费人民币1284.5元，由林某负担700元，蒙某负担584.5元。
本院再审过程中，原审被上诉人蒙某称：（一）二审判决认定事实错误，适用法律不当。1、蒙某与林某签订的《离婚协议书》无效。2010年6月10日，双方签订了《离婚协议书》，离婚协议的目的是协议离婚，离婚协议中的财产协议视为附条件的民事行为，一方反悔不同意办理离婚登记，则表明其不同意按离婚协议履行，财产协议因缺乏离婚的前提而不再具有约束力。在离婚诉讼中，蒙某也不同意按离婚协议分割夫妻共同财产。因此，蒙某与林某签订的《离婚协议书》没有法律约束力，是无效的。2、退一步说，就算是蒙某在离婚诉讼前把第一层房屋给女儿林凤鸣，但双方并没有办理房屋过户登记手续，蒙某现离婚不同意把第一层楼给女儿。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”因此，蒙某要求法院按夫妻共同财产进行分割，是有法律依据的。（二）二审判决显失公平。搏雅路268号楼的土地面积126平方米，三层楼的建筑面积共286.4平方米，而二层楼建筑面积为95.67平方米。从目前市场价值来看，海口这套安置房的市场价最低也有60万元，而府城博雅路这栋楼建于1994年，楼房是混合结构的，整栋楼的市场价也不过50万元。因此，二审判决既违反了民法的公平、公正原则，也违反了婚姻法的“照顾子女和女方权益的原则”，严重损害了蒙某的合法权益。综上所述，蒙某与林某签订的《离婚协议书》是无效的，二审法院认定离婚协议有效，是认定事实错误，并导致了判决错误，故请求：1、撤销（2011）海中法民一终字第587号民事判决第二项，维持海口市琼山区人民法院（2010）琼山民一初字第447号判决；2、判令蒙某与林某签订的《离婚协议书》无效，依法对夫妻共同财产进行分割；3、本案诉讼费由林某负担。
原审上诉人林某辩称理由与原二审上诉理由一致，请求维持原二审判决。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
另查明：原位于海口市海甸二东路的第三栋605房（房产证号为：房字第××号），因政府拆迁所安置的住房一套即位于海口市海甸二东路水岸新城A区B座806房，现由林某居住。
本院再审认为：本案的争议焦点是蒙某与林某在诉前签订的《离婚协议书》，能否作为处理本案的直接依据。蒙某与林某在婚姻关系存续期间达成了离婚协议，并对财产分割作了约定。双方签订的《离婚协议书》实际上是以协议离婚为条件，以财产分割为内容的附条件的民事法律行为。《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定：“民事行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”附协议离婚条件的财产分割协议并不自双方当事人签字时生效，而是以双方协议离婚为生效要件，即从婚姻登记机关领到离婚证或到法院领取民事调解书，可视为所附条件已经成就，当事人所签署的财产分割协议才生效。本案中，蒙某与林某签订的《离婚协议书》是以双方协议离婚为附条件的，在双方未能于婚姻登记机关或法院协议离婚的情况下，该离婚协议并没有生效，对夫妻双方均不产生法律约束力，进而离婚协议书中的财产分割协议也未生效。因此，该离婚协议不能作为处理本案的直接依据，人民法院应当根据法律的规定和案件的实际情况对夫妻共同财产进行分割。在原审诉讼中，因蒙某与林某对夫妻共同房产部分的价值未提出鉴定申请，原一审法院未以《离婚协议书》为依据，而是根据法律的规定和案件的实际情况，对双方财产进行处理的结果是恰当的；而本院原二审判决以《离婚协议书》为依据，对原一审判决进行改判不当，依法应予纠正。综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；原二审判决认定事实清楚，但对财产处理结果不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）海中法民一终字第587号民事判决；
二、维持海口市琼山区人民法院（2010）琼山民一初字第447号民事判决。
一审案件受理费1284.5元，由蒙某与林某各负担642.25元；二审案件受理费1284.5元，由林某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 萍
审 判 员 唐 平
代理审判员 王法坚
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 白雪林