湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中民二终字第00084号
上诉人（原审被告）武汉天河银海广告装璜公司。住所地：湖北省武汉市江岸区台北路**号。
法定代表人韩虹胜，该公司经理。
委托代理人张伟、张应波，湖北诚明律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解、和解等。
被上诉人（原审原告）孝感西美广告传媒有限公司。住所地：湖北省孝感市航空路锦绣后湖*栋*单元***室。
法定代表人陈庆，该公司经理。
委托代理人潘智文，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审第三人孝感泓河影城管理有限公司。住所地：湖北省孝感市长征路**号。
法定代表人吴浩，该公司经理。
委托代理人胡琼剑，湖北书院律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人武汉天河银海广告装璜公司（以下简称天河银海公司）与被上诉人孝感西美广告传媒有限公司（以下简称西美公司）、原审第三人孝感泓河影城管理有限公司（以下简称泓河公司）广告合同纠纷一案，不服孝感市孝南区人民法院（2013）鄂孝南民初字第01725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人天河银海公司的委托代理人张应波，被上诉人西美公司的委托代理人潘智文，原审第三人泓河公司的委托代理人胡琼剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年8月10日，天河银海公司与泓河公司签订了电影贴片广告合作协议，合同期限为三年，自2012年9月1日起至2015年8月31日止，双方约定了相应的权利和义务。2012年8月14日，天河银海公司与西美公司签订了电影贴片广告合作协议。合同约定，西美公司拥有天河银海公司所代理的泓河公司处的影城映前广告区域代理及经营结算权，天河银海公司除自己代理的全国贴片广告之外，5分钟电影映前广告由西美公司代理，西美公司与天河银海公司合作期限为三年，即自2012年9月1日起至2015年8月31日止，在合同期内，西美公司每年向天河银海公司支付播映费20万元，如违约则按协议总金额的10%向对方进行赔付。2012年9月21日，西美公司向天河银海广告公司支付10万元播映费。2013年1月29日，西美公司与孝感仁爱医院签订电影院线映前贴片广告发布协议，广告发布费为57000元；2013年3月11日，西美公司与孝感东方妇科医院签订电影院线映前贴片广告发布协议，广告发布费为51000元；2013年4月27日，西美公司与孝感市城区九牧王五金洁具店签订电影院线映前贴片广告发布协议，广告发布费为90000元；2013年4月22日，西美公司与孝感泰美装饰工程有限公司签订电影院线映前贴片广告发布协议，广告发布费120000元；2013年4月24日，西美公司与孝感林内集成厨房签订电影院线映前贴片广告发布协议，广告发布费为85000元；2013年5月5日，西美公司与爱尔地板孝感总经销签订电影院线映前贴片广告发布协议，广告发布费为95000元。
另查明，2013年4月21日，泓河公司因故停止播放了西美公司映前贴片广告。为此天河银海公司多次与泓河公司进行协调，但泓河公司仍不能让西美公司播放映前贴片广告。
原审法院认为，西美公司与天河银海公司签订的电影贴片广告合作协议，是双方真实意思的表示，属合法有效的合同。由于天河银海公司与泓河公司之间发生纠纷，致使西美公司与天河银海公司之间的合同无法履行，故天河银海公司因此对西美公司造成的损失应予以赔偿。结合泓河公司的停播时间、西美公司的预期利益，原审法院综合确定西美公司的损失范围为160000元。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、武汉天河银海广告装璜公司赔偿孝感西美广告传媒有限公司损失160000元。二、驳回孝感西美广告传媒有限公司的其他诉讼请求。上列应付款项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，由武汉天河银海广告装璜公司负担。
天河银海公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、一审判决未认定西美公司未向天河银海公司支付到期费用10万元构成违约属认定事实错误。根据天河银海公司与西美公司签订的《电影贴片广告合作协议》第二条约定，西美公司应当在2013年3月5日之前支付第二笔费用10万元，但西美公司并未按约定支付。西美公司已构成违约。二、一审判决认定西美公司与案外六家公司（单位）签订了广告合同属认定证据不清。1、西美公司与孝感仁爱医院的合同没有加盖孝感仁爱医院的公章，不具有真实性。且无其他证据证明合同约定金额的真实性，也无证据证明其履行情况。2、西美公司与孝感东方妇科医院的合同存在涂改的痕迹，且无其他证据证明合同约定金额的真实性，也无证据证明其履行情况。3、西美公司与孝感林内集成厨房、爱尔地板孝感总经销、孝感泰美装饰工程有限公司、孝感市城区九牧王五金洁具店的合同签订于2013年4月22日以后，即西美公司的广告被停止播放以后才签订，该四份合同不具有真实性。三、一审判决认定西美公司损失为160000元的证据不足。1、西美公司并未提供充分的证据证明其遭受160000元的损失。西美公司为证明其受到损失，仅向一审法院提交了六份与案外公司（单位）签订的合同，但如前所述，上六份合同的真实性本身存在异议，且西美公司并未提交证据证明相关合同的履行情况，包括其对外退款、赔偿情况。西美公司并未提供充分的证据证明其遭受了160000元的损失，其应当承担不利后果。2、一审法院认定西美公司损失数额为160000元也与西美公司自己所称“共损失100000元”相违背，违反了“禁反言”原则。西美公司曾于2013年6月14日向天河银海公司致函，称其因广告停播导致客户拒不付款以及退款共损失10万元，一审法院判决支持其损失16万元的说法显然也违背了该原则，也与西美公司自己所认可的数额相违背。四、一审判决天河银海公司赔偿160000元属适用法律错误。1、天河银海公司依法享有先履行抗辩权，不存在违约。如前所述，西美公司应当在2013年3月5日之前支付第二笔款项10万元，西美公司一直没有支付，而西美公司的广告播放被停止是在2013年4月21日，西美公司违约在先。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”天河银海公司依法享有先履行抗辩权。天河银海公司不存在违约。2、一审判决数额超过了天河银海公司签订合同时的预期。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案天河银海公司与西美公司双方约定合同总金额为60万元，违约按协议总金额的1O%进行赔付，该约定是双方当事人关于违反合同可能造成对方损失的预期。根据《合同法》笫一百一十三条规定，即便是假设天河银海公司违约，天河银海公司应当赔偿的数额也不应超过60000元。五、即便是假设天河银海公司应当要赔偿损失，一审判决也应当扣除西美公司应支付未支付的广告播映费用。六、一审判决天河银海公司全额承担诉讼费用错误。根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条，部分胜诉的、部分败诉的，应当由当事人各自负担诉讼费用，因此，一审判决天河银海公司全额承担诉讼费用错误。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当撤销原审判决，驳回西美公司的诉讼请求。
上诉人天河银海公司未向本院提交新的证据。
被上诉人西美公司答辩称，一、天河银海公司认为西美公司未向其支付到期费用10万元构成违约的理由不成立。第一，造成本案违约的原因并非是西美公司未向天河银海公司支付到期费用10万元，而是天河银海公司不履行广告合同义务以及泓河公司停播了西美公司广告，一审中天河银海公司提供证据五《工作联系函》证明泓河公司单方面停播，造成西美公司与天河银海公司《电影贴片广告合作协议》无法履行的事实。第二，10万元的到期费用西美公司与天河银海公司韩总已协商一致同意延后支付，并非违约，天河银海公司亦未为此款催告西美公司。二、天河银海公司认为西美公司与案外六家公司（单位）签订了广告合同认定证据不清无事实依据，上诉理由不成立。1．西美公司与孝感仁爱医院签订的合同加盖有公章，二审提供了与孝感仁爱医院解除合同及退款证明，证实了上述合同的真实性。另西美公司与孝感东方妇科医院的合同金额清楚，合同条款均无涂改的痕迹，上述签订的合同是双方真实意思的表示，从内容和形式上均符合法律的相关规定，属合法有效的合同，依法具有真实性。2．西美公司在2013年4月22日以后签订的四家广告合同依法具有真实性，依法应予以认定。第一，西美公司在2013年4月22日以后签订的四家广告合同，是双方真实意思的表示，属合法有效的合同。第二，由于天河银海公司与第三人泓河公司之间发生纠纷，造成西美公司所代理的贴片广告停播，但天河银海公司并没有通知西美公司终止合同，而且天河银海公司一直在与第三方泓河公司沟通要求履行合同，西美公司为开展业务与他人签订的上述合同合法有效，其无法履行的损失为天河银海公司履行《电影贴片广告合作协议》带来的我方预期收益，并不是天河银海公司所诉称的终止合同而扩大的损失。三、天河银海公司认为一审判决西美公司损失为160000元的证据不足理由不成立。1、一审判决西美公司损失160000元过低。西美公司为证明其受到损失，除向一审法庭提交六份与案外公司签订的合同以外，还提供了对外退款证明、解除合同证明、银行业务回单等一系列的证据组成证据链证明西美公司所受损失及预期收益为498000元。2、天河银海公司称西美公司曾致函称因广告停播导致损失10万元的说法欠妥。第一，该函系当时按照天河银海公司的要求提出的损失，并非西美公司实际损失。第二，该函所称损失并未包含合同履行后的可得利益。四、天河银海公司认为一审判决其赔偿160000元属适用法律错误，无事实依据，理由不成立。1、天河银海公司认为其享有先履行抗辩权不存在违约的辩称无事实及法律依据。第一，造成本案违约的原因并非是西美公司未向其公司支付到期费用10万元，而是其不履行广告合同义务以及泓河公司停播了西美公司所代理的贴片广告。第二，10万元到期费用西美公司与天河银海公司已协商一致同意延期支付，并非违约。2、天河银海公司认为一审判决数额超过了其签订合同时的预期的理由不成立。本案西美公司与天河银海公司虽然约定的60万元的合同总金额10%的违约金即6万元，但从本案的事实与证据来看，本合同签订的违约金过低，不足以弥补西美公司的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。故人民法院可以增加违约金或依西美公司的实际损失计算。五、天河银海公司认为一审诉讼费用承担的问题，应依法由法院来裁决。综上所述，认为一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判。
被上诉人西美公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：1、李旭幡个体工商户营业执照、身份证、汇款凭证、退款证明；2、朱传江个体工商户营业执照、身份证、汇款凭证、退款证明；3、孝感仁爱医院退款证明；4、孝感东方妇科医院退款证明。拟证明：因泓河公司停播天河银海公司广告放映业务，西美公司向上述单位及个人解除合同并退款，造成预期收益的损失。
原审第三人泓河公司陈述，1、同意天河银海公司的上述请求及事实理由。2、泓河公司非本案合同的当事人，在履行与天河银海公司2012年8月10日签订的《电影贴片广告合作协议》过程中，因天河银海公司存在私自转让广告代理权等违约情形，泓河公司在2013年4月21日已解除该协议，故在本案中不存在违约及过错，亦不承担本案任何赔偿责任。
原审第三人泓河公司未向本院提交新的证据。
经庭审质证，天河银海公司对西美公司提交的证据质证认为，1、对李旭幡的身份证、爱尔地板营业执照、税务登记证，汇款凭证的真实性无异议，对李旭幡的退款证明不认可，退款内容与合同相违背，而且没有证据证明6.5万元与本案有关联性。2、对朱传江的身份证、九牧王的营业执照、朱传江的汇款凭证真实性无异议，对退款证明不认可，退款内容与合同相违背。对3、4不认可，不符合证据规则，没有付款凭证，加盖的不是财务专用章，而是办公室公章。上述证据均在2013年12月以后取得，不能作为新证据，不属于损失范围。泓河公司对西美公司提交的证据质证认为，对证据1、2的身份证、营业执照、税务登记证、汇款凭证真实性无异议，但对其关联性有异议，载明的是货款，不是广告费，对退款证明的三性均有异议，对证据1、2、3的三份退款证明除金额、时间不相同外，其他相同，只有退款说明，没有支付广告费的凭证。对对3、4的真实性、合法性有异议，同天河银海公司质证意见一致。对真实性无异议的证据本院依法予以采信。对上述有异议的证据，本院认为，西美公司提交的李旭幡、朱传江的退款证明，西美公司向李旭幡、朱传江的汇款，有中国工商银行汇款凭证，用途载明为货款，没说明为广告费用，广告费用在业务中亦可称为货款，且天河银海公司对其真实性无异议，故对西美公司提交该证据的证明目的予以采信。
经审理查明，2012年8月10日，泓河公司与天河银海公司签订了电影贴片广告合作协议，合作期限为三年，自2012年9月1日起至2015年8月31日止。双方约定了相应的权利和义务。2012年8月14日，天河银海公司与西美公司签订了电影贴片广告合作协议。协议约定，西美公司拥有天河银海公司所代理的泓河公司映前广告区域代理及经营结算权，天河银海公司除自己天河院线所代理的全国贴片广告之外，5分钟电影映前广告由西美公司代理，西美公司不得将代理权转让第三方经营。双方合作期限为三年，自2012年9月1日起至2015年8月31日止。在合作期内，西美公司每年向天河银海公司支付播映费20万元，三年共计60万元。付款方式：本协议签订后，于2012年9月5日前西美公司支付天河银海公司2012年到2013年广告播映费用的50%即10万元，2013年3月5日前支付当年余额10万元。以后2年广告播映费用的给付均照此时限执行。违约责任，双方严格按照此协议的约定执行，如违约则按此协议总金额的10%向对方进行赔付。协议对双方的权利和义务进行了约定。协议签订后，西美公司向天河银海公司支付10万元播映费，应于2013年3月5日支付的当年余额10万元未予支付。2013年1月29日，西美公司与孝感仁爱医院签订电影院线映前贴片广告发布协议，广告发布费为57000元；2013年3月11日，西美公司与孝感东方妇科医院签订电影院线映前贴片广告发布协议，广告发布费为51000元；2013年4月27日，西美公司与孝感市城区九牧王五金洁具店签订电影院线映前贴片广告发布协议，广告发布费为90000元；2013年4月22日，西美公司与孝感泰美装饰工程有限公司签订电影院线映前贴片广告发布协议，广告发布费120000元；2013年4月24日，西美公司与孝感林内集成厨房签订电影院线映前贴片广告发布协议，广告发布费为85000元；2013年5月5日，西美公司与爱尔地板孝感总经销签订电影院线映前贴片广告发布协议，广告发布费为95000元。2013年4月21日，泓河公司因故停止播放了西美公司映前贴片广告。2013年4月22日，天河银海公司发出致泓河公司“工作联系函”，请泓河公司按照《电影贴片广告合作协议》中的相关规定履行此合约。后天河银海公司与泓河公司进行协调，但泓河公司仍未播放西美公司映前贴片广告。因西美公司与天河银海公司就播放映前贴片广告协商未果，西美公司于2013年7月31日向孝感市孝南区人民法院提起民事诉讼。另查明，2013年6月14日，西美公司向天河银海公司致函称，“武汉天河银海广告装璜公司：我司（孝感西美广告传媒有限公司）与贵公司签定的孝感泓河电影城映前广告区域代理合同期为2012年9月1日至2015年8月31日，而贵公司于2013年4月21日停播了我公司的所有广告已构成违约，造成我公司已存在的合同损失约为10万元。由于贵公司在处理广告停播事情上耗时太久，至今已将近两个月毫无进展，而我司也为了此事停下所有业务开展，两地奔走疲惫不堪。为免造成双方更大损失，在贵公司无法恢复播放的情况下，我司现提出赔偿要求，除广告停播导致客户拒不付款以及退款共损失10万元外，另有合同上已定的6万元违约金，合计约16万元，望贵公司尽快办理赔付手续。请勿再拖”。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”天河银海公司与西美公司签订的电影贴片广告合作协议，是双方真实意思表示，不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。在履行合同中，西美公司未于2013年3月5日向天河银海公司支付10万元广告发布费，西美公司称已与天河银海公司韩总协商同意延后支付，天河银海公司未向西美公司提出抗辩，继续播放西美公司映前贴片广告，在泓河公司于2013年4月21日停止播放西美公司映前贴片广告后，天河银海公司于2013年4月22日致泓河公司“工作联系函”，要求泓河公司按照《电影贴片广告合作协议》中的相关规定履行合约，其行为是对西美公司延后付款的认可，西美公司不构成根本违约。泓河公司于2013年4月21日停止播放西美公司映前贴片广告不是因为西美公司未支付10万元费用所致。由于天河银海公司与泓河公司之间的原因，致西美公司与天河银海公司之间的合同不能履行，故天河银海公司因此对西美公司造成的实际损失及预期利益损失应予以赔偿。综上，天河银海公司称一审未认定西美公司未支付10万元之费用构成违约属于认定事实错误之理由不能成立。关于天河银海公司称一审判决西美公司与案外六家单位签订广告合同属于认定证据不清，损失16万元证据不足，适用法律错误之理由，本院认为，西美公司在履行其与天河银海公司之间的合作协议中，虽然泓河公司于2013年4月21日停止播放西美公司映前贴片广告，但西美公司与天河银海公司之间的合作协议并未终止或解除，且天河银海公司一直在与泓河公司沟通要求履行合作协议，西美公司为开展业务与他人签订协议的行为应予以认定，西美公司与他人签订的协议广告费达498000元，属预期利益。原审法院结合泓河公司的停播时间，西美公司的预期利益，综合确定西美公司的损失160000元得到了西美公司的认可，并无不当。综上，天河银海公司的上述上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。关于天河银海公司称一审判决天河银海公司全额承担诉讼费用错误。本院认为，根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条的规定，“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。一审判决天河银海公司全额承担诉讼费用不当，应予以纠正。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《诉讼费用缴纳办法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6900元，由孝感西美广告传媒有限公司负担3400元，武汉天河银海广告装潢公司负担3500元；二审案件受理费3500元，由武汉天河银海广告装潢公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘玉安
审 判 员 孙 伟
代理审判员 胡 红
二〇一四年六月十三日
书 记 员 陈平川
附：适用法条
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《诉讼费用缴纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。