山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终1009号
上诉人（原审被告）：烟台市顺盛建筑安装有限责任公司，住所地烟台市芝罘区只楚路99号。
法定代表人：刘庆健，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：赵强，男，1969年3月14日出生，汉族，烟台市芝罘区宏强汽车维修服务中心工作人员，住烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：苗青生，山东小光律师事务所律师。
上诉人烟台市顺盛建筑安装有限责任公司（以下简称顺盛公司）与被上诉人赵强建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民一初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顺盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。烟国用（2006）第100451号国有土地使用权证在2006年注销，后未恢复。双方签协议时，上诉人无合法土地权益。二、《协议书》是当事人同意签订的，但有多处条款违反法律规定，应属无效。协议书第一条将国有土地连同其地上建筑物、构筑物所有权进行分割转让，违反了国土资源部关于规范土地登记的意见（国土资发[2012]134号）第一条，也违反了《中华人民共和国物权法》第73条规定。该宗地上的房屋为临时建筑，按规定应予拆除。2003年上诉人与烟台市芝罘区水利供销公司签订协议约定该地块上尚未拆除的旧平房7间暂作为物业管理用房。变压器为水利顺盛商办综合楼共7户业主配套服务。《协议书》第二条约定“双方不再支付土地及地上建筑物等转让费；办理土地证所涉测量等所有费用由烟台市国有土地资源局芝罘分局承担”侵犯了国家及第三者的利益。被上诉人擅自违反协议约定，并未撤回行政复议，上诉人也不应承担协议约定的事项，该协议并未生效。协议约定“自双方签字或盖章生效”，但不等于立即生效，应在被上诉人撤回行政复议申请后才生效。三、烟台宏祥建筑工程有限公司（以下简称宏祥公司）在未依法取得土地使用权时就与被上诉人签订《土地转让合同》，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条规定。一审以“是否具备独立办证条件均不确定”为由判定上诉人与被上诉人签订的《协议书》有效是错误的。
赵强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
赵强向一审法院起诉请求：确认赵强与顺盛公司在2008年5月5日签订的《协议书》有效，并按协议约定协助赵强办理国有土地使用权的变更登记手续。
一审法院认定事实：位于烟台市芝罘区只楚路98号、面积为2598平方米的国有土地使用权登记在顺盛公司名下，土地使用权证号为：烟国用（2002）32号。
2002年12月18日，顺盛公司与宏祥公司在签订的《协议书》中约定：宏祥公司购买顺盛公司所有的坐落于烟台市芝罘区只楚路98号（工程名称水利顺盛商办综合楼），建筑面积约6000平方米的全部房产，每平方米售价按1650元计算；宏祥公司同意该水利顺盛商办综合楼工程以顺盛公司的名义自行施工，施工过程中工程款由宏祥公司出资，宏祥公司向顺盛公司支付购房款时工程款从付给顺盛公司的购房款中扣除；工程完工以验收日期为准，自验收之日起60日内宏祥公司把实际应付顺盛公司的款额付给顺盛公司，款项全部付清后，顺盛公司将房证、土地证一并交给宏祥公司；宏祥公司如需将房产过户，所发生的一切费用，包括各种税金由宏祥公司负担。
2006年7月3日，赵强与宏祥公司在签订的《土地使用权转让合同》中约定：宏祥公司将其根据2002年12月18日与顺盛公司签订的《协议书》所取得的坐落于烟台市芝罘区只楚路98号宗地（建筑面积2598平方米）中的一部分，即该土地西北角地号：5-5-16-2使用权面积为147.90平方米，土地用途为仓储、商服用地，出让期限为50年的国有土地使用权整体及地上建筑物转让给赵强；鉴于上述宗地土地使用权暂在顺盛公司名下，宏祥公司应协助赵强将土地使用权变更登记至赵强名下；宏祥公司转让给赵强的土地使用权期限自变更土地登记之日起至2052年2月21日止；土地使用权转让金为每平方米420元，总计金额为62118元；按规定应向土地管理部门并且在顺盛公司的协助下缴纳的有关税费由赵强承担；本合同签订二个月内，宏祥公司应通知顺盛公司并协助赵强到烟台市国土资源局办理变更登记手续；土地使用权转让后，宏祥公司保证由顺盛公司与国土资源部门签订的国有土地使用权出让合同（编号为2002第1号）和登记文件中载明的权利义务随之转移，赵强自愿承担并遵守执行。
2006年7月31日，顺盛公司将芝罘区只楚路98号面积为2598平方米的国有土地分割为147.9平方米和2450.10平方米两宗地。2006年8月1日，烟台市国土资源局芝罘分局经核准向顺盛公司分别颁发了烟国用（2006）第100451号（土地面积147.9平方米，位于只楚路附99－29号）和（2006）第100452号（土地面积2450.10平方米，位于只楚路附99号）国有土地使用权证书。原烟国用（2002）32号土地证因此被注销。后烟台市国土资源局芝罘分局又将烟国用（2006）第100451号土地证注销，将位于芝罘区只楚路附99－29号、面积为147.9平方米的土地使用权变更登记至赵强名下，并向赵强颁发了烟国用（2006）第100542号土地证。
2006年10月，顺盛公司以赵强作为宏祥公司的职工伪造《国有土地使用权转让合同》和《土地登记申请书》办理土地使用权转让登记为由，要求烟台市国土资源局芝罘分局恢复涉案土地的烟国用（2006）第100451号国有土地使用证。2007年8月2日，烟台市国土资源局芝罘分局作出了烟国土芝注字（2007）2004号《变更及注销决定》，以顺盛公司未出具书面委托书或授权他人代表办理国有土地使用权变更登记手续为由，决定更正土地登记并注销烟国用（2006）第100542号国有土地使用证。赵强对上述决定不服，向烟台市人民政府申请行政复议。
行政复议过程中的2008年5月5日，赵强与顺盛公司在签订的《协议书》中约定：赵强不服《变更及注销决定》行政复议案，复议过程中赵强与顺盛公司经调解自愿达成协议，涉案土地按现状变压器占用范围和变压器西邻一间平房占用范围内的土地使用权归顺盛公司使用，其地上建筑物、构筑物所有权归顺盛公司所有；西五间平房归赵强所有，同时其占用范围内的国有土地使用权归赵强使用；双方各享有的国有土地使用权面积以土地部门测量为准；本协议生效后，双方同意按本协议约定内容，以顺盛公司为转让人、赵强为受让人办理国有土地使用权变更登记手续，双方不再支付土地及地上建筑物等转让费；办理土地证所涉测量等所有费用由烟台市国有土地资源局芝罘分局承担；赵强自愿撤回行政复议申请；协议履行后双方不再就该土地、地上建筑物和构筑物、烟台市国土资源局芝罘分局关于涉案土地国有土地使用权的土地登记行为提出异议；本协议自双方签字或盖章生效。
庭审中，赵强与顺盛公司均认可《协议书》中所载明的147.9平方米土地的地上建筑物有变压器及六间平房，其中变压器及其西邻一间平房由顺盛公司使用，另外5间平房由赵强使用。赵强表示其诉请主张顺盛公司协助办理土地使用权变更登记手续的土地范围即为《协议书》载明的西五间平房占用范围内的土地使用权，但土地范围的具体数据不能确定。
《协议书》签订后，赵强未撤回行政复议申请。2008年12月27日，烟台市人民政府维持了烟国土芝注字（2007）2004号《变更及注销决定》。赵强不服，于2009年4月30日向一审法院提起行政诉讼，一审法院立（2009）芝行初字第54号案。在该案审理过程中，一审法院依法追加了本案顺盛公司作为第三人参加诉讼。2013年6月3日，一审法院作出了（2009）芝行初字第54号行政判决书，判令维持烟台国土资源局芝罘分局作出的《变更及注销决定》。赵强仍不服，提起上诉。2013年8月29日，山东省烟台市中级人民法院作出（2013）烟行终字第70号行政判决书，判令驳回上诉，维持原判。该行政判决书已发生法律效力。
为证明涉案147.90平方米土地上的变压器不影响土地使用权手续的变更登记，赵强另提供了证人孙某的书面证词一份，证人未出庭作证。顺盛公司质证称，对证词内容的真实性有异议，变压器虽然是在水利顺盛综合办公楼建成后建造的，但土地使用权的分配、归属应由土地管理部门认定。
为证明涉案147.90平方米的土地系附属水利顺盛综合办公楼的公共用地，规划用途为道路和绿地，不能独立办理土地使用权证书。顺盛公司提供了烟台市芝罘区水利局和烟台市芝罘区城乡建设开发办公室在2001年9月共同向顺盛公司出具的《城市新建住宅项目配套设施建设责任书》一份。载明：项目名称为水利顺盛商办综合楼，地址为只楚路98号，国有土地使用证号为烟国用（2002）字第32号。赵强质证称，该证据不能证明涉案土地属于公共用地。
诉讼中，一审法院自烟台市不动产登记中心芝罘分中心档案馆调取了烟国用（2006）第100451号和（2006）第100452号国有土地使用权证书；自烟台市规划局芝罘分局处调取了2002年5月6日，水利顺盛商办综合楼所在的2598平方米土地规划图纸一份。
一审法院认为，赵强与顺盛公司于2008年5月5日签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，依法认定有效。顺盛公司对该《协议书》的生效以赵强主动撤回行政复议申请为前提的抗辩理由，与《协议书》约定的“本协议自双方签字或盖章生效”的内容不符，故顺盛公司以赵强未依约撤回行政复议申请为由主张《协议书》未生效，依法不予采信。
至今，位于烟台市芝罘区只楚路附99－29号、土地面积为147.9平方米的国有土地使用权[烟国用（2006）第100451号]仍登记在顺盛公司名下的事实清楚。依据《协议书》的约定，赵强所有的该147.90平方米土地中西五间平房占用范围内的国有土地使用权，“具体以土地部门测量为准”，故对该部分土地使用权的具体范围、面积以及是否具备独立办证条件均不确定。现赵强请求顺盛公司协助其办理国有土地使用权变更登记手续的主张，证据不足，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认赵强与烟台市顺盛建筑安装有限责任公司在2008年5月5日签订的《协议书》有效；二、驳回赵强的其他诉讼请求。案件受理费1353元，由赵强负担353元，由烟台市顺盛建筑安装有限责任公司负担1000元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人有争议的事实，本院认定如下：涉案《协议书》由烟台市法制办起草。涉案的147.9平方米土地使用权现登记在上诉人名下。上诉人主张涉案土地上变压器的设置是由电业局确定的，涉案土地上的房屋是临时建筑，应全部拆除，上诉人从国土资源局拍卖涉案土地时即存在上述房屋。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是2008年5月5日上诉人与被上诉人签订的《协议书》是否有效。涉案《协议书》系在行政复议过程中由烟台市法制办起草、双方当事人自愿达成的协议，是当事人的真实意思表示。上诉人主张其签订涉案《协议书》时烟国用（2006）第100451号国有土地使用权证书已被注销而未恢复，但上诉人与被上诉人签订涉案《协议书》时双方对涉案土地的权属有争议，当事人对土地使用权的约定系双方对各自权利的处分。上诉人以签协议时其未取得权属登记而无权处分的抗辩理由不成立，本院不予支持。国土资发[2012]134号文系国土资源部关于规范土地登记的部门规范性文件，上诉人主张《协议书》违反了该规定因而无效的主张，理由不成立，本院不予支持。上诉人关于地上建筑物、构筑物为物业管理用房的主张，系上诉人与烟台市芝罘区水利供销公司自行约定，且上诉人自认上述房屋为临时建筑，应予拆除，双方对地上建筑物、构筑物进行分割转让的约定系对地上财产的处分，上诉人主张双方当事人的约定违反《中华人民共和国物权法》的规定，理由不成立，本院不予支持。因烟台市国土资源局芝罘区分局并非《协议书》的当事人，《协议书》涉及烟台市国土资源局芝罘区分局的内容对烟台市国土资源局芝罘区分局并无法律约束力。上诉人主张《协议书》在被上诉人主动撤回行政复议申请后才生效，与《协议书》约定的“本协议自双方签字或盖章生效”的内容不符，一审法院对上诉人的该主张不予支持正确。宏祥公司与被上诉人签订《土地转让合同》时是否依法取得土地使用权不属本案审查范围。一审认定2008年5月5日上诉人与被上诉人签订的《协议书》有效并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1353元，由上诉人烟台市顺盛建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 于 慧
二〇一七年六月二日
书记员 陈蒙蒙