贵州省毕节市七星关区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔0502民初4391号
原告：毕节市七星关区市西永红学校（教民号：152240180000171），住所地七星关区市西办洪南路竹林子44号，联系电话：1398457****。
法定代表人：陶仁康，系该校校长。
被告：靳明（曾用名靳松），男，1966年10月14日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。
原告毕节市七星关区市西永红学校（下称永红学校）与被告靳明劳动争议纠纷一案，本院于2016年9月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告永红学校法定代表人陶仁康、被告靳明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告永红学校向本院提出诉讼请求：1．判决原、被告双方没有劳动关系，只有劳务关系，属非全日制用工；2．判决被告退回原告已支付给被告每月240元的养老保险金；3．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、仲裁裁决认定事实错误。本案在七星关区劳动人事争议仲裁庭审中，审理查明事实错误。原告当庭提供的答辩书说明了原告与被告的劳务关系为两个阶段，第一阶段为2013年9月2日至2014年1月2日，2014年3月3日至2014年7月9日，总计为8个月零9天，为在职教师，双方签订有《聘用协议》，协议明确，原告每月发给被告养老保险金240元，养老保险由被告自己缴纳，并在被告工资册中列出项目：“养老保险金”240元，实发被告8个月养老保险金：240元×8=1920元。第二阶段为2015年9月1日至2016年1月5日，2016年1月8日至22日，2016年3月1日至6月3日，每天实际上课时间最多4课时160分钟，最少1课时40分钟，总计为9个月，双方口头协议为兼职教师（每天到校上班时间不超过过3小时，属非全日制用工），被告上一节初中课，原告发给课时费50元，比在职教师上初中课每节30元高出20元。在此之前和此期间被告同时在毕节市××、××区诗词楹联学会任《乌蒙诗刊》、《黔西北诗词》季刊编辑、《灵峰》诗词季刊编辑，并任七星关区诗词楹联学会秘书长。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八、七十一条的规定，不存在原告为被告缴纳养老保险费。劳动仲裁不顾事实、错误认定被告与原告2013年8月15日至2016年7月20日有劳动关系，并只字未提被诉人已领8个月养老保险金240元×8=1920元。故该事实的错误认定严重损害了原告的合法权益，导致重复或多支付被告养老保险金。二、原告与被告解除劳务合同关系定性错误。仲裁委认为：2016年7月20日，原告电话通知被告解除与被告的劳务关系为“违法解除”定性错误。根据2001年4月16日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条，原告通知被告终止劳务关系是合法的。三、由于七星关区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决认定事实错误，错误裁决原告为被告补缴2013年3月至2016年7月的社会养老保险。综上所述，七星关区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（2016）130-2号裁决，从客观事实上和法律上看均有悖法律的公平、公正，仲裁明显错误，且明显损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特起诉至法院，请法院支持原告的诉讼请求。
被告靳明辩称，原告支付被告已由七星关区劳动人事争议仲裁委员会裁定的经济补偿金12398.75元；原告为被告补缴2013年3月至2016年7月的社会养老保险，原告为被告购买完社会保险后，原告从2013年3月至2013年7月、2013年9月至2014年1月、2014年3月至2014年7月支付给被告每月240元养老保险同意退回给原告；诉讼费由原告承担。答辩理由：一、被告在永红学校上课的开始时间是2013年3月1日，被解聘时间为2016年7月（被告有七年级班工作记录为证）。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）文件对劳动关系成立的三个条件：被告和原告都符合法律、法规规定的主体资格；被告按原告的规章制度工作，受被告管理；被告的工作属于原告业务的组成部分，原告与被告属劳动关系。二、被告在原告处上课，平均每天4个课时，共计160分钟，3个课间10分钟共30分钟。每天上完课后，还要为学生批改作业，当时一个班50多名学生，每个学生的作业和作文每天被告需要7分钟来批改，批改作业的时间共计350分钟。为了改善教学质量，被告每天还要花时间备课写教案，每天需要花费120分钟。综上，被告在原告处每天工作时间为660分钟，换算成小时为11小时，一周共55小时，此时间已经超过《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定的劳动时间，原告与被告不属于非全日制用工，而是全日制用工。被告虽在毕节诗词楹联学会《黔西北诗词》挂名编辑，但并没有领工资，被告虽挂名七星关区诗词楹联学会秘书长，在《灵峰》诗词季刊挂名编辑，但并没有领工资，被告并没有在以上两家编辑部上过班。并且所谓季刊，是每季度（3个月）出版一期，被告是在永红学校放假回家后，帮人家校对稿件（要隔3个月才有1次），这纯属于个人兴趣爱好，算不上是另一份工作。三、根据社会保险缴纳规定，社会养老缴纳以个人工资总额为基数，个人承担工资总额百分之八，单位承担工资总额的百分之二十，原告给被告发的工资中的240元，远远不够社会保险缴纳规定的标准，原告给被告购买完社会保险后，被告同意退还工资项目中的240元。或者原告把养老保险所需额度的差距补偿给被告，由被告自行去购买社会保险。综上所述，七星关区劳动仲裁委员会仲裁认定的事实是客观真实的，定性是正确的，适用法律正确，裁决结果是公平公正的。请求法院维持毕节七星关区劳动人事争议仲裁委员会的裁决。
原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。对原、被告无异议的证据：原告提交的民办学校办学许可证、法定代表人身份证、仲裁裁决书、原告与被告签订的聘用教师协议及工资册、保险合同、毕节市中级人民法院案件受理通知书（（2016）05民特3号）、被告提交的身份证，能证明：1、原、被告身份情况及主体适格；2、本案经过劳动仲裁前置程序，本案程序合法；3、被告在2013年9月2日至2014年8月25日期间在原告处属于专职教师，并签订有教师聘用协议；4、被告在原告处兼职时的工伤保险已买；5、关于经济补偿金的问题，根据毕节七星关区劳动人事争议仲裁委员会七劳仲字（2016）130-1号仲裁裁定书的裁决内容，原告已起诉至毕节市中级人民法院等情况，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告所举的被告于2014年8月25日出具的书面材料及被告2015年9月1日至2016年6月30日期间的工资册，用于证明被告靳明于2014年8月25日开始从专职教师转为兼职教师，被告质证后认为真实性无异议，但是只能证明被告在原告处上班，不认可是兼职，结合原告所举的被告2013年9月2日至2014年7月2日期间的工资册、聘用教师协议，该组证据材料能证明被告靳明于2014年8月25日后在原告处的工资结算方式为按课时计算，属于兼职教师，本院予以确认并在卷佐证。原告所举签到本及会议记录，用以证明原告的专职教师上下班及开会都要签名，兼职教师不用签名，故没有被告的签名，被告质证后认为真实性无异议，被告没有在签到本上签名是因为被告每天都是最早到校的，所以原告说不用签名，但学校的监控可以作证，而被告没有参加学校会议，是因为被告年龄大，不用参加，本院结合原告所举的被告于2014年8月25日出具的书面材料及被告2015年9月1日至2016年6月30日期间的工资册，能证明被告在此期间不用上下班打考勤且不用参加学校会议的事实，本院予以确认并在卷佐证。原告所举的《乌蒙诗刊》、《灵峰》，用以证明被告在原告处上班是兼职，属于非全日制员工，被告质证后认为真实性无异议，其确实在相关书刊挂名编辑或秘书长，但是并未领取工资，只是被告的兴趣爱好，被告的专职还是在原告处任老师，本院结合被告所举的毕节诗词楹联学会申明、毕节七星关区诗词楹联学会说明，原告的该组证据材料能证明被告虽在上述刊物中任编辑或秘书长，但并不能就认定被告领取工资，对该组证据材料本院不予确认。被告所举的2012年-2013学年度第二学期备课本（2013年3月至2013年7月），用以证明被告从2013年3月就在原告处上班，原告质证后认为该组证据材料系被告自制证据，不予认可，但询问笔录中原告认可被告在该期间确实在原告处上班，但是属于试用期，试用合格后才与被告签订聘用教师协议，故对被告所举的该组证据材料，本院予以确认并在卷佐证。被告所举九年级上、下册备课教案，用以证明被告每天需要花费120分钟备课，经审查，该组证据材料只能证明被告有备课情况，不能证明被告备课花费的时间且系被告自制证据，故本院不予确认。被告所举的毕节诗词楹联学会申明、毕节七星关区诗词楹联学会说明，能证明被告在该两学会并未领取工资的事实，本院予以确认并在卷佐证。
根据原、被告的诉辩，归纳本案争议焦点：被告在原告处上班的起止时间？被告在原告处任专职教师的时间和兼职教师的时间？
本院经审理认定事实如下：2013年3月，被告靳明进入原告处工作，从事教师工作，开始时被告属于试用期，到2013年8月15日，原、被告签订《毕节七星关区市西永红学校聘用教师协议》，协议载明工资情况、合同期限为2013年9月2日至2014年1月12日止等，2014年2月19日，原、被告签订第二份《毕节七星关区市西永红学校聘用教师协议》，合同期限为2014年3月3日至2014年7月10日，被告也领取了相应期间的工资，两份协议的工资构成包括基本工资、绩效工资、班主任津贴、早读津贴、养老保险金、满勤奖。在此期间被告领取了原告发放的养老保险金1920元（240元×8个月）。2014年8月25日，被告向原告出具书面材料，材料内容：“同意在永红学校上政治和历史伍拾园壹节课。”期间被告的工资册表明被告的工资构成就是按课时领取工资。2016年7月20日，原告电话告知被告解除与被告的劳务关系。因劳动争议纠纷被告向毕节七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。原告不服该委员会于2016年8月18日作出的七劳仲字（2016）130-2号仲裁裁定书，原告向本院提起诉讼。
本院认为，就被告在原告处上班的起止时间的问题，原告认可被告2013年3月至2013年7月期间在原告处从事教师工作，但属于试用期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款：“试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”的规定，该期限也应包含在劳动合同期限内，原、被告于2013年8月15日签订的《毕节七星关区市西永红学校聘用教师协议》中虽没有约定试用期，但被告在原告实际通过试用期后才签订该聘用教师协议，故被告在原告处上班的时间应从2013年3月开始计算，被告在原告处的离职时间，原、被告均认可为2016年7月20日，由于教师职业的特殊性，被告在原告处工作期间有寒假、暑假，但该期间也应作为劳动关系期间，故本案中被告在原告处上班的起止时间为2013年3月至2016年7月20日。故对原告主张被告在原告处上班的开始时间为2013年9月2日的主张，本院不予支持。就被告在原告处任专职教师的时间和兼职教师的时间的问题，本案中，根据前述理由，被告在2013年3月至2014年8月24日期间与原告有劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”的规定，原告提供的被告于2014年8月25日出具的书面材料及被告2015年9月1日至2016年6月30日期间的工资册，能证明从2014年8月25日开始，被告在原告处的工资结算形式是按被告所上的课时来计算，每节课50元（40分钟），根据被告在此期间的工资册来看，被告的工作时间每日未超过4小时，每周未超过24小时，与2013年9月至2014年7月期间的工资构成不同，且被告在此期间上下班不用打考勤，不用参加学校会议，被告答辩称其不懂用工的改变，但实质上被告在原告处上班的责任前后完全不一样，虽然原、被告的工资结算方式为按月结算，这是原、被告之间的约定，也是原、被告之间的习惯，但从本质上来看被告从2014年8月25日至2016年7月20日期间在原告处的用工形式应认定为非全日制用工，对被告辩称该期间也属于劳动关系的答辩主张，本院不予采纳。原告主张被告退回2013年9月2日至2014年7月2日期间发给被告的养老保险金1920元，被告同意退回，故对原告的该项主张，本院予以支持。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险征收机构可以向银行或其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”按照前述法律规定，社会保险费纠纷不属于人民法院民事诉讼的受理范围，原告请求判决被告为其补缴养老保险等社会保险费的主张，本院不予审理。关于经济补偿金的问题，根据毕节七星关区劳动人事争议仲裁委员会七劳仲字（2016）130-1号仲裁裁定书的裁决内容，原告已起诉至毕节市中级人民法院，故本院不再审理。
综上所述，原告要求确认与被告在2014年8月25日至2016年7月20日期间不属于劳动关系的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条第四款、第六十八条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告毕节市七星关区市西永红学校与被告靳明（曾用名靳松）于2013年3月至2014年8月24日期间属于劳动关系；
二、原告毕节市七星关区市西永红学校与被告靳明（曾用名靳松）于2014年8月25日至2016年7月20日期间属非全日制用工；
三、被告靳明（曾用名靳松）于本判决发生法律效力之日起十日内退回原告毕节市七星关区市西永红学校发放的养老保险金1920元；
四、驳回原告毕节市七星关区市西永红学校的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由被告靳明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审判员 潘兴荣
二〇一六年十一月三十日
书记员 林 琳