福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第89号
原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐辉煌，男，1983年12月25日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省南靖县。2009年9月16日曾因犯强奸罪被判处有期徒刑五年，2012年6月15日被假释。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月28日被刑事拘留，同年4月27日被撤销假释，同年4月28日起被羁押于漳州监狱。
辩护人林跃辉，福建兴南律师事务所律师。
辩护人蔡智煌，福建兴南律师事务所律师。
福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人徐辉煌犯诈骗罪一案，于2014年12月30日作出（2014）芗刑初字第712号刑事判决。原审被告人徐辉煌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员戴耿喜、代理检察员黄小燕出庭履行职务，上诉人徐辉煌及其辩护人林跃辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2009年9月16日被告人徐辉煌因犯强奸罪被福建省南靖县人民法院判处有期徒期五年，2012年6月15日被假释，假释期间被告人徐辉煌获知其朋友朱某欲购买一套学区房。2012年11月间，被告人徐辉煌认识陈某（已判决）。2013年1月20日，陈某向吴某甲租用漳州市芗城区冠城国际10幢1707室（以下简称冠城国际10幢1707室）。2013年1月22日，被告人徐辉煌对被害人朱某谎称其女友陈某租住的冠城国际10幢1707室房东吴某甲准备将该房出售给陈某，并约被害人朱某去冠城国际10幢1707室看房子。被害人朱某看完房子后想购买该房，被告人徐辉煌和陈某对被害人朱某谎称吴某甲已向陈某收取购房定金人民币200000元，陈某出示一份伪造的《房屋买卖定金协议书》给被害人朱某看。被告人徐辉煌还有对被害人朱某谎称：“有听陈某说她上海一个男朋友购买一辆奥迪TT价值五十七万，要送给陈某，陈某都不要，还说厦门有一套房子，经济上很充裕。”被害人朱某相信被告人徐辉煌和陈某所说的事情。经协商，由被害人朱某支付等额定金人民币200000元给陈某，陈某将该房购买权转让给被害人朱某。2013年1月28日，被害人朱某和被告人徐辉煌及陈某在冠城国际10幢1707室内，由被害人朱某和陈某签订一份《房屋转让协议书》，被害人朱某当场支付给陈某现金人民币150000元。2013年1月31日，被害人朱某又付给陈某人民币50000元。得款后，陈某与被告人徐辉煌一起到云南省旅游。被害人朱某发觉被被告人徐辉煌与陈某诈骗后向公安机关报案，公安机关于2013年3月28日将被告人徐辉煌和陈某抓获归案。归案后，被告人徐辉煌的家属向公安机关缴交退赔款人民币150000元，陈某的家属向公安机关缴交退赔款人民币50000元。
原判认定上述事实的依据有：被害人朱某的陈述，证人吴某甲、王某、戴某的证言，租房合同、中国银行客户回单、收条、房屋买卖定金协议书、收条、房屋转让协议书、中国建设银行股份有限公司漳州分出具的账单、中国农业银行股份有限公司漳州分行出具的账单、扣押物品、文件清单，发还物品、文件清单，谅解书、漳州市公安局芗城分局刑事侦查大队出具的徐辉煌的户籍证明及抓获经过、福建省南靖县人民法院（2009）靖刑初字第139号刑事判决书及福建省漳州监狱出具的假释证明书、福建省漳州市中级人民法院（2013）漳刑执字第802号刑事裁定书、福建省漳州市芗城区人民法院（2014）芗刑初字第1号刑事判决书、福建省长泰县人民法院（2014）泰刑初字第41号刑事判决书，同案犯陈某的供述、被告人徐辉煌的供述等。
原判认为，被告人徐辉煌伙同陈某以非法占有为目的，以欺骗手段，骗取他人款项人民币200000元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大。本案系共同犯罪。被告人徐辉煌在假释考验期限内犯新罪，依法应予数罪并罚。本案全部赃款已退赔被害人，对被告人徐辉煌可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人徐辉煌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；与前罪未执行刑罚有期徒刑二年二个月并罚；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
上诉人徐辉煌上诉提出，原判认定事实错误，其没有诈骗故意及行为，请求二审法院撤销原判，对其改判无罪。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
漳州市人民检察院出庭检察员意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人徐辉煌犯诈骗罪事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐辉煌伙同陈某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人款项人民币200000元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大，二人系共同犯罪。被告人徐辉煌在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前再犯新罪，应依法将前罪剩余刑罚和本案所判处刑罚予以数罪并罚。赃款已退赔被害人，对被告人徐辉煌可酌情从轻处罚。上诉人徐辉煌及其辩护人诉、辩提出其行为不构成诈骗罪，经查，同案犯陈某供述2013年1月10日左右，徐辉煌告诉其朱某欲在漳州市芗城区冠城国际小区购买学区房，其告诉徐辉煌吴某甲在该小区有房时，徐辉煌让其租下房子；其受徐辉煌指使，于当月20日与吴某甲签订租房合同，徐辉煌于同月22日即联系被害人前来购房，还向朱某出示二人共同伪造的与吴某甲签订的房屋买卖定金协议书及收条等，二人相互配合共同向朱某实施诈骗人民币20万元；与被害人朱某陈述其于2013年1月下旬的一天，徐辉煌突然告诉其陈某刚买一套冠城国际小区的房子，叫其前去看房，后徐辉煌等二人以陈某同意将该房子购买权转让给其，要求其支付陈某已付给吴某甲购房定金人民币20万元，陈某亦出示伪造的与吴某甲签订的房屋买卖定金协议书及收条等，其在付款前，徐辉煌还保证陈某经济充裕等，致使其被骗取款项20万元的过程能相互印证，此外，还有证人吴某甲、吴某乙关于其于2013年1月20日将冠城国际小区的房子出租给陈某，其二人并没有与陈某签订房屋买卖定金协议书及出具收取20万元定金收条的证言相佐证，故陈某所述应予采信，出庭检察员提出一审认定的事实清楚，证据确实充分的意见，予以支持。上诉人徐辉煌的行为符合诈骗罪的构成要件，故上诉人及其辩护人诉、辩所提要求改判无罪的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分；定罪准确，量刑适当，适用法律正确；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
代理审判员 林秀美
代理审判员 杨 健
二〇一五年四月二十日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。