上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）虹民四（民）初字第3406号
原告朱荣根。
原告朱海芳。
原告朱金荣。
上述三原告共同的委托代理人程晓，上海市虹口区江湾法律服务所法律工作者。
原告朱富根。
被告金卓蔚。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人张渝。
委托代理人顾润劼，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托代理人徐凯，上海市海华永泰律师事务所律师。
原告朱荣根、朱海芳、朱金荣与被告金卓蔚、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“太保财险上海分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，本院依法追加朱富根为本案原告共同参加诉讼。原告朱荣根的委托代理人程晓，原告朱海芳、朱金荣及其委托代理人程晓，被告金卓蔚，被告太保财险上海分公司的委托代理人顾润劼律师、徐凯律师到庭参加诉讼。原告朱富根经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱荣根、朱海芳、朱金荣诉称，2013年4月11日8时12分许，被告金卓蔚驾驶牌号为沪FBXX**临小客车在本市中山北二路出东体育会路路口西侧人行横道内将原告的母亲朱某某撞倒，致朱某某受伤。朱某某经医院治疗于2013年7月27日11时死亡。现原告诉至本院，要求依法判令被告承担赔偿责任。原告认为，其因本案事故产生以下损失：医疗费66，879.80元，精神损害抚慰金5万元，死亡赔偿金219，255元，丧葬费28，150元，护理费16，050元，营养费4，280元，住院伙食补助费2，140元，交通费500元，辅助器具费65元，代理费8，000元。上述费用要求被告太保财险上海分公司在保险范围内承担赔偿责任，超出部分由被告金卓蔚承担全部赔偿责任。
被告金卓蔚辩称，交通事故的发生确系事实，但认为朱某某对于事故的发生也有责任，愿意按照同等责任进行赔偿。对原告诉讼请求所涉及的部分赔偿费用持有异议，表示先由保险公司在保险范围内赔偿，并要求一并处理其垫付的款项。
被告太保财险上海分公司辩称，交通事故的发生确系事实，但认为朱某某对于事故的发生也有责任，愿意按照同等责任进行赔偿。对原告诉讼请求所涉及的部分赔偿费用持有异议，愿意在保险范围内赔偿，并要求一并处理其垫付的款项。
经审理查明，2013年4月11日8时12分许，被告金卓蔚驾驶牌号为沪FBXX**临小型普通客车沿本市中山北二路由东向西行驶至出东体育会路路口西侧人行横道时，适逢朱某某由北向南在人行横道内横过中山北二路，人车相碰，造成朱某某倒地受伤的道路交通事故。2013年5月17日，上海市公安局虹口分局交警支队作出道路交通事故证明：本起事故的成因与双方通过路口时的信号灯灯色有关。经调查，事发后双方均称绿灯时进入路口通行，因事发地无图像监控资料，又无目击证人。综合各方材料，无法确认事发时双方当事人是何灯色进入路口通行，故该起事故的成因无法查清。
朱某某受伤后至上海中医�大学附属岳阳中西医结合医院治疗，支付医疗费66，879.82元（包含急救医疗费救护车费395元、住院伙食费1，525.80元），此款原告自付38，604.82元、被告金卓蔚垫付18，275元、被告太保财险上海分公司垫付1万元。朱某某为康复购买约束带支付50元、购买氧气面罩支付40元。2013年7月27日11时许，朱某某在医院去世。朱某某住院期间共支付陪护费16，050元。2013年7月29日，上海市公安局虹口分局交警支队委托上海市公安局物证鉴定中心进行法医学尸体检验。2013年8月1日，该鉴定中心作出鉴定意见：朱某某符合生前因交通事故致颅脑损伤而死亡。
朱某某生前户籍地为上海市虹口区赤峰路XXX弄XXX号XXX室，非农业家庭。四原告系朱某某的子女，朱某某配偶朱某某于1992年12月8日死亡。
事发时肇事机动车沪FBXX**临向被告太保财险上海分公司投保交强险和商业三者险。商业三者险的责任限额为50万元，且约定有不计免赔特别条款。
原告为此次诉讼，聘请代理人支付代理费8，000元。
以上事实有道路交通事故认定证明、事故现场图、当事人陈述材料、询问笔录、医疗费收据、急救医疗费救护车费收据、出院记录、住院费用清单、居民死亡医学证明书、约束带发票、氧气面罩发票、陪护费发票、尸体检验鉴定书、户籍证明、保险单、代理费发票及庭审笔录等证据证明。
本院认为：一、本案民事损害赔偿责任的确定：1、机动车与行人之间发生交通事故的，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。但是有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，交通事故由行人故意碰撞造成的，机动车一方不承担赔偿责任。本案中事故中，公安机关交通管理部门虽未对本案事故责任作出认定，但朱某某因本案事故受伤最终死亡是客观事实。从本案查明的事实无法证明本起交通事故系朱某某故意造成，被告也未提供足以证明朱某某在本起事故中存在过错的证据，因此，本案肇事机动车驾驶人金卓蔚应对朱某某因本案事故所造成的损害后果承担全部的民事赔偿责任；2、涉案肇事机动车已向保险公司投保了交强险和商业三者险，且约定有不计免赔特别条款，本起事故依法适用《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定以及保险合同的约定，被告太保财险上海分公司应当在向其投保的交强险责任限额内以及商业三者险保险范围内承担民事赔偿义务。二、本案损害赔偿范围的确定：1、医疗费：朱某某就医所支付的费用，因与本案所涉交通事故的发生具有一定的因果关系，视为合理的实际损失，应据实计算。但在其住院费用中包含伙食费1，525.80元，此费用属自付部分，应在被告的赔偿款中予以扣�。《机动车第三者责任保险条款》（以下简称“《保险条款》”）第二十七条第二款约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”被告太保财险上海分公司据此主张医疗费中的非医保和自费部分不属于商业三者险的赔偿范围，不予赔偿。本院认为该条款实质上属于责任免除条款，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该项提示和明确说明义务是法定特别告知义务，保险公司对此应当负有证明责任，否则该项责任免除条款不产生效力。本案中该条款并未被约定在《保险条款》的责任免除部分，亦未以加粗字体等方式做出特别提示，被�太保财险上海分公司亦未举证证明其己尽到明确说明的义务，故该条款不发生责任免除的法律效力。因此本院认为医疗费中的非医保和自费部分属商业三者险的赔偿范围，应由被告太保财险上海分公司赔偿；2、死亡赔偿金：朱某某生前系本市城镇居民，按照本市城镇居民人均可支配收入43，851元／年计算5年，本案死亡赔偿金应为219，255元；3、丧葬费：按照本市职工月平均工资标准计算6个月，现原告主张28，150元，应予准许；4、护理费、营养费：朱某某住院期间实际支付陪护费16，050元，有发票为证，系原告方实际的损失，应予支持。营养费以实际住院107天，每天40元计算；5、住院伙食补助费：朱某某实际住院107天，以20元／天计算；6、交通费：交通费系受害人因治疗或转院治疗而产生的实际费用，本案中朱某某事发后被送至医院抢救，至死亡一直在医院治疗，虽�告提供相应出租车费的发票，但均为受害人家属产生的，故对原告的此项诉请不予支持；7、辅助器具费：朱某某为治疗购买氧气面罩、约束带共支付90元，系合理损失，现原告主张65元，应予支持；8、精神损害抚慰金：本起事故导致朱某某最终死亡的严重后果，给原告方确实造成一定的精神痛苦，现原告主张的数额合理，应予支持。另原告主张该费用在交强险范围内优先受偿，应予支持；9、代理费：代理费根据本案实际情况，本院酌情确定为5，000元。根据《保险条款》第七条约定，因诉讼产生的律师代理费都不属于保险公司应当赔偿的直接损失范畴，故不属于商业三者险的赔偿范围，应由被告金卓蔚赔偿。三、其他：对被告所垫付的费用，应在向原告赔偿时予以冲抵。
综上所述，原告各项损失共计390，294元。被告太保财险上海分公司应在交强险责任限额范围内�偿原告医疗费1万元、精神损害抚慰金5万元、死亡赔偿金6万元，合计12万元。
被告太保财险上海分公司另应在商业三者险责任限额范围内赔偿原告医疗费55，354元、住院伙食补助费2，140元、营养费4，280元、死亡赔偿金159，255元、丧葬费28，150元、护理费16，050元、辅助器具费65元，合计265，294元。
被告金卓蔚应赔偿原告代理费5，000元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、于本判决生效之日起10日内，被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告朱荣根、朱海芳、朱金荣、朱富根医疗费1万元、精神损害抚慰金5万元、死亡赔偿金6万元，合计12万元，扣除被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司已经垫付的1万元，实际应履行11万元；
二、于本判决生效之日起10日内，被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告朱荣根、朱海芳、朱金荣、朱富根医疗费55，354元、住院伙食补助费2，140元、营养费4，280元、死亡赔偿金159，255元、丧葬费28，150元、护理费16，050元、辅助器具费65元，合计265，294元；
三、被告金卓蔚赔偿原告朱荣根、朱海芳、朱金荣、朱富根代理费5，000元，实际被告金卓蔚已经垫付18，275元，原告朱荣根、朱海芳、朱金荣、朱富根应�获得上述保险公司理赔款后3日内，返还被告金卓蔚13，275元；
四、原告朱荣根、朱海芳、朱金荣、朱富根其余诉讼请求，不予支持。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5，780.94元，由原告朱荣根、朱海芳、朱金荣、朱富根负担73.94元、被告金卓蔚负担5，707元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 周 浩
人民陪审员 张俊彪
人民陪审员 唐尚德
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 陈 莉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责�。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
三、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车�生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
四、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受�人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
五、《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响。赔礼道歉等民事责任外。可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人�担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。