北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第03597号
上诉人（原审被告、反诉原告）王文新，男，1970年8月14日出生。
委托代理人王培亮，北京市王培亮律师事务所律师。
委托代理人刘艳芹，1967年7月10日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京天坛装饰工程有限责任公司，住所地北京市东城区安定门外小黄庄路9号。
法定代表人杨怡雯，经理。
委托代理人纪宇云，北京市雄志律师事务所律师。
委托代理人蒋秋生，男，1962年9月23日出生。
原审第三人佟秀军，男，1969年3月6日出生。
上诉人王文新因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2013）东民初字第14172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年10月，北京天坛装饰工程有限责任公司（以下简称天坛公司）诉至原审法院称：2012年7月19日，王文新以北京古达装饰工程有限公司委托代理人的身份与我公司签订《劳务分包合同》。王文新称，该公司资质齐全，公章可以补盖。后王文新迟迟未能盖章。经我公司查实，北京古达装饰工程有限公司纯属王文新虚构，该公司并不存在。但因工期紧张，双方继续履行了双方签订的《劳务分包合同》。合同约定，施工工程为北京市昌平区“金隅观澜时代精装修工程”3号楼及3号楼公共区，共162户44个公共区域，工程造价为2413513.55元，工程承包方式及取费标准：包清工；辅材由甲方代购、乙方包干制；主材甲供；措施费总价包干。关于工程款，合同第十三条约定：1、本工程无预付款；2、工程款支付：乙方入场施工60日后逐月结算工程量产值60%（经建设方审核后的产值），春节前结算至工程量产值80%。合同履行过程中，由于王文新未及时向其工人发放工资，造成工人停工围堵项目部。2012年9月28日，王文新书面承诺保证按时发放工资，但其仍未及时发放工资，王文新的工人聚众到政府部门讨薪。当时正值十八大前后，政府部门提出要求我公司及时处理。在此情况下，我公司被迫按照王文新提供的工人工资报表向其工人发放工资。2012年12月2日起，王文新的施工队全面停工，于2012年12月28日离场。春节过后，王文新迟迟未进场施工。王文新的行为已经严重违约，我公司依约书面通知王文新解除双方的《劳务分包合同》，并通过北京市昌平区城南街道办刘×送达给王文新，剩余工程由他方完成。根据我方结算，我公司应给王文新工程款1661762.31元，而我公司实际给付王文新22876**.4元，多支付王文新6258**.09元。王文新不仅不退还多收取的工程款，反而不断到我公司项目部讨要工资。2013年9月29日，为解决双方矛盾，双方达成评估《协议书》，双方接受造价评估公司的最终评估结果，按照评估结果执行。后双方委托北京恒成百利工程项目管理有限公司（以下简称恒成百利公司）对双方认定的工程量进行造价评估。根据恒成百利公司的造价鉴定报告，王文新完成工程造价为1775948.82元。据此，其应退还我公司多支付的工程款511686.58元。现我公司诉至法院，要求王文新返还多领取的工程款511686.58元及按照中国人民银行同期贷款利率支付自2012年12月28日至王文新实际支付之日止的利息；支付我公司为其垫付的评估费用30000元；诉讼费由王文新负担。
王文新辩称：2012年7月，我经中间人李增会介绍与天坛公司领导接洽，承包涉诉工程。天坛公司表示先进场施工再商定价格，我同意。2012年7月17日，我进场施工，2012年7月19日，天坛公司要求我签订合同，但我表示需由劳务公司签订合同。我致电北京古达建筑装饰工程有限公司（以下简称古达公司）。古达公司表示工程需到北京市建委备案，并按照定额及当时的市场造价信息和取费标准定价才能签订合同。天坛公司要求我先签订合同，备案完毕后在对合同进行完善，在此情况下双方签订了合同。后天坛公司以各种理由推脱未进行备案，故古达公司并未在合同上盖章。我施工完全靠垫资完成，施工三个月已垫资75万元，造成我经济困难，无力给工人发放工资，造成我的工人多次找天坛公司讨薪。2012年12月22日，由于工程不具备施工条件，我的工人撤场，但天坛公司一直未给付我工程款，工人工资无法发放。我的工人无奈找到昌平区人民政府讨薪，在昌平区人民政府城南街道办事处、松园派出所、劳动部门监督下，天坛公司发放了工人剩余工资，我的工人将工具入库后等待来年继续施工。春节过后，天坛公司并未通知我施工。2013年3月底，我到施工地点发现天坛公司已另行聘请施工队施工。2013年3月至5月，我找天坛公司讨要工程款，天坛公司将我的技术员佟秀军打伤。在此情况下，天坛公司口头答应我按照北京市2001定额结算工程款。直到2013年9月3日，双方签订《工程事项确认单》。2013年9月12日签订《工程量确认单》，2013年9月29日，天坛公司表示找第三方评估公司按照2001定额进行评估，双方签订协议书，委托恒成百利公司进行评估。但恒成百利公司未按照2001定额进行评估，亦未将评估结果送达我，并称已退出评估。故我现不同意天坛公司的诉讼请求。现我提出反诉，要求天坛公司支付反诉人剩余工程款10000元及以此为基数，自2012年12月28日至实际给付之日止的，按每日千分之五的标准支付利息。反诉费由天坛公司负担。
第三人佟秀军述称：同王文新答辩意见。另外，佟秀军系王文新聘请的技术负责人，并非与王文新共同承包涉诉工程。其基于对涉诉工程比较了解，便在《协议书》中签字。
针对王文新的反诉，天坛公司辩称：双方之前已经达成协议，按照评估结果进行结算。依据结算协议，天坛公司无需再支付王文新工程款，故不同意王文新的反诉请求。
原审法院经审理认为：依法成立的合同，对当事人双方具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应属无效合同。根据查明的事实，天坛公司与王文新签订了《劳务分包合同》，虽王文新称当时的意图是挂靠古达公司，但古达公司并未在合同上盖章，亦未实际履行该合同。法院认定双方之间签订的《劳务分包合同》成立。但应指出，王文新作为个人并没有建筑施工企业资质，上述合同应属无效。合同虽无效，但承包方进行施工并经过竣工验收，发包方仍应参照合同约定支付工程款。双方签订《劳务分包合同》后，王文新进行施工，天坛公司在未结算的情况下给付王文新工程款2287635.4元。后双方就工程款结算一事达成《协议书》，双方接受评估公司的评估结果并同意按照评估结果执行，该《协议书》系双方真实意思表示，内容不悖法律，合法有效，双方均应遵照执行。后双方共同委托恒成百利公司进行评估。现根据评估机构恒成百利公司出具的《人工费结算编制书》，王文新所完成的涉诉工程人工费金额为1775948.82元。评估结果出具后，双方应按照上述《人工费结算编制书》结算工程款，故王文新应退还天坛公司多给付的工程款。天坛公司要求王文新退还多支付的工程款的诉讼请求，理由充分，法院予以支持。天坛公司要求王文新支付其垫付的评估费用30000元，因天坛公司尚未向评估公司实际支付全部60000元评估费，故其要求王文新向其支付评估费30000元，理由不足，法院不予支持。双方之《协议书》中并未提及多支付工程款利息问题，天坛公司要求王文新偿还多支付工程款的利息，缺乏合同依据，法院不予支持。关于王文新反诉要求天坛公司支付工程款10000元及相应的利息，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。据此，原审法院于2014年9月判决：一、王文新于判决生效后三十日内向北京天坛装饰工程有限责任公司退还多支付的工程款人民币五十一万一千六百八十六元五角八分；二、驳回北京天坛装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回王文新的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，王文新不服，以原审认定事实不清，天坛公司尚欠其工程款为由为由，上诉至本院，请求依法改判。天坛公司同意原判，佟秀军对原审判决亦有意见但未上诉。
经审理查明：2012年7月19日，天坛公司与王文新签订《劳务分包合同》。合同抬头处承包人（甲方）为天坛公司，分包人（乙方）为北京古达装饰工程有限公司。合同约定，天坛公司将北京市昌平区金隅观澜时代精装修工程中的3号楼及3号楼公共区，共162户44个公共区交由王文新施工。计划开工日期2012年7月20日，计划竣工日期为2013年4月30日。六、工程造价：2413513.55元。七、工程承包方式及取费标准：包清工；辅材由甲方代购，乙方包干制；主材甲供；措施费总价包干。十三、工程款的核实与支付：1、预付款：本工程无预付款；2、工程款支付：乙方入场施工60日后逐月结算工程量产值60%（经建设方审核后的产值），春节前结算至工程量产值80%。3、保修款支付：工程集中交付后进行核算，结算完成后10天内，乙方提供含保修款在内的全部结算款发票，使累计发票金额达到结算额后，甲方付款至本工程结算额的95%，另5%为保修款，保修期限为：装饰工程两年；防水工程（厨房、卫生间、阳台、露台）五年；电气管线、上下水管两年。十四、违约责任：1、当发生下列情况之一时，甲方应承担违约责任：（1）、甲方不按约定核实乙方的工程量、或不按约定支付劳务作业工程款、或不按约定支付劳务作业工程款尾款时，应按乙方同期向银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务作业工程款的利率，并按拖欠金额量向乙方支付每日千分之五的违约金。十七、本工程甲方委托蒋秋生同志为现场负责人，乙方委派佟秀军同志为现场负责人，佟秀军同志为现场技术员，共同负责履行本合同的各项约定。合同签章处由天坛公司在甲方处盖章，王文新在乙方委托代理人处签字。就古达公司未盖章的原因，双方坚持诉辩中的意见。
原审法院到北京市工商行政管理局进行查询，未查到北京古达装饰工程有限公司的工商档案。后王文新向原审法院提交北京古达建筑装饰工程有限公司（以下简称古达公司）的营业执照复印件，称签订合同时因笔误将北京古达建筑装饰工程有限公司写成北京古达装饰工程有限公司。原审庭审中，古达公司向原审法院回复意见称：因王文新与天坛公司有关领导相识，承包了涉诉工程。因王文新没有施工资质，便想借用古达公司的资质与天坛公司签订合同。但因天坛公司一直不能提供该项工程相关的手续文件，故古达公司也并未同意王文新以古达公司的名义与天坛公司签订合同，也未向任何人提供关于古达公司对涉诉工程的文件、手续、授权，也并未参与该工程的管理和施工。
合同签订后，王文新进行施工。2012年12月底，在合同约定的工程未完工的情况下，王文新撤场。关于王文新撤场的原因，双方坚持诉辩中的意见。双方确认天坛公司共计给付王文新工程款2287635.4元。
2013年9月3日，天坛公司负责人蒋秋生与王文新、佟秀军签订《金隅观澜时代精装修3#楼王文新施工队工程事项确认单》。2013年9月12日，蒋秋生与王文新、佟秀军签订《金隅观澜时代精装修3#楼王文新施工队工程量确认单》，其中列明完成区域及未完区域等。
2013年9月29日，天坛公司与王文新、佟秀军签订《协议书》。协议约定，双方在平等自愿的前提下，达成以下协议：双方接受造价评估公司的最终评估结果，按照评估结果执行。如不接受，各自走相应的法律程序，不得私自解决，不得干扰另一方的正常生活和工作。同日，天坛公司（第一委托人、甲方1）、王文新、佟秀军（第二委托人、甲方2）与恒成百利公司（受托人、乙方）签订《造价评估委托合同》。合同约定，甲方在双方自愿的前提下，聘请有工程造价资质的乙方编制金隅观澜时代精装修工程人工费预算。第一条、总则，1.3、编制原则，乙方本着公平公正的原则，严格按照《中华人民共和国劳动法》、合同法及相关的劳务工程的法律规定，双方签订的有效合同及其他有效文件进行编制，在合同中未明确的内容及综合单价按照实事求是的原则，严格按照2001定额及其取费标准执行。第五条、合同金额及付款方式5.1合同总价为6万元整，5.2付款方式：本合同预付款为2万元，剩余款项在合同完成后一周内支付。合同签订后，天坛公司向恒成百利公司支付评估预付款20000元。双方均未向恒成百利公司支付委托合同中约定的剩余评估款40000元。恒成百利公司营业执照等资料显示，该公司为工程造价咨询企业甲级资质证，业务范围为工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制。甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。
2013年10月15日，恒成百利公司出具《金隅观澜时代精装修3#楼王文新施工队人工费编制书》。编制书载明，根据甲乙双方签订的合同及工程量确认单，本工程人工费金额为1775948.82元。一、审核依据，1、2012年7月19日天坛装饰工程有限责任公司与王文新双方签订的劳务分包合同1份（包括五页文字合同，一页零星项目计价表、一页工程量清单单价表）；2、2013年9月12日一页甲乙双方确认的金隅观澜时代精装修3#楼王文新施工队工程量确认单；3、北京20**年预算定额及配套文件。
原审案件审理中，王文新申请对涉诉工程进行造价评估，因双方诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对涉诉工程作出了相应的鉴定结论，且王文新无证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，对王文新要求重新鉴定的申请，原审法院不予准许。王文新对恒成百利公司的评估报告提出异议，并申请评估人员出庭接受质询。恒成百利公司派员出庭接受质询，认为王文新所提异议不能成立。
天坛公司认可涉诉工程另行找人施工后，于2013年6月竣工验收。
以上事实，有《劳务分包合同》，《协议书》，《造价评估委托合同》，《人工费结算编制书》及当事人当庭陈述等证据在案为证。
本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应属无效合同。合同虽无效，但承包方进行施工并经过竣工验收，发包方仍应参照合同约定支付工程款。本案中，根据查明的事实，天坛公司与王文新签订了《劳务分包合同》，虽王文新称当时的意图是挂靠古达公司，但古达公司并未在合同上盖章，亦未实际履行该合同。王文新作为个人并没有建筑施工企业资质，上述合同应属无效。双方签订《劳务分包合同》后，王文新进行施工，后双方就工程款结算一事达成《协议书》，双方接受评估公司的评估结果并同意按照评估结果执行。双方共同委托恒成百利公司进行评估，根据评估机构恒成百利公司出具的《人工费结算编制书》，王文新所完成的涉诉工程人工费金额为1775948.82元。天坛公司在未结算的情况下给付王文新工程款2287635.4元，天坛公司依据《人工费结算编制书》要求王文新退还多支付的工程款的诉讼请求，理由正当，应予支持。王文新上诉称其非但不应退还天坛公司多付工程款，反之天坛公司尚欠其工程款应予给付，未提供充分证据，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作处理并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9216元，由北京天坛装饰工程有限责任公司负担300元（已交纳），王文新负担8916元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉费25元，由王文新负担（已交纳）。二审案件受理费50元，由王文新负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王羽红
审 判 员 史 伟
代理审判员 纪灵筠
二〇一五年五月二十日
书 记 员 徐方烁