河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）秦刑终字第143号
原公诉机关河北省秦皇岛市山海关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某，任山海关孟姜镇回马寨村村主任。2013年6月28日因涉嫌诈骗罪被山海关公安分局刑事拘留，同年8月3日经山海关区人民检察院批准被逮捕，2014年3月19日，因山海关区人民检察院对董某作出不起诉决定被秦皇岛市公安局山海关分局释放，2014年3月10日，董某因涉嫌贪污罪被秦皇岛市公安局山海关分局刑事拘留，同年4月1日经山海关区人民法院决定被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。
辩护人张钤，河北德圣律师事务所律师。
秦皇岛市山海关区人民法院审理秦皇岛市山海关区人民检察院指控原审被告人董某犯贪污罪一案，于2014年5月29日作出（2014）山刑初字第41号刑事判决。原审被告人董某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市人民检察院指派检察员郝武、助理检察员邱彦，上诉人（原审被告人）董某及其辩护人张钤到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认定：2009年5月，山海关区回马寨村开始集资建设新农村样板房，共有包括被告人董某在内的15户村民参与集资盖房。2009年8月18日，董某交纳新民居样板房预付款12万元。2010年5月，经秦皇岛市人民政府与中冶集团合作新民居建设指挥部批复同意，回马寨村被列入新民居建设项目。回马寨村新农村样板房实际建成11套，剩余4套不再建设。2010年5月31日，山海关区新民居财政专户收到秦皇岛市人民政府拨付的新民居建设征拆款1500万元。为推进回马寨村新民居建设，山海关区新民居建设领导小组收购了回马寨村参与集资建设样板房的15户村民中6户村民的样板房，其中包括被告人董某所集资的样板房。2010年6月24日、6月25日山海关区新民居财政专户拨付包括董某在内的6户村民的拆迁安置费2112500元。董某收到退回的120000元购房预付款及110800元拆迁安置费。
2012年3月，董某当选回马寨村村主任。回马寨村已盖好的11套新农村样板房中的9套被分配给了未退样板房的9户村民。2012年9月，董某与村书记张某（另案处理）商议由二人购买剩余的2套样板房。董某在未退还110800元拆迁安置费的情况下以其父亲董嗣清名义按照2009年集资建设样板房的标准交纳了购房款223000元购买了一套剩余的样板房。变相侵吞了110800元拆迁安置费。
上述事实有被告人供述，证人证言，各种书证予以佐证，足以认定。
原审法院认为，公诉机关就指控被告人董某贪污征地拆迁补偿款110800元的犯罪事实，提供了新民居建设占地补偿账目及补偿协议、售房协议等书证及证人张某、杜某、马某乙等人的证言，能够证实剩余的2套样板房被山海关区农村新民居建设领导小组收购，性质上属于公共财物的事实，以及其中一套样板房被董某以其父亲名义购买的事实。在本案中，被告人董某是当初参与集资建设新农村样板房的15户村民之一，同时又是回马寨村村主任。其作为当初同意退样板房的村民，可以选择不购买剩余的样板房而继续保有获得的拆迁安置费110800元，或者是退回当初获得的110800元拆迁安置费而购买剩余的样板房。但两者只能选取其一。董某之所以能不退还110800元拆迁安置费而购买到一套剩余的样板房正是基于其担任回马寨村村主任，对职务便利的利用。所谋取的利益就是董某应该退回，但利用职务之便没有退回的110800元拆迁安置费。被告人董某利用职务便利贪污征地拆迁补偿款的行为已构成贪污罪，公诉机关指控董某犯贪污罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，应当依法追究其刑事责任。
被告人董某及其辩护人姜文辉提出的董某不构成贪污罪，不存在董某以董嗣清名义购买样板房的情况，公诉机关指控董某犯贪污罪的犯罪事实不清，证据不足的辩解与辩护意见，理据不足，与当庭查明的事实不符，本院不予采纳。职务侵占罪与贪污罪分属于不同的罪名，两个罪名有不同的犯罪构成要件，公诉机关以贪污罪对董某提起公诉符合法律规定。故对董某的辩护人提出的公诉机关依据原来指控董某职务侵占的事实再次起诉不符合法律规定，法院应将案件退回检察院的辩护意见，不予采纳。被告人董某贪污一案，经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决：1、被告人董某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。2、追缴被告人董某的违法所得。
上诉人董某提出：1、其2010年6月得到的110800元款项，是退房之后得到的合理补偿，是合法所得，不存在贪污事实。2、2012年10月，其父亲董嗣清购买剩余2套样板房中的一套，并非其以其父亲名义购买。上诉人董某认为自己不构成贪污，自己是无罪。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
经审理查明，2009年5月，山海关区回马寨村开始集资建设新农村样板房，共有包括被告人董某在内的15户村民参与集资盖房。2009年8月18日，董某交纳新民居样板房预付款12万元。2010年5月，经秦皇岛市人民政府与中冶集团合作新民居建设指挥部批复同意，回马寨村被列入新民居建设项目。回马寨村新农村样板房实际建成11套，剩余4套不再建设。2010年5月31日，山海关区新民居财政专户收到秦皇岛市人民政府拨付的新民居建设征拆款1500万元。为推进回马寨村新民居建设，山海关区新民居建设领导小组收购了回马寨村参与集资建设样板房的15户村民中6户村民的样板房，其中包括被告人董某所集资的样板房。2010年6月24日、6月25日山海关区新民居财政专户拨付包括董某在内的6户村民的拆迁安置费2112500元。董某收到退回的120000元购房预付款及110800元拆迁安置费。2012年3月，董某当选回马寨村村主任。回马寨村已盖好的11套新农村样板房中的9套被分配给了未退样板房的9户村民，剩余2套样板房。2014年10月21日，董某父亲董嗣清与回马寨村委会签定了售房协议，并按照2009年集资建设样板房的标准交纳了购房款241835元，购买了一套样板房。
上述事实有下列证据予以证实：
1、案件来源及被告人的到案经过，证实：2014年3月，山海关区人民检察院监所检察科与公诉科在检察在押人员是否超期羁押时发现董某职务侵占一案涉嫌贪污罪，属于职务犯罪案件，应由山海关区检察院管辖。经监所检察科初查后，2014年3月17日，监所检察科开始立案侦查，被告人董某到案接受讯问。2014年3月19日，对被告人董某采取刑事拘留措施。
2、孟姜镇政府出具的有关被告人董某任职的证明，证实：被告人董某2012年3月15日当选村主任。
3、董某等6户村民有关新农村样板房交纳预付款、样板房购买协议、新民居农宅收购安置协议等材料，证实：董某等6户村民交过购买样板房的预付款，之后房屋又被村委会收回并退还了预付款且支付了补偿费的事实，其中董某于2009年8月18日交纳购买样板房的预付款12万元。
4、秦皇岛市人民政府与中冶集团合作新民居建设指挥部关于印发秦皇岛市与中冶集团合作建设资金管理暂行办法的通知，证实新民居项目的资金管理及山海关新民居建设的内容。
5、秦皇岛市国土资源局秦国土资（2012）10号文件——秦皇岛市国土资源局关于调整使用挂钩置换节余土地指标的意见，证实：本案中所涉及的6户村民的补偿款的来源是政府用土地置换来的。
6、秦皇岛市人民政府与中冶集团合作新民居建设指挥部（2010）3号文件——关于山海关区范围内与中冶集团合作第一批新民居项目任务书的批复，证实：新民居建设的片区包括本案所涉及的回马寨村。
7、中国共产党山海关区委员会山字（2009）7号——中共山海关区委山海关区人民政府关于印发《山海关区农村新民居建设工作实施方案》的通知，证实：董某不是山海关区农村新民居建设领导小组成员。
8、中共山海关区委山海关区人民政府关于调整新民居建设领导小组组成人员的通知。证实：董某不是山海关区农村新民居建设领导小组成成员。
9、山海关区财政局提供的有关资金账目凭证，证实：区财政局依据文件设立了新民居项目的专户，所有涉及新民居项目的资金往来均通过该账户执行，资金来源是由市财政局以新民居建设征拆款的名义拨付到区财政局，然后区财政局国库科根据回马寨村上报的“回马寨村拆迁经费明细表”将款项直接拨付到个人账户。
10、售房协议、回马寨村委会账户交易明细，证实：董嗣清购买房屋所签订的协议及交款的情况。
11、证人马某甲、赵某的证言，证实：马某甲与赵某均是参与集资建设样板房未退房者，二人证实2009年村广播村民可以集资购买样板房，之后就交了定金，签了一份购房协议，当时一共有15户村民交了定金，房子建好之后，到了2010年6、7月份，张某跟集资户说村里要搞新民居，样板房不卖了，村里收回，退定金再给一些补偿，当时有9户不同意。后来样板房村里用于农家乐经营了。2012年9户村民到各级反映，又去法院起诉，最后区里解决的，村里将房子按照之前协议上的价格卖给了9户村民。剩下的两套没有经过公示，董某和张某也是按照以前的协议价格购买的。
12、证人马某乙的证言，证实：2009年村里集资盖房，马某乙交了定金12万元，2010年房子盖好后杜某跟他说村里要收回统一管理，退还集资款再给补偿款。退房之前并没有交齐房款，没有交余款，余款的收据不是其签的字，新民居样板房购买协议不是其签字，回马寨新民居农宅收购安置协议只签了名，当时是一份空白协议。还证实后来样板房又分给了村民，剩下的就是董某和张某各买了一套。因为他俩是村长、书记，虽然马某乙也想买但是也没法说什么。
13、证人张某的证言，证实：2009年建设样板房，15户村民集资了，都交了定金。2010年搞新民居，当时的计划是所有村民都入住新民居，不再住平房，当时跟村民说样板房不卖了的理由是村里要收回经营农家乐。最后有6户村民愿意退还样板房，签订了新民居农宅收购安置协议，根据预定的房屋面积不同，分别有补偿14余万元和11余万元，为了不引起争议均按照11万余元补偿，没有退房的9户村民上访告状，最后将11套中的9套按照以前的集资价格卖给了他们，剩下两套张某和董某买下了，村两委班子会上说过，没有人对张某与董某买剩余的两套房子有异议。
14、证人杜某的证言，证实：集资样板房所有村民都有资格，最后一共有15户集资，相关手续都是杜某操办的，收取的预付款是张某联系商业银行的工作人员到村里代收的，没有入村里的账。新民居开始后，张某召开两委班子会提出收回11套样板房做农家乐，班子通过了，但是只有6户同意村里回购，并且办理相应手续签订了收购安置协议。回购的补偿款是从新民居账户支付的。2012年不同意回购的村民买了样板房，张某和董某将剩余的两套样板房买下了。同时杜某证实董某和张某是村长、书记，当时村民在说退房的时候，知道是政府出的钱是被政府收购的。
15、被告人董某的供述与辩解证实：2009年时区里推行新农村样板房建设，当时村里一共15户集资，董某交12万元集资了一套，12万元是预付款，楼房建好后再补齐尾款。2010年时新民居建设进入回马寨村，新样板房建设停工了，当时实际建成了11套，剩下4套停工不建了，当时村里通知11套建好的房不分给村民了，要退回集资款并给予一定的补偿。补偿标准为在退回集资款的基础上多退10多万，董某共退了23万，退款的是6户，其余9户不同意退款，9户村民通过诉讼要回了9套房子，剩余的2套房子，张某说买一套，张某问董某是否要，董某回家问了其父亲董嗣清，董嗣清说要一套，之后董某的父亲要了一套房子。董某证实张某和其父亲购买剩下的那2套房子村里没有开会或公示过。董某称其父亲买的房谁交的房款其不清楚，房子由其父亲居住。
上述证据，均经庭审举证、质证，具有法律效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人董某得到的110800元款项，是其身为普通村民参与购买样板房之后，退房得到的合理补偿，是合法所得，其当时并未担任该村村民委员会主任一职，不属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，不是贪污罪的主体。虽然其父亲董嗣清在上诉人董某担任该村村民委员会主任期间，购买剩余2套样板房中的一套，但与其他购房村民按同样的标准支付了购房款，故公诉机认定董某利用职务便利，在未退还拆迁安置费的情况下，以其父董嗣清的名义购买一套样板房，构成贪污罪的指控不成立。上诉人董某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见与查明事实相符，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（二）项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销秦皇岛市山海关区人民法院（2014）山刑初字第41号刑事判决；
二、上诉人董某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 戴臻喜
审判员 康冬强
审判员 王海军
二〇一四年十二月二十二日
书记员 王 倩