辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丹民一终字第00050号
上诉人（原审原告）：兰功明，男，1986年5月29日出生，满族，农民，住丹东市振安区九连城镇河西甸子村上堡村民组*组******号。
委托代理人：ＸＸ丝，辽宁云舒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋家亮，男，1973年11月21日出生，汉族，无职业，住东港市长山镇大顶子村佛爷庙组7-058。
委托代理人：王莉莉，丹东市元宝区和谐法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：华泽和，男，1950年9月11日出生，汉族，无职业，住丹东市元宝区公安街**号*单元***室。
被上诉人（原审被告）：丹东钰豪房地产开发有限公司，住所地丹东市元宝区于家路52-1号。
法定代表人：杨丹，董事长。
第三人：丹东市宏鑫建筑工程有限公司，住所地丹东市振兴区二中小区13号楼104室。
法定代表人：官本新，经理。
委托代理人：宫翠茹，辽宁泽宇律师事务所律师。
第三人：宽甸满族自治县茂源房地产开发有限公司，住所地宽甸镇黄椅山大街。
法定代表人：于守忠，经理。
第三人：刘忠福，男，1958年6月16日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区安民镇北安民村平安组050501。
委托代理人：胡冀东，辽宁泽宇律师事务所律师。
上诉人兰功明与被上诉人宋家亮、华泽和、丹东钰豪房地产开发有限公司（以下简称钰豪公司），第三人丹东市宏鑫建筑工程有限公司（以下简称宏鑫公司）、宽甸满族自治县茂源房地产开发有限公司（以下简称茂源公司）、刘忠福案外人执行异议之诉纠纷一案，丹东市元宝区人民法院于2013年11月12日作出（2013）元民一初字第00246号民事判决。宣判后，上诉人兰功明不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日以上诉人兰功明提供新证据为由将本案发回重审。丹东市元宝区人民法院于2014年11月6日作出（2014）元民一初字第00145号民事判决。宣判后，上诉人兰功明不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人兰功明的委托代理人ＸＸ丝，被上诉人宋家亮的委托代理人王莉莉，第三人宏鑫公司的委托代理人宫翠茹，第三人刘忠福的委托代理人胡冀东到庭参加诉讼。被上诉人华泽和，被上诉人钰豪公司，第三人茂源公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。
兰功明（原审原告）在一审诉称，宽甸满族自治县茂源新城小区B区3号楼2单元602室为刘忠福挂靠宏鑫公司承建的茂源小区顶债房，双方签订了顶债协议。法院于2012年11月12日查封此房屋，原告认为法院查封侵犯了原告的合法权益，提出异议，要求解除查封。法院作出(2013)元执监字第00009号民事裁定书，驳回了原告执行异议。原告认为该裁定侵犯了原告的合法权益，故诉讼至法院，请求依法确认宽甸茂源新城小区B区3号楼2单元602室为原告所有。
宋家亮（原审被告）在一审辩称，原告没有取得涉案房屋的所有权，其未提供证据证明茂源公司书面明确同意将涉案房屋抵顶给原告。原告也未提供证据证明其与刘忠福的合同实际履行了，应以法院执行中宏鑫公司法定代表人的承诺为准，涉案房屋的所有权人应为宏鑫公司，如宏鑫公司与茂源公司未结算，所有权人应为茂源公司，也不应为原告。故应依法驳回原告的诉讼请求。
华泽和（原审被告）在一审未到庭，未答辩。
钰豪公司(原审被告)在一审未到庭，未答辩。
宏鑫公司（原审第三人）在一审述称，同意原告的诉讼请求。宏鑫公司的法定代表人在宋家亮案件执行时对涉案房屋的抵顶是无权处分，涉案房屋系茂源公司抵顶给刘忠福的，刘忠福作为大包承建，其为实际施工人，刘忠福与兰功明之间有顶债协议。根据最高院关于建设工程价款优先受偿的规定，该房屋也应归原告所有。
刘忠福（原审第三人）在一审述称，同意原告的诉讼请求，涉案房屋刘忠福已经实际抵顶给原告。
茂源公司(原审第三人)在一审未到庭，未陈述。
一审法院经审理查明，宋家亮另案诉讼宏鑫公司、华泽和、钰豪公司，要求宏鑫公司、华泽和给付其工程款58万元及利息，钰豪公司承担连带责任。该院作出(2012)元民三初字第00017号民事判决，判决华泽和给付宋家亮工程款58万元并赔偿利息损失，宏鑫建筑公司承担连带责任，钰豪公司与宏鑫公司结算后，在欠付工程款范围内承担连带责任。该判决生效后，该院在执行该判决过程中，根据茂源公司提供的房号，于2012年11月12日查封了宽甸满族自治县茂源新城小区B区3号楼2单元602室房屋，并于当日向茂源公司和宏鑫公司分别送达了协助执行通知书及查封裁定。茂源公司及宏鑫公司签收后并未提出异议。2013年2月19日，宏鑫公司法定代表人宫本新承诺如2013年3月20日不付宋家亮25万元现金，同意以茂源新城小区B区3号楼2单元602室房屋抵顶给宋家亮。2013年4月22日，原告对该院查封涉案房屋提出异议，要求解除查封。该院于2013年6月21日作出(2013)元执监字第00009号民事裁定，驳回了原告的执行异议。
包括3号楼2单元602室房屋在内的宽甸满族自治县茂源治县茂源新城B区1、2、3、4号楼系由茂源公司开发，宏鑫公司承建，刘忠福挂靠在宏鑫公司实际施工。2012年4月20日，刘忠福作为宏鑫公司代表人与钢筋班代表人原告签订了宽甸满族自治县茂源新城B区1-3#楼钢筋分项工程施工合同，约定付款方式为以包括涉案房屋在内的四套房屋抵顶工程款，按工程进度分三次付80％工程款，余款工程竣工后30日内决算完毕多退少补。刘忠福已将涉案房屋抵顶给原告。2014年3月2日，茂源公司出具了一份证明，内容为：“我公司抵顶给丹东市宏鑫建筑工程有限公司工程款（茂源新城）3号楼2单元602室和3号楼3单元601室的两户房屋已抵顶给实际施工人刘忠福，其房屋的钥匙已由刘忠福转交给钢筋班承包人兰功明和电气材料供货商鞠心宇”。经庭后向茂源公司核实，其表示该证明公司总经理并不知情。该案工程茂源公司系与宏鑫公司结算，因合同中约定了抵顶房号，并没有抵顶手续。涉案房屋茂源公司抵顶给了宏鑫公司。
一审法院审理认为，茂源公司与宏鑫公司签订了涉案工程的建设工程施工合同，茂源公司表示其是与宏鑫公司结算的工程款，涉案房屋系抵顶给宏鑫公司。茂源公司的总经理表示对2014年3月2日的证明并不知情，刘忠福也未能提供其他证据证明宏鑫公司已向其实际抵顶了涉案房屋。虽宏鑫公司现认可涉案房屋系抵顶给刘忠福，但在执行案件中，宏鑫公司并未对涉案房屋的查封提出异议，且其法定代表人宫本新曾表示“如2013年3月20日不付宋家亮25万元现金，同意以茂源新城小区B区3号楼2单元602室房屋抵顶给宋家亮”，宏鑫公司的态度前后矛盾。综上，现有的证据无法证明刘忠福对涉案房屋享有处分权，原告基于其与刘忠福签订的分项工程施工合同请求确认宽甸茂源小区B区3号楼2单元602室为其所有，没有事实基础和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告兰功明的诉讼请求。案件受理费100元，由兰功明负担。
宣判后，兰功明不服一审判决，提起上诉，请求撤销原判，确认宽甸满族自治县茂源新区B区3号楼2单元602室为上诉人兰功明所有。其上诉理由是：一、原审判决认定对查封的涉案房屋宏鑫公司没有异议是错误的。宏鑫公司曾向法院提出异议，认为涉案房屋已经抵顶出去，不应当执行，其异议书存于执行卷宗中。二、原审认为涉案房屋的抵顶没有经过茂源公司的认可是错误的。涉案房屋为刘忠福挂靠宏鑫公司承建的顶债房，双方签订了顶债协议。兰功明施工了茂源小区的钢筋工程，从刘忠福处抵顶来该处房屋，符合行业惯例。此外，茂源公司出具了一份证明，证明涉案房屋已经实际抵顶给兰功明。三、法院执行涉案房屋不仅侵犯了兰功明的权益，也造成了新的不公平。宋家亮施工的工程为钰豪公司的优山美地工程，法院判决钰豪公司在欠付工程款范围内承担连带责任。现优山美地工程款正在诉讼之中，钰豪公司仍然欠付宏鑫公司的工程款，而法院却置这一事实与不顾，执行刘忠福挂靠宏鑫公司已抵顶给兰功明的房屋，这必然损害包括兰功明在内的其他实际施工人的权益，造成不公平。
被上诉人宋家亮辩称，原审认定事实正确，请求给予维持。涉案房屋以抵顶工程款的方式抵顶给了宏鑫公司，该公司法定代表人宫本新在执行过程中的笔录中已经认可查封的事实，也没有提出异议。本案刘忠福没有任何证据证明自己对该房屋享有处分权，刘忠福以茂源项目部与兰功明签订协议不具备主体身份，二人的协议无效，所以法院查封正确，兰功明没有取得涉案房屋的所有权。
第三人宏鑫公司述称，同意兰功明的意见，涉案房屋宏鑫公司没有处置权，工程竣工后宏鑫公司只是挂靠单位走个备案手续。刘忠福是涉案房屋的实际施工人，从工程款优先受偿的角度，刘忠福有权将涉案房屋抵顶给兰功明，兰功明取得了涉案房屋。华泽和欠宋家亮工程款，宏鑫公司承担连带责任，而钰豪公司现在仍然有在建的房屋，即使查封也应该查封钰豪公司的房屋，本案是因异议之诉引起的，钰豪公司有资产也是连带责任者，还欠华泽和工程款，从任何角度讲都应当查封钰豪公司的房屋。综上，从各种角度来看查封兰功明的涉房屋是不公正的。
第三人刘忠福述称，刘忠福是茂源小区项目的实际施工人，茂源公司已将涉案房屋抵顶给了刘忠福，刘忠福获得涉案房屋后已将涉案房屋抵顶给了兰功明。
被上诉人华泽和二审未到庭，没有辩称意见。
被上诉人钰豪公司二审未到庭，没有辩称意见。
第三人茂源公司二审未到庭，没有述称意见。
各方当事人二审未向本院提供新证据。
本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。
本院认为，本案为案外人执行异议之诉，审理的焦点是法院对于涉案房屋应否中止执行。
经审查，茂源公司开发建设涉案房屋，宏鑫公司与茂源公司签订了建设工程施工合同，刘忠福挂靠宏鑫公司对涉案工程进行的施工，刘忠福是实际施工人，这是本案不争的事实。刘忠福挂靠宏鑫公司作为涉案房屋工程的实际施工人，又将钢筋分项工程分包给兰功明施工，双方签订了施工合同，约定以涉案房屋抵顶工程款，兰功明已按约定施工完毕。茂源公司作为开发单位已将涉案房屋作为工程款抵顶给实际施工人刘忠福，刘忠福亦将涉案房屋抵顶给兰功明，茂源公司认可已将涉案房屋钥匙交由刘忠福转交给兰功明，因该涉案房屋抵顶行为是开发单位与实际施工人之间关于工程款结算方式的约定，不违反法律强制性规定，不损害他人利益，且已实际履行，兰功明已实际占有并取得涉案房屋，故该抵顶行为有效。宏鑫公司作为被挂靠单位，没有证据证明宏鑫公司取得涉案房屋所有权，宏鑫公司也无权处分涉案房屋。基于上述事实，原审法院以宏鑫公司作为涉案房屋的所有权人而执行涉案房屋无事实和法律依据，故原审法院应对涉案房屋中止执行。
综上，兰功明的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。原审认定基本事实属实，适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销丹东市元宝区人民法院（2014）元民一初字第00145号民事判决；
二、中止对宽甸满族自治县茂源小区B区3号楼2单元602室房屋执行；
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由宋家亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 时 磊
审 判 员 任 飞
代理审判员 房春堂
二〇一五年四月三日
书 记 员 王海鹰