陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终2988号
上诉人（原审被告）何军仓。
委托代理人董孟杰，陕西君勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何全林。
委托代理人巨宏杰，陕西康铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘永安。
委托代理人李战锋，陕西制衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西中岩建设工程有限公司。
法定代表人王智勇，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人刘妍，陕西至正律师事务所律师。
委托代理人吴燚，陕西至正律师事务所实习律师。
原审被告陕西中投融城房地产开发有限公司。
法定代表人沈旭刚，该公司董事长。
委托代理人南溪，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人杨元元，陕西永嘉信律师事务所律师。
原审被告靳树生。
上诉人何军仓因与被上诉人何全林、刘永安、陕西中岩建设工程有限公司（以下简称中岩公司），原审被告陕西中投融城房地产开发有限公司（以下简称中投公司）、靳树生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第02493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何军仓及其委托代理人董孟杰，被上诉人何全林及其委托代理人巨宏杰，被上诉人刘永安之委托代理人李战锋，被上诉人中岩公司之委托代理人刘妍、吴燚，原审被告中投公司之委托代理人南溪、杨元元，原审被告靳树生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月7日，中投公司与中岩公司签订《基坑支护工程施工合同》。合同约定，中投公司将位于西安市雁塔区锦业一路与南三环北辅道之间、丈八一路与丈八二路之间的的中投融城国际项目的基坑支护及降水设计图全部工程发包给中岩公司，中岩公司的现场总代表人为靳树生。庭审中，靳树生辩称中岩公司承包该工程后，其又以个人名义于2013年6月10日与刘永安签订《工程施工劳务承包合同》，将该工程中的边坡支护设计方案部分工作内容包括修坡、钢筋网加工及安装（锚索制作及钢梁安装）、注浆、喷射砼面层和预应力张拉以清包工的形式分包给刘永安。经查，该合同未加盖中岩公司的公章，庭前原审法院询问中岩公司的法定代表人王志勇，王志勇表示靳树生并无分包的权利，其对该合同不知情。2013年6月15日下午15时许，何全林站在3米高的钢管架上进行修坡作业时因土块掉落砸在钢管上致身体失衡而从钢管架上坠落受伤。事故发生后，何全林被送往高新医院,于2013年6月15日至2013年8月9日在该院住院治疗55天，经诊断为右胫骨远端粉碎性骨折、右外踝骨折，花费住院医疗费12434.56元，其中刘永安垫付住院医疗费22000元、靳树生垫付住院医疗费2000元，退款12565.44元由何全林持有。2013年8月9日至2013年8月20日，何全林在红会医院住院治疗11天，经诊断为右陈旧性pilon骨折，花费住院医疗费40466.36元。此外，刘永安向何全林支付现金5300元，靳树生向何全林支付现金400元并垫付门急诊医疗费600元(该600元虽未含在何全林诉请中，但认可)。诉讼中，经何全林申请，本院委托陕西中金司法鉴定中心做出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人何全林此次外伤致右胫腓骨下段粉碎性骨折行内固定术后，评定为九级伤残。2.被鉴定人何全林此次外伤后续治疗费约需人民币10000元。何全林花费鉴定费1610元。另查，刘永安常以“扶风县建筑总公司支护工程队”的名义承包支护工程，但该工程队未经工商登记。2013年10月10日，刘永安以“扶风县建筑总公司支护工程队”的名义向何全林出具《承诺》，承诺因何全林在高新工地干活时发生意外事故，定于2013年10月26日向何全林支付医疗费用。2014年1月27日，刘永安以“扶风县建筑总公司支护工程队”的名义向何军仓出具《职工罚款通知单》，载明“根据本公司2013年3月10日管理人员会议研究通过的工伤事故处理办法，凡是在工地发生不安全事故的医疗费，扣罚职工每人5%、工地负责人5%及事故本人10%之规定，你工队何全林在锦业一路工地因伤治疗费用为52000元，按规定扣负责人何军仓2600元”。另查，何全林系农业家庭户口。庭审中，何全林主张其受雇于何军仓，事故发生后何军仓按每天120元向其支付共计五、六百元工资。何军仓辩称其向何全林支付的工资系刘永安发放，并辩称其系刘永安的代班负责人，与何全林共同受雇于刘永安，但未提交相关证据予以佐证。刘永安提交2014年1月21日其与何军仓之间的《锦业一路中投融城工地结算》，辩称其将中投融城国际项目的支护劳务分包给何军仓，其与何军仓之间按面积进行结算，其不是何全林的雇主，何全林的雇主为何军仓。何军仓对该结算单真实性予以认可，但辩称该结算单是结算的依据，不是承包的依据。
何全林于2014年5月诉至原审法院，请求判令：1.判令刘永安、何军仓、中岩公司、中投公司、靳树生连带赔偿其医疗费27901元、误工费52119元、护理费21716.3元、交通费1000元、住院伙食补助费1980元、营养费1320元、住宿费840元、残疾赔偿金31724元、后续治疗费10000元、鉴定费1610元、精神抚慰金6000元，共计156210.3元；2.刘永安、何军仓、中岩公司、中投公司、靳树生承担本案诉讼费。
中投公司辩称，1.其公司与何全林之间既没有合同关系，也没有雇佣及劳务关系，不是本案适格被告，不承担赔偿责任。2.根据其公司与中岩公司签订的基坑支护工程施工合同相关约定，由于对方自身安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，其公司也不承担责任。3.其公司将主体工程发包给浙江万利建筑工程有限公司，基坑支护不是法定需要通过招投标才能发包的工程，所以其公司将基坑支护工程发包给有相应施工资质的中岩公司没有过错，所以其公司不承担赔偿责任，何全林也不要求本公司承担责任。综上所述，应驳回何全林对其公司的诉讼请求。
中岩公司经原审法院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩状。
靳树生辩称，其不认识何全林与何军仓，和何全林、何军仓无任何关系。其和刘永安签订合同，以个人名义将支护作业发包给刘永安，合同约定发生安全事故由刘永安负责，故其与本案无关，不承担赔偿责任。事故发生后，其已出于人道主义通过何军仓向何全林支付现金3000元。
刘永安辩称，其不同意何全林诉请。1.其未将何全林介绍到工地，而是何军仓将何全林介绍到工地，何全林工资由何军仓发放，实际的工作管理人也是何军仓，故其不应承担赔偿责任。事故发生后，其垫付医疗费22000元、生活费等其他费用6200元。2.中投公司并未把主体工程中的支护工程发包给浙江万利建筑工程有限公司，且违反招标法规定对支护工程未招投标，中投公司应该对何全林的受伤承担连带赔偿责任。但在何全林不请求中投公司承担责任的情况下，应当免除其责任。3.中岩公司将工程包给无资质的个人，应当对何全林的损害承担赔偿责任。4.中岩公司与靳树生虽未签订承包合同，但形成了事实上的承包关系，故应该按照承包认定，二者承担连带责任。5.其提供的结算单能够证明何军仓与何全林之间形成雇佣关系。6.何全林在支护劳务中没有尽到安全注意义务，是事故发生的主要原因，故何全林存在重大过错，应该承担过错责任。7.医疗费，何全林私自转院至红会医院做手术，故红会医院的医疗费属于扩大损失，不应得到支持；误工费，应按照农村居民人均纯收入计算何全林的误工费，误工期限应按照医嘱3个月来计算；护理费，医嘱没有要求护理，不应支持，护理人员工资应按照护理从业人员工资标准按住院期间计算。
何军仓辩称，1.其介绍同村村民何全林到工地修边坡，刘永安根据何全林的工作量给何全林发工资。何全林受伤后，中岩公司靳树生给了3000元让其送何全林看病。2.其在刘永安承包的工地上负责代班工作，其工资也是由刘永安发放，其与何全林共同受雇于刘永安，何全林称与其系雇佣关系不成立。请求驳回何全林诉请。
原审法院认为，何全林在提供劳务的过程中遭受人身损害，相关侵权责任人应依法承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，根据刘永安与何军仓之间的《锦业一路中投融城工地结算》、刘永安向何军仓出具的《职工罚款通知单》及刘永安向何全林出具的《承诺》，可认定刘永安将边坡支护设计方案部分工作内容中的部分工程分包给何军仓，何全林受雇于何军仓从事修坡作业，何全林与何军仓间形成劳务关系。何军仓作为接受劳务方，应当向何全林提供必备的安全设施或防护工具，否则何全林因劳务受伤，何军仓应承担相应的民事赔偿责任。同时，何全林作为完全民事行为能力人，应当知晓在3米高的钢架上修坡属于危险作业，何全林未采取相应防护措施、操作不当而坠落受伤，应减轻何军仓10%的民事赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，中投公司将中投融城国际项目的基坑支护及降水设计图全部工程发包给有相应施工资质的中岩公司，没有过错。靳树生又将基坑支护工程中的边坡支护设计方案部分工作内容分包给没有相应资质的刘永安，因靳树生系中岩公司的现场总代表人，其分包的工程内容系中岩公司的承包工程内容，故其分包行为系职务行为，故中岩公司作为分包方应对何全林的损害与何军仓承担连带赔偿责任。其后，刘永安又将边坡支护设计方案部分工作内容中的部分工程分包给没有相应资质的何军仓，故刘永安作为分包方应当与何军仓承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿范围确定为：医疗费，按票据金额认定52900.92元。住院伙食补助费，按30元/天和住院天数66天计算，为1980元。营养费，按30元/天和住院天数66天计算，为1320元。护理费，结合原告伤情和护理必要，按80元/天和120天计算，为9600元。误工费，何全林从事建筑劳务，故误工费参照2014年陕西省建筑业私营单位就业人员年平均工资29540元计算，误工期限参照何全林伤情和公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》酌情认定180天，误工费为14770元。残疾赔偿金，何全林系农业家庭户口，故残疾赔偿金按陕西省2014年农村居民人均纯收入7932元和残疾赔偿系数20%计算20年为31728元，何全林主张31724元，符合法律规定，依法予以支持。后续治疗费，参照鉴定意见认定10000元。精神损害抚慰金，酌情认定4000元。交通费，酌情认定500元。住宿费，因何全林提交的住宿费票据非正式票据，且未提交相应的门诊病历以佐证该住宿费系出院后复查所产生，故依法不予认定。以上共计126794.92元，按90%的赔偿比例计算为114115元，扣除刘永安垫付的住院医疗费22000元和向何全林支付的现金5300元后，为86815元，何军仓应予赔偿，刘永安和中岩公司承担连带赔偿责任。至于靳树生支付的现金400元、住院医疗费2000元和门急诊医疗费600元，因与本案不属于同一法律关系，本案不予涉及。原审法院遂根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及第十七条之规定，判决：一、被告何军仓应于本判决生效之日起十日内向原告何全林赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金和交通费等，共计人民币86815元。二、被告刘永安和被告陕西中岩建设工程有限公司对上述款项承担连带给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告何全林其余诉讼请求。本案案件受理费3467元，由何全林承担1540元，何军仓、刘永安和中岩公司连带承担1927元。鉴定费1610元，由何全林承担161元，何军仓、刘永安和中岩公司连带承担1449元。因何全林已预交，何军仓、刘永安和中岩公司应将该款连同上述款项一并给付何全林。
宣判后，何军仓不服，向本院提起上诉称，一审法院仅以刘永安提交的一份“锦业一路中投融城工地结算单”，认定其与刘永安之间属于工程分包关系，以及其与何全林之间属于劳务关系，并判令其承担所有赔偿责任，属证据不足；其与刘永安之间没有分包协议，何全林受伤后，其本人亦受到刘永安罚款处理，充分说明包括其在内的所有工人均接受刘永安管理，刘永安系其与何全林等人的雇主，其不应承担何全林的任何赔偿责任。请求撤销原判第一项，改判驳回何全林对其的全部诉讼请求，并由何全林等承担本案一、二审案件受理费。
何全林辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回何军仓上诉，维持原审判决。
刘永安辩称，何军仓自其处承包了工程劳务，何全林系何军仓雇佣人员，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
中岩公司辩称，其公司同意刘永安就何全林、何军仓雇佣关系的辩称意见，其公司不应承担连带责任。
中投公司辩称，其公司与何全林无劳动关系，亦无雇佣关系，本案纠纷与其公司无关。
靳树生称，其是中岩公司员工，其与刘永安签订合同系职务行为，不应承担任何责任。
本院经审理查明，涉案双方就原审判决认定的赔偿项目、各赔偿项目的计算方式及数额并无异议。其余事实同原审查明一致。
本院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案双方就原审判决认定的赔偿项目、各赔偿项目的计算方式及数额并无异议，本院予以确认。综合诉辩双方意见，本案纠纷争议的焦点问题是：何全林到底与谁建立了雇佣关系。本案中，何全林自述其是何军仓介绍其到涉案工地干活、其从何军仓处领取工资报酬，刘永安在诉讼中提交了其与何军仓之间的《锦业一路中投融城工地结算》、其向何军仓出据的《职工罚款通知单》及向何全林出具的《承诺》等证据，上述证据已形成证据链，能够确信何军仓雇用何全林这一待证事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。而何军仓虽否认其与何全林之间的存在雇佣关系，称其在刘永安承包的工地上仅负责代班工作，但其承认从刘永安处代其他工人按工量领取工资，根据其陈述及举证不能证明其未在工资领取及发放过程中谋利。结合本案证据，何军仓所述何全林与刘永安之间存在雇佣关系这一事实的真伪无法查实，应当认定何军仓所主张事实不存在。原审法院认定何军仓与何全林之间存在雇佣关系，并判令何军仓承担雇主责任，符合民事诉讼中的举证责任分配原则及对证据的审核认定规定，亦与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条等法律规定不悖，并无不当。上诉人何军仓提起的上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1970元，由上诉人何军仓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 季立耘
代理审判员 何 强
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 潘丽娜