陈健勇、王锦华犯贩卖毒品罪一案二审刑事裁定书
广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑一终字第39号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈健勇（曾用名陈健），女，1974年8月11日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，小学文化，农民，住玉林市玉州区新民社区旺齐***号。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月22日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于玉林市第一看守所。
辩护人陈婵，广西金大地律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王锦华，女，1946年6月16日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，小学文化，退休工人，住玉林市玉州区新民社区旺齐***号。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月22日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于玉林市第一看守所。
辩护人李永秋，广西金大地律师事务所律师。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人陈健勇、王锦华犯贩卖毒品罪一案，于二O一四年一月二日作出（2013）玉区法刑初字第649号刑事判决。原审被告人陈健勇、王锦华不服，提出上诉。本院于2014年2月12日立案，同年3月19日将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅，广西壮族自治区玉林市人民检察院于2014年4月18日查阅完毕。本院依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员梁洪林出庭履行职务，上诉人陈健勇及其辩护人陈婵、上诉人王锦华及其辩护人李永秋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告人王锦华与被告人陈健勇系母女关系，同在玉林市玉州区新民社区旺齐478号居住生活。被告人陈健勇、王锦华曾在家中卖给吸毒人员李梅毒品五次，卖给吸毒人员朱海文毒品一次。2013年5月22日11时许，被告人陈健勇、王锦华以人民币150元的价格再次贩卖了二粒海洛因可疑物给吸毒人员朱海文。随后，公安人员从朱海文处查获海洛因可疑物一粒（净重0.2克）；从陈健勇房内查获43粒麻古可疑物（净重4.6克）、一袋晶体状冰毒可疑物（净重9.9克）；从王锦华住处的鸡棚谷糠里查获海洛因可疑物35粒（净重5.2克）。经鉴定，从朱海文处查获的海洛因可疑物中检出海洛因；从陈健勇房内查获的43粒麻古可疑物和冰毒可疑物中均检出甲基苯丙胺；从王锦华处查获的海洛因可疑物中检出海洛因。
另查明，2013年5月22日，公安机关将被告人陈健勇、王锦华抓获。
原审认定上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：抓获经过，提取笔录、检查笔录，扣押物品、文件清单，称重毒品照片，广西壮族自治区公安厅桂公（刑）鉴（理化）字（2013）0251号检验报告及鉴定结论通知书，指认现场照片，证人李梅的证言及辨认笔录，证人朱海文的证言及辨认笔录，被告人陈健勇的供述及辨认笔录，被告人王锦华的供述，户籍证明等。
原审法院认为，被告人陈健勇、王锦华违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意实施贩卖，其二人的行为已触犯刑律，均构成贩卖毒品罪。被告人陈健勇、王锦华共同故意实施贩卖毒品的犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陈健勇起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王锦华起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陈健勇归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。考虑被告人陈健勇、王锦华被查获的毒品未售出的情节及审理期间，二被告人主动缴纳罚金，对被告人陈健勇、王锦华可酌情从轻处罚。原审法院决定对被告人王锦华减轻处罚，对被告人陈健勇从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人陈健勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。二、被告人王锦华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金六千元。
上诉人陈健勇及其辩护人提出，原判认定在案发之前其在家中卖给李梅毒品五次、卖给朱海文毒品一次事实不清、证据不足。在挎包内查获的毒品是其大哥陈挺为了他吸食而存放在其处的，其向朱海文贩卖的毒品与在其家中查获的毒品不属同一种类，不能认定在其家中查获的毒品是其用于贩卖的。陈健勇的认罪态度好，犯罪情节较轻，缴纳了罚金，请求对陈健勇处以更轻的刑罚。
上诉人王锦华及其辩护人提出，原判认定王锦华在家中向李梅贩卖毒品五次、卖给朱海文毒品一次不是事实，存放在家中的毒品是其儿子陈挺用于自己吸食的。黑色挎包内的毒品王锦华并不知情，不应将其家中搜到的毒品全部认定为其贩卖毒品的数量，原判对王锦华的量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉理由和辩护人的意见不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人王锦华与上诉人陈健勇系母女关系，同在玉林市玉州区新民社区旺齐478号居住生活。两人曾向李梅、朱海文贩卖过毒品。2013年5月22日11时许，上诉人陈健勇、王锦华以人民币150元的价格贩卖了二粒海洛因可疑物给吸毒人员朱海文，朱海文购到毒品后行走至翡翠宾馆附近时，公安人员将朱海文抓获并发现朱海文刚丢在地上的海洛因可疑物一粒（净重0.2克）。随后，公安人员从陈健勇房内查获43粒麻古可疑物（净重4.6克）、一袋晶体状冰毒可疑物（净重9.9克）；从王锦华住处的鸡棚谷糠里查获海洛因可疑物35粒（净重5.2克）。经鉴定，从朱海文处查获的海洛因可疑物中检出海洛因；从陈健勇房内查获的43粒麻古可疑物和冰毒可疑物中均检出甲基苯丙胺；从王锦华处查获的海洛因可疑物中检出海洛因。
上述事实，有经原审法庭质证、认证属实的前述证据予以证实，前述证据来源合法，且证据间相互印证，本院予以确认。
在二审审理期间，上诉人陈健勇、王锦华的辩护人申请证人陈挺到庭作证，以证实在玉林市玉州区新民社区旺齐478号家中搜查到的毒品是其本人用于吸食及贩卖的。
对陈健勇、王锦华提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
1、陈健勇、王锦华及其辩护人提出，原判认定在案发前其二人贩卖毒品5次给李梅、贩卖毒品1次给朱海文事实不清、证据不足。经核查，吸毒人员李梅、朱海文的证言及辨认笔录均指证陈健勇、王锦华出卖过毒品给他们，李梅证实其联系王锦华的电话号码与王锦华供述家中固定电话的号码一致。上述证据足以认定陈健勇、王锦华贩卖过毒品给李梅、朱海文。但李梅证实陈健勇、王锦华出卖毒品5次，只有李梅的证言，本院对该次数不予认定。因此，原判认定案发前陈健勇、王锦华贩卖1次毒品给朱海文事实清楚，证据充分；贩卖毒品给李梅的次数不当，本院予以纠正。
2、陈健勇、王锦华及其辩护人提出，在其家中所缴获的毒品是陈挺带回自己吸食或贩卖的，不应将全部毒品数量认定为两上诉人贩卖毒品的数量。经核查，两上诉人不吸毒，其二人出卖给他人毒品是查获毒品中的其中部分，应视为被查获的毒品是两上诉人为贩卖毒品而准备的，依法应将查获的毒品认定为其贩卖毒品的数量。退一步说，即使被查获的毒品是其家人以贩养吸的，两上诉人明知是毒品仍出卖，已与其家人构成共同犯罪，根据有关规定，属于以贩养吸的毒品罪犯，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，因此，二审期间，两上诉人的亲属陈挺出庭作证被查获的毒品是其用于吸食和贩卖的，并不能免除两上诉人的罪责。原判认定两上诉人贩卖毒品19.9克，符合法律规定，是正确的。两上诉人及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
3、陈健勇、王锦华及其辩护人提出原判量刑过重，请求本院从轻处罚。王锦华的辩护人还提出请求对王锦华适用缓刑。经核查，根据刑法的规定，贩卖海洛因或甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。两上诉人贩卖海洛因和甲基苯丙胺共19.9克，原审法院在量刑时已经充分考虑到本案犯罪数量、上诉人的犯罪地位及认罪态度、被查获的毒品未售出、主动交纳罚金等情节，对陈健勇已在法定刑的最低刑量刑，对王锦华在法定刑下减轻处罚，量刑是适当的，并不为重。在二审期间，两上诉人没有提供新的从轻或减轻事实及证据，请求再对其从轻处罚的理由不成立，上诉人王锦华不符合适用缓刑的条件，不能适用缓刑。两上诉人及其辩护提出的上述意见没有法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈健勇、王锦华违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意实施贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人陈健勇、王锦华共同故意实施贩卖毒品的犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人陈健勇起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人王锦华起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人陈健勇归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。检察机关的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭泉清
代理审判员 罗 斌
代理审判员 黄 河
二〇一四年五月八日
书 记 员 宁玉莲