河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终200号
上诉人（原审原告）：张雍坤，男，汉族，1971年2月16日生，住郑州市。
委托诉讼代理人：马社论，河南尤扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张向东，河南尤扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳中大房地产开发有限公司。住所地：洛阳市西工区洛浦路*号华源河畔名居*号楼*座***室。
法定代表人：甄书彪，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：洛阳恒生源农业科技有限公司。住所地：洛阳市洛龙区龙门镇王山村。
法定代表人：付建忠，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：甄奇彪，男，汉族，1966年3月1日生，住洛阳市涧西区。
上诉人张雍坤因与被上诉人洛阳中大房地产开发有限公司（以下简称中大公司）、洛阳恒生源农业科技有限公司（以下简称恒生源公司）、甄奇彪民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）洛民三初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。张雍坤的委托诉讼代理人张向东到庭参加了诉讼。中大公司、恒生源公司和甄奇彪经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张雍坤上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判解除《关于借款抵房款的协议书》，中大公司支付张雍坤借款本金1625.9万元及利息，利息自2013年11月1日按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止；二、一、二审诉讼费用由中大公司、恒生源公司和甄奇彪承担。事实和理由：一、《关于借款抵房款的协议书》中第二条第2项未对股权价值进行约定，不具备以股抵债的意思表示，其实质上是对案涉借款提供的担保。二、《关于借款抵房款的协议书》中第二条第2项约定的股权并未变更登记，双方没有实际履行，甄奇彪未将中大公司70%的股权转让给张雍坤，对双方不产生抵债清偿的效力。三、《关于借款抵房款的协议书》签订后，中大公司未将约定的房屋交付给张雍坤，也未办理房屋所有权证的转移登记相关手续，在张雍坤催告后仍未履行，已符合法定解除合同的条件，合同解除应及于合同的全部内容，因此有关合同中股权担保条款也应同时一并予以解除。四、由于《关于借款抵房款的协议书》第二条第2项的约定根本未履行，不能产生抵债清偿的效力，因此合同解除后，中大公司欠张雍坤总款额1625.9万元。五、一审判决认定借款利息计至判决确定的履行日错误，利息应当计至实际清偿之日。
中大公司、恒生源公司和甄奇彪未答辩。
张雍坤向一审法院提起诉讼，请求：一、解除张雍坤与中大公司签订的《关于借款抵房款的协议书》，中大公司偿还借款1625.9万元，支付利息178.849万元（以1625.9万元为基数，月息2分，自2013年10月31日暂计至2014年4月15日）直至按月息2分计息至清偿完毕之日止；支付迟延交付房屋及迟延办理房屋所有权证违约金37.0536万元（以购房款515.7972万元为基数，按千分之一，自2014年2月10日计算至2014年4月15日）；二、恒生源公司和甄奇彪对上述债务承担连带责任；三、中大公司、恒生源公司和甄奇彪承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等。
一审法院认定的事实：2011年11月1日，张雍坤与中大公司签订《借款合同》和《借据》各一份，合同主要内容为：张雍坤借给中大公司1325万元；期限自2011年11月3日至2012年5月2日共六个月；月利率20%；借款用途为中大公司用于投资经营；如中大公司不能按约还款，应向张雍坤支付总借款额35%的违约金并支付总借款额每日万分之五的罚息。张雍坤和中大公司法定代表人甄书彪在该《借款合同》和《借据》上签字，中大公司加盖公章。同日，中大公司和张雍坤签订《还款计划书》一份，约定中大公司自2011年11月3日至2012年4月2日每个月支付中大公司利息265000元。同日，张雍坤和中大公司、恒生源公司签订《担保协议书》，约定恒生源公司为上述借款提供连带责任保证，保证范围为借款本金、利息、复利、罚息、违约金和损害赔偿金，保证期间为从中大公司实际逾期之日起计算两年。2011年11月3日，张雍坤分两笔通过银行转账汇到中大公司账户共计1325万元。2011年11月2日，张雍坤与中大公司签订编号为GF-2000-0171《商品房买卖合同》一份，约定中大公司将新安县新城西区广场西侧滨湖新城A-9#总面积为8837.11平方米的新建商品房以每平方米3550元的价格转让给张雍坤，该合同已经新安县房地产权交易监理所登记备案。
2012年4月29日，张雍坤与中大公司、恒生源公司签订《补充协议》一份，约定还款期限延期到2012年8月2日，如中大公司再次逾期还款，自逾期之日起按原约定利息的两倍支付违约金，同时双方约定将上述房屋买卖合同原约定单价每平方米3550元变更为1200元，以保证张雍坤债权实现。同日，中大公司向张雍坤出具《承诺函》，中大公司承诺按照约定还本付息，如不能按照约定偿还借款本息，中大公司同意一个月内为张雍坤所购房屋开具销售发票并办理房产证等相关手续。同日，张雍坤和中大公司签署《本息还款计划书》，约定中大公司自2012年5月起分四个月分期共计偿还张雍坤本金1325万元及利息。
2013年10月31日，张雍坤和中大公司、恒生源公司签订《关于借款抵房款的协议书》。主要内容为，鉴于2011年11月1日双方签订的《借款合同》到期后，因中大公司资金困难未能清偿。2011年11月2日双方签订的《商品房买卖合同》（编号为GF-2000-0171）已经新安县房地产权交易监理所备案，目前因中大公司原因尚未办理商品房所有权初始登记，经双方平等协商，达成如下协议：一、截止到2013年10月31日，经张雍坤让步并经结算，中大公司确认现欠张雍坤1625.9万元；二、双方确认，2011年11月1日双方签订的《借款合同》终止履行，该合同下的全部欠款1625.9万元抵做房款，具体办法是：1、双方确认房屋单价每平方米3350元变更为每平方米1200元，即新安县新城西区广场西侧滨湖新城栋号A-9#（具体房号及面积见清单），中大公司认可欠款抵房款作为张雍坤及时全面履行支付房款义务的事实；2、上述总房款与中大公司欠付张雍坤的欠款差额部分由恒生源公司甄书彪持有的70%股份进行担保，中大公司应在2014年1月30日前支付给张雍坤，如不能支付，甄书彪同意将持有的恒生源公司70%股份及法人无条件转让给张雍坤；3、上述《商品房买卖合同》中的房屋已在新安县房地产权交易监理所备案，双方确认该备案继续有效；4、中大公司承诺办理到张雍坤名下的房屋所有权最迟至2014年2月10日办理完毕，如果逾期办理则向张雍坤支付相应房屋房款日千分之一的违约金；5、中大公司应于2014年2月10日将取得住宅交付使用条件的上述房屋交付张雍坤使用，逾期交付按照总房款的日千分之一计算违约金；8、双方确认本协议签订后，原双方签订《借款合同》及《补充协议》张雍坤不再追究中大公司违约责任；9、本协议上述第二款的规定与原双方所签订《商品房买卖合同》及其他协议、合同不一致的内容，均不再执行，均以本协议的规定为准；三、本协议上述第二款的规定中大公司的各项义务，恒生源公司和甄书彪愿意提供连带责任保证，保证期限为2年。四、本协议的效力不受《商品房买卖合同》及《借款合同》效力的影响，亦不得撤销。该协议后附张雍坤购买的新安县新城区滨湖新城A-9#44套商品房房号及面积清单，标注总面积为4298.31平方米，实际该清单上44套商品房面积合计为5536.5平方米。
一审法院另查明，甄书彪已将恒生源公司70%的股份实际转让至张雍坤名下，并办理了相应的工商变更登记。2014年2月26日，甄书彪因涉嫌非法吸收公众存款罪被洛阳市公安局车站分局刑事拘留，洛阳市涧西区人民检察院洛涧检刑诉（2014）366号起诉书指控：河南中和投资担保有限公司（甄奇彪为实际控制人）以中大公司为借款人吸收公众存款2141万元，未退本金2107万元，目前该案正在洛阳市涧西区人民法院审理过程中。中大公司至今未将出售给张雍坤的商品房交付给张雍坤，也未办理相关的房屋产权手续。
一审法院认为，张雍坤与中大公司、恒生源公司签订的《借款协议》、《担保协议书》、《补充协议》、《本息还款计划书》均是各方当事人的真实意思表示，张雍坤将1325万元借出后，中大公司应按照约定还本付息，恒生源公司也应承担连带保证责任，但约定的利息和违约金总额超过银行贷款利率四倍部分不予支持。2011年11月2日张雍坤和中大公司签订的《商品房买卖合同》已经在新安县房管局登记备案。中大公司未如约归还张雍坤借款本息后，2013年10月31日，双方签订《关于借款抵房款的协议书》确认中大公司现欠张雍坤1625.9万元，中大公司已经支付的500万元应认定为此前支付给张雍坤的利息。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，在当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。上述《关于借款抵房款的协议书》签订后，中大公司并未如约履行主要合同义务，即将商品房交付于张雍坤，也未办理相关的房屋所有权证和房屋所有权转移登记手续，故张雍坤主张解除《关于借款抵房款的协议书》符合法律规定，应予支持。但是，《关于借款抵房款的协议书》第二条第2款约定“上述总房款与中大公司欠付张雍坤的欠款差额部分由恒生源公司甄书彪持有的70%股份进行担保，中大公司应在2014年1月30日前支付给张雍坤，如中大公司不能支付，担保方同意将甄书彪持有的恒生源公司70%股份及法人无条件转让给张雍坤”。此后因中大公司未按期还款，甄书彪已经将恒生源公司70%的股份转让至张雍坤名下，双方事实上也办理了工商登记变更手续。《关于借款抵房款的协议书》关于此部分差额款项的约定因已经实际履行无法解除，张雍坤就此部分款项可另行主张权利。该《关于借款抵房款的协议书》中约定中大公司以房款抵借款的内容，应予解除。关于房款抵借款的商品房面积，因《关于借款抵房款的协议书》后所附清单总面积、44套商品房合计面积和《商品房买卖合同》中约定面积均不相符，该协议上约定该协议与《商品房买卖合同》不一致的内容，均以该协议的规定为准，故应按照所附清单中44套房屋的实际合计面积5536.5平方米计算，具体房款总数为5536.5平方米×1200元=6643800元。
综上，中大公司应偿还张雍坤借款本金6643800元以及自2013年11月1日起的利息，双方约定的利息和违约金总和已经超过了银行同期贷款利率的四倍，超过部分不予支持。恒生源公司和甄奇彪应当按照约定对以上债务承担连带保证责任。中大公司主张已经偿还了1200万元借款本金，其未提交相应的付款凭证，且与双方签订的《关于借款抵房款的协议书》确认的欠款数额相互矛盾，张雍坤对此不予认可，不予支持。因中大公司未提交相关证据证明本案所涉款项在刑事案件审理范围内，故中大公司提出本案涉及甄书彪涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪理由不足，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中年华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、中大公司支付张雍坤借款本金6643800元及相应利息（自2013年11月1日起按照银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的履行之日止）；二、恒生源公司和甄奇彪对上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向中大公司追偿；三、驳回张雍坤的其他诉讼请求。以上债务于判决生效后十日内履行完毕，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费97424元、财产保全费5000元,共计102424元，由张雍坤承担22424元，由中大公司、恒生源公司和甄奇彪共同承担80000元。
本院二审查明的事实：一、国家企业信用信息公示系统中有关恒生源公司的《企业信用信息公示报告》显示：2013年10月23日，恒生源公司股权构成比例由甄书彪20%、张长生80%变更为张雍坤30%、甄奇彪70%。后中大公司股权未再发生变动。
二、二审中，张雍坤陈述其持有的恒生源公司30%的股权是基于对本案借款的担保，其从未参与过中大公司的管理和盈余分配，如果《关于借款抵房款的协议书》解除后，该30%的股权其可以返还。
三、张雍坤陈述《关于借款抵房款的协议书》第二款第2项中两处“甄书彪持有的70%的股份”存在笔误，应为“甄奇彪持有的70%的股份”。
本院对于一审法院查明的事实除“甄书彪已将恒生源公司70%的股份实际转让至张雍坤名下，并办理了相应的工商变更登记”外，对于其他事实本院予以确认。
本院认为，张雍坤与中大公司、恒生源公司签订的《借款协议》、《还款计划书》、《担保协议书》是各方的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，应为合法有效。上述合同及协议签订后，张雍坤依约将借款1325万元支付给中大公司，中大公司和恒生源公司、甄奇彪分别负有依约向张雍坤归还借款本息和履行保证义务的责任。
后张雍坤与中大公司、恒生源公司、甄奇彪于2013年10月31日签订《关于借款抵房款的协议书》，以中大公司的房屋和甄奇彪在恒生源公司70%的股权抵偿中大公司欠付张雍坤的借款，该协议签订后，中大公司未依照协议约定的时间办理有关房屋的所有权变更登记和交付，未履行协议书约定的义务。对于涉及甄奇彪持有的恒生源公司70%股权部分，根据国家企业信用信息公示系统中有关恒生源公司的《企业信用信息公示报告》记载的内容，张雍坤虽然持有恒生源公司30%的股权，但该30%股权转让时间为2013年10月23日，在《关于借款抵房款的协议书》签订以前已发生，因此张雍坤持有的该30%股权不是基于《关于借款抵房款的协议书》约定而发生，对于上述协议书中约定的恒生源公司70%股份甄奇彪并未转让给张雍坤，中大公司、恒生源公司及甄奇彪亦未履行该部分义务。中大公司、恒生源公司、甄奇彪未履行《关于借款抵房款的协议书》约定的主要义务，已经构成根本违约，张雍坤签订该协议书的目的已无法实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“在当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。”的规定，张雍坤有权解除《关于借款抵房款的协议书》，其该部分上诉请求依法成立，本院予以支持。
本案中，各方签订的《关于借款抵房款的协议书》实际上是对各方有关案涉1325万元借款本息进行结算并对债务履行进行的约定，《关于借款抵房款的协议书》解除后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，各方的权利义务应当恢复到签订该协议书前的借款法律关系的状态，中大公司应依约归还张雍坤借款本金1325万元及利息。张雍坤向中大公司实际支付借款的时间为2011年11月3日，借款利息即从上述时间开始计付。由于双方约定的利息及违约金之和超出了法律及司法解释保护的范围，对于超出部分不予支持，双方借款按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计付利息，对于中大公司已经支付的500万元从上述利息款项中予以扣除。甄奇彪和恒生源公司依约对上述借款和利息承担连带清偿责任。
张雍坤自认其持有的恒生源公司30%的股权是对案涉借款提供的担保，但该30%股权不是案涉合同及协议书约定的内容，本案不予以处理。在《关于借款抵房款的协议书》解除后，就该30%股权各方可以另行解决。
综上，张雍坤的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民三初字第33号民事判决；
二、解除张雍坤与洛阳中大房地产开发有限公司、洛阳恒生源农业科技有限公司和甄奇彪于2013年10月31日签订的《关于借款抵房款的协议书》；
三、洛阳中大房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付张雍坤借款本金1325万元及相应利息（自2011年11月3日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止，洛阳中大房地产开发有限公司已经支付的500万元从上述利息中予以扣除）；
四、洛阳恒生源农业科技有限公司和甄奇彪对上述债务承担连带清偿责任；其承担责任后，有权向洛阳中大房地产开发有限公司追偿；
五、驳回张雍坤的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费97424元、财产保全费5000元,共计102424元，由张雍坤承担20000元，由洛阳中大房地产开发有限公司、洛阳恒生源农业科技有限公司和甄奇彪共同承担82424元；二审案件受理费92445元由张雍坤承担10000元，由洛阳中大房地产开发有限公司、洛阳恒生源农业科技有限公司和甄奇彪共同承担82445元。
该判决为终审判决。
审判长 陈红云
审判员 李红芬
审判员 张俊宇
二〇一七年八月三十一日
书记员 张天艳