广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第97号
上诉人（一审被告）：嘉兴市凯力塑业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区余新镇渔谣路。
法定代表人：朱炳。
委托代理人：王新庄，浙江南湖律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：深圳市银星智能科技股份有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区观澜街道凹背社区大富工业苑汇清科技园厂房*栋。
法定代表人：叶伟雄，董事长。
委托代理人：刘庆国，广东环球经纬律师事务所律师。
委托代理人：何荣新，广东环球经纬律师事务所律师。
一审被告：广州市迪联科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河北路***号****室。
法定代表人：董绍烈，总经理。
委托代理人：郭艳丽，广东舜华律师事务所律师。
上诉人嘉兴市凯力塑业有限公司（以下简称凯力公司）因与被上诉人深圳市银星智能科技股份有限公司（以下简称银星公司）、一审被告广州市迪联科技有限公司（以下简称迪联公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民三初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2012年1月4日，银星公司向一审法院提起诉讼称：2009年7月21日，银星公司向国家知识产权局申请了名称为“全自动清洁机”的外观设计专利，2010年5月19日获得外观设计专利授权，专利号为ZL200930167636.5。凯力公司自2010年开始即大量生产制造、销售智能吸尘器，并且在公司网站、阿里巴巴网站、中国制造网、中国供应商网、土豆网、优酷网等多个网站宣传、展出、演示其生产的智能吸尘器。其中，KL-210型智能吸尘器的外观与银星公司的“全自动清洁机”外观设计基本一致，侵犯了银星公司的外观设计专利权。2010年11月9日，银星公司委托广东华商律师事务所向凯力公司发出律师函，要求凯力公司立即停止侵犯银星公司外观设计专利权的一切行为。但凯力公司收到律师函后置若罔闻，仍然生产制造、销售、许诺销售、出口侵权产品。2011年11月17日，银星公司与迪联公司签订购销合同，购买了凯力公司制造的KL－210型智能吸尘器。2011年12月1日，凯力公司以快递方式送货给银星公司。凯力公司未经银星公司许可，擅自生产制造、销售、许诺销售侵犯银星公司外观设计专利权的产品，是侵犯银星公司专利权的行为，而且给银星公司造成重大经济损失，给银星公司的企业声誉和产品信誉造成不良影响。迪联公司作为销售KL-210型智能吸尘器的经销商，是共同侵权人，依法应与凯力公司共同承担连带责任。请求法院判令：1.凯力公司、迪联公司立即停止侵犯银星公司“全自动清洁机”外观设计专利权的行为；2.凯力公司立即销毁库存侵权产品（成品、半成品）和生产侵权产品的专用设备；3.凯力公司赔偿银星公司经济损失100万元；4.凯力公司赔偿银星公司因调查、制止侵权所支出的合理费用51884元（含公证费7500元、律师费35000元、购买侵权产品费9384元）；5.凯力公司采取措施消除影响（包括但不限于：在被告网站、阿里巴巴网、中国制造网、中国供应商网、土豆网、优酷网、全国性的报纸上刊登停止侵权行为的启示，宣布停止侵权，公开道歉）；6.本案的诉讼费用由凯力公司、迪联公司承担。诉讼中，银星公司表示：凯力公司的制造、销售、许诺销售行为以及迪联公司的销售行为构成侵权，凯力公司、迪联公司是各自单独侵权。
凯力公司辩称：凯力公司实施的是自己的专利，与银星公司专利不相似也不实质相同，没有落入银星公司专利保护范围，银星公司诉请没有依据，请求驳回银星公司诉请。
迪联公司辩称：迪联公司销售的涉案侵权产品合法来源于从凯力公司。迪联公司已停止侵权行为，是因李先生的购货要求才进货，向银星公司销售被控产品。迪联公司销售被控产品仅为一次，已不存在侵权行为。迪联公司从来没有生产被控侵权产品，也没有生产资质。迪联公司不知道销售的被控侵权产品侵权，不知道银星公司享有涉案专利权，不应承担连带赔偿责任，根据《专利法》相关规定，不应承担赔偿责任。迪联公司没有给银星公司造成不良影响，没有挤占银星公司市场份额，对其没有任何影响，不存在消除影响的情况。
一审法院经审理查明，银星公司是专利号为ZL200930167636.5、名称为“全自动清洁机”外观设计专利的专利权人。该专利申请日为2009年7月21日，授权公告日为2010年5月19日，最近一次缴纳年费的时间为2011年6月24日。2011年10月31日，深圳银星智能电器有限公司的企业名称变更为深圳市银星智能科技股份有限公司。2012年1月10日，经国家知识产权局核准，该专利的专利权人由深圳银星智能电器有限公司变更为深圳市银星智能科技股份有限公司。银星公司表示其专利不保护颜色。该专利的授权公告图片如下：
广东省广州市南方公证处作出的（2011）南公证内字第45346号《公证书》记载：2011年10月18日下午，李伟在公证人员的见证下，操作计算机登录及等网站，并对所浏览的部分网页进行实时打印，打印件粘贴为公证书的附件。附件第23页及28页显示有产品的宣传图片，产品名称为AutomaticIntelligentRoboticVacuumCleaner，产品型号为KL-
robot210，供应商信息为JiaxingKailyPlasticsIndustryCo.，Ltd.［Zhejiang，China（Mainland）］。附件第71页所显示的网址为，页面左上角显示有“嘉兴凯力塑料有限公司JiaxingKailyPlasticsIndustryCo.，Ltd”的字样，公司简介内容为：“嘉兴凯力塑业有限公司位于浙江嘉兴南湖区，东邻上海，西接杭州，有沪杭、杭宁、乍嘉苏等高速，有杭州湾跨海大桥地理位置优越，交通极其便捷。是一家集智能家用电器产品开发、生产、销售为一体的综合型高科技企业……”
广东省广州市南方公证处作出的（2011）南公证内字第45336号《公证书》记载：2011年10月18日下午，李伟在公证人员的见证下，操作计算机登录.cn及等网站，并对所浏览的部分网页进行实时打印，打印件粘贴为公证书的附件。附件显示在中国供应商的网站搜索栏输入“vacuumcleaner”，可以搜索到附件第10页的页面，该页面显示有产品图片，产品名称为“vacuumcleaner”，会员信息栏有“嘉兴凯力塑业有限公司，主营产品：家用吸尘器”等信息。
广东省广州市南方公证处作出的（2011）南公证内字第45349号《公证书》记载：2011年10月18日下午，李伟在公证人员的见证下，操作计算机登录cn.made-
in-
china.com等网站，并对所浏览的部分网页进行实时打印，打印件为公证书的附件。附件第9、12页显示有产品的图片，名称为“FullyAutomaticRobotVacuumCleaner（KL-210）”，第10页显示的供应商为“JiaxingKailyMetals&PlasticsCo.;，Ltd”。
银星公司提供上述三份公证书拟证明凯力公司在网络上公开宣传、销售、许诺销售被诉产品的事实，凯力公司对三份公证书没有异议，并表示：其产品不止涉案产品，被诉产品是最早的产品，公司简介属实。
广东省广州市南方公证处作出的（2011）南公证内字第52104号《公证书》记载：2011年12月1日下午，在公证人员的见证下，速尔快递公司的工作人员将六件物品交给银星公司委托代理人李伟，李伟在编号为821316189120邮单上签名签收。李伟将六件物品现场打开并对物品的外观现状进行拍照。当庭拆封公证实物，共有12个产品，其中红色、蓝色、黑色各4个。凯力公司确认被诉产品系其制造和销售，并表示制造该产品需要专门设备。被诉产品的外观视图如下：
主视图后视图
俯视图仰视图
左视图右视图立体图
将被诉产品与银星公司外观专利设计相比对，两者相同之处为：1.主视图相同处：主体形状为圆形，提手在上半部分，控制按键分布于主体中央；2.后视图相同处：主体形状为圆形，两个驱动轮分布于主体的两侧，万向轮位于主体的上部，中扫位于主体中下部，边扫位于主体的左上部；3.左、右视图相同处：主体近似矩形，驱动轮位于中间，边扫位于上部，开关及电源接口在主体中下部；4.俯、仰视图相同处：主体近似矩形，电源接口及灰尘盒分别位于俯视图和仰视图的中间位置。
两者不同之处为：专利图片主视图中间的凹痕为整圆，被诉产品的凹痕为半圆；主视图中间部分，专利图片中间为三圆相套，被诉产品为两圆相套；主视图中间部分的控制按键形状不同。
2011年11月17日，银星公司与迪联公司签订《购销合同》，约定：银星公司向迪联公司购买真空吸尘器，其中型号为210的数量12台，单价782元，迪联公司于2011年12月10日前送货上门。2011年11月21日，迪联公司与凯力公司签订《购销合同》，约定：迪联公司向凯力公司购买真空吸尘器，其中型号为210的数量12台，单价762元，凯力公司于收到全部货款后十日内送货上门。上述两份《购销合同》均已支付货款。迪联公司主张其产品有合法来源，对此银星公司予以确认。
凯力公司为证明被诉产品使用的是现有设计，提交了以下四份对比文件：
1.浙江省嘉兴市誉天公证处（2012）浙嘉誉证民内字第1610号《公证书》。该《公证书》显示，操作计算机通过互联网进入中国智能家居网（www.smarthomecn.com），在“搜索”栏输入“IROBOTRoomba人工智能清洁机器人酷图”，点击“搜索”进入下一页面，然后点击该页面中的“IROBOTRoomba人工智能清洁机器人酷图”字样，进入下一页面，该页面显示有“iRobotRoomba人工智能清洁机器人酷图”的文章，日期为2007-11-13，该文章部分内容为：“美国iRobot新近发布的清洁机器人“Roomba500”系列包括570、560、530三种型号。产品的新功能除了具有能扫除房间死角的大型刷子以外，还能自动返回到充电座上进行充电……”，文章附有关产品的图片：
该产品与被诉产品的相同处：主视图形状为圆形，提手在上半部分；后视图形状为圆形，驱动轮、万向轮、中扫、次扫的分布位置相同。不同之处：主视图中央控制按键形状及分布位置不同。
2.名称为吸尘器（JL-R008）、申请号为CN200730120243.X的外观设计专利，该专利的申请日为2007年6月15日，授权公告日为2008年6月25日，专利视图如下：
该专利图片与被诉产品的相同处：主视图形状均为圆形；后视图形状为圆形，驱动轮、万向轮、边扫的分布位置相同。不同之处：主视图中央控制按键形状及分布位置不同，后视图中扫位置不同：左右视图中开关及电源接口的位置不同。
3.首页标有“iRobotRoomba”标识的资料一套，该资料中有相关产品的设计图，但该资料的形成时间不详。
4.申请号为JPD2008-2008的外观设计专利。该专利非国内注册，申请日为2008年1月31日，授权公告日为2008年8月18日，专利视图如下：
该专利图片与被诉产品的相同处：主视图、后视图形状均为圆形，后视图的驱动轮、万向轮的分布位置相同。不同之处：主视图中央控制按键形状及分布位置不同，被诉产品左右视图、俯仰视图为近似矩形，而该专利图片的左右视图、俯仰视图为近似梯形。
另查明，凯力公司成立于2007年3月26日，注册资本为200万元，经营范围包括塑料零配件、五金制品、模具、吸尘器的制造、加工，家用电器及电梯的销售等。迪联公司成立于2001年1月1日，注册资本为50万元，经营范围包括批发和零售贸易（国家专营专控项目除外）、计算机应用服务、音响及弱电技术服务、音响系统安装与设计等。
银星公司为本案诉讼，支付了公证费7500元、律师费35000元。
一审法院认为：银星公司是涉案“全自动清洁机”外观设计专利的专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经银星公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。将被诉产品与银星公司专利图片进行对比，两者虽然在局部存在不同点，但在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，故被诉侵权设计落入银星公司专利设计的保护范围。
关于凯力公司提出的现有设计抗辩。经审查，凯力公司提出的对比文件1是中国智能家居网的网页图片，虽然该图片与被诉产品视图进行对比，两者在整体视觉效果上基本相同，网页所显示的时间为2007年11月13日，亦早于银星公司专利的申请日，但这些属于网络信息，本身具有不稳定性和易更改性，且无其他证据佐证，不足以证实被诉产品使用了现有技术。关于对比文件2，该外观设计专利的申请日虽早于银星公司专利，但将其视图与银星公司专利视图进行比对，两者在视觉效果上存在实质性的差异，不足以证实被诉产品使用了现有技术。关于对比文件3，该资料的形成时间不详，无法判断是否形成于银星公司专利申请日之前，不足以证实被诉产品使用了现有技术。关于对比文件4，该文件非国内专利注册资料，在未履行公证、认证手续的前提下，其真实性难以确认。再者，即使将其视图与被诉产品对比，两者在视觉效果上亦存在实质性的差异，不足以证实被诉产品使用了现有技术。故凯力公司的现有设计抗辩不成立，一审法院不予采纳。
被诉产品经银星公司向迪联公司购买，且其收货过程经过公证，凯力公司对制造、销售行为又予以确认，因此一审法院对凯力公司的制造、销售行为以及迪联公司的销售行为予以认定。银星公司提交了相关网页的公证书，显示有被诉产品的图片、型号及凯力公司的名称、简介等信息，凯力公司对此无异议，故一审法院对凯力公司的许诺销售行为予以认定。未经银星公司许可，凯力公司制造、销售、许诺销售以及迪联公司销售被诉产品的行为，侵害了银星公司的外观设计专利权，应承担相应的法律责任。银星公司要求凯力公司、迪联公司立即停止侵犯其专利权的诉请，依据充分，一审法院予以支持。关于销毁库存侵权产品及生产侵权产品专用设备的问题，根据生产型企业的特点，一审法院推定凯力公司存在库存的侵权产品，故凯力公司应当予以销毁；凯力公司确认有专用设备，其亦应当予以销毁。关于银星公司要求凯力公司消除影响、赔礼道歉的诉请，由于消除影响、赔礼道歉主要是侵害人身权利的民事责任承担方式，而本案银星公司未能证明其名称权、名誉权或者荣誉权因凯力公司的侵权行为而受到损害的事实，故一审法院对银星公司这一诉请不予支持。
关于赔偿数额的问题。首先对于维权费用部分，银星公司确有为本案诉讼支付公证费7500元、律师费35000元及被诉产品购买费9384元，对其中的合理部分一审法院予以支持。其次，关于经济损失部分，鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、凯力公司侵权行为的性质和情节等因素，酌定凯力公司赔偿银星公司经济损失及合理的维权费用70000元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条、第六十五条的规定，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，判决：一、凯力公司、迪联公司于判决发生法律效力之日起停止侵害银星公司名称为“全自动清洁机”、专利号为ZL200930167636.5外观设计专利权的行为；二、凯力公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿银星公司经济损失及合理的维权费用70000元，并销毁库存的侵权产品及生产侵权产品的专用设备；三、驳回银星公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币14267元，由银星公司负担6659元，凯力公司负担7608元。
凯力公司不服一审判决，向本院提起上诉称：网络信息可以作为现有设计证据使用。美国iRobot公司500系列吸尘器机器人发布时间是2007年8月，对比文件1反映的情况是真实的，一审法院不予认定错误。凯力公司已经尽力举证，如果法院认为证据不足，应予释明需要什么证据，如果法院认为需要美国iRobot公司提供证据，凯力公司申请二审法院向该美国公司直接调取证据。被诉侵权产品已经过时，相关模具已作废品处理，没有库存产品，一审判决推定错误。请求二审法院：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人该部分诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一审和二审诉讼费用。
银星公司答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
迪联公司陈述意见称：与银星公司意见一致。
在本院二审期间，上诉人凯力公司为证明其上诉主张，向本院提交了一组共4份证据，声称均为证据原件。凯力公司称证据1为iRobotroomba500谷歌搜索结果，拟证明该款机器外观；凯力公司称证据2为roomba500系列谷歌搜索结果，拟证明其发布时间；凯力公司称证据3为3个英文链接，拟证明roomba500系列的外观设计机器公布时间；凯力公司称证据4为外文杂志《OrangeCoastMagazineFeb2008》中ROOMBA560的图片，拟证明roomba500系列的外观设计样式及其公布时间。凯力公司以其上述证据证明roomba500系列的外观设计样式及其公布时间是众所周知的事实。银星公司质证认为，以上证据均不属新证据，且证据未经公证，即使网页上存在这些内容，由于网络的可更改性，亦无法确认其真实性、合法性，且以上证据不能与证据1相互印证，不能形成证据链，不能证明被诉侵权产品使用的是现有设计。迪联公司质证认为，凯力公司二审提交的均不属于新证据，且证据均为复印件，其真实性、合法性无法确认，其与本案亦无关联性。本院审查认为，据以定案的书证应当是原件，只有在取得原件确有困难时，才可以使用复制件；书证的复制件，经与原件核实无误或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据；书证的复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。凯力公司二审提交的“证据原件”，似为部分网络截屏内容的黑白复制件，无任何单位、机构签字盖章，其中证据3、4为英文，无翻译件，证据3所示日期为2010年11月29日，在本案一审诉讼之前，本案专利授权之后，证据4字迹模糊不清，难以完整辨认。凯力公司称其二审所举证据来源于互联网，没有提交证据予以证明，且即使来源于互联网，其内容亦不完整，证据所述内容的真实性，亦缺乏证据印证，本院不予采信为定案依据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审诉讼期间，银星公司的法定代表人变更为叶伟雄。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见、一审被告的陈述意见，并结合相关证据和事实，本案争议的焦点问题是被诉侵权设计是否系使用现有设计。
根据专利法的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。凯力公司上诉认为被诉侵权设计系使用现有设计的依据是一审提交的对比文件1及其二审提交的证据。本院认为，凯力公司二审中赖以主张的现有设计均为其所称的美国iRobot公司的roomba500系列机器人吸尘器。根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，凯力公司应举证证明在本案专利申请日之前，在相同或相近的产品类别上，已经存在与被诉侵权设计无差异或者无实质性差异的设计。虽然凯力公司在一审中所举证据对比文件1所示文章《iRobotRoomba人工智能清洁机器人酷图》，该证据系对网页内容的打印件，属于公开的一种方式，但是鉴于网络信息被更改的便利性，不能仅依据访问该网页时网页显示的发布时间确定该网页内容真实的公开时间。并且，该证据系孤证，该文的发表日期及其真实性需要其他证据印证。为此，凯力公司二审提交了声称为谷歌搜索结果的网页打印件。但是作为证据使用的证据首先要具备证据三性，其次才涉及到证明力的问题。作为证据使用和具有证明力是不同的范畴。证据需要具备证据三性和证明力，才可以成为定案依据，影响裁判结果。凯力公司二审提交的上述证据并非经公证取得，其本身的真实性尚缺乏证据证明，形式上并不符合证据要求，其内容的真实性亦缺乏证据印证，不能据此认为其与一审证据相互印证，形成证据链。事实上，凯力公司二审提交的现有设计抗辩证据最多只是提供了一种可能的证据线索，不能取代上诉人的举证责任，不能因此认为人民法院应当根据当事人的证据线索去获取相关证据，由人民法院代行本应由当事人承担的举证责任，否则，有违民事案件的举证责任分配原则和民事诉讼的公平原则。本案也不符合人民法院调查取证的要求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料以及当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，属于人民法院调查收集证据的范畴。上诉人所述证据，完全应该也能够由其自行获取。互联网证据的真实性并非没有其他方式证明，当事人完全可以采取公证取证，官网取证，多方取证等方式，使自己的举证达到盖然性标准，坐实证据的真实性。证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人应承担不能的后果。上诉人在本案中提交的现有设计抗辩证据不能支持其主张。此外，凯力公司还提出一审法院推定其有库存侵权产品错误。本院认为，凯力公司是吸尘器的生产企业，凯力公司确认有专用设备生产，一审法院据此推定凯力公司存在库存侵权产品，并判令其予以销毁并无不当。凯力公司称相关模具已当废品处理，并未提交证据证明，且即使已经处理了模具，只能表明处理之后可能不再生产，并不代表处理之前已经生产的产品也已经处理了。因此，本院不予支持凯力公司的上诉请求。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。凯力公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人嘉兴市凯力塑业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一四年八月十二日
书 记 员 孙燕敏
陈中山