广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终892号
上诉人（一审原告）桂林市保安服务总公司象山保安分公司，住所地广西壮族自治区桂林市环城西一路公安分局办公室二楼。
负责人廖宇炜，经理。
委托代理人王荣，广西桂康律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）谢巧明。
委托代理人潘昌漓，桂林市桂滨法律事务所法律工作者。
上诉人桂林市保安服务总公司象山保安分公司因与被上诉人谢巧明劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第2151号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成由审判员王裕松担任审判长，审判员胡卫新和代理审判员王凯参加的合议庭，于2016年5月17日公开开庭审理了本案。书记员黄璐担任记录。上诉人桂林市保安服务总公司象山保安分公司的委托代理人王荣，被上诉人谢巧明及其委托代理人潘昌漓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告谢巧明于2010年8月11日进入原告保安公司任保安员，双方于2013车11月18日签订一份1年期劳动合同，约定被告同意原告可以根据工作需要调整派遣单位，工资每月为1200元。2014年4月17日原告向被告谢巧明下发“桂林市象山保安公司调令：“根据工作需要，经公司领导及人力资源部研究决定，调谢巧明同志由新分局门岗到橡机厂门岗，岗位保安。限4月18日前，持调令，调动交接表报到，报到后立即由中队长通知人力资源部”。被告在接到该调令后，原告处保安队长时林玉证实，其未见申请人按照调令报到，没有收到被告的调令，被告与另案的潘兴艺是在2014年4月21日中午打电话联系了他，他安排申请人值中班（16点至24点），但被告找了该处保安了解后，电话里告知他说该工作岗位太辛苦，做不到。时林玉队长要求被告等待他过去处理，但被告说等不到就先走了。原告于2014年4月25日以“被告严重违反本公司规章制度，旷工9天”的理由与被告谢巧明解除劳动合同，次日通过邮寄方式将该通知书送达给被告谢巧明，由于该邮件被退回，无法送达，原告又于2014年4月29日通过登报方式通知被告：“因谢巧明从2014年4月20日起已连续旷工达9日，经多次与之联系未果，我公司决定从登报之日起按照相关规定进行处理”。2014年5月18日，被告到原告公司领取工资时，得知了原告已与其解除劳动合同的事实，遂于2014年10月20日向仲裁委提出劳动仲裁申请。2015年7月28日，仲裁委作出桂林市劳人仲案字（2014）459号仲裁决定书，裁决：被申请人在本裁决书生效之日起1-5日内支付申请人休息日加班工资差额3629.3元；二、被申请人在本裁决书生效之日起15日内支付申请人法定节假日加班费2000元：三、被申请人在本裁决书生效之日起15日内支付申请人解除劳动合同的经济补偿费5270.65元：四、被申请人在本裁决书生效之日起15日内赔偿申请人失业保险待遇15120元：五、被申请人在本裁决书生效之日起15日内支付申请人带薪年休假工资841.90元。原告不服该裁决，遂向该院提起诉讼，请求判令：一、原告无需支付被告休息日加班工资差额3629.3元；二、原告无需支付被告法定节假日加班费2000元；三、原告无需支付被告解除劳动合同的经济补偿金5270.65元；四、原告无需赔偿被告失业保险待遇15120元；五、原告无需支付被告带薪年休假工资841.90元；六、本案诉讼费用由被告承担。另查明，被告谢巧明上班期间，原告未安排被告休2013年、2014年度带薪年休假。原告向该院提交了2010年9月11日至2013年3月8日期间的值班日志，该日志显示被告在2011年节假日加班14天；2012年端午节加班1天。提交的2012年8月至12月元旦和春节加班汇总表、2013年1月至2014年4月的考勤表，显示被告在2010年11月实际工作21天，2011年度法定节假日工作6天、2012年1月至2013年1月法定节假日工作5天，2013年2月至2014年4月法定节假日工作11天。被告自2014年1月1日至2014年4月17日在原告处工作已过天数106天，双方均认可彼此提交的考勤记录，被告在2013年1月实际工作时间为24天，2014年3月1日至2014年4月17日实际工作时间为33天，2010年至2014年总计加班天数为32天。2010年8月11日至2010年8月31日应工作时间为15天，2010年9月至2010年12月31日应工作时间为86天，2013年1月应工作时间22天、2014年3月1日至2014年4月17日应工作时间为33天。按照被告上班以“两个早班、两个中班、两个夜班，每班工作8小时，然后休息两天”的轮转制度工作，可计算被告全年实际工作时间为273天。根据双方均认可彼此提交的考勤记录，被告在原告处2010年8月至12月休息日加班6天、2010年9月至2010年12月休息日加班1天、2011年度休息日加班13天、2012年1月至2013年1月休息日加班18天、2013年2月1日至2014年4月17日休息日加班11天，总计休息日加班49天，而原告提交了2010年11月至2011年6月、2012年3月、2012年7月至2013年10月、2013年12月至2013年4月的工资表，显示原告仅在2010年8月至2010年12月期间支付被告总计加班工资为665元，被告离职前12个月的平均工资每月为1525.9元。
一审法院审理认为，原告违反劳动合同法第四条第二款规定解除与被告的劳动合同，并未按照劳动争议调解仲裁法第六条规定向该院提交合法解除被告劳动合同的证据，应当承担举证不能的不利后果，故原告在该案中所称的规章制度不能作为解除被告劳动合同的依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和第四十七条之规定，被告在原告处累计工作3年8个月，被告离职前12个月的平均工资为1525.9元／月，原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金12207.2元（1525.9元／月×4个月×2），因此对原告诉请不予支付被告经济赔偿金的主张，该院不予支持。被告的离职行为属于非本人意愿中断就业，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二款规定的法定享受失业保险待遇条件。该案原告没有为被告办理缴纳失业保险费，根据《广西壮族自治区失业保险办法》（广西壮族自治区人民政府令（2004）第五号）第三十六条、第十八的规定，原告应当支付被告失业保险待遇15120元（1200元／月×70％×3年×3个月×2）。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，被告在双方劳动关系终止后一年内向仲裁机关提出申请，符合法律规定。1、根据本案双方提交的值班日志和考勤记录，被告自2011年至2014年度的法定节假日工作18天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，原告应当支付被告加班费，以当时工资计算，应为2010年9月至2011年12月法定节假日加班费1055.6元（820元／月÷21.75天／月×14天×300％），2012度法定节假日加班工资965.5元（1000元／月÷21.75天／月×7天×300％），2013年2月至2014年4月法定节假日加班工资1820.7元（1200元／月÷21.75天／月×l1天×300％），总计3841.8元；2、根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，被告谢巧明在被告处上班，利用休息日加班共49天，以当时工资计算应发加班费为：4294.3元［670元／月÷21.75天／月×6天×200％］＋［820元／月÷21.75天／月×14天×200％］＋（1000元／月÷21．75天／月×18天×200％］＋（1200元／月÷21.75天／月×11天×200％］，原告实际已支付665元，因此，原告应支付被告在职期间休息日加班工资差额为3629.3元（4294元-665元）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款和第十条及第十一条之规定，原、被告终止劳动关系是2014年4月，被告谢巧明在2014年度在原告处可以享受带薪年休假天数为1天，该院确定原告应当支付被告2014年度带薪年休假工资总额为140.28元（1525.9元／月÷21.75天／月×1天×（300％-100％）］。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十九条第二项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，判决：一、原告桂林市保安服务总公司象山保安分公司支付被告谢巧明休息日加班工资差额3629．3元及在职期间法定节假日加班工资2000元；二、原告桂林市保安服务总公司象山保安分公司支付被告谢巧明解除劳动合同经济补偿金5270.65元；三、原告桂林市保安服务总公司象山保安分公司赔偿被告谢巧明失业保险待遇15120元；四、原告桂林市保安服务总公司象山保安分公司支付被告谢巧明2014年终止劳动关系当年带薪年休假工资140.28元。案件受理费10元，因适用简易程序审理，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告承担。
上诉人桂林市保安服务总公司象山保安分公司不服一审判决，上诉称，一、上诉人调动被上诉人的工作岗位系行使用人单位的用人自主权，双方签订的劳动合同约定旷工五天解除劳动合同，被上诉人拒不服从并因此旷工，是一种严重违反劳动合同约定和用人单位规章制度的行为，上诉人对其作出解除劳动合同的处理符合劳动合同的约定和相关法律规定，上诉人无需向其支付经济补偿金和失业保险待遇；二、被上诉人在上诉人单位工作期间，上诉人已支付其休息日和法定节假日的加班费，其主张休息日和法定节假日的部分加班费，也超过了一年仲裁申请时效，依法不应支持；三、被上诉人主张2013年及之前的带薪年休假工资已超过了仲裁申请时效，2014年的带薪年休假因其自身原因尚未能安排，无权要求上诉人支付带薪年休假工资。因此，请求二审法院判决：一、撤销原审判决，改判支持上诉人在一审的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人谢巧明答辩称，被上诉人没有旷工事实，上诉人非法解除劳动合同，没有为被上诉人缴纳社会保险费用，应承担支付被上诉人的休息日加班工资差额、节假日加班工资、解除劳动合同经济补偿金、终止劳动关系当年带薪年休假工资和赔偿被上诉人失业保险待遇，一审法院认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点：上诉人桂林市保安服务总公司象山保安分公司是否应支付被上诉人谢巧明休息日加班工资差额3629.3元、在职期间法定节假日加班工资2000元、解除劳动合同经济补偿金5270.65元、2014年终止劳动关系当年带薪年休假工资140.28元和赔偿被上诉人失业保险待遇15120元。
本院认为，上诉人桂林市保安服务总公司象山保安分公司与被上诉人谢巧明的劳动关系，受劳动法和劳动合同法的保护，上诉人解除与被上诉人的劳动关系，应依劳动合同法第四条第二款的规定予以解除，不能凭其主观臆断解除劳动关系。上诉人在一审和本院二审均未提供合法解除劳动关系的真凭实据，本院依法对被上诉人的各项劳动报酬及应得利益予以保护。用人单位与劳动者解除劳动合同一年内，劳动者可向用人单位主张拖欠工资、加班费等劳动报酬，被上诉人谢巧明在知道上诉人与其解除劳动关系后一年内向劳动仲裁委主张自己的各项劳动报酬，没有超过仲裁时效，上诉人主张被上诉人主张节假日、休息日加班工资超过仲裁时效，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决上诉人桂林市保安服务总公司象山保安分公司支付被上诉人谢巧明休息日加班工资差额3629.3元、在职期间法定节假日加班工资2000元、解除劳动合同经济补偿金5270.65元、2014年终止劳动关系当年带薪年休假工资140.28元和赔偿被上诉人失业保险待遇15120元，于法有据，本院予以维持。上诉人主张其不应支付被上诉人谢巧明的各项劳动报酬之上诉缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人桂林市保安服务总公司象山保安分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王裕松
审 判 员 胡卫新
代理审判员 王 凯
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 黄 璐