江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第00896号
上诉人（原审原告）刘国强。
委托代理人戴宏正，江苏朱方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖维明。
委托代理人宣爱智，江苏东方之光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）镇江盛明机械有限公司，住所地镇江市镇大公路东侧。
法定代表人肖维明，该公司经理。
委托代理人宣爱智，江苏东方之光律师事务所律师。
原审第三人蔡政伟。
上诉人刘国强因与被上诉人肖维明、镇江盛明机械有限公司（以下简称盛明公司）及原审第三人蔡政伟民间借贷纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2013）京民初字第2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘国强的委托代理人戴宏正，被上诉人肖维明、盛明公司及其共同委托的代理人宣爱智，原审第三人蔡政伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，肖维明系盛明公司的法定代表人。2012年3月18日，刘国强、蔡政伟与肖维明签订《合作协议书》，协议约定，刘国强和蔡政伟向盛明公司出资入股，其中，盛明公司以现有资产作价42万元作为公司70%的股权、刘国强投入15万元现金作为公司25%的股权；蔡政伟投入3万元现金作为公司5%的股权。盛明公司现有资产若超出其出资的，则超出的部分按借款处理，若不足认缴出资额的应当补交。刘国强和蔡政伟以现金30万元投入，对超出部分作为公司借款处理。刘国强和蔡政伟应当在协议签订生效之日三日内付清认缴款项，盛明公司在接受款项后，应向刘国强和蔡政伟开具资金到位确认书，并在十五日内办理公司各股东变更登记。此外，该协议还对合作以后的该公司管理结构、生产管理、用工制度、销售管理、财务管理、总经理及副总经理的报酬、违约责任等事项进行了约定。协议签订后，刘国强通过蔡政伟陆续向肖维明支付30万元，蔡政伟未出资。肖维明收到款项后，盛明公司未办理股权变更登记。
原审法院另查明，刘国强之子刘运琪在上述合作协议签订后，到盛明公司担任副总经理，负责生产经营。2013年7月，盛明公司停止经营。2013年7月23日，肖维明通过刘运琪将10万元付给刘国强。2013年8月3日，肖维明通过蔡政伟将10万元付给刘国强。
一审中，刘国强提交盛明公司以担保人身份向其出具的《担保书》一份，内容为：“刘国强先生：2012年3月18日《合作协议书》签订后，你通过蔡政伟向肖维明以现金和汇款的方式支付人民币叁拾万元（已向蔡政伟证实并确认），后该协议未履行，也未办理工商变更登记，现经协商本公司承诺：1、我公司为肖维明还款提供担保，借款期间自2012年4月1日起按月息1.5%计付利息，担保范围包括本金、利息及实现债权的费用，本担保为连带担保。2、若肖维明未能在2013年5月30日以前还清本息，即可向担保人追索。特此承诺”该担保书落款时间为2013年5月3日，落款处盖有盛明公司和肖维明印章。拟证明因盛明公司未办理股权变更登记，刘国强与肖维明经协商，将刘国强30万元出资作为借款处理，肖维明为借款人，盛明公司为担保人。肖维明质证称，在刘国强起诉后，方才知道有此担保书，对担保书的真实性不予认可。其在与刘国强合作时，盛明公司公章及法定代表人印章均由刘运琪掌管，该担保书因违反公司法的规定应为无效担保。此外，刘国强应当提供证据证明肖维明个人与刘国强之间有借款事实发生。第三人蔡政伟质证称，其并不清楚该担保书如何形成，但在2013年3、4月份期间，肖维明曾向其表示停止公司经营，对刘国强的出资将作为其个人借款偿还给刘国强，并愿意承担相应借款利息。蔡政伟称，该担保书由其起草，由肖维明加盖盛明公司印章。
刘国强提交一份由蔡政伟起草，肖维明署名的《承诺书》一份，内容为：“公司处理设备款尚有余款捌万伍仟元，另加自行筹集，定于壹周内归还刘国强人民币壹拾万元，（此前已还款拾万元）。关于余款归还计划，双方另行协商。”该承诺书落款时间为2013年7月28日，有肖维明在承诺人处签字确认。拟证明肖维明承诺归还刘国强人民币10万元。肖维明对此承诺书质证称，该承诺书签名系酒后所为，仅代表盛明公司，并不代表其个人承诺替公司偿还欠款。依据合同相对性原理，刘国强应向盛明公司主张还款。蔡政伟质证称，确认此承诺书由其书写，肖维明签字。
原审法院认为，刘国强与肖维明及第三人蔡政伟所签的合作协议系当事人真实意思表示，其内容亦不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。基于肖维明系盛明公司的法定代表人，肖维明收取刘国强30万元行为，视为履行盛明公司法定代表人职务行为。因蔡政伟未实际出资，可认定盛明公司收到刘国强15万元投资款和15万元借款，收款主体为盛明公司，即刘国强与盛明公司形成合作经营和借款法律关系。
关于担保书，仅加盖了盛明公司公章及法定代表人印章，没有肖维明本人签名，意思表示主体应为盛明公司，而非肖维明个人。担保书中未明确被担保主债务具体内容。为此，该担保书不足以反映对盛明公司从刘国强处获得款项，由肖维明个人偿还的意思表示。
关于还款承诺书，虽有肖维明签名，但基于其系盛明公司法定代表人，而承诺书中表明还款的资金来源于盛明公司的设备转让款，故该承诺应视为肖维明代表盛明公司承诺，而非肖维明个人承诺。
关于第三人蔡政伟同意刘国强的起诉意见中所作陈述，该陈述与刘国强提交书证反映的内容有出入，同时考虑到蔡政伟系合作关系一方，就上述担保书形成过程，与刘国强陈述不一致，对蔡政伟在本案中陈述的意见，不予采信。至于蔡政伟提出其不应作为本案第三人的意见，因本案所涉及合作协议中蔡政伟是合作投资一方，合作协议约定了其应投入相应资金，其与本案处理结果上有利害关系，故应作第三人参与本案诉讼。
刘国强与肖维明之间无借贷关系，其要求肖维明承担返还借款，及盛明公司承担担保责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予采纳。原审法院判决：驳回刘国强的诉讼请求。
原审法院判决后，刘国强不服，向本院提起上诉的主要理由是：1、三方虽然签订了《合作协议书》，但该协议并未履行。投资人付了投资款，但未进行股东变更登记，本质上投资人不是股东，因此，投资人的所投资金不能成为股份，当然也就不能将投资款对公司的债务承担责任，该投资款应当返还。2、公司出具的《担保书》也确认了合作协议未履行，故肖维明和盛明公司应当承担还款义务。3、《承诺书》上有肖维明签名，具有证据效力。且与《担保书》先后形成，具有连贯性，并确定了具体还款时间，有盛明公司作担保。该承诺书是肖维明个人承诺，而非盛明公司承诺。因此，由肖维明还款是理所当然。4、合作协议未履行，第三人蔡政伟未出资，且本案是以民间借贷性质，其判决结果与第三人无关，将第三人追加进来诉讼，程序违法。一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求撤销一审判决，依法改判肖维明归还10万元及利息，并由盛明公司承担连带清偿责任，及承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人肖维明与盛明公司共同答辩称：1、三方所签的《合作协议》已生效，刘国强及第三人已经履行投资股权付款义务，只是刘国强及第三人蔡政伟拒不配合办理股权登记手续，致使公司股权变更登记未完成。至目前为止，作为原公司股东法定代表人仍然要求刘国强、蔡政伟配合完成股权登记。2、其接受上诉人刘国强交付30万元是履行公司法定代表人的职务行为，而非个人行为。根据合作协议，除刘国强投资15万元，蔡政伟投资3万元外，其余是公司借款。因此，不存在肖维明个人向刘国强借款问题，双方之间无借贷关系。刘国强将肖维明作为借款人起诉，诉讼主体不合格。3、刘国强投资后，其子刘运琪参与公司经营管理，并掌管公司印章及法定代表人印鉴，从而形成本案的担保书，而该担保书，未经肖维明同意，也未经肖维明签字认可，因此，该担保书对肖维明不产生效力。4、刘国强收到盛明公司20万元的事实，证明是盛明公司欠款，肖维明是作为公司法定代表人的职务行为向刘国强付款。承诺书内容也明确表明是用公司设备转让款来偿还，也是对盛明公司向刘国强借款的事后印证。5、蔡政伟是出资人应当作为第三人参加诉讼。原审认定事实清楚，程序正当，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人蔡政伟答辩称：1、盛明公司是肖维明与妻子朱月霞两个股东，在商谈时并不知道两个股东各占多少股份。其与刘国强投资后，应当改变股权结构，肖维明占70%、刘国强占25%、蔡政伟占5%，但事后未变更。《合作协议》是其起草的，后来这个协议内容发生变化，其未投资，朱月霞也未签字。刘国强通过其将30万元打给肖维明个人，肖维明签协议不是职务行为，是个人行为。2、刘国强之子刘运琪是在签订合作协议后到盛明公司工作，肖维明还给刘国强20万元是事实。原审判决错误，应当依法改判肖维明向刘国强偿还10万元及利息。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，双方均没有提供新证据。认定本案事实的证据，有合作协议书、担保书、承诺书、收条及双方当事人陈述等证据证实，本院予以确认。
本案主要争议焦点：1、本案讼争的30万元是借款还是投资款。2、如果是借款，借款数额是多少，由谁来偿还。3、一审追加第三人是否违法。
本院认为，本案三方对签订《合作协议》真实性认可，该协议是三方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。协议签订后，刘国强通过蔡政伟向肖维明付款30万元，作为协议乙方的出资，肖维明予以承认。作为协议乙方的刘国强与蔡政伟履行了出资义务。根据协议第三条约定，乙方刘国强投资15万元、蔡政伟投资3万元，超过部分作为公司向刘国强借款，即12万元是公司借款，借款的期限、利息由股东会决议确定，但之后股东会没有对借款期限及利息作出决议。因此，刘国强与盛明公司之间形成了12万元的借贷关系。虽然肖维明收到由蔡政伟给付上述30万元，但肖维明是公司法定代表人，所收款项应当是代表公司收款，而不是个人收款，且刘国强及蔡政伟没有证据证明该30万元被肖维明个人所用。因此，仅凭肖维明收到30万元，不能认定肖维明与刘国强、蔡政伟之间形成借贷关系。上诉人刘国强提出肖维明是本案30万元借款人依据不足，该理由不予支持。
关于担保书问题，没有肖维明签字，只有印章，而肖维明又不认可。担保书的形成过程刘国强与蔡政伟不能作出合理解释，且此时刘国强之子刘运琪确实在公司供职，管理公司。从担保书内容看，担保还款的具体数额并不明确，且与上述三方所签《合作协议》内容相矛盾。同时，公司为股东提供担保应由股东会决议同意，却缺少股东会决议。因此，本院对该担保书的效力不予认可。
关于承诺书问题，其还款的资金来源是处理公司设备款，并非是肖维明个人资金。即使该承诺书承诺一周后归还10万元，根据蔡政伟出具的收条，刘国强确实在该承诺书出具后的一周内，即2013年8月3日收到了10万元。盛明公司已经履行了承诺书的付款义务。根据《合作协议》约定，盛明公司向乙方的刘国强、蔡政伟借款数额是12万元，而刘国强与蔡政伟已经收到20万元，该款是盛明公司自愿支付，不违反法律规定，不损害他人利益，本院予以照准。
对于刘国强上诉提出《合作协议》签订后，并未履行公司股权结构变更登记手续，该《合作协议》并未履行，肖维明应当全部返还30万元投资款及利息。公司股权结构变更登记是行政法规要求，是确认股东身份对外公示的效力，但未办理变更登记不影响本案《合作协议》的效力。刘国强与蔡政伟已经按协议履行投资款付款义务，该协议刘国强、蔡政伟已经用付款行为实际履行，只是约定的部分条款尚未得到全部履行，但并不影响该协议对各方的约束力。
关于追加第三人问题，根据《合作协议》内容，蔡政伟与刘国强作为协议乙方负有出资义务，且履行了协议约定的出资义务，现双方对出资款的性质发生纠纷，蔡政伟作为出资乙方成员，在本案的处理结果上存在法律上的利害关系，应当作为第三人参加本案诉讼。因此，一审法院将蔡政伟列为本案第三人符合法律规定。上诉人刘国强提出不应当作为第三人追加与法律规定不符，不予支持。
综上，原审法院根据查明的本案事实，认定刘国强与肖维明之间不存在借贷关系，判决驳回刘国强的诉讼请求，事实清楚，理由充分，判决正确，依法予以维持。上诉人刘国强提出的上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3530元，由上诉人刘国强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理审判员 孙 毅
二〇一五年八月十日
书 记 员 武云子