山东省德州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）德中行终字第51号
上诉人（原审原告）张兴全。
委托代理人禚琳，山东泉运律师事务所律师。
委托代理人张秀荣，女，1983年2月6日出生，汉族，系张兴全之女。
被上诉人（原审被告）齐河县公安局，住所地山东省齐河县齐晏大街32号。
法定代表人刘玉辉，该局局长。
委托代理人郭吉平。
委托代理人马成军。
被上诉人（原审第三人）耿淑芳。
被上诉人（原审第三人）刘合利。
委托代理人耿淑芳，系刘合利之妻。
上诉人张兴全与被上诉人齐河县公安局治安行政处罚及行政赔偿一案，不服齐河县人民法院（2013）齐行初字第67号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张兴全及其委托代理人禚林、张秀荣，被上诉人齐河县公安局委托代理人郭吉平、马成军，第三人耿淑芳，第三人刘合利委托代理人耿淑芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年1月2日上午，第三人耿淑芳及其丈夫刘合利因向原告张兴全索要买树押金一事来到原告家中，双方为此发生争执，后发展为殴斗，原告张兴全用拳头将第三人耿淑芳左侧肋部打伤。当日，齐河县公安局开发区派出所接警后出警，于次日受理该案，经合法传唤违法行为人张兴全，并对涉案人员耿淑芳、刘合利、剪万凤及目击证人王连厚分别进行调查取证，于同年1月7日对原告作出拟处罚并告知原告，在原告明确表示对拟处罚不提出陈述申辩后，被告作出审批并经集体研究，同年1月11日作出齐公决字（2013）第00002号行政处罚决定，对原告行政拘留七日、罚款贰百元并依法送达原告，且已实际执行。原告张兴全不服，向齐河县人民政府提出行政复议，同年6月19日齐河县人民政府维持齐河县公安局齐公决字（2013）第00002号行政处罚决定书，原告张兴全仍不服，于同年7月5日向本院提起行政诉讼。
原审法院认为：本案争议焦点为一、原告张兴全是否具有殴打第三人耿淑芳的事实；二、被告齐河县公安局对原告作出处罚程序是否合法；三、被告对原告作出处罚适用法律是否正确。
关于焦点一，原审法院认为，被告齐河县公安局对原告张兴全的询问笔录中，原告明确承认自己“跑过去捶了刘孬子的对象（也就是第三人耿淑芳）左侧肋部两拳”，与第三人耿淑芳陈述的被伤害事实相一致，与现场目击证人王连厚的证言也能够相互印证，与涉案人剪万凤、刘合利陈述的案发现场情况相吻合，能够形成完整的证据链条，更有耿淑芳住院病历及诊断证明佐证在案，因此，被告认定原告殴打第三人耿淑芳的事实清楚，证据确凿。庭审中，原告主张被告在询问过程中对其有殴打行为，但不能提供有力证据予以支持，况且原告对自己的供述亦签字确认，因此，对原告的主张本院不予支持；原告提供证人李长生的书证复印件，意在证明证人王连厚不在案发现场，但该证据形式不符合法律规定，证人亦未到庭质证，本院不予采信。
关于焦点二，原审法院认为，被告接警后即依法受理该案，并依法传唤违法行为人进行调查取证，在查清事实后报经公安局领导集体研究决定，对原告作出拟处罚、处罚，同时告知其权利义务并依法送达，各个执法环节均有张兴全签字认可的回执为证，程序合法。庭审中，原告主张根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条第三款“违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的”之规定，被告对第三人的伤情应当进行鉴定，而被告没有进行鉴定即认定第三人受伤，程序违法。本院认为，被告在具体行政行为作出前，原告对第三人伤情及所受伤害程度并未提出异议，原告的供述亦认可自己殴打并致伤第三人的事实，被告依此作出处罚，程序合法。因此，对原告的主张本院不予支持。
关于焦点三，原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，第三人夫妇为向原告索要买树押金来到原告家中，主观上没有非法侵宅的故意，客观上也无法构成强买强卖，双方为此发生争执并发展为殴斗行为，应当认定为一般治安案件，被告依据上述法律规定对原告作出处罚并无不当。原告认为处罚显失公平，应当重新作出或者直接变更，并作出国家赔偿的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，原审法院认为，被告齐河县公安局对原告张兴全作出齐公决字（2013）第00002号行政处罚决定的具体行政行为事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被告齐河县公安局作出齐公决字（2013）第00002号行政处罚决定书的具体行政行为。案件受理费50元，由原告张兴全负担。
上诉人张兴全不服一审判决，向本院提起上诉称：一、行政处罚主要事实证据不足。1、行政处罚依据的证人王连厚证言不具有可信度。谭屯村原村支书李长生可证明案发时证人王连厚不在现场，且王连厚自动出现在派出所作证时间与第三人刘合利到派出所接受询问时间出现倒序，该证言是伪证。2、当事人的询问笔录内容大相径庭，无法证明张兴全有殴打耿淑芳行为。3、上诉人申请对第三人骨折进行司法鉴定，没有得到一审法院许可，无法认定第三人是否受伤。4、办案民警出示的病例复印件，内容不完整，没有盖医院公章，无法定证明力。二、被上诉人案件办理程序明显违法。1、依据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条的规定，上诉人与第三人耿淑芳对是否受伤有异议的情况下，应当由公安机关委托有鉴定资质机构进行伤情鉴定。上诉人明确否认殴打了第三人，一审法院认定上诉人对伤情没有异议不正确。2、派出所干警在询问过程中殴打上诉人，没有依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条第一款的规定充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核。办案民警没有按正常程序调查取证。三、行政处罚适用法律不正确，且显失公正。1、刘合利属典型强买强卖、非法侵入他人住宅、多次滋事。上述三种行为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》都是典型的违法行为，公安机关在上诉人报案后，应当依法作出处理，但公安干警行政不作为，任其发展。上诉人申请调取其多次报警原始记录，以证明第三人寻衅滋事，但法院没有调取。2、从事实上看，上诉人已经59岁且听力微弱，其妻子剪万凤半身不遂，而刘合利和耿淑芳夫妻长期从事伐树生意，身体健康，公安机关推定上诉人夫妻殴打第三人夫妻，没有相佐证据，明显偏袒本案两第三人。据此，请求：1、撤销齐河县人民法院（2014）齐行初字第67号行政判决；2、撤销被上诉人作出的齐公决字（2013）第00002公安行政处罚决定；3、判令被上诉人重新作出行政处罚决定，对第三人给予行政处罚；4、判令被上诉人依法作出国家赔偿；5、判令被上诉人承担诉讼费。
被上诉人齐河县公安局答辩称：一、1、证人王连厚是案发后2013年1月5日上午自动到派出所提供证言，并非公安机关根据当事人刘合利提供的证人线索找到王连厚，不存在证人出现的倒序问题。2、一审中，上诉人提交的李长生证言只是一份复印件，形式不符合《关于行政诉讼若干问题的规定》。3、上诉人提到病历上诊断证明章的问题，那是齐河县人民医院的实践操作问题，不影响病历内容的真实性及它的证据效力。二、1、在被上诉人作出处罚决定前，上诉人对被侵害人的伤情及受伤害程度均未提出异议，且上诉人在陈述中也认可自己殴打并致伤被侵害人的事实，上诉状所提要求并不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条的规定。2、被上诉人在作出处罚前，已经履行了告知义务，上诉人对处罚的理由、依据并不提出陈述和申辩。被诉行政行为不存在程序违法问题。三、1、被侵害人耿淑芳为向上诉人索要买树押金，到其家中，主观上没有非法侵入他人住宅的故意，客观上也不构成强买强卖，双方因索要押金发生争执并殴斗，属于一般治安案件。依据《治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定符合法律规定。2、上诉人虽自称听力微弱，但其肢体健康，不能以此掩盖用上肢殴打他人的事实，且在行政行为作出前，上诉人陈述与被侵害人、其他证人的陈述违法情节一致，不存在偏袒被侵害人耿淑芳一说。综上，被上诉人对上诉人的违法行为认定事实清楚、证据充分，处罚程序合法、适当，齐河县人民法院一审查明事实清楚、审理程序合法，请求维持一审判决。
原审法院认定上述事实的证据均经庭审质证并随卷移送本院，本院予以确认。本院审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条的规定，被上诉人齐河县公安局具有负责其辖区治安管理的法定职责。上诉人张兴全在公安机关2013年1月5日对其所作的询问笔录中，曾前后三次提到“我就过去捶了`刘孬子\'的对象（即耿淑芳）左侧肋部两拳”，同时在笔录上签注“以上笔录念给我听过，与我说的相符”并签名、捺印，其陈述内容与公安机关2013年1月4日对本案第三人耿淑芳询问笔录中自述的三次“`高升\'（即张兴全）用拳头打了我左侧肋部两拳”相互吻合，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十三条关于证据的规定，以上内容公安机关可以作为定案证据。上诉人张兴全虽主张公安机关在询问过程中对其殴打、逼其签字，但未提供相应证据予以证实，本院不予采信。
根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定“殴打他人的或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，对上诉人张兴全提出的“证人王连厚的证言是串供伪据”这一主张，上诉人张兴全及第三人耿淑芳在公安机关询问时陈述完全一致的情况，足以证实殴打行为的存在，该证人证言的效力并不影响对案件事实的认定。对此主张，本院不予采信。
对上诉人张兴全提出的“办案民警出示的病例复印件没有加盖医院公章，无法定证明力”的主张，由于该病例于2013年1月6提供，适用当时有效的《医疗机构病例管理规定》（卫医发（2002）193号）第十七条第二款的规定“复印或者复制的病历资料经申请人核对无误后，医疗机构应当加盖证明印记。”其中并未明确要求必须加盖医院公章，因此，涉案病例复印件加盖“齐河县人民医院诊断证明章”并不影响其证明效力，对上诉人该主张，本院不予支持。
对于上诉人张兴全提出的“一审申请对第三人骨折进行伤情鉴定未被法院允许”的主张，二审中，本院依职权从一审法院调取了上诉人于2013年12月25日向齐河县人民法院提交的“撤销原伤情鉴定申请书”一份，申请事项为“申请撤销2013年10月15日提交的鉴定申请”，证实上诉人张兴全已经撤回伤情鉴定申请，且在诉讼期间再未提交新的鉴定申请。因此，对上诉人该主张，本院不予采信。
对上诉人张兴全提出的处罚程序中公安机关没有进行伤情鉴定以及没有听取当事人意见，违反法定程序的主张。《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条规定“人身伤害案件具有下列情形之一，公安机关应当进行伤情鉴定：（一）受伤程度较重，可能构成轻伤以上伤害程度的；（二）被侵害人要求作伤情鉴定的；（三）违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的。《人体损伤程度鉴定标准》规定“5.6.5轻微伤a）肋骨骨折；软肋骨骨折。”根据齐河县人民医院病历及诊断证明，第三人耿淑芳所受伤害为左侧第8肋骨骨折、头外伤，并未达到轻伤以上程度。同时根据现有证据，在行政处罚程序中，第三人耿淑芳本人未要求作伤情鉴定，被上诉人齐河县公安局在公安行政处罚告知笔录中包含“张兴全用拳头将耿淑芳的左侧肋部”打伤的内容，上诉人签署“我不提出陈述和申辩”并签名、捺印，亦未提出异议。因此，对该项主张，本院亦不予支持。
对于上诉人张兴全提出第三人刘合利属典型强买强卖、非法侵入他人住宅、多次滋事，上诉人报案后公安机关存在不作为的主张，本院认为，上述内容与被诉具体行政行为无关，不属于本案审理范围，上诉人张兴全可以通过法定途径处理。
对于上诉人行政处罚显示公正的主张。本院认为，上诉人张兴全与第三人耿淑芳、刘合利因买树定金问题产生争执，双方当事人理应克制、冷静处理，特别在上诉人张兴全妻子剪万凤身有残疾的情况下，第三人耿淑芳与其推搡实有不当。上诉人张兴全虽有听力障碍，但其出手打人并致第三人耿淑芳受伤，理应受到行政处罚，被上诉人齐河县公安局作出的行政处罚幅度适当。对上诉人该主张，本院不予支持。
对于上诉人要求被上诉人作出国家赔偿的主张。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十一条第二款“原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求”之规定，原审法院虽然遗漏了张兴全要求齐河县公安局进行国家赔偿的请求，但本院经审查认为依法不应当予以赔偿，对该请求，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人张兴全的上诉理由不能成立，其上诉及要求行政赔偿的请求本院依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十一条第二款的规定，判决如下：
一、维持齐河县人民法院（2013）齐行初字第67号行政判决；
二、驳回上诉人张兴全要求被上诉人齐河县公安局作出国家赔偿的请求。
二审案件受理费50元，由上诉人张兴全承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鲲
审 判 员 师延锋
代理审判员 宋冬梅
二〇一四年八月十一日
书 记 员 袁 娜