山东省泰安市中级人民法院
民事判决�
（2016）鲁09民终2002号
上诉人（原审被告）：肥城市桃乡水泥有限公司。
法定代表人：赵伟，总经理。
委托诉讼代理人：李海东，系上诉人单位职工。
委托诉讼代理人：陈栋，山东成康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：时前祥。
委托诉讼代理人：孙绪河，山东大仟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏庆海，山东信望律师事务所律师。
上诉人肥城市桃乡水泥有限公司（以下简称桃乡水泥）因与被上诉人时前祥劳动争议一案，不服山东省肥城市人民法院（2015）肥民初字第3425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
桃乡水泥上诉请求：撤销原判，依法改判驳回时前祥的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判令桃乡水泥支付时前祥养老保险待遇损失无事实和法律依据。1、时前祥于2013年12月份自动离职，未到单位工作，其离职时未达到法定退休年龄，不符合领取养老保险待遇的条件。2、即便桃乡水泥支付养老保险待遇，也不应当一次性支付。3、双方劳动关系存续期间，时前祥已经自动加入了农村养老保险，其现在已经领取养老保险金，无权再主张养老保险待遇。二、一审法院判令桃乡水泥支付时前祥2013年11月至2014年12月8日期间的工资及生活费无事实和法律依据。时前祥离职后未到单位上班，双方虽然一直处于仲裁、诉讼当中，但这并不是其不工作的法定理由。桃乡水泥无法定义务支付该项费用。
时前祥辩称，一、桃乡水泥上诉无事实和法律依据，依法应予以驳回；二、一审判决按照时前祥在桃乡水泥的工作年限计算退休待遇不当，且补偿标准过低，但是被上诉人没有提起上诉，请合议庭对此问题根据公平原则予以合议。一审法院对生活费的判项认定事实清楚、适用法律正确应该予以维持。
时前祥向一审法院起诉请求：判令桃乡水泥一次性支付时前祥：1、养老保险待遇损失72万元；2、医疗保险损失7万元并按职工医疗保险的规定报销医疗费用；3、生活费35000元；本案诉讼费用由桃乡水泥负担。
一审法院认定事实：时前祥原系山东省肥城市建筑材料工业公司水泥二厂职工，后山东省肥城市建筑材料工业公司�制为山东省肥城市建利水泥有限公司（以下简称建利水泥），时前祥一直在该单位工作。桃乡水泥于2002年12月在原建利水泥厂址上，通过自然人投资或控股的方式新设成立。建利水泥于2003年11月14日被一审法院（2003）肥法破字第63号裁定书宣告破产还债。经一审法院委托对建利水泥破产还债清算财务审计，建利水泥破产财产数额为10725277.65元。2004年6月4日，经一审法院委托，泰安市嘉德拍卖行有限公司对建利水泥破产财产进行公开拍卖，桃乡水泥以10006000元竞买成交。建利水泥的破产债务中应付职工工资、养老金等11452793.50元。其中:（1）拖欠职工工资2035027.59元；（2）职工集资7633162.69元；（3）欠缴职工养老保险金791110.40元；（4）应付伤残职工补偿金5500000元；（5）工会经费443492.82元。除去破产清算费用7200000元，职工工资、养老金等部分尚有1447515.85元不能足额支付�2006年3月22日，一审法院（2003）肥法破字第63-35号裁定书宣告建利水泥终结破产程序。自桃乡水泥成立之日起，时前祥就在桃乡水泥工作，桃乡水泥于2008年7月15日为时前祥缴纳了工伤保险。2010年8月，双方签订了书面劳动合同，合同期限未约定。桃乡水泥曾于2013年11月以企业需关停生产线为由拟与时前祥解除劳动合同，但因双方意见分歧未能就解除劳动合同协商一致，时前祥于2014年向肥城市劳动人事争议委员会申请仲裁，该委于2014年3月28日作出肥劳人仲案字[2014]004号裁决书，裁决：一、维持双方劳动关系，双方续签并履行劳动合同；二、桃乡水泥于裁决书生效后十日内返还时前祥风险抵押金5600元；三、驳回时前祥的其他仲裁请求。时前祥对该裁决书不服，在法定期限内诉至一审法院。2014年11月11日，时前祥撤诉，上述裁决书生效。2014年12月5日，桃乡水泥制作书面�知，要求时前祥接到本通知后三日内回公司上班，在时前祥家门口，将通知送达给了时前祥的妻子付翠珍，山东省肥城市公证处对该次送达行为进行了公证。自2013年11月初至2015年1月时前祥满60周岁至，其没有回桃乡水泥上班。在双方劳动关系存续期间，桃乡水泥没有为时前祥缴纳养老保险金。2010年时前祥参加了农村居民养老保险，2015年1月，时前祥已年满60周岁。时前祥起诉前，社保机构已无法为其补缴社会养老保险。2013年12月至2014年2月，肥城市最低工资标准为1220元/月；自2014年3月至12月，肥城市最低工资标准为1350元/月。桃乡水泥的退休职工张荣堂，1955年9月出生，与时前祥同在桃乡水泥工作。桃乡水泥为其缴纳了社会养老保险，2015年9月退休，累计缴费年限为23.67年，退休时每月领取退休金625.81元。桃乡水泥的退休职工李明霞，1965年5月出生，桃乡水泥为其缴纳了社会养老保险，2015年6月退休，累计缴费年限为15.17年，退休时每月领取退休金575.42元。2015年版《世界卫生统计》中国男性人均寿命为74岁。2015年，时前祥因养老保险金待遇损失、医疗保险损失等与桃乡水泥发生劳动争议而向肥城市劳动人事争议委员会申请仲裁。肥城市劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月28日作出肥劳人仲案字［2015］第027号决定书，驳回了时前祥的申诉，时前祥对该决定书不服在法定期间诉至一审法院。
一审法院认为：时前祥在与桃乡水泥存在劳动关系期间，桃乡水泥未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能为其补办导致无法享受社会保险待遇，桃乡水泥应当赔偿其社会保险待遇。关于时前祥计算社会养老保险的年限，一审法院认为，被人民法院宣告破产的企业，如果没有法律规定或特别约定，对于新成立的企业与原破产企业不存在法律上的承继关系。本案中，建利水泥的破产财产数额为10725277.65元，而建利水泥的破产债务中仅应付职工工资、养老金等部分就达11452793.50元。桃乡水泥以10006000元对其破产财产竞买成交。除去破产清算费用7200000元，职工工资、养老金等部分尚有1447515.85元不能足额支付。因此，时前祥与建利水泥之间社会保险问题与本案桃乡水泥不具有法律上的承继关系。时前祥自2013年11月初至2015年1月时前祥年满60周岁止，没有回桃乡水泥上班。桃乡水泥虽然在2014年12月5日曾制作书面通知，要求时前祥接到本通知过后三日内回公司上班，时前祥没有按通知去上班，但双方并没有办理劳动关系解除手续。因此，时前祥在桃乡水泥工作期间的工龄自2002年12月至2015年1月共计12.08年。时前祥没有参加社会养老保险，因此无法计算其具体应领取的基本养老保险�遇。《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第十五条规定:基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。第十二条:用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。因此，一审法院参照桃乡水泥退休时间近似的退休职工领取养老保险待遇的数额，确定时前祥初次应领取的养老保险待遇。根据中国现在男性人均寿命74岁，自时前祥初次领取基本养老保险待遇的2015年2月计算至时前祥74岁，时间为14年，由桃乡水泥一次性支付。桃乡水泥应当赔偿给时前祥的养老保险待遇损失，为〔625.81÷（23.67÷15）+575.42÷（15.17÷15）〕÷2（12.08÷15）1214=65317.93元。关于时前祥主张35000元的生活费，一审法院认为，2013年11月初至2014年12月初，双方之间因是否继续履行劳动合同发生分歧，一直处于仲裁、诉讼期间，时前祥作为劳动者虽未提供劳动，但属于非因劳动者原因造成停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。对于未超过一个工资支付周期的工资，即2013年11月份的工资，由于时前祥没有提交停工前提供正常劳动时的工资标准，一审法院按照肥城市2013年11月最低工资标准1220元/月计算。2014年12月5日桃乡水泥在给时前祥送达上班通知后，时前祥作为劳动者未提供劳动，因此，自2014年12月8日至2015年1月期间，时前祥关于生活费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，桃乡水泥应为时前祥发放工资及生活费12539元（2013年11月工资1220元；2013年12月至2014年2月，生活费未1220元/月3个月70%=2562元；2014年3月至2014年12月8日，生活费为1350元/月9个月70%+1350元÷30870%=8757元）。关于时前祥主张的医疗保险损失，根据《社会保险法》第二十七条规定，参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。本案中时前祥未向一审法院提交具体医疗保险损失的证据，因此，时前祥主张的医疗保险损失，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，判决：一、桃乡水泥于本判决生效之日起十日内赔偿时前祥养老保险待遇65317.93元；二、桃乡水泥于本判决生效之日起十日内支付时前祥2013年11月至2014年12月8日期间的工资及生活费共计12539元；三、驳回时前祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由桃乡水泥负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。桃乡水泥二审期间确认双方劳动关系存续期间，如果桃乡水泥为时前祥缴纳养老保险，双方劳动关系存续至时前祥法定退休年龄，时前祥可以领取养老保险待遇。
本院认为：
关于上诉人主张的时前祥离职时未达到法定退休年龄而不符合领取养老保险待遇问题。桃乡水泥认可如果为时前祥缴纳养老保险，双方劳动关系存续至时前祥法定退休年龄时，时前祥可以领取养老保险待遇。桃乡水泥并未举证证实在时前祥达到退休年龄前已与时前祥解除劳动关系，意即双方劳动关系存续至时前祥达到退休年龄之日。现因桃乡水泥的原因未为时前祥办理养老保险手续，且当地社保机构亦确认无法为时前祥补办手续，时前祥无法享受养老保险待遇的事实客观存在。时前祥要求桃乡水泥赔偿�老保险待遇损失应予支持。
关于上诉人主张的养老保险待遇损失不应一次性支付问题。现行法律规定养老保险待遇应按月领取，但对于劳动者因用人单位未为其办理养老保险手续、社保机构不能补办导致无法享受养老保险待遇而主张的损失支付问题没有明确规定，在此基础上，一审法院参照中国男性人均寿命并结合时前祥同单位退休时间近似职工领取养老保险的待遇数额进行酌定并判令一次性支付，并无不当。
关于上诉人主张的时前祥已自动加入农村养老保险并已按月领取养老保险金、无权主张养老保险待遇问题。现阶段，我省的基本养老保险包括职工基本养老保险和居民基本养老保险。对于职工基本养老保险而言，为劳动者缴纳养老保险费是用人单位的法定义务，不因任何事由而免除。而对于居民�本养老保险而言，主要是以个人（家庭）缴费、村（居）集体补助和政府补贴的形式进行资金筹集以保障居民老年的基本生活。二者因资金筹集渠道、参与主体等多方面的区别决定了退休职工基本养老保险待遇明显高于居民基本养老保险待遇，这种待遇差距在条件允许的前提下，会引导劳动者作出选择，即时前祥会选择职工基本养老保险待遇而非居民养老保险待遇。桃乡水泥如及时为时前祥办理养老保险手续，时前祥在现阶段再行参加居民养老保险则不具有可能性。时前祥所主张的养老保险待遇损失应专指职工基本养老保险待遇损失，因此，即便时前祥已领取居民养老保险待遇，桃乡水泥亦应赔偿因其不履行办理职工养老保险手续的法定义务而给时前祥造成的养老保险待遇损失。
关于上诉人主张的不应支付时前祥2013年11月至2014年12月8日的工资及生活费问题。双方在此期间因劳动争议处于仲裁、诉讼之中，劳动关系存续，时前祥虽未提供劳动，但并非因劳动者原因造成。时前祥在桃乡水泥限定的2014年12月8日未到单位上班，其后其未提供劳动系其自身原因造成，桃乡水泥无需支付相应劳动报酬。因此，一审法院认定的支付期间、工资及生活费数额正确。
综上所述，桃乡水泥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人肥城市桃乡水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仉 磊
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一六年九月二十日
书 记 员 张 琪