湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00501号
上诉人（原审原告）：熊猫烟花集团股份有限公司，住所地：湖南省浏阳市金沙北路589号。
法定代表人：李民，该公司董事长。
委托代理人：阳立，湖南联合创业律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：秦明，女，汉族，1984年12月8日出生。
原审第三人：武汉市熊猫烟花有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖开发区华光大道慧谷时空1210号。
法定代表人：杨恒伟，该公司总经理。
委托代理人：阳立，湖南联合创业律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人熊猫烟花集团股份有限公司（以下简称熊猫集团公司）为与被上诉人秦明、原审第三人武汉市熊猫烟花有限公司（以下简称武汉熊猫公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民二初字第00383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人熊猫集团公司及原审第三人武汉熊猫公司的委托代理人阳立、被上诉人秦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年7月27日，熊猫集团公司聘用秦明担任会计工作，双方签订劳动合同，约定合同期限自2010年7月27日起至2012年7月26日止，试用期3个月；工作地点为武汉及子公司，秦明基本工资为每月1070元。合同签订后，熊猫集团公司安排秦明至武汉熊猫公司工作。合同期满后，双方于2012年7月24日再次签订劳动合同，约定合同期限自2012年7月28日起至2014年7月27日止，工作岗位为会计，工作地点为武汉，基本工资为每月1500元。合同签订后，秦明继续在武汉熊猫公司工作。2013年6月17日，熊猫集团公司告知秦明对武汉熊猫公司停止经营，要求秦明到湖南省浏阳市待岗，秦明未予同意。2013年6月18日，武汉熊猫公司向秦明出具一份离职证明书，内容为双方按公司解散，无法继续上班的方式终止劳动关系。武汉熊猫公司向秦明出具该离职证明书时，熊猫集团公司派员在场。同月20日，武汉熊猫公司为秦明出具了员工离职审批表。武汉熊猫公司于该月底停止经营。2013年6月29日，经湖北省中医院诊断，秦明妊娠16周。秦明在武汉熊猫公司工作至2013年6月30日。熊猫集团公司向秦明发放工资、缴纳社会保险费至2013年6月。2013年7月8日，秦明向武汉市劳动争议仲裁委员会递交书面仲裁申请，请求裁决熊猫集团公司支付代通知金4000元、违法解除劳动合同赔偿金21348元、2012年5月1日至2013年4月30日期间年终双薪4000元、2012年5月1日至2013年4月30日期间年终奖金8000元、3个月竞业禁止期间的经济补偿3600元、加班费24621元、产假工资16000元，补缴2010年8月至2010年10月期间社会保险，由武汉熊猫公司承担连带责任。该委于2013年9月3日作出武劳仲东办裁字（2013）第181号仲裁裁决，裁令熊猫集团公司支付秦明违法解除劳动合同赔偿金21348元、2011年12月1日至2012年1月、2013年1月至2013年2月期间的加班费9047元，驳回秦明其他仲裁请求。熊猫集团公司不服，向法院提起诉讼。请求：判令熊猫集团公司无需支付秦明赔偿金21348元、加班费9047元，由秦明承担诉讼费。
另查明，秦明2012年6月至2013年6月期间月平均应发工资数额为4000元。
诉讼中，熊猫集团公司确认武汉熊猫公司为其全资子公司，并确认秦明2011年12月至2012年1月期间延时加班290小时、休息日加班120小时、法定节假日加班32小时，2013年1月至2月期间延时加班104小时、休息日加班128小时、法定节假日加班24小时的事实无异议。熊猫集团公司未能提供其对秦明进行调休、补休的证据。
原审法院认为：熊猫集团公司与秦明从2010年7月27日开始建立劳动关系，双方于2010年7月27日、2012年7月24日签订的劳动合同合法有效，受法律保护。根据双方劳动合同的约定，秦明的工作地点为武汉，实际上，熊猫集团公司亦安排秦明至武汉熊猫公司工作。武汉熊猫公司于2013年6月底停止经营，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。熊猫集团公司于2013年6月17日告知秦明对武汉熊猫公司停止经营，要求秦明到湖南省浏阳市待岗，秦明未予同意，熊猫集团公司即于次日派员在场，由武汉熊猫公司向秦明出具了离职证明书，即熊猫集团公司解除了与秦明的劳动合同。熊猫集团公司诉称其未解除劳动合同与事实不符，该院不予支持。然而，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得依照该法第四十条的规定解除劳动合同，熊猫集团公司解除与秦明劳动合同时，秦明处于孕期，故熊猫集团公司解除双方劳动合同不符合上述法律规定，属违法解除劳动合同，应当向秦明支付违法解除劳动合同的赔偿金，秦明要求熊猫集团公司支付的数额为21348元，该院予以支持。秦明在工作期间，存在加班的情况，熊猫集团公司对秦明2011年12月至2012年1月期间及2013年1月至2月期间加班时间不持异议，但提出其已对秦明的加班进行了调休或补休，因熊猫集团公司未能提供证据予以证实，该院对熊猫集团公司的主张不予采信，其应当向秦明支付上述期间的加班工资7934元。综上，熊猫集团公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十二条第（四）项、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、熊猫烟花集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向秦明支付违法解除劳动合同赔偿金21348元；二、熊猫烟花集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向秦明支付2011年12月至2012年1月期间、2013年1月至2013年2月期间的加班工资7934元；三、驳回熊猫烟花集团股份有限公司其他诉讼请求。如果熊猫集团公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由熊猫烟花集团股份有限公司负担。
熊猫集团公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决并改判支持其原审全部诉讼请求。事实与理由：1、原审判决认定熊猫集团公司解除了与秦明的劳动合同关系，且需要向秦明支付加班费属于事实错误。首先，武汉熊猫公司向秦明出具离职证明时，虽有熊猫集团公司员工在场，但该员工仅负责代为传达熊猫集团公司对武汉熊猫公司停止经营、员工分流安置的通知，不具有代表熊猫集团公司与武汉熊猫公司员工解除或终止劳动合同关系的职权。武汉熊猫公司向秦明出具的离职证明书不具有法律效力。熊猫集团公司未向秦明出具任何解除劳动关系的文件，不能认定双方之间的劳动关系已经解除。因熊猫集团公司并未解除与秦明的劳动合同关系，无需向秦明支付经济补偿金，更不应承担代通知金的赔偿责任。其次，熊猫集团公司安排秦明加班系企业工作需要，且双方早有约定，并在事后进行了补休，无需向秦明支付加班费。原审法院认定熊猫集团公司未提供已经调休的证据，实际情况是秦明等员工离职时拿走了武汉熊猫公司的全部考勤记录，却只向法院提交了涉及其加班部分的记录，记载有武汉熊猫公司调休记录的考勤表却没有提交，武汉熊猫公司因缺失考勤表，自然无法对此举证。此无法举证的不利后果，不应由熊猫集团公司承担。2、原审判决在错误认定合同解除、未调休假期的情况下，判令熊猫集团公司承担赔偿责任，显属适用法律错误。
秦明答辩认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人武汉熊猫公司述称其意见与熊猫集团公司的上诉意见一致。
本院查明：武劳仲东办裁字（2013）第181号仲裁裁决书裁决熊猫集团公司支付秦明的加班费为9047元。熊猫集团公司在原审庭审表示对秦明加班应获得加班费的金额无异议，但表示已就加班进行了调休、补休。秦明在熊猫集团公司工作期间，熊猫集团公司委托武汉熊猫公司直接向秦明支付工资并为其缴纳社会保险，然后由武汉熊猫公司再与熊猫集团公司进行结算。自2013年7月始，熊猫集团公司及武汉熊猫公司再未向秦明支付工资，也未为其缴纳社会保险。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审应对当事人的上诉请求进行审理。结合双方当事人的诉辩内容，本院综合评判如下：
一、熊猫集团公司与秦明的劳动合同关系是否已经解除的问题。本案中，熊猫集团公司系武汉熊猫公司的母公司，二者之间为关联关系。在秦明与熊猫集团公司劳动关系存续期间，秦明实际由熊猫集团公司派驻在武汉熊猫公司工作，且熊猫集团公司将本应由自己履行的工资支付及社会保险缴纳义务委托给武汉熊猫公司代为履行，武汉熊猫公司基于母公司的该委托关系及双方的关联关系，对秦明实际进行用工管理、向秦明支付工资并为其缴纳社会保险。上述行为表明，熊猫集团公司与武汉熊猫公司在对秦明的用工上存在着委托管理关系，即熊猫集团公司委托武汉熊猫公司对秦明进行用工管理。2013年6月18日，武汉熊猫公司在熊猫集团公司派驻员工在场的情况下，向秦明出具离职证明书并终止劳动关系。根据熊猫集团公司的上诉状中的陈述，该员工负责代为传达熊猫集团公司对武汉熊猫公司停止经营、员工分流安置的通知，故应当认定武汉熊猫公司系受熊猫集团公司的委托作出解除与秦明劳动关系的意思表示。而熊猫集团公司及武汉熊猫公司自2013年7月始未再向秦明支付工资、未为秦明缴纳社会保险的事实，亦印证了熊猫集团公司所作出的解除与秦明劳动合同的意思表示。由于熊猫集团公司与秦明在解除劳动关系时，秦明已在孕期，因此，熊猫集团公司解除与秦明之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项的规定，即女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得依照该法第四十条，第四十一条的规定解除劳动合同，原审法院判决熊猫集团公司向秦明支付违法解除劳动合同赔偿金21348元正确。
二、熊猫集团公司是否应向秦明支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，熊猫集团公司应对其主张的已对秦明的加班安排了调休或补休的事实提供证据加以证明，因该公司未提交证据证明其主张的事实，亦未提交证据证明秦明掌握有相关证据，故该公司应当承担向秦明补发加班费的责任。原审庭审中，熊猫集团公司认可秦明的加班费应计算为9047元，但秦明对原审法院判决熊猫集团公司支付其加班费7934元未提出异议，故本院对原审该判项予以维持。
综上，熊猫集团公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由熊猫烟花集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 黄大庆
审判员 陈蔚红
二〇一四年七月七日
书记员 章 雯