广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第487号
上诉人（一审原告）覃喜毫，男，壮族。
委托代理人韦富景，广西融安县城东法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）覃气海，男，壮族。
上诉人覃喜毫因与被上诉人覃气海机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2015）融安民二初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日受理后，依法组成由审判员朱文泉担任审判长，审判员徐宝华、周琳参加的合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理了本案。代书记员白琳担任法庭记录。上诉人覃喜毫及其委托代理人韦富景、被上诉人覃气海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年2月9日7时25分，覃气海驾驶桂G×××××正三轮载货摩托车搭载覃喜毫等16人沿桥板乡二村村旧村屯往上古时屯方向行驶时，行至温塘村至二村村公路0公里＋400米弯坡路段时，车辆驶出车行方向左侧路边翻车，造成覃喜毫等人受伤及车辆损坏的交通事故，事故经融安县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定：1.当事人覃气海负事故全部责任；2.当事人覃喜毫等人无事故责任。覃喜毫受伤后到融安县人民医院住院治疗36天，覃气海为覃喜毫支付医疗费34481.20元。2015年3月24日覃喜毫、覃气海在融安道路交通事故人民调解委员会主持下达成协议：“一、事故造成覃喜毫受伤住院医药费￥34481.20元由覃气海承担。二、覃气海另作一次性付给覃喜毫￥10000元作为覃喜毫的住院期间的误工费、护理费、伙食补助费及后续医疗费等相关费用，覃气海定于2015年3月26日付清。此协议经甲乙双方签字后生效，以上费用结清后，双方不得再就此事作任何纠缠，以后就此事甲方与乙方没有任何关系。”后覃气海按协议约定履行了义务。2015年8月4日，覃喜毫向该院起诉，请求覃气海赔偿给覃喜毫医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残鉴定费、残疾赔偿金等共计73415.6元。本案在审理过程中，覃喜毫变更诉讼请求为：住院伙食补助费3600元（100元／天×36天），护理费3821元（38741元÷365天×43天），伤残鉴定费1500元，残疾赔偿金57494元（7565元／年×20年×38%），误工费4895元（27071元／天÷365天×43天），营养费720元（20元／天×36天），精神抚慰金8000元，共计80030元。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、本次交通事故致使覃喜毫造成的损失是多少；2、责任的承担。对争议焦点1，该院确定为：医疗费34481.20元，住院伙食补助费3600元（100元／天×36天），误工费4895.22元（74.17元／天×66天），护理费2670.12元（74.17元／天×36天），残疾赔偿金57494元（7565元／年×20年×38%），伤残鉴定费1500元，合计104640.54元。覃喜毫、覃气海于2015年3月24日在融安道路交通事故人民调解委员会主持调解下达成的协议，其中“一、事故造成覃喜毫受伤住院医药费￥34481.20元由覃气海承担。二、覃气海另作一次性付给覃喜毫￥10000元作为覃喜毫的住院期间的误工费、护理费、伙食补助费及后续医疗费等相关费用，覃气海定于2015年3月26日付清。”是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，属于合法有效，双方应当履行；由于双方协议时覃喜毫尚未申请伤残鉴定，达成协议后覃喜毫才申请伤残鉴定，达到八级伤残，协议中约定赔偿的损失数额与覃喜毫实际损失额相差过大，覃喜毫对此条款应属重大误解，因此对“此协议经甲乙双方签字后生效，以上费用结清后，双方不得再就此事作任何纠缠，以后就此事甲方与乙方没有任何关系”的约定无效。覃气海已赔付覃喜毫医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费等损失44481.20元，覃喜毫尚未得到赔偿的伤残赔偿金等经济损失为60159.34元。覃喜毫请求的护理费过高，过高部分该院不予支持；关于覃喜毫请求的营养费，因没有医疗机构的意见，故该院不予支持；对覃喜毫请求的精神抚慰金，由于覃气海的行为不是故意行为，覃喜毫为方便自愿乘座覃气海驾驶的车辆，现要求覃气海支付精神抚慰金，理由不充分，该院不予支持。对于争议焦点2，本案中，经交警部门认定本次事故责任由覃气海负事故全部责任。覃喜毫在本次交通事故中受伤，是由于覃气海超载行驶并且操作不当，导致车辆驶出车行方向左侧路外翻车，对覃喜毫受伤造成的医疗费等损失，应当承担主要赔偿责任，即由覃气海赔偿覃喜毫经济损失的90%，即94176.49元（104640.54元×90%），扣减覃气海已支付的44481.20元，覃气海还应赔偿给覃喜毫49695.29元；覃喜毫明知覃气海的车辆不是客运车辆且已经超载，还继续上车乘坐，覃喜毫受伤所造成的经济损失，覃喜毫存在一定的过错，因此覃喜毫应自行承担10%的责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，并参照2015年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，一审法院判决：一、覃气海赔偿覃喜毫因本次交通事故所造成的经济损失94176.49元，扣减已支付的44481.20元，覃气海还应赔偿给覃喜毫49695.29元；二、驳回覃喜毫的其他诉讼请求。本案减半收取受理费817.5元，由覃气海负担525元，由覃喜毫负担292.5元。
上诉人覃喜毫不服一审判决，上诉称：一、一审判决对赔偿责任的承担比例认定错误。一审法院认定覃喜毫承担10%的赔偿比例没有法律依据。依据《道路交通安全法》第73条规定，交通事故责任认定是处理交通事故的重要依据。在此次交通事故中，覃气海存在过错，并且都为机动车辆方，交通事故认定书中，覃气海负该事故的全部责任，覃喜毫无事故责任。因此，一审法院判决覃喜毫承担10%的赔偿比例没有事实和法律依据。二、陪人护理费按农、林、牧、渔业的收入标准计算错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员是收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理劳动报酬标准计算。……护理期限至受害人恢复生活自理能力时止……”。覃喜毫在住院期间，其亲属一直护理覃喜毫，根据覃喜毫当时病危的病情和治疗的需要，其亲属作为亲人亲自照是必须的，也是符合社会伦理道德的。同时，覃喜毫亲属和护工全程参与了护理工作。根据覃喜毫住院天数（护理期限）以及护理中心护工工资标准计算护工费用。本案中护理机构出具了护理36天，该费用3819.6元（106.14元×36天）是合理的，也是符合法律规定的。同时，覃喜毫的亲属都在广东工作，只能请假回来护理，其相应的护理费用相对较高的。三、一审判决中不支持覃喜毫诉请的营养费错误。根据人身损害赔偿标准，覃气海住院时间是36天是确定的，住院时需加强营养。关于营养费，本案虽然没有医疗机构意见，但是覃喜毫伤残已成事实，且脑骨骨折一般都是保守治疗，加强营养属于众所周知的常理。需要说明的是，由于上述司法解释实施时间不长，与医疗机构缺乏相关的配套规定，目前实践中，医疗机构一般不出具营养费意见，希望二审综合考虑，酌情支持营养费。四、一审不支持覃喜毫诉请的精神抚慰金不合理，且无法律依据。根据相关法律规定，因侵权致人损害，并造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害应予支持。在本案中，覃喜毫的伤情构成九级的伤残，已达到法定的严重后果。依照病情状况和相关法律规定，应支持精神损害赔偿金的诉请。综上所述，一审对于赔偿比例的确定及护理费、误工费、营养费、精神损害赔偿金等赔偿项目及数额的计算出现明显错误和适用法律错误，结果显失公正，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决第一项，并查明事实，依法发回重审或依法改判，本案一、二审的诉讼费用由覃气海承担。
被上诉人覃气海答辩称，根据原来签订的调解协议约定，误工费、护理费、伙食补助费、后续医疗费等相关费用，覃气海已向覃喜毫全部付清，双方不得再就此问题纠缠。覃喜毫要求覃气海承担全部责任不合理。
二审期间双方当事人均没有向法院提供新证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明，经覃喜毫家属委托，柳州市金鼎司法鉴定所对覃喜毫的伤残程度评定进行评定，该鉴定所于2015年10月17日作出（2015）临鉴字第0110号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：覃喜毫本次因道路交通事故损伤颅脑部致智力缺损，构成Ⅷ级（八级）伤残；覃喜毫本次因道路交通事故损伤颅脑部致颅骨缺损120c㎡，构成九级伤残。
本院综合诉辩双方的意见，对本案的争议焦点归纳为：1、关于承担本案赔偿责任比例的问题；2、关于护理费的问题；3、关于营养费的问题；4、关于精神损害抚慰金问题。
本院认为：1、关于本案承担赔偿责任比例的问题。虽然经交警部门认定本次交通事故责任由覃气海负事故全部责任，但是覃喜毫明知覃气海的车辆不是客运车辆且已经超载，还继续上车乘坐，覃喜毫受伤所造成的经济损失，覃喜毫存在一定责任，可以减轻覃气海的赔偿责任，故一审法院认定覃气海承担90%的赔偿责任，覃喜毫自行承担10%的赔偿责任并无不当。覃喜毫该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
2015年3月24日覃喜毫与覃气海在融安道路交通事故人民调解委员会主持下自愿达成了调解协议书，其中约定：“一、由覃气海承担覃喜毫住院期间的医药费34481.20元；二、覃气海另作一次付性付给覃喜毫误工费、护理费、伙食补助费及后续医疗费等相关费用10000元，覃气海定于2015年3月26日之前付清。”这是双方的真实意思表示，协议内容合法有效，对双方当事人均有约束力。协议书中虽然有“以上费用结清后，双方不得再就此事作任何纠缠，以后就此事甲方与乙方没有任何关系。”的约定，但鉴于签订协议时覃喜毫尚未申请伤残鉴定以及未确定伤情，其后覃喜毫申请伤残鉴定，经鉴定分别达到八级、九级伤残，覃喜毫未要求覃气海赔偿残疾赔偿金等因残疾导致的损失存在有重大误解。因此，覃喜毫关于覃气海支付残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金等因残疾造成的损失应当予以支持。
本案所涉的残疾赔偿金57494元（7565元／年×20年×38%）、伤残鉴定费1500元，合计58994元，如前所述应由覃气海承担90%的赔偿比例，即覃气海赔偿给覃喜毫残疾赔偿金51744.60元（57494元×90%）、伤残鉴定费1350元（1500元×90%）。
2、关于护理费的问题。如前所述，双方达成的调解协议之医疗费、误工费、护理费、伙食补助费及后续医疗费的部分均为双方的真实意思表示，且覃气海已按该约定全部履行完毕，合计支付覃喜毫44481.20元，故覃喜毫仍继续要求覃气海支付护理费的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
3、关于营养费的问题。覃喜毫在诉讼中未提交有关医疗机构的意见要求其加强营养，且双方签订调解协议书之时，覃喜毫已经出院，对其住院期间是否需要加强营养、支出了多少费用等问题应当清楚。因此，即使存在支出了营养费的情况，该费用亦应当包含在调解协议书协商解决的相关费用范围内，故覃喜毫要求覃气海支付营养费的上诉主张缺乏合理的依据，本院不予支持。
4、关于精神损害抚慰金的问题。根据交警部门认定本次交通事故责任由覃气海负事故全部责任，以及经鉴定覃喜毫的伤情分别构成八级、九级的伤残的事实，且覃喜毫对其经济损失有一定责任，故本院酌情确定覃气海赔偿覃喜毫精神损害抚慰金5000元。
综上所述，上诉人覃喜毫的上诉理由部分成立，本院采信和支持，其余的予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区融安县人民法院（2015）融安民二初字第237号民事判决；
二、被上诉人覃气海赔偿给上诉人覃喜毫残疾赔偿金51744.60元、伤残鉴定费1350元、精神损害抚慰金5000元，合计58094.60元；
三、驳回上诉人覃喜毫的其他上诉请求。
一审案件受理费减半收取817.50元（上诉人覃喜毫已预交），由上诉人覃喜毫负担228.90元，被上诉人覃气海负担588.60元。二审案件受理费1636元（上诉人覃喜毫已预交），由上诉人覃喜毫负担458.08元，被上诉人覃气海负担1177.92元。被上诉人覃气海应负担的案件受理费在履行本案其他给付义务时，一并向上诉人覃喜毫支付，本院不再向上诉人覃喜毫清退。
上述有给付义务的当事人限于本判决送达之日起十日内履行。如逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文泉
审 判 员 徐宝华
审 判 员 周 琳
二〇一六年三月二日
代书记员 白 琳