广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终14996号
上诉人（原审原告）：深圳市森辉煌酒店有限公司。
法定代表人陈清辉。
委托代理人：李琳，广东穗江律师事务所律师。
委托代理人：朱克勤，广东穗江律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李小清，身份证住址四川省南充市嘉陵区。
委托代理人：王以礼，身份证住址四川省南充市嘉陵区，系被上诉人的丈夫。
上诉人深圳市森辉煌酒店有限公司（以下简称森辉煌酒店）因与被上诉人李小清劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法布民初字第2022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经本院审理查明，原审查明事实部分清楚，本院部分予以确认。
本院认为，本案双方当事人之间存在劳动关系，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。本案二审争议焦点在于李小清与森辉煌酒店是否存在劳动关系，森辉煌酒店应否支付李小清加班工资、解除劳动关系的经济补偿及医疗费。
关于李小清与森辉煌酒店是否存在劳动关系问题。森辉煌公司主张与李小清建立的是劳务关系，但对此未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。根据李小清提交的《胸牌》、《森辉煌酒店员工手册》、《公共场所从业人员健康检查回执》以及双方在仲裁阶段均确认李小清2011年4月26日入职森辉煌酒店、领取劳动报酬等事实，原审法院认定双方于2011年8月1日森辉煌酒店成立之日起至2015年6月23日期间存在劳动关系符合民事证据规则，本院予以维持。
关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李小清提供的森辉煌酒店认可真实性的《森辉煌酒店员工手册》证明森辉煌酒店存在考勤制度，且考虑到酒店的行业性质，故原审法院采信李小清2013年7月至2015年5月的加班主张，认定森辉煌酒店应支付李小清2013年7月至2015年5月29日的法定节假日加班工资5475.86元并无不当，本院予以维持。
关于解除劳动关系经济补偿问题。基于上述对加班工资的认定，森辉煌酒店确实存在未支付李小清加班工资的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，李小清以森辉煌酒店未支付加班工资为由提出解除劳动关系，依法可以获得解除劳动关系的经济补偿。原审判决对此认定正确，本院予以维持。
关于医疗费问题。经本院向深圳市人力资源和社会保障局调查，《深圳市人力资源和社会保障局关于森辉煌酒店有限公司与李小清劳动争议纠纷案件的复函》回复称：李小清在其他地区参加居民医疗保险期间，不得同时参加我市社会医疗保险。如假设其能在深圳参保，经核算，当李小清参加医疗保险形式为一档或二档时，可报销金额为23816.23元；当参加医疗保险形式为三档时，可报销金额为18560.55元。双方对上述复函的真实性、合法性均予以认可。李小清认为应按照医保形式一档进行认定，森辉煌酒店认为应按照医保形式三档进行认定。本院认为，经查，李小清2011年4月26日入职森辉煌酒店，于2012年起购买四川省南充市嘉陵区居民医保，故李小清是在入职森辉煌酒店几个月之后才购买其他地区居民医保，与其主张的因森辉煌酒店不购买社保，才回老家购买居民医保的事实较为相符，本院对李小清的主张予以采信。森辉煌酒店作为用人单位未依法为李小清缴纳医疗保险，虽然李小清于2012年起购买了四川省南充市嘉陵区居民医保，但不能因此排除森辉煌酒店作为用人单位应承担的义务。根据深圳市人力资源和社会保障局的相关规定，用人单位可为其非本市户籍职工在基本医疗保险一档、二档、三档中选择一种形式参加，因双方对于医疗保险形式的档位各执一词，本院根据李小清的工作岗位、工资标准，参照一般用人单位的缴纳标准，以及结合李小清在二审庭审时主张其已在当地报销医保4000多元，但又未能提供相应票据予以证明的事实，酌定按照医疗保险形式三档（可报销金额为18560.55元）的标准来计算森辉煌酒店应承担的责任。森辉煌酒店未为李小清缴纳医保，应承担相应的医疗费18560.55元。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。
综上，上诉人森辉煌酒店的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律部分不当，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《深圳市员工工资支付条例》第十五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法布民初字第2022号民事判决第一、二项；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法布民初字第2022号民事判决第三项为：上诉人深圳市森辉煌酒店有限公司应于本判决生效之日起五日内支付被上诉人李小清医疗费人民币18560.55元；
三、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法布民初字第2022号民事判决第四项；
四、驳回上诉人深圳市森辉煌酒店有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费15元，由上诉人深圳市森辉煌酒店有限公司承担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
审 判 员 李 静
代理审判员 徐 玉 婵
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 黄延彰(兼)
附法律法规条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
(二)未及时足额支付劳动报酬的；
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
《深圳市员工工资支付条例》
第十五条用人单位支付工资应当制作工资支付表。
工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。
工资支付表至少应当保存两年。
用人单位支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单，并由员工签收。工资清单的内容应当与工资支付表一致，员工对工资清单表示异议的，用人单位应当予以答复。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第十五条用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。
用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。