福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第202号
上诉人（原审被告、反诉原告）南靖县金阳光大酒店有限公司。
法定代表人林慧杰，总经理。
委托代理人刘新生，福建建州联兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）福建省恒基建设股份有限公司。
法定代表人雷祖云，总经理。
委托代理人许海军，福建泾渭明律师事务所律师。
上诉人南靖县金阳光大酒店有限公司因缔约过失责任纠纷一案，不服南靖县人民法院（2013）靖民初字第157号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南靖县金阳光大酒店有限公司的法定代表人林慧杰及委托代理人刘新生、被上诉人福建省恒基建设股份有限公司的委托代理人许海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年11月1日，南靖县金阳光大酒店有限公司委托德信公司，作为“南靖县金阳光大酒店工程”项目的招标代理机构，承担该工程的施工招标代理工作。2011年11月，德信公司发出了招标编号为闽德信招20111122号施工招标文件。该招标文件由招标公告（即投标邀请函）、投标须知及投标须知前附表、评标办法和标准、合同条款及格式、招标图纸、技术标准和要求、投标文件格式构成。招标文件载明：招标项目名称南靖县金阳光大酒店工程、招标人金阳光公司、招标代理单位德信公司；投标保证金人民币45万元，投标保证金以银行转账或电汇的形式，汇到指定的投标保证金账户金阳光公司；招标人按投标须知前附表规定的时间和地点邀请开标，开标时间2011年12月3日上午9时、开标地点南靖县三卞开发区江滨路20号（德信南靖分公司），评标办法采用经评审最低投标价中标法；评标委员会推荐一至三名中标候选人，中标结果由业主现场确定；履约担保金额为总合同的10%，履约保证金在完成工程量30%后予以退还（不计息），中标人不能按照规定提交履约担保的，视为放弃中标，其投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金金额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿；中标人在收到中标通知书后3天内，派代表与招标人联系，商讨签订合同事宜。招标人与中标人将于中标通知书发出之日起3日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面工程施工合同；招标人在确定中标人后的五个工作日内应通知中标候选人以外的投标人到投标保证金的收款单位或投标保函的收取单位办理并退还投标保证金或保函，同时通知投标保证金的收款单位或投标保函的收取单位开始退还投标保证金或保函的日期、退还金额、退还的投标人名称。中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保，其投标保证金将被没收。承包人工期延误日罚款总造价1%，由发包人直接从承包人的工程款中抵扣等。
2011年11月30日，福建省恒基建设股份有限公司向德信公司发出《投标文件》，投标文件载明：“随同本投标函提交投标保证金一份，金额为人民币45万元；如我方中标，我方将派出雷平，闽235080813029（项目经理姓名及其建造师执业证书注册编号）为本项目的项目经理；我方承诺在收到中标通知书后，在中标通知书规定的期限内与你方签订合同；我方在此声明，所递交的投标文件及有关资料内容完整、真实和准确，且不存在违反招标文件相关规定的任何一种情形等”。同时，福建省恒基建设股份有限公司于2011年11月30日通过银行转账的方式向指定账户汇入人民币45万元作为南靖县金阳光大酒店工程投标保证金。
在举证期限内，南靖县金阳光大酒店有限公司提交了一份日期为2011年12月5日“中标通知书”，该中标通知书载明，南靖县金阳光大酒店工程，已由招标单位确定福建省恒基建设股份有限公司为中标人。2011年12月8日，名为“黄振坤”的人签收了南靖县金阳光大酒店有限公司发出的中标通知书。
庭审中，合议庭要求南靖县金阳光大酒店有限公司于2013年4月1日前提交开标的有关凭证，但南靖县金阳光大酒店有限公司至今未提交。
原审认为，招标属于要约邀请，但对招标人仍然具有一定的法律约束力。南靖县金阳光大酒店有限公司的《招标文件》属于向不特定的对象发出关于南靖县金阳光大酒店工程项目施工的要约邀请，该《招标文件》不违反法律规定，对其具有法律约束力，故南靖县金阳光大酒店有限公司应按《招标文件》的约定履行义务。福建省恒基建设股份有限公司的投标文件明确载明，若中标其联系人为雷平，现南靖县金阳光大酒店有限公司提出黄振坤系福建省恒基建设股份有限公司的员工、黄振坤是代表该公司签收了中标通知书，黄振坤的行为是履行职务的行为，应认定福建省恒基建设股份有限公已中标，且黄振坤已进驻工地进行实际施工，因南靖县金阳光大酒店有限公司没有提供证据予以佐证，故应当认定福建省恒基建设股份有限公司并未中标。根据招标文件规定，南靖县金阳光大酒店有限公司应在确定中标人后通知中标候选人以外的投标人到投标保证金的收款单位办理退还投标保证金，现福建省恒基建设股份有限公司请求退还投标保证金人民币450000元，应予支持。福建省恒基建设股份有限公司可要求支付从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付的利息。因双方未签订《建设工程施工合同》，且南靖县金阳光大酒店有限公司也没有提供证据证明黄振坤是代表福建省恒基建设股份有限公司进行施工，其主张双方存在合同关系的理由不能成立，要求福建省恒基建设股份有限公司支付违约赔偿金人民币199万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告金阳光大酒店有限公司应于本判决生效后10日内返还给原告福建省恒基建设股份有限公司人民币450000元，并支付从起诉之日即2012年12月27日起至判决确定的还清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付的利息。二、驳回被告金阳光大酒店有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费人民币8050元、反诉受理费人民币22710元，由被告金阳光大酒店有限公司负担。
判决后，南靖县金阳光大酒店有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法发回重审或改判。主要理由是，一、工程建设项目招标代理机构于2011年12月5日将中标情况通知中标人即福建省恒基建设股份有限公司，2011年12月8日其代表黄振坤领取《中标通知书》。福建省恒基建设股份有限公司的投标函中只是说中标后将派出雷平为本项目的项目经理。原审判决混淆了“项目经理”与“联系人”之间概念关系。在讼争工程建设项目的代理投标过程中，黄振坤并没有单独的或联合他人参与该项目的投标行为。在福建省恒基建设股份有限公司中标后由招标代理公司通知中标情形并领取中标通知时，才出现黄振坤此人。若“黄振坤”不是福建省恒基建设股份有限公司的人员或代表，为什么出现的时间点恰恰在此时；若没有落实清楚“黄振坤”是何方人员前，作为从事招标代理的公司是不会将送达中标通知的；“黄振坤”在2011年12月8日签收了中标通知书后，直至2012年12月26日起诉前福建省恒基建设股份有限公司均未提出退还保证金45万元。福建省恒基建设股份有限公司中标后，已经派出施工人员进驻工地进行搭建工棚、移动房办公场所和基础施工等实际施工行为。而且在实际的施工过程中，就施工方与建设方需要完善方面由南靖县建设局于2012年4月25日组织双方协调并达成意见，福建省恒基建设股份有限公司方参加的人员就有雷平和黄振坤。二、本案虽未签订书面施工合同，但建设工程施工合同已经成立并生效。由于在履行合同过程中福建省恒基建设股份有限公司于2012年6月单方撤走人员，已经构成违约。南靖县金阳光大酒店有限公司要求其支付违约赔偿金199万元，理由成立。
福建省恒基建设股份有限公司辩称，本案招标文件载明招标主体是南靖县金阳光开发有限公司，一审过程中经核实并没有南靖县金阳光开发有限公司这家公司，本标书属废标。代理公司未按招标文件规定进行开标、评标，也没有通知福建省恒基建设股份有限公司中标。南靖县金阳光大酒店有限公司称2011年12月8日黄振坤代表福建省恒基建设股份有限公司领取《中标通知书》与事实不符。
在本院审理中，南靖县金阳光大酒店有限公司对原审认定的“2011年12月8日，名为黄振坤的人签收了南靖县金阳光大酒店有限公司发出的中标通知书”有异议，认为中标通知书是代理公司送达的，对其他事实无异议；福建省恒基建设股份有限公司对原审认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。南靖县金阳光大酒店有限公司在二审期间提交“报警证明”、福建德信工程造价咨询有限公司南靖分公司的证明，并申请证人何某、陈某出庭作证，欲证明黄振坤的行为是履行职务的行为，福建省恒基建设股份有限公司应对黄振坤的行为承担责任。
本案双方当事人争议焦点是黄振坤的行为是否应由福建省恒基建设股份有限公司承担法律责任。
本院认为，南靖县金阳光大酒店有限公司提出黄振坤系福建省恒基建设股份有限公司的员工、黄振坤代表该公司签收了中标通知书，并进驻工地进行实际施工，黄振坤的行为是履行职务的行为。对此，福建省恒基建设股份有限公司不予认可。经审查，“报警证明”仅能证明黄振坤与他人有纠纷；福建德信工程造价咨询有限公司南靖分公司的证明直指“黄振坤代表福建省恒基建设股份有限公司”，但无证明两者关系的依据；证人何某、陈某的证言也不足以证明南靖县金阳光大酒店有限公司的前述主张。南靖县金阳光大酒店有限公司又未能提供其他有力的证据予以佐证，故原审认定福建省恒基建设股份有限公司并未收到中标通知书即未中标并无不当。现福建省恒基建设股份有限公司请求退还投标保证金人民币450000元及利息可以支持。南靖县金阳光大酒店有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原判处理正确，可以维持。本案系缔约过失责任纠纷，原判适用《中华人民共和国合同法》第五十八条、六十条有误，应予更正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币30760元，由上诉人南靖县金阳光大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周洪福
代理审判员 廖书茵
代理审判员 张阿娇
二〇一四年四月十四日
书 记 员 肖 薇
附本案适用的法律法规及司法解释：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审
《中华人民共和国合同法》第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。
第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。