江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏08刑终127号
原公诉机关淮安市清江浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄景城，男，1991年12月23日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，无固定职业，住陆丰市，户籍所在地广东省陆丰市。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年10月16日被刑事拘留，同年11月10日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
上诉人（原审被告人）江某甲，男，1983年2月23日出生于江西省鄱阳县，汉族，大专文化，无固定职业，住深圳市罗湖区，户籍所在地江西省鄱阳县。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月10日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
原审被告人倪某，女，1995年8月19日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，住广东省深圳市福田区，户籍所在地广东省普宁市。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年11月6日被刑事拘留，同年12月2日转逮捕，2016年12月5日被取保候审。
淮安市清江浦区人民法院审理淮安市清江浦区人民检察院指控原审被告人黄景城、江某甲、倪某犯销售假药罪一案，于2017年4月27日作出（2016）苏0802刑初210号刑事判决，原审被告人黄景城、江某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审审理查明：
（一）被告人黄景城销售假药事实
2013年9月份以来，被告人黄景城明知其销售的公牛牌痛风灵、公牛牌风湿骨痛灵、公牛牌风湿灵、公牛牌风湿骨刺丹、南联骨节灵等药品为假药，仍通过“U[1833858933]”（掌柜名“请亲请点我”）淘宝店将上述五种假药销售给王某（另案处理），共计交易157笔，销售金额为人民币820617元。公安机关在被告人黄景城住处查获未来得及销售的南联骨节灵247盒、公牛牌痛风灵800盒、公牛牌骨痛灵143盒、公牛牌风湿灵155盒、公牛牌风湿骨刺丹223盒。经淮安市食品药品监督管理局认定，上述药品均为假药。
（二）被告人江某甲销售假药事实
2015年3月份以来，被告人江某甲在明知其购进的公牛牌风湿灵、公牛牌痛风灵、南联骨节灵、黄道益活络油等药品为假药，仍然通过“香港百草堂保健商城”、“香港精品轩屋”两个淘宝店销售。经查实，被告人江某甲以销售为目的，从被告人周某（另案处理）经营的掌柜名为“香港南联骨节灵”、“zjohnzzz”的淘宝店内购买各类假药共计人民币156004元；从被告人倪某经营的掌柜名为“嘉嘉手机配件”的淘宝店购买各类假药共计人民币47976元；从黄某（另案处理）经营的掌柜名为“huang9514”的淘宝店购买各类假药共计人民币29596元。以上金额合计人民币233576元。公安机关从其收发货的快递点扣押未来得及销售的公牛牌痛风灵130瓶。经淮安市食品药品监督管理局认定，上述药品均为假药。
（三）被告人倪某销售假药事实
2015年3月份以来，被告人倪某明知其销售的公牛牌风湿灵、公牛牌痛风灵、公牛牌风湿骨痛灵、南联骨节灵等药品为假药，仍然通过手机操作，在其经营的掌柜名为“嘉嘉手机配件”的淘宝店销售。经查实，被告人倪某向王某销售假药金额为人民币81440元；向被告人江某甲销售假药金额为人民币47976元；向黄某销售金额为人民币9408元。以上销售金额合计人民币138824元。经淮安市食品药品监督管理局认定，上述药品均为假药。
案发后，被告人江某甲、倪某各退赃款5万元。公安机关另从黄景城处扣押用于作案的手机两部、电脑两台，从江某甲处扣押用于作案的手机两部、电脑两台，从倪某处扣押用于作案的手机两部。
上述事实，有三被告人的庭前供述，证人王某、周某、赖某、江某、冯某、刘某1、张某、刘某2、黄某等人证言，辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押现场及扣押物品照片，分别从黄景城、江某甲、倪某处扣押的手机内容照片、药品照片、快递单照片，三被告人各自经营的网店、支付宝页面截图，涉案支付宝帐户交易明细查询记录，淮安市食品药品监督管理局关于涉案药品未取得我国进口药品批准手续而属于假药的函，远程勘验记录，发破案经过等证据证实。
原审法院认为，被告人黄景城、江某甲、倪某明知所销售的药品是未获得国家批准进口的假药，仍予以销售，其行为均构成销售假药罪，其中被告人黄景城的行为应认定为情节特别严重，被告人江某甲的行为应认定为情节严重。被告人黄景城、倪某归案后如实供述犯罪事实，被告人江某甲归案后如实供述主要犯罪事实，均认定为坦白，依法从轻处罚。被告人江某甲、倪某积极退赃，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二款，第六十四条，第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第四条第（六）项、第十二条之规定，以销售假药罪判处被告人黄景城有期徒刑十年，并处罚金人民币一百七十万元；判处被告人江某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人倪某有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三十万元；扣押在案的假药、用于犯罪的电脑、手机等物品予以没收，扣押在案的被告人江某甲、倪某的犯罪所得予以没收，上缴国库。
上诉人黄景城提出的上诉理由是：1、其所销售的药品尽管没有进口许可证，但有疗效，不属于假药；2、其行为属于代购，没有销售药品的故意；
上诉人江某甲提出的上诉理由是：1、犯罪数额认定不实，主要理由是其销售药品发生的运费应扣除未扣除，其刷单金额未能全部扣除等；2、定罪证据不足，本案中仅对遗弃在快递公司的药品认定为假药，不能证明其已经销售出去的药品是假药；3、其应与倪某、黄某、周某等人构成共同犯罪，其系从犯；4、其应构成非法经营罪而非销售假药罪；5、量刑过重。
二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据合法有效，予以采纳。
对于上诉人江某甲所提一审认定其犯罪数额有误的上诉理由，经查，首先，对于上诉人江某甲所提刷单问题，一审判决基于有利于被告人原则，已经进行了最大程度的扣减。目前，尽管上诉人江某甲仍主张其与倪某之间、其与周某之间还有刷单情况，但其辩解得不到倪某、周某的证言支持，也没有其他证据印证；其次，对于上诉人江某甲所提运费扣减问题，销售假药是经营性犯罪，运费是其为实施销售假药行为支付的成本，不应扣除；另外，一审判决认定江某甲销售假药的犯罪数额是其从上家购买的价格，以该价格认定已经有利于被告人。综上，该上诉理由无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人江某甲所提一审认定假药的证据不充足的上诉理由，经查，认定其所销售的药品系假药，不仅有淮安市食品药品监督管理局出具的认定函，还有从其处扣押的手机内容照片、药品照片等，证明其所销售的药品没有经过国务院药品监督管理部门批准进口，没有进口批准文号。周某、黄某、倪某等人的供述以及江某甲的供述证明了江某销售药品的来源，亦能证明其销售的是假药。综上，该辩解无事实依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人江某所提其应与倪某、黄某、周某等人构成共同犯罪，且其系从犯的上诉理由，经查，江某甲有其独立的淘宝店铺对外销售涉案药品，销售模式、销售价格等由上诉人江某甲自行确定。上诉人江某甲与倪某、黄某、周某等人没有犯意联络，不构成共同犯罪。上诉人江某甲所提该上诉理由无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人黄景城所提其所销售的药品有真实疗效，不应认定为假药的上诉理由，经查，《药品管理法》对假药有明确的界定。本案中，上诉人黄景城所销售的药品未经过国务院药品管理部门批准，并获得进口药品注册证书的情况下，在境内销售，符合《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应以假药论处。该上诉理由无法律依据不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人黄景城所提其行为属于代购，其主观上没有销售药品故意的上诉理由。经查，上诉人黄景城的代购是以盈利为目的，向不特定人销售药品，金额达到八十余万元，其药品来源也不是亲自到香港购买，而是在网上从其上家处购买，其行为只是以代购为名义的销售药品行为，主观上具有销售药品的故意。该上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄景城、江某甲、原审被告人倪某明知所销售的药品是未获得国家批准进口的假药，仍予以销售，其行为均构成销售假药罪，其中被告人黄景城的行为应认定为情节特别严重，被告人江某甲的行为应认定为情节严重。对于上诉人江某甲所提其行为应认定为非法经营罪的意见，经查，上诉人江某甲的行为既构成非法经营罪又构成销售假药罪，属于想象竞合，依法应择一重处，一审认定其构成销售假药罪是适当的。该上诉理由无法律依据，不能成立，本院不予采纳。上诉人黄景城、原审被告人倪某归案后如实供述犯罪事实，上诉人江某甲归案后如实供述主要犯罪事实，均认定为坦白，依法从轻处罚。上诉人江某甲、原审被告人倪某积极退赃，酌情从轻处罚。对于上诉人江某甲所提一审量刑过重的上诉理由，经查，一审判决在准确认定事实和适用法律的基础上，综合考虑全案量刑情节，对其判处的刑罚已经是法定刑幅度内的最低刑，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪 青
审判员 王琤琤
审判员 王广田
二〇一七年六月二十三日
书记员 史瑞琪