安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第00050号
原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴全友，男，1968年5月20日出生于安徽省岳西县，汉族，大学本科文化，原系岳西县林业局林业开发公司经理，住岳西县。2013年11月21日因涉嫌犯受贿罪由怀宁县人民检察院决定指定居所监视居住，同年11月29日由怀宁县人民检察院决定刑事拘留，同日由怀宁县公安局执行拘留，同年12月13日经安庆市人民检察院决定逮捕，同年12月16日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。
辩护人刘和文，安徽文法律师事务所律师。
辩护人汪小敏，安徽人人律师事务所律师。
安徽省怀宁县人民法院审理安徽省怀宁县人民检察院指控原审被告人吴全友犯受贿罪一案，于二Ｏ一五年一月五日作出（2014）怀刑初字第00116号刑事判决。一审判决宣告后，原审被告人吴全友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：1、2009年，安徽天际生态旅游开发公司董事长徐某某在岳西县林业局办理了林业贷款中央财政贴息项目。为感谢被告人吴全友帮助，2010年12月，徐某某免除了吴全友在天际房地产公司购买的住宅剩余价款58726元。
2、2012年5月，安徽天际生态旅游开发公司董事长徐某某在其办公室送给被告人吴全友4万元工商银行银行卡一张，吴全友收受。
3、2013年5月，安徽天际生态旅游开发公司董事长徐某某在天际大酒店一房间内送给被告人吴全友4万元现金，吴全友收受。2013年6月9日，被告人吴全友退还3.8万元现金给徐某某的儿子徐某。
4、安徽坤城木艺有限公司经理吴某甲为感谢吴全友在其公司申报林业贷款中央财政贴息项目中给予帮助和关照，2012年4月11日，吴某甲通过银行转入吴全友账户2万元。2013年5月10日，吴某甲通过银行转入吴全友5万元，被告人吴全友均收受。2013年9月，吴某甲因与其有经济往来的储某被望江县人民检察院立案侦查，而被望江县人民检察院询问。被告人吴全友听说后，于2013年9月24日通过银行将以上收受的7万元转入吴某甲妻子储某甲账户。几天后，吴全友又以借款的名义向吴某甲借回现金7万元，并向储某甲出具一份落款日期为2013年5月10日、借款金额为5万元的借条。
被告人吴全友以上共计收受他人财物人民币170726元，案发后已退出全部赃款。
另查明：被告人吴全友于2008年1月5日担任岳西县林业局开发公司经理至今。岳西县林业局开发公司负责提供林业生产经营活动全过程的有关技术服务，林业科技、林木种苗、花卉、林产品等市场供求信息；负责承担纸浆工业原料林基地建设业务工作；负责森工采育场托管工作、黄栗园林场开发建设工作、招商引资工作；负责林业局交办的其他工作（含林业贷款贴息项目的受理申报工作）。
在本案庭审中，被告人吴全友的辩护人当庭提交了由被告人吴全友举报有关涉嫌犯罪人员和线索的材料，要求予以查证。怀宁县人民检察院经补充侦查后，至今不能查实。被告人吴全友在怀宁县看守所羁押期间的表现被怀宁县看守所鉴定为好，并建议对其从轻处罚。
以上事实，有被告人吴全友的供述，证人储某乙、徐某、胡某某、徐某某、周某某、吴某乙、吴某甲、储某甲的证言，收款收据，国税统一发票，工程竣工验收报告，竣工验收备案表，储某乙、路某某的商品房买卖合同，销售记录，延期交房违约金记录，干部任免审批表，岳西县林业局岳林人（2008）5号文件，岳西县林业局证明，财政厅与林业厅财农（2010）300号文件，安徽省林业贷款财政贴息资金管理办法，安徽省林业厅、财政厅关于下达2009年林业贴息贷款项目建议计划的通知、关于申报2010年度林业贴息贷款项目计划的通知，安徽省林业厅关于做好2011年度林业贷款中央财政贴息资金申报工作的通知，岳西县林业局、财政局关于要求解决林业贷款中央财政贴息资金的报告，林业贷款中央财政贴息资金申请表（天际和坤城公司），关于申报2011林业贴息贷款项目计划的报告，2012年度林业贴息项目计划备案表，农业专项资金竣工验收意见书，电汇凭证，吴全友工商银行卡账号信息清单，陈某某工商银行牡丹卡账号信息清单，周某某支条，徐某收条，银行支付凭证，储某甲理财金账户历史明细清单，吴全友借条，一般缴款书，储某受贿一案立案决定书，私营企业基本注册信息查询单，户籍证明，归案经过，怀宁县看守所在押人员羁押期间表现鉴定表等经庭审举证、质证的证据证明，足以认定。
原判认为：被告人吴全友身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物170726元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人吴全友的辩护人提出的起诉书指控的第一起受贿金额应当扣除开发商给付被告人逾期办证的违约金1201元的辩护意见，经查，被告人之妻储某乙与天际房地产公司签订的商品房买卖合同约定，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。但辩护人未能提供买受人逾期办证系因出卖人的责任的相关证据，故其按照合同计算逾期办证的违约金无事实依据，其辩护意见不予支持。对被告人吴全友的辩护人提出涉案的吴某甲7万元款项不应认定为贿金的辩护意见，经查，被告人吴全友在得知储某被查处、吴某甲被检察机关询问后，将其收受的7万元通过银行退还吴某甲，之后，又以借款的名义向吴某甲借回现金7万元，并向吴某甲之妻储某甲出具一份落款日期为2013年5月10日、借款金额为5万元的借条，以证明其与吴某甲之间属于借贷关系。被告人吴全友实施上述行为的目的是为了掩饰其非法收受吴某甲7万元受贿款，被告人的辩护人因此提出涉案的吴某甲7万元款项不应认定为贿金的辩护意见与法相悖，不予采纳。对被告人的辩护人提出被告人吴全友具有自首情节的辩护意见，经查，在本案立案侦查前，被告人吴全友在检察机关只供述了部分犯罪事实，检察机关立案侦查后，被告人吴全友才供述其全部犯罪事实。其行为不符合法定自首情形，故对辩护人的此节辩护意见不予采纳。但被告人吴全友归案后，如实供述其全部犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人吴全友主动退清全部赃款、在监所羁押期间表现好，酌情均可予以从轻处罚。
综上，结合本案犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，案经怀宁县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人吴全友犯受贿罪，判处有期徒刑十年；二、对被告人吴全友违法所得人民币十七万零七百二十六元予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人吴全友不服，提出上诉称：一、原判认定的受贿金额中应当扣除开发商应当承担的逾期办理房屋产权证的违约金1201元；二、原判将涉案的吴某甲7万元钱认定为贿金证据不足，2013年9月24日上诉人已将7万元返还，其后其向吴某甲借款7万元并出具了5万元借条。原判认定上诉人出具借条的目的是掩饰收受7万元贿赂缺乏证据证明；三、上诉人具有自动投案的情节，且如实交代其涉嫌犯罪的事实，原判未认定上诉人的自首情节错误；四、检察机关未能查实上诉人检举线索涉嫌司法不公。辩护人提出与上述相同的辩护意见，并提出上诉人吴全友有自愿认罪、初犯、偶犯情节。
经审理查明：（一）2009年，安徽天际生态旅游开发公司董事长徐某某在岳西县林业局办理了林业贷款中央财政贴息项目。为感谢吴全友的关照与帮助，2010年12月，徐某某免除了吴全友在天际房地产公司购买的住宅剩余价款58726元。
上述事实有一审庭审中经质证确认的下列证据证实：
1、上诉人吴全友的供述，上诉人吴全友亲笔书写的事情经过
证实：其2008年在安徽天际房产购买了一套住宅，总房款23万多，当时预付了12万多元的购房款。房屋竣工后，其找天际房地产老总徐某某希望在房款上优惠些，徐某某免去了其剩余的房款。吴全友以其兄吴某乙的名义开具了129000多元的苗木销售发票（实际发票金额是129215元），由其妻储某乙拿到天际房地产公司冲抵了剩余房款。其在天际集团申报国家林业项目贷款资金贴息时帮助天际集团收集相关资料，起草贷款贴息计划请示报告和要求解决贷款资金贴息的报告等。
2、证人证言
（1）证人储某乙证言
证实：2008年以其名义在天际房地产公司购买了一套住房，合同约定房屋总价款245132元，已付房款120132元，剩余房款125000元。另增加面积0.72平方米，应补交金额1521元，预收物业费等420元，室内隔墙费用1148元，合计应收款128089元。2010年12月，吴全友交给其两张苗木销售发票让其拿到天际房地产公司财务部门冲抵了128089元购房款。
（2）证人徐某某（安徽天际集团董事长）证言
证实：安徽天际集团2009年的林业贷款没有全部用于林业开发，严格按照规定不能享受国家贷款贴息，吴全友在竣工验收中都作为经办人签字让其顺利通过了。为了感谢吴全友的帮忙和关照，2010年其同意吴全友用两张苗木销售发票冲抵了剩余购房款128089元的事实。
（3）证人胡某某（安徽天际房地产开发集团有限公司出纳）证言
证实：2010年12月22日，经徐某某同意，储某乙用国税局开具的两张发票冲抵了128089元剩余购房款。
（4）证人吴某乙证言
证实：其没有与安徽天际房地产开发集团做过苗木销售生意，2010年吴全友让其开具苗木销售证明，交给了吴全友，其也没有收到发票上的钱款。
（5）证人徐某证言
证实：储某乙于2008年4月购买天际公司一套住房，总房价24.5132万元。合同约定交房时间是2009年3月30日，实际交房时间是2009年10月30日，按照合同约定安徽天际房地产开发集团应当支付延迟交房违约金5142元。由于天际集团违反约定变更规划，应当支付储某乙规划变更补偿费19000元。考虑到储某乙是拿发票冲抵后期房款的，所以没有实际向其支付违约金。
3、书证
（1）储某乙商品房买卖合同；
（2）天际房地产开发集团2008年4月18日、21日开具的收款收据二张（金额合计120132元）；天际房地产开发集团2010年12月22日开具的收款收据三张（金额合计128089元）；安徽省国税机关00013006、00013007号发票二张（金额合计129215元）；相关记账凭证；
证实：2010年12月22日储某乙用两张金额为129215元的苗木销售发票冲抵了剩余购房款128089元。
（3）工程竣工验收报告、竣工验收备案表、延期交房违约金记录；
证实：因延期交房，安徽天际集团应当支付给储某乙违约金5142元。
（4）路某某商品房买卖合同、销售记录；
证实：与储某乙基本同期所购买的同楼同层同面积的住宅的最低优惠购房价款为203000元。
（二）2012年5月，安徽天际生态旅游开发公司董事长徐某某在其办公室送给上诉人吴全友4万元工商银行银行卡一张，吴全友予以收受。
（三）2013年5月，安徽天际生态旅游开发公司董事长徐某某在天际大酒店一房间内送给上诉人吴全友4万元现金，吴全友予以收受。2013年6月9日，上诉人吴全友退还3.8万元现金给徐某某的儿子徐某。
上述二起事实有经一审庭审质证确认的下列证据证实：
1、上诉人吴全友的供述，上诉人吴全友亲笔书写的事情经过；
证实：徐某某为了感谢其在安徽天际集团申请林业贷款财政贴息项目中的帮助，分别于2012年5月送给其一张4万元银行卡，其予以收受；徐某某于2013年5月送给其4万元现金，其收受后因心里害怕于2013年6月退还给徐某38000元的事实。
2、证人徐某某、周某某、徐某证言；
证实：为了感谢吴全友在安徽天际集团申报林业贷款财政贴息项目中的帮助，徐某某在财政贴息资金到位后，于2012年5月安排周某某办理一张4万元的银行卡（户名：陈某某）送给吴全友，吴予以收受；于2013年5月安排周某某准备了4万元现金，送给吴全友，吴予以收受。2013年6月份，吴全友退给徐某38000元钱，徐某打了一张收条。
3、徐某某书写的“关于我和吴全友的经济问题”的书面材料；
4、陈某某工商银行牡丹卡账户明细清单，证实2012年5月跨行转入该账户4万元；
支条，证实2013.4.26周某某在安徽天际大酒店支取现金4万元；
收条，证实2013.6.9徐某收到吴全友退回的现金38000元。
5、财政农业专项资金报账申请表、竣工验收意见书及电汇凭证；
证实：吴全友作为验收组成员参与验收安徽天际生态旅游发展有限公司申报林业贷款财政贴息项目的情况。与吴全友的供述、徐某某的陈述相一致。
6、安徽省财政厅、林业厅文件：财农（2010）300号安徽省林业贷款财政贴息资金管理办法；林金（2009）72号关于下达2009年林业贴息贷款项目建议计划的通知；林金（2009）137号关于申报2010年度林业贴息贷款项目计划的通知；林金（2011）104号关于做好2011年度林业贷款中央财政贴息资金申报工作的通知；
岳西县林业局、财政局文件：岳林（2009）150号关于要求解决林业贷款中央财政贴息资金的报告；林业贷款中央财政贴息资金申请表；岳林（2008）130号关于申报2009年林业贴息贷款项目计划的报告；岳林（2010）号关于申报2011年林业贴息贷款项目计划的报告；岳林（2011）190号关于申报2012年林业贴息贷款项目计划的报告。
证实安徽省林业贷款财政贴息资金的相关政策及岳西县林业局申报的林业贷款财政贴息资金的管理情况。
（四）安徽坤城木艺有限公司经理吴某甲为感谢吴全友在其公司申报林业贷款中央财政贴息项目中给予帮助和关照，2012年4月11日，吴某甲通过银行转入吴全友账户2万元。2013年5月10日，吴某甲通过银行转入吴全友5万元，被告人吴全友均予以收受。2013年9月，吴某甲因与其有经济往来的储某被望江县人民检察院立案侦查，而被望江县人民检察院询问。上诉人吴全友听说后，于2013年9月24日通过银行将以上收受的7万元转入吴某甲妻子储某甲账户。几天后，吴全友又以借款的名义向吴某甲借回现金7万元，并向储某甲出具一份落款日期为2013年5月10日、借款金额为5万元的借条。
上述事实有经一审庭审质证确认的下列证据证实：
1、上诉人吴全友的供述；
证实：吴某甲在合肥搞了一个生态园，合肥市庐阳区财政每年给他100万元补贴，他请吴全友几次给他做“财政农业专项资金补助”标准文本。坤城木艺在岳西也申报了林业贷款中央财政贴息项目，其没有刁难他，资金也由岳西财政拨付了。他为了感谢，所以送了7万元给其。2012年4月通过吴某甲妻子储某甲的账户转账2万元至吴全友的账户，其予以收受并开支消费；2013年又通过储某甲账户转账5万元至其账户，其予以收受并支付了其在外借款的利息。2013年9月，岳西县瑞城商都事件发生后储某等人被检察机关带走了，吴某甲因与储某之间有经济关系被检察机关问话。吴全友非常担心就找到吴某甲，当时其银行卡已被冻结，于是借了7万元钱经过其姨妹储某丙账户转至储某甲账户。几天之后其又把这7万元钱借回来，并打了一张5万元的借条，并讲好剩下2万元马上还给他。
2、证人吴某甲、储某甲的证言；
证实：该公司林业贷款财政贴息项目申报材料都要交给吴全友，因为该公司实际造林面积没有那么大，要是按照国家规定就享受不了那么多中央财政贴息。所以在造林面积上需要吴全友关照，在项目竣工验收、资金拨付都要吴全友签字。因此在两笔贴息资金到位后为了感谢吴全友的帮忙和关照，先后两次送了7万元钱给他。分别于2012年4月和2013年5月叫其老婆储某甲打了2万元、5万元钱给吴全友。2013年9月份岳西许多干部都被检察机关带走了，其要求吴全友把7万元钱退给他。9月24日吴全友通过其姨妹储某丙借了7万元钱打到了储某甲的账户上。过了不久吴全友要求把这7万元钱再借给他还借款，其让储某甲取了7万元现金给了吴全友，吴打了一张5万元的借条。另外2万元约定年底就还，没打借条。
3、储某甲银行账户转账明细，吴全友工商银行账户明细，储某丙银行账户明细；
证实：储某甲账户分别于2012年4月11日、2013年5月10日转账2万、5万元至吴全友账户，2013年9月24日储某丙账户转账7万元至储某甲账户。
4、借条，内容：“2013年5月10日，五万元，期限1年，利息月息1.2分”
5、岳西县林业局2011年度林业贷款财政贴息项目计划备案表2P140，电子凭证（回单）、竣工验收意见书、财政农业专项资金保障申请表、财政专项资金支付凭证等；
证实：安徽坤城木艺两次申报林业贷款财政贴息项目并获得财政贴息资金，吴全友参与验收的事实。
以上，上诉人吴全友共计收受他人财物人民币170726元，案发后已退出全部赃款。
另查明：上诉人吴全友于2008年1月5日担任岳西县林业局林业开发公司经理。岳西县林业局林业开发公司负责提供林业生产经营活动全过程的有关技术服务，林业科技、林木种苗、花卉、林产品等市场供求信息；负责承担纸浆工业原料林基地建设业务工作；负责森工采育场托管工作、黄栗园林场开发建设工作、招商引资工作；负责林业局交办的其他工作（含林业贷款贴息项目的受理申报工作）。
本院认为，上诉人吴全友身为国家工作人员，利用负责岳西县林业贷款财政贴息项目受理申报工作的职务便利，非法收受他人财物170726元，为他人谋取利益的行为，构成受贿罪。
对于上诉人提出在第一起收受天际房地产开发公司徐某某为其免除的购房款中应当扣除开发商应当承担的逾期办理房屋产权证的违约金1201元的上诉理由，经查，储某乙商品房买卖合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。在买卖合同中主张违约责任的，根据谁主张谁举证原则，主张房地产开发公司违约的举证责任在于买受人。现上诉人及其辩护人均不能提供相关证据证明买受人逾期办证的责任在于出卖人，故请求按照合同计算逾期办证的违约金无事实依据，更不应在受贿金额中扣除该项违约金，该上诉理由及辩护意见不予支持。
对于上诉人提出认定收受吴某甲7万元款项认定贿金证据不足的上诉理由，经查，上诉人收受吴某甲7万元钱的事实有上诉人吴全友的供述、证人吴某甲及储某甲的证言、银行转账记录等证据相互印证，足以认定。吴全友的供述及吴某甲的证言均证实吴全友退还7万元钱是由于与吴某甲有经济往来的储某被检察机关带走后其感到害怕才退还的，并且几天之后吴全友又将退还的款项以现金的形式全数“借回”，并打下一张借款5万元、借款日期提前至2013年5月10日的借条。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”上诉人吴全友收受贿赂后因相关人员被查处而退还贿金，后以“借贷”的形式借回的行为应当认定受贿罪，相应金额依法亦应计入犯罪数额。该项上诉理由及辩护意见不予采纳。
对于上诉人提出其有自首情节的上诉理由，经查，怀宁县人民检察院反贪局出具归案经过，证实怀宁县人民检察院反贪局收到省人民检察院反贪局转交的徐某某“关于我和吴全友的经济问题”（其中详细说明了其两次向吴全友行贿6万元的事实）书面材料后，于2013年11月19日将吴全友从其办公室带至怀宁县检察院，在立案前询问中，吴全友主动交代其收受安徽天际集团董事长徐某某送其8万元，该案得以侦破。该案于2013年11月20日立案侦查，之后吴全友供述了其收受徐某某为其免除的购房款余款及收受吴某甲7万元的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”上诉人吴全友不符合自动投案的规定，且其在立案侦查前只供述了部分犯罪事实，依法不能认定自首。该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人提出检察机关未能查实其检举线索涉嫌司法不公的上诉理由，经查，上诉人在一审、二审期间均通过辩护人向检察机关举报有关涉嫌犯罪的人员和线索，至二审审理终结，检察机关仍未能作出查证结果。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，依法不能认定为有立功表现。该项上诉理由不予采纳。
对于辩护人提出上诉人吴全友有自愿认罪、初犯、偶犯情节，请求对其从轻处罚。经查，上诉人吴全友在归案后，如实供述全部犯罪事实，归案后主动退清全部赃款、在监所羁押期间表现好，原判已综合考虑了上述情节对其从轻处罚。初犯、偶犯不是法定从轻处罚情节，请求对上诉人再次从轻处罚无事实和法律依据，该项辩护意见不予采纳。
原判认定事实清楚，定罪、量刑及适用法律均属准确适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 刘 风
代理审判员 刘振华
代理审判员 刘映红
二〇一五年三月十六日
书 记 员 钱泽民
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。