浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉善民初字第1245号
原告：史林根，男，1955年1月5日出生，汉族，户籍地上海市卢湾区南昌路***号，现住嘉善县罗星街道南苑里**幢*梯***室。公民身份号码：3101071955********。
委托代理人：侯毅，上海市申房律师事务所律师。
被告：顾山中，男，1970年3月1日出生，汉族，住浙江省嘉善县魏塘街道中山东路***弄*号。公民身份号码：3304211970********。
第三人：中国建设银行股份有限公司嘉善支行。住所地：浙江省嘉善县魏塘街道解放西路***号。
负责人：姚献峰，行长。
委托代理人：郭建平，浙江金嘉律师事务所律师。
原告史林根与被告顾山中、第三人中国建设银行股份有限公司嘉善支行返还原物纠纷一案，本院于2015年7月24日立案受理，依法组成合议庭，于2015年11月4日第一次公开开庭进行了审理。因浙江省高级人民法院决定就本案审理所涉的他案生效判决的再审申请进行立案审查，本院依法裁定中止审理。后省高院经审查，裁定驳回再审申请，本院遂亦恢复审理，并于2016年1月8日再次公开开庭进行了审理。上述中止审理期间相应审限予以扣除。二次庭审中，原、被告及其委托代理人，第三人委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告史林根起诉称：嘉善县魏塘镇南苑里15幢1梯201室的房屋系原告所有的产权房。2005年，案外人于祥根伪造原告的签名手印，将该房屋以买卖的形式过户登记至于祥根名下。于祥根后于2009年将该房屋产权转移登记至被告名下。于祥根已于2014年4月24日经嘉善县人民法院作出（2014）嘉善刑初字第163号刑事判决书，被判决构成诈骗罪。2014年8月21日，嘉善人民法院作出（2014）嘉善行初字6号行政判决书，判决撤销嘉善县住房和城乡规划建设局于2005年9月12日作出的将嘉善县魏塘镇南苑里15幢1梯201室房屋由史林根转移登记为于祥根所有的房屋转移登记具体行政行为。又经嘉善县人民法院一审作出（2014）嘉善民初字第1824号民事判决书，嘉兴市中级人民法院二审作出（2015）浙嘉民终字第79号民事判决书，最终确认于祥根将嘉善县魏塘镇南苑里15幢1梯201室房屋转让给顾山中的行为无效。现原告认为根据上述生效判决，被告应将系争房屋产权恢复至原告名下，被告在诉争房屋上设定的抵押贷款也应自行归还。故原告诉至法院，请求判决：1、被告顾山中立即归还嘉善县罗星街道南苑里15幢1梯201室房屋上设定的抵押给第三人的贷款，并将抵押注销；2、被告顾山中协助原告办理该房屋产权变更为原告的手续；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告为其主张向本院提交证据如下：
1、（2014）嘉善刑初字第163号刑事判决书一份，证明案外人于祥根因诈骗罪被判处有期徒刑五年。
2、（2014）嘉善行初字第6号行政判决书一份，证明嘉善县住房和城乡规划建设局于2005年9月12日作出的将嘉善县魏塘镇南苑里15幢1梯201室房屋由史林根转移登记为于祥根所有的房屋转移登记具体行政行为已被判决撤销。
3、（2014）嘉善民初字第1824号民事判决书、（2015）浙嘉民终字第79号民事判决书各一份，证明经二审终审，法院最终判决确认于祥根将涉案房屋转让给被告的行为无效。
4、嘉善县房屋登记信息表复印件一份，证明系争房屋现在登记在被告名下。
5、（2015）浙民申字第2605号民事裁定书一份，证明被告关于（2015）浙嘉民终字第79号民事判决的再审申请已经被浙江省高院驳回。
被告顾山中答辩称：原告诉请不合法，虽然中院判决被告与于祥根之间的买卖合同无效，但系争房屋是原告与于祥根之间的事，原、被告之间没有关系。原则上这六年多是原告侵占了被告的房产。系争房产是于祥根诈骗原告所得，其已被判刑。于祥根的犯罪是原告造成的，当初是原告为了用钱，把房产证、身份证等一切可以贷款的材料都给了于祥根，原告的损失应当自负。中院认为被告不是善意取得，被告不服。被告支付了房款是事实，六年多来，被告每月都在归还银行贷款也是事实。就算中院判决买卖合同无效，那也是被告和于祥根的事，现在原告要求被告过户房产，那必须把钱还给被告。这几年，被告也采取了各种措施要求原告搬离。原告应向于祥根主张赔偿才合理。
被告为其主张，向本院提交证据如下：
（2015）浙民申字第2605号受理案件通知书、告知合议庭成员通知书各一份，证明被告就（2015）浙嘉民终字第79号民事判决向浙江省高级人民法院申请再审，省高院已受理。
第三人中国建设银行股份有限公司嘉善支行答辩称：2009年5月6日被告向第三人银行贷款办理了抵押登记手续，后签订了借款合同，实际贷款27万元，期限为20年，第三人已经尽到了必要的注意义务，被告已经向第三人提供了必要的房产、权属证明。假如贷款人能把借款相应本息还清后，可以解除抵押，否则第三人不同意解除。
第三人未向本院提交证据。
上述证据经庭审质证，本院审查认定如下：
原、被告及第三人对本案当事人的举证均无异议。经审查，原、被告的举证均真实、合法且与本案相互关联，本院予以确认。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：位于嘉善县罗星街道南苑里15幢1梯201室的诉争房屋产权原登记在本案原告名下。2003年6月左右，原告为获取银行贷款，将上述诉争房屋的房产证、土地证等材料交付案外人于祥根用于办理贷款手续。后原告实际获得贷款且还清。2005年9月12日，于祥根通过伪造其与原告之间的买卖合同等手段，骗过房产登记机关（嘉善县住房和城乡规划建设局），将诉争房屋的产权转移登记至自己名下。于祥根取得诉争房屋后又将其转让给被告，并于2009年4月21日将房屋所有权再次转移登记至被告名下。被告于2009年5月6日与第三人签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，约定由被告向第三人借款270000元，借款期限为2009年5月6日至2029年5月6日，同时被告以诉争房屋作为抵押，并随即办理了抵押登记手续。
另查明，2014年4月，于祥根因上述犯罪行为被嘉善县人民检察院提起公诉，后被经本院判决犯诈骗罪，处有期徒刑及罚金，并被责令向被害人史林根（即本案原告）退赔损失。后原告向本院提起行政诉讼，本院于2014年8月21日判决撤销了嘉善县住房和城乡规划建设局作出的上述将诉争房屋由原告转移登记至于祥根名下的具体行政行为。后原告又向本院提起民事诉讼，经二审终审，嘉兴市中级人民法院于2015年7月7月作出（2015）浙嘉民终字第79号民事判决书，判决认定上述于祥根将诉争房屋转让给被告的行为无效。被告对此不服，向浙江省高级人民法院申请再审。2015年10月12日，省高院决定对被告的再审申请进行立案审查。2015年11月16日，省高院作出（2015）浙民申字第2605号民事裁定书，裁定驳回被告的再审申请。
本院认为，本案争议的焦点为：一、关于诉争房屋的所有权归属问题。二、关于诉争房屋上设定的第三人抵押权效力问题。
关于诉争房屋的所有权归属。诉争房屋所有权原登记为原告所有，后由案外人于祥根通过伪造房屋买卖合同等犯罪行为将房屋所有权从形式上转移登记至其名下，故原告实际并无将诉争房屋转让给于祥根的意思表示。进而，于祥根在取得诉争房屋所有权转移登记后，再将该房屋转让给被告的行为属无权处分，且已经人民法院生效判决认定被告不构成善意取得，相应转让行为无效。据此，诉争房屋所有权未发生变动，仍应属原告所有。
关于诉争房屋上设定的第三人抵押权效力。法律规定，债务人有权处分的建筑物可以进行抵押，但应当采取书面形式订立抵押合同并办理抵押登记，抵押权自登记时设立。无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，符合下列情形的，受让人可取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。当事人善意取得其他物权的，参照上述规定。结合本案查明的事实，第三人与被告签订了书面借款担保合同，并就诉争房屋进行了抵押登记，已经尽到合理程度的审查义务。故第三人依法已善意取得该抵押权，应受到法律保护。法律规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。现诉争房屋上抵押权尚未涤除，故虽诉争房屋应归原告所有，但尚不宜进行所有权转移登记，故本院对原告相关诉请暂不予支持。原告可待上述抵押担保之债清偿之后再行主张。另外，诉争房屋所涉借款担保法律关系的当事双方系被告与第三人，原告并非合同当事人。故原告请求被告立即归还贷款并注销抵押登记的请求，依据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十五条、第一百八十七条、第一百九十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告史林根的诉讼请求。
本案受理费4300元，由原告史林根负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交上诉状副本,上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 鲁俊轩
人民陪审员 王卫平
人民陪审员 徐玉祥
二〇一六年八月十五日
书 记 员 曹倩云