山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终2462号上诉人（原审被告、反诉原告）：威海可林食品有限公司，住所地山东省威海市文登区宋村镇龙山路30-9号。法定代表人：柳京哲，董事长。委托诉讼代理人：张邵军，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘衍建，男，1956年12月17日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：刘强，山东华田律师事务所律师。上诉人威海可林食品有限公司因与被上诉人刘衍建房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。威海可林食品有限公司上诉请求：1.撤销山东省威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初1614号民事判决；2.改判驳回被上诉人刘衍建的诉讼请求；3.改判支持上诉人的反诉请求。事实和理由：1.关于本诉部分，一审法院认定事实不清、审判调查程序违反法律规定，应当改判：证人于某1的前后三次证言相互矛盾，且证人于某1、林某、宫某与被上诉人刘衍建有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼若干证据的若干规定》第六十九条，此三人的证言不应被采信；一审法院对韩某的调查违反法定程序，该证人证言不属于法院依职权调取的范围,且证人韩某所述与事实不符,也未出庭接受质询，其证言不应被采信；上诉人的经营范围不在本案审理范围内，一审法院以经营地址与办公地址不在涉案房屋为由认定上诉人违约无法律依据；违约金以实际损失的30%为限,一审法院判决上诉人支付40,000元违约金无事实和法律依据。关于反诉部分，被上诉人违约在先，不能按照法定和约定标准交付房屋：被上诉人不能提供证据证实涉案房屋经工程质量验收和消防验收合格、未提供建设工程规划许可证及房屋的权属证明，涉案房屋未达到法定交付条件；被上诉人未能交付符合合同约定的供水供电条件的房屋。刘衍建辩称，威海可林食品有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘衍建向一审法院起诉请求：威海可林食品有限公司支付违约金40,000元。威海可林食品有限公司向一审法院反诉请求：1.刘衍建返还押金20,000元；2.支付违约金40,000元。一审法院认定事实：2016年2月22日，原、被告签订了一份《厂房租赁合同》，约定刘衍建将其合法拥有的厂房出租给威海可林食品有限公司使用，协议第一条约定：甲方将一套厂房及厂内办公用品等设施出租给乙方生产海产品使用；第二条约定：租赁期限贰年，自2016年4月1日至2018年3月30日止；第三条约定:厂房租金为第一年80,000元，第二年100,000元，签订合同当日交押金20,000元，待厂房清理完毕交钥匙时再交租金80,000元；第五条约定：甲方交付厂房前应保证厂房及水、电的正常使用，甲方应协助乙方办理电话、电视、宽带的安装；第七条第3款约定：租赁期间，甲乙双方如有违约，违约方赔偿对方半年的租金。合同签订后，威海可林食品有限公司于2016年2月23日通过银行转账的方式向原告交付了20,000元押金。至本案庭审结束，双方未就涉案厂房进行交接。本案庭审中，刘衍建主张被告已经构成违约，其诉讼请求40,000元是根据合同约定的违约方应支付半年租金计算得出，为证实其主张，原告申请证人于某1出庭作证，证人于某1陈述2016年2月27日其本村村支部书记找到证人，让其到刘衍建的厂房看大门，刘衍建告诉证人这个厂房是租赁给食品厂加工海带的，刘衍建将大门、传达室、仓库的钥匙都给了证人于某1，让其看着门，等食品厂来了把门打开将设备搬进厂开始干活，刘衍建同时告诉证人于某1其工资由食品厂发放，一年18,000元，过了6、7天没有人来,?证人于某1询问刘衍建，刘衍建告知其等等，但是至今一直没有人来。于某1同时陈述其不知道食品厂的名字，只知道是加工海带的，其与食品厂没有任何联系，从其到厂房看门至今，厂房里没有设备和物资，水电和其他设施都能正常使用，没有损坏情况，可以正常使用。原告同时提交有于某1签名的证言一份，载明“今年2月26日孔格村书记宫某介绍我给威海可林食品有限公司看门即门卫，厂址：台上村村东刘衍建的厂房，月工资1500元，2月27日上班，27日早原租厂房的有关人员把厂房的所有钥匙交给我，我就上班了，但威海可林食品有限公司至今没有人来。”证人于某1解释称其之所以第一次庭审中陈述记不清楚被告的名称是因为到庭后紧张，想不起来了，其知道被告叫威海可林食品有限公司，是原告刘衍建告诉他的，原告找其写证词，其陈述后原告将证词打印出来，证人在证词上签字。被告威海可林食品有限公司对该证人证言提出异议，称证人的工资由原告发放，系原告的雇工，有密切的利害关系，证人在第一次出庭时称不知道被告公司名称，后又称知道被告公司名称，有与原告串供的可能，对该证言不予认可。庭审中，原告另申请证人林某、宫某出庭作证，林某陈述原告厂房里的设备由其拆除后搬出来了，时间为2016年正月19至21日其中一天，厂房里的全部机器设备包括零部件全部搬空了，厂房里再没有其他东西了，拆除及搬运设备的费用都是由原告支付的。原告同时提交林某签名的证明一份，载明“今年2月23日刘衍建找我给他厂子拆迁机器设备，限期24、25、26日三天，我带领6名职工于2月26日下午4点准时搬迁完毕”。被告提出异议称该证人的费用也是由原告发放，与原告有利害关系，且该证人并不能证实其所拆的设备及清空的厂房是供被告使用，证人该行为与被告没有任何关系，且林某庭审中陈述的时间与原告提交的证明上载明的时间不相符。原告陈述于某1、林某的两份证词都是由原告根据二证人陈述打印出来然后由二证人签字捺印。证人宫某陈述其系东孔格村村委主任，今年2月10日左右，有个外资企业搞海带加工租赁了原告刘衍建的厂房，需要找人看大门，原告刘衍建委托证人宫某在东孔格村找了于某1去看大门，一年工资18,000元，由外资企业发放，其不知道原、被告签订合同的事，和外资企业没有联系。被告威海可林食品有限公司提出异议称该证人与被告并无任何联系，且被告并不是外资企业，证人不能确定其所述的外资企业与被告是否是同一个企业，也不能证实于某1是给被告威海可林食品有限公司看大门的。一审庭审中，上述三名证人均陈述涉案的原告厂房位于宋村镇老发电厂对面。原告刘衍建主张双方约定4月1日交房，但被告未到交房日期即另行租赁了威海盛泰园食品有限公司（以下简称盛泰园公司）的厂房即龙山路30-9号的房屋，不再租赁原告厂房。被告威海可林食品有限公司提出异议称根据经营性质及生产规模被告在宋村镇需租赁多个厂房进行生产，与原告所签订的合同只是其中一处厂房，因原告至今无法交付适合被告生产经营的厂房，导致被告只能暂时租用现在的厂房，被告从未告诉过原告只租用原告一处厂房。被告同时陈述其实际经营地址在威海，只是厂房在宋村，租用多个厂房还是一个厂房是针对经营状况决定的，其之所以将住所地登记到厂房里是为了方便公司的管理。被告后又陈述现在只是公司的高管和管理层在威海，生产的地方在宋村，在一审法院规定的举证期限内，被告未提交证据证实其另行租用了其他厂房及在威海还有相关经营及办公场所，亦未向一审法院明确说明其高管、管理层在威海是办公还是居住。一审审理过程中，原告主张被告于2016年3月份在宋村镇另行租赁场地，为核实相关情况，一审法院对盛泰园公司工作人员韩某（该公司经理）进行了调查，韩某陈述被告于2016年3月份开始和盛泰园公司董事长洽谈租房事宜，3月底确定了租赁事宜，于四月二十几日签订了租赁合同，约定威海可林食品有限公司租赁盛泰园公司的厂房，自5月1日开始收取租金，被告在4月中旬就把设备都搬进去了，被告租赁的厂房位于威海市文登区宋村镇龙山路30-7号和30-9号。被告威海可林食品有限公司提出异议称：1.该调查笔录属于证人证言，不属于法院依职权调查的范围，一审法院的单方调查行为违反法定程序；2.一审法院未核实韩某的相关身份，韩某未参加谈判，不能证明谈判内容，且韩某未提供任何证据证实谈判时间、地点、人数及内容；3.被告是否与盛泰园公司签订了租赁合同与本案毫无关系，被告租赁多个厂房还是单个厂房经营，同时跟多个单位谈判还是跟一个单位谈判是被告的自由，与本案毫无关系。庭审中，反诉原告威海可林食品有限公司主张因反诉原告在进行工商登记时需要出具该厂房的所有权证原件及复印件，若不能提交所有权证则无法正常经营，故其要求反诉被告提交权属证书以证实其有权处分该厂房。一审法院要求反诉原告明确其所述的“进行工商登记”的含义，反诉原告称是办理营业执照需将营业地点登记在涉案厂房里，但又称公司住所地可以不变更登记到涉案厂房里，如果变更到涉案厂房可以方便公司的管理，后反诉原告又明确陈述其不是将住所地变更登记到涉案厂房里。反诉原告对此作出解释称其一开始准备将住所地变更登记到涉案厂房里，后来租赁了别的地方，就不登记在涉案厂房里了。庭审中，反诉原告威海可林食品有限公司主张其于2016年4月份向反诉被告要过涉案厂房的钥匙，要求反诉被告交付厂房，但未提交相关证据证实该主张。另查明，被告住所地于2016年1月28日由威海高区福山路218号变更为威海市文登区宋村镇工业园21号，同年3月10日又变更为威海市文登区宋村镇龙山路30-9号。一审法院认为，原、被告签订的租赁合同系双方当事人的真实意愿表示，符合法律规定，依法有效并受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以要求其承担违约责任。本案争议焦点在于如下几点：一、原告是否违反约定未向被告交付厂房。被告辩称原告至今未向原告交付厂房，但未提交任何证据证实其于4月1日前要求原告交付钥匙及对厂房进行过相关验收，而证人于某1、林某、宫某的证言内容相互印证，足以证实原告已经将涉案厂房腾空并将钥匙交付给于某1由其转交给被告，被告虽辩称原告须为被告提供400千伏安的三相工业用电及管径不低于100mm的自来水供应，但双方的合同中并未对此作出明确约定，仅约定原告应保证厂房及水、电的正常使用，证人于某1及林某的证言亦可以证实原告已经履行了合同约定的义务即厂房可以正常使用，被告的答辩意见证据不足，不予采信，原告已经按合同约定履行了其相关义务。二、被告是否构成违约。首先，根据一审法院对韩某的调查，可以认定被告于2016年3月即与盛泰园公司洽谈并确定厂房租赁事宜，并于4月份签订了租赁合同，被告虽辩称其系同时租赁多个厂房，但未提交任何证据证实其同时租赁了多个厂房，亦未提交证据证实其设有多处办公场所，故对被告的答辩意见不予采信；其次，被告的工商登记信息显示被告于3月10日将公司住所地变更为威海市文登区宋村镇龙山路30-9号即其租赁的盛泰园公司的厂房，被告同时陈述其原先准备将住所地变更登记到涉案厂房里，后租赁了别的地方，就不登记在涉案厂房里了，该陈述与原告主张相吻合。结合被告一直未接收涉案厂房的事实，一审法院认为被告已经以实际行动明确表示了其将不履行合同义务，理应承担违约责任。原告诉状中虽写明要求被告赔偿损失40,000元，但其在庭审中陈述原因系被告违约不履行合同义务，该40,000元系根据双方签订的合同约定的违约金计算方法计算得出，故一审法院认为原告实际主张的应为违约金，该主张符合法律规定，应予以支持。关于原告主张的违约金的数额，原、被告约定合同期限二年，因被告违约导致合同不能实际履行，原告期待的两年的租金数额将无法收取，且原告为履行合同支出了工人工资及清理场地等相关费用，双方约定的40,000元违约金不足以弥补原告上述损失，故被告抗辩违约金过高，理由不当，应不予采纳。原告主张违约金40,000元符合双方的约定，一审法院予以支持。三、关于被告辩称的原告未向被告提交权属证书，一审法院认为《合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”，从该法律规定可以看出，强调的是转移租赁物的使用和收益，并不要求出租人必须是租赁物所有权人或已取得产权证；双方合同中亦明确约定原告将其拥有的厂房出租给被告，并未约定原告须对涉案厂房享有所有权，亦未约定原告须将相关权属证书提交给被告用于办理相关手续，另被告庭审中明确陈述其不是将住所地变更登记在涉案厂房里，且被告于双方约定的交付厂房日期之前即将公司住所地变更登记到其现租赁的厂房所在地，故被告主张原告未提交权属证书系违约行为于法无据，不予采信。四、关于一审法院对韩某的调查笔录，一审法院认为《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集；第六十七条规定：人民法院有权向有关单位和个人调查取证。根据上述法律规定一审法院对韩某进行调查取证符合法律规定，被告主张一审法院单方调查行为违反法定程序于法无据，应不予支持。五、关于反诉原告要求反诉被告返还押金20,000元及支付40,000元违约金。一审法院认为押金是指当事人双方约定，债务人或第三人向债权人给付一定的金额作为其履行债务的担保，债务履行时，返还押金或予抵扣；债务不履行时，债权人得就该款项优先受偿，即违约时押金将被扣除。根据以上一至三条所述，被告已经构成违约，故该20,000元押金应先行冲抵原告主张的部分违约金，反诉原告要求反诉被告返还押金20,000元理由不当，应不予支持，要求反诉被告支付40,000元违约金证据不足，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）威海可林食品有限公司支付原告（反诉被告）刘衍建违约金40,000元，扣除被告已经支付的20,000元押金后，尚需支付原告20,000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回反诉原告（被告）威海可林食品有限公司要求反诉被告（原告）刘衍建返还押金20,000元并支付违约金40,000元的诉讼请求。案件受理费400元，反诉案件受理费650元，均由被告（反诉原告）威海可林食品有限公司负担。本院二审期间，刘衍建提交如下证据，本院依法组织当事人进行了质证：证据一、企业租赁经营合同复印件一份，用以证明涉案厂房是由山东力象实业有限公司租赁给刘衍建的，系刘衍建合法所有房屋，在租赁期内刘衍建可自主处理所有财产。经质证，上诉人威海可林食品有限公司对该证据的真实性有异议，认为该证据系复印件，且刘衍建在与其签订租赁合同时未告知其涉案厂房系刘衍建租赁的，刘衍建在租赁期内可自主处理所有财产并不代表其有转租权，涉案房屋系刘衍建非法转租给上诉人的，同时该证据在一审期间未提交，二审期间提交不应作为新证据使用。证据二、文登市开源水泥制品厂出具的证明原件一份、文登市开源水泥制品厂全国工业产品生产许可证复印件一份、个体工商户营业执照副本复印件一份、税务登记证副本复印件一份、组织机构代码证复印件一份。该证据用以证明涉案厂房可以办理企业生产经营所需的相关证件。经质证，上诉人威海可林食品有限公司认为文登市开源水泥制品厂出具的证言真实性无法确认，与本案没有关联性；对以上相关证件的真实性有异议，认为该证据系复印件，应以工商部门的工商档案为准，该证据无法证实工商档案是否有涉案厂房的权属证明材料，且与本案没有关联性。证据三、证人邱某的证言；证据四、2016年2月27日至2016年12月份刘衍建发放给门卫于某1的工资表原件一份。证人邱某称其于2016年1-10月份在威海可林食品有限公司工作，系该公司副总经理，现已辞职，其在威海可林食品有限公司工作期间开车与威海可林食品有限公司董事长柳京哲、经理金哲一同寻找合适的厂房租赁，先租赁了刘衍建的涉案厂房，约定2月27、28日左右交接厂房，并委托刘衍建找一个门卫看门；后柳京哲告诉其找到的两个厂房都先占用着，如果第二个厂房租赁事项谈好了，就不再租赁刘衍建的厂房，如果谈不好，就用刘衍建的厂房；后刘衍建如期腾出厂房，并催促威海可林食品有限公司接手厂房，但因其在其他地方另租赁了厂房，所以没有接手刘衍建的厂房。证据三、四用以证明威海可林食品有限公司并非因刘衍建提供的厂房不符合条件而解除合同，且刘衍建是受威海可林食品有限公司委托寻找的门卫，威海可林食品有限公司违约给刘衍建造成了9个月的门卫工资损失13,600元。经质证，威海可林食品有限公司对证人邱某的身份有异议，认为其找门卫超出了公司的授权，且董事长柳京哲很少在国内，对证人所述与董事长一同考察厂房的事实不予认可；对证据四的真实性有异议，认为刘衍建不能证明是威海可林食品有限公司要求其找的门卫，亦不能证明门卫的工资应由威海可林食品有限公司发放，同时，双方已于一审开庭时解除了合同，此后发放的工资与威海可林食品有限公司没有任何关系。证据五、刘衍建与北京市天博饲料有限责任公司签订的原力象二化厂房租赁合同原件一份、刘衍建与威海晟德行饲料有限公司签订的原力象三化纤厂房租赁合同原件一份；证据六、王恩珍中信银行2016年3月15日银行账户明细原件一份、王恩珍2016年3月15日出具给北京市晟德行饲料有限公司的100,000元收据原件一份、威海晟德行饲料有限公司2016年3月15日出具给刘衍建的33,333元收据原件一份；证据七、威海晟德行饲料有限公司负责人于某2出具的书面证言原件一份以及证人于某2的证言。证人于某2称其系威海晟德行饲料有限公司负责人，同时是北京市天博饲料有限责任公司的小股东，北京市天博饲料有限责任公司和威海晟德行饲料有限公司2016年2月份前分别租赁了刘衍建化纤二厂和三厂的厂房，其于2015年10月份将威海晟德行饲料有限公司的租金50,000元交付给了刘衍建，但因刘衍建将房屋转租，其只租用了四个月，故要求刘衍建退还八个月的租金33,333元；因北京市天博饲料有限责任公司2016年3月15日需交付刘衍建房租100,000元，刘衍建需退还威海晟德行饲料有限公司房租33,333元，两项相抵，北京市天博饲料有限责任公司只通过会计李小段汇款给刘衍建66,667元，其与刘衍建相互开具了收据。北京市晟德行饲料有限公司的100,000元收据是北京市天博饲料有限责任公司交付房租的收据。同时，威海晟德行饲料有限公司于2016年2月底搬出厂房时，是其公司和外边拆除设备的人员一起拆除和搬运的，搬迁费用是其垫付的，刘衍建后来给其10,000元，其中外边拆除设备的人员给了4000元。证据五、六、七用以证明刘衍建如期将厂房腾给了威海可林食品有限公司，以及为了腾出厂房提前与威海晟德行饲料有限公司解除租赁关系造成的房租损失33,333元，且刘衍建以少收取北京市天博饲料有限责任公司33,333元的租金的方式已将八个月租金退还给威海晟德行饲料有限公司。经质证，威海可林食品有限公司对证据五的真实性有异议，且认为与本案没有关联性，刘衍建存在一房二租的情况；对证据六，认为银行账户明细显示的汇款记录是2016年3月15日，是威海晟德行饲料有限公司和刘衍建解除合同之后，不符合交易习惯，且汇款人为李小段，无法确认汇款人身份信息，无法证实刘衍建退还威海晟德行饲料有限公司33,333元房租；两份收据的主体一个是北京晟德行饲料有限公司，一个是威海晟德行饲料有限公司，主体不一致，证据相互矛盾。对证据七，认为证人没有威海晟德行饲料有限公司的授权，无权代表公司作证，且证人所述租金缴纳方式、时间、金额与刘衍建所述不一致，其所述已缴纳50,000元租金并无证据证实，所提及的拆除搬迁设备的厂房无法确认是否是涉案厂房，所称搬迁的人员与一审中林某提到的均由林某等人搬迁矛盾，故该证据应不予采信。证据八、林某提交的书面证词原件一份，用以证明刘衍建因拆除涉案厂房机器设备造成了人工费损失。经质证，威海可林食品有限公司对该证据的真实性有异议，认为该证据系第三方提供，且无法证明刘衍建找人拆除涉案厂房设备是为了将厂房提供给威海可林食品有限公司，其支付的费用与威海可林食品有限公司无关；此外，林某应当出庭作证。本院经审查，认为对于证据一，企业租赁合同上载有山东力象实业有限公司代表人签字及公章，载明刘衍建租赁了山东力象实业有限公司二化纤厂、三化纤厂，租赁期为2006年1月1日至2026年1月1日，租赁期内刘衍建可自主处理所有资产，能够证实涉案厂房在刘衍建与威海可林食品有限公司签订租赁合同时为刘衍建合法所有，刘衍建拥有转租的权利，本院依法予以采信。对于证据二，该证据未显示文登市开源水泥制品厂租用的刘衍建的厂房是否是涉案厂房，不能证明涉案厂房是否能够办理有关工商手续，本院依法不予采信。对于证据三、四，证人邱某的关于寻找厂房租赁以及解除与刘衍建租房合同原因的相关证言无其他书证佐证，本院依法不予采信；证人邱某关于委托刘衍建寻找门卫的证言、证据四于某1的工资条与刘衍建的陈述、文登区宋村镇东孔格庄村村委会主任宫某一审中的陈述、证人于某1一审中的陈述相互印证，能够证明威海可林食品有限公司委托刘衍建寻找门卫、门卫一年工资18,000元、刘衍建支付给于某1工资13,600元，本院依法予以采信。对于证据五、六、七，三组证据相互印证，能够证明刘衍建为了将厂房租赁给威海可林食品有限公司而与威海晟德行饲料有限公司解除合同，以少收取北京市天博饲料有限责任公司租金的形式退还威海晟德行饲料有限公司租金33,333元，本院依法予以采信。对于证据八，林某的书面证词已在一审期间提交过，不属于新证据，本院依法不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘衍建租赁给威海可林食品有限公司的厂房系其从山东力象实业有限公司租赁的，租赁期间为2006年1月1日至2026年1月1日，租赁期间内刘衍建可自主处理所有资产；2016年4月1日至2018年3月30日合同约定的威海可林食品有限公司承租期内，涉案厂房系刘衍建合法占有，刘衍建有权出租涉案厂房。虽然证人于某1在一审中的书面证词、开庭证言在关于是否知道刘衍建涉案厂房承租人名称方面存在前后矛盾的地方，林某一审中的书面证词、开庭证言在搬迁涉案厂房设备具体日期方面存在矛盾的地方，但于某1、宫某关于刘衍建涉案厂房的承租人委托刘衍建找门卫及门卫工资数额的证言与于某1的工资单、证人邱某的证言能够相互印证，于某1和林某关于2016年2月底涉案厂房已被搬空的证言能够相互印证。上述证据综合可以认定，威海可林食品有限公司委托刘衍建寻找门卫看门，刘衍建后委托村书记宫某找到于某1做门卫，一年工资18,000元，刘衍建已支付于某1工资13,600元。威海晟德行饲料有限公司租赁刘衍建涉案厂房一年租金为50,000元，租期为2015年11月1日至2016年11月1日，北京市天博饲料有限责任公司租赁刘衍建另一处厂房一年租金为100,000元，威海晟德行饲料有限公司与北京市天博饲料有限责任公司负责人均为于某2。刘衍建为将涉案厂房出租给威海可林食品有限公司，2016年2月底提前与威海晟德行饲料有限公司解除租赁合同，2016年3月15日，刘衍建收取北京市天博饲料有限责任公司租金66,667元，通过少收取租金的方式返还威海晟德行饲料有限公司八个月的租金33,333元。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、刘衍建、威海可林食品有限公司是否存在违约行为；二、威海可林食品有限公司是否应当向刘衍建支付违约金及违约金的数额如何确定；三、刘衍建是否应当向威海可林食品有限公司返还押金、支付违约金以及违约金的数额。对于焦点一，威海可林食品有限公司主张刘衍建未提供涉案厂房工程质量验收和消防验收合格的材料、建设工程规划许可证以及其有权出租涉案厂房的证明材料，同时涉案厂房不具备约定的水电使用条件，即400千伏安三相工业用电及管径不低于100mm自来水的供应，故刘衍建提供的厂房不符合法定及约定条件，刘衍建存在违约行为。但威海可林食品有限公司并无证据证明其曾要求刘衍建提供涉案厂房工程质量验收和消防验收合格的材料、建设工程规划许可证以及其有权出租涉案厂房的证明材料，根据刘衍建与山东力象实业有限公司签订的合同，刘衍建与威海可林食品有限公司签订合同时，对涉案房屋有出租的权利；同时，刘衍建与威海可林食品有限公司签订的合同中未载明刘衍建需提供400千伏安三相工业用电及管径不低于100mm自来水的供应，威海可林食品有限公司亦未提供证据证明双方签订合同时口头约定刘衍建需提供前述条件的水电，故威海可林食品有限公司主张刘衍建提供的厂房未达到法定及约定的交付条件，属于先行违约，无事实和法律依据，本院依法不予支持。威海可林食品有限公司在签订合同后于2016年4月通知刘衍建解除合同，应认定威海可林食品有限公司违约。威海可林食品有限公司租赁盛泰园公司的厂房、未将公司住所地登记为刘衍建的涉案厂房，并不影响其对涉案合同的履行，一审法院认定威海可林食品有限公司违约的理由不当，本院依法予以纠正。对于焦点二，刘衍建与威海可林食品有限公司签订的厂房租赁合同第七条第三款约定，双方如有违约，违约方赔偿对方半年的租金，即40,000元。根据该约定，威海可林食品有限公司因违约应当支付刘衍建违约金。威海可林食品有限公司主张违约金过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。刘衍建因威海可林食品有限公司违约，与威海晟德行饲料有限公司提前解除合同，造成租金损失33,333元，合同约定的40,000元违约金并不超过实际损失的百分之三十，不应认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，威海可林食品有限公司主张违约金过高，本院依法不予支持。一审法院判决威海可林食品有限公司支付刘衍建违约金40,000元，并无不当，本院依法予以支持。对于焦点三，如前所述，刘衍建无违约行为，故威海可林食品有限公司主张刘衍建因违约需返还押金、支付违约金，无事实和法律依据，一审法院驳回威海可林食品有限公司的反诉请求，并无不当，本院依法予以支持。综上所述，威海可林食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由威海可林食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 晶代理审判员  葛俊生代理审判员  文 博二〇一七年五月二十六日书 记 员  姚玉娇