河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1360号
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，该公司总经理。
委托代理人曹峰，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）周绒，女，1942年5月9日出生，汉族。
上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）与被上诉人周绒合同纠纷一案，周绒于2014年12月31日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》、《托管协议书》；2、天达公司退还周绒商铺使用权转让费181000元；3、天达公司返还周绒安全保证金5000元；4、诉讼费用由天达公司承担。河南省郑州市管城回族区人民法院于2015年6月10日作出（2015）管民二初字第189号民事判决，天达公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月28日对本案公开开庭进行了审理。上诉人天达公司的委托代理人曹峰，被上诉人周绒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年7月26日，周绒（乙方，受让方）与天达公司（甲方，转让方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，主要内容为：“甲方将自己所属的光彩市场负一层中区2排9号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约10.22㎡；营业房或商铺使用权转让期限七年6个月，自2008年9月1日起至2016年2月28日止（含装修期）；本营业房、商铺为一房一铺一价，使用权转让费共计壹拾捌万壹仟元（小写：￥181000），乙方应当在合同签订之日一次性支付给甲方，对于乙方依照甲方提供的按揭贷款服务，与银行签订按揭贷款合同的，应当按照按揭贷款合同规定的付款方式支付营业房或商铺使用权转让款项；乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理，合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元，合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方；甲方保证乙方的正常经营秩序，为乙方提供良好的经营环境，对乙方的消防安全进行检查，有权强制要求乙方消除安全隐患；甲方负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务；甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责。”合同签订前，周绒于2006年9月29日向天达公司交纳会员费5000元，天达公司向周绒出具《收据》一份，载明：今收到周绒人民币伍仟元，系付会员费。在上述《收据》上，还注有“已冲房费。”2006年10月9日，周绒交纳商铺使用权转让费176000元。合同签订当日，周绒又交纳商铺水电押金（即保证金）5000元。
另查明，2010年12月10日，周绒（乙方）与天达公司（甲方）签订《补充协议书》一份，主要约定：公司研究决定要求乙方必须自行经营在甲方购买的商铺，2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），不允许私自转让、转租；2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），乙方必须遵守甲方的市场管理制度，正常开门营业，营业时间为10：00—20：00，一个月内累计关门时间不得超过7天；公司于2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程，为营业商户提供一个良好的营业环境；2年市场培育期内，市场承诺第一年内招商率达到70%以上，第二年达到90%以上，并且保证2年期满后，房租水平达到正常投资收益水平；2年市场培育期内，公司负责出资在电视、报纸、网络等媒体的宣传及推广；对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2020年8月31日的优惠政策。同日，周绒（乙方）与天达公司（甲方）另签订《托管协议书》一份，主要约定：乙方将位于光彩市场负一层中区2排9号商铺委托给甲方管理，乙方积极配合甲方做好托管交接工作；托管时间自2011年3月1日至2013年2月28日，在此期间乙方未经甲方同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺在托管期间，乙方将不需要交纳任何管理费用，托管期间公司所收租金等费用，用于市场的宣传和改造，此费用由公司统一支配；2年托管期内，任何商户不得私自转让商铺，一经发现转让行为，该商户不再享受市场任何优惠条件；本托管协议与原补充协议书第一条不冲突。
还查明，涉案商铺交付周绒之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场直至2011年12月24日才正式开业。商户称商场开业后仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。
在诉讼过程中，周绒称2006年9月29日所交会员费5000元是天达公司公司让交纳的，承诺会员费冲抵转让费，并在《收据》中注明：“已冲房费”。天达公司对此不予认可，但其未说明其收取会员费的用途及依据。
原审法院认为，周绒、天达公司所签《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》、《托管协议书》均系当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护，双方均应依据合同约定行使权利、履行义务。周绒2006年9月29日所交会员费5000元，天达公司出具的《收据》上注明“已冲房费，”天达公司虽对此不予认可，但其未说明收取会员费的用途及依据，结合合同所约定的商铺使用权转让费的数额，原审法院认定会员费5000元已经冲抵周绒所交的部分转让费，周绒向天达公司交纳商铺使用权转让费181000元的事实应予认定。周绒依约履行了支付商铺使用权转让费181000元及押金5000元的合同义务，天达公司亦应按约向周绒交付可以正常经营的商铺，天达公司虽然履行了交付商铺的义务，但所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为周绒等商户提供正常的经营环境，也不能保证周绒等商户的正常经营秩序，导致合同无法继续履行，故周绒依法可予行使解除权。关于解除权的行使，我国法律对解除权人行使解除权规定了通知义务，但对于通知的形式并未限定，这意味着当事人既可在诉讼之外将通知直接送达对方，也可以诉的方式向对方充分传达要求解除合同的意思，人民法院仅是对权利人行使权利是否合法予以审查，并非代替当事人行使实体权利。周绒要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》与《补充协议书》，理由正当，应予支持，但《托管协议书》于周绒起诉前已经因履行期限届满而终止，周绒要求解除该协议的诉讼请求已无实际意义，故原审法院不予支持。因周绒已向天达公司支付了2008年9月1日至2016年2月28日期间的商铺使用权转让费181000元，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年9月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费80440元（181000元÷90个月×40个月）。商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、改善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于周绒等商户负有充分考察商场经营环境及配合天达公司对商场经营进行培育的义务，因此，周绒等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，原审法院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，酌定天达公司承担60%的责任，其应向周绒返还从商场正式开业日即2011年12月24日至周绒起诉之日2014年12月31日期间的商铺使用权转让费的60%即43438元（181000元÷90个月×36个月×60%）。由于周绒从起诉之日主张解除合同，所以天达公司应全额返还从周绒起诉之日2014年12月31日至商铺使用权转让的终止日2016年2月28日期间的商铺使用权转让费即28154元（181000元÷90个月×14个月）。综上，天达公司应返还周绒商铺使用权转让费共计152032元。同时，涉案押金5000元是合同履行过程中的水电保证金，因合同未实际履行，故该款应全额返还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，原审法院判决：一、解除周绒与河南天达实业发展有限公司于2008年7月26日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》及2010年12月10日签订的《补充协议书》。二、河南天达实业发展有限公司于该判决生效后十日内返还周绒商铺使用权转让费152032元及押金5000元。三、驳回周绒的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4320元，由周绒负担673元，河南天达实业发展有限公司负担3647元。
宣判后，天达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：本案的争议焦点为涉案商场是否如期开业和涉案商场是否符合经营条件。一、事实部分。（一）从以下天达公司提供的证据可知，涉案市场已于2007年4月开业，开业后涉案市场符合经营条件，商户能正常营业：1、主管行政机关的证明：郑州市管城区国家税务局第三税务分局已经出具书面材料证明涉案市场已于2007年4月20日开业，至今经营正常。2、司法机关的证明：郑州市管城回族区人民法院（2012）管民二初字第1200号民事判决书一份，在该判决中与周绒同市场经营的商户表明其于2007年6月一直经营至2011年6月，共计4年。3、相关基础设施及广告投放的证明：天达公司提供了大量空调、电梯的相关安装调试合同及证明，能够证明天达公司已于开业前，即2006年下半年对市场进行了中央空调的安装和调试，于2007年初对市场进行了电梯的安装和调试并通过了质量监督机构的检验，保证了在开业前市场已经具备了经营条件。并且天达公司于2009年在郑州公交2路、22路、52路公交车上进行了整车广告投放，持续时间为2009年12月5日至2010年3月4日。4、郑州市中级人民法院出具的终审判决查明的事实：通过郑州市中级人民法院2014年12月份出具的终审判决书（2014）郑民三终字第1651号民事判决书可知，郑州市中级人民法院认定“没有证据能够证明涉案市场不具备经营条件”。5、同市场经营商户的证明：根据均在涉案市场经营的商户出具的证言可证明自2008年至2013年，相关商户在经营期间商场符合经营条件，商户正常营业。6、其他起诉商户在诉讼中陈述的事实：据另案起诉商户白福龙、任春莉在诉状及庭审中所述，涉案市场在其经营期间2008年6月至2010年1月共计十九个月，市场开业经营，商户正常经营。该案已于2015年2月10日由郑州市管城区法院开庭审理，案号为（2014）管民二初字2052、2053、2054号。7、涉案市场消防经验收合格：天达公司提供有郑州市公安消防支队于2007年、2009年出具的两份《建筑工程消防验收意见书》郑公消验（2007建）第0060号、郑公消验（2009）第0270号，均认为涉案市场符合消防技术规范要求，具备消防安全条件。8、河南省高级人民法院认定的事实：河南省高级人民法院2015年2月26日出具民事裁定（2015）豫法立二民申字第00224号，认定该系列案终审判决认定事实缺乏证据证明，现已指令郑州市中级人民法院再审。（二）从周绒提交的证据来看本案：其不能证明涉案市场未于2007年开业，涉案市场未达到经营条件。1、周绒提供的证据不具备真实性：其提供的证据几乎均系复印件、打印件，无法核实其真实性。仅有的几份所谓“原件”的证据材料据周绒讲系天达公司内部出具的文件或对外分发的宣传材料，但在该几份文件中既没有天达公司加盖的印章，也没有天达公司经办人员的签名，经天达公司核实公司从未出具过此类文件，也未对外分发过上述宣传材料。2、周绒提供的证据与本案没有关联性，极度缺乏证明力：周绒提供的证据没有一项能够证明涉案商场未在2007年开业，涉案商场不符合经营条件，并且周绒自己也说明不了经营条件具体为何，周绒的逻辑就是提供一大批与案件无关的打印材料或复印材料来相互印证，从而杜撰出一个虚构的事实，来达到其转嫁经营风险至天达公司这样一目的。二、适用法律部分。（一）本案为合同纠纷，故应围绕当事人的诉请，结合合同的有效性，履行的适当性，是否存在违约行为等进行审查和作出裁判，原审法院却以过错原则作出裁判，显属适用法律错误。（二）原审程序违法。周绒不应以解除双方合同为诉请向人民法院提起诉讼。合同的签订和解除是合同当事人的民事权利，人民法院受理并判决解除当事人之间的合同严重违反了民事行为意思自治的基本原则。依据《合同法》的相关规定，合同当事人对所签合同无论是依据约定解除还是法定解除，均应将解除合同的意思表示通知对方，至于合同是否解除或对解除合同的效力有异议，方可请求人民法院或仲裁机构进行确认，而不应向人民法院提起诉讼要求解除，人民法院也不应以解除合同为诉请受理该案。三、一审判令天达公司退还几乎全部租金错误。从天达公司提供的大量事实证据证明，天达公司已经向周绒交付了符合经营条件的商铺，履行了合同义务，周绒依法理应支付房屋租金。一审判决要求天达公司退还几乎全部租金，应当依据合同的明确约定和在案证据，在足以认定天达公司的履行根本违反了合同时，才应承担全部责任。而综观本案的证据，并无证据证明上述事实。四、关于本案诉讼的形成原因。周绒作为光彩市场改造前已在此经营多年的老商户，对市场所处地理位置和过往的经营情况非常了解，认为市场从脏乱差的棚户区改建为楼宇店堂后，必然有着更高的投资回报，而忽视了市场风险。当看租期临近、回报低于预期时，便试图以不适租、不具备经营条件为理由转嫁应当由自己承担的投资和经营风险，此为本案诉讼形成的主要原因。综上，天达公司请求二审法院撤销（2015）管民二初字第189号民事判决第二项，维持第一、三项，改判驳回周绒的诉讼请求，并由周绒承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人周绒答辩称：1、一审中周绒提供的证据足以证明商场不具备经营条件，没有暖气和电梯，不具备开业条件，周绒有权要求解除合同并要求退还相关费用。天达公司提供的证据不能证明涉案商场具备经营条件，一审判决认定事实清楚正确。2、一审判决公平合理，请求二审法院驳回天达公司的上诉，维持原审判决。
二审中，上诉人天达公司向本院新提交了以下证据：
第一组证据：1、郑州市中级人民法院民事判决书两份，（2013）郑民四终字第2093号和（2014）郑民三终字第1651号，均已生效。2、郑州市管城回族区人民法院民事判决书两份，（2013）管民二初字第142号和（2013）管民二初字第143号（该类判决共计17份），均已生效。3、起诉状三份及郑州市管城回族区人民法院2015年2月10日的开庭传票。4、郑州市管城回族区人民法院（2012）管民二初字第1200号民事判决书。5、起诉状二份及郑州市管城回族区人民法院2015年6月23日开庭传票。用以证明：1、时间跨度为两年的两份二审生效判决均认定，天达公司对外出租的光彩市场具备经营条件，不存在未按期开业的情形。2、此前在涉案市场经营商户（除三楼商户外）以同样理由起诉诉讼请求全部被驳回。3、据2015年另行起诉商户陈述，涉案市场在其经营期间2008年至2010年共计十九个月，市场开业经营，商户正常经营。4、据该系列案未产生前的判决显示，涉案光彩市场于2007年开业，2007年至2011年期间商户正常营业。5、通过该二份起诉状可知，名为冯鑫的商户分别于2007年、2009年租赁了涉案市场三楼商铺，如涉案市场未正常开门营业，商户也不可能在07年承租商铺后两年的09年继续租赁涉案市场商铺，该二份起诉状从另一面证明了市场在07年就已经开业经营的事实。
第二组证据：河南省高院民事裁定书（2015）豫法立二民申字第00224号及该案一、二审判决书。用以证明：该系列案件二审改判的终审判决经省高院审核，发现该系列案件二审改判认定的事实缺乏证据证明，现已立案再审。
被上诉人周绒在二审中没有提供新的证据，其对天达公司新提供的证据发表以下质证意见：一、对第一组证据中的证据1，郑州市中级人民法院的两份民事判决书的证明目的有异议。因为该案为系列案件，情况类似的王准、王丽珍、孙成俊等20位商户的案件在郑州市中级人民法院民四庭的审理过程中，通过召开听证会和当事人提供大量的新证据，合议庭已经改变了原来的裁判结果，后来涉及光彩市场的案件均是参照该20份判决进行的处理。天达公司现提交的判决书是上述20份判决下发之前的，且该案的当事人已申请再审，现正在郑州市中级人民法院审理中，因此，不能依据上述判决认定天达公司交付了符合租用目的的商铺。二、对第一组证据中的证据2，郑州市管城回族区人民法院的两份民事判决书的证明目的有异议，该判决是因为当事人在一审判决下发之后没有上诉而生效的，但在其他商户上诉并得到改判之后，该案的当事人已申请再审。三、对第一组证据中的证据3、4有异议。1、白福龙、任春莉在诉状中的陈述，没有经过法院最终判决认定，不能作为认定案件事实的证据。2、王锦案主要主张后期损失，光彩市场是否正常经营未列为争议焦点，也未进行审查，在法院判决查明部分，并没有认定光彩市场开业和商户正常经营，并且判决结果是天达公司返还租金，也证明天达公司违约，市场不符合经营条件。该份判决也能证明在2012年甚至更早的时间，因为天达公司的原因，商户开始起诉。3、诉状及相关判决只是个案，本案及系列案件提交的证据和查明的的事实，足以证明光彩市场达不到经营条件，商户没有经营。四、对第一组证据中的证据5有异议。天达公司的商铺，操作模式是先交会员费、转让费，再签合同，缴费时间在前，签合同时间在后，2006年、2007年签订的第一份合同。后来天达公司在2008年下半年起，要求商户更换新的合同。冯鑫2009年的合同即为更换的合同，这点从其签订日为2009年1月，但合同期租期起算日为2008年1月可以证明。在该案中，不是两次租赁商铺，而是先交钱，时隔一、两年再签正式合同。五、对第二组证据的证明目的有异议，河南省高级人民法院的再审裁定并未认定二审判决缺乏证据证明，同时发回郑州市中级人民法院重审的案件共有两个，除该案外，还有王爱华案，目前尚未作出判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天达公司与周绒自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》、《托管协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天达公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等所带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在周绒已经依约支付商铺使用权转让费和押金后，天达公司负有向周绒交付符合租用目的、并能安全使用的商铺的义务。从本案实际履行情况看，天达公司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为周绒等商户提供正常的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，对此天达公司负有直接责任。周绒据此要求解除合同，符合法律规定，原审法院支持该诉请并无不当。天达公司于二审中新提供的证据，不能有效证明涉案商场已按约定开业并正常经营，且与本院生效判决认定的事实不符，其上诉认为已完成提供适租商铺义务的主张，证据不足，本院不予采纳。同时，原审法院根据开业前后的合同履行情况及过错程度确定天达公司应当返还的商铺使用权转让费及押金数额，亦无不妥。综上，天达公司关于撤销原审判决，改判驳回周绒诉请的上诉请求证据不足，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3647元，由上诉人河南天达实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王华伟
审判员 曾小潭
审判员 马 莉
二〇一五年九月十五日
书记员 黄会苹