重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝民再8号
再审申请人（一审原告）：董秀琼，女，1990年1月25日出生，住重庆市城口县。
委托诉讼代理人：魏正山，上海锦天城(重庆)律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：重庆茂辉房地产开发有限责任公司，住所地重庆市大足区车城工业园区车城大道2007-06号，组织机构代码66892806－0。
法定代表人：沈安龙，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：向前，重庆万友律师事务所律师。
一审被告：重庆鹏程房屋开发有限责任公司，住所地重庆市江北区建新东路251号5单元，组织机构代码20304103－X。
法定代表人：沈安龙，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：向前，重庆万友律师事务所律师。
一审被告：重庆龙景酒店有限责任公司，住所地重庆市渝北区玉峰镇玉峰村六社，组织机构代码74746778－4。
法定代表人：沈薇，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：向前，重庆万友律师事务所律师。
一审被告：沈安龙，男，1945年12月17日出生，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：向前，重庆万友律师事务所律师。
一审被告：沈安泉，男，1950年1月15日出生，住重庆市江北区。
一审被告：段重凤，女，1953年2月5日出生，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：向前，重庆万友律师事务所律师。
一审被告：沈硕，男，1980年12月15日出生，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：沈安泉，男，1950年1月15日出生，住重庆市江北区。
一审被告：沈薇，女，1977年12月16日出生，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：向前，重庆万友律师事务所律师。
再审申请人董秀琼与被申请人重庆茂辉房地产开发有限责任公司（以下简称茂辉公司）、一审被告重庆鹏程房屋开发有限责任公司（以下简称鹏程公司）、重庆龙景酒店有限责任公司（以下简称龙景公司）、沈安龙、沈安泉、段重凤、沈硕、沈薇借款合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00565号民事判决，向本院申请再审，本院于2016年10月26日作出（2016）渝民申895号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人董秀琼及其委托诉讼代理人魏正山，被申请人茂辉公司、一审被告鹏程公司、龙景公司及沈安龙、段重凤、沈薇的委托诉讼代理人向前，一审被告沈安泉暨一审被告沈硕的委托诉讼代理人出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
董秀琼申请再审称，一审法院认定抵押权预告登记有误；有抵押合同、《说明》、房产证等新证据说明本案抵押登记属于设立登记，不属于预告登记，本案所涉债权理应享有抵押优先受偿权。
茂辉公司辩称，抵押的效力属于法院对法律适用的认定，由法院定夺。一审中，双方当事人已确认本金金额为1873505元，再审应调减下欠的借款本金。
董秀琼向一审法院起诉请求：1.判令茂辉公司立即向董秀琼偿还借款本金282万元；2.判令茂辉公司向董秀琼支付自2012年5月22日起至实际全部本金归还之日止的利息，按月利率2.03%计算，利随本清；3.判令鹏程公司、龙景公司、沈安龙、沈安泉、沈薇、沈硕、段重凤对前述两项请求的本金和利息承担无限连带清偿的担保责任；4.判令董秀琼对茂辉公司抵押给董秀琼的位于重庆市大足区车城大道402号附6号1-6、2-1、2-3、3-1、3-2、3-3、3-4、3-6的8套，和附7号1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6的12套，建筑面积共计为1919.65平方米的房屋享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由茂辉公司、鹏程公司、龙景公司、沈安龙、沈安泉、沈薇、沈硕、段重凤承担。
重庆市第一中级人民法院一审认定事实：2012年5月16日，董秀琼与茂辉公司、鹏程公司、龙景公司、沈安龙、沈安泉、段重凤、沈硕、沈薇签订了以董秀琼为出借方，茂辉公司为借款方，鹏程公司、龙景公司、沈安龙、沈安泉、段重凤、沈硕、沈薇为保证方的《借款合同》一份，该合同约定：茂辉公司向董秀琼借款400万元，月利率为2.03%，按月收息，利随本清；借款期限为2012年5月16日至2012年11月15日（2013年10月20日，各方当事人同意将借款展期至2014年2月15日）。合同还约定，茂辉公司以位于重庆市双桥区（现已并入重庆市大足区）车城大道402号“龙景理想城”附6号楼一单元房屋17套、附7号楼房屋12套共计29套住房（建筑面积2724.8平方米）为上述借款提供抵押担保；鹏程公司、龙景公司、沈安龙、沈安泉、段重凤、沈硕、沈薇为上述借款提供连带责任保证担保；担保范围为借款本金、利息和可能发生的违约金、赔偿金和实现债权的费用；保证期间为借款期限届满之日起1年。同日，茂辉公司向董秀琼出具《委托书》，委托董秀琼将400万元借款支付至沈安龙的个人银行账户中。2012年5月22日董秀琼依约向茂辉公司提供借款400万元。
2012年5月24日，国土房屋管理部门为前述《借款合同》中所涉及的房屋抵押办理了抵押登记手续。2013年10月25日，茂辉公司与董秀琼签订《重庆市房地产抵押合同变更协议书》，将前述抵押物予以了变更，变更前房屋总面积为2724.8平方米，变更后为1919.65平方米。变更后的抵押物为位于重庆市大足区（原双桥区）车城大道402号附6号1-6、2-1、2-3、3-1、3-2、3-3、3-4、3-6的8套房屋，以及位于重庆市大足区（原双桥区）车城大道402号附7号1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6的12套房屋。2013年10月25日，国土房屋管理部门为上述房屋的抵押变更办理了登记手续。
经双方当事人一致确认：借款合同签订后，双方实际是以月利率3.5%为标准来计付利息的。截止到2013年10月24日，茂辉公司已向董秀琼偿还借款本金118万元，支付利息2350495元。同时，双方当事人还一致同意茂辉公司应从2013年10月22日起至借款本金还清之日止，向董秀琼计付借款利息。此外，对于借款事实，沈安泉、沈硕在庭审中表示以茂辉公司与董秀琼核实的情况为准。
庭审中双方当事人认可，在2012年5月24日办理抵押登记时,茂辉公司根据《借款合同》向董秀琼提供的抵押物系已取得预售商品房许可证的在建商品房。截止本案一审法庭辩论结束时，双方当事人均未能向一审法院举示所抵押房屋的房屋所有权证书。
一审法院认为，董秀琼与茂辉公司之间的借款法律关系已经成立并生效。经双方当事人确认，本案借款本金为400万元，茂辉公司已偿还本金118万元，尚有本金282万元未还。关于借款利息，该院认为，应当结合借款生效的时间以及借款期限来判断合同约定的借款利率标准是否超过了中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍，如有超过则超过部分依法不受法律保护。就本案而言，借款生效时间（即董秀琼实际向茂辉公司提供借款的时间）为2012年5月22日。另，虽然合同约定的借款期限为6个月，但2013年10月20日，各方当事人同意将借款展期至2014年2月15日，故本案借款期限应为2012年5月22日至2014年2月15日。而2012年5月22日，中国人民银行公布的贷款期限为一至三年（含三年）的人民币贷款基准利率为年利率6.65%，故本案借款合同所约定的借款利率（月利率2.03%）并未超过中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍，但双方当事人在庭审中一致认可的借款实际执行利率（月利率3.5%）已经超过中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍。经该院核算，2012年5月22日至2013年10月21日期间，茂辉公司应付利息（以借款本金400万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍即年利率26.6%为标准计算）1530977.78元，而该期间茂辉公司实付利息2350495元，多付利息819517.22元，多付部分应予抵充借款本金。此外，庭审中各方当事人一致同意之后借款利息从2013年10月22日起算。综上，结合如上认定和董秀琼的诉讼请求，该院对本案的借款本息主张如下：茂辉公司还应向董秀琼偿还借款本金2000482.78元（2820000-819517.22=2000482.78），并以所欠借款本金2000482.78元为基数，从2013年10月22日起至借款本金还清之日止，按合同约定利率（月利率2.03%）向董秀琼计付借款利息。
关于抵押担保。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”同时该规定中的“登记”应为设立登记。就本案而言，虽然《借款合同》中约定有抵押担保的条款，并已办理了抵押登记，但因所抵押的房屋在最初办理抵押登记时尚属在建的预售商品房，故该抵押登记应为预告登记，而预告登记的对象系为将来设立抵押权的请求权，该请求权虽经预告登记后产生了一定的物权效力，即排他性，但并不产生抵押权设立的法律后果。加之，在本案一审法庭辩论终结前，双方当事人均未能提供抵押房屋的权利证书。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”之规定，该院对董秀琼要求对茂辉公司提供的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。
关于保证担保。在董秀琼与茂辉公司、鹏程公司、龙景公司、沈安龙、沈安泉、段重凤、沈硕、沈薇签订的合同中，明确约定由鹏程公司、龙景公司、沈安龙、沈安泉、段重凤、沈硕、沈薇就茂辉公司所负债务向董秀琼提供连带责任保证担保。虽然该合同同时约定了由主债务人茂辉公司向董秀琼提供抵押担保，但如前所述，该抵押担保的抵押权尚未设立，因此鹏程公司、龙景公司、沈安龙、沈安泉、段重凤、沈硕、沈薇应根据合同约定和法律规定就茂辉公司所负债务向董秀琼承担连带清偿责任。
综上所述，一审法院判决如下：1.茂辉公司于本判决生效之日立即向董秀琼偿还本金2000482.78元，并从2013年10月22日起至借款本金还清之日止，以所欠借款本金2000482.78元为基数，按月利率2.03%向董秀琼计付利息；2.鹏程公司、龙景公司、沈安龙、沈安泉、段重凤、沈硕、沈薇应就茂辉公司在本判决第一项中所负给付义务向董秀琼承担连带清偿责任；3.驳回董秀琼的其他诉讼请求。
再审中，董秀琼向本院提交了重庆市大足区国土资源和房屋管理局不动产登记中心出具的《说明》一份，该说明载明：“经查询归档档案，重庆茂辉房地产开发有限责任公司所有位于车城大道402号附6号1单元（1-1、1-2、1-3、1-6、2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、3-1、3-2、3-3、3-4、3-5、3-6），附7号（32-1至32-6、33-1至33-6）共计29套房屋于2012年5月21日向董秀琼设定抵押权，并在我局办理了相关抵押登记业务，2013年10月27日双方共同申请抵押变更，将抵押物变更为重庆市双桥区车城大道402号附6号1单元（1-6、2-1、2-3、3-1、3-2、3-3、3-4、3-6），车城大道402号附7号（32-1至32-6、33-1至33-6）共计20套房屋，并在我局办理了抵押变更登记。根据我局的抵押登记操作流程，于2012年起不再核发重庆市房地产（抵押专用）（的抵押合同），只核发加盖业务专用章的抵押合同。上述抵押物至查询之日止，未新增他项权利人且仍未解除抵押。其中附6号1-6、附7号32-3、33-1、33-6于2014年11月被大足法院查封，33-1于2015年12月被第五中级人民法院查封。”该说明落款时间为2016年3月30日，盖有重庆市大足区国土资源和房屋管理局不动产登记专用章。该《证明》纠正了一审查明事实中关于本案所涉抵押房屋中的重庆市大足区（原双桥区）车城大道402号附7号的12套房屋的房号“重庆市大足区（原双桥区）车城大道402号附7号1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6”为“车城大道402号附7号（32-1至32-6、33-1至33-6）”的12套房屋。再审中，董秀琼向本院出具书面说明，称其在一审诉讼请求中因笔误将上述房号写错，应以实际查实的房号为准。
另董秀琼向本院提交了重庆市国土资源和房屋管理局109房地证2007字第01519号和210房地证2012字第30808号房地产权证，证明茂辉公司已于2007年12月26日和2012年9月3日分别取得了重庆市大足区（原双桥区）车城大道402号附6号和车城大道402号附7号的权属登记证。
中国人民银行公布的贷款期限为一至三年（含三年）的人民币贷款基准利率分别在2011年7月7日、2012年6月8日、2012年7月6日和2014年11月22日调整为年利率6.65%、年利率6.4%、年利率6.15%和年利率6%。原审诉讼中，借款双方当事人按以下方式计算了应收利息为：1.2012年5月22日至2012年7月21日的平均月利率为（6.65%+6.4%）÷2×4÷12＝2.175%，此期间应收利息为400×2.175%×2＝17.40万元；2.2012年7月22日至2013年10月21日月利率为6.15%×4÷12＝2.05%，应收利息为400×2.05%×15＝123万元。按此，多付利息为946495，故双方当事人确认下欠借款本金为1873505元，并同时认可从2013年10月22日起至付清款日止按中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍计算利息。
针对再审申请人董秀琼的再审请求和双方当事人争议焦点，本院再审评述如下：
（一）关于本案的抵押问题的法律适用。
《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”从上述规定看，《中华人民共和国担保法》采用抵押合同以登记为生效要件，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》采用了模糊用语，即“抵押有效”。该“抵押有效”是指抵押合同有效还是抵押权有效设立，语焉不详。而《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”此条已明确了抵押权自办理抵押登记时设立，即从《中华人民共和国物权法》施行之后即将抵押合同的效力即债权效力和抵押权即物权的设立明确区分开来，抵押合同的效力不再以抵押是否登记为生效要件，而抵押权的设立则以抵押登记为物权设立要件。关于抵押权的设立，《中华人民共和国物权法》与《中华人民共和国担保法》及其司法解释的表述并不完全一致，而相较于《中华人民共和国担保法》及其司法解释，《中华人民共和国物权法》属新法，应优先于《中华人民共和国担保法》及其司法解释的适用。
关于一审判决提及的“预告登记”。根据《中华人民共和国物权法》第二十条（当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。）及《房屋登记办法》（建设部令第168号，2008年7月1日起施行）的有关规定，国有土地范围内房屋登记包括所有权登记、抵押权登记、地役权登记、预告登记和其他登记，而预告登记包括预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记、房屋所有权转移预告登记和房屋抵押权预告登记。从上述规定看，抵押权登记和抵押权预告登记是不同的登记事项，且法律后果不同，前者设立了抵押权，后者只是让预告登记权利人享有了将来设立抵押权的请求权并对第三人的设立抵押权具有一定的排他性。一审判决未将抵押权登记和抵押权预告登记区别处理错误。
（二）关于本案所涉抵押权是否设立。
《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”该规定中的“登记”为设立登记。因此，正在建造的建筑物可以设立抵押权。根据双方当事人签订的《借款合同》约定，董秀琼向原重庆市双桥区国土资源和房屋管理局申请的就是为其借款债权设立抵押为目的的抵押权登记，该登记已经由该登记机关办理抵押登记。因此，本案中的抵押登记应当是设立登记，一审法院以“所抵押房屋在最初办理抵押登记时属在建的预售商品房”且未提交权属证书为由，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”认定该抵押登记应为预告登记属法律适用不当。再审中，董秀琼提交了本案设定抵押的在建工程的《国有土地使用权证》以及此后获得的《重庆市房地产权证》，能够证明抵押人对抵押物在抵押合同签订时不仅享有处分权且已有权属证书证明其已享有了本案所涉财产的所有权，另重庆市大足区国土资源和房屋管理局不动产登记中心出具的《说明》也能够说明该抵押至今尚登记在册。故本案争议财产的抵押登记应当为抵押权设立登记，该抵押权自登记时设立。故董秀琼有权依照《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定以该20套房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
（三）关于本案借款本金及利息问题。
因本案民间借贷当事人在实际支付利息时执行的利率标准超过了中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍，违反了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，故应按中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍计算应付之利息。本案所涉借款至2013年10月22日之前的应付利息应按中国人民银行公布的贷款期限为一至三年（含三年）的人民币贷款基准利率适时调整时间分段计算，即该期间应付利息为：1.2012年5月22日至2012年6月8日(17天)的利息为6.65%÷365×4×400×17＝4.9556万元；2.2012年6月9日至2012年7月6日（27天）利息为6.4%÷365×4×400×27＝7.5748万元；3.2012年7月7日至2013年10月21日（469天）利息为6.15%÷365×4×400×469＝126.4373万元，合计1389677元。茂辉公司实付利息2350495元，多付利息960818元（2350495元－1389677元），多付部分应予充抵借款本金。茂辉公司还应向董秀琼偿还借款本金1859182元（2820000元-960818元=1859182）。借款双方当事人在原审诉讼中认可从2013年10月22日起至付清款日止按中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍计算利息，该约定不违反法律禁止性规定，应予以准许。
综上，一审判决适用法律不当，导致判决结果错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00565号民事判决第二项；
二、撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00565号民事判决第三项；
三、变更重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00565号民事判决第一项为“重庆茂辉房地产开发有限责任公司于本判决生效之日立即向董秀琼偿还本金1859182元，并从2013年10月22日起至借款本金还清之日止，以所欠借款本金1859182元为基数，按中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍向董秀琼计付利息。若重庆茂辉房地产开发有限责任公司不履行上述债务时，董秀琼有权依照法律规定以重庆茂辉房地产开发有限责任公司抵押的财产即重庆市双桥区车城大道402号附6号1单元（1-6、2-1、2-3、3-1、3-2、3-3、3-4、3-6），车城大道402号附7号（32-1至32-6、33-1至33-6）共计20套房屋折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”；
四、驳回董秀琼其他诉讼请求。
本案一审案件受理费34504.51元，由董秀琼负担4504.51元，重庆茂辉房地产开发有限责任公司、重庆鹏程房屋开发有限责任公司、重庆龙景酒店有限责任公司、沈安龙、沈安泉、段重凤、沈硕、沈薇负担30000元。再审案件受理费34505元，由董秀琼负担13400元，重庆茂辉房地产开发有限责任公司、重庆鹏程房屋开发有限责任公司、重庆龙景酒店有限责任公司、沈安龙、沈安泉、段重凤、沈硕、沈薇负担21105元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 怡
审 判 员 宋汀汀
代理审判员 余 晨
二〇一七年七月十八日
书 记 员 张小青