广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8557号
上诉人（原审原告）:高改平，住广东省广州市南沙区。
委托代理人：王小龙，广东晟晨律师事务所律师,系广州市法律援助处指派。
委托代理人：陈进学，广东律成定邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广船国际有限公司，住所地广东省广州市南沙区。
法定代表人：韩广德，该公司董事长。
委托代理人：龙英，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：梁佩欣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:广州广船人力资源服务有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。
法定代表人：陈磊，该公司董事长。
委托代理人：周嘉雯，该公司员工，联系地址。
委托代理人：赵土植，该公司员工，联系地址。
上诉人高改平、广船国际有限公司（以下简称广船公司）、广州广船人力资源服务有限公司（以下简称人力资源公司）与被上诉人劳动争议纠纷一案，上诉人高改平、广船国际有限公司、广州广船人力资源服务有限公司不服广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、广州广船人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付高改平2016年1月1日至2月29日退回期间损失的工资14704.32元。二、广州广船人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付高改平一次性伤残补助金差额29096.1元。三、广州广船人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付高改平停工留薪期上班的工资88329.1元。四、广船国际有限公司对上述判决第二、三项承担连带清偿责任。五、驳回高改平的其余诉讼请求。本案受理费10元，由广州广船人力资源服务有限公司负担。
判后，高改平、广船国际有限公司、广州广船人力资源服务有限公司均不服该判决向本院提起上诉。
高改平上诉并答辩称：1、我在广船公司上班期间，被诊断为“职业性轻度噪声聋”，劳动功能障碍程度鉴定为八级。这期间广船公司、人力资源公司伪造我的2010、2011、2012年体检报告并降低我的薪酬，延误我的治疗时间的同时导致我的工伤赔偿减少。2、广船公司以与人力资源公司劳务派遣协议到期为由将我退回人力资源公司时，我尚在医疗期内，广船公司的退回行为是违法的。原审法院是以广船公司与人力资源公司在违法退回我之后制作的劳务派遣合同来认定案件事实，忽视了我提交的该两公司均确认的“2008年签订的没有终止日期劳务派遣协议”。且我方提交的劳动保障监察限期改正指令书表明2016年1月之后广船公司与人力资源公司仍有劳务派遣业务。3、因本案用工单位与派遣单位属于共同雇主，退回行为应当等同于用人单位单方解除劳动关系的情形。且本案退工情况应当以派遣单位与派遣工的约定情形为准而非派遣单位及用工单位之间的约定。我是职业病且被认定为工伤，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条的规定，我应当获取医疗补助费。综上，广船公司、人力资源公司应当支付我因被违法退回的双倍赔偿金及双倍医疗补助费。4、我的平均工资应当按照补发工资差额之后的标准来计算。且人力资源公司没有足额缴纳社保费用，导致我领取到的一次性伤残补助金存在差额。一审法院对我的平均工资认定有误。5、根据《2016社会保险争议疑难问题研讨会议纪要》第五、六条的规定，广船公司、人力资源公司应当补足我疑似职业病期间工资差额且该诉求依法不应受一年时效限制。6、根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，广船公司、人力资源公司应当支付我停工留薪期上班未发工资。7、我在患职业病后被转岗，广船公司取消了我的“技能津贴”，广船公司、人力资源公司应当依法补发我2013年6月至2015年12月的“技能津贴”。故上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四、五、六、七、八、十项判决，判决确认广船公司将高改平退回至人力资源公司行为违法；2.判决广船公司与高改平之间的工作服务协议继续有效，允许高改平在广船公司处继续工作；3.判决高改平与人力资源公司（2011年3月6日到2016年2月25日）的劳动合同继续有效；4.判决广船公司、人力资源公司支付高改平因被违法退回而产生的损失，包括拖欠的工资即自广船公司于2016年1月1日将高改平违法退回到人力资源公司起至停止违法行为止，每月10556元为标准，暂计至2016年12月29日为126672元和拖欠工资应付的50%经济赔偿金63336元（赔偿标准为高改平上年度12个月平均工资10556元）；5.判决广船公司、人力资源公司支付因被违法退回到人力资源公司而产生的双倍赔偿金168896元（高改平于2008年3月7日入职，工作8年，10556元×8个月×2倍）；6.判决广船公司、人力资源公司支付双倍医疗补助费126672元（10556元×6个月×2倍）；7.判令广船公司、人力资源公司支付一次性伤残补助金差额74305元（6755元×11个月）、一次性伤残就业补助金差额101325元（6755元×15个月）、一次性工伤医疗补助金差额27020元（6755元×4个月）；8.判决广船公司、人力资源公司支付疑似职业病期间（2012年6月至2013年11月）的工资差额65679元；9.判令广船公司、人力资源公司支付停工留薪期间上班11个月7天未发的工资116326元和经济补偿金29082元；10.判令广船公司、人力资源公司支付高级装配工岗位补贴2480元。11.本案一审、二审诉讼费由广船公司、人力资源公司承担。
广船国际有限公司上诉并答辩称：在人力资源公司已足额支付高改平一次性伤残补助金的情况下，我方无须重复支付该项费用；在尚未收到劳动能力鉴定委员会的鉴定结论前无法确认高改平的停工留薪期，其主动到岗上班，我方不存在强迫其上班的行为。且我方已经足额支付高改平停工留薪期及门诊期工资待遇，实际工资与停工留薪期工资不可兼得，因此我方无须支付高改平停工留薪期工资。同时，我方对人力资源公司的上诉无异议。故上诉请求:1.判决广船公司无须向高改平支付一次性伤残补助金差额29096.1元；2.判决广船公司无须向高改平支付停工留薪期上班的工资88329.1元；3.高改平承担一、二审诉讼费用。
广州广船人力资源服务有限公司上诉并答辩称：我方与广船公司劳务派遣协议于2015年12月31日期满，我方已口头及书面通知高改平于2016年1月4日回我处上班但其拒绝，这期间高改平未提供劳动，我方无义务支付其退回期间工资。我方认为应按社会保险基金中心核算的工伤待遇审核表发放高改平的一次性伤残补助金，我已经足额支付高改平的该费用，不存在差额。在尚未收到劳动能力鉴定委员会的鉴定结论前，无法确认停工留薪期，高改平主动到岗上班，我方也足额支付了这期间及门诊期的工资待遇，因此我方无须支付另行支付停工留薪期工资。其他意见与广船公司的意见一致并对广船公司的上诉没有意见。故上诉请求:1.判决人力资源公司无须向高改平支付2016年1月1日至2月29日退回期间损失的工资14704.32元；2.判决人力资源公司无须向高改平支付一次性伤残补助金差额29096.1元；3、判决人力资源公司无须向高改平支付停工留薪期上班的工资88329.1元；4.本案诉讼费由高改平负担。
原审判决查明的事实属实。
二审中，高改平2017年5月24日、6月1日提交如下证据：1、苏某卫及高改平的仲裁裁决书，拟证实两份裁决书相同，本案应当参考苏某卫的仲裁裁决；2、南沙区信息公开，拟证实广船公司与人力资源公司之间派遣协议并未终止；3、劳动保障监察限期改正指令书（穗南人社监字[2016]第050号），拟证实高改平应参考苏某卫的情形回到广船公司上班；4、劳动保障监察限期改正指令书（穗南人社监字[2016]第057号），拟证实广船公司与人力资源公司派遣协议违法；5、交款通知书，拟证实人力资源公司拒绝改正被罚款1万元；6、行政处理书，拟证实人力资源公司违法解除劳动合同被罚双倍违约金；7、广州市仲裁委裁决书（穗劳人仲案[2016]5522号），拟证实广船公司、人力资源公司应当按照原工资待遇补发工资差额及被违法退回至今的工资；8、人力资源公司收款收据，拟证实人力资源公司没有依法给高改平购买社会保险；9、社保历史缴费明细，拟证实高改平的平均工资应当按照补发工资差额之后的标准来计算，则存在一次性伤残补助金差额；10、停工留薪期工资补差签收，拟证实单位违反协议拒绝履行其他条款；11、告知书及妥投证明，拟证实高改平不上班的原因是人力资源公司称没有岗位而不安排上班，高改平应当获得待岗期间的工资；12、疾病诊断证明书等，拟证实高改平患病事实，住院医疗期工资违反相关规定；13、荔湾区投诉登记表，拟证实人力资源公司一直未给高改平安排工作；14、信访事项的答复，拟证实工伤差额应由用人单位补交；15、安监局执行回复，拟证实高改平在诊断期间被广船公司违法退回；16、广船公司文件，拟证实广船公司职业病管理情况及高改平被违法退回；17、政府信息公开，拟证实人力资源公司与广船公司在2016年及2017年还有派遣协议，在协议未到期时将高改平违法退回；18、19、20均为南沙区仲裁委庭审笔录，拟证实案情相同的苏某卫补发工资的主张已获支持、公司方存在作假体检结果行为及广船公司、人力资源公司应当补发一次性伤残补助金额差额部分；21、荔湾区庭审笔录，拟证实公司方劳务派遣协议并非一年一签，公司方提交的劳务派遣合同是事后作假的；22、23均为企业信用公示系统，拟证实广船公司、人力资源公司均为中船集团的下属公司；24、25、26分别为苏某卫、李某伟、邵某明中院裁决书，拟证实案情相同的这几名劳动者停工留薪期工资主张获得支持；27、职业病鉴定书，拟证实高改平鉴定为职业电焊工尘肺壹期；28、工伤认定书，拟证实高改平被认定为工伤；29、30、31分别为劳动能力鉴定书穗劳监（2017）012019号、穗劳监（2017）013386号、穗劳监（2017）012019号，拟证实高改平在职业病的医疗期期间的停工留薪期工资数额违反证据16的规定；32、南沙区一审开庭笔录13页，拟证实广船公司、人力资源公司应当补发高改平一次性伤残补助差额。高改平2017年6月7日提交如下证据：1、2分别为广州市工商行政管理局关于调整商事登记基本信息查询方式的公告及进一步下放企业登记审批权限的通告，拟证实查询商事登记信息的方式；3、4为商事登记基本信息，5为注册资本实收情况，6为验资事项说明，7为企业名称预先核准通知书，8为准予变更登记通知书，9为商事登记信息，以上证据3-9拟证实广船公司、人力资源公司均属于中国船舶工业集团公司的下属公司。庭后，高改平于2017年7月18日提交相关案例终审判决书一份、2017年7月21日提交南沙区人社局的协助查询复函复印件一份。
人力资源公司提交如下证据：1、劳动合同，拟证实高改平与人力资源公司存在劳动关系；2、2012年11月-2013年10月工资单，拟证实人力资源公司已足额支付高改平工资并足额缴纳其社会保险；3、4分别为工伤待遇核定表、一次性伤残补助金领取签收表，拟证实高改平已足额领取一次性伤残补助金且其确认补助金数额；5、催促高改平上班通知，拟证实人力资源公司已通知高改平回该公司上班；6、高改平2016年1月-2月考勤表，拟证实高改平自2016年开始一直处于旷工状态。
广船公司对高改平提交证据质证认为：关于高改平5月24日提交的证据，证据1真实性认可，关联性不予认可，本案的当事人是高改平，并非苏某卫。对证据2，真实性确认，关联性不确认，高改平于2016年2月26日重新与人力资源公司签订了劳动合同，合同约定高改平工作地点为人力资源公司，高改平对该退回行为予以确认。关于证据3-6，苏某卫信息公开右上角有一个文件的编号（2017)272号，该函件有1、2、3、4、5、6，真实性确认，关联性不确认，根据《劳动合同法》第九十条第二款的规定，高改平的情况应当由劳动部门调处。缴款通知书等主体都是苏某卫，对真实性确认，关联性不予确认，与本案无关。关于苏某卫的处理书真实性确认，关联性不确认，本案原审判决书第20页第1段第9行显示在原审庭审中高改平已经和人力资源公司均确认双方的劳动关系至今仍未解除。对证据7真实性确认，关联性不确认，与本案无关。对证据8收款收据和证据9的社保缴费历史明细表真实性确认，但是这笔款项是人力资源公司在2016年11月的收款，因此我方不清楚，但是如果补缴了，我方和广船人力资源公司都不应该支付伤残补偿金的。证据10停工留薪期工资补差签收确认书没有原件，关联性不予确认，在原审判决书第23页倒数第1段已经对该问题有说明，人力资源公司与高改平均确认双方劳动关系没有解除，因此该份协议书并没有履行。证据11告知书、妥投证明真实性确认，关联性不确认，该证据只是高改平单方的说法，广船人力资源公司没有对此作出回应。证据12门诊病历、医生写的病历诊断、疾病诊断书真实性确认，入院登记、职业病房的收款收据、结算票据没有原件真实性不予确认，门诊病历有原件真实性确认，人力资源公司一直为高改平购买保险，其可以享受医疗政策。证据13无原件真实性不予确认。对于证据14高改平信访事项的答复编号83号真实性确认，关联性不予确认，与所证明的内容不符，答复函是建议高改平与劳务派遣单位和用人单位就工伤待遇进行协商或提起仲裁、起诉、上诉。对于王某国信访58号真实性确认，关联性不确认。证据15关于高改平咨询问题的回复编号（2017）29号，真实性确认，关联性不予确认，由于人力资源公司与广船公司的劳务派遣协议在2015年11月已经期满，因此广船公司根据法律规定退回高改平是合法合理的。证据16广船公司的文件无原件，三性不予认可。证据17申请政府信息公开，三性不予认可，该证据只是收件回执，不能看出与本案有关。证据18、19、20南沙的庭审笔录三性不予确认，与本案无关。证据21荔湾区庭审笔录三性不予确认，与本案无关。证据22真实性认可，关联性与其证明内容不符。证据23企业信息系统真实性确认，关联性不予确认。证据24、25、26真实性确认，关联性不予确认，与本案无关。证据27、28、29、30、31真实性确认，由于文件的用人单位是人力资源公司，因此我方不清楚。证据32真实性确认，关联性不予确认。与其证明内容不符，笔录只是表示我方一直认为一次性伤残补助金计算期限是以2012年11月到2013年10月，但对于计算基数没有显示在此份证据。高改平6月7日提交的证据：证据1、2没有原件，真实性不予确认。证据3、4真实性确认，确认其证明内容。证据5、6、7真实性确认，关联性不确认，该份证据显示的注册资本明细表是截止到2006年12月，至今有十几年。对证据8、9确认。在高改平5月24日提交的证据11高改平自己写的告知书，可以看出高改平是要求回广船公司上班的，高改平是对退回行为及双方在2016年2月签订的劳动合同约定的上班地点是认可的。同时，对人力资源公司二审提交的证据无异议。
人力资源公司对高改平提交证据质证认为：高改平5月24日提交的证据中，证据1、2、3、4、5、6与广船公司的质证一致。证据7真实性确认，关联性不确认，高改平作为完全民事行为能力人，在2016年2月26日与我方签订劳动合同是其真实有效的意思表示，并不是逼迫签订的。证据8、9真实性确认，2016年11月21日我方收到高改平补缴社会保险的个人部分的款项。证据10没有原件，我方和高改平签订协商解除劳动协议书中第4条、第7条明确约定在高改平办理完工作交接等手续我方按照约定支付该协议约定的全部款项，因此本协议书履行是以高改平办理完毕约定的事项后我方再履行付款义务。证据11、12、13、14、、15、16、17、18、19、20、21、22、23质证意见与广船公司意见一致。证据24、25、26质证意见与广船公司意见一致，但该岗位核定表是因为苏某卫本人按照法律法规的职业病鉴定期间转岗的证明，并不是要求其上班。证据27、28、29、30、31真实性确认，关联性不予确认，工伤认定书等文件是高改平在退回给我方公司后由职业病防治院等单位出具的，并不能与我方的文件相符，因为从6月起高改平应该遵守我方的规章制度，而不是广船公司的。证据32与广船公司意见一致。对高改平6月7日提交的证据1-9与广船公司的意见一致。
高改平对人力资源公司提交证据质证认为：对证据1劳动合同的真实性无异议，在高改平签署合同时合同第3页第2行乙方的工作地点是空白的，高改平也没有在上面签名，2016年2月26日签署合同时高改平并没有确认工作地点为人力资源公司。根据两公司签订的劳务派遣协议的规定，如果患有职业病不能将员工退回给用人单位的。况且高改平还存在职业病诊断，这期间用人单位一直没有依法为高改平进行职业病诊断，直到2015年如果不继续签订劳动合同就不能继续进行职业病的诊断治疗，所以高改平是被胁迫签订劳动合同的。根据《劳动合同法》的规定高改平签订的该劳动合同是无效的。证据2高改平2012年11月-2013年10月的工资单真实性确认，合法性、关联性有异议，在2012年11月应发工资是7000多元，12月是8000多元，但在2013年1月开始明显减少工资，从2013年5月开始工资是无故明显减低。我方提交的证据8、9可以证明在2012年12月-2013年11月这段时间人力资源公司没有按照法律规定为高改平购买社会保险，基数是减低了。证据3、4，工伤待遇审核表真实性无异议，合法性、关联性有异议，因为人力资源公司没有按照法律规定的工资基数购买社会保险导致高改平在2015年领取的一次性伤残补助金存在差额。证据5催促高改平回公司上班真实性确认，关联性、合法性有异议，广船公司将高改平退回是违法退回，高改平应该要回广船公司公司上班，而不是人力资源公司上班，所以高改平本人是拒绝的。关于证据6考勤表真实性、合法性、关联性不予确认，是人力资源公司单方制作的，没有高改平的签名确认。
本院认为：关于高改平要求判决广船公司将其退回人力资源公司的行为违法、广船公司与其之间的工作服务协议继续有效、允许其在广船公司继续工作、广船公司和人力资源公司支付因被违法退回到人力资源公司而产生的损失、广船公司和人力资源公司支付因被违法退回到人力资源公司而产生的双倍赔偿金的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正，高改平的上述请求基于广船公司将其退回至人力资源公司的行为是否违法，而此问题应先由劳动行政部门进行处理，故本案中对高改平的上述请求均不予审处。南沙仲裁委对本案作出仲裁裁决后，人力资源公司没有向法院申请撤销该仲裁裁决，故原审判决对仲裁裁决人力资源公司需向高改平支付2016年1月1日至2月29日退回期间损失的工资14704.32元不作调整正确。
关于高改平要求广船公司、人力资源公司支付双倍医疗补助费的请求。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费，高改平不符合上述应由用人单位支付医疗补助费的情形，故原审判决未支持高改平该项请求正确。
关于高改平要求广船公司、人力资源公司支付2012年6月至2013年11月疑似职业病期间工资差额的请求，高改平该请求依据的是高改平医疗期待遇确认书约定，但该确认书并未对此后的工资是否按此标准发放进行约定，且从工资单等证据显示，高改平每月工资受绩效、加班、考勤等情况影响，每月工资数额并非一样，不能证明广船公司及人力资源公司因高改平存在疑似职业病而降低其工资的情形，故原审判决对高改平该请求不予支持正确。
关于高改平要求广船公司、人力资源公司支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤就业补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、要求确认其与人力资源公司的劳动合同继续有效、要求广船公司、人力资源公司支付2013年11月13日至2014年5月29日、2015年3月26日至2015年6月25日、2015年6月26日至2015年9月16日停工留薪期上班的另一倍工资116326元及25%经济补偿金29082元的请求、要求广船公司、人力资源公司支付2013年6月至2015年12月的高级装配工岗位补贴2480元的请求，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认并不再赘述。
综上，因高改平要求判决广船公司与其之间的工作服务协议继续有效、允许其在广船公司继续工作、广船公司和人力资源公司支付因被违法退回到人力资源公司而产生的损失、广船公司和人力资源公司支付因被违法退回到人力资源公司而产生的双倍赔偿金的请求，均系基于其认为广船公司将其退回至人力资源公司的行为违法，但对于退回是否违法，如上所述，应先由劳动行政部门进行处理，故原审判决实体驳回高改平上述请求不当。除此，原审认定其他事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。高改平、人力资源公司二审期间提交的证据未能充分佐证自己的主张，故本院对其上诉请求不予支持。广船公司未提交新证据新理由，对其上诉请求，本院不予支持。高改平庭后提交证据与本案不存在关联性，故本院不组织质证。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《工伤保险条例》第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、参照《劳务派遣暂行规定》第十二条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条、第六十六条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广州广船人力资源服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶文建
审判员 王 珺
审判员 陈 静
二〇一七年八月三日
书记员 李燕银
刘莹莹