辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民一终字第00355号
上诉人（原审被告）：孙海阔，男。
委托代理人：林杰义，丹东市法研法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：丹东市星光中等职业技术专业学校，住所地丹东市振兴区桃源街814号。
法定代表人：李军，校长。
委托代理人：李焕强，辽宁泽宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：娄长东，男。
委托代理人：伊雪梅，辽宁万鹏律师事务所律师。
上诉人孙海阔与被上诉人丹东市星光中等职业技术专业学校（以下简称星光技校）、被上诉人娄长东建设工程施工合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2014年9月23日作出（2014）兴民一初字第00026号民事判决。上诉人孙海阔对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人孙海阔及其委托代理人林杰义，被上诉人星光技校的委托代理人李焕强、被上诉人娄长东及其委托代理人伊雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
星光技校（原审原告）在一审诉称，2013年6月24日，原告与被告孙海阔签订施工合同，约定被告孙海阔承包原告学校室内外装修改造工程，工程总造价110万元。2013年6月28日，原告经被告孙海阔同意与被告娄长东签订塑钢窗订购合同，约定涉案工程塑钢窗由被告娄长东供货和安装。工程完工后，原告发现两名被告承包施工的塑钢窗内无钢衬，经检验不符合标准要求。同时被告孙海阔总包的电气部分电路施工违反技术规范要求，存在严重的安全隐患，涉案工程无法通过验收交付使用。原告认为，在原告已依约支付工程款的情况下，被告使用质量不合格材料违反技术规范施工已构成违约，应当按照相关规定和法律规定承担工程返工造成的全部经济损失。因此原告诉至法院，请求依法判令被告孙海阔赔偿因其承包施工的塑钢窗和电气项目质量不合格给原告造成的经济损失；依法判令被告娄长东对其实际施工的塑钢窗项目给原告造成的经济损失承担连带责任。
孙海阔（原审被告）在一审辩称，原告诉讼被告主体不适格，原、被告之间订立的是工程施工合同，且施工单位为丹东市海航有限公司，依据合同相对性来说，被告应该是丹东海航贸易有限公司，不是被告孙海阔。本案的塑钢窗部分的质量问题、承担损失问题与被告孙海阔无关，被告孙海阔不应承担赔偿责任。原告在诉状中明确称其与被告之间订立了针对塑钢窗之间的承包合同，合同相对人为被告娄长东。2013年6月28日合同当中没有体现被告孙海阔任何字样，因此关于塑钢窗的赔偿不应由被告孙海阔承担。按照合同约定，原告如果与被告娄长东之间产生纠纷，其管辖应由仲裁先行处理，双方在2013年6月28日签订的合同中第五条明确约定如产生争议，应先由仲裁机构处理。针对电气部分的赔偿，被告孙海阔认为不应承担任何赔偿责任。在诉讼过程中，原告与被告孙海阔之间达成了一份工程总决算，时间是2014年1月15日，在此决算中针对电气部分原、被告达成一致，即被告让出一定费用及质保金，此外原告再支付被告孙海阔10万元工程款，双方针对此案全部结清费用，合同中也约定需要被告孙海阔协助原告诉讼被告娄长东，直到原告塑钢窗一案结案后才算完毕。如果原告与被告孙海阔针对电气部分产生纠纷应按合同约定或者另案处理。请求法院驳回原告对被告孙海阔的诉讼请求。
娄长东（原审被告）在一审辩称，不同意原告的诉讼请求。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应依法驳回。原告将被告娄长东列为被告属于主体错误。被告娄长东不是本案合同主体，原告是与海航公司签订的施工合同，被告娄长东只是海航雇佣的施工人员。原告是与被告孙海阔结算工程款，被告娄长东只是跟被告孙海阔索要劳务费、材料费。因此，原告要求被告娄长东赔偿没有法律依据。原告违反中华人民共和国建筑法建设工程管理条例，其后果应当自负。假定工程质量不合格，造成损失，发包人有过错也应承担相应民事责任。涉案工程已经使用，已经认可质量合格。原告使用后又以质量问题要求赔偿违反法律规定。涉案工程未经竣工验收，原告早已擅自使用，违反我国强制性法律规定。
一审法院经审理查明，2013年6月24日，原告与被告孙海阔签订一份《工程施工合同》。合同开头“建设单位（甲方）”处，手写记载为原告“丹东市星光中等职业技术学校”；合同开头“施工单位（乙方）”处，手写记载为“丹东市海航实业有限公司”。合同约定由乙方承包原告学校室内外装修改造工程，合同落款处有甲方即原告星光技校盖章，甲方代表人李军在上签字；乙方及乙方代表人处均有被告孙海阔签字按捺。
合同签订后，被告孙海阔找来被告娄长东对原告教学楼进行塑钢窗安装。2013年6月28日，原告与被告娄长东签订《塑钢窗订购合同》，约定由被告娄长东向原告提供塑钢窗材料及进行安装工作，工程总价14.7345万元，已经由被告孙海阔支付13万元。合同落款处有原告方工程负责人郭晶签字，同时有被告娄长东签字按捺。在诉讼过程中，原告表示对其负责人郭晶签字的该份合同效力予以承认。被告娄长东提供的同一份《塑钢窗订购合同》中，在签订日期后，写有“此合同无效”，并有原告方工程负责人郭晶签字，书写时间为2013年10月15日。对此，被告娄长东主张该合同系塑钢窗工程完工后补签，目的是为了更快拿到工程款，并不是双方真实意思表示，应属无效合同，原告对其负责人郭晶作出的“此合同无效”的意思表示不予认可。
2014年1月5日，在本案诉讼过程中，原告与被告孙海阔进行了工程总决算。甲方为原告校长李军、工程负责人郭晶，乙方为工程总承包人孙海阔、案外人于成（施工队总负责人）、案外人曲培海（电工班组承包人）、案外人陈瑞国（水暖班组承包人）、案外人初猛（理石班组承包人），上述人员均在决算合同上签字。该工程总决算第1条、第2条约定：被告孙海阔施工工程款总数（包含所有施工项目及材料、管理费）共计147万元，已经支付133万元。其中已支付款项133万元中，包含原告向被告娄长东支付塑钢窗材料及安装费13万元（原告将该款项交付被告孙海阔，被告孙海阔在付款单上签字，被告孙海阔又将该款项支付被告娄长东）。工程总决算第3条、第4条约定：扣除质保金2万元，扣除已发生的维修费用3.6万元，经双方协商，原告最终再向被告孙海阔支付10万元，双方工程款即全部结清。工程总决算第5条约定：“因乙方孙海阔所施工的塑钢窗工程，塑钢窗内未加钢衬，需全部拆除重新做，已走司法程序，法庭正式立案。乙方孙海阔必须配合甲方就塑钢窗一案审理事宜，直至结案为止。”
另查明：经原告申请，本院委托丹东市建设工程监理公司对星光技校装饰装修工程电气项目及塑钢窗项目质量是否合格进行司法鉴定，该公司于2014年3月20日作出丹监司鉴（2014）第1号丹东市星光中等职业技术学校装修改造塑钢窗、电气项目工程质量鉴定报告书，鉴定结论为塑钢窗质量、电气项目质量均不合格。原告支付鉴定费用10000元。
同时，经原告申请，本院委托丹东恒信工程造价咨询有限公司对星光技校装饰装修工程电气项目及塑钢窗项目因质量不合格、重新施工所需费用进行价值评估，该公司于2014年5月15日作出丹恒信工造咨字（2014）第002号工程造价鉴定意见书，结论为星光技校塑钢窗部分装修改造工程造价为339698.32元；星光技校电气部分装修改造工程造价为116742.61元。原告支付鉴定费用15000元。
在诉讼过程中，原告已将不合格塑钢窗拆除，拆除的塑钢窗全部在原告处。
一审法院经审理认为，被告孙海阔主张自己不是工程施工合同主体，而是丹东市海航实业有限公司，对此，原告不予认可，该院认为，《工程施工合同》载明的乙方虽为“丹东市海航实业有限公司”，但无论是《工程施工合同》还是工程总决算，都没有丹东市海航实业有限公司盖章，均是被告孙海阔个人签字；且《工程施工合同》落款“乙方、乙方代表”处均有被告孙海阔的签字按捺，被告孙海阔在举证期限内也没有提供证据证明自己与丹东市海航实业有限公司的关系，因此，应当认定被告孙海阔为工程施工合同主体，对涉案工程实际施工。因此，对于被告孙海阔施工的星光技校电气部分工程因质量不合格给原告造成的损失，应当由被告孙海阔承担赔偿责任。关于被告孙海阔主张在诉讼过程中，其与原告已就电气项目部分进行了结算、无需再支付损失一节，该院认为，根据原告与被告孙海阔签订的工程结算单，可以认定双方对工程款总价、扣款项进行了协商并就最终原告应给付被告孙海阔的尾款达成一致意见，但并未体现工程款中的扣款项系电气项目质量不合格的赔偿款项，且对于被告孙海阔的主张原告不予认可，被告又没有其他证据证明其主张，故对于被告孙海阔的抗辩理由本院不予采纳。关于塑钢窗损失部分，该院认为，被告孙海阔作为工程的总承包人，应当对因塑钢窗部分质量不合格给原告造成的损失承担赔偿责任。且原告与被告孙海阔在工程总决算第5条约定：“因乙方孙海阔所施工的塑钢窗工程，塑钢窗内未加钢衬，需全部拆除重新做，已走司法程序，法庭正式立案。乙方孙海阔必须配合甲方就塑钢窗一案审理事宜，直至结案为止。”该约定形成于本案诉讼过程中，被告孙海阔并未否认塑钢窗工程由其施工。关于原告代表郭晶与被告娄长东签订的《塑钢窗订购合同》系特定情况下为尽快结算工程款补签，且随后原告代表又在被告娄长东取得大部分工程款后作出了“此合同无效”的意思表示，双方并非基于此合同进行的塑钢窗订购及安装，虽原告事后追认，但因该合同不是双方真实意思表示，故应认定无效。但考虑到被告娄长东系塑钢窗工程的供货人及安装人，应当在其获益范围内对原告的损失承担连带责任。同时，因评估单位评估的塑钢窗损失中，包括拆除不合格窗体及重新安装两项费用，故对于原告已经拆除的塑钢窗材料应予以返还被告孙海阔及娄长东。关于被告孙海阔、娄长东主张关于塑钢窗部分系原告擅自使用，被告不应承担赔偿责任一节，该院认为，塑钢窗安装工程一经完成，其状态便已确定，无法严格区别何为使用与未使用，且该工程从完成到原告提起诉讼时间跨度不大，因此对于被告的主张本院不予支持。关于被告孙海阔、娄长东对工程造价鉴定意见书提出异议一节，因其没有证据证明该评估报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的四种情形，故该异议本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告孙海阔于本判决生效后二十日内给付原告丹东市星光中等职业技术专业学校因电气部分装修改造工程质量不合格造成的损失116742.61元；二、被告孙海阔于本判决生效后二十日内给付原告丹东市星光中等职业技术专业学校因塑钢窗部分装修改造工程质量不合格造成的损失339698.32元；三、被告娄长东在其受益的130000元范围内对本判决第二项判定的损失承担连带责任；四、原告丹东市星光中等职业技术专业学校于本判决生效后十日内将拆除的塑钢窗材料返还被告孙海阔、娄长东；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，鉴定费25000元，合计27150元，由被告孙海阔负担19400元，被告娄长东负担7750元。
上诉人孙海阔（原审被告）不服一审判决，请求撤销原判，改判驳回被上诉人星光技校的诉讼请求。理由如下：1.一审法院对本案事实认定不清导致错判。关于工程总决算，上诉人认为总决算意味着对工程价款做出的最后决算，也就意味着双方的合同关系解除。此点在上诉人与被上诉人星光技校《孙海阔工程总决算》（以下简称《总决算》）中第4条已明确约定。因此双方已经结清全部工程款，上诉人也就不存在任何赔偿责任。但一审法院不顾事实，称该决算中的扣款项未明确说明系何款项从而不予认定。上诉人认为扣除的质保金以及维修费应系全部工程的质保金及维修费，故应视为被上诉人星光技校对上诉人所存在的问题进行了处罚并认可该结果，故上诉人不应承担任何赔偿责任。关于《总决算》中第5条的约定，意为双方的争议已通过决算解决，被上诉人星光技校仅是要求上诉人配合案件审理，并没有向上诉人追究任何其他责任，一审法院断章取义；关于塑钢窗部分，上诉人仅负责木窗的拆卸及安装后对窗与墙体之间的填充与封堵，故塑钢窗内无钢衬应系产品质量问题而不是施工质量问题。且塑钢窗的采购与提供均非上诉人，因此上诉人不应承担关于塑钢窗的产品质量问题的任何责任。2.一审法院适用法律错误导致错判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，被上诉人星光技校在涉案工程未经验收的情况下就擅自占有使用，应依法驳回星光技校的诉请。根据该解释第十二条之规定，本案中塑钢窗全部是被上诉人星光技校直接向被上诉人娄长东购买，即便追究责任也应由被上诉人娄长东承担主要责任。一审法院认定草率。一审法院将《塑钢窗订购合同》认定为无效合同不妥。因为被上诉人星光技校已在事后追认，就表示该合同是其真实意思表达，故应为有效合同。
被上诉人星光技校（原审原告）辩称，1.一审判决认定事实清楚无误。根据上诉人与被上诉人星光技校签订的《工程施工合同》约定，上诉人系整个工程总承包人，在工程款的给付上，也是上诉人负责转付给其他分包人，故上诉人应当对全部工程包括电气、塑钢窗的材料和施工承担质量保证责任。虽然星光技校与被上诉人娄长东签订《塑钢窗订购合同》，但该合同签订于总包合同之后，且经上诉人同意，工程款也系上诉人转付给被上诉人娄长东的。因此上诉人仍需对塑钢窗工程质量负责。被上诉人星光技校与上诉人签订的《总决算》仅是星光技校为了诚信守约履行付款义务，在《总决算》中星光技校并没有放弃索赔意思表示，也没有放弃诉权的约定。2.一审判决适用法律正确。在涉案工程施工过程中，一直由被上诉人星光技校占有而不存在竣工验收交付情况。上诉人在一审质证时没有对《工程质量鉴定报告书》中列明的由其施工的塑钢窗和电气材料等提出异议，所以本案不存在未经竣工验收由被上诉人星光技校擅自使用工程的情形。上诉人二审增加上诉请求违背事实和法律程序，依法不应得到支持。上诉人一审没有提出反诉，二审增加支付工程款209800元的诉讼请求违背双方约定，也违反法律程序。
被上诉人娄长东（原审被告）辩称，1.被上诉人星光技校对于塑钢窗存在质量不合格问题应承担全部责任。被上诉人星光技校与没有资质的个人即上诉人签订工程施工合同，故被上诉人星光技校存在过错。星光技校以14.7345万（娄长东与上诉人约定是13.8万）造价交给被上诉人娄长东完成，被上诉人娄长东是按照上诉人指定的标准并按照14.7345万元的标准选购塑钢窗并完成制作的。从一审法院采信的工程造价鉴定意见书来看，被上诉人星光技校若采用国标材质安装，工程总造价在32万元以上，而星光技校要求被上诉人娄长东用14.7345万的造价完成32万元的安装工程，被上诉人星光技校应承担全部责任。2.上诉人对塑钢窗质量不合格问题存在责任。上诉人明知被上诉人星光技校需要国标材质的塑钢窗的情况下，以极低的造价将塑钢窗提供给被上诉人娄长东施工，故上诉人应承担相应的责任。3.被上诉人娄长东不应承担任何责任。从一审采信的鉴定报告书来看，鉴定机构是根据国家标准认定被上诉人娄长东安装的塑钢窗不合格。但上诉人没有要求被上诉人娄长东使用国家标准，故仅凭该份鉴定报告，不能认定被上诉人娄长东存在过错。且在被上诉人娄长东施工中，被上诉人星光技校以及上诉人均没有提出因材质问题要求被上诉人娄长东停止施工。4.一审判决显失公平。即使被上诉人星光技校认为被上诉人娄长东安装的塑钢窗不符合要求，也应当与娄长东进行协商，如果被上诉人娄长东不同意改进，才能自行进行拆除和改造。被上诉人星光技校没有告知被上诉人娄长东塑钢窗存在质量问题。在被上诉人星光技校与上诉人签订的《总决算》中均认可塑钢窗存在质量问题是上诉人的责任。且被上诉人星光技校应当将拆下的塑钢窗全部返还给被上诉人娄长东。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院审理查明的事实除与一审法院查明的事实相同外，另查明，涉案工程未经验收已实际投入使用。另外，一审法院查明被上诉人星光技校已将不合格塑钢窗拆除，拆除的塑钢窗全部在其处，但在本院审理中，上诉人及被上诉人娄长东表示并未看到已拆除的塑钢窗。
本院认为，关于被上诉人星光技校主张的电气项目工程质量赔偿问题，上诉人孙海阔系涉案电气工程的实际施工人，从被上诉人星光技校与上诉人签订的《总决算》来看，该决算条款第三条约定“扣除质保金20000元，甲方（星光技校）的售后维修服务不再需要乙方（孙海阔）施工队维修，现已一次性结账”；第四条约定“扣除已发生的维修费用36000元，余款84000元。经甲乙双方协商，甲方最终付给乙方孙海阔总工程款100000元。截止2014年1月5日为止，乙方孙海阔所干丹东市星光中等职业技术专业学校的装饰装修工程全部工程款已全部结清”，庭审中孙海阔表示已收到该10万元工程款，故从以上条款文意来看，被上诉人星光技校既扣除了孙海阔所承包的工程的质保金及维修金并给付了尾款，又免除了上诉人孙海阔的售后维修义务，故应认定被上诉人星光技校与上诉人就涉案电气工程已履行完毕。虽然被上诉人星光技校主张扣除的质保金及维修费用系针对其他工程，与涉案电气工程无关，但未提供证据予以证明，也未对扣除的款项做出合理解释，故本院对其辩解意见不予采纳。被上诉人星光技校在双方已履行完合同后再以电气项目存在质量问题为由向上诉人孙海阔主张权利没有法律依据，也不符合诚信原则，本院不予支持。而且，本案一审中，经被上诉人星光技校委托，由丹东市建设工程监理公司出具的《丹东市星光中等职业技术学校装修改造塑钢窗、电气项目工程质量鉴定报告书》中载明“本工程建设单位、施工单位双方没有办理已完工程竣工验收的任何手续，施工单位撤离现场时也没有对完工工程履行双方交接手续，没有资料证明工程已竣工验收合格或已完工程验收合格，而工程实际已投入使用”，被上诉人星光技校对此结论没有否认，且称涉案工程在施工过程中一直由其使用。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故被上诉人星光技校在未经竣工验收便擅自使用涉案工程后再主张电气工程质量不合格而要求上诉人孙海阔予以赔偿，亦不应予以支持。关于被上诉人星光技校向上诉人孙海阔主张塑钢窗工程质量赔偿问题，被上诉人星光技校已与被上诉人娄长东签订了《塑钢窗订购合同》，娄长东虽主张该合同不是订立双方真实意思表示，应属无效，但未提供证据予以证明。被上诉人星光技校已事后对该合同追认，该合同上又有被上诉人娄长东的签名，合同内容亦与事实相符，故该合同应视为合法有效。从实际上来看，从塑钢窗的购买到制作、安装亦皆由被上诉人娄长东负责，故塑钢窗无论是否存在质量问题，与上诉人孙海阔无关，故被上诉人星光技校向上诉人孙海阔主张塑钢窗赔偿，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于被上诉人星光技校向被上诉人娄长东主张质量赔偿一节，根据双方签订的《塑钢窗订购合同》的性质，星光技校与娄长东之间与本案分属不同的法律关系，故被上诉人星光技校向被上诉人娄长东主张质量赔偿的请求本院不予一并处理。关于上诉人孙海阔增加的上诉请求，因其在一审中未提出，该请求已超出本案审理范围，故本院不予处理。另外，一审法院依据被上诉人星光技校申请由相关部分出具的《工程造价鉴定意见书》作为判定给付标准不妥。该意见书中对塑钢窗评估的是对其拆除、改造的全部价值，但现无证据证明涉案塑钢窗已全部拆除，且被上诉人星光技校称塑钢窗、电气项目等经他人维修后已能够使用，被上诉人星光技校亦已扣除了包括电气项目在内工程的质保金及维修金，故该《工程造价鉴定意见书》并不能反映被上诉人实际发生的损失。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销丹东市振兴区人民法院（2014）兴民一初字第00026号民事判决书；
二、驳回丹东市星光中等职业技术专业学校的诉讼请求。
一审案件受理费2150元，鉴定费25000元；二审案件受理费4300元，合计31450元，由丹东市星光中等职业技术专业学校承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于国兴
审 判 员 吕伯昌
代理审判员 王 杨
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 张东明