山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑终字第00042号
原公诉机关曲沃县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，汉族，1965年4月28日生。2014年4月18日因涉嫌犯受贿罪被曲沃县人民检察院取保候审，同年9月30日经曲沃县人民法院决定被逮捕，10月8日因病被取保候审。
辩护人徐璟，山西隆鑫律师事务所律师。
曲沃县人民法院审理曲沃县人民检察院指控原审被告人郭某某犯受贿罪一案，于二0一四年十二月二十九日作出（2014）曲刑初字第105号刑事判决。原审被告人郭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人郭某某于2011年8月28日被任命为高显中心卫生院安居分院院长（以下简称“安居医院”）。安居医院于2011年9月至2013年12月从通盛医药公司网下购买药品528078.04元，于2012年至2013年从曲沃医药公司网下购买药品648414.64元。2011年9月至2012年12月，通盛医药公司曲沃销售区域配送承包人尹某某在其车上或办公室等地，按照安居医院购买药品金额291380.38元，分多次送给郭某某回扣款共11500元。2013年1月至12月，通盛医药公司曲沃销售区域配送承包人乔某某在其车上或办公室等地，按照安居医院购买药品金额236697.66元，分多次送给郭某某回扣款共13500元。2012年至2013年，曲沃医药公司杨某某在郭某某办公室等地，按照安居医院购买药品金额648414.64元，分多次给郭某某送回扣共25000元。被告人郭某某收受通盛医药公司、曲沃医药公司药品回扣共50000元。2014年4月11日，被告人郭某某到曲沃县人民检察院主动投案，如实供述了犯罪事实，并于4月15日退赃50000元。
同时认定，被告人郭某某为安居医院支付装修手术室费用4500元、修理下水道费用3800元、洗衣机费用799元、改造线路费用3869元，郭某某支付杨一某饭费12000元、张某某烟酒费用3960元。
采信的证据有：
书证
1、曲沃县人力资源和社会保障局曲人社发（2011）97号文件，证明郭某某于2011年8月28日被任命为安居医院院长。
2、中华人民共和国组织机构代码证，证明安居医院为事业单位。
3、安居医院出具的2011年9月至2013年记账转账凭证、增值税发票付款结算手续等及证明材料，证明2011年9月至2012年从通盛医药公司网下采购药品计291380.38元，2013年从通盛医药公司网下采购药品计236697.66元；2012年至2013年从曲沃医药公司网下采购药品计648414.64元。
4、曲沃县人民检察院投案自首笔录，证明郭某某于2014年4月11日主动投案，并如实供述其犯罪事实。
5、曲沃县人民检察院出具的收据，证明郭某某于2014年4月15日退赃50000元。
6、曲沃县高显镇安居村村民甘某某出具的收据，证明2012年12月5日收到安居医院装修手术室费用4500元。
7、曲沃县一某酒楼出具的收据，证明2013年12月20日收到安居医院饭费12000元。
8、曲沃县高显镇上太许村村民苏某某出具的收据，证明2013年4月21日收到安居医院支付的修下水道费用3800元。
9、曲沃县高显镇神泉村村民王某某出具的收据，证明2014年1月17日收到安居医院海信洗衣机款799元。
证人证言
1、证人通盛医药公司尹某某的证言，称2011年8月至2012年12月，其负责通盛医药公司在曲沃县的药品销售。与各医院院长商定电话购药按购药款额的6%给付回扣，网上购药不付回扣。期间多次给付郭某某回扣，具体数额是按安居卫生院结算药品款的6%计算给付的。
2、证人通盛医药公司乔某某的证言，称2013年1月至2014年3月期间，其负责通盛医药公司在曲沃县十个乡镇卫生院的药品供应。与郭某某商定在网下购药按购药款的5%给付回扣，网上购药不付回扣。2013年，安居卫生院网下购药约22万元，回扣分多次给付约10800元。
3、证人曲沃医药公司副经理杨某某的证言，称2011年下半年，其公司具有药物配送资格，给曲沃县各乡镇卫生院配送药物。2012年开始给他们回扣，郭某某主动提出要回扣，解决经费，其向经理王一某汇报商量后，根据销售药品的数量给付郭某某回扣，没有固定的比例，共分四次给了回扣25000元。
4、证人曲沃医药公司董事长兼总经理王一某的证言，称2012年春节后，公司副经理杨某某给其汇报说，曲沃有的卫生院院长提出来要公司解决通讯、交通、办公等费用，其和杨某某商量决定，为了开展业务，适当解决。后听杨某某汇报时讲过，各医院院长要5%-6%，我说咱们公司如果给5%-6%的钱就要亏损，适当给一些，具体由杨某某承办。
5、曲沃县高显镇安居村村民甘某某证言，称2012年12月份，其带领两人为安居医院装修手术室，连工带料4500元，是郭某某付的钱，其出具了收条。
6、曲沃县高显镇神泉村村民杨一某证言，称2013年间，安居医院多次在其经营的一某酒楼招待客饭，全年饭费12000元，是郭某某付的。
7、曲沃县高显镇上太许村村民苏某某证言，称2013年3月份，其带领二三个人为安居医院装修下水道，4月份郭某某在他办公室给其3800元。
8、曲沃县高显镇神泉村村民张某某证言，称其在神泉村经营一副食店，2013年安居医院在其店赊账买烟酒等副食，全年约3960元，郭某某付的钱。
9、曲沃县乐昌镇北关村居民郭一某证言，其曾经营侯马市链通电线电缆经营部，2013年，其为安居医院改造线路，郭某某于当年年底支付电线、电控开关、胶布等款项3869元。
10、曲沃县高显镇神泉村村民王某某证言，其在神泉村经营海信专卖店，2014年1月份卖给安居医院一台价格为799元的洗衣机，郭某某于2014年10月份付款。
被告人郭某某当庭供述与审理查明的事实基本一致。
原判认为，被告人郭某某身为国有事业单位中从事公务的人员，在购买药品时，非法收受药品回扣，归个人所有，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，构成受贿罪。郭某某自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，且退还全部赃款，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第六十七条、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。二、没收被告人郭某某非法所得50000元，上缴国库。
原审被告人郭某某提出上诉的主要理由及辩护人提出的辩护意见为：1、上诉人郭某某为医院院长，将所得涉案款项分配给整个医院，应认定为单位受贿罪。2、下列用于公务开支的费用应从受贿数额中予以核减：装修手术室4500元，修下水道3800元，改造医院线路3869元，为医院购买洗衣机799元，为解决医护人员术后就餐、单位聚餐、招待上级检查的饭费12000元，烟酒费3960元。3、上诉人郭某某系被动收受回扣，又系初犯、偶犯，积极退赃并具有自首情节，故应免予刑事处罚。
为支持上述上诉理由及辩护意见，辩护人提交下列证据：2015年2月4日安居医院后勤院长常卫星等出具的二份证据材料证明，1、郭某某支付装修手术室、修理下水道、购买洗衣机、改造线路的白条，招待饭费及烟酒等公务支出不能在医院报销。2、2013年医院吃饭的开支有，2012年底全院职工及乡村医生聚餐、上级医生手术后吃饭、上级部门检查工作后客饭、公共卫生下乡体检人员午餐、招待相关部门人员客饭，在副食店的开支有：平时招待客人用烟酒矿泉水，春节购买鞭炮、瓜子糖块、水果等，看望职工伤病购买副食品等。
经审理查明：原审判决认定上诉人郭某某在任安居医院院长期间收受通盛医药公司、曲沃医药公司药品回扣款共50000元的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，本院不再赘述。
另查明：上诉人郭某某为安居医院支付装修手术室费用4500元、修理下水道费用3800元、改造线路费3869元。
上述事实有经一审庭审质证，并在原判中详细列举的证据予以证实。
关于上诉人郭某某所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查：1、上诉人郭某某的供述、证人尹某某、乔某某、杨某某的证言证实，上诉人郭某某是以个人名义私下收受回扣款，且无证据证明收受回扣款是该医院集体研究决定，故上诉人的行为不符合单位犯罪的法定构成要件，不能认定为单位犯罪。2、一审中辩方提供的证据证明郭某某为医院装修手术室、修下水道、改造线路共支付12169元，结合二审中辩方提供的相关调查材料，上诉人郭某某未将上述款项据为个人所有，故应从受贿数额中扣减；至于支付洗衣机费用一节，专卖店出具的收款收据、证人王某某的证言印证郭某某支付费用发生在案发当年，其可以开具正式票据在财务上报销，故不宜扣减。至于支付酒楼的饭钱、副食店的烟酒钱，因无具体经办人签名和每笔开支明细，故不能认定为因公开支。3、根据上诉人郭某某的受贿数额37831元，结合其退赃、自首之法定情节，对其判处有期徒刑二年，并适用缓刑，属量刑适当。
本院认为，上诉人郭某某作为国家工作人员，在经济往来中，将收受药品回扣款中的37831元占为已有，其行为构成受贿罪。鉴于上诉人郭某某为公支出12169元，故其犯罪非法所得应为37831元，原判相关判项不当，应予以纠正。上诉人郭某某所提上诉理由及辩护人所提辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持曲沃县人民法院（2014）曲刑初字第105号刑事判决中的第一项，即被告人郭某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
二、撤销曲沃县人民法院（2014）曲刑初字第105号刑事判决中的第二项，即没收被告人郭某某非法所得50000元，上缴国库。
三、没收上诉人（原审被告人）郭某某非法所得37831元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯春英
代理审判员 刘海燕
代理审判员 刘韶峰
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 霍文文