广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终3020号
上诉人（原审被告）：王子江，男，1959年9月26日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
被上诉人（原审原告）：曹家杰，男，1972年11月23日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
委托诉讼代理人：蔡志东，广东法宗律师事务所律师。
原审被告：彭文锋，男，1962年8月5日出生，汉族，住珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：王爱红，广东文证律师事务所律师。
原审被告：林炳光，男，1954年7月10日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
原审第三人：珠海市三灶城市建设开发有限公司，住所地：珠海市三灶区。
法定代表人：张孟，经理。
委托诉讼代理人：朱云飞，女，1971年1月15日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区，系该公司行政人员。
委托诉讼代理人：谢小辉，广东维克胜律师事务所律师。
原审第三人：尚冲，男，1981年11月6日出生，汉族，住河南省唐河县。
委托诉讼代理人：蔡志东，广东法宗律师事务所律师。
上诉人王子江因与被上诉人曹家杰、原审被告彭文锋、林炳光以及原审第三人珠海市三灶城市建设开发有限公司（以下简称三灶城建公司）、尚冲案外人执行异议之诉一案，不服珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法三民初字第512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王子江上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判（2015）珠金法执字第12号之一执行裁定书中对金湾美都新村1组团×栋×单元×01房的执行有效，继续查封；2、一、二审诉讼费由曹家杰承担。事实与理由：原审判决中论述错误，没有双方协议约定，就取用×02房、×02房作参照，作出一切错误论述，×02房、×02房与此房没有可参照性，况且×02房有协议约定都可罔顾事实，更何况此房没有书面协议，只有双方口头协商。至于曹×贵所写收据是否真实性，32000元就算当是房款也不是当时商议的价格，协商价为无法办证按60000元，如能办证再按市场价，王子江有一张收据中写明“办证费用超二千元其余的税款我负责”，就2000年至2005年间，办理产权证都需交税费17000多元，那么，岂不是3万多元扣税后，这套房就1万多卖给他，有这样的价格吗？合乎常理吗？2007年多次向骆×峰追讨总说已记不起付多少钱了，还欠多少钱不清楚。为何骆×峰及林×妹一审没出庭，一审法官电话询问骆×峰并作本案论述荒谬。附上×02房上诉状供参照。
曹家杰辩称，一审认定事实清楚，一审对解除查封的判决是十分正确的，但对认定物权上持谨慎态度，而没有严格依法律，令曹家杰感到遗憾。且曹家杰不服一审认定王子江是享有相关合同权益的合同权利人。《房产交易合同书》更名的事实，说明王子江已将合同的权利义务转让给了林×妹，且王子江在《转让证明》上签名证实了房屋转让给了林×妹。林×妹享有直接向三灶城建公司主张物权的权利。基于这点，王子江已经失去了合同的权利。另外一审仅认定曹家杰对涉案房屋享有物权的期待权。关于这点，曹家杰是不服的。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外”。据此规定，物权并非一概以登记为准。根据《物权法》第十五条、第二十八条的规定，物权除以登记外，还可由法院认定。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，符合“合同有效，付清价款、合法占有”三要件的，可以认定物权，根据第十六条的规定，符合“合同有效，支付部分价款、合法占有”三要件的，可认定享有物权的期待权。本案应该认定曹家杰拥有物权。希望二审法院严格按照上述法律判决。根据以上的事实和理由，在驳回王子江上诉的同时，在认定事实和适用法律上予以改判，或者予以说明。
二审调查中，曹家杰补充以下意见：一审起诉时将王子江列为被告是根据一审法院的建议而确定的，曹家杰认为王子江不应作为本案被告，所以也不应该成为本案的上诉人。另外，曹家杰不服一审判决未支持证人出庭作证的费用。
彭文锋述称，彭文锋已向一审法院提交了《申请法院调查取证申请书》，请求一审法院向（2015）珠金法执字第12号案件的执行法官调查核实查封的涉案房屋是执行法官在执行阶段依职权采取的强制执行措施，而一审法院也调取了相关的证据并在开庭时进行了出示。但一审判决书中却遗漏了上述证据，更未查明涉案房屋的查封是依彭文锋申请查封，还是执行法官在执行过程中依职权采取强制执行措施而查封的，故一审判决彭文锋负担案件受理费依法应予以撤销。而事实上，本案涉案房屋的查封，是（2015）珠金法执字第12号案件在执行过程中，执行法官依职权采取的强制执行措施，并不是依彭文锋的申请才查封的，故执行法官在执行案件过程中依职权采取的强制执行措施所造成的后果依法不应由彭文锋负担，故一审受理费依法不应由彭文锋负担。
林炳光表示没有意见。
三灶城建公司述称，王子江与曹家杰之间的纠纷与三灶城建公司无关，不发表答辩意见。
尚冲述称与曹家杰的意见一致。
曹家杰向一审法院起诉请求：一、撤销（2015）珠金法执异字第22号执行裁定书；二、解除金湾区三灶镇金海岸美都新村1组团×单元×01房的查封；三、确认曹家杰对美都新村1组团×单元×01房享有所有权；四、案件受理费、鉴定费由王子江、林炳光、彭文锋承担；五、证人出庭作证费用638.86元由王子江、林炳光、彭文锋承担。
一审法院查明：曹家杰提供了一份2001年3月14日的《商品房交易合同书》，显示“林×妹（王子江）”以工程款抵顶珠海市三灶城市建设综合开发总公司的珠海市西区美都新村I组群第×栋×01房，总房款102600元。合同落款有三灶城建公司的盖章和购房人的签名。合同中，原购房人系曹×显，后被划去，改为林×妹。王子江提供了一份《工程价款结算单》，显示三灶城建公司以上述房屋向王子江抵顶工程款102600元。
曹家杰提供一份2001年8月29日《转让证明》，显示曹×显转让美都新村I组团×栋×01房给林×妹，因曹×显重病，由其哥曹×贵代办。落款由曹×贵、王子江签名。王子江表示：“曹×显借钱给我做工地，××，我拿涉案房子交给曹×显，让他去卖，××，然后曹×显跟林×妹商量房屋买卖，但是最后有无达成协议，有无交易我不清楚。”
曹家杰提供了一份2001年8月28日的《收据》，显示曹×贵收到案涉房屋的购房款32000元。曹家杰提供一份2001年8月29日的《借据》，显示王子江借到骆×峰1000元。曹家杰提供一份2001年8月29日的《收据》，显示王子江收到骆×峰购房款3000元。王子江表示：“2001年8月29日的借据与本案无关，我是向骆×峰借钱，骆×峰是林×妹丈夫。2001年8月29日的收据是骆×峰交了3000元定金给我，其余款项还没落实，故买卖还没达成。”
一审法院庭后询问骆×峰，其表示:“我与林×妹为夫妻关系，实际购房人是我，当时以林×妹名义购买案涉房屋，购房款支付了3万多不到4万元，但是具体的数额已经记不清楚，钱都全部支付清楚。”
2014年，彭文锋起诉王子江、林炳光房屋买卖合同纠纷，后双方达成调解协议，一审法院就该案作出(2014)珠金法民一初字第255号民事调解书且已生效。后彭文锋就该案向一审法院申请强制执行，一审法院作出(2015)珠金法执字第12号之一执行裁定书，裁定查封王子江名下美都新城1栋1单元×01、×02、×02、×01、×02、×01、×02、×01房。本案曹家杰对上述执行裁定书的查封行为提起案外人执行异议，请求一审法院解除查封。后一审法院作出（2015）珠金法执异字第22号执行裁定书裁定驳回曹家杰的异议请求。一审法院根据彭文锋的申请，调取了(2015)珠金法执字第12号之一执行裁定书及(2015)珠金法执字第12号之三协助执行通知书。
另，一审法院（2015）珠金法三民初字第361号案件中查明：三灶城建公司是美都新村I组群×栋×02房所在的金海岸美都新城I组团用地的产权人。1999年，王子江承包了涉案房产的建设工程，后三灶城建公司与王子江签订《工程款抵房协议书》，约定将包括了涉案房产在内的美都新村I组团楼中I1住宅10户、5栋楼中的51东侧半梯6户（共16户）抵顶王子江的工程款。
一审法院(2015)珠金法三民初字第325号案件查明认定，该案的案涉房产为金湾区三灶镇金海岸美都新村1组团×单元×02号房，2001年9月30日，王子江出具收据，载明购买的房屋价款为46000元已收齐。一审法院（2015）珠金法三民初字第324号案件中查明，该案原告潘四妹与王子江于2001年签订《房产转让协议书》，约定王子江转让美都新村1组团×单元×02号房给潘四妹，价款为45000元。
一审法院再查明，现案涉房屋由曹家杰的家属居住，即尚冲实际占有，其自2005年至今一直居住并交纳水电费及装修。
一审法院认为，三灶城建公司系涉案房产所在的金海岸美都新城I组团用地的产权人，房产建成后至今尚未办理房地产权证书。现曹家杰以其是美都新村I组团第×栋×单元×01房的所有人为理由，要求终止对涉案房产的执行并予以确权。本案的焦点问题在于，曹家杰对一审法院查封的案涉房屋是否享有足以排除执行的所有权或者物权期待权，分析如下：
一、关于曹家杰对案涉房屋是否享有所有权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”?第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”依据前述法律规定可见，不动产所有权的继受取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载之后，包括买受人在内的受让人方能取得包括所有权在内的不动产物权。本案中，三灶城建公司系涉案房产所在的金海岸美都新城I组团用地的产权人，房产建成后至今尚未办理房地产权证书。在不动产登记没有设定、变更、撤销的情况下，案涉房屋物权变动并未完成，因此，王子江、曹家杰均不能成为物权法所指的房屋所有权人。
二、曹家杰对案涉不动产是否享有足以排除执行物权期待权。首先，三灶城建公司作为涉案房屋的权属人，确认涉案房屋已以以物抵债的方式抵顶给王子江，其与王子江之间达成转移涉案房屋所有权的合意，但因未办理相关房屋登记手续，王子江并非物权法意义上的权属人，其仅是享有相关权益的合同权利人。其次，根据2001年3月14日林×妹与三灶城建公司、曹×显签订的《商品房交易合同书》，结合王子江陈述的案涉房屋交由曹×显出售，可见，王子江的案涉房屋的权利确实转移给曹×显，并以《商品房交易合同书》的形式确定下来，当中还有三灶城建公司的盖章确认。至于曹×显与林×妹的买卖事实，《商品房交易合同书》中购房人曹×显改为了林×妹，结合曹×贵、王子江在2001年8月29日出具《转让证明》，可见曹×显与林×妹之间达成买卖合意。王子江在场见证，也说明当时王子江确认买卖事实。后林×妹向曹×贵支付购房款32000元，又向王子江支付了3000元，同时注明案涉房产由王子江负责办理房产证等资料。虽然王子江认为林×妹没有足额支付购房款，但王子江也并未举证证明其向林×妹主张房屋权利，也未要求继续付款。一审法院在审理(2015)珠金法三民初字第325号中查明，该案的原告李晓强在2001年向王子江购买了美都新村第1组团第×栋×单元×02房，该房屋与本案房产同为王子江抵顶工程款的房屋，该案中购房款为46000元。而一审法院审理的（2015）珠金法三民初字第324号案件中查明，该案原告潘四妹与王子江于2001年签订《房产转让协议书》，约定王子江转让美都新村1组团×栋×单元×02号房给潘四妹，价款为45000元。结合一审法院询问骆×峰的情况，其是实际购房人，具体购房价款记不清楚，但大概在3到4万元之间。一审法院参照×02号房李晓强的购房价款46000元及×02房潘四妹的购房款45000元，林×妹支付的购房款与当时王子江的其他出售行为类似，且该房屋当时不能办理产权登记，所以，林×妹支付的价款，相比王子江陈述的未足额支付价款，显然更具有说服力，也符合当时的实际情况。一审法院从维护买卖合同的有效履行，保障善意买受人合法权益的角度出发，认可林×妹的购房行为的真实性。
再次，林×妹在购买案涉房屋后，于2005年10月10日与曹家杰签订《房屋转让协议书》，约定购房款43000元。曹家杰提供有林×妹出具的收款收据43000元佐证。可见曹家杰作为善意购买方，与林×妹的买卖合同合法有效，已支付全部价款，现房屋已经由曹家杰的家属尚冲实际占有。依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”曹家杰对涉案房屋的物权期待权成立，涉案房屋不能作为王子江的财产予以执行；曹家杰请求撤销执行裁定、解除对案涉房屋的查封，一审法院予以支持。
三、关于案涉房屋的确权。不动产物权的变动，除了交付房屋外，须经过产权登记后才发生效力。而产权登记属于房地产登记部门的职权，故曹家杰关于案涉房屋所有权确认的主张，一审法院不宜处理。
四、关于证人出庭的费用。曹家杰依据不足，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，一审法院判决：一、撤销（2015）珠金法执异字第22号执行裁定书；二、终止(2015)珠金法执字第12号之一执行裁定书中对金湾区美都新村I组团第×栋×单元×01房的执行，并予以解除查封；三、驳回曹家杰的其他诉讼请求。案件受理费人民币890元，由彭文锋、王子江、林炳光负担。
本院二审期间，王子江围绕上诉请求提交了一张照片以及信访的材料，拟证明王子江主动去有关部门反映办证的问题，案涉房屋现在可以办证是王子江去处理的。曹家杰提交了一份林×妹、骆×峰出具的证明，拟证明林×妹、骆×峰陈述已经将房款付清给王子江。
本院组织了各方当事人对上述证据进行证据交换和质证。
经审查，王子江提交的证据与本案无关，本院不予采纳。曹家杰提交了证人证言没有附上证人的身份资料，也没有申请证人出庭作证，故本院对其真实性无法认定，故亦不予采纳。
二审期间，王子江陈述，其与三灶城建公司签订《商品房交易合同书》是临时合同，为了方便更改，三灶城建公司不管款项是否付清，只要经过王子江的同意就可以更名。本案合同的“曹×显”是王子江写的，但是“林×妹”的名字谁改的王子江不清楚。
彭文锋在一审判决之后向本院提交了上诉状并预交了二审案件受理费。经审查，彭文锋的上诉仅不服一审判决关于诉讼费负担部分的处理，对其他内容未提出上诉。根据《诉讼法交纳办法》第四十三条第一款“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉”的规定，彭文锋的上诉不符合法律规定，本院应不予受理。
本院查明，一审法院在庭审后向骆×峰询问是通过打电话的方式，并做了电话记录。对此，本院认为，一审法院未当面核实骆×峰的身份再进行调查，通过电话调查不符合法院调查取证的形式，故其以电话记录的内容作为法院查明事实不当，本院予以指正。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于王子江是否应该作为本案一审的被告，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”。本案中，王子江是反对曹家杰的异议的，故一审法院将王子江列为被告符合法律规定，曹家杰对此提出异议并认为王子江不能作为本案上诉人的理由不能成立，本院不予采纳。另外，曹家杰虽然对一审未支持其确权及证人出庭作证费用的请求提出了异议，但其未在法定期限提起上诉，视为其服从一审判决，本院对此不予审处。
本案二审争议的焦点是曹家杰要求停止对金湾区美都新村I组团第×栋×单元×01房的执行并予以解除查封的请求是否能够成立。本案中，《商品房交易合同书》中购房人由曹×显变更为林×妹，2001年8月29日《转让证明》上明确记载了金湾区美都新村I组团第×栋×单元×01房由曹×显转让给林×妹，由曹×显的哥哥曹×贵代办，王子江在《转让证明》上签名，因此，可以认定王子江是清楚且认可曹×显与林×妹之间的买卖关系，故曹×贵所收取的林×妹32000元应当认定为案涉房屋的购房款，王子江对此予以否认的理由不能成立。由于双方均没有证据证明当时约定转让案涉房屋的价款是多少，一审法院参照与本案相同情形的同一栋楼中，李晓强所购买×02房及潘四妹所购买的×02房与王子江对房价的约定，结合王子江从2001年至今并未向林×妹及骆×峰追讨余款的事实，以及案涉房屋当时不能办理产权登记等情形，综合认定案涉房屋的房款已付清并无不当。王子江上诉主张当时口头协商无法办证的价格是60000元、可以办证按市场价的说法以及其2007年多次向骆×峰追讨的事实，均没有提供证据予以证明，本院不予采纳。曹家杰在一审中已经提交了证据证明其与林×妹之间签订买卖案涉房屋的协议并支付了全部房款，亦一直实际占有使用房屋。因此，一审法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，认定曹家杰可以排除案涉房屋作为王子江的财产予以执行有事实依据和法律依据，本院予以维持。王子江上诉要求继续查封的理由不能成立，本院予以驳回。
鉴于本案是王子江与林炳光欠彭文锋的债务无法清偿，需要通过法院强制执行而引起的，因此，在法院认定案外人的异议成立的情况下，相关的诉讼风险应当由被执行人承担，即王子江与林炳光应当承担本案的诉讼费。一审判决彭文锋需要承担诉讼费不当，本院予以更正。
综上所述，上诉人王子江的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实基本清楚，处理结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费890元，由王子江与林炳光负担。二审案件受理费890元，由王子江负担。（彭文锋向本院预交的受理费50元，由本院予以退回。）
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
审 判 员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一六年十二月二十九日
异
书 记 员 梁 暐