广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第973号
上诉人（原审原告）：刘华生，男，1963年7月l5日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：莫春花，女，1986年3月24日出生，汉族。
委托代理人：陈培道，男，l957年8月22日出生，汉族，系莫春花的丈夫。
原审第三人：陈玉韶，女，l956年5月29日出生，汉族。
原审第三人：钟发安，男，l955年8月1日出生，汉族，系陈玉韶丈夫。
原审第三人：钟建明，男，l984年4月13日出生，汉族，系陈玉韶儿子。
原审第三人：钟建华，男，l982年2月6日出生，汉族，系陈玉韶儿子。
原审第三人：钟建新，男，l987年10月24日出生，汉族，系陈玉韶儿子。
上诉人刘华生因与被上诉人莫春花、原审第三人陈玉韶、钟发安、钟建明、钟建华、钟建新建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2014）韶始法民一初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：陈玉韶、钟发安、钟建明、钟建华、钟建新（以下简称陈玉韶等五人）系一家人。2012年3月5日，陈玉韶等五人作为甲方、莫春花、徐前芳作为乙方，共同签订了《合同建房合同》，约定由陈玉韶等五人提供位于始兴县新县政府南面、县中心广场西面的丹凤路三巷38号的集体土地，由乙方出资建房。打基础6层，建房3层，建房图纸由乙方提供，外墙不批荡、不贴瓷片……甲方将自家在新县政府南面、县中心广场西面的丹凤路二巷l6号80㎡规划用地及建房报批规划手续给乙方建房，楼房收益全权由乙方处理。期限自2012年3月5日起至2082年年底止，顶乙方建甲方丹凤路38号三层楼房的费用。如中途拆迁楼房赔偿归乙方，70年后需拆迁土地归甲方等。同日，陈玉韶等五人为甲方，莫春花、刘华生、徐前芳、陈美坤、陈佳政为乙方，共同签订了《承包建房合同》，约定由陈玉韶等五人将其位于始兴县新县政府南面、县中心广场西面的丹凤路三巷38号、二巷l6号的集体土地发包给乙方出资建房。其中刘华生包工，莫春花、徐前芳、陈美坤、陈佳政包料。甲方提供土地及有关建房规划、批准用地证件，有关建房的报建手续，邻里关系由甲方理顺。由乙方出资兴建三巷38号，打基础6层，建房3层……二巷16号打基础5层，建5层，建房图纸由乙方设计和安排。外墙不批荡、不贴瓷片，客厅、房间内墙批灰……乙方按投影面积每平方米收甲方850元建房费用，两栋楼663000元，到封顶时甲方一次性付清款等。原审诉讼期间，陈玉韶称上述两处集体土地因其本人无资金建房，便发包给莫春花一人建房。三巷38号房屋建好后归陈玉韶，二巷l6号房屋则归莫春花处置。合同是其签好名后，交给莫春花的。乙方中的陈佳政是莫春花的儿子，才几岁大。而对于徐前芳、陈美坤，陈玉韶表示不认识，也根本未见过。莫春花对此则表示，涉案工程是陈玉韶发包给刘华生、莫春花建房，工程及材料款应由陈玉韶支付；陈佳政是莫春花的儿子，今年6周岁；徐前芳、陈美坤则是因为该两人也想取得涉案地块所建房屋，便在合同上签名。
2012年5月14日，刘华生与莫春花签订《协议》，约定由刘华生、徐前芳、莫春花承包陈玉韶、钟发安在丹凤路三巷38号、二巷l6号的建房工程。房屋的主体工程由刘华生完成，包括所有建筑器械和做工人员的安全、保险等。刘华生所做主体工程的价格为每平方米168.5元。徐前芳、莫春花单纯负责建筑用的水泥、钢筋、沙石、灰油、红砖，二巷16号北面的外墙砖、排污、排水管。做工及材料费的回收资金，由陈玉韶、钟发安转让建好的房后再回收等内容。同日，刘华生与莫春花口头约定，由刘华生购买二巷16号4楼的一套房屋和一间柴房，价款共计为137600元。刘华生于当日支付了30000元给莫春花，莫春花为此出具《收条》，内容为：“今收到刘华生交来做丹凤路2巷16号、3巷38号共同建房工程材料款30000元整。刘华生取2巷16号4层一套房，总价132600元，另收柴房5000元，余款刘华生在建房工程做工中对数，多还少补。房屋转让合同由钟发安、陈玉韶写给刘华生时，莫春花收回本收据。包做梯间扶手，铺台阶，水电安装不包”。从莫春花提交的照片可以反映，房屋现已大体建好。
另查明：刘华生、莫春花没有相应的建筑资质，陈玉韶等五人发包丹凤路三巷38号、二巷l6号集体土地上的建房工程，没有任何报建、报批手续。
2014年3月24日，刘华生向原审法院提起诉讼，诉称：刘华生、莫春花于2012年5月14日签订了《协议》，约定刘华生包做莫春花在丹凤路2巷16号、三巷38号楼房的主体工程，每平方米按168.5元计算。签订协议当天，双方约定楼房建好后，刘华生可取得丹凤路2巷16号4层房屋一套和一间柴房，上述房屋共折价137600元，莫春花要求刘华生先交纳30000元购房押金，余款从刘华生的工程款中抵扣。刘华生当天支付了30000元。签订《协议》后，刘华生积极按协议履行义务，依张丝优提供的图纸和要求建房，早在2012年就建好了82.46平方米的房子6层，110.4平方米的房子三层，共825.96平方米。按每平方米168.5元计算，莫春花需支付刘华生工程款139174.26元。上述工程款扣除余下的107600元房款后，莫春花还有31574.26元需支付给刘华生。但至今莫春花只支付了14000元，还需支付17574.26元。
刘华生与莫春花签订的《协议》是双方真实意思的表示，刘华生已履行自己的义务，并经甲乙双方施工员验收合格，莫春花应履行付款义务。抵扣房款后，莫春花仍需支付l7574.26元给刘华生。刘华生多次要求莫春花支付，但莫春花却一再推脱。为维护刘华生的合法权益，请求法院判令：1、莫春花支付拖欠的工程款l7574.26元给刘华生。2、案件诉讼费由莫春花负担。
原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，案件的焦点为：丹凤路三巷38号、二巷l6号集体土地的建房工程陈玉韶究竟是发包给莫春花一个人，还是发包给合同上签名的刘华生、莫春花及徐前芳、陈美坤、陈佳政、谢银凤？2、刘华生究竟做了多少面积的工程？莫春花是否还欠刘华生的工程款
首先，2012年3月5日签订的两份《承包建房合同》上，甲方为陈玉韶等五人，乙方为刘华生、徐前芳、陈美坤、莫春花、陈佳政、谢银凤。虽然原审庭审时，刘华生称和陈玉韶没有合同关系，与莫春花才有合同关系，其是从莫春花处承包的工程。陈玉韶庭审时虽然称其只把工程发包给莫春花，但也称自己签了合同后，就把合同给了莫春花，至于莫春花给了谁签，自己不清楚，前后矛盾。刘华生、陈玉韶都没有证据证实自己的上述主张。从双方提交的《承包建房合同》反映，刘华生与莫春花都处于同一合同地位，都属于乙方，即工程的承包人，刘华生提交的《协议》有“刘华生、徐前芳、莫春花”三方当事人，也不能证实就只是刘华生与莫春花有合同关系。
其次，退一步分析，假使只是刘华生与莫春花有合同关系，是莫春花把丹凤路三巷38号、二巷l6号的集体土地的建房工程发包给刘华生，由于双方没有进行验收结算，刘华生完成了多少工程，原审庭审时双方意见分歧较大，在法庭告知刘华生在规定期限内提出申请，委托有关部门进行验收、结算后，刘华生逾期未向该院提出上述书面申请，以致该院无法查清刘华生完成的工程量，刘华生对此应承担举证不能的不利后果。
据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2014年7月17日作出（2014）韶始法民一初字第136号民事判决：驳回刘华生的诉讼请求。
刘华生不服原审判决，向本院提起上诉称：一、刘华生与莫春花于2012年5月14日签订了《协议》，约定刘华生包做莫春花在丹凤路二巷16号、3巷38号楼房房东的主体工程，每平方米按l68.5元计算。签订协议当天，双方约定楼房建好后，刘华生可取得丹凤路2巷16号4层房屋一套和一间柴房，上述房屋共折价l37600元，莫春花要求刘华生先交30000元的购房押金，余款从刘华生的工程款中抵扣。刘华生当天支付了30000元。《协议》签订后，刘华生积极按协议履行义务，依张丝优提供的图纸和要求建房，早在2012年就建好了82.46平方米的房子（主体）6层、ll0.4平方米的房子（主体）3层，共建825.96平方米.按每平方米l68.5元计算，莫春花需支付刘华生工程款139174.26元。上述工程款扣除余下的l07600元房款后，莫春花还有31574.26元需支付给刘华生，但至今莫春花只支付了14000元，还需支付17574.26元。2、双方提交的《承包建房合同》是作废的，因为莫春花的儿子陈佳政不满l0周岁。综上所述，刘华生与莫春花签订的《协议》是双方真实意思的表示，刘华生已履行了自己的义务，并经双方施工员验收合格。莫春花应履行付款义务，还需支付l7574.26元。刘华生多次要求莫春花支付，莫春花却一再推脱。据此，刘华生请求二审法院判令：1撤销原审判决。2、莫春花支付拖欠的工程款17574.26元给刘华生。3、案件诉讼费由莫春花负担。
莫春花答辩称：刘华生在合同履行过程中存在以下违约行为：一、刘华生不按约定购买建筑工程安全保险。二、刘华生未建好丹凤路三巷38号一至三层。莫春花与刘华生曾约定，建好三层后，双方要先结清账款，但刘华生未经莫春花同意，就擅自加建第四层。三、刘华生建二巷16号楼楼顶四周未做反水，导致现今水沿四面墙流下，刘华生没有建筑资质。四、二巷16号楼还有许多工程未建。五、刘华生交付的30000元是建筑材料款，不是押金。六、刘华生加建阁楼要收莫春花7450元，但其未建的工程就不减少价款。刘华生在二巷16号楼取得一套房，按约定该房的内外墙、梯间是不装修的。但现在外墙已贴好瓷片，梯间也装修号，上述属增加工程，但刘华生对此未付款。七、刘华生取得的房屋，比约定多了两平方米，未另外收取刘华生的费用。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈玉韶答辩称，对原审判决无意见。钟发安、钟建明、钟建华、钟建新未参加二审询问，也未作任何答辩。
二审诉讼期间，刘华生提供了如下证据：一、由刘宗佑、邹细銮等人于2014年10月5日出具的《建房证明》，内容为：“下街新村二巷16号装好模扎好钢筋，每层82.46平方米，1至6层，经县建施工员张熙优验收合格，三巷38好装好模扎好钢筋，每层110.4平方米，1至3层，都经县建施工员张熙优验收合格”。刘华生以此证明涉案工程已经验收。二、陈玉韶、钟建华、钟发安于2014年8月11日出具的《收条》，内容为：“今收到刘华生包工，在丹凤路3巷38号钟发安建房剩余工程，由于种种原因难以完工，刘华生只好补工钱给钟发安家。三层凿混凝土内墙一天200元，二、三层补施工洞一天200元，补楼梯步级一天200元，补楼梯边半天100元，做扶手每层200元，共三层合计600元，外墙凿混凝土1至4层一天200元，共1500元。收款之后就算主体全面完工，1至3层主体验收合格，每层110.4平方米”。刘华生以此证明涉案工程已完工。经质证，莫春花对于上述证据无意见。
莫春花则提供了如下证据：1、照片两张。莫春花以此证实刘华生所施工工程外墙未刷防渗漆、楼顶未砌护墙。2、陈喜山、谢越旺的收款收据。莫春花以此证实刘华生未按约定进行施工，工程存在质量问题。经质证，刘华生对于上述证据不予认可。
对于刘华生、莫春花提交的上述证据，陈玉韶经质证表示无意见。
二审诉讼期间，刘华生提交《申请书》，要求本院通知当地建设局核实涉案工程的建筑面积。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院主要围绕刘华生的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议的焦点是：刘华生要求莫春花支付工程款的主张是否成立。
刘华生、莫春花等人于2012年3月5日与陈玉韶等五人签订的《承包建房合同》，以及刘华生与莫春花于2012年5月14日签订的《协议》，由于工程的施工方刘华生不具备建设工程的资质，依照《最高人民法院最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，应认定为无效合同。虽然上述合同无效，但从合同约定的内容上看，刘华生、莫春花是共同为陈玉韶等五人承建房屋，刘华生包工、莫春花包料，工程及材料款待房屋建好后，由陈玉韶等五人转让后再行支付。因此，就涉案工程而言，陈玉韶等五人是发包人，是工程的业主方，刘华生、莫春花均为工程的承包人。刘华生主张其是从莫春花处取得涉案工程，但未就此提供充分证据予以证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，刘玉华应对此承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，依照上述法律规定，刘华生所主张工程款的付款责任主体并非同为工程承包人的莫春花。因此，刘华生在本案之中要求莫春花支付其余下工程款，依据不足，本院不予支持。
对于刘华生于本案二审阶段，要求本院通知相关部门对涉案工程核实施工面积的申请。如前所述，因莫春花并非刘华生工程款的付款主体，刘华生的上述申请与本案审理无直接关系。因此，对于刘华生的上述请求，本院不予同意。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘华生的上诉主张缺乏依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费240元，由刘华生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
代理审判员 朱应麟
代理审判员 神玉嫦
二〇一四年十二月一日
书 记 员 封慧敏
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