湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0112民初1708号原告（反诉被告）：曾明生，男，1969年8月15日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：姜建均，湖南高天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王平富，湖南高天律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：长沙九峰建设工程有限公司，住所地长沙市望城区乌山街道双丰村村委会二楼。法定代表人杨志坚，董事长。委托诉讼代理人：许文进，男，住长沙市望城区，系长沙九峰建设工程有限公司法务部职员。被告：刘进军，男，1970年10月12日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。原告（反诉被告）曾明生诉被告（反诉原告）长沙九峰建设工程有限公司（以下简称“九峰公司”）、被告刘进军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月27日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2016年9月14日、9月29日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，于2016年12月20日转为普通程序继续审理。原告（反诉被告）曾明生及其委托诉讼代理人姜建均、被告（反诉原告）九峰公司的委托诉讼代理人许文进到庭参加了诉讼，被告刘进军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法宣布缺席审理。本案现已审理终结。原告（反诉被告）曾明生向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款209465元；2、判令被告立即支付原告承包合同之外的临时用工费用23790元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年4月29日，被告刘进军将位于长沙市望城区金星大道28#（火炬车站旁）“湖南统联文具礼品有限公司厂区”工程项目的部分工程交由原告曾明生承包施工。2011年6月12日，被告刘进军以九峰公司代表的名义与原告就上述工程项目签订了一份《工程合同》，根据合同约定：工程承包的内容为清包；工程承包范围为泥工、木工、钢筋工、内外架工、装饰及工地所有临建；工程项目按实际建筑面积结算，工程单价一律按189元/平方米。原告承接工程后，组织实施了合同约定的工程内容，实际完成建筑面积7145平方米，被告应向原告支付工程款1350405元。工程完工后，原告多次向被告刘进军讨要工程款，但被告刘进军一直拖欠，至2015年4月27日一共向原告支付1140940元，还有209465元一直没有支付。根据《工程合同》的约定，被告逾期支付款项一天，应按应付款项的0.3%向原告支付违约金。为此，原告保留追究被告支付违约金的权利。因此，原告特向人民法院提起诉讼，请求判如所诉。被告（反诉原告）九峰公司辩称，1、原告诉求没有事实及法律依据，本案另一被告已经向其超额支付工程款1518864元；2、九峰公司与原告没有直接合同关系，其是与被告刘进军有直接合同关系；3、原告第二项诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告刘进军未予答辩。被告（反诉原告）九峰公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人返还反诉人多支付的工程款228939元；2、判令被反诉人赔偿反诉人损失10万元；3、判令被反诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：反诉人因承建湖南统联文具礼品有限公司厂区工程项目的需要，于2011年6月12日由项目部与被反诉人签订《工程合同》，约定由被反诉人承包该项目范围内的泥工、木工、钢筋工、内外架工、装饰及工地所有临建；工程项目按实际面积计算，工程单价一律按189元每平方米计算，同时，合同还对其他方面进行了明确约定。合同履行过程中，在双方未进行结算情况下，反诉人已经支付被反诉人款项（含代付）共计1518864元，被反诉人实际施工面积为6825平方米，根据合同约定反诉人仅需向其支付1289925元，现反诉人已经超过应付金额，反诉人多支付被反诉人的应当予以退还。另被反诉人在履行合同过程中，工程质量达不到标准，引起返工，造成反诉人损失，其应当予以承担赔偿责任。因此，反诉人特向人民法院提出反诉，请求判如所诉。原告（反诉被告）曾明生辩称，既然九峰公司认为工程款是刘进军支付的，其没有履行支付工程款的义务，九峰公司对多支付的工程款没有诉讼主体资格；部分工程款是支付给案外人刘藏书、吴新龙等，并没有支付给原告；原告并没有违反合同相关规定，也没有给九峰公司造成损失，请求驳回九峰公司的反诉请求。被告刘进军未就被告（反诉原告）九峰公司所提之反诉部分予以答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：针对本诉部分，关于《工程合同》的关联性，九峰公司提交的第二组证据与该份合同一致，能够证实双方间的合同关系和有关权利义务的详细约定，故本院予以采信；关于施工图纸，原告欲以施工图纸证明其实际已完成的施工内容及面积，但该施工图纸是设计单位对施工项目所进行的框架规划及结构设计，并不能反映原告的实际施工内容，原告的实际工作量及工作完成情况仍应当以现场计量为基数，最终通过工程竣工验收进行确定，该组施工图纸与本案基本事实有一定关联性，但无法达到原告的证明目的，故本院不予采信；关于临时用工清单，该组临时用工清单虽然未经合同相对方刘进军认可，但在用工清单上清楚注明了施工日期、施工内容以及施工所耗工时，且有刘进军下属的工作人员罗云波逐一对实际用工工时进行了确认，该部分临时用工自双方签订合同之后一直延续至双方合同履行完毕为止，结合建设工程项目施工的一般情形来看，可以视为曾明生所完成的工地临时建设，应当依据工作情况及相应的工资支付标准计算报酬，故本院对该组证据予以认可；关于证人刘某和出具的证明，能够证实原告向刘进军主张权利以及刘进军分别于2012年农历12月18日支付原告3万元、2013年农历12月29日支付原告5万元的基本事实，且证人刘某和亦到庭陈述，本院予以采信；关于证人李雪祥等的证言，该组证人证言陈述的内容为原告向刘进军主张权利，但受刘进军胁迫以十万元结算全部债权债务关系并向刘进军出具了条据的情况，本院认为，原告与被告刘进军之间因工程施工结算等事项存在纠纷，而李雪祥等是和原告一起工作的工人，因追讨工资向刘进军主张权利符合常情，其陈述具有可信性，至于原告与刘进军之间关于工程款项结算是否已经了结，则应当结合本院查明事实及其他相关证据综合判断；关于增加消防控制室的签证单，该份签证单虽然未经合同相对方刘进军认可，但有刘进军下属的罗云波签字确认，应当认定为双方在合同约定施工范围外临时增加了部分工程施工并以此计算相应的工程款项，故本院对该签证单予以认可。针对反诉部分，关于付款明细表及领款凭证，原告均认可其签名确认领取之款项，至于九峰公司向案外人刘藏书、吴新龙所支付的款项是否应当计算至原告应得的工程款范围内，应当综合判断原告与刘藏书、吴新龙之间是否存在合同关系或是债权债务关系进行判断；关于通知，该组通知并不能直接反映原告违反合同义务以及案外人吴新龙与原告之间存在直接合同关系，从而应从原告应得工程款中扣除款项支付案外人吴新龙，无法达到九峰公司的证明目的，本院不予采信；关于防水工程合同，该合同与本案争议事实没有直接关联，本院不予采信；关于油漆承包合同及案外人刘藏书的陈述，根据该份合同、陈述所载内容及签名，并结合九峰公司提交的领款凭证中由曾明生、刘藏书领取相应款项的记载来看，能够证明确实存在部分支付给刘藏书的款项系从曾明生应得之工程款中进行扣除，而曾明生在油漆承包合同、刘藏书的陈述上签字的行为，亦应当认定为其认可刘藏书所做之油漆工程在曾明生自己的承包范围内并将刘藏书应结的工程款项在曾明生的工程款项内予以扣除，故本院对该组证据予以采信。根据上述有效证据及原、被告的当庭陈述，本院查明的事实如下：2011年6月12日，被告刘进军以“长沙九峰建设工程有限公司统联文具项目部”的名义与原告（反诉被告）曾明生签订的了一份书面《工程合同》，双方约定：曾明生承包刘进军负责施工的湖南统联文具礼品有限公司厂区工程的泥工、木工、钢筋工、内外架工、装饰及工地所有临建（承台以下另外计算）；工期为2011年6月至2011年12月；合同单价按建筑面积结算，一律按实际建筑面积，全部按照189元/平方米，上述包干单价无论发生何种情况均不调整，且合同单价为综合单价，其他费用均包括在内，不另行签证；工程量的确认由甲方指派曾明生为现场管理人员对施工面积进行现场计量，计量结果经甲、乙双方现场代表共同签字认可，并经甲方现场负责人审核后方能作为结算依据；施工期间可按照施工进度的60%支取进度款，待工程验收合格后一个月内支付工程款的95%，剩余5%代验收合格取得证明满一年后付清。同时，双方还就各方责任、施工质量与验收、保修条款、违约责任等事项进行了详细约定。合同签订后，曾明生即组织人员进场施工，并按进度领取工程款。2011年11月15日，曾明生、刘进军作为甲方与案外人刘藏书、向均雄签订了一份《统联文具项目工程内粉刷涂料班组承包合同》，约定将一车间及产品研发车间的内粉刷涂料工程以包工包料的方式承包给案外人刘藏书施工，确定承包单价、工程质量、工期、双方权利义务等内容。2012年8月11日，案外人刘藏书出具一份陈述，称其承包了内粉刷涂料工程，但尚欠其49885.14元工程款未付，请求项目部扣除曾明生工程款作为支付给他的相应款项，曾明生于2012年8月14日在该陈述上签名认可，后刘藏书于2012年8月17日从该项目部领取涂料工程款49885元以结清欠款。之后，曾明生多次找刘进军要求结清全部工程款项，但双方未能达成一致意见，故曾明生诉至本院，请求判如所诉。审理过程中，九峰公司以多支付工程款及曾明生所做工程存在质量问题导致其整改产生相应损失为由提起反诉，要求其退还工程款并赔偿损失。另查明，湖南统联文具礼品有限公司项目通过招投标方式发包，招标范围为：项目总建筑面积约为6825平方米，其中生产车间一建筑面积4524平方米，产品研发车间建筑面积为2301平方米；确定中标金额为6632170.91元（其中包含安全文明施工措施费302740.62元）；工程控制承诺为150天（日历日）。九峰公司作为中标人及施工单位承包，后将工程由给刘进军作为项目具体负责人全权具体施工，二者间为挂靠施工关系。2012年7月2日，该工程经各方审核，确定上述工程已经全部施工完毕并且质量合格，各方均同意竣工验收。另外，曾明生自2011年7月至12月间共计产生临时用工工时合计78.5个工时，窗户凿补、粉刷返工共计104个窗户，2011年12月14日增加消防控制室施工面积103.77平方米。再查明，该工程因刘进军与曾明生之间约定为按工程进度支付工程款项，结合双方提交的证据，经本院核算确定，曾明生已经实际领取的工程款项137.4149万元，具体为：2011年7月15日、8月8日、8月16日、8月21日、9月10日、9月21日、10月19日、10月27日、11月2日、11月3日、11月11日分别领取5万元、4万元、5万元、3.85万元、14.4万元、2万元、8万元、8万元、0.2万元、0.8万元、1万元，2011年11月18日由曾明生、刘藏书共同领取1万元，2011年11月21日由曾明生、刘藏书共同领取1万元、曾明生单独领取1.5万元，2011年11月23日、11月27日分别领取0.5万元、1.2万元，2011年11月30日由曾明生、刘藏书共同领取1万元，2011年12月2日、12月5日分别领取3万元、9.7万元（其中12月5日分两笔各领取4.7万元、5万元），2011年12月13日由曾明生、刘藏书共同领取1万元，2011年12月14日、12月16日分别领取7万元、1.4万元，2011年12月24日领取0.5万元，2011年12月25日、12月30日由曾明生、刘藏书分别共同领取1万元、1万元，2012年1月18日领取10.817万元，2012年2月14日，由曾明生、刘藏书分别各自领取0.3万元、0.15万元，2012年2月17日、2月29日、3月2日、3月3日、3月17日分别领取0.2万元、0.1万元、0.5万元、1万元、0.1万元，2012年3月23日由案外人何泽恩（凿石工）领取0.06万元（领条上已注明在曾明生工程款中扣除，且签字人即为曾明生于2012年3月17日领取款项时同一人），2012年3月27日、1月8日、4月3日、4月6日、4月13日、4月17日分别由刘藏书单独领取0.4万元、0.11万元、0.1万元、0.5万元、0.3万元、2万元，2012年4月14日由案外人卓顺飞领取0.1万元（领条上已注明在曾明生工程款中扣除，且签字人即为曾明生于2012年3月17日领取款项时同一人），2012年1月9日领取0.2万元，2013年2月7日共三笔分别领取3万元、1.9978万元、0.546万元，2012年1月17日由曾明生、刘藏书共同领取0.2万元，2012年1月18日由刘藏书领取0.3万元，2012年8月17日由刘藏书领取4.9985万元，2013年2月8日由案外人黄春生领取8.3856万元（该笔款项经曾明生于2011年11月15日结算确定），2012年农历12月28日、2013年农历12月29日分别由刘进军支付3万元、5万元，2015年4月27日由刘进军支付10万元；以上各项合计为137.4149万元（5+4+5+3.85+14.4+2+8+8+0.2+0.8+1+1+1+1.5+0.5+1.2+1+3+9.7+1+7+1.4+0.5+1+1+10.817+0.3+0.15+0.2+0.1+0.5+1+0.1+0.06+0.4+0.11+0.1+0.5+0.3+2+0.1+0.2+3+1.9978+0.546+0.2+0.3+4.9985+8.3856+3+5+10万元）。根据双方合同约定及本案已查明事实，确定的承包单价为189元/平方米，施工面积为6825平方米，则曾明生应得工程款为1289925元；另外，曾明生临时用工部分确定工时为78.5个，参照每个工时120元计算报酬为9420元，窗户凿补、粉刷返工共计104个，参照每个80元计算报酬为8320元，增加消防控制室施工面积为103.77平方米，按照承包单价189元/平方米计算工程款项为19612.53元；以上各项合计确定曾明生应当获得的包括合同外临时用工及增加签证部分的工程款项为1327277.53元（1289925元＋9420元+8320元+19612.53元）。九峰公司及刘进军实际已经支付工程款项为137.4149万元，多支付46871.47元；多支付部分，应当由曾明生予以退还。本院认为，被告刘进军并无从事建筑工程施工资质，其借用被告九峰公司名义与原告曾明生签订的《工程合同》虽系双方当事人真实意思表示，但因违反我国建筑法的强制性禁止性规定而不具有法律效力。鉴于曾明生已经实际完成合同约定的工程施工任务且案涉工程已经竣工验收合格，则刘进军应当参照合同约定支付工程款；九峰公司将从事建筑活动的资质借给刘进军使用已然违背我国法律规定，九峰公司对刘进军所负之支付工程款的合同义务应当承担连带责任。本案中双方虽未进行结算，但根据双方提交的有效证据及查明的事实，能够确定刘进军、九峰公司已经超额支付曾明生应得之工程款，曾明生向本院提起诉讼要求二者支付工程款的诉讼请求，因与本案已查明事实不符，本院不予支持；九峰公司主张要求曾明生退还多支付工程款的反诉请求与本案已查明事实部分相符，虽然九峰公司与刘进军之间的挂靠关系是违法行为，但对外均是以九峰公司的名义从事建筑活动，相应工程款项也是由九峰公司对外支付，则曾明生直接将多支付的工程款退还九峰公司符合基本事实，故本院对该项反诉请求予以部分支持。至于九峰公司主张的要求曾明生赔偿损失的反诉请求，因并未向本院提交充足有效地证据证明，曾明生亦不认可，本院不予支持。曾明生于本案审理过程中向本院申请对其完成工程量所需要的人工费及机器设备费进行司法评估，认为双方约定的承包单价低于湖南省建设厅关于建设工程劳务工程企业取费标准及建设工程人工工资单价，损害了其合法利益及农民工的合法利益。本院认为，曾明生所述相关工资标准及劳务工程分包企业取费标准，系湖南省为了规范建设工程劳务分包市场秩序，促进建设工程劳务分包企业发展，维护工程承包企业与劳务分包企业的合法权益而制定，属于为了规范企业市场行为并保障劳动者合法权益发布的指导性意见，并非具有强制性约束力的法定标准，且该标准并未明确对个人承包、违法挂靠分包等建设工程领域存在的不规范现象是否适用、如何适用。案涉《工程合同》虽因违法无效，但其体现的仍为合同当事人之间的意思自治，合同双方在签订合同之前即应当充分考虑合同签订及履行过程中的法律风险，非因法定事由不应当过分干预或是强行变更，曾明生并未向本院提交其在合同签订时或履行过程中存在因认识不足或是受到误导而产生的明显违背公平原则的证据加以佐证。综合上述理由，本院认为本案并不存在必须通过司法鉴定手段强行干预合同当事人意思自治行为的情形，故不同意曾明生的该项申请。审理过程中，曾明生还称，案外人刘藏书承包的工程即使应当在其工程款项内予以部分扣除，但双方承包方式不同，其为包工不包料，而刘藏书为包工包料，工程材料耗费不应当计算在曾明生应得的工程款项之内。本院认为，根据刘进军、曾明生作为甲方与案外人刘藏书所签订的《统联文具项目工程内粉刷涂料班组承包合同》以及经曾明生签字认可的案外人刘藏书所出具的陈述记载来看，曾明生在将其承包的工程部分分包给案外人刘藏书时，已然知晓刘藏书的承包方式并予以认可，之后刘藏书在书面陈述中请求支付款项时其亦表示认可，可视为已对支付给案外人刘藏书的款项在其应得工程款内予以扣除是认可的，再结合双方的领款记录，多次由曾明生、刘藏书共同签字领取，则曾明生以双方承包方式不同进行主张与本案基本事实不符，也不符合双方当时的真实意思表示，本院不予采纳。九峰公司称外墙贴砖工程支出给案外人吴新龙等人的工程款项也应当从曾明生应得的工程款内予以扣除，但九峰公司并未向本院提交经曾明生认可的外墙贴砖工程合同或是协议，且案外人吴新龙等领取工程款项并无曾明生的签字认可，九峰公司当然的认为外墙贴砖工程应当在曾明生的承包范围内的意见应缺少证据支持，且曾明生并未认可，本院不予采纳。综上所述，原告（反诉被告）曾明生要求被告（反诉原告）九峰公司、被告刘进军支付工程款、临时用工费用的诉讼请求因与本案已查明事实不符，本院不予支持；被告（反诉原告）九峰公司要求原告（反诉被告）曾明生退还多支付工程款的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持；被告（反诉原告）九峰公司要求原告（反诉被告）曾明生赔偿损失的诉讼请求因缺少证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）曾明生的诉讼请求；二、原告（反诉被告）曾明生于本判决生效后十日内退还被告（反诉原告）长沙九峰建设工程有限公司工程款46871.47元；三、驳回被告（反诉原告）长沙九峰建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4798元，由原告（反诉被告）曾明生负担；反诉受理费减半收取计3117元，由被告（反诉原告）长沙九峰建设工程有限公司负担2673元，由原告（反诉被告）曾明生负担444元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  殷兵兵人民陪审员  徐瑞香人民陪审员  喻长青二〇一七年三月二十四日代理书记员  肖 娜附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。