中华人民共和国
广西壮族自治区东兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0681刑初201号
公诉机关中华人民共和国广西壮族自治区东兴市人民检察院。
被告人武氏海厚（VUTHIHAIHAU），女，越南社会主义共和国公民，1990年12月15日出生于越南，京族，越文十一年级文化，经商，住址越南，暂住广西东兴市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月14日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
指定辩护人何岳，广西北仑律师事务所律师。
翻译人杨瑜，本院干部。
中华人民共和国广西壮族自治区东兴市人民检察院以东检刑诉［2016］187号起诉书指控被告人武氏海厚犯非法经营罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年12月6日公开开庭审理了本案。东兴市人民检察院指派检察员杨媚出庭支持公诉，被告人武氏海厚及其辩护人何岳到庭参加诉讼，翻译人杨瑜到庭翻译。现已审理终结。
东兴市人民检察院指控，2016年1月至4月，被告人武氏海厚在没有获取烟草专卖零售许可证的情况下，向“阿荣”（另案处理）购进“Canson”、“Samson”等越南品牌香烟并销售给东兴市万众商场的小商贩，销售金额共人民币113344元。4月13日13时许，民警在武氏海厚租住的东兴市东兴镇解放路164-9号房内查获“Canson”、“Samson”等越南品牌香烟共681条。经鉴定，涉案香烟伪劣卷烟，经估价价值人民币69726元。
公诉机关对上述指控的犯罪事实向法庭提交了相应证据证实。公诉机关认为，被告人武氏海厚在未获得烟草专卖许可证的情况下非法经营，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人武氏海厚对指控的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪。
辩护人提出如下辩护意见：（一）由于被查扣的香烟均为伪劣卷烟，被告人武氏海厚的行为应当认定为生产、销售伪劣产品罪；（二）被查扣的未销售伪劣卷烟可查清销售价格，应按照实际销售价格计算得出销售金额应为12167元；（三）被告人武氏海厚具有坦白、认罪等从轻情节。综上，请求按照生产、销售伪劣产品罪对被告人武氏海厚在法定刑幅度内从轻处罚。
经审理查明，2016年1月至4月，被告人武氏海厚在未获得中国烟草专卖零售许可证的情况下，向“阿荣”（另案处理）购进“Canson”、“Samson”等越南品牌香烟并销售给东兴市万众商场的小商贩，销售金额共计人民币113344元。同年4月13日13时许，民警在被告人武氏海厚租住的东兴市东兴镇解放路164-9号房内查获“Canson”、“Samson”等越南品牌香烟共计681条。经鉴定，上述查获的香烟均为伪劣卷烟；经计算，货值金额为人民币12167元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、出入境通行证、领事通报表、出入境查询结果、自述材料，证实被告人武氏海厚为越南国籍，作案时已年满十八周岁等身份情况。
2、受案登记表、抓获经过，证实本案发案经过及被告人武氏海厚的到案情况。
3、搜查笔录、扣押清单及照片，证实民警从被告人武氏海厚身上搜出人民币8777.5元、越南盾45000元、笔记本2本、银行卡4张、中越边境通行证1本、“诺基亚”手机1部、“VIVO”手机1部；从被告人武氏海厚居住的东兴市东兴镇解放路164-9号一楼出租屋内查获“Canson”牌香烟162条、“Samson”牌香烟70条、“Namkink”牌香烟91条、“Lotus”牌香烟100条、“Men”牌香烟120条、“Palace”牌香烟70条、“BlackHawk”牌香烟41条、“BlackPanther”牌香烟27条，并对上述物品及一辆“绿驹”牌电动车予以扣押。
4、清点证明、提取笔录，证实民警对扣押越南香烟进行清点，经清点“Canson”牌香烟162条、“Samson”牌香烟70条、“Namkink”牌香烟91条、“Lotus”牌香烟100条、“Men”牌香烟120条、“Palace”牌香烟70条、“BlackHawk”牌香烟41条、“BlackPanther”牌香烟27条，随后将涉案香烟提取送检。
5、笔记本，记载被告人武氏海厚购销越南品牌香烟的数量及价格。其中向“阿荣”进购“Canson”、“Samson”、“Namkink”、“Lotus”、“Men”、“Palace”、“BlackHawk”、“BlackPanther”越南品牌香烟，并销售给东兴市万众商场的小商贩，销售金额共计人民币113344元。
6、协助协查函、烟草专卖局复函，证实被告人武氏海厚在东兴市行政辖区内未取得烟草专卖许可证资质。
7、现场勘查笔录、现场方位示意图、现场照片、辨认现场笔录，证实查获香烟的现场位于东兴市东兴镇解放路164-9号，被告人武氏海厚能辨认出该地点。
8、辨认现场笔录及照片，证实梁某辨认出租住东兴市东兴镇解放路164-9号的越南女子是武氏海厚。
9、检验报告，证实查获的香烟经检验均为伪劣卷烟。
10、证人梁某的证言，证实2015年7月份开始，一名越南女子向其租下其位于东兴市东兴镇解放路164－9号房。
11、被告人武氏海厚的供述、辩解，证实2016年1月开始，其经人介绍认识一名叫“阿荣”的越南女子。得知“阿荣”有越南香烟货源后，其开始陆续向对方购进“Canson”、“Samson”、“Namkink”、“Lotus”、“Men”、“Palace”、“BlackHawk”、“BlackPanther”等越南品牌香烟。平时都是由其电话联系“阿荣”告诉对方需要香烟的种类和数量后，对方派人将香烟送到其位于东兴市东兴镇解放路164-9号的出租屋内，其再驾驶电动车将香烟带到万众商场卖给卖烟的商贩。每条“Canson”牌香烟售价为17元，“Samson”牌香烟售价为17元，“Nankinh”牌香烟售价为15元，“Lotus”牌香烟售价为17元，“Men”牌香烟售价为20元，“Palace”牌香烟售价为19元，“BlackHawk”牌香烟售价为21元，“BlackPanther”牌香烟售价为21元。案发时民警从其身上搜出的两本笔记本记录了其从“阿荣”处购买越南香烟的数量、价格和其向转卖这些越南香烟的数量、价格，累计销售金额为113344元；民警从其住处查获的“Canson”牌香烟162条、“Samson”牌香烟70条、“Namkink”牌香烟91条、“Lotus”牌香烟100条、“Men”牌香烟120条、“Palace”牌香烟70条、“BlackHawk”牌香烟41条、“BlackPanther”牌香烟27条均是其从“阿荣”处购入还未销售的同种越南香烟。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案存在关联性，能相互印证，已形成完整的证明体系，且均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
公诉机关向法庭提交的价格认定结论书，据以证实案发现场查获的伪劣卷烟价值人民币69726元。经查，被告人武氏海厚的供述中提到每条“Canson”牌香烟售价为17元，“Samson”牌香烟售价为17元，“Nankinh”牌香烟售价为15元，“Lotus”牌香烟售价为17元，“Men”牌香烟售价为20元，“Palace”牌香烟售价为19元，“BlackHawk”牌香烟售价为21元，“BlackPanther”牌香烟售价为21元，民警扣押记录有武氏海厚购进、销售卷烟种类和价格的笔记本印证了这一说法，故上述查获的未销售的伪劣卷烟可以查清销售价格。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款之规定，“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算”，经核算，确定未销售的伪劣卷烟的货值金额为人民币12167元，对公诉机关提交的价格认定结论书不予采纳。
关于被告人武氏海厚所已销售香烟真伪的问题，经查，被告人武氏海厚的供述称其所销售的越南香烟均系向越南女子“阿荣”购入，已销售的香烟与民警查获的伪劣卷烟均系相同品牌的同种香烟，该事实有民警扣押记录有武氏海厚购进、销售卷烟种类和价格的笔记本记录的内容予以佐证，在无法确定已销售香烟真伪的情况下，从存疑时有利于被告人原则出发，推定被告人武氏海厚已销售的香烟同为伪劣卷烟。
本院认为，被告人武氏海厚以次充好，销售伪劣卷烟，销售金额113344元，未销售金额12167元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人武氏海厚犯非法经营罪，经查，被告人武氏海厚被查扣的香烟经鉴定为伪劣卷烟，其已销售的同品牌同种香烟亦可推定为伪劣卷烟，其行为特征属于销售伪劣卷烟等烟草专卖品，销售金额在5万元以上，应以销售伪劣产品罪定罪处罚。故公诉机关指控被告人犯非法经营罪罪名不成立。辩护人关于被告人武氏海厚构成销售伪劣产品罪的辩护意见符合事实与法律，本院予以采纳。被告人武氏海厚到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，辩护人关于被告人武氏海厚具有坦白等从轻处罚情节的辩护意见成立，本院予以采纳，决定对被告人武氏海厚从轻处罚。根据被告人武氏海厚犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六条第一款、第三款、第三十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第三款的规定，判决如下：
被告人武氏海厚犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2016年4月14日起至2017年10月13日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 龙 剑
代理审判员 冯建华
人民陪审员 陆彦宗
二〇一六年十二月十日
书 记 员 袁艺玲
附判决书引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第六条第一款凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
第三款犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
第三十五条对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二条第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。