安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖13民终637号上诉人（一审被告）:戴道田，男，1955年5月5日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张龙，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：单晓东，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张淑影，女，1960年5月5日出生，汉族，住安徽省萧县。委托诉讼代理人：苏杰，安徽汇龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雪玲，女，1971年10月19日出生，汉族，住安徽省萧县，系张淑影弟媳。一审被告:孙桂海，男，1965年8月5日出生，汉族，户籍地安徽省萧县，现住安徽省萧县。一审被告:张波，男，1968年10月28日出生，汉族，住安徽省萧县。上诉人戴道田因与被上诉人张淑影、一审被告孙桂海、一审被告张波民间借贷纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2016）皖1322民初4688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，听取了上诉人戴道田的上诉意见、被上诉人张淑影的答辩意见和一审被告孙桂海的陈述意见，认为案件事实清楚，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。戴道田上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：孙桂海已与张淑影签订《房屋买卖合同》，孙桂海的一处房屋作价100万元，在戴道田与孙桂海不能偿还借款时，张淑影愿意将所出借的款项转为该处房屋的购房款。孙桂海已将原始购房合同交付张淑影。借款到期后，戴道田和孙桂海没有还款，张淑影已按照合同约定占有该房屋，并已装修入住。因此，戴道田和孙桂海用以房抵债的方式实际履行了还款义务，张淑影无权向戴道田和孙桂海重复主张债权。一审法院对以房抵债的事实未予认定，明显错误。张淑影辩称：戴道田所称的《房屋买卖合同》并没有张淑影签字，双方没有达成房屋买卖协议。张淑影将孙桂海的房屋装上门窗，没有装修入住，只是为了防止孙桂海恶意转让房屋。戴道田以房抵债的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。一审被告孙桂海述称：张淑影已将房屋占为己有，安装了门窗，孙桂海和开发商签订的购房协议原件已交给张淑影。张淑影提出其没有在《房屋买卖合同》上签字，合同不生效，理由不能成立。请求依法判决。张淑影向一审法院起诉请求：1、依法判令戴道田、孙桂海返还借款本金100万元及利息（按本金100万元月利率2%计算，从2014年7月9日至2016年9月30日为534666元，2016年9月30日以后到还清借款之日止按月利率2%计算）。2、依法判令张波承担连带清偿责任。一审法院认为：债务应当清偿。张淑影主张戴道田、孙桂海欠其借款100万元及利息，张波提供担保。戴道田、孙桂海对签订借款合同并出具借条的事实无异议，但提出借款合同及借条约定的借款金额为100万元，张淑影仅支付戴道田、孙桂海85万元。张淑影当庭提出借款15万元的现金是交给孙桂海的，孙桂海不认可。张淑影向一审法院提交借款合同约定借款本金100万元，月利率5%，借款期限三个月，三个月的利息总计15万元，张淑影通过银行转账支付戴道田、孙桂海85万元，主张剩余的15万元是以现金的形式交付，不符合正常交易习惯，并且15万元与合同约定的三个月的利息相符，没有提供15万元的现金来源。张淑影主张孙桂海支付三个月的利息6万元，孙桂海不认可，并且与合同约定的月利率5%不相符。因此，张淑影主张的向戴道田、孙桂海支付15万元的现金及孙桂海支付张淑影三个月的利息6万元，没有相关的证据支持，且不符合正常的生活经验，不予认定。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案的借款实际数额为张淑影支付戴道田、孙桂海的85万元，并从支付借款之日起支付利息。张淑影与戴道田、孙桂海约定的月利率为5%，张淑影要求按月利率2%支付利息，予以支持。戴道田、孙桂海辩称已经用孙桂海的房屋抵偿了债务，因戴道田、孙桂海提供的协议没有张淑影的签名，且张淑影不认可，故戴道田、孙桂海以房抵债抗辩理由不成立，不予采信。张波对担保的事实无异议，但认为系一般担保，并且已经超过担保期间，不同意承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案借款合同约定：保证人自愿以其个人资产对出借人提供担保，担保的范围包括上述借款的本金及利息和实现债权的费用。保证人担保期间自保证人在本合同签字之日起至担保范围内全部债务清偿完毕之日。本案借款合同对保证方式没有约定，张波应当按照连带责任保证承担保证责任。合同约定的利息期限届满之日为2014年7月9日。本案合同约定的担保期限为期限届满之日起两年，即至2016年7月9日。在担保期限内，张淑影多次向张波催要借款，张波作为担保人，应当对借款本金及利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、戴道田、孙桂海于判决生效后十日内共同偿还张淑影借款本金85万元及利息（从2014年4月10日起至还清款之日止按月利率2%计算）；二、张波对上述款项承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18612元，减半收取9306元，由张淑影负担912元，戴道田、孙桂海、张波共同负担8394元。二审中，当事人均未提供新的证据。经审理查明：2014年4月10日，张淑影与戴道田、孙桂海签订借款合同。合同约定戴道田、孙桂海向张淑影借款1000000元。孙桂海自愿以萧县老玻璃厂的一处房产作为抵押物向张淑影提供担保，但未办理房屋抵押登记手续。该处房屋系孙桂海从开发商处购买，孙桂海已将商品房买卖合同原件交付张淑影。张淑影为该房屋安装门窗并上锁。本院认为，归纳当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：孙桂海抵押的房产能否抵偿债务。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，孙桂海在“借款合同”中自愿以其所有的老玻璃厂房屋作为抵押担保，但与张淑影未依法办理房屋抵押登记手续，房屋抵押权尚未设立。戴道田上诉提出以房抵债成立、所欠张淑影的债务已实际履行，本院认为，因孙桂海的该处房屋尚未设立抵押权，张淑影无法就该房产优先受偿，双方的债务不能予以抵消。且戴道田上诉所称的《房屋买卖合同》没有张淑影签字，合同没有成立。故戴道田的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，戴道田的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18612元，由戴道田负担。本判决为终审判决。审判长 李 超审判员 欧阳顺审判员 张 奥二〇一七年五月十五日书记员 蔡 玲附：本案适用法律条文《中华人民共和国物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。