福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽03刑终288号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘宜，绰号“老二”，男，1991年5月7日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，无业，住湖北省恩施市,因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月14日被湖北省恩施市公安局视频侦查大队民警抓获，同月16日被莆田市公安局城厢分局刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
原审被告人冉从山，绰号“阿狗”、“狗狗”，男，1991年4月8日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，务工，住湖北省恩施市,因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月10日被湖北省恩施市公安局视频侦查大队民警抓获，同月16日被莆田市公安局城厢分局刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人刘宜、冉从山犯诈骗罪一案，莆田市城厢区人民法院于2018年3月29日作出(2017)闽0302刑初165号刑事判决。原审被告人刘宜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:自2016年4月底、5月份，被告人刘宜与同案犯上官原城、潘某（均已判刑）等人在福建省泉州市、广西南宁市利用车载伪基站设备发送诈骗短信获利，约定扣除同案人王某2（另案处理）持有的50%的股份外，在同案犯上官原城持有的50%股份的基础上，负责取款的人先抽取10%的取款金额后，被告人刘宜分15%，剩下的35%由同案犯上官原城、潘某平分。诈骗短信内容为“尊敬的建行用户，你的手机网银将于次日失效，请速登录手机网wap.cooccb.com（该域名每日都在更换），给你带来不便敬请谅解！【建设银行】”，只要被害人点击短信中的域名并按要求填写银行卡信息，同案犯上官原城等人就能从后台获得该卡的银行卡信息，后利用三星手机中的三星PAY功能将该银行卡信息绑定在手机上到ATM机上利用闪付功能进行取款。被告人刘宜负责发展人员，将同案犯樊某（已判刑）介绍给同案犯上官原城认识。同案犯樊某及同案人杨某（另案处理）驾车利用伪基站设备发送一天诈骗短信后的当晚便告知被告人刘宜他们当天工作情况，并经被告人刘宜提议、同案犯上官原城同意后发展了下线车手同案犯杨洋、田某（均已判刑）、同案人李某2、李南昌（均另案处理）发送诈骗短信。其间，被告人刘宜又让被告人冉从山发展了下线车手同案犯陈某4、满某（均已判刑）去发送诈骗短信。同年5月4日至5月10日，被告人刘宜让被告人冉从山到广西南宁市案犯上官原城等人，被告人冉从山带上同案人向某一同前往南宁。同案犯上官原城主要负责后台管理、日常开销及上述人员的工资、分红，同案犯潘某除协助管理后台外还负责查询被害人银行卡余额，同案犯王某3负责购买、绑定域名及管理后台，被告人冉从山负责打饭、看管后台、拨打中国建设银行的客服电话查询被害人银行卡内的余额，同案人向某负责打杂及拿手机给同案犯刘某取款。准备就绪后，同案犯上官原城安排同案犯樊某及同案犯杨洋、田某、陈某4、满某、同案人李某2、李南昌等人驾车去福州市、莆田市、安徽省马鞍山市等地利用伪基站设备发送诈骗短信。同案犯樊某负责转发同案犯上官原城编辑的诈骗短信给车主，监督车手发送短信并将数量汇报给上官原城。其间，被告人冉从山联系同案犯陈某4、满某到人流量多的地方发送诈骗短信，支付二人工资赚取工资差。被告人刘宜分得人民币18000元，被告人冉从山分得人民币1800元。具体事实如下：
1、2016年5月1日，被害人池某在其位于福建省福州市仓山区的家中收到同案犯杨洋、田某利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为0707的建设银行储蓄卡被取走人民币6500元；2、同日，被害人傅某在其位于福州市仓山区某某小区的家中收到同案犯杨洋、田某利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为6423的建设银行储蓄卡被取走人民币5025元；3、同月3日15时许，被害人林某1在其位于莆田市荔城区某某化妆品仓库附近的家中收到同案犯杨洋、田某利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为8992的建设银行储蓄卡被取走人民币19597.5元；4、同日18时57分许，被害人李某1在其位于福州市仓山区某某西区9号楼的家中收到同案犯杨洋、田某利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为3159的建设银行储蓄卡被取走人民币19597.5元；5、同日，被害人林某2在莆田市城厢区案犯杨洋、田某利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为9648的建设银行储蓄卡被取走人民币2914.5元；6、同月6日，被害人陈某1在其位于福州市仓山区某某金山8单元的家中收到同案犯满某、陈某4利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为1045的建设银行储蓄卡被取走人民币19999.5元；7、同日，被害人朱某在其位于福州市仓山区某霜国际3-101单元的家中收到同案犯满某、陈某4利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为4354的建设银行储蓄卡被取走人民币900元；8、同日，被害人吴某在福州市仓山区某某医院内收到同案犯满某、陈某4利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为3763的建设银行储蓄卡被取走人民币5400元；9、同日，被害人赵某在其位于福建省闽侯县上街镇蔗洲村的家中收到同案犯满某、陈某4利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为1263的建设银行储蓄卡被取走人民币19999.5元。10、同日，被害人汪某在其位于莆田市城厢区沟西街179号的家中收到同案犯满某、陈某4利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为4900的建设银行储蓄卡被取走人民币6030元。11、同月8日，被害人陈某2在其位于福州市鼓楼区某某泉巷X号X座的家中收到同案犯满某、陈某4利用伪基站设备所发送的“建设银行”短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为6322的建设银行储蓄卡被取走人民币6733.5元。12、次日，被害人何某在其位于安徽省马鞍山市雨山区某某社区的家中收到同案人李某2、李南昌利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为4304的建设银行储蓄卡被取走人民币3015元。13、同日，被害人罗某在福建省龙岩市永定区高速路口一饭店内收到同案犯杨洋、田某利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为0880的建设银行储蓄卡被取走人民币6934.5元。14、同月10日，被害人王某1在其位于安徽省铜陵市官山区某某新村的家中收到同案人李某2、李南昌利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为8745的建设银行储蓄卡被取走人民币5000元。15、同日，被害人程某在其位于安徽省铜陵市狮子山区某某村某某组X号的家中收到同案人李某2、李南昌利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为9927的建设银行储蓄卡被取走人民币2211元。16、同月11日，被害人邹某在福建某某大学北区2号楼宿舍内收到同案犯杨洋、田某利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为1034的建设银行储蓄卡被取走人民币12160.5元。17、同月16日，被害人曾某在莆田市荔城区收到同案犯杨洋、田某利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为6403的建设银行储蓄卡被取走人民币39798元。18、同月17日，被害人陈某3在其位于莆田市城厢区某某国际城XX号楼607室的家中收到同案犯杨洋、田某利用伪基站设备所发送的“建设银行”的短信，其点击该短信中的链接后，卡号尾号为9460的建设银行储蓄卡被取走人民币14874元。同年5月份，公安民警向同案犯上官原城、陈某4、刘某等人扣押部分赃款共计人民币26200元。同年12月10日12时许，公安民警在湖北省恩施市沐抚办事处正街一药店门口抓获被告人冉从山；同月14日12时许，公安民警在湖北省恩施市土桥大道沙湾路路口抓获被告人刘宜。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的被害人池某、傅某、李某1、林某1、林某2、陈某1、朱某、吴某、赵某、汪某、陈某2、何某、罗某、王某1、程某、邹某、陈某3、曾某的陈述，银行交易记录，手机短信截图，扣押笔录、决定书及清单、公安机关出具的工作说明，无线电发射设备认定证明、无线电发射设备委托测试测试报告，指认照片，取款视频截图，亿迈科技网站截图，微信转账记录截图，同案人向某、同案犯上官原城、潘某、樊某、王某3、陈某4、满某的供述及辨认笔录，被告人刘宜、冉从山的供述及辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人刘宜、冉从山伙同同案犯以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物，其中被告人刘宜涉案金额为人民币196690元，被告人冉从山涉案金额为人民币59063元，均数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人冉从山作案时间较短，与上线被告人刘宜相比，作用相对较小。被告人刘宜、冉从山多次诈骗，均酌情从重处罚；但二被告人系在共同犯罪中作用相对较小的主犯，能如实供述部分犯罪事实，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项之规定，作出判决：一、被告人刘宜犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元；二、被告人冉从山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万元；三、责令被告人刘宜与各同案犯共同退出剩余赃款人民币十七万零四百九十元，予以返还各被害人，被告人冉从山对其中的赃款人民币五万九千零六十三元负共同偿还责任；四、责令被告人刘宜退出违法所得人民币一万八千元、责令被告人冉从山退出违法所得人民币一千八百元，予以没收，上缴国库。
上诉人刘宜上诉称：1、其未与上官原城等人通谋，不是主犯；2、原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人刘宜、原审被告人冉从山犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人刘宜称其未与上官原城等人通谋，不是主犯的上诉理由。经查，上诉人刘宜在侦查阶段供述证实其按15%比例分红，负责发展人员，直接发展原审被告人冉从山、同案犯樊某作为车手，通过冉从山发展陈某4、满某，刘宜的供述能够与同案人向某、同案犯上官原城、潘某、樊某、陈某4、满某的供述相互印证，上诉人刘宜积极参加诈骗共同犯罪，应认定为主犯，该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘宜、原审被告人冉从山伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物，其中上诉人刘宜涉案金额为人民币196690元，原审被告人冉从山涉案金额为人民币59063元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判已充分考虑上诉人刘宜、原审被告人冉从山有多次作案等从重情节及如实供述部分犯罪事实等从轻情节，量刑并无不当，上诉人刘宜称原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董金勇
审判员 郑文贤
审判员 郑 星
二〇一八年六月二十五日
书记员 王珊珊
附引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。