广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2017）粤7101行初2316号
原告：广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社，住所地广州市海珠区瑞宝制衣城第八幢，组织机构代码C1491342-2。
法定代表人：李致祥，职务：社长
委托代理人：官少鸣，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。
被告：广州市城市管理综合执法局海珠区分局，住所地广州市海珠区宝岗大道1号综合楼，统一社会信用代码11440105007499561N。
法定代表人：李冬妮，职务：局长。
委托代理人：邹舟，该局工作人员。
委托代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师。
被告：广州市海珠区人民政府，住所地广州市海珠区广州大道南999号。
法定代表人：李海洲，职务：区长。
委托代理人：郑盼盼，该府工作人员。
原告广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社（以下简称瑞宝联社）不服被告广州市城市管理综合执法局海珠区分局（以下简称海珠执法局）、被告广州市海珠区人民政府（以下简称海珠区政府）行政处罚及行政复议决定一案，于2017年6月29日向本院提起行政诉讼，本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月22日公开开庭审理了本案。原告瑞宝联社的委托代理人官少鸣，被告海珠执法局的委托代理人邹舟、王泽，被告海珠区政府的委托代理人郑盼盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告瑞宝联社诉称,原告在广州市海珠区瑞宝街金碧花园一栋实施开挖土方施工。被告海珠执法局于2017年4月10日作出穗综海处字[2016]第1300234号《行政处罚决定书》，认为原告未取得建筑工程施工许可证擅自施工，违反了《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，依照《建筑工程施工管理办法》第十二条对原告作出罚款人民币47万的行政处罚。被告海珠区政府于2017年6月13日作出海珠府复字[2017]22号《行政复议决定书》，维持上述行政处罚决定。原告认为海珠执法局作出的上述行政处罚决定，存在以下违法情形，依法应当予以撤销。一、该行政处罚决定书将总工程合同价款作为处罚计算基数，属于认定事实不清。1、原告所实施土方挖掘清理工作，只是施工工程的前期准备工作，不构成《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定的“无证施工”。2、即使原告所实施的行为构成无证施工，但海珠执法局将23500000元合同金额作为处罚金额计算依据没有事实和法律依据。海珠执法局认定原告2016年11月28日的土方开发涉嫌无证施工行为，却以原告与广东祺商建设集团有限公司于2016年11月22日签署的《广州市建设工程施工合同》中的23500000元合同金额作为处罚金额计算依据。《广州市建设工程施工合同》约定的具体承包范围及合同金额包括“基础工程、主体土建工程、防雷、外立面装修工程”，但不包括海珠执法局查处的土方基坑工程。海珠执法局所查处的土方开发违法行为，系广州新航土石方工程有限公司根据其与原告于2016年8月25日签订的《基坑土石方工程施工合同》约定所实施的土方基坑工程，施工主体为广州新航土石方工程有限公司，与《广州市建设工程施工合同》分属两个不同的单位工程。《建设部关于适用<建设工程质量管理条例>第五十八条有关问题的复函》第二条规定“工程合同价款是指双方商定认可的价款”，现原告与施工单位对土方桩基工程合同签署有独立的《基坑土石方工程施工合同》，并且对土方桩基工程实行单独结算，因此应当以《基坑土石方工程施工合同》约定的合同价款作为处罚计算依据。现海珠执法局认定原告的违法行为自2016年9月开始，在已存在客观真实的《基坑土石方工程施工合同》的情况下，仍坚持以2016年11月22日签署的《广州市建设工程施工合同》作为处罚依据，明显属于认定事实不清。二、原告无证施工情节较轻且危害较小，而海珠执法局未充分考虑工程项目实际情况进行了定格处罚，违反了“处罚相当”的原则。（一）原告无证施工危害程度轻微：1、原告实施的是土方施工，并未进行基础结构工程，海珠执法局认定建筑工程进度完成了8.08%是没有事实依据的，就算是达到了8.08%的工程进度，也是属于轻微档次；2、原告前期已办理了土地、建设规划施工等行政审批程序，且在开挖期间已向建设部门提交施工许可申请资料；3、原告的工程为公共服务中心，涉及社员基本合法利益，具有公益性；4、原告积极配合办案工作，立即停止施工并及时于2016年12月15日取得《建筑工程施工许可证》（编号：****）。从案发至合法，事隔才18天，没有造成社会危害后果，属于情节轻微且及时纠正的情形。（二）海珠执法局对于类似的违法行为都予以从轻处罚，而对本案却从重处罚，没有严格遵守公平执法原则，属于行政处罚明显不当，依法应当予以撤销。（三）海珠执法局于2016年11月28日启动本案的查处后，之后一直未向原告调查取证，也未充分听取原告的陈述申辩，却在将近半年之后，在原告已取得《建筑工程施工许可证》的情况下，突然对原告实施高额罚款，违反了行政处罚中“坚持处罚与教育相结合”的原则。三、海珠执法局在本案查处过程中，未依法收集证据，损害了原告陈述、申辩和申请听证权利，属于程序违法。1、海珠执法局从未向原告送达《告知书》《行政处罚决定书》等执法文书，给予原告相应的陈述、申辩的机会，非法剥夺了原告的陈述、申辩权利和听证权利。2、虽然海珠执法局主张通过“留置送达”方式向原告送达了《告知书》《行政处罚决定书》，但原告认为该“留置送达”证据系其单方形成的，违反了法定程序，依法不能认定为合法送达。首先，海珠执法局在其所谓的“留置送达”中没有依法注明“拒收理由”，也没有提供任何证据证明原告拒绝接收执法文书的证据。事实上，原告在本案中是非常积极配合海珠执法局进行执法调查工作的，从没出现过拒收执法文书的情形。原告专门于2016年11月28日向海珠执法局提交《授权委托书》，指定工程管理员周兴成作为受托人处理本案的具体工作。周兴成在担任受托人期间主动向海珠执法局提交了《行政案件执法文书送达地址确认书》，并且于2016年12月主动向海珠执法局提供了《建筑工程施工许可证》《施工合同》等证据。以上种种行为，均可以证明原告及其受托人是积极配合海珠执法局进行调查工作的，没有任何逃避调查的行为。但海珠执法局在原告已经指定了授权代理人且提交了《行政案件执法文书送达地址确认书》的情况下，却从来没有通过直接送达、邮寄送达的方式向原告或周兴成送达过任何执法文书，也从来没有主动向周兴成做过任何调查取证，在发生诉讼后仅仅是凭着一张由其单方面制作的照片就主张“留置送达”，没有任何事实和法律依据。其次，海珠执法局提供的图片中并没有出现原告法定代表人或者授权代理人，既然法定代表人或者授权代理人都不在场的情况下，又何来拒绝接收执法文书。第三、海珠执法局不能提供证据证明专门到原告住所送达过《告知书》《行政处罚决定书》等执法文书，其提供的送达图片只能反映海珠执法局曾经到过原告办公场所，但并不能直接反映海珠执法局到办公场所进行送达《告知书》《行政处罚决定书》。最后，“林某2”作为留置送达见证人违反法定程序。林某2系瑞宝街城管专干，与海珠执法局具有利害关系，依法不属于《民事诉讼法》第86条规定“有关基层组织或者所在单位的代表”；且本案调查中，林某2曾以证人身份，接受过海珠执法局的调查、询问，并制作了唯一的一份《调查笔录》，与本案存在利害关系。综上，为保障原告的合法权益，特此起诉，请求：1.撤销海珠执法局作出的穗综海处字[2016]第1300234号《行政处罚决定书》；2.撤销海珠区政府作出的海珠府复字[2017]22号《行政复议决定书》；3.两被告承担本案诉讼费。
被告海珠执法局辩称，一、海珠执法局作出穗综海处字[2016]1300234号《行政处罚决定书》的职权依据。1、《广州市城市管理综合执法细则》第十条第一项规定：“城市管理综合执法机关依据建设工程管理方面法律、法规、规章的规定，对下列违法行为行使行政处罚权：(一)未取得建筑工程施工许可证施工的；”2、《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。”3、《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”二、海珠执法局作出穗综海处字[2016]1300234号《行政处罚决定书》事实查明清楚，证据充分，适用法律法规正确。2016年11月28日，海珠执法局在海珠区××××以东检查发现原告进行服务中心大楼地下一层开挖土方、钻桩的基础施工，经现场检查，该工程占地面积2676.4平方米，总建筑面积33721.5平方米，建筑工程进度已完成8.08%。现场当事人未能出示《建筑工程施工许可证》。海珠执法局当天要求原告立即停止施工，接受调查，但原告拒不签收文书，现场执法人员将相关文书进行了留置送达。随后，海珠执法局多次催促原告接受询问调查，但原告拒不配合。海珠执法局2017年3月2日向属地街道居委会工作人员进行了调查，进一步确认相关的违法事实。原告上述行为违反了《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定，有《检查笔录》《调查笔录》、现场照片等为证。根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条以及《广州市城市管理综合执法行政处罚自由裁量权量化细化基准表》第三百三十五项的规定，案涉工程项目施工许可证的工程规模为33721.5平方米，按照裁量标准，属于“严重”的裁量情节，应当处以“责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1.7%—2%的处罚”。根据2016年12月份原告办理的案涉工程项目的《建筑工程施工许可证》证载内容，案涉工程合同价格为2350万元。因此，《行政处罚决定书》对原告按照工程价款2350万的2%作出47万元的行政处罚，符合前述法律规定。三、海珠执法局作出本案处罚决定，程序合法。海珠执法局自发现涉案违法行为之后，依法进行现场检查、询问调查等环节，在作出行政处罚决定之前依法向原告留置送达了《告知书》，并给予听证权利。2017年4月10日，海珠执法局作出穗综海处字[2016]1300234号《行政处罚决定书》，并于4月14日送达原告。因此，海珠执法局在作出行理处罚决定过程中，依法进行了调查、会审，履行了告知义务与送达义务，程序合法。四、对无证施工的行政处罚应以建筑工程合同价款为依据，不应分解为若干个工程项目。根据《建设工程规划许可证》（穗规建证[2016]660号）证载内容，上述工程建设规模是33721.5平方米，其中包括地上25613.3平方米，地下8108.2平方米。根据2016年12月份原告办理的《建筑工程施工许可证》（编号***）证载内容，上述建筑工程规模为33721.5平方米，合同价格为2350万元。另外，根据广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社与广东祺商建设集团有限公司签订的工程协议中第一点“工程概况”中“工程内容”显示，该协议书合同已经包含了“基础工程、主体土建工程、防雷、外立面装修工程等”，第五点“合同价款”中的合同总价亦为2350万元。原告2016年11月份期间在未办理《建筑工程施工许可证》情况下，先行进行服务中心大楼基坑土石方工程施工，事实上已经启动了该项目的建筑工程施工，且存在很大的生产安全隐患,原告无证施工行为应当依法予以查处。《建筑工程施工许可管理办法》第三条也已明确规定：“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。”因此，原告提出按照基坑土石方工程合同价进行处罚的意见，实质是将上述工程项目进行分拆，不符合前述法律规定，也与本案工程施工许可证的事实情况不一致。综上所述，原告无证施工违法建设事实清楚，证据确凿，海珠执法局对其作出的行政处罚决定适用法律法规正确，符合法定程序。请法院依法驳回原告诉讼请求。
被告海珠区政府辩称，一、海珠区政府作为行政复议机关，行政复议决定维持海珠执法局2017年4月10日作出的穗综海处字[2016]第1300234号《行政处罚决定书》，行政复议案件办理程序符合法律规定。本案原告不服上述行政处罚决定，于2017年4月21日向海珠区政府提出行政复议申请。海珠区政府于2017年4月25日作出海珠府复字[2017]22号《行政复议受理通知书》，告知原告已受理其复议申请。同日作出海珠府复字[2017]22号《被申请人答复通知书》，通知海珠执法局参加行政复议。海珠执法局2017年5月3日签收《被申请人答复通知书》，并于2017年5月9日向海珠区政府提交《行政复议答复书》及相关依据，海珠执法局答复及提交证据的时间符合法律规定。海珠区政府2017年6月13日作出海珠府复字[2017]22号《行政复议决定书》，并依法送达给原告和海珠执法局，案件处理期限符合法律规定。二、海珠区政府作出海珠府复字[2017]22号《行政复议决定书》，事实清楚，适用法律正确。海珠区政府经审理查明：2016年11月28日，海珠执法局在海珠区××××以东检查发现原告进行服务中心大楼地下一层开挖土方、钻桩，现场作出《检查笔录》的主要内容是：1.原告擅自在广州市海珠区××××以东进行服务中心大楼的建筑施工，该大楼共11层（含地下1层），首层占地面积为2676.40平方米，总建筑面积为33721.5平方米，现正进行开挖土方、钻桩的基础施工，建筑工程进度已完成8.08%，该工程项目总投资29000000元（由于原告未能提供建筑工程的施工合同，该工程合同价款待定），现场原告未能出示《建筑工程施工许可证》；2.现场拍摄取证；3.发出穗综海责字[2016]瑞2694号《责令限期改正通知书》、穗综海询字[2016]瑞3356号《询问通知书》各一份，责令申请人立即停工，并带齐相关资料至被申请人处接受调查。因原告拒绝签名，由见证人林某1在《检查笔录》上签名确认，并将穗综海责字〔2016〕瑞2694号《责令限期改正通知书》、穗综海询字〔2016〕瑞3356号《询问通知书》留置送达于原告处。2016年12月15日，海珠区住房和建设水务局作出《建筑工程施工许可证》（编号440105201612150101），该《建筑工程施工许可证》记载：建设单位：广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社，工程名称：瑞宝公共服务中心，建设地址：广州市海珠区江南大道南金碧花园东侧，建设规模：33721.5m2，合同价格：2350万元，施工单位：广东祺商建设集团有限公司。2017年3月2日，海珠区瑞宝街办事处社会事务科侨诚花园社区居民委员会的城管专干林某1前往被申请人处接受调查，林某1签名的《调查笔录》主要内容是：在海珠区××××以东，未办理《建筑工程施工许可证》进行建筑施工的当事人为原告，该工程从2016年9月21日开始施工，查处时正进行开挖土方、钻桩的基础施工，截止查处时工程进度已完成8.08%。在2016年11月28日前，原告未能出示该工程的《建筑工程施工许可证》，直至2016年12月15日建设行政主管部门才核发《建筑工程施工许可证》。经核实工程施工合同和工程施工许可证，确认该工程总建筑面积为33721.5平方米，工程合同价款为23500000元。同日，海珠执法局向原告作出穗综海告字[2016]第1300234号《告知书》，告知申请人违法事实、法律法规、拟作出责令限期补办并处罚款的行政处罚，以及其享有陈述申辩和听证的权利。2017年4月10日，海珠执法局向原告作出穗综海处字[2016]第1300234号《行政处罚决定书》，该决定书记载：2016年11月28日，原告擅自在广州市海珠区××××以东进行服务中心大楼的建筑施工，该大楼共11层（含地下1层），首层占地面积为2675.40平方米，总建筑面积为33721.5平方米，现正进行开挖土方、钻桩的基础施工，建筑工程进度已完成8.08%，该工程合同价款为2350万元，现场当事人未能出示《建筑工程施工许可证》，违反了《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定。根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条，对当事人作出罚款47万元的行政处罚。2017年4月14日，海珠执法局将上述《行政处罚决定书》留置送达给原告。另，2016年11月22日签订的《广州市建设工程施工合同》（合同编号：1607-****）记载：工程名称：瑞宝公共服务中心，工程地点：广州市海珠区江南大道南金碧花园东侧，发包人：广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社，承包人：广东祺商建设集团有限公司，工程承包范围：包括基础工程、主体土建工程等，合同工期：从2016年11月23日开始施工，合同总价：23500000元。以上事实，有检查笔录、询问通知书、责令限期改正通知书、照片、调查笔录、告知书、行政处罚决定书、送达回证、建筑工程施工许可证、广州市建设工程施工合同等证据证实。海珠区政府认为：根据《广州市城市管理综合执法细则》第十条第（一）项规定，海珠执法局是作出本案行政处罚的适格主体。《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证……”第十二条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”《广州市城市管理委员会关于印发〈广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权规定〉的通知》（穗城管[2016]615号）第346项规定，未取得施工许可证或开工报告未经批准的，涉案工程面积3000平方米以上的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1.7%-2%的罚款。本案中，原告在未取得《建筑工程施工许可证》的情况下，于2016年11月28日擅自进行钻桩等工程施工，违反了上述规定。原告于2016年12月15日取得的《建筑工程施工许可证》（编号***）中记载的建设规模为33721.5m2，合同价格为2350万元，海珠执法局据此作出穗综海处字[2016]第1300234号《行政处罚决定书》，对原告处以《建筑工程施工许可证》（编号440105201612150101）证载工程合同价款23500000元的2%，即470000元的罚款，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，处罚适当，因此，海珠区政府复议决定依法维持海珠执法局作出的穗综海处字[2016]第1300234号《行政处罚决定书》。综上所述，本案原告要求撤销海珠区政府作出的海珠府复字[2017]22号《行政复议决定书》，没有事实和法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2016年11月28日，海珠执法局到广州市海珠区××××以东（以下简称涉案地址）现场检查并制作检查笔录、拍摄照片，检查笔录记载：一、瑞宝联社擅自在涉案地址进行服务中心大楼的建筑施工，该大楼共11层（含地下1层），首层占地面积为2676.40平方米，总建筑面积为33721.5平方米，现正进行开挖土方、钻桩的基础施工，建筑工程进度已完成8.08%，该工程项目总投资29000000元（由于当事人未能提供建筑工程的施工合同，该工程合同价款待核定），现场未能出示《建筑工程施工许可证》；二、现场拍摄取证；三、发出穗综海责字[2016]瑞2694号《责令限期改正通知书》和穗综海询字[2016]瑞3356号《询问通知书》各一份，责令当事人立即停工，并带齐相关材料来中队接受调查。诉讼中，海珠执法局陈述上述“建筑工程进度已完成8.08%”为其根据现场情况估算的。当日，瑞宝联社出具授权委托书，受托人为周兴成，瑞宝联社委托其在海珠执法局进行未办理建筑工程施工许可证进行施工一案中作为委托代理人，委托权限包括签收执法文书、协助调查、行使陈述申辩权等。周兴成还填写《行政案件执法文书送达地址确认书》，确认送达地址及联系电话等，其中送达地址为广州市海珠区瑞宝制衣城第八幢。
2016年12月15日，广州市海珠区住房和建设水务局向瑞宝联社核发编号为***的《建筑工程施工许可证》，记载：建设单位为瑞宝联社，工程名称瑞宝公共服务中心，建设地址广州市海珠区江南大道金碧花园东侧，建设规模33721.5m2，合同价款2350万元，备注地上10层，地下1层/1幢，穗国土建用字[2007]第154号，穗规建证[2016]660号，等等。
2017年3月2日，海珠执法局对林某2进行询问，林某2陈述其为海珠区瑞宝街办事处社会事务科侨诚花园社区居民委员会的城管专干，其确认海珠执法局2016年11月28日制作的《检查笔录》和现场照片属实，等等。
2017年3月2日，海珠执法局向瑞宝联社留置送达穗综海告字[2016]第1300234号《告知书》，告知瑞宝联社其行为违反《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定，根据该办法第十二条的规定将对你单位作出责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%-2%的罚款，瑞宝联社享有陈述申辩权及申请听证的权利。
2017年4月10日，海珠执法局对瑞宝联社作出穗综海处字[2016]第1300234号《行政处罚决定书》，记载：2016年11月28日9时，瑞宝联社擅自在涉案地址进行服务中心大楼的建筑施工，该大楼共11层（含地下1层），首层占地面积为2676.4平方米，总建筑面积为33721.5平方米，现正进行开挖土方、钻桩的基础施工，建筑工程进度已完成8.08%,该工程合同价款为2350万元，现场当事人未能出示《建筑工程施工许可证》，上述违法行为涉嫌违反了《建筑工程施工许可管理办法》（2014年中华人民共和国住房和城乡建设部令第18号）第二条的规定，根据该办法第十二条，对当事人作出罚款47万元的行政处罚。海珠执法局于2017年4月14日向瑞宝联社留置该《行政处罚决定书》。
另，关于上述《责令限期改正通知书》《询问通知书》《告知书》《行政处罚决定书》的送达情况，海珠执法局主张其送达地址均为瑞宝联社住所地广州市海珠区瑞宝制衣城第八幢办公室中，因工作人员拒签故留置送达，现场有拍照取证，照片可看出有瑞宝联社工作人员在场，且有见证人居委工作人员林某2的签名；瑞宝联社主张海珠执法局未向瑞宝联社的法定代表人或委托代理人送达，因此该送达无效，且照片中看不出具体送达地址和人物身份，并对见证人林某2身份存疑。
2017年4月25日，海珠区政府受理瑞宝联社的行政复议申请，并向海珠执法局发出《被申请人答复通知书》，2017年5月5日，海珠执法局作出《行政复议答复书》。2017年5月12日，瑞宝联社向海珠区政府提交意见表示其无证施工行为轻微且及时改正，应当按照土方合同造价处罚。2017年6月13日，海珠区政府作出海珠府复字[2017]22号《行政复议决定书》，决定维持海珠执法局作出的穗综海处字[2016]第1300234号《行政处罚决定书》。海珠区政府分别于2017年6月20日、2017年6月21日向瑞宝联社和海珠执法局送达。
瑞宝联社仍不服，向本院起诉。诉讼中，瑞宝联社主张海珠执法局计算处罚数额不当。根据瑞宝联社提交的其与广州新航土石方工程有限公司于2016年8月25日签订《基坑土石方工程施工合同》记载：工程名称瑞宝公共服务中心，工程规模为基坑的土石方、支护桩的渣土（土石方）、工程桩的渣土（土石方），桩承台的土石方施工，暂定工程量约59000m3，基坑深度约6米，工程量按实计算，工程总造价3540000元，等等。根据瑞宝联社提交的其与广东祺商建设集团有限公司于2016年11月22日签订的《广州市建设工程施工合同》记载：工程名称瑞宝公共服务中心，工程内容为按发包人提供的招标文件、全套施工招标图纸及招标过程中发出的相关文件承包本工程项目，包括基础工程、主体土建工程、防雷、外立面装修工程等，详见施工招标图纸及预算清单，结构形式为钢筋混凝土框架结构，工程合同工期总日历天数365天，从2016年11月23日开始施工至2017年11月22日竣工完成，工程价款23500000元，等等。瑞宝联社主张应当根据《基坑土石方工程施工合同》计算处罚基数，而非根据之后签订的《广州市建设工程施工合同》计算处罚基数。海珠执法局主张应当按照整个建设工程合同价款作为行政处罚的工程合同价款基数，而非将其肢解后的工程合同作为依据；本案中处罚幅度主要考量建设规模33721.5m2，属于情节严重的情形，因此作出工程合同价款2%的处罚。
以上事实，有检查笔录、现场照片、《责令限期改正通知书》《询问通知书》、授权委托书、《行政案件执法文书送达地址确认书》、《建筑工程施工许可证》、调查笔录、《告知书》《行政处罚决定书》、行政复议申请书、《被申请人答复通知书》《行政复议答复书》《行政复议决定书》《基坑土石方工程施工合同》《广州市建设工程施工合同》、送达回证、邮政特快专递单、邮政特快专递查询等证据，以及双方当事人陈述所证实。
本院认为，《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”第十二条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”《广州市城市管理综合执法细则》第十条规定：“城市管理综合执法机关依据建设工程管理方面法律、法规、规章的规定，对下列违法行为行使行政处罚权：（一）未取得建筑工程施工许可证施工的；……”根据上述规定，海珠执法局有对未取得建筑工程施工许可证施工的行为作出处罚的职权。瑞宝联社于2016年11月28日在未获得《建筑工程施工许可证》的情况下，在涉案地址进行服务中心大楼的建筑施工，且工程已完成一定规模，该事实有检查笔录、现场照片等证据证实；虽然瑞宝联社于2016年12月15日获准核发《建筑工程施工许可证》，但海珠执法局仍有权依法对瑞宝联社未获许可之前的施工行为作出行政处罚。
关于海珠执法局的送达程序。《中华人民行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”据此，海珠执法局到瑞宝联社住所地广州市海珠区瑞宝制衣城第八幢办公室留置送达《责令改正通知书》《询问通知书》《告知书》，并拍照取证，其送达程序符合上述规定。海珠执法局依法告知瑞宝联社涉嫌违法的事实、拟作出的处罚，及提出陈述申辩、申请听证的权利，之后依法作出涉案行政处罚决定，其程序并无不当。
关于处罚依据的工程合同价款问题，瑞宝联社主张应当依据其与广州新航土石方工程有限公司于2016年8月25日签订《基坑土石方工程施工合同》确定处罚基数，海珠执法局主张应当按照整个工程合同的价款，即按照编号为440105201612150101的《建筑工程施工许可证》确定的建设规模33721.5m2及合同价款2350万元作为处罚的依据。对此，鉴于建筑工程施工许可证制度系针对整个建筑工程项目核发的施工许可证，因此海珠执法局主张应当按照整个建筑工程的合同价款作为处罚基数符合规定；海珠执法局裁量本案建设规模33721.5m2，规模较大，因此作出工程合同价款2%的处罚，并无不当。
关于行政复议的程序。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中海珠区政府依法受理瑞宝联社的行政复议申请，并在规定期限内作出复议决定，该程序符合规定。
综上所述，原告请求撤销海珠执法局作出的行政处罚及海珠区政府作出的行政复议决定，理由不充分，本院不予支持，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。当事人上诉的，应当在递交上诉状次日起七日内向广州铁路运输中级法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
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审 判 长 钱秀娟
人民陪审员 李月桂
人民陪审员 梁耀明
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 陈秋容