河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民三终字第00016号
上诉人（原审被告）：河南省昊元建设工程公司。住所地：河南省漯河市郾城区海河路中段***号。
法定代表人：赵会吾，该公司经理。
委托代理人：周斌，河南倚天剑律师事务所律师。
委托代理人：典亚丽，河南倚天剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：平顶山天安煤业九矿有限责任公司。住所地：河南省平顶山市新华区青石路。
法定代表人：吕学增，该公司经理。
委托代理人：樊飞利，该公司员工。
委托代理人：黄凯，河南首位律师事务所律师。
原审第三人：河南士奇实业有限责任公司。住所地：郑州市郑东新区商都路*号**单元**层****号。
法定代表人：王奇，该公司经理。
委托代理人：孔维军，该公司项目经理。
委托代理人：胡培雨，河南程建祥律师事务所律师。
上诉人河南省昊元建设工程公司（以下简称昊元公司）与被上诉人平顶山天安煤业九矿有限责任公司（以下简称九矿公司）以及原审被告河南士奇实业有限责任公司（以下简称士奇公司）建设工程施工合同纠纷一案，天安九矿于2010年12月30日向河南省平顶山市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令昊元公司赔偿天安九矿各项经济损失共计359.886674万元，其中349.886674万元计取自2008年7月30日至2010年12月31日的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算约为10万元（以后的利息按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至实际付款之日止）。2011年7月4日，原审法院作出（2011）平民初字第16号民事判决。昊元公司不服，提出上诉，本院于2011年12月14日作出（2011）豫法民三终字第00176号民事裁定，撤销（2011）平民初字第16号民事判决，案件发回原审法院重新审理。原审法院另行组成合议庭重新审理后，于2012年11月30日作出（2012）平民初字第19号民事判决，昊元公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年1月24日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月12日公开开庭进行了审理，昊元公司的委托代理人周斌、典亚丽，九矿公司的委托代理人樊飞利、黄凯，士奇公司的委托代理人孔维军、胡培雨，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年1月20日，天安九矿（原平顶山煤业集团香山多种经营公司）作为发包方与承包方昊元公司签订《香苑小区26、27号楼建设工程施工合同》一份，约定由昊元公司承建香苑小区26、27号楼，开工时间2007年12月30日，竣工时间2008年7月30日，合同工期总日历天数214天，工程造价暂定392.66万元，最终以决算为准。合同专用条款第（二）项“乙方（昊元公司）责任”第7条约定，昊元公司指派王庆林为其代表，负责施工现场的管理及与天安九矿联系；工程材料均由昊元公司采购；如因乙方的原因导致工期拖延，每拖延一个月，昊元公司向天安九矿支付违约金10万元。合同签订后，昊元公司组织人员设备进行施工。施工过程中因昊元公司的有关施工人员没有继续施工，2009年2月4日，天安九矿与监理单位共同组织人员对施工现场进行了清理交割，作出《关于26、27号楼交割问题》清单（以下简称交割清单），并由天安九矿的郭晓成、芦国军，监理公司的敖小双，当地村民赵联合等相关参加人员签字。2009年2月11日，天安九矿又与士奇公司签订《协议书》，约定由士奇公司承建原昊元公司承建的天安九矿棚户区26、27号两栋楼剩余工程，士奇公司必须在2009年2月12日前开工，2009年5月31日竣工。该协议由孔维军代表士奇公司签字，并加盖士奇公司印章。该《协议书》签订后，士奇公司于2009年2月开始施工，于2009年5月30日完工，于2009年8月8日向天安九矿交付了楼房钥匙。2010年1月30日，天安九矿对该工程进行了竣工验收，证实26、27号楼交割后所有项目均已完成。
原审法院另查明：（一）2010年5月20日，河南思泰工程造价咨询有限公司（以下简称思泰公司）出具（2010）第071号工程结算审核报告（以下简称071号结算审核报告），证实香苑小区26、27号楼工程总造价为467.193645万元。2011年3月30日，思泰公司出具（2011）第001号工程结算审核报告（以下简称001号结算审核报告），证实香苑小区26、27号楼士奇公司施工部分工程造价为129.058312万元。对上述两份工程结算报告，思泰公司于2011年5月17日在天安九矿2011年4月7日所作的《情况说明》上签署“情况属实”意见，证实：2010年5月20日，受平煤集团棚户区改造工作领导小组办公室委托，思泰公司对平煤集团香山公司香苑小区工程26、27号楼整体工程量出具071号结算审核报告；2010年12月6日，受天安九矿委托，依据施工图纸、交割问题说明、签证变更和会议纪要等资料，对香苑小区26、27号楼工程中士奇公司所施工的剩余未完工程量出具001号结算审核报告。庭审中，天安九矿、昊元公司、士奇公司对071号结算审核报告均无异议；对001号结算审核报告天安九矿和士奇公司均认可，昊元公司虽有异议，但庭审中经询问明确表示不申请重新鉴定，也不需要对有关鉴定人员进行询问，亦未提出重新鉴定的书面申请。
（二）涉案工程香苑小区26、27号楼整体工程均由平顶山市可正工程建设监理有限公司进行监理，该公司工程监理部及其派驻的监理人员敖小双以证人证言和出庭作证的形式证实：香苑小区26、27号楼工程在2008年7月30日未达到竣工验收状态，因施工单位昊元公司干不下去了，2009年2月4日，建设单位与监理单位共同对施工现场进行了清理，2009年2月由另一家施工单位施工。昊元公司于2008年2月24日向天安九矿和监理单位出具的误工报告中显示，由于材料供应不到位，一直无法施工。
（三）庭审中，昊元公司认为香苑小区26、27号楼工程系其独立完成，并于2009年8月19日完工，但昊元公司未能提交证明施工过程及工程验收的工程材料；昊元公司对天安九矿提供的香苑小区26、27号楼《建设工程施工合同》及昊元公司的《投标文件》上印章有异议，但对合同内容未提出异议，且经法庭释明举证责任后，昊元公司也未向法庭提供涉案工程的施工合同等证据。
（四）士奇公司在本案诉讼中认为思泰公司071号结算审核报告中467.193645万元工程总造价中包含了士奇公司所做下余工程的造价129.058312万元，并提交了其与天安九矿签订的《协议》，由建设单位、监理单位和施工单位共同签章的开工报告，工程签证单及工程竣工验收记录等工程材料。
（五）在本案审理过程中，天安九矿与昊元公司经对账共同确认，天安九矿通过转账方式已向昊元公司支付工程款331.99127万元；昊元公司对天安九矿替其代付的7.86万元农民工工资无异议。天安九矿称经过法院主持对账，实际多付给昊元公司工程款是31.2601万元，但昊元公司认为天安九矿没有多付工程款，仍欠付下余工程款。
（六）平顶山市新华区人民法院（简称新华区法院）于2009年6月30日作出（2009）新民初字第882号民事调解书，确认王庆林向王晓伟归还借款50万元并支付利息。2010年12月28日，新华区法院在执行该案中，扣划天安九矿工程款55万元。昊元公司认为从天安九矿执行的55万元，昊元公司不是该执行案件的当事人，与该案件没有关系，天安九矿要求昊元公司承担该款项的诉讼请求不成立。
（七）2010年8月26日，平顶山市湛河区人民法院（以下简称湛河区法院）作出（2010）湛民初字第812号民事判决书（以下简称812号判决）认定：平顶山煤业集团香山多种经营公司（现天安九矿）为实施对公司所属棚户区改造，于2008年元月与昊元公司签订香苑小区26、27号楼工程施工合同。该合同由昊元公司委托王庆林代表昊元公司签订，由王庆林代表昊元公司对26、27号楼进行施工，施工中共购买使用平顶山市基业混凝土有限公司商品混凝土价值18.2万元，由王庆林向该公司出具欠款条。后王庆林偿还5万元，下欠13.2万元。因昊元公司未能按期竣工，2009年2月11日，天安九矿终止了与昊元公司的施工合同，将剩余工程承包给了士奇公司施工。……该判决认为，昊元公司作为承建施工单位，应承担对平顶山市基业混凝土有限公司债务的清偿责任，故判决昊元公司、王庆林向平顶山市基业混凝土有限公司偿还欠款13.2万元及利息，天安九矿在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。湛河区法院在执行该案中，扣划天安九矿工程款8.6183万元。对此，昊元公司认为，由于天安九矿未及时拨付工程款导致平顶山市基业混凝土有限公司起诉昊元公司，天安九矿也是该案件的当事人，负有还款义务，不应向昊元公司追偿。
（八）原审法院（2010）平民终字第117号民事判决书认定：2008年1月20日原平顶山煤业集团香山多种经营公司与昊元公司签订建设工程施工合同，……承包方盖有昊元公司公章及其法定代表人赵会吾私章，委托代理人王庆林签字。该判决维持一审判决，认为王庆林在该工程中的行为是代表昊元公司的，昊元公司若与王庆林产生纠纷可另行处理，最终判决昊元公司偿还刘宝贵建筑材料款等。
（九）在本案审理过程中，昊元公司称王庆林是昊元公司的签约代表，该工程的项目经理是昊元公司委派的，在天安九矿工地施工的是昊元公司，认为王庆林不是本案第三人；天安九矿认为其和昊元公司存在施工合同法律关系，王庆林代表的是昊元公司；士奇公司亦认为王庆林在现场施工，代表的是昊元公司。本案三方当事人均称现找不到王庆林，均认为不应追加王庆林为本案第三人。
（十）平顶山煤业集团香山多种经营公司于2008年12月14日更名为平顶山煤业集团九矿有限责任公司，又于2010年7月16日更名为平顶山天安煤业九矿有限责任公司。
（十一）本案在审理过程中，三方当事人均同意协商处理纠纷，先后两次达成和解期限的协议，和解期限为四个月，但在该和解期内未能达成一致。经原审法院多次主持调解，天安九矿表示同意对请求的违约金作出让步，只要求昊元公司支付违约金5万元，支付被法院执行划款8.6183万元及代昊元公司支付的工资7.86万元，共计21.47832元。天安九矿同意诉请的被执行款55万元另行主张。调解中昊元公司认为：工程逾期交工天安九矿亦有责任，昊元公司不应支付违约金；新华区法院执行天安九矿的55万元与昊元公司没有关系，不同意支付此款；昊元公司同意将天安九矿代付的农民工工资7.86万元和湛河区法院执行的8.6183万元从昊元公司的工程款中扣除。士奇公司亦表示同意从其下余工程款中支付5000元至10000元对天安九矿进行补偿，但最终因各方存在分歧，不能达成一致意见，调解未果。
原审法院认为：（一）天安九矿与昊元公司于2008年1月20日签订《建设工程施工合同》，由昊元公司承建香苑小区26、27号楼，该事实由天安九矿向法庭提供的《建设工程施工合同》和昊元公司的《投标文件》、071号结算审核报告等证据予以证实，且各方当事人均认可昊元公司对该工程进行了施工，天安九矿与昊元公司之间存在建设工程施工合同法律关系的证据充分，足以认定。昊元公司虽对该施工合同上印章有异议，但其未向法庭提供涉案工程的施工合同，且对天安九矿与昊元公司之间存在建设工程施工合同法律关系的事实亦予认可，故对其提出的异议不予采纳。
（二）关于涉案工程香苑小区26、27号楼总造价的问题。平煤集团棚户区改造工作领导小组办公室代表天安九矿委托思泰公司出具的071号结算审核报告显示该工程总造价为467.193645万元，对此，天安九矿、昊元公司、士奇公司三方当事人均未提出异议，应予认定。
（三）关于士奇公司是否为该工程施工主体问题。因昊元公司的施工人员没有继续施工，2009年2月11日，天安九矿又与士奇公司签订《协议书》，士奇公司承建原昊元公司承建的天安九矿两栋楼剩余工程，从2009年2月开始对该工程剩余工程进行施工。该事实由天安九矿和士奇公司提供的交割清单、《协议书》、工程签证单、工程竣工验收记录、施工日记、竣工报告以及该工程监理人员敖小双的证言等证据证实，且本案三方当事人均不认可士奇公司的工程负责人孔维军是代表昊元公司继续施工，昊元公司在本案中始终不能提供工程签证等证据证明2009年2月底之后其仍在工地组织施工的事实。湛河区法院812号判决亦认定：“因昊元公司未能按期竣工，2009年2月11日，天安九矿终止了与昊元公司的施工合同，将剩余工程承包给了士奇公司施工。”该判决书已发生法律效力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规定）第九条第一款第（四）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。因此能够认定士奇公司为该剩余工程的施工主体，故昊元公司认为是其独立完成工程施工的意见与事实不符，该辩解理由不能成立。
（四）关于士奇公司所做剩余工程的造价问题。昊元公司对士奇公司所做剩余工程量的造价存在争议，昊元公司与士奇公司作为承包人应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称审理工程合同纠纷解释）第十九条的规定提交工程签证或其他证据予以证明各自完成的工程量。根据士奇公司提供的开工报告、工程签证单及工程竣工验收记录等工程施工材料，结合监理单位及其监理人员的陈述和施工现场的交割手续等证据，足以证明士奇公司完成下余工程直至竣工验收的事实。根据士奇公司的施工材料，思泰公司作出的001号结算审核报告证实士奇公司施工部分造价为129.058312万元。天安九矿、士奇公司对该001号审核报告均无异议，昊元公司虽有异议，但庭审中明确表示不申请重新鉴定，亦未向原审法院提出重新鉴定的书面申请，更未提供足以否定该鉴定结论的有力证据，根据民事诉讼证据规定第二十八条的规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”据此，昊元公司提出异议的理由不能成立。依据思泰公司对香苑小区26、27号楼整体工程量出具的071号结算审核报告和001号结算审核报告，原审判决认定士奇公司所完成香苑小区26、27号楼下余工程的造价为129.058312万元。
（五）关于天安九矿是否向昊元公司多付工程款问题。1.庭审中，天安九矿与昊元公司对天安九矿已向昊元公司支付工程款331.99127万元及天安九矿替昊元公司代付7.86万元材料款均无异议，原审法院予以确认。2.关于湛河区法院扣划天安九矿8.6183万元应否计入已付工程款问题。从湛河区法院作出的生效判决来看，昊元公司与王庆林均是主债务人，承担的是共同清偿责任，天安九矿在欠付工程款范围内承担连带责任，现人民法院执行时已扣划天安九矿8.6183万元的款项，此款天安九矿对昊元公司享有追偿权，应当计入已付昊元公司工程款范围内。3.关于新华区法院扣划天安九矿55万元是否应计入已付工程款范围内的问题。昊元公司既不是该案诉讼时的当事人，也不是执行时的被申请人，天安九矿没有证据证明该55万元系其替昊元公司偿还的债务，其请求返还该款的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。综上，原审法院确认天安九矿已向昊元公司支付工程款共计348.46957万元，该工程总造价为467.193645万元，减去士奇公司完成的下余工程造价129.058312万元和昊元公司施工的工程造价为338.135333万元，天安九矿多付的工程款10.33424万元，昊元公司应予返还。
（六）关于逾期交工违约金问题。根据天安九矿与昊元公司施工合同的约定，该工程应于2008年7月30日竣工，昊元公司未能按时交工。天安九矿于2009年2月对工地现场进行了清理交割，又将该剩余工程交由士奇公司进行施工，天安九矿的行为表明其已解除了其和昊元公司之间的施工合同，不再要求昊元公司继续履行合同，故天安九矿请求昊元公司支付违约金的理由不足，不予支持。
综上，原审法院对天安九矿要求昊元公司返还多支付工程款的诉讼请求部分支持。依照《中人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十八条之规定，原审判决：一、昊元公司于判决生效后十日内返还天安九矿工程款10.33424万元；二、驳回天安九矿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35584元，由天安九矿负担34563元、昊元公司负担1021元。
昊元公司上诉称：（一）原审法院认定事实不清，证据不足。1.昊元公司是香苑小区26、27号楼的唯一施工主体，工程于2009年9月交付天安九矿，该事实由昊元公司与天安九矿签订的施工合同、投标文件、071号结算审核报告、《施工现场签证单》、《建筑电气材料检测报告》、《屋面淋水记录》及平顶山建设工程质量监督站出具的《质量整改通知单》等证据予以证实。2.士奇公司不是香苑小区26、27号楼工程合法的施工主体。（1）士奇公司没有承建香苑小区26、27号楼工程的施工资质，不能作为独立主体参与工程施工。（2）工程竣工审核结算确认的施工主体只有昊元公司，没有士奇公司，该事实由思泰公司出具的071号结算审核报告予以证实。（3）湛河区法院812号判决认定天安九矿与昊元公司于2009年2月11日解除了施工合同，该判决已经生效。但昊元公司提交了《施工现场签证单》、《建筑电气材料检测报告》、《屋面淋水记录》、《质量整改通知单》等相反证据，不能证明施工合同已经解除。3.天安九矿没有超付工程款，而是尚欠昊元公司工程款127万余元。香苑小区26、27号楼工程经思泰公司独立合法核算，确认工程造价为467.193645万元，并由天安九矿上级主管单位共同盖章确认。经天安九矿、昊元公司双方对帐，天安九矿已付工程款为331.99127万元，加上天安九矿代付的材料款7.86万元，尚有127万元工程款未付，不存在多付工程款问题。（二）天安九矿为达到逃避支付工程款的不法目的，滥用诉权，与士奇公司恶意串通，歪曲事实，伪造交割清单并据以作出001号结算审核报告，损害昊元公司利益。综上，昊元公司请求撤销原审判决，改判驳回天安九矿的诉讼请求。
天安九矿答辩称：（一）士奇公司是香苑小区26、27号楼尾工工程的施工主体，下列证据可以印证：1.昊元公司屡屡延误工期，最终放弃工程，天安九矿不得不将剩余工程交士奇公司完成。为此，天安九矿于2009年2月4日组织造价公司、监理单位及当地村民组主任等13人作出交割清单。2.昊元公司实际施工人王庆林在给公安机关的举报材料中称自2008年8月以后，由于昊元公司内部管理不善，管理人员私吞工程款，导致工程资金短缺，工程停工。该证据与交割清单相互印证。3.士奇公司完成了尾工建设并交验工程，该事实有士奇公司的开工报告（附加有建设单位、监理单位和施工单位的签章）、施工签证单、工程竣工验收记录、监理公司的监理人员敖小双的证人证言等予以证实。（二）昊元公司主张自己是唯一施工主体的证据不力，不能证明其主张。昊元公司证明该主张的证据是施工合同约定的施工主体是昊元公司，思泰公司071号结算审核报告显示的施工单位是昊元公司，以及2009年4月16日的屋面淋水试验记录显示施工单位是昊元公司。但昊元公司始终未向法庭提供出2009年2月底之后仍组织施工的签证单，《屋面淋水试验记录》不具有工程签证的性质，《建筑电气材料检测报告》是对前期施工的检验，不是组织施工。综上，香苑小区26、27号楼的施工主体是昊元公司和士奇公司，该事实已经湛河区法院812号生效判决所认定，昊元公司因用人不当造成的损失不应由他人承担，天安九矿不能重复支付工程款。天安九矿请求驳回上诉，维持原判。
士奇公司答辩称：（一）多项证据充分证明士奇公司是香苑小区26、27号楼后期工程的施工主体，昊元公司主张其是唯一施工主体与事实严重不符。1.昊元公司因巨额工程款被项目经理骗走，导致施工人员不能正常继续施工，天安九矿与昊元公司签订《协议书》，由士奇公司对原昊元公司承建香苑小区26、27号楼的剩余工程进行施工。该事实有交割清单、《协议书》、工程签证单、工程竣工验收记录、施工日志、竣工报告、工程监理人员敖小双证言等证据证实。2.湛河区法院812号判决认定“因昊元公司未能按期竣工，2009年2月11日，天安九矿终止了与昊元公司的施工合同，将剩余工程承包给了士奇公司施工”。根据民事诉讼证据规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明”。3.昊元公司提供的《建筑电气材料检测报告》检测日期是2009年6月1日，此时士奇公司施工工程已经完工，《屋面淋水记录》也只是对昊元公司前期工程的检验，该证据载明施工单位昊元公司并不排除士奇公司后期施工的事实。（二）一审认定士奇公司所做剩余工程造价事实清楚，合理合法。1.根据士奇公司施工材料，思泰公司作出001号结算审核报告，确认士奇公司施工部分的工程造价为129.058312万元。天安九矿、士奇公司均无异议，昊元公司不予认可，但无相反证据，且庭审中明确不申请重新鉴定。根据民事诉讼证据规定第二十八条的规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”据此，昊元公司提出异议的理由不能成立。（三）士奇公司具有合法的施工资质。即使施工人施工资质瑕疵，按照审理工程合同纠纷解释的规定，建设工程已经施工并经竣工验收合格，施工人请求支付工程价款的，应予支持。士奇公司请求驳回上诉，维持原判。
根据当事人诉辩意见并征询各方当事人无异议，本院确定本案二审的争议焦点为：昊元公司应否返还天安九矿工程款10.33424万元？
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：（一）湛河区法院812号判决认定：香苑小区26、27号楼前期施工单位为昊元公司，昊元公司的实际施工人为王庆林，王庆林并非昊元公司的职工，而是挂靠在昊元公司名下施工。2009年2月11日士奇公司又承包并施工了昊元公司下余工程。据此，湛河区法院812号判决认定昊元公司对王庆林的对外债务共同承担清偿责任。（二）天安九矿提交证据显示，2009年1月4日，王庆林以昊元公司及昊元公司项目经理名义向平顶山市公安局新华分局经侦队实名举报昊元公司项目经理王靖涛挪用香苑小区26、27号楼建设工程款30多万元，致使工地已被迫停工80多天。王庆林信中恳请公安机关帮助尽快将王靖涛挪用的工程款退还，以兑付农民工工资。昊元公司以天安九矿不能提供王庆林该举报信原件为由不予质证。（三）昊元公司认可其不能提供香苑小区26、27号楼施工日志、现场施工签证单等施工资料，称该资料由王庆林保管，王庆林无法找到。沈丘县周营派出所出具的《户籍证明》记载：王庆林，男，汉族，1969年8月18日出生，住河南省沈丘县周营乡大李口行政村大李口村568号。该村于2012年11月20日出具《证明》，证明自2009年3月至2012年11月20日未见到其村民王庆林本人回村，下落不明。在昊元公司参加的涉及王庆林的多起诉讼中，王庆林经法庭传唤均未到庭。本案三方当事人亦因找不到王庆林，均不同意追加王庆林参加诉讼。（四）001号结算审核报告依据的香苑小区26、27号楼《工程结算审核定案单》载明：施工单位士奇公司，工程造价审定金额1290583.12元。除委托单位、施工单位、审核单位签字盖章外，王庆林签署“同意”并加盖昊元公司印章。庭审中，昊元公司对该证据的真实性不持异议。（五）昊元公司否认士奇公司本案施工提交以下证据：1.昊元公司2009年2月6日的《施工现场签证单》，显示该施工分项为装饰装修工程，内容包括单元门洞安装楼宇对讲门及住户进户门安装拼板木门、室内门口安装夹板木门。施工单位盖昊元公司资料专用章，熬小双签署“情况属实”；2.显示送（抽）样检测日期为2009年4月9日的两份《建筑电气材料检测报告》，检测材料分别为郑州第二电缆厂生产的铜芯聚氯乙烯绝缘电线及上海松田电器有限公司生产的插座。该两项检测的见证人均为熬小双；3.2009年4月16日的《屋面淋水记录》，监理工程师熬小双签字；4.2009年8月13日平顶山市建设工程质量监督站对昊元公司作出的《质量整改通知单》，列明存在质量问题事项。昊元公司整改后于2009年8月19日作出“关于09－8－13质量监督通知单反馈报告”，施工单位盖昊元公司资料专用章，监理单位盖章并熬小双签字。（六）士奇公司营业执照记载：士奇公司成立于1995年6月25日，经营范围包括“建筑装饰装修工程施工专业承包贰级、建筑装饰专项工程设计乙级、防弹复合玻璃安装、管道安装、土石方工程、防腐保温工程、房地产开发”等。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，争议工程前期由昊元公司施工，其实际施工人为王庆林，挂靠在昊元公司名下以昊元公司名义施工。该事实已经人民法院生效判决认定，本案当事人亦无相反证据予以否认。天安九矿与昊元公司《香苑小区26、27号楼建设工程施工合同》中昊元公司责任第7条约定“昊元公司指派王庆林为其代表，负责施工现场的管理及与天安九矿联系”。无论出于何种原因，王庆林脱离施工现场，与天安九矿失去联系，该事实客观存在。天安九矿经对王庆林以昊元公司名义已完工程进行清理后，与士奇公司签订《协议书》，将剩余工程交士奇公司完成。士奇公司完成剩余工程后交付钥匙并办理了竣工验收。经该事实不仅经人民法院生效判决认定，士奇公司本案提交的《协议书》、工程签证单、工程竣工验收记录、施工日志、竣工报告、工程监理人员敖小双证言等证据足以证明。昊元公司否认该事实的证据，包括《施工现场签证单》、《建筑电气材料检测报告》、《屋面淋水记录》以及《质量整改通知单》不足以证明其主张，不能当然排除士奇公司对香苑小区26、27号楼进行后期施工的事实，与监理工程师熬小双证明的事实以及人民法院生效判决所认定的事实亦不矛盾，昊元公司主张其是香苑小区26、27号楼唯一施工主体的证据不足以采信。经查，士奇公司具有建筑装饰装修工程施工资质，其完成香苑小区26、27号楼后期装饰装修工程属在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，即使其施工的部分工程超出装饰装修工程范围，因士奇公司所完工程业经发包方竣工验收合格，按照审理工程合同纠纷解释第二条的规定，士奇公司有权请求参照合同的约定支付工程价款。昊元公司以“士奇公司不具有建筑工程施工资质，不能作为独立主体参与工程施工”为由主张其为香苑小区26、27号楼唯一施工主体的理由不能成立，所称“士奇公司不是香苑小区26、27号楼工程合法施工主体”本院不予采信。关于香苑小区26、27号楼两施工主体的工程造价及结算问题，香苑小区26、27号楼工程总造价经思泰公司071号结算审核报告确认为467.193645万元，各方当事人对此均无异议。此后，士奇公司施工部分的工程造价经思泰公司001号结算审核报告确认为129.058312万元，王庆林签署“同意”并加盖昊元公司印章。该事实说明王庆林作为昊元公司承揽涉案工程的实际施工人，对士奇公司施工香苑小区26、27号楼后期工程的事实及相应工程造价予以认可，且昊元公司本案明确表示对该相关事实不申请重新鉴定，也不需要对有关鉴定人员进行询问，原审法院据此判决并无不当。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款明确规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。昊元公司违规出借资质，允许王庆林以昊元公司名义承揽香苑小区26、27号楼工程，且工程施工中管理混乱，所称“天安九矿与士奇公司恶意串通，歪曲事实，伪造交割清单，损害昊元公司利益”的理由不能成立，本院对此不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2367元，由河南省昊元建设工程公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玉 宏
审 判 员 庞 敏
代理审判员 关 晓 海
二〇一三年五月八日
书 记 员 刘铁良（代）