湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终4号
上诉人（原审被告）咸宁宏基商砼有限公司（以下简称宏基公司）。住所地：咸宁市温泉书台街。
法定代表人聂亚杰，宏基公司总经理。
委托代理人周文宁，湖北开成律师事务所律师，特别授权。
委托代理人程艳琴，湖北开成律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）翟祥清。
原审被告聂亚杰。
委托代理人程艳琴，湖北开成律师事务所律师，特别授权。
上诉人宏基公司因与被上诉人翟祥清、原审被告聂亚杰买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第1224号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2014年1月27日，原告翟祥清与被告宏基公司、亚鑫公司分别作为甲方、乙方、丙方签订了一份水泥买卖合同。合同约定：一、产品品牌、名称、单价。甲方向乙方供应亚鑫公司生产的PO42.5型洋房牌散装水泥。单价每吨390元（含运费），该价格随行就市，若水泥原材料上涨、下跌或水泥市场价格波动时，则甲乙丙三方另行协商价格并签订补充协议，若协商不成则三方均有权终止本合同；二、交货地点。乙方搅拌站收货栈台；三、合同期限。2014年2月1日至2015年1月31日；四、水泥款结算、付款方式。1、甲方铺垫价值2000000元的水泥款给乙方周转；2、超出2000000元水泥款后，乙方每收货800吨向甲方支付一次水泥款；3、2015年春节前，乙方向甲方付清铺垫的2000000元水泥款；4、如乙方停止使用甲方提供的水泥超过15天，乙方应在5天内付清全部水泥款。五、违约责任。1、若乙方逾期支付甲方的铺垫水泥款，应承担逾期利息；2、乙方每月水泥用量不得低于5000吨，如不能达到约定用量，则按每年50000吨计算，且低于该使用量部分，乙方按每吨20元的标准补偿甲方，确保甲方垫资利润。3、乙方须全部使用甲方提供的洋房牌水泥，乙方如使用第三方提供的水泥则需在一个月内付清下欠全部水泥款。六、保证责任。为保证甲方资金安全，乙方法人代表聂亚杰以夫妻双方个人财产为乙方提供连带保证责任。合同订立时，被告聂亚杰在担保人一栏签名确认，且还于2014年2月1日向原告出具一份书面担保函，承诺对被告宏基公司与原告2014年2月1日至2015年1月31日发生业务往来过程中产生的所有债务承担连带保证责任；保证范围包括上述债务以及由上述债务产生的违约金、赔偿金、诉讼费、案件实际支出费用、律师费等其他一切费用；保证期间为2014年2月1日至2015年1月31日。原、被告在履行合同过程中，双方就水泥买卖的数量以及单价、支付的水泥款逐月进行了结算，被告宏基公司共购买水泥17052.4吨，水泥款共计6110975.5元，扣减支付的水泥款2669590元，下欠3441385.5元，其中2013年12月17日至2014年1月25日期间，被告宏基公司购买水泥2312.72吨，应付水泥款共计921153.2元。合同约定的期限届满后，原告翟祥清因被告宏基公司不能按照合同约定支付水泥款，且买受的水泥不能达到约定的数量，故原告翟祥清诉至原审法院，请求依法处理。
原审法院认为，根据原、被告的诉辩主张，原审法院归纳双方争议焦点：一、原、被告之间签订的“水泥买卖合同”效力以及双方水泥买卖数量、价款的认定；二、被告宏基公司应如何承担违约责任；三、被告聂亚杰应否承担保证责任。
对于焦点一：原、被告之间签订的“水泥买卖合同”效力以及双方水泥买卖数量、价款的认定。原、被告均是具有完全民事行为能力的自然人和企业法人，是适格的民事主体，双方签订的“水泥买卖合同”是双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律的强制性规定，该合同合法有效。按照被告宏基公司工作人员签名或加盖财务章确认的对账单，可证明双方在履行合同过程中，并未根据合同约定的水泥单价计算水泥款，而是根据市场行情的波动进行调整，因此被告宏基公司对合同价款待定的异议不能成立。根据对账单，可以认定被告宏基公司共向原告购买水泥17052.4吨，应付水泥款6110975.5元（含合同前形成的应付水泥款921153.2元）。因被告宏基公司累计付款2669590元，且每次付款未明确是支付哪一笔水泥款，故应按照水泥款形成的时间顺序依次扣减。经计算，被告宏基公司在合同期间内实际购买水泥14739.68吨，应付原告水泥款5189822.3元，已经支付1748436.8元（累计支付2669590元，扣减合同前形成的下欠水泥款921153.2元），下欠3441385.5元水泥款未付。
对于焦点二：被告宏基公司应如何承担违约责任。被告宏基公司履行合同义务不符合约定主要表现在三个方面：1、实际购买水泥14739.68吨，未能达到50000吨，相差35260.32吨；2、未能在约定期限支付原告铺垫的2000000元水泥款；3、未能按照约定付款方式支付水泥款。现原告只对第一、三种违约情形的违约责任进行了主张，即被告宏基公司对吨位差额部分，承担每吨20元的垫资利润。对此，被告宏基公司提出异议，认为双方对吨位数量不足导致违约责任的基础是原告2000000元水泥款的垫资，其资金占用性质的违约金比例高达35.06%（705206.4元÷2000000元），而按照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定以及中国人民银行颁布的同期贷款利率（年利率6%）计算，其资金占用的违约金比例仅为7.8%（6%×130%），故请求依法予以调整。按照双方的违约责任条款的表述，实际包含二个方面的意思表示：一是原告因被告宏基公司购买水泥吨位不足的利润损失；二是原告垫资2000000元的资金占用损失。现被告宏基公司就其中一种损失就主张全部违约金过高，其理由不能成立。被告宏基公司应按照约定向被告支付违约金705206.4元（35260.32吨×20元）。
对于焦点三：被告聂亚杰是否承担保证责任。原告与被告在订立水泥买卖合同中，被告聂亚杰作为保证人签名，为被告宏基公司提供连带保证责任，且其还向原告出具了担保函，注明保证期间为2014年2月1日至2015年1月31日。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于、等于主债务履行期限的的，视为没有约定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。因此，被告聂亚杰以原告超过保证期间主张权利的理由不能成立，被告聂亚杰应对宏基公司下欠原告的水泥款及其违约金承担连带清偿责任。
综上，对原告翟祥清要求被告宏基公司支付下欠水泥款3441385.5元的诉求，原审法院依法予以支持。对原告翟祥清要求被告宏基公司承担违约金905206.4元的诉求，因双方在订立合同时对违约责任金额的计算方式已经明确约定，但原告该诉求有误，故原审法院依法予以计算并对其中合理部分予以支持。对原告要求被告聂亚杰对宏基公司下欠原告水泥款及其违约金承担连连清偿责任的诉求，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告宏基公司自本判决生效之日起十五日内向原告翟祥清支付下欠水泥款3441385.5元并承担违约金705206.4元；二、被告聂亚杰对上述款项承担连带清偿责任。
上诉人宏基公司不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：一审法院认定合同违约金705206.4元畸高，有违民法公平原则，依法应予调整。上诉人欠水泥款共3341385.5元，其中2014年2月前欠货款921153.2元，合同期内欠货款2520232.3元，一审判决合同违约金705206.4元，违约金比例为27.89%（705206.4元÷2520232.3元）。根据《合同法司法解释二》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成损失’之规定。”本案合同期间欠款2520232.3元，利息损失按年利率7.8%计算为263360元。一审判决705206元，明显过高，应依法减少441846元。恳请二审法院依法撤销一审，减少违约金数额，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人翟祥清未提交书面答辩状，其在二审中口头辩称：双方合同约定明确，一审判决公正合理，上诉人的上诉理由没有依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
经审理，二审查明的事实与原审认定的事实相一致，本院继续予以确认。
鉴于双方当事人对本案买卖合同的效力、所欠水泥款数额、原审被告聂亚杰对其应承担的连带责任均无异议，本院不再赘述。针对上诉人宏基公司对原审判决其承担违约金不服，请求本院予以调减，提出应按年利率7.8%计算利息损失的上诉理由，本院评判如下：
首先，从双方当事人于2014年1月27日签订的水泥买卖合同来看，双方在该合同中对“货款结算及付款方式”作了如下约定：“甲乙双方约定由甲方铺垫水泥货款（含运费）200万元给乙方周转，水泥超出200万元货款后每800吨结清一次货款，货款直接汇入甲方指定账户，甲方对乙方所有铺垫款乙方必须在2015年春节前结清。如乙方停止使用甲方所垫供的水泥超过15天，则乙方应在5个工作日内同甲方结清所有铺垫款，若乙方逾期未付甲方所有铺垫款，则甲方有权向法院提起诉讼，要求乙方结清所欠铺垫款及因此产生的利息。”根据双方这一约定以及本院查明的事实，上诉人宏基公司并未在水泥超出200万元货款后每800吨与被上诉人翟祥清结清一次货款，也未在2015年春节前与被上诉人翟祥清结清所有铺垫款，被上诉人翟祥清在一审诉讼中亦未对被上诉人宏基公司的这一违约结算行为主张铺垫款的利息损失，应视为被上诉人翟祥清已自行放弃其民事权利，其对原审判决亦未提出上诉，视为其已接受一审判决。本院二审不宜对此作出调整。
再从双方当事人签订的违约责任条款来看，双方约定：“若因乙方未按约定期间支付货款，则甲方有权停止供货或解除本合同，并要求乙方30日内清偿欠款。乙方承诺月使用甲方所垫供水泥量不低于5000吨或每年使用甲方所垫供水泥量不低于50000吨。如乙方没有达到上述承诺，则按50000吨／年为基本使用量，乙方使用若少于50000吨，则少于50000吨的部分乙方需按20元／吨的价款额补偿给甲方，以此保证甲方垫资利润。”经审查原审卷宗材料，当事双方经对账确认，合同期内上诉人宏基公司实际购买被上诉人翟祥清提供的水泥17052.4吨，远未达到双方约定的年供50000吨的水泥数量。上诉人宏基公司明显违反双方所订合同的约定，应当承担违约责任。一审诉讼中，被上诉人翟祥清依据该合同约定，根据合同履行情况，请求原审人民法院判决上诉人宏基公司支付垫付利润905206元，原审法院经审查，以双方约定的年供50000吨水泥数量为基数，判决上诉人宏基公司支付违约金705206.4元，大部分支持了被上诉人翟祥清选择追究上诉人宏基公司这一违约责任的诉请。原审法院这一判项，既符合双方当事人的约定，尊重当事人的意思自治，又保护了守约一方当事人的合法权益，运用司法的裁判权惩罚了不守诚信一方当事人，令其承担不履行合同的法律后果。充分体现了市场经济条件下，市场主体的经营活动是存在一定风险的，市场主体应加强风险预判，不能将经营风险转嫁他人，更不能违反市场经济诚实信用的经营法则。否则，公平竞争的市场经济秩序难以维系。希望本案上诉人宏基公司以此为鉴，服判息诉，在以后的经济活动中依法经营，诚实守信。
最后，从双方当事人订立的买卖合同相关条款来看，双方当事人并未约定按年利率的标准计算损失或承担违约责任。因此，上诉人宏基公司上诉提出按年利率7.8%计算利息损失为263360元的上诉请求，既缺乏被上诉人翟祥清的诉求基础，又无双方当事人的合同约定，该上诉请求于法无据，本院不予支持。至于上诉人宏基公司还提出合同期内欠货款2520232.3元，一审判决合同违约金705206.4元，违约金所占比例为27.89%明显过高，应依法减少的上诉理由，经审查，双方当事人在签订本案水泥买卖合同前，已有业务往来。经结算，上诉人宏基公司尚欠被上诉人翟祥清水泥款921153.2元，此后双方因本案水泥买卖合同继续发生买卖关系，被上诉人供给上诉人水泥17052.4吨，上诉人先后多次支付货款共计2669590元，在双方当事人没有特别约定的情况下，付款凭证亦未记载付款所对应的每一笔水泥的数量，按正常的交易习惯和结算惯例，双方的业务往来具有连续性，资金的支付亦已经混同，难以区分，只能按交易的先后顺序依次扣减货款。因此，上诉人宏基公司将所有已付货款作为合同期内已付款项，并以剩余款项作为计算违约金比例的依据的上诉理由缺乏合同约定。况且，本案当事人约定的违约责任并非以欠款数额作为计算标准，而是以所供水泥数量与合同约定应购买的水泥吨位的差额作为计算依据。因此，上诉人宏基公司这一上诉理由根据不足，本院不予支持。
综上所述，本案原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，实体处理上已充分考虑了被上诉人翟祥清的诉讼请求，兼顾了上诉人宏基公司履行合同的情况，以平衡双方当事人的利益，判决上诉人支付所欠货款及承担违约责任的处理并无不当。上诉人宏基公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审被告聂亚杰对原审法院判令其对下欠货款及违约金承担连带清偿责任的判决并未提出上诉，视为其已接受一审判决。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7927元，由上诉人宏基公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘盛礼
审判员 熊 魁
审判员 杨荣华
二〇一六年三月三十一日
书记员 肖少鲲