广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民二终字第327号
上诉人（一审原告）：广西桂和门窗幕墙有限公司，住所地：南宁市西乡塘区连畴村二队长巷陆。
法定代表人：柯有军，该公司总经理。
委托代理人：韦晓东，广西君桂律师事务所律师。
委托代理人：杨仕通，广西君桂律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西农辉置业有限公司，住所地：南宁市西乡塘区新阳路292号24栋4楼401房。
法定代表人：叶杏霞，该公司执行董事。
委托代理人：邢琰，该公司职员。
上诉人广西桂和门窗幕墙有限公司（以下简称桂和公司）因与被上诉人广西农辉置业有限公司（以下简称农辉公司）承揽合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭进行审理。上诉人桂和公司的委托代理人韦晓东，被上诉人农辉公司的委托代理人邢琰到庭参加诉讼。本案经批准依法延长审理期限。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年10月8日，桂和公司（乙方）与农辉公司（甲方）签订一份《新阳国际3#、4#楼铝合金门窗、百叶窗、各类扶手、各类拦杆制作安装工程承包合同》（下简称《工程承包合同》），约定甲方将南宁市“新阳国际”3#、4#楼铝合金门窗、百叶窗、各类扶手、各类栏杆制作与安装工程承包给乙方施工。合同约定：“一、。二、。承包方式：包工包料。三、工程量及协议价款：1、经甲、乙双方协商一致，本工程采用固定综合单价包干形式。结算时以实际完成工程量为准，具体分项的固定综合单价见合同附表。2、本工程的暂定合同价为：小写：4387139元。2、最终结算：。3）结算工程量以甲、乙方及监理单位共同核定的数据为准。四、工期及工期延误：1、开工日期：本合同签订后乙方必须实测门、窗预留洞口，提交大样图，经甲方确认施工图纸及方案，双方确认现场具备施工条件且材料进场后门窗框安装约90天（施工洞口除外），门窗扇安装约90天（施工洞口除外），应与外墙施工进度同步。2、因下列原因造成工期延误，经甲乙双方确认，工期相应顺延：①因甲方原因造成的工期延误；②工程量变化和设计变更；。五、质量标准及相关要求：1、工程质量标准：按国家现行GB50300-2001《建筑工程施工质量验收统一标准》及相应GB50210-2001《建筑工程质量验收规范》进行验收，本工程必须达到综合评定合格等级，能通过工程竣工验收合格。。七、付款方式：1、本合同签订后三个工作日内，乙方支付甲方本合同履约保证金共计人民币叁拾万元整（含乙方已支付给甲方的投标保证金人民币伍万元整同时自动转为履约保证金）。2、乙方材料进入甲方施工现场三个工作日内，甲方应一次性返还乙方本合同履约保证金共计人民币叁拾万元整。3、本工程采用按月支付进度款的方式。4、乙方每月30日前递交当月的实际完成工程量清单及对应请款报告给甲方，甲方于次月15号前，按照乙方上月实际完成工程造价的80%对应支付工程进度款；其中框安装完成按照总工程量的50%计算，玻璃及窗扇安装完成按照完成总工程量的50%计算。3、乙方全部安装完成后，经验收合格，15个工作日内，甲方支付乙方实际完成工程造价的90%。4、本铝合金门窗工程单位项目通过竣工验收后，双方于15个工作日内完成结算工作并由甲方支付至结算总价的97%工程款给乙方，余下3%为质保金，质保期限为贰年，质保期满后三个工作日内甲方全额无息返还质保金给乙方。。八、工程验收及保修：1、工程施工完成后具备竣工验收条件，乙方按国家有关规定提供完整的竣工资料及竣工验收报告。甲方在收到竣工验收报告后与项目工程统一组织有关单位验收，以单位工程竣工验合格为最终结果。2、在合同期内工程未经验收时，除另有协议外，如甲方或业主使用达7天，则视为甲方验收合格，同时与工程有关的协议条款生效。超期竣工甲方有权使用已完工部分的门窗，如有质量问题仍由乙方负责。3、从单位工程竣工验收合格之日起，工程自行进入保修状态。。十、违约责任：1、甲方或乙方未按本协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，违约方应向守约方支付合同总金额的10%违约金，并赔偿因其违约给对方造成的损失。2、甲方不按合同的约定拨付工程款（含履约保证金、结算款、质保金），每拖延一天，按应付款的5‰计算违约金支付给乙方。3、乙方未按合同约定工期竣工，每逾期一天，按逾期部分工程量价款的5‰计算违约金支付给甲方。”。2011年12月31日，桂和公司与农辉公司又签订一份《关于增加新阳国际1#、2#楼铝合金门窗、百叶窗、各类扶手、各类栏杆制作安装工程的补充协议》（下简称《补充协议》），约定农辉公司将“新阳国际”1#、2#楼铝合金窗、百叶窗、各类扶手、各类栏杆制作安装工程增加给桂和公司承包，暂定合同价为3582381元，除工程量增加及随工程量增加而增加合同工程量和价款外，《工程承包合同》的其他约定原则上不变，本补充协议是《工程承包合同》的增补及有效组成部分，协议未及之处按照《工程承包合同》中相关对应条款执行。
上述《工程承包合同》及《补充协议》签订后，桂和公司依约进行施工。2013年3月5日，桂和公司向农辉公司提交了3#、4#楼的工程总造价确认书，列明工程总造价为4493754.43元；质保金数额132686元，支付时间为2015年1月10日。农辉公司代表于2013年4月7日签字确认“工程门窗数量经核对与图纸及施工现场无误，门窗单价与原投标合同文件一致，现已付款金额为4324625元（含1#、2#楼工程款及扣款金额）”。此后桂和公司又编制了1#、2#楼工程总造价表，但未经农辉公司确认。2013年4月12日，桂和公司向农辉公司提交《工程进度款申请表》，列明合同总价7969520元，已付款4323848.30元，要求农辉公司付款3108372.17元。桂和公司起诉后，农辉公司向桂和公司支付了工程款800000元。
本案在审理过程中，桂和公司申请对1#、2#楼铝合金窗、百叶窗、各类扶手、各类栏杆工程制作与安装的工程量及工程造价进行鉴定，法院委托广西华通建设工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2014年9月1日作出华通工司鉴字（2014）02号《司法鉴定报告》，认定该工程造价合计为3349842.17元（不含税金）。双方对上述鉴定报告无异议。一审庭审中，农辉公司表示对3#、4#楼双方确认的工程造价无异议。农辉公司已向桂和公司支付的工程款共计4323848.30元＋800000元=5123848.3元。
一审法院经审理认为：桂和公司与农辉公司签订的《工程承包合同》及《补充协议》是双方在协商一致的基础上签订，双方意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，受法律保护，双方均应按合同严格履行约定义务。桂和公司按约定完成了承包的工程项目，农辉公司应按约定支付工程款。对于工程款金额的认定，双方当事人对华通工司鉴字（2014）02号《司法鉴定报告》的结论无异议，故对该鉴定结论予以采纳，对1#、2#楼铝合金窗、百叶窗、各类扶手、各类栏杆的工程造价认定为3349842.17元，质保金数额按合同约定应为3349842.17元×3%=100495元。对3#、4#楼的工程造价按双方结算确认为4493754.43元，质保金数额为132686元。农辉公司应按合同约定支付桂和公司97%的工程款，余款作为质保金待质保期满后再行处理，即农辉公司在竣工验收后应支付桂和公司的工程款为3349842.17元－100495元＋4493754.43元－132686元=7610415.6元，现农辉公司已支付5123848.3元，还应向桂和公司支付2486567.3元。农辉公司主张桂和公司拖延工期、工程质量不符合合同约定、桂和公司未向其提供相应的合格发票，暂时不具备支付工程款的条件，但上述工程均已通过竣工验收并交付业主使用，已达到合同约定的支付工程款的条件，发票是否合格应由行政主管部门进行审查，故对农辉公司的主张，不予采信。关于桂和公司主张的合同违约金808952元。双方合同约定“甲方或乙方未按本协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，违约方应向守约方支付合同总金额的10%违约金”，双方在履行合同过程中未产生因违约造成合同无法履行的情形，故对桂和公司的该项主张，不予支持。关于桂和公司主张的逾期付款违约金。双方合同约定“结算工程量以甲、乙方及监理单位共同核定的数据为准”，“本铝合金门窗工程单位项目通过竣工验收后，双方于15个工作日内完成结算工作并由甲方支付至结算总价的97%工程款给乙方”，桂和公司向农辉公司提交的3#、4#楼的工程量确认无监理单位的核定意见，至庭审时农辉公司才表示认可该工程量，1#、2#楼的工程造价系诉讼中经鉴定机构鉴定后确认，即双方结算工作并未按合同约定完成，故桂和公司要求农辉公司支付逾期付款违约金没有依据，对桂和公司该项诉讼请求，不予支持。关于桂和公司要求农辉公司返还质保金233263.32元的诉讼请求，因双方合同约定的质保期尚未届满，桂和公司该项诉讼请求没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、农辉公司向桂和公司支付尚欠工程款2486567.3元；二、驳回桂和公司的其他诉讼请求。一审案件受理费80826元，财产保全费5000元，合计85826元，由农辉公司负担21642元，桂和公司负担64184元。鉴定费119542.8元，由农辉公司负担。上诉人桂和公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定桂和公司要求农辉公司支付逾期付款违约金没有依据是错误的。1、没有监理单位核定工程量的意见，不仅不影响桂和公司与农辉公司结算工程款，以及鉴定机构依法作出鉴定意见的法律效力，而且不应作为农辉公司不承担支付逾期付款违约金的免责事由。2、农辉公司未按合同约定的时间支付3#、4#楼的工程结算款，应承担支付逾期付款违约金的违约责任。3、农辉公司通过拒绝结算的方式，以达到恶意拖欠1#、2#楼工程款的目的，工程无法结算的过错在于农辉公司，因此在工程造价鉴定结论明确1#、2#楼的工程造价后，农辉公司应按合同约定的付款时间，承担支付逾期付款违约金的违约责任。4、农辉公司未按约支付工程进度款，应承担支付逾期付款违约金的违约责任。5、法律明确规定欠款方应付利息的付款时间。二、一审判决认定质保期尚未届满，桂和公司要求农辉公司返还质保金233263.32元没有依据是错误的。首先，根据《工程施工合同》第七条第6款（证据P5）：“质保期限为贰年，质保期满后三个工作日内甲方（农辉公司）全额无息返还质保金给乙方（桂和公司）”，双方约定的质保期为二年，3#、4#楼是在2013年1月竣工验收的，对于质保金的支付时间，在《工程总造价（工程量明细见附件）》（证据P46）双方已确认为2015年1月10日支付，故现己符合返还质保金的条件，一审法院没有判决农辉公司返还是错误的。其次，对于1#、2#楼，虽然竣工验收时间是在2013年8月，但是鉴于农辉公司己构成严重违约，且属于恶意拖欠工程款，即使到期后农辉公司不仅不会主动返还质保金，而且桂和公司再另案起诉也会造成诉累，结合桂和公司施工不存在质量问题的事实，本案应一并处理1#、2#楼的质保金，判决农辉公司一并返还。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判农辉公司向桂和公司支付逾期付款违约金5475650.68元及返还质保金233263.32元。被上诉人农辉公司答辩称：1、根据双方签订的合同，结算工程量以双方核定的工程量为准。桂和公司认为双方合同对监理单位不产生约束是错误的。在工程后期，由于桂和公司的工期严重超期，且工程质量存在大量问题，才导致监理单位对工程质量不予确认。监理单位已发函给施工单位，认为施工质量不符合合同要求，要求桂和公司整改，但桂和公司坚持不整改，这才导致监理单位对工程质量不予确认。2、桂和公司主张双方之间的施工合同约定所有竣工工程量不需经过监理单位审核，认为合同对监理单位不产生约束力，是错误的。因为农辉公司与监理单位也有合同，监理单位对工程量必须进行审核。退一万步说，即使合同对监理单位没有约束，桂和公司在工程完工后，也没有向监理单位提出过工程竣工验收、工程量审核的申请，因此本案责任在桂和公司，而不在监理单位。如果桂和公司已向监理单位提出申请，监理单位不予审核，也会向桂和公司回函，而本案中没有相关证据证明。3、农辉公司与桂和公司没有进行竣工验收，2号楼的工程量也没有确认。一审法院委托鉴定机构做出的鉴定报告只是对工程量价款进行确定，对支付条件及是否扣款没有进行鉴定。4、工程质保期没有结束，因此农辉公司不同意支付质保金。
双方当事人在二审中除陈述诉辩意见外，没有提交新证据。
一审查明的事实属实，本院直接予以确认。本院另查明：1、2号楼于2013年8月26日交付使用，3、4号楼于2013年1月10日交付使用。
本案当事人争议的焦点是：农辉公司应否向桂和公司支付逾期付款违约金及质保金。如需要支付，数额应如何确定。
本院认为：桂和公司与农辉公司签订的《工程承包合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。
关于农辉公司应否支付逾期付款违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。本案中，双方在承包合同中约定“本铝合金门窗工程单位项目通过竣工验收后，双方于15个工作日内完成结算工作并由甲方（农辉公司）支付至结算总价的97%工程款给乙方（桂和公司）”，由此可见，完成工程结算是支付工程款的前提。而对于工程结算，案涉合同约定：“结算工程量以甲、乙方及监理单位共同核定的数据为准。”现桂和公司未能举证证明其所主张的已完成工程量得到监理单位的确认，1-4号楼的施工工程量均是在一审诉讼中得以确认，故桂和公司要求农辉公司支付逾期付款违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于农辉公司应否向桂和公司返还质保金的问题。承包合同约定：“从单位工程竣工验收合格之日起，工程自行进入保修状态。在合同期内工程未经验收时，除另有协议外，如果甲方或业主使用达7天，则视为甲方验收合格。质保期限为贰年，质保期满后三个工作日内甲方全额无息返还质保金给乙方。”因3、4号楼已于2013年1月10日交付使用，1、2号楼也于同年8月26日交付使用，现贰年质保期已届满，故农辉公司应将扣留的质保金返还桂和公司。3、4号楼的质保金经双方确认为132686元，1、2号楼的质保金数额依据工程造价鉴定结果和合同约定应为3349842.17元×3%=100495元，故农辉公司应返还的质保金为：233181元（132686＋100495）。
综上所述，桂和公司的上诉主张，部分成立，对其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第544号民事判决主文第一、二项；
二、被上诉人广西农辉置业有限公司返还上诉人广西桂和门窗幕墙有限公司质保金233181元。
一审案件受理费80826元，财产保全费5000元，合计85826元，由上诉人广西桂和门窗幕墙有限公司负担61795元，被上诉人广西农辉置业有限公司负担24031元。二审案件受理费51762元（广西桂和门窗幕墙有限公司已预交），由上诉人广西桂和门窗幕墙有限公司负担49692元，被上诉人广西农辉置业有限公司负担2070元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可于本判决指定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 蔚
审 判 员 陆 敏
代理审判员 蒋维维
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。