贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终3139号
上诉人（一审被告）：梁小海，男，1984年2月24日出生，汉族，住贵州省平坝县。
委托代理人：杜社会，贵州民光律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：贵州诚通电力建筑安装工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路毓秀路50号（宏福大厦3楼）。
法定代表人：贺胜斌，公司董事长。
委托代理人：王俊，公司职工。
委托代理人：祝贵恒，严正律师事务所律师。
一审第三人:梁玉鹏，男，1974年1月18日出生，汉族，农民，住贵州省平坝县。
上诉人梁小海因与被上诉人贵州诚通电力建筑安装工程有限公司（以下简称诚通公司）及一审第三人梁玉鹏劳动争议纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院作出的（2017）黔0323民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人梁小海及委托代理人杜社会、被上诉人诚通公司委托代理人王俊、祝贵恒到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。
梁小海上诉请求：撤销原判并判决梁小海与诚通公司存在事实劳动关系。事实与理由如下：1、梁玉鹏是诚通公司承建的遵义市供电局2015年第一批10KV及以下配电网工程第四标段的项目经理，该项目工地直接由梁玉鹏管理，梁玉鹏招用梁小海道该工地做工，明确表示所招人员是为诚通公司做工。虽然梁小海的工作由梁玉鹏直接安排，受梁玉鹏的直接管理和约束，但梁玉鹏对该工地员工的管理行为，是代表诚通公司行使人事管理权，其行为是职务行为，而不是个人行为；2、梁玉鹏作为公司的项目经理，与诚通公司之间签订承包合同，该合同属于内部承包关系，此种承包关系是诚通公司实行以包代管的一种内部管理模式。在此种模式下，梁玉鹏对其承办项目的管理施工和人事管理仍然是代表诚通公司行使管理职权，其行为仍然是职务行为；3、诚通公司将涉案工程标段向外承包给梁玉鹏，梁玉鹏作为自然人不具有建筑施工资质，不具备用工主体资格，属于非法转包或分包。根据《劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条之规定，诚通公司作为依法成立的公司，是涉案项目的总承包单位，具备用工主体资格的用人单位，在本案中依法应承担用工主体责任和工伤保险责任，故上诉人与诚通公司之间存在事实劳动关系。
诚通公司书面辩称：诚通公司与梁玉鹏签订的《劳务合同》明确约定：梁玉鹏使用的劳务人员，要有合法完善的劳动手续，要为劳务人员购买工程意外伤害险。劳务人员由梁玉鹏管理使用，其工资由诚通公司代梁玉鹏发放（目的是保证劳务人员能按时领到工资），然后在诚通工资应付梁玉鹏工程款中扣除。据此，一审判决诚通公司与梁玉海之间不成立劳动关系是正确的。
诚通公司向一审法院起诉请求：确认诚通公司与梁小海之间不存在事实劳动关系。
一审法院认定事实：2015年7月16日，诚通公司作为甲方，梁玉鹏作为乙方签订《劳务合同》，约定劳务人员由梁玉鹏自己聘用，工资由梁玉鹏支付，劳动由梁玉鹏享有。诚通公司只按约定支付梁玉鹏工程款，梁小海由梁玉鹏聘用和管理，工资也是梁玉鹏支付。一审法院认为，梁小海和梁玉鹏均承认梁小海系梁玉鹏聘用，工资是梁玉鹏发放，现场也是梁玉鹏在管理，即承认诚通公司在本案中主张的事实，故对诚通公司在本案中主张的事实予以确认。诚通公司请求确认与梁小海不存在劳动关系，由于梁小海系梁玉鹏聘用和管理，工资也是由梁玉鹏发放，梁玉鹏与诚通公司又是劳务合同关系，故对诚通公司的请求，应予支持。梁小海和梁玉鹏以梁小海提供劳动场所是诚通公司中标的标段，梁玉鹏虽然与诚通公司签订了劳务承包合同，但梁玉鹏以没有劳务相应的资质为由，主张与诚通公司存在劳动关系，由于梁小海提供的劳动系第三人享有，在工作现场又由第三人管理，并支付报酬，故梁小海及梁玉鹏的抗辩理由不成立。为此判决：贵州诚通电力建筑安装工程有限公司与梁小海之间不存在事实劳动关系。案件受理费予以免收。
本案二审期间，梁小海提交以下证据：
1、法人委托授权书，证明梁玉鹏系诚通公司委托的项目管理人。诚通公司质证意见：对该证据的真实性无异议，但涉案工程是梁玉鹏承揽管理的，根据诚通公司与梁玉鹏签订的《劳务合同》约定，诚通公司应向梁玉鹏出具相关委托书；
2、梁玉鹏在公司公告栏目的任职情况照片，证明梁玉鹏在诚通公司公示墙上公示为项目经理。诚通公司质证意见：对该证据的合法性不予认可，梁玉鹏并不是诚通公司项目经理；
3、诚通公司第四标段3、4月工资统计表和3月、11月工资签领表，证明梁小海与诚通公司存在事实劳动关系。诚通公司质证意见：梁小海在仲裁、一审中未出示该证据，且诚通公司经理并未在上述表上签字。诚通公司与梁玉鹏签订的《劳务合同》约定由诚通公司代梁玉鹏发放工资，以此抵扣工程款。
4、梁小海3-7月份项目部考勤表，诚通公司质证意见：对该考勤表的三性均不予认可，该表不是诚通公司专门为员工制定的，且表上的工人均是梁玉鹏招用的。
5、梁小海工作期间的工作照片及所在工作场所照片，诚通公司质证意见：该证据不能达到梁小海的证明目的。
6、证人梁某1、刘某、梁某2的证人证言，证明梁小海与诚通公司存在事实劳动关系。诚通公司质证意见：仲裁中只有梁某1、梁某2出庭作证，诚通公司没有参加仲裁审理，不知道二证人与梁小海之间的关系，也不清楚梁小海的具体地点、时间；
7、梁小海驾驶证、道路交通事故认定书，证明梁小海在诚通公司的工作内容及性质。诚通公司质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性。
结合双方当事人陈述及举证，本院认定如下：一、2015年7月16日，诚通公司与梁玉鹏签订《劳务合同》。该合同约定：1、诚通公司委托梁玉鹏负责参与遵义市供电局2015年第一批10KV及以下配电网工程（第四标段）的劳务工作，完成该标段的所有事务，梁玉鹏使用的劳务人员由其自行组织和管理，各种待遇、保险由其自行负责；2、梁玉鹏劳务人员在每次进度款到达诚通公司后，由诚通公司财务人员到梁玉鹏处发放劳务人员公司，剩余款项代工程结束后，全部支付给梁玉鹏；3、梁玉鹏按照遵义供电局要求，组建遵义市供电局2015年第一批10KV及以下配电网工程（第四标段）项目部；二、2015年9月10日，诚通公司出具法人授权委托书，授权委托梁玉鹏管理遵义市供电局2015年第一批10KV及以下配电网工程（第四标段）相关事宜；三、2015年11月8日，梁玉鹏聘请梁小海在遵义市供电局2015年第一批10KV及以下配电网工程（第四标段）从事驾驶工作，口头约定梁小海每月工资为5000元，并由诚通公司代发工资。梁小海在工作中接受梁玉鹏安排和管理，由梁玉鹏负责考勤；四、2016年4月19日，在梁玉鹏的安排下，梁小海驾车从遵义市供电局2015年第一批10KV及以下配电网工程（第四标段）项目部到施工工地途中发生翻车事故，以致受伤。本院二审审理认定的其余事实与一审法院判决认定事实相同。
本院认为，双方当事人对梁小海由梁玉鹏聘请，接受梁玉鹏安排和管理的事实无异议，诚通公司在与梁玉鹏签订的《劳务合同》中约定向梁玉鹏所聘请的劳务人员代发工资，目的是为了确保梁玉鹏所承包劳务得以正常进行，并非是对梁玉鹏所聘请的劳务人员进行管理，且代发工资最终要抵扣梁玉鹏的工程款。因梁小海并不接受诚通公司规章制度的约束和管理，一审判决梁小海与诚通公司不存在事实劳动关系并无不当。《劳务合同》约定梁玉鹏需按要求组建遵义市供电局2015年第一批10KV及以下配电网工程（第四标段）项目部，诚通公司只是授权委托梁玉鹏管理上述工程相关事宜，并不认可梁玉鹏是公司工作人员。梁小海二审提交的法人授权委托书及梁玉鹏任职照片，不足以认定梁玉鹏系诚通公司项目经理。故梁小海上诉所持梁玉鹏系代表诚通公司行使管理权，属于职务行为之理由，依据不充分，本院不予采纳。根据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及2013年《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承办单位依法承担用人单位依法承担的工伤保险责任”之规定，本案中，从《劳务合同》内容分析，诚通公司作为建筑施工单位是将涉案标段的劳务工作发包梁玉鹏完成，因梁玉鹏无用工主体资格，依法应由具备用工主体资格的诚通公司承担用工主体责任和工伤保险责任，上述责任的确立是对劳动者特殊保护的一种法定责任，但并不产生诚通公司与梁小海存在劳动关系的事实。梁小海上诉以诚通公司应承担用工主体责任和工伤保险责任为由主张双方存在事实劳动关系，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，梁小海的上诉请求不成立，依法予以驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一项）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由梁小海负担。
本判决为终审判决。
审判长 易 大 刚
审判员 令狐荣强
审判员 田 滔
二〇一七年五月二十三日
书记员 罗 然