文书内容江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣03民终517号上诉人（一审被告）：肖建华。被上诉人（一审原告）：陈列。委托诉讼代理人：李强勇，江西振武律师事务所律师。一审被告：卢中宏。一审被告：李卫东。上诉人肖建华与被上诉人陈列、一审被告卢中宏、李卫东追偿权纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2016）赣0323民初242号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖建华、被上诉人陈列的委托代理人李强勇到庭参加诉讼。一审被告卢中宏、李卫东经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖建华上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审法院未向其送达开庭法律文书，审判程序不合法。二、其在2011年10月14日支付芦溪县华通小额贷款有限责任公司（以下简称华通公司）理财费5.85万元，利息2.85万元。在2011年12月19日支付华通公司利息2.25万元，2012年1月19日支付利息2.25万元，2012年3月31日支付利息3.5万元。2012年11月中旬，其通过处置个人资产，由萍乡市博源实业有限公司归还华通公司借款本金150万元，利息15万元。后来，在江西省芦溪县人民法院执行调解中，由卢中宏支付9万余元款项，易鹏支付3万元款项。其已偿还了华通公司的借款，该公司再次申请执行陈列的担保责任，属不法行为。陈列辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，处理得当，依法应予维持。事实和理由：一、陈列的银行存款被人民法院强制执行扣划，肖建华的上诉与陈列无关，是执行结算问题。二、一审中已经依法送达了应诉开庭的法律文书，不存在程序违法。一审被告卢中宏、李卫东均未述称。陈列向一审法院起诉请求：一、卢中宏、肖建华偿还陈列代为偿还的借款及利息34.2万元，并承担该款自2013年11月1日起至履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、肖建华、李卫东清偿其连带保证人应当承担的份额。一审法院认定事实：2011年10月14日，案外人易鹏及卢中宏、肖建华分别与华通公司签订借款合同，由易鹏、卢中宏、肖建华各向华通公司借款50万元。借款人为易鹏的借款合同中，约定由肖建华、李卫东及陈列承担连带保证责任。借款人为卢中宏的借款合同中，约定由肖建华、李卫东及陈列承担连带保证责任。借款人为肖建华的借款合同中，约定由李卫东和陈列承担连带保证责任。三份借款合同的借款期限均为2011年10月14日起至2012年1月13日止。由于三借款人未按约履行还款义务，华通公司向江西省芦溪县人民法院提起诉讼，要求各借款人与担保人连带偿还借款本金及相应利息。江西省芦溪县人民法院于2012年12月28日依法作出（2012）芦民一初字第79、80、81号民事判决，分别判决：易鹏偿还华通公司借款本金50万元及相应利息，陈列和肖建华、李卫东对上述给付义务承担连带清偿责任；卢中宏偿还华通公司借款本金50万元及相应利息，陈列和肖建华、李卫东对上述给付义务承担连带清偿责任；肖建华偿还华通公司借款本金50万元及相应利息，陈列和李卫东对上述给付义务承担连带清偿责任。因上述三份判决的各责任人未自动履行债务，华通公司向江西省芦溪县人民法院申请执行。在执行过程中，江西省芦溪县人民法院于2013年11月1日扣划陈列的银行存款34.2万元用于清偿对华通公司的债务及交纳诉讼费；卢中宏向华通公司清偿债务9.02万元。2015年12月10日，华通公司以债务人已基本偿清债务为由向人民法院申请终结对上述三份判决的执行。一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。同一债务有两个以上保证人的，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，由各连带保证人平均分担。卢中宏提出其不是借款人，三份借款合同的实际借款人均是肖建华，因其未提供相应证据予以证明，故对其辩解意见不予采纳。卢中宏提出其已向华通公司清偿债务9.02万元，其在本案中不应再承担责任，因生效判决确定卢中宏作为借款人应向华通公司偿还借款本金50万元及相应利息，其实际支付款项不足以清偿其应当履行的上述债务，故对其相关辩解意见不予采纳。陈列因履行担保责任支付了34.2万元，其未提供证据证明每份借款合同中履行债务的具体金额，因陈列是涉案三份借款合同的担保人，生效判决确定三份借款合同的债务金额均一致，故认定陈列为三份借款合同履行债务的金额均为11.4万元。因陈列未提供证据证明涉案借款合同的连带保证责任人之间对分担比例作出了约定，故各借款合同的担保责任由连带保证责任人平均分担。在借款人为易鹏的借款合同中，陈列代为偿还的款项为11.4万元，因陈列未起诉借款人易鹏，仅起诉肖建华、李卫东，故肖建华、李卫东与陈列作为连带保证责任人对该款应各自承担三分之一的清偿责任，即肖建华、李卫东应各向陈列偿还3.8万元，剩余3.8万元由陈列自行承担。在借款人为卢中宏的借款合同中，陈列代为偿还的款项为11.4万元，故卢中宏应偿还陈列11.4万元，对卢中宏不能偿还的部分，肖建华、李卫东应各承担三分之一的补充清偿责任。在借款人为肖建华的借款合同中，陈列代为偿还的款项为11.4万元，故肖建华应偿还陈列11.4万元，对肖建华不能偿还的部分，李卫东应承担二分之一的补充清偿责任。另陈列要求支付自2013年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止的利息，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、肖建华、李卫东各向陈列偿还3.8万元及该款自2013年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止的利息。限判决生效之日起十日内履行。二、卢中宏偿还陈列11.4万元及该款自2013年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止的利息。限判决生效之日起十日内履行。三、对第二项中卢中宏不能偿还的部分，肖建华、李卫东应各承担三分之一的补充清偿责任。四、肖建华偿还陈列11.4万元及该款自2013年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止的利息。限判决生效之日起十日内履行。五、对第四项中肖建华不能偿还的部分，李卫东应承担二分之一的补充清偿责任。六、驳回陈列的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6430元，由陈列负担2144元，肖建华负担2143元，卢中宏负担2143元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人肖建华提交付款凭证两份、汇款凭证一份、银行回执两份、债权转让协议一份、付款协议一份，证明其已支付了借款利息，安排萍乡市博源实业有限公司归还了华通公司借款本金150万元，利息15万元。经质证，被上诉人陈列提出该证据不属于二审新证据，且证据发生在（2012）芦民一初字第79/80/81号民事判决之前，应该在该三份判决中进行处理，与本案无关。一审被告卢中宏、李卫东未质证。因证据发生在借款纠纷的生效判决之前，与本案无关联，本院对上述证据均不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以认定。另查明，一审法院在2016年4月21日向肖建华邮寄送达应诉通知书、开庭传票等法律文书，后因用户拒收而退回。2016年4月26日，一审法院办案人员向18807953378的手机号发送短信，告知案件应诉、开庭有关事宜。本院认为，本案的争议焦点是：一审法院对肖建华应诉开庭的法律文书是否合法送达，对其缺席审理是否合法；华通公司申请执行陈列的银行存款是否与本案有关联。一审法院在向肖建华送达应诉开庭法律文书的法院专递邮件被退回之后，即向18807953378的手机号发送短信，用手机短信方式通知肖建华。肖建华在二审中认可使用过该手机号码，其提出2016年3月即将手机号码归还了所在公司，但没有提交证据证明，本院对此不予认定。因此，一审法院的送达程序并无不当，对肖建华缺席审理符合法律规定。肖建华在二审中提出已经在（2012）芦民一初字第79/80/81号民事纠纷案件判决之前就归还了华通公司的借款及利息，华通公司对陈列的执行申请不合法。本院认为，本案的纠纷是因一审法院对（2012）芦民一初字第79/80/81号民事判决的执行而引发，肖建华不服该三个民事判决，应当依照法律规定的程序主张自己的权利。由于一审法院以此为依据对陈列的银行存款进行了扣划，本院只根据该扣划的结果审查陈列与肖建华、卢中宏、李卫东之间的债权债务及担保情况，肖建华是否归还了华通公司借款与本案处理无关。综上,肖建华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2143元，由上诉人肖建华负担。本判决为终审判决。审 判 长  易 磊审 判 员  严林伟代理审判员  姚 赛二〇一六年九月十九日本件与原本核对无异      书记员王一清