山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第167号
上诉人（原审被告）陶勇，沂源县公安局民警。
委托代理人于志波，山东致公律师事务所律师。
委托代理人唐守峰，山东民意律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）崔正研，建筑设计研究院退休职工。
委托代理人董锐光，山东国孚律师事务所律师。
委托代理人叶家华，山东国孚律师事务所律师。
原审被告杨朝芝，无业。
上诉人陶勇因与上诉人崔正研、原审被告杨朝芝民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2013）淄民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人陶勇及其委托代理人于志波、唐守峰，被上诉人崔正研及其委托代理人董锐光、叶家华到庭参加诉讼。原审被告杨朝芝经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年3月16日，杨朝芝向崔正研出具借据一份，内容载明：“今我杨朝芝借崔正研人民币现金贰佰万元整还款日期为2011年3月26日前，逾期不还按借款额5‰／每天支付崔正研，并由担保人用山水一城沿街商业房36-1、36-2作为担保。崔正研有权处置该房产权。特立此据借款人杨朝芝担保人陶勇2011.3.16号”。2011年3月16日，崔正研通过其在建设银行的账户向杨朝芝父亲杨本玉的账户汇款145万元，杨朝芝认可收到了该款项。崔正研主张给付杨朝芝现金25万元，并为此提供了加盖邮政储蓄公章的活期取款明细一份、通话记录一份，以证明自己2011年3月16日取款19万元后，加上自有的6万元共计25万元以现金形式给付了杨朝芝。但杨朝芝否认收到现金25万元，认为上述两份证据不能证明崔正研的上述主张。崔正研还主张以承兑汇票的形式给付杨朝芝30万元，为此提供了由杨朝芝签收的签收日期为2011年3月5日银行承兑汇票一张。杨朝芝认可收到此份承兑汇票，但辩称此承兑汇票与涉案借款无关联性，其与崔正研之间存在多次借贷关系，此份承兑汇票是之前的借款，并为此提供了4份传真件，其中一份借条传真件载明2011年3月5日杨朝芝向崔正研借款67万元。
原审另查明：崔正研与杨朝芝约定的借款期限为2011年3月16日至2011年3月26日，为短期借款。2011年3月27日至2013年3月14日中国人民银行公布的6个月以内银行贷款年利率为：2011年2月9日至2011年4月6日5.60%，2011年4月6日至2011年7月7日5.85%，2011年7月7日至2012年6月8日6.10%，2012年6月8日至2012年7月6日5.85%，2012年7月6日至2013年3月14日5.60%。
原审还查明：陶勇为涉案借款提供物保，抵押物为山水一城沿街商业房36-1、36-2，但未办理抵押登记。为证明自己享有上述房屋的抵押权，崔正研出具了沂源恒泰置业有限公司出具的证明一份，证明上述房屋与现在在房管局登记的编号为第036幢N1（单元）1（层）N1.101、N1（单元）1（层）N1.102为同一建筑物。崔正研出具（2011）源民初字第832号民事判决书一份，证明上述房产原所有人为陶勇。杨朝芝、陶勇对上述两份证据均表示有异议，认为沂源恒泰置业有限公司出具的证明不能证明房产的所有人为陶勇。而（2011）源民初字第832号民事判决书与本案没有关联性，亦不能证明崔正研的主张。
原审法院根据崔正研提交的借据一份、银行查询单一份、银行承兑汇票一张、沂源恒泰置业有限公司证明一份、（2011）源民初字第832号民事判决书一份、邮政储蓄活期明细一份，电话通话记录光盘一张，杨朝芝提供的借条传真件4份及双方当事人当庭陈述等证据认定以上事实。
原审法院认为，真实的民间借贷关系受法律保护。本案中，杨朝芝向崔正研借款，并为崔正研出具200万元借据，应认定崔正研与杨朝芝之间存在真实的民间借贷关系。关于涉案借款的本金数额，根据本案资金的实际交付情况，其中145万元，崔正研主张系通过银行转账的方式转入杨朝芝父亲杨本玉的账户，对此杨朝芝亦认可收到了上述款项，故对145万元资金的交付情况，原审法院予以认定。其中25万元，崔正研主张系以现金方式交付，但杨朝芝对此不予认可。为了证明自己的主张，崔正研提交了其于2011年3月16日从邮政储蓄银行提款19万元的邮政储蓄活期明细一份，以证实25万元的资金来源系出具借据当日提款19万元加上自有的6万元。崔正研还提供了2013年3月12日电话录音一份，以证实其已将25万元现金交与杨朝芝。杨朝芝对电话录音的真实性不予认可，但是认可电话录音中的被呼叫号码系其本人电话号码，虽然杨朝芝以其生病为由否认2013年3月12日的电话系其本人所接，但并未能提供证据证实。因此，上述两份证据与崔正研的陈述能够相互印证，证实杨朝芝已经实际收到了25万元现金，原审法院对此予以认定。对于剩余的30万元，崔正研主张系以银行承兑汇票的形式给付了杨朝芝，并为此出具了由杨朝芝本人签收的银行承兑汇票一张。此银行承兑汇票的签收时间为2011年3月5日，与借据的出具时间2011年3月16日不相吻合，且崔正研与杨朝芝均认可双方在2011年3月16日前发生过其他的借贷关系，故在杨朝芝否认此银行承兑汇票系支付2011年3月16日借款的情况下，崔正研无法证实此份银行承兑汇票与2011年3月16日借款有关联性，故崔正研主张其以银行承兑汇票的形式支付了剩余的30万元，没有证据证实，原审法院不予认定。综上，崔正研主张其向杨朝芝出借款项本金200万元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。
关于涉案借款的违约金，崔正研与杨朝芝在借据中明确约定“逾期不还按借款额的5‰／每天支付崔正研”，此约定应系杨朝芝不能按时偿还涉案借款，构成违约并给崔正研造成损失时，对损失赔偿额计算方法的一种约定，故崔正研以此向杨朝芝主张逾期付款违约金，原审法院予以支持。陶勇辩称借据中没有明确约定违约金，不应支持崔正研该项诉讼请求的抗辩理由，原审法院不予采信。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》精神，因借款人逾期偿还借款本金应当承担的违约责任应当与借款利率一致，均不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。经审查，以本金170万元为基数，自2011年3月27日计算至2013年3月14日，崔正研要求杨朝芝就涉案借款支付违约金64万元不违反上述法律规定，故对其该项诉讼请求，原审法院予以支持。杨朝芝认为崔正研要求的违约金数额过高，要求调减为不超过本金的20%的抗辩理由，没有事实及法律依据，原审法院不予采信。
关于陶勇的担保责任承担，陶勇辩称，其为杨朝芝提供的担保系第三人提供的不动产抵押担保，但此不动产抵押没有办理抵押登记，其担保行为无效，本案亦存有借款人与出借人恶意串通侵害担保人利益的情形，法律不应保护这种恶意串通的行为，故其不应当就本案承担担保责任。但《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。”且本案陶勇亦未提供相关证据证明崔正研与杨朝芝存在恶意骗取陶勇担保的情形。崔正研提交的沂源恒泰置业有限公司证明与（2011）源民初字第832号民事判决书两份证据，内容能够相互印证，可以证实在出具借条时，陶勇对本案中抵押的房屋拥有所有权。虽然杨朝芝、陶勇对此两份证据有异议，但并未提供证据证实自己的抗辩主张。因此，本案中的抵押条款不存在无效情形，虽然抵押权没有设立，但该抵押条款有效。陶勇辩称，本案中崔正研的起诉已经过了六个月的担保期限，但因陶勇为崔正研提供的系第三人物的担保，而不是第三人保证，虽然因为没有办理相应的抵押登记，导致抵押物权没有设立，陶勇仅限于在抵押房屋的价值范围内承担担保责任，但陶勇的真实意思表示系为杨朝芝的借款提供物的担保，崔正研接受的亦是陶勇提供的物的担保的物上请求权，即使因为没有办理抵押登记导致崔正研就涉案房产不享有物上请求权，但双方之间的担保意思表示是真实的，崔正研作为债权人应当基于上述原因而享有担保物权的除斥期间。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条第二款规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。因此，崔正研要求陶勇承担担保责任并没有超过法定的除斥期间，陶勇的此项抗辩理由不能成立，原审法院不予采信。陶勇还辩称，崔正研应当先向杨朝芝主张权利，在其权利不能得到全部实现时才能就陶勇的抵押进行求偿。根据《物权法》第一百七十六条规定，只有在债务人自己提供物的担保的情形下，保证人才享有先诉抗辩权。因此，陶勇的此项抗辩理由没有事实及法律依据，原审法院亦不予采信。综上，因该抵押没有按照法律规定办理抵押登记，抵押权未设立，崔正研就抵押物不享有优先受偿权，陶勇应当在抵押的房屋价值范围内，就本案的主债权及违约金向崔正研承担连带清偿责任。
综合以上分析，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款的规定，判决：一、杨朝芝于本判决生效后十日内偿还崔正研借款本金170万元；二、杨朝芝于本判决生效后十日内支付崔正研逾期还款违约金64万元；三、陶勇在其提供的抵押物的价值范围内就上述一、二项债务向崔正研承担连带清偿责任。陶勇在承担清偿责任后，有权向借款人杨朝芝追偿。四、驳回崔正研的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27920.00元，由崔正研负担7920.00元，由杨朝芝、陶勇负担20000.00元；诉讼保全费5000.00元，由杨朝芝、陶勇负担。
上诉人陶勇不服原审判决上诉称，一、涉案房屋的产权人并非上诉人，被上诉人作为公司副总是清楚的。二、原审判决上诉人承担连带保证责任属于适用法律错误。三、原审法院认定抵押无效却适用担保物权的诉讼时效相矛盾。四、原审判决上诉人承担64万元的违约金与合同法司法解释的规定相矛盾。五、原审法院超审限审理违反法定程序。请求撤销原审判决，改判上诉人不承担责任，一审和二审的全部诉讼费用由被上诉人负担。本院庭审时，上诉人陶勇在坚持原上诉请求不变的情况下，改变上诉理由为：一、原审判决认定上诉人承担连带清偿责任没有法律依据。根据《民法通则》第87条关于“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务”的规定，承担连带责任的前提是当事人约定或法律的规定。本案中，原审被告杨朝芝给被上诉人出具的借条中约定“由担保人用山水一城沿街商品房36-1，36-2作为担保”，上诉人作为担保人签字认可，证明当事人之间约定的担保方式是第三人房屋抵押担保，而不是第三人连带责任保证担保。对于抵押担保，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，债权人在债务人不履行到期债务时对抵押房屋享有优先受偿权，没有规定抵押人对债务承担连带清偿责任。因此，本案中，既没有当事人的约定，也没有法律的规定，不能认定上诉人承担连带清偿责任，原审判决没有法律依据。二、原审判决适用法律错误。原审法院在最后判决时，依照的是《担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条和第三十一条对保证合同和保证责任的规定，该判决适用法律错误。首先，本案原审被告杨朝芝给被上诉人出具的借条中明确约定“由担保人用山水一城沿街商品房36-1；36-2作为担保”，该担保方式是第三人抵押物的担保，且原审法院在判决第四页：“陶勇为涉案借款提供担保”已予以查明认定，应适用《中华人民共和国担保法》第三章关于抵押权的法律规定。其次，本案中当事人之间没有订立书面的保证合同，根据《中华人民共和国担保法》第十三条的规定，保证合同为要式合同，没有书面的约定，保证合同不成立，上诉人不承担保证责任。第三，《中华人民共和国担保法》规定保证人在保证期间内承担保证责任，当事人没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，但原审判决适用了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十二条第二款关于“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”的规定，认定“崔正研要求陶勇承担担保责任并没有超过法定的除斥期间”，证明本案上诉人与被上诉人之间是担保物权纠纷，不适用保证责任的法律规定。三、被上诉人对抵押权未设立所产生的损失存在过错。本案中，当事人之间就抵押担保作了约定，但没有按照法律规定办理抵押登记，导致抵押权未设立，被上诉人无法就抵押物优先受偿，被上诉人存在过错。法院查明“为证明自己享有对上述房屋的抵押权，崔正研出具了沂源恒泰置业有限公司出具的证明一份，…证明上述房产原所有人为陶勇”；并且，在卷宗第70页对崔正研的调查笔录中，被上诉人崔正研也说明“陶勇交足房款，在房管局做了认证程序，没有颁发房产证，不能作抵押登记”；而且，被上诉人崔正研就是山水一城开发商的总经理，足以证明被上诉人知晓抵押的房屋不在上诉人名下，无法办理抵押登记，也知晓不办理抵押登记的法律后果。在抵押权不能设立的情况下，被上诉人将款项借出，由此产生的损失应由被上诉人自行承担。四、被上诉人在原审提供的证据不能证明杨朝芝收到崔正研30万元现金，原审被告杨朝芝对这30万元无偿还义务。
被上诉人崔正研答辩称，第一，原审法院对借款合同中上诉人承诺以两套房产为借款抵押物的担保条款予以有效认定，虽然涉案房产因无房产证而未能办理抵押登记，但是上诉人的担保依然有效，原审判决上诉人在其抵押房产的价值范围内担责完全正确。第二，上诉人故意误读原审判决使其违约心态毕现。原判明确表述“本案中的抵押条款不存在无效情形”，但上诉人却说成原审判决“既然认定抵押无效”了。此外，上诉人故意把抵押和保证相混淆，制造诉讼时效丧失的借口。第三，上诉人故意回避本案关于财产担保是适用了《物权法》的规定，而刻意提出适用《担保法》有关规定对本案予以审判，就是因为在《担保法》和《物权法》颁发的时间顺序上有新法和旧法之别。《物权法》颁布于《担保法》之后，按照《物权法》的规定，抵押权未设立，担保合同依然有效。第四，关于抵押权是否设立和因此产生的损失如何处置，本案中被上诉人不享有抵押权，但根据《物权法》第十五条所设定的区分原则，担保物的物上价值请求赔偿权履行担保义务是依法享有的，在这个过程中，被上诉人不是没有办理抵押登记的主观意向，而是因为涉案的抵押物没有办理房产证，根据相应的行政法规，无法办理抵押登记。不存在谁有过错，而是客观上不具备。在被上诉人起诉时，正是基于这一点，才没有提出请求继续履行登记，而是要求上诉人仅仅承担了他设定了抵押物的物上权利有限的赔偿。请求二审法院查明案件基本事实，维持原判。
本院经审理查明，2011年1月24日，上诉人陶勇与沂源恒泰置业有限公司签订两份商品房买卖合同，购买山水一城第036幢N1（单元）1（层）N1.101、N1（单元）1（层）N1.102号商品房。2012年3月19日，沂源县房产交易服务中心收到沂源县人民法院（2012）源法协字第232号协助执行通知书，要求将上述房产过户登记到案外人李彬名下。上述事实有被上诉人提交的沂源恒泰置业有限公司与陶勇签订的两份商品房买卖合同、沂源县房屋产权交易监理所出具的申请受理登记表、沂源恒泰置业有限公司出具的《证明》以及沂源县房产交易服务中心出具的《说明》等证据予以证实，上述证据经过庭审质证，上诉人对其真实性没有异议，本院对其证据效力予以确认。
本院查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人为被上诉人提供房产抵押担保的行为是否有效，在被上诉人崔正研无法实现抵押权时，上诉人陶勇应否承担相应的民事责任。
本院经审理查明的事实可以确认，原审被告杨朝芝向被上诉人崔正研借款时，上诉人陶勇作为担保人在借条上签字同意以登记在自己名下的房产提供抵押担保，上诉人陶勇为原审被告杨朝芝债务提供抵押担保的意思表示是明确的。根据《中华人民共和国物权法》第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，本案双方当事人之间关于设定抵押物权的约定有效，上诉人依法应承担合同责任。虽然《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“不动产抵押应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起有效”，但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条关于“担保法与本案的规定不一致的，适用本法”的规定，本案应当适用《中华人民共和国物权法》第十五条的规定。本案中由于抵押房产没有房产证，无法办理抵押登记手续，导致抵押权未能设立，且抵押房产已被上诉人陶勇于2011年4月19日出售予案外人李彬，亦经沂源县人民法院（2011）源民初字第832号生效民事判决确权给案外人李彬，丧失了抵押权设立的可能性。现被上诉人崔正研已无法实现抵押目的，在债务人杨朝芝不履行债务时，无法取得抵押财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿权。上诉人陶勇承诺以房产抵押担保后没有办理抵押登记，且已将房屋出售予案外人，致使被上诉人崔正研合同目的无法实现，并丧失了实现的可能性。上诉人陶勇违背了其应承担的合同义务，已构成违约，依法应当对其违约行为给被上诉人崔正研造成的损失承担相应的赔偿责任。由于原审被告杨朝芝没有按约向被上诉人崔正研支付欠款，原审判决其向被上诉人崔正研支付欠款及逾期付款违约金是正确的。而上诉人陶勇应在原审被告杨朝芝不能清偿被上诉人崔正研欠款及逾期付款违约金范围内以其提供抵押担保的房产价值为限承担赔偿责任。
由于上诉人陶勇提供房产抵押担保，被上诉人崔正研才将款项出借予原审被告杨朝芝，由于抵押房产没有办理抵押登记，导致被上诉人崔正研无法实现抵押财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿权，上诉人陶勇在抵押物的价值内对被上诉人不能实现的债权承担赔偿责任没有加重上诉人的责任，符合公平原则。
抵押担保属于物的担保，原审法院援引《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条和第三十一条关于保证的规定，将上诉人应当承担的赔偿责任判决为连带清偿责任属适用法律错误。连带责任是一种法定和约定责任，在没有法定和约定情形的情况下，原审判决上诉人陶勇承担连带责任不当，本院对此依法予以纠正。
根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。本案债权人的债权并没有因为超过诉讼时效期间而消灭，抵押权同样存在。至于抵押权是否能实现，不影响当事人主张权利，本案被上诉人主张权利没有超过法定的诉讼时效期间。
原审法院对被上诉人主张的原审被告杨朝芝收取其25万元现金的事实予以了认定，但对上诉人主张通过汇票支付原审被告30万元的事实没有认定。上诉人在原上诉状中并没有提及30万元现金的问题，上诉期满后再提出该独立的请求，本院依法不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用《中华人民共和国担保法》关于保证的条款判决上诉人陶勇承担连带责任属适用法律错误，本院对此依法予以纠正。上诉人应当承担的是违约赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市中级人民法院（2013）淄民一初字第18号民事判决第一、二项和一审诉讼费及保全费的负担，即杨朝芝于本判决生效后十日内偿还崔正研借款本金170万元；杨朝芝于本判决生效后十日内支付崔正研逾期还款违约金64万元；一审案件受理费27920.00元，由崔正研负担7920.00元，由杨朝芝、陶勇负担20000.00元；诉讼保全费5000.00元，由杨朝芝、陶勇负担；
二、撤销山东省淄博市中级人民法院（2013）淄民一初字第18号民事判决第四项；
三、变更山东省淄博市中级人民法院（2013）淄民一初字第18号民事判决第三项为：上诉人陶勇在其提供的抵押物的价值内对原审被告杨朝芝不能清偿的债务向被上诉人崔正研承担赔偿责任；
四、驳回被上诉人崔正研的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人陶勇的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费27920元，由上诉人陶勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 颜振贞
审判员 张爱华
审判员 张 豪
二〇一四年七月十五日
书记员 李 倩