广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民终字第265号上诉人（原审被告）：潘坚（广州市海珠区沥滘长江百货交易城A254档大鹏电器行的个体工商户经营者），男，汉族，1967年8月3日出生。被上诉人（原审原告）：芜湖美的日用家电咨询服务有限公司。法定代表人：黄健，职务董事长。委托代理人：郑碟，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：陆小璇，广东广信君达律师事务所律师。上诉人潘坚因与芜湖美的日用家电咨询服务有限公司（以下简称美的公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院作出的（2013）穗海法知民初字第860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：广东美的电器股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核发在第11类商品取得第6765872号“”注册商标专用权，核定使用商品包括：电饭煲、电磁炉、燃气灶、热水器、电热水壶、电蒸锅、电煎锅等，有效期为2010年6月28日起至2020年6月27日止。2012年12月3日，广东美的电器股份有限公司出具《商标授权书》，授权美的公司在其生产、运输、储存和销售的商品上（包括但不限于电饭煲、电压力锅等，以注册商标专用权核准使用的范围为准）使用广东美的电器股份有限公司所有的注册商标（包括但不限于第6765872号等），同时特别授权美的公司就侵害广东美的电器股份有限公司注册商标使用权以及其他不正当竞争等违法行为有权以自己的名义单独向各地公证机关申请证据保全公证，有权以自己的名义向各地行政机关投诉举报检举，有权对涉嫌假冒的产品进行真伪鉴定并出具书面鉴定报告，有权以自己的名义单独向各地各级法院提起侵权诉讼，有权取得相应的侵权赔偿，授权期限自2012年12月3日起至2014年12月31日止。广东美的电器股份有限公司代理人陈少芳于2013年4月19日到广州市荔湾公证处申请证据保全公证。同日下午，广州市荔湾公证处公证员何灵兴、公证员助理吴艳芸随同陈少芳来到广州市海珠区洛溪桥脚长江百货交易城A254档大鹏电器行，陈少芳在该商店购买了电饭煲四台，并取得由该店销售人员出具的无编号的收据一张（收据上印有“大鹏电器燃具批发部”）。陈少芳的上述购物过程由公证处公证员、公证员助理现场监督，公证员对该店门面及其周围环境进行拍照。后公证处公证员、公证员助理与陈少芳共同将上述所购商品带回广州市荔湾公证处进行封存。广东省广州市荔湾公证处于2013年6月4日出具（2013）粤广荔湾第4937号公证书对上述证据保全行为及内容进行公证。庭审中，当庭拆开公证封存物，内有四个独立包装好的电饭煲，购物单据一份，电饭煲外包装盒（纸质）均印有“”和“”的标识，并印有“豪华型电饭煲”的字样，包装盒的侧面印有生产商的信息（廉江市苏宁电器有限公司）、电话、地址。打开包装盒后里有主体为红色，电饭煲�盖为白色，内有说明书、电线插座和饭盒一个，电饭煲主体开关部分边有“”和“”的标识，与公证书所附的照片一致。美的公司为了证明其主张，提供以下证据：1、商标注册证；2、商标授权书；3、证据保全公证书（2013）粤广荔第4937号；4、公证费发票、公证购买单据；5、美的公司正品产品的网上售价；6、美的公司企业名称变更说明及工商查询函。潘坚对证据1、2、3、5、6的三性不予认可，对证据4中的公证费发票三性不予确认，而对公证购买单据三性予以确认。另查明，潘坚是广州市海珠区大鹏电器行的个体工商户经营者，经营地址在广州市海珠区沥滘长江百货交易城A254档，于2008年4月14日成立，经营范围：批发、零售：电器［须前置许可及专营专控项目、商品除外］。美的公司于2013年9月29日就同一被诉侵权产品向原审法院提起两件性质相同的诉讼案，其�一件是本案，另一件则是（2013）穗海法知民初字第859号案。原审法院认为，广东美的电器股份有限公司经国家商标局核准注册了第6765872号“”商标，享有该注册商标的专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。他人未经许可，不得在第11类商品上使用相同或近似的商标。美的公司经其授权从2012年12月3日起至2014年12月31日有权以自己名义对侵犯上述商标的行为提起侵权诉讼，并获得相应赔偿。本案的焦点在于涉案商品上的标识是否侵害了美的公司的商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。”据此是否构成商标侵权，前提是被诉侵权商品与注册商标核定使用的商品是否属于同种或者同类商品。本案中，被诉侵权商品为电饭煲，属于第11类商品，而美的公司的第6765872号注册商标核定使用的商品也为第11类，包括热水器、电磁炉、电饭煲等。因此，被诉侵权商品与美的公司第6765872号注册商标核定使用的商品属于同类商品。而被诉侵权的商品是否实际构成商标侵权，还需判断被诉侵权标识与美的公司使用的注册商标是否相同或者相近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与美的公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与美的公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其�体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与美的公司注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”从公证保全的商品来看，由潘坚出售的电饭煲上使用的商标“”与美的公司第6765872号“”商标比对，首先，两者的文字均是中文；其次，“”的“自”与“勺”字相紧挨且用了连笔，在字形结构上容易使人误认为是“”的“的”字，两者在整体看上去也已构成近似；最后，“”作为知名品牌已深入民心，从文�设计理念来看，不难看出“”设计整体意境是模仿“”而得，目的在于构成近似，使相关公众认为其来源与美的公司注册商标的商品有特定的联系。综上，被诉侵权商品的标识与美的公司的第6765872号注册商标整体近似且主要部分相同，容易使相关公众对商品的来源产生混淆。因此，潘坚的行为构成对美的公司第6765872号注册商标专用权的侵犯，美的公司起诉要求潘坚停止侵权并赔偿美的公司经济损失的主张有理，原审法院予以支持。虽然潘坚辩称其销售的电饭煲不是“美的”品牌且没有侵权，但其未能提供其销售被诉侵权产品的合法来源和自身应尽的合理注意义务等证据，故潘坚的抗辩意见依据不足，原审法院不予支持。关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利�，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案美的公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或潘坚因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故原审法院依法酌定潘坚的赔偿数额。原审法院根据潘坚侵权行为的性质、持续的时间、侵权商品的价格、被侵害注册商标的品种、经营规模、商标的知名程度等因素，以及按照案件难易程度以及市场合理维权费用确定的美的公司为制止上述侵权行为的合理开支，酌情判定潘坚赔偿额为12000元（包括美的公司为制止侵权所支出的合理费用）。美的公司诉讼请求超出12000元外的赔偿数额，原审法院不予支持。关于受理费的承担的问题，本案诉讼因潘坚侵权所致，故受理费理应由潘坚承担。但是，由于美的公司的诉请并未获得全部支持，结合本案所认定的事实及过错责任考虑，美的公司应负担的受理费为82.5元，潘坚应负受理费为192.5元。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第一款第（二）项、第（五）项、第五十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款的规定，判决：一、潘坚在本判决生效之日起立即停止销售侵害第6765872号“”注册商标权的电饭煲商品。二、潘坚在本判决生效之日起十日内赔偿美的公司芜湖美的日用家电销售有限公司的经济损失（包括维权合理开支）12000元。三、驳回美的公司其他诉讼请求。本案受理费275元，由潘坚负担192.5元，由美的公司负担82.5元。上述诉讼费已经由美的公司预交，诉讼中美的公司同意由潘坚在履行本判决时将其应承担部分直接支付给美的公司。上诉人潘坚不服原审判决，向本院提出上诉认为：一、我方没有侵权的故意，我方销售的商品有合法来源。我方作为销售商，所有产品都是从合法固定的生产厂商进货的。我方对生产商是否具备相关经营资质以及其产品是否存在质量问题，已经尽到基本的注意义务，不应将我方的注意义务无限制的扩大到必须具备辨识各类产品商标或者假冒商标商品的能力。所以我方没有侵权的故意。我方可以提供产品生产商的营业执照和其他相关资料，按照法律规定，在我方可以证明产品合法来源的情况下，我方不承担赔偿责任。我方不知道被控产品是否是我方销售的，我方的产品什么证件都有，手续都齐全，且即使是我方卖的，我方卖的是“美�勺”产品，产品上的中英文也和美的公司的也不一样；二、即使我方构成侵权，一审判决的赔偿数额仍然过高。首先，美的公司不能就其损失进行举证；其次，美的公司自称是驰名商标，但是并没有提供相关证据加以证明，原审并未审查。我方认为一审法院默认美的公司所持有的商标为驰名商标，其判决的判赔数额明显过高；再次，美的公司对同一侵权事实起诉两次，分别索赔的行为有通过诉讼敛财之嫌，一审法院不应主张此风。美的公司依据同一份公证书，向原审法院对我方提起两起诉讼，原审法院对于此类故意制造的诉讼，本应审慎对待，但是一审法院却默认了该行为；最后，我方经营的档口面积不足20平方米，经营时间短，且其他品牌的电饭煲众多，一审法院并未充分考虑上述因素，判决数额过高。综上，一审判决是在事实不清的情况下做出的，我方请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审，并由美的公司承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人美的公司答辩称：一、潘坚应当知道其销售的被诉产品为侵权产品，理由如下：1、“美的”商标享有较高知名度和美誉度，是商标局认定的驰名商标。凭着“美的”商标的知名度可以推定潘坚应当知道其销售的产品是侵犯了我方商标专用权的产品；2、潘坚是专营电器产品的销售者，从这个基本资料和公证书等证据可见，潘坚经营的店铺是以电器行的形象展示于消费者的。潘坚作为家用电器的批发零售商，应该比一般公众更加熟悉电器行业的知名品牌。其审查商品所使用的标识是否构成侵权的义务以及区分商品所使用的商标的敏感度都比一般主体要高；3、被诉侵权标识与我方注册商标明显近似。关于英文标识与我方商标近似的问题，我方第6765871号商标获得核定的商标类别为第11类，包括电饭煲。被诉商品与此种类相同。被诉产品上面的英文标识的显著部分，即第一个字母“M”字母，与我方第6765871号商标字体、大小完全相同。两者字母“M”均有四笔，其中第一、三笔均是从上至下，逐渐弯曲变细，从第三笔延伸出一个半圆。第二笔与第四笔均是采用笔直加粗的方式。采取隔离观察，可以看出两者的显著部分是非常相似的。相关公众施以一般的注意力，且该标识的右下方印有中文“美的”字样，足以使一般消费者将被诉产品误认为系我方产品。纸皮外包装上印有与我方第6765871号商标相同的标识。综上，我方认为潘坚主观上难谓不知道销售的是侵犯注册商标权的产品。二、潘坚销售的产品没有合法来源。潘坚一审中并无提交任何证据证明涉案产品的合法来源和说明商品的提供者，也没有举证证明对产品来�尽到合理审慎义务。被诉产品的价格远低于我方同类商品，失去进货价合理的合理性。三、从潘坚的侵权情节、我方的维权费用、商标知名度等因素考虑，一审判决赔偿金额并无不当。从潘坚的经营规模来看，其经营地点是处于海珠区繁华人流旺盛的批发市场，销量极大。从侵权持续时间来看，潘坚是从2008年开始经营涉案店铺，其没有提供有效证据证明其销售侵权产品的具体时间，不能排除其在近五年内都有在实施侵权行为。从侵权损害结果来看，被诉产品是电饭煲，是每个家庭常用的生活必需品，市场需求量大。同时，作为家用电器的电饭煲，其本身具有一定的人身危险性。如果因为潘坚未获得正规的授权许可，而产生人生安全等问题，一方面会侵害消费者利益，另一方面会使消费者误认为该商品是来源于我方，对我方品牌造成恶劣影响。从潘坚的主观过错来�，其侵权恶意明显。被诉侵权标识与我方商标十分相似，明显是傍名牌的标识。潘坚明知而为，有一定的主观过错。另一方面，我方的维权成本极高，我方为本案支付了一定的合理费用。三、我方有权依据不同的商标提出商标侵权诉讼，因为商标法保护的对象是注册商标，即经过注册取得的注册商标。本案中，潘坚销售的四个侵权产品涉及两个商标。涉两案的两个商标均在我国境内独立注册，均享有独立的财产权利，应受到独立的保护。我方依据不同的商标提起商标侵权诉讼是合理的，潘坚应当承担两份侵权责任。本院经审查认为，原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。另查明，为证明本案被诉侵权产品的合法来源，潘坚称其在一审中有向法庭出示以下证据，但未提交复印件：1、“廉江市苏宁电器有限公司的营业执照副本；2、国家商标局于2013年7月1日出具的申请号为12818080“美自勺”中文拼音商标的《注册申请受理通知书》及北京常理知识产权代理有限公司于2011年4月6日出具的该商标《受理通知书》，前者申请人为廉江市苏宁电器有限公司、后者申请人为唐爱莲；3、中国质量认证中心颁发给廉江市苏宁电器有限公司关于电饭锅和西施煲的两份《中国国家强制性产品认证证书》；4、抬头为“广东廉江市苏宁电器有限公司”的《供货商合同书》，时间显示为2013年2月23日，合同内容中未见供货品种。上述材料上均有“廉江市苏宁电器有限公司”的印章。经核实原审笔录，潘坚在原审中未提交上述材料，其在原审庭审中称，被诉产品是其所销售，涉案货物是其与供货商进货销售剩余的尾货，其进货的原则是，销售完一批货，再进下一批，每次大概4-5个电饭煲。大概于2013年4月销售完毕，不再销售类似货物。进货来源不清，也没有合同，不清楚是否有收据。有检查过供货商的营业执照，有复印件，盖有供货商的章。再查明，二审中，美的公司向法院提交了复印件三份，为：1、广东省工商行政管理局于2010年12月向广东美的电器股份有限公司颁发的，有效期自2010年12月24日至2013年12月23日的《广东省著名商标证书》，证明商标注册证第1523735号“美的Midea”注册商标在空调、电风扇商品上为广东省著名商标；2、R&F睿富全球排行榜、北京名牌资产评估有限公司于2013年10月12日向美的集团有限公司颁发的证书，证明“美的”品牌在2013中国最有价值品牌评价中，位居排行榜第五位，品牌价值653.36亿元；3、国家工商行政管理局商标局于1999年1月5日发出的《关于认定“美的”商标为驰名商标的通知》，其中认定广东美的集团股份有限公司注册在并使用在风扇、空调器商品上的“美的”文字图形商标�驰名商标。还查明，（2013）穗海法知民初字第859号案件中，美的公司主张的是第6765871号“”注册商标专用权。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。潘坚在原审中确认被诉侵权产品是其所销售，且有（2013）粤广荔湾第4937号公证书予以证明，其上诉称不知道被诉侵权产品是否是其所销售，本院不予支持。被诉侵权产品系潘坚所销售，原审法院关于此节的认定正确，本院予以维持。本案二审的争议焦点为：一、潘坚二审提出的合法来源抗辩是否成立；二、原审确定的判赔数额是否合适。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。即合法来源抗辩成立的要件有两�，一是不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，二是能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的。本案中，潘坚在原审庭审中称，涉案货物是其与供货商进货销售剩余的尾货，进货来源不清，也没有合同，不清楚是否有收据。又称，有检查过供货商的营业执照，有复印件，盖有供货商的章。可以明确的是，潘坚在原审中未提交任何关于被诉产品来源的证据材料，原审法院根据原审案件中双方提交的证据材料以及陈述，判令潘坚承担侵权赔偿责任正确，本院予以确认。合法来源抗辩是提供给善意销售商的免赔抗辩，作为销售商其首先应当证明，其不知道是侵犯注册商标专用权的商品，其尽到了销售商的合理审查义务。而本案中，美的公司的“”注册商标的知名度较高，作为销售家用电器产品的销售商，本院有理由推定潘坚应当知晓“”商标。而本案被诉产品上使用的是“”标识，关于两者对比，原审法院已经进行详细论述，本院不再予以赘述。潘坚认为其销售的是“美自勺”牌电饭煲，并提交了相关商标申请材料，但是被诉产品上使用的是“”，而非“美自勺”，本院认为潘坚未尽到作为销售商的合理审查义务，其提出的合法来源抗辩不成立，本院不予支持。进而，即使潘坚二审中提交的产品来源证据，可以和被诉产品上标注的信息相印证，亦不能支持其合法来源抗辩。关于第二个争议焦点。关于赔偿损失的数额，本院认为原审法院在无法确认美的公司因侵权行为遭受的经济损失或潘坚因侵权获利数额的情况下，根据潘坚侵权行为的性质、持续的时间、侵权商品的价格、被侵害注册商标的品种、经营规模、商标的知名程度等因素，以及按照案件难易程度以及市场合理维权费用确定的美的公司为制止上述侵权行为的合�开支，酌情确定赔偿数额为12000元，并无不当，本院予以维持。至于潘坚所称原审默认美的公司涉案商标为驰名商标、美的公司故意诉讼以及其档口规模小的问题，原审法院在原审判决中仅认为涉案商标具有较高的知名度，并未陈述涉案商标为驰名商标，美的公司二审也提交了相关证书，虽没有原件，但是多可以查询证实，潘坚并未提交相反证据予以推翻，足以证明涉案商标的知名度较高。潘坚称原审默认美的公司涉案商标为驰名商标的意见，没有证据证明，本院不予采纳。美的公司拥有涉案商标以及另案中的“”注册商标，其分两案起诉潘坚销售的被诉侵权产品侵犯其两个注册商标，符合法律规定，潘坚称其故意诉讼，没有法律依据。至于潘坚所称其档口规模小的问题，原审法院在酌定赔偿数额时，已经考虑了经营规模的问题，潘坚称原审法院未予以考虑，与事�不符。故潘坚主张原审法院酌定数额过高的意见依据不足，本院对此不予采纳。综上，潘坚的上诉请求缺乏依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人潘坚负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 丽代理审判员  佘朝阳代理审判员  茹艳飞二〇一四年五月二十六日书 记 员  刘 丹