鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1811号
上诉人（原审被告）：郝美秀，女，1973年9月29日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：王伟军，内蒙古京蒙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李鑫，女，1968年3月6日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：苏力德，内蒙古赫扬律师事务所律师。
上诉人郝美秀因与被上诉人李鑫保证合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初7720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郝美秀的委托诉讼代理人王伟军，李鑫及其委托诉讼代理人苏力德等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝美秀上诉称，1.李鑫诉讼请求中仅主张借款本金，原审判决将郝美秀归还的154500元认定为部分归还利息，超出诉讼请求范围，违反不告不理原则；另，打非办处置资产受偿的642775元为借款利息也是如此，且打非办处置资产属于追赃，公安机关在材料中阐明该程序处置的资产均为偿还本金，退赔的只能是本金。即使受偿资产应计算利息，也只能按年利率24%计算，不应按36%。2.李鑫申请证人出庭作证是在第一次开庭审理10个月之后，远超举证期限，严重违反法定程序，应发回重审。3.依据担保法第二十六条规定，因本案双方当事人没有约定保证期间，故保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。2011年5月6日梅良玉向公安机关投案，2011年5月21日，李鑫向公安机关报案。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，至迟应当从2011年5月21日开始计算保证期间，向后6个月为2011年11月20日。即使采信李鑫提供的证人证言，也超过了保证期间。4.虽然梅良玉给李鑫出具了120万元的借条，但根据李鑫的举证，仅有575500元转给了梅良玉本人，且没有其他指示交付的约定，因此原审判决认定借款数额错误。5.2010年7月5日李鑫转给康慧582300元，属于代梅良玉向康慧归还借款，属于代偿款，郝美秀对此不知情，要求郝美秀对此承担担保责任没有事实依据。6.李鑫提供的借款单上并未约定利息，郝美秀只对本金的归还承担连带责任，并且李鑫的诉讼请求中未要求郝美秀对利息的归还承担连带责任。7.（2012）东刑初字第130号刑事判决书中认定梅良玉归还的借款利息为26.35万元，但原审法院仅认定归还借款利息4.2万元。
李鑫辩称，1.原审判决未超出诉讼请求，诉讼请求要求承担120万元，判决中承担103万元；2.并未超过保证期间，保证人已经承担保证责任，从2010年开始计算保证时效。
李鑫向原审法院提出诉讼请求：请求依法判令郝美秀以连带保证担保人身份承担保证责任，偿还李鑫借款本金120万元。事实及理由：借款人梅良玉于2010年7月5日向李鑫借款120万元，郝美秀于当日为其做担保，并约定保证担保人与借款人对债务承担连带责任。现借款人梅良玉于2011年涉嫌非吸且李鑫并未参与分配，截止起诉之日，借款人及郝美秀对借款本金从未履行。李鑫经多次向借款人梅良玉和郝美秀进行索要借款本金120万元，但郝美秀拒绝归还，已经严重损害了李鑫的利益。
原审法院认定事实如下：债务人梅良玉于2010年7月5日向李鑫借款120万元，未约定还款期限，借款当日即预扣了42000元。郝美秀为该笔借款的连带责任担保人。该笔借款，借款人梅良玉按照月利率3．5％向李鑫还支付过一个月的利息42000元。针对本案所涉借款及借款人梅良玉向本案李鑫的另外两笔时间均在该笔借款之后金额共计为90万元借款，李鑫于2011年11月1日从东胜区公安分局打击非法吸收公众存款罪办公室处置资产时受偿642775元。
2010年9月4日郝美秀向李鑫偿还154500元。
原审法院认为，郝美秀在借款单上以保证担保人身份签字，捺印，虽郝美秀辩称因借款人梅良玉涉嫌非吸已被刑事判决，主合同应为无效合同，进而担保合同亦为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款：”借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”的规定，本案中，郝美秀未能提供证据证明本案所涉保证合同存在无效的法定情形，故上述保证应属有效。关于本案的剩余借款本金的数额，原借款本金为120万元，但李鑫明确表示在出借时即预扣了一个月的利息42000元，即实际的出借金额为1158000元，之后借款人梅良玉按月利率3．5％还向李鑫支付过一个月的利息42000元，2010年9月4日，郝美秀向李鑫支付了154500元，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：”借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”李鑫与借款人梅良玉在借款单中约定的月利率3．5％已经超过上述规定，则在李鑫、借款人以及担保人郝美秀未能举证证明针对付款性质有特别约定的情况下，所付款项应当先支付利息，超出部分核减本金，则已经支付的42000元中应有7260元（42000元-1158000元×3％×1个月）核减本金，即自2010年8月5日起剩余借款本金数额为1150740元，郝美秀于2010年9月4日支付154500元，经核减后自2010年9月4日起剩余借款本金数额为1030762．2元［1150740元-（154500元-1150740元×3％×1个月）］。针对本案所涉借款及借款人梅良玉向本案李鑫王军的另外两笔借款，李鑫于2011年11月1日从东胜区公安分局打击非法吸收公众存款罪办公室处置资产时受偿642775元，因李鑫与债务人梅良玉未约定受偿顺序，则应该按比例受偿，则本案所涉借款的受偿数额应为343154元，因涉案借款利息已付至2010年9月4日止，在未约定还款顺序的情况下，上述343154元应视为先支付的利息，则已付利息按照年利率36％计算，截至2011年11月1日止的利息数额应为429827．835元，尚不足以支付应付利息，则本案剩余借款本金数额仍为1030762．2元。
关于保证方式，因原郝美秀双方在借款单中明确约定保证担保人与借款人对债务承担连带责任，故其保证方式为连带责任保证。关于保证范围，《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定：”当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”因双方在借款单中并未明确约定保证范围，故郝美秀的保证范围为全部债务。关于保证期间及保证合同的诉讼时效问题，因郝美秀在庭审中亦举证证明其于2010年9月4日就本案所涉借款还向李鑫付过款，李鑫亦举证证明多次向郝美秀主张过权利，则郝美秀应当就借款人梅良玉的上述债务承担连带保证担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，判决如下：郝美秀于本判决发生法律效力之日起十日内一次性对债务人梅良玉向李鑫的剩余借款本金1030762．2元承担连带保证担保责任；郝美秀承担连带保证担保责任后可向债务人梅良玉追偿。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本案事实上的争议焦点是：1.梅良玉的借款数额是多少；2.刑事判决中，关于利息的认定与本案存在何种关系。关于梅良玉的借款数额问题。2010年7月5日，李鑫转账575700元至梅良玉银行账户，李鑫转账582300元至康慧账户，梅良玉给李鑫打下120万元借款单一张，郝美秀作为担保人签字。对以上事实双方当事人均无争议，关键在于李鑫转给康慧的582300元是否算梅良玉向李鑫的借款。郝美秀主张李鑫转给康慧的582300元属于代偿，不是借款，郝美秀对该代偿不知情。李鑫之所以要为梅良玉代偿，因双方存在该582300元的借贷关系，实际为指示交付，且该两笔转账发生在同一天，郝美秀同日也在借条上以保证人的身份签字，结合梅良玉非法吸收公众存款罪一案相关材料，本案中梅良玉向李鑫借款120万元，预扣借款利息42000元，实际借款1158000元。
关于刑事判决中利息认定与本案存在何种关系的问题。郝美秀主张（2012）东刑二初字第130号判决中认定梅良玉归还的借款利息为26.35万元，而原审判决认定归还的借款利息为4.2万元，属于认定事实不清。该主张无事实依据，李鑫与梅良玉有多笔经济往来，刑事判决中认定借款金额共210万元，本案仅涉及由郝美秀担保的1158000元借款，并非刑事判决中的全部210万元，且刑事判决也不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，所以刑事判决中利息的认定与本案利息的认定并不存在冲突。
本院认为，本案法律适用上的争议焦点是：1.原审判决是否超过诉讼请求；2.原审证人出庭程序是否合法；3.保证人的保证期间是否已过；4.郝美秀是否应对利息承担连带责任；5.原审判决认定的利息数额是否准确。
第一，关于原审判决是否超过诉讼请求的问题。李鑫的诉讼请求中的确仅主张120万本金，但对于起诉之前已经归还的利息，李鑫也并未声明放弃。因此，原审法院在计算剩余本金时，将起诉前已归还的利息予以扣除并无不当，原审判决未超出诉讼请求。
第二，关于原审证人出庭程序是否合法的问题。郝美秀认为李鑫申请证人出庭作证是在第一次开庭审理10个月之后，远超举证期限，严重违反法定程序，应发回重审。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款之规定”举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”第一次开庭郝美秀提出借款合同与保证合同的诉讼时效均已超过，李鑫申请证人出庭作证，举证证明未超过诉讼时效，原审法院可以再次确定举证期限。因此，原审证人出庭程序合法。
第三，关于保证人的保证期间是否已过的问题。因郝美秀于2010年9月4日就本案所涉借款还向李鑫付过款，李鑫亦举证证明多次向郝美秀主张过权利，则郝美秀应当就借款人梅良玉的上述债务承担连带保证担保责任。因此，本案的保证期间并未经过。
第四，关于郝美秀是否应对利息承担连带责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条”保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”因双方在借款单中并未明确约定保证范围，故郝美秀的保证范围为全部债务。虽然李鑫提供的借款单上并未约定利息，但依据（2012）东刑二初字第130号判决以及相关报案材料与询问笔录，可以确定双方利息约定为月利率3.5%，郝美秀介绍李鑫借款120万元给梅良玉时，预扣了一个月利息42000元，郝美秀对利息约定不可能不知情，同时也印证双方约定月利率3.5%，郝美秀只对本金的归还承担连带责任的主张无法成立。因此，郝美秀应对利息承担连带责任。另，根据民间借贷司法解释的相关规定，主债务人涉嫌犯罪，担保合同并不当然无效。单个的借款行为仅仅是引起民间借贷的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。当事人在订立民间借贷合同时，主观上基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。因此，双方借贷合同有效，担保人仍有义务按照原合同约定继续履行合同，包括支付利息和归还本金。
第五，关于原审判决认定的利息数额是否准确的问题。本案双方当事人原借款本金为120万元，但李鑫明确表示在出借时即预扣了一个月的利息42000元，即实际的出借金额为1158000元。在李鑫、借款人以及担保人郝美秀未能举证证明针对付款性质有特别约定的情况下，所付款项依法应当优先支付利息，超出部分核减本金。首先，梅良玉在借款本金到位后，按月利率3．5％，向李鑫支付过一个月的利息42000元。因该利率约定超出36%的法定上限，故42000元中应有7260元（42000元-1158000元×3％×1个月）核减本金，即自2010年8月5日起剩余借款本金数额为1150740元。其次，2010年9月4日，郝美秀向李鑫支付了154500元，该款中的34522.2元（1150740元×3％×1个月）为利息，其余119977.8元为归还本金部分，故自2010年9月4日起剩余借款本金数额为1030762．2元。再次，针对本案所涉借款及梅良玉向李鑫的另外90万元借款，李鑫于2011年11月1日从东胜区公安分局打击非法吸收公众存款罪办公室处置资产时受偿642775元，因李鑫与债务人梅良玉未约定受偿顺序，故该两笔借款应当按两者所占比例受偿。本案所涉借款的受偿数额应为343154元，具体计算方法为[642775*1030762．2/（1030762.2+900000）]。至此，原审法院的计算方法并无不当，扣除利息准确。最后，在当事人之间未约定还款顺序的情况下，上述343154元依法应当优先支付借款利息。此外，因为该343154元不属于梅良玉主动支付给李鑫的借款利息，故年利率应按照法定24%计算，不应按照年利率36%计算。据此，截止2011年11月1日止，该343154元的利息数额应为288613元，扣除利息之后剩余54541元，该部分抵扣本金后，本金剩余976221.2元。
综上，原审判决认定事实清楚，但在利率问题上适用法律存在瑕疵，并导致裁判结果出现错误。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初7720号民事判决第二项；
二、变更鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初7720号民事判决第一项为：上诉人郝美秀于本判决发生法律效力之日起十日内一次性对债务人梅良玉向被上诉人李鑫的剩余借款本金976221.2元承担连带保证担保责任；
二审案件受理费15600元，由郝美秀负担14000元，由李鑫负担1600元。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 倪志强
审判员 程 伟
二〇一七年十一月十三日
书记员 邱 婧