四川省大英县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大英刑初字第106号
公诉机关大英县人民检察院。
被告人吴某甲，男，生于1975年4月6日，汉族，出生地四川省珙县，初中，系四川新朝源投资管理有限公司法定代表人。2015年1月7日，因涉嫌合同诈骗被大英县公安局刑事拘留，同月30日被大英县公安局取保候审。
辩护人杨明亮，四川华夏之光律师事务所律师。
被告人吴某甲被控合同诈骗一案，大英县人民检察院于2015年6月1日以大检公刑诉（2015）87号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大英县人民检察院指派代理检察员张丽宾出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人杨明亮到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
大英县人民检察院指控，2013年6月，被告人吴某甲经四川新朝源投资管理有限公司（以下简称新朝源公司）项目经理许某某的介绍，认识了大英县新生态科技开发有限公司（以下简称新生态公司）法人代表宋某甲。后被告人吴某甲与宋某甲洽谈大英新天地农产品建材贸易城项目（以下简称新天地建材城），双方达成合作意向，并签订意向协议。2013年7月19日，被告人吴某甲在明知新朝源公司没有实际履行能力的情况下，采取夸大公司经济实力和虚构引资途径的方式，安排许某某与宋某甲签订新天地建材城合作协议。按双方签订的合同约定，新朝源公司承诺分两期向新生态公司投资人�币5000万元用于新天地建材城项目，并同意先期投入人民币3000万元用于新生态公司取得土地证和房产证，二期投入人民币2000万元作为项目建设资金，新生态公司向新朝源公司缴纳项目诚意金人民币15万元。同月22日，宋某甲向新朝源公司缴纳诚意金人民币15万元。被告人吴某甲在收取宋某甲缴纳的诚意金后，明知无法履行合作协议，仍将诚意金非法占有，用于偿还个人债务及公司日常开支。后宋某甲多次催促，被告人吴某甲既不履行合作协议，也不退还诚意金，并拒绝与宋某甲见面。
2013年8月22日，被告人吴某甲经许某某的介绍，认识了曾某某和王某某，并与曾、王二人洽谈新天地建材城劳务工程项目。被告人吴某甲在明知新天地建材城项目无法实施的情况下，提出将该项目劳务工程交由曾、王二人承建，并与曾某某签订合作协议。按协议约定，新朝源公司承诺将新天地建材城劳务工程交由曾某某承建，曾某某向新朝源公司缴纳诚意金人民币5万元。同月28日，王某某向被告人吴某甲缴纳诚意金人民币5万元。收取诚意金后，被告人吴某甲明知无法履行合作协议，仍将诚意金非法占有，用于个人开支。在曾、王二人多次催促下，被告人吴某甲以打欠条、写承诺书、提供虚假房产证作为抵押等方式不断推脱，拒不退还诚意金。案发后，被告人吴某甲之妹吴某乙代为退还宋某甲人民币15万元，被告人吴某甲的前妻邓某甲代为退还王某某人民币8万元。
认定上述事实的证据有扣押的虚假房产证等物证；账户明细账、汇款凭证等书证；证人许某某、徐某某等人的证言；被害人宋某甲、王某某的陈述；被告人吴某甲的供述与辩解；辨认笔录等。公诉机关认为，被告人吴某甲以非法占有为目的，在明知没有履行能力的情况下，与他人签订合作协议，骗取财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人吴某甲对公诉机关指控犯罪的基本事实无异议，但辩解与被害人之间属于融资投资经济往来纠纷，没有想过去骗谁，也没有想占有他人资金的目的，自己是做正事，是上了朋友的当，自己被宋某甲欺骗了，因宋某甲外债数千万，导致其引资项目未成功，虽然收取了少量诚意金，用于了公司运转，但是已经退赔了被害人的全部损失，也取得了被害人的谅解。请求法院从轻处罚。辩护人提出：（1）本案不应定性为刑事犯罪案件，属于普通的民事合同纠纷。被告人吴某甲没有任何非法占有他人财产的主观故意，一直表示愿意退还15万元诚意金。与王某某的5万元诚意金�还也是同样的理由，被告人吴某甲多次向王某某出具欠条、承诺书等书面文件表明是一直愿意退还并且还愿意承担违约金。事实上被告人前妻邓某甲代被告人向宋某甲、王某某退还了诚意金，没有非法占有他人财物的故意，只是出现公司运作困难一时难以筹集资金而已。（2）追究被告人吴某甲的刑事责任明显是错列犯罪主体四川新朝源投资管理有限公司和大英县新生态科技开发有限公司签订合同，应以公章名称一致的单位作为合同主体。退一步讲，即使犯罪也应当是公司犯罪，法定代表人承担相应的责任而已。投资公司是一个中介公司，以介绍合作业务，收取佣金生存的公司，这在其公司经营范围中明确记载的。不是冒用或借用公司名义对外签订合同的。没有任何一点虚构事实，隐瞒真相的行为。（3）主要事实不清，证据严重不足。没有证据证明被告人吴某甲亲自参加或者指使、授意他人去骗取别人财物的事实。被告人吴某甲使用了诚意金是公司正当的开支，并未用于人挥霍或作他用，诚意金一旦进入公司账上，公司如何使用，是公司内部的事，与对外能否退还是两个明显不同的概念，公诉人把公司使用了这笔诚意金一时无法退还当作拒不退还，这是多么牵强附会，显然也是不正确的。对涉案的房产证真、假来源根本没查清、也未辨认；涉案项目是否存在，末查清涉案的遂宁大英新天地农产品建材贸易城项目，是否有发改委的立项、有无建设用地审批手续、有无建设、规划主管部门的行政许可证件、大英新生态公司的土地和房产有无价格评估、同样大英新生态公司在签订履行合同时是否有履行能力、二年内三个月归还2700万元作为回报，有什么保证，合理性怀疑不能排除；大英新生态公司对于根本就没有的项目，以诚意金15万元就想实现近5000万元的投资，而且许诺二年内2700万元的高额回报，能实现吗到底谁骗谁同样大英新生态公司在签订履行合同时是否有履行能力不能继续履行合同主要是大英新生态公司欠下巨额债务。四川新朝源公司依据合同法的规定中止履行，择时退还诚意金，事实上，双方为退还诚意金经过了一年多的反复交涉，只因四川新朝源公司资金运作困难而延迟退还，但表示愿意承担利息，根本就无非法占有他人财物的主观故意和客观行为。综上所述，建议法院对被告人吴某甲作无罪处理。
经审理查明，2013年6月，被告人吴某甲身为新朝源公司法定代表人，经该公司项目经理许某某的介绍认识了新生态公司法定代表人宋某甲。被告人吴某甲与宋某甲就新天地建材城双方签订了意向协议。2013年7月19日，被告人吴某甲安排许某某与宋某甲签订新天地建材城合作�议。按双方签订的合同约定，新朝源公司承诺分两期向新生态公司投资人民币5000万元用于新天地建材城项目，并同意先期投入人民币3000万元用于新生态公司取回已抵押外债的土地证和房产证，二期投入人民币2000万元作为项目建设资金，新生态公司向新朝源公司缴纳项目诚意金人民币15万元。同月22日，宋某甲向新朝源公司缴纳诚意金人民币15万元。被告人吴某甲在收取宋某甲缴纳的诚意金后，用于公司日常开支。后宋某甲多次催促，被告人吴某甲未能履行合作协议，也未退还诚意金。
2013年8月22日，被告人吴某甲经许某某的介绍，认识了曾某某和王某某，并与曾、王二人洽谈新天地建材城劳务工程项目。被告人吴某甲在明知新天地建材城项目无法实施的情况下，提出将该项目劳务工程交由曾、王二人承建，并与曾某某签订合作协议。按协议约定，新朝源�司承诺将新天地建材城劳务工程交由曾某某承建，同月28日，王某某便向被告人吴某甲缴纳诚意金人民币5万元。被告人吴某甲明知无法履行合作协议，仍将诚意金非法占有，用于个人及公司开支。在曾某某和王某某多次催促下，被告人吴某甲以打欠条、写承诺书、找担保人担保、提供虚假房产证作为抵押等方式不断推延，未退还诚意金。
案发后，被告人吴某甲之妹吴某乙代为退还宋某甲人民币15万元，并取得了宋某甲的书面谅解；被告人吴某甲的前妻邓某甲代为退赔王某某人民币8万元。
上述事实，被告人吴某甲在审理过程中无异议，有查证属实的起诉意见书、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、释放证明书、归案情况、证明、公司工商注册资料、大英县新生态科技开发有限公司注册登记信息资料、土地使用证、《会议纪要》、合作协议、�行转账凭证、情况说明、刑事谅解书、欠条、房产证、承诺书、虚假房产证、前科证明、户籍证明等物证和书证；证人许某某、邓某乙、徐某某、宋某乙、冉某、谭某、陈某某、曾某某、朱某某证言；被害人宋某甲、王某某的陈述；被告人吴某甲的供述与辩解；辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴某甲身为四川新朝源投资管理有限公司的法定代表人，先后以该公司的名义在签订、履行合同的过程中，收取被害人大英县新生态科技开发有限公司法人代表宋某甲履约诚意金人民币15万元以及收取被害人王某某个人履约诚意金人民币5万元，主要用于了公司融资、员工工资、房租费等公司经营行为，但是在履行合同的过程中，四川新朝源投资管理有限公司收取大英县新生态科技开发有限公司法人代表宋某甲履约诚意金人民币15万元后，在大英县�天地农产品建材贸易城合作协议无法实际实现的情况下，双方口头约定解除合作协议，被告人吴某甲的亲属已经退还了被害人宋某甲的全部损失，并也取得了被害人宋某甲的书面谅解，对该诚意金人民币15万元可以不按犯罪处理；四川新朝源投资管理有限公司在明知大英县新天地农产品建材贸易城合作协议无法实现的情况下，仍然以签订劳务工程收取被害人王某某个人劳务工程履约诚意金人民币5万元，名义上用于公司经营行为，实际是被告人吴某甲支配使用，被害人王某某多次要求退还赃款，吴某甲拒不退还，事实上具有非法占有的目的，对该诚意金人民币5万元应当认定为犯罪金额，被告人吴某甲的行为已构成合同诈骗罪。但是考虑到被告人已经在案发后退还了被害人王某某人民币5万元，并赔偿损失人民币3万元，可以认定为犯罪情节轻微。因此，大英县人民检察院指控被告人吴某甲非法占有被害人王某某人民币5万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人吴某甲能当庭供认本案基本事实，请求法院从轻处罚的意见，本院予以采纳。辩护人提出的被告人吴某甲的行为不构成犯罪或者可以单位犯罪的意见与查证的事实和法律规定不符，其意见不予以采纳。鉴于被告人的犯罪情节轻微、退赔损失及悔罪等情况，且无犯罪前科劣迹，不致再危害社会，可以对被告人免予刑事处罚。
经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人吴某甲犯合同诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋立赞
代理审判员 王晓荣
人民陪审员 衡岸柳
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 陈文闻
附《中华人民共和国刑法》：
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力�以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条……。
……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。