淮安经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河开民初字第1473号
原告杨文。
被告淮安金澄商业运营管理有限公司，住所地淮安经济技术开发区深圳东路2号。
法定代表人吴小红，公司总经理。
委托代理人刘国振，江苏岸庆律师事务所律师。
委托代理人陈志云。
原告杨文与被告金澄公司委托经营管理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告杨文、被告金澄公司的委托代理人刘国振、陈志云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨文诉称：2010年7月15日，原告在朋友陪同下，购买江苏博德置业有限公司开发的D7-29商辅一间，在签订合同时，被告销售经理张某拿出委托经营管理协议和授权委托书要求原告签字，并陈述如有意见你和胡总熟悉，一次拿来回来更改；原告回家后发现协议显失公平；随后与张经理联系，其同意更改合同，但一直拖延未办。2010年10月10日，原告不久即发现有人在装璜，再次找张经理交涉，但其已不在公司工作，经与被告负责人一直交涉未果，原告认为，协议原告是在被告隐瞒真相的条件下签订的，该协议不是原告真实意思表示，综上所述，被告主观存在欺诈故意，隐瞒事实真相，客观上实施了欺诈行为，并且非法得利。依据合同法第五十二条第三款，第五十四条，第四十二条规定，请求撤销委托经营管理协议和委托书，判令被告赔偿原告损失122500元（计算至2011年10月10日，以后顺延计算），判令被告将原告所购房屋恢复原状交移交给原告。
被告金澄公司辩称：1、本案原告行使撤销权期间已过除斥时间，这是合同法第55条规定。原告是2010年7月15日签订的授权委托书、委托经营管理协议，时间已经超过。2、原告对于本案只能行使变更权，不能行使撤销权。3、原告并未因委托管理丧失其利益，理由是经过被告的委托管理，房屋的价值是成倍的增长，原告利益转化为房屋增值部分。被告也未因受托房屋管理而取得利益，被告也是无偿给房屋使用人使用。4、如果该协议被撤销，对于原告第二项诉讼请求，要进行评估确定。5、原告第三项诉讼请求，如果合同被撤销，因为被告不是实际侵权人，不应承担恢复原状及交付争议房屋的责任。综上，请依法裁决。
经审理查明，淮安市博德五金建材家居广场系江苏博德置业有限公司开发并委托被告金澄公司经营管理。2010年7月15日，原告杨文在朋友朱某陪同下，到江苏博德置业有限公司淮安市博德五金建材家居广场售楼处与江苏博德置业有限公司签订一份商品房买卖合同，购买被告开发淮安市博德五金建材家居广场的D7-29商辅一间。合同约定：房屋总价款350745元；合同附件四补充协议（一）其他约定事项载明：（1）买受人承诺如购买商铺用于自营，则在签订商品房买卖合同的同时签署《博德五金建材家居广场商户自购自营协议书》，自营商户装修完毕经市场经营管理公司验收合格达到开业条件，并保证于本广场试营业之日同时开业，经审核达到装修打件的，在市场正式营业后凭相关凭证至出卖人处领取创业基金奖励……（2）买受人承诺如购买的商辅用于投资，则在签订商品房买卖合同的同时签署《博德五金建材家居广场商辅委托经营管理协议书》，在在约定时间内由市场经营管理公司经营管理……买受人承诺：在委托经营管理期内不得以任何理由和借口解除、变更合同，否则买受人将承担由此造成的相应经济损失。在商品房买卖合同签订的同时，原告（甲方）与被告金澄公司（乙方）又签订一份博德五金建材家居广场商辅委托经营管理协议书，并向被告金澄公司法定代表人吴小红出具一份书面授权委托书，商铺委托经营管理协议书载明：委托经营期自博德五金建材家居广场正式开业之日起计算，共计8年，市场试营业时间暂定于2010年10月28日，市场正式开业时间暂定于2011年4月28日；租金支付标准：甲方自愿并同意将该物业自市场正式开业起3年无偿提供给乙方统一经营管理，第4年直至委托经营管理期限结束，该物业的年租金由乙方向承租人代收，乙方有权代为扣缴相关税费，但乙方必须将实际的租金收益税后金额的90%转交甲方，另外10%作为乙方统一经营管理费用。双方在协议中违约责任条款中约定：委托方承诺：在委托经营管理合同履行期内（前二年）不得以任何理由和借口解除、变更合同，否则，委托方将承担因此造成的一切经济损失。商品房买卖合同及委托经营管理协议签订后，原告随即认为协议显失公平，即与被告交涉要求取消委托；期间，2010年10月10日，原告发现在他人在原告所购房屋中装璜，经与被告金澄公司多次交涉未果。
另查明，2010年6月28日，案外人张健与被告金澄公司签订淮安市博德五金建材家居广场租赁管理合同，承租包含原告所购商铺在内的D7幢5、6、28、29号商铺，合同期限自2010年10月28日起到2013年10月27日止。市场管理费32元／平方米。此后案外人，对承租房屋装修后经营。
庭审中，原告陈述在与被告签订委托经营管理合同时，被告公司经办人张某拿出委托经营管理协议和授权委托书即要求原告签字，并陈述如有意见，因原告和公司责任人熟悉，下次可以拿回来更改；原告回家后发现协议显失公平；随后与张某联系，其同意更改合同，但一直拖延未办再次找张经理交涉，但其已不在公司工作，后与被告一直交涉未果，现主张委托经营管理协议原告是在被告隐瞒真相的条件下签订的，被告主观存在欺诈故意，客观上实施了欺诈行为，该协议不是原告真实意思表示，故请求撤销委托经营管理协议和委托书，判令被告赔偿原告损失122500元（计算至2011年10月10日，以后顺延计算），判令被告将原告所购房屋恢复原状交移交给原告。
上述事实，有原、被告双方庭审陈述及原告提供购房合同等证据在卷证实。
原告举证：1、民事起诉状，落款时间是2011年7月13日，旨在证明原告主张权利的时间没超过，诉状原件在清河法院开发区法庭，法庭安排法官诉前调解，至起诉之日一直没调解成功。
2、房屋产权证及购房款发票。旨在证明原告主张的是合法财产。
3、委托经营管理协议书、授权委托书，主张协议在受骗情况下签订。
4、证人朱某的证明一份，旨在证明原告在签订购买商品房合同时，被告将管理协议、授权委托书混在购房合同里，蒙混签字的情况证明。
5、案外人张健租赁房屋的博德五金建材家居广场租赁管理合同一份，旨在证明被告出租给张健的出租时间是2010年6月28日。
6、商品房买卖合同，旨在证明购买房屋时间2010年7月15日的合同。
7、被告单位经办人张程的电话录音。旨在证明当时原告到被告买房经过情况。录音的内容：简单介绍原告的身份，介绍当时购买情况，以及后来去找经办人张某要求撤销协议或更改协议的一个情况，张程电话里表示“记不清楚了，也不会作伪证”。
被告质证对证据一、该证据不能证明原告在法定时间内行使了撤销权，向法院提起诉讼应以法院立案通知为准。证据二、房屋产权证及购房款发票真实性、合法性、关联性没有异议。证据三协议书、授权委托书真实性、合法性、关联性没有异议。在管理协议第6条，双方都认可市场需要前期的培育，为有此才能达到双方的利益。协议第7条第5款，对于协议内容双方是经过协商，并且协议的权利义务关系双方都很清楚，在签订协议双方都了解。所以我们认为原告以显失公平来主张撤销协议书是没有事实依据的。证据四证人应到庭予以作证，朱某所作的证人证言不符合客观事实。原告陈述朱某因为身体不好，今天未到庭，所以出具了一份签字并按手印的证明。证据五如果该份证据是真实性，我公司觉得与本案没有关系，即使被告在2010年6月28日与第三人签订了该份合同，该份合同是属于效力待定的合同，该份合同的签订，与原、被告签订委托经营管理协议没有联系，与本案没有关联性。证据六对合同的真实性、合法性、关联性没有异议。在该合同第19页附件4合同补充协议一第8条，从该条款来看，签订商品房买卖合同时，原告必须要签自营的协议，要么就签委托经营的协议，这两者是必居其一，在签订买卖房屋以后，同日就签订了委托经营协议，该委托经营协议双方是没有任何争议的，签订委托经营协议也是原告方的义务，我们认为根据补充协议，结合委托经营协议，原告只能行使变更权，不能行使撤销权。经营管理协议及授权委托书是双方真实意思表示，不存在原告陈述在签订房屋买卖合同时混在一起的事实。证据七是否是张程本人不清楚，如果说这份录音是真实性，被告认为与本案没有关系。
本院认为：一、关于原告与被告之间的法律关系。本案原告与被告签订委托经营管理合同，将其所购房屋委托被告经营管理，双方形成委托代理合同法律关系，在委托代理关系期间，根据我国民法通则的相关规定，委托代理合同法律关系，委托人撤销委托终止委托代理关系与除斥期间无关。
二、关于委托经营管理合同的效力。本案被告在与原告签订委托经营管理合同之前已将争议所涉房屋出租，在签订委托代理合同时故意隐瞒相关事实，应认定其实施了欺诈行为，使原告在违背真实意思的情况下与其签订合同，其实施的行为无效。
三、关于原告要求返还房屋，应否返还以及返还的主体？，民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方当事人应相互返还财产，本案原告所受被告欺诈所实施委托行为无效，故被告应向原告返还房屋并赔偿损失，鉴于被告已将该涉案房屋出租他，并即将到期，案外人支付对价，有偿使用租赁房屋，从钝化社会矛盾，故本院酌情确定被告在案外人在承租期满收回房屋并返还原告。
四、关于原告要求被告赔偿相关损失是否客观存在、数额的认定以及是否应当予以赔偿。本案原告对被告的委托经营管理行为无效，被告因涉案房屋出租所收取的管理费在扣除被告的合理开支后应返还原告。被告为拓展市场，前期投入客观存在，从衡平当事人利益，本院酌情确定按50%比例返还，计算至被告实际返还房屋之日。原告要求赔偿损失的请求，本院不予支持。
综上，经调解不成，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决如下：
一、被告金澄公司于2013年10月28日向原告杨文返还淮安市博德五金建材家居广场的D7-29商辅，并赔偿原告租金抽41500.8元原告违约金元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1375元，由被告金澄公司负担（原告已垫付，被告在付款时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）。
审 判 长 左康红
代理审判员 谢国春
人民陪审员 周天虹
二〇一三年八月二十三日
书 记 员 王晓萌