河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终516号
上诉人（原审被告）：刘雪利，男，1970年11月11日出生，汉族，住石家庄市裕华区。
委托诉讼代理人：孙跃华，河北硕琨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄文海，男，1974年4月15日出生，汉族，住石家庄市新华区。
被上诉人（原审原告）：刘茂国，男，1973年10月26日出生，汉族，住江苏省如皋市。
二被上诉人的委托诉讼代理人：白玉龙，河北决策律师事务所律师。
原审被告：金秋建设集团有限公司，住所地石家庄市和平东路508号。
法定代表人：段老哞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵慧津，女，1993年9月16日生，汉族，住河北省邢台市任县，该公司职员。
上诉人刘雪利因与被上诉人黄文海、刘茂国，原审被告金秋建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初4973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人孙跃华，被上诉人黄文海及二被上诉人的委托诉讼代理人白玉龙，原审被告的委托诉讼代理人赵慧津到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘雪利的上诉请求：1、依法改判石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初4973号民事判决第一项中工程款数额扣减221万元；2、本案上诉费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人在《合同》中明确约定：进场后，对工人进行安全教育，保证每个星期进行一次安全教育，如不按操作规范，出现安全事故，一切均由乙方（二被上诉人）承担，甲方（上诉人）不负任何责任。在施工过程中，被上诉人置安全要求于不顾，不对工人进行安全教育导致工人李彦林被掉落物砸伤抢救无效死亡。事故发生后，被上诉人与死者家属达成了赔偿协议但又逃避责任，对死者家属不赔偿，上诉人既同情死者家属也为了保证施工进度，不得不先行替被上诉人垫付了85万元。根据上述合同约定，安全事故的全部责任应由被上诉人承担，一审法院对此不予认定是错误的。2、被上诉人存在逾期交工情况，共逾期68天。上诉人要求被上诉人因逾期交工的违约金在本诉工程款中扣减，属于抗辩理由，不必另行提起反诉。一审法院认为上诉人应另行提起反诉，势必增加上诉人的诉累。
黄文海、刘茂国辩称，1、上诉人诉称被上诉人在施工过程中未尽到安全义务，没有证据证实。另外，上诉人与被上诉人均为个人，不具备用工资质，不应承担李彦林的死亡赔偿费用。2、关于逾期违约金问题，上诉人与被上诉人签订的协议中没有工程交工日期的约定，故本案不存在逾期违约问题。
原审被告金秋公司答辩：上诉人主张的事实与我方没有关系。
黄文海、刘茂国向一审法院起诉请求：1、判令被告刘雪利支付原告工程款等款项4305175元，被告金秋公司负连带责任；2、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院的认定事实：
一、2013年4月25日原告（乙方）与被告刘雪利（合同甲方为金秋公司、甲方落款处为刘雪利签名）签订施工《合同》，约定：由乙方承包盛世御城B区3号、4号主体、二次砌筑、抹灰工程，承包方式及范围为除甲方提供混凝土、钢筋、水电及水电所用材料，电通到一级箱内，外墙、防水除外，其他全部内容按图纸要求由乙方承包并达到验收标准（包括全部辅材）公共部分粉刷、贴砖、临建全部费用；场地硬化、临建房及临建房前硬化和安全防护，清槽回填、现场管理，挖集水坑，塔吊基础所需人工费，塔吊安装费全部由乙方负责，施工过程中模板，达不到标准必须更换，所用材料必须合格；乙方负责主体验收和竣工验收；本工程为大轻（清）包，一次性包死，变更不到5000元不另加费用；文体中心、酒店主体为包工不包料，所有材料由甲方提供，乙方负责施工和机械设备安装、塔吊座清理浇筑、材料进出场地装卸和材料堆放整齐，负责场地硬化、平整，文体中心游泳池等图纸所含内容；付款方式为本工程3号、4号从基础开始到18层主体完工付已完工程量75%，主体封顶后付19-32层已完成工程量85%；二次砌体，抹灰完并经甲方监理质监站验收合格后，付到工程款80%，竣工验收合格后付至95%，余5%一年后无质量问题一次性付清；文体中心到封顶主体80%，余20%装修完无质量问题一次性付清；酒店到6层付完工程量80%，封顶后付到主体80%，余20%装修完无质量问题一次性付清；延误工期每天扣1万元；如甲方原因工期顺延；工程保证金50万元，3号楼、4号楼、酒店、文体中心到正负零返回。该合同分别由原告及被告刘雪利在合同乙方及甲方栏签字。
后原告向被告交纳保证金50万元，并实际组织人员进场施工，施工过程中原告将部分工程交由张亚辉施工，原告与张亚辉签订《建筑安装工程承包协议》及《建筑安装工程补充协议》。后因工程款结算等问题，原告与被告刘雪利及张亚辉协商，就张亚辉所承包工程，由刘雪利与张亚辉直接结算，工程款自原告工程款中予以扣除。原告所施工工程完工后，原告方人员陆续撤场，至2015年8月全部撤场。施工完成工程量为：3号楼工程量为22098.95平米，4号楼工程量为19647.95平米，3、4号楼单价为438元/平米，总工程款为18285142.2元；文体中心6648.67平米，酒店18629.91平米，文体中心和酒店单价均为200元/平米，总工程款为5055716元；以上工程价款合计为23340858.2元。
二、原告主张除上述工程款外，施工中被告承诺3号楼和4号楼单价每平米增加3元，另工程项目需搬迁一级配电房增加小时工30个，每个小时工200元，合计价款6000元。原告为此提供原告黄文海与孟某签订的盛世御城工程量结算单及原告的受托人周某与孟某签订的工程量签证单。据结算单，孟某作为总包项目经理，确认3号、4号楼单价为（438+3）元，工程总价为41746.9平米*（438+3）=18410382.9元。据工程量签证单，孟某确认产生小工30个。被告刘雪利认可孟某签字真实及孟某为其施工现场负责管理工人施工的人员，但主张孟某无权签订决算单。对此，本院认为，结合孟某以总包项目经理身份代表被告刘雪利签订上述结算单及处理工程中的诸多事宜的事实，原告有理由相信孟某能够代表刘雪利协商确认工程价款，虽孟某庭审中称其签字后刘雪利不同意，但双方并未撤回该签证单，故应认定3号楼和4号楼单价增加及因工程项目搬迁增加工程款的事实。即原告施工工程价款应为23340858.2元+125240.7元（3号和4号楼的面积41746.9平方米*3元/平方米）+6000元=23472098.9元。
三、关于被告已付款金额及应扣除费用金额。原告主张被告已付款18936404.2元，被告刘雪利主张已付款20185730元，包括：1、直接支付12384200元和161万元；2、代原告支付张祥清木工组工资15万元；3、代原告支付李彦林工亡赔偿金85万元；4、代原告支付塔吊租赁费418667元；5、代原告支付升降机租赁费400892元；6、应扣除支付张亚辉工程款4104788元；7、代原告承担罚款92350元；8、代原告支付气泵费181500元。原告对上述3、5、6、7、8项费用有异议，对第一项中的运垃圾费13500元及3、4号楼地泵租赁费4万元不认可，其余费用无异议，对第二项支付张祥清木工组15万元，主张共计尚欠张祥清木工组52.6万元，原、被告已商定该部分款项全部由刘雪利直接向张祥清木工组支付，刘雪利已付15万元，剩余37.6万元亦由刘雪利支付，故同意自刘雪利应付款中扣减52.6万元。刘雪利对此予以认可。对其他争议款项，本院分析认定如下：关于运垃圾费13500元及地泵费4万元。其中运垃圾费13500元，该款证据为周某作为经手人签字确认收款的收条，原、被告间施工合同对于清运垃圾的义务并未明确约定，庭审中被告方证人孟某亦认可双方对此没有说的很清楚，一开始黄文海拉出去一部分，后来就没有再管了。但周某作为原告方施工现场管理人员，确认收取该款，该行为对原告应有约束力。关于地泵租赁费4万元，该款收据并无原告方人员签字，该费用为混凝土供应过程中产生的配套费用，据原、被告间施工合同约定，混凝土为被告刘雪利提供，故双方对地泵费的使用并无约定情形下，供应混凝土过程中的相关费用亦应由被告刘雪利负担，被告主张该费用由黄文海、刘茂国负担，无事实及法律依据。关于李彦林的死亡赔偿金。李彦林系跟随原告进行施工过程中因楼上掉落重物，被砸中头部经抢救无效死亡。经原告与被告刘雪利及死者家属协商，由被告刘雪利支付死者家属85万元，原告黄文海和刘茂国支付15万元，共计支付100万元。死者家属于2016年5月26日出具证明，确认上述事实。据此，应认定原、被告双方已就李彦林死亡赔偿问题与死者家属达成协议，并已履行完毕，该协议效力应予认定。关于升降机租赁费。原告主张应为307000元，即租赁期间自2014年4月3日至2015年4月22日，每月13000元，扣除一个月放假，按照一年计算，并扣除5000元罚款，应为307000元；被告刘雪利不予认可，称升降机拆除时间为2015年5月10日左右,实际发生租赁费400892元。因原、被告双方对升降机入场及实际拆除时间均未提供安装单及报停单等有力证据予以证实，租赁费用可结合原、被告双方与升降机出租方石家庄市奕豪建筑设备租赁有限公司（以下简称奕豪公司）签订的合同及相关付款票据等证据综合认定。被告就费用的实际发生提供奕豪公司出具的内容为盛世御城3号、4号施工升降机租金400892元已全部结清的证明，并提供总金额为357000元的银行转账汇款回单、加盖奕豪公司财务专用章或该公司工作人员签字确认的收款收据。因奕豪公司的证明与所对应的银行转账汇款回单及收款收据所显示金额不符，证明的金额与被告主张的升降机入、撤场时间计算得出的租赁费金额亦不相符，本院对该证明不予采信。升降机租赁费用应以被告实际交费票据所载明数额为准，应为357000元。关于应付张亚辉工程款的数额，原告主张按照合同约定计算，应支付张亚辉3681727.2元，被告称实际支付张亚辉4104788元，主张张亚辉除合同约定内容外还做了其他部分工程，被告方证人孟某称张亚辉接手后计价方式发生了变更，后和黄文海说了一次，黄文海没有认可。被告就此提供2016年3月12日张亚辉、王增举、李建强签字确认的证明，及张亚辉实际支款的收据、借条、转款凭证。证明载明：张亚辉与黄文海、刘茂国签订的盛世御城项目二次结构及抹灰土建工程合同总价款约为3697387.2元，增加项约为36.28万元；2014年6月，在处理黄文海、刘茂国农民工工资时，因两人无能力继续施工，经李建强、刘雪利、桥西区劳动监察大队和黄文海、刘茂国协调，把张亚辉等班组的工人工资甩开结算，且由刘茂国直接与张亚辉进行人工费结算，该款项从黄文海、刘茂国工程款总造价中扣除。而张亚辉支款的收据、借条等付款凭证显示支款用途除二次结构、抹灰工程款外，另有部分未注明用途，部分注明为装修工程款。对此，本院认为，原告将自被告处承包的部分工程交由张亚辉实际施工，三方商定由刘雪利直接与张亚辉结算，故原黄文海、刘茂国承包范围内实际交由张亚辉施工的工程款应自刘雪利向黄文海、刘茂国应付工程款中扣除，但张亚辉实际施工过程中的增项部分，无证据证实系黄文海、刘茂国承包范围内的工程，张亚辉施工过程中与刘雪利方协商的工程量及计价方式的变更，对黄文海、刘茂国亦无约束力，故刘雪利实际向张亚辉支付的超出黄文海、刘茂国承包范围以外的工程款与黄文海、刘茂国无关，被告刘雪利主张应扣除该部分工程款，无事实依据。依据原、被告间合同及原告与张亚辉间合同约定，以及施工工程实际面积计算，应付张亚辉上述承包范围内的工程款为3681727.2元，该款应自被告刘雪利应付黄文海、刘茂国工程款中予以扣除。关于各项罚款，被告主张总金额为92350元的罚款均应由原告负担，原告认可其中的周某签字确认的金额为2500元的罚款。据被告提供罚款通知单（罚款单）显示，罚款为2013年6月至2014年12月期间发生，大多为盛世御城二区联谊监理部及盛世御城二区保合地产工程部向金秋公司或河北金秋盛世御城二区工程项目部发出，罚款内容主要为“3号楼外架密目网私自施工”“电器施工人员违规动火引燃作业面”，部分罚款为“违规施工不服从甲方、监理管理”“钢筋工未带安全帽”“砼灰不到位”等内容（其中2014年3月的总金额为1万元的两份罚款单为盛世御城项目部向黄文海、刘茂国发出）。但除周某签字确认的2500元罚款外，被告未提供证据证实其余罚款内容系原告原因造成及罚款通知已实际送达到原告黄文海、刘茂国方人员，故上述罚款除原告自认数额外，其余罚款被告要求原告负担无事实及法律依据。关于气泵费181500元。该费用的证据，为河北军存预拌混凝土有限公司出具的证明，内容为收到盛世御城项目刘雪利3号4号楼气泵费181500元，该费用为刘雪利供应混凝土过程中支出，如前所述，双方约定供应混凝土为刘雪利所负义务，故原、被告双方对相关气泵的使用无明确约定情形下，供应混凝土过程中的相关费用亦应由被告刘雪利负担，被告主张该费用由黄文海、刘茂国负担，无事实及法律依据。另除上述费用外，本案审理过程中，被告主张还应扣除3号和4号楼剔凿费用16000元，3号楼消防管道拆除费用1000元和室外电梯拆除费用11000元，原告不予认可，但原告方证人周某称其当时同意从原告方工程款中扣除剔凿费用16000元及室外电梯拆除费用11000元，并告知了黄文海，但消防管道拆除不属于原告施工范围，不同意扣除该1000元。如前所述，因周某作为原告黄文海方施工现场管理人员，其行为对原告应有约束力。故上述27000元应自被告应付款中予以扣除。消防管道拆除费用1000元原、被告双方并未达成协议，该费用的扣除无事实及法律依据。综上，应认定被告共向原告付款金额为13954200元（12384200元-40000+1610000元），并应自被告应向原告付款金额中扣减5012894.2元（526000元+418667元+357000元+3681727.2元+2500元+27000元）。上述费用合计18967094.2元。
被告尚欠款金额。原告主张3号、4号楼已分别于2015年11月14日、16日交房，部分业主已于2015年11月17日办理装修施工许可证开始进行装修，酒店和文体中心已经装修完毕，并提交交房照片及业主的装修人员临时出入证照片、物业服务中心对业主的通知等照片，证人周某作证称2014年6月开发商已经开始使用酒店的裙楼和大厅。被告对此不予认可，但未提供相反证据予以证实。结合上述证据，应认定工程已经完工并交付使用。原告与被告刘雪利间施工合同约定，3、4号楼竣工验收合格后付至95%，余5%一年后无质量问题一次性付清；文体中心、酒店均为封顶付主体80%，余20%装修完无质量问题一次性付清，原告虽未能提供证据证实工程竣工验收及装修完毕，但上述工程已经实际交付使用，应认定已经竣工验收合格及装修完毕，被告刘雪利应依约支付工程款。原告主张3、4号楼按95%支付工程款，酒店、文体中心按100%支付工程款，符合法律规定。因工程已经完工且交付使用，已超过合同约定的保证金退还时间，故被告刘雪利应退还原告保证金500000元。按此计算，被告应付工程款为（18285142.2元+125240.7元）*95%+5055716元+500000元+6000元=23051579.8元。扣除被告已付工程款18967094.2元，被告尚欠工程款为4084485.56元。
五、关于被告刘雪利与金秋公司之间关系及金秋公司是否尚欠刘雪利工程款。2013年4月15日，被告金秋公司与国建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告金秋公司将盛世御城B区3#、4#、文体、酒店工程钢筋作业、水电暖安装等劳务分包给该公司，工程价款3000万元，被告刘雪利代表国建公司签订合同。2013年4月19日，被告刘雪利与被告金秋公司签订《工程项目承包协议》，约定被告金秋公司将盛世御城B地块土建、水电等项目发包给刘雪利，工程造价97942425元。2016年8月22日，国建公司给金秋公司出具劳务费已全部结清的证明。另国建公司经查询未在工商管理部门登记注册。案件审理过程中被告刘雪利认可国建公司实际并不存在，结清证明也是为了作材料使用，实际上金秋公司并未付清工程款，尚欠工程款1000万元左右。被告金秋公司对尚欠刘雪利工程款称需要回去核实，但未在本院限定期限内反馈意见并提供相反证据。故应认定刘雪利与金秋公司之间承包合同关系及被告金秋公司并未付清刘雪利工程款。
一审法院认为，被告刘雪利将其自被告金秋公司处承揽的部分工程转包给原告进行施工，原告与被告刘雪利均不具备建筑施工资质，双方所签施工《合同》应为无效。但工程已经完工并交付使用，原告要求被告参照合同约定支付工程价款，应予支持。依据双方《合同》约定支付节点，被告应支付原告工程款4084485.57元。原告要求被告刘雪利支付该款符合法律规定，本院予以支持。被告金秋公司将其承揽工程交由不具备施工资质的被告刘雪利进行施工，且其与被告刘雪利之间并未结清工程款，原告要求被告金秋公司在欠付工程款范围内承担连带责任符合法律规定，本院亦予以支持。至于被告刘雪利主张原告施工的酒店主体工程存在逾期，应负担违约金136万元，因该主张属反诉范畴，被告刘雪利并未提出反诉，本院对此不予审理。一审法院判决：
一、被告刘雪利于本判决生效之日起十日内支付原告黄文海、刘茂国工程款4084485.57元；被告金秋建设集团有限公司在欠付被告刘雪利工程款范围内承担连带责任；
二、驳回原告黄文海、刘茂国的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人未提交新证据。经审理，本院查明的事实与一审判决基本相同，有各方当事人陈述及庭审笔录附卷佐证。
本院认为，关于李彦林的死亡赔偿费用，上诉人支付了85万元，被上诉人支付了15万元，双方对此均认可。双方签订的《合同》约定：如果工人发生安全责任事故，被上诉人应负全部赔偿责任，与上诉人无关。该安全事故免责条款，完全免除了上诉人的责任，苛以被上诉人过重的义务有悖民法的公平原则，不宜全部采信。但一审判决认为双方实际支付的赔偿费用即为双方应承担的责任，也没有事实和法律依据。在施工过程中，被上诉人的工人李彦林因安全事故死亡，被上诉人作为直接责任人应负事故的主要责任，上诉人将工程项目发包给不具备用工资质的个人，应负事故的次要责任。总的赔偿费用为100万元，上诉人应承担总赔偿费用的40%即40万元，被上诉人应承担总赔偿费用的60%即60万元，故应从上诉人支付被上诉人的工程款中扣减45万元，上诉人应支付被上诉人工程款为3634485.57元（4084485.57元-450000元）。关于上诉人要求被上诉人承担逾期交工违约金问题，鉴于该诉求与被上诉人要求支付工程款诉求的事实基础不同，上诉人未交纳反诉费，一审法院未进行处理符合法律规定。
综上，刘雪利的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初4973号民事判决；
二、刘雪利于本判决生效之日起十日内支付黄文海、刘茂国工程款3634485.57元；金秋建设集团有限公司在欠付刘雪利工程款范围内承担连带责任；
三、驳回黄文海、刘茂国的其他诉讼请求。
原审被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41241元，由黄文海、刘茂国负担6425元，刘雪利负担34816元；二审案件受理费24480元，由黄文海、刘茂国负担4985元，刘雪利负担19495元。
本判决为终审判决。
审判长 赵增志
审判员 李 莉
审判员 郝东霞
二〇一八年三月六日
书记员 赵 秒