江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁商终字第59号
上诉人（原审被告）李某，男，汉族，1960年3月9日生，住南京市鼓楼区天津新村*幢***室。
被上诉人（原审原告）南京艺术学院，住所地在南京市虎踞北路**号。
法定代表人邹建平，南京艺术学院院长。
委托代理人李小兵，江苏振泽律师事务所律师。
委托代理人杨旭，江苏振泽律师事务所律师。
上诉人李某与被上诉人南京艺术学院（以下简称南艺）挂靠经营合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2010）鼓商初字第937号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2012年2月29日公开开庭审理了本案。上诉人李某，被上诉人南艺的委托代理人杨旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南艺原审诉称，2004年5月1日，南艺与李某签订协议书一份，由南艺聘用李某为学院培训中心副主任，负责主管美术培训。协议约定，李某应使用财务处提供的统一收据，不准使用自购自印的其他收据，所有收入全部上缴财务处，营业额的10%必须上缴给南艺。实际办学中，南艺发现李某存在大量私自收费、隐瞒收入的行为。为此，南艺于2005年10月28日依法终止了上述协议，同时根据李某的自述，要求李某补交了营业款49211.9元。嗣后，因李某私自强行转移财务凭证，南艺依法向公安机关报案。在刑事案件侦查中，经鼓楼区公安分局委托审计，确认李某在2004年5月1日至9月30日期间，帐外私自收费达2152026.09元。按该数额的10%计算，李某应上缴南艺营业款215202.6元，扣除李某已补交的49211.9元，李某还应补交南艺165990.7元。南艺本认为上述款项能够通过刑事程序予以追缴，但因检察机关撤回对李某的刑事起诉，致上述款项未能追缴。现诉至法院，请求判令李某给付南艺营业款165990.7元，本案诉讼费由李某承担。
李某原审辩称，一、李某在2003年12月即与南艺签订挂靠协议，约定由李某自筹资金、场地、设备，自主经营，自负盈亏，每年向南艺交纳无形资产使用费1.5万元和营业额的0.05%作为管理费。2004年5月1日，南艺强行与李某再次签订协议，将管理费上调至营业额的10%，因此，2004年5月1日的协议不是当事人的真实意思，违背了法律强制性规定，属于无效协议。该协议既约定李某每年上缴南艺1.5万元的保底费用，又约定按营业额的10%上缴收益分配，参照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中保底条款的规定，该条款应认定无效，南艺无权向李某收取营业收益分配。二、刑事案件侦查中，公安机关在扣押财务凭证时，并未通知李某，不能确认相关财务凭证属于李某，在此基础上形成的会计鉴定书程序不合法，南艺以此鉴定书要求李某给付营业款的诉讼请求，不能成立。三、南艺认为2004年5月1日签订的协议系劳动聘用协议，并据此举报李某构成职务侵占，实际上构成合同诈骗罪，应依法追究南艺的刑事责任。综上，请求法院依法宣告2004年5月1日协议为无效协议；驳回南艺的全部诉讼请求；将南艺合同诈骗犯罪事实移交公安机关，追究南艺的刑事责任。
原审法院经审理查明，南京艺术学院产业开发部（以下简称产业部）、南京艺术学院艺术培训中心（以下简称培训中心）系南艺的下属部门，不具有独立法人资格。2003年12月1日，产业部作为甲方，哈文庆、李某作为乙方，签订一份协议书（以下简称03协议），约定：甲方聘乙方为培训中心副主任，主管美术培训；甲方向乙方提供省财政厅监制的统一收费票据，对外使用培训中心全称；乙方自筹资金、场地、设备，自主经营，自负盈亏，财务独立核算，接受甲方财务监督和审计，对外债权债务由乙方负责，与甲方无关；乙方向甲方交纳管理费，按照南艺院（2000）11号文件第四条执行；时间暂定两年，从2003年12月1日至2005年11月30日止。
2004年5月1日，产业部代表南艺作为甲方，哈文庆、李某作为乙方，又签订一份协议书（以下简称04协议），约定：甲方聘乙方为培训中心副主任，负责业余美术培训，聘期三年，自2004年5月1日至2007年4月30日止；乙方应使用财务处提供的统一票据，不准使用自购自印的其他收据，所有收入全部上缴财务处，支出时必须经培训中心主任签字方可；乙方每年向甲方上缴学院无形资产使用费1.5万元，于每年4月底和10底分两次上缴；根据学院关于业余办班的文件精神，营业额的10%必须上缴给学院；乙方有权自主用人，并签订劳动合同，办理养老保险，但合同签订期限不得超过本协议的有效期限；以上各条，除不可抗力原因外，甲乙双方必须严格遵守，如一方违约，本协议即行中止执行，同时违约方须向对方支付违约金2万元。审理中，南艺与李某均认为哈文庆仅是合同介绍人，合同乙方实为李某一人。
04协议签订后，李某以培训中心的名义对外招生。04协议履行中，李某违反协议约定，使用自购收据收取部分学员缴纳的培训费。南艺遂组织调查，李某自认违规收费金额492119元。2005年10月28日，南艺针对李某的违约行为，作出一份《关于对南京艺术学院培训中心美术培训班违反规定的处理意见》（以下简称16号文），其中第二条载明：对培训中心美术培训班违规使用自购收据收取的未缴院财务处的培训费492119元，按协议第六条规定补缴管理费49211.9元。第三条载明：按协议第八条规定中止院产业开发部与培训中心美术培训班原协议，停止招生，并由美术班向学院缴纳违约金2万元。第四条载明：对原来已招收的培训学员，由美术班继续原负责人负责到底，直至结业；在此过程中所发生的一切问题及法律法规方面的责任，均由美术班原负责人负责。审理中，李某提供了16号文另一版本的复印件，该复印件第四条的内容为“对原来已招收的培训学员，由培训中心美术培训班继续负责到底，直至结业；在此过程中所发生的一切问题及法律法规方面的责任，均由美术培训班承包人负责”，其它内容与南艺提供的原件完全一致。
16号文下发后，2005年11月2日，李某向南艺提交一份《关于对培训中心处理意见落实情况的报告》（下称落实报告），其中载有：“对院办发（2005）16号文件关于培训中心美术培训部的处理意见表示接受，并已于2005年10月31日按处理意见将有关费用交院财务处”。
16号文下发后，李某仍在培训中心从事美术培训工作至2006年7月，但所收培训费直接交院财务处，南艺每月发放李某3000元。
另查明，2006年7月，南艺与李某因撤离产生纷争。双方共同将李某装有财务资料的铁皮箱封存后，交至宁海路派出所。2006年12月1日，南京市公安局鼓楼分局（以下简称鼓楼公安分局）至宁海路派出所，将铁皮箱打开进行清点，并制作扣押清单，且对整个扣押过程进行了录像。扣押时，李某未到场。鼓楼公安分局立案受理李某职务侵占案后，委托北京天华会计师事务所江苏分所（以下简称天华所）对李某2003年12月至2005年9月经营培训中心期间收入、支出方面的财务资料进行专项审计。委托时，鼓楼公安分局提供了扣押清单中财务资料。2006年12月22日，天华所出具了天华苏分核字（2006）第048号会计鉴定书，鉴定结论为：培训中心在2004年5月1日至2005年9月30日期间，实际取得收入金额为2152026.09元。2008年2月3日，南京市鼓楼区人民检察院就李某职务侵占案向原审法院提起公诉，原审法院于2008年7月18日作出（2008）鼓刑初字第92号刑事判决书，认定李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，没收财产5万元；李某的犯罪所得人民币17万元予以追缴。李某不服提起上诉，江苏省南京市中级人民法院于2009年4月10日裁定发回原审法院重审。原审法院重审过程中，南京市鼓楼区人民检察院向原审法院申请撤回起诉，原审法院予以准许。嗣后，南京市鼓楼区人民检察院对李某作出不予起诉的决定。在原审法院刑事案件的开庭审理中，李某质证认为，录像中铁皮箱内的单据虽是其保管的，但扣押时未通知其到场，扣押清单所记载事项与录像不完全一致，录像中出现的两本书未体现在扣押清单中，故对会计鉴定书不予认可。
2010年9月6日，南艺诉至原审法院。审理中，因李某对（2006）第048号会计鉴定书不予认可，南艺申请对李某2004年5月1日至2005年9月30日营业款收入总额进行审计。原审法院据此向南京市鼓楼区人民检察院借调了职务侵占案的相关财务资料原件并委托江苏永和会计师事务所有限公司（以下简称永和所）进行审计。永和所于2011年8月2日出具永和会专字（2011）第216号会计鉴定书，认定李某2004年5月1日至2005年9月30日期间的营业款收入为2188558.36元。本次鉴定费52000元由南艺预交。经质证，李某认为，该会计鉴定书不能作为定案依据。理由为：1、扣押清单上没有李某的签名，本次鉴定所依据的财务资料不能确认为李某所保管；2、自03协议履行至今，李某在经营中从未进行过考研培训，但会计鉴定书中却有收款事由为考研培训费的大量收据，亦说明鉴定所依据的财务资料并非来源于李某；3、04协议履行中，开票员每天的收费是否上交给李某，均是以票据存根联是否有李某的签名为准，据以鉴定的财务票据中大多数没有李某的签名；4、鉴定前，法院组织质证时，财务资料并非当场拆封，程序不合法。开庭时，原审法院组织南艺和李某双方及永和所指派的鉴定人员就会计鉴定书涉及考研培训费的票据进行了现场查看，上述票据的收款人处标注有三种情形，一是仅标注“洪波”，二是标注“审核：洪波，经办：赵建萍”，三是标注“审核：洪波，经办：姚”，此外，05年元月18号记账凭证附有日期为2005年1月5日的报销单一张，该报销单中“费用项目”一项记载为“付考研办事处培训费”，报销人处有洪波签名，证明或验收人处签有“李某”三字，李某认为此处的“李某”三字不能确定是其本人笔迹，但又不申请进行笔迹鉴定。庭审时，李某认可洪波、赵建萍、姚宏奕系其聘用的人员。
原审法院认为，南艺与李某签订的03协议、04协议约定，南艺提供培训中心的名称供李某使用，李某自主经营、自负盈亏并按约支付南艺营业款一定比例的管理费和无形资产使用费，由此可见，上述两份协议具有挂靠经营合同的法律特征，性质上应认定为挂靠经营合同。上述协议中虽载有南艺聘请李某担任培训中心副主任的约定，但此约定仅是方便李某对外开展经营活动，不能据此认定双方之间即形成劳动合同关系。04协议系在03协议的履行中签订，属于对03协议的变更，体现了双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。李某抗辩04协议不是当事人真实意思表示，因而属无效协议的意见，无法律依据，原审法院不予采纳。04协议并非联营合同，李某以有关联营合同保底条款无效的规定认为南艺无权向其收取营业收益分配的理由不能成立，原审法院亦不予采纳。04协议第八条虽使用的是“中止执行”，但结合协议的整体内容，该条中的“中止”应理解为“终止”，该条性质上是属于对合同解除权的约定。04协议履行中，李某使用自购收据收取学生培训费且未上缴给南艺，违反了协议约定。南艺2005年10月28日所作16号文，实际系行使合同解除权，自李某收到该文之日，04协议即依法解除。
关于（2011）第216号会计鉴定书是否应予采信的问题。原审法院认为，首先，李某在04协议履行期间采用自购收据收取学生培训费系客观事实，南艺在李某不认可刑事侦查过程中形成的（2006）第048号会计鉴定书所确定的营业款收入数额的情况下，向法院申请再次进行审计，符合法律规定，原审法院据此委托永和所启动司法审计程序正当。其次，永和所审计时所依据的财务资料来源于南艺与李某双方共同封存的铁皮箱，鼓楼公安分局在清点、扣押上述财务资料时亦进行了录像，李某虽未在扣押清单上签名，但不能因此否定上述财务资料的原始客观性。再次，会计鉴定书所载明的考研培训费均系由李某聘用的人员开具，证明或验收人处签有“李某”三字的报销单费用项目一项亦记载有“付考研办事处培训费”的内容，李某对签名虽提出异议，但却就此不申请进行笔迹鉴定，应认定该签名为李某本人所签。该报销单的记载与考研培训费的收据能相互印证，足以证明考研培训费系由李某所收取，李某以此认定审计依据来源不实无事实依据。综上，（2011）第216号会计鉴定书所依据的财务资料客观真实、鉴定程序合法、鉴定结论明确，且鉴定人员亦出庭接受了双方质询，应作为定案依据予以采信。
根据（2011）第216号会计鉴定书，李某在04协议履行期间，使用自购收据形成的营业款收入为2188558.36元，依约应上缴南艺218855.836元，扣除李某已上缴的49211.9元，尚应交纳169643.936元。现南艺要求李某补交营业款165990.7元，低于上述金额，该诉讼请求应予支持。
原审法院已就04协议的性质作出认定，李某抗辩南艺构成合同诈骗罪，应移送公安机关追究南艺刑事责任的意见，并无证据证实，原审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决：李某于判决生效之日起十五日一次性支付南艺营业款165990.7元。如果李某未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍向南艺支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3620元，鉴定费52000元，共计55620元，由李某承担（南艺己预交，李某执行中直接给付南艺）。
宣判后，李某不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，驳回南艺的诉讼请求。二、南艺承担一、二审诉讼费。主要理由有：1、04协议的真实意思是双方签订劳动聘用关系协议，并非是变更03协议的真实意思，应认定为无效协议。缴纳管理费应按照03协议方式计算。根据04协议第八条规定及李某与南艺联系情况反映，如有一方违约，应中止协议而非终止协议。2、装有财务资料的铁皮箱打开进行清点并不是在宁海路派出所进行的，根据录像显示，录像不是全程录像，被后期剪辑。因此，没有证据证明清单中的内容就是鉴定用的资料。永和所出具的（2011）第216号会计鉴定结果违反相关法规，不应采信。且永和所鉴定的是南艺培训中心并非李某所有的培训中心，鉴定结论与李某的培训中心无关。审计资料中涉及李某及其聘用人员的签名，因原审法院在未提供证据证明是李某及其聘用人员所签的情况下，李某无需申请笔迹鉴定。3、原审中南艺提供的16号文系在审理刑事案件过程中伪造的，是南艺相关当事人在刑事案件中伪证的犯罪行为。04协议本质上是南艺刻意虚构转让合同标的事实，达到骗取李某经营的培训中心100%资产的真实意思，南艺已符合合同诈骗罪，应移送公安机关。
被上诉人南艺答辩称，1、双方签订合同是真实意思的表示，李某拖欠南艺相关营业款是事实，根据法律规定进行审计确认的数额应得到法院支持。2、当年在刑事案件中的会计鉴定书是在2006年作出的，考虑到刑事案件最终没有定案，为慎重起见，经法院委托，通过摇号确定会计师事务所进行鉴定，并经开庭质证，鉴定结论应得到法院认可。3、南艺培训中心只有一个，并无李某所称的自己所有权的培训中心。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李某对原审法院查明的事实存在以下异议：1、原审法院应明确，李某经营的培训中心是挂靠在南艺下面，财产与南艺培训中心是独立的。2、将铁皮箱打开清点不是在宁海路派出所进行的，整个扣押过程进行录像不是事实，录像是补录的经过剪接。扣押时公安未通知李某，所以李某才未到场。扣押清单中无李某签字。3、刑事案件中李某的陈述没有完全体现其意思表示，只是一部分。对于上述异议事实或无充足证据予以佐证，或与本案处理结果无关，故本院在本案中不作认定。南艺对原审法院查明事实无异议。双方当事人对原审法院查明事实无异议的部分，本院依法予以确认。
本院经审理查明，2004年5月1日至2005年9月30日期间，南艺培训中心由李某在实际经营。该事实有双方当事人陈述在卷为凭。
本院认为，双方当事人在04协议中并未约定劳动报酬、社会保障、工作时间和休息休假等劳动合同中必备条款，李某主张04协议系签订劳动聘用关系的真实意思，理由不能成立，本院不予支持。04协议系在双方当事人签订的03协议履行期间重新达成的协议，对聘期、上缴无形资产使用费及营业额的上缴比例等内容作出变更，已经双方当事人签字、盖章确认，属于对03协议的协商变更，体现了双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。李某主张，应按03协议缴纳管理费，理由不能成立，本院不予支持。同时，李某认为，南艺与李某签订04协议，南艺已符合合同诈骗罪，应移送公安机关的意见，本院不予采纳。原审法院根据鉴定委托程序，委托永和所对2004年5月1日至2005年9月30日期间，由李某实际经营南艺培训中心的营业款进行鉴定，并无不当。李某虽然对鉴定使用材料中李某及其聘用人员签名真实性有异议，但其并未申请笔迹鉴定，应认定为该材料中签名分别由李某及其聘用人员本人所签。鉴定结论应作为定案依据。综上，原审法院认定案件的主要事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依法应予维持。李某的上诉请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3620元，由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
代理审判员 张广永
代理审判员 毕宣红
二〇一二年三月十三日
书 记 员 朱丽娟