山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终545号
上诉人（原审被告）：太平人寿保险有限公司东营中心支公司。住所地：东营市东营区西三路**号。组织机构代码：76099457-0。
负责人：蒋爱民，总经理。
委托代理人：曲冯，山东准律律师事务所律师。
委托代理人：张丽蓉。
被上诉人（原审原告）：孔令贤。
委托代理人：刘晓艳，山东百祥律师事务所律师。
委托代理人：魏丽芳，山东百祥律师事务所律师。
上诉人太平人寿保险有限公司东营中心支公司（以下简称“人寿保险公司”）因与被上诉人孔令贤劳动合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东民初字第909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人寿保险公司的委托代理人曲冯、张丽蓉，被上诉人孔令贤及其委托代理人刘晓艳、魏丽芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孔令贤原审诉称：孔令贤自2005年8月15日至2014年9月27日在人寿保险公司工作，担任运营服务部经理。2014年7月5日，因患病需要住院手术治疗，向人力资源部递交请假条，当时人寿保险公司负责人蒋爱民签字批准孔令贤的病假。2014年7月13日，孔令贤出院后医生要求卧床休息，不能坐立直到病情痊愈。当日，孔令贤电话向人力资源部经理张丽蓉和人寿保险公司负责人蒋爱民电话请假至2014年7月17日。2014年7月18日，孔令贤正常上班。2014年7月21日，孔令贤去医院换药时发现，由于上班过早病情加重出现红肿，医生建议卧床休息，并开具病假条，孔令贤打电话向人力资源部经理张丽蓉请病假。在通话过程中，人寿保险公司负责人蒋爱民打来电话，孔令贤又在电话中向其说明情况并请假。2014年8月12日，孔令贤病情稳定后去单位上班，发现办公室被人占用，工作岗位被人替换。人寿保险公司负责人通知孔令贤回家等通知，后突然接到人寿保险公司的书面通知，要求孔令贤于2014年9月12日8点30分到单位报到，否则解除劳动合同。孔令贤按照要求去公司报到上班，人寿保险公司自行为孔令贤安排督导岗位，并扣发孔令贤7、8月份工资，9月份工资至今未发放。人寿保险公司的行为严重违反劳动合同法的相关规定，孔令贤被迫于2014年9月27日解除劳动合同关系，并以书面形式通知人寿保险公司。因对劳动合同解除后的工资等双方不能达成一致，请求法院确认孔令贤、人寿保险公司劳动合同关系解除，人寿保险公司向孔令贤支付2014年7月份工资7400元、2014年8月份工资8434.8元、2014年9月份工资8434.8元，人寿保险公司支付孔令贤经济补偿金135494.51元、赔偿金270989.02元和加班工资33279.35元。合计463850.48元。
人寿保险公司原审辩称：孔令贤所诉与事实不符，实际情况是孔令贤未履行请假手续累计旷工达两月之久，严重违反公司规章制度，人寿保险公司依法解除劳动合同。人寿保险公司已经足额发放2014年7、8月份的工资，不存在克扣工资的情形，2014年9月份工资在孔令贤办理完交接手续后再行支付。孔令贤的其他诉讼请求亦无任何法律及事实依据。请求法院依法驳回孔令贤的诉讼请求。
原审法院查明：孔令贤自2005年8月15日起在人寿保险公司工作，2009年11月14日被任命为运营服务部经理。2014年7月5日，因患病需要住院手术治疗，向人力资源部递交请假条，当时人寿保险公司负责人蒋爱民签字批准孔令贤的病假。2014年7月13日至2014年8月11日孔令贤因病未去上班，孔令贤以病情严重为由，未按照员工手册规定的“员工不能正常出勤的，应提前办理书面请假手续，并附有相应的证明和说明”办理请假手续。2014年8月12日，孔令贤上班后发现其岗位和办公室被调整。随后，人寿保险公司通知孔令贤回家等通知。2014年9月10日，人寿保险公司给孔令贤发出书面通知一份，主要内容为“自2014年7月14日至今你未到公司上班，也未履行正式的请假手续，经公司研究决定于2014年9月12日8：30分到公司报到，如届时未报到解除劳动合同。”接到人寿保险公司的书面通知后，孔令贤于2014年9月12日到单位报到，人寿保险公司自行为孔令贤安排督导岗位，并扣发孔令贤7、8月份工资14708元。2014年9月27日，孔令贤向人寿保险公司发出被迫解除劳动合同通知书。2014年9月30日，人寿保险公司书面通知孔令贤离职交接，办理离职手续。2014年10月15日，人寿保险公司以孔令贤严重违反单位规章制度为由，通知孔令贤解除劳动合同。2014年1-6月份，孔令贤平均工资是8320.82元。人寿保险公司的员工手册规定员工工龄超过8年的，病假工资按照100%发放。2014年12月，孔令贤以人寿保险公司拖欠工资和严重违反法律规定调整岗位和薪金为由申请仲裁，要求确认孔令贤、人寿保险公司劳动合同关系解除，人寿保险公司应向孔令贤支付2014年7月份病假工资7400元、2014年8月份工资8434.8元、2014年9月份工资8434.8元，人寿保险公司支付孔令贤经济补偿金135494.51元、赔偿金270989.02元和加班工资33279.35元，合计463850.48元。2015年4月10日，东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字（2014）第304号裁决书，裁决人寿保险公司支付孔令贤工资19980元。孔令贤对该裁决不服。
原审法院认为：孔令贤、人寿保险公司签订的劳动合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，劳动合同合法有效。依法签订的劳动合同，只有经协商一致或符合法定情形方可解除。因人寿保险公司未在法定期限内提交鉴定申请，应视为放弃权利，原审法院对孔令贤提供的录音资料予以采信。通过该录音资料，并结合人寿保险公司发给孔令贤上班的通知，可以确认孔令贤因病未上班期间，虽然未按照员工手册的规定办理书面请假手续，但因身体原因曾向人寿保险公司负责人和部门经理电话请假的事实，故人寿保险公司认为孔令贤严重违反劳动纪律，无法律依据。孔令贤以人寿保险公司非法调整其工作岗位和薪金为由，向人寿保险公司提出解除劳动合同请求，人寿保险公司随即通知离职交接，可以确定人寿保险公司同意双方协议解除劳动合同。合同解除后，人寿保险公司应当支付拖欠工资，并应按照劳动者服务年限支付经济补偿金。根据人寿保险公司的员工手册规定，员工工龄超过8年的病假工资按照100%发放，因此人寿保险公司扣发孔令贤2014年7、8、9月的工资19980元明显不当，应予补发。本案中，孔令贤、人寿保险公司均未提供上一年度孔令贤工资的实际数额，原审法院依法按照孔令贤2014年1月-6月平均工资予以计算。综上，孔令贤要求确认双方劳动合同解除，并支付经济补偿金79048元予以支持。孔令贤的其他诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第八十四条之规定，判决：一、孔令贤与人寿保险公司双方的劳动合同于2014年9月30日解除；二、人寿保险公司于判决生效之日起十日内支付孔令贤2014年7月至9月的工资19980元及解除合同经济补偿金79048元，合计99028元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由人寿保险公司负担。
上诉人人寿保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人孔令贤于2005年8月15日至2014年9月27日在上诉人处从事保险管理工作。2014年7月5日，被上诉人因做痔疮手术请病假至7月13日。病假期满后，被上诉人没有按照公司规定履行请假手续，旷工4天，7月18日在单位逗留一天，此后没有履行请假手续，继续旷工。到8月20日，被上诉人已经累计旷工26天，严重违反公司规章制度，公司致函工会，要求与被上诉人解除劳动合同。工会建议变更其工作内容，保留劳动关系，公司认真研究了工会的意见，认为被上诉人虽然严重违反单位规章制度，但其在公司工作多年，为公司的发展做出了一些贡献，同意了工会的意见，让其负责督导工作，工作岗位仍属于劳动合同约定的保险管理，且工资待遇不变，但保留解除权6个月，以观后效。但被上诉人仍然拒不上班，继续旷工，严重违反单位规章制度，并于9月27日以变更工作岗位、扣发工资为由提出解除劳动合同。《劳动部关于<企业职工奖惩条例>有关条款解释问题的复函》（劳力字［1990］1号）明确，除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续的情况外，职工不按规定履行请假手续，又不上班，应视为旷工。本案中，被上诉人生病是真，但并非不可抗拒（期间多次到单位），且在上诉人多次督促其办理书面请假手续后，仍拒不办理请假手续，严重冲击了单位的日常管理，扰乱了单位的工作秩序，破坏了单位的考勤体系，已经严重违反单位规章制度。劳动者单方提出解除劳动合同，只有在用人单位有法定过错的情况下，才能支付经济补偿金，上诉人没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的过错，上诉人不应支付经济补偿金。原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定判决上诉人支付经济补偿金，属法律适用严重不当。本案确属《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的劳动合同解除情形，即劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，但该种情况并不属于支付经济补偿金的情形。1．上诉人已经根据被上诉人的出勤天数依法支付了工资，并不存在故意拖欠的情形。被上诉人没有履行书面请假手续，应当认定为旷工，只有按公司规定履行请假手续的情况下才能得到法定病假工资，上诉人按照其实际出勤天数支付工资，并不违反法律的强制性规定。且员工手册里明确规定了入职8年以上的员工病假工资的100%即按照正常出勤工资的70%发放，而不是按照原审认定的正常出勤工资100%发放。2．本案中，被上诉人严重违反单位规章制度，已经达到了解除劳动合同的条件，单位基于人道主义的考虑，认真研究工会意见后同意暂时调整工作内容、保留待遇不变，已经降低了对被上诉人的处罚标准，没有任何过错。退一步讲，即使正常情况下单位变更工作岗位，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的支付经济补偿金的条件。劳动者对调岗不服，但不要求恢复工作岗位，并按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定提出解除劳动合同，应当视为劳动者放弃要求恢复工作岗位的权利，用人单位不应支付经济补偿金。最高人民法院对调岗作出过明确意见，因劳动者违反用人单位规章制度，调岗合法。本案中，被上诉人违反单位规章制度，单位已经减轻对其处罚，但被上诉人却以未经协商变更工作岗位为由，提出解除劳动合同并索要经济补偿金，与事实不符，更于法无据。3．被上诉人没有证据证明加班，故不应支付加班费。4．上诉人的规章制度不违法，即使违法没有给劳动者造成伤害也不属于支付经济补偿金的情形。请求：1．依法撤销原审判决第二项；2．依法改判上诉人不支付被上诉人2014年７月至9月工资19980元；3．依法改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金79048元；4．本案及一审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人孔令贤针对上诉人人寿保险公司的上诉答辩称：一、原审判决认定上诉人扣发被上诉人的工资事实正确，被上诉人也提供了充分的证据予以证明。1．2014年9月10日上诉人通过快递发给被上诉人一份通知，通知中称孔令贤2014年7月14日至2014年9月10日未到公司上班，也未履行正式请假手续，要求其2014年9月12日到公司上班，证明被上诉人在特殊情况不能请假的情形下，履行了非正式请假手续。2．上述证据能够与被上诉人和上诉人负责人蒋爱民、人事部负责人张丽蓉的谈话录音内容相印证，证明被上诉人所述电话请假及事后提交请假单的事实。根据《员工手册》的规定，职工在特殊情况下，是可以利用手机等通讯设备向相关负责人请假的。3．上诉人无故克扣被上诉人的工资违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，被上诉人有权要求解除与上诉人的劳动合同并要求其支付经济补偿金。二、上诉人调整被上诉人工作岗位，并降低被上诉人的工资待遇，上诉人的行为严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》及《员工手册》的规定，原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金正确。被上诉人9月10日接到上诉人通知后，按要求于9月12日到上诉人处上班。被上诉人要求上诉人发放克扣的7、8月份工资，上诉人明确拒绝，直到9月27日被上诉人才因上诉人克扣工资以及降职、调岗、降低工资待遇被迫提出解除劳动合同。
双方当事人在二审中均未提交证据。
经二审审理查明，被上诉人2014年7月18日正常上班，上诉人扣发的被上诉人7、8月份工资为11427.23元，人寿保险公司的员工手册规定员工工龄超过8年的，病假工资按照正常出勤工资的70%发放。本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本案二审争议的焦点为：原审判决上诉人支付被上诉人2014年7月至9月份的工资19980元以及解除劳动合同经济补偿金79048元有无事实和法律依据。
本院认为，根据上诉人原审中提交的上诉人于2014年10月15日给被上诉人的解除劳动合同通知书，可以证实在此之前上诉人认可与被上诉人之间存在劳动关系。通过上诉人2014年9月10日给被上诉人的解除/终止劳动合同通知书的内容，能够证实被上诉人因生病请假，后没有履行正式的请假手续，结合被上诉人提交的其与上诉人的负责人蒋爱民以及上诉人人事部经理张丽蓉的电话录音能够证实，被上诉人因身体原因已向人寿保险公司负责人和部门经理电话请假，只是没有履行正式的请假手续。因此，人寿保险公司认为孔令贤严重违反劳动纪律，无法律依据。被上诉人病假期间，上诉人应该支付病假工资。上诉人没有按时足额支付被上诉人７月至８月份的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权利解除双方之间的劳动合同；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，上诉人应该支付被上诉人经济补偿金，上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。上诉人认可被上诉人2014年1月至6月的月平均工资为8320.82元，被上诉人日平均工资应为277.36元，根据上诉人与被上诉人的当庭陈述，本院确认2014年7月1至13日的被上诉人工资上诉人已经发放，被上诉人7月14日至7月17日休病假，7月18日正常上班，7月19日、7月20日是双休日，7月21日至7月31日休病假，因此被上诉人7月份扣发的工资应为3744.36元（277.36元×15天×70%＋277.36元×3天）。被上诉人8月1日至8月11日休病假，8月12日至8月31日按公司安排在家等通知，等通知期间应该按正常出勤发放工资，因此被上诉人8月份扣发的工资应为7682.87元（277.36元×11天×70%＋277.36元×20天）。被上诉人9月1日至9月11日按公司安排在家等通知，应该按正常出勤发放工资；9月12日至9月26日正常上班，因此被上诉人9月份的工资应为7211.36元（277.36元×26天）。综上，上诉人应支付被上诉人7、8、9月份扣发工资18638.59元（3744.36元＋7682.87元＋7211.36元）。原审认定上诉人支付被上诉人2014年7月份至9月份的工资19980元错误，本院予以纠正。经审查，原审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第八十四条的规定，明显适用法律不当，本院予以纠正。
综上，原审判决认定部分事实不清，予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持东营市东营区人民法院（2015）东民初字第909号民事判决第一项；
二、变更东营市东营区人民法院（2015）东民初字第909号民事判决第二项为：太平人寿保险有限公司东营中心支公司于本判决生效之日起十日内支付孔令贤2014年7月至9月的工资18638.59元及解除合同经济补偿金79048元，合计97686.59元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人太平人寿保险有限公司东营中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理审判员 崔海霞
代理审判员 郭明伟
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 杨玉洁