福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）岩刑终字第79号
抗诉机关上杭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何贵春，男，汉族，小学文化，2006年8月至案发前系上杭县临城镇龙翔村“新坪一组”组长，住上杭县。因涉嫌贪污犯罪于2012年9月11日被刑事拘留，2012年9月25日被逮捕。现押于上杭县看守所。
辩护人吴朝荣，福建天岩律师事务所律师。
辩护人卢坤，福建天岩律师事务所律师。
上杭县人民法院审理上杭县人民检察院指控原审被告人何贵春犯贪污罪一案，于2014年1月2日作出（2013）杭刑初字第156号刑事判决。宣判后，原审被告人何贵春不服，提出上诉。抗诉机关即原公诉机关上杭县人民检察院提出抗诉。在本院审理期间，龙岩市人民检察院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，龙岩市人民检察院指派代理检察员刘海泉出庭履行职务，上诉人何贵春及其辩护人吴朝荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2007年10月，上杭工业园区办公室（以下简称“园区办”）根据上杭县人民政府的部署，开始征用上杭县临城镇龙翔村土地开发建设工业新城。2008年至2009年，在未办理任何手续的情况下，被告人何贵春与龙翔村“上街组”组长李某某、“下坪一组”村民王某某合伙在该村“三步桥”园山上、“高坑尾”村级板栗基地以下的村集体林地上开荒种植梨树和板栗树幼苗。2010年1月，“高坑尾”村级板栗基地以下林地作为龙翔村村集体林地被征用并已将补偿金支付给村集体。
2011年8月，被告人何贵春与李某某经商议决定，将在“高坑尾”村级板栗基地以下合伙开荒种植的果园以龙翔村“新坪一组”集体开荒的耕地名义提交征用，以骗取更多征地补偿款。2011年10月10日，在刘某某等征交地工作组成员对该地块进行现场勘察时，被告人何贵春在指认四至界址过程中虚报面积，刘某某按被告人何贵春的指认的四至界址勾图，征地工作人员未认真核实，致使该地块面积认定为51.76亩。2011年10月19日，在征交地工作组集体研究地类性质时，被告人何贵春以“新坪一组”组长的身份参加会议，谎称涉案地块系龙翔村“新坪一组”集体开荒地，以该地曾种过地瓜、花生等农作物为由，要求按耕地征用。会议上，未经认真核实涉案地块权属及地类，便确定涉案地块为旱耕地，并由被告人何贵春以“新坪一组”的名义与“园区办”签订征地补偿协议，按51.76亩的面积计算补偿款为人民币1857148.8元。补偿款由“园区办”经上杭县临城镇人民政府、龙翔村村民委员会下拨至龙翔村“新坪一组”对公账户。被告人何贵春伙同李某某虚构该款属其与本组村民廖某某、李某某、何某甲等八名农户个人开荒耕地补偿款的事实，将该款转入上述人员的个人账户后以转账、取现的形式将上述补偿款私分，被告人何贵春分得人民币1387044.8元。
经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，经被告人何贵春指认所勾图的土地范围为龙翔村集体所有的林地，其中何贵春、李某某、王某某三人合伙开垦的板栗人工平台面积17.3亩的地类为经济林地，孔某某开垦的板栗人工平台面积5.02亩的地类为经济林地，另有两块杉、松混交林地共6.72亩和三块未开挖平台的其他林地共18.83亩。
经上杭县农业局现场勘测，涉案地块的板栗树、梨树相似于种植1-2年的幼年树，未结果，属多年生失管果园。
根据上杭县人民政府有关补偿标准，结合福建鼎力司法鉴定中心的鉴定意见和上杭县农业局对涉案地块的板栗树、梨树现场勘测情况，涉案被告人何贵春等人的个人开荒地以经济林地上的果园补偿标准补偿上限为人民币218863元。
原判认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、临城镇政府的《情况说明》证实：村民小组长在征交地过程中带征交地工作人员到实地指认界址、测量面积，代表本村民小组与“园区办”签订征地协议。征地补偿款下拨至村民小组对公账户后，村民小组长负责本小组征地补偿款的管理和发放工作。
2、《征地补充协议》、《龙翔村补征地表》、《地形图》、《付款单》及银行凭证证实：2010年1月，“园区办”补征龙翔村“高坑尾”村级板栗基地及周边山坡地共653亩，何贵春等人在龙翔村高坑尾开垦种植梨树、板栗树的地块在该653亩村集体林地范围内。
3、《地形图》、《会议记录》、《征地补充协议》证实：征地人员对涉案地块勾图、集体研究，2011年10月19日，被告人何贵春将涉案开荒地以龙翔村“新坪一组”名义提交“园区办”征用，地类为旱地，面积为51.7亩，补偿款为1857148.8元。
4、《拨款审批表》和银行单据证实：补偿款1857148.8元经审批后于2011年11月14日拨付至上杭县临城镇龙翔村“新坪一组”在上杭县农商行的对公账户上。
5、《证明》、银行单据和《领条》证实：补偿款1857148.8元以何贵春、廖某某、李某某等人是“新坪一组”村民领取征地补偿款的名义，从“新坪一组”在上杭农商行兴城支行的对公账户分别转至上述人员的账户，并以上述人员的名义写了《领条》。
6、上杭县人民政府杭政（2011）12号文件及果树等补偿标准证实：上杭县政府规定征地的地类认定及补偿标准，严禁擅自提高征地补偿标准，严禁多报、虚报征地面积，以套取补偿款。
7、《上杭县林权所有证》证实：本案涉案地块的山林权为龙翔村集体所有。
8、《破案经过》证实：本案侦破经过。
9、《户籍证明》证实：被告人何贵春的出生等身份事项，具备刑事责任能力。
10、证人刘某某的证言证实：其系“园区办”征地部部长。个人在林地里开荒种植果树等作物，只补偿地面作物和开垦费。每亩最多补偿42棵果树，零星开垦费为1200元／亩，如有开垦平台，集约化程度很高，视开垦程度每亩补助3000-5000元。2011年8月间，何贵春多次提出，在板栗基地周边山坡上“新坪一组”还有耕地，要求其征地部认定并补偿。2011年9月15日下午，其组织陈某某等人到现场踏看，看平台上长满了杂树、杂草，荆棘丛生，看不出地类，也没看到田埂、田坎和一坵一坵田的样子，无法确认为耕地。其要求何贵春将现场劈开一二个点，要求镇干部也到现场确认。2011年10月10日，其组织李某某、赖某某、邓某某等人到涉案地块勘查，现场劈开的两个点分别为十几平方米，种植了一排板栗树或梨树。何贵春说，四至界址是村级板栗基地以下，水田以上，路边是卢某某的房子以下，里面是水池旁边的山窝以下。其根据何贵春的指认及现场地形在地形图上勾出四至界址，未按规定到四至界址踏界、对地块实际状况全面调查、叫四至界址相邻方确认界址，将一些未开荒的树林和原始的山坡地也勾入何贵春提出的“耕地”范围。2011年10月19日下午，其在征地部办公室主持召开会议，赖某某、邓某某、何贵春等人参加。何贵春先介绍，该块地他组里2007年以前开荒，种植过地瓜、花生、烤烟等农作物，土地无纠纷，要求认定为耕地。何贵春回避后，会议经讨论决定，全部按旱地认定。现场并无地瓜、花生、烤烟等农作物，但无人提出异议。这次征地，因其工作不够认真负责，过分相信何贵春及村干部等人，被骗多算了征地面积，并按旱耕地标准补偿给何贵春，给国家造成很大的经济损失。因征地工作较困难，需村组配合，既然村组指认了四至界址，村、镇干部均未提出异议，为方便开展工作，其未严格核实，就按指认勾图，将开垦痕迹不是很明显的地块都划进征地范围，卢某某房屋下的树林和养鸡场也都被其划入。2012年10月8日下午，其知道县检察院请人去劈山后，其叫傅某某一起到涉案山坡地查看，发现其所勾图的51.76亩的四至界址和平台等都被劈开来了，其原勾图范围内“塘子窝”窝口两边山坡都未开垦平台，还是原始树林，已开垦平台以下与水田之间也未开垦平台。
11、证人李某某（龙翔村上街组组长）的证言证实：（1）2007或2008年，其与何贵春、王某某合伙在“高坑尾”村级板栗基地下面开垦平台，稀疏种植了梨树和板栗树苗。东边与赖某甲的开荒地交界处一块原始树林和这块树林对面一块比较陡的树林，平台与村级板栗基地交界处，平台与水田间一块比较陡的面积均未开垦。2010年1月，其等人开垦的平台和周边地块包括村级板栗基地共600多亩土地被“园区办”征用了。2011年8、9月，其等人将开垦的平台交给“园区办”征用时，这块地已经杂草丛生，像未开垦的林地一样。（2）2011年上半年，涉案地块被划为征用范围，刘某某还问其，“塘子窝”是否有田，村级板栗基地下面这块地是谁的。2011年8月，新补偿标准为耕地每亩46000余元，旱耕地每亩35000余元。何贵春与其商议决定，将该地以“新坪一组”的名义提交征用，可获得3%的返回地，还可高套旱耕地或耕地标准，具体由何贵春操作。2011年8月中旬，其和何贵春开车去了刘某某家，其二人告诉刘某某，“新坪一组”在村级板栗基地下面有一块耕地，以集体名义交地和以私人名义交地有何区别。刘某某说，补偿标准一样，但这块地在2010年1月已按林地征用了，以集体名义交地可套旱耕地或耕地，且有3%的返回地。以个人名义交地最多套果园，只能补果树或青苗补偿和开垦费。其和何贵春要求将涉案地块提交征用。国庆后何贵春打电话约其当日下午一起去现场踏看勾图。其在现场看到赖某某、邓某某、刘某某和何贵春等人，有两个已劈开的平台，平台边稀疏地种了一些小树苗。后其和何贵春带刘某某、李某某到养鸡场对面田边，何贵春站在远处指着界址对刘某某说，那边山窝对下来的地方就是界址，往西是孔某某的板栗园，往东是“新坪一组”的耕地，上以板栗基地的小路为界，下以水田为界，东边界址与赖某甲的板栗园相邻。刘某某依照指认勾了图。后何贵春又带刘某某、李某某去看另一个劈开的平台，其他人没去。这块地其和何贵春都非常熟悉，知道有些地方未开平台。但其二人没有告诉刘某某。目的是多报一点征地面积，获得更多征地补偿款。现场踏看确认界址时，未叫相邻双方确认界址，也没人提出这个要求。协议签完后，何贵春打电话告诉其，面积51亩多，全部按旱耕地征，补偿款共180多万。185万多元补偿款到位后，他与何贵春将钱分掉，他从中分得1／3，扣除其欠何贵春约15万元，其分得47万余元。他写了两张假证明，将其中47万余元的征地补偿款从“新坪一组”的对公账户转到他老婆和女儿的账户上，并补写了两张领条给何贵春拿到组里作为组里面出账的依据。（3）按规定，村民在村集体的林地上开平台种果树，只对地面种植的果树补偿，另补偿果园的附属设施和平台开垦费。福建鼎力司法鉴定中心的闽鼎（2012）林鉴字211号《林业物证司法鉴定意见书》比较权威，也实事求是，其对这份司法鉴定意见书的内容没有异议。实际上，东边与赖某甲的开荒地交界处有一块原始树林和对面有一块比较陡的树林未开垦，平台上边与村级板栗基地交界处有一块面积没有开垦，平台下边与水田之间也有一块比较陡的面积未开垦。涉案开荒地属于村集体所有。
12、证人王某某（龙翔村下坪一组村民）的证言证实：约2008年年底2009年初，其和何贵春、李某某三人合伙在“高坑尾”村板栗基地下面与水田之间狭长的山坡地上开垦了二三个平台用于种植梨树和板栗树，每个平台宽约3.5米至4米，长为200多米，该地属龙翔村集体的林地。大部分种植的是梨树，其有去施过两次肥。后其没有怎么去管，好像何贵春、李某某补种了一些板栗树。在2011年9月其将股份转让给何贵春前只种了梨树和一点板栗树，未种植花生、玉米、地瓜等其他农作物。2010年“园区办”补征了“高坑尾”村级板栗基地及周边的山坡地，并以林地标准补偿给村里。其等人开垦种植果树如认定为果园，应该补助青苗费和开垦的平台费。按县政府出台的新标准，梨树和板栗树都是才一至三年的幼树，按每株50元的标准补偿，每亩上限只能补偿42株。另外，按开垦程度补助开垦费每亩3000元至5000元。如果是零星开垦的经济林地，只能另补开垦费每亩1200元。按规定，涉案山坡地最多只能按果园（经济林地）的标准得到补偿。其也搞不懂“园区办”征地部怎么会按旱地标准补给何贵春，如可按旱地标准补偿的话，其村里还有很多村民开荒种植果树的林地都可以按旱地标准补偿。但到目前为止，将涉案山坡地开垦种植果树以旱地标准补偿只是个例，没有人获得类似补偿。其和赖某甲在村里的板栗基地下边合伙开垦了一块约5、6亩的荒地，种植了板栗树和梨树。该地与何贵春、李某某和其三人合伙开垦的荒地相邻，中间有一片未开垦的原始树林约100米宽。其和赖某甲合伙的开荒地于2011年11月转让给了何贵春。2010年，何贵春曾说，中间未开垦的原始树林要划清楚界址，并建议未开垦的原始树林各一半，以此为界。2011年7、8月，何贵春想买其和赖某甲合伙的开荒地，因不知道开荒地面积，其到刘某某办公室，叫他把电脑里的地形图打开，看一下其和赖某甲的开荒地面积。后刘某某到涉案开荒地确定界址时，未叫其和赖某甲到现场指认界址，未开垦的原始树林大部分被划入何贵春、李某某和其三人合伙开垦的开荒地范围。对福建鼎力司法鉴定中心的闽鼎（2012）林鉴字211号《林业物证司法鉴定意见书》的内容无异议。其作为这次鉴定的参与人和见证人，认为这次司法鉴定合法合理，鉴定结果权威准确，这份鉴定意见书上所鉴定的结果与其、何贵春和李某某合伙开荒地的实际面积基本一致。涉案平台的泥土都非常坚硬，土质也不好，不可能种植花生、地瓜之类的农作物，只能种植果树。其三人都未在两块未开垦的原始树林中种植板栗树苗和梨树苗。其和赖某甲同意以10万元及115000元转让相应的开荒地的股份，均按果园标准转让。
13、证人赖某甲的证言证实：“高坑尾”村级板栗基地旁，其和王某某合伙的开荒地与何贵春、王某某、李某某三人合伙的开荒地间有未开荒的林地。
14、证人孔某某的证言证实：2007年10月间，其请人到“高坑尾”村级板栗基地西侧大水池旁边的山坡地上开垦平台（属龙翔村集体所有的林地）。2008年春，其在平台上种植了一至二千株板栗树。未种植其他果树或花生、玉米、地瓜等农作物。何贵春和李某某于2011年10月将其开垦种植的开荒地一起划入他们的开荒地，以“新坪一组”的名义与“园区办”签订补充征地协议，以旱耕地标准征用后，约2011年12月，李某某才以6万元向其购买其在“高坑尾”村级板栗基地旁开垦种植板栗树的地块，并签订了一份协议，将转让的时间提前到2007年。涉案山坡地最多只能按果园（经济林地）的标准得到补偿，不可能是旱耕地。何贵春等人以小组名义按旱地标准获得补偿对其村以后的征地工作将产生极坏的影响。因很多村民开荒种植的果园还未被征用。
15、证人何某甲（何贵春同宗兄弟，龙翔村村民）、乐某某（何贵春亲戚，龙翔村村民）、李某乙（又名何某某，龙翔村村民）分别出具的证言证实：2012年11月，何贵春通过何某甲、乐某某、李某乙三人借用了乐某某、李某乙、何某甲、李某丙、李某丁五人的信用社账户，将征地补偿款中的106.9万余元转到五人的账户，再现金取出或转到何贵春的账户。他们实际未分得该征地款，他们在“高坑尾”村级板栗基地周边也没有开荒地。
16、证人何某某的证言证实：其父亲何贵春转了48万元到其建行账户，后其在建行办了一张金卡，存了一个多月，其陆续通过现金支取或刷卡消费花了7、8万元，其余约40万元其还给了其父亲。
17、证人赖某某的证言证实：何贵春等人在村级板栗基地以下、水田以上开垦的山坡地属龙翔村集体所有，2010年1月间被“园区办”以林地征用。后何贵春对其说过，在村板栗基地下面有他组里的旱耕地和个人的开荒地。经二次现场踏看，其只看到小路旁边稀疏种了些梨树，没看到种了玉米、地瓜、西瓜或烟等农作物。刘某某根据何贵春的口头指认，在地形图上勾画界址，未到实际四至界址踏看指认，也未叫相邻户主到现场指认。实际上这块地最多只能算果园，因劈开的平台上只稀疏种植了一些梨树和板栗树，且看上去大多是幼树。如按果园补偿，只补偿地面作物和平台开垦费及果园附属设施。
18、证人王某甲的证言证实：以龙翔村“新坪一组”名义被“园区办”征用的50多亩的开荒地属于龙翔村集体的土地，在2010年1月已被“园区办”以林地标准征用。2011年5、6月，何贵春提出“新坪一组”在“塘子窝”有几块地漏征。后其参加了刘某某组织镇、村干部及“园区办”工作人员参加的讨论会议，属唯一以开会形式确定地类。会上何贵春说：“我们组里这块地旁边有水，以前种过水稻、花生、烤烟等农作物，要全部以水田补偿给组里。”会议决定全部认定为旱耕地。会上未对开荒地现状进行阐述或介绍现场踏看的情况，没人问这块地是“新坪一组”还是个人的开荒地。村民小组长负责管理和发放本组的征地补偿款。案发后，其到现场看，有很多未开垦的山坡地也划为何贵春等人的开荒地，稀疏种了几株板栗树，最多以果园标准补偿，没有田埂的只能认定为开荒地，不能认定为旱耕地。个人开荒的旱耕地或耕地，有以村民小组的名义与“园区办”签订协议的先例，但如个人开荒的果园，只能补偿地面作物和平台开垦费，不能以村民小组的名义签订协议。福建鼎力司法鉴定中心的闽鼎（2012）林鉴字211号《林业物证司法鉴定意见书》比较权威，其对意见书内容无异议。
19、证人邓某某的证言证实：其等人从2010年至今都在已征用土地范围内（即征控范围内）做交地工作，因已支付土地补偿费，故对征控范围内村民种植果树的，只补给地面果树等作物补偿费和开垦平台的费用。除非在征控范围内的林地上开荒种植水稻或蔬菜等，实际改变了林地性质，已将土地性质变为耕地的，才可按新补偿标准中水田或旱耕地标准给予补偿，但也要扣除原来已按林地标准支付的补偿款。何贵春所交的地，是2010年3月前已被“园区办”征用的林地。现场杂草丛生，稀疏种植了一些板栗树苗，板栗树苗很小，只有约1米高，连平台都没有，只是挖了一些土，种了一些果树，像抢种，也达不到果园标准。因其征地工作职责主要是完成征交地任务，既然征地部同意按旱耕地标准给予补偿，其也就同意他们的意见。何贵春最初在2011年8、9月间向其提出，“新坪一组”在“高坑尾”有一块开荒地。村书记赖某某也要求将该块地及时处理，还说该地属“新坪一组”。其在现场没看到玉米、花生、地瓜等农作物，只是杂草、杂树丛生的山坡地。
20、证人池某某的证言证实：现场踏看时，何贵春简单指了四至界址，大家就回去了。
21、证人李某某、陈某某、傅某某分别出具的证言证实：（1）2011年9月和10月，征地工作人员在何贵春的带领下，二次对涉案地现场踏看。劈开的平台上只稀疏种植了一些梨树和板栗树，而且看上去大多是幼树。（2）该块地经开会研究，全部认定为旱耕地，补偿标准为每亩人民币35880元，征地面积为51.76亩，补偿金额为人民币1857148.8元。（3）福建鼎力司法鉴定中心的闽鼎（2012）林鉴字211号《林业物证司法鉴定意见书》比较权威，对鉴定意见书的内容无异议。（4）涉案地如2010年被征用过，在地类未改变的情况下，现在交地只能给予农户地上附着物补偿，不能再支付土地补偿费。
22、证人刘某甲（“园区办”副主任）的证言证实：个人在已征用的林地上种植果树等作物，不可能认定为水田或旱耕地，按规定只能补助地面作物和平台开垦费。何贵春等人在“高坑尾”村级板栗基地周边的山坡地是已被征用的龙翔村集体林地。按土地分类标准，有不规则一畦畦田的样子，及有不规则田埂等特征，靠天然降水或人工引洪灌溉的耕地可以认定为旱地，也叫旱耕地。旱耕地主要种植旱作物，也可能季节性的种植水稻。涉案地开的平台上种了板栗树和梨树，有些地方未开平台但有零星种了板栗和梨树，板栗和梨树还很小。据其多年征地经验，其会认定为果园并进行相应补偿。平台开垦费，有开平台的，按5000元／亩，未开平台零星种果树处，按3000元／亩计算。果树按最高42棵／亩补偿标准计算，根据果树实际大小和年龄，果树系2008年种，在签订协议时差不多有4年时间，从让利给群众角度，其会以大部分初产树和小部分幼树来认定并计算补偿金额。福建鼎力司法鉴定中心出具的《林业物证司法鉴定意见书》内容详细清楚，具有权威性、公正性和专业性，其对鉴定方法和内容无异议，计算的面积应该也比较准确，与原计算面积相差3.89亩，属正常误差。按这份鉴定意见书，按幼树标准计算，补偿金额为17.3亩×42株／亩×50元／株＋17.3亩×5000元／亩=122830元，另三块未开发平台的其他林地补偿金额上限为18.83亩×42株／亩×50元／株＋18.83亩×3000元／亩=96033元，合计218863元。但如按照大部分初产树和小部分幼树的标准补偿，补偿金额会更高一点。土地补偿费和安置补助费归村集体，不应当给何贵春等人。不可能发生个以村组名义签订征地补偿协议以获得3%返回地的情况，因个人签订的都是小面积地块。
23、证人黄某某（“园区办”主任）、丘某某（上杭县国土资源局副局长）分别出具的证言证实：按法律规定只能按土地利用现状图的实际地类来认定，不能擅自变更地类征用。
24、证人陈某某（系上杭县农村商业银行兴城支行行长）的证言证实：龙翔村及各村民小组分别在2006年、2007年在上杭县农村商业银行兴城支行开设对公账户，是征地补偿款专用户，各村民小组取钱时必须在支票上盖齐村民小组的公章、小组长和村主任的私章才可以取钱或转账。
25、证人曹某某、曹某甲（均系龙翔村村民）分别出具的证言证实：2011年11月，新补偿标准出台后，刘某某等人经手对其等人开荒种植的板栗树等按果树补偿费和平台补偿费补偿，对其等人种植玉米、花生的开荒地按非经济林地补偿标准进行补偿。按规定，其等人的开荒地无法按耕地或旱耕地标准补偿。
26、证人李某丙（系龙翔村果二组组长）、林某某（系龙翔村双塘组组长）分别出具的证言证实：只有属于本组的责任田是以村民小组名义交地的，被征用的小组耕地中如果有一点点是私人开荒用于种植水稻的开荒田，经村民小组户长会议确认后将该部分补偿款再发给开荒的私人，但面积都只有一点点，不会很大。个人在集体的山上开荒种植果树等，不能以小组名义交地，只能由“园区办”直接支付果树补偿费和平台开垦费给开垦种植的人。村民知道何贵春的事情后，要求按旱耕地标准补偿才同意交地。
27、被告人何贵春的供述证实：其系临城镇龙翔村“新坪一组”小组长。2008年间，其与王某某、李某某未经审批，在本村“高坑尾”村级板栗基地下方与“塘子窝”水田上方间的山坡地上用小型钩机开垦平台，并在平台上稀疏种植了一些梨树和板栗树苗，该地属龙翔村集体的公山。2010年下半年或2011年上半年，已被征用的“高坑尾”村级板栗基地及周边山坡地被列入“园区办”交地范围。2011年8月，其得知县里新的征地补偿标准出台，旱耕地从9000元／亩提高到35880元／亩。其就想将涉案开荒地提交征用。其与李某某商议，以“新坪一组”的名义和“园区办”签订征地协议，争取按耕地至少按旱耕地补偿。后其先找了刘某某二三次，骗他说，“新坪一组”在板栗基地下方还有田，要求安排去看一下。也找邓某某、赖某某，叫赖某某帮其跟刘某某和邓某某说，其“新坪一组”在板栗基地下方有开荒地，要求按耕地补偿并抓紧到现场看。2011年9月间，刘某某、李某某、陈某某、赖某某和其一起到村级板栗基地下面的开荒地踏界，因杂草、杂树等植被很茂密，刘某某要求将现场杂树、杂草清除。后其请人去开荒地两个点清除杂树、杂草。第二次去现场确认前，王某某将股份以10万元转让给其。2011年10月，其和刘某某、陈某某、李某某、邓某某、池某某、赖某某等人再次对开荒地进行踏界。两个劈开的平台上基本上没东西，只留下少数成活的果树。除这两个点，征地人员未去其他地方实地踏界、未要求相邻各方到现场确认、未进行实际测量，刘某某根据其在现场指认的四至界址勾图。其为加大面积多补钱，将村集体未开垦的林地指认为“新坪一组”的开荒地。其对刘某某说，东以赖某甲和王某某合伙开荒的果园为界，西边界址以板栗基地山头西侧山窝处与孔某某开荒种植的果园相邻。但当天孔某某没去现场，刘某某根据其所述勾划了西侧界址。实际上，其知道其和王某某、李某某三人的开荒地与赖某甲和王某某的开荒地并未直接连在一起，中间还隔了一片原始林。后其知道，刘某某将孔某某的大部分果园都划为“新坪一组”的开荒地。其还指认，村级板栗基地以下、水田以上的山坡地都属于“新坪一组”的开荒地，因此连四周所有未开垦平台的地方都划入其开荒地。因平台植被十分茂密，杂树、杂草、荆棘丛生，无法到四周界址踏界，其未向刘某某等人说明实际开垦平台的四至界址。只是劈开平台的两个点，并称其指认的四至界址内与劈开的平台一样。可能因其以“新坪一组”名义提交征用，又因该地块无纠纷，刘某某等人未认真核实。刘某某说，地类根据现场不好确定，回去后开会研究。后其和刘某某、邓某某、王某甲、赖某某、傅某某、陈某某、李某某在“园区办”征地部办公室开会研究涉案开荒地的地类，其先介绍，该开荒地系“新坪一组”2007年开荒，当时在红线外，不属抢种，以前种过地瓜、花生，要求至少一半面积按耕地标准补偿。其回避约半小时后，刘某某等人经研究，全部认定为旱耕地。其同意，刘某某就拿协议书和一张开荒地面积的勾图给其签字，面积为51.76亩，按35880元／亩计算补偿金额为1857148.8元。其以“新坪一组”的名义与“园区办”签订了征地补偿协议。该补偿款经“园区办”逐级下拨至龙翔村“新坪一组”对公账户后，其和李某某以其和李某丁、李某丙、乐某某、李某乙、何某甲、廖某某、李某某的名义各写了一张假证明，证明其等人在“塘子窝”有开垦荒地，并写明面积和金额。其开好了现金支票并盖上“新坪一组”公章、其私章，找村主任王某甲说，上次其组里的征地补偿款要分配，并将证明给他看，王某甲在现金支票上盖上私章后，到农村商业银行兴城支行将全部补偿款分别转入其和何某甲、乐某某等人账户，再从何某甲、乐某某等人账户将补偿款转出或取现，与李某某冒领私分征地补偿款1857148.8元。因其将王某某的1／3股份买下，故其分得2／3，即1238099.2元，扣除李某某欠其的钱约15万元，实际分给李某某47万元。只有耕地和旱耕地才能以村民小组的名义签订协议。按规定，在已征用土地范围内种植果树的，按果园标准补偿除土地补偿费外的果树补助费、平台开垦费和附属设施，不能以村民小组的名义签订协议。
28、《现场勘查笔录》、《现场图》、《现场照片》、福建鼎力司法鉴定中心出具的《林业物证司法鉴定意见书》证实：2012年10月8日，侦查人员与福建鼎力司法鉴定中心鉴定人员、龙翔村村民王某某、孔某某及部分镇村干部参与和见证了上杭县临城镇龙翔村“高坑尾”涉案地块的现场勘查，涉案地块由杉木、松木的混交林地，孔某某开垦平台种植板栗树的果园，何贵春、李某某、王某某三人合伙开垦平台稀疏种植了一些梨树和板栗幼树的果园和未开垦零星长了一些杉木、松木、杂木、荆棘丛生的山地组成。经鉴定，本案涉案地块51.76亩林地权属为上杭县临城镇龙翔村集体所有，其中孔某某开垦平台种植板栗面积为5.02亩，地类为经济林地，王某某、何贵春、李某某三人合伙开垦平台种植板栗、梨等果树面积为17.3亩，地类为经济林地，杉木、马尾松混交林地两块，面积合计为6.72亩，地类为杉、松混交林地，其他林地共三块，面积合计为18.83亩，地类为其他林地。
29、上杭县农业局出具的《龙翔村“高坑尾”果树现场勘测情况》证实：上杭县农业局经对涉案地块的板栗树、梨树现场勘测，该地块的块的板栗树、梨树相似于种植1-2年的幼年树，未结果，属多年生失管果园。
原判认为，被告人何贵春以非法占有为目的，采取虚构已被征用地户主、多报面积等手段，以上杭县临城镇龙翔村“新坪一组”的名义与征地部门签订征地协议，开具虚假证明骗取征地补偿款人民币1638285.8元，事实清楚，证据充分，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人何贵春犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币10万元。二、责令被告人何贵春退出赃款人民币1638285.8元，上缴国库。
上诉人何贵春上诉称：一审判决认定事实及适用法律错误，其未虚构事实或隐瞒真相，不构成诈骗罪。在涉案的征地范围内确实存在自己开荒种植的土地，并不知晓开荒地可能已被征用，开荒地实际上不在已被征用地范围，一审认定其“虚构已被征用地户主”有误；征地协议明确“多还少补”，“多报面积”属民事调整范围，不涉及刑事犯罪；“开具虚假证明骗取征地补偿款”与事实有出入，其开具证明领取征地补偿款是为了得到返回地，且这做法是本组分配土地补偿款的历来惯例。
辩护人的辩护意见：1、上诉人何贵春以“新坪一组”的名义将开荒地提交园区办征用，并未影响本案的性质，其所陈述的相关四至、地类并不足以影响具有专业知识的园区办对面积、地类的认定。上诉人何贵春并未以非法占有为目的，不存在隐瞒、虚构事实的行为，不构成诈骗罪。2、上诉人何贵春由副镇长邓某某电话通知到案，供述主要案件事实，其尚未受到讯问、未被采取强制措施时，自动投案，如实供述，应认定为自首。
龙岩市人民检察院出庭检察员认为：本案事实清楚，证据充分，定罪准确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人何贵春犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予以确认。
对上诉人何贵春及其辩护人提出的诉辩意见，本院综合评判如下：
对于上诉人何贵春及其辩护人提出上诉人何贵春不构成诈骗罪的诉辩意见，经查，上诉人何贵春将未办理任何手续的个人开荒地，以“新坪一组”集体开荒地名义提交征用；在征地工作人员现场勘察指认四至界址过程中虚报面积，在征交地工作组集体研究地类性质时谎称该地种过地瓜、花生等，要求将实际为果园的开荒地按耕地征用；补偿款下拨至“新坪一组”对公账户后，通过开具虚假证明等手段虚构该款属于其与本组其他村民开荒耕地补偿款的事实，将该款从“新坪一组”对公账户转入相关人员的个人账户。综上，应认定上诉人何贵春以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公款，其行为构成诈骗罪，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
对于辩护人提出上诉人何贵春具有自首情节的辩护意见，经查，本案系上杭县人民检察院自行发现后立案侦查，且上诉人何贵春在一审期间并未如实供述犯罪事实，不能认定为自首，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人何贵春以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取征地补偿款人民币1638285.8元，其行为已构成诈骗罪。原判根据上诉人何贵春的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度所作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。龙岩市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，应予以准许。上诉人何贵春提出的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零七条的规定，裁定如下：
准许龙岩市人民检察院撤回抗诉。
驳回上诉人何贵春的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 文 福
代理审判员 陈 艳 红
代理审判员 陈 洁
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 黄兰兰（代）
附：主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。