河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）驻刑二终字第00165号
原公诉机关泌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马同军，男，1970年10月22日出生，汉族。2014年8月29日，因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
辩护人黑连河，河南文苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）成宗坡，男，1958年5月20日出生，汉族。2014年8月29日，因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
辩护人温煦良，山西决凝律师事务所律师。
泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控原审被告人马同军、成宗坡犯贪污罪一案，于2014年12月11日作出（2014）泌刑初字第00604号判决，马同军、成宗坡不服，提出上诉。本院于2015年3月25日作出（2015）驻刑二终字第24号刑事裁定，以事实不清为由，撤销原判，发回泌阳县人民法院重新审判。泌阳县人民法院于2015年9月23日作出（2015）泌刑重初字第00011号刑事判决，马同军、成宗坡不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭进行审理，驻马店市人民检察院指派检察员徐永东出庭履行职务，上诉人马同军及其辩护人黑连河、上诉人成宗坡及其辩护人温煦良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年，时任泌阳县长宏铸造有限公司（以下简称长宏公司）负责人的被告人成宗坡在申报该企业关闭项目时，与时任主管小企业关闭工作的泌阳县工信局副局长的被告人马同军共同商议操作流程及补助款分配方案。因该项目补助款金额主要与企业在岗职工人数相关，申报该料中显示的长宏公司工人273人，经侦查机关核实，其中有28人未在该公司上过班，另有32人的身份信息根本无法查询，可认定该60人系二人商量虚报人数。到2013年该项目被上级批准，确定该笔补助资金为194.11万元。马同军和成宗坡商定将该笔补助款按6：4的比例进行分配。2014年3月，该笔补助款拨付到位，成宗坡向财政局国库股出具194.11万元收据后，马同军、成宗坡分别将其亲属朋友的身份证、银行卡号提供给泌阳县财政局，补助款打入二被告人提供的账号。成宗坡分得57万元，马同军实分得137.11万元。成宗坡用该款一部分支付乔其来、乔其中工资各300元和陈昌彦2200元工资及拆除设备27.49万元。
2014年9月9日，被告人马同军家属向侦查机关缴纳案件款2万元。2014年11月4日，侦查机关从泌阳溢佳香食品有限公司追缴马同军涉案款30万元。
另查明，2012年被告人马同军、成宗坡合伙经营泌阳银鑫机械有限公司，马同军系该公司的主要投资者，但因该企业亏损严重，生产40多天便停产。
认定上述事实的证据有：证人张某甲、赵某、王某、闪奇、马某甲、张某乙、马某乙等人的证言，中共泌阳县为组织部、泌阳县工业和信息化局文件及情况说明，小企业关闭申报材料、泌阳县财政局资金拨付审批手续、银行交易明细等书证，被告人马同军、成宗坡的供述等。
依据上述事实、证据，被告人马同军利用其主管并办理关闭小企业补助资金的职务便利，伙同被告人成宗坡采用虚报职工人数，伪造用工合同等方法申报材料，骗取国家关闭小企业补助资金194.11万元进行私分，其中马同军实分得137.11万元，成宗坡实分得57万元。马同军、成宗坡的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控犯罪事实及罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，马同军起主要作用，系主犯；成宗坡起次要作用，系从犯，应减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马同军犯贪污罪，判处有期徒刑十三年。二、被告人成宗坡犯贪污罪，判处有期徒刑七年。三、对被告人马同军非法所得137.11万元（检察机关已追缴32万元）、被告人成宗坡非法所得29.23万元予以追缴。
马同军上诉称：1、泌阳县长宏铸造有限公司符合申报奖补资金的条件，也是按正常途径申报，并经过审批和上级部门核实。2、申报材料是企业准备的，真实性由企业负责。3、没有和成宗坡商量按6：4的比例分补助款，因与成宗坡合伙经营泌阳县银鑫机械有限公司，成宗坡欠其的钱，成宗坡才用补助款的60%还的欠款。4、成宗坡是企业的法定代表人，项目是成宗坡上报的，补助款也归企业所有，其没有审批权，只是履行职责。5、奖补资金不仅仅用于工资，其他合理支出也合法。综上，其不应承担刑事责任。
马同军的辩护人的辩护意见：1、泌阳县长宏铸造有限公司符合申报条件。2、认定虚报职工人数的证据不足。3、马同军所得的137万元是成宗坡归还的欠款。4、马同军履行的是工作职责，没有与成宗坡预谋共同犯罪。5、即使构成犯罪，因公司是成宗坡的，申报材料均是成宗坡提供的，不应当认定马同军为主犯。
成宗坡上诉及其辩护人辩称：泌阳县长宏铸造有限公司符合申报条件，且上报的材料及人数真实，成宗坡所领的款项也用于偿还公司的债务。成宗坡与马同军也没有共同的犯罪故意。综上，应宣告成宗坡无罪。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，建议法院依法判决。
除上诉人马同军、成宗坡虚报职工的人数外，二审查明的事实和证据与一审相同，证据经庭审查证属实，予以确认。
关于上诉人马同军及其辩护人、成宗坡及其辩护人提出的马同军、成宗坡没有共同犯罪故意的上诉、辩护意见。经查，马同军、成宗坡在侦查阶段明确供述了二人预谋骗取国家关闭小企业补助资金及商量事后分成比例的事实，且与其他证据能够相互印证。虽然二人在庭审中翻供，但对此未作出合理解释，亦无其他证据印证。此上诉、辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人马同军及其辩护人、成宗坡及其辩护人提出的泌阳县长宏铸造有限公司符合淘汰落后产能企业的申报条件的上诉、辩护意见。经查，本院第一次审理后，以事实不清为由发回泌阳县人民法院重新审判，并明确告知一审法院应补充泌阳县长宏铸造有限公司是否符合淘汰落后产能企业的申报条件的详细证据，泌阳县人民法院亦书面通知公诉机关补充该部分证据，但公诉机关至今未补充。此外，根据《中央财政关闭小企业补助资金管理办法》第二条规定，该办法所称关闭小企业是指地方政府根据国家有关法律法规和产业政策，对存在产能过剩、资源能源浪费、环境污染、安全隐患突出、布局不合理等问题的各类小企业实施的行政性关闭。该文件并未对所关闭企业的职工人数作出限制。同时，在起诉书指控的上诉人马同军、成宗坡预谋共同犯罪之前（2012年），驻马店市工业和信息化局于2011年5月份也曾将泌阳县长宏铸造有限公司列入驻马店市2011年度分行业淘汰落后产能企业名单进行公示。综上，根据现有证据，可以认定泌阳县长宏铸造有限公司符合淘汰落后产能企业的申报条件。此上诉、辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人马同军及其辩护人、成宗坡及其辩护人提出的马同军、成宗坡没有虚报职工人数的上诉、辩护意见。经查，泌阳县长宏铸造有限公司的申报材料系马同军、成宗坡所提供，马同军、成宗坡在侦查阶段对虚报职工人数的事实供认不讳，且根据申报材料中职工的身份信息核查发现，有28人未在该公司上过班，另有31人的身份信息无法查询（不含乔其来）。因此，可以认定马同军、成宗坡二人虚报的职工人数为59人。其虚报的59人所对应的补助数额41.95万元即是二人的犯罪数额。此上诉、辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人马同军及其辩护人提出的马同军所得137.11万元是成宗坡归还的欠款的上诉、辩护意见。经查，成宗坡否认欠马同军的钱，除马同军的辩解外，亦无其他证据证明成宗坡欠马同军137.11万元，且与马同军本人及成宗坡在侦查阶段的供述相矛盾。此上诉、辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人马同军及其辩护人提出的马同军不是主犯的上诉、辩护意见。经查，在共同犯罪中，马同军起主导作用，且分赃较多，应认定为主犯。成宗坡起次要作用，应认定为从犯，依法可减轻处罚。此上诉、辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人马同军身为国家工作人员，利用其主管、办理关闭小企业补助资金的职务便利，伙同上诉人成宗坡以虚报职工人数的方式骗取国家关闭小企业补助资金41.95万元的事实清楚，证据确实充分，其行为均已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条之规定，判决如下：
维持泌阳县人民法院（2015）泌刑重初字第00011号刑事判决中对上诉人马同军、成宗坡的定罪部分。
撤销泌阳县人民法院（2015）泌刑重初字第00011号刑事判决中对上诉人马同军、成宗坡的量刑部分。
三、上诉人马同军犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月29日起至2019年2月28日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）。
四、上诉人成宗坡犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月29日起至2016年8月28日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）。
五、对上诉人马同军、成宗坡非法所得人民币41.95万元予以追缴。（已追缴32万元）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋新华
审 判 员 王建峰
代理审判员 赵全贵
二〇一六年五月四日
书 记 员 姜 源