陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑二终字第00010号
抗诉机关陕西省咸阳市人民检察院。
原审被告人李XX，男，汉族，19XX年XX月XX日出生于河南省XX市，大学文化程度，住西安市XX路**号XX家属院*座**室。原系XX银行XX市XX路支行�长，2003年10月至2010年9月曾任XX银行XX路支行行长。2012年12月13日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。2013年11月6日被取保候审。
辩护人黄XX，陕西XX律师事务所律师。
陕西省咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控原审被告人李XX犯受贿罪一案，于二〇一三年十一月六日作出（2013）咸刑初字第00078号刑事判决。被告人李XX服判，咸阳市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派代检察员孙静霞、李嘉丽出庭履行职务。原审被告人李XX及其辩护人黄宏润到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2009年9月，XX银行西安劳动路支行（以下简称X行X路支行）房信部经理陈XX为感谢李XX对其个人职务提拔和推荐其为X行陕西省分行后备干部，在李XX办公室送给李XX现金2万元，李XX予以收受。2、2012年7月，西安大唐西市置业有限公司（以下简称XXX公司）财务总监杨XX为感谢长安路支行2012年3月向其公司发放的1.5亿元贷款，在李XX办公室送给李XX现金1万元。李XX予以收受。案发后，赃款全部退缴。上述事实有证人证言、书证和被告人供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人李XX身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人现金共计3万元归个人所有，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控李XX收受王运兴现金5万元一节，因被告人李XX参与和协调过营销项目，且李XX没有给王运兴个人谋取任何利益。李XX的行为虽违犯省X行规定，即行长不能参加该绩效工资分配，但该银行内部规定不得作为定罪的依据，该宗指控不符合受贿罪的构成要件，故公诉机关指控该宗受贿罪不成立，不予支持。鉴于被告人李XX有自首行为，并主动退缴了全部赃�，认罪态度好，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条一项、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条一款、第七十二条之规定，判决：被告人李XX犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
检察机关抗诉提出，李XX违反规定，在其职务行为已经取得了相应的报酬的情况下，还以自己协调项目为由，让王运兴在绩效工资分配时考虑行领导，其行为是明显的索要；李XX明知不应当参与该绩效工资的分配，其所收受5万元不是依法应当取得的利益，其却予以收受而没有退还。李XX的行为符合受贿罪的构成要件，一审判决对此笔犯罪事实不予认定显属错误，致对李XX量刑畸轻。
李XX及其辩护人提出，李XX在担任行长期间，基于职务行为帮其下属完成营销任务，收取王运兴所送的个人绩效奖金5万元，虽违反X行内部规�，但李XX并未为王运兴个人谋取任何利益，也没有向王运兴索要钱财，此宗不构成受贿。
经审理查明：
一、2003年10月至2010年9月间李XX利用担任XX银行西安市劳动路支行行长职务上的便利，为该支行房信部陈XX职务提拔和推荐后备干部提供了帮助。2009年9月，李XX在办公室收受陈XX给予的人民币2万元。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证下列证据证实：
1、证人陈XX（系XXX路支行XX部经理）证言证明，李XX在X行X路支行任行长期间，他在劳动路支行任住房金融与个人信贷部副经理。在2009年国庆节前的一天上午，他去李XX办公室，和李XX先谈了一下部门的近期工作，并对李XX说感谢这几年对部门和他个人的关心和照顾后，随手掏出一个事先准备好装有2万元现金的袋子放进了李行长办公桌抽屉里，请领导收下，李XX推辞了一下，说不用这么客气，再没说什么就收下了。他�钱是因为李XX到了劳动路支行当行长后，无论是对他的工作，还是他个人的成长进步都给了极大的支持和帮助，他从房地产金融业务部副经理升为经理，都是李行长一手提拔的，特别是省行要求各支行报后备干部的事上，李行长在会上亲自定他为后备干部。为了表示对李行长的感谢，所以给李XX送了这2万元现金。这钱是在2009年通过他的努力在营销西安音乐学院和西安电子科技大学的吸收存款和发放贷款过程中，行里给他发的绩效工资。都是面值100元的人民币，共2沓，每沓1万元。
2、绩效工资明细证明，陈XX2007-2010年度绩效工资分别为：297832元、375658元、342608元、218756元。
3、工资卡明细证明，陈XX于2009年9月23日从工资卡中取出69000元。
4、会议记录证明，2009年9月16日X行X路支行推荐陈XX为后备干部。
5、任命文件证明，2004年X行X路支行以建陕劳党发（2004）12号文件，聘任陈XX为该行房地产金融业务部经理。
6、原审被告人李XX供述，2009年国庆节前的一天上午，陈XX来到他的办公室，先和他聊了聊部门的工作，然后对他说感谢这几年来对他的关照和支持，随后从其裤子口袋里掏出一个装钱的袋子给他，他推辞不要，陈XX就直接将这个现金袋放在办公桌抽屉里。陈XX走了之后，他将现金袋打开看了一下，里面有2沓100元票面的人民币，共2万元，他拿回家交给妻子段XX了，段XX问他这2万元哪来的，他说让她不要问，把钱存了就行。
二、李XX在担任XX银行XXX路支行（以下简称X行XX路支行）行长期间，2012年4月，为XXX公司在该支行贷款提供帮助。同年7月，李XX在其办公室收受该公司财务总监杨XX给予的人民币1万元。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证下列证据证实：
1、证人杨XX（系XXX公司财务总监）证言证明，2012年XXX公司在X行XX路支行贷款1.5亿元。2012年4月贷款合同签订后，他一直想感谢李XX。2012年7月份的一天，他准备好1万元现金装在一个牛皮纸信封里，到李XX办公室，把信封放在李办公桌上，对李XX说，贷款的事他们公司一直想感谢，拿了一点钱，李XX推辞了一下，说太客气了，他把钱放下就走了。这1万元都是百元面额的，100张。当时就他两个人。2012年3月，他找了一些定额餐饮票据，从财务上报出来10385元现金，后将其中的1万元送给了李XX。
2、业务招待费用审批单及报销票据证明，2012年3月5日，杨XX通过报销业务招待费的方式从该公司报销了10385元。
3、工商注册资料、营业执照证明，XXX公司属有限责任公司，公司法定代表人为吕建忠。
4、证明文件证明，2008年至今，杨XX系西安XX文化产业投资有限公司财务总监，并负责下属西安大唐西安置业有限公司、西安XXXX实业有限公司财务及融资工作。
5、贷款资料证明，2012年4月20日，X行XX路支行与XXX公司签订了贷款合同，XXX公司从X行XX路支行借款1.5亿元，2012年6月21日发放贷款。
6、原审被告人李XX供述，2012年3月，XXX公司在他们支行贷了1.5亿元，这笔贷款是杨XX具体和银行联系办理的，他在贷款过程中认识的杨XX。2012年7月份的�天，杨XX来他办公室，和他聊了一会，从身上掏出一个牛皮纸信封给他放在办公桌上，说感谢他帮忙给XXX公司贷款，他说不用客气，顺手把信封放进办公桌抽屉了。杨XX走后，他打开信封一看里面有1万元现金，都是百元面额的，共100张。他将钱拿回家交给妻子段XX，她问哪来的钱，他说让她不要问，去把钱存了就行，不是存在段XX名下，就是存在他女儿李怡萌名下。
本案综合证据如下：
1、XX银行劳动路、长安路支行营业执照及任职情况证明，XX银行劳动路支行及长安路支行经中国银行业监督委员会陕西监管局依法批准成立，系企业非法人性质。
2、李XX任职文件证明，2003年10月13日经X行陕西省分行党委研究决定，并报中国人民银行西安分行审批，聘任李XX为李XXXX银行西安市劳动路支行行长；2010年9月14日经X行陕西省分行党委研究决定，并报中国人民银行西安分行审�，聘任李XX为李XXXX银行西安市长安路支行行长
3、证人段XX（系被告人李XX之妻）证言证明，李XX往家里拿过现金及购物卡，有的现金说是行里发的绩效工资，有的也没有说是啥钱，她也从来没有问过，至于是不是受贿的钱她不清楚。她把这些钱陆陆续续的存在她或者女儿的X行的卡上了。
4、银行存款明细证明，被告人李XX妻子段XX及女儿李怡萌名下资金情况。
5、情况说明证明，2012年11月，陕西省人民检察院反贪污贿赂局侦查处在侦查其他案件时将证人李XX带回办案点协助调查，李XX交代了自己涉嫌受贿的犯罪事实。
6、收款收据证明，2013年1月28日，李XX的亲属向咸阳市人民检察院退缴21万元涉案款。
本院认为，原审被告人李XX身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂3万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。鉴于李XX有自首情节，且能够退缴全部赃款，有悔罪表现，对李可适用缓刑。对检察机关提出李XX收受王运兴5万元构成受贿罪的抗诉理由。经查，根据现有证据，认定李XX索贿的证据不足；李XX帮助王运兴促成营销业务后，王运兴将其个人营销所得的5万元绩效奖金送于李XX，现有证据不能证明王运兴出于个人利益而行贿，也不能证明李XX为王运兴谋取了个人利益。故此宗行为不符合受贿罪的构成要件，检察机关的抗诉理由不能成立。李XX及辩护人认为该行为不构成受贿罪的意见予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分、定罪准确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马宇舟
代理审判员 薛志强
代理审判员 张满飞
二〇一四�四月二十三日
书 记 员 马 柯