四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民提字第143号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：周太均，男。
委托代理人：王跃，四川渡攀律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川省隆昌乾亨建筑工程有限公司，住所地四川省隆昌县金鹅镇石油路1段268号。
法定代表人：古昭平，总经理。
委托代理人：孙霞，四川达民律师事务所�师。
委托代理人：易守达，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
申请再审人周太均因与被申请人四川省隆昌乾亨建筑工程有限公司（简称乾亨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（2013）攀民终字第37号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年9月10日作出（2013）川民申字第1225号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人周太均及其委托代理人王跃，被申请人乾亨公司的委托代理人孙霞、易守达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年11月28日，一审原告乾亨公司起诉至攀枝花市仁和区人民法院称，2009年，乾亨公司投标承建仁和区平地中心校区学生宿舍工程，该工程项目负责人为周伏友。在施工中，乾亨公司将该工程所涉的劳务分包给了周太均，约定周太均按图施工保证质量，劳务费按每�方米266元计算，以施工图面积为准等内容。周太均进场施工后，乾亨公司陆续以借支的方式付给周太均工程款49万元，乾亨公司又代周太均支付了部分工程费用，其后在工程验收中又有部分工程应返工重做，按合同约定该部分费用应由周太均承担。因学生宿舍工程建筑面积为1561.92平方米，周太均应取得的工程款为415470.72元（266元／平方米×1561.92平方米）。经结算，周太均应退还乾亨公司54896.20元工程款。经乾亨公司多次和周太均协商未果，请求：1.周太均退还乾亨公司超付的工程款54896.20元；2.本案诉讼费由周太均负担。
一审被告周太均辩称，乾亨公司与周太均签订的是《劳务协议》。该工程完工后，周太均据实测量了相关工程量，乾亨公司管理人员也对大、小工单据签字认可，应据实结算。学生宿舍工程建筑面积为1839.25平方米，周太均应取得的工程款为489240.50元（266元／平方米×1839.25平方米），向乾亨公司借支42万元无异议，故请法院依法作出判决。
攀枝花市仁和区人民法院一审查明，2009年9月，乾亨公司投标承建仁和区平地中心校区学生宿舍工程，该工程项目负责人为周伏友。2009年10月20日，乾亨公司与周太均签订《劳务协议》约定：“周太均按乾亨公司的要求按质按量完工，一切图纸内的工程量全部做完，严格按图纸施工。如周太均在施工中出现质量不合格造成返工，一切材料费由周太均按市价赔偿，扣除其款项。周太均完成以上条款承包单价每平方米为266元，作为工程款人工工资的款项。面积计算，严格按施工图的面积为准”。双方在履行该协议过程中，还另签订了《补充协议》。周太均进场施工过程中，陆续以借支的方式从乾亨公司借款42万元，乾亨公司代周太均支付了清洁费800元、垃圾处理费300元、安全网费70�、挖机费10736元、钢筋工人工费7000元，另乾亨公司钢管损失费1200元，共计为20106元。对周太均未完工的厕所防水工程、2个水箱安装等工程，乾亨公司代为其支付人工工资9850元。在工程验收中又有部分工程应返工重做，乾亨公司按验收要求，返工重做了此部分工程，支付人工、材料费14812.40元（其中包含仁和区平地中心校垫付的1300元）。2012年1月15日，乾亨公司向法院申请对涉案工程量、造价等进行鉴定。同年4月13日，一审法院委托四川天宇工程项目管理咨询有限公司对涉案工程量、造价等进行司法鉴定，乾亨公司支付鉴定费1万元。2012年7月24日，四川天宇工程项目管理咨询有限公司作出鉴定，认定周太均所做的学生宿舍工程款为414534.40元，室外附属零星工程人工费为7297元（14594元÷2），周太均应退还乾亨公司工程款42937元（420000元＋20106元＋9850元＋14812.40元-414534.40�-7297元）。
攀枝花市仁和区人民法院一审认为，乾亨公司与周太均签订的《劳务协议》及《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。现工程已竣工，因双方对相关工程量、单价及人工费发生争议，乾亨公司在举证期限内申请鉴定。在第一次庭审后，为查清案件事实，准许乾亨公司的鉴定申请，并对周太均不同意鉴定的辩称意见，不予采纳。双方对借款42万元均无异议，应予以确认。对乾亨公司代付工程款20106元和人工工资9850元，有相关证据佐证应予以认可。对返工而乾亨公司支付工程费14812.40元，按双方的协议约定该部分费用应由周太均承担。对于室外附属零星工程人工费14594元，尽管在司法鉴定书中将其归入食堂工程部分计算，但因平地中心校区工程包含食堂、学生宿舍楼及其室外诸如围墙、坝子、堡坎等工程，劳务均由�太均负责，故便于计算周太均所做附属零星工程人工费，酌情考虑在本案中被告周太均应得附属零星工程人工费7297元。对乾亨公司主张钢筋运费2350元、钢管租金及未归还部分损失费19763元，除1200元的钢管损失外，其他因无证据佐证，应不予支持。乾亨公司请求周太均退还多付的工程款主张，证据充分，应予支持。攀枝花市仁和区人民法院于2012年9月25日作出（2012）仁和民初字第119号民事判决：一、周太均于本判决生效之日起十日内支付四川省隆昌乾亨建筑工程有限公司超付的工程款42937元；二、驳回四川省隆昌乾亨建筑有限公司的其他诉讼请求。
周太均不服一审判决，向四川省攀枝花市中级人民法院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。1.乾亨公司没有在举证期限内提出鉴定申请和预交鉴定费，不符合相关法律规定，丧失了鉴定的合法性。因双方争议的是劳�费，劳务费不属于鉴定范畴。周太均一审中向法院提供了证明周太均完成工程量的证据，该证据上有乾亨公司代表的现场签字，本案的工程量应以双方约定验方收方为准。同时，本案所涉鉴定报告没有鉴定人员签名，不具备法律效力；2.一审判决认定返工所支付的劳务费没有任何证据支持，周太均只是劳动者单包工，工程质量不是劳动者的问题，而且在约定返工费各承担一半的证据中，乾亨公司将抹去了周伏友签名的复印件提交法庭，而有周伏友签名的原件不提交法庭。一审判决对周太均完成的附属零星工程包括食堂、学生宿舍楼及其室外诸如围墙、坝子、堡坎等工程酌情考虑人工费为7297元没有依据，因为这部分工程属于超出原协议约定范围的新增工程，应以发包方的签字为准；3.周太均在举证期限内举出了5份由乾亨公司签字的工程收方验方清单，而且乾亨公司�是依据这些清单逐步以借款方式支付劳务费，该清单应对双方有约束力，一审判决对此不予采信错误。二、本案是劳务纠纷，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十九条属于适用法律不当。三、一审审理程序违法。1.一审法院在周太均对乾亨公司的鉴定申请提出书面异议的情况下，作出同意鉴定的决定违法；2.本案超出了普通程序的审结期限；3.一审判决将代理人周伏友作为当事人，直接判决周伏友承担诉讼费，混淆了当事人和代理人的界限。请求撤销一审判决，驳回乾亨公司的诉讼请求，由乾亨公司承担全部诉讼费用。
被上诉人乾亨公司辩称，鉴定申请是在举证期限内提出。一审开庭审理过程中，由于双方对施工面积计算问题发生争议，于是法院准许鉴定，而鉴定结论也是依据现场实测来确定的工程量。本案既然是�务分包，应按照双方协议约定给付价款，鉴定结论就是给付价款的依据。周太均施工部分工程是经过工程质量部门确认，存在需返工重做的质量问题，但周太均拒不理会，乾亨公司另外找他人对需返工部分工程重做后才达到验收标准。至于其他垫付费用都有证据支持。请求驳回上诉，维持原判。
四川省攀枝花市中级人民法院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，本案一审审理过程中，一审法院给乾亨公司指定的举证期限为2012年1月26日前。2012年1月15日乾亨公司向一审法院提交鉴定申请，申请对周太均已做工程的工程量及造价进行鉴定，一审法院于2012年4月委托鉴定机构进行鉴定，并对本案依法中止审理。
四川省攀枝花市中级人民法院二审认为，乾亨公司与周太均签订的《劳务协议》明确约定了周太均完成协议约定的工程，承包单价为每平方米266元，作为工程款人工工资的款项。面积计算，严格按照施工图的面积为准。在一审审理过程中，乾亨公司在举证期限内提出了鉴定申请。因乾亨公司与周太均之间就本案所涉工程的工程量发生争议，一审法院对乾亨公司要求对本案所涉工程量、价款进行司法鉴定的申请予以准许，没有违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。另外，周太均虽对本案所涉鉴定报告有异议，但没有举出足以反驳的证据，故周太均上诉称一审法院审判程序违法的主张不予支持。
乾亨公司主张安全网费70元是受周太均委托代买支出的费用，周太均对此予以否认，而乾亨公司未能举证证明其该主张成立，故安全网费70元不应由周太均承担；乾亨公司主张水箱制作、安装费8000元由周太均承担，经查明，双方签订的《补充协议》中约定的“水箱焊接由周太均负责，材料由乾亨公司出”系乾亨公司代理人周伏友本人书写，且乾亨公司对周太均当庭抗辩水箱是乾亨公司运来由周太均安装没有提出异议，故乾亨公司主张水箱制作、安装费8000元由周太均负担不予支持；因王明才在一审中并未出庭作证，且王明才的《证明》，周太均不予认可，故乾亨公司主张钢管损失1200元应由周太均负担亦不予支持。本案中，乾亨公司与周太均之间签订《劳务协议》和《补充协议》是基于周太均承包完成仁和区平地中心校区学生宿舍工程的劳务部分工程而订立，因此，一审法院适用《中华人民共和国合同法》对本案进行审理，符合我国法律规定。周太均上诉称一审法院适用法律错误的主张不予支持。
综上，一审判决对乾亨公司主张的安全网费70元、水箱制作、安装费8000元、钢管损失1200元由周太均承担认定错误，应依法予以改判。四川省攀枝花市中级人民法�于2013年3月6日作出（2013）攀民终字第37号民事判决：一、维持攀枝花市仁和区人民法院（2012）仁和民初字第119号民事判决第二项，即“二、驳回四川省隆昌乾亨建设有限公司的其他诉讼请求。”二、撤销攀枝花市仁和区人民法院（2012）仁和民初字第119号民事判决书第一项，即“周太均于判决生效之日起十日内支付四川省隆昌乾亨建设有限公司超付的工程款42937元；”三、周太均于本判决生效之日起十日内支付四川省隆昌乾亨建设有限公司超付的工程款33667元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1172元，鉴定费10000元，由乾亨公司负担4320元，周太均负担6852元；二审案件受理费873元，由周太均负担685元，乾亨公司负担188元。
周太均申请再�称，一、一审法院在审理程序上存在错误。1.乾亨公司申请鉴定的时间不符合法律规定，且在举证期限内没有预交鉴定费用，也没有向法庭提供相关材料，不具有鉴定的合法性。2.鉴定机构出具的《鉴定报告》中没有鉴定人员的签名，不符合法律规定；3.一审法院在没有通知当事人的情况下委托鉴定机构予以鉴定，且没有给周太均提供鉴定的补充说明以及提出异议的期限，其程序有误。二、本案认定事实有误。1.工程量和工程价款不是本案争议的范围，本案是劳务争议，不是建设工程施工合同纠纷；2.一、二审法院拒绝采信经双方在施工现场共同确认的证据，而将乾亨公司提交的没有周太均签字认可的若干白条作为主要证据予以采信错误。
被申请人乾亨公司答辩称，一、二审法院认定本案系建设工程施工合同纠纷正确。周太均向法院提交的5份收方单均无乾亨公司及�目负责人周伏友的签字，该证据不能采信。乾亨公司申请鉴定在举证期限内，其程序合法。鉴定机构出具的《鉴定报告》是客观、真实、合法有效的，一、二审法院予以采信正确。请求驳回申请再审人周太均的再审请求。
本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。
（一）关于本案系劳务纠纷，还是建设工程施工合同纠纷以及双方签订的《劳务协议》和《补充协议》的效力问题。本院认为，本案所涉工程是由乾亨公司中标承建的仁和区平地中心校区的学生宿舍工程，周伏友作为乾亨公司的委托代理人与攀枝花市仁和区平地镇人民政府签订了施工合同，周伏友系该公司的项目部经理。事后，周伏友作为乾亨公司项目经理又与周太均签订《劳务协议》和《补充协议》。从两份协议的内容看，周伏友代表乾亨公司将所承包的工程一次性全部转由周太均承包，�双方签订的是《劳务协议》和《补充协议》，但实际上是建设工程施工合同的转包合同。因周太均以个人名义承包，且无建筑资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十条第（五）项规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，周伏友代表乾亨公司与周太均签订的《劳务协议》及《补充协议》应为无效，一审法院认定其协议有效不当。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽双方签订的协议无效，但乾亨公司与周太均之间约定按工程建筑面积的单价计算工程款，应予支持。故乾亨公司与周太均之间仍系建设工程施工合同纠纷，原一、二审判决认定的案由正确。周太均认为本案系劳务纠纷即所称的劳动争议纠纷的申请再审理由不能成立。
关于乾亨公司申请司法鉴定的时间和程序是否符合法律规定的问题。本案所涉工程完工后，因乾亨公司与周太均在结算工程款项时，对施工的工程量有异议，且乾亨公司是以周太均多次借支方式支付的工程款，乾亨公司在结算时发现周太均多领取了工程款而提起诉讼。一审法院受理后，于2011年12月26日向乾亨公司发出（2012）仁和民初字第119号举证通知书已明确告知申请鉴定应在举证期限内，其举证期限为2012年1月26日前，而乾亨公司申请一审法院鉴定的时间为2012年1月15日，故乾亨公司申请鉴定在其举证期限内，一审法院准许鉴定其程序合法。
一审法�委托四川天宇工程项目管理咨询有限公司对本案所涉工程作出鉴定，因鉴定机构工作上的疏忽，鉴定人员未签名，其存在一定瑕疵，但在该《鉴定报告》中附有该鉴定机构在工商部门颁发的营业执照、乙级工程造价咨询企业资质证书以及本案所涉工程的鉴定师邓邑、周利萍资格证书。同时，该鉴定机构于2012年9月6日向一审法院作出相关鉴定人员未签名的情况说明，已承认系工作疏忽而造成。对此，虽《鉴定报告》在形式要件上存在一定的瑕疵，但并不影响其鉴定结论的客观真实性，一、二审法院采信鉴定结论并无不当。
关于二审判决认定周太均退还乾亨公司支付的工程款33667元是否正确的问题。1.对于学生宿舍工程的价款：本案所涉工程按双方约定的图纸施工，其按施工图纸上（五层）的建筑面积为1561.94平方米，经鉴定机构认定的建筑面积为1558.40平方米，而周太均主张建筑面积为1839.25平方米。虽周太均向一审法院提交了周树涛、李亮、田仁明三人签字的5张签单，但该签单是按日计算的收方量和点工，并不是双方共同签字认可的对本案所涉工程建筑面积的结算证据。由于双方对实际施工的建筑面积存有异议，一审法院才委托鉴定。故根据鉴定机构对学生宿舍建筑面积的认定以及按合同约定的计价方式，周太均应收取的工程价款为1558.40×266元／平方米=414534.40元；加上室外附属零星工程人工费14594元（包含学生宿舍外工程部分，本案所涉工程为14594÷2=7297元），对此，周太均在学生宿舍工程中共计应收取的工程款为414534.40元＋7297元=421831.40元。周太均主张其学生宿舍的建筑面积为1839.25平方米，工程价款为513551元的理由不能成立。
2.对于乾亨公司代付的款项：一审认定乾亨公司代周太均支付了清洁费800元、垃圾处理费300元、安全网费70元、挖机费10736元、钢筋工人工费7000元，另乾亨公司钢管损失费1200元；对周太均未完工的厕所防水工程、2个水箱安装等工程代付其人工工资9850元、其后在工程验收中又有部分工程应返工重做，支付人工材料费14812.40元（其中包括仁和区平地中心校垫付的1300元），共计为44768.40元，由周太均承担；而二审判决则对于一审判决认定的代付款项中的安全网费70元、2个水箱安装等费用8000元、钢管损失费1200元，认为不应由周太均支付而予以扣除，计35498.40元由周太均承担。周太均在再审中主张，乾亨公司代付的款项均是出具的白条，且无周太均签字，不予认可。本院认为，乾亨公司所举出的代周太均支付的安全网费70元，水箱安装费8000元以及钢管损失费1200元，因不在双方协议约定工程范围内，不应由周太均支付，除此之外的代付费用因系周太均承包工程范围内，且按�议约定应由周太均支付，二审判决认定乾亨公司代周太均支付的35498.40元，应由周太均承担正确。
3．对于周太均应退还的款项：周太均向乾亨公司借支的工程款，加上周太均应承担的代付款项和重做工程的款项计420000元＋35498.40元=455498.40元，扣除根据鉴定周太均应收取的工程款421831.40元后，周太均应向乾亨公司退还455498.40元-421831.40元=33667元。
综上，本院再审认为，周太均系无资质的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，周太均与乾亨公司签订的《劳务协议》和《补充协议》应为无效，一审法院认为有效错误，本院应予纠正。虽双方签订的协议无效，但该工程已竣工验收合格并交付使用，故双方应按协议约定据实结算。根据鉴定机构所作出的鉴定结论，周太均在本案所涉工程中应收取的工程款为421831.40元，扣除周太均在乾亨公司先后领取的工程款42万元和乾亨公司代付的35498.40元后，周太均应退还乾亨公司多支付的工程款33667元。对此，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。周太均申请再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持四川省攀枝花市中级人民法院（2013）攀民终字第37号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋荣萍
代理审判员 何 雪
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 陈明克
附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第二百零七条第一款【再审审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。