湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第21号
上诉人（原审原告）祝曙辉。
被上诉人（原审被告）泰高营养科技（湖南）有限公司。
法定代表人范学斌，该公司总经理。
委托代理人郭新纪。
上诉人祝曙辉因与被上诉人泰高营养科技（湖南）有限公司（以下简称“泰高公司”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民初字第468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员朱卫平担任审判长，审判员李强华、唐逊参加合议，书记员周尧担任记录，于2014年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人祝曙辉，被上诉人泰高公司的委托代理人郭新纪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告祝曙辉于2008年4月11日进入被告泰高公司工作，担任接料工。双方先后签订了多份《劳动合同书》，其中最后一份合同第1.2.1约定：“本合同生效日期为2012年4月7日至2013年4月6日止”；合同附件：“附件一：《员工手册》、附件二：《岗位职责》”。2008年9月23日原告未经班组长批准，擅自下班，被告依照《员工手册》对其作出书面警告处分。2008年11月29日原告多次吃槟榔并乱扔，被告依照《员工手册》对其作出书面警告处分。2009年10月22日，原告挂错标牌，导致小包装车间存放的货物混仓，被告依照《员工手册》对其作出书面警告处分。2010年，被告公司《员工手册》修改后，于2010年9月21日组织包括原告在内的员工对新手册进行了学习。2012年8月6日，原告在上班时间因不满同事喊他一起接料，直接动手打了同事，被告依照新员工手册第7.3.3.3条第十款规定对其作出记过处分。2012年8月7日，经被告单位工会讨论同意后，被告以原告不服从领导工作安排、消极怠工、未经允许早退、工作时间殴打同事等多起违纪行为为由，决定与原告解除劳动合同，并告知了原告。原告认为被告侵犯其权利，遂向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告经济补偿金10575元，支付加班工资25121.12元。2012年10月22日，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出潭劳人仲案字（2012）第105号仲裁裁决，对申请人的仲裁请求裁决不予支持。祝曙辉不服该仲裁裁决，于2012年11月5日向原审法院起诉，诉讼请求为：确认被告解除劳动合同的行为违法，由被告向原告支付经济补偿金13475元，支付赔偿金26950元，并赔偿原告精神损失费23000元。该院于2013年1月23日作出（2012）岳民初字第546号民事判决，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决，上诉至湘潭市中级人民法院。湘潭市中级人民法院于2013年6月4日作出（2013）潭中民一终字第163号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2013年7月，原告又向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决被告违法约定试用期，赔偿原告11900元；2、裁决被告违法及其代理人滥用法律的报复行为，赔偿原告26000元；3、裁决被告补偿欠发工伤工资1800元；4、裁决对被告违法当事人进行处罚、追究责任。2013年7月29日，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出潭劳仲不字（2013）第32号不予受理案件通知书，告知原告其仲裁请求第一项、第三项、第四项不属于劳动人事争议仲裁委员会的受理范围，仲裁请求第二项因没有提供工伤认定证明，不予受理。原告不服该通知书，于2013年8月9日向原审法院起诉。请求判令：1、判决被告违法约定试用期，赔偿原告1700元×7=11900元；2、判决被告违法及其代理人滥用法律的报复行为，赔偿原告26000元；3、判决被告补偿欠发工伤工资900元×2=1800元；4、判决对被告违法当事人进行处罚、追究责任；5、判决被告赔偿加班费23000元。另查明，被告通过计件加班费的形式给原告加班期间发放了加班工资。2008年4—9月原告在被告单位工作试用期内，被告未为原告缴纳基本养老保险，原告于2009年12月24日，自行补缴1436元基本养老保险。
原审认为，本案争议的焦点有以下几点：1、被告违法与原告在劳动合同中约定试用期问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。故此，原告应该先向劳动行政部门要求进行处理，如对处理结果不服或者劳动行政部门逾期不予答复，可通过行政诉讼解决。2、被告违法及其代理人滥用法律的报复行为应对原告进行赔偿及对被告违法当事人进行处罚追究责任问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，原告该两项请求不属于劳动争议案件受理范围，在本案中不予审理。被告泰高公司辩称原告以代理人滥用法律的行为要求被告赔偿，在本案中没有法律依据的辩解意见符合法律规定，对该辩解意见予以采信。3、补偿工伤工资问题。根据《工伤保险条例》第十七条之规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。原告受伤后至今未向工伤保险部门提出工伤认定申请，可以视同其对自已权利的放弃，原告要求被告补偿工伤工资1800元的诉讼请求，没有提供相应证据证明其所受伤害属于工伤，故对该项诉讼请求不予支持。被告泰高公司辩称原告如果是因工受伤应该申请工伤认定的辩解意见，符合法律规定，对该辩解意见予以采信。4、支付加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告要求被告支付加班工资23000元的诉讼请求，没有提供相关证据证实加班事实存在，且被告对此予以否认，故对原告该项诉讼请求不予支持。5、该案的审理是否违反一事不再理原则的问题。原告前四项诉讼请求并非基于同一法律关系或者同一法律事实而起诉，但原告第五项诉讼请求系以同一事实再次进行诉讼，被告泰高公司辩称原告就同一事实同一理由多次提起诉讼，根据《民事诉讼法》的有关规定本案不宜再次审理的辩解意见，部分予以采信。根据《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《工伤保险条例》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，遂判决：驳回原告祝曙辉的诉讼请求。一审案件受理费10元，原审法院予以免收。
原审宣判后，祝曙辉不服上诉称，上诉人于2008年4月11日进入被上诉人公司工作，2012年8月6日被辞退，上诉人的合同、考勤表和工资条全部由被上诉人人事部管理，且签订了五份固定劳动合同。被上诉人凭过期的处罚单以过失性为由把上诉人辞退，只是程序上合法，并不代表被上诉人没有违法和报复上诉人。一、2008年，被上诉人被劳动局警告多次。被上诉人所出示的2009年加班工资附表完全不符合劳动法的最低工资标准及1.5倍加班工资和节假日2倍加班工资制度，且工资表有造假痕迹。上诉人现在只要求被上诉人赔偿2008年的加班工资，请被上诉人出示那时由于加班工资问题被劳动局警告多少次的证据。二、被上诉人单位易林林阻止上诉人转正，造成上诉人半年后才扣四险一金，这是违法约定试用期的行为。三、在被上诉人单位员工手册中明确标明规定在单位受伤应享受100%的工资待遇，而非作工伤赔偿。请求改判：1、被上诉人违法约定试用期半年，应赔偿工资1700元／月×5月＝8500元，赔偿四险一金1700元×2倍＝3400元，共计11900元；2、被上诉人补发上诉人在单位受伤欠发的工资900元；3、被上诉人补发上诉人加班工资19992元。
被上诉人泰高公司答辩称：一、上诉人称违法约定试用期没有事实依据。根据生效法律文书查明的事实，在2008年4月至2009年3月签订的劳动合同中并没有约定试用期。二、上诉人称被上诉人违法以及被上诉人代理人滥用法律报复亦无事实依据。对上诉人在劳动合同期内违反规章制度的所有处分、处理均程序恰当合法。三、上诉人要求补偿欠发工伤期间的工资没有事实依据。四、上诉人要求对被上诉人进行处罚亦是无理的，且超出了法院审理的范围。五、所谓加班费的诉请亦无事实依据，且已经过了追诉时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人及被上诉人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有：一、被上诉人是否存在违法约定试用期的情形，是否应当支付试用期满月工资并赔偿四险一金费用。根据法律规定，用人单位违法与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，故上诉人称被上诉人违法约定试用期，要求被上诉人支付试用期满月工资并赔偿四险一金费用的请求事项应当先由劳动行政部门处理，对其该项上诉请求，本院不予支持；
二、被上诉人是否应当补发上诉人工伤期间的工资。是否构成工伤应当由工伤保险部门作出认定，上诉人未按法律规定向工伤保险部门提出工伤认定申请，其要求被上诉人补偿工伤期间的工资的上诉请求因缺乏事实依据，本院不予支持；
三、被上诉人是否应当补发上诉人加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人未提供被上诉人单位存在加班事实的证据，亦没有证据证明被上诉人单位掌握存在加班事实的证据，上诉人要求被上诉人支付2008年加班工资的上诉请求亦无事实依据，本院不予支持。
综上，原判认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院院长决定予以免收。
本判决为终审判决。
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审判长 朱卫平
审判员 李强华
审判员 唐 逊
二〇一四年四月二日
书记员 周 尧
附：适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。