广东省韶关市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）韶中法审监民再字第5号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：刘芳，女，汉族，1970年7月25日出生。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：李建军，男，汉族，1971年3月13日出生。
两再审申请人的共同委托代理人：袁志强、朱少平，广东天行健律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：李俊捷，男，汉族，1974年4月28日出�。
委托代理人：游北灵，广东众同信律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：杨静，女，汉族，1972年2月20日出生。
委托代理人：袁志强、朱少平，广东天行健律师事务所律师。
一审被告：梁耀炳，男，汉族，1963年8月29日出生。
再审申请人刘芳、李建军因与被申请人李俊捷及一审被告、二审被上诉人杨静、一审被告梁耀炳合同纠纷一案，本院于2014年7月22日作出（2014）韶中法民二终字第32号民事判决，已经发生法律效力。刘芳、李建军不服，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2014年10月27日作出（2014）粤高法民二申字第961号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李建军与刘芳、李建军的委托代理人袁志强、朱少平；被申请人李俊捷的委�代理人游北灵及一审被告、二审被上诉人杨静的委托代理人袁志强、朱少平到庭参加诉讼；一审被告梁耀炳经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。
李俊捷向一审法院提起诉讼，请求：1、被告李建军支付设备转让款470880.15元；2、被告李建军支付违约金11.8万元；3、被告李建军支付转让合同第九条第二款作保证金约定的30万元；4、被告杨静对上述款项承担连带清偿责任；5、被告刘芳对上述款项承担连带责任；6、本案诉讼费用由被告李建军、杨静、刘芳负担。
被告刘芳则就本案提出反诉，请求：1、被反诉人赔偿给反诉人2012年2月l4日“碧儿”饮用水订货费用人民币l0万元；2、被反诉人返还2011年1l月代缴韶关市丹霞阳元山矿泉水有限公司（以下简称阳元山公司）质量罚款费用2万元；3、被反诉人赔偿反诉人按接厂计划两年半收益人民币200万元；4、被反诉人赔偿反诉人因无法正常运转，并中途中断带来的损失50万元；5、被反诉人赔偿反诉人因无法正常运转，并中途中断带来原材料投入和浪费的损失30万元；6、责令被反诉人按2011年6月27日签订的《附加协议》第四条执行，结算出刘芳占股12%的利润；7、本案诉讼费用由被反诉人承担。一审法院经审理后作出一审判决：一、欠李俊捷设备转让款470880.15元（含部分材料款），限刘芳于判决生效之日起10日内清偿完毕。二、用保证金作抵扣的192886.81元，限刘芳于判决生效之日起10日内清偿给李俊捷。三、驳回李俊捷的其他诉讼请求。四、限李俊捷于判决生效之日起10日内支付违约金20万元给刘芳。五、驳回刘芳的其他反诉请求。案件受理费12688.80元，保全费5000元，合计17688.80元，由李俊捷负担12000元，刘芳负担5688.80元。反诉案件受理费15080元，由刘芳负担12000元，李俊捷负担3080元。一审法院判决后，李俊捷不服，向二审法院提起上诉。二审法院审理后作出判决：一、变更广东省韶关市武江区人民法院（2013）韶浈法民二初字第109号民事判决第一项为：限刘芳、李建军在本判决发生法律效力之日起10日内支付转让款470880.15元给李俊捷；二、变更广东省韶关市武江区人民法院（2013）韶浈法民二初字第109号民事判决第二项为：限刘芳、李建军在判决发生法律效力之日起10日内退还30万保证金给李俊捷；三、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2013）韶浈法民二初字第109号民事判决第三、四、五项；四、驳回李俊捷的其他诉讼请求；五、驳回刘芳的反诉请求。一审案件受理费12688.80元，保全费5000元，反诉案件受理费15080元，二审案件受理费12688.80元，合计45457.60元，由刘芳、李建军负担41425元，李俊捷负担4032.60元。李俊捷已预交的一审案件受理费12688.80元、保全费5000元、二审案件受理费12688.80元，由一审法院及本院分别退还8656.20元和12688.80元给李俊捷。限刘芳、李俊捷于判决发生法律效力之日起7日内分别向一审法院、本院交纳案件受理费8656.20元、12688.80元。
本院再审过程中，再审申请人刘芳称，一、一、二审法院审理判决本案反诉违反法定诉讼程序。申请人在一审诉讼中被追加为被告，申请人2013年7月18日提出了书面反诉，反诉请求有七项。而申请人至今未缴纳反诉受理费，也未向一审法院提出缓交、减交或免交申请。按《民事诉讼法》第一百一十八条第一款规定：“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费”；第二款规定：“当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交”；第三款规定：“收取诉讼费用的办法另行制定”。国务院《诉讼�用交纳办法》（以下简称《办法》）第二条规定：“当事人进行民事诉讼、行政诉讼，应当依照本办法交纳诉讼费用。本办法规定可以不交纳或者免予交纳诉讼费用的除外。”第二十条：“案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交。被告提起反诉，依照本办法规定需要交纳案件受理费的，由被告预交……”。第二十二条：“原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。”最高院《关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百四十三条规定：“原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。”申请人在收到一审判决书之后，也向一审法院提交了上诉状，虽然没有交纳上诉费，但二审法院也未予受理。因此，一审法院应依法作出裁定申请人的反诉按撤诉处理而未裁决，一、二审法院却继续审理申请人的反诉并作出判决违法。诉讼程序上的事宜，一、二审法院应当正确适用程序法。
二、二审法院对本诉部分事实的认定及判决错误。1、申请人与李建军并不是涉案《转让合同》、《附加协议》的共同受让人，两人也不是涉案阳元山公司的实际共同经营人。事实上真正的涉案合同受让人和涉案公司的实际经营人是申请人个人，与李建军无关。李俊捷已收的设备款472000元也都是申请人个人支付的，对此李俊捷本人在庭审中也予以确认。如果李建军与申�人是共同受让人和共同经营人，那么双方之间肯定有合作经营的书面协议，李建军肯定会有出资，他本人或委托他人一定会有参与经营管理的事实。而这些事实被申请人李俊捷在一、二审诉讼过程中都未提供相关证据证实。相反，申请人及李建军在一审诉讼中提交的2011年5月1日签订的《委托协议》，明确李建军以自己名义签署的协议仅仅是刘芳的委托代理行为。2011年6月27日李建军、李俊捷、刘芳、梁耀炳四人签订的《附加协议》第二条“丙方刘芳与本协议关联情况说明：在《转让合同》生效前与乙方、丁方为合作关系，占股比例为12％，并全权委托甲方签署甲乙双方《转让合同》的一切事宜。”毫无疑问，李俊捷完全清楚李建军是申请人的委托代理人。二审法院错误推理认定李建军与申请人是涉案合同的共同受让人、涉案公司的共同经营人，此错误事实如果不纠�过来，造成的后果将非常复杂，这意味着李建军对涉案合同、涉案公司与申请人共同享有债权，共同承担债务，那么双方的债权和债务比例又以何证据划分如果双方对此产生纠纷二审法院能作出判决么
2、关于涉案30万元保证金申请人与李建军是否有返还义务的问题。《转让合同》第九条第2项约定涉案保证金的退还条款未生效。首先，30万元保证金是由佛山市禅城区信德广塑胶厂（以下简称广塑厂）与阳元山公司2008年7月3日签订《租赁经营合同》时支付的，权利人为广塑厂，但李俊捷一、二审诉讼中未提供合法有效的证据证实该债权已转让给自已。其提供的广塑厂法定代表人陈厚灿与李俊捷签订《合同书》，虽然有约定涉案保证金的退还条款，但该《合同书》没有送达或书面通知阳元山公司，按《合同法》第79条规定“债权人可以将合同的权利全部或部分�让给第三人”，第80条规定“债权人转让债权的，应当通知债务人”。如未经通知，债权转让对债务人不发生效力，债务人仍然可以向原债权人履行义务。应当说债权转让通知是债权转让对债务人生效的要件。本案保证金的债权转让对债务人而言未生效。李俊捷也就未能依法取得享有该保证金债权。因此，李俊捷与李建军签订的《转让合同》，李俊捷一既无转让权，二未送达或书面通知阳元山公司，该合同第九条第2项约定涉案保证金的退还条款对其未生效，无约束力。李建军及委托人由此并不能合法取得该保证金债权。其次，广塑厂与阳元山公司于2012年12月l3日在韶关仲裁委员会达成调解，涉案30万元保证金双方己作处分，其中20万元已抵扣广塑厂所欠税费租金等，其中10万元由阳元山公司退还给广塑厂。该保证金对申请人及李建军而言实际上已无任何权利。再次，�俊捷是否已退还保证金30万元给广塑厂，没有提供任何证据证实，二审法院认定已经退还错误。因此，申请人及李建军对该保证金30万元没有取得任何有效债权，李俊捷无依据和正当理由要求申请人和李建军返还。
3、设备余款470880.15元支付问题。《附加协议》第四条明确约定乙方（李俊捷）在2011年8月1目前结算《转让合同》前的三方合作帐目、债务、盈亏。而李俊捷却一直未履行该义务，申请人有正当理由暂停支付该设备余款。二审法院未审查确认该事实不当。
综上所述，一二审法院在诉讼程序上存在违法不当。在本诉实体事实的认定和判决上存在错误。为了维护申请人的合法权益，现依法提出再审申请，请予以支持。
再审申请人李建军称，二审法院对本诉部分事实的认定及判决错误。一、申请人与刘芳并不是涉案《转让合同》、《附加协议》的共同受让人，两人也不是涉案阳元山公司的实际共同经营人。事实上真正的涉案合同受让人和涉案公司的实际经营人是刘芳个人，与申请人无关。李俊捷己收的设备款472000元都是刘芳个人支付的，对此李俊捷本人在庭审中也予以确认。如果申请人与刘芳是共同受让人和共同经营人，那么双方之间肯定有合作经营的书面协议，申请人肯定会有出资且本人一定会或委托他人参与公司经营管理。而这些事实被李俊捷在一、二审诉讼过程中都未提供相关证据证实。相反，刘芳及申请人在一审诉讼中提交的2011年5月1日签订的《委托协议》，明确申请人以自己名义签署的协议仅仅是刘芳的委托代理行为。2011年6月27日申请人、李俊捷、刘芳、梁耀炳四人签订的《附加协议》第二条“丙方刘芳与本协议关联情况说明：在《转让合同》生效前与乙方、丁方为合作关系，占股比例为12％，并全权委托甲方签署甲乙双方《转让合同》的一切事宜。”毫无疑问，李俊捷已经完全清楚申请人是刘芳的委托代理人。再说，申请人自始至终从未以投资者身份参与公司的任何经营管理活动。至于201l年5月1日佛山市南海区宏富饮品有限公司出具的《授权书》，其内容仅是将32类“碧儿”商标授权给阳元山公司使用，责任人为申请人。这只是与《转让合同》的合同主体及所涉内容吻合一致。2011年5月1日陈厚灿出具的《委托书》，其内容主要是委托刘芳和申请人继续经营阳元山公司至原合同期限。这恰恰说明陈厚灿知道申请人是刘芳的代理人，实际受让人和经营人是刘芳，因为申请人与李俊捷签订《转让合同》时，陈厚灿是证明人。所以他出具的《委托书》上加上刘芳与申请人两人的名字。这样前后签订的合同与实际事实不会出现矛盾。2011年6月27日签�的《附加协议》第五条内容，有甲方（申请人）要对乙方（李俊捷）承担“碧儿”商标使用责任的约定，这是为了与2011年5月1日佛山市南海区宏富饮品有限公司出具的《授权书》相一致。以上这些先后签订、出具的合同、协议、委托书并不能证实申请人是实际出资人或公司经营人，申请人作为刘芳的委托代理人，完全可以以自己的名义代表刘芳对外与第三人签署相关合同协议及委托书，但只要第三人知道（包括应当知道）存在委托代理关系，申请人的代理行为则由委托人刘芳个人承担。而二审法院在没有确切证据的前提下，错误推理认定申请人与刘芳是涉案合同的共同受让人、涉案公司的共同经营人。这样似乎有些自相矛盾，因为既认定刘芳与申请人之间是委托代理关系（《转让合同》上的受让人是申请人，刘芳没有签名也认定是受让人），又否认刘芳与申请人之间是委托代理关系（《附加协议》、《委托书》有“碧儿”商标的责任人是申请人，认定申请人是公司实际经营人）。此错误事实如果不纠正过来。造成的后果将非常复杂，这意味着申请人对涉案合同、涉案公司与刘芳共同享一有债权，共同承担债务，那么双方的债权和债务比例又以何证据划分如果双方对此产生纠纷二审法院又能以什么依据作出判决。
二、关于涉案30万元保证金刘芳与申请人是否有返还义务的问题。《转让合同》第九条第3项约定涉案保证金的退还条款未生效。首先，30万元保证金是由广塑厂与阳元山公司2008年7月3日签订《租赁经营合同》时支付的，权利人为广塑厂，但李俊捷一、二审诉讼中未提供合法有效的证据证实该债权己转让给其。其提供的广塑厂法定代表人陈厚灿与李俊捷签订《合同书》，虽然有约定涉案保证金的退还条款，但该《合同书》没有送达或书面通知阳元山公司，按《合同法》第79条规定“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”，第80条规定“债权人转让债权的，应当通知债务人”。如未经通知，债权转让对债务人不发生效力，债务人仍然可以向原债权人履行义务。应当说债权转让通知是债权转让对债务人生效的要件本案保证金的债权转让对债务人而言未生效。李俊捷也就未能依法取得享有该保证金债权。因此，李俊捷与申请人签订的《转让合同》，李俊捷一既无转让权，二未送达或书面通知阳元山公司，该合同第九条第2项约定涉案保证金的退还条款对其未生效，无约束力。申请人及委托人刘芳由此并不能合法取得该保证金债权。其次，广塑厂与阳元山公司于2012年12月l3日在韶关仲裁委员会达成调解，涉案30万元保证金双方已作处分，其中20万元已抵扣广塑厂所欠税�租金等，其中l0万元由阳元山公司退还给广塑厂。该保证金对刘芳与申请人而言实际上已无任何权利。再次，李俊捷是否已退还保证金30万元给广塑厂，没有提供任何证据证实，二审法院认定已经退还错误。因此，刘芳及申请人对该保证金30万元没有取得任何有效债权，李俊捷无依据和正当理由要求刘芳和申请人返还。
综上所述，二审法院否认申请人与刘芳的委托代理关系错误，判决申请人与刘芳共同承担支付欠款和退还保证金责任不当。为维护申请人的合法权益，特提出再审申请：一、撤销原判决，发回重审，中止原判决书的执行。二、诉讼费由李俊捷承担。
被申请人李俊捷答辩称，一、关于李建军是否应承担责任的问题。1、李建军是与被申请人签订的转让合同，李建军是该合同的受让方，而且《附加协议》中约定李建军仍然承担与《转让合�》相关的对“碧儿”商标使用的损害赔偿责任。2、从双方提供的陈厚灿出具的《委托书》内容来看，是委托刘芳和李建军继续经营阳元山水厂。3、根据被申请人和刘芳等人的合作协议，如是刘芳购买被申请人的设备，价格更便宜。故刘芳说其是委托李建军购买，甚至购买人是其本人的说法不成立。4、退一步讲，即使李建军系刘芳的代理人，根据《民诉法》司法解释第71条：“原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。”故根据新的法律规定，李建军的责任仍为连带，其认为不应承担责任的理由不成立。
二、关于李建军、刘芳应否返还30万元保证金的问题。根据《转让合同》约定，李建军从2012年7月起每月退24000元保证金给被申请人，直至退清30万元保证金为止。而被申请人已按《转让合同》之前的合同约定退还30万元保证金给广塑厂，该厂已出具收据，证明收齐了被申请人退还的30万元保证金。故李建军应按合同约定履行退还保证金的义务。根据合同的相对性，李建军承担责任后可向其上家追偿。
综上，李建军申请再审的理由不成立，依法应予驳回。至于刘芳的再审申请，因其未交反诉费，上诉费，故其无权对二审进行申请再审。
一审被告、二审被上诉人杨静无作答辩。
一审被告梁耀炳无作答辩。
本院再审认为，本案是合同纠纷。关于涉案30万元保证金的问题。首先，涉案30万元保证金，系涉案水厂的承租人广塑厂根据与出租人阳元山公司签订的《租赁经营合同》而向阳元山公司所缴交。虽然广塑厂将涉案水厂转包给李俊捷，双方所签订的《合同书》对该保证金约定，李俊捷自2012年7月起，每月以24000元退回给广塑厂，直至30万元退清为止，合同期满后阳元山公司的保证金由李俊捷收取，李俊捷将涉案水厂再转包给李建军，双方所签订的《转让合同》对该保证金亦约定，李建军从2012年7月起，每月退24000元给李俊捷，直至退清为止，合同期满后阳元山公司的保证金30万元由李建军收取，但一、二审均未审查该两个合同是否得到了阳元山公司的确认。如果没有证据证明该两个合同得到了阳元山公司的确认，李建军则不能取代广塑厂的地位向阳元山公司主张涉案保证金。
关于刘芳与李建军是否合伙关系以及李建军应否承担责任的问题。陈厚灿出具给刘芳、李建军的《委托书》显示，刘芳、李建军均为受托人。而刘芳、李俊捷、梁耀炳三人因合作经营阳元山公司水厂时产生的一系列债权债务关系未理清，于是重新签订了《附加协议》，作为《转让合同》的补充协议时，李建军既被载明系受刘�的全权委托与李俊杰签署《转让合同》，但同时又作为甲方参与涉案合同的履行，且承诺承担相应的责任，其与李俊捷（乙方）、刘芳（丙方）、梁耀炳（丁方）之间属于什么法律关系，李建军应否与刘芳共同承担合同责任？另外，李俊捷虽然出具广塑厂收到其支付的30万元《收据》，但并无其他相关转帐的凭证予以佐证，该《收据》是否真实？一、二审对上述问题亦未予查明。
综上，鉴于一、二审法院在未对案件基本事实予以审查的情况下所作判决及适用法律欠当，可能影响案件的正确处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2013）韶武法民二初字第109号民事判决及本院（2014）韶中法民二终字第32号民事判决；
二、本案发回广东省韶关市武江区人民法院重审。
一、二审诉讼费用的负担由一审法院重审时确定。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 郭绍强
助理审判员 王华明
二〇一五年七月十四日
书 记 员 谭惠萍
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