重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝高法刑终字第00169号
原公诉机关重庆市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）廖伟，男，1970年4月12日出生于重庆市长寿区，汉族，高中文化，工人，户籍所在地重庆市长寿区，住重庆市长寿区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月12日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于重庆市长寿区看守所。
辩护人罗剑林，重庆金雷律师事务所律师。
重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控原审被告人廖伟犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月27日作出（2013）渝一中法刑初字第00177号刑事判决。原审被告人廖伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市第一中级人民法院认定，2013年4月7日0时许，陶勇电话联系被告人廖伟求购毒品。同月12日下午，廖伟电话告知陶勇已有毒品，并约定在重庆市长寿区凤城凤岭路“歪角”火锅店门后巷道处交易。当日16时许，廖伟将2000颗麻古交给陶勇后被民警抓获，从陶勇处查获麻古187.3559克，后在廖伟暂住地查获麻古187.7533克、冰毒5.7861克。
上述事实，有立案决定书、抓获经过、搜查及称重笔录、扣押清单、检验报告、证人证言及被告人供述等证据证实。
重庆市第一中级人民法院认为，被告人廖伟贩卖含有毒品甲基苯丙胺和咖啡因的麻古375.1092克，含有毒品甲基苯丙胺的冰毒5.7861克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条的规定，判决被告人廖伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产50000元。
上诉人廖伟上诉提出，一审认定事实不清，毒品上家、下家系公安机关特意安排，其是被引诱的情况下贩卖毒品，家中查获的毒品系他人所有，其行为不构成贩卖毒品罪，请求依法改判。其辩护人提出，廖伟家中查获毒品麻古184.6792克的行为只构成窝藏、隐瞒毒品罪，廖伟持有麻古33颗及冰毒5.7861克的行为应属非法持有毒品的行为且数量不够，不构成犯罪；本案有特情双重引诱，毒品未流入社会，廖伟属初犯、偶犯，认罪态度较好，一审量刑过重，请求对廖伟公正判决。
经审理查明，2013年4月7日0时许，陶勇（另案处理）电话联系上诉人廖伟求购甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），廖伟答应再联系。同年4月12日下午，廖伟电话告知陶勇有甲基苯丙胺片剂2000颗，价格为6万元，并约定在重庆市长寿区凤城凤岭路“歪角”火锅店门后巷道处交易。当日16时许，廖伟在约定地点将2000颗甲基苯丙胺片剂交给陶勇后即被民警抓获，民警从陶勇包内查获净重187.3559克的甲基苯丙胺片剂。随后，民警对廖伟位于重庆市长寿区凤城街道办事处邓家巷X号A-
B暂住地进行搜查，在厨房微波炉中查获184.6792克甲基苯丙胺片剂；在阳台床头柜上查获3.0741克甲基苯丙胺片剂、5.7861克甲基苯丙胺（冰毒）。
上述事实，有下列证据证实：
1．《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》等证实，2013年4月12日16时许，公安机关接报称，有人正在重庆市长寿区凤岭路“歪角”火锅店附近贩卖毒品，民警赶赴现场后将廖伟抓获。
2．《搜查笔录》、《毒品称重记录》、《扣押清单》等证实，民警从陶勇外衣左内侧包内搜查到用黑色塑料袋包裹蓝色小塑料袋装的10包药丸，共计2000颗，净重187.3559克；在重庆市长寿区凤城街道办事处邓家巷X号A-
B房厨房的微波炉中搜查出1个灰色棉袋，棉袋内有1个红色纸盒，纸盒内装有一黑色塑料袋，塑料袋内有一透明塑料盒，塑料盒内有10包装有红、绿药丸的蓝色塑料袋，药丸共计1992颗，净重184.6792克；在卧室外阳台床头柜上搜出1个黑色塑料盒和1个长方形的手机纸盒，黑色塑料盒内有5袋透明小塑料袋装的白色晶体和3袋红色药丸（共计33颗，净重3.0741克）及1袋疑似毒品的白色晶体（净重5.7861克）；在卧室外阳台床头柜上搜查到租赁合同1份。公安人员将上述物品依法扣押。
3．《毒品送检抽样笔录》、《物证检验报告》等证实，从陶勇处查获的2000颗疑似麻古的可疑药丸中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；从廖伟租赁屋内微波炉中查获的1992颗疑似麻古的可疑药丸、床头柜中查获的33颗疑似麻古的红色药丸中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，从廖伟租赁屋内查获的疑似毒品的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。其中，在陶勇处查获的麻古的甲基苯丙胺含量为10.5%，在廖伟家中查获的麻古的甲基苯丙胺含量为10.7%。
4．《现场指认笔录》及照片证实，廖伟指认重庆市长寿区凤城凤岭路“歪角”火锅店门后巷道处是其2013年4月12日贩卖麻古给陶勇的地点。
5．《通话记录》证实，2013年4月7日0时57分，陶勇电话联系廖伟。同月8日至12日期间，陶勇、廖伟频繁通话。同月12日14时许，廖伟主动联系陶勇，14时至16时，陶勇与廖伟通话六次。
6．证人张涛证言及《租赁合同》证实，张涛将位于长寿区凤岭街邓家巷X号A-
B的住房出租给廖伟，租金每月700元，租期自2013年2月22日至2014年2月21日。
7．证人蒙瑶证言及《辨认笔录》证实，2013年4月12日，她在廖伟的租赁屋内，见廖伟与一名提红色礼品盒的中年男子（经蒙瑶辨认该男子系蔡洪勇）一起进入卧室里面的隔断。约十分钟后，蔡洪勇空手离开，看见廖伟正在拆一个黑色塑料袋，里面是蓝色塑料小袋，廖伟把一些蓝色塑料小袋包着的东西放进白色塑料盒，用黑色塑料袋包裹白色塑料盒后放进微波炉内。
8．证人陶勇证实，他因贩毒于2013年4月7日被公安人员抓获后，想检举贩毒的廖伟，并配合公安机关对廖进行抓捕。同日1时左右，他电话联系廖伟，问廖伟有没有圈圈（指麻古），廖伟说没有，但表示过几天如有了再联系。同月12日14时许，廖伟给他打电话说看见东西了，问他要不要以及要多少。他问廖伟有多少，廖回答2，他问是200颗吗，廖说不止。他又问价格，廖说6。廖伟所说的2是指2000颗麻古，6是指6万元。他向公安机关报告廖伟准备贩卖麻古2000颗给他的事，然后从民警处领取6万元现金。他按照民警的安排，与廖伟约定在长寿区凤岭路“歪角”火锅附近交易。廖伟在“歪角”火锅旁的巷道内将一包黑色塑料薄膜包裹的2000颗麻古交给他看，叫他要多少就拿多少，并表示在巷道内等他拿钱。他将装有2000颗麻古的黑色塑料袋放在外衣内侧的衣兜里假装去拿钱，然后按照民警事先的安排折返，后与廖伟一同被抓获。他和廖伟关系很好，廖伟比较信任他，廖伟将这2000颗麻古先拿给他，看他要多少麻古，就给多少麻古的钱。
9．上诉人廖伟供述，2013年三四月的一天，蔡洪勇问他要不要货，能不能出货，他告诉蔡到时再说，三月底四月初的一天，他问蔡洪勇有没有东西，蔡说等有了告诉他。同年4月初的一天，陶勇打电话问他有没有圈圈（麻古），要他帮忙找点，他答应。同月12日下午，蔡洪勇拿着一个礼品盒到他家，里面是塑料胶布包裹的麻古。蔡告诉他有4000颗麻古，拿成29元一颗，并将麻古留给他看。这次蔡洪勇卖给他麻古没有收钱，他和蔡认识多年，关系较好，蔡洪勇都是把麻古放在他这里，有人要就卖出去。包装好的麻古是两个柱形包装，各有2000颗，他从其中一个柱形包装里面拿出3颗吸食，感觉质量不错，就打电话告诉陶勇看见东西了，问陶勇还要不要，要多少。陶勇问他有多少，他回答2，陶勇问是不是200颗，他说不止。陶勇问价格多少，他回答6。陶勇说现在没有这么多钱，等下再联系。过了一会，陶勇打电话来，他叫陶勇到“歪角”火锅。他拿了一个包装好的柱形麻古，与陶勇在“歪角”火锅旁边的巷道里碰面。陶勇说没有这么多钱，他把2000颗麻古交给陶勇，让陶勇自己拿去看，要多少拿多少。陶勇拿着麻古离开没多久，他就被抓获了。公安人员随后在其租赁屋内查获其余的麻古，另33颗麻古和冰毒是同年3月向朋友买的。
上列证据，均经一审庭审质证，收集程序合法，内容客观真实，足以证明审理查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人廖伟贩卖375.1092克甲基苯丙胺片剂，5.7861克甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。廖伟案发之前已与人联系贩卖毒品，且家中存放大量毒品，其具有贩卖毒品的故意后又主动实施贩卖毒品的行为，并无他人引诱其犯罪的事实存在，且公安机关出具的情况说明亦证实本案无特情人员介入。廖伟及其辩护人提出廖伟的行为不构成贩卖毒品罪只构成窝藏、隐瞒毒品罪，本案上、下家均是公安人员安排，对廖伟进行犯意双重引诱的上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。廖伟贩卖毒品当场被捉获，直接查获毒品187.3559克，后又从其租赁房内搜查出其余的毒品，依法均应计入贩卖的数量。廖伟的辩护人提出廖伟家中查获的毒品不应计入贩卖的数量的辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人还提出毒品未流入社会，廖伟属初犯、偶犯的意见属实，但一审已在量刑时予以考虑，原判量刑适当，且二审中廖伟并无新的认罪、悔罪表现。对廖伟及其辩护人提出原判量刑过重，请求对廖伟改判的上诉、辩护意见，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 兵
代理审判员 陈佳佳
代理审判员 贺双林
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 郑文芹