山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第246号
上诉人（原审被告）济南金袖汽车销售有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人杨金新，经理。
委托代理人鞠承良，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）展召兰，女，1981年11月24日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人李登强，山东鲁邦律师事务所律师。
委托代理人张丽丽，山东鲁邦律师事务所实习律师。
第三人济南东岳汽车集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人孙刚，总经理。
委托代理人纪梦雨，女，济南天桥厚德方略法律服务所法律工作者。
委托代理人鞠晓鹏，男，济南天桥厚德方略法律服务所法律工作者。
第三人济南东岳顺弛汽车销售服务有限公司，住所地济南市。
法定代表人李长青，总经理。
委托代理人纪梦雨，女，济南天桥厚德方略法律服务所法律工作者。
委托代理人鞠晓鹏，男，济南天桥厚德方略法律服务所法律工作者。
上诉人济南金袖汽车销售有限责任公司（以下简称金袖公司）因与被上诉人展召兰、第三人济南东岳汽车集团有限公司（以下简称东岳集团）、第三人济南东岳顺弛汽车销售服务有限公司（以下简称东岳顺弛）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第1738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，展召兰于2010年5月20日到东岳顺弛工作。2012年10月29日，东岳集团（甲方）、东岳顺弛（乙方）、济南东岳风顺汽车销售服务有限公司（丙方）与梁某某、杨金新（丁方）签订买卖合同一份，合同约定，甲方、乙方、丙方将东岳顺弛、济南东岳风顺汽车销售服务有限公司名下所有财产作价转让给丁方。合同第五条约定：“在丁方接管之前与乙方、丙方职工有关的工资、保险及其他均由甲乙丙三方承担，上述乙方、丙方职工如甲方需要继续留用的员工，在丁方接管前由甲方调走，其余员工丁方试用3个月，根据丁方所需签订相关合同。”之后，东岳集团与梁某某、杨金新签订解除《买卖合同》协议书，解除了东岳集团、东岳顺弛、济南东岳风顺汽车销售服务有限公司与梁某某、杨金新签订的买卖合同。2013年2月21日展召兰向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求金袖公司支付二倍工资、经济补偿金、加班费等。该委经审理作出裁决，裁决：“一、被申请人向申请人支付二倍工资1297元；二、被申请人向申请人支付经济补偿5775元；三、被申请人向申请人支付加班工资216元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。”展召兰与金袖公司均不服该裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。原审法院将金袖公司作为原告起诉的（2013）市民初字第1711号案件与本案并案审理。
原审另查明，金袖公司成立于2012年11月14日，法定代表人杨金新。金袖公司在仲裁阶段的代理人陈述：“2012年12月15日，经公司研究决定，通知继续留用的员工（包括申请人）与公司签订书面劳动合同，申请人接到通知后以对新成立的公司没有信心等理由，犹豫不定，后于12月26日明确拒绝签订劳动合同，并于同年12月底自动离职。”金袖公司认为展召兰等人2012年11月份工资1500元、12月份工资2350元系由杨金新个人代金袖公司支付，而非金袖公司支付的。展召兰陈述其解除劳动合同的原因系金袖公司未足额支付工资。
另，仲裁过程中，金袖公司提交了工资发放表及考勤表，该考勤表显示展召兰2012年12月份休息日加班1天。展召兰向原审法院提交的银行明细载明其2012年1月至12月份月平均工资为3838.2元。
原审法院认为：根据东岳集团、东岳顺弛、济南东岳风顺汽车销售服务有限公司与梁某某、杨金新签订的买卖合同的约定及金袖公司仲裁阶段代理人的陈述，应该认定展召兰与金袖公司建立了劳动关系。关于金袖公司是否欠发展召兰2012年10月、11月、12月份差额工资14150元。原审法院认为，金袖公司于2012年11月14日成立，故展召兰2012年11月14日前的工资应由东岳顺弛支付。展召兰在东岳顺弛期间每月工资均不固定，根据日常习惯，东岳顺弛及金袖公司一类的企业工资一般不采用固定工资的模式，按照东岳顺弛与梁某某、杨金新签订的买卖合同，金袖公司与原东岳顺弛的劳动者之间有三个月的试用期，故应认定金袖公司已向展召兰支付了2012年11月、12月份工资。
关于金袖公司应否支付展召兰未签订劳动合同二倍的工资。原审法院认为，金袖公司与展召兰之间建立了劳动关系，金袖公司未与展召兰签订劳动合同，应按劳动合同法规定支付展召兰2012年12月14日至12月31日期间未签订劳动合同二倍的工资1296.6元。关于金袖公司应否支付展召兰加班工资。原审法院认为，金袖公司在仲裁阶段提交的考勤表显示展召兰在2012年12月法定休息日加班1天，故金袖公司应支付展召兰1天的加班工资108.05元。展召兰以金袖公司拖欠工资为由要求金袖公司支付解除劳动合同经济补偿金，因金袖公司未向展召兰发放2012年12月份的加班工资，展召兰到金袖公司工作系基于东岳顺弛与梁某某、杨金新签订的买卖合同，并非展召兰自身原因，故展召兰在东岳顺弛期间工作的工作年限应合并计算至金袖公司的工作年限。故金袖公司应支付展召兰解除劳动合同经济补偿11514.6元。关于金袖公司应否支付展召兰代通知金。因系展召兰提出与金袖公司解除劳动合同，不符合劳动合同关于用人单位支付代通知金的条件，故展召兰的该请求，于法无据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同实施条例》第十条之规定，判决：一、被告济南金袖汽车销售有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告展召兰未签订劳动合同二倍工资1296.6元。二、被告济南金袖汽车销售有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告展召兰经济补偿11514.6元。三、被告济南金袖汽车销售有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告展召兰加班工资108.05元。四、驳回原告展召兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南金袖汽车销售有限责任公司负担。
上诉人金袖公司不服原审判决上诉称：1、一审法院认定关键事实错误，本案杨金新、梁某某与东岳集团、东岳顺驰、济南东岳风顺汽车销售服务有限公司签订的买卖合同并未实际履行，未完成对于工人劳动关系的移交工作，本案被上诉人未与上诉人建立劳动关系，一审法院认定“不是因被上诉人展召兰自身原因，被安排在上诉人处工作的事实”错误。2、上诉人成立的时间为2012年11月14日，被上诉人诉称2012年11月5日在被上诉人不知情的情况下上诉人全盘接受了济南东岳风顺汽车销售服务有限公司，与实际事实不符。上诉人成立后因无任何基本作业的生产工具及生产资料，无法开展正常工作，也就无法招聘被上诉人。3、庭审中第三人及被上诉人均不能提供员工交接给上诉人的任何证据材料，劳动合同的签订、变更、移交均应当是当事人的意思表示一致的结果，没有意思表示就没有建立劳动合同的法律关系，本案上诉人与第三人济南东岳风顺汽车销售服务有限公司未办理劳动关系的移转工作。4、被上诉人对于其提交的盖有上诉人单位公章的《收入证明》等证据来源的合法性无法举证，上诉人从未给被上诉人所提交的证据材料加盖任何公章，且与被上诉人所提交的银行工资发放记录不一致，不能作为证据使用。5、一审法院既判令支付经济补偿金又判令支付双倍工资不符合法律规定。一审法院未查明被上诉人与济南东岳风顺汽车销售服务有限公司之间存在劳动关系，双方未提供劳动合同的证据，即使两者之间存在劳动合同，那么因不属于被上诉人原因导致去其他单位工作，不属于未签劳动合同的情形。6、关于被上诉人离职的原因在于被上诉人自身原因，而不是被上诉人诉状主张的原因，且不欠付被上诉人工资，因此不符合支付经济补偿金的法定条件。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人展召兰答辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
第三人东岳集团述称：本案争议问题与我公司无关。
第三人东岳顺驰述称：被上诉人系上诉人员工，本案与我公司无关。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据东岳集团、东岳顺弛、济南东岳风顺汽车销售服务有限公司与梁某某、杨金新签订的买卖合同第五条约定及金袖公司仲裁阶段关于接收展召兰及工资发放的陈述，可以认定上诉人金袖公司已经实际接收了被上诉人展召兰，故上述买卖合同是否解除，并不影响本案劳动关系的成立，原审法院认定自2012年11月14日起至2012年12月底双方之间存在劳动关系，并无不当。现上诉人金袖公司以涉案买卖合同未实际履行、公司未实际经营为由，主张上诉人金袖公司与被上诉人展召兰之间不存在劳动关系，理由不能成立，本院不予支持。上诉人金袖公司对被上诉人展召兰提供的《收入证明》等证据中的公章的真实性有异议，但未提供证据予以证实，本院不予采信。虽然《收入证明》中载明的工资收入与展召兰银行工资发放记录不相一致，但原审以银行工资实际发放记录为准计算展召兰2012年1月至12月份月平均工资为3838.2元并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，被上诉人展召兰到上诉人金袖公司工作系基于东岳顺驰与梁某某及上诉人金袖公司法定代表人签订的买卖合同中的约定而建立劳动关系，依据上述法律规定，原审法院认定展召兰到金袖公司工作非展召兰本人原因并无不当。被上诉人展召兰与第三人东岳顺驰均认可双方之间于2010年5月20日建立了劳动关系，上诉人金袖公司对此不予认可，但未提供证据予以证实，本院不予采信。因金袖公司未向展召兰发放2012年12月份的加班工资，且展召兰到金袖公司工作非展召兰自身原因，工龄应连续计算，故金袖公司应支付展召兰解除劳动合同经济补偿11514.6元。上诉人金袖公司自用工之日起超过一个月未与展召兰订立书面劳动合同，应当向展召兰支付2012年12月14日至12月31日期间未签订劳动合同二倍的工资1296.6元。上诉人金袖公司主张一审法院既判令支付经济补偿金又判令支付双倍工资不符合法律规定，无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人金袖公司之上诉理由不能成立，原审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南金袖汽车销售有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继英
审 判 员 黄 力
代理审判员 吴松成
二〇一五年四月八日
书 记 员 朱 茜