江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第00001号
上诉人（原审被告）张某。
法定代理人张生友，系张某父亲。
上诉人（原审被告）张生友。
委托代理人陈瑷，安徽汇朴律师事务所律师。
委托代理人杨顺民，安徽汇朴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）朱金华。
被上诉人（原审原告）陈兰芳。
委托代理人黄建文（受朱金华、陈兰芳共同授权委托），江苏高枫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘某。
法定代理人刘喜海，系刘某父亲。
被上诉人（原审被告）刘喜海。
被上诉人（原审被告）张玲玲。
被上诉人（原审被告）江阴兰星物业服务有限公司，住所地江苏省江阴市璜土镇镇澄路3882号。
法定代表人赵蓉，该公司董事长。
上诉人张某、张生友因与被上诉人朱金华、陈兰芳、刘某、刘喜海、张玲玲、江阴兰星物业服务有限公司（以下简称兰星公司）生命权纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄临民初字第0776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
朱金华、陈兰芳原审诉称：2014年6月8日下午5时许，其女儿朱云敏乘坐电动车，从江阴市璜土镇小湖龙城福第小区（以下简称龙城福第小区）8幢楼（以下简称8幢楼）前经过时，突然被一块水泥砖块砸中头部，致其当场昏倒。朱云敏即被送往江阴市璜土医院抢救，到医院后，医生诊断确定朱云敏已死亡。事后，经江阴市公安局查明，事故发生时，刘某和张某正在8幢楼24层楼顶玩耍，两人将楼顶的水泥砖块往楼下扔，结果其中一块水泥砖块砸中朱云敏的头部，致朱云敏死亡。另经了解，龙城福第小区系由兰星公司负责物业管理。故根据《侵权责任法》的相关规定提起诉讼，请求判令刘某、刘喜海、张玲玲、张某、张生友、兰星公司连带赔偿其因女儿致害造成的死亡赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计753800元。
刘喜海、张玲玲原审辩称：1、公安部门在调查过程中，并没有明确系哪一块水泥砖块砸中了朱云敏；公安部门所作的询问笔录，因刘某为未成年人，其认知能力及判断能力受限，在经过十多个小时后刘某对事件的回忆并不完整和清晰，且刘某是在极度恐惧和疲劳情况下做的笔录，在这种情况下，刘某不能对整个过程作完整的描述，故不能就此确定刘某扔的水泥块砸中了朱云敏。2、在该事件中，兰星公司没有尽到责任，没有及时清理屋顶垃圾，也没有尽到安全保障义务，致使小孩可以轻易到达楼顶，兰星公司有重大过错，应当承担主要赔偿责任。
张生友原审辩称：并非是张某扔的水泥砖块砸中了朱云敏，张某不是侵权行为人，不应由张某来承担赔偿责任，同时也没有法律规定应由其承担赔偿责任，故应驳回朱金华、陈兰芳对其和张某的诉讼请求。
兰星公司原审辩称：其公司不是造成朱云敏死亡的侵权人，在事故发生过程中，其公司也不存在过错，故不应承担任何法律责任。
原审法院查明：朱云敏租住在龙城福第小区。2014年6月8日下午5时左右，朱云敏和工友一起去洗澡，乘坐工友驾驶的电动车从8幢楼南侧通道经过时，被上空掉下的砖石击中头部，朱云敏当即从电动车后座摔下。朱云敏随即被送往江阴市璜土医院抢救，到院后即被宣告死亡，死亡原因为脑外伤。
朱云敏，1992年10月4日生，居民身份证号码××，汉族，户籍地安徽省临泉县谭棚镇刘瑶行政村小朱庄10号，事发时已在江阴市暂住满一年。朱金华、陈兰芳系朱云敏父母。
再查明：事发后，经江阴市公安局调查，刘某和张某涉嫌在8幢楼楼顶扔砖石，江阴市公安局在次日凌晨对两人进行了询问。
刘某陈述：2014年6月8日中午12时，他和姐姐一起到住在凤凰鸣城小区的仲姓女同学家玩，到了同学家他们先睡了一会觉，大概不到一个小时，然后三人一起到住在龙城福第小区的另一管姓女同学家玩。张某和他也是同学，张某家在龙城福第小区门口开超市，在这过程中，他和张某到张某家开的超市去拿水喝。等他和张某拿完水后去找同学玩时，其他同学到管同学家所在楼的楼顶上去玩了。在楼顶上，女同学们在教跳舞，他和张某在旁边看了一会就自己玩了起来，他在天台上发现一个烂苹果，张某把烂苹果扔了下去……张某又爬到一个红色的梯子上，说看见上面有很多红色的砖头，问他敢不敢爬上去，他说不敢，张某就教他爬梯子，他踩在最下面的那级梯子就不敢瞪了，就下来了。张某说：“谁有胆量跟我到24楼上去”，他说有胆量跟张某去。然后，他和张某就坐电梯到一楼，走到对面的那幢楼，这幢楼最高有24层，他和张某坐电梯到24层，发现到天台的门锁住了，张某提出到隔壁楼的楼顶上去，两人又坐电梯下去，到隔壁楼的底楼坐电梯到24层，顺着楼梯到楼顶天台上。天台边上有围墙，高度到他胸口那里，他在楼顶捡到一大片棉花，他让张某把手里的矿泉水灌了点到棉花里，这样棉花就增重了，他们把棉花掰成两半，一人一半从天台上扔了下去，一半扔在楼底的草丛里，一半挂在草丛里的树上。然后张某在天台的边上发现几块砖头，有完整的也有半块的，张某说：“我们扔砖头下去吧”，他就说好的，他就拿了半块白色的砖头，张某拿了半块红色的砖头，然后两人站在天台的围墙边上，朝下看了底下没人，张某就把他手里的砖头丢下去了，张某是用手拿住砖头伸到外面然后放手让砖头垂直下落的，砖头掉到楼底下的草丛里；然后他看了一下，楼底下没人，他就把手里的砖头用力往前一抛扔到楼下去的，砖头掉下去的时候，有一辆电瓶车在楼底下的水泥路上从西边往东边开的，电瓶车后座还坐了一个人，两个人都是女的，他扔的那块砖头砸到了坐在电瓶车后座的那个女的，那个女的被砸到后就从电瓶车上掉了下来。他看到扔的砖头砸了人，他和张某一句话没说就走楼梯下楼了。他们走到外面的路上，看到被砸中的女的躺在地上，地上都是血。他和张某从楼上扔砖头的原因就是觉得好玩。公安部门在对刘某询问时，刘喜海在场。
张某陈述：他父母在龙城福第小区门口开超市，全家暂住在超市内。2014年6月8日下午二、三点时，他的同学刘某和他姐姐，仲姓女同学，以及住在龙城福第小区的管姓女同学到他家找他玩，他们在龙城福第小区的公园里玩了半个小时，觉得没劲了，他和刘某就到他家去拿水喝，等他们拿了矿泉水出来回到公园，三个女生已经不在了，管姓女同学爸爸说三个女生在11幢楼顶上玩，等他们到11幢楼18层楼顶，三个女生在排练舞蹈。他和刘某就在露天平台上走来走去。他们逛了会，他看到刘某手上拿了块灰色的巴掌大小不规则的石头，他也不知道刘某是在哪拿到的，刘某就走到平台边沿的护栏旁边，将拿着石头的手伸出去，接着放手，石头就掉下去了，他看到掉下去的石头掉在11幢楼底的垃圾箱旁边。他当时手撑着护栏，护栏边上也有块巴掌大小的石块，他没有在意，被他碰掉在楼底下的草坪上。刘某说：“我看到东西，就把它扔下去，觉得好玩”。他和刘某就继续在平台上找东西往楼下扔，之后，刘某找到一本书大小的棉花、两个矿泉水瓶盖、一个冰红茶易拉罐扔了下去，期间他也觉得往楼下扔东西蛮好玩的，就在平台上找了一个装有少量水的矿泉水瓶扔了下去。玩了一会，他觉得在18层的楼上玩没劲，想去更高的地方去看看远方，因为小区里楼房也有24层高的。于是他就对刘某说他要去24层的楼，看看远方，刘某说也要去。他把想去24层楼的想法告诉了三个女生，三个女生表示不想去，就到管姓女同学家去玩了。他和刘某坐电梯到了8幢楼的露天平台，翻过银色的铁栏杆，走到平台南侧的栏杆处。他和刘某靠近栏杆，看到楼底下三个女生往管姓女同学家方向走，他还将手里喝剩下的空矿泉水瓶扔了下去，扔下去的时候，他还对三个女生喊：“给你们个东西”，空矿泉水瓶被他扔在了8幢楼底的草坪上。这时他看见刘某拿了一大块棉花过来，大概有两个苹果手机合起来那么大，刘某就对他说：“我们把它撕成两半扔下去”，然后刘某把棉花撕成两半，两个人就站在平台边上把两块棉花扔了下去，他看见他扔的棉花掉在树顶上。之后，他和刘某在平台的北面找到两块红色的砖头，一块是半块的红色的长方形砖头，另一块是大半块红色的长方形砖头，他拿了半块的砖头，刘某拿了大半块的，然后两人又走到南面，刘某站在他东面一米处的地方，他把砖头放在护栏的墙上，然后用双手推下去了，当时他看见楼下没有人，砖头落在了一棵树上然后掉在了水泥地上，他看见刘某用双手拿起砖头，放在胸口，使劲往前一推，砖头就直接推下去了，掉在泥地里面。刘某就继续找东西，他跟在刘某身后，看见刘某从楼梯间找到两个方的木棍，两人每人一根又走到平台南面，他用右手握住木棍一头，把另一头朝下，手伸出去，往下一扔，看见木棍插到了草丛的泥土里，刘某是用右手握住棍子，像射标枪一样往下一扔，他看见木棍掉在一棵树里面。之后刘某就继续找东西扔，两人看见银色的护栏边有突出来的一根根柱子，旁边有一小堆沙子和五块石头，刘某先上去捡了一块灰色的整的石头，他捡了一块红色的半块的石头，然后两人再走到南边的护栏边，他把红色的砖头放在护栏里面的墙上，刘某当时站在他东面，离他一米左右远，他看见刘某用双手抱起砖头，举过头顶往楼下一扔，当时他就抓住护栏伸出头去看，看见刘某扔的石头直接砸在了一个坐着电瓶车的人头上，那个人就直接倒下了。当时他看见后非常害怕，刘某看见砸到人了就抓住他的手，往楼下逃。等他们到了楼底下，看见楼下已经围了很多人，里面躺着被砸到的人。当公安部门问及张某为何要从高楼平台上往下扔东西时，张某陈述他和刘某就是觉得好玩。他们在11幢的18层平台上扔了棉花、矿泉水瓶盖、矿泉水瓶、易拉罐、石头，在8幢的24层平台上扔了棉花、矿泉水瓶、木棍和砖块。公安部门对张某询问时，其父亲张生友在场。
事发后，公安部门对事发现场进行了勘查，龙城福第小区北大门西侧24层住宅楼房共分东西两个单元，东单元编号为8幢，西单元编号为9幢。两幢楼的24层上方楼顶为相通的露台，露台上两幢楼的楼梯间南侧设有一排东西向的不锈钢护栏，在8幢底楼大门正上方楼顶和9幢底楼大门正上方楼顶有一朝南并向南突出的半封闭阳台，阳台北端与露台直通。8幢底楼大门正上方楼顶阳台处有多处明显印压痕迹，并留有砖块；阳台北侧的不锈钢护栏上端横档上，发现有用手触摸形成的新鲜痕迹。8幢楼大门口东西向道路东端路面上有一血泊，在血泊西侧3M处有一12.5CM×9.2CM×5.5CM大小的水泥碎砖，在该水泥砖块周边另有不规则水泥碎砖，并散落有大小不等的水泥砖块和水泥碎屑。在8幢楼大门南侧过道之间绿化带西南角的灌木丛边地上，铺有一圆形铁质窨井盖，在该窨井盖上和窨井盖旁，发现有4块大小不等的红砖碎块、多片红砖碎片以及许多红砖碎屑，在红砖碎块、碎屑上方的灌木枝上，发现有新鲜的破损痕迹。
刘喜海、张玲玲系刘某父母。张生友系张某父亲。事发时，刘某、张某系小学二年级学生，两人为同班同学。事发当天为星期天。
又查明：兰星公司系由龙城福第小区房地产开发单位指定的物业管理单位。兰星公司提供的《业主临时公约》第二十二条服务公司的权利及责任第（3）项规定：保持该物业及其所有部分（单元除外）清洁、卫生、干净，并负责垃圾清运；第（10）项规定：安排管理员对小区进行经常巡视，防止外来人员进入及不测事件发生。
上述事实，由户籍资料、询问笔录、照片、影像资料、现场勘查笔录，当事人陈述等证据在卷佐证。
本案一审的争议焦点为：1、朱云敏的死亡原因；2、朱金华、陈兰芳因朱云敏遭受伤害死亡造成的损失如何确定；3、刘某的监护人刘喜海和张玲玲，张某的监护人张生友是否尽到监护责任，以及作为事发地小区物业管理单位的兰星公司对朱云敏的死亡是否有过错，三方是否应承担赔偿责任。
对于第一个争议焦点，原审法院认为：从公安部门向原审法院提供的影像资料以及《法医学尸体检验意见书》可见，朱云敏系被高空掉下的砖石击中脑部而死亡。刘喜海、张玲玲虽对公安部门对刘某所作的询问笔录有异议，但公安部门在对未成年的刘某和张某分别询问时，监护人刘喜海、张生友陪同在场，公安部门对两人的询问符合法定程序规定。根据刘某和张某陈述，均目击到刘某所扔砖石击中了朱云敏，两人虽在事发时未满10周岁，为无民事行为能力人，但对是否目击砖石为刘某所扔、砖石是否击中朱云敏的判断应有相应的辨识能力。故法院对刘喜海、张玲玲的异议不予采信，对公安部门对刘某和张某所作的询问笔录予以采信，认定刘某在8幢楼24层平台上扔下的砖石击中朱云敏致其死亡的事实。
对于第二个争议焦点，原审法院认为：朱金华、陈兰芳因朱云敏遭受伤害造成的损失中可确定的损失为：死亡赔偿金650760元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费25639.50元，法院予以确认。对于朱金华、陈兰芳主张的处理丧葬人员的住宿费、伙食费、交通费、误工费，朱金华、陈兰芳陈述住宿费和伙食费由朱云敏工作单位支出的，现不能提供相应依据，法院对其主张的住宿费和伙食费暂不予支持；对于交通费和误工费，法院按三人处理交通事故和丧葬事宜五天计算，交通费结合其票据酌定为6500元、误工费考虑其未提供依据认定为815元（最低工资标准1630元／月×3人×5天）。朱金华、陈兰芳因朱云敏因遭受伤害死亡造成的损失为733714.5元。
对于第三个争议焦点，原审法院认为：父母作为子女的法定监护人，应当行使未成年人的人身监护之责，对未成年人进行管理和教育，防范被监护人遭受伤害或致他人损害。本案中，刘喜海、张玲玲作为刘某的监护人，在星期天刘某放学时，对其外出不予管理监控，放任其行为，导致刘某脱离监管，在玩耍中从高楼上往下扔砖石致朱云敏死亡，系朱云敏死亡的直接加害者，应承担主要责任。刘喜海、张玲玲未尽到监护责任，被监护人刘某行为导致的后果应由其监护人刘喜海、张玲玲承担相应的侵权责任。
对于张生友是否应承担侵权责任问题，原审法院认为：刘某、张某虽共为无民事行为能力人，但在2014年6月8日下午一起玩耍过程中，均有在高楼上往下扔杂物、砖石的行为，张某行为对刘某抛扔砖石击中朱云敏的行为有一定的影响；并且，刘某和张某到8号楼楼顶上去玩耍系由张某提意，继而引发后续刘某扔砖石击中朱云敏。张某的行为与朱云敏受害存在一定的因果关系，应承担次要责任。张某系未成年人，如前所述，作为监护人的张生友也未尽到监护责任，应对张某行为的后果承担相应的侵权责任。
对于兰星公司是否应承担赔偿责任的问题，原审法院认为：兰星公司作为事发小区的前期物业管理部门，按照《物业管理条例》规定，对物业管理区域内违反有关治安等方面法律、法规的行为应当制止，应协助做好物业管理区域内的安全防范工作；且依《业主临时公约》规定，兰星公司应安排管理员对小区进行经常巡视，防止不测事件的发生。本案中，刘某、张某等未成年人自下午二、三点进入龙城福第小区玩耍，至下午五时发生本起伤害事件，时间长达二、三个小时；且刘某、张某先在11幢楼顶玩耍，抛扔杂物砖块，后又转移到8幢楼顶玩耍，抛扔杂物、砖块，前后持续时间也较长，兰星公司应尽小区管理之责，及时发现险情，制止刘某、张某的行为，则朱云敏受伤害事件或能够避免。因此，兰星物业未尽小区管理之责，存在过错，与本事件的发生存在一定因果关系，应当承担相应赔偿责任。
综上，三方的违法行为偶然结合互相发生媒介作用导致朱云敏受害后果发生，故认定刘喜海、张玲玲承担50％的赔偿责任，张生友承担30％的赔偿责任，兰星公司承担20％的赔偿责任。朱云敏在受害事件中没有过错，不应由朱金华、陈兰芳自负责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条之规定，作出判决：一、朱金华、陈兰芳因朱云敏遭受伤害死亡造成的损失为733714.5元，由刘喜海、张玲玲赔偿366857.25元，由张生友赔偿220114.35元，由兰星公司赔偿146742.9元；上述赔偿款项于判决发生法律效力之日起七日内给付。二、驳回朱金华、陈兰芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4260元、诉讼保全费4370元，合计8630元（朱金华、陈兰芳已预交），由刘喜海、张玲玲负担4315元，由张生友负担2589元，由兰星公司负担1726元；上述款项由刘喜海、张玲玲、张生友、兰星公司于判决发生法律效力之日起七日内直接给付朱金华、陈兰芳。
张某、张生友不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院盲目认定因果关系：1、既然一审已经认定刘某是具体的侵权人，则张某的行为与朱云敏的死亡无因果关系。2、每个人只能也只应对自己的行为造成的损害后果负责，刘某的扔砖行为是其独立完成的，张某的扔砖行为并未对刘某的行为或后果起到发生、帮助、扩大的作用，对损害结果也没有任何的控制力。3、虽然二人上楼顶玩耍是张某提议，但该提议仅对上楼玩耍的事实有一定促进作用，对朱云敏的死亡并无因果关系，刘某的扔砖行为是其觉得好玩而实施的，与谁提议上楼并无关联。二、一审法院适用法律错误：1、张某的提议上楼和扔砖行为并不构成侵权行为，张某的扔砖行为与朱云敏死亡并无因果关系，且刘某的扔砖行为和兰星公司的未尽管理之责已足以导致损害结果的发生，故不应适用侵权责任法第十二条的规定来判定其承担责任。2、一审中朱金华、陈兰芳以共同危险行为要求承担责任，其抗辩不构成共同危险行为和共同侵权行为，且庭审中也围绕上述争议焦点展开，而一审法院以无意思联络的分别侵权行为判定其承担责任，超出了朱金华、陈兰芳的诉请范围。三、即便一审法院综合考虑社会评价、利益均衡和传统道德等因素，让其承担30%的责任过于偏重。故请求撤销原审判决，依法改判其不承担侵权赔偿责任。
被上诉人朱金华、陈兰芳答辩称：1、本案基本事实清楚，如公安部门所取得的证据能够作为审判依据，那么上诉人对于侵权后果的发生在主观上有过错，且与刘某存在共同过错，所以必须承担相应的法律责任。2、上诉人将诉讼请求与诉讼理由混淆，其在起诉状中只是陈述了诉讼请求以及相关的侵权事实，并未提出共同危险行为，一审庭审中其根据案情及证据提出共同危险行为的观点，并不影响法庭对案件事实的认定及法律适用，依据证据规则，庭审中当事人可以变更法律关系以及诉讼理由，因此一审法院并未超出诉请进行判决。3、刘某和张某系无民事行为能力人，在公安部门所作的陈述并不能完全作为定案依据，并由此提出共同危险行为的观点，据此张某也应当承担相应的责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘喜海答辩称：1、一审法院组织调解后，其才看到公安部门的询问记录，在做询问时，其一直在刘某旁边，刘某一直没有说他扔下的石头砸中朱云敏。当刘某说他抱起一块石头扔下去时，其坐在旁边一时冲动，这时警察把其按下安慰，这时对刘某的询问就停下来，刘某就趴在桌上睡着了，询问没有再继续下去。刘某并不知道导致朱云敏死亡的石头是谁扔的，到法院调解时其看到询问笔录时才知道当时是这样记录的，笔录前面都是警察问一句，刘某答一句，而最后刘某扔下石头砸中朱云敏的一段话，实际上并未说，刘某不可能一口气回答那么长的一段总结性的话，更何况是在凌晨3点极度疲劳的情况下。2、扔石头时，刘某说看到扔到草丛中，刘某近视200度，不可能从24楼高的地方，看到石头落到草丛中。3、楼顶的石头并不是住户装修用的，都是大块的石头，所以兰星公司应当承担更多的责任。
被上诉人张玲玲、兰星公司未作答辩。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：张某、张生友对于朱云敏的死亡是否应当承担赔偿责任。
本院认为：数人无意思联络的分别行为间接结合在一起，相互助成而发生同一损害后果的，应当根据行为人的过错大小或者数行为致损害结果发生的原因力比例分别承担相应的民事责任。本案中，刘某、张某在一起玩耍，系张某提意至8号楼楼顶上去，且两人均有在高楼上往下扔杂物、砖石的行为，张某的上述积极作为、兰星公司疏于管理的不作为与刘某抛扔砖石的行为间接结合，发生了朱云敏死亡的损害结果。刘某的行为是导致朱云敏死亡的直接原因，应承担主要责任；张某的行为对刘某的抛扔砖石行为有一定的助成和促进作用，与朱云敏受害存在间接的因果关系，故应承担次要责任。张某系未成年人，作为监护人的张生友未尽到监护责任，应对张某行为的后果承担相应的侵权责任。故一审法院认定张生友承担30%的赔偿责任，并无不当。一审中朱金华、陈兰芳主张要求刘某、刘喜海、张玲玲、张某、张生友、兰星公司承担连带赔偿责任，故一审判决并未超出朱金华、陈兰芳的诉请范围。
综上，张某、张生友提出的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人张某、张生友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一五年一月三十日
书 记 员 宋婉龄