江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终878号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司，住所地江西省抚州市玉茗大道南段华福花园西栋2楼。
负责人：胥志强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：靖自成，江西衡业律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张某某，男，2010年11月11日出生，汉族，住江西省东乡县。
法定代理人：张某（张某某的父亲），男，住江西省东乡县。
委托诉讼代理人：艾贵平，江西汝河律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：李中华，男，1972年12月25日生，汉族，住江西省东乡县。
上诉人阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司（下称阳光财保抚州支公司）因与被上诉人张某某、李中华机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省东乡县人民法院（2015）东民初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
阳光财保抚州支公司上诉请求：减少其赔偿非医保用药费用1,177.09元、住院伙食补助费200元、交通费1,500元、住宿费722元、残疾赔偿金14,192元，合计减少17,791.09元；二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、经鉴定，张某某在东乡县人民医院治疗的非医保用药费用为1,177.09元、江西儿童医院治疗的非医保用药费用为4,431.84元，原判遗漏扣减了东乡县人民医院治疗的非医保用药费用1,177.09元。二、张某某在东乡县人民医院住院10天，住院伙食补助费应按每天30元计算，原判按50元计算过高，多计算了200元。三、张某某两次自行去上海检查治疗，没有本地医疗机构的建议。张某某已5岁，即使必须去上海治疗，仅一人陪护即可。张某某父母两人陪同，应减少一人的交通费、住宿费。四、张某某为农村户籍，上诉人同意残疾赔偿金按城镇居民标准加农村居民标准除以二计算。请二审依法改判。
张某某辩称，原判已对张某某的各项诉请依法核对，请二审驳回上诉。
李中华辩称，一、李中华负担非医保用药费用不合法理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，只要是治疗交通事故受伤花费的医疗费，保险公司应当赔偿。保险公司如对非医保用药的必要性、合理性有异议，其应当承担举证责任。而且非医保用药不予赔付是商业三者险合同中的无效格式条款，目的是限制索赔，保险行规不能代替法律。保险公司根据保险限额的约定确定了赔偿范围上限，再通过限定伤者用药范围来减轻其责任显然有失公平。如果医疗机构治疗过程中确需用超出医保范围的药品，因此而不用，明显也不利于伤者治疗。根据《中华人民共和国合同法》第四十条，保险公司在商业三者险条款中约定非医保用药不予赔付的格式条款应当被认定为无效。二、被上诉人不承担本案的诉讼费用。交强险就是为了受害人快速、直接获得保险合同确定的保障，此类诉讼的提起正是缘于保险公司怠于行使损害赔偿义务，故作为对违背立法原意的惩罚，保险公司应承担诉讼费。《中华人民共和国保险法》第五十一条也规定了诉讼费由保险公司负担。三、张某某得到赔偿时应立即返还被上诉人垫付的35,000元。
张某某向一审法院起诉请求：判决李中华赔偿其各项损失127,649.46元；阳光财保抚州支公司在交强险、商业三者险限额范围内承担责任，精神抚慰金优先在交强险内赔付；诉讼费由李中华、阳光财保抚州支公司负担。
一审法院认定事实：2014年6月30日，李中华驾驶赣Ｆ×××××小型轿车，在东乡县翰林××小区××栋路段行驶右转弯，由于其思想麻痹，违规驾驶，与前方正在行走的张某某发生碰撞碾压，造成张某某受伤的道路交通事故。2014年7月18日东乡县公安局交通警察大队作出东公交认字[2014]第391号道路交通事故认定书，认定李中华驾车时思想麻痹，在单位院内、居民居住区内，未低速行驶，未避让行人，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，未确保安全行车，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十七条“在单位院内、居民居住区内，机动车应当低速行驶，避让行人；有限速标志的，按照限速标志行驶。”之规定，是引发本次交通事故的根本原因，应负本次交通事故全部责任；张某某无引发本次交通事故的违法行为，对本次交通事故不负责任。一审法院另查明：1.张某某受伤后在东乡县人民医院住院10天，药费2,916.68元。在江西省儿童医院住院52天，药费39,351.06元。复旦大学附属眼耳鼻喉科医院门诊药费221.3元，南昌大学第一附属医院门诊药费713.5元，抚州光明眼科医院门诊药费976.5元。2.张某某受伤后为住院治疗花费了交通费4,000元，住宿费1,444元。3.张某某伤残等级十级，后续治疗费12,000元，该司法鉴定费用2,074元。张某某在东乡县人民医院非医疗保险用药费用1,177.09元，张某某在江西省儿童医院非医疗保险用药费用4,431.84元。4.张某某的户籍性质为农业家庭户。张某某于2013年9月始就读东乡县景泰幼儿园至今，并且从2012年3月始张某某随同其父母居住在东乡县××岗镇××贵族小区××单元××室至现在。5.肇事车辆赣Ｆ×××××车主是李中华，事故发生后，李中华给付了35,000元。6.肇事车辆赣Ｆ×××××小型轿车在阳光财保抚州支公司投保了机动车交通事故责任强制险、商业险机动车辆第三者责任险300,000元及该险种的不计免赔险。事故发生于保险期间内。该车在发生事故时驾驶员具有合法驾驶资质。事故发生后，阳光财保抚州支公司给付了10,000元。
一审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护，造成公民身体伤害和财产损失的，应当由侵权人赔偿由此造成的损失。经东乡县公安局交通警察大队派警出现场勘查后确定李中华对本次交通事故负全部责任，张某某对本次交通事故不负责任。东乡县公安局交通警察大队作出东公交认字〔2014〕第391号道路交通事故认定书，对本次事故的原因分析和责任认定所依据的事实清楚，适用法律准确，故对该事故认定书予以确认。肇事车辆赣Ｆ×××××小型轿车在阳光财保抚州支公司投保了机动车交通事故责任强制险、商业险机动车辆第三者责任险300,000元及该险种的不计免赔险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。阳光财保抚州支公司在交强险赔偿限额范围内先行赔付张某某的损失，超出交强险赔偿限额范围内的损失，由事故责任人按各自承担责任进行赔偿。庭审中阳光财保抚州支公司要求扣除非医保用药，并提出鉴定，经鉴定，张某某在东乡县人民医院非医疗保险用药费用1,177.09元，张某某在江西省儿童医院非医疗保险用药费用4,431.84元，共计5,608.93元，予以支持。
对于张某某的经济损失，一审法院根据各方当事人的诉辩意见、证据及相关法律、法规，核定如下：一、医疗费：张某某受伤后在东乡县人民医院住院10天，药费2,916.68元。在江西省儿童医院住院52天，药费39,351.06元。复旦大学附属眼耳鼻喉科医院门诊药费221.3元，南昌大学第一附属医院门诊药费713.5元，抚州光明眼科医院门诊药费976.5元，共计44,179.04元。二、后续治疗费：张某某伤残等级十级，后续治疗费12,000元。三、伙食费补助费：张某某住院共计62天，计算为62天×50元/天＝3,100元。四、营养费：62天×30元/天＝1,860元。五、护理费：根据江西省2015年度居民服务行业在岗职工年均工资的标准是42,746元/年，计算为62天×42,746元/年/365天＝7,260.96元。六、住宿费：张某某在江西省儿童医院住院治疗，张某某的法定监护人随同陪侍，花费住宿费1,444元。七、伤残赔偿金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，计算为24,309元/年×20年×10%＝48,618元。八、精神抚慰金：张某某因本次交通事故导致伤残，对其精神和生活造成较大影响，应当赔偿，但具体数额应综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力及本地区平均生活水平等因素确定，综合以上情况，酌定为3,000元。九、鉴定费：为合理损失，根据张某某鉴定需要及相关正式票据确定为2,074元。十、交通费：根据张某某在南昌住院52天及鉴定实际需要交通费，酌定为3,000元。十一、经鉴定，张某某非医保用药为4,431.84元。上述各项经济损失共计126,536元。根据机动车交通事故责任强制保险条款约定，交强险医疗费赔偿限额10,000元项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费。本案中，张某某医疗费用项赔偿损失有医疗费44,179.04元、后续治疗费12,000元、伙食费补助费3,100元、营养费1,860元，以上合计61,139.04元，已超过了交强险医疗费用赔偿限额，应由阳光财保抚州支公司在交强险医疗费用赔偿限额先行赔偿张某某损失10,000元。根据机动车交通事故责任强制保险条款约定，交强险死亡伤残赔偿限额110,000元项下赔偿残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。本案中张某某的护理费7,260.96元、伤残赔偿金48,618元、精神抚慰金3,000元、住宿费1,444元、交通费3,000元、鉴定费2,074元，以上合计65,396.96元。对于超过交强险部分的损失，由阳光财保抚州支公司在商业第三者责任险范围内予以赔偿。其中非医保用药4,431.84元应当由李中华承担，阳光财保抚州中心支公司已支付给张某某的医疗费10,000元及李中华垫付35,000元应当减除。
据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿张某某65,396.96元（10,000元-10,000元+65,396.96元）；在商业险限额内赔偿张某某46,707.2元（51,139.04元-4,431.84元），阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司共计应赔偿张某某各项损失为112,104.16元（暂收款人：东乡县人民法院，开户行：中国银行东乡支行，账号：19×××46）；二、张某某返还李中华垫付的医疗费30,568.16元（35,000元-4,431.84元）；三、驳回张某某的其他诉讼请求。以上债务均自本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费1,800元，由李中华负担。
二审期间，张某某向本院提交了以下证据：房产证一份、商品房买卖合同一份。证明：张某某的父母在县城购买了商品房，交房时间是2010年，房产证办理时间是2013年。对该证据，阳光财保抚州支公司质证认为，对购房合同的真实性没有异议，但不能证明已实际入住，应提供事故发生前至少一年的物业费、水电费等缴费凭证。李中华质证认为，其认可张某某住在县城。
阳光财保抚州支公司、李中华没有提交证据。
本院对张某某二审中提交的以上证据认定如下：因各方当事人对房产证、购房合同的真实性没有提出异议，故对该组证据的真实性予以认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张某某在一审提交了江西省景泰物业管理有限公司东乡县分公司出具的证明、东乡县景泰幼儿园出具的证明，二审补充提交了购房合同、房产证，这些证据已可证明张某某2013年开始随父母在县城景泰贵族城小区居住、生活、学习的事实。阳光财保抚州支公司对张某某在县城学习、居住的情况持有异议，但没有有效反驳证据，故该事实异议不能成立。各方当事人对一审查明的事实没有提出其他异议，故本院对一审查明的事实予以确认。
经调解，各方未能达成调解协议。
本院认为，各方当事人二审争议的焦点为：一、非医疗保险用药费用的承担。二、住院伙食补助费的计算。三、交通费、住宿费的认定。四、残疾赔偿金的计算标准。
一、非医疗保险用药费用的承担。
本院认为，阳光财保抚州支公司要求扣除超出非医疗保险用药费用，其不仅要证明非医疗保险用药的费用，而且要证明其对投保人已尽到明确说明的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十二条规定，“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”本案中，阳光财保抚州支公司与李中华通过电话营销的方式订立保险合同，其却仅提交了《电话营销专用机动车辆保险单（正本）》、《机动车交通事故责任强制保险单（正本）》，这些证据尚不足以证明其已履行了明确说明义务，故其要求扣除非医疗保险用药费用的主张缺乏证据支持。但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，一审判决由李中华负担非医疗保险用药费用4,431.84元，李中华未就此提出上诉，故本院维持一审判决对该非医疗保险用药费用的分担。
二、住院伙食补助费的计算。
本院认为，因张某某同意扣减200元，故予以调整。
三、交通费、住宿费的认定。
本院认为，张某某发生本次交通事故时年龄尚幼，其赴外地治疗时由两个成年家属陪同属合理情形，阳光财保抚州支公司要求扣减一人的相应交通费、住宿费于理不合，本院不予支持。根据张某某提交的交通费、住宿费票据，一审判决认定交通费3,000元、住宿费1,444元，并无不当，本院予以维持。
四、残疾赔偿金的计算标准。
本院认为，张某某在事故发生前随父母生活在东乡县城，且其父母已在县城购买房屋，已融入城市生活，故一审判决按城镇居民标准计算残疾赔偿金正确，本院予以维持。
据此，本院核定张某某因本次事故造成的损失共计126,336元（一审认定的126,536元减去200元）。其中：（一）医疗费44,179.04元、后续治疗费12,000元、住院伙食补助费2,900元、营养费1,860元，合计60,939.04元，由阳光财保抚州支公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿10,000元，李中华赔偿4,431.84元。剩余的46,507.2元，由阳光财保抚州支公司在商业三者险限额范围内赔偿。（二）护理费7,260.96元、伤残赔偿金48,618元、精神抚慰金3,000元、住宿费1,444元、交通费3,000元、鉴定费2,074元，合计65,396.96元，由阳光财保抚州支公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿。因此，阳光财保抚州中心支公司扣除其已垫付的10,000元，还应在交强险和商业三者险赔偿限额范围内共赔偿张俊宇111,904.16元（46,507.2元+65,396.96元）。李中华应承担的赔偿金额与其已垫付的35,000元进行抵扣后，张某某应当返还李中华30,568.16元(35,000元-4,431.84元)。
此外，李中华在二审提出的诉讼费分担问题，因其未提起上诉，故不属于二审审理范围，本院不作审查。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但判处存在不当，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省东乡县人民法院（2015）东民初字第581号民事判决第一项、第三项；
二、变更江西省东乡县人民法院（2015）东民初字第581号民事判决第二项为“上诉人阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司在交强险限额范围内赔偿被上诉人张某某65,396.96元，在商业三者险限额范围内赔偿被上诉人张某某46,507.2元，共计赔偿111,904.16元。”
上述给付金钱义务均应自本判决生效之日起十日内履行完毕（暂收款人东乡县人民法院，开户行中国银行东乡支行，账号19×××46）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1,800元，二审案件受理费人民币245元，合计2,045元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司负担245元，被上诉人李中华负担1,800元。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 刘志军
二〇一七年三月二日
书记员 华丽娜