贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第790号
上诉人（原审原告）贵州省凯里路桥工程公司。住所地：贵州省凯里市北京西路**号。
法定代表人许汝文，系公司总经理。
委托代理人陈奕汐（特别授权），贵州七律律师事务所律师。
委托代理人谢宏军（特别授权），贵州七律律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨军，男，1970年5月24日出生，汉族，住址贵州省黎平县XXX。身份证号码：XXX。
委托代理人杨再文（特别授权），广东海联泰达律师事务所律师。
上诉人贵州省凯里路桥工程公司因与上诉人杨军合同纠纷一案，不服黎平县人民法院作出（2015）黎民初字第270号民事判决。向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：被告杨军系原告路桥公司的副经理，从2008年8月7日开始，杨军就代表原告对从江奥悦酒店及黎平港赛大酒店进行管理。为了方便酒店经营，原告注册了一家名为“黎平县港赛旅游发展有限责任公司”，被告任该公司经理。之后被告于2010年11月1日开始承包原告所有的黎平港赛大酒店，2011年1月17日双方签订《酒店承包合同》，合同约定每年承包费700000元，承包经营期限为十年，即2010年11月1日至2020年11月1日止。该期间，被告同时承包了原告所有的从江县奥悦酒店，每年租金300000元，根据《合同》第六条第（四）项约定：原告向被告提供酒店现有经营场所，经双方认可的设施、设备、家具及其他零星物资。（祥见酒店财产移交清单）。合同成立后，被告遵照合同约定先后分九次向原告方缴纳两家酒店的租金2073704.36元。同时查明被告为了增加酒店收益，经原告同意于2012年底至2013年上半年投入4800000元对黎平港赛大酒店进行装修。
一审法院认为：原、被告于2011年1月17日签订的《酒店承包合同》对酒店的承包经营进行了约定：承包期十年，即从2010年11月1日至2020年11月1日止，每年承包费700000元，该合同约定属双方真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以确认。虽然书面合同签订的日期为2011年1月17日，但根据约定原告已于2010年11月1日向被告方交付了酒店，被告方接管酒店并对其进行经营管理，因此该合同应当从2010年11月1日起开始生效并实际履行。原、被告双方应当从2010年11月1日起按照合同约定全面履行同约定的权利和义务。在黎平港赛大酒店经营期间，原告方为了方便对酒店的经营管理，注册了一家名为：“黎平县港赛旅游有限责任公司”的公司，并于2008年安排被告任该公司经理，同时对该酒店进行经营管理，2011年1月17日原、被告双方签订酒店承包合同，在承包期间，酒店各项收支均由杨军本人负担，因此，被告主张其签约是履行职务行为且杨军被列为被告不适格的抗辩意见本院不予采纳。原告主张因被告逾期缴纳承包费已构成违约，原告可以单方解除合同。本院认为，合同签订的目的是维护市场经济秩序的稳定，鼓励合法有序交易，合同签订后，原告应当遵照约定及时履行移交酒店相关财物的义务，但原告直到2012年8月3日才移交，原告的行为客观上对被告经营该酒店收益造成损失，因此在履约过程中，原告方存在一定过错，由于该过错造成了被告对合同履行期限承包费缴纳时间的错误理解，即被告认为承包费缴纳时间应从原告移交财物的时间开始计算。2012年底被告经原告同意花了4800000元对该酒店进行了装修，解除合同将给被告造成巨大经济损失，有违合同的公平诚实信用原则，同时在履行合同过程中被告没有拒交承包费导致自身因违约而解除合同的主观故意，故原告主张解除合同的诉请，本院不予支持。合同履行期间，被告同时承包了从江县奥悦酒店，每年承包费300000元，在两家酒店的承包期内被告共分九次向原告支付承包费2703704.36元，按照黎平港赛大酒店每年承包费700000元、从江奥悦酒店承包费每年300000元的分配比例，被告共向原告缴纳黎平港赛大酒店承包费为2703704.36元×70%=1892592.80元，每月的承包费应为700000元÷12月=58333元，1892592元÷58333元=33个月，因此截止至2015年4月1日，被告尚欠原告2013年7月1日至2015年4月1日前共21个月的承包费58333元×21个月=1224993元，根据合同约定被告应当将该期间的承包费1224993元支付给原告，被告逾期支付构成违约，因此被告应当在违约范围内承担赔偿责任，遵照约定被告应付的承包费每年为700000元，即每个季度应交的承包费为700000元÷4个季度=175000元，逾期支付的承包费按照7个季度计算，根据《酒店承包合同》第六条（二）项、第二十条约定被告每个季度支付承包费一次，后个季度支付前个季度的承包费，被告应向原告赔偿第一个季度违约损失为：175000元×0.001%×540天=9450元；第二个季度的违约损失为175000元×0.001%×450天=7875元；第三个季度的违约损失为175000元×0.001%×360天=6300元；第四个季度损失为175000元×0.001%×270天=4725元；第五个季度的违约损失为175000元×0.001%×180天=3150元；第六个季度的违约损失为175000元×0.001%×90天=1575元；根据原告的诉讼请求第七个季度没有产生违约金。因此，被告应向原告支付违约金共计为33075元，故本院支持33075元，超出部分本院予以支持。原告主张赔偿70000元违约金的请求于法无据，本院不予支持。被告主张《酒店承包合同》至原告向其移交酒店相关财物时方正式生效且已如期交足原告酒店承包费的辩解意见，本院不予采纳。被告提出因原告逾期移交酒店相关财物导致被告无法正常经营并造成损失的主张，因被告未有提起反诉，故本院在本案中不予审查，被告可就该损失另行起诉。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百二十七条之规定判决：一、被告杨军支付原告贵州省凯里路桥工程公司黎平港赛大酒店承包费1224993元，承包费计算至2015年4月1日前。此款限在本判决生效后三十日内付清；二、被告杨军赔偿原告贵州省路桥工程公司违约损失33075元，违约金计算至2015年4月1日前。此款限在本判决生效后三十日内付清；三、驳回原告贵州省凯里路桥工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16456元，减半收取8228元由被告杨军负担。
一审宣判后，路桥公司不服，提出上诉称：一、原审认定事实部分错误，适用法律有误。路桥公司与杨军签订的《酒店承包合同》已具备解除合同条件，原审未判决解除合同是错误的，杨军主观上有拒交承包费的故意，已逾期支付承包费，路桥公司依合同约定有权单方解除合同，路桥公司未移交从江奥悦酒店的账户，并不影响杨军正常经营酒店，不能成为迟延支付承包费的理由，原审以解除合同对杨军产生损失，不支持解除合同的理由不能成立。二、《酒店承包合同》已无继续履行的基础，应予解除。杨军认为路桥公司有违约行为，以房屋有质量问题、账户移交问题、装修问题等，故意拖延支付承包费，双方已无继续合作的基础，继续履行只会使双方的矛盾加深。因此，请求二审法院改判支持路桥公司的诉讼请求。
杨军上诉称，一、原审判决认定事实错误。原审认定承包费从2010年11月1日开始计收是错误的，路桥公司提交的证据《从江奥悦酒店资产交接清册》是2012年8月3日，杨军承包该酒店应以该时间计收承包费，杨军不存在拖欠路桥公司承包费的问题。路桥公司请求支付2015年4月1日至14日期间的承包费不符合合同的约定，承包费是按季交付，每季度结束，下一季度第一个月才交前清前季度的承包费，4月份属于第二季度，承包费应该在第三季度的第一个月交付，杨军2013年7月15日至2015年3月31日期间的承包费，已全部交清。二、原审判决程序违法。本案一审开庭审理之后，路桥公司又向法院提交了一份本公司制作的《从江奥悦酒店和黎平港赛酒店承包费清单》，该证据提交的时间不仅超过了法律规定的举证期限，而且也没有经过杨军质证，法院竟然采信该证据，认定承包人所交的全部承包费为2703704.36元，原审判决在认定法律事实方面，忽视当事人提交的证据所证明的法律事实，反而对一些没有证据证明的事实作出认定。为此，请求撤销一审法院判决，依法进行改判。
一审法院认定的案件事实，与本院查明的事实一致。
本院认为，路桥公司与杨军签订的《酒店承包合同》，由杨军承包黎平港赛酒店，合同约定承包期为十年，即从2010年11月1日至2020年11月1日止，该合同是双方真实意思表示，签订的合同未有违反国家的法律规定，属有效合同，应受法律保护。在履行合同中，当事人应当按照合同的约定全面履行合同义务，不履行合同义务的，应当依照法律的规定和合同的约定承担相应的违约责任。
关于路桥公司上诉提出原审认定事实部分错误，适用法律有误的问题。《合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案杨军2010年11月1日承包路桥公司从江奥悦酒店后，双方履行合同近五年时间，杨军已经向路桥公司支付了大部分酒店承包费用，虽未有按照合同约定全面履行支付承包费的义务，但是，杨军的违约并未达到根本性违约，导致合同不能继续履行，加之，杨军向路桥公司承包的是黎平港赛和从江奥悦两家酒店，在交纳承包费时，有时存在混同的情况，双方又未有进行对账，至今路桥公司没有向杨军移交从江奥悦酒店的对公账户，原审对本案事实的认定是客观的，因此，路桥公司上诉认为原审认定事实部分错误，适用法律有误，要求支持其诉请解除与杨军签订的黎平港赛酒店承包合同的理由不充分，本院不予支持。
关于路桥公司上诉提出《酒店承包合同》无继续履行基础问题。杨军承包的黎平港赛酒店，现在仍在进行经营，并未出现停业，对双方在履行合同存在的一些意见分歧，应该是正常的，可以通过加强沟通协商的方式加以解决，虽然杨军提出有房屋质量、账户移交、装修等问题，但是承包近五年来，一直也在履行合同，杨军只是没有完全按照合同的约定履行义务。路桥公司对杨军在履行合同时，提出的相关问题，应当正确面对，如果理由成立，应当按照合同的约定进行及时处理，不成立的应当以一定的形式向其进行答复，避免反映的问题长期得不到解决，而影响对合同的履行。本案双方履行合同并未有大的障碍，该合同既不符合约定解除条件，也不符合法定解除条件，路桥公司以无继续履行合同基础，要求解除合同，无事实依据和法律根据，理由不成立，本院不予支持。
关于杨军上诉提出原审判决认定事实错误的问题。原审认定承包费从2010年11月1日开始计收，符合双方的合同约定，杨军要求按路桥公司提交的证据《从江奥悦酒店资产交接清册》时间，以2012年8月3日为其承包时间，计收承包费，不符合合同的约定，没有事实依据。路桥公司起诉时，虽然按照合同的约定未到收取2015年4月1日至4月14日承包费的时间，但是在本案上诉到本院审理期间，路桥公司主张收取该期间的承包费，已符合合同的约定，因此，杨军上诉提出未欠承包费，原审存在认定事实错误的理由不充分，本院不予采纳。
关于杨军上诉提出原审判决程序违法的问题。在一审开庭中，一审法院对路桥公司主张杨军欠交承包费的相关证据已经进行了庭审质证，并能够充分证明杨军欠交承包费的事实，对于路桥公司一审开庭后向法院提交了一份本公司制作的《从江奥悦酒店和黎平港赛酒店承包费清单》，并不是着为认定欠交承包费的主要证据，而只是着为认定欠交承包费主要证据的附件，路桥公司在庭审后提交的《从江奥悦酒店和黎平港赛酒店承包费清单》，不是必须要进行质证的证据。因此，杨军提出原审采用未经质证的证据着为认定案件事实的证据，存在程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决并无不当，路桥公司、杨军提出的上诉理由不成立，本院均不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16455元，由上诉人贵州省凯里路桥工程公司承担2000元，由上诉人杨军承担12455元
本判决为终审判决。
审判长 陆 小 平
审判员 龙 七 奇
审判员 王 大 梅
二〇一五年九月十六日
书记员 郑华品（代）