青海省果洛藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青26民终11号
上诉人（原审被告）:张松胜，男，汉族，1979年9月25日出生，河南省封丘县人，现住果洛州玛沁县。
委托诉讼代理人：马文魁，青海阿尼玛卿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:司昌胜，男，1971年10月12日出生，汉族，黑龙江省兰西县人，现住果洛州玛沁县。
委托诉讼代理人：马兰，果洛州法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：拉尖才让，男，1991年10月5日出生，藏族，住所地青海省贵德县。
上诉人张松胜因与被上诉人司昌胜、拉尖才让提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省果洛藏族自治州玛沁县人民法院（2016）青2621民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月23日依法公开开庭审理了本案，上诉人张松胜及委托诉讼代理人马文魁、被上诉人司昌胜及委托诉讼代理人马兰、被上诉人拉尖才让到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张松胜上诉请求：1、请求二审人民法院撤销玛沁县人民法院（2016）青2621民初232号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：1、在本案中，司昌胜和张松胜之间是不是存在雇佣关系有待考察，给司昌胜打电话的不是张松胜而是白伟霞，因此，张松胜出庭是不合适的；2、一审期间司昌胜提交的7组证据，均是损害结果的证据，没有损害原因与损害结果之间的证据，一审法院缺席审理本案时仅凭结果推定了一个没有证据证明的损害事实的法律关系是错误的；3、一审法院未查清司昌胜受伤原因、时间、地点以及作业时是否采取相应的安全防护措施，司昌胜作为具有完全民事行为能力的人，也应承担相应的民事责任；4、原审法院适用法律错误，青海红十字医院司法鉴定所司法鉴定意见不能作为承担民事赔偿责任的依据；5、原审法院判决缺乏事实依据，适用法律错误。拉尖才让作为提供劳务的一方，将劳务提供给不具备资质的人去从事，应承担相应的法律责任；6、司昌胜在庭审中的陈述与事实不符，与常理不符。
司昌胜未提出书面答辩意见，但在庭审中辩称，2016年6月11日，白伟霞给司昌胜打电话说有贴瓷砖的活，经过协商后，商定人工工资每天400元，并约定4月12日在州医院对面的烧烤店见面，司昌胜到场时，白伟霞与张松胜都在场；张松胜在一、二审中陈述自相矛盾,司昌胜受伤住院后张松胜的妻子白伟霞通过司昌胜妹妹的账号给司昌胜汇款1500元，如果张松胜与司昌胜没有任何关系，为什么要给司昌胜汇款呢；《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条中规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；张松胜无正当理由不参加一审庭审，也没有请求延期审理，一审法院缺席审理是合法的；张松胜对青海省红十字医院的伤残六级鉴定提出的异议不符合事实，该鉴定意见书在形式要件上合法有效，张松胜亦未提交任何证据证明司昌胜提供的鉴定结论不符合法律规定。综上，张松胜在事实和程序上没有履行自己应当履行的义务，所以应当承担对其不利的后果，请求维持原判。
拉尖才让未提出书面答辩意见，但在庭审中辩称：我将店内的装修工程以包工包料的方式承包给张松胜，分三次付款。装修期间张松胜并没有告诉我有人受伤的事情，司昌胜受伤一个多月以后我才知道的，装修工具及人员都是张松胜提供的，我不应该承担任何责任。
司昌胜向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿医药费24563.01元、护理费4296.25元（住院25天，每天171.85元）、误工费5155.5元、住宿费253元、伙食补助费2500元（50元×25天×2人）、营养费1000元、交通费1981元、被抚养人生活费7981.6元（父母年龄均超过75岁，计算方式为6813.6元×5年÷7人×2人=9733.6元×0.4=4088.16元）、残疾赔偿金196338.8元（24542.35元×20年×40%）、司法鉴定费1050元、精神损失费50000元，以上合计295119.16元；2、案件受理费由二被告承担。
一审法院认定的事实：2016年6月，司昌胜在张松胜的安排下，去拉尖才让经营的果洛州优乐自助烧烤店贴墙面瓷砖。2016年6月18日，司昌胜在拉尖才让烧烤店用电锯切割瓷砖时，因锯片碎裂飞溅致左眼受伤。同日，司昌胜在青海省人民医院进行住院治疗，经诊断为“左侧眼球框内异物、穿通伤、眼球破裂”，建议必须手术治疗。2016年6月21日进行“左眼球内容物剜除术”，共花去各项医药费7189.43元，同年7月4日出院。住院天数为15天；2016年7月13日司昌胜对眼睛伤情进行司法鉴定，经青海红十字医院司法鉴定所司法鉴定，鉴定结果为“左眼义眼构成六级伤残”，鉴定费用为1050元。2016年9月6日司昌胜在中国人民解放军兰州军区兰州总医院做了“左眼义眼台二期植入+结膜囊成形术”，住院天数为10天，共花去医药费12974.16元。2016年10月19日司昌胜在西安中益医疗器械有限公司购置了义眼片，费用为4400元。
一审法院认为，拉尖才让将铺面装修工程承包给张松胜，双方形成承揽合同关系。拉尖才让是定做人，张松胜是承揽人，承揽人按照定做人的要求交付劳动成果，定做人按照合同约定给付劳动报酬，定做人不参与劳动过程，也不参与管理，所以拉尖才让对司昌胜受伤结果的发生并无过错，不应承担赔偿责任。司昌胜要求拉尖才让承担赔偿责任的请求于法无据，本院不予支持。司昌胜受张松胜的安排去贴墙面瓷砖作业，双方关系符合雇佣关系的法律特征，双方形成雇佣法律关系，张松胜为雇主，司昌胜为雇员。司昌胜在提供劳务时受伤，理应由雇主张松胜承担赔偿责任。对于张松胜提出司昌胜不是其雇员的意见，未向法庭提供证据证明，本院不予采纳。司昌胜委托代理人提出要求按城镇居民计算赔偿标准的意见，庭审中司昌胜虽向法庭提交了黑龙江省兰西县星火乡人民政府民政证明及兰西县星火乡阳光村民委员会出具的贫困证明，只能证明司昌胜常年在外务工，但不能证明属于长期在城镇生活的居民，故对此意见，本院不予采纳。根据本案查明的事实及其实际情况，对司昌胜的各项损失，本院确定如下：1、医疗费共计20163.59元及义眼片费用4400元，有住院证及相关票据等证据印证，予以认定；2、误工费5155.50元的请求合理，予以认定；3、护理费司昌胜主张按护理人员1人计算为4296.25元的请求合理，予以认定；4、交通费根据票据为1981元；5、住宿费根据票据为253元；6、鉴定费1050元，有鉴定机构的意见和正式票据为证，予以支持；7、被扶养人的生活费7981.60元，予以认定；8、住院伙食补助费主张两人计算的请求不合理，应按一人计算为1250元；9、营养费司昌胜主张1000元，未向法庭提供医疗机构的证据证明，故该请求不予支持；10、残疾赔偿金，司昌胜的伤残等级为六级，司昌胜主张196338.8元的请求过高，应按青海省农村居民纯收入计算即7933.4元×20年×0.5=79334元；11、司昌胜要求张松胜赔偿精神损害抚慰金50000元的请求，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，酌情确定司昌胜精神损害抚慰金为3000元。司昌胜的各项损失共计128864.94元。张松胜经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，其行为应视为放弃了答辩和质证的权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、张松胜于判决生效之日起三十日内赔偿司昌胜医疗费等各项损失共计128864.94元；二、拉尖才让不承担赔偿责任;三、驳回司昌胜的其他诉讼请求。案件受理费5727元，由司昌胜负担2849元，张松胜负担2878元。
二审中张松胜为证明自己的诉讼主张提交了以下证据：1、郑州大学的住院证明及住院病案，证明一审期间由于张松胜的岳父住院而未能到庭；2、白伟霞证言，证明白伟霞向司昌胜介绍了贴瓷砖的活，司昌胜不是张松胜的雇佣工人；路德庆证言，证明司昌胜不是张松胜的雇工。
司昌胜对上述证据质证认为，对住院证明、住院病案的真实性、合法性不持异议，但与本案无关联性；白伟霞与路德庆的证言能够证明司昌胜在优乐自助烧烤店干活，并且在干活期间受伤的事实。
拉尖才让质证认为，对住院证明、住院病案的真实性、合法性不持异议，但与本案无关联性；白伟霞的证言与事实不符，不认可；对路德庆的证言不持异议。
司昌胜提交了以下证据：1、青海省人民医院的住院病历、青海红十字医院门诊病历，证明司昌胜受伤的原因；2、转账凭证，证明2016年6月19日，白伟霞给司昌胜妹妹司桂花的账户转账1500元，司昌胜与白伟霞、张松胜之间存在雇佣关系；3、优乐自助烧烤店钥匙，证明受伤地点发生在果洛州优乐自助烧烤店，司昌胜受张松胜的指使和管理，双方形成了雇佣关系；4、碎裂的刀片，证明刀片碎裂，飞入眼睛里，致使司昌胜受伤。
张松胜对上述证据质证认为，对青海省人民医院的住院病历的真实性、合法性没有异议，但认为不是新证据，也不能证明司昌胜受伤的原因；青海红十字医院门诊病历在证据完整性上有欠缺，没有就诊卡，对其真实性、合法性不敢断言；对转账凭证的真实性、合法性不持异议，但不能证明存在雇佣关系；钥匙和碎裂的刀片达不到其证明目的，不认可。
拉尖才让质证认为：对青海省人民医院的住院病历、青海红十字医院门诊病历的真实性、合法性没有异议，证明目的不认可；优乐自助烧烤店钥匙和碎裂的刀片达不到其证明目的，不认可。
拉尖才让提交了证人南加、彭毛才让证言，证明其将优乐自助烧烤店装修工程以包工包料的方式承包给了张松胜。
张松胜质证后认为，该证人证言达不到其证明目的，不认可。司昌胜对该证人证言不持异议。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见及本案二审查明的事实，对本案的争议焦点分析如下：
一、关于张松胜和司昌胜之间是否存在雇佣关系的问题。
本院认为，当事人对自己提出的主张应当出具相应证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应当承担相应的不利后果。本案中，张松胜主张其与司昌胜之间不存在雇佣关系，并提供证人白伟霞与路德庆出庭作证。因白伟霞与张松胜系夫妻，路德庆系张松胜的雇佣工人，且白伟霞在庭审中称自己只是向司昌胜介绍了果洛州优乐自助烧烤店贴瓷砖的活后，司昌胜未与拉尖才让见面亦未协商工钱的情况下到该烧烤店干活，司昌胜系拉尖才让的雇佣工人，并不是张松胜雇佣司昌胜的相关陈述不符合常理，张松胜亦未提供其他证据相互印证，故对白伟霞的证词本院不予采纳；司昌胜不认可张松胜给付的1500元系受伤后的借款，对此张松胜不能提供任何证据证明双方之间存在借贷合意，也未提供证据证明司昌胜的受伤系因其他原因造成的，综合双方当事人的陈述、举证情况，一审法院认定张松胜与司昌胜之间存在雇佣关系并无不当。
二、关于损害赔偿数额的承担问题。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案中，依据已查明的事实，司昌胜在提供劳务过程中，忽视作业安全，不慎被电锯刀片碎裂飞溅致伤，在工作中亦未尽到安全注意义务，一审判决张松胜承担全部赔偿责任不当，应予纠正。本院根据司昌胜的过错程度，酌定由司昌胜自负20%的责任，由张松胜承担80%的赔偿责任。
关于张松胜提出青海红十字医院司法鉴定所司法鉴定意见不符合程序，不能作为其承担民事赔偿责任依据一节，由于张松胜未申请重新鉴定，亦未提供相关证据证明该鉴定意见违反鉴定程序，本院不予采纳。
综上，张松胜的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省果洛藏族自治州玛沁县人民法院（2016）青2621民初232号民事判决第二、三项；
二、变更青海省果洛藏族自治州玛沁县人民法院（2016）青2621民初232号民事判决第一项为上诉人张松胜于本判决生效后三十日内赔偿被上诉人司昌胜各项损失128864.94元的80％即103091.95元；
如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5727元，按一审判决收取；二审案件受理费5727元，由上诉人张松胜负担3436.2元，被上诉人司昌胜负担2290.8元。
本判决为终审判决。
审判长 洛 毛 吉
审判员 索南卓玛
审判员 何 艳 丽
二〇一七年五月三十日
书记员 柳 青 青