四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终229号
上诉人（原审被告）：徐光波，男，1970年9月1日出生，汉族，住四川省雷波县。
委托诉讼代理人：吴家燕，四川朱木律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛柏秀，四川箭星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张仲英，女，1956年8月7日出生，汉族，住四川省雷波县。
委托诉讼代理人：何凯，四川谦亨律师事务所律师。
原审被告：卓麟，女，1980年9月21日出生，汉族，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：何春，四川攀西律师事务所律师。
上诉人徐光波因与被上诉人张仲英、原审被告卓麟民间借贷纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2015)川凉中民初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日立案后,依法组成合议庭,于2017年4月18日公开开庭审理本案。上诉人徐光波的委托诉讼代理人吴家燕，被上诉人张仲英及其委托诉讼代理人何凯，原审被告卓麟的委托诉讼代理人何春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐光波上诉请求:撤销原判，改判驳回张仲英的诉讼请求。事实和理由：⒈徐光波在一审提出，张仲英向一审法院提交的《借条》，但《还款协议》是伪造的，徐光波一审申请对《还款协议》上的指纹和笔迹进行鉴定，一审法院不予准许错误。⒉四川鼎城司法鉴定所的《退卷函》内容不合法，一审法院不应采信。徐光波的指纹提取经过公证，徐光波的鉴定申请和提交的检材符合《司法部司法鉴定程序通则》的规定，不属于不予受理的情形。⒊一审中张仲英提交了18份《借条》，但借条仅有借款的合意，张仲英未提交实际交付款项的证据。张仲英一审提供的12张银行业务凭证，未证明发生时间、金额与涉案借款相关；张仲英弟弟的证言与其陈述不一致，一审法院未采信该12张凭证及证人证言正确。2011年7月20日，发生两笔20万元借款与张仲英作为普通退休职工的经济状况不符，且在第一年出借42万元未还、第二年出借85万元、第三年出借1123500元与情理不符。双方虽名为高额借款，仅有2011年7月2日的《借条》约定月息7%，对借款用途、还款期限、利率均未作约定。一审法院认定借款属实错误。⒋徐光波向张仲英银行转款金额高达190余万元，还有查不到的资金与现金，一审法院未认定徐光波的还款错误。
张仲英答辩称，《还款协议》是徐光波亲自交给张仲英的，是真实的，不是伪造的。一审中徐光波对18份《借条》无异议，本案不适宜鉴定，原判认定正确。
卓麟陈述其无意见。
张仲英向一审法院起诉请求：⒈判令徐光波、卓麟连带偿还借款本金2393500元；⒉判令徐光波、卓麟连带偿还截止2015年2月底的借款利息；⒊判令徐光波、卓麟从张仲英起诉之日起以本金2393500元为基数按银行同期贷款利率四倍连带偿还借款利息至清偿本息之日止；⒋本案诉讼费用及保全费用由徐光波、卓麟承担。
一审法院认定事实：从2010年1月25日至2012年11月8日，徐光波先后18次向张仲英出具《借条》，18份《借条》借款金额共计2393500元。18份《借条》内容分别为：1.“今借到张仲英现金7万元（该款为2009年10月18日5万元，后面有2万元，共计7万元）。借款人徐光波，2010年1月25日”。2.“今借到张仲英现金10万元正。借款人徐光波，2010年3月19日”。3.“今借到张仲英现金5万元正。借款人徐光波，2010年5月26日”。4.“今借到张仲英现金10万元正。借款人徐光波，2010年9月1日”。5.“今借到张仲英现金10万元整。借款人徐光波，2010年10月17日”。6.“今借到张仲英现金20万元正，该款按月息7%支付。借款人徐光波，2011年7月2日”。7.“今借到张仲英现金10万元正。借款人徐光波，2011年7月15日”。8.“今借到张仲英现金20万元整，用雷波景泰苑住房和西昌胜利南路帝皇公馆住房作抵押。借款人徐光波，2011年7月21日”。9.“今借到张仲英现金205600元。借款人徐光波，2011年7月21日。注：已还5600元，徐光波，2011年9月9日”。10.“今借到张仲英现金5万元正（打款单未退）。借款人徐光波，2011年9月28日”。11.“今借到张仲英现金10万元正。借款人徐光波，2011年12月6日”。12.“今借到张仲英现金20万元正，该款借款期限为2个月，用桂园酒店使用权作抵押。借款人徐光波，2012年3月1日”。13.“今借到张仲英现金7万元正。借款人徐光波，2012年4月20日”。14.“今借到张仲英现金22万元正。借款人徐光波，2012年5月22日”。15.“今借到张仲英现金10万元正。借款人徐光波，2012年5月24日”。16.“今借到张仲英现金6万元正。借款人徐光波，2012年6月20日”。17.“今借到张仲英现金148500元。借款人徐光波，2012年8月19日”。18.“今借到张仲英现金325000元正，该款在2012年11月底前归还。借款人徐光波，2012年11月18日”。
2014年2月14日，徐光波与张仲英达成一份《还款协议》载明：“乙方（徐光波）于2010年至2012年先后在甲方（张仲英）处借现金239万元，用于德昌县公路建设，雷波县法院工程建设，云南省永善县南佛公路倒流子隧道等工程建设资金周转。经双方协商，达成本协议：⒈乙方所借甲方239万元。利息按月息3%支付给甲方。⒉利息以分段时间按借条结息。⒊乙方向甲方提供南佛公路倒流子隧道工程建设施工协议和有关工地账目原始清单作为还款依据。⒋乙方承诺于2014年12月底归还甲方本金和利息”。徐光波和张仲英在该《还款协议》上签字捺印。
庭审中，徐光波的委托诉讼代理人提出《还款协议》不真实，并申请对《还款协议》上“徐光波”的签字和指印真实性进行鉴定。一审法院组织双方当事人选定鉴定机构后，因徐光波拒绝到鉴定机构现场提取笔迹及指纹，致使鉴定无法进行，四川鼎诚司法鉴定所以不符合鉴定受理条件为由向一审法院出具《退案函》。在第一次庭审中，因徐光波未到庭致本案事实无法查清，一审法院告知徐光波的委托诉讼代理人在第二次开庭时徐光波本人必须到庭参加诉讼，但徐光波本人拒绝到庭。
另查明，徐光波与卓麟于2008年12月8日登记结婚，后于2013年3月16日离婚。庭审中，张仲英明确表示其所持18份《借条》所涉的借款中，有部分借款发生在2007年和2008年，后来徐光波向其重新出具《借条》更换了之前的《借条》，但张仲英表示自己已无法确定2007年和2008年出借给徐光波的借款金额，也无法确定其所持18份《借条》中哪些系徐光波为更换之前的《借条》而重新出具。
还查明，2014年2月张仲英与徐光波达成《还款协议》时，中国人民银行1至3年贷款基准利率为年利率6.15%。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的除外”的规定，张仲英虽未能提交相应的银行转账记录证明其向徐光波出借资金的行为，但徐光波的委托诉讼代理人在答辩中已明确认可徐光波从2007年开始在张仲英处借款的事实，因此张仲英与徐光波之间存在民间借贷关系。
徐光波对张仲英提交的《还款协议》的真实性持异议，并申请对该《还款协议》上“徐光波”的签字和指印真实性进行鉴定。一审法院告知徐光波本人必须到庭参加诉讼，徐光波无正当理由拒不到庭。在鉴定程序中，徐光波又拒绝到鉴定机构现场提取指印配合鉴定，致使鉴定机构无法对其指印真实性作出鉴定，徐光波对此应承担不利的法律后果。徐光波辩称主张的借款金额不对，对此，一审法院结合双方于2014年2月14日达成的《还款协议》，确认张仲英实际向徐光波提供的借款本金为239万元。徐光波辩称其已分多次将借款还在张仲英提供的五张银行卡中，该辩解理由与双方达成的《还款协议》相互矛盾，且徐光波未能提供充分有效的证据证明其已向张仲英清偿借款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对徐光波提出已向张仲英还清借款的辩解理由不予采纳。对张仲英要求徐光波偿还借款本金2393500元的诉讼请求，因双方在《还款协议》中已确认本金为239万元，一审法院确认徐光波应向张仲英偿还借款本金239万元。
在徐光波与张仲英于2014年2月14日达成的《还款协议》中，双方约定借款利息以月息3%按借条时间分段计算。根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，双方约定的月息3%超过了法律规定的限度，对超出部分不予保护，一审法院确认双方之间的借款月利率为2%。据此，一审法院对18份《借条》所涉借款截止2015年2月的利息计算为：⒈2010年1月25日借款7万元的利息为85400元；⒉2010年3月19日借款10万元的利息为118000元；⒊2010年5月16日借款5万元的利息为57000元；⒋2010年9月1日借款10万元的利息为108000元；⒌2010年10月17日借款10万元的利息为104000元；⒍2011年7月2日借款20万元的利息为172000元；⒎2011年7月15日借款10万元的利息为86000元；⒏2011年7月21日两笔借款20万元的利息分别为172000元；⒐2011年9月28日借款5万元的利息为41000元；⒑2011年12月6日借款10万元的利息为78000元；⒒2012年3月1日借款20万元的利息为144000元；⒓2012年4月20日借款7万元的利息为49000元；⒔2012年5月22日借款22万元的利息为149600元；⒕2012年5月24日借款10万元的利息为68000元；⒖2012年6月20日借款6万元的利息为39600元；⒗2012年8月19日借款148500元的利息为92070元；⒘2012年11月8日借款325000元的利息为175500元。以上18份《借条》截止2015年2月的利息共计1911170元，张仲英要求徐光波偿还截止2015年2月利息2866750元的诉讼请求部分超过法律规定的最高限额，一审法院确认截止2015年2月徐光波应向张仲英支付利息1911170元。张仲英还提出以2393500元本金为基数，从其起诉之日起由徐光波按银行同类贷款利率四倍支付利息至清偿全部债务的诉讼请求，对此，一审法院确认应由徐光波从2015年3月起以239万元本金为基数按银行同类贷款利率四倍即月息2%向张仲英支付利息直至清偿债务。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，庭审中，张仲英明确认可其所持18份《借条》中有部分借款发生在2007年和2008年，且明确表示不能区分哪些《借条》涉及的借款发生在2007年和2008年，而徐光波与卓麟的婚姻关系存续时间是2008年12月8日至2013年3月16日，张仲英未能举证证明其主张的债权属于徐光波与卓麟婚姻关系存续期间的夫妻共同债务。因此，张仲英要求卓麟与徐光波连带偿还借款本金和利息的诉讼请求不能成立，不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决:一、由徐光波偿还张仲英借款本金239万元及截止2015年2月的借款利息1911170元，并从2015年3月起以239万元本金为基数按银行同类贷款利率四倍（月利率2%）向张仲英支付利息直至清偿债务之日止。前述款项限于本判决生效之日起30日内付清；二、驳回张仲英的其他诉讼请求。案件受理费48623元，由张仲英负担9724.6元，由徐光波负担38898.4元；诉讼保全费5000元，公告费300元，由徐光波负担。
本院二审期间，除徐光波认为《还款协议》不真实外，各方当事人对原判认定的其余事实均无异议。对原判已认定且各方均无异议的事实，本院予以确认。
庭审中，张仲英陈述，18份《借条》中，有1张约定利息，其余未约定，但口头有约定。事实上，徐光波也是归还了利息的。18份《借条》中，有80万元或90万元是现金交付，其他是银行转账。在签订《还款协议》时，张仲英与徐光波将之前的18份《借条》总结算后，徐光波去打印。《还款协议》是徐光波交给张仲英的，但张仲英没有当面看到徐光波在《还款协议》上签字、捺印。后来徐光波跑了，张仲英通过报警才拿到18份《借条》和《还款协议》以及账本资料。一审期间已提交报警记录。徐光波陈述，其通过银行转账给张仲英的款项有150余万元，但未提供证据。
因徐光波未到庭参加诉讼，本院要求徐光波限期到庭接受询问，但徐光波在法院指定的时间内未到。
2017年4月20日，徐光波委托诉讼代理人向本院提交《笔迹、指纹鉴定申请书》，请求对张仲英提交的《还款协议》上“徐光波”的笔迹和指纹与18份《借条》上徐光波的笔迹与指纹是否同一进行鉴定。
另查明，双流县公安局东升派出所2014年2月14日13时52分的《接（报）处警登记表》载明，报案人：张仲英，接警内容：110指令，西北街安必居门口有人求助；2014年2月14日13时56分抵达现场，经了解，张仲英将一个提袋放在徐光勇开的房间，但无法联系徐光勇，服务员不让张仲英去拿包，所以求助，张仲英已将她的包拿走。
2016年5月31日，四川鼎诚司法鉴定所向一审法院出具《鉴定材料确认函》载明，“……我所于2016年5月18日接收你院送检材料（2016）川成蜀证内民字第9412号《公证书》（原件一份附光盘）并按你院要求通知当事人张仲英于2016年5月23日对《公证书》所附光盘内视频资料上显示书写捺印人是否为徐光波本人进行确认，当事人张仲英否认光盘视频资料中为徐光波本人”。2016年6月17日，四川鼎诚司法鉴定所向一审法院出具《回复函》载明，“……⒉由于现有的指印样本原告方已提出质疑、坚决不同意作为样本使用，因此，关于指印鉴定一项，样本材料不符合受理条件，我所不能受理”。2016年7月12日四川鼎诚司法鉴定所向一审法院出具《退案函》载明，“……现指印鉴定一项，样本材料不符合受理条件，我所不能受理；贵院回函要求不能擅自变更当事人的鉴定申请事项，本案不能仅对笔迹进行鉴定。因此我所不能受理。为避免延误审理，现将此案退回”。
2015年8月27日一审法院《一审开庭笔录》载明，张仲英陈述，通过转账支付徐光波的凭证12张，共7笔款，大概90多万元；当时有转款，有现金；2007年、2008年就有借款，2010年1月25日、5月16日、9月1日的《借条》是换的借条，具体的记不清了；以前口头约定利息4分。徐光波认为没有口头约定利息。徐光波提供15张汇款凭证，主张已归还927600元；张仲英认可已还30多万元，但认为是还之前借款，已还款就已退还借条；不认识徐光波提供的汇款凭证上的共他收款人。2016年2月4日一审法院《一审开庭笔录》载明，张仲英陈述，其向徐光波出借的18笔借款、共2393500元，并陈述每一笔款的交付情况；其中银行转款924000元，其余为现金交付，提供取款6笔、55万元的凭证；其中2012年8月19日的《借条》出借本金14万元、利息8500元，写在一起的；徐光波陈述，18份《借条》中有的是利息，但无法确定哪笔是利息；好多借款是从2009年结算后新形成的。徐光波主张向张仲英银行卡转账还款共计183万元，时间从2009年至2013年；张仲英陈述，徐光波还款都退还了借条，其提交的还款凭证与本案无关；2012年5月22日徐光波还款20余万元，后来徐光波又来借，又出借给徐光波。
一审卷宗内，张仲英提交其向徐光波转款的凭证，共12份凭证、7笔款；具体为：2008年12月2日186000元，2009年1月22日10万元，2009年1月23日95000元，2009年4月2日93000元，2010年3月19日95000元，2010年6月6日18万元，2012年3月1日18万元。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，以及当事人的陈述，双方在2010年前就有借款事实，且2010年之后的部分《借条》是更换之前的《借条》而出具。张仲英主张其已向徐光波出借款项239万元，其陈述除转账支付924000元外，其余为现金支付，并提供取款7笔、共55万元的凭证证明其主张。涉案《借条》共18份，时间跨度近3年，数额从数万元到数十万元不等，其中存在部分《借条》系更换之前《借条》而形成。徐光波认可18份《借条》系其出具，虽然认为其中有利息，但未能区分哪些是利息。虽然张仲英提供的转款凭证及取款凭证与涉案18份《借条》并不能完全对应，但结合张仲英与徐光波在出具18份《借条》前已有借款、还款的事实，张仲英已完成初步举证责任。现徐光波反驳张仲英的主张，应承担相应举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，因徐光波一审、二审均无正当理由、未到庭参加诉讼，对其反驳主张未能提供证据导致案件事实不能查清的责任应由徐光波自行承担。一审认定张仲英已履行239万元出借义务并无不当。
徐光波上诉主张张仲英无出借能力，与诉讼前徐光波长期向张仲英借款的事实不符。徐光波主张当其旧债未还时，张仲英不断向其出借资金与情理不符，亦与诉讼发生前徐光波有还款行为的事实不符，故徐光波的该项上诉理由不能成立。
徐光波否认《还款协议》的真实性，一审期间申请对《还款协议》上“徐光波”的签名、捺印进行鉴定，但张仲英在对鉴定材料质证时，对徐光波通过公证方式提出的检材资料真实性提出异议，徐光波无正当理由未按鉴定要求到现场提取比对样本，故鉴定机构以不符合鉴定受理条件为由向一审法院退案并无不当，徐光波上诉主张一审期间鉴定机构退案不当、徐光波不应承担鉴定不能后果的理由不能成立。二审中徐光波申请将18份《借条》作为比对样本，与《还款协议》上“徐光波”签名、捺印进行鉴定，但张仲英陈述其并未看到徐光波在《还款协议》上签名、捺印，徐光波又拒不到庭说明《还款协议》形成的客观情况，故本院对徐光波二审提出的鉴定申请不予准许。
二审期间，徐光波虽主张其已归还借款，但未提供证据证明其主张，其该项上诉请求不能成立。
根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，张仲英持有的18份《借条》，除2011年7月2日的《借条》对20万元约定利息按月息7%支付外，其余17份《借条》均未约定利息；且一审庭审中，张仲英陈述2012年8月19日的《借条》中出借本金为14万元，利息为8500元；以及二审庭审中，张仲英陈述“除1张约定利息，其余未约定，但口头有约定。事实上，徐光波也是归还了利息的”，表明徐光波已向张仲英支付过利息。结合张仲英主张向徐光波出借239万元，但其一审庭审中陈述通过银行转款924000元，其余为现金交付；二审中陈述有80万元或90万元系现金交付，其余为银行转账。张仲英在一审、二审庭审中对出借款项交付陈述不一；况且《还款协议》载明徐光波于2010年至2012年先后在张仲英处借现金239万元，与18份《借条》载明金额2393500并不完全吻合，表明双方在签订《还款协议》时已对之前借款、还款进行结算后的汇总。如对徐光波已付过利息的款项再次计息，会导致超出法定最高利息的情形发生。故2014年2月14日的《还款协议》第1条约定、第2条分别“乙方所借甲方239万元。利息按月息百分之三支付给甲方”“利息以分段时间按借条结息”，是对汇总后的239万元如何计息的约定，并非追认之前的借款均应按18份《借条》出具时间分段计息。原判对未约定利息的17份《借条》按同期银行贷款利率四倍计息，与18份《借条》载明内容及《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款的规定不符。徐光波上诉主张除2011年7月2日之外的17份《借条》均未约定利息，原判认定自该17份《借条》出具之日起予以计息错误的理由成立，本院予以采纳。本院对原判的该项认定予以纠正。
综上所述，徐光波的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、变更四川省凉山彝族自治州中级人民法院于2016年8月9日作出的(2015)川凉中民初字第172号民事判决第一项“由徐光波偿还张仲英借款本金239万元及截止2015年2月的借款利息1911170元，并从2015年3月起以239万元本金为基数按银行同类贷款利率四倍（月利率2%）向张仲英支付利息直至清偿债务之日止。前述款项限于本判决生效之日起30日内付清”为“由徐光波在本判决生效之日起30日内偿还张仲英借款本金239万元及利息，其中239万元的利息从2014年2月14日起至清偿债务之日止按中国人民银行同类贷款利率四倍（月利率2%）向张仲英支付利息；另20万元的利息按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，从2011年7月2日起至2012年2月13日止”；
二、撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院于2016年8月9日作出的(2015)川凉中民初字第172号民事判决第二项“驳回张仲英的其他诉讼请求”；
三、驳回张仲英的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48623元，由张仲英负担19000元，由徐光波负担29623元；一审诉讼保全费5000元，公告费300元，均由徐光波负担。二审案件受理费48623元，由张仲英负担19000元，由徐光波负担29623元。
本判决为终审判决。
审判长 施家蓉
审判员 陈 敏
审判员 刘小玫
二〇一七年五月五日
书记员 许 杰