浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2033号
上诉人（原审被告）：杭州嘉瑞文化传播有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区国都发展大厦*号楼**层*座。
法定代表人：陈昌兴，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：王忠涨，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都佳韵广告有限公司。住所地：四川省成都市武侯区晋阳路***号。
法定代表人：石小侠，总经理。
委托代理人（一般授权代理）：梁冰，上海申浩（成都）律师事务所律师。
上诉人杭州嘉瑞文化传播有限公司（以下简称嘉瑞公司）为与被上诉人成都佳韵广告有限公司（以下简称佳韵公司）广告合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第03727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：佳韵公司（乙方）与嘉瑞公司（甲方）签订《广告发布合同》一份，约定：嘉瑞公司委托佳韵公司在成都新闻广播FM99.8投放同程公司的广告，投放日期自2015年3月23日至2015年4月17日（跳双休），投放时段：8︰18、8︰33、8︰48、18︰03、18︰18、18︰48、9︰48、10︰03、17︰03、17︰55、12︰18、12︰33、16︰33、16︰48、14︰33、16︰03、16︰18、23︰00、23︰30，广告秒数20S，刊例价27150元/天，折扣30％，净价8145元/天，广告费总价162900元；播出内容由委托方提供；若因特殊情况或不可抗力因素造成节目临时变动，承揽方需提前2个工作日告知委托方，广告随节目顺延、改期或停播；若因承揽方某些因素导致广告不能正常播出，在未经甲方同意下，需向甲方支付10％的违约金；付款方式为播后付款，承揽方需提供媒体播出证明及监播音频等内容。佳韵公司（乙方）与嘉瑞公司（甲方）还签订《广告发布合同》一份，约定：嘉瑞公司委托佳韵公司在成都新闻广播FM99.8投放同程公司的广告，投放日期自2015年4月20日至4月24日、4月27日至5月1日，投放时段：8︰18、8︰33、8︰48、9︰48、10︰55、12︰18、12︰33、14︰33、16︰03、16︰18、16︰33、16︰48、17︰03、17︰55、18︰03、18︰18、18︰48、23︰00、23︰30，广告秒数15S，刊例价22600元/天，折扣30％，净价6780元/天，广告费总价67800元，其余约定内容与前述合同一致。后双方当事人将8︰48的广告时间改为9︰03。上述合同签订后，佳韵公司依约在成都新闻广播FM99.8上投放了广告，其中2015年3月24日14︰33的广告因电台设备例行检修未播出，其余广告播出时间与合同约定时间的误差均在合理范围之内。上述广告播出后，佳韵公司已将部分广告监播音频通过QQ传给嘉瑞公司，嘉瑞公司已于2015年6月18日向佳韵公司支付广告费10000元。另查明，嘉瑞公司在其网站上公布的成都电台新闻广播（FM99.8）广告价格表中注明：所有点位广告播出时间误差在15分钟以内均为正常。该网站公布的杭州人民广播电台新闻广播、四川人民广播电台新闻频率等的广告价格表中亦注明：所有点位广告播出时间误差在10－15分钟不等均为正常。
原审法院审理认为：佳韵公司与嘉瑞公司签订的《广告发布合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。案涉广告发布媒体为成都新闻广播，由于新闻广播的时效性、突发性、广播内容的连续性、完整性等特殊因素的影响，在广播节目中插播广告很难保证播出时间与合同约定完全一致。嘉瑞公司的网站上公布的广告价格表，也证明广告播出时间与合同约定允许存在合理的误差已成为行业惯例。嘉瑞公司在其公司网站上公布的广告价格表中注明成都新闻广播的广告播出时间误差在15分钟内均为正常，说明其知道该电台的广告播出时间可能存在15分钟的误差。嘉瑞公司既然要求佳韵公司在成都新闻广播上投放广告，则必然接受该电台的运作规则。案涉广告播出时间在上述误差范围内，故嘉瑞公司认为广告存在错播的情况与事实不符，不予采信。对于因电台设备例行检修未播出的广告，双方当事人在合同中约定广告费按播出天数计价，并非按次计价，且未明确约定因电台设备例行检修而未播出的广告需补播，故嘉瑞公司以2015年3月24日14：33的广告未播出为由主张佳韵公司未按约履行合同亦缺乏合同依据。对于佳韵公司主张的违约损失，合同约定广告费在播后支付。至2015年5月1日，所有广告均已播出，嘉瑞公司按合同约定应在2015年5月2日支付全部广告费。嘉瑞公司未及时支付广告费，必然给佳韵公司造成相应的资金成本损失，佳韵公司要求嘉瑞公司赔偿相应的损失具有事实和法律依据。但佳韵公司主张损失按银行同期贷款利率四倍计算缺乏事实和法律依据，法院调整至按银行同期同档次贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、杭州嘉瑞文化传播有限公司于判决生效后十日内支付成都佳韵广告有限公司广告费220700元；二、杭州嘉瑞文化传播有限公司于判决生效后十日内赔偿成都佳韵广告有限公司经济损失（经济损失自2015年5月2日起，按银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定履行日）；三、驳回成都佳韵广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4626元，由杭州嘉瑞文化传播有限公司负担。
嘉瑞公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定错误，佳韵公司无权要求嘉瑞公司支付广告费。（一）根据《广告发布合同》第6条约定，付款方式为播后付款，佳韵公司需提供媒体播出证明及监播音频（以月为单位），但佳韵公司至今没有向嘉瑞公司提供上述材料，没有证据证明其已按合同约定全面履行合同义务，并已交付了广告播放成果。1、佳韵公司从未提供媒体播出证明给嘉瑞公司，根据原审庭审查明的事实，佳韵公司提供给原审法院的媒体播出证明，即证据3广告播出证明单与其提供的其他证据相互矛盾，不能作为证明其已履行合同义务的依据。2、佳韵公司未按合同约定提供监播音频给嘉瑞公司，佳韵公司在原审时提供了两张光盘，试图证明其有监播音频，但在庭审时并未作为证据递交给法院并进行质证，还另行提供了案外人北京电广聪信息技术有限公司的所谓监播音频，作为案外人，其监播音频和本案无任何关联性，亦无法证明其真实性。另嘉瑞公司在原审时提供的证据1监播报告，系对佳韵公司已撤回不作为证据使用的部分监播音频所作的比对，且在原审时已明确只是假设该音频资料是真实的情况下所作的比对，现由于佳韵公司的音频未作为证据递交法庭质证，该证据的真实性亦无法确认。因此，在佳韵公司相关监播音频的真实性无法确认的情况下，原审法院以其提供的案外人北京电广聪信息技术有限公司的所谓监播音频作为认定案涉广告播放的依据，显然是错误的。因此，佳韵公司现有证据不足以证明其已按合同约定履行交付媒体播出证明及监播音频（以月为单位）的义务，并已按合同约定履行了广告播放义务，其无权要求嘉瑞公司支付广告费。（二）假设佳韵公司已播出相应的广告，那么即使根据其提供的北京电广聪信息技术有限公司的监播音频，其播出时间和合同约定时间亦均存在误差，属于错播和漏播，佳韵公司亦无权要求嘉瑞公司支付广告费。1、嘉瑞公司和佳韵公司的合同对播出时间精确到每分钟，即TA段8:18,18次套播：8:33、8:48、18:03、18:18、18:48、9:48、10:03、17:03、17:55、18:18、18:33等，因此，具体的播出时间属于履行合同的重要内容。同时，广告价格表并不能证明播出时间误差在15分钟之内系行业惯例，如是行业惯例，则无需在价格表上体现。价格表上体现了播出时间误差问题，恰恰表明电台认为上述提示问题需要在以后签订合同时予以明示，而佳韵公司和嘉瑞公司在合同中并未就此作出特别约定，则佳韵公司必须按合同约定履行义务。同时，嘉瑞公司网站价格表中的播出时间误差的提示，恰恰也证明了嘉瑞公司认为该特殊事项在签订合同前需予以特殊提示，而非行业惯例，必须在以后签订合同中予以明确约定。因此，原审判决以行业惯例以及所谓的成都新闻广播运作规则等，认为可以允许广告播出时间和合同约定存在误差是错误的，上述事实足以证明佳韵公司并未按合同约定履行义务，其无权要求嘉瑞公司支付广告费。2、根据佳韵公司在原审时提供的音频资料，即使假设该音频是真实的，佳韵公司亦存在漏播的情况，原审判决要求嘉瑞公司支付全额广告费没有依据。首先，佳韵公司提供的仅仅系案外人的监播音频，并不能证明其已按合同约定履行全部发布义务；另佳韵公司亦自认2015年3月24日14：33的广告未播出。该广告播出属于合同内容的一部分，无论基于何原因，佳韵公司未履行该播出义务，就无权要求嘉瑞公司支付该广告费用。因此，佳韵公司要求嘉瑞公司支付全额广告费没有依据。二、原审判决认定嘉瑞公司应赔偿佳韵公司经济损失没有依据。如前所属，根据合同约定，付款方式为播后付款，佳韵公司需提供媒体播出证明及监播音频（以月为单位），因此，本案嘉瑞公司付款义务应发生在佳韵公司依据合同约定交付媒体播出证明及监播音频（以月为单位）给嘉瑞公司后才产生。但时至今日，佳韵公司仍未交付上述广告发布成果，且即使根据其提供的音频资料，也足以证明其并未按合同约定履行义务。因此，原审判决认定嘉瑞公司应在2015年5月2日支付全部广告费用与事实不符，没有任何依据。综上，请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，并依法改判驳回佳韵公司的全部诉讼请求；判令本案一、二审诉讼费用全部由佳韵公司承担。
佳韵公司答辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，嘉瑞公司向本院提交北京电广聪信息技术有限公司出具的监播报告一份，用于证明：佳韵公司在计划时间内已播出的广告数为132次，在计划时间内未播出广告数为408次，应视为错播或漏播，故佳韵公司无权要求嘉瑞公司支付广告费。佳韵公司发表质证意见认为：1、对该证据关联性不予认可；2、该监播报告不能全面反映广告播出的情况，只对广告在计划时间内播出了没有进行了说明，并没有全面说明计划时间之外广告的播出情况；3、原审时佳韵公司提交其在嘉瑞公司的网站截屏可以证明，嘉瑞公司知道电台在广告播出时间上存在误差，其应当接受电台的运作规则，不能以此作为不支付广告费的抗辩理由。本院对该证据认证为：根据嘉瑞公司提供的监播报告，其中显示“在计划时间内已播出”广告的播出时间与佳韵公司提供的监播报告中该些广告的播出时间相吻合；至于该监播报告显示“在计划时间内未播出”的广告是否应视为错播或漏播，本院将结合其他证据综合评判。
佳韵公司未向本院提交证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案争议焦点在于佳韵公司是否已经履行广告播出义务以及履行情况是否符合合同约定。佳韵公司原审提供的北京电广聪信息技术有限公司出具的监播报告，全面反映了案涉广告的具体播出情况；嘉瑞公司二审中提供的同样来源的另一份监播报告显示，“在计划时间内已播出”广告的播出时间与佳韵公司提供的监播报告中该些广告的播出时间相吻合，印证了佳韵公司提供的监播报告的真实性。结合成都人民广播电台广告部出具的广告播出证明单，本院确认除电台检测致1次未播出外，佳韵公司已经全部履行了其他569次广告播出的义务。至于佳韵公司的履行情况是否符合合同约定，即是否存在错播或漏播的情形，本院认为，嘉瑞公司提供的监播报告仅反映了部分广告“在计划时间内未播出”，但并未反映该些广告实际的播出情况，故本院仍以佳韵公司提供的监播报告确定该些广告的具体播出时间。根据佳韵公司提供的监播报告，广告的实际播出时间与预定播出时间的误差基本不超过五分钟，且嘉瑞公司并未提供证据证明其由此而遭受到实质性损失。结合嘉瑞公司网站上关于“广告播出时间误差在15分钟内均为正常”的说明，原审法院认定案涉广告播出时间在正常误差范围内，不存在错播的情况与事实，并无不当，本院予以支持。至于因电台设备例行检修而未予播出一次广告的情况，该事由尚属合理，且嘉瑞公司网站上有关于每季度半日例行停机情况的说明，故嘉瑞公司以此为由拒绝向佳韵公司支付广告费，缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，嘉瑞公司提出的上诉主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4626元，由杭州嘉瑞文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年九月十九日
书 记 员 林 叶 红