江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第03605号
上诉人刘毅。
上诉人徐州市工大三森科技有限公司。
法定代表人张霞，该公司总经理。
委托代理人朱伟成，江苏润诚律师事务所律师。
上诉人刘毅、徐州市工大三森科技有限公司（以下简称三森公司）因劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院作出的（2014）铜民初字第883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘毅，上诉人三森公司的委托代理人朱伟成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年2月6日刘毅进入三森公司工作，同月，刘毅与三森公司签订了一份聘用协议，协议约定刘毅的薪酬待遇为年薪15万元，具体发放按照公司《薪酬考核办法》执行。同时约定，双方如有一方提出解除协议，应提前3个月提出。根据三森公司提供的2012年2月至2013年2月的工资领取单、刘毅于2013年2月5日开具的收条以及刘毅庭审中的自认，从2012年2月6日至2013年2月28日，刘毅已实际领取工资合计106770.38元。三森公司声称其年薪制的员工工资要按照考核结果领取，考核结果决定刘毅的报酬数额，刘毅在2012年度的考核分数为80分，则其工资按照15万元×80%的年薪标准发放，并于2013年6月23日出具了一张刘毅2012年2月6日至2013年2月28日的工资结算明细表，刘毅曾在该结算表中签字，但因不认可表中内容而将有自己签字的地方撕掉了。三森公司出具的结算明细表表明，刘毅的指纹考勤截止至2013年2月28日。2014年2月20日，刘毅曾向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会提交劳动人事争议仲裁申请书，要求本案三森公司支付拖欠工资及25%的经济补偿金共计70961元、支付单方违法解除聘用协议赔偿金37500元、额外支付未提前三十天通知解除劳动关系的一个月工资12500元。铜山区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定并对超过受理期限书面予以确认。双方因此协商不成，刘毅于2014年3月10日向法院提起诉讼。
另查明，三森公司未曾给刘毅缴纳社会保险，刘毅自行缴纳保险后由三森公司对刘毅所缴纳的金额予以报销。
原审法院认为，刘毅与三森公司签订了为期三年的聘用协议，虽然双方此后没有签订正式的劳动合同，但双方构成事实上的劳动关系，故应遵照劳动法及劳动合同法律、行政法规的相关规定行使权利履行义务。庭审中，三森公司向法院提供了行政副总经理岗位职责和工作标准册及公示照片，以证实三森公司对规章制度进行了公示，刘毅的考核标准应按照上述公示的条件和标准予以核算，刘毅对此不予认可，法院认为，三森公司提供的上述书证不能证实其主张，首先，刘毅、三森公司双方在聘用协议上明确约定对刘毅的考核标准为《薪酬考核办法》，但庭审中三森公司明确表示，该《薪酬考核办法》并没有具体的文件规定；其次，三森公司的提供的公示照片没有具体的日期；最后，三森公司未能提供其他足以证实刘毅已经实际知道该公示内容的相关证据。故刘毅的工资应当按照年薪15万元的标准发放。对刘毅要求三森公司支付拖欠工资及25%的经济补偿金共计70961元，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。从此规定可以看出，责令给付拖欠工资的经济补偿金的权力机关是劳动行政部门，故法院仅支持要求三森公司支付其拖欠的工资的诉请，对刘毅要求三森公司支付拖欠工资经济补偿金的主张，法院不予支持；2012年2月6日至2013年2月28日，刘毅在三森公司的实际工作时间为1年零16天，其工资总额应为150000元＋150000元／12月／21.75天＊16天=159195.40元。刘毅已实际领取工资合计106770.38元，故三森公司应支付欠发刘毅的工资159195.40元-106770.38元=52425.02元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。该法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按照职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。刘毅自2012年2月6日进入三森公司工作，2013年2月28日双方之间不再存在劳动关系，结合上述规定，三森公司应支付其1.5个月工资标准的经济补偿金。刘毅在庭审中主张三森公司系违法解除劳动合同，但未能就此向法院提供证据，三森公司亦未能就刘毅系自动离职的主张向法院提供证据，故法院仅确认双方之间的劳动关系解除，因而对于刘毅要求三森公司支付违法单方解除聘用协议赔偿金37500元的诉请，法院不予支持，法院仅支持经济补偿金部分，刘毅年薪15万元，月平均工资12500元，超出了本地上年度职工平均工资40977元的月平均工资的三倍，故应当按照本地上年度职工月平均工资的三倍数额即40977元／12月＊3=10244.25元／月发放，三森公司应支付给刘毅的经济补偿金为10244.25＊1.5=15366.38元；，刘毅要求三森公司额外支付因三森公司未提前30天通知而解除劳动关系的代通知金12500元，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。刘毅、三森公司之间解除劳动合同不符合上述规定的情形，法院对该项诉请不予支持。遂判决：一、三森公司支付拖欠刘毅的工资52425.02元和经济补偿金15366.38元，合计67791.4元；二、驳回刘毅的其他诉讼请求。
上诉人刘毅不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院计算欠发工资额度有误。我在三森公司实际工作的时间为一年零二十三天。欠发工资应为56448元。三森公司拖欠我工资事实清楚、证据确凿。我被违法解除合同的时间为2013年3月6日，而三森公司第一次通知我领取所谓的“考核工资”时间是2013年8月2日，因此三森公司应当向我支付拖欠工资额25%的经济赔偿金14112元。三森公司以工作无法安排为由违法解除与我的劳动关系，在三森公司2013年2月18日下达的公司文件中对公司干部重新任命，其中就没有对我的任命。因此三森公司应当支付我违法解除聘用协议赔偿金37500元。三森公司没有提前30天通知解除劳动关系，应当支付我代通知金12500元。因此原审判决事实查明不清，使用法律不当，请求二审法院判令三森公司支付欠发工资56448元，拖欠工资额25%的经济赔偿金14112元，代通知金12500元，且按照银行同期标准支付拖欠工资的利息。
针对刘毅的上诉，三森公司答辩称：刘毅2012年2月6日入职，2013年2月5日结算2012年度年薪，2013年2月领取当月工资，三森公司未拖欠刘毅任何工资，故其要求支付拖欠工资及经济补偿金的主张没有事实根据。三森公司也没有解除和刘毅的聘用关系，刘毅系主动离职，故其要求支付违法解聘赔偿金及代通知金的主张无事实根据。因此请求二审法院驳回刘毅的上诉请求。
上诉人三森公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：三森公司未拖欠刘毅任何工资，原审法院未查明刘毅2012年度年薪和2013年2月份工资已经结算的事实，判决三森公司支付拖欠刘毅的工资52425.02元错误。三森公司及时足额支付了劳动报酬，刘毅解除劳动合同要求支付经济补偿金的主张不应得到支持。其次，刘毅自2012年2月6日起工作至2013年2月28日止，工作年限应认定为满一年，原审判决三森公司支付1.5个月的经济补偿金明显不当。综上，请求二审法院依法纠正原判错误，依法改判。
针对三森公司的上诉，刘毅答辩称：原审判决三森公司支付拖欠工资是正确的，我于2012年2月6日入职，被非法解除劳动合同的时间是2013年2月28日。我和三森公司签有聘用协议，约定年薪15万，我实际工作时间为一年零二十三天，应发工资为56448元，三森公司年薪实际发放是每月先发一部分，春节再发一部分以后逐步补齐。我2013年春节前领取的45497元占三森公司尚欠我年薪额的50%左右。我2013年2月领取的工资是2013年1月份的部分工资，不是2月的足额工资。三森公司在2014年8月28日的上诉状中说多次通知我领取考核后的工资我拒不领取，而在10月22日递交的上诉状中又说不欠我工资，前后矛盾。假如按照三森公司主张的80%的考核结果，也应该发给工资16.25×80%=13万元，而非10.677万元。原审判决三森公司支付经济补偿金15366.38元是正确的。且我也非自动离职。因此请求二审法院驳回三森公司的上诉请求。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、刘毅在三森公司的实际工作时间如何确认。二、刘毅的工资如何确定。三、刘毅主张的25%的经济补偿金、违法解除合同赔偿金及额外支付一个月工资的请求有无事实和法律依据。
本院认为，一、关于刘毅在三森公司的实际工作时间如何确认的问题。鉴于双方当事人对刘毅于2012年2月6日入职均没有异议，本院对此予以确认。至于刘毅的离职时间，由于刘毅在庭审中不能提供证据证明其工作至2013年3月6日，应当承担举证不能的不利后果。而三森公司承认刘毅的离职时间为2013年2月28日，且刘毅的考勤截止时间亦为2013年2月28日。故原审认定刘毅在三森公司的实际工作时间为2012年2月6日至2013年2月28日并无不当。
二、关于刘毅的工资如何确定的问题。由于双方当事人在签订的聘用协议中明确约定刘毅的薪酬待遇为年薪15万元，具体发放按照公司《薪酬考核办法执行》。而三森公司在庭审中也明确表示不能提供《薪酬考核办法执行》，也无其他证据足以证明，故应当承担举证不能的不利后果。因此原告的工资应当按照年薪15万元的标准进行发放。三森公司就此上诉，本院不予支持。
三、关于刘毅主张的25%的经济补偿金、违法解除合同赔偿金及额外支付一个月工资的请求有无事实和法律依据的问题。刘毅主张的25%经济补偿金属行政部门处理范围，不属法院管辖。刘毅没有证据证明三森公司违法解除劳动合同，其主张违法解除劳动合同赔偿金本院不予支持。刘毅、三森公司之间解除劳动合同不符合劳动合同法规定的应额外支付一个月工资的法定情形，因此刘毅主张额外支付一个月工资的请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 秦国渠
审判员 史善军
审判员 李荣信
二〇一四年十二月十六日
书记员 孙玉娟