吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第84号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林方州实业有限责任公司，住所地吉林省磐石市红旗岭镇。
法定代表人：王民，执行董事。
委托代理人：贾国发，吉林兢城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：磐石市房屋建设开发公司，住所地磐石市福安街。
法定代表人：李奇峰，经理。
委托代理人：杨福，磐石市河南街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张庆彬，住磐石市，公民身份证号×××。
委托代理人：李平，吉林济川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：磐石市建兴建筑有限责任公司，住所地磐石市磐呼路。
法定代表人：曹生，经理。
委托代理人：宗德娟。
上诉人吉林方州实业有限责任公司（以下简称方州实业公司）因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2013）磐民一初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方州实业公司的法定代表人王民及委托代理人贾国发，被上诉人磐石市房屋建设开发公司（以下简称房屋开发公司）的委托代理人杨福，被上诉人张庆彬及其委托代理人李平，被上诉人磐石市建兴建筑有限责任公司（以下简称建兴建筑公司）的委托代理人宗德娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
方州实业公司在原审时诉称：2007年5月，房屋开发公司、张庆彬将我单位老浴池拆迁建设成六层楼，原拆迁面积为820平方米，当时双方商定被告承诺回迁安置一、二层面积为2400平方米，其中原拆迁面积820平方米双方不找差价，超出的1580平方米面积被告以每平方米1400元价格出售给我单位。总计2212000元。回迁时原告在被告处购买三个车库96000元（32000元×3）、一个小耳房60000元（60平方米×1000元），合计156000元。2009年1月23日，尾款付清一段时间后，被告称建成后的面积不足2400平方米，而是2293.19平方米，较原定面积少106.81㎡，但我单位已经按照1580平方米，以每平方米1400元价格足额交纳了房款2212000元，被告多收房款149534元（106.81平方米×1400.00元）。另外，我单位将办理产权证的相关费用131209元也给付了被告（反诉原告），现已给付被告2499209元。以上累计实际发生总额应为2218466元，由于被告至今尚未给原告办理产权手续，超收原告两项金额280743元，应立即返还。2007年5月拆迁时被告承诺当年12月末回迁，却到第二年10月才回迁，被告构成严重违约。现要求被告确认我单位对2293.19平方米房屋具有产权，并协助办理房屋产权登记手续，返还多付的购房及预交的办理产权费用款合计280743元，承担逾期回迁期间的违约责任。
房屋开发公司在原审时辩称：2007年6月，张庆彬挂靠我公司开发建设红旗岭镇弘晟小区。该小区的开发是由张庆彬个人投资、组织开发建设，自担风险、自负盈亏，我公司只是收取管理费，在施工中不投资、不参与管理。张庆彬对开发建设的房屋享有所有权，是房屋的真正权利人，在本案中享有权利，承担义务。原告应依据鉴定价格给付张庆彬房屋价款。
张庆彬在原审时辩称：本案权属没有争议，待原告付清房款后，可以协助其办理产权登记。我们与原告约定超出820平方米面积的价格为回迁时的市场价格，没有约定回迁价格每平方米1400元。原告购买的超过820平方米部分的房屋价格，当时约定是每平方米3000元。方州公司已给付房屋价款为2491420元。由于方州公司不认可我主张的房屋价款，经法院委托鉴定，鉴定价格为每平方米3208元。现按照鉴定机构作出的每平方米3208元价格计算，方州公司购买房屋面积为1473.19平方米，应给付房屋价款4725993.52元，车库三个，每个32000元，总计96000元，小耳房一个，每平方米3000元，总计180000元（60平方米×3000元），方州公司应给付房屋价款5001993.52元，扣除方州公司已给付2491420元现要求反诉被告给付购楼款2510573.52元。并承担自楼房交付之日起的违约责任。
建兴建筑公司在原审时未出庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
原审判决认定：红旗岭镍业公司老浴池归方州公司所有，2007年6月，张庆彬挂靠磐石市房屋开发公司开发该区域建设红旗岭弘晟小区。双方没有签订回迁安置协议。原房屋面积为820平方米，新建房屋1-2层面积为2293.19平方米。超过原房屋面积1473.19平方米。原、被告协商超面积部分由方州公司购买，现1-2层均由方州公司占有、使用。在回迁楼房之外，方州公司另购车库3个，每个32000元。小耳房一个。方州公司实际给付的房屋价款为2491420.00元。该争议房屋取得相关证件的时间为：1.《建设用地规划许可证》取得时间为2007年6月11日；2.《建设用地批准书》为2007年12月18日；3.《建设工程规划许可证》2008年12月16日；4.《国有土地使用证》为2009年7月20日；5.《建设工程施工许可证》2011年11月18日。
原审判决认为：本案属于房屋拆迁安置补偿合同，原、被告虽未签订书面拆迁安置补偿协议，但实际拆迁补偿是以原面积拆一还一的方式进行。对于超过原房屋面积1473.19平方米，经原、被告协商由方州公司购买，并交付方州公司使用，双方对于权属没有争议。对于双方争议的价格问题，原审法院认为，最大的争议不在于是否是基于回迁安置的补偿问题，而在于回迁后房屋的使用性质。庭审中，方州公司与张庆彬对于被拆迁房屋原为镍业公司浴池及建成后房屋用于方州公司办公使用没有异议，因此，争议房屋无论是拆迁前还是拆迁后新建房屋使用性质均为商业用途而非住宅，综上，应认定争议房屋的使用性质为商业用途。对于小耳房方州公司主张是附属用房没有房照，但经庭审确定，因双方对争议房屋价款存在争议，争议房屋的房屋所有权证书并没有交付给方州公司，并且张庆彬庭审中明确小耳房能够办理房屋所有权证明，方州公司对于其主张小耳房每平方米1000元，没有向法院提交证据予以证明，因此其该项主张法院不予采信。张庆彬主张小耳房每平方米3000元没有超过鉴定评估价格，对张庆彬的反诉请求予以支持。庭审中，方州公司主张张庆彬办理的建设用地批准土地用途是住宅，而非张庆彬主张的商品房，现张庆彬主张该房屋是商业用房，应负有将该房屋的相关权属证明办理为商业用房证照的义务。方州公司以商业用途实际占有使用张庆彬挂靠磐石市房屋建设开发公司开发建设的一、二层房屋，负有支付相应价款的义务。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决。
原审判决主文：一、张庆彬于本判决发生法律效力后30日内将位于磐石市红旗岭镇弘晟小区新建1-2层面积为2293.19平方米房屋及60平方米小耳房的土地使用权证及房屋所有权证为吉林方州实业有限责任公司办理为相关商业用地及商业房屋权属证明；二、吉林方州实业有限责任公司在本判决发生法律效力后30日内给付张庆彬房屋价款2510573.52元并承担相应税费；三、磐石市建兴建筑有限责任公司不承担责任；四、驳回吉林方州实业有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回磐石市房屋建设开发公司、被告张庆彬（反诉原告）的其他反诉请求；
鉴定费73300元由吉林方州实业有限责任公司承担。
案件受理费5510元，由张庆彬承担；反诉费13940元由吉林方州实业有限责任公司承担。
原审判决后，方州实业公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院：依法撤销吉林省磐石市人民法院（2013）磐民一初字第353号民事判决。依法改判支持上诉人的上诉请求。其主要上诉理由为：一、原审判决认为，上诉人与被上诉人回迁房屋的性质是商业用途而非住宅，既违背事实，又违背法律。上诉人现在使用的争议房屋，虽然在现实中为商用，但这种商用，系上诉人与被上诉人达成的房屋买卖口头协议后，由上诉人在被上诉人主体框架完成后，上诉人根据其人员安排和公司发展需要而变成商用的，也就是说，被上诉人于2007年11月29日交付给上诉人房屋框架后，由上诉人自己决定并出资300余万元装修后变住宅用途为商业用途的，这种商业用途的改变，是口头住宅买卖协议达成并交付房屋框架后，由上诉人单方改变的，并非由上诉人和被上诉人之间事先达成的，以住宅作为买卖标的，没有发生变化。一审判决以现在的商业用途作为房屋拆迁安置买卖用途，显然违背事实。同时也没有法律依据认定为房屋商业用途，因为根据磐石市政（2007）建地准字第77号《建设用地批准书》和《国有土地使用证》及该土地的出让合同，争议房屋的土地用途均为住宅而非商业。二、原审判决针对双方争议价格，认为被上诉人张庆彬主张是商业用房价格，根据评估公司的评估价格，判令上诉人向被上诉人给付房屋价款2510573.52元，无事实且违反法律规定。上诉人与被上诉人之间无论是房屋拆迁安置补偿，还是房屋买卖均没有签订书面协议，但在拆迁安置上双方没有争议，争议的是拆迁补偿超面积部分的价格问题，双方对此各执一词，上诉人认为是每平方米1400元，张庆彬认为是每平方米3000元，法院仅凭被上诉人一方主张，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定作出认定和裁判属适用法律错误。三、原审判决认为房屋开发公司与张庆彬之间是挂靠关系，张庆彬是该房地产的实际开发人和权利义务履行人，据此判决张庆彬享有该房地产的收取房款和履行办理权属证明的义务，显属适用法律错误。1.房屋开发公司与张庆彬的这种挂靠关系，实际是房地产转让关系，二者之间，至今未办理房地产转让，尤其是土地使用权转让，土地使用权人仍然是房屋开发公司，张庆彬不具有主体资格且上诉人与张庆彬没有合同关系，而是与房屋开发公司有合同关系。2.原审判决认定争议房产为商业用途，明显与政府颁发的《用地批准书》和《建设用地规划许可证》不符。3.张庆彬挂靠房屋开发公司违反了国务院的《城市房地产管理条例》，因此张庆彬无法履行判决书中的义务。4.原审判决判令张庆彬为上诉人办理土地使用登记和房屋所有权证的商业用地和商业房屋权属证明，权属证明应当由购房人办理而非卖房人办理。四、原审判决认定价格是评估报告，评估报告不能使用。五、原审判决计算错误，请二审法院重新核定面积予以改判。
房屋开发公司在二审时辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原审判决。
张庆彬在二审时辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原审判决。
建兴建筑公司在二审时辩称：本案诉争工程是我公司承建的，该楼是商住两用楼，1-2层是门市房，3-6层是住宅，我公司是施工方无权售楼,现上述三方发生的是商品房买卖关系，与我公司无任何关系。请二审法院公正判决，
二审中上诉人方州实业公司为证明自己的主张向本院提交证据如下：
1.张庆彬与方州实业公司的执行董事王民、房屋开发公司经理朱贺及方州实业公司员工曹国贤等人的录音资料光盘一张及录音整理资料一份。用以证明张庆彬同意当时的价格是每平方米1500元；2.照片一张，用以证明张庆彬当时拆迁的不仅仅820平方米，少算了两个房子，一个是84平方米的分气缸，另一个是68平方米的休息室。被上诉人房屋开发公司质证认为录音来源不合法，照片与本案无关，不能证明上诉人要证明的问题。张庆彬质证认为不是张庆彬本人说的话，照片无法证明有分气缸和休息室。建兴建筑公司质证认为录音资料系非法取得不能作为证据使用，照片无法证明有分气缸和休息室。本院认为，因无法核实录音是张庆彬本人所说，亦不能证明上诉人要证明的问题。另外从照片上看不出有分气缸和休息室，对此两份证据不予采信。
二审中张庆彬为证明自己的主张向本院提交证据如下：
1.2007年8月磐石市建筑设计院有限责任公司出具的弘晟小区设计图纸一份。2.弘晟小区1号楼照片两张。3.磐石市房产测绘中心出具弘晟小区综合楼A栋测量结果报告一份。4.磐石市住房和城乡建设局下发的磐石市建设工程规划核实意见书。用以上四份证据证明本案诉争房屋是门市房，并经验收合格，可办理产权证。方州实业公司对四份证据的真实性没有异议,对证明的问题有异议。房屋开发公司和建兴建筑公司均无异议。因方州实业公司对证据真实性没有异议，本院对真实性予以确认。
二审中，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：
一、房屋拆迁安置补偿合同是指拆迁人与被拆迁人就被拆迁房屋的补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项订立的协议。拆迁人应当对被拆迁人给予补偿，补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。本案张庆彬挂靠房屋开发公司，以房屋开发公司的名义拆迁了方州实业公司所有的老浴池820平方米，双方并未达成书面协议，现张庆彬以产权调换的方式给予方州实业公司补偿。因张庆彬给方州实业公司安置的房屋面积为2293.13平方米，对于原房屋820平方米拆一还一双方无异议，但超出820平方米房屋的价格问题，双方各执一词，原审法院依法对诉争房屋市场价格进行了评估，并依据评估结论判决方州实业公司给付张庆彬超出面积的房屋折价款2510573.52元正确，本院予以维持。
二、关于讼争房屋使用性质的问题。房地产的具体性质，由房地产行政机关根据房地产开发企业的申请，结合待建设用地的使用性质及城市建设总体规划进行审批，并由房地产管理部门办理相关的所有权登记，而不应依当事人主张来确认，更不应由法院来判决，因此原审法院判决由张庆彬为方州实业公司办理讼争房屋的相关商业用地及商业房屋权属证明，既超出方州实业公司的原审诉讼请求，又超出法院的审理权限，本院予以纠正。
三、关于讼争房屋价格问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行定价或者政府指导价的，按照规定履行……”。本案讼争房屋价格应当依据双方的约定，因双方当事人未签订书面合同，庭审中双方当事人对价格问题又各执一词，对协议达成的时间也无法确定，方州实业公司主张2008年10月回迁装修，因此原审法院在无法确定协议达成时间的情况下，酌定以2008年10月作为房地产评估基准时间并无不妥，该评估报告的评估程序符合法律规定，评估机构具备相应的评估资质，评估结论是依据讼争房地产装修前为毛坯房的条件下，并根据土地使用权为住宅的情况下，以2008年10月30作为房地产评估基准日，评估讼争房地产市场价格，该评估结论客观实际，至于方州实业公司是否对房屋装修入住并不影响本评估报告的结论。原审法院据此采信了评估结论并作出实体判决是正确的，本院予以维持。
四、关于张庆彬是否挂靠房屋开发公司问题。上诉人方州实业公司在原审时主张房屋开发公司、张庆彬拆迁其老浴池，同时已经给付张庆彬房屋价款为2491420元，现又称张庆彬不具有本案主体资格且与其没有合同关系，而是与房屋开发公司有合同关系，其主张前后矛盾，本院不予以支持。另经本院核算，原审判决计算并无错误，此观点本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国城市规划法》第二十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省磐石市人民法院（2013）磐民一初字第353号民事判决第一项；
二、维持吉林省磐石市人民法院（2013）磐民一初字第353号民事判决第二、三、四、五项；
三、被上诉人张庆彬于本判决发生法律效力后30日内协助吉林方州实业有限责任公司办理磐石市红旗岭镇弘晟小区新建1-2层面积为2293.19平方米房屋及60平方米小耳房的产权登记手续。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5510元，反诉费13940元，鉴定费77300元合计96750元由上诉人吉林方州实业有限责任公司负担；二审案件受理29131元，由上诉人吉林方州实业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 孙 伟
审 判 员 林凤岩
二〇一四年二月二十八日
代理书记员 姜 雪