广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂01刑终452号
原公诉机关南宁市西乡塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李杰梁，男，1992年3月11日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，南宁市星天卫商贸有限责任公司员工，户籍所在地博白县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月25日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。2017年8月24日被南宁市西乡塘区人民法院取保候审。
辩护人朱媛，广西顺运律师事务所律师。
原审被告人韦青东，男，1986年2月27日出生于广西壮自治区宾阳县，汉族，初中文化，南宁市星天卫商贸有限责任公司员工，户籍所在地南宁市宾阳县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。2017年8月27日被南宁市西乡塘区人民法院取保候审。
原审被告人黄成波，男，1990年10月19日出生于广西壮族自治区扶绥县，壮族，高中文化，南宁市星天卫商贸有限责任公司员工，户籍所在地广西壮族自治区扶绥县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月29日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。2017年8月28日被南宁市西乡塘区人民法院取保候审。
原审被告人何妮斯，曾用名:何尼师，女，1992年11月3日出生于广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，壮族，高中文化，南宁市星天卫商贸有限责任公司员工，户籍所在地广西罗城仫佬族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月27日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。2017年10月26日被南宁市西乡塘区人民法院取保候审。
南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人韦青东、黄成波、何妮斯、李杰梁犯非法经营罪一案，于2017年7月27日作出（2017）桂0107
刑初132号刑事判决。原审被告人李杰梁不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派检察员张昊、代检察员陆雨农出庭履行职务，原审被告人李杰梁及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年年底至2014年4月，被告人黄成波、何妮斯、李杰梁、韦青东受雇于徐某（另案处理），先后进入南宁市星天卫商贸有限责任公司，从事卫星地面接收设施等专营产品的经营活动。其中，被告人韦青东负责钦州、防城、北海等片区的销售业务（具体职责包括发展新客户，联系客户，推销产品等），被告人黄成波负责售后维修、售后返厂业务，被告人李杰梁负责售后运输、收发货业务，何妮斯负责客户接待服务及收发货登记通知工作。2015年11月18日，南宁市星天卫商贸有限责任公司被公安机关查处，徐某等人出逃。之后，徐某等人通过电话、QQ等途径指挥韦青东、黄成波、李杰梁、何妮斯等人，转移地址、货物，先后在安吉西津二队出租房和五一中路南五里新屋二号一楼继续经营卫星地面接收设施。2016年4月26日，公安机关在南宁市西乡塘区五一中路南五里新屋二号一楼，当场查获卫星地面接收设施一批。经查，目前已查实的星天卫公司已销售给高某138000元卫星地面接收设备、销售给谢某279550元卫星地面接收设备。经鉴定，在五一中路被查获的卫星地面接收设施价值人民币289850元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、调取证据通知书、调取证据清单、房屋租赁合同、房屋出租安全管理合同书、无偿使用证明、调取证据通知书、银行开户信息、银行流水信息、星天卫注册资料、南宁市工商行政管理局企业档案、企业名称预先核准通知书、企业名称预先核准申请书、南宁市星天卫商贸有限责任公司章程、首次股东会决定、任职证明书、法人信息、星天卫公司账户、微信账户电子材料、南宁市富恒零担货运电话发货清单、南宁市日邦快速货运电话发货清单、物流电话发货清单、搜查证、搜查笔录、扣押清单、徐洲在工商银行广西分行的账户信息及交易明细、高某提供接受证据清单、谢某2提供银行卡复印件、关于对李杰梁非法经营卫星地面接收设施一案的鉴定回复函、自治区境外卫星电视传播秩序专项整治工作办公室的函、搜查证、搜查笔录、扣押清单、农某卡号6217996110004461429的银行交易明细、价格鉴定结论书、关于李杰梁非法经营卫星地面接收设施一案鉴定回复函、广西壮族自治区境外卫星电视传播秩序专项整治工作办公室函、辨认笔录、南宁市公安局电子证据检查工作记录、证人农某、谢某1、陈某、李某、谢某2、高某、蓝某、候某、莫某的证言、被告人韦青东、黄成波、李杰梁、何妮斯的供述等。
原审法院认为，被告人韦青东、黄成波、李杰梁、何妮斯违反国家规定，从事销售非法卫星电视广播地面接收设施类广播电视专营产品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，韦青东、黄成波、何妮斯、李杰梁起辅助作用，属于从犯，依法可以从轻处罚。被告人韦青东、黄成波、何妮斯、李杰梁归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据四被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：被告人韦青东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；被告人黄成波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；被告人何妮斯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；被告人李杰梁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；扣押于公安机关的涉案物品一批，依法予以没收。
李杰梁上诉称：1.其曾于2013年8月从公司离职，直至2016年2月后才再次入职，不应当对离职期间他人的犯罪行为承担责任；2.其对从五一中路所查扣设施的鉴定数额有异议。其未在搜查扣押材料上签字认可；查获的设施大部分是旧货，不应全部按全新设施鉴定；查扣到的设施属于未出售应当认定为犯罪未遂；该部分设施在其入职前即存在，其仅参与搬运行为，相关数额不应由其承担；3.其没有非法经营的主观故意，只是负责设施的快递收发工作，参与时间短，所起作用小，不构成非法经营罪，即便认定犯罪，情节显著轻微，也应与其他同案被告人有所区别；4.一审判决超出审理期限，审判程序违法。请求二审法院依法改判其无罪。
李杰梁辩护人还提出以下辩护意见：1.国务院于2002年取消卫星地面接收设施定点销售的审批许可后，并无明确的法律规定销售卫星接收设施需要行政许可，本案不具备非法经营罪违反行政许可的前提条件。2.本案应认定单位犯罪，即便认定共同犯罪，李杰梁也只应对其主观故意范围内参与的行为和后果承担法律责任。
南宁市人民检察院出庭意见认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。并提供办案机关出具的情况说明一份，用于说明于五一中路搜查扣押涉案物品的过程及有关情况。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。且认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，内容客观、真实，上诉人及辩护人二审审理期间未提供新的证据，检察机关提交情况说明一份，来源合法，内容客观、真实，本院予采纳。对一审法院判决认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李杰梁及原审被告人韦青东、黄成波、何妮斯违反国家规定，从事销售非法卫星电视广播地面接收设施类广播电视专营产品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。
对于李杰梁及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
1、对于辩护人提出本案不具备非法经营罪违反行政许可的前提条件的辩护意见，经查，国务院于1993年发布的《卫星电视广播地面接收设施管理规定》（国务院令129号）第三条规定，国家对卫星电视广播地面接收设施的生产、进口、销售、安装和使用实行许可制度。国务院于2002年取消卫星电视广播地面接收设施定点销售审批，并不意味着放开该项专营产品允许任何单位或个人销售，《卫星电视广播地面接收设施管理规定》第五条关于“卫星电视广播地面接收设施由省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门会同国内贸易、广播电视和电子工业行政部门指定的单位销售，其他任何单位和个人不得销售”的规定仍然有效,故任何单位和个人未依法取得相关资质不得从事卫星地面接收设施的经营活动。国务院于2013年发布《关于废止和修改部分行政法规的决定》才将《卫星电视广播地面接收设施管理规定》第五条内容修改为“工业产品生产许可证主管部门许可的生产企业，应当将卫星地面接收设施销售给依法设立的安装服务机构，其他任何单位和个人不得销售”。可见，国务院2002年取消定点销售许可审批是因该项审批已无存在的意义,卫星电视广播地面接收设施的销售管理由经许可审批的定点销售变为有关部门指定的单位销售,后又改为由生产企业到安装服务机构的定向销售。南宁市星天卫商贸有限责任公司及李杰梁等人，均不属于有关部门指定的单位，也不属于依法设立的卫星地面接收设施安装服务机构，其等从事卫星地面接收设施经营行为，是属于违反国家规定的非法经营行为。上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、对李杰梁及辩护人提出李杰梁没有非法经营的主观故意，即便认定其构成犯罪，其也不应对离职期间他人的犯罪行为承担责任的上诉理由及辩护意见。经查，李杰梁于2016年再次入职时，其已明知经营卫星地面接收设施属于非法经营行为，且公司已因此被公安机关查处，其仍与公司其他人员继续从事相关经营活动。李杰梁负责经营中的售后运输、收发货环节，与同案被告人系共同犯罪，分工配合；办案机关于2016年4月从涉案窝点查扣出价值289850元的卫星地面接收设施，系李杰梁在职参加相关经营活动期间查扣所得，属于李杰梁与同案被告人共同经营的产品，李杰梁应对上述设施的经营行为承担责任。上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、对于李杰梁及其辩护人对办案人员从五一中路经营点查扣涉案物品的搜查过程、新旧程度、鉴定意见及相应数额所提上诉理由及辩护意见，经查，（1）对于李杰梁未在搜查扣押材料上签字的问题，办案机关已出具书面材料，说明情况。虽然李杰梁未在相关搜查扣押材料上签字，但办案机关持合法手续对涉案场所进行搜查，并在有见证人见证的情况下搜查并扣押相关物品，办案机关又对李杰梁等人因不在场无法签字的情况予以合理说明，根据刑事诉讼法的相关规定，相关搜查笔录及扣押清单可以作为定案依据；（2）上述查扣的卫星地面接收设施经有资质的价格鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，该鉴定结论可以采信；（3）李杰梁等人不具备经营卫星地面接收设施的资质，以销售为目的购进设施予销售，进货、储藏、销售、安装、售后均属于非法经营环节，李杰梁等人在明知销售卫星地面接收设施违法的情况下仍参与其中共同实施犯罪，其中互有分工，无论个人具体实施哪个环节的经营行为均属违反国家规定，构成非法经营罪，且不存在犯罪未遂的问题。李杰梁及辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人提出本案应认定单位犯罪的辩护意见，原判已作出正确评判，本院予以认可，不再赘述。
原判已充分考虑上诉人李杰梁及其他原审被告人参与犯罪的事实、性质、作用地位，并结合各自的认罪态度判处刑罚，量刑均在法定幅度之内，李杰梁再提出原判量刑过重，没有新的事实及证据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。南宁市人民检察院出庭意见正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦璐明
审判员 李星林
审判员 丘 毅
二〇一七年十二月二十六日
书记员 陈桂飞