浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终04993号上诉人（原审被告）：潘宝龙，男，1962年6月6日出生，汉族，住乐清市。委托代理人：章俊斌，浙江强盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周兴富，男，1965年6月29日出生，汉族，住乐清市。委托代理人：胡立明，乐清市乐虹法律服务所法律工作者。原审被告：汤长喜，男，1966年12月25日出生，汉族，住乐清市。上诉人潘宝龙与被上诉人周兴富、原审被告汤长喜民间借贷纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员罗奇豪、郑建文参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2013年8月23日、2013年8月27日，乐清市喜宝副食品批发部两次向原告借款，金额分别为20万元、5万元，均未约定利息、未约定还款期限。由被告汤长喜在两份借据上签名并加盖乐清市喜宝副食品批发部的印章。经催讨本息至今未还。另查明，乐清市喜宝副食品批发部于2006年11月17日成立，2015年6月28日注销。被告汤长喜系乐清市喜宝副食品批发部的经营者，被告潘宝龙系乐清市喜宝副食品批发部的合伙人。原告周兴富于2016年3月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告汤长喜、潘宝龙共同归还原告周兴富借款本金人民币25万元并赔偿利息损失（利息损失以25万元为基数，自2015年4月25日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率算至本案判决确定履行之日止），暂算至2016年3月3日止约计利息损失为12830元；2、本案诉讼费用由俩被告承担。被告潘宝龙答辩称：1、答辩人没有向原告借款，汤长喜在上面加盖的是个体工商户的章和个人的签名，仅代表他本人，合伙对外用的账户是潘宝龙的账户和出纳刘云的账户，从没有汤长喜代表合伙体对外借款的事实，本案借款没有打入被告潘宝龙和批发部财务的账户，是原告与汤长喜的借款，不管有无盖章，不应由答辩人承担，且借款没有用于合伙，系汤长喜的个人借款；2、2013年批发部已经解散，答辩人在另外独自经营业务，喜宝的合伙人还有刘元箫，该合伙部分合伙人很多，原告不能突破对个体工商户的追究，且汤长喜是个赌博成性的人，原告是清楚的，原告尚欠被告潘宝龙5万元，被告及批发部不可能向原告借款，说明这笔借款系汤长喜个人借款。原审法院认为，乐清市喜宝副食品批发部向原告借款有乐清市喜宝副食品批发部盖章、经营者汤长喜签名的借条及银行转账凭证为凭，借款事实清楚，证据充分。乐清市喜宝副食品批发部虽以个体工商户的形式从事经营，但实为合伙经营的方式，系被告汤长喜与被告潘宝龙共同经营，乐清市喜宝副食品批发部虽于2015年6月28日注销，但被告汤长喜、潘宝龙作为该批发部共同经营者应当对该批发部的债务承担偿还责任。被告潘宝龙辩称该笔款项系汤长喜的个人借款，与乐清市喜宝副食品批发部无关，但并未提供证据予以证明，故对被告潘宝龙的辩解，该院不予采信。被告潘宝龙称乐清市喜宝副食品批发部还有刘元萧与陆永福两位合伙人，在庭后，经该院释明，原告明确不追加刘元萧与陆永宝为被告。俩被告经原告起诉催讨未还，应向原告赔偿利息损失，原告要求自起诉之日起赔偿利息损失符合法律规定，该院予以支持。被告汤长喜经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，该院依法予以缺席审判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告汤长喜、潘宝龙应偿付原告周兴富借款本金25万元及利息损失（自2016年3月16日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定履行之日止），款限俩被告于本判决生效之日起十日内交该院虹桥法庭转付；如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5242元，由被告汤长喜、潘宝龙负担。宣判后，上诉人潘宝龙不服上述民事判决，上诉称：一、一审程序严重违法。本案一审未追加刘元萧、陆永福为共同被告遗留当事人，严重违反了法定程序，应当撤销原判决，发回重审。1、如果一审认定乐清市喜宝副食品批发部是以个体工商户的形式从事经营，但实为合伙经营的方式，认定汤长喜、潘宝龙、刘元萧、陆永福为合伙人。那么，根据《最高人民法院关于适用的解释》第60条规定，如果一审认定本案的债务为合伙债务，则全部合伙人均应参加一审诉讼，而被上诉人却仅以汤长喜和上诉人为被告。违背了《民事诉讼法》第一百三十条的规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”2、一审引用民诉法解释第59条作出实体判决，程序严重违法。民诉法解释第59条只是规定，从程序上可以将个体工商户的经营人和实际经营人列为共同被告。并没有规定，个体工商户的账户可以由共同被告共同承担。根据民法通则的规定，个体工商户的债务由登记的经营者承担，经营者是个人的，由个人承担；经营者是家庭的，有家庭财产对外承担。查遍我国所有法律，没有任何条文规定，个体工商户的债务由登记的经营户和实际经营者承担。二、一审认定事实错误即个体工商户公章的对外效力涵盖部分合伙人明显错误。本案一审据以判决的主要依据是借条上加盖了个体工商户的印章。个体工商户的印章最大能够代表谁，这个法律没有明确规定。上诉人认为，个体工商户的印章对外仅仅能够代表个体工商户，工商登记的信息具有公示性，从登记的信息上查看，本案的个体工商户的印章仅仅能够代表经营者汤长喜。并且本案的借款也是全部交给了汤长喜本人，并没有交到喜宝副食品批发部的账户上，难以认定是批发部的债务还是个人的债务，被上诉人也没有提供证据证明，该借款是借给批发部支出的。一审法院不能随意将批发部定性为合伙企业，第一，如果是合伙企业，没有经过工商变更，没有明确的合伙体及合伙字号。第二，上诉人是与乐清市喜宝副食品批发部合伙，双方都是两个独立的合伙人，乐清市喜宝副食品批发部是一个合伙人，上诉人是另外一个合伙人。当然其他的合伙人也是另外一个合伙人。那么，喜宝的债务属于合伙体之中其中一个合伙人的个人债务，合伙人的个人债务显然不能让其他合伙人承担。第三，本案没有任何证据表明，是汤长喜与其他三个合伙人组织了一个叫“乐清市喜宝副食品批发部”的合伙体，其他案件查明的事实也仅仅是，汤长喜利用其注册的“乐清市喜宝副食品批发部”与上诉人、刘元萧及陆永福合伙经营王老吉以及蒙牛牛奶等批发业务。因此，个体工商户的印章仅仅只能代表个体工商户，不能代表合伙体及其他合伙人，也仅仅只能代表汤长喜。一审判决缺乏法律支持，其所援引的条文均不能突破上述印章的涵盖性，在审判实践中，也从来没有一个判例将个体工商户的印章放大到其他人身上的。退一步讲，如果所该笔债务是合伙体的一个共同债务，那么，被上诉人是否有权放弃部分合伙人的债权，其放弃了部分合伙人的债权是否会对其他合伙人造成不公，其他合伙体是否应该在其放弃的范围免责呢。一审判决对此问题的处理没有任何法律依据，不但程序违法，实体判决也是错误的。因为对于合伙债务，根据《民法通则》第35条、《最高人民法院关于适用的解释》第60条规定，一审不但在程序上应当将全部合伙人列为共同被告，在实体的处理上也应当将本案的债务认定为合伙债务，由全部合伙人共同承担。一审向原告释明，原告明确不追加刘元萧、陆永福，一审如何释明，一审的释明是否有法律依据，被上诉人放弃其他人的债务是否有法律依据，这种放弃对其他债务人是否公平，一审法院均未作出解释。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，程序严重违法。请求二审法院在查明本案全部事实，撤销原判依法给予改判。被上诉人周兴福辩称：一、原审未追加上诉人提出的刘元萧、陆永福为共同被告，并非遗漏当事人，原审审理程序合法。1、被上诉人包括虹桥镇的好多人都知道汤长喜与潘宝龙合伙经营乐清市喜宝副食品批发部的合伙人，从（2014）浙温商终字第1918号民事判决书来看，刘元萧仅为汤长喜、潘宝玲的乐清市喜宝副食品批发部下属“王老吉”饮料代理销售事务部合伙人，陆永福在该份判决书中更是无从谈起。2、潘宝龙在（××）××商××字××、××案件中均没有××过××、××乐清市喜宝副食品批发部的合伙人，而且潘宝龙在该案件中还说过“王老吉”饮料代理销售的钱，约定是刘元萧投资和借款，现其也没有向法庭提供充分证据证明该2人系合伙人，仅凭其一方之言，且刘元萧、陆永福也没有提出申请要求，其提出的目的是歪曲事实。3、根据《中华人民共和国民法通则》第87条规定，即便存在刘元萧、陆永福系合伙人，因其与被上诉人未约定债务承担方式，作为债权人的被上诉人有权选择合伙中一人或者数人作为债务人进行诉讼主张。故上诉人辩称，申请追加案外人为本案被告于法不能成立，原审不予准许追加为本案被告符合法律规定。4、原审就上诉人要求追加被告已向被上诉人进行了释明，被上诉人不同意，且由于申请的案外人不属于必要的共同诉讼，原审不予追加符合法律规定。二、上诉人认为一审认定事实错误即个体工商户公章的对外效力涵盖部分合伙人明显错误的上诉理由不成立，原审认定事实清楚。1、本案借款当时，被上诉人也问过汤长喜如果是合伙借款的话，应加盖批发部印章，自己以后也对批发部有个说法，于是要求加盖印章，说明了借款是与批发部发生借贷关系的合意。否则，如汤长喜个人借款的话，无需盖批发部印章。2、基本本案事实，批发部虽然登记为个体工商户，但其对外对内均起到印证合伙事务，代表合伙事务执行人确认该笔款项系合伙体所用，以区别个人和家庭的其他事务。上诉人在（2014）浙温商终字第1918号案件中自认与汤长喜是合伙关系，在温州市经济发达地区未就合伙登记为合伙企业而登记为个体户是节省开支费用客观事实存在，故原审认定其为合伙，对合伙承担共同还款责任公正公平维护了债权人的权益。是正确的。3、被上诉人并不知道其合伙的银行账户，且汤长喜当时就告诉被上诉人本案银行交付凭证的银行账户，被上诉人将款项通过银行交付到其合伙事务执行人汤长喜的银行账户，已经履行了款项的交付。4、原审中，上诉人对借据、银行交付凭证、印章的真实性均无异议。结合以上原审确认本案系上诉人与原审被告汤长喜合伙债务事实清楚，符合常理。三、上诉人还称如果本案是合伙体共同债务，被上诉人放弃部分合伙人是否对其他债权人不公平，此系上诉人在故意缠诉。根据《中华人民共和国民法通则》第87条规定，如果上诉人履行了本案还款义务，可以另案起诉其他应当承担债务的合伙人。综上，原审审理程序合法，认定事实清楚适用法律得当，以维护债权人的合法权益，也不使应当承担还款责任的债务人逃避法律责任。在二审期间，上诉人潘宝龙向本院提供了三份证据材料，证据一协议书，以证明本案借款的时间合伙人已在清算账目，即8月底借款9月已经散伙的事实；证据二证人证言，以证明汤长喜向邻居借钱也加盖批发部公章的事实；证据三结算清单，以证明被上诉人还欠批发部货款未清算的事实。被上诉人周兴福质证称：证据一该协议书是复印件不能作为证据使用。且该协议书也只能证明汤长喜、潘宝龙自批发部成立开始一直是在合伙。而原审认定系合伙关系是正确的。证据二证明材料属证人证言，按规定证人应当出庭作证，并接受当事人质询，现证人未出庭作证该证人证言不能作为证据使用。证据三真实性没有异议，但关联性有异议，只能说明周兴福与乐清市喜宝副食品批发部存在着买卖关系，与本案没有关联。本院认为，上诉人潘宝龙递交的证据一协议书系复印件、证据二证明系证人证言但证人未出庭作证，对该二份证据材料不予确认。证据三仅证明周兴福与乐清市喜宝副食品批发部存在买卖关系，与本案借贷没有关联性，故也不予确认。经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，汤长喜以乐清市喜宝副食品批发部名义向周兴福借款，潘宝龙是否需要承担偿还责任的问题。乐清市喜宝副食品批发部名义上登记为个体工商户，户主为汤长喜，实际上属汤长喜与潘宝龙共同合伙经营的副食品批发部。在汤长喜与潘宝龙共同经营期间，汤长喜以乐清市喜宝副食品批发部名义向周兴富借款25万元，现该批发部已注销，其所欠债务应由共同经营者负责偿还。因此，原审判决潘宝龙与汤长喜共同偿还本案债务处理并无不当，应予以支持。另外，本院（2014）浙温商终字第1917号民事判决书认定的，乐清市喜宝副食品批发部实际合伙人仅为汤长喜、潘宝龙二人，并没有认定陆永福、刘元萧也是实际合伙人。故经原审法院释明后，周兴富明确表示不加追陆永福、刘元萧为本案被告，原审仅列汤长喜、潘宝龙为被告，其程序合法、处理得当，应予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持；上诉人潘宝龙上诉理由不成立，据此,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费5242元，由上诉人潘宝龙负担。本判决为终审判决。审判长  潘林华审判员  罗奇豪审判员  郑建文二〇一七年一月四日书记员  方如意