广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终505号
原公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张朋飞，户籍地河南省驻马店市上蔡县。2008年1月17日因犯抢劫罪被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑三年，2010年11月8日刑满释放。因本案于2014年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
上诉人（原审被告人）张占辉，户籍地为河南省驻马店市上蔡县。因本案于2014年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
原审被告人伍玉波，户籍地为重庆市开县。因本案于2014年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
广东省广州市增城区人民法院审理广东省广州市增城区人民检察院指控原审被告人张朋飞、张占辉犯抢劫罪、强奸罪以及原审被告人伍玉波犯抢劫罪一案，于2016年2月3日作出（2015）穗增法刑初字第112号刑事判决。宣判后，原审被告人张朋飞、张占辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:（一）2014年7月26日5时许，被告人张朋飞驾驶摩托车搭乘被害人彭某乙，行驶至广州市增城区新塘镇107国道久裕路口往东莞方向北京现代汽车4S店附近一偏僻路段时，以摩托车没油为由让被害人彭某乙下车，对被害人实施抢劫，抢走被害人1个包，内有人民币现金和小米3型手机1部（经鉴定，价值为1280元）。后被告人张朋飞驾车逃跑。公安机关缴获被抢的小米3型手机，并将该手机发还给被害人彭某乙。
认定上述事实的证据有：受案登记表，现场勘验笔录及现场图、现场照片，被害人彭某乙提供的永政通讯销售票据，增价鉴（赃）[2014]670号被抢物价格鉴定结论书，搜查笔录、扣押清单、发还清单，被害人彭某乙的陈述及辨认笔录，证人张某乙的证言及辨认笔录，被告人张朋飞的供述及辨认笔录等。
（二）2014年8月16日3时许，被告人张朋飞伙同张占辉等人，驾驶摩托车到广州市增城区新塘镇荔新公路新十三路37号对面路段，持棍殴打、胁迫被害人吴某乙，抢走被害人的小米3手机1部（经鉴定，鉴定为人民币1600元）、现金和银行卡4张。后二被告人驾车逃跑。公安机关缴获被抢的小米3型手机，并将该手机发还给被害人吴某乙。
认定上述事实的证据有：受案登记表，现场勘验笔录及现场图、现场照片，被抢手机的订单及外包装，增价鉴（赃）[2014]675号关于无线移动电话的价格鉴定结论书，扣押清单、发还清单，被害人吴某乙的陈述及辨认笔录，证人王某乙的证言及辨认笔录，被告人张朋飞、张占辉的供述及辨认笔录等。
（三）2014年8月23日3时许，被告人张占辉、张朋飞伙同伍玉波驾驶摩托车，到广州市增城区新塘镇新塘公园附近担杆坳路路段，抢劫被害人张某丙的现金和银行卡，被害人安某乙的苹果5s手机一台（经鉴定，价值为人民币3825元）。后三被告人驾车逃跑。
认定上述事实的证据有：受案登记表，现场勘验笔录及现场图、现场照片，被害人安某乙提供的商品销售保修单，增价鉴（赃）[2014]599号被抢物价格鉴定证明书，被害人张某丙、安某乙的陈述及辨认笔录，被告人张朋飞、张占辉、伍玉波的供述及辨认笔录等。
（四）2014年8月24日1时许，被告人张朋飞在广州市增城区新塘镇太阳城附近路段搭载被害人朱某乙，被告人张占辉驾车尾随其后。当行驶至广州市增城区新塘镇广园快速路石新路路段南侧蕉林附近无人处，该二被告人合伙将被害人朱某乙抱进香蕉林内。在胁迫被害人朱某乙交出财物过程中，被告人张朋飞先强奸了被害人朱某乙，随后被告人张占辉欲对被害人实施强奸，后因嫌弃被害人而未继续实施强奸行为，只对被害人实施猥亵。之后，二被告人抢走被害人携带的三星牌手机（经鉴定，全新价值人民币1050元）和现金。事后，二被告人驾驶摩托车将被害人送至广州市增城区新塘镇塘美广场附近。
认定上述事实的证据有：受案登记表，现场勘验笔录及现场图、现场照片、提取痕迹、物证登记表，增价鉴（赃）[2014]598号被抢物价格鉴定证明书，穗增公（司）鉴（DNA）字[2014]195法医物证鉴定意见书，被害人朱某乙的陈述及辨认笔录，被告人张朋飞、张占辉的供述及辨认笔录等。
（五）2014年9月13日凌晨，被告人伍玉波伙同张朋飞、张占辉驾驶摩托，在广州市增城区新塘镇新塘大道西与水南村路交界路段，持棍和匕首胁迫骑自行车的被害人薛某，将被害人的1部大为牌手机和1个充电器抢走。后三被告人驾车逃跑。
认定上述事实的证据有：受案登记表，现场勘验笔录及现场图、现场照片，被害人薛某的陈述及辨认笔录，被告人张朋飞、张占辉、伍玉波的供述及辨认笔录等。
（六）2014年9月13日5时30分许，被告人伍玉波伙同张朋飞、张占辉驾驶摩托车，在广州市增城区新塘镇茅山大道其彬制衣厂前路段，持匕首胁迫被害人刘某乙交出财物，抢走被害人的爱玛牌电动车（经鉴定，价值为人民币2240元）、华为牌手机（经鉴定，价值为人民币688元）和现金等物品。后三被告人驾车逃跑。公安机关缴获被抢的华为牌手机，并将该手机发还给被害人刘某乙。
认定上述事实的证据有：受案登记表，现场勘验笔录及现场图、现场照片，增价鉴（赃）[2014]681号关于二轮电动车等的价格鉴定结论书，广州增城新塘爱玛电动车专用票据，扣押决定书、扣押清单、发还清单，被害人刘某乙的陈述及辨认笔录，证人向某英的证言及辨认笔录，被告人张朋飞、张占辉、伍玉波的供述及辨认笔录等。
（七）2014年9月13日5时30分许，被告人伍玉波伙同张朋飞、张占辉驾驶摩托车，在广州市黄埔区南岗镇康某光辉家具城门口路段时，胁迫并殴打被害人谢某乙，抢劫被害人的红米M2手机（经鉴定，价值人民币402元）、U米3手机（经鉴定，价值人民币1475元）、现金和银行卡证件等财物。后三被告人驾车逃跑。
认定上述事实的证据有：受案登记表，现场勘验笔录及现场图、现场照片，商品销售保修单、连锁店质量保修单，穗埔价鉴[2014]387号关于两台手机的价格鉴定结论书，被害人谢某乙的陈述及辨认笔录，被告人张朋飞、张占辉、伍玉波的供述等及辨认笔录等。
认定全案事实的还有以下证据：归案经过，三被告人的户籍资料，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录，穗增公（司）鉴（痕迹）字[2014]796号痕迹检验报告，增公（治）刀字[2014]第076号管制刀具认定书，违法犯罪人员信息、罪犯档案资料，原增城市公安局便衣侦查大队二中队于2014年10月10日出具的情况说明。
原判认为，被告人张朋飞、张占辉及伍玉波无视国家法律，以非法占有为目的，共同采取暴力、胁迫手段抢劫公民财物，其行为均已构成抢劫罪；被告人张朋飞、张占辉违背妇女意志，共同使用暴力、胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为均构成强奸罪。被告人张朋飞、张占辉一人犯数罪，应数罪并罚。被告人张朋飞曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人伍玉波具有立功情节，可减轻处罚；被告人张占辉、伍玉波归案后供述其主要犯罪事实，可对二被告人从轻处罚；部分赃物被缴获并已发还给被害人，对三被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十六条第一款，第二十五条、第六十九条、第六十五条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人张朋飞犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年九个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币10000元；犯强奸罪，判处有期徒刑四年五个月；决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币10000元。二、被告人张占辉犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币8000元；犯强奸罪，判处有期徒刑三年十个月；决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币8000元。三、被告人伍玉波犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。四、追缴被告人张朋飞、张占辉抢劫所得人民币1050元，追缴后发还被害人朱某乙人民币1050元，追缴不足以清偿被害人朱某乙的损失的，责令被告人张朋飞、张占辉向被害人朱某乙退赔，退赔款额以前述追缴数额为限；追缴被告人张朋飞、张占辉、伍玉波抢劫所得人民币7942元，追缴后发还被害人张某丙人民币3825元、被害人刘某乙人民币2240元、被害人谢某乙人民币1877元，追缴不足以清偿上述被害人的损失的，责令三被告人向上述被害人退赔，退赔款额以前述追缴数额为限。
一审宣判后，张朋飞上诉称：1、原判认定事实不清。（1）其未参与实施原判认定的第1、2、5、7宗犯罪。（2）第1宗的涉案手机并非抢来的，而是其以800元买来的；第3宗不构成抢劫，是伍玉波向其和张占辉提议抢劫，抢的过程中没有对被害人进行暴力或语言威胁，没有造成伤身体伤害；第4宗其没有抢劫和强奸被害人财物，当时其由于紧张没有进入被害人下体就射精了，该宗是强奸未遂或猥亵；第6宗其不知道伍玉波要其跟他一起去抢劫，其看到伍玉波抢劫时其没有参与，其没有威胁被害人并没有分赃；原判认定第6宗某第7宗发生在同一时间出现在两个地方，不合情理。2、其只是协同他人实施犯罪，并未主动实施犯罪。原判量刑过重，请求对其从轻或者减轻处罚。
张占辉上诉称：1、对原判认定的第2、3、5、7宗犯罪事实有异议。第2宗事实不清，证据不足；第3宗定罪不当，作案前其与同案人没有预谋实施抢劫，其抢夺时没有拉倒被害人，对于其离开现场后其他同案人的抢劫行为不知情，其应构成抢夺罪；第4宗认定其构成强奸罪不当，其没有强奸的故意和行为，其对张朋飞强奸被害人不知情；第5宗认定其构成抢劫罪证据不足；第7宗其不构成犯罪，伍玉波实施抢劫其不知情，其没有抢劫行为，其是在被害人发出求救声后才去到现场。2、其不是本案各宗抢劫、强奸犯罪的组织者、指挥者，没有参与分赃，在犯罪过程中只是起辅助、次要作用，属从犯。请求对其从轻或者减轻处罚。
经审理查明，原审认定的犯罪事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实。在二审审理期间，上诉人张朋飞、张占辉、原审被告人伍玉波以及原公诉机关均未提供新的证据。
关于上诉人张朋飞提出其未实施第1宗犯罪的意见。经查，被害人彭某乙陈述其被一摩托车司机以胁迫方式抢走挂包及包内涉案手机等财物的事实，并辨认出张朋飞就是抢劫其财物的摩托车司机；证人张某乙证实涉案被抢手机是张朋飞给其的；张朋飞在侦查阶段明确供认其实施该宗抢劫，事后将涉案手机交给其妻子张某乙使用的事实。上述证据足以证实张朋飞抢劫被害人彭某乙财物的事实。张朋飞所提该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人张朋飞提出其未参与实施第2宗犯罪以及上诉人张占辉提出原判认定该宗事实不清、证据不足的意见。经查，被害人吴某乙陈述其被3名男子抢劫手机、现金、身份证、银行卡等财物，并辨认出张占辉抢劫其并用铁棍殴打其；证人王某乙证实涉案被抢手机是张占辉给其的；张朋飞、张占辉在侦查阶段对于抢劫事实供认不讳并分别指认了被抢手机、作案现场等。上述证据足以证实张朋飞、张占辉等人伙同同案人共同抢劫被害人吴某乙财物的事实。张朋飞、张占辉所提上述意见均与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人张朋飞、张占辉提出原判认定第3宗事实定性不当的意见。经查，被害人张某丙陈述其和安某乙被3名男子抢劫财物的事实并辨认出张占辉是抢劫其财物的男子和伍玉波是抢劫安某乙财物的男子；被害人安某乙陈述其和张某丙被3名男子抢劫并辨认出伍玉波是抢劫其手机的男子；张朋飞、张占辉、伍玉波在侦查阶段一致供述其三人共同抢劫两被害人财物并分赃的事实。上述证据足以证实张朋飞、张占辉、伍玉波共同抢劫被害人张某丙、安某乙财物的事实。张朋飞、张占辉所提上述意见均与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人张朋飞提出第4宗事实其没有抢劫及强奸被害人以及上诉人张占辉提出其没有强奸被害人的意见。经查，被害人朱某乙陈述其被张朋飞、张占辉抢劫手机及现金等财物，该两人经商量后，张朋飞强行与其发生性交，强奸时张占辉对其进行殴打、及语言恐吓，张朋飞完事后到路边看风，张占辉殴打并要挟其进行“口交”。法医物证鉴定书证实从朱某乙的阴棉和内裤上检出的精斑来自张朋飞。张朋飞、张占辉在侦查阶段明确供认其二人抢劫被害人财物，张朋飞强奸被害人以及张占辉猥亵被害人的事实。上述证据足以证实张朋飞、张占辉抢劫、强奸被害人朱某乙的事实。张占辉虽未直接与被害人发生性关系，但在张朋飞强奸过程中其对被害人进行殴打及恐吓，应对该强奸行为承担责任，亦构成强奸罪。张朋飞、张占辉所提上述意见均与查明事实不符，据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人张朋飞提出其未参与第5宗犯罪以及上诉人张占辉提出该宗认定其构成抢劫罪证据不足的意见。经查，被害人薛某陈述伍玉波持刀威胁其交出财物，张占辉持木棒和张朋飞围堵其不让其离开，其被该三人抢劫的事实；张朋飞供述伍玉波拦住一男子，其堵住被害人，张占辉上前围住该男子并和伍玉波恐吓被害人交钱，张占辉动手搜被害人的小包；张占辉供述伍玉波拦停被害人，其和张朋飞将摩托车停在旁边，伍玉波拿匕首要被害人给钱，其持木棒吓唬被害人。伍玉波供述其拦停被害人，张朋飞、张占辉从后面堵住被害人，张占辉还持1铁棍，后他们胁迫被害人交出手机等财物。上述证据足以证实伍玉波、张朋飞、张占辉共同抢劫被害人薛某财物的事实。张朋飞、张占辉所提上述意见均与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人张朋飞提出第6宗其没有抢劫被害人的意见。经查，被害人刘某乙陈述其被3名男子持匕首抢劫电动车、手机及现金的经过；被抢手机从伍玉波的妻子向某英缴回，被抢电动车从伍玉波处缴回；张朋飞、张占辉、伍玉波在侦查阶段均供认其三人该宗抢劫事实并分别对作案现场、抢来的手机、电动车照片进行了指认。上述证据足以证实张朋飞、张占辉、伍玉波共同抢劫被害人刘某乙财物的事实。张朋飞所提该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人张朋飞提出其未参与实施第7宗犯罪以及上诉人张占辉提出该宗其不构成抢劫罪的意见。经查，被害人谢某乙陈述其被伍玉波抢劫时，张占辉、张朋飞驾驶另一辆摩托车来到现场。张朋飞在侦查阶段供认了上述事实。张占辉供认其三人见到一女子便追过去，由伍玉波进行抢劫，得手后伍玉波将抢来的包丢给张占辉。伍玉波供认其三人物色好作案目标后，张朋飞开车到被害人前面，其在后面堵住她，张占辉下车抢了被害人的布袋。上述证据足以证实伍玉波、张朋飞、张占辉三人共同抢劫被害人谢某乙财物的事实。张朋飞、张占辉所提上述意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人张朋飞提出其只是协同同案人实施犯罪以及上诉人张占辉提出其在犯罪过程中起辅助、次要作用，属从犯的意见。经查，在本案中，张朋飞、张占辉和伍玉波具有共同抢劫犯意，相互分工合作，多次共同实施抢劫犯罪行为，得手后进行分赃，其三人在共同犯罪过程中无明显主次之分，均应认定为主犯，均应对参与犯罪所造成的危害结果承担责任。张朋飞、张占辉所提上述意见据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人张占辉检举同案人其他犯罪的问题。经查，张占辉所检举的内容没有指明具体犯罪事实或者犯罪线索，公安机关无法依据其提供的内容进行查证,故依法不能认定具有立功表现。
本院认为，上诉人张朋飞、张占辉以及原审被告人伍玉波以非法占有为目的，共同采取暴力、胁迫手段抢劫公民财物，其行为均已构成抢劫罪；张朋飞、张占辉还违背妇女意志，共同使用暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪。张朋飞、张占辉一人犯数罪，均应数罪并罚。张朋飞曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；伍玉波归案后主动协助侦查机关抓捕同案人，具有立功情节，可以从轻或者减轻处罚；张占辉、伍玉波归案后均能供述主要犯罪事实，均可以从轻处罚；因部分赃物被缴获并已发还给被害人，对其三人酌情从轻处罚。原判根据上诉人张朋飞、张占辉犯罪的事实、性质、情节和对于社会危害程度，在法定量刑幅度内作出处罚，并无不当；张朋飞、张占辉上诉提出原判量刑过重并请求从轻或减轻处罚的意见据理不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔小军
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一六年四月十二日
书 记 员 郑紫晖