湖南省桑植县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0822刑初33号
公诉机关湖南省桑植县人民检察院。
被告人向玲玲，女，1975年8月14日出生于湖南省桑植县，土家族，初中文化，个体工商户，户籍所在地桑植县，现居住于桑植县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2017年3月27日被桑植县公安局刑事拘留；经桑植县人民检察院批准，同年5月4日由桑植县公安局执行逮捕；同年6月28日被桑植县公安局监视居住；同年8月31日被桑植县人民检察院监视居住；2018年2月11日本院决定对其继续监视居住。
辩护人杨昌鑫，湖南风云律师事务所律师。
辩护人杨菊红，湖南风云律师事务所律师。
被告人刘志国，男，1975年7月5日出生于湖南省桑植县，土家族，职高文化，个体工商户，户籍所在地桑植县，现居住于桑植县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2017年3月27日被桑植县公安局刑事拘留，同年5月4日被桑植县公安局取保候审；同年8月31日被桑植县人民检察院取保候审；2018年2月11日本院决定对其继续取保候审，经本院决定，2018年3月16日由桑植县公安局执行逮捕，2018年4月2日本院决定对其取保候审。
被告人向评论，男，1969年11月7日出生于湖南省桑植县，汉族，大学文化，佛山聚鑫纺织有限公司法定代表人，户籍所在地广东省佛山市南海区，现居住于桑植县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，经桑植县人民检察院批准，2017年5月19日由桑植县公安局执行逮捕，同年6月26日被桑植县公安局取保候审；2017年8月31日被桑植县人民检察院取保候审；2018年2月11日本院决定对其继续取保候审。
辩护人王德权，湖南风云律师事务所律师。
湖南省桑植县人民检察院以桑检公诉刑诉[2018]31号起诉书指控被告人向玲玲、刘志国、向评论犯非法经营罪于2018年2月6日向本院提起公诉，本院于2018年2月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年5月8日公开开庭审理了本案。桑植县人民检察院指派检察员王海燕、书记员曾群出庭支持公诉，被告人向玲玲及其辩护人杨昌鑫、杨菊红，被告人刘志国，被告人向评论及其辩护人王德权到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年，被告人向玲玲从别处听说广东有人做假烟生意，而且利润高，于是向玲玲便打算销售假烟。之后，向玲玲从居住在广东的被告人向评论（向玲玲胞兄）处得知，曾经在向评论手下打过工的吴炜鹏（另案处理）在做假烟生意，于是向玲玲便和向评论商量，由向评论帮向玲玲联系吴炜鹏购买假冒芙蓉王香烟，并由吴炜鹏以快递的方式发货给向玲玲，向玲玲安排其丈夫刘志国将购烟款转账给向评论，再由向评论转给吴炜鹏。2015年至2017年3月，向玲玲、刘志国在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以此种方式从吴炜鹏手中购买假冒黄芙蓉王香烟在桑植、湖北鹤峰两地进行销售，销售总额为77740元，尚有库存假冒黄芙蓉王香烟291条。销售情况具体如下：
1、以130元每条的价格销售给舒某某、向某某、高某某的假烟数量分别为200条、150条、200条，共计71500元；
2、以120元每条的价格销售给董某某、钟某某、尚某某的假烟数量分别为30条、20条、2条，共计6240元。
经湖南省烟草质量监督检测站对向玲玲、刘志国持有的291条疑似假冒黄芙蓉王香烟进行鉴定，认定为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
针对上述指控的事实，公诉机关提交了相关证据，认为被告人向玲玲、刘志国、向评论在未取得烟草专卖许可证的情况下，向他人销售假冒注册商标的伪劣卷烟，销售数额达77740元，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款。
被告人向玲玲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对指控被告人向玲玲销售假烟的数量存疑，鉴于向玲玲有坦白情节，积极悔罪，建议对被告人向玲玲宣告缓刑。
被告人刘志国对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人向评论及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人提出被告人向评论经电话通知后于2017年5月19日到案，应认定为自首，建议对被告人向评论单处罚金。
经审理查明：
2015年，被告人向玲玲在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，欲从事假烟生意，并通过其胞兄向评论确认了在广东一带销售假烟的吴炜鹏（另案处理）。自此，向玲玲每次将购买假烟的需求告知被告人向评论，由向评论微信联系吴炜鹏，吴炜鹏则以快递方式发货给向玲玲，向玲玲再安排其丈夫刘志国将购烟款转账给向评论付给吴炜鹏。
截止2017年3月，向玲玲、刘志国夫妇在桑植境内、湖北鹤峰两地销售假冒黄芙蓉王香烟金额达77740元，违法获利29580元。其中，以每条130元的价格销售给舒某某200条、高某某200条、向某某150条；以每条120元的价格销售给钟某某30条、董某某20条、尚某某2条。
2017年3月26日，桑植县公安局民警从被告人向玲玲、刘志国位于凉水口镇的家中、刘志国驾驶的湘G****6轿车内分别查获疑似假冒黄芙蓉香烟200条、91条。经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，查获的香烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经庭审举证、认证的下列证据予以证明：
1、搜查证、搜查笔录、提取笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押物品、文件清单证明，侦查人员依法对向玲玲的住所、刘志国驾驶的湘G****6轿车进行搜查并扣押疑似假冒黄芙蓉王香烟291条；扣押向评论一部POOP手机，后发还。
2、现场勘验笔录、现场图及现场照片证明，侦查机关查获200条、91条假冒黄芙蓉王香烟的被告人向玲玲、刘志国位于凉水口镇楠木岗居委会家中及湘G****6轿车的地理位置、概貌及香烟照片等情况。
3、采样笔录、指认照片、抽样取证物品清单、湘烟鉴检20173628鉴别检验报告、鉴定意见通知书证明，侦查机关从查获的200条、91条疑似假冒黄芙蓉王香烟中分别抽取4条、2条作为鉴定样本，被告人刘志国对样本进行指认；经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，抽取的样本均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
4、湘鉴司鉴中心[2017]电鉴字第54号鉴定意见书、手机数据恢复、提取和固定鉴定光碟证明，经湖南省鉴真司法鉴定中心对吴炜鹏的一部苹果手机进行数据恢复，提取到与本案相关联的联系人、微信账号及图片等。
5、证人舒某某的证言证明，2015年，舒某某、高某某在桑植县向玲玲处以每条130元的价格购买过三次，共六件（每件50条）假冒黄芙蓉王香烟。2016年9月左右，通过张家界市到鹤峰的客车从向玲玲处带回来两件假烟。每次买烟与高某某各出资一半，烟各分一半。舒某某的老婆向某某于2015年8月中旬、2017年3月在向玲玲处购买过四件假烟。舒某某及老婆向某某购买的假烟全部销售给了鹤峰县城经营“佳娥便利店”的“娥姐”。
6、证人向某某（舒某某老婆）的证言证明，2015年8、9月，2017年3月，向某某从向玲玲处分两次，共购买了四件假冒黄芙蓉王香烟，全都销售给了鹤峰县的“娥姐”。
7、证人高某某的证言证明，自2015年上半年至2016年上半年，高某某以每条130元的价格分四次，从向玲玲处购买了四件假黄芙蓉王香烟。每次都是和舒某某一起去买假烟，每人各分得一件。2016年下半年时，高某某带舒某某老婆向某某在向玲玲处购买过两件假冒黄芙蓉王香烟。
8、证人田某某（“娥姐”）的证言、指认照片、扣押决定书证明，2015年上半年至2016年下半年，舒某某以每条180元的价格多次给田某某出售过假冒黄芙蓉王香烟。2015年上半年、2017年3月上旬，舒某某老婆给其出售过两件黄芙蓉王香烟。只有舒某某和他老婆给自己店里卖过假烟。2017年4月12日，田某某指认存放于“佳娥便利店”内从舒某某、向某某处购进且尚未销售的83条假冒黄芙蓉王香烟，后被侦查人员依法扣押。
9、证人董某某的证言证明，董某某在桑植县凉水口镇街上经营百货店。2016年2、3月份至案发，向玲玲以每条120元的价格给董某某出售过20至30条的假冒黄芙蓉王香烟。
10、证人钟某某的证言证明，钟某某在桑植县凉水口镇经营一家副食店。2015年至案发，钟某某在向玲玲处购买了30条左右的假冒黄芙蓉王香烟。
11、证人尚某某（刘志国表弟）的证言证明，2015年时，向道统从向玲玲处购买了2条假冒黄芙蓉王香烟，付了240元现金。
12、证人杨某某的证言、辨认笔录证明，两、三年前，杨某某在桑植跑车时遇到一桑植籍男子，声称有假黄芙蓉王香烟卖，问鹤峰那边有无销路，还留了电话。回到鹤峰后，舒某某问杨某某是否知道卖假烟的，杨某某便将桑植籍男子的电话给了舒某某。之后，杨某某跑张家界至鹤峰的客车时，帮舒某某带过大纸盒子装的东西。杨某某辨认出声称有假烟卖的桑植籍男子刘志国。
13、罗某某（向评论妻子）的证言证明，罗某某一张尾号为2613的农业银行卡平时放在家里，2016年6月时向评论使用过几次。
14、银行交易流水证明，2015年8至2016年1月，刘志国尾号为3011的农村商业银行账户多次转款至向评论尾号为5115的银行账户；2016年7月至2017年3月，多次转款至向评论妻子罗某某尾号为2613的银行账户。
15、辨认笔录证明，向某某辨认出给其销售假烟的向玲玲；舒某某、高某某辨认出给其销售假烟的向玲（向玲玲）；向玲玲辨认出找其购买假烟的尚某某；田某某辨认出给其销售假烟的舒某某及舒某某老婆向某某。
16、桑植县烟草专卖局查询证明，经查询烟草行业专卖管理信息系统，截止2017年12月29日，被告人向玲玲、刘志国、向评论均未在桑植县烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
17、桑植县烟草专卖局案件移送函、举报记录表、询问笔录、桑植县公安局关于确定犯罪嫌疑人的情况说明证明，2015年8月28日，桑植县烟草专卖局将行政执法过程中涉嫌刑事犯罪线索移送桑植县公安局调查处理。2017年3月26日，桑植县公安局抓获犯罪嫌疑人向玲玲、刘志国，查获疑似假冒黄芙蓉王香烟共计291条。
18、假冒黄芙蓉王香烟368条证明，从向玲玲、刘志国处查获的291条假冒黄芙蓉王香烟（其中6条已作为鉴定样本），从田某某处扣押的83条假冒黄芙蓉王香烟，共计368条随案移送。
19、户籍资料证明，犯罪时，被告人向玲玲、刘志国、向评论均已年满十八周岁，系具有完全刑事责任能力的自然人。
20、到案经过证明，被告人向玲玲、刘志国于2017年3月26日被抓获归案；2017年5月18日，侦查人员电话联系被告人向评论，向评论于次日到达指定地点，后对其执行逮捕。
21、被告人向玲玲的供述与辩解证明，2015年的时候，向玲玲得知广东有人做假烟生意，遂通过居住于广东的胞兄向评论印证了此事。于是，向评论帮其联系卖假烟的人，由其发货给向玲玲后，向玲玲安排其丈夫刘志国将购烟款转账给向评论或其妻子罗某某，再由向评论将烟款付给卖假烟的人。除2016年下半年因向评论住院给其还款4万元借款外，其余转款均为购买假烟款。向玲玲以每条80元的价格购进假冒黄芙蓉王香烟，然后在桑植境内、湖北进行销售。以每条120元的价格给湖北一胖纹身男子（舒某某）卖过4、5次两件的，2、3次三件的，4、5次一件的；给该男子妻子卖过1次一件的，1次两件的；给湖北一瘦男子（高某某）卖过2、3次两件的，1次三件的。以每条120元的价格给董某某卖过一件，给钟某某卖过一件，给尚某某卖过两条。
22、被告人刘志国的供述与辩解证明，其当庭供述2015年开始，受妻子安排给向评论转款，但直到2016年，自己才知道给向评论转的钱是假烟款，具体转了多少假烟款记不清楚。
23、被告人向评论的供述与辩解证明，2015年至2017年3月，向玲玲通过向评论以每条80元的价格从吴炜鹏处购买假冒黄芙蓉王香烟。向玲玲将每次的购买数告知向评论，其再与吴炜鹏联系发货，后向玲玲将假烟款转到向评论的银行账户，由向评论支付给吴炜鹏。2016年7月前，向评论以其名字在农业银行开户的账户内，除4万元系向玲玲偿还的借款外，与向玲玲、刘志国发生的交易均系假烟款。该账户被注销后，向玲玲将购烟款转账至向评论妻子罗某某的农行账户中。
本院认为，被告人向玲玲、刘志国违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下销售伪劣卷烟，被告人向评论明知被告人向玲玲、刘志国非法经营假冒烟草专卖品，仍居间介绍并为其提供转账帮助，其行为均同时触犯生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，依法应择一重罪定罪处罚，故其行为均已构成非法经营罪，且非法经营数额达77740元，情节严重。犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，三被告人分工协作、相互配合，均起主要作用，均系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人向玲玲、向评论归案后能如实供述犯罪事实，被告人刘志国能当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。综合本案犯罪事实、情节及被告人的悔罪表现，参考桑植县司法局社区矫正调查评估意见，对三被告人均可宣告缓刑。被告人向玲玲的辩护人提出指控销售假烟的数量存疑，经查，被告人向玲玲销售假烟的数量有各假烟购买人即证人的证言与被告人向玲玲的供述相互印证，故该辩护理由不充分，本院不予采纳。被告人向评论的辩护人提出应认定自首的意见，经查，向评论于2017年3月31日经侦查机关书面传唤后，已作为本案犯罪嫌疑人受到讯问，故经电话通知后于2017年5月19日到案不能认定为自首，该辩护意见本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二第一款、第三款，第七十三第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条第一款第（一）项，第五条之规定，判决如下：
一、被告人向玲玲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳二万元，剩余二万元限本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人刘志国犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳二万元，剩余二万元限本判决生效后三十日内缴纳。）
三、被告人向评论犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳二万元，剩余二万元限本判决生效后三十日内缴纳。）
四、追缴违法所得29580元。
五、随案移送的368条假冒黄芙蓉王香烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 叶光双
人民陪审员 谷月红
人民陪审员 向书柏
二〇一八年五月八日
法官 助理 余双双
代理书记员 余 天
附本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品适用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有以下情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。