浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终8号
上诉人（原审原告）付剑。
委托代理人汪凌琴，浙江鑫家律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市黄姑山路9号1-3楼。
负责人曹阳，总经理。
委托代理人陈慧清，浙江泽厚律师事务所律师。
原审被告李强。
上诉人付剑、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称平安保险浙江分公司）因与原审被告李强机动车交通事故责任纠纷一案，均不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第2857号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年2月28日9时5分许，李强驾驶其本人所有的浙A×××××号小型轿车途经02省道余杭区盛世家园门口处与行人付剑发生碰撞，造成付剑受伤的交通事故。经公安交警部门认定，李强负事故全部责任，付剑不负事故责任。2015年7月17日，经浙江法会司法鉴定所鉴定，付剑因交通事故受伤后造成误工时间为120日，护理时间为60日，营养时间为60日，花去鉴定费1300元。另，浙A×××××号小型轿车在平安保险浙江分公司投保有交强险、1000000元商业三者险，并投保有不计免赔险。付剑因交通事故受伤损失医疗费4784.97元。另查明：1、事故发生后，李强已支付付剑现金5000元；2、付剑任职于淘宝（中国）软件有限公司北京朝阳分公司，税后月平均收入为21993元／月。付剑于2015年8月4日诉至原审法院，请求判令李强、平安保险浙江分公司共同赔偿付剑损失139329.03元，平安保险浙江分公司在保险范围内承担赔偿责任，不足部分由李强承担。
原审法院认为：本案交通事故，根据当事人的陈述及提供的有效证据，李强负事故全部责任，付剑不负事故责任。经审核，付剑因本案交通事故损失医疗费4784.97元、营养费1800元、护理费7950元、误工费原审法院支持87972元（21993元／月×4=87972元］、鉴定费1300元。交通费，原审法院酌情支持2000元，上述损失共计105806.97元，由平安保险浙江分公司在保险责任限额范围内赔付。因李强已支付付剑现金5000元，故平安保险浙江分公司还需在保险责任限额范围内赔付100806.97元。付剑诉请之合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、平安保险浙江分公司在保险责任限额范围内支付给付剑100806.97元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回付剑其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3087元，减半收取1543.5元，由李强负担1158元，付剑负担385.5元，于判决生效后七日内交纳原审法院。
宣判后，付剑、平安保险浙江分公司均不服，分别向本院提起上诉。
付剑上诉称：一审判决事实认定错误。根据付剑出具的收入证明，其税前工资为29875元，税后工资为21993元，误工费应按税前工资计算，一审法院按税后工资计算有误。首先，付剑受伤期间单位向其发放停工留薪工资，不影响付剑主张误工费的赔偿；其次，付剑税前工资为29875元／月，表明其人每个月可创造的劳动价值为29875元，至于交税是响应国家税收政策，税费也是劳动者劳动价值和劳动成果的一部分，根据可得利益损失的原理，误工费应当按照实际损失，即劳动者创造的所有劳动价值和劳动成果进行赔偿；最后，根据现行税收政策，人身损害获得的各项赔偿并未纳入纳税范围，故误工费也无理由扣除应缴纳的税费。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判误工费按税前工资标准计算四个月为119500元，上诉费由平安保险浙江分公司承担。
平安保险浙江分公司针对付剑的上诉答辩称：误工费应按照实际误工损失进行赔偿，付剑一审提交的证据可反映其并没有诉请金额的误工损失，且与实际误工损失金额差距较大。
平安保险浙江分公司上诉称：原审法院判令平安保险浙江分公司赔偿付剑误工费87972元不符合法律规定。根据相关规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。但从被上诉人提供的补充证据可知，被上诉人在误工期间一直有工资照常发放，且根据被上诉人提供的劳动合同第二条、第三条及第四条可知，付剑系无线工程开发师，工作时间是相对弹性的，工资是以其完成的工作任务情况为标准按月发放，根据此类工作性质的特性以及实践经验，事实上付剑受伤并不必然影响其工资发放以及收入减少，其提供的账户历史明细对此也有印证，虽然付剑称其因休养造成误工，但其4月、5月仍获得了数额较高的工资，甚至超过事故发生前3个月的收入，故有理由怀疑付剑在误工期限仍在正常工作，并未产生误工损失。即使付剑所述收入减少属实，则根据其提供的补充证据证明可知付剑在所谓误工期间也仅是损失了部分收入，与其诉请差距过大，应按其实际减少的收入计算误工费用。一审法院在付剑提供的材料无法证明有实际误工损失的情况下，仅依据其在事故发生之前的收入证明，判决平安保险浙江分公司赔偿付剑误工费87972元缺乏事实与法律依据。综上，原审法院对本案适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判平安保险浙江分公司赔偿付剑误工费37987元，并由付剑承担一切诉讼费用。
付剑针对平安保险浙江分公司的上诉答辩称：付剑在上下班路上发生交通事故，社保机构已经认定为工伤，故付剑的工作单位根据工伤保险条例规定向付剑支付的停工留薪工资，是付剑依法享受的工伤保险待遇。付剑伤后需要休息，没有上班是客观事实，必然产生误工损失，不能因为付剑享受了单位支付的工伤保险待遇，而不支持其误工费主张。付剑所在单位没有义务为侵权人承担损害赔偿填补责任，也不能据此免除侵权人应承担的侵权责任。根据相关规定，在交通事故与工伤竞合的情况下，可以同时请求误工损失和停工误工工资，两者并不矛盾。
针对付剑和平安保险浙江分公司的上诉，原审被告李强均未作答辩。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：付剑因案涉交通事故导致受伤，业经社会保险机构认定构成工伤，其用人单位淘宝（中国）软件有限公司北京朝阳分公司向付剑支付了2015年3月至6月的停工留薪工资，而根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，因此，付剑在停工留薪期间取得的工资，并非其提供劳动所获得的收入，而是属于工伤保险待遇，付剑享受停工留薪待遇不影响其在本案中依法要求侵权人赔偿误工费损失。原审法院根据付剑提供的劳动合同、银行清单、完税证明等相关证据，并结合鉴定意见评定的误工期限，认定其误工损失按月工资标准21993元计算四个月为87972元并无不当，付剑要求按月工资标准29875元计算误工费的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。平安保险浙江分公司虽对付剑的误工费数额持有异议，但未提供有效反驳证据，本院亦不予采信。综上，付剑与平安保险浙江分公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院均不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1638元，由付剑负担588元，中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司负担1050元。付剑、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司均于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 徐亚萍