江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6430号
上诉人（原审原告）：虔兆（上海）国际贸易有限公司，住所地上海市浦东新区长清路1200弄39号720室。
法定代表人：邵杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张先旺，京衡律师集团上海事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州广达置业有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区老营盘7#商住楼（宝恒公寓）1-103。
法定代表人：陈龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛含，江苏翰公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑思轩，江苏翰公律师事务所律师。
上诉人虔兆（上海）国际贸易有限公司（以下简称虔兆公司）因与被上诉人徐州广达置业有限公司（以下简称广达公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
虔兆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，并由广达公司负担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院严重违背《民事诉讼法》“不告不理”原则，超出虔兆公司一审诉讼请求范围进行判决，属于重大错误。一审中虔兆公司第一项诉讼请求是要求法院确认双方之间签订的和信广场二期购物中心商铺租赁租赁及经营协议书于2016年12月22日已经解除，这项诉讼请求的实质是在于虔兆公司要求法院认定因广达公司长期严重违约，虔兆公司行使《合同法》第94条法定解除权解除双方协议书。然而，一审法院却在判决书中作出“确认原、被告商铺租赁及经营协议书在庭审中解除”，而且对于解除时间、解除原因、解除方式、解除后双方权利、义务以及违约责任问题都未裁判，这从程序上和实体上损害了双方当事人的诉讼权利。在本案中，如果虔兆公司主张的法定解除权成立，那么说明广达公司存在重大违约，存在重大违约即必然会产生违约赔偿责任，一审法院却忽略了本案背后的法律逻辑关系，草率地认为双方都有解除协议书的意愿就当庭认定协议书解除损害了虔兆公司主张其是“合法行使法定解除权”的诉权及被驳回后的上诉权。二、一审法院认定“原告并未明确其行使法定解除权的具体法定情形”属于认定事实不清，导致适用法定解除权的相关法律错误。虔兆公司合同的主要目的是销售货物后及时收取本金及利润，然而实现该合同的主要目的的唯一保障途径就是广达公司按约定将销售款在扣除提成、管理费后及时支付虔兆公司。广达公司不但拒绝支付销售款，而且于2016年12月28日将涉案商铺电动门断电（电动门断电后无法进入），在此情况下广达公司完全有理由行使法定解除权从而保障自身合法权益。三、一审法院认定“原告未提供证据证明被告已于2016年12月22日收到解除合同通知”系重大事实错误，且一审法院该项认定完全违背了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中“盖然性占优原则”以及“高度盖然性原则”，属于适用法律错误。一审庭审中，虔兆公司向法庭提交了2016年11月20日《催款函》以及顺丰快递物流签收单、2016年12月15日《催款函》以及顺丰快递物流签收单、2016年12月21日《解除合同通知函》以及顺丰快递物流签收单，上述文件都有物流签收单，都完全可以证明广达公司已签收。广达公司对此予以否认，但是并未出具任何证据，一审法院对于虔兆公司的主张不予采信，令人费解。四、一审法院将“涉案商铺内原告现有货物价值149887.69元、涉案商铺四名员工劳动合同无法继续履行员工要求赔偿30000元、原告为涉案商铺采购货物订单无法继续履行交易对方不予返还的采购定金100000元、违约金92332.8元;餐饮住宿费4000元，现有库存可得利益损失56726元”均为认定为不可预见或应当预见性的间接损失，而判定不予赔偿，属于对《中和人民共和国合同法》第113条第一款的理解错误，适用错误。一审法院没有查明虔兆公司所主张的上述赔偿属于直接损失还是属于间接损失的情况下，“一刀切”式的强行将全部损失均认定为不可预见的间接损失，从而免除广达公司一切赔偿责任是错误的。
广达公司辩称：一、本案双方签订的协议书合法有效，在2016年12月22日尚处于生效履行状态，直至庭审中广达公司作出同意解除的承诺，该协议才在双方的一致同意下解除，一审判决对双方同意解除的行为进行了确认，解除方式是协议解除，而不是法定解除。二、虔兆公司行使法定解除权应当列明其行使解除权的法定事由。在一审中，虔兆公司并未明确行使法定解除权的具体法定情形。二审中，虔兆公司以广达公司“拒绝支付销售款”，“拒绝其使用店铺”，而使其具备行使法定解除权的条件，明显与事实不符，也不符合法律规定。三、虔兆公司举证的《解除合同通知函》广达公司并未收到，况且基于第二条的观点，即便广达公司收到《解除合同通知函》，该《解除合同通知函》也因虔兆公司主张的违约情形不具备法定解除的条件，无法达到解除合同的效果。四、虔兆欧诺公司诉请的损失，无论直接损失，亦或间接损失，均与广达公司无关，不应得到支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
虔兆公司向一审法院起诉请求：一、确认双方之间签订的和信广场二期购物中心商铺租赁及经营协议书于2016年12月22日解除；二、广达公司支付2016年10月提成款11694.16元及利息1187元（以11694.16元为基数，以月息1.45%为标准，自2016年11月20日起计算至2017年6月20日止）、支付2016年11月提成8216.63元及利息714.84元（以8216.63元为基数，以月息1.45%为标准，自2016年12月20日起计算至2017年6月20日止）；三、广达公司支付赔偿金372220.49元（涉案商铺内现有货物价值149887.69元、涉案商铺四名员工劳动合同无法继续履行员工要求赔偿30000元、为涉案商铺采购货物订单无法继续履行交易对方已不予返还的采购定金100000元、为涉案商铺采购货物订单无法继续履行约定的违约金92332.8元）；四、广达公司支付餐饮住宿费4000元；五、广达公司支付现有库存可得利益损失56726元；六、本案诉讼费用由广达公司承担。
一审法院认定事实：2015年8月1日前，广达公司（甲方）与虔品（上海）国际贸易有限公司（乙方）签订和信广场二期购物中心商铺租赁及经营协议书一份，双方约定甲方提供经营场地，乙方提供经营商品及必要的装修装饰，采取按销售额分成的分配方式，实行由乙方负责经营，承担经营风险，并服从甲方全面管理的合作形式。坐落于徐州市复兴北路27号和信广场二期购物中心L1层L125、L126号商铺为甲方提供给乙方的经营场地，租赁及经营期限自2015年8月1日起至2018年7月31日止。第3.4条约定，协议期内乙方如需终止合约，应提前三个月向甲方提出书面申请，经甲方同意后方可。如未经甲方同意而终止合约，乙方应自撤柜之日起至协议期满之日止，依过去单日最高营业额为准计算甲方应得收益后，再加计一倍作为违约金支付给甲方。第4.2条约定，未经甲方同意，乙方不得以任何理由中途停止营业，若停业一日，依过去单日最高营业额的二倍支付违约金。停业达15天以上的，甲方有权终止与乙方的协议并追究乙方的违约责任，乙方须对因此而给甲方造成的损失承担包括但不限于被扣除履约保证金在内的违约责任。第6.1条约定，乙方提供的经营商品范围为零售PullzLife，非所列品牌、商品不得展售。第7.1条约定，甲方每月从乙方当月总营业额中提成相应比例，作为甲方租金收益。第12.1条约定，每月最后一日为当月销售结账日，次月5日前甲、乙双方对账，对账无误后，乙方依扣除甲方提成额后的余额开具当月合法的增值税发票在次月20日前寄或送达甲方财务部，甲方财务部验证后，办理当月结算。乙方若不能按时提供有效发票，甲方有权延期至乙方提供符合要求的发票后付款。第13.2条约定，在协议期满或协议终止3天之内，乙方应将其所有商品及物品运离经营场地，应保持甲方原设备、设施完好，并将商铺恢复至甲方交付时的毛坯状态或甲方认可的状态；如未能按时撤离，由此发生的费用甲方有权从其结算款中扣除，每迟延一天，按过去单日最高营业额的1.5倍计算甲方收益，延迟五天以上的，甲方有权强行收回商铺，并处置乙方的财产，由此产生的损失由乙方承担。
在广达公司与虔品（上海）国际贸易有限公司签订和信广场二期购物中心商铺租赁及经营协议书后，广达公司（甲方）、虔品（上海）国际贸易有限公司（乙方）与虔兆公司（丙方）签订合同主体变更函一份，各方约定经协商一致同意，甲方和乙方签订的原协议书的主体乙方变更为本协议的丙方；自本协议生效之日起，乙方在原协议书中的所有权利义务全部转移给丙方，丙方全面受让乙方在协议书中的所有权利义务，正式成为协议书的合同主体；自本协议生效之日起，丙方基于履行协议书对甲方所负的一切债权债务，由乙方承担连带担保责任，保证期为合同有效期。
2015年8月1日，广达公司将涉案商铺交付给虔兆公司占有使用。虔兆公司承租涉案商铺后经营PullzLife品牌，具体为食品、化妆品和酒类。虔兆公司与广达公司一致认可，涉案商铺归广达公司所有，广达公司享有对外出租权。
针对2016年10月提成，广达公司出具结算单一份，结算单显示：结算日期为2016年11月1日，付款单位为虔兆公司，商铺为PullzLife，供应商应开发票11694.16元，扣除POS机租赁费等费用后，本月供应商实得额10489.69元。上述结算单广达公司出具后交付给虔兆公司，虔兆公司已于2016年11月18日将金额为11694.16元的发票交付给广达公司。
针对2016年11月提成，广达公司出具结算单一份，结算单显示：结算日期为2016年12月5日，付款单位为虔兆公司，商铺为PullzLife，供应商应开发票8216.63元，扣除POS机租赁费等费用后，本月供应商实得额6907.35元。上述结算单广达公司出具后已交付给虔兆公司。
一审法院另查明，虔兆公司在涉案商铺内正常营业至2016年12月25日。后广达公司将涉案房屋电动门断电，广达公司自认断电的时间为2016年12月28日；广达公司还在涉案房屋外搭建了围挡，广达公司自认搭建的时间为2017年6月25日。涉案商铺内现仍然存放虔兆公司所有的货品。
一审法院还查明，广达公司向虔品（上海）国际贸易有限公司发出的落款日期为2017年5月5日的PULLZLIFE通知函主要内容有：合同履行期间广达置业公司正常履行合同义务，而贵司却未依合同约定履行义务，私自将PULLZ销售入账至PULLZLIFE，且我方多次告诫无果。贵司不积极履行合同义务的行为，已严重违反了合同约定，影响广达置业公司的正常运营，并对商业声誉、形象等造成了极大的负面影响，导致广达置业公司亏损巨大，我司将依据法律法规及原合同的相关约定，采取进一步措施追究贵司的相关法律责任。虔兆公司已收到上述通知函。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
本案中，虔兆公司与广达公司之间的和信广场二期购物中心商铺租赁及经营协议书依法成立并生效。根据双方协议书内容可以看出，广达公司的主要义务是向虔兆公司提供涉案商铺，虔兆公司的主要义务是负责经营、按照营业额相应比例作为广达公司的租金收益，故双方之间就涉案商铺形成租赁合同关系。关于虔兆公司主张的确认双方之间的和信广场二期购物中心商铺租赁及经营协议书于2016年12月22日解除。庭审中，虔兆公司自认因广达公司存在未支付2016年10月及2016年11月虔兆公司应得提成这一违约行为而行使法定解除权而非约定解除权，但虔兆公司并未明确其行使法定解除权的具体法定情形。即使上述法定情形存在，虔兆公司虽主张向广达公司送达了解除合同通知函，但广达公司不予认可，虔兆公司亦未提供证据证明广达公司已于2016年12月22日收到解除合同通知，故双方合同并未解除，虔兆公司主张的确认双方之间的协议书于2016年12月22日解除，不予支持。庭审中，双方已一致同意解除双方的协议书，对此予以确认。
关于虔兆公司主张的2016年10月提成及利息、2016年11月提成及利息。庭审中，广达公司自认上述两个月份提成尚未支付给虔兆公司，其虽抗辩称是因虔兆公司经营过程中存在违反合同约定的串码行为而不予支付，但虔兆公司对此不予认可，广达公司亦未能提供证据予以证明，故对于广达公司的上述抗辩理由不予采信。1、关于2016年10月提成。根据双方合同第12.1条约定，虔兆公司根据广达公司出具的2016年10月结算单已于2016年11月18日将金额为11694.16元的发票交付给广达公司，故广达公司应向虔兆公司支付2016年10月提成。关于2016年10月提成的具体数额及利息。庭审中，虔兆公司自认广达公司实际应支付2016年10月提成的数额为对应结算单中“本月供应商实得额10489.69元”。根据双方一致认可的2016年10月提成广达公司应于2016年11月20前支付，故广达公司应向虔兆公司支付2016年10月提成的利息损失。关于利息的计算标准。双方合同并未约定，虔兆公司主张按照月息1.45%计算，广达公司不予认可，根据相关法律规定，利息的标准为中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率。综上，广达公司应向虔兆公司支付2016年10月提成10489.69元及利息（以10489.69元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准，自2016年11月21日起计算至2017年6月20日止，以1187元为限）。2、关于2016年11月提成。根据双方合同第12.1条约定“乙方若不能按时提供有效发票，甲方有权延期至乙方提供符合要求的发票后付款”，庭审中，虔兆公司虽主张2016年11月提成发票已开具并送达给广达公司，广达公司对此不予认可，虔兆公司亦未能提供证据予以证明，故虔兆公司现主张广达公司应支付2016年11月提成，不符合双方合同约定，不予支持。虔兆公司主张的2016年11月提成利息，亦无事实依据。
关于虔兆公司主张的赔偿金372220.49元（涉案商铺内虔兆公司现有货物价值149887.69元、涉案商铺四名员工劳动合同无法继续履行员工要求赔偿30000元、虔兆公司为涉案商铺采购货物订单无法继续履行交易对方已不予返还的采购定金100000元、虔兆公司为涉案商铺采购货物订单无法继续履行约定的违约金92332.8元）、餐饮住宿费4000元、现有库存可得利益损失56726元。根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，广达公司虽存在未支付提成的违约行为，但虔兆公司主张的上述各赔偿项目均非广达公司订立合同时预见到或应当预见，且庭审中虔兆公司亦未能提供证据证明上述各赔偿项目已实际支付或履行及具体的数额，故虔兆公司上述诉讼请求事实和法律依据不足，均不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认虔兆（上海）国际贸易有限公司与徐州广达置业有限公司之间的和信广场二期购物中心商铺租赁及经营协议书解除；二、徐州广达置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向虔兆（上海）国际贸易有限公司支付2016年10月提成10489.69元及利息（以10489.69元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准，自2016年11月21日起计算至2017年6月20日止，以1187元为限）；三、驳回虔兆（上海）国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8120元，由虔兆（上海）国际贸易有限公司负担7912元，由徐州广达置业有限公司负担208元
二审中，广达公司未提交新证据，虔兆公司提交如下新证据：一、《委托经营管理通知函》及和信运营一部发送该通知函的微信群通知（微信截图打印件），拟证明：该证据是广达公司向商场所有承租方发送的公告，但在虔兆公司与广达公司产生纠纷后，广达公司工作人员便将虔兆公司踢出公告微信群，虔兆公司便无法获取该证据材料。二、《和信广场二期购物中心商铺租赁及经营协议书》——主体变更协议及和信商场运行部发送该主体变更协议书的微信群通知（微信截图打印件），拟证明：2016年10月21日，广达公司发布一份《委托经营管理通知函》要求商场所有承租方另与徐州南图商业策划运营有限公司（以下简称南图公司）重新签订《租赁及经营协议》，而自己退出原合同。该行为名义上是委托经营管理，而实质上是擅自变更合同主体、擅自撕毁合同的严重违约行为。三、南图公司《结算单》，拟证明：因虔兆公司不同意合同主体变更为南图公司，所以广达公司与南图公司均不与虔兆公司结算。广达公司在未经虔兆公司许可之下，擅自撕毁合同，强行变更合同主体，将虔兆公司销售款项径行支付至南图公司，并由南图公司结算，属于严重违约。四、2016年11月份应得提成发票（复印件，原件交给被上诉人）和广达公司财务签收凭证，拟证明：虔兆公司已按约向广达公司提交发票。五、上海宏梓文化传播有限公司及其工作人员徐荣、童志祥提供的《证明》1份，采购合同及购物清单1份，拟证明：广达公司2016年12月28日断电后，电动闸门根本打不开，另外一个门在里面被锁，所以货物无法取出，他们陪同虔兆公司一同联系了商场负责人，但商场负责人拒绝开门。六、徐州市公安消防支队建设工程消防验收意见书（复印件），编号为徐公消验字2016第0269号，其中第一大段底部“经审查资料……”落款时间为2016.10.21，拟证明：在2016.10.21之前，涉案商铺所在商场的消防安检验收是不合格的。广达公司在取得消防验收合格通知书后，强行要求商场所有承租方另行签订租赁及经营协议，以期避免之前所签订的因消防验收不合格而签订的租赁协议无效带来的经营风险。七、《告知函》，拟证明：虔兆公司为经营涉案店铺向案外公司采购货品签订合同，因广达公司违约导致虔兆公司无法经营，进而导致与案外公司合同违约，向案外公司赔偿违约金。因与案外公司合同违约，案外斐丽公司致函给虔兆公司，没收合同定金100000元（已支付），还要求虔兆公司支付货品总价值30%违约金9万元（未支付）。八、短信截图（虔兆公司法定代表人邵杰发给广达公司副总胡正金的解除通知函及催款函），拟证明：结合《协议书》广达公司地址、结合诉状地址（法院送达地址）可清楚看到这份解除通知函邮寄地址是与合同地址、与诉讼送达地址是同一个地址、同一个负责人、同一个电话，而且面单清楚表明“解除合同通知函“字样，并且在签收单上广达公司副总胡正金也明确签字确认签收，足以认定广达公司已经收到该解除通知函。对于上述证据，广达公司发表如下质证意见：证据一、二、三、五、六、七、八与本案没有关联性。对于证据四予以认可，广达公司于2017年8月18日收到该发票。
本院认为：对于证据四，广达公司予以认可，本院予以采信。其他证据与本案所争事实没有关联性，且不能证实虔兆公司上诉主张，本院不予采信。
本院二审期间另查明：广达公司于2017年8月18日收到虔兆公司向其邮寄的2016年11月份金额为11694.16元发票一张，但是至今仍未向虔兆公司支付该月结算款项。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：一、涉案租赁及经营协议应否解除，如应解除，时间应当如何确定；二、广达公司应否向虔兆公司支付2016年11月份提成款；三、广达公司应否向虔兆公司支付赔偿金、餐饮住宿费、可得利益损失。
本院认为：一、关于涉案协议解除的问题。虔兆公司主张因广达公司违约，其于2016年12月22日向广达公司邮寄送达解除通知，但是广达公司对此不予认可，虔兆公司亦不能提交证据证实该主张。在2017年7月7日，一审法院庭审中，双方当事人一致同意解除涉案协议，故本院确认涉案协议于2017年7月7日予以解除。
关于2016年11月份提成款应否予以支付的问题。在二审期间，广达公司认可于2017年8月18日收到虔兆公司向其出具的2016年11月份销售发票，依据合同约定及结算单载明的数额，广达公司应当于2017年8月18日向虔兆公司支付提成6907.35元，对于虔兆公司该项诉请，本院予以支持。
关于虔兆公司主张的各项赔偿的问题。虔兆公司主张广达公司应当向其支付赔偿金、餐饮住宿费、可得利益损失，但是虔兆公司并不能举证证明其主张的上述各项损失的具体数额及组成，亦不能提供充分证据证实系由于广达公司违约导致其发生上述损失，一审以证据不足判决驳回虔兆公司上述主张于法有据，本院亦予维持。
综上所述，因本案二审期间发生新的事实，本院对于一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
维持（2017）苏0302民初50号民事判决第二项、第三项，即“徐州广达置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向虔兆（上海）国际贸易有限公司支付2016年10月提成10489.69元及利息（以10489.69元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准，自2016年11月21日起计算至2017年6月20日止，以1187元为限）；驳回虔兆（上海）国际贸易有限公司的其他诉讼请求”。
变更（2017）苏0302民初50号民事判决第一项“确认虔兆（上海）国际贸易有限公司与徐州广达置业有限公司之间的和信广场二期购物中心商铺租赁及经营协议书解除”为：确认虔兆（上海）国际贸易有限公司与徐州广达置业有限公司之间的和信广场二期购物中心商铺租赁及经营协议书于2017年7月7日解除。
徐州广达置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向虔兆（上海）国际贸易有限公司支付2016年11月提成6907.35元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费8120元，由虔兆（上海）国际贸易有限公司负担8000元，由徐州广达置业有限公司负担120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
审 判 员 冯昭玖
代理审判员 张 涛
二〇一八年二月八日
书 记 员 蒋慧娟