广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终4360号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区农林路。
负责人尤程明，总经理。
委托代理人李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
委托代理人赖全斌，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓凤兰，住广东省五华县。
委托代理人刘仁武，广东铭派律师事务所律师。
委托代理人罗梦雅，广东铭派律师事务所实习律师。
原审被告付长辉，身份证住址江西省抚州市金溪县。
原审被告深圳市祥和土石方工程有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道。
法定代表人苏师祥。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财险深圳分公司）为与被上诉人邓凤兰及原审被告付长辉、深圳市祥和土石方工程有限公司（以下简称深圳祥和公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法梓民初字第472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：
一、事故发生概况：2014年7月2日7时30分许，被告付长辉驾驶粤B×××××号货车在坪山新区坑梓龙兴南路92号路段行驶时，车头与原告邓凤兰驾驶的电动自行车车身左侧发生碰撞，造成原告邓凤兰受伤的道路交通事故。
二、交警部门责任认定结果：被告付长辉驾车未按操作规范安全行驶，负事故的主要责任，原告驾驶非机动车未从人行通道通过，负事故的次要责任。
三、原告的概况：同基本资料，农业户籍。根据原告提交的《深圳市居住证信息证明单》及《深圳农村商业银行活期对账单》，原告事故发生前在深圳居住满一年且有稳定的工作及收入，月均收入为4290元（人民币，下同）。
原告有兄弟姐妹2人，父亲邓XX，事故发生时年满65岁，抚养年限为15年；母亲巫XX，事故发生时年满60岁，抚养年限为20年；原告与其丈夫朱建伟育有子女两人，女儿朱X甲，事故发生时年满7岁，抚养年限为11年；儿子朱X乙，事故发生时年满4岁，抚养年限为14年；均为农业户籍。
四、原告住院情况：原告于2014年7月2日至深圳市坪山新区妇幼保健院住院治疗，当天转至深圳市龙岗中心医院住院治疗，于2015年7月9日出院，共计住院372天。出院诊断为：1、全身多处骨折伴失血性休克，双侧胫骨平台骨折，左胫骨骨折，右股骨髁骨折；2、双下肢撕脱伤；3、右腓总神经损伤。出院医嘱：1、患者入院后2014年7月-9月期间陪护两人，2014年10月至2015年7月9日陪护一人；2、暂休假3个月，定期复查；3、右下肢骨折内固定尚未取出，骨外科门诊随诊，择日行内固定取出术；4、继续康复治疗和功能锻炼；5、加强营养；6、康复科随诊。
五、原告伤残等级鉴定情况：2015年7月24日，经广东南天司法鉴定所鉴定，作出粤南（2015）临鉴字第2701号《广东南天司法鉴定所法医学司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、邓凤兰的伤残等级为捌级、玖级和拾级；2、内固定物取出费用的后续治疗费5000元-6000元。原告支付了鉴定费2800元。
六、医疗费：224535.56元。凭发票计。原告因本次交通事故共计花费医疗费408703.56元，其中原告自行垫付合计366135.56元，本案诉请金额为224535.56元。被告付长辉垫付了12568元，被告平安财险深圳分公司垫付了30000元。
七、后续治疗费：5500元。广东南天司法鉴定所鉴定意见为5000元至6000元，庭审中，原、被双方同意折中按照5500元计。
八、护理费：92800元。凭护理费发票计。原告共计住院372天，住院期间聘请护工护理，根据医嘱，原告2014年7月2日至2014年9月30日期间（共计91天）陪护两人，2014年10月1日至2015年7月9日期间（共计281天）陪护一人，又根据广州沐华家政服务有限公司出具的两张《广州沐华家政服务有限公司陪护服务确认单》，护理费标准均为200元／天／人，总额为92800元。
九、误工费：43350元。原告住院372天，医嘱出院后全休3个月，共计462天，原告事故发生前月均工资收入为4290元，计算公式为：4290元÷30天×462天=66066元；根据原告提交的由昭工表面制品（深圳）有限公司出具的《停工留薪证明》，原告发生事故属于工伤，公司对其做出了停工留薪的处理决定，原告2014年7月2日至2015年7月9日期间停工留薪工资总额为22716元，扣减后，原告误工损失为43350元（66066元-22176元）。
十、交通费：11160元。原告主张交通费37200元，未提交票据，原审法院酌情按其住院372天每天30元计。
十一、住院伙食补助费：37200元。按住院372天每天100元计。
十二、营养费：18600元。原告主张营养费30000元，有医嘱但未提供票据，原审法院酌情按住院372天每天50元计。
十三、残疾赔偿金：555899.2元。其中，残疾赔偿金按照城镇居民标准及原告伤残等级分别为捌级，玖级，拾级计，计算公式为：40948元／年×20年×（30%＋2%＋1%）=270256.8元。
被抚养人生活费：285642.4元。按照城镇居民标准计，其中，父亲邓XX：28852.77元／年×15年×33%÷2人=71410.6元；母亲巫XX：28852.77元／年×20年×33%÷2人=95214.1元；女儿朱X甲：28852.77元／年×11年×33%÷2人=52367.8元；儿子朱X乙：28852.77元／年×14年×33%÷2人=66649.9元。
十四、鉴定费：2800元。有鉴定费发票为据。
十五、精神损害抚慰金：33000元。按捌级，玖级，拾级伤残计。
以上除医疗损失230035.56元（含后续治疗费）外，其余损失共计794809.2元。原告诉请超出部分，不予支持。
十六、原告获得赔偿情况：未获得任何赔偿。
十七、肇事车辆驾驶人与所有权人的关系：被告付长辉为肇事车辆驾驶人，被告深圳祥和公司为肇事车辆所有权人，被告付长辉为被告深圳祥和公司员工。
十八、保险情况：粤B×××××号货车在被告平安财险深圳分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）和第三者责任商业保险，其中第三者责任商业保险的保额为1000000元，不计免赔率，事故发生在保险期限内。
十九、原告的诉讼请求：1、三被告连带赔偿原告的损失合计962636.38元（精神损害抚慰金优先）；2、诉讼费由三被告承担。
二十、被告付长辉的答辩：其为原告垫付了医药费12568元，与原告主张的医疗费没有交叉。
二十一、被告深圳祥和公司的答辩：未到庭应诉及答辩。
二十二、被告平安财险深圳分公司的答辩：1、本案没有财产损失，交强险的财产限额不应当计入赔偿限额。2、涉案交通事故的部分医疗费已经生效判决并执行完毕，我方已向原告支付医疗费139136元，另外，在交强险及商业险范围内分别垫付医疗费10000元及20000元，该部分费用依法应当抵扣。3、医疗费部分其中包含的非社保用药根据合同约定，不属于理赔范围，具体金额我方申请鉴定。4、误工费根据原告提供的银行流水可以证明事故发生后原告的收入情况并未减少，故其误工损失不应得到支持。5、残疾赔偿金及被扶养人生活费的伤残比例计算标准原告主张有误，应为33%。6、鉴定费不属于理赔范围。7、交通费、营养费、护理费、精神损害抚慰金过高。
二十三、需要说明的问题：1、被告平安财险深圳分公司答辩中要求扣除原告非社保用药32318元并就非社保用药提出了《鉴定申请书》，原审法院认为，本案中治疗原告疾病应用何种药物是由医生根据伤者的伤情而定的，并非伤者及相关当事人所能控制，故其扣减意见，原审法院不予支持；对其鉴定申请，原审法院予以驳回。2、事故发生后，被告平安财险深圳分公司在交强险医疗限额内向原告垫付了10000元，在商业第三者险限额内向原告垫付了医疗费20000元，故被告平安财险深圳分公司在交强险医疗费限额内无须再支付。另，根据我院作出的已经发生法律效力的（2014）深龙法梓民初字第237号民事判决书，被告平安财险深圳分公司应向原告支付医疗费141600元、案件受理费1536元，两项共计143136元，而被告平安财险深圳分公司实际支付给原告的款项为139136元，差额为4000元（143136元－139136元）。原告主张因被告平安财险深圳分公司将商业险限额内垫付的20000元医疗费按照事故责任比例进行了划分，扣减原告自负的4000元（20000元×20%）部分，仅向原告支付了139136元，故该20000元医疗费不应再按照责任划分，被告平安财险深圳分公司亦予以认可，原审法院予以确认。3、原告的其余损失794809.2元应由被告平安财险深圳分公司在交强险死亡伤残限额内支付110000元（精神损害抚慰金优先）。4、结合以上需要说明的第2、3点以及本案相关情况第二项、第十八项，原告的剩余其他损失684809.2元（794809.2元-110000元）、医疗损失230035.56元应该按照事故责任比例进行划分，则原告自行承担182969元［（684809.2元＋230035.56元）×20%］；被告付长辉承担731875.81元［（684809.2元＋230035.56元）×80%］，扣减其已垫付的12568元，则被告平安财险深圳分公司最终应在商业第三者责任险限额内向原告支付719307.81元（731875.81元-12568元）。5、被告深圳祥和公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院在查明事实的基础上依法缺席判决。
原审法院认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起三日内在交强险死亡伤残赔偿限额内支付原告邓凤兰110000元、在第三者责任商业保险限额内支付原告邓凤兰719307.81元。二、驳回原告邓凤兰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6713元，原告已申请缓交，由其负担1343元，被告平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担5370元。
一审宣判后，上诉人平安财险深圳分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决中上诉人对被上诉人交通费、误工费、营养费的错误赔付；二、维持原审判决第二项，即驳回原告的其他诉讼请求；三、依法判令由各方合理承担一、二审诉讼费。事实与理由为：一、一审法院在认定被上诉人误工费、交通费、营养费时存在事实错误的情形。本案中，被上诉人于2014年7月2日因交通事故受伤入院，于2015年7月9日出院，共住院372天。之后被上诉人委托广东南天司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，2015年8月4日该鉴定书做出被上诉人伤残等级为八级、九级、十级各一。关于误工费问题：根据《深圳市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件的裁判指引》第十八条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。赔偿权利人主张误工时间计算至定残前一天的，应提供由医疗机构出具的持续治疗且休息的证明。”因此，在被上诉人误工期应当计算至定残前一日，即398天。然而，一审法院却无视上述法条规定，判令上诉人承担多余的误工费，属于事实认定错误。关于交通费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”被上诉人并未提供任何相应的交通费票据，一审法院按照30元／天计算，显然是一审法院的主观臆断，且不符合上述法条规定，损害了上诉人的合法权益。关于营养费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”被上诉人同样未提供营养费票据，一审法院酌情对被上诉人的营养费认定为50元／天，这同样也是一审法院的主观臆断，无任何法律依据可言，如此高昂的营养费标准在一定程度上损害了上诉人的合法权益。综上所述，上诉人有充分的理由足以证实一审法院存在认定事实错误的情形，敬请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法查清事实后进行改判，维护上诉人的合法权益，并合理分配一、二审诉讼费。
被上诉人邓凤兰答辩称：一、关于误工费，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、关于交通费，考虑到被上诉人伤残极为严重，其亲属要从其住处每天往医院送饭，一天至少四个来回，法院依法计算的交通费合情合理。三、关于营养费，一审法院按照50元每天计算，结合被上诉人的受伤情况，我方认为也是合情合理的。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告付长辉、原审被告深圳市祥和土石方工程有限公司经本院合法传唤，均未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
经本院审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为误工费、交通费、营养费的赔偿数额问题。首先，当事人因伤致残，如评定伤残前持续治疗，则误工费应当计算至定残前一天。本案中，被上诉人邓凤兰于2014年7月2日因交通事故受伤入院，于2015年7月9日出院，共住院372天。2015年8月4日经广东南天司法鉴定所做出伤残等级鉴定。至定残前一天，计算误工费的时间应为398天，故误工费应当计算为4290元÷30天×398天=56914元，扣减被上诉人停工留薪工资22716元后，被上诉人的误工损失为34198元。其次，关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”被上诉人并未提交任何相应的交通费票据，应当承担未举证的法律后果。因此，被上诉人关于交通费的主张，本院不予支持。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采纳。关于营养费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”营养费旨在赔付伤者在出院后的恢复阶段需要加强营养而支付的费用，并非住院期间的营养费用，住院期间的饮食费用已在伙食费项目中得到补偿，故原审法院按照住院期间每天50元计算营养费共计18600元，数额过高，本院予以纠正。结合被上诉人的伤残等级及出院医嘱情况，本院酌定营养费8000元。上诉人主张营养费数额过高，理由成立，本院予以采纳。综上，被上诉人的医疗损失（含后续治疗费）230035.56元，其他损失共计763897.2元。上诉人在交强险死亡伤残限额内支付110000元（精神损害抚慰金优先），剩余其他损失653897.2元、医疗损失230035.56元按照事故责任比例负担，被上诉人自行承担176786.55元，原审被告付长辉承担707146.2元，扣减其已垫付的12568元，则上诉人平安财险深圳分公司在商业第三者会责任险限额内向被上诉人支付694578.2元。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法梓民初字第472号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法梓民初字第472号民事判决第一项为：一、上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内在交强险死亡伤残赔偿限额内支付被上诉人邓凤兰110000元、在第三者责任商业保险限额内支付被上诉人邓凤兰694578.2元；
三、驳回被上诉人邓凤兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6713元，由邓凤兰负担1880元，由平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担4833元；二审案件受理费1628元，由邓凤兰负担688元，由平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担940元，多缴纳部分本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄 国 辉
代理审判员 付 璐 奇
二〇一六年四月二十日
书 记 员 赖汉贞（兼）