浙江省温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温龙永民初字第138号
原告（反诉被告）：上海日超特种工程技术有限公司。
法定代表人：张深源。
委托代理人（特别授权代理）：金许钦。
被告（反诉原告）：温州佳鑫汽车销售有限公司。
法定代表人：陈寿海。
委托代理人（特别授权代理）：董文将。
原告上海日超特种工程技术有限公司与被告温州佳鑫汽车销售有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2014年7月29日立案受理，依法由审判员郑文忠适用简易程序，在举证期限届满前，被告于2014年8月15日提出反诉，本院受理后予以合并审理，于2014年9月2日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人金许钦、被告的委托代理人董文将到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海日超特种工程技术有限公司起诉称：2012年8月，被告以包工包料的方式将百得利大楼加固工程承包给原告，该工程在完工之后即交付被告使用，并在之后经被告鉴定合格，然被告并未按约向原告支付进度款及工程尾款。现要求判令1、被告向原告支付工程款30万元及违约金（按每日万分之五计算，自2013年2月1日至工程款全部清偿完毕之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告为证明上述事实，提供了如下证据：
1、原告营业执照、资质证书、组织机构代码证复印件、工商部门出具的被告公司登记情况、组织机构代码证打印件。以证明原、被告主体情况及原告建筑业企业资质情况的事实；
2、《工程承包合同书》复印件一份。以证明原告承包被告对百得利大楼加固工程约定的合同工期、价款及支付、工程质量验收、违约及争议等事实；
3、加固后的《鉴定报告》复印件一份。以证明原告承包的加固工程已完工，并鉴定确认合格的事实；
4、《施工日志》若干份。以证明被告未按约支付工程进度款的事实；
5、银行对公账户对账单、银行转账凭证、原告出具的《证明》。以证明被告延误支付工程款时间及拖欠工程款的事实；
6、工程施工之前的危房《鉴定报告》。以证明原告承包施工标的物系危房，需要大量室外作业，同时证明开工时间的事实；
7、原告自拟的《进度表》。以证明该份进度表原告多次向被告提交，但被告拒不签字的事实；
8、图纸。以证明本应由被告设计的图纸实际由原告出具的事实；
9、网上下载的天气预报情况。以证明原告承包施工过程中某些日期不适合施工情况的事实；
10、催款函及EMS邮寄单据。以证明原告向被告催讨拖欠工程款的事实。
被告温州佳鑫汽车销售有限公司答辩兼反诉称：1、原告诉称的事实不符客观，并存在严重违约行为，依约合同工期为90天，实际工程自2012年8月份开工至2013年4月份才完工，延误将近半年时间；2、原告违约行为给被告造成巨大经济损失，原告应承担全部的赔偿责任，延误5个多月，按每月平均计算，被告支付的租金损失达833300元，还需支付被告员工工资的损失587137元，共计经济损失达1420437元，减去应付的工程款30万元，以各半承担，被告仍损失560218元。综上，被告反诉请求判令原告赔偿经济损失560218元。
被告为证明上述事实，提供了如下证据：
1、《工程承包合同书》一份（复印件，同原告所举的证据2）。以证明原告的违约的事实；
2、《租房协议书》一份（复印件）及其银行转账明细。以证明被告发包给原告加固定房屋的租金损失的事实；
3、《工资表》5份及其银行转账明细。以证明2012年11月至2013年4月份期间因原告工程延误造成被告发放留守员工工资损失的事实。
4、从气象部门调取的施工期间天气状况。以证明原告有无故停工的事实；
5、照片4张。以证明原告施工现场存在缺陷，耽误工期的事实。
原告针对被告反诉的诉请及事实答辩意见如下：
1、原告在合同过程中并未违约，（1）原告施工并未超过双方约定的90天工期，按照原告记载的施工日志显示，原告的实际施工日期为86天；（2）原告未按合同表述的时间期限完成工期是因为被告的原因造成，A、被告延迟支付工程预付款，被告是在2012年8月28日才付齐22万元首付款，B、在原告进场之后，被告并非按约将建筑垃圾清出，以至于延误工期，C、在施工过程中部分的日期原告没有施工是因为天气原因即不可抗力，D、被告在施工过程中迟延支付工程进度款导致工期延误，E、原告多次就合同的补充事项与被告进行沟通，例如工程进度表，但被告对原告的意见一概拒绝；
2、关于反诉部分的违约赔偿金额，原告认为即使自己在施工过程中存在违约，被告提出的赔偿金额也与事实法律不相符，A、被告迟延支付的工程款（预付款）天数应当予以相应的延后工期，B、被告未按约清运垃圾的天数应予以延后工期；
3、原告认为被告相关租金和员工工资损失与本案不具有因果关系，退一步讲，即使要承担相应的损失也不是按照被告的计算方式，（1）被告所承租的房屋是5层的，但是工程施工仅仅是1至3层，4、5层是办公区，所以关于办公区使用的租金无论如何也不应由原告承担；（2）在被告提交的租赁合同中第1年有30天免修期，所以被告第1年的租期应该为13个月；（3）原告认为被告未能提供租金的实际支付发票依据，所以无法体现出被告的损失和债务存在的真实性；（4）原告认为在工期延误后无论何方产生的原因都应对扩大的损失进行自行控制，同时原告对被告提出的违约责任所计算的工期延误时间存在异议。
原告提供的证据，经被告质证意见如下：
1、原告提供的证据1身份信息无异议；
2、原告提供的证据2《工程承包合同书》真实性无异议，自己也提供，但证明目的、对象有异议，根据该合同第3条第2项约定的工期为90天，实际原告的施工时间达9个月，如果我方没按约支付工程款，原告需提供书面报告才能让工期顺延，原告未提供该报告；
3、原告提供的证据3鉴定报告无异议；
4、原告提供的证据4施工日志，是原告单方制作的，未经被告确认，也未经第三人确认，该日志不能作为证据使用，即对真实性有异议，该日志的天气情况也与客观事实不符合，是虚假记录。该施工日志中停工的原因有以下3点，A、暴雨或大暴雨；B、我方未支付进度款；C、没有任何原因，该3点均不能成立，本案的工程加固实际是在室内施工，因此暴雨不影响施工，我方未按进度支付工程款也是原告单方所写，原告也未附加说明工程的进度情况，未经我方确认，不属实，关于其他原因的停工，原告未说明理由，可以说明原告是很随意的停工，整个施工日志，可以明显看出原告施工至今未完工；
5、原告提供的证据5《证明》、银行对公账户对账单、银行转账凭证真实性无异议，但实际上被告是支付了80万元，汇款记录的时间金额是原告延误工期导致进度未达到，我方才在那个时间点汇款；
6、原告提供的证据6《鉴定报告》，对真实性无异议，关联性有异议，不能证明原告方待证的事实；
7、原告提供的证据7《进度表》，未经被告确认，其真实性、合法性、关联性均有异议；
8、原告提供的证据8图纸的真实性无异议，不能证明施工的进度；
9、原告提供的证据9天气预报的真实性、合法性、关联性均有异议；
10、原告提供的证据10催款函及EMS邮寄单据，不能证明被告恶意拖欠工程进度款。
被告提供的证据，经原告质证意见如下：
1、被告提供的证据1工程承包合同的真实性无异议，但证明对象有异议，不能反映出原告方违约，而恰能反映原告的观点，因在合同第7条决定了预付款的时间会影响工程的工期，被告方多次提到工期需延误的必须经确认，但实际原告已向被告提出延期，被告均拒绝，之所以没有书面依据是因为被告不予配合；
2、被告提供的证据2《租房协议》真实性无异议，但该协议不具关联性，与损失不具有因果关系，该协议表明被告是租用整栋楼，而施工的仅为1至3层，且给被告30天免费装修期，该份《租赁协议》实际支付租金情况证据不足；
3、被告提供证据3中《工资表》真实性由法院审核，关联性有异议，另发放工资的银行转账明细的真实性无异议，关联性有异议，支付租金的银行转账明细真实性无异议，关联性有异议，支付的对象是潘香莲个人；
4、被告提供的证据4天气资料的真实性无异议，但待证对象存在异议，降水量只是当天的日降水量，不是某个时间段的降水量，且该份气象报告是温州观察站气象报告，并非是龙湾区的气象报告，是否和施工现场有关请法庭予以核准；
5、被告提供证据5照片与本案不具有关联性。
本院对原、被告所举的本、反诉证据，审核意见如下：
1、原告所举的证据1、2、3、5、6、8与被告所举的证据1、2、4、5，具有证明力，能够证明原告待证的事实，符合证据真实性、合法性、关联性，本院均予以确认；
2、原告所举的证据4《施工日志》虽未经被告确认，但原告自认的天气状况及实际工程施工时间记录，本院予以确认；
3、原告所举的证据7系自拟《进度表》未经被告确认，其真实性存疑，本院不予确认；
4、原告所举的证据9网络下载的天气预报未经发布人确认，真实性、关联性存疑，且原告提供的证据4《施工日志》内容中自认天气原因停工仅4天，该证据9本院不予确认；
5、原告所举的证据10催款函及EMS邮寄单据，未有收件人签收内容记录，其真实性、关联性存疑，本院不予确认；
6、被告所举的证据3《工资表》5份及其银行转账明细。由于未能提供相应劳动关系依据，其真实性、关联性存疑，本院不予确认。
综上，本院认定的事实：2012年5月1日被告与温州百得利实业有限公司签订一份《租房协议书》，约定，被告租用温州百得利实业有限公司位于温州大道829号厂房及综合办公楼作为营业用房，该房只准许被告从事汽车经营，不得擅自转租他人或者改变服务项目，租用期限9年，自2012年5月1日至2021年5月31日（已含免费装修期一个月），租金每年为200万元，租赁税由被告负担，被告如生产经营需要有权对原建房进行改建或拆建，以及其他内容事项的约定。而后，被告取得该租赁房屋的使用权，并支付温州百得利实业有限公司租金。
2012年8月4日原、被告签订一份《工程承包合同书》，原告为乙方，被告为甲方，约定，一、工程概况为百得利大楼加固工程、地点温州大道829号、内容为大楼加固；二、工程承包范围及方式约定为按加固图纸施工、包工包料；三、合同工期约定为开工日期2012年8月8日，完工日期2012年11月8日，总工期为90天。因以下原因造成工期延误的，乙方向甲方提供书面报告并经甲方确认后，工期相应顺延：1、设计变更和工程量增加，2、甲方未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款，导致工程施工停滞的，3、不可抗力，4、非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；……六、工地现有建筑垃圾甲方清运完毕后，乙方才进场施工……；七、合同价款及支付约定为合同总价110万元，本合同签订后甲方向乙方支付预付款22万元（合同总价款20％），乙方自收到预付款次日起3日内组织人员及安排人员进场，乙方完成本合同40％工程量，甲方向乙方支付工程进度款11万元（合同总价款10％），乙方完成本合同60％工程量，甲方向乙方支付工程进度款22万元（合同总价款20％），乙方完成本合同90％工程量，甲方向乙方支付工程进度款11万元（合同总价款10％），乙方完成本合同工程的全部工程量，甲方向乙方支付工程进度款11万元（合同总价款10％），工程完工通过后6个月（180天）内甲方向乙方支付工程余款11万元（合同总价款10％）；……十二、违约约定为1、甲方违约情形及责任，……甲方未按合同约定支付工程款，应从约定应付之日起向乙方按每日应付款万分之五支付违约金，迟延支付超过30天的，乙方有权要求解除合同并追究甲方违约责任；2、乙方违约情形及责任，乙方迟延超过30天的，甲方有权解除合同并追偿乙方的违约责任，以及其他内容事项的约定。而后，被告于2012年8月24日收到原告转账19万元、2012年8月28日收到原告转账30000元，共计22万元，原告亦开始进场施工，之后，被告陆续于2012年10月26日收到原告50000元、2012年10月27日收到原告60000元、2012年12月5日收到原告22万元、2013年1月22日收到原告10万元、2013年3月11日收到原告15万元，总计收到原告80万元，被告至今未能支付工程进度款19万元及工程尾款11万元，共计30万元。
原告在工程加固施工过程中，经委托，2012年8月28日江苏建设工程质量安全鉴定有限公司对该房作出（2012）建鉴字第5385号鉴定报告，工程概况为百得利大楼建于上世纪九十年代，为五层（局部六层）混合承重结构建筑，因2011年底内部装修时，拆除了部分底层和二层的墙体及楼面板，为了解该建筑的目前的结构安全，为后续的加固改造工作提供技术依据，于2012年8月15日至2012年8月16日赴工程现场进行相关检测鉴定，鉴定结论为该建筑危险性等级为D级，承载能力已不满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整幢危房，应立即采取措施。
原告对被告发包的百得利大楼加固施工后，2013年4月份交付被告。经被告委托，2013年5月27日江苏建设工程质量安全鉴定有限公司对该房作出（2013）建鉴字第135371号鉴定报告，工程概况为百得利大楼建于上世纪九十年代，为五层（局部六层）混合承重结构建筑，现因改变用途需要进行加固改造，原告负责加固施工，为了解加固工程施工质量，受被告的委托，于2013年5月4日至5月5日赴工程现场对上述工程进行相关检测鉴定，鉴定结论为1、现场对百得利大楼加大截面法加固梁、柱构件的截面尺寸、钢筋配置及钢筋保护层厚度、浇筑质量缺陷进行抽样检测，所测构件检测结果符合设计及验收规范要求，未发现存在漏筋、蜂窝、孔洞等现象，表面无裂痕，连接部位无缺陷；2、根据温州市正诚工程质量检测有限公司出具的检测报告，灌浆料与细石混凝土的混合料的抗压强度，符合设计要求。
另查明，依原告自认的《施工日志》统计，原告从2012年8月29日至2013年3月28日止，清理垃圾4天，天气暴雨原因停工4天。因工程款未到位天，其中2012年10月17日至2012年10月26日为10天，2012年11月10日至2012年12月3日为24天，2013年1月17日至2013年1月22日为6天，2013年1月30日至2013年3月11日为37天，2013年3月12日为梁柱拆除，2013年3月18日加固工程交付被告，工期停工达90天。工期的延误造成被告为留守员工应仍有发放工资。
本院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。原、被告之间的《工程承包合同书》事实清楚，双方意思表示真实，内容不违反法律、法规强制性规定，双方应当按照约定全面履行自己的义务。
本案争议焦点一：原告延误工期原因与责任如何认定。依约合同签订后，被告向原告支付合同总价款的20％预付款22万元，原告应于2012年11月8日前完工，被告未能按约支付工程预付款、进度款，不可抗力等造成工期延误的工期相应顺延。而被告在2012年8月28日才付齐工程预付款22万元，工期可从2012年8月28日开始计算，依约原告也应于2012年12月5日之前完成该加固工程，因加固工程完工交付时间双方有争议，原告称2013年3月18日，被告称2013年4月份，无具体日期，又不能提供相关证据证明，本院酌情折中确定加固工程完工交付时间为2013年4月5日。
因原告的工程施工进度情况未经被告及时确认，原告称工期延误是由于被告未按工程进度支付工程款的意见，但分析原告自认定《施工日志》记录，其中2013年1月30日至2013年3月11日系被告工程款未到位原因，2013年3月12日施工拆除梁柱仅一天，之后就无施工记录直至自称2013年3月18日交付，故工程进度量应已达到基本完工，而原告有故意延误交付时间达42天，扩大了被告不必要的经济损失。综上分析，从应交付工程时间2012年12月5日起至本院认定的交付日期2013年4月5日止，实际工程延误达4个月之多。依上述分析原、被告双方的违约过错，本院酌情折中认定原告仍延误工期2个月。
本案争议焦点二：原告工期延误造成被告经济损失如何计算及责任如何认定。依被告与温州百得利实业有限公司签订一份《租房协议书》，诉争加固工程的五层房屋租金每年为200万元，造成被告不能正常经营而仍需支付房屋租金的经济损失及发放留守员工工资，依2个月的房屋租金计算，经济损失达33.3333万余元（200万元／12个月×2个月）。被告反诉诉请以5个多月延误期间计算支付留守员工工资，缺乏事实依据，本院据焦点一认定的延误时间及员工人数、保底工资基数计算，本院酌情确认被告支付留守员工的工资116667元。被告反诉请求原告赔偿560218元，本院不予支持。
本案争议焦点三：被告至今未能按约支付剩余工程款是否构成违约。依约原告完成本合同40％工程量，被告支付工程进度款11万元，完成本合同60％工程量，支付工程进度款22万元，完成本合同90％工程量，支付工程进度款11万元，完成本合同工程的全部工程量，支付工程进度款11万元，工程完工通过后6个月（180天）内支付工程余款11万元。原告加固工程完工，被告委托鉴定为符合要求后至今未能与原告结算，被告应付的工程进度款19万元及尾款11万元，在提出反诉前未能提出延误工期经济损失需与所有工程款抵销，显然也构成违约。原告可要求从2013年4月5日至被告反诉主张权利之日止，按每日万分之五计算被告逾期支付工程进度款及工程尾款的违约金，经核算为77000元（以工程进度款19万元，从2013年4月5日起；以工程尾款11万元，从2013年10月5日起，均计算至2014年8月15日止）。
综上，本案争议系原、被告双方协商不够，造成争议后，双方均有对该工程工期与支付工程进度款存在放任的态度，如原告的《工程日志》记录，工程实际在2013年1月底基本完工，2013年3月12日仅施工拆除一天，而故意依被告工程款未到位拖延交付，被告在工程交付后未及时与原告结算支付进度款等等，致使工程实际延误达4个月之久，原、被告双方对违约行为又未及时收集相关依据。据此，本院对原、被告违约过错，予以酌情折中方式处理，也是为双方争议找一个平衡点。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）温州佳鑫汽车销售有限公司支付原告（反诉被告）上海日超特种工程技术有限公司工程款30万元及逾期支付的经济损失77000元（以工程进度款19万元，从2013年4月5日起；以工程尾款11万元，从2013年10月5日起，均按每日万分之五计算至2014年8月15日止）；
二、原告（反诉被告）上海日超特种工程技术有限公司赔偿被告（反诉原告）温州佳鑫汽车销售有限公司延误交付百得利大楼加固工程的造成经济损失45万元（房屋租金333333元＋员工工资116667元）；
三、上述判决第一项、第二项相抵后，原告（反诉被告）上海日超特种工程技术有限公司于本判决生效之日赔偿被告（反诉原告）温州佳鑫汽车销售有限公司73000元；
四、驳回原告（反诉被告）上海日超特种工程技术有限公司、被告（反诉原告）温州佳鑫汽车销售有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费6822元、反诉受理费4701元，合计11523元，减半收取5761.50元，由原告（反诉被告）上海日超特种工程技术有限公司负担3700元，被告（反诉原告）温州佳鑫汽车销售有限公司负担2061.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院［上诉案件受理费11523元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇温州市中级人民法院，温州市财政局非税收入结算户，开户行：农业银行温州市分行，账号：192999010400031950013，上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审判员 郑文忠
二〇一四年九月二十八日
书记员 应雪杰
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