辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第688号
上诉人（原审原告）：夏士勇。
委托代理人：樊文，辽宁律昇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈志勇。
委托代理人：王善忠、苏华君，均系辽宁王善忠律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：于澍。
委托代理人：刘天帅，辽宁华连律师事务所律师。
上诉人夏士勇因与被上诉人陈志勇、于澍合同纠纷一案，不服辽宁省普兰店市人民法院（2014）普民初字第3538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。
原审法院认定的事实是，夏士勇拟建钢结构工程，案外人陈某、于某、张某预承包该工程，得知陈志勇能够加工轻钢彩板，便找到陈志勇商谈，陈志勇表示需要预先支付20万元订金。2012年6月29日陈志勇收到出票人为夏士勇，金额为20万元，收款项目为订金的支票一张，并出具收款单位为海达彩钢，财务印章为北京东方奥博彩涂钢板有限公司收款收据一张，该收款收据现由夏士勇持有。后因陈志勇不具备加工轻钢彩板的资质，故陈志勇将上述支票交给陈某、于某、张某三人，并出具付款单位为海达彩钢，收款单位为陈仁君、收款项目为订金，证明人于某某收款收据一张。收款收据上注明：“证明：订金贰拾万元已取走。”另查，第三人于澍在大连银行金州支行于2012年6月29日承兑出票人为夏士勇，金额为20万元，账号为02×××38转账支票一张。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。夏士勇持有陈志勇出具的收款收据，可以证明夏士勇曾交付给陈志勇出票人为夏士勇，金额为20万元的支票一张，夏士勇要求陈志勇赔偿因缔约过失责任造成的损失20万订金及利息，因夏士勇交付给陈志勇的20万元系支票，而非现金，因此，夏士勇应该首先举证证明存在损害结果，即应该证明该支票是否被承兑了。夏士勇提供大连银行金州支行流水单及本院自大连银行调取的02×××38号转账支票可以证明出票人为夏士勇，金额为20万元，号码为02×××38号转账支票被第三人于澍兑付，但因夏士勇提供的收款收据上并未注明支票号码，夏士勇也未提供支票存根，无法证明其交付给陈志勇的支票即为02×××38号转账支票。夏士勇也无法证明号码为02×××38号转账支票被承兑系陈志勇行为造成，亦未提供证据证明交付给陈志勇的支票已被承兑，产生了实际损失，故对夏士勇要求陈志勇赔偿合同订金损失及利息的主张原审法院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十八条之规定，判决如下：驳回夏士勇的诉讼请求。案件受理费4300元（夏士勇已预交），由夏士勇负担。
原审法院宣判后，原审原告夏士勇不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审诉请，即判决被上诉人陈志勇赔偿上诉人损失人民币20万元并支付自2012年7月1日起至欠款付清之日止的利息。其依据的主要理由是：原判认定事实不清，本案事实是上诉人在2012年6月29日交付给被上诉人陈志勇20万元支票一张作为订金，被上诉人陈志勇收到支票后向上诉人出具了收款收据一张，收款收据原件至今在上诉人手中，被上诉人陈志勇因无资质没有与上诉人订立合同，被上诉人就负有返还支票或按照票面金额返还资金的义务，但被上诉人至今未将上诉人交付其的20万元面额的支票返还给上诉人；因上诉人的银行账户资金流转明细证明在2012年6月29日有20万元被支取，故上诉人的损失已经实际发生；即使被上诉人陈志勇所述将支票交与案外人属实，但其在明知案外人无权收取支票的情况下，擅自同意将支票交付给案外人，其行为亦存在过错，上诉人的银行存款被转出20万元正是被上诉人的过错行为给上诉人造成的实际损失后果；被上诉人应当对其交付给案外人的支票去向及该支票面额20万元未被兑现的事实承担举证责任，否则，就应当承担返还或赔偿责任。
原审被告陈志勇答辩称不同意原审原告夏士勇的上诉请求及理由，其认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。其主要观点为：上诉人与被上诉人从没有进行过订立合同的磋商，基于此，上诉人以缔约过失为由向被上诉人提起本案索赔缺乏依据；上诉人持有的收款收据上加盖的是北京东方奥博彩涂钢板有限公司的印章，陈志勇没有签字，当时被上诉人收取的是张支票，票面金额为20万元，该收款收据上没有标注支票号，上诉人不能证明收款收据上所载的支票实际已经承兑，即上诉人证明不了其实际损失的存在；实际上是在2012年6月29日，案外人陈某、于某、张某将出票人为上诉人的一张支票交给被上诉人，被上诉人才出具了现上诉人持有的收款收据，因为被上诉人没有相关资质，被上诉人在当天下午将该支票又返还给了上述三人，虽然没有将原收款收据收回，但被上诉人也让这三个人出具了收款收据，故被上诉人没有过错。
本院经审理查明的事实除原审法院认定的事实外，另查明，在上诉人举证的与被上诉人的录音资料中，被上诉人陈志勇在回答对方问话“你这印章盖的北京奥博是怎么回事”时承认“厂子是去年搬过来的，当时没有印章，这是北京的，我有一本收据，是临时的”；在对方询问“这张票据确定钱你们收了、票是你们出的”时其回答“对”。
上述本院另查明的事实，有上诉人举证的录音资料及庭审笔录在案为凭，已经本院审查，具有证明效力，可以采信。
本院认为，上诉人持有的收款收据虽加盖的是北京东方奥博彩涂钢板有限公司的公章，但根据上诉人举证的录音资料可以认定“被上诉人已收到上诉人诉请主张的其交付被上诉人的出票人为上诉人夏士勇，票面金额为20万元的一张支票及被上诉人陈志勇向上诉人夏士勇开具了案涉专用收款收据”的事实成立。该收款收据注明的付款单位为夏士勇，现上诉人夏士勇持有该收款收据的原件，并据此向被上诉人陈志勇主张赔偿该支票已被承兑产生的损失20万元及利息。被上诉人陈志勇虽抗辩支票非从上诉人处获得而系从案外人处取得，并且已将支票返还给案外人，但如前所述，上诉人持有被上诉人开具的案涉收款收据的原件，被上诉人确认该收款收据就是其收到支票时所开具的确认收到的证明，被上诉人举证的案外人向其开具的收款收据对上诉人没有约束力，不能对抗上诉人持有的由被上诉人为上诉人开具的收款收据，即便被上诉人确将支票交给了案外人，因其无据证明经上诉人同意，则上诉人主张其存在过错并无不当。本案另一个焦点问题为上诉人主张的20万元损失能否得到认定，对此本院认为，上诉人向被上诉人交付了其为出票人的20万元的转账支票，根据上诉人提交的当时其账户余额情况，该支票可承兑，上诉人主张其向被上诉人交付的支票的号码为02×××38，另查，该支票承兑的日期为2012年6月29日，金额为20万元，据此，应认定上诉人的损失已实际发生；且被上诉人对此并无相反的证据足以否定上诉人主张的上述事实，被上诉人对其主张的上诉人向其交付的支票没有承兑也没有提供证据证明，故本院对被上诉人此项抗辩意见不予采纳。至于上诉人主张自2012年7月1日起由被上诉人向其支付案涉支票款利息的诉请是否应予支持的问题，鉴于双方对返还案涉支票的时间未作约定，故上诉人的此项主张依据不足，本院对此不予支持。综上，原审法院认定事实不清，所作判决不当，应对原判予以改判，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省普兰店市人民法院（2014）普民初字第3538号民事判决；
二、被上诉人陈志勇于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人夏士勇损失20万元；
三、驳回上诉人夏士勇其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，合计8600元（上诉人均已预交），均由被上诉人陈志勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴巍立
审判员 何 川
审判员 林荣峰
二〇一五年七月二十七日
书记员 葛美玲
《中华人民共和国合同法》
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。