浙江省舟山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙09民终38号
上诉人（原审原告）：史海文，男，1970年2月10日出生，汉族，住舟山市定海区。
被上诉人（原审被告）：张国军，男，1970年12月24日出生，汉族，住舟山市定海区。
被上诉人（原审被告）：金松，男，1969年12月15日出生，汉族，住舟山市定海区。
委托诉讼代理人：陈以一，浙江品正恒联律师事务所律师。
原审第三人：连承新，男，1969年1月22日出生，汉族，住山东省荣城市。
上诉人史海文因与被上诉人张国军、金松，原审第三人连承新合伙协议纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初474号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
史海文上诉请求：依法撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：一审认定事实不正确，适用法律错误。一、根据一审已经认定的陈兴业的证人证言，合伙体的账册合同等均被被上诉人及利害关系人拿走，故导致上诉人无法提供合伙期间所负债务的材料，上诉人并不存在过错，不应承担责任。而一审裁定却认定上诉人与被上诉人均应承担责任，系自相矛盾。二、证人李某的证言只能证明金松向其所在公司借款250万元及归还260万元的事实，李某也证明了其并不知道该借款的去向。证人夏光辉本身系利害关系人，金松收款后，有405万元是交给夏光辉分配的，因此，其证人证言在没有其他证据予以佐证的情况下应不予采信。三、本案不是合伙体盈余款分配，而是被上诉人擅自处理合伙体财产应当承担的赔偿责任。本案已经查清合伙体目前收到的转让款为893万元，二被上诉人在未经其他合伙人同意的情况下，擅自将收到的转让款侵占，应当对其他合伙人承担赔偿责任。四、因涉案账目被其中一个被上诉人藏匿，导致本案账目无法清算，如果法院以无法确定合伙体在减除合伙债务后是否有盈余可供分配为由驳回上诉人原审起诉，将导致侵占人长期占有合伙款，违背了公平公正原则。故法院完全可以就已经收到的转让款按出资比例分配，用于偿还合伙体正常的对外债务。
史海文向一审法院起诉请求：1.判令张国军、金松向其支付资产转让款183.0650万元；2.判令张国军、金松向其支付利息损失21.9678万元（按银行同期贷款利率自2013年6月3日起计算至债务清偿日止，暂计至2015年6月2日为21.9678万元）。
一审法院认定事实：2011年11月，张国军与林不同签订了《股东合作协议书》，约定：双方共同投资6000万元经营和平万利娱乐会所项目，张国军认股73%，林不同认股27%。事实上，张国军享有的73%的投资权益中，张国军占13%、史海文占10%、陈兴业占10%、沈启良占10%、金松占10%、叶平龙占10%、夏光辉占5%、张明航占5%；林不同享有27%的股资权益中其妻吴迪占17%，连承新占10%，上述事项在已经筹备成立的杭州萧邦餐饮娱乐有限公司（以下简称萧邦公司）章程上载明。《股东合作协议书》第五条明确了史海文的股东身份，约定：股东职务分配任命史海文为企业法人代表……自2011年11月24日起至2012年9月20日，史海文分十次向萧邦公司（筹）汇款900万元作为出资款，其中包含了张明航5%股权对应的出资款，筹备公司财务郑英出具了收据并加盖了筹备公司印章。由于萧邦公司的注册审批手续未完成，和平万利娱乐会所项目无法经营，出现严重亏损。2013年3月25日，张国军和林不同签订了编号为20130325《协议》，约定：对现有资产进行处置，由张国军以1900万元购买该项目的全部资产。在完成此次收购后，史海文（包含张明航）在该项目中所占的投资权益比例变为20.5%。2013年5月3日，张国军与连承新签订了编号为20130502《转让协议》，约定：该项目资产以2700万元整体转卖给连承新。史海文与张国军、金松、连承新均在转让协议上签字。另查明，2013年3月25日，张国军与林不同签订《协议》，约定：张国军还需支付林不同410万元，于2013年3月28日前一次性支付；林不同向金松借款50万元，若张国军在2013年3月28日前获得了张新华或金松代为收款的委托手续的，则林不同同意张国军在支付410万元款项的同时予以扣除对应款项。为此，金松对外借款250万元，并于2013年5月10日归还借款本息260万元。2013年5月3日，连承新（作为甲方）与作为乙方的张国军、金松、史海文共同签订《转让协议》，约定：2013年5月3日十六时之前，甲方应向乙方支付200万元；2013年5月10日十六时之前，甲方应向乙方支付500万元，打入乙方指定账户（指定账户：62×××10，开户行：中国农业银行舟山分行城关支行，户名：金松）；2013年5月26日十六时之前，甲方应向乙方支付1000万元整，但甲方有权先行扣除以下两笔款项：（1）乙方签合同前欠甲方的工程款，所述工程款暂定为300万元整，以双方实际结算后的工程款为准，乙方须在本合同签订之日起十五个工作日内与甲方完成工程款的结算；乙方签合同前欠甲方的160万元借款；乙方承诺在合同签订后30天内对本合同签订前和平万利娱乐会所对外所负所有的债务（包括工程款、员工工资、水电、物业费、停车费等）进行清理、确认，并登报公告；如乙方与第三方（工程商等）确认为乙方应付款项，甲方同意按乙方的书面要求直接向债权人支付相应款项，乙方共同在场确认，该款项在甲方应付的转让款中予以扣减（如甲方没有按时支付给第三方债权人的欠款视为违约）；自登报公告之日起35日后，甲方将乙方确认支付的款项扣除后的余款支付至乙方指定的账户等。再查明，连承新分五次向金松汇款693.7764万元，其中2013年5月10日汇款500万元，2013年6月5日汇款100万元，2013年6月6日汇款28.7764万元，2013年7月5日汇款20万元，2013年7月10日汇款45万元。2013年5月10日，金松将260万元汇给案外人裴仁树，用于归还因购买林不同股份而对外借款250万元本息。金松分别于2013年5月10日、2013年6月6日、2013年6月8日、2013年7月6日、2013年7月10日各向另一合伙人夏光辉汇款220万元、50万元、70万元、20万元、45万元，合计405万元；夏光辉将其中的271万元交付给张国军。张国军收到连承新支付的资产转让款200万元，且将其中50万元用于归还金松出借给合伙体的借款50万元。
一审法院认为：史海文与张国军、金松、连承新及其他案外人合作经营和平万利娱乐会所项目，并筹建萧邦公司的事实清楚。萧邦公司未设立成立，各当事人之间约定按投资比例承担风险分配利润，符合合伙法律关系的特征。2013年5月3日，由张国军、金松、史海文出面将和平万利娱乐会所项目全部资产转让给连承新，合伙事务结束，合伙人之间的合伙关系自然终止。合伙终止时，各合伙人应当对合伙期间的合伙财产及债权债务进行清算。由于合伙体转让价格2700万元，已由《转让协议》予以确认，可以认定合伙财产为2700万元，且2700万元中应扣减合伙期间合伙体所负债务。但对于合伙期间所负债务，双方均未能提供确凿证据予以证实。对此，双方作为合伙人，均应承担责任。现已查明，在合伙体转让时，指定的收款账户为金松名下的银行账户，且金松已收到转让款693.7764万元，张国军收到200万元。连承新与张国军、金松、史海文签订的《转让协议》中，对于金松收到转让款如何处置并未有约定。史海文所在合伙体对合伙期间的经营收益及债权债务尚未进行清算，无法确定合伙体在减除合伙债务之后是否有盈余可供分配，史海文主张按出资比例分配资产转让款前的条件尚未成就，史海文的起诉应予以驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回史海文的起诉。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：因史海文、金松、张国军已将合伙经营的和平万利娱乐会所项目全部资产转让给连承新，故合伙终止，对于各合伙人投入的和合伙期间积累的财产，应当在先行清偿合伙体债务后，各合伙人才可按出资比例依法予以分配。本案中，各方当事人对合伙财产为2700万元没有异议，但对合伙期间合伙体所负债务，因未经过核算，尚不能予以确定。上诉人史海文上诉称，根据陈兴业的证人证言，合伙体的账册合同等均被被上诉人及利害关系人拿走，故导致其无法提供合伙期间所负债务的材料，但该上诉意见并不能作为合伙体在未清偿对外债务前径行分配合伙财产的理由，故对其该上诉理由，本院不予支持。合伙体债务直接影响到合伙经营期间的盈余，在合伙体债务状况尚不能予以明确的情况下，合伙体目前收到的转让款893万元显然不是合伙体最终可分配的利润，上诉人史海文据此请求法院按出资比例支付该转让款，缺乏事实和法律依据，对该诉请本院不予支持。
综上，史海文的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗邦良
代理审判员 冷海波
代理审判员 龚 杨
二〇一七年四月二十日
代书 记员 桂婷婷