北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5381号
上诉人（原审原告）南京苏宁易付宝网络科技有限公司，住所地江苏省南京市。
法定代表人金明，董事长。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人郭婉莹，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人吕美兰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人南京苏宁易付宝网络科技有限公司（简称易付宝公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4073号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1.申请人：易付宝公司。
2.申请号：13277954。
3.申请日期：2013年9月23日。
4.标志：
5.指定使用服务（第36类，类似群3602、3608）：金融服务、电子转账、信用卡服务、借记卡服务、金融票据交换、贸易清算（金融）、金融咨询、信托、发行有价证券、金融管理。
二、引证商标二
1.注册人：厦门雀鹭贸易有限公司。
2.注册号：12865491。
3.申请日期：2013年7月4日。
4.初审公告日期：2014年11月13日。
5.核准日期：2015年2月14日。
6.专用权有效日期至：2025年2月13日。
7.标志：
8.核定使用服务（第36类，类似群3601-3602、3604-3609）：事故保险、金融服务、金融管理、银行储蓄服务、不动产管理、经纪、担保、募集慈善基金、信托、典当等。
三、其他事实
2014年10月11日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。在法定期限内，易付宝公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
2016年6月23日，商标评审委员会作出商评字[2016]第55165号《关于第13277954号“零钱宝”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定:申请商标与引证商标二显著识别部分之一“零钱通宝”的文字组成、呼叫相近，且含义未形成明显区别，相关公众在施以一般注意力的情况下易误认为两商标存在关联，从而对服务的来源产生混淆，故构成近似商标。申请商标指定使用的“信托”等服务与引证商标二核定使用的“信托”等服务属于相同或类似服务，故申请商标与引证商标二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。易付宝公司提交的在案证据不能证明申请商标与引证商标二可以区分。引证商标一的注册申请被驳回，不再构成申请商标的在先权利障碍。综上，商标评审委员会依据商标法第三十条和第三十四条的规定,决定:申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
易付宝公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼程序中，易付宝公司提交的主要证据包括：1、公证书、复函、合同书补充协议、苏宁官网零钱宝使用截图、零钱宝使用图片、易付宝使用手册图片、零钱宝活动券图片、零钱宝宣传海报、堆码、红包、卡片及实物图片、零钱宝市场推广进度表、零钱宝推广视频旁白、零钱宝终端布展，用以证明“零钱宝”于2014年1月推出的支付服务，申请商标与主标一并使用，经过易付宝公司的大量使用和宣传，与易付宝公司形成了一一对应关系，足以起到区分服务来源的作用，不会导致相关公众产生混淆误认；2、公证书、奖杯、新闻报道网页等，用以证明“苏宁零钱宝”获得的奖项和排名；3、互联网基金产品报告、新浪网互联网理财基金产品投资指南排行榜，用以证明零钱宝的规模和效益率；4、著作权登记证书，用以证明零钱宝具有很高的显著性；5、商标注册证，用以证明零钱宝在香港获得注册；6、相关商标在第36类服务上共存的信息列表，用以证明在该类服务上注册的商标显著性普遍偏低，选择注册的范围窄。商标评审委员会对上述证据的真实性、合法性、关联性不持异议，但对证明目的不予认可。
在原审诉讼过程中，易付宝公司对商标评审委员会作出被诉决定的程序，以及申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议。
北京知识产权法院认为，本案应当适用商标法第三十一条进行判断。商标评审委员会适用商标法第三十条作出被诉决定属于法律适用错误，予以指出。申请商标与引证商标二同时使用在同一种或类似服务上，以相关公众的一般注意程度，容易对服务来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。易付宝公司提交的证据尚不足以证明申请商标于申请日之前在指定使用的复审服务上已具有较高知名度，并与易付宝公司建立唯一、特定的对应关系，亦不足以证明申请商标经使用已消除了相关公众混淆误认的可能性。综上，被诉决定适用法律虽有不当之处，但认定事实清楚、程序合法、结论正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回易付宝公司的诉讼请求。
易付宝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由为：一、申请商标为易付宝公司独创词汇，与引证商标二在文字构成、整体视觉效果等方面差别明显，不构成近似商标。二、申请商标是易付宝公司独创，在实际使用中其都是与苏宁云商的主标一并使用，已在相关公众中取得较高知名度，被相关公众所认可，并与易付宝公司建立了一一对应关系，足以起到区分服务来源的作用，不会导致相关公众产生混淆误认。三、在第36类“金融服务”项目上商标可选择注册的范围窄，应当采取相对宽容、审慎的标准。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有申请商标及引证商标二档案、商标驳回通知书、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提供的证据材料及其陈述等证据在案佐证。
本院认为：鉴于易付宝公司对商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。本案的争议焦点在于申请商标与引证商标二是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
本院认为：
根据当事人上诉主张，本案二审焦点问题为申请商标与引证商标二是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
申请商标提出申请注册时，引证商标二尚未初审公告，因此申请商标与引证商标二是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标，应当适用商标法第三十一条进行判断。商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
易付宝公司对申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以确认。申请商标“零钱宝”，被引证商标二的主要识别部分“零钱通宝”完整包含，二者在文字构成、呼叫发音、含义解读等方面均较为相近，未存在明显的区分要素，申请商标与引证商标二构成近似商标。如果将申请商标与引证商标二同时使用在同一种或类似服务上，以相关公众的一般注意程度，容易对服务来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
易付宝公司主张申请商标经过持续使用，具备了区分服务来源的作用，不会对相关公众造成混淆误认，但其提交的证据尚不足以证明申请商标于申请日之前在指定使用的复审服务上已具有较高知名度，并与易付宝公司建立唯一、特定的对应关系，亦不足以证明申请商标经使用已消除相关公众对其与引证商标二产生混淆误认的可能性。因此，易付宝公司的相关上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。易付宝公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由南京苏宁易付宝网络科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员
蒋强
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 赵静怡