甘肃省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）甘民提字第23号
抗诉机关：甘肃省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：田丰，男，汉族，36岁，漳县农业科技园区建设领导小组办公室干部，住漳县。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：代友成，男，汉族，48岁，漳县遮阳山旅游管理局职工，住漳县。
委托代理人：闫向东，甘肃明源律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：漳县农业科技园区建设领导小组办公室（以下简称漳县园区办）。
法定代表人：张玉明，漳县园区办主任。
委托代理人：宋永红，甘肃君谙律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）：漳县农牧局（原漳县农业局）。
法定代表人：牟政安，该局局长。
委托代理人：陶永吉，该局副局长。
委托代理人：许维慧，甘肃笃厚律师事务律师。
被申诉人（一审被告）：王若拯，男，汉族，30岁，定西市人，住定西市。
被申诉人（一审被告）：李文娟，男，汉族，28岁，兰州市人，个体户，住定西市。
被申诉人（一审第三人）：张福太，男，汉族，32岁，农民，住漳县。
被申诉人（一审第三人）：汪昌雄，男，汉族，48岁，漳县人民银行职工，住漳县。
申诉人田丰与被申诉人代友成、王若拯、李文娟、张福太、汪昌雄、漳县农业科技园区建设领导小组办公室（以下简称漳县园区办）、漳县农牧局财产损害赔偿纠纷一案，定西市中级人民法院于2011年4月21日作出（2011）定中民一终字第89号民事判决，已经发生法律效力。田丰不服，向我院申请再审，本院于2011年11月29日作出（2011）甘民申字第611号民事裁定，驳回田丰的再审申请。田丰仍不服，向检察机关申诉，甘肃省人民检察院作出甘检民抗字（2013）第46号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年4月12日作出（2014）甘民抗字第16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员李大林、杨绍怡出庭。申诉人田丰，被申诉人代友成及其委托代理人闫向东，漳县园区办法定代表人张玉明及其委托代理人宋永红，漳县农牧局委托代理人陶永吉、许维慧，张福太，汪昌雄均到庭参加了诉讼，被申诉人王若拯、李文娟经本院公告传唤未到庭，依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
漳县人民法院审理查明：2003年4月，漳县园区办将其5亩土地以每年每亩地800斤小麦价，口头转租给代友成种植侧柏。2006年农历3月，诺拯公司（因未年检，公司执照被吊销。公司股东为王若拯、李文娟）将代友成部分侧柏私自移植在公司承租的漳县科技园区地里。2008年4月，园区办工作人员田丰未经代友成许可将其侧柏出售给张福太、汪昌雄。张福太又将部分侧柏转让给张志龙。2008年12月29日，代友成提起诉讼，要求漳县园区办、漳县农业局、田丰、王若拯、李文娟等人赔偿损失350000元。
漳县人民法院认为：漳县园区办按照有关规定，将园区的土地使用权转让给原告代友成栽植树苗，符合法律规定，原告代友成的合法财产应受法律保护。原告代友成举不出被告漳县农业局侵害其财产的证据，漳县农业局和漳县园区办对被告田丰出售树苗的行为既没有授权，事后也没有确认。至于田丰所举2008年漳县园区办证明一份，写明“田丰出售树苗的行为系职务行为，而不是个人行为”，因当时漳县园区办公章由田丰管理，证明又是自己所写，田丰又举不出证据证实系领导安排，故认定是他个人所为。被告田丰未得到原告代友成的允许，擅自作主，以明显低于市场价格卖掉树苗，且于4月7日收到张福太树苗款9500元，在原告发现追问后，才于2008年4月18日将树苗款9500元打入漳县园区办账户，且张福太、汪昌雄写给田丰的树苗收据上的数字小于实际数字，说明此系田丰与第三人恶意串通损害他人利益，所以，田丰的行为是个人行为，而非职务行为，故二单位不承担赔偿责任。田丰与第三人张福太、汪昌雄树苗买卖无效，第三人张福太应按25332株赔偿损失，第三人汪昌雄应按4000株赔偿损失。田丰的行为使原告代友成的个人财产受到侵害，致使部分树苗缺失，对此侵害结果{缺额部分的90％，即5×71000×90％（成活的总苗数5×25322（张福太苗数5×4000（汪昌雄苗数）-5×9962（王若拯、李文娟苗数））×90％=110772元，依法应承担赔偿责任。诺拯公司未经原告代友成同意将其树苗用于园区绿化，后又将部分树苗卖给他人，侵害了原告的权益，对侵害结果依法应承担赔偿责任，诺拯公司于2009年被吊销《企业法人营业执照》，故其公司责任应由股东王若拯、李文娟承担，对庭审中列为第三人的王若拯、李文娟在判决中应列为被告，判决承担连带赔偿责任，赔偿侧柏树苗款应以勘验数字为准。原告代友成栽植的树苗成活率按90％予以认定。一审中对侧柏树苗价格每株按当年市场价4-6.5元认定，所以对树苗价格平均按5元计算，对代友成在最后陈述中要求按现在市场价，每株10元认定的请求不予支持。代友成对自己的侧柏树苗管理不善，故对造成的损失应自负10％的责任。经传票传唤，被告王若拯、李文娟、第三人张福太拒不到庭，应依法缺席判决。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条四款、第七十五条、第一百一十七条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（二）项、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2010年11月28日作出（2009）漳民一初字第08-1号民事判决：1、被告田丰赔偿原告代友成树苗折价款（缺额部分）110772元。2、被告王若拯、李文娟赔偿原告代友成树苗折价款49810元，二被告相互承担连带清偿责任。3、第三人张福太赔偿原告代友成树苗款126610元（已付9500元），汪昌雄赔偿原告代友成树苗折价款20000元。田丰对张福太、汪昌雄赔偿款承担连带清偿责任。4、漳县农业局、漳县园区办不承担民事赔偿责任。5、驳回原告代友成的其他诉讼请求。
定西市中级人民法院二审认为：被上诉人代友成的合法财产应受法律保护。本案中，上诉人田丰虽为漳县园区办工作人员，但其出售被上诉人代友成树苗的行为并无证据证实系园区办领导的授意，且有充分证据证明与第三人张福太、汪昌雄恶意串通非法买卖树苗的事实，上诉人田丰的行为系其个人行为非职务行为，故被上诉人代友成树苗受损，应由恶意串通侵权人承担民事赔偿责任。诺拯公司在进驻园区后，未经财产所有人代友成的允许非法移走树苗并将部分树苗出卖给他人，同样侵害了被上诉人代友成的财产所有权，亦应承担相应民事赔偿责任，因诺拯公司被工商部门吊销营业执照，一审判决由其股东王若拯、李文娟承担赔偿责任，该二人在一审宣判后未提出上诉，故二审按其服从原审判决处理。原审被告漳县农业局与本案无关，不承担民事赔偿责任。关于本案涉及赔偿树苗数额及赔偿标准（即每株按5元计算）、责任划分等各方当事人并无异议，二审应予以确认。关于上诉人汪昌雄提出树苗数额的问题，其在一审调查时明确表示田丰给其出售的树苗数量是4000株，故其上诉时否认到4000株树苗的理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
检察机关抗诉认为，原审判决认定事实的主要证据不足，适用法律确有错误。1、两审法院认定田丰出售树苗系其个人行为非职务行为，该认定事实的主要证据不足。园区办答辩状确认田丰为职务行为，判决以田丰不能举证其加盖公章行为得到领导同意，从而否定田丰职务行为的抗辩，认定事实的主要证据不足。2、两审法院判决王若拯、李文娟承担代友成树苗的赔偿责任，违反法律规定。第一，本案两审法院均认定诺拯公司应当承担对代友成树苗的侵权责任，但判决由公司股东王若拯、李文娟承担赔偿责任，混淆了公司与公司股东之间法律关系，也违反了公司法“股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”的规定。第二，二审应当全面审查而不能仅局限于上诉请求范围。终审法院明知一审判决存在公司债务由公司股东个人承担的错误，却以王若拯、李文娟没有提出上诉即服判的理由掩盖一审判决的错误，既违背上述法律规定，也丧失了维护当事人合法权益和审判监督的职责。3、两审法院判决认定代友成栽种71000株苗木缺乏证据证明。本案原告代友成主张其种植71000株树苗的证据是其购买树苗时，出卖人张志明出具的收款收据，该收据是出卖人张志明手写的记载出让树苗数量及价款的证明，属于书证的范畴，但一审案卷中没有张志明的身份证明，其也未出庭作证，导致该书证的真实性、与本案的关联性无法被确认。4、两审法院判决所采信的现场勘验笔录存在违法情形不能作为认定案件事实的依据。本案漳县法院所作的勘验笔录没有当事人申请、没有依职权做出证据保全裁定、没有邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加，勘验也未通知有关当事人参加，且其中一份勘验笔录没有审判人员签字。因此，漳县法院所做的现场勘验笔录不能作为认定案件事实的依据。
申诉人田丰称，原判决对苗木的株数认定错误，根本不存在所谓的“缺失部分”，也就不存在由其为“缺失部分”承担责任。我属于履行自己岗位职责的职务行为，非个人行为。其它同意抗诉意见。被申诉人代友成辩称，田丰的行为是个人行为，不是职务行为。诺振公司已吊销，而公司的两位股东故意三年不年检，滥用公司法人独立地位，逃避债务，应承担连带责任。原判认定正确，应予维持。漳县园区办辩称，园区办不具备独立的诉讼主体资格，请求依法驳回。田丰的行为系个人行为，而非职务行为。漳县农牧局辩称，田丰的行为是个人行为，其行为不管是什么均与农牧局无关。被申诉人张福太、汪昌雄辩称，我们是合法的买卖，没有与田丰恶意串通。原判认定其购买的苗木株数及价格错误。被申诉人王若拯、李文娟未到庭，也未提交书面答辩意见。
本院再审认为，关于田丰出售代友成树苗的行为性质认定问题。田丰在原审中提交了出售树苗的收条、收款收据以及证明，经审查，汪昌雄、张福太所打收条上加盖的是园区办的印章，但园区办称田丰的行为系个人行为，与园区办无关，对此问题需进一步查实。
关于诺拯公司被吊销营业执照后，如何确定当事人及责任承担的问题。企业法人被吊销营业执照后至被注销前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。应查明相关事实后依法确定诉讼主体以及责任承担。
关于代友成栽种苗木株数的证据认定问题。经审查，原审代友成提供了其购买树苗时，出卖人张志明出具的收款收据，并提交陈菊香及张智龙等几人给其栽种树苗的调查笔录，但没有相应的身份证明，也未出庭作证，真实性没有核实。另外，田丰在本院再审时提交了一份其自行委托的司法鉴定检验报告书，证明5亩地生长1.5高、50厘米树冠的侧柏苗3-3.5万株较为合理，原判认定的苗木株数及大小是否符合实际应进一步查实。田丰在本次审理时提交了汪昌勇的一份证明，称其将挖掉并丢弃在路边的2000株树苗捡走并栽种在其地中，该事实应一并查实。
本案原审法院对张福太及张福太转售给张志农的侧柏苗的栽种数量以及大小做了勘验，从对张志农的调查笔录来看，审判人员称系代友成申请，但卷内没有申请书，且其中一份勘验笔录没有写明审判人员及书记员姓名，亦未通知本案其它当事人参加，程序不符合法律规定。
综上，原判认定部分事实不清，证据不足。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销定西市中级人民法院（2011）定中民一终字第89号民事判决及漳县人民法院（2009）漳民一初字第08-1号民事判决；
二、本案发回漳县人民法院重新审理。
审 判 长 杨玉龙
代理审判员 柳 虹
代理审判员 吴卫华
二〇一五年十一月三日
书 记 员 马小琴