湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）株中法刑一终字第56号
原公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗兵，男，1978年11月10日出生于湖南省株洲市，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省株洲市荷塘区，捕前住湖南省株洲市荷塘区；因犯贩卖毒品罪，于2011年6月14日被湖南省株洲市石峰区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，2013年7月22日减刑释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月24日被刑事拘留，2014年10月28日被依法逮捕；现羁押于株洲市第一看守所。
原审被告人赵欢，男，1985年6月27日出生于湖南省株洲市，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省株洲市荷塘区，捕前租住湖南省株洲市荷塘区；因犯贩卖毒品罪，于2010年8月31日被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2012年9月18日减刑释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月24日被刑事拘留，2014年10月28日被依法逮捕；现羁押于株洲市第一看守所。
原审被告人何某，男，1981年5月14日出生于湖南省株洲县，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省株洲县；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月24日被刑事拘留，2014年10月28日被依法逮捕，2015年2月23日被株洲市芦淞区人民法院取保候审，现在家。
原审被告人张某，男，1988年12月4日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省株洲市芦淞区；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月24日被刑事拘留，2014年10月28日被依法逮捕，2015年1月23日被株洲市芦淞区人民法院取保候审，现在家。
株洲市芦淞区人民法院审理株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人罗兵、赵欢、何某、张某犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月19日做出（2015）芦法刑初字第22号刑事判决。被告人罗兵不服向本院提起上诉。本院受理后，于2015年4月22日将案卷移送株洲市人民检察院阅卷，2015年5月24日将案卷退回。本院依法组成合议庭，于2015年6月11日在本院第五审判庭公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院指派代理检察员易智唯出庭履行职务。上诉人罗兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
（一）被告人罗兵贩卖毒品的事实
2014年9月中旬的一天，被告人罗兵在株洲市芦淞区王府井C座16楼电梯口贩卖一小袋重约5克的甲基苯丙胺（冰毒）和10粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）给被告人赵欢，获毒资人民币1500元。
2014年9月23日，被告人赵欢打电话给被告人罗兵称要购买毒品，双方约在荷塘区601幼儿园附近的居民楼交易。随后，公安民警在约定的交易地点将被告人罗兵抓获，并当场从其身上查获白色晶状物质净重11.73克，红色圆形片剂175粒净重16.52克。经株洲市公安局刑事科学技术研究所鉴定，从白色晶状物质中检出甲基苯丙胺成分，从红色圆状片剂中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。案发后，查获的毒品依法扣押并已收缴。
综上，被告人罗兵贩卖毒品1次，贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计34.15克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经过查证属实的证据证明：
1、被告人赵欢的供述证明：2014年9月中旬的一天，他从罗兵处购买了1500元的毒品。2014年9月23日，他被抓获后主动要�立功，配合公安机关打电话联系罗兵要求购买毒品并约定了交易地点，随后罗兵在约定的地点被公安民警抓获；
2、搜查笔录、扣押物品、文件清单、毒品疑似物当面称量记录、照片、物证检验报告、湖南省毒品收缴专用收据证明：公安民警从被告人罗兵身上查获甲基苯丙胺11.73克，甲基苯丙胺片剂16.52克并已依法予以收缴；
3、被告人罗兵在侦查机关的供述、视听资料（同步录音录像）与上述证据证明的事实相符，并证明：他平时也吸食毒品，他卖毒品给赵欢是因为没有其他经济来源。
（二）被告人赵欢、张某贩卖毒品的事实
1、2014年9月21日，被告人赵欢在株洲市芦淞区佳廷宾馆贩卖约1.5克甲基苯丙胺和4粒甲基苯丙胺片剂给余某，获毒资500元。
2、2014年9月23日，被告人赵欢接到余某购买毒品的电话后，因其身在醴陵，便通过打电话、发短信的方式要被告人张�到其租房内拿毒品前去交易。被告人张某在株洲市芦淞区佳廷宾馆5806号房贩卖2小袋甲基苯丙胺和4粒甲基苯丙胺片剂给余某，尔后被公安民警抓获，公安民警从余某身上查获刚交易的毒品并进行了当面称重，2小袋甲基苯丙胺重1.56克，4粒甲基苯丙胺片剂重0.37克。被告人张某到案后配合公安民警指认了被告人赵欢的租房，公安民警在租房附近蹲守，将被告人赵欢抓获。
综上，被告人赵欢贩卖毒品2次，贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计3.75克；被告人张某贩卖毒品1次，贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计1.93克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经过查证属实的证据证明：
1、证人余某的证言证明：2014年9月21日，他从赵欢处购买了500元的毒品。2014年9月23日，他因吸毒被抓获后主动要求立功，遂打电话联系赵欢要求购买500元毒品并约定了交易地点，随后�一名男子过来交易，交易后该男子被公安民警抓获；
2、辨认笔录证明：张某辨认出要他帮忙送毒品的赵欢和买毒品的余某，余某辨认出9月21日贩卖毒品给他赵欢和9月23日送毒品给他的张某；
3、短信照片证明：2014年9月23日被告人赵欢发短信要求被告人张某帮他送毒品给余某的事实；
4、搜查笔录、扣押物品、文件清单、毒品疑似物当面称量记录、照片、物证检验报告、湖南省毒品收缴专用收据证明：公安民警从余某身上查获甲基苯丙胺1.56克，甲基苯丙胺片剂0.37克并已依法予以收缴；
5、被告人赵欢的供述证明：他于2014年9月21日及9月23日两次贩卖毒品给余某的事实，其中9月23日那次是他要求张某去送货的；
6、被告人张某的供述证明：2014年9月23日他帮赵欢送毒品给余某并收了余某500元。
（三）被告人何某贩卖毒品的事实
2014年9月23日19时许，被告人何某在株�市芦淞区火车站附近7天连锁酒店308房贩卖1粒甲基苯丙胺片剂给被告人赵欢，获毒资100元。当日20时许，被告人何某去找被告人赵欢时被公安民警抓获，并从其身上查获毒资人民币65元。公安民警从被告人赵欢身上查获刚交易的毒品并进行了当面称重，1粒甲基苯丙胺片剂重0.09克。
综上，被告人何某贩卖毒品1次，贩卖甲基苯丙胺0.09克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经过查证属实的证据证明：
1、证人陈某某的证言证明：他是芦淞区巡防大队队员。2014年9月23日，他和公安民警一起抓获涉嫌贩卖毒品的嫌疑人赵欢，赵欢表示愿意立功并打电话给一男子要求购买麻古，当晚19时许，一名男子（经查为何某）到他们所在的七天酒店308房间送了1粒麻古给赵欢试货，赵欢给了何某100元；
2、辨认笔录证明：何某辨认出找他买毒品的赵欢；
3、搜查笔录、扣押物品、文件清单、毒品疑似物当面称量记录、照片、物证检验报告、湖南省毒品收缴专用收据证明：公安民警从被告人赵欢身上查获甲基苯丙胺片剂0.09克，从被告人何某身上查获毒资65元，并已依法对毒品予以收缴；
4、被告人赵欢的供述证明：2014年9月23日，何某告诉他有毒品出售，他没有答复。当天晚上他被公安民警抓获后主动要求立功，遂打电话联系何某要求购买毒品并约定了交易地点，随后何某携带1粒麻古来给他试货，他当场给了何某100元，后何某被民警抓获；
5、被告人何某的供述与上述证据证明的事实相符。
另查明，被告人罗兵到案后表示愿意立功，遂协助公安机关打电话给张某甲求购毒品，二人约在张某甲位于株洲市荷塘区纤丝厂宿舍的租房内见面，随后公安民警在约定地点将张某甲抓获，从其住处搜出甲基苯丙胺6小包、甲基苯丙胺片剂114粒，其中5小包�基苯丙胺和106粒甲基苯丙胺片剂装在一个钥匙包内。张某甲涉嫌毒品犯罪案，检察机关以事实不清、证据不足对张某甲不予批捕，并将案件退回公安机关继续侦查，该案目前尚在公安机关侦查。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经过查证属实的证据证明：
1、被告人罗兵的供述证明：他到案后协助公安民警打电话给张某甲要求购买毒品，并带领公安民警到张某甲的住处抓获张某甲的事实；
2、证人张某甲的证言证明：2014年9月24日凌晨2时许，他和“伟哥”在一起玩时，接到罗兵的电话称要购买毒品，他答复说要问“伟哥”（身份不详，未到案）并向“伟哥”询问，“伟哥”说见了面再说，随后他和“伟哥”一起回到他位于荷塘区纤丝厂宿舍的租房，“伟哥”将一个钥匙包放在他桌上，并说“你朋友来了打我电话”，随后就离开了。他打电话要罗兵过来，没�久罗兵带着公安民警过来了，公安民警从钥匙包内搜出了106粒麻古和5小包冰毒，他事先并不知道包内是毒品。另外民警还在桌子上查获了1小包冰毒和8粒麻古，这是他从“伟哥”处购买的；
3、搜查笔录、扣押物品、文件清单、毒品疑似物当面称量记录、照片、物证检验报告、湖南省毒品收缴专用收据证明：公安民警从张某甲的住处共计查获了甲基苯丙胺6小包（重5.41克）和114粒甲基苯丙胺片剂（重10.78克），已依法对毒品予以收缴；
4、破案经过、办案说明、照片证明：公安民警抓获张某甲时从其房间内查获了放在桌上的8粒麻古和1小包冰毒，另外桌上还有一个钥匙包，包内搜出106粒麻古和5小包冰毒，公安民警对毒品予以扣押，钥匙包在拍照后返还给了张某甲的家属。张某甲交代钥匙包是“伟哥”的，但“伟哥”的身份目前无法查实，该案还在进一步侦查中。
�有下列经庭审举证、质证，并经过查证属实的证据证明本案相关事实：
1、破案经过证明：本案侦破过程及四名被告人到案经过；
2、人口信息材料证明：被告人罗兵、赵欢、何某、张某的基本身份信息；
3、刑事判决书、释放证明书证明：被告人罗兵、赵欢的犯罪前科情况。
芦淞区人民法院认为，被告人罗兵、赵欢、张某、何某明知是毒品而予以贩卖，其中被告人罗兵贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪，株洲市芦淞区人民检察院指控被告人罗兵、赵欢、张某、何某犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人赵欢、张某共同实施毒品犯罪，系共同犯罪，在共同犯罪中被告人赵欢起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人张某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人罗兵、赵欢曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑�执行完毕后，在五年内再犯贩卖毒品罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，依法均应当从重处罚。案发后，被告人张某协助公安民警抓获被告人赵欢，被告人赵欢协助公安民警抓获被告人罗兵和何某，均有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人罗兵、赵欢、张某、何某到案后均能如实供述犯罪行为，依法均可以从轻处罚。被告人赵欢的家属代其退缴违法所得，酌情从轻处罚。被告人罗兵罪行严重，依法可以剥夺政治权利。对于被告人的违法所得和毒品，依法应当分别予以追缴和没收。被告人罗兵辩称其有立功表现，经查，被告人罗兵到案后协助公安机关抓获张某甲，但检察机关以事实不清、证据不足对张某甲不予批捕，并将案件退回公安机关继续侦查，该案目前尚未侦查终结，张某甲是否犯罪还未查证属实，故不能认定被告人罗兵具有立功表现�对此辩解不予采纳；被告人罗兵辩称其与被告人赵欢交易的那次系犯罪预备或未遂，经查，被告人罗兵系吸毒人员，且除贩毒外没有其他经济来源，属于以贩养吸人员。依照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于以犯养吸的被告人，其被查获的毒品应认定为其犯罪的数量。因此，本案中，从被告人罗兵身上搜出的毒品应计入其贩卖毒品的数量，其与被告人赵欢是否实际发生交易行为不影响其贩卖毒品数量的认定，且公诉机关也没有将被告人罗兵与被告人赵欢于2014年9月23日买卖毒品计入被告人罗兵贩卖毒品犯罪的次数，故无需进行犯罪阶段的区分，被告人罗兵的辩解于法无据，不予采纳。但从被告人罗兵身上查获的毒品没有流入社会，在量刑时予以酌情考虑。据此，对被告人罗兵适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款�第三百五十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》之规定；对被告人赵欢适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定；对被告人何某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定；对被告人张某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人罗兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元；二、被告人赵欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人何某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元；五、对已收缴被告人罗兵的甲基苯丙胺11.73克、甲基苯丙胺片剂175粒，已收缴被告人赵欢（从余某身上查获）的甲基苯丙胺1.56克、甲基苯丙胺片剂4粒，已收缴被告人何某（从被告人赵欢身上查获）的甲基苯丙胺片剂1粒，均依法予以没收；对被告人何某违法所得毒资人民币六十五元依法予以追缴，上缴国库；被告人罗兵违法所得毒资人民币一千五百元，被告人赵欢违法所得毒资人民币五百元，被告人何某违法所得毒资人民币三十五元依法继续予以追缴。
宣判后，原审被告人罗兵不服，以“在本人身上搜出的毒品不是自己的；搜出的毒品没有流入社会，应从轻处罚；有收入来源，不是以贩养吸；有立功表现”为由提出上诉。
株洲市人民检察院出庭检察员认为本案事实清楚、证据确实充分，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗兵及原审被告人赵欢、张某、何某明知是毒品而�以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人罗兵曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人罗兵又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。上诉人罗兵上诉提出“在本人身上搜出的毒品不是自己的；搜出的毒品没有流入社会，应从轻处罚”的上诉理由。经查，上诉人罗兵被抓获时，公安民警从其身上收缴了冰毒和麻古，其提出不是本人的，没有证据证明；一审法院在量刑时考虑到在其身上查获的毒品没有流入社会，量刑时已予以酌情从轻。该上诉理由不能成立。贩卖毒品罪的构成是明知是毒品而予以贩卖即构成贩卖毒品罪，罪犯本人是否有收入来源、是否是以贩养吸不是构成贩卖毒品罪的必然要件。据此，上诉人罗兵提出“有生活来源，不是以贩养吸”的上诉理由不能成立。其提出“有立功表现”的上诉理由，经查，上诉人罗兵到案后协助公安机关抓获犯罪嫌疑人张某甲，张某甲是否构罪还未查证属实。据此，不能认定上诉人罗兵有立功表现。上诉人罗兵的上诉理由均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭加云
审 判 员 张晓玲
代理审判员 陶树平
二〇一五年七月三日
书 记 员 蔡松洲