江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣03刑终44号
原公诉机关江西省上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柳明球，绰号“球矮子”、“矮子”，男，1987年7月11日出生，上栗县人，大专文化，无业。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年10月被萍乡市安源区人民法院判处拘役四个月，并处罚金三千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年5月28日被上栗县公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于上栗县看守所。
辩护人李瑞前，江西公平律师事务所律师。
江西省上栗县人民法院审理上栗县人民检察院指控原审被告人柳明球犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月19�作出（2015）栗刑初字第312号刑事判决，认定原审被告人柳明球构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10000元。宣判后，原审被告人柳明球不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
一、2015年4月下旬的一天晚上，张某某（另案处理）、叶某、孙某某开着叶某的老款红旗车来到金山镇小水村购买毒品，将“桃伢德”（绰号“桃杠子”，公安机关称在逃）接上车后，“桃伢德”打电话给被告人柳明球称有人购买毒品并将被告人柳明球约到车上，后经讨价还价，被告人柳明球以2100元的价格将30个毒品包子约24克甲基苯丙胺卖给张某某。
二、2015年4月的一天18时许，叶某打电话给被告人柳明球称要购买100元甲基苯丙胺，双方约好在金山镇小水村牌坊交易，后叶某骑摩托车带着徒弟孙某某来到约定地点，被告人柳明球以100元的价格将一小塑料袋约0.3克甲基苯丙胺卖给叶某。
三、2015年4月的一天，叶某打电话给被告人柳明球称要购买100元甲基苯丙胺，双方约好在金山镇小水村牌坊交易，后叶某骑摩托车来到约定地点，被告人柳明球以100元的价格将一小塑料袋约0.3克甲基苯丙胺卖给叶某。
四、2015年4月底至5月初的一天下午，叶某打电话给被告人柳明球想要购买100元甲基苯丙胺，双方约好在金山镇小水村牌坊交易。后叶某开着老款红旗轿车来到约定地点，被告人柳明球以100元价格将一小塑料袋约0.3克甲基苯丙胺卖给叶某。
五、2015年4月底至5月初的一天23时许，叶某打电话给被告人柳明球要购买100元甲基苯丙胺，双方约好在金山镇小水村牌坊交易，后叶某骑摩托车来到约定地点，被告人柳明球以100元价格将一小塑料袋约0.3克甲基苯丙胺卖给叶某。
六、2015年5月初的一天上午，孙某某用叶某的手机打电话给被告人柳明球想购买100元甲基苯丙胺，双方约好在金山镇小水村牌坊交易，后孙某某骑摩托车来到约定地点，被告人柳明球以100元价格将一小塑料袋约0.3克甲基苯丙胺卖给叶某、孙某某。
七、2015年5月的一天23时许，孙某某用叶某的手机打电话给被告人柳明球想购买100元甲基苯丙胺，被告人柳明球说在上栗夜宵街，孙某某骑摩托车带着叶某来到上栗夜宵街河边上，被告人柳明球以100元价格将一小塑料袋约0.3克甲基苯丙胺卖给叶某。
八、2015年5月的一天下午，叶某打电话给被告人柳明球要购买100元甲基苯丙胺，双方约好在金山镇小水村牌坊交易，后叶某来到约定地点，被告人柳明球安排张计桃以100元价格�一小塑料袋约0.3克甲基苯丙胺卖给叶某。
原审法院认为，被告人柳明球违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人柳明球有犯罪前科，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定，判决：被告人柳明球犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金一万元。
上诉人柳明球上诉提出，原判认定的第一起和第五、六、七起事实均不属实。其辩护人李瑞前的辩护意见是：原判未考虑到上诉人柳明球两个重要量刑情节，导致量刑不当。一是柳明球如实供述了侦查机关尚未掌握的后七起同种犯罪事实；二是柳明球被公安机关抓获后，主动将其身上所携带的现金人民币4600元上交，而本案中柳明球的违法所得才2800元，其余款项应视为柳明球主动退赃。故可分别对柳明球从轻和酌定从轻处罚。
经审理查明：2015年4月下旬的一天晚上，张某某（另案处理）、叶某、孙某某开着叶某的老款红旗牌小汽车来到金山镇小水村找柳明球购买毒品，将一绰号“桃伢德”的男子（公安机关称在逃）接上车后，“桃伢德”打电话给原审被告人柳明球称有人购买毒品并将被告人柳明球约到车上，后经讨价还价，被告人柳明球以2100元的价格将30个毒品包子约24克甲基苯丙胺（冰毒）卖给张某某。
2015年4月至5月，原审被告人柳明球还先后七次在金山镇小水村卖给叶某和孙某某平均每次100元约0.3克甲基苯丙胺。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人张某某的证言及辨认笔录，证实他要检举“矮子”（指上诉人柳明球）的贩毒行为。在2015年4月25日左右晚上11时许，他在孙某某、叶某联系介绍下到小水村“矮子”处购买了30个包子冰毒，共2100元，后回家称下有的包子0.7克，有的0.8克，共计只有24克冰毒。经辨认，证人张某某能明确的辨认出介绍他购买毒品的叶某、孙某某，贩买毒品给其的“矮子”即被告人柳明球。
2、证人叶某、孙某某的证言证实：2015年4月下旬的一天晚上，孙某某开着叶某的老款红旗车带着张某某来到金山镇小水村购买毒品，在一桌球店将“桃伢德”接上车后，“桃伢德”打电话给“矮子”称有人购买毒品并将“矮子”约到车上，张某某称要买100克冰毒。“矮子”先拿了一点冰毒和吸壶到车上，他们几人在车上吸食了几口。试货后，“矮子”与张某某讨价还价，双方谈好70元一克价格，后“矮子”拿了30个毒品包子约24克甲基苯丙胺卖给张某某。
3、证人叶某的证言还证实：他在“矮子”处购买过很多次毒品，每次都是拿100元毒品约0.3克。第一次是在2015年4月的一天18时许，他打电话给“矮子”购买毒品，“矮子”要其到小水村牌坊处，他便骑摩托车带着徒弟孙某某一起到牌坊处，“矮子”拿了一个毒品包子约0.3克甲基苯丙胺卖给他，他给了“矮子”100元，当时“矮子”还拿了吸毒工具给他，之后他和孙某某就在红旗车内吸食了。第二次是在2015年4月的一天下午，他徒弟要他拿点东西玩一下，他就与“矮子”电话联系购买毒品，“矮子”要其到小水村牌坊处，他骑摩托车到牌坊处，“矮子”拿了一个毒品包子约0.3克甲基苯丙胺卖给他，他给了“矮子”100元，后他和孙某某就在红旗车内吸食了。第三次是在2015年4月底至5月初的一天16时许，他打电话给“矮子”购买100元毒品，“矮子”要其到小水村牌坊处，他便开着自己的车子到牌坊处，“矮子”拿了一个毒品包子约0.3克甲基苯丙�卖给他，他给了“矮子”100元，拿到毒品后放在身上不记得了，洗衣服的时候洗掉了。第四次是在第三次后二天的一天晚上23时许，他打电话给“矮子”购买100元毒品，“矮子”便要到小水村牌坊处，他骑摩托车到牌坊处，“矮子”拿了一个毒品包子约0.3克甲基苯丙胺卖给他，他给了“矮子”100元，拿到毒品后一个人带回家吸食了。第五次是2015年5月初的一天上午，他徒弟孙某某用他的手机打电话给“矮子”购买100元毒品，后孙某某骑他的摩托车到牌坊处，从“矮子”处购买了一个毒品包子约0.3克甲基苯丙胺，孙某某给了“矮子”100元。第六次是2015年5月的一天晚上23时许，与上次相隔一天，孙某某用他的电话联系“矮子”购买100元毒品，“矮子”说他在上栗夜宵街，孙某某骑着摩托车带着他便到夜宵街靠里面的河边上，“矮子”拿了一个毒品包子约0.3克甲基苯丙胺�给他，他给了“矮子”100元，拿到毒品后两人回到店里吸食了。第七次是2015年5月左右的一天下午，他联系“矮子”要购买100元毒品，“矮子”安排他的老表桃伢乃在牌坊处拿了一个毒品包子约0.3克甲基苯丙胺卖给他，他给了桃伢乃100元。
4、证人孙某某的证言还证实：叶某开了一修理店，他是叶某徒弟并在店里做事。他和叶某都到“矮子”处购买冰毒。他是从2015年3月开始吸食冰毒，所有冰毒都是从“矮子”处购买的，每次都是100元0.3克的样子。购买毒品的钱有时是他付，有时是叶某付的。
5、原审被告人柳明球的供述：2015年4月下旬左右的一天晚上11时许，“桃伢德”联系有人想买100克冰毒。他们驾驶一辆红旗轿车在何龙树的老屋门口与他会面，一共有四个人，分别是“桃伢德”、叶某、孙某某及买毒品的浏阳人。他在车上与想买冰毒的浏阳人谈好了价格，70元一克，并给浏阳人试了货。后他卖给浏阳人冰毒30克，浏阳人给了他2100元。实际上他卖给浏阳人冰毒应是25克左右，他从中扒出了一些供自己吸食。
他贩卖过冰毒给叶某及其徒弟，第一次是在2015年4月的一天18时许，叶某打电话要购买冰毒，他叫叶某到小水村的牌坊处，后叶某带着他徒弟一起到牌坊处，他卖给叶某一个包子约0.3克冰毒，叶某给了他100元现金，当时还拿了一个做好的吸毒工具给他们。第二次是在2015年4月的一天中午，叶某打电话要购买冰毒，他叫叶某到小水村的牌坊处，后叶某骑摩托车到牌坊处，他卖给叶某一个包子约0.3克冰毒，叶某给了他100元现金。第三次是在2015年4月底至5月初的一天下午，叶某打电话要购买100元冰毒，他叫叶某到小水村的牌坊处，后叶某开着自己的车子到牌坊处，他卖给叶某一个包子约0.3克冰毒，叶某�了他100元现金。第四次是在2015年5月初的一天晚上23时许，叶某打电话要购买100元冰毒，他叫叶某到小水村的牌坊处，后叶某骑摩托车到牌坊处，他卖给叶某一个包子约0.3克冰毒，叶某给了他100元现金。第五次是在2015年5月初的一天上午，孙某某用叶某的电话联系要购买100元冰毒，他叫孙某某到小水村的牌坊处，后孙某某骑摩托车到牌坊处，他卖给孙某某一个包子约0.3克冰毒，孙某某给了他100元现金。第六次是在2015年5月的一天晚上23时许，孙某某用叶某的电话联系要购买100元冰毒，他叫叶某到上栗夜宵街附近，后孙某某和叶某骑摩托车到夜宵街附近的河边上，他卖给叶某一个包子约0.3克冰毒，叶某给了他100元现金。第七次是在2015年4月底左右的一天晚上，叶某打电话要购买100元冰毒，他安排老表张计桃将一个包子约0.3克冰毒送给叶某，叶某给了100元钱，后张计桃把100元现金拿给了他。
6、辨认笔录，证实经辨认，原审被告人柳明球能明确辨认出多次向其购买毒品冰毒的叶某和孙某某，叶某和孙某某亦能明确的辨认出多次贩卖毒品的原审被告人柳明球。
7、搜查笔录及扣押物品清单，证实公安机关于2015年5月27日对柳明球卧室及人身进行搜查，从其身上搜得现金4600元并进行扣押。
8、萍乡市安源区人民法院（2014）安刑初字第293号刑事判决书一份，证实原审被告人柳明球因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年10月被判处拘役四个月，并处罚金三千元。
9、现场检测报告一份，证实原审被告人柳明球现场尿样检测呈阳性。
10、原审被告人柳明球手机137xxxx****通话清单一份，证实2015年4月30日至2015年5月16日通话情况。
11、抓获经过一份，证实柳明球系被抓获归案。
12、常�人口信息表，证实原审被告人柳明球基本身份情况，其实施犯罪行为已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
上述证据均经一审法院庭审举证、质证，证据来源合法，形成完整的证据体系，足以认定上诉人柳明球的相关犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人柳明球违反国家毒品管理法律规定，明知甲基苯丙胺是毒品而进行贩卖，共贩卖甲基苯丙胺八次约26.1克，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重。原判认定其构成贩卖毒品罪正确，本院予以支持。柳明球有犯罪前科，依法可酌情从重处罚。上诉人柳明球上诉提出，原判认定的第一起和第五、六、七起事实均不属实；其辩护人提出柳明球有如实供述自己犯罪事实及主动退赃情节，故可分别对柳明球从轻和酌定从轻处罚的意见。经查，所认定的柳明球八次贩卖毒品的犯罪事实有证人张�某、叶某、孙某某的证言证实，上诉人柳明球虽然翻供，但其在侦查机关多次供述贩卖毒品的细节，包括贩卖毒品的时间、交易方式、交易地点等均与上述证人证言相吻合，且其口供系侦查机关合法取得，足以认定。其虽然在侦查机关如实供述了上述犯罪事实，但在一审庭审和二审提讯中均翻供，依法不属于如实供述自己犯罪事实的情形；其违法所得4600元属于公安机关依法搜查并予以扣押的情形，并非柳明球主动上交。故上诉人柳明球的上诉意见及其辩护人的辩护意见均与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余向阳
代理审判员 刘 薇
代理审判员 尹淑艳
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 彭安琪