河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）豫法民提字第00177号
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人、再审申请人）：王学武。
委托代理人：刘刚、薛江伟，河南青剑律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人、再审被申请人）：徐玉东。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：李玉富。
申诉人王学武因与被申诉人徐玉东、李玉富承揽合同纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2008）南民再字第87号民事判决，向本院申诉。本院于2011年11月16日作出（2011）豫法民监字第00062号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人王学武及其委托代理人薛江伟，被申诉人李玉富到庭参加诉讼。被申诉人徐玉东的继承人经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2002年12月10日，王学武起诉至南阳市卧龙区人民法院称，2002年6月7日，王学武与徐玉东、李玉富签订协议，约定由徐玉东、李玉富为王学武加工陶粒旋转窑一套，总价70000元，同年7月10日交货，签订协议当天王学武已支付现金45000元，余款约定在提货时付20000元，在王学武场地安装调试合格后再付5000元，但徐玉东、李玉富一直未能交货，请求判令徐玉东、李玉富立即交货，承担违约责任，赔偿损失108000元。徐玉东反诉要求王学武支付尚欠费用12200元，增加费用28403元，赔偿损失16150元。
南阳市卧龙区人民法院于2003年7月8日作出（2003）宛龙七民初字第3号民事判决：一、判决生效后三日内，王学武如约向徐玉东提供耐火砖、减速机、电机，配合徐玉东完成定作物加工制作；二、判决生效后十日内，徐玉东完成定作物加工制作，如约在王学武处安装调试合格交付王学武；三、判决生效后三十日内，王学武支付徐玉东加工制作费27767.90元；四、李玉富不承担民事责任；五、驳回王学武的其它诉讼请求；六、驳回徐玉东的其它反诉请求。案件受理费6030元，王学武负担4360元，徐玉东负担1670元。
判决生效后，王学武不服，向南阳市人民检察院提出申诉，南阳市人民检察院于2003年11月12日向南阳市中级人民法院提出抗诉。南阳市卧龙区人民法院于2003年12月29日作出（2004）宛龙立民监字第04号民事裁定，对本案进行再审。
南阳市卧龙区人民法院再审查明，2002年6月7日，王学武与徐玉东、李玉富签订了陶料旋转窑体的加工制作协议（其协议内容原审已阐明），王学武于当日付给徐玉东45000元定金，8月9日付现金9000元，9月20日又付3800元，共计已付57800元。徐玉东在收到王学武定金后，即组织进行加工制作，在制作中，徐玉东认为王学武所提供的图纸不正规，无法进行制作，在原图纸的基础上自己设计变更尺寸。2002年8月29日，王学武和徐玉东一块购买22320型轴承16套，6317型轴承8套，共计5920元，由王学武支付货款。2002年9月24日，王学武派人去徐玉东制作地（机床厂）拉窑体时，徐玉东不同意拉走，所制作窑体仍在徐玉东处。
原审中由王学武申请，南阳市卧龙区人民法院司法技术科对陶粒旋转窑的产量即可得利润进行鉴定，结论为：正式投产后的日产量50-70方陶粒，每方的市场价为100-130元。徐玉东对此鉴定有异议，认为窑体完工到投产尚需后期外围设备，所作的日产量及价格并非是窑体局部所产生的利润。根据徐玉东的申请，南阳市卧龙区人民法院司法技术科对现制作窑体实际造价进行鉴定，其结论为85567.98元。
再审中，王学武申请对现制作窑体与约定的尺寸是否一致，该窑体如果投产能否确保正常安全生产进行鉴定。经南阳市宛城区物价局价格认证中心鉴定，结论为：经对窑体各部位的实物勘验和测量，发现窑体部分尺寸与图纸约定的尺寸存在误差；如果投入生产有可能会影响窑体正常运作。徐玉东对该鉴定有异议，认为鉴定机构无鉴定资质，所作出鉴定无效。再审中，王学武因制作的窑体与约定有误差，故变更了诉讼请求，要求终止协议履行，退回价款57800元及16个轴承或折款5920元，并赔偿经济损失100000元。徐玉东认为原判正确，应当维持。
南阳市卧龙区人民法院再审认为，王学武、徐玉东在充分协商一致情况下签订窑体加工制作协议，该协议的整个内容均是双方真实意思表示，之后王学武分期付给徐玉东价款57800元，徐玉东也组织人力、物力进行了加工制作，双方已部分履行了合同，因而该合同有效。徐玉东未经王学武许可，对王学武提供的图纸进行了变更，且进行了制作，属违约行为，应承担违约责任。王学武作为定作方，在制作中应当尽到监督检查的义务而未尽到，提供的轴承未达到制作要求且未及时提供轴承，也有过错，也要承担相应责任。
协议约定制作方应在2002年7月10日前交付定作物，其间虽然王学武交付轴承时间晚于交付时间，但2002年9月24日王学武派人拉定作物时，徐玉东仍不同意拉走，致使定作物仍在徐玉东处，应当承担不能交付的全部责任。
关于定作物的造价，协议价为70000元，这个价格应当包括徐玉东的购料、工人工资、税收、场地租金、电费等各项费用在内，在协议签订时，徐玉东已进行仔细预算，王学武对价格也予以认可，属双方约定，依法应予认定，至于评估与约定价以谁为准问题，因双方对定作物的价格约定在先，且该定作物又没有国家、行业标准，故应以约定价为准，超出约定价部分不予支持。徐玉东未经王学武许可，变更窑体制作方案，造价增加部分由徐玉东自负。
王学武、徐玉东双方签订的加工承揽合同已部分履行，在履行过程中，由于双方责任致使该合同至今尚未全面履行，考虑到双方签订的合同标的物无国家行业标准，且合同全面履行的后期工作量繁重，双方仍需投入大量的人力物力，而投入完成定作物后又不能预见定作物是否能达到设计要求，即能否生产出王学武希望生产出的合格产品，因而如继续履行合同，不仅增加了双方的经济责任，而且又不能保证合同履行的质量，如造成新的损失无法确定责任。从有利于生产角度出发，结合双方当事人纠纷的现状，在王学武再审中提出终止合同的情况下，应依法解除双方所签订的合同为宜，徐玉东将已制作的定作物交付王学武。双方在制作过程中均有过错，应当承担相应过错责任，双方各自损失自负，互不承担违约责任。南阳市卧龙区人民法院于2004年10月29日作出（2004）宛龙民再字第08号民事判决：一、撤销该院（2003）宛龙七民初字第3号民事判决书；二、解除王学武、徐玉东于2002年6月7日签订的协议；三、判决生效后十日内，徐玉东、李玉富将现已加工制作的窑体交付给王学武，并返还王学武价值5920元的轴承；四、驳回王学武、徐玉东的其它诉讼请求。诉讼费6030元，王学武、徐玉东各负担3015元，鉴定费各自负担。
王学武不服该判决，向南阳市中级人民法院提起上诉。
南阳市中级人民法院二审查明的事实与一审再审查明的事实相同。
南阳市中级人民法院二审认为，王学武、徐玉东签订的协议有效，徐玉东未经王学武许可变更尺寸，应承担违约责任，王学武作在制作中未尽到监督检查义务，且未依约及时提供轴承，也应承担相应的过错责任。双方对价款约定明确，应作为定案依据。双方协议的标的物无国家行业标准，徐玉东加工窑体已投入人力、物力，王学武上诉要求返还定金及轴承款并承担损失的理由不应支持。由于定作物交付后距正式投产尚需后期大量外围设备工作，司法鉴定结论并非是定作物交付后即可产生的利益，故王学武要求徐玉东支付l00000元损失的上诉理由不应得到支持。综上，一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。南阳市中级人民法院于2005年3月11作出（2005）南民二终字第20号民事判决：驳回上诉，维持原判。上诉费6030元由王学武负担。
王学武不服二审判决，向南阳市中级人民法院提出申诉，南阳市中级人民法院于2006年10月28日作出（2006）南民立申字第151号驳回申诉通知，驳回了王学武的申诉。后王学武向本院申请再审，本院于2008年7月13日作出（2008）豫法立民字第110号民事裁定，指令南阳市中级人民法院对本案进行再审。
南阳市中级人民法院再审查明的事实同一、二审。
南阳市中级人民法院再审认为，王学武、徐玉东所签协议有效协议，该协议的性质为承揽合同中的定作合同，定作物为陶粒旋窑体一套，即协议书最后对窑体一套界定部分，该窑体并不包括轴承、电机等，因此，王学武申诉称窑体并不包括轴承、电机的理由成立。按照协议第二条的约定，王学武负责配套主体设备所需耐火砖、减速机、轴承、电机，该条约定实际约定了王学武的协助义务，现双方争议的是协助义务的履行地点及时间，王学武认为应是在其场地安装调试阶段，而徐玉东认为应是在其加工车间加工制作的阶段，属双方约定王学武协助义务的履行地点及时间不明确，应按合同性质和有利于实现合同的目的来确定王学武协助义务的履行地点及时间。结合本案，王学武协助义务的履行的地点及时间应在徐玉东的加工车间及加工制作阶段，首先，在徐玉东的加工车间及制作阶段有利于合同目的的实现，由于没有具体的生产用图，而只有简图和参照物（当然，设计是徐玉东的从属义务），同时加工该窑体在生产过程中是需要转动的，因此，必须确保在加工制作阶段完成后，即可在加工车间内，按王学武的要求或参照物的转速转动起来，以便更好的实现合同的目的；其次，从实际履行来讲，王学武也将轴承送到了加工车间。因此，王学武未全面履行协助义务。王学武于2002年9月24日派人去徐玉东制作地拉窑体，视为此时王学武在感官上认为该窑体符合定作要求，而徐玉东以窑体未经调试，应在厂里调试后拉走，不能拉一个不完整不合格的产品及未按合同约定付20000元，拒绝将窑体拉走，理由正当。后王学武以诉至人民法院的行为表明其已不再履行协议中的约定义务，并要求终止协议履行，一审再审对是否应继续履行协议及解除该协议的利弊进行了详细的评判，一审再审及二审依法解除该协议，理由正当。由于王学武未全面履行协助义务，违约在先，徐玉东制作的定作物，未按约定尺寸制作也有过错，一审再审及二审以双方均有过错，互不承担违约责任，处理适当。一审再审及二审以王学武未尽到监督检验义务属适用法律错误，王学武有关此申诉理由成立，其它申诉理由不能成立。南阳市中级人民法院于2008年9月28日作出（2008）南民再字第87号民事判决：维持该院（2005）南民二终字第20号民事判决。
王学武申诉称，徐玉东、李玉富未按约定制作和交付定作物，应承担违约责任，王学武不存在违约行为，请求撤销南阳市中级人民法院再审判决，终止承揽合同，由徐玉东、李玉富返还加工款57800元和轴承款5920元，并从2002年7月10日起按每日1200元赔偿损失。李玉富辩称，其在合同签订后没几天就退出了，不应和徐玉东共同承担责任。
本院再审查明的事实与南阳市中级人民法院再审查明的事实一致。另查明，徐玉东于2012年8月6日因死亡被公安机关注销户口。
本院再审认为，双方在履行承揽合同过程中，徐玉东未按约定时间交付定作物，且所制作的定作物与王学武提供的图纸尺寸存在误差，构成违约，同时，王学武提供给徐玉东轴承的时间晚于约定的定作物交付时间，其履行协助义务亦有不当之处，双方均应根据各自的过错程度承担相应责任。在南阳市卧龙区人民法院一审再审过程中，南阳市宛城区物价局价格认证中心鉴定窑体尺寸与图纸存在误差，如投入生产可能影响正常运作，徐玉东对该鉴定不予认可，本院认为，该鉴定机构不具有质量技术鉴定资质，其所作鉴定结论不应予以采信，王学武因此要求退还加工款的请求亦不应支持。对王学武提出的损失问题，因窑体尚处于加工制作阶段，未投入正常生产，能否产生可得利益及利益数额并不确定，故其要求赔偿损失的请求因无事实依据而不应支持。综上所述，南阳市中级人民法院的再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持南阳市中级人民法院（2008）南民再字第87号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭筱林
代理审判员 翟晨飞
代理审判员 陈国防
二〇一三年十月十六日
书 记 员 王 潇