河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第372号
上诉人（原审被告）柴保军，男，汉族，1968年4月26日出生。
委托代理人王守伦，河南冠南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陶有银，男，汉族，1966年l2月2曰出生（身份证号码：4130231966********）。
委托代理人高春芳，河南冠南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汪盛，男，汉族，1977年2月18日出生。
被上诉人（原审被告）陶有权，男，汉族，1966年8月7日出生。
被上诉人（原审被告）河南五建第二建筑安装有限公司（以下简称五建安装公司）。住所地：信阳工区路**号。组织机构代码：17688330-2。
法定代表人：张书红，董事长。
委托代理人李伟，河南问通律师事务所律师（特别授权）。
上诉人柴保军因与被上诉人陶有银、汪盛、陶有权、河南五建第二建筑安装有限公司买卖合同纠纷一案，不服浉河区人民法院（2014）信浉民初字第l816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人柴保军及其委托代理人王守伦、被上诉人陶有银及其委托代理人高春芳，被上诉人汪盛、陶有权，被上诉人五建安装公司的委托代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年10月19日，被告河南五建第二建筑安装有限公司与信阳四望山省级自然保护区管理局签订《建设工程施工合同》，约定由被告河南五建第二建筑安装有限公司承建信阳四望山省级自然保护区管理局位于信阳四望山省级自然保护区的信阳四望山省能自然保护区野生动物保护救护中心工程，合同工期从2O11年10月29日至2O12年6月29日，合同价款2l64751．32元，工程全额垫资。后被告河南五建第二建筑安装有限公司将该工程交给文明军具体施工建设，文明军又通过其会计张勤找到被告柴保军，双方口头约定被告文明军将工程以每平方米330元的价格包给被告柴保军。被告柴保军又找被告陶有权，被告陶有权又介绍被告汪盛来具体施工建设。因工地需要木材做模板，被告陶有权就介绍到其哥原告陶有银处购买，被告汪盛、柴保军、陶有权等人到原告陶有银处经协商，原告先后七次向被告提供木材，该木材全部运至信阳四望山省能自然保护区野生动物保护救护中心工程工地，由被告柴保军雇请的看场人陈连金签收，被告汪盛分别于2O11年12月4日、2O12年1月4日向原告陶有银出具欠条，两份欠条载明：“今欠陶有银木工材料现金柒万伍仟肆佰伍拾整（75450．00元），注此木工材料用于狮河港镇白庙村二队林业局野生动物救护中心办公楼工地建设用，另此工地货款自到工地之日起15天内付清，超期本人自愿按欠款额的1％付违约金（按每日计算），经手欠款人汪盛”；“今欠陶有银木工材料款现金柒万肆千零贰拾玖圆整（74O29．O0元），注此木工材料用于浉河港镇白庙村二队林业局野生动物救护中心办公楼工地建设用，另此工地货款自到工地之目起l5天内付清，超期本人自愿按欠款额的1％付违约金（按每日计算），经手欠款人汪盛”。后被告汪盛等将工地上的物品出售后得到的20000元支付给原告陶有银。原告多次向被告催要货款，被告拒付，无奈原告提起诉讼，要求判令被告支付原告货款129479元并承担违约金（从2012年元月15日起算至清偿之日止，按欠款额每天1％计算）。以上事实有：建设工程施工合同、欠条、调查笔录、证人证言等证据予以证实。
原审法院认为，合同应该履行，债务应当清偿。本案争议的焦点是原告所售木材是被告汪盛个人购买还是被告汪盛代表合伙人购买被告汪盛与被告陶有权、被告柴保军等是否存在合伙关系被告河南五建第二建筑安装有限公司与信阳四望山省级自然保护区管理局签订《建设工程施工合同》，约定由被告河南五建第二建筑安装有限公司承建信阳四望山省级自然保护区管理局位于信阳四望山省级自然保护区的信阳四望山省能自然保护区野生动物保护救护中心工程，被告河南五建第二建筑安装有限公司将该工程交给文明军具体建筑施工，事实清楚。被告河南五建第二建筑安装有限公司与文明军均认可，对文明军调查时，文明军称该工程其以33O元每平方米包给被告柴保军具体施工建设，周转材料也由被告柴保军提供，工程按进度付款，至2012年元月份，主体封顶，已向被告柴保军付了4O余万元工程款，被告柴保军辩称工程是工地会计张勤从文明军处承包后又包给他的，双方没有签订合同，其又介绍被告陶有权干，被告陶有权又让被告汪盛干，干一段后，因文明军不签订协议，也未按工程进度付款，所以退出不干了。从对文明军和被告柴保军的调查笔录中可以认定。被告柴保军与文明军就该工程施工确已形成事实上的转包关系。另有对被告汪盛、被告陶有权的调查笔录、陈连金证言及被告柴保军支取工程款等佐证了以上事实。被告汪盛承认其与被告柴保军是合伙关系，被告柴保军在法庭对其进行调查时也承认其先找过陶有权，陶有权又找到汪盛干该项工程，可以认定被告汪盛与被告柴保军间就该工程施工存在合伙关系。对被告陶有权调查时其称被告柴保军找过他，但他只是跑腿，没有参加被告柴保军与被告汪盛间的合伙中。被告汪盛、被告柴保军，不认可被告陶有权是合伙人，故现无充分的证据证实被告陶有权也是合伙人。被告陶有权介绍被告汪盛与被告柴保军等到原告陶有银处购买木材用于被告柴保军承包的该工程施工使用，证人陈义证实三被告到原告门市部商谈了购买事宜。所购买的木材用途为施工所需，双方虽没有签订书面协议，但事后原告将木材送到被告工地，并由工地保管人员陈连金接收，以上事实有陈连金证言和收货单据予以证实。从以上事实可以认定原告木材的购买方应该是被告柴保军、汪盛等合伙人购买，汪盛具体经办，故被告柴保军、被告汪盛应当对该笔欠款承担清偿责任，原告该部分诉请合理，本院予以认定。因合同具有相对性，无证据证实原告所售木材为被告河南五建第二建筑安装有限公司为原告木材购买人，也无充分证据证实被告陶有权也是合伙人，故原告诉请让被告河南五建第二建筑安装有限公司和被告陶有权承担清偿责任，本院不予支持。被告汪盛虽在欠条上承诺了违约责任，但约定的违约金过高，被告要求法院依法调整，故本院酌定调整为，违约金按同期贷款银行利率承担逾期付款利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告柴保军、被告汪盛于本判决书生效后十日内一次性给付原告陶有银货款129479元及逾期付款利息（按同期银行贷款利率计算，从2012年1月4日起算至本判决书生效时止）。二、驳回原告陶有银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3000元，由被告汪盛、柴保军承担。
上诉人柴保军上诉称：上诉人与一审被告不存在合伙关系，不应对汪盛的个人欠款行为承担还款责任；债务具有相对性，出具欠条的是汪盛欠条上的特别约定，也是签名的上诉人不应对他人的债务承担责任；原审采用法院主动调取的笔录等，有违不告不理和法院居中裁判原则，程序不当。
被上诉人陶有银答辩称：该工程是以柴保军的名义从文明军处承包的；汪盛与柴保军是合伙，其是代表全体合伙人为施工工地购买材料，该材料全部送到了工地用于施工。
被上诉人汪盛、陶有权答辩称：其认可陶有银的答辩意见。
被上诉人五建安装公司答辩称：本案系买卖合同纠纷，不是建筑工程合同纠纷，根据合同相对性原则，原审将本公司作为原告没有合同依据和充分管理所支持，二审应维持原审判决关于本公司不承担责任部分。
合议庭归纳双方争议焦点：1、上诉人与汪盛是否存在合伙关系。2、上诉人柴保军应否承担汪盛写给陶有银的欠条的还款责任。
二审查明的事实与一审相一致。
本院认为，当事人应当诚实守信，自觉履行合法成立的合同，及时清偿债务。被上诉人汪盛系陶有银木材的直接购买人、使用人和欠条书写人，应当承担该笔欠款清偿责任。上诉人柴保军、被上诉人汪盛等作为工程分包人在共同承包本案工程期间购买被上诉人陶有银的木材用于工程施工；被上诉人五建安装公司系该工程的总承包人及柴保军、汪盛先后退出后的该工程续建方，亦是购买陶有银的建筑木材的受益人。在上述各方没有签订书面承包合同及合伙合同，亦未对该建筑用木材的费用负担进行明确约定，且均未对本争议工程相互结算的情况下，均应视为该批木材的使用人，故其对此债务均应连带承担清偿责任。待各当事人相互结算后其可依法进行债务分担或对相关责任人进行追偿。原审不仅应当判决上诉人柴保军、被上诉人汪盛承担债务清偿责任，亦应判决五建安装公司承担连带责任；原审未将五建安装公司判决为债务人显属不当，应当予以纠正。根据已查明的事实证据及本案各方对建筑材料的负担约定不明等实际情况，不应认定该木材仅系汪盛个人购买，而应视为上述工程总承包人和分包人柴保军、汪盛共同购买。各当事人承担对陶有银的付款责任后，五建安装公司对于挂靠其公司的实际施工人文明军及柴保军、汪盛等合伙人之间的债务分担可依相互间协议自行协商处理或依法追偿。根据我国《民事诉讼法》第六十七条等相关规定，原审法院为查明事实需要，调查核实有关情况，并依法制作调查笔录，经庭审质证后酌情采信，并无不当。综上，原判认定的基本事实清楚，审判程序合法。原判正确部分应当予以维持，不当之处予以纠正，上诉人上诉理由的合理部分，本院亦应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持浉河区人民法院（2014）信浉民初字第l816号民事判决第二项：“驳回原告陶有银的其他诉讼请求”。
二、变更浉河区人民法院（2014）信浉民初字第l816号民事判决第一项为：即“被告汪盛于本判决书生效后十日内一次性给付原告陶有银货款129479元及逾期付款利息（按同期银行贷款利率计算，从2012年1月4日起算至本判决书生效时止）”；上诉人柴保军、被上诉人（原审被告）河南五建第二建筑安装有限公司对上述货款129479元及逾期付款利息承担连带责任。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各3000元，由被告汪盛、柴保军、五建安装公司各自负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 任 钢
审判员 吴 斌
二〇一五年四月二十九日
书记员 杨 帆