北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终11125号
上诉人（原审原告）：刘立新，女，1966年9月15日出生，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：沈永熙，北京大成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曾芳，女，1972年5月31日出生，住湖北省十堰市。
委托诉讼代理人：杜毅，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李赛，北京天驰君泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张伟，男，1969年9月5日出生，住湖北省十堰市。
上诉人刘立新、上诉人曾芳因与被上诉人张伟合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）年大民（商）初字第9446号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人张伟经传票传唤，无正当理由拒不出庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘立新上诉请求：撤销一审判决第二项，判令曾芳、张伟赔偿刘立新律师费用200000元及偿还代垫款共计470324.36元，由曾芳、张伟承担全部诉讼费用。
事实和理由：刘立新垫付的是公司转股前债务，一审判决以上述款项均是从公司帐户转帐支付，而认定刘立新未尽到证明义务，属于适用法律错误。曾芳、张伟未在法定答辩期内提交证据，一审法院对刘立新针对其答辩意见补充提交的证据不予认可属于适用法律错误、程序违法。
曾芳辩称，不同意刘立新上诉请求。
曾芳上诉请求：撤销一审判决第一项，或依法改判。
事实与理由：一审法院判决驳回刘立新赔偿经营损失及代垫款诉讼请求正确，但支持100万元违约责任，属认定事实不清。
刘立新辩称，不同意曾芳上诉请求，一审法院判决曾芳承担100万元违约责任认定事实清楚，证据确凿。
张伟经本院依法传唤，未到庭应诉，亦未发表答辩意见。
刘立新向一审法院起诉称：1.判令曾芳、张伟赔偿刘立新经营损失和律师费用等，共计410000元；2.判令曾芳、张伟向刘立新偿还代垫款共计1788527.36元；3.判令曾芳、张伟向刘立新支付违约金1000000元；4.判令一审案件诉讼费用由曾芳、张伟承担。
对案件有争议的事实和证据，一审法院认定如下：2012年8月9日，刘立新与曾芳签订《股东合作协议书》，就刘立新出资购买北京荣庆达贸易有限公司（以下简称荣庆达公司）股东曾芳名下50%股权等事项达成协议：曾芳承诺在保证全资收购原股东张军名下15%的股份并办理完曾芳与张军的股权转让全部手续后，刘立新才以支付200万元人民币货币资金的方式购买荣庆达公司原股东曾芳名下的50%股权;变更后荣庆达公司的现股东结构及股份比例为:曾芳占50%股份，刘立新占50%股份。股权变更的工商等全部手续及费用由原股东曾芳个人负责，新股东刘立新配合。公司经营收入扣除成本(建新庄一号院整座大院土地及地上建筑物和设施应交给土地所有权人的租金、工资、税金、日常经营管理费用、盈余公积金等)后盈亏按曾芳:刘立新=50%:50%的比例共同享有和承担。刘立新付款方式：本协议签字生效后，由刘立新分两次支付200万元给荣庆达公司，再由荣庆达公司转付给曾芳，相关税费由曾芳承担。第一次付款为本协议经双方签字核对无误后由刘立新在三个工作日内支付100万元；第二次付款为曾芳完成工商局法人、股东变更及章程修改等手续后，由刘立新在三个工作日内支付100万元。荣庆达公司现有资产清单由股东书面确认后作为公司的共有财产。股东一致同意将位于北京市大兴区西红门镇建新庄一号院现福田4S店大厅一半面积和3间办公室、一间会议室（共用）、一间休息室（共用）以及整座大院及地上建筑物和设施（详见平面图）免收房屋及土地租金提供给刘立新个人独立经营的北京福正汽车销售服务有限责任公司（以下简称福正公司）和北京市兴业客车修理厂（以下简称兴业修理厂）使用。曾芳同意出具相应手续和证明，协助股东刘立新为福正公司和兴业修理厂办理工商税务迁址等相关手续。曾芳承诺荣庆达公司是北京市大兴区西红门镇建新庄一号院整座大院及地上建筑物和设施的合法拥有人，负责提供该房屋及场地，保证办公区及修理厂水、电的正常使用，保证福正公司和兴业修理厂迁址后具备正常经营条件。如因股东曾芳原因致使福正公司和兴业修理厂在本协议签订后无法正常使用该房屋、场地以及水、电等，由此造成的直接、间接损失全部由股东曾芳个人承担。曾芳对提交给股东刘立新的所有文件、资料、证件的真实性、有效性和合法性承担完全责任。曾芳承诺在刘立新支付股权转让款前，由曾芳对荣庆达公司全部债权债务进行清算，并由曾芳本人以其名下个人资产(附房产证复印件)做担保，对荣庆达公司此次股权转让在工商变更完成前的所有债权、债务、可能发生的任何纠纷产生的损失及法律、税务等风险责任承担全部赔偿义务和责任。本协议经订立协议的曾芳、刘立新股东签字盖章后生效。因任何股东违约，造成本协议不能履行或不能完全履行时，该股东个人应向其他守约股东支付100万元违约金，并赔偿或退还守约股东的损失和公司的损失，该损失包括但不限于可能产生的诉讼费、律师费、差旅费等费用。特别约定下述情形属于违约:1.股东曾芳提供的所有文件、资料、证件的真实性、有效性和合法性有问题或有瑕疵。2.在新股东刘立新支付股权转让款前，股东曾芳未能如期完成收购原股东张军所占的全部公司股份或张军不同意将其拥有的全部股份转让给股东曾芳。3.股东曾芳提供的现有房屋及场地基础设施不具备(以清单为准)，致使福正公司和兴业修理厂搬迁后无法正常营业。4.股东曾芳拖延办理工商局股权变更手续，或在本协议生效后一个月内仍未办理完成。5.股东刘立新未按本协议约定时间支付股权转让款。该《股东合作协议书》有刘立新、曾芳和张伟的签名。签订该协议时，曾芳和张伟系夫妻关系。
同日，刘立新与曾芳签订《转股协议》，约定：股东曾芳同意将其持有的荣庆达公司50%股权（250万元）作价200万元转让给刘立新，刘立新同意接收该股权。自本协议签字之日起，原股东曾芳不再享有荣庆达公司该50%（250万元）股东的权利和承担股东义务，由接受其股份的刘立新按其出资额享有股东权利和承担股东义务。
2012年8月16日，刘立新与曾芳签订《补充协议》，约定：将《股东合作协议书》中约定刘立新收购曾芳50%的股份变更为刘立新收购曾芳名下的35%股份和刘立新代曾芳收购张军名下的15%股份；将付款方式变更为由刘立新分二次支付200万元给荣庆达公司，再由荣庆达公司转付给曾芳140万元，由曾芳转付给张军60万元，相关税费由曾芳承担。
上述协议签订后，2012年8月10日至2012年11月20日，刘立新共向荣庆达公司转款229万元。刘立新称有200万系股权转让款，29万元系刘立新垫付荣庆达公司相关欠款。
刘立新提交一张2012年8月30日的收据，内容为：荣庆达公司现证明已收到刘立新本人分批转入的累计200万元，此款为刘立新收购曾芳持有的荣庆达公司35%股权的转让款140万元及刘立新收购张军持有的荣庆达公司15%股权的转让款60万元；荣庆达公司曾芳承诺在收到刘立新转入的200万元股权转让款后，将其中的140万元支付给曾芳或曾芳及张伟（曾芳丈夫）指定的其他收款人，将其中的60万元由曾芳替张军代为领取。该收据的签字人为“张伟”。曾芳对该收据不予认可，认为收据应当由曾芳出具，张伟无权代理，且需要银行转账凭证，曾芳没有收到该200万元。一审法院认为，根据刘立新提交的银行转账单及代付证明，其在2012年8月30日之前仅向荣庆达公司转款共计100万元，剩余的100万元股权转让款系在2012年9月24日之后支付的，故与“张伟”在2012年8月30日的该收据内容相矛盾，且张伟未到庭参加诉讼，一审法院无法查明该收据签名人就是本案的张伟，故一审法院对该收据不予采信。
2012年8月24日，荣庆达公司在工商行政管理部门进行工商变更登记，将公司股东变更为刘立新和曾芳，刘立新和曾芳各占50%的股份。
2012年9月18日，刘立新和曾芳对荣庆达公司资产、应收账款、应付账款进行清算，其中确定荣庆达公司原来购买的庆铃汽车、福田汽车、江铃汽车及部分配件归曾芳所有，荣庆达公司对债权人吉北顺发厢款、穗泽制冷、政源顺商贸空调、董跃生、赵延太、肖永昌、曾芳、严、恒盛汇鑫利息等应付账款共计1188067元由原股东张伟支付。刘立新和曾芳在相关资产清单、应收账款明细、应付账款明细上签名。
2012年9月17日，曾芳出具《保证书》，承诺：一、鉴于曾芳和张伟没有及时处理好与该福田4S店的项目原合作方辛鸿海的经济纠纷，致使辛鸿海于2012年9月3日将旧建筑工具机械等堆放于公司办公接待大厅己达15天，该行为严重干扰影响了荣庆达公司的正常经营及新股东的利益。曾芳和张伟承诺在2012年9月17日将该旧建筑工具机械从办公接待大厅移除，否则公司将向辛海鸿要求按每日2000元自2012年9月3日开始计算的赔偿，如辛鸿海拒不支付，则曾芳和张伟保证向荣庆达公司支付。二、荣庆达公司之前将部分房屋及场地出租给佳吉快运和水箱修理两家单位，刘立新在入股荣庆达公司之后，多次要求曾芳和张伟尽快办理完上述两家单位的撤场手续，并给了一个月的搬迁期，但至今仍未搬迁，此情形己严重影响了兴业修理厂的正常进驻开展经营，并使兴业修理厂在原地址继续租赁一个月房屋场地进行经营，从而多支付了每月12.5万元的租金。现曾芳和张伟保证:自行处理好上述两家单位的退租等事宜，并承诺在2012年9月20日前搬迁完毕，否则应补偿兴业修理厂继续租赁原址房屋场地进行经营的每月12.5万元的租金。该保证书没有张伟签名。一审庭审中，刘立新提交辛鸿海的保证书，证明辛鸿海于2012年12月19日撤场，给荣庆达公司造成损失21万元。曾芳对此不予认可，并提交（2013）大民初字第1136号民事调解书，证明辛鸿海与荣庆达公司的纠纷已解决。一审法院认为，该《保证书》中曾芳承诺因相关纠纷给荣庆达公司和兴业修理厂造成损失，由其向荣庆达公司和兴业修理厂支付，而并非向刘立新支付，故即使给荣庆达公司和兴业修理厂造成损失，刘立新亦无权主张。
2012年9月18日，曾芳、张伟共同出具《承诺声明》，载明：鉴于《股东合作协议书》第七条第8款之约定，曾芳及其丈夫张伟作出以下承诺：1.以曾芳本人和张伟本人名下的个人财产以及夫妻双方共有财产作为担保，对荣庆达公司在曾芳与刘立新在工商局办理完成股权转让变更手续且公司全部债权债务清算完成、交接清单签字、荣庆达公司新印鉴备案日以前的全部债权债务以及可能发生的任何纠纷产生的损失及法律、税务等风险责任承担保证责任。如发生相关风险，给股东刘立新和荣庆达公司造成损失，由曾芳、张伟个人承担全部赔偿义务和责任。2.荣庆达公司与北京速铃鑫邦汽车销售服务有限公司东风4S店(原庆铃4S店)的一切纠纷(包括但不限于已出售给北京速铃鑫邦汽车销售服务有限公司的新建筑物部分的补偿以及原有房屋、土地的补偿，包括原双方已签订的协议瑕疵即从2019年7月31日到2021年4月29日超过原始租期可能发生的任何纠纷;包括《协议》第十条约定:如到期不再继续使用，甲方应对土地上的建筑物及附着物按有关规定给予乙方适当补偿的补偿部分)产生的损失等风险责任全部由曾芳、张伟个人自行承担赔偿责任，与新股东刘立新个人及荣庆达公司无关。如果因此产生纠纷或诉讼，荣庆达公司对外承担了相关赔偿义务，荣庆达公司和新股东刘立新有权向曾芳、张伟追偿。3.曾芳和张伟同时保证:在刘立新成为荣庆达公司的股东前，曾芳是其个人独资新建并己投入使用的荣庆达公司福田4S店二层办公楼、大院北侧配件办公室及配件库房、大院东侧修理车间、大院南侧修理厂办公平房及改造宿舍、厨房、库房、餐厅及附属设施的改造部分的唯一所有权人。如因该福田4S店的办公楼、车间、办公平房及附属设施引起的任何权属纠纷和债务纠纷(包括曾芳和张伟在荣庆达公司福田4S店的项目上与原合作方包括但不限于辛鸿海的经营纠纷、经济纠纷、借款纠纷等一切纠纷;包括但不限于原始场地租赁合同的出租方即航天公司与荣庆达公司因上述房屋引起的任何纠纷)，以及产生的损失全部由曾芳和张伟个人自行承担、负责解决，与新股东刘立新和荣庆达公司无关。如果因此产生纠纷或诉讼，荣庆达公司对外承担了相关赔偿义务，荣庆达公司和新股东刘立新有权向曾芳、张伟追偿。4.曾芳和张伟承诺:确保原始场地租赁合同出租方即航天公司知情并同意荣庆达公司将其新建的建筑物及附着物(包括但不限于房屋、厂房等)出售给北京速铃鑫邦汽车销售服务有限公司，以及将东风4s店(原庆铃4S店)所在地的土地使用权出租给北京速铃鑫邦汽车销售服务有限公司。确保原始场地租赁合同出租方即航天公司对荣庆达公司将来在大院场地上的后续建设(包括新建、改建、翻建)及转租房屋及土地不持异议。5.曾芳和张伟承诺:提供的荣庆达公司的清单上的债权债务是真实的、有效的，全部的，且荣庆达公司无抵押、担保、贷款、借款情况。
刘立新提交证据证明荣庆达公司向赵延太支付借款利息7200元，向董跃生支付借款利息5000元，向何贵彬支付2012年7至8月工资2095.36元，向孟晨支付退车款129280元，向张伟支付银行利息10464元，向肖煦支付银行利息8816元，向原员工王富强支付2012年7月至8月工资3812元，向原员工龚臣支付工资2812元，向高唤平支付机票款8160元，向徐桂明支付水泵款6000元。上述款项均有付款单和银行转账凭证证明，其中在付款单中有刘立新作为荣庆达公司总经理审批签字，并在部分付款单中写明“从张伟账上余款支付”。付款单有张伟写的“原荣庆达还款，请支付”或“请从原账余额款项中支付”。庭审中，刘立新主张上述款项均是其代荣庆达公司支付的。曾芳对此不予认可，认为缺乏合同等证据证明是《股东合作协议书》签订之前的债务，即使是之前的债务，也都是用刘立新转入荣庆达公司股权转让款支付的。一审法院认为，从付款单、银行转账凭证及双方清点资产、债权债务的清点来看，对支付给赵延太、董跃生、何贵彬、王富强、龚臣的款项应为转让股权之前的债务，其他款项没有证据证明是之前的债务。上述款项均是由荣庆达公司账户转账支付的，没有证据证明刘立新代为支付。
荣庆达公司与兴业修理厂之间因场地租赁纠纷发生争议，一审法院作出（2014）大民（商）初字第14645号民事判决书，判决：荣庆达公司给付兴业修理厂2012年8月9日至2014年3月8日场地使用费210267元及后续的场地使用费、员工工资。后兴业修理厂向本院申请强制执行，要求支付款项350400元，荣庆达公司通过转账于2016年12月30日向兴业修理厂支付20万元。刘立新认为该款项系股权转让前的合同引发的，应由曾芳、张伟承担。一审法院认为，该诉讼判决的款项虽确定场地使用费从2012年8月9日起计算，但该日期亦是签订《股东合作协议书》的日期，并不能证明判决书确定的债务系签订该协议书之前的债务，虽然曾芳、张伟在出具《承诺声明》中承诺对股权变更登记之前的债务承担责任，但该判决书确定的债务基本是在股权变更登记之后，故亦不应认定为曾芳应承担的债务，且没有证据证明刘立新代荣庆达公司偿还了该债务。
刘立新提交判决书、劳动仲裁裁决书、和解协议和收条证明员工李禄喜、辛鸿海、陈浩淳因劳动争议对荣庆达公司提起诉讼，荣庆达公司向该三人赔偿损失，该三人劳动关系均发生在股权转让之前，故该损失应由曾芳、张伟承担。庭审中，刘立新认可上述债务是通过执行过程，对双方清算荣庆达公司财产清单中约定归属曾芳的四辆车以物抵债和解解决的。故一审法院认为上述三人债务不能认定是刘立新代荣庆达公司履行的。
刘立新提交房屋租赁合同、协议、支出凭单，证明向佳吉快运公司退还租金119000元，向速铃鑫邦公司退还租金130685元，向吴利春退还租金43000元。刘立新主张上述款项均是由其代荣庆达公司支付，认为上述债务发生在股权转让之前，应由曾芳、张伟承担。曾芳不认可是刘立新代为支付的，认为均是用股权转让款支付的一审法院认为上述款项均是由荣庆达公司转账支付的，无法证明是刘立新代为支付的。
刘立新提交荣庆达公司收入凭单、转账凭证、场地租赁合同、支票存根、航天公司发票、勇立公司发票，用以证明荣庆达公司租赁航天公司场地，曾芳拒不缴纳租金，刘立新代荣庆达公司向北京航天万源建筑工程有限责任公司（以下简称航天公司）、北京勇立汇鑫源建筑机具租赁有限责任公司（以下简称勇立公司）支付2013年和2014年租金费用各59.74万元，该费用应由曾芳、张伟承担。曾芳认为是荣庆达公司租赁场地，费用不应由曾芳承担。一审法院认为，租赁合同是荣庆达公司签订的，使用人也是荣庆达公司，上述证据无法证明该租金系《股东合作协议书》签订之前和股权变更登记之前荣庆达欠付的租金，且刘立新亦认可支付的是2013年和2014年的租金，故该部分租金不应由曾芳承担。
刘立新提交的荣庆达公司在2015年3月1日出具的声明函，载明上述债务均是由刘立新代为支付的。曾芳对该证据不予认可。该声明函系证人证言，且一审法院认为已对上述债务进行了认定，故本院对该声明函不予采信。
刘立新提交委托代理协议，用以证明为一审案件支付律师费20万元，该费用应当由曾芳、刘立新承担。一审法院认为刘立新仅提交了委托代理协议，没有提交支付凭证和发票，一审法院无法查明支付律师费的具体数额。
一审法院查明，荣庆达公司于2016年1月22日更名为北京兴业庞大汽车修理有限公司。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。一审中，张伟经合法传唤，拒不到庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利。当事人对自己的主张有责任提供证据。第一，刘立新没有提交证据证明曾芳、张伟给其造成经营损失，故一审法院对刘立新要求曾芳、张伟赔偿其损失41万元的诉讼请求不予支持。第二，关于刘立新要求曾芳、张伟偿还代垫款。一审院认为，刘立新没有提交证据证明其代荣庆达公司或曾芳偿还了《股东合作协议书》签订之前和股权变更登记之前的债务。一审法院已认定应由曾芳承担的债务，刘立新也没有证据证明是代荣庆达公司或曾芳垫付，且双方在《股东合作协议书》和《补充协议》中明确约定刘立新将股权转让款支付给荣庆达公司，现没有证据证明荣庆达公司将股权转让款支付给曾芳，故不排除荣庆达公司用股权转让款支付了部分债务。除已查明应由曾芳承担的债务，刘立新主张的其他债务均不能认定由曾芳、张伟承担。综上，一审法院对刘立新要求曾芳、张伟偿还代垫款的诉讼请求不予支持。第三，《股东合作协议书》中明确载明违约情形包括“曾芳提供的现有房屋及场地基础设施不具备，致使福正公司和北京市兴业客车修理厂搬迁后无法正常营业”，根据曾芳出具《保证书》中的内容，曾芳认可因与辛鸿海、佳吉快运公司和水箱修理公司的纠纷导致北京市兴业客车修理厂无法正常进驻和经营，该情况应属于上述约定的违约情形，故曾芳应按照《股东合作协议书》给付刘立新违约金100万元。刘立新要求张伟承担违约责任，虽然张伟在《股东合作协议书》上签名，但张伟并非合同的相对方，也没有证据证明张伟需承担违约责任，故一审法院对刘立新要求张伟承担违约责任的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决：
一、曾芳于判决生效之日起十日内向刘立新支付违约金一百万元；
二、驳回刘立新的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘立新提交金额为20万元律师费发票复印件一份，证明刘立新支出律师费用20万元。曾芳不认可上述证据的真实性。本院认为，二审程序中两次庭审刘立新均未能提交律师费发票原件，故对上述证据本院不予采信。刘立新提交荣庆达公司对外付款的账目复印件一组，证明张伟将刘立新支付至公司的股权转让款用于支付股权转让前发生的债务，总额为3025406.27元。曾芳认为上述证据不属于新证据，且均为复印件，故对上述证据的真实性不予认可。本院认为，上述支出凭证中所记载时间有部分为公司股权转让前，且均为复印件，故对上述证据本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人在二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点如下：刘立新是否有权要求曾芳、张伟偿付代垫款470324.36元；曾芳是否应支付刘立新违约金100万元。
关于刘立新是否有权要求曾芳、张伟偿付代垫款470324.36元，本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。从付款单、银行转账凭证及双方清点资产、债权债务的清点来看，刘立新上诉主张的款项均是由荣庆达公司账户转账支付的，刘立新未提交证据证明是其本人代为支付。故刘立新请求曾芳、张伟偿付代垫款的上诉意见缺乏事实和法律依据,本院不予支持。关于曾芳是否存在违约行为，本院认为，双方在《股东合作协议书》中明确约定违约情形包括“曾芳提供的现有房屋及场地基础设施不具备，致使福正公司和北京市兴业客车修理厂搬迁后无法正常营业”，根据曾芳出具《保证书》的内容，曾芳存在因与辛鸿海、佳吉快运公司和水箱修理公司的纠纷导致北京市兴业客车修理厂无法正常进驻和经营的违约行为，故曾芳的该项上诉请求本院亦不予支持。
综上所述，刘立新与曾芳的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24303元，由刘立新负担10503元（已交纳）；由曾芳负担13800元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 雪
审 判 员 胡 君
审 判 员 张 君
二〇一八年二月六日
法官助理 李定坤
书 记 员 马 頔
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