浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1493号
上诉人（原审原告。反诉被告）浙江百惠涛钢结构有限公司。
法定代表人俞柏庆。
委托代理人（特别授权）刘文虎。
上诉人（原审被告。反诉原告）浙江常青园林工程有限公司。
法定代表人诸常青。
委托代理人（特别授权）陶鹏。
上诉人浙江百惠涛钢结构有限公司、上诉人浙江常青园林工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月6日立案受理后，依法组成合议庭于2013年12月19日公开开庭进行了审理，上诉人浙江百惠涛钢结构有限公司的委托代理人刘文虎，上诉人浙江常青园林工程有限公司的委托代理人陶鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明，绍兴市人民医院环境景观及附属设施工程由湖州公司承建后转包给常青公司前身绍兴市常青园林工程有限公司施工，绍兴市常青园林工程有限公司（甲方）又将其中的车、人行出入口钢结构部分工程分包给百惠涛公司前身绍兴市百惠涛钢结构制造公司（乙方）施工。双方于2007年7月5日签订车、人行出入口钢结构工程制作安装承包合同1份，约定工程地点为绍兴市人民医院（新医院）内，工程形式和内容为钢结构加点式钢化玻璃顶。内容包括南面车行出入口、西面车行出入口、北面车行出入口、T20人行出入口、T23人行出入口及八只通风井口（通风口一至通风口三及通风口五至通风口七各一只，通风口四二只共八只）。钢结构框架部分采用矩形管或圆管制作（采用钢号为Q235的钢材），框架结构部分表面油漆采用氟碳漆；围护部分采用点爪式钢化玻璃。工程承包范围为车、人行出入口钢结构钢材制作安装承包合同第一款第三点工程形式及内容中注明的钢结构部分、钢化玻璃部分及铝合金百叶窗部分的制作、安装。本合同工程不包括内容为车、人行出入口钢结构工程的土建部分，以及第一款第三点工程形式及内容中未注明的增加部分。工程造价和付款结算方式：本工程包工包料一次性定价1580000元，其中销售货物为1264000元（提供材料发票），劳务为316000元（无发票）。如一方违约，必须向守约方支付违约金为总合同额的10%，并赔偿由于违约给守约方造成的损失。合同同时对工程款支付方式等双方其他权利义务事项作了约定。
2007年7月19日，百惠涛公司代表方增荣（乙方）与常青公司代表诸常青（甲方）签订承诺书1份，内容为甲方承诺2007年7月5日签订的常青公司与百惠涛公司之间关于绍兴市人民医院（新医院）内“车、人行出入口钢结构工程制作安装承包合同（合同额158万）”的合同条款的所有内容全部认可，同时承诺拖欠工程款按日息千分之五计算损失费赔付给乙方。乙方承诺工期为85天自2007年7月20日开工至2007年10月15日完工，除甲方责任外，不能按期完工，按日息千分之五计算损失费赔付给甲方。
上述承包合同和承诺书签订后，百惠涛公司按约施工。2007年9月28日百惠涛公司向常青公司出具工程增加联系单1份，内容为“根据绍兴市人民医院场外工程的实际情况，增加T21出入口钢结构和第八、九、十三只通风井钢结构，我公司对钢结构部分、钢化玻璃部分及铝合金百叶窗部分的制作、安装，按施工图进行施工，以上增加部分工程经协商确定包工包料一次性定价73000元，其中代购货物为58400元（提供材料发票），其他为14600元（提供工资清单），工程验收交付使用后，作为结算总价支付给百惠涛公司。”2007年10月11日，百惠涛公司又向常青公司出具工程增加联系单1份，内容为“常青公司布置增加传达室雨篷钢结构工程，我公司对钢结构部分、钢化玻璃部分的制作、安装，按施工图进行施工，以上增加部分工程经协商确定包工包料一次性定价3800元，其中代购货物2660元（提供材料发票），其他为1140元（提供工资清单）。付款结算方式按车、人行出入口钢结构工程制作安装承包合同等以前的合同条款执行。”常青公司代表周金木在上述两份联系单答复意见处签署“同意以上情况”的意见，并由该公司法定代表人诸常青签字确认。
包括讼争工程在内的绍兴市人民医院环境景观及附属设施工程于2007年11月30日通过竣工验收。常青公司陆续支付百惠涛公司工程款共计1665000元（其中2010年2月12日前支付工程款共计1375000元，2012年7月31日支付工程款200000元，2012年8月15日支付工程款90000元）。常青公司员工赵伟琴于2011年7月11日向百惠涛公司出具了清单一份，记载截至2011年7月11日，百惠涛公司共计向常青公司开具发票金额为1106350.5元。
原审判决认为，本案所涉原、被告之间签订的车、人行出入口钢结构工程制作安装承包合同，因被告系从湖州园林处转包绍兴市人民医院环境景观及附属设施工程后再将其中所包含的本案讼争工程分包给原告施工，违反了法律法规强制性规定，故应认定为无效。由于原告已实际施工完成了讼争工程，且通过竣工验收，故原告有权参照合同约定要求被告支付工程款项。对原告要求被告支付工程款125500元之请求，争议焦点在于湖州园林向绍兴市人民医院出具第10号、第26号、第54号工程联系单所涉及的工程量能否作为计算原、被告之间工程造价的依据。对此该院认为，原、被告均非上述联系单的相对人，故上述联系单对原、被告并不具有直接的约束力。虽然从本案证据可以证实在讼争工程施工过程中，工程量确实发生了增减，但参照原、被告双方在承包合同中关于工程造价为包工包料一次性定价及工程承包范围与方式的约定，结合原告提供的两份工程变更联系单内容，可以证实在本案讼争工程施工过程中，涉及到工程造价的调整应以原告出具的经被告确认的工程变更联系单或其他书面结算凭证为依据，否则即使工程量发生增加，造价也不应进行调整。虽然原告在诉讼中陈述双方工程造价结算方式为“合同上没有的单独增加的部分和钢管部分如果有增加原告才出联系单，其余不出联系单，而是约定了对玻璃等增加部分的工程款被告按湖州公司与绍兴市人民医院之间结算后增加的工程款的78%补贴给原告。”但未能提供任何证据证实，该院不予采信。现原告未能提供证据证明就前述联系单所对应的工程量进行造价调整，原告曾向被告出具过联系单且经被告确认或双方存在其他书面结算凭证，应承担举证不利之后果，故该院对其主张的前述联系单所对应的增加部分工程造价不予支持，同时核定本案讼争工程造价为1656800元。因被告已实际支付原告工程款1665000元，故对原告要求被告支付工程款项125500元及相应利息之请求该院不予支持。对原告要求被告支付违约金人民币179050元之请求，因本案所涉承包合同无效，故该请求于法无据，该院不予支持。对反诉原告要求反诉被告返还工程款人民币204773.50元的反诉请求。反诉原告主张反诉被告实际施工的钢结构工程的方管材料比施工图确定少做43支，同时人防人员掩蔽工程室外出口所施工的方管为150＊150，未按要求采用200＊200方管，对应减少部分的工程造价为204773.5元，并申请对讼争工程减少工程量进行审计。对此，该院认为本案讼争工程已通过竣工验收，可以初步证明原告系按图施工的事实，且被告在庭审中亦自认绍兴市人民医院在进行结算时并未扣除其主张的上述减少部分的工程量，现其要求对减少工程量进行审计依据不足，该院不予准许，同时对其上述反诉请求不予支持。对反诉原告要求反诉被告开具已付工程款发票的反诉请求，反诉被告对需向反诉原告开具材料发票本身无异议，双方争议焦点在于如何确定反诉被告已开票的发票金额，对此该院认为反诉原、被告签订的承包合同中约定工程造价为1580000元，其中销售货物为1264000元（提供材料发票），劳务为316000元（无发票），再结合反诉被告提供的两份工程变更联系单中关于工程造价和提供材料发票金额的约定，可以证实反诉被告应向反诉原告开具材料发票的金额应为已付工程款的80%。本案中反诉被告提供了反诉原告员工赵伟琴出具的清单一份，其中明确记载截止2011年7月11日为“1106350.5”，而本案经审理查明截止2011年7月11日，反诉原告已付反诉被告工程款为1375000元，两者可以相互对应，而反诉原告又不能提供证据证实上述清单系对应双方之间其他工程结算项目，故该院对反诉被告所主张的已开具材料发票金额为1106350.5元的事实予以认定，结合该院所核定本案讼争工程之造价，确定反诉被告尚应向反诉原告开具金额为219089.5元的材料发票。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十二条之规定，判决：一、驳回原告浙江百慧涛钢结构有限公司的诉讼请求。二、反诉被告浙江百慧涛钢结构有限公司应于本判决生效后三十日内将金额为219089.5元的材料发票提供给反诉原告浙江常青园林工程有限公司。三、驳回反诉原告浙江常青园林工程有限公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费减半收取2934元，由原告浙江百慧涛钢结构有限公司负担，反诉案件受理费减半收取2186元，由反诉原告浙江常青园林工程有限公司负担。
上诉人浙江百惠涛钢结构有限公司不服原判，提起上诉称：湖州园林绿化有限公司向绍兴市人民医院出具的第10号、第26号、第54号工程联系单应作为百惠涛公司与常青公司工程造价的依据。1、涉案工程实际由百惠涛公司施工，人民医院对工程的任何修改都影响百惠涛公司的施工；2、百惠涛公司与常青公司文书手续环节不规范，不能排除常青公司没有口头通知百惠涛公司以湖州园林和人民医院的联系单变更工程的情况；3、从双方签订合同的目的看，施工是为了满足人民医院的工程要求，因百惠涛公司的施工，人民医院获取了超出百惠涛公司与常青公司合同中约定的建筑材料、工程量，且种种改变是人民医院要求的，故百惠涛公司应从常青公司处取得该部分工程款。
浙江常青园林工程有限公司答辩称：一、浙江常青园林工程有限公司和湖州园林绿化有限公司是两个不同的法律关系，因为浙江常青园林工程有限公司和湖州园林绿化有限公司签订的合同是可调价的合同，工程款结算是根据双方完成的工程量进行结算，而本案中签订的是一次性的合同，因此只要完成工程，价格就可以规定，两者之间存在区别。二、本案中湖州园林绿化有限公司将工程转包给浙江常青园林工程有限公司，在转包过程中浙江常青园林工程有限公司是亏本接受，在湖州园林绿化有限公司和浙江常青园林工程有限公司结算过程中本案的工程标的是70多万元，而两个上诉人之间的造价高达一百五六十万元，故损失高达六七十万元，因此湖州园林绿化有限公司跟浙江常青园林工程有限公司在结算过程中，湖州园林绿化有限公司按照可调价进行结算来弥补浙江常青园林工程有限公司的损失，而这种处理跟百惠涛公司不存在任何关系。三、本案中在合同签订之后的实际施工过程中，浙江百惠涛钢结构有限公司存在对于主要材料的减少，对其减少部分应该按照一次定价返还给浙江常青园林工程有限公司。
上诉人浙江常青园林工程有限公司亦不服原判，提起上诉称：一、原审法院驳回了常青公司的反诉请求与事实、法律不符。1、本案反诉与是否按图施工、是否质量合格无关；2、常青公司与绍兴市人民医院如何结算、结算获得多少工程款与本案不具有直接的关联性；3、百惠涛公司在实际施工过程中减小了工程量，证据确实充分；4、百惠涛公司与常青公司的合同虽为固定价格合同，但百惠涛公司实际完成的工作量减少，则相应的工程款也应减少。二、原审判决仅要求百惠涛公司提供219089.5元的材料发票，不符合事实及合同约定。
浙江百惠涛钢结构有限公司答辩称：一、浙江百惠涛钢结构有限公司是按照龙山设计院的图纸按图施工，没有减少工程量的主观意图，双方签订合同时的图纸即为龙山设计院的图纸，并且支付了1万元的设计费。二、相关工程量的增加是龙山设计院图纸以外的部分，所以因该部分工程量的增加，工程款应该也有所增加。三、就发票部分，百惠涛公司在一审中提供了一张单据，上面清楚写明常青公司已收到的发票数额为一百余万元，应由常青公司说明此单据的来源情况，并且为何到百惠涛公司这里。
双方当事人均未在二审中提交新的证据。
上诉人浙江百惠涛钢结构有限公司在二审中向本院申请追加绍兴市人民医院和湖州园林绿化有限公司为本案第三人，本院认为，上述两单位并非本案建设工程施工合同中的相对人，与本案审理结果并无实质性关联，且上诉人浙江百惠涛钢结构有限公司在一审时也未向法院提出申请追加两单位为第三人，故本院对该申请不予许可。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案的争议焦点如下：一、湖州园林绿化有限公司向绍兴市人民医院出具的第10号、第26号、第54号工程联系单所涉的工程量能否作为计算百惠涛公司与常青公司之间工程造价的依据；二、常青公司主张因百惠涛公司在施工中减少工程量而要求减少工程款的理由是否成立；三、原审法院判决百惠涛公司提供219089.5元的材料发票是否准确。
关于争议焦点一，湖州园林和绍兴市人民医院的承包关系与百惠涛公司和常青公司的分包关系系两个不同的法律关系，湖州园林向绍兴市人民医院出具的第10号、第26号、第54号工程联系单所涉的工程量不能直接作为计算百惠涛公司与常青公司之间工程造价的依据。虽百惠涛公司提出其是涉案工程的实际施工人，且根据上述联系单涉案工程在施工过程中工程量确实发生了增减，但百惠涛公司与常青公司签订的合同中约定工程款计算方式是包工包料一次性定价的方式，且双方对合同履行中工程造价的调整和工程量的变更均无明确约定，故在此情形下，本院认为，在百惠涛公司未提供证据证明其对工程量及工程价款的变更得到常青公司确认的情况下，本院对百惠涛公司的该上诉请求不予支持。
关于争议焦点二，上诉人常青公司主张按照华汇工程设计集团有限公司制作的图纸，百惠涛公司在施工中存在减少工程量的情况，并要求据此减少工程价款，然根据已查明的事实，本案涉案工程已通过竣工验收并早已由绍兴市人民医院投入正常使用，且绍兴市人民医院作为最终的使用方和所有者对涉案工程的工程量并无任何异议，另考虑到绍兴市人民医院在与常青公司结算价款时也未有将上诉人常青公司主张减少的工程量在工程价款中予以扣除的情况，本院对上诉人常青公司以百惠涛公司减少工程量而要求减少工程价款的请求不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，原审法院根据双方当事人承包合同和百惠涛公司提供的两份工程变更联系单中关于工程造价和提供材料发票金额的约定，认为百惠涛公司向常青公司开具材料发票的金额应为已付工程款的80%，并结合百惠涛公司提供的由常青公司员工赵伟琴出具的清单中截止2011年7月11日“1106350.5”的记录与截止该日常青公司已付百惠涛公司的工程款之间的比例为80%相吻合的情况下，认定百惠涛公司已开具材料发票金额1106350.5元，仍应开具材料发票金额219089.5元的事实并无不当，在上诉人常青公司未对清单具体内容和为何在百惠涛公司处的原因进行合理解释的情况下，本院对上诉人常青公司的该上诉主张不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由均不足，本院依法均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5868元，由上诉人浙江百惠涛钢结构有限公司负担2934元，由上诉人浙江常青园林工程有限公司负担2934元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 姚 瑶
二〇一四年一月十六日
书 记 员 叶 婷