湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长中刑一终字第00305号
原公诉机关湖南省长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周平安（绰号“胖姨”），无业。因本案于2013年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人吴擎，长沙市天心区法律援助中心律师。
原审被告人魏新民（绰号“魏叔”），无业。2008年10月8日因犯贩卖毒品罪被长沙市天心区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。因本案于2013年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
原审被告人沈某（绰号“泽别”），无业。2008年1月11日因犯寻衅滋事罪被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑九个月。因本案于2013年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
湖南省长沙市芙蓉区人民法院审理湖南省长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人周平安、魏新民、沈某犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年三月四日作出（2013）芙刑初字第609号刑事判决。宣判后，原审被告人周平安不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市芙蓉区人民法院认定，2012年开始，被告人周平安与被告人魏新民一同居住在长沙市天心区宝塔山巷173号魏新民的房子里。2013年5月17日11时许，沈某到魏新民与周平安的住处在魏新民的手中购买了500元的毒品。2013年5月18日22时许，沈某到魏新民与周平安的住处从周平安手中购买了500元的毒品。2013年5月22日15时许，沈某到魏新民与周平安的住处从周平安手中以600元的价格购买了毒品冰毒2.568克和2粒麻古。
被告人沈某在魏新民、周平安手中购买毒品以后，除一部分毒品供自己吸食外，将另外的毒品贩卖给了吸毒人员杨某。2013年4月底的一天，在长沙市芙蓉区药王街的厕所内，沈某民收取100元毒资后贩卖约0.2克冰毒给杨某。2013年5月22日10时许，杨某打电话给沈某要求购买毒品并约定了交易地点，随后在长沙市芙蓉区乐和城附近，沈某收取毒资200元后贩卖给杨某半粒麻古和0.3克冰毒。2013年5月22日22时许，杨某被公安机关抓获后，在公安机关的控制下，杨某打电话给沈某要求购买200元冰毒并约定交易地点。杨某到长沙市芙蓉区蔡锷路新园宾馆附近与沈某碰面后，杨某将200元给了沈某，两人准备到附近的优酷网吧去交易时被公安机关抓获。民警在沈某身上搜出并扣押一包用白色透明塑料袋装的冰毒和三个空的白色透明塑料袋以及200元毒资。经鉴定，送检的扣押沈某净重2.568克白色晶体中检出甲基苯丙胺。沈某和杨某的尿样经甲基安非他明（冰毒、麻古）类毒品筛选检测，其结果均呈阳性。
2013年5月22日23时许，周平安在长沙市天心区裕南街宝塔山巷173号的家中以2700元的价格从一无名男子手中购得冰毒20克和20粒麻古。因当晚魏新明在麻将馆打牌，魏新明尚不知道周平安从无名男子手中购进毒品的情况。
2013年5月23日1时20分许，沈某带领民警在长沙市天心区裕南街宝塔山巷173号魏新民和周平安的住处将周平安及涉嫌吸食毒品的魏薇（魏新民女儿）抓获，在一麻将馆将魏新民抓获。公安机关对魏新民和周平安的住处进行搜查，民警在两人居住的卧室衣柜内搜出2个铁盒，铁盒内有6小包冰毒，标“WY”字样红色麻古27粒，标“K”字样麻古5粒，用于分装毒品的透明空塑料袋15个，铁盒内的一个小铁盒中有4小包冰毒；衣柜内一件黑色外套的口袋内有一个塑料袋中有大约20克冰毒，衣柜的角落里一个透明塑料袋里面有2个用小塑料袋装有“K粉”，另一个银色锡纸袋亦装有“K粉”；民警还从房间的书桌上搜缴了一个小电子秤。上述物品民警当场予以扣押。民警抓获魏新民时在麻将馆内查获吸毒工具一套，从魏新民的身上查获毒品一小包并予以扣押。经鉴定，在房间内查获的白色晶体净重26.333克中检出甲基苯丙胺，红色药丸净重2.897克中检出甲基苯丙胺，白色粉末净重7.759克中检出氯胺酮。魏新民身上查获的白色晶体净重0.183克检出甲基苯丙胺。魏新民的尿样经甲基安菲他明（冰毒、麻古）类毒品筛选检测，其检测结果呈阳性；周平安的尿样经甲基安菲他明（冰毒、麻古）、二乙酰吗啡（海洛因）、氯胺酮（“K粉”）类毒品筛选检测，其检测结果均呈阴性；魏薇的尿样经甲基安菲他明（冰毒、麻古）、二乙酰吗啡（海洛因）、亚甲二氧甲基苯丙胺（摇头丸）、丁丙诺啡（“1加1”）、氯胺酮（“K粉”）类毒品筛选检测，其检测结果只有氯胺酮（“K粉”）检测结果呈阳性。
该院认定上述事实的证据有证人魏薇、杨某的证言，受案登记表、线索来源及抓获经过材料、搜查笔录、检查笔录、扣押经过材料、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片、辨认笔录，毒品保管收据，长公物鉴（毒品）字（2013）1273号、1274号、1275号物证鉴定书，尿样毒品成分检测报告，湖南省非税收入一般缴款书，公安行政处罚决定书，（2008）天刑初字第355号刑事判决书，（2008）芙刑初字第4号刑事判决书，被告人周平安、魏新民、沈某的供述及户籍证明、现实表现材料等。
湖南省长沙市芙蓉区人民法院认为，被告人周平安违反国家毒品管理法律、法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺31.798克；被告人魏新民向他人贩卖毒品甲基苯丙胺7.602克，情节严重；被告人沈某向他人三次贩卖少量毒品甲基苯丙胺，三被告人的行为均构成贩卖毒品罪。贩卖毒品的被告人，被查获的毒品数量应计入其贩卖毒品的犯罪数量。沈某三次向杨某贩卖毒品甲基苯丙胺，因第三次毒品交易是在公安机关的控制下进行的，可不认定沈某向他人多次贩卖毒品的“情节严重”。周平安、魏新民在向沈某贩卖毒品的共同犯罪中，均起主要作用，是主犯，依法应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。魏新民曾因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，亦系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚；沈某带领公安民警抓获周平安、魏新民，有立功表现，依法予以从轻处罚。周平安系初犯，如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十八条，第六十七条第三款，第六十四条，根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决：被告人周平安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月并处罚金人民币三万元；被告人魏新民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；三、被告人沈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；公安机关扣押被告人沈某的毒资人民币二百元予以没收，由扣押机关长沙市公安局芙蓉分局负责处理。
上诉人周平安上诉称：系初犯、无前科，认罪态度好，有悔罪表现，被查获的毒品没有流向社会，获利较少；一审判决量刑过重。周平安的辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审查，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人周平安、原审被告人魏新民、沈某明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。其中，周平安贩卖毒品数量较大，魏新民贩卖毒品情节严重。在周平安、魏新民向沈某贩卖毒品的共同犯罪中，二人均起主要作用，均系主犯，应当按照各自参与的全部犯罪处罚。魏新民因犯贩卖毒品罪曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚；沈某带领公安民警抓获周平安、魏新民，有立功表现，可以从轻处罚。周平安如实供述自己的罪行，可从轻处罚。针对上诉人周平案提出“系初犯、无前科，认罪态度好，有悔罪表现，被查获的毒品没有流向社会，获利较少；一审判决量刑过重”的上诉意见及辩护人提出相同的辩护意见，本院认为，原审判决已经综合考量周平安贩卖毒品的数量、被查获的毒品尚未流入社会、如实供述自己的罪行等量刑情节，量刑适当，对该上诉意见及辩护意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹啸弘
审 判 员 刘耀武
代理审判员 张新文
二〇一四年六月十日
书 记 员 胡 瑜