山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终395号
上诉人（原审被告）陕西建工安装集团有限公司青岛分公司。
负责人胡马，总经理。
委托代理人成立致，陕西建工安装集团有限公司青岛分公司副总经理。
委托代理人徐志远，山东春泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王海波。
委托代理人马涛，山东凯恩律师事务所律师。
原审被告陕西建工安装集团有限公司。
法定代表人孟坚，总经理。
原审被告青岛能源华润有限公司（原青岛泰能燃气集团有限公司）。
法定代表人李金陆，董事长。
委托代理人孙红方，山东泰成律师事务所律师。
委托代理人孙绍青，山东泰成律师事务所律师。
原审被告青岛泰能工程股份有限公司。
法定代表人孙志德，总经理。
委托代理人孙红方，山东泰成律师事务所律师。
委托代理人孙绍青，山东泰成律师事务所律师。
上诉人陕西建工安装集团有限公司青岛分公司（以下简称陕西建工青岛分公司）因与被上诉人王海波、原审被告陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕西建工公司）、原审被告青岛能源华润有限公司（原青岛泰能燃气集团）、原审被告青岛泰能工程股份有限公司（以下简称青岛泰能工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2014）李民初字第1184号民事判决，于2015年9月21日向本院提起上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成由代理审判员李蕾担任审判长、代理审判员马喆主审本案、代理审判员齐新参加评议的合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年1月22日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人陕西建工青岛分公司的委托代理人徐志远，被上诉人王海波的委托代理人马涛，原审被告青岛能源华润有限公司与原审被告青岛泰能工程公司的委托代理人孙红方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王海波在一审中诉称，2013年1月29日王海波与陕西建工青岛分公司签订合作协议1份，约定陕西建工青岛分公司将其承揽的青岛泰能燃气集团的天然气市区内庭院改造工程施工项目交由王海波施工，合同有效期为1年，截止2014年1月28日，陕西建工青岛分公司保证合同期内不少于250万的工程量由王海波施工，否则向王海波支付投入资金总额的百分之十作为对王海波的赔偿。结算方式为施工完毕后陕西建工青岛分公司与青岛泰能燃气集团结算，然后再支付王海波工程款、保证金及流动资金。合同签订后王海波交纳了保证金5万元，交给陕西建工青岛分公司流动资金45万元，陕西建工青岛分公司将市南区逍遥花园天然气工程交由王海波施工，王海波按期交工，工程总价款1098111.74元，青岛泰能燃气集团也验收合格并投入使用。双方的合作期限也已到期，但至今陕西建工青岛分公司、青岛泰能燃气集团拒不支付工程款，拒不返还保证金及王海波垫付的流动资金，并且总工程量少于合同约定的250万元，因此陕西建工青岛分公司应承担王海波投入资金的10%的违约金。为维护王海波合法权益，特提起诉讼，请求依法判令陕西建工青岛分公司返还工程保证金5万元、支付工程款1098111.74元、违约金45000元，共计1193111.74元；判令陕西建工公司、青岛泰能燃气集团、青岛泰能工程公司承担连带责任；本案诉讼费由陕西建工青岛分公司、陕西建工公司、青岛泰能燃气集团、青岛泰能工程公司承担。
陕西建工公司在一审中辩称，王海波与陕西建工青岛分公司关于市政工程施工项目合同属直接合作合同关系，且青岛分公司具有独立法人资格主体，独立承担民事责任的资格。鉴于此情形，该合同纠纷一案与陕西建工公司无任何关联责任；王海波诉陕西建工公司承担支付工程款1098111.74元、违约金45000元，共计1193111.74元，属主体不明，事实不清，请求法院不予支持和采信。
陕西建工青岛分公司在一审中辩称，1、其与王海波之间的合作协议不属于建设工程施工合同，属于双方风险共担、利益共享的合作合同，合作主要内容为陕西建工青岛分公司承揽工程及管理，王海波负责筹措资金及施工；竣工后双方按照约定分配利润，该合作协议第一段对于工程施工后双方的利益分割进行了明确约定，王海波依据该合作协议主张工程款与事实不符，王海波无权主张该工程款。2、按合作协议的约定，因不符合付款条件，陕西建工青岛分公司无义务向王海波付款。合作协议第十二条特别约定“甲方未收到建设单位拨付的工程款时，乙方无权要求甲方自负工程款”，目前，建设单位尚未向陕西建工青岛分公司拨付涉案工程款，陕西建工青岛分公司依约不具有付款义务。3、即使按照王海波所述合作协议性质为建设工程施工合同，因王海波为个人无资质，则合作协议无效，不能再适用违约金条款，则王海波在本案中主张的违约金依法不能成立。4、王海波主张的工程款1098111.74元无事实依据。王海波作为施工人，负有向陕西建工青岛分公司提供资料的义务，但王海波一直未提供施工成本明细资料，王海波也未向陕西建工青岛分公司报告其成本，故王海波主张的工程款无事实依据。请求依法驳回王海波的诉讼请求。
青岛泰能燃气集团在一审中辩称，1、青岛泰能燃气集团在本案中非涉案工程主体，非涉案工程的产权人及发包人，不应为本案诉讼主体。王海波诉青岛泰能燃气集团属于主体不适格，应当予以驳回。2、青岛泰能燃气集团非合同相对人，没有义务支付工程款及违约金，更没有收取王海波的保证金，所以从实体上也应驳回王海波的诉讼请求。
青岛泰能工程公司在一审中辩称，青岛泰能工程公司与陕西建工青岛分公司存在合同关系，与王海波不存在合同关系，所以不应承担付款义务。青岛泰能工程公司与陕西建工青岛分公司的工程施工合同及相关的结算资料正在报送青岛市能源集团，由青岛市国资委选派的评估审计机构对结算值进行审查，现在尚未出具结果。
原审查明，2013年1月29日，王海波（乙方）与陕西建工青岛分公司（甲方）签订《合作协议》，约定：甲乙双方就泰能集团天燃气市区内庭院改造工程施工项目进行合作，甲方负责承揽项目，乙方投入项目流动资金250万元，甲方保证乙方年工程量不低于500万元；工程竣工20天内甲方作出竣工资料，3个月内按泰能合同进行结算；甲方承诺乙方列入项目成本毛利率不低于50%的收益以50%计算，超出部分利润甲乙双方各占50%，各自承担税金；合作期内自甲乙双方盖章之日起本协议生效，甲方必须保证乙方全年度不低于双方约定的工程量，如因甲方原因不能满足乙方的工程量时，甲方应按本协议向乙方所交纳的实际流动资金总额的10%，支付乙方，作为乙方的利润；合同期间为2013年1月29日至2014年1月28日。本协议双方签名盖章乙方缴纳5万元合作协议保证金及投入资金后生效。双方并在《合作协议》中特别约定：甲方未收到建设单位拨付的工程款时，乙方无权要求甲方支付工程款。合同签订后，王海波向陕西建工青岛分公司缴纳项目流动资金45万元及保证金5万元。上述事实，有王海波向法庭提交的《合作协议》1份、收据3张及理财金账户历史明细清单1份在案为证。陕西建工公司及其青岛分公司对上述证据的真实性均无异议，但称，该协议约定双方利益分成，因此《合作协议》不是承包合同；王海波未提供成本费用及涉案工程的原始资料，导致无法做结算资料；王海波在施工过程中存在质量问题，因此陕西建工青岛分公司不再把工程交给王海波施工。青岛泰能燃气集团称上述证据与其无关，不予质证。青岛泰能工程公司称，流动资金与保证金等与其无关；《合作协议》青岛泰能工程公司并不知情，且天然气改造项目属于安全要求相对较高的工程，需要由有资质的单位进行施工，陕西建工青岛分公司将涉案工程分包给自然人王海波属于违法分包行为。陕西建工青岛分公司称，其与王海波签订的是合作协议，不是分包合同，施工主体是陕西建工青岛分公司，王海波只是一个施工单体，不存在违法分包行为。青岛泰能工程公司称，既然王海波与陕西建工青岛分公司之间是合作关系，王海波申请追加青岛泰能工程公司为被告没有法律依据。
另查明，《合作协议》签订后，陕西建工青岛分公司将青岛市市南区逍遥三路片区燃气管道改造工程交付王海波施工，工程已竣工。王海波称涉案工程的结算价为648111.74元，该款项不包含项目流动资金45万元。王海波对该主张向法庭提交《市南区逍遥三路片区燃气管道改造工程竣工结算总价》及现场照片4张予以为证。陕西建工公司及其青岛分公司称，涉案工程是招投标项目，有最高限价标准及结算标准，必须经青岛市审计处进行审计后才能确定相应的工程量。青岛泰能燃气集团及青岛泰能工程公司称上述证据与其无关，不予质证。
陕西建工青岛分公司称，涉案工程的招标人是青岛泰能燃气集团有限公司，中标人为青岛泰能工程股份有限公司，涉案工程的总造价为1336912元，其中包括主材456213.6元。陕西建工青岛分公司对该主张向法庭提交以下证据予以证实：1、中标通知书复制件。通知书显示：招标人为青岛泰能燃气集团有限公司，中标单位为青岛泰能工程股份有限公司，项目名称为金门路等18个片区庭院燃气灰口铸铁管改造工程。2、泰能天然气有限公司燃气工程施工任务单。任务单显示工程名称为逍遥三路片区燃气管道改造工程，施工单位为陕建工。中标通知书第二页及任务单上均加盖有泰能天然气有限公司工程管理分公司公章。陕西建工青岛分公司称，涉案工程虽然是青岛泰能工程股份有限公司中标，但所有的派工单都是由泰能天然气有限公司工程管理分公司下发的，实际的施工管理也是泰能天然气有限公司工程管理分公司。
王海波对上述证据的真实性均无异议，称上述证据证实涉案工程的所有人和发包人是青岛泰能燃气集团，泰能工程股份有限公司只是承包的施工单位，同时证实王海波提交的竣工结算价款未超出中标通知书中所规定的限价。青岛泰能燃气集团称，中标通知中第一页是复制件，真实性不能确认，第二页及施工任务单与其无关，不予质证。青岛泰能燃气集团称不清楚泰能天然气有限公司工程管理分公司与青岛泰能燃气集团的关系。青岛泰能工程公司对中标通知书的真实性没有异议，认可其公司为金门路等18个片区庭院燃气灰口铸铁管改造工程的中标人，认可其公司将其中的逍遥三路片区工程发包给了陕西建工青岛分公司；青岛泰能工程公司并称，为了天然气施工、检测方便，有关部门成立了泰能天然气有限公司工程管理分公司，但该公司具体由谁管理、是否进行了工商登记其并不清楚。
又查明，2013年8月30日，陕西建工青岛分公司就涉案工程支付王海波工程款15万元。
又查明，2014年6月27日，陕西建工青岛分公司以王海波未提供建设工程施工项目的相关成本核算明细资料以致其无法向青岛泰能燃气集团有限公司提供项目评审相关资料为由向法院提出延期审理。截至2015年5月8日庭审时，陕西建工青岛分公司、陕西建工公司、青岛泰能燃气集团、青岛泰能工程公司一致陈述涉案工程已报送青岛能源集团审计部门进行审计，并需经市财政审计部门进行复审。
又查明，2015年6月1日，王海波就涉案工程造价申请评估鉴定。经王海波与陕西建工公司及其青岛分公司共同选择，法院委托山东广信达项目管理咨询有限公司进行鉴定。2015年7月31日，山东广信达项目管理咨询有限公司出具山广价鉴字（2015）第8号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结果为王海波施工的青岛市市南区逍遥三路片区燃气管道改造工程的造价为466296.34元。鉴定报告书并附特别事项说明：上述鉴定结果包含了税金20737.9元，如王海波不开具工程款发票，则应在上述鉴定结果的基础上扣除税金20737.9元，即上述鉴定结果应调整为445558.44元。王海波对上述鉴定报告没有异议。陕西建工公司及其青岛分公司称，对鉴定部门出具的鉴定报告予以认可，可以作为双方结算的依据，但鉴定结果除扣除税金20737.9元外，还应扣除管理费，因为陕西建工青岛分公司与王海波在合作协议中约定收取王海波人机费的15%作为管理费和资料制作费，王海波在施工过程中，陕西建工青岛分公司派专人进行管理，负责现场技术指导、协调居委会和居民关系等，工程的有关资料也是由陕西建工青岛分公司自行制作的。青岛泰能燃气集团及泰能工程公司称，原则上不接受鉴定部门出具的鉴定报告，因为该工程是财政投资项目，尚在市财政局工程审计当中，该鉴定报告从程序上、实体上都会和财政局审计报告相冲突；但包括涉案工程在内的整个管网改造工程是泰能集团发包给泰能工程公司的，泰能工程公司作为总承包方再将全市各区域段的管网工程分别交付给有资质的施工单位来施工，所以本案是陕西建工公司和王海波之间因合作产生的纠纷，与发包方青岛泰能燃气集团没有任何关系，与青岛泰能工程公司也没有任何关系；青岛泰能燃气集团及泰能工程公司为了配合法院工作，就鉴定报告与鉴定部门进行了沟通，认为税金应当从涉案工程款项中扣除。王海波称，陕西建工公司及青岛分公司未支付王海波相应的工程款，未履行合同约定的资料管理及实施预决算，王海波不应支付其管理费；王海波与陕西建工公司及青岛分公司履行劳务，王海波开具发票、缴纳税金是相关法律法规规定的事项，鉴定报告中包括税金是正确的，该税金应由王海波缴纳。
又查明，王海波为涉案工程的鉴定产生鉴定费用10148元。王海波称，上述费用应由陕西建工青岛分公司、陕西建工公司、青岛泰能燃气集团、青岛泰能工程公司承担。陕西建工公司及青岛分公司称，其坚持走财政审计，因此谁申请鉴定谁承担鉴定费。青岛泰能燃气集团及泰能工程公司称，本案是王海波与陕建工之间的纠纷，与其无关，鉴定费不应由青岛泰能燃气集团及泰能工程公司承担。
原审认为，陕西建工青岛分公司提交的中标通知书以及各方当事人的陈述，可以证实包括涉案工程在内的金门路等18个片区庭院燃气灰口铸铁管改造工程的发包人为青岛泰能燃气集团有限公司，总承包人为青岛泰能工程股份有限公司，青岛泰能工程股份有限公司又将涉案工程分包给陕西建工青岛分公司。王海波与陕西建工青岛分公司就泰能集团天然气市区内庭院改造工程签订的虽为合作协议，但结合双方提交的证据及各方的陈述，法院认为，涉案工程应认定为陕西建工青岛分公司分包之后，再次分包给不具备相应施工资质的王海波，陕西建工青岛分公司与王海波之间应认定为建设工程的违法分包行为，双方所签订的《合作协议》违法了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《合作协议》签订后，王海波向陕西建工青岛分公司缴纳项目流动资金45万元及保证金5万元，王海波主张陕西建工青岛分公司返还上述款项法院予以支持。
王海波所施工的青岛市市南区逍遥三路片区燃气管道改造工程已竣工并投入使用，王海波主张陕西建工青岛分公司支付工程价款法院予以支持。陕西建工青岛分公司主张涉案工程已报送青岛能源集团审计部门进行审计，并需经市财政审计部门进行复审，但在法院给予的合理期限内，上述审计程序仍未进行完毕。经王海波申请，法院委托山东广信达项目管理咨询有限公司就涉案工程的造价进行了鉴定。山东广信达项目管理咨询有限公司出具山广价鉴字（2015）第8号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结果为王海波施工的青岛市市南区逍遥三路片区燃气管道改造工程的造价为466296.34元。鉴定报告书并附特别事项说明：上述鉴定结果包含了税金20737.9元，如王海波不开具工程款发票，则应在上述鉴定结果的基础上扣除税金20737.9元，即上述鉴定结果应调整为445558.44元。陕西建工青岛分公司对上述鉴定报告予以认可，同意作为与王海波结算的依据，但称，上述鉴定结果除扣除税金20737.9元外，还应按合同约定扣除15%的管理费和资料制作费，对此，法院认为，王海波明确表示同意开具工程款发票，缴纳相关税金，且陕西建工青岛分公司与王海波签订的《合作协议》为无效合同，其主张扣除税金并扣除15%的管理费和资料制作费法院不予支持。陕西建工青岛分公司应支付王海波涉案工程的工程款466296.34元。庭审中，王海波与陕西建工青岛分公司一致认可已支付王海波工程款15万元，因此，陕西建工青岛分公司尚需支付王海波剩余工程款316296.34元。
王海波为涉案工程的鉴定产生鉴定费用10148元，王海波主张应由陕西建工青岛分公司、陕西建工公司、青岛泰能燃气集团、青岛泰能工程公司负担。法院认为，上述鉴定费用以王海波与陕西建工青岛分公司分担为宜。陕西建工青岛分公司应给付王海波鉴定费5074元。
王海波主张陕西建工青岛分公司给付王海波的工程量少于合同约定的250万元，因此应按合同约定承担王海波投入资金10%的违约金计45000元。因双方签订的《合作协议》为无效合同，王海波的该项主张法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条规定，其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据上述规定，陕西建工青岛分公司可以作为民事诉讼的当事人参与诉讼，但因其不具有法人资格，不能独立承担民事责任，陕西建工公司应与青岛分公司共同对王海波承担责任。
最高人民法院《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。因陕西建工青岛分公司主张建设单位尚未向其支付工程款，青岛泰能集团及泰能工程公司亦主张涉案工程尚在财政审计之中，因此，青岛泰能集团及泰能工程公司应在欠付陕西建工及其青岛分公司工程款的范围内对陕西建工及其青岛分公司应付王海波的工程款316296.34元承担责任。
据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条之规定，判决：一、陕西建工公司、陕西建工青岛分公司于判决生效之日起10日内返还王海波项目流动资金45万元、保证金5万元；二、陕西建工公司、陕西建工青岛分公司于判决生效之日起10日内给付王海波工程款316296.34元；三、陕西建工公司、陕西建工青岛分公司于判决生效之日起10日内给付王海波鉴定费5074元；四、青岛泰能燃气集团有限公司、青岛泰能工程股份有限公司在欠付陕西建工公司、陕西建工青岛分公司工程款的范围内对陕西建工公司、陕西建工青岛分公司应给付王海波的工程款31696.34元承担责任；五、驳回王海波的其他诉讼请求。陕西建工公司、陕西建工青岛分公司如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15538元（王海波已预缴），王海波负担4841.22元，陕西建工公司及其青岛分公司负担10696.78元；保全费5000元，由陕西建工公司及其青岛分公司负担。陕西建工公司及其青岛分公司于判决生效之日起10日内给付王海波15696.78元。
宣判后，陕西建工青岛分公司不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销一审判决第二项，依法改判给付王海波工程款225613.99；撤销一审判决第三项，改判陕西建工青岛分公司承担鉴定费的四分之一。其上诉的主要理由是：一、陕西建工青岛分公司与王海波签订的《合作协议》无效，但是陕西建工青岛分公司也派出人员参与了施工，施工的管理工作也是工程造价的组成部分，所以应当从工程造价鉴定的工程款中扣除15%的管理费用，把王海波没做的工程造价管理费用也判给王海波是不合理、不公平的；二、本案合同无效，王海波是个人没有办法出具工程款发票，必须由陕西建工青岛分公司或者是承包单位青岛泰能工程股份有限公司出具，所以应该在工程造价鉴定的工程款中扣除20737元的税费和规律费用后给付王海波。
被上诉人王海波辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告青岛能源华润有限公司（原青岛泰能燃气集团）与原审被告青岛泰能工程公司均称，陕西建工青岛分公司的上诉请求及事实理由与其无关。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，本案双方争议的焦点为陕西建工青岛分公司给付王海波的工程款中应否扣除管理费以及税金。
对于涉案工程款中应否扣除管理费的问题，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。在本案中，青岛泰能工程股份有限公司作为总包单位将涉案工程分包给陕西建工青岛分公司，陕西建工青岛分公司又将其分包的涉案工程通过合作协议的方式再次分包给不具备相应施工资质的王海波，陕西建工青岛分公司与王海波之间的合同因违反上述法律禁止性规定，应属无效。陕西建工青岛分公司与王海波签订的合同中关于收取管理费的约定同样亦属无效，且陕西建工青岛分公司无证据证明其参与了王海波施工工程中的施工管理。因此，对于陕西建工青岛分公司关于在涉案工程款中扣除管理费的主张，本院不予支持。
对于涉案工程款中应否扣除税金的问题。根据山东广信达项目管理咨询有限公司出具的山广价鉴字（2015）第8号《工程造价司法鉴定报告书》，王海波施工的涉案工程的造价为466296.34元。该鉴定报告书特别事项说明中载明：上述鉴定结果包含了税金20737.9元，如王海波不开具工程款发票，则应在上述鉴定结果的基础上扣除税金20737.9元。本院认为，陕西建工青岛分公司与王海波之间的施工合同因违反法律禁止性规定而无效，王海波作为无施工资质的个人是否具备开具相应工程款发票的条件以及如何缴纳税款，应由税务行政主管部门决定。因该问题涉及涉案工程税款的缴纳，故不属于法院民事案件的审理范围。陕西建工青岛分公司关于税金应当从涉案工程款中予以扣除的主张，本院不予支持。
综上，上诉人陕西建工青岛分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2194元，由上诉人陕西建工青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蕾
代理审判员 马 喆
代理审判员 齐 新
二〇一六年四月七日
书 记 员 郭丹丹
书 记 员 杨倩倩