江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商终字第0623号
上诉人（原审被告，反诉原告）赣榆县世桢贸易有限公司，住所地在江苏省赣榆县海头镇李巷村海洲湾科技园。
法定代表人文彩凤，该公司董事长。
委托代理人李世坡，江苏衡信达律师事务所律师。
委托代理人李祥松，江苏吴鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）江苏新鑫伟建设有限公司，住所地在江苏省大丰港洋辉路江苏海洋产业研究院九楼。
法定代表人陈寿康，该公司董事长兼总经理。
委托代理人王金林，该公司法务部主任。
原审第三人江苏开元国际集团石化有限公司，住所地在江苏省南京市湖南路181号汇鸿国际商厦。
法定代表人郑骏，该公司总经理。
委托代理人赵笳，江苏高的律师事务所律师。
委托代理人鲍曼，江苏高的律师事务所实习律师。
上诉人赣榆县世桢贸易有限公司（以下简称世桢贸易公司）因与被上诉人江苏新鑫伟建设有限公司（以下简称新鑫伟建设公司）、原审第三人江苏开元国际集团石化有限公司（以下简称开元石化公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大商初字第0363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人世桢贸易公司的委托代理人李世坡、李祥松，被上诉人新鑫伟建设公司的委托代理人王金林，原审第三人开元石化公司的委托代理人赵笳、鲍曼均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新鑫伟建设公司原审诉、辩称，2014年3月16日，新鑫伟建设公司与世桢贸易公司之间签订了出售8万吨价值约2000万元的红土镍矿购销合同一份。为使合同得以全面履行，新鑫伟建设公司便积极组织货源，并将原先组织的开元石化公司的红土镍矿优先供给世桢贸易公司。按照合同约定世桢贸易公司应于“2014年4月15日前带款提货4万吨，2014年5月20日前提清4万吨，货款两清”。2014年3月26日，新鑫伟建设公司收到第三人开元石化公司的提货通知函后便多次电话及书面通知世桢贸易公司提货。当日，新鑫伟建设公司享有1万吨货物的提货权，但是世桢贸易公司仅支付了13万元货款，按约新鑫伟建设公司就只能提供500吨的货物（价款约为132500元），但是就这500吨货物，世桢贸易公司也没有提货，因此可以认定世桢贸易公司怠于提货。同时，根据合同约定，世桢贸易公司是不以镍含量和水分含量的多少作为是否提货的依据，而是其无条件提货，仅是在双方对质量存在异议的情况下共同委托检测，根据检测结果来确定价格的多少，因此不能以镍含量的下降、水分的增加来考量新鑫伟建设公司提供的货物是否存在质量问题，从而认定新鑫伟建设公司违约，相反应认定世桢贸易公司违约。世桢贸易公司按约应给付新鑫伟建设公司违约金约400万元（2000万元×20%），但考虑到新鑫伟建设公司与开元石化公司约定的违约金为总价款的10%，根据公平原则，新鑫伟建设公司只主张195万元的违约金。综上，请求法院判令：1.解除新鑫伟建设公司与世桢贸易公司之间于2014年3月16日签订的红土镍矿《销售合同》；2.世桢贸易公司给付新鑫伟建设公司合同违约金195万元；3.本案诉讼费用由世桢贸易公司负担；4.驳回世桢贸易公司的全部反诉请求。
世桢贸易公司原审辩、诉称，新鑫伟建设公司要求解除与世桢贸易公司签订的购销合同，无法律依据，依约亦不能成立。但在法院追加第三人开元石化公司后，开元石化公司明确表示不可能将原有的红土镍矿出售给新鑫伟建设公司，新鑫伟建设公司亦表示不能从其他渠道组织货源，双方签订的红土镍矿购销合同已经实际不能履行，世桢贸易公司接受该现实情况，同意解除合同，但是就新鑫伟建设公司不能履行交付货物义务的根本违约行为，世桢贸易公司要求其承担违约责任。同时，新鑫伟建设公司主张世桢贸易公司违约，没有事实及法律依据，世桢贸易公司延迟提货，是因为双方合同约定货物提出货场即视为合格，世桢贸易公司便不能再提出质量异议，世桢贸易公司在自行检测后确定新鑫伟建设公司出售的货物不符合合同约定的质量标准，遂依约与新鑫伟建设公司共同委托检验机构取样并进行质量检验，从而确定货物品质，进一步确认价格。新鑫伟建设公司亦同意世桢贸易公司延迟提货，但在世桢贸易公司尚未收到检测机构的检测结果的情况下，新鑫伟建设公司便向法院提起诉讼，要求解除合同。综上，世桢贸易公司延迟提货是基于新鑫伟建设公司提供的货物品质与约定不符，且该公司同意延迟提货的结果，世桢贸易公司不存在违约行为，新鑫伟建设公司不能依约交付货物，并违法解除合同，构成根本违约。其根本违约行为，给世桢贸易公司造成了可得利益损失约1360万元（如不采信则应采纳该公司的价格鉴定申请）及检测费用损失86390元。现请求法院判令：1.新鑫伟建设公司返还世桢贸易公司预付货款163万元，赔偿世桢贸易公司可得利益损失1360万元及检验费用损失86390元，合计15316390元；2.本案的反诉费用由新鑫伟建设公司负担；3.驳回新鑫伟建设公司的全部诉讼请求。
开元石化公司原审述称，开元石化公司曾与新鑫伟建设公司签订过红土镍矿购销合同，约定开元石化公司向其出售红土镍矿，但由于新鑫伟建设公司不能履行合同，开元石化公司已经于2014年5月8日向其发函，通知其解除双方签订的红土镍矿购销合同。现开元石化公司已将案涉的红土镍矿出售给案外人。本案争议的是新鑫伟建设公司与世桢贸易公司的违约及赔偿问题，开元石化公司与新鑫伟建设公司之间的权利义务关系应不属于本案的审理范围。
原审法院经审理查明，2013年12月31日，开元石化公司（卖方）与新鑫伟建设公司（买方）签订了《销售合同》一份，约定开元石化公司向新鑫伟建设公司出售79673湿吨（允许在上下浮动5%，以实际出库数为准）红土镍矿，品质规格为Ni1.7%以上、水分28%以下。自提含税现汇价为200元／湿吨，合同总额为15934600元，交货方式为自提，交货地点在江苏星辰新材料科技有限公司内中海物流监管区（G区＋H区＋F区＋E区），买方可分批次提货，但必须在2014年2月28日前全部提清所有货物。合同签订当日，买方向卖方支付人民币320万元的保证金，剩余货款在2014年1月尚需首次提货前一次性付清。买方在合同生效后因价格下跌或其他原因不履行合同的，应向卖方支付货款总额10%的违约金。合同还约定了其他事项。2014年1月2日、2014年1月3日，新鑫伟建设公司分别向开元石化公司汇付合同保证金300万元和20万元，合计320万元。
2014年3月16日，新鑫伟建设公司（卖方）与世桢贸易公司（买方）签订了《销售合同》一份，合同载明“一、商品名称：红土镍矿。二、品质规格：指标Ni1.7%、水分含量33%。三、价格。1.价格：江苏星辰新材料科技有限公司中海物流监管库区交货。含税（增值税）价人民币255元／湿吨。2.Ni含量调价：镍每提高或降低0.01%，价格相应提高或降低6元每湿吨。3.水分调价：水分每提高或降低1%，价格相应提高或降低5元每湿吨。4.合同总价：约人民币20000000元（贰仟万），以实际出库数乘以实际价格为准。四、数量：约80000湿吨（允许上下浮动5%，以实际出库数为准）。五、交货时间、地点、运货方式。1.交货时间：买方可以分批提货，但必须在2014年4月15日前提完四万吨货物，2014年5月20日前提清所有货物。2.交货地点：江苏星辰新材料科技有限公司中海物流监管库区。3.交货方式：买方自提，卖方协助办理相关提货事宜。六、质量标准。买方对货物质量认可也可以直接带款提货，价格255元／湿吨结算，不作价格调整。买方一旦把货物提出货场的货（话），不得再提出质量异议。对货物质量有异议须在卖方场地提出双方再检测，双方委托SGS或Intertek进行检测，根据实际吨位检测取点不少于二十个。二十个点的镍和水分两项指标检测的平均值作为合同第二条和第三条的价格结算依据。其他检测结果跟价格无关。检测费用由买卖双方平均支付。七、合同签订当日买方向卖方支付500000元人民币（伍拾万）作为合同履约保证金，后带款提货，直至最后一次提货前货款两清。八、违约责任：1.买方在合同生效后，因价格下跌或其他原因不能履行合同的，应向卖方支付货款总额的20%作为违约金；在合同履行期间买方未按约定付清货款的，买方应承担未付款货物部分总值的每日千分之一的违约金。2.卖方在合同生效后不能按时交货的，应向买方支付货款总额的20%的违约金。3.若违约方承担责任后不足以弥补守约方损失的，违约方应向守约方补足差额损失，守约方的损失包括但不限于直接损失、利润损失、为追索损失而支付的调查费、律师费、诉讼费、差旅费等其他费用。如果卖方违约不能履行合同的，由担保方承担责任。九、不可抗力……”
2014年3月24日，世桢贸易公司向新鑫伟建设公司汇付人民币履约保证金50万元。2014年3月26日，新鑫伟建设公司向开元石化公司交付18张合计金额200万元的承兑汇票，用于“抵押放货”（新鑫伟建设公司用现款付清货款后，可赎回该承兑汇票）。同日，第三人开元石化公司向货物监管人中海华东物流有限公司发出《提货通知函》，告知其该公司将委托张学来前往江苏星辰新材料科技有限公司库区（G区＋H区＋F区＋E区）办理提货事宜，请予以协助，并告知了提货总数量为10000吨，现场车辆联系人为张园园，安排的车号为苏G×××××、苏G×××××、苏G×××××，三辆货车先行提货500吨，还告知了张园园的身份证号码和联系电话。2014年3月27日，世桢贸易公司又向新鑫伟建设公司汇付人民币13万元。同日，世桢贸易公司向新鑫伟建设公司传真了《提货委托》，告知该公司委托经办人为张园园负责办理江苏星辰新材料科技有限公司内中海物流监管库区的提货手续，安排苏G×××××、苏G×××××、苏G×××××三辆货车协助运输。2014年3月29日，新鑫伟建设公司向世桢贸易公司发出《提货通知书》，通知世桢贸易公司到中海物流监管库区提取500吨的红铜（土）镍矿。
此后，世桢贸易公司安排人员前往货物所在地提货，但发现货物品质达不到合同约定的标准值即Ni含量为1.7%、水分含量33%，遂向新鑫伟建设公司提出异议。2014年4月2日，新鑫伟建设公司向世桢贸易公司发函，该函件载明“一、我方在合同签订后，已具备提货条件，请贵公司尽快付款提货；二、如贵公司对货品质量存在疑义，请尽快通知我司，共同检测。经双方确认后，可顺延提货时间；三、如贵公司在约定的时间内不能按期提货，我方将追究贵方的违约责任”。
2014年4月11日，世桢贸易公司向上海天祥质量技术服务有限公司（Intertek集团在中国的服务商）递交检验申请。2014年4月16日至2014年4月18日期间，世桢贸易公司委托上海天祥质量技术服务有限公司到江苏星辰新材料科技有限公司内提取红土镍矿样本，该公司取样采用抽取1600个的方式，每个点取样约6KG。取样时，新鑫伟建设公司亦派驻其办公室主任彭星豪在场。2014年4月18日，新鑫伟建设公司与世桢贸易公司共同签署了《情况说明》一份，该说明载明“现由江苏新鑫伟建设有限公司与赣榆县世桢贸易有限公司双方委托Intertek检测公司对江苏星辰新材料科技有限公司中海物流监管库区进行取样检测，共取402袋，约9吨货。特此说明！”新鑫伟建设公司的经办人彭星豪、世桢贸易公司的经办人张园园均在该《情况说明》上签字确认。
2014年5月8日，开元石化公司向新鑫伟建设公司发出《通知函》一份，通知新鑫伟建设公司由于其违约行为，故开元石化公司决定解除双方于2013年12月31日签订的红土镍矿《销售合同》。
2014年5月15日，世桢贸易公司向新鑫伟建设公司汇付人民币100万元。2014年5月16日，新鑫伟建设公司向世桢贸易公司快递函件一份，该函件告知世桢贸易公司由于开元石化公司解除合同，其与世桢贸易公司之间的合同已不能履行，且是由于世桢贸易公司原因所致，要求世桢贸易公司于二日内派人协商解决合同违约后果的处理事宜。2014年5月19日，世桢贸易公司签收该函件。同日，新鑫伟建设公司向原审法院提起诉讼，诉请解除其与世桢贸易公司之间于2014年3月16日签订的红土镍矿购销合同并要求世桢贸易公司赔偿其损失195万元。2014年5月22日，世桢贸易公司收到上海天祥质量技术服务有限公司邮寄送达的《质量报告》，该质量报告载明所取样红土镍矿中镍含量为1.10％，水分含量为26.10％。同日，世桢贸易公司还收到了原审法院邮寄送达的本诉的诉状副本及开庭传票等资料。
世桢贸易公司随后向原审法院提出管辖权异议，随即又撤回了管辖权异议，并向原审法院提起反诉，要求新鑫伟建设公司继续履行双方于2014年3月16日签订的红土镍矿《销售合同》。在原审法院依法追加开元石化公司为第三人后，第三人开元石化公司明确表示不可能将原有的红土镍矿出售给新鑫伟建设公司，且新鑫伟建设公司亦表示不能从其他渠道组织货源，世桢贸易公司与新鑫伟建设公司双方签订的红土镍矿《销售合同》已经实际不能履行，世桢贸易公司遂变更反诉请求为现反诉请求。
原审另查明，世桢贸易公司为红土镍矿的检验向上海天祥质量技术服务有限公司缴纳了检测费86390元。世桢贸易公司与新鑫伟建设公司双方签订案涉《销售合同》后，世桢贸易公司并未与他人签订合同转售涉案红土镍矿。审理中，世桢贸易公司主张其可得利益1360万元的计算方法是：同意合同解除日即2014年7月22日镍含量1.1%的红土镍矿的市场价310元／湿吨减去合同签订日即2014年3月16日镍含量1.1%的红土镍矿的市场价140元／湿吨所得的单价差额，再乘以合同约定的总的数量即80000吨所得的积。审理中，根据世桢贸易公司的申请，原审法院于2014年8月11日作出了（2014）大商初字第0363-2号民事裁定书，裁定冻结了新鑫伟建设公司在第三人开元石化公司的合同保证金320万元。
原审还查明，在2014年之后的一段时间内，印尼等国家矿产品出口政策变化，红土镍矿的国际市场行情出现剧烈波动，红土镍矿价格在短时间内急剧上涨。本案中，世桢贸易公司主张的可得利益损失计算所依据红土镍矿市场价格是基于网络报价数字及其关联企业与案外人签订的红土镍矿购销合同约定的价格，同时该公司还申请原审法院对相关基准日的红土镍矿单价进行司法鉴定，原审法院未予准许。
原审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。新鑫伟建设公司与世桢贸易公司之间签订的红土镍矿《销售合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。新鑫伟建设公司出售未取得所有权的红土镍矿并不影响该买卖合同的效力。本案的争议焦点有二：一、新鑫伟建设公司与世桢贸易公司买卖双方何者违约，抑或是双方违约；二、世桢贸易公司与新鑫伟建设公司双方主张的违约金、损失等是否合理。
关于争议焦点一，即新鑫伟建设公司与世桢贸易公司买卖双方何者违约抑或是双方违约的问题。新鑫伟建设公司主张世桢贸易公司怠于提货，其要求解除合同合法，应认定世桢贸易公司违约，己方不存在违约行为。世桢贸易公司则主张新鑫伟建设公司所提供的货物不能达到合同约定的标准品质，己方提出异议并要求按约进行检验，新鑫伟建设公司认可共同委托检验并同意顺延提货，在检验报告尚未送达前，新鑫伟建设公司违法解除合同，现新鑫伟建设公司实际不能履行交付货物的义务，构成根本违约，己方不存在违约行为。原审法院认为，买卖双方签订的《销售合同》约定“买方可以分批提货，但必须在2014年4月15日前提完四万吨货物，2014年5月20日前提清所有货物”，同时还约定买方“带款提货”且“买方一旦把货物提出货场的货（话），不得再提出质量异议。对货物质量有异议须在卖方场地提出双方再检测，双方委托SGS或Intertek进行检测……”，由此可见，世桢贸易公司在2014年4月15日前交付部分货款，在初次提货时，对产品的质量提出异议，并在协商后委托合同约定的检验机构进行检验，完全符合合同约定。买卖合同双方约定“买方一旦把货物提出货场的货（话），不得再提出质量异议”，且在合同约定的调价规格不合理的情况下（如果按照合同第三款第二项的约定，在Ni含量在1.275%及以下时，则红土镍矿的价格为0），在双方未确定交易标的品质前，买方就提出货物将导致买方失去质量异议权或导致更多的纠纷。2014年4月2日，新鑫伟建设公司向世桢贸易公司发函，该函件表明：新鑫伟建设公司已经具备了提货条件，如果世桢贸易公司对货物质量无异议，应尽快带钱提货；如果世桢贸易公司对货物质量有异议，则应及时提出，从而共同委托检测，经双方确认，并可顺延提货；如果既不提出质量异议，又不在约定的时间内提货，则将追究违约责任。结合在2014年4月16日至2014年4月18日期间双方共同委托上海天祥质量技术服务有限公司进行检验取样的事实，可以推定世桢贸易公司已经在第一阶段提货期（2014年4月15日前）满前向新鑫伟建设公司提出了质量异议，且新鑫伟建设公司已同意了世桢贸易公司可顺延提货，故世桢贸易公司在确定交易标的的品质前暂不提货，符合合同约定及双方的意思表示，不应认定为违约行为。新鑫伟建设公司主张的检验不妨碍世桢贸易公司严格按照合同约定的时间提货，世桢贸易公司仍应在2014年4月15日前提完四万吨货，与双方意思表示不符，不予采信。2014年5月15日，世桢贸易公司又向新鑫伟建设公司汇付人民币100万元，表明该公司有继续履行合同的诚意。新鑫伟建设公司并未在2014年4月15日前取得涉案4万吨红土镍矿的所有权或提货权，与世桢贸易公司的顺延提货的行为不具有法律上的因果关系。而正是由于新鑫伟建设公司没有及时取得涉案红土镍矿的所有权，最终导致其不能向世桢贸易公司交付买卖合同标的物。综上，原审法院认定在世桢贸易公司与新鑫伟建设公司之间签订的涉案《销售合同》履行过程中，新鑫伟建设公司存在根本违约行为，世桢贸易公司不存在违约行为。
关于争议焦点二，即世桢贸易公司与新鑫伟建设公司双方主张的违约金、损失等是否合理的问题。新鑫伟建设公司主张解除双方于2014年3月16日签订的红土镍矿《销售合同》，鉴于合同不能实际履行的客观情况，世桢贸易公司表示同意解除该合同，法院亦予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第8条之规定，合同解除的，并不影响合同中违约金条款的效力。新鑫伟建设公司主张世桢贸易公司违约，并应承担违约金195万元，与法院认定的世桢贸易公司不存在违约行为的事实不符，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因世桢贸易公司与新鑫伟建设公司双方签订的案涉《销售合同》解除，世桢贸易公司主张新鑫伟建设公司应返还预付货款163万元，符合法律规定，予以支持。世桢贸易公司在合同履行过程中，为确定交易标的的品质依约进行了检验，并支付了检验费86390元，该部分费用系买卖双方履行合同所支付必要成本，现虽合同解除，但参照合同约定由买卖双方平均分担最为适宜，故对于世桢贸易公司主张的由新鑫伟公司赔偿检验费86390元的诉讼请求，原审法院仅支持48195元，其余部分，不予支持。本案中，世桢贸易公司主张新鑫伟建设公司赔偿其可得利益损失1360万元，其具体计算方式为同意合同解除日与合同签订日Ni含量1.1%的8万吨红土镍矿市场价值的差额。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，可得利益损失属于法定赔偿范围，但就具体可得利益损失的金额，应当受到新鑫伟建设公司订约时可预见到的违约所导致损失的范围约束，并应扣减世桢贸易公司为履行合同而应支出的必要运费、人工成本等。对于世桢贸易公司申请对合同解除日及合同签订日等相关基准日的红土镍矿市场价格进行司法鉴定的请求，因不具有必要性，故原审法院未予准许。由于世桢贸易公司与新鑫伟建设公司双方销售合同签订后的较短时间内，国际市场行情出现剧烈波动，红土镍矿价格急剧上涨，涉案《销售合同》正常履行给世桢贸易公司带来的价格差额达千万元，系新鑫伟建设公司签订时所不能预见，远远超过了新鑫伟建设公司签订合同时所能够预见的因违约所导致的损失范围，结合新鑫伟建设公司的违约并非故意违约的情况，原审法院酌定新鑫伟建设公司赔偿世桢贸易公司可得利益损失100万元，其余部分，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、确认新鑫伟建设公司与世桢贸易公司于2014年3月16日签订的红土镍矿《销售合同》解除。二、驳回新鑫伟建设公司的全部诉讼请求。三、新鑫伟建设公司返还世桢贸易公司预付货款163万元（含合同保证金50万元）；赔偿世桢贸易公司检验费用损失48195元；赔偿世桢贸易公司可得利益损失100万元，合计2678195元。于判决生效之日起30日内履行完毕。四、驳回世桢贸易公司的其余反诉请求。新鑫伟建设公司如果未能按判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22350元，由新鑫伟建设公司负担；反诉案件受理费56849.2元，由世桢贸易公司负担46908.6元，由新鑫伟建设公司负担9940.6元。
上诉人世桢贸易公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一审法院判决被上诉人赔偿上诉人可得利益损失100万元，违反双方合同约定和法律规定，判决不公，应予撤销。一、一审判决违反了双方合同的约定，依法不能成立。上诉人与被上诉人都具有经营红土镍矿的经营资质，对红土镍矿的市场经营都是熟知的，红土镍矿的经营价格涨跌属于市场风险，而不是不可抗力，不是免责条款。并且双方在合同第九条对不可抗力也进行了合同约定，红土镍矿价格的涨跌不在不可抗力的范畴，因此一审法院仅仅以红土镍矿市场价格上涨就认定被上诉人不能预见就免除被上诉人92%的违约责任，没有依据。二、违约责任的赔偿条款在合同第八条约定非常明确，卖方在合同生效后不能按时交货的，应向买方支付货款总额的20%的违约金400万元，若违约方承担责任后不足以弥补守约方损失的，违约方应向守约方补足差额损失，损失包括“不限于直接损失、利润损失、为追索损失而支付的调查费、律师费、诉讼费、差旅费等其他费用”。一审明知合同双方约定违约金是400万元，被上诉人因违约不能履行合同给上诉人造成价格差额损失达千万元，而只支持100万元，既违反了双方合同的约定，也违反了合同法第113条的规定，判决不公。三、一审法院认定被上诉人并非故意违约有悖于本案事实，被上诉人的行为是故意违约。在本案合同履行过程中，因产品质量达不到合同约定，发生了纠纷，双方同意对合同标的物红土镍矿进行检测，并同意延期履行，但由于市场红土镍矿价格的上涨，被上诉人不是积极地去为履行合同创造条件，而是怠于履行其与第三人签订的关联合同，在检测报告没有结果的情况下，通过法院进行诉讼要求解除合同，之后又放任第三人将合同标的物红土镍矿拉走，致合同全面不能履行，构成根本上违约。被上诉人故意违约的行为应得到法律的严惩。四、一审判决程序违法，一审中上诉人申请对价格进行鉴定，但一审未采纳，也没有作出任何裁定。综上，一审法院无视双方合同的约定，认定被上诉人不能预见市场价格上涨作为免责理由，作出不公正判决，严重损害了上诉人的合法权益。请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失800万元（一审主张1360万元）。2、反诉、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人新鑫伟建设公司答辩称：一审判决事实清楚，证据确凿，应予维持。一、即便被上诉人违约，也不存在故意违约。1、本案最重要的一个基本事实是，新鑫伟建设公司是作为连环购销合同的中间一方存在于本案当中。新鑫伟建设公司于2013年12月31日与开元石化公司签订销售合同，购买了本案涉案的约80000吨红土镍矿后，又于2014年3月16日与本案上诉人签订了销售合同，最终是开元石化公司解除了与新鑫伟建设公司的合同，才导致新鑫伟建设公司无法将货物交付给上诉人。新鑫伟建设公司从未有过将货物卖给其他人而不卖给上诉人的行为发生。因此，不存在被上诉人的故意违约。2、开元石化公司在2014年5月8日给新鑫伟建设公司发函，因新鑫伟建设公司至今未提货，依约解除合同。这一解除合同的理由正是由于上诉人没有按合同约定按时提货所造成的。所以被上诉人才会在收函后提起诉讼。一审法院认为世桢贸易公司基于货物质量问题延迟提货不构成违约，对于这一认定，被上诉人表示尊重。但货物质量问题同样不是新鑫伟建设公司造成的。被上诉人在与开元石化公司签订合同时约定的货物质量要高于被上诉人同上诉人的约定，且开元石化公司还提供了相应的检测报告。因此，即便由于货物质量问题导致上诉人迟延提货，这一责任不在被上诉人一方，因此不存在被上诉人故意违约。3、从常理也可以推断出被上诉人并非故意违约。被上诉人作为连环购销合同的中间一方，依据合同约定只要按约履行合同就可以得到数百万元的利益，因此被上诉人没有故意违约的必要。二、关于合同法第一百一十七条不可抗力和合同法第一百一十三条违约预见损失的区别问题。首先，在本案上诉人与被上诉人合同履行期间段内，国际市场的红土镍矿价格确实出现了百年不遇的大幅度上涨，这种价格的变化幅度让常年从事涉案货物贸易的上诉人也难以预料。究其原因是由于最大矿产保有国印度尼西亚的禁止出口的政策性因素，这是否属于不可抗力由法院依法认定。其次，即便如上诉人所述，价格上涨不属于不可抗力，被上诉人仍然认为一审法院调整违约金的做法于法有据。合同法第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。而合同法第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。显然，合同法第一百一十三条规定的预见或应当预见不能等同于合同法第一百一十七条规定的不可抗力。一审法院并没有认定本案价格上涨用不可抗力来免除或部分免除被上诉人的责任，而是依据合同法第一百一十三条的不可预见来对违约金进行酌定调整。一审酌定调整并无不当。三、对于上诉人主张的程序违法问题，由于当时红土镍矿的市场价格和签订合同时的价格，已经是众所周知的事实，不需要再鉴定，被上诉人认为上诉人在一审提出价格鉴定，法院不采纳是对的。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人开元石化公司述称：虽然本案的交易模式是一种连环购销合同，但是在法律上来说第三人开元石化公司和被上诉人所签订的购销合同以及被上诉人和上诉人签订的购销合同是两个独立的法律关系，况且第三人在与被上诉人签订购销合同时并不知道该公司将货物转卖给上诉人，实际上当时开元石化公司并不认识上诉人，所以第三人与本案在法律上没有任何的关联。一审法院将开元石化公司加为第三人的目的是为了查明本案的一些事实，其中非常重要的就是当时涉案货物的状态，开元石化公司也本着积极配合的态度参加了庭审，同样二审法院在查明事实时要向开元石化公司询问，开元石化公司也会积极配合。
本院经审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，新鑫伟建设公司认为签订合同时镍含量1.1%的红土镍矿价格在280-340元之间，7月份的价格应该要达到480元。新鑫伟建设公司对世桢贸易公司原审中提供的2014年7月22日镍矿行情快讯上的价格认为有可能偏低了。
庭审中，世桢贸易公司表示对检测费的承担有异议，认为应当由新鑫伟建设公司多承担些，作为对违约方的惩罚。
本案的争议焦点是：一、世桢贸易公司主张的可得利益损失能否支持？二、原审审理程序有无违法？三、检测费用如何承担？
本院认为：一、关于世桢贸易公司主张的可得利益损失能否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中世桢贸易公司在检测结果出来之前未予提货，并不违约，新鑫伟建设公司不能按约向世桢贸易公司交付红土镍矿，其存在违约行为。因此，世桢贸易公司可以向新鑫伟建设公司主张可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。本案中世桢贸易公司主张其购买镍矿的目的是为了提供给其关联公司连云港北港镍业有限公司生产使用，该主张属于生产利润损失。世桢贸易公司对于可得利益损失负有举证责任，其应当提供其与关联企业之间的供货合同及关联企业因不能按期提取镍矿而导致延误生产造成的利润损失。但原审及二审中世桢贸易公司均未能提供相应的证据。其主张以其与新鑫伟建设公司签订合同日及其同意解除合同日期间镍矿的价格差价作为可得利益的计算方法，缺乏依据。考虑到世桢贸易公司确实存在损失，同时新鑫伟建设公司系因第三人开元石化公司与其解除合同而导致违约，并非主观恶意违约，此外在新鑫伟建设公司向世桢贸易公司发出不能履行合同的通知时，世桢贸易公司应当采取适当的措施以减少损失的扩大等问题，原审法院酌情支持世桢贸易公司损失100万元，并无不当之处。二、关于原审法院未予鉴定是否存在程序违法的问题。由于新鑫伟建设公司对签订合同与世桢贸易公司同意解除合同期间内的价格差价并没有提出异议，故原审法院未予鉴定，并无不当。世桢贸易公司认为原审法院未对不准予鉴定出具裁定书存在程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。三、关于检测费用的承担问题。由于检测结果影响到双方合同价格的最终确定，故合同中明确约定检测费用由双方共同承担，世桢贸易公司要求由被上诉人多承担费用，没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人世桢贸易公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费67800元，由上诉人赣榆县世桢贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 李呈蕴
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 朱 滢
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。