广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0404刑初248号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人李某，男，1983年6月10日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省徐闻县。因犯盗窃罪，2006年4月11日被广东省徐闻县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。因本案于2015年9月16日被羁押并于次日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉[2016]246号起诉书指控被告人李某犯贩卖毒品罪，于2016年6月20向本院提起公诉。本院于同年6月21日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派代理检察员孙晓红出庭支持公诉，被告人李某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控：
1.2015年9月15日14时许，被告人李某接到吸毒人员梁某的电话，对方称要买毒品海洛因，双方约定在李某工作地点本市金湾区三灶镇雅丽达电路板公司侧面围墙附近交易。之后，双方去到上述地点，梁某将毒资人民币250元扔进围墙，李某再将1包用透明塑料袋包装的毒品捆绑在石头上扔出围墙。
2.2015年9月16日10时许，被告人李某再次接到梁某的电话，对方称要购买价值人民币250元的毒品海洛因，双方仍约定在上述地点交易，并采取了相同的交易方式。双方交易完毕后民警当场将梁某抓获，并从梁某身上查获2包白色块状物质，随后民警在雅丽达电路板公司内将�告人李某抓获。经鉴定，从梁某身上查获的2包白色块状物质中均检出海洛因成分，净重为0.43克、0.41克。
公诉机关认为，被告人李某无视国法，明知是毒品仍向他人销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。书面建议对被告人李某判处一年四个月以下有期徒刑，并处罚金。特提请依法判处。
被告人李某对公诉机关指控的第一宗贩卖毒品犯罪不予认可，辩称其在2015年9月15日没有贩卖毒品给梁某。
经审理查明，2016年9月16日10时许，梁某电话联系被告人李某，称要购买人民币250元的毒品海洛因，双方约定在本市金湾区三灶镇琴石工业园春园中路雅丽达电路板公司侧面围墙附近交易。当天10时许，双方来到上述地点，梁某将毒资人民币250元扔进围墙，被告人李某收到毒资�，将1包用透明塑料袋包装的毒品捆绑在石头上扔出围墙给梁某。双方交易完毕后，民警当场将梁某抓获，并从梁某身上查获1包白色块状物质。随后民警在雅丽达电路板公司内将被告人李某抓获，并从被告人李某身上查获奥乐牌手机一部及现金人民币550元（其中人民币300元已发还被告人李某）。经鉴定，从梁某身上查获的白色块状物质中检出海洛因成分，净重为0.41克。
另查明，被告人李某因犯盗窃罪，2006年4月11日被广东省徐闻县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。
上述事实，有以下证据证实：1.被告人李某的供述；2.证人梁某的证言；3.到案情况说明；4.辨认笔录及辨认照片；5.搜查笔录、检查笔录及扣押、随案移送清单；6.现场及物证照片；7.录像截图及说明；8.机主资料及手机通话记录清单；9.现场勘查笔录；10.广东省徐闻县人民法院（2006）徐刑初字第73号《刑事判决书》；11.鉴定意见：珠公司化鉴字[2015]1775号《理化检验报告书》；12.视听资料：光盘一张。上述证据，经庭审举证、质证，各证据材料间能相互印证，本院予以确认。
控辩双方对于被告人李某于2015年9月16日贩卖毒品给梁某的犯罪事实均无异议，有被告人李某的供述、证人梁某的证言，通话记录清单以及视听资料等证据予以证实，足以认定该事实。双方争议的焦点在于被告人李某于2015年9月15日有无贩卖毒品给梁某。公诉机关指控该宗犯罪的证据有证人梁某的证言、通话记录清单以及视听资料，并认为证人梁某证实2015年9月15日电话联系被告人李某并向其购买了毒品海洛因，与通话记录显示被告人李某与梁某于当天有通话相互印证，且视听资料记录了被告人李某和梁某进行毒品交易的过程，上述证据足以认定被告人�某实施了该宗犯罪。但被告人李某对于该宗指控，由始至终均予以否认。
通过分析公诉机关的上述证据，通话记录清单仅能证实被告人李某和梁某于2015年9月15日有过通话记录，但该通话记录内容并不清楚，无法证实与毒品交易有关。而侦查机关提交的视听资料，虽然拍摄了被告人李某和梁某进行毒品交易的过程，由于该视频本身并没有显示拍摄时间是2015年9月15日还是2015年9月16日，侦查机关就拍摄时间作出说明，称该视频拍摄于2015年9月16日，公诉机关则当庭口头说明该视频拍摄于2015年9月15日，因与侦查机关出具的说明相互矛盾，又无其他证据印证，应当认定视频拍摄于2015年9月16日。综上，指控2015年9月15日被告人李某贩卖毒品的这宗犯罪的现有证据中，仅有证人梁某证实被告人李某实施了该宗犯罪，在被告人李某否认该项指控的情况下，该项指控在证�上属于一对一，公诉机关指控被告人李某实施了2015年9月15日的毒品犯罪的证据不足，本院对于公诉机关的该项指控不予认定。
本院认为，被告人李某明知是毒品仍向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李某第二宗贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，但指控的第一宗犯罪证据不足，不予认定。被告人李某当庭承认对2015年9月16日贩卖毒品的犯罪事实，属于认罪态度较好，可以从轻处罚。本案毒品犯罪系在公安机关的掌控下实施，毒品未流入社会，可以酌情从轻处罚。公安机关查获的现金人民币250元系赃款、奥乐牌手机系作案工具，应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月十二天，并处罚金人民币一千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月16日起至2016年7月27止。罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内交纳。）
二、缴获含有海洛因的毒品0.41克，予以没收；缴获作案工具奥乐牌（AOLE）手机一部、赃款人民币二百五十元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈晓军
代理审判员 许 金
人民陪审员 张水金
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 梁金雄
附《中华人民共和国刑法》有关条文
第三百四十七条【贩卖毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被�人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。