呼和浩特市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）呼刑二终字第00021号
抗诉机关武川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）任建平，男，1973年6月6日出生，汉族，出生地内蒙古自治区乌兰察布市察哈尔右翼前旗，初中文化，系中国石油天然气股份有限公司内蒙古乌兰察布销售分公司苏集油库（南油库）职工，捕前住乌兰察布市集宁区。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月23日被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年5月7日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人王景海，内蒙古河洋律师事务所律�。
上诉人（原审被告人）张润芳，女，1966年10月30日出生，汉族，出生地山西省阳高县，初中文化，系中国石油天然气股份有限公司内蒙古乌兰察布销售分公司苏集油库（南油库）职工，捕前住乌兰察布市集宁区。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月23日被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年5月7日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人佟龙泽，内蒙古河洋律师事务所律师。
原审被告人苗某某，男，1971年12月29日出生，汉族，出生地内蒙古自治区乌兰察布市，大学文化，系中国石油天然气股份有限公司内蒙古乌兰察布销售分公司苏集油库（南油库）党支部书记兼副经理，捕前住乌兰察布市集宁区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月29日被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年4月14日被执行逮捕。2014年11月26日被武川县人民法院取保候审。2015年10月10日经本院决定逮捕，于2015年10月13日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人王海龙，内蒙古奥神律师事务所律师。
原审被告人尹某某，男，1962年10月28日出生，汉族，出生地内蒙古自治区乌兰察布市，大学文化，系中国石油天然气股份有限公司内蒙古乌兰察布销售分公司苏集油库（南油库）经理，住乌兰察布市集宁区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月29日被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年4月14日被执行逮捕。2014年11月26日被武川县人民法院取保候审。
武川县人民法院审理武川县人民检察院指控原审被告人苗某某、尹某某、任建平、张润芳犯贪污罪一案，于2014年11月20日作出（2014）武刑初字第64号刑事判决。原公诉机关武川县人民检察院提出抗诉，原审被告人任建平、张润芳不服，分别提出上诉。本院于2015年2月12日立案，依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭审理本案。呼�浩特市人民检察院指派检察员崔梦玲、宝布和出庭履行职务，上诉人任建平及其辩护人王景海，上诉人张润芳及其辩护人佟龙泽，原审被告人苗某某及其辩护人王海龙，原审被告人尹某某到庭参加诉讼。在二审审理期间，因呼和浩特市人民检察院补充侦查相关证据、上诉人任建平的辩护人申请调取新证据，本案依法延期审理二次。现已审理终结。
原判决认定，2007年11月，时任中石油内蒙古乌兰察布销售分公司苏集油库经理的被告人尹某某利用中石油内蒙古乌兰察布销售分公司违法出溢余油的机会，安排时任苏集油库储运股副股长任建平、换票员张润芳开具油品出库单并办理油品出库，私自多出0#柴油20吨，出油后尹某某安排任建平将流量表倒回原数。经任建平联系杜某某后，将私出油品出售，获利3.2万元，尹某某将其中的1.9万元据为己有，分给任建平8000元，分给�润芳5000元，以上款项三被告人均用于个人花销。
2008年7月，时任中石油内蒙古乌兰察布销售分公司苏集油库党支部书记兼副经理的被告人苗某某利用中石油内蒙古乌兰察布销售分公司违法出溢余油的机会，安排时任苏集油库储运股副股长任建平、换票员张润芳多开具油品出库单，为每辆拉油车随车多装300—500升，共计多装2吨，司机将现金直接交给任建平，共计1.4万元，其中苗某某留下6000元，任建平分得5000元，张润芳分得3000元，以上款项三被告人均用于个人花销。事后苗某某与任建平将流量表倒回原数。
2008年11月，时任中石油内蒙古乌兰察布销售分公司苏集油库党支部书记兼副经理的被告人苗某某再次利用中石油内蒙古乌兰察布销售分公司违法出溢余油的机会，安排时任苏集油库储运股副股长任建平、换票员张润芳多开油品出库单，借机私出35#柴油10吨，出油�苗某某与任建平将流量表倒回原数。经任建平联系张某文后，将私出油品出售，获利6.5万元，其中苗某某得款3万元，任建平分得2.5万元（其中的5000元由任建平作为拉油运费付给张某文），张润芳分得1万元，以上款项三被告人均用于个人花销。
原判决认定上述事实的证据，有书证、证人证言、被告人供述等。
原判决认为，被告人苗某某、尹某某身为国家工作人员，利用担任企业管理人员的职务之便，分别伙同中石油内蒙古乌兰察布销售分公司职工任建平、张润芳非法侵吞公款，四被告人的行为构成贪污罪，且系共同犯罪。被告人苗某某贪污数额为7.9万元，被告人尹某某贪污数额为3.2万元，被告人任建平、张润芳贪污数额均为11.1万元。在共同犯罪中，被告人苗某某、尹某某组织领导地位突出，应认定为主犯，二人应对其各自组织实施的全部犯罪行为承担刑事责任；被告人任建平、张润芳属于受支配地位，起次要作用，应认定为从犯，依法应当减轻处罚。四被告人在乌兰察布市纪委查办殷某某贪污案件过程中能够主动交代、如实供述专案组未曾掌握的私自出卖油品的犯罪事实，具有自首情节，依法可以减轻处罚；四被告人在庭审中自愿认罪、认罪态度较好，且均系初犯，案发后积极全额退还赃款，依法应当酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二百七十一条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人苗某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；二、被告人尹某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；三、被告人任建平犯贪污罪，判处有期徒刑五年�四、被告人张润芳犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
武川县人民检察院抗诉称，被告人苗某某虽有自首情节，但其贪污数额为人民币7.9万元，高于5万元的量刑起点，且其在共同犯罪中起主要作用，原判决判处其有期徒刑三年，缓刑五年，属于量刑畸轻，适用缓刑不当；二审出庭检察员补充抗诉意见为：在原判决认定本案的第一起犯罪中，被告人苗某某应为该起犯罪的共犯，其涉案金额应为11.1万元，二审依法应予纠正。
原审被告人任建平上诉称：1、原判决认定的2008年7月、11月两次出溢余油12吨与事实不符，其是在尹某某、苗某某两位领导的教唆下，为替他们分担罪责而向纪检监察机关交待了虚假事实；2、原判决认定第一次出油时间是2007年11月是错误的，应该是2007年8月。请求二审法院依法改判，对其宣告缓刑。
上诉人任建平的辩护人提出的辩护意见是：1、任建平和其他三名原审被告人不属于国家工作人员，对其利用职务便利将本单位财物非法占有且数额较大的行为，应当以职务侵占罪定罪处罚。2、原审法院认定上诉人任建平犯罪的事实不清，证据不足，理由是：（1）关于原审法院认定的第一起犯罪，根据内蒙古气象局2007年11月的气象实况报告记载，在当年11月温度下不可能出O#柴油，所以原审认定当时出20吨O#柴油不是事实；（2）关于原审法院认定的第二起犯罪，据任建平二审当庭陈述称随车多装300-500升油是无法开票加油的，不能办理出库和结算，故这种出油方式根本无法进行；（3）关于原审法院认定的第三起犯罪，是任建平作了虚假供述。请求二审法院依法改判或者发回重审。
原审被告人张润芳上诉称：原判决认定事实不清，适用法律错误，对其量刑过重。请求二审法院依法改判。
上诉人张润芳的辩护人提出的�护意见是：1、原审被告人苗某某、尹某某及上诉人任建平、张润芳均不属于国家工作人员，张润芳等三人共同利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有，对其应当以职务侵占罪定罪；2、原判决认定上诉人张润芳构成贪污罪的部分事实不清、证据不充分，且量刑过重。请求二审法院依法改判或者发回重审本案。
原审被告人苗某某的辩护人提出的辩护意见是：1、原审被告人苗某某不具备贪污罪主体资格；2、就出售溢余油联系买主、谈价钱等行为均非苗某某实施，其在共同犯罪过程中是从犯。请求二审法院维持原判。
经审理查明，1、2007年秋天，时任中国石油天然气股份有限公司内蒙古乌兰察布销售分公司（以下简称中石油乌兰察布分公司）苏集油库经理的原审被告人尹某某利用该公司违规出溢余油的机会，安排时任苏集油库储运股副股长的上诉�任建平、换票员的上诉人张润芳开具油品出库单并办理油品出库，私自多出0#柴油20吨，尹某某并安排任建平在出油后将流量表倒回原数。后上诉人任建平联系杜某某，将私出柴油出售，获款共计3.2万元，原审被告人尹某某将其中的1.9万元据为己有，将剩余赃款分别分给上诉人任建平8000元，分给上诉人张润芳5000元，以上款项已被三人挥霍。
2、2008年7月，时任中石油乌兰察布分公司苏集油库党支部书记兼副经理的原审被告人苗某某利用该公司违规出溢余油的机会，安排上诉人任建平、张润芳多开油品出库单，为每辆拉油车随车多装油300—500升，共计2吨，由拉油司机将现金直接交给任建平，共计得款1.4万元，原审被告人苗某某留款6000元，上诉人任建平分得5000元，上诉人张润芳分得3000元，以上款项已被三人挥霍。事后苗某某与任建平将流量表倒回原数。
3、2008年11月，原审被告人苗某某再次利用该公司违规出溢余油的机会，安排上诉人任建平、张润芳多开油品出库单，私出35#柴油10吨，出油后苗某某与任建平将流量表倒回原数。后上诉人任建平联系张某文，将私出柴油出售，获款共计6.5万元，原审被告人苗某某分得3万元，上诉人任建平分得2.5万元（其中5000元由任建平作为拉油运费付给张某文），上诉人张润芳分得1万元，以上款项已被三人挥霍。
另查明，原审被告人苗某某、尹某某和上诉人任建平、张润芳在中共乌兰察布市纪律检查委员会查办他人涉嫌犯罪案件过程中，均积极配合办案工作，主动交代、如实供述专案组未掌握的各自所涉本案共同贪污的犯罪事实，并分别将非法所得款如数上缴。
上述事实，有下列证据证实：
1、中石油乌兰察布分公司营业执照、中石油乌兰察布分公司苏集油库营业执照、中石油乌兰察布分�司出具的证明，证实中石油乌兰察布分公司及该公司苏集油库的企业基本情况。
2、中国石油天然气股份有限公司章程，证实该公司的相关规定。
3、中国石油天然气股份有限公司内蒙古销售分公司油品管理相关文件及中石油乌兰察布分公司出具的证明，证实中国石油天然气股份有限公司内蒙古销售分公司有关油品管理的规定及原审被告人苗某某、尹某某、上诉人任建平、张润芳违反规定私自出卖油品的事实。
4、原审被告人苗某某、尹某某个人基本情况表、中石油乌兰察布分公司任免通知，证实二原审被告人的任职情况及案发时苗某某担任中石油乌兰察布分公司苏集油库党支部书记和副经理、尹某某担任中石油乌兰察布分公司南油库经理的事实。
5、上诉人任建平、张润芳个人基本情况表、中石油乌兰察布分公司出具的证明，证实二上诉人在案发时系中石油乌�察布分公司的在职职工。
6、中石油乌兰察布分公司财务资料科及苏集油库出具的说明材料和证人吴某某、张某宁、王某某、刘某的证言，证实原审被告人尹某某、苗某某将部分贪污所得款分别用于苏集油库发放福利、食堂补贴等项支出。
7、呼和浩特市人民检察院反贪污贿赂局出具的《关于武某某、臧某某、尹某某、苗某某、任建平、张润芳六人主动交代相关犯罪事实情况的工作说明》和中国共产党乌兰察布市纪律检查委员会出具的《关于尹某某、苗某某、任建平、张润芳具有从轻处理情节的情况说明》、《关于武某某等6人上缴涉案款的情况说明》，证实上诉人任建平、张润芳及原审被告人苗某某、尹某某在纪检机关查办他人涉嫌犯罪案件过程中均能够积极配合专案组工作，主动交代、如实供述专案组未曾掌握的自己伙同其他同案人员搭车偷拉代管柴油，变卖�将所得款贪污，并如数将非法所得上缴的事实。
8、证人杜某某的证言，证实2007年11月，上诉人任建平在私自出油后通过其将油品卖出的事实。
9、证人张某文的证言，证实2008年11月，上诉人任建平在私出油品后通过其将油品卖出的事实。
10、证人吴某某的证言，证实2007年秋天，原审被告人苗某某和上诉人任建平在私自出油后将油表调回原数的事实。
11、原审被告人苗某某、尹某某和上诉人任建平、张润芳的供述，证实本案四人共同贪污的相关事实，且与上述证据相印证。
12、户籍信息，证实原审被告人苗某某、尹某某和上诉人任建平、张润芳的基本身份情况。
以上证据，经一审、二审当庭举证和质证，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人苗某某、尹某某身为国家工作人员，利用其职务上的便利，分别伙同�诉人任建平、张润芳采取窃取的手段非法占有公共财物，其中，原审被告人苗某某贪污数额为人民币7.9万元，原审被告人尹某某贪污数额为人民币3.2万元，上诉人任建平、张润芳贪污数额均为人民币11.1万元，四人的行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，原审被告人苗某某、尹某某起主要作用，系主犯；上诉人任建平、张润芳均起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原审被告人苗某某、尹某某、上诉人任建平、张润芳在纪检机关查办他人涉嫌犯罪案件过程中均能够主动、如实交代办案部门未曾掌握的本人共同贪污犯罪事实，具有自首情节，且分别退缴所得赃款，对其依法可以从轻或者减轻处罚。抗诉机关关于原审被告人苗某某虽有自首情节，但其贪污数额为人民币7.9万元，在共同犯罪中起主要作用，原判决判处其有期徒刑三年，缓刑五年，属于量刑畸轻，适用缓刑不当的抗诉意见，具有事实和法律根据，原判决对其适用缓刑确属不当，故该抗诉意见成立，本院予以支持。关于二审出庭检察员所提出的在原判决认定的第一起犯罪中，被告人苗某某应为该起犯罪的共犯的补充抗诉意见，经查，原公诉机关并未指控苗某某参与该起犯罪，且该补充抗诉意见缺乏法律规定支持，故本院不予采纳。关于上诉人任建平的辩护人、上诉人张润芳的辩护人、原审被告人苗某某的辩护人提出的苗某某、尹某某不属于国家工作人员的辩护意见，经查，原审被告人苗某某、尹某某均是经中石油乌兰察布分公司党委研究决定，由经理聘任的企业负责人员，具有受委托管理、经营国有资产的职责，依法应当认定二原审被告人为国家工作人员，故以上辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人任建平、张润芳及其辩护人提出的二上诉人未�与原判决认定的第二、三起贪污犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人任建平、张润芳虽然二审当庭对其参与该二起犯罪予以否认，但二上诉人及原审被告人苗某某有关共同实施该二起犯罪的先前供述稳定一致并能相互印证，而二上诉人翻供理由无证据证实，且有在案证人张某文的证言佐证相关事实，故以上上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人任建平上诉称原判决认定第一次出油时间是2007年11月是错误的，应该是2007年8月；其辩护人认为，根据内蒙古气象局2007年11月的气象实况报告记载，在当年11月温度下不可能出O#柴油，故原判决认定当时出20吨O#柴油与事实不符；上诉人张润芳及其辩护人提出的原判决认定张润芳的部分犯罪事实不清、证据不充分的上诉理由和辩护意见，经查，根据证人吴某某的证言，可以认定本案第一次犯罪时间为2007年秋季的一天，故以上相关上诉理由及辩护意见可以成立，本院予以采纳。原审被告人苗某某的辩护人提出的就出溢余油联系买主、谈价钱等行为均非苗某某实施，其在共同犯罪过程中是从犯的辩护意见，无事实和法律根据，不能成立，本院不予采纳。原判决认定本案的主要事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，对上诉人任建平、张润芳和原审被告人尹某某量刑适当，审判程序合法，但对原审被告人苗某某适用缓刑不当，依法应予以改判。本院根据各原审被告人的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、�七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持武川县人民法院（2014）武刑初字第64号刑事判决主文第一项的定罪部分及第二项、第三项、第四项的定罪量刑，即：被告人苗某某犯贪污罪；被告人尹某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人任建平犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人张润芳犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
二、撤销武川县人民法院（2014）武刑初字第64号刑事判决主文第一项的量刑部分，即：判处被告人苗某某有期徒刑三年，缓刑五年。
三、原审被告人苗某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月13日起至2018年2月15日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张爱忠
审判员 赵佳娜
审判员 赛 罕
二�一五年十月二十一日
书记员 侯汭岐