内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第994号
上诉人（一审被告）通辽市泰丰建筑集团有限公司。地址：通辽市经济技术开发区创业大道****号。
法定代表人ＸＸ仓，董事长。
委托代理人孙晓光，内蒙古奥斯律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）通辽市天宇建筑劳务有限公司。地址：通辽市霍林郭勒市珠区拖修一砖原防水材料公司。
法定代表人宫自军，董事长。
委托代理人耿宏宇，通辽市天宇建筑劳务有限公司副经理。
被上诉人（一审原告），陈亮，男，1987年11月1日出生，满族，现住辽宁省兴城市。
委托代理人王绥元，男，1954年3月1日出生，汉族，现住辽宁省绥中县。
一审被告刘少奎，男，1954年9月17日出生，满族，个体，现住辽宁省绥中县。
上诉人通辽市泰丰建筑集团有限公司（以下简称泰丰公司）、上诉人通辽市天宇建筑劳务有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人陈亮，一审被告刘少奎劳务合同纠纷一案，不服科右前旗人民法院（2014）科民初字第2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日立案受理后，并于同年11月12日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人泰丰公司的委托代理人孙晓光，上诉人天宇公司的委托代理人耿宏宇，被上诉人陈亮及其委托代理人王绥元，一审被告刘少奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：泰丰公司将其承建的兴安盟碧桂园囍居苑区A区1号、2号商业网点及综合楼工程的劳务部分发包给了天宇公司，天宇公司将其承包的劳务部分转包给了刘少奎。刘少奎与陈亮于2014年3月29日签订建筑工程专项劳务施工合同，双方约定为清包工，承包价款为每平方米55.00元（按图纸规定的建筑面积计算）。双方当事人均承认合同中约定的内外墙抹灰中包括地下室抹灰及门口、窗口抹灰。现场勘验及庭审中，陈亮自认只完成了1号、2号商业网点、综合楼及地下室内外墙抹灰，窗口抹灰完成80%，楼地面垫层、楼梯踏步、台阶（不包括理石）、门口抹灰的活未予施工。泰丰公司、天宇公司、刘少奎对陈亮主张的施工费不认可，称陈亮只完成1号、2号商业网点、综合楼及地上部分的内外墙抹灰，窗口抹灰完成65%，其余未完成部分是由泰丰公司、天宇�司、刘少奎找杨守军、ＸＸ完成的。陈亮承认从刘少奎处领取劳务费270000.00元，提供劳动仲裁农民工已领取劳务费190000.00元，合计领取劳务费460000.00元，对此泰丰公司、天宇公司、刘少奎无异议。另查，因双方当事人对工程的建筑面积、陈亮已经完成的工程量占合同约定总工程量的比例及价款未能达成一致，且双方均无证据证明自己的主张，对此，经兴安盟宏程工程项目管理有限公司出具宏程鉴字（2015）第4号建设工程造价鉴定报告，鉴定工程建筑面积为13271.03平方米，合同约定全部工程劳务费为劳务费779906.65元，综合楼地下室抹灰工程所占比例3.44%，劳务费25098.20元，门口抹灰工程所占比例2.22%，劳务费16202.65元，楼地面垫层、楼梯踏步、台阶工程所占比例21.12%，劳务费154185.40元；1号、2号商业网点、综合楼及地上部分的内外墙抹灰工程所占比例72.30%�劳务费527694.20元；安全文明施工所占比例0.42%，劳务费3037.91元。经质证，陈亮对鉴定有异议，但不申请重新鉴定；泰丰公司、天宇公司对鉴定无异议；刘少奎未出庭质证。陈亮提供的证据：1、陈亮与刘少奎签订的建筑工程专项劳务施工合同，工程为清包工，承包价款为每平方米55.00元，建筑面积14620平方米，劳务费为804100.65元，证明双方的权利义务及工程款给付方式，第九条第二款证明刘少奎、天宇公司、泰丰公司承担连带责任，经质证，泰丰公司、天宇公司对合同无异议，但对陈亮所证明的劳务费有异议，认为陈亮未按合同约定施工，地面垫层、楼梯踏步、台阶未施工，窗口、门口没完全做完，现支付给陈亮的劳务费已经超出其完成的工程量，已经不欠陈亮劳务费；陈亮与天宇公司、泰丰公司没有雇佣关系，天宇公司将工程承包给刘少奎，刘少奎之后又雇佣�陈亮，泰丰公司、天宇公司不是陈亮的雇主，陈亮的劳务费应向刘少奎主张，因此，泰丰公司、天宇公司、刘少奎不应承担连带责任；刘少奎质证认为，陈亮完成12416平方米的工程量，对未完成的工程应扣除劳务费；2、陈亮书写的工人名单（原件）、工资表、证明工人领取工资情况，经质证，泰丰公司、天宇公司对证据无异议，认为具体施工人数无法统计，双方是按照工程量结算的，不是按工人及工时结算的；刘少奎质证称，工资表都有备份，认可陈亮提供工资表中的第1-3页；3、4、领款凭证复印件7份、领款凭证复印件37份、收据原件1枚，收据原件17枚、证明刘少奎对给付劳务费有重复计算现象，其在领款凭证中计算工资后，又在收据中计算了工资，重复计算劳务费30303.00元，证明刘少奎给付劳务费460000.00元，经质证，泰丰公司、天宇公司、刘少奎认可已经给付陈�劳务费460000.00元；5、6、7、8、申请证人马某某、管某某、金某某、韩某某出庭作证，证明地下室抹灰由陈亮施工，施工合同约定工程单价从每平方米65.00元变更为每平方米55.00元的原因，经质证，泰丰公司、天宇公司认为，马某某作证时已经证明不清楚地下室抹灰由谁施工，管庆文是陈亮的下属，证言有倾向性，对金某某、韩某某的证明前后陈述不一致，自相矛盾，但对施工合同约定工程单价从每平方米65.00元变更为每平方米55.00元认可；刘少奎质证认为，对陈亮提供的证据有异议，证人证言不属实，地下室抹灰是杨守军干的；9、10、陈亮本人绘制的施工简易图，工人领取工资签字单原件1份，证明未完成工程情况，工人是在2014年6月20日撤离的工地，经质证，泰丰公司、天宇公司对陈亮本人绘制的施工简易图不认可，但认可陈亮将综合楼的窗口全部抹灰了，认可陈亮完成工程量的65%；刘少奎对此未质证。泰丰公司提供的证据：1、照片11张，证明1号、2号正面、背面窗口未抹灰，天宇公司对上述证据无异议；陈亮质证称，承认窗口未抹灰，认可完成工程量的80%；刘少奎未到庭，未质证；2、刘少奎与杨守军签订的劳务合同1份，商业网点、综合楼工程劳务费结算协议书复印件1份，证明综合楼及地下室抹灰是杨守军干的，现刘少奎的劳务费已经全部结清，并约定刘少奎再发生欠款等问题，由刘少奎自行负责，天宇公司对上述证据无异议；陈亮质证称，对上述证据不认可，认为与其无关；刘少奎未到庭质证；天宇公司未提供证据；刘少奎提供的证据：1、出示给付陈亮工程款明细，证明刘少奎支付工程款471328.00元，经质证，陈亮对证据真实性没有异议，但只认可收到劳务费劳务费460000.00元；泰丰公司、天宇公司对证据无异议；2�王世伟出具收据原件1份，证明陈亮退出施工后，泰丰公司又找王世伟做了窗口抹灰，刘少奎在支付劳务费460000.00元以外又支付劳务费劳务费28000.00元，陈亮质证称，该证据与本案无关；泰丰公司、天宇公司对证据无异议3、完工证，工时名单，结算单复印件，证明泰丰公司找黄发贵从事窗口抹灰，此款由泰丰公司支付，但该款从刘少奎工程款中扣除8435.00元；陈亮质证认为证据与本案无关；泰丰公司、天宇公司对证据无异议4、刘少奎与杨守军签订的劳务合同1份，天宇公司出具的证明1份，证明陈亮除门口、窗口以外未完成的工程量，后找杨守军完成一部分，泰丰公司雇佣ＸＸ启从事窗口、门口抹灰，窗口从刘少奎工程款中扣除40000.00元，但没有书面证据提供；陈亮质证称，该证据与本案无关；泰丰公司、天宇公司对证据无异议。
一审判决认为：陈亮于刘少奎签订的建筑工程专项劳务施工合同，双方对承包内容及价款已明确约定，应以书面合同约定的内容为准。因陈亮未按合同约定完成施工量，且陈亮自认窗口抹灰完成80%，楼地面垫层、楼梯踏步、台阶（不包括理石）、门口抹灰未予施工，对陈亮要求泰丰公司、天宇公司、刘少奎连带给付350000.00元劳务费不予支持，其主张的劳务费应以实际完成的工程量结算。因泰丰公司、天宇公司、刘少奎对陈亮已完成1号、2号商业网点及综合楼地上部分内外墙抹灰及合同中关于安全文明施工部分无异议，对此部分工程是由陈亮完成的予以确认；陈亮除马某某文、韩某某的证人证言外，并无其他证据证明地下室抹灰是由其完成的，庭审中，马洪文称不清楚地下室抹灰是由谁完成的，韩某某与陈亮系雇佣关系，泰丰公司、天宇公司、刘少奎对证人证言又不认可，故法院对陈亮主张综合楼地下室抹灰是由其完成的不予维护；陈亮主张窗口抹灰完成80%，但其只提供个人绘制的施工简易图，并无其他证据证明主张，且泰丰公司、天宇公司、刘少奎只认可窗口抹灰完成65%，对此，法院确认陈亮完成窗口抹灰工程65%，超出部分不予维护；陈亮自认楼地面垫层、楼梯踏步、台阶（不包括理石）及门口抹灰未予施工，对该部分劳务费不予维护；陈亮主张泰丰公司、天宇公司、刘少奎承担连带给付责任，但其提交的证据不能证明其主张，而泰丰公司、天宇公司不认可，并提出其已将劳务费与刘少奎结清，约定再发生拖欠农民工工资等问题，均由刘少奎负责，泰丰公司、天宇公司同时提出天宇公司将工程交于刘少奎负责具体施工，刘少奎只负责劳务，不涉及是否需要资质问题，陈亮与刘少奎系雇佣关系，陈亮应向刘少奎主张剩余劳务费，但泰丰公司�天宇公司对此抗辩主张未提交相应证据证明，提交的结算协议中并无工程款给付凭证，仅凭协议书不能证明其已将工程款全部交予刘少奎，因此，泰丰公司、天宇公司、刘少奎之间的内部约定对外不发生效力。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十一条、第七十六条之规定，判决：一、泰丰公司、天宇公司、刘少奎共同给付陈亮劳务费81263.83元（541263.83元-460000.00元），于本判决生效后三日内付清；二、驳回陈亮的其他诉讼请求。
宣判后，泰丰公司不服，向本院提起上诉。
上诉人泰丰公司上诉称：1、一审法院审理程序有误，庭审时遗漏诉讼参加人参加诉讼；2、本案上诉人将工程承包给有建筑资质的被上诉人天宇公司，天宇公司将工程转包给了一审被告刘少奎，后刘少奎又将工程承包给被上诉人陈亮，各方当事人均与各自的合同主体签订了施工合同，故陈亮的劳务费应由刘少奎给付；上诉人与陈亮不存在合同关系，其要求泰丰公司承担责任没有法律依据，应驳回陈亮要求上诉人给付劳务费的诉讼请求。
被上诉人天宇公司答辩，天宇公司在上诉人处承包工程后，将该工程转包给了刘少奎，后刘少奎又将工程承包给陈亮，由各方当事人签订的施工合同为证，故陈亮的劳务费应由刘少奎给付。
被上诉人陈亮同意一审法院的判决。
一审被告刘少奎答称：是泰丰公司与天宇公司雇佣的陈亮，一审判决以刘少奎的询问笔录及一份不是刘少奎本人签字的结算协议书判令泰丰公司和天宇公司不承担责任错误，请求二审法院依法改判该劳务费应由泰丰公司、天宇公司给付。
经审理查明，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审中，泰丰公司提供刘少奎与天宇公司签订的商业网点及综合楼工程劳务施工费结算协议书，证明刘少奎与天宇公司已经结算完劳务费，欠陈亮的劳务费应由刘少奎给付，天宇公司质证称，与刘少奎的劳务费已经结清，陈亮的劳务费应由刘少奎给付；刘少奎质证认为，该结算书是我签的，对陈亮未完成的工程扣除了8万多元，双方就干完的劳务费还没结算；陈亮称，当时活确实没干完。另查明，天宇公司系有建筑劳务施工资质的企业。
本院认为：上诉人泰丰公司将其承建的兴安盟碧桂园囍居苑区A区1号、2号商业网点及综合楼工程的劳务部分发包给有建筑劳务施工资�的被上诉人天宇公司施工，双方签订的建筑承包合同符合相关法律规定，应认定为有效合同。天宇公司将承接的工程转包给一审被告刘少奎，该转包行为违反《建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质，以本企业名义承揽工程”的禁止性规定，亦违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效“第（二）项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”、第四条：承包人非法转包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效的规定，天宇公司与刘少奎间，刘少奎与被上诉人陈亮间签订的合同违反法律规定，应认定为无效合同。二审中，泰丰公司提供刘少奎与天宇公司签订的商业网点及综合楼工程劳务施工费结算协议书，证明刘少奎与天宇公司已经就该劳务费结算完毕，对此，天宇公司、刘少奎质证均承认签订了该结算书，故一审法院认定的81263.83元劳务费系刘少奎所欠，该劳务费应由刘少奎给付，天宇公司应当对刘少奎履行无效合同产生的法律后果承担连带责任，泰丰公司对此不应承担给付责任。陈亮起诉时，要求刘少奎和泰丰公司承担连带责任，而一审法院判决刘少奎与泰丰公司、天宇公司承担共同给付责任超出了陈亮的诉请。泰丰公司主张一审庭审时遗漏诉讼参加人参加诉讼，经审查，一审法院每次开庭时，均有该公司的代理人参加，故其该项上诉理由不成立。原审法院判决泰丰公司、天宇公司、刘少奎承担共同给付责任错误。依照《中华人民共和国合同法》�八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十六条的规定，判决如下：
一、一审被告刘少奎给付被上诉人陈亮劳务费81263.83元；被上诉人通辽市天宇建筑劳务有限公司承担连带给付责任（本判决送达后立即给付）；
二、上诉人通辽市泰丰建筑集团有限公司不承担责任；
三、驳回陈亮的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计13100.00元，由被上诉人陈亮负
担9000.00元，一审被告刘少奎负担2000.00元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓梅
审判员 吕中权
审判员 刘立岩
二〇一五年十一月二十日
书记员 春 燕