北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第2085号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘松壮，男，42岁（1973年3月14日出生），原北京市京泽贸易公司。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，于2014年5月29日被羁押，同年6月12日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人刘松壮犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2015年4月24日作出（2015）海刑初字第41号刑事判决。原审被告人刘松壮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘松壮，核实相关证据，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院刑事判决认定：北京市京泽贸易公司（以下简称富华公司）系北京戎利实业总公司（以下简称戎利公司，经济性质为全民所有制）全资子公司，晋城市富华实业总公司（以下简称京泽公司）系富华公司全资子公司。2006年11月，戎利公司实施企业重组，富华公司、京泽公司均已合并至北京金穗科技开发公司（经济性质为全民所有制，亦属于戎利公司全资子公司）。2000年7月至2003年5月间，被告人刘松壮利用其担任京泽公司及富华公司财务人员、管理财务签章的职务便利，以转账支票形式，先后从富华公司挪用公款人民币2082361.22元，从京泽公司挪用公款人民币80万元（以下币种均为人民币），并将上述公款总计2882361.22元存入由其开设并实际控制的大同证券公司晋城营业部股票账户（户主为金×甲，系刘松壮之妻），用于个人买卖股票营利。期间，被告人刘松壮亦将个人财产现金71.1万元投入该股票账户，后数次取现35.8万元，故被告人刘松壮留存于该股票账户的个人财产为35.3万元。截至2007年3月，因上述股票严重亏损，被告人刘松壮将账户中全部股票卖出，取现90670元，并于同年7月携带上述款项潜逃。2014年5月29日，被告人刘松壮因涉嫌赌博，在山西省晋城市被抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实，赃款未退赔。
上述事实，有下列经一审法院庭审举证、质证并确认的证据在案证实：
1、被告人刘松壮的供述：1999年至2006年期间，其同时负责富华公司、京泽公司的财务工作，富华公司为国有公司，京泽公司为全民所有制公司。由于两公司的实际负责人金×乙另有职务，他的人名章和公司财务章都由其保管，财务支出可以由其电话请示后先领取支票再事后补签字。期间，其编造虚假业务，先后三次从富华公司和京泽公司领取总计280余万元的支票，并存入以其妻子金×甲名义开设的股票账户中，并委托韩×、王旭光帮其炒股挣钱。其曾将自己借的一部分钱也投入到股票账户中。为掩饰挪用公款的事实，其通过他人伪造财务凭证、利息清单、往来款收据、银行存单等单据。其想归还公款，但因为股票账户亏损严重，其被迫第二次、第三次挪用公款，后因无力偿还，于2007年将账户中剩余的9万余元取出并逃匿。2014年5月29日，其在山西晋城因与他人赌博被抓，交代了自己的真实身份和所犯罪行。
2、证人韩×的证言证明：2001年初至2007年3月，其受王旭光雇佣，帮助刘松壮操作股票账户，户名为金×甲。后韩×称该账户亏损严重，至2007年3月，刘松壮要求将所有股票卖出，此后其没有再过问该账户。
3、证人原×（大同证券晋城营业部副总经理）的证言证明：2007年3月，金×甲股票账户撤销更新银证转账的事宜是一名自称金×甲爱人的男子办理的，原×描述的该男子体貌特征与刘松壮相似。
4、证人金×乙的证言证明：其同时担任富华公司、戎利公司、京泽公司的负责人，上述公司均系军企转为地方企业，性质均为国有。因其主要在总公司即戎利公司办公，富华公司和京泽公司的法定代表人名章、财务章等均由财务人员刘松壮保管。刘松壮与其妹妹金×甲是夫妻关系，但直到刘松壮潜逃，其才知道刘松壮挪用公款炒股的事。
5、证人金×甲的证言证明：其与刘松壮原系夫妻关系，其对刘松壮以其名义在山西晋城大同证券公司开设账户炒股的事不知情，且在2007年刘松壮潜逃后，其才得知他挪用公款的情况，此后未与刘松壮再联系。
6、转账支票、进账单、资金存款凭单等复印件、情况说明证明：2000年7月，被告人刘松壮经手从富华公司领出支票一张，并将80万元存入金×甲股票账户；2002年3月，刘松壮经手从富华公司领出支票一张，并将1282361.22元转入金×甲股票账户；2003年5月，刘松壮经手从京泽公司电汇转出80万元，通过晋城市彦东物贸有限公司开具支票，存入金×甲股票账户。上述钱款共计2882361.22元。
7、金×甲账户开户资料、交易明细、取款凭单、资金对账单证明：（1）1999年9月2日至2007年3月21日，除上述三笔2882361.22元交易外，被告人刘松壮共存入71.1万元，取现35.8万元，留存于股票账户35.3万元。（2）2007年3月，该股票账户转取90670元。（3）2000年7月27日第一笔80万元入账前，股票账户留存资金211.02元，余股700股；2002年3月5日第二笔1282361.22元入账前，股票账户留存资金613.61元，余股6200股；2003年5月28日第三笔80万元入账前，股票账户留存资金340.65元，余股150800股。
8、情况说明、营业执照、刘松壮履历、身份材料证明：戎利总公司前身为总后北京企业管理局，1998年12月移交给国务院国资委所属的中国新兴集团总公司，为新兴集团全资子公司，系国有公司。富华公司是戎利公司下属全资子公司，京泽公司系富华公司的全资子公司。后2006年11月，富华公司和京泽公司一同合并至戎利公司的另一全资子公司北京金穗科技开发公司。被告人刘松壮系富华公司和京泽公司财会人员，属于国家工作人员。
9、立案材料、到案经过证明：本案于2007年9月25日立案侦查，因刘松壮在逃，侦查机关对其采取网上追缉。2014年5月29日，刘松壮因赌博被山西省晋城市公安机关传唤，直至次日刘松壮才讲出真实姓名，经核查发现刘松壮系在逃人员，同日被刑事拘留并羁押于晋城市看守所。同年6月4日，刘松壮被押回北京，并于同日将其羁押于海淀区看守所。
一审法院认为，被告人刘松壮身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且数额巨大不退还；利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，应与其所犯挪用公款罪并罚。鉴于刘松壮到案后能够如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘松壮犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；犯贪污罪，判处有期徒刑七年；决定执行有期徒刑十六年。二、被告人刘松壮退赔人民币二百八十八万二千三百六十一元二角二分，发还北京金穗科技开发公司。
刘松壮上诉提出：其有自首情节；原判认定其犯贪污罪的事实不清。
本院审理期间，上诉人刘松壮未提出新的证据。
本院二审审理查明的事实和证据与原判相同。原判认定事实的证据，已经一审庭审质证，本院予以确认。
对于上诉人刘松壮所提其有自首情节的上诉理由，经查：2007年7月刘松壮作案后潜逃，时间长达六年，2014年5月刘松壮因赌博被司法机关传唤后，并未如实供述其挪用公款的犯罪事实，还编造虚假身份，企图逃避法律制裁。刘松壮的行为不符合我国刑法关于自首的法律规定，刘松壮不具有自首情节。刘松壮的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘松壮所提原判认定其犯贪污罪的事实不清的上诉理由，经查：刘松壮挪用公款至个人股票账户炒股，亏损后携带清户资金潜逃，按照法律规定对其携带挪用的公款部分，应以贪污罪定罪处罚。鉴于刘松壮将公款和个人款项混同炒作，导致清户资金无法区分性质，故原判以该股票账户中公共财产和个人财产的投入比例为基础，按照对被告人有利的原则，认定贪污公款数额为80777.28元的基本事实清楚。刘松壮的此项上诉理由无事实和法律依据，且无证据支持，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘松壮身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且数额巨大不退还；刘松壮利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。对刘松壮所犯挪用公款罪、贪污罪，实行数罪并罚。鉴于刘松壮到案后能够如实供述主要犯罪事实，可酌予从轻处罚。一审法院根据刘松壮犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及其适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 虹
代理审判员 宋振宇
代理审判员 张 静
二〇一五年八月十三日
书 记 员 王 静