四川省巴中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）巴中刑终字第67号
原公诉机关四川省南江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某，男，1981年12月31日出生于四川省广元市，汉族，初中文化，出租车驾驶员。2014年1月15日因涉嫌犯故意伤害罪被南江县公安局取保候审，同年6月9日被南江县人民检察院取保候审。2014年8月8日经南江县人民法院决定逮捕，同月18日被南江县公安局执行。现被羁押于南江县看守所。
四川省南江县人民法院审理南江县人民检察院指控原审被告人孙某犯故意伤害罪，于2014年8月7日作出（2014）南刑初字第86号刑事判决。原审被告人孙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月22日依法公开开庭审理了本案。四川省巴中市人民检察院指派代理检察员吴柯蓝出庭履行职务。上诉人（原审被告人）孙某到庭参加诉讼。现已审理终结。
南江县人民法院判决认定，2013年11月6日13时许，南江县南江镇杨家河某校八年级一班学生岳某波等人在被告人孙某房前吵闹、撒尿，影响孙某午休，便与孙某和孙某母亲任某发生口角，孙某母子继而到杨家河某校操场内找到岳某波等人，双方发生纠纷。任某在纠纷中打了岳某波左脸部一耳光，岳某波提起凳子准备打任某，被老师拦下。孙某见状去抓扯岳某波，被岳某波挣脱后又朝岳某波蹬了一脚，把岳某波蹬到操场边梯子处，接着孙某一拳打在岳某波左耳部，致岳某波左耳外伤性鼓膜穿孔。经巴中市公安局物证鉴定所鉴定，岳某波本次损伤属轻伤。庭审中，鉴定人廖某才对岳某波构成轻伤的鉴定意见，作出了说明。另查明，被告人孙某已经赔偿被害人岳某波经济损失6000.00元，岳某波的法定代理人李某聪对被告人孙某的行为表示谅解。南江县人民法院认为孙某的行为构成故意伤害罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，以被告人孙某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
上诉人（原审被告人）孙某上诉称，系初犯，无犯罪前科，案发后积极主动对被害人赔礼道歉，并取得被害人的谅解，且已全部赔偿被害人的经济损失，其家庭主要生活来源是靠其开出租车维持。请求二审法院改判缓刑。
经审理查明，上诉人（原审被告人）孙某系南江县南兴出租车公司驾驶员，2013年11月6日应轮班夜间出车。当日13时许，南江县南江镇杨家河某校八年级一班学生岳某波（男，本案伤者）等人在上诉人孙某房前吵闹、屙尿，影响孙某午休，孙某母亲任某制止时与岳某波发生口角，孙某下楼时岳某波等人离开。孙某母子到某校操场找到岳某波等人，双方发生纠纷。任某打了岳某波左脸部一耳光，岳某波用凳子准备打任某时，被老师拦下。孙某见状抓住岳某波，打了岳某波左耳部一拳，致岳某波左耳外伤性鼓膜穿孔。经巴中市公安局物证鉴定所鉴定，岳某波本次损伤属轻伤。案发后，上诉人孙某在主动对被害人岳某波的经济损失进行了赔偿，并取得被害人的谅解。
上述事实有经一审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、接（报）处警登记表、犯罪嫌疑人归案情况说明证实，案件来源及被告人归案的情况。
2.现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片证实，现场位于南江县南江镇某校操场内。
3.南江县人民医院内镜检查报告证实，岳某波左耳鼓膜充血，紧张部近锤骨柄处鼓膜可见1.5MM小裂隙，边缘少许出血。
4.收条、谅解书证实，被告人孙某赔偿了被害人岳某波因受伤所用去的一切费用6000元并得到被害人的谅解。
5.辨认笔录、辨认照片证实，侦查人员让岳某波通过照片混合辨认出了8号照片的人是打他耳光的任某。侦查人员让岳某波通过照片混合辨认出了2号照片的人是孙某。
6.被害人岳某波的陈述证实，2013年11月6日13时许，岳某波、苗某、巨某、李某勇、岳某一起在何老师的楼下耍的比较开心，说话声音比较大，岳某波在何老师楼下的旁边沟里撒了尿，刚撒完，一个30多岁的男子在二楼阳台的窗户上骂，岳某波等人就去学校了，刚到学校操场上，那个中年男子就到学校骂岳某波，中年男子母亲一边走一边骂，岳某波也就骂了他妈一句，他妈就打了一耳光在岳某波的左脸上，接着中年男子就上前掐岳某波，岳某波就提了个板凳准备打他，被老师劝住了，那个男的就一拳打在岳某波左耳后面位置，当时耳朵后面就鼓起了一个包，周五到医院检查才发现耳朵出了问题。
7.证人苗某、李某勇的证言证实，2013年11月6日中午，苗某和岳某、岳某波、巨某、李某勇饭后在校外上网时吵到了校外居民，然后发生了争执，校外那一家人跑到学校把岳某波、熊某源、周某楠打了，岳某波的颈项被那个男的抓伤了，那个男的打了岳某波的耳朵一拳。
8.证人周某楠的证言证实，2013年11月6日中午，岳某波与人发生纠纷，周某楠拉架时被一个女的手提包打了眼睛。岳某波用手把左耳捂住，岳某波说他的耳朵是被孙某一拳打伤的，岳某波的颈部是孙某抓伤的。
9.证人熊某源的证言证实，2013年11月6日中午在教室外耍，一个老太婆与岳某波在争吵，并打了岳某波左脸一巴掌，岳某波就推了老太婆一下，那老太婆的儿子就冲过去把岳某波往梯子下推，老太婆的媳妇也用手提包打岳某波的头脑，并踢了岳某波的小腿一脚，岳某波的脸上，颈部都有抓痕。
10.证人步某杰的证言证实，岳某波与孙某发生纠纷后问有没有学生受伤，岳某波只是说耳朵有点痛，纠纷发生后的第三天，岳某波的伯父带着岳某波找到学校，说岳某波耳朵痛，还耳鸣，于是就通知孙某到学校协商处理，后双方为谁对谁错又发生了争执，协商不了，于是就报了警。
11.证人任某的证言证实，2013年11月6日中午，在家睡午觉，听到儿子孙某在闹在家门外耍的学生，出门去说了那个学生几句，那个学生就骂任某，孙某准备下楼去抓那几个学生，那几个学生就跑到学校，孙某也撵到学校，后孙某和一个姓岳的小伙子抓扯在一起，任某就打了那个姓岳的学生一耳光在脸上。
12.证人胥某霞的证言证实，2013年11月6日13时许，丈夫孙某正在家睡觉，某校有几个学生在家楼下玩耍，很吵闹，然后孙某把窗户打开看见有几个学生在楼下撒尿，孙某就叫那几个学生滚过去耍，那几个学生就和孙某对骂起来，孙某下楼去找那几个学生，就听见其中一个学生说拿刀来砍孙某，后孙某和婆婆任某就去追那几个学生，在学校门口，看见孙某和婆婆任某和那些学生对骂，胥某霞就想过去把孙某拉过来，有个高个子学生拿了凳子举起来，胥某霞过去对着一个学生踢了一脚。
13.证人何某蓉、李某的证言证实，2013年11月6日13时许，听校外的一个居民30岁左右的小伙子说，有四个八年级一班的学生在他家外面跟他们发生矛盾，听学生说被三十岁左右的女的蹬了，过了几天听说八年级一班的一学生的耳朵被打伤了。
14.证人杨某华的证言证实，2013年11月6日13时许，巨某等人在校外一个男子楼下上网的时候吵到了那个男子的休息发生纠纷，纠纷后巨某说，等下拿刀来砍你，然后那个男子就在学校等巨某，等巨某从校外回来后双方就打起来了。岳某波脖子上有抓痕，耳朵后面有一个包，周某楠的眼睛被一个年轻的女子打伤了。岳某波后经医院检查发现耳膜穿孔。
15.证人巨某的证言证实，2013年11月6日13时许，岳某波、苗某、巨某、李某勇、岳某在校外不远的一家居民楼下与一个男的发生了纠纷，在学校操场上，当时那个男的准备打巨某没有打上，就对岳某波进行了拳打脚踢，并打了岳某波耳根部一拳，还有一个老太婆也打了岳某波一个耳光，那个男的的老婆也用手提包打在场的学生。过了两天，岳某波说他耳朵痛，到医院检查才知道耳朵背打伤了。
16.证人黎某贵的证言证实，2013年11月6日13时许，学校的学生到居民孙某家房前耍时，打闹并乱撒尿引起孙某不满，然后孙某及他的家人就跑到学校与那些学生发生纠纷，当时没有看到哪个人有明显伤痕，只是看到一个个子较高的学生被孙某打了耳光，孙某又与那个学生发生了推搡行为。
17.证人李某芳的证言证实，岳某波是李某芳的侄儿。岳某波说他被人用拳头打了耳朵，耳朵后面有个包。2013年11月8日，李某芳带岳某波去南江县人民医院打了CT，没有发现什么问题，岳某波说他耳朵痛，又带他去检查耳朵，发现岳某波的耳朵鼓膜穿孔，就住入南江县人民医院治疗。
18.原审被告人孙某的供述证实，2013年11月6日中午，孙某在家睡觉，听到房外有响动，孙某看见有四个小伙子在大门外，其中一个在房子前面撒尿，另外有两个在家门前吐口痰，孙某的妈妈出门去撵那些小伙子，不知道是那个骂了孙某的妈几句，孙某听到他们骂人就下了楼，那几个小伙子就往杨家河某校跑了。孙某在杨家河某校的操场上找到那几个小伙子，就上去抓住其中的一个，叫去把家门前弄脏的地方打扫干净，孙某就去抓在家门前撒尿的岳某波，并相互对骂，其他几个小伙子就和孙某的妈发生了争执，孙某蹬了岳某波一脚，没有蹬上，孙某又打了岳某波的左耳部一拳，过了两天，才知道岳某波的耳朵受了伤。
19、户籍资料证实，被告人的身份情况。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙某故意非法伤害他人身体并致人轻伤的行为，已构成故意伤害罪。依法应予刑罚处罚。上诉人（原审被告人）到案后能如实供述自己的犯罪事实，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，依法可从轻处罚。案发后，孙某积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人谅解，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。在二审中，本院从孙某所居住的社区了解到，上诉人孙某平时表现较好，适用非监禁刑对所居住的社区没有重大不良影响。故上诉人孙某的行为符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，可对其适用缓刑。上诉人孙某的上诉理由，本院予以采纳。原判认定事实和适用的法律正确，审判程序合法。但未认定上诉人孙某具有坦白情节，本院依法予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南江县人民法院（2014）南刑初字第86号刑事判决。即被告人孙某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；
二、上诉人（原审被告人）孙某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
本判决自宣告或者送达之日起发生法律效力。
审 判 长 徐 锋
审 判 员 蒋沂君
代理审判员 许 莉
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 邓茳天
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。