江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终868号
上诉人（一审原告）：谈琦。
被上诉人（一审被告）:无锡鸿旭财税咨询有限公司。
委托代理人:王丹彤，北京德恒（无锡）律师事务所律师。
上诉人谈琦因与被上诉人无锡鸿旭财税咨询有限公司（以下简称鸿旭公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2017）苏0214民初5685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谈琦上诉请求：撤销一审判决并依法改判1.确认鸿旭公司辞退上诉人的行为违法，恢复双方劳动关系，并补签2016年3月29日至2019年3月28日的劳动合同，职务为会计主管；2.鸿旭公司支付拖欠的工资及赔偿仲裁、诉讼期间的工资损失合计332775元（暂计算期间为2016年4月1日至2017年8月31日，月工资标准19575元）；3.鸿旭公司支付2016年4月28日至2017年3月28日未签订劳动合同的二倍工资差额215325元。事实与理由：1.一审法院仅判决鸿旭公司支付上诉人工资7283.33元，损害了上诉人的合法权益，对上诉人极不公平。该判决认定鸿旭公司解除行为违法但上诉人已达退休年龄不符合恢复劳动关系的条件，这是一审法院对庭审活动的错误理解。一审中上诉人陈述尚未办理退休手续，故双方应当作为劳动关系进行处理；2.一审认定的月工资19575元与工资收入情况不符，系未查清事实。该月薪是双方口头约定，其计算标准在双方的合理预期内。之所以在仲裁中未陈述，是因为当时证据材料不在上诉人一方。
鸿旭公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。理由如下：1.谈琦在起诉时已经达到法定退休年龄，不具备劳动法意义上的劳动者主体资格，故无论是从法律上还是事实上，双方均不具备恢复劳动关系的条件；2.关于未签订劳动合同的二倍工资，因该请求未经仲裁审理，违反劳动争议仲裁前置的规定，应依法不予受理。
谈琦向一审法院起诉请求判令：1.确认鸿旭公司将其辞退的行为违法，责令恢复劳动关系，并补签期限为2016年3月29日至2019年3月28日的劳动合同，职务为会计主管；2.鸿旭公司支付拖欠的工资及赔偿仲裁、诉讼期间的工资损失332775元（暂计算2016年4月1日至2017年8月31日，月工资标准19575元）；3.鸿旭公司支付2016年4月28日至2017年3月28日未签订劳动合同的二倍工资差额215325元。
一审法院认定事实：谈琦于2016年3月29日进入鸿旭公司工作，担任财务主管一职，双方未签订劳动合同。2016年6月5日，谈琦离开鸿旭公司，鸿旭公司为谈琦缴纳了2016年6月的社会保险费。2016年7月15日，鸿旭公司为谈琦办理了退工手续，终止解除合同原因为：用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同。2017年6月，谈琦向无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）提出申诉，要求：1.鸿旭公司支付2016年3月29日至6月5日拖欠的工资19678.16元；2.恢复鸿旭公司与其的劳动关系，赔偿其工资损失（按月工资标准，即鸿旭公司招聘时口头所说的月薪8000元）计算至鸿旭公司实际履行为止。因新区仲裁委逾期未予裁决，谈琦遂诉至法院，诉请如前。
一审另查明，谈琦曾于2015年以无锡市华光珠宝城物业管理有限责任公司（以下简称华光公司）为被告向原无锡市崇安区人民法院起诉，要求：1.判令华光公司支付2015年6月27日起至同年8月16日止拖欠的病假工资6208.68元；2.撤销华光公司2015年7月20日发出以“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）”为由的无锡市终止或解除劳动关系登记备案单，恢复与华光公司的劳动关系并恢复财务经理工作；赔偿其仲裁、诉讼期间的工资损失按每月5500元计算至华光公司实际继续履行劳动合同止。该案经审理后，原无锡市崇安区人民法院依法判决：一、确认华光公司作出的与谈琦解除劳动合同的决定违法；二、撤销无锡市终止或解除劳动关系登记备案单上登记的“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）”的解除合同原因；三、驳回谈琦的其他诉讼请求。因谈琦与华光公司均不服一审判决，分别向无锡市中级人民法院提起上诉。该院于2017年5月26日依法判决：驳回上诉，维持原判。
一审中，谈琦认可由于其最初的养老保险卡丢失，而这是办理退休手续所必需的，所以目前正在准备材料导致尚未办理退休手续。
以上事实，有谈琦提供的锡新劳仲案字〔2017〕第532号仲裁决定书、无锡市终止或解除劳动关系登记备案单、无锡市个人参加社会保险证明、鸿旭公司出具的证明，鸿旭公司提供的（2017）苏02民终1071号民事判决书及当事人陈述在卷佐证。
一审中，谈琦称入职时与鸿旭公司口头约定月基本工资8000元，其他收入11575元，但是公司未支付4月份以来的工资，并在2016年6月5日没有任何理由让其离开公司，退工单上也注明了公司是以其不能胜任工作为由解除劳动关系，故公司的解除行为违法，应当恢复劳动关系、支付拖欠工资，并赔偿仲裁、诉讼期间的工资至2017年8月31日，提供录音光盘和整理资料证明退工单和证明是公司出具的，但未能提供证据证明月工资为19575元。鸿旭公司对录音的真实性、合法性予以认可，认为证实了公司出具的证明是谈琦自己书写，然后由公司法定代表人盖章确认的。
鸿旭公司称谈琦截止到4月份的工资已经发放，因谈琦在4月份预支工资2390.25元，又在2016年5月10日向公司借款5000元，当时明确是预支的工资，所以5、6月份的实发工资用于抵扣该预支款项，公司不存在拖欠工资的情形；公司曾经要求与谈琦签订劳动合同，因谈琦想与前任就职的华光公司恢复劳动关系，明确拒绝与其公司签订劳动合同，所以双方未签订劳动合同的原因在于谈琦；谈琦工作到2016年6月5日是自行辞职的，离职后谈琦提出该种情形无法领取失业金，要求公司为其补缴一个月的社会保险费，并要求公司在事先打印好的退工单上盖章，因谈琦身体不好，公司出于对其同情，所以同意为其补缴一个月的社会保险费，并同意了退工单上的退工理由；因谈琦已经达到退休年龄，丧失了劳动者的主体资格，且谈琦原有的岗位已经由他人任职，所以不存在恢复劳动关系的客观条件，提供工资表4份、借条予以证明，但对于未签订合同的原因、退工理由的陈述无证据证明。谈琦认可3月份的工资单是其签字，否认4月份工资单上签名的真实性，亦不认可5、6月份工资单，认为是公司编造的；对于借条真实性无异议，认为就是因公司没有发放4月份的工资，所以才向公司预支了费用，当时其同意该款从工资中扣除的；其并没有拒签劳动合同，鸿旭公司在其入职时明确告知三个月内不签订合同、不缴纳社会保险费，并口头告知基本工资8000元，加上其他各项补贴后，月工资为19575元；其并没有辞职，是鸿旭公司看其已经把公司的基础打好，并已经利用其财会资质通过了审查，所以在毫无理由的情况下于6月5日将其辞退，鸿旭公司应当提供证据证明其不能胜任工作。
一审中，鸿旭公司申请对4月工资发放表中谈琦的签名进行笔迹鉴定，法院依法委托无锡江南司法鉴定所进行鉴定。2017年11月29日，该所出具鉴定意见：上述检材上签名“谈琦”笔迹不是谈琦本人书写。谈琦对于鉴定意见书无异议。鸿旭公司对真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，并申请重新进行鉴定，但未能提供证据证明鉴定结论存在应当重新鉴定的法定情形。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对于解除劳动关系的事实没有异议，但对于是何方提出、何原因解除劳动关系存在分歧。虽然鸿旭公司称是谈琦自行辞职、退工单上的理由是应谈琦要求书写，但对于自己的陈述均未能提供证据证明。因退工单是鸿旭公司加盖公章，并向劳动行政部门办理，故应当认定退工单上记载解除劳动关系原因的真实性，现鸿旭公司对此提出异议，应由其提供证据证明，否则需承担举证不能的不利后果，故法院认定双方劳动关系解除的原因为鸿旭公司认为谈琦不能胜任工作。现鸿旭公司无法证明谈琦存在不能胜任工作或其他能够解除劳动关系的情形，应认定鸿旭公司的解除行为违法。但谈琦已达退休年龄，不符合恢复劳动关系的条件，在法院释明后，谈琦明确表示不变更诉讼请求，仍坚持恢复劳动关系、赔偿仲裁与诉讼期间损失等诉讼请求，不利后果应当由谈琦承担，法院对于谈琦的相关请求不予支持。
关于谈琦的工资标准及支付情况。根据双方均无异议的3月份工资发放表显示，谈琦及公司员工的月工资并非固定金额，部分金额需要根据完成的业务量进行核算，谈琦自己也认可公司法定代表人给其确定了每月需完成的业务量，故对于鸿旭公司陈述的工资构成予以认可。谈琦虽主张自己月工资19575元，但未能提供证据证明，亦与其工资收入情况不符，且谈琦在仲裁阶段与诉讼期间陈述的月工资标准也不一致，故对于其主张的月工资标准不予采信。鸿旭公司称已经支付了谈琦4月份的工资3500.18元，并预支2390.25元，谈琦否认收到上述款项，因该月份工资发放表中谈琦的签名经鉴定并非本人所签，鸿旭公司亦未能提供其他证据证明4月工资的金额及发放情况，应当自行承担举证不能的不利后果。同样，因鸿旭公司未能提供证据证明谈琦4、5月份未完成既定业务量，应当按照完成业务量计算业务提成及股权激励，经核算，该两月的月工资应为5900元，故鸿旭公司应当支付谈琦2016年4月1日至6月5日的工资12283.33元。一审中，双方均同意扣除谈琦向鸿旭公司的借款5000元，故鸿旭公司还应支付谈琦7283.33元。谈琦要求鸿旭公司支付未签订劳动合同的二倍工资，因该请求未经过仲裁前置，故本案中不予处理。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认鸿旭公司作出的与谈琦解除劳动合同的决定违法；二、鸿旭公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付谈琦工资7283.33元；三、驳回谈琦其他的诉讼请求。
二审中，对于一审认定的事实，当事人未提供新证据，亦表示无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点主要是：1.鸿旭公司是否应恢复与谈琦的劳动关系并赔偿谈琦仲裁、诉讼期间的工资损失；2.谈琦在鸿旭公司工作期间的月工资标准、支付情况；3.鸿旭公司是否应支付谈琦未签订劳动合同的二倍工资。
关于争议焦点1，首先，一审中双方对于劳动关系解除的事实没有异议。一审法院根据双方提供的证据认定鸿旭公司系违法解除劳动合同，并无不当；其次，从法律层面上讲，谈琦已达退休年龄，不符合恢复劳动关系的条件。从事实层面上看，谈琦之前所处岗位已由他人替代，无恢复劳动关系之客观条件；最后，无论一审还是二审期间，谈琦坚持要求鸿旭公司恢复劳动关系并赔偿仲裁、诉讼期间的工资损失，对此，谈琦应承担相应不利后果。
关于争议焦点2，对2016年3月份的工资数额2699.75元，鸿旭公司与谈琦均无异议，但双方对工资计算方式有不同认识。谈琦认为，该数额是按照其3天的出勤天数和月工资19575元计算得出；鸿旭公司提供的计算方式显示该工资构成与谈琦的业绩提成、完成业绩比例、职务津贴等有关。一审中，谈琦自己也认可公司法定代表人给其确定了每月需完成的业务量，对于其主张的月工资19575元，未能提供证据予以证明；另外，作为公司财务主管，应当知道工资构成一般具有具体分项，故对于工资构成，本院采信鸿旭公司的主张。一审法院根据鸿旭公司提供的工资计算方式计算谈琦2016年4月1日至6月5日的工资收入，并无不当。
关于争议焦点3，因该请求未经过仲裁前置，故在本案中不予处理。
综上所述，谈琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谈琦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚静
审 判 员 顾 妍
审 判 员 陶志诚
二〇一八年五月二日
法官助理 许晓倩
书 记 员 魏 秀