陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）咸刑终字第00178号
原公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1975年11月7日出生于辽宁省沈阳市大东区，汉族，大学文化，户籍所在地辽宁省沈阳市大东区东顺城街育才巷*******号，逮捕前住北京市朝阳区东三环南弘燕路山水文园中园*******号。案发前系咸阳上林古艺苑文化传播有限公司总经理。2012年10月12日因涉嫌犯职务侵占罪被被咸阳市公安局秦都分局刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于陕西省咸阳市秦都区看守所。
辩护人吴伟，陕西临渭律师事务所律师。
辩护人陈开伟，上海容和律师事务所律师。
咸阳市秦都区人民法院审理的秦都区人民检察院提起公诉的原审被告人王冬犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2013年9月4日作出（2013）咸秦刑初字第00176号刑事判决。以王冬犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十六年；判决责令王冬向咸阳上林古艺苑文化传播有限公司退赔损失人民币1983.67万元。宣判后，王冬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，咸阳市人民检察院指派检察员杨立国、丁伟出庭履行职务，咸阳上林古艺苑文化传播有限公司诉讼代理人张令、赵会斌，上诉人王冬及其委托的辩护人吴伟、陈开伟到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
2009年3月5日，冯年年租赁了咸阳上林精细化工有限责任公司咸阳市秦都区陈杨寨阳光大道2号院内作为咸阳上林古艺苑文化传播有限公司的筹建办公地。2010年2月4日，咸阳上林古艺苑文化传播有限公司登记成立，吕清国、冯年年为股东，吕清国为公司的法定代表人、执行董事，冯年年为监事，公司经营范围：玉器、瓷器、古玩、字画（不含国画）、金银器、工艺美术品销售。公司的登记注册地为咸阳市渭城区北大街27号，但该地址因旧城改造被拆除，公司在原租赁的咸阳上林精细化工有限责任公司咸阳市秦都区陈杨寨阳光大道2号院内作为公司实际办公地。2012年9月3日法定代表人由吕清国变更为谢世平。
2010年3月19日，咸阳上林古艺苑文化传播有限公司的执行董事、股东吕清国和监事、股东冯年年在股东会议上决定聘任王冬为公司的总经理。王冬的职责是：受公司委托去参加各地的艺术品拍卖会，对拍卖的艺术品进行考察，将艺术品的相关价格、品质等信息转告给吕清国，经吕清国同意后，就按其所报将购货款汇到其指定的账户上，其用该款负责将艺术品拍下后运回，交给公司或者拍卖出去；还负责将公司库存的艺术品或是其之前拍卖回来的艺术品放到拍卖会上拍卖出去。对于被告人王冬的报酬不以每月发工资的形式支付，而是在每笔生意做完后给他一定的报酬作为工资。他到海外拍回的艺术品再向外拍时，利润的10%作为他的报酬。
2010年4月，公司法定代表人吕清国在北京远洋宾馆召集公司员工会议，被告人王冬参加了会议。在会议上，吕清国宣布王冬被公司聘任为执行董事兼总经理，在北京的公司员工接受王冬的领导。后被告人王冬为自己印制了名片，名片注明其为“咸阳上林古艺苑文化传播有限公司执行董事总经理”。
2010年10月13日，被告人王冬代表咸阳上林古艺苑文化传播有限公司与北京同凯经济发展有限公司签订写字间租赁合同，租赁北京市朝阳区日坛路6号新族大厦5层501室，租赁期限为一年，从2010年11月1日起至2011年10月31日止。2011年9月27日，咸阳上林古艺苑文化传播有限公司与北京同凯经济发展有限公司签订写字间租赁合同，王冬作为公司的代表人在公司自己留存的合同上签字，租赁期间为一年，从2011年11月1日起至2012年10月31日止。该租赁房屋是咸阳上林古艺苑文化传播有限公司北京办事处的办公场所。
2009年4月17日至2010年2月4日，咸阳上林古艺苑文化传播有限公司筹建期间，公司筹建人吕清国或由吕清国委托他人向王冬以及王冬指定的账户汇款共23笔，共计1722.59万元人民币。2010年2月4日，咸阳上林古艺苑文化传播有限公司成立后，直至2012年4月6日，公司法定代表人吕清国或由公司委托他人向王冬的账户或王冬指定的账户汇款，共26笔，共计6170万元人民币。以上王冬共计收到款项7892.59万元人民币。
被告人王冬身为公司负责市场考察、信息收集、参加拍卖、资金支配、货物保管等工作的总经理，利用自己的职务便利，将公司的资金非法占为己有、挪归自己个人使用。具体如下：
职务侵占事实
一、2010年5月31日，被告人王冬受咸阳上林古艺苑文化传播有限公司委派，用其拍卖号码在香港佳士得拍卖行举行的拍卖会上登记，以190.2万元人民币（折合218万港币）的价格为公司竞拍一尊清乾隆年间碧玉佛坐像，其通过电话对公司法定代表人吕清国谎称该物品拍卖价格为525万元人民币，又提出愿出资100万元人民币作为自己的入股资金，让公司将其余的425万元人民币汇到自己指定的王菲账户内。同年8月9日，公司向王冬指定的王菲账户汇款425万元人民币，王冬将该物品价款以外的234.8万元人民币采用骗取方式占为己有。
二、2010年3月23日，被告人王冬受咸阳上林古艺苑文化传播有限公司委派，在美国佳士得拍卖行的拍卖会上竞拍一尊18世纪鎏金铜嵌珐琅无量寿佛，拍卖的成交价格为231.07万元人民币（折合33.85万美元），其用公司在香港苏富比拍卖行的800万港币贷款支付了该笔货款。同年6月，其在向公司报告800万港币贷款的购置用途时，将该艺术品的价格虚报为339万元人民币，将多报的107.93万元人民币占为己有。
三、2011年10月11日，咸阳上林古艺苑文化传播有限公司汇给被告人王冬购货款950万元人民币，用于为公司收购艺术品，被告人王冬采用侵吞方式将该笔购货款占为己有。
挪用资金事实
被告人王冬自2010年5月至2012年6月期间，将其经手管理的咸阳上林古艺苑文化传播有限公司的经营资金690.94万元人民币挪归个人使用，至今未交还公司。具体事实如下：
一、2011年10月5日，被告人王冬将其为咸阳上林古艺苑文化传播有限公司购买的一尊18世纪鎏金铜嵌珐琅无量寿佛在香港苏富比拍卖行以落槌价500万港币的价格卖出，除去佣金、保险费等，共得366万元人民币（折合450万港币）归自己个人使用，至今未交还公司。
二、2009年10月份，被告人王冬为咸阳上林古艺苑文化传播有限公司筹建人吕清国购买了一对紫檀百宝嵌耕织图挂屏，被告人王冬向吕清国报价280万元人民币，吕清国向王冬付款280万元人民币，但王冬实际购买价格为180万元人民币，后吕清国对该物品的价格提出质疑，王冬改口为180万元人民币，但未将多付的100万元人民币退回。2010年12月4日，被告人王冬将该对紫檀百宝嵌耕织图挂屏在北京匡时拍卖公司举行的拍卖会上以139.18万元人民币的价格卖出，加上之前未退回公司的100万元人民币，花161万元人民币为公司购买了一件翡翠观音立像，其余59.94万元人民币归自己个人使用，至今未交还公司。
三、2010年底，被告人王冬将咸阳上林古艺苑文化传播有限公司的白玉插屏一件（购入价50万元人民币）私自卖掉，所得款项归自己个人使用，至今未交还公司。
四、2010年5月17日，被告人王冬将咸阳上林古艺苑文化传播有限公司收藏的一对清中期紫檀宫灯送北京诚轩拍卖公司拍卖，成交价为400万元人民币，扣除卖方佣金、保险费等费用，共得355万元人民币。王冬未经公司同意，将其中的28.032万元人民币和自己在本次拍卖会上卖出的清乾隆太平有象铜香炉所得的款项12.288万元人民币一起用于抵扣自己在同次拍卖会上购买的明早期掐丝珐琅缠枝莲纹双耳三足炉的价款（价格为40.32万元人民币）。剩余的款项除为公司在日本以140万元人民币的价格购买的乾隆珐琅铸胎芭蕉叶熏炉一件外，余款186.97万元人民币归自己个人使用，至今未交还公司。
基于上述事实，原判依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条之规定以职务侵占罪，判处王冬有期徒刑十二年；以挪用资金罪，判处王冬有期徒刑八年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年；责令王冬向咸阳上林古艺苑文化传播有限公司退赔损失人民币1983.67万元。
上诉人（原审被告人）王冬提出：他与咸阳上林古艺苑文化传播有限公司无关，其是与咸阳上林古艺苑文化传播有限公司董事长吕国清个人之间合作，所有的艺术品买卖均是个人行为，往来资金也是在个人账户之间进行，所以指控罪名均不成立。
其辩护人提出：认定王冬属咸阳上林古艺苑文化传播有限公司工作人员证据不足，往来资金也在个人账户之间进行，一审认定侵占、挪用公司资金证据不足。所以指控罪名不能成立。
经审理查明，原判认定的基本犯罪事实是清楚的，认定的证据有证人吕国清、冯年年、侯芳龄、黄思铭、杜丽华、王菲、申翼、马继东、李卫等人证言，往来银行汇款凭证，相关拍卖公司证明，咸阳上林古艺苑文化传播有限公司有关档案材料、股东会会议记录等证明，上诉人（原审被告人）王冬在侦查阶段也有相关供述，上述证据及一审庭审举证、质证的证据能相互印证，证据充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）王冬身为公司工作人员，利用职务上的便利，采取骗取、侵吞手段将本单位资金1292.73万元人民币非法占为己有，数额巨大；挪用本单位资金690.94万元人民币归个人使用，数额巨大，其行为分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。原判认定事实清楚，证据充分。上诉及辩护所提其不属于公司工作人员，其行为属于个人之间合作的辩护意见，经查有其在侦查阶段的供述、相关档案材料及证人证言证实其属于咸阳上林古艺苑文化传播有限公司管理人员，其所诉行为属于职务行为，故辩护意见不予采纳。原审判决定性准确，量刑适当，应予维持。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 南文光
审 判 员 刘洪刚
助理审判员 张亚鹏
二〇一四年五月四日
书 记 员 王高鹏