吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉02刑终3号
原公诉机关吉林省吉林市丰满区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹德伟，吉林省吉林市人，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。曾因犯贩卖毒品罪，于2008年4月29日被判处有期徒刑三年，2010年5月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月12日被刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人马显天，吉林金风律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人迟玉芳（绰号：胖姐、小胖），吉林省舒兰市人，住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月12日被刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人郭双权，吉林圣力律师事务所律师。
吉林省吉林市丰满区人民法院审理吉林省吉林市丰满区人民检察院指控原审被告人邹德伟、迟玉芳犯贩卖毒品罪，于2015年10月29日作出（2014）丰刑初字第186号判决。宣判后邹德伟、迟玉芳不服，提出上诉。本院于2016年3月21日作出（2016）吉02刑终31号刑事裁定书，因事实不清、证据不足，发回原审法院重新审理。吉林省吉林市丰满区人民法院于2016年12月5日作出（2016）吉0211刑初52号刑事判决。宣判后，邹德伟、迟玉芳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派代理检察员王永彬、卢岩依法履行职务。上诉人邹德伟及其辩护人马显天、上诉人迟玉芳及其辩护人郭双权到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人邹德伟于2014年6月至9月间，多次向吸毒人员常某某、赵某某、杜某某贩卖毒品，累计贩卖甲基苯丙胺达9.8克，麻古5片；被告人邹德伟、迟玉芳于2014年8月间，共同向吸毒人员皮某某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）4.5克。被告人邹德伟、迟玉芳被抓获后，在其住处搜查出甲基苯丙胺4.72克。
（一）2014年8月27日，被告人邹德伟在解放东路金洲汤城门口，向吸毒人员常某某贩卖甲基苯丙胺0.8克。
（二）2014年7月初左右，经皮某某介绍，赵某某在被告人邹德伟处以每包300元价格购买5包甲基苯丙胺，每包约9分，邹德伟开车将毒品送至赵某某在昌邑区通谭西区住处，赵某某将人民币1500元交给邹德伟。
（三）2014年8月上旬，被告人邹德伟、迟玉芳在船营区帕萨迪纳小区，卖给皮某某甲基苯丙胺5包，每包约9分，并将卡主名为邹莹的建设银行卡卡号发给皮某某，让皮将购毒款打到此卡中。后，经迟玉芳催要，皮将人民币1000元汇入该卡。
（四）被告人邹德伟于2014年8月间，在中东帕萨迪纳小区东门向吸毒人员杜某某贩卖甲基苯丙胺4.5克。
（五）被告人邹德伟于2014年8月间，在中东帕萨迪纳小区东门向吸毒人员杜某某贩卖麻古5片。
另查明，2014年9月11日，丰满公安分局刑警大队侦查人员前往吉林市船营区帕萨迪纳区6号楼2单元503室将邹德伟和迟玉芳抓获，在其二人住处搜查出甲基苯丙胺4.72克、咖啡因片剂1.26克。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人邹德伟迟玉芳供述与辩解，证人赵某某、皮某某、杜某某、常某某证言，手机通话记录，辨认笔录，银行卡客户交易查询单，汇款录像光盘，冰毒、冰毒片、手机、人民币、电子秤、吸毒工具等照片，抓捕经过，扣押物品、文件清单，毒品称重说明，毒品复称入库回执单，刑事判决书，释放证明书，常住人口登记表，理化检验鉴定报告，现场检测报告书，搜查笔录，搜查及称重录像光盘等证据证实。
原审法院认为，被告人邹德伟、迟玉芳明知是毒品而向他人贩卖，被告人邹德伟多次贩卖甲基苯丙胺达十克以上，被告人迟玉芳贩卖甲基苯丙胺不满十克，情节严重，二人行为均已构成贩卖毒品罪。被告人邹德伟因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪的，依法应从重处罚。被告人邹德伟曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判决有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款、四款、第三百五十六条、第六十五条一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人邹德伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元。二、被告人迟玉芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。三、依法将吸毒工具玻璃瓶六个、玻璃弯头五个、电子秤一台、被告人邹德伟持有的型号W899三星牌手机、飞利浦牌手机、银色苹果牌手机予以没收，上缴国库。
上诉人邹德伟上诉称：其未贩卖毒品，认定贩卖毒品定性错误，事实不清、证据不足。其辩护人辩称：认定邹德伟贩卖毒品的证据不足，仅为一比一的证人证言，邹德伟犯罪不成立。
上诉人迟玉芳及其辩护人辩称：1.迟玉芳未贩卖毒品，定罪事实不清，证据不足。2.原审认定迟玉芳贩卖毒品情节严重适用法律错误。
吉林省吉林市人民检察院出庭意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：上诉人邹德伟分别于2014年7月和8月间，单独或伙同上诉人迟玉芳向吸毒人员赵某某、皮某某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计9克；其中，上诉人迟玉芳伙同上诉人邹德伟共同向吸毒人员皮某某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）4.5克。邹德伟、迟玉芳被抓获后，在其住处搜查出甲基苯丙胺4.72克。
（一）2014年7月初左右，经皮某某介绍，赵某某在被告人邹德伟处以每包300元价格购买5包甲基苯丙胺，每包约9分，邹德伟开车将毒品送至赵某某在昌邑区通谭西区住处，赵某某将人民币1500元交给邹德伟。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.证人赵某某证言，证实：2014年7月初左右，邹德伟在昌邑区通谭西区赵住处，以每包人民币300元价格卖给赵5小包冰毒，每包都9分左右。给邹德伟人民币1500元。
2.证人皮某某证言，证实：其系赵某某女朋友。2014年7月初左右，赵某某经皮介绍从邹处购买毒品，邹在昌邑区通谭西区赵住处，以每包300元价格卖给赵5小包冰毒，每包都9分左右。
3.辨认笔录及照片，证实:吸毒人员赵某某、皮某某辨认出向其售卖甲基苯丙胺人员为本案被告人邹德伟和迟玉芳。
（二）2014年8月上旬，邹德伟、迟玉芳在船营区帕萨迪纳小区，卖给皮某某甲基苯丙胺5包，每包约9分，并将卡主名为邹莹的建设银行卡卡号给皮某某，让皮某某将购毒款打到此卡中。后经迟玉芳催要，皮某某将人民币1000元汇入该卡。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.证人皮某某证言,证实：其系赵某某女朋友。2014年8月上旬一天中午，皮某某在邹德伟家中，邹德伟在家，跟“胖姐”买了5包冰毒，每包约9分，当时没给钱，“胖姐”将卡主叫邹莹的建设银行卡卡号发给皮某某，让皮将购毒款打到此卡中。后，皮某某在迟玉芳的催要下在帕萨迪纳小区对面的建设银行用自动存取款机将1000元人民币打到户名叫邹莹的那个卡里。
2.银行卡客户交易查询单，证实：用户名为邹莹账户于2014年8月22日有一笔1000元存款。
3.汇款录像光盘，证实：皮某某于2014年8月22日给户名为邹莹的建行卡汇款（ATM机）1000元的录像。
4.手机通话记录，证实：被告人邹德伟所使用的手机与皮某某的通话情况。
另查明，2014年9月11日，丰满公安分局刑警大队侦查人员在邹德伟和迟玉芳居住的吉林市船营区帕萨迪纳区6号楼2单元503室内搜查出甲基苯丙胺（冰毒）4.72克、咖啡因片剂1.26克。
针对全案事实，还有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.被告人邹德伟供述与辩解,证实:邹德伟承认其吸食毒品，但不承认其贩卖过冰毒。
2.被告人迟玉芳供述与辩解,证实:迟玉芳承认其吸食过毒品，但不承认其贩卖过冰毒。
3.冰毒、冰毒片、手机、人民币、电子秤、吸毒工具等照片，证实：被告人邹德伟、迟玉芳被抓获时扣押物品情况。
4.扣押物品、文件清单，证实：公安机关扣押邹德伟、迟玉芳疑似冰毒物、电子秤、吸毒工具、手机等物品情况；
5.毒品称重说明，证实：从邹德伟住处搜出的冰毒疑似物总净重4.72克、麻古疑似物总净重1.26克；
6.毒品复称入库回执单，证实：毒品复称结果及入库情况；
7.抓捕经过，证实：邹德伟、迟玉芳系被公安机关抓获归案；
8.刑事判决书、释放证明书，证实：邹德伟曾因犯贩卖毒品罪于2008年4月29日被龙潭区人民法院判处有期徒刑三年，2010年5月14日刑满释放；
9.常住人口登记表，证实：被告人邹德伟、迟玉芳个人信息，均已达到刑事责任年龄；
10.理化检验鉴定报告，证实：送检邹德伟住处搜出的疑似冰毒检材中检出甲基苯丙胺成分；从疑似麻古检材中检出咖啡因成分。
11.现场检测报告书，证实：邹德伟、迟玉芳尿样检测呈阳性，二人均吸食毒品。
12.搜查笔录，证实：公安机关对邹德伟住处进行搜查，并对疑似毒品、手机、银行卡、现金等物品进行扣押。
13.光盘三张，证实：公安机关搜查及称重录像情况；
14.公安机关补充情况说明，证实：公安机关技侦部门只能调取近三个月的通话记录。对于三个月之前的无法调取。
本院认为：上诉人邹德伟贩卖甲基苯丙胺十克以上，上诉人迟玉芳贩卖甲基苯丙胺不满十克，二人行为均已构成贩卖毒品罪。邹德伟系毒品犯罪再犯、累犯，依法应从重处罚。关于原审认定邹德伟向吸毒人员常某某、杜国军贩卖毒品三起的事实，经查，该部分事实仅有买毒人员的证言证实，无其他证据佐证，虽有通话记录证明邹德伟与上述吸毒人员在指控犯罪的时间存在电话联系，但不能证明双方存在毒品买卖关系及毒品、毒资等事实，故认定上述事实的证据不足，本院不予确认。关于邹德伟及其辩护人提出邹德伟未贩卖毒品，认定其贩毒证据不足的辩护意见，经查，邹德伟向赵某某贩卖毒品一节，有买毒人员赵某某证言证实，并有吸毒人员皮某某证言与其相互印证，其向皮某某贩卖毒品一节，有买毒人员皮某某证言证实，并有银行卡客户交易查询单、存款录像对赌资收取情况进行印证，上述事实足以认定邹德伟的贩卖毒品行为，故该辩护意见不予采纳。关于上诉人迟玉芳及其辩护人提出迟玉芳未贩卖毒品，定罪事实不清，证据不足的辩护理由，经查有皮某某证言证实从邹德伟、迟玉芳处购买毒品的事实，并有银行卡交易查询单、汇款录像予以佐证，上述证据足以证实迟玉芳贩卖毒品行为，故该辩护意见不予采纳。关于其提出原审认定迟玉芳贩卖毒品情节严重适用法律错误的辩护意见，经查，根据《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》第四条之规定，迟玉芳贩卖毒品情节不符合“情节严重”的规定，故本院对该辩护意见予以支持。综上，原审判决认定邹德伟贩卖毒品的部分事实证据不足，对迟玉芳犯贩卖毒品罪适用法律错误，量刑不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款、四款、第三百五十六条、第六十五条一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211刑初52号刑事判决第三项，即：依法将吸毒工具玻璃瓶六个、玻璃弯头五个、电子秤一台、被告人邹德伟持有的型号W899三星牌手机、飞利浦牌手机、银色苹果牌手机予以没收，上缴国库。
二、撤销吉林省吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211刑初52号刑事判决第一、二项，即：被告人邹德伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；被告人迟玉芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人（原审被告人）邹德伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月12日起至2024年9月11日止。罚金于判决生效后立即缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）迟玉芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月12日起至2017年4月11日止。罚金于判决生效后立即缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 付 瑶
审 判 员 关 波
代理审判员 陈 迪
二〇一七年三月二十九日
代理书记员 赵越超
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