福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岩刑终字第335号
原公诉机关龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李德林（外号：大面），男，1981年10月15日出生于福建省连城县，初中文化，农民，住福建省连城县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月25日被连城县公安局取保候审，2015年3月24日，因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被龙岩市森林公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人谢世炀、游菊兴，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。
原审被告人罗海东（又名：罗小东），男，1975年9月8日出生于福建省连城县，高中文化，农民，住福建省连城县。2011年7月5日，因犯非法采伐国家重点保护植物罪被福建省连城县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币25000元；犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币30000元（被告人罗海东因该案于2011年1月12日至2011年7月7日被关押）。2015年3月24日，因涉嫌非法采伐国家重点保护植物犯罪被龙岩市森林公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
原审被告人范小平，男，1977年12月4日出生于福建省连城县，小学文化，农民，住福建省连城县。2011年4月6日，因犯妨害公务罪被连城县人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币3000元。2014年8月至10月间，因非法收购盗伐、滥伐的林木被连城县林业局、连城县公安局森林分局处以2次行政处罚。2015年3月24日，因涉嫌非法采伐国家重点保护植物犯罪被龙岩市森林公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
原审被告人黄某某，男，1989年8月24日出生于福建省连城县，初中文化，农民，住福建省连城县。2012年2月至2013年11月间，因非法收购盗伐、滥伐的林木被连城县林业局、连城县公安局森林分局处以8次行政处罚；2012年3月2日，因涉嫌阻碍执行职务被连城县公安局行政拘留8日；2013年7月11日，因涉嫌阻碍执行职务被连城县公安局罚款200元。2015年3月24日，因涉嫌非法采伐国家重点保护植物犯罪被龙岩市森林公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
原审被告人陈某甲，男，1982年11月18日出生于福建省闽侯县，初中文化，农民，住福建省闽侯县。2015年3月24日，因涉嫌非法收购国家重点保护植物犯罪被龙岩市森林公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕，同年5月14日被龙岩市森林公安局取保候审，2015年8月25日被新罗区人民法院取保候审。现居住在家。
新罗区人民法院审理新罗区人民检察院指控上诉人李德林开设赌场罪、非法采伐国家重点保护植物罪，原审被告人罗海东、范小平、黄某某非法采伐国家重点保护植物罪，原审被告人陈某甲非法收购国家重点保护植物罪一案，新罗区人民法院于2015年9月25日作出（2015）龙新刑初字第716号刑事判决，被告人李德林不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：一、开设赌场部分：2012年7、8月至2013年7月间，被告人李德林在由邹全福（另案处理）等人开设的福建省连城县四堡乡马屋机砖厂赌场、福建省清流县长校镇留坑村“赤土坑”赌场及福建省清流县长校镇“华美制衣厂”背后山头等赌场上合股坐庄，吸引多人参与赌博，并参与摇宝、吃钱，每日从赌场领取人民币100元工资。
案发后，被告人李德林于2014年8月25日到福建省连城县公安局投案。
针对上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据予以证实：1、户籍和前科证明。2、到案经过。3、刑事判决书。4、证人李某甲、杨甲、陈某乙、肖某某、冯某某、刘某某、童某甲、林某某、童某乙、揭某某、吴某甲、吴某乙、李某乙、李某丙、沈某某、黄某甲、黄某乙、江某某、李某丁、伍某某、谢某某、杨某乙、钱某某、周某某的证言。5、证人李某丙、沈某某、黄某甲、黄某乙、江某某、李某丁、伍某某、谢某某的辨认笔录。
上述证据均经庭审质证，来源合法，各证据间能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定，该院予以确认。
二、非法采伐、收购国家重点保护植物部分：2014年8月22日晚，被告人李德林、范小平、黄某某在被告人罗海东的店铺泡茶聊天。被告人李德林提议砍伐红豆杉出售赚点钱花，并表示其已联系好销路。被告人罗海东、范小平、黄某某均表示同意，并一致同意赚的钱四人平分。当晚，四被告人驾车前往连城县曲溪乡罗胜村。到达该村“芜塘”山场后，被告人罗�东在山脚下“望风”，被告人李德林、范小平、黄某某上山寻找红豆杉树。当晚寻找到2株红豆杉树后，四被告人返回连城县城。次日晚，由被告人罗海东驾驶租来的闽D556**号标致小车、被告人李德林驾驶自己的无牌三菱吉普车载被告人范小平、黄某某，携带油锯、手电、撬棍等作案工具，一起到事先踩好点的连城县曲溪乡罗胜村“芜塘”山场（801林班05大班060小班，位于福建梅花山国家级自然保护区范围内，林权为福建省连城县曲溪乡罗胜村集体所有，属福建梅花山国家级自然保护区实验区生态公益林）。被告人罗海东负责在山脚下“望风”、探路，被告人李德林、黄某某、范小平负责砍伐。被告人范小平使用油锯伐倒红豆杉树后，由被告人李德林负责按长度1.2米至1.4米不等的规格检量红豆杉木材的长度，被告人范小平则按照被告人李德林检量的长度进行截筒造�，2株红豆杉树共加工成红豆杉原木11筒。红豆杉原木截好以后，由被告人黄某某使用撬棍将红豆杉原木溜到山脚下竹林便道路边。之后，由被告人李德林、范小平、黄某某一起将11筒红豆杉原木装上李德林的无牌三菱吉普车，从现场运输到连城县城被告人李德林的养猪场内，将11筒红豆杉原木直接装上范小平的闽F618**号白色厢式货车上。同月24日上午，被告人李德林与被告人陈某甲谈妥买卖红豆杉原木事宜，当晚由被告人范小平驾驶闽F618**号白色厢式货车与被告人罗海东、黄某某一起，将11筒红豆杉原木运输到福州市闽侯县上街镇交给被告人陈某甲，被告人陈某甲支付了32000元红豆杉木材款给被告人罗海东、范小平、黄某某。出售红豆杉的32000元木材款，扣除被告人李德林的车辆油费、工具费用等4000元，被告人罗海东的车辆油费1000元，被告人范小平的车辆油费、过路�、修理费3000元，剩余24000元由被告人李德林、罗海东、范小平、黄某某平分，各分得6000元。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，上述在“芜塘”山场非法采伐的红豆杉树木2株，树种均为天然野生南方红豆杉，属红豆杉科红豆杉属，为国家一级重点保护植物，原木材积为1.5165立方米，立木蓄积为2.333立方米，木材价值为51561元。2015年3月24日，被告人李德林、罗海东、范小平、黄某某、陈某甲被抓获归案。侦查期间，被告人陈某甲退出赃款36000元；审理期间，被告人李德林退出赃款10000元，被告人罗海东退出赃款7000元，被告人范小平退出赃款12000元（其中6000元暂扣在龙岩市森林公安局），被告人黄某某退出赃款6000元。
针对上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据予以证实：
1、被告人李德林的户籍和前科证明。2、被告人罗海东的户籍和前科证明、刑事判决书。3、被告人范小平的户籍和前科证明、刑事判决书、2份林业行政处罚决定书。4、被告人黄某某的户籍和前科证明、10份行政处罚决定书。5、被告人陈某甲的户籍和前科证明。6、抓获经过。7、林权证明。8、被告人李德林、罗海东、范小平、黄某某、陈某甲的通话记录。9、扣押清单、扣押笔录。10、汽车租赁合同和收条。11、暂扣财物收据。12、龙岩市森林公安局于2014年8月28日在福建省警务综合应用公安车辆卡口平台调取的视频制作的截图照片3页。13、龙岩市森林公安局于2015年4月8日从福建省警务综合应用系统公安车辆卡口平台调取的闽F-618**号车信息。14、被告人罗海东、范小平、黄某某、陈某甲的辨认笔录和照片。15、证人吴某丙、吴某丁、吴某戊的证言。16、福建鼎力司法鉴定中心的鉴定意见书。17、现场勘查笔录和现场照片。18、被告人李德林、罗海东、范小平、黄某某、陈某甲的供述和辩解。19、2015年8月20日龙岩市森林公安局调取的机动车明细查询结果。
被告人范小平的辩护人童文煌向法庭提供的证据有：1、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据。2、连城县文亨镇李屋村村民委员会出具的证明。
上述证据均经法庭质证，公诉人、各被告人、辩护人均无异议。证据来源取得合法，各证据间能相互印证，形成完整的证据锁链，证明本案的相关事实，对其证明效力，该院予以确认。
原审判决认为，被告人李德林在赌场上合股坐庄，吸引众多人参与赌博，并参与摇宝、吃钱，其行为已构成开设赌场罪，且违反国家森林资源保护法律法规，未经林业主管部门批准，擅自采伐国家一级重点保护植物南方红豆杉2株，计立木材积2.333立方米，情节严重，其行为还构成非法采伐国家重点保�植物罪；被告人罗海东、范小平、黄某某违反国家森林资源保护法律法规，明知红豆杉属国家重点保护植物，仍积极参与非法采伐，三被告人的行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪；被告人陈某甲明知被告人李德林非法出售的红豆杉属国家重点保护植物，仍予以收购，其行为已构成非法收购国家重点保护植物罪。公诉机关指控被告人李德林犯开设赌场罪的事实及罪名成立；指控被告人李德林、罗海东、范小平、黄某某犯非法采伐国家重点保护植物罪的事实及罪名成立；被告人陈某甲犯非法收购国家重点保护植物罪的事实及罪名成立，该院予以采纳。被告人李德林就开设赌场部分虽主动向公安机关投案，但未能如实供述犯罪事实，不能认定为自首；在非法采伐国家重点保护植物的共同犯罪中，组织、提起犯意、提供作案工具、联系木材销售等，起主要作用，是主犯，应当对全案负责；审理期间能积极退清赃款，且庭审中自愿认罪，依法酌情予以从轻处罚；其一人犯数罪，应当数罪并罚；被告人范小平、黄某某有前科劣迹，有从重处罚情节，在本案共同犯罪中参与砍伐林木、运输木材，起次要作用，是从犯；归案后尚能如实供述自己的犯罪事实，审理期间能积极退清赃款，且自愿认罪，依法从轻处罚。被告人罗海东在共同犯罪中，负责“望风”、探路，参与运输木材，起辅助作用，是从犯，归案后尚能如实供述自己的犯罪事实，审理期间能积极退清赃款且自愿认罪，依法予以减轻处罚；其在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人陈某甲在归案后尚能如实供述自己的犯罪事实，积极退清赃款，庭审中自愿认罪，审理期间积极缴交罚金，确有悔改表现，依法予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人王征全的辩�意见理由充分，该院予以采纳。辩护人童文煌建议对被告人范小平予以减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，理由不充分，该院不予采纳。被告人李德林对开设赌场事实部分的辩解，理由不能成立，该院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第七十七条之规定，判决如下：一、撤销福建省连城县人民法院（2011）连刑初字第13号刑事判决中第二项对被告人罗海东“决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元”中“缓刑四年”的判决。二、被告人李德林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金25000元；犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元，总和刑期为有期徒刑四年八个月，并处罚金75000元，决定执行刑罚有期徒刑四年六个月，并处罚金75000元。三、被告人范小平犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元。四、被告人黄某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元。五、被告人罗海东犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元；合并前罪有期徒刑三年，并处罚金30000元，总和刑期为有期徒刑五年六个月，并处罚金60000元，决定执行刑罚有期徒刑五年，并处罚金60000元。六、被告人陈某甲犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30000元。七、被告人李德林退赃款10000元，被告人罗海东退赃�7000元，被告人范小平退赃款6000元，被告人黄某某退赃款6000元，均予以没收，上缴国库。八、扣押在龙岩市森林公安局的物品：1、被告人范小平暂扣款6000元，移送该院执行刑罚；被告人陈某甲的暂扣款36000元，予以没收，由龙岩市森林公安局上缴国库。2、作案工具：被告人李德林的三菱吉普车一辆、充电式手电三把、银白色空心钢管一根；被告人范小平的车牌号为闽F618**跃进牌厢式货车一辆，均予以没收，由龙岩市森林公安局依法处理后，变价款上缴国库。
宣判后，原审被告人李德林不服，向本院提出上诉。
上诉人李德林上诉称：1.原审判决认定本人开设赌场罪的事实不能成立，本人只在赌场摇宝两天也并未参与合股坐庄；2.本人在非法采伐国家重点保护植物罪中与该案其余被告人作用相当，不应认定本人为主犯。综上请求二审法院查清案件�实，依法对本人从轻处罚。
辩护人谢世炀、游菊兴辩护称：1.对上诉人李德林构成开设赌场罪无异议，但对一审判决认定该部分犯罪事实有异议；2.对上诉人李德林构成非法采伐国家重点保护植物罪定性与事实无异议，但其与罗海东、范小平、黄某某所起作用相当。综上请求二审法院在查明事实情况下作出公正判决。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据充分。本院就本案事实与一审作相同认定。
本院认为，上诉人李德林以营利为目的在赌场上合股坐庄并聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。且违反国家规定，伙同原审被告人罗海东、范小平、黄某某非法采伐属国家一级保护的南方红豆杉共2株，计立木蓄积2.333立方米，属情节严重，其四人的行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪，属共同犯罪。原审被告人陈某甲违反国家规定，非法收购属国家一级保护的南方红豆杉原木，计立木蓄积2.333立方米，其行为已构成非法收购国家重点保护植物罪。原审法院定性准确。上诉人李德林上诉人认为“原审判决认定其开设赌场罪的事实不能成立，其只在赌场摇宝两天也并未参与合股坐庄”的上诉理由与辩护人的辩护意见，根据证人李某甲、杨甲、陈某乙等证人证言与证人李某丙、沈某某等人的辨认笔录，可以证明上诉人李德林积极参与邹全福等人开设的赌场摇宝、吃钱、合股坐庄的事实。上诉人该项上诉请求与辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人上诉其在非法采伐国家重点保护植物罪中并非主犯的主张与辩护人认为其与罗海东等人地位相当的意见，根据原审被告人罗海东、范小平、黄某某供述可以证明上诉人李德林提议并邀集罗海东、范小平、黄某某共同参与采伐国家一级保护的�方红豆杉的事实，一审原审法院认定上诉人李德林起主要作用，是主犯并无不当，本院予以确认。上诉人的该项主张与辩护人的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审判决根据上诉人李德林与原审被告人罗海东、范小平、黄某某、陈某甲的犯罪事实与犯罪后悔罪表现等情节依法给予相应的定罪量刑正确，应予维持。上诉人李德林的上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孟繁钦
代理审判员 廖晓红
代理审判员 张毅晖
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 卢维善
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。