贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民初813号
上诉人（原审被告）贵州靖沣建筑工程有限公司。住所地：瓮安县雍阳镇鼓楼社区文峰中路**号楼*栋*号。
法定代表人黄彬，公司经理。
委托代理人（特别授权）李海、李娟男，贵州北斗星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈红喜，男，汉族，1968年10月17日生，湖北省武汉市人，住武汉市新洲区。
原审第三人余春芽，男，汉族，1967年9月16日生，广东省深圳市人，住深圳市福田区。
上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司因与被上诉人陈洪喜、第三人余春芽建设工程施工合同纠纷一案，不服丹寨县人民法院（2015）丹民初字第407号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明：2013年8月21日及22日，发包方贵州斯凯尔电子科技有限公司与被告贵州靖沣建筑工程有限公司签订《建筑工程施工协议书》及《施工补充协议》。约定发包方将位于丹寨县金钟经济开发区的1至5号楼钢结构厂房、办公楼、生活配套设施、厂区道路及绿化等工程发包给被告施工。其中，《施工补充协议》系被告委托第三人余春芽同发包方签订。同年10月26日，第三人余春芽与原告签订《建筑工程分包协议》，约定将斯凯尔电子科技厂的办公楼和生活配套房的土建施工（门窗、水电及二次装修除外）分包给原告施工，分包方式为包工包料，工期105天。双方约定，工程价格及结算方式按现场实际签证工程量进行计算，结算按《贵州省建筑工程计价定额-2004》下浮5%计价结算，原告自行缴纳相关税费，双方约定缴纳税率为6.93%。工程前期甲方（第三人）不支付进度款，由原告自行垫资施工，工程产值完成500万元后，当建设单位向甲方（第三人）支付进度款后开始拨付进度款。由原告编制产值报表报甲方（第三人）审核，审核完成后支付该款项的80%，余款与次月工程产值一并支付80%，待工程竣工验收合格后支付到总价款97%，余款3%作为质量保修金，1年后余额结清。同时约定，当甲方（第三人）不履行支付工程进度款和工程结算款时，应向原告方支付违约金，违约金�例为应付款项的2%／月。同年11月9日，第三人余春芽就工程施工再次与原告签订《建筑工程土建补充协议》，约定施工队伍享有被告与发包方所签订合同的同等条件、同等待遇；土建施工队伍结算方式按被告与发包方所签订合同的结算方式下浮3%、向公司交管理费1%、向项目部交管理费1%，共计下浮5%（共计下浮5%规费、企业管理费不进入取费）。原告陈红喜在与第三人签订合同后，将工程委托于余孝华管理施工。2014年4月，原告将分包施工的工程完工，工程未经竣工验收，发包方于2014年5月入住进行使用。同年9月24日，原告代理人余孝华及合伙人余学斌与第三人的管理人员杨茂清、蔡旭、赵传新进行结算，双方经结算认定被告应当支付原告的工程款为5502836.58元。
另查明，在工程施工过程中，被告已经向原告支付工程款3812000元。在施工过程中，因建设需要原告委托施工代理人余孝华以贵州靖沣建筑工程有限公司贵州斯凯尔电子厂项目部的名义与贵阳金阳博诚建筑材料租赁站签订《架料租赁合同》。后因租金支付问题，出租房向贵阳市观山湖区人民法院起诉被告要求支付架料租金，经调解双方达成协议即被告支付出租房架料租金、未退还器材赔偿费、违约金共计530000元。原告在庭审中自认，该租金应当由原告方承担208690元，但原告方已经支付60000元，剩余148690元的架料租赁费应当由原告支付给被告。第三人余春芽与被告贵州靖沣建筑工程有限公司系挂靠关系。2015年9月，因被告未将双方结算的工程款数额支付给原告，原告遂诉至人民法院，引起本次诉讼。
一审认为：余春芽在本案中的诉讼地位问题是否属于第三人还是被告。庭审中查明，余春芽与被告贵州靖沣建筑工程有限公司系挂靠关系，余春芽以挂靠被告贵州靖沣建筑工程有限公司的名义对工程进行承包，属于没有资质的实际承包人借用有资质的企业名义实施。在实际承包过程中，余春芽以被告名义实施承包行为，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条之规定，以挂靠人形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故余春芽的诉讼地位应当是本案的共同被告而不是第三人。被告贵州靖沣建筑工程有限公司应当与余春芽对原告的工程款承担连带支付责任。
合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。合同的当事人应当按照合同约定，全部履行自己的义务。原告陈红喜与第三人余春芽签订的《建筑工程分包协议》，因协议双方均未享有建�工程的相应资质，故该协议无效。虽然，协议是无效协议并且工程也未进行竣工验收，但发包方已于2014年5月对所建工程进行使用，视为建设工程经验收合格。故原告请求违法分包人参照合同约定支付工程价款的诉讼请求应当予以支持。
经原、被告双方对工程款进行结算，原告应当获得的工程款为5502836.58元。被告主张在施工过程中已经支付原告工程款3940377元，原告自认收到被告工程款3812000元。因被告未提供已经支付的凭据作为支撑其主张，故本院以原告自认的数额为准。依照合同约定，应当支付原告工程款中还应扣除缴纳的税款、合同约定共计下浮5%的规费以及原告自认尚欠的架料租赁费148690元。原、被告在庭审中对于税率的计算达成一致意见，即税率按6.93%计算，则应当缴纳的税款数额为369906.18元（5502836.58-5502836.58×3%，3%为合同约定下�数额，该部分不应计入应缴税款额中）；合同中约定的共计下浮5%规费，则应扣除的数额为275141.83元；架料租赁费，因租赁合同系原告之委托人余孝华以被告公司项目部名义与出租方签订，被告主张应付的租赁款中由原、被告各自承担一半的请求没有证据予以证明，本院同样以原告自认的数额为准即尚欠架料租赁款148690元。综上，原告还应当支付原告工程款897098.57元（5502836.58-3812000-369906.18-275141.83-148690）。被告主张将工程款总额的3%作为质量保修金，待验收合格1年后付清的请求，因发包方已于2014年5月入住在建工程，入住后发包方与被告也未进行竣工验收，发包方使用已经超过一年时间，被告的该项抗辩理由，不予采纳。
对于原告要求支付违约金的诉讼请求，因原告与余春芽签订《建筑工程分包协议》时，因分包人违法分包，实际施工人没有施工�质的情形导致合同无效，在签订明知自己没有资质进行施工。从此可以认定，原告方在签订合同时也有一定过错，故本案中认定合同无效后的法律后果仅应就原告所完成的工程量，由被告支付工程款。因此，原告要求按照合同约定支付违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告余春芽于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告陈红喜工程款897098.57元，被告贵州靖沣建筑工程有限公司承担连带清偿责任。二、驳回原告陈红喜的其他诉讼请求。案件受理费15197元，由原告陈红喜负担2197元，剩余13000元由被告贵州靖沣建筑工程有限公司及余春�共同负担。
贵州靖沣建筑工程有限公司不服一审判决上诉称：本案所涉工程，引发包方未按时支付工程进度款导致停工，客观上无法继续进行，上诉人与发包方经协商决定以工程现状进行验收和结算，但该验收和结算一直引发包方原因未能进行，发包方先也不认可双方合同已经终结，且上诉人诉发包方建设工程施工合同纠纷二审尚未审结，验收和结算无果，据此，本案上诉人作为承包人都未能进行验收和结算，作为分包承包方也不可能跨越，无论是付款节点的进度款还是应该留存的质保金均未达到付款条件，况且按第三人与被上诉人合同约定还超付了工程款，因此，一审判决无事实和法律依据。
陈洪喜、余春芽未进行答辩。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司在获得工程承包后，将工程部分土建工程分包给没有资质的陈洪喜，该分包行为违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”一审认定陈红喜与第三人余春芽签订的《建筑工程分包协议》无效是正确的。对无效合同最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包单位请求参照合同约定支付价款的，应予支持”第十四条第三项“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工之日”现发包单位已入住未竣工验收建筑物，应视为竣工。上诉人对陈洪喜已完工程进行结算，一审根据双方结算结果以及法庭自认的部分进行扣减是恰当的。上诉人现上�提出由于自己尚未与发包方进行竣工验收、结算，不可能先与被上诉人结算支付工程款的问题，本院认为，上诉人与承包方因何原因未能验收结算是上诉人与发包方的承包关系，并不能否定上诉人与被上诉人以实际结算的事实，上诉人已在另一程序中主张权利，那是另一法律关系。上诉人提出超付付款节点的进度款还是应该留存的质保金均未达到付款条件，况且按第三人与被上诉人合同约定还超付了工程款的问题，根据双方结算情况看，被上诉人未支付完工程款是上诉人认可的，没有超付。另外，按合同约定的进度拨付工程款是在工程施工期间，现分包工程已经完工，进行的只是结算，不存在进度款的问题，上诉人提出原工程进度款超付已无实际意义。一审认定事实清楚，判决并无不当。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之�定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15197元，由上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 龙七奇
审判员 王大梅
二〇一六年七月一日
书记员 王晓宇