浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2304号
上诉人（原审被告）：泰格工业集团有限公司，住所地：福建省福安市。
法定代表人：ＸＸ堂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王华，北京恒都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武义乾泰机电有限公司，住所地：浙江省武义县。
法定代表人：潘富端，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱平飞，浙江波宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆巧娜，浙江波宁律师事务所律师。
上诉人泰格工业集团有限公司（以下简称泰格公司）为与被上诉人武义乾泰机电有限公司（以下简称乾泰公司）因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2014）甬仑知初字第133号民事判决，向本院提起上诉，泰格公司以不服该判决为由向本院提起上诉，本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭并于2016年8月22日进行了审理。上诉人泰格公司的委托诉讼代理人王华，被上诉人乾泰公司的委托诉讼代理人朱平飞到庭参加诉讼。双方曾进行庭外和解，但未能达成协议，本案现已审理终结。
泰格公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回乾泰公司一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审中关于被扣货物价值的评估报告因未体现零件价格等原因不应予以采信，二审中应予重新鉴定；2.泰格公司在相关案件中以撤诉结案，不符合海关保护条例第二十八条因申请海关知识产权保护措施损害责任的构成要件，一审法院适用法律错误；3.泰格公司在相关案件中的撤诉行为，亦不符合因申请诉中财产保全损害责任的构成要件，一审法院此处适用法律也存在错误；4.泰格公司在相关案件中只申请了50万元的财产保全，被扣货物完全可以拆分，不应当就全部货物损失承担赔偿责任；5.即便构成侵权，赔偿应采用填平原则，不应当包括预期利益，一审法院相应判决适用法律错误。
乾泰公司辩称：1.评估报告合法有效，泰格公司只见报关价与评估价市场价值的差距，却忽视出口货物从谈判到成交以及报关等一系列的有形和无形的成本。本案中，乾泰公司的损失以可得利益扣除现有价值，符合客观事实。2.泰格公司以法律法规并未规定“撤诉”属于“不侵犯知识产权”的一种情形系对法律条款理解上的错误。本案海关根据泰格公司的申请扣留被乾泰公司的出口货物，海关不能认定被扣留的发电机侵犯了泰格公司的知识产权，即使泰格公司不再继续行使诉讼权利，也应当依法承担申请不当给乾泰公司造成的经济损失。泰格公司提出一审判决依据均是“起诉必须胜诉”的理解也是错误的，泰格公司通过诉讼申请查封了乾泰公司的发电机，撤回诉讼并非解除保全的合理依据，泰格公司这种说法更证实其主客观存在过错的事实，一审事实认定和法律适用均是正确的。3.泰格公司不应将其应尽的注意义务和可能产生的风险后果强加给乾泰公司。泰格公司保全既然是为了防止当事人处理50万元的财产，就不应申请法院查封乾泰公司全部发电机，乾泰公司对查封发电机可能产生的风险后果应是明知的，泰格公司提出的乾泰公司未及时提出复议是强加给乾泰公司的义务，泰格公司不能回避其保全错误给乾泰公司带来的实际损失后果。4.乾泰公司因本案不但未获利，造成的损失还超过一审判决的金额。因环境和市场客观因素的影响，涉案发电机未能在合理期限内处理，导致乾泰公司的损失进一步扩大，该部分损失一审未予以支持。至于泰格公司提到的“预期利益”，乾泰公司认为利息损失也是其实际损失，并非预期利益，一审认定合理合法。综上，一审法院在认定实际损失更多考虑损失的因果关系和证据的全面性，对扩大的损失认定全部由乾泰公司承担后果，导致判决的金额与乾泰公司实际损失金额也有一定的差距，但一审在认定和适用法律基本上是正确的，请求维持原判。
乾泰公司向一审法院起诉请求：1.汽油发电机组贬损造成的经济损失1900383.31元人民币[货物单价280美元×报关日美元兑人民币汇率中间价（其中582台报关日为2012年11月28日汇率6.2902,1160台报关日为2012年11月26日汇率6.2884）-（评估报告中未损坏的汽油发电机组一台价值670元人民币）×涉案货物总量1742台]；2.以货物总额3067523.31元人民币为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2012年12月13日计算至2016年5月20日的利息损失；3.集装箱超期费即滞箱费（截至2013年7月28日）67776.8元人民币和集装箱买断费59142.24元人民币、运输费（武义运至北仑准备出口）8700元人民币、订舱费1470元人民币、报关费200元人民币、海关查验费（已结算部分）5728元人民币，及以上述合计费用143017.04元人民币为基数自2012年12月31日至判决生效日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；4.仓储服务费117524元人民币；5.律师费120000元人民币。
一审法院认定事实：乾泰公司成立于2012年5月31日，注册资本100万元，经营范围为机电设备、健身器材、旅游休闲用品、日用塑料制品、电动车、全地型车、汽车配件、厨具、电动工具、手工具、园林机械的制造、销售；经营本企业自营进出口业务。（上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目）。
泰格公司成立于1998年12月3日，注册资本23168万元，经营范围为电机制造、销售；对制造业、房地产业、建筑业、金融业、住宿与餐饮业、旅游业、租赁和商务服务业、批发和零售业的投资；仓储（不含危险品）；酒店管理；纺织服装、鞋帽、体育用品、九座以上乘用车、汽车零配件、五金、电子产品、化工产品（不含危险化学品、不含易制毒化学品）、金属材料、建材、日用百货、橡胶制品的销售；货物或技术的进出口业务（国家禁止或限制进出口的货物技术除外）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。泰格公司系第4687388号“”商标的注册人，核定使用商品为第七类，在海关总署的知识产权备案号为T2011-22976。
2012年11月26日及28日，乾泰公司分别向北仑海关申报出口汽油发电机组1160台及582台（报关单号分别为310120120518007634与310120120517995934，成交方式为FOB）。经查验，北仑海关认为该两批货物分别使用了“ASTRA”与“ASTRAKOREA”标识，涉嫌侵犯在海关总署备案的“ASTARA”商标（备案号：T2011-22976）,后经泰格公司申请对上述货物中的1160台及579台予以扣留。2013年6月3日，北仑海关书面通知泰格公司，对乾泰公司的上述于2013年4月25日扣留的共计1739台汽油发电机组，已完成对货物侵权状况的调查、认定；经调查，不能认定上述货物是否侵犯了泰格公司在海关总署备案的“ASTARA”商标（备案号：T2011-22976），泰格公司可就上述货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。若该关自扣留货物之日起50个工作日内，未收到人民法院协助扣押上述货物书面通知的，将放行上述货物。
2013年7月3日，泰格公司诉至本院，认为乾泰公司未经许可，在向海关申报出口的1739台汽油发电机组上使用了与泰格公司第4687388号“”商标极为相似的“ASTRA”标识，构成对泰格公司注册商标专用权的侵犯，要求判令乾泰公司立即停止侵害泰格公司注册商标专用权的行为；赔偿泰格公司经济损失50万元人民币；在《中国知识产权报》上刊登声明，就其侵权行为消除影响。该院作出（2013）甬仑知初字第43号案件予以受理。同日，泰格公司向该院提出财产保全的申请，该院作出（2013）甬仑知初字第43-1号民事裁定，裁定查封乾泰公司被宁波海关扣留的带有“ASTRA”、“ASTRAKOREA”标识的汽油发电机组1739箱1739台（保全金额50万元人民币）。2014年6月23日，泰格公司向该院申请撤回该案中对乾泰公司的起诉并解除对乾泰公司财产的保全措施。该院于同日作出（2013）甬仑知初字第43号及（2013）甬仑知初字第43-3号民事裁定，裁定准许泰格公司撤回起诉并解除对乾泰公司被宁波海关扣留的带有“ASTRA”、“ASTRAKOREA”标识的汽油发电机组1739箱1739台（保全金额50万元人民币）的查封。乾泰公司于同月25日收到该院寄送的上述裁定书，该院于次日向海关送达了解封裁定书及协助执行通知书。
2014年7月4日，宁波海关通知泰格公司交纳包括涉案被海关查扣的汽油发电机组在内的存放在金达仓储的货物的仓储费共782665元人民币（其中涉案被查扣汽油发电机组产生的仓储费为281328元人民币），泰格公司于同月8日向宁波保税区金达仓储有限公司汇付了782665元。
2015年4月20日，乾泰公司支付了宁波保税区金达仓储有限公司仓储服务费117524元人民币。为该案诉讼，乾泰公司预交了评估费2000元人民币。
一审法院认为，首先，关于因申请海关知识产权保护措施损害责任的认定。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十八条第二款之规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后，海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。该条例第十四条亦规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失。故因申请海关知识产权保护措施损害赔偿责任应当是因一方当事人申请不当而使对方受到经济损失的赔偿责任。是否申请不当，关键在于被扣留的货物能否被海关或者法院认定为侵权，如若不能则意味着申请人的申请失去应有的法律基础属于不当。对申请不当的判断本身具有延迟性，并非申请时即能显示，只有当海关作出认定或司法机关对商标侵权作出生效裁决时，才能作出是否申请不当的判断。该案中，海关无法认定扣留的货物侵犯了泰格公司商标权，泰格公司在向法院起诉后申请撤诉，该院已裁定准许，被扣留的货物未被法定程序认定侵权，故应当认定泰格公司的行为属于申请不当。关于泰格公司的过错，申请人在享受扣留利益的同时，应承担相应风险的义务。申请不当的损害赔偿可能，已包含在申请人申请当时的风险之中，也为申请人申请当时所主观明知，泰格公司在海关通知后交纳担保金申请海关扣留货物的行为应视为其已明知具有申请不当赔偿损失的风险。这种申请人明知风险而为之的主观状态，受当时侵权结果未定的客观情况所限往往不能预先作出是否具有过错的判定，但当最终其侵权的主张未被法定程序支持时，即可确认当时的申请人具有主观过错。泰格公司申请不当的行为导致乾泰公司的货物不能出口，造成了乾泰公司货物减值等损害，其行为与损失之间具有因果关系，泰格公司应承担民事侵权赔偿责任。其次，关于因申请诉中财产保全损害责任的认定。财产保全系为了保证将来生效判决能够顺利执行而在一定条件下采取的临时性强制措施，是法律赋予当事人保障其合法民事权益的一项权利。财产保全一般是由一方当事人申请启动的，由于该措施有可能造成被申请人的财产损失，为了防止财产保全被滥用，民事诉讼法一方面规定了财产保全应当具备的条件、范围等，另一方面又规定了申请错误的法律后果，即《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。在采取保全措施前要求申请人提供担保，亦是为了保障被申请人因申请错误所遭受的损失得到及时的赔偿。财产保全申请是否错误，可从主、客观两个方面进行考察。从诉讼结果的客观方面而言，当申请人的诉请没有获得法院支持时，则意味着其财产保全的申请失去应有的基础，保全了不应承担实体责任的他人的财产，属于客观上的申请错误。而申请财产保全时的主观过错，因申请人的诉请是否能被法院支持，在申请财产保全时是无法通过法院的程序性审查认定的，只有通过实体审理并在作出最终生效判决后才能予以确认。因此，当事人在申请财产保全时，不仅要对其要求给付的诉讼请求能否得到法院支持这一诉讼风险进行判断，还要对可能因错误申请所承担的法律责任进行预测，从而尽到相应的注意义务。涉案财产保全的对象是即将报关出口的货物，不仅是被申请人的财产，还是境外买方一系列后续交易的标的物，被保全后将带来较大的影响，申请人应当尽到审慎的注意义务。泰格公司对财产保全申请所对应的诉讼请求的提出是基于涉案货物上使用的商标构成对其注册商标的侵害事实，而乾泰公司并非在同一种商品上使用了与权利人注册商标相同的商标，故无法认定构成商标侵权的风险较大，海关不能认定是否侵犯了申请人在海关总署备案的商标即从一定程度上提示了申请人的诉请具有不被法院支持的诉讼风险，申请人依据并不充分的基础事实提出财产保全的申请，主观上具有给对方造成不必要负担的过错。泰格公司申请诉中财产保全错误的行为与损失之间具有因果关系，已构成侵权。第三，关于民事侵权赔偿责任的具体范围的认定。涉案被海关查扣及法院保全的汽油发电机组的数量为1739台，货物价值以报关单上的申报单价按照报关日美元对人民币汇率中间价折合人民币为3062239.54元，扣减残余价值后，货物减值损失应为1897109.54元人民币。涉案被查扣货物报关日的价值与评估日的市场价值的差额801054.32元人民币为货物的减值损失，财产损害应当包括既得利益和可得利益的损失，即使申报单价中可能包含了乾泰公司销售货物的利润，但也是具有可预见性的可得利益，泰格公司应予以赔偿。关于乾泰公司诉请的因货物被扣不能出口导致的国家退税损失，因涉案货物现在乾泰公司处尚未处理，出口退税并不必然不能取得，故不属于已确定的损失，对此项诉请，本院不予支持。关于乾泰公司诉请的货物被扣押期间因不能正常流通导致成本积压产生的利息损失，在根据合同条款或交易习惯无法确定买方付款时间的情况下，货款应当在卖方交货的同时支付，涉案货物的交易方式是FOB，货物在装运港装上买方指定的船只时已完成了交付，买方即应支付货款。现乾泰公司诉请从报关日后十余天开始起算利息，正当合法，应予支持；在相关财产保全被解除之日起，乾泰公司可以正常提取、销售货物以收回货款，故该利息应计算至2014年6月26日该院向海关送达协助执行通知书之日止，对超出部分的利息，该院难以支持。关于乾泰公司诉请的因货柜被查封而导致的滞箱费和集装箱买断费，因无证据表明海关在查扣货物的同时一并查扣了集装箱，故该损失不予支持。关于乾泰公司诉请的运输费、订舱费、报关费、海关查验费是无论泰格公司向海关申请查扣与否都会产生的，这部分费用应当作为成本已被货物的售价所涵盖，在该院已按报关单上的申报价支持乾泰公司货损的同时，乾泰公司再次诉请上述费用，本院难以支持。关于乾泰公司诉请的仓储服务费，属于泰格公司申请解除财产保全后产生的费用，与泰格公司的侵权行为不具有直接的因果关系，现乾泰公司未有证据证明律师参与了海关知识产权保护及该院的财产保全过程，故对乾泰公司关于仓储费、律师费的诉请，该院亦难支持。判决：一、泰格公司于该判决发生法律效力之日起七日内赔偿乾泰公司因汽油发电机组贬损造成的经济损失1897109.54元人民币及因不能收到货款导致的利息损失293477.41元人民币；二、驳回乾泰公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求，本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为，根据泰格公司的上诉请求和理由以及乾泰公司的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：1.因申请海关知识产权保护措施损害责任及因申请诉中财产保全损害责任的认定，即泰格公司在相关案件中申请海关扣货及申请法院财产保全后又撤回起诉的行为是否构成侵权；2.如果构成侵权，则包括货物损失、预期利益、利息等赔偿责任如何承担。
关于泰格公司涉案行为是否构成侵权，本院认为，民事诉讼法第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失；因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷的直接法律依据为海关保护条例第二十八条第二款。因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷属于因申请知识产权临时措施损害责任纠纷的一种，处理因申请知识产权临时措施损害责任纠纷的主要法律依据即为上述民事诉讼法第一百零五条关于保全错误的相关规定，因此申请海关知识产权保护措施损害责任和因申请诉中财产保全损害责任的认定均需基于民事诉讼法第一百零五条对申请错误进行认定。本案中，当事人双方对于泰格公司相关案件中申请扣押货物后又撤回起诉的行为是否构成申请错误存在争议，具体又体现在双方对申请错误的主观要件为过错推定原则或是过错责任原则产生了不同意见。对此，本院认为，申请保全错误造成他人损失，实质上是一种侵权行为，由侵权行为导致的财产损害赔偿纠纷，应当从侵权行为的角度进行审查，结合侵权责任成立的要件，审查当事人在申请保全时是否存在过错、保全申请是否给被申请人造成了损失以及保全行为与损失之间是否有因果关系等。依据相关法律规定，过错推定原则仅适用于法律规定的特定情形，对于其他侵权行为仍应当在现有侵权法框架内采用过错责任原则。关于过错的程度及认定，本院认为，由于司法实践中对财产保全普遍采取形式审查，在作出财产保全决定时无需对实体上是否构成侵权得出结论，故在赋予保全申请人财产保全权利的同时，也应贯彻责任自负原则，应当要求保全申请人履行审慎保全的义务。尤其在知识产权案件中，由于判断是否构成侵权涉及情况较为复杂，在保全申请错误的主观过错程度上不宜限定为故意或者重大过失，宜采用宽松立场，通过行为人的外在行为反观其主观过错，即将主观与客观相互结合判断申请人保全是否错误，对于完全败诉及保全后无正当理由撤诉的，可以依据过错理论认定为保全错误。本案中，泰格公司交纳了相应担保金的行为应视为其已明知具有申请不当赔偿损失的风险，后泰格公司在针对浙江耀锋动力科技有限公司的案件中败诉后而本案尚未判决前申请撤诉，且撤诉前双方当事人并未就相关赔偿问题并未达成和解，其撤诉行为正当性不足，故泰格公司主张其不具有主观过错的理由不能成立。因泰格公司具有上述主观过错，其申请不当的行为实际造成乾泰公司相应的损失，两者具有因果关系，应承担相应的民事侵权赔偿责任，泰格公司的其涉案行为不构成侵权的上诉请求本院不予支持。
关于货物减值损失的计算，泰格公司认为一审法院依据德威评报字【2015】第068号资产评估报告计算货物减值损失缺乏事实依据，应不予采信。对此本院认为：一方面，侵权损害赔偿计算时点的确定因诉讼程序的影响本身即具有一定的滞后性。另一方面，鉴定结论的本质为证据的一种，在符合法律对证据的真实性、合法性及关联性要求的基础上，其证明力的大小由法院在合理的自由裁量权范围内结合案件相关事实加以判断。本案中，一审法院委托鉴定的程序符合法律规定，鉴定机构亦具有相应的司法鉴定资质，该份鉴定结论形式上符合一般民事诉讼证据的形式要件，一审法院在计算货物减值损失时将该鉴定结论作为参考并无明显不妥。综上，泰格公司关于一审法院采信该份鉴定结论系事实认定错误的辩称理由本院不予采纳。关于预期利益、利息赔偿责任方面，本院认为一审法院认定并无不当。
综上所述，泰格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24325元，由上诉人泰格工业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛明强
代理审判员 祝 芳
代理审判员 马 宁
二〇一七年二月十五日
书 记 员 郑 嘉
适用法律：
《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……