浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0824刑初56号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人林先平，男，1965年10月26日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，企业主，住开化县。2015年2月9日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金8000元，缓刑考验期至2016年8月23日。因本案于2016年6月27日被开化县公安局刑事拘留，同年7月4日变更为监视居住，2017年1月4日变更为取保候审。现在居住地候审。
指定辩护人许成顺，浙江三同律师事务所律师。
开化县人民检察院以开检公诉刑诉〔2017〕53号起诉书指控被告人林先平犯信用卡诈骗罪，于2017年3月2日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间因林先平患精神疾病对其进行刑事责任能力鉴定而中止诉讼，恢复审理后又因公诉机关申请补充侦查而延期审理二次。开化县人民检察院指派检察员缪某、龚某出庭支持公诉，被告人林先平及其指定辩护人许成顺到庭参加诉讼。本案经本院两次审理，现已审理终结。
公诉机关指控：2014年11�10日，被告人林先平在开化县华埠镇中国银行华埠营业部办理了卡号为62×××88的信用卡后透支使用（透支额度为5万元）。2015年7月25日，被告人林先平在归还透支额2300元后就不再还款，截止2015年12月29日已逾期5个月，透支本金37541.42元，产生费用20490.9元，合计58032.32元。期间，银行多次催收，但林先平至今仍未归还。
2017年12月13日，中国银行开化支行再次电话和信函催收，因未能联系上被告人林先平，次日又上门催收。
2017年1月31日，被告人林先平提供倪某为其担保，保证在2018年2月15日还清中国银行信用卡透支本金37541.42元，中国银行同意免予其除透支本金外的其他费用。并对其犯罪行为表示谅解。
公诉机关认为，被告人林先平恶意透支信用卡，数额较大，其为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条，应当以信用卡诈骗罪追究�刑事责任。被告人林先平到案后如实供述，适用刑法第六十七条第三款，考虑到被告人身体状况及已经提供担保还款，取得被害人的谅解，犯罪情节轻微，建议对被告人林先平免予刑事处罚。
被告人林先平对起诉书指控的犯罪事实及罪名辩称：其在透支信用卡时是有能力还款的，在中国银行其有40万元存单，轿车也是抵押给中国银行的。2015年8月其因精神疾病住院，是医生建议其不要管债务上的事，先养好病，其才换掉号码，因当时信用卡是在郑某喜女婿手上办的，其换号码也告诉过郑某喜，其没有不还信用卡，其还有房屋租金可以拿来归还信用卡，但其现没有能力要来，希望法院帮忙催要，其不认为自己的行为构成犯罪。
指定辩护人许成顺对起诉书指控的罪名和事实提出：1.被告人林先平没有归还信用卡的原因是因为病情严重，到医院住院治�，有医疗费支出，且更换号码是因为医生嘱咐，被告人三角债务较多，为病情稳定而更换。2.被告人林先平除治疗期间外，没有离开其住所范围，没有为逃避债务而逃到外面致使银行找不到的行为，且为被告人林先平办理信用卡的是郑某喜女婿，更换电话也告知郑某喜。3.银行邮寄了函件，没有证据证实被告人林先平收到了催收信函，银行没有尽到有效催收，其实被告人林先平除住院期间外并没有外出，银行也可以直接向林先平催收。综上，起诉书指控被告人林先平恶意透支缺乏证据，不适用透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的规定，被告人林先平改变联系方式并不意味着逃避银行催收，建议对被告人林先平宣告无罪。
经审理查明：2014年11月10日，被告人林先平在开化县华埠镇中国银行开化支行华埠营业部办理了卡号为62×××88的信用卡后透支使�（透支额度为5万元）。2015年7月25日，被告人林先平在归还透支额2300元后就未再还款，截止2015年12月29日已逾期5个月，透支本金37541.42元，产生费用20490.9元，合计58032.32元。期间，银行采用电话和信函的方式多次催收，但因被告人林先平住院治疗等原因，一直未联系上被告人林先平。被告人林先平因所负债务较多，至今仍未归还。
依照信用卡管理规定，信用卡用户更换电话号码和住址要通知中国银行，否则银行向其原电话号码和住址催收的行为视为有效催收。被告人林先平更换电话号码和住址后，一直未告知中国银行。
2017年12月13日，中国银行开化支行再次电话和信函催收，因未能联系上被告人林先平，次日又上门催收。
2017年1月31日，被告人林先平提供倪某为其担保，保证在2018年2月15日还清中国银行信用卡透支本金37541.42元，中国银�同意免予其除透支本金外的其他费用。并对其犯罪行为表示谅解。
上述事实，有经庭审举证质证，并经本院确认的下列证据证实：
1、被告人林先平供述，证实2014年年底其在中国银行办理了一张信用卡，透支额度5万元，是郑某喜的女婿经手办理的。这张卡一办出来就开始用了，从这张卡透支出来的钱都是做生意，付水泥货款的。2015年7月底因为身体原因,吃不消继续办厂了,8月份就到衢州第三医院检查,说有焦虑症,住院20多天,医生建议不要去管生意上的事,好好休息,之后就没有用手机了,住院期间手机都不用的,一直到9月份出院,等出院后就换了个手机号码。没多久,又去住院13天,到10月份出院,但精神还是不太好,吃不消去处理生意上的事情,所以企业就一直瘫痪在那里。当时是想把欠信用卡的钱和其他债务一样等其把身体养好再去还钱，因为身体的原因和自己的经济能力，所以一直没有去银行还款，等其有钱了，就会马上还清了。因为做生意投资失误，老婆也跟其感情不和离婚，其一直背着很大的压力顶着公司，一直到2015年7月份，老婆完全不联系其，之后其精神就崩溃了。欠银行的钱肯定要还的，而且开始其也是有还款能力的，因为其在中国银行有张40万元的存单，一直到2015年7月才被法院执行掉，本来其是能还上这张信用卡的。没有还款的原因一方面是因为当时实在没有钱来还信用卡了，另一方面是因为其生病，生产经营都停掉了，外面欠其的钱收不回来，欠别人的钱也还不出去。因为信用卡是在华埠这边办的，经办人也是认识其的，如果银行有什么事情来找其，就算其手机换掉了，银行肯定也能直接找到其，所以没有告知银行。经办人是郑某喜女婿，其出院后跟郑某喜说过换手机号码了，郑某喜有其新号码�。
庭审中，被告人林先平承认没有通知过中国银行工作人员有关更换电话号码和住址的情况。
2、证人叶某证言，证实2014年11月10日，林先平在中行华埠营业部办了一张信用卡，从同年12月19日开始透支，一直都没有还清过，根据中行的流水账，透支本金35041.42元。2015年7月25日林先平还2300元，之后就没有还款了，银行有催收记录，电话催收和信函催收过的。可以确定两次给林先平寄过催收函，“交寄大宗挂号函件清单”、“交寄整付零寄给据邮件清单”是邮寄给的回执，在寄催收函后的时间里打过林先平电话，但手机号码是关机的。
补充证实，根据银行规定以上级银行设定的银行催收系统（EBRQS系统），在对客户催收还款之后必须将相关的催收情况进行详细记录并录入该系统，而且这个系统一经录入不能再进行更改，具有原始性和不可�更性。催收业务是在市中行，只有他们催收不能情况下，才会请求当地银行协助催收，当地银行按照规定实事求是填写，没必要乱填。
3、证人林某证言，证实林先平以前办过砖瓦厂，后来政府不让办，赔了200万左右，前两年林先平用这个钱投次做其他生意，但是投资失败，2015年发现他资金链断掉了，外面欠了几百万还不上。开始他精神状态还是可以的，到2015年2、3月林先平离婚了，从那时候开始，林先平整个人就显得比较暴躁、易怒，动不动就说要杀了这个、杀了那个。林先平到衢州住了比较长时间院的。
补充证实，2015、2016年帮林先平收过信的，具体哪里来的，记不清了，但无非就是银行、法院寄来的，其基本上都会直接把信给林先平的，林先平经常会到其店里来，其看到就把信给他的。送信的人认识其的，如果林先平的信家里没人收，送信的人就会直接把信给其。
4、证人何某1、何某2、许某、江某1证言，共同证实林先平因企业投资失败，外面也欠了很多钱，老婆和他离婚，精神上就出问题了，到衢州第三人民医院去医过，住过院等事实。
5、报案材料及办理信用卡材料、中争卡交易流水查询、交寄大宗挂号函件清单、交寄整付零寄给据邮件清单、信用卡透支催款通知书、催收历史详细记录，证实2014年11月10日被告人林先平向中国银行开化华埠支行申请办理中行信用卡，被告人林先平从2014年12月19日开始使用申请办理的卡号为62×××88的信用卡，2015年7月25日，被告人林先平在归还透支额2300元后就不再还款，截止2015年12月29日已逾期5个月，透支本金37541.42元，产生费用20490.9元，合计58032.32元。根据中国银行开化支行提交的催收历史详细记录，中国银行在2015年8月8日、25日向被告人林�平信函催收，同年9月14日电话通知被告人林先平，但被告人林先平电话停机。其中邮局于2015年8月11日、8月21日收取该两份催收信函。2015年12月28日中国银行开化支行向开化县公安局经侦大队报案。信用卡用户更换电话号码和住址要通知中国银行，否则银行向其原电话号码和住址催收的行为视为有效催收。
6、信用卡状态查询，证实卡号为62×××88的信用卡于2014年12月8日发放给被告人林先平，被告人林先平于同月19日激活该卡使用。
7、被告人林先平住院病案等资料，证实2015年7月1日至7日因被他人致伤头部到开化县第二人民医院住院治疗，同年8月17日至9月6日、9月24日至10月12日在衢州市第三医院两次住院治疗，诊断“焦虑障碍，未特定、糖尿病”。2016年11月5日至12月14日、2017年1月23日至2月10日在衢州市第三医院两次住院，诊断“混合性焦虑和抑郁障�”。2017年3月1日至3月7日在杭州市第七人民医院住院治疗，诊断“精神分裂症”，2017年3月23日至4月6日在衢州市第三医院治疗，诊断“精神分裂症”。
8、法医学精神病鉴定意见书，证实2016年7月25日经衢州市第三医院司法鉴定所鉴定：被告人林先平具有完全刑事责任能力。2017年1月24日经杭州市第七人民医院司法鉴定所鉴定：被告人林先平具有完全刑事责任能力。
9、本院（2015）衢开刑初字第32号刑事判决书及执行通知书，证实2015年2月9日，被告人林先平因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金8000元，缓刑考验期自2015年2月24日起至2016年8月23日。
10、证人邹某1证言，证实其是封家邮局送信的，林先平在封家办了一家砖厂的，2015年下半年厂不怎么经营了，其把信送到他家里的，送的主要是法院还有�行寄的信，银行有很多家的，具体有几家银行记不清了。林先平不在家，就把信直接送到他妈妈或弟弟了。2016年林先平基本不回家了，其信都帮他退回去了。
11、催收历史详细记录，证实中国银行于2016年4月11日、6月2日向被告人林先平信函催收（因被告人林先平电话为无效电话）。
12、投递邮件清单证明，2016年6月4日中国银行催收信函以查无人退回。
13、手机通话记录照片，证实中国银行工作人员于2017年12月13日16时许打电话给被告人林先平留给中国银行办理信用卡时的手机电话139××××1388催收信用卡还款，六次通话均未接通。
14、邮政交寄大宗挂号函件收据、邮政回执、改退批条，证实中国银行开化支行汪某于2017年12月13日挂号信向被告人林先平催收信用卡欠款，邮寄地址为开化县华埠镇大路边村，收件人为林先平。次日华埠邮政支局收到，2017年12月15日经手人邹某1经投递，结论是无法联系收件人。
15、中国银行提供照片打印件三张，证实中国银行工作人员汪某于2017年12月14日上门到林先平家中催收，家中无人的事实。
16、担保书，证实被告人林先平提供倪某为其担保在2018年2月15日还清中国银行信用卡透支本金37541.42元。
17、中国银行工作人员汪某当庭表示，代表中国银行开化支行对被告人林先平的透支行为导致信用卡债务未能及时归还当庭表示谅解。同意免予其除透支本金外的其他费用。
18、户籍证明，证实被告人林先平的身份情况。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。公诉机关主张中国银行已经两次催收，经查，中国银行在2015年8月8日、25日向被告人林先平信函催收，同年9月14日电话通知被告人林先平，但被告人林先平电话停机。其中邮局于2015年8月11日、8月21日收取该两份催收信函和中国银行于2016年4月11日、6月2日向被告人林先平信函催收，其中2016年6月4日中国银行催收信函以查无人退回，中国银行的上述催收均未达到两次合法有效催收的程度，本院均不予认定。2017年12月13、14日，中国银行再次向被告人林先平进行催收，经查，已有两次以上包括信函和电话催收及上门催收的方式，上述催收方式符合法律规定，应视为有效的催收，被告人林先平至今仍未归还欠款本金及利息，本院据此推定被告人林先平应当知道信用卡逾期及银行催收的事实。同时本院也根据相关证据可以确认被告人林先平因病住院及所欠债务较多，暂时无力偿还欠款而非故意拖欠不还的事实和取得中国银行的谅解的事实。
本院认为，被告人林先平恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，构成信用卡诈骗罪。被告人林先平到案后如实供述自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。考虑到被告人林先平确系因生病和所欠债务较多而暂时无力偿还信用卡所欠债务，主观恶性不大，并已经提供担保，取得了中国银行的谅解，社会危害性不大。因此，本院对被告人林先平予以免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第三十七条、第六十四条、六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人林先平犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
二、责令被告人林先平赔偿中国银行信用卡透支本金37541.42元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二�起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 郑国平
人民陪审员 郑金茂
人民陪审员 华丽萍
二〇一八年一月三十一日
法官 助理 胡燕芳
代书 记员 胡 欢
附相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收�产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
(二)使用作废的信用卡的；
(三)冒用他人信用卡的；
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予�没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。