江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第00456号
上诉人（原审被告）南京度辰投资管理有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区宏光路118号-3。
法定代表人陈玲，该公司董事长。
委托代理人顾颂坚，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人胡春燕，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东万宝贸易有限公司，住所地在山东省日照市天津路51号。
法定代表人辛为华，该公司董事长。
委托代理人焦卫华，山东澎湃律师事务所律师。
上诉人南京度辰投资管理有限公司（以下简称度辰公司）因与被上诉人山东万宝贸易有限公司（以下简称万宝公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人度辰公司的委托代理人顾颂坚、胡春燕，被上诉人万宝公司的委托代理人焦卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万宝公司原审诉称：2013年2月26日、27日，万宝公司与亚商航运有限公司（ASIACOMMODITIESANDSHIPPINGLIMITED，以下简称亚商公司）分别签订三份铁矿石购销合同，约定万宝公司向亚商公司购买铁矿石。万宝公司按约通过信用证支付首款，最终尾款按照CIQ作最终结算。经双方确认，亚商公司应返还万宝公司尾款共计4729216.95美元，折合人民币29321145.09元（按1：6.2汇率计算）。度辰公司于2013年6月18日向万宝公司出具承诺书，承诺如亚商公司于2013年6月21日前未能将尾款退回，则度辰公司承担全部退款责任。至今亚商公司与度辰公司均未支付欠款，请求判令：度辰公司支付欠款29321145.09元及逾期利率（自2013年8月1日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。
度辰公司原审辩称：1、万宝公司未与亚商公司进行最终结算，亦未向亚商公司追讨所谓欠款，故万宝公司的诉请无事实依据。2、本案系保证合同纠纷，而保证合同的成立须以主合同成立为要件，即保证合同需由债权人、债务人、保证人三方确认方能成立。本案中万宝公司仅提交了其与度辰公司盖章的承诺协议，案涉保证合同不成立，度辰公司不应承担担保责任。3、万宝公司提交的证据不足以证明主债务的成立，且案涉购销合同中均约定，若发生纠纷须通过国际商会进行仲裁。综上，万宝公司在其主债权未经国际商会仲裁确认，亦未获得亚商公司书面同意的情况下，直接要求度辰公司承担担保责任，不符合法律规定，请求裁定驳回万宝公司的起诉。
原审法院经审理查明：2013年2月26日，万宝公司与亚商公司签订两份铁矿石购销合同。其中编号为ACS／WB2013-05的购销合同中约定，万宝公司向亚商公司购买7万湿公吨纽曼粉，支付方式为开具提货单后5个工作日内万宝公司开具信用证，结算为亚商公司出具终结发票确定最终价格。就合同履行出现争议时，双方应在30天内会面并尽力解决争端，否则应交国际仲裁伦敦法庭进行仲裁。编号为ACS／WB2013-06购销合同中约定，万宝公司向亚商公司购买铁矿石标准SSF烧结料，支付方式为万宝公司开具信用证（包括第三方信用证）付款，支付的金额应为亚商公司开具商业发票的总价值。最终付款：亚商公司将根据CIQ证书准备最终发票，并通过航空邮寄给万宝公司，且任何尾款将在亚商公司出具发票后七日内电汇给亚商公司或万宝公司。任何与该合同有关或由该合同引起的纠纷或争议，都应根据国际商会仲裁规则通过仲裁解决，仲裁地点为香港。
2013年2月27日，万宝公司与亚商公司签订合同编号为ACS／WB2013-04铁矿石购销合同，约定万宝公司向亚商公司购买皮尔巴拉混合粉矿12万湿公吨，皮尔巴拉混合块矿4.5万湿公吨，万宝公司应于合同签署日期后的五个工作日内开具即期不可撤销信用证进行预付款，金额为货物预期值100%美元计价，经亚商公司同意后，万宝公司可以指定第三方开具信用证。亚商公司根据商检报告、重量证明等提供最终发票进行结算。双方一致同意与该合同有关的任何纠纷、索赔，应自行协商解决。如果双方无法通过协商解决纠纷或争议，可以通过国际商会的《调解及仲裁规则》进行仲裁，仲裁地点在新加坡境内。
另查明，2013年3月15日，亚商公司向宝丰收控股有限公司（以下简称宝丰收公司）开具商业发票，载明合同编号为ACS／WB2013-06，商品为瓜巴标准烧结粉，基础价格为160美元每干公吨，干重为66749.25干公吨，总额为10679880美元，临时付款金额为10783341.34美元（包含成本及运费）。同日，亚商公司向山西阳煤中瑞能源有限公司（以下简称中瑞公司）开具临时付款发票，载明合同编号为ACS／WB2013-05，商品名为纽曼粉铁矿，暂定价格为155.79美元每干公吨，干重为71242.65干公吨，总额为11139500.75美元，临时付款金额为11259188.4美元（包含成本及运费）。
同年3月18日，亚商公司向山东冶金资源有限公司（以下简称山东冶金公司）开具临时付款发票，载明合同编号为ACS／WB2013-04，商品为皮尔巴拉混合块矿，暂定价格为155.79美元每干公吨，干重为46110.251干公吨，金额为7644618.51美元。同日，亚商公司向大光明资源有限公司（以下简称大光明公司）开具临时付款发票，载明合同编号为ACS／WB2013-04，商品为皮尔巴拉混合粉矿，暂定价格为155.79美元每干公吨，干重为116928.876干公吨，金额为18216038.01美元。
再查明，度辰公司曾分别向大光明公司、中瑞公司、宝丰收公司、山东冶金公司各出具一份终结发票，载明尾款为-1826184.28美元、-893765.34美元、-1336825.11美元、-672442.22美元。
2013年6月18日，度辰公司出具一份承诺书，载明：万宝公司与亚商公司分别于2013年2月27日签订铁矿石购销合同，合同号为ACS／WB2013-04；2013年2月26日签订铁矿石购销合同，合同号为ACS／WB2013-05；2013年2月26日签订铁矿石购销合同，合同号为ACS／WB2013-06。度辰公司知悉上述事实，并自愿承诺如亚商公司于2013年6月21日12时前未能将三方（万宝公司、亚商公司、度辰公司）共同确认的上述合同号项下的尾款退还给万宝公司，则度辰公司将承担全部退款责任。该承诺书加盖了度辰公司公章及法定代表人印章。
同年7月1日，度辰公司与万宝公司签订承诺协议一份，约定万宝公司与亚商公司签订三份铁矿石采购合同（合同号分别为ACS／WB2013-04，ACS／WB2013-05，ACS／WB2013-06），经核对，亚商公司应向万宝公司退回多付款项4729216.95美元，暂按美元与人民币汇率6.2计算，折合成人民币为29321145.09元。现双方达成协议如下：一、度辰公司充分了解上述合同及合同过程，认可亚商公司应向万宝公司退回的尾款数额为4729216.95美元，暂按美元与人民币汇率6.2计算，折合成人民币为29321145.09元，实际汇率以支付当天美元中间价为准，并愿意为亚商公司承担上述款项的担保责任，并承诺如亚商公司于2013年7月30日前未能将上述款项向万宝公司支付完毕，该款项将由度辰公司垫付。二、协议一式两份，双方签字或盖章后生效。度辰公司与万宝公司均加盖了公司公章。
又查明，2013年3月13日，山东万宝集团有限公司与中瑞公司签订一份代理进口协议，约定山东万宝集团有限公司委托中瑞公司代理进口铁矿石及办理相关手续。进口合同编号为ACS／WB2013-05，货物纽曼粉7万湿公吨，由中瑞公司开具信用证，�东万宝集团有限公司支付代理费。
本案一审争议焦点：万宝公司与亚商公司的4729216.95美元主债权是否成立。
原审法院认为：万宝公司与亚商公司签订的铁矿石购销合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应严格按照合同约定履行各自义务。关于亚商公司是否应退还万宝公司尾款4729216.95美元的问题。案涉三份铁矿石购销合同中均约定，万宝公司应以开具不可撤销信用证的方式进行预付款，亚商公司根据合同履行情况开具终结发票进行结算。万宝公司提交的临时付款发票及商业发票，证明其已预先支付了47903186.26美元货款。万宝公司提交的终结发票，证明尾款为-4729216.95美元即亚商公司应返还尾款4729216.95美元。该终结发票虽系度辰公司开具，但万宝公司未对此提出异议并已实际予以接收。此外，度辰公司出具的承诺�以及度辰公司与万宝公司签订的承诺协议中，明确载明度辰公司对案涉三份铁矿石购销合同的签订及履行情况充分知悉，认可亚商公司应向万宝公司退回的尾款数额为4729216.95美元，该尾款已经万宝公司、亚商公司、度辰公司三方确认。综上，度辰公司主张万宝公司与亚商公司间4729216.95美元主债权不成立，缺乏依据，不予支持。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，度辰公司出具的承诺书以及其与万宝公司签订的承诺协议中，度辰公司均自愿为亚商公司退还4729216.95美元尾款向万宝公司承担担保责任，并对保证方式未作约定，故依法应按照连带责任保证承担担保责任。现亚商公司未能于2013年7月30日前将4729216.95美元尾款退回万宝公司，万宝公司有权要求保证人度辰公司在其保证范围内承担保证责任。另因双方均同意按照美元与人民币1：6.2汇率计算尾款，即折合人民币为29321145.09元，故万宝公司主张度辰公司支付29321145.09元符合双方约定，应予支持。此外，度辰公司未能按约于2013年7月30日前承担担保责任，万宝公司要求度辰公司自2013年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，于法有据，应予支持。
案涉三份铁矿石购销合同中约定，因合同发生的纠纷与争议须经仲裁裁决，但度辰公司并非合同当事人，该约定对其不具有约束力。现万宝公司以度辰公司为被告提起本案之诉，并未起诉亚商公司，故度辰公司认为万宝公司提起本案之诉程序不合法应驳回起诉的主张，缺乏法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：度辰公司于判决生效之日起十日内支付万宝公司29321145.09元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2013年8月1日起至判决确定的给付之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费188406元，保全费5000元，合计193406元，由度辰公司负担。
度辰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院越权审理本案，剥夺了度辰公司提出管辖权异议的权利。万宝公司原审起诉时仅提供度辰公司出具的承诺书，直到开庭时才提供购销合同，度辰公司在开庭审理后才�道万宝公司与亚商公司之间购销合同中有“发生争议提交国际商会仲裁”条款，根据该约定，双方之间的纠纷应通过国际商会仲裁，原审法院无管辖权。退一步讲，因亚商公司系境外公司，本案也应由原审法院民五庭审理。二、原审法院未追加亚商公司为本案被告，程序违法。本案系保证合同纠纷，保证合同的成立须以主合同的成立为要件，万宝公司提供的承诺协议没有亚商公司盖章确认，表明亚商公司未确认承诺协议上所谓的29321145.09元债务，且亚商公司未要求度辰公司为其债务提供担保。退一步讲，即使万宝公司与亚商公司之间主债权债务成立，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第53条的规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。故为查明本案案情，应追加亚商公司为本案被告，否则度辰公司不应承担担保责任。三、原审判决认定事实不清。万宝公司未开具信用证（即未付款），亚商公司未出具终结发票，而是由度辰公司出具终结发票给案外人，与本案无关，不能仅凭万宝公司与亚商公司之间的合同就认定双方存在债权债务关系。四、万宝公司起诉时尚未达到度辰公司履行担保责任的条件，原审法院应驳回万宝公司的起诉。承诺协议约定如亚商公司于2013年7月30日前未能付清尾款，度辰公司承担垫付责任。度辰公司无从知晓自本案2013年7月18日原审法院受理本案至7月30日期间亚商公司是否已付清尾款。度辰公司不应承担连带责任，也不应承担一般保证责任。五、若按原审判决执行，将产生不可挽回的法律后果。万宝公司在其主债权未得到国际商会仲裁确认�亚商公司书面同意的前提下，直接起诉要求度辰公司承担保证责任，不符合法律规定。法律规定担保人承担责任后可向债务人追偿。因本案债权尚未确定，导致度辰公司无法行使追偿权。综上，请求撤销原判，发回重审或改判驳回万宝公司的起诉。一、二审案件受理费用由万宝公司承担。
被上诉人万宝公司辩称：度辰公司对于万宝公司与亚商公司签订铁矿石购销合同进行铁矿石交易，并产生尾款的事实是清楚的，且对终结发票进行确认，度辰公司于2013年6月18日出具承诺书，7月1日再次出具承诺协议，确认合同项下亚商公司应退款金额并愿意承担担保责任，现度辰公司没有证据推翻自己确认的事实及承诺，应依法承担相应的法律责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人万宝公司二审中提交的证据为：1、度辰公司在�京市工商部门及全国企业信用信息公示系统企业登记信息。拟证明陈玲为度辰公司董事长，冷金星为公司股东。2、公证书一份。拟证明亚商公司在香港企业登记管理处的公开信息显示陈玲、冷金星为亚商公司股东，持有A股900万元港币，董事ＸＸ持有B股100万元港币，亚商公司实际投资1000万元港币且实际由陈玲控制。上述两份证据相结合，表明度辰公司和亚商公司有两个股东重合，两公司系关联公司，陈玲应当知晓亚商公司拖欠万宝公司货款数额，度辰公司应当按照承诺书承担保证责任。
针对万宝公司二审中提交的证据，度辰公司质证认为：1、对证据1的真实性无异议，但与本案无关。对证据2的真实性不清楚，该证据不合法，其中很多内容是英文，亦与本案无关。万宝公司认为陈玲既是度辰公司股东又是亚商公司股东，两公司系关联公司没有依据。
本院认为：度辰公司对万宝公司提交的证据1的真实性无异议，对万宝公司提交的证据2的真实性不予认可，因万宝公司提交的证据2系公证书原件，本院对两份证据的真实性予以确认。因万宝公司未能证明两份证据与本案的关联性，本院对其关联性不予确认。
二审庭审中，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、万宝公司与亚商公司之间4729216.95美元债权债务是否成立，如成立，度辰公司应承担一般保证责任还是连带保证责任；2、原审程序是否合法。
本院认为：一、根据现有证据，可以认定万宝公司与亚商公司之间4729216.95美元债权债务成立，度辰公司应承担连带保证责任。1、万宝公司提交的临时付款发票，证明其已预先支付47903186.26美元货款，万宝公司提交的由度辰公司开具4张终结发票，载明尾款分别为-1826184.28美元、-893765.34美元�-1336825.11美元、-672442.22美元，合计－4729216.95美元，证明亚商公司应返还尾款4729216.95美元，该数额与承诺协议中载明的“经核对，亚商公司应向万宝公司退回多付款项4729216.95美元”一致，表明度辰公司认可经过结算，亚商公司应退还万宝公司款项金额。2、2013年6月18日，度辰公司出具的承诺书载明度辰公司知悉万宝公司与亚商公司签订三份铁矿石购销合同的事实，并自愿承诺如亚商公司于2013年6月21日12时前未能将万宝公司、亚商公司、度辰公司三方共同确认的合同项下尾款退还给万宝公司，则度辰公司将承担全部退款责任。上述内容表明度辰公司认可三份铁矿石购销合同项下尾款是经万宝公司、亚商公司、度辰公司三方共同确认的数额。3、2013年7月1日，度辰公司盖章确认的承诺协议载明：经核对，亚商公司应向万宝公司退回多付款项4729216.95美元，折合成人民币为29321145.09元，度辰公司认可亚商公司应向万宝公司退回的尾款数额为上述金额款项，愿意为亚商公司承担上述款项的担保责任，并承诺如亚商公司于2013年7月30日前未能将上述款项向万宝公司支付完毕，该款项将由度辰公司垫付。上述内容进一步表明亚商公司应向万宝公司退回多付款项4729216.95美元是经过核对且度辰公司认可的数额。4、度辰公司在承诺协议中明确承诺愿意为亚商公司承担上述款项的担保责任，并承诺如亚商公司于2013年7月30日前未能将上述款项向万宝公司支付完毕，该款项将先由度辰公司垫付。上述内容约定主债务人如未在约定时间履行债务，则由度辰公司承担保证责任，属于当事人对保证方式没有作出明确约定的情形，根据《中华人民共和国担保法》的规定，度辰公司应承担连带保证责任。
二、原审程序合法。1、本案系万宝公司与度辰公司之间的保证合同纠纷，而不是万宝公司与亚商公司之间的购销合同纠纷，万宝公司与亚商公司之间购销合同中约定的仲裁条款只能约束万宝公司与亚商公司，对该购销合同之外的当事人度辰公司不具有约束力，且亚商公司不是本案当事人，故原审法院对本案有管辖权。2、因度辰公司出具的承诺协议承诺如亚商公司于2013年7月30日前未能向万宝公司支付款项，由度辰公司垫付，尽管万宝公司2013年7月18日向原审法院起诉时承诺协议约定的时间未到期，但2013年6月18日度辰公司出具的承诺书已承诺如亚商公司于2013年6月21日12时前未能将万宝公司、亚商公司、度辰公司三方共同确认的合同项下尾款退还给万宝公司，则度辰公司将承担全部退款责任。万宝公司可根据该承诺书要求度辰公司承担责任，且本案原审诉讼过程中，承诺协议约定的期限已到期，度辰公司未提供证据证明亚商公司已向万宝公司退款，原审法院受理并审理本案并无不当。3、根据法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，万宝公司可以仅起诉度辰公司要求其承担责任，无需追加债务人亚商公司为原审被告。度辰公司关于原审法院应当追加亚商公司为被告而没有追加，违反法定程序的上诉理由不能成立。
综上所述，度辰公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费188406元，由度辰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李圣鸣
审 判 员 陈志明
代理审判员 杨志刚
二〇一五年一月八日
书 记 员 张俊勇