宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终1165号
上诉人(原审被告)：陕西建工安装集团有限公司，住所地陕西省西安市含光北路111号。
法定代表人：孟坚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李红鹏，宁夏综义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李自鑫，住宁夏回族自治区银川市。
法定代理人：李治业，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托诉讼代理人：沈莉，宁夏天盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏鼎辉置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区通达北街锦瑞园1号综合楼371号。
法定代表人：卢武清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕文迪，宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王庭强，男，住贵州省贵阳市。
原审被告：陕西建工安装集团有限公司西北分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街295号东方公寓B座大自然公寓酒店二十二楼05号。
负责人：王建伟，该分公司经理。
委托诉讼代理人：毛佑军，住陕西省咸阳市。
委托诉讼代理人：王飞虎，住陕西省铜川市。
原审被告：王映清，住四川省旺仓县。
原审被告:冉茂川，住重庆市彭水县。
原审被告：张本龙，住宁夏回族自治区海原县。
上诉人陕西建工安装集团有限公司因与被上诉人李自鑫、宁夏鼎辉置业有限公司、王庭强，原审被告陕西建工安装集团有限公司西北分公司、王映清、冉茂川、张本龙生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕西建工）的委托诉讼代理人李红鹏、被上诉人李自鑫的委托诉讼代理人沈莉、被上诉人宁夏鼎辉置业有限公司（以下简称鼎辉置业）委托诉讼代理人吕文迪、原审被告陕西建工安装集团有限公司西北分公司（以下简称陕西建工西北分公司）的委托诉讼代理人毛佑军、王飞虎到庭参加诉讼，被上诉人王庭强、原审被告王映清、冉茂川、张本龙经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人陕西建工的上诉请求：1、依法撤销银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第1218号民事判决第一项，改判为由被上诉人鼎辉公司和王庭强共同向一审原告李自鑫赔偿原告应当承担的损失份额以外的各项损失。2、一、二审诉讼费由被上诉人鼎辉公司和王庭强共同承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院对本案事发现场进行高空作业活动的实际“经营者”认定错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条、第七十六条、《中华人民共和国建筑法》第四十五条、银川市公安局金凤分局询问笔录、鼎辉时代城的监理会议纪要可以明确事故发生时，鼎辉置业与上诉人签订的《建筑工程承包意向书》已经中止履行，是鼎辉置业私自通知陕西川阳劳务有限公司复工的，故本案事发现场进行高空作业活动的经营者实际是鼎辉置业。2.原审判决对事故发生时的实际施工单位认定错误。一审中的《承诺书》、询问笔录、《建筑工程劳务分包合同》等均可以证实本案事发现场的实际施工单位名义上是陕西川阳劳务有限公司，实际是鼎辉置业。3.原判决对事故责任认定错误。被上诉人李自鑫自行闯入施工危险区域，施工现场负责人已对其采取了警示和强制措施，但李自鑫坚持不离开施工危险区域，故李自鑫及其用人单位（宁夏顺昊达商贸有限公司）应当依法对事故伤害结果承担主要责任。鼎辉置业作为实际施工人及经营者应当承担赔偿责任，王庭强作为现场负责人应当依法与鼎辉置业一起对损害结果承担连带赔偿责任。上诉人事发时未实际施工，也不是涉案工地的经营者，故上诉人不应承担赔偿责任。二、原判决适用法律错误。原审法院片面的将上诉人理解成事发现场高度危险活动区域作业的“经营者”，并要求没有参与施工的上诉人承担原本应当由实际经营者鼎辉置业承担的损害结果，属于使用法律不当。三、原判决遗漏了应当参加诉讼的当事人。2013年12月13日，鼎辉置业的代理人卢斌代表陕西川阳劳务有限公司与上诉人签订了《建筑工程劳务分包合同》，约定鼎辉时代城2#、3#、6#、7#的劳务由陕西川阳劳务有限公司承包，但陕西川阳劳务有限公司并未对该合同进行追认，根据相关法律规定，卢斌应当作为本案当事人参加本案诉讼。上诉人已在一审提出追加卢斌为本案当事人的申请，但一审法院未采纳，导致案件事实无法查清。
被上诉人李自鑫辩称，其不应当承担任何过错责任，李自鑫被砸时已经被王映清安置在其安全的大门口，仍被高空坠物砸伤，但一审在判决中认定原告已经承担了30%的责任，鉴于一审原告家属无力再进行上诉，其认为一审认定责任过高，请求法院维持。关于其他被上诉人应承担的份额由二审法院依法认定。
被上诉人鼎辉置业辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。鼎辉置业将涉案工程分包给上诉人，施工期间由于被上诉人李自鑫的原因造成本案的侵权行为，原审被告陕西建工西北分公司并没有对本案提起上诉，其认为其是服从判决的，且本案不适用建设工程案件中鼎辉置业作为发包人，在未付工程款内的法律责任。
原审被告陕西建工西北分公司辩称，原审判决事实认定不清，原审判决对现场施工的实际管理者认定不清，2014年7月份鼎辉时代城项目已经停工，此后，陕西建工及陕西建工西北分公司未接到任何复工指令，事发当天的复工是由鼎辉置业通知组织的，陕西建工没有参加施工现场的组织管理工作。施工现场的实际施工单位是陕西川阳劳务有限公司，陕西建工与陕西川阳劳务有限公司的分包协议已经实际履行，陕西川阳劳务有限公司是独立的施工单位，负责现场的施工工作。原审判决责任认定不清，陕西建工没有参与复工当天的生产活动，不应承担施工现场的组织管理责任，这是一起安全施工责任，具体责任人与陕西建工没有劳动合同关系。鼎辉置业通知并组织事发当天的施工活动，依法应当承担现场管理责任。受害人不是施工现场的工作人员，并在施工现场人员的劝阻下仍不离开施工现场，依法应当对事故承担主要责任。
李自鑫向一审法院起诉请求：判令被告鼎辉置业、陕西建工、陕西建工西北分公司、王庭强、王映清、冉茂川、张本龙共同向原告赔偿医疗费322547.26元、伤残赔偿金436660元、鉴定费1200元、营养费18000元、住院伙食补助费18000元、误工费41916元、护理费782760.2元、交通费2000元、被抚养人生活费143174.4元、精神损害赔偿金100000元，以上合计1766257.86元；本案诉讼费由被告鼎辉置业、陕西建工、陕西建工西北分公司、王庭强、王映清、冉茂川、张本龙承担。
一审法院认定事实：2013年底，被告鼎辉置业与被告陕西建工签订《建筑工程承包意向协议书》，约定前者将位于银川市金凤区通达北街和贺兰山路交汇处的鼎辉时代城2号、3号、7号、8号楼建设工程（以下称案涉工程）发包给后者施工建设。2014年11月25日，原告未经现场施工人员的同意，执意进入案涉工程施工现场向现场施工方索要建筑材料款，被正在吊起的钢管坠落砸伤，当即被送往银川市第二人民医院救治。因原告伤情严重，该院建议至上级医院就诊，原告于当日即被送至宁夏医科大学附属医院住院治疗，于2014年11月25日进手术室全麻下行清创，脑挫裂伤及血肿清除术并颅骨凹陷粉碎骨折去除术，于2014年11月28日进行手术全麻下行左侧颞顶开颅，脑挫裂伤、硬膜外血肿清除术并去骨瓣减压术；右侧额颞顶开颅，去骨瓣减压术。该医院于2015年1月6日对原告作出疾病诊断，诊断为急性闭合性颅脑损伤：1.弥漫性轴索损伤2.脑挫裂伤（顶双枕右）3.硬膜下血肿（顶枕右）4.创伤性蛛网膜下腔出血5.硬膜外血肿（颞顶左）6.脑疝晚期7.肺部感染8.肺栓塞。并建议：患者病情危重，随时可能危及生命可能；需长期住院治疗。原告病情稳定后，于2015年2月12日自宁夏医科大学附属医院转院至青铜峡市人民医院，继续住院治疗至今。原告受伤后，于2014年11月27日起聘用护工马惠护理，并于2015年5月10日向其支付护理费38080元。原告受伤后，其弟李自刚因护理原告而误工，李自刚所在单位宁夏盛中元工贸有限公司因此扣减其工资8720元。
2015年4月14日，宁夏证泰司法鉴定所作出证泰司鉴所[2015]鉴（临床）字第104号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：李自鑫伤残等级属一级伤残；李自鑫护理依赖程度属于完全护理依赖。原告因该鉴定支出鉴定费1200元。原告自受伤之日起至2015年9月11日，共花费医疗费322547.26元。被告方虽抗辩称原告提交的医疗费票据中有8份患者名称为“李志新”，故不应认定，但经对证据分析，“李志新”与“李自鑫”音同，且该8份医疗费票据显示的治疗时间为原告受伤当日，是原告受伤后第一时间抢救治疗的医疗机构即银川市第二人民医院出具，故对被告方的抗辩意见不予采纳。
一审法院另查明，关于案涉工程，2014年11月25日，被告陕西建工向银川市招标投标管理中心提出申请称：“我公司于2014年10月31日中标鼎辉时代城3#公寓楼工程，中标价3339.1587万元，由于合同条款未能达成一致原因，无法承担施工任务，现申请退出鼎辉时代城3#公寓楼工程施工，我公司自愿承担由此引起的一切责任。”2014年11月28日，被告鼎辉置业表示同意解除与被告陕西建工的施工协议。
一审法院还查明，原告系宁夏回族自治区青铜峡市人，其父亲李治业，1954年10月15日出生，其母亲付秀芳，1954年1月27日出生。李治业与付秀芳居住生活于宁夏回族自治区青铜峡市陈袁滩镇万粮滩村四队。李治业与付秀芳共生育三子，长子李自国、次子李自鑫、三子李自刚。原告现有一子，名李博，2004年5月28日出生，现在银川市兴庆区回民第三小学读书。
一审法院认为，案涉工程系高层建筑施工，属高空作业领域，因此经营者应当对原告的损失承担赔偿责任。根据《建筑工程承包意向协议书》，被告陕西建工系案涉工程承包人，因此应当由该公司作为经营者承担赔偿责任。被告陕西建工及陕西建工西北分公司抗辩称其与被告鼎辉置业签订的《建筑工程承包意向协议书》系无效合同，但该二被告无证据证明该协议书非双方的真实意思表示，且被告陕西建工及陕西建工西北分公司提交的《退出申请》明确载明《建筑工程承包意向协议书》的解除时间为2014年11月28日，故对该抗辩意见法院不予采纳。被告陕西建工及陕西建工西北分公司另抗辩称案涉工程的劳务部分系被告鼎辉置业直接分包给陕西川阳建筑劳务有限公司，并提交《劳务分包合同》一份欲予证明。被告鼎辉置业对此予以否认，且该《劳务分包合同》中无陕西川阳建筑劳务有限公司的意思表示，故对被告陕西建工及陕西建工西北分公司的该抗辩意见法院亦不予采纳。被告鼎辉置业、王庭强、王映清、冉茂川、张本龙非案涉工程经营者，故对原告要求该五被告承担赔偿责任的诉讼请求法院不予支持。被告陕西建工西北分公司是被告陕西建工的分支机构，民事责任应当由陕西建工承担，故应由被告陕西建工赔偿原告各项损失。原告各项损失认定如下：
一、各项经济损失法院根据原告的主张及相关证据认定如下：
1.医疗费。原告认为自原告受伤之日至2015年9月11日共支出医疗费322547.26元，有医疗机构票据佐证，法院予以认定。
2.住院伙食补助费。原告主张的18000元符合相关标准，法院予以认定。
3.误工费，根据原告的误工时间和收入状况确定。因原告因伤致残持续误工，误工时间可计算至定残日前一天，即自2014年11月25日至2015年4月13日共139天合4.6个月（139天÷30天∕月）。原告未能出示充分证据证明其月收入，故法院参照2015年宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准中居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资38280元予以计算，确定为14674元（38280元∕年÷12个月×4.6个月）。
4.护理费。通过原告出示的护理中介协议书及收据和宁夏盛中元工贸有限公司出具的证明证实自2014年11月27日开始雇佣护工进行护理，至定残日前一天即2015年4月13日产生护理费46800元，该部分护理费系客观支出，法院予以认定。因原告构成一级伤残，且被确定为完全护理依赖，故对原告主张的定残后护理费法院参照2015年宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准中居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资38280元计算20年为765600元，以上护理费共计812400元，故对原告主张的782760.2元法院予以认定。
5.交通费。根据原告及其必要的陪护人员送医就诊、检查治疗和转院治疗过程实际发生的交通费及本地的交通条件，对原告主张的2000元法院予以认定。
6.营养费。根据原告伤情、医嘱及本地平均生活水平，法院酌定为30元∕天，原告主张暂计算至2015年5月25日，故认定为5400元（180天×30元∕天）。
7.鉴定费。经核定为1200元，该费用系确定残疾程度和护理依赖程度的必要支出，法院予以认定。
8.伤残赔偿金。被告方抗辩称原告尚处于治疗阶段，因此已经作出的伤残等级不能作为计算伤残赔偿金的依据。对此法院认为，原告自受伤至伤残等级评定之日已经过5个月治疗，其病情已稳定，故对宁夏证泰司法鉴定所作出证泰司鉴所[2015]鉴（临床）字第104号《司法鉴定意见书》认定为有效证据。该意见书认定“李自鑫伤残等级属一级伤残、护理依赖程度属于完全护理依赖”，又因原告长期在本地居住工作，故对伤残赔偿金参照2015年宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准中城镇居民人均可支配收入23285元/年为标准计算，伤残赔偿金为465700元（23285元/年×20年），故对原告主张的436660元法院予以认定。
9.被扶养人生活费。原告因伤致残致其所扶养的近亲属即其父亲李治业、母亲付秀芳、儿子李博生活来源一定程度丧失，其请求该部分费用法院予以支持。其中其子李博2004年5月28日出生，虽为农业户口，但与原告李自鑫长期居住在本地生活学习，故李博的生活费法院确定为68864元（17216元∕年×8年×100%÷2人）；李治业生活费，其出生于1954年10月15日，根据原告出示的居民户口簿，应按农村居民予以计算，具体为51173元（7676元∕年×20年×100%÷3人）；付秀芳生活费，其出生于1954年1月27日，根据原告出示的居民户口簿，应按农村居民予以计算，具体为51173元（7676元∕年×20年×100%÷3人）；综上，被抚养人生活费合计为171210元，故法院最终认定为原告主张的143174.4元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。故该部分费用应合并计入伤残赔偿金项目。8、9项合计，即伤残赔偿金合计为579834.4元（436660元＋143174.4元）
以上各项经济损失合计1726415.86元。
涉案工程的施工现场有明显的安全警示，作为非施工人员的原告明知施工现场系高度危险区域，却执意进入施工场地，其自身存在过错，故对被告陕西建工的赔偿责任予以减轻。综合原告的过错程度，对被告陕西建工的赔偿责任比例法院确定为70%，以此计算，被告陕西建工应向原告李自鑫赔偿各项经济损失金额为1208491元（1726415.86元×70%）。
二、精神损害赔偿金。原告在本次事故中因伤致残，遭受很大精神痛苦，其赔偿请求符合相应法律规定，同时结合事故发生的具体情节、原、被告的过错程度、原告的伤残程度及本地平均生活水平法院酌情考虑为2万元。
综上，被告陕西建工需向原告李自鑫赔偿各项损失共计1228491元。为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第七十三条、第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决：一、被告陕西建工安装集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告李自鑫赔偿各项损失共计1228491元。二、驳回原告李自鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9352元，由被告陕西建工安装集团有限公司负担。
上诉人陕西建工对一审查明的事实有异议，认为原审法院遗漏了查明被上诉人鼎辉置业将涉案工程中的劳务直接分包给陕西川阳劳务有限公司的事实。
二审经审理查明的事实一审一致，对一审审理查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陕西建工称原审法院对本案事发现场进行高空作业活动的实际经营者、实际施工人、事故责任认定错误，并遗漏了应当参加诉讼的当事人卢斌，且其在一审时已经提出申请，但一审法院未予答复。
一审中，鼎辉置业提交的其与陕西建工签订的《建筑工程承包意向协议书》，可以证实涉案工程的承包人是陕西建工，陕西建工、陕西建工西北分公司、鼎辉置业亦认可双方于2014年11月28日解除了陕西建工与鼎辉置业签订的《建筑工程承包意向协议书》，且陕西建工并未提交证据证实事故发生时涉案工程的实际施工人是鼎辉置业，故一审法院依据双方提交的《建筑工程承包意向协议书》、《退出申请》认定陕西建工为涉案工程的经营者及实际施工人，并判令陕西建工承担70%的责任并无不当。关于事故责任认定，从本案证据中可以反映出李自鑫擅自进入施工场地，其对事故的发生应承担相应的责任，但事故发生的主要原因是吊起的钢管坠落，故一审法院结合陕西建工及李自鑫的过错程度，认定陕西建工承担70%的责任并无不当。关于追加卢斌的申请。一审庭审中及卷宗材料中均未反映出上诉人陕西建工申请卢斌参加诉讼，且陕西建工在一审中提交的《建筑工程劳务分包合同》系复印件，亦无法证实陕西建工主张的卢斌作为陕西川阳劳务有限公司的代理人与其签订《建筑工程劳务分包合同》。故上诉人陕西建工的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9352元，由上诉人陕西建工安装集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 王建玲
代理审判员 黑 琴
二〇一六年十一月九日
书 记 员 李梦露
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。