云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终238号
上诉人（原审被告）：昆明三喜娱乐有限公司，住所地：云南省昆明市安宁市昆钢文创公司文创大楼4至5层。
法定代表人：邹林宏，总经理。
委托诉讼代理人：谢自灵，云南锦绣江山律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）:昆明锦泽娱乐有限公司，住所地：云南省昆明市高新开发区新域盛景花园地下层商业广场D1号。
法定代表人：李维勇，总经理。
委托诉讼代理人：谢自灵，云南锦绣江山律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：刘建伟、张璋，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般诉讼代理。
上诉人昆明三喜娱乐有限公司（以下简称三喜娱乐）及上诉人昆明锦泽娱乐有限公司（以下简称锦泽娱乐）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权、复制权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人三喜公司的委托诉讼代理人谢自灵，被上诉人音集协的委托诉讼代理人刘建伟、张璋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三喜娱乐、锦泽娱乐上诉请求:1、请求二审法院撤销昆明市中级人民法院（2017）云01民初l366号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、涉案公证处出具的公证书不合法，无效。1、公证处未通知三喜娱乐的情形下所做的公证是对三喜娱乐的侵权，三喜娱乐无法查明其是否真实到过我经营场所，是否客观公正，公证处未向我方表明身份对“放映权”的公证是非法、无效的。2、公证处的工作人员以普通消费者在KTV进行消费，接受被上诉人吃请，其行为违反了公证人员的职业道德、纪律规定，因此其公证无效。二、三喜娱乐没有侵权，三喜娱乐的歌曲库来源合法，侵权人恰恰是被上诉人和公证处。1、三喜娱乐向设备商购买了点歌服务器及点歌机顶盒，购买时机里就带有点播歌库。三喜娱乐的所有歌库均是由设备商安装。并且三喜娱乐点歌系统里也没有被上诉人所谓的“侵权歌曲”。如果侵权的话，那也是设备商侵权。2、即便假定三喜娱乐点歌系统理有所谓的“侵权歌曲”，那么只能表明系统里有歌曲，而不能证明“播放”的事实。如果没有人点播，那么一个死摆在机子里的歌曲怎么可能侵犯“放映权”呢？而点播歌曲的人恰恰是被上诉人及公证处，侵权人是被上诉人及公证处，被上诉人的行为有点“钓鱼执法”的嫌疑。如果被上诉人能举证第三人在三喜娱乐经营场所点播并放映“侵权作品”，那么可以认定三喜娱乐侵权。而被上诉人没有第三人点播歌曲的证据，只有被上诉人自己点播的证据。同样如果只有被上诉人的一次点播，当然也不能证明后三喜娱乐多次或长期为第三人提供点播。一次点播的侵权，可以认定性质很轻微，赔偿就应很低。三、关于损失。1、一审每首歌按500元侵权损失判决认定过高，没任何依据。2、被上诉人垄断了全国大部分著作权人的著作权管理，在全国提起类似大量的侵权诉讼，形成一个巨大的利益链，而真正的著作权人在诉讼判决赔偿中仅获得很小的一部分赔偿，大部分赔偿被其他利益链分享了。四、锦泽娱乐不应当承担责任。本案涉案的经营场所是三喜娱乐的场所，不是锦泽娱乐的经营场所，锦泽娱乐部是经营者，也不是侵权人，应该驳回对锦泽娱乐的起诉。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人音集协答辩称，一、被上诉人认为公证处证据保全行为合法有效，并没有违反公证法和公证程序规则，公证书应当作为认定侵权行为的证据。二、上诉人曲库中的歌曲没有取得涉案作品著作权人以及被上诉人音集协的授权，进行经营性的放映活动，侵犯了涉案作品放映权。上诉人认为歌曲库来源合法的问题。一审到二审期间上诉人并没有向法庭提交任何证据证明其来源合法，上诉人购买的是点播设备是硬件设施不是软件歌曲。三、一审判赔每首歌曲500元的经济损失，判赔金额合理，可以对上诉人侵权行为起到惩戒作用。四、锦泽娱乐在本案中提供了POS机，并收取了营业款，享有了侵权收益，系共同侵权的主体，其应承担共同的侵权责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔合理，请求驳回上诉，维持原判。
音集协向一审法院起诉请求：1、判令被告三喜公司停止侵权、删除涉案作品并赔偿原告音集协经济损失20000元；2、赔偿原告音集协为维权支出的各项合理费用共计1153.83元。（公证费110元；律师代理费1000元，取证消费43.83元）；3、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实，原告音集协系经民政部批准，于2008年6月24日成立的社团法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与本会宗旨一致的相关业务活动。2013年11月11日，音集协与北京海蝶签订《音像著作权授权合同》，约定北京海蝶同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。为有效管理北京海蝶授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。该合同有效期三年，至期满前六十日北京海蝶未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。2016年10月25日，北京海蝶出具声明同意合同自动顺延，有效期至2019年11月10日。
2017年3月9日，经原告申请，云南省昆明市国正公证处指派公证员来到位于安宁××钢晓塘东路××花园创业大楼××楼××ＫＴＶ量贩进行证据保全，通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中涉案40首作品（详见附录：侵权作品清单）的影像画面。原告为此支出了公证保全费110元、取证消费43.83元。上述被公证保全的作品与原告经授权管理的作品相同。在取证消费开具的发票中盖有被告锦泽娱乐的公章。
一审法院经审理后认为：一、原告是否是本案适格主体的问题。一审法院认为，原告音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与北京海蝶签订的《音像著作权授权合同》，有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张，原告是适格的诉讼主体。二、关于两被告是否侵犯了原告的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题。原告在本案中主张被告侵害涉案作品的放映权，经查，被告未经原告许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了原告作品放映权，原告有权对被告的该行为提起诉讼。一审法院认为，在侵权成立的情况下，被告应当为其侵权行为向原告承担相应的侵权责任。对于原告要求被告停止侵权并将侵权歌曲删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，若允许侵权歌曲继续保留在被告视频点播机中，消费者随时可以进行点映，则不能实现停止侵权的效果，故对原告的该诉请予以支持。对于原告要求被告赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，由于原告未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，一审法院考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和被告侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定被告三喜娱乐赔偿原告经济损失20000元及维权的合理费用1153.83元，包括公证费110元、取证消费43.83元、律师费1000元。其中律师费因原告未提交发票证明实际发生金额，但鉴于律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故对合理部分酌情予以支持。被告锦泽娱乐因对上述侵权行为存在帮助行为，因此应上述赔偿金额承担连带赔偿责任。
综上所述，一审法院认为，原告的主张成立，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告昆明三喜娱乐有限公司本判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案40首（详见附录：侵权作品清单）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、被告昆明三喜娱乐有限公司与被告昆明锦泽娱乐有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失人民币20000元；三、被告昆明三喜娱乐有限公司与被告昆明锦泽娱乐有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿原告中国音像著作权集体管理协会维权的合理费用人民币1153.83元；本案案件受理费人民币329元，由被告昆明三喜娱乐有限公司、昆明锦泽娱乐有限公司连带负担。
二审中当事人没有提交新的证据。两上诉人对一审法院认定的事实除认为其曲库中的歌曲均系来源于合法购买的点唱系统设备及涉案的公证书无效外，对一审认定的事实无异议。被上诉人对一审认定的事实无异议。对无异议的事实，本院予以确认。对有异议的事实，将在以下判决书说理部分予以评判。
归纳双方当事人争议的焦点是：1、涉案公证书是否合法有效？2、本案中上诉人是否构成侵权？3、本案一审判决涉案侵权歌曲每一首500元是否过高？4、上诉人锦泽娱乐是否是本案适格的主体？
1、关于涉案公证书是否合法有效的问题。
上诉人认为涉案公证书系公证处未通知上诉人的情形下所做的公证是对上诉人的侵权，其是否真实到过上诉人经营场所不清楚，公证处未向上诉人表明身份对“放映权”的公证，该公证行为非法、无效。另公证处的工作人员以普通消费者在KTV进行消费，接受被上诉人吃请，其行为违反了公证人员的职业道德、纪律规定。综上，涉案公证书非法无效。被上诉人则认为公证书系公证处依照公证法和公证程序作出，不存在任何违法违规行为。本院认为，首先，《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》等相关法律规定中并未规定公证机构及公证员在公证取证时有通知的义务，故上诉人认为公证处未通知其就对“放映权”进行公证是非法无效的上诉理由不能成立。其次，上诉人认为公证处的工作人员以普通消费者在KTV进行消费，接受被上诉人吃请，其行为违反了公证人员的职业道德、纪律规定。本院认为，KTV经营场所是以点播服务为载体，向消费者出售酒水、食品等，并收取相应的费用，因此在公证人员和某协方代表以普通消费者的身份到KTV经营场所进行公证取证时所产生的必要和合理的消费是正常的，上诉人认为公证人员在取证时接受音集协吃请的行为违反了公证人员的职业道德、纪律规定，其公证无效的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。
2、关于本案一审判决认定事实是否错误即上诉人是否构成侵权的问题。上诉人认为其不构成侵权的理由是其购买的点歌服务器及点歌机顶盒来自于设备商，购买时机里就带有点播歌库。上诉人的所有歌库均是由设备商安装，如果侵权的话，那也是设备商侵权。被上诉人认为，上诉人曲库中的歌曲没有取得涉案作品著作权人以及被上诉人音集协的授权，进行经营性的放映活动，侵犯了涉案作品放映权。本院认为，上诉人主张歌曲库来源合法，但从一审到二审期间上诉人并没有向法庭提交任何证据证明其来源合法，上诉人购买的是点播设备是硬件设施不是软件歌曲，上诉人购买的点播设备是硬件设施，其并不能提交已经向权利人交纳过歌曲使用费，因上诉人不能证明该主张，故其该项上诉理由不能成立。另上诉人认为其不构成侵权的理由是其点歌系统中即使存有涉案作品，但并不代表这些涉案作品就会被播放。本院认为，上诉人作为KTV服务的提供者，其点歌系统中存放涉案作品就是供消费者点歌时选择，只要上诉人的点歌系统能够向消费者提供正常的点播服务，涉案作品是否有消费者点播，并不影响上诉人侵权行为的成立，故其该上诉理由明显不能成立，本院不予支持。
3、关于本案一审判决涉案侵权歌曲每一首500元是否过高的问题？
上诉人认为每首歌曲赔偿500元认定过高，没有依据的问题，上诉人认为被上诉人垄断了全国大部分著作权人的著作权管理，在全国提起类似大量的侵权诉讼，形成一个巨大的利益链，而真正的著作权人在诉讼决判决赔偿中仅获得很小的一部分赔偿，大部分赔偿被其他利益链分享了。被上诉人认为，一审判决500元每首歌曲的侵权赔偿符合昆明地区经济发展水平，判赔合理，上诉人存在多次侵权行为，具有一定的主观恶性，判赔标准可以对上诉人的长期侵权行为起到惩戒作用，促使其正常缴纳版权费。本院认为，在本案一审中因原、被告双方均未能提供上诉人（被告）的侵权行为给原告（被上诉人）造成的实际损失以及被告（上诉人）的实际获利，一审法院考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和上诉人侵权行为持续时间、经营档次和规模及本地区经济发展状况等因数，酌情确定每首歌曲500元，酌定赔偿权利人20000元及维权的合理费1144.29元，该判决符合本案的客观实际和相关的法律规定，并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
4、关于上诉人锦泽娱乐是否是本案适格的主体的问题。
两上诉人认为锦泽娱乐不是本案适格的主体，锦泽娱乐不应当承担责任，本案涉案的经营场所是三喜娱乐的场所，不是锦泽娱乐的经营场所，锦泽娱乐部是经营者，也不是侵权人，应该驳回对锦泽娱乐的起诉。被上诉人认为锦泽娱乐在本案中提供了POS机，并收取了营业款，享有了侵权收益，系共同侵权的主体，其应承担共同的侵权责任。本院认为，本案涉案的经营场所虽然是三喜娱乐的经营场所，但取证消费开具的发票中盖有锦泽娱乐的公章，客人付款均表明上诉人锦泽娱乐是和上诉人三喜娱乐共同经营，锦泽娱乐客观上对上诉人三喜娱乐的侵权行为存在帮助，因此，一审法院判决其承担连带赔偿责任正确。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币329元，由上诉人昆明三喜娱乐有限公司、昆明锦泽娱乐有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 冉 莹
审判员 任志祥
审判员 陈 姣
二〇一八年五月十六日
书记员 王晓菁
附件：侵权曲目清单
序号
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曲名
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演唱者
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ISRC国际编码
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161
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你就像个小孩
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阿杜
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海蝶
162
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下次如果离开你
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阿杜
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海蝶
163
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恩赐
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阿杜
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海蝶
164
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相容
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阿杜
|
海蝶
165
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雨衣
|
阿杜
|
海蝶
166
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哈啰
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阿杜
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海蝶
167
|
下雨的时候会想你
|
阿杜
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海蝶
168
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退让
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阿杜
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海蝶
169
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小说
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阿杜
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海蝶
170
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无能为力
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阿杜
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海蝶
171
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爱你比我重要
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阿杜
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海蝶
172
|
祝你快乐
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阿杜
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海蝶
173
|
爱字怎么写
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阿杜
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海蝶
174
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天涯海角
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阿杜
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海蝶
175
|
下雪
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阿杜
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海蝶
176
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有你才完整
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阿杜
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海蝶
177
|
新家
|
阿杜
|
海蝶
178
|
差一点
|
阿杜
|
海蝶
179
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爱上谁
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阿杜
|
海蝶
180
|
人狼
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阿杜
|
海蝶
181
|
还你自由
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阿杜
|
海蝶
182
|
我在你的爱情之外
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阿杜
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海蝶
183
|
没什么好怕
|
阿杜
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海蝶
184
|
冰冰
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李冰冰
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海蝶
185
|
天使不要开玩笑
|
李冰冰
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海蝶
186
|
一生的爱
|
李冰冰
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海蝶
187
|
子弹列车
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林俊杰
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海蝶
188
|
江南
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林俊杰
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海蝶
189
|
害怕
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林俊杰
|
海蝶
190
|
天使心
|
林俊杰
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海蝶
191
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精灵
|
林俊杰
|
海蝶
192
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相信无限
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林俊杰
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海蝶
193
|
美人鱼
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林俊杰
|
海蝶
194
|
距离
|
林俊杰
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海蝶
195
|
突然累了
|
林俊杰
|
海蝶
196
|
无尽的思念
|
林俊杰
|
海蝶
197
|
只对你说
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林俊杰
|
海蝶
198
|
熟能生巧
|
林俊杰
|
海蝶
199
|
波间带
|
林俊杰
|
海蝶
200
|
原来
|
林俊杰
|
海蝶