福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）闽民申字第2250号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：泉州市宏达五金制品有限公司。住所地：福建省泉州市鲤城区常泰街道江南大街718号。法定代表人：关凌云，该公司经理。委托代理人：陈俊，福建亚太天正律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：泉州市艾克电子科技有限公司。住所地：福建省惠安县惠南工业区（东园镇）。法定代表人：洪智勇，该公司总经理。委托代理人：魏月瑜，福建泓源律师事务所律师。委托代理人：黄腾杰，福建泓源律师事务所律师。再审申请人泉州市宏达五金制品有限公司（以下简称宏达公司）因与被申请人泉州市艾克电子科技有限公司（以下简称艾克公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民终字第3286号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。宏达公司申请再审称：（一）原审以判决的形式来解除诉争《委托加工协议》违反法律规定。1.《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、第九十三条、第九十四条及第九十六条规定的法定解除合同程序中只赋予司法机关确认解除合同效力的权力，并没有规定可以经由法院判决解除合同。2.原审判决关于艾克公司民事起诉状可以视为解除合同的通知没有事实和法律依据，艾克公司诉请解除合同并不构成艾克公司向宏达公司发出解除合同通知的情形。（二）原审判决以艾克公司提供的两份《材料加工合同单》确定艾克公司委托宏达公司加工的产品数量规格没有事实依据，属于认定事实错误。双方当事人虽然签订了诉争合同，但艾克公司没有向宏达公司提供完整的可供生产产品的模具，而是要求宏达公司根据艾克公司的要求制作产品来配合试模，即并没有实际执行《材料加工合同单》，而是由艾克公司通过电话、QQ和口头等方式委托宏达公司进行生产。（三）原审判决认定事实错误，艾克公司存在违约行为，宏达公司并不存在违约行为。1.诉争《委托加工协议》约定由艾克公司提供产前样品及模具，然而艾克公司没有依约向宏达公司提供产前样品及符合生产要求的模具，已经构成了违约。2.艾克公司把原系宏达公司指派配合艾克公司试模、修模的技术负责人肖龙辉撬走，与肖龙辉直接签约，让肖龙辉在艾克公司为其加工生产合同同类产品。根据诉争《委托加工协议》第十五条约定，宏达公司与艾克公司在合作期间不得以任何理由与其他单位加工同类产品。艾克公司的行为已经构成了严重的违约。3.宏达公司并不存在违约行为。宏达公司与艾克公司签订《委托加工协议》后，即根据合同的约定购买了设备和材料，在艾克公司没有提供产前样品以及完整模具的情况下，仍然积极配合其试模、修模，甚至自制模具进行生产，按要求及时向其交付了产品。（四）艾克公司关于宏达公司返还设备款10万元、材料款115241.2元并相应支付同期同类贷款逾期还款利息的诉讼请求应予驳回。根据《委托加工协议》第四条约定，艾克公司预借10万元给宏达公司作为增添设备所用，宏达公司按每月加工费的30%逐期还清，不以其他形式还款。如果宏达公司违约终止合同，才以现金形式将余借款退还艾克公司。宏达公司没有违约终止合同的情形，已经依照合同的约定将10万元的款项全部用于增添设备，并不存在所谓的余借款。宏达公司已将艾克公司所主张的材料款全部用于购买材料以作为加工艾克公司产品，并且已将相应加工出来的产品交给了艾克公司，还为艾克公司垫付了材料款55430元。（五）艾克公司应当向宏达公司支付补偿款162867.6元。截至2013年6月底止，双方合作的第一年期限已满，但艾克公司在此期间仅仅向宏达公司下单7332件。依据合同约定，艾克公司应当按未达到数量加工费的70%补偿给宏达公司，即按232668件加工费的70%即162867.6元［（2万件／月×12个月－7332件）×1元］予以补偿。综上所述，原审认定事实错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定申请再审。艾克公司提交意见认为：（一）原审法院以判决形式解除合同并未违反法律规定。根据《合同法》第九十六条的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。艾克公司在本案一审中以提起民事诉讼并经由法院向宏达公司送达民事起诉状副本的方式通知宏达公司解除合同，只是在通知的时间上有别于起诉前自行通知解除合同的方式，而在法律效果上，通知已到达宏达公司。艾克公司作为承揽合同中的定作人依法享有合同单方解除权，其已以宏达公司违约为由而主张解除合同。双方对合同应否解除存在争议，最终需依法经由法院以判决方式确认解除合同的效力，故法院据此判决解除合同符合法律规定。（二）原审判决关于委托加工的产品数量、规格问题上认定事实清楚，适用法律正确。艾克公司按照两份《材料加工合同单》实际履行合同义务，宏达公司提供的送货单中明确体现合同编号，可以证实宏达公司已收到两份《材料加工合同单》。宏达公司所提供的QQ聊天记录未体现艾克公司明确作出更改订单数量及规格的其他意思表示，也没有有力证据证明艾克公司不断对委托加工的产品数量、规格进行更改。（三）宏达公司存在违约行为，艾克公司不存在违约行为。双方签订的编号为HT1206014的《材料加工合同单》载明的加工时间为2012年6月24日、交货时间为2012年7月25日，体现的加工期间约为一个月；而编号为HT1208002的《材料加工合同单》载明的加工时间为2010年8月1日，加工单位确认的时间为2010年8月2日，虽未约定交货时间，但根据交易习惯，加工期间应约为一个月。宏达公司最迟应分别于2012年8月底和9月底交付完毕经双方同意部分变更规格后的两份《材料加工合同单》项下的定做物。但宏达公司直至2012年10月11日仅向艾克公司交付了7332件定做物，明显未达到定做物数量，存在迟延交货的违约行为。1.关于艾克公司提供产前产品及生产加工产品的模具的合同义务。首先，合同并未对产前产品的提供方作出明确约定，艾克公司不负有提供产前产品的义务。其次，虽然艾克公司负有提供模具的义务，但双方对于生产加工某一具体规格的产品所需的完整配套模具并未作出明确约定，因此，宏达公司未能举证证明艾克公司负有对每一具体加工的产品所需的完整配套模具及将模具加以配套完整的合同义务，且宏达公司对艾克公司提供的模具未能生产加工未提出异议，则艾克公司提供的模具已符合材料加工合同单项下的加工产品的生产需要。2.艾克公司与肖龙辉签订委托加工合同，合作从事加工同类产品系在本案两份《材料加工合同单》项下的定做物的交货期限后，明显无法成为宏达公司拒绝履行合同的合法事由，也无法证明艾克公司存在违约行为。（四）虽然宏达公司已将合同约定的预借款10万元用于购买设备，但合同依法解除，宏达公司存在明显迟延交货的违约行为，依该10万元的预借款性质，其理应将该设备款返还给艾克公司。艾克公司已支付材料款69069.2元，扣除宏达公司已交付的定做物的相应加工费8164元，宏达公司还应返还艾克公司材料款60905.2元。宏达公司主张其完成的定做物除已交付的7332件外，尚有库存14169件，并为艾克公司垫付材料款55430元，但所提供的证据无法证明其主张。（五）在宏达公司存在迟延交货的违约行为的情况下，艾克公司依法享有先履行抗辩权，有权不按照约定的生产数量将合同项下的定做物交付宏达公司进行加工。艾克公司虽然未达到合同约定的下单量，但并不存在违约行为。宏达公司关于艾克公司应支付加工补偿款162867.6元的理由不能成立。综上所述，一、二审法院认定事实清楚、适用法律正确，宏达公司的再审申请没有事实和法律依据，请求驳回宏达公司的再审申请。本院认为：宏达公司的再审申请理由不能成立。理由如下：（一）关于原审判决解除讼争合同是否违反法律规定的问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”关于当事人解除合同的程序，现行法律仅要求解除合同的通知送达给合同相对方即可，并未对通知的具体形式作出规定。艾克公司在一审中以提起民事诉讼并经由一审法院向宏达公司送达民事起诉状副本的方式通知宏达公司解除合同，虽然艾克公司作出解除合同的通知在时间上和方式上有别于起诉前发出通知解除合同，但在法律效果上，因双方当事人对合同应否解除产生争议，最终均需依法经由人民法院以判决方式加以确定应否解除合同。故宏达公司关于原审以判决形式解除讼争合同违反法律规定的主张，理由不成立，二审法院不予支持，正确。（二）关于双方在履行合同过程中是否存在违约的问题。宏达公司一审中提供的编号为HT1206014《材料加工合同单》载明的加工时间为2012年6月24日、交货时间为2012年7月25日，体现加工期间约1个月。本案双方约定的模具交付时间为2012年6月22日，但根据宏达公司提供的五金冲件模具交接单，可以体现艾克公司最终交付模具的时间为2012年7月27日，模具交付时间推迟约1个月。而编号为HT1208002的《材料加工合同单》载明的加工时间为2012年8月1日，加工单位确认的时间为2012年8月2日，虽未约定交货时间，但根据履行期限交易习惯，应可认定该份《材料加工合同单》的交货时间亦应相应顺延约1个月，即宏达公司最迟应于2012年9月初交付完毕经双方同意部分加工产品变更规格后的两份《材料加工合同单》项下的定作物。另根据宏达公司提供的送货单所载明的定作物交付时间和数量来看，直至2012年10月11日仅交付7332件定作物，未达到两份《材料加工合同单》所载明的定作物数量，故二审认定宏达公司存在迟延交货的违约行为，是正确的。虽然，根据讼争合同第一条及第八条的约定，对产前样品及模具应否全部由艾克公司提供，约定并不明确。但合同第五条却约定：“宏达公司在加工生产过程中，每批次生产需20模作为试模料（含产前样品），不抵次品率，按每件实际耗料计算，次品率不得超过1%。”，而双方当事人在本案中均确认艾克公司未曾提供过产前样品给宏达公司，且事实上，艾克公司至2012年7月27日已将模具交付完毕，宏达公司亦部分履行了本案两份《材料加工合同单》项下的交付定作物的合同义务。结合宏达公司亦未提供任何证据证明其曾就产前样品及模具向艾克公司提出应予另行提供的主张，故可认定艾克公司提供的模具已符合材料加工合同单项下的加工产品的生产需要，本案无法认定宏达公司未能按时按量交货系因艾克公司未依约履行提供产前样品及模具的合同义务所造成的事实。从本案现有证据来看，宏达公司所主张的其从事配合试模及模具维修的行为，即为其依约应负有的合同义务。即便宏达公司需要配合试模、模具维修、甚至自制新开发的模具来从事加工生产的行为，亦不能否定其存在迟延交货的违约事实。至于宏达公司以其一审提供的体现合同相对方为艾克公司与肖龙辉所签订的委托加工合同书复印件，并据以诉争的《委托加工协议》第十五条“双方在合作期间不得以任何理由与其他单位加工与甲方同类的产品”的规定，主张艾克公司撬走其技术负责人肖龙辉并与其合作从事加工同类产品，构成违约。但因该份委托加工合同书体现的合同签订时间系在本案两份《材料加工合同单》项下的定作物的交货期限之后，无法体现与本案的关联性，更无法作为宏达公司拒绝履行讼争合同的正当事由，故二审法院对宏达公司的该项主张不予支持，正确。（三）关于宏达公司应否向艾克公司返还10万元设备款与69069.2元材料款的问题。讼争合同解除后，因宏达公司所交付的定作物的相应加工费8164元已另行全额计算，故宏达公司依法应将10万元的预借款返还给艾克公司。关于宏达公司已收取的材料款115241.2元的处理问题，虽然宏达公司主张其已部分完成定作物，除已交付的7332件外，尚有库存14169件，并为艾克公司另行垫付材料款55430元，但艾克公司对宏达公司的该项主张已明确表示异议，且宏达公司就此主张所提供的证据，均无法体现与本案的关联性，也无法证明其主张。鉴于双方当事人对于一审判决认定的宏达公司已交付的定作物7332件的材料款为46172元，均没有提出异议，故扣除艾克公司已收取的加工产品的使用材料款46172元，二审认定合同解除后宏达公司应返还艾克公司的材料款69069.2元，并无不当。（四）关于艾克公司应否向宏达公司支付加工费补偿款162867.6元的问题。因宏达公司存在迟延交货的违约行为，艾克公司依法依约均有权行使其先履行抗辩权，可以不再按约定的生产数量将本案讼争合同项下的定作物继续交付宏达公司进行加工，艾克公司第一年的下单量虽未达到合同约定，但并不存在违约行为。故宏达公司关于艾克公司应按未达到的下单量加工费的70%向其支付补偿款162867.6元的主张，理由不成立，二审法院不予支持正确。综上，宏达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回泉州市宏达五金制品有限公司的再审申请。审判长翁德森审判员蔡毅明代理审判员陈曦二〇一五年七月二十二日书记员江爱香