鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1161号
上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市东胜区人民医院，地址东胜铁西区鄂托克西街团结路**号。
法定代表人张俊义，系该医院院长。
委托诉讼代理人：辛利军，系东胜区人民医院医务科副主任。
委托诉讼代理人：张亿军，内蒙古蒙南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王立娟，女，汉族，1975年1月6日出生，个体工商户，现住哈尔滨市道外区。
委托诉讼代理人：郝云霞，鄂尔多斯市东胜区”148”法律服务所法律工作者。
上诉人鄂尔多斯市东胜区人民医院（以下简称东胜区医院）因与被上诉人王立娟医疗损害责任纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月04日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东胜区医院的委托诉讼代理人辛利军、张亿军，被上诉人王立娟及其委托诉讼代理人郝云霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人东胜区法院上诉请求：1、依法撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院作出的（2016）内0602民初722号民事判决中的第一项判决；2、请求二审人民法院依法改判；3、被上诉人承担一、二审诉讼等费用。事实和理由：东胜区法院主张医疗费应核减商业保险报销部分，其仅负担（89520.28元-33130元）×35%=19736.60元；护理费按67天×100元/天×35%=2345元；误工费按67天×98元/天（按照农牧民标准）×35%=2290元；营养费不应当得到支持；残疾赔偿金不应当得到支持，因被上诉人在东胜区医院诊疗之前就已经骨折，属于十级伤残；精神抚慰金不应当支持；交通费因没有票据不应当支持。
王立娟辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确：1.关于医疗费，王立娟报销部分为其投保的中国人寿保险公司的商业险和意外险，虽报销了33130元，但这是被上诉人自行投保的商业险种报销，不应当核减；2.关于护理费，不应当按照67天治疗，因为被上诉人整个医疗过程长达335天，所以护理费应当以335天计算；3.关于误工费，被上诉人为个体工商户，应当参照2016年度居民服务修理和其他服务业平均工资计算；4.关于营养费，以实际医疗过程335天给被上诉人赔偿营养费是合理的，因为被上诉人做了三次手术，应当加强营养；5.关于残疾赔偿金，王立娟的伤残等级是经过鉴定机构作出的，具有法律效力，应当支持，且鉴定中表明被上诉人的残疾是因医疗造成；6.关于交通费，被上诉人在一审中已经提供了相关的票据，应当支持；7.关于精神抚慰金也应当支持。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。。
王立娟向一审法院起诉请求：1、判令东胜区法院赔偿医疗费89520．28元、住院伙食补助费3300元（100元×33天）、住院护理费20000元（200元×100天）、鉴定费20250元、交通费4753元、护理费72000元、误工费183482元、残疾赔偿金61182元（30591元×0．1×20年）、被抚养人生活费45891元（20594元×30％×5年）、精神抚慰金30000元、营养费17000元（170元×100天）、住宿费3600元，以上共计547378．28元；2、本案诉讼费由判令东胜区法院承担。
一审法院认定事实：2015年3月3日，王立娟因腿摔伤到东胜区医院就诊，经诊断为：右膝交叉韧带断裂伴撕裂骨折。后进行手术并住院治疗14天。王立娟然后到兰州大学第一医院东岗院入院康复治疗16天。王立娟因感到右膝部疼痛，于2015年7月28日到东胜区医院就诊，经诊断为右膝前交叉韧带断裂术后，后行内固定物取出术并住院治疗14天。王立娟又到兰州大学第一医院东岗院入院康复治疗17天。2016年1月26日，经哈尔滨医科大学附属第一医院诊断为右膝前交叉韧带损伤，行右膝关节镜下前交叉韧带重建术，并住院治疗6天。诉讼过程中王立娟要求进行医疗过错鉴定。2016年10月17日，北京明正司法鉴定所出具的鉴定意见：1、东胜区人民医院的过错与被鉴定人王立娟延长病程，增加痛苦，加重经济负担的损害后果间存在一定的因果关系，参与度系数建议为30％-50％；2、被鉴定人王立娟目前状况构成十级伤残。另查明，王立娟在东胜区医院、兰州大学第一医院东岗院、哈尔滨医科大学附属第一医院住院期间支出医疗费用86949．48元，门诊治疗支出医疗费2507．8元。诉讼过程中王立娟支出鉴定费用20250元。
一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据北京明正司法鉴定所出具的鉴定意见，东胜区人民医院的过错与王立娟延长病程，增加痛苦，加重经济负担的损害后果间存在一定的因果关系，参与度系数建议为30％-50％。东胜区医院虽对鉴定意见提出异议，但未提供足以反驳的相反证据和理由，故东胜区医院应承担相应的赔偿责任。考虑到王立娟的病情及鉴定意见，酌情确定东胜区医院应承担35％的赔偿责任。关于王立娟主张的赔偿项目中：1、医疗费89520．28元，东胜区医院辩称王立娟的部分医疗费已经通过保险公司进行理赔，故东胜区医院对已经由保险公司理赔的部分不予赔偿。但王立娟因侵权行为主张赔偿医疗费，以及基于与保险公司存在保险合同关系而报销医疗费，分属侵权法和社会保险法调整范畴，两者在效力上并不存在竞合冲突，故医疗保险垫付的医疗费用不能从损害赔偿中直接扣减。王立娟主张医疗费赔偿数额有相关正规票据佐证的，符合法律规定，一审法院按照上述赔偿比例支持35％，即31332．10元，其余不予支持；2、由于王立娟五次住院治疗共67天，住院伙食补助费应为6700元（100元×67天），故一审法院按照上述赔偿比例支持35％，，即2345元，其余不予支持；3、由于王立娟治疗过程一直未中断，王立娟在哈尔滨医科大学附属第一医院的出院视为治疗结束，共计335天。这期间的护理费应予以支持。王立娟主张护理费92000元，符合法律规定，予以支持；4、因王立娟未提供工作及收入情况，误工费按照内蒙古2016年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资计算。误工费67359．6元（113．4元×594天），故一审法院按照上述赔偿比例支持35％，，即23575．86元，其余不予支持；5、残疾赔偿金61188元（30594元×20年×10％），按照内蒙古2016年度城镇居民人均可支配收入30594元计算20年和十级伤残，故一审法院按照上述赔偿比例支持35％，即21415．8元，其余不予支持；7、被扶养费生活费由于王立娟未提供证据证明被抚养人的情况，故一审法院不予支持；8、精神抚慰金综合考虑王立娟伤残等级和东胜区医院的过错程度等因素，一审法院酌情支持精神抚慰金1000元；9、交通费考虑王立娟住院情况及鉴定支出的费用，一审法院酌情支持2000元，其余不予支持；10、由于王立娟未提供正规票据，故住宿费一审法院不予支持。11、鉴定费20250元有相关票据佐证，故一审法院按照上述赔偿比例支持35％，，即7087．5元；12、营养费33500元（100元×335天），故一审法院按照上述赔偿比例支持35％，，即11725元，其余不予支持。王立娟主张今后治疗费待实际产生后另行主张。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、鄂尔多斯市东胜区人民医院于本判决生效之日一次性赔偿王立娟医疗费31332．10元、住院伙食补助费2345元、护理费92000元、误工费23575．86元、残疾赔偿金21415．8元、精神抚慰金1000元、交通费2000元、鉴定费7087.5元、营养费11725元合计192481.26元；二、驳回王立娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11528元，由王立娟负担7378元，东胜区医院负担4150元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，第一，关于医疗费，上诉人东胜区医院主张应核减保险报销部分，因王立娟基于侵权行为主张赔偿本案医疗费，与其基于保险合同关系而报销医疗费，二者分属于不同法律调整范畴，故一审未将保险报销部分在本案中核减并无不当；第二，关于残疾赔偿金，东胜区医院称王立娟在其医院第一次诊疗时即已骨折，已构成十级伤残，其不应当赔偿残疾赔偿金。经查，伤残等级鉴定需在病情稳定、治疗终结后才能进行，王立娟在东胜区医院初次治疗时虽有伤情但处在诊疗过程中，鉴定机构出具的鉴定报告亦载明医院的过错与王立娟延长病程等损害结果存在一定因果关系，且目前遗留有右侧膝关节不稳定等构成十级伤残。残疾赔偿金属人身损害法定赔偿项目，鉴于王立娟构成伤残的事实客观存在，并医院亦有诊疗过错，故一审判令赔偿残疾赔偿金并无不当；第三，关于交通费，属于王立娟治疗过程中的合理支出，一审予以支持并无不当；第四，关于精神抚慰金，因东胜区人民医院对王立娟延长病程、增加痛苦、加重经济负担的损害结果存在过错，故一审判令赔偿精神抚慰金并无不当；第五，关于营养费，因王立娟的诊疗过程中未有医嘱加强营养，故该项赔偿本院不予支持；第六，关于护理费，因王立娟伤情为右膝交叉韧带断裂伴撕裂骨折，三次术后均需卧床休息，故一审认定治疗过程一直未中断、护理天数为335天本院不予调整，则护理费的赔偿金额应为32200元（92000元×35%）；第七，关于误工费，王立娟为城镇户口且职业为个体工商户，一审按照内蒙古2016年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资计算误工费并无不当，但关于误工天数，因王立娟伤残等级仅为十级伤残且未有证据证明其存在持续误工的事实，结合本案案情本院认为误工天数应按335天计算为宜，故误工费的赔偿金额为13296.15元（113.4元×335天×35%）。
综上，鄂尔多斯市东胜区人民医院的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初722号民事判决第二项，即驳回王立娟的其他诉讼请求；
二、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初722号民事判决第一项，即鄂尔多斯市东胜区人民医院于本判决生效之日一次性赔偿王立娟医疗费31332.10元、住院伙食补助费2345元、护理费92000元、误工费23575．86元、残疾赔偿金21415．8元、精神抚慰金1000元、交通费2000元、鉴定费7087.5元、营养费11725元，合计192481.26元；
三、鄂尔多斯市东胜区人民医院于本判决生效之日一次性赔偿被王立娟医疗费31332.10元、住院伙食补助费2345元、护理费32200元、误工费13296.15元、残疾赔偿金21415.8元、精神抚慰金1000元、交通费2000元、鉴定费7087.5元，合计110676.55元。
一审案件受理费11528元，由被上诉人王立娟负担9197元，上诉人鄂尔多斯市东胜区人民医院负担2331元；二审案件受理费11528元，由上诉人鄂尔多斯市东胜区人民医院负担8475元，由被上诉人王立娟负担2783元。
本判决为终审判决。
审判长 何艳春
审判员 高宇柔
审判员 王 刚
二〇一七年九月七日
书记员 尹 雪