湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2269号
上诉人（原审被告）：邓丙香，女，1966年3月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：邵田启，郴州市正和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：湖南华润煤业有限公司高亭司分公司。
法定代表人：周毅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗学民，湖南湘鼎律师事务所律师。
原审第三人：湖南华润煤业有限公司。
法定代表人：刘纯贵，该公司负责人。
委托诉讼代理人：罗学民，湖南湘鼎律师事务所律师。
上诉人邓丙香因与被上诉人湖南华润煤业有限公司高亭司分公司（以下简称高亭司分公司）及原审第三人湖南华润煤业有限公司劳动争议一案，不服湖南省永兴县人民法院（2017）湘1023民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓丙香及其委托诉讼代理人邵田启，被上诉人高亭司分公司和原审第三人湖南华润煤业有限公司的共同委托诉讼代理人罗学民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓丙香上诉请求：撤销一审判决，改判支持邓丙香在劳动争议仲裁时提出的仲裁请求，并由高亭司分公司和湖南华润煤业有限公司负担本案诉讼费用。事实和理由：邓丙香与高亭司分公司劳动争议一案，经过劳动争议仲裁，劳动争议仲裁委支持了邓丙香的经济补偿请求，高亭司分公司亦当场承诺帮邓丙香购买五险一金，邓丙香因此未向法院起诉。但高亭司分公司不仅未兑现购买五险一金的承诺，反而向法院起诉，而一审法院却不支持邓丙香要求高亭司分公司购买五险一金的请求，反而将经济补偿金降到7102.4元。
高亭司分公司和湖南华润煤业有限公司辩称：1、关于经济补偿金的问题。邓丙香与高亭司分公司于2013年8月份经平等协商，签订了劳务用工协议，该协议系双方真实意思表示，故双方应属于劳务用工关系。一审认定双方系劳动关系，并判决湖南华润煤业有限公司支付经济补偿金，有失偏颇。但高亭司分公司本着对劳务工作者的人文关怀，为平息双方争议，服从一审判决。2、关于社保缴纳的问题。在仲裁程序中，湖南省永兴县仲裁委已依法驳回了邓丙香要求高亭司分公司购买五险一金的仲裁请求，高亭司分公司在一审诉讼中并未对该争议提起诉讼，邓丙香也未就该争议向一审法院提起诉讼，故根据民事诉讼不告不理原则，邓丙香的该项上诉请求超出了一审法院的审理范围，依法应不予审理。请求二审驳回上诉，维持原判。
高亭司分公司向一审法院起诉请求：1、确认高亭司分公司、邓丙香不存在劳动关系；2、高亭司分公司无需支付邓丙香相关经济补偿金。
一审法院认定事实：2004年4月，原郴州市高亭司煤矿变更为原郴州市高亭司矿业有限公司。2005年8月，湖南华润煤业有限公司收购原郴州市高亭司矿业有限公司，2006年1月16日，湖南华润煤业有限公司在湖南省工商行政管理局登记成立高亭司分公司。邓丙香于2012年2月起在原郴州市高亭司煤矿从事筛选、皮带运输、选矸石等工作。2013年8月1日，高亭司分公司、邓丙香分别以甲、乙方签订《劳务用工协议》，内容为：“因工作需要，甲方决定聘用乙方为临时性劳务用工，在销售科岗位从事选矸石工作。经甲、乙双方平等协商，双方签订本劳务用工协议。一、协议期限以甲方工作需要确定用工期限，甲方可随时解除用工协议。二、工作条件甲方根据国家有关规定，为乙方提供符合职业安全卫生条件的工作环境。三、工作要求1、乙方必须按照甲方的工作要求，尽职尽责做好工作。2、乙方应遵守甲方的工作规范、操作规程、劳动纪律、安全制度等各项规章制度，维护甲方利益，服从甲方管理。3、对于因乙方过失给甲方造成经济损失的，甲方有权要求乙方承担赔偿责任。四、劳动报酬1、甲乙双方约定，乙方的劳务费为70元/天,工作任务包干，按甲方规定的休息日休息（不另支付法定节假日工资）。2、甲方为乙方提供必要的劳动保护用品。3、乙方作为劳务人员，在甲方工作期间，只享受本协议中约定的工资待遇，甲方有关劳动合同制员工的其它福利待遇及奖金不适用于乙方。五、甲乙双方建立的为劳务协议关系而非劳动合同关系，属于《民法通则》的调整范围，不属于《劳动法》的调整范围。六、在工作当中发生因工受伤事故的，按人身伤害事故的有关法律处理，因乙方自身疾病引发的事故与甲方无关”。2015年12月，高亭司分公司因关闭停产口头通知辞退了邓丙香，并于2016年1月停发了邓丙香的工资。
邓丙香工作期间，原郴州市高亭司煤矿或原郴州市高亭司矿业有限公司向邓丙香支付工资外，向邓丙香提供免费工作餐，邓丙香遵守高亭司分公司不迟到、不早退的考勤制度和操作规程、安全制度等规章制度。
2017年6月5日，湖南省永兴县劳动人事争议仲裁委员会作出的永劳人仲案字（2017）第34号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人湖南华润煤业有限公司高亭司分公司应当在本裁决书生效之日起三日内支付申请人邓丙香经济补偿金9000元；二、驳回申请人的其他仲裁请求”。
另查明，邓丙香于2015年2月11日和2015年2月17日所发的工资分别为1724元、1869元，其中一份工资为补发之前漏发的一个月工资，2月份工资取其平均数为1796.5元[（1724元+1869元）÷2＝1796.5元]。邓丙香从2014年11月－2015年11月的工资分别为：2386元、1860元、1648元、1796.5元、1170元、1716元、1529元、1724元、1644元、1716元、2026元、2092元。
一审法院认为，本案争议的焦点之一是高亭司分公司、邓丙香之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系是指无书面合同或者无有效书面合同形成的劳动关系以及口头协议达成的劳动关系，认定劳动者与用人单位之间构成事实上的劳动关系，应当考虑用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等因素综合予以认定。本案中，原郴州市高亭司煤矿具有合法的用工主体资格，邓丙香作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者的主体资格。邓丙香从2012年2月起在原郴州市高亭司煤矿工作，且邓丙香的工作是高亭司分公司业务的组成部分，邓丙香在原郴州市高亭司煤矿工作期间，该矿向邓丙香支付工资外，原郴州市高亭司煤矿向邓丙香提供免费工作餐，邓丙香遵守原郴州市高亭司煤矿不迟到、不早退的考勤制度和操作规程、安全制度等规章制度，该行为系邓丙香遵守管理制度，接受原郴州市高亭司煤矿的管理。上述情形，符合中华人民共和国劳动和社会保障部的劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录…”的规定；故邓丙香与原郴州市高亭司煤矿存在劳动关系。邓丙香入职的原郴州市高亭司煤矿后因改制更名为高亭司矿业有限责任公司，之后经湖南华润煤业有限公司收购成立高亭司分公司，但邓丙香一直在从事原工作。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定，故原郴州市高亭司煤矿与邓丙香存在劳动关系。原郴州市高亭司煤矿与邓丙香签订《劳务用工协议》属于规避法定义务的行为。
本案争议的焦点之二是经济补偿金的确定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。邓丙香在原郴州市高亭司煤矿处工作从2012年2月至2015年12月，共计工作4年，其经济补偿依上述法律规定补偿时间为4个月，邓丙香2014年11月－2015年11月的月均工资为1775.6元[（2386元+1860元＋1648元＋1796.5元＋1170元＋1716元＋1529元＋1724元＋1644元＋1716元＋2026元＋2092元）÷12＝1775.6元]，其经济补偿为7102.4元（1775.6元/月×4月）。原郴州市高亭司煤矿是湖南华润煤业有限公司的分公司，分公司不具有法人主体资格，其责任应由设立分公司的湖南华润煤业有限公司承担。本案邓丙香在收到永劳人仲案字（2017）第34号仲裁裁决书后，未在法定期限向一审法院提起诉讼，应视为认可该裁决书，其要求原郴州市高亭司煤矿补缴或补偿12个月失业保险金的答辩请求，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十四条、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决：“一、第三人湖南华润煤业有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告邓丙香经济补偿金7102.4元；二、驳回原告湖南华润煤业有限公司高亭司分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案免交诉讼费。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认外，另查明：邓丙香在劳动争议仲裁时请求永兴县劳动争议仲裁委员会依法裁决高亭司分公司支付其经济补偿金9000元，并为其补交“五险一金”费用。永兴县劳动争议仲裁委员会以虽高亭司分公司应为邓丙香参加社会保险，并履行用人单位的缴费义务，但社会保险的补缴补建不属于劳动争议仲裁的受理范围为由，对邓丙香关于裁决高亭司分公司为其补交“五险一金”费用的仲裁请求。
本院认为，本案二审争议焦点为本案经济补偿金的数额应如何确定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案因邓丙香在高亭司分公司工作至2015年12月，一审法院以劳动关系终止前十二个月邓丙香的月平均工资1775.6元为经济补偿金的月工资标准，符合上述法律规定，并无不当。邓丙香主张经济补偿金应当按照月工资标准1800元计算，无事实和法律依据，本院不予支持。因邓丙香在高亭司分公司处工作4年（2012年2月至2015年12月），其经济补偿金应当计算4个月，故一审法院认定经济补偿金为7102.4元（1775.6元×4），有事实和法律依据，并无不妥。另，邓丙香上诉主张高亭司分公司应为其购买五险一金，因一审中邓丙香与高亭司分公司均未提起该项诉讼请求，根据民事诉讼“不告不理”的原则，邓丙香的该主张不属于本案的审理范围。根据法律规定，用人单位应当为劳动者参加社会保险，邓丙香可另循途径解决。
综上所述，上诉人邓丙香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院已予免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴陈峰
审 判 员 陈英辉
审 判 员 黄ＸＸ
二〇一七年十一月十日
法官助理 龙旭力
书 记 员 何佳娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。