湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终482号
上诉人（原审原告暨被告）：胡明生，男，汉族，1970年3月23日出生。
委托诉讼代理人：李攀，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：武汉安洋科技有限责任公司。住所地：武汉东湖新技术开发区光谷大道特*号国际企业中心*栋*层*号。
法定代表人：李国安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张小河，湖北斯洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴述峰，湖北斯洋律师事务所律师。
上诉人胡明生因与上诉人武汉安洋科技有限责任公司（以下简称安洋公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和证据，经合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
胡明生上诉请求：1.撤销原判第六项；2.维持原判第一项、第三项、第四项、第七项；3.变更原判第二项为，安洋公司支付拖欠胡明生工作期间2016年9月1日至2017年1月16日期间的工资及因拖欠该工资应支付的25%经济补偿金共计56,828元×（1+25%）=71,035元；4.变更原判第五项为，安洋公司支付胡明生未休年休假工资15,000元/月÷21.75元/月×10天×200%=13,793元；5.安洋公司支付胡明生劳动合同约定的违约金共计15,000元/月×2月=30,000元；6.安洋公司赔偿胡明生未休带薪假的工资差额15,000元÷21.75天/月×15天×200%=20,690元；7.安洋公司支付胡明生失业金损失1,550元/月×70%×5月=5,425元;8.一、二审全部诉讼费、保全费由安洋公司承担。事实和理由：合同约定的违约金款项是针对整个合同内容，而不是针对单一的一个条款。一审法院将违约理解为针对合同第七条约定曲解违约款项意思。违约条款不存在约定不明确。任何条款的内容未做到即属违约，应当支付二个月工资的违约金。安洋公司未按时支付工资、缴纳社保、未安排胡明生带薪年休假等违反合同约定的行为，应支付违约金。安洋公司拖欠胡明生劳动报酬的行为先期由劳动监察调处不成后转入劳动仲裁程序，劳动行政部门一般不出具正式文书，劳动者很难提供这些证据。另外根据劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，未要求必须要经过向劳动行政部门反映和劳动行政部门责令限期支付才可请求25%经济补偿金。安洋公司应支付胡明生拖欠工资25%经济补偿金。胡明生2015年2月3日入职，2017年1月17日双方解除劳动关系，共应安排每年5天，一共10天年休假。一审庭审中安洋公司明确表示未安排胡明生休过年休假，也未支付年休假工资，胡明生主张年休假工资应得到支持。双方劳动合同第三条约定胡明生一年内可以回国两次，工作满六个月可享受15天带薪休假，安洋公司一直拖欠未安排，导致胡明生未享受15天带薪休假的权利，应参照年休假条例规定按照日工资200%给予15天工资补偿，或者也应当按照正常日工资额外给予15天工资补偿。胡明生2015年2月26日入职至2017年2月，工作年限满一年。本案中由于安洋公司过错，不及时支付工资、不缴纳社保等迫使双方劳动关系解除，非因胡明生真实意愿中断就业，胡明生依法可以享受领取失业金的权利。安洋公司未为胡明生缴纳社会保险，包括失业保险，应当赔偿胡明生失业保险金，依据武汉市最低工资标准的70%领取5个月的失业保险金。一审法院以仲裁委已就双方劳动关系存续期间安洋公司补缴社会保险作出裁决，认为不再支持失业金5,425元的请求，属于法律理解和适用法律错误。失业保险不能补缴，即使能够补缴，也无法就本次劳动关系解除申请领取失业金，也不能弥补胡明生依法可以领取失业金的损失。
安洋公司上诉请求：1.撤销原判第一、三、四、五、七项；2.维持原判第二项、第六项；3.本案全部诉讼费由胡明生承担。事实和理由：一审法院在没有查清基本事实前提下，作出判决。安洋公司为维护自身权益提出上诉，请求依法支持安洋公司的各项上诉请求。
胡明生向一审法院起诉，请求判令1.安洋公司向胡明生出具解除劳动关系证明书；2.安洋公司支付2016年9月1日至2017年1月16日的工资及因拖欠工资应支付的25%的经济补偿金合计71,035元（56,828元*125%）；3.安洋公司支付年绩效工资36,000元（180,000元/年*20%）；4.安洋公司支付劳动合同约定的违约金30,000元；5.安洋公司支付解除劳动关系经济补偿金30,000元（15,000元/月*2）；6.安洋公司支付未休带薪假工资差额20,690元（15,000元/月÷21.75*15天*200%）；7.安洋公司支付未休年休假工资差额13,793元（15,000元/月÷21.75*10天*200%）；8.安洋公司赔偿失业金损失5,425元（1,550元/月*70%*5月）。
安洋公司向一审法院起诉，请求判令1.安洋公司不按仲裁裁决向胡明生支付第二、三、四、五项款项合计123,931.03元；2.诉讼费由胡明生承担。诉讼中安洋公司明确其第1项诉讼请求为：不向胡明生支付2016年9月1日至2017年1月16日工资53,517.24元、2016年1月至2011年1月期间年绩效工资36,000元、解除劳动合同经济补偿金30,000元、2016年2月3日至2016年12月31日期间未休年休假工资4,413.79元。
一审法院认定事实：2015年2月3日，胡明生与安洋公司签订劳动合同，约定合同期限为2015年2月3日至2016年2月2日，胡明生在孟加拉从事CCC项目部技术员工作，在1年内可以回国2次，每次15天，月工资为12,000元/月，其中基础工资为1,300元/月，岗位工资10,700元/月，生活补贴为5美元/天，绩效工资为年薪总工资的20%，年薪180,000元/年，绩效工资在年终考核后一周内发放。合同签订后，胡明生于2015年3月18日左右到安洋公司位于孟加拉国吉大港的项目所在地工作。2015年9月3日，胡明生回国休假，于次月18日返回孟加拉国项目所在地。
2016年2月1日，双方又签订一份劳动合同，约定合同期限为2016年2月1日至2017年1月31日，胡明生在1年内只能回国2次或者工程完工后由安洋公司统一安排回国休假，工作满6个月可享受15天带薪休假；胡明生年薪180,000元，月工资为12,000元/月，其中基础工资1,550元/月，岗位工资10,450元/月，国外项目现场生活补贴5美元/天，绩效工资（年薪20%）在年终考核后一周内发放；社保按公司统一标准执行，安洋公司每月随胡明生工资一同以现金形式发放，胡明生自行缴纳；胡明生在国内工作期间，执行国内工资标准6,000元/月；合同第七条劳动合同的变更及违约处理条款约定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份，如果单方违约，违约方应承担两个月工资的违约金。其后，胡明生继续在原工作岗位工作。安洋公司未为胡明生办理社会保险参保手续并缴纳社会保险费。2016年9月1日开始，安洋公司未再向胡明生支付工资。2017年1月17日，胡明生向安洋公司出具解除劳动合同通知，载明由于公司一直拖欠工资，即日起解除劳动合同，请安洋公司支付劳动报酬及经济补偿。其后，胡明生离开安洋公司。
2017年2月24日，胡明生向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，仲裁请求与前述诉讼请求一致。该委于2017年4月6日作出武劳人仲东办裁字（2017）第140号仲裁裁决，由安洋公司向胡明生出具解除劳动关系证明，支付胡明生2016年9月1日至2017年1月16日期间的工资53,517.24元、2016年1月至2011年1月期间年绩效工资36,000元、解除劳动合同经济补偿金30,000元、2016年2月3日至2016年12月31日期间应休未休年休假工资4,413.79元。双方均不服该裁决，分别向法院提起诉讼。
另查明，2016年，胡明生未休假。安洋公司按12,000元/月的标准向胡明生发放工资，劳动合同约定的社保补贴系单独发放。2016年12月21日，安洋公司向胡明生支付9个月的绩效工资共计27,000元。诉讼中，安洋公司主张2016年年度胡明生工作未满一年，公司未对其进行考核，亦不发放绩效工资。
还查明，2017年2月27日，胡明生向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决安洋公司为其补缴2016年2月至2017年1月期间的社会保险。该委于2017年4月6日作出武劳人仲东办裁字（2017）第141号仲裁裁决，裁决安洋公司为胡明生申报缴纳2016年2月至2017年1月劳动关系存续期间应补缴的社会保险费，胡明生承担个人应补缴费用。该裁决已生效。
一审法院认为，安洋公司与胡明生自2015年2月3日建立的劳动关系受法律保护。安洋公司从2016年9月1日开始未向胡明生发放工资，胡明生要求该公司支付2016年9月1日至2017年1月16日的工资，予以支持。经计算，上述期间胡明生应得的工资数额为53,517.24元。胡明生未就安洋公司上述拖欠劳动报酬的行为向劳动行政部门进行反映，劳动行政部门亦未责令公司限期支付，故胡明生要求安洋公司支付拖欠工资的25%经济补偿金不符合法律规定，该项诉讼请求不予支持。在胡明生工作期间，安洋公司向其支付过一次绩效工资，数额为27,000元，胡明生主张应按年度结算绩效工资，该款项是发放截止到2015年12月的数额，其于2015年在国外工作8个月，在国内工作2个月，国内工作折算一半的绩效工资，休假无绩效工资，因此2015年绩效工资是按9个月结算，故要求安洋公司向其支付2016年1月至2017年1月的绩效工资，安洋公司则认为应按合同周期结算，合同期满才能发放绩效工资，27,000元发放的是2015年2月至2016年2月期间的数额，胡明生从2016年3月19日开始到国外工作，除去休假时间，截至2016年2月2日实际出勤9个月。对此，一审法院认为，劳动合同约定胡明生年绩效工资为年薪工资的20%，在年终考核后一周内发放，说明绩效工资是以年度为周期进行结算，安洋公司提出以合同周期结算缺乏依据，而从该公司已向胡明生发放的9个月的年绩效工资27,000元来看，也符合胡明生2015年的实际工作时间，因此，上述27,000元应认定系发放2015年年度的绩效工资，安洋公司应当向胡明生支付欠发的2016年1月至2017年1月期间的绩效工资36,000元。2017年1月17日，胡明生以安洋公司拖欠工资为由解除双方劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以单方解除劳动合同的情形，安洋公司应当支付解除劳动合同经济补偿金30,000元。胡明生认为安洋公司存在未为其缴纳社会保险及欠发工资的行为，依据劳动合同第七条的约定应支付违约金30,000元，因该违约条款并不明确，且是针对劳动合同的变更所作出相关规定，故胡明生的该项诉讼请求缺乏依据，不予支持。对于胡明生主张的合同约定15天带薪休假的工资差额，双方劳动合同约定胡明生1年内只能回国1次或工程完工后由安洋公司统一安排回国休假，工作满6个月可享受15天带薪休假，但合同约定的带薪休假并不能等同于法律规定的企业职工的法定年休假，并不具有强制性，而从上述条款内容来看，安洋公司有权安排胡明生休假的时间，且合同表述为可享受15天带薪假，并无必须安排15天休假的意思表示，因此，胡明生要求按照15,000元/月的200%支付2016年未休带薪假工资差额，无法律依据，不予支持。根据《企业职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，胡明生在安洋公司工作期间应享受5天带薪年休假，安洋公司未安排其休带薪年休假，应当支付应休未休年休假工资差额6,896.55元。武汉市劳动人事争议仲裁委员会已就双方劳动关系存续期间安洋公司补缴社会保险作出了仲裁裁决，且该裁决已发生法律效力，胡明生要求安洋公司赔偿失业金损失5,425元无法律依据，不予支持。对于仲裁裁决由安洋公司向胡明生出具解除劳动合同证明，双方当事人均未提起诉讼，对此予以确认。
综上，胡明生的诉讼请求部分成立，安洋公司的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条，《企业职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、安洋公司于判决生效之日起十五日内向胡明生出具解除劳动关系证明；二、安洋公司于判决生效之日起十五日内向胡明生支付2016年9月1日至2017年1月16日工资53,517.24元；三、安洋公司于判决生效之日起十五日内向胡明生支付绩效工资36,000元；四、安洋公司于判决生效之日起十五日内向胡明生支付解除劳动合同经济补偿金30,000元；五、安洋公司于判决生效之日起十五日内向胡明生支付应休未休带薪年休假工资差额6,896.55元；六、驳回胡明生其他诉讼请求；七、驳回安洋公司诉讼请求。如果安洋公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费各10元，各减半收取5元，财产保全费1,555元，由安洋公司负担。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
胡明生和安洋公司在二审中均未提交新证据。
本院认为，胡明生主张按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，安洋公司支付拖欠胡明生工作期间2016年9月1日至2017年1月16日期间的工资及因拖欠该工资应支付的25%经济补偿金共计71,035元。根据查明事实，胡明生的月工资为12,000元，一审认定2016年6月1日至2017年1月16日期间胡明生应得的工资数额为53,517.24元，一审计算准确，应予以维持。人力资源社会保障部人社部发（2017）87号文2017年11月24日废止《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，理由是已有新规定替代。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者根据规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”，上述条款替代了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中关于拖欠工资加付25%经济补偿金的规定，胡明生未提供证据证明其向劳动行政部门反映安洋公司上述拖欠劳动报酬的行为，不符合上述规定用人单位支加付赔偿金的情形，胡明生该项主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。安洋公司主张不支付胡明生经济补偿金30,000元。胡明生以安洋公司拖欠工资为由解除双方劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以单方解除劳动合同的情形，安洋公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。安洋公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
胡明生主张安洋公司支付10天未休年休假工资13,793元。胡明生2015年2月3日入职，2017年1月17日安洋公司与胡明生解除劳动关系。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，胡明生2015年2月3日入职，2017年1月17日安洋公司与胡明生解除劳动关系。胡明生入职一年后才享受5天带薪年休假，因此，胡明生认为其有10天年休假缺乏事实依据，其主张按照每月15,000元的工资标准计算10天年休假的依据不足，本院不予支持。安洋公司未提供证据证明胡明生已经享受年休假或安洋公司支付未休年休假工资，安洋公司主张不应支付未休年休假工资的请求不能成立，本院不予支持。
胡明生主张安洋公司按照劳动合同约定支付两个月工资的违约金。劳动合同第七条是劳动合同的变更及违约处理，该条第一款、第二款内容是关于劳动合同变更，第三款是违约处理，结合条款内容和文意，是针对劳动合同的变更所作出的相关规定，且该项违约条款约定并不明确，因此，胡明生主张安洋公司支付违约金的依据不足，本院不予支持。
安洋公司主张不向胡明生发放绩效工资违反合同约定，一审认定安洋公司支付胡明生绩效工资36,000元，符合劳动合同补充协议的约定，二审予以维持。安洋公司主张不支付绩效工资36,000元，该项主张不能成立，本院不予支持。
胡明生主张安洋公司支付失业保险金5,425元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，武汉市劳动人事争议仲裁委员会已就双方劳动关系存续期间安洋公司补缴社会保险作出了仲裁裁决，且该裁决已发生法律效力，胡明生未能提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，因此，胡明生要求安洋公司赔偿失业金损失5,425元缺乏事实依据和法律依据，该项主张本院不予支持。
胡明生主张安洋公司按照劳动合同约定支付15天未休带薪假工资。一审法院对此作了详尽的阐述，在此不再赘述。一审法院认定并无不妥，二审予以维持。胡明生该项上诉理由不能成立。
仲裁裁决由安洋公司向胡明生出具解除劳动合同证明，安洋公司未提起诉讼。安洋公司上诉主张不向胡明生出具解除劳动合同证明，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，胡明生和安洋公司上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《失业保险条例》第十四条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由胡明生负担10元，予以免交。武汉安洋科技有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年三月二十七日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈