甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第100号
上诉人（原审原告、反诉被告）唐甲科。
委托代理人陈青，陕西志功律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）灵台县正园房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省灵台县中台镇东环路。
法定代表人边喜才，该公司经理。
委托代理人陈强，甘肃胜友律师事务所律师。
委托代理人曹银科，该公司项目负责人。
上诉人唐甲科、灵台县正园房地产开发有限责任公司（以下简称灵台正园公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服平凉市中级人民法院（2014）平中民一初字第l号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐甲科及委托代理人陈青，上诉人灵台正园公司的委托代理人陈强、曹银科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：灵台县什字镇银河通花园B区5﹟、6﹟楼的建设单位是灵台正园公司，曹银科是灵台正园公司该工程项目负责人。2013年4月8日，唐甲科与灵台正园公司签订了《银河通B区5﹟、6﹟楼工程施工协议》，由灵台正园公司将其工程项目承包给唐甲科个人，并就建筑面积的计算、单价、付款方式等作出约定。唐甲科按约定交给灵台正园公司保证金10万元后，进入工地并组织施工。在施工过程中几次出现质量问题被相关部门要求整改。2013年5月26日，唐甲科施工的5﹟楼出现地下室下陷等质量事故。同月30日，灵台县建设工程质量监督站发出《建设工程质量整改通知单》。监理单位也向灵台正园公司指出“施工单位未通过验收就私自开始浇筑混凝土，直接导致了严重工程质量事故的发生”，建议更换施工单位。2013年6月2日，唐甲科与灵台正园公司书面解除了原施工协议。次日，双方又就解除施工协议后的未尽事宜签订了补充协议书。灵台正园公司先后支付给唐甲科621500元，经唐甲科、何长乾签字认可垫付地下室人工费68418.58元。因双方对工程结算及价款问题产生争议，引起了本案诉讼。在诉讼过程中，经一审法院委托，甘肃金信建设工程造价咨询有限公司作出甘金建工字（2014）293号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果是：考虑原被告双方对基础开挖范围存在分歧，本项目鉴定结果分为两个部分。第一部分为双方无异议项目，地下室已完工的钢筋混凝土工程571635.84元；第二部分双方对基础开挖范围存在分歧，灵台正园公司认可的开挖范围基础开挖及处理工程838580.73元、唐甲科认可的开挖范围基础开挖及处理工程950596.37元。
一审另查明，灵台正园公司于2013年2月28日与案外人平凉市建筑工程有限责任公司机械化公司签订《桩基工程承包合同》，将涉案工程的地基开挖部分交给其施工，双方也已结算。在唐甲科签订施工协议并进入工地时，该工程的地基开挖部分已施工完毕。
唐甲科一审本诉请求为：判令灵台正园公司返还保证金10万元、支付工程款1952115.91元及利息损失（自2013年6月3日至实际付款之日），诉讼费由灵台正园公司承担。
灵台正园公司一审反诉请求为：判令唐甲科返还灵台正园公司工程款501500元、垫付的人工费和租赁费274101.08元，判令唐甲科承担5#楼地下室顶板下陷部分的拆除返修损失36.9万元，并承担灵台正园公司损失及违约金214400元，以上三项共计1359001.08万元。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”灵台正园公司将工程承包给没有资质的唐甲科个人，而唐甲科未取得相应的资质即从事建筑活动并承包工程，均违反了上述法律规定，故双方签订的《银河通B区5﹟、6﹟楼工程施工协议》应属无效合同。唐甲科所完成的工程量中虽有部分质量问题，但经维修后对该工程项目的整体没有明显的质量影响，且该开发项目已完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十一条的规定，对唐甲科要求支付工程款的请求予以支持，但对质量问题进行维修的费用唐甲科亦应承担。
唐甲科所提的钢材问题，与本案不属同一法律关系，且未提出返还原物或价款的诉讼请求；灵台正园公司要求以李文会代为接收的材料等价款11万元抵顶工程款，但唐甲科认为11万元材料是卖给李文会的，唐甲科并未在本案中主张权利，且该款涉及案外人李文会的利益；灵台正园公司主张返还垫付的款项274101.08元，因收款人的身份及签名的真实性无法核实，唐甲科也以灵台正园公司未经同意无权代其垫付工资等款项进行抗辩，且该部分款项结算是否真实、合理涉及案外收款人的利益。因此，对以上问题或请求本案不予合并审理，与之相关的证据不作审查、认定，当事人可另行诉讼解决。
据此，对于双方当事人的诉讼请求认定如下：1、关于唐甲科要求灵台正园公司返还保证金10万元的问题。因双方合同无效，灵台正园公司收取唐甲科10万元保证金无合法依据，唐甲科要求返还保证金的请求成立，应予支持。2、关于唐甲科要求灵台正园公司支付工程款1952115.91元及利息损失的问题，这是当事人争议的焦点。唐甲科所完成的工程量双方无争议的部分经鉴定为571635.84元（即鉴定结果的第一部分），对此予以认定。双方存在争议的是地基开挖部分费用问题（即鉴定结果的第二部分），经审查，本案工程的地基开挖部分在唐甲科进入工地之前已由灵台正园公司交给案外人施工完毕，这不仅有唐甲科的工头何长乾、工程监理人员周某某予以证实，还有灵台正园公司与案外人的合同及结算予以佐证，证据之间相互印证，故对灵台正园公司所称地基开挖与唐甲科无关的事实予以采信。唐甲科虽称是其将地基开挖工程包给了平凉一个姓郑的人，但既说不清该姓郑人的真实姓名、基本情况、地基开挖部分约定费用及结算情况，又无合法有效的证据反驳灵台正园公司的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，因唐甲科不能举证证实地基开挖部分由其施工完成，其要求取得地基开挖部分的工程款（即鉴定结果的第二部分）就无事实依据和前提条件。因此，唐甲科所完成工程量的价款应为571635.84元，其利息损失的请求应根据工程款的支付情况进行认定。3、关于灵台正园公司要求唐甲科返还工程款501500元的问题。本案是建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在本案中，双方的协议目的就是由唐甲科完成约定工程项目后灵台正园公司支付相应的工程价款，故灵台正园公司付给唐甲科的621500元应属工程款；经唐甲科同意灵台正园公司代付的地下室人工费68418.58元，也应属于工程款的一部分；合计为689918.58元。以上2、3项相抵后，灵台正园公司多付给唐甲科工程款118282.74元（即689918.58元一571635.84元）。4、关于灵台正园公司要求唐甲科承担5﹟楼地下室顶板下陷部分拆除及返修损失36.9万元的问题。对于唐甲科施工过程中出现的质量问题，双方均认可应当维修整改，但对于维修的费用存在争议。灵台正园公司仅提交了合同和收款收据等证实维修花费36.9万元，但无维修方案与相应预算、维修过程记载、维修结果验收情况等证据证实，故对灵台正园公司的说法不享采信。因唐甲科承认对质量问题进行拆除维修的费用是39855元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，对维修费用可按唐甲科所自认的39855元予以认定。5、关于灵台正园公司要求唐甲科承担损失及违约金214400元的问题。因双方合同无效，灵台正园公司要求唐甲科承担违约金无合法依据，且对损失未能举出充分的证据加以证实，故对其反诉请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决：一、灵台正园公司返还唐甲科所交的保证金100000元；二、唐甲科退还灵台正园公司多付的工程款118282.74元；三、唐甲科支付灵台正园公司维修费用39855元。四、驳回唐甲科的其他诉讼请求。五、驳回灵台正园公司的其他反诉请求。鉴定费26000元，由唐甲科承担15600元，灵台正园公司承担10400元。本诉案件受理费23217元，由唐甲科承担10516元，灵台正园公司承担12701元。反诉案件受理费13971元，由灵台正园公司承担10508元，唐甲科承担3463元。
一审宣判后，唐甲科、灵台正园公司均不服，向本院提出上诉。唐甲科上诉请求：1、请求撤销原判第二、三、四项，改判灵台正园公司支付上诉人工程款1952115.91元及利息损失（自2013年6月3日到实际付款之日止）；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实严重错误、采信证据有倾向性、适用法律不当、程序违法、判决不公。一、本案基本事实：上诉人通过强绪怀与曹银科就案涉工程协商，并由强绪怀起草、双方确认签订了案涉施工协议，同日上诉人支付了10万元工程保证金。其后上诉人开始施工。由于工地紧挨镇政府楼房，5、6＃楼基础开挖之前，曹银科要求上诉人按图对镇政府楼基础灌筑桩进行加固。上诉人先后对5、6＃楼基础进行施工。后因连续下雨致5＃楼中单元地下室小部分遭雨水浸泡下陷，曹银科强行把上诉人施工队赶走，双方发生纠纷。后经当地派出所处理，上诉人处于人身安全考虑与曹银科签订了解除施工协议。上诉人所干工程至今未结算。二、一审判决认为621500元属工程款失实，该款中62万元是钢筋款、1500元是借款。双方约定钢筋款由曹银科先付，结算时扣除。上诉人共拉5车钢筋，曹银科仅付了前3车全部和第4车部分钢筋款62万元，5车钢筋总价是794665.99元，扣除上诉人施工期间实际使用的41.294吨，尚有181458.72元钢筋款未付，钢筋均用于此工程。上诉人每次从曹银科那拿钢筋款时都打有收据并注明是“钢筋款”，从举证责任来讲，被上诉人有义务提供此证据。且双方协议约定，被上诉人是按进度付款，工程正负零尚未完成支付62万元工程款不合常理。三、一审判决认为钢材问题可另行诉讼解决错误，钢材问题与本案具有内在的关联性可一并处理。1、钢材款与工程款索要主体相同。2、工程是包工包料，除上诉人用了少部分钢筋外，双方终止施工合同后大部分钢筋用于后续工程，只有将钢筋款与工程款合并审理才能查清案件事实。3、双方约定了钢筋款在工程款结算时扣除。4、上诉人在起诉时要求被上诉人支付的1952115.91元中包含被上诉人尚欠的钢筋款，对此提出了请求。四、一审判决认定上诉人签订协议并进入工地时，地基开挖部分已施工完毕与事实不符。上诉人先将工地上的垃圾进行清运，并按图纸对镇政府楼地基进行了加固后，经曹银科介绍将基础开挖工程分包给曹的郑姓亲属，在商定土方量、价格后由郑具体施工，完工后上诉人出具了结算单，故基础开挖是上诉人施工完成。1、上诉人属于整体承包，被上诉人不能将基础开挖部分重复承包给他人。2、基础开挖施工期间该项目没有监理方，故一审法院向监理人员周某某调取的证言不属实。五、一审法院向监理人员周某某调取的证言，程序违法。1、该证人证言不是法院依职权调取的证据范围。2、被上诉人在一审举证期限内并没有向法院提出申请。3、曹银科与监理人员关系密切，监理人员证言不可信。另，一审判令上诉人支付被上诉人维修费用39855元，而上诉人诉讼请求1952115.91元中已扣除了该笔费用，故上诉人不应该再承担该笔费用。
灵台正园公司上诉请求：l、维持原判第一、第二项；2、依法改判由唐甲科返还上诉人垫付的人工费等款274101.08元、给付5#楼地下室拆除及返修损失费用36.9万元、承担违约损失214400元，以上三项总计857501.08元。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人垫付的机械、人工等费用应由唐甲科承担。一审已经查明，上诉人为唐甲科垫付了塔吊租赁费、水电费及大部分人工费，且有相应的证据予以佐证。上述各项费用均系唐甲科施工过程产生，但其拒绝支付，均由上诉人代为付款，理应由唐甲科返还，一审不予支持错误。二、5号楼地下室拆除及返修费用应由唐甲科承担。唐甲科因施工技术能力缺陷导致涉案5号楼工程地下室严重塌陷，被工程质量监理部门责令拆除返修。上诉人与唐甲科就该地下室的拆除及返修事宜和相关费用进行了约定，但唐甲科未按约定履行自己的返修义务，上诉人不得已将拆除返修工程交由第三方完成。上述事实及费用发生均有相应证据予以充分证实，但一审法院以错误理由未予采信，请求二审人民法院支持上诉人的此项请求。三、唐甲科应当承担给上诉人所造成的经济损失。上诉人向一审出具相关书证，证明唐甲科在施工过程中不但造成水泥等财产存在直接损失，且由于其违规施工，导致工程因返修而工期延误，造成上诉人无法按时向业主交付房屋而承担违约金，形成多项经济损失。当事人双方就违约和损失有相关约定，且依法不属于无效条款，故一审法院完全未予支持上诉人的该项请求，明显错误。
经审理查明，原审认定事实清楚，应予以确认。
另，本案二审中，经上诉人唐甲科申请，案涉工程介绍人强绪怀、唐甲科聘用仓管张亚召出庭作证。强绪怀证明依照图纸，基础开挖应由唐甲科实施，但具体是否由唐甲科施工、签合同前的现场状况其均不清楚。张召亚证明其听到唐甲科、曹银科商议将基础工程分包给曹银科外甥女婿，并商定了单价。
本院认为，鉴于唐甲科属无施工资质的个人，故其与灵台正园公司签订的《银河通B区5﹟、6﹟楼工程施工协议》因违反法律、法规的效力性强制性规定，应属无效。
本案二审争议焦点：1、上诉人唐甲科所施工工程价款应如何确定？2、上诉人灵台正园公司已付工程款的数额如何认定？3、上诉人唐甲科是否应在本案中承担违约赔偿责任？4、一审法院审理程序是否适当？
关于上诉人唐甲科所施工工程价款应如何确定的问题。双方对工程价款的争议包括两部分：基础开发部分、5号楼地下室拆除返修部分。1、关于基础开挖部分。唐甲科主张其承包的工程包括基础开挖，在具体施工中，经曹银科同意分包给了他人，故该部分工程价款应由灵台正园公司向其支付。其提交的证据为“段红科”签字的“工程量确认单”及部分书面证言。灵台正园公司则主张签订案涉协议时，基础开挖部分已由其以协议方式承包给其他施工单位施工完毕，双方已完成了结算和款项支付。一审中，唐甲科劳务分包人何长乾出庭作证，证实基础开挖由他人施工，其施工时，基础开挖已完成。综上，本院认为，本案现有证据可以认定基础开挖的具体实施者并非唐甲科，且该部分工程的款项已由灵台正园公司结算并支付给实际施工方。鉴于案涉《银河通B区5﹟、6﹟楼工程施工协议》属无效协议，故在唐甲科未实际实施基础开挖、相应款项已由他人支付完毕的情况下，依照合同无效后相互返还的处理原则，其无权享有该部分工程价款，其关于相应价款应计入其应得工程价款的上诉理由不能成立。2、关于5号楼地下室拆除返修部分。灵台正园公司主张拆除返修费用应为36.9万元，相应证据为与第三方协议书、收款收据、代开发票记账联（项目名称：什字镇银河通花园B区5号住宅楼工程）。经核，协议书系李文会个人签署、收款收据加盖“泾川县元顺建筑安装工程有限责任公司银河通花园B区项目部”公章、记账联加盖“甘肃省灵台县地方税务局什字税务所发票专用章”。本院认为，灵台正园公司提交的证据中证明效力最高的“代开发票记账联”注明的项目名称为“什字镇银河通花园B区5号住宅楼工程”，并未确切指明系5号楼地下室拆除返修费用，不排除系Ｂ区5号楼其他施工项目的工程款项，故灵台正园公司提交的证据尚不足以证实5号楼地下室拆除返修费用的数额。一审法院以唐甲科自认的数额39855元来认定相关费用，并无不当，应予以确认。
综上，灵台正园公司应付款额为571635.84元－39855元＝531780.84元。
关于上诉人灵台正园公司已付工程款的数额如何认定的问题。1、关于灵台正园公司支付唐甲科621500元的款项性质问题。唐甲科主张62万元是钢筋款、1500元是借款。钢筋总价794665.99元，已全部用于案涉工程，其施工部分使用41.294吨，价值613207.27元，其余181458.72元钢筋款应由灵台正园公司向其支付。一二审诉讼中，唐甲科仅提交了《销货清单》、钢筋吊装费收条及材料单，未能提交钢筋由灵台正园公司接受并全部用于案涉工程的直接证据。本院认为，鉴于唐甲科无直接证据证实钢筋由灵台正园公司接受并用于案涉工程，其提交的其他证据亦不能就该待证事实形成完整的证据链，故其应承担举证不能的不利后果。一审法院依据双方之间的建设工程施工合同关系将621500元定性为工程款，应予以确认。2、关于灵台正园公司主张的274101.08元垫付款的问题。灵台正园公司提交的证据除混凝土公司证明和一份《塔基租赁合同》外，大部分为白条。本院认为，首先，垫付款除白条外，无其他证据予以佐证，故真实性无法确认。其次，灵台正园公司主张的垫付行为事先未取得唐甲科的同意，事后亦未得到唐甲科的追认，故支付对象的确定、数额的核算，因无唐甲科的参与，缺乏客观性，要求唐甲科承担正当性不充分。第三、鉴于灵台正园公司主张的垫付费用的相关方的身份信息不明、应向唐甲科收取款项的事由不清、款项的数额计算方式不明，故一审判令双方就该部分纠纷另行诉讼解决，符合本案实际。
综上，灵台正园公司已付款数额为621500元＋68418.58元﹦689918.58元。
关于唐甲科是否应承担违约赔偿责任的问题。鉴于双方所签订的《银河通B区5﹟、6﹟楼工程施工协议》因违反法律、法规的效力性强制性规定，属无效协议，与之相关的《协议书》、《补充协议书》亦为无效。故灵台正园公司主张唐甲科承担违约责任缺乏合同依据。另，灵台正园公司虽主张了迟延交房等损失，但未能提交损失已实际发生并支付的证据，故对其该项主张不予审查。综上，灵台正园公司要求唐甲科在本案中承担损失及违约金214400元的主张，不应予以支持。
关于一审法院审理程序是否适当的问题。本院认为，一审法院为查明本案事实向案涉工程监理人员周某某询问了解情况，并无不当。且该询问笔录并非本案相关事实认定的唯一和决定性证据，仅起辅助作用，不影响对本案的公正审理，上诉人唐甲科的此项上诉理由本院不予支持。
综上，上诉人唐甲科、灵台正园公司的上诉理由均不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33844元，由上诉人唐甲科负担21469元，上诉人灵台县正园房地产开发有限责任公司负担12375元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛经华
代理审判员 刘 恒
代理审判员 张 岩
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 华尔丹