辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民六终字第316号
上诉人（原审原告）：康玉孝，男，1951年6月11日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。
委托代理人：刘尧，女，1967年4月30日出生，汉族。
上诉人（原审第三人）：黄相吉，男，1953年7月10日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
委托代理人：于騄騄、刘燕，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路45号。
法定代表人：张卫国，该公司董事长.
委托代理人：王嵩，男，1986年12月4日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司天力建筑工程分公司，住所地沈阳市和平区文化路三巷3号。
法定代表人：慈元昇，该公司经理。
委托代理人：王嵩，男，1986年12月4日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：辽宁万泰房地产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区淮河南街11号。
法定代表人：黎沈香，该公司董事长。
委托代理人：胡建楠，男，1963年6月27日出生，汉族，该公司员工。
上诉人康玉孝、黄相吉与被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司（简称双兴公司）、沈阳双兴建设集团有限公司天力建筑工程分公司（简称天力公司）、辽宁万泰房地产开发有限公司（简称万泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民二初字第37号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员白丽萍，审判员丁广昱（主审）参加评议的合议庭，公开审理了本案。上诉人康玉孝及其委托代理人刘尧，上诉人黄相吉及其委托代理人于騄騄、刘燕，被上诉人双兴公司的委托代理人王嵩，被上诉人天力公司的委托代理人王嵩，被上诉人万泰公司的委托代理人胡建楠均到庭参加诉讼。
原审原告康玉孝一审诉称，请求判令万泰公司与双兴公司以合法有效的结算书支付工程款暂定308万元（以结算书的实际额结算）。万泰公司与双兴公司交付《工程支付补充协议》中以房顶工程款653868元的位于沈阳市皇姑区天山路“华泰新都”小区第12B幢1至2层6号房。请求法院判令万泰公司与双兴公司支付工程款利息144万元。请求法院判令万泰公司与双兴公司提供正式的本案工程《结算书》。请求法院判令万泰公司与双兴公司承担全部诉讼费用。
原审被告双兴集团一审辩称，我方与康玉孝不存在任何施工关系，康玉孝是给黄相吉施工，黄相吉挂靠到天力公司的。康玉孝的结算与我公司无关。因此我方不承担任何权利和义务，康玉孝向我们要结算证据，应该是康玉孝向施工方主动提出结算。
原审被告天力公司一审辩称，万泰回迁工程11号，12A，12B、E4是由天力公司承包给康玉孝，黄相吉是天力公司项目经理，是带着这个项目挂靠到天力公司的。康玉孝跟天力公司签订的合同。康玉孝的诉讼请求与事实不符，每次与康玉孝结算，结算到一半他就说下次再算。我们有总的结算书总造价9172986元，按照我们的结算书现在给康玉孝多支付工程款106万元。请求法院判令康玉孝与我们对账。万泰回迁工程11号，12A，12B已经和万泰结算完毕，万泰不欠我们工程款。E4与万泰公司二部也结算完毕也不欠我方工程款。
原审被告万泰公司一审辩称，我方不欠双兴公司、黄相吉工程款。万泰公司分10次向双兴公司支付工程款1752170元，又以房顶债方式支付价值2159498元的商品房五套，共计支付3911668元。我方不拖欠任何一方工程款。
原审第三人黄相吉一审述称，本案与万泰公司、双兴公司没有关系。康玉孝的起诉没有事实依据。从施工到结算天力公司陆续给康玉孝1023万元，同时多付了106万元。因为工程最后康玉孝不出人，我们天力完成了工程。万泰不欠天力工程款，结算完毕。万泰回迁工程11号，12A，12B、E4是康玉孝施工的，但是最后没有施工完。我们结算10多次，但是康玉孝总是不结算完就走了。天力公司就是我的公司，我带着工程项目以天力公司的名义施工。
原审法院经审理查明，天力公司系双兴集团分公司。黄相吉系天力公司的项目经理，也是该公司实际负责人，该公司法定代表人慈元昇系双兴集团为完成“华泰新都”小区施工工程而指派至分公司的。坐落于沈阳市皇姑区天山路的“华泰新都”小区系由万泰公司开发建设，该小区的“10A、10B、11#、12A、12B”五栋楼由黄相吉从万泰公司承包，黄相吉于2001年挂靠到天力公司并以该公司名义承包了上述工程。2001年2月28日，天力公司与康玉孝签订《施工承包责任委托书》，约定万泰公司华泰新都住宅工程由项目经理部组织施工，具体施工内容未明确约定，天力公司法人慈元昇和黄相吉与康玉孝分别签字。协议约定康玉孝向天力公司上缴管理费总造价6%。同时天力公司从万泰公司二部承包了该小区E4楼工程，后黄相吉又以天力公司名义将“E4、11#、12A、12B”四栋楼及E3基础工程分包给康玉孝。施工时，康玉孝向天力公司交纳了质保金215000元。2003年工程施工结束。2002年4月10日，万泰公司与天力公司签订《施工补充协议》，对万泰公司开发二部所代建的华泰新都回迁小区10A#、10B#、11#，12A#，12B#工程的施工进行了补充约定，万泰公司同意上述五栋楼二部欠付工程由其支付，并可考虑以二部房源顶付欠款。
2003年11月12日，万泰公司（甲方）与天力公司（乙方）签订一份《工程款支付补充协议》，协议约定：“华泰新都”10A、10B、11、12A、12B工程，由乙方负责施工；甲乙双方经协商，同意甲方以商品房支付乙方工程款；网点1套12B楼6号门，建筑面积181.63平方米，单价3600元∕平方米，总房款653868元；甲乙双方同意以（大写）陆拾伍万叁仟捌佰陆拾捌元房款支付工程款；甲方协助乙方办理售房手续。康玉孝在“华泰新都”小区施工过程中，将部分材料堆放在沈阳市皇姑区天山路“华泰新都”小区第12B幢1-2层6号房屋（即上述万泰与天力公司以房顶债房屋），之后一直占用该房屋。
2003年12月31日，天力公司对E4、11#、12A、12B号楼的工程制作了工程决算书，要求与康玉孝进行结算，但双方未实际结算。
2009年1月1日，康玉孝（乙方）与黄相吉（甲方）签订一份《结算协议书》，约定甲乙双方在公平、公正的基础上，对乙方施工的位于沈阳市皇姑区华山路华泰新都住宅工程，自愿达成如下协议：一、工程位于沈阳市皇姑区华山路华泰新都E4、11#、12A、12B号住宅及E3基础。E4施工面积为4090.25平方米、单价为每平方580元；11#施工面积为3355.45平方米、单价为每平方530元；12A施工面积为3355.45平方米、单价为每平方530元；12B施工面积为4746.22平方米、单价为每平方678元。二、现甲乙双方自愿在公平基础上对以上工程及设计变更和材料款进行结算，在2009年1月20日前结算完毕……三、乙方占用甲方的门市房，甲乙在此协议签字盖章后三日内，乙方将该房产交付给甲方……”。该《结算协议书》中的施工面积与单价与上述天力公司提出的工程决算书中的面积与单价相一致。协议签订后，双方并没有进行争议房屋的交接，康玉孝占用争议房屋至今。庭审中康玉孝述称与黄相吉关于工程款至今未能完全结算。
根据康玉孝庭审中提供的证据及各方多次对账，康玉孝认可了天力公司提供的工程决算明细E4、11#、12A、12B号楼的工程总价款9173020.76元，施工面积为15617.37平方米。天力公司与黄相吉对此数额也予以认可。双方对E3基础工程的工程款确认为120000元。另查，万泰公司与天力公司的工程已结算完毕。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据康玉孝与天力公司签订的《施工承包责任委托书》及双方的的证据和陈述来看，可以认定天力公司将华泰新都E4、11#、12A、12B号楼工程承包给康玉孝，康玉孝系诉争工程的实际施工人，双方建立了工程承包合同关系。双方当事人均应履行各自的合同义务。康玉孝进行了施工，被告理应履行给付工程款的义务。
关于康玉孝主张的请求法院判令万泰公司与双兴公司提供正式的本案工程《结算书》的问题。因康玉孝与天力公司成立并履行的工程承包合同，现虽经康玉孝、被告多次对账对工程款数额予以确认，但对其中具体项目及给付金额双方始终未达成一致。因结算是合同双方当事人的义务，故无法判令万泰公司和双兴公司提供正式的结算书，对康玉孝的该项请求不予支持。
关于康玉孝主张的请求判令万泰公司与双兴公司以合法有效的结算书支付工程款暂定308万元（以结算书的实际额结算）的问题。根据康玉孝、被告双方的确认，双方E4、11#、12A、12B号楼的工程款为9173020.76元。现康玉孝、被告双方对其中包括的具体项目基本予以确认，其中包括管理费（应从被告给付的工程款中直接扣除），现金及支票支付的款项，甲供材费用，以房抵工程款，水电费、质保金等项目。根据康玉孝庭审中提供的证据及双方对账，康玉孝认可被告已给付的现金及支票给付款项数额为1546771元，管理费550381元，以房顶款3555359元，甲供材1485898.2元，代付材料、设备、人工费1336489.74元（1063266元＋186241.2元＋86982.54元），其他费用38850元，以上共计8513748.94元。关于水电费问题，双方均未约定，比照天力公司与万泰公司的结算标准予以考虑，根据万泰公司提供的应扣费用附表，施工用水每平方米12元，用电按实际发生计算，现康玉孝施工面积为15617.37平方米，故水费应为187408.44元。天力公司与万泰公司的电费为113224元，施工面积为19701.96平方米，故天力公司与康玉孝之间的电费应为89750.51元（113224元÷19701.96平方米×15617.37平方米）。因天力公司未提供证据证明康玉孝未认可部分确属被告已给付康玉孝的费用或应在工程款结算中予以扣除的相关证据，故扣除以上康玉孝认可的费用及水电费，天力公司应给付康玉孝的费用为382112.87元。因康玉孝交付被告质保金215000元，且康玉孝、被告同意E3基础工程款120000元在本案中一并处理，故天力公司应给付康玉孝工程款共计717112.87元。又因诉争工程的实际承包人系黄相吉，其以天力公司名义将工程承包给康玉孝，二者系挂靠关系故应由黄相吉承担给付责任，天力公司承担连带责任。因天力公司系双兴公司的分公司，其没有承担民事责任的能力，故应由双兴公司承担天力公司的连带责任。
关于康玉孝主张的要求万泰公司与双兴公司交付《工程支付补充协议》中以房顶工程款653868元的位于沈阳市皇姑区天山路“华泰新都”小区第12B幢1至2层6号房屋的问题。该房屋是2003年11月12日，万泰公司（甲方）与天力公司（乙方）签订《工程款支付补充协议》，约定以该房屋抵万泰公司欠天力公司工程款的653868元，该协议的主体并非康玉孝，且康玉孝一直在占用该房屋，故康玉孝要求交付双方以房抵债的房屋无事实及法律依据，不予支持。
关于康玉孝主张的请求法院判令万泰公司与双兴公司支付工程款利息144万元的问题。现康玉孝主张从2003年1月30日至2013年12月31日，按照银行同期贷款利率计算利息。但因康玉孝、被告双方一直未进行结算，而结算是双方的义务，至2015年经对账康玉孝才确认工程款数额及部分已给付款项和扣除的费用，故康玉孝主张在此之前的利息不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、黄相吉于判决生效后十五日内给付康玉孝工程款717112.87元；二、沈阳双兴建设集团有限公司对上述给付义务承担连带责任；三、驳回康玉孝的其他诉讼请求。被告如逾期履行，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费31440元，由黄相吉承担10971元，沈阳双兴建设集团有限公司承担连带责任，由康玉孝自行承担20469元。
宣判后，黄相吉与康玉孝均不服一审判决，黄相吉向本院提出上诉称，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，由康玉孝承担诉讼费用。理由：我与康玉孝之间的工程款，在2003年末就给付完毕。原审判决遗漏了康玉孝应当承担的费用。1、电源箱、电表箱20.7万元，电源箱是我购买的，应该由康玉孝支付价款；2、工程款少算18.4万元，有康玉孝签字；3、甲方代扣款8.9万元，该笔费用应由康玉孝向甲方交纳；4、甲方供料175万元，康玉孝只承认149万元，差26.99万元；5、康玉孝占用网点181平方米，应支付36万元租金并赔偿损失12万元；6、我替康玉孝支付挖孔灌桩工程款34.2万元。
被上诉人康玉孝答辩，黄相吉支付电源箱20.7万元没有证据，没有少扣款18.4万元的事，甲方代扣款8.9万元没有证据，甲方供料我认可349858.9元，网点的事不同意调解，挖孔灌桩活不是我干的，原审已经扣32万元。
被上诉人双兴公司、天力公司答辩称，同意黄相吉的意见。
被上诉人万泰公司答辩称，钱都给黄相吉了，与我公司无关。
康玉孝向本院提出上诉称，请求1、二审法院撤销一审判决；依法认定甲供材数额错误，代付材料、设备、人工费数额错误，其他费用数额认定错误，水、电费数额认定错误，不支付利息认定错误，遗漏借款7.9万元，遗漏代黄相吉交纳税金70277.5元，遗漏黄相吉领取房贷差额25万元，遗漏工程款签证135915元，重复扣款197786元。理由：原审判决显失公平，没有体现几次对账的事实。
被上诉人黄相吉答辩称，工程款已经足额支付，因为施工需要，房子是万泰公司抵账给黄相吉的，结算书已经提供给康玉孝了。
被上诉人双兴公司、天力公司答辩称，黄相吉与康玉孝签订的合同属于个人行为，与我公司无关。
被上诉人万泰公司答辩称，我公司没有与康玉孝签订任何合同，与我公司无关。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
二审另查明：黄相吉与康玉孝二审过程中对康玉孝施工的案涉工程总造价9173020.76元、未返还质保金数额215000元、未返还房贷款250000元、E3基础工程款120000元、现金及支票已付工程款1546771元、应扣管理费550381元、以房抵工程款数额3555359元、康玉孝代黄相吉缴纳税金70277.5元、黄相吉施工从康玉孝借款7.9万元均无异议。黄相吉与康玉孝对应支付康玉孝款项由工程总造价9173020.76元、未返还质保金数额215000元、E3基础工程款120000元、未返还房贷款250000元、康玉孝代黄相吉缴纳税金70277.5元、黄相吉施工从康玉孝借支工程款7.9万元构成及数额均无异议。
又查明，黄相吉陈述应扣除代康玉孝支付的材料、设备、人工费1526543.84元，康玉孝认可该数额为472913.14元；黄相吉陈述代康玉孝支付挖孔桩费用34.2万元，康玉孝认可该数额为20万元；黄相吉陈述代康玉孝向万泰公司交纳扣款8.9万元，康玉孝不予认可；黄相吉陈述万泰公司提供甲供材应扣款175万元，康玉孝认可甲供材扣款349858.9万元；黄相吉陈述应扣康玉孝施工旧材料款38850元，康玉孝认可25562元；康玉孝对案涉工程中其施工部分应承担的水费187408.44元、电费89750.51元数额不认可；康玉孝陈述存在197786元重复扣款的问题，黄相吉不予认可；康玉孝陈述另增加工程签证部分工程款135915元，黄相吉认可签证数额110195元。
还查明，康玉孝施工的工程实际交付万泰公司的时间为2002年12月30日。2009年1月1日，黄相吉与康玉孝签订结算协议书，第二条约定：现双方自愿在公平基础上对以上工程设计变更和材料款进行结算，如有余额在2009年12月30日前一次性支付完毕。
上述事实，有双方当事人陈述，施工承包责任委托书、收条、民事判决书、工程款支付补充协议、结算协议书、工程结算明细表、以房顶工程款明细、工程决算书、施工补充协议、单位发包工程项目验收结算报告单、结算明细表、发票等证据材料在卷佐证，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为：黄相吉与康玉孝就在工程款中应扣除材料、设备、人工费数额，挖孔桩费用数额，向万泰公司交款数额，甲供材数额，旧材料款数额双方争议较大，原审判决确认的上述各项数额系依据本案各方均不认可的工程结算明细表中载明的数据确定，该明细表无签字，黄相吉与康玉孝在原审针对上述各项数额已经提出与明细表载明的数据不同的各自数额，原审直接按照该明细表载明的各项数额认定工程款中应扣的各项数额依据不足；对康玉孝提出的其应承担的水费及电费数额、存在197786元重复扣款的问题、工程另增加签证部分数额的问题，遗漏黄相吉已经认可的未返还房贷数额、代黄相吉交纳的税金、黄相吉借支工程款的问题，原审应进行审理，并依据“谁主张，谁举证”的证据规则明确本案各方的举证责任，对上述各项数额重新予以确认。
另康玉孝已主张工程款的利息问题，原审应就此审查案涉工程的实际交付时间及各方就案涉工程款支付时间的约定，以确定康玉孝的主张是否应予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市皇姑区人民法院作出的（2014）皇民二初字第37号民事判决；
二、发回沈阳市皇姑区人民法院重审。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一五年十月十四日
书记员 张鑫桐
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；