四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川17刑终32号
原公诉机关达州市通川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭登见，男，生于1970年10月28日，汉族，家住达州市通川区。因涉嫌合同诈骗，2014年3月5日被达州市公安局通川区分局刑事拘留，同月12日该局决定对其取保候审。2015年3月10日达州市通川区人民检察院决定对其取保候审。达州市通川区人民法院于2015年9月7日、2016年3月15日先后决定对其取保候审。经达州市通川区人民法院决定，2016年10月20日被逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人刘小天，四川虹信律师事务所律师。
达州市通川区人民检察院指控原审被告人谭登见犯合同诈骗罪一案，达州市通川区人民法院审理后于2016年11月4日作出（2015）通川刑初字第256号刑事判决。宣判后，原审被告人谭登见不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，达州市人民检察院指派检察员高小英出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谭登见及其辩护人刘小天到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2004年，黄某1（已被判刑）得知通川区劳社局将对该局所属的劳动就业训练中心综合楼实施危房改建，便以达县二建司的名义与该局领导口头协商以联建方式实施该项目。2007年1月19日，通川劳社局出具证明称，黄某1拟在训练中心进行危房改建，改建后的建筑物占地700平方米，建筑面积14000平方米。同年2月5日，通川劳社局又出具委托书，委托黄某1全权办理训练中心办公住宅楼改建相关手续。2007年4月9日，通川区房改办发文同意训练中心23户职工全额集资建房，住房部分建筑面积4000平米；职工集资房不得面向社会销售；房屋竣工后，将竣工验收、审计等资料上报审核，符合规定方能确权办证。
2007年8月14日、10月11日，通川劳社局两次行文请示通川区政府，拟采取招商引资、以房还房办法实施危房改建。区政府主要领导批示最好采取拆除自建办法，并责成分管领导召集相关单位研究具体意见，报区委主要领导。
2008年9月3日，通川劳社局与黄某1协商，达成以下共识：（1）训练中心排危改造采取拆除自建方式，施工队伍按照有关规定通过招投标确定。（2）黄某1在办理训练中心危房改造手续中做了一些工作，垫付了一些费用，并给通川劳社局借款13.5万元。为妥善解决这一历史遗留问题和不稳定因素，招投标过程中，在政策范围内及同等条件下，黄某1享有优先权；如果黄某1中标，通川劳社局不承担黄某1办理该项目手续的一切费用。（3）该项目采取中标方全额垫支承建，工程竣工验收和决算审计后付款，付款方式另行约定。黄某1签字时，对付款方式批注要求按照工程进度拨款。
2008年10月13日，通川区劳社局在向区政府请示中反映，黄某1办理了建设等相关手续和资料，审批建筑面积为4488平方米（八层）。通川区劳社局就项目实施提出三个建议方案：一是由该局承担委托黄某1办理相关手续产生的费用，并了断关系；二是继续采取招商引资、以房还房方式进行危改；三是采取自拆自建，施工队伍通过招投标确定，鉴于黄某1办理建房手续产生了一些费用，并给该局借款13.5万元用于办公开支，在同等条件下，黄某1享有优先权。通川区劳社局倾向第三方案。同年11月18日，通川区政府召开常务会，同意按照第三方案执行，即自拆自建并公开招投标，由通川区劳社局负责按政府投资建设项目相关规定实施。后通川区发改委批复，核准该中心危房改建招标方式为委托招标、邀请招标，要求施工单位垫资修建。通川区劳社局考虑到黄某1在该工程前期做了大量工作，最终以邀请招标方式将该工程交由黄某1承建。
2007年，张仁洪、周文从他人处转租位于原训练中心旧房的“金源招待所”，重新装修后改为“金源宾馆”。经营一年多后，张仁洪、周文获得5万元赔偿款而终止了租赁关系。
2009年5月19日，通川区劳社局委托被告人谭登见拆除训练中心旧房，约定被告人办理拆除的相关手续，手续费用由通川区劳社局承担，并不再支付拆除产生的其他相关费用。同月21日，被告人谭登见将拆除训练中心临街楼房又委托给秦顺富实施。
2009年9月27日，通川区劳社局（甲方）与达县二建司（乙方，黄某1为委托代理人）签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，约定：工程承包范围为清单工程量；合同工期540天（2009年10月15日至2011年4月15日）；合同价款486万元；付款方式，乙方全额垫支修建完主体工程第三楼，甲方付给乙方50万元，乙方修建完主体工程第五楼，甲方再付给乙方50万元，修建期间若甲方不能及时付款，则按银行同期贷款利率计算给乙方(不另行计算违约)，乙方不能以任何理由停工。主体修建完工，甲方再付给乙方100万元，工程全部竣工验收合格并经有关部门审计后，甲方付给乙方全部剩余工程款(但需保留工程总价款2％的质保金)。如甲方没有能力付清全部工程款，再按规定报相关部门评估后，依照国有资产处置程序和该工程的五楼、四楼、三楼、二楼、门市150平方米为顺序，以公开拍卖方式，支付乙方全部工程款。另还约定：乙方在履行合同期间，不得以甲方名义或承建物向第三方进行借贷或者从事其它活动，否则，由此造成的一切后果均由乙方自行承担。
2009年10月l5日，该工程开工建设。2010年4月5日主体工程完工。2010年9月20日工程竣工。
2010年3月30日，通川区劳社局分别致函达州市规建局、达县二建司和黄某1，声明训练中心综合楼所有权属通川区劳社局，达县二建司和黄某1只有按照合同约定承建该项目的权限，不具备出售该项目任何资产的权利。2010年4月27日，在通川区国资办了解黄某1出售房屋情况的会议上，黄某1表示未出售房屋，只是向五户人各借了10万元（月利息3%），曾协商过以房还欠款。此外，2010年12月28日，通川区劳社局登报公告该房不得对外出售。
2010年5月4日，黄某1向通川区劳社局申请支付合同约定的200万工程款，该局同年7月21日拨付黄100万元。2010年8月24日，黄某1又以达县二建名义向通川区劳社局请示，称因该局未按合同约定拨款，造成公司欠下大量民工工资，可能造成群体性事件，要求该局拨款，否则，将对外出售项目的部分门市和房屋。2010年9月7日，通川区劳社局向黄某1拨款80万元，并于同月9日回函称，该项目综合楼属于国有资产，达县二建司无权处置该项目的部分门市和房屋。2010年10月26日至2011年1月18日，通川区劳社局先后七次给黄某1拨付工程款计271.7439万元。通川区劳社局向黄某1拨付工程款共计451.7439万元。
2010年9月25日，黄某1以达县二建司名义致函达州市通川区人民政府，要求对该工程进行竣工验收，并称由于通川区劳社局资金不到位，造成项目部拖欠民工工资、材料款、设备款，给公司带来极大压力和工作不便，收到函告10日后，达县二建司拟将工程的部分门市或办公室、住宅，以市场价下浮30％抵偿工资、材料款、设备款。同月29日，通川区劳社局回复达县二建司，称项目还存在六个方面问题，不同意竣工验收。同年10月12日，黄某1回复通川区劳社局，称无任何工程作抵押贷款，已提前八个月完成合同约定的工程任务，希望该局尽快组织竣工验收。同年11月1日，通川区劳社局及黄某1分别承诺，对黄某1私自将原设计为花坛的部位修建为三层楼房和在八楼顶上电梯口两侧周围所建房屋，如果能通过竣工验收合格，由黄某1自愿补偿通川区劳社局10万元，该产权属黄某1所有；如不能通过竣工验收合格，由黄某1自行拆除或接受强制拆除。黄某1还承诺在承建过程中的借贷款、所欠民工工资、材料、设备款等，未用该综合楼的任何在建资产作抵押、抵偿、变卖，但如通川区劳社局不能按合同及时支付工程余款，此条无效。后该补偿款10万元实际未支付。此后，双方就有关问题又进行协商，并于2010年11月2日进行了竣工验收。2011年10月13日，经通川区审计局审计，该项目工程造价743.123207万元。建设单位、施工单位及黄某1均签字认可。
黄某1在承建通川区劳社局所属的劳动就业训练中心综合楼工程前后，故意隐瞒不能处置该房产的真相，对外宣称其与通川区劳社局系联建关系或者垫支修建等，有权处置该综合楼部分住房和门市，于2007年1月至2011年8月期间，单独或者与被告人谭登见面向社会公开出售该综合楼部分住房和门市。被告人谭登见单独或者与黄某1共同收取购房款共计人民币319.4万元，收取的款项均由黄某1经手管理。具体事实如下：
（一）2009年8月2日，黄某1、谭登见向黄某2宣称其与通川区劳社局系联建关系，有权处置该综合楼的部分住房、门市，将该综合楼七楼二号住房出售给黄某2，三次共收取购房款17万元。2010年9月28日，黄某1以方便该房办证为由，与黄某2签订房屋抵偿协议，将17万元购房款虚构为铝材欠款。
（二）2009年9月，黄某1、谭登见向唐某宣称其与通川区劳社局签订的联建协议，由其垫资修建综合楼，其有权出售部分房屋，将该综合楼六楼一住房出售给唐某，未签订购房合同，收取购房款18万元。2011年1月31日，黄某1以该房可能办不到证为由，将该购房款转为借款，并承诺补偿1万元，终止购房关系。后黄某1陆续偿还唐某10万元。
（三）2008年1月23日，黄某1、谭登见向胡某1借款10万元。2009年12月5日，黄某1向胡某1、李某1夫妇宣称其与通川区劳社局系联建关系，叫胡、李将借款转为部分购房款，并将该综合楼三号门市及八楼一号住房出售给胡某1，共收取其购房款56万元（含原借款利息2万元）。2010年9月28日，黄某1以好办房产证为由，又叫胡某1将原签订的门市、房屋买卖合同变更为胡建川（胡某1夫妇之子）名下的门市、房屋抵偿协议，将56万元购房款虚构为木工工资欠款。
（四）2009年12月5日，黄某1、谭登见向谢某、周某夫妇宣称其与通川区劳社局系联建关系，将该综合楼二号门市及五楼一号住房出售给谢某，先后收取购房款共计50万元。2010年8月28日，黄某1以不配合就办不到房产证为由，叫谢某将原签订的门市、房屋买卖合同变更为周某名下的门市、房屋（八楼三号）抵偿协议，将其中43万元购房款虚构为钢材欠款。
（五）2010年1月28日，黄某1、谭登见向李某2、王某夫妇宣称其与通川区劳社局系联建关系，有权出售部分房屋，谭登见与王某签订门市买卖协议，将该综合楼六号门市出售给王某，谭登见收取购房款35万元。
（六）2010年3月13日和2011年1月7日，黄某1、谭登见向赵某宣称其与通川区劳社局系联建关系，有权出售部分房屋，将该综合楼四号门市及六楼四号住房出售给赵某，黄某1收取购房款7万元，谭登见收取购房款73万元。
（七）2010年4月19日，谭登见向杨某、文某夫妇宣称其有权出售通川区劳社局综合楼门市，将该综合楼一号门市出售给文某，黄某1收取购房款19万元。
（八）2009年12月31日，黄某1向郝某之夫李某3宣称其与通川区劳社局是联建关系，新建房面积抵去旧房面积后，剩下部分其有权出售。后黄某1与被告人谭登见与郝某签订购房合同，将该综合楼八楼五号住房出售给郝某，收取购房款25万元。
（九）2010年12月30日，黄某1、谭登见向刘某宣称其与通川区劳社局是联建关系，将该综合楼七楼五号出售给刘某，黄某1收取购房款26.4万元，并将26.4万元购房款虚构为建筑保温工资和材料欠款。
（十）2006年底，黄某1、谭登见的亲戚张某得知黄某1要修建通川区劳社局综合楼。2007年1月20日，张某等人与黄某1夫妇商谈购买一个门市，价格按市场价优惠10%。当天，黄某1、谭登见与张某之女谭某草签门市定购合同，共同收取定金5万元。2010年9月26日，黄某1将该综合楼八号门市出售给张某，但未再收取购房款。
原审判决同时认定，被告人谭登见于1993年11月21日与黄某1登记结婚，于2011年12月31日登记离婚，于2012年3月7日登记结婚并于同日登记离婚。公安机关于2013年5月10日在对被告人谭登见在原达县房屋管理局登记的产权证号为A014620号、A014926号、A014935号、A014929号、A014932号、A019667号、A014913号、A014914号、A014915号、A014916号、A014917号、A014920号、A014924号、A014925号、A014927号、A014928号的房屋予以查封。2014年12月4日，公安机关对被告人谭登见在原达县房屋管理局登记的产权证号为A014620号房屋解除查封。达州市通川区人民法院于2016年11月1日在达州市达川区房屋管理局对谭登见所有的产权证号为A014913、A014914、A014915、A014916、A014917、A014920、A014924、A014925、A014926、A014927、A014928、A014929、A014932、A019667、A014935的房屋予以继续查封，查封期限为三年。上述房产中，除A014926、A014935号房屋外，其余均办理了抵押登记。2014年3月5日，被告人谭登见被公安机关抓获归案。
原审判决认定前述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，建设工程施工合同，综合楼修建补充协议，（2015）达中刑终字第159号刑事判决书，被害人黄某2、唐某、胡某1、李某1、周某、李某2、赵某、文某、杨某、张某、李某3、刘某的陈述及房屋抵偿协议（买卖合同）、转款协议（转款证明）、收条、借条，协助查封、解除查封通知书、产权登记资料、申请、证明、计算机信息查询结果单、查封令、协助查封不动产通知书回执、送达回证，婚姻登记资料，常住人口信息资料，抓获经过，证人黄某1的证言，被告人谭登见的供述等。
原审判决认为，被告人谭登见伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人谭登见在共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人谭登见如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此判决：被告人谭登见犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币60000元；责令被告人谭登见退赔被害人黄某2人民币17万元，退赔被害人唐某人民币8万元，退赔被害人胡某1、李某1人民币54万元，退赔被害人谢某、周某人民币50万元，退赔被害人李某2、王某人民币35万元，退赔被害人赵某人民币80万元，退赔被害人杨某、文某人民币19万元，退赔被害人郝某人民币25万元，退赔被害人刘某人民币26.4万元，退赔被害人张某、谭某人民币5万元。
原审被告人谭登见的上诉理由是：其系被黄某1逼迫而为，所收钱款均由黄某1用于修建涉案房屋，其没有非法占有的目的，系从犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻改判，适用缓刑。其辩护人以相同的理由为其辩护。
经审理查明，上诉人（原审被告人）谭登见及其辩护人在二审期间没有提交新的证据。原审判决认定原审被告人谭登见犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）谭登见伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人谭登见在共同犯罪中起次要作用，系从犯，到案后如实供述自己的罪行，可依法减轻处罚。
在实施本案合同诈骗行为期间，上诉人（原审被告人）谭登见与黄某1系夫妻关系。收集在案的被害人陈述、房屋买卖合同、收款凭据、上诉人谭登见的供述等证据相互印证，足以证明上诉人谭登见在明知涉案房屋系国有资产，无权出售的情况下，单独或与黄某1一起接待多名受害人，虚构事实，隐瞒真相，与受害人签订售房合同，骗取钱款。上诉人谭登见系具有完全刑事责任能力的成年人，且没有任何证据证明黄某1采取何种方式、手段逼迫谭登见共同实施合同诈骗行为。因此，上诉人谭登见及其辩护人所提谭登见系被黄某1逼迫而为的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人谭登见及其辩护人还提出，所收钱款均由黄某1用于修建涉案房屋，谭登见没有非法占有的目的。经查，本案所骗款项均由黄某1经手管理属实，原审判决对此已予认定。但二人非法骗得财物后，赃款的去向、用途，并不能否定以非法占有为目的，签订、履行合同，骗取对方财物的事实。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审判决已经认定谭登见为从犯、认罪态度较好等量刑情节，并在量刑时予以充分考虑，依法对其给予了减轻处罚，量刑并无不当。根据上诉人谭登见的罪责，依法不能对其适用缓刑。故上诉人谭登见及其辩护人所提谭登见系从犯，认罪态度好，原判量刑过重，要求从轻改判，适用缓刑的上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
综上,达州市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。原审判决认定事实、适用法律正确，量刑恰当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 唐 江
审 判 员 刘 伟
审 判 员 王天双
二〇一七年三月十七日
书记员代 华 达