四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）德刑二终字第2号
原公诉机关广汉市人民检察院。
上诉人（原审被告单位）成都娱音科技股份有限公司，住所地成都市高新区肖家河正街5号。
诉讼代表人谭甲，成都娱音科技股份有限公司总经理助理。
上诉人（原审被告人）谭某某，男，成都娱音科技股份有限公司法定代表人、董事长，因涉嫌犯洗钱罪于2010年11月22日被德阳市公安局刑事拘留，经德阳市人民检察院批准，于同年12月24日被执行逮捕。2011年10月8日，广汉市人民检察院决定对其取保候审。
辩护人廖华，泰和泰律师事务所律师。
广汉市人民法院审理广汉市人民检察院指控原审被告单位成都娱音科技股份有限公司（以下简称娱音公司）串通投标罪，原审被告人谭某某犯串通投标罪、洗钱罪一案，于2014年11月11日作出（2014）广汉刑初字第36号刑事判决。宣判后，被告单位娱音公司，被告人谭某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审查了本案全部卷宗材料，讯问了被告人谭某某，听取了被告单位娱音公司诉讼代表人谭甲以及被告人谭某某辩护人廖华的意见。本案现已审理终结。
广汉市人民法院判决认定：
2006年10月侯某某在成都找到李某甲表示想参与四川移动公司音乐内容管理MCP项目的投标，李某甲予以同意。侯某某便让李某甲介绍人与其合作，后李某甲向其介绍了被告人谭某某。双方商定：由谭某某成立一个公司2007年初去投标，公司股份中侯某某与北京的人占50.5%的股份，其余49.5%的股份由谭某某和李某甲各占一半。后谭某某收购了娱音公司。投标前，谭某某和李某甲商量过如何制作标书，李某甲还告诉谭某某其他公司无竞争力。这次招标是邀标方式，发邀标书前，李某甲告诉招标负责人张某某是自己叫谭某某来做该业务，要其帮助娱音公司中标。后张某某向陆某交代娱音公司是首选公司，另外随便选两三个公司来邀标。陆某遂选了三个没有音乐管理经验的公司来陪标。开标时，因其他公司在资历、从业经验等方面都无法和娱音公司竞争，娱音公司获得了绝对高分而中标。2007年4月，娱音公司与四川移动公司签订了合同。自2007年4月起到2011年3月止，娱音公司2007年独家中标的移动中央音乐平台运营支撑服务及附属该项目签署的音乐制作业务合计取得收入175349677.24元，净利润91850309.66元。2009年11月23日，娱音公司向股东分配利润3140万元，其中谭某某分得12434400元。
娱音公司中标后，李某甲以买房为由向谭某某索要200万元，并要求谭某某为其在香港开设离岸公司账户。谭某某尽管当时已想到李某甲要用离岸公司账户做一些不正当的利益交换，但是考虑到娱音公司要依托其经营发展同意照办。2007年11月，谭某某安排以其妻子庹甲的名义注册了名为“HOPEAFFINITY1IMITED”的离岸公司，在香港汇丰银行开设了账号为809-401334-838的银行账户，并存入20.5万欧元。后谭某某将该账户的全套手续交给李某甲控制使用。2008年底，李某甲再次要求谭某某为其在香港开设一个离岸公司账户，谭某某遂安排以其姐谭乙的名义注册了名为“EASTERNTIMEOVERSEAS1IMITED”的离岸公司，在香港汇丰银行开设了账号为809-533078-838的银行账户，交给李某甲控制使用。
李某甲出逃后，谭某某安排庹甲与谭乙查询了李某甲控制使用的两个账户。根据香港汇丰银行809-401334-838账户对账单，自2007年12月24日起到2010年8月止，李某甲在控制该账户期间向该账户分别存、转入港元近398万元、美元160.566565万元、加元40万元、欧元16万元；转出欧元15.5万元、港币49万元、美元35万元。至2010年8月该账户尚余港元367．6万元、美元125.6万元、加元40.6万元、欧元21万元，共计折合港元1865.8万元。该账户内的20.5万欧元和160.566565万美元系李某甲分别收受谭某某和迅捷英翔科技公司的贿赂。根据香港汇丰银行809-533078-838账户对账单，李某甲在控制该账户期间向该账户分别存、转入港元386万元，无资金转出，至2010年8月该账户尚余港元386万元。
谭某某得知查询情况后随即安排将两个账户作挂失处理。李某甲发现账户无法使用后，打电话询问谭某某，谭某某要求李某甲解释资金来源，李某甲向谭某某保证资金是“洗过的”，非常安全，还告诉谭某某谭乙账户（809—533078—838）上的386万港元是李某乙给的，庹甲账户（809—401334—838）上有部分往来款是“迅捷”给的。2010年10月，谭某某安排娱音公司副总经理朱某将资金转回国内，朱某遂先将资金转至以庹乙、谭乙名义新开设的两个香港汇丰银行账户，再通过地下钱庄将资金转回国内，并分散存放于以娱音公司员工张某名义在工行、建行、交行、浦发银行、兴业银行新开设的五个银行账户上，共计18971194元。谭某某在四川省纪委调查期间主动交代了组织未掌握的上述犯罪事实，并将代李某甲保管的资金18971194元上交四川省纪委。
原判以经庭审质证、确认的书证、证人证言、鉴定意见及被告人供述等证据证明上述案件事实。
广汉市人民法院认为，被告单位娱音公司为达到中标目的，其法定代表人被告人谭某某采取承诺给予招标单位负责人李某甲股份的非法手段，促使李某甲在标书制作、邀标公司的选择等方面帮助娱音公司，确保了娱音公司中标，损害了招标人和其他人的利益，公诉机关指控被告单位娱音公司和被告人谭某某犯串通投标罪的罪名成立，对被告单位娱音公司应判处罚金，对被告人谭某某应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。对被告单位娱音公司及被告人谭某某的违法所得应予以追缴。娱音公司违法所得数额应为2007年独家中标项目的净利润91850309.66元。由于2009年度分配了3140万元给杨某（侯某某的代持人）和被告人谭某某，对侯某某的违法所得已进行了追缴，对被告人谭某某的违法所得将进行追缴，故在追缴娱音公司违法所得时应扣除3140万元。被告人谭某某在李某甲要求为其在香港开设离岸公司账户时已经想到其要用来做一些不正当的利益交换（包括收受贿赂），仍然先后向其提供境外资金账户。当被告人谭某某知道账户内有李某甲收受他人的贿赂时，为掩饰、隐瞒其来源和性质，通过转账的结算方式协助其将资金从境外转至国内散存于多家银行，公诉机关指控其犯洗钱罪的罪名成立，对其应处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金，并没收李某甲实施受贿犯罪的所得及其产生的收益。由于洗钱罪要求以上游犯罪成立为认定前提，而本案已查证属实的只有李某甲分别收受谭某某和迅捷英翔科技公司的贿赂20.5万欧元和160.566565万美元，其余的公诉机关未提供确实、充分的证据证明，故本案洗钱数额应是20.5万欧元加160.566565万美元，而不是公诉机关指控的数额。被告人谭某某如实交代办案机关未掌握的洗钱犯罪事实，其行为应以自首论，对其可从轻或者减轻处罚。被告人谭某某犯罪后积极退赃，可酌情从轻处罚。根据上述法定和酌定情节，决定对其减轻处罚。根据被告人谭某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其适用缓刑。被告人谭某某犯数罪，应当数罪并罚。被告单位娱音公司关于公司通过合法手段投标，不存在串通投标事实的辩解。经查，被告单位娱音公司的法定代表人被告人谭某某在收购娱音公司前便承诺给予招标单位负责人李某甲股份，后李某甲竟然和被告人谭某某一起商量如何制作标书并授意选择无法和娱音公司竞争的公司来陪标，正是由于有以上串通投标事实的存在，才确保了娱音公司独家中标，故被告单位娱音公司的该项辩解不能成立，本院不予采纳。被告单位娱音公司辩护人关于《起诉书》指控娱音公司构成串通投标罪证据不足的辩护意见及被告人谭某某辩护人关于谭某某被控串通投标罪证据尚不充分的辩护意见。经查，尽管由于李某甲出逃无法获取其证言，但是本案串通投标罪的指控证据仍是充分的，不仅有被告人谭某某的供述，而且有多位证人证言及书证的应证，被告单位娱音公司的法定代表人被告人谭某某与李某甲串通投标的事实能够确认，故两位辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。两位辩护人关于公诉机关未举证证明本案串通投标属情节严重的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第二款并未把“情节严重”作为够罪要件，公诉机关无需出示相应的证据，两位辩护人据此认为被告单位娱音公司及被告人谭某某无罪的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。辩护人关于被告人谭某某的行为不构成洗钱罪的辩护意见。经查，本罪主观上的“明知”不要求确知，即不要求确切地、确实地知道是犯罪所得及其收益，只要有这种认识的可能性足可成为本罪的“明知”，故被告人谭某某无论是提供资金账户，还是协助资金转移，主观上均是明知的。被告人谭某某在明知账户内的资金是李某甲受贿所得的情况下，实施冻结账户、新开账户及转移资金行为，掩饰、隐瞒了资金的性质和来源，具备洗钱罪的全部构成要件，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人关于被告人谭某某将李某甲违法犯罪所得从其账户悉数转回并上缴组织，此行为带有立功性质的辩护意见。经查，对被告人谭某某此行为的法律评价只能是认罪悔罪态度好，而不是立功，因为该行为不具备立功的构成要件，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人请求对被告人谭某某从轻处罚的辩护意见，与查明的案件事实一致，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二百三十一条、第一百九十一条第一、三款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款之规定，判决：1.被告单位成都娱音科技股份有限公司犯串通投标罪，判处罚金600万元；2.对被告单位成都娱音科技股份有限公司的违法所得60450309.66元予以追缴，上缴国库；3.被告人谭某某犯串通投标罪，判处罚金400万元，犯洗钱罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金200万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金600万元；4.没收李某甲受贿所得20.5万欧元和160.566565万美元及其产生的收益（按银行同期存款利率计算），上缴国库；5.对被告人谭某某的违法所得12434400元予以追缴，上缴国库。上列款项于本判决生效时一次性缴清。
宣判后，被告单位娱音公司及被告人谭某某均不服，提起上诉。
娱音公司的上诉理由：1.娱音公司不构成串通投标罪；2.娱音公司中标后，作了相应投入，获得利润，产生分红是合理合法的。一审判决将娱音公司60450309.66元的款项全部作为非法所得予以追缴，显然违反公平原则。
谭某某的上诉理由：1.谭某某不构成串通投标罪；2.谭某某获得公司分红是合理合法的，一审判决将谭某某分红12434400元，全部作为非法所得予以追缴，违反公平原则；3.谭某某客观虽有洗钱行为，但主观无洗钱故意，不构成洗钱罪。
谭某某辩护人辩护意见：1.谭某某不构成串通投标罪；2.谭某某获得公司分红12434400元，全部作为非法所得予以追缴，违反公平原则；3.谭某某洗钱罪主观恶性较小，主动上交赃款，有自首表现。一审判处罚金过重，违背了罪刑相适应原则及坦白从宽的刑事政策。
本案在二审期间，上诉人及辩护人均未向本院提供新的证据，亦未对一审判决据以定案的证据的合法性、关联性提出异议。经本院审查，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为：本案在投标过程中，为确保娱音公司中标，娱音公司法定代表人谭某某与招标公司负责人李某甲相互勾结，使得娱音公司在标书制作、邀标公司的选择等方面获得便利及帮助，损害了招标人和其他人的利益。上诉人娱音公司、谭某某已构成串通投标罪，根据刑法第六十四条之规定，娱音公司及谭某某因该违法行为所得的一切财物，应当予以追缴。故上诉人娱音公司、谭某某有关本罪的上诉理由及谭某某辩护人有关本罪的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人谭某某明知是贪污贿赂犯罪所得或其他不正当利益所得，为掩饰、隐瞒资金来源和性质，实施了向李某甲提供资金账户，协助其将资金从境外转至国内散存于多家银行等的行为，已构成洗钱罪。上诉人谭某某如实交代了办案机关未掌握的洗钱犯罪事实，应以自首论，并积极退还赃款，可减轻处罚。根据谭某某犯罪情况，适用缓刑确实不致再危害社会，依法可宣告缓刑。原审判决根据上诉人谭某某犯罪事实、性质、情节等，在法定量刑幅度内对谭某某所犯洗钱罪判处相应刑罚，符合法律规定，量刑适当，故本院对上诉人量刑过重的上诉理由不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁。
审 判 长 刘华伟
代理审判员 青加彬
代理审判员 杨静静
二〇一五年二月九日
书 记 员 杨冰莲