四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南中法刑终字第178号
原公诉机关阆中市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜春林。
辩护人雷学俊，四川伊丽达律师事务所律师。
四川省阆中市人民法院审理阆中市人民检察院指控原审被告人杜春林犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年9月25日作出（2014）阆刑初字第69号刑事判决。原审被告人杜春林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员张婷出庭履行职务，上诉人杜春林及其辩护人侯明弟、雷学俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
阆中市人民法院判决认定，被告人�春林于前在本市从事建筑行业，2002年，杜春林承建阆中防洪堤工程，同时开始在阆中市及周边县市收购古董。2004年成立了阆中市醋王宫浴业有限公司，经营范围为洗浴、保健、餐饮、住宿等。2009年，杜春林向市政府提出在阆中开发“醋海”项目，经阆中市委同意，其开始了申报注册、立项、策划等工作，该项目前期投入约200万元。期间杜春林以经营醋王宫、投资“醋海”、购买古董等理由，以给予高息回报，向亲戚、朋友并通过他们介绍对外大量非法募集资金累计共计2，678万元，截止案发前，除返还部分被害人本金和利息外，被告人杜春林仍有185名被害人的2，478万元尚未返还。
认定上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证的被告人杜春林向各被害人出具的借条、被告人杜春林的供述和辩解、被害人陈述、证人证言等证据予以证实。
对公诉机关出示的以�证据，合议庭评议后认为，公诉机关出示的证据来源合法，证明内容客观真实，证据之间能够相互印证，证实被告人杜春林向社会不特定公众募集资金的事实。对以上证据，合议庭予以确认。
同时查明，2012年杜春林将欠罗某某的工资款4万作为借款，约定月息2分，并向罗某某出具了借款金额为4万元的借条；2008年杜春林装修醋王宫时在赵某某处赊欠了18万的水泥、涂料等材料款，后杜春林将欠赵某某的材料款作为借款，并向赵某某出具了借款金额为18万元的借条。2011年袁某某交给杜春林15万的购买古董的预交款，之后因买卖古董价格没谈成，其让杜春林退钱，杜春林便将此款作为借款向袁某某出具了借款金额为15万元的借条。
认定上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证的被害人陈述、借条等证据予以证实。
在庭审中，虽然被告人杜春林对公诉机关出示的以�证据及指控事实均不持异议，但合议庭评议后认为，材料欠款、工资欠款及购买古董的预交款，是通过协议的方式产生的对价支付款项，不能认定为被告人杜春林向公众募集的资金，其不符合非法吸收公众存款罪犯罪构成要件中的客观要件，不能将上述三笔款项认定为犯罪金额。
另查明，经四川中兴房地产评估咨询有限公司阆中分公司评估，杜春林所属位于阆中市保宁醋大街40、58号的营业用房地产的公开市场价值为1128.2万元；经阆中市价格认证中心对杜春林的古董进行价值评估，经鉴定杜春林收集的古董价值共计1155799元。其名下的醋王宫浴业有限公司位于保宁醋大街40号的营业用房及保宁醋大街58号房屋、保宁镇寓思园街6号住房均已作房产抵押登记。
认定上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证的价格鉴定、房产评估、房屋产权抵押情况等证据予以证实。
公诉机关为支持其指控，还出示了以下证据：1、阆中市公安局接受刑事案登记表、立案决定书；2、被告人杜春林人口信息；3、醋王宫账目明细；4、杜春林银行存取款情况及账户明细。
被告人杜春林的辩护人当庭向法庭提交下列证据：（1）2005年9月杜春林挂靠在阆中顺达建筑公司与阆中市防洪局签订的施工合同、质量保修书、滨江路西北段防洪工程建设方欠款利息清单；索道段防洪堤工程中标通知书、杜春林以海达公司名义与阆中市防洪局签订的防洪堤施工合同、滨江路索道段防洪堤工程建设方欠款利息清单；“中国醋海”项目计划书、“醋海”注册商标证、中国醋海策划方案、“金醋坊”电视剧小说剧本（摘录）、四川省政府下达的2010年全省重大项目的通知（川府发（2010）9号）、南充市政府下达的2011年实施重大项目计划的通知（南府发（2011）15号）、阆中�发改局企业项目备案通知书等；（2）2012年6月16日杜春林与194名债权人签订债务清偿协议、醋王宫监管会与经营人签订的醋王宫承包经营合同；（3）对阆中明星房产开发公司副总经理陈某某的调查笔录。以证实被告人杜春林系因正常的经营活动而大量借款，同时其并未逃避债务且有还款计划及行为。
对被告人的辩护人出示的以上证据，合议庭评议后认为，以上证据虽然能够证实被告人杜春林有正常的经营活动，但并不影响被告人杜春林违反国家金融管理制度向社会公众募集资金事实的成立。
原审认定，被告人杜春林违反国家金融管理法律规定，采用通过他人宣传、介绍，并承诺在一定期限内还本付息的方式向社会公众吸收资金，严重扰乱国家金融秩序，非法募集资金达2678万元，数额巨大，且造成被害人2478万元的经济损失，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，应依法追究被告人的刑事责任。被告人杜春林及其辩护人提出被告人杜春林没有向社会公开宣传借款，其行为符合民间借贷特征，且其犯罪情节较轻，社会危害性不大，建议免予刑事处罚的辩解、辩护意见。经查，被害人的陈述能够证实杜春林为大量吸收资金，承诺高息回报，让他人帮其宣传，并介绍他人的熟人、朋友等社会不特定对象给其借钱以非法募集资金的事实，且被告人非法募集资金数额巨大，造成众多被害人经济损失无法挽回，故对被告人及其辩护人的辩解、辩护意见本院不予采纳。被告人杜春林在归案后能如实供述自己的犯罪事实，且能当庭自愿认罪，因此对其可以酌情从轻处罚。同时被告人杜春林非法募集的资金，应当依法退赔给被害人。退赔数额以非法吸收存款金额扣除已支付利息或已退还本金后的数额为限。对部分被害人�还的本金或支付利息已达到借款本金的，不再予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”之规定。判决如下：1、被告人杜春林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20万元；2、责令被告人杜春林退赔被害人的经济损失。
上诉人杜春林上诉提出原判量�过重。理由如下：
1、原判没有认定上诉人杜春林变相吸收的资金主要用于了生产经营活动；
2、原判认定上诉人杜春林“非法募集资金数额巨大，造成众多被害人经济损失无法挽回”不符合事实；
3、原判适用法律错误，应按照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第三款“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”之规定，可以对上诉人杜春林免予刑事处罚，或在法定刑以内对其判处最轻的刑罚并适用缓刑。
上诉人杜春林的辩护人提出了除上述相同的意见外，还提出如下辩护意见：
1、原判认定事实不清，首先没有对上诉人杜春林向单位职工和朋友借款的事实进行认定并把相关金额从犯罪金额中扣除；其次，上诉�杜春林向被害人出具的借条金额包含利息和复利，原判没有查清并将相关金额从犯罪金额中扣除；再次，原判认定上诉人杜春林从2002年开始犯罪时事实不清，债务的形成是高利贷的转变。
2、原判定性错误，上诉人杜春林不构成犯罪。借条有公司印章，证明公司认可杜春林的民事借贷关系，截止2012年6月12日，本案所有债权人与上诉人杜春林签订了偿债协议，债权人的债务是全部实现了的。
并当庭出示被害人徐某某的询问笔录证明，徐某某是醋王宫浴业有限公司的会计，杜春林向包括她在内的十个公司职工借款，其他人的借款金额不清楚。只有她借给杜春林的104.5万元在公司账上有记载，其他人的不清楚。2012年6月之前，只有借条是公司盖了章的。
合议庭评议后认为该份证据来源合法、真实、与本案具相关联，本院予以确认。
出庭履行职务的检察员认为，原判�确，建议维持。
二审审理查明的事实与一审基本一致。已在一审开庭审理时当庭出示并质证的证据，经审查属实，本院予以确认。
针对上诉人杜春林及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：
1、关于上诉人杜春林的辩护人所提“原判认定事实不清，首先没有对上诉人杜春林向单位职工和朋友借款的事实进行认定并把相关金额从犯罪金额中扣除；其次，上诉人杜春林向被害人出具的借条金额包含利息和复利，原判没有查清并将相关金额从犯罪金额中扣除；再次，原判认定上诉人杜春林从2002年开始犯罪时事实不清，债务的形成是高利贷的转变。”的辩护意见。
经查，一审判决已经将借条中由利息转变为本金的部分从犯罪金额中扣除。上诉人杜春林供述与部分被害人陈述印证其从2002年开始借款，以个人名义找单位职工、熟人借款，并通过单位职工、熟人�绍，先后以借款形式向社会不特定的人吸收资金。虽然上诉人杜春林吸收资金对象中部分是其公司职工及朋友，但依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。”之规定，上诉人杜春林的犯罪金额应以其所吸收的资金全额计算，因此，上诉人杜春林向其公司职工及朋友吸收的资金以及向吸收资金对象支付的利息不应从犯罪金额中扣除。故该辩护意见不成立，本院不予采信。
2、关于上诉人杜春林上诉及其辩护人所提原判没有认定上诉人杜春林变相吸收的资金主要用于了生产经营活动的上诉理由和辩护意见。
经查，一审判决已经认定了上诉人杜春林变相吸收的资金主要用于了生产经营活动的事实，因此定性为非法吸收公众存款罪。故该上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采信。
3、关于上诉人杜春林上诉及其辩护人所提“原判认定上诉人杜春林‘非法募集资金数额巨大，造成众多被害人经济损失无法挽回’不符合事实”及“原判定性错误，上诉人杜春林不构成犯罪。借条有公司印章，证明公司认可杜春林的民事借贷关系，截止2012年6月12日，本案所有债权人与上诉人杜春林签订了偿债协议，债权人的债务是全部实现了的。”的上诉理由和辩护意见。
经查，在案证据证明上诉人杜春林向社会公众非法吸收资金高达2678万元，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，犯罪金额巨大，已经构成非法吸收公众存款罪。在一审审理终结前，上诉人杜春林非法吸收的资金尚有2，478万元未归还，虽然上诉人杜春林名下的醋王宫浴业有限公�位于保宁醋大街40号、58号的营业用房地产的评估价为1，128.2万元，其收集的古董经鉴定价值共计1，155，799元，但上述房产及上诉人名下的位于保宁镇寓思园街6号住房均已作房产抵押登记，因此，上诉人杜春林事实上造成众多被害人的经济损失。虽然在2012年6月份，上诉人杜春林向各被害人更换借条时加盖了醋王宫浴业有限公司的印章，但在案证据印证上诉人杜春林是以个人名义借款，因此上诉人杜春林借款行为是个人行为，其所借款项也没有及时清退。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采信。
4、关于上诉人杜春林上诉及其辩护人所提“原判适用法律错误，应按照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第三款‘非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。’之规定，可以对上诉人杜春林免予刑事处罚，或在法定刑以内对其判处最轻的刑罚并适用缓刑。”的上诉理由和辩护意见。
经查，上诉人杜春林在一、二审审理期间对非法吸收的资金尚有2，478万元未归还，其不符合及时清退所吸收资金的情形。一审判决适用法律准确，同时也已经综合考虑了上诉人杜春林犯罪的事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度对其从轻处罚。故该上诉理由和辩护意见，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜春林违反国家金融管理法律规定，采用通过他人宣传、介绍，并承诺在一定期限内还本付息的方式向社会公众吸收资金，严重扰乱国家金融秩序，非法募集资金数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，应予刑罚惩处。上诉人杜春林在归案后能如实供述自己的犯�事实，且在一审中当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。一审判决已经综合考虑了上诉人杜春林犯罪的事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度对其从轻处罚，本院不再重复考量。原判认定事实和定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 骏
审 判 员 吴 彪
代理审判员 林 斌
二〇一四年十二月三日
书 记 员 陶艺文
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认�事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元�上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。