广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）深中法民一终字第1538号
上诉人（原审原告）李某某，男。
委托代理人潘某，广东某某律师事务所律师。
委托代理人何某某，广东某某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周某某，男。
委托代理人王某某，广东某某律师事务所律师。
上诉人李某某因与被上诉人周某某建筑物区分所有权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民初字第9195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：1999年9月22日，龙岗区布吉街道某某路某某山庄L2-94号别墅当时的业主刘燕生与深圳市某某物业管理有限公司签订转让合同，购买了某某山庄L2-94号别墅南侧总面积1023平方米的空地，后刘燕生对空地进行了整治，并在周边砌了围墙以自用，此现状维持至今已经十年。其后某某山庄L2-94号别墅几经易手，被告于2008年9月份向沈巾英购买了某某山庄L2-94号别墅。原告于2009年6月18日购买了该别墅相邻的H95号别墅。根据某某山庄的物业管理部门深圳市某某物业管理有限公司出具的《情况说明》，某某山庄住宅项目没有签订土地转让合同，也未经过统一规划，小区内除各业主现有房屋之外，公共用地部分存在着大量的历史遗留问题，房屋本身占地之外的土地使用性质未经合法界定。
原审认为：原告主张其购买的布吉某某山庄H95号别墅和被告拥有的L2-94号别墅之间的消防通道被非法自建围墙封堵，且被告L2-94号别墅南边和原告H95号别墅南边的公共绿地亦被被告非法自建围墙封堵，但原告未提供相关国土规划部门针对上述争议地块的规划依据，而原告提交的用于证明其主张的《宗地附图》及《某某山庄安全隐患分布示意图》并未标明争议地块存在经过规划的消防通道及公共绿地，故不能认定某某山庄H95别墅与L2-94别墅之间存在规划的消防通道，亦不能认定被告所砌围墙占用了小区内规划的公共绿地，对原告的上述主张，不予支持。此外，被告所建围墙未占用原告房屋用地，亦未损害原告房屋的出行、采光、通风、排水等合法相邻权权益。被告经合法途径向某某山庄L2-94号别墅前业主购买了该别墅，如原告对某某山庄L2-94号别墅前业主与物业公司之间有关争议地块的《转让合同》有异议，应另循法律途径解决。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李某某的全部诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告李某某负担。
一审宣判后，上诉人李某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持其诉讼请求。其事实与理由是：一、一审判决完全无视周某某实际控制和占用某某山庄小区全体业主共有的1023.14平方米土地使用权的事实，认定事实不清，适用法律错误，理应予以撤销。1、根据深圳市国土资源和房产管理局提供的《产权资料电脑查询结果表》，周某某所有的L2-94号别墅的用地面积为478平方米（含公摊部分），建筑面积为170．1平方米，周某某只对L2-94号别墅占用的土地拥有专有权，其他1023.14平方米土地均为某某山庄小区全体业主共有。2、《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，建筑区划内的道路，绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定，建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。因此，一审判决应认定周某某占用的其他1023.14平方米土地为某某山庄小区全体业主共有，周某某的占用行为非法，理应拆除非法自建围墙，将非法占用的1023.14平方米土地归还某某山庄小区全体业主。二、深圳市规划与国土资源局的《宗地附图》和《某某山庄安全隐患分布示意图》足以证明周某某实际控制和占用的1023.14平方米土地为某某山庄小区全体业主共有，一审判决不认定政府权威主管部门的证据，反而采纳本案利害关系人深圳市某某物业管理有限公司出具的没有任何辅助证据证明的《情况说明》，明显属于认定事实不清，适用法律错误。1、《宗地附图》是深圳市规划与国土资源局出具的，从《宗地附图》可以看出，除L2-94号别墅的用地面积478平方米（含公摊部分）外，周某某实际控制和占用的1023.14平方米土地为某某山庄小区全体业主共有。2、《某某山庄安全隐患分布示意图》同样是政府权威部门出具，证据效力理应高于本案利害关系人深圳市某某物业管理有限公司出具的没有任何辅助证据证明的《情况说明》。3、周某某提供的深圳市某某物业管理有限公司与刘燕生的《转让合同》，同样可以有力地证明深圳市某某物业管理有限公司将某某山庄一村全体业主共有的1023.14平方米土地违法转让给刘燕生个人的事实。三、一审判决事实上确认了深圳市某某物业管理有限公司与刘燕生《转让合同》的合法有效性，进而事实上确认了周某某非法占有小区业主共有土地的合法性，明显属于适用法律错误。1、某某山庄一村的开发商是深圳市宝安区住宅公司，只有深圳市宝安区住宅公司在深圳市规划与国土资源局审批的规划范围内才有权出售转让某某山庄一村的土地使用权，深圳市某某物业管理有限公司不是某某山庄一村的开发商，未经任何审批手续，转让小区业主的共有土地，明显是非法的。2、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定，建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。因此，一审判决应支持上诉人要求周某某拆除相应的非法自建围墙，将周某某实际控制和非法占用的1023.14平方米土地归还某某山庄小区全体业主的诉讼请求。四、本案应为建筑物区分所有权纠纷中的业主专有权纠纷。被上诉人违法占用上诉人拥有所有权的布吉某某山庄H95号别墅的花园用地，被上诉人侵犯的是上诉人对建筑物专有部分拥有的专有权，故本案的案由应为业主专有权纠纷。上诉人在起诉时和一审审理过程中，曾多次向原审法院声明本案的案由应为建筑物区分所有权纠纷中的业主专有权纠纷，但原审法院未采纳。五、上诉人在二审中提交的新证据H95号别墅一手楼买卖合同、产权资料查询单均证实，H95号别墅配有166平方米的花园用地。被上诉人违法占用了上诉人拥有使用权的H95号别墅166平方米花园用地，侵犯了上诉人的专有权，被上诉人依法应当排除妨害，拆除非法搭建的围墙。H95号别墅一手业主深圳芙蓉企业发展公司与开发商委托的售楼方宝安县住宅公司签订的一手楼买卖合同第三条明确约定，乙方（一手楼业主）自愿向甲方（开发商委托的售楼方）购买某某山庄内的95号房屋及花园，房屋建筑面积173平方米，花园面积166平方米。第五条还约定，计价标准为房屋每平方米人民币3388元，花园每平方米人民币400元。产权资料电脑查询结果表证实，H95号别墅的用地面积为477．8平方米，建筑面积为170．02平方米。一手楼商品房买卖合同、产权电脑资料查询结果表已经形成完整证据链，相互印证，均证实H95号别墅配有166平方米的花园用地。2009年6月18日，上诉人从H95号别墅第一手业主深圳芙蓉企业发展公司购买了H95号别墅，上诉人即取得了H95号别墅产权及其花园用地的使用权。被上诉人未经H95号别墅花园用地的合法使用权人即上诉人的许可，私自搭建围墙，侵占H95号别墅花园用地，严重侵犯了上诉人对H95号别墅花园用地的专有权，被上诉人负有立即停止侵权、排除妨害、恢复原状的义务。六、被上诉人主张因深圳市某某物业管理有限公司与H94号别墅前业主刘燕生签订了《转让合同》，故被上诉人有权占用H95号别墅的花园，没有法律依据。某某公司不是H95号别墅花园用地的合法使用权人，某某公司无权转让或许可他人使用H95号别墅花园用地。某某公司的转让行为、某某公司与刘燕生签订的《转让合同》都是无效的和非法的。刘燕生并不能因为该《转让合同》而取得H95号别墅花园用地的使用权。被上诉人从H94号别墅的前业主购得该房产，也就承继了排除妨害的法定义务。
被上诉人周某某答辩称：1、上诉人主张涉案地块为全部业主共有，没有任何证据证明，但被上诉人确有证据证明涉案地块并非被上诉人私自占有，现状也不是被上诉人造成的，而是小区的物业管理公司通过转让方式，有偿转让给94号住宅的前任业主，约定永久有偿使用。该地块的转让行为向地税部门交纳了相关税费，到被上诉人购买此物业时，已经转让了三次，此现状也维持了10多年没有改变。换句话说，此地块在小区内的物业产权确认全部完成之前，就已经被物业公司按现状处分了，上诉人其后主张该地块为公共绿地和消防通道，没有依据。被上诉人没有任何不当行为，只是从前任业主手中买下该物业实际使用，不应该作为被告和被上诉人。2、宗地附图显示，涉案地块是被上诉人所有物业后面的边角地，后边是周边民宅，上诉人和被上诉人的物业中间只有一个围墙，没有设置任何消防通道和其他通道，其他业主不可能到涉案地块，更谈不上公用。深圳市某某物业管理有限公司当时在没有资金对小区环境进行治理的情况下，按照开发商和当地政府资产置换的精神，将边角地有偿处理给94号业主，由其自行出资整治和自用，是在当时条件下对历史遗留问题的处理，而不是违法转让土地。3、深圳市某某物业管理有限公司是该小区的三个开发商（宝安区住宅公司、布吉镇人民政府、深圳某某实业有限公司）中，迄今唯一存在的开发商
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布吉镇人民政府下属的企业深圳市布吉镇投资管理有限公司的全资子公司。在该小区所有历史遗留问题解决过程中，均是物业管理公司根据相关精神主持处理的，涉案情况在该小区并不是个例，在这个小区中，靠近最边上的住宅后面与小区围墙之间不能作为公共用途的边角地，绝大部分都是物业公司通过有偿转让的方式由小区业主自行出资整理，自行使用，大小约有十几处，并没有影响任何一位业主的任何权益，业主委员会也并未提出任何异议。某某山庄小区并不是普通的商品房住宅小区，该小区从工业用地转换为住宅用地，遗留了大量历史问题，小区用地没有签订土地转让合同，未经合法规划，小区的现有住宅绝大部分是业主自行建造，实际占地面积和建筑面积各不相同。当时，政府为了解决历史遗留问题，决定为该小区办理房产证，只是根据现状办理，并没有涉及住宅之外的产权确认和功能规划，包括上诉人所有的95号住宅外面用围栏围起来的小院，也没有经过确权。如果按照上诉人的说法，上诉人自己围起来的小院也是公共用地，上诉人首先要拆除自己小院的围栏，而不是涉案地块。4、同一地块，上诉人在一审中认为是公共绿地，主张业主公用，二审中又主张该地块是其私家花园。关于上诉人花园被侵占一事，上诉人在一审没有提及，二审提出，应该属于独立的诉讼请求，上诉人应当另行起诉，而不能要求二审法院撤销一审法院的公正判决。
本院经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项规定，起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《深圳经济特区规划土地监察条例》第二条规定，本条例所称规划土地监察，是指城市管理综合执法部门对单位和个人遵守、执行规划、土地和房产法律、法规涉及用地和建设的情况进行监督检查，并依法对违法土地和违法建筑行为进行查处的活动；第四条规定，城市管理综合执法部门依照规划土地法律、法规独立行使规划土地监察职权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉；第九条第（四）项规定，下列监察权由城市管理综合执法部门行使：……（四）对违法用地和违法建筑行为依法实施行政处罚，必要时，可以对两层以下的违法建筑物、附着物、在建物实施强制拆除。根据上述规定，对违法建筑进行认定、处罚和强制拆除等相关权利，由深圳市城市管理综合执法部门行使。被上诉人所建围墙是否侵占了上诉人用地红线范围内的土地、是否侵占了其他业主的共有权，应由政府相关部门作出认定，如确属违法建筑，则应由城市管理综合执法部门实施强制拆除。综上，上诉人的起诉，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院予以驳回。依据《深圳经济特区规划土地监察条例》第二条、第四条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民初字第9195号民事判决；
二、驳回上诉人李某某的起诉。
上诉人预交的一、二审案件受理费各100元，予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 飞
审 判 员 袁劲秋
代理审判员 唐国林
二〇一〇年十二月十七日
书 记 员 邓 懿