广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民二终字第20号
上诉人（一审被告）玉林市XX医院，住所地玉林市教育中路***号。
法定代表人黎XX，院长。
委托代理人庞X线，广西XX律师事务所律师。
委托代理人许X，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，该院人事科科长，住玉林市****号。
被上诉人（一审原告）李X，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住玉林市教育**号。
委托代理人杨X，广西XX**律师事务所律师。
上诉人玉林市XX医院因经济补偿金纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2012）玉区法民初字第3307号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月27日受理后，依法组成由审判员莫斌担任审判长，审判员张能旺、李斌参加的合议庭，于2013年5月9日公开开庭进行了审理。书记员陈丽担任法庭记录。上诉人玉林市XX医院的委托代理人庞XX、许X，被上诉人李X的委托代理人杨X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，1996年3月，李X进入玉林市XX医院工作，2006年9月开始玉林市XX医院为李X缴纳社会保险费，2006年9月以前社会保险费，玉林市XX医院没有为李X缴纳。2008年1月1日，玉林市XX医院与李X签订了无固定期限的劳动合同，安排李X在后勤岗位，从事服务员工作。2012年3月22日李X以玉林市XX医院未为其按时缴纳社会保险费为由，向玉林市XX医院递交《解除劳动合同通知书》，要求与玉林市XX医院解除劳动合同。收到李X的通知后，2012年3月26日，玉林市XX医院同意与李X解除劳动合同。解除劳动合同前12个月，李X的月均收入为1066.01元，收入项目包括基本工资、夜班津贴、加班费、组长津贴、清凉饮料费、年终全勤奖等。解除劳动合同后，就经济补偿问题，双方未达成协议，李X遂向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求玉林市XX医院支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额57650元、支付解除劳动合同后的经济补偿金13836元和经济补偿的赔偿金6918元。玉林市劳动人事争议仲裁委员会以于2012年7月25日作出玉劳人仲字（2012）第24号仲裁裁决书，裁决玉林市XX医院支付解除劳动合同经济补偿3661.88元给李X，驳回李X的其他申诉请求。李X对裁决不服，向该院提起诉讼。
一审法院认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其应尽的义务，1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》明确规定，“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”李X自1996年3月起进入玉林市XX医院工作，玉林市XX医院于2006年9月开始才为李X缴纳社会保险费，2006年9月以前的社会保险费，玉林市XX医院均没有为李X缴纳。玉林市XX医院的行为，直接导致了李X提出请求，要求与玉林市XX医院解除劳动合同，玉林市XX医院接到李X的请求通知后，同意与李X解除劳动合同，双方的行为属于协商一致解除劳动合同，当时施行的劳动法规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位应当依照国家有关规定给予经济补偿，据此，玉林市XX医院应当支付经济补偿金给李X。《劳动合同法》实施之前的法律法规和规章，虽没有规定未为劳动者缴纳社会保险费的用人单位因劳动者单方解除劳动合同而支付经济补偿金，但却规定了双方协商一致解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金，对玉林市XX医院提出不应支付经济补偿给李X的辩称，不予采纳。关于解除劳动合同前12个月李X的月平均工资问题，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动合同法〉苦干问题的意见》规定，工资“一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”。李X以解除劳动合同前其中几个月的工资，主张月均工资是1153元，不够科学全面，玉林市XX医院撇开李X所得的夜班津贴、加班费、组长津贴、清凉饮料费、年终全勤奖不算，单以基本工资计算，得出李X在解除劳动合同前12月的月平均工资是813.75元，不符合法律规定，李X及玉林市XX医院计算出来的工资数，均不能作为定案的依据。李X的月平均工资，应以未扣除社会保险前12个月的平均收入计算，即1066.01元。根据法律规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。李X从1996年3月起在玉林市XX医院工作，工作年限超过了十二年，故玉林市XX医院应支付十二个月的经济补偿金给李X，经济补偿金数额为1066.01×12=12792.12元。李X要求支付16个半月的经济补偿金，与法律规定不符，对此请求该院部分支持。玉林市XX医院与李X解除劳动合同后，未依照法律规定支付经济补偿金给李X，玉林市XX医院的行为已构成违约，应当支付赔偿金给李X，支付数额按未支付经济补偿金的50%计算，即12792.12×50%=6396.06元。玉林市XX医院以李X要求支付经济补偿金和赔偿金理由不成立为由，请求驳回李X的诉讼请求，玉林市XX医院的辩称与法律规定不符，对其辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十五条第（四）项、第九十七条第三款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第十条的规定，判决：一、玉林市XX医院支付解除劳动合同的经济补偿金12792.12元给李X；二、玉林市XX医院支付解除劳动合同的赔偿金6396.06元给李X。本案受理费10元，由玉林市XX医院负担。
上诉人玉林市XX医院不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实错误：1、根据2011年实施的《中华人民共和国社会保险法》和《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》第29条的规定，对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行。玉林市劳动和社会保障局（2006）69号文件规定，市直各单位临时工作人员参加保险时间从2006年9月份开始，上诉人据此从2006年9月开始已为被上诉人缴纳了养老、失业等社会保险，对2006年9月以前的社会保险，上诉人没有补缴的义务。因此，一审判决认定因上诉人未为被上诉人缴纳2006年9月以前的社会保险费的行为，直接导致被上诉人提出解除劳动合同的事实是错误的。事实是由于上诉人撤销了招待所，安排被上诉人到洗衣组工作，被上诉人以其患有腰椎间盘突出症为由开始请病假，后主动提出解除劳动合同。2、一审判决认定上诉人与被上诉人属于协商一致解除劳动合同是错误的。在整个解除劳动合同过程中，被上诉人最先提出要求上诉人补缴社会保险，上诉人认为没有这个义务，接着被上诉人提出因上诉人没有补缴社会保险要求解除劳动合同，上诉人既不承认存在劳动合同法中关于劳动者可以提出解除劳动合同关系的过错情形，也没有同意被上诉人提出的经济补偿等要求，上诉人接到被上诉人要求解除劳动合同的通知书后，为了让被上诉人能领取失业保险金，应被上诉人要求出具了解除劳动合同证明书，但这并不表明上诉人与被上诉人是协商一致解除劳动合同。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用1995年《中华人民共和国劳动法》作为判决的法律依据是错误的，本案行为发生时间是在2012年3月，应适用2008年实施的《中华人民共和国劳动合同法》。综上所述，一审法院认定事实错误，定性不正确，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人李X答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持一审判决。
二审庭审中上诉人玉林市XX医院提供了4份证据：1、关于给予李X同志经济补偿金的请示；2、中国电信玉林分公司客户通话详单；3、中国移动通信发票；4、人事科电话通知李X的原始记录。以上证据证明上诉人出于同情主动补偿4个半月工资给被上诉人，并已经4次通知被上诉人前来领取及办理离职手续，但被上诉人拒绝领取经济补偿金及办理有关离职手续。经质证，李X对上述证据的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，认为上诉人是通知过被上诉人，但通知的内容是解除劳动合同，并没有说到经济补偿的问题。
本院认为，对上诉人提供的4份证据的真实性双方无异议，且与本案事实有关联性，可作为本案定案依据。
经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2012年2月22日，上诉人玉林市XX医院决定停办医院招待所，招待所工作人员李X等从3月1日起安排到医院洗衣组工作，李X从3月1日至14日请工休假，15日到洗衣组上班一天，16至26日李X以其患有腰椎间盘突出症为由请病假，然后一直没有上班，3月21日李X以玉林市XX医院没有为其缴纳2006年9月以前的社会保险为由通过快件邮寄解除劳动合同通知书给玉林市XX医院，要求玉林市XX医院补缴1996年3月至2006年9月份前的养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险费，按劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定支付经济补偿金，并按第五十条的规定及时办理离职手续。玉林市XX医院收到通知后同意与李X解除劳动合同，并同意支付3532.5元经济补偿金给李X，后多次电话通知李X办理有关手续，但李X拒绝办理。
本院认为，本案二审争议焦点是上诉人玉林市XX医院应否支付解除劳动合同的经济补偿金以及赔偿金给被上诉人李X？根据《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》第二十九条：“2011年7月1日后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理，按照社会保险法和本规定执行；对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行。”2006年9月5日，玉林市劳动和社会保障局“关于印发《玉林市机关事业单位（含群团组织）聘用的临时工作人员参加养老保险试行细则》的通知”（玉劳社发（2006）69号）第五（三）规定：“市直各单位临时工作人员参加社会保险时间从2006年9月份开始……”上诉人玉林市XX医院据此从2006年9月开始为被上诉人李X缴纳社会保险，上诉人玉林市XX医院因停办医院招待所，将被上诉人李X安排到医院洗衣组工作，期间李X以患有腰椎间盘突出症为由请病假，然后以上诉人没有为其缴纳2006年9月以前社会保险为由通过快件邮寄解除劳动合同通知书给玉林市XX医院，玉林市XX医院收到通知后同意与李X解除劳动合同，并同意支付3532.5元经济补偿金给李X。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的；（二）用人单位依照第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”本案中上诉人玉林市XX医院已依照有关规定从2006年9月开始为被上诉人李X缴纳社会保险，被上诉人李X以用人单位没有依法为其缴纳社会保险为由单方面要求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，没有事实和法律依据。玉林市XX医院虽然同意与李X解除劳动合同，但并未同意李X提出的解除劳动合同的条件，因此，本案不存在双方协商解除劳动合同的事实。劳动者要求用人单位加付赔偿金，必须以用人单位未依法向劳动者支付经济补偿为前提，被上诉人李X主张加付赔偿金没有事实依据，依法不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条以及《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定判决上诉人玉林市XX医院支付解除劳动合同的经济补偿金12792.12元及支付解除劳动合同的赔偿金6396.06元给被上诉人李X不当。至于上诉人玉林市XX医院自愿支付3532.5元经济补偿金给李X，是其真实意思表示，依法予以支持。综上所述，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、变更玉林市玉州区人民法院（2012）玉区法民初字第3307号民事判决第一项为“上诉人玉林市XX医院支付3532.5元经济补偿金给被上诉人李X”；
二、撤销玉林市玉州区人民法院（2012）玉区法民初字第3307号民事判决第二项。
三、驳回被上诉人李X的其他诉讼请求。
本案一审诉讼费10元，二审诉讼费10元，合计20元，由上诉人玉林市XX医院负担10元，被上诉人李X负担10元。
上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 莫 斌
审判员 张能旺
审判员 李 斌
二〇一三年六月九日
书记员 陈 丽
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。