广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5639号
上诉人（原审被告）：朱壮娥，女，1978年3月25日出生，汉族，身份证住址：山西省洪洞县。
委托代理人：唐雪榕，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西大厦，住所地。
法定代表人：孙建伟。
委托代理人：杨英保，广东鸿蒙律师事务所律师。
委托代理人：高斯，广东鸿蒙律师事务所律师。
上诉人朱壮娥因非全日制用工纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
山西大厦在原审诉请：1、确认双方为非全日制劳动合同关系；2、山西大厦无须向朱壮娥支付解除劳动关系经济补偿金；3、本案诉讼费用由朱壮娥承担。
原审法院认定，双方有争议的事项为第五项、第六项，其他事项双方无争议。
一、员工在职情况：朱壮娥于2008年9月20日入职山西大厦处，双方未签订劳动合同，没有购买社保。朱壮娥于2013年11月10日离职。
二、员工工作岗位：客房部清洁工。
三、员工劳动报酬：朱壮娥每月工资标准为1943元，朱壮娥离职前12个月月平均工资为2268.67元。
四、员工工作年限：5年零1个月。
五、关于确认全日制劳动关系的问题。山西大厦主张，朱壮娥的工作岗位是客房部的兼职清洁工。山西大厦有固定的客房部服务员负责客房的清洁卫生，朱壮娥是客房清洁工作的补充形式，主要是在早上12点前的繁忙时间过来工作。具体哪一天谁来上班，及需要清洁的客房数量均不作强制性要求，由客房经理根据每天的客房入住情况提前电话联系各兼职工，在清洁工愿意的前提下，安排清洁任务给其。山西大厦把清洁分为了六类，包括走房、住房、空房、整房、夜房和计划房，根据酒店业的行业惯例和山西大厦的实践经验，走房清洁需时15分钟左右，住房需时10分钟左右，空房需时2分钟左右，整房需时3分钟左右，夜房需时2分钟左右，计划房需时15分钟左右。而且没有主要清洁哪些房的做法，都是根据当天情况确定需要清洁的房间类型的。兼职清洁工的计薪方式是按件计算，多劳多得，日结月付，走房为3元／间，住房为2.5元／间、空房为0.8元／间，整房为1.5元／间，夜房为0.7元／间，计划房为4元／间。朱壮娥在工作时间上有些月份超过了每周二十四小时，但从山西大厦的整个用工情况来看，并非所有的兼职清洁工都超过上述的工作时间，甚至有部分是远远少于四小时一天的。劳动法对于上述规定的立法目的是为保障劳动者的就业权益、休息权益和报酬权益。山西大厦以兼职工的形式聘请各客房部清洁工是不争的事实，有《员工登记表》、《工资发放表》和《证明》可以相互印证，形成证据链。同时客房部清洁工作难度低，工作强度不高，替代性强，工资又是按件计算，对于山西大厦而言，不管是朱壮娥清洁还是请其他工作时间较少的清洁工来清洁，甚至再多请一些兼职清洁工回来，单位支付的报酬都是不变的。完全没有必要通过延长朱壮娥的工作时间达到节省工资成本、最大限度地剥削劳动者剩余价值的目的。相反是包括朱壮娥在内的部分兼职清洁工由于个人经济原因希望获得更多工作机会，山西大厦才出于善意地予以配合。因此，山西大厦与朱壮娥间从用工之日起便是非全日制劳动关系。朱壮娥则认为，其在入职之日起山西大厦、朱壮娥即建立了全日制劳动关系，每日工作8小时，虽然按件计算工资，但山西大厦承诺如果每月上足26天则最低工资不低于广州当年的最低工资标准，按月发放工资。山西大厦在仲裁时提交的《山西大厦员工登记表》中自行在“备注”栏添加了“…入职客房兼职清洁工”是在山西大厦事后未经与朱壮娥协商自行添加的，对朱壮娥没有任何的法律效力，朱壮娥由始至终均是全日制员工。山西大厦就其该主张提交如下证据：1、朱壮娥的《山西大厦员工登记表》（备注栏有“2005.3.4入职客房部兼职清洁工”字样），证明朱壮娥是山西大厦的兼职员工、双方是非全日制劳动合同关系，朱壮娥的工作岗位是客房部清洁工。2、《客房兼职清洁工管理规定》（显示兼职客房清洁工实行不固定工作时间，劳务费发放按照每日计件计酬，实行日结月付也可一日一结，走房为2元、住房为1.5元、空房为0.3元、整房为0.8元、夜房为0.3元、计划G为2.5元等内容。日期为2001.1.1）。3、《山西大厦工资发放表》（显示的日期从2011年10月至2013年10月，部门为“客房临工”，工资金额每月不等，有朱壮娥等相同工作情形的员工姓名以及朱壮娥和相同工作情形的员工签名）。证据2、3共同证明朱壮娥的工作时间为不固定时间，工资计算方式和标准，山西大厦没有强制规定朱壮娥的工作时间和工作总量，朱壮娥的劳务报酬是以多劳多得方式获得的。4、山西大厦与18名客房服务员签订的《劳动合同》（显示员工的工作内容为客房服务或客房服务与接待，其中劳动合同合同期限有9份是从2008年起，有7份是从2009年起，有2份是从2011年起），证明山西大厦员工有全日制客房服务员清理客房卫生，朱壮娥是客房清洁的补充形式。5、证人黄春艳、刘翠红、贾玫梅、叶善娇、熊群进、宋彦翠分别所写的《证明》（证人均没有到庭，也无提交身份资料，证言主要内容均为其是山西大厦客房清洁工，工资多劳多得，按件计算，上班时间不受限制等），证明客房清洁工是兼职性质，在员工入职时已明确告知其用工性质，其他清洁工都知道其用工性质。朱壮娥质证以上证据的意见：对证据1，个人资料自己填的，备注内容是山西大厦事后加的。对证据2的三性不予以确认，不知道该规定，只是向朱壮娥告知清洁房间的报酬。对证据3，签字是朱壮娥所签，但签名时只看到朱壮娥所在行的内容，无法看到“客房临工”及其其他员工情况。对证据4、5的三性不予以确认，山西大厦提交的其他员工合同显示的员工是服务员，与朱壮娥的工作内容不一致。
朱壮娥提交了其《广州市特种行业从业人员工作证》（显示岗位为卫生工）、员工智能卡（饭卡）、服装押金单，证明朱壮娥与山西大厦是全日制劳动关系。山西大厦质证以上证据的意见：对工作证的三性予以确认，朱壮娥确实是山西大厦员工。对饭卡的真实性、客观性予以确认，关联性不予以确认；山西大厦采取计件方式计算工资，根据酒店行业惯例，中午十二点时退房高峰，如果朱壮娥认为需要多工作，朱壮娥也可以在下午从事劳动，提供中午饭只是员工福利而已，没有否认与朱壮娥的劳动关系，只是用工形式不同。对押金单的三性予以确认。另山西大厦在仲裁庭审时申请了其员工王华丽出庭作证，证人当庭陈述如下：“用工有两种形式，一种是酒店的正式员工，一种是兼职的客房清洁，在客人退房时打扫清洁。外请的兼职人员在入职时已经口头告知过用工方式，需要的时候提前一天通知，离开的时候只需告知一声，没有时间的要求，保证一个月有4至5天的休息日。上午8点至12点间是繁忙的时候，下午的工作安排是自愿的，申请人愿意的话可以留下来工作，全部工资都是按照计件发放的，派工单一般是在早上7点写好，申请人来了之后发给他们，原来都有留存派工单，楼层客房主管安排工作”；在问及证人工资结算周期时，证人当庭陈述：“约定是日结，实际是月付，以现金形式发放”；在问及被申请人固定清洁工和兼职清洁工比例时，证人当庭陈述：“不是本人负责，不清楚”；在问及证人走房、住房、计划房清理的时间和区域时，证人当庭陈述：“约十几分钟，计划房与走房要求是一样的，最多需要20分钟”。朱壮娥当时质证该证据称证人陈述与事实不符。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。山西大厦主张其大厦有固定的客房部服务员负责客房的清洁卫生，朱壮娥是客房清洁工作的补充形式，主要是在早上12点前的繁忙时间过来工作。具体那一天谁来上班及需要清洁的客房数量均不作强制性要求，由客房经理根据每天的客房入住情况提前电话联系各兼职工安排清洁任务符合中小型酒店的行业惯例。山西大厦提交的其大厦与18名员工签订的《劳动合同》约定员工的工作岗位为客房服务或客房服务与接待以及山西大厦在仲裁庭审时其员工王华丽的证言可证明山西大厦的主张有事实依据，朱壮娥虽然认为山西大厦提交的上述《劳动合同》显示的员工是服务员，与其工作内容不一致，但由此可见山西大厦确实有固定的合同制客房服务员，负责承担客房服务工作的情形。山西大厦支付给朱壮娥等员工工资的发放表一直都将所列员工确定为“客房临工”，这就对应山西大厦主张的其大厦有固定的客房部服务员和兼职清洁工、朱壮娥是客房部的兼职清洁工的说法。多年来朱壮娥和与朱壮娥相同工作情形的员工每月签名时应该会看到工资发放表的“客房临工”的用工表述，但现无证据证明相关员工曾就该用工性质向山西大厦提出过异议以及朱壮娥根本不知道该“客房临工”的表述，证明朱壮娥是知道其并非是山西大厦全日制员工。结合朱壮娥入职以来山西大厦一直没有与其签订劳动合同以及为朱壮娥购买社保，朱壮娥又无证据证明其曾为此提出过异议以及山西大厦没有对朱壮娥进行考勤管理等情形分析，山西大厦主张其大厦与朱壮娥间从用工之日起便是非全日制劳动关系的请求有事实依据，原审法院予以采纳。即使山西大厦对朱壮娥劳动报酬的结算支付周期有违法律规定，但也不能因此改变该客观存在的用工性质。
六、关于解除劳动关系补偿金的问题。山西大厦认为从来没有解除过与朱壮娥的非全日制劳动关系，因大厦装修停业，山西大厦在装修前已告知朱壮娥在恢复营业后可以继续回来做兼职清洁工作，但朱壮娥在装修期间向劳动监察部门投诉，拒绝回山西大厦处工作，是朱壮娥单方提出解除劳动关系，不应支付经济补偿金。山西大厦为此提交了大厦装修外部棚架照片以及大厦装修的穗规建证（2013）1831号《建设工程规划许可证》（显示批准日期为2013年9月30日，建设单位为山西省人民政府驻广州办事处）予以证明山西大厦处于装修期间，清洁员工放假。朱壮娥质证称，不清楚照片的情况。对《建设工程规划许可证》的三性不予以确认。另，山西大厦表示，如果法院确定其要向朱壮娥支付经济补偿，则对《仲裁裁决书》确定的金额和计算标准没有异议。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。基于原审法院认为山西大厦、朱壮娥为非全日制用工关系，故本案不存在山西大厦需要向朱壮娥支付解除劳动关系经济补偿的情形。
七、山西大厦、朱壮娥对《仲裁裁决书》裁决山西大厦向朱壮娥退还入职服装押金200元该项无异议，原审法院予以照准。
八、申请劳动仲裁的时间：朱壮娥于2014年1月21日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
九、仲裁请求：1、确认申、被双方2008年9月20日至2013年11月10日存在劳动关系；2、被申请人支付申请人解除劳动关系赔偿金25300元；3、被申请人支付申请人2008年9月20日至2013年11月10日期间休息日加班37051.20元、法定节假加班工资7470元；4、被申请人支付申请人未签订劳动合同二倍工资25300元；5、被申请人退还申请人押金200元。
十、仲裁结果：该仲裁委员会于2014年5月14日作出穗劳人仲案（2014）623、624、746、1327、1331、1332号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人双方2008年9月20日至2013年11月10日期间存在全日制劳动合同关系；二、被申请人一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金12477.67元；三、被申请人一次性退还申请人入职服装押金200元；四、驳回申请人其他仲裁请求。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条之规定，作出如下判决：一、确认山西大厦与朱壮娥存在非全日制劳动关系。二、山西大厦无需向朱壮娥支付解除劳动关系经济补偿。三、山西大厦应于判决发生法律效力之日起三日内，向朱壮娥退还入职服装押金200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由山西大厦负担。
判后，朱壮娥不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实有误。1、原审法院错误认定朱壮娥是非全日制工。原审法院认为《劳动合同》及王华丽在劳动仲裁时所作证言得出“全日制工有签订劳动合同，朱壮娥没有签订劳动合同，因此不是全日制工”的结论违背了证据规则的规定。劳动合同的真实性无法确认，王华丽是山西大厦员工，与山西大厦具有利害关系。原审法院认为朱壮娥是“固定客房服务员的补充形式”扭曲事实，客房服务员与朱壮娥是不同工种，在朱壮娥在职期间根本没有区分“固定”与“临时”，两者没有主副或补充的区别。原审法院以工资发放表上“客房临工”的字眼就认定朱壮娥是非全日制工完全是形而上学。山西大厦提供的《员工登记表》上“入职客房兼职清洁工”是山西大厦事后自行添加上去。朱壮娥在职期间已经多次向山西大厦提出要签订劳动合同并购买社保，山西大厦也口头表示同意签订劳动合同但并未付诸行动。2、原审法院对劳动性质的认定存在严重错误，认为不用支付经济补偿金错误。朱壮娥因被山西大厦无理解雇没有得到经济补偿，因此到劳监投诉，原审法院认定是朱壮娥拒绝回去上班错误。朱壮娥上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，改判山西大厦与朱壮娥存在全日制用工关系，山西大厦应向朱壮娥支付经济补偿金12477.67元。2、本案一审、二审诉讼费由山西大厦承担。
山西大厦答辩称，同意原审判决，请求驳回朱壮娥的上诉。
本院经审理查明，朱壮娥在本案二审提交了《卫生班工作日报表》，拟证明朱壮娥的上班时间稳定，每天都要上班，工作量不可能在四个小时内可以完成。山西大厦对此质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。日报表上只有月份，没有年份，无法确认哪一年，且无山西大厦的盖章确认，同时也可以证明朱壮娥的工作只是补充清洁。
另查明，原审法院在原审庭审中就经济补偿金的问题询问山西大厦“如果要支付上述两项费用，山西大厦对仲裁裁决的数额和计算标准有没有异议？”山西大厦：“如果确要支付，对仲裁裁决的数额和计算标准没有异议。”
本院对双方在原审关于确认全日制劳动关系的诉讼主张及证据予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为朱壮娥与山西大厦是否存在非全日制用工关系以及山西大厦是否需支付朱壮娥经济补偿金。
关于朱壮娥与山西大厦是否存在非全日制用工关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，非全日制用工作为一类特殊的用工形式，其实质标准是工作时间的长短和工作报酬的计酬方式。在本案中，判断朱壮娥与山西大厦所存在的用工关系是否为非全日制用工关系应从上述两点进行评判。首先，关于朱壮娥在山西大厦的实际工作时间的认定，朱壮娥岗位为客房部的清洁工，按照山西大厦主张2011年《客房兼职清洁工管理规定》中关于清洁各类客房的报酬规定“走房Z3元”、“住房P2.5元”、“空房O0.8元”、“整房C1.5元”、“夜房E0.7元”、“计划G4元”和山西大厦在原审起诉状中确认的“走房清洁需要15分钟左右、住房清洁需要10分钟左右、空房需时2分钟左右、整房需时3分钟左右、夜房需时2分钟左右、计划房需时15分钟左右”，朱壮娥离职前12个月的月平均工资为2268.67元，按照客房报酬单价和完成客房清洁的单位时间来计算，其在山西大厦每周工作时间已经超过二十四小时。其次，关于山西大厦向朱壮娥发放工资的方式，根据山西大厦提供的工资发放表，山西大厦向朱壮娥发放工资为每月发放，在工资发放表上也未记载工资的小时计酬方式。因此，即使按照山西大厦的主张朱壮娥是客房兼职清洁工，但综合朱壮娥的实际用工时间和报酬发放方式，朱壮娥与山西大厦的用工关系并不符合非全日制用工关系的特点，原审法院对此认定错误，本院予以纠正。
关于山西大厦是否需向朱壮娥支付经济补偿金的问题，山西大厦主张未与朱壮娥解除劳动关系，大厦装修后正逐步恢复营业，也口头通知劳动者回来上班；朱壮娥则主张大厦停业营业时由，山西大厦口头通知朱壮娥解除劳动合同，不用再回来上班，朱壮娥等劳动者为此曾向劳监部门投诉，朱壮娥也未收到山西大厦书面复工通知。本院认为，由于朱壮娥与山西大厦提供的证据均无法证明朱壮娥的离职原因，可视为双方协商一致解除劳动关系，山西大厦应向朱壮娥支付经济补偿金，由于山西大厦在原审已经明确如果需要支付经济补偿金，对仲裁裁决的金额并无异议，因此山西大厦应向朱壮娥支付经济补偿金12477.67元。
综上所述，原审判决对朱壮娥与山西大厦是否存在非全日制用工关系认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2394号民事判决第三项。
二、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2394号民事判决第一项、第二项。
三、确认朱壮娥与山西大厦2008年9月20日至2013年11月10日存在全日制用工劳动关系。
四、在本判决生效之日起五日内，山西大厦一次性支付朱壮娥解除劳动关系经济补偿金12477.67元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各10元，均由山西大厦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年十月九日
书 记 员 黄笑芬