江苏省常州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）常民再终字第0029号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）伍飞鸣，男，1971年11月20日生，汉族。
委托代理人王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）张永华，男，1964年5月11日生，汉族。
委托代理人杨松生，江苏六友律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）李华，男，1971年7月29日生，汉族。
委托代理人郑荣伟，江苏同盛律师事务所律师。
申请再审人伍飞鸣与被申请人张永华、李华买卖合同纠纷一案，不服本院（2011）常民终字第536号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2013年10月10日作出（2013）苏审二民申字第116号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伍飞鸣的委托代理人王建明、张永华的委托代理人杨松生及李华的委托代理人郑荣伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审情况：
一审原告伍飞鸣诉称，2006年3月至2009年，张永华在担任金坛市康泰化工厂业务员期间，多次以供给伍飞鸣化工产品的名义，令伍飞鸣预付货款。后又称自己将设立公司供货。为此，伍飞鸣陆续预付张永华856093元。其中，张永华称为回避，叫伍飞鸣将其中的742143元货款汇至其舅子即李华帐上。截止2010年6月，张永华对该预付款未实际供货。伍飞鸣多次要求其返还该预付款均遭到拒绝。现起诉要求张永华立即返还856093元，支付利息损失184165.5元（计算至2010年8月31日），要求李华对张永华应返还的742143元货款及相应利息承担连带清偿责任。
一审被告张永华辩称，伍飞鸣所述不是事实。张永华担任江苏康泰氟化工有限公司（以下简称康泰公司）的股东及法定代表人，李华购买了康泰公司的盐酸转供给嘉兴市嘉联氯碱化工有限公司（以下简称嘉联公司），货物已经全部发出。部分发票是以康泰公司的名义直接开出的。打到张永华帐上的11余万元是委托张永华代为运输的费用，其余的70余万元是李华个人收的，与张永华没有关系。故伍飞鸣个人与张永华、李华之间没有发生买卖合同关系，请求法院驳回伍飞鸣的诉讼请求。
一审被告李华辩称，李华是与嘉联公司发生的买卖业务关系，款项由嘉联公司以伍飞鸣的名义打到李华个人的帐上，是嘉联公司付给李华的货款，该货已经全部供出。请求法院驳回伍飞鸣的诉讼请求。
一审经审理查明，2006年3月10日，伍飞鸣从中国农业银行新丰支行向张永华的帐号×××8616汇款113950元。此后，伍飞鸣先后分别于2006年4月5日、2006年4月20日、2006年5月19日、2006年5月30日、2006年6月1日、2006年6月21日、2006年9月6日、2006年9月25日、2006年11月7日、2006年11月13日向李华的帐号×××1918汇款95400元、157125元、82750元、50000元、50000元、15600元、107688元、50250元、61520元、30760元。2009年1月23日、2010年6月13日，伍飞鸣通过其帐号×××2312向李华的帐号×××1918转帐11050元、30000元，其中2010年6月13日通过中国农业银行电话转帐宝交易，交易回单显示：商户名称：嘉联公司。伍飞鸣于2010年9月28日诉至法院要求处理。
一审另查明，伍飞鸣自2005年起在嘉联公司担任业务员至今。
一审经审理后认为，当事人对自己的主张有责任提交证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案伍飞鸣主张其与张永华之间存在化工产品的买卖合同关系，仅提交了中国农业银行业务回单13份，上述证据仅能证明伍飞鸣向张永华汇款113950元及先后向李华汇款742093元的事实，故伍飞鸣上述主张证据不足，法院对于其要求张永华返还货款、承担利息损失并要求李华承担连带返还责任的诉讼请求不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关民事政策之规定，判决驳回伍飞鸣的诉讼请求。
二审上诉人伍飞鸣不服一审判决，向本院提起上诉，理由如下：一、伍飞鸣之主张是：“判令第一被告张永华立即返还856093元，支付利息损失184165.5元；判令第二被告李华对其中应返还的742143元预付款承担连带清偿责任”。一审却歪曲伍飞鸣的诉讼主张，冠以：伍飞鸣主张与张永华之间存在化工产品的买卖合同关系。伍飞鸣认为，一审作出上述认定的依据是张永华及李华的单方面辩解。其两者称：“李华从康泰公司购买了盐酸后，转供给了嘉联公司。上述742143元是给付嘉联公司的货款，而110000余元是嘉联公司委托张永华运输的费用。”然而上述辩解，张永华、李华在一审时均未提供“委托运输”、“与嘉联公司存在买卖关系”的有力证据。然张永华、李华的辩解却被一审法院用以歪曲伍飞鸣主张的理由和证据运用。二、伍飞鸣一审返还诉请，证据充分。首先，伍飞鸣预付款项事实已经张永华、李华承认，证据充分。其次，张永华、李华的解释一方面未提供冲抵债务或其他合理抵销的证据；另一方面其主张李华与嘉联公司存在买卖关系，也未有任何证据印证。一句话，其辩解不足以推翻伍飞鸣的预付款项已丧失实体债权及诉讼请求权的法律事实。最后，伍飞鸣依据预付款的事实主张返还之诉有事实和法律依据。三、一审程序违法。1、一审擅自篡改伍飞鸣的诉请。2、一审依职权裁判改变诉请未向伍飞鸣进行释明。3、关于举证责任分配，其大前提错误，举证责任分配也偏袒张永华、李华方，应予纠正。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持伍飞鸣的一审诉请。
二审被上诉人张永华、李华在法定期间内未作书面答辩。
二审中，伍飞鸣向本院提交了1、江苏增值税专用发票复印件五份，该发票购货单位均为嘉联公司，销货单位中有三份是张家港保税区浩然国际贸易有限公司（以下简称浩然公司），二份是康泰公司；货物均为盐酸，共计2605吨。证明张永华、李华已供的货是供给嘉联公司的，而非供给伍飞鸣；2、付款凭证复印件六份，该付款凭证中的付款人均为嘉联公司，收款人中有四份为浩然公司，有二份为康泰公司。证明康泰公司、浩然公司与嘉联公司的所涉货款已结清；3、单位参保人员花名册及工商档案资料复印件各一份，证明张永华、李华与案外单位的关系。
张永华、李华向本院提交了1、金坛市地方海事处船舶载运危险货物出港申报登记13页。该证据显示：在2005年12月至2007年1月期间，从康泰公司码头运往嘉联公司的盐酸共有23船，仅按船舶荷载量申报就有3425吨，按实际载运量计算应有4560吨左右。证明当时已交付大量盐酸货物的事实；2、金坛市航运有限公司情况说明1页。证明盐酸运送、运费不开票结算由张永华代为支付等相关案情事实；3、浩然公司情况说明1页。证明供货相关事实情况；4、康泰公司情况说明1页。证明嘉联公司不可能按照内部价格直接购买康泰公司生产的盐酸以及开具供货发票等相关事实；5、康泰公司开给浩然公司的发票2页和浩然公司开给嘉联公司的发票3页。发票显示：康泰公司按照内部价开票给浩然公司，而浩然公司则按照市场价开票给嘉联公司，盐酸差价由浩然公司赚取；6、公安机关第二类、第三类易制毒化学品购买备案证明1页。证明嘉联公司在2009年元旦前后购买盐酸220吨并没有要求金坛市亿华化工有限公司（以下简称亿华公司）开具发票的事实；7、金坛市地方海事处申报出港登记记录1页（原审未提交的新证据）。证明2010年3月29日金船机582#散装化学品船舶装运货物出港登记由金坛至嘉兴的事实；8、嘉兴市城郊港航管理处关于金坛市航运有限公司传播载运危险货物盐酸申报进港到嘉兴公司卸货的登记记录1页。其中：2009年1月4日金船机596#船舶运送盐酸申报进港与上述易制毒化学品购买备案证明事实相互印证，2010年4月7日金船机582#船舶运送盐酸申报进港与上述申报出港登记记录事实相互印证。这二船盐酸供货均没有开票，据此证明嘉联公司存在不开票购销盐酸的交易惯例；9、亿华公司情况说明1页、营业执照1页。证明亿华公司为张永华于2006年11月设立的独资企业及其相关供货事实；10、嘉联公司诉亿华公司民事诉状1页、附证据进货商品明细1页。证明：a、嘉联公司只承认开票部分盐酸供货事实，对有证据证明的上述二船未开票盐酸供货不予承认，是丧失诚实信用的恶意诉讼。b、亿华公司开票给嘉联公司盐酸并未出现每吨90元内部供应价（其中每吨132元开票价也有票款外另付差价的争议）。c、供货船舶实际装载量大于港航管理海事部门申报装载量将近40%；11、嘉联公司提出管辖权异议的申请书、民事上诉状各1页（一审未提交的新证据）。其内容已自认浩然公司开票的盐酸与康泰公司开票的盐酸为一码事，是张永华个人之间发生的交易行为，但否认与李华个人之间存在交易行为。证明：嘉联公司已经以市场价295-300元／吨购货在先情况下，同一供货经办人继以内部价90元／吨供货，没有任何理由，也不符合情理。说明张永华、李华主张嘉联公司与李华口头约定在内部价开票款额外另行支付差价款的事实符合日常生活经验的客观存在；12、伍飞鸣起诉时提交的中国农业银行电话转帐宝交易回单1页。上面已由嘉联公司会计注明“亿华”，足以证明这就是嘉联公司与亿华公司之间发生的付款来往。而伍飞鸣在当庭举证的原件上已经有意将“亿华”这二个字裁掉了，这显为掩耳盗铃、欲盖弥彰；13、金坛市法院（2009）坛民一初字第1729号民事判决书3页。证明银行业务回单不能作为当事人之间存在债权债务关系的认定依据。
二审中，伍飞鸣认可收到张永华、李华提供的货物820吨＋1920吨，共计2740吨，并将上诉请求变更为要求张永华、李华返还664293元。
本院二审认为，根据最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中，伍飞鸣在一审时提出的诉讼请求所依据的事实是：伍飞鸣陆续预付了货款计856093元，而截止2010年6月，张永华未实际供货，故而伍飞鸣请求返还预付货款。而二审中，伍飞鸣自认收到了2740吨的货物，从而变更上诉请求为返还剩余货款664293元。因伍飞鸣在二审中自认收到了张永华、李华提供的部分货物，故伍飞鸣在一审中提出的诉讼请求所依据的事实发生了根本性的变化。考量双方在诉讼时提交的证据，张永华、李华个人未向伍飞鸣个人提供过货物（盐酸），只有张永华、李华的单位向嘉联公司提供了货物。因此，伍飞鸣虽自认收到了部分货物，但嘉联公司与张永华、李华的单位现也因此而正在进行诉讼。伍飞鸣自认收到的货物是否包含在嘉联公司应收货物当中尚存在不确定性。对此，仍应由伍飞鸣来举证证明，但伍飞鸣未能举证证明，故伍飞鸣应承担举证不能的法律后果。因此，对伍飞鸣的上诉请求，本院依法不予支持。综上，伍飞鸣的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14162元，由上诉人伍飞鸣负担。
申请再审人伍飞鸣称：本案判决确有错误，应予纠正，理由如下：1、一审对被申请人方提交的证据未予认证或认定意见，对被申请人的陈述也未有认定意见，包括两被申请人之间的关系，被申请人的身份及其以自己或以公司的名义与申请再审人或嘉联公司发生交易的法律、事实，一审却依从了其观点。2、二审中，被申请人未当庭提交证据供申请再审人质证，相应的，申请再审人经自查自认已收到部分货物，计191800元，故变更诉请为664293元。但二审却没有审理查明事实，也未涉及上诉请求或理由，更未对申请再审人证据进行认定，仅依谁主张谁举证的规定来认定举证不能，驳回上诉。3、现有新的证据即另两案的生效判决能够推翻一、二审法院法律文书上认定的事实，二审后经申请再审人确认，已收到1980吨盐酸，未收到另外820吨盐酸，现要求他返还的货款是738093元。
被申请人张永华辩称，申请再审理由没有道理的，我和他个人之间没有买卖关系，仅仅是李华和他所在的单位存在买卖关系，另外要说明一审判决是对的。他在二审中改变了诉讼请求是没有法律依据的。现在又更改了二审承认的数字，我认为他把二审当成了一审不符合程序法的规定。
被申请人李华辩称，1、申请再审人作为业务员在相关的买卖关系中的行为是职务行为。2、申请再审人主张的是买卖合同关系，应该对申请再审人和被申请人之间的买卖合同关系举证。3、本案是再审，程序适用的再审程序，申请再审人无权对一审中的诉讼请求进行变更。不仅对数额不能变更而且对第一被告和第二被告承担的法律责任的性质也不能变更。在一审中第一被告和第二被告承担的法律责任是矛盾的，而且金额也不是一致的，综上，请求驳回申请再审人的全部诉讼请求维持一审的原判。
本院再审查明：嘉联公司与张永华、李华所在单位的买卖合同纠纷已作出生效判决，分别为（2011）坛商初字第136号康泰公司与李华、嘉联公司买卖合同纠纷一案民事判决及（2011）常商终字第629号嘉联公司与亿华公司买卖合同纠纷一案民事判决。该二案中，嘉联公司与康泰公司、亿华公司、浩然公司之间的盐酸买卖均有相应的增值税专用发票进行结算，公司之间的付款也均以公司的名义进行电汇或以承兑汇票形式进行付款。
再审中，嘉联公司出具说明一份，内容为伍飞鸣个人向张永华、李华个人账户上汇款的856093元系伍飞鸣个人行为，与嘉联公司无关。
本院再审认为，根据申请再审人伍飞鸣提交的银行汇款存根及被申请人张永华和李华的陈述，可以认定伍飞鸣确实向张永华汇款113950元，向李华汇款742143元。现双方对上述汇款的性质各执一词，申请再审人认为系其个人向被申请人购买盐酸的货款，而被申请人认为系申请再审人所在的嘉联公司向被申请人所在公司购买盐酸的货款；同时双方对盐酸的交付数量和交付对象的主张也不一致，申请再审人在原二审中自认其个人已收到被申请人交付的盐酸2740吨，而被申请人主张其已按货款金额将盐酸全部交付给申请再审人所在的嘉联公司。本案原一、二审期间，申请再审人所在的嘉联公司与被申请人所在的公司因买卖盐酸引起的买卖合同纠纷正在诉讼，当时无法查明申请再审人自认收到的盐酸与嘉联公司收到的盐酸是否有重合，现上述诉讼已有生效判决。为查明案件事实，保护当事人的合法权益，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）常民终字第536号民事判决及金坛市人民法院（2010）坛民初字第2341号民事判决；
二、本案发回金坛市人民法院重审。
审 判 长 蒋亚新
代理审判员 恽 群
代理审判员 沈超彦
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 黄文燕