浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭知终字第217号
上诉人（原审被告）：刘宗乐。
委托代理人：林军。
被上诉人（原审原告）：杭州大麦信息技术有限公司。
法定代表人：陈虹羽。
委托代理人：宾奇志。
委托代理人：冯云。
原审被告：刘建平。
原审被告：江发松。
上诉人刘宗乐因与被上诉人杭州大麦信息技术有限公司（以下简称大麦公司）、原审被告刘建平、江发松清算责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西知民初字第153号民事判决，向原审法院提出上诉。原审法院于2013年10月10立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月20日，大麦公司（乙方）与杭州玖誉医疗器械技术有限公司（以下简称玖誉公司）（甲方）签订《技术开发合同书》及附件《玖誉医疗进销存管理系统需求说明书》（以下简称《需求说明书》）一份，约定由大麦公司为玖誉公司开发进销存管理系统，详细功能需求以附件《需求说明书》为准。《技术开发合同书》的内容包括：二、应达到的技术指标和参数：1、支持在线订单；2、支持在线审批；3、支持不同部门不同权限操作；4、支持与外部其他平台的数据对接；5、支持文档上传下载。三、研究开发计划：需求调研从2012年3月20日-2012年5月23日；需求分析从2012年5月24日-2012年7月27日；开发测试从2012年8月3日-2012年10月30日；现场培训从2012年11月1日-2012年11月8日；系统上线从2012年11月9日-2012年11月15日。（庭审中，双方当事人确认此项约定中的时间存在笔误，事实认定部分已将2011年更正为2012年。）四、研究开发经费、报酬及其支付或结算方式：本项目研究开发经费及报酬共计人民币140000元，均由甲方提供。合同签订后，甲方在2011年3月20日前，向乙方支付定金人民币42000元；开发测试完成后7个工作日内甲方向乙方支付人民币70000元；系统安装调试并经甲方确认后7个工作日内，甲方向乙方支付人民币21000元；剩余款项，甲方于2012年12月30日前一次性支付完毕。六、履行的期限、地点和方式：本合同自2012年3月20日至2013年3月19日在杭州履行。乙方按照进度要求向甲方提供项目发布后的安装程序光盘及整个系统的源代码并提供相应技术培训，内容包括上述项目安装使用文件。甲方按照上述进度支付乙方开发费用。十一、验收的标准和方式：研究开发所完成的技术成果，达到了本合同第二条所列技术指标，按媒体销售管理系统功能需求说明书标准，采用客户现场试用方式验收，由甲方出具技术项目验收证明。十二、违约金或者损害赔偿的计算方法：违反本合同第四条约定，甲方应当承担违约责任，由于甲方原因导致延迟付款，每逾期一天，应承担应付金额百分之一的违约金，总违约金额不超过合同总额的5%。
上述合同签订后，玖誉公司向大麦公司支付合同款人民币42000元。大麦公司对涉案软件进行了开发，并在2012年10月期间与玖誉公司的相关工作人员对系统进行了测试。
根据黄刚与刘宗乐的聊天记录，2012年9月7日，黄刚问：“刘总，软件合同怎样了？我们都在测试阶段了。”同年9月10日，双方对硬件配置进行了协商。同年9月24日，黄刚问：“刘总，这东西都可以上了，怎么下文都没了？”刘宗乐于次日回复称：“大姐我在香港生孩子哪有时间，等我回来。”同年11月29日，黄刚：“后来提的问题我们又更新上去了，多多测试，好像最近都没有测试数据。”刘宗乐：“好的，我让他们还有我自己马上测试。”同年12月5日和2013年1月30日，黄刚两次催促刘宗乐测试及沟通需求，对方均未回复。
根据黄刚与胡适科的聊天记录，2012年11月21日，胡适科接收了黄刚发送的涉案软件源代码和数据库的压缩文件。同年12月24日，黄刚说：“刘总上次不是说需求你这边再好好理一下……到时详细的需求文档发我们一份。”胡适科称其还在整理，同时要求黄刚发送数据流图。2013年1月28日、29日，黄刚两次催促胡适科发送更改的需求，对方均未回复。
根据刘宗乐与郑礼光的通话记录，刘宗乐在得知大麦公司对其提起诉讼之后，给原玖誉公司负责涉案软件开发的工作人员郑礼光打电话，双方均认可曾对大麦公司开发的涉案软件系统进行过测试，但刘宗乐认为该系统尚未开发完成，郑礼光则认为该系统已经实现了合同需求，只是还有一些小问题需要修改。
庭审中，证人胡适科述称：其系杭州爱怡康科技有限公司员工，系刘宗乐的朋友。刘宗乐让其帮忙看一下大麦公司开发的软件，后黄刚向其发送了涉案软件源代码，但因技术与其不同，所以没怎么看明白。另在收到源代码之前，其通过远程网址观看过涉案软件在服务器上的运行和测试状态，感觉不太适合医疗行业。
原审第二次开庭结束后，大麦公司于2014年6月23日申请对其开发的涉案软件进行鉴定，原审法院予以准许。同年6月25日，原审法院依法委托浙江出入境检验检疫鉴定所对大麦公司开发的涉案软件即其提交的证据3光盘中的软件进行鉴定，鉴定内容为：该软件是否能够实现涉案《技术开发合同书》及其附件《需求说明书》的技术要求；如果仅能实现部分技术要求，则已完成部分的工作量占全部工作量的比重为多少。同年7月24日，该鉴定所出具浙商检（2014）司鉴2022号司法鉴定报告书一份，载明：根据委托人提供的相关材料，鉴定组组织原审双方共同参与现场鉴定演示，针对鉴定内容的要求，鉴定组制作了技术分析表格。由于鉴定内容要求确认已完成工作量的比重，目前没有相关的标准可以参照。鉴定组尽量在体现客观、公平、公正的基础上，根据鉴定标的物的实际状况制定评分规则。鉴定标的物全部功能大项共计11项（其中包含一项外部接口），满分完成值为100分，单项分值平均为9.0909分，大项后面的小项同样按此方法平均分配分值，鉴定组按照鉴定现场确定的项目完成量进行以上评分。鉴定组依据鉴定现场的数据记录以及鉴定标的物的实际状况，认为鉴定标的物总体框架已经建立，相关功能也已经按照《需求说明书》的要求基本确立，但是由于双方后期没有进一步的沟通，导致鉴定标的物存在不少的功能项和需求项不符合双方约定的要求。最终的鉴定意见认为：大麦公司开发的计算机软件开发成果目前不能完全实现涉案《技术开发合同书》及其附件《需求说明书》的全部技术要求；可实现部分技术要求，已完成部分的工作量占全部工作量的比重为77.11%。因鉴定所涉“外部接口”功能的评分不当，故原审法院将已完成部分工作量比重调整为81.66%。
原审法院另查明，玖誉公司成立于2007年11月13日，刘建平、刘宗乐、江发松系其股东。2013年4月20日，刘建平、刘宗乐、江发松组成清算组，对玖誉公司进行清算。根据《公司清算报告》的记载，该公司于同年4月28日在《今日早报》上公告解散清算事宜；截止同年7月2日，共有总资产人民币1399564.85元，总负债人民币0元，净资产人民币1399564.85元；上述剩余净资产人民币1399564.85元按股东出资比例分配。同年7月31日，玖誉公司正式注销。庭审中，大麦公司称其在起诉前，对玖誉公司清算注销一事并不知情，刘建平、刘宗乐、江发松亦确认其在公司清算时未通知大麦公司。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》的相关规定，公司清算时，清算组未按规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任。本案中，大麦公司与玖誉公司于2012年3月20日签订涉案合同，但未完全履行。后玖誉公司解散并注销，但在公司清算时，清算组对解散清算事宜仅进行了公告，未通知大麦公司，导致其未及时申报债权而未获清偿，故大麦公司有权向清算组成员主张赔偿，其对玖誉公司所享有的合同债权已转化为清算组成员的清算赔偿责任。涉案合同系当事人的真实意思表示，依法成立并生效。大麦公司按约对软件进行了开发测试，虽然该软件完成部分工作量占全部工作量的比重为81.66%，未完全达到全部技术要求，但究其原因，主要在于玖誉公司未在测试系统及接收软件后及时与大麦公司沟通协商，告知其详细的修改需求。在软件未全部开发完成的情况下，大麦公司自然无法提供后续的培训服务。因此，玖誉公司应根据大麦公司软件完成部分的工作量支付合同款人民币114324元，扣除其已支付的人民币42000元，尚应支付人民币72324元。玖誉公司注销后，刘建平、刘宗乐、江发松作为清算组成员应对上述款项承担连带赔偿责任。刘建平、刘宗乐、江发松认为大麦公司既未按时完成技术成果，也未提供培训服务，因此无需支付对价的抗辩不能成立，不予支持。至于大麦公司主张的违约金，因其开发的软件未完全达标，在客观上仅完成了部分合同义务，故对该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年9月23日作出判决：一、刘建平、刘宗乐、江发松赔偿大麦公司人民币72324元，于判决生效之日起十日内支付；二、驳回大麦公司的其他诉讼请求。
刘宗乐不服原审判决，向原审法院提起上诉称：一、原审认定软件未达到合同约定技术要求的责任在于玖誉公司是错误的，事实上，大麦公司开发的软件根本无法实现玖誉公司的需求。根据鉴定结论，大麦公司的软件只完成了《需求说明书》约定的77%，而《需求说明书》仅为而双方约定的技术框架，并不是玖誉公司的最终使用要求，《需求说明书》约定的工作量应当由大麦公司自行开发完成，并不需要玖誉公司配合。二、本案案由并非清算责任纠纷，而是合同纠纷。清算责任纠纷的前提是玖誉公司对大麦公司负有明确的债务，而大麦公司未按《需求说明书》完成软件开发，已经违约，剩余的合同款玖誉公司无需支付，其自然不对大麦公司负有债务。三、鉴定结论是由专门机构根据专业知识做出的，原审法院无权将软件完成工作量由鉴定中的77.11%变更为81.66%。综上，请求撤销原审判决，改判驳回大麦公司的全部诉讼请求，一、二审全部诉讼费用由大麦公司承担。
大麦公司答辩称：一、对于刘宗乐提出涉案软件未完全达到技术要求的责任在于大麦公司的上诉理由，与其在原审中的意见完全相同，双方在原审中就该问题已作充分辩论，原审判决也对此进行详细说明，刘宗乐在二审中也无新的证据提交，该项主张无事实依据。二、玖誉公司在清算时未按照法定程序进行，侵犯了大麦公司的利益，故大麦公司依法向清算组成员刘建平、刘宗乐、江发松主张清算责任，本案案由为清算责任纠纷确定无疑。三、鉴定人在原审质证中承认鉴定项目1.11.11的外部接口的打分没有考虑到大麦公司的实际情况，故原审判决调整鉴定结论中的软件完成比重是合理的。综上，请求驳回刘宗乐的上诉请求，维持原审判决。
原审被告刘建平、江发松未作答辩。
二审中，当事人均未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《司法鉴定报告书》表明涉案软件总体框架已经建立，相关功能也已经按照《需求说明书》的要求基本确立，但是由于双方后期没有进一步的沟通，导致软件存在不少的功能项和需求项不符合双方约定的要求。本案中，在收到大麦公司交付的涉案软件源代码之后，玖誉公司虽对该软件提出新的修改需求，但直至2012年12月玖誉公司的需求文档尚未整理完毕。在此之后，玖誉公司再未就涉案软件及合同的相关内容与大麦公司进行联系和沟通，对大麦公司关于软件的询问玖誉公司也均未予理会，故本院认为，涉案软件未能完全达到技术要求的原因在于玖誉公司未能给予必要配合。故刘宗乐提出软件未达到技术要求的责任在于大麦公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于大麦公司所交付软件完成的工作量比重，原审中鉴定人表示对项目1.1.11的外部接口中大麦公司单方完成的工作量予以认可，但考虑到外部接口需要双方衔接故只给了一半的分值即4.55分。对此本院认为，外部接口必然需要双方配合衔接才能正常使用，在玖誉公司未能提供相应配合的前提下，大麦公司只要完成了其应当完成的部分，就应给予该项全部分值即9.0909分，而非一半分值，故大麦公司所交付软件已完成工作量比重应为81.66%，而非原审鉴定结论评出的77.11%。对于刘宗乐提出的原审法院无权调整鉴定结论的抗辩理由，缺乏事实依据及法律根据，本院不予支持。因此，玖誉公司应根据软件完成的工作量比重即81.66%向大麦公司支付相应合同价款，大麦公司对玖誉公司享有相应债权。
关于本案案由，刘宗乐上诉主张本案案由应为合同纠纷而非清算责任纠纷。对此本院认为，大麦公司虽与玖誉公司之间存在合同关系，但玖誉公司已清算注销，大麦公司对玖誉公司享有的合同价款因大麦公司未得到清算通知，导致其未能及时申报债权而未获清偿，其有权向清算组成员即刘建平、刘宗乐、江发松主张赔偿责任，故本案案由定为清算责任纠纷并无不当。刘建平、刘宗乐、江发松作为玖誉公司股东以及清算组成员，应当知晓玖誉公司与大麦公司之间曾订立合同，双方存在债权债务关系，其有义务将玖誉公司清算的事宜通知大麦公司，但刘建平、刘宗乐、江发松却未履行上述通知义务，应承担赔偿责任。故刘宗乐的该项上诉主张亦不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，刘宗乐的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1608.1元，由刘宗乐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 晟
代理审判员 章保军
代理审判员 ＸＸ力
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 季三云