浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0602民初8215号
原告：陈佳男，男，1993年8月11日出生，汉族，住绍兴市越城区。
被告：中国农业银行股份有限公司绍兴东浦支行。住所地：绍兴市越城区东浦镇。
负责人：孙铁英。
委托代理人：华利兴，男，系该支行员工。
原告陈佳男为与被告中国农业银行股份有限公司绍兴东浦支行借记卡纠纷一案，于2016年8月23日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序于2016年10月9日、11月14日两次公开开庭进行了审理。原告陈佳男、被告委托代理人（特别授权）华利兴两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，原告在被告处办理有卡号为62×××73的借记卡一张，双方建立有存款储蓄合同关系。2015年9月27日，该借记卡在境外（泰国）遭到盗刷，金额累计为人民币42671.57元。案发后，原告于第一时间报警，案件由绍兴市公安局越城分局稽山派出所受理并制作询问笔录一份。另，原告从未办理过出国签证。原告认为原告与被告之间的储蓄存款合同法律关系，双方主体适格、内容合法，应收法律保护。被告作为发卡行，未能对伪卡有效识别导致盗刷，应对其服务瑕疵或履约瑕疵造成的储户损失承担赔偿责任，故诉请：一、被告立即赔偿原告损失人民币42671.57元，并按照中国人民银行同期存款利率支付自盗刷之日（2016年5月21日）起至实际履行之日止的利息损失；二、本案诉讼费用由被告承担。后原告明确第一项诉请中的盗刷之日为2015年9月27日。
被告辩称，一、原告以银行卡账户盗刷要求被告对其损失承担赔偿责任，但交易需有交易密码才能操作，凭密码进行的交易应当视为持卡人本人操作。原告银行卡是否被盗刷，属于刑事还是民事案件尚需确认，法院应该中止审理或驳回诉讼。二、本案中被告不存在过错，被告系依法成立的金融分支机构，符合监管部门的技术标准，被告开办的银行卡业务不存在违规操作，不应承担责任。三、原告作为持卡人对其银行卡密码保管不善，本身存在过错，应由其承担相应法律责任。
原告向本院提交以下证据：
证据1、借记卡一张，拟证明原告持有被告发放的真实借记卡。与被告形成储蓄合同关系。
证据2、交易明细打印件1组（4份）、农业银行交易提醒短息打印机一组（共），拟证明原告持有的借记卡在泰国盗刷和取现，金额共计42671.57元；
证据3、取款业务回单2份，拟证明原告的借记卡在案发时由原告控制。
被告经质证认为，证据1，在被告处开办借记卡是事实，证据2，对真实性认可，但无法达到原告的证明目的，业务凭证只能说明在这段时间的交易行为，不能证明该笔交易系盗刷。短信记录无法证明是真卡还是伪卡交易，也无法说明在何地进行的交易行为，更无法说明被告方对该交易存在过错行为。证据3，对真实性认可，但不能说明9月28日该卡由原告持有，不能证明盗刷事实。
原告在诉讼中向本院申请调取其向绍兴市公安局越城公安分局稽山派出所报案的全部资料，拟证明原告已就案涉借记卡被盗刷向公安机关报案的事实。本院审查后依法予以准许并调取了受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、询问笔录、银行卡交易明细一组。原告发表意见对该组证据无异议，其于2015年9月27日在借记卡被盗刷后打被告客服电话，根据被告提供的银联电话向银联询问，银联告知盗刷地点为泰国PCC公司及在泰国的ATM机。被告发表意见认为该组证据只能证明原告当时向公安机关进行了报案，但并不能证明案涉几笔交易是真卡还是伪卡交易，即证明不了当时真卡在何处。
被告向本院提供以下证据：
证据1、个人结算账户申请书及协议各1份，拟证明原告在被告处开办银行卡业务，在协议上明确借记卡应设立密码，通过密码完成的交易视为持卡人本人完成的交易行为，持卡人应妥善保管借记卡密码，因密码泄露或保管不当引起的损失由持卡人自行承担。
证据2、2015年7月至8月的交易记录1份，拟证明原告在上述时间段内频繁交易，有可能泄露密码的事实。
证据3、2015年9月28日存取款交易情况1份，拟证明无法确定2015年9月27日发生的几笔交易是真卡还是伪卡交易。
原告经质证认为，证据1，系银行提供的格式条款，约定的权利义务不对等，不能免除被告责任。证据2、3，被告提供的证据不能证明原告曾泄露密码，且取现密码和支付宝密码并不一致，同时原告向派出所报案后做询问笔录时已向民警出示过案涉借记卡。
本院根据上述证据查明，2013年8月9日，原告陈佳男在被告处办理开户卡号为62×××73的借记卡，开通有短信提醒业务。原告开卡时在个人结算账户申请书“客户承诺”处签字，“客户承诺”处载明：原告同意遵守《中国农业银行个人银行结算账户管理协议》和《中国农业银行金穗借记卡章程》及相关协议规定。《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条约定：申领金穗借记卡必须设定密码；凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施；持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。
2015年9月27日14:59，原告收到中国农业银行客服号码发送的交易短信8条，显示本案银行卡对应的账户于2015年9月27日14：57至15:03之间先后完成8笔交易，8笔交易包括：查询费4元，手续费56.37元、47.51元、29.8元，现支4436.7元、3551.13元、1779.99元，消费32766.07元。上述8笔交易与被告出具的案涉借记卡交易清单记录一致。原告陈述其一直本人持有并使用案涉借记卡，未将借记卡出借他人，未丢失、补办借记卡，亦未将密码告知他人。被告陈述“现支”一般限于通过ATM机、柜台取现方式，“消费”一般限于通过商户刷POS机消费这种方式。
2015年9月27日，原告通过电话向公安机关报案。绍兴市公安局高新分局稽山派出所接到原告报案电话后作出绍高公（稽）受案字[2015]10615号受案登记表一份，载明接报时间为2015年9月27日15:08，报案内容为原告在2015年9月27日14:55至15:05时段内收到农行短信后，得知其带在身边的农行卡（卡号62×××73）内的4436元、3551元、1779元、32766元分四笔被人盗刷，金额共计42600元。该所于同日出具受案回执和立案决定书，载明已受理原告于2015年9月27日报称的被盗窃一案，并决定对该案立案侦查。同日下午15:17至15:34，原告到该所接受询问，询问笔录中原告陈述卡在其本人身上，密码也只有其一个人知晓。该案尚在侦查中。
2015年9月28日13时58分，原告使用案涉借记卡在中国农业银行股份有限公司绍兴梅山支行现金存款50元，于13时59分现金取款100元。
另，原告陈述其在收到交易短信后立即拨打被告客服电话向被告进行了反映，其向移动公司查询通话记录无果后申请本院向移动公司绍兴市分公司调取通话证据。本院依原告申请于2016年11月4日到移动公司绍兴市分公司调取相关通话记录，该公司以法院无权调查为由拒绝配合调查。
原告陈述其于2015年9月27日、28日到被告处柜台查询案涉8笔交易的具体情况，柜台工作人员告知其银联客服号码，经其拨打银联客服电话95××6，银联客服告知其案涉8笔交易的发生地点为泰国。原告于2015年9月28日在被告处拉取了案涉借记卡在2015年9月1日至2015年9月27日期间的账户交易明细共5页，该5页账户交易明细已提交给绍兴市公安局越城分局稽山派出所，其中第4页下方空白处注有“泰国PCC公司”、“ATM”、“此前由我本人提供。陈佳男2015.9.30”的字样。原告陈述上述文字由其电联银联后书写注明。诉讼中，被告称因案涉借记卡超过一年的可查期限，无法查询到案涉8笔交易的交易方式和地点。
另查明，原告于2015年11月4日以相同事实、理由向本院起诉被告要求被告赔偿损失，案号为（2015）绍越商初字第5262号，后原告于同年12月10日撤回该案起诉。被告已签收该案的起诉状副本等材料。
本院认为，原告向被告申办了借记卡，双方之间就借记卡的申领及使用形成合法有效的合同关系，双方应按照约定各自履行相应义务。本案的争议焦点为：一、案涉交易是否构成伪卡交易；二、被告应否对原告损失承担违约责任。
一、关于案涉交易是否构成伪卡交易。原告认为案涉交易系伪卡盗刷形成，被告认为不能确定是伪卡还是真卡交易。第一，案涉银行卡交易发生于2015年9月27日14:57至15：03分之间，原告于当日15：08分向公安机关报案，公安机关于15：17分制作的询问笔录显示原告陈述其持有真卡，且未泄露密码。原告并提供了其于当日在被告处查询的账户交易明细，结合原告次日在中国农业银行股份有限公司绍兴梅山支行现金存取款的行为，可认定案涉交易当日原告持有真卡。第二，关于交易地点，原告向公安机关提供的账户交易明细记载交易地点为泰国，原告陈述系其本人向银联电话查询后书写，可认定原告就交易地点提供了初步证据。本案诉讼中，被告以已超过一年查询期限为由表示无法提供交易地点，因原告已于2015年11月4日就相同事实、理由向本院提起诉讼，被告签收了该案的起诉状等法律文书，虽原告于庭审前撤回了起诉，但被告已知晓原告所持借记卡可能被盗刷且公安机关已立案侦查，其作为金融机构和与原告形成借记卡合同关系的相对方，有义务及时查询或了解交易地点等相关信息并保留证据。现原告已就交易地点提供了初步证据，被告以超过查询期限为由未向本院提供交易地点，亦不能证明案涉交易系原告本人或原告授权他人持真卡交易，本院推定原告关于案涉交易发生后银联告知其交易地点为泰国的陈述合理。因原告提供的证据可认定交易当日真卡由其本人持有，可认定案涉交易属于伪卡交易。
二、关于被告应否对原告损失承担责任。公安机关已就原告借记卡金额被盗窃案立案侦查，原告就其损失可通过刑事和民事途径救济。本案中，原告明确要求被告承担未履行保障银行卡内资金安全义务的违约责任，因被告未能识别卡片真伪，未尽到资金安全保障义务，对原告损失应当承担违约责任。被告要求中止本案诉讼，因本案原告提起的是违约之诉，相关刑事案件尚未结案，不影响原告基于合同关系要求被告承担相应的违约责任，本院据此对被告的该项抗辩意见不予采信。被告另抗辩案涉借记卡的账户、密码均由原告掌握，发生伪卡交易的行为可推定原告存在泄露密码等行为，原告具有过错并应承担相应责任。但该项抗辩仅系被告猜测，其未能提供证据证明，本院不予采纳。被告又辩称依据《中国农业银行金穗借记卡章程》约定的凭密码完成的交易应视为持卡人本人行为的条款，主张案涉交易应为原告本人行为，所致损失应由原告承担。综合文义理解及合同内容，该条约定仅应适用于真卡交易，不应适用伪卡交易。综上，现原告要求被告赔偿损失42671.57元及相应利息损失，理由正当，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告中国农业银行股份有限公司绍兴东浦支行应于本判决生效之日起十日内支付给原告陈佳男经济损失42671.57元及该款自2015年9月27日起至款清之日止按中国人民银行公告的同期同类存款利率计算的利息损失。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费依法减半收取1569元，由被告负担，于本判决生效之日起七日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费3138元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还）。逾期按自动撤回上诉处理]。
代理审判员 吕琪喆
二〇一六年十二月六日
书 记 员 宋海芳
附页：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国商业银行法》
第六条商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。