浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终31号
上诉人（原审原告）浙江天禄能源有限公司，住所地舟山市定海区岑港街道沿山路2号。
法定代表人虞敏，董事长。
委托代理人林明军，北京大成（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏追湾，无固定职业。
委托代理人周凤侠，浙江万晟律师事务所律师。
上诉人浙江天禄能源有限公司（以下简称天禄公司）因与被上诉人夏追湾劳动争议一案，不服舟山市定海区人民法院（2015）舟定民初字第894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：夏追湾于2009年6月进入天禄公司，从事行政后勤工作。双方之间最初的一份《临时用工协议》于2009年6月30日签订，约定：试用期自2009年7月1日至2009年9月30日，劳动报酬为每月1000元，其它社会保险、各种福利、津贴均含在当月的劳动报酬中不再另行计发。双方之间最后的一份《临时用工协议》约定：协议期限自2013年1月1日至2013年12月30日，劳动报酬为每月1400元，其它社会保险、各种福利、津贴均含在当月的劳动报酬中不再另行计发。该协议期满后，夏追湾继续在天禄公司处工作，但双方未签订新的劳动合同。2014年1月至9月，夏追湾向天禄公司签领工资，其实发工资分别为：1月份1750元（基本工资1500元、综合补贴250元）、2月份1600元（基本工资）、3月份2450元（基本工资1600元、综合补贴850元）、4月份1900元（基本工资1600元、综合补贴300元）、5月份1850元（基本工资1600元、综合补贴250元）、6月份1900元（基本工资1600元、综合补贴300元）、7月份2000元（基本工资1600元、综合补贴400元）、8月份1800元（基本工资1600元、加班费200元）、9月份1850元（基本工资1600元、加班费250元）。2014年9月，天禄公司与案外人定海区岑港镇阿三饭店签订《食堂承包合同》，约定自2014年10月1日起由该饭店承包天禄公司的食堂，食堂从业人员由该饭店招聘和管理。2014年10月1日后，夏追湾继续在天禄公司的食堂工作，每月工资为2200元，由食堂负责人向夏追湾发放。2015年4月，夏追湾右肩陈旧性损伤复发，月底起病休两个月，医院为其出具了病休60天的病假条。2015年7月，夏追湾以天禄公司（被申请人）未为其缴纳社会保险费为由向仲裁委申请仲裁，要求解除双方之间的劳动关系，要求天禄公司支付经济补偿金14300元，支付未签订劳动合同的双倍工资24200元，支付2015年5月、6月的病假工资3080元，要求天禄公司为夏追湾补缴2009年6月至2015年6月的社会保险费。仲裁委于2015年7月24日受理夏追湾的申请，于2015年8月27日做出如下仲裁裁决：1、双方的劳动关系于2015年8月12日解除；2、天禄公司支付夏追湾2014年1月31日至12月30日未订立书面劳动合同的双倍工资19387.94元；3、天禄公司支付夏追湾解除劳动关系的经济补偿金14300元；4、天禄公司支付夏追湾2015年5月至6月的病假工资2640元；5、天禄公司为夏追湾补缴2009年6月至2015年6月的社会保险费；6、夏追湾将社会保险费的个人承担部分支付给天禄公司。天禄公司缺席了仲裁庭的审理。天禄公司不服裁决，于2015年9月8日诉至法院，请求一、判决双方当事人之间的劳动关系于2014年9月30日解除；二、判决天禄公司不向夏追湾支付双倍工资19387.94元、解除劳动合同的经济补偿金14300元、病假工资2640元；三、判决天禄公司不为夏追湾补缴2009年6月至2015年6月的社会保险费。
另查明：2013年9月，天禄公司曾为夏追湾向社会保险经办机构办理工伤保险，因夏追湾系“自谋交费”人员，未办成。夏追湾目前参加的社会保险包括养老保险和医疗保险，参保时间为2006年3月，最初由原用人单位缴费，2009年1月起由夏追湾自己以“自谋职业者集合缴费”的方式缴费至今。
原审认为：天禄公司的食堂对外发包是事实，从夏追湾的陈述看，夏追湾对于食堂的人员、管理方式的变化，以及本人工资的金额和领取方式的变化是知情的，结合常理，应当认定夏追湾知道食堂对外发包的事实。然而食堂发包并不等于双方当事人之间的劳动合同必然因此解除。夏追湾在食堂发包前即在天禄公司的食堂工作，属于天禄公司的职工，即使食堂发包后承包人招用了夏追湾，在天禄公司未与夏追湾办理解除劳动合同的手续，及承包人明确告知其与夏追湾建立新的劳动关系，并取得夏追湾同意的情况下，双方之间的劳动关系应属继续维持。现天禄公司没能提供证据证明曾通知夏追湾解除劳动合同，或双方曾协商解除劳动合同，食堂承包人出具的证明，虽表示夏追湾自2014年10月1日起系为其工作，但亦未能提供证据证明曾向夏追湾言明，其已替代天禄公司成为夏追湾的用人单位，并获得夏追湾同意。故，应当认定，双方当事人之间的劳动合同未于2014年9月30日解除。综上，双方当事人在2014年9月30日后继续维持着劳动关系，故天禄公司要求确认双方之间的劳动关系于2014年9月30日解除的诉讼请求，不予支持。现夏追湾在申请仲裁时已主张解除劳动关系，天禄公司则对解除劳动关系无异议，故确认双方之间的劳动合同于仲裁委受理仲裁申请之日，即2015年7月24日解除。夏追湾在申请仲裁时，系以天禄公司未为其缴纳社会保险费为由要求解除劳动关系。但夏追湾进入天禄公司之初所签订的书面劳动合同，及双方最后签订的一份书面劳动合同，均言明社会保险包含在当月的劳动报酬中不再另行计发，故应认定，天禄公司不为夏追湾缴纳社会保险费一节，已获得夏追湾同意。夏追湾以天禄公司未为其缴纳社会保险费为由要求天禄公司支付解除劳动合同的经济补偿金的主张，缺乏依据，不予支持。另一方面，双方虽约定社会保险包含在当月的劳动报酬中，但天禄公司对2009年6月至2013年12月期间及2014年10月至2015年6月期间的工资发放情况未予举证，天禄公司已提供的2014年1月至9月工资单中，亦未载明有无包含社会保险费，包含多少金额，故不足以认定天禄公司已将社会保险费实际支付给了夏追湾。结合夏追湾已自行向社会保险经办机构缴纳了2009年6月至2015年6月的养老保险费和医疗保险费的事实，天禄公司应将2009年6月至2015年6月夏追湾的养老保险费和医疗保险费中用人单位应负担部分支付给夏追湾。依照法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。天禄公司在2013年12月30日到期的临时用工协议期满后，未与夏追湾订立新的书面劳动合同，依法应向夏追湾支付11个月的二倍工资，计算期间为2014年1月31日至12月30日，应付金额为21485.48元（1月31日56.45元＋2月1600元＋3月2450元＋4月1900元＋5月1850元＋6月1900元＋7月2000元＋8月1600元＋9月1600元＋10月2200元＋11月2200元＋12月1日至30日2129.03元）。劳动者依法享有休病假的权利，用人单位应按规定标准向劳动者支付病假工资。夏追湾因病休息2个月，天禄公司应按夏追湾月工资2200元的60%支付病假工资2640元。天禄公司关于不向夏追湾支付二倍工资、病假工资的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第十条、第三十六条、第八十二条之规定，判决如下：一、确认天禄公司与夏追湾之间的劳动合同于2015年7月24日解除；二、天禄公司向夏追湾支付2014年1月31日至12月30日未订立书面劳动合同的二倍工资21485.48元；三、天禄公司向夏追湾支付2015年5月至6月的病假工资2640元；四、天禄公司向夏追湾支付2009年6月至2015年6月的社会保险费中用人单位应负担部分（具体金额以社会保险经办机构核算为准）；五、驳回夏追湾要求天禄公司支付解除劳动关系的经济补偿金14300元的诉讼请求；六、驳回天禄公司除不向夏追湾支付解除劳动合同的经济补偿金之外的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由天禄公司负担。
宣判后，天禄公司不服，向本院上诉称：一、原判认定事实不清。从天禄公司食堂对外分包后，夏追湾既未给天禄公司提供劳动服务，也没有从天禄公司处领取过任何报酬，在长达半年多的时间，夏追湾已默认了双方之间劳动关系的解除。事实上，天禄公司在食堂对外发包后，也明确告诉夏追湾，其与食堂的承包人发生关系，劳动报酬也由承包人发放。原判却未予认定，属认定事实错误；二、天禄公司不应向夏追湾支付从2014年1月31日至解除劳动合同之日即2014年9月30日止，未签订书面劳动合同的二倍工资；三、原判判令天禄公司向夏追湾支付2015年5月至6月期间的病假工资2640元，系认定事实错误；四、由于夏追湾自己已参保，且在签订劳动合同时，夏追湾明确表示不用缴社保，劳动合同中也明确约定劳动报酬中已包含了社保补贴，故原判判令天禄公司向夏追湾支付2009年至2015年6月的社会保险费中用人单位应负担的部分，属认定错误。综上，请求二审法院依法改判，判决支持天禄公司的起诉请求。
夏追湾答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以认定。
本院认为，被上诉人夏追湾从2009年6月起就进入上诉人天禄公司工作。现上诉人天禄公司主张自其在2014年9月将食堂对外分包后，夏追湾就不再属于其职工，且夏追湾也默认双方之间劳动关系的解除。对此，夏追湾予以否认，而上诉人天禄公司又未提供相应之充足证据。故原审法院以上诉人天禄公司将食堂对外发包，并不必然导致双方当事人之间劳动合同的解除等为由，认定双方当事人在2014年9月30日后继续保持着劳动关系是正确的。原判继而判令上诉人天禄公司承担未与被上诉人夏追湾订立新的书面劳动合同的法律责任，以及支付被上诉人夏追湾在劳动关系存续期间的病休假工资并无不当，应予以维持。至于上诉人天禄公司所主张的社会保险费一节，因其所提供的被上诉人夏追湾在2014年1月至9月的工资单，亦未载明已包含社会保险费，故原判未支持上诉人天禄公司的主张亦是正确的。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江天禄能源有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 吉
审 判 员 袁志雄
代理审判员 高嘉侃
二〇一六年三月二十一日
代书 记员 杨 涛