江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终5487号
上诉人(原审�告)：徐州市贾汪城市建设投资有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区行政中心府佐路城建大厦。
法定代表人：李建，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阙大锋，江苏彭城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万珊珊，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：苏方敬，男，1972年4月9日出生，汉族，住安徽省舒城县。
委托诉讼代理人：项伟，上海市丰进立和律师事务所律师。
原审被告：徐州市贾汪区住房和城乡建设局，住所地徐州市贾汪区泉城新区辅佐路南首路东。
法定代表人：李建，该局局长。
委托诉讼代理人：解振乾，该局法律顾问。
原审被告：徐州市贾汪区人民政府老矿街道办事处，住所地徐州市贾汪区转型大道。
法定代表人：王广东，该办事处主任。
委托诉讼代理人：李克卓，该办事处工作人员。
委托诉讼代理人：程岗，该办事处工作人员。
上诉人徐州市贾汪城市建设投资有限公司（以下简称贾汪城投公司）因与被上诉人苏芳敬、原审被告徐州市贾汪区住房和城乡建设局（以下简称贾汪区住建局）、贾汪区人民政府老矿街道办事处（以下简称老矿街道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第01710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贾汪城投公司的委托诉讼代理人万珊珊、被上诉人苏芳敬及其委托诉讼代理人项伟，原审被告贾汪住建局的委托诉讼代理人解振乾、老矿办事处的委托诉讼代理人李克卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾汪城投公司上诉请求：撤销一审�决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费、鉴定费。事实和理由：1、上诉人与被上诉人、浙江腾威建设有限公司（以下简称腾威公司）三方施工补充协议约定的意思表示仅是支付启动资金和进场费用两项义务，后期的工程款支付应按照承诺书执行与上诉人无关。2、一审法院遗漏工程发包人徐州飞腾房地产开发有限公司（以下简称飞腾公司）和施工单位腾威公司，应当依职权追加上述两公司为共同被告参加诉讼，以方便查清已支付的工程款数额。3、涉案工程至今未办理交工手续，更无法确认工程竣工验收的时间，一审法院判决上诉人承担被上诉人起诉之日至付清之日期间的利息损失，没有事实与法律依据。
被上诉人苏芳敬答辩称：一审法院认定贾汪城投公司承担付款责任是基于被上诉人与贾汪城投公司、腾飞公司签署的施工补充协议，该补充协议构成了合同主体的变更，涉案项目在签署施工补充协议后也是按照补充协议履行的，涉案工程项目已经交付使用，贾汪城投公司也履行了部分的付款义务，贾汪城投公司已经委托了第三方进行了工程鉴定，但贾汪城投公司为拖延支付工程款，在第三方鉴定机构已出具审计结论的情况下，拒不支付审计费用，亦不认可审计结果。一审法院另行委托的司法鉴定机构与贾汪城投公司委托的第三方鉴定机构就涉案工程的造价结论基本一致。贾汪城投公司作为变更后的合同主体，应当继续履行合同义务。贾汪城投公司虽然辩称其不是合同主体，通过原审查明的事实，及作为贾汪区政府的派出机构的老矿街道办事处在另外类似案件的上诉状中载明的内容，明确确认贾汪区政府已将光明小区遗留问题打包交给贾汪城投公司处理，所有遗留问题均由贾汪城投公司解决。贾汪城投�司应当就涉案的项目所欠付的农民工劳务费用承担付款责任。
原审被告贾汪住建局答辩称：贾汪住建局在本案中不应承担责任，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。
原审被告老矿办事处答辩称：同一审过程中的辩论意见及庭审意见。
苏方敬向一审法院起诉请求：1.判令贾汪城投公司、贾汪住建局、老矿办事处向苏方敬支付工程款138.193129万元；2.判令贾汪城投公司、贾汪住建局、老矿办事处返还苏方敬支付的保证金35万元；3、贾汪城投公司、贾汪住建局、老矿办事处支付延迟付款的利息损失，按同期银行贷款利率计算，从起诉之日至实际给付之日；4、诉讼费、鉴定费由贾汪城投公司、贾汪住建局、老矿办事处承担。
一审法院经审理查明：2010年11月28日，浙江腾威建设有限公司徐州贾汪光明小区项目部（甲方，以下简�腾威公司项目部）与苏方敬（乙方）签订《泥工班组劳务协议书》，协议约定了苏方敬承包腾威公司项目部的工程，工程范围是光明小区的4#、6#、7#、8#、1#、2#、3#门面房主体砼、砌砖、二次结构、附属工程、预制构配件、砼垫块、临时用房、土方修整、回填土、平整打夯、铺设石子、排水、养护、场地明沟、场地清理等；包人工的形式，以自行车库、标准层跃层计算建筑面积，单价为53元/㎡，1#、2#、3#楼单价为39元/㎡；乙方向甲方交纳保证金15万元后合同生效，竣工验收后一次性退还等内容。2011年4月15日，腾威公司项目部（甲方）与苏方敬（乙方）签订《木工支模工程施工合同》，合同约定了乙方承包甲方的工程，工程范围是光明小区的4至8号楼、会所范围内所有支模工程，架体搭拆，二次结构及塔吊基础；包工包料的形式，以本合同质量要求，按自行车库、跃�按实计算建筑面积，单价为89元/㎡；乙方向甲方交纳保证金10万元，凭公司收据支模工程二次结构全部完成后一次性退还等内容。2011年8月30日，腾威公司项目部（甲方）与苏方敬（乙方）签订第二份《木工支模工程施工合同》，合同约定了苏方敬承包腾威公司项目部的工程，工程范围是光明小区的1#商铺、2#商铺及会所范围内所有支模工程，架体搭拆，二次结构及塔吊基础；包工包料的形式，以本合同质量要求，按国家标准计算建筑面积，单价为130元/㎡等内容。同日，腾威公司又与苏方敬签订《粉刷班组协议书》，协议约定了乙方承包甲方的工程，工程范围是光明小区的6#、7#、8#楼的内外粉、地面、屋面、楼标、散水、排水沟等，按国家标准计算建筑面积，单价为65元/㎡；乙方向甲方交纳保证金10万元后，合同生效，完工后一次性退还等内容。上述协议及合同签订后，苏方敬共交纳了保证金35万元，并进场施工，至工程已完成大半时，因开发商飞腾公司资金出现问题，无法按时支付工程款而停工。
2013年3月25日，贾汪城投公司（甲方）与腾威公司项目部（乙方）及苏方敬（丙方）共同签订了《光明小区（聚龙官邸一期班组）施工补充协议》一份，协议约定了由于乙方资金缺乏，拖欠施工方工程款，导致工程无法推进，经区政府协调，乙方自愿放弃该项目的开发建设，并对前期已施工的工程由区审计局进行审计，确定乙方应该承担的费用；工程承包范围是发包人另行单独发包工程除外，详见班组承包合同主要条款；按照承包合同内容，甲方先支付工程款20万元给丙方作为复工启动资金，在丙方人员、建筑设备进场后2日内再支付20万元，丙方进场后必须在一个半月的时间内完成；若丙方违约，不按约定时间进场，视同自动放弃施工，以前的工程款也视为自愿放弃，甲方不再支付给丙方任何费用，由甲方重新安排施工队伍进场施工；后附工程款支付承诺书，合同承包范围内全部完成后，经双方决算审核无误后，按照承诺书相关条款进行付款等内容。协议签订后，原告在收到了启动资金后进场施工。协议中约定的“工程款支付承诺书”即2013年2月6日，老矿街道办向苏方敬出具的《承诺书》。该承诺书中载明了至2013年2月6日止，腾威公司项目部尚欠苏方敬工程款及项目保证金等款约420万元（具体数额以建设方、承包方及开发方结算为准）；根据飞腾公司及腾威公司项目部的财务、经营状况和贾汪区棚户区改造遗留问题处理小组的工作方案，现对苏方敬的资金给予承诺，在区政府按照合法程序将徐州飞腾房地产开发有限公司未开发地块给予收回并重新拍卖和土地出让金到位后，将优先保�给予偿还等内容。老矿街道办在承诺方处盖章，贾汪区住建局在鉴证方处盖章。2013年3月25日，腾威公司项目部又与苏方敬签订《粉刷班组施工补充协议》，协议约定在之前粉刷协议的基础上增加4#的粉刷工程。
2013年12月9日，贾汪区住建局（发包人）与苏方敬（承包人）签订《合同补充协议书》，协议约定了双方就后续建设工程施工事项协商一致，支付110万元，承包方进场施工。后，原告依约完成了施工，贾汪区住建局共支付原告工程款210万元。
原告在按照其与腾威公司签订的施工泥工、木工、粉刷合同及协议中约定的施工范围施工完毕后，多次向贾汪城投公司、贾汪住建局、老矿办事处索要工程款未果，引发本次诉讼。案件审理过程中，因贾汪城投公司、贾汪住建局、老矿办事处不认可原告提供的徐州方正会计师事务所有限公司出具的工程结算审定单，原告遂申请对其施工工程的工程量进行鉴定。经该院委托，江苏中瑞建设项目管理有限公司于2017年5月8日出具工程造价咨询报告书，经鉴定，苏方敬施工范围内的建筑面积分别为泥工项目4、6、7、8号楼合计16514.7平方米、1、2、3号楼合计31503.94平方米，木工项目4-8号楼合计20951.82平方米、1#、2#商铺合计4109.36平方米，粉刷项目合计17948.55平方米。苏方敬支出鉴定费22524元。
一审法院另查明：承诺书中提到的未开发地块已被政府收回并重新拍卖，该地块建设的工程项目为城市之心小区，该小区的一期房产已交房，二期正在建设中。原告自认其从2010年至今共计收到工程款428.7586万元。
一审法院认为：苏方敬无施工资质，其与腾威公司及被告签订的施工合同违反了法律的强制性规定，应属无效。但原告施工的涉案工程已交付并已投入使用，故应视为原告施工的质量合格，原告可以依照合同约定的价款主张工程款。
关于贾汪城投公司、贾汪住建局、老矿办事处对给付原告工程款的责任承担问题。根据原告与贾汪城投公司以及腾威公司签订的施工补充协议可知，腾威公司已自动放弃了项目的开发建设，而由贾汪城投公司代替腾威公司作为发包方来组织原告施工并支付启动及进场资金，施工范围仍参照原合同。再结合“若丙方违约，不按约定时间进场，视同自动放弃施工，以前的工程款也视为自愿放弃，甲方不再支付给丙方任何费用，由甲方重新安排施工队伍进场施工”的约定可知，如苏方敬不按约定时间进场施工，则之前的工程款视为放弃，贾汪城投公司可以不再支付任何费用。而根据权利义务相一致的原则，贾汪城投公司在原告没有违约的情况下应负有支付原告之前及之后的工程款的义务。故�据该条约定，贾汪城投公司辩称其仅是支付工程启动资金和进场费用2项义务，与后期工程款无关的抗辩，与事实不符，该院不予采信。国土资源部《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》即国土资发[2010]34号文第四条中规定，土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，合同签订后1个月内必须缴纳出让价款50%的首付款，余款要按合同约定及时缴纳，最迟付款时间不得超过一年。老矿街道办出具的承诺书中载明了欠付原告的工程款及保证金，并承诺将飞腾公司的未开发土地收回拍卖，土地出让金到位后优先给予偿还。因该土地拍卖已超过一年，付款条件已成就，故老矿街道办应按承诺书中的约定与贾汪城投公司连带向原告支付工程款及保证金。老矿街道办辩称其只是属地单位，无权拍卖土地也没有收到土地出让金，工程款应由区政府相关部门�决。对此，该院认为，老矿街道办在签订承诺书时对其抗辩观点是明知的，但其仍向原告出具了承诺书，其作为政府部门应信守承诺，并履行承诺，故对老矿街道办的上述抗辩，该院不予采信。贾汪区住建局作为建筑行业的主管单位在承诺书中仅是鉴证方，其对苏方敬没有付款义务。2013年12月24日，贾汪区住建局与苏方敬签订的合同补充协议书仅是针对扫尾工程，且该协议中约定的施工及付款义务双方已履行完毕，故贾汪区住建局在本案中不承担对原告工程款的给付义务。
关于苏方敬的工程款数额。根据工程量的鉴定结论及施工合同中约定的单价，原告施工的工程款分别为泥工项目210.393276万元（16514.7平方米×53元/平方米=87.52791万元+31503.94平方米×39元/平方米=122.865366万元），木工项目239.892878万元(20951.82平方米×89元/平方米=186.471198万元+4109.36平方米×130元/平方米=53.42168万元)，粉刷项目116.665575万元（17948.55平方米×65元/平方米），以上合计566.951729万元。扣除原告自认已收到的工程款428.7586万元，贾汪城投公司还需支付原告138.193129万元。对原告缴纳35万元保证金，因合同约定完工后予以返还，故对原告要求返还保证金的诉请，该院亦予以支持。原告诉请从起诉之日至实际付款之日的利息损失，符合法律规定，该院予以支持。
综上，一审法院判决：一、徐州市贾汪城市建设投资有限公司于判决生效后十日内给付苏方敬工程款138.193129万元及利息（以138.193129万元为本金，参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率，从2015年12月22日计算至实际给付之日止）；二、徐州市贾汪城市建设投资有限公司于判决生效后十日内返还苏方敬工程保证金35万元；三、徐州市贾汪区人民政府老矿街道办事处对上述债务承担连带给付责任。
本院二审期间，苏方敬向本院提交老矿办事处上诉状一份，拟证明涉案工程项目遗留问题已全部交给贾汪城投公司，贾汪城投公司系变更后的合同主体。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院认为，因双方当事人对该上诉状的真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人主张一审法院未依法追加飞腾公司、腾威公司为本案被告，是否程序违法；2、被上诉人要求贾汪城投公司支付工程款及一审法院认定的欠款数额、利息，是否有事实与法律依据。
本院认为：一、关于一审法院应否追加飞腾公司、腾威公司为本案被告的问题。苏方敬以其与贾汪城投公司之间存在建设工程施工合同为由提起本案诉讼，并未对飞腾公司、腾威公司提出诉请，而飞腾公司、腾威公司亦非法律规定的必须参加诉讼的当事人，故一审法院未追加飞腾公司、腾威公司为本案被告参加诉讼，并无不当。
二、关于贾汪城投公司应否支付涉案工程款及数额问题。首先，苏方敬与贾汪城投公司、腾威公司签订的施工补充协议约定，腾威公司自动放弃涉案项目的开发建设，而由贾汪城投公司代替腾威公司作为发包方来组织苏方敬施工并支付启动及进场资金，施工范围仍参照苏方敬与腾威公司原合同执行。同时，苏方敬与贾汪城投公司还约定，如苏方敬不按约定时间进场，视同自动放弃施工，以前的工程款也视为自愿放弃，贾汪城投公司不再支付给苏方敬任何费用，由贾汪城投公司重新安排施工队伍进场施工。根据上述约定，腾威公司与苏方敬、贾汪城投公司协商一致，腾威公司已经将其与苏方敬�间的合同权利义务概括转让给贾汪城投公司，贾汪城投公司作为施工合同的发包方应当承担支付工程款的义务。其次，苏方敬施工的工程量有鉴定结论及施工合同中约定的单价予以证实，贾汪城投公司未提交证据证明其已付款项超过苏方敬自认的数额，故一审法院认定的欠付工程款数额，有事实与法律依据。再次，涉案工程已交付使用，苏方敬要求贾汪城投公司按照中国人民银行同期贷款利率赔偿自起诉之日起至实际给付之日止的利息损失，未超过法律允许的范围，一审法院予以支持，并无不当。
综上，贾汪城投公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20772元，由上诉人徐州市贾汪城市建设投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 单雪晴
审判员 苏 团
审判员 单德水
二〇一七年九月十八日
书记员 范 璐