天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终3577号
上诉人（原审原告）：吴建智，男，1979年4月19日出生，汉族，住天津市西青区。
被上诉人（原审被告）：实华（天津）石油化工工程有限公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）海滨十一路166号109室。
法定代表人：胡建忠，总经理。
委托诉讼代理人：刘冬军，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
上诉人吴建智因与被上诉人实华（天津）石油化工工程有限公司（以下简称实华公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初83353号民事判决，提起上诉。本院于2017年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴建智上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，改判支持吴建智的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由实华公司承担。事实和理由：1、吴建智不存在旷工的事实，用人单位与其解除劳动关系系违法解除；2、提成工资由公司承诺，应当按照吴建智所签署的销售合同的金额计算。3、一审计算加班费数额有误。4、双方已经签署了3次一年期劳动合同，用人单位应当与吴建智签订无固定期限的劳动合同。
实华公司辩称，认可一审法院的判决。
吴建智向一审法院起诉请求：1、实华公司继续履行与吴建智的劳动合同并与吴建智签订无固定期限的劳动合同；2、支付2015年9月至2016年9月未签订无固定期限劳动合同二倍工资45960元；3、实华公司向吴建智给付2013年8月至2016年7月的销售提成158198元；4、实华公司向吴建智支付2013年8月至2016年7月延时加班费3598元、休息日加班费1738元；5、诉讼费由实华公司承担。
一审法院认定事实，2013年8月19日，吴建智入职实华公司从事销售经理工作，双方共签订三次劳动合同，第一次劳动合同期限自2013年8月19日至2014年8月18日，第二次劳动合同期限自2014年8月19日至2015年8月18日，第三次劳动合同期限自2015年8月19日至2016年8月18日。2014年5月12日，吴建智参加实华公司的《企业员工培训教材》，培训目的是企业规章制度公示。吴建智就培训情况签署评估表，表格内容为：培训课程内容企业简介、业务培训、规章制度等，日期为8月19日至8月26日。企业员工培训教材中考勤管理制度一节规定：1、员工正常工作时间为每周一至周五，上午8：20至11：20，下午12：50至16：30。因工作需要确需加班者，应先上满每周40小时工作，其他加班时间在工作允许时安排倒休。加班时间的计算，以半小时为计算单位，并以出勤卡或者部门经理签字为准。2、公司职工一律实行上下班打卡登记制度，所有人员须先到公司打卡报到后，方能外出办理各项业务。特殊情况需经主管领导批准。3、上班时间开始后10分钟至30分钟内到班者，按迟到论处，超过30分钟以上者，按旷工半日论处。4、病假：病假一天以内免附医师证明，但当月连续请病假一天以上或累计逾一天者必须出具当日就医的公立医院证明、病历单、住院证明、挂号、付费单据。不按制度请假者，均以旷工论。5、劳动者具有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同并不予经济补偿：严重违反用人单位的规章制度的，包含但不限于：一月内旷工累计达三日者；一年内旷工累计达五日者等。企业员工培训教材中销售人员销售提成一节规定：传统市场（中石化等），在满足下列条件下，销售人员可按合同销售额的千分之五提取报酬（含税）：（1）合同由本人独立操作，并完成公司部门下达给本人的年度销售指标；（2）合同毛利≧25%合同额；（3）合同按期完成回款。不满足以上条件的合同，由部门经理和公司财务相关人员，根据所涉及人员在相关合同中的贡献大小及实际合同毛利和回款等决定报酬提取比例（合同毛利≤10%，不再享受提取报酬的权利）。报酬提取时间为合同完成回款后。
双方共同确认的考勤记录显示：吴建智于2016年5月30日、6月1日、6月24日、6月28日、7月5日旷工，且于2016年5月至7月间迟到达10次。2016年7月5日，实华公司向吴建智出具解除劳动合同通知书，理由为：2016年6月份旷工天数大于3天，违反我公司的企业规章制度中关于考勤管理制度的“一月内旷工累计达三日”规定，现与你解除劳动合同，时间为2016年7月5日。2016年7月6日，吴建智就实华公司发送的解除劳动合同特快专递予以签收。合同解除时，吴建智前十二个月平均工资为3766.70元。
2016年7月12日，吴建智至天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。上述仲裁委员会于2017年9月25日作出仲裁裁决：1、实华公司支付吴建智提成工资10989元；2、实华公司支付吴建智延时加班费2934元、休息日加班费1418元；3、实华公司支付吴建智防暑降温费710.70元、冬季取暖补贴520元；4、驳回其他仲裁请求。吴建智不服上述仲裁裁决的第一项、第二项以及第四项内容，诉至一审法院。实华公司未提起诉讼。
一审法院认为，双方签订的劳动合同系双方真实意思的表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同履行自己在劳动关系项下的各项义务。针对双方的争议焦点，一审法院做如下评判：
一、关于劳动合同应否继续履行的问题
根据《劳动合同法》及其相关司法解释，用人单位继续履行劳动合同的条件包括：1、用人单位必须存在违法解除或终止劳动合同的行为；2、劳动者提出继续履行的要求；3、用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同。
本案中，实华公司作为用人单位解除与吴建智的劳动合同，依据为严重违反用人单位的规章制度，具体事实为一个月内旷工三天以上。吴建智第一不认可实华公司的规章制度，第二不认可旷工的事实。实华公司作为举证责任承担的一方，提供劳动合同、培训表、考勤记录表、吴建智以前递交的请假条等证据，可以充分证明吴建智对实华公司考勤制度等规章制度是知晓且实际遵守的。吴建智虽提供电子邮件证明2016年5月30日在单位发送邮件的事实，但并未履行实华公司打卡上下班的规章制度；吴建智虽提供微信证明2016年6月病假的情况，但未履行提交病历、诊断证明、票据等病假申请手续，因此，比较双方提交的证据，实华公司证据的证明优势高于吴建智证据的证明力，实华公司依据规章制度与吴建智解除劳动合同的行为并未违反相关法律法规，对请假内容的制订如一个月内旷工三天以上可以解除、上下班必须打卡等亦符合社会常理。因此，吴建智要求实华公司继续履行劳动合同的诉请，于法无据，一审法院不予支持。并且，吴建智要求实华公司签订无固定期限的劳动合同诉请，因劳动合同关系已经解除，缺乏事实依据，一审法院不予支持。另外，自2015年8月19日至2016年8月18日，签定固定期限劳动合同，吴建智没有证据证明其提出过签订无固定期限劳动合同而遭到实华公司拒绝的事实，因此，吴建智要求实华公司支付该段期间未签订无固定期限的劳动合同的诉请，于法无据，不予支持。
二、关于2013年8月至2016年7月的销售提成158198元
吴建智入职实华公司后，实华公司向其培训了企业关于销售人员销售提成的规章制度，对在传统市场（中石化等）中，销售人员可按合同销售额的千分之五提取报酬这一点均认可，但对提取的条件存在争议。吴建智认为实华公司应当无条件的按照合同金额的千分之五给予提成，实华公司提出千分之五提成应具备三个条件的抗辩。吴建智提供电话录音作为证据，该录音与实华公司提供的销售人员销售提成制度并不冲突。因此，吴建智主张销售提成158198元的诉请，证据不足，一审法院不予支持。
鉴于实华公司就仲裁裁决书未提起诉讼，认可仲裁裁决的全部内容。本着公平、公正的原则，实华公司应支付吴建智提成工资10989元。
三、关于加班工资问题
根据相关法律规定，实际工作时间超过法定标准工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应支付相应的加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实或者加班费的存在承担举证责任。
本案中，吴建智认为实华公司从未支付加班费，应支付2013年8月至2016年7月延时加班费3598元、休息日加班费1738元，以实华公司提供的考勤记录为准计算加班时间，实华公司辩称吴建智未超过工作时间、未履行加班审批手续。根据双方确认的考勤记录，吴建智部分诉请缺少事实依据和法律依据，根据公平公正的法律原则以及保障劳动者合法权益的立法精神，因实华公司认可仲裁裁决书中关于加班费的诉请，因此，实华公司应当支付延时加班费2934元、休息日加班费1418元。吴建智诉请超出部分，不予支持。
因双方共同确认防暑降温费710.70元、冬季取暖补贴520元，一审法院照准。
一审法院判决“一、原告吴建智与被告实华（天津）石油化工工程有限公司于2016年7月5日解除劳动关系；二、被告实华（天津）石油化工工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴建智提成工资10989元；三、被告实华（天津）石油化工工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴建智延时加班费2934元、休息日加班费1418元；四、被告实华（天津）石油化工工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴建智防暑降温费710.70元、冬季取暖补贴520元；五、驳回原告吴建智的其他诉讼请求。”
二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是，用人单位的解除行为是否属于合法解除。对此，双方均认可劳动者在2016年6月份存在3次考勤记录显示为旷工的信息。劳动者虽然提出其在考勤确认表上进行了备注病假情况，但是用人单位不予认可，且劳动者也未能提交有力证据证实其三日未打卡存在生病就医请假的事实。而该旷工情况符合用人单位规章制度中所规定的解除劳动合同的情形。故一审法院认定用人单位属于合法解除，处理并无不当。关于用人单位是否应当与吴建智签订无固定期劳动合同的问题，劳动者未能提交证据证明其提出过签订无固定期限劳动合同而用人单位未予签订的事实，就吴建智该项上诉主张，本院不支持。同时，吴建智就上诉提出的加班费、提成工资的主张，一审法院均作了审查和认定，吴建智虽不服一审处理意见，但对于其上诉主张均未提出事实和法律依据，亦未提交有力证据对其上诉主张予以证实。故本院对其上述上诉主张不予支持。
综上所述，吴建智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴建智负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 韩 萍
代理审判员 田 雷
二〇一七年六月十三日
书 记 员 底 健