山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终522号上诉人（原审被告）：茌平县义和家禽养殖专业合作社。住所地：茌平县乐平镇大徐村。法定代表人：徐法玉，经理。被上诉人（原审原告）：贝少来，男，1979年3月14日生，汉族，农民，住东阿县。委托诉讼代理人：刘秀秀，茌平振兴法律服务所法律工作者。上诉人茌平县义和家禽养殖专业合作社（以下简称义和合作社）因与被上诉人贝少来养殖回收合同纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2016）鲁1523民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人义和合作社的法定代表人徐法玉、被上诉人贝少来的诉讼代理人刘秀秀，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。义和合作社上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回贝少来的诉讼请求。事实和理由：一、义和合作社有新证据可证实贝少来违反合同约定。双方签有《肉鸭养殖及回收合同》，养完一批后，双方进行结算，义和合作社将相应款项转账给贝少来。义和合作社现提供的向贝少来转款的明细，可证明贝少来只养了四批鸭子，未按协议养完六批鸭子。二、双方于2013年签订《肉鸭养殖及回收合同》，约定贝少来交纳押金42000元，后因贝少来的原因，其养殖四批后不再继续养殖，义和合作社将其中30000元返还给贝少来，该事实系贝少来自认事实。2014年8月17日，双方又签订肉鸭养殖及回收协议，贝少来继续与义和合作社合作养殖肉鸭，同时约定将2013年剩余的12000元作为押金，由贝少来养够六批肉鸭后，将该12000元押金退还，但贝少来只养殖了四批肉鸭就不再继续养殖，贝少来的行为违反了双方签订的肉鸭养殖批次契约，构成违约，义和合作社不应返还其12000元押金。三、一审认定涉案12000元押金系2013年的肉鸭养殖合同押金错误。2014年6月11日，义和合作社向贝少来出具收到12000元押金条，贝少来再次养殖肉鸭时，于2014年8月17日向义和合作社出具欠条一份。以上事实可证明，涉案12000元押金系2014年8月17日以后养殖肉鸭的押金，而不是2013年双方养殖合同的押金。贝少来辩称，义和合作社在一审中已认可贝少来于2014年8月份按照合同养完六批鸭子，并未违反合同约定，请求维持一审判决。贝少来向一审法院起诉请求：请求判令义和合作社返还押金12000元。一审法院认定事实：2013年，义和合作社与贝少来达成肉鸭养殖及回收协议，义和合作社以赊销方式向贝少来提供鸭苗、饲料，肉鸭出栏时由义和合作社回收，贝少来必须连养六批肉鸭方可退押金。贝少来向义和合作社交纳押金42000元，开始养殖肉鸭。2014年6月11日，义和合作社向贝少来支付押金30000元后重新为贝少来出具收条一份，内容为“今收到贝少来押金壹万贰仟元整。批准人徐法玉2014年6月11日”。2014年6月至7月，贝少来未养殖肉鸭。2014年8月17日，贝少来再次养殖肉鸭并为义和合作社出具欠条一份，内容为“今欠到鸭苗7380只×5元＝36900元叁万陆仟玖佰元正贝少来2014年8月17日”。2015年1月，双方最后一次结算，双方已就除押金以外的鸭苗款、饲料款、肉鸭款等债权债务进行了清算。贝少来养殖的所有批次肉鸭均盈利。义和合作社主张贝少来养完六批肉鸭后，2014年8月17日双方又重新签订《养殖批次契约》，约定贝少来自2014年8月17日起再养殖六批鸭子，如违反本协议以上批次合同的棚补，义和合作社将按0.4元/只扣除，但贝少来仅养殖四批，义和合作社有权要求扣除该四批的棚补12000元。贝少来对此不予认可。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，义和合作社应对其主张承担举证责任。义和合作社提交的《肉鸭养殖及回收合同》合同签订日期处为空白，《养殖批次契约》中除“贝少来”三字外均系义和合作社工作人员填写，义和合作社以搬家丢失为由未在指定的期限内提交双方签订的后三份《肉鸭养殖及回收合同》及欠条。义和合作社提交的徐法玉的银行卡明细没有记载对方账号和户名。仅凭现有证据，无法确信义和合作社主张事实的存在具有高度可能性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，应当认定义和合作社主张的事实不存在。2013年，义和合作社和贝少来开始合作时交纳押金42000元，并约定贝少来养够六批即可退还押金。义和合作社第二次庭审时认可贝少来于2014年8月份前养够六批。根据约定，义和合作社应当退还贝少来剩余押金12000元。义和合作社要求扣除所谓的棚补12000元，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：义和合作社于本判决生效后三日内返还贝少来押金12000元。案件受理费100元，减半收取50元，由义和合作社负担。本院二审期间，义和合作社提交徐法玉中国农业银行网上银行电子回单两份（照片打印件），拟证明2014年10月5日其向贝少来转款4000元，2014年12月7日转款7000元，2015年1月3日转款2447元，表示该三笔款是四批鸭的利润，其中7000元是两批鸭的利润，贝少来自2014年8月17日之后一共养过四批鸭子。贝少来质证认为，该证据与本案无关，未显示收款方是贝少来。义和合作社提交其自行制作的支出账本二本，徐法玉和周广强银行账户明细各一份，2014年9月23日、11月10日、11月12日、12月28日结算单四份，拟证明在签订连养合同之日贝少来一共养了四批，没有完成六批，即贝少来在其处一共养了八批，退30000元之前四批，退30000元之后四批。贝少来质证认为，对二账本的真实性无异议，但二账本并不能证明贝少来未养够六批鸭子。结算单是复印件，真实性无法核实。周广强的银行账户交易明细和本案无关。对徐法玉的银行账户交易明细的真实性无异议，但不能证明贝少来未养够六批鸭子。二审中，贝少来否认义和合作社提交的《肉鸭养殖及回收合同（一）》中的“贝少来”三字和指印是其本人所为，并申请鉴定。在鉴定过程中，贝少来另申请对义和合作社提交的《茌平义和养殖服务公司养殖批次契约》中的“贝少来”三字和指印是否是其本人所为申请鉴定。双方选定鉴定机构后，贝少来未在规定的时间内向鉴定机构预交鉴定费用，致使鉴定未能进行。二审中，贝少来认可徐法玉于2014年10月5日向其转款4000元，2014年12月7日转款7000元，2015年1月3日转款2447元的事实，亦认可该三笔款是四批鸭的利润。贝少来在一审第一次庭审时称“2013年双方开始合作养鸭回收，交纳押金42000元，2013年底六批养殖完成，义和合作社应退押金42000元。2014年1月份，双方又重新签订了一份六批合同，这六批次未交押金。2014年6月，其又养了四批鸭子，义和合作社返还上六批鸭子的押金30000元，7月至8月因天气炎热停了两个月，两个月后又养了两批。鸭子每收回一批就结算一次。2014年8月17日是养殖的最后一批鸭子，之后未再养过。2013年1月份签的合同，到2014年1月份合同履行完成，2014年的六批次也已养殖完成”。一审第二次庭审时贝少来的妻子石爱喜称“义和合作社刚成立时就开始养鸭子，2013年10月份左右。最后一批大约2014年12月份养完的。从开始养到最后不养一共养了六批鸭子”。二审时，贝少来称“在义和合作社一共养了六批鸭子，2013年5月份至2014年6月份养了四批，2014年8月份之后又养了两批。义和公司转款4000元、7000元、2447元是四批鸭子的利润，是2013年5月份至2014年6月份的。后边的两批鸭子是给的现金，给现金的时间是2014年8月份之前”。在本院对其该陈述质疑存在矛盾让其解释时，其称“2014年8月份之前给了两次现金。一般是走完鸭子之后两个月之内给钱，义和合作社开始成立时不正规，后来才给转账”。二审另查明：义和合作社提交的两账本显示2014年1月份至2014年8月17日其支付贝少来四次款项，分别为2014年3月8日7476元、2014年4月24日16855元、2014年4月10日5400元、2014年6月11日39820元（含押金30000元）。本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。本院认为，双方争议的焦点问题是：贝少来要求义和合作社返还押金12000元，是否应予支持。贝少来主张其在2013年5月份至2014年6月份养殖了四批鸭子，2014年8月份之后又养殖了两批鸭子，六批鸭子已养殖完，义和合作社应退还押金12000元。义和合作社不予认可，表示贝少来一共养殖了两次，第一次养殖了四批，未够六批，2014年8月17日（第二次）之后又养殖了四批，亦未养够六批，押金应按约定扣除棚补。本院认为，从义和合作社提交的账本和银行转账记录看，义和合作社于2014年1月份至2015年1月份向贝少来支付七次款项，八批鸭子的利润。贝少来主张其在2013年5月份至2014年6月份养殖了四批鸭子，2014年8月份之后又养殖了两批鸭子，六批鸭子已养殖完，与事实不符。结合义和合作社出具12000元押金条的时间、2014年8月17日贝少来签字的《茌平义和养殖服务公司养殖批次契约》和义和合作社向贝少来付款的情况，可以认定贝少来养殖了两次鸭子，第二次即2014年8月17日后仅养殖了四批鸭子，未养够双方约定的六批。虽然贝少来对《肉鸭养殖及回收合同（一）》和《茌平义和养殖服务公司养殖批次契约》中的签字、指印不认可，并申请鉴定，但其未向鉴定机构预交鉴定费用，致使鉴定未能进行，应承担不利的法律后果。贝少来第二次未养够六批鸭子应按《茌平义和养殖服务公司养殖批次契约》的约定扣除棚补。义和合作社主张应扣除棚补11712元（29280只×0.4元），提交结算单四份，贝少来虽不认可，但其未在本院限定的期间内说明其养殖鸭子出栏的具体数量，和提交相关证据反驳义和合作社的该主张，应承担不利的法律后果，本院对义和合作社的该主张，予以支持。在扣除棚补11712元后，义和合作社应返还贝少来押金288元（12000元－11712元）。综上，义和合作社的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求，予以支持。一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省茌平县人民法院（2016）鲁1523民初1813号民事判决；二、上诉人茌平县义和家禽养殖专业合作社于本判决生效后十日内返还被上诉人贝少来押金288元；三、驳回被上诉人贝少来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，减半收取50元，由上诉人义和合作社承担5元，被上诉人贝少来承担45元。二审案件受理费100元，由上诉人义和合作社承担10元，被上诉人贝少来承担90元。本判决为终审判决。审判长  陈家勇审判员  刘 颖审判员  吴艳锋二〇一七年六月十三日书记员  赵 迎