湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终510号
上诉人（原审被告）：刘胜利。
委托诉讼代理人：胡顺军。
被上诉人（原审原告）：廖有方。
委托诉讼代理人：陈一凡。
被上诉人（原审被告）：湖南省永州市第五工程有限责任公司。
法定代表人：曹小玲。
被上诉人（原审被告）：宁远县鲤溪镇柏万城完小。
法定代表人：李国斌。
上诉人刘胜利因与被上诉人廖有方、湖南省永州第五工程有限责任公司、宁远县鲤溪镇柏万城完小建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2016）湘1126民初1949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月31日在本院第八审判庭公开开庭进行了审理。上诉人刘胜利及其委托诉讼代理人胡顺军，被上诉人廖有方及其委托诉讼代理人陈一凡到庭参加诉讼。经本院传票传唤，被上诉人湖南省永州第五工程有限责任公司、宁远县鲤溪镇柏万城完小未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘胜利上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人廖有方在一审对上诉人提出的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人廖有方承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足，一审法院认定“柏万城完小综合楼已于2015年9月14日竣工并验收合格投入使用”证据不足，实际情况是工程存在严重质量问题，无法验收合格，没有全面投入使用；一审法院认定“在廖有方一再要求下双方在2015年度进行了结算，刘胜利承认欠廖有方136,000元”事实不清，证据不足，廖有方没有修复工程质量缺陷导致工程款无法到位，双方未结算，刘胜利也没有认可工程款欠款数额，廖有方一审提交的录音资料和自书的结算单，不能作为定案依据。2、廖有方与刘胜利签订的《鲤溪镇柏万城完小综合楼项目包工合同书》是无效合同，廖有方在施工过程中造成质量缺陷，且无法验收合格，其请求支付工程款的诉请依法不予支持，双方亦不存在违约金的赔偿。
廖有方辩称，1、原审法院认定事实清楚，证据充分。工程综合楼已经完工，而且学校已经实际接收了该工程，由照片予以证实。2、本案结算136,000元事实清楚证据充分，上诉人故意不跟被上诉人等人结算，也不出具书面的欠条，但是双方之间只有口头结算，没有书面结算，有录音资料予以证实。3、工程不存在质量问题，被上诉人仅仅做了泥工，结算的费用也是按泥工做事标准结算的，付款时间约定明确，余款是在外架拆除后15个工作日内付清。4、一审法院认定事实清楚，上诉人上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人湖南省永州第五工程有限责任公司、宁远县鲤溪镇柏万城完小未进行答辩。
廖有方向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告立即支付原告的工程欠款136,000元，三被告对此欠款负连带责任。2、依法判令被告刘胜利向原告支付违约金30,000元。3、本案诉讼费用等由被告承担。
一审法院认定事实：2014年被告宁远县柏万城完小作为发包方将柏万城完小综合楼的承建工程通过公开招标的方式承包给被告湖南省永州市第五工程有限责任公司，湖南省永州市第五工程有限责任公司后来又将此工程转包给被告刘胜利施工。2014年7月7日，原告与被告一签订了《鲤溪镇柏万城完小综合楼项目包工合同书》，合同约定被告刘胜利将鲤溪镇柏万城完小综合楼泥工部分项目以包工不包料的方式包给原告，并约定每平方米建筑装修人工费为127元，泥工每层浇完混凝土后，付人工费80%的进度款，余款在外架拆完后15个工作日内付清。柏万城完小综合楼建筑面积为3923.21平方米，泥工装具备人工费总价款为498,247.67元。柏万城完小综合楼已于2015年9月14日竣工并验收合格投入了使用。但被告刘胜利却仅支付了原告70%左右的工程款后，就再也未支付工程款。在原告一再要求下被告刘胜利与原告在2015年度进行了结算，被告刘胜利承认欠原告工程款136,000元，但被告刘胜利却以发包方尚欠其工程款为由一再拖欠。为讨要这笔工程欠款，原告多次向三被告主张权利，三被告则以各种理由，相互推诿，拒绝支付。另外，原告与被告刘胜利在合同中还约定“本协议签订后双方不得反悔，若一方违约，违约方应赔偿另一方人民币壹拾万元（100000.00元）”，现被告刘胜利拖欠原告30%工程剩余款已近一年，已经构成部分违约，故原告追究被告刘胜利30,000元的违约责任。
一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案被告宁远县鲤溪镇柏万城完小经招投标，将柏万城完小综合楼承包给湖南永州市第五工程有限公司建设。湖南永州市第五工程有限公司将柏万城完小综合楼工程项目交收刘胜利施工建设，刘胜将利将部分项目以包工不包料形式转包给廖有才施工，现廖有才根据合同约定完成了施工。被告湖南省永州市第五工程有限责任公司和被告刘胜利应根据合同约定全面履约给付刘胜利全部工程款的义务。二被告未依约履约合同，应承担违约责任，综上所述，对原告诉请被告湖南省永州市第五工程有限责任公司和被告刘胜利支付原告工程欠款136,000元和违约金30,000元的请求，法院予以支持。因被告宁远县柏万城完小不是本案合同主体，无合同约定的义务，原告对柏万城完小的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，判决：一、限被告湖南省永州市第五工程有限责任公司和被告刘胜利在本判决生效之日内连带支付原告工程款136,000元和违约金30,000元。二、驳回原告廖有方对被告宁远县柏万城完小的诉讼请求。案件受理费3620元，诉讼保全费1700元，由被告湖南省永州市第五工程有限责任公司和被告刘胜利共同承担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的宁远县柏万城完小的证明及设计图纸，不能证明被上诉人的施工造成工程质量严重缺陷，本院不予采纳；上诉人刘胜利提供的质监、监理通知单中关于验收存在的问题，被上诉人廖有方提供宁远县柏万城完小的证明证实已经被上诉人完成修复、整改；被上诉人廖有方提供黄平生的证明、柏万城完小工程下欠农民工工资一览表，与本案处理没有关联性，本院不予采纳；证人李楚勇的当庭证言证实廖有方多次向刘胜利追讨下欠工程款，本院予以采纳。除柏万城完小综合楼竣工并验收合格的情况，对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，针对上诉人刘胜利对一审法院认定事实提出的异议，本院认定如下：双方当事人未提供相关职能部门对柏万城完小综合楼验收合格的证据，本院不予认定柏万城完小综合楼验收合格，上诉人主张综合楼工程存在严重质量问题导致无法验收合格，未提供充分的证据证明，本院不予采纳。从照片等证据结合双方的陈述，足以认定该综合楼已投入使用，一审法院对此认定正确，是否全面投入使用，与案件处理没有直接联系，本院不作审查。上诉人与被上诉人廖有方虽未进行书面结算，但被上诉人依据合同约定的价款、建筑面积及已支取的工程款计算所得的工程欠款金额，与上诉人口头协商，上诉人亦表示认可，有被上诉人廖有方提供的录音视频资料予以证实，该录音视频资料是被上诉人与上诉人及其家人对话的录像，其取得未侵犯他人的合法权益，也不违反法律禁止性规定和公序良俗，真实地反映了事实情况，具备证据的真实性、合法性、关联性，应予以采信，可以作为认定案件事实的依据。上诉人还提出与被上诉人廖有方签订的《鲤溪镇柏万城完小综合楼项目包工合同书》是无效合同，本院认为，该合同约定将建设综合楼项目的部分工作，如泥工，以包工不包料的方式交给被上诉人完成，被上诉人提供劳务，其内容未违反法律、法规的禁止性规定，应认定为有效合同，该合同不属于建设工程合同，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。上诉人刘胜利认为被上诉人廖有方提供的劳务影响工程质量导致其损失的，可另行向被上诉人主张权利，不能以此为由拒不给付下欠的工程款，因双方在合同中约定了违约金，一审法院根据上诉人的违约情况认定违约金的金额，处理正确，应予以维持。
综上所述，上诉人刘胜利的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3620元，由上诉人刘胜利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 素
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 李 丹
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。