大连市甘井子区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民初字第2601号
原告（被告）赵某某，男，
委托代理人姜岩，辽宁东亚律师师事务所律师。
被告（原告）大连世云楼食品有限公司。
法定代表人张朝彦，该公司执行董事。
委托代理人唐鹏林，辽宁竞业律师事务所律师。
委托代理人孙家君，女，
原告（被告）赵某某（以下简称原告）与被告（原告）大连世云楼食品有限公司（以下简称被告）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人姜岩，被告委托代理人唐鹏林、孙家君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告2012年7月10日到被告单位工作，担任煮货师傅一职，被告从未与原告签订过劳动合同。2013年11月4日，被告将原告开除，却不出具解除劳动合同证明书。被告应当支付原告未签订劳动合同的二倍工资，原告起诉至仲裁后，仲裁只支持了原告部分二倍工资的请求。被告不与原告签订劳动合同已超过一年，应视为被告与原告订立了无固定期限劳动合同。被告无正当理由，违法解除了双方的劳动合同，应当支付原告赔偿金。被告拒不向原告出具解除劳动合同证明书，应当向原告赔偿由此造成的收入损失和生活费。另外，原告在被告处工作，从未享受过带薪年休假，也未领取加班工资，所以被告应当支付带薪年休假工资及加班工资。为维护原告权益，特提起诉讼，请求法院判令被告支付原告：一、未依法订立书面劳动合同的二倍工资50400元（4，200元／月×12月）；二、违法解除劳动合同关系赔偿金12，600元（4，200元×1.5×2）；三、未出具解除劳动合同证明书而造成的损失6，276元；四、2013年11月4日至2014年2月17日的生活费1，855元；五、带薪年休假工资4，634元；六、2013年1月1日至2013年5月31日的双休日及节假日的加班工资共计20，306元。
被告辩称，原告2012年7月10日到原告单位从事煮货师傅工作。每天早晨3点到4点装车装货，晚上7点至9点煮货，其余时间全部休息，全天上班时间不超过3小时，根据工作内容和性质，原、被告间确立的非全日制用工形式。被告2013年11月4日未经请假擅自离岗，经原告书面催告后仍拒绝到岗上班。2013年11月5日原告申请仲裁，11月24日申请变更仲裁事项。2014年2月12日仲裁委作出仲裁裁决书。该仲裁裁决书出现了较多的事实错误和法律适用错误。一、双方为非全日制用工，不签署书面协议并不违法。双方可随时通知终止用工，单位不应支付经济补偿。带薪年休假工资仅适用于全日制用工，非全日制用工并没有带薪年休假。三、被告实行的是小时工资制，本身不存在加班费问题。故，请求法院判令：一、被告无需向原告支付二倍工资27，300元；二、被告无需支付赔偿金12，600元；三、被告无需向原告支付带薪年休假工资20，326元。
经审理查明，2012年7月10日，原告到被告单位工作，担任煮货师傅一职，月工资4，200元。双方并未签订书面劳动合同。2013年11月4日，被告解除了双方的劳动关系，并多支付了原告一个月工资。原告自1993年1月开始缴纳社会保险。
2013年11月5日，原告向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年2月12日，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，裁决被告支付原告二倍工资、赔偿金、带薪年休假工资、加班费共计60，638元。原、被告均不服仲裁，向法院提起诉讼。
本院所确认的上述事实，有仲裁裁决书、证明及庭审笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，劳动合同双方应当依法履行双方的劳动合同。
首先，双方是否为全日制用工。原告的工作为煮货师傅，煮货的工作并非只能是非全日制用工，被告主张双方关系为非全日制用工，应当提供证据证明。被告并未提供证据，应当承担举证不能的不利后果，故本院认定双方存在事实劳动关系，属全日制用工。
第二，原告自2012年7月10日到被告单位工作，用人单位与劳动者应自建立劳动关系起一个月内签订书面劳动合同。如超过一个月仍不签订书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资。
关于原告的月工资数额，原告提供了被告公司出具的证明，被告虽不认可，但并未提供反证予以证明，故本院采信原告的关于月工资为4，200元的主张。原告在2013年11月5日提起仲裁，其关于二倍工资的诉讼请求并未超过仲裁时效，故原告主张获得未签订书面劳动合同的二倍工资差额42，600元（4，200元×11个月）的诉讼请求，本院予以支持，其超额部分请求，本院不予支持。
第三，双方劳动关系的解除是否合法。被告主张双方的劳动关系并未解除，原告并未到岗工作。在庭审中，被告陈述原告的工资发放至2013年11月，在原告要走时结了11月工资，又多给了一个月工资，11月4日之后，原告没有到单位上班。故，本院认为双方的劳动关系已经解除。关于解除劳动合同的原因，被告应当承担举证责任。被告并未提供证据证明其解除行为合法，应当承担举证不能的不利后果。被告违法解除了双方的劳动合同，应当向原告支付解除劳动合同经济赔偿金。原告自2012年7月10日至2013年11月4日在被告单位工作，应获得的解除劳动合同经济赔偿金数额为12，600元（4，200元×1.5个月×2）。被告在双方劳动关系解除时额外支付原告一个月工资，原告亦认可收到，本院予以扣除，即原告应获得的解除劳动合同经济赔偿金数额为8，400元（12600元-4200元）。
第四，关于原告主张被告未出具解除劳动合同证明书发生的损失。原告并未提供证据证明实际存在的损失，故对于原告此项诉讼请求，本院不予支持。
第五，关于原告主张解除劳动关系后的生活费。本院认为，被告未出具解除劳动合同证明书与原告是否找到工作以及有无收入并无直接因果关系，故对于原告此项诉讼请求，本院不予支持。
第六，关于原告主张的带薪年休假工资。原告自1993年开始缴纳社保，其累计工作时间已满10年，应享受每年10天的带薪年休假。原告在被告单位的工作时间为2012年7月10日至2013年11月4日，其应当享受的带薪年休假工资为4，634元（4200元÷21.75×12天×200%）。
第七，关于原告主张的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张自己存在加班，应当提供存在加班的证据。原告提供了刷卡记录作为加班的证据，本院认为，原告提供的证据并无被告单位签字或者盖章，被告亦不认可，该份证据的真实性无法确认，本院不予采信。并且，刷卡记录即使是真实的，原告仍应提供证据证明原告接受了被告关于加班的工作安排。加班应为原告按照单位要求进行劳动，不应简单的将原告在单位的全部时间理解为原告的加班时间。故，原告的此项诉讼请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十日内，被告（原告）大连世云楼食品有限公司支付原告（被告）赵某某未签订书面劳动合同的二倍工资差额42，600元。
二、本判决生效之日起十日内，被告（原告）大连世云楼食品有限公司支付原告（被告）赵某某解除劳动合同经济赔偿金8，400元。
三、本判决生效之日起十日内，被告（原告）大连世云楼食品有限公司支付原告（被告）赵某某带薪年休假工资为4，634元。
四、驳回原告（被告）赵某某、被告（原告）大连世云楼食品有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元（原告已预交），由被告（原告）大连世云楼食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
申请执行的期限为二年。
代理审判员 崔小红
二〇一四年五月十八日
书 记 员 马 丽