安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖03民终1100号上诉人（原审原告）：王丽红，女，1973年7月30日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。上诉人（原审原告）：马志飞，男，1972年9月5日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。上述两位上诉人共同委托诉讼代理人：李学金，安徽辉泰律师事务所律师。上述两位上诉人共同委托诉讼代理人：李一，安徽辉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽金久置业投资有限公司，住所地安徽省蚌埠市解放路329号，统一社会信用代码913403006989706062（1-1）。法定代表人：陈温，该公司总经理。委托代理人：王栓继，安徽明锐律师事务所律师。委托代理人：周凯瑞，安徽明锐律师事务所实习律师。上诉人王丽红、马志飞因与被上诉人安徽金久置业投资有限公司（以下简称金久置业公司）商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2015）龙民一初字第00410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王丽红、马志飞的委托代理人李一、李学金，被上诉人金久置业公司的委托代理人周凯瑞、王栓继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王丽红、马志飞上诉请求：一、请求依法判决撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，或裁定发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院查明蚌埠市建筑设计研究院院长个人证实涉案房屋中与客厅相连部分是阳台有误，该院院长证实的是涉案房屋中与客厅相连部分是封闭式阳台，而不是阳台。2、一审法院以职权调取的证据存在严重的缺陷，导致本案诉争的涉案房屋西部与客厅相连部分是否为阳台没有查清。一审法院应进一步要求蚌埠市房地产测绘队对诉争部分是否为阳台进行说明。安徽地平线建筑设计事务有限公司与金久置业公司存在利害关系，其出具的说明不能作为定案依据。该公司设计师丁俊杰不是该公司的法定代表人，其不能代表安徽地平线建筑设计事务有限公司，所证明的内容没有依据支持。一审承办人出具的情况说明不能作为定案依据，不能证明蚌埠市龙子湖区规划局已核实涉案房屋中与客厅相连部分是否为阳台，仅凭该局工作人员的通话记录，没有提供经该规划局批准的规划设计图予以证实。3、一审法院无法认定涉案房屋西部与客厅相连部分是否为阳台，上诉人应承担举证不能的法律后果，依据不足。被上诉人交付的标准层户型图上载明涉案房屋西部与客厅相连部分为阔景阳台。该户型图对上诉人购买房屋起着决定性的作用。设计单位出具的情况说明没有经过规划部门审批，与标准规划图设计标识、标准层户型图严重不符。该图标标识依据设计规范属于阳台设计标识。一审法院未采纳蚌埠市建筑设计研究院院长的调查笔录错误。4、一审法院程序违法。案涉争议属于专业技术性问题，为客观公正的查明事实，上诉人申请一审法院向蚌埠市建筑设计研究院、蚌埠市规划局调查核实案涉争议事实，并申请对标准层规划图案涉争议图标标识的使用功能进行司法鉴定，一审法院没有决定是否采纳作出判决属程序违法。5、一审法院认定金久置业公司不存在违约行为错误。金久置业公司提供的单体设计方案图明确显示有两个阳台，其中诉争部分为封闭阳台。金久置业公司交付的商品房不符合合同约定，上诉人有权拒绝接收。上诉人主张的违约金，有合同约定和法律依据，一审法院不予支持错误，且证据不足。综上，原审判决认定事实不清，证据不足。金久置业公司辩称，上诉人的上诉请求都不能成立。其交付的商品房符合合同约定，合同虽约定了阳台是非封闭式的，但没有约定有几个阳台，且其交付的阳台就是非封闭式的，上诉人称买房时阳台是其考虑的主要因素，但从房屋交付的情况看，上诉人接收了房屋，且在交付时并未对阳台提出异议，且在一审时未提出退房的要求，因此上诉人的该点理由不能成立。商品房买卖合同中约定的房款结算方式是以测绘面积按照房屋单价据实结算，多退少补，其收取上诉人的房屋价款均是按照测绘面积收取的，符合合同约定。方黎是蚌埠建筑设计院的院长，与诉争工程的建筑设计单位是同类的，蚌埠设计研究院不是诉争项目的设计单位，方黎不是诉争项目的设计人员，方黎不符合证人的条件，因此，方黎的意见不属于专家意见，方黎是应上诉人的要求去做的谈话笔录，不是一审法院主动调查的，且专家意见必须是对专门性的问题提供的专家意见，本案争议的部分不属于专门性的问题，上诉人主张一审程序违法的理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。王丽红、马志飞向一审法院起诉请求：一、请依法判决撤销双方对封闭式阳台建筑面积的结算；二、请判决金久置业公司返还多收取王丽红、马志飞封闭式阳台建筑面积二分之一的购房款15545.91元及利息（从2015年1月1日起开始计算至返还阳台建筑面积二分之一的购房款之日止，利息按银行同期贷款利率计算）；三、本案诉讼费由金久置业公司负担。一审法院认定事实：2013年2月28日，王丽红、马志飞与金久置业公司签订一份《商品房买卖合同》，约定王丽红、马志飞购买金久置业公司开发的金润名都小区第7栋1单元28层01281号住宅商品房一套，建筑面积为125.2平方米。该商品房阳台为非封闭式，单价为5360.66元，总价款为671155元。金久置业公司应当在2014年12月31日前，依照国家和地方政府的有关规定，将经验收合格并符合合同约定的商品房交付王丽红、马志飞使用。2014年12月，王丽红、马志飞办理交房手续时发现该房屋东部与客厅相连部分为封闭式。庭审后，为查明案件事实，一审法院至蚌埠市房地产测绘队核实涉案房屋中与客厅相连部分是否为阳台，蚌埠市房地产测绘队仅能提供涉案房屋及未封闭阳台的面积，未能提供涉案房屋中与客厅相连部分是否为阳台的说明。2015年6月12日，一审法院至金润名都小区的设计单位安徽地平线建筑涉及事务有限公司核实其单位向一审法院出具的关于“金润国际商业广场5、7、11、15号住宅楼”部分设计内容的说明是否系该单位出具，该单位工作人员丁俊杰称属实，并证实案涉房屋中与客厅相连部分设计时不是阳台。2015年7月8日，一审法院至蚌埠市建筑设计研究院核实涉案房屋中与客厅相连部分是否为阳台，该院院长个人证实案涉房屋中与客厅相连部分是阳台。2015年7月9日，一审法院至蚌埠市龙子湖区规划局核实案涉房屋中与客厅相连部分是否为阳台，该局工作人员告知其单位无法证明案涉房屋中与客厅相连部分是否为阳台。另查明，金润名都小区第7栋1单元28层01281号房屋的南阳台为非封闭式。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王丽红、马志飞虽提供证据，但所举证据不能证实金润名都小区第7栋1单元28层01281号住宅商品房的东部与客厅相连接部分为阳台。本案中，王丽红、马志飞提供的证据中仅有蚌埠市建筑涉及研究院院长个人证实涉案房屋东部与客厅相连接部分为阳台，但该证据与金润名都小区的设计单位安徽地平线建筑设计事务有限公司出具的关于“金润国际商业广场5、7、11、15号住宅楼”部分设计内容的说明不一致。因安徽地平线建筑设计事务有限公司系金润名都小区的设计单位，其证明力明显高于蚌埠市建筑设计研究院院长个人的意见。根据庭审及庭后核实的情况，一审法院亦无法认定涉案房屋东部与客厅相连接部分是否为阳台。另一方面，王丽红、马志飞与金久置业公司签订的《商品房买卖合同》约定，该商品房阳台是“非封闭式”，而金久置业公司交付的房屋中南阳台为非封闭式，且交付房屋的面积误差比绝对值在3%以内，所以金久置业公司并不存在违约行为。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回王丽红、马志飞的诉讼请求。案件受理费178元，减半收取89元，由王丽红、马志飞承担。二审中，当事人没有提交新证据。双方所举证据与一审相同，向对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，王丽红、马志飞与金久置业公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。金久置业公司按约交付的房屋中包括非封闭式南阳台，王丽红、马志飞主张东侧争议部位亦为阳台，且应为非封闭式，双方签订的商品房买卖合同中只载明阳台为非封闭式，但未明确约定阳台的数量和位置。至于合同附件一中的附图，虽有争议部位的标注，但对于该部分功能和构造属性则缺乏相应的文字说明。由于诉争房屋是根据设计单位的图纸进行施工，因此对于诉争部位的功能和构造属性的界定，应取决于设计单位的专业意见。根据设计单位安徽地平线建筑设计事务所有限公司于2011年6月4日出具的设计说明，明确诉争部位的功能为客厅扩展空间并为封闭空间，该说明系设计单位对设计内容进行的有效证明，应当作为界定诉争部位功能和构造属性的依据。虽蚌埠市建筑设计研究院院长在原审谈话笔录中陈述诉争部分是阳台，但仅系其个人意见，并不能推翻涉案工程设计单位对设计内容作出的说明。金久置业公司户型图的宣传彩页中虽载明“宽敞客厅与阔景阳台相连”，同时该彩页中亦明确告知“本广告所有图片及文字仅供参考，不是广告主的邀约或邀请，不构成合同的一部分，一切关于事实和权力义务的内容，以政府批准的规划和双方买卖合同为准。”由于该宣传彩页并非合同的组成部分，即该宣传彩页对双方当事人没有法律约束力。故王丽红、马志飞主张诉争部位的功能属于非封闭式阳台，依据不足，本院不予采信。关于王丽红、马志飞申请一审法院调取证据的问题，一审法院已应其申请调取了相关证据，至于王丽红、马志飞上诉所称一审法院应进一步要求蚌埠市房地产测绘队对诉争部分是否为阳台进行说明的问题，因蚌埠市房地产测绘队的工作职责不包括对建筑物某部位的使用功能如何称谓进行界定，所以一审法院没有依据要求其进一步对诉争部分是否为阳台进行说明。关于王丽红、马志飞申请对诉争部位使用功能称谓进行司法鉴定的问题，因建筑物某部位的使用功能如何称谓不属于专门性问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，人民法院对其该鉴定申请应不予准许。另外，根据案涉房屋设计单位安徽地平线建筑设计事务所有限公司于2011年6月4日出具的设计说明，可以认定诉争部位的功能为客厅扩展空间并为封闭空间，因而没有对诉争部位使用功能称谓进行司法鉴定的必要。一审法院对王丽红、马志飞的司法鉴定申请未予作出是否准许的决定，程序欠妥，但案件判决结果并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。王丽红、马志飞的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费178元，由王丽红、马志飞负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘伟荣审 判 员  耿 杰代理审判员  李小芹二〇一六年十月九日书 记 员  贡雪洁附：相关法律条文《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。