河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）洛行终字第73号
上诉人（原审被告）宜阳县公安局。
法定代表人张磊强，局长。
委托代理人王进，河南森合律师事务所律师。一般代理。
委托代理人周柏红，河南森合律师事务所实习律师。一般代理。
上诉人（原审第三人）张云立，男，汉族，1952年5月15日出生，住洛阳市涧西区。洛阳文晟机械设备有限公司股东。
上诉人（原审第三人）周华，男，汉族，1963年6月13日出生，住洛阳市涧西区。洛阳文晟机械设备有限公司股东。
以上二上诉人共同委托代理人张增军，河南惠人律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）洛阳文晟机械设备有限公司。
法定代表人王彩霞，该公司董事长。
委托代理人阴吉峰，河南帝都律师事务所律师。特别授权。
委托代理人靳海林，男，汉族，1966年6月20日出生，河南省禹州市人。一般代理。
上诉人宜阳县公安局、张云立、周华因不服河南省宜阳县人民法院（2014）宜行重字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宜阳县公安局的委托代理人王进、周柏红，上诉人张云立及其委托代理人张增军，上诉人周华的委托代理人张增军，被上诉人洛阳文晟机械设备有限公司（以下简称文晟公司）的委托代理人阴吉峰、靳海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月12日，王彩霞、张云立、周华合伙成立洛阳文晟机械设备有限公司，制定了公司章程。该章程规定：王彩霞、张云立、周华均为个人股，其中王彩霞、张云立各占总股份的33%，周华占总股份的34%，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，股东会议由股东按照出资比例行使表决权，公司设立执行董事一人为公司的法定代表人，执行董事的任期为三年。该公司于2010年8月20日在宜阳县工商局登记注册成立，取得企业法人营业执照，法定代表人为王彩霞。该公司刻制有3枚印章，其中1枚为公章（编号为4103270004777），1枚为财务专用章（编号为4103270004778），1枚为合同专用章（编号为4103270004779）。2012年5月10日，王彩霞因涉嫌犯罪被刑事拘留，同年6月12日被宣布逮捕。2012年9月26日、11月20日，张云立、周华两次召开股东会决定免去王彩霞法定代表人职务，由张云立担任公司法定代表人，但企业法人营业执照上的法定代表人至今未变更。2012年11月28日，张云立、周华在《洛阳商报》发表通知，称王彩霞已失去法人资格，但她保存的公章至今下落不明，通知王彩霞自登报之日起15日内交出公司公章及公司一切证件，否则，超期后其保存的公章和证件自动作废。该通知于2012年12月5日由被告工作人员送达给在看守所的王彩霞。2012年12月10日，河南帝都律师事务所律师阴吉峰向被告发出“律师函”，称：法定代表人以工商行政管理局的认定为准，文晟公司印章不存在下落不明的问题，由王彩霞委托的靳海林代为保管，张云立、周华找靳海林使用过公章，登报通知没有法律约束力，其后果不能产生更换法定代表人，更不能产生重新刻制新印章的行为。该“律师函”上加盖有河南帝都律师事务所公章和文晟公司公章。2012年12月14日，宜阳县公安局经侦大队给阴吉峰律师复函，证明“律师函”已经收到，请阴律师通知靳海林三日内到宜阳县公安局经侦大队接受调查。2012年12月21日，张云立、周华再次召开由二人参加的股东会，作出决议称：王彩霞拒不交出公章，为不影响公司的生产经营，经占公司67%股权的股东同意，决定刻制公章一枚，原公章作废。委托张云立办理相关手续。2013年1月6日，张云立以文晟公司法定代表人的身份向宜阳县公安局递交“印章刻制申请表”，申请刻制印章3枚，刻制原因为“更换印章”，并提交了公司章程、股东会决议、登报通知、宜阳县工商局情况说明、宜阳县寻村派出所证明、张云立个人信息等材料。当日，被告在该申请表加盖公章同意刻制，并下达“河南省公章刻制批准单”，致使文晟公司另刻制新印章3枚（其中公章编号4103270007202）。另查明：河南省公安厅《关于进一步加强印章刻字业管理的通知》豫公（通）（2000）313号文第四条规定：“严格刻制公章的审查备案。各级公安机关必须认真履行公章刻制前审查和刻制后留存印模备案职责，对经办人的身份证、联系电话等事项，要认真登记，以备查验。备案登记手续保存三年。审查刻制公章应把握以下几条原则：……（3）企业单位印章，凭工商行政管理部门核发的《营业执照》”。国家工商行政管理局《关于企业法人法定代表人登记管理规定（修正）》（1999年6月23日国家工商行政管理局令第90号发布）第三条规定：“企业法人的法定代表人（以下简称法定代表人）经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格”。第四条规定：“有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；（三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的”。被告提供的《公安部印章管理办法》没有发布日期和文号。
原审法院审理后认为：第三人张云立向被告宜阳县公安局申请重新刻制洛阳文晟机械设备有限公司印章时，虽然提供了文晟公司章程、股东会决议、登报通知、宜阳县公安局寻村派出所证明、宜阳县工商局情况说明，但没有提供文晟公司营业执照。被告宜阳县公安局作为印章刻字业的管理机关同意第三人张云立重新刻制文晟公司印章的行为违反了河南省公安厅《关于进一步加强印章刻字业管理的通知》之规定；宜阳县公安局向王彩霞送达张云立、周华的登报通知后，律师阴吉峰即以河南帝都律师事务所名义向宜阳县公安局发出律师函，对登报内容提出异议，被告在准许第三人张云立重新刻制文晟公司新印章之前，没有依照《行政许可法》第四十七条：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”之规定举行听证。被告提供的《公安部印章管理办法》没有发布日期和文号，不能作为具体行政行为的有效依据。原告请求判令被告准许重新刻制原告印章的具体行政行为违法的理由正当，予以支持。国家工商行政管理局《关于企业法人法定代表人登记管理规定（修正）》第三条规定：“企业法人的法定代表人（以下简称法定代表人）经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格”。第三人张云立、周华在王彩霞不能参加的情况下召开股东会，选举张云立为新的法定代表人，没有得到企业登记机关的核准登记。因此，不能证明张云立已经取得法定代表人资格，故张云立以文晟公司法定代表人的身份申请撤回文晟公司起诉的理由不足，不予准许。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决确认被告宜阳县公安局同意第三人张云立重新刻制洛阳文晟机械设备有限公司新印章的行政行为违法。判决书送达后，宜阳县公安局及张云立、周华均不服，提起上诉。
上诉人宜阳县公安局上诉称：1、上诉人行政程序和内容合法。（1）王彩霞无权以文晟公司名义提起该行政诉讼。首先，王彩霞于2012年5月9日被刑拘，6月13日被批捕，已经被公安机关采取强制措施。根据《国家工商行政管理局关于企业法人法定代表人登记管理规定》，王彩霞已失去担任文晟公司法定代表人的资格，符合法定不得担任法定代表人的条件，并经股东会予以确认，无权以法定代表人的身份代表文晟公司行使诉权。同时，其也就丧失了公司的印章及营业执照等相关工商登记证书的控制、支配和管理权。其次，宜阳县工商局具有公司法定代表人资格认定的行政权利，其多次向上诉人出具书面《证明》，明确指出王彩霞已经丧失法定代表人资格，且该《证明》至今并未被撤销或被确认无效，应当具有法律效力，王彩霞已经不具备法定代表人资格，上诉人以宜阳县工商局的《证明》为依据作出刻制印章的行政许可行为，并依据《企业法人法定代表人登记管理规定》第7、8条及《公司法》相关规定为文晟公司重新刻制印章，文晟公司才可以依法向工商部门办理该公司法定代表人的变更。一审法院未对宜阳县工商局出具《证明》的合法性进行认定的情况下，断章取义，认定上诉人行政许可行为违法，明显不当。（2）上诉人对被上诉人依法履行了听证告知程序。王彩霞因被采取刑事强制措施，本案文晟公司的另外两名股东张云立、周华为文晟公司的正常经营，要求上诉人为该公司重新刻制公司印章，上诉人于2012年12月5日，将张云立、周华以文晟公司名义《登报声明》送达王彩霞，2012年12月10日河南帝都律师事务所阴吉峰以王彩霞委托人名义向我局邮寄《律师函》，鉴于帝都律师事务所未提供王彩霞的授权委托手续，是否有权代表文晟公司出具律师函及内容是否真实无法确定，上诉人为维护被上诉人权益，通过宜阳经侦大队复函律师函指定律师阴吉峰，以核实靳海林是否代表王彩霞保管印章，并告知靳海林到上诉人的经侦大队接受调查，就是赋予王彩霞及委托人的陈述申辩的权利，但靳海林未按通知要求期限到上诉人处说明情况，视为对其陈述申辩权的放弃。2、上诉人的行政许可行为符合法律依据。上诉人依据《行政许可法》第29条、31条和34条。《国务院关于国家行政机关和企事业单位社会团体印章管理规定》第22条、23条、24条，《社会团体印章管理规定》第4条7款，参照《公安部印章管理办法》第8、11条，《河南省印章业管理工作规范》，第三章第7条第1款第2项及第9条的规定作出该行政许可行为，符合相关法律法规规定。《公安部印章管理办法》仅是参考，并非作为上诉人的法律依据，一审法院认定该《办法》为上诉人的法律依据，明显与事实不符。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，上诉人的行政行为内容和程序合法，恳请二审法院查明事实，撤销宜阳县人民法院（2014）宜行重字第2号行政判决书，驳回原审原告的诉讼请求。以维护上诉人的合法权益。
上诉人张云立、周华上诉称：一、一审判决超出原审原告的诉讼请求，明显错误。一审原告的诉讼请求为确认被告重新刻制原告公章、财务章的具体行政行为违法，但是一审判决的是确认被告同意张云立重新刻制文晟公司印章的行政行为违法。原告没有的诉讼请求，一审判决竟然予以判决，一审法院变通、修改原告的诉讼请求，明显违法。二、一审判决适用法律错误。根据公司法及文晟公司的公司章程，公司法定代表人的决定权在公司股东会，属于公司自治管理的范围。股东会议决议一经作出即具有法律效力，不需要任何行政机关批准和任命，也没有任何法律法规规定股东会选举和更换的董事、监事，需要行政机关登记后生效。工商变更登记的作用仅仅是对外公示、告知，是否办理法定代表人变更登记手续，不是法定代表人产生的必要条件。不依法办理变更登记需要承担行政责任，但是并不能否决公司股东会决议。所以，文晟公司在2012年9月26日修改公司章程时选举张云立为公司的执行董事、公司法定代表人，完全合法。所以，张云立作为公司选举的执行董事、公司法定代表人有权代表公司提起诉讼或者撤回诉讼。原告不能代表公司意思，起诉不具有合法性，主体不适格。二、依据《公司登记管理条例》第24条，公司申请变更登记应向登记机关提交公司依照《公司法》作出的变更决议或者决定。公司的法定代表人或新任法定代表人，可以依据公司决议或决定向公司登记机关提出两项以上的变更登记申请。根据公司登记条例第27条规定，公司申请变更登记，应向公司登记机关提交下列文件：“（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书，”可见，公司法定代表人的产生属于公司自治管理的范围。股东会决议一经作出即具有法律效力，不需要任何行政机关批准和任命。王彩霞把公司公章当成私人财产，私自交给自己的亲属控制，无论是公司监事，还是股东，均无法正常使用。所以，本案的公章使用行为没有合法性，而且其结果也损害了公司利益，其起诉根本不具有合法性。三、宜阳县公安局的行为完全合法。国发（1999）25号规定，印章制发机关应规范和加强印章制发管理、严格办理程序和审批手续。国家行政机关和企业事业单位、社会团体刻制印章，应到当地公安机关指定的刻章单位刻制。由此可见，公安机关是印章刻制的行政管理机关。至于具体情况如何操作，并无强制性规定，公安局有权根据特殊情况，决定是否同意刻制印章，而行政诉讼，并不应当对行政行为的合理性进行审查。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，超出被上诉人的诉讼请求，请二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人洛阳文晟机械设备有限公司答辩称：一、王彩霞有权利以文晟公司名义提起行政诉讼。该案件经过洛阳市中级人民法院二审裁定确认王彩霞有权利以文晟公司名义提起行政诉讼，至今为止王彩霞仍然是答辩人的法定代表人，这一点是毋容置疑的。张云立、周华以及两人以文晟公司的名义多次向宜阳县工商局申请变更法定代表人登记（王彩霞变更为张云立），均被宜阳县工商局驳回，至今宜阳县工商局登记的文晟公司的法定代表人仍然是王彩霞。二、宜阳县公安局认为给律师发复函就是告知听证权利，是不符合法律规定的。1、经济侦查大队无权发此复函。2、复函带有威胁的性质，是典型的滥用职权的表现。三、同意刻章的行政许可行为没有法律依据，宜阳县公安局提交的证据可以证明该许可行为是违法的。四、宜阳县公安局以更换印章的名义同意重新刻制印章，那么最基本要收回原有印章，但本案原有印章没有收回，还在答辩人的保管员手中。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
在本院审理期间，各方当事人未提交合法有效的新证据，本院对证据的认定与原审一致，根据合法有效证据所查明的事实与原审一致。
本院认为：生效的（2013）洛行终字第37号行政裁定书，已经认定洛阳文晟机械设备有限公司以旧的印章代表公司提起本案行政诉讼，具备原告主体资格。故二上诉人认为王彩霞以旧的印章代表文晟公司提起诉讼不合法之上诉理由本院不予支持。上诉人宜阳县公安局提交其在行政程序中参考的公安部《印章管理办法》第八条规定：“企业事业单位、民政部门登记的民间组织、村（居）民委员会和各协调机构及非常设机构需要刻制印章的，应当凭上级主管部门出具的刻制证明和单位成立的批准文本到所在地县级以上人民政府公安机关申请办理准刻手续。无上级主管部门的，应当凭登记管理部门核发的营业执照、登记证书或者所在地公安派出所出具的证明，到所在地县级以上公安机关申请办理准刻手续。”第十一条规定：“需要更换印章的，须公告声明原印章作废后按照本办法第七条、第八条规定重新办理备案或准刻手续。印章遗失、被抢、被盗的，应当向备案或批准刻制的公安机关报告，并采取公告形式声明作废后，按照前款规定重新办理备案或准刻手续。”河南省公安厅《关于进一步加强印章刻字业管理的通知》豫公（通）（2000）313号文第四条规定：“严格刻制公章的审查备案。各级公安机关必须认真履行公章刻制前审查和刻制后留存印模备案职责，对经办人的身份证、联系电话等事项，要认真登记，以备查验。备案登记手续保存三年。审查刻制公章应把握以下几条原则：（1）刻制国家党政机关和事业单位及其内部印章，一律凭所制印章的上一级领导部门出具的证明文件或介绍信。（2）党、团、工、青、妇等组织的印章凭上级组织的批准刻制手续。（3）企业单位印章，凭工商行政管理部门核发的《营业执照》。（4）新办学校印章，凭教育行政主管部门出具的证明，社会力量办学的需凭相应教育行政部门发给的《社会力量办学许可证》。……”从以上公安机关提供的其在行政程序中参照的各种规定均可看出，公安机关在准许企业刻制印章、更换印章或者重新刻制印章时，均应当由刻章企业提供营业执照。本案上诉人宜阳县公安局准许文晟公司刻制印章时未让该公司提交营业执照，未依照《行政许可法》第四十七条的规定告知利害关系人听证的权利，故该行政许可行为违法。上诉人宜阳县公安局上诉称其经侦大队向利害关系人王彩霞的代理律师复函，要求文晟公司印章保管人到经侦大队接受询问，即是履行了听证告知义务，该理由于法无据，本院不予支持。上诉人张云立、周华上诉称原审判非所诉之理由，在二审庭审过程中，被上诉人称其诉讼请求虽写的是“请求判令被告重新刻制原告公章、财务章的具体行政行为违法”，但只是措辞的问题，其诉的就是宜阳县公安局的刻章审批行为。本院认为，从一、二审审理过程均可看出，原审原告实际所诉的就是宜阳县公安局准许刻制印章的行政许可行为，如果严加审查原审原告诉讼请求的措辞，只会增加当事人的诉累，故原审对原告所诉的具体行政行为进行审查并依法进行判决，并无不当之处。原审判决正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宜阳县公安局承担25元，张云立、周华共同承担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳红
审 判 员 叶乃君
代审判员 王 鹏
二〇一四年九月十一日
书 记 员 冀雅娇