河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终1978号
上诉人（原审被告）：陆水良，男，1966年2月17日出生，汉族，现住张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：马洪斌，河北扬正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常娜，女，1982年8月27日出生，汉族，现住张家口市桥西区。
委托诉讼代理人：李生全（系原告公爹），1962年12月10日出生，汉族，住张家口市桥西区。
原审被告：张家口宜城房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区杨家坟北路11号宜城办公楼19层。
法定代表人：陆水良，总经理。
委托诉讼代理人：张日东，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：马洪斌，河北扬正律师事务所律师。
上诉人陆水良因与被上诉人常娜，原审被告张家口宜城房地产开发有限公司（以下简称宜城房开）民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2017）冀0703民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆水良的委托诉讼代理人马洪斌，被上诉人常娜的委托诉讼代理人李生全，宜城房开的委托诉讼代理人张日东、马洪斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆水良上诉请求：一、双方借贷没有约定利息，一审所判本息5672317元无据，应予改判；二、常娜承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：1、500万元的借款合同利息约定不明。该借款合同在金额、利率、期限和用途四要素中并没利率一项，在违约条款载明：不按期归还借款，在借款期内及超出期限均按国家规定的年利率四倍计算。借款期限约定一个月，可循环用三个月，利率和期限均属约定不明。基于此，一审判决载明“对有争议的事实，本院认定如下：”其中有“合同未约定借款利息”。常娜并没有上诉，该条已经发生法律效力。根据民间借贷司法解释第25条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明的，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”本案自然人之间的借贷，合同对利息约定不明，一审法院也认定“未约定借款利息”，陆水良偿还常娜的368.4万元均为本金，欠款为111.6万元。2、128万元的借款是常娜非法计算的利息款，属于计算的复利，不受法律保护。128万元借款时，常娜明确说是400万元借款的利息，128万元不是第二笔新增借款。起诉状称2015年3月27日向常娜借款128万元，期限一个月，“借款到期后，常娜多次催收，所欠该笔借款本金128万元及相应利息至今未偿还。”借款用途付工程款，借款期限一个月，还款方式到期一次性汇到出借人指定账户。2015年3月27日，128万元转入陆水良卡上后，常娜要求陆水良当即将128万元回转，128万元只在陆水良卡上呆了几分钟。一审第一次开庭时，常娜矢口否认立即转回的事实。陆水良申请一审法院去银行调取的证据证明，陆水良接收汇款的当天，128万元按常娜的要求分三次给李某汇款69万元，给江允斌汇款59万元，江允斌当即又将钱汇给常娜，128万元借款一天也没使。第二次开庭，常娜改口说是“借新还旧”。3、128万元是400万元借款的利息。应当是这样计算的：2015年3月23日常娜向陆水良发的债务逾期催收通知：2015.3.20欠本金400万元的利息是119.4667万元，延迟到2015.3.27的7天利息为400万元*(4%/30*7)=3.7333万元，加上砍头息128万元*4%=5.12万元，三项相加：119.4667+3.7333+5.12=128.32万元，四舍五入为128万元。4、民法通则解释125条规定“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。”本案是公民之间的借贷，常娜明知计算复利不受法律保护，又签合同，又搞借款空转账，目的使128万元利息合法化。5、400万和128万元两头受息明显不公。本金400万元的利息照收不误，128万元复利也收，有违公平的基本原则。6、宜城房开承担连带责任无据。借款合同第5条第1款约定的“保证担保：宜城房开愿用其名下的所有资产对此笔贷款担保，并承担连带责任。”同样无效。其违反了公司法第16条和担保法解释第4条。公司法第16条规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”担保法解释规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条规定，以公司资产为本公司股东或者个人提供担保的，担保合同无效。”，故宜城公司的担保行为无效。
常娜答辩称，请二审法院查清事实，驳回陆水良的上诉，维持原判，依法保护常娜的合法权益。主要事实和理由：一、双方签订的借款合同明确约定了借款利息，陆水良上诉称500万元的借款合同中未约定利息，显属断章取义、歪曲事实。陆水良于2013年9月10日向常娜借款500万元，期限一个月，于2013年10月9日到期，双方签订的借款合同第十条第二项明确约定：借款方如果不按期归还借款，则合同规定的借款期限内及超出借款期限的借款均按国家规定的现行年利率的4倍计算，同时向甲方支付违约金，违约金从借款之日起按每月借款总额的3%进行计算。计算时间自合同规定借款之日起至还清借款之日止。借款到期后，陆水良未按期归还形成违约，按借款合同约定应按国家规定的现行年利率的4倍计算利息，同时，按约定应从借款之日起按每月借款总额的3%进行计算违约金。二、陆水良向常娜第二笔借款128万元，事实清楚，证据确凿，常娜依法享有的债权应受法律保护。陆水良于2015年3月27日向常娜借款128万元，常娜将款如数转入陆水良账户，有借款合同、保证合同及陆水良出具的收据为凭据。陆水良拖欠常娜借款逾期未还，并积欠数月利息，经双方多次协商，陆水良提出向常娜借款用于归还旧欠利息，常娜同意再次出借128万元。常娜如数给付了陆水良128万元，陆水良将128万元当日偿还了常娜，用新借借款偿还旧欠债务，不违反法律规定，且属于第二十八条规定借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的情形，人民法院应予支持。陆水良违背事实，不履行合同约定，不遵守法律规定，否认该笔借款，实属赖债行为。陆水良第二笔借款128万元，期限一个月，于2015年4月27日到期，双方签订的借款合同约定：借款执行月利率千分之四十，如不按期偿还，从逾期之日起在合同执行利率的基础上加收50%的利息。借款到期后，陆水良未能按期归还，形成违约，按违约责任约定应计算利息及违约金。三、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。一审法院对已偿还的利息，自借款之日起，到陆水良2016年9月14日最后还一次归还所欠的部分利息，陆水良履行偿还的利息按年利率36%计算；此后所欠的利息，按年利率24%计算。一审判决遵照法律规定，对陆水良偿还期间的利息逐笔进行计算，并将超出月3%的利息扣减了本金。自欠息之日起至借款还清时止的应付利息按年利率24%计算。四、宜城房开提供连带责任保证担保，双方签订的借款合同明确约定的保证担保条款和保证担保合同依法成立，合法有效，担保人应对借款人所欠债务承担连带责任。陆水良于2013年9月10日向常娜借款500万元，双方签订的借款合同第五条借款担保方式，第二款约定保证担保：宜城房开愿用其名下所有财产对此笔贷款担保，并承担连带责任。宜城房开在合同上加盖公章、法定代表人签字，盖章、签字真实有效，是其真实意思表示，具有法律效力，且该借款用于宜城房开生产经营，宜城房开应依法承担连带保证担保法律责任。陆水良于2015年3月27日向常娜借款128万元签订借款合同，同时宜城房开与常娜签订保证担保合同，为陆水良借款提供保证担保，承诺对借款人的偿还义务承担连带保证责任。综上所述，陆水良与宜城房开违约，赖债不还，严重侵害了债权人的利益，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，判决依法有据，恳请二审法院查清事实，驳回陆水良的上诉，维持原判，依法维护常娜的合法权益。
宜城房开辩称，陆水良的上诉请成立，事实清楚，有法律依据。一审判决认定的借款本息错误，依据公司法及担保法的相关规定，公司的担保行为无效。
常娜向一审法院起诉请求：1、判令陆水良履行借款合同义务，偿还所欠常娜借款本金528万元及应付的相应利息；2、处置抵押物偿还所欠借款本金及利息；3、判令宜城房开承担连带担保责任，履行偿还所欠借款本金及利息的连带责任义务；4、诉讼费及保全费由陆水良、宜城房开负担。
一审法院认定事实：常娜与陆水良之间存在民间借贷事实，但陆水良对借款金额及偿还本金利息数额有异议。发生借贷后，宜城房开通过公司账户向常娜转账15笔共计368.4万元，陆水良通过李某账户、江允斌账户向常娜转款4笔共128万元。双方对其中2013年12月11日的100万元系偿还本金无异议。对有争议的证据和事实认定如下：1、常娜当庭提供个人借款合同一份、承诺书一份、李某给陆水良转账交易记录五份、债务逾期催收通知书两份，证明2013年9月10日陆水良向常娜借款500万元，宜城房开以其所有宜城家园小区6号楼1单元、2单元底商（共计1500平方米）抵押物担保，同时以公司名下所有财产提供保证担保。合同未约定借款利率，借款期限为2013年9月10日至2013年10月10日，并约定合同可循环使用三个月。陆水良借款后归还本金100万元及部分利息。陆水良、宜城房开对借款事实认可，但对本金500万元有异议，称从李某账户上打给陆水良的只有480万元，合同未约定利率，实际按月息4分履行，20万元系“砍头息”被常娜当时就扣下了。之后的利息均按月息4分计算支付20万元两个月，归还100万元本金后，按400万元本金月息4分计算得出16万元利息支付了6个月。要求本金按480万元计算，并主张已支付超出月息3分的利息应当冲减本金。陆水良为此提供本院其他案件调解书一份称法院审理涉及“砍头息”民间借贷纠纷案时本金应当按常娜实际支付数额为准，同一法院不能出现不同处理结果。本案中，常娜、陆水良签订的合同及陆水良签字盖章的催收通知书均显示借款本金为500万元，但常娜通过李某账户给陆水良实际转账为480万元，常娜未提供以现金方式支付陆水良20万元的证据。借贷事实发生后，11月11日，12月10日宜城房开支付利息各20万元，系500万元本金以月息4分计算所得。而10月份未支付利息，陆水良、宜城房开坚称第一个月利息（10月份利息）常娜支付本金时扣下。综上，本院认定借款本金为480万元，宜城房开已支付的利息超过月息3分部分冲减本金。2、常娜当庭提供借款合同一份、保证担保合同一份、常娜转陆水良网上银行电子回单三份，证明2015年3月27日陆水良向常娜借款128万元，宜城房开承担连带担保责任。合同约定借款月利率40‰，借款期限为2015年3月27日至2015年4月27日。陆水良对此不认可，称此128万元系常娜、陆水良玩的“三人转”，此128万元当天又打回常娜方，此借款合同应属无效。陆水良提出申请要求法院调取证据，银行取款凭条显示2015年3月27日陆水良分三次给李某汇款69万元，给江允斌汇款59万元，后江允斌将59万元汇给常娜。证人李某出庭作证其与常娜系亲戚关系，是常娜借用其银行卡，包括用其银行卡给陆水良汇出480万元的行为均与自己无关。常娜认可同日陆水良又将128万元打回，系“借新还旧”用新借的128万元还第一笔借款所欠利息。陆水良作为宜城房开法定代表人，系完全民事行为人，应当对自己的行为有清醒的认识，并承担相应的法律后果。其在借款合同上签字并加盖公司公章的行为，证明借款事实的存在，借此笔128万元借款的同时，第一笔480万元借款尚欠利息，该笔借款有借款合同、保证合同、银行汇款凭证予以佐证，本院认定此款借款事实存在，同日打回常娜系偿还利息，超出部分继续冲减480万元所剩本金。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，常娜与陆水良签订的借款合同是双方真实的意思表示，陆水良向常娜借款的事实客观存在，双方债权债务关系成立。陆水良应偿还常娜借款本金及利息。宜城房开在两次借款合同中都明确承诺为陆水良的借款本息偿还义务承担连带担保责任。且借贷发生后，宜城房开通过公司账户向常娜转账15笔共计368.4万元，此还款行为足以证明借款用于宜城房开生产经营。宜城房开委托诉讼代理人认为此担保无效的抗辩理由，不予支持，宜城房开应对陆水良偿还借款本息承担连带清偿责任。关于本案第一笔借款合同中约定的宜城房开用宜城家园6号楼1单元、2单元底商（1500平米）在建的写字楼提供抵押担保。当时该建筑物正在建造，不具备抵押登记条件。建造完工后，常娜、陆水良和宜城房开未到房管部门进行抵押登记。关于2013年9月10日借款本金应认定为480万元，之后宜城房开偿还的利息，两笔20万元、六笔16万元、一笔12.4万元，超过法律规定的月利率3%部分冲减本金。2013年12月11日宜城房开归还的100万元，双方在庭审中均确认系归还本金，故应直接冲减本金。截止2015年3月27日，陆水良和宜城房开共欠本金3642898元，利息819652元。2015年3月27日，常娜与陆水良签订128万元借款合同，由常娜账户中转款128万元给陆水良，同日又由陆水良转回。偿还所欠利息819652元，剩余460348元冲减本金，本金应为4462550元（3642898元+1280000元-460348元）。此后，陆水良、宜城房开归还5笔共120万元，陆水良、宜城房开庭审中称120万元偿还的是本金，常娜不认可。此期间陆水良、宜城房开所欠利息超过120万元，故本院认定陆水良、宜城房开偿还120万元为利息。其中2016年9月14日陆水良和宜城房开还款100000元后再未还款。截止2016年9月27日，陆水良、宜城房开共欠本金为4462550元、利息1209779元。自2016年9月27日起的利息，应按年利率24%计算至全部借款实际清偿之日止。案经调解无效，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、陆水良于本判决生效之日起五日内偿还常娜借款本金4462550元及利息。（截止到2016年9月27日利息为1209779元；自2016年9月28日起的利息，按年利率24%计算至全部借款实际清偿之日止)；二、张家口宜城房地产开发有限公司对上述第一项所确认陆水良的借款本息承担连带清偿责任；三、驳回常娜其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48760元，依法减半收取24380元，由常娜负担3130元，陆水良和张家口宜城房地产开发有限公司负担21250元；财产保全费5000元，由陆水良和张家口宜城房地产开发有限公司负担。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，因陆水良没有按500万元《个人借款合同》和128万元《借款合同》的约定，向常娜履行偿还借款本息的义务，以及宜城房开不履行上列两份借款合同约定的保证担保义务，由此引发当事人之间的民间借贷纠纷一案。当事人争议的焦点之一，关于500万元《个人借款合同》，合同是否约定了借款利息。经查，2013年9月10日，常娜与陆水良签订500万元《个人借款合同》。合同第十条第二项约定了借款利息，即“借款方如果不按期归还借款，则合同规定的借款期内及超出借款期的借款均按国家规定的现行年利率的四倍计算”。并非是陆水良上诉主张的合同没有约定借款利息。但双方在履行该借款合同时，常娜仅向陆水良交付480万元，并按年利率48%预先在借款本金中扣除了一个月的利息。陆水良及宜城房开也是按年利率48%向常娜支付了部分借款利息，并没有按合同约定的借款利息履行。据此，一审法院确认，常娜与陆水良签订的500万元《个人借款合同》借款本金应为480万元，陆水良及宜城房开已支付常娜的借款利息应按年利率36%计算，未支付的借款利息应按年利率24%计算，其符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定。但一审判决第一项“截止2016年9月27日的利息为1209779元，”仍按年利率36%计算利息，与上列第二十六条的法律规定相悖，本院予以纠正。陆水良未支付常娜的借款利息应以其尚欠的借款本金4462550元为基数，从2015年12月28日起算，按年利率24%计算至给付全部借款本金之日止。陆水良上诉主张已偿还常娜368.4万元均为借款本金，没有事实和法律依据，本院不予支持。当事人争议的焦点之二，关于128万元的《借款合同》与500万元的《个人借款合同》是否有关联性，即陆水良及宜城房开是否应向常娜偿还128万元借款本息。经查，2015年3月27日，陆水良与常娜签订128万元《借款合同》时，陆水良及宜城房开履行500万元《个人借款合同》，借款利息按年利率48%计算，尚有128万元的借款利息未支付常娜。陆水良与常娜签订128万元《借款合同》的目的是，陆水良偿还借常娜500万元《个人借款合同》中未支付的128万元的借款利息。依此确定，128万元的借款与500万元的借款是有关联性的。陆水良与常娜签订128万元《借款合同》的当日，常娜委托他人向陆水良汇款128万元，陆水良接收128万元后将该款汇入常娜指定的账户。该笔借款常娜与陆水良之间实际发生了借贷业务，并不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证”规定的情形。常娜接收陆水良支付的128万元后，遂将该款作为陆水良偿还500万元《个人借款合同》中未支付的借款利息，其符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十条的规定，但借款利息超出年利率36%的部分应冲抵借款本金。基于此，一审法院认定陆水良支付常娜的128万元中的81.9652万元和46.0348万元，分别为陆水良偿还常娜500万元《个人借款合同》应支付的借款利息和部分借款本金符合法律规定。故常娜向陆水良主张给付128万元的借款本息依法受法律保护。当事人争议的焦点之三，宜城房开对陆水良分别向常娜借款500万元和128万元是否承担连带责任。经查，陆水良与常娜签订的500万元《个人借款合同》，合同既约定宜城房开以“宜城家园小区6号楼1单元、2单元底商（1500平米）作为借款抵押物”提供抵押担保，也约定宜城房开“用其名下所有资产对此笔贷款担保”提供保证担保。一审法院以常娜、陆水良和宜城房开未到房管部门进行抵押登记为由，判令宜城房开承担保证担保责任。该判决事项虽与常娜主张“处置抵押物偿还所欠借款本金及利息”的诉讼请求不一致，但常娜、宜城房开并没有提出上诉，应视为常娜与宜城房开对一审判决的服判。而且，陆水良、宜城房开与常娜签订的500万元《个人借款合同》和128万元《保证担保合同》，均约定宜城房开对借款本息承担保证担保，其符合当事人合同意思自治的原则，也没有违反法律禁止性的规定。故一审判决宜城房开对陆水良尚欠常娜的借款本息承担保证担保连带清偿责任并无不当。陆水良虽上诉主张，宜城房开承担连带责任无据，及其为陆水良担保的行为无效，但该项主张不属于陆水良上诉请求的内容，且上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，陆水良的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省张家口市桥西区人民法院（2017）冀0703民初522号民事判决第二、三项；
二、变更河北省张家口市桥西区人民法院（2017）冀0703民初522号民事判决第一项为：陆水良于本判决生效之日起五日内偿还常娜借款本金4462550元及利息（借款利息以4462550元为基数，自2015年12月28日起，按年利率24%计算至给付全部借款本金之日止)。
一审案件受理费执行一审判决；二审案件受理费48760元由陆水良和张家口宜城房地产开发有限公司共同负担41370元，常娜负担7390元。
本判决为终审判决。
审判长 李振生
审判员 姜建龙
审判员 姜 兵
二〇一七年十月十日
书记员 赵 伟
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。