四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终1533号上诉人（原审被告）：重庆建工市政交通工程有限责任公司，住所地重庆市经开园北区金开大道1596号建工产业大厦10楼。法定代表人：郭宝林，董事长。委托诉讼代理人：曾建平，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘瑶，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜宾市南溪区锦城商品混凝土有限责任公司，住所地四川省宜宾罗龙工业集中区。法定代表人：金贵明，总经理。委托诉讼代理人：张勇，男，该公司工作人员。上诉人重庆建工市政交通工程有限责任公司(以下简称重庆市政交通工程公司)因与被上诉人宜宾市南溪区锦城商品混凝土有限责任公司（以下简称锦城商品混凝土公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人重庆市政交通工程公司的委托诉讼代理人潘瑶、被上诉人锦城商品混凝土公司的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市政交通工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法予以改判；2.判决锦城商品混凝土公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审中重庆市政交通工程公司认为锦城商品混凝土公司的违约金计算标准过高，请求调低；一审中锦城商品混凝土公司未证明其实际损失，一审法院判决的年利率24%属于对民间借贷违约金的规定，不能当然适用于非借款类合同。2.根据买卖合同解释第二十四条第四款及合同法解释二第二十九条第二款的规定，在锦城商品混凝土公司未举证证明其实际损失的情况下，重庆市政交通工程公司有理由相信锦城商品混凝土公司的损失仅为人民银行同期贷款利息，一审法院判决按年利率24%计算违约金明显过高。锦城商品混凝土公司辩称，合同中约定按每日万分之八计算违约金，一审法院的判决降低了标准没有不当，请求予以维持。锦城商品混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令重庆市政交通工程公司立即支付商砼款1358300元；2.判令重庆市政交通工程公司支付违约金122203元（自2016年10月14日起，以1139955元为基数，按日利率万分之八暂计算至起诉之日，即1139955元×8/10000天×134天=122203元）；3.由重庆市政交通工程公司负担本案诉讼费。诉讼中，锦城商品混凝土公司请求违约金计算至货款付清之日止。一审法院认定事实：重庆市政交通工程公司承建“宜宾临港经济技术开发区滨江大道一期一标段”工程，因工程建设需要预拌混凝土，经双方协商于2014年12月25日签订《建设工程预拌混凝土供应合同》，约定：甲方（重庆市政交通工程公司）向乙方（锦城商品混凝土公司）订购不同强度的预拌混凝土（合同对预拌混凝土的数量、基本单价进行了明确约定）；计量结算方法：预拌混凝土按乙方送到施工现场的实际车次立方米数计算，当车次预拌混凝土浇筑完成后双方现场指定代表人签认结算单作为最终结算依据，甲方指定李维祥、廖凡为现场每车次送货签收人，指定周瑜、江丽（莉）萍为对账结算人；乙方持正式发票和结算清单到甲方办理货款转付；付款方法：每月25日作为结算日，在次月10日以前，支付乙方上月结算全部货款，逾期付款每日按未付货款的万分之八向乙方支付违约金；在供货期间，原辅助材料涨跌幅超过5%以上，甲乙双方商定后商砼价格作相应上下调整。上述合同签订后，锦城商品混凝土公司陆续向重庆市政交通工程公司承建的“宜宾临港经济技术开发区滨江大道一期一标段”工地供货，重庆市政交通工程公司也陆续向锦城商品混凝土公司付款。2015年7月8日经双方对账确认，截止2015年6月25日，锦城商品混凝土公司账面（应收）余额为1139870元，重庆市政交通工程公司账面（应付）余额1139870元。此后的2015年7月至2017年1月期间锦城商品混凝土公司仍继续向重庆市政交通工程公司供货，在每月供货对账单上均有重庆市政交通工程公司合同指定的送货签收人李维祥签字确认，2017年1月9日，重庆市政交通工程公司指定对账结算人江莉萍在“重庆市政交通工程公司临港滨江大道一期一标段结算明细表”中对2015年6月25日前的期初余额、2015年7月26日至2017年1月1日期间锦城商品混凝土公司送货的数量、金额、付款金额进行签字确认，认可期初余额1139870元，累计2015年7月至2017年1月期间应付款余额218430元后，截止2017年1月重庆市政交通工程公司已付款总额为2880000元，应付款余额为1358300元。另查明，在重庆市政交通工程公司已付款总额2880000元中最后一次付款时间为2016年10月13日，付款金额为200000元，该款支付后，重庆市政交通工程公司累计应付款余额为1139955元，该应付款余额对应的结算日为截止2016年10月25日。此后，锦城商品混凝土公司仍有3次供货，一审庭审中，锦城商品混凝土公司陈述对以后的3次供货的应收货款未计算违约金。截止一审庭审辩论终结前，重庆市政交通工程公司对锦城商品混凝土公司无付款行为。一审法院认为，《建设工程预拌混凝土供应合同》系双方协商一致达成的协议，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应遵守。锦城商品混凝土公司按合同约定向重庆市政交通工程公司提供了工程所需的不同强度的预拌混凝土，经双方合同指定的送货签收人、对账结算人签字确认，截止2017年1月最后一次供货，重庆市政交通工程公司仍差欠货款1358300元，重庆市政交通工程公司至今未结清该货款，根据双方合同约定“每月25日作为结算日，在次月10日以前，支付乙方上月结算全部货款。”，锦城商品混凝土公司请求重庆市政交通工程公司立即支付商砼款1358300元符合合同约定及法律规定，依法予以支持。双方合同约定“逾期付款每日按未付货款的万分之八向乙方支付违约金”，现锦城商品混凝土公司请求重庆市政交通工程公司支付违约金，予以支持；重庆市政交通工程公司以违约金约定过高请求减少，及应按银行同期借款利率计算予以抗辩，本案中锦城商品混凝土公司未提供重庆市政交通工程公司违约给其造成具体损失的依据，故其损失为资金占用利息损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，双方约定的“每日万分之八”的违约金应认定过分高于造成的损失，故重庆市政交通工程公司请求减少违约金，予以支持；但重庆市政交通工程公司请求按银行同期借款利率计算违约金明显降低违约成本，考虑到违约金本身具备惩罚性质的特性，故对双方约定的违约金依法予以适当减少，按年利率24%的标准计算违约金。锦城商品混凝土公司请求违约金以未付款金额1139955元为基数进行计算，系对其民事权利的自由处分，予以认可；因应付款余额为1139955元所对应的结算日为2016年10月25日，故锦城商品混凝土公司请求自2016年10月14日起计算违约金不符合合同约定的“每月25日作为结算日，在次月10日以前，支付乙方上月结算全部货款。”之规定，违约金的起算日应自2016年11月10日起计算至货款付清时止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条,第一百一十四条第一款、第二款，第二百六十三条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决：一、重庆建工市政交通工程有限责任公司于本判决生效后15日内支付宜宾市南溪区锦城商品混凝土有限责任公司预拌混凝土货款1358300元。二、重庆建工市政交通工程有限责任公司于本判决生效后15日内向宜宾市南溪区锦城商品混凝土有限责任公司支付逾期付款违约金，计算方式为：以未付货款1139955元为基数，按年利率24%的标准，自2016年11月10日起计算至本判决确定的本金给付之日止；逾期未支付本金的，违约金计算至本金付清时止。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18124元,减半收取为9062元，由重庆建工市政交通工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为一审法院判决的违约金是否过高。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定适用的前提是当事人没有约定逾期付款违约金，本案中当事人已约定了逾期付款违约金，故该条不适用于本案。本案双方当事人在《建设工程预拌混凝土供应合同》中约定每日按未付货款万分之八计算逾期付款违约金，重庆市政交通工程公司主张约定的违约金过高，在锦城商品混凝土公司未提供证据证明因违约造成的损失的情况下，本院认为锦城商品混凝土公司的损失为资金占用利息损失，故一审法院参照计算利息的相关规定判决按年利率24%计算违约金并无不当。重庆市政交通工程公司主张一审法院判决按年利率24%计算违约金过高的上诉理由，本院不予支持。综上所述，重庆市政交通工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18124元，由重庆市政交通工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 润审 判 员  刘章建审 判 员  张力骁二〇一七年八月二十八日法官助理  张 军书 记 员  王倩影