江苏省无锡市崇安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民初字第864号
原告周扬。
委托代理人代喜源（受周扬的特别授权委托），江苏庆源律师事务所律师。
委托代理人周磊（受周扬的特别授权委托），江苏庆源律师事务所律师。
被告无锡展智钢铁有限公司，住所地无锡市锡沪西路999号618、636室。
法定代表人汪海义，该公司总经理。
委托代理人陈健荣（受无锡展智钢铁有限公司的特别授权委托），无锡展智钢铁有限公司法务。
委托代理人宫任重（受无锡展智钢铁有限公司的特别授权委托），无锡展智钢铁有限公司员工。
原告周扬与被告无锡展智钢铁有限公司（以下简称展智公司）劳动合同纠纷一案，本院于2015年7月1日立案受理，依法由审判员吴寒阳适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周扬的委托代理人周磊、代喜源、被告展智公司的委托代理人陈健荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周扬诉称：其于2010年9月起在展智公司工作，担任销售员。展智公司系上海展志实业集团有限责任公司在无锡设立的全资子公司，相关的规章制度没用母公司的制度，对外业务合同亦大多以母公司名义签订。在劳动合同履行过程中，展智公司单方制定的绩效考核制度规定，对于客户超期应收款未清收的，在考核期内超期应收款利息按月从销售人员所有销售业务产生的销售毛利中扣减，所有的超期应收账款，均按第天0.3‰计提超期应收款利息，并由销售人员承担每月超期利息的30%。上述扣留的超期利息在客户支付全额本金及超期利息后，方才返还给销售人员。上述规定实际上将本应由公司承担的商业风险转嫁给劳动者，并通过有条件支付的形式为不足额支付劳动者的劳动报酬寻找制度基础。自2012年5月至离职，原告共因此被扣留的超期利息共计38218.8元。2014年11月6日，展智公司以原告“职务侵占”为由违法作出开除原告的决定。所谓“职务侵占”完全子虚乌有，是对原告个人借款行为的恶意歪曲，该解除行为违反法律规定，故要求展智公司支付被克扣的工资38218.8元（按扣留的超期利息计算）、违法解除关系的赔偿金32277.42元（月工资3586.38元、工作年限4.5年）。
被告展智公司辩称：周扬自2010年9月起至2014年11月6日期间在展智公司工作。展智公司已足额向周扬支付了工资报酬，不存在扣留报酬的情形。劳动合同履行期间，展智公司按照劳动法律法规制定并施行《展志集团销售中心绩效考核制度》（以下简称《考核制度》）。合同履行时，展智公司将考核制度向周扬详细而明确的公示并解读了该制度，周扬对此未提出异议，故双方一直遵守《考核制度》并按其执行。《考核制度》明确了业务员绩效业绩的奖金获取方式方法“销售员绩效工资＝（销售现货吨位提成＋销售利润提成）×93%”，也明确规定了“超期应收利息从该销售人员所有销售业务中所产生的销售毛利中扣减”。双方一直按《考核制度》执行，展智公司据此每月实际发放了周扬相应的绩效考核奖金，周扬予以认可，且未提出任何异议。展智公司如实全面地履行了劳动合同，不存在周扬所说的克扣其劳动报酬，有条件的不足额支付劳动报酬的情形。周扬在工作期间利用职务之便利，在经手江苏广业重工科技有限公司（以下简称广业重工公司）合同项目时，分别于2013年9月18日、12月6日、12月13日、2014年1月9日、3月3日、3月5日、4月22日多次侵占该合同项目应收账款共计7万元，将本属于展智公司的应收账款私自截留侵占。展智公司起诉客户追讨货款时才发现周扬上述违法违规行为。在查实周扬截留侵占货款后，展智公司于2014年11月6日根据合同约定和法律规定解除了双方劳动合同。该解除决定合法有效，故展智公司不应支付赔偿金。综上，请求驳回周扬的诉讼请求。
经审理查明：原告周扬于2010年9月13日进入上海展志实业集团有限责任公司工作。2013年10月1日，原告周扬与被告展智公司建立劳动关系。双方签订了劳动合同1份，其中约定：合同期限自2013年10月1日起至2014年9月30日止；劳动合同履行地为无锡；展智公司安排周扬在销售岗位工作；双方协商确定月工资为2000元。展智公司向周扬支付的月工资由基本工资（底薪）、绩效工资（提成）组成。展智公司向周扬发放销售提成工资时，按其上级公司制定的《考核制度》进行考核发放。该《考核制度》第四部分绩效工资明确：销售员绩效工资＝（销售现货吨位提成＋销售利润提成）×93%，其中销售利润提成＝临调利润提成＋高卖利润提成＋期货利润提成，临调利润提成＝（临调销售毛利－超期应收款利息）×30%。
2014年5月，上海展志实业集团有限责任公司（以下简称展志集团公司）向上海市杨浦区人民法院提起诉讼，要求广业重工公司支付货款280000元、违约金260000元，并要求戴某承担连带保证责任。在该案审理中，广业重工公司财务吴某、出纳左某向法院陈述称：2013年9月18日通过吴某向周扬支付2万元，2013年12月6日通过吴某向周扬支付5000元，2013年12月13日通过吴某向周扬支付1万元，2014年1月9日分四次取现金共计2万元（每次5000元）交付周扬，2014年3月3日通过吴某向周扬支付5000元，2014年3月5日通过吴某向周扬支付5000元，2014年4月22日通过吴某向周扬支付5000元。周扬一直是作为展志集团公司的工作人员与我方洽谈业务，在双方买卖合同交易中，需要向展志集团公司支付钱款，但有的时候周扬来讨要钢材款的时候有点晚了，或者是银行办理对公业务不方便，只能通过个人网银转账，其中我们还给过2万元现金。上述钱款不是周扬向我们二人的借款。该7万元是支付展志集团公司的钢材款，应该从欠款中扣除。2014年9月中下旬，周扬向展志集团公司支付了7万元。
2014年11月6日，展智公司向公司全体员工发出了《关于处理周扬利用职务侵占客户巨款的处理通告》。该通告载明：2014年9月，公司法务及张经理在处理我司与广业重工公司诉讼时得知，我司员工周扬利用职务便利侵吞广业重工公司货款达7万元整。案发后，公司总部决定当庭报案，法院亦传唤周扬到案陈述具体情况，其后周扬于2014年9月15日到上海杨浦区法院接受调查，鉴于周扬当时认错态度较好，其后又补足该笔货款，所以公司当时并未对其进行刑事立案，亦未再做其他追诉。然周扬于合同期满后，以种种借口向公司提出不合理要求，公司本着人性化管理角度与其协商，周扬非感念公司恩德，反恃宠而骄，现公司决定对周扬处罚如下：一、要求周扬赔偿公司因其职务侵占行为而导致公司的所有损失。二、周扬离职性质定性为：因违反公司规定，职业操守及职业道德不符合公司要求，给公司造成巨大损失，公司决定开除该员工。三、公司保留进一步追究周扬职务侵占行为的法律责任，包括但不限于向公安机关报案等行为。
2015年4月14日，周扬向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求展智公司支付：1、拖欠的留存金19505元；2、扣留的超期利息38218.8元；3、赔偿金14352元。仲裁庭审中，周扬将赔偿金额变更为32277.42元。因仲裁委在法定期限内未作出裁决，经周扬申请，仲裁委于2015年6月26日作出终结仲裁程序的决定。2015年7月1日，周扬诉至本院。
诉讼中，周扬为证明被展智公司克扣的按超期应收款利息计算的工资数额，提供了2012年5月至2014年5月应收款超期利息清单。该清单载明，按扣留的超期应付款利息计算，周扬被克扣的绩效工资合计127427.56元。
审理中，展智公司确认周扬在劳动合同解除前12个月平均工资为3586.38元。
上述事实，有劳动合同、《考核制度》、上海市杨浦区人民法院调查笔录、《关于处理周扬利用职务侵占客户巨款的处理通告》、超期应收款利息清单、崇劳人仲案字[2015]第170号仲裁决定书、双方当事人的陈述等证据在卷佐证。
本院认为：用人单位制定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。展智公司向销售人员发放销售提成工资所依据的《考核制度》，涉及了劳动者劳动报酬的计算标准，故该《考核制度》应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，经过职工代表大会或者全体职工讨论协商确定。展智公司未提供《考核制度》已由展智公司职工代表大会或者全体职工讨论协商确定的证据，故本院认定《考核制度》制定程序违法。据此，周扬在离职后要求展智公司支付按应收款超期利息克扣的工资，于法有据，本院予以支持。对于周扬提供的2012年5月至2014年5月应收款超期利息清单，展智公司未提供相关反驳证据，故本院对该清单记载的应收款超期利息数额予以确认。经本院审核，展智公司应当向周扬支付克扣的工资收入35552.3元。
劳动者存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的行为，用人单位可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项的规定解除劳动合同。在解除劳动合同前，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定通知工会。根据展志集团公司起诉广业重工公司买卖合同纠纷一案审理中的调查情况、周扬在事后支付7万元的情节，证明了周扬存在营私舞弊、侵占展智公司或展志集团公司财产的行为。在展智公司作出单方解除劳动合同的决定前，周扬已将占有的7万元货款返还给了展智公司，故在展智公司单方解除劳动合同时，周扬的行为并未给展智公司造成重大损害。展智公司单方解除与周扬的劳动合同，未通知企业工会或企业所在地工会，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定。综上，展智公司解除与周扬的劳动合同所依据的理由，与事实不符，且解除程序违法，应属违法解除。周扬要求展智公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据，本院予以支持。因展智公司对周扬的工作年限予以确认，故本院对此予以采纳。根据周扬的工作年限、劳动合同解除前十二个月平均工资数额，展智公司应当支付赔偿金32277.42元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十九条第三项、第四十三条、第四十八条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条之规定，判决如下：
一、无锡展智钢铁有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付周扬被克扣的工资收入35552.3元。
二、无锡展智钢铁有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付周扬赔偿金32277.42元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费5元（含财产保全费525元）由无锡展智钢铁有限公司负担。该款已由周扬垫付，无锡展智钢铁有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内将该款直接支付给周扬。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费10元（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行，账号11×××05）。
审判员 吴寒阳
二〇一六年一月十四日
书记员 王姗姗