浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2564号
上诉人（原审被告）项明水。
委托代理人项群伟，富阳市公望法律服务所法律工作者。
委托代理人孙兰美。
被上诉人（原审原告）卢启贵。
委托代理人陆远，浙江之江律师事务所律师。
上诉人项明水因与被上诉人卢启贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2014）杭富场民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2012年，项明水雇佣卢启贵为其开重型货车。同年8月7日，卢启贵驾驶冀a×××××重型货车行使至春永公路里山镇汤山岭地段时临时停车，卢启贵在下车时摔倒在地上。事故发生后，卢启贵被送往富阳市人民医院救治，经医生诊断为左足跟骨粉碎性骨折、头部外伤、脑震荡。后卢启贵在富阳市人民医院和中医骨伤科医院住院治疗共计22天。因项明水申请对卢启贵伤后的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定。原审法院委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具意见书认为卢启贵于2012年8月7日因故所致损伤已构成十级伤残，误工期限以210日为宜（包括住院时间），护理期限以70日为宜（包括住院时间），营养期限以30日为宜。事故发生后，项明水已支付卢启贵生活费3000元。卢启贵户籍所在地位于贵州省黔西县大关镇后寨村小西门组，近年来到富阳市从事货车司机工作，在高桥租房居住。卢启贵的两个女儿现年分别为5周岁、4周岁，卢启贵的父母现年分别为63周岁、62周岁，均生活在贵州老家。2014年3月5日，卢启贵诉至原审法院，请求判令：一、项明水承担卢启贵因伤造成的医疗费、伤残赔偿金、护理费、抚养费、误工费、交通费、伙食补贴费、精神损害抚慰金、营养费、鉴定费等各项经济损失共计233521.90元；二、案件受理费由项明水负担。审理中，卢启贵变更诉讼请求为要求项明水支付卢启贵因伤造成的医疗费271.50元、住院伙食补助1100元、营养费1800元、护理费8540元、误工费25965.90元、残疾赔偿金102456元、伤残鉴定费1800元、精神抚慰金5000元、交通费1000元，共计147933.40元，扣除已支付的3000元，尚应支付144933.40元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害他人生命健康权的，应当承担民事责任。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点如下：一、卢启贵受伤时是否受项明水雇佣为其提供劳务；二、卢启贵对于自身受伤是否存在过错；三、卢启贵受伤应当按照城镇居民标准还是农村居民标准计算残疾赔偿金。对于卢启贵受伤时是否受项明水雇佣为其提供劳务的问题。“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。卢启贵是驾驶冀a×××××重型货车的司机，在庭审中项明水多次陈述由其妻子孙兰美在具体操作卢启贵受伤后的治疗、转院、支付生活费等各项事宜，夫妻之间具有家事代理权，且2012年9月26日项明水妻子孙兰美与卢启贵签订的协议书和证明均注明“车主”系项明水，后续住院费用由项明水承担。虽项明水辩称该重型货车并非项明水所有，但货车所有人与实际雇佣主体系不同概念，货车的权属关系并不影响现实生活中实际的雇佣关系主体。卢启贵是在驾驶车辆过程中受伤，可以认定卢启贵实际受到项明水雇佣从事开货车的劳务活动。项明水作为雇主，在卢启贵提供劳务过程中未提供相应的安全条件，未进行充分的安全警示教育，应当对卢启贵的人身损害承担赔偿责任。原审法院酌情确定由项明水承担70%的赔偿责任。对于卢启贵对自身受伤是否存在过错的问题。开重型货车是一项具有一定危险性的生产运输活动，驾驶员需有高度的注意义务。卢启贵作为具有一定驾龄的货车司机，在开车时应当严格遵循各项规章制度，切忌疲劳驾驶。然卢启贵在休息严重不足的情况下，在刮风下雨天里依然开车跑运输，最终导致事故的发生。卢启贵的疲劳驾驶是导致事故发生的原因之一，可以减轻项明水的责任。原审法院酌情确定由卢启贵自行承担30%的赔偿责任。对于卢启贵受伤应当按照城镇居民标准还是农村居民标准计算残疾赔偿金的问题。卢启贵来富阳务工后，平时在富阳市银湖街道高桥租房生活，以货车司机为业，从事非农性生产活动。故原审法院确认卢启贵应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。卢启贵主张的医疗费271.50元、鉴定费1800元，有相应的票据证明，原审法院予以支持；卢启贵主张的住院伙食补助费1100元（50元／天×22天），计算标准合理，且项明水没有异议，原审法院予以支持；卢启贵主张的营养费，营养期限有相应的鉴定意见书作为依据，营养费标准原审法院调整为30元／天，故营养费应当为900元（30元／天×30天）；卢启贵主张的护理费8540元（122元／天×70天），护理期限有相应的鉴定意见书作为依据，原审法院调整计算标准为121.95元／天，故护理费为8536.50元；卢启贵主张的误工费25965.90元，原审法院确定为25609.50元（121.95元／天×210天）；卢启贵主张的残疾赔偿金75702元（37851元／年×20年×0.1），有相应的鉴定意见书作为依据，计算标准合理，原审法院予以支持；卢启贵主张的被抚养人生活费，有当地村民委员会、公安局派出所出具的证明材料为据，卢启贵按农村居民人均生活消费支出11760元计算，标准合理，原审法院确认为卢启贵父母生活费为10290元（11760元／年×35年×0.1÷4），卢启贵子女生活费为15876元（11760元／年×27年×0.1÷2），共计26166元；卢启贵主张的交通费1000元，但未提供交通费票据作为凭证，结合卢启贵的就医次数，原审法院酌情确定交通费为300元。综上，卢启贵因此次交通事故造成的损失共计140385.50元，由项明水承担其中的70%，即98269.85元，扣除已支付的3000元，项明水尚需赔偿95269.85元。卢启贵主张的精神损害抚慰金5000元，因自然人因生命权、健康权、身体权受到侵害可要求赔偿精神损害，结合本案实际情况，原审法院酌情确定精神损害抚慰金为3500元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，判决：一、项明水赔偿卢启贵因伤造成的损失95269.85元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、项明水赔偿卢启贵精神损害抚慰金3500元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回卢启贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，减半收取1600元，由卢启贵负担510元，由项明水负担1090元。
宣判后，项明水不服，向本院提起上诉称：本案中，上诉人并非冀a×××××货车车主，该车系新乐市兰祥汽车运输有限公司所有，故双方不存在雇佣关系。孙兰美系上诉人之妻，项明水对卢启贵受伤经过并不知情，转院、支付3000元生活费的也都是孙兰美在操作，上诉人并不知情。孙兰美的前期行为也不过是代替新乐市兰祥汽车运输有限公司履行。车辆车主非项明水，卢启贵的诉讼程序错误，本案是交通事故，因此应以交通事故责任纠纷进行诉讼。一审判决的费用计算有误，前期医疗费用双方没有分担，前期支出的3万余元的医疗费是由孙兰美支付，该笔款项中应由被上诉人承担30%。项明水实际支付给卢启贵的是3500元，非3000元，项明水有汇款凭证。综上，请求二审法院依法撤销原判，予以改判。
上诉人项明水在二审中提交的证据有：1、保险公司保险单一份，欲证明涉案车辆的车主是新乐市兰祥汽车运输有限公司。2、3500元的汇款凭证一份，欲证明项明水向卢启贵支付了3500元，在事故发生后项明水总共支付了卢启贵三个月的工资10500元（其余7000元没有相应凭证，支付了现金）。
被上诉人卢启贵辩称：1、关于车主问题，被上诉人在一审中已经作充分陈述。被上诉人无论驾驶哪辆车不影响雇佣关系。费用的支付均是由孙兰美代表上诉人支付的，而且孙兰美已经向保险公司索赔了。孙兰美有家事代理权。2、在本案中，事件起因是交通事故，但是也存在雇佣关系，这是两个不同的关系。上诉人已经向保险公司索赔，卢启贵就雇佣关系向上诉人方主张权利是合理。3、就3万余元的医疗费是上诉人方自愿承担的，不存在分担问题。4、卢启贵收到的钱款的确是3500元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人卢启贵在二审中未提交新的证据。
项明水提交的证据1，卢启贵认为投保人处已经写明是项明水，车辆车主是谁不影响雇佣关系的成立。本院认为，卢启贵的异议成立，对该证据所要证明的内容，本院不予确认。
项明水提交的证据2，卢启贵没有异议，本院予以确认。
本院依据有效证据，经审理查明：事故发生后，项明水的妻子孙兰美与卢启贵在2012年9月26日签订协议书一份，载明：由于2012年8月7日，驾驶员卢启贵驾驶车牌号为冀a×××××重型普通货车的车辆，途径春永线里山地段时在灵桥至汤山岭路段发生交通事故，住院手术，现医疗费已由项明水全部支付。除医疗费用外，8月份车主项明水又另行支付驾驶员卢启贵人民币叁仟元。今后后续拆除骨头固定支架钢板费用仍由项明水承担。2012年11月4日，项明水又向卢启贵支付3500元。
本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为：本案争议焦点为项明水与卢启贵是否存在雇佣关系。从查明的事实看，事故发生后，由于项明水妻子孙兰美具体操作卢启贵受伤后的治疗、住院、转院、支付生活费等各项事宜，考虑到孙兰美与项明水之间的夫妻关系身份，故可以认定孙兰美系代表项明水与卢启贵签订的协议书及证明。根据该协议书及证明可以认定项明水与卢启贵之间存在雇佣关系。项明水上诉认为卢启贵系与涉案车辆的车主新乐市兰祥汽车运输有限公司存在雇佣关系。本院认为，车辆的所有权归属并不影响项明水与卢启贵之间雇佣关系的认定，况且项明水在二审中陈述其与新乐市兰祥汽车运输有限公司之间系挂靠关系，而项明水亦未能提供有效证据证明有关卢启贵与该公司间存有雇佣关系，故项明水的该上诉理由，本院不予采纳。本案卢启贵虽系因交通事故造成损害，但也是在从事雇佣活动中所受伤害，其有权选择向其雇主主张损害赔偿，故项明水认为卢启贵应以机动车交通事故责任纠纷起诉的上诉理由，本院不予采纳。项明水上诉还对其支付的医疗费要求卢启贵分担。本院认为，首先项明水并无证据证明其支付医疗费的具体数额。其次，根据项明水在二审中的陈述，其已经将医疗费发票交予保险公司用于理赔。故项明水再要求卢启贵分担医疗费，于法无据，本院不予支持。从卢启贵一审提交的协议书以及项明水二审提交的汇款凭证，可以反映在事故发生后，项明水实际支付卢启贵生活费6500元，该款项本院在项明水应承担赔偿数额中予以扣减。原审法院根据一审有效证据在项明水应赔偿数额中扣减了3000元，本身并无不当之处，导致二审改判的原因系项明水在二审中提交了新的证据致使本案查明新的事实，因此本案改判并非一审错判。鉴于项明水本可以在一审中提交的证据，在二审中才予以提交，责任在于项明水，由此产生二审案件受理费由项明水负担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于项明水二审提交新的证据导致本案实体处理存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、维持浙江省富阳市人民法院（2014）杭富场民初字第24号民事判决第（二）项；
二、撤销浙江省富阳市人民法院（2014）杭富场民初字第24号民事判决第（三）项；
三、变更浙江省富阳市人民法院（2014）杭富场民初字第24号民事判决第（一）项为项明水赔偿卢启贵因伤造成的损失91769.85元。
四、驳回卢启贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3200元，减半收取1600元，由卢启贵负担520元，由项明水负担1080元；二审案件受理费3200元，由项明水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩昱
审 判 员 王亮
代理审判员 韦薇
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 王琳