山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第172号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯赟，女，1980年2月20日出生于山西省太原市，汉族，本科文化，中国农业银行股份有限公司太原银苑支行职工，户籍所在地太原市迎泽区水西关南街15号院3号楼2单元6号。2012年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月3日被取保候审，同年6月8日被逮捕。2013年10月1日因一审刑期届满被取保候审。
辩护人许明侠、郭盼盼，山西黄河律师事务所律师。
原审被告人刘雪峰，男，1978年3月25日出生于辽宁省抚顺市，汉族，大专文化，中煤平朔煤业有限责任公司合同制工人，户籍所在地山西省朔州市朔城区平朔生活五区35栋2单元101号。2012年4月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于太原市看守所。
辩护人董杰、贺水鸽，山西黄河律师事务所律师。
被告人李敏，男，1982年4月4日出生于内蒙古自治区，汉族，专科毕业，中煤平朔煤业有限责任公司合同制工人，户籍所在山西省朔州市朔城区平朔振华北街意境园8栋5单元202号。2012年4月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。2013年2月20日因一审刑期届满被取保候审。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人刘雪峰、冯赟、李敏犯诈骗罪一案，于2014年1月24日作出（2013）万刑重字第9号刑事判决。原审被告人冯赟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人认为本案事实清楚、故书面审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，被害人李玉茹与张旭系朋友，张旭与被告人冯赟系同事，被告人冯赟与被告人刘雪峰系夫妻，被告人刘雪峰与被告人李敏系同事。
2011年3月间，被害人李玉茹为联系煤机配件业务，通过张旭认识了被告人刘雪峰、冯赟，通过被告人刘雪峰认识了被告人李敏。后被告人刘雪峰、冯赟商议为被害人李玉茹联系煤机配件生意，从中赚钱。2011年3月5日，被告人刘雪峰、冯赟与被害人李玉茹及张旭在本市晋韵楼饭店吃饭，期间被告人刘雪峰答应给被害人李玉茹帮忙做煤机配件生意。
2011年3月12日，被告人刘雪峰又同被告人李敏商议通过为被害人李玉茹联系煤机配件生意，从中赚钱。当日中午被告人刘雪峰、李敏与被害人李玉茹及张旭在本市小店区唐都生态园吃饭，被告人刘雪峰谎称被告人李敏为中煤平朔煤业有限责任公司计划处主任。饭后被害人李玉茹在该饭店停车场交给被告人刘雪峰、李敏硬盒中华卷烟各10条，价值人民币9000元。
2011年3月17日，被告人刘雪峰、李敏与被害人李玉茹及张旭在朔州阿瓦山寨吃饭，被告人刘雪峰谎称被告人李敏可能要当处长。次日被告人刘雪峰虚构被告人李敏要给被害人联系一份2700万元煤机配件合同，以此索要活动费，并以被告人李敏孩子过满月为由，在朔州宾馆门口骗取被害人李玉茹现金人民币5万元以及足金动物金兔子摆件1个（重35.93克，价值17433.4元）；以自己过生日为由，在朔州市安家岭煤矿生产部停车场骗取被害人李玉茹金条1根（重约50克，购买价16888元）。当晚，被告人刘雪峰将金兔子摆件交给被告人李敏，现金5万元及金条由被告人刘雪峰据为己有。后被告人李敏觉得被害人李玉茹的事情办不了，怕惹麻烦，便将金兔子摆件退还给被告人刘雪峰。
2011年3月底至5月中旬，被告人刘雪峰以一两天要签合同，需要活动费为由，在本市万柏林区千峰南路外滩风尚咖啡厅分三次骗取被害人李玉茹现金共计20万元，被害人李玉茹另通过银行卡分三次转账给被告人刘雪峰18万元。2011年4月间，被告人刘雪峰分三次交给被告人冯赟现金15万元，并告知被告人冯赟是给被害人李玉茹跑业务办事的钱，被告人冯赟将该款存入其银行卡内。
2011年5月5日，被告人刘雪峰以拿到了中煤装备公司另一份2.5亿元的合同，需要送给中煤装备公司领导“李黎阳”一辆汽车为由，在本市万柏林区汇众汽车家园骗取被害人李玉茹福特轿车一辆，价值13万余元。被告人冯赟在被告人刘雪峰之前已告知其找过中煤装备公司另一领导胡群联系煤机配件业务，但被拒绝的情况下，仍提供其母史喜琴的身份证将该车上户至史喜琴名下。
2011年5月下旬，被害人李玉茹发现被骗后，用打电话等方式多次找被告人刘雪峰、冯赟索要被骗财物。被告人刘雪峰将金条和金兔子分别以12000元、10000元的价格转卖；将福特轿车以80000元的价格转卖。2011年6月10日至13日，被告人刘雪峰陆续退还被害人李玉茹25万元。
被告人刘雪峰于2011年6月用诈骗所得赃款约4.5万元购买牌号为晋AME7**的尼桑轿车1辆，2011年8月用诈骗所得赃款约9.8万元购买牌号为晋FP85**的长城牌小型汽车1辆，2011年9月用诈骗所得赃款约3万余元购买牌号为晋FV85**的奇瑞牌小型轿车1辆。长城牌小型汽车由被告人刘雪峰使用，奇瑞轿车由被告人冯赟使用。其余赃款用于日常生活消费。破案后，公安机关扣押晋FP85**长城牌小型汽车一辆、晋FV85**奇瑞牌小型轿车一辆。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、被害人李玉茹陈述：我与张旭是朋友，张旭说他姐夫刘雪峰是平煤集团的物资处长。2011年3月5日我们在晋韵楼见到刘雪峰及其妻子冯赟，期间说出请刘雪峰帮忙做煤机配件生意，刘雪峰答应了。冯赟、刘雪峰还说他叔叔是中煤集团的老总，在平煤当过一把手，办这点事没问题。2011年3月11日，刘雪峰打电话说约到平煤集团安家岭煤矿主管计划的领导，让我们在小店区唐都生态园接待。我按照刘雪峰的安排买了20条中华香烟给了他们。2011年3月17日，刘雪峰打电话说去平煤集团考察合同，晚上在朔州阿瓦山寨吃饭，刘雪峰说李敏要提升了，让我送李敏礼物，我给刘雪峰一根52克的金条和一个38克的金兔子。2011年4月份，刘雪峰以马上要签订合同，在千峰南路外滩风尚咖啡厅拿走20万元活动经费，之后刘雪峰又要求我在4月15日转款10万元，4月23日转款5万元，4月29日转款3万元。后来刘雪峰让我们给他拿两个配件给领导看，看完签订合同。2011年5月4日，刘雪峰打电话说经过他和他妻子的努力，拿到了一个2.5亿的合同，并提出该公司老总要一辆太原使用的车。5月5日，我在太原汇众家园购买了一辆价值13.6万元的福克斯轿车，刘雪峰把车上到了他岳母名下，刘雪峰一直占用。
2011年5月14日刘雪峰告诉我中煤领导李黎阳来，让在太原接待，接待中我们发现李黎阳说的与刘雪峰不一致，发现上当了。我们找刘雪峰，他退给我25万元。
2、证人张旭证言：我与李玉茹是朋友关系，和冯赟是同事。2011年3月冯赟告诉我他老公刘雪峰刚当上平煤集团物资处长，我问她能不能给我们揽点业务，冯赟说没问题。2011年3月5日我们在晋韵楼见到刘雪峰及其妻子冯赟，期间说出请刘雪峰帮忙做煤机配件生意，刘雪峰答应了。2011年3月11日，刘雪峰打电话说约到平煤集团安家岭煤矿主管计划的领导，让我们在小店区唐都生态园接待。按照刘雪峰的安排买了二十条中华香烟给了他们。2011年3月17日，刘雪峰打电话说去平煤集团考察合同，晚上在朔州阿瓦山寨吃饭，说李敏要提升了，让我们送李敏礼物，我们给刘雪峰一根52克的金条和一个38克的金兔子。2011年4月份，刘雪峰以马上要签订合同，在千峰南路外滩风尚咖啡厅拿走20万元活动经费，之后刘雪峰又要求我们在4月15日转款10万元，4月23日转款5万元，4月29日转款3万元。2011年5月4日，刘雪峰打电话说经过他和他妻子的努力，拿到了一个2.5亿的合同，并提出该公司老总要一辆太原使用的车。5月5日，我们在太原汇众家园购买了一辆价值13.6万元的福克斯轿车，刘雪峰把车上到了他岳母名下，刘雪峰一直占用。
3、证人吕勇萍证言：证实陪同李玉茹按照刘雪峰的要求购买福克斯汽车的情况。
4、证人霍川子证言，证实2011年3月17日陪同李玉茹、张旭到朔州找刘雪峰和李敏，以及送刘雪峰金条、金兔子及现金5万元的情况。
5、抓获经过。
6、扣押清单，证实公安机关从刘雪峰处扣押长城牌皮卡轿车、奇瑞QQ轿车各1辆。
7、辨认笔录，证实经李玉茹、李敏辨认，诈骗的人系刘雪峰。
8、平朔煤业有限责任公司人力资源部证明，证实刘雪峰系该单位的合同制员工，不属于中层管理人员。
9、汇款凭证，证实李玉茹给刘雪峰汇款的时间，金额。
10.刘雪峰退款明细，证实刘雪峰2011年6月10日、6月13日、6月29日共退还李玉茹25万元。
11、购买金条及金兔子发票，证实金条价值人民币16888元(购于2010年8月26日)，金兔子价值人民币17433元(购于2011年3月18日)。
12、被告人刘雪峰供述：2011年3月5日在太原晋韵楼见到李玉茹，李玉茹想做点煤机配件的生意，我答应给她帮忙。3月11日我打电话叫李敏去太原小店区唐都生态园吃饭，我向李玉茹和张旭介绍李敏是我们李主任，吃完饭后我们四个人一起去兴华街海御足疗泡了脚，张旭从李玉茹的车上拿了十条硬中华烟给了我。3月17日我和李敏在朔州高速路口接上李玉茹和张旭后到阿瓦山寨吃饭，吃饭时李玉茹说起煤机配件的事，我说平朔煤业的领导要变动，李敏可能要当处长，等变动完了再看。3月18日我陪李玉茹和张旭在平煤集团和矿区转了一圈，告诉李玉茹一会签合同需要活动经费，李玉茹在车上给了我1个金条、1个金兔子和5万元钱，我把金兔子给了李敏，然后我对李玉茹说单位人事调整，要下周才能签合同。过了几天李敏说李玉茹的事情办不了，就把金兔子退给我让我退给李玉茹。4月初我以和李玉茹签煤机配件合同的名义在千峰南路外滩风尚咖啡厅分三次拿了李玉茹20万元现金，4月15日李玉茹给我转到农行卡里10万元，4月23日给我转到农行卡里5万元，4月29日给我转到农行卡里3万元。李玉茹在太原给我钱后，我分三次让我爱人存到我爱人卡里15万元。5月5日李玉茹在太原汇众汽车家园给我买了一辆价值13万6千元的福特福克斯轿车，因为我没带身份证，把车上到我爱人母亲名下。因为没给李玉茹办事，李玉茹一直催我还钱，我于6月10日给李玉茹农行卡里转帐19万元，6月13日给李玉茹农行卡里转帐2万元，6月29日给李玉茹卡里转帐4万元，一共还了李玉茹25万元。
13、被告人李敏的供述：2011年3月11日我到太原小店区4S店保养汽车，12点左右刘雪峰打电话叫我吃饭，刘雪峰到4S店后我开车拉上他。在车上，刘雪峰和我说太原有两个朋友想去平朔煤业揽点业务，咱俩帮忙给联系挣点钱，到饭店后我见到了李玉茹和张旭，我问李玉茹想做点什么生意，李玉茹说想去平煤集团做煤机配件的生意，让我帮忙。然后刘雪峰向李玉茹和张旭介绍我说这是我们李主任，吃完饭后我们四个人一起去兴华街海御足疗泡了脚，张旭从李玉茹的车上拿了十条硬中华烟给了我，我把烟放到我车的后备箱里，李玉茹和张旭就走了，我和刘雪峰说拿人家这么多烟不合适，刘雪峰说没事，他也拿了十条。3月17日下午，刘雪峰打电话说李玉茹和张旭要过来，我和刘雪峰到朔州高速路口接上他们后到阿瓦山寨吃饭，吃饭时李玉茹说起煤机配件的事，我说平朔煤业的领导要变动，等变动完了再看。3月18日10点左右，我在安家岭煤矿卡车修理部看见了李玉茹、张旭和刘雪峰在一起，我过去打了个招呼就走了，17时左右刘雪峰打电话说李玉茹他们明天就走了，晚上一起吃饭，刘雪峰开车接上我，在车上给了我一个黄金兔子，说是李玉茹给的礼物，刘雪峰说他也有一个，我放回家后和刘雪峰接上李玉茹和张旭吃饭，饭后就分开了。过了几天，我觉得李玉茹的事情办不了，怕惹麻烦，就把金兔子退给刘雪峰，让他还给李玉茹。刘雪峰说他还拿了李玉茹20万元钱了，得把车子卖了才能还得上。
14、被告人冯赟的供述，证实案件发生的时间、地点、经过。
在原审期间，被告人李敏退还被害人赃款人民币5000元。
针对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，原审评判如下：
1、被告人冯赟在庭审中辩称：侦查阶段供述不实，侦查人员打过我的脸，我签字的时候怕他们打我，就签字了。被告人冯赟的辩护人亦提出，被告人冯赟在太原市看守所的三次讯问笔录的时间，与《提讯证》上时间不吻合；被告人冯赟的讯问笔录记载内容有雷同之处；被告人冯赟在侦查阶段所作的三份有罪笔录是侦查人员事先手写或先打印好后，采取刑讯逼供或变相刑讯逼供的方式，强逼冯赟签字的，冯赟故意将“样”字的“羊”字三横写成四横，与前面的“一”字合为“二”字，意即“以上笔录我看过，我和说的二样”。本案指控冯赟犯诈骗罪的直接证据应作为非法证据予以排除。经查，侦查人员多次到看守所提审被告人冯赟，但未在《提讯证》上全部登记，造成时间不吻合。经核实，未发现侦查人员在办案过程中有刑讯逼供行为。被告人冯赟的供述能与被告人刘雪峰的供述以及被害人李玉茹陈述、证人张旭证言相印证，其所签“样”字“羊”为四横的辩解意见纯属狡辩。被告人冯赟及其辩护人所提非法证据排除的意见，不符合非法证据排除的条件，不予采纳。
2、被告人刘雪峰庭审中辩称其在外滩风尚咖啡厅没有拿那么多钱，只有十万元，被告人刘雪峰的辩护人认为指控被告人刘雪峰在外滩风尚咖啡厅分三次拿了李玉茹20万元证据不充分。经查，被告人刘雪峰在侦查阶段的亲笔供词中供述其在外滩风尚咖啡厅分三次从李玉茹手中拿了20万元，与被害人李玉茹陈述以及证人张旭的证言能相互印证，足以确定其书写内容的真实性。被告人刘雪峰在本院原审中当庭供述其在外滩风尚咖啡厅分三次收受被害人李玉茹现金15万元，在本案发还重审中当庭供述“我没有拿20万，最多好像也就是十万，我也记不清了。”两次庭审中不同的供述，足以反映出其试图狡辩的心理。对其辩解意见不予采纳。
3、被告人刘雪峰、冯赟庭审中辩称长城皮卡车和奇瑞汽车不是用赃款买的，是冯赟用贷款买的。经查，被告人刘雪峰或冯赟在侦查阶段、审查起诉阶段、以及第一次开庭审理中，多次供述长城皮卡车和奇瑞汽车是赃款所购，且车辆购买时间均在被告人刘雪峰收受被害人钱款之后，刘雪峰仍有巨大数额的赃款不能说明去向。刘雪峰之前关于“涉案长城皮卡汽车和奇瑞汽车是用被害人李玉茹的钱购买”的供述予以确认。涉案长城皮卡汽车和奇瑞汽车应予依法扣押，并由扣押单位拍卖后折抵赃款返还被害人李玉茹。对被告人刘雪峰提出的“申请证人出庭以证实买车之钱是其他合法收入”的申请不予支持。
被告人刘雪峰、冯赟庭审中辩称存在冯赟卡里的15万元钱冯赟不知情。经查，被告人刘雪峰、冯赟在侦查阶段、审查起诉阶段、以及第一次开庭审理中，多次供述刘雪峰曾给予冯赟15万元让冯赟存在其银行卡里，二人供述能相互印证，并符合常理，对该事实予以确认。
4、被告人刘雪峰的辩护人关于“刘雪峰是想通过为李玉茹联系业务从中赚点钱。对于收受李玉茹的钱物，应有所区分。”的辩护意见。
经查，在开庭审理中，被告人刘雪峰供述在没有把握办成所托之事，便收取被害人钱财。事后退了25万，买了台车自己用，长城和奇瑞汽车被扣了，尼桑轿车是用赃款买的，剩的十几万想不起来了。从其庭审供述中可知，被告人刘雪峰从一开始就明知自己并无把握办成被害人李玉茹所托之事，仍向被害人做出保证，并向被害人索要钱物，且将索要钱财大部分挥霍，诈骗意图明确，主观恶性明显，所收受被害人钱物除去报案前退还部分，均应计算为犯罪数额，被告人刘雪峰的辩护人的相关辩护意见不予采纳。
5、被告人冯赟的辩护人关于“冯赟没有实施诈骗，不是诈骗罪的共犯”的辩护意见。经查，被告人冯赟从开始介绍张旭与刘雪峰认识，参与一起吃饭，到后来与刘雪峰一起到北京找人，以及在刘雪峰收取李玉茹现金后将其中的15万元存入其银行卡中，并使用被告人刘雪峰用赃款购买的汽车。对被告人刘雪峰为被害人李玉茹承揽煤机配件业务的事不仅是明知的，且起到辅助作用，系共同犯罪的从犯。
根据上述犯罪事实和证据，太原市万柏林区人民法院认为，被告人刘雪峰、冯赟、李敏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，被告人刘雪峰诈骗数额巨大，被告人冯赟、李敏诈骗数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。其中被告人刘雪峰诈骗数额为353321元，被告人冯赟诈骗数额为30000元。被告人李敏与刘雪峰共同收受被害人香烟价值9000元，并收受被害人李玉茹金兔子摆件1件（价值17433.4元），金兔子摆件案发前被告人李敏虽已退给被告人刘雪峰，但被告人刘雪峰未将金兔子摆件在案发前退还被害人李玉茹。认定被告人李敏诈骗数额为26433.4元。在共同犯罪过程中，被告人刘雪峰系主犯；被告人冯赟、李敏起次要或辅助作用，系从犯，可以从轻或减轻处罚。被告人刘雪峰能基本如实供述其主要犯罪事实，量刑时酌情从轻处罚。被告人冯赟犯罪后不思悔改，庭审中当庭狡辩，认罪态度较差。被告人李敏主动退缴赃款5000元，量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十一条，第六十四条的规定，故判决：被告人刘雪峰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币100000元；被告人冯赟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元；被告人李敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；被告人李敏退交赃款5000元，发还被害人李玉茹；扣押车辆由扣押单位拍卖后折抵赃款返还被害人李玉茹；其余赃款继续追缴，发还被害人李玉茹。
宣判后，原审被告人冯赟以“自己没有与刘雪峰共同参与诈骗，长城皮卡和奇瑞轿车均系用自己家里钱和信用卡支付分期购买”为由提出上诉。
辩护人的辩护意见是：冯赟没有参与诈骗，其在公安供述系受到刑讯逼供或变相刑讯逼供方式，强逼其签字的，属于非法证据应予排除，公安机关所作说明不能单独作为证据。被告人刘雪峰当庭称冯赟不知道其诈骗的事，李敏未指认冯赟参与诈骗。被告人冯赟无罪。
刘雪峰的辩护人的辩护意见是：刘雪峰切实为李玉茹联系业务，所花费用应从本案数额中予核减；所取财物应分开认定，部分是属于李玉茹为感谢刘雪峰、李敏帮忙而送的礼物；对于2011年4月份之前的钱物属于疏通关系所用，刘雪峰没有占有此款；现有证据不能证实刘雪峰于4月初在外滩风尚从李玉茹处拿过20万元。
经二审审理查明的事实证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯赟伙同原审被告人刘雪峰、李敏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中上诉人冯赟诈骗数额为30000元，诈骗数额较大，原审被告人刘雪峰诈骗数额为353321元，诈骗数额巨大，原审被告人李敏诈骗数额为26433.4元，诈骗数额较大。三被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，原审被告人刘雪峰系主犯；原审被告人冯赟、李敏起次要或辅助作用，系从犯，可以从轻或减轻处罚。原审被告人刘雪峰能基本如实供述其主要犯罪事实，量刑时酌情从轻处罚。关于上诉人冯赟及其辩护人称“冯赟没有参与诈骗，长城皮卡车、奇瑞轿车均系用自己家里钱和信用卡支付分期购买，公安机关所作供述不实”为由，提出的上诉理由和辩护意见。经查，没有证据显示上诉人冯赟受到刑讯逼供，个别提审时间与提讯证时间不符的问题属于瑕疵，已由检察机关予以说明，故对其辩护人称其在公安机关所作供述不实的辩护意见，本院不予支持。上诉人冯赟与原审被告人刘雪峰为夫妻关系，明知刘雪峰临时工身份无法办理被害人李玉茹请托事项，仍然参与其中，其行为当以诈骗罪论处，关于其辩称购买轿车的钱系自己家中和信用卡购买的辩解理由，并不影响本案定罪。同时由于上诉人冯赟提供法庭的银行卡记录并不完整，且该银行卡记录被上诉人冯赟涂抹，该证据已不符合刑事证据的形式要件，加之原审被告人刘雪峰多次供述所骗取钱财用于购买长城皮卡和奇瑞QQ轿车，上诉人及其辩护人据此所提出的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于被告人刘雪峰辩护人所称“刘雪峰切实为李玉茹联系业务，所花费用应从本案数额中予核减；所取财物应分开认定，部分是属于李玉茹为感谢刘雪峰、李敏帮忙而送的礼物；对于2011年4月份之前的钱物属于疏通关系所用，刘雪峰没有占有此款；现有证据不能证实刘雪峰于4月初在外滩风尚从李玉茹处拿过20万元”的辩护意见，与本院查明的事实及法律不符，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 李晓东
代理审判员 郭 强
二〇一四年七月十四日
书 记 员 李 娜