广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终13425号
上诉人（原审原告）：广州市旺商会置业发展有限公司，住所地广州市增城新塘镇群星村港口大道北金海岸城市广场。
法定代表人：张向辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁浩儒，广东法则明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王慷辉，男，汉族，1974年9月14日出生，住湖南省双峰县。
委托诉讼代理人：张少勇，广东穗益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄金发，广东穗益律师事务所实习律师。
上诉人广州市旺商会置业发展有限公司（以下称旺商公司）、王慷辉因劳动争议纠纷一案，均不服广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初6531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人旺商公司的诉讼代理人梁浩儒律师、上诉人王慷辉的诉讼代理人张少勇律师、黄金发实习律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人旺商公司上诉请求：1、改判其无需支付周末加班工资16386.21元给王慷辉；2、改判其无需支付未签订劳动合同双倍工资差额29625元给王慷辉；3、改判其无需支付解除劳动关系补偿金5625元给王慷辉。
事实和理由：一、王慷辉作为保安员受聘于其司，根据其岗位性质、工作内容、双方约定以及行业惯例，每月共3750元的工资已包含了每周六天的工作时间。即使偶然出现需要周六日上班的情况，其司都会另行安排王慷辉补休，以确保他每周至少有一天休息时间。其司与王慷辉之间采用的是保安行业普遍惯用的固定薪酬、固定工作量的“双固定”模式。二、王慷辉入职该司后，曾多次要求其与单位签订书面劳动合同，但王慷辉一直均以各种理由拖延推搪签订，而事实上与王慷辉同期聘请的其他职员均签有书面劳动合同，证明未签订书面劳动合同的责任不在其司。三、其司从来没有提出解聘王慷辉，从王慷辉在仲裁和一审庭审中的陈述均可证明是由其单方解除劳动关系的，而且解除的理由并非所谓的社保问题，而是由于王慷辉对于其司没有升迁他导致不满的原因造成的。因此王慷辉自己辞职，其司不应支付经济补偿金。
王慷辉答辩称：旺商公司的上诉请求不能成立。1、其作为保安，每天工作十小时每周休息一天已经超过劳动合同法规定的正常工作时间，旺商公司应当支付加班费。2、从入职到离职期间，旺商公司并未与其签订书面劳动合同，依法应当支付双倍工资差额。3、由于旺商公司未签订劳动合同及购买社会保险，解除劳动
关系应当支付经济补偿金。
上诉人王慷辉上诉请求：1、维持一审判决第二、三、四项；2、撤销一审判决第一项；3、改判旺商公司支付其工作日加班工资19127.43元；4、判令旺商公司支付其工资1950元；5、判令旺商公司支付其入职押金200元；6、本案的诉讼费用由旺商公司承担。
事实和理由：一、一审判决认定保安工作岗位明显具有值班性质，不应当视同加班错误。其工作日上班时间为每天10个小时，中间包含了20分钟的吃饭时间，每周只休1天，而仲裁、一审时旺商公司均拒不提供考勤原始记录，一审法院仅以保安岗位工作强度不大，认定保安工作岗位明显具有值班性质，不应当视同加班，属于认定事实错误，导致判决错误。因此，旺商公司应当支付其工作日加班工资19127.43元。二、一审判决遗漏了旺商公司应支付其工资1950元及入职押金200元的事实。广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会裁决的第一项、第五项事实清楚，适用法律正确，旺商公司应当支付其工资1950元及入职押金200元，但一审法院遗漏判决，明显错误。
旺商公司答辩称：双方虽然没有签订书面劳动合同，但入职时王慷辉签订了《金海岸城市广场应聘表》，该表对王慷辉工作岗位的性质、工作时间已有约定。根据保安工作性质和强度决定双方实行固定时间和固定工资的双固定模式符合法律规定，虽然王慷辉工作时间为十小时，但中间也有休息时间，应当按双方约定不认定是加班。对于未签劳动合同给付双倍工资的标准应当以王慷辉基本工资计算。
上诉人旺商公司向一审法院起诉请求：1、无需向王慷辉支付工作日加班工资14675.55元、周末加班工资22758.62元、法定节假日加班工资5939.9元；2、无需向王慷辉支付双倍工资差额29625元；3、无需向王慷辉支付经济补偿金5625元。
一审法院认定事实：王慷辉于2015年3月21日入职旺商公司，岗位保安员，约定基本工资2700元/月＋安全奖300元＋住房补贴300元＋伙食费450元，共3750元/月。王慷辉入职时仅填写《金海岸城市广场应聘表》一份。双方之间未签订书面的劳动合同，旺商公司未为王慷辉建立社会保险关系。
2016年6月20日，王慷辉以公司一直没有与其签订书面劳动合同，也没有为其购买社保为由向旺商公司递交了《解除劳动关系通知书》并离开。
2016年7月21日，王慷辉向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、旺商公司支付王慷辉未结工资1925元；2、旺商公司支付王慷辉2015年3月21日至2016年6月15日期间加班工资：工作日加班工资19127.43元，周末加班工资56089.6元，法定节假日加班工资21690.9元；3、旺商公司支付王慷辉未签订劳动合同的双倍工资差额41580元；4、旺商公司支付王慷辉经济补偿金5719.5元；5、旺商公司返还王慷辉入职押金200元；6、旺商公司为王慷辉缴纳2015年3月21日至2016年6月15日期间未缴纳的社会保险费。共计146332.43元。2016年11月10日，该仲裁委作出穗增劳人仲案字[2016]1099号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、旺商公司在本裁决书生效之日起五日内支付工资1950元给王慷辉；二、旺商公司在本裁决书生效之日起五日内支付工作日加班工资14675.55元、周末加班工资22758.62元、法定节假日加班工资5939.9元给王慷辉；三、旺商公司在本裁决书生效之日起五日内支付申请人双倍工资差额29625元给王慷辉；四、旺商公司在本裁决书生效之日起五日内支付经济补偿金5625元给王慷辉；五、旺商公司在本裁决书生效之日起五日内支付入职时押金200元给王慷辉；六、驳回王慷辉其他仲裁请求。旺商公司对该仲裁裁决不服，于2016年11月30日诉至一审法院。
本案庭审中，王慷辉称，我每天打卡两次，如果上早班的话，就是早上八点打卡上班，下午六点打卡下班；如果上中班的话，就是下午二点到晚上十一点。每周只休息一天，每个月有4天休假。都是通过脸部识别电子考勤。仲裁时仲裁庭就要求旺商公司提交考勤的原始记录，但旺商公司没有提交。从2015年3月21日至2016年6月20日，（1）工作日加班，上班天数为340.5天，每天加班2小时，加班时间累计681小时；（2）周末加班，共66天；（3）法定节假日加班12天，在这12天的法定节假日中有3天属于春节假期，旺商公司每天发放了90元共270元，我已扣减。对此，旺商公司对其公司采用脸部识别电子考勤无异议，并确认王慷辉每周休息一天。但认为王慷辉平日工作时间已包括用餐时间，且用餐也要一小时。
一审法院认为：关于旺商公司请求无需向王慷辉支付工作日加班工资14675.55元、周末加班工资22758.62元、法定节假日加班工资5939.90元的问题。首先是工作日加班工资14675.55元问题，保安的工作时间相对而言一般较长，这是保安工作的性质所需，保安工作的强度不大，较为轻松，工作中可适当休息，且没有具体的生产和经营任务。双方也确认工作时间包括用餐时间在内，显然，旺商公司的保安工作岗位明显具有值班性质，不应当视同加班，也不应当计算加班费。对此，旺商公司请求无需向王慷辉支付工作日加班工资14675.55元，依据充分，予以支持；其次周末加班工资22758.62元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利举证后果。双方已确认王慷辉上、下班采用脸部识别考勤制度，且旺商公司确认王慷辉每周仅休息一天。由于旺商公司并没有提供考勤的原始记录，王慷辉主张其在旺商公司工作期间周末加班累计66天，予以采信。但对于加班工资的计算基数应当是建立在正常劳动情形下的工资，王慷辉的工资构成为基本工资＋补贴或津贴，而相关补贴或津贴为旺商公司给付的福利，在计算加班工资时应予扣除。为此，旺商公司应向王慷辉支付周末加班工资16386.21元（2700元/月÷21.75天×66天×200%），旺商公司请求无需向王慷辉支付周末加班工资，依据不足，不予支持；三是法定节假日加班工资5939.90元的问题。以前述周末加班工资的论述同理。王慷辉主张其在旺商公司工作期间法定节假日加班12天，旺商公司仅支付3天加班费270元，予以采信，旺商公司应向王慷辉支付法定节假日加班工资4198.97元（2700元/月÷21.75天×12天×300%－270元）。
关于旺商公司请求无需向王慷辉支付双倍工资差额29625元的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。双方已确认没有签订书面劳动合同，本案属于用人单位应当向劳动支付两倍工资的情形。旺商公司应向王慷辉支付两倍工资差额的时间自2015年4月21日至2016年4月20日止，但由于王慷辉主张两倍工资的时间为2016年7月21日，该两倍工资差额部份已超过一年仲裁时效，据此，计算两倍工资差额的时间应从2016年7月21日起倒推计算一年为宜，超过一年的部份，不予支持。旺商公司应向王慷辉支付两倍工资的时间自2015年7月21日至2016年4月20日共计9个月，该两倍工资的差额为33750元（3750元/月×9个月）。鉴于仲裁裁决核定未签劳动合同的两倍工资差额29625元，王慷辉并没有提起诉讼，应视为王慷辉已接受。据此，旺商公司应向王慷辉支付未签订劳动合同两倍工资差额29625元。旺商公司请求无需向王慷辉支付未签订劳动合同的两倍工资差额，依据不足，不予支持。
关于旺商公司请求无需向王慷辉支付经济补偿金5625元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……，本案中，由于旺商公司没有为王慷辉建立社会保险关系并缴纳社会保险费，王慷辉主动提出解除劳动合同，旺商公司仍应依劳动合同法第四十七条的规定向王慷辉支付补偿金。王慷辉在旺商公司工作的时间2015年3月21日至2016年6月20日共1年零3个月，旺商公司应向王慷辉支付的补偿金为5625元（3750元/月×1.5个月）。旺商公司提出无需向王慷辉支付经济补偿金，依据不足，不予支持。综上，旺商公司请求无需支付王慷辉工作日加班工资有理，予以支持。有关其他的诉讼请求依据不足，予以驳回。该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、驳回广州市旺商会置业发展有限公司的其他诉讼请求；二、广州市旺商会置业发展有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向王慷辉支付周末加班工资16386.21元、法定节假日加班工资4198.97元；三、广州市旺商会置业发展有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向王康辉支付未签订劳动合同双倍工资差额29625元；四、广州市旺商会置业发展有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向王慷辉支付解除劳动关系补偿金为5625元。本案一审案件受理费10元，由广州市旺商会置业发展有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院查明认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一是王慷辉提出解除劳动关系，旺商公司是否应当支付经济补偿金及双方未签劳动合同的责任；二是旺商公司应否支付王慷辉工作日加班费及周末加班费；三是旺商公司应否支付王慷辉2016年6月的工资1950元和押金200元。
一、关于王慷辉提出解除劳动关系，旺商公司是否应当支付经济补偿金及双方未签劳动合同的责任的问题，王慷辉于2015年3月受旺商公司聘用做保安员，但时隔一年多，该司亦未与其签订书面劳动合同及为其购买社保，致其提出解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。据此，王慷辉依法可以提出解除劳动合同并向旺商公司主张经济补偿。虽然旺商公司主张王慷辉提出辞职并非是不签劳动合同及缴纳社保所致，而是对公司不给其升职，心存不满而拖延推搪不签劳动合同及提出辞职的，但对此未提交任何证据予以证实，故本院认定未签书面劳动合同的责任在于旺商公司。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。因此，旺商公司还应依法支付未签劳动合同两倍工资差额给王慷辉。
二、关于旺商公司是否应当支付王慷辉工作日加班费及周末加班费的问题，由于王慷辉的工作岗位是保安员，双方未签订劳动合同约定工作时间和劳动报酬，但从双方对工作模式和薪酬发放的陈述来看，王慷辉每月有4天休息，每天工作10小时，工资收入为每月基本工资2700元加补贴或津贴，总额3750元/月，属于固定时间，固定报酬的“双固定”用工模式，且该工资收入不低于当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，显然，旺商公司主张支付给王慷辉的工资中已包含每天10小时工作时间内加班工资的辩解成立，本院予以采信。王慷辉要求旺商公司支付工作日加班费的理由缺乏事实依据，本院不予支持。鉴于上述理由及旺商公司未提供考勤记录证明王慷辉于周末休息日未加班的事实，而王慷辉主张该司采用脸部识别考勤表可证实其加班，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利举证后果。故本院采信王慷辉的意见，旺商公司应当支付周末休息日加班费给王慷辉，该司不同意支付的理由不成立，本院不予采纳。
关于王慷辉要求旺商公司支付2016年6月的工资1950元及退还入职押金200元的问题，因双方当事人对该事实予以确认，同时对仲裁裁决的该内容并无异议，对此，本院予以确认并采纳王慷辉的此项上诉请求，旺商公司应支付1950元工资及退还200元押金给王慷辉。一审法院遗漏判决不当，本院予以纠正。
综上所述，旺商公司的上诉请求及王慷辉的部分上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。一审法院判决正确，本院应予维持。王慷辉要求旺商公司支付2016年6月的工资及退还入职押金的上诉理由成立，本院应予支持。一审漏判存在不当，二审应予加判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下:
一、维持广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初6531号民事判决及案件受理费负担;
二、广州市旺商会置业发展有限公司应于本判决送达之日起十五日内支付2016年6月的工资1950元及退还入职押金200元给王慷辉;
二审案件受理费10元，由广州市旺商会置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈冬梅
审判员 叶文建
审判员 陈 静
二〇一七年九月二十五日
书记员 张静霞
李燕银