河南省三门峡市湖滨区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1202刑初48号
公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。
被害人郝某，男，住山西省万荣县。
诉讼代理人李明林，北京法特律师事务所律师。
被告人孙朋辉，男，住三门峡市湖滨区。因涉嫌合同诈骗犯罪于2015年8月17日被刑事拘留，因涉嫌挪用资金犯罪于2015年9月1日被逮捕。
辩护人李柯仪，河南天保律师事务所律师。
辩护人王虎森，河南天地律师事务所律师。
三门峡市湖滨区人民检察院以三湖检公诉刑诉〔2015〕322号起诉书指控被告人孙朋辉犯挪用资金罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市湖滨区人民检察院指派检察员高琳、信燕燕出庭支持公诉，上述被害人及其诉讼代理人、被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门峡市湖滨区人民检察院指控：2014年5月28日，被告人孙朋辉注册成立河南国燃新能源有限公司，任该公司法定代表人。2014年6月21日，河南国燃新能源有限公司与被害人郝某成立的北京XX有限公司签订联营协议共同生产销售清洁柴油项目，双方约定在银行为该项目开设专属存款账户，建立采购及销售台账，独立核算，共同负责资金调配和使用。2014年7月，北京XX有限公司负责人郝某分三次向河南国燃新能源有限公司汇入现金400万元用于该联营项目。被告人孙朋辉于2014年7月、8月在郝某不知情的情况下，将河南国燃新能源有限公司账户内的400万元转入刘某账户归其个人使用，至今仍未归还。
公诉机关认为，被告人孙朋辉的行为已构成挪用资金罪，请依法判处。
被害人郝某及其辩护人认为：1、起诉指控“郝某分三次向河南国燃新能源有限公司汇入现金400万元”不属实，应为郝某将400万元汇入联营专属账户；2、根据相关司法解释的规定，公司的法定代表人被排除在挪用资金罪的犯罪主体之外，且按照联营协议的约定，孙朋辉没有单独接触专属账户资金的职权，即不属于利用职务上的便利，且从本案的证据看，孙朋辉没有准备日后归还资金，故指控孙朋辉挪用资金罪难以成立；3、孙朋辉在案发前的一系列行为和占用涉案款项时就没有准备退还，以及在庭审中都没有退还资金的表示，证实了孙朋辉是以非法占有为目的而窃取了郝某的400万元，其行为应构成合同诈骗罪，请法庭判令孙朋辉退还上述款项。希望法院对其从重处罚。
被告人孙朋辉辩解郝某知晓其使用400万元资金，在中国农业银行开通网银是郝某同意并委托其管理使用的，在中国建设银行还开通了网银，建行的网银是郝某管理使用的，并辩解其挪用资金的数额为80万元，不是起诉指控的400万元，其余的300多万元用于河南国燃新能源有限公司。其辩护人对指控罪名不持异议，对挪用资金数额有异议，并提出：1、郝某不应当作为本案被害人参与庭审，本案中挪用资金罪侵害的是河南国燃新能源有限公司的资金，不是郝某的资金；2、指控孙朋辉挪用资金400万元与事实不符，大部分资金用于本公司的正常支出，只有83.5万元系被孙朋辉挪用；3、孙朋辉于2015年8月17日自动到案，侦查机关以合同诈骗罪对孙朋辉进行讯问，孙朋辉如实供述了其自己挪用资金的行为，具有自首情节；4、孙朋辉系初犯、有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。希望合议庭予以考虑。
经审理查明：2014年5月28日，被告人孙朋辉注册成立河南国燃新能源有限公司（以下简称国燃公司），孙朋辉任该公司法定代表人。2014年6月21日，被害人郝某以北京XX有限公司（以下简称XX公司）的名义与孙朋辉成立的国燃公司签订联营协议，双方一致同意在国燃公司联营生产销售清洁柴油项目，并约定：1、生产经营规模为年产优质清洁环保柴油6万吨；2、合作期限自2014年7月起至2016年6月止；3、国燃公司的责任是提供生产所需的场地、设备、动力装置及检验仪器，提供流动资金或部分流资，做好经营过程中的记账、核算及纳税工作等；4、XX公司的责任是提供生产所需的工艺配方、原料品种及采购渠道，负责产品质量达到国家标准要求，保持高性价比优势，提供所需的流动资金或部分流动资金，安排会计与国燃公司共同管好用好流动资金、成本核算及财物清算等事宜；5、在银行为该项目开设专属存款账户，建立采购及销售台账，独立核算，双方共同负责资金调配和使用。同日，郝某以XX公司的名义与平陆县XX技术研究所（以下简称XX研究所）（法定代表人雷某）签订合作协议，共同参与了国燃公司的清洁燃油联营项目，并达成以下协议：1、XX研究所负责工艺技术、产品质量、生产管理和安全事项，所出产品具有高性价比优势；2、XX公司负责市场调研和营销管理，提供部分流动资金；3、本协议作为同国燃公司联营协议的补充条款，自与国燃公司所签订的联营协议生效之日即生效。
2014年7月3日，被告人孙朋辉和被害人郝某到中国农业银行三门峡帝苑分理处开立了国燃公司一般存款账户作为联营项目的专属存款账户，帐号为16×××63，并以国燃公司财务专用章、孙朋辉和郝某的私章作为账户预留银行印鉴。2014年7月7日，被告人孙朋辉在郝某不知情的情况下，使用国燃公司财务专用章、孙朋辉和郝某的私章，到中国农业银行将上述专属存款账户注册网上银行，并预留孙朋辉的手机号码开通了该账户的短信通知业务。2014年7月7日、7月15日和7月29日，被害人郝某先后向该账户转存款300万元、90万元和10万元共计400万元用于联营项目。2014年7月8日至2014年8月15日间，被告人孙朋辉在郝某不知情的情况下，通过网上银行将上述400万元陆续转出，其中30万元系付XX电子有限责任公司陈XX设备款，其中37万元系付上海XX地质仪器有限公司设备款，其余款项均转入刘某账户归其个人使用，至今仍未归还。
2014年9月初，郝某发现其存入国燃公司的400万元资金被孙朋辉挪用，9月25日孙朋辉（委托人）给郝某（受委托人）出具授权委托书，委托事项为“委托人在中国建设银行三门峡分行经贸区支行营业部所开410XXXXXXXXXXXXX9825账户，现按合作协议内容约定委托给受委托人使用。在委托期内，该账户的全部使用支配权归受委托人一人所有。委托人保证除受委托人外，其他任何人（包括委托人）不得以任何方式支配账户内款项和变更账户（如挂失等形式），保证不再发生农行崤山路支行帝苑分理处存款账户的擅动款项事件”。
另查明：1、北京XX有限公司系被害人郝某的妻子寻某于2010年8月25日注册成立的有限责任公司（自然人独资）。
2、2014年7月7日，国燃公司与XX电子有限责任公司（法定代表人ＸＸ飞）签订了油库工程自动化装车系统及大罐液位监控系统设备采购和调试合同，合同价款824800元；同年7月，国燃公司从上海XX地质仪器有限公司购买一批石油仪器，用于实验室检测用。
3、2014年7月18日，国燃公司向三门峡市湖滨区交口乡北梁村支付2014年7月18日至2015年7月18日间的占地租金49888元。
4、2015年8月17日，公安民警电话联系被告人孙朋辉，当日孙朋辉主动到公安机关接受讯问，但未如实供述主要犯罪事实。
上述事实，有被告人孙朋辉在侦查机关的供述，另有被害人郝某的陈述；证人刘某、王某、常某、陈某等人的证言；到案经过、破案报告，联营协议、合作协议，银行账户交易明细，郝某报案材料，国燃公司开户资料、电子银行业务注册表等及被告人孙朋辉的户籍证明等证据证实，查证属实，事实足以认定。
本院认为：被告人孙朋辉利用其作为国燃公司法定代表人经营管理公司、支配公司账户资金的职务便利，在被害人郝某未同意的情况下，通过网上银行挪用郝某提供给本单位联营项目的资金333万元归个人使用，系数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人孙朋辉挪用资金罪罪名成立，应予支持。公诉机关指控被告人孙朋辉挪用资金400万元，未扣除其用于为国燃公司购买仪器设备的款项67万元，应予纠正。被告人孙朋辉及其辩护人辩解孙朋辉挪用资金的数额为80余万元，与查明事实不符，本院不予采纳。被害人郝某及其辩护人提出的公司法定代表人不是挪用资金罪的犯罪主体及孙朋辉的行为构成合同诈骗罪的意见，证据不充分，且没有法律依据，本院不予采信。被告人孙朋辉虽犯罪后自动投案，但未如实供述主要犯罪事实，故不符合自首的法定条件，依法不能认定为自首。被告人孙朋辉的辩护人提出的郝某不应作为被害人出庭的意见，经查，孙朋辉和郝某签订的联营协议约定开立专属存款账户，后二人以国燃公司一般存款账户作为联营项目的专属存款账户，郝某以自有资金400万元存入该账户，孙朋辉违反协议中“双方共同负责资金调配和使用”的约定，将400万元中的333万元归个人使用，侵犯了国燃公司的资金使用权，同时也侵害了郝某的财产权，故郝某作为本案的被害人并不违背法律规定；其辩护人提出的孙朋辉有悔罪表现的意见，无事实依据，本院不予认定。综合本案事实、情节，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告人孙朋辉犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即被告人孙朋辉的刑期自2015年8月17日起至2021年8月16日止）。
（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
二、违法所得333万元予以追缴，返还被害人郝某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接上诉于河南省三门峡市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 曾 庆 果
人民陪审员 罗 绍 杰
人民陪审员 王 滨
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 张丹（兼）