济南高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民初字第710号
原告（反诉被告）北京北方空间建筑科技股份有限公司。住所地北京市。
法定代表人夏新，董事长。
委托代理人李佩，女，1986年4月13日出生，汉族，北京北方空间建筑科技股份有限公司员工，住北京市朝阳区。
委托代理人苌冬梅，女，1988年12月27日出生，汉族，北京北方空间建筑科技股份有限公司员工，住北京市。
被告（反诉原告）中铁三局集团建筑安装工程有限公司。住所地太原市。
法定代表人黄林，董事长。
委托代理人孟江，山西晋一律师事务所律师。
委托代理人孙守忠，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。
被告济南轨道交通装备有限责任公司，住所地山东省济南市。
法定代表人刘溥，董事长。
委托代理人张振华，男，1986年12月1日出生，汉族，济南轨道交通装备有限责任公司员工，住山东省济南市。
原告北京北方空间建筑科技股份有限公司（以下简称北方空间公司）与被告中铁三局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁三局建筑公司）、被告济南轨道交通装备有限责任公司（以下简称济南轨道交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月17日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。原告北方空间公司的委托代理人李佩、苌冬梅，被告中铁三局建筑公司委托代理人孟江、孙守忠，被告济南轨道交通公司的委托代理人张振华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告北方空间公司诉称，原告北京北方空间钢结构有限公司，2013年9月27日变更为北京北方空间建筑科技股份有限公司。2009年10月10日，原告向中铁三局集团建筑安装工程有限公司济南分公司（以下简称中铁三局济南分公司）支付了投标保证金，参与北车风电建设工程风机总装厂房钢结构围护工程的投标，被告济南轨道交通公司是该工程的建设单位。2009年12月8日，原告与中铁三局济南分公司签订了北车风电建设工程风机总装厂房《建设工程施工分包合同》，将总装工程分包给原告。工程价款计算方式为：固定单价。2009年11月11日，原告与两被告签订《三方协议》，约定：总价款的83%为材料制作费，由济南轨道交通公司支付；安装费用占总价款的17%，由中铁三局济南分公司向原告支付；两被告对工程款支付互相承担连带担保责任，如有未按合同约定支付工程款的，原告有权选择向任何一方主张该款项。合同签订后，原告积极履行了合同义务，如期完成了上述工程，并于2012年3月13日向中铁三局济南分公司邮寄送达了工程的竣工结算报告及完整的结算资料，对本案工程进行了结算。然而，中铁三局济南分公司于2012年3月14日收到上述资料后，迟迟未向原告提出任何意见。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定：“工程竣工结算报告金额在500万元-2000万元之间的，发包人应当从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天内完成审查”。也即中铁三局济南分公司应于2012年4月13日之前完成审查并提出意见。但中铁三局济南分公司至今未向原告提出任何审查意见。另根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。据此，应视同中铁三局济南分公司认可原告的上述结算资料。根据上述原告编制的《塔筒工程的竣工结算报告》，工程的最终结算价为9956053.4元。现被告济南轨道交通公司总计向原告支付工程款共计9134200元，中铁三局济南分公司未支付任何款项。依据合同约定，中铁三局济南分公司尚欠原告工程款821853.4元，且被告济南轨道交通公司就该款项应承担连带责任。经查，中铁三局济南分公司无注册资本金，现依法以其总公司中铁三局建筑公司为被告提起诉讼。请求判令：1、中铁三局建筑公司支付欠付工程款821853.4元，被告济南轨道交通公司承担连带清偿责任；2、中铁三局建筑公司支付欠付的工程款利息82503.95元（计算至2013年10月16日，并以年利率6.65%的标准支付至实际给付日）；3、中铁三局建筑公司向原告返还投标保证金500000元；4、被告承担本案诉讼费用。
审理中，原告北方空间公司变更第2项诉讼请求为：判令二被告向原告支付欠付的工程款逾期付款利息287241.62元（被告中铁三局建筑公司：本金799000元，自2010.4.23－2014.7.22，逾期1550天，按中国人民银行同期贷款利率5.76%计算。计算为195437.59元；被告济南轨道交通公司：1、本金4567000元，自2010.12.15－2010.12.28，逾期13天，按中国人民银行同期贷款利率4.86%计算。计算为7905.29元；2、本金343000元，自2010.4.23－2014.7.22，逾期1550天，按中国人民银行同期贷款利率5.76%计算。计算为83898.74元）。另，变更第3项诉讼请求为：判令中铁三局建筑公司向原告返还投标保证金500000元及利息8289.86元。（自2009.12.13－2014.7.22，逾期1681天，按中国人民银行同期存款利率0.36%计算）
被告中铁三局建筑公司辩称，一、根据合同通用条款中第八条“竣工验收与结算”第28条、第29条的内容，工程竣工验收是工程竣工结算的前置程序，而原告至今未向被告呈交书面的竣工验收报告，且原告施工过程中施工质量不断出现问题，故本案工程至今未能验收，也就无法进行结算。二、假设原告竣工结算价属实的话，亦应扣除908640元，上述款项包括：（1）《建设工程施工分包合同》第31.4条规定，工程达到竣工验收条件后，由承包人组织，承包人、分包人双方共同进行竣工文件编制，并由分包人承担复印、装订和竣工图描、晒费用，如分包人不派人参加且不承担的费用，承包人从分包人结算中扣留分包工程总造价的0.5%作为该费用的支出。（2）根据《北车风电建设工程补充协议》第10条的约定，施工现场临时道路已由承包方统一铺设，在竣工结算时按分包人所施工工程的造价进行分摊，原告应当分摊300326元。（3）根据补充协议第12条的约定，本工程建筑营业税及规费（工程排污费0.26%）、住房公积金（0.2%）、危险作业意外伤害保险（0.15%）由承包人统一缴纳，结算时直接从分包价款中扣除。（4）补充协议第13条的规定，承包方按工程结算总价（除墙面檩条造价外）的5%收取管理费，按比例从工程进度款中扣除。三、原告北方空间公司要求按《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，以其单方编制的结算为准不符合法律规定和合同约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十条的规定，双方应于合同中明确约定不予答复即视为认可，但本案当事人之间并没有相关的约定。不应适用上述第十四条。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。四、对于原告所主张的投标保证金，因原告存有工期延误、工程质量存在问题等，且本案工程尚未竣工结算完毕，原告主张无依据。
被告济南轨道交通公司辩称，本案与其没有关系，原告北方空间公司诉求的付款主体为中铁三局建筑公司。其他的答辩意见同被告中铁三局建筑公司。
反诉原告中铁三局建筑公司反诉称，1、根据双方所签订的北车风电建设工程风机总装厂房《建设工程施工分包合同》，被告中铁三局建筑公司将总装工程分包给原告。工期为2009年12月25日至2010年1月24日，共计30天。原告至今没有向被告提交竣工验收报告。据被告了解原告实际是2010年10月初离开工地的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，原告的实际竣工日期应为2010年10月份，逾期交工达9个月之久。根据合同第三部分“专用条款”第三项“施工组织设计和工期”中第3条“工期延误”的规定：不论任何原因，分包人不得延误工期。如分包人不能按合同工期完成，应承担违约责任。分包人向承包人支付违约金的金额为5万元/天，按日累计计算，违约金数额约达13500000元。2、合同第一部分第四条“工程质量标准”为：验收结论合格，评定结果需达到优良标准。根据补充协议第5.1条约定：如工程因分包人原因达不到合同约定的标准，分包人按30元每平方米向承包人支付违约金。合同面积约34251平方米，违约金为1027530元。3、原告施工的工程存在严重质量问题，导致中铁三局建筑公司对工程进行维修，需要对维修费用进行评估。待评估结果出来再予以确定。由于北方空间公司所需支付的违约金数额太大，暂主张1500000元。综上，请求法院判令原告北方空间公司：1、支付中铁三局建筑公司违约金1500000元。2、赔偿中铁三局建筑公司因工程质量造成的损失300000元。2、承担本案反诉费用。
反诉被告北方空间公司辩称，1、中铁三局建筑公司所述的本案工程工期出现延误，以及工程存在质量问题，其所提供的证据并不能证明其主张。2、被告北方空间公司的违约金计算标准过高，即使构成违约，亦应以中国人民银行同期贷款利率的标准计算。综上，北方空间公司不存在违约行为，被告的反诉请求没有事实依据，应当驳回其全部诉求。
经审理查明，原告北方空间公司原名为北京北方空间钢结构有限公司，2013年9月27日变更为北京北方空间建筑科技股份有限公司。中铁三局集团建筑安装工程有限公司济南分公司系被告中铁三局建筑公司的分公司。2009年10月10日，原告北方空间公司参与了北车风电建设工程风机总装厂房项目的投标，并向该工程的承包人中铁三局济南分公司支付了投标保证金500000元。2009年12月8日，原告北方空间公司（分包人）与中铁三局集团建筑安装工程有限公司济南分公司（承包人）签订《建设工程施工分包合同》（以下简称“合同”），约定由原告承建中铁三局集团建筑安装工程有限公司济南分公司承包的北车风电建设工程风机总装厂房钢结构围护工程
----
总装厂房金属围护结构。工程规模约34251平方米；合同价款采用固定单价方式计取，单价不得进行调整，暂定金额为1141.8万元（其中材料款占83%；安装费占17%）；合同约定的开工日期暂定2009年12月25日，竣工日期为2010年1月24日；合同工期总日历天数为30天。工程的质量标准约定为：验收结论合格，评定结果需达到优良标准。其中，合同第二部分“通用条款”中第29.1条约定：“竣工验收报告批准后，分包人应在28天内将竣工结算报告提交承包人审查，如分包人逾期不报竣工结算，以承包人按合同约定编制的分包工程结算为准。承包人收到竣工结算报告后应在28天内给予审核，双方签字盖章后，报公司工程管理部审批并签字盖章后生效”。合同第三部分“专用条款”第三项第3条约定：“不论任何原因，分包人不得延误工期，如分包人不能按合同工期完成，应承担违约责任，分包人向承包人支付违约金的金额为5万/天，按日累计计算”。第六项第3条约定：“本合同签订后7日内，承包人支付给分包人合同总价的40%作为材料订货款，且分包人需同时向承包人提交合同总价40%的银行付款保函。分包人内板材料进场且内板安装完成30%后七日内，承包人支付分包人合同总价的40%工程款；工程全部完成7日内支付至合同总价的90%，待经济南市安全质量监督站验收合格后，结算经发包人审计后14日内，承包人支付至合同总价的95%的工程款。余款5%保修金待竣工验收合格满二年后的1个月内付清”。另外，合同的附件一《北车风电建设工程补充协议》中第13条约定：“承包方按工程结算总价的5%收取管理费，按比例从工程进度款中扣除”。
2009年11月11日，原告北方空间公司（丙方）、被告中铁三局建筑公司（乙方）以及本案所涉工程的建设单位被告济南轨道交通公司（甲方）共同签订《三方协议》一份，载明：“本协议甲方为北车风电建设工程风机总装厂房钢结构工程的建设单位，乙丙双方就本工程于2009年12月8日签订《建设工程施工分包合同》。现达成以下协议：一、分包合同暂定总价为人民币1141.8万元整，其中总价的83%（共计947.7万元）为材料制作费，由甲方直接支付给丙方、丙方向甲方开具相应的制作发票，总价的17%（共计194.1万元）为安装费用由乙方支付给丙方、丙方向乙方开具相应的安装发票。二、甲方的付款方式为：1、2009年12月15日前向丙方支付456.7万元整；……乙方的付款方式为：1、分包人工程完工后7日内，向丙方支付79.9万无整……三、甲乙方对工程款支付互相承担连带担保责任，如乙方未能按双方合同约定支付工程款，丙方可直接向甲方主张，如甲方未能按双方合同约定支付工程款，丙方可直接向乙方主张”。另外，协议还对上述款项的分配比例及支付方式进行了约定。
合同签订后，原告北方空间公司于2010年1月15日进行了开工建设。2010年4月16日，工程投入使用。2012年2月9日，北京北方空间公司对本案所涉工程的造价单方进行了结算并出具了《竣工结算书》，结算工程造价为9956053.4元。2012年3月13日，原告通过邮寄方式将上述《竣工结算书》送达中铁三局济南分公司，中铁三局济南分公司于次日收到。被告济南轨道交通公司分别于2009年12月28日、2010年3月16日向原告支付工程款4567000元、4567200元共计9134200元，被告中铁三局建筑公司未支付工程款。另外，被告中铁三局建筑公司亦未返还投标保证金500000元。据此，原告向本院提起诉讼，诉求所请。
审理过程中，双方当事人存有如下争议：
1、本案争议工程是否已经进行了竣工验收。原告主张工程已经进行了结算，两被告理应支付相应工程款。两被告认可工程已经竣工并投入使用，但抗辩原告至今未向被告呈交书面的竣工验收报告，本案工程至今未进行验收。既然没有竣工验收也就无法进行竣工结算，所以不应支付工程款。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，两被告作为工程的承包人和建设方，在其所主张的工程未经竣工验收的情况下，已接收使用，被告再以工程至今未进行验收，拒绝支付原告工程款无法律依据。本院不予采纳。综上，本案争议工程应视为竣工验收。
2、本案工程造价的确定问题。原告主张其对本案所涉工程的造价进行了结算并已将其制作的《竣工结算书》送达到了中铁三局济南分公司，中铁三局济南分公司迟迟未予回复和结算，应当视为对原告的结算数额予以认可。而两被告则抗辩原、被告双方并未在合同中明确约定“逾期不结算视为认可结算”的内容，不能视为被告认可了原告所作的《竣工结算书》。工程的结算数额应当以被告方所作的《结算书》为依据，并向法院提交了其单方制作出的《结算书》一份予以证明。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。适用本解释的前提条件，是当事人之间明确约定了“在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”。如果仅仅约定了答复期限，而没有“在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”的相关约定，则不能适用“视为认可竣工结算文件”。原、被告签定的合同中约定的内容并不符合上述司法解释的规定。故本院对原告的该项主张不予采纳。但鉴于原告所制作的《竣工结算书》，内容较为详细和完整，结算数额亦低于合同和《三方协议》所约定的暂定价款，其内容亦比较客观真实。且被告在收到该结算书后，既未向原告提出异议，又接收了工程并投入了使用多年，在双方对结算书有异议且又均不同意委托第三方进行结算的情况下，参照原告的《竣工结算书》较宜。故本院确认本案的工程造价为9956053.4元。
本院认为，原告北方空间公司与中铁三局集团建筑安装工程有限公司济南分公司于2009年12月8日所签订的《建设工程施工分包合同》和补充协议，以及2009年11月11日，原告北方空间公司与两被告签订的《三方协议》，均系各方的真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，合法有效。原、被告均应依照《建设工程施工分包合同》以及《三方协议》的约定严格履行相应的义务。而中铁三局集团建筑安装工程有限公司济南分公司作为被告中铁三局建筑公司的分支机构，并不具有独立的法人资格，其所享有的权利和承担的义务，应当由被告中铁三局建筑公司享有和承担。原告北方空间公司依约进行了施工，两被告理应依照《建设工程施工分包合同》和《三方协议》的约定履行各自的付款义务。根据《三方协议》的约定，被告济南轨道交通公司所应支付的工程款为8263524.32元（9956053.4元×83%）；被告中铁三局建筑公司应当支付的工程款为1692529.1元（9956053.4元×17%），且两被告互相承担连带担保责任。据此，被告济南轨道交通公司支付了工程款9134200元后，被告中铁三局建筑公司仍欠工程款821853.4元，其已构成了违约，原告北方空间公司要求被告中铁三局建筑公司支付上述剩余工程款和逾期付款利息，以及要求被告济南轨道交通公司对上述剩余工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。关于投标保证金，参照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定，招标人应当在招标公示期满签订施工合同后及时退还投标保证金，而被告中铁三局建筑公司至今未予退还。故对原告要求被告中铁三局建筑公司返还投标保证金500000元的诉讼请求本院予以支持。但对于原告主张的上述投标保证金逾期付款利息，并无依据，故本院不予支持。另，截至2010年3月16日，被告济南轨道交通公司共向原告支付了工程款9134200元，已超过了其所应支付的工程款8263524.32元，支付时间符合《三方协议》中对被告济南轨道交通公司“分包人工程完工后7日内”支付最后一笔工程款的约定，另外，虽被告济南轨道交通公司首笔付款时间晚于《三方协议》中所约定的时间，但原告于收款时并未提出异议且接收了被告济南轨道交通公司的第二次付款，应当视为原告的认可。据此，被告济南轨道交通公司并未构成违约，原告要求被告济南轨道交通公司支付逾期付款利息的请求本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案工程已投入使用，故对两被告关于工程质量问题的抗辩意见，本院不予采纳。被告中铁三局建筑公司反诉工程质量向原告要求赔偿损失300000元的请求，不予支持。另外，如前所述，被告在收到原告所作的《竣工结算书》之后，直到本案工程投入使用，均未向原告就工程款的结算方式提出异议，而于诉讼中才提出扣除相应的税费、管理费等费用的抗辩意见，且亦未能提供有效证据对上述抗辩主张予以证实。故被告中铁三局建筑公司主张扣除相关费用共计908640元的抗辩意见本院不予采纳。对于被告中铁三局建筑公司反诉请求原告北方空间公司支付工程逾期违约金共计1500000元。根据《三方协议》第二项第1条，被告济南轨道交通公司应于“2009年12月15日前”支付第一笔工程款。而被告济南轨道交通公司直至2009年12月28日才向原告开始付款，付款时间的逾期，客观上也必将影响原告开工建设的时间。且两被告主张原告工程存在逾期并未提供有效证据予以证实。据此，被告中铁三局建筑公司的上述反诉请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十九条、第二百八十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条之规定，判决如下：
一、被告中铁三局集团建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京北方空间建筑科技股份有限公司工程款821853.4元及逾期付款利息（以821853.4元为基数，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2010年4月24日起计算至2014年7月22日止）。
二、被告济南轨道交通装备有限责任公司对上述工程款821853.4元承担连带清偿责任。
三、被告中铁三局集团建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告北京北方空间建筑科技股份有限公司投标保证金500000元。
四、驳回原告北京北方空间建筑科技股份有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回被告中铁三局集团建筑安装工程有限公司的反诉请求。
如果被告中铁三局集团建筑安装工程有限公司、被告济南轨道交通装备有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17439元，由被告中铁三局集团建筑安装工程有限公司、被告济南轨道交通装备有限责任公司负担。反诉案件受理费9150元，由被告中铁三局集团建筑安装工程有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
（本页无正文）
审 判 长 严士焱
审 判 员 李 青
人民陪审员 马春燕
二〇一五年十一月五日
书 记 员 张 明