山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第322号
上诉人（原审原告）：傅显寿，农村居民。
委托代理人：锁寿德，男，1953年2月4日出生，汉族，系上诉人傅显寿表弟。
被上诉人（原审被告）：山东莱州福利泡花碱有限公司。住所地：莱州市程郭镇西程村。
法定代表人：于浩然，董事长。
委托代理人：曲颂军，山东一天律师事务所律师。
上诉人傅显寿因与被上诉人山东莱州福利泡花碱有限公司（以下简称福利公司）劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2013）莱州民初字第2112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，傅显寿于2010年10月开始在福利公司从事上料工的工作，双方未签订劳动合同，福利公司亦未为傅显寿缴纳社会保险费。傅显寿于2010年12月10日在上夜班时受伤，被送至苗家镇罗家整骨门诊就治，因伤情严重，又转至莱州市和平医院住院治疗19天，其伤情被诊断为右侧股骨颈骨折。2012年5月7日至2012年5月18日傅显寿又在莱州市中医医院行二次手术住院治疗11天，花费住院医药费33995.81元，后又在莱州市中医医院门诊治疗花费门诊费276元。
2011年11月22日傅显寿向烟台市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，因福利公司不认可与傅显寿之间存在劳动关系，烟台市人力资源和社会保障局中止了工伤认定。傅显寿遂申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认其与福利公司存在劳动关系。该委于2012年5月7日作出莱劳人仲案字（2012）第46号裁决：确认傅显寿于2010年12月10日受伤时与福利公司存在劳动关系。福利公司不服该仲裁裁决提起诉讼，莱州市人民法院于2012年8月10日作出（2012）莱州民初字第2962号民事判决：确认傅显寿2010年12月10日受伤时与福利公司存在劳动关系。2012年11月20日烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字（2011）第11-2020号认定工伤决定书，认定傅显寿于2010年12月10日受到的事故伤害为因工受伤。2012年12月30日烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟人社劳鉴字（2012）第11-0749号劳动能力鉴定结论书，确认傅显寿的劳动功能障碍程度为伍级，无生活自理障碍。傅显寿为此花费鉴定费250元。
2013年5月14日傅显寿向莱州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与福利公司的劳动关系，福利公司支付停工留薪期工资25200元、一次性伤残补助金37800元、一次性工伤医疗补助金68520.76元、一次性伤残就业补助金112124.88元、医疗费34271.81元、鉴定费250元、交通费100元及护理费1371元。该委于2013年5月14日作出（2013）莱劳人仲案字第119号决定：对傅显寿的仲裁请求不予受理。傅显寿不服该仲裁决定于2013年5月14日向法院起诉，请求解除其与福利公司之间的劳动关系，福利公司支付停工留薪期工资25200元、一次性伤残补助金37800元、一次性工伤医疗补助金68520.76元、一次性伤残就业补助金112124.88元、医疗费34271.81元、鉴定费250元、交通费100元及护理费1371元，共计279638.45元。
福利公司对傅显寿的劳动能力鉴定结论不服于2013年5月31日向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2013年8月1日山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴字（2013）第377号劳动能力鉴定结论通知书，确认傅显寿劳动功能障碍程度为柒级，无生活自理障碍。傅显寿支付检查费150元、拍照费40元、交通费187元、住宿费100元，共计527元。福利公司支付鉴定费300元。
原审庭审中，傅显寿将诉讼请求变更为：停工留薪期工资25200元（2100元／月×12个月）、一次性伤残补助金27300元（2100元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金44744.96元（3441.92元／月×13个月）、一次性伤残就业补助金75722.24元（3241.92元／月×22个月）、第二次住院医疗费34271.81元（33995.81元＋276元）、第一次住院回家休养的护理费2340元（26元／天×90天）、第二次住院回家休养的护理费2340元（26元／天×90天）、第一次劳动能力鉴定费250元、第二次劳动能力鉴定支付的费用527元、解除劳动合同经济补偿1050元（2100元／月×0.5个月）、未签订劳动合同双倍工资4200元（2100元／月×2个月），共计217946.01元。傅显寿放弃了交通费的主张。福利公司辩称，傅显寿的诉求应先行仲裁，且傅显寿在提出解除劳动关系时已达到法定退休年龄，不具有主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的资格，同意按相关规定支付傅显寿其他相关待遇。
原审中，傅显寿主张其在福利公司实行计件工资，月平均工资为2100元。对此，福利公司在限期内未提交傅显寿的工资表与考勤表。就傅显寿的停工留薪期，经双方协商，均同意按8个月计算。
原审法院认为，傅显寿于2010年10月份起开始在福利公司工作，双方形成事实劳动关系。傅显寿在福利公司工作时双方未签订劳动合同，傅显寿因工受伤停工留薪期满后双方亦未办理解除劳动关系的相关手续，傅显寿亦未回福利公司工作，2012年3月22日傅显寿达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，傅显寿与福利公司之间的劳动关系终止。傅显寿在福利公司工作期间因工受伤，事实清楚，福利公司应当支付傅显寿的相关工伤保险待遇。傅显寿与福利公司就停工留薪期已达成一致意见，不违反法律规定，予以采信。对傅显寿主张的月平均工资，福利公司虽未认可，但限期内未提交傅显寿的工资表与考勤表，应承担举证不能的法律责任，对傅显寿主张的伤前月平均工资2100元予以采信。福利公司未依法为傅显寿缴纳工伤保险费，故傅显寿主张的一次性伤残补助金、停工留薪期工资均应由福利公司支付。傅显寿因治疗工伤所支付第二次住院期间医疗费、门诊医疗费、鉴定费、为鉴定所支出的实际费用、二次住院期间的护理费，均应由福利公司依法承担。傅显寿要求福利公司支付住院后回家休养期间的护理费，证据不足，不予支持。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款规定，“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”。傅显寿与福利公司之间的劳动关系因傅显寿达到法定退休年龄而终止，故傅显寿要求福利公司支付一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金，不予支持。傅显寿在本案中增加请求，要求福利公司支付解除劳动合同的经济补偿及未签订劳动合同的双倍工资，未经仲裁，不予审理。原审法院于2014年1月14日判决：一、福利公司支付给傅显寿一次性伤残补助金27300元（2100元／月×13个月）、停工留薪期工资16800元（2100元／月×8个月）、医疗费33995.81元、门诊费276元、第一次鉴定费250元、第二次鉴定花费527元（住宿费、检查费、交通费）、护理费1360元（920元／月÷21.75天／月×19天＋1100元／月÷21.75天／月×11天），共计80508.81元，限判决生效后十日内付清。二、驳回傅显寿对解除劳动合同的经济补偿金及未签订劳动合同的双倍工资的起诉。三、驳回傅显寿的其他诉讼请求。如给付义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由福利公司负担。
宣判后，上诉人傅显寿不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。原审未依法组成合议庭认真、负责的审理本案，合议庭形同虚设，根本未对本案进行实质性审理，很难保障本案实体的公平正义。二、原审认定部分事实错误，判决有失公正。关于被上诉人对上诉人的劳动能力提出再次鉴定申请的合理性，上诉人认为：被上诉人系强势群体，系造成再次鉴定结论有利于被上诉人的原因，再次鉴定结论未体现保护弱势群体的公平原则；被上诉人无正当理由提出再次鉴定申请，不应准许；准许被上诉人的再次鉴定申请，致使上诉人有两个不同的劳动能力鉴定结论，原审依照再次鉴定结论判决有失公平，应当对上诉人进行第三次劳动能力鉴定，选择其中结论相同的两次鉴定结论作为判决的依据才能体现公正；上诉人的劳动功能障碍程度高于伍级，上诉人的伤情比第一次劳动能力鉴定时更为严重。三、原审认定上诉人与被上诉人协商同意按8个月计算上诉人的停工留薪期，没有事实根据。四、上诉人已构成工伤，应全面享受一切工伤待遇，原审对上诉人的正当诉求予以驳回，对上诉人的部分诉求以未经仲裁不予审理，明显不实，应予纠正。综上所述，原审判决认定部分事实错误，适用法律不当，上诉人应按劳动功能障碍程度伍级享受工伤待遇，请求二审法院判令被上诉人支付上诉人停工留薪期工资25200元、一次性伤残补助金37800元、一次性工伤医疗补助金68520.76元、一次性伤残就业补助金112124.88元、解除劳动合同的经济补偿及未订立书面劳动合同的二倍工资或将本案发回重审。
被上诉人福利公司答辩称：上诉人的上诉理由缺乏依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
二审中，上诉人主张其与被上诉人之间的劳动关系仍然存续，一直没有解除。
本院经审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人原系被上诉人的职工，于2010年12月10日在工作中遭受事故伤害已被依法认定为工伤，被上诉人作为用人单位应依法支付上诉人工伤待遇。上诉人与被上诉人在一审庭审中均同意按8个月计算上诉人停工留薪期的事实清楚，二审中上诉人对此虽予以否认，但不能提供证据加以证明，故原审确定上诉人的停工留薪期为8个月是正确的。《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”被上诉人对烟台市劳动能力鉴定委员会对上诉人作出的劳动能力鉴定结论书不服，向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，系依法行使权利，山东省劳动能力鉴定委员会根据被上诉人的申请对上诉人的劳动能力进行再次鉴定亦符合法律规定。山东省劳动能力鉴定委员会经鉴定确认上诉人的劳动功能障碍程度为柒级，该鉴定结论为最终结论，故上诉人应按劳动功能障碍程度柒级享受工伤待遇，上诉人主张其应按劳动功能障碍程度伍级享受工伤待遇，缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”上诉人受伤后未再到被上诉人处工作，2012年3月22日上诉人达到法定退休年龄，故上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2012年3月22日终止。上诉人主张其与被上诉人之间的劳动关系至今存续，于法无据，本院不予支持。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款规定：“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”因此，上诉人要求被上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，于法无据，本院不予支持。上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿及未订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求未经仲裁，本案中不应予以审理。上诉人主张原审程序违法，证据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决正确，应予维持。上诉人的上诉不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人傅显寿负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一四年七月十八日
书记员 车丽翠