内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑终字第8号
原公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）王树全，别名王树泉、王某甲，男，1977年3月12日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区，汉族，大学文化，中央储备粮某某直属库原经营二部财务人员。2013年7月24日因涉嫌犯挪用公款罪经内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院决定由巴彦淖尔市公安局临河区分局刑事拘留，同年8月6日经内蒙古自治区人民检察院决定由呼伦贝尔市公安局执行逮捕。现羁押于呼伦贝尔市看守所。
辩护人王进生，内蒙古博园律师事务所律师。
内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院审理内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院指控原审被告人王树全犯挪用公款罪一案，于2014年8月25日作出（2014）鄂温克刑初字第61号刑事判决。原审被告人王树全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员林蕊出庭履行职务，上诉人王树全及其辩护人王进生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2009年4月，中央储备粮某某直属库（以下简称直属库）因粮食贸易经营需要，经直属库领导集体研究决定由直属库出资设立巴彦淖尔银丰粮储贸易有限公司（以下简称银丰公司）。2009年4月23日，以时任直属库经营二部负责人姜某某的名义出资100万元、以杨某某的名义出资10万元在工商部门注册成立了巴彦淖尔银丰粮储贸易有限公司，法定代表人由姜某某担任，公司注册性质为有限责任公司（自然人控股或投资），但实际公司注册资金和经营资金均由直属库出资和拨付。公司经营粮油、农副产品储存、购销。直属库经营二部财务人员王树全兼任该公司出纳员。2010年6月1日，被告人王树全为了达到注册成立巴彦淖尔市中亮信达贸易有限公司的目的，利用其担任银丰公司出纳员的职务便利，将银丰公司存放在以其个人名义开户的银行卡号为622xxxxxxxxx中的50万元公款转存到以王某某（王树全的父亲）个人名字开户的银行卡号为622xxxxxxxxx的银行卡内，并将银丰公司存放在王树全个人名字开户的银行卡号为622xxxxxxxxx中的60万元公款转存到以王某甲（王树全另一个身份证）个人名字开户的银行卡号为05-xxxxxxxxx的账户内。2010年6月2日，王树全将上述两笔钱款分别以王某甲、王某某二人“投资款”的名义转存到工商部门所指定的账号为0613043139200011148的验资账户内用于中亮公司的验资。2010年6月11日，被告人王树全在达到注册成立中亮公司的目的后，将其挪用的110万元公款还到其银丰公司存放公款的银行卡号为622xxxxxxxxx的账户内。
2010年8月23日，被告人王树全以巴彦淖尔市中亮信达贸易有限公司的名义与中国储备粮管理总公司内蒙古分公司签订了《国家临时储存渔民竞价交易合同》购买了683吨玉米，合同总价款为122.94万元。2010年8月23日至25日王树全分四次将用于保管银丰公司公款的银行卡号为622xxxxxxxxx中的128万元公款，转入以王某甲名义开户的银行卡号为622xxxxxxxxx的账户中，并分别于2010年8月23日和8月25日将上述钱款中的122.94万元支付给内蒙古通辽玉米批发市场用于支付玉米款。被告人王树全事后将此款归还。
另查，银丰公司法定代表人姜某某同意王树全用银丰公司公款进行中亮信达公司的注册验资，并同意其使用银丰公司资金交纳中亮信达公司参与拍粮的保证金和货款。银丰公司于2013年3月2日因未按照规定年检被吊销。2013年11月11日检察机关已依法将被告人王树全销售玉米盈利款2.5万元收缴。
再查，2009年3月，直属库党委研究决定，让被告人王树全在直属库经营二部工作，期间其人事关系和档案均在直属库，工资一直发放到2013年7月。被告人王树全在直属库工作期间，人事关系从未脱离过直属库。王树全与王某甲为同一人，巴彦淖尔市临河区公安局将被告人王树全的重复登记户口已于2014年6月25日依法注销。
原审法院认为，被告人王树全在担任银丰公司财务人员期间，利用职务便利，挪用银丰公司资金用于个人营利活动，数额巨大，其行为构成挪用公款罪。案发后被告人王树全自愿认罪，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人王树全归还所挪用的全部款项，并将营利依法上缴有关部门，可酌情从轻处罚。辩护人提出的被告人王树全的行为不构成挪用公款罪，其身份证据存在瑕疵的辩护意见，因被告人王树全对银丰公司是某某直属库出资成立、人员由某某直属库委派的事实没有异议，且有证人证言、直属库的证明及会议纪要予以佐证，银丰公司出资来自直属库是客观事实，虽然工商登记中银丰公司的企业性质为有限责任公司，但其实质为国有出资公司，被告人王树全受直属库指派到银丰公司工作，实质上是国家工作人员，故被告人王树全的身份及行为符合挪用公款的构成要件，对其辩护意见不予采纳。对辩护人提出的被告人王树全在挪用钱款时与银丰公司的法定代表人姜某某打过招呼、被告人王树全两次挪用资金的时间非常短，主观上没有长期挪用的故意，主观恶性小、社会危害性小、认罪态度好、对被告人可从轻或减轻处罚的辩护意见，予以采纳。对辩护人提出的被告人王树全具有立功表现，因无证据证实，故对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项、第三条第一款之规定，认定被告人王树全犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。
上诉人王树全提出以下上诉理由：
1、上诉人王树全不是直属库指派到银丰公司工作的，其不再是直属库职工，其在银丰公司工作期间的身份不是国家工作人员。
2、王树全从银丰公司成立时就在银丰公司工作直至公司倒闭，其始终在银丰公司领取工资，一审认定其在直属库经营二部工作并在直属库领取工资直到2013年7月的事实缺乏证据证实。
3、王树全用于注册中亮公司的两笔款项共计231.94万元属于银丰公司，而银丰公司不是国有公司，其行为不构成挪用公款罪。
4、王树全两次使用银丰公司资金是经时任公司法定代表人的姜某某同意的，并非利用职务之便私自挪用，其行为不构成挪用资金罪。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
检察机关的出庭意见为，银丰公司是直属库为了从事粮食经营经领导集体研究决定成立的，其注册资金来自直属库，其公司管理人员是直属库的员工，其利润受直属库直接支配，因此银丰公司与直属库之间属于隶属关系，王树全具有国家工作人员的身份，其挪用银丰公司的款项用于注册个人公司，构成挪用公款罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院维持原判。
鄂温克族自治旗人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院针对上诉人王树全所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，认定如下：
1、关于银丰公司的性质是否系国有公司。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发（2010）49号）（以下简称《意见》）明确规定，是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”原则进行界定。本案中银丰公司是直属库因粮食经营贸易需要而设立的，其注册资金和粮食储备贸易经营资金均由直属库拨付，其业务由直属库负责，其管理人员均是直属库职工，因此银丰公司性质实际上就是隶属于直属库的国有独资公司，王树全用于交纳中亮信达公司参与拍粮的保证金和货款系银丰公司客户的预付货款，系银丰公司的经营资金。这一事实有直属库的说明、证人张某某、岳某、姜某某与杨某某的证言等证据予以证实，王树全本人亦供认银丰公司的注册资金来源于直属库，是其转账给岳某，由岳某提出现金交给姜某某，用于注册银丰公司。因此上诉人王树全及其辩护人认为银丰公司不是国有公司的意见与事实不符，本院不予采纳。
2、关于王树全的身份是否系国家工作人员。
《意见》规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。本案中直属库作为银丰公司的上级单位，在2009年3月经直属库党委会研究决定将王树全调至经营二部工作，并先后担任西山咀收购部及银丰公司财务人员，期间人事关系和档案均在直属库，并未办理离职手续，因此上诉人王树全的身份应当认定为国有出资企业中的国家工作人员，这一事实有直属库出具的说明、检察机关提取的直属库会议纪要以及证人张某某的证言证实，上诉人王树全及其辩护人的意见与事实不符，本院不予采纳。
3、关于姜某某同意王树全使用银丰公司资金是否系王树全不构成犯罪的理由。
银丰公司作为国有出资企业，其资金属于国家财产，姜某某作为银丰公司法定代表人，以个人名义决定将公款借给王树全用于其公司注册验资和支付玉米款，属于挪用公款用于营利活动。王树全作为公司资金的保管者与使用人，明知银丰公司为直属库的下属公司，其资金属于国有资产，既有挪用行为，又有使用行为，具备挪用公款罪的主客观要件。因此上诉人王树全及其辩护人的意见与法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王树全身为国有出资企业中的国家工作人员，挪用公款用于营利活动，数额巨大，情节严重，其行为构成挪用公款罪。对于上诉人王树全及其辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见，因其与事实和法律规定不符，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘富宇
审 判 员 肇玉庆
代理审判员 李 鹏
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 双胡尔
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。