湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3818号
上诉人（原审被告）：武汉市江汉区人民政府新华街办事处，住所地：湖北省武汉市江汉区新华路新育村32号。
负责人：陈钢，该办事处主任。
委托诉讼代理人：曹朝军、唐健，湖北炽升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢恩洋，男，1968年4月25日出生，汉族，住湖北省大悟县，
委托诉讼代理人：李骏，湖北喻家律师事务所律师。
原审被告：桂林，男，1969年11月8日出生，汉族，住湖北省红安县，
上诉人武汉市江汉区人民政府新华街办事处因与被上诉人卢恩洋、原审被告桂林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人武汉市江汉区人民政府新华街办事处（以下简称新华街办事处）上诉请求：1、请求撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初532号民事判决，依法改判或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼相关费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人在本案一审时主张的医疗费中包含了上诉人在前期诉讼已经赔付过的项目，一审法院未查明该事实。被上诉人在一审过程中提交的四份出院记录显示被上诉人进行了数次取出内固定手术，如“2016年6月29日在全麻下进行左胫骨内固定取出”，“右内外踝骨折内固定取出”等，然而，取出内固定项目费用已经包含在了鄂中司鉴【2014】协鉴字第135号《鉴定意见书》中后期治疗费60000元中，而一审法院未将本案中内固定取出费用从被上诉人的诉求医疗费中加以区分，判决上诉人将已经赔付过的项目费用重复赔偿，属认定事实不清。二、一审法院未查清被上诉人骨髓炎加重的原因。根据鄂中司鉴【2014】协鉴字第135号《鉴定意见书》，在第三项检验过程中，鉴定机构已将新华医院（2014年3月15日-5月12日）的出院记录记载的出院诊断中显示有骨髓炎的症状的情况考虑进去，因此，上诉人认为既然在鉴定之前被上诉人存在骨髓炎的症状，那么鉴定机构出具的鉴定意见书中的后期治疗费60000元已经包括了骨髓炎的治疗费用。且鉴定书中“建议被鉴定人卢恩洋后期治疗费用主要用于取出数处内固定费用、促进骨愈合费用、复查费用60000元”，其中的“促进骨愈合费用”实际上就是包含了“骨髓炎”治疗费用。至于在一审过程中，鉴定机构回复一审法院的函中表示“被鉴定人卢恩洋嗣后出现骨髓炎加重，多次治疗骨髓炎，治疗费用不属于原鉴定意见治疗费用的鉴定费用，也不属于皮肤缺如治疗费用”，但在该函中，鉴定机构并未说明骨髓炎加重的原因，因此，在不能排除被上诉人自身未遵医嘱按时就医、换药等过失或医疗机构存在医疗过失而导致被上诉人骨髓炎加重的情况下，一审法院直接判决要求上诉人承担被上诉入骨髓炎加重的治疗费用明显不当。
被上诉人卢恩洋辩称：一审程序合法，事实认定清楚，请求维持一审判决。骨髓炎加重是因为每个人的恢复情况不一样，属于侵害事实的因果范围之内；鉴定意见书中所载6万元治疗费确实包括取出内固定物的费用；我方治疗的是骨髓炎，鉴定意见书的分析说明中并没有提到骨髓炎，只记载了新华医院的一个简单情况，所以6万元的后期治疗费并不包括治疗骨髓炎的费用。
原审被告桂林经通知未到庭。
卢恩洋向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令新华街办事处、桂林向卢恩洋赔偿经济损失140448.83元（医疗费107908.83元，住院伙食补助费4050元、误工费9720元、护理费9720元、营养费4050元、交通费5000元，其中新华街办事处赔偿35112元，被告桂林赔偿84269元）；2、本案的诉讼费由新华街办事处、桂林承担。诉讼过程中，卢恩洋撤回了部分关于医疗费的诉讼请求，将医疗费金额变更为100069.23元。
一审法院认定事实：桂林经人介绍承接了新华街办事处的党员群众中心的广告牌制作及安装业务。2013年6月17日，卢恩洋受桂林雇请到新华街新育社区进行广告牌安装施工，施工中，卢恩洋所使用的脚手架发生倾斜，卢恩洋从脚手架上摔落，造成卢恩洋多处骨折，被送往武汉市第一医院住院治疗（分三次住院治疗），后又到新华医院住院治疗。受伤后因就赔偿无法达成一致，2013年7月，卢恩洋起诉至法院，要求新华街办事处、桂林以及案外人武汉市硚口区鑫城广告设计部（鑫城设计部）承担赔偿责任。在该案件审理过程中，卢恩洋申请对其伤残等级、后期治疗费、护理时间、休养时间、残疾器具等进行法医鉴定，法院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行了相关鉴定，该所于2014年5月30日出具了鄂中司鉴（2014）协鉴字第135号《鉴定意见书》，其鉴定意见为卢恩洋残疾程度属七级残疾；后期治疗费用主要用于取出数处内固定费用、促进骨愈合费用、复查费用60000元（未含及目前存在的左胫前皮肤缺如治疗费用，其治疗费用以临床实际治疗为准）；休养时间及护理时间均为伤后至评定残疾前一日止。法院于2014年12月8日作出（2013）鄂江汉民一初字第00426号民事判决书，确定该次事故的责任比例，由桂林承担60%，新华街办事处承担25%，卢恩洋自行承担15%为宜。针对卢恩洋提出的费用中后期治疗费部分认定为60000元，以鉴定意见为准，如卢恩洋左胫前皮肤缺如治疗费用，费用据实结算，由卢恩洋另行主张权利。法院判决：桂林于判决生效之日起五日内向卢恩洋赔偿402516.93元，扣除已垫付的132971.93元，实际给付269545元；新华街办事处向卢恩洋赔偿167715.4元，扣除已垫付30000元，实际给付137715.4元；桂林于判决生效之日起五日内向卢恩洋给付精神损害抚慰金8000元；新华街办事处向卢恩洋给付精神损害抚慰金2000元；驳回卢恩洋的其他诉讼请求。卢恩洋、新华街办事处、桂林均不服该判决上诉于武汉市中级人民法院，武汉市中级人民法院于2015年4月9日作出（2015）鄂武汉中民二终字第00269号民事判决书，认为一审判决桂林、新华街办事处、卢恩洋按份担责比例分别为60%、25%、15%符合法律规定，驳回上诉，维持原判。
该判决生效后，卢恩洋多次到湖北省人民医院住院治疗，分别于2016年6月23日住院至6月25日，入院诊断和出院诊断均为左胫骨骨髓炎、左胫骨骨折术后，右胫腓骨远端骨折术后、左跟骨骨折术后；2016年6月25日住院至8月9日，入院诊断和出院诊断均为左胫骨骨折术后并骨髓炎；2016年8月31日至9月16日，入院诊断为左胫骨骨髓炎骨水泥旷置、左胫骨骨髓炎，出院诊断为左胫骨骨髓炎骨水泥旷置、左胫骨骨髓炎、双踝关节、左膝关节僵直；2017年1月2日至2017年1月20日，入院诊断及出院诊断均为左胫骨骨髓炎。上述4次共计住院81天，卢恩洋支付医疗费100069.23元。
就对于上述治疗费用是否属于鄂中司鉴[2014]协鉴字第135号鉴定意见书中认定后续治疗费60000元中或属于治疗左胫前皮肤缺如的费用，法院向湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行咨询，该鉴定室向法院回函称：卢恩洋嗣后出现骨髓炎加重，多次治疗骨髓炎，治疗费用不属于原鉴定意见治疗范围的鉴定费用，也不属于皮肤缺如治疗费用。
一审另查明，根据鄂中司鉴[2014]协鉴字第135号鉴定意见书中记载，卢恩洋于2014年3月15日至2014年5月12日在湖北省新华医院住院治疗的出院诊断为：左胫骨平台骨折术后，左胫前皮肤破溃伴左胫骨髓炎，左膝关节僵硬，左踝关节僵硬，右内外踝骨折术后，右踝关节僵硬，慢性胃炎。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中卢恩洋系桂林雇请的雇员，并在从事其指派的安装广告牌的施工活动中遭受人身损害，故法院认为桂林对此次事故应承担主要责任，卢恩洋其自身未尽到谨慎注意的安全生产义务，应承担相应的责任。新华街办事处在发包广告牌制作安装施工项目时，未审查桂林的经营主体资质，也未审核桂林承接该项目的安全生产条件，导致事故的发生，作为该项目的定作人在选任制作人过程中存在过失，应对本次事故承担相应的赔偿责任。根据当事人的过错程度，以及生效判决书确定的此次事故的责任比例，确定由桂林承担60%，新华街办事处承担25%，卢恩洋自行承担15%为宜。对于卢恩洋的后续治疗，已经原鉴定机关说明并不包括在原鉴定确定的60000元费用之中，而且根据原告2014年就诊的病历，可以确定因事故发生在之前的治疗过程中，卢恩洋已经出现了骨髓炎的症状，现其要求桂林、新华街办事处承担治疗骨髓炎的费用符合法律规定，法院予以支持。
对于卢恩洋在本案中提出的损失赔偿项目及金额，法院依法进行审核。具体赔偿项目及金额为：1、医疗费，根据票据据实计算为100069.23元。2、住院伙食补助费，按卢恩洋的住院时间共计81天以每天15元标准计算，为15元×81天=1215元；3、护理费，卢恩洋共计住院81天，按上一年度居民服务业的在岗职工人均年收入32677元，计算为32677÷365×81＝7251.61元；4、误工费。卢恩洋在定残后的误工减少的损失已计入伤残赔偿金内，现卢恩洋再次主张误工费，法院不予支持；5、营养费，考虑到卢恩洋的病情，法院酌情认定为1200元；6、交通费，根据卢恩洋多次住院就医的情况，法院酌情认定为1000元。以上1-6项共计110735.84元，其中由新华办事处赔偿27683.96元，桂林赔偿66441.50元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉市江汉区人民政府新华街办事处于判决生效之日起十日内向卢恩洋赔偿后期治疗费及相关经济损失共计27683.96元，桂林于判决生效之日起十日内向卢恩洋赔偿后期治疗费及相关经济损失共计66441.50元；二、驳回卢恩洋的其他诉讼请求。如果武汉市江汉区人民政府新华街办事处、桂林未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1312元，由卢恩洋负担200元，武汉市江汉区人民政府新华街办事处负担330元，桂林负担782元。
二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审查明的事实均无异议。被上诉人卢恩洋于2018年5月17日向本院提交《情况说明》，称：本着实事求是、简便迅速解决纠纷的原则，对于新华街办事处在本案中提出取出内固定费用已经赔付问题，经代理人与卢恩洋商量，卢恩洋同意对湖北中真司法鉴定所建议的后期治疗费据实结算，即同意对新华街办事处已履行的生效判决确定的后期治疗费6万元在本案依法扣除，鉴定之后治疗费用以临床实际发生为准。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。被上诉人卢恩洋在二审审理期间向本院递交了书面情况说明，明确表示同意将湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鄂中司鉴[2014]协鉴字第135号鉴定意见书中确定的后期治疗费6万元在本案中予以扣除，本院依法予以照准。上诉人新华街办事处此项上诉理由成立。
关于上诉人新华街办事处认为“在不能排除被上诉人自身未遵医嘱按时就医、换药等过失或医疗机构存在医疗过失而导致被上诉人骨髓炎加重的情况下，一审法院直接判决要求上诉人承担被上诉入骨髓炎加重的治疗费用明显不当。”的主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”上诉人新华街办事处未举证证明被上诉人卢恩洋自身存在未遵医嘱按时就医、换药等过失，也未举证证明医疗机构存在医疗过失导致被上诉人卢恩洋骨髓炎加重的情况，故其此项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人新华街办事处的上诉理由部分成立，本院将湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鄂中司鉴[2014]协鉴字第135号鉴定意见书中确定的后期治疗费6万元在本案中依法予以扣减。卢恩洋的损失赔偿数额为50735.84元（110735.84元-60000元），其中由新华街办事处赔偿12683.96元，桂林赔偿30441.50元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初532号民事判决；
二、武汉市江汉区人民政府新华街办事处于本判决生效之日起十日内向卢恩洋赔偿后期治疗费及相关经济损失共计12683.96元，桂林于本判决生效之日起十日内向卢恩洋赔偿后期治疗费及相关经济损失共计30441.50元；
三、驳回卢恩洋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1312元，由卢恩洋负担200元，武汉市江汉区人民政府新华街办事处负担330元，桂林负担782元。二审案件受理费660元，由卢恩洋负担99元，武汉市江汉区人民政府新华街办事处负担165元，桂林负担396元。
审判长 周 晨
审判员 白 瑞
审判员 张海鹏
二〇一八年五月三十一日
书记员 万 芳