广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终993号
上诉人（原审被告）：张寿和，男，汉族。
上诉人（原审被告）：张立彬，男，汉族。
以上两上诉人的共同委托代理人：刘付聪，广东南天星律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张天恒，男，汉族。
委托代理人：朱元琳，广东海法律师事务所律师。
上诉人张寿和、张立彬因与被上诉人张天恒生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初163号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告张天恒与被告张寿和、张立彬是同村邻居。2015年10月28日16时许，原告张天恒与其儿子张君明雇用货车运水泥圈（准备卸在村头原告自家围墙边作埋设排水沟之用）到化州中垌镇东京塘山下村村头装卸，正当他们卸到第三个水泥圈的时候，被告张寿和以原告装卸的水泥圈占用双方争议地为由出面劝阻，不让原告等人从车箱上卸下水泥圈，原告不听被告张寿和劝阻，双方发生争吵，张寿和就用铁铲的竹柄去撞张天恒、张君明，张天恒在车箱上抓住了张寿和撞过去的铲柄，与被告张寿和相互拉扯，拉扯中铲柄与铁铲分离。被告张寿和的儿子张立彬见后也加入双方的拉扯、推打，在双方的推打过程中，原告张天恒被撞跌倒在地上不省人事，双方因此停止推打。事后张君明打110报警并拔打120急救，不久化州市公安局中垌派出所民警现场处警，120救护车到达现场将张天恒送到中垌卫生院门诊后转到化州市人民医院住院医治，化州市人民医院诊断意见：脑震荡、多处软组织损伤；住院期间有一人陪护。同年11月18日原告出院，共住院21天。因被告不同意赔偿损失给原告，原告于2016年2月1日向法院起诉，请求：1、判令被告赔偿原告损失23532.27元（医疗费12612.27元、住院伙食费2100元、营养费1050元、误工费1050元、住宿费500元、交通费500元、护理费2520元、精神损害抚慰金3000元、验伤费200元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
另查明，经化州市公安局中垌派出所委托广东省化州市公安局司法鉴定中心鉴定：张寿和（头部及胸部软组织损伤，符合钝性作用力形成特征）、张君明（多处软组织挫、擦伤，符合钝性作用力致伤特征）、张天恒（右胸部有挫伤，符合钝性作用力致伤特征）的损失程度均属轻微伤。
上述事实，有原告提供的医药费票据、医院诊断证明书、出院记录、病历本；原告申请本院向公安机关调取的张天恒笔录、张君明笔录、张寿和笔录（张寿和承认用铁铲竹柄撞张天恒，张立彬参与拉扯，张君明碰撞张天恒，张天恒撞跌在车箱上）、张立彬笔录（张立彬承认参与推拉，张立彬用力推张君明，将张天恒撞跌在车箱上）、陈某霖笔录、张某清笔录、刘付某英笔录（证实张寿和用铁铲竹柄撞张天恒、张君明，张寿和与张天恒拉扯铁铲竹柄，后铁铲与竹柄分离，张天恒抢到竹柄打了一棍张寿和，张立彬参与拉扯，张君明、张立彬将张天恒撞跌在车箱上）；以及张君明、张寿和、张天恒的法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实，并经庭审质证、认证，足以认定。
原审判决认为，原告张天恒与被告张寿和、张立彬是邻居，应按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行等方面的相邻关系，双方友善相处，凡事三思而后行，当今是法治社会，不必武力解决问题，发生纠纷应实事求是地通过和平理智的方式解决，在不能和平解决的情况下，应通过法律途径解决，任何一方采取过激行为，都会伤邻居之情。公民的生命健康权受法律保护，任何人不得侵犯，有过错造成他人损害的，依法应承担民事责任。本案双方争议的主要焦点是：
一、本案事实的认定以及主体责任的划分。原告张天恒与被告张寿和发生纠纷后，公安民警很及时到达现场，经公安民警询问，张寿和承认用铁铲竹柄撞张天恒；张立彬承认参与推拉，并用力推张君明，将张天恒撞跌在车箱上；刘付某英也证实张寿和用铁铲竹柄撞人，张立彬参与拉扯，张君明、张立彬将张天恒撞跌在车箱上；事后经公安机关委托广东省化州市公安局司法鉴定中心鉴定，张寿和、张君明、张天恒的损失程度均属轻微伤。上述这些证据已形成证据链，足以证实，当时原、被告双方发生了争吵，张寿和先用铁铲竹柄撞人，后来双方都发生推打，推打后张天恒，张寿和、张君明均受伤。被告辩称只是到场劝阻，是正当防卫，不存在过错，与事实不符，本院不予采信。被告张寿和先用铁铲竹柄撞人，引发双方推打，应承担事故的主要责任，被告辩称没有过错，不应承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告没有克制也参与推打，对事故的发生有一定的过错，应承担次要责任。原告申请证人出庭，因无法提供证人的详细住址及电话，所以本院不予准许。
二、本案赔偿范围及数额。原告请求赔偿的项目及数额应以本院依照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》及有关规定计算为准。原告的具体损失是：医疗费12612.27元、住院伙食费2100元（100元/日×21日）、误工费704.54元（12245.6元/年÷365×21日）、交通费300元（酌情认定）、护理费2100元（100元/日×21日）、验伤费200元，共18016.81元。原告请求被告赔偿精神损害抚慰金3000元，经鉴定为原告为轻微伤，未造成严重后果，所以原告该请求本院不予支持；原告请求被告赔偿住宿费500元、营养费1050元，因没有住宿发票和医院医嘱，故本院不予支持。原告请求被告共赔偿损失23532.27元，经本院上述计算核准原告的实际损失共为18016.81元，超额部分，没有事实和法律依据，本院不予以支持。被告张寿和、张立彬共同推打原告，构成共同侵权，依法应共同承担赔偿责任，按主要过错责任分担，被告应赔偿原告损失12611.77元（18016.81元×70%）。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告张寿和、张立彬于本判决发生法律效力后十日内赔偿损失人民币12611.77元给原告张天恒；二、驳回原告张天恒的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为194元，由原告负担136元，由被告负担58元。
上诉人张寿和、张立彬不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判认定上诉人没有实施侵权行为，无需承担任何赔偿责任；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人一张寿和用铁铲的竹柄去撞张天恒、张君明，…….随后上诉人二张立彬加入拉扯、推打，………张天恒被撞跌倒地不省人事。这是与事实严重不符的。以上事实的认定，是一审法院根据自己的想象凭空塑造出来的。一、根据在公安机关调取的笔录来看，张寿和和张立彬的陈述中，事实情况是张寿和只是用铲柄顶住不给被上诉人卸载水泥圈，后来被上诉人张天恒抢到张寿和的铲柄，先击打了张寿和的头部；而张立彬刚刚想爬上车制止张天恒的暴行，并没有和张天恒有任何接触，张天恒便佯装痛苦并躺了下去。二、一审法院认定证人刘付某英证实张寿和用铲柄撞人，张立彬拉扯，也是一审法院对事实的歪曲，因为刘付某英并没有过这样的陈述。三、一审庭审过程中，上诉人方曾经申请了两位证人出庭作证，其两位证人的证词也能说明张寿和根本没有用铁铲撞过张天恒，张立彬亦无与张天恒拉扯的事实。最后，即使是根据被上诉人张天恒的陈述（可以参看其起诉状），他亦只是认为张寿和用锄头敲打水泥圈，用铁铲“攻击”自己，也没有用铁铲撞击人的陈述。虽然张天恒的这些陈述也是虚构的事实，但就这个虚构的事实，也和法院所认定的铁铲撞人的情况不一致。二、一审法院完全忽略了上诉人先受到袭击，具有正当防卫的事实情况，因而没有任何过错，无需承担任何赔偿责任。根据公安机关调取的笔录和伤情鉴定，张寿和头部软组织损伤，符合钝性作用力形成的特征，这是与张寿和在公安机关做的陈述吻合的，因为先是张天恒用铲柄猛力击打张寿和的头部，致使张寿和头部受到伤害，而才有后来张立彬想上车制止其进一步实施暴行的行为。而且根据庭审过程两位出庭作证的证人的证言，也可以和张寿和的陈述相互印证。因而，即使当时，两位上诉人曾经有过一些举动，也只是为了防止暴力侵害的进一步实施，具有正当防卫的意图，主观上没有过错，无需承担责任。如果根据一审法院认定的事实，只是张寿和用铁铲撞人，继而双方发生了拉扯动作，那么，请问张寿和头部的伤是如何形成的？这也可以反证一审法院认定的事实是与实际情况不相吻合的。三、一审法院所认定的赔偿费用也是不准确的。第一、被上诉人张天恒已经73岁了，早已过了退休的年龄，按照常理，是享受晚年不参与工作了，因此也就没有存在“误工”的说法，一审法院不应该支持其误工费。即使张天恒还在参加工作，也应该提供相关证据证明其还在参与工作，但是其在一审过程中并不能提供证据证明此事实。而且，因为现在工作证明比较容易开具，很多单位、公司都愿意帮别人开具工作证明，即使张天恒在二审中补充提交了此证据，也很可能是事后补充的，并不是其真实情况，建议法院要查清此事实。第二，一审法院认定了2100元的护理费，此项费用是存在疑问的，因为张天恒并没有提供此项费用的相关合法的票据，因此不应支持此项费用。四、正如一审法院在判决书中所述，本案本质上是邻里纠纷，双方应友善商量各种事情，但是事实上，被上诉人张天恒并没有以友善的态度与邻居相处。就拿本案来说，张天恒运载水泥圈，其目的是将一条比较宽敞的公共排水沟装上水泥圈通水，从而方便其在上面搭建一条道路通向其自家的果园。而该水沟本来的排水能力就是不足的，下雨天的时候，水就会满溢出来，可能会淹没附近的房屋和农田，当张天恒装水泥圈上去，水沟便会更窄，排水能力更加差，遇下雨天时势必会危及旁边的房屋和农田。而上诉人张寿和的家就在该水沟旁边两米的地方，除此之外，水沟旁边还有张寿和的农田和其他村民的农田，平时都会受到该水沟水满溢出来所影响。按道理，进行此类施工，将原本就排水能力不足的水沟变得更狭窄，会对附近的村民影响很大，张天恒应该和水沟附近的村民沟通商量对策，讨论能不能施工，如何施工的问题。但是，张天恒从来没和张寿和一家商量过也没和其他村民商量过，自己就准备擅自开工。就这一点来说，张天恒都不是善意的，对邻里根本没有一种友善协商的态度，凡事都按照自己的意志来行事，其势必会阻碍到邻里的正常生活。张寿和出现阻止一下，乃是因为保护自家的目的，并且也没有伤害到张天恒。综上所述，被上诉人是无法证明其主张的事实的，一审法院罔顾法律的规定，在被上诉人举证不能，无法就自己主张的事实进行证明的情况下，采用的“推定”的方式来认定案件的事实，严重违反了法律相关规定，滥用法院裁判权，请求二审法院撤销原审判决，并依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张天恒答辩称：上诉人陈述的事实与理由都是虚假的，证人张有清证实了张寿和用铁铲竹柄撞张天恒和张君明，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。
经二审核实查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有：一、上诉人张寿和、张立彬对被上诉人张天恒因受伤而造成的经济损失是否应当承担赔偿责任；二、上诉人张寿和、张立彬是否应当支付被上诉人张天恒的误工费、护理费。
一、关于上诉人张寿和、张立彬对被上诉人张天恒因受伤而造成的经济损失是否应当承担赔偿责任的问题。经审理查明，2015年10月28日16时许，上诉人与被上诉人因卸载水泥圈发生纠纷，上诉人张寿和用铁铲竹柄撞伤被上诉人张天恒，上诉人张立彬参与拉扯，张君明、张立彬在拉扯过程中将被上诉人张天恒撞倒在车厢上，有化州市公安局中垌派出所的报案记录、询问笔录、化州市公安局司法鉴定中心的伤情鉴定报告为证，事实清楚，证据确实，应予以认定。因此，上诉人张寿和、张立彬对被上诉人张天恒因受伤而造成的经济损失应当承担赔偿责任。被上诉人张天恒与上诉人因卸载水泥圈产生矛盾，被上诉人没有保持冷静和克制，而是与上诉人发生扭打而引发暴力冲突，从而导致自己受伤，自身也存在一定过错，应承担一定的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，可以减轻上诉人张寿和、张立彬的民事赔偿责任，原审判决上诉人对被上诉人因受伤而造成的经济损失承担70%的赔偿责任，被上诉人承担30%的责任处理恰当，本院予以维持。上诉人要求对被上诉人因受伤而造成的经济损失不承担赔偿责任依据不足，理由不充分，本院不予支持。
二、关于上诉人张寿和、张立彬是否应当赔偿被上诉人张天恒的误工费、护理费的问题。第一，关于误工费的认定。上诉人上诉称被上诉人张天恒已经过了退休年龄，不应赔偿其误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，被上诉人张天恒虽然过了退休年龄，但其还有劳动能力，能够依靠自身劳动能力取得经济收入，本案发生时张天恒正在做体力劳动也证明了这一事实，因此，原审判决上诉人赔偿被上诉人的误工费损失处理恰当，本院予以维持。上诉人上诉称不应赔偿被上诉人的误工费损失理据不足，本院予以驳回。第二，关于护理费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”、第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，被上诉人张天恒的疾病诊断证明书有注明护理人员一名，原审判决参照当地护工同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费处理恰当，本院予以维持。上诉人上诉称不应赔偿被上诉人的护理费依据不足，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，上诉人张寿和、张立彬的上诉请求依据不足，理由不充分，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费388元，由上诉人张寿和、张立彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈海清
审判员 ＸＸ保
审判员 黄鸿恩
二〇一六年八月十六日
书记员 钟 娟
汤智磊