江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第05322号
上诉人（原审原告）张继琪，徐州市机械施工有限公司职工。
委托代理人何东东，江苏建伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市机械施工有限公司，
法定代表人郑治军，该公司董事长。
委托代理人杜庆珠，江苏淮海正大律师事务所律师。
委托代理人李伟，江苏淮海正大律师事务所律师。
上诉人张继琪因与被上诉人徐州市机械施工有限公司劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第4594号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张继琪及其委托代理人何东东、被上诉人徐州市机械施工有限公司的委托代理人杜庆珠到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
原审法院经审理查明，张继琪于1978年12月进入徐州市机械施工公司（被告前身）工作。徐州市机械施工有限公司曾进行两次改制，2003年第二次改制时实行全员身份置换，终止、解除与原劳动者之间的劳动关系，实行再聘用，重新与企业签订劳动合同，同时按职工在企业工作年限，每满一年按职工本人月工资标准发给一个月的经济补偿金和生活补助费，最多不超过十二个月；重新被公司聘用并签订劳动合同人员，其经济补偿金和生活补助费作资入股。在改制过程中，张继琪于1998年11月4日交纳入股款6000元，按照改制政策，张继琪的工龄已经超过12年，享有12个月的经济补偿金4680元，合计10680元作资入股，加上徐州市机械施工有限公司资产配股26700元，张继琪作为徐州市机械施工有限公司的持股职工持有股金37380元。
2003年5月31日，张继琪、徐州市机械施工有限公司双方签订《劳动合同书》，约定双方的劳动合同为固定期限劳动合同，合同期限自2003年5月31日至2006年5月31日。张继琪从事职员工作，执行综合计算工时制，实行工效挂钩工资分配形式。
2006年6月1日，张继琪、徐州市机械施工有限公司双方签订《劳动合同书》，约定双方的劳动合同为固定期限劳动合同，合同期限自2006年6月1日至2009年6月30日，实行每天8小时工作制，每周一至周五工作，上午4小时，下午4小时，每周六、日为休息日。张继琪实际从事吊装工种，2006年1月至12月每月工资均为1300元。
2007年开始，张继琪未实际在徐州市机械施工有限公司处工作，但徐州市机械施工有限公司为张继琪缴纳社会保险。
2008年8月1日，张继琪、徐州市机械施工有限公司双方签订《劳动合同书》，约定双方的劳动合同为固定期限劳动合同，合同期限自2008年8月1日至2011年7月31日，张继琪从事职员工作，实行每天8小时工作制，每周一至周五工作，上午4小时，下午4小时，每周六、日为休息日。张继琪实际仍未在徐州市机械施工有限公司处工作。
2009年2月25日，张继琪签订《股权转让协议》，自愿将持股总额37380元股权转让给郑治军，需要时协助办理持股转让手续，并于当日出具股权转让金收到条。张继琪主张当日签订股权转让协议后即反悔，并未收取股权转让金，而是将自己的持股卡拿走，亦未签订过《社会保险户头挂靠协议》。徐州市机械施工有限公司主张股金并非以现金形式交付，而是双方约定以股金折抵张继琪在徐州市机械施工有限公司处挂靠缴纳社会保险的费用，《社会保险户头挂靠协议》约定因张继琪工作关系转出暂无接收单位等原因，暂时将其养老、医疗社会统筹保险挂靠在徐州市机械施工有限公司社会保险户头下，由张继琪在每年度的第一个月的10日将全年的所有保险费用交到徐州市机械施工有限公司公司财务部。徐州市机械施工有限公司主张《社会保险户头挂靠协议》原件被张继琪撕碎。
2011年7月18日，徐州市机械施工有限公司在徐州日报刊登公告告知张继琪双方之间的《社会保险户头挂靠协议》已于2011年4月到期，与张继琪解除该协议。
2011年8月20日，徐州市机械施工有限公司以张继琪、徐州市机械施工有限公司之间的劳动合同到期，双方协商终止劳动关系为由作出《关于和张继琪终止劳动关系的通知》（徐机施（2013）13号）。
2014年10月31日，张继琪向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会仲裁申请仲裁，要求徐州市机械施工有限公司支付违法解除劳动合同经济补偿金64800元，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2014年11月5日以不符合受理条件为由作出泉劳仲不字（2014）第123号《不予受理通知书》。
2014年11月11日，张继琪以诉称理由起诉来院，徐州市机械施工有限公司以辩称理由抗辩。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，订立书面劳动合同的，双方均应按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，但用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。劳动合同履行期间，非因劳动者本人原因，用人单位可在支付经济补偿后与劳动者解除或终止劳动合同，但用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，且劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依法向劳动者支付法律规定的经济补偿标准的二倍赔偿金。
关于双方劳动合同关系何时解除或终止的问题。张继琪主张，双方之间的劳动合同关系于2011年8月20日被徐州市机械施工有限公司单方解除，依据是张继琪于2014年9月到徐州市机械施工有限公司处时门卫交给张继琪的一张落款时间为2011年8月20日的《关于和张继琪终止劳动关系的通知》；徐州市机械施工有限公司则主张双方劳动关系于2009年2月经双方协商解除，同时约定张继琪将自己持有的股金转让给徐州市机械施工有限公司法定代表人郑治军，并将自己的社会保险关系挂靠在徐州市机械施工有限公司户头下至2011年4月。原审认为，自2007年起，张继琪即无明确的工作岗位，徐州市机械施工有限公司也未再向张继琪发放工资，但徐州市机械施工有限公司一直为张继琪缴纳社会保险；2008年8月1日，双方又签订了为期三年的固定期限劳动合同至2011年7月31日，故徐州市机械施工有限公司主张双方劳动合同关系于2009年2月协商解除与事实不符，亦与其于2011年8月20日作出解除通知的事实相矛盾，故对徐州市机械施工有限公司的该项主张不予采纳。徐州市机械施工有限公司无证据证明其已经向张继琪送达了2011年8月20日的解除通知，张继琪虽主张于2014年9月收到该解除通知，但其认可双方劳动关系于2011年8月20日解除，故确认双方劳动关系于2011年8月20日解除。
关于徐州市机械施工有限公司解除劳动关系是否违法的问题。徐州市机械施工有限公司于2011年8月20日解除与张继琪之间劳动关系的理由是“张继琪与公司签订的劳动合同已到期，双方协商，终止劳动关系”；根据法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，但徐州市机械施工有限公司无证据证明双方劳动关系的解除系由双方协商决定，且张继琪对此亦不予认可，故徐州市机械施工有限公司应当承担不利法律后果，应依法向张继琪支付违法解除劳动关系的赔偿金。
关于违法解除劳动关系赔偿金的数额问题。用人单位违法解除劳动合同关系，应向劳动者支付法律规定的经济补偿标准的二倍赔偿金。徐州市机械施工有限公司主张，徐州市机械施工有限公司于第二次改制时实行全员身份置换，终止、解除了与张继琪之间的劳动关系，并按张继琪在本企业的工作年限，每满一年按其本人月工资标准发给一个月的经济补偿金和生活补助费，最长不超过12年，因张继琪工龄超过12年，故按照每年390元的标准计算了12年的经济补偿金和生活补助费为4680元，加上张继琪现金出资6000元，共计10680元作资入股，张继琪工龄应当自2003年5月重新与企业签订劳动合同时起算。本院认为，用人单位发生改制、合并分立等情况，均不影响劳动者“连续工作时间”的计算，但原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金，新用人单位在解除、终止劳动合同计算经济补偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限，故确认张继琪计算赔偿金的工作年限计算自2003年5月31日起至2011年8月20日止共计8.5年。张继琪主张按照最低工资标准每月930元计算赔偿金，不超过法律规定，予以支持。据此，徐州市机械施工有限公司应向张继琪支付违法解除劳动合同赔偿金为15810元（930元／月＊8.5个月＊2）。遂判决：一、徐州市机械施工有限公司于判决生效后十日内向张继琪支付违法解除劳动合同赔偿金15810元；二、驳回张继琪的其他诉讼请求。
上诉人张继琪不服上述判决，向本院上诉称：一审法院认定被上诉人改制之前的单位已经向上诉人支付了2003年5月31日之前工作年限的经济补偿金4680元是错误的。上诉人2003年5月31日前的工龄是25年，2003年上诉人每月工资时1300多元，按照法律规定被上诉人应支付的经济补偿金为32500元。作为上诉人入股金的4680元，是企业多年来欠发的防暑降温费、防寒费、劳保工作服等费用。因此，计算上诉人赔偿金的工作年限应自1978年12月起计算。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人徐州市机械施工有限公司答辩称：1、一审判决被上诉人支付赔偿金是错误的，因为上诉人的请求已经超过仲裁时效。2、上诉人的上诉没有事实和法律依据，根据公司的两次改制文件等原始档案资料证实上诉人2003年改制之前的工龄已经折算，不存在重复给予经济补偿的依据。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：本案违法解除劳动合同赔偿金的计算起点如何确定。
二审期间，被上诉人提供2014年12月31日原始财务凭证，财务凭证里面是2003年8月2日补偿金入股4680元的收据，以及公司所有职工经济补偿金的明细和汇总。2003年3月职工购配持股明细表，证明因2003年二次改制公司对改制前所有续签合同的职工对其改制前的工龄所涉及的经济补偿已经折算成职工股入股。因此2003年8月2日之前张继琪的工龄已经补偿完毕。
上诉人张继琪质证认为，对于改制时候的6000元缴纳入股金没有异议，对于26700元真实配股没有异议，对于4680元上诉人认为不是经济补偿金，是当时公司拖欠的防暑降温费和劳保费。
本院认为，关于本案违法解除劳动合同赔偿金的计算起点如何确定问题，关键在于双方争议的2003年8月2日4680元上诉人入股资金，是上诉人2003年即被上诉人二次改制以前的经济补偿金，还是上诉人主张的2003年以前的防暑降温费和劳保费用。根据被上诉人提供的2003年8月2日公司向上诉人出具收据载明，该笔款项为上诉人的经济补偿金转股用，且该数额与2003年公司二次改制时公司所有职工经济补偿金的明细和汇总，及2003年职工购配持股明细一致，可以证明上诉人在2003年公司二次改制时作资入股的4680元为其改制之前的经济补偿金。故，上诉人主张该笔款项为防暑降温费和劳保费，但未提供证据加以证明，本院不予采信。原审判决上诉人的经济补偿金计算起点从2003年5月31日起计算并无不当，本院依法应予维持。
综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一六年一月八日
书 记 员 宗 正