广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终20802号
上诉人（原审原告）：高生奇，男，1973年5月25日出生，汉族，住河南省唐河县。
委托代理人：姜晓华、容明杰，均为广东裕信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：香港喜莱有限公司广州代表处。住所地：广东省广州市海珠区新港西路***号愉景南苑首层103GH、104CDEF。
法定代表人：麦国锐，该公司经理。
委托代理人：崔春，女，广东源浩律师事务所律师。
上诉人高生奇因与被上诉人香港喜莱有限公司广州代表处劳务合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初6396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院查明，上诉人于2015年4月10日入职，离职时间为2017年6月29日。双方签订的《劳务合同》载明：试用期3个月，试用期内工资2000元，工资含基本工资1000元/月和加班费1000元/月，原审庭审中双方均确认2017年4月前的劳务报酬已经支付，尚欠2017年5月、6月劳务报酬。被上诉人提交的工资明细表显示，上诉人2017年1至5月应发工资为4375元，社保317.64元、公积金100元。
2004年8月30日，被上诉人在广州市工商行政管理局登记注册了香港喜莱有限公司广州代表处，商事主体类型为外国（地区）常驻代表机构。被上诉人未通过涉外就业服务单位办理相关聘用手续招聘上诉人。
原审法院另查明，上诉人于2017年7月3日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提交针对被上诉人的仲裁申请，该委员会经审查，于2017年7月3日作出《不予受理通知书》，以所诉主体不适格为由决定不予受理。上诉人不服该通知书，遂起诉至原审法院。
原审法院认为：《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。而《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》第十一条亦规定，外国企业常驻代表机构聘用中国雇员，必须委托涉外就业服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。上述规定属强制性规定，因此，上诉人虽为被上诉人提供劳动，且被上诉人以其名义购买社保，但并未通过涉外就业服务单位办理相关聘用手续，故不能以此认定双方之间成立劳动关系。被上诉人依法不能直接用工，双方之间仅为普通的民事关系，即劳务关系，因此，本案应属劳务合同纠纷，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。鉴此，上诉人请求加班报酬、未休年休假工资报酬、高温补贴、解除劳动合同经济补偿，均无法律依据，原审法院不予支持。
上诉人为被上诉人提供劳务，被上诉人作为劳务的受益方应依法支付劳务报酬。根据原审庭审中上诉人的主张及被上诉人提交的工资明细表，认定上诉人的月劳务报酬为4375元，而对被上诉人在2017年4月前已经支付的劳务报酬及扣减的相关费用，上诉人一直没有提出过异议，原审法院依法认定。双方确认被上诉人未支付上诉人2017年5月、6月的报酬,故双方争议的问题是6月份的报酬的计算，即6月30日一天的报酬如何扣减？上诉人主张按月劳动报酬除以30的标准进行扣减，被上诉人主张按月劳动报酬除以21.75的标准进行扣减，由于双方在劳务合同中约定月劳动报酬按月支付及每周至少休息一日，实际工作天数超过21.75天，故原审法院对被上诉人的主张不予采纳，应按照月劳动报酬除以30的标准进行扣减145.83元。故被上诉人还应支付上诉人2017年5月份劳务报酬3957.36元（4375－317.64－100）、2017年6月份劳务报酬4229.17元（4375－145.83）。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决：一、香港喜莱有限公司广州代表处于判决生效之日起十日内支付2017年5月份劳务报酬3957.36元、2017年6月份劳务报酬4229.17元合共8186.53元给高生奇。二、驳回高生奇其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4632元，其中4509元由高生奇负担，123元由香港喜莱有限公司广州代表处负担。
上诉人高生奇不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决对于双方的真实情况没有认定；双方口头约定试用期工资为4000元/月，正式工资为4200元/月。被上诉人于2017年6月20日口头通知上诉人被辞退，2017年6月29日出具书面的辞退通知书，并单方面克扣了上诉人2016年应得的相当于8倍月薪的奖金。
二、因被上诉人的原因导致双方的关系属于劳务合同关系，但双方签订的合同仍应对双方发生效力，上诉人履行了双方约定的义务，被上诉人也应承担合同义务。被上诉人在《员工辞退通知书》中承诺，被上诉人将依照国家劳动法的规定给予上诉人违法解除劳动合同经济补偿。另外，被上诉人不符合广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定，双方形成的是事实的劳动关系。
三、即使劳动合同不成立，依照劳务合同的约定，上诉人被被上诉人无理辞退，按照劳务合同约定以及合同法，被上诉人也应给上诉人经济补偿。
四、被上诉人提出上诉人工作中存在严重失职，这是不符合事实的。1、上诉人作为一个普通的QC，工厂中存在的问题已经通过邮件和微信反映给了公司的直属上司及相关人员等，上诉人已经尽到了职责。2、被上诉人提出的上诉人不服从安排，但是被上诉人并没有证据显示上诉人不服从管理。3、至于被上诉人提出的几项过错，上诉人并没有给被上诉人公司造成损失。4、奖金部分是2016年的，即使是分期支付，也不应成为被上诉人克扣的理由。5、被上诉人作为代表处，应明知道自己没有资质却直接雇佣员工，这份劳务用工合同应当是非法和无效的。另外，正常的劳务关系是不约定有试用期的，而被上诉人出具的劳务合同有试用期，是以劳动法作为参照，理应按照劳动法来解决纠纷。6、关于加班这一项，所有的加班时间不但是事实，也是经过被上诉人行政部门认可和审核过的，另外年休假是国家法律规定的，被上诉人也应遵守法律。
五、一审法院认定上诉人和被上诉人之间不能成立劳动关系，是错误的。双方签合同时是自愿以劳动法作为依据的，因此应按劳动法的规定计算得出的损失赔偿额，属于上诉人履约可以获得的利益。
故上诉人上诉请求：1、请求驳回（2017）粤0105民初6396号民事判决；2、被上诉人向上诉人支付2016年剩余未发的奖金33600元；3、被上诉人向上诉人支付2015年4月10日至2017年6月20日的加班报酬138807元；4、被上诉人向上诉人支付未休年休假工资报酬14935元；5、被上诉人向上诉人支付2017年5月1日至2017年6月29日高温补贴1650元；6、被上诉人向上诉人支付2017年5月1日至2017年6月29日未发工资及电话费8510元；7、被上诉人向上诉人支付24610元的违法解除劳动合同经济补偿；8、被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。一、被上诉人与上诉人之间自始成立的是劳务关系，被上诉人与上诉人于2015年4月10日签订的合同本身就是劳务合同，合同第三条约定的也是固定的劳务报酬。
二、上诉人在劳务关系的存续期间，反复出现失职行为，给被上诉人造成了极为恶劣的影响。1、2016年3月31日的《警告信》上，上诉人有签名确认。根据《警告信》内容可知，上诉人在跟进多个手袋样办中，没有尽到职责，造成客户对被上诉人的质疑和不满。2、在2017年间又多次发生失职行为，公司领导在与上诉人沟通工作时，上诉人也不能服从管理。上诉人的工作达不到该岗位的基本要求，被上诉人据此解除与其的劳务关系是没有错的。
三、上诉人要求支付33600元奖金是不成立的。根据邮件及通知内容可知，奖金的发放是以员工在职为前提条件的，且奖金发放时间是2017年7月起逐月发放，上诉人自2017年6月29日起实际不在职，其无权要求支付奖金。
四、上诉人每月劳务报酬是固定的，在劳务报酬之外，上诉人无权要求额外支付费用。双方之间是劳务关系，不存在带薪年休假问题，即使存在年休假，上诉人也已经实际享有了带薪待遇。
五、被上诉人发出《员工辞退通知书》不改变双方的劳务关系，而且被上诉人终止与上诉人的劳务关系，是由于上诉人存在失职行为。因此，被上诉人无任何事实和法律依据需向上诉人支付经济补偿金。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人作为外国企业常驻代表机构，未通过涉外就业服务单位就直接聘用被上诉人为其提供劳动，双方不成立劳动关系，原审法院认定双方成立劳务关系，有事实依据，本院依法予以维持。
关于被上诉人是否应支付赔偿金的问题。被上诉人是以上诉人违反规章制度为由解除双方的劳务关系，本案中，上诉人在工作过程中虽然存在过失，但是根据双方签订的劳务合同中第六条第八项规定，如果因为乙方的工作失误而造成甲方的经济损失达到或超过人民币五万元，甲方有权单方面立即终止本合同的执行而无须向乙方作任何赔偿。而被上诉人并没有提供证据证明上诉人造成的经济损失达到或者超过人民币五万元，故被上诉人属于违法解除劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。由于被上诉人未依法招聘用工，导致上诉人未能依法建立有效的劳动关系，现被上诉人违法解除劳务关系，其应当向上诉人支付赔偿金。至于赔偿金的计算基数问题，上诉人主张其离职前月平均工资为4375元/月，而被上诉人主张要扣除125元的话费补贴，但是被上诉人对其主张并没有提供相应的证据予以佐证，故本院采信上诉人的主张。因此，上诉人应支付赔偿金21875元（4375元/月×2.5个月×2），原审法院对此不予支持，缺乏依据，本院予以纠正。
关于年终奖的问题，年终奖属用人单位的激励措施和福利待遇。现上诉人不符合年终奖的发放条件，原审法院对其不予支持，有事实依据，本院予以维持。
关于加班报酬、年休假工资报酬、高温补贴、劳务报酬的问题，如前所述，上诉人与被上诉人为劳务关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下:
一、维持广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初6396号民事判决第一项、第二项；
二、被上诉人香港喜莱有限公司广州代表处应于本判决生效之日起十日内支付赔偿金21875元给上诉人高生奇。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4632元，由上诉人高生奇负担4005元，被上诉人香港喜莱有限公司广州代表处负担627元；二审案件受理费4509元，由上诉人高生奇负担4048元，被上诉人香港喜莱有限公司广州代表处负担461元。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 黄小迪
审判员 肖 凯
二〇一七年十二月二十一日
书记员 冯晓雯
彭泽鑫