辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民提字第1号
再审申请人（一审被告）：沈阳佰世基业房地产开发有限公司。
法定代表人：宿晓丽，该公司董事长。
委托代理人：原爱学，辽宁普达律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：杨溢，男，1971年1月6日出生，汉族。
被申请人（一审原告）：胡雪飞，女，1972年1月25日出生，汉族。
二被申请人共同委托代理人：王敏，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
再审申请人沈阳佰世基业房地产开发有限公司（以下简称沈阳佰世基业）与被申请人杨溢、胡雪飞商品房买卖合同纠纷一案，沈阳市铁西区人民法院于2013年11月11日作出（2013）沈铁西民二初字第604号民事判决。该判决发生法律效力后，沈阳佰世基业向本院申请再审，本院于2014年10月8日作出（2014）沈中立民申字第295号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成由审判员孟雷担任审判长并主审，审判员韩华、刘晶参加的合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人沈阳佰世基业的委托代理人原爱学及被申请人杨溢与胡雪飞的共同委托代理人王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月9日，杨溢、胡雪飞向沈阳市铁西区人民法院起诉称，2009年11月14日，杨溢、胡雪飞与沈阳佰世基业签订《商品房买卖合同》一份，约定杨溢、胡雪飞作为买受人购买沈阳佰世基业（出卖人）开发的商品房一套。合同签订后，杨溢、胡雪飞已履行给付义务，但沈阳佰世基业至今未履行合同义务。2010年9月6日入住该房，按照双方合同约定，出卖人应于房屋交付后360日内为买受人办理产权证，但由于沈阳佰世基业原因至杨溢、胡雪飞起诉之日仍未办理，已构成违约。现杨溢、胡雪飞请求法院依法判令沈阳佰世基业按合同约定向杨溢、胡雪飞支付逾期报备材料违约金，并承担本案诉讼费用。
沈阳佰世基业未到庭，未答辩。
一审法院审理查明，2009年11月14日，杨溢、胡雪飞（系夫妻关系）与沈阳佰世基业签订《商品房买卖合同》一份，合同约定杨溢、胡雪飞购买沈阳佰世基业开发的座落于沈阳市铁西区建设东路房产，建筑面积62.18平方米，总价款312021元。合同第八条约定：沈阳佰世基业应当在2010年6月30日前将商品房交付杨溢、胡雪飞使用。第十五条约定：沈阳佰世基业应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由沈阳佰世基业提供的资料报产权登记机关备案。如因沈阳佰世基业责任致使杨溢、胡雪飞不能在规定期限内取得房地产权属证书的，由出卖人继续协助办理产权证。合同签订后，杨溢、胡雪飞向沈阳佰世基业支付了全部购房款，并已占有使用该房屋，但沈阳佰世基业未按约定将办理涉诉房屋权属登记的资料到有关部门备案，促成本案纠纷。
一审法院认为，杨溢、胡雪飞与沈阳佰世基业签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，未违反相关法律、法规的规定，合法有效。双方当事人应按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案沈阳佰世基业经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据杨溢、胡雪飞提供的证据，对杨溢、胡雪飞诉称的案件事实予以认定，杨溢、胡雪飞方履行了合同约定的义务后，沈阳佰世基业应当按照约定将办理房屋权属登记手续的有关材料到房产部门进行备案。杨溢、胡雪飞现主张沈阳佰世基业承担逾期办证的违约期间为2011年9月1日至起诉日2013年1月9日，沈阳佰世基业应承担此期间逾期报备材料的违约责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、沈阳佰世基业房地产开发有限公司于本案判决发生法律效力后十日内给付杨溢、胡雪飞逾期报备资料违约金27，273元（以杨溢、胡雪飞已付购房款总额312，021元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率进行计算，自2011年9月1日起计算至2013年1月9日）；二、驳回杨溢、胡雪飞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费482元，公告费800元，共计1，282元均由沈阳佰世基业承担（杨溢、胡雪飞已预交，由沈阳佰世基业直接给付杨溢、胡雪飞）。
一审生效后，沈阳佰世基业不服，向本院申请再审。本院作出（2014）沈中立民申字第295号民事裁定，由本院提审本案。
沈阳佰世基业再审期间称，请求：1、撤销（2013）沈铁西民二初字第604号民事判决，并指令铁西区人民法院对本案进行再审；2、再审判决驳回杨溢、胡雪飞关于延期办证违约金27，273元的诉讼请求；3、由杨溢、胡雪飞承担本案原审及再审程序的诉讼费用。其理由为：1、原审判决程序违法。首先，我公司实际办公地址就在“佰世雅阁”小区内，与原审法院仅距200米，仅实地走访就可能使用直接送达，而原审法院使用公告送达，送达程序存在瑕疵。其次，我公司看到法制报上本案的公告，于2013年11月11日9点到原审法院参加庭审，没有见到本案的合议庭，后得知，本案虽于当日开庭，但在22号法庭，并未在公告的11号法庭，且于当日判决。2、原审适用法律错误。本案的《商品房买卖合同》约定违约责任是由出卖人继续办证，已经排除了由出卖人承担违约责任，故原审法院判决参照同期银行贷款利息计算违约金属于适用法律错误。
杨溢、胡雪飞再审辩称，首先，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定，房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。根据该条规定，开发商提供办证的必要文件及协助办证是其法定义务，商品房买卖合同中对法定义务的约定，不应视为当事人双方有“特殊约定”。开发商继续帮助办理产权证，是开发商的义务，不是双方的约定。协助办证是开发商的法定义务，在合同中违约责任部分对法定义务的约定，应视为没有具体约定，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定确定违约责任。其次，违约责任的约定为“由出卖人继续办理产权证”的约定属于格式条款，应作出不利于开发商一方的解释，该条款免除开发商逾期报送产权登记资料的违约责任，则该条款属于无效条款。开发商逾期报送产权登记资料三年之久，应承担违约责任。且沈阳佰世基业向法院提交的判决不具有证据的合法性和关联性，该判决系区法院判决，我国也不适用判例法，故，其提交的判决不应作为证据予以采信。一审判决正确，不应支持沈阳佰世基业的再审请求。
本院再审查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致。
本院再审另查明，杨溢、胡雪飞与沈阳佰世基业于2009年11月14日签订的《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定：“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的×%赔偿给买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的×%向买受人支付违约金。3、由出卖人继续协助办理产权证。”
本原再审认为，杨溢、胡雪飞与沈阳佰世基业签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，合法有效。双方当事人应按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。
关于沈阳佰世基业原审程序违法的问题。本院再审认为，原审按照沈阳佰世基业工商登记中记载的地址两次邮寄，且EMS上标有公司登记情况查询卡中记载的沈阳佰世基业联系电话，原审送达符合法律规定，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项规定的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的情形。并且，沈阳佰世基业对其开庭当天已经到达11号法庭，但未得到更改到了22号法庭的通知导致没有参加诉讼的主张，未能提供证据加以证明。故，本院再审认为，法庭的临时调整是在公告发出之后，属于程序上的瑕疵，但该瑕疵不足以影响裁判结果。
本案的争议焦点为：双方当事人在《商品房买卖合同》中选定的“由出卖人继续协助办理产权证”是否为格式条款及是否为违约责任承担的方式。
本院再审认为，《合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。从上述法律规定中可以看出，格式条款的目的是提供合同一方为了重复使用，表现形式为提供合同一方未与合同相对方协商而直接拟定的，其对接受格式条款一方的不利在于免除提供格式条款一方的责任，加重接受格式条款一方的责任或排除接受格式条款一方的主要权利。商品房买卖合同文本是区别于其他合同文本的特殊存在，其特殊性在于该文本是由出卖人参照政府起草的《商品房买卖合同示范文本》拟定的，出卖人与所有买受人签订的合同除了部分条款与买受人协商外，大部分条款都是一致的，都是由出卖人直接提供给买受人的。认定商品房买卖合同中某一条款是否为格式条款，是否符合格式条款的重复使用的目的，关键在于该条款在出卖人与所有买受人签订的商品房买卖合同中，是否约定同一的条款；该条款是否经过协商，应看是否限制或者免除了格式合同的提供方的应承担的责任，而不应就该条款是否有可选项这一外在表现形式认定是否经过协商。《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，从该法律规定中可以看出，承担违约责任的方式有多种，继续履行是其中的一种方式，但《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定“房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”，从该规定中可以看出，出卖人协助买受人办理产权证是出卖人的法定义务。出卖人将其法定义务约定为承担违约责任的方式，其目的是为了免除其责任，有悖于公平原则。
本案中，沈阳佰世基业陈述，其与所有买受人签订的《商品房买卖合同》中第十五条关于违约责任的约定都为“由出卖人继续协助办理产权证”，从沈阳佰世基业的陈述中可以看出，沈阳佰世基业与所有买受人签订的合同文本都是基于同一文本，符合格式条款重复使用的目的，关于违约责任的约定都是选择“由出卖人继续协助办理产权证”，且该约定与商品房的买受人如期取得产权证的目的不符，该条款的约定排除了买受人主张违约金的权利，故原审认定杨溢、胡雪飞与沈阳佰世基业签订的《商品房买卖合同》第十五条为格式条款，该条款排除了杨溢、胡雪飞的主要权利，故该条款无效，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，判决沈阳佰世基业承担违约责任并无不当。
另外，从法律适用的角度，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条共有两款，第一款规定“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（三）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起九十日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起九十日”。第二款规定“合同没有约定违约金或损失数额难以确定的，可以按照中国人民银行规定的金融机构计逾期贷款利息的标准计算”。从该条的两款法律规定中可以看出，十八条分成两部分，该条第一款是对出卖人应承担违约责任的规定，其中的特殊约定是对未能取得权属证书期限的约定；该条第二款是对逾期办证但商品房买卖合同中未约定违约金及损失数额难以确定情况的规定。从整条的法律规定可以看出，违约金是商品房买卖合同中违约责任承担的必要方式。本案中，纵观整个《商品房买卖合同》，该合同中并没有对违约金的约定。故杨溢、胡雪飞对违约责任选择了“由出卖人继续履行”后，在合同规定的期限届满后，要求沈阳佰世基业对逾期报送材料的违约责任承担违约金，并无不当。
综上，原判决并无不当，应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民二初字第604号民事判决
本判决为终审判决。
审判长 孟 雷
审判员 韩 华
审判员 刘 晶
二〇一五年六月九日
书记员 冷立皎
本案判决依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。