北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1582号
上诉人（原审原告）内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古呼和浩特市和林格尔盛乐经济园区。
法定代表人孙伊萍，总裁。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人海洋，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘胤佳。
原审第三人广州市鸣骏知识产权代理有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道西路118号1902房。
法定代表人李永华。
上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8482号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：被异议商标系第8684204号“未来星weilaixing及图”商标（见附图），由广州市鸣骏知识产权代理有限公司（简称鸣骏公司）于2010年9月19日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请，核定使用在第21类家用器皿；日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）；奶瓶用非电加热器；玻璃杯（容器）；日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）；瓷、赤陶或玻璃艺术品；饮用器皿；家用除烟器；食物保温容器；清洁器具（手工操作）等商品上。
引证商标系第4688752号“未来星”商标（见附图），由蒙牛公司于2005年5月30日向商标局提出申请，核定使用在第29类肉；鱼制食品；蛋；牛奶；酸乳酪；乳酒（牛奶饮料）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；乳清；牛奶制品；酸奶；奶茶（以奶为主）等商品上，商标专用权期限至2018年3月13日。
在法定异议期内，蒙牛公司向商标局提出异议申请。商标局经审理作出（2012）商标异字第55644号《“未来星weilaixing及图”商标异议裁定书》（简称第55644号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
蒙牛公司不服商标局第55644号裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2013年12月23日，商标评审委员会作出商评字（2013）第142388号《关于第8684204号“未来星weilaixing及图”商标异议复审裁定书》（简称第142388号裁定），认定：2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第九条属于总则性规定，一般不适用该条款作为实体条款，本案将根据当事人的具体评审理由适用相应的实体条款予以审理。被异议商标指定使用的家用器皿等商品与引证商标核定使用的牛奶等商品在功能用途、生产部门、销售渠道等方面差异明显，不属于同一种或类似商品。故被异议商标与引证商标未构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。2001年《商标法》第三十一条所指的“他人现有的在先权利”是指除商标权以外的其他权利，蒙牛公司未明确其除在先商标权外还存在其他在先权利。2001年《商标法》第三十一条关于不得抢注的规定是对在相同或类似商品上在先使用并有一定影响的未注册商标的保护。蒙牛公司提交的证据尚不足以证明在与被异议商标指定使用商品相同或类似的商品上，其“未来星”商标在先使用并有一定影响。故被异议商标未构成2001年《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”或“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响，是指商标自身或其构成要素对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形。被异议商标不存在上述情形，未违反该条款规定。综上所述，蒙牛公司所提异议复审理由不成立。依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。
蒙牛公司不服并提起诉讼，请求撤销第142388号裁定。
原审诉讼中，蒙牛公司补充提交了（2014）商标异字第00019号《“未来星”商标异议裁定书》、2010年未来星产品所获荣誉证书、未来星产品部分销售合同及发票、未来星产品部分广告合同及发票、未来星产品宣传活动照片等证据，用以证明引证商标具有较高知名度并驰名。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。
《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。蒙牛公司在异议复审阶段未主张引证商标驰名，其在行政诉讼中主张被异议商标系对其驰名商标的复制、摹仿，违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定。上述主张不是第142388号裁定的依据，故蒙牛公司的上述主张不属于审查第142388号裁定合法性的审理范围，对上述理由不予评述。
本案中，被异议商标汉字“未来星”在中间显著位置，其下是其汉语拼音，在其左上部有一道弧形与“星”字相连，连接处有一五角星。引证商标由汉字“未来星”组成，在“来”字左上侧的一点为一五角星，“星”字左下一撇为一五角星。从商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及其各要素组合后的整体结构看，被异议商标与引证商标的标识在整体上构成近似。但是被异议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、销售渠道、生产部门等方面差异较大，即使考虑引证商标具有较高知名度，二者共存于市场也不会使消费者对商品来源产生混淆误认。故商标评审委员会关于被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，进而据此认定被异议商标未违反2001年《商标法》第二十八条的结论正确，予以支持。
2001年《商标法》第三十一条所指的“他人现有的在先权利”是指除商标权以外的其他权利，本案中，蒙牛公司未明确其除在先商标权外还存在其他在先权利。2001年《商标法》第三十一条关于不得抢注的规定是对在相同或类似商品上在先使用并有一定影响的未注册商标的保护。蒙牛公司提交的证据尚不足以证明在与被异议商标指定使用商品相同或类似的商品上，其“未来星”商标在先使用并有一定影响。故被异议商标未构成2001年《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”或“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定判决：维持商标评审委员会第142388号裁定。
蒙牛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第142388号裁定。其主要理由是：一、被异议商标与引证商标构成近似商标。1、两商标标识近似。2、引证商标核定使用的牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品与被异议商标指定使用的奶瓶用非电加热器、食物保温容器、玻璃杯（容器）、饮用器皿等商品在销售渠道、消费群体等方面均具有重合的一致性，消费者同时接触二者的机会很大，两商标同时使用在上述商品上易使相关公众对商品来源产生误认。3、引证商标具有较高知名度。二、被异议商标是对他人已经使用并有一定影响商标的抢注，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。三、被异议商标是对引证商标的复制、摹仿，违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定。四、鸣骏公司具有明显的主观恶意，违反了诚实信用原则，被异议商标不应被核准注册。
商标评审委员会及鸣骏公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、引证商标档案、第55644号裁定、第142388号裁定、当事人提交的证据及陈述等在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，被异议商标“未来星weilaixing及图”的显著识别为汉字“未来星”，完整包含引证商标“未来星”，两商标标识近似。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，蒙牛公司主张引证商标核定使用的牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品与被异议商标指定使用的奶瓶用非电加热器、食物保温容器、玻璃杯（容器）、饮用器皿等商品在销售渠道、消费群体等方面均具有重合的一致性，消费者同时接触二者的机会很大，两商标同时使用在上述商品上易使相关公众对商品来源产生误认，对此，本院认为，商标的基本作用在于区分商品产源，避免来源混淆是商品类似判断时应坚持的一项基本原则，在不可能存在混淆的情况下，不宜认定商品类似。虽然牛奶制品与饮用器皿可能会同时处现在同一个销售场所，但无论功能、用途，还是生产厂家，上述商品都存在明显差异，理性的普通消费者即使面对标识近似的牛奶制品与饮用器皿，也不会认为两商品源自同一厂家，或认为两商品具有特定联系。因此，即使考虑引证商标具有较高知名度，被异议商标与引证商标共存于市场也不会使消费者对商品来源产生混淆误认，故被异议商标未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为，必须同时满足以下两个条件：一是诉争商标指定使用的商品与他人在先商标核定使用商品相同或类似；二是他人在先商标通过使用在指定商品上具有一定知名度。本案中，正如本院前述论述，首先，被异议商标指定使用的第21类家用器皿等商品与引证商标核定使用的第29类牛奶等商品，不是类似商品。其次，蒙牛公司未提交在被异议商标申请日前，引证商标在第21类家用器皿等商品或类似商品上使用并知名的证据，因此，商标评审委员会及原审法院认定被异议商标未违法2001年《商标法》第三十一条后半段规定是正确的。
根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条之规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。蒙牛公司主张被异议商标系对其引证商标的复制、摹仿，违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定，但蒙牛公司在商标异议复审阶段并未提出上述主张，被异议商标是否系对引证商标的复制、摹仿不是第142388号裁定作出的依据，不属于本案审理范围，本院不予评述。
此外，诚实信用原则已体现在2001年《商标法》具体条款中，蒙牛公司单独主张被异议商标违反了诚实信用原则，本院亦不予评述。
综上，蒙牛公司的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年六月十二日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧
附图：
被异议商标
引证商标