山西省太原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）晋01刑终21号
原公诉机关万柏林区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）白某甲，打工人员，系被害人。
委托代理人白处儿。
诉讼代理人张天翔，山西晋联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，个体。2015年5月8日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人高建军、贾慧芳，山西慧科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫某，打工人员。2015年5月21日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人许建山，山西晋陶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，无业。2015年6月29日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院起诉指控被告人张某、闫某、王某犯故意伤害罪一案，于2015年12月10日作出（2015）万刑初字第00518号刑事附带民事判决，原审附带民事诉讼原告人白某甲；被告人张某、闫某、王某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派代理检察员李娜出庭履行职务。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）白某甲的委托代理人白处儿、诉讼代理人张天翔，上诉人（原审被告人）张某、闫某及其辩护人，上诉人（原审被告人）王某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2015年5月2日23时30分许，被告人张某、闫某在太原市万柏林区瓦窑街老平遥饭店门口，因琐事与被害人白某甲发生冲突，被人拉开后不久，被害人白某甲又持木棍返回该饭店并用木棍打了被告人张某背部两下，后被告人闫某持木棍与被害人白某甲对打，被告人张某持酒瓶砸向被害人头部，白某甲被打倒在地。被告人王某与马帅（身份不详）途经案发现场时，被告人王某上前用脚猛踩被害人白某甲头部数下，最终造成被害人白某甲左侧额颞顶部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血、颅骨凹陷性骨折且意识处于深昏迷。双方打斗过程中，被告人闫某的头部亦被被害人白某甲打伤。经鉴定，被害人白某甲的头部损伤为重伤二级，评定为九级伤残；被告人闫某的头部损伤为轻微伤。
2015年5月21日，被告人闫某向太原市公安局万柏林分局投案，并如实供述了自己和同案被告人的罪行。
原审证实上述事实的证据有：
1、被害人白某甲的报案材料及询问笔录，证实我女朋友李某在被告人张某经营的平遥饭店里工作。2015年5月2日23时左右，李某称其被张某骂了，我就到饭店同他理论，并因此发生了口角，我向张某腹部踹了一脚，饭店一厨师也过来，我们三人扭打在一起，后被人拉开。我将李某送回家后，因气不过就找了个木棍又返回饭店，到门口时发现张某在招呼人，就用木棍朝他背部打了两下，刚才那名厨师见状从饭店门口拿了木棍出来便与我对打，我被打倒后就昏迷了，后面的事情就不知道了。
2、抓获经过，证实2015年5月2日，太原市公安局万柏林分局千峰派出所接到报案称太原市瓦窑街老平遥饭店门口发生一起故意伤害案件。5月7日，民警对该案立案侦查，当日在太原市瓦窑街平遥饭店内将被告人张某抓获。5月11日被告人闫某被上网追逃，5月21日，被告人闫某到太原市公安局迎泽分局老军营派出所投案自首。同年6月29日，民警在太原市拘留所门口将被告人王某抓获。
3、证人李某的证言，证实我和被害人白某甲是男女朋友关系，2015年5月2日，白某甲到我工作的平遥饭店来，和老板张某说话过程中起了争执，张某称对白某甲要见一次打一次，张某的弟弟闫某也过来，他们三人撕打在一起。我将他们拉开后，白某甲送我回到家里，之后我给白某甲打电话，但一直无人接听，我觉得不太对劲，就再次到饭店查看情况，发现白某甲躺在那里，满脸是血，已处于意识不清的状态。路人说是张某、闫某及两个混混持器械打的，过了一会儿警察来了。
4、太原市万柏林区公安司法鉴定中心鉴定书，证实被告人闫某头部受木棒打击后，造成头顶部创口，其损伤程度评定为轻微伤。
5、太原市万柏林区公安司法鉴定中心法医学损伤检验意见及人体损伤程度鉴定书，证实2015年5月6日，因白某甲正住院接受治疗，根据现有材料，白某甲头部受外伤致“左额颞顶部硬膜外血肿”明确，其损伤构成轻伤一级，待治疗终结，病情稳定后再出具正式鉴定书。2015年9月14日，经鉴定，被害人白某甲左侧额颞顶部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血及颅骨凹陷性骨折且意识处于深昏迷，其头部之损伤程度评定为重伤二级。
6、山西医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实白某甲左侧额颞顶部硬膜外血肿清除术后构成九级伤残。
7、司法鉴定机构及鉴定人员资格证明。
8、太原市公安局万柏林分局千峰派出所出具的情况说明，证实经咨询法医人员，白某甲头部损伤由钝器造成，酒瓶、木棍打击、脚踩均有可能造成该损伤。另，案发后民警积极查找马帅取证，但一直未能找到，民警将进一步查找马帅下落。
9、报警记录，证实2015年5月2日23时34分许，千峰派出所接到张某电话为138××××3180的号码报警，后于23时40分许，接到一名电话为151××××3005的白姓男子报警。
10、扣押物品清单及作案工具照片，证实公安机关对被告人闫某持有的木棍一个，依法予以扣押。
11、被害人白某甲的的就医诊疗资料。
12、视频资料。
13、户籍证明，证实被告人张某、闫某、王某的身份信息。
14、被告人张某的供述,主要内容为：2015年5月2日23时左右，“小白”（白某甲）来到我经营的平遥饭店，我和他因服务员李某和他谈恋爱的事情发生口角，我弟弟闫某过来问怎么回事，白某甲上来用拳头打了闫某几下，我们三人扭打在一起，旁边的人将我们拉开。过了一会儿，白某甲又持木棍返回饭店，并朝我肩膀猛打两下，闫某见状从饭店门口拿了一个拖把，和白某甲对打起来，冲其头部打了三下，将其打倒在地。我从饭店里拿了一个酒瓶，冲出来朝白某甲头部打了几下，酒瓶被打碎。后闫某将白某甲拖回饭店门口，我将白某甲的木棍夺过来又对其进行殴打。两名路过的男子问怎么回事，其中一男子冲白某甲的头部猛踹了几下，并跳起来踩到其头上，另一名男子将手中的矿泉水倒到白某甲头上，后来他们就走了。
15、被告人闫某的供述,主要内容为：我在张某的饭店工作，因饭店服务员李某与白某甲谈恋爱的事，张某和白某甲产生了纠纷。2015年5月2日，张某和白某甲在饭店外面发生争执，我问怎么了，白某甲态度蛮横且冲过来用拳头打了我的头部。我和张某抱住白某甲扭打在一起，后来被旁边人拉开了。半小时后，白某甲突然拿着一根木棍冲进来朝张某背部打了几下，接着他走到饭店门口，我到饭店门口捡起一个拖把棍子与白某甲对打起来，我用木棍打了他的脖子、腰部等部位，白某甲被打倒在地，后张某持一酒瓶过来朝白某甲头部打了几下，酒瓶被打碎，白某甲就倒在地上。张某又将白某甲的木棍夺过来并对他进行殴打。之后我又将他拖回饭店门口，用棍子朝他身上打了几下。这时两名男子路过，和张某说了几句话后，其中一人朝白某甲头上猛踹几脚，并跳起来在其头部踩了七八下，两名男子走后，我就报警了。
16、被告人王某的供述,主要内容为：2015年5月2日晚23时左右，我和马帅路过千峰北路瓦窑街口时看到平遥饭店门口有人打架，一名男子在用木棍殴打另一名男子，被打的男子躺在地上，头部有血，已经受伤。因马帅和打人的男子认识，就问问发生了什么事，打人的说没什么大事，马帅就将随身携带的一瓶矿泉水浇到被打的人头上，我用脚在被打者头部踩了四五脚就走了。
另查明，附带民事诉讼原告人白某甲系山西省兴县高家村镇风角村村民，案发前在太原市西山百合生态园从事厨师工作。2015年5月3日其受伤后，被送往太原市急救中心，急救费用为人民币170元，后到山西医科大学第三医院、太原市人民医院、万柏林区中心医院治疗，门诊花费共计2069.6元。同年5月3日至11月26日，原告先后三次在万柏林区中心医院及太原市人民医院住院治疗共计129天，住院费共计171445.87元，期间外购药品花费5726元。庭审中，原告代理人提出其住院期间由其父亲白处儿护理，并主张原告在西山百合生态园工作，月收入为3600元，其父亲在兴县煤化加油站工作，月收入为3800元，但均未能提供收入的纳税工资证明。
附带民事诉讼原告代理人当庭提交的证据有：
1、急救费用票据，证实2015年5月3日，原告白某甲被送往太原市急救中心，急救费170元。
2、门诊票据、入院证、出院证、催款通知单及住院发票，证实原告白某甲于2015年5月3日至7月5日在万柏林区中心医院神经外科住院治疗64天，费用为130132.56元。后于7月5日至8月10日，在太原市人民医院住院疗36天，费用为5210.77元，10月29日再次到万柏林区中心医院住院治疗，截止一审庭审前，已住院29天，花费36102.54元。另，原告在山西医科大学第三医院、万柏林区中心医院及太原市人民医院门诊治疗共计花费2069.6元。
3、购买药品票据，证实原告白某甲因脑外伤购买用药共计花费5726元。
4、交通费用票据，共计3625.3元。
5、伤情鉴定费票据，证实鉴定费为1500元。
6、工作证明，证实案发前原告白某甲在西山百合生态园从事厨师工作。
7、户籍证明，证实原告白某甲及父亲白处儿均系农业家庭户口。
原审认为：被告人张某、闫某、王某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人张某的辩护人提出的张某系防卫过当的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳，但本案中被害人对矛盾的引发和激化有明显过错，酌情对被告人从轻处罚。关于其辩护人提出被告人张某有自首情节的辩护意见，经查，根据公安机关的报警记录及抓获经过，均可证实被告人张某的行为不符合自首的构成要件，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人闫某的辩护人提出的第二次鉴定结论应不予认可的辩护意见，经查，太原市万柏林区公安司法鉴定中心受千峰派出所委托对被害人白某甲的损伤程度进行鉴定，因其正接受治疗，伤情不稳定，该中心首先出具了损伤检验意见，被害人临床治疗终结且伤情稳定后，该中心及时出具了鉴定文书，证实被害人头部损伤为重伤二级，鉴定程序合法，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。关于其辩护人提出的被害人损伤造成原因不明，被告人闫某不应承担头部重伤后果的意见，经查，根据被害人陈述、视频资料均可证实被告人闫某对被害人进行了殴打，该事实与被告人张某的供述相印证，且三被告人系共同犯罪，应共同对犯罪后果承担责任，故对该辩解意见亦不予采纳。三被告人故意伤害他人要害部位，酌情从重处罚；被告人张某、王某自愿认罪，如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚；被告人闫某犯罪后主动投案，并如实供述其主要的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；被害人对双方矛盾的激化有一定过错，酌情对三被告人从轻处罚。对辩护人的合理辩护意见，本院予以采纳。
三被告人的犯罪行为,给附带民事诉讼原告人白某甲造成了直接的经济损失,其应承担相应的赔偿责任，故本院对原告请求赔偿的合理部分予以支持。但原告主张的精神抚慰金、残疾赔偿金及被抚养人生活费，不属于附带民事诉讼赔偿范围，本院不予支持。原告主张的住宿费，因未提供其到外地治疗且因客观原因不能住院而产生住宿费的依据，故本院亦不予支持。结合附带民事诉讼原告人提供的证据及有关法律规定计算，可以认定其具体的经济损失如下：医疗费179411.47元(凭票)；误工费24082元÷365天×180天=11876元(以住宿餐饮行业的工资标准计算六个月)；护理费：30467元÷365天×129=10768元（以居民服务行业护工收入的标准按住院天数计算）；住院伙食补助费：129天×100元=12900元（按每天100元的标准以住院天数计算）；营养费：129天×30元=3870元（按每天30元的标准以住院天数计算）；交通费：3625.3（凭票），鉴定费用：1500元。综上共计223950.77元人民币。核减被告人张某家属已垫付的15000元医疗费，附带民事诉讼原告人的损失为208950.77元人民币。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款、第二款的规定，原审判决如下：
被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。
被告人闫某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
被告人王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。
四、由被告人张某、闫某、王某连带赔偿附带民事诉讼原告人白某甲各项经济损失共计208950.77元人民币。
五、作案工具依法予以没收，上缴国库。
上诉人白某甲及其代理人的上诉和代理意见是，1、上诉人的陪护人是其父亲白处儿，白处儿不是太原市人，所以在陪护期间产生的住宿费是合理的花销，应当支持；2、误工费11876元、陪护费10768元标准与实际损失差距过大；3、被抚养人生活费应予支持；4、2015年10月29日在万柏林区中心医院进行了二次手术，花费近4万元及相关其他费用，二审应予支持。
上诉人张某及其辩护人暨附带民事诉讼代理人的上诉和辩护、代理意见是，1、张某对被害人的伤害行为属于防卫过当；2、张某有投案自首情节；被害人损伤造成原因不明；3、被害人对双方矛盾的激化有过错，民事赔偿部分应减轻上诉人承担的损失。4、被害人于2015年10月29日到万柏林区中心医院治疗，至一审庭审日即2015年11月26日共计29天的医疗费36102.54元，及相应的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费在一审判决的民事赔偿数额中都已计算在内。对于2015年11月27日至出院期间的相关费用，因一审法院没有审理，二审法院不能直接作出判决；5、被害人提出应赔偿被抚养人生活费无法律依据，也不符合相关规定，不应支持。
上诉人闫某及其辩护人暨附带民事诉讼代理人的上诉和辩护、代理意见是，1、上诉人的反击具有防卫性质、上诉人没有打击被害人头部、第二次鉴定结论应不予认可、被害人有明显过错、上诉人有自首情节、原审法院对上诉人应从轻、减轻判处的情节没有充分考虑，量刑畸重；2、民事赔偿部分原审法院没有考虑被害人过错，应减轻上诉人的赔偿责任；3、上诉人亲属愿意积极赔偿，应对闫某减轻判处或适用缓刑。
上诉人王某的上诉意见是，事发时其处于酒醉状态，事后认罪态度好，原审对其量刑过重。
二审审理查明的事实、证据与一审法院审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。
另查明，经本院调解，被害人的代理人白处儿与上诉人闫某的亲属达成调解协议：上诉人闫某亲属赔偿被害人经济损失十五万九千元人民币，被害人对上诉人闫某予以谅解，并建议法院对闫某适用缓刑。
证实上述事实的证据有：调解笔录；谅解书；交款收据等。
本院认为，上诉人张某、闫某、王某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。三上诉人故意伤害他人要害部位，酌情从重处罚；上诉人张某、王某自愿认罪，如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚；上诉人闫某犯罪后主动投案，并如实供述其主要的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；被害人对双方矛盾的激化有一定过错，酌情对三上诉人从轻处罚。
关于上诉人白某甲及其代理人提出的“上诉人的陪护人是其父亲白处儿，白处儿不是太原市人，所以在陪护期间产生的住宿费是合理的花销，应当支持；误工费11876元、陪护费10768元标准与实际损失差距过大；被抚养人生活费应予支持；2015年10月29日在万柏林区中心医院进行了二次手术，花费近4万元及相关其他费用，二审应予支持”的上诉和代理意见，经查，附带民事诉讼原告人未提供其主张的相关证据，原审法院依据相关法律法规判定并无不当；对于2015年11月27日至出院期间的相关费用，因一审法院没有审理，二审法院不能直接作出判决，对上诉人张某及其代理人的相关意见予以采信，附带民事原告人对此可另行提起民事诉讼。
关于上诉人张某、闫某的代理人提出的“被害人对双方矛盾的激化有过错，民事赔偿部分应减轻上诉人承担的损失”的代理意见，经查，考虑到被害人自身的过错，其应自行承担20%的经济损失，上诉人张某、闫某、王某连带赔偿80%的经济损失（208950.77×80%=167160.62元），原审法院对该责任划分不准确，应予纠正。
关于上诉人王某所提“事发时其处于酒醉状态，事后认罪态度好，原审对其量刑过重”的意见，经查，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，原审对其量刑时已考虑其认罪态度等情节，对该意见不予采信。
关于上诉人闫某及其辩护人提出“上诉人亲属愿意积极赔偿，应对闫某减轻判处或适用缓刑”的意见，经查，考虑到被害人有过错，上诉人闫某系投案自首，且已积极赔偿被害人亲属并取得谅解等情节，对上诉人闫某判处缓刑对所居住社区无重大不良影响，可适用缓刑，对该意见合理部分予以采信。
其他相关上诉、辩护意见均在一审法院审理本案时提出，一审法院判决书依据相关法律已详细阐明不予采信的理由，本院认可。
综上所述，原审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但原审对附带民事部分情节的认定有误，且在二审期间上诉人闫某的亲属积极赔偿被害人亲属并取得谅解，依法应对上诉人闫某的量刑及附带民事部分予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款、第二款的规定之规定，判决如下：
一、维持万柏林区人民法院（2015）万刑初字第00518号刑事附带民事判决的第一、三、五项，即“被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；作案工具依法予以没收，上缴国库”。
二、撤销万柏林区人民法院（2015）万刑初字第00518号刑事附带民事判决的第二、四项，即“被告人闫某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；由被告人张某、闫某、王某连带赔偿附带民事诉讼原告人白某甲各项经济损失共计208950.77元人民币，上述赔偿费用在本判决书生效之日起三十日内一次付清”。
三、上诉人（原审被告人）闫某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、由上诉人张某、王某连带赔偿附带民事诉讼原告人白某甲各项经济损失共计167160.62元人民币（已赔偿159000元），上述赔偿费用在本判决书生效之日起三十日内一次付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡伯韬
代理审判员 朱万君
代理审判员 杨天山
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 栗 莎