广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第27号
上诉人（原审被告）：林金泉，男，1979年8月7日出生，汉族，户籍所在地广东省高要市，现住广东省中山市。
委托代理人：李西美，广东广瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李准成，男，1952年4月9日出生，汉族，住广东省中山市。
原审第三人：黄社令，男，1964年5月6日出生，汉族，住广东省江门市。
上诉人林金泉因与被上诉人李准成及原审第三人黄社令合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民一初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月6日，林金泉为甲方，李准成为乙方，黄社令为丙方，三方签订《合伙经营协议书》，该协议约定：一、林金泉出资50000元、李准成出资50000元，黄社令出资50000元。二、本合伙体依法组成合伙企业，由甲方负责办理在港的工商登记注册为法人代表，全体合伙人共同经营《香港皇品轩国际集团有限公司》，经营产品主要是中秋月饼和春节年货。三、各合伙人的职责：林金泉任公司的会计、业务的拓展、售后跟踪服务以及出货收款等；李准成任公司的营运总监、产品开发、业务的拓展等；黄社令任公司的出纳、生产管理、仓库管理、产品安全检测以及物流跟踪等。四、利润、亏损以及费用开支等分配分担方式：1.利润、亏损都是按照三方投入比例平分收益；2.费用开支，是按照全年工作项目总销售额计提费用，明细为：A、生产提成，按销售额的10%计提；B、业务提成，按销售额的2%计提；C、配送费用，按销售额3%计提。3.分配方式：按单项目完成后即时统计利润和分红。五、其他规定：本合伙经营期限一年，如果需要延长期限的，在期满前一个月办理有关手续；本协议自合伙人签字（或盖章）之日起生效。……。上述协议签订后，林金泉、李准成、黄社令三人以林金泉在香港注册的香港皇品轩国际集团公司的名义进行经营活动。李准成分别于2012年11月4日、11月20日、12月11日支付合作资金共50000元给林金泉，林金泉亦分别写下三份收款收据给李准成。2013年4月11日，李准成取得由操作员黄焯忠制作的香港皇品轩客户销售总表后，确认合伙体的销售总额为182981.5元。李准成认为其已支付合伙款50000元，减去已收回的部分合资款，还有31164元合资款未有收回。李准成与林金泉协商返还合资款无果，遂于2014年1月6日向原审法院提起诉讼，请求判令林金泉返还合作款31164元。
另查明：在合伙经营香港皇品轩国际集团有限公司期间，李准成收回其经手发给客户的货款19650元，该款李准成没有交回合伙体，用作抵顶回收合资款。
原审法院审理认为：本案为合伙协议纠纷。李准成、林金泉、黄社令经自愿协商，达成合伙经营协议，该协议没有违反国家法律规定，是有效的合同，三合伙人均应依该协议行使权利和履行义务。现李准成起诉请求返还合资款，并提供客户销售汇总表用作证明合伙经营期间合伙体是盈利的事实。故本案争议的焦点是：三合伙人在合伙经营期间合伙体是盈利还是亏损的问题。从李准成提供的客户销售汇总表反映，三合伙人在合伙经营期间的销售货款为231981元，退货46691.50元，返利2308元，结余182981.50元。对此证据林金泉亦当庭确认。林金泉在庭审时提交其制作的经营总账及附表共八份用以证明合伙经营期间合伙体存在亏损的事实。因林金泉在合伙体任会计及出货收款等职责，是该合伙体的主要负责人，保管着合伙体的经营账册及相关凭证，但林金泉在举证期限没有提供上述证据证明其制作的经营总账所反映亏损的事实。林金泉作为合伙体经营存在亏损事实的举证责任人，林金泉既未有申请对合伙的经营状况进行审计，又没有提供符合审计条件的证据配合审计，相应的诉讼风险由林金泉承担，故原审法院对林金泉陈述合伙体经营亏损的抗辩不予采信。在林金泉举证不能，黄社令又不到庭参加诉讼的情况下，李准成以合伙期限届满且合伙体盈利为由要求林金泉返还合伙款理据充分，原审法院予以支持。鉴于李准成投入合伙款50000元，已自行收取客户的货款19650元作抵顶合伙款，则林金泉尚应返还30350元给李准成。黄社令经原审法院合法传唤，没有正当理由拒不到庭，视为其放弃举证和质证的权利。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、林金泉于判决发生法律效力之日起七日内返还合伙款30350元给李准成；二、驳回李准成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费579元（李准成已预交），由李准成负担50元，由林金泉负担529元（林金泉于判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳）。
上诉人林金泉不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，查清事实重新审核，判令李准成将挪用的19650元交还公司并按实际盈亏情况分配。理由如下：林金泉收取李准成的合伙资金50000元，加上林金泉超过50000元的合伙资金均用于经营开支。合伙经营的确亏损并非不分配收益，所有收支均有单据可查，原审时也提交了经营报表，出现亏损是由于李准成工作失职所致。但原审法院经过一次开庭后就没有了下文，林金泉也没有收到任何相关的举证通知或审计的通知，这样就作出判决对林金泉相当不公平。所有货款收入均由黄社令保管而不是林金泉，林金泉只是按照实际收支进行记录和统计，林金泉也没有收回投入的本金。
被上诉人李准成答辩称：原审判决正确，因公司经营没有规矩，账目混乱等原因，李准成无法容忍才选择退出。李准成拿回投资款50000元是合法的，李准成也没有挪用19650元。
原审第三人黄社令答辩称：三方签订的合伙经营协议并没有得到履行，合伙企业并没有运作，黄社令也没有收取或运作过任何合伙出资，黄社令不清楚李准成与林金泉之间的资金来往关系，也与黄社令无关。
在本院审理期间，林金泉提交了下列证据：1.江门市新会鸿健食品厂销售出货单，拟证明企业实际出货情况及合伙企业以江门市新会鸿健食品厂名义采购半成品、销售成品及收回货款；2.罐类产品加工承揽合同、收据、江门鸿健食品厂对数单及银行流水账单，拟证明向佛山市南海区九江精罐容器厂支付了50000元货款，尚欠23774.8元货款；3.收据、中山市横栏镇鸿光彩印厂对账单、中山市横栏镇鸿光彩印厂报价合同及银行流水账单，拟证明已向中山市横栏镇鸿光彩印厂支付货款53350元；4.收款收据，拟证明向黄社令支付半成品货款95588元及生产提成23198元；5.附料费用收据、江门市鸿伟纸制品有限公司出货单及江门市新会区华源包装印刷厂送货单，拟证明支出附料费用23827元；6.总运费收款收据，拟证明向潘焯照支出商品配送费用36100元；7.合伙经营协议书，拟证明向林金泉支付业务提成（出差费）4639元；8.收款收据，拟证明支出企业注册成立费用3800元、支出企业注册商标费用1500元。9.证人潘焯照的证言，其陈述帮林金泉他们运货，现在他们闹矛盾，但其运费需要收回来。李准成质证称：不确认上述证据，涉及合伙体的费用都是林金泉自行制作的，是不真实的，且合伙协议明确约定了合伙体的费用，应当按照合伙协议履行，其不认识证人潘焯照。黄社令质证称：不确认合伙协议，因为该协议根本没有履行，其只是负责帮李准成、林金泉加工、包装货品。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：林金泉向本院陈述：林金泉负责给合伙体记账，但没有专门的账册，如果需要审计，依据就是林金泉二审时提交的销售、付款单据。
本院认为：本案系合伙协议纠纷。对于上诉人林金泉的上诉请求及理由，经查，林金泉负责给合伙体记账，但林金泉并没有按照相关规定设立专门的账册，因此，无法核实合伙体的实际经营情况及盈亏情况。林金泉陈述如果需要审计，依据就是林金泉二审时提交的销售、付款单据，因上述销售、付款单据涉及第三方，且李准成对此不予确认，而林金泉又没有能够提供其他证据佐证上述单据的真实性、合法性，因此，上述证据不足以成为审计的合法依据。在此情况下，林金泉应承担举证不足的不利法律后果。原审法院以林金泉既没有申请对合伙的经营状况进行审计，又没有提供符合审计条件的证据配合审计，故而没有对涉案合伙体的经营、盈亏情况进行鉴定，程序上并无不当。鉴于李准成投入合伙体资金为50000元，扣减其收取客户的货款19650元，林金泉实际应返还30350元给李准成，原审法院对此处理正确，本院予以维持。
综上，上诉人林金泉的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费579元，由上诉人林金泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
代理审判员 张群立
代理审判员 赖晓筠
二〇一五年三月十一日
书 记 员 孙翠红