江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4302号上诉人（原审被告）:南京图腾置业发展有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人:林乃轩，该公司总经理。委托诉讼代理人:奚春锋，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈某2，男，1970年11月4日出生，汉族，自由职业者，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：陶某，女，1976年1月10日出生，汉族，自由职业者，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：陈某1，女，2002年2月16日出生，汉族，南京××中学学生，住江苏省南京市鼓楼区。法定代理人：陈某2（系陈某1父亲），自然情况同前。法定代理人：陶某（系陈某1母亲），自然情况同前。上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾置业公司）因与被上诉人陈某2、陶某、陈某1房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人图腾置业公司的委托诉讼代理人奚春锋，被上诉人暨被上诉人陈某1的法定代理人陈某2、陶某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。图腾置业公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人按照实际对外出租收益（从2016年1月30日起按每天每平方米0.39元的标准支付至2017年4月29日止）向被上诉人支付经营回报共计2523元，图腾置业公司不需支付违约金。事实和理由：一、本案诉争的《委托经营合同》的性质为委托合同而非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质认定错误。《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（××）的原因导致租赁回报减少甚至无回报的情况，而按照该条款判决要求上诉人承担委托人的全部目标利益违背了委托合同的法律基础；二、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。被上诉人辩称，一、一审法院认定被上诉人与上诉人签订的《商铺房屋委托经营合同书》属房屋租赁合同，认定事实清楚，定性准确。二、《经营合同》对于租赁回报的计算、支付时间、方式等均作了明确约定，上诉人未按约定期间支付租赁回报，其本身就是违约行为，故依合同约定上诉人应当承担违约金责任。陈某2、陶某、陈某1向一审法院起诉请求：判令图腾置业公司支付陈某2、陶某、陈某12016年1月30日至2017年4月29日期间的租金37776.75元，违约金3232.18元及剩余违约金（自图腾置业公司付款逾期30日起，每日按本期租金回报额的万分之三计算，至图腾置业公司实际付清之日止），诉讼费由图腾置业公司承担。一审法院认定事实：南京市建宁路300号1115室房屋（建筑面积为14.19平方米，以下简称涉案房屋）系陈某2、陶某、陈某1所有房产。2008年12月11日，陈某2、陶某、陈某1（甲方、委托方）与图腾置业公司（乙方、受托方）签订了《合同书》，约定：甲方将涉案房屋委托乙方自营或对外租赁经营；委托经营期限为八年，自2010年4月30日起至2018年4月29日止；商铺房屋登记建筑面积为14.22平方米；甲方在合同期限内有权按照约定的时间、金额向乙方收取商铺房屋租赁经营回报收益（含税）即租赁回报；租赁回报计算方式为商铺房屋核准登记总价款×8.5%（年回报率）；在合同约定的期限内，乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，每次数额为7969元（此租赁回报金额中含甲方应缴纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴）；乙方支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行；若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等等。上述《合同书》订立后，陈某2、陶某、陈某1将涉案房屋交付图腾置业公司，图腾置业公司前期依约向陈某2、陶某、陈某1支付了租赁回报，每期扣除税款后实际支付金额为7555.35元。后图腾置业公司因经营困难，未能按照约定及时向陈某2、陶某、陈某1支付合同约定的租赁回报。2015年1月30日至2016年1月29日的租赁回报，图腾置业公司分别于2016年1月26日支付了两笔，2017年1月24日支付了两笔；但此后2016年1月30日至2017年4月29日的租赁回报，图腾置业公司均未给付。陈某2、陶某、陈某1向图腾置业公司催要未果，遂诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为,租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，根据当事人提供的《合同书》等证据，结合有关生效裁判文书的认定，本案陈某2、陶某、陈某1与图腾置业公司双方签订的《合同书》是陈某2、陶某、陈某1将涉案房屋交由图腾置业公司出租经营，图腾置业公司按季度支付固定租金的合同，而非陈某2、陶某、陈某1委托图腾置业公司经营涉案房屋，并由陈某2、陶某、陈某1确定具体承租人及租金标准，因此《合同书》的性质是租赁合同，该合同系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。图腾置业公司未按照合同约定支付2016年1月30日之后的租金，构成违约，应当承担相应的违约责任。陈某2、陶某、陈某1要求图腾置业公司支付拖欠的2016年1月30日至2017年4月29日期间的租金37776.75元（已扣除税款），符合法律规定，一审法院予以支持。根据双方合同约定，图腾置业公司逾期支付租金的，自逾期的第16个工作日起计算违约金。2015年1月30日至2016年1月29日的租金，图腾置业公司未按照合同约定的时间给付，故一审法院对于陈某2、陶某、陈某1主张的该租赁期间的违约金3232.18元予以认定。对于2016年1月30日至2017年4月29日期间违约金，图腾置业公司仍应按合同约定承担给付义务，直至租赁回报给付之日止。针对图腾置业公司的抗辩，一审法院认为，关于商铺面积，因合同中已作明确约定，且图腾置业公司在支付租赁回报时从未就此提出异议，应视为图腾置业公司对该面积数额已予认可。而图腾置业公司在本案中要求按面积计算租赁回报的抗辩，恰印证了本案陈某2、陶某、陈某1与图腾置业公司之间关于商铺回报的约定，完全是按房屋租赁合同属性的要求确定的，故对于图腾置业公司要求按照商铺经营效益确定租赁回报的意见，一审法院不予采信。对于图腾置业公司关于违约金标准过高的意见，因对此未提供充分的证据证明，一审法院不予采纳。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：图腾公司于本判决生效之日给付陈某2、陶某、陈某1自2016年1月30日至2017年4月29日的租金共计37776.75元，支付违约金3232.18元，并继续支付2016年1月30日至2017年4月29日期间租赁回报的违约金（按双方合同约定计算至图腾置业公司付清该期间租赁回报之日止）。案件受理费825元，减半收取413元，由图腾置业公司负担（此款陈某2、陶某、陈某1已预交，图腾置业公司于本判决生效后当日将该款一并给付陈某2、陶某、陈某1）。二审审理期间，当事人未提交新的证据。经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审庭审中，双方当事人表示若按一审判决认定的合同性质及支付违约金标准，对一审判决计算出的租金及违约金数额没有意见。上述事实，有双方当事人的陈述、房屋权属证书、委托经营合同等证据予以证实。本院认为，根据各方当事人的陈述，本案二审的争议焦点为：一、一审对双方之间订立合同的定性是否正确；二、一审对各项租赁回报以及违约金的数额认定是否恰当？关于争议焦点一，委托合同是委托人和××约定，由××处理委托人事务的合同；委托合同中××的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬。租赁合同是承租人支付一定的对价后，依照合同约定使用租赁物；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁物，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用租赁物取得的经营利益归自己，与出租人无关。本案中，图腾置业公司并未向陈某2、陶某、陈某1收取委托费用，而是向陈某2、陶某、陈某1支付租赁回报，并在支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，应符合租赁合同的特征。双方签订的《委托经营合同》，名为民事委托，实际为租赁关系。故对图腾置业公司该上诉意见，本院不予支持。关于争议焦点二。图腾置业公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约。图腾置业公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，图腾置业公司应当支付合同约定的租金及违约金，对上诉人认为不应支付违约金的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费825元，由南京图腾置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武 琼审判员 何祖斌审判员 陈晓霞二〇一七年六月二日书记员 汤 燕