浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第271号
上诉人（原审被告）：林民勇。
委托代理人：冯坚、劳晓洁。
被上诉人（原审原告）：周孝官。
被上诉人（原审原告）：龙武民。
两被上诉人共同委托代理人：唐建刚。
原审被告：余军威。
原审被告：林红。
上诉人林民勇为与被上诉人周孝官、龙武民、原审被告余军威、林红民间借贷纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月8日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、代理审判员季璐璐、杨华参加评议的合议庭，后变更为由审判员董伟担任审判长、审判员胡春霞、代理审判员季璐璐参加评议的合议庭，分别于2015年3月23日、2015年4月8日依法公开开庭进行了审理。上诉人林民勇的委托代理人冯坚、被上诉人周孝官、龙武民的共同委托代理人唐建刚、原审被告余军威到庭参加诉讼。原审被告林红经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月25日，原告周孝官、龙武民作为甲方（出借人），与乙方（借款人）被告余军威、林红签订编号为20110725号的《借款合同》一份，约定：借款金额为650万元，甲方将借款划入乙方指定账户；借款用途为转贷款，借款期限为壹拾天，利息为月利率3%；为担保上述借款债务的履行，乙方承诺将权证号为杭房权证萧字第××号的房产抵押给甲方；乙方未按合同约定期限清偿借款本息，甲方按未清偿余额向乙方每日收取3‰违约金；任何争议须协商解决，经协商无法达成一致的，应向甲方所在地人民法院提起诉讼解决。同日，原告周孝官、龙武民作为出借人（甲方），与保证人（乙方）杭州步同科技有限公司、借款人（丙方）被告余军威、林红签订编号为20110725A号的《保证合同》一份，除确认上述借款金额、借款期限外，约定乙方对借款人债务承担连带责任，保证范围为主合同项下的借款本金及利息、丙方应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金及实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等），保证期间自本合同生效之日起至主合同约定的债务履行期间届满之日后二年止；乙方违反本合同约定义务的，应向甲方支付被保证的主合同项下借款金额20%的违约金。同日，原告周孝官、龙武民作为甲方（出借人）又与乙方（借款人）余军威、丙方（担保人）杭州萧山青林老汤面馆签订了合同编号为20110725B的《借款保证合同》一份，约定：借款金额为650万元，甲方将借款划入乙方指定账户；借款用途为业务经营所需，借款期限为壹拾天，利息为月利率3%；本合同项下的借款金额及利息、乙方应支付的违约金、赔偿金及实现债权的费用均由丙方提供连带责任保证担保；如乙方未按合同约定履行（如未按约清偿债务等）的，甲方有权直接要求丙方承担保证责任；保证期间为自本合同生效之日起至债务履行期间届满之日后二年止；本合同自甲、乙、丙三方签字盖章之日起生效。杭州萧山青林老汤面馆在该份合同上盖章，但其经营者未在该份合同上签字。同日，原告将650万元款项汇入借款合同指定账户，被告余军威则另行出具《借款借据》一份确认款项收讫，被告林红亦作为借款人配偶在上述借据上签字并确认该笔借款属于夫妻共同债务。借款到期后，杭州步同科技有限公司于2011年8月18日通过银行汇款分三笔向原告周孝官支付各50万元，合计人民币150万元，用于归还本案借款。2011年11月9日，原告与被告林红办理了抵押登记手续，杭州市住房保障和房产管理局向原告核发了编号为杭房他证萧字第001156**号房屋他项权证。然剩余借款至今分文未还，遂成讼。
另查明，杭州萧山青林老汤面馆向原告交付的个体工商户营业执照复印件显示“经营者姓名林民勇”。2013年11月15日，杭州市工商行政管理局萧山分局作出杭工商萧检案字（2013）1052号行政处罚决定书，载明：“2013年7月26日，林民勇向本局市郊工商所申诉，林民军冒用林民勇名义向市郊工商所提交虚假材料，骗取个体工商户登记并成功取得‘杭州萧山青林老汤面馆’营业执照，……经查明：林民军系香港居民，为方便在萧山汇德隆超市一楼店面房开设面馆，未经有萧山本地身份的林民勇的同意和许可，私自利用林民勇身份证件、照片，以林民勇的名义，冒用林民勇的签字申请办理了经营者为林民勇的工商营业执照。林民军于2010年12月10日向本分局申请核准了经营者为林民勇的‘杭州萧山青林老汤面馆’的个体工商户字号名称，于2011年5月10日申请核准了经营者为林民勇的‘杭州萧山青林老汤面馆’的个体工商户营业执照。……未经林民勇同意、许可，于2012年4月20日，因个体工商户验照及执照有效期到期，领取了新制式个体工商户营业执照，发照日期2012年4月20日；于2013年4月7日，向本分局市郊工商所提交了个体工商户注销登记申请书、‘杭州萧山青林老汤面馆’个体工商户营业执照正、副本。同日，经核准，‘杭州萧山青林老汤面馆’予以注销，并发给‘个体工商户注销登记核准通知’。……本分局认为，当事人林民军冒用林民勇身份，骗取‘杭州萧山青林老汤面馆’注册登记，属于《个体工商户条例》第二十一条所指的‘提交虚假材料骗取注册登记’的违法行为，依据《个体工商户条例》第二十一条规定，经研究决定：责令林民军改正，处罚款2000元。”
原审法院审理认为：本案双方当事人的主要争议焦点在于：一、如何确定借款人余军威、林红尚未归还的借款本息数额。首先，原、被告在庭审中对于案外人杭州步同科技有限公司为清偿讼争债务已支付款项150万元的事实陈述一致，可予确认。其次，被告林民勇主张已向实际出借人及其指定账户归还三笔共计人民币120万元，因原告不予认可，被告林民勇亦未能举证证明上述款项系依原告指示汇付，故对其该项主张该院不予支持。最后，借款人余军威、林红除归还借款本金外还应当支付利息及违约金，但上述给付不足以清偿本案全部债务，双方当事人对于债务清偿顺序又没有进行约定，依照相关法律规定上述150万元款项应优先抵充利息和违约金。因借款合同、保证合同中对于借款利息、逾期违约金进行了约定，且均超出了四倍利率，该院依法按照银行四倍利率进行调整。原告提出的关于150万元款项系案外人杭州步同科技有限公司作为保证人支付逾期利息及违约金的辩解意见，无事实和法律之依据，该院不予采纳。经核算，截止2011年8月18日尚应归还的借款本金为650万元、借期利息及违约金为105733.32元。综上，按法定顺序抵充利息、违约金及本金后，截止2011年8月18日，讼争借款的本金余额为5105733.32元。二、编号为20110725B的《借款保证合同》是否系借款人在涉案《借款合同》及编号为20110725A的《保证合同》签订后为追加案外借款而签订，与本案讼争借款是否存在关联性。原告主张上述三份合同系于同一时间签订，且在编号为20110725B的《借款保证合同》中杭州萧山青林老汤面馆为本案讼争借款提供了保证担保；被告林民勇则抗辩称依据被告余军威在二审中的庭审陈述《借款保证合同》项下的借款系案外欲追加的借款但最终款项没有实际出借，因此该份合同文本中的标题抬头、借款用途、律师费收费标准、管辖法院等约定均与所谓的主合同编号为20110725号的《借款合同》存在不一致。该院认为，首先，《借款保证合同》中的出借人、借款人、借款金额与指定账户、借款期限和利息支付等有关于主债务的相关内容均与《借款合同》的内容约定一致。其次，被告林民勇为证明《借款保证合同》形成在后虽申请司法鉴定，但鉴定机构所作出的鉴定意见表明《借款保证合同》、《借款合同》、《借款借据》、《保证合同》中的相应书写内容系由同一水笔书写形成。该鉴定结论结合涉案各合同打印文本之间出入情况尚不足以证明被告林民勇所主张的《借款保证合同》与本案讼争事实无关联的抗辩意见。最后，借款人签订了合同文本却又未实际出借款项，事后又未将相应合同销毁或收回，亦不符合民间借贷的交易习惯，被告林民勇亦未能对事实缘由作出合理的解释缘由。综上，被告林民勇关于《借款保证合同》并非为本案讼争借款提供担保的主张，不能成立。三、被告林民勇是否应当承担保证责任。原告主张其基于对商事登记的信赖而与老汤面馆所为的交易行为应受法律保护，林民勇作为工商登记业主理应承担担保责任；被告林民勇抗辩称其并非个体工商户老汤面馆的实际业主，《借款保证合同》上的公章也并非其本人加盖，因此为讼争借款提供保证担保并非其真实意思表示，被告林民勇无需承担保证责任。该院认为，在交易纷繁复杂且追求迅速快捷的现代社会，要求商事主体在交易之前花费大量的时间和精力详细调查交易相对人的真实情况已不可能，而仅凭交往中所掌握的相对人的不完全信息，又必然产生交易风险和不安全感，不仅不利于交易人合法权益的保护，也阻碍了社会经济的发展，最终危及社会的整体效益。而为了构建安全的交易环境、维护社会经济秩序，商事登记将商事主体的营业能力和信用状况等公诸于众并赋予其公信力，也就是说，商事事项一经登记，即推定其合法、准确、有效，善意第三人信赖商事登记而与登记主体所为的交易行为，应当有效，即使该登记与事实不符。商事登记公信力的实质在于，当以登记主体为代表的静的安全和以第三人为代表的动的交易安全因公示的瑕疵即权利外观发生冲突时，法律尊重权利外观，牺牲静态安全以谋求动态的交易安全。在本案中，虽然经司法鉴定确认，老汤面馆相关工商材料中的“林民勇”签名并非被告林民勇本人所签，工商部门的行政处罚决定书也已对案外人林民军冒用林民勇名义申请设立老汤面馆的事实进行了认定，但依据原告提交的个体工商户营业执照及其庭审陈述，原告在与老汤面馆签订合同时，对于老汤面馆的商事主体资质已尽谨慎注意和合理审核义务，其基于信赖工商登记而形成的交易预期，应受法律保护。其次，从本案查明的事实看，原告不知道也难以知晓老汤面馆系林民军冒用林民勇的名义开设的个体工商户的事实，其主观上也不存在明显的过错。再次，虽然被告林民勇本人未在《借款保证合同》上签字，而该合同又有“合同自签字盖章之日起生效”等内容，但该条款文义本身存在歧义，签订合同时仅加盖公章也符合民间借贷交易方式和交易习惯，被告林民勇仅以上述条款约定为由直接否决合同效力不符合一般公众认知，该院不予采纳。最后，虽然老汤面馆现已注销，且工商行政管理部门也已对林民军作出了行政处罚决定书，但上述发生在后的事实均不影响老汤面馆与原告之间的交易行为性质及法律效力。综上，原告基于对工商登记事项的信赖而与老汤面馆签订了《借款保证合同》，由此所产生的权利义务应受法律保护，被告林民勇作为老汤面馆的登记业主应依照上述合同就讼争借款承担连带保证责任。四、本案讼争借款既有物的担保又有人的担保，如何确定物保和人保的实现顺序。被告林红虽然在借款借据中作为借款人配偶进行了签字，但亦确认讼争借款系夫妻共同债务，在借款合同中又作为借款人进行签字，据此被告林红应与余军威同属本案主债务人，原告与被告林民勇在庭审中对此亦无异议。其次，虽然《借款保证合同》载明“如乙方未按合同约定履行（如未按约清偿债务等）的，甲方有权直接要求丙方承担保证责任”等内容，但双方未对物保人保并存情形下实现债权的顺序进行明确约定，据此依照物权法第一百七十六条的规定，原告应先就债务人林红自己提供的抵押物实现债权，被告林民勇仅对物的担保以外部分承担担保责任。综上，原告周孝官、龙武民与被告余军威、林红、林民勇之间的民间借贷、保证合同关系，由原告提交的借款合同、借款借据、借款保证合同等证据所证实，且合同内容未违反法律、法规的禁止性规定，应认定有效。被告余军威、林红出具借款合同、借款借据时明确了借款金额，约定了借款期限和利息，同时承诺逾期还款时支付违约金，理应按约履行合同确定的义务。故原告要求两被告归还借款本息的理由正当，该院予以支持，但尚欠借款数额应以该院核算为准。原告另要求两被告承担律师代理费15万元，但仅向该院提交证据证明实际支付律师费2万元，故该院对于该项诉请仅部分予以支持。被告林红以其所有的房产为讼争借款提供了抵押担保并办理了抵押登记手续，故原告主张就抵押物的处置享有优先受偿权，于法有据，该院亦予以支持。老汤面馆作为连带担保人在借款保证合同上盖章，同时约定了保证范围和保证期间，因此原告要求被告林民勇作为老汤面馆的登记业主对被告余军威、林红的讼争借款承担保证责任的诉请，有充分之事实和法律依据，该院予以支持，但被告林民勇仅对抵押物不足清偿部分债务承担连带保证责任。被告林民勇在承担责任后，可依法向侵权人及有关部门主张权利。被告余军威、林红经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为其对于原告主张的事实放弃抗辩并自行承担相应的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告余军威、林红应归还原告周孝官、龙武民借款人民币5105733.32元，并支付该款自2011年8月19日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息，款限于判决生效后十日内付清；二、被告余军威、林红应支付给原告周孝官、龙武民为实现债权支出的律师代理费人民币2万元，款限于判决生效后十日内付清；三、原告周孝官、龙武民就上述第一、二项债务对被告林红提供的位于杭州市萧山区闻堰镇南岸花城竹雾苑18-4号的房产，即编号为杭房他证萧字第001156**号房屋他项权证项下的抵押物以人民币300万元为限享有优先受偿权；四、被告林民勇对上述第一、二项债务中抵押物不能清偿部分承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向被告余军威、林红追偿；五、驳回周孝官、龙武民的其他诉讼请求。案件受理费61850元，财产保全申请费5000元，合计66850元，由原告负担19113元，被告余军威、林红负担47737元，被告林民勇承担连带清偿责任，其中被告应负担部分限本判决生效之日起七日内向该院交纳。二审鉴定费48000元、鉴定人出庭作证费用1500元，合计49500元，由原告负担，该款已由被告林民勇预交，原告应于判决生效之日起七日内支付给原告；重审鉴定费5万元，由被告林民勇承担。
上诉人林民勇不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、案涉合同编号为20110725B的《借款保证合同》中杭州萧山青林老汤面馆的印章不是上诉人所刻，并非上诉人的真实意思表示，对上诉人不具有约束力。二、两被上诉人在签订案涉合同编号为20110725B的《借款保证合同》过程中本身存在过错，两被上诉人只要在签订合同时向上诉人核实并要求其签字即可知晓杭州萧山青林老汤面馆系第三人冒用上诉人的名义所开设的事实，两被上诉人理应承担不利后果。三、从两被上诉人提供的合同文本中设定的合同生效条件来看，案涉合同编号为20110725B的《借款保证合同》尚未生效。根据合同条款规定，该合同生效条件是三方签字并盖章，但该合同落款借款人处并没有林红的签字，保证人处仅有杭州萧山青林老汤面馆的印章，没有上诉人的签字，不具备各方当事人约定的合同生效条件。四、即使案涉合同编号为20110725B的《借款保证合同》生效，该合同也并非是对本案借款提供担保，而是原审被告余军威再次向两被上诉人另借款100万元，两被上诉人要求其提供担保时被移花接木用于本案。故请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费、鉴定费由两被上诉人承担。
被上诉人周孝官、龙武民未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：上诉人主张杭州萧山青林老汤面馆系第三人林民军冒用上诉人的名义进行工商登记缺乏事实根据，实际上是上诉人与林民军基于亲兄弟关系为逃避保证责任所作出的一种假象，目的是为了规避法律责任。在办理工商登记时，上诉人提供了本人的身份证、照片原件，不能仅凭登记材料中的签字就推定为冒用他人名义。行政机关出具的行政处罚通知书系基于上诉人与第三人林民军为规避上诉人的保证责任向行政机关作出虚假的意思表示，虚构制造身份冒用的事实基础上作出的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。故请求：驳回上诉，维持原判。
原审被告余军威未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：原审法院未予认定的100万元还款，应当是归还本案借款的本金。案涉合同编号为20110725B的《借款保证合同》并非是对本案借款提供担保，而是其他信用证融资合同中的担保被移花接木用于本案。
原审被告林红在二审中未提交书面答辩状，也未进行答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要集中在以下几个方面：
一、案涉合同编号为20110725B的《借款保证合同》的签订是否可认定为系上诉人作出的行为。上诉人主张为案涉借款提供担保并非其真实意思表示主要基于两点理由：一是该《借款保证合同》中仅有杭州萧山青林老汤面馆的印章，并没有上诉人的签字确认。二是合同编号为20110725B的《借款保证合同》中的担保人之一杭州萧山青林老汤面馆系案外人林民军冒用上诉人的名义办理工商登记所设立，该印章并非上诉人所刻制，上诉人对此并不知情。本院针对上诉人的上述主张作如下评析：首先，《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”根据该条规定，个体工商户必须经核准登记，才具备对外从事商事活动的主体资格及行为能力。商事登记的主要目的是为了方便交易、提高效率，同时保证交易的安全。在商事交易中，商事主体应当将自身信息予以公开，以使交易相对人周知，交易相对人基于对商事登记的信赖继而作出与之发生交易的判断。故当事人主张其真实意思与商事登记不一致时，以商事登记的内容为准。被上诉人基于对杭州萧山青林老汤面馆工商登记的信赖，善意相信合同中加盖的杭州萧山青林老汤面馆印章的真实性，该行为本身并无过错。上诉人对于杭州萧山青林老汤面馆系案外人林民军冒用上诉人的名义办理工商登记所设立以及该印章并非上诉人所刻制等主张，亦不能成为对抗善意合同相对方的理由。其次，个体工商户可以起字号，个体工商户以字号从事的经营活动民事责任应当由业主或共同经营的成员共同承担。本案中杭州萧山青林老汤面馆系经依法核准登记的个体工商户字号，其对外从事的担保行为不违反法律法规的禁止性规定，应当认定合法有效。上诉人作为登记的个体工商户业主，理应承担由此产生的民事法律责任。上诉人仅以担保合同中虽加盖杭州萧山青林老汤面馆的印章，但没有其本人签名为由否认担保合同的效力，依据不足。至于上诉人认为两被上诉人在签订《借款保证合同》过程中存在过错的上诉理由也因缺乏相应的依据，本院不予支持。
二、案涉合同编号为20110725B的《借款保证合同》是否已实际生效。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此，当事人采用合同书形式订立合同的，只要具备签字、盖章中的一个要件合同即成立。本案中，合同编号为20110725B的《借款保证合同》第四条第（七）项约定“本合同自甲、乙、丙三方签字盖章之日起生效。”该条并未明确是否同时兼具签字并盖章合同才生效。因此，应当根据签订合同当时各方当事人的真实意思表示以及合同是否实际履行等情形进行综合判断。结合案涉的另一份合同编号为20110725A的《借款保证合同》中约定的生效条款来看，该合同第十六条约定“本合同自甲、乙双方签字后生效。”而在合同落款处，不仅有乙方的盖章，还有乙方法定代表人的签字，该合同当事人对合同形式上的瑕疵并未提出异议，也未因此否认合同的效力。作为该两份保证合同的主合同，被上诉人也已依约履行了借款交付的义务，对此，债务人及各保证人也未提出异议。故在不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定的情形下，应当认定合同编号为20110725B的《借款保证合同》已依法成立并生效。
三、案涉合同编号为20110725B的《借款保证合同》是否系为案涉借款提供担保所签订。根据上诉人向原审法院申请鉴定机构所作出的鉴定意见显示，合同编号为20110725B的《借款保证合同》中的手写部分内容与《借款合同》、《借款借据》、合同编号为20110725A的《借款保证合同》中的相应手写内容系由同一水笔书写形成。该手写部分内容中涉及的出借人、借款人、借款金额与指定账户等有关于主债务的相关内容均可与《借款合同》及《借款借据》中的内容相互印证。上诉人主张案涉合同编号为20110725B的《借款保证合同》系为其他借款提供担保，但并未提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。上诉人的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费47680元，由上诉人林民勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
审 判 员 胡春霞
代理审判员 季璐璐
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 李佳婧