山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终387号
上诉人（原审被告）：淄博兴福塑料有限公司，住所地：山东省高青县黑里寨镇吴家村。
法定代表人：吴兴梅，总经理。
上诉人（原审被告）：高青县黑里寨镇吴家村民委员会，住所地：山东省高青县黑里寨镇吴家村。
法定代表人：郑建华，主任。
共同委托诉讼代理人：李波，山东长城长律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东黄河建工有限公司，住所地：山东省高青县城高苑路23号。
法定代表人：袁力，总经理。
委托诉讼代理人：毕立国，山东柳泉律师事务所律师。
上诉人淄博兴福塑料有限公司（以下简称兴福公司）、高青县黑里寨镇吴家村民委员会（以下简称吴家村委）因与被上诉人山东黄河建工有限公司（以下简称黄河建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2016）鲁0322民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴福公司、吴家村委的共同委托诉讼代理人李波、被上诉人黄河建工的委托诉讼代理人毕立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人兴福公司上诉请求：改判被上诉人支付上诉人与应付工程款折抵后违约金2749780.00元。事实和理由：一、被上诉人应对涉案外墙工程延期及质量控制承担责任。涉案外墙保温工程由被上诉人分发包给吴家村委,双方口头约定由吴家村委联系实际施工人施工，该外墙保温工程按322万计价，由被上诉人扣下5%管理费后，由吴家村委与实际施工人结算工程款。吴家村委联系实际施工人并经被上诉人同意后，被上诉人与实际施工人签订具体的施工合同，由被上诉人收取管理费并对工期、质量等进行管理控制。2013年3月27日，被上诉人与实际施工人签订《安全生产及成品保护协议》，对工期及质量控制等进行约定，并在分包合同履行过程中按此约定。二、被上诉人应按双方签定的《建设工程施工合同》对涉案外墙保温工程质量问题承担违约责任。合同约定工程分包不能解除承包人的任何权利义务，承包人应对分包单位导致的工程损害等承担连带责任。三、外墙保温工程施工出现质量问题不必然引起整个工期延期。根据被上诉人与联创公司签订的安全生产施工合同，外墙保温工程需56天可以竣工验收。本案外墙保温工程2013年7月15日即可完工，距整个工程完工富余65天。被上诉人未按建设工程施工合同的约定提出因质量问题及上诉人原因造成工期延误的延期申请，亦未提供三方签字确认的相应证据，恰证明工程延期与上诉人无关。四、兴富公司不存在未按时拨付工程款的情形。建设工程施工合同约定，工程款支付按进度拨付基准价，被上诉人应向工程师提供已完工的工程量并经核实后作为工程款支付依据。兴福公司作为涉案工程垫资方，不参与具体施工，不了解工程进度及是否超过基准价，接不到工程验收合格的通知前及工作量确认出基准价款的付款通知前，无法确认应付价款。双方实际操作的方式为兴福公司收到被上诉人的付款通知后支付工程款。原审判决认定2012年7月22日、10月25日应付的两笔工程款无事实依据。五、涉案工程系由被上诉人垫资建设，不存在工程不到位致延误工期的问题。涉案工程款拨付款项过程中，被上诉人并未提出延期付款致工程延期的主张，亦未按约定程序处理。六、一审认定兴福公司为合同当事人错误。上诉人吴家村委提供的招投标等文件、工程签证单等、建设工程施工合同及合同附属文件、授权委托书等足以证实兴福公司系吴家村委代理人、涉案工程垫资人，其未参与工程施工。七、上诉人主张被上诉人承担违约责任应按合同法规则裁判。被上诉人不能证明其延期竣工符合合同约定的免责事由，1、发生约定事由，由工程师同意顺延工期，2、因上诉人原因，合同三方签字认可延期期限，故上诉人应承担举证不能责任的违约责任，赔偿上诉人损失。
被上诉人黄河建工辩称，请求维持原审判决。
黄河建工向一审法院起诉请求：判令兴福公司、吴家村委支付工程款及利息。
兴福公司、吴家村委向一审法院反诉请求：判令黄河建工支付违约金。
一审法院认定事实：一、2012年7月19日，黄河建工与兴福公司、吴家村委签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：第一部分协议书：发包人：吴家村委、兴福公司，承包人：黄河建工，一、工程概况：工程名称高青县兴福小区安置房…。三、开工日期2012年7月20日，竣工日期2013年9月20日…。五、合同价款38525604.79元…。第二部分通用条款:三、施工组织设计和工期：13、工期延误，…发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，承包人在该情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期…。第三部分专用条款：六、合同价款与支付、26.工程款支付节点：1、基础工程按计划进度和发包人要求完成并经验收合格后10个工作日内拨付基准价款的15%；2、三层楼面按计划进度和发包人要求完成并经验收合格后10个工作日内，拨付基准价款的15%；3、主体工程按计划进度和发包人要求完成并经验收合格后10个工作日内拨付基准价款的15%；…8、承包人承担的全部工程结算经过审计完成10个工作日内付至承包人应得结算价款的95%（工程审计结算在验收合格后两个月内完成，若未按时结算完成，工程款按工程暂定单价的90%支付），余款为工程质量保修金，保修期间每年按保修到期的分部分项工程分别结算，单位工程各保修项目保修期满，余款付清…。十、违约、索赔和争议：35、因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，每延期一天罚工程总造价的5‰。因发包人原因引起的工程延误，其费用由发包人承担…。十一、其他、47、补充条款5、本工程结算及工程款支付由兴福公司全权代理吴家村委负责并执行。二、合同签订后，黄河建工按照合同约定对工程施工，2012年7月12日地基与基础工程质量经验收合格，同年10月15日主体结构工程质量经验收合格。截至同年10月25日兴福公司支付工程款800万元。2013年10月30日，涉案工程竣工。兴福公司委托山东仲泰工程造价咨询有限公司对涉案工程的竣工结算进行审核，2016年7月4日，仲泰公司出具审核报告，审定工程造价为26305284.92元。吴家村委为黄河建工出具“外墙工程”证据一份，证实涉案工程的内墙卫生间、办公室墙漆、外墙漆保温等工程款为1917814.90元，以上两项合计28223099.82元。兴福公司已支付审计部分工程款21536380.00元、外墙工程款1208600.00元，合计22744980.00元，尚欠工程款5478119.82元。三、吴家村委分包涉案工程的外墙保温、外墙漆等项目，并将该部分转包给山东联创建筑节能工程有限公司。2013年5月6日，高青县墙体材料改革与建筑节能办公室与工程监理单位淄博正信工程建设监理有限公司向吴家村委、联创公司下达《建设工程（质量）整改通知单》，因外墙保温工程存在质量问题，要求吴家村委、联创公司对发生问题的部位暂缓施工，进行整改，并由原设计单位出具整改方案，经建设单位、监理单位同意后实施。2013年5月21日有关单位对工程外墙保温进行了设计变更，同年7月31日工程总承包单位、建设单位、监理单位向县墙该办提交《外墙保温工程整改报告》。后由黄河建工对该部分工程进行施工。四、2012年6月16日，兴福公司与淄博正信工程建设监理有限公司签订监理合同一份，委托正信公司对涉案工程监理。一审法院认为，一、关于兴福公司是否系合同当事人、是否应承担偿还工程款责任的问题。1、从双方签订的施工合同来看，兴福公司系工程发包人，并在发包人处加盖公章。2、工程外墙保温设计变更记载建设单位系兴福公司。3、兴福公司作为委托人委托监理公司对涉案工程监理，并签订监理合同。4、工程竣工后兴福公司委托仲泰公司对工程款进行审计。5、兴福公司向黄河建工支付工程款2000余万元。从上述情况看，兴福公司作为工程发包方签订合同并实际履行合同，应为合同主体，承担合同责任，履行偿还工程款的义务，兴福公司辩称其系吴家村委的代理人、并非合同主体的理由不当，证据不足，不予采信。二、关于工程款的数额问题。吴家村委为黄河建工出具的加盖其公章的“外墙工程”的证据能够证实外墙工程款为1917814.90元。吴家村委、兴福公司主张该部分工程款应以结算为准的理由不当，不予采信。根据双方合同约定，审计完成后10个工作日内付至结算价款的95%，2016年7月4日，工程款经审计为26305284.92元，外墙工程款120.86万元,两项合计28223099.82元。2016年7月14日前吴家村委、兴福公司应付工程款数额为26811945.00元（28223099.82元×95%），已付款22744980.00，尚欠工程款4066965.00元。三、关于黄河建工是否应支付违约金的问题。工程延期40天竣工是事实，但延期竣工原因是该问题的关键。1、吴家村委分包涉案工程的外墙保温，因该分项工程出现了质量问题，2013年5月6日县墙改办下达整改通知，5月21日有关单位对该分项工程设计变更，7月31日出具整改报告，期间历经了近3个月的时间，因分项工程出现质量问题而进行整改，势必影响到整个工程的竣工日期。2、吴家村委、兴福公司未按约定进度拨付工程款。依据双方施工合同的约定，建设方应于2012年7月22日前付款400万元，实际付款100万元，同年10月25日前应付款1200万元，实际付款800万元。根据常理判断，建设方未按约定拨付工程款，势必要影响到工程的施工进度。综上，因吴家村委、兴福公司的原因造成工程延期竣工，其要求黄河建工支付违约金的反诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、淄博兴福塑料有限公司、高青县黑里寨镇吴家村民委员会支付山东黄河建工有限公司工程款4066965.00元及利息（自2016年7月15日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回淄博兴福塑料有限公司、高青县黑里寨镇吴家村民委员会的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52532.00元，由淄博兴福塑料有限公司、高青县黑里寨镇吴家村民委员会负担40000.00元，由山东黄河建工有限公司负担12532.00元；财产保全费5000.00元、反诉案件受理费29759.00元，由淄博兴福塑料有限公司、高青县黑里寨镇吴家村民委员会负担。
二审中，上诉人提交监理工程师通知单（2015年5月2日）一份，证明被上诉人系涉案外墙保温工程的质量管理人和控制人；提交工程签证影印件两份，证明至2013年10月20日，被上诉人仍有大量外墙保温工程以外的工程正在施工，工程延期与外墙保温工程无关。被上诉人质证认为，对证据真实性有异议，不能证明待证内容。二审过程中，上诉人申请法院到淄博正信工程建设监理有限公司调取相关监理资料，证明2013年10月30前被上诉人尚进行各项施工，工程延期与外墙保温工程无关。
本院认为，关于上诉人兴福公司的主体问题。涉案建设工程施工合同由上诉人吴家村委、兴福公司与被上诉人黄河建工签订，并加盖三章公章，合同履行过程中，兴福公司对外委托工程监理、审计并向被上诉人黄河建工支付工程款等，故兴福公司实际履行了涉案建设工程施工合同，原审判决认定兴福公司为本案建设工程施工合同主体，并无不当。关于被上诉人应否承担违约责任。根据被上诉人提交的工程质量验收报告，涉案地基与基础工程于2012年7月16日验收合格，主体结构工程于2012后10月15日验收合格。依据建设工程施工合同约定，上诉人应于2012年7月26日前付款401万元，被上诉人实际付款100万元，同年10月25日前应付款1200余万元，被上诉人实际付款800万元，上诉人于一审过程对此事实未提出异议，故上诉人在施工合同履行过程中延期拨付工程款，事实清楚。被上诉人虽未举证证明其在施工过程中向上诉人进行催款，但不能由此反证上诉人延期付款的正当性。根据上诉人一审庭审陈述，被上诉人将涉案工程的外墙保温工程等工程分项分包给吴家村委，吴家村委又转包给山东联创建筑节能工程有限公司，并要求被上诉人与山东联创建筑节能工程有限公司签订安全生产及质量保证协议，故涉案外墙保温工程实际由吴家村委分包给山东联创建筑节能工程有限公司，事实清楚。因吴家村委分包的外墙保温工程发生质量问题致工程设计变更及整改，由此产生的工程延期后果应由其自行承担。被上诉人虽未能提供三方签字的工程延期申请材料，但外墙保温工程延期对整体工程竣工产生影响符合建筑工程施工的客观规律。故上诉人主张被上诉人支付违约金，无事实依据，依法不予支持。二审过程中，上诉人申请调取监理资料以证明2013年10月30前被上诉人尚进行各项施工，因被上诉人延期40天竣工事实并无争议，故本院依法不予调取。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28798.00元，由上诉人淄博兴福塑料有限公司、高青县黑里寨镇吴家村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕桂欣
审 判 员 陈燕萍
审 判 员 荣明潇
二〇一七年四月十七日
法官 助理 史华振
代理书记员 孙梦莹