浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第664号
上诉人（原审原告）：何丽。
委托代理人：阮金炳。
被上诉人（原审被告）：连菊琴。
委托代理人：金琴云。
上诉人何丽因侵权责任纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2013）台路民初字第1161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：被告连菊琴系原台州市路桥万事发美容中心（个人独资企业）负责人，原告何丽系该美容中心客户。2005年下半年，原告支付被告相关费用58000元，在被告处做胚胎全能干细胞丰胸手术，由被告安排的应茂贞带来的医生注射隆胸。2009年5月，原告感觉手术部位不适，同年7月起原告因“双侧注射隆乳术后五年，右乳硬结2个月”到复旦大学附属肿瘤医院等多家医院诊治，诊断为双乳弥漫大B细胞性淋巴瘤ⅡA期，花费医疗费278235元（其中医保报销医疗费21372元）。期间，被告支付原告医疗费10000元。2010年12月28日，原告诉至该院。审理中，因被告申请，该院依法委托浙江省医学会、台州市博爱医院司法鉴定所对被告的医疗行为有无过错、该过错与原告的损害后果有无因果关系、责任程度及原告的医疗费合理性、误工时间进行鉴定。浙江省医学会作出医疗损害鉴定书认为，本次注射隆胸的医疗场所、人员资质、使用材料均未能提供有效证件，违反相关法律法规规定，存在过错；双乳弥漫大B细胞性淋巴瘤的发病原因复杂，本例发生在注射隆胸三年半后，注射隆胸可能为患者肿瘤发生的诱发因素，但根据肿瘤发生的一般规律，本例主要与自身个体因素及其他外界因素有关；鉴定结论为被告对原告实施的医疗行为有过错，过错与原告的损害后果之间有因果关系，被告方应承担次要责任。台州市博爱医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书认为，原告的不合理医疗费用为317.17元；评定原告诉状主张的误工时间400日为基本合理，参照医疗损害鉴定结论，综合评定原告的误工时间为200日以内。另查明，被告（台州市路桥万事发美容中心）没有实施整形美容手术的相应资质。2011年11月14日，该院作出（2011）台路民初字第250号民事判决，酌情确定由被告对于原告的损失承担40％的赔偿责任，由被告连菊琴于该判决发生法律效力之日起十日内支付原告何丽医疗损害赔偿款医疗费256546元、护理费3840元、营养费5000元，合计人民币265386元的40％，即106154.40元及误工费16800元，合计人民币122954.40元（含被告已支付的10000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决书送达后，原、被告均未提起上诉。期间，原告另分别经福鼎市医院、福鼎同济医院、台州市第一人民医院、复旦大学附属肿瘤医院门诊治疗，合计支出医疗费7520.30元，另原告因购买灵芝孢子粉支出费用合计13720元。审理中，该院分别根据原、被告申请，依法委托温州律证司法鉴定所对原告的误工时间、护理时间、医疗费用合理性进行鉴定。2013年8月26日，该鉴定所出具司法鉴定意见：原告2010年11月1日至2013年5月31日期间的误工时间为90日，护理时间为39日，原告送检的医疗费总计21240.30元中，2009年6月20日、2009年12月21日、2010年2月2日产生门诊医疗费合计322.56元为非申请范围内所产生的医疗费用，不予审核，其余医疗费主要为肿瘤化疗及其并发症的预防治疗等相关检查、药物费用，均为合理医疗费用。原告为此支出鉴定费840元，被告支出鉴定费700元。
原审法院审理认为：原告何丽在被告处施行注射隆胸术，后患双乳弥漫大B细胞性淋巴瘤，事实清楚，证据确实。经浙江省医学会鉴定，被告对原告实施注射隆胸的行为存在过错，与原告的损害后果之间有因果关系，被告应承担次要责任，该院依法予以确认，据此酌情确定由被告对于原告的合理损失承担40％的赔偿责任。原告主张的医疗费21240.30元中，用于购买灵芝孢子粉的费用为13720元，该院认为，原告提交的福鼎市医院的门诊病历中的医嘱虽建议中药治疗（灵芝胶囊），但灵芝孢子粉并非药品，目前尚未有任何符合抗肿瘤临床试验要求的报告能够证明灵芝孢子粉具有抗肿瘤或辅助抑制肿瘤的作用，并且该门诊病历系原告在申请延期举证期间让医疗机构补开，而医疗机构开具建议使用并非药品的灵芝胶囊进行治疗的医嘱并不符合常理，现原告购买该产品所产生的费用金额巨大，对于该费用不予支持；原告主张的2009年6月20日、2009年12月21日、2010年2月2日产生的四笔门诊医疗费合计322.56元系原告前次起诉前产生的费用，原告此前并未主张，该院认为，针对上述四笔费用原告并未提交相关的门诊病历，现被告不予认可，故对于其产生的合理性及与本次损害后果的关联性该院无法确定，依法不予支持；另原告主张的其在福鼎同济医院支出的门诊费用21元，亦未提交相关门诊病历，现被告亦不予认可，不予支持。综上，原告合理的医疗费为7176.74元。鉴于原告的误工时间经鉴定为90日，护理时间经鉴定为39日，其可主张的误工费应按110元／天的标准计算计9900元，由于原告尚未定残，其护理费亦应按110元／天的标准计算计4290元；原告主张的交通费，酌情确定为300元；原告主张的住宿费应按150元／天的标准结合原告在上海治疗的天数计算2天为300元；原告主张营养费5000元，未提交由医疗机构出具的意见，不予支持。综上，原告损失合计21966.74元，由被告承担40％的赔偿责任计8786.70元。原告主张其误工费应按该院（2011）台路民初字第250号民事判决所确定的标准按全额计算，该院认为，该院（2011）台路民初字第250号民事判决在判决主文中未将误工费按赔偿责任比例进行计算，系因该案在审理中，台州市博爱医院司法鉴定所在出具司法鉴定意见书时对于原告误工时间的评定已直接参照了医疗损害鉴定书结论确定的因果关系，而在本案中，温州律政司法鉴定所出具的司法鉴定意见书对于原告误工时间的评定并未结合被告的过错责任比例，故对于原告上述主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告连菊琴于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告何丽人民币8786.70元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告何丽的其他诉讼请求。案件受理费2620元，依法减半收取1310元，由原告何丽负担1210元，被告连菊琴负担100元；医疗费合理性鉴定费700元（被告连菊琴预付），由被告连菊琴负担；误工及护理时间鉴定费840元（原告何丽预付），由被告连菊琴负担。
宣判后，何丽不服，向本院提起上诉称：一、一审法院审理过程中程序不合法。2013年8月30日，上诉人拿到温州律证司法鉴定所的司法鉴定意见书后，已于2013年9月3日向一审法院提出书面异议和申请，要求鉴定人出庭作证。但一审法院不顾上诉人的申请，仍然于2013年9月5日继续开庭，并未申请鉴定人出庭作证。一审法院严重违反了《民事诉讼法》第七十八条的规定，即当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。二、一审法院作出判决无相关法律依据。一审法院作为非鉴定机构和非医学专业技术人员，擅自剔除温州律证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中认定的合理医疗费用部分，无相关的法律依据。二审庭审中，上诉人明确提出对一审法院剔除灵芝孢子粉的费用以及一审法院认定的误工期限有异议。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审。
连菊琴答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为：关于一审判决程序是否违法的问题，上诉人何丽认为一审法院对于其申请温州律证司法鉴定所的鉴定人员出庭作证未予允许违反法定程序，但是，上诉人认可其是在开庭前两天才提出该申请，且温州律证司法鉴定所已就上诉人提出的异议出具答复函，该答复函也经上诉人与被上诉人连菊琴质证，故一审判决并未违反法定程序。二审庭审过程中，上诉人还主张鉴定结论认定误工时间错误。本院认为，在上诉人并无充分证据推翻鉴定结论的情况下，对鉴定结论中关于误工时间的认定意见应予以采纳。至于灵芝孢子粉的费用是否应支持的问题，虽然鉴定结论并未剔除该笔费用，但上诉人提供的建议使用灵芝胶囊的门诊病历系一审期间补开，且灵芝孢子粉并非药物，上诉人也无充分证据证明灵芝孢子粉的治疗效果，故一审法院对于该笔费用不予支持并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2620元，由上诉人何丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一三年十一月二十一日
代书 记员 郭巧燕