山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终1240号上诉人（原审被告）：李兴俊，男，1968年4月27日出生，汉族，住惠民县。上诉人(原审被告):崔守云，女，1965年4月27日出生，汉族，住惠民县。上诉人(原审被告):惠民县瑞恒棉副产品加工厂，住所地：惠民县麻店镇前屯村。负责人：李兴俊，经理。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：胡俊朋，山东瀛慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东翔盛融资担保有限公司，住所地：滨州市黄河五路渤海十八路交汇处西北。法定代表人：马荷艳，经理。委托诉讼代理人：王志勇，男，1983年8月5日出生，汉族，住滨州市滨城区，该公司职工。委托诉讼代理人：焦龙，男，1988年8月21日出生，汉族，住滨州市滨城区，该公司职工。原审被告：山东省惠民县天龙棉业有限公司，住所地：惠民县麻店镇小吴村。法定代表人：李兴明，总经理。原审被告：黄希华，女，1962年9月12日出生，汉族，住惠民县。原审被告：李国梁，男，1987年9月15日出，汉族，住惠民县。原审被告：李静，女，1989年9月15日出生，汉族，住邹平县。上诉人李兴俊、崔守云、惠民县瑞恒棉副产品加工厂（以下简称瑞恒加工厂）因与被上诉人山东翔盛融资担保有限公司（以下简称翔盛公司），原审被告山东省惠民县天龙棉业有限公司（以下简称天龙公司）、黄希华、李国梁、李静追偿权纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李兴俊、崔守云、瑞恒加工厂上诉请求：1.撤销（2017）鲁1691民初1014号民事判决，发回重审或改判；2.上诉费用由被上诉人翔盛公司负担。事实和理由：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第(四)项规定，当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。这里的“但书”主要指最高人民法院法释(2001)12号司法解释、法函(2002)3号答复及法发(2005)62号补充通知中关于不良资产处理过程中公告催收的规定。当事人下落不明、公告方式是必须的,才能以公告方式主张权利,如果权利人可以采取其他直接向义务人主张权利的方式而未采取,其以公告的方式向义务人主张权利,则不应产生诉讼时效中断的效力。本案,瑞恒加工厂系李兴俊设立的个人独资企业,李兴俊、崔守云均系惠民县麻店镇小吴村村民。2014年7月28日、2016年6月28日,被上诉人刊登公告催收债权时,上诉人工作单位、地点明确,被上诉人起诉状中载明的上诉人的地址,一审法院按照该地址向上诉人邮寄送达诉讼材料,均能妥善送达,不存在下落不明的状态,被上诉人也未提供证据证明上诉人下落不明。被上诉人采用公告方式催收债权,不具备公告送达的条件,该公告送达对上诉人不产生法律效力。除此之外,被上诉人也未有其他任何有效证据证实在保证期间内向上诉人主张了权利,即被上诉人在保证期间内未向上诉人主张权利。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。瑞恒加工厂的保证期间为借款人对翔盛公司负清偿或给付义务之日起两年(即自2012年11月1日起至2014年10月31日止),李兴俊的保证期间为《委托保证合同》约定的主债务履行期限届满之日起两年(即自2012年10月28日起至2014年10月27日止)。被上诉人于2017年9月18日提起诉讼已超过保证期间,上诉人不应再承担担保责任。被上诉人翔盛公司未发表答辩意见。原审被告天龙公司、黄希华、李国梁、李静未发表陈述意见。翔盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告黄希华立即支付原告代偿款本金609000元及违约金（自2017年9月15日起至还清贷款之日止，按未还本金的日万分之五计算）；2.判令被告天龙公司、瑞恒加工厂、李兴俊、崔守云对前款债务承担连带清偿责任；3.判令李国梁、李静在继承李兴明的财产范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费均由各被告负担。一审法院认定的事实：2011年10月28日，李兴明向农业银行借款800000元，借款期限自2011年10月28日至2012年10月27日。同日，原告翔盛公司（保证人，甲方）与李兴明（委托保证人，乙方）签订《委托保证合同》，约定：甲方为乙方向农业银行的借款提供担保，被担保的主债权为800000元，借款期限自2011年10月28日至2012年10月27日；保证范围为上述借款的本息、贷款人的损失和费用；保证期间为借款合同约定的主债务履行期限届满之日起24个月；保证方式为连带责任保证；甲方履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项和自代偿之日起的利息以及甲方的其他损失和费用等，乙方在接到甲方书面通知后七日内向甲方清偿代偿款、利息、损失和费用，还应按日万分之五向甲方支付违约金；乙方向甲方交存保证金80000元整，甲方的保证责任解除后予以返还。《委托保证合同》的附件一为：黄希华于2011年10月28日为原告出具《夫妻偿还责任书》一份，载明：本人作为被保证人李兴明的配偶同意并认可李兴明与农业银行签订的《借款合同》及与翔盛公司签订《委托保证合同》，愿意与李兴明一起以全部家庭共有财产偿还借款，并承担连带清偿责任，直到清偿全部借款本息为止。2011年10月28日，原告（甲方）分别与天龙公司、瑞恒加工厂（乙方）签订《反担保保证合同》各一份，上述两份合同均约定：根据甲方与借款人李兴明签订的《委托保证合同》（即主合同）的约定，甲方作为保证人与农业银行签订《保证合同》，为李兴明向农业银行的借款800000元提供担保，乙方保证借款人严格履行《委托保证合同》和《借款合同》中约定的义务，自愿向甲方提供保证反担保；被担保的主债权为甲方根据主合同对李兴明享有的债权，其数额和履行期限以主合同的约定确定；保证方式为连带责任保证；保证期间为借款人对甲方负清偿或给付义务之日起两年；保证范围为甲方履行了保证义务所代借款人偿还的全部款项和自付款之日的利息及其他损失、费用等，主合同中约定的借款人应向甲方支付的担保费、违约金、赔偿金、损失、费用以及利息等，甲方实现追偿权的费用，包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用等。同日，李兴俊（甲方）与原告（乙方）签订《反担保保证合同》一份，约定：根据乙方与被保证人李兴明签订的《委托保证合同》（即主合同）的约定，乙方作为保证人为李兴明向农业银行的借款800000元提供担保，甲方自愿向乙方提供保证反担保；被担保的主债权为乙方根据主合同对李兴明享有的债权，其数额和履行期限以主合同的约定确定；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定主债务履行期限届满之日起二年；保证范围为被保证人的借款本息、贷款人的损失和费用以及主合同中约定的被保证人应向乙方支付的担保费、违约金、赔偿金、损失、费用以及利息、乙方实现追偿权的费用，包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用等；超出甲方保证范围、保证期间的任何款项，甲方不承担保证责任。作为《反担保保证合同》的附件，李兴俊、崔守云以承诺人的身份共同向原告出具《反担保保证人承诺书》一份，二人承诺：如被保证人李兴明未按约定还款，将无条件承担该借款的连带清偿责任，即代替被保证人偿付应付欠款本金、利息、罚息以及由此引起的一切相关费用。2012年10月31日，原告向农业银行为李兴明代偿借款700000元，农业银行向原告出具《代偿证明》一份，载明：借款人李兴明于2011年10月28日在我行贷款800000元，期限12个月，已于2012年10月27日到期，因借款人现在无力偿还本笔贷款，由担保人翔盛公司于2012年10月31日共计代偿贷款本金700000元整。2012年11月，原告扣划了李兴明交纳的80000元保证金以抵偿代偿款。2013年3月30日、4月18日，李兴明向原告分别偿还代偿款5000元、6000元。黄希华系李兴明之妻，李国梁系李兴明之子，被告李静系李兴明之女，李兴俊系李兴明之弟，李兴俊与崔守云系夫妻关系，李兴明于2017年6月份因病去世。原告提交了《山东法制报》两份，证实原告分别于2014年7月28日、2016年6月28日在《山东法制报》先后两次对李兴明、黄希华、李兴俊、崔守云、天龙公司、瑞恒加工厂发出催收公告，载明：借款人李兴明于2011年10月28日向农业银行贷款800000元，期限12个月，该笔借款已于2012年12月28日到期，且已由翔盛公司于2012年10月21日代偿借款本息700000元，请上述人员自本公告之日起5日内立即向翔盛公司偿还代偿款。各被告均称对上述催收公告不知情，均称原告在发布上述催收公告前未向各被告催要，原告亦未提交证据证实其在发布催收公告前曾多次向各被告催要。对此该院认为，首先，被告瑞恒加工厂、李兴俊对其为李兴明的800000元借款向原告提供反担保保证的事实及崔守云承诺对上述借款承担连带清偿责任的事实均不持异议，根据《反担保保证合同》的约定，在原告为李兴明代偿借款的情况下，被告瑞恒加工厂、李兴俊、崔守云均应为李兴明的借款向原告承担反担保保证责任；其次，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款对连带责任的规定，债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，该项规定系对债权人怠于行使权利时的时间限制，并非债务人推卸责任的理由，且我国担保法对债权人要求保证人承担保证责任的方式并未作列举性规定，本案原告通过报纸发布催收公告的方式催收债务并非法律明确禁止的债权人主张权利的方式，原告虽未提交证据证实其在发布催收公告前曾向被告多次催要，但法律亦未明确规定一种主张权利的方式必须以另一种主张权利方式的行使为前提；最后，根据原、被告签订的《反担保保证合同》中约定的保证期间，天龙公司、瑞恒加工厂的保证期间为借款人对原告负清偿或给付义务之日起两年即自2012年11月1日起两年，李兴俊的保证期间为《委托保证合同》约定的主债务履行期限届满之日起二年即自2012年10月28日起两年，原告于2014年7月28日发布催收公告时，尚未超出各反担保保证人的承担反担保责任的保证期间，因原告公告催收向各反担保人主张权利，各反担保人的保证期间转为诉讼时效，原告向各反担保保证人及被告黄希华的诉讼时效自2014年7月28日起计算两年，原告在两年诉讼时效内于2016年6月28日再次发布催收公告引起诉讼时效中断后重新计算两年的诉讼时效，故原告在提起本案诉讼时尚未超出诉讼时效。综上，原告通过报纸发布催收公告的方式催收债务能够产生向李兴明、黄希华、李兴俊、崔守云、天龙公司、瑞恒加工厂主张权利的法律后果。一审法院认为，原告翔盛公司与李兴明签订的《委托保证合同》、原告分别与天龙公司、瑞恒加工厂、李兴俊签订的《反担保保证合同》以及被告黄希华向原告出具的《夫妻偿还责任书》均系各方真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。根据《委托保证合同》的约定，在借款人李兴明未按约定还款的情况下，原告作为连带责任保证人于2012年10月31日代李兴明向农业银行偿还借款700000元之日起，原告有权要求李兴明归还代偿款，并要求其按合同约定自代偿之日起按日万分之五支付违约金。原告于2012年10月31日代李兴明向农业银行支付代偿款共计700000元，扣除李兴明已经偿还的11000元及保证金抵顶的80000元后，剩余未还款项共计609000元，李兴明应向原告偿还代偿款609000元，并自2012年11月1日起以609000元为基数按日万分之五支付违约金，原告诉求被告自2017年9月15日起按合同约定承担违约金，并未超出借款人依法应承担的违约金范围，对此该院予以支持。因李兴明已经死亡，被告黄希华作为李兴明的配偶，根据《夫妻偿还责任书》的约定，其认可享有借款取得的权益，并自愿以全部家庭共有财产偿还对借款承担连带清偿责任，故涉案借款系李兴明与黄希华的夫妻共同债务，李兴明死后，黄希华应对上述代偿款及违约金向原告承担还款责任。根据原告与被告天龙公司、瑞恒加工厂、李兴俊签订的《反担保保证合同》的约定及被告崔守云出具的《反担保保证人承诺书》的内容，被担保的主债权为原告根据《委托保证合同》对李兴明享有的债权，即代偿款609000元及违约金，原告通过报纸发布催收公告的方式催收债务能够产生向李兴明、黄希华、李兴俊、崔守云、天龙公司、瑞恒加工厂主张权利的法律后果，原告向被告天龙公司、瑞恒加工厂、李兴俊、崔守云主张权利并未超出保证期间，亦未超出诉讼时效期间，故被告天龙公司、瑞恒加工厂、李兴俊、崔守云应根据约定对原告向李兴明的代偿款609000元及违约金承担连带保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，各反担保人在承担保证责任后，有权向黄希华追偿。原告为借款人李兴明代偿借款后，李兴明死亡，原告主张李兴明的子女李国梁、李静在其继承李兴明的遗产范围对代偿款承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定，李兴明应当缴纳的税款和债务应依他的遗产实际价值为限，原告未提交有效证据证实李兴明的遗产情况以及李国梁、李静存在实际继承李兴明遗产的事实，且李国梁、李静在庭审时明确表示未继承李兴明的遗产，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原告应对其主张承担举证不能的法律后果。原告诉求被告李国梁、李静在其继承李兴明的遗产范围内对涉案代偿款承担连带清偿责任无事实及法律依据，对此该院不予支持。被告天龙公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其对质证权、抗辩权的放弃，该院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告黄希华于本判决生效后十日内偿还原告山东翔盛融资担保有限公司代偿款609000元及违约金（以609000元为基数，自2017年9月15日起至实际给付之日止按合同约定的日万分之五计算）；二、被告山东省惠民县天龙棉业有限公司、惠民县瑞恒棉副产品加工厂分别对被告黄希华的上述债务承担连带清偿责任；其承担保证责任后，有权向黄希华追偿；三、被告李兴俊、崔守云对被告黄希华的上述债务承担连带清偿责任；其承担保证责任后，有权向黄希华追偿；四、驳回原告山东翔盛融资担保有限公司其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9890元，财产保全费4020元，由被告黄希华、山东省惠民县天龙棉业有限公司、惠民县瑞恒棉副产品加工厂、李兴俊、崔守云负担。二审法院院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人李兴俊、瑞恒加工厂对其为李兴明的800000元借款向被上诉人翔盛公司提供反担保保证的事实及上诉人崔守云承诺对上述反担保保证责任承担连带清偿责任的事实均无异议，上诉人李兴俊与被上诉人翔盛公司签订的《保证反担保合同》约定的保证期间为《委托保证合同》约定的主债务履行期限届满之日起二年，即自2012年10月28日起两年。上诉人瑞恒加工厂与被上诉人翔盛公司签订的《保证反担保合同》约定的保证期间为借款人对翔盛公司负清偿或给付义务之日起两年，即自2012年11月1日起两年。本案焦点问题是翔盛公司于2014年7月28日在《山东法制报》发布催收公告的行为是否产生要求保证人承担保证责任及诉讼时效起算的法律效果。保证合同是保证人和债权人约定，在主债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。由保证人系为他人负责这一特点所决定，保证合同依法成立并不意味着在债权人和保证人之间建立了真实的保证债权债务关系，保证合同的成立仅为债权人设立了要求保证人承担代偿责任的期待权。保证责任是否真正产生，一方面取决于主债务人是否依约清偿债务，同时还取决于债权人是否在保证期间内依法定方式向保证人主张了权利。在主债务履行期限届满后，如果主债务人不履行债务，保证期间是债权人能够向保证人主张权利的最长期限，如果债权人未在保证期间内依法主张权利，保证期间的经过将产生消灭保证责任的法律效果。关于保证期间内债权人向保证人主张权利的方式，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在连带责任保证，债权人必须“要求保证人承担保证责任”。债权人应当以何种方式“要求保证人承担保证责任”，一般认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条中“要求保证人承担保证责任”的表述与《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定诉讼时效中断情形所使用的“权利人向义务人提出履行请求”的意义相若，可以相互参照。最高人民法院《对的答复》（〔2002〕民二他字第32号）中明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。在连带责任保证中，债权人向保证人主张权利的方式，可以参照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条关于诉讼时效中断的相关规定，认定债权人在保证期间内以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人自行认诺愿意承担保证责任的，都可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。就公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。据此，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。这一前提要件表明，债权人要求保证人承担责任的意思表示，原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力，只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下，才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。第二，公告的内容需有主张权利的意思表示。第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，翔盛公司未提交有效证据证明李兴俊、崔守云、瑞恒加工厂曾存在下落不明的情形，且翔盛公司在本案一审中提供了三上诉人的地址，一审法院按照该地址亦能顺利送达诉讼文书，故本案中并不存在因三上诉人下落不明导致翔盛公司无法在保证期间内向其主张权利的情形。故，翔盛公司以在《山东法制报》上刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。因天龙公司、黄希华、李国梁、李静未就一审判决提起上诉，且本案一审判决未违反法律禁止性规定，无损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，本院仅认定李兴俊、崔守云、瑞恒加工厂不应承担保证责任，就本案其他问题依法不予审理。综上所述，李兴俊、崔守云、瑞恒加工厂的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初1014号民事判决第一项，即黄希华于本判决生效后十日内偿还山东翔盛融资担保有限公司代偿款609000元及违约金（以609000元为基数，自2017年9月15日起至实际给付之日止按合同约定的日万分之五计算）；二、维持山东省滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初1014号民事判决第四项，即驳回山东翔盛融资担保有限公司其他诉讼请求；三、撤销山东省滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初1014号民事判决第二项，即山东省惠民县天龙棉业有限公司、惠民县瑞恒棉副产品加工厂分别对黄希华的上述债务承担连带清偿责任；其承担保证责任后，有权向黄希华追偿；四、撤销山东省滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初1014号民事判决第三项，即李兴俊、崔守云对黄希华的上述债务承当连带清偿责任；其承担保证责任后，有权向黄希华追偿；五、山东省惠民县天龙棉业有限公司对黄希华的上述债务承担连带清偿责任；其承担保证责任后，有权向黄希华追偿。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9809元，财产保全费4020元，由原审被告黄希华、山东省惠民县天龙棉业有限公司负担。二审案件受理费9890元，由被上诉人山东翔盛融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇一八年八月十日书记员  宋廷晓