湖南省张家界市武陵源区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0811民初191号原告（反诉被告）：张家界康馨木业有限公司，住所地张家界市武陵源区文丰路变电站旁。法定代表人：李伊升，该公司经理。委托诉讼代理人：欧震，湖南澧滨律师事务所律师。被告（反诉原告）：向阳，男，1969年7月6日出生，土家族，住张家界市武陵源区。委托诉讼代理人：黄翼，湖南风云律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕英，湖南风云律师事务所律师。原告张家界康馨木业有限公司（以下简称康馨木业公司）与被告向阳装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年7月21日立案受理。2016年8月22日，反诉原告向阳向本院提起反诉，经审查，符合法律规定，本院决定合并审理，并依法适用普通程序，先后于2016年12月2日、2017年2月20日、2017年7月7日、2017年8月11日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）康馨木业公司法定代表人李伊升及其委托诉讼代理人欧震、被告（反诉原告）向阳及其委托诉讼代理人黄翼、滕英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告康馨木业公司向本院提出诉讼请求，要求判令向阳向其结清并支付工程款316万元。事实与理由：康馨木业公司与向阳于2015年2月27日签订了一份武陵源土司别院装修施工合同，双方对合同价款、权利与义务、工期延误及违约责任等进行了约定。开始双方合作较为顺利，待康馨木业公司施工一段时间后，因没有消防设计和施工，被迫停工，待消防完工后，才又继续施工。向阳对以前图纸进行了大量修改，以前1.2米的床全改为1.5米、1.5米的床改为1.8米，导致做好的全部拆除返工，造成工期和材料大量浪费。特别是以前仿古家具用的是旧材料，变更后全部用新梓木用工艺搞旧，至于公共区域部分进行了大的图纸变动，致使康馨木业公司的工期也就一拖再拖。由于向阳资金特别紧张，到2016年才支付200多万元工程款，而康馨木业公司实际完工已超600多万，因向阳无钱支付，万不得已才又停工。向阳只好自己完成扫尾工程，并于2016年4月对外正式营业。综上，康馨木业公司给向阳的施工有据可查，现因双方对结算方式和最后工程款分歧较大，只好诉至法院，请法院依法判决。本诉被告向阳对于与康馨木业公司签订土司别院装修合同，以及土司别院由康馨木业公司实施装修的事实不持异议。但辩称：1.双方签订的装修合同明确约定了采用包干方式以388万元为结算价格，认定双方工程项目应当依据图纸；2.双方合同中约定工程完工后支付一半的工程款，即只需支付总款的一半即194万元。经过双方核对账目，付款双方无异议的部分大约250万元，该款项均是在合同项目交付之前支付，所以本案向阳完全支付了款项，不存在支付款项违约的情形；3.向阳支付给康馨木业公司的工程款中，存在代康馨木业公司履行本应由其支付款项的情况，故该部分款项应由康馨木业公司承担。反诉原告向阳向本院提出诉讼请求：1.判令康馨木业公司赔偿向阳修复返工损失约150000元；2.判令康馨木业公司赔偿向阳延误工期违约金2985000元。事实与理由：2015年2月27日，向阳与康馨木业公司签订武陵源土司别院装修合同，约定由康馨木业公司对向阳投资的酒店进行装修，并按总造价388万元包干，同时约定康馨木业公司应于2015年6月15日交付使用。如迟延交付，前三天每天支付违约金5000元，后每天支付违约金1万元。合同签订后，向阳给康馨木业公司交付了施工图纸，要求其依约按照图纸施工。施工过程中，向阳一直按照约定支付工程款，因康馨木业公司原因直至2015年春节仍未依约交付，无奈之际双方协商，部分施工内容由向阳自行垫款采购原料。超过约定交付时间达十个月之久后，康馨木业公司装修的酒店才勉强能使用。向阳发现康馨木业公司部分项目并没有按照图纸施工，估计如需修复返工约需15万元左右。向阳多次找康馨木业公司协商修复返工及延误工期损失赔偿事宜，一直被拒绝，故因此未再支付应付剩余工程款。向阳为维护自身合法权益，故具状反诉。反诉被告康馨木业公司不承认反诉原告向阳的诉讼请求，其辩称：一、武陵源土司别院装修工程的延期完工，是由于向阳未按期支付工程款、施工项目的增加及变更、以及土司别院消防施工的影响等原因造成的，不是康馨木业公司违约造成的；二、向阳反诉主张的损失不应支持。其主张的赔偿修复返工损失15万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，应不予支持；其主张的租赁损失，没有依据，应不予认定；其主张的经营收入损失，没有提交任何合法有效的证据证实，且与康馨木业公司无关；三、向阳反诉主张的违约金依法不予支持。武陵源土司别院装修工程的延期不是康馨木业公司造成的，向阳提出延误工期违约金没有事实依据；根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量确定，且违约金的约定应不超过造成损失的百分之三十。本案中，双方约定的违约金过高，明显不符合法律规定。综上，康馨木业公司不存在违约或过错，延期完工因向阳未按期支付工程款、增加和变更施工项目及消防施工等原因造成，且违约金的约定不符合相关法律规定，故请求法院驳回向阳的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的双方均无异议的武陵源土司别院装修合同、土司别院设计方案（图纸）、工程预算表等证据，客观真实合法，与本案有关联性，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院分别认定如下：1.向阳提交的工商银行、建设银行、农业银行及农商银行的交易记录，浙江嵊州天艺古典家具厂发货清单、购货单、向阳本人的陈述等证明其向康馨木业公司支付工程款的证据，康馨木业公司对其中2717080元无异议，本院予以确认；对向阳提交的该付款证据中康馨木业公司有异议的部分，因无其它证据印证，无法证实其真实性及与本案有关联性，故不予确认。据此本院对本案中向阳通过现金、银行转账，代康馨木业公司支付工人工资、货款、材料费、运费等方式向康馨木业公司支付土司别院装修工程款共计2717080元的事实予以认定。2.康馨木业公司提交的土司别院增加和更改的项目及工程明细表，以及证人王某、刘某、高某的证言，证人均出庭质证，其证实内容与该增加和更改的项目明细表基本一致，客观真实合法，故对上述证据均予以确认，据此对土司别院装修过程中增加和更改的项目及工程予以认定。3.向阳提交的土司别院实际装修与图纸不符部分确认清单，经审查，该证据系向阳单方制作，无其它证据印证，因无法证实其真实性，故不予确认。4.向阳提交的康馨木业公司未做工程量清单，康馨木业公司对该清单中的第一、四、五、六、十项无异议，本院予以确认；对该清单中其余项目，不属于未做工程量，故不予确认。据此对土司别院装修过程中康馨木业公司未做的工程及项目予以认定。5.康馨木业公司提交的产品供应合同书，因无法证实其真实性及与本案有关联性，故不予确认。6.向阳提交的施工合同，系李伊升与刘次列签订的合同，无法证实与本案有关联性，故不予确认。7.向阳提交的其与刘先祥签订的土司别院休闲中心租赁经营协议、与田灼生签订的门面出租合同、与万朋签订的房屋租赁合同，无法证实其真实性，故不予确认。8.向阳提交的土司别院2016年至2017年收入账目，系向阳单方制作，无法证实其真实性，故不予确认。9.康馨木业公司提交的短信截屏记录，因无法证实其真实性，故不予确认。10.向阳提交的证人于某的证言，证人未出庭质证，无法证实其真实性，故不予确认。对本院依法委托，并由张家界方正建设项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书认定如下：本院根据确认的土司别院装修过程中增加、更改以及未做的项目及工程，先后于2016年12月14日、2017年2月20日委托张家界方正建设项目管理有限公司进行了工程造价鉴定，张家界方正建设项目管理有限公司于2017年6月27日作出了张方正鉴字（2017）130号《武陵源土司别院装修的增加、变更、未做部分工程造价鉴定意见书》，鉴定人均出庭质证。本院认为，该鉴定机构具有相应工程造价鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充足，鉴定内容客观真实，故对该造价鉴定意见书予以确认。据此认定土司别院增加、变更部分项目工程造价为468441.4元，康馨木业公司未做部分工程造价为162611元。向阳提出康馨木业公司未提供税务发票，应从工程造价中减去税金15740.41元的意见，于法无据，故不予支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月27日，向阳（甲方）与康馨木业公司（乙方）签订武陵源土司别院装修合同，双方在合同中载明：1.工程内容为乙方根据甲方提供的图纸对武陵源土司别院整体进行装修，若有局部改动由甲乙双方协商，改动工程量在5万元以内，甲方无需补款。装修内容不包括：床上用品、弱点、背景音乐、厨具、餐具、电梯、空调、电视、空气能、消防、水电；2.承包方式：包工包料、包工期、包质量；3.合同价款：采用总价包干方式，总造价按388万元包干；4.合同工期：2015年6月15日交付甲方使用，具体开工时间从合同签订之日起。双方还就各自的权利义务、工程材料、工期延误、违约责任、工程款支付等事项进行了约定。合同签订后，康馨木业公司便进场对武陵源土司别院进行施工装修。在装修过程中，向阳对土司别院的装修方案和图纸进行了变更，同时增加了部分装修项目，康馨木业公司按照向阳的要求对土司别院进行了变更装修。另外因土司别院的消防工程施工，致使康馨木业公司的装修施工工期向后迟延。后双方因装修工程款结算支付等问题无法协商一致，康馨木业公司在完成土司别院大部分装修工程后停工，向阳遂自行完成部分装修扫尾工程，并于2016年4月20日将土司别院客栈（酒店）对外营业至今。另查明，向阳通过现金、银行转账，代康馨木业公司支付工人工资、货款、材料费、运费等方式向康馨木业公司支付土司别院装修工程款共计2717080元。康馨木业公司施工武陵源土司别院装修的增加、变更部分经鉴定工程造价为468441.4元，其未施工项目部分经鉴定工程造价为162611元。本院认为，民事活动必须遵守法律及国家政策。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”我国《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条明确规定，装修工程属于建设工程，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。本案中，康馨木业公司作为施工单位，在承包武陵源土司别院装修工程时，及装修施工完工时仍未取得相应的装饰装修资质证书，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，向阳与康馨木业公司签订的武陵源土司别院装修合同，虽双方意思表达真实，但因违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。本案双方争议的焦点：一、武陵源土司别院装修工程款的结算问题；二、向阳请求康馨木业公司赔偿修复返工损失和延期违约金是否合法及负担问题。现分别评述如下：一、关于武陵源土司别院装修工程款的结算问题。本案中，康馨木业公司对武陵源土司别院进行了装修施工，未完成全部工程即停工，双方未对该施工工程进行验收结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条第（三）项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”等规定，康馨木业公司施工的武陵源土司别院装修工程虽未经向阳竣工验收，但向阳于2016年4月20日擅自使用了该装修工程并营业至今，应认定该装修工程的转移占有建设工程之日为竣工验收之日，故康馨木业公司要求向阳支付武陵源土司别院装修工程款的请求，于法于理有据，本院予以支持，其支付工程款的计算方法应参照双方合同约定的工程价款，加上康馨木业公司在双方合同外增加、变更的装修工程造价，扣减康馨木业公司未施工的项目工程造价和向阳已支付的工程价款，即1468750.4元（3880000元+468441.4元-162611元-2717080元）。二、关于向阳请求康馨木业公司赔偿修复返工损失和延期违约金是否合法及负担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。结合本案，向阳未对康馨木业公司施工的武陵源土司别院装修工程进行竣工验收，却于2016年4月20日擅自使用至今，故其以康馨木业公司装修施工不符合质量，要求康馨木业公司赔偿其修复返工损失的请求，于法无据，本院不予支持。同时，向阳于康馨木业公司签订的武陵源土司别院装修合同系无效合同，无效合同自始无效，双方在该合同中约定的违约条款在无效合同中也自始对双方没有法律约束力，故向阳主张康馨木业公司赔偿其延期违约金的请求，亦于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、向阳与张家界康馨木业有限公司签订的武陵源土司别院装修合同无效；二、向阳支付张家界康馨木业有限公司武陵源土司别院装修工程款1468750.4元，限本判决生效后十日内付清。三、驳回张家界康馨木业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回向阳的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32080元，鉴定费11359元，共计43439元，由张家界康馨木业有限公司负担16988元，向阳负担26451元；反诉案件受理费31880元，减半收取15940元，由向阳负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  郑小兰审 判 员  孟全富人民陪审员  李飞虎二〇一七年九月六日书 记 员  龚 芳相关法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。