辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽05刑终31号
原公诉机关本溪满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄庆忠，男，1963年10月20日出生，满族，捕前住本溪满族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2011年3月23日被刑事拘留，同年3月25日被取保候审，2012年3月16日被解除取保候审，同年10月17日被取保候审，2016年8月25日被监视居住，同年11月2日被逮捕。现羁押于本溪满族自治县看守所。
辩护人王长余，辽宁欣合律师事务所律师。
本溪满族自治县人民法院审理本溪满族自治县人民检察院指控原审被告人黄庆忠犯诈骗罪一案，于2016年12月16日作出（2015）本县刑初字第205号刑事判决。原审被告人黄庆忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
本溪满族自治县小市镇陈英村铅锌矿（以下简称陈英村铅锌矿）因越界开采于2009年3月11日被本溪市国土资源局建议辽宁省国土资源厅吊销采矿许可证。时任本溪满族自治县小市镇陈英村党支部书记张某得知后，找到原县领导宋某1求其帮助找“能人”保住该村铅锌矿的采矿许可证。后宋某1向张某介绍被告人黄庆忠及于某1（另案处理），其二人称能够疏通辽宁省国土资源厅的关系保住采矿许可证不被吊销，但需要活动费用。宋某1帮助联系本溪市人赵某1、赵某2兄弟，该二人为取得铅锌矿优先开采承包权，遂同意为于某1、黄庆忠提供活动资金。本溪满族自治县小市镇陈英村铅锌矿于2009年6月24日被辽宁省国土资源厅以陈英村村委会非法转让采矿权，经行政处罚后拒不改正，致使无证、越界开采情节严重为由吊销铅锌矿采矿许可证后，被告人黄庆忠及于某1便以保“证”为由向宋某1、赵某1等人多次索要钱款，并由张某指派被告人包某1（另案处理）以陈英村村委会委员、铅锌矿法定代表人的身份，协助被告人黄庆忠及于某1到省国土资源厅进行上访活动。
2009年8月，被告人黄庆忠称“保证”需要更多的活动资金，在征得于某1、张某的同意后，黄庆忠遂找到本溪市人王某1，称若王某1出资“保证”成功，会得到陈英村铅锌矿的开采承包权，但未向王某1明确表示承包范围，王某1表示同意出资。2010年1月13日，辽宁省国土资源厅发文决定停止执行吊销陈英村铅锌矿采矿许可证的行政行为后。被告人黄庆忠及于某1仍以办理铅锌矿临时延续费用等为由向赵某1、王某1索取钱款。2010年4月，包某1任陈英村书记后，向王某1承诺保“证”成功后可以得到陈英村铅锌矿的开采权并在未经村民代表大会决议的情况下给王某1出具《陈英村铅锌矿合作经营承诺情况说明》，亦未明确开采范围，且多次陪同黄庆忠到王某1处取款。被告人黄庆忠及于某1共从王某1处取得投资款人民币92万元（以下币种同）。在此期间，赵某1、赵某2因故提出撤资，黄庆忠遂对王某1称若其垫付退还赵某1等人的投资款2104000元后，可以得到赵某1、赵某2等人对陈英村铅锌矿的优先开采权，致使王某1同意并支付给赵某12104000元。被告人黄庆忠及于某1在取得赵某1、王某1的资金后，并未用于承诺的所谓“保证”等相关事宜，而是将上述资金占为己有。
综上所述，王某1共投资3024000元，其中1035610元用于陈英村铅锌矿缴纳罚款、村干部开资等支出，已由民事判决认定为陈英村借款，剩余部分被告人黄庆忠非法占有638390元，已于案发后全部退还。
原判认定上述事实的主要证据有：被害人王某1陈述，证人于某1、包某1、张某等人证言，被告人黄庆忠供述，铅锌矿股份制经营合同、本溪满族自治县小市镇人民政府文件、情况说明、案件来源及抓捕经过等。
原审法院认为，被告人黄庆忠以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人黄庆忠退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，认定被告人黄庆忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
上诉人黄庆忠的上诉理由及其辩护人的辩护意见：包某1返还给黄庆忠的占地补偿款154390元,王某1同意将该款放在黄庆忠手中，案发后王某1索要时其予以返还，不应计入诈骗数额；其于2010年10月15日以向赵某1兄弟预交定金的名义从王某1处收取的10万元，因王某1承诺待经营矿山后给黄庆忠作为辛苦费，遂在黄庆忠手中，案发后黄庆忠予以返还，不应计入诈骗数额；2万元用于支付村民上访所产生的费用，不应计入诈骗数额。
上诉人黄庆忠另提出“2010年6月7日收取的4000元已交给本溪满族自治县国土资源局测绘中心、2010年12月6日收取的10万元用于给辽宁省国土资源厅的电脑解锁、另有4万元亦用于支付村民上访所产生的费用，均不应计入诈骗数额”的上诉理由。
本院审理查明事实与原判认定事实一致。
认定上述事实的证据如下：
1、被害人王某1陈述，证实2009年8月，经上诉人黄庆忠介绍，其出资参与陈英村铅锌矿“保证”一事，并要求陈英村出具了合作经营陈英村铅锌矿的承诺；黄庆忠、于某1以办理矿山证照相关事宜为由，从其处共支取3024000元，其中2104000元退还给前期出资的赵某1，其未同意黄庆忠等人个人使用款项，亦不知款项实际用于何处；陈英村铅锌矿的证照保住后，其未得到陈英村铅锌矿的经营权；黄庆忠于案发后返还其638390元。
2、上诉人黄庆忠供述，供认2009年二三月份，为保住陈英村铅锌矿证照不被吊销，由宋某1、赵某1出资，其与于某1通过关系办理“保证”一事，时任陈英村党支部书记张某指派包某1配合，到2009年8月份，证照尚未保成，赵某1等人出资不积极，其与于某1商议后并经张某同意，其通过王某1司机徐某1找来王某1出资，王某1退还赵某1前期投入的2104000元，并应王某1要求出具了加盖公章的合作经营陈英村铅锌矿的承诺；王某1实际出资3024000元，其中陈英村村民委员会将1035610元用于缴纳罚金、开工资等，于某1使用135万元，其个人使用的638390元已于案发后全部退还；其曾组织陈英村村民到辽宁省国土资源厅、北京上访。
3、证人于某1证言，证实其为办理陈英铅锌矿“保证”一事共计从赵某1、王某1处经手137万元，其中给黄庆忠2万元，余款135万元被其占用，其不知黄庆忠将款用于何处。其关于赵某1、王某1等人出资“保证”、退款的证言与上诉人黄庆忠供述基本一致。
4、证人徐某1证言，证实上诉人黄庆忠通过其找到王某1投资陈英村铅锌矿，王某1经与陈英村党支部书记张某、包某1确认后，由陈英村出具了“保证”成功后由王某1经营陈英村铅锌矿的承诺，王某1未承诺给于某1、黄庆忠好处费。
5、证人张某、包某1、王某2、包某2、王某3证言，证实2010年1月10日，经陈英村村委会研究，为避免陈英村铅锌矿证照被吊销，“谁保住证照，就和谁合作”；陈英村村民委员会使用了出资人的部分“保证”款项。
6、证人宋某1、宋某2、宋某3、赵某1等人证言，证实宋氏兄弟和赵氏兄弟共同出资2104000元参与陈英村铅锌矿“保证”一事，后王某1全额退还该款。
7、证人姜某1、姜某2、徐某2证言，证实包某1和黄庆忠曾组织、带领村民到辽宁省国土资源厅、北京上访，要求保住陈英村铅锌矿证照。
8、证人李某、郭某、于某2证言，证实本溪满族自治县陈英村代表曾到辽宁省国土资源厅要求保留该村铅锌矿采矿许可证，后经实地核查，辽宁省国土资源厅依照法律规定，并经会议研究未吊销该村铅锌矿的采矿许可证。
9、本溪市国土资源局行政处罚决定书、《关于本溪满族自治县陈英村铅锌矿违法开采情况的调查报告》、辽宁省国土资源厅《关于对本溪市国土资源局调查本溪满族自治县陈英村铅锌矿违法开采情况处理建议的复核意见》《关于对本溪市本溪满族自治县陈英村铅锌矿保留采矿许可证的说明》等，证实本溪市国土资源局于2005年9月20日作出责令陈英村委会改正非法转让采矿权的行政处罚决定，于2009年3月11日建议辽宁省国土资源厅吊销陈英村铅锌矿采矿许可证，辽宁省国土资源厅于2009年6月24日同意吊销陈英村铅锌矿采矿许可证，后为维护群众的集体利益，依法依规，经集体研究决定，又于2010年2月11日向本溪市国土资源局下发了处理意见，责令陈英村铅锌矿限期改正转让行为，依法办理延续手续，理顺产权关系，明确采矿主体。
10、关于本溪县小市镇陈英村铅锌矿经营许可证的确认说明、本溪满族自治县小市镇陈英村铅锌矿合作经营承诺情况说明，内容为2010年1月10日张某组织召开陈英村铅锌矿“保证”事宜两委班子会议，经研究决定谁保住证照，就优先由谁开采经营陈英村铅锌矿（有会议记录），同时明确王某1系“保证”人。
11、采矿许可证、铅锌矿股份制经营合同等，证实陈英村铅锌矿的情况。
12、收款收据、民事判决书、证明等，证实陈英村村民委员会使用王某11035610元。
13、收条、收据、借据、证明、证人于某1证言，证实上诉人黄庆忠于2010年至2011年间，多次以办理陈英村铅锌矿手续为由共取得638390元，并于案发后全部返还被害人王某1。
14、案件来源及抓捕经过，证实本案揭发及上诉人黄庆忠到案的情况。
15、人口基本信息表，证实上诉人黄庆忠的自然状况。
上述证据，均经原审庭审举证、质证及本院审查，在本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人黄庆忠以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人黄庆忠退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。对于上诉人黄庆忠及其辩护人所提“包某1返还给黄庆忠的占地补偿款154390元,王某1同意将该款放在黄庆忠手中，案发后王某1索要时其予以返还，不应计入诈骗数额”的上诉理由、辩护意见，经查，证人王某1、包某1等人证言、收据等证据，证实上诉人黄庆忠于2010年6月7日以办理陈英村铅锌矿延续手续、缴纳罚款为由从王某1处支取20万元后，其中154390元未用于上述用途，王某1未同意黄庆忠个人使用，且此后黄庆忠又多次继续向王某1索要办事经费，未优先使用该款，直至案发前未返还，故可以认定黄庆忠对此款具有非法占有的主观故意，应计入诈骗犯罪数额，该上诉理由、辩护意见无事实依据，本院不予采纳。对于上诉人黄庆忠及其辩护人所提“其于2010年10月15日以向赵某1兄弟预交定金的名义从王某1处收取的10万元，因王某1承诺待经营矿山后作为黄庆忠的辛苦费，遂在黄庆忠手中，案发后黄庆忠予以返还，不应计入诈骗数额”的上诉理由、辩护意见，经查，被害人王某1陈述、证人徐某1证言，证实王某1未承诺给黄庆忠好处费，且王某1至今未经营陈英村铅锌矿，故可以认定黄庆忠对此款具有非法占有的主观故意，应计入诈骗犯罪数额，该上诉理由、辩护意见无事实依据，本院不予采纳。对于上诉人黄庆忠及其辩护人所提“2万元用于支付村民上访所产生的费用，不应计入诈骗数额”，以及上诉人黄庆忠所提“2010年6月7日收取的4000元已交给本溪满族自治县国土资源局测绘中心、2010年12月6日收取的10万元用于给辽宁省国土资源厅的电脑解锁、另有4万元亦用于支付村民上访所产生的费用，均不应计入诈骗数额”的上诉理由、辩护意见，无事实依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 颖
审判员 邴妮婷
审判员 迟克春
二〇一七年四月十七日
书记员 王基旭
附：本案所适用法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。