江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终1296号
上诉人（原审被告）丁少贤，男，汉族，1964年1月1日生，住常州市新北区。
委托代理人陈默，江苏禾邦律师事务所律师。
委托代理人沈秀，江苏禾邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王国金，男，汉族，1957年6月6日生，住常州市钟楼区。
委托代理人赵晨，江苏律邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）孙小平，男，汉族，1955年9月11日生，住常州市钟楼区。
上诉人丁少贤因与被上诉人王国金、孙小平合伙协议纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2013）钟民初字第2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案受理，并依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
原审情况：
王国金诉称，2007年9月，其与孙小平、丁少贤共同签订了《常州市五星水泥制品有限公司组建新材料子公司股东组建协议章程条文》(以下简称《协议章程条文》)，约定三人合伙组建常州市五星水泥制品有限公司新材料子公司，各自股份配额分别为孙小平40%、其40%、丁少贤20%，资金来源由其和孙小平投入，丁少贤不出资，以技术参股投入。嗣后，其按约将投资款25万元缴纳至孙小平及常州市五星水泥制品有限公司（以下简称五星水泥公司），并为合伙组织的筹备垫付了款项。后因孙小平未依约履行出资义务，并将其投入的资金挪作五星水泥公司所用，自营与合伙相同的业务，其始终未能参与合伙事务，丁少贤也未能提供有效技术，导致拟设立的新材料公司未能成立，三方合作也未能进行。经协商，其退出合伙，孙小平承诺退返投资款。但此后，孙小平违反承诺，拒不退返其投资款，也不依法进行结算。其经多次催要未果，为保障自身合法权益，故请求法院判令：其退出与孙小平、丁少贤的合伙关系，孙小平赔偿其投资款等各项损失合计355,000元，丁少贤对上述赔偿款按约定的20%比例承担连带责任；诉讼费由孙小平、丁少贤承担。
孙小平辩称，王国金在家没事可干，丁少贤说保温材料好，于是三人就签了个协议，由其和王国金各出资50%，丁少贤出技术，其和王国金各分红40%，丁少贤分红20%。2007年6月，王国金给其出资款10万元，后其和王国金、丁少贤、孙彩霞等五人用该款到浙江买了机器。同年10月，王国金又出资15万元，但他拿了5万元付青苗费，女儿结婚又拿回5万元，还有5万元由王国金和丁少贤经手购买了混合机、提升机的配件。其余就是其投资了近100万元，在奔牛镇租厂房支付租金20万元，在洪庄机械厂旁买彩钢瓦、钢管用去近15、16万元，交给会计孙彩霞40多万元，用于奔牛场地上的人工工资、材料款、水电费等。
丁少贤辩称，其于2007年6月1日应聘到王国金、孙小平投资的公司上班，同年9月1日与王国金、孙小平签订《协议章程条文》，载明：其以技术合股，并非持有20%的股权。常州市中级人民法院（2010）常民终字第0099号民事判决书对其与王国金、孙小平的合约关系，两份协议作出认定判决，其作为证人调查，并非股权持有人。王国金无心经营，被判定企业未能成立，至此其与王国金、孙小平的技术合股意向也不能成立。2010年1月30日，由孙小平确认到2008年4月20日期间，三泰公司实际股份仍在孙小平、王国金名下，并未转让到其名下。2010年5月3日，王国金邮寄一份解除三方合作协议及合作关系通知书给其，至此其与王国金无任何合作关系。
孙小平反诉称，2007年9月1日，其与王国金、丁少贤签订了《协议章程条文》一份，协议约定：五星水泥公司组建成立股份制新材料子公司，合股人为其和王国金、丁少贤，资金来源由其和王国金两人各出资50%，丁少贤以技术参股，负责生产管理、现场调度，股份配额为其和王国金占企业总资产的40%股，丁少贤占企业总资产的20%股，红利分配按三位股东各自股份占有量分配等。协议生效后，新材料公司实际未开办，但除丁少贤以技术入股外，其和王国金均投入不同数额的合伙资金，用于合伙的设备购置、房屋及场地租赁、工人工资。但因公司未开办成功，三方就合伙事项发生纠纷而数次诉讼，未实际进行生产经营活动，更未有盈利。事后，其垫付资金支付了与其他单位因租赁纠纷诉讼的房租金、工人工资等，返还因合伙承租的房屋、场地妥善处理了善后事宜。现除合伙购置的设备、搭建的车间的建筑材料外，已无其他合伙财产。故请求法院判令：1、终止合伙；2、进行合伙清算；3、合伙人按照合伙比例分割合伙财产、承担合伙债务。
王国金反诉辩称，孙小平反诉请求的重点在于清算，如一方的支出有对方的签字就是证据，否则不予认可，故不同意孙小平的反诉请求。
丁少贤反诉辩称，孙小平的反诉没有针对其提出什么意见，所以也没有什么要说。
王国金为证明自己的主张，向法院提供了如下证据：
1、2007年9月1日，王国金、孙小平、丁少贤三人签订的《协议章程条文》一份，证明三人之间存在合伙关系；
2、2008年4月20日、5月25日，王国金与孙小平签订的《投资协议书》和《终止投资确认书》各一份，证明王国金与孙小平已经终止了合伙关系；
3、2007年6月11日、10月22日，孙小平出具的《收条》二张，证明孙小平收到王国金现金15万元和新厂投资款10万元；
4、2007年11月15日、2013年11月29日，孙彩霞出具的《收条》和《情况说明》各一张，证明合伙聘请的会计孙彩霞收到王国金投资款8,010元；
5、2007年9月25日，由王国金经手，孙小平、丁少贤签字确认的《往来开支》一张和《收款收据》、《发票》五张，证明王国金为从事合伙事项支出买烟款5,980元；
6、2008年5月24日，由王国金经办，孙小平签字确认的支出费用清单一张和《收款收据》、《发票》若干，证明王国金为从事合伙事项支出13,082元；
7、2007年11月25日，孙小平、丁少贤出具的情况说明一份，证明由丁少贤经手，王国金支出田租金5,000元；
8、2013年9月28日，常州市宝田物资有限公司出具的《情况说明》一份、《产品发货协议单》若干，证明王国金支付给该公司货款28,446元；
9、2010年7月2日，常州市中级人民法院（2010）常民终字第815号《民事判决书》一份、蒋永安的《收条》一张，证明王国金根据法院判决支付给蒋永安工程款4,000元；
10、2010年1月18日，常州市钟楼区人民调解委员会（2010）钟调第8号《人民调解协议书》一份、郑平的《收条》一张，证明王国金根据调解协议支付给郑平工程款5,000元、郑存义工资3,080元；
11、2010年1月28日，常州市钟楼区人民调解委员会（2010）钟调第33号《人民调解协议书》一份、葛继存的《收条》一张，证明王国金根据调解协议支付给葛继存工资3,590元；
12、2010年2月9日，常州市钟楼区人民调解委员会（2010）钟调第41号《人民调解协议书》一份、《中国建设银行客户回单》一张，证明根据调解协议王国金应付丁少贤生活费等33,900元，后被法院执行扣款34,637元；
孙小平质证认为：证据1真实性没有异议；证据2是王国金混在其他材料里给孙小平签字的，法院已对其真实性作出判决；证据3真实性没有异议，但王国金又取回了10万元；证据4是王国金与孙彩霞之间的往来，与合伙出资无关；证据5是三人同意赠送给关系单位香烟，但王国金没有把香烟交给孙小平和丁少贤；证据6是孙小平同意王国金去购买材料，但并非是已购买材料的证据；证据7是王国金与丁少贤间的往来，不属于王国金合伙出资；证据8常州市宝田物资有限公司的款项已从合伙账目支付，王国金经办后未将票据交还；证据9、10、11、12的真实性没有异议，确认王国金已按法律文书支付。
丁少贤基本同意孙小平的质证意见。
孙小平为证明自己的主张，向法院提供了如下证据：
1、孙彩霞制作的2007年、2008年、2009年、2010年《记账凭证》，证明孙小平的出资情况；
2、常州市钟楼区人民法院（2008）钟民一初字第1395号《民事判决书》，证明孙小平支付了11,945元；
3、常州市武进区人民法院（2009）武民二初字第1136号《民事判决书》，证明孙小平以常州市五星水泥制品有限公司名义支付给是常州琅舜物资有限公司103,500元；
4、常州市钟楼区人民法院（2010）钟民初字第0584号《民事判决书》，证明孙小平支付了28,665元；
5、2010年1月28日，常州市钟楼区人民调解委员会（2010）钟调第33号《人民调解协议书》，证明孙小平根据调解协议支付给葛继存工资3,590元；
6、2010年2月9日，常州市钟楼区人民调解委员会（2010）钟调第41号《人民调解协议书》一份，证明根据调解协议孙小平支付丁少贤生活费等33,900元。
王国金质证认为：证据1《记账凭证》部分缺少附件和王国金签字，部分附件与凭证不符，对此不予认可；证据2是王国金与孙小平间的合伙纠纷诉讼，不能反映孙小平支付了11,945元；证据3的被告是常州市五星水泥制品有限公司，孙小平是法定代表人，没有证据证明与本案的合伙有关；证据4、5、6真实性没有异议，但孙小平没有证据证明支付了款项。
丁少贤表示同意孙小平的意见。
丁少贤为证明自己的主张，向法院提供了如下证据：
2010年5月3日，王国金发送给丁少贤的《通知书》，证明王国金已通知丁少贤三人间的合伙关系已经解除。
王国金质证认为：该证据是其向丁少贤发送的。
孙小平质证认为：对《通知书》的情况不清楚。
原审经审理查明，孙小平为五星水泥公司法定代表人。
2007年9月1日，王国金、孙小平、丁少贤三人签订《协议章程条文》一份，内容为：“五星水泥公司组建成立股份制新材料公司经股东三方协商协定具体条文如下：一、合股人：孙小平、王国金、丁少贤；二、资金来源：投入资金全部由孙小平、王国金两人各自50%出资，丁少贤以技术参股，生产管理，现场调度；三、股份配额：孙小平占企业总资产的40%股，王国金占企业总资产的40%股，丁少贤占企业总资产的20%股；四、红利分配：按以上三位股东各自股份占有量分配；五、工资分配：孙小平、王国金不另外支付工资，丁少贤在红利每月由公司支付1,800元生活费；六、丁少贤07年度合股前在前单位的损失工资由公司分两次付给，07年10月1号前付1万元，春节前付3万元，此4万元由今后红利中扣除；七、丁少贤起算工资自07年10月份起算，10月份前不再另外结算；八、公司运作章程另外由股东大会协定；九、本股份条文由三位股东共同协商确定共二页，不到的地方由运作章程中补充；十、其它部分：本章程条文由股东签字盖章生效。注：三年内任何一方退股只能退其本人所占股份的20%”。为从事合伙事项，孙小平、王国金聘请了孙彩霞为会计制作账目，聘用了郑存义看管场地。王国金将出资款交付给孙小平、孙彩霞，孙彩霞将孙小平的支出情况制作了《记账凭证》。孙小平、王国金、丁少贤共同购买了混合机、提升机等设备，孙小平还以五星水泥公司名义租用了洪庄机械厂的场地，后由于洪庄机械厂拆迁，五星水泥公司又与常州琅舜物资有限公司签订《土地房屋出租合同书》，租用该公司的房屋和附属设施。
原审另查明，2008年9月5日，王国金曾将孙小平诉至原审法院，要求判令其返还投资款25万元及逾期还款违约金。王国金向原审法院提交了由两人签字的落款时间为2008年4月20日的《投资协议书》和落款时间为2008年5月25日的《终止投资确认书》作为证据。其中《投资协议书》主要内容为：“投资人孙小平、王国金经自愿友好协商，关于共同投资成立常州市三泰建材有限公司达成如下协议：两人应投资开办公司的注册资本是60万元，其中孙小平出资42万元，占70%，王国金投资为18万元，占30%，股东按照上述比例进行分配，并按照以上比例承担风险。重大事项应由公司股东会议一致表决通过。各方投资款应及时到位，不得拖欠和挪作他用。合作经营公司的期限初步商定为五年，具体时间在章程中确定”。《终止投资确认书》内容为：“为妥善处理投资中问题，双方一致决定废止投资协议。经过大家协商一致，投资人孙小平和投资人王国金关于对筹办常州市三泰建材有限公司中的相关资金情况说明如下：1、到2008年5月为止，两人已经实际投入资金70万元。其中孙小平投入45万元，王国金投入25万元。2、以上投入的现金用在购买设备设施，办事交际开销，支付工资上。3、经确认应付款4万元（购买设备及安装费），有孙小平负担，王国金不负担任何费用。因孙小平后期资金困难，王国金要求退出合作，不再作为投资人开办公司，孙小平表示同意，对前期王国金的投资部分25万元由孙小平负责归还给王国金，给款时间在2008年8月10日。撤回投资后所有设备和设施都归孙小平接受（都在孙小平处），投资过程中的债务与王国金无关。如超过时间不返还投资款，王国金可要求孙小平按照总投资款的15%加付违约金，并按每天壹佰贰拾元标准赔偿王国金滞纳金”。该案审理中，原审法院根据孙小平的申请对《投资协议书》及《终止投资确认书》是否同时书写进行了司法鉴定，经鉴定书写《终止投资确认书》内容时在《投资协议书》上形成相应抑压痕迹，认为《投资协议书》和《终止投资确认书》是同时书定形成。遂判决驳回了王国金依据《终止投资确认书》，要求孙小平返还投资款25万元及违约金的诉讼请求。常州市中级人民法院二审亦维持了一审判决。
原审审理中，原审法院根据孙小平的申请，委托常州中南会计师事务所有限公司进行了专项审计，审计机构出具的《报告书》认为：合伙体无正式财务报表、账务账册，账务管理与核算不规范，账务处理有较大的随意性。审计时会计账册和必要的会计核算凭证短缺、顺序杂乱给审计工作带来了较大困难，经过整理仍有部分原始凭证短缺。因为财务凭证中部分会计记录缺少附件和审批签字人员，故审核整理了《王国金与孙小平、丁少贤合伙现金支出日记账（2007-2011）》。就目前所获取的资料，将缺少附件、签字和无佐证资料的凭证金额不确定为合伙体已投入资金，扣除此部分金额后，暂确定合伙体已投入资金738,093.2元。扣除王国金出资305,790元后，余款推算为孙小平出资计432,303.2元。王国金对《报告书》提出异议，认为：审计机构对孙小平提交的《记账凭证》未组织质证，孙小平为证明自己的实际投入和支付的资金应当提交付款依据和付款凭证，《报告书》遗漏了王国金的出资，将投资总额减去王国金有充分证据的出资即认为是孙小平的出资明显不妥；孙小平则认为：《报告书》对孙小平、王国金的出资额认定错误，《王国金与孙小平、丁少贤合伙现金支出日记账（2007-2011）》也少列了孙小平的实际支出。
原审法院认为，王国金、孙小平、丁少贤于2007年9月1日签订《协议章程条文》，约定三人各自提供资金、技术，共同从事经营活动，三人间形成合伙关系。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额对内应按照协议约定的债务承担比例或出资比例分担，协议未规定债务承担比例或出资比例的，可以按照约定的或实际盈余分配比例承担。只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或技术性劳务折抵的出资比例承担，未规定债务承担比例或出资比例的，可以按照约定的或实际的盈余分配比例承担。本案中，王国金、孙小平、丁少贤在《协议章程条文》中未约定产生亏损的债务承担比例，但约定了现金出资及技术性劳务折抵出资的比例为：孙小平40%股、王国金40%、丁少贤20%，因此对于合伙亏损应按此比例分担债务。王国金的出资情况由孙小平、孙彩霞的收条及法律文书确定数额为326,642元，孙小平出资的份额经审计部门审计，对有王国金签字确认的部分认定为678,743.05元，扣除王国金交给其的20万元，认定出资数额为478,743.05元。按孙小平、王国金、丁少贤各40%、40%、20%的比例，王国金、孙小平、丁少贤分别应分担322,154.02元、322,154.02元、161,077.01元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十五条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条，第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、终止王国金、孙小平、丁少贤因《常州市五星水泥制品有限公司组建新材料子公司股东组建协议章程条文》形成的合伙关系；二、丁少贤于本判决发生法律效力之日起十日内支付王国金4,487.98元；三、丁少贤于本判决发生法律效力之日起十日内支付孙小平156,589.03元；四、驳回王国金其他诉讼请求。本诉案件受理费6,625元（王国金已交纳），原审法院减半收取3,312.5元，反诉案件受理费600元（孙小平已交纳），原审法院减半收取300元，鉴定费20,000元（孙小平已交纳），合计23,612.5元，由王国金、孙小平各负担9,445元，丁少贤负担4,722.5元。
上诉人丁少贤不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实错误、程序违法，系错误的判决，理由如下：一、事实认定错误。1、原审认为“本案中，王国金、孙小平、丁少贤在《协议章程条文》中未约定产生亏损的债务承担比例，但约定了现金出资及技术性劳务折抵出资的比例为：孙小平40%股、王国金40%、丁少贤20%，因此对于合伙亏损应按此比例分担债务。王国金的出资情况由孙小平、孙彩霞的收条及法律文书确定数额为326,642元，孙小平出资的份额经审计部门审计，对有王国金签字确认的部分认定为678,743.05元，扣除王国金交给其的20万元，认定出资数额为478,743.05元。按孙小平、王国金、丁少贤各40%、40%、20%的比例，王国金、孙小平、丁少贤分别应分担322,154.02元、322,154.02元、161,077.01元”是错误的。原审只计算了王国金与孙小平的出资与亏损，却完全忽略了丁少贤的出资及亏损。既然原审认定，王国金与孙小平总共出资为805,385.05元，且将该805,385.05元作为合伙亏损认定，那么丁少贤的出资也应当计入到三方合伙的亏损范围。王国金与孙小平出资总和为805,385.05元，占出资总额的比例为80%，由此，丁少贤以技术性劳务折抵的出资应计算为201,346.26元，占出资总额的20%，此出资也应当计算到三方合伙亏损范围内，应由王国金、孙小平和丁少贤三个合伙人分别按照40%、40%、20%的比例分配承担。2、原审在计算合伙亏损时，认为三方合伙总共亏损额为805,385.05元，这是错误的。此种计算方法未将丁少贤以技术性劳务折抵的出资纳入合伙亏损范围内。实际上，三人合伙总共亏损应当是1,006,731.3元，按照三人约定的比例分配到丁少贤的亏损应当为20%，即201,346.26元，此亏损由丁少贤以技术性劳务折抵的出资抵销，故王国金与孙小平805,385.05元的损失不应再由丁少贤承担。3、原审认为王国金与孙小平亏损的20%，即161,077.01元应当由丁少贤承担，那么丁少贤的亏损201,346.26元也应当由王国金与孙小平按照各40%的比例承担，即两人合计应向丁少贤承担161,077.01元，这样整体合伙的出资及亏损才能对等。按此对等方式计算，两相正好等额抵销，丁少贤无需向王国金及孙小平支付161,077.01元，王国金与孙小平也无需再向丁少贤支付亏损额。4、原审认为“王国金、孙小平、丁少贤于2007年9月1日签订《协议章程条文》，约定三人各自提供资金、技术、共同从事经营活动，三人间形成合伙关系”，既认定三人为合伙关系，但却只计算了王国金与孙小平的现金出资，忽略了丁少贤以技术性劳务折抵的出资。如果不将丁少贤的技术性劳务折抵出资纳入整体合伙出资及亏损范围内，那么丁少贤与王国金、孙小平之间就不可能形成合伙关系。既然原审认定三人为合伙关系，那么丁少贤以技术性劳务折抵的出资就应当纳入到三人合伙出资及亏损范围中。原审认定三人为合伙关系，但没有把丁少贤技术性劳务折抵出资纳入到合伙出资及亏损范围内，显然在逻辑上犯了自相矛盾错误，故原审在事实认定方面出现严重错误。二、原审违反法定程序。原审审理本案适用的是普通程序。依据《民事诉讼法》第一百四十九条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。本案中，王国金于2013年8月17日提起诉讼，判决于2015年12月12日作出，时间长达28个月，且原审并未向案件当事人出具该院院长及上级人民法院批准延长审理期限的相关材料。本案的审理期限已经远远超过民事案件普通程序的原审审限，诉讼程序违反了《民事诉讼法》及《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》的相关规定，损害了上诉人的合法权益。综上，原审事实认定错误、程序违法，请求二审依法审理，维护上诉人的合法权益。
被上诉人王国金答辩称，原审确认的孙小平和王国金的出资总额没有100多万元，王国金实际出资数额是326,642元，确认的孙小平实际出资数额478,743.05元，两者相加只有80多万元左右。对原审判决没有异议。
被上诉人孙小平在答辩期内未作答辩，且经本院合法传唤无正当理由拒不参加二审诉讼。
二审审理中，丁少贤陈述：“对外没有出售相应产品，但是在这期间买回来的设备由我负责组装成流水线。就是因为他们的钱不到位所以才会打官司的。”王国金的代理人陈述：“就是筹备期间，这里面设备也不全，中间还涉及到场地的租赁变化，这个厂从来没有正式运作，按照最初的协议是成立子公司的。该厂未注册，也未正式运营，我们认为丁所谓的技术出资是不成立的，丁自己也承认筹备期间工作”。
二审查明的本案其他事实与原审一致，本院依法予以确认。
本院认为，王国金、孙小平、丁少贤三人系合伙关系，原审认定王国金出资额为326,642元，孙小平出资额为478,743.05元，当事人对此无异议，本院予以确认。根据《协议章程条文》约定，王国金、孙小平以现金出资各占40%股，丁少贤以技术性劳务折抵出资占20%股，故合伙出资总额应为1,006,731.31元，而丁少贤以技术性劳务折抵出资额应为201,346.262元。根据约定出资比例，王国金、孙小平、丁少贤分别应分担402,692.524元、402,692.524元、201,346.262元。原审认定丁少贤为合伙人但未将其以技术性劳务折抵出资额计入合伙出资总额，明显不妥，本院予以纠正。综上，上诉人丁少贤上诉理由成立，本院予以采纳，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持常州市钟楼区人民法院（2013）钟民初字第2400号民事判决的第一、四项；
二、撤销常州市钟楼区人民法院（2013）钟民初字第2400号民事判决的第二、三项；
三、王国金于本判决发生法律效力之日起十日内支付孙小平76,050.526元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费6,625元，减半收取3,312.5元，反诉案件受理费600元，减半收取300元，鉴定费20,000元，合计23,612.5元，由王国金、孙小平各负担9,445元，丁少贤负担4,722.5元；二审案件受理费3,522元，由王国金、孙小平各负担1,761元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 飞
代理审判员 张 玺
代理审判员 刘岳庆
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 汪芫朗