江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1378号
上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。
法定代表人：陈光乐，系董事长。
委托诉讼代理人：周清华，系公司执行经理。
委托诉讼代理人：柯厚贤，江西柴桑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西华基混凝土有限公司，住所地江西省九江市汽车工业园区九园路16号。
法定代表人：张超纲，董事长。
委托诉讼代理人:威德强，江西支点律师事务所律师。
上诉人湖南省第六工程有限公司因与被上诉人江西华基混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院(2016)赣0403民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
湖南省第六工程有限公司上诉请求：1、1撤销九江市浔阳区人民法院(2016)赣0403民初字2606号民事判决，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求；二、涉诉一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已经按照合同约定支付相应的货款，因市场波动导致价格的调整未达成一致，上诉人与被上诉人没有进行最终结算，因此不存在被上诉人诉称欠货款且违约的事实。二、合同书中明确约定“质量标准和验收”“违约责任”，一审法院忽视上诉人举出的关于被上诉人违反合同约定证据村料，认定“被告可另行主张权利，但不能以此为由拒付原告剩余货款”明显违反事实和合同的约定。三、关于被上诉人未提供任何发票的行为，一审法院认定给付发票属从给付义务，不构成同时履行抗辩权，属明显错误。
江西华基混凝土有限公司辩称，一、双方价格按照合同约定，且在实际履行过程中也做了调整。二、关于质量问题，一审时上诉人明确表示不提起反诉，这属于另案起诉的范畴。三、关于发票的问题，据我公司自己核算，绝大部分的发票已经开给了上诉人，只剩一部分结算之后开给上诉人。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应该予以驳回。
江西华基混凝土有限公司向一审法院起诉请求：判令被告偿付原告货款2572382.5元及逾期付款违约金545345.09元（截止2016年9月1日，2016年9月2日后至欠款还清之日止逾期付款违约金按每日1‰计算并支付加倍利息）。
一审法院认定事实：2013年5月29日，原告与被告签订了《商品混凝土购销合同书》，约定原告向被告承建的九江市保障性住房怡庐苑的工地提供商品混凝土，总混凝土方量15万方左右；价格根据强度等级分别为：C35砼370元/m3、C30砼360元/m3、C25砼350元/m3、C20砼340元/m3、C15砼330元/m3，含泵送，每升降一个等级每立方增减10元；付款方式为先款后货，对于逾期拖欠的混凝土款，被告按所欠货款的每日千分之一支付逾期付款违约金；被告对浇捣到工程部位的混凝土发现有质量异常的，应该在24小时内书面通知原告核实，如有争议，双方会同工程监理、建设行政主管部门共同确认，并提出书面责任处理意见。属于被告浇捣不及时或振捣、养护不当原因，责任由被告承担。属于产品质量责任的，因此给被告造成的损失由原告承担。合同还约定如市场原材料价格发生波动幅度较大时（涨跌幅度达到、超过合同单价-%），原告应出具水泥以及原材料调价通知单等有效书面通知单给被告，由双方协商后进行单价调整。同日，双方又签订了一份补充协议书，约定主合同中混凝土结算与付款方式修改为：执行按月结算，即工程开工后（原告已送混凝土至该工地视为开工）每月30号原、被告双方办理上月结算，每月的10号按结算单金额付清上月的混凝土货款。如被告未能及时支付全部货款原告有权停止供货；单价以C30单价360元/m3为基准下调至345元/m3，每升降一个等级增减10元/m3。另被告要求原告提供总合同价款的50%的正规普通发票，其余发票被告自行解决。《商品混凝土购销合同书》及补充协议书签订后，原告按约向被告承建的九江市保障性住房怡庐苑的工地运送了商品混凝土。双方初期合作尚好，均能按合同约定履行各自义务。2013年12月份，原告去函给被告，提出因沙、石、水泥、燃油料及工人工资等市场价格普遍上涨因素的影响，要求自2014年1月1日1:00起对原告供应九江市砼价格作如下调整：以普通C30砼价格每方上调30元，其它原合同条款不变。要求被告对价格无异议，请予确认，签字为准。2014年1月23日，被告在原告来函上签字，写明“同意价格调整，待2014年元月九江市信息价出来双方再协定”。此后，原、被告双方按补充协议书的约定每月30号办理上月商品混凝土货款的结算。2016年7月31日，双方最后一次办理了商品混凝土结算单，该份结算单上写明自2016年7月9日至2016年7月31日原告向被告承建的九江市保障性住房怡庐苑的工地运送了商品混凝土159.5m3，并标明了不同强度等级混凝土所对应的单价、方量，总金额为52682.50元，截止2016年7月31日累计未付货款金额为2572382.50元。被告方代表在商品混凝土结算单上需方单位一栏处签字，写明“方量已核实，白票收回”。另查明：2014年1月18日，因被告在浇筑18楼一层楼面混凝土时，发现原告将C30砼提供成了C25砼，被告为此致函原告，要求原告派员进行处理。2014年1月20日原告虽回函被告，但未有证据证明已对被告在函件中提出的问题做了妥善解决。
一审法院认为，原、被告签订的《商品混凝土购销合同书》、补充协议书均属双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据原告的诉请及双方当事人的诉讼意见，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、原告主张被告拖欠货款2572382.50元,所依据的双方于2016年7月31日办理的商品混凝土结算单中所确定的截止2016年7月31日累计未付货款金额2572382.50元是否具有法律效力？2、原告主张被告按所欠货款的每日千分之一支付逾期付款违约金，该约定的违约金是否应予以调整？逾期付款违约金的起算点如何确定？3、被告提出其在浇筑18楼一层楼面混凝土时，原告将C30砼提供成了C25砼及原告未按约定提供合同总货款50%的正规普通发票的抗辩事实，能否作为被告拒绝支付剩余款项的抗辩理由？
关于双方争执的第1点。原、被告签订的《商品混凝土购销合同书》对于不同强度等级的混凝土的单价已进行了明确约定，并约定如市场原材料价格发生波动幅度较大时（涨跌幅度达到、超过合同单价-%），原告应出具水泥以及原材料调价通知单等有效书面通知单给被告，由双方协商后进行单价调整。合同签订的当天，双方又签订了补充协议，对C30砼的单价进行了下调。2014年1月23日，双方经过协商一致又将C30砼的价格每立方上调了30元。且从原、被告提供的2016年1、3、4、5、6月份商品混凝土结算单来看，商品混凝土结算单中所标明的不同强度等级混凝土所对应的单价也比双方2014年1月23日约定的价格有所降低。综上，可证明原、被告双方在履行《商品混凝土购销合同书》过程中按约定对于商品混凝土的价格进行过多次协商调整。且双方于2013年5月29日签订的补充协议书约定，将《商品混凝土购销合同书》中混凝土结算与付款方式修改为：执行按月结算，每月30号原、被告双方办理上月结算，每月的10号按结算单金额付清上月的混凝土货款。按照该约定，双方于每月30号所办理的结算，既是对原告提交的结算单中混凝土方量的核实，也是对结算单中所反映的混凝土货款金额的确认。故被告方代表在原告提交的结算单上签字的行为，不仅是对混凝土方量的核实，也是对结算单中所反映的混凝土货款金额的确认。故原告依据双方于2016年7月31日办理的商品混凝土结算单主张被告拖欠货款2572382.50元，有事实和法律依据，应依法予以支持。
关于双方争执的第2点。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原、被告签订的《商品混凝土购销合同书》约定，对于逾期拖欠的混凝土款，被告按所欠货款的每日千分之一支付逾期付款违约金。因该约定的违约金过分高于造成的损失，且被告也提出了降低违约金的抗辩主张，故结合本案事实，一审法院酌定按所欠货款的每月1%支付逾期付款违约金。因双方于2013年5月29日签订的补充协议书约定，将《商品混凝土购销合同书》中混凝土结算与付款方式修改为：执行按月结算，每月30号原、被告双方办理上月结算，每月的10号按结算单金额付清上月的混凝土货款。故对于原、被告双方2016年7月31日办理的商品混凝土结算单中确认的混凝土货款2572382.5.元，被告最迟应于2016年8月10日前付清该欠款，故被告应支付的逾期付款违约金的起算点，应从2016年8月11日开始起算。
关于双方争执的第3点。被告提出其在浇筑18楼一层楼面混凝土时，原告将C30砼提供成了C25砼的事实，原告对此并不予否认，本院予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。原、被告签订的《商品混凝土购销合同书》约定，被告对浇捣到工程部位的混凝土发现有质量异常的，属于产品质量责任的，因此给被告造成的损失由原告承担。依据该约定，被告可就混凝土质量问题给其造成的损失向原告主张赔偿。本案诉讼过程中，经一审法院释明，被告明确表示就原告混凝土质量问题给被告造成的损失不提出反诉主张，故被告可另行主张权利，但不能以此为由拒付原告剩余货款。关于被告提出原告未按约定提供总合同价款50%的正规普通发票的抗辩事实，因根据补充协议书的约定，原告应向被告提供总合同价款50%的正规普通发票，但并未约定原告必须出具总合同价款50%的正规普通发票为被告的付款条件。则原告给付发票的义务不属于主给付义务，而属于从给付义务，且与被告向原告支付货款这一主给付义务不能构成相应的对价、牵连关系，不构成同时履行抗辩权。根据发票管理办法相关规定，原告应向被告出具发票，被告在给付货款后，如原告不履行出具发票的义务，被告可另行主张权利或向有关税务机关投诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决：被告湖南省第六工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告江西华基混凝土有限公司货款2572382.5.元，并按所欠货款2572382.5.元的每月1%支付自2016年8月11日起至货款付清之日止的逾期付款违约金。案件受理费31742元、财产保全费5000元，共计36742元，由被告湖南省第六工程有限公司负担。
在二审举证期限内，双方当事人未提交新证据。
二审查明事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于混凝土单价认定的问题。《商品混凝土购销合同书》对于不同强度等级的混凝土的单价已进行了明确约定，并约定如市场原材料价格发生波动幅度较大时（涨跌幅度达到、超过合同单价-%），被上诉人应出具水泥以及原材料调价通知单等有效书面通知单给上诉人，由双方协商后进行单价调整。《补充协议书（一）》约定，货款执行按月结算，每月30号双方办理上月结算，每月的10号按结算单金额付清上月的混凝土货款。2013年年底，被上诉人向上诉人出具调价内容的《函》，上诉人在该函件上写明“同意价格调整，待2014年元月九江市信息价出来双方再协定”，但无证据证明上诉人在合理期限内提供该时期混凝土九江市信息价进行商定，结合上诉人已支付绝大部分货款的事实，可以认定2014年1月23日，双方经过协商一致又将C30砼的价格在《补充协议书（一）》的基础上每立方上调了30元。之后，被上诉人虽未向上诉人出具调价内容的函件，但在与上诉人之间的《商品混凝土结算单》中均有调价后的单价，没有证据证明上诉人收到《商品混凝土结算单》后在合同约定的付款期限内对《商品混凝土结算单》中的单价提出异议，结合调价后的单价比双方合同约定的价格要低及上诉人已支付绝大部分货款的事实，《商品混凝土结算单》中的单价，可以作为双方结算货款的依据。关于上诉人是否应当履行付款义务的问题。上诉人主张混凝土存在质量问题、被上诉人没有开具发票，上诉人行使履行抗辩权，付款条件不成就。上诉人在答辩中主张被上诉人混凝土有质量问题，应填补上诉人的损失。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条的规定，买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。一审已向上诉人释明是否提起反诉，上诉人表示不提起反诉。故因质量问题引起的损失赔偿纠纷不属本案审理范围。本案上诉人未提供有质量问题混凝土的具体数量与金额及相关损失的证据，故上诉人对所欠货款行使抗辩权，没有事实依据。因合同未约定被上诉人开具发票是支付货款前提条件，故上诉人对被上诉人未开发票行使同时履行抗辩权，不符合合同约定。本案被上诉人已履行交付混凝土的义务，上诉人也应履行支付货款的义务。
综上所述，湖南省第六工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29478元，由上诉人湖南省第六工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张再生
审判员 陈小江
审判员 曹 琛
二〇一七年九月二十二日
书记员 郑筱楠