广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）崇刑终字第26号
原公诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄乃胜，男，1960年7月3日出生于广西天等县，壮族，大专文化，2007年3月至2011年5月任天等县自来水厂厂长，现任天等县交通运输局主任科员，住天等县××等镇天福路××号。2012年3月27日，因涉嫌犯私分国有资产罪被凭祥市人民检察院取保候审，同年7月11日被凭祥市人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）韦昭章，男，1963年10月11日出生于广西天等县，壮族，大专文化，天等县自来水厂职工，住天××县自来水厂员工宿舍。2012年3月27日，因涉嫌犯私分国有资产罪被凭祥市人民检察院取保候审，同年7月11日被凭祥市人民法院取保候审。
凭祥市人民法院审理凭祥市人民检察院指控原审被告人黄乃胜、韦昭章犯私分国有资产罪一案，于2012年12月13日作出（2012）凭刑初字第54号刑事判决。原审被告人黄乃胜、韦昭章不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员胡家扬出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄乃胜、韦昭章到庭参加诉讼。期间，经崇左市人民检察院建议，本案延长审理期限二次。现已审理终结。
原判认定：
天等县自来水厂系自收自支的国有事业单位，经营范围为自来水的生产、供应。1996年4月3日，天等县自来水厂以职工集资的形式成立天等县自来水厂鑫龙服务部，并在工商行政部门进行登记注册，其经济性质为集体（非法人），经营范围为自来水管、配件、排污管销售及水管安装、管路及水表的维修。2007年7月，天等县自来水厂经讨论决定撤销鑫龙服务部，将职工集资款全部退还职工，同时决定由时任厂财务科长的被告人韦昭章和安装维修组组长农甲、冯某某、闭伟林、黄世崇等人以停薪留职的形式，自负盈亏组建新的安装队担负县城所有管路的安装和维修工作，并决定由韦昭章任负责人。但自来水厂未到工商部门注销鑫龙服务部，只是将服务部负责人变更为韦昭章。新组建的安装队仍沿用鑫龙服务部的名称、银行账户。
被告人韦昭章等人在经营天等县自来水厂鑫龙服务部期间，鑫龙服务部无偿使用自来水厂的部分办公室、仓库；服务部的会计、出纳、仓库管理员分别由水厂会计、出纳、仓库管理员兼任。期间水厂还安排水厂的数名职工到鑫龙服务部工作。而安排分流到鑫龙服务部工作的水厂职工的人事关系不变，仍参与厂里的年度考评及各项活动，水厂仍为他们缴纳应由单位缴纳的养老保险金、失业保险金等。业务上，鑫龙服务部的大部分管道安装工程是以天等县自来水厂的名义承接或由天等县自来水厂承接后转包给鑫龙服务部，工程（材料）款由建设单位转到天等县自来水厂账户，再由天等县自来水厂转到鑫龙服务部账户，或直接由建设单位转到鑫龙服务部账户；小部分管道安装工程以鑫龙服务部名义直接跟建设单位签订协议，工程（材料）款由建设单位直接转到鑫龙服务部账户。
2009年春节前，时任天等县自来水厂厂长的被告人黄乃胜授意韦昭章从鑫龙服务部拿钱来作为福利发放给水厂职工，韦昭章遂安排农甲于2009年春节前从鑫龙服务部拿出127050元交给水厂财务人员，由水厂财务人员按照水厂领导决定，制作《工资发放花名册》将该笔款以劳务费的名义发放给水厂职工。
2010年春节前，黄乃胜又同样授意韦昭章从鑫龙服务部拿钱来作为福利发放给水厂职工，农甲同样按照韦昭章的安排，从服务部账户领取142560元交给水厂财务人员，由水厂财务人员按照厂领导决定，制作发放清单后将该笔款发放给水厂职工。
经司法会计鉴定，天等县自来水厂鑫龙服务部于2009年1月至2010年2月间，以劳务费、工程开挖及回填人工费的名义发放给全体职工劳务费金额合计269，610元。
经天等县财政局认定，天等县自来水厂属自收自支的国有事业单位，鑫龙服务部为该厂的内设机构，2008年4月服务部将职工集资款全部退还职工，鑫龙服务部所有的经营收入属于国家所有资产。
原判认定上述事实的证据有：
1、天等县机构编制委员会办公室出具的《证明》，证实天等县自来水厂系自收自支的国有事业单位。
2、天等县建设局《关于黄乃胜等同志任免职的通知》、《天等县人民政府关于赵莉芳等同志任免职的通知》，证实黄乃胜于2007年3月至2011年5月任天等县自来水厂厂长，现任天等县交通运输局主任科员。
3、广西天等县自来水厂的《企业法人营业执照》，证实广西天等县自来水厂的经济性质为国有，经营范围为自来水的生产、供应。
4、天等县自来水厂鑫龙服务部的《营业执照》，证实天等县自来水厂鑫龙服务部的经济性质为集体，经营范围为自来水管、配件、排污管销售及水管安装、管路及水表的维修。2008年4月服务部的负责人由黄乃胜变更为韦昭章。
5、户籍证明，证实被告人黄乃胜于1960年7月3日出生、被告人韦昭章于1963年10月11日出生。
6、《天等县自来水厂厂务会议纪要》，证实2007年7月，天等县自来水厂经讨论决定撤销鑫龙服务部，将职工集资款全部退还职工，同时决定时任厂财务科长的被告人韦昭章和安装维修组组长农甲、冯某某、闭伟林、黄世崇等人以停薪留职的形式，自负盈亏组建新的安装队担负县城所有管路的安装和维修工作，并决定由韦昭章任负责人。
7、《天等县在职人员花名册》、天等县自来水厂缴纳失业保险费情况表、缴纳养老保险基金情况表、单位住房公积金汇缴清册，证明天等县自来水厂全体职工的失业保险金、养老保险金、单位住房公积金，单位应缴部分由天等县自来水厂缴纳。
8、协议书及工程（材料）款支付凭证、货币资金支出报批单、进账单、记账凭证、现金日记账，证明鑫龙服务部的大部分管道安装工程是以天等县自来水厂的名义承接或由天等县自来水厂承接后转包给鑫龙服务部，工程（材料）款由建设单位转到天等县自来水厂账户，再由天等县自来水厂转到鑫龙服务部账户，或直接由建设单位转到鑫龙服务部账户；小部分管道安装工程以鑫龙服务部名义直接跟建设单位签订协议，工程（材料）款由建设单位直接转到鑫龙服务部账户。
9、货币资金支出报批单、工资发放花名册，证明2009年1月，经韦昭章签批，自来水厂财务人员制作《工资发放花名册》将127050元以劳务费的名义发放给本厂职工。
10、发放清单，证明2010年2月，天等县自来水厂发给本厂职工每人2000元现金及200元至500元不等的购物卡，合计142，560元。
11、崇左市人民检察院的【崇检技鉴司会字（2012）16号】司法会计鉴定书，证明天等县自来水厂鑫龙服务部于2009年1月至2010年2月间，以劳务费、工程开挖及回填人工费的名义发放给全体职工劳务费金额合计269，610元。
12、天等县财政局出具的《关于界定天等县自来水厂鑫龙服务部经营收入性质的函》，证明天等县财政局认定天等县自来水厂属自收自支的国有事业单位，鑫龙服务部为该厂的内设机构，2008年4月服务部将职工集资款全部退还职工，鑫龙服务部所有的经营收入属于国家所有资产。
13、证人农甲的证言，称新的鑫龙服务部成立时，水厂开厂务会，当时厂长黄乃胜说要是以后服务部有利润了，要拿些钱给厂里作为福利发给职工。新的鑫龙服务部成立后，停薪留职分流出来的人的人事关系还在厂里，都参加厂里开会、年终考评等活动。新的服务部没有专门的财务人员，由其管一下账然后把开支的票据交给水厂的会计黄甲统一做账。
到了年底，厂领导叫服务部拿一些钱当作福利发给厂里的职工。是水厂领导讨论后由水厂财会人员做方案，然后厂领导叫服务部拿钱给厂里的财务人员由他们发放给职工。这些福利在服务部的账上不是以发放福利的名义反映而是以工程项目人工费等名义反映，是韦昭章让其这么做的。2009年、2010年春节前的两次福利发放都是韦昭章交待其拿这么多钱出来给厂里发放的。
工程人工费的票据其得用帮服务部做过工程的人的名义开税票。经其辨认，号码为00015271的《建筑业统一发票》（开具日期2009年12月17日，付款方天等县自来水厂鑫龙服务部，收款方农乙，工程项目管道开挖及回填，金额54669.8元）以及另一张号码为00015193的《建筑业统一发票》（开具日期2009年12月14日，付款方天等县自来水厂鑫龙服务部，收款方劳某某，工程项目管道开挖及回填，金额61857.8元），是其用农乙、劳某某的名义虚开的，不是真实开支。除了这两张发票外，其还以自己的名义到税务局虚开了一张金额为83611.3元的《建筑业统一发票》（开具日期2009年12月11日，号码为00015228，付款方天等县自来水厂鑫龙服务部，收款方农甲，工程项目管道开挖及回填）。
虚开这几张发票是韦昭章交待其去办的，开票后，其就把票据交给水厂会计黄甲入服务部的账，得的钱拿出十多万给水厂作为职工的福利进行分发，剩余的钱拿来支付民工的工程款。
14、证人农乙的证言，称2009年的一天，农甲送其到
天等县地税局开了一张税票，之后其拿着天等县水厂用其的名字开的现金支票到银行领取了5万多元，其把钱领出来后就全部交给了农甲。经其辨认，号码为00015271的《建筑业统一发票》（付款方天等县自来水厂鑫龙服务部，收款方农乙，工程项目管道开挖及回填，金额54669.8元）是其和农甲到银行领钱之前到地税局开的。
其跟劳某某认识，劳某某平时叫其“阿福”，农甲跟其和劳某某要过身份证。其和农甲到天等县税务局以其的名义开了一张税票几天后，农甲叫其和劳某某一起到银行领钱，其和劳某某领出钱后都交给农甲。
15、证人劳某某的证言，称2009年底，其曾和老板“阿福”给天等县水厂做工，一天“阿福”问其要身份证，几天后“阿福”说要其去领工钱。之后水厂的一位领导叫其跟他到工商银行，叫其在一张单据上签名后领了6万多元出来，之后那个水厂领导给了其10元钱。
16、证人黄甲（天等县自来水厂会计）的证言，称鑫龙服务部是1996年天等县自来水厂全体职工每人出资500元成立的。2008年，由于经营不善，职工要求解散该服务部，天等县自来水厂领导召集职工讨论后决定解散该服务部，并把集资款退还给职工，同时由韦昭章以停薪留职的方式带几名职工出来接手鑫龙服务部。韦昭章当时想到工商局撤销鑫龙服务部另外注册一个新的服务部，但不知道什么原因没有注销成功，后来就一直沿用鑫龙服务部的名字，只是把负责人改为韦昭章。后来其兼任服务部的会计，出纳由农甲担任。
水厂的工作人员以停薪留职的方式到鑫龙服务部工作后，他们的工资就在服务部领取，但人事关系还在厂里，他们的养老保险单位部分由自来水厂缴纳，个人部分由他们自己缴纳。
鑫龙服务部没有独立的门面和办公地点，其和出纳员农甲都在自来水厂的财务室里面办公，服务部负责人韦昭章的办公室还在财务室里，他久不久回来一次处理事情，鑫龙服务部用自来水厂的旧瓦房作仓库。
鑫龙服务部重新成立后，业主有供水管路和水表安装等工程，一般都是跟自来水厂签订合同，水厂又将这些工程叫鑫龙服务部来做，因为自来水厂经营范围没有供水管路和水表安装，老百姓又不清楚这个情况，所以就习惯找水厂来负责这些工程。
鑫龙服务部在重新成立时，厂里开大会集体讨论决定，如果服务部经营管理得好有利润的话，每年春节前就从盈利的利润中拿出一部分钱来分给全厂员工，当做过节费。
每年发放的职工福利（过节费），由水厂的领导开会讨论发放的金额，然后厂领导交代财务人员制表发放。发放的这些钱都是农甲从鑫龙服务部要的。
经其辨认，2009年元月10日的《工资发放花名册》是2009年元月10日发放给水厂职工过年费的发放单据，另外的66份发放清单是水厂在2010年2月11日发放给职工过节费的清单。
17、证人赵甲（天等县自来水厂出纳）的证言，称2008年，天等县自来水厂决定将职工的集资款每人500元退还给职工，之后厂领导决定由财务科长韦昭章及各安装组组长农甲、冯某某、闭伟林、黄世崇一起经营鑫龙服务部，由韦昭章负责。2009年3月份农甲将服务部的财务交给其管理，厂里也要求其接管，其才兼任鑫龙服务部的出纳。
韦昭章负责经营鑫龙服务部后，厂里没有免掉他的财务科长职务，他的办公室还在财务室那里，只是他来得少了些，一些事物交给会计黄甲管理。自来水厂组织的一些活动，如开会、年终总结、学习考察等活动，厂里都要求服务部的人参加。鑫龙服务部没有独立的办公室，跟厂里合用一个仓库，一个保管员。水厂在2009年春节前和2010年春节前从鑫龙服务部那里开支，分别发给全厂职工每人2000元左右的劳务费和购物卡。
经其辨认，天等县自来水厂2009年元月10日的《工资发放花名册》、2010年2月的发放单就是2009年和2010年春节前从鑫龙服务部那里支出发放给全厂职工劳务费的发放单。
发给全厂职工这些劳务费都是厂领导决定，之后由财务人员按方案制表后由服务部农甲拿钱到财务室，由财务人员发放，购物卡也是他们办的。
18、证人赵乙（天等县自来水厂副厂长）的证言，称新组建的天等县自来水鑫龙服务部的员工都是原自来水厂的员工，由韦昭章、农甲、冯某某、闭伟林、黄世崇等几个人组成，韦昭章系服务部负责人。鑫龙服务部有时也找其帮忙联系购买材料，其联系经销商后也没有说明自己是水厂或鑫龙服务部的，只要求经销商将材料运到水厂里，由仓库保管员根据采购清单进行分类堆放，服务部和水厂共用一个仓库，仓库保管员也是同一个人。
19、证人冯某某的证言，称天等县自来水厂重新成立的鑫龙服务部，厂里下文由其和韦昭章、农甲、闭伟林、黄世崇等5人组成，厂里没有下文免去他们的职务。新服务部成立后，承揽比较大的工程一般厂里会派职工来参与，平时厂里的活动如外出考察、开会、年终评优评先等活动其都参加了。
鑫龙服务部没有独立的办公室，平时除了韦昭章在财务室办公、联系安装工程外，他们另外几个都是在外安装，除了到厂里签到外，很少在厂里，服务部和厂里共用一个仓库，同一个保管员，但是材料是分开的。
20、证人沈某某（系天等县自来水厂仓库保管员）的证言，称天等县自来水厂只有一个仓库，进库和出库的材料都是其登记，领导并没有交代其哪些是服务部哪些是水厂的。
21、证人农丙、潘某某、黄乙、凌某某、黄丙（均系天等县自来水厂工人）的证言，称他们作为天等县自来水厂安装组的工人曾参加过天等县红菱村管道安装工程、污水处理厂管道安装工程、镇南街管道安装工程、工业园管道安装工程等工程的施工，均跟农甲签领过加班费。
22、被告人黄乃胜的供述及辩解，称2008年至2010年，天等县自来水厂没有从厂里的户头给职工发过什么过年费，不过2010年春节前其得跟韦昭章讲如果服务部有钱的话就借支一点给水厂职工作过年费，后来韦昭章就借给了，具体是韦昭章和水厂的财务人员办理的。
23、被告人韦昭章的供述及辩解，称2009年和2010年天等县自来水厂发两次过年费给职工，但钱是从服务部借支发放的。当时是黄乃胜跟其说现在厂里很困难，如果服务部有钱的话就借一点给他们发放过节费，之后其就交代农甲、黄甲他们办理了。
另认定：2008年4月，鑫龙服务部在将集资款38500元退还给职工后，鑫龙服务部账上还有133797.37元的资金。
原判认定此事实有现金日记账、黄甲的证言证实。
原判认为，被告人黄乃胜、韦昭章在分别担任天等县自来水厂厂长和鑫龙服务部负责人期间，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪，公诉机关指控的罪名成立。对两被告人及辩护人提出两被告人的行为不构成私分国有资产罪的意见，不予采纳。鉴于天等县自来水厂私分国有资产的犯罪情节轻微，对两被告人可免予刑事处罚。公诉机关提出对被告人黄乃胜、韦昭章判处三年以下有期徒刑或者拘役，单处或者并处罚金的建议属处罚过重，不予采纳。据此，原判根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三十七条的规定，以被告人黄乃胜犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；以被告人韦昭章犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。
上诉人黄乃胜辩称，鑫龙服务部不系水厂的内设机构，其资产亦不系国有资产，当时水厂分发给职工的钱款也是跟服务部借支的。其行为不构成私分国有资产罪。请求二审改判其无罪。
上诉人韦昭章上辩称，鑫龙服务部系用水厂职工的资金成立的，并非国有资产，分发给水厂职工的钱也是借支给水厂的。其行为不构成私分国有资产罪。请求二审改判其无罪。
两上诉人均没有向二审法庭提交任何证据。
检察机关认为原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当。建议二审维持原判。
经二审开庭审理查明的事实与原判认定的事实一致。据以认定事实的证据均经一、二审庭审质证、认证，且能形成完整证据锁链充分证实本案事实存在，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄乃胜、韦昭章在分别担任天等县自来水厂厂长和鑫龙服务部负责人期间，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。对于黄乃胜及韦昭章提出鑫龙服务部的资产不系国有资产，分发给水厂职工的钱是服务部借支给水厂的辩解。经查，鑫龙服务部最初虽系水厂职工集资成立，但在被撤销后，集资款已退还职工，鑫龙服务部的工商登记虽没有注销，但这只是形式上的问题，内容上服务部使用的是水厂的职工，水厂的仓库，实为水厂的内设机构，其所有的资金属国有。对此天等县财政局已予以认定。另外，服务部将资金借支给水厂分发给职工，但水厂从未返还，此行为只是以形式来规避私分国有资产的行为。综上，对上诉人黄乃胜、韦昭章的辩解不予采纳。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 阳
审判员 任显忠
审判员 黄崇迪
二〇一三年七月十八日
书记员 赵 欣