河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终2084号
上诉人（一审原告）：刘安邦，男，汉族，1988年4月11日生，住广东省深圳市宝安区。
上诉人（一审原告）：王鹏辉，女，汉族，1987年9月5日生，住河南省通许县。
二上诉人委托诉讼代理人刘广平，男，汉族，1961年12月24日生，住河南省通许县。系刘安邦之父。代理权限特别授权。
上诉人（一审被告）：开封市兴和经营服务有限公司，住所地开封市。
委托诉讼代理人：陈艳梅，�公司员工。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：王天行，河南论衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）：开封市兴和房地产开发有限公司，住开封市禹王台区。
委托诉讼代理人：张伟娜，公司员工。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：王文平，公司法律顾问。代理权限为特别授权。
上诉人刘安邦、王鹏辉与上诉人开封市兴和经营服务有限公司（以下简称兴和经营公司）、被上诉人开封市兴和房地产开发有限公司（以下简称兴和房地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，刘安邦、王鹏辉、兴和经营公司不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初213号民事判决书，上诉至本院。本院于2016年8月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘安邦、王鹏辉委托诉讼�理人刘广平，兴和经营公司委托诉讼代理人陈艳梅、王天行，被上诉人兴和房地产公司委托诉讼代理人张伟娜、王文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘安邦、王鹏辉的上诉请求：一、撤销开封市鼓楼区人民法院作出的（2016）豫0204民初213号民事判决。二、改判为：1、兴和经营公司腾出刘安邦、王鹏辉的商铺并按《委托出租协议》中约定的条款在正常状态下将该承租区域交换给刘安邦、王鹏辉，办理书面交接手续；2、兴和经营公司向刘安邦、王鹏辉支付2015年2月1日至2016年1月25日共计359天的租金21984元（减去上诉人在2016年1月24日收到兴和经营公司转账来的59天的租金后，还应支付租金18351元），及2016年1月26日起至兴和经营公司依照《委托出租协议》中约定的条款向刘安邦、王鹏辉返还商铺之日止的租金由兴和经营公司另行据实支付；3、依法判令兴和�营公司向刘安邦、王鹏辉支付2015年2月6日至2016年1月25日共计354天的违约金6594元，及2016年1月26日以后至依照《委托出租协议》中约定的条款和刘安邦、王鹏辉完成商铺书面交接止的租金补齐给足上诉人后，违约金由兴和经营公司另行据实支付；4、兴和房地产公司与刘安邦、王鹏辉续签《委托出租协议》，租期为12年，年租金按购房总金额的8%支付。5、兴和经营公司无力支付刘安邦、王鹏辉租金和违约金及其它相关费用时，由兴和房地产公司负连带责任，代替兴和经营公司支付。6、本案一、二审诉讼费由兴和经营公司余兴和房地产公司承担。
事实和理由：原审法院在未对业主委员会成立及其行为的合法性作出审查裁判的前提下，将显属伪造的证据作为认定事实的依据，是完全错误的。原审法院关于“刘安邦、王鹏辉选择了由鼓楼商城业主委员会统一对�招商出租”、“房屋已经交接”、“双方协议已经终止”等毫无事实依据的认定，犯了主观臆断的错误。原审法院认定的：“对刘安邦、王鹏辉要求兴和房地产公司对上述租金和违约金承担连带责任的请求，兴和房地产公司不是本案所涉《委托出租协议》的合同相对方，对刘安邦、王鹏辉此请求，本院不予支持”。原审法院明知本案兴和经营公司和兴和房地产公司是经济合作关系，兴和经营公司是受兴和房地产公司书面委托后经营管理的鼓楼商城，而不支持刘安邦、王鹏辉诉请兴和房地产公司承担连带责任之判决也是错误的。原审法院作出：“本院对刘安邦、王鹏辉要求兴和经营公司腾出商铺的请求，本院不再处理；对刘安邦、王鹏辉要求兴和经营公司恢复商铺原状的请求，刘安邦、王鹏辉未提交充分证据证明其将铺位委托被告兴和经营公司的原始状态，故对此�请求，本院不予支持”的判决是错误的。原审法院作出：“现在刘安邦、王鹏辉再要求与兴和房地产经营公司续签《委托出租协议》的理由不成立，故本院对该项诉讼请求不予支持”的判决是错误的，刘安邦、王鹏辉请求与兴和房地产公司续签协议是有事实和法律依据的。《中华人民共和国物权法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。兴和经营公司不支付《委托出租协议》逾期期间的租金和因拖欠租金而产生的违约金，显失公平，于法无据。
兴和经营公司的上诉请求：1、判令变更（2016）豫0204民初213号民事判决书第一项的部分内容，驳回刘安邦、王鹏辉要求支付违约金的诉讼请求。2、判令撤销（2016）豫0204民初213号民事判决书第二项，改判驳回刘安邦、王鹏辉要求支付2015年8月之后租金的诉讼请求。3、判令刘安�、王鹏辉按比例承担本案一、二审诉讼费用。
刘安邦、王鹏辉对兴和经营公司的上诉请求辩称：1、2015年元月31日，刘安邦、王鹏辉与兴和经营公司签订的委托出租协议期满后，兴和经营公司应按照双方签订的委托出租协议，在三十个工作日内，将刘安邦、王鹏辉的商铺在正常状态下交给甲方，可是由于兴和经营公司把刘安邦、王鹏辉的商铺转租给三毛公司，后发生了租赁纠纷等原因，2015年7月中旬，三毛公司才向兴和公司移交刘安邦、王鹏辉鼓楼商城的商铺，截止今天兴和经营公司仍然没有按协议约定的条件，将商铺交还刘安邦、王鹏辉。兴和经营公司违反了双方签订的委托出租协议的约定就应该承担违约责任。2、2015年2月1日后鼓楼商城的招商工作一直都是兴和经营公司在主导招商。同时，兴和经营公司至今没有按照《委托出租协议》上约定的条件向本刘安邦、王鹏辉交房，因此兴和经营公司应该向刘安邦、王鹏辉支付逾期后到按约定完成交房之间的租金和违约金。3、一审法院认定2015年7月27日业主委员会统一对外招商等事实是不符合实际的，更不应该把发布招商信息等同于接房。原审法院认定的“委托出租协议期限届满后，业主选择了由鼓楼商城业主委员会统一对外招商出租，并且兴和经营公司已于2015年8月1日前将其承租的商铺实际交付给了代表全体业主的鼓楼商城业主委员会。”是没有证据支持的，原审法院没有依照法定程序，全面地客观地审查核实与此相关的证据，是完全错误的。4、兴和经营公司没有依照《委托出租协议》约定的条件向刘安邦、王鹏辉交房；刘安邦、王鹏辉没有委托任何组织和个人接房；不合法的鼓楼商城业主委员会出具的证明也没有接房。
兴和经营公司对刘安邦、王鹏辉�上诉请求辩称：一、关于业主委员会合法性的问题。1、业主委员会是基于业主意愿成立并在相关行政机关备案的自治组织。对方上诉人认为其成立不合法，不承认其行为的合法性，但它的成立、行为是否合法，均不是本案所要确定的内容，合法或不合法，当事人争论没有任何实际意义，在其没有被相关的行政机关确认其行为违法或被撤销前，探讨合法与否，没有任何实际意义，这不是本案所调整的范围。而部分业主作为本案的业主委员会的成员，在对其有利时就承认业委会合法，对其不利时就否认业主委员会行为的效力，本身就是自相矛盾的。2、业主委员会基于章程、业委会规约、议事规则、决议草案等文件的内容行使权利，开展经营活动，整个过程业主们从来没有提出过异议，而且业委会在成立之初就是考虑了商城的状态比较适合统一经营，才授权业委会招商�其经营活动均是为了整个商城的利益，为了广大的业主受益。业委会基于广大业主的授权开展经营活动，以其实际行动接收了鼓楼商城，对方上诉人不能因为业委会招商不成，就全盘否认业委会成立的合法性，否认其开展经营活动实际接收房屋的事实。二、关于交还房屋原始状态的问题：商铺在交给经营公司委托出租的时候是个什么状态，对方上诉人应负有相应的举证责任。一部分业主购买商铺早，那时的鼓楼商城还处于一个尚未竣工的毛坯状态，一部分业主购买商铺大概在三毛停业期间，三毛超市、书城的经营模式决定了当时商场整个是个大通铺的状态，不可能有一间间的隔断，因此在对方上诉人没有充分的证据证明交付时的原始状态，在没有参照的前提下，作为承租一方，以对方上诉人房本后附的分户图显示的一个个平面区域、空置的状态来交还就是一个按�原始状态的交还。三、关于续签问题：兴和经营公司未曾发布过任何宣传彩页之类的广告，在《委托出租协议》到期后，也未曾实际占有和使用过商铺，更未从中受益，双方也未曾在续租问题上达成过一致，对方上诉人要求续签没有事实和法律依据。四、关于连带责任问题：兴和经营公司和原审被告兴和房地产公司是不同的法人实体，双方之间曾有过合作，并签署了《合作协议》。而连带责任的承担必须有法律上的规定的事实基础，在《合作协议》中，双方之间存在的是商事合作关系，且该合作协议仅约束的是协议的双方。该合作关系不是法律上规定承担连带责任的依据，因此，对方上诉人依据《合作协议》要求兴和经营公司与原审被告兴和房地产公司承担连带责任没有事实和法律依据。五、关于支付租金和违约金的问题。兴和经营公司提交的上诉状所阐述的事实与理由就是对该问题的答辩。综上，请法院支持其上诉请求，驳回刘安邦、王鹏辉的上诉请求。
刘安邦、王鹏辉向一审法院起诉请求判令：1、兴和经营公司腾出刘安邦、王鹏辉的商铺并将商铺所在区域恢复原始正常状态；2、兴和经营公司支付原告自2015年2月1日至2016年1月25日共计359天的租金21984元，2016年1月26日至兴和经营公司按《委托出租协议》约定条件和刘安邦、王鹏辉完成商铺交接之日期间的租金由被兴和经营公司据实结算；3、兴和经营公司支付自2015年2月6日至2016年1月25日共计354天的违约金6594元，2016年1月26日至兴和经营公司按《委托出租协议》约定条件和原告完成商铺交接之日期间的租金补齐给足后，应支付的违约金据实结算；4、兴和房地产公司履行发售鼓楼商城时的公开邀约邀请，与刘安邦、王鹏辉续签《委托出租协议》；5、兴和经营公司无�支付刘安邦、王鹏辉租金和违约金及其它相关费用时，请求依法判令兴和房地产公司承担连带责任，代替兴和经营公司支付；6、本案诉讼费用由兴和经营公司和兴和房地产公司承担。庭审中刘安邦、王鹏辉变更第四项诉求：依法判令兴和房地产公司履行发售鼓楼商城时的公开邀约邀请，和刘安邦、王鹏辉续签《委托出租协议》，期限为12年，租金比例不低于8%。
一审法院认定的事实：开封市鼓楼街鼓楼商城是兴和房地产公司开发的商业地产项目，为了促进销售，兴和房地产公司的销售广告和宣传资料上明确记载有包租年限和包租形式等内容，包租年限：租赁期限有8年、12年、20年三种，租赁期满，投资者可自主选择续签或自行经营。2014年1月28日，刘安邦、王鹏辉与被告兴和经营公司签订《委托出租协议》一份，协议约定主要内容为：一、甲方（刘安邦、王鹏辉）将位于开封市鼓楼街的鼓楼商城三层A区47号铺位（建筑面积约26.14㎡）全部委托乙方（兴和经营公司）进行出租，期限自2014年1月28日至2015年1月31日止；二、租金及支付方式：三层商铺按本商铺购房合同总价的约定比率支付年租金，购房委托租赁年限为1年2天，租金按总金额的8.7%支付租金，年租金为22475元。兴和经营公司于正式营业后5日内将第一年租金一次性支付给刘安邦、王鹏辉，第二年开始租金为每三个月支付一次，每三个月租金为年租金的四分之一，支付日期为首月1日之后的5天内（遇法定节假日顺延）；三、甲方权利：“有下列情况之一出现时……乙方未按协议规定时间内交纳租金，甲方可要求乙方每日支付月租金额1%的违约金”；四、协议终止：“1、下列情况之一出现时，本协议被视为终止：（1）本协议履行期限届满。（2）甲乙双方书�协议提前终止本协议。（3）任何一方严重违约，另一方根据本协议的约定提前终止。2、协议终止后，甲乙双方应在30个工作日内办理以下手续：（1）乙方应在正常状态下将该承租区域交还给甲方。1（2）乙方应拆除所有乙方的企业标识……4、乙方在拆除于经营期间因改善经营环境而增设的装修改造设施时如有可能对承租区域造成损伤时，则视为乙方放弃对上述设施的所有权和处置权，甲方不做赔偿。5、本协议终止，甲乙双方如愿继续合作，需重新签定协议”。2014年刘安邦、王鹏辉与兴和房地产公司签订《商品房买卖合同》（合同编号0038800）一份，刘安邦、王鹏辉购买位于开封市××商城××区××号铺位一处，建筑面积26.14平方米，价款为256904元。2007年2月7日，鼓楼商城取得开封市建设委员会颁发的工程竣工验收备案证书。在刘安邦、王鹏辉与兴和经营公司之间的《委托出租协议》履行期间，兴和经营公司将包含上述商铺在内的鼓楼商城整体出租给了开封市三毛荣耀商贸有限公司（以下简称三毛荣耀公司）和开封市佳谊商贸有限公司（以下简称佳谊公司）使用。后兴和经营公司与三毛荣耀公司因租赁事宜产生纠纷，诉至法院，2015年10月19日，河南省高级人民法院做出（2015）豫法民三终字第00023号民事判决书。兴和经营公司支付原告租金至2015年1月31日。2016年1月27日兴和经营公司又支付原告两个月的租金3725.33元。
另查明，2014年12月20日上午9时召开了鼓楼商城第一届业主委员会选举大会，业主应到会人数526人，实到人数431人，请假人数95人。会议通过选举，确定李斌、孙世权（王秋玲）、任淑琴等11人为鼓楼商城第一届业主委员会委员。同年12月29日鼓楼商城第一届业主委员会召开会议，讨论决定：李斌任主任，周伟平�副主任，王秋玲任文书。2015年2月，鼓楼商城业主委员会分别向开封市鼓楼区相国寺办事处鼓楼街社区居民委员会、开封市鼓楼区人民政府相国寺办事处、开封市鼓楼区物业管理中心办理了成立业主委员会的备案手续。2015年7月3日，三毛荣耀公司将其所租用的商场移交兴和经营公司。2015年7月21日，鼓楼商城业主委员会开始与开封新华书店等单位洽谈招商（租）事宜，并在鼓楼商城外张贴“鼓楼商城全面招商，业主委员会，招商电话0371－2232980118637818818”等字样广告。同年7月27日，业主委员会出具《告全体业主书》，要求全体业主配合鼓楼商城对外招商等工作，并明确兴和经营公司将于2015年7月31日将鼓楼商城交付业主委员会以及相关租金问题。2015年11月2日，鼓楼商城业主委员会向兴和经营公司发出公函，要求兴和经营公司予以解决、答复，该公函的主要内容为：“�3、2015年1月31日租赁到期，兴和因官司纠纷没有按时交房，贻误了商城招商时机，使部分意向商家流失，所以兴和应承担支付房租责任，为此应承担房子闲置期租金。4、关于维修基金如何解决，商城设备到期更新如何解决？5、关于十年租赁期满时，兴和公司应承担分割责任，如有商家继续使用兴和不担责任。”兴和经营公司收到上述公函后委托开封市祥和房地产测绘大队对所有业主所购商铺的具体位置进行再次分割标注。开封市祥和房地产测绘大队就再次分割情况做出的说明显示：“开封市鼓楼区××街路南鼓楼商城内黄色胶带标示的各户位置及尺寸与开封市祥和房地产测绘大队2006年6月9日盖章的位于鼓楼区××街路南鼓楼商城的《开封市房地产分户图》图纸相一致。特此说明。”2016年1月12日，被告兴和经营公司向原告邮寄了《通知书》，通知刘安邦、王鹏辉于2016年1月25日前到鼓楼商城现场进行分户交接确认。同时被告分别在《汴梁晚报》、《大河报》向全体鼓楼商城业主刊登通告，主要内容为：“…双方委托租赁协议已于2015年1月31日到期并自动终止。2015年7月28日鼓楼商城内公共设施已维修维护处于正常状态，符合交付条件，并且已将上述内容通知了商城业主委员会。…鼓楼商城业主委员会接收商场后曾联系多家客户，积极开展招商活动，现由于业主委员任期已满，需换届暂不能继续开展各项工作，特别是部分业主要求分户经营，故委托权威部门进行分户划线，再次以书面形式通知业主…请业主于2016年1月25日前到鼓楼商城现场进行分户交接确认。逾期不到视为已经办理分户交接，由此产生法律后果及责任，由您自行承担。”
一审法院认为，刘安邦、王鹏辉与兴和房地产公司之间系房屋买卖合同关系，与兴和经�公司之间系房屋租赁合同关系，合同双方均应按照双方签订的合同行使权利并履行义务。2003年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案兴和房地产公司的销售广告和宣传资料上明确记载有包租年限和包租形式等内容，对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约，亦应当视为房屋买卖合同内容。当委托出租协议租赁期满时，投资者可自主选择续签或自行经营。《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。本案中，鼓楼商城业主委员会于2014年12月20日依法成立，其作出的决定对刘安邦、王鹏辉具有约束力。2015年7月3日，三毛荣耀公司将其所租用的商场移交兴和经营公司。同年7月21日，鼓楼商城业主委员会开始与开封新华书店等单位洽谈招商（租）事宜，并在鼓楼商城外张贴广告。同年7月27日，业主委员会出具《告全体业主书》，要求全体业主配合鼓楼商城对外招商等工作，并明确兴和经营公司将于2015年7月31日将鼓楼商城交付业主委员会。以上情况应视为刘安邦、王鹏辉在委托出租协议期限届满后，没有选择与兴和经营公司、兴和房地产公司续签协议，而是选择了由鼓楼商城业主委员会统一对外招商出租，并且兴和经营公司已于2015年8月1日前将其承租的商铺实际交付给了代�全体业主的鼓楼商城业主委员会。但是，鉴于双方实际交付时，兴和经营公司未对鼓楼商城全体业主的商铺进行分户分割确认，交付方式存在一定的瑕疵，故兴和经营公司应对原告进行适当的赔偿，按照自2015年8月2日至2016年1月25日止同期租金的80%的标准计算，数额为8719.07元（租金22475元/365天×177天×80%）。
对于刘安邦、王鹏辉要求与兴和房地产公司续签委托出租协议的诉讼请求，因刘安邦、王鹏辉在委托出租协议期满后，已经选择了由鼓楼商城业主委员会统一对外招商出租，现在刘安邦、王鹏辉再要求与兴和房地产公司续签委托出租协议的理由不能成立，故本院对该项诉讼请求不予支持。对刘安邦、王鹏辉要求兴和经营公司支付租金的诉讼请求，本院认为兴和经营公司应当支付刘安邦、王鹏辉自2015年4月1日起至2015年8月1日实际交付商铺之日止的�金7573.77元（租金22475元/365天×123天）。对刘安邦、王鹏辉要求兴和经营公司支付所欠租金的违约金的诉讼请求，本院酌定兴和经营公司按所欠2015年4月1日至2015年8月1日租金数额的30%支付违约金，数额为2272.13元（7573.77元×30%）。刘安邦、王鹏辉的其他诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十八条、第二百三十六条，《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，开封市兴和经营服务有限公司支付王鹏辉、刘安邦商铺租金7573.77元及违约金2272.13元；二、本判决生效之日起十日内，开封市兴和经营服务有限公司赔偿王鹏辉、刘安邦经济损失8719.07元三、驳回王鹏辉、刘安邦的其他诉讼请求及对开封市兴和房地产开发有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费514元，由开封市兴和经营服务有限公司承担。
二审期间，当事人未提交新证据，围绕上诉请求和主张的事实与理由发表了意见。本院查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，兴和经营公司与鼓楼商城业主之间签订的委托租赁协议于2015年1月31日届满前，兴和经营公司在不选择与业主续签委托租赁协议的情况下，有协助业主成立相应机构，以实现广大业主利益最大化之义务。由于兴和经营公司与三毛荣耀公司之间发生租赁纠纷，致使其未及时足额支付租金，并影响了之后整个鼓楼商城招商，故一审法院判令兴和经营公司向业主支付2015年8月1日之前欠付租金，并酌定支付租金30%的逾期违约金，同时判令承担2016年1月25日前租金损失80%的赔偿责任，并无不当。兴和经营公司关于其不应支付违约金及为招商失败承担80%赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予采信。关于业主请求兴和经营公司支付实际返还商铺之前的租金及违约金的上诉主张不能成立，本院不予支持。
根据鼓楼商城的性质，集体对外招租符合全体商铺业主利益，如若分割由业主各自经营则不符合广大业主的根本利益，部分业主要求恢复原状，按照房屋相关证件显示状态分割，向业主交付的请求不能成立，本院不予支持。
关于业主要求续签委托租赁合同问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品�开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和承诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。而本案兴和房地产公司的宣传材料显示“租赁期满，投资者可自主选择续签或自行经营”，业主认为该内容是出卖人兴和房地产公司的合同承诺，兴和房地产公司对此不予认可。本院认为，该宣传材料内容就租金比率、租金支付方式、租赁期限等合同应当具备的主要要件约定不具体、不明确，故不应认定为承诺。一审判决对此认定有误，应予纠正。业主要求兴和房地产公司与其续签委托租赁合同的请求不能成立，本院不予支持。
关于业主请求兴和经营公司与兴和房地产公司承担连带责任问题。根据我国相关法律规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，或者在合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，保证人与债务人承担连带责任。在本案委托租赁合同纠纷中，业主未提交相关证据证明兴和经营公司与兴和房地产公司有共同侵权行为，故业主请求兴和经营公司和兴和房地产公司对本案相关损失承担连带责任的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。关于业主委员会是否合法问题，诉讼中，诉讼业主提交的证据不足以证明业主委员会成立违法。兴和经营公司及本案业主的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费257元，由刘安邦、王鹏辉负担20元，开封市兴和经营服务有限公司负担237元。
本判决为终审判决。
审判长 谷长东
审判员 杨雯蒨
审判员 胡朝勇
二〇一六年十二月二十八日
书记员 张雅菲