黑龙江省七台河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑09刑终6号
抗诉机关七台河市新兴区人民检察院。
原审被告人吴某某，男，1966年7月10日出生，汉族，住黑龙江省肇东县。2015年1月12日因本案被刑事拘留，同年1月26日被逮捕，2016年2月5日被取保候审。
辩护人叶雅忠，黑龙江大通律师事务所律师。
七台河市新兴区人民法院审理七台河市新兴区人民检察院指控被告人吴某某犯贪污罪、行贿罪一案，于2016年9月1日作出（2015）新刑初字第128号刑事判决。七台河市新兴区人民检察院不服一审判决，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。七台河市人民检察院指派检察员史广东、赵元出庭履行职务。原审被告人吴某某及其辩护人叶雅忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：
1.兰西县昌盛达粮油贸易有限公司核准日期为2012年10月11日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为李某。该公司由李某、吴某某经营,且吴某某参与公司利润分配。2012年11月至2013年4月，昌盛达粮油贸易有限公司受肇东直属库委托收购了约3.9万吨贸易粮（玉米），至2013年11月份贸易粮卖出去一些剩余约1.4万吨存放于昌盛达公司管理的粮库里。2013年末至2014年4月份，中储粮肇东直属库委托昌盛达粮油贸易有限公司收购临储粮，随后吴某某将昌盛达粮油贸易有限公司代肇东直属库收储并存放的10807吨贸易粮转为临储粮，获取粮食差价款99.7万元，收购费补贴21.614万元，共计人民币121.314万元。
2.（1）（2015）茄刑初字第106号生效刑事判决书认定被告人吴某某与孙某某口头协议在先，多次支付20至30万元不等的加油款在后，应视为合伙关系。被告人吴某某给予孙某某的63.19万元不应计入被告人吴某某的行贿数额。
（2）2013年10月份起，肇东直属库运输业务由中储粮肇东直属库经营科科长徐小东（另案处理）主管。被告人吴某某在从事肇东直属库跨省移库短途运输业务期间，于2014年9月份，向徐小东行贿人民币7.2万元。
（3）2013年、2014年春节前，被告人吴某某为了感谢中储粮肇东直属库昌盛达贸易公司驻库员丛占坤的关照，分两次向丛占坤行贿人民币2万元。
（4）2011年7至9月份，被告人吴某某为了感谢中储粮肇东直属库仓储科科长崔某某的关照，分两次向崔某某行贿人民币2万元。
（5）2014年春节前，被告人吴某某为了感谢中储粮肇东直属库主任曹某某的关照，向曹某某行贿人民币2万元。
综上，被告人吴某某行贿4起，行贿人民币13.2万元。
原审判决认定上述事实，有经一审开庭举证、质证的指定管辖决定书、到案经过、粮油出库通知单、收购发票和检斤卸车单、财务账页、记账凭证、商品粮销售收款通知书单、玉米销售出库结算单、黑龙江中储粮肇东直属库与兰西县盛达粮油贸易有限公司的粮食收购劳务外包合同、中储粮企业租库合同、工商档案、营业执照、财务账册、运费统计表、记账凭证、公路短途运费发票、黑龙江中储粮肇东直属库文件、职务情况说明、户籍证明，证人曲某某、党某某、李某、连某某等人的证言，同案被告人孙某某、徐某某、丛某某、曹某某、崔某某的供述，被告人吴某某的供述等证据证实。
七台河市新兴区人民法院认为，经庭审查证兰西县昌盛达粮油贸易有限公司的性质为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为李某，由李某、吴某某共同经营，因此被告人吴某某不属于国家机关工作人员。兰西县昌盛达粮油贸易有限公司收购临储粮的依据是其与黑龙江中储粮肇东直属库签订的《2013年中储粮企业租库合同》、《粮食收购劳务外包合同》、《粮食保管劳务外包合同》，从三份合同的双方权利、义务内容及双方争议解决的方式为“如发生争议，双方应本着互谅互让的原则协商处理，协商不成，应到人民法院诉讼解决”，可以确认兰西县昌盛达粮油贸易有限公司与黑龙江中储粮肇东直属库应是平等主体之间的民事法律关系，因此被告人吴某某不属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。综上所述，被告人吴某某不具有贪污犯罪的主体资格，公诉机关指控被告人吴某某构成贪污罪不能成立。中储粮肇东直属库主任曹某某、孙某某为减轻肇东直属库资金压力，同意昌盛达公司将贸易粮转为临储粮，是造成国有财产损失的根本原因。对被告人吴某某上交的130万元，应按相关规定处理。
被告人吴某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人吴某某犯行贿罪意见正确，该院予以支持。因已生效的七台河市茄子河区人民法院（2015）茄刑初字第106号刑事判决书认定被告人吴某某与孙某某之间存在合伙关系，孙某某收受被告人吴某某的63.19万元不应计入受贿数额，公诉机关关于被告人吴某某向孙某某行贿63.19万元的指控不能成立，扣除该部分款项后被告人吴某某行贿犯罪数额应为13.2万元。单位行贿罪应是单位决策机构决定，且受益对象是本单位或者本单位的多数员工，而本案中向国家工作人员行贿不是由单位决策机构决定，且被告人吴某某参与昌盛达公司利润分配，其是最终受益人，该院对被告人吴某某及其辩护人关于被告人吴某某对丛某某、曹某某的行贿应认定为单位行贿的意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第五十二条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，认定被告人吴某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000.00元。
宣判后，七台河市新兴区人民检察院提出抗诉，其抗诉理由如下：被告人吴某某找孙某某名义上是合伙，实质上属于典型的权钱交易，吴某某看中的是孙某某手中的公权力，而事实上孙某某也是在运用他手中的职权为吴某某谋取非法利益，孙某某是在拿国家赋予他的公权力，而不需要任何的出资与吴某某进行的“合伙”。吴某某给孙某某所谓的“合伙”分红，实际上是孙某某收受吴某某的干股。应当认定被告人吴某某分给孙某某的63.19万元属于吴某某行贿孙某某，应当以行贿罪处罚。
二审出庭检察员认为，抗诉意见正确，应予支持。
原审被告人吴某某针对抗诉意见提出，其没有向孙某某行贿，其二人系共同合伙，均有投资，有利润分成。
其辩护人提出如下辩护意见：原审判决未将原审公诉机关指控的69.19万元认定为行贿正确。在实际经营过程中吴某某支付了部分工资及油款，孙某某也支付了60-90万元油款及费用，孙某某共分得利润63.19万元，完全符合个人合伙关系成立的要件。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人吴某某犯行贿罪的事实清楚。对原审判决认定的事实和原审判决书中列明的证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人吴某某为谋取不正当利益给予国家工作人员财物，原审法院认定其行为构成行贿罪正确。本案的争议焦点在于一审法院对原公诉机关指控原审被告人吴某某向孙某某行贿63.19万元的指控意见未采纳是否正确，吴某某有无向孙某某行贿的犯罪事实及证据。
经查，吴某某在侦查机关曾供述其与孙某某系合伙关系，孙某某支付加油款，其将运输所得利润与孙某某均分。吴某某的供述与孙某某在庭审中所作其有实际出资的供述相一致，且经已生效的七台河市茄子河区人民法院（2015）茄刑初字第106号刑事判决书认定被告人吴某某与孙某某之间存在合伙关系，故吴某某给付孙某某的63.19万元不应计入其行贿数额，一审法院采信茄子河区法院判决中认定的吴某某与孙某某系合伙关系正确。
综上，抗诉机关的抗诉理由，与本案查明的事实及在案证据不符，故依法不予采纳。一审判决认定原审被告人吴某某犯行贿罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡华艳
审 判 员 关 勇
代理审判员 李 欢
二〇一七年五月十六日
书 记 员 梁玲玲