山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁16刑终24号
原公诉机关山东省邹平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝某甲，自2012年2月任邹平县魏桥镇村镇建设管理站站长。因涉嫌犯玩忽职守罪于2015年1月12日被取保候审。
辩护人刘向明，山东梁邹律师事务所律师。
辩护人卜新建，山东昌智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）巩某，自2010年3月任邹平县魏桥镇村镇建设管理站工作人员。2005年4月因犯挪用公款罪，被邹平县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年12月30日被刑事拘留，2015年1月5日被取保候审。
辩护人杜晓栋，山东梁邹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）位某，自2010年9月任邹平县魏桥镇村镇建设管理站工作人员。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年12月30日被刑事拘留，2015年1月5日被取保候审。
辩护人张德烨，山东梁邹律师事务所律师。
邹平县人民法院审理邹平县人民检察院指控原审被告人郝某甲、巩某、位某犯玩忽职守罪一案，于二○一五年十一月六日作出（2015）邹刑初字第97号刑事判决。原审被告人郝某甲、巩某、位某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，滨州市人民检察院指派检察员张燕、代理检察员卢欣出庭履行职务，原审被告人郝某甲及其辩护人刘向明、卜新建，原审被告人巩某及其辩护人杜晓栋，原审被告人位某及其辩护人张德烨均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
邹平县城乡建设局与魏桥镇人民政府签订协议，将魏桥镇行政区域范围内的限额以下的村镇建设工程，即投资30万元以下或者建筑面积300平方米以下的公共建筑、市政基础设施、生产性建筑、农民自建住宅项目的质量管理和安全生产管理权委托给镇人民政府管理。邹平县魏桥镇村镇建设管理站（以下简称村建站）主要职责有：魏桥镇村镇建设总体规划和实施，加强建筑管理；村镇建设统计报表；对限额以上工程巡查、上报；对限额以下的工程的巡查、管理等事项。被告人郝某甲自2012年2月担任邹平县魏桥镇村镇建设管理站站长；被告人巩某、被告人位某系邹平县魏桥镇村镇建设管理站的工作人员。被告人郝某甲对村建站的工作进行了分工，即郝某甲负责村建站的全面工作；巩某和位某负责全镇范围内在建工程的巡查和上报。村建站对在安全巡查中发现的安全隐患，职责范围内的能够现场处理的，要整理好询问笔录并下达整改意见，职责范围外的要及时向县建设局及镇安监站汇报。
2014年11月5日，滨州市建筑施工安全监督站紧急通知，按市政府要求，全市启动APEC会议期间重污染天气Ⅰ级响应。自2014年11月6日零时起，全市所有建筑工地全部停止各类作业。同年11月8日，滨州市人民政府办公室、邹平县人民政府办公室紧急通知，要求切实加大加密巡查力度，确保不出任何问题。同年11月4日，魏桥镇南辛村村民张某在既没有事先经过具有相应资质等级的设计单位进行设计或者选用通用设计、标准设计，也未有任何审批手续的情况下，找本村无任何施工资质的村民田自明、张曰国、张贞平、张新国、魏桥镇弭家村马见余、魏桥镇堂子村薛秀成为自己施工，在自家院子南面开工建设长26米、宽8米、墙高3.8米的仓库，用于存放农用机械和粮食。被告人郝某甲、巩某、位某身为邹平县魏桥镇村镇建设管理站站长、工作人员，未认真履行对建筑安全生产的管理职责，未对辖区内村民建房进行全面巡查，未发现张某违规建房因而未能及时责令其停止施工。同年11月10日10时许，张某等人将仓库的西墙建好后，在由南向北拆除建西墙用的脚手架时，墙体突然从南向北开始倒塌，将施工人员砸在墙下，导致张曰国、马见余死亡，薛秀成、田自明、张贞平、张新国受伤。
被告人郝某甲于2015年1月12日到邹平县人民检察院投案。被告人巩某、位某于2014年12月30日由邹平县人民检察院传唤到案。
原审判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人郝某甲、巩某、位某身为国家机关工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使人民利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。被告人郝某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚；被告人巩某、位某归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人巩某有故意犯罪的前科，可酌定从重处罚。被告人郝某甲、巩某、位某犯罪后确有悔罪表现，宣告缓刑对其居住的社区无重大不良影响，故对其从轻处罚并宣告缓刑。对被告人郝某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，对被告人巩某、位某依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条之规定，以被告人郝某甲犯玩忽职守罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月。以被告人巩某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月。被告人位某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
宣判后，检察机关在法定期限内未提出抗诉。
三被告人均不服，提出上诉。被告人郝某甲上诉理由为：1、其对涉案工程无法定监管职责。2、现行法律规范并未规定本案情形应予追究刑事责任。3、其行为与本案事实无法律上的因果关系。4、其已履行正常的管理职责和工作职责，不符合玩忽职守罪的客观表现。5、本案对涉案工程事故认定事实不清，证据不足。6、一审判决采信的魏政发（2014）12号文件《关于加强农村工程建设的通知》系其案发后伪造。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见，另提交书证魏政发《关于同意滨州胜利天然气有限公司建设CNG、LNG合建站选址的请示》（2014）12号文件一份，以证明一审采信的魏政发《关于加强农村工程建设管理的通知》（2014）12号文件系伪造，建议二审法院排除该份证据。
被告人巩某上诉理由为：1、其所在镇政府对涉案工程的安全问题并无法定监管职责。2、本案据以定罪的主要证据存在矛盾之处，不应成为定罪的依据。3、其已经履行正常的工作职责，主观上不存在过失，不符合玩忽职守罪的构成要件。其辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，还提出上诉人的行为与危害结果无刑法意义上的因果关系。
被告人位某上诉理由为：1、其所在镇政府对涉案工程的安全问题并无法定监管职责。2、据以定罪的主要证据不真实，不应成为定罪的依据。3、其正常工作，没有疏忽大意或轻信避免损失的过失心态，缺乏玩忽职守罪的主观要件。其辩护人除提出与上诉理由第3项相同的辩护理由外还提出：事故根本原因是张某不按规定审批建设项目、直接原因是村两委不按巡查制度履行职权，加之魏桥镇政府安排工作权责不清，最终导致事故发生，位某无罪。
滨州市人民检察院的出庭意见为：本案原审认定事实清楚，证据确实充分，庭审程序合法、定性准确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。检察员在二审期间提交书证魏政发《关于同意滨州胜利天然气有限公司建设CNG、LNG合建站选址的请示》（2014）12号文件复印件一份、魏桥镇2014年度保存期10年文件目录复印件一份，证人李某、宋某证言，被告人郝某甲供述，证实二审期间在魏桥镇政府档案中调取的魏政发（2014）12号文件与一审判决采信的魏政发《关于加强农村工程建设管理的通知》（2014）12号文件内容不一致，无法排除伪造的合理怀疑，建议二审法院排除该份证据。
经二审审理查明的事实与一审一致。
上述事实有经一审、二审质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1、案件来源，证实案发情况。
2、户籍证明三份，证实三被告人犯罪时均已达刑事责任年龄。
3、中共邹平县魏桥镇委文件魏发（2012）11号《关于机关工作人员工作调整的通知》、魏发（2010）10号《关于郝某甲等同志调整任免的通知》、任职证明、事业单位工作人员年度考核登记表、国家机关事业单位工作人员工资基金转移单，证实郝某甲自2012年2月任村建站站长；巩某自2010年3月任村建站工作人员；位某自2010年9月任村建站工作人员。郝某甲、巩某、位某系事业单位工作人员。
4、魏桥镇污水管网工程第四次会议纪要、会议签到簿，证实郝某甲于2014年11月7日参加魏桥镇污水管网工程第四次会议。
5、滨州市建筑施工安全监督站紧急通知、滨州市人民政府办公室《关于做好环保部督察组重点督导工作的紧急通知》、邹平县人民政府办公室《关于做好APEC会议期间我县空气质量工作的紧急通知》，证实滨州市人民政府要求自2014年11月6日零时起，APEC会议期间全市所有建筑工地全部停止各类作业及要求住建部门全力以赴，切实加大巡查力度，确保不出任何问题。
6、村镇建设工程质量和安全管理委托书，证实2014年2月22日，邹平县城乡建设局与魏桥镇人民政府签订协议，将魏桥镇行政区域范围内的限额以下的村镇建设工程，即投资30万元以下或者建筑面积300平方米以下的公共建筑、市政基础设施、生产性建筑、农民自建住宅项目的质量管理和安全生产管理权委托给镇人民政府管理。
7、魏桥镇建设工程及燃气企业安全巡查制度、魏桥镇村镇建设巡查计划、魏桥镇村镇建设管理站工作职责，证实安全巡查的对象包括建设工程。安全巡查采取定期巡查和不定期巡查相结合的形式，定期巡查的时间为每周一、三、五，各建设工程现场采取定期与不定期结合的巡查方式。2014年11月份巡查：镇驻地交通干线、镇区在建工程、辛梁责任区、堂子责任区、崖镇责任区。村镇建设管理站负责审查建设施工条件，查处违章建筑并定期对村庄建设进行巡查。村建站对在安全巡查中发现的安全隐患，职责范围内的能够现场处理的，要整理好询问笔录并下达整改意见，职责范围外的要及时向县建设局及镇安监站汇报。
8、2012年巡查记录本、2013年建筑施工管理台账、2014年建筑施工管理台账，证实魏桥镇村建办平时主要由巩某、位某进行工程巡查。
9、户口注销证明二份、居民死亡证明书二份，证实张曰国、马见余分别于2014年11月13日、11月11日因死亡注销户口的情况。
10、邹平县中心医院住院病案六份，证实张曰国、马见余为中枢性呼吸循环衰竭，抢救无效而死亡，及四名伤者的伤情。
11、魏桥镇人民政府魏政发（2015）6号关于魏桥镇南辛村张某在建库房倒塌事故原因调查组成人员名单及调查报告，证实该倒塌事故发生的直接原因在于拆除脚手架时，墙体砂浆因砌筑时间过短而强度明显不足，本工程不符合工程结构中高厚比要求，砖垛设置间距过大，导致该墙体整体稳定性不符合要求，在施工过程中抵抗偶然撞击或外力的能力大大降低，极易导致墙体失稳而倒塌。
12、邹平县人民法院（2005）邹刑初字第122号刑事判决书、执行通知书，证实2005年4月8日，被告人巩某因犯挪用公款罪，被该院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（二）证人证言
1、证人孙某证言，证实他是邹平县魏桥镇村镇建设管理站的工作人员。2012年初，站长郝某甲口头分工，巩某和位某主要负责巡查，巩某还负责保管村建站公章，有注册公司需要盖章时，也是巩某负责；位某负责根据巡查情况填写巡查记录；他主要负责向县建设局上报各种材料，没有上报材料任务时，郝某甲站长也安排他跟着巩某和位某去巡查。管理站在2014年11月6日到2014年11月12日之间没有巡查到张某仓库建设工地，该工地的巡查记录是张某工地出事后补上的。
2、证人张某证言，证实2014年11月4日，他在没有施工许可证，没有施工图纸，施工的工人没有施工资质的情况下，在自己家院子南面建设长26米、宽8米、墙高3.8米的仓库。2014年11月10日，施工人员在建完西墙，从西墙南边拆搭的脚手架时，西墙突然从南向北朝西面倒塌，造成张曰国、马见余二人死亡，薛秀成、田自明、张贞平、张新国受伤。自仓库开始施工到发生事故，邹平县魏桥镇村建站的工作人员没有到现场检查过。
3、证人郝某乙证言，证实2014年11月初，邹平县魏桥镇南辛村的张某盖仓库时，张某让他给仓库量尺寸，焊钢结构顶子，南北有26米左右，东西有8米左右。几天后，张某盖的仓库就砸着人了，他就没有焊。
4.证人洪某证言，证实他是邹平县魏桥镇南辛村的党支部书记兼村委主任。2014年11月10日上午，张某在自家宅基地旁边场院里建设用于存放粮食的仓库时，墙体发生倒塌，将正在建房的六个人砸在了下面，造成二人死亡、四人受伤。张某盖仓库过程中，魏桥镇村建办的工作人员没有给他打电话询问张某建设的仓库的事。
5.证人王某证言，证实他是邹平县魏桥镇人民政府的副镇长，分管城管、村建、国土等工作。邹平县魏桥镇村建站的职责包括农村和集镇建设工程管理、对在建工程的安全监管、对限额以上工程巡查、上报，对限额以下工程巡查、管理等。村建站具体工作开展由村建站站长郝某甲安排。村建站一般每周一、三、五定期巡查，如在巡查中发现违法建设工程，就口头或书面下达停工通知，督促其办理施工手续。2014年APEC会议期间，11月8日他根据镇长要求安排郝某甲组织村建站人员开展巡查要求所有在建工地一律停工。南辛村的张某在建仓库时发生事故后，郝某甲核实后说南辛村没有上报该工程，村建站的工作人员也没有巡查到该工程。
6.证人穆某证言，证实他是邹平县魏桥镇人民政府的副科级干部。南辛村张某的仓库在建期间，村建站工作人员没有向他汇报过该工程。村建站平时的工作有分工，巩某和位某主要负责巡查，孙某主要负责上报材料。
7.证人于某证言，证实他是山东同力建设项目管理有限公司的总监代表。2014年9月份，他公司受邹平县魏桥镇人民政府委托，对魏桥镇污水管网工程进行管理。2014年11月7日早上，他召集建设单位、施工单位参加第四次监理例会，魏桥镇政府的王某、穆某、郝某甲、巩某、王兆新作为建设单位人员参加，在会议上王某副镇长强调APEC会议期间污水管网工程全部停工。
8.证人卢某证言，证实魏桥法庭从2014年8月底开始装修，2014年11月8日，王某副镇长打电话要求他停工，因北京开APEC会议。同年11月10日早上，镇村建办的郝某甲站长领着两个人到魏桥法庭让施工的工人停工。
9.证人金某证言，证实他公司承建的邹平县魏桥镇魏桥村幼儿园保教楼项目，在2014年11月份北京召开APEC会议期间，根据魏桥镇村建办的指示停过工。
10.证人苏某证言，证实魏桥镇里八田小学行政艺术楼和综合实验楼在2014年11月份北京召开APEC会议期间，根据魏桥镇村建办的指示停过工。村建站的郝某甲等人曾到工地里检查停工情况。
11.证人田某证言，证实他是邹平县魏桥镇的党委书记。2015年1月12日11时许，郝某甲向他表示自己是村建站站长，负责村建站的全面工作，对巡查工作没有督促到位，要去检察院投案，他便陪同郝某甲一起到检察院反渎局。
（三）被告人供述
1、被告人郝某甲供述，证实村建站的职责有：魏桥镇村镇建设总体规划和实施，加强建筑管理；村镇建设统计报表；对限额以上工程巡查、上报；对限额以下的工程，即建设面积在300平方米以下或工程投资在30万元以下的工程的巡查、管理；组织全镇建筑队伍培训；镇党委、政府交办的其他事项。村建站有四名工作人员，他是站长，还有工作人员孙某、巩某、位某。2012年年初，他们四人开会时口头进行了分工，即他负责村建站的全面工作；巩某和位某负责全镇范围内在建工程的巡查和上报；孙某主要负责统计、报表，这样的分工延续至今。村建站的巡查制度有每周一、三、五定期巡查，还有接群众举报后到现场查看处理。如在巡查中发现违法建设工程，他们口头或书面下达停工通知，督促其办理施工手续，限额以上的工程还要上报邹平县建设局。他们没有巡查到2014年11月10日发生倒塌的张某在建仓库工程。
2、被告人巩某供述，证实郝某甲站长对村建站的工作口头进行了分工，即郝某甲负责村建站里的全面工作，他和位某负责在外巡查，巡查记录一般由位某负责记录，同时他和位某还负责郝某甲站长交办的其他任务，孙某是内勤，负责报表、资料等工作，有空的时候就和他、位某出去巡查。因为2014年11月份村建办的工作太多，他们没有巡查到2014年11月10日发生倒塌的张某在建仓库工程。
3、被告人位某供述，证实内容与被告人巩某供述内容基本一致。
（四）勘验检查笔录
邹平县公安局邹公刑勘（2014）381号现场勘验检查工作记录、现场方位图、现场照片、说明，证实案发现场张某的在建库房情况。
关于上诉人郝某甲及其辩护人提出的“其对涉案工程无法定监管职责”的上诉理由及辩护意见、上诉人巩某及其辩护人提出“其所在镇政府对涉案工程的安全问题并无法定监管职责”的上诉理由及辩护意见、上诉人位某提出的“其所在镇政府对涉案工程的安全问题并无法定监管职责”的上诉理由，经查，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（二）项规定：对建制镇、集镇规划区限额以下的工程由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。根据《山东省建设厅关于贯彻建设部加强村镇建设工程质量安全管理工作若干意见的实施意见》第四条规定：对于集镇、建制镇规划区域内限额以下的工程要按突出关键、管理下放的原则，乡镇人民政府接受县级建设行政主管部门委托进行管理。邹平县城乡建设局依据部门规章和省级规范性文件将限额以下工程委托给魏桥镇人民政府管理，村建站工作人员作为限额以下工程的具体管理者，对限额以下工程依法具有监管职责。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郝某甲及其辩护人提出“其行为与本案事实无法律上的因果关系；已履行正常的管理职责和工作职责，不符合玩忽职守罪的客观表现；现行法律规范并未规定本案情形应予追究刑事责任”的上诉理由及辩护意见、上诉人巩某及其辩护人提出“其主观上不存在过失，不符合玩忽职守罪的构成要件”的上诉理由及辩护意见、上诉人巩某的辩护人提出“其已履行正常的管理职责和工作职责，并没有严重不负责任”的辩护意见、上诉人位某及其辩护人提出“其正常工作，没有主观过失心态，缺乏玩忽职守罪的主观要件”的上诉理由及辩护意见、位某的辩护人提出“事故根本原因是张某不按规定审批建设项目、直接原因是村两委不按巡查制度履行职权，加之魏桥镇政府安排工作权责不清，最终导致事故发生，位某无罪”的辩护意见，经查，根据《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。证人张某、洪某证言能够与三被告人的供述相印证，证实涉案工程从开始施工到事故发生，村建站工作人员没有到现场检查过。邹平县政府办公室于2014年11月8日发出的《关于做好APEC会议期间我县空气质量工作的紧急通知》与证人王某证言能够相互印证，证实邹平县人民政府要求停止所有在建工程施工。三上诉人身为村建站工作人员，在接到上级政府要求所有在建工程一律停工通知后，只是对魏桥镇辖区内在建的较大工程进行了巡查，并未巡查涉案工程，可见三上诉人并没有认真履行监管职责，对事故的发生主观上有疏忽大意的过失。三上诉人属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，负有监管职责，却不认真履行职责，致使人民利益遭受重大损失，依法应追究其渎职罪的刑事责任。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郝某甲及其辩护人提出“本案对涉案工程事故认定事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，上诉人巩某及其辩护人提出“本案据以定罪的主要证据存在矛盾，不应成为定罪的依据”的上诉理由及辩护意见、上诉人位某提出“据以定罪的主要证据不真实，不应成为定罪的依据”的上诉理由，经查，邹平县公安局刑事警察大队出具的说明能够与一审的开庭笔录相印证，证实其在勘验时没有正确区分院子的宽度和在建工程的宽度，一审开庭时已说明并经过质证。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人郝某甲及其辩护人提出“一审判决采信的魏政发（2014）12号文件《关于加强农村工程建设的通知》系案发后伪造”的上诉理由及辩护意见，经查，二审期间郝某甲的辩护人及检察员均提交书证魏政发《关于同意滨州胜利天然气有限公司建设CNG、LNG合建站选址的请示》（2014）12号文件一份，证实该份文件内容与原判决采信的不一致，无法排除伪造的合理怀疑，故二审将该证据予以排除。虽然该证据被排除，但是综合全案证据并不影响对三上诉人职责的认定。该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郝某甲、巩某、位某身为国家机关工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使人民利益遭受重大损失，其行为均构成玩忽职守罪。郝某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法可从轻处罚；巩某、位某归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。巩某有故意犯罪的前科，酌情可从重处罚。郝某甲、巩某、位某犯罪后确有悔罪表现，宣告缓刑对其居住的社区无重大不良影响，故对其从轻处罚并宣告缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张树民
审 判 员 胡秀琴
代理审判员 刘超元
二〇一六年三月十六日
书 记 员 范 群