江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）萍刑二终字第98号
原公诉机关江西省上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕佑生，男，1960年9月3日出生，汉族，江西省上栗县人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于上栗县看守所。
上栗县人民法院审理上栗县人民检察院指控原审被告人吕佑生犯诈骗罪一案，于2015年10月14日作出（2015）栗刑初字第125号刑事判决。原审被告人吕佑生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2011年5月份，被告人吕佑生以做香烟生意需要资金周转为由在被害人高某甲处借取现金20万元，并承诺给予二分的利息。在明知自己无偿还能力的情况下，2011年10月份被告人吕佑生编造自己通过关系在湖南省长沙市承包了政府建设工程，需要大量资金投入的虚假事实，以借贷名义诈骗高某甲钱财，并以高利息为诱饵取得高某甲信任。在明知自己没有偿还能力的情况下，又编造了在湖南省浏阳市承包了政府工程，资金短缺，需要资金周转的虚假事实，以高利息为诱饵继续取得高某甲的信任。自2011年5月至2014年1月29日，共骗取被害人高某甲现金3348480元，共向被害人高某甲出具“借条”38张，金额连本带利4990000元。其中被害人高某甲自2011年10月2号至2014年1月29日，通过中国工商银行上栗支行户名高某甲（卡号：9558801504100159987、6222081504000182805）和姐姐高某丙（卡号：95588015041000941699）分42次转账2615980元到被告人吕佑生账号为1504240101206212638、卡号为6222021504002498574的工行账户上。通过江西省农村信用社上栗联社户名高某甲（卡号：6226820012100000163）、彭某某（卡号为6226820012100679958）、黄书乡（卡号为121270121000948505）分11次转账732500元到被告人吕佑生账号为6226820012100632502、6226820012101232898的账户上。被告人吕佑生从高某甲处骗取的赃款大部分用于赌博、吸食毒品和支付高额利息。
另查明，被告人吕佑生亲友杨某某于案发后代其向被害人高某甲退赔28万元。
所述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、被害人高某甲的陈述，证实她于2011年5月至2014年3月，被吕佑生以做烟生意为由，之后每次都是以在长沙浏阳承包了工程并答应支付利息为由，被骗人民币356.845万元，其中转账334.845万元，现金支付三次共计22万元，这些钱部分是自己的，335万是她从亲朋好友处筹集的，其中彭某某32万元、肖某某27万元、黄某某25万元、高某乙19万元、黄启林32万元、黄小俄37万元、高某丙48万元、黎元华10万元、吴某某40万元、钟某某40万元、黄美25万元。
2、证人黄某某的证言，证实高某甲从2011年至2013年分四次从她这里借了25万元，都是通过工行转的。高某甲每月支付2分的利息。
3、证人吴某某的证言，证高某甲从2013年至2014年分两次从她这里借了40万元。高某甲每月支付2分5的利息。
4、证人彭某某的证言及辨认笔录，证实高某甲从2011年至今分四、五次从她这里借了32万元，高某甲每月都支付2分5的利息给她。她知道高某甲是将这些钱借给吕佑生，吕佑生每次来借钱都说自己在长沙浏阳等地承包了工程。
经彭某某辨认，其能明确指认出被告人吕佑生就是诈骗高某甲财物的人。
5、证人肖某某的证言，证实高某甲从2012年底至2013年底陆续从她这里借了27万元，高某甲每月都支付2分的利息给她。她知道高某甲是将这些钱借给吕佑生，吕佑生每次来借钱都说自己在长沙浏阳等地承包了工程。
6、证人高某乙的证言，证实高某甲从2011年至2014年共从他这里借了19万元，高某甲每月都支付2分的利息给他，直到2014年3月才未付利息。2014年4月12日他和高某甲一起去找吕佑生，吕佑生说其未承包工程，都是用来骗高某甲的借口，他们才知道被骗了。
7、证人高某丙的证言，证实她借了48万元给她姐高某甲，从2011年开始分多次出借的，约定2分的利息，利息付至2014年元月。
8、证人钟某某的证言，证实她借了40万元给她姐高某甲，从2011年开始分多次出借的，约定2分的利息，利息付至2014年元月。
9、证人夏某某的证言，证实他哥夏锦东在湖南省委工作，与吕佑生无联系。吕佑生父亲原本姓夏，按辈份吕佑生与他、夏锦东系堂兄弟关系。
10、证人夏锦东的证言，证实他在湖南省委督导组工作，不认识吕佑生，只是在1978年离开上栗县时听说过一个叫佑伢的男青年，但未见过本人。
11、证人吕某甲的证言，证实他与吕佑生系父子关系，吕佑生2012年贷款95万元，至今未还，欠利息就十多万元。
12、证人周某某的证言，证实她与吕佑生原系夫妻关系，2011年2月离婚，吕佑生贷款65万元至今未还。
13、证人吕某乙的证言，证实他与吕佑生系叔侄关系，吕佑生贷款35万元至今未还。
14、证人杨某某的证言，证实她系吕佑生女朋友，2011年上半年开始，吕佑生以做烟生意周围困难为由，要她想办法，她才出面到朋友处给予一定的利息借钱给吕佑生，吕佑生说借钱是用于做烟生意，但她未见吕佑生做什么，现在才知吕佑生是借东墙补西墙，根本无力偿还从高某甲等人处所借的钱。她从外面借到的钱，以相同利息借给吕佑生，还了本息后，吕佑生又要她借，直到现在吕佑生还欠她二十四万元。
15、证人吴某某的证言，证实杨某某要她借三万元给吕佑生，在工行门口吕佑生拿了现金，给了她借条，算5分的利息，借了4个月，共支付4800元利息，利息和本金都是杨建峰还的。
16、证人刘某甲的证言，证实他是杨某某的儿子，吕佑生常在他那借钱，后还了12万元给他，没付利息。
17、证人唐某某的证言，证实她借款35万元给杨某某，杨某某转账15万元和4.98万元给她。
18、证人何某某的证言，证实她于2012年12月借了15万元给杨某某，2013年上半年借了3万元给杨某某，至今杨某某通过银行卡归还了3万元给她。
19、证人叶某某的证言，证实他共借了9万元给吕佑生，未获得利息，至今吕佑生还欠他3.8万元。
20、证人沈某某的证言，证实他多次借钱给吕佑生，未获得利息，吕佑生至今还欠他2.2万元，还欠他妻子2万元。
21、证人陈某甲的证言，证实吕佑生于2013年4月电话向他借4万元，说一个月左右，三分的息，他就打电话给陈某乙向其借了4万元，后把钱送给吕佑生，当时减了2000元利息，实付3.8万元，后还了他2万元，他转了2万元给陈某乙。
22、证人陈某乙的证言，证实2013年4月他从欧阳某某处帮陈某甲借钱，2013年5月，陈某甲还了2万元给他，他就直接要陈某甲把钱转账到欧阳某某的卡上。
23、证人欧阳某某的证言，证实6222021504004631883的卡是他同事吴高海妻子欧阳伟萍的卡，他曾借用过一次，2013年5月17日，吕佑生的账户转的2万元到这张卡上是他同事陈某乙还他的钱。陈某乙在2013年4月借了他4万元，2013年5月17日还给他，他没工行的卡就借用了那张卡。
24、证人邱某某的证言，证实她于2012年至2013年共借了2次钱给杨某某，第一次是1万元，已归还，第二次是5万元，至今未还，共付过1000元利息给她。
25、证人叶某某的证言，证实2011年至2014年她共借过大概四次钱给杨剑锋，大概10万元，利息2分5，钱都还了，并付了1万元的利息，最后一次还钱后杨剑锋告诉她都是帮吕佑生借钱。
26、证人邓某某、刘某某的证言，证实2013年杨某某在他们两人处共借了三次钱，共11万元，付了4000元左右的利息，还差5万元未还。
27、证人欧阳某乙的证言，证实杨某某多次向他借钱，大概10万元，约定利息2分5，钱都还了，付了利息1万元，最后一次还钱后杨剑锋告诉他都是帮吕佑生借钱。
28、证人李某乙的证言，证实2011年至今杨某某陆陆续续从他处借钱，共约100万元，口头约定利息2分，现在杨剑锋还欠他45万元。
29、证人刘某甲的证言，证实他是杨某某的儿子，杨某某用吕佑生的银行卡要他帮忙取款6.7万元。
30、证人杨某乙的证言，证实他是杨某某的弟弟，杨某某用吕佑生的银行卡要他帮忙取款7.5万元。
31、证人肖某某的证言，证实2013年2月杨某某曾带一男子到她店中用POSS机刷卡9.5万元，其支付现金9.5万元给杨某某，她看小票上的签名好像是吕佑生。
32、证人黄某某的证言，证实吕佑生常赌博，他与吕佑生在其出租房中打过十余次牌。
33、证人文某某的证言，证实吕佑生常赌博而且吸食毒品，他与吕佑生在其出租房中打过几次牌和麻将，吕佑生常输钱给其他参赌人员。
34、上栗县公安局调取证据清单及高某甲提供的借条38张，证实吕佑生从高某甲处借款连本带息计人民币4990000元。
35、高某甲工商银行账户交易明细及上栗县公安局出具的“高某甲通过银行汇款给吕佑生情况表”，证实被害人高某甲通过工商银行账号、农村信用社账号多次打款给被告人吕佑生账户的具体时间、金额及与借条的对应情况。
36、上栗县公安局刑警大队出具的“吕佑生账户转账情况表”、上栗县公安局调取证据清单、吕佑生中国工商银行柜面取款凭证29份及江西省农村信用社账户柜面取款凭证18份，证实被告人吕佑生账户资金的具体流向。
37、办案说明，证实因银行ATM机视频保管内存小，保存周期仅一个月左右，故未能调取到吕佑生在江西省农村信用社和中国工商银行卡ATM机上取款的视频资料。
38、公证书、离婚证及离婚协议，证实吕佑生于2011年2月28日与妻子周某某离婚，房产归儿子吕某甲所有，门面归周某某所有。
39、借款申请报告、江西省信用社上栗联社吕佑生归还银行货款利息明细及吕佑生在江西省信用社上栗联社贷款档案，证实被告人吕佑生的贷款情况。
40、归案说明，证实被告人吕佑生系被传唤归案。
41、协议书，证实杨某某代吕佑生归还高某甲借款28万元。
42、上栗县公安局刑警大队出具的办案说明及长沙市公安局雨花分局高桥派出所出具的协作说明，证实吕佑生提出的在长沙市高桥大市场的烟草供应商经查找，未果。
43、上栗县公安局现场检测报告书，证实被告人吕佑生经甲基安非他明试剂现场检测，结果为阳性。
44、被告人吕佑生的供述，证实自2011年5月开始，他以做烟生意需要周转为由向高某甲借款20万元，并承诺给予2分5的利息，2011年10月他又编造自己有个名叫“夏锦忠”的哥哥在湖南省长沙市组织部工作，通过“夏锦忠”在长沙市承包了政府的建设工程，需要大量资金投入的虚假事实，并以借贷的名义开始诈骗高某甲，为继续骗高某甲，又编造了在浏阳市承包了政府工程，资金短缺，需资金周转的虚假事实，通过此虚假事实，取得高某甲的信用，并以借贷的名义继续诈骗高某甲。自2011年5月至2014年1月29日，共向高某甲出具了借条38张，连本带息总额为499万元，高某甲通过银行转账的有334.845万元。开始几个月支付了利息给高某甲，直到2011年10月因借钱太多，其就用借的钱支付利息给高某甲，共支付了约20万元左右的利息给高某甲。他从高某甲处所骗的钱用于赌博、吸毒、归还银行利息及生活开支等。
45、常住人口信息表，证实被告人吕佑生具备完全刑事责任能力。
原判认为，被告人吕佑生以非法占有为目的，编造其承包了政府工程需资金周转的虚假事实，以借贷名义多次骗取被害人高某甲等人财物3348480元，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，构成诈骗罪。被告人吕佑生归案后对主要犯罪事实如实供述，系坦白，依法可从轻处罚。被告人吕佑生亲友代其向被害人部分退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人吕佑生犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。
上诉人吕佑生上诉提出：1、上诉人从高某甲处借款均出具了借条，且均署真实姓名，不是诈骗。2、高某甲及借款人均从借款中获利，应将其获利从数额中予以扣减。3、原判量刑过重，请求公正判处。
经审理查明：2011年5月份，上诉人吕佑生以做香烟生意需要资金周转为由在被害人高某甲处借取现金20万元，并承诺给予二分的利息。在明知自己无偿还能力的情况下，2011年10月份，上诉人吕佑生编造自己通过关系在湖南省长沙市承包了政府建设工程，需要大量资金投入的虚假事实，并以高利息为诱饵取得高某甲信任，以借贷名义诈骗高某甲钱财，之后，又编造在湖南省浏阳市承包了政府工程，资金短缺，需要资金周转的虚假事实，以高利息为诱饵继续取得高某甲的信任，自2011年5月至2014年1月29日，共骗取被害人高某甲现金3348480元，共向被害人高某甲出具“借条”38张，金额连本带利4990000元。其中，被害人高某甲自2011年10月2号至2014年1月29日，通过中国工商银行上栗支行户名高某甲（卡号：9558801504100159987、6222081504000182805）和姐姐高某丙（卡号：95588015041000941699）分42次转账2615980元到上诉人吕佑生账号为1504240101206212638、卡号为6222021504002498574的工行账户上。通过江西省农村信用社上栗联社户名高某甲（卡号：6226820012100000163）、彭某某（卡号为6226820012100679958）、黄书乡（卡号为121270121000948505）分11次转账732500元到被告人吕佑生账号为6226820012100632502、6226820012101232898的账户上。上诉人吕佑生从高某甲处骗取的赃款大部分用于赌博、吸食毒品和支付高额利息。
另查明，案发后被告人吕佑生亲友杨某某代其向被害人高某甲退赔28万元。
上述事实，有被害人陈述，证人证言，调取证据清单及借条38张，银行帐户交易明细，协议书，归案说明，办案说明，检测报告书，及上诉人供述等证据证实。
关于上诉人吕佑生上诉提出应将高某甲及借款人的获利从数额中扣除的意见，经查，原判已将利息部分予以品除，被害人获利部分不能确定，原判认定其骗取被害人的数额为3348480元正确，其上述意见不予采纳。
本院认为，上诉人吕佑生以非法占有为目的，虚构其做生意及承包了政府工程需要资金周转为由，以借贷名义多次骗取他人钱财共计3348480元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人吕佑生上诉提出其不是诈骗的意见，与事实及法律规定不符，不能成立。其归案后能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。案发后，其亲友代其部分退赃，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人吕佑生上诉提出原判量刑过重的意见，不予采纳。但经查，上诉人吕佑生因涉嫌诈骗于2014年4月18日被刑事拘留，其刑期应从2014年4月18日开始计算，其被判处有期徒刑十二年的刑罚执行时间应自2014年4月18日起至2026年4月17日止。原判认定有识，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡干成
审 判 员 钟 琰
代理审判员 舒 芳
二〇一五年十二月十日
书 记 员 徐丽颖