湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3737号
上诉人（原审原告）：涂红，女，1972年10月28日出生，汉族，住武汉市硚口区,
委托诉讼代理人：张莹，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴良涛，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉长利玻璃有限责任公司，住所地武汉市洪山区张家湾白沙洲大道205号。
法定代表人：易乔木，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊富桥，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨志华，湖北威德律师事务所律师。
上诉人涂红为与被上诉人武汉长利玻璃有限责任公司（以下简称长利公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，公开开庭进行了审理。涂红的委托诉讼代理人吴良涛、张莹，长利公司的委托诉讼代理人熊富桥、杨志华，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
涂红上诉请求：撤销原判，改判确认涂红与长利公司解除劳动合同关系的日期为2016年3月底，判令长利公司支付拖欠的2016年2月、3月工资共9428元、拖欠的加班工资共119700元、解除劳动合同赔偿金110124元（3933元×14个月×2倍）。事实与理由：1、长利公司向涂红发出到汉南厂××报道的通知，但并未征求涂红的意见。在没有明确解除通知的情况下，涂红仍然坚持上班打卡，涂红实际在长利公司处工作至2016年3月底，因此长利公司应支付涂红在上述工作期间的工资；2、长利公司实行四班三倒制，涂红工作时间延长，且长利公司未安排补休，严重违反了相关法律规定，理应支付加班工资；3、长利公司因企业搬迁，在未与涂红协商一致的情况下强行更换涂红的工作地点，在涂红明确拒绝后，长利公司未提供劳动条件，也未给涂红相应的解除合同文件，属于单方变相强迫涂红离职，实属违法与涂红终止劳动关系，应支付赔偿金。在本院二审庭审过程中，涂红撤回改判确认其与长利公司解除劳动合同关系的日期为2016年3月底的上诉请求。
长利公司答辩称：1、2015年底，因政策性原因，长利公司白沙洲厂区全面停产，涂红作为一线生产技术人员，在白沙洲厂区客观上已没有了工作岗位，更无法提供劳动；2、长利公司于2015年11月30日向涂红发出书面通知，并不能代表是长利公司违法解除劳动关系。涂红没有按通知规定的时限到长利公司汉南厂××报道，应视为其自动离职；3、涂红在签订劳动合同时对于四班三倒制的情况是知情的，长利公司还向涂红支付了中夜班费、法定节假日加班费，另外，综合工时制也不存在加班。请求驳回上诉，维持原判。
涂红向一审法院提出诉讼请求：1、判令涂红与长利公司双方劳动合同解除；2、判令长利公司向涂红支付拖欠工资共9428元；3判令长利公司向涂红支付拖欠的加班费共119700元；4、判令长利公司向涂红支付解除劳动合同的经济赔偿金共110124元（3933元×14年×2倍）；5、由长利公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1996年2月，涂红入职长利公司。2002年长利公司进行企业改制，涂红、长利公司经协商一致，由长利公司向涂红支付了经济补偿金。2011年1月1日，涂红、长利公司签订了无固定期限的劳动合同，涂红职务为原料电子秤操作工，工作地点约定为武汉市，涂红的实际工作地点在长利公司的武汉市洪山区白沙洲厂区。涂红工作时间为四班三倒。2015年11月30日，根据省市区政府文件的要求和规定，长利公司拟将在武汉市洪山区白沙洲厂区关停，同日，长利公司又向涂红发出到汉南厂报到通知，要求涂红等人于2015年12月1日起15个工作日内到汉南厂报到，否则按自动辞职处理。涂红等人均表示不同意到汉南厂报到，也未实际提供劳动。长利公司支付涂红工资至2015年12月。涂红于2016年4月21日向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委驳回了涂红的仲裁请求。因对仲裁裁决不服，涂红故而提起诉讼。另一审法院核实涂红离职前12个月月平均工资为3933元。
一审法院认为：因按照省市区有关部门的要求，长利公司拟将在武汉市洪山区白沙洲厂区关停，长利公司安排涂红等技术工人到汉南厂工作，但涂红等均表示不愿到汉南厂报到，也不到岗工作，致使双方劳动关系于2015年12月21日实际终止，对涂红要求判令解除与长利公司劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持；对涂红要求长利公司支付拖欠工资9428元的诉讼请求，因涂红并未提交长利公司拖欠工资的证据，且长利公司在涂红未到岗工作的情况下支付了涂红2015年12月的工资，故对涂红的该项诉讼请求，一审法院不予支持；对涂红要求长利公司支付拖欠的加班费119700元的诉讼请求，因涂红的工作时间为四班三倒，对此在双方建立劳动关系时涂红应当知晓，且长利公司支付了涂红的岗位工资、中班工资、夜班工资及法定节假日期间的工资，涂红并未提交存在额外加班的证据，故对涂红的该项诉讼请求一审法院不予支持；因解除劳动关系是涂红、长利公司对工作地点的变更未能达成一致意见所致，涂红未能提交证据证明是长利公司违法解除劳动关系，故一审法院对涂红要求长利公司支付赔偿金110124元的诉讼请求不予支持，但长利公司将工作地点从白沙洲厂区变更到汉南厂，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件的范围，在双方协商未果，涂红不同意变更工作地点的情况下，涂红要求解除劳动合同，长利公司应向涂红支付解除劳动合同经济补偿金55062元（3933元／月×14个月=55062元）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，一审法院判决：一、涂红与长利公司的劳动关系于2015年12月21日终止；二、长利玻璃公司于判决生效之日起十日内支付涂红解除劳动关系经济补偿金55062元；三、驳回涂红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
在本院二审期间，长利公司提交考勤打卡记录一份，拟证明涂红打卡截止时间为2015年12月22日。涂红向本院提交其自行制作的加班计算表一份，拟证明其每年加班时间为102小时。涂红对长利公司证据的真实性无异议，但认为，长利公司2015年12月22日后从考勤系统中删除了涂红姓名，故涂红虽然实际打卡至2016年3月底，但考勤系统里没有后期的记录。长利公司质证认为，涂红加班计算表中对四班三倒制的描述准确，但涂红每次在长利公司的八小时并不都处于工作状态，扣除吃饭等时间后，并不存在加班，长利公司不应当支付加班费。本院经审核，对长利公司考勤记录的真实性予以认定，对涂红就四班三倒制的描述亦予以认定，对各当事人提交证据的相应证明目的在后详细论述。
本院二审另查明：一、涂红在长利公司要求其到该公司汉南厂报到的通知上签名并写明不同意去汉南，不辞职，要在原厂区工作；二、武汉市洪山区人民政府洪政（2016）2号《区人民政府关于对武汉长利玻璃有限责任公司实行停业关闭的通知》载明，请长利公司于2016年1月20日前关停张家湾厂区所有生产线。涂红在一审庭审中陈述，对上述通知的真实性无异议，但关停后的厂区仍有员工在工作；三、长利公司未支付涂红2015年12月份的工资。一审认定其他事实属实，本院予以确认。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审主要针对涂红的上诉请求进行审理。
本院认为：长利公司于2015年11月30日通知涂红于2015年12月1日起15个工作日内到汉南厂报到，逾期视为自动离职。该通知表明两点，一、长利公司白沙洲厂区要关停，长利公司就工作地点变更与涂红进行协商，二、如果涂红不按期到汉南厂报到，长利公司与涂红将再无劳动关系。鉴于该通知中关于涂红不在指定期间内到汉南厂工作，长利公司就不再继续与涂红存续劳动关系的意思表示非常明确，故本院认定诉争劳动合同，系因长利公司通知而解除。该通知所载明的期间最后一日是2015年12月21日，考虑到涂红原来所在岗位采取二十四小时连续运转的工作模式（三名劳动者各八小时，另一劳动者轮休），故上述期间的届满时间可认定为2015年12月22日晚班下班时，也就是至2015年12月22日上午8时止上述期间届满，加之长利公司客观上认可涂红在2015年12月22日已经打卡，是认可双方劳动关系在2015年12月22日依然存续，故本院认定双方劳动关系解除时间为2015年12月22日。一审法院认定双方劳动关系于2015年12月22日终止，适用法律不当，本院予以纠正。长利公司提交考勤记录，拟证明涂红打卡至2015年12月22日止，涂红未提交相应反证证明其在此后仍有打卡，故本院对长利公司的证明目的予以认定。另外，涂红未提供相应证据证明其2015年12月22日后还提供了劳动，故涂红主张实际在该厂区工作至2016年3月底，显然与常理不符，本院对其该项主张不予支持
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。此种情形下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，长利公司白沙洲厂区因政策性原因关停，不再有涂红的工作岗位，长利公司就劳动合同内容的变更与涂红进行协商未果，长利公司可以解除与涂红的劳动合同，但应该支付经济补偿金。虽然长利公司未按上述法律规定，提前三十日通知涂红本人，也未额外支付一个月工资，但这种解除劳动合同过程中的瑕疵行为，并不导致认定长利公司构成违法解除劳动合同。故，涂红要求长利公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实与法律依据，本院不予支持。一审法院判令长利公司向涂红支付经济补偿金，处理结果正确，本院予以维持。
如前所述，双方劳动关系终止时间为2015年12月22日，长利公司应支付涂红该月实际工作时间的工资。根据本院二审查明事实，长利公司未支付上述款项。一审判决认定长利公司支付了涂红2015年12月的工资有误，本院予以纠正。涂红月平均工资为3933元，考虑涂红原来所在岗位的工作模式，截止2015年12月22日，其实际工作17个工作日，故长利公司应支付涂红2015年12月的工资3074元（3933元÷21.75天×17天）。
长利公司生产岗位实行四班三倒制，每班时间为8小时（24小时÷3），每工作三天休息一天，每年工作日数量超过200天。涂红提交加班计算表，认为其每年加班102小时，要求长利公司支付延时加班工资。考虑到涂红在单位的8小时期间内，必然会有吃饭、工作间隙休息等正常的生理、生活需求，也就是说其并不是完全处于工作状态，而上述102小时平均到每个工作日不足半小时，故本院认定该低于半小时的时间实际用于吃饭等生理、生活需求，涂红此时不是工作状态，不应当计算加班费。涂红提交自行制作的加班计算表，拟证明其每年都有加班102小时，本院对其证明目的不予认定。一审法院驳回涂红要求长利公司支付加班费的诉讼请求，适用法律并无不当。涂红称其在8小时内完全不能脱岗，吃饭也不离岗，既有悖常理，又与关于班组在车间旁有休息室用于吃饭的陈述相悖，本院对其该项主张不予支持。
综上，涂红的部分上诉请求成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5406号民事判决第二项，即：“二、武汉长利玻璃有限责任公司于判决生效之日起十日内支付涂红解除劳动关系经济补偿金55062元”；
二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5406号民事判决第一项“一、涂红与武汉长利玻璃有限责任公司的劳动关系于2015年12月21日终止”，为：“一、涂红与武汉长利玻璃有限责任公司的劳动关系于2015年12月22日终止”；
三、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5406号民事判决第三项，即“三、驳回涂红的其他诉讼请求”；
四、武汉长利玻璃有限责任公司于判决生效之日起十日内支付涂红2015年12月工资3074元；
五、驳回涂红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由武汉长利玻璃有限责任公司负担，予以免收。
二审受理费10元，由涂红负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二○二○一七年九月七日
书记员 何晋林