辽宁省昌图县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽1224刑初152号
公诉机关：辽宁省昌图县人民检察院。
被告人：方某某，男。
被告人方某某诈骗一案，由辽宁省昌图县人民检察院于2016年10月25日以辽铁昌检公诉刑诉（2016）267号起诉书，向本院提起公诉。本院于2017年3月6日作出（2016）辽1224刑初288号刑事判决，被告人方某某不服该判决，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。辽宁省铁岭市中级人民法院于2017年5月25日作出（2017）辽12刑终44号刑事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。昌图县人民检察院指派检察员宋铖出庭支持公诉，被告人方某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
昌图县人民检察院指控：1、2014年9月20日，被告人方某某以自己要批山皮土手续没有钱为由，用其在昌图县下二台五颗村承包800亩和700亩土地承包合同作抵押，实则该合同因尾款未交已作废，向杨某某（被害人）借款70万元，利息2.1万元从70万元中当场扣除，后方某某又编造批树手续需要好处费及外甥出事需要钱办事等事由又向杨某某先后借款26万元。被告人方某某共计骗取杨某某93.9万元。
2、2015年5月15日，被告人方某某和邢某某（另案）将因尾款未交合同作废已无所有权的下二台镇五棵村路两侧杨柳树1500余棵卖给盖某某（被害人）、任某（被害人），方某某和邢某某以批采伐证没钱为由骗走定金10万元后逃匿，方某某分得3.5万元，邢某某分得6.5万元。
3、2015年11月18日，被告人方某某将因尾款未交合同作废已无所有权的下二台镇五棵村路两侧杨柳树1500余棵卖给潘某某（被害人），方某某以批采伐证没有钱为由骗走定金5.8万元后逃匿。
综上，被告人方某某共诈骗他人财物109.7万元。
2016年4月18日，被告人方某某被昌图县公安局经侦大队传唤到案。
公诉机关向本院提供了相关证据，并指控被告人方某某诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，建议对其在十二年至十四年有期徒刑之间处罚。被告人方某某在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条第一款规定，应当撤销缓刑，合并执行建议对被告人在十二年至十五年有期徒刑之间判处，并处罚金。
被告人辩称不构成诈骗罪，与杨某某之间有借条、担保人，和潘某某之间也有抵押，本人也没有逃匿。起诉书指控被告人用下二台村承包的800亩和700亩地抵押，向杨某某借款70万与事实不符，2014年9月20日所签订的抵押合同书中明确用的是昌图县银峰苗圃中指合作社来抵押的，而这个合作社是合法设立经营的，被告人并没有使用虚假手段；其次，关于利息26万元，被告人予以否认，根据“最高人民法院关于民间借贷司法解释的规定”第二十六条二款，公诉机关应进一步对借款的金额及款项的交付，以及杨某某的经济能力和财产变动情况进一步举证。再次，关于第二起盖某某，从现有证据看，双方在交易的过程中所形成的多次手续中，不能证明方某某有诈骗之意，不能构成诈骗罪。最后，潘某某那起与盖某某是一样的，而且方某某与潘某某之间就卖树事宜有用土地抵押，虽然盖某某和潘某某两起是同一批树木，但是在不同的时间，在客观上是允许的，前面买卖不成，过一段时间再卖，不能就认定是诈骗，这两起合同没有履行最主要的原因是采伐证没有办下来，是方某某意志以外的原因形成的。
经审理查明，1、2014年9月20日，被告人方某某以自己要批山皮土手续没有钱为由，与被害人杨某某签订抵押合同书，在卖山皮土期间将苗圃种植专业合作社、方某某名下600亩林地抵押给杨某某，结算数够70万为止，而这600亩林地实则其在昌图县下二台五颗村承包800亩和700亩土地，该承包合同因方某某拖欠尾款而违约导致合同作废，被告人方某某与被害人杨某某约定的利息2.1万元当场已从70万元中扣除，后方某某又编造批树手续需要好处费及外甥出事需要钱办事等理由又向杨某某先后借款共计26万元。被告人方某某共计骗取杨某某93.9万元。
2、2015年5月15日，被告人方某某和邢某某（另案）将下二台镇五棵村至绿化村交界处道路两侧杨、柳树1500余棵卖给被害人盖某某和任某，而这1500余棵杨、柳树实则为翟某某和谢某某所有，2013年3月15日方某某与翟某某签订买树协议，后因方某某未交尾款而导致该合同无效，方某某和邢某某将无所有权的杨、柳树以批采伐证没钱为由骗走被害人定金10万元后逃匿，方某某分得3.5万元，邢某某分得6.5万元。
3、2015年11月18日，被告人方某某将上一起的树以同样的理由再次卖给被害人潘某某，骗走定金5.8万元，后经被害人潘某某多次催要，方某某与其签订土地承包协议，将自己名下的昌图站三道村8.4亩土地承包给潘某某，承包金额为6万元人民币，意图用其于抵偿被害人的定金损失，实际上该合同没有履行。
综上，被告人方某某实际上共诈骗他人财物109.7万元。上述赃款大部分被被告人挥霍或偿还其他债务。
2016年4月18日，被告人方某某被昌图县公安局经侦大队传唤到案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
诈骗杨某某的犯罪事实，认定证据如下：抵押合同书，证明方某某为了批山皮土向杨某某借款70万元，并以苗圃合作社、方某某名下的600亩林地作抵押，邢某某做担保的事实；下二台五棵村村民代表大会会议记录，证明方某某2012年承包下二台村700亩林地、800亩荒地、平地时召开村民代表大会的事实；承包协议书，证明方某某在2012年承包下二台五棵村700亩林地事实；承包荒地、平地合同书，证明2013年方某某承包五棵村平地、荒地800亩的事实；办理苗圃合作社的材料复印件，证明被告人方某某在下二台乡五棵村区域内承包800亩地办合作社的事实；欠条，证明方某某2015年11月2日给杨某某打了一个二十六万元的欠条的事实；农村信用社存款回单，证明被告人方某某在2014年12月14日收到杨某某2万元汇款的事实；中国农业银行取款业务回单，证明杨某某2014年9月20日给方某某打款49万元的事实；方某某农行交易记录，证明方某某收到49万元的事实；欠条，证明方某某于2015年5月26日、28日给杨某某打两个9万元的利息欠条的事实；证人谢晓东证言证明了方某某与下二台乡五棵村签订了多次土地承包合同，均因没有支付价款，而导致合同没有实际履行而作废的事实，以及杨某某没有问过土地承包合同的事实；证人杨某雨、刘某元、王某权、陈某红、李某、刘某会、黄某军、祝某奎、纪某春、李某新的证言也证实了村上知晓方某某承包土地的事，虽然代表在会议上也签字了，但后期方某某没交钱因而合同作废的事实；证人郭某杰的证言证明了方某某在下二台乡五棵村拥有苗圃、林地的情况，同时也证明了方某某于2012年5月18日和2013年2月20日与村上签订的土地承包合同都因没有交钱而作废的事实；证人邢某某证言证明了方某某以土地承包协议、苗圃合作社作抵押，向杨某某借款67万余元的事实，同时也证明下二台乡五棵村书记谢晓东承认方某某与该村签订土地承包协议的事实；证人方某红证言证明了方某某向杨某某按1角利息借款的事实，以及将借款的26.8万元用于偿还任某某债务，5万元给邢某某，40万元用于办批山场手续的事实；证人赵某的证词证明听到方某红和邢某某吃饭时说过，方某某向杨老四借钱，利息是1毛钱的事实；被害人杨某某陈述证明了方某某利用虚假承包山地合同作抵押向其借款96万元，借款合同到期后拒不偿还的事实以及在骗走70万元后，又陆续骗走的26万元并不是被告人所指的利息，而另有两个9万元的利息欠条才是利息的事实；被告人方某某的供述证明了其与下二台乡五棵村签订过土地承包合同，但未交尾款的事实，以及用未实际出资的苗圃合作社手续和承包地做抵押物以办理山场手续向杨某某借款75万元的事实，事后因家里出事、办理手续又陆续向杨某某借款的事实，后因办山皮手续，偿还借款、自己挥霍，无能力偿还借款的事实。
诈骗任某、盖某某和潘某某两起的犯罪事实，认定证据如下：翟某某、谢某某林权证，证明了下二台村的路两侧的杨柳树的真实所有权人是翟某某和谢某某的事实；杨、柳树买卖协议书，证明了2015年5月15日盖某某、任某购买方某某位于下二台乡五棵村路两侧杨柳树，先交5万元定金，2015年5月19日前再交5万元定金，在2015年6月10日办理完采伐手续。如6月10日前办理不完相关手续，退还定金，并付适当利息的事实；协议，证明了2015年7月11日方某某、邢某某与盖某某、任某签订返还10万元定金协议，约定返还日期为2015年7月20日的事实；汇款收据，证明了2015年5月16日、2015年5月17日分别给邢某某汇款3万元、1万元的事实；邢某某银行卡交易明细，证明了邢某某银行卡分别于2015年5月16日收到汇款3万元，2015年5月17日收到汇款1万元，2015年5月23日收到汇款1万元的事实；杨、柳树买卖协议书，证明了2015年11月18日潘某某购买方某某位于下二台乡五棵村路两侧杨柳树约1500株，合同约定采伐日期为2015年12月1日的事实；收条，证明了2015年11月18日方某红收到潘某某预付款5.8万元的事实；土地承包合同、土地承包经营权证、农村家庭承包合同，证明了方某某不能偿还潘某某定金款后，与其签订的土地承包经营合同的事实；现场勘查笔录及照片，证明了昌图县下二台镇南环路五棵村至绿化村路段杨柳树的地形概貌以及潘某某指认方某某谎称自己有所有权杨柳树的地理位置；证人谢某某证言，证明了谢某某和方某某确实签过卖树的合同，后来因方某某尾款未交合同作废的事实；证人翟某某证言，证明了方某某与翟某某签订过树买卖合同，因2015年12月31日前尾款未交导致协议无效的事实；证人方某红证言，证明了潘某某买方某某1500棵树，交了预付定金5.8万元，后因采伐证没办下来没有伐树，也没有返还定金的事实；证人李某林证言，证明了潘某某买方某某1500棵树，交了预付定金5.8万元，后来树没有伐成，也没有返还定金的事实；证人郭某杰，证明了方某某与谢某某、翟某某签订树木买卖合同，各给付5000元定金后没有交尾款的事实；被害人任某陈述，证明方某某和邢某某以五棵村路两侧的杨柳树卖给任某和盖某某，二人先收受5万元定金，后来的5万元打给邢某某的事实；被害人盖某某的陈述，与任某陈述基本一致，证明后来方某某、邢某某签了一个还款协议，约定在2015年8月20日前返还定金，如不返还，给我们3万元违约金，之后找不到他们的事实以及后来给邢某某打款5万元的事实；被害人潘某某陈述证明了方某某与被害人潘某某签订杨树、柳树购买合同并收受潘某某定金5.8万元，事后不能履行合同并且不能返还定金的事实；被告人方某某的供述，证明了方某某承认与谢某某、翟某某签订买树合同，后因尾款未交齐合同作废，所有权仍属于谢某某和翟某某的事实以及将同样一批树先后卖给盖某某、任某以及潘某某，分别收取10万元、5.8万元定金后挥霍的事实。
其他量刑及相关证据，认定如下：户籍证明，证明方某某、邢某某、杨某某等人的自然信息，方某某已达到法定刑事责任年龄，负完全刑事责任的事实；刑事判决书证明了被告人方某某于2014年5月28日因犯合同诈骗罪被昌图县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金两万元事实；
案件来源、抓捕经过，证明了被害人报案后于2016年4月18日方某某被经侦大队传唤到案的事实。
本院认为，被告人方某某骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。第一起公诉机关指控被告人方某某共诈骗杨某某93.9（70-2.1+26）万元，被告人辩称其不是诈骗，70万元是借贷关系，26万元是利息欠条，经查，被告人方某某以没有实际支付尾款而作废的土地承包合同作抵押，明知自己没有该土地的承包经营权，使被害人基于错误认识同意借款，后方某某直至案发也没有办理成开采山皮土的手续，借款也都被其挥霍和偿还其他债务，足以认定其有非法占有的目的，关于被害人提供的26万元欠条，被告人在公安机关的供诉也供认之后因为办理批山皮手续还有家里有事陆续又向被害人借款，与被害人部分陈述一致，而且又有被害人提供的打款回执予以证明，而且被害人另出示两张9万元的利息欠条，该利息欠条也没有计算在诈骗数额之中，故被告人的意见不予支持。第二起和第三起被告人认为将同一地块上的树卖给多个人，不能就认定被告人有非法占有的目的，前面没卖成，再卖给别人是买卖合同中的正常交易习惯，但是被告人的供诉以及谢某某、翟某某等证人证言均证明被告人没有实际履行与谢某某、翟某某二人的卖树协议，下二台镇五棵村1500余棵杨、柳树所有权仍系谢某某、翟某某所有，在明知无权处分且没有实际履行能力的情况下，方某某与多名被害人签订卖树合同，后又将定金全部挥霍，足以证明被告人有非法占有的目的，故对辩护人上述辩护意见不予支持。被告人方某某在缓刑考验期内再次犯罪，应该撤销缓刑，数罪并罚，其犯罪所得应责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年七个月，并处罚金人民币10万元。原犯合同诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2万元。现撤销缓刑，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币12万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月18日起至2029年4月17日止。罚金已缴纳2万元，其余10万元限在本判决生效后立即缴纳。)
二、责令被告人方某某于本判决发生法律效力后，立即返还被害人杨某某93.9万元人民币、任某、盖某某10万元人民币、潘某某5.8万元人民币。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省铁岭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘晓东
人民陪审员 杨 丽
人民陪审员 丛 姗
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 佟 乐