甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第37号
上诉人（原审原告）ＸＸ程。
委托代理人阎丽军，甘肃惠普律师事务所律师。
委托代理人韩瑞平，甘肃惠普律师事务所律师。
上诉人（原审原告）黄铭。
委托代理人阎丽军，甘肃惠普律师事务所律师。
委托代理人韩瑞平，甘肃惠普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钟华。
委托代理人张妙雷，甘肃五环律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州福岛进出口贸易有限公司。住所地：兰州市城关区皋兰路街道耿家庄******号第*单元***室。
法定代表人钟华，系该公司经理。
委托代理人张妙雷，甘肃五环律师事务所律师。
上诉人ＸＸ程、黄铭为与被上诉人钟华、兰州福岛进出口贸易有限公司返还投资款纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2014）兰民三初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ程、黄铭委托代理人阎丽军、韩瑞平，被上诉人钟华、兰州福岛进出口贸易有限公司委托代理人张妙雷、葛正芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年6月8日，ＸＸ程、黄铭与钟华签订《兰州福岛进出口贸易有限公司章程》，约定注册成立兰州福岛进出口贸易有限公司（以下简称福岛公司），公司注册资本50万元，股东为ＸＸ程、黄铭、钟华，对股东的权利义务进行了明确，ＸＸ程出资30万元，黄铭出资10万元，钟华出资10万元，全部以货币投入。双方还对股东转让出资条件、�司机构、法定代表人、公司财务、合并分立、减少注册资本、解散和清算等进行了约定，该章程经全体股东签名后生效。同年8月17日，钟华作为发起人以自然人独资形式经兰州市工商行政管理局城关分局核准成立福岛公司，注册资本50万元，经营范围为皮草、服装批发零售、企业投资管理咨询、货物及技术进出口业务。钟华为执行董事、经理，马子乔为监事。2012年6月4日，钟华出具说明（承诺）书，承诺其与ＸＸ程、黄铭于2011年6月8日共同商议并签署了《公司章程》，ＸＸ程、黄铭的出资全部以货币投入且均已到位；在2011年8月17日，福岛公司注册时经三人一致同意登记为（自然人独资）有限责任公司，股东（发起人）为钟华一人，注册资本仍为50万元；ＸＸ程出资30万元持股权60%，黄铭出资10万元持股权20%，钟华出资10万元持股权20%，三人按出资及持股比例在公司享有权利、承担义务。上述行为经兰州恒信公证处（2012）兰恒公内字第0863号公证书进行了公证。2012年8月1日，福岛公司申请工商变更登记，将经营范围变更为预包装食品、皮草、服装批发零售；货物及技术进出口业务；食品流通许可。
2012年4月起至2013年6月间，黄铭、ＸＸ程通过其所在的中国农业银行、中国建设银行的个人账户分多次向福岛公司银行基本账户转账支付，刘洪凤、梅红霞通过网银私人账户六次向钟华个人转账，上述款项21笔共计2256960元，记载用途为“往来”、“筹备专用”。庭审中，ＸＸ程、黄铭与钟华、福岛公司均认可参与福岛公司对外从事红酒经营业务。
2012年5月至10月间由ＸＸ程签字的商函、EU公司董事会决议，还有“尹柳松”签字的“福岛酒业付款申请”以及“兰州福岛公司”＜fudaohongjiu@vip.163.com＞、“尹经理”＜florayin@lusina.net＞作为收、发件人在2012年11月至2013年4月间的电子邮件信息客观真实地记录了福岛公司与ＸＸ程个人及其他主体之间经营红酒的业务往来。
2014年8月，ＸＸ程、黄铭向原审法院提起本案诉讼，请求：1、确认ＸＸ程、黄铭与钟华间的投资协议无效；2、判令钟华、福岛公司返还ＸＸ程、黄铭的投资款2256960元；3、本案诉讼费由钟华、福岛公司承担。
原审法院认为：第一，关于钟华在公司设立过程中是否存在欺诈。本案中，ＸＸ程、黄铭主张钟华以欺骗方式让其投资存在违约，经查ＸＸ程、黄铭与钟华于2011年6月8日签订《福岛公司章程》，约定注册成立由ＸＸ程、黄铭、钟华三人为发起人（股东）的福岛公司，章程经全体股东签字后生效。钟华于8月17日以自然人独资形式成立了福岛公司，而在2012年6月4日，钟华向ＸＸ程、黄铭出具并经公证的说明（承诺）书，对双方共同商议签署《公司章程》、出资情况、公司注册时经三人一致同意登记为（自然人独资）有限责任公司、股东（发起人）为钟华一人、双方的出资比例等事实双方明知且认可，故对于ＸＸ程、黄铭以钟华存在欺骗方式让其投资的理由不予采信。第二，关于ＸＸ程、黄铭和钟华于2011年6月8日签订《福岛公司章程》协议的效力。《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。根据我国外商投资的相关规定，香港居民在国内投资，参照外商投资的规定办理，故香港居民在国内以其自身名义投资或设立公司需按外商�资的规定办理审批手续，视为外资企业，香港居民不能成为内资企业的股东。最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条规定：当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。第十五条规定：合同约定一方实际投资，另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。ＸＸ程、黄铭和钟华双方关于《福岛公司章程》的约定及之后的变更行为系当事人真实意思表示，不符合《�华人民共和国合同法》关于无效合同的情形，应当为有效民事法律行为。第三，关于ＸＸ程、黄铭向钟华转账款项的性质。ＸＸ程、黄铭和钟华双方对2012年4月起至2013年6月间黄铭、ＸＸ程以及刘洪凤、梅红霞向福岛公司、钟华转账行为均予以认可，ＸＸ程、黄铭主张数笔款项系投资款，因双方的投资协议无效而应由钟华返还并承担损失，而钟华对ＸＸ程、黄铭的主张表示否认，认为双方是合作经营关系，ＸＸ程、黄铭仅要求全额返还投资款的要求违反“利益共享、分险共担”的原则，在双方尚未对经营账目进行清算的情况下，主张返还无事实和理由。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。ＸＸ程、黄铭对其主张的双方之间系投资合�关系成立且生效的事实负有举证责任，而本案中ＸＸ程、黄铭的举证并不能证明双方存在投资合同法律关系。其次，ＸＸ程、黄铭和钟华均认可自2012年4月起至2013年6月间存在多达21笔共计2256960元的银行转账往来，但记载用途为“往来”、“筹备专用”，亦未反映出双方系单纯的投资合同关系。再次，从钟华提交的2012年5月至10月间的传真件以及2012年11月至2013年4月间的电子收发邮件，与银行转账产生在同一期间，该电子数据信息客观真实地记录了福岛公司与ＸＸ程个人及其他主体之间经营红酒的业务往来，双方应当根据各自实际投资情况以及参与企业经营管理的情况对股权收益依法进行清算后在双方之间进行合理分配、实现权利。本案中ＸＸ程、黄铭主张投资协议系无效协议由钟华返还投资款的诉讼请求缺乏证据支持。
综上，法庭认定了案件事实，区分了ＸＸ程、黄铭与钟华、福岛公司的责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，原审法院判决：驳回ＸＸ程、黄铭的诉讼请求。案件受理费26377元，由ＸＸ程、黄铭负担。
ＸＸ程、黄铭不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。主要理由是：（一）一审判决没有客观按事件的发生经过表述本案的事实，事实认定错误。本案按时间表述主要分为三个阶段。1、第一阶段，二上诉人与被上诉人约定共同成立福岛公司，且二上诉人支付了部分投资款。2011年初，二上诉人与被上诉人钟华约定共同发起成立福岛公司，并于2011年6月8日三方签订福岛公司章程，约定三方共同出资50万元，上诉人ＸＸ程出资30万元，上诉人黄铭出资10万元，被上�人钟华出资10万元，并委托钟华具体办理公司登记事宜。2011年6月20日上诉人先支付了5万元投资款。因为三方没有其它经济往来，在章程签订后支付资金，该款是投资款的性质和用途显而易见。2、第二阶段，钟华在收到二上诉人部分投资款以后，未经二上诉人同意，私自将福岛公司注册为其个人独资的公司，为达到让二上诉人投资入股的目的，钟华通过公证声明福岛公司为二人入股公司，在二上诉人所有投资款全部到位的情况下，三人共同办理了《股权确认协议》公证。2011年8月17日，被上诉人钟华以其独资的方式设立福岛公司（在这之前，上诉人己向钟华支付了5万元投资款），2012年6月4日，被上诉人钟华作了一份《说明（承诺）书》，说明：“福岛公司的实际出资人（股东）为三人。”2012年8月10日，上诉人与被上诉人钟华签订了《股权确认协议》，并进行了公证，确认：“依前述约定的出资比例，三方的出资均已足额到位”，“三方共同为福岛公司的股东…甲方ＸＸ程先生在该公司拥有60％股份；乙方黄铭先生在该公司拥有20％股份；丙方钟华女士在该公司拥有20％的股份。”在三方办理《股权确认协议》前，二上诉人已向钟华及福岛公司支付投资款80余万。3、第三阶段，福岛公司正常经营，因经营中流动资金不足，应钟华的要求，二上诉人不间断向福岛公司投入资金，在二上诉人终止投入时，钟华及福岛公司不与二上诉人来往，致发生诉争。
本案中，从三方签订《福岛公司章程》，到上诉人支付部分投资款，后钟华将福岛公司注册为个人公司，在二上诉人继续支付投资款后，钟华声明福岛公司为二上诉人与钟华共同出资的公司，后三方签订《股权确认协议》，再次认定二上诉人对福岛公司的投资地位和身份。
（二）一审在认定事实时没有全面分析，致认定评判错误。1、钟华出具并经公证的说明（承诺）书，是钟华单方出具的，该内容事前没有征得二上诉人的同意，事后二上诉人对钟华设立一人公司也没有认可，法院不应仅凭被上诉人自己的声明就认定二上诉人也明知且认可钟华设立一人公司。另外，正是因为二上诉人对钟华个人的声明不认可，所以三人在钟华声明以后，又办理了一份《股权确认协议》公证。而上诉人主张欺诈是及于以下几方面事实：（1）2011年6月8日三方签订了《福岛公司章程》，约定三方共同出资50万元，上诉人ＸＸ程出资30万元，上诉人黄铭出资10万元，被上诉人钟华出资10万元；（2）2011年6月20日上诉人先支付了5万元投资款；（3）20l2年8月l7日，钟华以自然人独资形式成立了福岛公司。以上三个事实可反映，成立福岛公司是三方的共同意�表示，且二上诉人为成立公司支付了部分投资款，而钟华违背约定，将公司注册为个人独资公司。2、一审认定双方关于《福岛公司章程》的约定及之后的变更行为应当为有效民事法律行为完全错误，混淆了事实。本案中，二上诉人与被上诉人签订《福岛公司章程》和之后变更行为是两个不同的事实，两个事件在法律上有截然不同的要求和定性，不应混为一谈。首先，以《福岛公司章程》形式签订的合资成立公司的协议未生效，上诉人并未简单的主张无效。其次，钟华单方做的《说明（承诺）书》和2012年8月l0日ＸＸ程、黄铭、钟华签订的《股权确认协议》均系无效民事法律行为。以上行为同时违反法律、行政法规的强制性规定和以合法形式掩盖非法目的而应认定无效。3、一审认定上诉人举证并不能证明双方存在投资合同法律关系错误。本案中三方签订《福岛公司�程》在先，后又签订了《股权确认协议》并进行了公证。以上两份协议，不论它的法律效力如何，但这是三方建立法律关系进而二上诉人投资的基础，后来二上诉人通过各种途径支付了投资款。对于协议的真实性双方均是认可的，对于投资是否到位双方公证已确认，不存在争议。对于双方公证确认的投资事实，一审法院不应认定双方不存在投资合同法律关系。其次，一审“双方应当根据各自实际投资情况以及参与企业经营管理的情况对股权收益依进行清算后在双方间进行合理分配、实现权利”的认定与“而本案中原告举证并不能证明双方存在投资合同法律关系。”互相矛盾。另外，一审法院以未清算而不支持二上诉人的主张有违司法的宗旨在于定纷止争。本案投资的事实客观存在，投资的金额双方在一审时无争议，只是对投资主体、投资性质、投资的法律效力、双方间的权利义务等有所争议。一审认定应当进行清算，应在一审中对双方间的股权收益进行清算，不应只是简单的认定就将案件推出，让双方间的矛盾无法得到实际解决而长期诉争不断。
（三）本案程序不当。本案中，被上诉人提交了《答辩状》，一审法院未向二上诉人送达《答辩状》，使得上诉人不能准确掌握被上诉人的答辩内容，对上诉人有所不公。也违反了民事诉讼法关于答辩状的相关规定，也影响到了上诉人开庭时的针对性辩论。
请求：撤销一审判决，判二被上诉人返还上诉人的投资款2256960元，承担上诉人利息损失190193.58元，并承担本案两审的诉讼费。
本案二审庭审前，ＸＸ程、黄铭提交补充上诉意见称：（一）二上诉人与钟华之间订立的福岛公司章程依法成立，但因法律强制性规定而未生效，且因被上诉人不履行约定义务，生效条件也未能成就，最终导致章程没有法律效力。（二）因章程未生效，二上诉人支付给被上诉人的投资款，理应依法返还并赔偿上诉人的损失。（三）一审判决关于上诉人与钟华为投资人与名义股东关系的认定，与事实和法律相背离。
钟华未提交答辩状，庭审中口头答辩称：1、不存在钟华通过欺骗设立福岛公司的情况，双方签订的关于设立有限公司的章程并未实际履行，二上诉人均未出资。二上诉人对福岛公司为钟华一人公司的情况是明知的，支付给钟华的5万元是购买商铺的费用，与设立福岛公司没有关联，上诉人所说签订公证书时投资款已经全部到位的说法不能成立；2、2012年5月起欧艺公司及二上诉人陆续向福岛公司汇款，用途为共同投资进行红酒生意；3、上诉人要求返还投资款没有法律依据。请求维持原判。
福岛公司亦未提交答辩状，庭审中口头答辩称：1、为确保上诉人利益，钟华两次公证，确认上诉人在福岛公司有股份，事实上上诉人在福岛公司并无投资；2、上诉人向福岛公司汇款过程中，二上诉人及欧艺公司全程参与了红酒销售，不存在欺骗的情形。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
二审另查明：2012年8月10日，ＸＸ程（甲方）、黄铭（乙方）与钟华（丙方）签订了一份《股权确认协议》并进行了公证，协议约定：甲、乙、丙三方于2011年6月8日共同商议并签署了《福岛公司章程》，章程约定三方共同出资五十万元注册成立福岛公司，其中甲方ＸＸ程出资人民币三十万元，乙方黄铭出资人民币十万元，丙方钟华出资人民币十万元；依前述约定的出资比例，三方的出资均已足额到位；三方共同为福岛公司的股东，依据各自的投资份额在该公司拥有股份，甲方ＸＸ程在该公司拥有60％股份，乙方黄铭在该公司拥有20％股份，丙方钟华在该公司拥有20％的股份；三方依照本协议第二条约定的持股比例在福岛公司享受权利并承担义务。
本院认为：ＸＸ程、黄铭向钟华、福岛公司主张返还的款项，由二人向钟华支付的对福岛公司出资款及向福岛公司支付的款项两部分构成。
关于ＸＸ程、黄铭向钟华支付的对福岛公司的出资款应否返还问题。ＸＸ程、黄铭与钟华2011年6月8日签订的《福岛公司章程》约定，三人出资共50万元注册成立福岛公司，其中ＸＸ程出资30万元，黄铭出资10万元，钟华出资10万元。同年8月17日，钟华以自然人独资形式注册设立福岛公司。2012年6月4日钟华出具《说明（承诺）书》，确认福岛公司实际出资人为ＸＸ程、黄铭、钟华三人；2012年8月10日，ＸＸ程、黄铭与钟华签署《股权确认协议》，共同确认三人在福岛公司的出资额及持股比例，约定三方依照约定的持股比例在福岛公司享受权利并承担义务。上述事实表明，ＸＸ程、黄铭与钟华签订协议约定三人作为发起人设立福岛公司，但在协议履行过程中，钟华以自然人独资形式注册成立福岛公司，ＸＸ程、黄铭虽然未登记为公司股东，但钟华及福岛公司认可二人在公司的出资和持股比例、认可二人为福岛公司实际出资人身份；ＸＸ程、黄铭对二人为福岛公司实际出资人、钟华登记为福岛公司名义股东是知情的。ＸＸ程、黄铭与钟华在实际履行《福岛公司章程》时变更了三方约定的持股形式，钟华为福岛公司名义股东，ＸＸ程、黄铭为隐名股东。钟华始终认可ＸＸ程、黄铭二人福岛公司隐名股东身份，且我国法律、法规对香港居民作为内资企业隐名股东并无禁止性规定。故ＸＸ程、黄铭主张和钟华签订的出资协议无效、要求钟华返还二人对福岛公司的出资款没有法律依据。ＸＸ程、黄铭的此项上诉理由不能成立，本院予以驳回。
对ＸＸ程、黄铭向福岛公司支付的款项，本案当事人均认可系参与福岛公司从事红酒经营业务，ＸＸ程、黄铭与福岛公司之间形成事实上的合作经营关系。在合作各方未对合作经营账目进行清算、合作经营盈亏不明情形下，ＸＸ程、黄铭主张由福岛公司返还投入款项亦缺乏事实及法律依据。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26377元，由ＸＸ程、黄铭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林恒春
代理审判员 任建伟
代理审判员 Ｘ Ｘ
二〇一五年八月三日
书 记 员 张 伟