山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第477号
上诉人（原审被告）：日照观海苑置业有限公司。
法定代表人：张传山，该公司总经理。
委托代理人：王新明，山东宝元律师事务所律师。
委托代理人：高霞玲，山东宝元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尉微，女。
上诉人日照观海苑置业有限公司（以下简称观海苑置业公司）因与被上诉人尉微商品房预约合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第3752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2007年9月4日，日照观海苑装饰家居广场作为甲方与尉微作为乙方签订商品房认购书一份，该认购书主要内容约定：第一条、乙方欲购买甲方观海苑装饰家居广场项目商品房A区4号房，建筑面积57平方米，层高约6.9米，该商品房面积以房管局测绘面积为准；第二条、上述房产价格为6800×2元／平方米，总价约为775200元；第三条、签订本认购书时，乙方付给甲方认购定金（房款额的20%）155040元，若乙方付至房款额的40%，将享受房款额1%的优惠，认购定金是保证双方签订房管部门要求的格式《商品房买卖合同》的签约定金，经请示后统一优惠房款额1%；第四条、订立本认购书并交付签约定金后，乙方应按甲方通知时间及时与甲方签订房管局要求的格式合同，签约定金转为房款，否则视为乙方放弃该物业认购权，签约定金不退还，甲方有权另售该房。该协议书签订后，尉微于2007年9月5日交纳定金150000元。尉微主张由于观海苑置业公司未再通知尉微签订正式格式合同，亦未通知尉微继续交纳剩余房款，至今未交付房屋。
2013年10月18日，尉微发现层高及面积有差异，遂向观海苑置业公司发出《关于观海苑商铺的遗留问题》，主要内容载明：一、商铺卫生间（上下水）二楼做好；二、楼梯做好；三、二楼窗户要能打开、通风；四、商铺外墙6米9以内位置不可以挂广告位；五、商铺门口与路面平行之处加铺一层大理石地面防止商铺进水；六、关于商铺层高不够6米9的问题，换句话说商铺不够合同数，那么缺失的高度就折合面积找回来；七、关于面积问题可以多退少补；八、关于商铺延期交房是按大家的协议补偿，还是按商铺租金换算？应该可以商量。观海苑售楼处负责人刘贵余（2013.10.20）签名签收。对此观海苑置业公司未给予尉微答复。
2014年9月2日，尉微向日照观海苑装饰家居广场发出催告书，主要内容载明为：2009年就应该交付的商品房，时至今日还不能交付，现购房人因诸多问题提出催告，要求观海苑置业公司履行合同约定在3日内给出解决答复。1.面积33平方米不符合原合同约定114平方米。2.层高事实与合同约定6.9米楼层的高度明显不符。3.2009年春节之前交房的约定严重违约。4.变更规划设计没有书面告知，严重违约。5.商业门面房原本放在二层的卫生间以及上下水预留位置根本没有做。6.《关于观海苑商铺的遗留问题》提出需要解决的问题。为解决问题，购房人建议观海苑置业有限公司本着诚实信用原则换位思考依法协商：1.规划设计变更，部分房屋缺失，造成我购房目的不能实现，同时造成我履行合同利益受损，包括预期利益受损失和间接利益受损失。2.房屋实际存在部分面积和层高缺失。（1）要求开发商赔偿因商品房面积的减少造成的损失1077432元；（2）要求开发商赔偿因商品房层高减少造成的损失268839元。（3）2009年春节之前交房的约定严重违约，建议两种方式：第一种方式履行合同交付房屋，第二种方式承担不完全履行合同交付房屋的违约责任，赔偿经济损失。后观海苑置业公司未给予尉微答复。
对于上述事实，观海苑置业公司认为双方之间签订的商品房认购书为预约合同，并非商品房买卖合同，以尉微与观海苑置业公司之间不存在商品房买卖关系为由，对尉微的诉求置之不理。
经核实，涉案房屋在房管部门登记备案的面积为33㎡，层高经尉微测量为5.9米，观海苑置业公司在原审法院给定的限期内拒不测量，亦未提供证据证实面积与层高符合认购书约定。
本案中，尉微要求解除双方签订的认购合同；要求观海苑置业公司双倍返还定金；并自2007年9月5日交款之日按照中国人民银行同期贷款利息至付清之日止计算利息；赔偿2007年至今楼价的差价。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、商品房认购书、交款收据、面积备案表等。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理〈商品房买卖合同〉纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条（商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项）规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案尉微与观海苑置业公司签订的商品房认购书具备上述条款多项内容，且观海苑置业公司已收取尉微房屋认购定金，故该商品房认购书应当具有商品房买卖合同的性质，观海苑置业公司关于与尉微之间不存在商品房买卖关系的主张，原审法院不予采信。
在商品房认购书中，尉微与观海苑置业公司明确约定建筑面积57㎡，层高6.9米，而登记备案的涉案房屋实际建筑面积为33㎡，层高5.9米，严重影响尉微商业门面房用于商用的初衷，导致合同目的无法实现，现尉微要求解除合同，原审法院予以支持。
根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。尉微在2013年10月18日向观海苑置业公司发出《关于观海苑商铺的遗留问题》时，观海苑置业公司未予答复。尉微在2014年9月2日再次因涉案商品房存在的问题向观海苑置业公司发出催告书，观海苑置业公司仍未予答复协商解决，由此可见，观海苑置业公司既未按照认购书约定书面通知尉微签订商品房买卖合同，亦未与尉微沟通解决房屋面积与层高不足的差异现状，观海苑置业公司怠于履行义务，致使尉微至今未与观海苑置业公司订立商品房买卖合同，故对尉微要求解除双方之间的认购书，并要求定金15万元双倍返还的请求，原审法院予以支持。对于尉微要求的损失，自2007年9月5日交款之日按照中国人民银行同期贷款利率至判决指定的履行期限届满之日计算利息较合理。因尉微并未交纳剩余购房款，尚未取得房屋所有权，故对尉微要求赔偿自2007年至主张权利之时楼价差价的请求，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条之规定，原审判决：一、解除尉微与观海苑置业公司签订的商品房认购书；二、观海苑置业公司于判决生效三日内双倍返还尉微定金共计300000元；三、观海苑置业公司于判决生效三日内赔偿尉微定金150000元利息（以150000元为基数，自2007年9月5日交款之日按照中国人民银行同期贷款利率至判决指定的履行期限届满之日计算）；四、驳回尉微要求观海苑置业公司赔偿楼价差价的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由观海苑置业公司负担。
上诉人观海苑置业公司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、上诉人与被上诉人签订的《商品房认购书》为预约合同，其中第三条明确约定“认购定金是保证双方签订房管部门要求的格式《商品房买卖合同》的签约定金”，因此被上诉人交付的15万元为签约定金，并非购房款。二、被上诉人未按约定与上诉人签订《商品房买卖合同》，已构成违约，其签约定金不予退还。三、原审认定认购书具有商品房买卖合同的性质，属于适用法律不当，判决双倍返还定金又赔偿定金利息，于法无据。综上，请求撤销原审判决第二、三项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人尉微答辩称：一、涉案《商品房认购书》具备商品房买卖最主要条款，具有商品房买卖合同的性质，名为预约，实为本约。被上诉人交付的15万元是签约定金，也是首付款。二、上诉人与被上诉人对换签《商品房买卖合同》有明确约定，上诉人违背约定，未通知被上诉人签约，应双倍返还定金。三、上诉人主张原审判决适用法律错误不成立。原审判决解除合同、双倍返还定金并赔偿损失正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原审认定一致。
本院认为：商品房买卖认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。本案中，上诉人与被上诉人于2007年9月4日签订的商品房认购书，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该认购书名称明确为“商品房认购书”，内容上包括了双方当事人的概况、房屋的基本情况（包括房屋所处的位置、大致面积）、价款计算方法、签署商品房买卖合同的时间约定等，但是并不包括《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条规定的付款时间、交付使用条件及日期、面积差异的处理方式、违约责任等商品房买卖合同的主要内容；而且双方签订的商品房认购书约定了尉微交付定金的比例及数额，同时还明确约定了“认购定金是保证双方签订房管部门要求的格式《商品房买卖合同》的签约定金（以下简称签约定金）”，符合了出卖人通过认购方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的目的，在被上诉人于2007年9月5日向上诉人交款后，上诉人给被上诉人出具的收款凭证上明确载明为“选房定金”。综上，上诉人与被上诉人签订合同并交纳定金的行为，并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于商品房认购书转化为商品房买卖合同所要求的，同时具备商品房买卖合同的主要内容和收受购房款的情形，其性质仍应为预约合同，一审认定本案上诉人与被上诉人于2007年9月4日签订的商品房认购书为商品房买卖合同系适用法律错误，上诉人关于原审对合同性质的认定错误的上诉理由成立，本院予以支持。
涉案商品房认购书签订后，被上诉人按约定支付了定金15万元，但此后双方并未签订正式的商品房买卖合同，对于未能签订商品房买卖合同的原因，双方当事人意见不一致。本院认为，根据双方于2007年9月4日签订的商品房认购书第四条“订立本认购书并交付签约定金后，乙方应按甲方通知时间及时与甲方签订房管局要求的格式合同，签约定金转为房款；否则视为乙方放弃该物业认购权，签约定金不退，甲方有权另售该房”的约定，上诉人应对其已经通知被上诉人签订商品房买卖合同负举证责任，但上诉人并未提供有效证据证明其已经履行了通知义务，且被上诉人不认可，故上诉人应对此承担举证不能的不利后果，在其亦不能举证证明双方未签订商品房买卖合同系因不可归责于被上诉人的事由的情形下，一审综合涉案房屋状况，判决解除双方签订的商品房认购书，并由上诉人双倍返还被上诉人已支付的定金，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，故上诉人关于其不构成违约的主张，与本案审理查明的事实不符，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。本案在已按照定金罚则的规定判决上诉人双倍返还被上诉人已支付的定金共计30万元，在被上诉人未交齐全部购房款同时未举证证明存在损失的情况下，一审同时判决上诉人赔偿被上诉人定金利息无事实和法律依据，应予纠正。上诉人关于一审对此判决错误的主张成立，本院予以支持。
综上，原审认定事实基本清楚，但认定双方所签商品房认购书具备商品房买卖合同性质，并在判决上诉人双倍返还被上诉人定金的同时又判决上诉人赔偿定金利息损失，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第3752号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费负担部分；
二、撤销日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第3752号民事判决第三项。
二审案件受理费100元，由被上诉人尉微负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 张锦秀
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 叶 迪