山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4765号
上诉人（原审原告）：孙洪生，男，1961年5月3日出生，汉族，住江苏省射阳县。
委托诉讼代理人：赵士开，江苏华德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海星宇建设集团有限公司，住所地上海市。
法定代表人：徐建标，董事长。
委托诉讼代理人：张明，男，1963年8月13日出生，汉族，该公司职工，住江苏省海门市。
被上诉人（原审被告）：山东上好佳食品工业有限公司，住所地山东省济阳县。
法定代表人：施学理，董事长。
委托诉讼代理人：唐炜，女，1968年4月2日出生，汉族，该公司法务经理,住上海市。
被上诉人（原审被告）：顾勇，男，1965年4月27日出生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：俞戎，上海申浩律师事务所律师。
上诉人孙洪生因与被上诉人上海星宇建设集团有限公司（以下简称星宇公司）、山东上好佳食品工业有限公司（以下简称上好佳公司）、顾勇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2016）鲁0125民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙洪生上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致判决错误。1.涉案工程施工过程中多次变更设计，增加的部分工程造价为120万元，一审判决遗漏增加的工程量，导致涉案工程的工程款计算错误。2.在未施工的工程中，孙洪生承包合同的范围仅包括单体一、单体二土建工程及散水、防腐工程，并不包括装饰板、油漆、屋面排水工程，因此该三项工程的447106.9元造价不属于涉案工程款的扣除范围。3.涉案的20间临时板房台账记载为95000元，但孙洪生仅使用其中的9间，对应的款项为38574元，其余11间由顾勇使用了一部分，卖给钢结构承包商一部分，该部分款项不应作为已付款予以扣除。4.因涉案合同无效，因此双方关于税金和管理费的约定亦无效，且税金已由星宇公司交纳，再要求孙洪生交纳属于重复。5.涉案工程由顾勇另行发包的油漆工程施工过程中使用孙洪生的脚手架，发生脚手架费用21.6万元及人工拆除费9.6万元，该部分费用应由顾勇向孙洪生支付。
星宇公司辩称，1.一审判决认定的扣减费用部分，确实是基于业主的设计变更而孙洪生无力施工的情况下，由星宇公司另行组织人员进行施工的，既然孙洪生未实际施工，则该部分工程款应在计算工程款时予以扣除。2.关于涉案的税金及管理费，其中税金由星宇公司代扣代缴，应当予以扣除。管理费部分，星宇公司对整个工地进行了积极而有效的管理，该费用亦应予以扣除。综上，孙洪生的上诉理由没有事实与法律依据，一审判决正确，请求维持原判。
上好佳公司辩称，上好佳公司是涉案工程的总包单位，和星宇公司签订了工程承包协议，上好佳公司支付的工程款已达到了协议约定的95%，不应该再承担任何责任。
顾勇辩称，1.孙洪生主张的工程增加部分并不存在，一审中孙洪生也并未出示增加部分的通知单，其主张的120万元的工程价款也是其自行计算得出，一审判决对该部分工程款不予确认并无不当。2.临时板房及脚手架费用皆包括在双方约定的每平米400元的固定单价内，具体发生数额的多少属于孙洪生自负盈亏的范畴，与顾勇无关。且临时板房费用也是顾勇垫付的，95000元也是经孙洪生确认的，不存在按比例分摊的问题。脚手架的安装及拆除费用与实际不符，且属于安全措施费范畴。3.涉案合同虽然无效，但关于涉案工程款的结算条款依然应当参照，这也是符合相关司法解释规定的。
孙洪生向一审法院起诉请求：1.依法判令星宇公司、上好佳公司、顾勇支付工程款2585514元；2.星宇公司、上好佳公司、顾勇承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2014年8月18日，上好佳公司（发包人）与星宇公司（承包人）签订工程承包合同，上好佳公司将上好佳山东二期新建仓库等项目工程承包给星宇公司。合同约定固定综合单价，总价款为48672000元，其中单体一、单体二、单体三、单体四土建安装等26196300元，单体一、单体二、单体三、单体四钢结构22475700元，其中钢结构为专业分包。工程款的支付，合同签订7天内预付款30%（除钢结构专业分包费用）计7858890元；基础工程完工，经现场监理及甲方认可，支付工程款土建价格的30%计7858890元；室内地坪完成，经现场监理及甲方认可，支付工程款土建价格的20%计5239260元；工程竣工验收合格经质监部门竣工验收合格，甲方收到乙方工程质量保修书，并收到合法、正规、有效的建筑安装行业专用发票后按土建价格支付15%计3929445元。保修金按土建工程结算价的5%计1309815元，本工程保修期约定为二年。上好佳公司已经按照合同约定支付星宇公司工程款。
2014年7月28日，发包方顾勇（甲方）与分包方孙洪生（乙方）签订承包协议，工程名称为山东上好佳食品工业有限公司二期仓库扩建工程，工程地点为山东上好佳食品工业有限公司厂区内，工程内容为详见甲方与上好佳签订的合同工程量清单（单体一、单体二、土建工程、室内楼地面工程、室外散水工程、室内外装饰等除安装工程外的全部工程。承包范围：根据甲方与上好佳的合同工程量清单，土建工程施工单体一、单体二清单内的全部内容等（具体以甲方交付的施工图纸及甲方施工任务单为准）。协议第六条约定，合同为固定单价，单体建筑面积*单体平方米造价（肆佰元每平方米）；合同价格内容：结合甲方与上好佳合同的工程量清单的工程量，按照厂房建筑面积单体一、单体二；单价为人民币肆佰元/m2,单价包括合同内（一.3）工程内容、总包管理费+税金为6.16%、安全文明施工费、措施费用，工程材料必须要复试费用、工人临时宿舍、乙方办公室、施工工人的差旅费、现场的临时用电、施工用电（包括二级配电箱与电缆等与施工有关的全部费用、农民工的工伤保险、政府机关的农民工工资押金）等的一切费用。双方约定工程款的付款方式为：1.合同签订后基础工程开挖完后支付合同价款的10%，2.基层工程完成至正负零时支付10%，3.结构柱浇筑完、墙体工程砌筑完支付15%，4.楼地面混凝土浇筑完成支付15%，5.装饰工程完成支付15%，5.工程完工支付10%，7.竣工验收完竣工结算后支付20%，工程保修期满后支付5%。工程保修期为两年。随后，孙洪生于2014年8月份组织人员进行了施工，于2015年10月份施工完毕，上述工程已经投入使用。上述工程中，防腐工程因设计变更而取消，孙洪生没有做散水、装饰板墙、屋面排水管、刷喷涂料工程。
顾勇向提出鉴定申请，经一审法院委托，山东中大汇通工程造价咨询有限公司于2016年11月3日作出鲁中大建审字（2016）第367号鉴定报告，单体一、单体二防腐涂料工程、散水工程、刷喷涂料工程、装饰板墙工程、屋面排水管工程共计造价951731.85元，优惠后造价为716573.39元。为此，顾勇支付鉴定费26000元。
对有争议证据及事实，一审法院认定如下：1.孙洪生提供的其自行制作的上好佳签证单两份、设计图纸一宗、预算书、证人证言，欲证明孙洪生施工变更及增加部分工程量及工程款。顾勇认为，对孙洪生提供的上好佳签证单两份不予认可，且两份证据所体现的数额相加与孙洪生主张的数额不一致；对于施工图纸真实性不予认可，该图纸没有设计单位的盖章，也没有业主与总包单位的盖章，更没有顾勇的签字；预算书没有顾勇的签字，不予认可；证人并未参与整个工程的施工，对工程施工细节不知情，证人本身并不具有工程相关专业知识背景，不能计算出涉及工程的增加量，证人证言不应采信。一审法院经审查认为，孙洪生提供的上好佳签证单两份系自行制作，顾勇不予认可，不予采信，设计图纸没有签字或者公章，真实性无法认定，证人并非施工参与者，无法确定其证言的真实性。对于孙洪生主张的工程变更及增加部分，变更部分没有变更签证，增加部分没有增加签证，也没有书面合同，没有顾勇或者相关人员确认，孙洪生负有举证证明变更及增加部分工程量及工程款的责任，孙洪生未能提供证据证明其主张应当承担举证不能的法律责任，对于孙洪生主张的变更及增加部分工程量及工程款，不支持。
2.顾勇提供的各类通知9页。孙洪生认为，通知单系建设局给星宇公司的，与孙洪生没有关联性，与本案没有关联性。一审法院经审查认为，监理工程师通知单系济阳县建设监理有限公司下发给星宇公司，孙洪生予以签字确认，予以采信。对于其他通知，孙洪生自认均已收悉并回复，予以采信。
3.顾勇提交的工程款支付凭证8份，证明支付各类工程款6930213.76元。孙洪生认为，根据领款台账记载与顾勇主张的数额有误差，2014年8月23日临时房款95000元，当时是20间板房，孙洪生仅使用9间，该款项应为38574元，孙洪生认可共收到工程款6824413元。一审法院经审查认为，领款台账有孙洪生签字，对于孙洪生签字部分均予以确认，收条三张均有孙洪生签字，予以采信，对于吴某某的收条，孙洪生不认可，不予采信。根据孙洪生签字确认的台账及收条，法院认定顾勇支付孙洪生工程款共计6919412.76元。
4.顾勇提交与黄某劳务承包协议、收据、告知函、付款凭证、证人证言，证明单体一、单体二刷喷涂料由黄某施工完成，工程预算价款为498257元。孙洪生对上述证据不认可，顾勇将上述工程转包给他人，导致孙洪生预期利润降低。一审法院经审查认为，孙洪生未对喷刷涂料工程施工，该事实予以认定，但对于该项工程的工程款应以鉴定结论为准，因此，对于顾勇提交的上述证据不予采信。
5.顾勇提交的山东省非税收通用票据36份，证明工程复试费为41743元。一审法院经审查认为，专用票据没有载明具体收费项目，无法证明与本案具有关联性，不予采信，对于该部分费用不予认定。
6、顾勇提交的与王某签订的承包合同，用以证明顾勇代为孙洪生支付资料整理费21060元。一审法院经审查认为，该份合同系顾勇与他人签订，与本案没有关联性，不予采信，对于该费用不予认定。
7.顾勇提交的2015年4月28日、2015年7月9日罚款通知书，证明孙洪生违反规定罚款2100元。孙洪生认为，对于2015年4月28日罚款通知书是星宇公司承诺只要不再违规就不再罚款，王某某是代班人，不应从工程款中扣除，对于2015年7月9日罚款通知书无异议，可以扣除。一审法院经审查认为，2015年4月28日罚款通知书有孙洪生的签字，予以采信，据此认定孙洪生罚款为2100元。
8.顾勇提交的支付肖某某工资付款凭证9份，证明顾勇代为孙洪生支付安全员肖某某的工资，要求孙洪生承担22800元。孙洪生认为，肖某某属于星宇公司的现场施工的安全员，与孙洪生无关。一审法院经审查认为，顾勇未提供证据证明肖某某系孙洪生雇佣的员工，上述证据与本案没有关联性，不予采信。
9.顾勇提交的证件费用及社保费用凭证，证明顾勇代为孙洪生支付的证件费用62009元，实际为192627.2元，按照孙洪生施工工程量占总工程量32.2%计算。孙洪生认为，上述人员均系星宇公司员工，其费用应当由星宇公司承担。一审法院经审查认为，上述费用均系星宇公司员工的花费，也无法证实与本案的关联性，对于顾勇主张的事实，不予认定。
10.顾勇提交的水电费票据，证明顾勇代为孙洪生支付水电费13781元，应在工程款中扣除。孙洪生认为，已经支付水电费20800元，其中2015年8月27日台账中记载16000元，另外给付单体三、单体四的施工人盛健4800元。一审法院经审查认为，顾勇提供的水电费单据只是证明水电费数额，无法证明孙洪生施工实际消费的水电费数额，故对于顾勇的上述主张不予认定。
11.顾勇提交的保险费票据及合同，证明顾勇为孙洪生垫付保险费10192元。孙洪生认为，还款项系星宇公司支付，且被保险人系星宇公司员工。一审法院经审查认为，该费用系星宇公司为其员工投保，无法证明为孙洪生员工投保，对该费用不予认定。
12.顾勇提交的田某某、张某某、胡某某证人证言，用以证明顾勇为孙洪生垫付上述三人工资109980元。孙洪生认可欠田某某29500元，其他不予认可。一审法院经审查认为，顾勇仅提供证人证言，未提供其他证据佐证孙洪生欠上述三人工资，对于顾勇主张的事实不予认定，但孙洪生自认29500元，该笔款项可以从工程款中扣除。
一审法院认为，本案的争议焦点问题：一、孙洪生与顾勇签订协议的效力问题及工程款责任承担问题。二、孙洪生施工工程的工程价款问题。三、剩余未支付工程款问题。
关于焦点问题一，上好佳公司作为发包人将工程发包给承包人星宇公司，星宇公司将涉案工程分包给没有相应建筑资质的顾勇，顾勇又将涉案工程分包给没有建筑资质的孙洪生，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，顾勇与孙洪生签订的协议因违法分包而无效。虽然顾勇与孙洪生签订的协议无效，但是顾勇将涉案工程分包给孙洪生，孙洪生作为实际施工人已经将工程施工完毕，并已投入使用，顾勇应当承担支付工程款的责任。星宇公司作为承包人明知顾勇没有建筑资质而分包，存在过错应当与顾勇承担连带责任。上好佳公司作为发包人已经尽到合同约定的付款义务，不再承担责任。
关于争议焦点问题二，虽然孙洪生与顾勇签订的协议无效，但是关于涉案工程款，可以按照协议中的结算条款进行结算。协议中约定，固定单价，单体建筑面积每平方米400元，单体一、单体二面积共计21060平方米，工程款为8424000元，合同范围包括单体一、单体二土建工程、室内楼面工程、室外散水工程、室内外装饰等除安装工程外的全部工程，孙洪生实际并没有对散水、装饰板墙、屋面排水管、刷喷涂料工程、防腐工程施工，该部分工程款应当予以扣除，经鉴定单体一、单体二防腐涂料工程、散水工程、刷喷涂料工程、装饰板墙工程、屋面排水管工程共计造价951731.85元，优惠后造价为716573.39元，扣除孙洪生未施工部分工程款，孙洪生实际施工工程款共计7707426.61元。
关于焦点问题三，合同价款中约定单体建筑面积每平方米400元包含管理费和税金6.16%，其中税金3.56%已经由顾勇支付，按照约定该部分应当由孙洪生负担，税金共计274384.39元（7707426.61元×3.56%）应当由孙洪生负担。关于管理费，顾勇和星宇公司已经尽到管理义务，可以按照双方约定由孙洪生负担2.6%的管理费，管理费共计200393.09元（7707426.61元×2.6%）。孙洪生实际施工工程款共计7707426.61元，扣除其应当承担的税金和管理费共计474777.48元，顾勇和星宇公司已经支付孙洪生工程款6919412.76元，剩余工程款为313236.37元。孙洪生在施工过程中因违反施工罚款2100元及顾勇为其垫付的田某某的工资29500元应在工程款中予以扣除，最后未支付孙洪生工程款共计281636.37元。
综上所述，孙洪生剩余工程款281636.37元尚未支付，但根据协议关于工程质保金的约定，工程质保期为2年，质保金为5%，质保金共计385371.33元，因此孙洪生现在要求星宇公司、上好佳公司、顾勇支付工程款的请求，不予支持。孙洪生的剩余工程款，可待工程质保期满后要求支付。判决：驳回孙洪生的诉讼请求。案件受理费27490元，由孙洪生负担，鉴定费26000元，由顾勇负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙洪生提交设计变更修改通知单以及图纸及内容修改明细复制件一宗，称系变更工程的一部分，拟证明孙洪生是在收到星宇公司、上好佳公司和顾勇交付的相关设计单位变更通知单的情况下进行了增加工程量以及变更工程量的施工，同时也进一步证明孙洪生所进行的工程量增加部分是由相应依据的。经质证，顾勇对证据的真实性有异议，认为孙洪生并未提供该组证据的原件，无法核对真伪。同时对证据的关联性有异议，认为该组证据材料中并未出现孙洪生的姓名及顾勇的签字，不能证明增量工程的存在以及该部分增加量确系孙洪生所施工。对于证据的合法性有异议，孙洪生称该组证据是来自于上好佳公司，而上好佳公司并未主动向其提供该组证据材料，因此证据获得途径不合法。星宇公司认为该组证据不能证明孙洪生的主张，部分证据本身在蓝图上有初步的做法，后来虽又补了施工做法，但所有内容蓝图中均已包含，不存在增加这一说法。上好佳公司同意顾勇的质证意见，同时认为上好佳从未向孙洪生提供过这些证据材料，对该证据不了解。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，涉案的建设工程施工合同虽违反建筑法的禁止性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，因涉案工程经竣工验收合格，孙洪生请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。因双方关于税金等费用的约定亦属双方约定的工程价款的组成部分，故孙洪生以合同无效为由主张不再承担双方约定的税费的上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于孙洪生主张的因设计变更而增加的工程款，因其提交的证据为复印件，顾勇、星宇公司及上好佳公司均不认可，且孙洪生无其他证据予以印证，据此无法对增加的工程量予以认定，故本院对于其该上诉请求，不予支持。孙洪生可待证据充分后，另行主张权利。关于涉案工程中孙洪生未施工部分工程款的扣除，因双方合同约定的施工范围包括单体一、单体二土建工程、室内楼面工程、室外散水工程、室内外装饰等除安装工程外的全部工程，而并非孙洪生主张的仅包括单体一、单体二土建工程及散水、防腐工程，故一审判决对其未施工的装饰板、油漆、屋面排水的工程款自涉案工程款中予以扣除，并无不当。关于20间临时板房费用的扣除问题，因孙洪生无证据证明其将其中的11间临时板房交由顾勇使用或由顾勇进行处理，故其关于11间临时板房费用应由顾勇承担的上诉理由，证据不足，本院不予支持。孙洪生主张的脚手架费用及拆除费用，系其二审中增加的诉讼请求，经调解未果，顾勇亦不同意在二审一并处理，故本院对该项请求依法不予审理，当事人可另行主张权利。
综上所述，孙洪生的上诉请求不能成立，应予驳回。本案其他问题，因当事人未提起上诉，视为服判，本院依法不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27490元，由孙洪生负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 吴彦沛
审判员 刘 洋
二〇一七年七月十二日
书记员 李宜濂