广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终753号
上诉人（原审被告）：邹新水，男，1961年11月23日出生，汉族，住浙江省缙云县，
委托诉讼代理人：朱甲斌，广东朱甲斌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘显新，男，1960年8月17日出生，壮族，住广西鹿寨县，是潘大勇的父亲。
被上诉人（原审原告）：潘爱连，女，1961年1月10日出生，壮族，住广西鹿寨县，是潘大勇的母亲。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：谢文斌，广东星辉律师事务所律师。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：余雁玲，广东星辉律师事务所律师。
原审被告：开平市蚬冈镇横石村民委员会，住所地：开平市蚬冈镇横石村委会。
上诉人邹新水因与被上诉人潘显新、潘爱连、原审被告开平市蚬冈镇横石村民委员会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邹新水及其委托诉讼代理人朱甲斌，被上诉人潘显新、潘爱连及其委托代理人谢文斌、余雁玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邹新水上诉请求：1、撤销开平市人民法院作出的（2016）粤0783民初2481号民事判决，依法予以改判；2、一、二审诉讼费用全部由潘显新、潘爱连承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）邹新水与潘大勇等人之间的法律关系应为承揽合同关系，而不是一审判决认定的劳务合同关系。首先，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。本案中，邹新水作为定作人将捕鱼工作对外承揽，而黄育芝、蒙培校、廖孔有、卢炳伯通过陈光法的介绍与邹新水约定捕鱼完毕按照成果支付报酬780元，同时约定如中午12点未完成捕鱼作业的可另行商议加钱。从本案的事实上看，邹新水的鱼塘捕鱼工作是作为一个整体向外承揽并事先约定了合同价款，虽口头约定了加价方式，但也是定作人根据合同需要对定作工作事先预设的调价方案。此次捕鱼作业是按工作成果支付报酬，而不是按劳分配。因此本案所涉的合同关系符合承揽合同关系的法律特征。其次，邹新水事前并不认识潘大勇，陈光法也没有叫潘大勇前来捕鱼。黄育芝等四人在承揽了此捕鱼工作后，自行叫了潘大勇在内的其他人帮忙。事实上，邹新水从来就没有雇请过潘大勇等人，也未与他们约定过每个人工作报酬，而是仅约定了捕鱼工作的总报酬，至于他们组织几个人捕鱼并不影响约定的价款。因此邹新水与潘大勇之间根本不存在劳务合同关系，若要为双方之间的法律关系定性，也仅是承揽合同关系。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，本案中，潘大勇是在承揽工作中溺水身亡，其的损害赔偿责任依法应由承揽人黄育芝、蒙培校、廖孔有、卢炳伯、孟培赞、潘大勇自行承担，而非由上诉人承担。（二）退一步讲，即使邹新水应对此事故承担部分赔偿责任，一审判决所判定的赔偿责任划分及数额均存在不妥之处。第一，一审判决确定的丧葬费用存在错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，结合《江门市2015年城镇非私营单位就业人员平均工资公告》中开平市2015年在岗职工平均工资为49768元，即本案的丧葬费用应为24884元，而不是一审判决确定的32395元。第二，一审判决确定精神损害抚慰金5万元缺乏事实与法律依据。本案受害人潘大勇是在承揽作业中私自下水游泳导致溺亡，其自身存在严重过错，且邹新水并未侵权，因此邹新水无理由承担此精神损害抚慰金。一审法院认定潘大勇的过错行为是导致本案纠纷发生的次要原因，即使邹新水需要承担精神损害抚慰金，按照相关司法判例及实务，由邹新水承担全部5万元的费用着实过高,恳请二审法院予以调整。第三，本案责任承担问题。一审判决确定邹新水承担80%的责任，潘大勇承担20%的责任。邹新水认为一审判决认定事实错误，导致责任划分错误。首先，法院认为“邹新水提供的鱼塘水位较高，存在安全隐患”的事实属错误，邹新水的鱼塘1.5米左右，是正常的鱼塘水位，不存在水位较高。潘大勇作为具备经验的捕鱼人，其应意识到其身高从事捕鱼工作会有何隐患，一审法院不能简单认为鱼塘存在安全隐患而将责任划归邹新水；其次，潘大勇作为一名完全民事行为能力人并具备捕鱼经验，在未穿戴游泳圈、救生衣等安全防护工具的情况下私自下水导致溺亡，其对自身疏于安全注意，并不按章作业，应对自己的行为负主要责任而不是仅负次要责任；最后，邹新水在发现潘大勇溺水后，在黄育芝、蒙培校、廖孔有、卢炳伯等承揽人不敢救人的情况下，邹新水与鱼车上的两人尽快游到潘大勇溺水的位置尝试救人，后还进行人工呼吸和及时报警，邹新水己尽到作为定作人以及鱼塘主的救助义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，邹新水作为定作人仅在其对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。而本案中，在邹新水不存在定作、指示或选任上的过失情况下，一审判决却判令邹新水承担本次事故的80%责任显属错判，缺乏事实与法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院依法查明事实，维护邹新水合法权益。补充上诉意见：一审判决计算潘爱连的扶养费错误，因为扶养人除了一审认定的两人以外还包括潘显新，也就是潘爱连的丈夫。所以其扶养费应为74020元。
被上诉人潘显新、潘爱连辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回邹新水的上诉请求。
潘显新、潘爱连向一审法院起诉请求：1、判令邹新水、开平市蚬冈镇××村民委员会支付因本次事故造成的损失1104071元；2、本案一切诉讼费用由邹新水、开平市蚬冈镇××村民委员会承担。
一审法院认定事实：2016年7月19日6时许，邹新水雇请黄育芝、蒙培校、廖孔有、卢炳伯、蒙培赞、潘大勇在开平市蚬冈镇××村的鱼塘进行捕鱼作业，双方约定，捕鱼款为780元，如中午12点未完成作业则再商议加钱；捕鱼的渔网由邹新水提供。同日7时许，潘大勇在下塘拉渔网的过程中溺水身亡。2016年7月20日，在开平市公安局蚬冈派出所的主持下，潘显新与邹新水达签订《调解协议书》，约定邹新水前期先向潘大勇的亲属预付30000元用于办理潘大勇的火化安葬费，其他费用双方另行协商或向人民法院提起诉讼。2016年7月21日，潘大勇被火化。邹新水依约给潘显新、潘爱连赔付了30000元，又另行垫付殡葬费用3000元。双方当事人因未能就赔偿问题协商一致，潘显新、邹新水向法院起诉，遂成诉讼。
另查明：潘大勇身高约1.6米，是农村户籍，未婚，未生育有子女。潘大勇具备捕鱼的经验，下塘前未穿戴游泳圈、救生衣等安全防护工具。潘显新、潘爱连是潘大勇的父母，婚后共生育两名子女。涉案鱼塘由邹新水承包，承包期限从2010年2月1日起至2025年1月30日止。
一审法院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。邹新水请黄育芝、蒙培校、廖孔有、卢炳伯、蒙培赞、潘大勇进行捕鱼作业，并提供了捕鱼的渔网和确定捕鱼的地点、时间，潘大勇等人负责提供劳务，双方根据劳务时间确定最终的报酬，故此，邹新水与潘大勇等人之间的法律关系符合劳务合同关系的法律特征，双方形成劳务合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，潘大勇因提供劳务而死亡，潘显新、潘爱连有权请求邹新水承担赔偿责任。邹新水辩称双方形成承揽合同关系，因未能提供相关证据，且与《调解协议书》、询问笔录相悖，一审法院不予采纳。
根据庭审查明及本案的证据，一审法院对潘显新、潘爱连在本案的损失认定如下：
一、丧葬费32395元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，2015年江门地区国有单位在岗职工年均工资为72659元。潘显新、潘爱连请求丧葬费32395元，不违反法律规定，一审法院予以支持。邹新水主张丧葬费为24884元，因理据不足，一审法院不予采纳。
二、亲属办理丧事交通费、住宿费2200元，潘大勇死亡，亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费属于必要的、合理的费用，应予赔偿。因潘显新、潘爱连未能提供相关票据，一审法院酌情认定亲属办理丧事交通费、住宿费为2200元。潘显新、潘爱连请求的亲属办理丧事交通费、住宿费中超出2200元部分，一审法院不予支持。
三、死亡赔偿金项目378238元（267208元+111030元），其中，（一）死亡赔偿金267208元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。……”的规定，潘显新、潘爱连主张死亡赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算，但提供的证据不足以证实潘大勇死亡前在城镇居住满一年以上且有固定收入，应由潘显新、潘爱连承担不利的后果。因潘大勇是农村户籍，且死亡时未满六十周岁，故此，死亡赔偿金可按农村居民人均纯收入标准13360.40元/年计算20年。综上，死亡赔偿金为267208元（13360.40元/年×20年）。潘显新、潘爱连请求的死亡赔偿金中超出267208元部分，因理据不足，一审法院不予支持。（二）被扶养人生活费111030元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。……被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。……”的规定，潘大勇死亡时，被扶养人潘爱连已达到法定退休年龄，扶养人有两人，故此，被扶养人生活费可按农村居民人均年生活消费支出标准11103元/年计算20年。综上，被扶养人生活费为111030元（11103元/年×20年÷2）。原告潘显新尚未达到法定退休年龄，且潘显新、潘爱连提供的证据不足以证实潘显新已丧失劳动能力且无其他生活来源，故此，潘显新、潘爱连请求潘显新的被扶养人生活费，因理据不足，一审法院不予支持。潘显新、潘爱连请求的被扶养人生活费中超出111030元部分，因理据不足，一审法院不予支持。
四、精神抚慰金50000元，潘大勇因事故死亡，这给潘显新、潘爱连造成较大的精神痛苦，根据本地平均生活水平、损害后果，潘显新、潘爱连请求精神抚慰金50000元，合法有据，一审法院予以支持。邹新水主张不赔偿精神抚慰金，于法无据，一审法院不予采纳。
综上所述，潘显新、潘爱连在本案中的损失为462833元（32395元+2200元+378238元+50000元）。
关于本案的责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”的规定，邹新水作为接受劳务一方对提供劳务者具有安全保障和安全注意的义务，应提供安全的工作场所和劳动条件，进行合理的监督和指示。邹新水提供的鱼塘水位较高，存在安全隐患；在潘大勇下塘前，邹新水未尽合理的劝阻义务，也未监督潘大勇穿戴游泳圈、救生衣等安全防护工具，可见，邹新水的过错行为是导致本案纠纷发生的主要原因。邹新水应对本案纠纷承担80%的责任。潘大勇作为一名完全民事行为能力人，具备捕鱼的经验，对水位较深时下塘拉渔网存在的危险性应具有清醒的认识，但潘大勇在下塘前未穿戴游泳圈、救生衣等安全防护工具，可见，潘大勇的过错行为是导致本案纠纷发生的次要原因。潘大勇应对本案纠纷承担20%的责任。综上，邹新水应给潘显新、潘爱连赔偿370266.40元（462833元×80%）。扣除邹新水已垫付的33000元后，邹新水还应给潘显新、潘爱连赔偿337266.40元（370266.40元-33000元）。潘显新、潘爱连以开平市蚬冈镇××村民委员会是潘大勇的雇主为由请求开平市蚬冈镇××村民委员会承担赔偿责任，因未能提供相关证据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、邹新水应在一审判决生效之日起10日内给潘显新、潘爱连赔偿337266.40元；二、驳回潘显新、潘爱连的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14736元（此款潘显新、潘爱连已预交），由潘显新、潘爱连负担10235元，邹新水负担4501元。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。另查明，公安部门涉案事故的询问笔录中，黄育芝陈述其跟潘大勇是广西老乡，之前一起捉鱼约有5到6次；蒙培赞陈述其与潘大勇是朋友关系，之前跟潘大勇一起捉过几次鱼；卢炳伯陈述其与涉案捕鱼的六人都认识，一起抓鱼差不多两年；蒙培校陈述其之前跟潘大勇一起捉过几次鱼。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对邹新水的上诉请求范围进行审查。
一、关于邹新水与潘大勇之间是雇佣关系的问题。区分雇佣关系还是承揽关系应综合分析以下因素：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。结合各方当事人的陈述以及公安部门的询问笔录可知，涉案事故发生当天邹新水在公安的询问笔录中陈述其给抓鱼工人每人每次130元工钱，卢炳伯亦陈述事故当天抓鱼的工钱是每人每次130元，事故当天卢炳伯的陈述与邹新水的陈述相互印证，并且在一审庭审时邹新水陈述鱼网由其提供，由此可知邹新水在捕鱼工作中向捕鱼工人制定了工作场所、提供劳动工具，而潘大勇向邹新水提供劳务完成捕捞工作，故邹新水与潘大勇之间是雇佣关系，而非承揽关系。至于邹新水在2016年8月19日的公安部门询问笔录中关于其给6人一共780元，并否认是给每人130元的陈述与事故发生当天的公安笔录中陈述相互矛盾，邹新水未对其前后陈述不一致作出合理解释，故本院只对其事故发生当天的询问陈述予以采信，即本院采信邹新水给捕鱼工人每人每次130元。
据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中邹新水作为鱼塘主作为接受劳务一方对提供劳务者具有改善工作条件、提供安全设备、组织安全生产等安全保障和注意义务，而鱼塘拉网捕鱼本身具有一定的危险性，鱼塘主邹新水在对捕鱼的工作环境未尽到充分注意义务，例如鱼塘水位对可能增加的捕鱼风险未进行防范和注意；对潘大勇未佩戴安全防护用具未尽到监督义务，也未向潘大勇提供安全防护用具，邹新水存在一定的过错。潘大勇长期从事捕鱼工作，对下水捕鱼工作中存在的危险性应有充分的认识，但在涉案捕鱼工作中潘大勇并未采取穿戴救生衣、佩戴游泳圈等安全防范措施，潘大勇对自身安全没有尽到谨慎注意义务，存在一定的过错。本案中邹新水、潘大勇两者过错相当，本院确定邹新水、潘大勇各自承担50%的赔偿责任。一审认定邹新水负主要责任，潘大勇负次要责任，处理不当，本院予以纠正。
二、关于丧葬费金额的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》2015年全省国有单位在岗职工年均工资72659元/年标准计算，涉案丧葬费应为36329.5元（72659元/年÷12×6），潘显新、潘爱连请求丧葬费32395元，并未超出法定赔偿标准的范围，且属于其处分其自己的权利，本院予以支持。邹新水主张参照《江门市2015年城镇非私营单位就业人员平均工资公告》中开平市2015年在岗职工平均工资49768元/年标准计算丧葬费，依据不足，本院不予支持。
三、关于精神损害抚慰金的认定问题。综合考虑本案中各方当事人的过错程度、潘大勇溺水身亡的严重后果、当地生活水平等条件，一审确定精神损害抚慰金5万元金额过高，本院调整为3万元。
经核算潘显新、潘爱连涉案的损失合共442833元（含精神损害抚慰金30000元）。邹新水应赔偿潘显新、潘爱连236416.5元[（442833元-30000元）×50%+30000元]，扣除邹新水已垫付的33000元，邹新水实际应赔偿潘显新、潘爱连203416.5元。
综上所述，上诉人邹新水的上诉请求有理部分，本院予以支持；理据不足部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初2481号民事判决；
二、邹新水应在本判决生效之日起十日内赔偿203416.5元给潘显新、潘爱连；
三、驳回潘显新、潘爱连的其他诉讼请求。
如未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14736元，二审案件受理费14736元，由邹新水负担17684元，由潘显新、潘爱连负担11788元。
本判决为终审判决。
审判长 梁宇俊
审判员 甄锦源
审判员 肖文文
二〇一七年六月六日
书记员 陈咏珏