海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南二中民二初字第7号原告海南拓岛广告传媒有限公司。法定代表人王爱玉，该公司总经理。委托代理人郑晓强，海南京圆律师事务所律师。被告儋州华诺房地产开发有限公司。法定代表人杨保林，该公司董事长。委托代理人李爱菊，女，该公司财务会计。委托代理人李秋月，女，该公司销售主管。原告海南拓岛广告传媒有限公司（以下简称拓岛广告公司）诉被告儋州华诺房地产开发有限公司（以下简称华诺房地产公司）广告合同纠纷一案，本院于2015年3月16日受理，依法组成合议庭于2015年5月12日公开开庭进行了审理。原告拓岛广告公司的委托代理人郑晓强，被告华诺房地产公司的委托代理人李爱菊、李秋月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告拓岛广告公司诉称，原告拓岛广告公司与被告华诺房地产公司在2013年1月18日签订《户外形象宣传合同》，约定原告为被告发布广告。该合同中，华诺房地产为甲方，拓岛广告公司为乙方，合同总价款为500万元。合同第二条约定：“合同款500万元以甲方的房屋作为抵充，经双方协商，甲方同意以华诺房地产公司在儋州项目的商品房预售许可证的商铺和住宅房抵充依合同应付的费用。房价以乙方指定的陈智、陈润与甲方签订的商品房买卖合同为准。甲方应于2013年3月10日前将该房办理预售备案登记手续至乙方指定的个人名下并开具相应票据，甲方如果没有在2013年3月10日前将上述房屋办理预售备案至乙方名下，甲方应按合同款500万元在2013年3月30日前支付给乙方。”合同第六条第一款约定：“如甲方逾期付款，每逾期一日即按当期应付款额的1%向乙方支付滞纳金。”合同签订后，原告指定的陈智、陈润与被告签订了《商品房买卖合同》，约定房屋为华诺国际1幢201房，并向被告支付了2559160元。原告根据《户外形象宣传合同》约定也为被告发布了广告。后原告发现被告不但没有办理预售备案登记手续，反而早在与原告签订合同前的2012年9月29日就已将约定的房屋抵押给了海南助业投资管理有限公司。被告的行为已经违反了合同的约定，故诉至法院，请求：1.被告给付原告广告款500万元；2.被告应以500万元为标准自2013年3月31日起至判决之日向原告支付每日1%的滞纳金；3.被告承担本案诉讼费用。被告华诺房地产公司辩称，房屋抵押现在已经置换回来了，已经解除抵押了，只是没有办理备案。广告实际投放的位置没有到现场看过也没验收，不予认可。原告拓岛广告公司为证明其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了3份证据，在延期举证期限内又补充提交4组证据。原告拓岛广告公司与被告华诺房地产公司2013年1月18日签订的《户外形象宣传合同》一份，拟证明原、被告之间存在广告合同关系。2.原告拓岛广告公司与被告华诺房地产公司2013年1月18日签订的《以房抵广告款协议书》一份，拟证明双方以房抵广告款事实。3.儋州市房产管理所2015年1月23日出具的《证明》，拟证明被告华诺房地产公司将其名下的儋州华诺国际第1幢2楼201房（铺面）抵押给海南助业投资管理有限公司。4.原告拓岛广告公司与被告华诺房地产公司2014年3月14日签订的《补充协议》及广告工商报批文件，拟证明500万元广告费第二期215万元的投放广告位置和第一期六个广告位置的报批文件。5.户外广告登记证、验收单及户外广告报批文件，拟证明补充协议广告发布委托书、广告位置、报批及发布情况。6.公证书，拟证明对约定的广告发布的位置做了公证，广告已经实际投放。7.七份收据，拟证明双方签订以房抵款协议书，涉及七套房产，其中六套房是付全款买的,由公司的陈智、陈润付了2559160元，剩余500万元，华诺房地产公司用1幢2楼201房抵500万元广告款。被告华诺房地产公司未提交任何证据。经庭审质证，被告对证据1、证据2、证据4、证据7的真实性，合法性无异议。对证据3的真实性，合法性没有异议，但认为抵押的1-401、1-402、1-403、1-404房产已经全部解押，对1-103、1-104、1-201商铺是否已解除抵押并不清楚。对于证据5和证据6，因为实际投放的位置没有到现场看过，无法质证，不予认可。本院对原告提供的以上证据认证如下：对于证据1、证据2、证据4、证据7，被告华诺房地产公司对于真实性、关联性、合法性及证明力并无异议，本院予以确认。对于证据3的真实性、合法性，被告华诺房地产公司并无异议，本院予以确认；鉴于是否已经解除抵押，并不影响本案双方当事人之间的法律关系，对于被告的质证意见不予采纳，对于该份证据的关联性、证明力予以确认。对于证据5，验收单的真实性、合法性、关联性及证明力予以确认；对于户外广告登记证及户外广告报批文件两份证据的真实性、合法性及关联性予以确认，但是对于证明广告发布的证明力不予确认，原告拓岛广告公司在发布广告前履行了部分工商审批手续，但不足以证明广告已经全部实际投放的事实。对于证据6，该份证据系公证机关作出，可以证明原告拓岛广告公司投放广告的事实，但实际投放广告的数量、价款，应结合其他证据综合认定。经审理查明，2013年1月18日，拓岛广告公司（乙方，下同）与华诺房地产公司（甲方，下同）签订一份《户外形象宣传合同》，约定由拓岛广告公司为华诺房地产公司提供广告服务。该合同中约定：第一期投放广告发布期限自2013年1月5日至2014年1月24日止。发布地点、类型、规格、单价为：1.西线高速K416+000M双面天桥，规格30M×2.5M，单价15万元/座/年；2.西线高速K410+600M双面天桥，规格30M×2.5M，单价15万元/座/年；3.西线高速K508+600M双面天桥，规格30M×2.5M，单价15万元/座/年；4.三亚育新路与育秀路交叉口(三亚火车站转弯处)三面立柱(9个面)，规格18M×6M×3面，含灯光，单价150万元/座/年;5.东线高速K179+900M（原K185+500M）海口往三亚方向双面立柱，规格20M×7M，单价40万元/座/年；6.东线高速K214+900M（原220+500M）海口往三亚方向双面立柱，规格20M×7M，单价50万元/座/年，共计285万元。第二期投放期限和地点：期限在2014年中投放，地点由甲方在本合同现有广告位置中选择，第二年投放的单价与第一年的投放单价一致。甲方第二年投放的总价不低于215万元，如甲方超过2014年没有投放完毕，视为甲方自愿放弃投放，甲方第二期投放金额215万元归乙方所有。合同付款条件及方式约定：合同款500万元以甲方的房屋作为抵充，经双方协商甲方同意以儋州华诺房地产开发有限公司在儋州项目的商品房预售许可证的商铺和住房抵充本合同应付的费用（以甲乙双方签订的《以房抵广告款协议书》为准），房价以乙方指定的陈智、陈润与甲方签订的商品房买卖合同为准。甲方应于2013年3月10日前将该房办理预售备案登记手续（房屋初始登记）至乙方指定的个人名下并开具相应票据。如果甲方没有在2013年3月10日前将上述房屋办理预售备案至乙方名下，甲方应按合同款500万元在2013年3月30日前支付给乙方。合同还约定：每次广告发布后乙方应书面通知甲方验收，甲方在接到乙方通知后7个工作日内进行验收，验收合格后予以书面确认，超过该期限视为验收合格。如果甲方逾期付款，每延付一日，即按当期应付款金额的1%向乙方支付滞纳金，如甲方逾期支付合同款超过7个工作日，乙方应向甲方发出催告函，3个工作日内，甲方仍未支付合同款，则乙方有权终止本合同，同时甲方须向乙方支付合同款总款的10%作为违约金。同日，拓岛广告公司与华诺房地产公司又签订《以房抵广告款协议书》约定：甲方应向乙方支付500万元合同款。经双方同意，甲方用其开发的儋州华诺国际第1幢2楼201房（铺面）总价款7559160元，以该房抵充500万元广告款。剩余款2559160元，拓岛广告公司已支付给华诺房地产公司。2014年3月14日，拓岛广告公司与华诺房地产公司签订《补充协议》约定：1.西线高速K416双面天桥，规格30M×2.5M×2面，150平方，计价15万元；2.西线高速K414双面天桥，规格30M×2.5M×2面，计价15万元；3.西线高速K509+500M双面天桥，规格30M×2.5M×2面，计价15万元；4.西线高速K550+400M海口面天桥，规格30M×2.5M×1面，计价7.5万元;5.西线高速K555+300M三亚面天桥，规格30M×2.5M×1面，计价7.5万元；6.东线高速K179+900M海口往三亚方向双面立柱，规格20M×7M×2面，计价40万元；7.东线高速K214+900M海口往三亚方向双面立柱，规格20M×7M×2面，计价50万元；8.海口丘海大道与绕城高速交汇处（东南方向）三面立柱广告（带灯光）3面，18M×6M×3面，计价65万元，共计215万元。补充协议还约定：乙方应在双方确认上画时间前完成更换工作，并书面通知甲方验收。甲方接到乙方的验收通知后，在3个工作日内完成验收。合同签订后，华诺房地产公司出具委托书，交由拓岛广告公司到工商部门进行户外广告登记，并为华诺房地产公司发布了广告。2014年5月7日，经过双方验收合格的广告有:西线高速天桥五个广告，计价60万元;海口丘海大道互通立柱广告，计价65万元；东线高速K179+900M海口往三亚方向双面立柱广告，计价40万元；东线高速K214+900M海口往三亚方向双面立柱广告，计价50万元；共计215万元。另查明，华诺房地产公司于2012年9月29日将其名下的儋州华诺国际第1幢2楼201房（铺面）抵押给海南助业投资管理有限公司。本案审理过程中，拓岛广告公司向本院申请诉讼保全，请求查封华诺公司名下价值800万元的国有土地使用权，并提供相应担保。本院于2015年8月18日作出（2015）海南二中民二初字第7号民事裁定，裁定查封被告华诺房地产公司名下位于儋州市那大镇中兴大道XV12-1号、编号为儋国用（2012）第1992号国有土地使用权证项下价值800万元人民币的国有土地使用权，查封期限为三年。同时，查封担保人陈润名下位于海口市琼山区龙昆南路39-2号、证号为海口市房权证海房字第HK3140**号的乔海阳光大厦301号房，查封期限为三年。本院认为，本案的争议焦点为：一、拓岛广告公司是否按约履行了广告投放义务；二、拓岛广告公司诉请华诺房地产公司支付广告款500万元及滞纳金是否应当支持。关于拓岛广告公司是否已按约定履行了广告投放义务的问题。拓岛广告公司与华诺房地产公司之间签订的《户外形象宣传合同》和《补充协议》属双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，属合法有效，对双方当事人均具有效力，应当共同遵守，享有约定的权利，履行相应的义务。首先，拓岛广告公司与华诺房地产公司签订的《户外形象宣传合同》和《补充协议》对投放广告期限、地点、类型、规格、单价均作了约定。《户外形象宣传合同》约定投放六个广告，《补充协议》约定投放八个广告。拓岛广告公司诉称其按约进行了广告投放，华诺房地产公司认可拓岛广告公司投放广告的事实，但是对于具体的投放数量、位置等，并没有到场查看、验收。综合全案证据，对于拓岛广告公司发布广告的事实应予确认，但是其没有提供足够的证据证明广告已全部投放的事实，其提供的工商行政主管部门《户外广告登记证》、《公证书》等证据也无法证明实际投放量已达到双方约定的投放数量。其次，根据双方约定：“每次投放广告后乙方应书面通知甲方验收，甲方在接到乙方通知后7个工作日内进行验收，验收合格后以书面确认，超过该期限视为验收合格”。但拓岛广告公司未能提供证据证明其通知华诺房地产公司验收全部投放广告的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”拓岛广告公司未能提供证据支持其所有主张，由此所产生的法律后果应由拓岛广告公司自行承担。关于拓岛广告公司诉请华诺房地产公司支付广告款500万元及滞纳金是否应当支持的问题。拓岛广告公司与华诺房地产公司签订《户外形象宣传合同》和《以房抵广告款协议书》均涉及以房抵广告款内容，双方约定：华诺房地产公司应向拓岛广告公司支付500万元合同款。经双方同意，华诺房地产公司用其开发的儋州华诺国际第1幢2楼201房（铺面）抵充500万元广告款。但因华诺房地产公司已事先将其名下的儋州华诺国际第1幢2楼201房（铺面）抵押给海南助业投资管理有限公司而未能成就，拓岛广告公司并未对以该房抵充广告款协议内容提出异议，而选择请求华诺房地产公司支付广告款。依据本院查明的事实，西线高速天桥五个广告，计价60万元;海口丘海大道互通立柱广告，计价65万元；东线高速K179+900M海口往三亚方向双面立柱广告，计价40万元；东线高速K214+900M海口往三亚方向双面立柱广告，计价50万元，共计215万元，已经双方验收签字确认，且有公证机关作出的《公证书》在案为证，本院予以确认，华诺房地产公司应向拓岛广告公司支付广告款215万元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，拓岛广告公司依合同约定500万元广告款主张权利，但没有足够的证据证明其在实际履行期间按照约定的广告数量已经实际全部投放广告。因此，对于拓岛广告公司诉请支付全部广告款中超出215万元部分的主张，其应当承担举证不能的责任。另外，由于华诺房地产公司未按期付款，拓岛广告公司主张的逾期付款违约金，本院予以支持。但是，双方约定的每延付一日按当期应付款金额的1%支付滞纳金，实际为逾期付款违约金，按每延付一日以1%计付违约金，明显过高，显失公平，本院调整为按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款利率计付。综上，华诺房地产公司应向拓岛广告公司支付的广告款总金额为215万元及逾期付款违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告儋州华诺房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告海南拓岛广告传媒有限公司支付广告款215万元及逾期付款违约金（以215万元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款利率计付，自2013年3月31日起计算至判决确定的给付日止）；二、驳回原告海南拓岛广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如果儋州华诺房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，由原告海南拓岛广告传媒有限公司负担43800元，由被告儋州华诺房地产开发有限公司负担24000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。审 判 长  符建成代理审判员  高景伟代理审判员  沈美萍二〇一五年九月九日书 记 员  马永正附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。