黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终2589号
上诉人（原审被告）哈尔滨市哈建建筑安装有限公司，住所地哈尔滨市香坊区王兆街3号。
法定代表人鹿保城，董事长。
委托代理人侯纪芳，黑龙江长锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙春雷，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人王燕君，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
上诉人哈尔滨市哈建建筑安装有限公司（以下简称哈建公司）因与被上诉孙春雷建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2011）南民一初字第983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人哈建公司法定代表人鹿保城及委托代理人侯纪芳，被上诉人孙春雷的委托代理人王燕君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙春雷原审起诉时称:2005年5月，孙春雷在大庆市承揽大庆鲍斯生物科技有限责任公司综合办公楼及食堂建设施工项目，由于其无建设施工资质，2005年6月1日，由哈建公司与大庆鲍斯生物科技有限责任公司签订了《建设工程施工合同》。2005年6月6日、6月7日，哈建公司又与孙春雷分别签订《企业内部承包合同书》、《企业内部承包合同书补充条款》，明确约定承建工程项目由孙春雷以哈建公司第11分公司的名义施工，孙春雷自行组织施工生产经营、独立核算、自负盈亏，仅向哈建公司缴纳2%的管理费。孙春雷承建项目后，按照约定向哈建公司支付了管理费并按照合同约定自筹资金，全面履行了施工义务。截至2006年12月31日，孙春雷承建的施工项目已全部完工，大庆鲍斯生物科技有限责任公司于2007年2月3日出具《工程欠款确认书》，确认截止到2006年12月31日，大庆鲍斯生物科技有限责任公司欠付工程款10,370,284.82元。对于此款北京保亮网智电子信息技术有限公司曾于2007年1月28日出具还款协议书，约定以位于北京市海淀区中关村软件园10号楼的出租收益权为此款提供担保。2007年1月29日、2月7日，大庆鲍斯生物科技有限责任公司向孙春雷支付了两笔工程款6000元、799,000元，尚欠9,565,284.82元。2007年，哈建公司就孙春雷实际施工的工程以欠付工程款为由向大庆鲍斯生物科技有限责任公司、北京保亮网智电子信息技术有限公司主张权利，经哈尔滨市中级人民法院判决确认大庆鲍斯生物科技有限责任公司欠付工程款9,565,284.82元应予给付，北京保亮网智电子信息技术有限公司承担担保责任及补充赔偿责任。该判决认定的工程款即为孙春雷施工完成的工程项目所对应的工程款。鉴于此，孙春雷作为实际施工人要求哈建公司承担工程款给付责任，大庆鲍斯生物科技有限责任公司承担连带给付责任，北京保亮网智电子信息技术有限公司承担保证责任。审理过程中，孙春雷撤回对大庆鲍斯生物科技有限责任公司、北京保亮网智电子信息技术有限公司的起诉，请求判令：1、哈建公司给付孙春雷工程款9,565,284.82元；2、哈建公司按照中国人民银行同期贷款利率给付利息（自2007年1月1日至2007年1月28日按本金10,370,284.82元计算；自2007年1月29日至2007年2月6日本金按10,364,284.82元计算；2007年2月7日至给付之日按本金9,565,284.82元计算）；由哈建公司承担本案诉讼费用。
哈建公司辩称:哈建公司没有给付义务，不同意给付工程款。孙春雷起诉已经超过诉讼时效，其诉请错误，本案应为确认之诉，不应是给付之诉。
原审判决认定:2005年6月1日，哈建公司与大庆鲍斯生物科技有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定哈建公司为大庆鲍斯生物科技有限责任公司建设综合办公楼、食堂。2005年6月6日，孙春雷与哈建公司签订《企业内部承包合同》及补充协议，约定孙春雷向哈建公司支付工程项目的挂靠管理费，孙春雷以哈建公司名义就大庆鲍斯生物科技有限责任公司的工程项目自筹资金并组织施工队伍进行施工，且该工程已竣工验收合格。孙春雷按《企业内部承包合同》及补充协议的约定，已向哈建公司交付管理费累计20万元。大庆鲍斯生物科技有限责任公司应按《建设工程施工合同》约定，给付哈建公司工程款9,565,284.82元及利息。
2011年6月30日，孙春雷提出财产保全申请并提供担保，哈尔滨市南岗区人民法院于2011年7月1日作出（2011）南民一初字第983-1号民事裁定书，裁定冻结哈建公司在哈尔滨市中级人民法院的执行回款3,860,000元；2011年8月25日，孙春雷提出财产保全申请并提供担保，哈尔滨市南岗区人民法院于2011年8月30日作出（2011）南民一初字第983-2号民事裁定书，裁定冻结哈建公司在哈尔滨市中级人民法院的执行回款1,000,000元；后因双方达成和解协议，孙春雷申请解除对上述两项执行回款的冻结，哈尔滨市南岗区人民法院于2012年5月16日作出（2011）南民一初字第983-4号民事裁定书，裁定解除对哈建公司在哈尔滨市中级人民法院的执行回款3,860,000元和1,000,000元的冻结；哈尔滨市南岗区人民法院于2013年3月27日作出（2011）南民一初字第983号民事裁定书，裁定解除对孙春雷用于担保的房产档案的查封。
本案审理过程中，哈建公司对本案的管辖权提出异议，哈尔滨市南岗区人民法院于2011年11月17日作出（2011）南民一初字第983-3号民事裁定书，裁定驳回哈建公司对本案的管辖权异议；哈建公司对该裁定不服，上诉至哈尔滨市中级人民法院，哈尔滨市中级人民法院审理后，于2012年2月21日作出（2012）哈民立管终字第33号民事裁定书，驳回哈建公司管辖权异议上诉，维持原裁定。
原审判决认为：本案争议焦点问题：一、孙春雷与哈建公司之间是何种法律关系，孙春雷是否为实际施工人；二、哈建公司是否应给付孙春雷涉案工程的工程款。
一、关于孙春雷与哈建公司之间是何种法律关系，孙春雷是否为实际施工人的问题。根据孙春雷举示证据以及法庭调查的事实可以确定，孙春雷借用哈建公司建设施工资质承建涉案工程，其与哈建公司之间形成挂靠关系，非内部承包法律关系。建筑业中的挂靠，是指一个施工企业允许他人（建筑商或个人）在一定时期或某一工程上向自己企业缴纳管理费，并使用自己企业的名义对外承接或承建工程的行为。本案中，孙春雷自己组织施工队伍、机械设备，自己筹集资金，自主经营，自负盈亏；而哈建公司并未参与案涉工程的施工，只收取2%的管理费，不承担工程施工管理，不承担工程技术、质量、经济责任，是被挂靠人。孙春雷与哈建公司之间签订的名为《企业内部承包协议》实为挂靠协议。作为挂靠人的孙春雷属于法律意义上的实际施工人。
二、哈建公司是否应给付孙春雷涉案工程工程款的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，结合本案孙春雷为大庆鲍斯生物科技有限责任公司办公楼、食堂的实际施工人，在涉案工程竣工后经大庆鲍斯生物科技有限责任公司验收合格并投入使用多年。依据已经生效的哈尔滨市中级人民法院（2007）哈民二初字第33号民事判决书所确认的基本事实以及大庆鲍斯生物科技有限责任公司所拖欠工程款的具体数额，孙春雷与哈建公司在本案庭审过程中对此均未提出异议。孙春雷作为大庆工程项目的实际施工人，应当得到涉案工程的全部施工价款。据此判决：哈建公司于本判决生效后十日内给付孙春雷工程款9,565,284.82元及利息（2007年1月1日至2007年1月28日本金按1,0370,284.82元计算；2007年1月29日至2007年2月6日本金按10,364,284.82元计算；2007年2月7日至给付之日本金按9,565,284.82元计算）给付孙春雷。哈建公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费78,757元，鉴定费3600元，诉讼保全费5000元，由哈建公司负担。
哈建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决遗漏关键证据，未对遗漏证据的三性作出评判，违反法定程序，导致原审判决对证据评析错误，认定事实错误。原审中，哈尔滨市第一医院司法鉴定中心作出哈市一医司文鉴字（2013）第22号文检鉴定意见：2005年7月7日“工程项目承包管理费缴纳回执”、2007年7月16日“企业内部承包合同补充条款”、2007年9月20日“通知”中加盖的印文与哈建公司在工商行政管理部门备案的变更登记申请书中的印文和股东会议纪要中加盖的印文不是出自同一印章。该鉴定意见证明力要大于孙春雷举示的证据的证明力。而孙春雷并未举示哈建公司有多枚公章的反驳证据。鉴定意见应当作为认定案件事实的证据。原审判决认定孙春雷与哈建公司之间系挂靠关系错误，是在遗漏关键证据的基础上杜撰的，在另案哈尔滨市中级人民法院（2007）哈民二初字第33号民事判决已认定哈建公司是案涉工程的施工主体。2、孙春雷在诉讼中隐瞒事实，明知其已经领取了536.3万元工程款，但仍然坚持原审诉请数额以及主张利息，导致原审判决确定数额及利息错误。3、本案不是给付之诉，应定性为确认之诉。故请求撤销原审判决，发回重审。
孙春雷辩称：1、哈建公司关于“原审判决遗漏关键证据，未对遗漏证据的三性作出评判，违反法定程序，导致对证据评析错误，导致本案认定事实错误”的上诉理由不能成立。哈建公司未在举证期限内申请，且该鉴定意见对案件事实无任何意义。按照法律规定，哈建公司所称的“遗漏证据”不属于程序违法。哈建公司提交的印鉴检材是哈建公司工作人员陈英提供，用于送检的鉴定检材并非来源于孙春雷。哈建公司在原审中对孙春雷举示的十四份证据的真实性予以认可，这些证据足以证明孙春雷为实际施工人。因此，不存在哈建公司主张的鉴定意见是本案“关键证据”，更不存在原审法院未按法定程序审核证据的情形。哈建公司强调的关键证据——鉴定意见，因委托程序不符合法律规定，鉴定检材并非唯一，故该鉴定意见与本案的待证事实之间不存在必然的因果关系，不存在导致案件事实认定错误的先决条件。孙春雷是案涉工程的实际施工人，享有与发包方大庆鲍斯生物科技有限责任公司《建设工程施工合同》中约定的工程款所有权。2、哈建公司称孙春雷为项目经理，并非挂靠关系，但哈建公司却称孙春雷领取了536.3万元工程款，哈建公司主张前后矛盾。3、孙春雷建设施工的过程就是将自己的劳动物化的过程。孙春雷是基于物权请求权，要求哈建公司给付其因劳动而物化的工程欠款，是一种给付之诉。综上，请求维持原判，驳回哈建公司的上诉请求。
二审期间，哈建公司向本院举示下列证据：
证据一、哈尔滨市中级人民法院执行局依据（2007）哈民二民初字第33号民事判决为哈建公司出具的执行款结算票据二张以及对应的银行进账单二张。意在证明：执行款共计536.3万元，进账单上有收款人孙春雷的签字，该款项为材料款，并非孙春雷个人所有，系转到孙春雷指定的账户。
证据二、案涉工程账目明细及孙春雷提供的材料款票据六十二张。意在证明：哈建公司对案涉工程材料款投资了7,452,438.01元，孙春雷提供的票据明细合计5,026,817.60元；案涉工程不是孙春雷个人投资，而是哈建公司投资。
孙春雷质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，孙春雷的确收到执行款536.3万元。对证据二的真实性、关联性有异议，如果是公司的财务票据应当有连续性的财务明细，散页的无法证明该组票据是孙春雷针对案涉工程的报销票据，对于票据上孙春雷的签字，是孙春雷在取得证据一执行款结算票据时的税收发票。
二审期间，孙春雷未向本院举示新证据。
本院认证意见为：哈建公司举示的证据一，因孙春雷认可收到执行款共计536.3万元，本院对该证据真实性、合法性、关联性予以采信。对证据二的真实性予以确认，但该证据不能证明哈建公司对案涉工程实际资金投入及使用情况，也无法体现哈建公司购买建筑材料的过程，故本院对该证据的证明效力不予采信。
二审另认定：（2007）哈民二民初字第33号生效民事判决确认发包方大庆鲍斯生物科技有限责任公司截止到2006年12月31日欠付工程款10,370,284.82元，大庆鲍斯生物科技有限责任公司分别于2007年1月29日、2007年2月7日向孙春雷给付两笔工程款6000元、799,000元，应给付承包方哈建公司尚欠的工程款9,565,284.82元及利息（2007年1月1日至2007年1月28日本金按1,0370,284.82元计算；2007年1月29日至2007年2月6日本金按10,364,284.82元计算；2007年2月7日至给付之日本金按9,565,284.82元计算）。2012年5月16日，孙春雷分两笔领取其中执行款共计536.3万元。
除上述事实外，本院二审认定的其他事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：关于原审判决认定孙春雷与哈建公司系挂靠关系是否正确的问题。首先，孙春雷在原审举示的证据五《收条》载明哈建公司收到孙春雷案涉工程预付保证金5万元，该保证金亦即双方《企业内部承包协议》约定的孙春雷向哈建公司交纳的承包押金5万元，而哈建公司对《收条》的真实性并无异议，从《收条》内容可以印证《企业内部承包协议》的真实性，也能够佐证孙春雷与哈建公司之间为挂靠关系。发包方在《承诺书》中亦说明该项目工程由孙春雷个人垫付资金自行施工。其次，哈建公司作为承包方并未举示充分证据证明其参与过施工管理以及在案涉工程建设过程中资金拨付及使用情况，且哈建公司承认施工人员由孙春雷自行招聘，其不掌握施工人员名单。再次，孙春雷在原审中举示了哈建公司法定代表人在哈尔滨市中级人民法院申请执行（2007）哈民二民初字第33号生效民事判决所作笔录中承认该判决确定的工程款数额归孙春雷所有，案涉工程由孙春雷实际出资，故变更申请执行人为孙春雷。哈建公司申请变更执行人将工程款直接给付该案中作为己方委托代理人的孙春雷，这并非哈建公司主张的为案件双方当事人为达成调解协议作出妥协所涉及的对案件事实的自认范畴，该笔录可以证明孙春雷为案涉工程实际施工人。哈建公司主张其在笔录自认内容为口误，理由不能成立，本院不予采纳。综上，可以认定孙春雷自行组织施工队伍、机械设备，并自筹资金施工的事实。孙春雷并非哈建公司在册员工，其借用哈建公司资质承接案涉工程，原审判决确认孙春雷与哈建公司之间不是内部承包关系，而是挂靠关系有事实依据，本院予以认定。
关于哈市一院司鉴文字（2013）第22号文检鉴定意见能否采信的问题。虽鉴定意见确定2005年7月7日“工程项目承包管理费缴纳回执”、2007年7月16日“企业内部承包合同补充条款”、2007年9月20日“通知”中加盖的印文与2005年5月8日“公司变更登记申请书”、2007年5月21日“哈尔滨市哈建建筑安装有限公司股东会议决议事项纪要”中加盖的印文不是出自同一印章，但该鉴定意见与待证事实孙春雷与哈建公司之间是否为挂靠关系不具有直接必然联系，印章不一致不等于协议虚假，协议及相关书面文件形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性。哈建公司对孙春雷以哈建公司的名义参与案涉工程的活动均是明知和认可的。综合分析双方举示的证据及庭审陈述，虽鉴定意见为印章不一致，但在证据效力方面不能推翻实际施工人孙春雷与哈建公司之间的挂靠关系。故本院对该鉴定意见的证明力不予采信。
（2007）哈民二民初字第33号生效民事判决确认发包方大庆鲍斯生物科技有限责任公司应给付承包方哈建公司尚欠的工程款9,565,284.82元及利息。该判决确定的应付工程款即为本案孙春雷施工完成的工程项目所对应的工程款，孙春雷作为实际施工人应当承继该判决确定的债权数额，包括利息部分。二审中，哈建公司举示新证据证明孙春雷于2012年5月16日收到执行款共计536.3万元，孙春雷对此予以认可，故应从哈建公司应付工程款9,565,284.82元中扣除，剩余4,202,284.82元工程款应当给付孙春雷。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”二审中，孙春雷表示放弃自2007年1月1日至2007年1月28日按本金1,0370,284.82元计算的利息以及自2007年1月29日至2007年2月6日按本金10,364,284.82元计算的利息，属于对其民事权利的处分，本院予以准许。2007年2月7日至2012年5月16日的利息部分，以9,565,284.82元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。孙春雷主张的2012年5月17日至2016年8月8日的利息部分，以4,202,284.82元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。哈建公司承担的给付利息总额未超出（2007）哈民二民初字第33号生效民事判决确认的哈建公司应得利息总额，未增加哈建公司债务负担。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市南岗区人民法院作出的（2011）南民一初字第983号民事判决；
二、哈尔滨市哈建建筑安装有限公司自本判决生效之日起十日内给付孙春雷工程款4,202,284.82元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息（自2007年2月7日至2012年5月16日的利息，以9,565,284.82元为计付基数；2012年5月17日至2016年8月8日的利息，以4,202,284.82元为计付基数）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费78,757元，由哈尔滨市哈建建筑安装有限公司负担40,418元，孙春雷负担38,339元；一审鉴定费3600元，诉讼保全费5000元，由哈尔滨市哈建建筑安装有限公司负担。二审案件受理费78,756元，由哈尔滨市哈建建筑安装有限公司负担40,418元，孙春雷负担38,338元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 波
审 判 员 万 迎
代理审判员 宋 凯
二〇一六年八月十六日
书 记 员 白恩奇
书 记 员 于文娟