广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终8603号
上诉人（原审被告）：汪学锋，男，1984年9月5日出生，汉族，住江苏省射阳县，
委托诉讼代理人：张伟，广东海法（东莞）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨锐平，广东海法（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余中优，男，1989年3月19日出生，汉族，住广东省丰顺县，
被上诉人（原审原告）：刘凤，女，1989年10月12日出生，汉族，住广东省丰顺县，
上述两名被上诉人共同委托诉讼代理人:罗思玲，广东国悦律师事务所律师。
原审第三人：东莞市天诚房地产中介有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇杨屋村中惠沁林山庄美林苑A08商铺。组织机构代码为08675256-0。
法定代表人：李红涛。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司东莞市分行。住所地：广东省东莞市南城区胜和体育路*号健升大厦。
负责人：范题，该单位行长。
上诉人汪学锋因与被上诉人余中优、刘凤、原审第三人东莞市天诚房地产中介有限公司（以下简称天诚公司）、原审第三人中国建设银行股份有限公司东莞市分行（以下简称建行银行东莞分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
余中优、刘凤向一审法院起诉请求：1.汪学锋将涉诉房屋过户至余中优、刘凤名下；2.汪学锋支付迟延履行违约金（从起诉之日每日按楼价余款的千分之一计算至房屋过户之日止）；3.汪学锋承担全部诉讼费用、保全费用。后余中优、刘凤增加了如下诉讼请求：1.余中优、刘凤代汪学锋偿还因涉案房屋抵押所欠建行东莞分行的债务及利息，汪学锋协助建行东莞分行办理注销抵押登记手续，因清偿所产生的费用，从剩余楼款中予以扣除；2.汪学锋在建行东莞分行解除抵押权后立即配合余中优、刘凤办理房产过户手续，余中优、刘凤可在办理房屋过户的同时向汪学锋支付剩余购房款；3.汪学锋在房屋过户当天向余中优、刘凤交楼及相应的家私家电（详见证据《房屋交接书》里的项目），并同时协助余中优、刘凤办理物业管理费、水、电、煤气、有线电视等的交接手续。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2016年7月18日作出（2016）粤1972民初607号民事判决：一、限余中优、刘凤于判决生效之日起五日内代汪学锋偿还因涉案房屋抵押所欠中国建设银行股份有限公司东莞市分行的债务及利息，清偿产生的费用从余中优、刘凤应付给汪学锋的剩余购房款910000元中抵扣。二、限汪学锋于涉案房屋解除抵押登记并且余中优、刘凤付清剩余购房款给汪学锋后三十日内将涉案房屋过户至余中优、刘凤名下，并将涉案房屋及房屋交接确认书约定的家私家电交付给余中优、刘凤。三、限汪学锋于涉案房屋过户给余中优、刘凤后三日内协助余中优、刘凤办理涉案房屋水、电、煤气、有线电视、管理费等过户更名及交接手续。四、驳回余中优、刘凤的其它诉讼请求。本案一审案件受理费13400元，由汪学锋承担。
一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初607号民事判决书。
汪学锋上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回余中优和刘凤的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由余中优和刘凤承担。事实和理由：（一）一审法院判决要求汪学锋将案涉房屋过户给余中优、刘凤没有事实和法律依据，本案中余中优、刘凤要求继续履行合同的条件未成就。1.汪学锋不存在任何违约行为，汪学锋在签订买卖合同后一直积极配合余中优、刘凤以及天诚公司办理相关手续，并向余中优、刘凤提供了过户所需的房产证等原件，余中优、刘凤一审提供的证据中《房屋交接确认书》也明确表明汪学锋不存在合同约定的违约行为。2.根据合同附件第2条第（1）款的约定，余中优、刘凤应于银行同贷书出具当天（2016年1月5日）支付首付款，但其却迟迟没有将首付款支付给汪学锋，并于2016年1月6日告知中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市长安支行（以下简称邮政银行）不再继续办理下一步手续，即其已明确表示不再继续履行合同。余中优、刘凤此时处于一个违约状态，根据案涉合同第七条的规定，余中优、刘凤作为违约方根本无权行使守约方的权利，要求汪学锋继续履行合同，并要求汪学锋支付相应的违约金。因此，一审法院判决要求汪学锋继续履行合同的前提并不存在，应当撤销该判决。（二）案涉《房地产买卖合同》已经解除。根据合同附件第2条第（1）款的约定，案涉房屋已经办理的抵押登记，需要涂销抵押登记后付款，赎契出资方为买卖双方，且双方签订合同时口头约定，余中优、刘凤向汪学锋支付首付款后，利用部分首付款去进行赎楼。除此之外，余中优、刘凤至一审庭审前从未表示其愿意代为偿清案涉房屋抵押债务，导致赎楼手续无法正常进行。余中优、刘凤未按合同约定支付首付款，汪学锋有权行使先履行抗辩权通知担保公司暂停办理赎楼手续和通知邮政银行暂停办理贷款手续，而余中优、刘凤在没有支付首付款的违约前提下通知邮政银行不再继续办理下一步贷款手续的行为，已明确表示其不再履行案涉合同，此时汪学锋已经享有了法定的解除权，并已经口头通知余中优、刘凤合同解除，并且在一审中也明确表示解除合同，但未要求其承担任何违约责任，而且直至一审辩论终结前，没有任何证据能够证明余中优、刘凤已经准备好支付首付款或者尝试去支付首付款。倘若其有意继续履行合同，完全可以在一审辩论终结前向汪学锋转账首付款，至于汪学锋在收到首付款后拒绝办理过户手续的，余中优、刘凤可以依法追究汪学锋的违约责任，而余中优、刘凤至今为止仍未向汪学锋支付首付款，已经产生了解除合同的实际法律效果。（三）一审部分判决严重损害了汪学锋的合法权益，应予以撤销。汪学锋与余中优、刘凤签订《房屋买卖合同》的根本目的是为了及时获取对等的款项，现因余中优、刘凤的违约行为，才导致汪学锋要求与余中优、刘凤解除案涉合同。从签订合同至今共计13个月，在毫无法律依据的情况下仍判决要求汪学锋过户，明显是让违约方的余中优、刘凤获利，严重损害了守约方汪学锋的合法权益。
余中优和刘凤辩称：（一）履行生效合同是汪学锋的义务，汪学锋的行为已构成违约。1.余中优、刘凤与汪学锋及天诚公司于2015年8月21日签订《房地产买卖合同》，余中优、刘凤依约支付了定金50000元，依约到银行办理按揭贷款手续，并且到邮政银行专门开立了存折账户，于七天内存入360520.66元，余中优、刘凤为履行支付首期楼款义务做好了充分准备。2.根据案涉合同附件第二条第2款的约定，卖方或卖方之委托人在签订本合同后7个工作日内，向抵押银行办理提前还贷手续，并在经纪方或银行通知还贷之日起1个工作日内还清贷款（特殊约定除外）。自签订案涉合同至2016年1月份，合同签订达四个月之久，汪学锋一直未履行提前还贷的义务。余中优和刘凤提供的短信、录音、履约催告函、快递单及天诚公司证实余中优、刘凤和天诚公司多次催促汪学锋办理赎楼手续，多次催促其办理过户手续，但汪学锋在房价大幅上涨后，以各种理由拖延履行合同。2016年1月5日，邮政银行向余中优和刘凤出具了同贷书，因余中优和刘凤和已与南枫公司签订了二手楼交易贷款担保服务合同，双方委托南枫公司办理赎楼并从余中优和刘凤账户划扣首期款等手续，接到银行通知后，余中优和刘凤第一时间通知了汪学锋及天诚公司，汪学锋拒绝配合南枫公司和天诚公司办理相关手续，天诚公司告知余中优和刘凤，汪学锋表示不再履行《房地产买卖合同》、不卖该房产了。根据余中优和刘凤提交的录音及录音文字资料，余中优和刘凤为催促汪学锋履行合同，又于2016年1月8日致电汪学锋，其中余中优询问汪学锋“就像首付款一样，本来我准备打给你了，你现在意思是叫我打给你还是说先不打了，你不卖了还是怎样？”汪学锋回答说“我明天给你答复吧”。该录音完整地反映了汪学锋一直没有履行合同。根据《房地产买卖合同》第七条的约定，因汪学锋无正当理由不予办理赎楼手续、迟延办理过户手续，余中优和刘凤于2016年1月7日通过快递的方式向汪学锋送达了《履约催告函》，但汪学锋至今仍未履行自己的义务，汪学锋依法依约应向余中优和刘凤支付违约金。一审判决未支持余中优、刘凤要求汪学锋支付迟延履行违约金的诉讼请求是错误的，因余中优和刘凤想尽快得到生效判决，以便尽快代汪学锋清偿银行债务及办理房屋过户手续，才没有对此提起上诉。（二）汪学锋主张案涉合同已经解除没有事实依据和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，本案不存在法定解除的情形，而余中优、刘凤、汪学锋及天诚公司在案涉合同中没有约定一方可以解除合同的条件，所以本案也不存在约定解除的情况。依照案涉《房地产买卖合同》附件第二条第2款的约定，汪学锋负有赎楼的义务，但因房价大幅上涨，其以各种理由拖延不予履行合同。因汪学锋迟延履行主要债务，经余中优、刘凤及天诚公司多次催告后至今仍未履行《房地产买卖合同》，依法享有《房地产买卖合同》法定解除权的主体是余中优、刘凤及天诚公司，而非汪学锋。而根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，汪学锋应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。（三）汪学锋应承担余中优和刘凤因本案二审支出的律师费10000元和保全费5000元。（四）一审判决认定因余中优、刘凤未按约定支付首期房款,故汪学锋通知担保公司暂停办理赎楼属于行使先履行抗辩权,汪学锋不构成违约，该认定没有事实依据和法律依据。《房地产买卖合同》签订后，汪学锋经余中优、刘凤和天诚公司多次催促仍未履行自己的主要义务，已构成违约，而余中优、刘凤一直积极履行自己的义务，也为支付首期楼款做好了充分准备，因汪学锋拒绝履行《房地产买卖合同》，才导致余中优、刘凤已准备好的首期款没有被南枫公司划扣，余中优、刘凤没有任何违约行为。
天诚公司述称：与一审意见一致。
建行东莞分行未在法律规定的期限内向本院提交答辩意见。
本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审期间，余中优、刘凤提交了中国邮政银行东莞市长安霄边支行的存折，拟证明至2016年1月5日存款余额有260000元多。汪学锋对该证据的真实性确认，对于关联性不确认，该证据不能证明此账户是双方委托担保公司监管的账户，因为此银行的资金存入情况是在双方签订委托赎楼合同之前存进去的，而且在签订赎楼合同之后，余中优和刘凤也取了100000元出来，也不能证明此存折的存款是用来支付汪学锋的首期款。
另查明，余中优、刘凤称中介公司于2016年1月7日告诉余中优、刘凤同贷书已办好，然后余中优、刘凤就通知汪学锋，当天余中优、刘凤到银行领取同贷书，其并没有通知银行不再进行下一步手续。天诚公司称担保公司于2016年1月5日通知其同贷书办好，当天其就电话通知了买卖双方。汪学锋称其于2016年1月7日收到余中优、刘凤的短信时知道同贷书办好，其在知道同贷书出来后有催促余中优、刘凤支付首期款，但余中优、刘凤说没有银行账号，之后就没有再催告了，后来余中优、刘凤就起诉了。汪学锋还称同贷书于2016年1月5日出来后，余中优、刘凤没有支付首期款，汪学锋就在两、三天后通知担保公司暂停办理赎楼。
再查明，根据余中优、刘凤一审提交的录音显示，2016年1月8日，余中优与汪学锋进行了电话沟通。余中优说：“同贷书已经出来了，担保公司那边也在催我，让你确定这房子怎么处理，到底是卖还是不卖？”汪学锋说：“我明天给你答复吧”余中优说：“就像首付款一样，本来我准备打给你了，你现在意思是叫我打给你还是说先不打了，你不卖了还是怎样？”汪学锋说：“我明天给你答复吧。”
二审期间，余中优、刘凤为向本院证明其具备相应的履行能力，请求本院冻结其银行存款1100000元。余中优、刘凤申请限制其自有账户资金流动，属于其对自身权利的处分，本院予以准许，并于2017年9月20日冻结其银行存款1100000元。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应对汪学锋上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。一审法院认定案涉《房地产买卖合同》合法有效并无不当，本院予以确认。围绕双方的上诉和答辩，本案的争议焦点为：一、余中优、刘凤诉请汪学锋继续履行合同能否得到支持；二、若合同继续履行，是否存在履行上的障碍。对此，本院分析如下：
首先，根据案涉《房地产买卖合同》第七条的约定，买方逾期支付房款超过十个工作日，守约方应书面通知违约方并给予合理宽限期；若违约方仍怠于履行义务的，守约方才有权解除合同并要求违约方承担违约责任。据此，在余中优、刘凤未按约定在同贷书出具当天支付首期款超过十个工作日的情况下，汪学锋应当书面通知余中优、刘凤并给予合理宽限期。汪学锋在二审调查中主张其有催告余中优、刘凤支付首期款，但未能提供证据予以证实，而且，根据2016年1月8日的录音可知，当余中优告知汪学锋已准备好首付款并询问汪学锋是否不同意出卖案涉房屋时，汪学锋并没有回复。因此，对于汪学锋主张其有催告余中优、刘凤支付首期款，本院不予采纳。二审调查中，汪学锋确认其在2016年1月5日之后的两、三天通知担保公司暂停办理赎楼，而且，在余中优、刘凤于2016年1月18日向一审法院提起诉讼要求继续履行合同后，汪学锋表示其已经告知余中优、刘凤要解除合同，不同意继续履行合同。综上，在余中优、刘凤逾期支付首期款未满十个工作日的情况下，汪学锋已通知担保公司暂停办理赎楼，且汪学锋并未给予余中优、刘凤合理的宽限期，反而明确表示不同意继续履行合同。因此，汪学锋的该行为导致案涉合同不能继续履行，其行为构成根本违约。根据余中优、刘凤二审提交的银行存折可知，刘凤的银行账户在2016年1月5日时的存款为26万余元，该数额足以支付首期款，在银行同贷书出具后，汪学锋没有明确答复是否同意出卖案涉房屋并通知担保公司暂停办理赎楼的情况下，余中优、刘凤没有向汪学锋支付首期款的行为并不构成根本违约。因此，余中优、刘凤有权请求汪学锋继续履行合同。
关于焦点二。余中优、刘凤诉请继续履行合同能否得到支持，需要进一步审查案涉合同是否存在法律上和事实上的履行障碍。具体分析如下：
首先，汪学锋的配偶陈海莲已在案涉《二手楼交易贷款担保服务合同》及《房屋出售人声明》上签名，故其已同意汪学锋出售案涉房屋，案涉房屋的转让没有损害共有权人的合法权益。
其次，建设银行东莞分行一审期间答辩称汪学锋未经建设银行东莞分行同意不得转让抵押财产，但余中优、刘凤代为清偿债务消灭抵押权的除外。在一审法院判决余中优、刘凤代汪学锋偿还因案涉房屋抵押所欠建设银行东莞分行的债务及利息后，建设银行东莞分行亦没有提起上诉，故视为其同意余中优、刘凤代汪学锋偿还欠建设银行东莞分行的债务及利息并注销抵押登记。因此，余中优、刘凤代汪学锋向建设银行东莞分行偿还案涉房屋的债务、办理注销房产抵押登记，建设银行东莞分行应予以协助配合。
最后，余中优、刘凤已承诺一次性支付剩余购房款，其银行存款1100000元亦已被冻结在案，说明余中优、刘凤具备相应的履行能力。余中优、刘凤应于案涉房屋办理过户登记当天向汪学锋支付转让余款，转让余款为尚欠楼款910000元减去余中优、刘凤代为向建设银行东莞分行偿还的债务。
综上，案涉合同不存在法律上和事实上的履行障碍，对于余中优、刘凤请求继续履行合同的主张，本院予以支持。另，办理过户登记所产生的税费应由余中优、刘凤承担。
综上所述，汪学锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院对于余中优、刘凤支付剩余款项的时间、建设银行东莞分行对于余中优、刘凤代汪学锋偿还贷款及注销抵押登记应予以配合和过户税费由余中优、刘凤承担等内容没有明确，故本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初607号民事判决第三项。
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初607号民事判决第四项。
三、变更广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初607号民事判决第一项为：余中优、刘凤应于本判决发生法律效力之日起五日内代汪学锋向中国建设银行股份有限公司东莞市分行清偿位于东莞市大岭山镇杨屋村中惠沁林山庄美林苑40﹟楼1403号房屋（房地产权证号：××号）的债务、办理注销房产抵押登记（房地产他项权证号：1900257068），中国建设银行股份有限公司东莞市分行予以协助配合。
四、变更广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初607号民事判决第二项为：汪学锋应于上述房屋注销抵押登记之日起十日内办理上述房屋的过户登记手续，相应的过户税费由余中优、刘凤承担；汪学锋应于上诉房屋办理过户登记当天将上述房屋及房屋交接确认书约定的家私家电交付给余中优、刘凤。
五、余中优、刘凤应于上述房屋办理过户登记当天向汪学锋支付转让余款（计算方式：转让余款=尚欠楼款910000元—本判决第三项所涉代为向中国建设银行股份有限公司东莞市分行清偿的债务金额）。
六、驳回余中优、刘凤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13400元、保全费5000元（余中优、刘凤已预交），均由汪学锋负担。二审案件受理费13400元，由汪学锋负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雄
审判员 冯婉娥
审判员 廖志明
二〇一七年九月二十七日
书记员 张 优