广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终12254号
上诉人（原审原告）：徐伟鹏，男，1987年2月10日出生，汉族，住广东省梅州市梅江区。
委托代理人：刘雄滔，广东和志满律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州东宸除尘设备有限公司，住所地：广东省广州市南沙区。
法定代表人：张国栋，该公司总经理。
委托代理人：张贤么，广东金本色律师事务所律师。
委托代理人：周雅雯，广东金本色律师事务所律师。
上诉人徐伟鹏、广州东宸除尘设备有限公司（以下简称东宸公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐伟鹏一审诉讼请求：一、东宸公司赔偿徐伟鹏损失475174.4元；二、诉讼费用、财产保全费由东宸公司承担。
原审法院查明：东宸公司系有限责任公司（自然人投资或控股），营业期限从2009年1月23日至2039年1月23日。
徐伟鹏受雇于东宸公司，2014年2月25日徐伟鹏在金坛铠建合金材料科技有限公司高空作业过程中，没有佩戴安全帽、安全绳，徒手爬到10米高处对接管子，站在圆形管子上立足不稳，失去平衡，从高处掉落坠地受伤，后立即送往金坛市中医院住院治疗，第一次住院时间从2014年2月25日至2014年4月2日共36天，出院诊断为多发伤、脑外伤、颅底骨折、左桡骨骨折、右桡骨骨折等17处受伤，共产生医疗费77488.86元；于2014年4月17日到深圳市人民医院复诊，支付医疗费384.9元；2015年11月22日为治疗牙齿产生医疗费800元；第二次住院是在梅州市第二中医医院，时间为2015年12月14日至2015年12月19日共5天，产生门诊医疗费63.5元、住院医疗费9926.63元，自付3700.86元，住院期间陪护一人，出院医嘱定期复诊、继续休养等。徐伟鹏主张东宸公司应赔偿其相应损失，但东宸公司未赔偿，遂引发本案纠纷，徐伟鹏诉至原审法院，诉求如上。
徐伟鹏就2014年2月25日发生的事故所产生的损失，以东宸公司、金坛铠建合金材料有限公司为被告，向江苏省金坛市人民法院提起健康权纠纷的诉讼，要求：东宸公司赔偿损失9000元（住院期间即自2014年2月25日至4月2日计36天的误工损失），金坛铠建合金材料有限公司承担连带赔偿责任。后该院于2015年6月19日作出（2015）坛朱民初字第0219号民事判决书，判决驳回徐伟鹏的诉讼请求。后徐伟鹏不服该判决，于法定期限内向江苏省常州市中级人民法院提起上诉，要求：东宸公司赔偿损失9000元（住院期间即自2014年2月25日至4月2日计36天的误工损失，每天250元），金坛铠建合金材料有限公司承担连带赔偿责任。该院于2015年11月27日作出（2015）常民终字第1636号（以下简称常州中院第1636号）民事判决书，判决：一、撤销金坛市人民法院（2015）坛朱民初字第219号民事判决书；二、东宸公司于判决生效之日起10日内给付徐伟鹏误工费损失9000元；三、驳回徐伟鹏要求金坛铠建合金材料有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。该判决已经发生法律效力，东宸公司已经按照该判决内容向徐伟鹏给付了误工费损失9000元。
东宸公司主张徐伟鹏曾在梅州环保设备有限公司工作，徐伟鹏予以确认，徐伟鹏具有电焊工作资质。
徐伟鹏确认东宸公司至今垫付的费用是：常州中院第1636号民事判决中的误工费9000元、在江苏住院的医疗费77488.86元，共计86488.86元，东宸公司主张除了判决确定的9000元外，还另行垫付了8500元左右，共计94000元左右。关于徐伟鹏主张残疾赔偿金，计算其被抚养人生活费时，被抚养人包括徐伟鹏的女儿及儿子，并且是按2016年广东省城镇居民人均可支配收入计算。东宸公司则认为应当适用事故发生即2013年广东省农村有关标准计算，赔偿系数是21%，即20%为九级伤残，1%为十级伤残。徐伟鹏女儿的被扶养人生活费应当按照农村标准计算，徐伟鹏的儿子是在事故发生后才孕育，应不予支持。对于精神损害抚慰金，东宸公司认为徐伟鹏主张过高，由法院酌情认定；对于误工费，东宸公司认为医嘱没有载明误工时间，只是继续休养，证明徐伟鹏已经治愈出院，所以只是继续休养，并无全休。徐伟鹏已经在之前案件中主张了误工费，东宸公司并已支付完毕，所以在本案中不应支持。徐伟鹏提出交通费有票据的部分是10656元（10291元＋鉴定产生的交通费365元）。东宸公司对徐伟鹏主张的亲属处理事故误工损失8800元，认为没有法律依据，本案没有造成死亡，故不同意支付，一二审徐伟鹏均有律师出庭，徐伟鹏家属去旁听应自行承担费用。
2016年2月26日，徐伟鹏自行到广东阳光法医临床司法鉴定所进行伤残程度鉴定，鉴定意见为：徐伟鹏右肱骨远端骨折，右桡骨远端粉碎性骨折，评定为九级伤残。左桡骨远端粉碎性骨折，评定为十级伤残。徐伟鹏支付伤残鉴定费用2400元。庭审中，东宸公司认为该份鉴定意见书是徐伟鹏自行申请鉴定，所提供的相关病历文件是否真实也未经庭审质证，而且东宸公司未在鉴定现场进行监督，故于2016年5月3日向原审法院申请对徐伟鹏的受伤情况进行重新鉴定。原审法院认为，徐伟鹏之前是自行委托鉴定，其伤情有重新鉴定的必要性，故对东宸公司要求徐伟鹏的伤情进行重新鉴定的申请，原审法院予以准许。后通过摇珠方式选定了广东华生司法鉴定中心对徐伟鹏的伤情进行重新鉴定。2016年9月6日，该司法鉴定中心出具粤华生司鉴中心[2016]临鉴字第1005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐伟鹏的右上肢损伤构成九级伤残；左上肢损伤构成十级伤残。重新鉴定的费用2100元已由东宸公司支付。
徐伟鹏与其妻子张利红于2013年4月26日登记结婚，育有长女徐梦灵（2011年10月1日出生）、次子徐源坤（2016年8月27日出生）。徐伟鹏的户口簿户别为居民户口家庭户。
庭审中，东宸公司以徐梦灵不是徐伟鹏生物学上的女儿为由申请亲子鉴定。徐伟鹏不同意亲子鉴定，认为：1.2011年其妻子生育第一个孩子时，不符合婚姻登记条件，未满法定适婚年龄，因此徐伟鹏和妻子在孩子出生后再领结婚证是受限于法律规定。2.其在本案中已经提交了出生医学证明书（有卫生部门及当地人民医院公章）及其户籍地村委会、派出所加盖公章的亲属关系证明以及户口簿，这些证据均是由国家机构、事业单位出具，在法律上具有很强的证明力。东宸公司在法庭上主张认为徐梦灵不属于徐伟鹏的亲生子女没有任何证据予以证实。3.我国现行法律下，非婚生子女的权利亦受法律保护，东宸公司提出的主张没有任何法律依据。经原审法院审查，东宸公司当庭提交的亲子鉴定申请书，因徐伟鹏证实其与徐梦灵父女关系的证据均在诉讼之前产生，其中出生医学证明于2011年11月12日颁发，徐伟鹏与其妻子张利红于2013年4月26日登记结婚，本案事故发生于2014年2月9日，徐伟鹏在时间上不存在为事故索赔故意伪造有关证件的逻辑，徐伟鹏已提交出生医学证明、结婚证，在形式上已充分举证，如东宸公司认为徐伟鹏与其女儿的亲子关系有疑点，应由其承担举证责任，如果没有相反证据，东宸公司提出对徐伟鹏与其女儿进行亲子关系鉴定的申请，是增加双方当事人讼累，不符合诉讼的经济原则，也不符合效率原则，假若所有有关人身损害赔偿案件，责任方都对伤者的被抚养人与伤者是否存在实际的亲子关系提出鉴定申请，会给大量的人身损害赔偿案件增加诉讼成本，则会成为法院和诉讼当事人都难以承担的额外成本。本案中关于徐伟鹏与其女儿的亲子关系，东宸公司未能提交相反证据，故对东宸公司申请对徐伟鹏与其女儿进行亲子鉴定的申请，原审法院不予准许。
在本案审理过程中，徐伟鹏于2016年4月19日向原审法院提出财产保全的申请，要求查封、冻结东宸公司名下价值15万元的财产，并提供了担保，原审法院于同日作出（2016）粤0115民初1387号民事裁定书，并依法作出财产保全的措施。2016年11月17日，徐伟鹏认为2016年4月19日申请保全数额未达到诉讼请求的标的额而要求增加保全东宸公司名下价值20万元的财产，并以案件事实清楚，权利义务关系明确为由，申请免除担保。原审法院于2016年11月17日作出（2016）粤0115民初1387号之二民事裁定书，并依法作出财产保全的措施。此外，徐伟鹏于2016年11月23日向原审法院提出先予执行的申请，要求先予执行东宸公司赔偿款3万元，原审法院经审查于2016年12月5日作出（2016）粤0115民初1387号之三民事裁定书，裁定：“被告广州东宸除尘设备有限公司先行支付原告徐伟鹏赔偿款30000元。”原审法院作出该裁定后，东宸公司已向徐伟鹏支付了上述赔偿款30000元。
以上事实，有徐伟鹏提供的证据:徐伟鹏身份证复印件1份、东宸公司商事登记信息原件1份、（2015）坛朱民初字第0219号民事判决书原件1份、常州中院第1636号民事判决书原件1份、金坛市通用门诊病历卡原件1本、金坛市中医医院病危、病重通知书原件1份、金坛市中医医院出院记录原件1份、金坛市中医医院疾病诊断书原件1份、金坛市中医医院病人费用清单打印件1份、广东省医疗机构门（急）诊通用病历原件1份、深圳市人民医院放射科数字化放射诊断报告书原件1份、广东省医疗机构（挂号、诊金）收费收据原件1份、广东省医疗收费票据原件2份、梅州市中医住院病案首页原件1份、入院记录原件1份、出院记录原件1份、梅州市第二中医医院疾病诊断证明书原件1份、放射科DX检查报告单原件1份、梅州市城乡居民医疗保险住院医疗费支付单原件1份、梅州市第二中医医院住院病人费用清单原件1份、牙科诊所处方笺原件1份、梅州市第二中医医院疾病诊断证明书原件1份、养老保险个人缴费账户对账单原件1份、租赁合同原件1份、房东证明原件1份、李健辉身份证复印件1份、个体工商户营业执照原件1份、个体工商户营业执照（副本）原件1份、广东阳光法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书原件1份、鉴定费发票原件1份、证明原件1份、结婚证原件1份、出生医学证明原件1份、交通费与差旅费发票原件47张、差旅用明细表打印件1份、交通费票据原件4份、广东省医疗收费票据原件1份、梅州市人民医院门诊病人费用明细单原件1份、梅州市人民医院肌电图/诱发电位报告原件1份、徐伟鹏司法鉴定受理通知书复印件1份、出生证原件1本、户口本原件1本、城北镇中心小学幼儿园证明原件1份、收据原件1份、五里亭村民委员会证明原件1份、梅州市第二中医医院疾病诊断证明书原件1份、网页打印件、照片打印件30页、组织机构代码打印件1页、企业登记信息打印件31页；东宸公司提供的证据：金坛市人民法院庭审笔录复印件1份以及原审法院的庭审笔录等证据证实。
原审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。一、徐伟鹏在工作期间跌倒受伤，东宸公司是否存在过错及应否赔偿的问题。本案纠纷，已经由常州市中级人民法院于2015年11月27日作出第1636号民事判决书，该终审判决中已经认定的事实如下：1.徐伟鹏与东宸公司之间是属于劳务关系；2.徐伟鹏系在为金坛铠建合金材料有限公司发包的中频炉除尘安装工程进行施工的过程中受伤。东宸公司对徐伟鹏在工作期间跌倒受伤的事实无异议，但对徐伟鹏在工作期间跌倒受伤是否存在过错以及应否承担赔偿责任存在争议。徐伟鹏在工作中发生意外事故，作为用人单位的东宸公司应对徐伟鹏的损失依法承担法律赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，结合本案已经查明的事实，综合本案徐伟鹏及东宸公司的陈述，原审法院认为，东宸公司作为接受劳务的一方，理应在合理的范围内提供安全保障措施，使得在工作范围内的员工免受不合理的人身损害。按照日常的生活经验，东宸公司应为有关人员（即徐伟鹏）提供基本的劳动安全保障设备，但东宸公司无举证证明其有提供相关的设备，故东宸公司应承担一定的民事赔偿责任。另外，徐伟鹏作为一个具有完全民事行为能力的成年人，其理应知道高空工作属于高危作业，对高空作业应有正常的防范意识，应履行相应的注意义务，如应佩戴安全绳、安全帽等安全保护措施，但徐伟鹏直接到高处作业，没有尽到注意义务、过于自信，在完全没有安全保障的情况下实施作业，是造成本案事故的直接原因。原审法院对常州中院第1636号民事判决书已查明的事实予以确认，但鉴于该判决未查清事故发生的具体过程，包括徐伟鹏有无佩戴安全设备等，故责任分担以原审法院查明的事实为依据。纵观徐伟鹏、东宸公司在本案中的责任，并结合本案的实际情况，原审法院确认由徐伟鹏、东宸公司各负担50%的责任。
二、本案中的具体赔偿数额如何确定的问题。首先，关于本案赔偿费用的计算适用城镇居民标准还是农村居民标准的问题。徐伟鹏对于该主张的事实提交了户口簿、发票等予以证实，徐伟鹏虽未能提供其在本地居住的证明材料，但徐伟鹏户口簿上显示其为居民户口家庭户，故原审法院可以认为徐伟鹏长期在广州地区工作并且固定居住在广州市，其虽未能提供缴纳社保或纳税证明，但其收入主要来源于城镇而非务农，因此徐伟鹏主张以城镇居民标准计算赔偿费用，原审法院予以支持。其次，关于徐伟鹏儿子的被抚养人生活费的问题。责任承担应以事故发生时各方法律关系的实际状况为准。徐伟鹏在事故发生一年多后所生育的次子，属于单方对法律关系状况的改变，东宸公司不应对法律关系改变后的状况和徐伟鹏扩大的损失部分承担赔偿责任，故对徐伟鹏要求东宸公司承担其次子被抚养人生活费的请求，原审法院不予支持。
最后，关于徐伟鹏损失范围的确定问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，根据徐伟鹏的诉讼请求，结合双方当事人的举证和确认，原审法院确认徐伟鹏所造成的损失项目和数额如下：
1.医疗费89201.89元（徐伟鹏因本次事故到医院治疗，花费医疗费总额为89201.89元。徐伟鹏的请求合理，原审法院予以支持）。
2.住院伙食补助费4100元[徐伟鹏两次住院共41天（第一次住院是2014年2月25日至2014年4月2日共36天，第二次住院是2015年12月14日至2015年12月19日共5天），按照每天100元计算，该费用为4100元（100元/天×41天）。徐伟鹏的请求合理，原审法院予以支持]。
3.营养费1500元（徐伟鹏虽未能提供相关证据证明需要加强营养的需要，但其因此次事故，评定为九、十级伤残各一个，确实需要加强营养，因此，徐伟鹏请求营养费有理，但金额3000元过高，应予以调整，原审法院根据徐伟鹏的伤情及实际情况酌定为1500元）。
4.误工费142497.35元[徐伟鹏从受伤之日至定残前一天为741天；徐伟鹏事故发生前从事食品零售业，按平均工资70191元/年计算，误工费应为142497.35元（70191元/年÷365天×741天）。徐伟鹏的请求合理，原审法院予以支持]。
5.护理费3280元[徐伟鹏住院共计41天，按照每天80元计算，该费用为3280元（80元/天×41天）。徐伟鹏的请求合理，原审法院予以支持]。
6.残疾赔偿金177796.92元[首先，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上每增加一年减少一年。受诉法院所在地上一年度城镇居民人均纯收入为34757.2元/年。徐伟鹏被评定为九、十级伤残各一个，伤残赔偿责任系数可定为21%，徐伟鹏的残疾赔偿金为145980.24元（34757.2元/年×20年×21%）。徐伟鹏的请求合理，原审法院予以支持。其次，原审法院确认徐伟鹏在本案中的被扶养人应为1人，即长女徐梦灵（2011年10月1日出生），赔偿义务人应负担二分之一的份额；徐伟鹏请求按照2014年度广东省农村居民人均消费性支出22171.9元/年的标准计算13年零8个月，属于对其权利的处分，原审法院予以确认，因此长女徐梦灵的生活费为31816.68元（22171.9元/年÷12个月×164个月×21%÷2人）。该被扶养人生活费应当一并计入前述残疾赔偿金中，因此，徐伟鹏的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为177796.92元（145980.24元＋31816.68元）]。
7.伤残鉴定费2400元。徐伟鹏为伤残等级评定支付鉴定费2400元，其已提供发票予以证实，原审法院予以支持。
8.交通费10656元[因徐伟鹏在此次事故发生后确实需要往返医院和办理相关事务而产生交通费，且其已经提供票据予以证实。故徐伟鹏请求数额10656元（10291元＋鉴定产生的交通费365元），有理有据，原审法院予以确认]。
9.住宿费。因徐伟鹏对该费用的产生未能提供票据予以证实，故原审法院不予支持。
10.精神损害抚慰金25000元（徐伟鹏因此次事故造成其九、十级伤残各一个，使其遭受精神创伤和痛苦，因此，徐伟鹏的精神损害抚慰金请求有理，但金额30000元过高，应予以调整，原审法院根据徐伟鹏的伤情及实际情况酌定为25000元）。
11.亲属处理事故的误工损失。徐伟鹏受伤的部位为手臂，于2014年4月2日已伤情好转出院，其有独立外出行动的能力，且出院医嘱也没有注明其需人陪护，故徐伟鹏亲属自动陪同徐伟鹏外出办事所产生的误工费应由徐伟鹏自行承担。
12.证人误工费。徐伟鹏所主张的证人误工费在金坛市人民法院第一次开庭时到庭参与庭审活动，但该证人没有到本庭参与庭审活动，且徐伟鹏也没有提供任何的证据证明证人的误工损失以及其向证人支付了误工费用的情况。徐伟鹏主张证人误工费的请求，原审法院不予支持。
以上各项损失共计456432.16元，由徐伟鹏、东宸公司各自负担50%的责任即228216.08元（456432.16元×50%），扣除东宸公司已经在常州中院第1636号中确定的数额9000元，并按原审法院确定的责任分担，即4500元（9000元×50%），再扣除东宸公司已经支付的77488.86元及先予执行的赔偿款30000元，即116227.22元（228216.08元－4500元－77488.86元－30000元）为东宸公司该承担的赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十六条第一项、第一百三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条、第七十七条、第八十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条的规定，原审法院于2017年1月26日作出判决如下：一、东宸公司应于判决发生法律效力之日起五日内向徐伟鹏赔偿损失共计116227.22元；二、驳回徐伟鹏的其余诉讼请求。一审案件受理费8428元、财产保全费2270元，由徐伟鹏负担7406元，东宸公司负担3292元。
判后，上诉人徐伟鹏、东宸公司均不服，向本院提起上诉。
徐伟鹏上诉请求：一、撤销原审判决，改判东宸公司赔偿徐伟鹏损失436374.4元（不服原审判决金额为：320147.18元）；二、本案一、二审诉讼费用由东宸公司负担。上诉理由：一、原审法院认定双方当事人各负担事故的50%的责任，既违背现行法律规定，也与本案情况不相符，明显不公平。（一）生效判决对案件事实及责任的认定，依法应直接采信。常州中院第1636号生效判决在充分审查受害人是否存在过错这个基本事实后，确认“从本案事故发生过程看，不能认定受害人系因故意或重大过失导致其受伤，故不应减轻雇主的责任”。东宸公司参与了该案庭审，并充分行使了其答辩、举证、辩论等诉讼权利，未能举证证明徐伟鹏在本案事故中存在过错，常州中院依法作出由东宸公司承担事故全部责任的认定并无不妥，该判决亦未经过再审程序撤销，仍属生效裁判，原审法院在没有相反证据的情况下，撤销生效判决确认的事实，将原生效裁判确认的东宸公司承担100%的责任改判为承担50%的责任，有损司法权威。(二）原审法院判决徐伟鹏承担50%的责任是不符合法律规定及精神。1.关于过错。本案中并没有直接证据证实徐伟鹏存在过错。相反，东宸公司则存在明显的违法行为及过错，其过错如下：第一，对于高空除尘作业，未根据规定标准配置安全生产条件、劳动保护条件；第二，未进行相应的安全生产培训、安全提示；第三，未实施现场安全管理，安全指导，安全监督，确保安全施工；第四，存在聘请没有资质的人员从事高危工作的选任过失。然而，徐伟鹏只是正常施工，原审法院认定其承担50%的责任，明显与其行为责任不符，没有法律依据。2.关于法律适用。本案为用人单位劳务用工纠纷，并非个人劳务纠纷，原审法院适用《侵权责任法》第三十五条个人之间劳务纠纷的规定是欠缺依据的，属于适用法律错误，应适用《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定。3.参照劳动法、工伤保险条例的规定，本案情形与工伤相似，其本质与劳动关系一样均为用工均为雇佣，工伤适用无过错责任原则，原审法院对于法律关系相似本质相同的情形，判决受害雇员承担50%的责任，明显偏颇，不符合我国法律保护劳动者、雇员、保障民生的精神。此外，本案系雇佣关系，徐伟鹏是雇员处于被管理地位，东宸公司是主要受益主体，主要保障义务主体，安全生产责任人，系管理者，其法定安全保障职责明显大于徐伟鹏，原审法院判决徐伟鹏承担50%的责任，不符合权利义务一致的法律原则，及谁享有利益谁承担风险的利益均衡原则。二、徐伟鹏之子徐源坤是符合法律规定的被抚养人，其抚养费依法应予支持，原审法院否认其抚养费适用法律错误。1.关于法律理解。法律并未规定有“事故发生时”这个要件，原审法院以“责任承担应以事故发生时各方法律关系的实际状况为准”不支持徐源坤的抚养费是没有法律依据的，是对法律作出了没有依据的扩大解释。在实践中，发生事故时受害人父母未达到退休年龄，诉讼维权时达到退休年龄，判决支持其抚养费，可见对于被抚养人生活费并非“考虑事故发生时”这一因素。本案中，徐源坤完全符合法律规定的被抚养人的条件，这是一个没有任何争议的事实，依法应支持抚养费。2.关于侵权责任构成要件。本案属于侵权责任纠纷，事故发生导致徐伟鹏骨折伤残，抚养能力下降，导致其对徐源坤的抚养能力下降，该损害事实是客观存在的，与本案事故存在直接因果关系，徐源坤的抚养费损失完全符合侵权四个要件，依法应予支持。原审法院的认定不符合侵权法理。3.关于法律关系状况是否改变。本案侵权行为导致的损害结果是徐伟鹏残疾，至于被抚养人的情况显然并非侵权损害结果，而是法律规定要承担的责任，不应视为损害后果的改变。4.关于是否属于扩大损失。侵权法律关系中考虑的是损害事实（伤残程度）、因果关系，被抚养人生活费是法定要赔偿的，属于被抚养人身份即应赔偿，不存在扩大损失的说法。另外，将一个正常、合法的、善良的生育行为，定性为造成扩大损失，明显有失公允，有违常理。此外，原审法院以“责任承担应以事故发生时各方法律关系的实际状况为准”的意见，与我国开放二胎的政策法规相悖，是让受伤公民因伤残养不起不敢生育，损害该类群体的生育权。从保证未成年人合法权益的角度出发，徐源坤获得抚养费的条件明显下降了，明显存在损失，如其抚养费损失没法获得补偿对其是不公平的，对于该类未成年人的合法权益也是没法保障的。三、徐伟鹏主张伤残系数23%并未超出法律规定，且与其受伤情况及职业妨害程度相符，依法应予支持。徐伟鹏因本次事故有十余处骨折，双手桡骨粉碎性骨折，变畸形，劳动能力明显下降，其受伤部位为双手，劳动能力丧失极为明显，相比一般的受伤影响更为严重，对其职业妨碍亦较为明显，上诉人主张伤残系数为23%，与其劳动能力损害程度相应，未超出法律规定的附加系数限度，也符合司法实践，依法应予以支持。四、原审法院对上诉人诉请的下列损失核算不当，应支持徐伟鹏的原审诉请的主张。1.营养费3000元。徐伟鹏因事故病情危重，有18处受伤，十几处骨折，失血较多，受伤严重，两次住院、两次手术，多处骨折，骨折愈合需较长时间，构成两处伤残，徐伟鹏中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193—2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，酌情主张3000元，合情合理合法，依法应予支持。2.误工费按徐伟鹏诉请，徐伟鹏没有异议，但2014年2月25日至2014年4月2日共计36天的误工费9000元，已有生效判决确认，原审法院在本案中再行处理该时间段的误工费且降低了标准，处理不当。3.残疾赔偿金应为253375.99元。徐伟鹏为城镇户口，伤残系数为23%,故残疾赔偿金为34757.2元/年×20年×23%=159883.12元。徐伟鹏在原审中，变更诉讼请求后，对于徐梦灵的抚养费主张为25673.1元/年×(13+8/12)年×23%+2=40349.56元，并非按22171.9元/年主张。对于徐源坤的抚养费依法应支持，即25673.1元/年×18年×23%+2=53143.317元。以上合计253375.99元，依法应予支持。4.交通费15576.79元。徐伟鹏提供了相应凭证，及详细的明细清单和合理路线，费用为15576.79元，原审法院的核算无法弥补徐伟鹏的损失。5.住宿费12580元。徐伟鹏因本次事故跨省奔波，必然产生相应住宿费，徐伟鹏所列需要住宿的时间与行程相符，酌情按340元/天计算37天为12580元，依法应予支持。6.精神损害抚慰金30000元，徐伟鹏在事故中没有过错，年仅29岁，因本次事故手变畸形，构成一个九级、一个十伤残，及有其他10多处骨折，一门牙脱落等损伤，劳动能力明显下降，徐伟鹏的主张也符合当地的经济水平及司法实践，应予支持，原审法院核算偏低。7.证人误工费，徐伟鹏在原审中提供的判决书，已证实证人跨省作证误工四天，按250元/天计算，东宸公司应予赔偿。
东宸公司答辩称：关于责任划分同意一审判决，一审法院对徐伟鹏发生事故过程进行了法庭调查，东宸公司也提交了金坛市法院开庭笔录，一审法院认定徐伟鹏在本案的相应责任，确定双方各承担50%责任符合法律规定。关于徐梦灵如果是徐伟鹏生育，东宸公司同意支付抚养费，但是在一审时东宸公司请求亲子鉴定，原审法院未予允许。关于次子徐源坤的抚养费，因为发生事故时徐伟鹏还未结婚，徐源坤是在事故后才出生的，不应当由东宸公司承担相应的抚养费。关于残疾系数应当予以维持。
东宸公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回徐伟鹏的全部诉讼请求；二、一审诉讼费按照东宸公司的承责比例依法予以调整，二审诉讼费由徐伟鹏承担。上诉理由：东宸公司对于原审法院关于双方当事人各承担50%的责任的认定并无异议，但是对于具体的赔偿数额，发表如下异议：1.关于误工费的数额问题：原审法院机械地适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，将徐伟鹏的误工费计算至定残前一日。然而根据徐伟鹏提供的证据可知，其于2014年4月2日已痊愈出院，医院出具的医嘱并没有要求其全休时长，不是医生忽略了，是因为主治医生根据具体伤情而出具的，医院清楚地知道徐伟鹏受伤的部位是手臂，痊愈出院后即可进行工作，故无需全休。徐伟鹏因自身不愿意外出工作的原因而在痊愈后迟迟未进行伤残鉴定而造成的误工损失应由其自行承担，与东宸公司无关。另外，该部分费用徐伟鹏在金坛市的案件中已经主张了，这属于重复主张，应不予支持。2.关于残疾赔偿金的问题：徐伟鹏的户籍所在地是广东省梅州市××城北镇××村第十村民小组，其自金坛市中医医院出院(2014年4月2日）后即回到了户籍所在地生活居住，而根据其妻子生育二孩的计生证也可知道，徐伟鹏属于农村居民，其提供的相关证据经过东宸公司当庭质证，这些证据均不足以证明其在事故发生时已在城镇居住一年以上，且有固定收入，因此徐伟鹏所请求的赔偿标准根据事实和证据应当适用农村标准计算。综上，本案的事故发生在2014年，应按照2013年度一般地区农村居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金应为49011.06元(11669.3元/年×20年×21%)。被抚养人生活费按照2013年度农村居民人均年生活消费支出8343.5元/年的标准计算13年零8个月，则长女徐梦灵的生活费为11972.92元（8343.5元/年÷12个月×164个月×21%÷2人)。该被扶养人生活费应当一并计入前述残疾赔偿金中，因此，徐伟鹏的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为60983.98元。3.关于交通费的数额问题：根据徐伟鹏提供的证据“部分交通费发票、差旅费发票”可知，徐伟鹏所提供的交通费的单据并不完整，对于没有提供单据部分的交通费用应于扣减，具有合法发票的单据交通费的金额仅为8606.5元。另外，徐伟鹏只是手臂受伤，且于2014年4月2日已伤情好转出院，其有独立外出办事的能力，且出院医嘱也没有注明被上诉人需人员陪护才可自理，故其亲友自动陪同外出办事所产生的交通费用应由徐伟鹏自行承担。为此，请求二审法院依法酌定本次事故合理支出的交通费约为2000元。综上所述，本案徐伟鹏的各项损失共计为188465.9元（医疗费89201.89元+住院伙食补助费4100元+营养费1500元+误工费0元+护理费3280元+残疾赔偿金60983.98元+伤残鉴定费2400元+交通费2000元+精神损害赔偿金25000元，合计188465.9元)，由双方当事人各自负50%的责任即94232.94元，扣除东宸公司已在常州中院判决中确定的数额9000元，并按原审法院确定的责任分担，即4500元(9000元×50%)，再扣除东宸公司已经支付的77488.86元及先予执行的赔偿款30000元，则东宸公司向徐伟鹏支付的款项已超过了东宸公司应承担的款项，徐伟鹏应向东宸公司返还多支付的17755.9元。
徐伟鹏的答辩意见同其上诉意见。
对于原审法院查明的事实，双方均无异议的，本院予以确认。
另查明，二审庭询时，徐伟鹏、东宸公司对于原审法院所认定的医疗费89201.89元、住院伙食补助费4100元、护理费3280元、伤残鉴定费2400元均不持异议，另外，徐伟鹏亦确认不再请求亲属处理事故的误工损失。东宸公司对于原审法院判决其支付营养费1500元不持异议。
又查明，根据一审庭审笔录以及徐伟鹏提交的损失清单，徐伟鹏曾变更其诉讼请求，其中被扶养人生活费徐伟鹏请求按照2015年度城镇居民人均消费性支出25673.1元/年进行计算。本案一审最后一次法庭辩论终结时间为2016年11月15日。
再查明，徐伟鹏在一审时提交了：一、居住地地图、周边环境图片、企业登记以及组织机构代码证、五里亭村委会出具的证明等，拟证明其所居住的地方系政府机关、镇中心小学、幼儿园所在地，有银行、加油站、公交站、饭店、酒店以及大量个体工商户或者公司在此注册，属于城镇或已城镇化；二、社保缴费记录，其中记载徐伟鹏对应非农业户口人员；三、差旅明细表以及相应票据，其中差旅明细表中包含了就医以及维权的相关交通费、住宿费，交通费有些无票据，住宿费无票据。
本院经审理认为：本院二审的争议焦点为东宸公司的承责比例以及徐伟鹏各项赔偿金额的计算问题。
关于东宸公司的承责比例问题。徐伟鹏与东宸公司之间存在雇佣关系，该事实已有生效判决确认且在本案中双方当事人对此均不持异议，故本院予以照准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。虽然《中华人民共和国侵权责任》第三十五条规定了个人之间形成劳务关系适用过错原则，但是本案中的劳务关系是存在于个人与用人单位之间，故原审法院在本案中适用侵权责任法的上述规定，属于适用法律不当。关于个人与用人单位之间的劳务关系仍应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，即用人单位作为雇主对于雇员之伤害所承担的责任为无过错责任。本案中，东宸公司在高空作业时未为徐伟鹏提供安全绳，徐伟鹏因此从高处坠下受伤，根据现有证据未显示徐伟鹏对于事故的发生存在故意或者重大过失，不应减轻东宸公司的侵权责任，故东宸公司应对徐伟鹏的损害承担全部责任，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
关于徐伟鹏各项赔偿项目的计算问题。徐伟鹏、东宸公司对于原审法院所认定的医疗费89201.89元、住院伙食补助费4100元、护理费3280元、伤残鉴定费2400元均不持异议，另外徐伟鹏亦确认不再请求亲属处理事故的误工损失，故本院予以照准。（1）关于营养费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，徐伟鹏未提交医疗机构的意见予以参考，鉴于东宸公司对于原审法院判决其支付营养费1500元不持异议，故本院对此予以照准，对于徐伟鹏主张3000元的上诉请求，不予支持。（2）关于误工费问题。根据上述司法解释第二十条第一、二款之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。又参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中关于桡骨远端骨折、肱骨骨折的误工损失日均为90天以及该准则中关于“二处(种)以上损伤的人身损害受伤人员误工损失日不能简单相加，一般应以较长的损伤情况确定”之说明，本院认定徐伟鹏误工日应为第二次住院天数5天加上90天，合计95天。徐伟鹏第一次住院的误工损失已经由生效判决处理，本院对此不再处理。故，东宸公司应该支付徐伟鹏误工费18268.89元（70191元/年÷365天×95天）。原审法院认定741天的误工期远超出上述准则所规定的合理范围，本院予以纠正。（3）关于残疾赔偿金问题。根据上述司法解释第二十五条第一款、第二十八条之规定，残疾赔偿金、被扶养人生活费根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，分别按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，以及城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。又根据该解释第三十五条第二款之规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结时间为2016年11月15日，故本案应该按照2015年统计年度标准进行计算。关于应适用城镇标准还是农村标准的问题。虽然徐伟鹏居住地为梅州市梅江区城北镇五里亭村，但是徐伟鹏在一审时提交了其居住地地图、周边环境图片、企业登记以及组织机构代码证、五里亭村委会出具的证明等证据，可以证明徐伟鹏所居住的地方系政府机关、镇中心小学、幼儿园所在地，有银行、加油站、公交站、饭店、酒店以及大量个体工商户或者公司，属于城镇或已城镇化。而且根据徐伟鹏所提交的社保缴费记录，也记载徐伟鹏对应非农业户口人员，故原审法院按照2015年度的城镇居民人均纯收入34757.2元计算残疾赔偿金为145980.24元，并无不当，本院予以维持。根据徐伟鹏一审时最后明确的诉讼请求，其系请求按照2015年度城镇人均消费性支出25673.1元计算被扶养人生活费，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于被扶养人人数的问题，徐伟鹏于2014年2月9日发生本案事故，其长女徐梦灵（2011年10月1日出生）在事故发生时已经出生，其次子徐源坤（2016年8月27日）在事故发生时尚未出生，故被扶养人应为1人，原审法院对此认定正确。徐伟鹏、东宸公司对此上诉均不成立，本院不予采纳。故徐梦灵的被抚养生活费应为36840.9元（25673.1元/年÷12个月×164个月×21%÷2），计入残疾赔偿金合并为182821.14元，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。（4）关于交通费问题。根据上述司法解释第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。徐伟鹏将包含维权等非因就医治疗等事项所花费的交通费均计算进其请求不符合法律规定，本院根据其所提交的票据以及差旅明细表，酌定其交通费为5000元，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。（5）关于住宿费问题。根据上述司法解释第二十三条第二款之规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。徐伟鹏在异地住院就医且未能提供相应的住宿发票，故原审法院不支持其住宿费并无不当，本院予以维持。（6）关于精神抚慰金以及证人误工费，原审法院对此已作充分论述，本院予以维持，理由不再赘述。以上各项损失共计331571.92元，扣除东宸公司已经支付的77488.86元以及先予执行的赔偿款30000元，东宸公司还需支付徐伟鹏224083.06元。
综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对于相应的部分予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条第一、二款、第二十二条、二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初1387号民事判决主文第二项。
二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初1387号民事判决主文第一项为：广州东宸除尘设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向徐伟鹏赔偿损失共计224083.06元。
一审案件受理费8428元，由广州东宸除尘设备有限公司负担3974元，由徐伟鹏负担4454元；财产保全费2270元由广州东宸除尘设备有限公司负担。二审案件受理费6103元，由广州东宸除尘设备有限公司负担4271元，由徐伟鹏负担1832元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 黄小迪
审判员 邹群慧
二〇一七年九月十四日
书记员 陈嘉慧
吴昊
谢兵