广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2130号
上诉人（原审原告）：东莞市泰达包装制品有限公司，住所地：广东省东莞市望牛墩镇官洲村工业区。
法定代表人：孔少松，该公司董事长。
委托代理人：李泽坚、杜焕兰，均系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：黄昶才，男，汉族，1988年1月出生。
上诉人东莞市泰达包装制品有限公司（以下简称泰达公司）因与被上诉人黄昶才劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第5159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄昶才于2011年9月4日入职泰达公司，担任瓦楞纸板操作工。双方于2011年9月5日签订了为期三年的书面劳动合同。2011年12月1日，黄昶才在工作中受伤，于2011年12月1日至2012年2月27日在东莞市望牛墩医院进行住院医疗，共住院88天。2011年12月13日，东莞市社会保障局对黄昶才的本次事故认定为工伤。2013年1月24日，黄昶才经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，未达护理等级。2013年3月13日，东莞市社会保险基金管理中心作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，决定支付黄昶才一次性伤残补助金12060元。2013年4月8日，黄昶才就停工留薪期间的工资差额、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额、劳动报酬、未签订书面合同的二倍工资差额等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院望牛墩仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1.泰达公司、黄昶才之间的劳动关系已经解除；2.泰达公司支付黄昶才2011年12月1日至2012年3月14日停工留薪期工资差额11072元；3.泰达公司支付黄昶才一次性伤残补助金差额16740元；4.泰达公司支付黄昶才一次性伤残就业补助金25600元；5.泰达公司支付黄昶才一次性工伤医疗补助金差额3720元；6.泰达公司支付黄昶才2012年3月15日至2013年2月16日上班工资差额9592元；7.泰达公司支付黄昶才2013年2月17日至2013年3月25日上班工资4800元；8、泰达公司支付黄昶才2012年3月24日至2013年3月25日未签订书面劳动合同二倍工资差额34464元。东莞市劳动人事争议仲裁院望牛墩仲裁庭于2013年5月13日作出东劳人仲望庭案字（2013）10号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方之间的劳动关系已解除；2.泰达公司支付黄昶才2011年12月1日至2012年3月14日停工留薪期间的工资差额1693.18元；3.泰达公司支付黄昶才一次性伤残补助金差额和一次性伤残就业补助金共39177.32元；4.泰达公司支付黄昶才2012年3月15日至2013年3月25日期间的工资差额1871.68元；5.驳回黄昶才提起的其他请求。泰达公司对仲裁裁决书不服，遂提起诉讼。
泰达公司主张黄昶才实行计件工资，约定工资构成包括正常工作时间工资1100元，绩效工资1900元，绩效工资实际上就是加班费，没有约定固定工作时间，但每天不超过12小时，每月至少休息两天，泰达公司并提供的劳动合同及员工招聘表予以证明。至于考勤问题，泰达公司主张黄昶才是打卡上班，如每月不出勤天数不超过2天就按全勤（即当月的自然天数）计算，如果每月不出勤天数超过2天就按实际出勤天数计算，但泰达公司没有提供黄昶才的考勤卡。泰达公司提供了黄昶才工资条，该工资条显示黄昶才2011年9月至2013年1月的出勤天数、应发工资及实发工资分别为：26.5天、2650元、2623元，33天、3191.88元、2679.88元，32天、3200元、3193元，31天、3000元、2993元，14天、1355元、1348元，29天、3000元、2993元，29天、3000元、2993元，20天、2222元、2215元，28天、3000元、2950元，27天、3000元、2931元，29天、3000元、2475元，29天、3000元、2990元，30天、3073元、3036元，31天、3146元、3136元，30天、3000元、2990元，31天、3000元、2990元，31天，3000元、2990元。另泰达公司提供了支付证明显示，黄昶才已经领取了2013年2月至3月工资3530元，其中2013年2月黄昶才出勤12天、实发工资1276元，3月出勤23.5天、实发工资2254元。
泰达公司主张黄昶才于2013年3月19日以回家休养为由申请离职，黄昶才实际上班至2013年3月25日，并于2013年3月29日领取了2013年2月、3月工资正式离开泰达公司。泰达公司提供了辞职申请书、支出证明单及工资计算表予以证明，该辞职申请书显示黄昶才于2013年3月19日以回家休养为由向泰达公司申请离职；支出证明单显示黄昶才已经领取了2013年2、3月工资共3530元。
另查，泰达公司确认已经按东莞市上一年度职工月平均工资的标准为黄昶才购买了工伤和医疗保险。2011年3月1日至2013年4月30日东莞市最低工资标准为1100元／月（6.32元／小时）。
原审法院认定上述事实的证据，有工资条、辞职申请书、仲裁裁决书、送达回证、诊断证明书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、员工招聘表、劳动合同及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，泰达公司、黄昶才建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。
关于工伤待遇问题，黄昶才于2011年9月4日入职泰达公司，于2011年12月1日在工作中受伤，本次事故认定为工伤并鉴定为伤残九级，泰达公司提供了黄昶才工资条、黄昶才经法院合法传唤没有到庭进行质证，视为放弃质证权利，对泰达公司提供的黄昶才的工资条予以采纳。根据泰达公司提供了工资条计算黄昶才受伤前的月平均工资为3013.96元／月，离职前12个月平均工资为2881.36元／月。而泰达公司只按东莞市上一年度职工月平均工资的标准为黄昶才购买了工伤和医疗保险，导致黄昶才所享受的社保待遇比按实际工资所应享受的待遇减少，因此，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条及第六十六条的规定，结合黄昶才于2013年3月29日正式离职，黄昶才已经领取由东莞市社会保障基金管理中心支付的一次性伤残补助金12060元。由于黄昶才受到工伤，导致工伤后的收入比工伤前的收入有所减少，因此，酌定泰达公司按照黄昶才工伤前月平均工资3013.96元／月的标准支付给黄昶才一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金给黄昶才。经计算泰达公司应当支付黄昶才一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金共计39177.32元﹛3013.96元／月×（9个月＋8个月）-12060元﹜。
关于黄昶才停工留薪期间的工资问题，黄昶才于2011年12月1日受伤，于2013年1月24日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，未达护理等级。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，认定黄昶才的停工留薪期为2011年12月1日至2012年3月14日。泰达公司提供的黄昶才工资条，黄昶才经法院合法传唤没有到庭进行质证，视为放弃质证权利，对泰达公司提供的黄昶才的工资条予以采纳。按照泰达公司提供的工资条显示，泰达公司已经按照合同约定的正常工作时间工资1100元／月足额支付了黄昶才上述期间的工资，故对泰达公司要求无需支付黄昶才2011年12月1日至2012年3月14日停工留薪期期间工资差额1693.18元的诉讼请求，予以支持。
关于黄昶才2012年3月15日至2013年3月25日期间的工资差额问题，黄昶才于2013年4月8日向仲裁庭申请劳动仲裁，要求泰达公司支付2012年3月15日至2013年3月25日的工资及工资差额，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，黄昶才的仲裁诉讼应在法定的追溯时效内，予以审理。泰达公司提供的黄昶才工资条、劳动合同，黄昶才经法院合法传唤没有到庭进行质证，视为放弃质证权利，对泰达公司提供的黄昶才的工资条予以采纳。双方签订的劳动合同约定黄昶才工资底薪为1100元／月。泰达公司提交的工资单上列明了工作日数，且泰达公司在起诉状上确认黄昶才在2012年3月至2013年3月期间每天工作12小时，根据双方提供的证据，酌情认定黄昶才每天上班12小时，并以工资单上列明的工作日数确定黄昶才的出勤天数。工资约定方式并不明确，应视为黄昶才的全部收入（基本工资＋加班工资＋奖金）对应其全部工作时间。用人单位是否足额向劳动者支付工资，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据。若用人单位支付的时薪高于东莞市同期最低工资标准，则视为用人单位已经向劳动者足额支付加班工资；反之，则视为用人单位未足额支付加班工资。例如：2012年3月，3000元÷［21.75天×8小时＋21.75天×（12-8）小时×150％＋（29-21.75）天×12小时／天×200％］＝6.27元／小时＜6.32元／小时，则认定泰达公司未足额支付黄昶才该月的加班工资，应向黄昶才补足该月的加班工资差额，具体为：［21.75天×8小时＋21.75天×（12-8）小时×150％＋（29-21.75）天×12小时／天×200％］×6.32元／小时-3000元＝24.12元；2012年9月，3073元÷［21.75天×8小时＋21.75天×（12-8）小时×150％＋（30-21.75-1）天×12小时／天×200％＋1天×12小时／天×300％］＝5.97元／小时＜6.32元／小时，则认定泰达公司未足额支付黄昶才该月的加班工资，应向黄昶才补足该月的加班工资差额，具体为：［21.75天×8小时＋21.75天×（12-8）小时×150％＋（30-21.75-1）天×12小时／天×200％＋1天×12小时／天×300％］×6.32元／小时-3073元＝178.64元；同理，泰达公司应向黄昶才补足2012年7月、8月、10月、11月、12月、2013年1月的加班工资分别为：21.12元、24.12元、409元、175.8元、327.48元、403.32元；综上所述，泰达公司应当支付2012年3月15日至2013年3月25日期间的工资差额1563.6元给黄昶才。故对泰达公司要求无需支付黄昶才2012年3月15日至2013年3月25日期间的工资差额1871.68元的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“黄昶才经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，依法作出缺席判决。
原审法院遂根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条，《广东省工资支付条例》第十六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条、第六十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认泰达公司与黄昶才的劳动关系已解除；二、泰达公司应于判决发生法律效力之日起五日内向黄昶才支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金共计39177.32元；三、泰达公司应于判决发生法律效力之日起五日内向黄昶才支付2012年3月15日至2013年3月25日期间的工资差额1563.6元；四、泰达公司无须向黄昶才支付2011年12月1日至2012年3月14日停工留薪期工资差额1693.18元；五、驳回泰达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的一审诉讼费5元，由泰达公司承担。
一审宣判后，泰达公司不服，向本院提起上诉称：一、黄昶才入职工资是1100元／月，且泰达公司已公示参保人名册，内容包括参保人姓名、缴费工资等，黄昶才名列其中，表明黄昶才已默认参保资料，故一次性伤残补助金应为1340元／月×8=10720元。另根据《工伤保险条例》第三十七条第一、二款规定，一次性伤残补助金只应由工伤保险基金支付，不存在由用人单位支付一次性伤残补助金。二、2012年3月15日，黄昶才主动调入保安岗位时，泰达公司已征得黄昶才同意：每天上班12小时，包含加班费在内月工资共3000元。因此，无需支付2012年3月15日至2013年2月16日期间的工资差额，且2月1日至2月16日为春节放假期间，黄昶才没有上班。三、2011年12月1日至2012年3月14日，黄昶才在东莞市望牛墩医院治疗工伤，没有上班，而泰达公司每月暂付3000元（其中，工资1100元，借支额外生活费1900元）给黄昶才。按照，双方签订的劳动合同约定黄昶才每月工资1100元，故泰达公司应向黄昶才追回额外生活费7600元。四、黄昶才于2011年9月4日入职至2013年3月29日与泰达公司解除劳动关系，在职共19个月，黄昶才每天在厂区食宿，因此，泰达公司应向黄昶才追回住宿费追回3800元及伙食费11440元，共计19040元。综上，泰达公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判泰达公司无需支付黄昶才一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金共计39177.32元、无需支付黄昶才2012年3月15日至2013年3月25日期间的工资差额1563.6元，泰达公司向黄昶才追回额外借支生活费7600元、住宿费及伙食费19040元。
被上诉人黄昶才未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、泰达公司是否应支付黄昶才一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金共计39177.32元；二、泰达公司是否应支付黄昶才2012年3月15日至2013年3月25日期间的工资差额1563.6元。
关于焦点一，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条及第六十六条之规定，职工因工致残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金；职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。本案中，黄昶才工伤前月平均工资为3013.96元／月，而泰达公司仅按1100元／月为黄昶才购买工伤保险，未足额缴纳工伤保险费，由此可见，泰达公司应按3013.96元／月的标准向黄昶才支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金。故原审法院认定泰达公司应支付黄昶才一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金共计39177.32元并无不当，本院予以维持。
关于焦点二，双方签订的劳动合同约定黄昶才工资底薪为1100元／月，泰达公司提交的工资单上列明了黄昶才工作日数，且泰达公司在起诉状上确认黄昶才在2012年3月至2013年3月期间每天工作12小时，故原审法院酌情认定黄昶才每天上班12小时，并以工资单上列明的工作日数确定黄昶才的出勤天数并无不当。因工资约定方式并不明确，黄昶才的全部收入（基本工资＋加班工资＋奖金）对应其全部工作时间。判断泰达公司应否另行支付黄昶才工资差额的关键在于泰达公司每月支付泰达公司的工资总额是否违反了法律法规的强制性规定即是否低于东莞市同期最低工资标准。经计算，原审法院认定泰达公司应支付黄昶才2012年3月15日至2013年3月25日期间的工资差额1563.6元是恰当的，本院予以维持。
另，泰达公司主张向黄昶才追回额外借支生活费7600元、住宿费及伙食费19040元，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人泰达公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由泰达公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一三年十二月九日
书 记 员 邝彩珍