湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2258号
上诉人（原审被告）：宜昌新恒基投资开发有限公司。住所地湖北省宜昌市。
法定代表人：江斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何斌，湖北新世界律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人（原审被告）林诗红，男，1959年10月2日出生，汉族，住湖北省宜昌市。
委托诉讼代理人：李勇，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理�：张俊，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：王正军，男，1972年11月19日出生，汉族，户籍所在地湖北省仙桃市，现住宜昌市高新区。
委托诉讼代理人：张笛，湖北龙田律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：赵希松，男，1978年10月23日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。
被上诉人（原审被告）：刘清，男，1968年8月22日出生，汉族，住宜昌市。
委托诉讼代理人：杜根训，湖北百思特律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：宜昌乐家装饰工程有限公司，住所地湖北省宜昌市解放路。
法定代表人：黄胜，该公司总经理。
上诉人宜昌新恒基投资开发有限公司（以下简称新恒基公司）、林诗红因与被上诉人王正军、赵希�、刘清、宜昌乐家装饰工程有限公司（以下简称乐家公司）提供劳务者受害责任纠纷一案不服宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新恒基公司上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决事实不清。关于乐家公司是否是本案适格被告的问题，一审并没有查清。2、一审法院判决赵希松、刘清不承担本案的民事责任也缺乏事实和法律依据。3、一审遗漏直接侵权人，即当时移动脚手架的工友。4、一审适用法律错误。私刻公章刑事案件没有查清之前，本案民事案件先行判决不仅事实不清，也与法律规定不符。
林诗红上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审。2、由被上诉人�担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定乐家公司不承担责任事实不清。2、一审法院认定林诗红是装修工程承包方，认定事实错误。3、一审法院认定刘清是履行林诗红的职务行为适用法律错误。4、新恒基公司与乐家公司签订的施工合同上，乐家公司签章的来源不清，一审法院也没有将该事实调查清楚。5、一审法院认定王正军只承担20%的责任畸轻。6、一审遗漏直接侵权人欧阳乐新。
新恒基公司对林诗红的上诉辩称，同意林诗红上诉意见。
林诗红对新恒基公司的上诉辩称，同意新恒基公司上诉意见。
王正军对新恒基公司、林诗红的上诉一并辩称，1、乐家公司有没有合同专用章的举证责任在于林诗红，而不在乐家公司。2、王正军在一审的诉请符合法律规定，没有遗漏任何当事人�在一审时，王正军是依据提供劳务者受害责任纠纷的相关法律规定提起诉讼。3、关于本案的事实。王正军认为本案的整个关系是由上诉人新恒基公司非法将装饰工程发包给林诗红、刘清，林诗红和刘清又将该工程的木工工程转包给赵希松，赵希松又雇请的王正军等木工。4、新恒基公司、林诗红的上诉请求是撤销一审判决，发回重审，但本案并没有法定的必须发回重审的理由。王正军2015年受伤，诉讼久拖不决，对王正军的利益造成了重大损害，请二审法院在查明本案事实之后，维持原判或直接改判。
赵希松对新恒基公司、林诗红的上诉一并辩称，1、本人只是介绍王正军给刘清和林诗红做事，并不清楚他们合同的内容。2、本人不是承包方，和王正军一样也是一直在工地上做事，工资也是按照人工工时结算（220元/天），因此请求二审法院驳回上诉，维持原�。
乐家公司对新恒基公司、林诗红的上诉一并辩称，1、当时这个工程刘清找过乐家公司，刘清说新恒基公司要看乐家公司的办公室，新恒基公司来了两个人看了一会就走了，什么都没说。后来该项目签合同、施工及结账，乐家公司都不清楚。2、乐家公司没有合同章，施工合同上的乐家公司合同章是假的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘清对新恒基公司、林诗红的上诉一并辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确。刘清是林诗红雇请的工作人员，不是本案的责任主体。2、对林诗红自称是居间人的问题，其观点不能成立。在庭审中林诗红自己也陈述了刘清对新恒基公司的管理层很熟，如果刘清要承接工程完全没有必要请林诗红做居间人，而林诗红如果是居间人的话，也没有必要以林诗红自己的名义在施工合同上签字。3、刘清是施工现�的负责人，林诗红将领到的工程款交由刘清用于支付民工工资和材料款这是事实，但不能以此作为认定刘清是实际施工人或是合同的实际相对人的证据。在该施工合同中刘清从林诗红手中领取4万多元的工资，证明刘清仅仅是林诗红雇请的现场负责人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王正军向一审法院起诉请求：一、赵希松、新恒基公司、乐家公司、林诗红、刘清连带赔偿医药费86575.42元、后期治疗费70000元、伤残赔偿金162306元、误工费44496元、护理费12796元、营养费9000元、住院伙食补助费2100元、鉴定费3400元、被抚养人生活费35474.4元、精神抚慰金10000元、交通费3000元，共计439147.82元，扣去赵希松已支付的22600元，还应赔偿415647.82元；二、赵希松、新恒基公司、乐家公司、林诗红、刘清承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月20日，在宜昌中心商务区CBD购物中心装修改造工程施工地点，王正军与工友欧阳某某、王某某三人从事吊顶安装时，由王正军和其中一名工友在脚手架上负责安装，另外一名工友则在地面负责移动脚手架，王正军在移动脚手架时不慎从高空坠落摔伤。事故发生后，王正军被送往宜昌市第一人民医院住院治疗22天（2015年9月11日出院），出院诊断：左股骨胫骨折。出院医嘱：1、继续髋人字石膏固定3个月，期间严格卧床休息；2、3个月后复查左髋关节正斜位X结片，视股骨颈愈合情况决定是否拆除石膏；3、术后定期复查左髋关节X线（术后第3、6、12个月），若骨折不愈合，建议择期住院行手术治疗；4、加强营养支持治疗；5、不适随诊，定期复查。本次住院发生医疗费22610.39元。
2016年4月13日，王正军再次到宜昌市第一人民医院住院治疗20天（2016年5月3日出院），出�诊断：左侧股骨头缺血性坏死；2、左股骨颈骨折内固定术后。出院医嘱：1、术后3月内避免左髋过屈、过伸、内／外旋（避免坐小板凳，软沙发，蹲便，自行穿鞋袜、系鞋带，不准盘腿，跷二郎腿，弓步等）；2、保护下逐步功能活动，防止摔跌；3、不适随诊，术后1月、2月、3月定期复查；4、后期根据关节情况行翻修。本次住院发生医疗费63300.53元。
2016年7月7日，宜昌大公法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1、王正军2015年8月20日因高坠左股骨颈骨折，致左侧股骨头缺血性坏死，行全髋关节置换术治疗，现左髋关节功能障碍，其伤残程度为伤残八级；2、后续治疗费为70000元；3、误工日为365日；4、护理时限为150日；5、营养时限为180日。王正军支付鉴定费3400元。
一审法院另查明，1、2015年7月30日，新恒基公司（发包人、甲方）与乐家公司（承包�、乙方）、林诗红（承包人、乙方）分别签订《宜昌中心商务区CBD购物中心x合同》各一份，两份合同的内容除承包人不同外，其他内容均相同。其中与乐家公司的合同亦由林诗红签订，加盖了乐家公司的合同专用章。合同约定，新恒基公司将宜昌中心商务区CBD购物中心装修改造工程发包给乙方。双方对工期、价款、工程质量、施工要求、竣工验收、双方的权利义务、违约责任等事项进行了约定。双方还约定，承包人指定现场施工代表刘清代表承包人负责现场施工管理工作。上述工程完工后，新恒基公司向林诗红支付了工程款。
2、王正军于2012年7月16日至今，一直在本市西陵区东山开发区居住。
3、王正军有一子，名王某某，于2010年1月29日出生。
4、审理过程中，乐家公司提出其单位没有合同专用章。林诗红在接受公安机关调查时，亦�认乐家公司未曾向其提供过合同专用章，乐家公司亦未曾向其授权签订合同。
一审法院认为，我国法律保护公民的人身权利和财产权利不受侵害，行为人因过错侵害他人人身权利和财产权利的，应当承担侵权责任。本案中，结合双方当事人所提交的证据，可以认定，王正军系在为刘清提供劳务即吊顶安装过程中，没有尽到充分的安全注意义务并不排除王正军操作不当的可能以及刘清提供的安装场所存在安全隐患共同造成的，其中刘清应当承担主要责任，王正军承担次要责任。法院确定王正军承担20%的责任，刘清承担80%的责任。刘清是林诗红在宜昌中心商务区CBD购物中心工程的现场施工代表，其主要负责现场施工管理，刘清的行为应认定为职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，刘清应承担的责任依法由林诗红承担。
关于新恒基公司所涉装修改造合同相对方的问题。新恒基公司于2015年7月30日分别与乐家公司、林诗红签订同样的装修改造合同，因新恒基公司与乐家公司所签合同的公章并非由乐家公司提供并加盖，林诗红亦非乐家公司授权的受托人，故新恒基公司与乐家公司之间的合同并不成立。从合同的签订到工程款的支付，都证明了林诗红才是本案所涉装修改造合同的相对方。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，新恒基公司将工程发包给没�资质的自然人林诗红，应承担连带赔偿责任。
赵希松、乐家公司与本案没有利害关系，不应承担民事责任。
关于王正军主张的赔偿数额。1、王正军所主张医疗费86575.42元，因其中664.50元，未提交病历予以证明该医疗费与本次事故有关，故法院对医疗费认定为85910.92元。2、王正军主张的后期治疗费70000元、伤残赔偿金162306元（27051元×20×0.3）、护理费12796元（31138元÷365天×150天）、误工费44496元（44496÷365天×365天）、住院伙食补助费2100元（50元×42天）、营养费9000元（180天×50元）、鉴定费3400元，符合法律规定，依法予以支持。3、王正军主张的交通费，法院酌情支持420元。4、王正军主张的精神损害抚慰金，依据本地区司法实践酌情支持4000元。5、关于王正军主张的被抚养人生活费，因残疾赔偿金已包含了被抚养人生活费，故对其所提该项请求，不予支持。赵希松垫付的医疗费及护理费，为避免累讼，节省司法成本，本案一并处理。综上，王正军各项损失，计算为394428.92元（85910.92元＋70000元＋162306元＋12796元＋44496元＋2100元＋9000元＋3400元＋420元＋4000元），王正军承担20%即78885.78元，新恒基公司、林诗红承担80%即315543.14元。赵希松垫付的22600元，在本案中一并解决，即新恒基公司、林诗红给付王正军292943.14元，给付赵希松22600元。综上所述，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、林诗红、宜昌新恒基投资开发有限公司连带赔偿王正军292943.14元，连带给付赵希松22600元。二、驳回王正军所提其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费2383元，适用简易程序减半收取1141.50元，由王正军负担58.50元，林诗红、宜昌新恒基投资开发有限公司负担1083元。
二审中，当事人未提交新证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：侵权责任主体的认定及责任的划分。
本案通过一审、二审庭审查明，林诗红、刘清得知新恒基公司欲对外发包装修改造工程后，林诗红负责洽谈新恒基公司，刘清负责向乐家公司借资质，乐家公司向刘清提供了加盖乐家公司公章的营业执照、税务登记证的复印件。新恒基公司对乐家公司进行了现场考察后，与林诗红签订了《宜昌中心商务区CBD购物中心x合同》两份（其中一份加盖虚假的乐家公司合同专用章），并将工程款支付林诗红个人账户。林诗红与刘清在本工程中各约分得5万元。王正军经赵希松介绍到本工程提供劳务，在施工中受伤。
关于雇主的认定。基于上述庭审查明事实，本院认定林诗红与刘清为合伙承揽新恒基公司发包的工程，均为王正军的雇主，应当共同对王正军承担侵权赔偿责任。林诗红以其自己名义订立合同并领取工程款的行为显然不符合居间关系的要件，对林诗红上诉称其为刘清的居间人，请求不予承担责任的主张，本院不予支持。刘清虽然在《宜昌中心商务区CBD购物中心x合同》中列为现场施工代表，但刘清在合同签订之前既通过借资质等�成合同订立，工程款结算后也与林诗红分得了几乎相同的款项，其事实上与林诗红同为雇主，一审认定刘清为职务行为错误。林诗红、新恒基公司上诉请求刘清承担责任，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于新恒基公司、乐家公司侵权责任的认定。本案工程款新恒基公司直接支付至林诗红个人账户而非乐家公司，且庭审中新恒基公司、林诗红和刘清均自述或认可林诗红、刘清在承揽本案工程前就与新恒基公司的管理层熟悉，故新恒基公司发包本案工程时知道或者应当知道林诗红、刘清没有相应资质和安全生产条件，新恒基公司应当与雇主林诗红、刘清承担连带赔偿责任。新恒基公司以其对乐家公司进行了现场考察为由主张尽到了审核义务，请求不承担侵权责任，无事实和法律依据，本院不予支持。林诗红、新恒基公司主张乐家公司是本案合同施工方�与查明事实不符，本院不予支持。乐家公司在本案合同签订前向刘清提供加盖乐家公司公章的营业执照、税务登记证复印件并接待新恒基公司现场考察的违反法律禁止性规定出借资质的行为，致使不具备资质的林诗红、刘清承揽到新恒基公司工程，因而乐家公司对王正军在工程施工中受伤存在过错，应当承担连带赔偿责任。
新恒基公司上诉主张赵希松也应对王正军承担侵权责任，但未提供任何证据证明，对该主张本院不予支持。林诗红主张一审判决王正军自己承担20%责任过轻，但未提供证据证明，对该主张本院不予支持。
本案各方当事人对一审法院认定王正军在提供劳务过程中受伤导致经济损失394428.92元均不持异议，本院予以确认。对各方责任的划分，基于上述论证，本院酌定王正军、林诗红、刘清、新恒基公司、乐家公司各承担20%的责任，林诗红、刘清、宜昌新恒基投资开发有限公司、宜昌乐家装饰工程有限公司在315543.14元范围内对王正军承担连带赔偿责任。赵希松垫付的22600元，为避免诉累在本案中一并解决，由王正军返还赵希松22600元。
综上所述，林诗红、新恒基公司的上诉请求部分成立。一审认定事实错误，本案应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初1663号民事判决。
二、林诗红、刘清、宜昌新恒基投资开发有限公司、宜昌乐家装饰工程有限公司各分别赔偿王正军78885.78元，共计315543.14元，林诗红、刘清、宜昌新恒基投资开发有限公司、宜昌乐家装饰工程有限公司在315543.14元范围内对王正军承担连带赔偿责任。
三、王正军返还赵希松22600元。
四、驳回王正军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1141.50元，由王正军负担61.50元，由林诗红、刘清、宜昌新恒基投资开发有限公司、宜昌乐家装饰工程有限公司各负担270元。二审案件受理费4766元，由林诗红、宜昌新恒基投资开发有限公司各负担1500元，由刘清、宜昌乐家装饰工程有限公司各负担883元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 昊
审判员 王瑞菊
审判员 肖小月
二○二○一七年十月二十六日
书记员 余 丹