江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐商终字第171号
上诉人（原审被告）宿州市瑞祥建筑安装工程有限公司。
法定代表人胡波，总经理。
委托代理人李强，湖北泓峰律师事务所律师。
委托代理人苏兆峰，安徽皖光大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州经济技术开发区诚意商品混凝土有限公司。
法定代表人曹忠雪，董事长。
委托代理人陈文雷，江苏义行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州慧文置业有限公司。
法定代表人王首道，总经理。
委托代理人张家帮，徐州市离退休法院工作者协会法律服务部法律工作者。
上诉人宿州市瑞祥建筑安装工程有限公司（以下简称瑞祥公司）因与被上诉人徐州经济技术开发区诚意商品混凝土有限公司（以下简称诚意公司）、徐州慧文置业有限公司（以下简称慧文公司）买卖合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2013）开商初字第0294号商事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后依法组成合议庭，于2014年5月12日公开开庭进行了审理，上诉人瑞祥公司委托代理人李强、被上诉人诚意公司委托代理人陈文雷、慧文公司委托代理人张家帮到庭参加诉讼。经本院主持多次调解，各方当事人未达成一致意见。本案现已审理终结。
诚意公司原审诉称：2013年4月15日其与慧文公司签订预拌混凝土购销合同，约定由其向慧文公司建设、瑞祥公司施工的徐州中电家苑工程供应商品混凝土，瑞祥公司为慧文公司提供担保。合同签订后，其依约履行供货义务。2013年8月8日，经对账慧文公司共欠混凝土款571337.5元。2013年8月5日后慧文公司未再使用诚意公司混凝土，亦未支付混凝土款。经多次催要，慧文公司、瑞祥公司均以暂时无钱为由推拖。为维护合法权益，特诉至法院，请求判令慧文公司、瑞祥公司支付货款571337.5元及违约金52448.4元（暂计算至2013年9月20日，此后的违约金应按每天1714元支付至法院确定的付款之日）。
慧文公司原审辩称：其以包工包料的形式将徐州中电家苑工程承包给瑞祥公司施工，混凝土实际是瑞祥公司使用，所欠混凝土货款应由瑞祥公司承担，慧文公司只应承担担保责任。
瑞祥公司原审辩称：购销合同是慧文公司作为订货方与诚意公司签订的，应由慧文公司承担付款责任；而且购销合同“担保方”处加盖的是项目部印章，并非瑞祥公司行政公章，瑞祥公司依法不承担担保责任。
原审法院经审理查明：2013年4月1日至7月31日，瑞祥公司共签收诚意公司供应的预拌混凝土2067立方米，用于其承建（包工包料）的中捷电力二期宿舍楼工程（即徐州中电家苑二期工程）。2013年8月8日，经双方对账，以上混凝土货款金额为581537.5元，已付货款10200元，总欠款571337.5元。
另查明，慧文公司是中捷电力二期宿舍楼工程的发包单位，2013年4月15日慧文公司曾与诚意公司签订预拌混凝土购销合同一份，约定由诚意公司向慧文公司供应预拌混凝土，用于建设中捷电力二期宿舍楼工程。
原审法院认为：（一）瑞祥公司与诚意公司之间存在实际买卖合同关系。理由一，尽管诚意公司曾与慧文公司签订混凝土买卖合同，但诚意公司并没有向慧文公司交付过混凝土，可视为双方未实际履行该合同。理由二，诚意公司供应的混凝土一直由瑞祥公司签收使用并对账结算，但并无证据证明瑞祥公司是代慧文公司所为，故应认定瑞祥公司与诚意公司之间直接形成买卖合同关系。（二）诚意公司履行供货义务后，瑞祥公司作为买受人应履行付款义务。付款日期不明的，依照法律规定权利人有权随时要求付款，义务人未在合理期限内付款时，则应承担违约责任。根据查明事实，瑞祥公司应向诚意公司支付混凝土货款571337.5元。因诚意公司与慧文公司的约定对瑞祥公司并无约束力，故诚意公司主张依据其与慧文公司的约定计算瑞祥公司的违约金，没有法律依据，不予支持，但依法可按照同期同类贷款利率标准计算违约金，自瑞祥公司欠款次日即2013年8月9日计算至诚意公司主张的2013年9月20日。（三）在庭审中，慧文公司自认应承担担保责任，系其真实意思表示，不违反法律规定，应予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决：一、瑞祥公司于判决生效之日起十日内向诚意公司一次性支付混凝土货款571337.5元及违约金（以571337.5元为本金，按照人民银行同期同类贷款利率的标准，自2013年8月9日计算至2013年9月20日止，上限不超过52448.4元）；二、慧文公司对上述义务承担连带清偿责任，并有权在承担清偿责任后向瑞祥公司追偿。案件受理费10040元减半收取5020元、保全费3770元由瑞祥公司承担（慧文公司负连带责任）。
原审判决送达后，瑞祥公司不服，向本院提起上诉称，其与诚意公司之间不存在买卖合同关系，原审判决认定错误。第一，慧文公司与诚意公司所签购销合同合法有效，买卖合同的买方与实际收货人、对账方并不要求必须一一对应，卖方将标的物交由第三方收取在实践中普遍存在，法律规定上也认可。第二，诚意公司在诉讼中明确主张慧文公司是购销合同的买方、瑞祥公司是担保方，原审判决认定的事实改变了诚意公司的该主张。第三，涉案购销合同“担保方”处加盖的是项目部印章，瑞祥公司对该项目部印章的真实性不予认可，且项目部不具备保证人资格，因此瑞祥公司对本案混凝土欠款也不承担保证责任。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人诚意公司答辩称：瑞祥公司签收并使用了诚意公司提供的混凝土，其工作人员也在对账单上签字盖章，认可所使用混凝土的数量及欠款数额，同时瑞祥公司与慧文公司所签订的施工合同也约定了包工包料，因此原审判决判令瑞祥公司支付欠款并无不当，请求二审法院驳回上诉维持原判。
被上诉人慧文公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
二审期间，上诉人瑞祥公司向本院提交了徐州市公安局铜山分局对班金玉的行政处罚决定书，证明涉案购销合同“担保方”处加盖的项目部印章系班金玉伪造。被上诉人诚意公司、慧文公司对该证据的真实性不持异议，但认为瑞祥公司仍应对本案欠款承担责任。被上诉人诚意公司、慧文公司未向本院提交新证据。
本院经审理查明：2013年2月27日，发包方慧文公司与承包方瑞祥公司签订《施工承包协议书》，慧文公司将徐州中电家苑二期工程以包工包料的方式发包给瑞祥公司承建，瑞祥公司法定代表人胡波、委托代理人张雪林在该协议书上签字。该工程实际系张雪林挂靠瑞祥公司进行的施工，张雪林安排班金玉担任项目负责人。2013年4月15日，慧文公司作为订货方（甲方）、诚意公司作为供货方（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》（以下简称购销合同），约定诚意公司为上述工程供应预拌混凝土，结算及付款方式为：“供货达2000立方十日内支付所供货款的60%，以后每2000立方结算一次并支付所供货款的60%；工程主体封顶60天内付清全部货款，如果自乙方供货之日起七个月内工程主体仍未封顶，甲方应自本合同签订满七个月后的二十日内付清全部货款”，同时约定“如果甲方连续达30天不用乙方商砼，无论是否达到付款结算点，甲方都应该按实际用量向乙方付清所欠的所有货款”，还约定“如甲方迟延付款，乙方有权暂停供货，直到甲方按本合同约定付清全部货款，由此造成的损失由甲方负责，同时甲方应每日按应付款总额的千分之三向乙方支付违约金，直到付清为止”。该购销合同落款处除订货方、供货方分别加盖印章外，还手写载明“担保方：瑞祥公司”，并加盖“宿州市瑞祥建筑安装工程有限公司徐州中电家苑工程项目部”（以下简称“瑞祥公司项目部”）椭圆形印章。2013年8月7日，诚意公司向慧文公司出具供货对账单，载明“贵公司在我公司累计购入商砼2067方，货款金额581537.5元，已付货款10200元，总欠款571337.5元，请贵单位核对，准确无误后签字盖章”。该对账单下方“客户签字盖章”处有覃宗斌的签字，并加盖“瑞祥公司项目部”椭圆形印章，日期为2013年8月8日。该对账单所附货款清单表显示，最后一次供货日期为8月5日。庭审中，诚意公司称，已付货款10200元系张雪林支付。2013年8月15日，瑞祥公司项目部向诚意公司出具证明书一份，载明：“我单位承建的中电家苑二期工程3、4、5、6#楼商砼由诚意公司提供，我单位承诺于9月3日前将所供应的总量按照合同约定给予结算，在此付款之前由诚意商砼公司负责提供工程所需的混凝土。逾期按照合同约定给予赔偿”。该证明书落款处加盖了“瑞祥公司项目部”圆形印章。
另查明，2014年2月10日（原审判决送达后），徐州市公安局铜山分局以“宿州市瑞祥建筑安装工程有限公司徐州中电家苑工程项目部工作人员班金玉未经本单位领导同意，将徐州中电家苑工程项目部资料专用章变造为徐州中电家苑工程项目部专用章”为由，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十二条第一款第一项“伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的”之规定，对班金玉作出行政拘留十日并处罚款1000元的行政处罚决定。
本案二审期间的争议焦点为：1、瑞祥公司、慧文公司在本案法律关系中的主体地位；2、瑞祥公司是否应对本案欠款承担担保责任。
本院认为，慧文公司与诚意公司签订的购销合同，其中关于买卖预拌混凝土的约定是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该部分合同内容合法有效，对当事人具有法律约束力。
第一，关于瑞祥公司、慧文公司在购销合同法律关系中的主体地位问题。首先，购销合同的首部和尾部载明的买方主体是慧文公司，诚意公司、慧文公司对此均无异议。其次，庭审中诚意公司明确表示，“开始是想和瑞祥公司签订合同，由慧文公司提供担保，但是由于瑞祥公司是外地公司，且据其公司人员讲，其公司章没有刻好，拿到公司总部盖章需要一段时间，所以后来与慧文公司签订购销合同”。可见，诚意公司基于自身风险的考虑，刻意将涉案工程的发包方慧文公司选择作为购销合同的相对人，刻意不与承建方瑞祥公司或瑞祥公司项目部签订合同。再次，从诚意公司制作的供货对账单首部所列的客户名称以及诚意公司提起本案诉讼时对本案事实的表述看，诚意公司始终将慧文公司作为购销合同的买方主体，没有变更买方主体的意思表示。尽管诚意公司依据购销合同供应混凝土的收货人、实际使用人是瑞祥公司项目部，在供货对账单上签章确认的是瑞祥公司项目部，支付过部分货款以及承诺结算的也是瑞祥公司项目部，但据此要求瑞祥公司向诚意公司承担买方的付款义务，没有法律依据和合同依据；正如诚意公司庭审中所述，因为“工地是瑞祥公司的，所以直接供给瑞祥公司”，而且瑞祥公司“包工包料”的承包方式也使得其直接收货、对账、结算更为便捷，因此以上这些行为只是诚意公司、慧文公司及瑞祥公司项目部默示达成的购销合同履行方式，对于卖方诚意公司而言属于“向第三人履行”，对于买方慧文公司而言属于“由第三人履行”。
本案中，诚意公司已经如约向瑞祥公司项目部供应混凝土，所供应数量及货款数额已经瑞祥公司项目部签字确认，但瑞祥公司项目部没有足额支付货款。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，慧文公司应当按照购销合同约定支付所欠货款并承担相应违约责任。截至2013年8月5日，诚意公司已供应混凝土2067立方，货款总额581537.5元，其中已付10200元，未付571337.5元。首先，根据购销合同“结算及付款方式”的约定，慧文公司应于2013年8月15日前支付342802.5元（571337.5×60%）。其次，根据购销合同“如果甲方连续达30天不用乙方商砼，无论是否达到付款结算点，甲方都应该按实际用量向乙方付清所欠的所有货款”的约定，结合慧文公司2013年8月5日后至诚意公司提起本案诉讼时已连续30天不用诚意公司混凝土的事实，慧文公司应于2013年9月5日支付余款228535元（571337.5-342802.5）。再次，因慧文公司未在上述两个结算点支付相应货款，构成迟延付款，故其除支付欠款外，还应当按照购销合同约定支付违约金。由于购销合同关于迟延付款违约金的约定明显过高，本院依法将其调整为以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准并上浮30%计算。
第二，关于瑞祥公司是否应对本案欠款承担担保责任问题。从本案购销合同落款处手写载明的“担保方：瑞祥公司”和加盖的“瑞祥公司项目部”印章情况看，本案涉及的担保系瑞祥公司项目部以瑞祥公司名义提供。首先，本案中没有证据证明瑞祥公司项目部在签订购销合同时取得了以瑞祥公司名义提供担保的授权；其次，作为为工程施工需要而临时成立的瑞祥公司项目部，其职能限于工程施工管理，诚意公司没有理由相信瑞祥公司项目部有权代表瑞祥公司提供担保；再次，瑞祥公司对上述担保行为没有予以追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”之规定，瑞祥公司项目部设定的上述担保对瑞祥公司不发生法律效力，诚意公司主张瑞祥公司对本案欠款承担担保责任的依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人瑞祥公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。慧文公司作为本案购销合同的买方，应当向诚意公司支付所欠货款及相应违约金。慧文公司承担责任后，可依据其与瑞祥公司之间的建设施工合同关系另行结算，本案不予理涉。原审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十五条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2013）开商初字第0294号商事判决；
二、徐州慧文置业有限公司于本判决生效之日起十日内向徐州经济技术开发区诚意商品混凝土有限公司支付混凝土货款571337.5元及违约金（自2013年8月15日至2013年9月5日止以342802.5元为基数、自2013年9月5日起至本院确定的付款之日止以571337.5元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准并上浮30%计算违约金）；
三、驳回徐州经济技术开发区诚意商品混凝土有限公司对宿州市瑞祥建筑安装工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费5020元、保全费3770元，合计8790元，由徐州慧文置业有限公司负担；二审案件受理费10040元，由徐州经济技术开发区诚意商品混凝土有限公司负担5020元，由徐州慧文置业有限公司负担5020元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建航
审 判 员 周 媛
代理审判员 张演亮
二〇一五年五月十四日
书 记 员 楚鹏飞
附录
本案适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十八条第一款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。