黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终455号
上诉人（一审原告）：李某某，男，汉族，宁安市食用菌研究所所长，住宁安市马河乡。
委托诉讼代理人：车凤生，黑龙江九洲律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宁安市青皮菌业有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市宁安市东京城林业局。
法定代表人：王钰，总经理。
上诉人李某某因与被上诉人宁安市青皮菌业有限公司（以下简称青皮公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人李某某及其委托诉讼代理人车凤生，被上诉人青皮公司的法定代表人王钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某某上诉请求：撤销一审判决，改判青皮公司立即停止侵害李某某的发明专利权，并赔偿损失50万元，全部诉讼费用由青皮公司负担。事实与理由：一、涉案专利申请日之前，食用菌母种均为试管培养，培养基为PDA、PAS等液态培养基，而涉案发明为使用瓶子培养母种，培养基为木渣混合物。一审法院将试管母种认定为李某某的专利产品，将青皮公司提供的产品认定为未侵害专利权的产品错误。二、青皮公司未举示对其生产的被诉侵权产品的组成和制造方法不同于专利产品的任何证据，应承担举证不能的后果，一审法院分配举证责任错误。
青皮公司答辩称：其生产培养基使用的是公知技术，是参考涉案专利申请日之前的文献资料完成的，其使用的配方、制作工艺亦不同于专利配方、制作工艺，不构成侵权。
李某某向一审法院起诉请求：一、青皮公司立即停止侵害李某某的涉案发明专利权；二、青皮公司赔偿李某某经济损失50万元；三、青皮公司负担诉讼费。
一审法院认定事实：李某某于2004年8月27日申请，于2008年1月30日取得专利号为ZL200410043840.2的“食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法”发明专利，其权利要求书记载：1.食用菌母种木渣培养基，其特征在于它由下列原料按重量百分比制成：木渣86%、麸皮12%、白糖1%、石膏或石灰1%。2.根据权利要求1所述的食用菌母种木渣培养基，其特征在于所述木渣为阔叶树种的枝丫材经粉碎而得。3.根据权利要求1所述的食用菌母种木渣培养基，其特征在于所述木渣的粒径为1-10mm。4.食用菌木渣母种的制作方法，其特征在于一、搅拌：将权利要求1所述的食用菌母种木渣培养基加水搅拌均匀；二、灭菌：将搅拌均匀的食用菌母种木渣培养基装满瓶，在100℃以上的条件下灭菌1.5-5小时；三、接种：将灭菌后的食用菌母种木渣培养基降温至室温条件下进行接种；四、培养：将接种的瓶子放在25-28℃的环境中进行培养，25-30天即可。5.根据权利要求4所述的食用菌木渣母种的制作方法，其特征在于所述步骤一中加水量为食用菌母种木渣培养基重量的55-60%。其发明专利说明书记载：本发明的目的是提供一种食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法，食用菌母种木渣培养基具有配方简单、原料易得、成本低廉、无需上设备、接种成活率高、菌丝生产速度快、保质期长；食用菌木渣母种的制作方法好学易懂、易操作、不受规模大小的限制、特别适合城镇、农村一家一户生产的特点。本发明的食用菌母种木渣培养基由下列原料按重量百分比制成：木渣75-90%、麸皮10-23%、白糖0.5-1.5%、石膏或石灰0.5-1.5%……具体实施方式一：本实施方式的食用菌母种木渣培养基由下列原料按重量百分比制成：木渣75-90%、麸皮10-23%、白糖0.5-1.5%、石膏或石灰0.5-1.5%。所述木渣为阔叶树种的枝丫材粉碎而得。所述木渣的粒径为1-10mm。具体实施方式二：本实施方式的食用菌母种木渣培养基由下列原料按重量百分比制成：木渣86%、麸皮12%、白糖1%、石膏或石灰1%。本实施方式中木渣成分占了86%，而其它原料只占14%，这是本发明的一个最佳实施比例，从成本上分析，木渣较比麸皮、白糖、石膏或石灰要廉价得多，而母种的收获与本发明其它木渣比例的配比方案差别不大。
李某某于2016年3月17日向国家知识产权局交纳了金额为4000元的涉案发明专利年费。
李某某生产的涉案专利产品外包装为白色透明塑料瓶，蓝色塑料瓶盖上印有“发明专利ZL200410043840.2”，瓶身上印有“宁蕈<黑山>黑龙江宁安市食用菌研究所监制电话：1366453****”，瓶内装有木渣及白色粉末混合物。
李某某制作的试管母种培养基，内有淡黄色粘稠物质，该粘稠物质上生有白色丝状物质，李某某称该试管母种培养基主要成分为：马铃薯、葡萄糖、琼脂。
宁安市东城镇丰收食用菌店于2016年10月25日出具了金额100元并加盖宁安市东京城镇丰收食用菌店公章的销售凭据，该凭据上有手写的“青皮1号”“一级母种”“2个单价50元”字样。
被诉侵权产品标贴上标有青皮公司企业名称、地址、电话、网址、QQ号及汇款账号，标注有“青皮TM青皮1号”等字样；瓶内装有木渣及白色粉末混合物。
案外人李永顺与王钰于2016年10月25日18时11分通电话，王钰称青皮公司生产的瓶装锯末子菌种是一级菌，用来转二级菌，而母种是用来转试管用的，市面上正常卖的试管产品是一级菌。
陈士瑜编著、中国农业出版社1988年11月出版的《食用菌生产大全》一书第75页载明：2.4.4木屑培养基1.通用木屑培养基阔叶树木屑（风干）木渣78-80%、米糠（或麦麸）18-20%、蔗糖（或饴糖，即麦芽糖）1%、石膏（或碳酸钙、消石灰）1%，也可另加1%过磷酸钙（或骨粉），每公斤培养料加水125-160公斤。该书第209页载明：6.2.3木屑保藏菌种阔叶树木屑78%、麦麸20%、蔗糖1%、石膏粉1%，加适量水拌合……保存木耳菌种，在4。C下经1-2年仍可保持其丰产性。启用时，从冰箱取出，将试管放在8。C恒温下活化12-24小时，去掉表面老化菌丝，挑去木屑内菌丝接种。
王钰于2014年9月3日申请201410445842.8号“一种食用菌混合料培养基及其制作方法”发明专利，国家知识产权局于2016年8月24日公布该专利，现处于公告期间内。该专利权利要求1记载：一种食用菌混合料培养基及其制作方法，包括多种不同种类和质量的原料，其特征在于混合料培养基的成分和重量百分比分别为：粮食谷物颗粒40
--50%、阔叶锯沫30--40%、麦麸或稻糠15-20%、豆粉2%、石膏1%。
青皮公司举示的其生产的瓶装黑木耳一级混合料菌种，外观可见木渣、玉米粒和白色粉末混合物。
李某某在庭审中述称：依据被诉侵权产品的外观可以判定其成分为木渣，直径是1-10mm，比例是75--90%，落入涉案专利权利要求1、2、3的保护范围。
青皮公司在庭审中述称：对被诉侵权产品的真实性有异议，不能作为对比的对象。青皮公司生产的产品是一级菌，不是母种，青皮公司基本按照王钰申请的“一种食用菌混合料培养基及其制作方法”发明专利生产的菌种。其配方为：粮食谷物颗粒（玉米粒）30
--40%，阔叶木屑40--50%，稻糠10%，豆粉2%，石膏1%。其中，阔叶木屑就是李某某涉案发明专利所述的木渣，直径大概3mm左右。
一审法院认为：李某某涉案专利号为ZL200410043840.2的“食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法”发明专利处于专利权保护期内和有效法律状态。本案的争议焦点是：青皮公司是否构成专利侵权。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国专利法》第六十一条第一款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”李某某没有举证证明涉案专利是新产品制造方法的发明专利，本案不应适用举证责任倒置原则，不应由青皮公司承担举证责任。李某某关于其被授予涉案发明专利权，证明涉案专利是新产品制造方法的主张不符合法律规定，没有根据，不成立。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。”按照捐献原则，如果专利权人在专利说明书中公开了某个实施方案，但没有将其纳入专利权利要求的保护范围，则该实施方案被视为捐献给公众，专利权人在主张专利权时不得依据等同原则等将其重新纳入权利要求的保护范围。涉案专利说明书记载：本发明的食用菌母种木渣培养基由下列原料按重量百分比制成：木渣75-90%、麸皮10-23%、白糖0.5-1.5%、石膏或石灰0.5-1.5%。该组分方案没有记载于李某某涉案发明专利权利要求，不能作为确定李某某涉案专利保护范围的根据。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”李某某举示的被诉侵权产品上没有记载组分和生产制造方法；李某某也没有举证证明被诉侵权产品的具体技术特征。青皮公司在诉讼中述称是基本按照王钰于2014年9月3日申请的201410445842.8号“一种食用菌混合料培养基及其制作方法”发明专利生产的“青皮1号”菌种，主要原料和组分为：粮食谷物颗粒40
--50%、阔叶锯沫30--
40%、麦麸或稻糠15-20%、豆粉2%、石膏1%；其中，阔叶木屑就是涉案发明专利所述的木渣，直径大概3mm左右。青皮公司所述“青皮1号”菌种的原料及组分的技术特征与《食用菌生产大全》一书记载的通用木屑培养基的组分，即：阔叶树木屑（风干）木渣78-80%、米糠（或麦麸）18-20%、蔗糖（或饴糖，即麦芽糖）1%、石膏（或碳酸钙、消石灰）1%，也可另加1%过磷酸钙（或骨粉），每公斤培养料加水125-160公斤以及该书记载的木屑保藏菌种的组分：阔叶树木屑78%、麦麸20%、蔗糖1%、石膏粉1%、适量水相比较，木屑含量均不同。并且，青皮公司称是在《食用菌生产大全》一书记载内容基础上加以改进形成的“青皮1号”菌种的原料及组分，等于自认其生产“青皮1号”菌种的配方与组分与《食用菌生产大全》记载不同。因此，青皮公司关于其使用的是现有技术的抗辩主张不成立。青皮公司所述“青皮1号”菌种原料及组分的技术特征与李某某涉案专利权利要求1记载的技术特征“食用菌母种木渣培养基，其特征在于它由下列原料按重量百分比制成：木渣86%、麸皮12%、白糖1%、石膏或石灰1%”相比较，不含有白糖，两者的木渣和麸皮的含量也不同。李某某涉案专利权利要求1是独立权利要求，保护范围最大，当被诉侵权产品与涉案专利权利要求1记载的技术特征不同时，亦可判定被诉侵权产品与以涉案专利权利要求1为基础的权利要求2、3不同。被诉侵权产品的组分等技术特征，与李某某涉案专利权利要求1、2、3记载的技术特征相比，有一个以上的技术特征不相同也不等同，应当判定其没有落入李某某主张的涉案专利权的保护范围，不构成侵犯李某某涉案专利权。李某某关于被诉侵权产品的技术特征与涉案专利相同或等同，落入涉案专利保护范围，青皮公司侵害了李某某的涉案发明专利权的主张不成立。判决：驳回李某某的诉讼请求。案件受理费8800元，由李某某负担。
本院二审期间，青皮公司未提交证据。李某某向本院提交四份证据。第一份证据为手机号+8613804811582的短信截图，李某某称是其侄子与青皮公司法定代表人王钰的短信截图，意在证明青皮公司销售的是一级菌。青皮公司对该证据的真实性及证明问题均有异议，王钰称其并未与李某某侄子发过短信。第二份证据为李某某与周建军的通话录音，意在证明王钰在2014年以前均在李某某处购买一级菌。青皮公司对该证据的真实性及证明问题均有异议，认为仅凭通话录音并不能证明王钰曾在李某某处购买过一级菌。第三份证据为李某某与郑君刚的通话录音，意在证明一审庭审期间王钰称从未在李某某处购买过菌种是不真实的。青皮公司对证据的真实性有异议，但王钰认可曾在李某某处购买过一次菌种。第四份证据为王钰的发明专利申请，意在证明王钰的专利并未得到授权，并且专利申请上的混合料培养基与王钰实际生产的混合料培养基并不一致。青皮公司对证据的真实性没有异议，认为该证据可以证明王钰发明的食用菌混合料培养基及制作方法不同于李某某的发明专利。本院经审查认为，青皮公司对证据一、二、三的真实性均不予认可，且该三份证据所要证明的问题与本案无关联性，本院对该三份证据不予采信。证据四为青皮公司在一审时已提交的证据，不属于新的证据。
本院二审认定事实与一审判决一致。
本院认为，ZL200410043840.2的“食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法”发明专利权合法有效，应予保护。根据权利要求书记载，案涉专利包含同一构思下的两项独立权利要求，即权利要求1食用菌母种木渣培养基和权利要求4食用菌木渣母种的制作方法；其中，权利要求4要求引入权利要求1，即，权利要求4系一种利用权利要求1所述的木渣培养基培育母种的方法。李某某主张青皮公司侵害其发明专利权，但并未能举示被诉侵权产品的组成及制造方法的相关证据，而是援引《专利法》第六十一条第一款规定，要求青皮公司举证证明被诉侵权产品的组成及制造方法不同于涉案专利。《专利法》第六十一条第一款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”专利侵权纠纷涉及“新产品”制造方法的，适用举证责任倒置。本案中，涉案专利为“食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法”，根据公开出版的著作记载，“食用菌木渣培养基”早已存在。庭审中，李某某对此亦不否认，但主张专利申请日之前的木渣培养基只用于培育原种或栽培种，而涉案专利将木渣培养基用于培育母种，此即为其发明专利的创新之处。对此本院认为，在食用菌木渣培养基早已存在的前提下，无论将其用于培育母种、原种抑或栽培种，均只是食用菌木渣培养基使用方式或具体用途的改变，并不能因此使食用菌木渣培养基成为“新产品”。故本案举证责任仍应适用“谁主张、谁举证”的基本规则。在李某某并未举示证据证明被诉侵权产品的组成及制造方法的情况下，一审法院依据青皮公司的陈述确定被诉侵权产品的组成及制造方法正确。
《专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”依该条规定，应严格依照涉案专利权利要求的内容确定专利保护范围，仅在权利要求的用语含义不清或存在歧义时，方可利用说明书和附图，在不改变权利要求内容的前提下进行合理解释。涉案专利权利要求1明确记载了木渣86%、麸皮12%、白糖1%、石膏或石灰1%的具体成分比例，含义清晰、用语准确，自应以此确定其专利保护范围。青皮公司陈述的被诉侵权产品成分为粮食谷物颗粒40-50%、阔叶锯沫30-40%、麦麸或稻糠15-20%、豆粉2%、石膏1%；其中，阔叶木屑就是涉案发明专利所述的木渣，直径大概3mm左右。其与涉案专利权利要求1在成分、比例方面均不相同，被诉侵权产品并未落入案涉专利权利要求1的保护范围。如前所述，涉案专利权利要求4系一种利用权利要求1所述的木渣培养基培育母种的方法，在被诉侵权产品并未侵权的情况下，利用被诉侵权产品培育菌种的方法亦不侵权。
因被诉侵权产品并未侵犯李某某涉案专利权，故对青皮公司所提现有技术抗辩，本院于本案中不予审查。
综上所述，李某某的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由李某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 才桂平
审 判 员 闫梁红
审 判 员 李 锐
二〇一七年十一月二十九日
法官助理 王 松
书 记 员 叶 子