福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第451号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡宏达，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月2日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
上诉人（原审被告人）张龙辉，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月2日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
上诉人（原审被告人）谢东福，无业。2008年6月24日因犯盗窃罪被泉州市中级人民法院判处有期徒刑一年，刑期至2008年12月3日；2009年11月6日因犯寻衅滋事罪被安溪县人民法院判处有期徒刑二年，2011年5月15日刑满释放；现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月2日被刑事拘留，9月6日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人蔡宏达、张龙辉、谢东福犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月7日作出（2014）安刑初字第132号刑事判决。原审被告人蔡宏达、张龙辉、谢东福均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人蔡宏达为了赚取贩卖毒品的高额利润，于2013年6月至8月2日间，伙同被告人张龙辉从石狮市购进毒品甲基苯丙胺并进行重新分装，后在安溪县城厢镇土楼村、砖文村等地将其中部分毒品共5.95克分10次卖给被告人谢东福。被告人谢东福在购得毒品后，以贩养吸，先后3次在安溪县凤城镇凤冠宾馆附近等处将1.8克的毒品甲基苯丙胺卖给叶某玲等人吸食。
2013年8月2日，被告人谢东福再次携带从被告人蔡宏达等人处购买的0.55克毒品甲基苯丙胺到安溪县城厢镇特产城宾馆欲出售给叶某玲时被当场查获。同日，公安机关在抓获被告人蔡宏达、张龙辉时，从被告人张龙辉的租房内当场缴获毒品甲基苯丙胺16.22克及作案工具手机一部；从被告人谢东福身上缴获海洛因0.55克及作案工具手机一部；扣押被告人蔡宏达作案工具手机二部。缴获的毒品已由公安机关上缴上级公安部门。
被告人谢东福2013年8月2日被抓获后协助公安机关抓获被告人蔡宏达、张龙辉。
原判认定上述事实的证据有：证人叶某玲、许某草、汪海云、黄田福、谢国章的证言、到案经过和工作说明、提取笔录及检测报告、搜查笔录、扣押物品清单及照片、随案移交物品清单、辨认笔录、照片、物证检验报告、毒品实物上缴收据、工作说明、手机通知清单、住宿登记记录及工作说明、行政处罚决定书、刑事判决书、户籍证明以及被告人蔡宏达、张龙辉、谢东福的供述等材料。
原判认为，被告人蔡宏达、张龙辉、谢东福的行为均已构成贩卖毒品罪，其中被告人蔡宏达、张龙辉均多次贩卖甲基苯丙胺数量达22.17克，且属共同犯罪；被告人谢东福多次贩卖甲基苯丙胺2.35克，属情节严重。被告人蔡宏达、张龙辉在共同犯罪中，被告人蔡宏达起主要作用，是主犯；被告人张龙辉起辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人蔡宏达在庭审中如实供述自己的犯罪事实，被告人张龙辉、谢东福归案后均能如实供述自己主要的犯罪事实，对三被告人均可以从轻处罚；被告人谢东福有立功表现，依法从轻处罚；被告人谢东福是累犯，予以从重处罚。据此判决：一、被告人蔡宏达犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人张龙辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三千元。三、被告人谢东福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二千元。四、没收被告人蔡宏达被扣押的作案工具手机二部、被告人张龙辉被扣押的作案工具手机一部、被告人谢东福被扣押的作案工具手机一部。
上诉人蔡宏达诉称，公安机关称量其被扣押的毒品重量为毛重16.17克，没有扣除包装毒品袋子的重量，原判以毛重认定其贩毒的数量不当；涉案毒品部分被扣押，未流入社会，应对其较大幅度从轻处罚，原判没有认定该情节不当；其是初犯、偶犯，归案后认罪态度好，请求对其改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
上诉人张龙辉诉称，原判对毒品数量的认定没有扣除包装袋的重量不当，其接受蔡宏达寄存的毛重为16.22克的毒品应认定为非法持有毒品罪，请求二审依法改判。
上诉人谢东福诉称，其与叶某玲只是一起吸毒，并没有向她贩卖，没有从中赚取差价，其每次从蔡宏达处购买到的每包0.6克是毛重，其被扣押到的毒品应扣除包装袋的重量，原判量刑不公，请求依法改判。
经审理查明，上诉人蔡宏达于2013年6月至8月2日间，伙同上诉人张龙辉到石狮市购进毒品甲基苯丙胺并进行重新分装，后在安溪县城厢镇土楼村、砖文村等地将其中部分毒品分10次共计6克贩卖给上诉人谢东福。上诉人谢东福在购得毒品后，先后3次在安溪县凤城镇凤冠宾馆附近等处将1.8克的毒品甲基苯丙胺贩卖给叶某玲等人吸食。
2013年8月2日，上诉人谢东福再次携带从上诉人蔡宏达等人处购买的0.55克（毛重）毒品甲基苯丙胺到安溪县城厢镇特产城宾馆欲出售给叶某玲时被当场查获。同日，公安机关抓获上诉人蔡宏达、张龙辉，并从上诉人张龙辉的租房内当场缴获毒品甲基苯丙胺16.22克（毛重）及作案工具手机一部；从上诉人谢东福身上缴获海洛因0.55克（毛重）及作案工具手机一部；扣押上诉人蔡宏达作案工具手机二部。本案缴获的毒品甲基苯丙胺已由公安机关上缴至泉州市禁毒委员会办公室，从上诉人张龙辉、谢东福处扣押上缴的毒品甲基苯丙胺净重分别为12.26克、0.2克。
上诉人谢东福2013年8月2日被抓获后协助公安机关抓获上诉人蔡宏达、张龙辉。
认定上述事实的证据有：
1、证人叶某玲的证言，证实其于2013年7月下旬至8月2日共与许某草吸食冰毒4次，每次吸毒的毒品均是通过拨打谢东福手机135××××8147联系，在安溪县凤城镇凤冠宾馆附近等处向谢东福购买的，每次购买冰毒1小包约0.6克，每包300元，2013年8月2日其在跟谢东福进行毒品交易时被抓获。
2、证人许某草的证言，证实其与叶某玲在安溪县凤城镇凤冠宾馆附近的房子里共同吸食冰毒4次，每次两人一起吸毒1小包重约0.6克的冰毒，其听叶某玲说每小包冰毒的价格是300元。
3、证人汪某云、廖某凤、谢某端的证言，均证实2013年8月2日10时许公安机关带张龙辉到城厢镇路英村租房里，在张龙辉指认下在房间墙壁的一个洞里查到毒品等事实。
4、证人黄某福的证言，证实2013年8月2日10时左右其与蔡宏达、张龙辉从石狮乘车回安溪，在城厢镇玉田村路段被公安机关带到派出所。
5、证人谢某国的证言，证实张龙辉与谢某端一起租住其家顶楼房子等事实。
6、到案经过和工作说明，证实2013年8月2日抓获上诉人谢东福，后谢东福配合公安机关在城厢镇玉田村路段抓获上诉人蔡宏达、张龙辉。
7、提取笔录及检测报告，证实上诉人蔡宏达、张龙辉均没有吸毒，上诉人谢东福有吸毒，证人黄某福、汪某云、廖某凤、谢某端均没有吸毒，证人叶某玲、许某草有吸毒等情况。
8、搜查笔录、扣押物品清单及照片，随案移交物品清单，证实公安机关扣押上诉人蔡宏达作案工具手机二部，从上诉人张龙辉租房的房间墙壁的一个洞里扣押到冰毒毛重16.22克及作案工具手机一部，从上诉人谢东福身上扣押到冰毒毛重0.55克及作案工具手机一部等。
9、辨认笔录及辨认照片和说明，证实上诉人谢东福辨认出叶某玲即是向其购买冰毒的女子。
10、泉州市公安局物证鉴定所物证检验报告，证实从上诉人张龙辉、谢东福处扣押的可疑毒品中均检出甲基苯丙胺。
11、毒品实物上缴收据、工作说明，证实上缴从上诉人张龙辉处扣押的甲基苯丙胺12.26克、从谢东福扣押的甲基苯丙胺0.2克至泉州市禁毒委员会办公室。
12、手机通话清单，证实上诉人蔡宏达、张龙辉、谢东福手机互相通话及上诉人谢东福与证人叶某玲通话等情况。
13、住宿登记记录及工作说明，证实上诉人张龙辉租住旅馆情况以及本案中向上诉人蔡宏达、张龙辉、谢东福购买毒品的其他人员身份无法查清等情况。
14、安溪县公安局行政处罚决定书和责令社区戒毒决定书，证实证人叶某玲、许某草被行政处罚和进行社区戒毒等事实。
15、刑事判决书及罪犯档案资料，证实上诉人谢东福曾因犯罪被判刑及刑满释放时间等事实。
16、上诉人蔡宏达、张龙辉、谢东福的户籍证明，证实三上诉人的身份情况。
17、上诉人蔡宏达的供述，供称其因欠债又听说贩卖毒品来钱快，便萌生了贩卖毒品的想法。2013年6、7月，其通过一个叫“辣椒”的女子在石狮市向一个叫“刀疤”的男子分两次购买了共计40克8400元的冰毒，购买回冰毒后，其在安溪县将冰毒分装成小包（每包毛重约0.6克）后陆续卖出，其第一次购买回来的冰毒藏在家里，卖剩至3、4小包时被其家人发现被骂，其就把剩下的冰毒及第二次购买的冰毒一起放在张龙辉的租房内。这些冰毒其先后以每小包200元至300元不等的价格卖出，其中以每小包0.6克200元卖给谢东福10余次共10余包，获利2000元。其两次购买冰毒均由张龙辉开车载其去石狮购买的，其贩卖冰毒给谢东福有时候是自己送货，有时候是与张龙辉一起送货，也有张龙辉自己单独去送的，但交易的钱都是其和谢东福自己算的，其也没有算钱给张龙辉，但平常其与张龙辉一起玩时都是他出钱的。
18、上诉人张龙辉的供述，供称2013年6、7月份，其两次开车载蔡宏达去石狮购买了40克8400元的冰毒，蔡宏达回安溪县后将冰毒进行分装并陆续贩卖出去，其中蔡宏达第二次购买回来的冰毒分装好后就存放在其租房处。其3次帮蔡宏达送冰毒给谢东福，每次1小包约0.6克200元，蔡宏达自己也有七八次贩卖冰毒给谢东福，钱都是蔡宏达和谢东福直接结算的。其开车载蔡宏达去购买冰毒及帮蔡宏达送冰毒，是因为两人平常一起玩，花销都是蔡宏达出的，蔡宏达叫其帮忙其也会答应。
19、上诉人谢东福的供述，供称2013年7月份开始，其共10次向蔡宏达购买冰毒，每次购买一1包，每小包毛重约0.6克200元，其向蔡宏达购买的冰毒有时候是蔡宏达自己送的，有时候是张龙辉送的，有时候是他们两个一起送的。其购买的冰毒部分用于自己吸食，部分用于贩卖，其中贩卖给“露露”（经辨认为叶某玲）四次，每次1小包，每小包毛重0.6克，均是从蔡宏达处购买过来后直接转给叶某玲，其没有再包装，其贩卖给叶某玲的价格是每小包300元，从中赚取100元的差价。其第四次贩卖冰毒给叶某玲时被抓，后其配合公安机关抓获了蔡宏达、张龙辉。
上述证据均经原审庭审举证、质证，可作定案依据，本院予以确认。
关于上诉人蔡宏达、张龙辉、谢东福均诉称原判认定被扣押毒品数量时没有扣除包装袋重量不当的意见，经查，公安机关对从上诉人张龙辉、谢东福处扣押到的冰毒进行称量时，只称量了包括包装袋在内的毒品毛重，并没有称量扣除包装袋后的毒品净重，并称得毛重分别为16.22克、0.55克，原判以毒品的毛重数量对上诉人蔡宏达、张龙辉、谢东福进行定罪量刑于法无据，现被扣押的毒品均已依法上缴，无法准确认定包装袋的重量，应根据有利于被告人原则，就低以上缴毒品的数量认定，即上诉人蔡宏达、张龙辉被扣押的毒品甲基苯丙胺重量应认定为12.26克，上诉人谢东福被扣押的毒品甲基苯丙胺重量应认定为0.2克。因此，上诉人蔡宏达、张龙辉、谢东福提出的该上诉意见成立，予以采纳。
关于上诉人谢东福诉称其向蔡宏达购买的冰毒每小包0.6克为毛重，原判以毛重认定其贩卖毒品的重量不当的意见，经查，证人叶某玲、许某草的证言均证实其每次向谢东福购买的冰毒均为1小包约0.6克，每小包300元，因此，上诉人谢东福的该上诉意见缺乏依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢东福诉称其与叶某玲只是一起吸毒，并没有向她贩卖，没有从中赚取差价的上诉意见，经查，上诉人蔡宏达、张龙辉的供述、证人叶某玲、许某草的证言与上诉人谢东福在侦查阶段的供述能够相互印证，足以证实上诉人谢东福低价买入冰毒高价卖出从而赚取差价的事实，因此，上诉人谢东福的该上诉意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡宏达、张龙辉违反毒品管理法规，明知甲基苯丙胺（冰毒）是毒品而多次结伙贩卖，贩卖甲基苯丙胺18.26克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪。上诉人谢东福违反毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而多次实施贩卖，贩卖甲基苯丙胺2克，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。关于上诉人张龙辉诉称其被扣押的毒品系接受蔡宏达的寄存，应认定为非法持有毒品的意见，经查，上诉人张龙辉受上诉人蔡宏达的指使参与贩卖毒品，案发时，公安机关从其租住处扣押到部分尚未贩卖出手的毒品，根据法律的规定，其被扣押的毒品应计入其贩卖毒品的数量，因此，上诉人张龙辉的该上诉意见与法律的规定不符，不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人蔡宏达起主要作用，是主犯；上诉人张龙辉起辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人蔡宏达在庭审中如实供述自己的犯罪事实，上诉人张龙辉、谢东福归案后能如实供述自己主要的犯罪事实，对三上诉人均可以从轻处罚；上诉人谢东福归案后协助公安机关抓获上诉人蔡宏达、张龙辉，有立功表现，依法予以从轻处罚；上诉人谢东福曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应本案之罪，是累犯，予以从重处罚。本案部分毒品被扣押，未流入社会，可对上诉人蔡宏达、张龙辉、谢东福酌情从轻处罚。原判虽然对三上诉人贩卖毒品的数量计算部分不当，但并不影响本案的定罪量刑，且原判对三上诉人所作出的量刑并无不当，因此，三上诉人请求改判的上诉意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
代理审判员 张小燕
代理审判员 苏中福
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 叶昭杰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的”情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。