河南省高级人民法院
民事判决书
（2013）豫法知民终字第1号
上诉人（原审被告）：陈竹生。
委托代理人：黄建。
被上诉人（原审原告）肖红。
委托代理人：ＸＸＸ。
上诉人陈竹生与被上诉人肖红著作权侵权纠纷一案，肖红于2011年11月14日向河南省南阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求判令：1、陈竹生立即停止侵权使用肖红享有著作权的《三色鸽》作品；2、陈竹生向肖红公开赔礼道歉；3、赔偿肖红经济损失50万元；4、承担本案诉讼费、调查取证费等合理费用。原审法院于2012年10月9日作出（2012）南民商初字第5号民事判决，陈竹生不服，向本院提起上诉。本院于2013年1月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年3月6日公开开庭审理了本案，上诉人陈竹生及其委托代理人黄建，被上诉人肖红之委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年元月，肖红应河南三色鸽食品有限公司（以下简称三色鸽食品公司）的请求，为该公司创作了一幅“三色鸽”美术作品，并口头约定三色鸽食品公司对该作品享有商业经营专有使用权。1998年元月19日，三色鸽食品公司在《郑州广播电视报》上发布了“河南三色鸽蛋糕行”广告，该广告中使用了肖红创作的“三色鸽”作品，并注明设计者为肖红。1999年9月、2002年12月，三色鸽食品公司向国家工商管理总局商标局申请注册了“三色鸽”商标，商标注册证号分别为1313739/1995512，使用商品分别为面包、蛋糕、果汁饮料等。商标图案为肖红设计的三色鸽美术作品，作品主题为微向上倾斜的鸽子，背景为半圆型的蓝天，羽毛为红黄绿三种颜色。
2009年8月，陈竹生向国家工商管理总局商标局申请注册了三色鸽商标，注册证号为5374962，核定服务项目为进出口代理、拍卖、中介等，使用的商标图案与肖红设计的三色鸽食品公司使用的商标图案相同。
2012年12月21日，陈竹生委托河南震世律师事务所律师石社轩向南阳市工商行政管理局递交了商标侵权投诉书，请求：1、判定三色鸽食品公司下属的河南三色鸽乳业有限公司、南阳三色鸽商贸有限公司商标侵权行为成立；2、依法对河南三色鸽乳业有限公司、南阳三色鸽商贸有限公司的违法行为进行查处，停止违法行为；3、依法调查河南三色鸽乳业有限公司、南阳三色鸽商贸有限公司的违法所得，对陈竹生进行赔偿。2011年元月14日，南阳市工商行政管理局给陈竹生复函，告知陈竹生南阳三色鸽商贸有限公司是经合法注册的公司，依据国家工商行政管理总局《关于解决商标与企业名称若干问题的意见》，陈竹生应向国家工商行政管理总局提出申诉。2011年9月1日，陈竹生向国家工商行政管理总局反不正当竞争处递交了申诉申请，请求依法处理南阳三色鸽商贸有限公司商标侵权。
原审法院认为：美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。三色鸽作品以蓝天为背景，象征天高任鸟飞的广阔市场，以鸽子为主体，象征吉祥和谐之寓意，以红黄绿三色表示生活的斑斓多彩。鸽子身体微向上倾斜，给人以轻松向上的感觉，表现方式具有独创性，图形既有美感又有寓意，属于著作权法保护的美术作品。肖红应三色鸽食品公司的请求于1998年元月创作了“三色鸽”美术作品，三色鸽食品公司1998年元月19日在《郑州广播电视报》使用该作品进行了宣传，并注明设计者为肖红，因此肖红是“三色鸽”美术作品的著作权人。而陈竹生于2009年8月使用该作品申请商标注册，故肖红是该美术作品的在先创作人。陈竹生辩称其是三色鸽作品的在先创作人的理由与查明的事实不符，不予采信。
陈竹生申请注册商标使用的“三色鸽”作品与肖红设计的作品一致，图形无明显差别，陈竹生向工商行政管理部门投诉的事实亦说明陈竹生本人亦认为其使用的作品与肖红授权三色鸽食品公司使用的作品是一致的，故陈竹生使用“三色鸽”美术作品申请注册商标，并向工商行政管理部门投诉请求赔偿损失的行为，侵犯了肖红对“三色鸽”美术作品享有的复制权和发行权。陈竹生应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因现有证据无法证实肖红的实际损失或者陈竹生的违法所得，依据被侵权作品的类型、知名度、陈竹生的使用情况、肖红为制止侵权行为所支付的合理费用等情节，原审法院酌定赔偿数额为6万元。
原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第一款第（五）项、第（六）项、第十七条、第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，判决：一、陈竹生于判决生效之日起立即停止对肖红“三色鸽”美术作品著作权的侵权使用。二、陈竹生于判决生效后十日内赔偿肖红经济损失6万元。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年版）第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9075元，由陈竹生负担1300元，肖红负担7775元。
陈竹生上诉称：1、原审认定的“三色鸽”作品只是一个工商业的标记，不符合著作权法所保护的文学艺术领域意义上的美术作品。2、肖红和陈竹生对各自独立创作完成的、左右形态迥异的“三色鸽”美术作品分别享有独立的著作权，二者不是同一作品。陈竹生的“三色鸽”作品创作在先，即使创作时间在后，根据商标审理标准的规定，陈竹生能够证明系自己独立创作完成的，依法也不会对肖红创作在先的作品构成著作权侵权。3、原审认定陈竹生侵犯了肖红对“三色鸽”美术作品的复制权和发行权依据不足，判决赔偿6万元损失没有事实法律依据。请求撤销原审判决，驳回肖红的诉讼请求。
肖红辩称：肖红创作的“三色鸽”美术作品发表于1998年元月19日《郑州广播电视报》。陈竹生原审所举公证书中显示的其所使用的电脑软件是2005年版，因此陈竹生称其1997年10月1日用电脑软件独立创作了“三色鸽”作品与事实不符。陈竹生申请注册商标的三色鸽作品与肖红创作的作品完全一致，没有任何独创性。陈竹生侵犯了肖红“三色鸽”美术作品的著作权，原审法院酌定陈竹生赔偿肖红6万元损失有事实法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：1、原审中陈竹生提交一份浙江省衢州市信安公证处作出的（2012）浙衢信证民字第1236号公证书，主要内容为2012年8月6日，陈竹生在公证处操作自己的电脑，使用“Nx4.0”制图软件，制作出一幅“三色鸽”作品。2、进入百度搜索，Nx4.0软件的界面下标注该软件为UGS公司所有，为2005版。3、2013年1月30日，郑州广播电视报社出具一份证明，内容为“我报社曾于1998年元月19日为河南三色鸽食品有限公司刊登一期三色鸽广告，当时由于印刷底片为胶片双面透明状，不易辨别正反面，只是所登广告三色鸽图片本应向左方向飞翔而误为向右”4、陈竹生申请注册的三色鸽商标中的图案背景为黑色，鸽子形状以黑白映衬得出，鸽子的形状与肖红设计的三色鸽作品一致。二审庭审中陈竹生称其设计的“三色鸽”作品，“三色”指的多颜色。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：肖红创作的“三色鸽”作品，是以线条和色彩组合的图形，表达了一定的寓意，并给人以灵动、向上、和谐的审美享受，其构成我国著作权法保护的美术作品。陈竹生称其在肖红发表“三色鸽”作品之前即已创作出自己的“三色鸽”作品，但其举出的公证书只证明其使用2005年的制图软件，于2012年8月6日制作出一幅三色鸽作品，该公证书证明的事实与其主张没有必然联系。依照美术作品侵权判定原则，对侵权作品与被侵权作品的比对应采用分别比对，且应以普通人分别观察判断是否相同或相似作为标准。陈竹生申请商标注册的“三色鸽”图形与肖红发表的“三色鸽”作品均是由鸽子头、颈及三个向上飘逸的翅膀的剪影组成，图形基本一致。陈竹生关于其注册商标中使用的图形“三色”是多色的解释与关于颜色的通常分类不符，黑白两色也不能构成“三色”，陈竹生的“三色鸽”作品没有独创性。肖红的作品已于1998年在《郑州广播电视报》上刊登，并随着1999年向国家商标局申请注册商标而公开，故陈竹生将肖红发表的“三色鸽”相似的美术作品申请为注册商标，并用于“维权”，侵犯了肖红关于“三色鸽”美术作品的复制权，其应承担相应的民事责任。原审判决据实酌情判定陈竹生赔偿肖红6万元经济损失并无不当。综上陈竹生的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由陈竹生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二O一三年四月十日
书记员王晓敏
（2013）豫法知民终字第1号
上诉人（原审被告）：陈竹生。
委托代理人：黄建。
被上诉人（原审原告）肖红。
委托代理人：ＸＸＸ。
上诉人陈竹生与被上诉人肖红著作权侵权纠纷一案，肖红于2011年11月14日向河南省南阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求判令：1、陈竹生立即停止侵权使用肖红享有著作权的《三色鸽》作品；2、陈竹生向肖红公开赔礼道歉；3、赔偿肖红经济损失50万元；4、承担本案诉讼费、调查取证费等合理费用。原审法院于2012年10月9日作出（2012）南民商初字第5号民事判决，陈竹生不服，向本院提起上诉。本院于2013年1月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年3月6日公开开庭审理了本案，上诉人陈竹生及其委托代理人黄建，被上诉人肖红之委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年元月，肖红应河南三色鸽食品有限公司（以下简称三色鸽食品公司）的请求，为该公司创作了一幅“三色鸽”美术作品，并口头约定三色鸽食品公司对该作品享有商业经营专有使用权。1998年元月19日，三色鸽食品公司在《郑州广播电视报》上发布了“河南三色鸽蛋糕行”广告，该广告中使用了肖红创作的“三色鸽”作品，并注明设计者为肖红。1999年9月、2002年12月，三色鸽食品公司向国家工商管理总局商标局申请注册了“三色鸽”商标，商标注册证号分别为1313739/1995512，使用商品分别为面包、蛋糕、果汁饮料等。商标图案为肖红设计的三色鸽美术作品，作品主题为微向上倾斜的鸽子，背景为半圆型的蓝天，羽毛为红黄绿三种颜色。
2009年8月，陈竹生向国家工商管理总局商标局申请注册了三色鸽商标，注册证号为5374962，核定服务项目为进出口代理、拍卖、中介等，使用的商标图案与肖红设计的三色鸽食品公司使用的商标图案相同。
2012年12月21日，陈竹生委托河南震世律师事务所律师石社轩向南阳市工商行政管理局递交了商标侵权投诉书，请求：1、判定三色鸽食品公司下属的河南三色鸽乳业有限公司、南阳三色鸽商贸有限公司商标侵权行为成立；2、依法对河南三色鸽乳业有限公司、南阳三色鸽商贸有限公司的违法行为进行查处，停止违法行为；3、依法调查河南三色鸽乳业有限公司、南阳三色鸽商贸有限公司的违法所得，对陈竹生进行赔偿。2011年元月14日，南阳市工商行政管理局给陈竹生复函，告知陈竹生南阳三色鸽商贸有限公司是经合法注册的公司，依据国家工商行政管理总局《关于解决商标与企业名称若干问题的意见》，陈竹生应向国家工商行政管理总局提出申诉。2011年9月1日，陈竹生向国家工商行政管理总局反不正当竞争处递交了申诉申请，请求依法处理南阳三色鸽商贸有限公司商标侵权。
原审法院认为：美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。三色鸽作品以蓝天为背景，象征天高任鸟飞的广阔市场，以鸽子为主体，象征吉祥和谐之寓意，以红黄绿三色表示生活的斑斓多彩。鸽子身体微向上倾斜，给人以轻松向上的感觉，表现方式具有独创性，图形既有美感又有寓意，属于著作权法保护的美术作品。肖红应三色鸽食品公司的请求于1998年元月创作了“三色鸽”美术作品，三色鸽食品公司1998年元月19日在《郑州广播电视报》使用该作品进行了宣传，并注明设计者为肖红，因此肖红是“三色鸽”美术作品的著作权人。而陈竹生于2009年8月使用该作品申请商标注册，故肖红是该美术作品的在先创作人。陈竹生辩称其是三色鸽作品的在先创作人的理由与查明的事实不符，不予采信。
陈竹生申请注册商标使用的“三色鸽”作品与肖红设计的作品一致，图形无明显差别，陈竹生向工商行政管理部门投诉的事实亦说明陈竹生本人亦认为其使用的作品与肖红授权三色鸽食品公司使用的作品是一致的，故陈竹生使用“三色鸽”美术作品申请注册商标，并向工商行政管理部门投诉请求赔偿损失的行为，侵犯了肖红对“三色鸽”美术作品享有的复制权和发行权。陈竹生应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因现有证据无法证实肖红的实际损失或者陈竹生的违法所得，依据被侵权作品的类型、知名度、陈竹生的使用情况、肖红为制止侵权行为所支付的合理费用等情节，原审法院酌定赔偿数额为6万元。
原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第一款第（五）项、第（六）项、第十七条、第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，判决：一、陈竹生于判决生效之日起立即停止对肖红“三色鸽”美术作品著作权的侵权使用。二、陈竹生于判决生效后十日内赔偿肖红经济损失6万元。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年版）第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9075元，由陈竹生负担1300元，肖红负担7775元。
陈竹生上诉称：1、原审认定的“三色鸽”作品只是一个工商业的标记，不符合著作权法所保护的文学艺术领域意义上的美术作品。2、肖红和陈竹生对各自独立创作完成的、左右形态迥异的“三色鸽”美术作品分别享有独立的著作权，二者不是同一作品。陈竹生的“三色鸽”作品创作在先，即使创作时间在后，根据商标审理标准的规定，陈竹生能够证明系自己独立创作完成的，依法也不会对肖红创作在先的作品构成著作权侵权。3、原审认定陈竹生侵犯了肖红对“三色鸽”美术作品的复制权和发行权依据不足，判决赔偿6万元损失没有事实法律依据。请求撤销原审判决，驳回肖红的诉讼请求。
肖红辩称：肖红创作的“三色鸽”美术作品发表于1998年元月19日《郑州广播电视报》。陈竹生原审所举公证书中显示的其所使用的电脑软件是2005年版，因此陈竹生称其1997年10月1日用电脑软件独立创作了“三色鸽”作品与事实不符。陈竹生申请注册商标的三色鸽作品与肖红创作的作品完全一致，没有任何独创性。陈竹生侵犯了肖红“三色鸽”美术作品的著作权，原审法院酌定陈竹生赔偿肖红6万元损失有事实法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：1、原审中陈竹生提交一份浙江省衢州市信安公证处作出的（2012）浙衢信证民字第1236号公证书，主要内容为2012年8月6日，陈竹生在公证处操作自己的电脑，使用“Nx4.0”制图软件，制作出一幅“三色鸽”作品。2、进入百度搜索，Nx4.0软件的界面下标注该软件为UGS公司所有，为2005版。3、2013年1月30日，郑州广播电视报社出具一份证明，内容为“我报社曾于1998年元月19日为河南三色鸽食品有限公司刊登一期三色鸽广告，当时由于印刷底片为胶片双面透明状，不易辨别正反面，只是所登广告三色鸽图片本应向左方向飞翔而误为向右”4、陈竹生申请注册的三色鸽商标中的图案背景为黑色，鸽子形状以黑白映衬得出，鸽子的形状与肖红设计的三色鸽作品一致。二审庭审中陈竹生称其设计的“三色鸽”作品，“三色”指的多颜色。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：肖红创作的“三色鸽”作品，是以线条和色彩组合的图形，表达了一定的寓意，并给人以灵动、向上、和谐的审美享受，其构成我国著作权法保护的美术作品。陈竹生称其在肖红发表“三色鸽”作品之前即已创作出自己的“三色鸽”作品，但其举出的公证书只证明其使用2005年的制图软件，于2012年8月6日制作出一幅三色鸽作品，该公证书证明的事实与其主张没有必然联系。依照美术作品侵权判定原则，对侵权作品与被侵权作品的比对应采用分别比对，且应以普通人分别观察判断是否相同或相似作为标准。陈竹生申请商标注册的“三色鸽”图形与肖红发表的“三色鸽”作品均是由鸽子头、颈及三个向上飘逸的翅膀的剪影组成，图形基本一致。陈竹生关于其注册商标中使用的图形“三色”是多色的解释与关于颜色的通常分类不符，黑白两色也不能构成“三色”，陈竹生的“三色鸽”作品没有独创性。肖红的作品已于1998年在《郑州广播电视报》上刊登，并随着1999年向国家商标局申请注册商标而公开，故陈竹生将肖红发表的“三色鸽”相似的美术作品申请为注册商标，并用于“维权”，侵犯了肖红关于“三色鸽”美术作品的复制权，其应承担相应的民事责任。原审判决据实酌情判定陈竹生赔偿肖红6万元经济损失并无不当。综上陈竹生的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由陈竹生负担。
本判决为终审判决。
审判长王磊
代理审判员焦新慧
代理审判员赵艳斌
二O一三年四月十日
书记员王晓敏