甘肃省两当县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘1228民初7号
原告：甘肃两当农村商业银行股份有限公司（由两当县农村信用合作联社改制），住所地：陇南市两当县城关镇泰山北路2号。统一社会信用代码×××。
法定代表人：周某，任董事长。身份证号×××。
委托诉讼代理人：李某1，甘肃言中律师事务所律师，特别代理权限。
委托诉讼代理人：殷某，甘肃言中律师事务所律师，特别代理权限。
被告：李某2，男，1968年12月1日出生，汉族，住甘肃省徽县。
被告：问某，女，1971年1月14日出生，汉族，住甘肃省徽县。
被告：马某，男，1953年8月15日，汉族，住甘肃省徽县。
委托诉讼代理人：索某，陇南星河律师事务所律师。特别代理权限。
原告甘肃两当农村商业银行股份有限公司（原两当县农村信用合作联社,以下简称”两当农商银行”）与被告李某2、问某、马某金融借款合同纠纷一案，本院曾于2015年12月28日作出（2015）两民初字第82号民事判决书，原告两当农商银行提出上诉，陇南市中级人民法院于2016年11月9日作出（2016）甘12民终229号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2017年2月14日立案，依法另行组成合议庭，分别于2017年5月10日、7月11日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人李某1、殷某，被告马某及委托诉讼代理人索某到庭参加诉讼，被告李某2、问某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案经合议庭评议，现已审理终结。
两当农商银行向本院提出诉讼请求：1.返还借款90万元；2.按照借款合同约定的年利率10.8%，支付2012年12月25日至2013年12月25日期间90万元借款的利息9.855万元；3.按照逾期年利率16.2%，支付2013年12月25日至判决确定还款日期间90万元借款的利息；4.承担本案案件受理费1.6227万元、原告律师代理费4.6万元。事实与理由：被告李某2因承包工程购置设备资金不足，向原告申请借款90万元。2012年12月21日，原告与被告李某2、问某、马某签订了借款人为李某2，抵押人为问某、马某的《个人借款/抵押担保合同》（以下简称”《抵押担保合同》”），约定原告向被告李某2发放90万元贷款，贷款期限为2012年12月21日至2013年12月20日止，年利率为10.8%，逾期利率在年利率10.8%的水平上加收80%。被告问某、马某对被告李某2的上述贷款分别以其所有的位于徽县城关镇北街工行综合住宅楼（房权证号：徽县房权证徽房字第（2007）XXXX号）、徽县城关镇东关村柳沟社22号住宅（房权证号：徽县房权证徽房字第（2010）第XX**号）作抵押担保，并在徽县房管所办理了徽房字第（2012）0307号他项物权登记，房屋他项权利人为原告。此后，原告于2012年12月25日向李某2一次性发放了贷款90万元，借款期限为12个月，到期后李某2未按期返还借款并支付利息。2014年9月17日原告向李某2、问某发出《到逾期贷款担保催收通知书》，但李某2一直未还款，且担保人也拒绝履行担保义务。由于李某2违约致使原告不能按期收回贷款和相应利息，并提起了诉讼，给原告造成了一定损失，现起诉要求李某2承担还本付息责任，并由问某、马某以抵押财产承担担保还款责任。
李某2未到庭，未提供书面答辩意见。
问某未到庭，提供书面答辩意见，被告李某2向原告借款，由被告问某以房产提供抵押担保的事情，问某并不知道，但愿意用登记的房产承担抵押担保责任。
马某辩称，马某从未参与签订《抵押担保合同》过程，也未授权他人签订合同、办理抵押登记，因此《抵押担保合同》并不成立。《抵押担保合同》在签订过程中，原告没有尽到审查义务，此合同损害了马某的利益，属于《中华人民共和国合同法》规定的无效情形。原告未到徽县房管所办理过抵押登记，也未追认，且抵押登记行为违反法律规定，抵押登记行为无效，对此还到定西中院提起行政诉讼，请求撤销上述他项权证。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.对有”与原件核对无误、再次复印无效”字样的马某身份证复印件，被告否认提供原件，与马育林证言相互印证，且没有其他证据佐证签订合同时持有马某身份证原件，本院不予认定。
2.对房屋他项权证，马某认为形式合法，但并非本人办理，登记过程违法。本院经审查，结合人民法院依申请到徽县房管所调取的证据和行政审查告知书，对他项权证的真实性予以确认，但不足以证明系马某亲自办理。
3.对逾期贷款催收通知书，因马某没有签收确认，不能证明原告向马某催收过贷款，本院不予认定。
4.对依申请调取的李某2和问某的婚姻证明，原告认为问某是以自有财产抵押担保，但没有提供相应证据支持。马某认为与其没有关联性，本院对原告意见不予认可。
5.对定西市中级人民法院行政诉讼案件审查告知书，原告对客观真实性没有异议，但认为告知书引用法律错误。本院认为该证据合法有效，证明马某向定西中院提起行政诉讼，请求撤销非其本人办理的上述他项权证，故确认其证据效力。
6.对徽县房管所李艳萍的调查笔录，李艳萍先陈述马某亲自办理了他项权证，再陈述办理他项权证必须由本人签写申请书和承诺书。但调取的他项权证登记资料中没有申请书和承诺书，故对李艳萍关于马某亲自办理他项权证的意见不予采纳。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月21日，两当农商银行与李某2签订了贷款人为原告，借款人为李某2，抵押人为问某、马某的《个人借款/抵押担保合同》，约定原告为被告李某2提供90万元贷款，贷款年利率为10.8%，逾期利率在贷款利率水平上加收80%，被告问某以其所有的位于徽县城关镇北街工行综合住宅楼（房权证号：徽县房权证徽房字第（2007）XXXX号）、马某以其所有的位于徽县城关镇东关村柳沟社22号住宅（房权证号：徽县房权证徽房字第（2010）第XX**号）的房产共同对李某2的上述贷款提供抵押担保，并于2012年12月21日在徽县房管所办理了他项权利人为原告、房屋所有权人分别为问某、马某的他项物权登记，证号：徽县房徽房他字第（2012）0307号。2012年12月25日，两当农商银行向李某2发放贷款90万元，贷款期限为12个月，贷款年利率为10.8%，逾期利率为16.2%。2014年9月17日原告分别向李某2、问某发出催收通知，李某2、问某签收。原告为主张债权预交案件受理费1.6227万元、支出律师代理费4.6万元。后马某向定西市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销以上房屋他项权证，定西市中级人民法院告知马某，建议按照民事诉讼程序直接解决民事争议。
本院认为，合同就由当事人或其委托的代理人签订，签订合同应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用等原则，依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当按照合同约定履行义务。
一、关于借款部分的合同效力。两当农商银行系金融机构，李某2作为借款人向两当农商银行借款，双方形成了金融借款合同法律关系。李某2借款后未按照合同约定期限返还借款并支付利息，其行为构成违约。《个人借款/抵押担保合同》约定贷款利率为10.8%，逾期利率在贷款利率水平上加收80%，即19.44%。贷款发放通知单中载明逾期利率为16.2%，因贷款发放通知单是在签订《个人借款/抵押担保合同》之后，视为对原约定的逾期贷款利率的变更，原告也主张按照16.2%计算逾期利率，因此确认逾期利率为16.2%。原告提供的甘肃省增值税普通发票能够证明原告支出律师代理费4.6万元，借款合同中明确约定，如不能按期归还借款，为主张债权支出的律师费由借款人承担。因此，两当农商银行依据合同要求李某2返还借款、支付借款利息、逾期利息、承担案件受理费用及律师代理费用的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，均予以支持。
二、关于抵押担保部分的合同效力。抵押担保合同虽作为主合同的从合同，但其效力具有独立性。《中华人民共和国合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。根据《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人享有就抵押财产优先受偿的权利。抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。以建筑物设定抵押权的，抵押权自登记时设立。设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
本案中原告提供了抵押权人为原告，抵押人为问某、马某的《抵押担保合同》。按照原告诉称和被告辩称，原告与抵押人问某、马某未见面，也未进行担保合同的合意，原告提交的抵押担保合同既非原告与抵押人签订，也非原告与持有问某、马某委托代理手续的代理人签订，而是原告与没有代理权的他人以问某、马某名义签订。在案件审理过程中，问某明确表示自愿承担抵押担保责任，对抵押担保合同明确表示追认，因此抵押担保合同对问某产生约束力。转委托应事先取得被代理人的同意或者事后由被代理人追认，马某明确表示对署有马某为担保人的抵押合同不予追认，因此原告关于马育林转委托签订合同的主张不能成立。
关于本案中马某签订合同是否构成表见代理问题，合同法规定的表见代理构成要件，一是无权代理人没有得到被代理人真正授权，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人的名义订立合同；二是行为人给人以假象，使相对人不知道其实际上没有代理权；三是相对人完全有理由相信其有代理权，即一个普通人处在这种情况下都会认为其有代理权，与之订立合同。同时，在有些情况下，尽管相对人有理由相信行为人有代理权，但被代理人毫不知情，没有任何过错，完全是行为人的欺诈所致，不应按表见代理认定。本案中，李某2持有马某的房产证原件，且无法证明持有马某身份证原件。原告承认《抵押担保合同》并非由马某所签，而是由贷款人李某2代签。本案系大额贷款事项，对于银行来说，涉及借款风险，对于抵押人来说，涉及自己房产安全问题，银行作为专业机构，对于如何审查贷款手续、签订合同应是明确知道，在《中华人民共和国担保法》实施多年后，各专业金融机构已对贷款程序进行了规范。本案中，在马某未到场、未审核马某真实意思表示的情况下,仅凭贷款人提供的马某房产证及身份证件，即轻易相信马某授权李某2签订抵押合同，且李某2作为贷款人代抵押人签字，不符合银行贷款规程，也不符合普通人的认识，原告也承认在发放贷款时不规范。原告也无证据证明履行了审慎审查义务。因此原告明显存在过错，其认为马某抵押担保行为构成表见代理的主张不能成立。
关于办理他项权证是否构成马某对《抵押担保合同》的追认问题。本案中，原告依据马某、问某房产所办理的（2012）0307号他项权证等资料，向李某2发放贷款。他项权证是行政机关作出的，在依法撤销前应认定为有效。马某主张他项权证非其本人办理，也未委托他人办理，并因此向定西市中级人民法院提出行政诉讼撤销上述他项权证。他项权证办理人李艳萍也明确表示，2012年办理他项权证时本人可以不亲自办理。按照举证责任原则，原告应承担举证不能的法律后果。因此，（2012）0307号他项权证项权证不足以证明马某亲自办理，故不足以证明马某通过办理他项权证而追认《抵押担保合同》。
综上所述，两当农商银行要求对问某提供的抵押物享有抵押权即优先受偿权的诉讼请求予支持；《抵押担保合同》非马某真实意思表示、违背诚实信用原则，对马某不发生法律效力，因此对马某提供的抵押物享有抵押权即优先受偿权的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款、第一百八十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第三十五条、第三十八条、第四十一条之规定，判决如下：
一、甘肃两当农村商业银行股份有限公司与李某2、问某签订的《个人借款/抵押担保合同》有效；甘肃两当农村商业银行股份有限公司与马某签订的以马某房产为抵押物的《个人借款/抵押担保合同》对马某不发生效力，马某不承担抵押担保责任；
二、李某2于判决生效后十日内返还甘肃两当农村商业银行股份有限公司借款90万元及其相应利息，利息分段计算为：按照年利率10.8%支付2012年12月25日至2013年12月24日期间的债务利息，按照逾期利率16.2%支付2013年12月25日至履行完毕期间的债务利息；
三、李某2不履行返还借款90万元并支付相应利息的义务时，甘肃两当农村商业银行股份有限公司享有对问某提供的位于甘肃省陇南市徽县城关镇北街工行综合住宅楼（房权证号：徽县房权证徽房字第（2007）XXXX号）的抵押权，对处置抵押物所得价款享有优先受偿权；
四、李某2向甘肃两当农村商业银行股份有限公司支付律师代理费4.6万元；
五、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1.6227万元由李某2承担。
如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。
审 判 长 董高彦
审 判 员 杨 琼
人民陪审员 张根生
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 安哲函