安徽省全椒县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）全民二初字第00209号
原告（反诉被告）：滁州市志明钢结构有限公司。
法定代表人：韩志明，该公司总经理。
委托代理人：朱礼长。
委托代理人：杨道成。
被告（反诉原告）：安徽绿业粮食购销有限公司。
法定代表人：韩家贵，该公司董事长。
委托代理人：李菊。
委托代理人：王家和，安徽儒林律师事务所律师。
原告滁州市志明钢结构有限公司（以下简称志明钢构公司）诉被告安徽绿业粮食购销有限公司（以下简称绿业粮食公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年9月29日立案受理后，绿业粮食公司提起反诉，本院合并审理。绿业粮食公司于2012年12月11日申请鉴定，后撤回该申请。本院依法组成合议庭于2013年5月14日、8月21日公开开庭进行了审理，原告志明钢构公司委托代理人朱礼长，被告绿业粮食公司委托代理人王家和、李菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
志明钢构公司诉称：志明钢构公司和绿业粮食公司于2011年11月25日签订一份《粮食仓库拱形波纹钢屋顶工程施工合同》，约定由志明钢构公司承包绿业粮食公司5#-12#仓库（共八栋仓库）拱形波纹钢屋顶工程，且为包工包料，项目价格为1896960元。合同履行过程中，由于绿业粮食公司不能按合同约定的批次、条件全额支付工程进度款导致停工，经交涉无效，志明钢构公司被迫撤出施工现场。2012年6月19日，绿业粮食公司致函志明钢构公司要求终止合同履行。志明钢构公司认为绿业粮食公司先违反约定导致志明钢构公司中途停工，在绿业粮食公司付完进度款后重新组织施工。绿业粮食公司表示拒绝，并通知志明钢构公司解除合同。由于志明钢构公司承包的工程仅剩防火保温喷涂未做，现同意扣除防火保温一项389376元。请求判令：1、绿业粮食公司立即支付工程款507584元；2、绿业粮食公司赔偿志明钢构公司损失1万元并承担本案诉讼费用。
绿业粮食公司辩称：1、志明钢构公司和绿业粮食公司合同签订后，志明钢构公司私自将工程转包给山东淄博蓝天金属屋面有限公司施工，该工程由于前后檐边接口处接点处理不当，存在结构性缺陷，造成目前5#-12#粮仓檐口严重向仓内渗水。志明钢构承认质量问题并同意赔偿5万元，因此，志明钢构构成根本违约。
2、合同约定钢材用量为146吨，实际到场为123吨。另外仓库施工中不慎吊坏报废90米及余料约有10吨，整个工程实际使用钢材仅为110吨左右。志明钢构公司的偷工减料行为导致钢材末端不能深入天沟，造成防水问题不能解决。工程少用钢材22.315吨，价款为人民币172941.25元，应从工程款中扣除。
3、志明钢构公司未完工部分的工程款，应从工程总价款中扣除。（1）拱角与梁体连接处的防水和密实按照合同的约定应由志明钢构公司负责处理，现绿业粮食公司委托第三方施工，防水工程花费41600元，密实工程花费101000元，该款项应予以扣除。（2）室内屋面防火保温工程的费用应从工程总价款中扣除。由于志明钢构公司没有及时对防火保温工程进行施工，导致工程材料涨价，合同约定为39元／平方米，后上涨至60元／平方米，总价款涨价为209664元，因此志明钢构公司应再扣除涨价的209664元。
综上所述，绿业粮食公司已经多付原告67621元工程款。
绿业粮食公司反诉称：绿业粮食公司连续三次下通知要求志明钢构公司履约，志明钢构公司均不予理睬，以自己的行为表示不履行合同，绿业粮食公司只得通知志明钢构公司解除合同。因工程质量缺陷无法修复、工期延误等原因，八栋粮仓不能及时储粮，直接经济损失上百万元，志明钢构公司应按合同约定承担合同总价款20%的违约金379392元。故反诉请求：1、驳回志明钢构公司本诉部分的诉讼请求；2、判令志明钢构公司支付绿业粮食公司违约金379392元；3、本诉和反诉费用由被反诉人承担。
志明钢构公司辩称：1、志明钢构公司完成主体结构施工后，绿业粮食公司不按工程进度支付工程款，扣10万元不付，经交涉仍不愿意支付。同时，在提出终止合同前已经与他人签订了施工的相关合同，因此绿业粮食公司构成违约；2、绿业粮食公司称违约金不足以补偿其实际损失，需要证据证明。故请求依法驳回绿业粮食公司反诉请求。
原告（反诉被告）志明钢构公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、营业执照、组织机构代码证。证明目的：志明钢构公司的主体资格。
证据二、《粮食仓库拱形波纹钢屋顶工程施工合同》一份。证明目的：志明钢构公司和绿业粮食公司之间就工程价款、工期、违约责任等做出约定。
证据三、双方往来函件一组，绿业粮食公司于2012年4月15日、5月11日、5月24日、6月19日发给志明钢构公司的函件及志明钢构公司于2012年4月19日、5月12日、5月28日给绿业粮食公司的回函。证明目的：1、绿业粮食公司没有按合同约定的批次付清应当支付的进度款；2、绿业粮食公司已在多次来函中，尤其是在2012年6月19日的来函中表示不履行合同并终止合同。
证据四、2012年6月14日的保温材料合同、收据各一份。证明目的：2012年6月9日接到绿业粮食公司应当支付的10万元材料款后，志明钢构公司联系广州天穹建材科技有限公司购买聚氨酯保温材料，同时与该材料供应商签订合同，约定由该公司指派专业人员指导施工。志明钢构公司为恢复施工做了前期准备。
证据五、广州天穹建材科技有限公司公司致志明钢构公司的公函一份。证明目的：与证据四相互关联，证明2012年6月21日该公司派技术人员到场时，遭绿业粮食公司在场人员拒绝，导致志明钢构公司所交1万元定金无法收回。
对志明钢构公司提供的上述证据，经庭审质证，绿业粮食公司发表以下质证意见：
对志明钢构公司提交的证据一、二无异议。
对证据三中往来的函件真实性均无异议，但对证明目的不认可。认为这组证据证明绿业粮食公司多次通知志明钢构公司尽快施工，但志明钢构公司拒绝施工。欠志明钢构公司10万元是行使不安抗辩权，不是志明钢构公司拒绝施工的合法理由。对绿业粮食公司解除合同的去函，志明钢构公司未提出反对意见，绿业粮食公司视为志明钢构公司同意解除合同。
对证据四的真实性不认可。认为收款收据不是正式的发票，没有加盖正式公章，没有编号，不具有真实性。
对证据五的真实性有异议。认为2012年6月21日没有人到绿业粮食公司进行施工，2012年6月19日绿业粮食公司已经与志明钢构公司解除合同。
本院对上述证据经过审核，综合认证如下：对绿业粮食公司无异议的证据一、二予以确认；对证据三的真实性，予以确认；对证据四、五，本院将综合其他证据予以认证。
被告（反诉原告）绿业粮食公司为证明其反诉的事实成立，向本院提供如下证据：
证据一、建设施工合同一份。证明目的：双方就工程价款、工期等进行了约定。
证据二、情况说明、承诺书各一份。证明目的：志明钢构公司与绿业粮食公司签订合同后，瞒着反诉人将工程转包给山东淄博蓝天金属屋面有限公司施工。
证据三、双方往来函件一组。证明目的：志明钢构公司拒绝继续施工。
证据四、2012年5月23日监理公司出具的整改通知。证明目的：志明钢构公司施工存在质量问题，需要整改的事实。
证据五、彩钢板进场记录一份。证明目的：志明钢构公司实际使用钢材123.685吨，少用钢材22.315吨。
证据六、防水、密实合同两份，收条两张。证明目的：防水工程花费41600元，密实工程花费101000元。
证据七、保温合同一份。证明目的：绿业粮食公司与其他公司重新签订了保温合同，约定了合同价款等。
证据八、粮食仓库租金证明。证明目的：粮食仓库的租金标准，每栋每半年25万元。志明钢构公司延期交房导致绿业粮食公司的间接损失。
对被告（反诉原告）绿业粮食公司提供的上述证据，经庭审质证，原告（反诉被告）志明钢构公司发表以下质证意见：
对绿业粮食公司提交的证据一、二无异议。
对证据三的真实性无异议，但认为绿业粮食公司欠工程款不付，导致志明钢构公司停工。
对证据四认为与本案无关，因为双方已就质量问题达成调解协议。
对证据五的真实性不认可，因为记录上没有人签名也没有加盖印章。
关于证据六，对绿业粮食公司将这两项工程交由其他人施工的事实认可。但事实发生在绿业粮食公司提出终止合同之前，防水工程在2012年5月20日前就包给别人，密实合同是在2012年5月2日签订的，时间均在解除合同之前且不含在工程报价中。
对证据七的真实性不认可，合同上加盖的印章是安徽分公司，是企业法人的内设机构，没有权力对外签订合同。
对证据八认为与本案没有关联性。因为双方约定从2011年7月15日起就要收购粮食，但双方签订合同的时间是2011年12月份。
本院对上述证据经过审核，综合认证如下：对志明钢构公司不持异议的证据一、二、三，本院予以确认；对证据四双方已就质量问题达成调解协议，应遵守其约定；证据五不能证明钢材短少；证据六本院结合合同的约定，对防水和密实工程已经实际完工的事实予以认定；对证据七，所签订的合同没有实际施工，具体如何确定价款本院将结合其他证据予以认证；对证据八是涉案合同签订前的一份合同，与本案无关联性，本院不予确认。
综合当事人的陈述和当庭认证情况，查明本案事实以下：
2011年11月25日，绿业粮食公司（甲方）和志明钢构公司（乙方）签订《粮食仓库拱形波纹钢屋顶工程施工合同》，约定志明钢构公司承建绿业粮食公司所有的5#-12#仓库（共八栋仓库）拱形波纹钢屋顶工程，工程造价为1896960元，并约定该造价为包死价（含一切可能发生的费用）。合同第二条第3项约定，项目完工后，拱角与梁体连接处的防水和密实由乙方负责处理；第三条第1项约定，屋顶施工分两期进行，每期按4栋施工，4栋工期为30天（有效工作日）。乙方签订合同后10日内组织进场施工；第五条关于工程款的支付及结算约定：1、5#-6#仓库拱形波纹钢瓦施工完成后甲方支付给乙方10万元，7#-8#仓库拱形波纹钢瓦施工完成后甲方支付给乙方40万元。2、9#-10#仓库拱形波纹钢瓦施工完成后甲方支付给乙方10万元，11#-12#仓库拱形波纹钢瓦施工完成后甲方支付给乙方40万元。3、室内聚氨酯防火保温层施工完成后甲方支付给乙方30万元。4、工程竣工验收合格后甲方支付乙方50万元；第六条违约责任约定，屋顶质量不符合合同约定，乙方负责无偿维修或更换，造成经济损失由乙方赔偿；第七条关于其他事项约定，如一方不履行合同，违约方向守约方支付工程总造价20%的违约金；第八条约定，报价单为本合同不可分割的一部分。报价单内容为，钢结构、波纹板等1464300元，管理费43929元，保温材料389376元，计1897605元。
合同签订后，志明钢构公司于2011年12月5日进场，2011年12月15日正式施工，2012年1月19日钢结构主体工程完工。按照合同约定，绿业粮食公司应支付志明钢构公司工程款100万元，但绿业粮食公司实际支付志明钢构公司90万元。志明钢构公司遂停工，撤出施工现场。
2012年4月15日，绿业粮食公司通知志明钢构公司，要求其完成防水、密实和聚氨酯防火保温层工程，同时要求对已付的90万工程款开票。同年4月19日，志明钢构公司回复要求绿业粮食公司按合同约定，给付10万元工程款，否则工程无法继续施工。5月11日，绿业粮食公司再次通知志明钢构公司要求三日内进场，否则将终止合同，并委托第三方施工，由此引发的责任由志明钢构公司承担。5月12日志明钢构公司回复，不继续施工是因为绿业粮食公司未按合同约定给付10万元工程款，漏水是因为施工工艺没有做完，要求立即补齐工程款。5月24日，绿业粮食公司通知志明钢构公司称，因为志明钢构公司没有派人进场，为了避免损失扩大，其公司委托第三方做好防水等工程，并保留追究志明钢构公司违约责任。6月19日，绿业粮食公司发终止合同通知书给志明钢构公司。6月21日，志明钢构公司发给绿业粮食公司回复，指出绿业粮食公司违约。
另查明，2012年6月9日，绿业粮食公司支付所欠工程款10万元。
2012年5月2日、2012年5月20日，绿业粮食公司委托第三方完成了防水、密实工程。
2013年5月7日，绿业粮食公司与志明钢构公司关于工程质量问题达成协议，志明钢构公司补偿绿业粮食公司5万元，绿业粮食公司视为志明钢构公司工程质量合格（主体结构除外）。
本院认为，本案争议的焦点为：
一、绿业粮食公司、志明钢构公司谁构成违约。
志明钢构公司认为，绿业粮食公司构成违约，具体表现为，志明钢构公司完成主体结构施工后，绿业粮食公司不按工程进度支付工程款，扣10万元不付，经交涉仍不愿意支付。绿业粮食公司在提出终止合同前已经与他人签订了施工合同，并支付了部分工程款。因此绿业粮食公司构成违约。
绿业粮食公司认为，志明钢构公司的行为已经构成根本违约。第一、志明钢构公司进场施工迟延。第二、志明钢构公司私自将合同核心工程主要义务转包给第三方，构成合同的根本违约。第三、志明钢构公司施工工期严重延误，保温工程的工期为30日，从2012年1月19日就可以看出工期违约。绿业粮食公司迟延支付工程进度款有正当理由，因为志明钢构公司私自转包、延期交付、未能提供发票（无法抵扣14万元）。绿业粮食公司扣除部分工程款，不构成违约。
本院认为，在绿业粮食公司和志明钢构公司签订的《粮食仓库拱形波纹钢屋顶工程施工合同》中，没有涉及工程转包问题。2012年1月19日，志明钢构公司完成钢结构主体工程后，绿业粮食公司在双方往来函中均没有提及志明钢构公司不能转包其他工程。此外，绿业粮食公司对自己的主张，仅提交淄博蓝天金属屋面有限公司承诺函一份，该证据亦不足以证明志明钢构公司系转包工程。故对绿业粮食公司提出志明钢构公司转包工程，已构成根本违约的主张，本院不予支持；保温工程的工期在合同中没有约定，志明钢构公司2011年12月5日进场，2011年12月15日正式施工，2012年1月19日钢结构主体工程完工，因为合同约定是60个有效工作日完工，其中应扣除因其他因素不能施工的天数，不能推定保温工程无法完工，继而推定志明钢构公司工期违约。因此，绿业粮食公司提出志明钢构公司工期违约，没有事实依据，本院不予支持。绿业粮食公司没有按照合同的约定给付工程款，构成违约。由于双方所签订的合同并未明确约定志明钢构公司应先交付发票，且开具发票仅为合同的附随义务，绿业粮食公司提出的未按约定付款是行使不安抗辩权的理由，也不能成立。
二、工程款如何计算。
志明钢构公司所完成的工程量为钢结构主体工程完工，对此，双方没有争议，但对工程价款的计算方式发生争议。志明钢构公司认为以包死价1896960元扣除未完工的保温材料389376元来计算工程价款。
绿业粮食公司认为应该以包死价1896960元扣除钢结构附随的防水工程花费41600元、密实工程花费101000元，扣除保温材料涨价后的599040元，再扣除钢材短少款172941.25元来计算工程价款。
本院认为，该工程由钢结构波纹钢屋面工程（含防水、密实附随工程）和防火保温工程两部分组成。
志明钢构公司实际的工程价款应该是以包死价1896960元扣除未完工的部分的工程价款。
钢结构波纹钢屋面主体工程志明钢构公司已经完工，但防水、密实工程没有做。根据合同的约定应该由志明钢构公司完成，其工程价款应该予以扣除。
该防水、密实工程已经由绿业粮食公司委托第三方进行了施工，并已完工，绿业粮食公司提出支付了防水、密实工程款142600元，但绿业粮食公司仅仅举证了两份合同和两张收条，不足以证明实际的工程量和价款，绿业粮食公司应该委托第三方对防水、密实工程的工程量及价款进行鉴定，但绿业粮食公司没有在合理期限提出鉴定，对此，绿业粮食公司可补充相关证据后，另案诉讼。
绿业粮食公司提出少用钢材22.315吨，却没有提交足够的证据加以证明，因此，对绿业粮食公司要求扣除钢材短少款172941.25元，本院不予支持。
关于保温材料款价格的扣除，因为绿业粮食公司没有按照合同的约定支付工程款，违约在先。因此，防火保温工程应按照合同约定价格389376元扣除。
对于志明钢构公司提出的已赔偿损失1万元，但所举证据不能证明已经赔付，对此，本院不予支持。
综上，志明钢构公司主张的工程款应为1896960元，扣除给付的100万元，未完工的保温材料389376元，计507584元，因为质量问题志明钢构公司同意赔偿5万元。故绿业粮食公司应支付志明钢构公司工程款457584元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告安徽绿业粮食购销有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告滁州市志明钢结构有限公司工程款507584元。
二、原告滁州市志明钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告安徽绿业粮食购销有限公司质量补偿金5万元。
以上一、二两项冲抵，被告安徽绿业粮食购销有限公司给付原告滁州市志明钢结构有限公司工程款457584元。
三、驳回原告滁州市志明钢结构有限公司其他诉讼请求。
四、驳回被告安徽绿业粮食购销有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8976元，反诉费3495元，计12471元，由被告安徽绿业粮食购销有限公司负担受理费6976元、反诉费2495元，计9471元，原告滁州市志明钢结构有限公司负担受理费2000元、反诉费1000元，计3000元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 张文全
审 判 员 杨文莲
人民陪审员 郑 艳
二〇一三年十二月十五日
书 记 员 王霖瑞
附法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。