甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民终字第109号
上诉人（原审原告）任贵明。
上诉人（原审被告）镇原县徐王砖厂。
负责人王文才。
委托代理人段积勤（又名段霁卿）。
上诉人任贵明、镇原县徐王砖厂（以下简称徐王砖厂）因工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服镇原县人民法院（2012）镇民初字第803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人任贵明、徐王砖厂负责人王文才的委托代理人段积勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：徐王砖厂前身为镇原县孟坝镇什字砖瓦厂（以下简称什字砖厂）。什字砖厂是2001年由王文才和王百会、张金焕合伙开办，于2002年9月5日在镇原县工商行政管理局进行注册登记，企业性质：合伙企业，王百会为该合伙企业事务执行人。2008年3月21日三人协商将什字砖瓦厂承包给王文才经营，承包期2年，承包费约定每年2万元。经营期满后，王百会、张金焕未向王文才索要承包费，并于2010年3月28日三人协商将什字砖瓦厂一次性有偿转让给王文才经营，王文才同年4月29日注册成立徐王砖厂，企业组织形式：个人经营，从业人数：20人，其为负责人。2009年5月7日，王文才委托成品车间主任贾廷福与任贵明签订招工合同，安排任贵明在成品车间从事砖窑出砖工作。2009年11月2日任贵明驾驶摩托车上班途中，在砖瓦厂院内翻车，致其受伤。王文才派人将任贵明送往孟坝镇什字行政村卫生所治疗，砖厂支付医疗费130元。同年11月8日砖厂又派人送任贵明到镇原县第二人民医院进一步治疗，诊断为：1、腰椎体压缩性骨折；2、左踝骨关节挫伤。2009年11月15日出院，住院7天，花去医疗费用2300元，任贵明在孟坝镇农村合作医疗中心报销1100元，下剩1200元自己负担。出院后任贵明在家休养105天，于2010年3月开始在什字砖瓦厂、百惠空心砖厂务工至同年11月。2010年12月13日经任贵明申请，庆阳市人力资源和社会保障局以“庆人社工伤认字（2010）297号工伤认定决定书”认定任贵明同徐王砖厂存在劳动关系，受伤性质为工伤。2011年4月26日庆阳市劳动能力鉴定委员会作出“庆劳工伤鉴（2011）9号鉴定结论通知书”，认定任贵明致残程度为8级。上述工伤认定书和鉴定结论通知书，任贵明、徐王砖厂在法定期间内均未提出复议和重新鉴定申请。2011年7月13日、7月20日镇原县人事劳动争议仲裁委员会分别作出“镇人劳仲案字（2011）第02号仲裁裁决书”和“镇人劳仲案字（2011）第03号仲裁裁决书”，认定任贵明受伤与镇原县孟坝镇什字砖瓦厂存在劳动关系，与徐王砖厂不存在劳动关系。遂裁决：一、申请人任贵明提出的由被申请人及第三人支付其一次性伤残补助金17966.63元、一次性工伤医疗补助金35919.20元、一次性伤残就业补助金35919.20元，误工费29234.28元，共计119039.31元的请求不予支持；二、镇原县孟坝镇什字砖瓦厂合伙人王文才（第三人、承包人）支付申请人任贵明医疗费1400．2元、交通费607元、伙食费155元、住宿费60元、共计2222.2元。任贵明不服此裁决，诉至法院。
另查明，庆阳市2009年度单位从业人员月平均统筹工资2227.80元。任贵明在受伤前在什字砖瓦厂打工7个月，月平均工资975.80元。
上述事实，有当事人陈述、镇原县工商行政管理局证明、《什字砖瓦厂承包合同》、《什字砖瓦厂转让协议》、《招工合同》、庆阳市人力资源和社会保障局“庆人社工伤认字（2010）297号工伤认定决定书”、庆阳市劳动能力鉴定委员会“庆劳工伤鉴（2011）9号鉴定结论通知书”、镇原县人事劳动争议仲裁委员会“人劳仲案字（2011）第02号、第03号仲裁裁决书”、《任贵明残疾证》、任贵明住院诊断证明、医疗费条据、住院病历、任贵明工资表、镇原县统计局证明、证人证言等证据证实。证据经庭审质证，来源合法，客观真实，足以认定本案事实。
原审法院审理认为：任贵明与什字砖瓦厂签订的《招工合同》，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。协议中关于劳动关系的约定，遵循了平等自愿，协商一致的原则，符合法律、行政法规的规定，协议中关于造成任贵明人身伤害砖瓦厂免责内容不符合法律规定，对协议中劳动关系的约定依法予以确认，对协议中砖瓦厂免责的约定依法不予确认。据此任贵明与原什字砖瓦厂存在劳动关系。根据任贵明的受伤时间，本案应适用未修改的《中华人民共和国工伤保险条例》，该条例第十四条规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；……”及第十六条规定“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的”，任贵明在上下班途中受伤，应认定为工伤。徐王砖厂辩称，任贵明无证驾驶摩托车且错误操作，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》，不得认定为工伤，但该法未将“无证驾驶”列为违反治安管理处罚的情形，徐王砖厂辩解理由不能成立，应予驳回，且庆阳市人力资源和社会保障局“庆人社工伤认字（2010）297号工伤认定决定书”，双方当事人并未在规定的时效期间提出行政复议，依法已发生法律效力，法院对该裁决书中任贵明受伤性质为工伤的决定予以采信。任贵明提交的庆阳市劳动能力鉴定委员会“庆劳工伤鉴（2011）9号鉴定结论通知书”，徐王砖厂也未在规定的时效期间提出鉴定复议，该通知书已发生法律效力，且徐王砖厂并不能提出相关证据证明任贵明腰椎体在这1年还有其他外力作用致伤的情形，该鉴定结论通知书符合证据三性原则，依法应予采信，徐王砖厂辩解任贵明受伤后，在身体需要休养的情况下，又在别的砖瓦厂打工一年，才做劳动能力等级鉴定不可信的理由不成立，不予支持，申请重新鉴定，亦不符合法律规定，予以驳回。
徐王砖厂辩称任贵明与什字砖瓦厂存在劳动关系，与徐王砖厂不存在劳动关系，任贵明所诉徐王砖厂主体不适格，应以什字砖瓦厂为被告，王百会、张金焕为第三人。且徐王砖厂是个体工商户，不是企业，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十六条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”该案即使列被告也应列自然人王文才为被告，在法律文书中注明登记的字号，不应列徐王砖厂为被告，故任贵明所诉主体还是不适，据此两点应驳回任贵明的请求。《中华人民共和国工伤保险条例》第二条第一款规定“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，……。”、《中华人民共和国工伤保险条例》第四十一条第一款、第二款规定“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；……。用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”上述规定说明企业内部承包经营责任制，是企业内部经营管理的一种方式，企业与职工个人签订承包合同，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份。承包经营责任制只是财产的租赁经营，并不包括职工社会保险的转移。自然人王文才承包经营期间的工伤事故保险责任，应由什字砖瓦厂承担。而什字砖瓦厂的权利和义务已由徐王砖厂概括继承，徐王砖厂应继受任贵明工伤事故保险责任。另外有雇工的个体工伤户不是企业，确是用人单位，是工伤保险责任的承担主体。被告辩称的个体工商户不是企业，不承担责任，混淆了企业与单位的概念，个体工商户在工伤事故中应当列为被告。故该案列徐王砖厂为被告，主体是适格的，徐王砖厂以诉讼主体不适格请求驳回，理由不足，不予采纳。徐王砖厂要求追加其他两个合伙人为第三人。虽然该案什字砖瓦厂全体合伙人均对任贵明工伤保险赔偿承担无限连带责任，但转让行为，属合伙人之间内部约定，对外不具有对抗力。任贵明有权选择一人或部分或全部合伙人承担责任。庭审中，任贵明只要求王文才承担保险赔偿责任，不要求其他合伙人承担，于法有据，应予支持，徐王砖厂要求追加其他合伙人的申请理由不足，不予支持。
徐王砖厂辩称什字砖瓦厂未进行清算，亦未注销，要求中止审理，法院应进行清算、注销。根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条第三款规定“自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”。根据该条规定，合伙人均已放弃了其权利，现要求法院进行清算，其请求应予驳回。由于我国现行法律没有关于合伙企业解散后合伙人不申请变更、注销合伙企业，企业可以存在多长时间的规定，参照《中国企业法人登记管理条例》第二十二条的规定“企业法人领取＜企业法人营业执照＞后满六个月未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴＜企业法人营业执照＞、＜企业法人营业执照副本＞，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行”。该企业停业已一年，三人均没有以该企业名义从事任何活动，实际该企业已注销。且法院无权注销，该请求亦不能支持。
关于任贵明诉请的赔偿金问题。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十一条第三款规定“本条例所称本人工资，……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工工资的60%计算”。任贵明受伤前平均月工资为975.8元，低于庆阳市2009年度企业职工平均月工资2227.8元，任贵明的工伤保险待遇赔偿以2227.8元的60%的标准即1336.6元为基础进行计算。依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条、《中华人民共和国工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条及《甘肃省人民政府关于贯彻落实〈工伤保险条例〉实施意见的通知》第十九条的规定，任贵明要求解除劳动关系，于法有据，予以支持。要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性残疾就业补助金的理由成立，但其要求的数额超过了规定的标准，超出的部分不予支持。任贵明要求赔偿交通费、住宿费，未提供相应的证据，不予支持。任贵明应当享受的工伤保险待遇为：（1）住院期间的医疗费2430元（含被告已支付130元及任贵明报销取得的1100元）；（2）住院期间的伙食补助费10元×7天＝70元（3）工伤停工留薪期工资32．52元／天×105天＝3415.3元；（4）一次性伤残补助金1336.6元／月×10个月＝13366元；（5）一次性工伤医疗补助金1336.6元／月×10个月＝13366元（6）一次性伤残就业补助金1336.6元／月×10个月＝13366元。合计46013.3元。但任贵明在砖瓦厂第一次骑摩托车摔倒后，经厂方警告，不听规劝，第二次又在同样地点，同样方式摔倒致伤，有一定的过错，在受伤后，未与砖厂协商解除劳动关系，在身体需要休养的情况下，又在别的砖瓦厂从事重体力劳动一年，才申请做伤残等级鉴定，不利于身体恢复，亦有过错，所以应减轻砖厂的工伤保险赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第十八条第二款、第七十三条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项、第二十九条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、解除任贵明与徐王砖厂的劳动关系；2、任贵明住院期间的医疗费、住院期间伙食补助费、工伤停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，共计46013.3元，由徐王砖厂赔偿35700元（含已支付的130元），其余由任贵明承担；3、驳回任贵明的其他诉讼请求。上述判决内容限判决书生效后10日内履行完毕。案件受理费10元，由任贵明负担2元，徐王砖厂负担8元。
任贵明不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第二条的立法精神，即工伤赔偿适用无过错责任原则，一审判决适用过错原则错误；2、一审判决认定上诉人停工留薪期间每天32.52元不合理，因为砖厂是一个季节性很强的生产企业，不能按照年终工资总额推算日平均工资，应以每天80元计算比较合理。请求二审人民法院撤销镇原县人民法院（2012）镇民初字第803号民事判决，依法改判。
镇原县徐王砖厂不服上述判决，向本院提起上诉称：1、任贵明不听从厂方劝阻，骑摩托车摔倒致伤，其有明显过错，应承担全部责任；2、任贵明受伤出院后，本应休息恢复伤情，但其继续从事重体力劳动，致伤情加重，形成的八级伤残砖厂不应承担责任。根据上述理由，请求撤销一审判决，驳回任贵明的诉讼请求。
二审经庭审调查、辩论，根据本案有效证据查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人任贵明2010年12月13日经庆阳市人力资源和社会保障局认定与徐王砖厂存在劳动关系，受伤性质为工伤。2011年4月26日经庆阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，致残程度为8级。对此，徐王砖厂在法定时效期间均未提出复议和复鉴申请。因此可以认为，徐王砖厂对任贵明的受伤性质以及伤残程度均无异议。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第二条、第三十七条之规定，任贵明在徐王砖厂劳动期间受伤，被认定为工伤，依法应享受相应的工伤待遇。但任贵明在徐王砖瓦厂第一次骑摩托车摔倒后，经厂方警告，不听规劝，第二次又在同一地点，以同样方式摔伤，且受伤后未与砖厂协商解除劳动关系，在身体需要休养的情况下，又在什字砖瓦厂、百惠空心砖厂从事重体力劳动长达九个月，致伤情加重。从公平合理的角度出发，为体现民事主体权利义务的对等，一审判决确认任贵明承担20%的责任并无不当。上诉人任贵明、镇原县徐王砖厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判处适当。经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，决定收取10元，由任贵明负担5元，镇原县徐王砖厂负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 杰
审 判 员 杨 华
代理审判员 慕志锋
二〇一三年三月二十日
书 记 员 杨 柳