浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖商终字第266号
上诉人（原审被告）：濮志芳。
委托代理人：陈少满。
被上诉人（原审原告）：姬建琴。
委托代理人：薛卫海。
上诉人濮志芳为与被上诉姬建琴保证合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2012）湖长商初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月4日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺担任审判长，代理审判员闵海峰、黄丽琴参加评议的合议庭，书记员方秋红担任记录，于2012年9月27日公开开庭进行了审理，濮志芳及其委托代理人陈少满、姬建琴的委托代理人薛卫海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年9月1日，案外人洑明芳因需要资金周转，向姬建琴借款400000元，约定月息3%，借期半年，由濮志芳提供连带保证，担保期限为两年。借款到期后洑明芳未按约还款，濮志芳亦未承担保证责任，故纠纷成诉。
另查明：洑明芳在2011年7月26日向姬建琴借款1300000元，约定借期半年，月息3分，并由案外人钱伟成为该借款提供连带保证，担保期限为两年。
还查明：洑明芳于2011年9月2日、2011年9月30日、2011年10月31日、2011年11月30日、2011年12月31日通过银行分五次分别汇款39000元、51000元、51000元、51000元、451000元给姬建琴。
姬建琴于2012年3月15日向原审法院起诉，请求判令：1.濮志芳立即给付姬建琴400000元，利息78000元（按月息3分从2011年9月1日计算至2012年3月15日，要求计算至还清之日），合计478000元；2.由濮志芳承担本案诉讼费。
濮志芳原审答辩称：借款属实，担保亦属实，但濮志芳早已陪同洑明芳将该笔借款及利息付清，共计451000元，其中51000是1300000元和400000元两笔借款的利息，400000元还的是由濮志芳担保的本案借款。请求法院驳回姬建琴的诉讼请求。
原审法院认为：一、本案的争议焦点一是洑明芳已为涉案借款支付了多少元利息。经查明，洑明芳于2011年9月2日、2011年9月30日、2011年10月31日、2011年11月30日、2011年12月31日通过银行分五次向姬建琴汇款39000元、51000元、51000元、51000元、451000元，前四次汇款均为支付借款利息，最后一笔451000元其中400000元为本金，51000元为利息。按照姬建琴与洑明芳的约定，双方之间的借款利息均为月息3分，故2011年7月26日的借款1300000元利息为每月39000元，2011年9月1日的借款400000元利息为每月12000元，结合洑明芳的付款过程，可以确认洑明芳已为本案所涉的400000元借款分四次共支付了48000元利息（2011年9月30日-2011年12月31日）。二、本案的争议焦点二是洑明芳在2011年12月31日汇款给姬建琴的451000元是归还2011年7月26日的借款还是归还2011年9月1日的借款。结合姬建琴提交的两份借条，可以认定洑明芳于2011年7月26日、2011年9月1日分两次向姬建琴借款1300000元、400000元，均约定借款期限为半年，月息3分，分别由钱伟成、濮志芳提供连带保证。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》［下称合同法解释（二）］第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，因姬建琴与洑明芳对清偿债务及清偿抵充顺序未作明确约定，2011年7月26日的1300000元借款到期在先，且债务负担较重，故洑明芳于2011年12月31日的451000元，除利息51000元，其余400000元应视为对2011年7月26日借款的清偿。三、本案中姬建琴与案外人洑明芳之间的借贷关系，系双方真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。濮志芳为债务人洑明芳提供连带保证，且约定了保证责任范围。姬建琴主张由濮志芳承担保证责任，符合法律规定，该院予以支持。双方在借条中已约定濮志芳需承担支付借款利息的保证责任，现姬建琴主张借款利息以400000元为本金，按月利息3分计算，要求从2011年9月1日计算至判决之日，此计算标准过高，该院酌情调整为以400000元为本金，按月息2分计算8个月（2011年9月1日至2012年5月31日），合计64000元，该院确认洑明芳已为本案支付48000元，故濮志芳尚需向姬建琴支付416000元，濮志芳承担保证责任后，对债务人享有追偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十条、第二十一条之规定，判决：一、濮志芳给付姬建琴416000元，限于判决生效后十日内支付；二、驳回姬建琴其余的诉讼请求。案件受理费8470元，减半收取4235元，财产保全费3020元，合计7255元，由姬建琴承担1255元，由濮志芳承担6000元，限濮志芳于判决生效后七日内径直支付给姬建琴。
濮志芳不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。洑明芳在2011年12月30日归还姬建琴400000元借款是在濮志芳的多次催促下进行的，濮志芳得知洑明芳还有1300000元借款时，担心其无力偿还会牵连濮志芳，故而多次催促，使得洑明芳先归还由濮志芳担保的400000元借款，洑明芳在还款的银行客户回单联上亲笔注明此400000元是“已还濮志芳担保40万元”，原审法院对这一事实未予注意。且已经归还的400000元到底是归还哪一笔借款应由洑明芳亲自说明，原审法院应向其调查核实后方可确定。洑明芳归还400000元时两笔借款均未到期，原审法院断定400000元是用于归还1300000元借款毫无依据。二、原审适用法律不当。原审适用合同法解释（二）第二十条，该条规定针对的是已到期的债务，本案两笔借款均未到期。请求二审查明事实真相，依法撤销一审判决，判令驳回姬建琴的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由姬建琴承担。
姬建琴二审答辩称：原审认定事实正确，濮志芳的上诉理由不能成立。濮志芳称2011年12月31日和濮明芳一起到银行办理还款手续，地点是在城东支行，而一审时濮志芳陈述是在金陵商城支付的，地点不符，故濮志芳的陈述是虚假的。400000元的还款因双方没有达成合意，故按照法律规定推定是归还哪笔债务，濮明芳自行在回单上写了字没有征得姬建琴的同意，是其单方的意思表示。另外，原判对2011年12月31日已经按照3分实际支付的利息，重新按照2分计算不符合规定，按照省高院的规定，对已经按照超出标准的利息实际支付的不作判决。濮志芳认为原判适用法律不当，是针对到期债务的情况，姬建琴认为根据合同法规定，不仅是可以适用到期债务也可以适用将到期的债务。综上，请求二审维持原判，驳回上诉请求。
二审中各方均无新的证据提交。
本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：2011年9月1日由濮志芳担保的洑明芳向姬建琴借款的400000元是否已经归还。
涉案400000元的借条尚在姬建琴手中，一般而言，借条在出借人手中表明债务人尚未归还或还清借款，除非有其他相反证据证明。现濮志芳认为由其担保的该400000元已经归还，主要依据是2011年12月30日的银行客户回单联上有“已还濮志芳担保40万元”的记载。本院认为，因洑明芳与姬建琴之间存在两笔借款，即2012年1月25日到期的1300000元和2012年2月29日到期的本案借款400000元，现洑明芳只归还400000元，不足以清偿两笔债务，对于究竟清偿哪一笔债务，产生清偿抵充顺序问题。关于抵充的顺序，基本规则为有约定从约定，无约定依指定，无指定依法定。本案中，借贷双方既未约定也未指定清偿顺序，虽然濮志芳认为洑明芳已有明确的意思表示400000元是归还的由濮志芳担保的本案借款，因洑明芳现在下落不明，无法核实，出借人姬建琴对此也不予认可，不能确认洑明芳指定归还濮志芳担保的400000元的意思表示；即使洑明芳能够出面说明，指定归还哪笔借款的意思也应在归还当时表明，并通知出借人，才能达到指定的效果，现没有证据证明指定的意思到达出借人方，不能产生指定的效力。故而在既无约定亦无指定时，应依照法定的清偿顺序。洑明芳归还400000元时，其所负两笔借款均未到期，我国法律没有明确规定均未到期的债的清偿抵充顺序，然可以参照适用已有的相关规定。合同法解释（二）主要根据公平原则和诚实信用原则对债的清偿抵充顺序加以解释，采取债权人利益优先、兼顾债务人利益的原则。根据该精神，所负债务中已届清偿的，应先抵充；债务均已届清偿或均未届清偿的，应先抵充负担最重的的，负担相同的，应先抵充先到期的。就本案而言，洑明芳归还400000元时1300000元借款只差26天便已到期，属已届清偿债务，应先抵充该笔债务。即使当时两笔债务均未到期，因1300000元借款负担较重，且先到期，在两笔借款都是全额担保的情况下，也应先抵充负担较重和先到期的债务。综上，本院认为，洑明芳在2011年12月31日归还的400000元款项，因当时未指定归还哪笔借款，根据法律规定应认定为抵充已届清偿的1300000元借款，本案由濮志芳担保的400000借款并未归还，濮志芳仍需承担保证责任，原审参照适用合同法解释（二）并无不当，对濮志芳的上诉理由，依法不予支持。关于姬建琴提出的原审对已付利息的调整，因其未提出上诉请求，本院对利息部分不予处理，且根据我国法律规定，超过银行同期贷款基准利率四倍的民间借贷利息不受保护，原审将超出法律规定的利息予以调整并无不妥。
综上，原判认定事实清楚，实体处理得当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8470元，由上诉人濮志芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦修旺
代理审判员 闵海峰
代理审判员 黄丽琴
二〇一二年十一月十四日
书 记 员 方秋红