浙江省建德市人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）杭建行赔初字第23号
原告舒金根。
委托代理人（特别授权代理）储彪、董再国，北京圣运律师事务所律师。
被告建德市下涯镇人民政府。
法定代表人叶胜平。
委托代理人（特别授权代理）夏忠勤、储立，浙江杭星律师事务所律师。
原告舒金根因与被告建德市下涯镇人民政府行政赔偿一案，于2015年10月19日向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月19日立案后，于同年10月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年11月25日、2016年1月28日两次公开开庭审理了本案。原告舒金根的委托代理人储彪，被告的委托代理人夏忠勤两次到庭参加诉讼，被告的负责人杨成军及委托代理人储立到庭参加第一次诉讼，被告的负责人华爱民到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年3月19日，被告组织人员对原告种植在建德市下涯镇马南园区丰和区块土地上的苗木进行了强制清除，该行为已被《行政复议决定书》(建政复决字[2015]3号，以下简称3号复议决定)确认违法。因被告的清除行为侵害了原告的财产权，造成了原告经济损失，原告依据《国家赔偿法》的规定，于2015年8月3日向赔偿义务机关即被告申请国家赔偿。被告于2015年8月6日收到原告寄交的申请材料，两个月内未对原告申请的赔偿方式、项目及数额提出异议，也未作出是否赔偿的决定，因此，为维护自身合法权益，原告依据《国家赔偿法》第14条的规定，向人民法院提起行政诉讼，请求判决：1.确认被告不作出赔偿决定的行政不作为违法；2.被告赔偿原告苗木经济损失52500元。
原告第2项诉讼请求具体组成为：桂花树3500株*15元/株=52500元。
原告向本院提交了以下证据：1.《行政复议决定书》1份，证明被告清除苗木的行为已被复议机关确认违法。2.《证明》9份及《2010年园区征迁丰和村农户草莓及其他附属物赔偿款发放清单》1份（其中赵有土、鲁建清、郑倩、陈雪联、叶信平、杭州睦山农实业投资有限公司、杭州平坡谷农庄有限公司出具的《证明》系原告购买苗木数量的依据；卢建平、胡志林、陈国顺出具的《证明》及《2010年园区征迁丰和村农户草莓及其他附属物赔偿款发放清单》系原告主张苗木单价的依据），证明原告因被告违法行为而遭受的损失。3.《国家赔偿申请书》及邮件详情单各1份，证明原告向被告提出国家赔偿申请。4.邮件妥投信息截图1份，证明被告于2015年8月6日签收了原告寄交的申请材料。
被告辩称，因杭州市建德高新技术产业园扩容发展需要，经浙江省人民政府批准，对马南园区丰和区块的集体土地实施征收，征地范围内共涉及农户410户。原告的承包地在征收范围内，土地、青苗补偿费已发放到户。2015年1月28日，杭州市建德高新技术产业园下涯区块建设指挥部（以下简称下涯区块指挥部）发现在已征收的土地上有新种植的苗木，故发布了《关于2015年1月底之前领取相关款项及清空苗木的通告》。2015年3月2日，建德市下涯镇丰和村村民委员会（以下简称丰和村委会）发布《通告》，告知农户于2015年3月9日前自行清理已种植的青苗，逾期政府将统一进行清理，不作任何补偿。2015年3月10日，丰和村委会再次发布《通知》，告知农户于2015年3月16日前将所有附属物（包括种植的青苗、果树）清理完毕，逾期视作自行放弃，统一清表处理。公告期满后，原告未自行清理，被告于2015年3月19日对原告种植的苗木实施了清除。被告认为，原告在已征收的土地上种植苗木不符合法律规定，且在相关单位多次通知后仍拒不纠正，被告实施的清除行为虽被《3号复议决定》确认违法，但原告主张行政赔偿缺乏依据，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据：1.土地、青苗补偿费发放清单1组，证明被告已将相关补偿款发放到户。2.《关于2015年1月底之前领取相关款项及清空苗木的通告》1份，由下涯区块指挥部于2015年1月28日作出，证明下涯区块指挥部已告知农户将统一进行清表。3.《通告》、《通知》各1份，由丰和村委会分别于2015年3月2日、3月10日作出，证明丰和村委会已告知农户将统一进行清表。
本院于2015年12月9日、12月11日向《证明》出具人赵有土、鲁建清、郑倩、陈雪联、叶信平、杭州睦山农实业投资有限公司、杭州平坡谷农庄有限公司、卢建平等进行调查，制作了《询问笔录》，并由建德市农业技术推广中心水果服务站、建德市林丰林业勘察设计有限公司就各树种每亩种植数及2015年的市场价等出具了2份《参考意见》。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1的真实性没有异议，认可其种植苗木的土地已被征收及土地补偿款已经发放的事实，但认为与本案争议的焦点没有关联性。对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，提出被告没有提供原件，无法获知拍摄的地点、日期、内容，原告在现场也没有看见过，且与被告是否应该赔偿没有关联。对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，提出第1份《通告》原告在现场没有看见过，也反映不出张贴的地点；第2份《通知》反映的内容是被告要向新安化工二期被征地农户送达该《通知》，但没有送达、签收的相关信息。被告对原告提供的证据1、3、4没有异议，对证据2的《证明》中自然人的签名、内容的真实性及与本案的关联性有异议，提出证人未到庭作证，不符合证据要求；对《发放清单》的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，提出树苗的大小直接关系到市场价格，不具有可比性；对两家公司出具的《证明》的真实性、关联性有异议。
原、被告对本院出示的《询问笔录》、《参考意见》均无异议，但原告提出其损失不仅包括苗木的成本，还包括增值部分及劳动投入，被告提出应按照苗木的成本计算损失。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、3、4，被告没有异议，符合证据三性，能够证明待证事实，本院予以采信；证据2，应结合原、被告的陈述及本院调取的证据等作综合认定。被告提供的证据1，原告对真实性无异议，能够证明待证事实，本院予以采信；证据2、3，原告不予认可，被告亦未提供其他证据予以佐证，难以证明其证明目的，本院不予采信。
经审理查明，2014年，原告在杭州市建德高新技术产业园下涯丰和区块承包地上种植了约1.9亩桂花树树苗。2015年3月19日，被告对原告种植的苗木进行了清除。原告不服，向建德市人民政府申请行政复议。建德市人民政府于2015年4月16日受理原告的复议申请，于同年7月14日作出《3号复议决定》，确认被告实施的清除行为违法。原告于2015年8月3日以邮寄的方式向被告提出国家赔偿申请，被告于同年8月6日签收，在两个月内未作出是否赔偿的决定。
另查明，原告已领取了案涉承包地的土地、青苗补偿费。
本院认为，一、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定，“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判”。据此，在赔偿义务机关超过法定期限未予先行处理的情形下，当事人单独提起行政赔偿诉讼的，法院应就赔偿请求人的赔偿请求是否成立以及赔偿义务机关是否应承担相应赔偿责任等问题进行司法审查；赔偿义务机关所作先行处理决定只是赔偿实体内容的载体，该载体或者赔偿义务机关是否作出该载体并非行政赔偿案件中司法审查的对象。因此，原告提出的第一项诉讼请求不能成立。
二、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，原告种植的苗木因被告的违法行为损毁，其有取得国家赔偿的权利。（一）关于原告损失的问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。因此，原告应当对被告清除行为造成其财产损害的事实承担举证责任。由于被告实施清除行为未履行告知义务，未对苗木进行清点和证据保全，也未对苗木予以妥善处置，致使苗木损毁，客观上原告也无法提供充分、确凿的证据证明其损失，故对苗木的数量、种类及价格应结合原告的主张、自认及其提供的《证明》、本院调取的证据等进行综合认定。确定原则为：桂花树2000-3000株/亩，参考单价1.5-3元/株。本案中，原告主张桂花树种植面积为1.9亩，种植了3500株，成本价1-3元/株，按照上述原则，本院确定原告种植桂花树为3500株，单价为2元/株，故其苗木损失为7000元。另外，酌情考虑人工种植等损失1500元/亩，计2850元。综上，本院确定原告总损失为9850元。（二）关于责任分担的问题。第一，被告未提供充分的证据证明其在实施清除行为前已向原告履行了告知义务；第二，被告在清除过程中未妥善处置苗木，致使苗木损毁；第三，案涉土地征用手续尚未到位，因此，被告是造成损害结果发生的主要原因，应承担主要的赔偿责任。原告已领取土地、青苗补偿费，明知土地已交付，其未经同意再次种植苗木，存在过错，应承担部分损失。因此，本院酌定被告承担原告总损失9850元中60%的赔偿责任，即5910元。
综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条之规定，判决如下：
一、被告建德市下涯镇人民政府赔偿原告舒金根损失人民币5910元。
二、驳回原告舒金根的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 张 振
审 判 员 刘 军
代理审判员 张文祥
二〇一六年十二月八日
书 记 员 邵 佳