文书内容湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0602民初2251号原告袁三生，男，汉族，xx出生，住xx。委托代理人邓贤平，湖南天朋律师事务所律师。被告湖南长进石油化工有限公司，住xx。法定代表人彭东升，该公司总经理。委托代理人杨光辉，男，汉族，xx出生，湖南长进石油化工有限公司员工，住xx。委托代理人周勇，男，汉族，xx出生，湖南长进石油化工有限公司员工，住xx。第三人岳阳市云溪区长岭搬运队，住xx。经营者马仕贵。原告袁三生与被告湖南长进石油化工有限公司（以下简称长进石油公司）、第三人岳阳市云溪区长岭搬运队（以下简称长岭搬运队）劳动争议纠纷一案，本院于2016年5月31日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告的委托代理人、第三人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告袁三生诉称，原告自2005年9月8日至2015年10月8日一直在被告长进石油公司工作，从事门卫值班，并担任组长。被告一直未与原告签订劳动合同，未给原告缴纳社会保险，不支付加班工资，未休年休假，原告2007年工资为720元/月、2009年至2010年5月工资为850元/月、2010年6月至2012年4月工资为880元/月、2012年5月至2015年10月8日每月工资1280元。2011年7月至2012年4月工资880元低于最低工资930元。原告多次找到被告以及开发区劳动部门解决未果。遂起诉至人民法院，要求判令确认原告与被告在2005年9月8日至2015年10月期间存在事实劳动关系，被告支付原告解除劳动合同经济补偿金12800元、加班工资136453.79元、应休未休年假工资1765.52元、失业保险金损失22000元、最低工资差额26214.77元，并补缴2005年9月至2015年9月社会保险费用。被告湖南长进石油化工有限公司辩称，原告袁三生不属于被告公司员工。2005年9月至2007年12月，原告在被告处从事门卫临时用工，2008年1月起，被告根据劳动法规定，将门卫、装卸、勤杂等工作以劳务外包的形式，先后外包给白石岭装卸劳动服务中心以及长岭搬运队。原告门卫工资是经承包人认可后，由被告以劳务费的名义代发。原告的诉讼请求超过诉讼时效。第三人长岭搬运队辩称，第三人于2013年1月1日和被告长进石油公司签订装卸转运劳务合同，并没有与原告签订劳务合同。第三人与原告之间不存在任何劳务关系，更无劳动关系。第三人仅为被告代开原告的劳务费发票并没有收取其他任何费用。经审理查明，原告袁三生于2005年9月入职被告长进石油公司处，从事门卫工作。2007年，原告向被告交纳培训费200元。被告为原告缴纳了自2006年4月至2008年3月的工伤保险。2013年5月22日，被告制定《门卫管理制度》，该管理制度对门卫工作的内容制定了具体的行为规范。被告制作的《办公室卫生责任区》和《长进公司卫生责任区分布图》显示了原告责任区的范围和工作内容、卫生标准以及考核。原告在上班期间，被告给原告发放了工作服和餐卡。被告未与原告签订劳动合同，亦未为原告缴纳社会保险。原告于2015年10月8日以被告未其缴纳社会保险向被告长进石油公司提出辞职报告。另查明，2007年7月1日，被告与岳阳经济技术开发区白石岭装卸劳动服务中心签订《装卸转运合同》，约定由岳阳经济技术开发区白石岭装卸劳动服务中心承担被告处的装卸转运业务，协议期限自2007年7月1日至2008年12月31日。2007年12月30日，被告与岳阳经济技术开发区白石岭装卸劳动服务中心签订《劳务承包补充协议》，该协议约定：因工作需要，由岳阳经济技术开发区白石岭装卸劳动服务中心承担甲方拌料房及门卫人员、清洁工的劳务用工业务，其中包含门卫3人。被告将招聘人员的劳务费用按月划转给劳动服务中心，人员由被告按照《长进公司人事管理办法》物色选聘和辞退、管理。被告后又与岳阳经济技术开发区白石岭装卸劳动服务中心于2010年签订了《装卸转运合同》，于2011年1月15日与岳阳市云溪区长岭搬运队签订了《装卸转运劳务承包合同》、于2015年1月1日签订《劳动承包合同》，均约定了岳阳市云溪区长岭搬运队承担被告的装卸转运业务，接料以及拌料房、门卫、清洁等劳务承包。2013年5月22日，被告的《门卫管理制度》部分内容显示：…四、对来人来访要主动询问，外部人员进入公司必须登记，经相关接待人员同意后方可进入，否则不得进入公司。五、对进出公司的外来车辆必须履行登记手续。六、严格执行物质管理规定，物品放行应凭核准的放行单，并检查物、证相符无误后，才能放行。…八、负责公司范围内的治安巡查工作，夜班人员必须每2小时对公司重要部位和大院四周巡查一次，发现可疑人员和可疑情况及时处置和报告，做好防火、防盗工作；九、门卫必须24小时在岗值勤，晚12时以后，伸缩门必须加落钢丝锁，落锁后有合理理由进出公司大门的车辆，经查询登记后，应予放行。…十一、经常打扫好值班室内外和责任区的卫生，保持室内外整洁干净。十二、公司办公室对门卫工作不定期检查，违反门卫管理制度的给予每条扣除20元工资的处罚，每发生栏杆砸人或砸车1次扣除工资100元，有严重失职行为给公司带来严重经济损失或造成声誉影响的，从严处罚，给予罚款乃至辞退。2015年1月27日，被告出具的《通知》部分内容为：前段时间以来，由于门卫没有认真执行公司的《门卫管理制度》，导致单车棚内摩托车钥匙被撬，险些造成被盗事故。为保证春节期间公司生产生活的安全与稳定，特重申《门卫管理制度》，尤其要注意以下几点：一、门卫必须24小时在岗值勤，夜班期间须每2-3小时对公司办公楼、库房四周巡查一次，发现可疑人员和可疑情况及时处置和报告，做好防火、防盗工作；二、晚11时前，门卫人员不得睡觉；三、晚11时后，伸缩门及小门必须加落钢丝锁。四门卫室内的休息间小门不得关闭，以防有进出人员在外喊门而听不见。被告在诉讼中认可原告在2006年8月份至2012年4月30日期间，工作时间为三个白班再上三个晚班，后休息三天，一个班是12个小时，在2012年5月1日至2015年10月8日期间，原告工作时间为每天24小时上班，上一天班休息一天。被告对原告未休过年休假亦无异议。原告离职前12个月平均工资为1280元。原告在2012年5月1日至2015年10月8日期间法定节假日加班天数为13天。以上事实有劳动仲裁裁决书、培训费收据、市工伤保险基金管理服务处出具的证明、工资存折、《门卫管理制度》、《通知》、交接班日志、卫生责任区、宣传栏照片、李荣章、翁子戌、蔡从友的证言、原告及白石岭村分别向开发区劳动监察部分提交的报告、原告辞职报告以及原、被告和第三人的陈述等证据予以证实。本院认为，原告袁三生在被告长进石油公司处工作期间，被告给原告发放工作服、就餐卡、划分原告的工作责任区，明确了原告的工作范围和考核标准，为原告缴纳工伤保险，发放工资，根据李荣章、翁子戌等证人证言以及原告提供的交接班日志、《门卫管理制度》的内容，亦证实了原告的工作受被告的规章制度的管理和约束，综合以上各种情形，可以认定原告与被告之间形成了事实劳动关系。被告虽主张其将门卫工作劳务外包给第三人，仅由其代发劳务费，但第三人否认其与原告之间存在劳务或劳动关系，并主张实际仅承包了被告的装卸业务，只为被告代开原告的劳务费发票，被告并无证据证明原告与第三人之间形成了劳动关系，故对被告该主张，本院不予支持。被告未依法与原告签订劳动合同，未缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原告有权解除劳动关系并要求被告支付相应经济补偿金，故对原告提出的经济补偿金12800元（1280元/月×10个月）的诉讼请求，本院予以支持。对原告加班工资的认定：由于原告在较长的时间内并未向被告主张加班费，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定因拖欠劳动报酬发生争议的，不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》系2008年5月1日起实施，故原告的加班费应当自2008年5月1日起开始计算。从加班的性质上看，加班是指劳动者根据用人单位的要求，在八小时之外，休息日、法定节假日等时间从事生产或工作，而值班是指劳动者根据用人单位的要求，在正常工作日之外担负一定非生产性责任，原告白天上班履行门卫值勤工作，其工作任务在于维护被告处生产经营秩序的正常运行，但夜间值班，被告生产经营活动处于停止状态，原告值晚班的工作强度和工作任务，工作时间自然不会与白班对等，根据常日生活经验和人体生理正常需要，门卫值夜班应当存在休息的情形，被告提供的值班日志并不能证明其夜间值班12小时均在履行工作，故对原告提出的要求夜班加班费的主张，本院不予支持。被告对原告诉称的2008年5月1日至2015年10月8日期间工资标准和工作时间并未提出异议，原告白班的加班费应当分为两个阶段：第一阶段系2008年5月1日到2012年5月1日。原告在该阶段上班时间为三个白班、三个晚班、休息三天。原告在该阶段平均小时工资计算为4.87元/时［（780元+850元+850元+880元+880元）÷5÷21.75天/月÷8小时］。原告白班次数为486.67次（1460天÷9×3）。原告虽主张白班工作12小时，但应当扣除用餐等必须的休息时间，酌情认定实际每日上班时间为11小时，加班时间为3小时，白班加班费计算为10665.37元（4.87元/时×3小时×150%×486.67次）。原告并未主张该阶段休息日和法定节假日的加班工资，本院不予处理。第二阶段系2012年5月1日至2015年10月8日。原告在该阶段上班时间为上一天班，休息一天，一个班为24小时（白班加晚班）。原告在此阶段平均小时工资计算为7.36元/时（1280元/月÷21.75天/月÷8小时）。原告白班每周必要的用餐等休息时间酌情认定为3小时/周，原告白班加班费应当计算为24685.44元{7.36元/时×［（72小时/周-40小时/周）÷2-3小时］×172周×150%}。原告虽主张此阶段休息日的加班工资，但原告上一天休息一天，实际上已经享受了调休，故对原告主张该阶段休息日加班工资，本院不予支持。原告虽主张法定节假日天数为39天，但根据原告提供的交接班日志显示其法定节假日工作天数为13天，其余系调休日或并非是原告工作日，故原告在该阶段法定节假日加班工资应计算为1960.45元（1280元/月÷21.75天/月×13天×200%+1280元/月÷21.75天/月÷8小时×3小时加班×13天×150%）。被告在诉讼中认可原告并未休年休假，故对原告提出的此阶段年休假工资1765.52元（1280元/月÷21.75天/月×3年×5天×200%）。原告在诉讼中主张其在2011年7月至2012年4月月工资为880元，其加班费也是按照该标准计算，被告并无证据证明其发放工资高于该标准，与此阶段岳阳市岳阳楼区、经济技术开发区工资最低工资标准930元相差50元，故对原告提出的补足最低工资差额500元［（930元/月-880元/月）×10月］的诉讼请求，本院予以支持。虽然被告并未为原告缴纳失业保险，但被告解除与原告的劳动关系时，原告即将达到退休年龄，故对原告提出要求被告支付失业保险金损失的主张，本院不予支持。由于原告提出的要求被告补缴2005年9月至2015年9月社会保险费的诉讼请求并非人民法院劳动争议案件受理范围，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，判决如下：一、被告湖南长进石油化工有限公司支付原告袁三生经济补偿金12800元；二、被告湖南长进石油化工有限公司支付原告袁三生加班工资37311.26元；三、被告湖南长进石油化工有限公司支付原告袁三生年休假工资1765.52元；四、被告湖南长进石油化工有限公司支付原告袁三生最低工资差额500元；以上（一）、（二）、（三）、（四）项，限被告湖南长进石油化工有限公司在本判决书生效后七日内履行；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回原告袁三生其他诉讼请求；本案免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  陈军人民陪审员  周祥人民陪审员  刘璜二〇一六年十二月十二日书 记 员  ＸＸ承办案件裁判文书审批表文书名称              民事判决书              文书案号              （2016）湘0602民初2251号                  文书拟稿人              陈军              报批时间              2016年12月12日                  原告              袁三生                  被告              湖南长进石油化工有限公司                  第三人              岳阳市云溪区长岭搬运队                  裁判文书的裁判结果：      一、被告湖南长进石油化工有限公司支付原告袁三生经济补偿金12800元；      二、被告湖南长进石油化工有限公司支付原告袁三生加班工资37311.26元；      三、被告湖南长进石油化工有限公司支付原告袁三生年休假工资1765.52元；      四、被告湖南长进石油化工有限公司支付原告袁三生最低工资差额500元；      以上（一）、（二）、（三）、（四）项，限被告湖南长进石油化工有限公司在本判决书生效后七日内履行；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；      五、驳回原告袁三生其他诉讼请求；      本案免收案件受理费。      庭长审批意见：                  主管院长意见：