山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋民终213号
上诉人（原审第三人）：周桂珍，女，汉族，山西省阳泉市人，现住山西省阳泉市城区。
委托代理人：赵诚，山西君衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西宏厦建筑工程有限公司，住所地：山西省阳泉市经济技术开发区泉中路413号名仕公馆10至12号。
法定代表人：冯琪，该公司董事长。
委托代理人：孙亮，山西泽晋律师事务所律师。
原审被告：阳泉市汉方御休闲会所，住所地：山西省阳泉市经济技术开发区虹桥路宏苑馨居底商。
法定代表人：李慧萍，该会所经理。
原审第三人：毕菖田，男，汉族，山西省阳泉市人，现住山西省阳泉市。
委托代理人赵晨，山西君衡律师事务所律师。
原审第三人：阳泉市天顺市政园林建筑工程有限公司，住所地：山西省阳泉市城区桃北东街香榭花园1号附幢1层。
法定代表人：周桂珍，该公司经理。
委托代理人赵晨，山西君衡律师事务所律师。
上诉人周桂珍与被上诉人山西宏厦建筑工程有限公司（以下简称宏厦公司）、原审被告阳泉市汉方御休闲会所（以下简称汉方御会所）、原审第三人毕菖田、原审第三人阳泉市天顺市政园林建筑工程有限公司（以下简称天顺公司）返还原物纠纷一案，山西省阳泉市中级人民法院于2016年1月15日作出（2015）阳商初字第71号民事判决。判后，周桂珍不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人周桂珍的委托代理人赵诚、被上诉人宏厦公司的委托代理人孙亮、王莉波原审被告汉方御会所的法定代表人李慧萍、原审第三人毕菖田及其委托代理人赵晨、原审第三人天顺公司的委托代理人赵晨到庭参加了本案诉讼，本案现已审理终结。
原审原告宏厦公司诉称，2008年至今，原审被告未经原审原告同意无偿使用原审原告所有的位于阳泉市开发区虹桥路8号楼底商2号房屋。此期间，原审原告曾催促原审被告腾房并赔偿损失，但原审被告未予理睬，故诉至法院，要求原审被告立即返还房屋、恢复房屋原状并赔偿房租损失。
原审被告汉方御会所辩称，原审被告使用房屋是事实，但原审被告使用该房屋系基于租赁关系，且原审被告在租赁期间均按期缴纳房租，不是无偿使用。原审原告诉称多次向原审被告催促腾房与事实不符，周桂珍与原审被告签订租赁协议后将房屋钥匙
交付我方，从签约装修到使用期间均未收到腾房通知，也不知真实房主为原审原告，故原审被告不应腾房并承担赔偿责任。
原审第三人天顺公司、毕菖田辩称，因天顺公司与原审原告之间存在三项工程，原审原告尚欠天顺公司工程款740万元，故2008年10月经原审原告董事长郑平军同意以诉争房屋抵顶工程款，并授意当时房屋负责人闫爱德腾房，办公室主任交付钥匙，故天顺公司取得房屋所有权合法有据。后将房屋租赁于汉方御会所是原审第三人的权利，原审原告无权要求原审被告腾房及赔偿损失。且原审原告自原审第三人占有房屋至今从未提出腾房要求，现诉至法院已过诉讼时效。
针对原审被告及原审第三人答辩意见，原审原告辩称，物权属于延续性权利，原审原告要求腾房及房租损失均属于物权请求权，不适用诉讼时效的规定。原审第三人天顺公司主张其以抵债方式取得房屋所有权证据不足，故天顺公司并不拥有争讼房屋的所有权，原审被告使用该房屋未经所有权人同意，侵害原审原告物权，应承担损害赔偿责任。
原审第三人周桂珍未提出答辩意见。
原审法院经审理查明，2008年11月27日，原审被告汉方御会所与原审第三人周桂珍签订《房屋租赁合同》，将本案涉诉房屋出租于原审被告汉方御会所。合同约定租赁期为10年，装修期为3个月，自2008年12月1日起至2019年2月28日止；租金每年40万元，装修期免租金，租金十年不变，每年起租日的前10天一次性付清租金；如因房屋产权纠纷给汉方御会所造成经济损失，由周桂珍承担赔偿责任。原审被告租用该房屋后，均按合同约定交纳租金及各项费用，并持续经营至今。2010年期间，宏厦公司与毕菖田商议将宏苑馨居8号楼2号，面积为1771.99平方米的底商出售于毕映剑。2010年4月21日双方拟定协议书一份，约定房屋总价款总计6325300元，毕映剑应于2010年6月30日前一次性交清，房款交清后双方办理房屋移交手续。该协议书仅有毕映剑一方签字，房款未付。
另查明，2008年8月4日阳泉市开发区虹桥路8号楼底商2号经阳泉市房屋产权产籍登记中心登记中心进行产权登记，房屋所有权人为宏厦公司。
原审原告宏厦公司为支持其诉讼请求，提出以下两组证据：
1、汉方御设立登记工商行政档案材料一份，内容为宏厦公司与李慧萍（汉方御会所经理）之间签订的《房屋租赁合同》，虽该租赁合同宏厦公司公章系伪造，但可用于证明原审被告汉方御会所在租赁房屋时就知道房屋所有权人为宏厦公司，其向原审第三人毕菖田、周桂珍支付租金有过错。
2、《房屋所有权证》一份，用于证明本案争讼的阳泉市开发区虹桥路8号楼底商2号房屋的所有权人为原审原告宏厦公司。
原审被告汉方御会所对此两组证据的真实性不持异议，但认为工商档案中的租赁合同是为了工商登记拟定，系在毕菖田协助下取得，原审第三人毕菖田曾向原审被告解释租赁房屋已归原审第三人所有，只是未办理过户手续，故不能以此推断原审被告知晓房屋所有权人为原审原告宏厦公司。原审第三人毕菖田对此两组证据真实性不持异议，但认为房屋所有权已通过顶账方式转移于三原审第三人，故周桂珍出租房屋合法。
原审被告汉方御会所为支持其抗辩理由，提供以下三组证据：
1、原审被告汉方御会所与原审第三人周桂珍签订的《房屋租赁合同》一份，合同约定租赁期为10年，装修期为3个月，自2008年12月1日起至2019年2月28日止。租金每年40万元，十年租金不变。每年起租日的前10天一次性付清租金。用于证明原审被告汉方御取得房屋使用权是基于租赁合同，合法有据。
2、原审被告汉方御会所租金给付明细表一份、银行转账凭证三份、三原审第三人开据的房租收据六份，用于证明原审被告依照合同按期交纳租金，并非无偿使用房屋。
3、宏苑物业管理有限公司物业费收据三份，用于证明原审被告汉方御会所均按期交纳物业费，因宏苑物业属于原审原告，故原审原告对于原审被告租赁房屋的事实知晓，但未提异议。
原审原告宏厦公司对以上证据的真实性不持异议，但认为三原审第三人不是房屋所有权人，无权出租房屋，原审被告支付租金给三原审第三人的行为不当，侵害原审原告的物权。三原审第三人对以上证据的真实性及所证明的内容均不持异议。
三原审第三人为证明其抗辩理由，提供以下三组证据：
1、原审第三人天顺公司2008年石咀沉陷工程结算清单一份，工程造价415282.5元，结算日期为2009年12月；天顺公司青岛南路工程结算书一份，工程造价6057198.6元，结算日期为2010年12月；杨新武出具的证明一份，证明因宏厦公司欠天顺公司工程款，天顺公司一直追要工程款。用于证明原审第三人天顺公司与原审原告宏厦公司之间素有业务往来，宏厦公司欠天顺公司工程款是事实。
2、宏厦公司的《合同评审表》一份，宏厦公司与原审第三人毕菖田之子毕映剑之间关于以房抵账的《协议》一份，协议有毕映剑签字，时间为2010年4月21日。用于证明涉诉房屋所有权已通过顶账方式转移于毕映剑，故周桂珍出租此房合法。
3、赵全有、郑平军的律师调查笔录各一份。赵全有笔录形成时间为2015年6月19日，内容主要为第二组证据中的协议是在双方有业务往来，协商以房顶账，工程结算后多退少补的背景下拟定，经公司领导会签过，后将该协议及房屋图纸交于毕映剑；郑平军笔录无郑平军签字，内容为宏厦公司曾与天顺公司商议以房抵账，但因领导更换，致使相关手续未完善。用于证明以房抵账确是事实。
原审原告宏厦公司认为有关工程欠款的结算单与本案无关，毕映剑与宏厦公司之间的协议仅有毕映剑一方签字未成立，赵全有与郑平军笔录不具有证明力，且二人均未证实以房抵债合同成立。原审被告汉方御会所对以上证据真实性及证明内容不持异议。
为查清案情原审法院于2015年9月18日向赵全有进行调查，赵全有在笔录中陈述，毕映剑与宏厦公司之间的协议是房屋买卖协议，协议拟定好后交与毕菖田，但其未在约定时间内付款也未送回合同。
对于此份笔录的真实性原审原告无异议，认为该笔录恰好证明房屋并非抵债转移所有权，原审被告对此无异议，三原审第三人认为该笔录证明房屋确要卖给毕菖田，且毕映剑在会签表和合同上都已签字，就证明合同已成立。
原审法院认为，国家、集体和私人的物权受法律保护，任何私人和单位不得侵犯，侵害人有义务将物权恢复至完满状态。关于本案涉诉房屋所有权归属问题，原审第三人天顺公司主张因原审原告宏厦公司拖欠其工程款，双方协商以涉诉房屋抵顶工程欠款，因此天顺公司认为虽抵顶协议中仅毕映剑一方签字，但房屋钥匙已经移交至毕映剑，房屋所有权已转移至毕映剑手中。原审法院认为，宏厦公司与毕映剑之间拟定的协议系房屋买卖协议，并未体现出抵顶工程款的内容，以书面形式缔结的合同成立条件应当以合同双方当事人签字为要件，原审原告宏厦公司与毕映剑之间的买卖协议仅有毕映剑一方签字，宏厦公司并未签字，且协议中明确约定，毕映剑应在2010年6月30日前一次性支付全部房款，但毕映剑并未实际履行付款义务，故房屋买卖合同未成立。房屋作为不动产，其所有权的设立、变更、转让应当以登记为准，房屋钥匙交付不是所有权转移的法定形式，且房屋钥匙交付是否宏厦公司自愿，并无相应证据予以支持，故涉诉房屋的所有权未发生变更，仍然属于原审原告宏厦公司。
关于原审原告宏厦公司诉原审被告汉方御会所腾房并恢复原状是否超过诉讼时效的问题，原审法院认为腾房并恢复原状属于物权请求权，物权请求权是法律赋予物权人在其物权受到侵害时请求救济的权利，是以物权存在为前提，因物权是对世权，是一种连续存在的状态，所有权存续期间，权利不会发生灭失，物权请求权也不会灭失，故原审原告宏厦公司请求返还原物、恢复原状未超过诉讼时效。
关于原审原告提出的承担损害赔偿问题，原审法院认为，原审被告汉方御会所因租赁取得房屋使用权，在合同签订及履行过程中，并无第三方向其提出权属异议，且作为承租人，原审被告汉方御会所一直依约按期交纳租金，故其对于房屋租金的损失并无过错，不应承担赔偿责任。原审第三人周桂珍出租属于原审原告的房屋属无权处分，因出租房屋取得的租金属于不当得利，应当予以返还。关于返还数额的问题，返还不当得利属于债权请求权，应当适用诉讼时效的规足，自起诉日之前两年内，因房屋租赁取得的收益应当返还房屋所有权人宏厦公司。原审被告汉方御会所分别于2014年3月8日、2015年3月17日支付周桂珍房租各375000元、400000元，其中2014年3月8日房租尚应包括周桂珍在原审被告店内消费抵扣25000元，故周桂珍应当返还原审原告山西宏厦建筑工程有限公司房租共计800000元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十五条之规定，原审法院判决：一、原审被告阳泉市汉方御休闲会所于判决生效后三十日内将位于阳泉市开发区虹桥路8号楼底商2号房屋返还原审原告山西宏厦建筑工程有限公司，并将房屋恢复原状。二、原审第三人周桂珍于判决生效后十日内返还原审原告山西宏厦建筑工程有限公司房租800000元。上述款第二项如不能在本判决规定的期限内履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，周桂珍不服，向本院提起上诉。上诉人周桂珍的上诉请求：1.依法撤销山西省阳泉市中级人民法院（2015）阳商初字第71号民事判决，发回原审法院重审或径行判决驳回被上诉人的诉讼请求。2.一审案件受理费计算有误，由被上诉人宏厦公司承担全部诉讼费用。
上诉人周桂珍的上诉理由：1、原判认定事实错误，宏厦公司属恶意诉讼，汉方御会所和上诉人周桂珍均属被上诉人宏厦公司诉讼的被害人，不应承担任何法律责任。
上诉人周桂珍于2003年开始就与被上诉人宏厦公司有业务经济往来，该公司从2007年至今尚欠上诉人周桂珍743万余元（另还有130万余元已结算的工程款不在其中）。2008年11月因该公司拖欠上诉人周桂珍工程款总计有700万余元，而且还有新的工程和业务正在进行，再加当时底商卖不出去，该公司与上诉人周桂珍口头约定将本案诉争底商折抵所欠上诉人周桂珍工程款，随即腾出正在使用作为该公司办公室和仓库的诉争底商，并将钥匙、图纸交于毕菖田。2008年11月27日上诉人周桂珍与汉方御会所签订了租赁合同，在汉方御会所办理工商登记手续时，该公司又提供了房屋所有权证。直到2009年6月11日上诉人周桂珍经与该公司多次协商，确定了房屋总价为6325300元，该公司出具协议书将本案诉争的底商宏苑馨居8#底商2卖于上诉人周桂珍，当时双方均未在协议书上签字。
2010年4月21日，经上诉人周桂珍与被上诉人宏厦公司多次协商将协议乙方周桂珍变更为毕映剑，毕映剑在协议书上签了字，随后毕菖田就将签过字的两份协议书交于被上诉人宏厦公司赵全有。当时被上诉人宏厦公司已欠上诉人周桂珍工程价款远远超过该底商的价款，由于口头协议是等结算下来长退短补，随后被上诉人宏厦公司又做了合同评审，所欠上诉人周桂珍工程价款有大部分被上诉人宏厦公司还未决算审计确认。
上诉人周桂珍相信多年业务合作的被上诉人宏厦公司不会否认口头约定的以房抵帐、长退短补的约定的，再者2008年11月该公司就把诉争底商完全交由上诉人周桂珍使用，上诉人周桂珍也把底商租于汉方御会所，该公司下属物业公司一直只收取汉方御会所的水、电、物业等费用。所以，认为该底商所有权就属于上诉人之子毕映剑。上诉人周桂珍就有占有权、使用权、收益权，只是等被上诉人宏厦公司决算后补办手续的问题。
直到2013年10月被上诉人宏厦公司董事长郑平军等主要管理领导先后调离，上诉人周桂珍又多次找该公司新任董事长等领导要求尽快结算，完善协议及抵账手续。该公司领导消极对待称：“都是旧事情，慢慢处理，公司没钱以后再说”。2013年3月2日，汉方御会所进行工商登记时该公司下属宏苑物业还出具证明：“兹证明宏苑馨居底商汉方御租用宏厦公司房屋，房产证正在办理中。”五个年头该物业公司为什么只收水电、物业费而不收租赁费，说明其更明白它无权收取。那么其上级公司被上诉人宏夏公司为什么直到诉前也未向上诉人周桂珍、汉方御会所收取租赁费呢?因为其更清楚此房屋是其以房抵帐给上诉人周桂珍的，所以被上诉人宏厦公司不能起诉上诉人周桂珍，不能收回房产。只能起诉与它无任何利害关系的汉方御会所要求返还房屋，恢复原状并赔偿损失。试问汉方御会所是怎样取得诉争底商使用权的?怎么给其造成损失的?汉方御会所与其无任何牵挂，还交其物业公司水、电及物业费，也没收到其任何腾房通知，却要承担返还房屋恢复原状的责任。
2、一审案件受理费计算严重错误，且应由宏厦公司全部承担。
本案案由为返还原物纠纷，诉讼费是以房屋600万的价格、300万的损失，共900万的标准计算受理费为74800元。一审法院错误计算，其中道理不在赘述。
被上诉人宏厦公司答辩称：1、原审判决中关于损失赔偿的责任承担超出被上诉人的诉讼请求范围，属于程序违法。2、被上诉人已经就原审第三人毕菖田涉嫌伪造公章和合同诈骗向阳泉市佳佳技术开发区公安局报案两起，现已受理，处于调查阶段。本案涉及刑事的部分应当移送公安机关。3、被上诉人提供的直接当事人赵全友的证人证言，足以证明上诉人周桂珍的错误主张不能成立。被上诉人从未主动将房屋交付给上诉人周桂珍夫妻，反而是因为上诉人周桂珍夫妻侵占了房屋之后，为解决此问题，才主动与上诉人周桂珍夫妻协商将房屋出售给上诉人周桂珍夫妻。但是最终由于上诉人周桂珍夫妻的原因双方没有达成合意。房屋买卖合同既未生效也未履行，只存在侵权事实。
本院审理中，上诉人周桂珍向本院提交了《阳泉市城区人民法院司法公开通知书》，证明本案原审第三人天顺公司（原告）诉本案被上诉人宏厦公司（被告）欠款纠纷一案，阳泉市城区人民法院已经受理，该院受理后案号为（2016）晋0302民初393号。该案诉争的欠款纠纷即为本案中被上诉人宏厦公司因欠款而抵顶涉案房屋并将涉案房屋实际交付上诉人周桂珍占有使用的房屋。对于上述天顺公司的起诉事实，被上诉人宏厦公司认可，并称该案已经在审理中。
被上诉人宏厦公司向本院提交了其于2016年6月6日向阳泉市公安局开发区分局提交两份《报案材料》，称本案原审第三人毕菖田提供给本案原审被告汉方御会所工商注册时使用的《房屋租赁合同》上“山西宏厦建筑工程有限公司”的印章是伪造的，请求公安机关立案侦查。上诉人周桂珍称毕菖田系其夫，报案材料中的《房屋买卖合同》的公章是被上诉人宏厦公司的原任领导。
本院认为，1、本案中，被上诉人宏厦公司虽然持有涉案房屋的《房屋产权证书》，但原审被告汉方御会所也持有其与上诉人周桂珍签订的《房屋租赁合同》，证明从2008年11月起涉案房屋就由上诉人周桂珍出租于其，多年来，被上诉人宏厦公司所属的物业公司一直收取其的物业费及水电费等相关费用，对于其使用该涉案房屋被上诉人宏夏公司是明知的，被上诉人宏厦公司至本案诉讼前从未向其提出任何异议。而且，对于原审中查明的“2010年期间，宏厦公司与毕菖田商议将宏苑馨居8号楼2号，面积为1771.99平方米的底商出售于毕映剑。2010年4月21日双方拟定协议书一份，约定房屋总价款总计6325300元，毕映剑应于2010年6月30日前一次性交清，房款交清后双方办理房屋移交手续。该协议书仅有毕映剑一方签字，房款未付。”的事实，本案各方当事人均无异议，那么，涉案房屋是何时因什么原因由谁交由上诉人周桂珍实际占有使用的,上诉人周桂珍的上述占有行为是有权占有还是无权占有？原审被告汉方御会所取得涉案房屋的行为是否合法？原审法院对于上述问题均没有全面审理。
2、被上诉人宏厦公司在原审法院的诉讼请求为：“要求被告立即返还房屋、恢复房屋原状并赔偿房租损失”，原审法院判决主文“二、原审第三人周桂珍于判决生效后十日内返还原审原告山西宏厦建筑工程有限公司房租800000元。”，显然原审法院的判决结果超出被上诉人宏厦公司在原审诉讼中的诉讼请求，对此，被上诉人宏厦公司在其二审答辩意见中也明确提出。
3、鉴于目前阳泉市城区人民法院审理的天顺公司（原告）诉宏厦公司（被告）欠款纠纷一案的审理结果与本案认定上诉人周桂珍是否有权占有涉案房屋有直接关系，故本案应在上述事实查明的情况下依法公正裁判。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2015）阳商初字第71号民事判决；
二、发回山西省阳泉市中级人民法院重审。
本案二审案件受理费59400元，退还上诉人周桂珍。
审判长 郭建岗
审判员 门 华
审判员 刘 涌
二〇一六年九月二十日
书记员 武 蕾