湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民再207号
再审申请人(一审被告、二审被上诉人）：莫守锋。
委托诉讼代理人：周继平，湖南仲声律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人）：伍爱华。
委托诉讼代理人：曹晓明，湖南鸿明律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人）：湖南北山建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市天心区五一大道717号五一新干线24楼。
法定代表人：吴振宇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张浩，湖南泓锐律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人）：湘潭执邦混凝土有限公司，住所地湖南省湘潭县河口镇河口村桃园组。
法定代表人：陈平安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周志勇。
再审申请人莫守锋因与被申请人伍爱华、湖南北山建设集团股份有限公司（以下简称北山公司）、湘潭执邦混凝土有限公司（以下简称执邦公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2016）湘01民终5512号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月28日作出（2017）湘民申3082号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，莫守锋的委托诉讼代理人周继平、伍爱华的委托诉讼代理人曹晓明、北山公司的委托诉讼代理人张浩、执邦公司的委托诉讼代理人周志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莫守锋申请再审称：1、本案事故导致伍爱华工伤,北山公司应向其承担工伤赔付的责任，原审判决由其他人承担责任违背雇主责任常识。2、原审判决依据的事实明显缺乏证据，因北山公司没有为伍爱华购买工伤保险和瞒报事故，导致伍爱华错误地向雇主以外第三人维权，北山公司故意回避。3、本案应适用《安全生产法》及《建设工程安全生产管理条例》厘清责任，按工伤程序处理。4、莫守锋与北山公司不存在承揽关系，原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定错误。5、伍爱华诉请损失为1908225.25元，原审判决其损失为2462228.9元，超出了诉讼请求。请求撤销一、二审判决，改判申请人不承担赔偿责任；被申请人承担本案诉讼费用。
伍爱华辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，请求判令北山公司、执邦公司和莫守锋承担连带赔偿责任。
北山公司辩称：伍爱华选择提起侵权之诉，属当事人意思自治。北山公司在本案中非侵权人，不应承担赔偿责任。本案并未超范围审理。请求依法改判。
执邦公司辩称：对原审认定的事实无异议，但处理不当，请求改判执邦公司不承担赔偿责任。
伍爱华向一审法院起诉请求:1、北山公司、执邦公司、莫守锋共同赔偿其各项损失共计1908225.25元；2、本案诉讼费用由北山公司、执邦公司、莫守锋承担。
一审法院认定：北山公司系湘潭碧桂园一期（二）高层34-36栋建设工程的承包方，伍爱华系该工程项目部的员工。2013年9月6日凌晨0时左右，伍爱华在湘潭碧桂园一期（二）高层36栋西头楼面施工过程中，因正在输送混凝土的川Ａ×××××号48米泵车的车臂突然坠落，伍爱华不慎被该车臂砸中受伤。伤后，伍爱华当即被送往湘潭市中心医院进行治疗，2013年9月7日，因湘潭市中心医院建议伍爱华转院至上级医院进行治疗，伍爱华被转至中南大学湘雅二医院脊柱外科住院治疗至2013年9月22日，共住院15天，后伍爱华又于2013年9月23日转至中南大学湘雅二医院康复科住院治疗至2013年12月14日。2013年12月16日，伍爱华再次至中南大学湘雅二医院康复科住院治疗，于2014年1月13日办理出院手续。2014年1月15日，因伍爱华双下肢疼痛不适，其再次入住中南大学湘雅二医院康复科住院治疗，于2014年4月10日办理出院手续。2015年2月24日，伍爱华再次入住橘子洲.三真社区卫生服务中心进行治疗，住院至2015年10月21日。2014年7月3日，经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，确认伍爱华腰1椎体股折伴瘫痪达到第二级第九条之规定。2015年8月13日，经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，确认伍爱华腰部、胸部损伤，其康复住院后续治疗费参照第一次康复住院计算；出院以后还需要门诊复查，拆除内固定，防止感染，防止褥疮、血栓形成及神经修复等对症治疗，其后续治疗费约需每年15000元；辅助器具费用另行计算；其误工期评定为2年；其护理期评定为长期，其护理依赖程度评定为大部分护理依赖。2015年9月6日，经湖南省假肢矫形司法鉴定中心鉴定，确认伍爱华属于截瘫患者，需要使用多种残疾康复辅助器具及生活辅助器具，根据中康协（2009）第19号《康复辅助器具基本产品指导价格目录》，适用使用以下器具：一、1、代步用道路型三轮轮椅价格为1500元/辆，使用寿命为5年，使用期间维修费为产品价格的20%；2、用于防止足、踝畸形的踝足矫形器左、右各1具，价格均为1500元/具，使用寿命为4年；3、用于帮助锻炼用的起立床价格为12000元/张，使用寿命为8年，使用期间维修费用为产品价格的30%；4、辅助锻炼用的助行器价格为1100元/具，使用寿命为4年；5、髋膝踝足矫形器左、右个1只，价格均为4500元/只，使用寿命均为4年；二、首次安装矫形支具的康复住院时间为30天，需陪人1名，以后维修及安装时住院康复约20天，康复住院期间费用另外支付。伍爱华支付了该次的鉴定费用1800元。后各方因赔偿事宜未能达成一致协议，伍爱华遂诉至一审法院。另查明，伍爱华受伤期间，北山公司支付了伍爱华全部医疗费共计451357.59元，另北山公司向伍爱华支付了护理费49500元、生活费33000元，伍爱华及其丈夫黄守荣又向北山公司借支227000元。同时，在施工过程中，北山公司为伍爱华及其他施工人员购买了“建筑工程团体人身意外险”，事故发生后，平安养老保险股份有限公司向伍爱华赔付了95000元。事故发生后，莫守锋向伍爱华支付了126247.56元，其中，医疗费115647.56元，车费600元，其他10000元。2013年9月11日，莫守锋又向北山公司出具借条，陈述其向北山公司借款100000元用于支付伍爱华的医疗费，且该款已经支付给伍爱华，包含在其支付的上述费用之中。还查明，因承建湘潭碧桂园一期（二）高层34-36栋建设工程，北山公司与执邦公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定由执邦公司向北山公司供应混凝土，供应总量为56000方，合同总价为16800000元，并约定了强度等级不同的混凝土的单价。该合同还约定，上述混凝土价格不包括泵送费，如需要供应方提供输送泵，37米汽车泵为25元/立方米，44-48米汽车泵为30元/立方米。还查明，川Ａ×××××号48米泵车的车辆登记为注销状态。本案事故发生后，驾驶川Ａ×××××号48米泵车的司机当场逃逸，涉案工程的项目部遂扣留了川Ａ×××××号48米泵车，后经莫守锋与北山公司湘潭碧桂园项目部协商，莫守锋将川Ａ×××××号48米泵车领走。2013年9月7日，湘潭碧桂园一期（二）高层34-36栋建设工程的监理方湘潭县建设监理有限公司碧桂园监理项目部向北山公司出具了《监理工作联系单》，陈述2013年9月5日在浇筑36栋二层楼面混凝土时，因执邦公司安排的混凝土泵车操作人员操作不当，导致伍爱华及案外人邹艳斌2名施工人员受伤，并要求北山公司湘潭碧桂园项目部加强安全生产管理，对施工人员进行安全培训及教育，并积极与执邦公司进行协商。2015年1月20日，湘潭县建设监理有限公司更名为湖南佳盛项目管理有限公司。2015年11月10日，湖南佳盛项目管理有限公司出具《证明》，陈述2013年9月6日凌晨，因执邦公司安排输送混凝土的川Ａ×××××号泵车的操作员操作不当，将正在泵管下施工的伍爱华砸伤。还查明，案外人曹焯建系湘潭碧桂园工程项目部34栋、35栋、36栋的材料员。为查明本案案件事实，一审法院于2015年11月30日对曹焯建、莫守锋进行了调查，曹焯建陈述莫守锋提交的曹焯建于2013年9月15日出具的《泵车租赁结算单》系其向执邦公司出具的。另外，执邦公司于2013年9月5日出具的《湘潭执邦混凝土有限公司砼交货单》中，收料人系曹焯建，该交货单明确注明混凝土的浇筑方式为48米泵送。还查明，伍爱华受伤前，月平均工资为6000元，其父亲伍贤富于1947年2月2日出生，其母亲黄美珍于1956年12月30日出生，其父母共生育有五个子女。伍爱华与案外人黄守荣系夫妻关系，于1999年10月10日生育儿子黄志鸿，于2002年12月22日生育女儿黄兰。因伍爱华、黄守荣常年在外务工，其携子女于2011年7月起租住在湖南省新化县游家镇游家湾社区。
一审法院判决：一、限湘潭执邦混凝土有限公司于该判决生效之日起十日内赔偿伍爱华2462228.9元；二、驳回伍爱华的其他诉讼请求。本案案件受理费12300元，保全费5000元，共计17300元，由伍爱华负担4000元，由湘潭执邦混凝土有限公司负担13300元。
执邦公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决并依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。
二审法院认定，一审法院于2015年11月30日对曹焯建、莫守锋所作的询问笔录中，莫守锋陈述其向北山公司湘潭碧桂园项目部出租泵车用于混凝土泵送是与项目部的王某联系的，其向项目部提供泵车的时间是2013年9月5日，提供了一台泵车用于36号栋楼的施工，涉案事故发生后，泵车一直被扣在项目公司，其陈述《泵车租赁结算单》指的是2013年9月15日的泵送方量，而非2013年9月5日，其同时陈述，其与项目部之间一般都是根据泵送方量当天结算，但是涉案事故发生后，项目部就未与其结算，2013年9月15日也未结算。莫守锋陈述其从事泵车出租中介业务，其与出租方之间的结算一般都是现金，是其与项目部结算完之后，其再支付租金给出租方。二审中，经该院反复释明，莫守锋拒不说明涉案事故发生时泵车的实际所有权人。
二审法院认为，根据莫守锋的陈述、证人吴某和王某的出庭证言，结合北山公司、执邦公司的当庭陈述，可以综合证实涉案泵车系北山公司与莫守锋联系后，由莫守锋所提供出租，莫守锋亦陈述其与项目部结算完之后，其再支付租金给出租方，并且，根据经审理查明的事实可知，事故发生后涉案泵车的司机当场逃逸，涉案工程的项目部遂扣留涉案泵车，后经莫守锋与北山公司湘潭碧桂园项目部协商，莫守锋将涉案泵车领走。虽然，北山公司提供了《湘潭执邦混凝土有限公司砼交货单》、《监理工作联系单》、《证明》、《泵车租赁结算单》等证据拟证明涉案泵车系执邦公司所提供，然而，《湘潭执邦混凝土有限公司砼交货单》中注明的浇筑方法“48米泵送”并无法证实涉案泵车系执邦公司提供，由于涉案监理单位处并无混凝土泵车使用情况的备案或报告材料，因此其出具的证明材料中认定涉案泵车系执邦公司提供无法核实真伪，而《泵车租赁结算单》，根据莫守锋的陈述，指的是2013年9月15日的泵送方量，而非2013年9月5日。综上，根据优势证据原则，可以查实，涉案泵车系莫守锋提供给北山公司，并且，经该院反复释明，莫守锋拒不说明涉案事故发生时泵车实际所有权人，根据涉案泵车最终由莫守锋与项目部协商后被莫守锋领走的事实，也恰恰印证了涉案泵车系莫守锋提供的事实。因此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，北山公司选任莫守锋进行涉案项目36号栋的混凝土泵送业务，涉案泵车在输送混凝土过程中车臂突然坠落后将伍爱华砸伤，对于伍爱华的损害，莫守锋应承担赔偿责任。而莫守锋显然不具备相应的资质和安全生产条件，且事发时系凌晨0时左右，北山公司自身对于施工现场的管理和作业过程的指示也存在一定疏漏，北山公司也应当承担相应的赔偿责任。此外，执邦公司作为混凝土供应方，其在施工现场未与泵送方有效协调，对于伍爱华的损害，执邦公司也应承担一定赔偿责任。根据各方的过错程度，该院酌情由莫守锋承担50%的责任、北山公司承担40%的责任、执邦公司承担10%的责任。因伍爱华系北山公司湘潭碧桂园工程项目部的员工，事故发生时，伍爱华在涉案工程工地施工，系履行职务行为，故伍爱华应当构成工伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，伍爱华在本案中要求北山公司承担侵权赔偿责任，该院告知其按《工伤保险条例》的规定处理，但经该院反复释明，伍爱华仍坚持要求以侵权之诉主张要求北山公司承担侵权赔偿责任，应视为其对自身民事权利的自由处分。故此，伍爱华因受伤所造成的损失共计2462228.9元，莫守锋应赔偿伍爱华1231114.45元（2462228.9元×50%），北山公司应当赔偿伍爱华984891.56元（2462228.9元×40%），执邦公司应当赔偿伍爱华246222.89元（2462228.9元×10%）。判决：一、撤销长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02241号民事判决；二、莫守锋应在该判决生效之日起十日内赔偿伍爱华1231114.45元；三、北山公司应在该判决生效之日起十日内赔偿伍爱华984891.56元；四、执邦公司应在本判决生效之日起十日内赔偿伍爱华246222.89元；五、驳回伍爱华的其他诉讼请求。一审案件受理费12300元，保全费5000元，共计17300元，由伍爱华负担4000元，由莫守锋负担6000元，由执邦公司负担3300元，由北山公司负担4000元；二审案件受理费12300元，由莫守锋负担6000元，由执邦公司负担2300元，由北山公司负担4000元。
再审期间，北山公司提交了湖南佳盛项目管理有限公司于2017年5月10日出具的《证明》，拟证明肇事泵车是由执邦公司出面担保并开走，本案事故是在执邦公司负责的混凝土相关事宜中因操作不当引发，该车与北山公司无任何关系。
莫守锋质证认为，该证据不属新证据，湖南佳盛项目管理有限公司是北山公司的监理公司，两者存在利害关系，对其真实性、合法性、关联性均有异议。伍爱华质证认为该证明第一段所述属实，第二段不属实，肇车泵车的实际所有人是莫守锋，事故发生后，执邦公司作担保，莫守锋将其在北山公司的10万元费用支付给了伍爱华，然后把车开走。执邦公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为系虚假证据，北山公司在一审中提交过类似证据，已在二审中被北山公司申请出庭的证人否定。
本院经审查认为，该《证明》陈述肇事泵车在事故发生后被相关单位扣押，系由执邦公司出面担保将肇事车辆开走，在无其它证据佐证下，无法达到该证明目的，不予采信。
本院再审查明，二审期间，北山公司申请其员工吴某、王某出庭作证，吴某作证称，当时其与执邦公司法定代表人陈平安联系要一台泵车，陈平安报给了莫守锋的电话号码，随后吴某让人联系莫守锋。王某作证称，吴某与陈平安联系后，吴某给了一个电话号码，让其把泵车接过来。莫守锋质证称，王某与莫守锋联系后，提供居间服务，将泵车介绍给北山公司。执邦公司质证称，陈平安没有提供泵车，只是给了一个电话号码，由北山公司自行联系。伍爱华对两位证人证言无异议。再审庭审中，莫守锋的特别授权委托诉讼代理人周继平陈述，王某打电话给莫守锋后，莫守锋把泵车司机的电话给了王某。
湖南省湘潭县人民法院于2016年5月5日作出（2016）湘0321执保50号民事裁定书，对莫守锋名下的财产牌照为川A9***7的汽车一辆予以查封。
伍爱华在《变更诉讼请求申请书》中请求赔偿1908225.25元，但合计其所列各项损失为2578725.25元。
其它事实与原审的认定一致。
本院认为，本案的争议焦点为，第一，北山公司应否向伍爱华承担工伤赔付责任；第二，莫守锋应否承担本案赔偿责任；第三，原判是否超过诉讼请求。
关于焦点一。伍爱华系北山公司员工，在北山公司的工地施工时因第三人侵权受伤，构成工伤，亦存在第三人侵权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，其有权依《工伤保险条例》的规定请求用人单位承担民事赔偿责任，亦有权请求侵权第三人赔偿损失。伍爱华以侵权之诉请求北山公司、莫守锋、执邦公司共同赔偿其损失，且经原审法院反复释明，仍坚持其诉讼请求，应视为其对自身民事权利的处分。莫守锋提出北山公司应向伍爱华承担工伤赔付责任，伍爱华不应向用人单位以外第三人主张权利的理由，不能成立。原审以侵权之诉进行审理，并无不当。
关于焦点二。根据原审中，莫守锋、执邦公司、北山公司的陈述及北山公司员工的证言，可认定执邦公司向北山公司提供了莫守锋的电话号码，北山公司与莫守锋联系后，莫守锋联系了川Ａ×××××号48米泵车司机至北山公司工地作业，该车在输送混凝土过程中车臂突然坠落将伍爱华砸伤。原审法院及本院反复询问莫守锋肇车车辆的实际所有权人，但其拒不说明。而根据湘潭县人民法院（2016）湘0321执保50号民事裁定，川A9***7号汽车是莫守锋名下财产，该牌照与本案肇事车牌川Ａ×××××可能一致，不排除肇事泵车系莫守锋所有。另外，莫守锋主张其仅为北山公司提供了泵车租赁的居间服务，而居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据莫守锋及其委托诉讼代理人的陈述，莫守锋在得知租赁业务后直接向北山公司提供泵车司机电话；结算一般与项目部进行，再付租金给出租方，以上行为均与居间介绍的特征不符。况且，伍爱华受伤后莫守锋向北山公司借款10万元给伍爱华治疗，更不是居间人的通常所为，故莫守锋的上述主张不能成立。综合全案，有理由相信莫守锋就是肇事泵车经营者。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，故莫守锋应承担本案赔偿责任。二审虽适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，关于承揽作业中侵权责任的规定不当，但酌情判令莫守锋承担本案50%的赔偿责任，并无不妥。莫守锋称其只向北山公司介绍了租赁信息，不是肇车泵车提供者或实际所有权人，不应承担本案赔偿责任的理由，不能成立。
关于焦点三。伍爱华虽在《变更诉讼请求申请书》中请求赔偿1908225.25元，但合计其所列各项损失为2578725.25元，原审计算损失为2462228.9元，未超出请求范围，计算的各分项亦未超出请求金额，故莫守锋提出原审超出诉讼请求的理由，亦不能成立。
综上，莫守锋的再审理由均不能成立。二审判决认定事实清楚，虽适用法律有瑕疵，但处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四之规定，判决如下：
维持长沙市中级人民法院（2016）湘01民终5512号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂晓辉
审 判 员 曾 光
审 判 员 欧阳卓
二〇一八年七月十三日
法官助理 沈 雅
书 记 员 陶止戈