安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终511号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司。
负责人：张弘，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，安徽一飞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡开秀。
被上诉人（原审被告）：黄山经济开发区管理委员会。
法定代表人：金涛，管委会副主任。
原审原告：吴琦。
原审被告：张海瑞。
原审被告：黄山市公安局黄山经济开发区分局。
法定代表人：程金贵，分局副局长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司（以下简称人保财险公司）因与被上诉人胡开秀、黄山经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）、原审被告张海瑞、黄山市公安局黄山经济开发区分局（以下简称开发区公安局）、原审原告吴琦机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2016年7月4日作出的（2015）屯民一初字第01677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险公司上诉请求：1.撤销原判，改判非医保用药7926.62元、鉴定费不应由人保财险公司承担；2.本案一、二审案件受理费，由胡开秀、开发区管委会负担。事实和理由：一、安徽诚安司法鉴定所出具的鉴定报告，已明确非医保用药费用为7926.62元，原审法院认为该鉴定意见依据不足但未明确告知人保财险公司应申请重新鉴定，根据人保财险公司和开发区管委会的保险合同约定，非医保用药部分应由开发区管委会承担；二、根据人保财险公司和开发区管委会的保险合同约定，鉴定费不在人保财险公司的赔偿范围内，不应由人保财险公司承担。
胡开秀辩称：一、安徽诚安司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》所依据的药品目录系2005年版的《安徽省城镇职工基本医疗保险和工伤保险药品目录》，该药品目录已经废止，因此安徽诚安司法鉴定所出具的鉴定意见书是无效的；二、鉴定意见书的鉴定内容不符合黄山市现行的医保政策，根据黄山市人力资源和社会保障局的相关通知，胡开秀药品费用清单中的CT检查等国产医用特殊材料个人自付比例为10%，而鉴定意见书中却鉴定个人自付30%，显然鉴定意见书中的非医保用药金额错误；三、人保财险公司对于非医保用药费用的免责条款，并未以加粗、斜体字等形式作出足以引起投保人注意的提示，人保财险公司应支付非医保用药费用；四、原审庭审后，安徽诚安司法鉴定所出具了《关于诚安司法鉴定所（2016）临鉴字第95号胡开秀的医药费用审核意见说明与修正》，将非医保用药金额由7926.62元调整为3992.4元，因此人保财险公司在上诉状中依然坚持不承担非医保用药费用7926.62元，没有依据；五、根据安徽省高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第八条之规定，本案的鉴定费以及诉讼费应由人保财险公司负担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
开发区管委会、吴琦、张海瑞、开发区公安局未在答辩期内提交书面答辩状。
胡开秀、吴琦向一审法院起诉请求：1.张海瑞、开发区管委会、开发区公安局赔偿各项经济损失116380.66元（其中：吴琦829元、胡开秀115551.66元）；2.人保财险公司在保险责任限额内承担赔偿责任，其中胡开秀精神抚慰金在交强险内优先赔偿；3.诉讼费由各被告承担。第一次庭审中，胡开秀增加诉讼请求，请求残疾赔偿金按照2015年度广东省城镇居民人均可支配收入34757元计算，数额调整为69514元，即其诉请赔偿标的额变更为124679.86元。第二次庭审中，胡开秀再次增加诉讼请求，请求按照2015年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资标准每日114.22元计算其第二次住院期间的护理费及误工费，两项合计增加2455.14元，即其诉请赔偿标的额变更为127135元。
一审法院查明：2014年7月18日12时30分，吴琦驾驶电动自行车沿黄山市屯溪区跃进路由大润发超市往滨江路行驶，行驶至跃进路××路路口时，与沿长干路由七小往广宇桥方向行驶的张海瑞驾驶的皖J×××××号小型汽车发生碰撞，造成吴琦及电动自行车乘坐人胡开秀两人受伤、两车受损的道路交通事故。该事故经黄山市公安局交警支队认定，吴琦在本起道路交通事故中负主要责任，张海瑞负次要责任，胡开秀无责任。事故发生后当天，吴琦、胡开秀被送往黄山市人民医院治疗。吴琦经初步诊断为头部外伤、右肩及背部烫伤，支付医疗费、救护车费共计829元。胡开秀经诊断为右胫腓骨骨折，于2014年9月8日出院，住院52日，期间行“右胫腓骨骨折切开复位内固定＋植骨术”手术。此后，胡开秀分别于2014年10月9日、2015年1月12日、4月14日在黄山市人民医院门诊治疗。2015年8月10日，胡开秀因取内固定在黄山市人民医院住院治疗，于同年8月19日出院，住院9日。为此，胡开秀共花费医疗费39204.05元（其中：张海瑞垫付1400元、人保财险公司预付10000元）。在胡开秀第一次住院期间，护理费每日140元计7420元及住院伙食费1000元系由张海瑞垫付。2015年9月17日，安徽清风司法鉴定所对胡开秀伤残及休息期、营养期、护理期评定作出《司法鉴定意见书》（安清法鉴字（2015）693号），结论为：右小腿损伤评定为伤残十级，休息期240日、营养期105日、护理期105日。
一审法院另查明：胡开秀于1969年5月6日出生，系农业家庭户，本案事故发生前在广州市广州天力物业发展有限公司工作并在广州市居住生活一年以上。开发区公安局系皖J×××××号小型汽车的登记车主，该车实际为开发区管委会所有并由其管理使用。张海瑞系开发区管委会职员，事故发生时张海瑞正在履行职务。
一审法院再查明：开发区管委会就皖J×××××号小型汽车在人保财险公司投保交强险及500000元责任限额的商业三者险（含不计免赔），本案交通事故发生于保险责任期间。投保单中载明“特别约定：B险／D1险项下人身伤亡医疗费的赔偿说明对于第三者责任险和车上人员责任险项下人身伤亡医疗费，我公司按照出险当地的社会医疗保险标准在保单载明的责任限额内核定赔偿金额”，开发区管委会在投保人声明栏处盖章。
一审法院认为：胡开秀因交通事故的损失为：1.医疗费39204.05元（包含张海瑞垫付的1400元、人保黄山市分公司预付的10000元）；2.住院伙食补助费610元（胡开秀两次住院计61日，按每日10元计算）；3.营养费1050元（胡开秀营养期经鉴定105日，按每日10元计算）；4.护理费9094.18元（胡开秀护理期经鉴定为105日，其中：住院61日，出院44日。因胡开秀未举证证明当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故其两次住院期间的护理费可分别按照安徽省上一统计年度居民服务和其他服务业平均工资标准计算。胡开秀主张出院护理费标准每日60元，符合法律规定，本院予以确认。即其护理费为52日×104.35元／日＋9日×114.22元／日＋44日×60元／日=9094.18元）；5.误工费27412.8元（胡开秀休息期经鉴定为240日，其事故发生前在广州天力物业发展有限公司工作满一年，因其未举证证明其工资收入情况，故其误工费可参照安徽省2015年度居民服务、修理和其他服务业平均工资每日114.22元计算，即114.22元／日×240日＝27412.8元）；6.残疾赔偿金69514元（胡开秀虽系农业家庭户口，但其自2009年11月起至事故发生前一直在广州市广州天力物业发展有限公司工作并在广州市居住生活，其残疾赔偿金可依据广东省2015年度城镇居民可支配收入每年34757元标准计算。因胡开秀右小腿损伤评定为伤残十级，即其残疾赔偿金为34757元／年×20年×10﹪＝69514元）；7.精神损害抚慰金5000元；8.鉴定费1300元；9.交通费酌定为400元；10.助用具费（拐杖）130元，共计153715.03元。
公民的生命健康权受法律保护。吴琦驾驶的电动自行车与张海瑞驾驶的机动车发生碰撞，造成吴琦及电动自行车乘坐人胡开秀受伤。经公安部门认定，吴琦承担事故的主要责任，张海瑞负次要责任，胡开秀无责任，双方对此均无异议，法院予以采信并据此认定张海瑞对胡开秀因此所受的损失承担40%的赔偿责任。开发区公安局虽系皖J×××××号小型汽车的登记车主，但该车实为开发区管委会所有并由其管理使用。张海瑞系开发区管委会职工，事故发生时张海瑞正在履行职务，故依法应由开发区管委会对吴琦、胡开秀的合理损失承担全部民事赔偿责任。鉴于肇事车辆在人保财险公司投保了交强险及500000元的第三者责任商业保险（含不计免赔），交通事故发生于保险期间，故依法应先由人保财险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任；不足部分，由人保财险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由开发区管委会予以赔偿。吴琦、胡开秀的合理损失计154544.03元（其中医疗费损失40033.05元），应由人保财险公司在交强险中医疗费用项下赔偿吴琦、胡开秀医疗费10000元，在死亡伤残费用项下赔偿胡开秀护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、拐杖费计110000元，合计120000元。超出交强险赔付的部分计34544.03元（154544.03元-120000元），由人保财险公司在商业三者险限额内承担40%的赔偿责任，即13817.61元。综上，人保财险公司应赔付吴琦、胡开秀各项损失共计133817.61元，扣除其已垫付的10000元医疗费，人保财险公司还需赔付123817.61元。庭审中，胡开秀、吴琦同意将张海瑞垫付的医疗费1400元、住院伙食费1000元及胡开秀第一次住院期间的护理费7420元纳入本案一并处理，法院予以认可。但鉴于上述垫付费用的核定数额为7436.2元【其中医疗费1400元、住院伙食补助费610元、护理费5426.2元（52日×104.35元／日）】，故胡开秀、吴琦应返还给张海瑞7436.2元。对其差额部分2383.8元，因系胡开秀、吴琦受伤实际发生的费用，且不属保险赔偿范围，故胡开秀、吴琦不负有返还义务。
综上，对于吴琦、胡开秀要求张海瑞、开发区管委会、开发区管公安局及人保财险公司赔偿损失127135元的诉请，法院依法予以部分支持。关于胡开秀残疾赔偿金的计算标准问题，胡开秀提交有社保缴费历史明细表、广州市医疗保险卡、社会保障（市民）卡及广州市广州天力物业发展有限公司与胡开秀签订的《劳动合同》，足以证明胡开秀事故发生前在广州市工作一年以上，人保财险公司认为应当按照安徽省农村居民标准计算胡开秀残疾赔偿金的抗辩，不能成立。人保财险公司认为依据安徽诚安司法鉴定所出具的鉴定意见，胡开秀医疗费用中属于非医保范畴的费用7926.62元应予扣除。因该鉴定意见依据不足，不具有证明力，且人保财险公司亦未就此申请重新鉴定，故其应承担举证不能的法律后果，且为此支付的鉴定费600元应由其自行承担。同时，对于胡开秀认为即使医疗费中存在非医保费用，也应在交强险责任限额内优先赔付的主张，于法不悖，法院予以支持。胡开秀支付的鉴定费属于为查明和确定胡开秀的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应由人保财险公司承担，人保财险公司的相关抗辩不能成立。此外，根据相关规定，案件受理费，交强险赔偿部分，适用《诉讼费用交纳办法》的规定；商业三者险赔偿部分，一审案件适用保险合同的约定。因人保财险公司在举证期限内未提交第三者责任商业保险条款，不能证明诉讼费不属于保险责任范围，故本案交强险及商业三者险赔偿部分的诉讼费均应由人保财险公司承担。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《安徽省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴琦、胡开秀医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、残疾辅助用具费共计123817.61元（已扣除被告中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司预付的医疗费10000元；被告张海瑞已支付原告吴琦、胡开秀医疗费、住院伙食补助费、护理费计7436.2元，由被告中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司在支付原告吴琦、胡开秀的上述款额中扣除并将该款给付被告张海瑞）；二、驳回原告吴琦、胡开秀的其他诉讼请求。案件受理费2859元，减半后收取1429.5元（原告吴琦、胡开秀已预交），由原告吴琦、胡开秀负担37.5元，被告中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司负担1392元；鉴定费600元，由被告中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司负担。
二审中，双方所举证据与一审相同，相对方质证意见亦同一审。本院认证意见同一审。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、人保财险公司是否应承担7926.62元非医保用药费用；二、鉴定费是否应由人保财险公司负担。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条第（三）项之规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书应当审查鉴定的依据。本案中，安徽诚安司法鉴定所依据已废止的2005年版《安徽省城镇职工基本医疗保险和工伤保险药品目录》，得出胡开秀的非医保用药费用为7926.62元的鉴定意见。因该鉴定的依据不充分，该鉴定意见不应被采纳；此后，虽然安徽诚安司法鉴定所对7926.62元的鉴定意见进行修正，修正意见为胡开秀的非医保用药费用为3992.4元，但人保财险公司并未在投保单中对非医保用药的免责条款，已足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，不能认定人保财险公司就该免责条款对经开区管委会做出了明确说明，故关于非医保用药的免责条款不产生效力。因此，人保财险公司主张不承担7926.62元非医保用药费用，没有合法的事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。当事人对自己提出的事实主张，应当提供证据加以证明。人保财险公司主张其与开发区管委会签订的保险合同约定，鉴定费不应由人保财险公司承担，但人保财险公司并未提交保险合同，其应承担举证不能的不利后果。故一审判决人保财险公司承担鉴定费，并无不当。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹有春
审 判 员 宋浩之
代理审判员 余陶然
二〇一六年十月十七日
书 记 员 刘 秀