四川省邛崃市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0183刑初338号
公诉机关四川省邛崃市人民检察院。
被告人张某某，女，1975年8月28日出生于四川省邛崃市，汉族，初中文化，农民，住四川省邛崃市，身份证号：510***。2015年4月29日因涉嫌犯非法经营罪被邛崃市公安局刑事拘留，2015年5月14日经邛崃市公安局决定被取保候审，2016年4月25日经邛崃市人民检察院决定被取保候审，2016年10月19日经本院决定被取保候审。
辩护人龚锡和，四川天从律师事务所律师。
被告人胡某某，男，1974年5月5日出生于四川省邛崃市，汉族，小学文化，农民，住四川省邛崃市，身份证号：510***。2015年4月30日因涉嫌犯非法经营罪经邛崃市公安局决定被取保候，2016年4月25日经邛崃市人民检察院决定被取保候审，2016年10月19日经本院决定被取保候审。
邛崃市人民检察院以邛检公诉刑诉[2016]245号起诉书指控被告人张某某、胡某某犯非法经营罪，向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。邛崃市人民检察院代理检察员唐怡，被告人张某某及其辩护人龚锡和，被告人胡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人张某某、胡某某相互伙同，为谋取非法利益，二被告人在未依法取得烟草专卖零售许可证的情形下，违反国家烟草专卖管理法律法规，于2015年1月至4月期间，从邛崃市专区及周边乡镇烟草经营户处整条收购多种品牌香烟后，在二被告人经营的“***”超市每条加价人民币2至10元不等再对外进行销售，非法经营的各类香烟共计644条。其中，“云烟”牌硬盒香烟150条、“白沙”牌硬盒香烟67条、“娇子”牌蓝色硬盒香烟56条、“黄鹤楼”牌雅香金香烟90条、“玉溪”牌软盒香烟73条、“玉溪”牌硬盒香烟10条、“云烟”牌软盒香烟94条、“红塔山”牌经典100香烟96条、“中华”牌硬盒香烟5条、“娇子X”牌香烟3条。共计非法经营数额为人民币75124元，共计获得违法所得约人民币2000元。
2015年4月28日，邛崃市烟草专卖局执法人员在邛崃市临邛镇宝塔社区4组17号将被告人张某某、胡某某非法经营烟草的窝点查获。现场查获“云烟”牌硬盒香烟3条、“白沙”牌硬盒香烟50条、“娇子”牌蓝色硬盒香烟6条、“黄鹤楼”牌雅香金香烟2条、“玉溪”牌软盒香烟64条、“玉溪”牌硬盒香烟10条、“云烟”牌软盒香烟46条、“红塔山”牌经典100香烟96条、“中华”牌硬盒香烟5条、“娇子X”牌香烟2条，共计284条香烟，另查获二被告人用于非法经营记账用台式电脑1台。同日，邛崃市烟草专卖局将该案移送邛崃市公安局立案侦查。2014年8月28日14时许，邛崃市公安局民警在邛崃市XX镇XX社区X组XX号将张某某、胡某某抓获，二被告人到案后均如实供述了自己的罪行。前述查获的香烟及电脑已由邛崃市公安局依法扣押，其中的香烟现暂保管于邛崃市烟草专卖局，台式电脑现暂保管于邛崃市公安局。2016年10月25日，被告人张某某、胡某某向本院退缴了全部违法所得2000元。
上述事实，被告人张某某、胡某某在开庭审理过程中亦无异议且当庭表示自愿认罪，并有“云烟”牌硬盒香烟3条、“白沙”牌硬盒香烟50条、“娇子”牌蓝色硬盒香烟6条、“黄鹤楼”牌雅香金香烟2条、“玉溪”牌软盒香烟64条、“玉溪”牌硬盒香烟10条、“云烟”牌软盒香烟46条、“红塔山”牌经典100香烟96条、“中华”牌硬盒香烟5条、“娇子X”牌香烟2条，检查证及检查笔录、扣押决定书及扣押清单、四川省烟草质量监督检测站《检验报告》（ZW011***）、邛崃市烟草专卖局《烟草专卖零售许可证注销决定书》（邛烟专2014注字第**9号）、“大吉祥”送货单42张、大吉祥配送站香烟机打单据销售统计表、被告人张某某指认作案现场的照片、二被告人的供述，证人陈某甲、陈某乙、张某、李某某、朱某某的证言，违法所得退缴票据等证据证实，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”第十六条规定：“经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。已经设立县级烟草专卖行政主管部门的地方，也可以由县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证。”第三十五条规定第一款规定：“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”本案中，被告人张某某、胡某某为牟取非法利益，在未依法取得烟草专卖零售许可证的情形下，违反国家烟草专卖管理法律法规，相互伙同从邛崃市专区及周边乡镇烟草经营户处整条收购多种品牌香烟后再非法出售，扰乱市场秩序，非法经营数额为75124元，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，对二被告人均依法应予刑事处罚。邛崃市人民检察院指控被告人张某某、胡某某犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。
被告人张某某、胡某某到案后，均能如实供述自己的罪行，系坦白，对二被告人依法可以从轻处罚；案发后，被告人张某某、胡某某退缴了全部违法所得，对二被告人可以酌情从轻处罚；被告人张某某、胡某某在审理中明确表示自愿认罪，对二被告人可以酌情从轻处罚；根据二被告人的犯罪情节及认罪悔罪表现，依法可以对二被告人宣告缓刑。扣押在案的“云烟”牌硬盒香烟3条、“白沙”牌硬盒香烟50条、“娇子”牌蓝色硬盒香烟6条、“黄鹤楼”牌雅香金香烟2条、“玉溪”牌软盒香烟64条、“玉溪”牌硬盒香烟10条、“云烟”牌软盒香烟46条、“红塔山”牌经典100香烟96条、“中华”牌硬盒香烟5条、“娇子X”牌香烟2条、台式电脑1台，依法应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款，第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳)；
二、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳)；
三、扣押在案的“云烟”牌硬盒香烟3条、“白沙”牌硬盒香烟50条、“娇子”牌蓝色硬盒香烟6条、“黄鹤楼”牌雅香金香烟2条、“玉溪”牌软盒香烟64条、“玉溪”牌硬盒香烟10条、“云烟”牌软盒香烟46条、“红塔山”牌经典100香烟96条、“中华”牌硬盒香烟5条、“娇子X”牌香烟2条、台式电脑1台，予以没收。由邛崃市公安局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 钟兴旺
二〇一六年十月二十五日
书记员 郭 霄
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
……
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百六十五条第二款涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。