浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终69号
上诉人（原审原告）暨原审第三人周芬燕委托代理人周伟照，男，1952年3月14日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）诸暨市城市管理行政执法局。住所地诸暨市环城东路***号水业大厦辅楼。
法定代表人王学平，局长。
委托代理人孙升阳，浙江永大律师事务所律师。
原审第三人周芬燕，女，1955年9月1日出生，汉族，住诸暨市。
周伟照因城建行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2015）绍诸行初字第40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告在创建无违建城市排查中发现诸暨市暨阳街道苎萝三村42号有搭建违法建筑的嫌疑，于2014年2月19日组织执法人员到现场进行勘查。经对比房产证和现场绘制的《现场勘查平面图》，发现原告在房屋的原有结构上，搭建两处长方形的建筑，经现场询问及调查核实，被告确认这两处建筑无审批、无权证。经进一步了解，涉案房屋由原告周伟照和妻子周芬燕居住使用。2014年2月26日，被告向原告发出诸行执罚责改通字〔2014〕第1518号《责令限期改正通知书》，责令原告限期自行拆除。因原告未在限定时间内自行拆除，2014年3月12日，被告强制拆除了上述两处建筑。原告认为被告在强制拆除违法建筑时造成其合法建筑受损要求赔偿，于2014年5月19日向诸暨市人民政府提出信访复查申请，2014年6月11日，诸暨市信访事项复查复核领导小组作出诸政信告〔2014〕13号告知书，告知原告属依法应当通过诉讼等途径解决而不予受理。2014年7月7日，原告向诸暨市人民政府提起行政复议，2014年7月9日，诸暨市人民政府作出诸政复决字〔2014〕23号行政复议决定，以已超过六十日的法定时限为由而不予受理。2014年12月8日，原告向被告邮寄国家赔偿申请书，要求赔偿人民币50000元，因被告未作任何答复，遂提起本案诉讼。另查明，原告周伟照和第三人周芬燕系夫妻关系，坐落于诸暨市暨阳街道苎萝三村42号的房屋所有权人为第三人周芬燕，房屋结构为三层砖混结构，建筑面积309平方米。该房屋土地使用者为第三人周芬燕和案外人石国信共有，案外人石国信对该房屋不主张权利。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”及第二十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”的规定，本案原、被告主体适格。本案的争议焦点有三个，一是原告的起诉有否超过起诉期限；二是被告强制拆除的行为是否合法；三是被告是否应当承担赔偿原告经济损失170000元的责任。关于争议焦点一，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，被告于2014年3月12日实施强制拆除行为，强制拆除时未告知原告诉权或者起诉期限，原告于2015年3月13日向法院提起诉讼，未超过2年的起诉期限。关于争议焦点二，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告未作出强制执行决定，未履行催告、公告等一系列程序，实施强制拆除行为，违反法定程序，应确认被告实施的强制拆除行为违法。关于争议焦点三，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。从以下三方面来分析认定被告是否应承担赔偿170000元的责任。一、合法建筑有否被拆除。原告认为被告在强制拆除时将其有合法产权的20多平方米也拆除了，其在二层建造的露台（含承重墙）亦系合法建筑，根据诸暨市永昌房地产测绘队的复函，拆除后现状与原房产证记载面积一致。原告认为诸暨市永昌房地产测绘队的函没有附房屋现状平面图，经比对原始房地产平面图，原告建造的露台并未有合法权属登记，被告将露台认定为违法建筑，并未违反相关法律规定。故对原告认为有20多平方米合法建筑被拆除的意见，不予采纳。二、合法权益受损的原因及责任承担。本案被告在实施强制拆除行为过程中有否损害原告的合法权益，仍应通过鉴定结论来认定。根据浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的《诸暨市周伟照房屋损害检测鉴定报告》，涉案房屋上部结构裂缝、倾斜等情况未达到危险点的判定标准，但已影响到局部墙体的安全。根据房屋受损成因定性分析：南侧房屋拆迁的震动等作用对房屋受损情况的产生存在部分因果关系；结合房屋结构型式，建筑材料自身收缩、温度等作用也是房屋裂缝的产生或发展部分原因；因南侧房屋拆迁现已结束，房屋在拆迁施工前的倾斜及裂缝等情况无法观测，因此现有房屋状况与原有情况（南侧房屋拆迁前）无法对比变化情况。因被告未提供证据证明房屋在拆迁施工前存在倾斜及裂缝等情况，结合行政程序规定对行政机关的严格要求，故本次拆违不当是造成合法权益受损的主要原因，被告应对本次拆违造成的损害结果承担主要责任。三、赔偿数额的认定。根据绍兴市广正工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《鉴定报告》，得出的鉴定结果有：1、周伟照房屋的修复费用共为工程造价28552元。2、其中房屋损害检测鉴定报告中照片15和屋顶防水修复面积部分是否为非法建筑存在争议，有待法院判决或双方协商解决；该部分争议造价为－10992元。因被告在本次拆违过程中，未对房屋损害检测鉴定报告中照片15和屋顶防水修复面积部分是否为违法建筑作出认定，故该部分造价不宜扣除。该院认定房屋修复费用共为工程造价28552元，该修复费用按责任由被告承担70﹪即19986.4元（28552×70﹪），由原告承担30﹪即8565.6元（28552×30﹪）。综上，原告要求确认被告实施的强制拆除行为违法的诉讼请求，理由正当，予以支持。原告要求被告赔偿其经济损失170000元的诉讼请求，对其合理部分损失予以支持。第三人周芬燕经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认被告拆除原告搭建在诸暨市暨阳街道苎萝三村42号房屋南侧的建筑物的行政行为违法；被告应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告及第三人经济损失19986.4元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人周伟照上诉称：上诉人于1990年建造涉案房屋，房屋南面同体建有15平米露台，有集体土地使用权证（地号01-37-97），权证面积104平方米；2004年9月1日，诸暨市建设局对该房屋颁发房产证（诸字第××号），确定建造面积309平方米。2014年3月，诸暨市城市管理行政执法局认定上诉人一楼合法建造面积应为91.494平方米，建造的露台为违建，于同年3月使用机械粗暴将露台及一楼南面三米高、十多米长承重墙拆除，导致房屋整体受损，墙体多处开裂，水、电管线损毁，一楼浴室内的锅炉和配电柜也被拆掉，严重影响上诉人正常居住以及浴室三年的经营损失。上诉人多次与被上诉人协商，未果，于2014年6月25日向诸暨市人民法院提起诉讼。上诉人对原审判决不服，理由如下：1.露台部分面积及一楼南面承重墙在土地使用证范围内，露台未计入房产证面积是因为没有维护结构，不符合丈量做证要求。2.被拆除部分建筑从建造到拆除已有二十多年时间，远早于《中华人民共和国城乡规划法》的颁布时间，应在追溯期外。现上诉人要求被上诉人赔偿房屋结构损失、主体修缮、恢复水电等费用17万元，承担鉴定、评估等由该事件产生的各类费用并恢复墙体及露台原状。综上，请求被上诉人赔偿经济损失17万元及恢复露台。
被上诉人诸暨市城市管理行政执法局答辩称：上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当驳回。1.上诉人搭建违法建筑的事实存在，答辩人拆除的涉案建筑是上诉人的违法建筑。在原审中已经由诸暨市永昌房地产测绘队说明了。2.行政机关对于行政相对人的赔偿仅限于合法权益，上诉人的违章建筑不存在合法权益，其主张的经济损失赔偿缺乏法律基础。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人周芬燕未向法庭提交书面答辩意见。
本院经审理查明的基本事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对原审判决确认被上诉人涉案行政行为违法并无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是上诉人主张的国家赔偿是否成立。上诉人主张的国家赔偿包括两部分，一部分是涉案建筑被强制拆除的损失，另一部分是因强制拆除涉案建筑引起合法权益的损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，涉案被拆除的建筑物部分，上诉人周伟照未能举证证明该建筑系经过合法审批，且诸暨市永昌房地产测绘队鉴定结论为现有房屋与房产证面积一致，因此不能认定该涉案被拆除建筑为上诉人合法财产。原审法院对于涉案建筑被拆除的损失请求不予支持并无不当。对于因被上诉人拆除涉案建筑引起的合法权益的损害问题，原审法院经过法定的鉴定程序获取的鉴定结论，各方当事人对此均无异议，本院亦予以认可。同时，对于原审法院根据该鉴定结论及其他因素综合认定该损害为28552元及由诸暨市城市管理行政执法局承担70%的责任，亦无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人周伟照负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕金刚
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 郭海斌
二〇一七年六月六日
书 记 员 陈梦娜