青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）青民终32号上诉人（原审原告）甘肃金发建筑工程有限公司，住所地甘肃省临夏回族自治州永靖县刘家峡镇黄河路59号。法定代表人王永平，该公司总经理。委托诉讼代理人柳文赋，该公司副经理。委托诉讼代理人李新春，甘肃博龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）河南县天河电力投资开发有限责任公司，住所地青海省河南蒙古族自治县赛尔龙乡。法定代表人魏同新，该公司总经理。委托诉讼代理人杨志旭，甘肃中天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）魏同新，男，汉族，1966年5月15日出生，甘肃省皋兰县人，系河南县天河电力投资开发有限责任公司法定代表人，住甘肃省兰州市。上诉人甘肃金发建筑工程有限公司(以下简称金发公司)因与上诉人河南县天河电力投资开发有限责任公司(以下简称天河公司)、被上诉人魏同新建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省黄南藏族自治州中级人民法院于2016年11月7日作出的(2015)黄民二初字第8号民事判决。向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人金发公司的委托诉讼代理人柳文赋、李新春，上诉人天河公司的法定代表人魏同新、委托诉讼代理人杨志旭，被上诉人魏同新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金发公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院判决对证据的确认存在严重错误，导致对本案事实认定不清。1.一审法院判决认为原告金发公司提交的证据3中2012年9月-2013年3月工程签证单，除2012年9月签证单中写明进场人员4人以外，其余均无施工及待工人数，只有工作日及待工日，金发公司未向本院提交施工日志予以印证，且建设单位签字日期在前，施工单位签字日期在后，不符合金发公司关于''审核程序应由施工单位审核完毕再交由建设单位审核''的表述，故本院不予确认；2013年4月-2013年10月签证单中的10月签证单，在监理单位项目技术负责人一栏中有李培春的签字，且该组签证单中有人员、机械施工工作日，与2013年起再未复工的事实不符，本院不予确认；2013年11月-2014年10月签证单，根据签证说明，可证实魏同新是在河南县人民政府要求下签字，无项目经理审核签字，且签证内容亦与2013年再未复工的事实不符，本院不予确认是完全错误的认定。首先，该工程项目是在无监理公司无图纸不规范的情况下，金发公司完全是在天河公司的指挥下进行施工完成，建设单位和施工单位在工程签证单的签字是不分先后顺序的，在合同没有特别约定的情况下，按照施工工程签证单的通常惯例，对于签字日期的先后顺序并不影响工程签证单的合法效力问题。其次，李培春是天河公司的项目技术负责人，在2013年4月-2013年10月签证单中的10月签证单的监理单位项目技术负责人一栏中有李培春签字的情况，应该是由一审法院向李培春核实了解，这并不是金发公司的责任，也不是一审法院不予确认该证据的理由。其三，在2013年11月-2014年10月签证单中，魏同新是在河南县人民政府的要求下签字，这充分说明河南县人民政府是魏同新签字见证人，该证据证明力的效力要远远大于河南县赛尔龙乡党委书记尕桑调查笔录这份证据的证明效力。一审法院判决对金发公司提交的证据3《2012年9月至2014年12月工程签证单》不予确认是完全错误的。因为天河公司的法定代表人魏同新对金发公司已经完成的工程量进行费用核算并依据《2012年9月至2014年12月工程签证单》（总金额为12727337.00元），向金发公司出具的《洮河李恰如水电站工程建设前期施工工程结算费用》（金发公司提交证据2）清单是合法有效的证据，并且金发公司提交的证据2和证据3是相互吻合的证据链。2.一审法院判决认为对天河公司提交的证据3金发公司报送的工程结算书，虽为复印件，但在2016年10月27日进行质证时，本院再次核实，该证据上有金发公司的盖章及柳文赋、吴意学的签字，金发公司提出异议称该证据系伪造，但未提供相应证据予以反驳，且经本院两次释明，金发公司均拒绝针对该问题进行司法鉴定，故对该证据本院予以确认是完全错误的。因为金发公司没有向天河公司报送过工程结算书，而且天河公司出具的这份结算书没有金发公司的盖章和签字，是无效的结算书，再说，最重要的核心问题是天河公司不能提供工程结算书的原件，无法判断该核心证据的真伪，其复印件不具有真实性，是不符合法律规定的证据。退一步讲，就是金发公司同意进行鉴定，也需要由天河公司提供原件才能进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品之规定，天河公司应当提供证据3《工程结算书》的原件，如果是复印件，必须是与原件核对无异议的复印件。但是一审法院不顾法律的规定，把一份无法核对真伪的复印件作为定案的核心证据使用是一件十分令人不可思议的荒唐事情。3.一审法院对金发公司提交的证据2即工程结算费用不予支持，是没有事实依据和法律依据的。首先，一审法院判决认为魏同新作为天河公司的法定代表人，对内与天河公司属内部管理问题，对外其个人与金发公司无任何合同关系，金发公司基于本案案由主张魏同新对11577337元工程款承担连带责任，于法无据，本院不予支持。...也印证了金发公司在甘肃省高级人民法院的诉讼中关于2012年12月11日工程结算费用是魏同新以个人名义出具的这一主张。故，金发公司以魏同新出具的工程结算费用向天河公司主张农民工工资及机械费11577337元，于法无据，本院不予支持。上述认为的内容是前后自相矛盾的，是完全错误的认定。因为，对该证据认定内容的前面说是魏同新作为法定代表人，其个人与金发公司无合同关系，不属于以个人名义出具工程结算费用的证据，后面又说是工程结算费用的证据是魏同新以个人名义出具的。在出现这种自相矛盾的认定结论的情况下，只有一个认定结论是正确的，那就是魏同新出具工程结算费用证据不是以个人名义出具的，因为本案涉案工程项目并不是魏同新个人的工程项目，而是天河公司的工程项目。其次，魏同新对金发公司出具的工程结算费用是对已经完成的工程量进行费用核算，并依据《2012年9月至2014年12月工程签证单》（总金额为12727337.00元），是在河南县人民政府的要求和见证情况下出具的。因此，金发公司出具的《洮河李恰如水电站工程建设前期施工工程结算费用》（金发公司提交证据2）是合法有效的证据，并且金发公司提交的证据2和证据3是相互能印证的证据。4.一审法院判决认为涉案工程停工系合同外第三方阻工所致，责任不在合同双方，天河公司不存在违约行为与事实不符。事实是第三方村民阻工的原因是天河公司没有给施工地村民支付征地费用所造成的纷争，根据双方《补充协议》第一条第8项征地费用由天河公司统一结算的约定，显然是天河公司没有履行义务，由此天河公司已经构成违约，应当承担相应的违约责任。且根据合同法的诚实信用原则，只有在合同履行过程中出现不可抗力的情况下，才会出现责任不在合同双方的情形。另外，天河公司作为建设单位与施工地乡村组织没有做好施工前的协调和沟通工作，是没有履行合同先行义务的行为，应承担违约责任。5.一审法院判决认为对天河公司证据7、8的真实性，金发公司未提出异议，本院予以确认与事实不符。事实是金发公司在一审质证时，对证据7、8已经提出了异议，魏同新的行为既是职务行为，又是个人行为；根据本案涉案项目的规模和实际使用几百台的机械设备，仅有7个人来完成是不符合施工常识的事情。二、一审法院判决适用法律错误。1.天河公司对一审法院提交的证据3即工程结算书，仅仅是复印件，在庭审质证过程中天河公司也没有提供原件进行质证，也就是说天河公司并没有完成自己的举证责任，金发公司要求天河公司出具原件，但天河公司不出示原件，这时举证不能的责任应当由天河公司承担不利后果。至此，一审法院认定金发公司承担举证不能的法律责任，是属于认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；之规定，一审法院是主动替天河公司行使举证责任。2.一审法院判决对金发公司提交的证据3《2012年9月至2014年12月工程签证单》不予确认是没有法律依据的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量之规定，该证据已经由双方签字确认，是合法有效的工程签证单，应当由二审法院予以支持。天河公司、魏同新答辩称，一、原判认定金发公司一审提交证据3工程签证单虚假无效完全正确，且丝毫不影响对本案事实的正确认定。1.一审中金发公司所提交涉案工程签证单，均为强制胁迫下魏同新、李培春签署，证据来源不合法；因以上工程签证单内容漏洞百出，缺乏工程签证单基本要素或不符合常理，要么无具体施工人员，要么无具体工程内容，要么签证时间不合常理，且也与涉案工程所在地赛尔龙乡党委书记尕桑证人证言2012年11月3日停工后再未复工相矛盾。故原判对涉案工程签证单不予认定之理由充分，结论正确。金发公司所谓建设单位和施工单位在工程签证单上的签字是不分先后顺序的，不影响工程签证单的合法效力问题之上诉理由并不解决双方签字时间有悖常理，2012年11月3日以后再未复工，无具体施工人员以及施工内容等现实客观问题，故该上诉理由显然不能成立。2.关于2013年10月15日工程结算书的效力问题。正如原判所述，天河公司之所以提交该证据复印件，仅为证明金发公司所主张涉案工程款数额显属虚假，并非认可该工程结算书所确认的涉案工程款。只因天河公司工作疏漏，现虽然无法向法庭提交原件，但有一点是肯定的，即该证据并非伪造，相反确系金发公司向天河公司报审，至少该证据中吴意学、柳文赋的签名是真实的，也是无法伪造的，如果金发公司有异议，应当要求鉴定确认。但其既拒不出具原件，又不同意委托鉴定，故原判认定该证据合法有效是完全正确的，并无不当。3.原判对金发公司提交证据2即工程结算费用不予认可也是完全正确的。据前所述，该证据工程结算费用（2014.12.11）是魏同新人身安全受到严重威胁时所签署，故证据来源不合法；同时该工程结算费用所依据的所有工程签证单也是虚假的，故该工程结算费用内容也当然虚假；该工程结算费用数额与此前金发公司于2013年10月15日向天河公司已报审工程结算书工程费用额度也相差悬殊，显属虚假。至于金发公司上诉主张的该工程结算费用中魏同新签字到底是其个人行为，还是职务行为问题，天河公司认为是其个人行为。因为金发公司在原审庭审前的相关文书中（管辖裁定上诉状等）一直坚称该工程结算费用是魏同新以个人名义签署并出具，并以此为由将魏同新列为本案共同被告予以起诉。鉴于该证据来源不合法，且因该证据所依据基础证据工程签证单虚假，故该证据也显属虚假，同时该证据因与本案其他相关有效证据相矛盾，互不印证，与本案事实不符等原因不予认定即可。4.原判认为涉案工程停工系第三方阻工所致，责任不在合同双方，天河公司不存在违法行为完全正确，并非与事实不符。首先，原判以上内容已有大量有效证据予以证明。相反金发公司所谓原判这一认为与事实不符既无有效证据证明，更无严谨细致的说理，显属强词夺理。其次，关于天河公司是否存在违约行为以及是否应当承担违约责任问题，鉴于原审中双方当事人均未主张此问题，故并非原审应审理内容，即本案中根本无须讨论此问题。5.原判认为对天河公司证据7、8的真实性，金发公司未提出异议，本院予以确认完全正确，也不存在与事实不符问题。原审中天河公司所提交证据7是金发公司地域管辖裁定上诉状，证据8是金发公司承包涉案工程前向天河公司报送的施工人员和机械设备相关材料，以上两份证据材料均为金发公司自己书写或整理报送的材料。综上，金发公司上诉事实与理由完全错误，依法不能成立。天河公司的上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、原审程序违法。根据民诉法第119条关于有明确的被告，是指被告明白正确或明确具体，即被告应当是适格被告，如果被告不适格是程序问题，应从程序上依法裁定驳回，而非经实体审理后依法判决驳回诉请。本案原审中魏同新作为共同被告，已向法庭明确提出其不是本案原审适格被告，法庭应向金发公司当庭依法予以释明，但原审既不向金发公司释明，也不对魏同新予以回应，最终经实体审判后以驳回诉请处理，况且原判决书中就天河公司对魏同新之诉请又未见任何实体审理内容或意见。二、原判判令天河公司给付金发公司工程款2625871.41元缺乏基本事实依据。原判根据金发公司于2013年10月15日向天河公司提交的3775871.41元结算价款确认本案已完工程量，是完全错误的。1.正如判决所述天河公司并不认可该工程结算价款，天河公司之所以提交该证据也仅仅是为了证实2014年2月11日魏同新出具的工程结算费用是虚假的。2.天河公司在收到该工程结算书后继续支付工程款并不必然导致对该工程结算书未提出异议或无异议，相反天河公司在支付115万元工程款后再未支付即已充分证明对该工程结算书有异议。3.在天河公司提出涉案工程鉴定后，法庭应依法委托专业机构鉴定方能正确确认本案实际工程量，原审法院无法委托鉴定的理由依法不能成立。4.在金发公司表示不同意涉案工程量委托鉴定后，原审法庭应依法判令其承担举证不能之不利法律后果，而非退而求其次，将其曾经上报但天河公司有异议的一份工程结算书作为确认本案涉案工程总价款的唯一依据。三、涉案工程至今未完工，未交付。因当地村民阻工，涉案工程至今未完工这一基本事实双方均无异议。即使是未完工工程金发公司至今也未向天河公司正式交付，因未交付，工程质量是否合格不清。据此事实，天河公司有充分理由认为，因原审不同意委托鉴定，致本案已完工部分工程量和工程质量等基本事实至今不清。在未完工，未验收,未交付情况下金发公司于2013年10月15日单方制作的工程结算书不可能正确。综上，原审程序违法，且因原审未委托鉴定，致本案工程量等基本事实不清，原判所依据工程结算书为金发公司单方制作，依法不能作为定案依据。金发公司答辩称，一、天河公司与魏同新作为共同被告是完全适格的被告。金发公司与天河公司签订了《洮河李恰如水电站工程建设前期施工合同》及其《补充协议》，天河公司作为合同的相对方在诉讼过程中作为被告是符合法律规定的。在合同履行过程中魏同新签字确认了《工程签证单》（总金额为12727337.00元）和《洮河李恰如水电站工程建设前期施工工程结算费用》，上述各证据合法有效，魏同新作为本案的一审被告也是适格的。天河公司与魏同新作为共同被告应当连带承担偿还债务的法律责任。二、《工程结算书》是天河公司向一审法院提交的证据，对该证据原件的举证责任应当是天河公司。因金发公司没有向天河公司报送过《工程结算书》，天河公司出具的这份结算书没有金发公司的盖章和签字，是无效的结算书，且天河公司不能提供工程结算书的原件，无法判断该核心证据的真伪，其复印件不具有真实性，是不符合法律规定的证据。退一步讲，如果金发公司同意进行鉴定，也需要由天河公司提供原件才能进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。之规定，天河公司应当提供《工程结算书》的原件，如果是复印件，必须是与原件核对无异议的复印件。三、金发公司在一审过程中提交的证据《工程签证单》（总金额为12727337.00元）和《洮河李恰如水电站工程建设前期施工工程结算费用》是经过魏同新签字确认的合法有效证据，不应对工程量进行鉴定，是金发公司的合法权利，而不是法律责任。因为一审法院依职权调取的证据1《河南县公安局于2015年12月7日出具的证明及回复函》已经证明2014年12月11日在河南县人民政府及公安局协调下，魏同新向金发公司出具了工程结算单。四、造成涉案工程停工的根本原因是天河公司对被征地农民的补偿不到位所引起的阻工纠纷，由村民阻工导致的法律后果应当天河公司承担。事实是第三方村民阻工的原因是天河公司没有给施工地村民支付征地费用所造成的纷争，根据双方《补充协议》第一条第8项征地费用由天河公司统一结算的约定，显然是天河公司没有履行义务，由此天河公司已经构成违约，应当承担相应的违约责任。根据合同法的诚实信用原则，只有在合同履行过程中出现不可抗力的情况下，才会出现责任不在合同双方的情形。另外，天河公司作为建设单位与施工地乡村组织没有做好施工前的协调和沟通工作，是没有履行合同先行义务的行为，应承担违约责任。金发公司向一审法院起诉请求:天河公司、魏同新支付拖欠金发公司的农民工工资及机械费11577337元、利息499570.03元，合计12076907.03元，并承担本案案件受理费。一审法院经审理查明，2012年6月12日在青海省青洽会上河南县人民政府与天河公司签订关于洮河李恰如水电站开发协议。2012年9月23日，天河公司与金发公司签订洮河李恰如水电站工程建设前期施工合同，约定由金发公司承建该工程前期工程，施工内容包括三通一平、临建房屋修建、砂石料备料。还约定：按实际进度以实际发生量进行结算；按工程进度支付工程进度款95%；工程计量以现场签证方式进行，监理核实工程量后，交天河公司工程部门及相关负责人审核，原则上审核工作完成后三个月内付清余款。同日，合同双方又签订补充协议，约定几种主要结算单价：彩板房（包括场地平整）398元每平方米；天然砂石料（河床砂，筛、洗）53元每立方米；人工砂石料（破碎、筛选、清洗）55元每立方米；普工、技工人工结算单价170元每工日；材料费、机械台班费按当时的市场单价由金发公司提出费用计划，经天河公司审批后进行结算；前期施工设备、人员进场费按照实际发生数额，双方经过协商确定；水电费由天河公司提供，从水电总费用中扣除；征地费用由天河公司统一结算。魏同新系天河公司法定代表人，其个人与天河公司并无合同关系。针对前期工程，合同及补充协议未约定工期，无施工图纸、无监理公司，金发公司按照天河公司口头要求进行施工建设。金发公司向天河公司提交项目工作人员资料有七人，其中柳文赋为项目负责人。金发公司于2012年9月24日进场，9月25日正式开工建设。2012年11月3日，因赛尔龙乡尕克村、大参寺老百姓的阻挡，致使停工后再未复工。2013年底，河南县、乡两级人民政府让天河公司通知金发公司将机械设备运走，但金发公司未运走，致使设备一直搁置在施工现场。另查明，2014年12月，柳文赋带领部分农民工前往河南县人民政府讨薪，要求天河公司支付金发公司农民工工资及机械费。期间，柳文赋等人没有对魏同新采取非法拘禁行为，但存在言语上威胁，柳文赋等人欲将魏同新带走，不让政府及公安机关干涉，但河南县公安局未同意并派出两名民警保护魏同新人身安全。同年12月11日，在河南县人民政府及公安局协调下，魏同新向金发公司出具工程结算单，魏同新向天河公司汇报后，公司不承认该核算，且魏同新还表示其本人是受到威胁情况下所写。2014年10月20日下午14时23分，天河公司的股东薛赋向夏河县公安局110指挥中心报警，称其本人途径桑科乡路段时被两个人拦截，并将其所开的黑色三菱车钥匙拔走。夏河县公安局110指挥中心指派桑科派出所的民警接警，民警到现场时，看见有两人将薛赋的车拦住，之后民警将其三人带到派出所。之后又十几人到派出所，欲冲进民警何雄飞与薛赋待的房间里，强行带走薛赋，但被民警制止，其中一人为柳文赋。直到天黑，对方口头承诺保证薛赋人身安全后，民警让其带走薛赋。2014年12月18日，河南县信访局在给黄南州信访局的答复意见中报告：12月17日再次召开协调会，决定一是施工现场的两台机械12月17日当天可以由金发公司施工队负责运走，机械加油等事宜由河南县配合做好；二是及时争取解决特殊疑难信访问题专项资金100000元，无偿解决农民工返乡等应急问题；三是在整个协商过程中，由于天河公司法人和其他董事始终采取不协商、不见农民工代表的态度，在多次协调无果的情况下，决定暂停与天河公司的协商，让天河公司的法定代表人写下承诺书，委托河南县人民政府与金发公司直接协商；四是河南县人民政府约定2015年元月份与金发公司和柳文赋进行商谈，并请相关中介机构介入仲裁，届时若双方对中介机构仲裁结果有异议，达不成一致意见，则通过司法渠道进行解决，政府履行法院裁决。还查明，2013年8月28日-2014年9月10日，天河公司向金发公司支付工程款1150000元。2015年12月10日，天河公司以另案提起撤销权诉讼为由向该院申请延期审理，该院认为天河公司申请符合法律规定，予以准许。天河公司在法定期限内分别向河南县、永靖县人民法院提起诉讼。后天河公司以两法院长时间对是否受理不出具书面说明为由，告知该院无需再延迟审理，该院于2016年4月14日进行开庭审理。一审法院综合双方当事人的诉辩主张，总结本案争议焦点并分析论证如下：一、魏同新于2014年12月11日书写的工程结算费用能否作为金发公司主张农民工工资及机械费11577337元依据的问题该院认为，金发公司与天河公司签订的洮河李恰如水电站工程建设前期施工合同及补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定合法有效，合同各方均应按照合同约定全面履行各自义务。金发公司按照合同的约定进行施工，期间因当地村民阻工，致使工程停工，金发公司虽未完成全部前期工程内容，但责任不在合同双方，鉴于该合同现已无法继续履行，对金发公司已完成工程价款，天河公司应当全额支付。金发公司主张天河公司支付其欠付已完工程价款的诉求，符合法律规定，予以支持。本案案由系建设工程施工合同纠纷，金发公司与天河公司签订施工合同，双方之间存在建设工程施工合同关系，魏同新作为天河公司的法定代表人，对内与天河公司属内部管理问题，对外其个人与金发公司无任何合同关系，金发公司基于本案案由主张魏同新对11577337元工程款承担连带责任，于法无据，不予支持。魏同新书写的工程结算费用是基于2012年9月-2014年10月签证单所得出的，但根据本案事实，前期工程在第一次受到村民阻工后未再复工，停工后形成的签证单签证内容中除记载待工日，还记载了机械、人工工作日，显然与事实不符，且金发公司提交的签证单上记录滞留施工现场机械设备数量与河南县信访局在答复意见中提到施工现场的两台机械设备数量不符，尕桑的调查笔录也证实了2013年底，河南县人民政府已让天河公司履行通知金发公司机械设备退场的义务，金发公司未退场任由损失扩大，在此情形下形成的最终工程结算费用缺乏真实性。另，在2014年12月18日河南县信访局向黄南州信访局的答复意见中报告在多次协调无果的情况下，决定暂停与天河公司的协商，让天河公司的法定代表人写下承诺书，委托河南县人民政府与金发公司直接协商；河南县人民政府约定2015年元月与金发公司、柳文赋进行商谈，并请相关中介机构介入仲裁，由此可证实，金发公司与天河公司在2014年12月17日前并未达成结算，也印证了金发公司在甘肃省高级人民法院的诉讼中关于2012年12月11日工程结算费用是魏同新以个人名义出具的这一主张。故，金发公司以魏同新出具的工程结算费用向天河公司主张农民工工资及机械费11577337元，于法无据，不予支持。二、如何确定金发公司已完工程量的问题该院认为，一是本案是否委托司法鉴定的问题。针对金发公司实际完成工程量如何确定的问题，天河公司向该院口头提出申请委托司法鉴定，对此金发公司表示不同意司法鉴定。经向各方当事人当庭核实确认，案涉工程无施工图纸、无监理单位，施工现场基本恢复原状，金发公司与天河公司亦未向法庭提交经双方认可的施工签证单，故该院无法委托司法鉴定。二是2013年10月15日制作的工程结算书的效力问题。关于此工程结算书，金发公司与天河公司最大的争议在于结算书是否系伪造，是否为金发公司所提交。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果规定，对工程结算书的真实性，金发公司虽提出异议称系伪造，但未向该院提供相应的证据加以反驳，且针对天河公司提出对公章及柳文赋、吴意学的签字进行司法鉴定的建议，经该院释明后，金发公司仍表示不同意司法鉴定，对此金发公司应承担举证不能的法律责任。故，金发公司关于工程结算书系伪造，不是其公司所提交的辩解理由，因无证据证实，不予采纳。另，关于工程结算书确定的结算价值3775871.41元，虽然天河公司不认可，并认为以此工程结算书仅证实2014年12月11日魏同新出具的工程结算费用是虚假的，经审核金发公司实际完成工程价款为452994.61元，但天河公司未向该院提交直接充分的证据证实其公司已履行告知义务，其制作的审核说明已提交金发公司并经确认这一主张，且工程结算书制作时间是2013年10月15日，根据2013年8月28日-2014年9月10日付款凭证显示天河公司在收到金发公司提交的工程结算书后仍在支付工程款，据此可证实截至到2014年9月10日，天河公司未对此工程结算书提出异议。故，结算书中确认的金发公司已完工程结算价值3775871.41元，予以采纳。天河公司关于金发公司实际完成工程价款为452994.61元的抗辩理由，于法无据，不予采纳。经核实，天河公司尚欠金发公司工程款为：3775871.41元－1150000元＝2625871.41元。三、金发公司主张利息499570.03元能否成立的问题该院认为，其一，案涉工程停工系合同外第三方阻工所致，责任不在合同双方，在合同履行过程中，天河公司不存在违约行为，另，2013年天河公司已履行通知金发公司机械设备退场的义务，金发公司未退场，造成损失扩大的责任应由其自行承担。其二，金发公司与天河公司在前期施工合同及补充协议中均未对违约责任进行约定，且金发公司亦未提供相应证据证明因天河公司违约给金发公司造成实际损失的事实，故对金发公司要求天河公司支付因违约而产生的欠款利息499570.03元的诉请，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、天河公司于本判决生效后十日内支付金发公司工程款2625871.41元；二、驳回金发公司的其他诉讼请求。案件受理费94887.4元，由金发公司负担74432.8元，天河公司负担20454.6元。二审中，金发公司对一审查明的金发公司于2012年9月24日进场，9月25日正式开工建设。2012年11月3日，因赛尔龙乡尕克村、大参寺老百姓的阻挡，致使停工后再未复工持有异议，经二审审理查明，该事实有相应证据证实，对该事实予以确认。另查明，天河公司与金发公司签订的《洮河李恰如水电站工程建设前期施工合同》还约定，估计合同总价款为8055399.09元。天河公司在一审中提交的2013年10月15日《工程结算书》复印件上显示柳文赋、吴意学签名，无金发公司印章。案涉工程未依法进行招投标。一审法院查明的其他事实与二审查明的事实相同，本院依法予以确认。根据双方的诉辩主张及本案事实和证据总结本案争议焦点并分析认定如下：一、关于一审法院是否违反法定程序的问题金发公司认为，2014年12月11日，魏同新出具《洮河李恰如水电站工程建设前期施工工程结算费用》，魏同新该行为既是职务行为，又是个人行为，其应对确认的工程欠款与天河公司共同承担连带清偿责任。天河公司、魏同新认为，本案是公司之间的合同关系，金发公司与魏同新之间无任何法律关系，魏同新不是本案适格被告。依照法律规定，被告不适格是程序问题，应从程序上依法裁定驳回，而非经实体审理后依法判决驳回诉请。一审法院程序违法。本院认为，金发公司诉求基础是其与天河公司签订的《洮河李恰如水电站工程建设前期施工合同》及《补充协议》，故双方争议的基础法律关系是建设工程施工合同法律关系。2014年12月11日，魏同新出具《洮河李恰如水电站工程建设前期施工工程结算费用》（以下简称《结算费用》），其作为天河公司法定代表人，履行职务的对外行为代表公司，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任之规定，魏同新出具《结算费用》的相应权责应由天河公司承担。故魏同新是否应当承担相应民事责任的问题，需进行实体审理并作出判决。天河公司认为一审法院程序违法的上诉主张，于法无据，不予支持。一审法院对魏同新是否应承担相应民事责任的说理不当，应予纠正。二、关于案涉工程应付工程款的确认问题本院认为，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第一项关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目、第七条第一项本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的之规定，案涉工程未依法进行招投标。天河公司与金发公司签订的《洮河李恰如水电站工程建设前期施工合同》及《补充协议》约定，施工内容为李恰如水电站工程建设项目中三通一平等单项工程，因李恰如水电站建设属能源项目工程,属依法必须进行招标项目，其项下三通一平等单项工程的合同估算价为8055399.09元,属估算价在200万元以上的施工单项合同,亦属必须进行招标工程。天河公司与金发公司签订的《洮河李恰如水电站工程建设前期施工合同》及《补充协议》因违反法律效力性强制性规定，属无效合同。（一）2014年12月11日魏同新出具的《结算费用》确认金发公司认为，2014年12月11日魏同新出具的《结算费用》是在河南县政府的协调下形成的，且总价款与签证单吻合，应为合法有效，是应付款的确认依据。天河公司、魏同新认为，该《结算费用》是魏同新在受胁迫情形下所形成的，应为无效，不能作为应付款的确认依据。本院认为，该2014年12月11日魏同新出具的《结算费用》载：经本人核算，自2012年9月25日至2014年12月10日，拖欠农民工工资及机械费总计12727337元，所欠工程款单位是甘肃金发建筑工程有限公司。并备注：实际支付费用为总费用减去已支付费用。一方面，天河公司、魏同新认为该《结算费用》是魏同新在受胁迫情形下所形成的，应为无效。但依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销、第五十五条第一项有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权之规定，天河公司、魏同新认为《结算费用》是魏同新在受胁迫情形下所形成，应当提交相应证据并行使相应变更或撤销权，且受法定除斥期间规定的限制。虽一审期间，即2015年12月10日，天河公司以另案提起撤销权诉讼为由向一审法院申请延期审理，该院认为天河公司申请符合法律规定，予以准许。但天河公司并未出具其在法定期限内向人民法院提起撤销权诉讼的相应证据。天河公司有关《结算费用》是魏同新在受胁迫情形下所形成的理由，于法无据，不予支持。另一方面，金发公司同时提交自2012年9月至2014年10月由魏同新全部签字、该公司技术负责人李培春部分签字的《工程签证单》共计26份，用以印证《结算费用》真实有效。从《工程签证单》内容看，2012年9月《工程签证单》记载了进场人员工作日24个及工资、进场机械3台及费用。同年10月《工程签证单》记载了施工人员工作日254个及工资、机械10台及费用。同年11月《工程签证单》记载了施工人员的工作日83个及工资、人员待工135个，机械及费用，其中，除柴油发电机外，其他5台机械停放27天及以上。自2012年12月至2013年12月的《工程签证单》记载了施工人员的工作日及工资、人员待工，除柴油发电机外，其他机械全部停放，其中，2013年11月《工程签证单》还记载了从赛尔龙至兰州托运机械两趟，并有魏同新在签证说明处书写1.项目经理补核签字；2.县政府要求法人签字；3.总待工8958，经核准认可为4500工日；3.机械停放与签证单相符；4.签证单共11项，下同，魏同新签字及落款时间为2014年12月11日。2014年1月《工程签证单》记载了施工人员的工作日及工资、人员待工，除柴油发电机外，其他机械全部停放，还记载从1月5日至9日3人配合钻探队工作4天的内容。同年2月《工程签证单》记载了施工人员的工作日及工资、人员待工，除柴油发电机外，其他机械全部停放，还记载从1月27日至28日2人及机械配合钻探队工作2天的内容；自2014年3月至10月，记载了施工人员的工作日及工资、人员待工，除柴油发电机外，其他机械全部停放。上述金发公司提交的《工程签证单》内容表明，其一，一审法院查明的金发公司于2012年9月24日进场，至2012年11月3日，停工后再未复工的基本事实属实；其二，《工程签证单》的主要内容为自2012年11月至2014年12月的人员待工及机械停工损失；其三，存在2014年1、2月金发公司3人配合钻探队工作4天、2人及机械配合钻探队工作2天的情况，但不属案涉工程复工事实。本院认为，案涉工程2012年9月24日进场，至2012年11月3日已停工，实际施工期间40余天，其后并未复工，而自2012年11月至2014年12月长达两年余时间形成的《工程签证单》均为人员待工及机械停工损失，虽然对于停工后能否复工，金发公司应有预期并在合理期限内及时减少损失的扩大，但结合金发公司提交的两份主要证据2014年12月11日魏同新出具的《结算费用》、同日魏同新签字确认的《工程签证单》内容看，魏同新作为天河公司法定代表人，确认了自2012年9月25日至2014年12月10日，拖欠农民工工资及机械费等损失数额总计12727337元，其性质属魏同新代表天河公司对外履行职务的行为，其对损失数额的认可，属权利义务的自主处分，应当由天河公司承担相应的法律责任。同时，因该《结算费用》的形成，天河公司提出对案涉建设工程造价进行鉴定的申请，依法不予准许。金发公司此节上诉理由符合法律规定，应予支持。一审法院此节适用法律错误，应予纠正。（二）关于2013年10月15日《工程结算书》复印件的确认问题金发公司认为，此《工程结算书》没有金发公司的盖章和签字，是无效的结算书，且天河公司未提供工程结算书的原件，无法判断该核心证据的真伪，其复印件不具有真实性，是不符合法律规定的证据。天河公司、魏同新认为，原判根据此《工程结算书》中确认3775871.41元结算价款是错误的，天河公司并不认可该工程结算价款，之所以提交该证据仅是为证实2014年2月11日魏同新出具的《结算费用》虚假。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条第一款第一项民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：(一)书证原件遗失、灭失或者毁损的、第二款前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据之规定，对于该2013年10月15日《工程结算书》复印件应结合其他证据和案件具体情况作出认定。其一，在该证据为复印件情形下，司法鉴定无法进行。一审法院向金发公司作出的对其公章及公司职员柳文赋、吴意学的签字进行司法鉴定的释明不当，应予纠正。其二，《工程结算书》复印件仅显示柳文赋、吴意学签名，无金发公司印章，记载的形成时间为2013年10月15日，故无论其真实与否，均不能推翻2013年10月15日之后，即2014年12月11日魏同新出具《结算费用》及同日签字确认的对自2012年9月25日至2014年12月10日《工程签证单》内容认可的事实。该《工程结算书》复印件的证据效力、证明力均无法否定2014年12月11日魏同新出具的《结算费用》，不能作为认定案涉工程应付款的依据。金发公司此节上诉理由符合法律规定，应予支持。一审法院此节适用法律错误，应予纠正。（三）欠付款的确认金发公司认为，案涉工程应付款12727337元，已付款115万元，欠付11577337元。天河公司、魏同新认为，案涉工程应付款452994.61元，已付款115万元，已超付。本院认为，案涉合同为无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任之规定，因2014年12月11日魏同新出具的《结算费用》确定的自2012年9月25日至2014年12月10日拖欠农民工工资及机械费总计12727337元，其主要内容为人员待工及机械停工损失。如前述，魏同新对该损失数额的确认，属其代表公司履行职务，是权利义务的自由处分，是金发公司自认的损失数额。天河公司与金发公司签订的《洮河李恰如水电站工程建设前期施工合同》及《补充协议》，双方均有过错，且过错各半，应当各自承担相应的责任，即各自承担6363668.5元，天河公司已付115万元，还应向金发公司支付5213668.5元，一审法院此节适用法律错误，应予纠正。三、金发公司主张利息499570.03元应否支持的问题金发公司认为，天河公司对金发公司已经完成的工程量进行费用核算，并出具了工程结算费用，天河公司应当支付欠款本金的利息499570.03元。天河公司认为，金发公司认可已收到工程款1150000元，天河公司已超付工程款，金发公司主张利息没有事实和法律依据。本院认为，利息为法定孳息，但结合本案看，金发公司在2012年11月停工后再未复工，在长达两年余的时间里，应当在合理期限内撤场并减少损失，金发公司一直将部分人员及机械留场致使损失数额扩大，但因天河公司法定代表人魏同新20**年12月11日出具的《结算费用》及对《工程签证单》的签字确认，自认损失数额，天河公司承担相应法律责任。该《结算费用》涵盖2012年9月25日至2014年12月10日拖欠农民工工资及机械费损失数额，已按双方过错承担，金发公司再行主张利息不符合公平原则，其上诉请求不予支持。一审法院此节认定，应予维持。综上，一审法院适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销青海省黄南藏族自治州中级人民法院(2015)黄民二初字第8号民事判决；二、河南县天河电力投资开发有限责任公司于本判决生效之日起30日内向甘肃金发建筑工程有限公司支付5213668.5元；三、驳回甘肃金发建筑工程有限公司对魏同新的诉讼请求；四、驳回甘肃金发建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一、二审案件受理费94887.4元，由甘肃金发建筑工程有限公司负担53137元，天河电力投资开发有限责任公司负担41750.4元。本判决为终审判决。审 判 长 白云辉审 判 员 张满成审 判 员 李 云二〇一七年三月十七日法官助理 马惠芳书 记 员 师永佳