四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4333号
上诉人［（原审被告（原告）］成都力思特制药股份有限公司。住所地：四川省成都市锦江区。
法定代表人黄绍渊，董事长。
委托代理人陈鹏，国浩律师（成都）事务所律师。
委托代理人杨光，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人［（原审原告（被告）］祝继鑫。
委托代理人路成明。
委托代理�陈亮。
上诉人成都力思特制药股份有限公司（以下简称力思特制药公司）因与被上诉人祝继鑫劳动争议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，祝继鑫与力思特制药公司于2011年4月12日签订员工聘用合同，约定聘用期限为2011年4月12日至2012年4月12日，具体工作及要求按公司相关规定执行，工作时间执行每周44小时，工资为每月基本薪酬4000元加效益奖金。2012年2月1日，双方签订了劳动合同，约定合同期限为2012年2月1日至2013年1月31日，祝继鑫从事新药研发工作，执行每周44小时工作时间，工资为每月基本工资1500元加绩效工资。2013年2月1日，双方又签订了劳动合同，约定合同期限为2013年2月1日至2014年2月1日，祝继鑫从事新�研发工作，执行每周44小时工作时间，工资为每月基本工资1500元加绩效工资。
2013年10月16日，祝继鑫向力思特制药公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，以该公司没有按照劳动法支付延长工作时间和休息日加班的劳动报酬、2013年2月1日双方签订第三次书面劳动合同时应当签订无固定期限劳动合同单位却没有签订无固定期限劳动合同、没有按照社会保险法按照实际工资为职工足额缴纳社会保险、无故克扣加班工资等为由解除劳动关系，并依据劳动法、劳动合同法、违反和解除劳动合同经济补偿办法等法律规定要求补偿和赔偿。
原审庭审中，力思特制药公司放弃要求法院判决不支付祝继鑫工资5555.60元的诉讼请求，表示祝继鑫主张的5555.60元工资，是其未领取，力思特制药公司愿意支付。
祝继鑫提交的加班时间和加班工资统计中的工资标准与力思特制药公司提交的工�表数额相符，由此可以确定祝继鑫解除劳动合同前十二个月的月平均工资为4681.67元。此外，祝继鑫2011年月平均工资为4000元，2012年月平均工资为4035元，2013年1月至9月月平均工资为4853.33元。
2013年10月21日，祝继鑫向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年1月6日，该仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2014）6号仲裁裁决书，裁决：一、力思特制药公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付祝继鑫加班工资10575元，年休假工资2299元，经济补偿金15000元，工资5555.60元。二、驳回祝继鑫的其他仲裁请求。仲裁裁决后，双方均不服，提起本案诉讼。
原审法院认定以上事实，采信了当事人的当庭陈述，祝继鑫提交的员工聘用合同、劳动合同个人养老保险实缴信息、养老明细信息、邮政特快专递单、解除劳动关系通知书、工作交接记录、仲裁裁决书及送达证明等证据，力思特制药公司提交的劳动合同、工资表、纳税明细表、印章使用管理制度及记录等证据。
原审法院认为，根据我国民事诉讼证据规则和劳动争议司法解释的相关规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
关于经济补偿金。因力思特制药公司未及时足额向祝继鑫支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险，祝继鑫可以解除劳动合同，力思特制药公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向祝继鑫支付经济补偿金14045.01元（4681.67元／月×3个月）。
关于应当签订无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。祝继鑫与力思特制药公司于2011年4月、2012年2月连续两次签订了固定期限�动合同。2013年2月1日，双方协商一致又签订了固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。…”的规定，2013年2月1日签订固定期限劳动合同是双方协商一致的，力思特制药公司不应向祝继鑫支付应当签订无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。
关于支付2011年4月至2013年10月的加班工资及百分之二十五的经济补偿金。双方劳动合同中约定执行每周44小时工作时间，力思特制药公司主张未按照合同约定的工作时间执行，但是未提交证据证明，应承担不利后果。祝继鑫主张每周六加班4小时，但并未提供证据证明是周六加班，原审法院按照法定标准工作时间以外延长工作时间计算祝继鑫的加班工资。祝继鑫2011年加班工资为4827.90元（4000元／月÷21.75天÷8小时×140小时×150%）、2012年加班工资为6400.44元（4035元／月÷21.75天÷8小时×184小时×150%）、2013年加班工资为5689.56元（4853.33／月÷21.75天÷8小时×136小时×150%），力思特制药公司应向祝继鑫支付加班工资16917.9元。祝继鑫诉请力斯特制药公司支付拖欠的2011年4月至2013年10月加班工资百分之二十五的经济补偿金，由于力思特制药公司不支付加班费的事实发生在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，故应适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，根据该法第八十五条的规定，拖欠加班工资的加付赔偿金应先由劳动行政部门责令用人单位限期纠正，祝继鑫未举证证明力思特制药公司经相关劳动行政部门限期纠正而仍未纠正，故对祝继鑫的该项诉讼请求不予支持。
关于未休年休假工资。祝继鑫工作期间，力思特制药公司没有安排祝继鑫休年休假，应依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定向祝继鑫支付未休年休假工资。祝继鑫2011年应休年休假天数为3天（当年度在本单位已过日历天数264天÷365天×5天），因力思特制药公司已支付祝继鑫正常工作期间的工资，故还应向祝继鑫支付2011年未休年休假工资1103.46元（4000元／月÷21.75天×200%×3天）；祝继鑫2012年应休年休假天数为5天，未休年休假工资为1855.20元（4035元／月÷21.75天×200%×5天）；2013年应休年休假天数为3天（当年度在本单位已过日历天数288天÷365天×5天）、未休年休假工资为1338.84元（4853.33元／月÷21.75天×200%×3天）。故力思特制药公司还应向祝继鑫支付未休年休假工资共计4297.50元。
关于支付2013年9月25日至10月16日工资5555.60元。力思特制药公司在庭审中承认祝继鑫还有5555.60元工资未领取，且表示愿意支付此笔工资，予以认可。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、力思特制药公司于判决生效之日起十日内支付祝继鑫经济补偿金14045.01元。二、力思特制药公司于判决生效之日起十日内支付祝继鑫加班工资16917.9元。三、力思特制药公司于判决生效之日起十日内支付祝继鑫未休年休假工资4297.50元�四、力思特制药公司于判决生效之日起十日内支付祝继鑫2013年9月25日至10月16日工资5555.60元。五、驳回祝继鑫的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由力思特制药公司负担。
宣判后，力思特制药公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、祝继鑫系违法解除劳动关系，力思特制药公司不应向其支付经济补偿金。祝继鑫于2013年10月15日提出与力思特制药公司解除劳动关系后，就再未到公司上班，祝继鑫的该行为违反了公司的规章制度。力思特制药公司被迫于2013年10月25日依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定解除与祝继鑫的劳动关系，力思特制药公司不应向祝继鑫支付经济补偿金。同时，力思特制药公司�未拖欠祝继鑫劳动报酬或未依法为其缴纳社保，一审判决认定事实错误。二、根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”的规定，即使力思特制药公司与祝继鑫约定了44小时的工作制，也不违反法律规定。祝继鑫不存在加班的事实，一审将加班的举证责任分配给力斯特制药公司不当。且祝继鑫主张的加班工资大部分已超过仲裁时效。综上，力思特制药公司不应向祝继鑫支付加班工资。三、祝继鑫主张未休年休假与事实不符且不符合法律规定，力思特制药公司不应向祝继鑫支付未休年休假的三倍工资补偿。四、力思特制药公司并未拖欠祝继鑫2013年9月25日至2013年10月16日的工资，而是其不予领取，祝继鑫要求力思特制药公司承担法律责任，明显不公平。请求对一审判�第一、二、三项进行改判，驳回祝继鑫的诉讼请求。
祝继鑫答辩称，力思特制药公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，力思特制药公司提交由代孝英、刘新春出具的二份情况说明。拟证明力思特制药公司与祝继新所签劳动合同虽约定了44小时的工作时间，但实际上并没有按此履行，祝继鑫不存在加班的事实。
祝继鑫质证认为，不清楚出具情况说明的证人是否是力斯特制药公司的员工，且祝继鑫是否加班该两证人是无法证明的。
本院经审查认为，力思特制药公司出具的二份情况说明系证人证言，因证人未出庭作证，证据的真实性不能确认，故不具证明力，本院不予采信。
祝继鑫二审中未提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
二审另查明，力思特制药公司提交的《成都力思特制药股份有�公司考勤制度》载明：“二、凡登记指纹信息的员工，上下班必须打卡，无打卡记录视为旷工。三、员工上班须先到公司报到后，方能外出办理各项业务。外出办事，如在成都市内，下班均需打卡。因特殊情况未能打卡，应于一个工作日内填写《考勤异动单》，注明因公外出时间及原因，由部门主管、公管领导签字，报公司考勤员留存。四、加班也需要打卡…”
本院认为，（一）关于力思特制药公司应否支付祝继鑫加班工资的问题。力思特制药公司与祝继鑫所签《劳动合同》约定祝继鑫的工作时间为每周工作44小时。虽然1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度。”，但1995年3月25日国务院作出关于修改《国务院关于职工工作时间�规定》的决定，修改后的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”该规定自1995年5月1日起施行。因此，劳动者平均每日工作不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时。本案中，力思特制药公司虽主张其公司并未按合同约定的工作时间执行，但本案中并无充分的证据证明。而对于祝继鑫的上下班工作时间，根据力思特制药公司提交的《成都力思特制药股份有限公司考勤制度》载明的内容，能够认定力思特制药公司对员工上下班是要进行考勤的。但本案中力思特制药公司并未提交考勤表等相关证据，故应承担相应的法律后果。因此，根据双方所签劳动合同的约定以及相关证据，一审法院采纳祝继鑫关于存在加班事实的主张并无不当。关于祝继鑫主张的加班工资是否已过仲裁时效的问题，祝继鑫于2013年10月16�向力思特制药公司提出解除劳动合同，2013年10月21日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，祝继鑫的该项请求并未超过仲裁时效，本院对力思特制药公司关于祝继鑫主张的加班工资部分已超过仲裁时效的意见不予采纳。一审判决力思特制药公司支付祝继鑫加班工资正确，力思特制药公司关于祝继鑫不存在加班的事实，其不应支付祝继鑫加班工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。
（二）关于力思特制药公司应否支付祝继鑫未休年休假工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”。本案中，力思特制药公司主张安排祝继鑫休了年休假，但该主张并无证据证明，故应依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定向祝继鑫支付未休年休假工资。力思特制药公司关于其不应向祝继鑫支付未休年休假三倍工资补偿的上诉理由不能成立，对其主张本院不予支持。
（三）关于力思特制药公司应否支付祝继鑫解除劳动关系经济补偿金的问题。2013年10月16日祝继鑫以力思特制药公司未按照劳动法的规定支付其延长工作时间和休息日加班的劳动报酬等为由，提出与力思特制药公司解除劳动关系，并向力思特制药公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，之后就未再到力思特制药公司上班。而对于祝继鑫解除与力思特制药公司之间的劳动关系是否�合法律规定，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；”根据本案查明的事实，力思特制药公司确实存在未及时足额向祝继鑫支付劳动报酬的情况，故祝继鑫提出解除与力思特制药公司之间的劳动关系符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”，因此，力思特制药公司应当向祝继鑫支付解除劳动合同的经济补偿金。本院对力思特制药公司关于其不应支付祝继鑫经济补偿金的主张不予支持。
（四）关于祝继鑫2013年9月25日至2013年10月16日的工资5555.60元，因一审庭审中力思特制药公司确认�款祝继鑫未领取，并表示愿意支付该笔工资，故一审判决力思特制药公司向祝继鑫支付上述工资正确。
综上，力思特制药公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费10元，由成都力思特制药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一四年八月七日
书 记 员 杜 平