浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终740号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱小琴，女，1962年10月19日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，经商，住乐清市。因拒不执行判决、裁定于2016年8月18日被司法拘留十五日，同年9月1日因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪被刑事拘留，同月14日被逮捕。2017年4月17日被取保候审。
辩护人牟作涛，辽宁安行律师事务所律师。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人朱小琴犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2017年4月13日作出（2017）浙0382刑初220号刑事判决。朱小琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年8月19日，乐清市人民法院立案受理了叶某诉高某2、朱小琴民间借贷纠纷一案，后乐清市人民法院于2016年1月29日作出了（2015）温乐商初字第2594号民事判决，该民事判决已于2016年5月17日生效。期间，乐清市人民法院于2015年12月25日对朱小琴位于上海市辛耕路81弄8号的房产进行了诉讼保全，朱小琴和高某1为该房产登记的预购房屋权利人。在此之前，该房产于2006年6月26日有中国工商银行股份有限公司上海市卢湾支行设定的抵押权登记（债权数额为2450000元，履行期限为2006年5月20日至2031年5月20日）；另该房产于2015年5月29日被上海市普陀区人民法院（2015）普民一（民）初字第3521号民事裁定书查封（该案于2016年7月6日经上海市第二中级人民法院调解，当事人达成了分期还款的协议，截止庭审之日（即2017年2月14日），朱小琴一方已经履行了部分债务）。2016年11月10日，高某2曾委托房产中介机构出售该房产。
2016年6月1日，申请执行人叶建文向乐清市人民法院申请强制执行，乐清市人民法院于同日立案，执行案号为（2016）浙乐0382执字3151号。后乐清市人民法院于同月14日向被执行人朱小琴、高某2送达了执行通知书、财产申报表、报告财产令等法律文书。在该案件执行期间，2016年6月15日以来，被告人朱小琴名下中国农业银行的账户（银行卡号62×××70）支出人民币175300元。同时被告人朱小琴担任乐清市亚麻纺织机械有限公司法定代表人，且该公司由其和高某2夫妻两人共有，该公司银行账户19×××43从2016年6月14日至8月18日期间共支出金额为人民币4554072.55元。被告人朱小琴未能如实向法院报告上述财产，致使乐清市人民法院未能及时对乐清市亚麻纺织机械有限公司的股权进行冻结，同时朱小琴也未能将上述款项用于偿还生效判决所确定的还款义务。2016年8月18日，乐清市人民法院对被告人朱小琴执行司法拘留，至今，被告人朱小琴仍未履行法院生效判决所确定的偿还义务。
原审法院根据上述事实及相关法律规定，以拒不执行判决、裁定罪，判处被告人朱小琴有期徒刑八个月。
原审被告人朱小琴上诉称：（1）被查封的位于上海的房产虽办理过按揭贷款，但已于2015年提前还清贷款，原判认定该房产仍存在银行抵押债权错误。（2）乐清市人民法院已查封朱小琴在上海的房产，并已裁定对该房产进行拍卖、变卖，还冻结了高某2在辽宁金方圆置业有限公司3%的股权，冻结了朱小琴和高某2在乐清市亚麻纺织机械有限公司的股份，法院所查封的财产远远大于其执行金额。（3）朱小琴系乐清市亚麻纺织机械有限公司股东，虽然该公司有400余万款项往来，但朱小琴无权动用，朱小琴从银行卡支取的175300元系用于维持日常生活及公司运转；且在具备足额偿还债务能力的情况下使用银行卡，朱小琴主观上不具有隐瞒财产逃避执行的故意。（4）朱小琴被执行案件一直在执行过程中，且未超过法定执行期限，原判将本案涉及的民事执行案件认定为“暂时无法执行”的范围不当。辩护人除提出上述相同的意见外，还补充提出浙江省高级人民法院再审叶某与朱小琴、高某2之间民间借贷纠纷一案，说明原民事判决错误；双方当事人达成调解协议，并已履行完毕，履行的是再审结果。原判所依据的犯罪事实已经消失。综上，请求改判朱小琴无罪。
经审理查明，朱小琴位于上海市辛耕路81弄8号的房产虽曾设定银行抵押权，但朱小琴已于2015年11月12日提前一次性还清个人住房贷款。2017年4月14日，经浙江省高级人民法院再审调解，朱小琴、高某2与叶某达成了分期还款的协议，现已履行完毕。除了上述事实以外，原判认定的其他事实，有被告人朱小琴的供述和辩解，证人叶某、刘某、李某、沈某、朱某,4、王某的证言，辨认笔录，乐清市法律文书特快专递凭证，乐清市法院移送公安侦查函，执行通知书，报告财产令，农业银行（尾号9870）账户转账明细，亚麻纺织公司存款转账情况，亚麻纺织机械有限公司基本情况，前科情况核实证明、户籍证明，乐清市人民法院执行卷宗一份，情况说明，叶某提供的浙温执恢字第160号文书，开元市人民法院执行裁定书，朱小琴及一审辩护人提供的上海房屋状况说明、附近房产情况及照片、（2016）浙0382执3151号执行裁定书、（2016）沪02民终5495号民事调解书、银行转账凭证打印件、房地产经纪委托书等证据予以证实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
二审审理期间，朱小琴及辩护人提供了房屋按揭贷款还款凭证、手机缴费凭证、短信截图、费用支付凭证、辽宁金方圆置业有限公司借款凭证、浙江省高级人民法院（2017）浙民再102号民事调解书、执行和解协议书、结案证明等证据材料复印件。经审查，上述材料所反映内容，和朱小琴未如实向法院报告财产之间没有关联性；且浙江省高级人民法院（2017）浙民再102号民事调解书证实了浙江省乐清市人民法院（2015）温乐商初字第2594号民事判决所确认的叶某与朱小琴、高某2之间的民间借贷关系确实存在。故朱小琴及辩护人所提交的上述材料均不属于对朱小琴定罪量刑有影响的新证据。
关于上诉理由及辩护意见。经查：（1）2016年6月14日，乐清市人民法院已向朱小琴送达执行通知书，其已明知自己对叶某负有债务，并且案件已经进入法院强制执行程序的情况。朱小琴此后使用自己尾号9870的农业银行卡支出金额达17万余元，同时隐瞒其与高某2在乐清市亚麻纺织机械有限公司的股权，而该公司账户在此期间发生了高达四百余万元的款项往来。本院认为，不管是用于日常生活开支还是用于支付公司费用，均属于一般的债务支出，其归还优先级均低于已进入法院强制执行程序的生效裁判所确定的归还义务，朱小琴不但未将上述款项用于归还对叶某所负的债务，亦未及时向执行机构就上述银行账户以及持有乐清市亚麻纺织机械有限公司股份的情况进行财产申报，主观上具有隐瞒财产逃避执行的故意。朱小琴及辩护人关于朱小琴主观上没有隐瞒财产逃避执行故意的意见，均不能成立，不予支持。（2）关于“致使判决、裁定无法执行”，既包括判决、裁定最终无法执行，也包括暂时无法执行。乐清市人民法院在执行过程中虽然已经查封了朱小琴部分财产，但所查封的上海的房产已被上海市普陀区人民法院司法查封；另一被执行人高某2享有的辽宁金方圆置业有限公司的股权也已被本院司法查封，乐清市人民法院无法及时对上述被查封财产进行处置。朱小琴及辩护人关于本案不存在“法院的判决、裁定无法执行的情况”的意见，不能成立，不予支持。（3）浙江省高级人民法院（2017）浙民再102号民事调解书证实朱小琴、高某2与叶某之间确实存在民间借贷关系，浙江省高级人民法院再审调解并未否定朱小琴在判决生效后负有偿还义务以及配合执行判决、裁定的义务，朱小琴拒不执行判决、裁定的行为不因再审及后续调解履行行为而发生实质变化。辩护人关于原判依据的犯罪事实已消失的辩护意见，不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱小琴对人民法院的判决、裁定有能力履行而拒不履行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。原判鉴于朱小琴到案后能如实供述自己的罪行，已予以从轻处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 亮
代理审判员 占长斌
代理审判员 刘晓艳
二〇一七年七月三日
书 记 员 林蒙蒙