广东省湛江市霞山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛霞法刑初字第202号
公诉机关湛江市霞山区人民检察院。
被告人吴光耿，男，汉族，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
辩护人游伟文，广东民赐律师事务所律师。
被告人潘某甲，男，汉族，因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月9日被羁押，次日被刑事拘留，同月25日被逮捕。
辩护人冯翔，广东红棉律师事务所律师。
辩护人苏卿，广东今久律师事务所律师。
湛江市霞山区人民检察院以霞检诉刑诉[2015]192号起诉书指控被告人吴光耿、潘某甲犯非法经营罪，于2015年5月19日向本院提起公诉。根据公诉机关的建议，本案延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江市霞山区人民检察院指派检察员王海宇出庭支持公诉，被告人吴光耿及其辩护人游伟文、被告人潘某甲及其辩护冯翔到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年3月份，被告人吴光耿使用其及其妻子唐某乙的身份证、民生银行卡，通过吴某甲（另案处理）联系被告人潘某甲向上海德颐网络技术有限公司线下品牌付临门广州代理商办理了商户名为卓逸电器行和高州特产的两台P**机，在湛江市霞山区上坡塘村新村场8巷9号603房处帮助他人刷卡套现。2014年7月份吴光耿以该两台P**机回账慢为由，要求潘某甲将商户名切换为千年酒庄和亿年加油站并要求更换第三方支付公司，后潘某甲找到乐富支付有限公司广东代理商深圳天下汇鑫公司有关业务人员，将原来的两台P**机更换成商户名千年酒庄和亿年加油站两台P**机并更换第三方支付公司为乐富支付有限公司给吴光耿刷卡套现使用，吴光耿付给潘某甲费用人民币600元。2014年9月份吴光耿又要求潘某甲将商户名为千年酒庄和亿年加油站两台P**机切换商户名为霞山一品香茶庄和湛江市坡头区豪庭电器商场，于是潘某甲委托深圳天下汇鑫公司陈小姐通过电话和微信方式帮吴光耿将商户名千年酒庄和亿年加油站两台P**机切换商户名为霞山一品香茶庄和湛江市坡头区豪庭电器商场。
同年9月份吴光耿借用江某身份证和民生银行卡以及借用翟某身份证和交通银行卡，委托唐某甲（另案处理）为其办理商户名为湛江市易佳购商场和顺达汽配两台P**机套现使用。
据统计，吴光耿使用通过潘某甲办理的POS机刷卡套现人民币5238729.66元，使用通过唐某甲办理的POS机刷卡套现人民币1433757.47元，共计人民币6672487.13元。
针对上述指控，公诉机关提供了相应证据，据此认为被告人吴光耿、潘某甲的行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人吴光耿对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。提出被告人系初犯，具有坦白情节，认罪及悔罪的态度好，应予从轻或减轻处罚。
被告人潘某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控犯罪事实及罪名均无异议。提出以下的辩护意见，商户名霞山一品香茶庄和湛江市坡头区豪庭电器商场这两台P**机的套现行为与潘某甲无关。潘某甲在共同犯罪中，起到辅助作用，属于从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。
经审理查明，2014年3月份，被告人吴光耿使用其身份证及中国民生银行卡（卡号为62×××26）和其妻子唐某乙的身份证及中国民生银行卡（卡号为62×××63），委托吴某乙（另案处理）通过被告人潘某甲向上海德颐网络技术有限公司线下品牌付临门广州代理商申请办理POS机，然后再用虚构的卓逸电器行和高州特产两家商户名办理了两台P**机（每台P**机均绑定对应的银行卡）。吴光耿拿到两台P**机后便在湛江市霞山区上坡塘村新村场8巷9号603房处帮他人刷信用卡套取现金人民币，按笔刷卡金额的1%收取手续费。吴光耿通过张贴小广告和派发“言鼎信用卡服务中心”名片的形式招揽客源。同年7月份吴光耿以该两台P**机回账慢为由，要求潘某甲将商户名切换为千年酒庄和亿年加油站并更换第三方支付公司。然后潘某甲找到乐富支付有限公司广东代理商深圳天下汇鑫公司，以虚构的商户名为千年酒庄和亿年加油站更换了两台P**机，并将第三方支付公司变更为乐富支付有限公司给吴光耿继续刷卡套现使用，吴光耿为此支付了人民币600元费用给潘某甲。潘某甲帮吴光耿在乐富支付有限公司办理POS机成功后，由乐富支付有限公司代理商深圳天下汇鑫公司支付分利润给潘某甲。同年9月份吴光耿又要求潘某甲将POS机的商户名切换为霞山一品香茶庄和湛江市坡头区豪庭电器商场，于是潘某甲委托深圳天下汇鑫公司业务员陈小姐通过手机和微信的方式，帮吴光耿将商户名千年酒庄和亿年加油站的两台P**机切换成商户名为霞山一品香茶庄和湛江市坡头区豪庭电器商场给吴光耿刷卡套现使用。同年9月份，被告人吴光耿借用朋友江某的身份证及中国民生银行卡（卡号为62×××78）和朋友翟某的身份证及交通银行卡（卡号为62×××96），通过唐某甲（另案处理）为其办理商户名为湛江市易佳购商场和顺达汽配两台P**机进行刷卡套现。
另查明，吴光耿帮他人刷卡后，第三方支付公司在扣除手续后，将余额汇入POS机绑定的银行卡。钱到帐后，吴光耿便将绑定的银行卡内的款项通过手机银行或网络银行转存到其在广东南粤银行的账户里，然后吴光耿再到广东南粤银行网点提取现金，扣除手续费后交给刷卡人。
根据广东千福田会计师事务所有限公司专项审核报告结果显示，吴光耿使用通过潘某甲办理的POS机刷卡套现，其中吴光耿账户刷卡发生额为人民币3597440.50元；唐某乙账户刷卡发生额为人民币1641289.16元；两账户共计人民币5238729.66元。吴光耿使用通过唐某甲为其办理POS机刷卡套现，其中江某账户刷卡发生额为人民币1321482.47元；翟某账户刷卡发生额为112275.00元；两账户共计人民币1433757.47元。以上账户收到POS机刷卡发生额金额合计6672487.13元。
被告人吴光耿被公安机关抓获后，公安人员在对其位于湛江市霞山区上坡塘村新村场8巷9号603房进行搜查时，扣押了作案工具手持无线POS终端机2台、支付终端机1台、广发信用卡2张、广东南粤银行卡3张、平安银行信用卡2张、交通银行熊猫金币卡1张、中信银行信用卡2张、中国建设银行卡3张、广东农村商业银行卡2张、招商银行卡2张、民生银行U宝3个、中国建设银行E路能1个、广东南粤银行U盾2个、中国农业银行卡1张、中国建设银行结算通卡1张、LENOVO牌笔记本电脑1台、POS机打印卷纸33卷、信用卡服务小广告3张、言鼎信用服务中心名片2000张、杂牌白色手机1台、小米黑色手机1台、客户名为顺达汽配的POS签购单9张、客户名为湛江市宜佳购商场POS签购单68张、客户名为湛江市坡头区豪庭电器商场POS签购单26张。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人杨某、余某1、陈某1、陈某2、王某、吴某、涂某、陈某3的证言，证实在2014年3月至2014年11月期间，上述证人均去到过湛江市霞山区上坡塘村新村场8巷9号603房找被告人吴光耿刷卡套取现金人民币的事实。
经照片辨认，上述证人辨认出为他们刷卡套取现金的人就是被告人吴光耿。
2、证人余某2的证言，我于2012年和2103年分别在广东发展银行、交通银行和中国邮政储蓄银行办理了三张信用卡，均是给我哥余某1套取现金使用。
3、证人陆某的证言，我于2012年9月在中国工商银行办理了一张信用卡，然后交给表哥余某1使用。
4、证人黄某的证言，我于2012年8月在交通银行办理了一张信用卡交给陈某1使用，至于他用来做什么我就不清楚了。
5、证人翟某的证言，我于2014年11月12日在交通银行办理了一张熊猫金币储蓄卡（卡号为62×××96）给吴光耿使用，至于他用该卡做什么我不清楚。
6、证人江某的证言，我老公与吴光耿是同学，在2014年4月13日唐某乙找我要求我开一张民生银行的银行卡借给她老公吴光耿做生意使用，我同意后就在民生银行广州新城支行办了一张银行卡（卡号为62×××78）交给她。大约一个星期后，吴光耿联系我要我将本人的身份证照片通过QQ传给他。至于吴光耿拿我的身份证照片和银行卡做什么我不清楚。
经照片辨认，要求江某传送身份证照片和借用其民生银行卡的人就是被告人吴光耿。
7、广东千福田会计师事务所有限公司专项审核报告，证实吴光耿账户（民生银行账号为62×××26）刷卡发生额为人民币3597440.50元，唐某乙账户（民生银行账号为62×××63）刷卡发生额为人民币1641289.16元，江某账户（民生银行账号为62×××78）刷卡发生额为人民币1321482.47元；翟某账户（交通银行账号为62×××96）刷卡发生额为112275.00元，以上银行账户收到POS机刷卡发生额金额合计6672487.13元的事实。
8、被告人吴光耿与被告人潘某甲的手机微信聊天记录，证实被告人潘某甲帮被告人吴光耿办理安装POS机，并多次帮吴光耿的POS机切换商户名称的事实。
9、被告人吴光耿与陈小姐的手机微信聊天记录，证实被告人吴光耿找陈小姐切换POS机商户名的事实。
10、上海德颐网络技术有限公司出具的POS机交易明细表，证实被告人吴光耿用商户名为卓逸电器行的POS机为他人刷卡套现金额为1421009.01元。
11、乐富支付有限公司深圳分公司出具的以湛江市易佳购商场商户名登记的POS机商户信息和交易记录，证实该POS机绑定的银行账户是江某的中国民生银行卡（卡号为62×××78），该POS机的刷卡金额为751880.67元；乐富支付有限公司深圳分公司出具的以湛江市坡头区豪庭电器商场商户名登记的POS机商户信息和交易记录，证实该POS机绑定的银行账户是唐某乙的中国民生银行卡（卡号为62×××63），该POS机的刷卡金额为744918.08元。
12、签购单101张，证实被告吴光耿利用POS机为多人刷信用卡的事实。
13、湛江市工商行政管理局出具的查询企业登记资料的告知书，证实被告人吴光耿使用的POS机商户名为湛江市易佳购商场、湛江市坡头区豪庭电器商场、顺达汽配、高州特产、千年酒庄、亿年加油站，经电脑检索，在湛江市工商行政管理局的数据库中没有数据的事实。
14、广东南粤银行的视频截图，证实了被告人吴光耿到广东南粤银行提取大额现金的事实。
15、中国工商银行出具的卡号为62×××26的历史明细清单，证实被告人潘某甲收到吴光耿人民币600元。
16、中国民生银行出具被告人吴光耿银行卡号为62×××26、唐某乙银行卡号为62×××63、江某银行卡号为62×××78的个人账户对账单和开户资料和交通银行出具翟某银行卡号为62×××96的开户资料和交易明细清单，证实被告人吴光耿为他人刷卡后，由第三方支付公司将刷卡款转入POS机绑定的上述银行卡，然后吴光耿再通过手机银行或网络银行将款项转走的事实。
17、广东南粤银行出具的账号为42×××45的明细帐，证实被告人吴光耿用手机银行或网络银行将钱转到该账户后再提取现金的事实。
18、交通银行出具的涉案信用卡开户资料和交易明细、中国建设银行出具的涉案信用卡开户资料和交易明细、广东发展银行出具的涉案信用卡开户资料和对账单、中国农业银行出具的涉案信用卡开户资料和对账单、中国工商银行出具的涉案信用卡开户资料和交易明细、中国银行出具的涉案信用卡开户资料和历史交易明细清单、广东发展银行出具的涉案信用卡开户资料和交易流水、上海浦东发展银行出具的涉案信用卡开户资料和对账单、证实上述银行的信用卡客户找被告人吴光耿利用POS机刷卡的事实。
19、现场勘验工作记录、现场图及现场照片，证实案发现场是在广东省湛江市霞山区上坡塘村新村场8巷9号603房。
20、被告人吴光耿的供述及辩解，2014年3月份，我使用我的身份证及中国民生银行卡（卡号为62×××26）和我妻子唐某乙的身份证及中国民生银行卡（卡号为62×××63），通过侄仔吴某乙（另案处理）联系被告人潘某甲向上海德颐网络技术有限公司线下品牌付临门广州代理商申请办理POS机，然后再用虚构的卓逸电器行和高州特产两家商户名办理了两台P**机（每台P**机均绑定对应的银行卡），申请该两台P**机我支付了4000元给吴某乙。两台P**机都是潘某甲用快递寄给我的，我拿到两台P**机后便在湛江市霞山区上坡塘村新村场8巷9号603房处帮他人刷信用卡套取现金人民币，按笔刷卡金额的1%收取手续费。我是通过张贴小广告和派发“言鼎信用卡服务中心”名片的形式招揽客源。同年7月份我以该两台P**机回账慢为由，要求潘某甲将商户名切换为千年酒庄和亿年加油站并更换第三方支付公司。然后潘某甲叫我将两台P**机寄到深圳市龙岗区创兆广场1603给黄小连，以虚构的商户名为千年酒庄和亿年加油站更换了两台P**机，并将第三方支付公司变更为乐富支付有限公司，我为此支付了人民币600元费用给潘某甲。潘某甲帮我申请POS机的时候，我告诉过他是用来套现的。同年9月份我又要求潘某甲将POS机的商户名切换为霞山一品香茶庄和湛江市坡头区豪庭电器商场，于是潘某甲叫深圳天下汇鑫公司业务员陈小姐通过电话和微信的方式，教我将商户名千年酒庄和亿年加油站的两台P**机切换成商户名为霞山一品香茶庄和湛江市坡头区豪庭电器商场。同年9月份，我借用朋友江某的身份证及中国民生银行卡（卡号为62×××78）和朋友翟某的身份证及交通银行卡（卡号为62×××96），委托我老婆的姐姐唐某甲办理商户名为湛江市易佳购商场和顺达汽配两台P**机，她拿到机后再寄回来给我。我帮他人刷卡后，第三方支付公司在扣除手续后，再将余额汇入POS机绑定的银行卡。然后我将银行卡内的款项通过手机银行或网络银行转到我在广东南粤银行的帐户里，我再到广东南粤银行网点提取现金，扣除手续费后交给刷卡人。
21、被告人潘某甲的供述和辩解，2014年3月份，吴某甲通过手机微信将吴光耿的身份证、银行卡和唐某乙的身份证、银行卡相片传给我，让我帮他申请安装两台P**机给朋友套现用。于是我便向上海德颐网络技术有限公司线下品牌付临门广州代理商申请办理POS机，然后再用虚构的卓逸电器行和高州特产两家商户名安装了两台P**机（每台P**机均绑定对应的银行卡）。当时申请一台P**机的费用是1300元，我要求吴某甲汇来3000元，我从中得到400元好处。同年7月份，吴某甲再次打电话给我说该两台P**机回账慢，让持POS机的朋友打电话向我了解情况。然后吴光耿便打来电话，这时我才认识他，他要求我更换第三方支付公司，并切换商户名为千年酒庄和亿年加油站。随后我在网上找到乐富支付有限公司广东代理商深圳天下汇鑫公司的法人代表陈伟兴，他说我拉客户来的话就按第三方支付公司给代理商分润的60%提成给我。于是我就叫吴光耿将两台P**机寄到深圳市龙岗区创兆广场1603给黄小连收，由于乐富支付有限公司的平台不支持要更换两台P**机，每台费用300元，于是吴光耿就汇了600元给我。然后以虚构的商户名为千年酒庄和亿年加油站办理了两台P**机，并将第三方支付公司变更为乐富支付有限公司。同年9月份，吴光耿又打电话给我要求将商户名切换为霞山一品香茶庄和湛江市坡头区豪庭电器商场，我便让深圳天下汇鑫公司的陈小姐联系吴光耿具体操作帮其切换。
22、到案经过，经侦查发现吴光耿租住在湛江市霞山区上坡塘村新村场8巷9号，2014年11月26日公安机关在吴光耿住处附近伏击，在17时许在该住处楼下将吴光耿抓捕归案。2014年12月9日22时许，公安机关根据线索，在广州市白云区人和镇北后西街59号武夷公寓607房将在潘某甲抓获。
23、人口信息资料，证实被告人吴光耿、潘某甲的身份情况。
关于被告人潘某甲的辩护人提出商户名霞山一品香茶庄和湛江市坡头区豪庭电器商场这两台P**机的套现行为与潘某甲无关。经查，切换商户名霞山一品香茶庄和湛江市坡头区豪庭电器商场虽然是深圳天下汇鑫公司陈小姐具体操作，但这两台P**机的分润提成仍是潘某甲所收取。对该辩护意见，本院不予支持。
本院认为，被告人吴光耿、潘某甲无视国家法律，违反国家规定，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人吴光耿、潘某甲犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人吴光耿提出犯意，直接实施以虚构交易方式向信用卡持卡人支付现金，是主犯，被告人潘某甲应被告人吴光耿的要求为其切换商户名和更换支付方式，起辅助作用，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对辩护人关于被告人潘某甲是从犯的辩护意见予以采纳。对辩护人关于吴光耿、潘某甲认罪态度好，予以从轻处罚的辩护意见予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人吴光耿犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2014年11月26日至2019年11月25日止,罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人潘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2014年12月9日至2016年12月8日止,罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库）。
三、作案工具无线POS终端机2台、支付终端机1台、广发信用卡2张、广东南粤银行卡3张、平安银行信用卡2张、交通银行熊猫金币卡1张、中信银行信用卡2张、中国建设银行卡3张、广东农村商业银行卡2张、招商银行卡2张、民生银行U宝3个、中国建设银行E路能1个、广东南粤银行U盾2个、中国农业银行卡1张、中国建设银行结算通卡1张、LENOVO牌笔记本电脑1台、POS机打印卷纸33卷、信用卡服务小广告3张、言鼎信用服务中心名片2000张、杂牌白色手机1台、小米黑色手机1台、客户名为顺达汽配的POS签购单9张、客户名为湛江市宜佳购商场POS签购单68张、客户名为湛江市坡头区豪庭电器商场POS签购单26张以没收，由扣押机关处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘付兰
审 判 员 陈 丽
人民陪审员 余 冰
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 陈星宇
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。