四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第1317号
上诉人（原审被告）中铁道桥集团工程有限公司。住所地：成都市武侯区。
法定代表人方秋生，董事长。
委托代理人陈洁，四川华敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐天启，男，汉族，1981年9月21日出生，住河南省林颍县。
委托代理人赵光彬，北京元辅律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）宋铁锋，男，蒙古族，1970年8月12日出生，住内蒙古巴彦淖尔市临河区。
委托代理人赵光彬，北京元辅律师事务所律师。
上诉人中铁道桥集团工程有限公司（以下简称中铁道桥公司）因与被上诉人徐天启、宋铁锋挂靠经营合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第4299号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人中铁道桥公司的委托代理人陈洁，被上诉人徐天启的委托代理人赵光彬，原审第三人宋铁锋的委托代理人赵光彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年11月23日，中铁道桥公司（甲方）与徐天启（乙方）签订《加盟协议》1份，约定：甲方同意乙方成立中铁道桥集团工程有限公司北京九分公司（以下简称中铁道桥北京九分公司），并协助办理证照等手续，费用由乙方承担；乙方支付加盟费100万元，终生享有甲方的资质品牌，可以开展甲方营业执照经营范围内的业务；甲方占中铁道桥北京九分公司股份的10%，乙方占90%；乙方自筹资金开办分公司，自主经营，自负盈亏，甲方不承担一切债务；甲方前五年不参加分公司的管理，分公司每年向集团公司分红利50万元；特大工程总公司收取百分之的服务费。合同签订后，徐天启分别于2008年11月25日和2008年11月28日通过宋铁锋的账户向李昌琼的账户转账支付20万元和80万元。中铁道桥公司于2008年11月28日出具《收据》1份，载明收到徐天启分公司加盟费100万元，该《收据》加盖中铁道桥公司公章。
2008年12月19日，中铁道桥北京九分公司成立，徐天启为负责人，一般经营项目为“在隶属企业授权范围内从事建筑活动；销售建材、化工产品（不含危险化学品）、工程机械配件”，该分公司于2010年12月12日被吊销。
另查明，1、中铁道桥公司的经营范围包括铁路、公路、水利电力、市政工程、工业与民用建筑、土石方爆破、设备安装、装饰装璜等；2、中铁道桥公司原法定代表人为ＸＸ，2011年4月18日，成都市公安局青羊区分局决定对ＸＸ等涉嫌合同诈骗立案侦查，后该案因现有证据不足以证明犯罪嫌疑人犯罪事实于2014年8月13日撤销。2011年4月18日的成都市公安局青羊区分局经济犯罪侦查大队《接受刑事案件登记表》显示：2010年10月19日，受害人徐天启到该队报案称ＸＸ于2008年“清华大学战略经营总裁班”学习期间称中铁道桥公司系隶属于铁道部中铁建集团的国有大型企业，希望与老师、同学合作以加盟的形式成立分公司，保证每年从集团内部分拨5000万元工程给分公司，后宋铁锋与徐天启与ＸＸ签订加盟协议并支付100万元加盟费，后发现该公司为一家民营企业且无任何在建工程及分包工程的能力，认为自己被骗。
原审查明上述事实，有加盟协议、转款凭证、收据、借条、工商登记信息、接受刑事案件登记表、立案决定书、撤销案件决定书、（2009）成民终字第131号民事判决书及当事人庭审陈述在案佐证。
徐天启在原审中的诉讼请求是：1、确认徐天启与中铁道桥公司签订的加盟协议无效；2、中铁道桥公司返还徐天启支付的加盟费100万元。
原审法院认为，徐天启与中铁道桥公司签订《加盟协议》后，向中铁道桥公司转账支付了100万元，双方争议的焦点在于《加盟协议》的效力。本案中，徐天启作为没有建筑资质的个人，与中铁道桥公司《加盟协议》约定支付加盟费后即可终生享有中铁道桥公司的资质品牌并开展其营业执照经营范围内的业务，即包括从事建筑活动等，徐天启自筹资金开办分公司，自主经营，自负盈亏，中铁道桥公司不参与经营管理并不承担一切债务但可以分红利，上述约定的实质应为徐天启以加盟的名义有偿使用中铁道桥公司的建筑资质，中铁道桥公司以此谋取高额回报。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定，徐天启与中铁道桥公司签订的《加盟协议》应属无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，本案中，中铁道桥公司因《加盟协议》取得的财产应当予以返还，但因徐天启明知自己无建筑资质仍与中铁道桥公司签订协议，也存在过错，徐天启应承担相应的责任，故原审法院酌定中铁道桥公司应返还徐天启的费用为90万元。中铁道桥公司辩称《收据》中加盖公章的编号与目前使用的公章不一致，但未提交证据证明，也未申请鉴定，故原审法院不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：中铁道桥公司于判决生效之日起十日内向徐天启返还90万元；驳回徐天启的其他诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，徐天启负担690元，中铁道桥公司负担6210元。
宣判后，原审被告中铁道桥公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判驳回徐天启的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由徐天启负担。其主要上诉理由是：案涉协议签订后，中铁道桥公司北京第九分公司已合法成立，且该分公司并未实际借用中铁道桥公司资质，其因没有实际经营而于2012年12月被吊销营业执照，徐天启对此负有重大责任。案涉协议虽名为加盟协议，也约定了加盟费，但该加盟费实际应为总公司对分公司的管理费用。中铁道桥公司也没有收到徐天启支付的100万元加盟费。原判认定部分事实不清，适用法律错误。
被上诉人徐天启答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人述称，其同意被上诉人徐天启的答辩意见。
中铁道桥公司为支持其上诉主张，二审中向本院申请对收据上的字迹及印章进行鉴定。因原审庭审中法官已告知上诉人可对证据上上诉人印章真实性申请鉴定，否则将视为上诉人认可印章真实性，但上诉人原审阶段并未申请鉴定，故原审确认了印章的真实性并据此作出裁判。故对上诉人在二审中提出的鉴定申请，本院不予准许。
本院经二审审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，案涉《加盟协议》是否无效，中铁道桥公司是否应返还徐天启加盟费90万元，是本案在二审中的争议焦点。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”法律之所以对建筑企业的资质证书作出如此严格的禁止性规定，是因为建筑工程质量与公众的生命财产安全息息相关，只有取得相应资质的建筑企业才有可能确保相应建筑工程的质量。本案中，案涉《加盟协议》明确约定，徐天启支付中铁道桥公司100万元加盟费后，则可终身享有中铁道桥公司的资质品牌，可以开展中铁道桥公司营业执照经营范围内的业务。虽然双方同时约定中铁道桥公司占分公司10%的比例，但同时又约定，中铁道桥公司前五年不参与分公司的经营管理。因此案涉《加盟协议》实质为一方支付加盟费，另一方出借建筑资质的协议，违反建筑法的禁止性规定，应属无效。按照合同法的规定，因无效合同取得的财产应予返还。原审认定案涉《加盟协议》无效，并根据双方过错程度判决中铁道桥公司返还徐天启90万元并无不当，本院依法予以支持。中铁道桥公司关于原审认定事实部分不清，适用法律不当的上诉理由，因与本案查明事实不符，本院不予支持。综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费12800元，由上诉人中铁道桥集团工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周继锋
审 判 员 魏云霞
代理审判员 李婧杰
二〇一五年三月三十日
书 记 员 刘一颖