辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽11民终253号
上诉人（原审被告）：郑国敏，女，1963年4月25日出生，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：韩树伟，辽宁泰来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牟峰，男，1965年12月31日出生，住大连普兰店市。
委托诉讼代理人：张雁，辽宁盛民律师事务所律师。
原审被告：盘锦永晟房地产开发有限公司，住所地盘锦市双台子区。
法定代表人：李永华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。
原审被告：鞍山九建工程有限公司，住所地鞍山市铁东区。
法定代表人：王明坤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：温泉、宫德龙，辽宁钢城正大律师事务所律师。
原审被告：王维宽，男，1966年1月31日出生，住盘锦市双台子区。
上诉人郑国敏因与被上诉人牟峰，原审被告盘锦永晟房地产开发有限公司（以下简称永晟公司）、原审被告鞍山九建工程有限公司（以下简称九建公司）、原审被告王维宽建设工程合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2017）辽1102民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：1、撤销盘锦市双台子区人民法院（2017）辽1102民初164号民事判决，发回重审或依法改判。理由如下：2014年12月27日的《抹灰建筑面积》只是对抹灰建筑面积笼统确认，其中包含大包队给牟峰干的活，在《大包队给穆峰抹灰干活的用工》予以体现。空调板、连廊抹灰、外墙造型、防火墙、部分外墙抹灰均是张福生等人施工。外墙抹灰部分、楼盖板抹灰、室内电梯井抹灰等均是由大包队伍及其他施工队完成的。原判未扣除其他实际施工人完成的工程价款不当。综上，请二审法院依法改判。
被上诉人牟峰辩称：关于牟峰施工工程量问题，我方对涉案工程的施工时间是2013年到2014年11月离场，郑国敏与九建公司确定图纸工程168,750平方米，2014年12月27日上诉人的代理人王维宽与牟峰扣除其他方施工部分，签订了抹灰建筑面积为161,000平方米，对工程价款进行确认。上诉理由不成立，原审判决正确的。
原审被告永晟公司未发表答辩意见。
原审被告九建公司未发表答辩意见。
原审被告王维宽对上诉人的上诉请求和理由没有意见。
上诉人向一审法院起诉请求：1、请求判决四被告支付拖欠原告工程款1,378,362元及利息，利息从2015年2月18日开始至判决生效实际履行之日起，按照1,378,362元为基数，按银行同期贷款利率支付利息，2、由被告承担诉讼费。事实和理由：2011年，被告永晟公司作为发包方将盘锦市双台子区城北小区（城市之星）的29#、30#、31#、36#、37#、38#的土建工程承包给被告鞍山九建，被告鞍山九建又分包给被告郑国敏、王维宽。被告郑国敏、王维宽于2013年4月9日（甲方）以“鞍山九建驻盘山城北小区大连队”的名义，与原告（乙方）签订“抹灰协议书”，协议约定，原告负责上述六栋楼所有室内外抹灰工程，工程量造价为每平方米37元，公建另算，并确定了拨款方式。在拨款方式上约定：开发商拨抹灰工程款时，甲方已付乙方已完工程量的70%，余款30%由开发商再次拨款，甲方一次性给付。2013年8月1日，王维宽追加工程量造价每平方米2元。工程完工后，于2014年12月27日，原告与王维宽对工程量进行核定，六栋楼的抹灰建筑面积为161,000平方米，同时确定了原告对S8公建的抹灰价钱为40,000元，工程款合计39元×161,000平方米＋40,000元=6,319,000元，自2013年工程开始至2015年2月17日止，被告郑国敏、王维宽以现金和银行转账的方式给付原告工程款4,940,638元，尚欠1,378,362元。原告与被告多次协商要求给付工程款，但是被告以各种理由推诿，故原告诉至法院，要求维护原告的合法权益。
一审法院认定事实：2011年2月26日，鞍山九建工程有限公司驻盘锦城北小区项目部与被告郑国敏签订了《盘锦城北小区（一期）建筑工程施工合同》，约定将D5区部分工程的土建主体部分发包给郑国敏，2013年4月9日，被告郑国敏委托被告王维宽（甲方）与原告（乙方）签订了《抹灰协议书》，约定城北小区：29#、30#、31#、36#、37#、38#楼所有室内外全部抹灰工程发包给原告，每平方米37元，按建筑面积计算工程量，公建另算。拨款方式：开发商拨抹灰工程款时，甲方已付乙方已完工程量的70%，余款30#%开发商再次拨款，甲方一次性付给乙方30%。2013年8月1日，被告王维宽给原告出具材料，载明：在以前合同基础上按建筑面积每平方米加2元整，工期8。协议签订后，原告进行了施工，后2014年11月份左右，原告退出施工现场。2014年12月27日，被告王维宽与原告签订了《抹灰建筑面积》，确定了29、30、31、36、37、38号楼面积总计161,000m2，S8公建抹灰价钱一共为40,000元。另查，2014年11月28日原告与被告王维宽签订了《大包队给穆峰抹灰干活的用工》，确定了29、30、31、36、37、38均存在未施工的部分。该协议中有朱晓明、郑欣波、王维玉签字。2016年11月28日，被告王维宽与原告签订《空调板》，约定空调板（大）每串板用瓦工工资是1600元计算，每天力工2个工×5天完成×每个力工工资140元计算，空调板（小）每串板用瓦工工资是1000元计算，每天用力工2个工×3天完成×每个力工工资每天140元计算，29、30、36、37、38号楼现场为准。原告认可上述空调板工程为被告郑国敏施工完成的。再查，被告郑国敏共向原告付款4,940,638元。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，本案中，被告郑国敏作为该承包工程的实际施工方，在未取得建筑施工资质的情况下，又违法将其抹灰工程分包给没有相关资质的原告，故应认定原告与被告王维宽之间所签订的《抹灰协议书》应属无效。另根据该法第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”及第十三条：“建设工程未经骏工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案中，原告作为抹灰分包工程的实际施工人，请求参照分包合同的约定，要求被告郑国敏支付工程价款的请求，应予支持，但应在能够确认的工程量范围内支付工程价款。关于原告工程款的数额一节，因原告与被告王维宽在协议书中约定每平37元，后王维宽又出具材料在以前合同基础上安建筑面积每平方米加2元，即单价应为39万元，虽被告王维宽对此数额不予认可，但其并未对该材料中的字迹及签名申请笔迹鉴定，故认定该材料中的字迹及签名为被告王维宽所写，因被告王维宽为被告郑国敏雇佣的管理人员，授权其与原告签订了《抹灰协议书》，因此其出具的该材料对被告郑国敏亦具备约束力，本案争议工程的单价应当按照每平米39元计算。关于建筑面积，因原告提供了被告王维宽出具的抹灰建筑面积为161,000平方米，S8公建抹灰价钱一共40,000元，故对此予以认可。虽被告郑国敏、王维宽辩称该面积为图纸面积不是施工面积，但根据原、被告陈述，原告于2013年开工，2014年11月左右撤场，而该材料的签订日期为2014年12月27日，原告此时已经完工，因此签订的材料在没有相反证据的情况下应为原告实际施工的面积而非图纸面积，综上原告的工程总价款应为161,000平×39元/平+40,000元=6,319,000元。又因被告郑国敏已经支付了4,940,638元，故被告仍应支付的金额为1,378,362元。关于被告郑国敏抗辩主张，原告有未完成部分，要求扣除一节，对此被告虽提供了原告签字确认的大包队给穆峰抹灰干活的用工，记载了未完工程，但因该材料的签订日期为2014年11月28日，被告王维宽为原告出具的抹灰建筑面积为2014年12月27日，因此在被告无法提供相反证据的情况下应当认定2014年12月27日的面积中已经扣除了2014年11月28日的未完工程，故对于被告的此项辩解，不予采纳。关于被告郑国敏辩称空调板工程予以扣除一节，因原告承认该工程为郑国敏所干，且关于空调板的材料签订日期为2016年，即在2014年12月27日抹灰建筑面积之后，该部分应当予以扣除，但因该材料中仅约定了空调板（大、小）每串板的瓦工、力工的价钱为多少，但具体一共多少串空调板被告并未提供证据予以证明，故对于该部分费用，因证据不足，不予支持。关于原告提出给付拖欠工程款利息的诉讼主张，因原告并未按照法庭给予的宽限期内补交诉讼费用，因此对于该部分不予审理。关于原告要求四被告承担连带偿还责任这一诉讼主张。庭审期间被告郑国敏自认被告王维宽系受雇于自己，原告工程款均由郑国敏向原告给付，且原告并未提供证据证明被告王维宽为工程的施工人或其与郑国敏为合作关系，故被告王维宽并非本案适格主体。关于被告鞍山九建公司是否承担责任一节，因原告与被告九建之间并不存在合同关系，且原告提供的被告郑国敏与被告鞍山九建之间的承包合同为复印件，且被告鞍山九建对该份合同中的公章及城北小区项目部不予认可，原告又不能提供其他证据证明鞍山九建公司在此工程中存在收益，故对于原告要求被告鞍山九建公司承担责任的诉讼请求，不予支持。被告永晟公司虽作为该起工程的总发包人，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告郑国敏与永晟公司主张已经结算完毕，而原告未能证明被告永晟公司作为发包人是否还欠付工程款的事实，故对原告要求被告永晟公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，对于原告要求被告支付其工程款1,378,362元的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条一款五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郑国敏于本判决生效后十日内给付原告牟峰工程款1,378,362元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费17,210元，由被告郑国敏承担。
二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，2013年4月9日上诉人的代理人王维宽与被上诉人牟峰签订《抹灰协议书》约定29、30、31、36、37、38号楼所有室内外抹灰工程由牟峰负责，每平方米37元。牟峰按照约定进行了施工，因人工费高，2013年8月1日上诉人的代理人王维宽给牟峰出具每平方米增加2元签字据，王维宽否认是其所出据的字据，但其在原审中放弃了鉴定的权利，二审中未提供充分证据加以否认，故对其出据每平方米增加2元费用的事实予以认定。2014年11月份，牟峰工程队撤出施工场地，于2014年12月27日与上诉人的代理人王维宽确认了抹灰建筑面积为161,000平方米，二审中王维宽认为该面积包含大包队给牟峰抹灰干活用工以及张福生等人楼外墙皮抹灰工程量。因2014年12月27日确认的抹灰面积161,000平方米中未注明包含其他工程量，二审中上诉人未提供充分证据证明还包含其他工程量。故对上诉人称空调板、连廊抹灰、外墙造型、防火墙、部分外墙抹灰均是张福生等人施工，外墙抹灰部分、楼盖板抹灰、室内电梯井抹灰等均是由大包队伍及其他施工队完成，应从161,000平方米中扣除的上诉理由不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，依法予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17,210元，由上诉人郑国敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵长伟
审判员 郭安福
审判员 石 光
二〇一八年四月十六日
书记员 刘艳妮