浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙行终1144号
上诉人（原审原告）周银生，男，1937年10月2日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托代理人王奇兵，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市人民政府，住所地浙江省温州市鹿城区绣山路321号行政管理中心。
法定代表人张耕，市长。
委托代理人谢燕琼，温州市人民政府工作人员。
被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府，住所地鹿城区广场路188号。
法定代表人胡晓东，区长。
委托代理人杨雪，温州市鹿城区人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处，住所地温州市鹿城区双龙路199号。
法定代表人詹强，主任。
委托代理人倪立赶、陈芳芳，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。
法定代表人张海云，局长。
委托代理人杨绍概，温州市鹿城区综合行政执法局工作人员。
周银生诉温州市人民政府、温州市鹿城区人民政府、温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处、温州市鹿城区综合行政执法局城建行政强制一案，温州市中级人民法院于2017年8月4日作出（2017）浙03行初42号行政裁定。周银生不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人周银生的委托代理人王奇兵，被上诉人温州市人民政府的委托代理人谢燕琼，被上诉人温州市鹿城区人民政府的副区长夏军及委托代理人杨雪，被上诉人温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处的副主任陈德方及委托代理人倪立赶，被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局的副局长谢剑光及委托代理人杨绍概到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告周银生在温州市鹿城区南汇街道长丰巷7弄6-1号拥有房屋。据被告温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处陈述，涉案房屋经鉴定为“D级”危房，因原告拒绝撤离危房而强制拆除了上述房屋。2017年2月13日，原告以上述房屋于2016年11月4日遭被告温州市人民政府、温州市鹿城区人民政府、温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处、温州市鹿城区综合行政执法局强制拆除为由，提起本案诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。本案中，被告温州市人民政府、温州市鹿城区人民政府均否认参与该强制拆除行为。在此情况下，原告主张四被告共同实施被诉强制拆除行为，应当提供相应的证据材料，但原告提供的现有证据无法证明温州市人民政府和温州市鹿城区人民政府系被诉强制拆除行为的行政主体，故原告将温州市人民政府和温州市鹿城区人民政府列为本案共同被告缺乏事实依据。但经本院释明，原告拒绝变更被告。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项“错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉”之规定，原告提起的本案诉讼应予以驳回。原告可就被诉强制拆除行为依法向温州市鹿城区人民法院提起行政诉讼。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项的规定，裁定驳回原告周银生的起诉。
上诉人周银生上诉称：上诉人在鹿城区南汇街道××—××号拥有房屋，上诉人的房屋于2016年11月4日遭到强制拆除，上诉人遂诉至原审法院。2017年8月15日，上诉人收到原审裁定，原审法院以上诉人提供的证据无法证明温州市人民政府、温州市鹿城区人民政府参与实施了强制拆除行为为由，裁定驳回起诉。上诉人认为这一裁定确有错误，应当依法撤销。一、温州市人民政府、温州市鹿城区人民政府系强拆的受益者，应当对本次强拆负总责。上诉人房屋正处在温州市人民政府、温州市鹿城区人民政府征收拆迁的区域，通过上诉人提交的《征收土地公告》（2014年第101号）、《征收集体土地涉及房屋补偿方案公告》（温政土房公鹿（2016）7号）能够明确地证明这一点。结合温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处在原审中提交的《行政答辩状》第2条答辩理由，明显可以看出是温州市人民政府、温州市鹿城区人民政府为了征收拆迁而责令下级机关实施非法强拆，而温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处、温州市鹿城区综合行政执法局作为具体执行者，在本次强拆中充当了急先锋的角色，但最终受益的是温州市人民政府、温州市鹿城区人民政府。《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》（国办发明电[2010]15号）规定“市、县人民政府对征地拆迁管理工作负总责”，本案显然不能免除温州市人民政府、温州市鹿城区人民政府的法律责任。二、根据本案证据和法律规定，本次强拆行为系温州市鹿城区人民政府责成实施。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”因此，强制拆除行为应由被上诉人温州市鹿城区人民政府责成实施。三、原审法院同时驳回对温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处、温州市鹿城区人民政府行政执法局的起诉，确有错误。即便原审法院对温州市人民政府、温州市鹿城区人民政府的被告主体资格有异议，但上诉人对温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处、温州市鹿城区综合行政执法局的起诉并未错列被告，原审法院应当对该两被上诉人的强拆行为进行审理；即便原审法院认为其无管辖权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。”原审法院将上诉人对四被上诉人的起诉全部驳回，确有错误。请求：1.撤销浙江省温州市中级人民法院浙03行初42号行政裁定；2.指令原审法院对本案继续审理。
被上诉人温州市人民政府答辩称：答辩人未作出被诉强制拆除行为，不是本案适格被告。《行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款亦规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”本案中，答辩人未作出被诉强制拆除行为，且从上诉人提供的材料中也没有证据证明答辩人组织并参与实施涉案建筑物强制拆除行为，故上诉人称答辩人实施强拆行为缺乏事实依据。因此，答辩人不是本案适格被告。一审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项“错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉”作出驳回起诉裁定，认定事实清楚，适用法律依据正确。请求驳回上诉人的起诉，维持一审裁定。
被上诉人温州市鹿城区人民政府称：一、一审裁定认定事实清楚，裁定合法，上诉人的上诉理由均不能成立，且无事实根据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款的规定，上诉人在提起诉讼时，主张答辩人参与实施其房屋强拆行为，应当提供相应的证据材料，这是上诉人应当负有的证明义务。上诉人在一审期间所提交的证据均不能证明答辩人强制拆除了其房屋。并且上诉人诉称均无事实和法律依据，是毫无逻辑的推测。答辩人没有对上诉人的房屋进行拆除，答辩人不是本案适格的被告。一审法院已释明上诉人变更共同被告，上诉人予以拒绝，故而作出驳回起诉的裁定，认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人无视级别管辖，其上诉不应得到支持。行政诉讼对于当事人的诉权保护是有一定限制和边界，不支持当事人恶意提高审级等行为。上诉人恶意提高审级，将与其房屋拆除行为无关的答辩人列为共同被告，达到提高审级的目的，并且对法律规定的理解也断章取义，认为一审法院不能驳回上诉人对整个案件的起诉，不仅浪费了宝贵的司法资源，也不利于相关行政争议的解决。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处答辩称：一、涉案房屋系答辩人组织力量拆除，系答辩人做出并实施的行政强制行为，答辩人为适格被告，温州市人民政府及温州市鹿城区人民政府均为不适格被告。涉案房屋的拆除，系答辩人依法所为，并为自己的行政行为承担法律责任，已明确告知了上诉人，上诉人对此应是明知的。上诉人提交的证据，不能证明温州市人民政府及温州市鹿城区人民政府参与了强制拆除行为。因此，本案的适格被告为答辩人是明确的，温州市人民政府及温州市鹿城区人民政府不是适格被告。二、上诉人周银生错列被告，经一审法院释明仍不改正，人为制造提级管辖，是一种滥用诉权的行为，一审法院依法裁定驳回起诉，正确、合法，应予维持。上诉人将不适格的温州市人民政府及温州市鹿城区人民政府列为被告，经一审法院审理并释明仍坚持其诉讼请求，拒绝变更被告，牵强制造案件一审由温州中级人民法院审理，是一种滥用诉权的行为。一审法院依《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三条第一款第三项之规定，驳回其起诉，认定事实与适用法律正确。三、涉案房屋属违法建筑，依法应予拆除且可不予补偿。经查，涉案房屋没有任何行政审批手续，为违法建筑物，答辩人依法予以拆除，可不予补偿。上诉人如对此有异议的，可另案提起诉讼。请求维持一审裁定。
被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局答辩称：一、一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。二、上诉人的上诉请求理由不足、证据不足、缺乏法律依据。1.上诉人认定涉案建筑物的强制拆除，与被上诉人温州市人民政府和温州市鹿城区人民政府有关，缺乏事实根据和法律依据，故其认定错误。2.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项的规定：错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉，故一审同时驳回对被上诉人温州市鹿城区南汇街道办事处和本答辩人的起诉，符合法律规定，并非上诉人所称的“确有错误”。三、涉案建筑物的强制拆除，由被上诉人温州市鹿城区南汇街道办事处组织，本答辩人参与，与被上诉人温州市人民政府和温州市鹿城区人民政府无关。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
各方当事人对温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处、温州市鹿城区综合行政执法局系本案适格被告，并无异议。二审庭审中，各方当事人围绕被上诉人温州市人民政府是否是适格被告、被上诉人温州市鹿城区人民政府是否是适格被告的审查重点进行举证、质证和辩论。
本院认为：
一、温州市人民政府是适格被告。因为:1.本案是在农村集体土地征收过程中产生的行政争议。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”本案温州市人民政府依法组织实施了一系列行为：2014年1月8日，温州市人民政府发布了2014年第101号征收土地公告；2016年4月26日，温州市人民政府发布了温政土房公鹿（2016）7号《征收集体土地涉及房屋补偿方案公告》。2.被上诉人温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处、温州市鹿城区综合行政执法局具体实施强制拆除，温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处职权来自中共温州市委办公室、温州市人民政府办公室2011年6月24日发布的温委办发〔2011〕89号《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》和温政土房公鹿（2016）7号《征收集体土地涉及房屋补偿方案公告》。《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第六条规定：“区（功能区）人民政府（管委会）、街道办事处（乡镇人民政府）为辖区内整治和查处违法建筑工作的主要责任主体，全面负责组织、协调辖区内违法建筑整治和查处工作，行使拆除本辖区内违法建筑的强制执行权，牵头组织开展对违法用地、违法建设的联合执法行动。”温政土房公鹿（2016）7号《征收集体土地涉及房屋补偿方案公告》明确：“温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处为征地房屋补偿实施单位，承担征地房屋补偿的具体工作。”上述规定既不是法律、法规授权，也不是规章授权，只能视为行政委托。在旧城改造拆除过程中，温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处和温州市鹿城区综合行政执法局并没有在合法建筑和违法建筑拆除方面有严格分工，虽然温州市鹿城区综合行政执法局对违章建筑实施强制拆除有城乡规划法作为依据，但对合法建筑实施强制搬迁却缺乏职权依据，也只能视为温州市人民政府的行政委托。3.强制拆除应当视为农村集体土地征收的一个环节和组成部分。对行政相对人而言，其不可能精准地确定被告，其根据法律规定和实践操作现状确定温州市人民政府为被告并没有错误。
二、没有充分证据证明温州市鹿城区人民政府是适格被告。1.上诉人没有提供充分的证据证明温州市鹿城区人民政府参与组织实施具体的房屋强制拆除工作。2.温州市人民政府发布的温政土房公鹿（2016）7号《征收集体土地涉及房屋补偿方案公告》明确：“温州市鹿城区人民政府房屋征收管理办公室负责征地房屋补偿的指导工作。”征地房屋补偿的指导工作并不等同于具体实施房屋拆除工作，并且温州市鹿城区人民政府房屋征收管理办公室是一个能够独立承担法律责任的主体，没有依据表明应当由温州市鹿城区人民政府来承担法律责任。
综上，温州市中级人民法院认为温州市人民政府是不适格被告，认定错误，应当予以指正。但本案上诉人没有提供充分证据，证明温州市鹿城区人民政府参与组织实施，上诉人周银生以温州市鹿城区人民政府为共同被告提起诉讼，被告不适格。由于上诉人周银生错列被告，经一审法院审理并释明仍坚持其诉讼请求，拒绝变更被告，温州市中级人民法院裁定驳回起诉，结论正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 江 勇
审判员 董跃进
审判员 王玉岳
二〇一七年十月十七日
书记员 魏 星