内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）阿行终字第11号
上诉人（原审原告）胡生程，男，1941年12月15日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区阿拉善盟。
委托代理人胡海德，男，1966年5月30日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告）阿拉善左旗住房和城乡建设局，住所地内蒙古自治区阿拉善盟。
法定代表人景新元，该局局长。
委托代理人赵奋发，男，1984年10月30日出生，满族，阿拉善左旗住房和城乡建设局规划办主任。
上诉人胡生程因不履行法定职责一案，不服阿拉善左旗人民法院（2014）阿左行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡生程及委托代理人胡海德，被上诉人阿拉善左旗住房和城乡建设局的委托代理人赵奋发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2011年6月10日经阿拉善盟城镇规划委员会2011年第一次全体会议暨“2011年第一批规划项目审批会”召开，同意瀚隆国际*美林湾小区规划开发项目。内蒙古瀚隆房地产开发有限公司与阿拉善盟住房和城乡建设局于2012年签订《房地产开发协议》，协议中“将巴彦浩特锡林路以东、纬一路以南、梅桂花园小区以西、南环路以北总用面积181767平方米交由内蒙古瀚隆房地产开发有限公司开发建设瀚隆国际*美林湾小区”。原告购买的位于南环路北地号401阿左字第2789号房屋在瀚隆国际*美林湾住宅区规划范围内。2014年3月原告向阿左旗住建局申请将现有南环路北侧住宅拆除自建商业办公综合楼，2014年经阿拉善左旗规划评审领导小组第二批规划建设项目审议会审议，原告申请的商业楼与美林湾住宅小区规划范围重合，影响南环路整体街景效果，不同意该项目建设。2014年7月7日被告为原告出具了《关于胡海德申请建设商业办公综合楼相关事宜的答复》。2014年10月原告再次向被告申请建设该商业办公综合楼，由于2014年7月7日被告未批准原告的申请，原告多次向信访部门及阿拉善盟住房和城乡建设局投诉。由于原告自称阿拉善盟住房和城乡建设局与被告阿左旗住建局意见不同，因此被告于2014年9月23日将该项目上报阿拉善盟城镇规划委员会审议。2014年10月13日经阿拉善盟城镇规划委员会办公室第七批规划审核项目会议审议，形成《2014年阿拉善盟城镇规划委员会办公室第七批规划审核项目会议纪要》，未批准原告的申请项目。另查明，瀚隆国际*美林湾小区项目于2013年5月17日由阿拉善盟住房和城乡建设局移交阿左旗住建局，由被告阿左旗住建局依法进行监督管理，经核查瀚隆国际*美林湾小区项目已拆迁180户，按拆迁协议置换安置房480套，截止2014年3月已开工建设的安置房仅有180套。2014年9月3日原告与内蒙古瀚隆房地产开发有限公司工作人员产生冲突，被告阿左旗住建局工作人员到达现场时，开发商已使用挖掘机对原告房屋北墙进行开挖施工。施工导致原告房屋北墙基础外露，经被告阿左旗住建局工作人员协调，冲突双方均同意先由开发商对开挖部分进行恢复，双方就房屋拆迁补偿事宜进行协商。由于开发商没有办理开工手续就进行了施工，2014年10月23日被告对瀚隆房地产开发公司在未办理《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》的情况下，擅自对瀚隆国际*美林湾小区回迁安置楼开挖基槽下发《停工（核查）通知书》，责令其停工。原告依据《建筑法》的有关规定，认为开发商非法进行施工，严重侵害了原告的合法权益，被告依法具有履行法定职责的责任，但被告在收到原告申请后的不作为侵犯了原告的合法权益，遂于2014年11月28日向本院提起行政诉讼，请求确认被告不履行法定职责违法，要求被告履行法定职责。
原审认为，公民对违法行为有权利向有关部门申请查处，只要属于行政机关的职责范围，行政机关就有义务查明事实并作出处理。原告认为被告在收到其申请后不履行法定职责侵犯了其合法权益，有权提起行政诉讼。对于原告认为被告不履行法定职责的诉讼观点，2011年6月10日经阿拉善盟城镇规划委员会2011年第一次全体会议审议，同意开发建设瀚隆国际*美林湾住宅区。原告于2014年3月和2014年10月两次向被告申请将现有南环路北侧住宅拆除新建商业办公综合楼，因原告住宅与美林湾住宅小区规划范围重合，不同意原告该项目建设。被告于2014年7月7日以书面形式答复原告。2014年10月13日下发阿规委办函（2014）14号《阿拉善盟城镇规划委员会办公室关于印发﹤2014年阿拉善盟城镇规划委员会办公室第七批规划审核项目会议纪要﹥的通知》，不同意原告该项目建设。对于原告认为施工行为人未取得《建筑施工许可证》，使用挖掘机违法施工，导致原告房屋北墙基础外露的主张，2014年10月23日阿左旗住建局对内蒙古瀚隆房地产开发公司擅自开挖基槽行为下发阿建停工字（2014）第20号《停工（核查）通知书》责令其停工。被告已经履行了答复和查处职责。综上，原告要求确认被告不履行法定职责，无事实和法律依据，不予支持。依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决：驳回原告胡生程的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
一审判决送达后，上诉人胡生程不服提起上诉，1、撤销阿拉善左旗人民法院（2014）阿左行初字第19号行政判决书；2、被上诉人阿拉善左旗住房和城乡建设局依法行使职权。其事实及理由为：内蒙古瀚隆房地产开发有限公司法人代表刘新平在不具备相适应的房地产开发资质及缺乏资金的情况下，采用不正当欺骗的手段取得阿规委办函发（2011）25号文件，该文第三页第5项：原则同意瀚隆国际美林湾小区城镇建设项目。后在长达三年时间内开发商在没有取得《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》的情况下违法拆迁、未经报建违法施工，被上诉人存在滥用职权渎职不作为。因被上诉人及工作人员失职使第三方违纪违法行为给上诉人造成身体伤害及房屋损坏应由被上诉人承担侵权责任，并赔偿多年不批准上诉人的合法申请造成的一切损失。
二审审理查明的事实与一审事实一致。
本院认为，上诉人胡生程主张阿拉善左旗住房和城乡建设局不履行法定职责。依据被上诉人向法庭提交的证据即阿左建发（2014）141号文件《阿拉善左旗住房和城乡建设局2014年旗规划评审领导小组第二批规划建设项目审议会会议纪要》、《关于胡海德申请建设商业办公综合楼相关事宜的答复》、阿左建发（2014）494号文件《2014年阿拉善左旗规划评审领导小组第七批规划建设项目审议会议纪要》、阿左规评办发（2014）59号《阿左旗规划建设领导小组关于上报阿拉善左旗2014年第七批规划建设项目的请示》、阿规委办函（2014）14号《阿拉善盟城镇规划委员会办公室关于印发〈2014年阿拉善盟城镇规划委员会办公室第七批规划审核项目会议纪要〉的通知》等文件，能够证明被上诉人对上诉人胡生程所请求事项，已经作出答复，并经请示后，阿拉善盟城镇规划委员会办公室不同意上诉人该项目建设，因此对上诉人该项主张，本院不予支持。上诉人主张施工行为人即内蒙古瀚隆房地产有限公司未取得相关许可证的情形下私自开工，而被上诉人不予监管的意见，依据2014年10月23日被上诉人对内蒙古瀚隆房地产开发公司擅自开挖基槽行为下发阿建停工字（2014）第20号《停工（核查）通知书》责令其停工，在其通知书中明确对内蒙古瀚隆房地产开发公司未办理工程规划许可证开工行为，责令其停工，因此该通知行为应当证明被上诉人已履行了其监管及查处职责。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人胡生程负担。
本判决为终审判决。
审判长 白 嘎 力
审判员 孙 黎 静
审判员 哈斯塔娜
二〇一五年五月十九日
书记员 黄 迎 春