南京市秦淮区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0104民初7447号
原告：康佩，女，汉族，1982年11月2日生，住江苏省如东县。
委托诉讼代理人：裴光宗，江苏致明律师事务所律师。
被告：中粮食品营销有限公司南京分公司，住所地南京市秦淮区龙蟠中路216号金城大厦12楼。
法定代表人：朱礼国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任超、李秋茹，该公司员工。
原告康佩诉被告中粮食品营销有限公司南京分公司（下称中粮营销南京公司）劳动合同纠纷一案，原告于2016年8月8日向法院起诉，本院于次日立�受理。依法适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本院依法转为普通程序于2016年11月2日、2017年1月17日公开开庭进行了审理。原告康佩及其委托诉讼代理人裴光宗、被告委托诉讼代理人任超、李秋茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原、被告诉辩意见
原告康佩诉称：原告自2007年11月25日进入被告处工作，最后一期劳动合同为自2015年11月25日起的无固定期限劳动合同。至2016年7月11日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，以撤销所属部门，订立合同时客观情况发生重大变化为由，违法解除了和原告的劳动关系。为维护原告合法权益，请求法院判决：1、被告支付原告2007年11月25日至2016年7月15日违法解除劳动合同赔偿金96002.1元（5333.45元/月*9月*2）；2、依法为原告转移劳动关系。
被告中粮营销南京公司辩称：1、2015年5月及2016年应上级机关要求，对持续亏损三年以上且不符合布局结构调整方向的企业退出问题进行亏损治理，安排职工分流安置工作。中国食品（0506，HK）有限公司下属子公司生产的休闲食品金帝巧克力由被告所属总公司经营销售，因市场环境等因素，巧克力市场被国外品牌垄断，国产巧克力市场占有率不足5%，导致休闲食品业务部门自2006年起至今亏损达7.76亿元，2013年至2015年平均三年亏损数亿，由于扭转无望，2015年中国食品有限公司将该业务100%转给第三方，故相关营销人员面临裁员。关于裁员程序，被告已按照劳动合同法规定于2016年6月16日召开职工代表大会，通过裁员及经济补偿方案，公司已经履行告知程序，同时被告所属总公司向公司注册地天津市东江保税港区人力资源和社会保障局邮寄了经济性裁员实施方案等资料。2、原�主张的入职时间及经济补偿金基数有误，原告经济补偿金应按照离职前12个月平均工资计算，餐补、交通、话费补助不应计入工资范畴。被告认为，被告根据国资委等要求开展长期亏损企业治理，并按照法定程序及裁员程序支付经济补偿金，程序合法，与原告解除劳动合同合法，同意依法支付经济补偿金。
本院查明的事实
一、双方无争议的事实
原告于2007年11月25日入职被告处工作，双方于2015年11月25日签订了无固定期限劳动合同，岗位为休闲食品营销。被告为原告缴纳社会保险费用，每月报销交通费500元及通讯费用250元。2016年6月15日，被告告知原告劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，双方可以协商解除劳动合同，后未果。被告以此为由于2016年7月15日解除了与原告的劳动合同。原告于同年7月20日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付本案诉讼请求中费用。后该委在法定期限内未能受理。原告依法向本院提起本诉。
二、双方有争议的事实
（一）、被告是否存在客观经济情况发生重大变化。
原告主张被告系因经营方式调整，应当与原告协商变更劳动合同内容，不应直接解除。被告主张系因上级机关要求，对于亏损企业进行专项治理，通过资产重组、破产清算等方式，解决连续三年以上亏损且扭亏无望企业退出问题，并认真做好职工分流安置工作。因中国食品有限公司将金帝巧克力生产部门剥离且决定终止自营休闲类业务，撤销休闲食品品类管理部所属部门，被告负责营销金帝巧克力的部门无法继续从事原有工作，属于客观经济情况发生变化。�供国资委《关于中央企业开展亏损企业专项治理工作的通知》、《国务院办公厅关于推动中央企业结构调整与重组的指导意见》、中国食品有限公司2013-2015年度年报、关于“国产巧克力产品快速衰落”的相关媒体报道、中国食品关于终止休闲品类业务的通知等证据予以证明。原告对上述证据真实性、合法性不持异议，但对关联性不予认可。称年报中休闲食品业务亏损，但公司整体利润为正，并不符合经济性裁员的要求。被告实际情况应是经营方式调整，双方可以协商变更劳动合同。被告直接作出解除劳动合同的行为违反法律规定。
本院认证如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发�劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，被告主张其解除与原告劳动合同属于经济性裁员，应提供相应的证据予以证明。现其提供的证据能够证明，因市场竞争、体制机制、政策等多种因素的影响，被告所属中国食品有限公司的休闲食品品类业务连续三年亏损且扭亏无望，按相关政策要求属于必需处置的资产。因此，中国食品有限公司于2016年初将该块休闲食品品类业务资产（即金帝巧克力生产部门）整体出售给第三方，后于2016年6月8日终止自营休闲品类业务，撤销休闲食品品类管理所属部门。因原、被告双方签订劳动合同岗位为休闲食品品类营销，上述情形直接导致作为中国食品有限公司下属中粮食品营销有限公司分公司的被告无法继续履行与原告的劳动合同，属于《劳动合同法》第四十一条规定的“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大�化，致使劳动合同无法履行的”情形，也即被告所称的经济性裁员情形。原告称中国食品有限公司连续三年利润为正，被告实际情形属于经营方式调整，因而不符合经济性裁员情形。对此，本院认为，该公司年度总利润为正，但综观该年报，财务报表中亏损项目属于休闲食品品类业务当属无疑，而该业务专属于公司旗下子公司，因控股关系和会计准则要求才共显于同一财务报表，实际情况是该业务因连续亏损已于裁员前被出售。故原告上述主张，与事实不符，本院不予支持。
（二）、被告实施的裁员程序是否合法。
原告主张，被告实施裁员时存在未提前30日向工会或全体职工说明情况且未提前征求当地劳动行政部门意见，属于违法解除劳动合同。提供解除劳动合同通知、EMS查询单、邮件记录、中国食品有限公司官�网站公司概况截图等证据予以证明。被告称其于2016年6月16日召开了职工代表大会，提前30日通知工会及全体职工，也于解除前向相关劳动行政部门报告了裁减人员方案，程序合法，提供《关于召开职工代表大会的通知》、职工代表大会会议纪要、签到表、《中国食品关于终止休闲品类业务的通知》、EMS快递单、《裁员实施方案》、《裁员人员情况报告表》等证据予以证明。
本院认证如下：《劳动合同法》第四十一条第一款规定，在满足裁员情形下，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。本案中，被告未成立工会，而作为总公司的中粮食品营销有限公司也未成立工会，考虑�裁员行为涉及各个分公司，故中粮食品营销有限公司应向当地工会或上级公司工会或全体职工说明情况。根据被告提交的《关于中国食品有限公司与中粮食品营销有限公司关系的说明》、原、被告提交的邮件记录、《关于召开职工代表大会的通知》、参加名单及签到表、原告提交的《关于调整大区通讯费、交通费标准的通知》等证据及公开资料，可以看出，中国食品有限公司作为一家在境外注册成立并在香港上市的公司，与在内地注册成立的中粮食品营销有限公司，在人员管理、人事安排、办公场所、经费支出、具体业务等方面存在相当紧密的关系，结合两者股权上的全资控股关系、在香港上市而于国内经营央企的通常做法、双方当事人陈述，可以认定两者构成人格混同；至此，中国食品有限公司工会实际上也行使着“中粮食品营销有限公司工会”的权利与义务及相关职能，在裁员前该工会知悉相关情况，并于2016年6月16日召开职工代表大会，直至解除与被裁减人员劳动合同，均未提出异议。原告称被告及所属中粮食品营销有限公司成立工会，但未能提供证据证明，且若该公司已成立工会，被告也无须另行通知中国食品有限公司工会并由该工会召开职工代表大会。此前，中国食品有限公司也已通过电子邮件向包括原告在内的所有人发送关于终止经营休闲品类业务的通知。因中粮食品营销有限公司注册地位于天津市××区，2016年7月14日，该区人力资源和社会保障局签收该公司通过EMS邮寄的《经济性裁员实施方案》等材料。综上，被告所属的中粮食品营销有限公司已依法履行了经济性裁员相关程序义务。对于原告所称的职工代表大会召开程序违法、未提前30日向工会或全体职工说明情况、未事先将解除劳动合同理由通知工会的�张，与事实不符，本院不予支持。对于原告所主张被告应向分公司当地劳动行政部门备案并依《企业经济性裁减人员的实施意见》听取劳动行政部门意见的主张，缺乏法律依据，本院亦不予支持。
（三）、原告离职前十二个月平均工资。
原告主张其工资总额中包括通讯、交通补贴等费用，月平均工资为5333.45元/月，提供银行打卡明细予以证明。被告主张上述通讯、交通补贴采用实报实销，并不属于工资范畴，且非属于劳务费项目的均不属于工资。提供报销发票、工资表予以证明。
本院认证如下：原告属于销售人员，从其岗位性质来看，被告给予报销的交通、通讯补贴更接近于工作原因的支出，原告也认可需凭相关对应的票据予以相应额度的报销，没有票据则不能领取，故难以认定为原告的�利待遇，从而不属于工资范畴。同样，其它非劳务收入项目也系营销过程中由原告代垫差旅费用产生，并非工资组成部分。因此，原告自2015年7月至2016年6月工资应分别为3608元、5554.07元、3608元、3578元、5183.9元、4118.3元、4148.3元、7278.5元、3608元、5637.71元、3906.5元、3891.5元，合计54120.78元，月平均工资为4510.07元。
上述事实有双方当事人陈述、国资委《关于中央企业开展亏损企业专项治理工作的通知》、《国务院办公厅关于推动中央企业结构调整与重组的指导意见》、中国食品有限公司2013-2015年度年报、关于“国产巧克力产品快速衰落”的相关媒体报道、《中国食品关于终止休闲品类业务的通知》、解除劳动合同通知、EMS查询单、邮件记录、中国食品有限公司官方网站公司概况截图、《关于召开职工代表大会的通知》、职工代表大会会议纪要、签到表、《裁员实施方案》、《裁员人员情况报告表》、银行打卡明细、劳动合同等证据予以证明。
本院判决理由和结果
本案争议焦点为，被告解除与原告的劳动合同行为是否构成违法解除。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形下，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。被告据此解除与原告劳动合同行为，于法有据，程序上也并无明显不当，不构成违法解除劳动合同。原告要求支付双倍经济补偿金的�张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据上法第四十六、四十七条规定，用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告自2007年11月25日至2016年7月15日在被告处工作，故被告应支付原告经济补偿金40590.63元（4510.07元/月×9月）。
对于原告要求被告为其办理劳动关系转移手续的主张，于法有据，被告也无异议，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、�一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告中粮食品营销有限公司南京分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告康佩解除劳动合同经济补偿金40590.63元。
二、被告中粮食品营销有限公司南京分公司于本判决生效之日起十五日内为原告吴超办理劳动关系转移手续。
三、驳回原告康佩的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 陈玉峰
人民陪审员 谢栋梁
人民陪审员 刘素贞
二〇一七年二月七日
见习书记员 夏骏雅