湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘09刑终16号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某某，男，1972年9月26日出生，汉族，安徽省芜湖市人，初中文化，个体户，住安徽省芜湖市弋江区瀂港镇。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年3月13日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年4月8日由该分局决定被取保候审。2015年10月28日经赫山区人民法院决定被执行逮捕。现押于益阳市第二看守所。
辩护人陈德明，湖南九方律师事务所律师。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人程某某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2015年11月20日作出（2015）益赫刑二初字第141号刑事判决，原审被告人程某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2007年左右，被告人程某某在湖南省衡阳市经营一家名为“锅掌柜”的火锅店，并聘请张某杰为该店经理，聘请其舅子李某顺为采购员，负责火锅底料的采购。因经营不善，2012年，程某某将火锅店转让给张某杰，股东为张某杰、程某某及陈氏兄弟二人。2013年，张某杰在益阳市桃花仑又开了一家“锅掌柜”火锅店，股东为张某杰、程某某和吴某，聘请舒某军为经理，李某顺负责火锅底料采购。2008年左右，在“锅掌柜”火锅店从事火锅底料选购的李某顺到安徽省芜湖市长江市场园李某某（已判刑）经营的“李彬香料行”进行考察，并选定从该香料行购进火锅底料。2011年左右，李某某从他人处购得罂粟壳，然后加入部分火锅底料中销售给李某顺用于熬制火锅。2011年至2015年3月，李某顺多次从李某某处购进加有罂粟壳的火锅底料，用于衡阳市蒸湘区“锅掌柜”香辣食品店、益阳市朝阳“锅掌柜”休闲时尚火锅店的锅汤熬制。2013年7月份和8月份，衡阳市食品药品监督管理局蒸湘分局对衡阳市蒸湘区“锅掌柜”香辣食品店火锅底料抽查。经检验，该店从李某某处购进的部分火锅底料含有罂粟碱、吗啡、那可丁等有毒有害成分。张某杰告知程某某后，程某某并未引起重视，也未处理此事。2014年7月份和2015年1月份，衡阳市食品药品监督管理局对衡阳市石鼓区“锅掌柜”香辣食品店火锅底料抽查。经检验，该店从李某某处购进的部分火锅底料含有罂粟碱、吗啡、可待因、那可丁等有毒有害成分。2014年7月份、11月份，益阳市食品药品监督管理局对益阳市朝阳“锅掌柜”休闲时尚火锅店火锅底料抽查。经检验，该店从李某某处购进的部分火锅底料含有罂粟碱、吗啡、那可丁等有毒有害成分。
案发后，被告人程某某被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实的证据有证人李某顺、张某杰、舒某军、鲁某辉、张某、马某贵、李某某的证言、搜查笔录、现场照片、扣押的罂粟干果照片、销售单和物流凭证、辨认笔录、物证检验报告、产品样品采样记录、现场检查笔录、食品检验报告、行政处罚决定书、企业营业执照、餐饮服务许可证、银行卡客户交易查询记录、户籍信息和到案经过等书证、被告人的供述等。
原判认为，被告人程某某在其经营的“锅掌柜”火锅店火锅底料中，加入有毒、有害的非食品原料进行销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪。被告人程某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人程某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。
程某某上诉提出，上诉人犯罪情节轻微，原判量刑过重，请求二审依法改判。
其辩护人持相同意见。
经审理查明，2007年左右，上诉人（原审被告人）程某某在湖南省衡阳市经营一家名为“锅掌柜”的火锅店，并聘请张某杰为该店经理，聘请其舅子李某顺为采购员，负责火锅底料的采购。因经营不善，2012年，程某某将火锅店转让给了张某杰，股东为张某杰、上诉人程某某及陈氏兄弟二人。2013年，张某杰在益阳市桃花仑又开了一家“锅掌柜”火锅店，股东为张某杰、上诉人程某某和吴某，聘请舒某军为经理，李某顺负责火锅底料采购。2008年左右，在“锅掌柜”火锅店从事火锅底料选购的李某顺到安徽省芜湖市长江市场园李某某（已判刑）经营的“李彬香料行”进行考察，并选定从该香料行购进火锅底料。2011年左右，李某某从他人处购得罂粟壳，然后加入部分火锅底料中销售给李某顺用于熬制火锅。2011年至2015年3月，李某顺多次从李某某处购进加有罂粟壳的火锅底料，用于衡阳市蒸湘区“锅掌柜”香辣食品店、益阳市朝阳“锅掌柜”休闲时尚火锅店的锅汤熬制。2013年7月份和8月份，衡阳市食品药品监督管理局蒸湘分局对衡阳市蒸湘区“锅掌柜”香辣食品店火锅底料抽查。经检验，该店从李某某处购进的部分火锅底料含有罂粟碱、吗啡、那可丁等有毒有害成分。此后，张某杰打电话给上诉人程某某，告知食品药品监督管理局抽查火锅底料不合格一事，要程某某处理此事。程某某并未引起重视，也未处理此事。2014年7月份和2015年1月份，衡阳市食品药品监督管理局对衡阳市石鼓区“锅掌柜”香辣食品店火锅底料抽查。经检验，该店从李某某处购进的部分火锅底料含有罂粟碱、吗啡、可待因、那可丁等有毒有害成分。2014年7月份、11月份，益阳市食品药品监督管理局对益阳市朝阳“锅掌柜”休闲时尚火锅店火锅底料抽查。经检验，该店从李某某处购进的部分火锅底料含有罂粟碱、吗啡、那可丁等有毒有害成分。
案发后，上诉人程某某被公安机关抓获归案。
上述事实，有如下证据予以证实：
一、证人证言
1、证人李某顺的证言，证明他从2008年开始跟随姐夫程某某做事，程某某开了几家火锅店，他接手火锅底料的事后，到安徽芜湖香料市场“李彬香料行”考察，带了样品回来品尝后觉得可以，选定从“李彬香料行”进货。他一共去过这家店3次，第一次是2008年，他在店内看到了陈列的调味品，老板提供给他的是加工好的粉末，分为A、B、C、D四种，A料最贵，130元／斤。他负责火锅底料的采购，还会根据情况对调料师傅进行培训。2013年他们衡阳的火锅店检测出有罂粟碱、那可丁，被处罚一万五千元。他给李某某打电话询问，李称不可能含有毒成分，他就没有引起重视。益阳“锅掌柜”在去年两次抽查中均检测出罂粟碱、那可丁，他就没有从李某某处购进A料了。火锅店的法人代表张某杰打电话给他询问为什么底料检测出有问题，因李某某坚称不可能有问题，他听信了李的话。益阳“锅掌柜”检测出问题后，程某某打电话告诉了他。在知道购进的火锅底料有罂粟后，他还从“李彬香料行”进了3次底料。
2、证人张某杰的证言，证明自2007年开始，他和程某某合伙经营火锅店，他负责日常经营，程某某负责火锅底料。2013年7月在益阳开了一家火锅店，该店的法人是他，程某某只占有股份，程某某的舅子李某顺负责火锅底料的购进。2013年10月，衡阳的火锅店被检测出有问题后，他打电话告知程某某，程称其会与供应商联系，他就没有管这个事情了。2014年7月和11月，食品药品监督局两次抽查益阳的火锅店，均检测出有问题，他就将鉴定报告给程某某看了，程某某说把火锅底料中的A料去掉。2015年2月，益阳食品药品监督局又检测出A料和B料均有问题，他就要负责熬制火锅底料的师傅不再使用A料和B料。
3、证人舒某军的证言，证明他自2013年7月开始在益阳“锅掌柜”担任管理人员。“锅掌柜”的股东是程某某、张某杰和一个吴姓老板。他们店于2014年7月30日和11月26日两次被食品药品监督局工作人员抽查，火锅底料中均被检测出罂粟碱和那可丁成分。
4、证人鲁某辉的证言，证明他于2009年在张某杰的安排下，经过李某顺的培训在衡阳洗涮涮火锅店（蒸湘锅掌柜的前身）熬制火锅底料，2013年7月到益阳“锅掌柜”做事。火锅店的底料都是李某顺统一配发过来的。他曾问过李某顺火锅底料中的A料为什么那么贵，要150元／斤，李某顺要他不用管那么多，按照比例熬制就是了，熬制的时候不准别人进来观看。后来益阳食品药品监督局检测出火锅底料有问题，张某杰要他不要使用A料了。
5、证人张某的证言，证明她和老公李某某经营一家香料行，他们销售火锅底料给客户时，都是客户先试口味，觉得味道好才订货。
6、证人马某贵的证言，证明他曾经和李某顺一起到“李彬香料行”进货，香料店老板给了他们样品带回去试用，李某顺留用了老板的电话。他估计李某顺也不知道底料的成分是什么，因为底料是香料店老板加工好的，而且如果李某顺知道成分，就没有必要去那么远的地方进货。
7、证人李某某的证言，证明他在芜湖开了一家“李彬香料行”，五、六年前一个湖南做生意的叫李某顺的人在他店里购买火锅底料，他按照李某顺提供的原料配方加工一些样品，让其带回去品尝。他发给李的底料共有A、B、C、D四种，价格分别是150元／斤、18元／斤、8元／斤、20元／斤。大概在2013年，李某顺要他在香料里面加大烟壳，他经人介绍从一本地老头手里购买了约2斤大烟壳。李某顺给他打过两次电话，一次是2013年，李称衡阳火锅店检测出违禁品，他说没有问题。第二次是2015年2月，益阳火锅店查出问题后，李又打电话给他，要他暂时不要加大烟壳。在此之后，李某顺定过两次货，一次只有B、C、D料，最后一次是四种料，他以为益阳的事情处理好了，又在A料中加入了大烟壳。
二、书证
8、搜查笔录，证实公安机关于2015年3月31日搜查“李彬香料行”时，搜查到罂粟果180克。
9、“李彬香料行”的现场照片、扣押的罂粟干果照片。
10、李彬香料行销售单和物流凭证，证明李某某通过物流的形式给李某顺发货火锅底料。
11、辨认笔录，证明李某顺、马某贵辨认出李某某系安徽省芜湖市长江园“李彬香料行”的老板，多次从其处购进火锅底料。
12、益阳市公安司法鉴定中心益公物鉴（理化）字（2015）197号物证检验报告，证实公安机关从“李彬香料行”查获的可疑植物果实净重160.5451克，从中检验出罂粟碱、吗啡及可待因成分。
13、产品样品采样记录、现场检查笔录，证明益阳市食品药品监督管理局于2014年7月30日、11月26日和2015年3月17日对益阳锅掌柜的火锅底料进行抽查的情况。
14、湖南省食品药品检验研究院食品／保健食品检验报告、湖南省食品质量监督检验研究院检验报告，证明衡阳市食品药品监督管理局蒸湘分局于2013年3月25日从蒸湘区锅掌柜抽样的火锅底料中检测出非食用物质罂粟碱、吗啡、那可丁；衡阳市食品药品监督管理局石鼓分局于2014年6月24日从石鼓区锅掌柜抽样的火锅底料中检测出非食用物质罂粟碱、吗啡、可待因、那可丁，2015年1月21日的抽样中检测出罂粟碱；益阳市食品药品监督管理局于2014年7月30日、11月26日从益阳锅掌柜抽样的散装火锅底料、火锅配料A粉和B粉均检出非食用物质罂粟碱和那可丁，2015年3月17日抽样的火锅底料A料、C料、D料中均检测出罂粟碱和那可丁。
15、行政处罚决定书，证明衡阳市食品药品监督管理局蒸湘分局于2013年11月8日对蒸湘区锅掌柜处罚人民币一万五千元。
16、个人独资企业营业执照、餐饮服务许可证，证明益阳市朝阳锅掌柜休闲时尚火锅店的法人、住所、经营范围等基本情况。
17、银行卡客户交易查询记录，证明户名为鲁某辉的账户于2014年5月13日、10月8日向户名为张某的账户分别打款7200元和5700元。
18、户籍信息和到案经过，证实上诉人程某某的基本身份信息及被公安机关抓获归案的情况。
三、上诉人（原审被告）的供述
19、上诉人（原审被告）程某某供述，称他是益阳“锅掌柜”的股东之一。他们店的火锅底料是由他舅子李某顺从芜湖长江市场园购进，李某顺再教店里的师傅放置辅料熬制。火锅行业有一个规则，去市场买火锅底料，老板只会告诉所买的材料怎么配比才能熬制火锅，不会告诉所买的底料是什么成分，这涉及秘方的问题。李某顺只掌握火锅底料的配制方法。2013年衡阳火锅店被查出问题后，张某杰跟他联系，要他交代李某顺不要再进这种底料，他当时没有把这件事放在心上，认为问题在供应商，没有跟李某顺讲。2014年7月，衡阳火锅店再次检测出问题，他也没有回应张某杰。2014年年底，益阳锅掌柜被检查出罂粟碱，张某杰问他是什么情况，他没有明确告诉问题出在哪里，只是说A料有问题就不用A料，B料有问题就丢掉B料。衡阳火锅店出事后他没有引起重视，没有跟李某顺讲，直到去年益阳火锅店检测出同样的问题，他才打电话给李某顺，问李是在哪里进的货，为什么会出问题，李某顺打电话给了对方，对方称其添加了罂粟粉。之后他们店没有再购进A粉了。
上述证据，已经原审人民法院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）程某某在其经营的“锅掌柜”火锅店火锅底料中，加入有毒、有害的非食品原料进行销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪。案发后，上诉人程某某经公安机关电话通知后虽主动到案，但其未如实供述自己的罪行，其行为不构成自首。上诉人程某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人提出上诉人犯罪情节轻微，原判量刑过重的辩解辩护意见，经查，上诉人程某某经营的火锅店火锅底料被食品药品监督部门抽查检出有毒有害成分后，未及时整改，仍继续从李某某处购进参有罂粟壳的火锅底料进行销售。不属于犯罪情节轻微的情形。故对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 练川南
审 判 员 夏 勇
代理审判员 雷 蕾
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 田 蜜