河北省永年县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）永民初字第896号
原告永年县万盛商场有限公司。
法定代表人李军风，该公司经理。
委托代理人闫海亮，河北方信律师事务所律师
委托代理人王海霞，河北方信律师事务所律师。
被告永年县海生建筑安装有限公司。
法定代表人杨海生，该公司董事长。
委托代理人石现科，河北众意律师事务所律师。
原告永年县万盛商场有限公司（以下简称万盛公司）诉被告永年县海生建筑安装有限公司（以下简称海生公司）建设工程施工合同纠纷一案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人闫海亮、王海霞，被告委托代理人石现科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万盛公司诉称，原告万盛公司成立于2003年5月。公司所属的万盛商场经营地是由原永年县名洲大厦改扩建而来。2002年6月18日由永年县供销合作社联合社日杂公司（以下简称日杂公司）以发包人的身份与被告签订了名洲大厦改扩建工程协议书，也就是现在原告所属的万盛商场经营地的扩建工程。当时约定合同价款为5968652元，后来在施工的工程中部分工程及用料发生了实际变更，并且由设计部门予以确认（后日杂公司与被告对变更后的工程也共同签字、盖章进行了确认）。2003年9月8日原告与被告就万盛商场安装、土建、交工及付款达成协议，主要内容是：由原告在2003年9月10日前给付被告建筑款200万元；土建工程在交工前原告再付给被告工程款200万元；其余工程款原告以万盛商场二层楼建筑面积的一半为抵押物，在交工前达成协议，协议达成后，原、被告双方共同报建委进行验收，验收合格后交给建设单位使用。协议签订后，原告按照约定分别于2003年9月10日、2003年11月10日两次各支付了200万元，共计400万元。2003年12月，原告的万盛商场正面临开业之际，被告法定代表人杨海生要求原告支付剩余工程款230万元，并以尚未结算工程款为由，要强行阻止原告商场开业。因当时万盛商场全部工程根本没有进行决算，无法确定剩余工程款的具体数额，原告不同意按照被告所说的230万元数额支付。2003年12月22日，杨海生再次找到原告，并主动提出可为原告借来款项，先由原告用借来的款项还给被告，日后双方再据实结算，多退少补。因当时原告已经与一些商户签订了租赁协议，如不能按期开业，将会给他人造成损失，且原告将对他人承担违约、赔偿经济损失的法律责任，更重要的是将会严重影响公司及商场的商业信誉。为了商场能顺利开业，原告在杨海生的再三“劝说”下，同意了其所谓的用借款支付工程款的要求。同日，原告在杨海生的安排下与杨海生之子杨飞签订了借款230万元的借款协议。2003年12月23日，杨飞将230万元款项转入原告账户，原告随即将这230万元转入了被告的账户上，被告向原告出具了230万元工程款收款凭证。至此，通过杨海生的精心谋划，将不确定的工程款转换成了借款，原告共支付给被告工程款630万元。
由于双方对工程决算价格的分歧比较大，最终，未能就工程款的决算价格达成一致意见。为了准确核实被告所建工程的真正价款，2006年原告委托邯郸市天昊工程造价咨询有限公司（以下简称天昊公司），对被告所承建永年供销大厦扩建工程（即名洲大厦改扩建工程）进行了审核，最终决算价格为5551808元，原告向其多支付的工程款748192元。原告多次找到被告协商先前借款与退还多支付工程款事宜，被告口头承诺一定尽快对账，且答应将原告向其多支付的748192元工程款与前期预付工程款及向杨飞借款230万元之事一并解决。但让人意想不到的是，2008年1月杨海生之子杨飞向法院单方就230万元的借款提起了诉讼，对原告多支付的748192元工程款只字未提。在诉讼中，原告要求追加本案的被告海生公司为第三人参加诉讼，法院以不属同一法律关系为由而未同意。在杨飞与原告借款一案庭审中，原告多次提出该案的借款行为实际上就是杨海生的一人的安排和策划，其通过主动向原告提供借款，由原告用借款先向被告支付工程款，而后再约定高额利息及违约金，最终把原告无端陷入高额的债务当中。
天昊公司出具的工程款的审定价格是在2006年，在还没有确定工程款的情况下，原告怎么会在2003年12月向他人借款230万元这样一个明确的数额来支付剩余的工程款？即使按照最初签订的《建设工程施工合同》预算的价款5968652元来说，原告在支付400万元之后，也只需再支付196万元即可，何须高息借款230万元去支付196万元的工程款呢？而且这借来的230万元全部转入了被告的账户上。更何况该工程在施工过程中部分工程及用料发生了减少的实际变更，决算时的价格肯定会低于预算的价款5968652元，原告根本无需高息借款230万元去支付剩余的不到196万元的工程款，而且还把高息多借来的几十万元的钱款全部无偿支付给了被告。再者，借款人杨飞系杨海生之子，出生于1983年4月，2003年12月与原告签订借款协议时刚刚20岁，正在上学期间，当时也不是被告公司的股东，其个人没有任何财产，不可能有能力借给原告230万元的巨款，很显然，将工程款转换为高息借款是杨海生精心谋划而成的。2008年4月，原告向法院提起了要求被告返还不当得利款项的诉讼，意思是想让法院将原告与杨飞的借款案件和原告与被告的返还不当得利案件合并审理，把工程款与借款一并解决。因为“工程款”与“借款”两者是密不可分割的，没有工程款的存在，就不会产生借款的行为，而且实施借款行为之目的也是为了支付当时还没有确定下来的工程款。如不把两个案件合并审理，肯定会侵害原告的正当利益。而法院于2008年5月18日只对原告与杨飞的借款案件做出了判决，没有将两个案件一并审理，同时被告又提出愿意将230万元借款与原告多支付的工程款一并解决，原告于2008年8月11日撤诉。随后原告继续找被告协商工程款最终决算价格及返还向其多支付的工程款事宜，但被告仍没有任何明确的表示和还款行为。为此请求1、确认被告承建原告的万盛商场（原名洲大厦）改扩建工程的最终决算价格为5551808元。2、判令被告向原告返还多支付的工程款748192元。3、判令被告赔偿因此给原告造成的全部损失。4、由被告承担本案的全部诉讼费用。
被告海生公司辩称，1、原告万盛公司不具有本案原告的主体资格。本案所涉及的建设施工合同是由海生公司作为承包方与日杂公司在2002年6月所签，该合同由永年县建设委员会备案、永年县工商局签证，万盛公司不是建设施工合同的当事人，对此事实万盛公司在2008年4月10日的民事诉状和2008年6月12日的民事上诉状中有着清楚的表述，且万盛公司根本不具有本案所涉工程的土地使用权，开工手续上也无万盛公司作为发包方的相关记载，万盛公司无权基于海生公司与日杂公司的建设施工合同而提起本案的确认和返还工程款之诉。万盛公司作为本案原告主体不合格，应驳回原告起诉。2、海生公司与日杂公司的建设施工合同涉及的工程款已结清。海生公司与日杂公司的建设施工合同约定的工程款为5968652元，但在施工过程中，由于工程部分变更及应由发包方日杂公司依约支付的利息、违约金、配合费等，决算工程款已达7424717元，经与日杂公司协商达成口头协议，不包括利息、违约金、配合费，日杂公司应付款644万元，日杂公司承诺付630万元（实际少付100余万元），并将下欠的工程款债务转移给了万盛公司，随后万盛公司进行了部分支付，海生公司已予认可，至此建设工程款已结清。3、本案已超过诉讼时效，据此亦应驳回万盛公司的诉讼请求。无论是本案原告万盛公司，还是日杂公司在2003年12月份将建设工程款付清后，均未提出过超付了工程款并请求返还，杨飞在2008年提起诉讼后，万盛公司曾提出过追加海生公司为被告，但一、二审法院并未追加海生公司为当事人，依法诉讼时效不能中断、延长，况且2003年12月付清了工程款到2008年早已超过诉讼时效，不应再受法律保护，至于万盛公司在诉状中称：“多次找被告协商先前借款与退还多支付工程款事宜，被告口头承诺一定尽快对账，将多支付的工程款与向杨飞借款一并解决。”根本不是事实，事实上实际工程款已远远超过了630万元，因此，付款后日杂公司从未提过异议，而万盛公司是为了逃避欠杨飞的借款之债，才在2008年诉讼中提及了本案涉及施工合同及工程款事宜，但是，无论从哪个角度讲，均已超过时效，如按显失公平、重大误解，当事人应在行为发生日起一年内请求撤销，本案早已逾期，同样不应受到法律保护。4、原告请求确认扩建工程决算价为5551808元及请求返还工程款748192元，无事实根据，依法应驳回其诉讼请求。
原告诉称的理由均与客观事实不符，依法不能成立，本案的事实是：第一、海生公司与日杂公司签订建设工程施工合同后的施工过程中，部分工程出现了变更以及发包方原因导致停工、误工、未按合同约定支付预付款、进度款应承担的违约金，工程配套等导致实际决算价格成为了7424717元（这有发包方委托的邯郸市恒信工程建设监理有限公司的日志、有关变更签字可证）。经海生公司与日杂公司协商，最后以总工程款630万元作为最终结算价格。并不是原告所诉的555万余元。第二，2003年9月8日原告与海生公司达成的是日杂公司对海生公司所负工程款债务的转移协议，并非日杂公司发包工程的转让协议，在债务转移协议签订后，日杂公司仍于2003年11月10日付海生公司200万元工程款，这也能说明日杂公司并未将名洲大厦改扩建工程转让给原告，另外从原告在杨飞起诉借款案件中的答辩及原告2010年2月20日上诉状、2008年4月10日民事诉状、2008年6月30日上诉状中陈述的事实，也能说明海生公司与原告所签协议系债务转让协议，原告无权提出本案诉讼。第三，海生公司为日杂公司施工工程竣工后，尚欠工程款342万余元，经协商确定日杂公司再支付230万元，双方账目清结，因日杂公司未付该笔欠款，依照有关法律规定，海生公司有权留置部分建筑物和申请法院将工程拍卖抵偿工程款，并非强行阻止原告开业。至于原告借杨飞款项双方签字有借款合同，杨飞将款借给原告是考虑到原告公司运营后，有巨额租赁费收入，有偿债能力，原告借款后三年内陆续偿还本息117万元，这也说明借款合同是双方的真实意思表示，该借款合同为有效合同，杨飞借款时正在上学，没有收入，不能代表杨飞个人没有财产，杨飞可以接受赠予等方式获得财产，原告对此提出质疑是毫无道理的。杨飞与原告借款协议中约定利息与相关法律规定的民间借贷利息不应超过同期银行贷款利息四倍还相差甚远，并不是高额利息和海生公司转嫁债务。第四，原告2008年4月以返还不当得利将海生公司诉至法院诉状中表述：“原告与日杂公司属于两个人相互独立的不同法人，日杂公司结欠海生公司的工程款，海生公司应向日杂公司主张，由日杂公司独立承担清偿义务。”在诉讼过程中海生公司提供了2003年9月8日与原告所签债务转移协议书，该协议充分的证明了原告向海生公司支付工程款是依据双方的协议约定履行债务，继续审理，原告必然败诉，在此情况下，原告撤回了起诉，海生公司从未提出过将230万元借款债务与多付工程款一并解决，事实上日杂公司少付了工程款，而非超付了工程款。
经审理查明，2002年6月18日由日杂公司（发包方）与海生公司（承包方）就名洲大厦改扩建工程签订一份建设工程施工合同，合同约定：工程内容是土建、水、电；承包范围是包工包料；合同价款是5968652元（包括4%调整系数）；合同期限自2002年7月3日至2003年2月3日共210天，以及其他事项。在实际施工过程中部分工程及用料发生了实际变更，并且由设计部门予以了确认。2003年5月万盛公司成立，占用名洲大厦场地经营。2003年9月8日万盛公司作为乙方与海生公司作为甲方协商，就万盛商场安装、土建、交工及付款达成协议书，主要内容是：（1）万盛公司在2003年9月10日前给付海生公司建筑款200万元；（2）海生公司允许万盛公司进场安装中央空调、消防喷淋及地面施工。（3）、海生公司保证60天完成土建工程扫尾。（4）土建工程在交工前万盛公司再付给海生公司工程款200万元；（5）其余工程款万盛公司以万盛商场二层楼建筑面积的一半为抵押物，在交工前达成协议，协议达成后，双方共同报建委进行验收，验收合格后交给建设单位使用。协议签订后，2003年9月10日海生公司收万盛公司工程款200万元，2003年11月10日海生公司再收万盛公司工程款200万元。2003年12月海生公司找万盛公司要求支付剩余的工程款230万元，2003年12月22日万盛公司与杨海生之子杨飞签订了借款230万元的借款协议。万盛公司支付了海生公司230万元。2006年3月，万盛公司委托天昊公司对永年供销大厦扩建工程进行了工程结算审核，审核审定工程总造价为555.1808元。其中编制说明内容为：一、工程概况，工程内容为1、土建工程含主体、防水工程、外装修、塑钢门窗、内墙天棚仿瓷涂料及踢脚线等；2、给排水工程含管道、管件等；3、电气工程含配管、穿线、开关等项目。该工程由万盛公司组织建设，海生公司承建施工，合同工期2002年7月3日至2003年2月3日。二、审核依据，1、施工图纸、设计变更、现场签证、现场勘察数据以及合同、中标报价等相关资料；2、1998年《河北省建筑工程预算定额》、《全国统一安装工程预算定额河北省单位估价表》。3、材料价格参照中标报价中同类材料价格，部分材料执行业主认价；4、国家和地方的施工规范及各项规定。三、审核范围，该工程结算各项目内容均进行审核。四、审核程序，对该工程各个项目进行了勘察现场，对照图纸，核实工程量，套用相关定额，按中标规定取费，调整材料价格等步骤，最后汇总整理得出了审核结果。五、审定结果，该工程原结算报价为6442064元，经审核审定工程总造价为5551808元，审减890256元，审减率13.82%，平方米造价为862.75元。（详见工程费用汇总表）。说明：本报告虽与乙方协商但未达成一致意见，不作为最终审核结果，仅供甲乙双方共同参考。六、本报告一式二份，附：永年县供销大厦扩建工程结算定案表；永年县供销大厦扩建工程结算书。万盛公司据此用于证明工程总造价为555.1808元。鉴定材料上没有鉴定人员签名及对鉴定人鉴定资格的说明。海生公司对此提出异议不予认可。
以上事实有当事人陈述，建设工程施工合同、2003年9月8日协议书，付款收据凭证以及天昊公司对永年供销大厦扩建工程结算出具的《工程结算审核定案表》材料等证据在卷为证。
本院认为，工程结算应当由合同约定的机构或双方协商一致的机构进行。日杂公司与海生公司签订名洲大厦改扩建工程协议书，已经约定工程价款，而没有约定工程结算机构。现海生公司认为工程价款发生争议，应由双方协商或法院指定在省级司法厅登记备案并有鉴定资格的机构进行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”。万盛公司提供的天昊公司《工程结算审核定案表》，是其单独一方委托天昊公司进行出具的，海生公司也不予认可。同时，天昊公司没有在河北省司法厅核准登记，未领取《司法鉴定许可证》，不具备对民事诉讼活动中涉案财产的鉴定资格，《工程结算审核定案表》也不具备上述规定要求。因此万盛公司诉讼请求是确认工程最终决算价格为5551808元，因不符合鉴定程序，本院不予采信。由于双方诉争的工程造价尚不能确定，万盛公司请求海生公司返还其多支付的工程款748192元及赔偿给其造成的全部损失也不能支持。2003年9月8日万盛商场与海生公司就万盛商场安装、土建、交工及付款达成的协议书，说明名洲大厦改扩建工程的结算与万盛公司有利害关系，万盛公司有权提起诉讼，海生公司辩称万盛公司不具备主体资格的主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第二十九条之规定，判决如下：
驳回原告永年县万盛商场有限公司的诉讼请求。
案件受理费11282元，由原告永年县万盛商场有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。
审 判 长 刘相合
审 判 员 郝芬霞
代理审判员 李ＸＸ
二〇一二年十二月二十日
书 记 员 李 晶
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果。
第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。