海南省东方市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）琼9007行初3号
原告：东方天涯驿站旅游开发有限公司，住所地：海南省东方市大田镇三月三广场美1楼。
法定代表人：文军，该公司总经理。
委托代理人：杨进，北京德和衡（海口）律师事务所律师。
被告：东方市国土资源局，住所地：海南省东方市八所镇二环南路。
法定代表人：康洪乾，该局局长。
委托代理人：杜林真，东方市国土资源局工作人员。
原告东方天涯驿站旅游开发有限公司（以下简称天涯驿站公司）不服被告东方市国土资源局（以下简称东方市国土局）行政处罚纠纷，于2017年1月16日向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月17日立案后，于同日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年2月15日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人杨进，被告的委托代理人杜林真，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告东方市国土局于2016年8月4日作出东国土资罚字[2016]28号《行政处罚决定书》（以下简称28号行政处罚），认为原告未依法取得国有土地使用权，擅自在G225国道243公里处北侧、大田镇三月三广场东侧的国有土地上动工兴建”天涯驿站”建设项目的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《海南经济特区土地管理条例》第八十一条的规定，决定处罚如下：（一）没收在非法占用的5918.56平方米土地上新建的建筑物和其他设施；（二）按100元/平方米的标准，并处罚款人民币591856元。
原告天涯驿站公司诉称：第一，被告在本案中所作的行政处罚严重违法法定程序。被告未依法向原告下达《责令停止违法行为通知书》和《接受调查通知书》，被告的工作人员在现场勘测中未能按照法定程序告知原告的人员参加，没有原告人员的在场指认，现场勘测笔录和勘测图没有经原告签名确认，导致最终处罚数据出现较大偏差。被告作出的行政处罚没有分别制作《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，所作出的行政处罚决定程序严重违法。第二，被告作出的行政处罚认定事实不清、证据不足。被告在调查中认定原告占地面积与实际不符，仅游泳池一项就比实际面积多测了700多平方米。被告制作的现场勘测图、现场照片、调查笔录等不能作为定案的依据。第三，被告作出的行政处罚违反了合理行政原则，属于适用法律不当。原告所建项目是省市重点项目，东方市各级政府和部门对此高度重视，每周都召开工作协调会议对项目大力推进，即使要对原告进行处罚，也要考虑原告行为的其他客观因素和合理因素。被告按照100元/平方米的标准进行处罚过重。第四，被告不是适格的处罚主体。根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国城乡规划法》等规定，对东方市辖区范围内违法建筑的监督、处罚应当由东方市城镇综合行政执法局来进行，被告对本案作出的处罚决定超越其职权范围。故请求：1.撤销被告东方市国土局于2016年8月4日作出的28号行政处罚决定；2.本案诉讼费由被告承担。
原告提供的证据有：1.东国土资告字[2016]第91号《行政处罚告知书》，证明被告没有根据《国土资源行政处罚办法》第二十八条规定制作和给原告送达《行政处罚听证告知书》，被告作出的行政处罚程序严重违法；2.28号行政处罚决定，证明被告对原告作出的行政处罚认定事实不清，没有载明原告违法的具体事实，原告占用的土地面积和建筑面积没有认定；3.[2015]第4期《东方市城乡规划委员会会议纪要》，4.东方市发展和改革委员会关于东方·天涯驿站总部酒店项目备案变更的通知，5.[2015]第2-5期《东方市特色村庄旅游项目工作队会议纪要》，以上三份证据证明本案所涉项目是东方市首批特色村庄旅游和美丽乡村建设启动项目，属于先开工建设再依法取得土地使用权和报建，东方市各级政府和部门对此高度重视，每周都召开工作协调会议对项目大力推进。6.东方天涯驿站项目一号泳池测绘成果报告书，证明游泳池实际使用的土地面积为391.09平方米；7.研究解决滨海北路等项目建设遗留问题，证明东方市政府召开专题工作会议，研究解决关于天涯驿站建设项目遗留问题，同意以净地出让的方式挂牌出让该项目用地，在原告取得该项目用地后，政府有关部门给予办理相关报建手续。
被告东方市国土局辩称：第一，被告作出的处罚决定认定违法事实清楚、证据确凿。2016年2月6日，东方市国土局曾将本案涉案地块进行挂牌出让，但最后没有人竞拍而流拍，目前，该地块仍属于政府储备地。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条及《城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用证应当合法取得土地使用权，当能开发利用土地。在调查取证过程中，原告未能提供证明其合法取得土地使用权的证据，并且原告在未取得合法土地使用权的情况下，无视政府职能部门作出的责令停止违法行为的告知，并未停止违法用地的行为。第二，被告作出的行政处罚适用法律正确，调查审理符合法定程序。被告提供了相关证据证明被告在作出行政处罚决定之前已依法作出了《责令停止违法行为通知书》、《行政处罚告知书》等材料，要求原告停止违法行为，对原告违法事实、处罚依据、处罚方式、陈述或申辩及要求听证的权利进行了书面告知。2016年7月31日，原告提交了陈述申辩书，但未申请举行听证。综上所述，被告作出的行政处罚认定违法事实清楚、证据确凿，调查审理符合法定程序，依法应予以维持。
被告提交的证据有：1.现场照片（2016年1月15日），证明非法占地案发现场；2.责令停止违法行为通知书及送达回证，证明被告依职权对违法行为作出责令停止通知，调查审理程序合法；3.立案呈批表、询问笔录，证明违法事实符合立案条件，行政处罚程序合法；4.国有建设用地使用权挂牌出让公告（2016年2月6日），5.海南天涯驿站旅游开发有限公司土地利用总体规划图、土地利用现状图，6.征（拨）土地协议书，7.海南省国土环境资源厅关于批复东方市2012-107号地块农用地转用和土地征收手续的函，证明原告非法占用的土地，属于政府储备地，原告并未合法取得土地使用权，被告作出的行政处罚认定违法事实清楚；8.东方天涯驿站旅游开发有限公司宗地图，9.现场照片（2016年6月14日），证明非法占地现场勘测及面积，被告的行政处罚认定事实清楚；10.行政处罚告知书、送达回证及留置送达照片，证明被告作出的行政处罚程序合法，充分保障原告的陈述、申辩及要求举行听证的申请；11.关于天涯驿站项目土地问题的陈述、调查报告，证明原告向被告提交了陈述申辩，但未申请举行听证；12.行政处罚决定、送达回证及签收现场照片，证明被告依法向原告送达了行政处罚决定；13.现场照片（2017年1月11日），14.现场照片（2017年1月12日），证明原告接到行政处罚后，未依法履行义务，归还违法占用的土地。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1的真实性、合法性和关联性没有异议，对证明内容有异议，认为告知书已记载了告知原告能申请听证的权利；对证据2的真实性、合法性和关联性没有异议，对证明内容有异议，认为行政处罚决定已明确原告违法占地面积及相关违法事实；对证据3-证据5的真实性、合法性没有异议，对其证明内容有异议，上述证据不能证明原告拥有合法用地的来源；对证据6的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该证据作出的时间是2017年2月14日，勘测的地点和土地使用现状是否有改变、违法事实是否有掩盖无法证实；对证据7的真实性、合法性和关联性没有异议，对证明内容有异议，该证据可以证明原告并未合法取得土地使用权，属于非法占用土地，被告作出的行政处罚认定事实清楚。
原告对被告证据1、证据2的真实性、合法性和证明力均有异议，证据属于被告单方面制作，真实性无法确定，被告并未向原告的法定代表人或公司指定的委托签收人送达责令停止违法行为通知书；对证据3的真实性、合法性和证明力均有异议，被询问人卢运东是被告下属大田所的工作人员，该证言不能作为证明原告违法的依据；对证据4的真实性、合法性没有异议，对证明力有异议，该证据不能证明原告非法占用土地；对证据5的真实性、合法性和证明力均有异议，认为该证据属于被告单方面制作，真实性无法确定，该证据不能证明原告非法占用土地；对证据6、证据7的真实性、合法性没有异议，对其证明力有异议，认为该证据不能证明原告非法占用土地；对证据8真实性、合法性和证明力均有异议，认为该证据属于被告单方面制作，真实性无法确定，制作现场勘测图时未按照法定程序邀请原告参加，也未向原告核实勘测数据，未制作调查笔录，属于程序违法；对证据9的真实性、合法性和证明力均有异议，照片没有具体拍摄日期，无法确定拍摄时间；对证据10的真实性没有异议，对其合法性和证明力均有异议，被告认定的游泳池面积多测了800多平方米，属于认定事实不清；对证据11的真实性没有异议，对证明力有异议，认为被告调查程序存在违法，所述非法占地面积存在较大偏差；对证据12的真实性没有异议，对证明力有异议，认为该证据没有送达给公司法定代表人或指定的委托签收人；对证据13、证据14的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该照片无法确定拍摄日期，该两组照片是在行政处罚后作出的，不符合行政机关在行政处罚后不能再自行收集证据的规定。
本院对上述证据认证如下：
对原告提交的证据1-证据7的真实性、合法性本院予以确认，证据1证明被告在作出行政处罚前告知原告拟作出行政处罚的内容、提出书面陈述或者申辩意见、要求举行听证的权利，对其证明内容，本院予以确认；证据2系涉本案的行政行为，证明被告对原告作出行政处罚的事实；证据3-证据5与本案无关，对其关联性本院不予确认；证据6证明经东方市城建综合开发服务中心测绘，原告项目的泳池面积为391.09平方米，也证明被告认定原告泳池面积1225.49平方米与事实不符；证据7与本案无关，对其关联性本院不予确认。
（二）对被告提交的证据1至证据14的真实性、合法性，本院予以确认；证据1、证据2证明被告发现原告未依法取得国有土地使用权，在G225国道243公里处北侧、大田镇三月三广场东侧的国有土地上建设”天涯驿站”项目，责令原告停止违法行为；证据3证明被告按程序将原告的违法占地行为立案审查；证据4证明原告建设的”天涯驿站”项目土地挂牌出让，最后因没有竞拍人而流拍，证据4与证据3中的证人证言相互印证，证明原告使用的土地未取得合法土地使用权；证据5-证据7证明涉案土地已办理农转非手续，该地性质为建设用地；证据8、证据9是被告认定原告非法占地面积的主要证据，但该现场勘测宗地图没有通知原告参加，未制作相关现场勘测笔录，制作的勘测图没有坐标，而现场照片也只是对现场情况一个记录，不属于对面积的专业测绘，因此本院认为该证据证明力较低，不能单独作为认定原告占地面积数额的依据；证据10-证据12证明被告在作出处罚决定前告知原告陈述、申辩及举行听证的权利。原告也提交了陈述，被告最终作出了28号行政处罚，并送达给原告的事实；证据13-证据14证明涉案土地及项目现状。
经审理查明，涉案土地位于G225国道243公里处北侧、大田镇三月三广场东侧，地上项目属于原告天涯驿站公司的”天涯驿站总部酒店”项目。2016年1月15日，被告东方市国土局认为原告未依法取得涉案土地的国有土地使用权，责令原告停止违法行为，并向原告发出《责令停止违法行为通知书》。2016年6月17日，被告对涉案土地的违法占用进行立案调查。2016年7月28日，被告作出《行政处罚告知书》，认定原告未依法取得国有土地使用权，擅自在G225国道243公里处北侧、大田镇三月三广场东侧的国有土地上动工兴建1幢2层住宅楼面积2341.41平方米，2幢9层住宅楼面积分别为822.97平方米和766.59平方米，游泳池1225.49平方米，地基762.08平方米等建设项目，实际占地面积共计5918.56平方米。该告知书送达给原告。2016年8月4日，被告作出28号行政处罚决定，并送达给原告。原告不服该行政处罚，向本院提起行政诉讼。
另查明，2016年2月6日，被告将涉案土地进行挂牌出让，最后没有竞拍人而流拍。
再查明，原告天涯驿站公司委托东方市城建综合开发服务中心对涉案项目泳池进行测绘，东方市城建综合开发服务中心于2017年2月14日作出《测绘成果报告书》，测绘结果：泳池面积为391.09平方米。
本院认为，本案的争议焦点为：被告东方市国土局作出的28号行政处罚是否认定事实清楚，证据是否充分，程序是否合法。首先，虽然被告在《行政处罚告知书》中告知了原告违法占地具体面积，但该告知书仅是查处违法行为过程中的程序性通知，对行政相对人不产生法律羁束力。被告作出的对行政相对人具有法律羁束力的行政行为是28号行政处罚决定，该决定书的内容在违法事实部分未对原告违法占地面积进行确认，却在处罚结果中”没收非法占用的5918.56平方米土地上新建的建筑物和其他设施”，并以5918.56平方米为基数，”按100元/平方米的标准，并处罚款591856元”，这属于未经事实认定而作出处理结果的行为；另外，被告提供的现场勘测宗地图，经本院认证证明力较低，不能单独作为定案依据，且原告提供了有资质的测量机构作出测绘报告证明原告游泳池的占地面积为391.09平方米，并非被告勘测1225.49平方米。由此可见，被告作出的28号行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足。其次，被告在作出行政处罚决定之前进行现场勘测时，未通知原告到场参加指界，也未制作现场勘测笔录，已违反了《国土资源行政处罚办法》第二十二条和《国土资源违法行为查处工作规程》第8.2.4.6的规定，属于程序违法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告东方市国土资源局于2016年8月4日作出的东国土资罚字[2016]28号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元（原告已预交），由被告东方市国土资源局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。
审 判 长 王小娟
人民陪审员 陈泰华
人民陪审员 符丽英
二〇一七年二月十五日
书 记 员 杨雨桑
附：本案所适用的法律条文内容
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
《国土资源行政处罚办法》
第二十二条现场勘测一般由案件调查人实施，也可以委托有资质的单位实施。现场勘测应当制作现场勘测笔录。
《国土资源违法行为查处工作规程》
8.2.4.6现场勘测笔录现场勘测应当告知当事人参加。当事人拒绝参加的，不影响勘测进行，但可以邀请案件发生地村（居）委会等基层组织相关人员作为见证人参加。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场勘测情况。现场勘测应当制作《现场勘测笔录》。《现场勘测笔录》应当记载当事人、案由、勘测内容、勘测时间、勘测地点、勘测人、勘测情况等内容，并附勘测图。《现场勘测笔录》应当由勘测人员、办案人员、当事人或者见证人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。