河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民提字第138号
申请再审人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：董保国，男，1948年6月1日生，汉族。
委托代理人：董志安，男，1980年6月1日生，汉族，住址同上，系董保国之子。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：彭永安，男，1959年3月3日生，汉族。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：赵天生，男，1964年2月27日生，汉族。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：王西山，男，1952年5月19日生，汉族。
委托代理人：彭永安、赵天生（二人均系本案被申请人）。
一审被告：董志安，男，1980年6月1日生，汉族。
申请再审人董保国因与被申请人彭永安、赵天生、王西山、一审被告董志安返还平坑押金及欠款纠纷一案，不服安阳市中级人民法院（2011）安民一终字第829号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年6月17日作出（2013）豫法立二民申字第01425号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人董保国委托代理人董志安、被申请人彭永安、赵天生及二人作为王西山委托代理人、一审被告董志安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年11月1日，一审原告彭永安、赵天生、王西山诉至滑县人民法院称，三人与王庄镇董村的董保民、王学忠合伙经营窑场时，董保国父子二人到窑场以挖他家的土为名，找窑场要押金。窑场经股东商议给他押金5万元，并达成协议，待坑平好后返还押金。现董保民已把坑平好，押金应当返还。请求判令董保国、董志安退还平坑押金5万元，偿还欠款660元。并增加由二被告承担4年的利息及误工费的诉讼请求。
董保国答辩并反诉称，一、五人合伙终止后，内部协商由董保民平坑，但其平整一部分后剩余东西长31米、南北长55米、深约3.5米的大坑没有平整，经找合伙人之一王学忠，其让我将大坑平整后再说。我平整大坑共花费72372.5元,扣除押金5万元，五合伙人应赔偿我22372.5元平坑费。二、在五合伙人不履行平坑义务的情况下，为防止损失扩大，我平坑属自救行为，五合伙人没有请求返还押金的权利。合伙人内部关于由董保民平坑的约定对我没有约束力。且现在仍达不到协议约定的平整标准，五合伙人应继续履行平坑义务。三、滑县人民法院关于五合伙人合伙纠纷的判决与本案不属同一法律关系，无权对合伙人之外设定义务。请求驳回三人的诉讼请求。
董志安答辩称，我没有向三人收过押金，没有签订协议，与三人没有关系。请求驳回三人对我的起诉。
滑县人民法院一审查明，彭永安、赵天生、王西山与董保民、王学忠五人合伙经营窑场期间，于2006年2月21日与董保国签订占地合同，将董保国的耕地两亩作为坯场占地使用，后又用于做取土。董保国（甲方）与彭永安、董保民（乙方）于2006年12月26日达成协议约定：乙方交甲方5万元，从2006年12月26日起，乙方每天交给甲方1万元，到同年12月31日向甲方交齐，坑平好后甲方将押金全部退回给乙方。之后，窑场交给董保国押金5万元，窑场在董保国的土地上取土。2007年2月，五合伙人终止合伙经营，经协商，大坑由合伙人之一董保民负责平整，合伙人从合伙资金中为其扣除平坑资金8.2万元。本案三原告称，大坑是其合伙人董保民平整的，董保国应退还押金。董保国称，是自己平整的，不应退还押金。而董保国抗辩称是董保民平一部分，自己平了一部分。但董保国在其陈述平坑时间与平坑用土的来源上前后陈述不一，董保民及其他证人也未出庭作证。2007年7月，在会计事务所审计合伙帐目时，本案押金仍被会计事务所审为合伙人共同债权。其合伙人对审计结果均予认可，并在审计报告上签字。
另查明，在三原告与王学忠、董保民合伙期间，2006年11月19日，董保国在窑场拉砖4000块，折合660元，董保国于2006年11月19日向五合伙人出具欠条一张。同时还查明，五合伙人的审计报告上确认债权由三原告享有，并且五合伙人在报告上签字认可。
滑县人民法院一审认为，本案彭永安、赵天生、王西山虽然没有直接证据证明是自己的合伙人全部平整的土地，但现在地已平好是一个基本事实。彭永安、赵天生、王西山的举证责任已经完成。董保国陈述举证自己平整一部分，但前后陈述不一，证据之间也有相互矛盾的地方，且董保民也未出庭作证予以证实。属董保国举证不能，不能对抗彭永安、赵天生、王西山的主张，故应当返还押金5万元。董保国拉五合伙人砖4000块，合计660元事实清楚，有董保国出具的欠条予以证实，董保国应当予以偿还。三原告主张权利合法有据，予以支持。董保国反诉证据不足，不予支持。五合伙人是在董保国的耕地上取土，与其子董志安没有关系，现将董志安列为被告，主体不适格，不予支持。滑县人民法院于2010年5月26日作出（2010）滑民初字第2738号民事判决：一、董保国于判决生效后七日内退还彭永安、赵天生、王西山押金5万元，并偿还砖款660元；二、驳回彭永安、赵天生、王西山其它诉讼请求；三、驳回董保国的反诉请求。案件受理费1070元，反诉费1610元，由董保国负担。
宣判后，董保国不服，向安阳市中级人民法院提起上诉称，一审认定已将坑平好错误，彭永安、赵天生、王西山至今未履行平整义务，要求退回押金的条件尚不成就。其平坑的工作量和花费事实清楚，证据充分，对其反诉主张，一审法院不予支持错误。一审程序违法。董保民与本案有利害关系，一审时未让董保民参与诉讼。一审适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回彭永安、赵天生、王西山的诉讼请求，支持董保国反诉请求或将本案发回重审。
彭永安、赵天生、王西山答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
安阳市中级人民法院二审认定事实与一审认定事实一致。
安阳市中级人民法院二审认为，依据2006年12月26日双方协议，坑平好后董保国应将押金全部退回合伙人。董保国称，坑未平好，不应退还押金的主张，证据不足，不予支持。五合伙人经清算，彭永安、赵天生、王西山分得董保国5万元押金的债权。董保国主张的平坑费用属另一法律关系，可另行解决。董保国上诉请求证据不足，不予采信。安阳市中级人民法院于2012年1月10日作出（2011）安民一终字第829号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1070元，由董保国负担。
董保国不服，向本院申请再审称，一、原审法院认定事实错误。1、被申请人至今未履行平坑义务，原审认定被申请人已将坑平好错误。2、被申请人因矛盾终止合伙后不履行义务，申请人为防止损失扩大主动采取措施合理合法。3、申请人平坑的证据充分，证据之间不存在矛盾，原审不予支持错误。4、申请人平坑已征得被申请人部分合伙人同意，符合法律规定。5、被申请人内部约定对外无效，且严重侵害申请人合法权益。二、原审程序违法，导致实体处理错误。董保民与本案有利害关系，曾参加第一轮诉讼，但案件发回重审后未让董保民参加诉讼违法。第一轮诉讼中董保民对案件事实作了具体陈述和主张，（第二轮诉讼）原审却又以董保民未出庭作证为由对其证明不予认定，程序违法。三、一、二审判决相互矛盾。押金合同与申请人主动平坑系基于同一法律关系，二审认为是两个法律关系错误；既然本诉与反诉系两个法律关系，应驳回申请人的反诉请求，但其又维持一审判决中驳回申请人的诉讼请求，存在逻辑错误。请求撤销一、二审判决，支持申请人反诉请求。一、二审诉讼费由被申请人承担。
彭永安、赵天生、王西山答辩称，1、董保国申请书中陈述事实是虚假的。董保国一审称，董保民先填坑自己后填坑。二审中又称自己先填坑董保民后填坑。其称买土填坑、用窑皮土填坑，但提供不出买谁的土的证据。本案全窑22个窑门分8股，董保民占5股，只有董保民有能力用窑皮土填坑。且董保民给我们讲是他自己用窑皮土填的坑，并给我们照片复印件说坑已平好。2、经审计本案押金系三被申请人债权。合伙人约定由董保民填坑，并划给董保民8.2万元用于填坑。平坑押金合同中并未约定董保国有填坑义务，我们也没有让他填坑，现董保民已将坑填平，我们已经履行了义务，董保国应返还押金。原审判决董保国返还押金正确，应予维持。
经双方当事人确认，本案焦点为：本案协议中涉及的大坑是谁平整的？
本院再审查明事实与一、二审认定事实一致。
本院再审认为，本案签订平坑押金合同的双方为董保国与彭永安、董保民。合同约定：坑平好押金退还。该合同约定平坑义务人为彭永安和董保民代表的五合伙人共同体。现坑已平整，依照合同约定，董保国应当退还5万元押金。但本案申请人董保国主张坑系自己平整，押金不应退还。依照法律规定，董保国应当提供证据证明其平坑的主张。为此，董保国在历次审理中提供了证人证言、村委会证明、其他窑场证明自己窑场买土单价、公证处对证人证言的公证文书、土地租赁合同、政府文件、第一轮诉讼的判决书等证明材料。对于证人证言，因出具证言的证人未出庭作证，依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十九条规定：无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。本案五合伙人在散伙分配债权时将该笔债权分给了三原告人，其三人作为原告起诉请求董保国返还押金适格，王学忠、董保民虽系合伙人，但不享有该笔债权，其没有作为原告向董保国主张退还押金，本案一审未将其列为当事人不违反法律规定。董保国提供的土地租赁合同及政府文件仅能证明合同双方租赁土地及政府限期平整土地的事实，均不能直接证明本案大坑系其平整的事实。第一轮诉讼的一、二审判决书已经被发回重审裁定撤销，不具有法律效力，依法不能作为认定本案事实的依据。本案再审中董保国也没有提供新的证据证明其主张。故董保国关于大坑系其平整的证据不足，其申请理由不能成立，本院不予支持；原审事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持安阳市中级人民法院（2011）安民一终字第829号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉杰
审 判 员 吕 达
代理审判员 金 悦
二〇一三年十月十六日
书 记 员 王 萌