安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终2636号上诉人（一审原告）：侯大勇，男，1973年6月21日出生，汉族，住重庆市铜梁县，现住安徽省芜湖市鸠江区。委托代理人：江贤志，安徽耕天律师事务所律师。上诉人（一审被告）：芜湖和成矿业发展有限公司，原名为和县和成矿业发展有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠�区沈巷镇施桥行政村龙塘一村9号，组织机构代码为76082667-3。法定代表人：邱长春，总经理。委托诉讼代理人：王红纪，安徽徽仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玲，安徽徽仁律师事务所律师。上诉人侯大勇因与上诉人芜湖和成矿业发展有限公司（以下简称“和成矿业公司”）劳动争议一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院作出的（2016）皖0207民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯大勇上诉请求：1、撤销原审判决，查明事实依法改判和成矿业公司支付双倍的经济补偿为143597.44元（8974.84元*8个月*2），支付加班工资44703元；2、一、二审诉讼费用由和成矿业公司承担。事实和理由：一、原审法院认定和成矿业公司与侯大勇解除劳�合同不属于违法解除，故对侯大勇诉请和成矿业公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金不予支持系认定事实错误。第一，侯大勇与和成矿业公司分别于2008年8月1日和2011年8月2日签订了两份劳动合同，第二份劳动合同期限自2011年8月1日至2016年7月31日，和成矿业公司于2016年1月6日单方面通知侯大勇解除劳动关系，系在合同期限内违法解除劳动关系。第二，原审法院认定和成矿业公司依据《劳动合同法》第四十一条第四项之规定解除劳动合同，系依法解除劳动合同，是认定事实错误。其一，和成矿业公司在解除与侯大勇劳动关系前没有依法履行法定程序，没有提前三十日召开全体职工大会，听取全体职工意见。其虽然提交了2016年1月4日、1月5日、1月11日会议纪要及1月11日开会现场图片，欲证明其解除劳动关系前依法履行了相关法定程序。但从2016年1月4日、1月5日会议纪要内容来看，均没有参会人员签到，明显系一人执笔所成，为事后补制而成；2016年1月11日签到表上虽有侯大勇本人签名，但参会人员仅二十余人，不是全体职工大会，参会人员系公司中层管理人员和业务骨干会议，会议讨论的内容也不是解除劳动关系有关经济补偿的内容。和成矿业公司于2015年12月27日与案外人签订《特定事项委托管理协议》，于2016年1月6日即书面通知解除劳动关系，没有提前三十日通知。其二，即使和成矿业公司依法履行了法定程序，也不适用该款规定，因为和成矿业公司解除劳动关系并非因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。根据《关于若干条文的说明》第二十六条第三项之规定，客观经济情况发生重大变化是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的�他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，而本案中解除劳动合同的情形不属于该条规定的情形。二、侯大勇在解除劳动关系前十二个月平均工资应为8974.82元，应按照此标准计算经济补偿金，原审法院计算侯大勇月平均工资为7054.31元有误。根据《劳动合同法实施细则》第二十七条之规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。从侯大勇提交的工资银行流水明细来看，其自2015年2月至2016年1月份的实发工资分别为16231.98元、7545.29元、7986.30元、4526.36元、4508.9元、4491.44元、8891.72元、4278.04元、11961.19元、7931.07元、4287.74元、11763.07元，平均每月实发工资为7866.92元。根据侯大勇提交的部分和成矿业公司制作的工资表来看，和成矿业公司每月代为扣发的保险527.90元、公积金480元、个税100元，三项合计1107.9元。上述几项合计侯大勇解除劳动关系前十二个月平均应发工资应为8974.82元，应按照此标准计算经济补偿金。三、侯大勇要求和成矿业公司支付节假日、休息日加班工资及年休假工资合法有据，应予支持。侯大勇2015年清明节加班工资应为1254元、2015年端午节加班工资应为774元、2015年国庆节加班工资应为5407.8元，和成矿业应支付相应加班费。和成矿业公司答辩称：加班工资已经付过了，双方是合法解除劳动合同，依法支付单倍补偿金，工资标准一审判决认定正确。和成矿业公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并改判驳回该项诉讼请求。事实与理由：根据一审中的证据反映，侯大勇法定节日加班工资已经在每个月的工资中予以发放，故再次主张显然没有法律依据。侯大勇答辩称：确实存在加班事实，一审判决认定的加班天数和�资标准与事实不符。侯大勇向一审法院起诉请求：1.和成矿业公司支付侯大勇双倍经济补偿金138656元（8666元/月×8月×2倍）；2.和成矿业公司支付法定节假日加班工资16716元及25%的赔偿金4179元，共计20895元；3.和成矿业公司支付休息日加班工资19104元及25%的赔偿金4776元,共计23880元；4.和成矿业公司支付年休假工资11940元及25%的赔偿金2985元，共计14925元。一审法院认定事实：2008年8月1日，侯大勇、和成矿业公司签订《劳动合同书》，约定侯大勇进入和成矿业公司公司工作，从事工程测量岗位，合同期限自2008年8月1日至2011年7月31日。2011年8月2日双方又续签一份书面劳动合同，合同期限自2011年8月1日至2016年7月31日。2015年12月27日，和成矿业公司与航宇救生装备有限公司、五矿矿业控股有限公司签订《特定事项委托管理协议》，协议内容为：因�成矿业公司的管理水平和经营效益发生重大变化，和成矿业公司和航宇救生装备有限公司同意将涉及和成矿业公司的特定事项委托五矿矿业控股有限公司管理，五矿矿业控股有限公司亦同意接管和成矿业公司的特定事项，由于五矿矿业控股有限公司的接管，根据上述协议的约定，和成矿业公司需与原有员工全部依法解除劳动合同。2016年1月4日，和成矿业公司召开总经理办公室会议，会议内容为：由于五矿矿业控股有限公司的全部接管，和成矿业公司现有员工全部依法解除劳动合同，提前30日通知职工解除劳动合同。2016年1月5日，和成矿业公司召开中层干部及骨干人员会议，会议内容为：和成矿业公司现有人员全部依法解除劳动合同，解除劳动合同的时间为2016年2月15日，综合管理部做好员工离职经济补偿金计算工作。2016年1月6日，和成矿业公司张贴解除劳动关系的公告。2016年1月11日，和成矿业公司召开全部职工会议，内容为：1、介绍公司目前经营状况，无法继续维持运转，委托经营是不得已的选择；2、说明解除劳动合同情况，听取职工意见，解除劳动合同的时间为2016年2月15日，工资发放至2016年2月15日；3、按照劳动合同法进行经济补偿金的计算，有疑问与综合管理部沟通；4、离职前到综合管理部确认并签订经济补偿金通知书，并办理离职手续；除此之外，会议还对公司其他事项进行了说明。侯大勇在职工大会签到表上签到署名。2016年1月30日，侯大勇离开和成矿业公司。嗣后，因侯大勇、和成矿业公司就解除劳动合同经济补偿金未能达成一致意见，侯大勇向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求和成矿业公司支付双倍经济补偿金138656元、法定节假日加班工资及赔偿金20895元、休息日加班工资及赔偿金23880元及�休假工资及赔偿金14925元。2016年5月5日，该委作出（2016）鸠劳人仲第080号仲裁裁决书，裁定：“一、被申请人在本裁决书生效之日起三日内一次性支付申请人在法定节假日加班工资4225.52元；二、驳回申请人其他仲裁请求。”侯大勇于2016年5月18日签收仲裁裁决书，后因对裁决内容不服，于同年5月30日向本院提起诉讼。侯大勇离职前十二个月工资分别为：2015年2月份实发工资7545.29元（因侯大勇没有提供工资发放表，以银行打卡记录为准），2015年3月份实发工资7986.30元，2015年4月份应发工资5590元，2015年5月份应发工资5548元，2015年6月份应发工资5530元，2015年7月份实发工资8891.72元，2015年8月份应发工资5310元，2015年9月份实发工资11961.19元，2015年10月份实发工资7931.07元，2015年11月份应发工资5320元，2015年12月份实发工资8058.17元，2016年1月份应发工资4980元。侯大勇上述12个月的月平均工资为7054.31元。侯大勇于2014年、2015年法定节假日共加班6天，其中2014年春节（1月31日、2月1日、2月2日）共加班3天；2014年清明节（4月4日）加班0.5天；2014年年端午节（6月2日）加班0.5天；2015年元旦（1月1日）加班1天；2015年春节（2月19日）加班1天。一审法院认为：（一）用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2008年8月1日，侯大勇进入和成矿业公司工作，并签订书面劳动合同，侯大勇、和成矿业公司之间系劳动关系。在侯大勇、和成矿业公司劳动关系存续期间，因和成矿业公司的经营效益、模式发生重大变化，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，和成矿业公司通过召开职工大会、张贴公告等方式与侯大勇协商解除劳动合同，侯大勇作为和成矿业公司的中层干部对公司的重大变化应当知情，且其亦�加了解除劳动合同的职工大会。和成矿业公司召开解除劳动合同全体职工大会的时间为2016年1月11日，而和成矿业公司解除与侯大勇劳动关系的时间为2016年2月15日，故和成矿业公司公司已经提前30日书面通知了侯大勇解除劳动合同的事宜。因此，侯大勇关于和成矿业公司违法解除劳动合同的主张，没有事实和法律依据，故其诉请和成矿业公司支付违法解除劳动合同双倍的经济补偿金，该院依法不予支持。但根据《劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，应当向劳动者支付经济补偿金，因此，该院将和成矿业公司支付给侯大勇的解除劳动合同经济补偿金依法调整为单倍。侯大勇在劳动合同终止前十二个月的平均工资为7054.31元，再结合侯大勇在和成矿业公司单位的工作年限，和成矿业公司公司应支付侯大勇解除劳动合同经济补偿金56434.48元（7054.31元/月×8个月）。（二）关于侯大勇诉请的法定节假日、双休日加班工资与年休假工资部分，结合和成矿业公司提交的职工请假条，侯大勇确实已经享受了年休假及其双休日、节假日调休，为此对于侯大勇要求和成矿业公司支付双休日加班费及休假工资的诉请该院不予支持。和成矿业公司所提供的收入明细虽然证明了和成矿业公司已经向侯大勇支付了部分节假日加班工资，但并非本案已查明节假日加班工资。结合我国劳动法的相关规定，用人单位安排劳动者在法定休假日加班，支付不低于工资的300%的工资报酬。结合侯大勇提供的工资明细表及和成矿业公司制作的工资表，侯大勇于2014年1月份、2月份、4月份、6月份及2015年1月份、2月份的工资收入分别为4519.47元、5730.90元、4484.85元、5036.90元、16631.98元、7545.29元，据此，侯大勇2014年春节加班工资应为2204.32元（4519.47元÷21.75天×3倍+5730.90元÷21.75天×2天×3倍），2014年清明节加班工资应为309.3元（4484.85元÷21.75天×0.5天×3倍），2014年端午节加班工资应为347.37元（5036.90元÷21.75天×0.5天×3倍），2015年元旦加班工资应为2294.07元（16631.98元÷21.75天×3倍），2015年春节加班工资应为1040.73元（7545.29元÷21.75天×3倍），和成矿业公司应支付侯大勇2014年、2015年法定节假日加班工资共计6195.79元（2204.32元+309.3元+347.37元+2294.07元+1040.73元）。关于侯大勇主张和成矿业公司按拖欠法定节假日工资的25%支付赔偿金的诉请，该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位有欠付劳动者劳动报酬情形的，由劳动行政部门责令限期支付�动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，法律对未依法支付劳动报酬的法律责任进行了明确规定，侯大勇的该诉讼主张不符合现行法律规定，该院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、芜湖和成矿业发展有限公司于判决生效后十日内向侯大勇支付经济补偿金56434.48元；二、芜湖和成矿业发展有限公司于判决生效后十日内向侯大勇支付法定节假日加班工资6195.79元；三、驳回侯大勇的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由芜湖和成矿业发展有限公司负担。二审期间，侯大勇提交了2015年端午节值班安排表，证明公司应再支付侯大勇相应的加班工资。和成矿业公司质证为：真实性无异议。和成矿业公司在二审期间未提交证据材料。经审理查明，侯大勇与和成矿业公司解除劳动合同的时间为2016年2月15日，故计算侯大勇离职前十二个月工资期限应为2015年2月至2016年1月，和成矿业公司工资均为当月工资次月发放，故根据银行流水载明的工资数额应以2015年3月至2016年2月的实发工资为准，故侯大勇离职前十二个月实发工资分别为：7545.29元、7986.30元、4526.36元、4508.9元、4491.44元、8891.72元，4278.04元，11961.19元、7931.07元、4287.74元、10258.17元、4980元，故侯大勇离职前十二个月每月平均实发工资为6803.85元。侯大勇工作期间应缴纳的社保、公积金、个税均由和成矿业公司代扣。根据证据材料显示离职前十二个月和成矿业公司每月代扣的公积金为480元，每月代扣的保险收入为535元,每月代扣的个税约为150元左右。侯大勇在本案审理期间向合议庭提交书面意见认可一审判决关于加班工资6195.79元的判决。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据侯大勇、和成矿业的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：一、关于劳动合同是否系违法解除问题。解除劳动合同的依据方面，根据和成矿业公司与案外人签订的《特定事项委托管理协议》的约定，和成矿业公司因管理水平和经营效益发生重大变化，由五矿矿业控股有限公司接管，并需与原有员工全部依法解除劳动合同，属于发生致使劳动合同全部条�无法履行的情形，可以认定为客观经济情况发生重大变化，可认定为解除劳动合同的法定事由。解除劳动合同的程序方面，2016年1月11日的会议纪要、签到表和职工大会现场图片等，可以看出和成矿业公司召开了职工大会，讨论的内容也是关于劳动合同解除及经济补偿的问题，2016年1月4日、1月5日的会议纪要虽然形式上有瑕疵，但内容均是围绕解除劳动合同，可作为佐证。此外，和成矿业公司还履行了张贴解除劳动关系的公告，送达解除劳动合同通知书等程序，和成矿业公司张贴解除劳动合同公告的时间为2016年1月6日，召开全体职工大会的时间为2016年1月11日，与侯大勇解除劳动关系的时间为2016年2月15日，可以看出和成矿业公司已经提前30日书面通知了侯大勇解除劳动合同的事宜。因此，和成矿业公司与侯大勇解除劳动合同关系系依法解除，对侯大勇关于和成矿业公�违法解除劳动关系的上诉请求，该院不予支持。二、关于经济补偿金标准问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。根据本院二审查明的事实，侯大勇劳动合同解除前十二个月应发月平均工资应包括每月实发工资以及代扣的公积金、社保及个税。因侯大勇上诉主张的社保缴纳额为527.9元，个税为100元，故本院依法按照侯大勇主张的数额计算。侯大勇月平均工资为7911.75元（6803.85元+480元+527.9元+100元），侯大勇在和成矿业公司的工作年限为8年，故和成矿业公司应支付侯大勇解除劳动合同经济补偿金63294元（7911.75元/月*8月）。三、关于加班工资问题。一审对侯大勇要求支付双休日加班工资、年休假工资的诉讼请求不予支持说理清楚，符合案情。关于法定节假日加班工资，加班工资计算基数应为正常工作时间的工资，对于归属多个月份的奖金等，应当折算出属于当月月份的正常收入部分。本案中，侯大勇的当月工资次月发放，考核奖发放更为滞后，一审以侯大勇每月实际发放的工资作为加班工资计算基数不当，因和成矿业公司对此加班工资计算标准未提出异议，且侯大勇在二审审理过程中认可一审关于加班工资的认定，故本院不再予以扣减。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初1489号民事判决第二项、第三项，即“芜湖和成矿业发展有限公司于判决生效后十日内向侯大勇支付法定节假日加班工资6195.79元”、“驳回侯大勇的其他诉讼请求”；二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初1489号民事判决第一项为：上诉人芜湖和成矿业发展有限公司于本判决生效后十日内向上诉人侯大勇支付经济补偿金63294元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，合计25元，由上诉人芜湖和成矿业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕 斌代理审判员 后 伟代理审判员 史李寅二〇一七年三月二日书 记 员 季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。