呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第01201号
上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区西把栅乡黑兰不塔村3号19号。
法定代表人：武二润，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢国平，男，住呼和浩特市玉泉区。
委托诉讼代理人：付杰，男，住呼和浩特市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭宝忠，男，住呼和浩特市玉泉区。
委托诉讼代理人：樊丽萍，女，住呼和浩特市玉泉区。
上诉人内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司（以下简称恒盛泰公司）因与被上诉人郭宝忠房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00481号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒盛泰公司的委托诉讼代理人谢国平、付杰，被上诉人郭宝忠及其委托诉讼代理人樊丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒盛泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，确认双方当事人签订的《恒泰盛都商品房内部认购合同》（以下简称《认购合同》）无效；2、诉讼费用由郭宝忠承担。事实和理由：1、恒盛泰公司至今未取得商品房预售许可证，但却不依法认定《认购合同》无效，合同效力并不取决于双方意思是否表示真实，而是取决于该合同是否符合法律规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条明文规定，起诉前未取得商品房预售许可证明的，应当认定商品房预售合同无效。这一规定排除审判人员在合同效力认定上的自由裁量权。一审判决未使用该条规定，系有法不依。2、一审判决认定合同有效的理由没有法律依据。一审判决称办理开发经营手续是恒盛泰公司的法定义务，未办理或取得商品房预售许可证明存在过错，不能以自己的过错认定合同无效而把责任推给买受人，该理由没有任何法律规定予以支持，系审判人员自己创制的理由，是否存有过错并不是判定合同无效的标准。3、一审判决将没有商品房预售许可证作为认定合同生效条件是故意曲解法律，一审判决认定恒盛泰公司在合同中约定2016年12月31日前完善本商品楼全部审批手续，齐备法定证照，该约定的条件尚未成就，故恒盛泰公司理由不能成立，该理由严重错误。本案商品房预售合同是否有效，取决于本案起诉前恒盛泰公司是否有商品房预售许可证，该合同效力不是合同双方设定一个生效或者失效条件就能改变效力的。本案《认购合同》中关于证照取得时间的约定并非合同效力条件，合同并未约定取得证照时合同是生效还是失效，如果非要视作约定的条件，那么条件没有成就，合同也应该未生效才对。4原判审理程序违法。
郭宝忠辩称：房子交钱五年多，开始是团购形式，很多年没有取得房屋，租房居住，去年通知交房到现在不能居住，还收取了很多不合理的费用，合同约定迟延交房应该给的钱没有给。没有房屋，租房期间产生的费用恒盛泰公司也应当赔偿。如果合同无效是恒盛泰公司曲解了法律，恒盛泰公司是欺诈。五证没有是恒盛泰公司的责任，买房的人当时不知道，现在又说合同无效。恒盛泰公司强调合同无效，在2010年签订的合同，并签字盖章，还收费，如果合同无效，为什么要签订合同，还要收钱，既然合同无效，为什么要履行这些事情。恒盛泰公司现在主张合同无效，既然合同无效，就应该退房款和相应的利息。
郭宝忠向一审法院起诉请求：1、要求恒盛泰公司履行合同约定的交房义务，并支付违约金73766.50元（从2013年7月1日至2015年6月30日）之后顺延，计算至实际交付之日止；2、要求恒盛泰公司支付未按期交付房屋的租金损失26000元（从2013年7月1日至2015年6月30日）之后顺延，计算至实际交付之日止。
恒盛泰公司向一审法院反诉请求：确认郭宝忠与恒盛泰公司签订的《恒泰盛都商品房内部认购合同》无效。
一审法院认定事实：2011年6月15日，甲方恒盛泰公司与乙方郭宝忠签订了《恒泰盛都商品房内部认购合同》，合同约定，乙方自愿购买恒盛泰公司开发的位于呼和浩特市玉泉区锡林南路东侧恒泰盛都商品房住宅小区第9幢2单元31层1号住宅房，建筑面积131.66平方米（以房产局测绘面积为准），单价为每平方米3700元，总价格为487142元。合同第六条约定，交房日期为2013年6月30日。合同第七条约定，甲方在2016年12月31日前，完善本商品楼全部审批手续，并齐备法定证照。待甲方在具备商品房买卖的法定条件后，必须及时与乙方签订《商品房买卖合同》，当《商品房买卖合同》生效后，本合同自动失效。合同第八条约定甲方逾期交房的违约责任，自本合同第六条规定的交付期限的次日始至实际交付日止，甲方按中国人民银行同期贷款利率向乙方支付已交购房款的利息。该商品房内部认购合同签订后，郭宝忠依据合同约定，于2011年4月15日支付定金30000元（呼和浩特市民政局收取），2011年8月23日支付购房首付款217142元，2012年8月18日支付购房二次款96000元；2013年8月15日支付三次房款120000元；共计支付463142元，即是95%的购房款。另查明，2013年8月17日，恒盛泰公司与郭宝忠签订了《恒泰盛都地下车位使用权转让合同》，合同约定，该车位为恒泰盛都项目的三区地下J153号车位，车位总价款为100000元，于签订本《地下车位使用权转让合同》时，付清首付款70000元，即总价的70%，余款30000元于交房时一次付清；交付条件：建设单位应当在使用人房屋交付使用后8个月内向使用人交付该车位；逾期交付责任：逾期在10日之内，自第六条约定的最晚交付日期起至实际交付之日止，建设单位按日计算向使用人支付已付车价款万分之五的违约金，并于实际支付应交付之日起2日内向使用人支付违约金，合同继续履行。逾期超过10日后，使用人有权解除合同，使用人解除合同的，建设单位应当自解除合同通知送达之日起2日内退还全部已付款，并按照使用人已付款的1‰向使用人支付违约金,使用人愿意继续履行合同的,经双房同意后,合同继续履行,自第六条约定的最晚交付日期起至实际交付之日止,建设单位按日计算向使用人支付全部已付款万分之五的违约金,并于实际支付应交付之日起2日内向使用人支付违约金,合同签订当日,郭宝忠支付车位款70000元。在查明，恒盛泰公司至今未取得《商品房预售许可证》。一审法院认为，郭宝忠与恒盛泰公司签订的《恒泰盛都商品房内部认购合同》就房屋的位置、面积、单价、交付日期、付款方式和违约责任进行了约定，具备了商品房买卖合同的主要条款。郭宝忠按照合同约定已向恒盛泰公司交纳了95%的购房款，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购，订购预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案内部认购合同应当认定为商品房买卖合同。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同。恒盛泰公司应当继续履行合同，承担延期交房的违约责任，按照合同约定自2013年7月1日至实际交房之日止，按照中国人民银行同期贷款利率6.15%计算，违约金为56966.46元，故对郭宝忠要求恒盛泰公司继续履行合同约定的交房义务的诉讼请求，一审法院予以支持；对要求支付违约金的诉讼请求，一审法院支持56966.46元，后续的违约金和按上述标准顺延计算，对要求支付房屋租金损失的诉讼请求及其他诉讼请求，一审法院不予支持。对恒盛泰公司的反诉请求，双方签订的《恒泰盛都商品房内部认购合同》，因恒盛泰公司至今尚未取得《商品房预售许可证明》，请求确认合同无效。对此，一审法院认为恒盛泰公司领取了具有房地产开发经营的营业执照，并已经实际开发房屋对外销售，需经相关部门批准后办理开发经营手续是其法定义务，未办理或取得《商品房预售许可证明》存在过错，不能以自己的过错认定合同无效把责任推给买受人，不允许从自己的过错中获利且双方签订的《恒泰盛都商品房内部认购合同》中约定：甲方在2016年12月31日前完善本商品楼全部审批手续，并齐备法定证照，该约定的条件尚未成就，故恒盛泰公司的反诉理由不能成立，根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定，依法确认合同有效，以诚信原则维护交易安全，故对恒盛泰公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、恒盛泰公司继续履行与郭宝忠签订的《恒泰盛都商品房内部认购合同》的交房义务；二、恒盛泰公司于本判决生效之日起十日内给付郭宝忠逾期交房违约金56966.46元；三、驳回郭宝忠的其他诉讼请求。四、驳回恒盛泰公司的反诉请求。案件受理费1147元，郭宝忠负担535元，恒盛泰公司负担612元，反诉费100元，由恒盛泰公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对于签订《恒泰盛都商品房内部认购合同》（以下简称《认购合同》）以及给付购房款、恒盛泰公司逾期交房等一审法院查明的事实均无异议，本案二审的争议焦点主要包括以下方面：一、一审是否存在程序违法；二、本案所涉《认购合同》的性质及效力应当如何认定的问题；三、郭宝忠要求恒盛泰公司交付房屋支付逾期交房违约金的诉讼请求有无事实和法律依据的问题。
关于焦点一、恒盛泰公司认为一审存在程序违法，却未提出证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。故其该项上诉理由不能成立。
关于焦点二，本院认为，当事人之间签订的合同，依据合同性质、约定内容、法律后果等不同，可以分为预约合同和本约合同。预约合同是相对于本约而言的特殊合同，直接指向本约的缔结，目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，并为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方具体权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。预约合同与本约合同的本质区别在于预约合同存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，而本约合同则不存在这一情况。在商品房买卖合同法律关系中，对于当事人之间签订的认购书、订购书、意向书等，则应从形式外观、合同内容、订立目的等方面予以审查，即客观上是否能够排除订立本约合同的法律及事实障碍、合同内容是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容、当事人之间订立合同的真实意思等为判断标准。本案中，双方当事人签订的《认购合同》应认定为预约合同，具体理由如下：第一，双方当事人在合同中已明确约定订立合同之时所售房屋不具备商品房买卖的法定条件，涉案房屋客观上存在不能进行买卖的法律障碍，现阶段无法订立正式的商品房买卖合同，同时约定待具备条件后再另行订立商品房买卖合同，该约定内容符合预约合同的订立目的；第二，基于上述客观障碍的存在，导致双方当事人订立的《认购合同》中缺失《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同中应当具备的主要内容，如办理产权登记的有关事宜、装饰设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式等，双方当事人的部分权利、义务处于不明确状态，需通过后期订立了本约合同予以磋商、明确；第三，恒盛泰公司在订立《认购合同》之时并未隐瞒所售房屋审批手续不全、不具备法定销售条件的事实，买受人对于该事实亦明确知晓，双方就此达成一致意思并约定在具备条件后签订《商品房买卖合同》，说明双方在签订该《认购合同》时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的，故双方当事人订立《认购合同》的真实意思系为了将来能够订立正式合同而进行的一种预先约定，符合预约合同的概念特征和判断标准。综上，本案所涉的《认购合同》应认定为双方当事人的真实意思表示，内容、形式均不违反法律、行政法规定的禁止性规定，系双方为将来订立《商品房买卖合同》的预约合同，为诺成合同，自签订之日起即发生法律效力，故本院对其有效性予以确认。一审判决对于《认购合同》的性质认定不当，本院予以纠正。恒盛泰主张以未取得商品房预售许可证明为由要求认定合同无效的上诉理由，系针对商品房预售合同（即本约合同）而言，不适用于本案所涉《认购合同》，故其该项上诉理由并无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三，如前所述，预约合同作为相对于本约合同的特殊合同，是在双方缔约的过程中达成的协议，其订立目的明确指向为本约合同的缔结，合同标的和履行结果是在一定期限内签订本约合同，因此，预约合同的效力和法律约束力只能是“使当事人产生诚信磋商以订立本约合同的义务”。而预约合同中的其他条款只有在以订立本约合同的方式予以确认后才对双方当事人产生约束力，故预约合同只是赋予了权利方要求义务方签订本约合同的请求权以及以此请求权为基础而要求义务方承担的包括违约责任、解除预约合同、损害赔偿等民事责任。本案中，双方当事人签订的《认购合同》系以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同，故郭宝忠以该《认购合同》为依据要求恒盛泰公司交付房屋、支付逾期交房违约金的诉讼请求不属于预约合同的请求权范围，该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，郭宝忠可在《认购合同》约定的订立本约的期限届满后，依据恒盛泰公司的履行情况另行主张相关权利。一审判决恒盛泰公司向郭宝忠交付房屋、支付逾期交房违约金于法无据，本院予以纠正。
综上所述，郭宝忠要求恒盛泰公司交付房屋、支付逾期交房违约金及租金损失的诉讼请求，并无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00481号民事判决第四项，即“驳回内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司的反诉请求”；
二、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00481号民事判决第一、二、三项，即“被告内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司继续履行与原告郭宝忠签订的《恒泰盛都商品房内部认购合同》的交房义务；被告内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内交付原告郭宝忠逾期交房违约金56966.46元；驳回原告郭宝忠的其他诉讼请求。”；
三、驳回被上诉人郭宝忠的诉讼请求。
一审案件受理费1147元，反诉费100元，二审案件受理费200元，共计1447元，由上诉人内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司负担300元，由被上诉人郭宝忠负担1147元。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一六年九月十三日
书记员 吴丽诗