江苏省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）苏刑二抗字第00002号
抗诉机关江苏省人民检察院。
原审被告人何伶信，原交通银行股份有限公司无锡分行行政部副高级经理。
辩护人蔡晓明，江苏梁溪律师事务所律师。
无锡市崇安区人民法院审理无锡市崇安区人民检察院指控原审被告人何伶信犯受贿罪一案，于2014年3月18日作出（2013）崇刑二初字第180号刑事判决。宣判后，无锡市崇安区人民检察院提起抗诉，江苏省无�市人民检察院支持抗诉。2014年5月15日，江苏省无锡市中级人民法院作出（2014）锡刑二终字第0045号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，无锡市人民检察院以终审裁定适用法律错误，以致量刑畸轻为由，提请江苏省人民检察院抗诉，江苏省人民检察院按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院提审本案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院依法指派代理检察员孙勇、吴亚峰出庭履行职务。原审被告人何伶信及其辩护人蔡晓明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审判决认定：被告人何伶信于2012年1月起担任交通银行股份有限公司无锡分行（以下简称交通银行无锡分行）行政部副高级经理（5等职，主持工作）。在任职期间，被告人何伶信利用负责该行本部及下属支行营业网点装修、零星维修的工程发包、工程竣工验收、工程款支付等职�之便，先后4次收受挂靠在江苏无锡第二建筑集团有限公司、无锡华德装饰公司的巢某、江苏天威虎建筑装饰有限公司无锡分公司总经理强某、挂靠在南通五建建设工程有限公司的张某甲等人贿赂的人民币（下同）10.6万元及价值3000元的购物卡，数额共计10.9万元。具体事实分述如下：
（一）挂靠在江苏无锡二建建设集团有限公司、华德装饰工程有限公司的巢某于2012年1月以来，承接了交通银行无锡分行芦庄支行、朝阳支行等网点装修改造、五洲国际自助银行等自助服务区改造、ATM机安装、零星维修等工程。2013年1、2月的一天，被告人何伶信在自己的办公室内，收受了巢某为得到和感谢其在工程发包、工程竣工验收、工程款支付等方面的关照而贿赂的现金10万元。
（二）江苏天威虎建筑装饰有限公司无锡分公司的强某于2012年1月以来，承接了交通银行无锡分行本部大楼部分装修工程。被告人何伶信先后2次收受强某为得到和感谢其在工程发包、工程竣工验收、工程款支付等方面的关照而贿赂的现金6000元。
1．2012年1、2月的一天，被告人何伶信在交通银行无锡分行自己的办公室内，收受了强某所送的现金3000元。
2．2013年1、2月的一天，被告人何伶信在自己的办公室内，收受了强某所送的现金3000元。
（三）挂靠在南通五建建设工程有限公司的张某甲于2012年1月以来，承接了交通银行无锡分行本部大楼装修工程。2013年1、2月的一天，被告人何伶信在自己的办公室内，收受张某甲为得到和感谢其在工程发包、工程竣工验收、工程款支付等方面的关照而贿赂的价值3000元的购物卡。
另查明，被告人何伶信在收受巢某10万元之后，曾提出过要退还，但一直未付诸行动。2013年5月8日晚因被告人何伶信即将出国，巢某在被告人何伶信的包内偷放入1万美元。5月10日，被告人何伶信委托同事从自己的保险柜取出装有10万元和1万美元的袋子退还巢某。
案发后，被告人何伶信向所在单位及检察机关投案，如实供述了自己受贿的犯罪事实。赃款现已由检察机关暂扣待处理。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的证人巢某、张某甲、强某、张某乙、朱某的证言，书证交通银行无锡分行的营业执照、股本结构表、交通银行无锡分行党委会记录、何伶信的任职通知、干部履历表、干部任免审批表、薪资审批表、绩效考核表、聘用合同书、劳动合同书、行员登记表、考评表，书证记账回执、发票，检察机关出具的扣押清单、案发经过的说明，被告人何伶信的供述等证据证实。
原一审法院认为，被告人何伶信身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额在十万元以上，其行为已构成受贿罪。鉴于被告人何伶信能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且在案发前主动退还了绝大部分受贿款，其受贿犯罪情节较轻，依法可以从轻、减轻或免除处罚。案发后其退出全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项第二目、第二项第一目的规定，判处被告人何伶信犯受贿罪，免予刑事处罚；被告人何伶信退出的受贿赃款予以没收，上缴国库。
宣判后，原公诉机关无锡市崇安区人民检察院以原一审判决适用法律不当、免予刑事处罚错误为由�起抗诉，江苏省无锡市人民检察院支持抗诉。
江苏省无锡市中级人民法院确认了原一审判决认定原审被告人何伶信受贿罪的事实，并认为原判认定何伶信犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
江苏省人民检察院抗诉认为，原终审裁定适用法律不当，导致量刑畸轻，维持一审免予刑事处罚的判决错误。
再审庭审中，检察员认为：1、何伶信受贿10.9万元，属于严重犯罪。无锡市崇安区人民法院判决认定何伶信受贿犯罪情节较轻，进而适用刑法第六十七条第一款，属于适用法律不当。2、综合全案情节，何伶信的受贿行为不属于犯罪情节轻微，无锡市中级人民法院适用刑法第三十七条对其免予刑事处罚，同样属于适用法律不当。3、综合全案，对何伶信判处免予刑事处罚，不符合相关法律规定，属于量刑明显不当，需要通过审判监督程序予以纠正。检察员庭审中出示了崇安区人民检察院立案决定书、起诉意见书、情况说明等证据，证明何伶信确有揭发他人犯罪行为的情况，但其检举的内容未得到查实；还出示了崇安区人民检察院询问笔录、何伶信的谈话笔录等证据，证明本案发破案经过的详细过程。
原审被告人何伶信庭审中表示认罪服法，希望法院综合考虑全案情况并维持原判。
辩护人认为，原审两级法院根据何伶信一直有退款意向，案发前主动退还了大部分款项，又系自首并退出全部违法所得等事实、情节，认为其社会危害性较小，犯罪情节较为轻微，免予刑事处罚具有事实和法律依据。辩护人庭审中出示了巢�行贿案的庭审笔录复印件，证明涉案10万元贿送及退还的经过。
再审查明的事实及证据与原一审判决、终审裁定认定的一致，本院予以确认。再审期间检、辩双方当庭出示的证据材料经庭审举证、质证以及庭外核证，本院予以确认。
根据现已审理查明的事实和证据，结合检察机关的抗诉意见和原审被告人何伶信的辩解、辩护人的辩护意见，综合评判如下：
关于原终审裁定维持原一审判决对何伶信免予刑事处罚的量刑问题，经查，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对受贿犯罪的处罚规定是评判受贿罪行轻重的重要规则。何伶信具有受贿的故意及行为，受贿后因与其受贿相关联的人被查处，害怕受到法律制裁而退还受贿款，不影响受贿罪的认定。何伶信受贿数额在十万元以上，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；虽然何伶信具有自首、案发前退还大部分贿赂款、案发后退出全部违法所得等法定、酌定从宽处罚情节，但其受贿犯罪数额已达到1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条规定的最高量刑幅度，不属刑法规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，以及犯罪较轻的情形，不应对其适用免予刑事处罚，原一审判决、终审裁定适用法律不当，应予纠正。因此，何伶信及其辩护人的辩解与辩护意见不能成立，本院不予采纳；抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。
关于何伶信主体身份的认定及其犯罪行为的定性问题，经查，首先，交通银行股本结构表、交通银行无锡分行营业执照等书证证明，交通银行的股本结构中，国家财政部持有26.53%的股份，故交通银行属国有资本参股公司，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理国家�资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉》第七条的规定，交通银行属于国家出资企业。交通银行无锡分行经营管理银行资产，实现国有资产保值增值的主要职责体现于营业执照所载明的“办理人民币存款、贷款、结算，办理票据贴现；代理发行金融债券；代理发行、兑付、销售政府债券；代理收付款项及代理保险业务；外汇存贷款；外汇汇款；国际结算、结汇、售汇；外汇票据的承兑和贴现；总行授权的外汇担保；总行授权的代客外汇买卖；资信调查、咨询、见证业务；经中国银行业监督管理委员会批准的其他业务。”据此，交通银行无锡分行实现国有资产保值增值并对国有资产管理、监督的公务活动，以存款贷款、金融票据、资信调查等银行主营业务为依据符合客观实际。
其次，交通银行无锡分行党委会记录、何伶信任职通知等书证以及何伶信的供述等证据证明，自2012年1月以来，经交通银行无锡分行党委会研究决定，何伶信担任行政部副高级经理，全面负责行政部各项工作，包括负责交通银行无锡分行本部及下属网点维护修理、装修改造、自动取款机安装，公务接待、车辆管理、日常办公用品的采购工作等。由此可见，交通银行无锡分行行政部的主要职能是为该行运营银行资产提供日常服务和后勤保障，何伶信负责行政部工作期间，主要职责亦是为银行信贷等部门实现银行资产的保值增值职能提供物质保障，其所从事的工作不属属于“实现国有资产保值增值”的公务性质，而是属于企业日常事务性质。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉》第六条第二款的规定，在认定�家出资企业中的国家工作人员时，何伶信仅具备了“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”这一形式要件，何伶信担负的企业日常事务工作职责不属于对国有资产的管理、监督，不属于“从事公务”，即不符合国家工作人员的本质要求。综上，何伶信利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物的行为，符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。
关于何伶信的检举揭发行为是否构成立功问题，经查，何伶信检举揭发他人犯罪行为的线索未查证属实，不能认定其有立功表现。
本院认为，原审被告人何伶信担任交通银行无锡分行行政部副高级经理期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额在十万元以上，其行为已构成非国家工作人员�贿罪。何伶信犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；案发前后退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。何伶信在案发后认罪悔罪，宣告缓刑不致再危害社会，故可以对其适用缓刑。江苏省人民检察院抗诉意见成立，予以支持。原一审判决、终审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，定罪量刑不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项，第二百三十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项，以及《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡刑二终字第0045号刑事裁定和无锡市崇安区人民法院（2013）崇刑二初字第180号刑事判决；
二、原审被告人何伶信犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
三、原审被告人何伶信退出的违法所得予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 金劲松
代理审判员 蒋凌军
代理审判员 张 健
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 钱 庆