安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终2713号
上诉人（原审原告）：冯志义，男，1944年9月16日出生，汉族，住安徽省天长市。
委托诉讼代理人：瞿安民，安徽诚天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王学翥，安徽诚天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省滁州市建筑安装工程有限公司，住所地安徽省滁州市，统一社会信用代码913411001526234699。
法定代表人：邹冰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢其国，安徽苏滁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李家顺，安徽苏滁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天长市超越房地产投资有限公司，住所地安徽省天长市，统一社会信用代码91341181697375557F。
法定代表人：王雪梅，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：天长市汊涧镇人民政府，住所地安徽省天长市，统一社会信用代码11341181003213431E。
法定代表人：宰正平，该镇镇长。
委托诉讼代理人：杨志泉，安徽天道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宇，安徽天道律师事务所律师。
上诉人冯志义因与被上诉人安徽省滁州市建筑安装工程有限公司（以下简称滁州建安公司）、天长市超越房地产投资有限公司（以下简称超越公司）、天长市汊涧镇人民政府（以下简称汊涧镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初2631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯志义及其委托诉讼代理人瞿安民和王学翥、被上诉人滁州建安公司的委托诉讼代理人谢其国、被上诉人超越公司的法定代表人王雪梅、被上诉人汊涧镇政府的委托诉讼代理人杨志泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯志义上诉请求：1.要求滁州建安公司、超越公司支付下欠冯志义的工程款441200元，并自2015年11月1日起按银行同期存款利率计算利息；汊涧镇政府在未付工程款范围内承担清偿责任。2.一、二审诉讼费用由滁州建安公司、超越公司、汊涧镇政府承担。事实和理由：1.2008年3月8日，滁州建安公司下属天长分公司与汊涧镇政府签订了《汊涧镇小桥口旧城改造老河道清淤工程合作协议》，根据该合作协议约定，由滁州建安公司天长分公司负责清理汊涧镇小桥口旧城改造老河道清淤工程等。2008年6月11日，滁州建安公司天长分公司又与冯志义签订了《内部合同》一份，将该工程转包给冯志义施工，冯志义经调查承接了上述工程以后立即组织施工，工程施工过程中因滁州建安公司天长分公司延付工程款造成停工，后滁州建安公司天长分公司一直没有与冯志义对接，也没有再给付工程款。2010年8月2日，在汊涧镇政府的主持下，安徽大祥房地产投资有限公司与冯志义就汊涧镇小桥口旧城改造老河道清淤工程遗留问题签订了《补充协议》一份，根据《补充协议》约定安徽大祥房地产投资有限公司先支付20万元，冯志义才再一次组织施工，工程完工项目负责人认可验收合格并签字确认。安徽大祥房地产投资有限公司后变更为超越公司。2013年7月6日，超越公司委托滁州市建设工程招标代理有限公司对上述工程进行审计，经审计该工程项目总造价为2645068.28元。2015年2月13日，冯志义与被告超越公司进行结算，该工程总计下欠冯志义工程款441200元，并由超越公司出具承诺书一份，承诺用三套商品房及一间车库冲抵，但承诺书出具后超越公司、滁州建安公司、汊涧镇政府均未履行承诺。2.一审法院认为《合作协议》不是建筑承包合同是错误的，本案所签订的《合作协议》名为合作协议，但其内容为工程承包性质，滁州建安公司负责汊涧镇小桥口旧城改造老河道清淤工程，汊涧镇政府将36亩土地让渡给滁州建安公司使用，故该合作协议应定性为建筑工程承包合同。3.汊涧镇政府将涉案工程发包给滁州建安公司，滁州建安公司是建筑工程总承包人，故滁州建安公司应承担给付工程款责任。4.汊涧镇政府让渡土地行为为非法，不能视为已履行了工程款给付义务。故其作为发包人依法应在欠付工程范围内承担责任。
滁州建安公司辩称，1.本案建安公司与冯志义并没有签订任何协议，合作协议和内部协议没有原件作证，也没有证据证明工程是滁州建安公司分包给上诉人施工；2.汊涧镇政府并没有将所谓的征用土地交给滁州建安公司也没有交接手续等；3.滁州建安公司没有从开发单位汊涧镇政府收到任何工程款；4.一审中冯志义也承认其收到的工程款全部由超越公司支付；5.在工程处理过程中没有滁州建安公司的身影，是冯志义与超越公司、汊涧镇政府在协调处理。即使冯志义与滁州建安公司签订合同，但是该合同自始至终没有履行，所以滁州建安公司对一份没有履行的合同不应该承担任何的责任。冯志义对滁州建安公司的诉讼请求超过了时效，超越公司已就该工程款与冯志义达成了以物抵债协议。因此冯志义主张所谓的工程款也只能向超越公司主张。
汊涧镇政府辩称，1.汊涧镇政府与滁州建安公司之间签订的是合作协议不是建筑承包协议，该协议不论从合同的本身以及合同的实际内容均是一份合作协议而不是一份承包协议，冯志义认为是承包合同的理由与事实不符；2.根据合作协议约定政府已交付了36亩以上的土地，实际交付是51.7亩，远远大于合同约定的36亩土地，冯志义认为镇政府欠付工程款没有任何的事实依据；3.冯志义与滁州建安公司之间的合同对汊涧镇政府没有约束力，根据合同相对性的原则，冯志义与滁州建安公司之间的承包合同与镇政府无关；4.冯志义引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，要求汊涧镇政府承担责任属于引用法律错误。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回冯志义对汊涧镇政府的上诉，依法维持原判。
超越公司辩称，超越公司承认欠这笔账，但是超越公司没有大产权房的手续，导致该房屋没有办法建造，所以这笔账没有办法偿还。
冯志义向一审法院起诉请求：一、判令滁州建安公司、超越公司、汊涧镇政府支付拖欠的工程款人民币共计441200元并自2015年11月1日起按银行同期存款利率计算利息；2、判令本案诉讼费由滁州建安公司、超越公司、汊涧镇政府承担。
一审法院认定事实：2008年5月8日，滁州建安公司天长分公司与汊涧镇政府签订了《汊涧镇小桥口旧城改造老河道清淤工程合作协议》一份，约定滁州建安公司天长分公司负责汊涧镇旧城及老河道清淤、驳岸、污水管网建设和沿河两岸绿化、照明等相关事宜。此次老河道清淤工程，用于居民工程建设的征地费用全部由滁州建安公司天长分公司垫资，由镇政府用征用的约36亩土地冲抵。全部清淤整治改造、绿化、排污、照明、道路、驳岸、土方回填等工程镇政府不出资金。2008年6月11日，滁州建安公司天长分公司又与冯志义签订《内部合同》一份，约定滁州建安公司天长分公司将汊涧镇小桥口河道清理工程分包给冯志义。2010年8月2日，安徽大祥房地产投资有限公司与冯志义又签订补充协议一份，双方就汊涧小桥口小河清淤工程款遗留问题，经协商达成一致意见。2013年7月6日，滁州市建设工程招标代理有限公司经审计得出汊涧镇旧城河道改造工程结算造价为2645068.28元。对该审定价各方均表示认可。2015年2月13日，超越公司出具《承诺书》一份，确认欠冯志义工程款441200元，用三套商品房及一间车库冲抵，交付时间2015年10月底。但因后来超越公司负债累累商品房并未开发，该承诺未能兑现，现冯志义诉讼来院，要求被告滁州建安公司、被告汊涧镇政府、被告超越公司共同支付工程款。
一审法院认为，汊涧镇政府与滁州建安公司天长分公司签订《合作协议》，约定滁州建安公司天长分公司为汊涧镇进行旧城改造及老河道清淤等，汊涧镇政府征地36亩交给该公司使用，此并非原告诉称的建设工程合同，《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。该案汊涧镇政府将36亩土地征用后使用权让渡给公司行使，没有支付价款的行为，没有也不可能将使用权进行量化折抵工程款，因此该案并非建设工程合同。冯志义不应引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定来向汊涧镇政府主张工程款。冯志义要求滁州建安公司承担付款责任，理由系滁州建安公司天长分公司先后与汊涧镇政府签订了《合作协议》，又与冯志义签订了《内部合同》，理应承担付款责任。一审法院认为确定滁州建安公司是否承担责任，要看其是否实际履行了合同，从本案冯志义提供的证据及陈述来看，滁州建安公司未从汊涧镇政府领取过工程款，滁州建安公司天长分公司虽和冯志义签订了《内部合同》，但冯志义并不是滁州建安公司的内部职工，冯志义亦未从滁州建安公司处领取过任何工程款。汊涧镇政府征用的土地现在超越公司处，承诺向冯志义还款的也是超越公司。本案无证据显示滁州建安公司在签订协议、合同后实际履行了合同，故冯志义要求滁州建安公司支付工程款无事实及法律依据。超越公司虽承诺以三间房及一间车库冲抵欠冯志义债务，但因商品房未能开发，故仍应偿还冯志义工程款441200元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、天长市超越房地产投资有限公司于本判决生效之日起三十日内支付冯志义工程款441200元并承担利息（利息以441200元为基数自2015年11月1日按银行同期存款利率计算至给付之日止）；二、驳回冯志义的其他诉讼请求。案件受理费7918元，由天长市超越房地产投资有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，超越公司原名称为安徽大祥房地产投资有限公司。冯志义并非是滁州建安公司天长分公司内部职工，滁州建安公司天长分公司在与冯志义签订内部承包协议后，由于其不能履行承包人的义务，在汊涧镇政府的协调下，将滁州建安公司天长分公司承包案涉工程的相关权利义务全部转由安徽大祥房地产投资有限公司承继，实际施工人冯志义并于2010年8月2日与安徽大祥房地产投资有限公司签订了《补充协议》，《补充协议》对安徽大祥房地产投资有限公司与冯志义在履行该协议中的具体权利义务进行了明确约定。《补充协议》签订后，冯志义履行了自己应尽的合同义务，安徽大祥房地产投资有限公司在履行完部分付款义务后，因自身原因对下欠工程价款未进行支付。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：一、滁州建安公司是否应承担支付下欠工程价款的义务；二、汊涧镇政府应否在欠付工程价款范围内承担责任。
关于争议焦点一，滁州建安公司是否应承担支付下欠工程价款的义务问题。滁州建安公司天长分公司与汊涧镇政府之间签订的《汊涧镇小桥口旧城改造老河道清淤工程合作协议》内容符合《建设工程施工合同》应具备的实质要件，故滁州建安公司与汊涧镇政府之间所签订的《汊涧镇小桥口旧城改造老河道清淤工程合作协议》名为《合作协议》，实际为《建设工程施工合同》。合同签订后，滁州建安公司天长分公司又将涉案工程非法转包给无施工资质的冯志义进行实际施工。冯志义在施工过程中，由于滁州建安公司未能履行其与冯志义所签订合同约定的付款义务，致使工程停工。后经汊涧镇政府协调处理，安徽大祥房地产投资有限公司承接了滁州建安公司在涉案工程中所有的权利义务，并与冯志义重新签订了《补充协议》。故滁州建安公司经汊涧镇政府协调处理将案涉工程承包中的相关权利和义务一并转让给安徽大祥房地产投资有限公司，且冯志义亦与涉案工程受让人安徽大祥房地产投资有限公司就涉案工程施工、工程价款的支付等权利义务重新签订了《补充协议》，超越公司亦按冯志义与安徽大祥房地产投资有限公司签订的《补充协议》约定支付了大部分工程价款。冯志义因涉案工程所欠工程价款亦与超越公司进行了结算，并由超越公司承诺支付。但因超越公司的原因未能支付下欠工程价款，其可向超越公司进行主张支付工程价款。冯志义与安徽大祥房地产投资有限公司就涉案工程的施工、工程价款的支付重新签订补充协议后，滁州建安公司不再对涉案工程价款的支付负有给付义务。故冯志义要求滁州建安公司支付下欠工程价款及利息于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点二，汊涧镇政府应否在欠付工程价款范围内承担责任。由于汊涧镇政府已按合同约定将其在涉案工程中应承担的义务36亩土地交付给超越公司，无证据证实汊涧镇政府在涉案工程中仍需再行支付超越公司工程价款，故对冯志义的该项上诉请求不予支持。
综上，冯志义的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7918元，由上诉人冯志义负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔德敬
审判员 付广永
审判员 李 刚
二〇一七年十二月十一日
书记员 曹琰玲
附本案适用相关主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。