河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫01刑终416号
原公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏刚，男，1977年10月25日出生于河南省荥阳市，汉族。因涉嫌犯伪造国家机关公文、印章罪于2014年7月11日被指定居所监视居住；因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。
辩护人陆咏歌，金博大律师事务所律师。
辩护人王永雷，河南金博大（海口）律师事务所律师。
河南省郑州高新技术产业开发区人民法院审理河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院指控被告人魏刚犯诈骗罪一案，于2015年11月30日作出（2015）开刑初字第253号刑事判决。宣判后，被告人魏刚不服判决，提出上诉。本院于2016年9月8日作出（2016）豫01刑终71号刑事裁定，撤销原判，发还重审。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2017年4月18日作出（2016）豫0191刑初691号刑事判决。宣判后，被告人魏刚不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年11月份，被告人魏刚经石某介绍认识刘某，后被告人魏刚多次从刘某处借款。2013年6月份，刘某联系被告人魏刚商谈偿还欠款事宜，魏刚称其在河南省洛阳市栾川县与“苏某”、“老王”（王某）共同开发了名为九龙山的石矿，该公司的基本账户上有1400多万元，魏刚提出想把该公司基本账户上的钱取出来偿还刘某的欠款，但购买另外两个股东的股份需要400多万元，目前还差200万元，刘某信以为真。
2013年7月4日，刘某在郑州市郑东新区聚源路与兴荣街交叉口附近中国建设银行股份有限公司郑州聚源路支行，通过其银行卡号为62×××73的账户向魏刚的卡号为62×××87的中国工商银行账户转款200万元。魏刚收到该200万元款项后于当日分九笔陆续将200万元转出。后刘某发现自己被骗遂报案。2014年7月9日，被告人魏刚在深圳市罗湖区广场北街阿峰香港酒楼被公安民警抓获。
上述事实，有经一审庭审查证属实的下列证据予以证明：
1.被告人魏刚供述，其通过朋友介绍认识刘某，其陆续向刘某贷款1000万元左右，利息九分、一毛二分不等，后来连本带息都还完了。其没有和别人在洛阳开过石矿，但有一个朋友叫李小鹏的在洛阳开了一个矿，其向李小鹏入了500万元的股份，只是年底分红，别的什么也不管。其不欠任何人的钱。
2.被害人刘某陈述，2013年6月份，魏刚称其在洛阳栾川与王文臣（老王）、苏某共同开了一个叫“九龙山”的石矿，王文臣是洛阳一个地方的文化局局长，魏刚说自己是这个矿的大股东，该矿基本账户有1400多万元现金，魏刚打电话说准备将这些钱从基本户取出来偿还其欠款，但需花400多万元购买另外两个股东的股份，自己已经凑了200万，还差200万元，魏刚还说如果其不拿200万，那他以前拿走的钱就还不了，其一听就急了，因为魏刚已经欠了很多，听说愿意还钱，其被逼无奈又找亲戚朋友借了200万给魏刚打过去。转这200万是在2013年7月4日，其在郑东新区兴荣街与聚源路交叉口的建设银行给魏刚尾号为7987的工商银行卡转的款。这次打钱后，其于2013年12月9日通过郑州市金水区经三路与农科路口金成图文做了个电子版委托书，委托苏某全权办理九龙山公司股权转让事宜，通过金成图文电子邮箱按照魏刚要求发送到魏刚提供的邮箱。魏刚收到该款后就以各种理由推脱，后来电话直接关机找不到人。经朋友打听得知魏刚所说的洛阳石矿根本就是假的。
3.证人石某证明，魏刚通过其介绍认识了刘某，刚开始魏刚问刘某借钱时很多事情都是先问其。2013年6月份，魏刚打电话说自己在栾川有个矿，是他和老王还有一个叫苏某的人一起弄的，现在该矿账户上有一千多万元，魏刚说他准备把这些钱取出来偿还其和刘某，但需先拿四百万元购买苏某的股份。魏刚想让其给刘某说说再从刘某那里贷些钱，但是其通过前几次的事情认为魏刚是个骗子就没有和魏刚说那么多，没管这个事。魏刚欠其的钱其多次催要，刚开始魏刚还接电话，后来电话也关机了，人也找不到了。
4.证人苏某证明，其不认识魏刚，未和别人合伙或者以入股形式在洛阳开矿。
5.刘某与魏刚自2013年4月至2013年12月的微信聊天记录纸质截图382张、根据微信语音聊天记录刻制的光盘一张、声纹鉴定检材光盘两张以及中华人民共和国公安部公物证鉴字[2015]166号物证鉴定书一份，证明被告人魏刚与刘某多次通过电话和通过微信语音聊天，魏刚多次提及“老苏”、“老王”，并向刘某表示贷款后才可套取栾川九龙山矿的存款，该存款可用于偿还之前欠刘某的借款，刘某信以为真。
6.刘某提供的授权委托书一份、金成图文广告店出具的证明暨发送邮件截图一张、微信截图照片，证明应魏刚要求，刘某将委托书发送至魏刚提供的邮箱中，委托书载明刘某委托苏某全权办理九龙山公司股权转让事宜。上述证据和刘某的陈述相印证。
7.栾川县工商行政管理局出具的企业信息综合查询单一份、栾川县工商行政管理局出具的证明两份、洛阳市文化广电新闻出版局出具的证明一份，证明栾川县所有企业信息中没有苏某、王文臣、魏刚、李小鹏为法定代表人或者股东的企业，也没有公司名称含“九龙山”的石矿公司；洛阳市文化广电新闻出版局证明其单位没有名为王文臣的工作人员。
8.中国建设银行郑州聚源路支行汇款凭证、中国银行郑州兴荣街支行汇款凭证、刘某在中国建设银行郑州东区分行尾号为6773的银行卡交易明细、刘某在中国工商银行商鼎路支行尾号为8357的银行卡交易明细以及被告人魏刚在中国工商银行郑州商鼎路支行尾号为7987的银行卡交易明细，证明被告人魏刚与刘某之间资金往来情况。其中中国建设银行郑州聚源路支行2013年7月4日的汇款凭证显示，刘某当日向魏刚在中国工商银行郑州金水路支行尾号为7987的账户内汇款二百万元，被告人魏刚于当日分九笔将该二百万元转出。
9.被告人魏刚的户籍证明、到案经过及抓获经过，证明被告人魏刚案发时系成年人，2014年7月9日被公安机关抓获到案。
根据上述事实和证据，郑州高新技术产业开发区人民法院认定被告人魏刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；被告人魏刚于本判决生效后十日内退赔被害人刘某人民币二百万元。
被告人魏刚上诉及其辩护人辩护称，涉案的200万元资金系其向刘某借款，并已经归还，银行转账凭证显示有其归还该款项的部分凭证，其行为不构成诈骗罪，请求二审法院依法予以改判。
二审审理查明上诉人魏刚诈骗的事实和一审相一致。二审另查明，2013年7月12日至2013年9月18日，户名为魏刚的工商银行卡（尾号7987）分四次向户名为刘某的工商银行卡（尾号8357）转款共计12.85万元。
上述事实，有经一审庭审查证属实的被告人魏刚供述，被害人刘某陈述，银行交易凭证，司法审计报告等证据予以证明。
关于涉案的200万元资金系魏刚向刘某借款，案发前已经归还，魏刚不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，被害人刘某陈述，证人石某证言，魏刚与刘某的通话记录、微信语音聊天记录，声纹鉴定意见，金成图文广告店出具的证明，发送邮件截图，银行交易明细能够证明魏刚向刘某虚构其在河南省洛阳市栾川县开发九龙山石矿，需要资金将该公司基本账户上的钱套取出来，以归之还前所欠刘某款项，利用刘某希望魏刚还款心切的心理，骗取刘某人民币200万元，后在刘某多次催要的情况下，其于案发前分四笔向刘某转款12.85万元。上诉人魏刚采取虚构事实的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人魏刚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依法应予判处。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但案发前魏刚退还刘某的12.85万元计入诈骗数额不当，并由此导致的量刑不当，应予纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191刑初691号刑事判决第一项中对被告人魏刚的定罪部分，即被告人魏刚犯诈骗罪；
二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191刑初691号刑事判决第一项中对被告人魏刚的量刑部分及第二项；
三、上诉人（原审被告人）魏刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月11日起至2025年1月10日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）魏刚于判决生效后十日内退赔被害人刘慧海人民币187.15万元。
本判决为终审判决。
审判长 竹庆平
审判员 薛春锋
审判员 宁 伟
二〇一七年六月十六日
书记员 张源洋