江西省鹰潭市月湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）月民一初字第151号
原告舒X，女。
原告于X甲，女。
原告于X乙，女。
原告于X丙，男。
原告于X丁，男。
上列五原告共同委托代理人段X、王X，江西东昇律师事务所律师。
被告鹰潭市X医院，住所地鹰潭市胜利西路**号。
法定代表人李X，系该医院院长。
委托代理人廖X，江西胜利律师事务所律师。
委托代理人卢X，鹰潭市月湖法律服务所法律工作者。
原告舒X、于X甲、于X乙、于X丙、于X丁（以下简称原告）与被告鹰潭市X医院（以下简称被告）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告舒X、于X甲、于X丁及五原告委托代理人段X，被告委托代理人卢X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年10月20日，患者于XX因身体不适到被告处就医，经被告胃镜检查提示胃底溃疡性质待查（胃底癌？），CT检查提示肝脏形态正常，表面光滑，实质内未见异常密度灶肝内外胆管无明显扩张，脾不大，密度均匀，左肾囊性病变。2014年10月24日，被告根据其诊断对于XX行全胃切除术加脾切除术。2014年10月28日，经被告病理诊断报告于XX胃底溃疡性低分化腺癌，两侧切缘未见癌累及，脾脏未见特异性病变。2014年11月1日，于XX的腹腔引流出现浑浊液体，经过长达一个多月的时间治疗后病情无好转，不得不在2014年11月30日转院到南昌大学第二附属医院治疗。在南昌大学第二附属医院入院诊断为食管空肠吻合口瘘，肝转移性癌。此时，于XX才知自己还患有肝转移性癌，被告在手术前未查清病情，就对于XX行全胃切除术并将经病理诊断毫无病理特征的脾脏切除。因被告的错误诊断，导致于XX选择了错误的治疗方案，于XX在2015年1月9日死亡。故原告请求法院依法判令被告赔偿各项损失共计人民币100000元，诉讼费用由被告承担，诉讼过程中诉讼请求数额变更为178200.26元（医疗费56830.5元，住院伙食补助费1560元，营养费2080元，护理费15600元，处理事故人员误工费7264元，死亡赔偿金141638元，伤残赔偿金42491.4元，丧葬费21791元，交通费3000元，住宿费3000元，精神损害抚慰金50000元，鉴定费6000元，其中医疗费、鉴定费全额计算，其他费用按照40%计算），原告放弃要求被告赔偿手术前用于准备手术所需的费用，放弃除购买人血蛋白费用的其他门诊费用。
被告辩称，诉讼请求中的赔偿费用过高，部分赔偿项目及标准依据不足；死亡赔偿金和伤残赔偿金同时诉请没有任何法律依据；医疗费用应扣除新农合报销的费用；在门诊开出的人血蛋白不属于赔偿范围；所有费用应按照过失参与度10%的比例赔偿，包括医疗费及鉴定费。
根据原、被告的诉辩意见，本案所争议的焦点是：一、鉴定意见建议被告过失参与度20%是否合理？二、死亡赔偿金和残疾赔偿金是否能同时主张？三、医疗费是否需要扣除新农合报销部分？四、原告的损失如何计算？
原告为支持其诉讼请求，在本院所规定的举证期限内所提供的证据有：1、身份证复印件及人口基本信息，证明于XX已经死亡；2、身份证复印件及证明，证明原告具备诉讼主体资格；3、鹰潭市X医院出院记录、鹰潭市X医院CT检查报告单及病理诊断报告单，证明于XX2014年10月20日到被告处住院治疗，与被告存在医疗关系，同时证明于XX在被告处的医疗情况；4、南昌大学第二附属医院出院证明书及出院记录，证明于XX在南昌大学第二附属医院的治疗情况；5、司法鉴定意见书，证明在于XX的诊疗过程中，被告存在医疗过失行为，应对于XX死亡遭受的损失承担赔偿责任；6、医疗费发票复印件、门诊发票、南昌大学第二附属医院定点医疗机构参合农民住院费用直补结算清单、贵溪市新农合医疗费补助审核单、鉴定费发票，证明原告所花费的医疗费、鉴定费。
被告为支持其答辩意见，在本院所规定的举证期限内所提供的证据有：患者于XX的原始病历复印件，证明于XX在被告处诊疗的全过程。
本院依职权调取的证据有：于XX在鹰潭市X医院住院费用清单，证明于XX在手术之前，即2014年10月20日至2014年10月23日在鹰潭市X医院的医疗费用共计3562.28元，2014年10月24日至2014年12月1日在鹰潭市X医院的医疗费用共计39755.88元。
经庭审质证，原告对被告提供的证据的真实性、合法性没有异议，但对被告没有正确对于XX的病情进行评估，进行了过于积极的手术治疗，被告的手术治疗加速了于XX的死亡时间，所以被告的过错参与度应当在40%。原告对于本院依职权调取的证据没有异议。
被告对原告提供的1-4组证据没有异议。对第5组证据的真实性没有异议，但对过失参与度20%有异议，被告最多承担10%的责任。对证据6的真实性没有异议，但关联性有异议，医疗费应扣除新农合报销的费有；对门诊的发票关联性有异议，应该有相应的病例、医嘱来确认关联性；医疗费和鉴定费也应该按照参与度来进行分摊。被告对于本院依职权调取的证据的真实性没有异议，但关联性有异议，诊疗过程具有连续性，不应该分段计算，应该按照鉴定意见承担整个医疗费的10%。
经各方当事人质证，本院对证据采信如下：原、被告所举证的证据及本院调取的证据，原、被告双方均对证据的真实性、合法性无异议，本院予以采信。
综上所述，本院对以下事实予以确认：2014年10月20日，于XX因感觉上腹部饱胀不适到被告处就医。被告对其行胃镜及病理示：胃底溃疡低分化腺癌，胃角部慢性非萎缩性胃炎。被告于2014年10月24日对于XX全麻下行姑息性全胃切除术、脾切除术，术后予以抗炎、营养支持对症治疗。2014年11月1日于XX脾窝引出混浊液体，被告考虑吻合口瘘或感染可能。于XX2014年11月30日转至南昌大学第二附属医院诊治，2014年12月10日出院，出院诊断：食管空肠吻合瘘，肝转移性癌，胃癌术后，贫血。2015年1月5日，于XX向本院起诉，诉请被告赔偿于XX各项经济损失人民币100000元。2015年1月9日于XX死亡。2015年2月6日，于XX的法定继承人（即五原告）参加本案诉讼。
2015年2月15日，依原告的申请，经原、被告双方商定法院委托在南昌大学司法医学鉴定研究所进行医疗过错司法鉴定。2015年5月25日，南昌大学司法医学鉴定研究所作出昌大司鉴所（2015）医鉴字第0327105号医疗纠纷司法鉴定意见书，内容为：“……被鉴定人于XX2014年11月24日行‘姑息性全胃切除术，食道空肠R0UX-
Y吻合及脾切除术’，术后出现吻合口瘘，后于2015年1月9日死亡，分析因胃癌致全身多脏器功能衰竭而死亡。胃癌系其自身疾病，已发生远处转移-
肝转移，病情属晚期，针对此种病情，临床上有效治疗本身存在困难，同时其远期生存的可能性小。被鉴定人于XX死亡系自身疾病严重、发展、转归的结果。外科手术切除加区域淋巴结清扫是目前治疗胃癌的手段，即使是进展期胃癌如果无手术禁忌或远处转移，应尽可能手术切除，手术效果取决于胃癌的分期、浸润的深度和扩散范围。本例被鉴定人于XX胃癌晚期，出现肝转移性癌，而院方对其肝转移性癌存在漏诊行为，说明院方未能正确评估其病情程度，包括分期诊断、可切除性评估以及病理与分子特征的评估，进而影响所选治疗方式的有效性。此种病情已失去根治机会，临床上以综合治疗和对症治疗为主，或行姑息性手术缓解症状（出血、梗阻等）。因此，院方对本例进行手术治疗过于积极，一定程度上增加了治疗效果的不确定性，可能缩短患者生存期限。院方在行胃切除时联合脾脏切除，未明确告知家属，未尽到告知义务，但此过失行为与其死亡不存在明确因果关系。综上，被鉴定人于XX死于自身疾病（胃癌晚期）；在诊疗过程中，院方存在肝转移癌漏诊、病情评估不全面、未尽脾切除告知义务的医疗过失行为，其中肝转移癌漏诊、病情评估不全面的过失行为一定程度上增加了所行手术治疗效果的不确定性，对其生存期限可能存在影响。有鉴于此，综合评定院方过失行为对于患者于XX死亡的不良后果负次要责任，过失参与度建议20％左右为宜。……”
另查明，于XX1948年9月16出生，系农业户口。原告舒X系于XX的妻子，原告于X甲、于X乙、于X丙、于X丁系于XX的子女。于XX2014年10月20日至2014年12月1日在鹰潭市X医院住院治疗花费医疗费共计人民币43318.16元（其中2014年10月20日至2014年10月23日的医疗费用共计人民币3562.28元，2014年10月24日至2014年12月1日的医疗费用共计人民币39755.88元），2014年11月30日至2014年12月10日在南昌大学第二附属医院住院治疗花费医疗费共计人民币12165.18元。于XX参保贵溪市新型农村合作医疗保险，报销鹰潭市X医院的医疗费人民币25920.39元，南昌大学第二附属医院的医疗费人民币4632.41元。于XX2014年10月20日在鹰潭市X医院花费检查等门诊费用人民币473元，2014年10月25日至2014年11月28日在鹰潭市X医院购买人血白蛋白的门诊费用人民币5054元，2014年11月27日在鹰潭市X医院铁路分院购买复方泛影葡胺注射液的门诊费用人民币118.8元，2014年11月27日在中国人民解放军第一八四医院花费检查等门诊费用人民币137.7元，2014年12月24日在鹰潭市X医院购买盐酸羟考酮缓释片的门诊费用人民币196元。原告花费于XX死亡医疗过错司法鉴定费6000元。
本院认为，公民享有生命健康权。在医疗纠纷中，医院的医疗行为存在过失，侵害他人生命健康权的，应当承担相应责任。被告与于XX之间形成医患关系，作为医院理应对于XX的病情作出正确的诊断及恰当的治疗。一、本案中的鉴定机构南昌大学司法医学鉴定研究所系原、被告双方协商后，本院委托的鉴定机构，庭审中双方对鉴定程序未提出异议，也未提出重新鉴定，故该鉴定中心（2015）医鉴字第0327105号医疗纠纷司法鉴定意见书符合证据规则“真实性、合法性、关联性”的要求，因此本院予以采纳该鉴定意见，认定被告过失参与度为20%。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。故残疾赔偿金应该指的是增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，而于XX在诉讼过程中死亡，即不存在该笔费用的损失，因此原告同时诉请残疾赔偿金没有法律依据，本院不予以支持。三、受害人通过社保部门报销部分医疗费后能否再向相关赔偿义务人请求全额支付医疗费的问题，我国现现法律对此没有明确规定。但由于受害人与侵权人、社保部门建立的是不同的法律关系，受害人通过社保部门报销部分医疗费的行为亦没有加重赔偿义务人的赔偿责任，因此，赔偿义务人的赔偿责任亦没有理由因受害人向社保部门报销部分医疗费而予以减轻，故本院不予采纳被告关于医疗费扣除新农合报销的费用的辩解意见。四、被告对于XX肝转移性癌存在漏诊行为，未能正确评估病情程度，在于XX的病情已失去根治机会的情况下仍进行手术治疗，剥夺了于XX选择治疗方案的权利，因此被告应承担于XX手术有关的全部费用，即医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费。鉴于被告的医疗过失行为对于XX死亡的不良后果负次要责任，故于XX的死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费、处理丧葬事宜的误工费由被告按照过失参与度20%承担赔偿责任。原告的诉讼请求，在法律规定赔偿范围以内的，本院予以支持，但过高部分应予以核减，即1、医疗费，手术当日及之后的住院费用39755.88元＋12165.18元，及购买人血白蛋白的门诊费用5054元，共计人民币56975.06元，原告诉请医疗费56830.5元在法律规定的范围内，本院予以支持医疗费56830.5元。关于被告提出人血白蛋白的费用没有相应的病例、医嘱来确认关联性不应赔偿的辩解意见，与查明的事实不符，病历中明确记载术后予以抗炎、营养支持对症治疗，故购买的人血白蛋白与手术有关联性，被告应予以赔偿。2、住院伙食补助费，47天（2014年10月24日至2014年12月10日）×20元／天=940元，原告诉请住院伙食补助费624元（1560元×40%）在法律规定的范围内，本院予以支持住院伙食补助费624元。3、营养费，47天×20元／天=940元，原告诉请营养费832元（2080元×40%）在法律规定的范围内，本院予以支持营养费832元。4、护理费，47天×117.1元／天=5503.7元，而原告诉请护理费6240元（15600×40%），超过的部分不予支持，本院予以支持护理费5503.7元。5、交通费，根据于XX在本地及外地住院治疗情况，本院酌情支持交通费1200元。6、住宿费，根据于XX在外地住院治疗情况，本院酌情支持住宿费1200元。7、死亡赔偿金，10117元／年×14年（于XX死亡时66周岁）×20%=28327.6元，而原告诉请死亡赔偿金56655.2元（141638元×40%），超过的部分不予支持，本院予以支持死亡赔偿金28327.6元。8、丧葬费，47299元／年÷12个月×6个月×20%=4729.9元，原告诉请丧葬费8716.4元（21791元×40%），超过的部分不予支持，本院予以支持丧葬费4729.9元。9、处理丧葬事宜的误工费，根据于XX亲属的情况和本地的风俗习惯，本院酌情支持7天×79.4元／天×5人×20%=555.8元。10、精神损害抚慰金，50000元×20%=10000元，而原告诉请精神损害抚慰金20000元（50000元×40%），超过的部分不予支持，本院予以支持精神损害抚慰金10000元。11、鉴定费6000元，因被告存在医疗过失行为，故承担全部鉴定费用。综上所述，被告应赔偿原告医疗费56830.5元、住院伙食补助费624元、营养费832元、护理费5503.7元、交通费1200元、住宿费1200元、死亡赔偿金28327.6元、丧葬费4729.9元、处理丧葬事宜的误工费555.8元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费6000元，共计人民币115803.5元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第一款、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议决定，判决如下：
一、被告鹰潭市X医院于本判决生效后十日内赔偿原舒X、于X甲、于X乙、于X丙、于X丁医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜的误工费、精神损害抚慰金、鉴定费共计人民币115803.5元；
二、驳回原告舒X、于X甲、于X乙、于X丙、于X丁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费计人民币3864元、由原告舒X、于X甲、于X乙、于X丙、于X丁负担1248元，被告鹰潭市X医院负担2616元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。
审 判 长 朱 玲
代理审判员 余丽妙
人民陪审员 吴建良
二〇一五年八月十四日
书 记 员 王东进
附：与本案相关的法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
2、《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十一条第一、二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
附：江西省2015年人身损害赔偿标准
1、农村居民人均纯收入10117元／年
2、在岗职工平均工资47299元／年
3、农民误工费79.4元／天（2014年度农林牧渔在岗职工年均工资28991元／365天）
4、护理费117.1元／天（2014年度居民服务业在岗职工年均工资42746元／365天）