浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终311号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴其火，男，1968年9月26日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无业，住瑞安市。曾因犯开设赌场罪于2015年1月14日被取保候审，同年7月22日被瑞安市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。因本案于2016年3月17日被监视居住，同年12月5日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人杜晓和，男，1979年8月19日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无业，住浙江省温州市瓯海区。曾因犯故意伤害罪于2002年1月16日被瑞安市人民法院判处有期徒刑二年六个月；因赌博分别于2004年7月7日、2009年12月22日被罚款2500元、行政拘留十四日并处罚款1800元，因寻衅滋事于2006年8月14日被行政拘留五日，因吸毒于2013年1月23日被行政拘留十三日；因犯非法持有毒品罪于2013年5月27日被瑞安市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元，2014年11月16日刑满释放。因本案于2016年2月24日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人吴金柱，男，1989年7月17日出生于江西省修水县，汉族，初中文化，无业，住修水县。因本案于2016年4月5日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人刘光星，男，1969年11月9日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，经商，住浙江省温州市瓯海区。曾因赌博分别于2007年7月28日、2008年11月25日、2011年1月28日、2013年3月5日、2015年7月21日被罚款500元、行政拘留十日并处罚款1000元、行政拘留十日并处罚款500元、行政拘留十四日并处罚款500元、行政拘留十日并处罚款500元；因犯寻衅滋事罪于2002年4月17日被浙江省温州市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月。因本案于2016年3月10日被刑事拘留，同年4月14日被取保候审，同年9月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人刘建勇，男，1974年11月2日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，经商，住浙江省温州市瓯海区。曾因赌博分别于2004年7月14日、2007年7月28日、2009年11月14日、2012年12月27日、2013年3月5日被罚款3000元、罚款500元、行政拘留十日并处罚款1900元、行政拘留十五日并处罚款1000元、行政拘留十四日并处罚款500元。因本案于2016年3月11日被刑事拘留，同年4月14日被取保候审，同年9月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人戴其龙，男，1968年9月26日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无业，住瑞安市。曾因为赌博提供条件分别于2008年10月5日、2009年11月14日被行政拘留十日并处罚款1500元、行政拘留十日并处罚款1900元；因犯开设赌场罪于2015年1月14日被取保候审，同年7月22日被瑞安市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。因本案于2016年3月16日被监视居住，同年11月29日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人杜晓和、刘建勇、刘光星、戴其龙、戴其火犯开设赌场罪，原审被告人吴金柱犯开设赌场罪、寻衅滋事罪一案，于二〇一七年一月九日作出（2016）浙0381刑初1790号刑事判决。原审被告人戴其火不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）开设赌场事实
2015年8、9月份左右，被告人杜晓和、吴金柱等人在瑞安市塘下镇、温州市瓯海区仙岩街道一带摆设赌场，组织他人以骨牌九的方式进行赌博，并按庄家赢钱额的5%抽取头薪。赌场摆设一个星期左右，共抽取头薪2万余元，期间，吴金柱在该赌场内打皮、做理手、报夹子等。后杜晓和又伙同熊某、郑某2（另案处理）在上述地点以相同方式摆设赌场七、八日，共抽取头薪2万余元。之后，杜晓和又单独在上述地点以相同方式摆设赌场三、四日，共抽取头薪6000余元。在上述赌场摆设期间，戴其龙、戴其火为赌场搬运凳桌、望风等；被告人刘光星、刘建勇均在赌场坐门角赌博，并介绍被告人戴其龙到上述赌场帮忙，且帮赌场招揽赌客。
2016年3月11日、3月16日、3月17日，刘建勇、戴其龙、戴其火分别到公安机关投案，其中戴其龙、戴其火如实供述犯罪事实。案发后，吴金柱退出非法所得人民币4700元。
认定上述事实的证据有：被告人杜晓和、吴金柱、刘光星、刘建勇、戴其龙、戴其火的供述，证人郑某1、余某1、郑某2、熊某、周某、戴某1、余某2、戴某2、徐某等证言，辨认笔录，暂扣款票据，抓获经过。
（二）寻衅滋事事实
2015年9月份的一天晚上，被告人吴金柱因杜晓和不让其继续参与摆设赌场而不满，纠集并伙同朱某（已判）等人到杜晓和等人摆设在温州市瓯海区仙岩街道大罗山上的赌场，吴金柱及朱某等人持砍刀、铁棍等器械冲到赌场内进行威胁恐吓，将在赌场内的赌客吓跑，并持砍刀砍赌场内的赌桌，将赌桌掀翻，致押注在赌桌上的赌资散落在地。
认定上述事实的证据有：被告人吴金柱的供述，证人杜晓和、刘建勇、戴其龙、熊某、徐某等人的证言。
另有刑事判决书、罪犯档案资料、公安行政处罚决定书，情况说明，常住人口信息等证据证明原判认定的事实。
原审法院认定：被告人杜晓和犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人吴金柱犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币6000元；被告人刘光星犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；被告人刘建勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；被告人戴其龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，撤销瑞安市人民法院（2015）温瑞刑初字第742号刑事判决书对被告人戴其龙宣告缓刑一年的执行部分，与原判有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；被告人戴其火犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，撤销（2015）温某刑初字第742号刑事判决书对被告人戴其火宣告缓刑一年的执行部分，与原判有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；被告人吴金柱退出的非法所得4700元（扣押于瑞安市公安局），予以没收，上缴国库；追缴被告人杜晓和、戴其火、戴其龙的非法所得，予以没收，上缴国库。
原审被告人戴其火上诉称，原判量刑畸重，要求改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人戴其火、原审被告人杜晓和、吴金柱、刘光星、刘建勇、戴其龙以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人吴金柱结伙持凶器恐吓他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪；戴其龙、戴其火在缓刑考验期限内又犯新罪，应撤销缓刑。对吴金柱、戴其龙、戴其火予以并罚。杜晓和曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原判鉴于刘光星、刘建勇、戴其龙、戴其火起次要、辅助作用，系从犯；戴其龙、戴其火有自首情节；杜晓和有坦白情节；吴金柱能积极退赃，均已予从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。戴其火要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（二）项、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十七条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一七年三月十六日
书 记 员 赵东清