福建省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）闽刑终42号
原公诉机关福建省宁德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余淼，男，1979年12月28日出生于福建省古田县，汉族，小学文化，农民，户籍地古田县，住所地古田县。因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪于2000年11月6日被合并决定执行有期徒刑二年六个月，刑期至2003年2月5日止。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月23日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。
辩护人谢敏、高宁，福建博世律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某某，男，1954年2月15日出生于福建省屏南县，汉族，农民，户籍地屏南县，住所地福建省古田县。系被害人陈某3的父亲。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）黄某某，女，1961年12月19日出生于福建省屏南县，汉族，农民，户籍地屏南县，住所地福建省古田县。系被害人陈某3的母亲。
福建省宁德市中级人民法院审理宁德市人民检察院指控被告人余淼犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人陈某某、黄某某提起附带民事诉讼一案，于2016年12月30日作出（2016）闽09刑初30号刑事附带民事判决。宣判后，被告人余淼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、审阅辩护人辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人余淼因妻子余某1与微信好友“陈二少”即陈某1有微信联系，怀疑二人间有不正当男女关系。2016年2月22日22时30分许，余淼在古田县鹤塘镇鹤塘村“日日鲜”饭店大厅遇见陈某1，便脚踢陈某1，陈某1用啤酒瓶击打余淼头部，被害人陈某3走出包厢察看，余淼掏出随身携带的匕首朝前捅刺，刺中陈某3左胸后逃离现场。陈某3经送医院抢救无效死亡。经鉴定，陈某3系被刺器刺入左胸部，致右心室破裂而死亡。
另认定，被害人陈某3系附带民事诉讼原告人陈某某、黄某某之子。陈某某、黄某某共生育5个子女。陈某某、黄某某因陈某3被害身亡而遭受的经济损失为：丧葬费29359.5元、死亡赔偿金665500元，被抚养人生活费84672元，交通费300元、医疗费1000元，办理丧葬事宜误工费3150元，扣除已获得赔偿2万元，合计763981.5元。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某1、夏某、黎某、陈某2、王某、余某1、肖某等的证言及辨认笔录，作案工具匕首，门诊病历、户籍证明材料等，现场勘查笔录、照片，尸体鉴定、DNA鉴定等鉴定意见，微信聊天记录，以及被告人余淼的供述等。
原判认为，被告人余淼仅因怀疑妻子有外遇便持刀捅刺他人致死，其行为已构成故意伤害罪。余淼到案后如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。余淼对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人陈某某、黄某某造成的经济损失，应承担赔偿责任。据此，依法判决：一、被告人余淼犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。二、扣押在案的作案工具匕首一把，予以没收。三、被告人余淼应于本判决生效之日起十五日内赔偿附带民事诉讼原告人陈某某、黄某某各项经济损失共计人民币763981.5元。
上诉人余淼的上诉理由：1.没有故意伤害被害人陈某3及陈某1的意图，其在被二人殴打的情况下，为阻止被对方继续伤害而挥刀误伤陈某3致死，属过失致人死亡，原判以故意伤害罪定罪错误；陈某3参与殴打，对本案发生具有过错，请求依法改判其犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑七年。2.陈某3及陈某1对本案的发生和结果存在过错，应承担50%的民事赔偿责任，请求改判其赔偿被上诉人陈某某、黄某某经济损失371990.75元。其辩护人除提出与余淼上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出余淼归案后坦白认罪，社会危害性相对较小，且余淼亲属积极代为赔偿被害人亲属损失，具有法定、酌定从轻处罚的情节。
被上诉人陈某某、黄某某答辩要求驳回上诉人余淼的上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人余淼因妻子余某1和一个微信名为“陈二少”的男子即陈某1经常通过手机微信联系，怀疑二人有不正当男女关系，欲伺机教训陈某1。2016年2月22日22时30分左右，余淼在古田县鹤塘镇鹤塘村“日日鲜”饭店大厅恰巧遇见并认出陈某1后，即对陈某1进行挑衅，脚踢陈某1，陈某1随手拿起啤酒瓶击打余淼头部，二人发生扭打。陈某1胞弟即被害人陈某3（殁年28岁）闻声从饭店包厢里出来问情况，余淼见状掏出随身携带的单刃尖刀捅刺对方，刺中陈某3左胸部一刀后逃离现场。陈某3经送医院抢救无效，于同日23时50分因右心室破裂而死亡。次日7时许，余淼被抓获归案。
另经查明，被上诉人陈某某、黄某某共生育有5个子女，被害人陈某3系二被上诉人的儿子。被害人、被上诉人均在城镇工作、居住多年，经常居住地和主要收入来源地均在城镇。陈某3被余淼持刀刺伤后被送医院抢救治疗，被上诉人虽未提供医疗费票据，但有实际支出，酌情确定医疗费1000元；陈某3死亡，丧葬费按有关标准为29359.5元；被害人亲属为抢救被害人和办理丧葬事宜有支出交通费和误工损失，根据本案实际情况，交通费酌情确定为300元，误工损失以2人各7天计算为3150元；陈某3殁年28周岁，按2015年度福建省城镇居民年人均可支配收入33275元，以20年计算，死亡赔偿金为665500元；被扶养人陈某某出生于1954年2月15日，时年已62周岁，且其生育有5个子女，按照2015年度福建省城镇居民年人均消费性支出23520元标准计算，其生活费为84672元。以上各项损失共计783981.5元。案发后，余淼已赔偿陈某某、黄某某经济损失2万元。
二审审理期间，上诉人余淼亲属代为赔偿被害人陈某3亲属的经济损失15万元。
上述事实，有下列证据证实：
1．证人陈某1证言及辨认笔录，证实2016年2月22日22时许，他和弟弟陈某3及夏某等人在“日日鲜”饭店1号包厢吃宵夜，席间他去催菜后返回经3号包厢门口时，遇见朋友余某1的丈夫余淼，余淼从背后踢了他小腿一脚，还说“看什么看”，他恐余淼醉酒要打他，就随手从旁边拿了一个易拉罐啤酒瓶朝余淼头部敲了两三下，余淼头顶流血。在两人对峙时，陈某3从包厢出来问情况，并站在他右前方，半个身子夹在他和余淼之间，随即听见陈某3说被插了一刀，这时他见余淼手持一把单刃刀，退到公路乘上一辆摩托车逃走，陈某3倒地，他追赶余淼未果。他和余某1在2014年春节期间打麻将时认识，后加为微信朋友，有发过一些类似玩笑的暧昧微信息，二人没有不正当男女关系。经照片辨认，确认余淼的身份，并辨认出余淼作案所用的刀具。
2.证人夏某证言及辨认笔录，证实2016年2月22日22时许，他和陈某1、陈某3等人在“日日鲜”饭店吃宵夜，席间陈某1离开包厢去催菜时，他听见陈某1和一男子讲话，从包厢门往外看见该男子在背后踢了陈某1的小腿一脚，陈某3和他见状前后走出包厢，紧接着就听到陈某3说被人插了一刀，并掀起衣服。他见陈某3左胸部有个流血的伤口，即叫该男子不要走，同时见该男子手持一把单刃刀退到公路，乘上摩托车逃走，他和陈某1追赶未果。陈某3被送到医院后死亡。经照片辨认，确认持刀的男子即余淼。
3.证人黎某、陈某2、王某证言及辨认笔录，证实2016年2月22日22时左右，他们三人和陈某1、陈某3兄弟及夏某等人在“日日鲜”饭店1号包厢吃宵夜，席间陈某1走出包厢催菜，他们听到陈某1跟人吵架的声音及打斗声，因陈某3坐在靠包厢门口座位，就率先走出包厢，他们三人和夏某紧跟出包厢时就听见陈某3说被人捅了一刀，随后陈某3倒地，捅人者手持匕首逃走，陈某1和夏某追赶未果，陈某3送医后抢救无效死亡。王某还证实，她男友陈某1与余某1是微信好友，陈某1和余某1之间没有什么不正常的关系。经照片辨认，陈某2确认陈某3的身份。
4.证人曾某1证言及辨认笔录，证实2016年2月22日22时50分左右，他在“日日鲜”饭店里干活时，看见一个黑衣男子持匕首和对方争吵，黑衣男子头部流血，后看到一名年轻男子倒地，黑衣男子逃离现场，倒地男子的哥哥随后持棍追出。他听见争吵时，双方已打完架，没看到具体打架过程。经照片辨认，确认黑衣男子即余淼。
5.证人曾某2、阮某证言及辨认笔录，证实2016年2月22日21时许，在他们所经营的“日日鲜”饭店里的1至3号包厢都有客人吃点心，其中1号包厢有五六个客人。22时许，一个短发、穿暗色衣服的男子到店内，不久该短发男子头上流血走出店内往坊下方向跑，接着见1号包厢里的一个男子站在柜台边把衣服掀到肚子处，走到店门口时倒地，随后被送往医院。他们没有看到双方打架过程，阮某看见1号包厢外的走廊处有人吵架。曾某2还证实，短发男子在他店前后两分钟左右，其间听到有个男子用古田方言说“今晚打的就是你”。经照片辨认，曾某2确认短发男子即余淼。
6.证人余某1证言及辨认笔录，证实2016年2月22日19时左右，她丈夫余淼在家和朋友“阿华”喝酒，她外出打麻将。22时左右，余淼来看她打麻将，不久接到一个电话离开，22时30分左右她打电话叫余淼带碗面条回家。23时左右余淼回家，她发现余淼额头上有一带血迹的伤口。余淼说跟她的微信好友“陈二少”吵架、打架，吵架时在“陈二少”身旁的一个人声音很大，就用匕首捅了对方一下，但余淼没说有被这人打。余淼从身上拿出一把匕首放在卧室里的电脑桌上，然后到卫生间用毛巾擦洗伤口。次日凌晨警察来敲门时，余淼阻止她开门，后警察破门入室带走余淼。她因常与“陈二少”打麻将相识，后加为微信好友，平时有通过微信聊天，但没有不正当男女关系，余淼看了微信记录后认为她和“陈二少”有不正当男女关系。余淼经常警告她不要与其他男人微信聊天，否则会去找对方麻烦，两人还因此时常吵架。经照片辨认，确认微信好友“陈二少”即陈某1。
7.证人余某2、肖某证言及辨认笔录，证实2016年2月22日17时左右，余某2到余淼家喝酒。20时左右，余某2离开余淼家和肖某到“日日鲜”饭店3号包厢喝酒，其间余某2打电话邀余淼来喝酒，22时左右余淼到该包厢说先买一碗炒面回家后再来喝酒。他们在余淼离开包厢后不久听到有人喊打架了，走出包厢到饭店门口时见很多人围观，有一名年轻男子被人从地上抬到车上送往医院。经照片辨认，确认余淼的身份。
8.证人彭某证言及辨认笔录，证实2016年2月22日22时许，他和余淼在一起时，余淼先后接到几个电话，其中一个是余妻叫余淼带碗面条回家，一个是有人叫余淼到“日日鲜”饭店吃点心，余淼叫他骑摩托车送到“日日鲜”饭店，余淼进入该饭店不久就从店内跑出，后面有两人持棍追打余淼，他见状骑车赶上并制止对方后送余淼回家。经照片辨认，确认余淼的身份。
9.证人苏某证言及门诊病历，证实他是古田县鹤塘镇第二医院医生。2016年2月22日23时许，一名被刀刺伤的患者陈某3被送到该医院抢救，经检查，陈某3呼吸微弱，瞳孔散大，左侧胸下外侧壁乳头上方有一斜行创口，后经抢救无效死亡。门诊病历记载陈某3于22日23日5分被送到医院抢救，至23时50分死亡。
10.现场勘查笔录、照片及提取痕迹、物证登记表，证实案发现场“日日鲜”饭店和余淼住所的情况，以及提取痕迹、物品的经过。
11.搜查、提取等笔录、照片及扣押清单，证实2016年2月23日10时许，侦查人员根据余淼交代，在余淼住处的厨房抽油烟机上方吊顶上查获单刃匕首1把，并予提取、扣押。同日下午，提取余淼血样送检。
12.古田县公安局物证鉴定室出具的古公鉴（2016）197号鉴定书、宁德市公安局物证鉴定所出具的宁公鉴（2016）738号检验报告及尸体检验照片，证实死者陈某3左胸壁腋前线第3肋间见一斜行创口，创道呈斜行经左第3肋间、左第4肋进入左侧胸腔，其中左第4肋上缘不全骨折，创道经胸壁依次贯穿左胸腔、心包、右心室，致右心室全层破裂、出血，左侧胸腔大量积血。该创口形态具有单刃刺器形成刺创的损伤特点，属于锐器伤。陈某3系被刺器刺入左胸部，致右心室破裂而死亡。另提取陈某3心血备检。
13.宁德市公安局物证鉴定所出具的宁公鉴（2016）871号法庭科学DNA鉴定意见，证实案发现场“日日鲜”饭店大厅甜辣酱箱子上的血迹、余淼作案所穿的棉衣、鞋子上的血迹、余淼住处卫生间盥洗池处的毛巾上的血迹和余淼作案所用的匕首柄上的擦拭物为余淼所留可能性是其他无关个体所留可能性的3.6341027×1018倍；余淼作案所用的匕首刃上的血迹、陈某3外衣左前胸破口处周围血迹为陈某3所留可能性是其他无关个体所留可能性的6.5094428×1020倍。
14.古田县公安局物证鉴定室出具的古公鉴（2016）77号鉴定意见，证实2016年2月23日对余淼进行人体损伤程度鉴定，余淼额顶部见一裂创，右颞部肿胀，左中指中节背侧红紫肿胀、一表皮剥脱。余淼的体表损伤形态表现为创缘不整的挫裂创、挫伤、挫擦伤，符合钝性外力作用形成的损伤，属钝器伤。余淼损伤程度为轻微伤。
15.提取笔录、照片及录像，证实侦查人员依法提取余某1和陈某1（微信名陈二少）的微信聊天记录的情况，显示的信息内容为约打麻将、请客及节日祝词等。
16.古田县人民法院（2000）古刑初字第148号刑事附带民事判决书，证实余淼因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，于2000年11月6日被合并决定执行有期徒刑二年六个月，刑期至2003年2月5日止。
17．户籍证明、户口簿、身份证复印件及屏南县公安局证明、古田县鹤塘镇鹤塘村民委员会证明，证实陈某某、黄某某生育5个子女，陈某3系陈某某、黄某某的儿子；陈某3、陈某某、黄某某在城镇居住、工作多年，以及陈某3、陈某某、黄某某的年龄等基本情况。
18.上诉人余淼供述及辨认笔录，供认2016年2月14日，他在看妻子余某1的手机微信时，发现微信名“陈二少”的人经常通过微信和余某1聊天，还约见余某1，因此怀疑二人有不正当男女关系。同月22日晚，他在家里与朋友余某2喝酒期间余某1外出，便怀疑余某1跟男人约会。酒后，他携带匕首外出找余某1，如发现余某1和男人约会就教训对方。后他发现余某1在打麻将，就邀彭某上街玩，其间余某2打电话叫他到“日日鲜”饭店喝酒，余某1打电话叫他买碗面回家，遂让彭某骑摩托车送他到“日日鲜”饭店。他进入该饭店后，看见一个很面熟的男子在店内打电话，经回忆发现该男子就是余某1微信好友头像中的“陈二少”即陈某1，他就上前骂陈某1，陈某1没有理会朝饭店包厢走去，他从后面踢了陈某1一脚。两人扭打起来，陈某1从旁边箱子里拿起酒瓶打他头部几下，他头部流血。这时包厢内冲出两个人，他即从身上掏出匕首朝前刺中一人，抬头见被刺中的不是陈某1，伤者用手按住左胸。他见状逃跑，对方追打，他乘上彭某摩托车逃离现场。回到家后，他对余某1说跟陈某1打架，并从身上拿出匕首到卧室卫生间洗脸上的血迹。次日早晨，警察到他家敲门，他把作案时所穿的衣服放进衣柜，把作案所用的匕首藏匿在厨房抽油烟机上方的吊顶里，随后被捕。经照片辨认，辨认出微信名“陈二少”的人即陈某1，辨认出作案所用的刀具，并在到案后指认了作案现场的相关地点、藏匿作案刀具的地点。
以上证据均经一审庭审举证质证，证据来源合法。各证据间能够相互印证，经查证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。此外，二审期间上诉人余淼亲属代为赔偿15万元的事实，有经本院审查确认的赔偿款收款票据证实。
关于上诉人余淼及其辩护人提出余淼没有伤害被害人陈某3和陈某1的主观故意的上诉理由和辩护意见。经查，案发当晚，余淼随身携带尖刀，率先挑衅、踢打陈某1，明显具有伤害他人身体的故意，后持刀将闻声而来的陈某3刺伤致死，其行为符合故意伤害致人死亡的特征。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人余淼及其辩护人提出被害人陈某3在本案中有过错的上诉理由和辩护意见。经查本案系因余淼寻衅滋事，先行踢打陈某3的胞兄陈某1而引发。余淼供述他和陈某1扭打时，陈某3从饭店包厢出来参与打他，但除余淼供述外，目击证人陈某1、夏某、黎某等人证实陈某3在走出包厢时就被刺伤，证人曾某1、曾某2、阮某在现场亦未看见陈某3殴打余淼，证人余某1证实案发后余淼告诉她作案经过时没有说到陈某3有殴打余淼，且余淼在一审庭审中供述实际上没有看到陈某3打他，只是判断陈某3参与殴打他，故余淼对此节的供述无其他证据印证，不足以采信。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人余淼仅因怀疑妻子与他人有不正当男女关系而滋事，持刀将被害人陈某3捅伤致死，其行为已构成故意伤害罪。余淼犯罪后果严重，且有犯罪前科，应依法惩处。余淼归案后能够如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚；余淼亲属在案发后和二审期间能够积极代为赔偿被害人亲属部分经济损失，对余淼可予酌情从轻处罚。余淼及其辩护人提出余淼具有上述从轻处罚的辩护意见成立，但要求以过失致人死亡罪改判有期徒刑七年的诉辩理由不予采纳。余淼的犯罪行为使被上诉人陈某某、黄某某遭受的经济损失，依法应予赔偿。原判认定余淼应赔偿陈某某、黄某某的赔偿项目及数额合法、合理，当事人双方亦无异议，本院予以确认。根据查明的事实、证据，被害人陈某3及其胞兄陈某1在本案中没有过错，依法不应减轻余淼的赔偿责任，余淼提出陈某3和陈某1应承担50%的赔偿责任的上诉理由缺乏依据，不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，民事判赔适当。审判程序合法。但对余淼的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一、三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持宁德市中级人民法院（2016）闽09刑初30号刑事附带民事判决的第二、三项，即对作案工具及附带民事部分的判决。
二、撤销宁德市中级人民法院（2016）闽09刑初30号刑事附带民事判决的第一项，即对被告人余淼的刑事判决。
三、上诉人余淼犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 传 熙
审 判 员 王 孔 纪
代理审判员 蔡 春 满
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 孙燕钦（代）