天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终199号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董和平，男，1957年1月12日出生于浙江省长兴县，汉族，高中文化，无职业，住浙江省长兴县。2004年2月24日因犯诈骗罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产，2010年9月17日被假释，2013年2月5日假释考验期满。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月28日被刑事拘留，同年8月30日被依法逮捕。现羁押于�津市南开区看守所。
辩护人张彬，天津行通律师事务所律师。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人董和平犯诈骗罪一案，于2016年12月28日作出（2016）津0104刑初666号刑事判决。原审被告人董和平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取天津市人民检察院第一分院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人董和平及犯罪嫌疑人沈某（因病被取保候审，另案处理）共同投资成立了杭州飞泠电器有限公司，沈某担任法定代表人。同伙陈某2（另案处理）因向董和平索要欠款，被董和平以做票据业务挣钱后还款为由，让陈某2帮忙做事。2015年7月31日10时许，董和平、沈某等人经事先策划，伙同陈某2及其他犯罪嫌疑人夏某、黄河、王�1等人以上述公司的名义，向被害人田某承诺兑现其天津市津维迅达科技发展有限公司电子银行承兑汇票。并事先安排了一名所谓公司员工董某1（已被取保候审）到津与田某见面，取得了田某的信任，为此骗取了该公司一张中国民生银行天津河东支行出具的金额为36592500元的一年期承兑汇票，并将该票转给中国南京伽仁贸易有限公司，该公司又通过背书转让给其他公司，又经多家公司背书转让，最终由中国兵器工业集团兵工财务有限责任公司兑付。董和平、沈某等人在获取了兑付款35163496元后，被董和平等人全部俵分。案发当日，被害人田某报警。2016年7月28日，浙江省长兴县公安局林城派出所民警将已被上网追逃的董和平在其居住地抓获，同年8月4日押解回津。
另查，同伙陈某2归案后，向被害人田某退还了非法所得30万元，得到了被害人的谅解。公安机关�据陈某2提供的部分线索，查获了被骗的涉案款的分赃流向，将其中董和平等人获取的赃款共计640万元查扣后，发还给了被害人田某。同时，冻结了涉案赃款：1、在招商银行57×××01账户内的杭州飞泠电器有限公司名下的400余万元；2、工商银行6222082016000258450李某东名下账户内660490元；3、工商银行6215582509000042402李申明名下账户内190174元；4、工商银行6217231205000002469汪某名下账户内13508元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、书证物证：
（1）被告人董和平户籍身份证明，被害人及涉案相关人员户籍身份证明。
（2）公安机关案件来源、抓获被告人董和平的经过、情况说明、在逃人员登记和撤销的信息表、涉案其他犯罪嫌疑人拘留和逮捕的手续等。
（3）杭州飞泠电器有限公司营业执照等公司手续、开户银行账户的相关�续、公司坐落地房屋租赁备案证等手续。
（4）被害公司天津市津维迅达科技发展有限公司的营业执照、涉案电子汇票转至飞泠公司的相关证据、出票公司的相关材料等。
（5）涉案承兑汇票被骗取后，董和平、沈某将该票以杭州飞泠电器有限公司背书转让中国南京伽仁贸易有限公司，该公司又背书转让给其他公司，又经多家公司背书转让，最终由中国兵器工业集团兵工财务有限责任公司兑付贴现涉案款的各公司营业执照、涉案汇票、银行账户资金流水明细单、贴现凭证等材料。
（6）涉案款资金流向的银行账目、涉案款被分赃的资金流向银行账目清单及赃款走向图表。
（7）公安机关查询涉案款的相关手续及冻结部分涉案款的协助冻结财产通知书。
（8）被害人田某对陈某2的谅解书。
2、证人证言：
（1）闫某、宋某的证言。证实涉案汇票被骗的起始过程。
（2）徐某2的证言。证实董和平、沈某在证人工作的银行开设对公账户的过程。
（3）杨某、林某、顾某、徐某1、秦某的证言。证实被告人董和平等人骗取涉案汇票后，通过多次背书转让方式套取涉案现金的事实。
（4）董某1的证言。证实吕某派其到被害公司收票，在将涉案汇票给了杭州飞泠电器有限公司后，该公司未兑付现金，其也无法联系吕某。另证实吕某与飞泠公司的人均认识。
（5）俞某1、王某1的证言。证实董和平、沈某、陈某2做票据生意的事实。
（6）郑某的证言。证实2015年7、8月份，其到董和平家中，董和平又电话联系了陈某2到家中，又指派陈某2和该证人到缅甸，与黄河见面。陈、黄在赌场赌博，二人谈论董和平和沈某骗了天津一公司的承兑汇票、黄河转账900万元的事实。
（7）陈某2的证言。证实了公诉机关指控董和平的犯罪事实。
（8）沈某的证言。证实了公诉机关指控董和平的犯罪事实。并进一步证实因沈某患有疾病，董和平让其做杭州飞泠电器有限公司的法定代表人；其与董和平之间不存在债务关系等事实。
（9）董丽玉的证言。是董和平二妹。证实在2015年8月初的一天，董和平电话通知其接到了一朋友送的一小皮箱临时寄存家中。次日董和平将箱子取走。
3、被害人田某陈述。证实其持有的涉案承兑汇票被杭州飞泠电器有限公司诈骗的过程和报警的情况。
4、被告人董和平供述和辩解。辩称其未参与陈某2等人的诈骗票据的活动。其前妻账户内的沈某转汇的290万元是沈某还的欠款，后被公安机关冻结时才意识到是赃款。另从其二妹处拿回的100万元现金给了沈某。其没指使陈某2、郑某、黄河等人到缅甸赌场洗钱。
5、辨认笔录。董某1指认吕某、徐某2指认董和平和沈某、陈某2指认俞某1和夏某、郑某指认董和平、董和平指认王某1和俞某1和夏某。
原审法院认为，被告人董和平以非法占有为目的，与他人共同骗取涉案承兑汇票贴现后的涉案款3500余万元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人董和平起主要作用，是主犯。考虑被告人董和平归案后不能如实供述自己的罪行，当庭对其收受100万元、290万元的供述亦是避重就轻，只对收受100万元认罪，但不认诈骗犯罪；其造成被害人巨额财产的损失至今无法弥补等依法酌情从重处罚情节，及考虑同伙陈某2主动退还了非法所得款，公安机关根据陈某2提供的线索，及时查扣了部分涉案款，并将部分钱款返还了被害人田某，减少了其部分损失之酌情从轻处罚情节，综合上述量刑情节对董和平依法处罚。另外，公安机关冻结的款项，系董和平等人分赃的涉案款，应予追缴返还被害人田某。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六第一款条、第六十四条之规定，判决：一、被告人董和平犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；二、公安机关冻结的招商银行57×××01账户内杭州飞泠电器有限公司名下的400万元、工商银行6222082016000258450李某东账户内660490元、工商银行6215582509000042402李申明账户内190174元、工商银行6217231205000002469汪某账户内13508元，共计4864172元发还被害单位。三、本判决生效后之日起十日内，责令被告人董和平退赔被害单位23599324元（涉案被骗款35163496元-已返还的670万元-
冻结款4864172元）。二、作案工具三星牌手机一部，依法予以没收。
宣判后，原审被告人董和平不服，以原判事实不清，量刑过重为由提出上诉。
上诉人董和平的辩护人认为，本案事实不清、证据不足，不能排除董和平知道不是进行正当的承兑汇票业务而是诈骗后，退出诈骗犯罪的可能性；董和平在明知或者应当知道是赃款的情况下，仍然接受了沈某的还款并且又打款给汪某50万，以及给沈某送去100万元现金的行为，涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，本案应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；如果坚持以陈某2、沈某的供述认定董和平参与了诈骗行为，即明知是诈骗而不是做正当的承兑汇票业务的情况下，董和平向诈骗团伙提供了飞泠公司账户信息，并且帮助转移资金，那么董和平参与诈骗的程度也是相对较小的，属于从犯；董和平如实供述了掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；其主动向检察机关提供本案在逃人员参与情况以及详细信息，有可能后续依据其提供线索抓获其他犯罪嫌疑人，构成立功，依法可从轻或减轻处罚。
天津市人民检察院第一分院认为，本案法律文书齐全，诉讼程序合法；原判认定董和平犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人董和平的上诉理由没有事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人董和平提出的原判事实不清的上诉理由及其辩护人相关辩护意见。经查，在案被害人田某的陈述，证人闫某、宋某、董某1的证言，证实田某被杭州飞泠电器有限公司诈骗的事实。证人杨某、林某、顾某、徐某1、秦某的证言，相关公司营业执照、银行账户明细单、贴现凭证等书证，证实涉案汇票被骗�后，经多次背书转让后贴现的经过。证人徐某2的证言，证实董和平给其打电话，要到其工作的招商银行为杭州飞泠电器有限公司开立对公账户并开通电子银行承兑汇票业务。后董和平和沈某到银行办理上述业务，沈某对业务不太懂，主要是董和平操作。同案犯沈某的供述，证实其有癌症，董和平找其干公司以承兑汇票方式实施诈骗，让其当杭州飞泠电器有限公司的法定代表人，一旦出事让其承担责任。公司由董和平负责联系整体，陈某2负责票源，夏某负责用电脑转账，具体操作都是董和平等人。其通过董和平认识的陈某2，陈某2说他有朋友做承兑汇票，可以帮忙联系。后陈某2说有票源了，是宁波人。大概2015年7、8月份其银行卡被转入200万元人民币，其就知道做成了。同案犯陈某2的供述，证实2015年4月份，其在长兴的一个宾馆找到董和平索要欠款，房间内还有沈某�夏某、陈某3等人，董和平说他们做承兑汇票生意，做成了就还钱。当时其打电话让俞某1来宾馆，俞某1带王某1一起来的。王某1说他也做承兑汇票，董和平说沈某是公司法人，他有癌症，有事让他顶着。王某1让董和平准备公司法定代表人名下的手机卡、公司账户开通网银、笔记本电脑等，董和平和王某1互留了电话。2015年7月30日董和平给其打电话说明天可能有一张汇票，让其去宁波找夏某，其就坐董和平派来的汽车去了宁波，在一个旅馆找到夏某。第二天两个宁波人把其和夏某接到了一栋办公大楼的办公室内，室内还有两个宁波人，夏某用笔记本电脑接收了一张3600万元的承兑汇票。之前其朋友黄河曾对其和董和平说可以找缅甸赌场帮忙洗钱。这3600万到账后董和平让其和黄河一起去缅甸赌场洗钱，还派了他的手下郑某跟着，董和平让夏某往缅甸赌场账户打了1000多万。其和黄河在赌场输了很多钱后，黄河说可以找账户转账了。董和平让其找一个账户，其就找陈某1帮忙，陈某1找她朋友要了账号，黄河向这个账号打了515万元。董和平是整个事件的策划人和负责人，包括沈某在内的所有人都听董和平的，平时住宿、路某等开销都由董和平支付。证人王某1的证言，证实2015年4月份，其和俞某1通过陈某2认识了董和平等人，陈某2问俞某1能不能帮董和平的飞泠公司找到承兑汇票的票源，并让俞某1到宾馆和董和平等人说。在去之前，俞某1让其装成能搞到票源的样子，其到宾馆就按他的要求说了，董和平、沈某听了都很高兴。到了8月份，其从网上看到天津某公司因为承兑汇票被飞泠公司骗了3600万元，其就问俞某1，俞某1说是董和平他们自己做成的。证人俞某1的证言，证实2015年4、5月份的一天，其和王某1在宾馆见到陈某2、董和平、沈某，�们让其和王某1帮忙找汇票票源，王某1看了他们公司的手续，并让他们准备法定代表人手机卡等。证人郑某的证言，证实董和平让其和陈某2一起去缅甸，到缅甸后，陈某2和他的朋友黄河带其去赌场，他们赌博，其在旁边看，后来听他们说准备银行卡转钱，其感觉他们是在洗钱。在从赌场回宾馆的车上其听黄河说900万已经转了，还听陈某2说钱是董和平和一个患癌症的人用一家公司从天津公司用承兑汇票弄来的钱。证人陈某1、袁某、王某2的证言，证实2015年7、8月份的一天，陈某2找陈某1借工行账号打款，陈某1将袁某的丈夫王某2的卡号给了陈某2，后来卡里打进515万元，三人将钱取出给了陈某2。以上证据相互印证，能够形成完整证据链，足以证明董和平伙同沈某、陈某2、夏某等人以非法占有为目的，虚构事实，以为他人贴现承兑汇票的方式骗取被害人钱款的犯罪经过，原判认定事实清楚。董和平的行为符合诈骗罪的犯罪构成，应以此罪追究其刑事责任。
关于上诉人董和平提出的原判量刑过重的上诉理由及其辩护人相关辩护意见。经查，根据法律规定，诈骗公私财物，数额特别巨大的，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。董和平的诈骗金额为3500余万元，已属数额特别巨大。在案沈某、陈某2的供述，并结合郑某等的证言能够证实董和平在与他人共同诈骗过程中起主要作用，应认定为主犯。董和平归案后不能如实供述犯罪事实；其提供案件线索，后续可能构成立功，仅是可能性，尚未查证属实，不能认定立功情节。原判根据董和平的犯罪数额，在共同犯罪中的作用，同时考虑其认罪态度及赃款扣押、发还情况，对董和平判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元，量刑并无不当。
本院认为，上诉人董和平以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，共同骗取被害人财产，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依法予以惩处。上诉人董和平曾被判处有期徒刑，后被假释，在假释期满之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原判遗漏其累犯情节，应予以纠正。除此情节外，原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人董和平的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
代理审判员 路 诚
代理审判员 李草原
二〇一七年六月二十日
书 记 员 李文杰
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……