湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终714号
上诉人（原审被告）：陕西江盛科工贸有限公司。住所地：陕西省西安市。
法定代表人：刘斌。
上诉人（原审被告）：刘斌。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：付小玲，陕西宽明律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：谢许丽，陕西宽明律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）：湖北省福鑫建筑实业有限公司。住所地：湖北省郧西县。
法定代表人：陈其山。
委托诉讼代理人：雷大学，陕西尊知律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人陕西江盛科工贸有限公司（以下简称：陕西江盛公司）、刘斌因与被上诉人湖北省福鑫建筑实业有限公司（以下简称：湖北省福鑫建筑公司）合伙协议纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（2016）鄂0322民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成由审判员胡韧担任审判长并主审，审判员张静、郭雯参加的合议庭，并于2017年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人陕西江盛公司及上诉人刘斌的共同委托诉讼代理人付小玲、谢许丽，被上诉人湖北省福鑫建筑公司的法定代表人陈其山及其委托诉讼代理人雷大学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陕西江盛公司、刘斌上诉请求：撤销原判，依法改判驳回湖北省福鑫建筑公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院定性不当。本案双方当事人之间是买卖合同关系，并非合伙协议关系。一审法院向陕西江盛公司送达应诉通知书时确定的案由为买卖合同关系，但在判决书中却将案由改为合伙协议纠纷。一审法院改变案件定性，没有按照法律规定告知当事人相关诉讼权利和义务，违反法定程序。2.一审判决认定事实不清。双方签订的《共同投资协议》约定，双方之间属于买卖合同关系。在合同履行过程中，湖北省福鑫建筑公司向陕西江盛公司提交的货物并非是湖北省福鑫建筑公司所提供的，而是案外人西安市浐灞生态区成林建筑模板经销部（从下简称：成林模板经销部）交付的货物。在陕西江盛公司收到成林模板经销部交付的货物后，向成林模板经销部出具了收货凭证，现成林模板经销部亦向陕西江盛公司要求支付该笔货款。湖北省福鑫建筑公司在一审提交的证据“收条”，只是陕西江盛公司在成林模板经销部授意下给湖北省福鑫建筑公司出具的。该收条仅能证明货款的数额，无法证明湖北省福鑫公司向陕西江盛公司履行了供货义务。故陕西江盛公司不存在向湖北省福鑫建筑公司支付货款的义务。一审法院在没有查明湖北省福鑫建筑公司是否向陕西江盛公司履行了供货义务的情况下，仅凭一张收条便认定湖北省福鑫建筑公司履行了供货义务，认定事实错误。3.一审判决适用法律错误。一审判决将本案定性为合伙协议纠纷，就应当按照合伙的相关法律对本案作出判决，一审判决适用《中华人民共和国合同法》的相关规定作为判决依据错误。
湖北省福鑫建筑公司在法定期间内没有提交书面答辩状，二审开庭时口头辩称：1.一审法院将本案定性为合伙纠纷合法、正确。双方签订《共同投资协议》，约定向兰州机场供模板、方木，陕西江盛公司主要负责交货、验货、结算、催账、卸货费用及卸货出现的安全事故。湖北省福鑫建筑公司负责所需购货量，保质保量送到工地，资金由湖北省福鑫建筑公司先垫付。货款由陕西江盛公司结算以后支付给湖北省福鑫建筑公司，一审法院依据合同及收条认定为合伙关系，定性正确。2.一审法院审判程序合法，适用法律正确。陕西江盛公司经一审法院传票传唤拒不到庭，视为对自己权利的放弃。3.一审法院判决认定事实清楚。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
湖北省福鑫建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令陕西江盛公司、刘斌共同偿还货款347200元及自2016年1月1日起至实际支付之日止的利息；2.判令陕西江盛公司、刘斌共同偿还自2016年1月1日至实际支付货款之日止的违约金。
一审法院认定事实：2015年6月17日湖北省福鑫建筑公司与陕西江盛公司签订了《共同投资协议》，协议约定：由湖北省福鑫建筑公司向兰州国际机场一处停车楼工程提供协议约定规格的小红板、方木，小红板62元/张，方木1600元/方。陕西江盛公司负责办理货款结算等业务，购货方将货款付给陕西江盛公司账户后，由陕西江盛公司在2日内按约定比例转入湖北省福鑫建筑公司指定账户，否则为违约，或者由陕西江盛公司委托直接将货款转入湖北省福鑫建筑公司指定账户，湖北省福鑫建筑公司再按小红板每张3元，方木每方20元比例付给陕西江盛公司利润，其余货款归湖北省福鑫建筑公司所有。若陕西江盛公司没有按上述时间付给湖北省福鑫建筑公司货款，超出时间按每次付款总额日0.3%支付违约金，并赔偿湖北省福鑫建筑公司损失，若湖北省福鑫建筑公司没按时供货也赔偿陕西江盛公司的损失，刘斌用所有的全部个人财产向湖北省福鑫建筑公司提供无限连带责任担保，发生纠纷协商不成的向供货方户籍地法院起诉。供货的工程完工后，2015年11月18日通过双方核算，湖北省福鑫建筑公司共为指定工程提供了小红板3200张，方木93方，计款347200元，当日由陕西江盛公司法人刘斌为湖北省福鑫建筑公司出具收条一份，未扣除湖北省福鑫建筑公司应返还陕西江盛公司的利润分配。此后湖北省福鑫建筑公司向陕西江盛公司、刘斌索要货款未果，引起诉讼。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同应当履行。湖北省福鑫建筑公司与陕西江盛公司签订的合伙协议不违反法律规定，双方应按协议履行各自义务。湖北省福鑫建筑公司有证据证明其履行了供货义务，陕西江盛公司没有提供证据证实没有收到货款，为此陕西江盛公司应履行支付湖北省福鑫建筑公司货款义务，未按约定履行付款义务的，应继续履行。因湖北省福鑫建筑公司没有提供购货方支付陕西江盛公司货款时间，依据协议约定无法确定违约金起算时间，为此湖北省福鑫建筑公司要求陕西江盛公司支付违约金的请求本案中无法支持，嗣后若有充分证据的可另行主张支付。双方在协议中也没有逾期支付货款给付利息的约定，对湖北省福鑫建筑公司要求陕西江盛公司支付货款利息的请求，亦不予支持。在陕西江盛公司应付湖北省福鑫建筑公司货款中应扣除湖北省福鑫建筑公司依协议应支付陕西江盛公司的利润分配，即11460元，扣除后尚应支付货款335740元。双方签订的协议中，约定由陕西江盛公司法人刘斌用所有的全部个人财产向湖北省福鑫建筑公司提供无限连带责任担保，因协议中有双方法人签名，应视为陕西江盛公司法人为陕西江盛公司提供的个人担保事项，湖北省福鑫建筑公司要求陕西江盛公司与公司法人共同支付货款符合合同约定，予以支持。
综上所述，陕西江盛公司与其法人刘斌应连带支付湖北省福鑫建筑公司货款335740元，湖北省福鑫建筑公司其他诉讼请求因缺乏证据支持，不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、陕西江盛公司于判决生效后15日内支付湖北省福鑫建筑公司货款335740元。刘斌承担连带清偿责任。二、驳回湖北省福鑫建筑公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3255元，由陕西江盛公司、刘斌承担。
本院二审期间，陕西江盛公司、刘斌围绕上诉请求向本院依法提交了以下证据：
证据一、陕西江盛公司与成林模板经销部签订的《木材采购合同》一份。拟证明本案所涉争的买卖合同关系系陕西江盛公司与成林模板经销部之间的合同关系，与湖北省福鑫建筑公司无关。
证据二、发货销售单据两张。拟证明本案所涉争的合同供货义务已由成林模板经销部履行。
本院二审期间，湖北省福鑫建筑公司没有向本院提交新证据。
经二审庭审质证，湖北省福鑫建筑公司对陕西江盛公司、刘斌提交的两份证据均有异议，认为证据一《木材采购合同》是陕西江盛公司与成林模板经销部于2015年6月25日签订的，与本案湖北省福鑫建筑公司向陕西江盛公司供货没有关联性，达不到其证明目的。证据二、根据提供的发货销售单据原件颜色不能判定属于第几联，如果属于白联（即存根）不应该在陕西江盛公司处，应该存在成林模板经销部处。且第一份发货销售单上有两处涂改（价格笔迹与其他笔迹不一致）、第二份发货销售单有一处涂改。如果白联是第一联，背面应该有复写的痕迹，但两份发货销售单背面没有。两份发货销售单的数量也与本案数量不一致，故两份发货销售单与本案没有关联性，达不到证明目的。请求二审法院对上述两份证据不予采信。
对上述有异议的证据，本院认为：陕西江盛公司提交的两份证据，《木材采购合同》和发货销售单是陕西江盛公司与成林模板经销部之间的买卖合同关系，二审庭审中，陕西江盛公司也认可发货销售单（证据二）中载明的数量只是给兰州国际机场综合交通枢纽P2停车楼项目送货的一部分，故上述两份证据不能证明刘斌于2015年11月18日给陈其山出具的收条载明的货物即是发货销售单（证据二）中载明的货物，对上述两份证据，本院不予采信。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：1.关于本案定性问题。陕西江盛公司与湖北省福鑫建筑公司签订的是《共同投资协议》，共同为兰州国际机场综合交通枢纽P2停车楼项目供应所需的模板和方木，该协议对双方责任、付款方式、利润分配、违约责任等进行了明确的约定，一审法院定性为合伙协议纠纷并无不当。
2.陕西江盛公司和刘斌是否应当承担支付货款责任的问题。陕西江盛公司与湖北省福鑫建筑公司签订的《共同投资协议》，是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照协议约定享受权利、履行义务。按照协议约定：湖北省福鑫建筑公司根据陕西江盛公司所需购货量，保质保量送到工地，所需购货资金先由乙方垫资；陕西江盛公司负责办理货款结算等业务，购货方将货款付给陕西江盛公司账户后，由陕西江盛公司在2日内按约定比例转入湖北省福鑫建筑公司指定账户，否则为违约，或者由陕西江盛公司委托直接将货款转入湖北省福鑫建筑公司指定账户。从本案事实认定，湖北省福鑫建筑公司已按照协议约定履行了供货义务，有陕西江盛公司的法定代表人刘斌出具的收条佐证，陕西江盛公司应当按照合同约定履行支付货款义务。一审判决在扣除陕西江盛公司应得的利润分配后，判决陕西江盛公司承担支付货款335740元的责任并无不当。双方在协议中约定由刘斌承担连带责任保证，一审法院判决刘斌承担连带清偿责任于法有据，本院予以确认。
3.关于一审法院审判程序是否违法的问题。一审法院按照法律规定向陕西江盛公司和刘斌送达诉状副本、举证通知书、开庭传票，但陕西江盛公司和刘斌无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其对自己诉讼权利的放弃，一审法院审判程序合法。
综上所述，陕西江盛公司和刘斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3255元，由陕西江盛科工贸有限公司和刘斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡韧
审判员 张静
审判员 郭雯
二〇一七年四月二十八日
书记员 刘攀
附：本案适用的法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；