广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤51刑终65号
原公诉机关潮州市潮安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林梓钊，男，1982年10月21日出生，汉族，出生地潮州市潮安区，初中文化程度，务工，住潮州市潮安区。2014年6月12日因犯贩卖毒品罪被原审法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元（判决确定的刑期自2013年6月26日起至2014年8月25日止）。因本案于2016年9月19日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现押于潮州市潮安区看守所。
辩护人吴健生、陈培聪，广东建升律师事务所律师。
潮州市潮安区人民法院审理潮州市潮安区人民检察院指控原审被告人林梓钊犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月24日作出（2017）粤5103刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人林梓钊不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人林梓钊原系吸毒人员，为非法获利，于2015年3月至2016年7月间，分别在潮州市潮安区沙溪镇、金石镇、彩塘镇等地，先后11次将其从同案人（另案处理）处获取的毒品海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给其他吸毒人员，并分别从中获利。事实如下：
一、单独完成贩卖毒品部分的行为
1、2015年3月10日晚上，被告人林梓钊与吸毒人员赖某（已作行政处罚）经事先电话联系毒品交易，后在潮州市潮安区沙溪镇“东山湖度假村”附近，将0.1克毒品海洛因贩卖给赖某，获得赃款人民币100元。
2、2015年4月间，被告人林梓钊与吸毒人员李某1（已作行政处罚）经事先电话联系毒品交易，先后4次在潮州市潮安区金石镇远光村篮球场附近，将共计0.4克毒品海洛因贩卖给李某1，获得赃款人民币400元。
3、2015年4月至5月间，被告人林梓钊先后2次在潮州市潮安区金和路内畔路段、潮汕公路彩塘镇宏安路口，将共计0.15克毒品海洛因贩卖给吸毒人员陈某（已作行政处罚），获得赃款人民币140元。
4、2015年4月至5月间，被告人林梓钊先后2次在潮州市潮安区彩塘镇金和路口、彩塘镇红旗村路口，将共计1克毒品海洛因和1克毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给林某（已判刑），获得赃款人民币700元。林某向被告人林梓钊购买毒品海洛因和甲基苯丙胺后，将其中部分毒品贩卖给吸毒人员刘某、韦某、李某2（均已行政处罚）等多人。
5、2015年5月的一天晚上，被告人林梓钊与吸毒人员翁某（已作行政处罚）经事先电话联系毒品交易，后在潮州市潮安区沙溪镇桑浦山状元埠附近，将0.5克毒品海洛因贩卖给翁某，获得赃款人民币300元。
6、2016年7月的一天，被告人林梓钊与吸毒人员杨某（已作行政处罚）经事先电话联系毒品交易，后在潮州市潮安区沙溪镇“U泉”矿泉水厂附近，将0.5克毒品甲基苯丙胺贩卖给杨某，获得赃款人民币100元。
二、共同实施贩卖毒品部分的行为
2015年4月份期间，被告人林梓钊雇佣同案人李某3（已判刑）帮其贩卖毒品海洛因给其他吸毒人员，并免费提供毒品海洛因给李某3吸食，事实如下：
1、2015年4月间，同案人李某3受被告人林梓钊雇佣，先后2次在潮州市潮安区其住宅内，帮助被告人林梓钊将共计0.15克毒品海洛因贩卖给吸毒人员李某4（已作行政处罚），获得赃款人民币l50元，后将赃款交还被告人林梓钊。
2、2015年4月间，同案人李某3受被告人林梓钊雇佣，先后3次在潮州市潮安区其住宅内，帮助被告人林梓钊将共计0.15克毒品海洛因贩卖给吸毒人员李某5（已作行政处罚），获得赃款人民币l50元，后将赃款交还被告人林梓钊。
三、毒品被查获部分的行为
2015年9月份中旬，被告人林梓钊将其从同案人“阿老”（另案处理）处购买的毒品海洛因、甲基苯丙胺藏匿于潮州市潮安区彩塘镇金和路口附近“潮皇牛肉火锅”店内及其所驾驶的车牌号为琼Ｂ×××××的北京现代轿车内。2015年9月17日下午，公安机关到“潮皇牛肉火锅”店进行检查，被告人林梓钊见状趁机逃离现场。公安机关从店内现场查扣被告人林梓钊藏匿于店内的白色粉末状物品1小包，以及白色晶体状物品1包，同时，公安机关还从林梓钊停放于店门口的车牌号为琼Ｂ×××××的北京现代轿车内查扣其藏匿于汽车内的白色块状物品1包。
经广东省潮州市公安司法鉴定中心鉴定：上述查获的白色晶体状物品1包，净重32.0克，检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成份；白色粉末状物品1小包，净重0.74克，检出海洛因（Heroin）成份；白色块状物品1包，净重17.16克，检出海洛因（Heroin）成份。
综上，被告人林梓钊单独及合伙贩卖毒品海洛因共重20.35克；贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）共重33.5克，合计53.85克，获得赃款共计人民币2040元。
被告人林梓钊于2016年8月16日因吸毒违法行为被公安机关抓获归案，后被公安机关行政拘留并强制隔离戒毒。期间，公安机关发现其实施贩卖毒品作案，遂于2016年9月19日对其刑事拘留。
原审法院根据公诉机关庭审出示的证人证言、辨认笔录及照片、检查笔录、检查证、证据保全决定书、破获经过、说明材料、体检报告及鉴定表、行政处罚决定书、刑事化验检验报告、现场称重笔录、刑事判决书、同案人及被告人供述等证据认定以上事实。原审法院认为被告人林梓钊的行为构成贩卖毒品罪，其贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺数量在五十克以上，依法应予惩处。被告人林梓钊系累犯、毒品再犯，依法应予以从重处罚；被告人林梓钊在贩卖毒品共同犯罪中系主犯，应按其组织、实施的全部犯罪进行处罚。鉴于被告人林梓钊能如实供述，且其系有吸毒情节的贩毒人员，在贩卖毒品犯罪中有部分毒品尚未售出而被实物查获，依法对其所犯的贩卖毒品罪予以从轻处罚。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十九条第一款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人林梓钊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币20000元。二、对随案移送的作案工具手机2部予以没收，上缴国库；对被告人林梓钊贩卖毒品犯罪的违法所得人民币2040元予以追缴，上缴国库。
上诉人林梓钊上诉称：现场查扣的毒品是用于自己食用并非用于贩卖，不能计入贩卖毒品数量的范围；本人不属主犯，认罪态度较好，依法可予减轻处罚。
上诉人的辩护人辩护称：原审判决将在火锅店及轿车中查扣的毒品计入上诉人林梓钊贩卖毒品的数量错误，上诉人不是主犯，能如实供述，原审法院量刑偏重，请二审法院予以公正判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人林梓钊贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人林梓钊单独及合伙贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人贩卖海洛因、甲基苯丙胺数量在五十克以上，在贩卖毒品共同犯罪中系主犯，且系累犯、毒品再犯，依法应予以从重处罚。
对于上诉人及其辩护人提出上诉人林梓钊被查扣的毒品不能计入其贩卖毒品数额的意见。经查，上诉人林梓钊系有吸毒情节的贩毒人员，目前并没有证据证明其被查获的毒品并非用于贩卖，原审判决将其处查获的毒品计入其贩卖毒品的数额正确，应予确认。上诉人及辩护人另提出其不是主犯，认罪态度好，请予以减轻处理的意见。经查，上诉人林梓钊雇佣同案人贩卖毒品，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，原审判决综合考虑上诉人的犯罪情节、在共同犯罪中的地位作用、累犯、毒品再犯、其吸食毒品的情节、悔罪表现等对其予以处罚，量刑恰当，可予维持，上诉人及辩护人的上诉意见缺乏依据，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林钟彪
审 判 员 王佳曼
代理审判员 张思进
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 林伟桐