湖北省巴东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂巴东刑初字第00176号
公诉机关巴东县人民检察院。
被告人肖祖周，男，1962年2月27日出生于湖北省巴东县，汉族，小学文化程度，个体工商户，住湖北省巴东县。因本案于2012年5月4日被云南省昆明市公安局抓获，同年5月9日被巴东县公安局刑事拘留，同年6月7日经巴东县人民检察院批准逮捕，同日由巴东县公安局执行。现羁押于巴东县看守所。
巴东县人民检察院以巴某刑诉[2012]153号起诉书指控被告人肖祖周犯诈骗罪，于2012年8月15日向本院提起公诉。本院于2014年3月20日作出（2013）鄂巴东刑初字第00163号刑事判决，判处被告人肖祖周有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元；被告人肖祖周诈骗所得人民币77.3295万元予以追缴，返还34名被害人。被告人肖祖周不服提起上诉，恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2014年9月19日作出裁定，发回本院重新审理。本院于2015年1月9日重新组成合议庭公开开庭进行了审理，巴东县人民检察院指派检察员许雪梅出庭支持公诉，被告人肖祖周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巴东县人民检察院起诉指控称，被告人肖祖周从2007年到2011年，虚构事实，多次骗取他人财物，合计79.0495万元，累计作案34起，所骗取现金用于生活和赌博，并于2011年4月28日逃到云南省昆明市。针对上述指控事实，检察机关以证人证言、书证、被害人陈述及被告人肖祖周的供述作为指控证据，认为被告人肖祖周以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人肖祖周辩称，其在经营活动中向他人大量借款属实，但主观上没有诈骗他人钱财的故意，只是因经营亏损无力还款才远赴云南打工，并且在打工期间逐步偿还了部分欠款的行为也说明自己没有诈骗债权人的故意，请求人民法院在查清事实的基础上公正判决。
经审理查明，被告人肖祖周从2007年到2011年，虚构事实，多次骗取他人财物，作案27起，累计骗取人民币708600元。其所骗取的财物用于生活和赌博等挥霍殆尽，并潜逃到云南省昆明市隐匿。分述如下：
1、2007年7月至2010年1月，被告人肖祖周以其买房子差钱为由，向佘景兵借款人民币22400元，向谭某1借款人民币20000元，向向某1借款人民币50000元，向某2借款人民币20000元。
2、2009年3月13日，被告人肖祖周以做生意需要周转资金的名义，虚构事实，诈骗李言恒人民币53000元。
3、2010年6月13日，被告人肖祖周以其买房子差钱为由，并谎称自己在巴东县信陵镇西瀼坡有房子一栋，有能力偿还借款，取得被害人向某3的信任后，向向某3借款人民币37000元。尔后被告人肖祖周以同样的手段、不同的理由于2010年6月30日、2010年10月28日、2011年2月21日、2011年4月18日、2011年3月29日取得徐某1、谭某2、向某4、刘某、陈某1的信任后，分别向徐某1借款36000元，向谭某2借款11800元，向向某4、刘某各借款人民币50000元，向李某1借款人民币20000元，向陈某1借款人民币24000元。
4、2010年6月至2011年5月间，被告人肖祖周以做生意为名义，并以高利息引诱，向佘开和借款人民5000元，向向仕现借人民币10000元，向李某2借款人民币92000元，向肖某1借款人民币40000元，向李某3借款人民币40000元。
5、2010年1月29日、9月28日、10月24日，被告人肖祖周以做生意差钱为由，虚构事实，向某5借款人民币10000元，向谭某3借款人民币11800元，向佘井成借款人民币21800元。
6、2011年2月至6月被告人肖祖周以做生意差钱及到外地办事差钱为由，分别向佘井忠借款人民币11800元、向徐宗梅借款人民币10000元、向向秀高借款人民币20000元、向吴洪安借款人民币2000元、向廖丽借款人民币10000元、向税小蓉借款人民币10000元、向史伦金借款人民币20000元。
同时查明，被告人肖祖周于2010年12月在罗某处赊购饲料款7545元，于2011年3月、5月在向某6、徐某2、张某、田某、李某4、陈某2处购买牲猪累计欠款人民币57150元。
另查明，2012年5月4日，被告人肖祖周被云南省昆明市公安局民警抓获归案。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证、物证
（1）《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《拘留证》等法律文书，佐证发案、立案、破案情况。
（2）《户籍证明》1份，以佐证被告人肖祖周的主体身份事实。
（3）情况说明1份，说明本案中涉及肖家红证据部分因肖家红涉嫌赌博罪在逃，故无法对其询问查证。
（4）抓获经过1份、《在逃人员信息登记表》，佐证被告人肖祖周被抓获经过。
（5）借条29份，佐证被告人肖祖周以借款为由诈骗的事实。
（6）房屋买卖协议1份，佐证肖某2、肖祖周购买房屋情况。
2、证人证言
（1）肖某2于2009年5月6日以其名义在向斌贤处购买房屋一栋，因其未满18岁，相关文书上面有其父母的签名。
（2）杨涛于2012年5月15日向公安机关供述。证实被告人肖祖周近年来在外面借钱赌博，在外面输了很多钱。
（3）陈代虎于2012年5月15日向公安机关供述。证实其2011年上半年在被告人肖祖周家参与“诈金花”赌博活动。
（4）王东风于2012年3月31日向公安机关供述。证实2011年上半年在被告人肖祖周家参与“诈金花”赌博活动。
（5）史建军于2012年3月30日向公安机关供述。证实在被告人肖祖周家参与“诈金花”赌博活动。
（6）王春玉于2012年4月17日向公安机关供述。证实2011年夏天晚上，在被告人肖祖周家打过牌，牌桌上赌资最低在3.5万元以上。
3、被害人陈述
（1）向某4于2012年2月3日向公安机关陈述。证实2011年2月21日，被告人肖祖周以进货差钱但有房产具有还款能力为由向其借款50000元。
（2）向某3于2012年2月23日向公安机关陈述。证实2010年6月13日，被告人肖祖周以购房差钱为名向其借了37000元现金。
（3）徐某1于2012年2月23日向公安机关陈述。证实2010年6月30日，被告人肖祖周以购房差款的理由向其借款36000元钱。
（4）刘某于2012年2月23日向公安机关陈述。证实2011年4月18日，被告人肖祖周以有房产具有还款能力向其借款共50000元的事实。
（5）向某6于2012年2月24日向公安机关陈述。证实2011年4月28日被告人肖祖周以作生意缺资金但有房产能还款为由向其借款16000元。
（6）谭某2于2012年2月24日向公安机关陈述。证实2010年10月28日，被告人肖祖周以有房产能还款、作生意差钱的方式向其借款11800元。
（7）谭燕魁于2012年2月27日向公安机关陈述。证实2007年7月28日被告人肖祖周向其借款20000元，2009年2、3月与2010年1月28日向其要款时以有房产能还款拖延不还。
（8）陈某1于2012年2月28日向公安机关陈述。证实2011年3月肖祖周以其做生意差钱但有房产能还款为由向其借款24000元不还。
（9）税小蓉于2012年2月23日向公安机关陈述。证实2011年5月12日，被告人肖祖周以做生意差钱的名义向税小蓉借款10000元没有还。
（10）肖某1于2012年5月8日向公安机关陈述。证实2011年4月26日和2011年5月，被告人肖祖周以资金周转困难的名义向其借款40000元没有还。
（11）李某2于2012年5月8日向公安机关陈述。证实2010年3月16日被告人肖祖周以养猪都得了猪瘟死了，要资金周转购买新猪仔为由，向其借款30000元；2011年4月22日，又以开溜冰场要升级为由，借款62000元未还。
（12）史伦金于2012年5月9日向公安机关陈述。证实2011年6月，肖祖周以侄姑娘在武汉蔡甸谈朋友被骗要拿100000元钱去接侄姑娘回来为由，向其借款20000元。
（13）徐某2于2012年5月10日向公安机关陈述。证实2011年3月，被告人肖祖周以做生意差钱为名，向其赊账3500元。
（14）张某于2012年5月10日向公安机关陈述。证实2011年5月，被告人肖祖周以做生意差钱为名，向其赊账8000元。
（15）佘开和于2012年5月10日向公安机关陈述。证实2011年5月，被告人肖祖周以做生意差钱的名义向其借款5000元。
（16）田伶俐于2012年5月10日向公安机关陈述。证实2008年1月29日和2009年5月8日，被告人肖祖周以做生意差钱买房的名义向其借款15000元。
（17）李某3于2012年5月10日向公安机关陈述。证实2010年12月2日和2011年4月，被告人肖祖周以做生意差钱买房的名义向其借款20000元，还让李某3帮忙以李某3的名义在银行贷款20000元，至今产生利息2733元。
（18）吴洪安于2012年5月10日向公安机关陈述。证实2011年，被告人肖祖周以做生意差钱骗其现金2000元。
（19）佘景成于2012年5月10日向公安机关陈述。证实2011年，被告人肖祖周以做生意差钱向其借款21800元。
（20）向秀高于2012年5月10日向公安机关陈述。证实2011年，被告人肖祖周以做生意差钱向其借款20000元。
（21）徐宗梅于2012年5月10日向公安机关陈述。证实2011年2月，被告人肖祖周以买猪差钱为由向其借款10000元。
（22）李某4于2012年5月10日向公安机关陈述。证实2011年5月16日，被告人肖祖周以买猪赊欠的方式欠其生猪款11650元。
（23）任某于2012年5月10日向公安机关陈述。证实2009年，被告人肖祖周向其借款20000元。
（24）向某1于2012年5月11日向公安机关陈述。证实2011年4月25日，被告人肖祖周以做生意缺资金但有房产能还款为由向其借款50000元，打了60000元的借条。
（25）谭某3于2012年5月11日向公安机关陈述。证实2010年9月28日，被告人肖祖周以做生意缺资金但有房产能还款为由向其借款11800元。
（26）佘井忠于2012年5月11日向公安机关陈述。证实2011年2月1日，被告人肖祖周以做生意缺资金但有房产能还款为由向其借款11800元。
（27）佘景兵于2012年5月11日向公安机关陈述。证实2007年7月和10月，被告人肖祖周以购房差钱为由向其借款22400元。
（28）向敏于2012年5月11日向公安机关陈述。证实2011年2月1日，被告人肖祖周以做生意缺钱为由向其借10000元。
（29）罗某于2012年5月23日向公安机关陈述。证实2010年12月，被告人肖祖周以做生意资金比较紧张为由向其佘饲料款7545元。
（30）李某1于2012年2月23日向公安机关陈述。证实2011年4月19日，被告人肖祖周以办养猪场需资金但有房屋能还款为由向其借款20000元。
（31）向仕现于2012年2月24日向公安机关陈述。证实2010年9月5日，被告人肖祖周以办养猪场需资金但有房产能还款为由向其借款10000元。
（32）李言恒于2012年5月10日证言。证实2009年3月13日，被告人肖祖周以办养猪场需资金为由向其借款20000元，2009年7月11日，以购房差钱为由向其借款38000元，后归还5000元，总共被骗53000元。
（33）陈某2于2012年5月14日的证言。证实2011年5月17日，被告人肖祖周原向其赊购仔猪欠货款3000元，此后潜逃的事实。
（34）廖丽于2012年5月8日证言。证实2011年4月，被告人肖祖周以购猪缺钱为由向其借款10000元。
4、被告人肖祖周的供述与辩解。印证其诈骗过程中向上述人员借款的经过等事实。
审理中，本院根据被告人肖祖周在上诉中提交的证明材料，建议公诉机关补充侦查，侦查机关对向某4、佘景兵、向某1三人进行了调查，向某4陈述证实被告人肖祖周在关押期间与外人串供的事实；佘景兵陈述证实了被告人肖祖周向其借款以及被告人肖祖周的女儿让其书写其与被告人肖祖周属个人借款不属诈骗的事实；向某1陈述证实了被告人肖祖周向其借款的事实以及后来与李某3、任某担心陈述被告人肖祖周是诈骗其借款无法收回而改为陈述是个人借款的事实。该补充调查的证据公诉机关及被告人均无异议。
被告人肖祖周庭审质证中提出已偿还李某3现金5000元、任某现金20000元、李言恒现金5000元，应从认定诈骗金额中扣减的质证意见，经核实相关被害人陈述内容，被告人肖祖周累计向李某3借款50000元，实际还款10000元，诈骗金额仍应认定为40000元；被告人肖祖周偿还李言恒现金5000元的事实成立，其实际借款58000元，诈骗金额本院认定为53000元。被告人肖祖周偿还任某现金20000元的事实缺乏证据证实，本院对其质证意见不予采纳。公诉机关起诉指控的被告人肖祖周在罗某处赊购的饲料款7545元以及在向某6、徐某2、张某、田某、李某4、陈某2处购买牲猪累计欠款人民币57150元，应属被告人肖祖周与上列人员的生意往来，不应认定为诈骗。由此，被告人肖祖周的诈骗总额本院认定为708600元。
综合被告人肖祖周在庭审中提出的辩解意见，以及出庭公诉人发表的公诉意见，就本案控辩双方争议的焦点问题，本院评判如下：
（一）关于被告人肖祖周借款行为性质的认定问题。
本院认为，控辩双方争议的实质在于对被告人肖祖周借款时，其主观方面是否具备以非法占有为目的的故意，应从以下因素审查：1、被告人肖祖周借款的用途是否具有非法性。结合全案证据看，被告人肖祖周表面上对出借人表明借款目的是用于生意周转、溜冰场改造等合法用途，但主要是将借款用于自己赌博的非法目的，其对借款的使用具有非法性。2、被告人肖祖周在借款时是否实施了诈骗手段。本案中，被告人肖祖周采取把借款方式与其他的诈骗行为共同实施的方法，即许诺给予高利息、多次以其在信陵镇有房为由骗取被害人的信任从而达到骗取他人财物的目的，此时的借款行为只能是为诈骗行为打掩护，或者说是整个诈骗行为的一部分。3、审查被告人肖祖周不能归还借款的原因。被告人肖祖周沉溺赌博，将借款用于赌博的违法犯罪活动，可见其对于款项用于违法犯罪活动后可能导致款项无法归还的这一结果是明知的，二者之间存在因果关系。4、审查被告人肖祖周有无还款的实际行为和不能归还借款后的态度。被告人肖祖周案发后对大量借贷款项分文无偿，亦未为还款而采取各种方法和措施，尤其在其潜逃前夕，还向李某2、陈某1等多名被害人借款，表现出消极的、不负责任的态度，甚至借机逃匿。综合以上因素，本院认为可以认定被告人肖祖周以借款为名、行诈骗之实，主观方面具有以非法占有为目的的故意。因此，本院对被告人的辩解意见不予采纳。
（二）关于被告人肖祖周的定罪量刑问题。
被告人肖祖周以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的手段，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，巴东县人民检察院对被告人肖祖周犯诈骗罪的指控成立。但被告人肖祖周诈骗的数额应是708600元，而不是起诉指控的790495元。被告人肖祖周多次诈骗被害人财物，且数额特别巨大，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人肖祖周犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月4日起至2022年11月3日止；罚金自本判决发生法律效力的第二日起30日内向本院缴纳）；
二、被告人肖祖周诈骗犯罪所得人民币708600元予以追缴，返还给本案27名被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗桂香
审 判 员 田延龙
代理审判员 程 林
二〇一五年四月十五日
书 记 员 王欢欢
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。