河北省平泉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第2299号
原告龚存，男，住平泉县。
委托代理人赵翠霞，河北承德榆州律师事务所律师。
被告徐国奇，男，住平泉县。
被告王树友，男，住平泉县。
委托代理人孟庆臻，河北承天律师事务所律师。
被告平泉县卧龙镇杏树园子村村民委员会。
法定代表人郭占平，村主任。
被告承德市热河建设集团有限公司。
法定代表人孙井祥，总经理。
委托代理人杜广生，男，住河北省承德市。
原告龚存与被告徐国奇、王树友、平泉县卧龙镇杏树园子村村民委员会、承德市热河建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年3月12日作出（2013）平民初字第2809号民事判决书，被告承德市热河建设集团有限公司不服，向承德市中级人民法院提出上诉，承德市中级人民法院于2014年6月12日裁定发回本院重审，本院于2014年8月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月30日公开开庭进行了审理。原告龚存及其委托代理人赵翠霞，被告徐国奇、被告王树友及其委托代理人孟庆臻、被告平泉县卧龙镇杏树园子村村民委员会法定代表人郭占平、被告承德市热河建设集团有限公司委托代理人杜广生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告龚存诉称：2012年8月份，被告王树友承包卧龙镇杏树园子村村委会采摘园区建房工程，王树友雇佣了原告为瓦工。2012年9月26日下午5时许，在施工支合子板过程中，原告与钱广平从房顶上摔下受伤，后原告被送往平泉县中医院、平泉县医院、北京积水潭医院、北京世纪坛医院住院、手术治疗，共住院96天。现要求四被告赔偿原告各项损失金额合计为343113.73元，其中此数中含有王树友已垫付的25873.34元。四被告互负连带责任，诉讼费由四被告承担。
被告王树友辩称：第一，关于本案2012年7月25日，李某某代表被告热河公司与徐国奇签订的协议，以及2012年8月2日徐国奇与王树友之间签订的协议，因徐国奇、王树友无建筑资质，根据合同法的52条，以及最高院关于建筑施工合同司法解释的第一条的规定，两份协议应属于无效合同。第二，因为前述原因，同时根据劳社部发（2005）12号关于确立有关劳动关系事项的通知第四条的规定，本案应当由被告热河公司承担用工主体责任，因此本案并不是提供劳务者受害责任纠纷，应属于劳动争议案件，根据民诉法的规定，劳动争议属复议前置，因此原告的起诉应予驳回。第三，本案的原告系瓦工，未经允许私下去做木工应完成的工作量，跨工种作业，原告有重大过错，对原告所遭受的损失，应承担相应的责任。
被告徐国奇辩称：1、我在此纠纷中并不是责任方。2、我于2012年8月2日将工程承包给王树友，并签有协议，协议第七条明确规定，如果发生意外，乙方即王树友自己负全部责任，而龚存受雇于王树友，因此王树友为此案直接责任人。3、原告龚存在施工中违反施工操作规程，作为瓦工干木工活，并在支架时不加固造成伤害，应承担一定的责任。4、本案中应由王树友负主要责任，原告龚存也应该承担一定的责任，而我愿承担赔偿的次要责任。
被告平泉县卧龙镇杏树园子村村民委员会辩称：原告方诉杏树园村委会把工程承办给热河公司，热河公司又承包给徐国奇与事实不符，我方不予认可，我方从未将工程承包给徐国奇，我们之间没协议，对此我不予认可。第二，刚才原告所提的费用，我不予认可，我方愿意服从平泉县人民法院第一次裁决的费用。第三，既然已经造成这种状况，我方虽然不是责任主体，但是我方也愿承担一定的责任，但主要责任应该由徐国奇、王树友等方承担。第四，希望尽快解决这个问题。
被告承德市热河建设集团有限公司辩称：因为原告方在诉讼时没有弄清法律关系，致使提出了一个相互矛盾的诉讼，要求热河公司承担连带责任没有法律依据。首先原告方提出的是雇员损害赔偿，应该向王树友请求赔偿，王树友在徐国奇处承包的工程，责任主体应该是王树友和徐国奇。第二，原告方应该将劳动争议和损害赔偿分开诉讼，如果诉有用工资质的热河公司应该按照劳动争议进行仲裁前置。被告所诉是人身损害赔偿，不应追加热河公司为本案被告。第三，热河公司也没有和徐国奇和杏树园子村委会签订过合同，热河公司也没有对徐国奇或者其他单位发包过原告所主张的其受害所在的工程。综上，原告所诉既没有事实依据，也没有法律依据，因此应该驳回原告对热河公司的诉讼请求。
针对本案争议焦点：
一、本案系何种法律关系。
原告陈述：我方认为所诉法律关系正确。我方不同意热河公司的意见，具体理由我在法庭辩论处进行论述。
被告王树友陈述：我认为应是劳动争议仲裁前置，理由同答辩第一、第二条观点。
被告徐国奇陈述：同答辩意见。
被告平泉县卧龙镇杏树园子村村民委员会陈述：我的意见是被告王树友、徐国奇承担主要责任，我方毕竟是事故所在地，我方愿承担一定的赔偿责任，不主张要求第四方即热河公司承担赔偿责任。
被告承德市热河建设集团有限公司陈述：本案系两种法律关系，原告诉王树友和徐国奇系雇员损害赔偿法律关系；如果原告诉热河公司应属劳动争议。原告应该择一法律关系进行诉讼或者仲裁。
二、针对原告的伤势程度及各项经济损失情况
原告陈述：医疗费69312.99元，票据见原卷。北京积水潭医院检查费1057.80元；平泉县医院检查费2250.99元；北京世纪坛医院64800.00元；平泉县中医院1223.20元，不包括王树友已经垫付的25873.34元。营养费7300.00元，计算方法为365天乘20元每天，有平泉县医院的诊断书，证明需要增加营养。住院伙食补助费4800.00元，住院96天，每天50.00元。误工费66300.00元，截止到评残前一天即2013年12月10日，442天，每天日工资150.00元，被告王树友在原卷中已经认可。护理费10800.00元，鉴定书确定180天，每天60.00元计算。残疾赔偿金35556.40元，一个九级残、一个十级残，按照农民年纯消费性支出8081.00元×20年×22%（赔偿系数）。精神抚慰金15000.00元。后期治疗费用8000.00元，依据鉴定书的鉴定结论。后续残疾辅助器具费90000.00元，每次置换要花费45000.00元，龚存事发时是53周岁，计算到75周岁需要置换2次。交通费3000.00元，无票据。鉴定检查费7171.00元。以上费用合计317240.39元。加上王树友垫付的费用25873.34元计343113.73元是我们所主张的。
被告王树友陈述：对于医疗费因为原告受伤最初是在平泉县中医院治疗，根据诊断内容已经好转出院，而原告系在出院六月左右又到北京治疗，没有经过原治疗的医院准予或者建议去上级医院治疗，而且根据原告的伤情以及平泉县当地的医疗水平对于原告的伤病是完全可以在当地治疗的，因此，我对于原告所提的除了在平泉当地医院就诊治疗的费用外不予认可，其他属于原告扩大支出，对于扩大的部分应该由原告自行承担。并且被告王树友在平泉县中医院支付的25873.34元，应计算在医疗费的总金额中，待责任分清之后应当在王树友承担的责任部分内扣减。对于第二项营养费仅是平泉县医院的诊断证明需要加强营养，而原告在平泉县医院治疗仅七天，因此我们只认可七天计140.00元，原告在其他诊疗机构治疗期间并没有相应的证明需要加强营养。对于住院伙食补助费基于刚才第一项医疗费陈述的理由，我对原告在中医院住院28天，在县医院治疗7天予以认可，数额是1750.00元。对于误工费费根据实际住院天数442天计算，工资的计算标准作为原告主要是以务农为主，农闲外出打工，因此我认为计算原告误工费是标准应以农林牧渔业年纯收入标准计算，每天37.00元。对于2013平民初字第2809号卷宗第59页所载原告龚存工资为“每天150.00元”的说法不再予以认可。对于原告的护理费被告王树友这方认可以150日乘每日60.00元的标准进行计算。对于残疾赔偿金，原告计算有误，附加系数应该是1%，而不是2%。对于精神抚慰金因为本案并不是侵权责任纠纷，作为原告也不应当根据侵权责任法和相关司法解释的规定要求被告方承担该项费用，原告对该项费用的提出，没有法律依据。对于后续医疗费用，因原告到现在为止并没有进行二次治疗，因此虽鉴定结论是6000.00元至8000.00元，但鉴定结论所参考的是北京地区做相应手术的费用，而原告完全可以在平泉当地就能进行手术，鉴定机构应当首先考虑本地医疗水平进行评估，同时该笔费用并没有实际发生，对于将来是否能够发生，目前具有不确定性，因此我方认为该笔费用不应当得到支持。对于后续残疾辅助器具费希望法院根据实际情况进行认定。对于交通费因此应该没有提供相应证据证明，因此不应当得到支持。对于鉴定费，对于其中不是正规发票应当扣除，同时根据平泉县医院病历记载，应该患有肺结核病，在原告诊疗过程中有部分治疗肺结核病的部分费用，因此希望法院在医疗费认定中酌定扣减。
被告徐国奇陈述：尊重法院裁决。
被告平泉县卧龙镇杏树园子村村民委员会陈述：我基本赞成王树友律师的意见，尊重法院裁决。
被告承德市热河建设集团有限公司陈述：跟我们没有关系，我不发表意见。
第三、针对双方是否存在责任，赔偿责任如何承担。
原告陈述：我们认为原告损失应当由四被告共同承担，并互负连带责任。通过庭审，有一事实需要注意，虽原被告均未承认签订合同，但是通过所举证据和施工事实，可以证明是杏树园子村和热河公司共同发包，二被告隐瞒了案件的事实，热河公司有不可推卸的责任。不仅应该承担主体责任，还有过错责任。对于原告的损失，原告并不是伤愈出院，应该治疗，所有费用应由四被告赔偿，原告不承担责任，原告是应被告王树友支配，委派什么工作就什么工作，并非自愿转换工种作业。
被告王树友陈述：第一，通过庭审，李某某是被告热河公司的员工，并且被告公司也承建了新民居的工程，合同法第49条的规定李某某构成表见代理，而且这两份协议又属于无效协议，因此原告与被告热河公司形成了事实劳动关系，应该由热河公司承担用工主体责任。根据劳动合同法第94条规定，被告王树友、徐国奇也仅是对热河公司承担连带责任，但是本案应仲裁前置。第二，如果作为建设单位不能够明确承建的单位和个人，那么也就是说作为被告杏树园子村委会，明知道徐国奇不具备建筑资质，而由他建设农家院工程，并转包他人，因此杏树园子村委会应承担主要责任。被告王树友承担相对比被告徐国奇小的责任，同时原告未经允许跨工种作业本身也具有重大过错，因此也应单承担相应的责任。
被告徐国奇陈述：同一开始的抗辩意见。
被告平泉县卧龙镇杏树园子村村民委员会陈述：坚持抗辩意见。
被告承德热河建筑集团有限公司陈述称：既然该案为雇员损害赔偿，就应该由雇主承担赔偿责任，既然被告王树友、徐国奇愿意承担赔偿责任，被告杏树园子村也表示愿意承担相应的责任，责任主体明确，要求热河公司承担赔偿责任没有法律依据。要求热河公司承担赔偿责任也没有事实依据。
在庭审中被告承德热河建筑集团有限公司陈述称：李某某原来是热河公司的员工，在杏树园子村新民居援建工程建设过程中李某某在公司任职经理，但是没在杏树园子村新民居援建工程项目部任职。原告龚存出事的工程不在杏树园子村新民居援建工程项目之内，是杏树园子村的农家院。热河公司是提供过100多吨水泥，但水泥不是给徐国奇的，水泥是给杏树园子村委会的。
在庭审中平泉县卧龙镇杏树园子村村民委员会陈述称：平泉县杏树园子村农家院工程建设方是平泉县卧龙镇杏树园子村村民委员会。对于2013平民初字第2809号卷宗第54页所载“我村并没有对外承包。以前我村和承德热河建设集团有限公司有个口头援建项目，是建设农家院，徐国奇、王树友与我村并没有关系……新民居建设工程有150万，后来有个口头协议援建农家院转到新民居建设中了。徐国奇跟热河公司有合同，我村与其没有合同”的说法予以认可，有口头协议。
被告徐国奇在庭审中称：对于2013平民初字第2809号卷宗第55页所载：“与承德热河公司签订的合同，至今仍未拨给我任何工程款，热河公司只是给了我100多吨水泥。我和热河公司副总李某某签订的合同。出示公司内部承包协议，证明公司副总李某某代表经理孙井祥签订的协议。”的说法我仍然认可。
根据双方当事人的诉辩陈述、2013-2809卷宗第P16、P22—23、P26—28、P29、P30—32、P39—45本院确认如下事实并无争议：被告热河公司是具备相应资质的企业法人，被告徐国奇和被告王树友系自然人。杏树园子村新农村工程，是热河公司援建项目，且该工程已完工并交付。2012年7月25日，《公司内部承包工程协议》甲方为热河公司，法人代表孙井祥，乙方杏树园子村新民居农家院项目部，执行经理徐国奇。但甲方签约人系李某某，无公司印章，乙方签约人徐国奇。2012年8月2日，以被告徐国奇为甲方，被告王树友为乙方，以清包人工费的形式，将杏树园子农家院工程发包给乙方王树友。在施工过程中受被告王树友雇佣的龚存于2012年9月26日在工作中受伤。原告受伤后在平泉县中医院、平泉县医院、北京积水潭医院、北京世纪坛等医院检查治疗。2013年12月11日，原告伤情经北京中衡司法鉴定所鉴定为：（一）右髋关节功能障碍为九级伤残，右足弓结构破坏三分之一以上，为十级伤残；（二）护理期限为150到180日；（三）其又跟骨内固定物取出费用为6000.00至8000.00元；（四）右髋关节置换费用约为40000.00到45000.00元，使用寿命为10至15年。被告热河公司不服河北省平泉县人民法院2014年3月12日作出的（2013）平民初字第2809号民事判决书，提出上诉。承德市中级人民法院于2014年6月12日以原判决认定事实不清，撤销该案的民事判决，并发回重审。
对于原告主张医疗费69312.99元，结合2013平民初字第2809号卷宗中的原始票据，本院予以认可。对于原告主张营养费，按其住院天数96天计算，即20元／日×96日=1920.00元。对于原告主张误工费，天数应计算至评残前一日应为442天，对于计算标准，被告王树友虽不认可在原庭审中共认的工资150.00元每天，主张按照农林牧渔业年平均工资进行计算，但其主张与实际情况不符，原告受伤时正在被告处工作，实际每天工资即为150.00元，且被告王树友在2013平民初字第2809号案件审理过程中认可此工资，原告的误工损失应以150.00元／日计算，即150.00元／日×442天=66300.00元。对于被告主张住院伙食补助费4800.00元，即50.00元／日×96日=4800.00元，符合法律规定，本院予以认可。对于原告主张护理费，法医鉴定为150日至180日，应按165日计算，即60.00元／日×165日=9900.00元。对于原告主张残疾赔偿金35556.40元，原告在事故发生时不满60周岁，一个九级残、一个十级残，按照农民年纯消费性支出计算8081.00元／年×20年×22%（赔偿系数）=35556.40元，符合法律规定本院予以认可。精神抚慰金15000.00元，符合法律规定本院予以认可。原告主张内固定物取出费用，法医鉴定为6000.00至8000.00元，本院确认7000.00元。原告主张残疾器具辅助费，因原告已经在北京世纪坛医院更换一次，根据原告的年龄，本院予以确认一次，根据法医鉴定器具费用40000.00至45000.00元，本院确认43000.00元。原告主张交通费，考虑到原告往返平泉、北京多次，本院确认2000.00元。对于原告主张鉴定费7171.00元，符合法律规定，本院予以认可。综上，本院确认原告损失的数额为人民币261960.39元。
结合当事人的陈述以及所采信的有效证据，就本案能认定如下法律事实：
被告热河公司是具备相应资质的企业法人，被告徐国奇和被告王树友系自然人。杏树园子村新民居工程，是热河公司援建项目，且该工程已完工并交付。2012年7月25日，以热河公司为甲方，法人代表孙井祥，杏树园子村新民居农家院项目部为乙方，执行经理徐国奇，双方签订《公司内部承包工程协议》。但甲方签约人系李某某，无公司印章，乙方签约人徐国奇。2012年8月2日，以被告徐国奇为甲方，被告王树友为乙方，以清包人工费的形式，将杏树园子农家院工程发包给乙方王树友。在施工过程中受被告王树友雇佣的龚存于2012年9月26日在工作中受伤。原告受伤后在平泉县中医院、平泉县医院、北京积水潭医院、北京世纪坛等医院检查治疗。2013年12月11日，原告伤情经北京中衡司法鉴定所鉴定为：（一）右髋关节功能障碍为九级伤残，右足弓结构破坏三分之一以上，为十级伤残；（二）护理期限为150到180日；（三）其又跟骨内固定物取出费用为6000.00至8000.00元；（四）右髋关节置换费用约为40000.00到45000.00元，使用寿命为10至15年。原告龚存于2013年9月17日以提供劳务者受害责任纠纷为由诉至本院，被告热河公司不服河北省平泉县人民法院2014年3月12日作出的（2013）平民初字第2809号民事判决书提出上诉。承德市中级人民法院于2014年6月12日以原判决认定事实不清，撤销该案并发回重审。
另查明，杏树园子村委会的农家院工程为杏树园子新民居工程的附属工程，被告杏树园子村村委会承认其与被告热河公司存在口头援建项目，是建设此农家院。基于此事实，热河公司与徐国奇签订《公司内部工程承包协议》，甲方签约人李某某，无热河公司公章，但被告热河公司承认李某某当时在该单位任职，被告热河公司并未提交相关证据证明李某某没有签约的权限。在此协议第6.1条约定，“工程款支付方式：由乙方全额垫资，待业主资金到位时按业主支付款为基数扣除相应的管理税费后全额支付。工程管理税费由甲方实施代扣代缴，管理费为3%，税金按国家有关现行规定执行”；第7.1条约定“甲方及时传达相关部门和业主的指令、要求。对项目的进度、质量……经行监督管理。并对本工程施工进度、质量、安全经行不定期巡查。……”；说明在此工程施工过程中热河公司对被告徐国奇进行监督和管理，并收取相应的管理费。第7.16条约定“甲方负责供应水泥，在工程款拨付时直接扣除该项材料款。”在庭审中被告热河公司称已经实际交付给杏树园子村100多吨水泥，但杏树园子村称村里要水泥也没有用，水泥实际是给农家院工程的，徐国奇亦称实际已接收并使用此水泥，此水泥抵顶工程款。徐国奇、王树友系自然人，无建设施工相关资质。
核定原告龚存各项经济损失共261960.39元（不含被告王树友为原告已垫付的医疗费25873.34元）。
本院认为，原告龚存受雇于被告王树友，在从事被告王树友指定的工作的过程中受伤，被告王树友应该承担赔偿责任。被告承德市热河建设集团有限公司作为具有相应资质的施工单位，明知被告徐国奇不具有相关建设施工资质，仍将工程承包给徐国奇施工，而被告徐国奇又将工程分包给不具有相应资质的自然人王树友，被告徐国奇和被告承德市热河建设集团有限公司对原告龚存应承担连带赔偿责任。被告承德市热河建设集团有限公司称李某某并未在杏树园子村农家院工程任职，且现已不是公司员工，无权签订合同，但被告对此主张并未举出相应的证据加以证明，且在合同签订后该公司实际拨付给被告徐国奇100多吨水泥，合同已经实际履行，被告承德市热河建设集团有限公司的抗辩理由，本院不予认可。被告平泉县杏树园子村村民委员会将工程交由具有相应建设施工资质的承德市热河建设集团有限公司承建，对原告龚存所受伤害被告平泉县杏树园子村村民委员会不存在过错，在本案中不承担民事赔偿责任。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，合议如下：
一、被告王树友自本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告龚存医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、固定物取出费用、残疾器具辅助费、鉴定费等合计人民币261960.39元（不含被告王树友已支付原告住院期间医疗费25873.34元）。
二、被告徐国奇、被告承德市热河建设集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6447.00元，由被告王树友负担5229.00元。被告徐国奇、被告承德市热河建设集团有限公司承担连带给付责任。由原告龚存负担1218.00元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院（同时交纳二审案件受理费6447.00元）。
审 判 长 李国华
代理审判员 张树军
人民陪审员 裴雨晴
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 刘雪锋