福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民初1454号原告：康家俭，男，1977年9月27年出生，住福建省永春县，委托诉讼代理人：黄露，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。被告：厦门金山旺贸易有限公司，住所地厦门市思明区莲前西路226-330号3A单元3A315室，统一社会信用代码：×××70Ｔ。法定代表人：郑育昕，该公司总经理。被告：福建狐客实业有限公司，住所地永春县桃城镇留安社区综合服务中心大楼，统一社会信用代码：×××92Ｕ。法定代表人：郑育昕，该公司总经理。两被告委托诉讼代理人：王南海，北京盈科（泉州）律师事务所律师。两被告委托诉讼代理人：邓志娥，北京盈科（泉州）律师事务所律师。原告康家俭因与被告厦门金山旺贸易有限公司（下称金山旺公司）、福建狐客实业有限公司（下称狐客公司）侵害其他著作财产权纠纷一案，于2016年8月11日向本院起诉，本院依法组成合议庭进行审理，并于2016年12月12日公开开庭进行了审理。原告康家俭委托诉讼代理人黄露，被告金山旺公司、狐客公司委托诉讼代理人王南海、邓志娥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止侵权行为并销毁全部侵权产品；2、判令二被告公开在省内知名媒体上刊登致歉启事，向原告赔礼道歉，消除影响；3、判令被告一赔偿原告经济损失人民币22万元（包含原告为制止侵权行为所支出的合理开支2万元）。4、判令被告二赔偿原告经济损失人民币43万元（包含原告为制止侵权行为所支出的合理开支3万元）；5、判令二被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告创作完成美术作品“涂鸦系列”、“涂鸦1”、“涂鸦2”后，以该名称向福建省版权局分别申请作品登记，福建省版权局分别与2015年8月21日、2015年9月16日、2015年9月16日予以登记并分发《作品登记证书》作品登记号分别为“闽作登字-2015-F-00016801”、“闽作登字-2015-F-00020503”、闽作登字-2015-F-00020501，著作权人为原告。原告将该作品许可给晋江市汤姆斯鞋业有限公司使用后，该公司利用作品生产了大量帆布鞋等产品，并将产品投放在天猫网等电商平台以及线下实体店铺广泛销售，该产品因图案新颖、色彩清新、质量优异拥有较强的市场竞争力，赢得广大消费者的喜爱，取得不俗的市场业绩。原告经调查发现被告二生产、被告一在大型网络购物平台销售侵犯原告上述著作权的帆布鞋等产品，遂委托代理人以公证购买方式进行证据保全，通过证据保全证实：被告二在未经原告任何授权许可的情况下，大量生产严重侵犯原告上述著作权的四款不同型号的帆布鞋产品，货号分别为HK6218、HK6235、HK6237、HK6273，被告二将前述侵权产品交给被告一后由其在天猫网网店“狐客旗舰店”中大量销售，该侵权产品上的图案、色彩等与原告作品相比，几乎是原封不动将作品的部分内容进行抄袭。二被告为同处福建省内的鞋业生产、销售企业，明知自己无权行使原告上述著作权，仍在与原告经营同一种类产品的生产及销售过程中不法使用并大量复制原告作品，其主观上带有明显的侵权故意。二被告作为同业竞争者，其侵权行为已导致原告授权的晋江市汤姆斯鞋业有限公司生产销售的同类产品销售量减少，市场份额急剧下降，严重损害了原告的合法权益。被告金山旺公司、狐客公司辩称，一、原告对涉案作品不享有著作权，不具备维权基础，应当驳回其全部诉讼请求。1、版权登记证不能作为认定著作权权属的依据。2、原告作品没有创作意图、创作草稿，并不构成著作权法所述的作品。3、涉案作品明显侵权他人权利，不产生著作权法意义上的版权。二、涉案鞋子系由图案与形状构成的鞋子，在鞋子的设计中，形状是设计的要点，也是消费者最为关注的要点，鞋子上的图案并非完整的作品，由图案和形状结合而城的鞋子才是完整的作品，两者的结合已形成具有独创性的新作品，其与原告的美术作品无论是图案要素的形状、排列方式、颜色均有很大的区别，并未侵害原告的著作权，当然不构成侵权。三、原告多次以同一事实和理由起诉被告，本案系恶意诉讼，其索赔更是没有事实和法律依据。原被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原被告双方进行了证据交换和质证。对原告证据1、2，被告表示无异议，本院予以确认并在卷作证。对原告证据3、4、5、6、7，被告提出异议，本院认定如下：原告提供的证据3、4、6、7来源合法，内容真实，与本案具有关联性，可证实涉案著作权的权利归属、许可情况、原告公证网页保全及购买涉诉产品、原告为维权支出的合理费用等事实，本院予以认定，原告提供的证据5无原件核对，本院不予采信。被告提供的证据1、2、3、4、5，原告提出异议，本院认定如下：被告提供的证据1、2系向法院调取，原告对被告的证据4、5真实性亦无异议，因此本院对证据1、2、4、5真实性予以认定，该部分证据原告的相关质证意见是否予以采纳，本院将在下文中予以综合论述。证据3无原件核对，本院不予采信。根据原被告双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月21日，福建省版权局就美术作品《涂鸦系列》颁发了闽作登字-2015-F-00016801号的著作权(?http:?/??/?205.5.0.20?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id=56&Gid=117602738&ShowLink=false&PreSelectId=288998888&Page=2&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined”l”m_font_14#m_font_14?)登记证书，其中包含2幅美术作品，作者为原告康家俭。2015年9月16日，福建省版权局分别就美术作品《涂鸦1》、《涂鸦2》颁发了闽作登字-2015-F-00020501号、闽作登字-2015-F-00020503号的著作权(?http:?/??/?205.5.0.20?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id=56&Gid=117602738&ShowLink=false&PreSelectId=288998888&Page=2&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined”l”m_font_14#m_font_14?)登记证书，作者为原告康家俭。原告创作的涂鸦系列作品以“年轻、时尚、热情、活泼、休闲”为主题，采用即兴涂鸦的方式，选取能体现前述主题的“花瓣、小彩旗”等元素，具有较大的独创性和美感。2014年4月13日，原告的委托代理人洪清润向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。在公证人员见证下，洪清润登陆“狐客旗舰店”在天猫网站上的产品展示网页，对包含有被控侵权产品的网页进行了证据保全及购买公证，2016年4月14日，洪清润在公证人员的现场监督下从快递人员手中接收了圆通快递包裹一件，其对该包裹进行拆封，并将包裹内物品取出拍照，拍照后上述物品由公证人员当场封存并由洪清润带回自行保管。2016年4月25日，厦门市鹭江公证处出具了（2016）厦鹭证内字第13080号公证书。2016年8月11日，原告提起（2016）闽05民初1153号诉讼，并于起诉的同时申请至被告狐客公司处进行证据保全。本院准许原告申请，于8月23日至被告狐客公司处进行保全，现场提取了7只涉嫌侵权产品，其中体现型号为6235的两只，6237两只，6218一只，未知型号两只。庭审中，当庭拆封了原告公证保全的实物，被告确认原告公证购买的五双产品均由金山旺公司销售，其中型号为HK5908系由金山旺公司生产，型号HK6218、HK6235、HK6237、HK6273四双系由被告狐客公司生产。另查，原告因本案支出公证费6,500元及律师代理费4,000元，支出调查费30,000元。原告依据（2016）厦鹭证内字第13080号公证书公证的事实及所购买的公证产品，向本院提起针对本案被告的系列诉讼，连同本案在内，另在厦门市思明区法院尚有一案处于诉讼阶段。原告在本案中提供的公证费发票6,500元也在另一个关联案件中作为佐证维权费用支出的证据向法院提交，同时提供的调查费票据30,000元也在另六个关联案件中向本院及厦门市思明区法院提交。因此其为维权支出的该二笔费用应在本案及系列关联案件中予以合理分摊。2016年9月13日，本院根据原告的申请向浙江天猫网络有限公司调取狐客旗舰店HK6218、HK6235、HK6237、HK6273、HK6221、HK5908自2012年9月1日起至2016年9月5日的销售数据，后天猫反馈了金山旺公司天猫旗舰店整店销售数据，经统计，交易笔数和总金额仅体现至如“春夏帆布鞋女厚底松糕鞋女鞋平底单鞋运动休闲鞋韩版一脚蹬”项下，该项下除包含涉案型号产品外，仍有多款与本案无关的产品，因此该反馈数据并无法体现被告实际销售数量及金额。根据上述查明的事实，结合双方当事人的诉辩意见，本院认为，本案的争议焦点在于：一、涉案作品是否构成著作权法(?javascript:SLC(127326,0)?)上的作品，原告是否是该作品的著作权人；二、二被告实施的行为是否侵犯了原告的著作权；三、如果构成侵权，二被告应当承担何种民事责任。现本本院分别评述如下：一、涉案作品是否构成著作权法(?javascript:SLC(127326,0)?)上的作品，原告是否是该作品的著作权人。本院认为，判断一项作品是否构成著作权法(?javascript:SLC(127326,0)?)保护的作品，最本质的应看该作品是否具有独创性。涂鸦是指在公共或私有设施上的人为和有意图的标记，起源于唐朝卢仝说其儿子乱写乱画顽皮之行，后逐渐演变称带有时代色彩的艺术行为或形式，服饰、海报、玩具、电子产品、体育用品都陆续出现了以涂鸦文化风格的相关产品。涂鸦是一种近于手写的行为，文字占的比重很大，形象的符号或标志、图形也是常见的内容。本案中，虽然山丘、道路、斑点、花朵在涂鸦中属于常见的图形，部分元素来源于公有领域，但是原告作品所用的设计元素通过线条、色彩、修饰、分布位置和比例表现出鲜明个性，产生了较为特别的表现意义，是对公有领域素材的重新创作，其创作中的选择、取舍、安排有其自身特性，具有独创性，因此原告的涂鸦系列作品具有著作权法(?javascript:SLC(127326,0)?)中对作品要求的独创性，属于我国著作权法保护的美术作品。我国著作权法规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”《涂鸦系列》、《涂鸦1》、《涂鸦2》的著作权登记证书上载明原告是著作权人，被告虽提出质疑，但未提供反驳证据。本院经审查认为该证书符合《民事诉讼法(?javascript:SLC(98761,0)?)》有关证据的规定，可以作为认定事实依据。因此原告为本案涂鸦系列作品的著作权人。二、关于二被告实施的行为是否侵犯了原告的著作权原告主张被告狐客公司生产、金山旺公司销售的型号为HK6218、HK6273产品及法院保全相应产品侵犯其《涂鸦系列》作品的著作权，型号为HK6235、HK6237产品及法院保全相应产品侵犯其《涂鸦2》作品的著作权，二被告辩称被控侵权产品与原告产品区别显著，并未侵害原告的著作权。作为美术作品，其独创性主要体现在作品的构图和刻画手法上，一般可从构图、布局、主题、细节等方面判断两个作品是否相同或相似。经比对原告公证购买产品及本院保全产品，首先，HK6218、HK6273产品虽系对《涂鸦系列》作品右下角进行的相应截取，但由于该部分图案较为简单，并未表达出作者的任何独特个性和思想，亦不具备美术作品应当具备的独创性，故不能作为美术作品而受到著作权法的保护，因此该二款产品不构成侵权。其次，关于HK6237产品是否构成侵权，HK6237产品与原告的《涂鸦2》作品表现的均是以悉尼为主体的涂鸦，在悉尼歌剧院、菠萝、船舵等构图元素方面存在相似之处，但二者各元素的分布排列位置不同，歌剧院、字母等亦存在一定差异，故被控侵权的HK6237产品与原告的《涂鸦2》作品既不相同亦不构成近似的。最后，关于HK6235产品，HK6235是《涂鸦2》作品翻转后进行的相应截取，截取的部分篇幅较大，符合著作权法(?javascript:SLC(127326,0)?)关于作品为具有独创性及可复制性智力成果的要求，二者的整体布图、线条勾勒手法、要素选择等方面基本相同，构成实质性近似。综上，未经原告许可、被告狐客公司擅自生产、被告金山旺公司擅自销售与原告《涂鸦2》作品相似的产品，已违反了《中华人民共和国著作权法》的相关规定，侵犯了原告的著作权，依法应承担相应的民事责任。三、关于二被告应当承担何种民事责任根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。原告关于被告狐客公司、金山旺公司停止侵权行为的诉请具有事实和法律依据，本院予以支持。另狐客公司生产的HK6235产品虽侵犯原告的著作权，但原告未有证据证明作为销售商的金山旺公司对此是明知的，鉴于狐客公司确认金山旺公司销售之产品系其生产，故应视为金山旺公司提供了其销售涉案产品的合法来源，其对销售涉案产品主观上不存在过错，故根据《中华人民共和国著作权法(?javascript:SLC(127326,0)?)》的相关规定，被告金山旺公司不承担赔偿损失的法律责任。鉴于本案中原告的实际损失和被告的侵权获利均难以计算，本院综合考量原告作品著作权类型、知名度、侵权行为的性质、情节、程度及原告为制止侵权所支付的合理开支等因素确定被告狐客公司赔偿原告经济损失60,000元。因本案侵犯的是原告享有的著作权中的财产权，而非人身权利，故原告要求登报道歉、消除影响的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第一款第（五）项、第十一条、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告厦门金山旺贸易有限公司、福建狐客实业有限公司应立即停止侵犯原告美术作品《涂鸦2》著作权的行为；二、被告福建狐客实业有限公司应于本判决生效之日起七日内赔偿原告康家俭经济损失及为制止侵权支出的合理费用人民币60,000元；三、驳回原告康家俭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币10,300元，由原告康家俭负担3,300元，由被告福建狐客实业有限公司负担7,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审 判 长  曾晓军审 判 员  张东亚代理审判员  洪颍雅二〇一七年三月十三日书 记 员  李 虹附：相关法律条文：1、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失；以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。2、《中华人民共和国著作权法》第三条本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（四）美术、建筑作品；第十条著作权包括下列人身权和财产权：（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。3、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。第十九条出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法(?javascript:SLC(37087,0)?)第四十六条(?javascript:SLC(37087,46)?)、第四十七条(?javascript:SLC(37087,47)?)的相应规定承担法律责任。第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用《著作权法》第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。第二十六条《著作权法》第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。