湖北省安陆市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂安陆民初字第02493号原告湖北康迪种猪科技有限公司（简称：康迪公司）。住所地：湖北省安陆市烟店镇李湾村乌龟咀。法定代表人夏毅强，总经理。委托代理人陈鹰，湖北浩法律师事务所律师。代理权限：代为立案，提起、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，申诉，代签法律文书。被告湖北新晟建筑工程有限公司（简称：新晟公司）。住所地：安陆市解放大道。法定代表人孙伟昌，董事长。委托代理人包铁桥，安陆市法律服务中心法律工作者。代理权限：代为提起诉讼，确认、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉或者反诉，代签法律文书。委托代理人魏新星，湖北浩法律师事务所律师。代理权限：代为提起诉讼，确认、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉或者反诉，代签法律文书。第三人傅建刚。第三人黎明刚。原告湖北康迪种猪科技有限公司诉被告湖北新晟建筑工程有限公司、第三人傅建刚、黎明刚建设工程合同纠纷一案，本院于2013年9月23日立案受理后，依法组成由审判员宋文震担任审判长，审判员林梅、人民陪审员李锡珍参加评议的合议庭。2013年11月11日被告湖北新晟建筑工程有限公司向本院提出申请，要求追加傅建刚、黎明刚为本案当事人，经过合议庭讨论决定，于2013年11月15日作出通知，追加傅建刚、黎明刚为本案第三人。本案于2014年3月7日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陈鹰、被告委托代理人包铁桥、第三人黎明刚到庭参加了诉讼，第三人傅建刚经本院合法传唤未到庭参加诉讼。审理期间原告湖北康迪种猪科技有限公司于2014年6月15日向本院提出申请鉴定书，申请对被告湖北新晟建筑工程有限公司已实际施工完成的工作量进行鉴定，本院于2015年6月17日出具鉴定意见书。本案现已审理终结。原告诉称，原、被告于2012年2月23日签订《建设工程施工合同》，承建湖北康迪种猪科技有限公司产仔舍、配种舍、病猪隔离室、种猪观察室、锅炉房工程。被告于2012年3月13日开工，合同约定工期120天，原告已按合同约定和被告工程进度给付工程款，但被告不能按期施工，施工人数也达不到合同约定要求，已根本不可能按合同工期竣工。2012年11月5日原告向被告发函解除合同，但被告至今不和原告进行清算并承担违约责任，因此原告起诉请求一、解除2012年2月23日原、被告签订的《建设工程施工合同》。二、按实际建筑工程量在质量验收合格后结算并返还原告多付的工程款。三、被告支付延误工期施工人数不够违约金506000元。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一：原告组织机构代码、法人身份证明，拟证明原告主体资格。证据二：湖北新晟建筑工程有限责任公司营业执照和组织机构代码证，拟证明被告主体资格。证据三：《建设工程施工合同》，拟证明工程量、工程进度、工期付款方式、违约责任等。证据四：开工通知书、承诺书、发函、签收单，拟证明被告延误工期。证据五：付款通知单、付款凭证，拟证明原告按约定付款。证据六：解除合同退场结算通知书，拟证明已解除双方合同。证据七：工程量确认结算函，拟证明原告要求与被告办理清算事宜。被告湖北新晟建筑工程有限公司辩称，一、本案原、被告签订合同中的工程已全部完工，我公司已于2013年7月21日给原告公司发出了工程验收结算的函件。二、由于三栋厂房不是同一时间开工，并且康迪公司在三通一平不到位的情况下又临时增加工程量，依法规定和实际客观存在的事实，我公司不存在工期延期问题。三、工人数不够支付违约金的说法是极为不通人情和世故的。被告湖北新晟建筑工程有限公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一：公司营业执照、法定代表人证明书；拟证明公司是合法注册。证据二：报告、停工审计工程量的函、关于工程款到公司的函；拟证明三通一平不到位，无法施工及原告的工程款未到位。证据三：验收结算函及决算总表；拟证明原告已默认验收合格及工程决算。证据四：特快专递的回执单；拟证明被告已签收原告的函件。证据五：建设部文件及湖北省政府文件；拟证明原告违反法律法规及政府有关规定。证据六：付建刚及黎明刚承包合同；拟证明其两人承担本案所涉及全部权利和义务。证据七：刑事判决书、鉴定文书、讯问笔录；拟证明付建刚私刻被告公司的公章在原告处领取了160万元工程款，并且本人已被刑事审判。第三人黎明刚辩称，我是跟付建刚做事的，我们为康迪公司做的房子已投入使用，但康迪公司不支付工程款，还提出付违约金，是不道德、不诚信的，希望维护我们农民工的利益。第三人黎明刚未提供相关证据。第三人付建刚未提供答辩状亦未提供相关证据。经庭审质证，被告及第三人黎明刚对原告提出的证据一、证据二无异议，原告对被告提供的证据一、证据六无异议，对上述无异议的证据本院依法予以确认。被告对原告提供的证据三的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据四的开工报告认可，其他的均不认可，认为是原告单方提供的；对证据五认为只有部分货款到账；对证据六认为是原告单方提出解除合同，被告未认可；对证据七被告认为是原告单方提出的结算函，没有依据。对上述证据第三人黎明刚均表示不清楚。原告对被告提供的证据二的真实性有异议；对证据三认为是被告单方发出函件，原告不认可，认为没有完工；对证据四认为与本案件没有关联性；对证据五认为不是法律法规，只能作参考；对证据七原告对其真实性无异议，表示不知道情况，原告是善意给付，被告应向付建刚追索。对被告提供的证据第三人黎明刚均表示无异议。针对上述有异议的证据，经法院核实，原告提供的证据三《建筑工程施工合同》，证据四中的开工报告，证据五的付款凭证被告表示认可，是真实可信的，并且与本案件存在关联性，依法予以采信。原告提供的证据四中的承诺书、函件等，证据六、证据七、由于这些证据都是原告单方提供的，被告不予认可，其内容的真实性无法得到核实，依法不予采信。关于被告提供的证据二、证据三、证据四都是被告向原告发出的各种函件，由于原告不予认可，其内容的真实性无法得到核实，被告提供的证据五是政府文件，与本案没有必然的联系，对上述被告提供的证据二、证据三、证据四、证据五依法不予采信。被告提供的证据七的真实性原告无异议，并且该证据与本案存在关联性，依法予以采信。针对原告申请鉴定的工程造价司法鉴定报告书，原告表示认可，被告认为该报告没有真实反映该工程的实际工程量及工程造价，第三人付建刚、黎明刚经法院合法传唤未到庭质证。本院认为该报告鉴定的程序是合法的，鉴定的内容是真实可信的，并且与本案件存在关联性，依法予以采信。经审理查明，2012年2月23日原、被告签订《建设工程施工合同》，承建湖北康迪种猪科技有限公司产仔舍、配种舍、病猪隔离室、种猪观察室、锅炉房工程，合同中原告为发包人，被告为承包人，合同约定工期120天，建筑面积15000平方米，价格为每平方米576元，总造价8640000元。合同中约定了开工时间、违约责任、竣工验收、付款方式等，合同中约定：开工后半个月内现场有效施工人数达到30人以上，一个月内达到80人以上，否则每少一人每天扣除违约金500元。对合同解除约定，其中第31条第2项约定：承包人不能按照合同约定或国家有关规定有效履行本合同，导致发包人权益已受到重大侵害时，经发包人书面通知仍无法确保发包人的权益或者在14天内仍无实质性改进的，发包人有权单方面终止合同。合同第6条第1项约定：承包人委派付建刚为本项目的项目经理，全权代表承包人对本工程的建设进行全面管理。关于工程款的支付，合同第21条第16项约定：工程没有竣工而合同终止或解除的，按照现行的取费标准计算结果的70%进行结算，再扣除违约金后进行工程款支付。合同签订后，被告与第三人付建刚签订了《建设工程施工合同》，将该工程承包给付建刚施工，合同中约定工程款必须打入公司的账户。付建刚又以公司的名义与黎明刚达成协议，将部分工程承包给黎明刚施工。工程于2012年3月13日开工，约定4个月完工，后由于资金链断裂，工程于2012年11月停工，后原告与其他公司签订合同，将余下的部分工程继续施工完毕，目前该工程项目已经投入使用。另查明原告康迪公司陆续采取以货抵款和付款的方式，共计向被告新晟公司支付工程进度款3796634.7元，其中160万是第三人付建刚私刻被告公司的公章，以公司的名义领取，被告公司对此不予认可。经过原告申请，对被告实际施工完成的工程量进行鉴定，鉴定机构武汉正浩工程造价咨询有限公司出具工程造价报告书，认定被告实际完成工程造价鉴定金额为4169733.80元。由于原、被告针对工程造价及付款金额产生分歧，故原告诉讼来院。本院认为，原、被告双方在平等自愿的基础上签订了《建设工程施工合同》，合同的内容没有违反相关的法律法规，该合同合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。1、原告要求解除原、被告之间的《建设工程施工合同》。由于原、被告是自愿签订的合同，并且被告取得了建筑施工企业资质，合同是合法有效的。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第八条第二项的规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持：（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。依据合同的约定，工程应当在120天的时间内完工，但该工程在施工八个月后停工，后经发包人催告仍未完工，符合上述解除合同的规定，并且该工程经其他施工队施工完毕，已经投入使用，原、被告双方已没有继续履行合同的必要，因此对原告提出解除合同的请求事项依法予以支持。2、原告要求按照实际工程量结算并返还原告多付的工程款。原告提出已付工程进度款3796634.7元，被告只是对其中的付建刚领取的160万工程款提出了质疑，其他的工程款未提出证据予以反驳，对原告已支付的2196634.7元工程款予以认可。关于付建刚领取的160万元工程款，经核实该款项是付建刚私刻被告公司的公章到原告公司领取的汇票，付建刚本人因此被判刑一年，并且此款项没有用于支付农民工工资，被告对此并不知情。依据双方的约定及交易习惯，原告应将工程款打入被告公司的账户，而不是将汇票直接交给第三人付建刚，原告负有一定的责任，此款应认定为第三人付建刚领取的，不能认定为被告新晟公司领取了该款项，应由付建刚承担责任，原告康迪公司实际给付被告新晟公司工程款为2196634.7元。根据《工程造价司法鉴定报告书》被告新晟公司实际完成的工程造价鉴定金额为4169733.80元，由于被告承建的工程没有实际完工，依据合同约定应按照工程造价的70%结算，原告应给付被告工程款为2918813.66元，原告实际给付的工程款并未超出应给付的工程款，对原告要求被告返还多付的工程款的诉讼请求不予支持。3、原告要求被告支付因延误工期施工人数不够的违约金506000元。关于延误工期，原告未提供具体的时间点，也没有具体的金额，无法进行认定。关于施工人数，根据合同的约定，施工的人数在开工一个月内达到80人，否则每少一人扣除违约金500元。审理期间原告向法院提供了一些书面函件，表示原告曾以被告工地人数不够为由向被告发出函件，是原告打印的一些通知单，未得到被告的认可，其内容的真实性无法得到证实。并且被告辩称，工地的人员是流动的，不能以一时一地的人数来统计。由于施工工地的人数无法得到核实，原告的证据也未被认可，故对原告要求被告支付因延误工期施工人数不够的违约金的诉讼请求不予支持。综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第八条第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告湖北康迪种猪科技有限公司与被告湖北新晟建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》。二、驳回原告湖北康迪种猪科技有限公司的其他诉讼请求。本案受理费8860元，由原告湖北康迪种猪科技有限公司负担6860元，被告湖北新晟建筑工程有限公司负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院，并预交上诉案件受理费8860元，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。审判长宋文震审判员林梅人民陪审员李锡珍二〇一五年七月二十日书记员操新桥