甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民一终字第213号
上诉人（原审被告）夏可俊，男，生于1947年12月10日，汉族，住甘肃省会宁县。
委托代理人周敏，甘肃文谭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张维国，男，生于1948年11月29日，汉族，住白银市平川区。
上诉人（原审第三人）董瑞德，男，生于1967年2月25日，汉族，住甘肃省会宁县。
委托代理人姚世锋，白银枝阳律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）周淑桃，女，生于1963年4月16日，汉族，住甘肃省会宁县。
委托代理人王巧梅，白银枝阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邵俊清，男，生于1959年10月6日，汉族，农民，住甘肃省会宁县。
委托代理人张武雄，白银枝阳律师事务所律师。
委托代理人罗炜晰，男，生于1947年8月6日，汉族，退休职工，住甘肃省会宁县。
上诉人夏可俊、张维国、董瑞德、周淑桃与被上诉人邵俊清买卖合同纠纷一案，前由会宁县人民法院作出（2013）会民二初字第76号民事判决。宣判后，夏可俊、张维国、董瑞德、周淑桃均不服提起上诉,本院经审理于2013年8月27日作出（2013）白中民一终字第192号民事裁定书，裁定将本案发回重审。会宁县人民法院受理后另行组成合议庭审理了本案，并作出（2013）会民二初字第218号民事判决。宣判后，夏可俊、张维国、董瑞德、周淑桃仍不服，又向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人夏可俊及其委托代理人周敏、上诉人张维国、上诉人董瑞德的委托代理人姚世锋、上诉人周淑桃的委托代理人王巧梅、被上诉邵俊清及其委托代理人张武雄、罗炜晰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2000年初，被告张维国、夏可俊与第三人董瑞德、周淑桃等人筹措拟成立会宁县超强机瓦有限责任公司，第三人董瑞德、周淑桃分别出资10000元。后因工商部门未批准，会宁县超强机瓦有限责任公司未成立。2002年5月27日，夏可俊便以个人经营形式登记成立了会宁县超强机瓦厂，办理了会宁县超强机瓦厂采矿权许可证。2002年至2004年，会宁县超强机瓦厂由夏可俊和张维国合伙经营。2005年至2008年，会宁县超强机瓦厂主要由张维国管理经营。第三人董瑞德、周淑桃一直未参与经营，亦未与张维国、夏可俊进行过账务清算。2008年12月6日，被告张维国与原告邵俊清签订《会宁县超强机瓦厂整体出售协议书》，被告夏可俊以证明人的身份在协议书上签字。协议约定：“甲方（被告张维国）以930000元将会宁县超强机瓦厂卖于乙方（原告邵俊清）；乙方在2008年12月5日至12月8日内给付甲方200000元，并在给付时由甲方向乙方交付全部财产—整体管理权、雇工财务账本、厂房用地等实物、砖厂公章及其他必要实物等；乙方首付款后，即取得超强机瓦厂企业完全自主经营权，与甲方为单纯债权债务关系，甲方不得提出经营管理等方面干扰性抗辩，并在2011年12月31日前变更营业执照，此前无条件委托乙方为经营权人；乙方聘用夏可俊为机瓦厂安全员，每年给付劳务费10000元，夏可俊工作内容为保证乙方保证不妥（受）土地、税金、环境等方面骚扰”。协议签订当日，原告邵俊清给付被告张维国首付款200000元；张维国向邵俊清交付会宁县超强机瓦厂的雇工财务账本、厂房用地等全部资产，并签订《资产转移未尽事宜备忘录》，对库存电机等设备如何处分进行了约定。2008年12月10日，被告夏可俊代表会宁县超强机瓦厂与原告邵俊清签订《承包合同》一份，约定：“邵俊清负责生产事宜，机瓦厂给邵俊清按红砖数核发工资，承包期限为2009年一年。”2010年9月27日，被告张维国向原告邵俊清出具结账清单一份。2009年，被告夏可俊在超强机瓦厂领取现金或用红砖顶款192394元。2010年，被告夏可俊在超强机瓦厂领取现金或用红砖顶款279834.95元。2010年12月20日，被告夏可俊向原告邵俊清出具内容为：“超强机瓦厂由张维国整体出售给邵俊清，价格930000元，大写玖拾叁万元正，由邵当三人面分给张维国500000元，夏可俊430000元，我所收到的430000元于09年、2010年两年之内顶砖（包括付现金）全清。营业执照以后更换”的收条一张。2011年，被告夏可俊在超强机瓦厂用红砖顶款40390元。2012年，被告夏可俊在超强机瓦厂领取现金或用红砖顶款197574元。综上，被告夏可俊共计领取710645.50元。2012年11月24日，原告支付被告张维国逾期付款利息10000元。2009年至2012年期间，夏可俊在会宁县超强机瓦厂主要负责开票、保管、安全等工作。另查明，2000年7月18日，夏可俊（甲方）与会宁县新添堡回民乡道口村下坝清真寺代表白小春、白小明（乙方）签订《租用土地协议》，约定会宁县超强机瓦厂租用清真寺土地建设会宁县超强机瓦厂，租费每年3600元，租赁期限20年。2006年5月6日，夏可俊、张维国（甲方）与白小春、白小明（乙方）签订《补充协议》，约定甲方每年支付乙方小麦627斤（合同规定除外）；双方所签合同如发生厂主变更，所签合同（指《租用土地协议》）无效，由新厂主与乙方重新商定。2009年11月25日，邵俊清与会宁县新添堡回民乡道口村下坝清真寺代表白金山等人签订《修改合同书》，约定将原合同（《租用土地协议》）中甲方给付乙方3600元修改为甲方付给乙方小红砖40000块，将原合同中的第三条内容补充为承包期间（承包期限2009年11月25日至2020年12月30日经营权归邵俊清）。2012年12月31日，夏可俊在《补充协议》上注明：“协议永久不变，因在家休息，特委托邵俊清以后按此协议办理。”
原审认为，本案涉讼的会宁县超强机瓦厂在成立之前，第三人董瑞德、周淑桃分别出资10000元与被告张维国、夏可俊等人拟成立会宁县超强机瓦有限责任公司，后因工商部门未批准，会宁县超强机瓦有限责任公司未成立。夏可俊便以个人经营形式登记成立了会宁县超强机瓦厂，但在该厂工商登记为夏可俊个人经营后，一直由夏可俊和张维国合伙经营，第三人董瑞德、周淑桃既未参与合伙经营，亦未对合伙经营承担风险，且与张维国、夏可俊从未进行过账务清算及盈余分配等方面的约定。因此，第三人董瑞德、周淑桃的出资行为不符合合伙经营的本质特性，不具共担风险的合伙基本特征，第三人董瑞德、周淑桃不具有合伙人资格，其二人的出资实为在超强机瓦厂的债权，对于该债权的请求偿还及应付的孳息由债权人向二被告行使追偿权。第三人请求确认超强机瓦厂整体出售协议无效的主张不能成立，无证据证实，不予支持。2005年至2008年会宁县超强机瓦厂主要由张维国管理，与夏可俊共同经营，故夏可俊与张维国系合伙关系。张维国与邵俊清签订的《超强机瓦厂整体出售协议书》夏可俊以证明人的身份签字认可，其实质是作为合伙人之一对超强机瓦厂整体出售协议的认可。买卖是依据合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。原告邵俊清在整体出售协议签订当日即给付被告张维国现金200000元，次年开始一直用现金支付或用红砖折抵的方式给付二被告的出售款，其行为符合买受人的法律特征；二被告在整体出售协议签订后，被告张维国与原告又签订了《资产移交未尽事宜备忘录》，出具了“出售款已付清”的结账清单；被告夏可俊出具了“出售款已付清，营业执照以后更换”的收条，二被告的行为符合出卖人的法律特征，故整体转让协议是当事人之间的真实意思表示，双方买卖关系成立有效。因会宁县超强机瓦厂采矿权许可证中的采矿权属会宁县超强机瓦厂，而非夏可俊个人，因整体出售协议并未变更会宁县超强机瓦厂的采矿权人，故整体出售协议并未违反国家法律的强制性规定，未损坏国家、集体及第三人的利益，合法有效，应受法律保护。原告据此提出要求被告交付公章、配合变更营业执照的诉讼请求，理由正当、合法，予以支持。被告张维国、夏可俊主张整体转让协议无效的抗辩理由不能成立，不予支持。在整体出售协议签订后，夏可俊又与邵俊清签订了承包合同，而承包合同有效的前提必须是整体出售协议已解除或终止。本案被告夏可俊在与原告邵俊清签订承包合同之前及签订承包合同之时，既未向张维国通知，又未与邵俊清达成解除或终止整体出售协议的书面协议，仍与张维国在邵俊清处领取现金或用红砖顶抵出售款，一直履行着整体出售协议。且被告既未提供证据证明原告已放弃买卖，又未提供证据证明其已通知原告解除合同，故整体出售协议并未解除或终止，依然有效。虽然双方在签订整体出售协议四日后又签订了承包合同，但双方并未按承包合同约定由机瓦厂给邵俊清按红砖数核发工资，故承包合同不能约束任何一方当事人，被告夏可俊主张其与原告系承包合作经营关系的辩解理由无事实依据，不能成立。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告张维国、夏可俊向原告邵俊清交付会宁县超强机瓦厂公章，协助变更营业执照；二、驳回第三人董瑞德、周淑桃的诉讼请求。案件受理费2300元，由被告张维国、夏可俊负承担。
上诉人夏可俊不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人邵俊清的诉讼请求。理由如下：一、会宁县超强机瓦厂属合伙企业，该厂成立之初，原审第三人董瑞德、周淑桃参与合伙各出资1万元事实清楚，张维国未经其他合伙人即原审第三人董瑞德、周淑桃的一致同意与邵俊清签订的《超强机瓦厂整体出售协议》应属无效协议。且根据相关法律规定，签订《超强机瓦厂整体出售协议》未向有关部门报请批准同意，邵俊清也不具备受让条件，该转让行为违反法律禁止性规定，应属无效民事行为。二、与邵俊清签订《超强机瓦厂整体出售协议》是虚假行为，其目的是为了将张维国挤出该厂。夏可俊于2010年12月20日给邵俊清出具的收条一份，证明转让款93万元已全部付清，但事实是夏可俊没有收取属于自己的转让款43万元，出具的收条亦属虚假行为，其目的还是让张维国相信整体出售协议的真实性，将张维国挤出该厂。综上，张维国对《超强机瓦厂整体出售协议》的履行手续不能代表《超强机瓦厂整体出售协议》合法有效。三、签订《超强机瓦厂整体出售协议》后的第四天，夏可俊与邵俊清又签订一份《承包合同》，该《承包合同》是邵俊清签订虚假《超强机瓦厂整体出售协议》的条件，该事实证据充分，应予认定。四、夏可俊提供的录音证据未经编辑和剪辑，邵俊清虽提出异议但没有提交反证反驳，且录制时没有侵害其个人隐私，应作为定案依据。原审判决认定该录音证据属违法证据，认定错误，应予纠正。
上诉人张维国、董瑞德、周淑桃对夏可俊的上诉理由均无异议。
上诉人张维国不服上述判决上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人邵俊清的诉讼请求。理由如下：一、夏可俊、邵俊清恶意串通签订《超强机瓦厂整体出售协议》的目的是将张维国挤出该厂，其二人的行为损害了张维国及原审第三人董瑞德、周淑桃的合法权益。邵俊清、夏可俊明知原审第三人董瑞德、周淑桃亦是合伙人，却不同意张维国要求董瑞德、周淑桃参与商议转让事项，故《超强机瓦厂整体出售协议》违反了法律强制性规定，应属无效协议。二、邵俊清按照约定给付张维国20万元购买款是虚假协议存在的前提，2010年12月20日夏可俊给邵俊清出具收条一张，亦属虚假行为，目的是让张维国相信转让的事实，将张维国挤出该厂。夏可俊与邵俊清在签订《超强机瓦厂整体出售协议》后的第四天即签订《承包合同》，二人独占该厂，合伙经营，分享利益，故《超强机瓦厂整体出售协议》应属无效协议。
上诉人夏可俊、董瑞德、周淑桃对张维国的上诉理由均无异议。
上诉人董瑞德、周淑桃不服上述判决上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判确认《超强机瓦厂整体出售协议》无效。理由如下：一、会宁县超强机瓦厂属合伙企业，董瑞德、周淑桃提交的章程、出资证明（收据）能够证明其二人合伙出资各1万元的事实，且夏可俊、张维国亦认可该事实，故董瑞德、周淑桃是会宁县超强机瓦厂的实际合伙人，应予确认。在经营过程中，董瑞德、周淑桃多次要求算账分红，且以拉砖的方式顶过分红款。原审判决认定其二人未参与合伙经营，其二人的出资行为不符合合伙经营的本质特征认定错误。二、夏可俊、张维国、邵俊清恶意串通签订《超强机瓦厂整体出售协议》，导致董瑞德、周淑桃的出资无法收回，应得的红利不能实现，严重损害了董瑞德、周淑桃的合法权益，违反了法律强制性规定，应依法确认《超强机瓦厂整体出售协议》无效。
上诉人夏可俊、张维国对董瑞德、周淑桃的上诉理由均无异议。
针对夏可俊、张维国、董瑞德、周淑桃的上诉，被上诉人邵俊清辩称，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。一、会宁县超强机瓦厂工商登记为个体工商户，夏可俊登记为经营者，张维国为实际的经营者，夏可俊与张维国均认可该事实，并与邵俊清签订《超强机瓦厂整体出售协议》，其效力应予认定。签订协议时，张维国、夏可俊并未通知董瑞德、周淑桃到场商议，邵俊清亦不知董瑞德、周淑桃的存在，故董瑞德、周淑桃的上诉理由不能成立。二、根据《超强机瓦厂整体出售协议》的约定，张维国履行了交付义务，邵俊清给付张维国20万元转让款，剩余30万元亦以砖抵款的方式陆续向张维国支付，于2012年12月付清，且支付了1万元的利息。邵俊清在经营过程中，亦以砖抵款的方式陆续支付了夏可俊的转让款43万元。邵俊清履行了付款义务。三、根据《超强机瓦厂整体出售协议》的约定，邵俊清在经营过程中聘请夏可俊为安全员负责相关事宜，并给付工资，但由于夏可俊滥用自己的权利，以拉砖的方式共支取710645.50元（包括转让款43万元），故邵俊清再未另行支付夏可俊工资。
二审中各方当事人均未提交新证据。
二审查明的基本事实与原审查明的一致。
本院认为，一、上诉人夏可俊主张《超强机瓦厂整体出售协议》无效的理由是否成立。夏可俊主张张维国与邵俊清签订的《超强机瓦厂整体出售协议》是其与邵俊清串通欺骗张维国签订的虚假协议，目的是为了将张维国挤出会宁县超强机瓦厂的经营，条件是将会宁县超强机瓦厂向邵俊清承包一年，并于签订《超强机瓦厂整体出售协议》后的第四天，夏可俊与邵俊清签订《承包协议》，以保证邵俊清利益的实现。邵俊清对上述主张不予认可。2005年至2008年会宁县超强机瓦厂主要由张维国管理，与夏可俊共同经营，故夏可俊与张维国系合伙关系。张维国与邵俊清签订的《超强机瓦厂整体出售协议》，夏可俊以证明人的身份签字认可，其实质是作为合伙人之一对《超强机瓦厂整体出售协议》的认可。夏可俊提交的其它证据亦不能证明其与邵俊清串通欺骗张维国的事实存在，且根据《超强机瓦厂整体出售协议》的约定，张维国履行了交付手续，邵俊清履行了付款义务。上述《承包协议》虽为夏可俊与邵俊清所签，但并未得到完全履行。综上，夏可俊主张《超强机瓦厂整体出售协议》无效的理由不能成立。
二、上诉人张维国主张《超强机瓦厂整体出售协议》无效的理由是否成立。上诉人张维国上诉提出《超强机瓦厂整体出售协议》是夏可俊与邵俊清恶意串通签订的，应属无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，上诉人张维国未能提供证据证明其签订的《超强机瓦厂整体出售协议》存在上述法律规定的情形，故上诉人张维国请求确认《超强机瓦厂整体出售协议》无效的理由不能成立。
三、上诉人董瑞德、周淑桃主张《超强机瓦厂整体出售协议》无效的理由是否成立。2001年6月30日，会宁县农电局、张维国、夏可俊、董瑞德、梁成、李尧勤、周淑桃签订《会宁县超强机瓦厂有限责任公司章程》，确认上述7人为会宁县超强机瓦厂有限责任公司的股东，2001年2月26日收据收取周淑桃（周淑涛）股金1万元、2001年4月8日收据收取董瑞德股金1万元。但会宁县超强机瓦厂有限责任公司并未成立，夏可俊登记成立会宁县超强机瓦厂为个体工商户，其与张维国均认可在经营过程中，上述7人除董瑞德、周淑桃外均陆续抽回股金。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”，确认为合伙关系须具备以下几个条件，第一，合伙人须有共同经济目的。第二，合伙人间须有合伙协议。第三，合伙人应当共同出资，合伙经营，共同劳动。第四，合伙人须为依法可以从事个体经营活动的公民。合伙关系须同时具备上述四个条件。本案中，在会宁县超强机瓦厂的经营过程中，董瑞德、周淑桃与张维国、夏可俊未签订书面的合伙协议，也未有两个以上无利害关系人证明董瑞德、周淑桃与张维国、夏可俊双方有口头合伙协议，且具备合伙的其他条件，也未举证证明其参与了与合伙经营业务相关决策的事实，故董瑞德、周淑桃主张其与张维国、夏可俊之间存在合伙关系，不符合上述法律规定的情形和条件，对此本院不予认可。综上，董瑞德、周淑桃主张《超强机瓦厂整体出售协议》无效的理由亦不能成立。
综上，会宁县超强机瓦厂工商登记为个体工商户，登记经营者为夏可俊。夏可俊与张维国未签订合伙协议，但双方均认可系合伙关系，合伙经营会宁县超强机瓦厂。2008年12月6日张维国与邵俊清签订的《超强机瓦厂整体出售协议》，夏可俊以证明人的身份签字。夏可俊是具有完全民事行为能力的成年人，在订立合同时应当对自己的行为所产生的法律后果有着符合自己身份的判断，该协议为各方当事人的真实意思表示，且不违背国家法律法规的禁止性规定，各方当事人均已按照合同约定履行了自己的主要义务，应当认定为合法有效。上诉人夏可俊、张维国、董瑞德、周淑桃的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6900元由上诉人夏可俊负担2300元、张维国负担2300元、董瑞德、周淑桃各负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓忠
代理审判员 成 蕾
代理审判员 李作凤
二〇一五年四月三十日
书 记 员 高霞飞