北京市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）京02民终2944号
上诉人（原审原告）：刘侨，男，1982年6月24日出生，汉族，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：马光燕，北京高众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志勇，北京高众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。
法定代表人：刘强东，董事长。
委托诉讼代理人：杨曼青，女，1988年9月10日出生，汉族，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司职员。
被上诉人（原审被告）：宜宾五粮醇品牌营销有限公司，住所地宜宾临港经济技术开发区临港大道三段17号企业服务中心322室。
法定代表人：田常春，总经理。
委托诉讼代理人：吕汶，安徽健友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金瑞，安徽健友律师事务所律师。
上诉人刘侨因与被上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）、宜宾五粮醇品牌营销有限公司（以下简称五粮醇公司）名誉权、肖像权纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初14308民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
刘侨上诉请求：撤销一审裁定，发回一审法院重新审理。刘侨上诉称：一、上诉人刘侨提交的（2017）沪东证字第24974号公证书证明，被上诉人京东公司、五粮醇公司在上海地铁桂林路站的地铁灯箱广告中使用了刘侨雨中为儿子撑伞的背影照片，上诉人刘侨已经完成了举证责任。一审法院对举证责任的分配不公，导致本案关键事实认定错误。首先，上诉人刘侨在一审程序中提交了证明二被上诉人侵犯其肖像权和名誉权的上海地铁广告公证书，从一般社会公众的认知角度出发，上诉人已经完成了其证明责任，可以认定二被上诉人未经上诉人刘侨同意使用了上诉人的背影肖像，广告文字侵犯了上诉人刘侨的名誉权。其次，如果二被上诉人否认其在上海地铁桂林路站进行的广告宣传，不能仅凭当事人陈述认定案件事实，应当结合案件其他事实进行认定。在二被上诉人无其他证据予以佐证的情况下，二被上诉人应当承担举证不能的法律后果，应当按照优势证据原则依法认定上诉人刘侨提交的证据。二、涉案广告为公共场所上海市桂林路地铁站的灯箱广告，广告内容为推销五粮醇酒和京东超市，依据《中华人民共和国广告法》的相关规定，在广告中二被上诉人未经上诉人刘侨同意使用上诉人形象，应当由其依法承担侵权责任。涉案广告为公共场所上海市桂林路地铁站的灯箱广告，广告内容为推销五粮醇酒的产品，京东超市为推销该产品的平台，无论从任何角度看二被上诉人是广告的受益方，并且按照社会常理，二被上诉人也必然是推销其产品或服务的广告主。依据《中华人民共和国广告法》第二条规定：“广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织”，涉案广告内容显示很清楚，包含有“五粮醇”、“京东超市”、“JD.com”等字样以及贴有“五粮醇”的酒瓶，因此，京东公司和五粮醇公司是广告主的事实非常清晰。同时，依据《中华人民共和国广告法》第六十九条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任……，（四）在广告中未经同意使用他人名义或者形象的，……”，作为广告主的京东公司和五粮醇公司应当依法承担侵犯上诉人刘侨肖像权和名誉权的侵权责任。三、一审法院仅凭二被上诉人否认发布广告的陈述即否定被告主体不适格，违背商品经济社会的正常逻辑，有违社会公平正义。一审法院仅仅以京东公司和五粮醇公司不认可是涉案广告的投放者，就认定二被上诉人与涉案广告没有任何关系，违背正常的商品经济社会逻辑。在商品经济社会，任何经济行为的发生背后都体现了经济价值和利益关系，在人员密集的上海地铁站花费不菲的费用对京东公司和五粮醇公司免费打广告的事情根本不会存在。相反，从一般社会公众的普遍认知出发，一个具有正常思维的普通人即可判断出，该广告中推销其产品和服务的是京东公司和五粮醇公司。上诉人刘侨已经初步证明了京东公司和五粮醇公司是涉案广告的受益者、广告主的事实；如果京东公司和五粮醇公司否认是其发布的广告，而此种否认是违背公众常识性判断的，那么举证责任就已经转给京东公司和五粮醇公司，应由其来举证证明为什么在一处通常需要付费的公共广告的位置上会有涉及他们公司的广告。
京东公司答辩称：同意一审裁定，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，五粮醇公司与京东公司没有就涉案灯箱广告作出共同的意思表示，内容上也没有京东公司的相关内容，仅仅是有京东公司的标记，从广告内容与上诉人的举证上看，不足以认定二被上诉人是涉案的广告发布者和受益者。
五粮醇公司答辩称：同意一审裁定，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人刘侨基于同一事实，提起两起诉讼，违背法律基本规定。本案一审法院已经查明，上诉人刘侨基于同一事实以侵犯肖像权为由将二被上诉人起诉至北京市大兴区人民法院，以侵犯版权为由将二被上诉人起诉至北京市西城区人民法院，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第247条的规定，上诉人刘侨构成重复起诉，应当驳回上诉人的起诉。二、五粮醇公司未在涉案地铁站投放广告。本案一审过程中，法庭已经向上诉人刘侨询问其是否知道涉案广告的发布者，本案上诉人也已向法庭说明其也不知道涉案广告的投放主体是谁，在上诉人都不知道广告投放主体或者是侵权主体的情况下，上诉人就将五粮醇公司起诉至人民法院，没有事实和法律依据。五粮醇公司未与京东公司共同在涉案地铁站投放广告。通过庭审查明，上诉人不知道涉案广告投放主体，本案京东公司也没有与五粮醇公司之间有过任何关于在涉案地铁站投放广告的合作，因此上诉人刘侨将二被上诉人以共同侵权为由诉至人民法院，没有事实与法律依据。三、五粮醇公司与上诉人刘侨诉称的侵权行为之间没有关联。1、五粮醇公司与涉案地铁站广告投放行为无关，五粮醇公司也没有任何过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，本案侵权行为的成立前提必须是本案被上诉人有过错，本案上诉人必须证明涉案投放的广告系二被上诉人或者被上诉人授意他人发布，否则根据上述法律规定，本案五粮醇公司是没有过错的，不应当对上诉人承担任何法律责任。而本案的基本事实是五粮醇公司并未在涉案地铁站投放广告。2、根据上诉人提供的证据显示，涉案地铁广告与上诉人诉称的肖像权及名誉权无关。上诉人声称其享有版权的照片中是一张背面照片，上诉人认为地铁站使用的背面的照片就一定是侵权的，但本案上诉人无法证明其享有版权的照片与其提供证据显示的地铁站广告上照片是同一张照片，相反通过简单观察可以明确不是同一张照片。因此上诉人以此主张被上诉人侵权毫无依据。由于上诉人的核心证据是版权登记照片，这个照片并没有正面，上诉人诉请的是肖像权及名誉权侵权，肖像权的客体是肖像，而法律意义上的人物肖像指的是通过摄影等手段反映出特定公民的外貌图像；还必须反映出特定公民的姿态、容貌、表情等主要特征，必须真实可辨、正常的一看就知道是谁的肖像，但是在本案中根本无法通过“此背影就能判断出属于彼背影”的效果；本案更谈不上侵犯上诉人的名誉权，名誉权是指公民或法人保持并维护自己名誉的权利，是指具有人格尊严的名声，涉案图片亦反映不出侮辱、诽谤等侵权的特征，因此上诉人基于本案事实诉请肖像权及名誉权侵权没有依据。四、上诉人基于无法成立的肖像权侵权的事由向被上诉人主张的50万元精神损害赔偿等其他诉讼请求均没有事实与法律依据。经一审确认，上诉人要求被上诉人承担50万元的精神损害赔偿，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害者或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”、《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“因侵权之人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持的规定”，本案也不应当支持上诉人的诉讼请求。五、涉案图片反映的是父亲对子女的爱，应理解为是宏观的父爱表现形式，上诉人只是对其本人所拥有的图片著作权享有权利，不能对广义的父爱表现形式享有权利。按照上诉人的逻辑，任何人在大街上牵着孩子拍摄照片都有可能侵犯了上诉人的权利，因此上诉人的上诉事实与理由也违背了社会基本认知。六、本案上诉人的真实目的是通过在媒体及各网站发布不实报道，以达到炒作上诉人名下“雨伞爸爸教育机构”的非法目的，上诉人通过诉讼不是为了达到诉求，而是为了进行宣传及炒作，是恶意诉讼。
刘侨向一审法院起诉请求:1、判令京东公司与五粮醇公司停止使用涉嫌侵权图片；2、判令京东公司与五粮醇公司在全国公开发行的报纸上向刘侨公开赔礼道歉；3、判令京东公司和五粮醇公司共同向刘侨赔偿损失500000元、维权合理开支19000元；4、本案诉讼费由京东公司和五粮醇公司承担。
一审法院认为：公民人身权利、财产权利受法律保护，侵害他人人身权利及财产权利致使权利受到损害或损失的，应当根据过错程度或法律规定依法予以赔偿。但侵权责任的承担需符合法定的构成要件，即侵权行为、主观过错、损害后果及损害后果与侵权行为之间的因果关系。本案中，京东公司及五粮醇公司不认可系涉案广告的投放者，刘侨亦无证据证明京东公司和五粮醇公司系上述广告的投放者，故刘侨起诉京东公司及五粮醇公司名誉权、肖像权纠纷主体不适格。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，裁定如下：驳回刘侨的起诉。
本院认为:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，从涉案广告的宣传内容可以确认，上诉人刘侨所诉涉案侵权广告内容系宣传京东公司网站售卖的五粮醇公司的产品，京东公司与五粮醇公司系涉案广告宣传的受益方。虽然京东公司与五粮醇公司否认其系涉案广告的投放者，但综合本案现有证据，难以排除京东公司及五粮醇公司与本案具有直接的利害关系。一审法院宜在进一步查明本案事实的基础上予以裁判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初14308号民事裁定。
二、本案指令北京市大兴区人民法院审理
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卫 华
审 判 员 张昆仑
审 判 员 时 霈
二〇一八年四月十一日
法官助理 祁哲洋
书 记 员 于明洁