浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖安民初字第1187号
原告：胡建成，男，1971年9月4日出生，汉族，住河南省西平县。
委托代理人：王锦秋、黄立科，浙江振源律师事务所律师。
被告：长业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市解放南路1566号，统一社会信用代码330600000001710。
法定代表人：虞学泽。
委托代理人：吴建龙，浙江兴绍律师事务所律师。
原告胡建成诉被告长业建设集团有限公司、安吉县大年初一旅业投资有限公司建设工程分包合同纠纷一案，原告于2015年11月16日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年4月20日公开开庭进行审理。后因案情复杂，转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2016年9月14日和2017年4月12日两次公开开庭进行了审理。庭审结束后，原告申请撤回对被告安吉县大年初一旅业投资有限公司的起诉。本院审查后，裁定予以准许。原告胡建成及其委托代理人王锦秋、被告长业建设集团有限公司的委托代理人吴建龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡建成起诉称，被告承建了安吉县大年初一旅业投资有限公司（以下简称大年初一）投资建设的“安吉县大年初一风情小镇”项目，被告取得该项目后，将该项目中的石材幕墙安装工程分包给了原告进行施工。为此，原告与被告分别于2014年2月23日、9月25日签订《石材幕墙安装工程承包合同书》各一份，两份合同书约定：被告将安吉县风情小镇旅游综合体1#、2#、4#、5#、26#-39#楼石材幕墙安装工程分包给原告进行施工建设，工程款按照300元/平方米的价格进行结算，合同书还对付款方式等其他事项进行了约定。后，原告按照约定完成了施工内容，工程总价款为5613077元，被告仅支付2246000元，剩余3367077元工程款经原告催讨，被告至今未付。故诉请判令：被告立即向原告支付工程款3367077元，并按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率向原告支付自2015年4月1日起至款清之日止的利息。
被告长业建设集团有限公司答辩称，1．原、被告签订两份合同是属实，但是依据相关法律规定，原告无施工资质，因此该两份合同是无效的；2．如果合同被确认无效，应该在竣工验收合格以后，才能主张支付工程款，现在该工程尚未竣工验收，所以付款条件未成就；3．两份合同项下的工程量尚未确定，因工程款应按照竣工实际面积进行结算，而到目前为止该工程尚未进行竣工验收，实际面积尚未确定，工程款具体为多少不明确；4．原告未按约定进行施工，具体表现在：①施工存在质量问题，没有按照大年初一的要求进行施工，有漏水现象；②原告只完成1＃、2＃、4＃、5＃楼的施工，另外一份合同只完成了35＃、36＃、37＃、38#、39＃的施工，其余是被告自己施工的；5．被告已支付工程款345万元，已超过了实际应付的工程款。综上所述，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
下列事实，原被告双方无争议，本院予以认定:
2013年1月18日，被告长业公司与大年初一签订建设工程施工合同二份，由被告承建大年初一发包的安吉县风情小镇旅游综合体工程Ⅰ、Ⅲ标段工程。2014年2月23日，原告与被告签订石材幕墙安装工程承包合同书一份(简称第一份合同)，由被告将上述工程中的安吉县风情小镇旅游综合体1、2、4、5#楼石材幕墙的安装分包给原告施工。合同约定：本工程结算按固定单价形式（面积按竣工实际面积结算）：龙骨制作、石材安装、注胶按石材见光面（线条按见光展开面）300元/㎡，总价约120万元；上述原告承包价格包括人工安装费、人工管理费、龙骨钢材、安装辅料费用；总工期60天，保修期2年；因被告原因提出工程变更，需经被告主管领导签章并以书面形式通知原告，因工程变更所增加的费用被告承担；工程进度款的支付：钢龙骨完成支付合同总价的50%，石材安装完成支付至合同总价的80%，验收合格支付至实际总价的95%，余款5%待保修期满2年后10日内一次性付清；保修期自本工程通过竣工验收之日起2年，在工程保修期内，因原告施工造成的质量问题，原告无偿提供维修服务。合同还约定：除合同中另有规定外，本合同的任何变更、解除，应有双方同意并签署书面意见方可有效。2014年9月25日，原告与被告又签订石材幕墙安装工程承包合同书一份(简称第二份合同)，由被告将安吉县风情小镇旅游综合体26#、27#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#、35#、36#、37#、38#、39#、85#楼石材幕墙的安装分包给原告施工。合同约定：本工程结算按固定单价300元/㎡进行结算,预算总价370万元(结算面积按被告与建设单位核对审定后的面积为准),上述原告承包价格包括人工安装费/人工管理费、龙骨钢材、安装辅材费用；工期根据被告石材供货进度随时安装不得拖延，如出现明显滞后现象被告将酌情对原告采取罚款措施，保修期为2年；工程进度款支付：钢龙骨完成一半支付合同总价的25%，全部完成支付至合同总价的50%，石材安装完成一半支付至合同总价的年65%，石材安装全部完成支付至合同总价的80%，验收合格支付至结算总价的95%，余款5%待保修期满2年后10日内一次性付清。合同其余条款与第一份合同一致。
原被告双方争议焦点有:一、原被告间的分包行为是否有效；二、被告已支付多少工程款；三、原告施工完成工程的工程价款为多少；四、安吉县风情小镇旅游综合体现有否交付使用。
关于争议焦点一，原告主张分包行为有效，理由为：双方签订的合同未违反法律法规的禁止性规定，原告所分包的工程也仅仅是石材幕墙的施工，被告并未将其承包的主体工程进行肢解或者分包给条三方进行施工。被告主张分包行为无效，因石材幕墙干挂工程属于建设工程的分项工程，原告又不具有相应的施工资质，违反法律禁止性规定，故而无效。对此，本院认为，原告所分包施工石材幕墙干挂工程属于建设工程的范畴，因原告不具有相应的资质，该分包合同无效。
关于争议焦点二，原告认可被告已支付工程款合计2246000元（含代扣全部工程款税金），具体付款情况如下：2014年8月1日付10万元，2014年12月30日付30万元，2015年1月8日付20万元，2015年1月15日付50万元，2015年2月14日付50万元，2015年9月11日付10万元，2015年9月18日付19.6万元，2015年9月23日付20万元。被告认可上述付款情况，但提出2015年9月18日虽支付19.6万元，但应按20万元计（其中4000元系原告应分摊的损失，已由被告先行垫付，故在本次付款中予以扣除）。除此之外，被告主张其还于2014年5月27日、9月26日、10月25日分别以现金支付原告50万元、40万元、30万元。为此，被告举三份借条予以证实。原告认可2015年9月18日支付的19.6万元按20万元计，对三份借条的真实性无异议，但对被告证明目的有异议，三份借条出具后，原告并未收到现金，浙江XXX公司驻杭办事处分别于2014年5月29日、9月28日、10月30日通过银行转账给原告50万元、40万元和30万元，款项支付的对象是浙江XXX公司，并不是用于支付本案工程款。对此，本院分析认为，原告所举“三份借条”证据拟证明原告曾三次向被告借款120万元，原告否认收到被告现金交付的120元借款，该法律关系系借贷关系，与本案非同一法律关系，故本院在本案中不作处理，被告可另择途径解决。综上，本院认定，被告已支付原告工程款可分二部分组成，具体为：①原告自认已收到的2246000元；②被告为原告垫付的损失4000元。以上合计225万元。
关于争议焦点三，原告主张其已按二份合同完成了除85#楼以外其他楼的石材幕墙安装工程，并制作了石材干挂结算书，证明合同内工作量为5610627元。另外增加的工程量为2450元，并提供两份建设工程签证单复印件予以证实。被告主张原告只按合同完成了1#、2#、4#、5#、35#、36#、37#、38#、39#楼的石材幕墙安装工程，其余是被告自己施工的，石材干挂结算书系原告单方制作，原被告间的工程量尚未确定，结算书将不是原告施工的工程量也编制在内，故被告不予认可。原告没有提供建设工程签证单原件，被告不予质证。本院认为，原被告签订的两石材幕墙安装工程承包合同书，对安装的范围作了明确约定，原告自认85#楼非其安装完成，本院予以确认，被告主张合同书内26#、27#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#楼的石材幕墙安装系由其自行组织施工完成，但无证据予以佐证，且两份合同均约定：合同的任何变更、解除，应有双方同意并签署书面意见方可有效；以及因被告原因提出工程变更，需经被告主管领导签章并以书面形式通知原告，被告无双方对合同内容进行变更的书面意见，或因工程变更书面通知原告的通知书，故对被告的抗辩意见，本院不予采信。建设工程签证单虽系复印件，但发包单位大年初一予以认可，且最终由大年初一进行补偿，故对该二份签证单，本院予以认定，据此确认二份签证所增加的工程量的工程款为2450元。由于被告对原告自行制作的结算书不予认可，原告向本院申请对安吉县风情小镇旅游综合体1#、2#、4#、5#、26#、27#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#、35#、36#、37#、38#、39#、楼的楼面石材幕墙的面积进行鉴定，本院遂委托浙江XXX公司湖州分公司进行鉴定。在鉴定过程中，被告以原告未按施工图纸进行施工（具体为：1.幕墙骨架与主体结构的连接件，施工图纸要求采用自切底机械锚栓，而实际施工中采用普通膨胀螺栓；2.板材挂件，施工图纸要求采用L型不锈钢挂件，而实际施工中采用蝴蝶型挂件）为由，申请对涉案工程造价的核减工程款进行鉴定,本院一并委托鉴定机构予以鉴定。2017年3月21日，浙江XXX公司湖州分公司向本院出具鉴定报告。鉴定意见为：安吉县风情小镇旅游综合体1#、2#、4#、5#、26#至39#楼石材幕墙安装鉴定造价为5362680元（按合同价300元/㎡计价），另26#至39#楼中线条不按见光面展开计算，则鉴定造价减少179430元。原告对鉴定报告的三性无异议，另外，原告主张26#至39#楼应按见光面展开计算，理由为：对26#至39#的石材幕墙安装，虽然合同约定结算面积按被告与建设单位核对审定后的面积为准，并未明确不按见光面展开计算；1#、2#、4#、5#的计价明确是按见光面展开计算的，参照之前双方签订的合同以及原告实际完成的工作量看，应按见光面展开计算。原告对鉴定报告鉴定说明中的L型不锈钢挂件改用蝴蝶型挂件每平方米单价减少2.4元无异议，但对自切底机械锚栓改用普通膨胀螺栓每平方米单价减少3.33元有异议，因为幕墙工程多是按膨胀螺栓工艺制作的。被告对该鉴定报告有以下异议：1.报告中对于干挂石材施工面积的计算只有汇总表，只有1#、2#、4#、5#、30#、32#楼的面积计算书，其余没有；2.工程量的咨询鉴定应按实际施工面积计算，如要参照图纸也应按竣工图纸进行计算，而鉴定报告书中所涉法院转交图纸只是施工图纸，与实际完成的情况有出入；3.1#、2#、4#、5#楼的合同约定“注胶按石材见光面（线条按见光面展开面）”，并未约定工程量按见光面展开计算，根据《浙江省建筑工程预算定额(2010)版》工程量计算规则第十二条“幕墙面积按设计图示尺寸以外围面积计算”的规定，在合同未或约定不明的情况下，工程量应按上述规则，故涉案工程应以外围面积（不按见光面展开）计算；4.蝴蝶型挂件和膨胀螺栓每平方米的含量应按实计算，不能通过图纸测算，并且图纸中因没有此项设计，也不能进行测算；再则测算数据也错误，L型不锈钢挂件参照图纸测算每平方米含量应为11.11套，故蝴蝶型挂件实际每平方米含量应为6.11套，而自切底机械锚栓参照图纸测算每平方米含量应为6套，故膨胀螺栓实际每平方米的含量应为6套。L型不锈钢挂件、蝴蝶型挂件、自切底机械锚栓、膨胀螺栓的市场咨询价没有依据，且与市场价相关太大，报告中认为L型不锈钢挂件、蝴蝶型挂件、自切底机械锚栓、膨胀螺栓的市场价分别为1.8元/套、2.3元/套、3.7元/套、2.4元/套，但根据被告取证，上述配件价格应分别为5.6元/套、2.1元/套、4元/套、1元/套；5.报告中包含了不是原告施工完成部分的工程，应予以剔除。被告举绍兴市XXX公司出具的材料价格表来证明其主张。原告对该证据的真实性有异议，因不是原被告共同向第三方进行的询价。针对原被告的质证意见，本院认为，对1#、2#、4#、5#楼的石材幕墙安装，合同约定龙骨制作、石材安装、注胶按石材见光面（线条按见光展开面）300元/㎡计算，故鉴定报告按见光面展开计算，符合同合同的约定，本院予以确认。对26#至39#楼的石材幕墙安装，合同约定结算面积按被告与建设单位核对审定后的面积为准，而第二份合同与第一份合同的内容基本一致，唯就结算面积及付款方式作出不同的约定，如幕墙安装结算面积仍按见光面展开计算，双方也无必要对该合同条款进行修改，有修改就表示对结算面积的计算有所调整，而且第二份合同约定结算面积按被告与建设单位核对审定后的面积为准，现被告主张幕墙安装结算面积不按见光面展开计算，本院予支持。施工图纸要求原告施工中要采用L型不锈钢挂件和自切底机械锚栓，而实际施工中改用了蝴蝶型挂件和普通膨胀螺栓，施工材料的改用，必然会造成施工成本的变动，鉴定机构接受本院的委托，在经过市场询价后进行调整，本院予以认定。被告对蝴蝶型挂件和普通膨胀单位平方米含量及L型不锈钢挂件、蝴蝶型挂件、自切底机械锚栓、膨胀螺栓的市场咨询价有异议，但未提出单位平方米含量计算依据，绍兴市XXX公司出具的材料价格表不能证明上述材料的市场价格，而且被告在鉴定过程中就上述异议已向鉴定机构进行了意见反馈，鉴定机构已对被告作出了答复，答复内容具有科学的依据，故被告的异议理由不能成立，本院不予采信。被告提出鉴定报告中对于干挂石材施工面积的计算只有汇总表，仅有1#、2#、4#、5#、30#、32#楼的面积计算书，其余没有。对此，本院责令鉴定机构作出说明，鉴定机构说明如下：26#至39#楼均由三种不同基本户型不同组合而成，在本次鉴定中根据平面图中不同天进数区分出一进（平面图中一个天井）、二进（平面图中二个天井）、三进（平面图中三个天井），不同楼号再根据以上三种基本户型结合图纸进行组合，故在工程造价咨询报告书未将各楼号计算书全部打印，只打印三个代表性的基本户型计算书（30#楼二进户型、32#一进户型及三进户型），具体组合详见汇总表。鉴定机构该种计算方法具有一定的科学性，本院予以确认，不能因未全部打印计算表而否定其鉴定结论，被告的该项异议理由不能成立。被告提出工程量的咨询鉴定应按实际施工面积计算，如要参照图纸也应按竣工图纸进行计算，而鉴定报告书中所涉法院转交图纸只是施工图纸，与实际完成的情况有出入。鉴定报告中的鉴定说明记载：1.鉴定机构于2016年12月2日组织原被告及大年初一到工程现场进行查勘及现场实测，并制作了现场查勘记录表，其中大年初一未至现场，原告已签字确认，被告未签字；2.本次鉴定工程量按法院转交的图纸、合同并结合现场实际情况及现场查勘记录表进行计算。由此，可以看出鉴定机构并非参照施工图纸进行计算，而是进行了现场查勘及现场实测，且被告也未就鉴定报告中的计算面积与实际完成的面积存在出入进行举证，故被告的该项异议理由不能成立，本院亦不予采信。综上，本院确认原告施工完成工程的工程价款为：5243.25㎡×（300元/㎡-2.4元/㎡-3.33元/㎡）+（12632.35㎡-598.1㎡）×（300元/㎡-2.4元/㎡-3.33元/㎡）+2450元=5086699.93元。
关于争议焦点四，原告主张安吉县风情小镇旅游综合体旅游投资项目已于2015年5月8日竣工并交付使用，并举大年初一官方网站截图及本院（2015）湖安递商初字第385号民事判决书予以证实。被告对此有异议，认为判决书虽认定该项目于2015年5月8日正式开业，但整个项目范围很广，并不因某一间开业了就代表整个项目已竣工验收，该事实认定错误，不能达到原告证明目的；对大年初一官方网站截图的真实性有异议，被告与大年初一并未对项目工程进行竣工验收，也没有办理工程交接手续。本院认为，（2015）湖安递商初字第385号民事判决书系本院生效法律文书，可以作为认定案件事实的依据，而且被告也系（2015）湖安递商初字第385号案件的一方当事人，该生效判决对其具有拘束力，故对该判决认定被告承建的工程已于2015年5月8日竣工并交付使用这一事实，本院予以认定。
综上，本院除上述已认定的事实外，还认定以下事实：
原告与被告签订二份石材幕墙安装工程承包合同书后，原告即组织人员进行石材幕墙安装，除85#楼外均由原告施工完成。2015年5月8日，被告承建大年初一发包的安吉县风情小镇旅游综合体工程Ⅰ、Ⅲ标段工程竣工并交付大年初一使用。被告应付原告工程款5086699.93元，被告已付工程款225万元，余款未付，纠纷成讼。
本院认为，原被告间系建设工程分包合同关系，该分包因原告不具有资质而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被告承建的工程于2015年5月8日竣工并交付使用，该日应为竣工日期。自该日起原告可以请求被告参照合同约定支付工程款，被告欠付工程款的利息也应自该日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因工程款的5%（即5086699.93元×5%=254335元）系作为质保金，要待期满2年后10日内付清，故该部分工程款的欠付利息要自2017年5月18日起计算。至于竣工后出现的一些质量问题，被告可要求原告履行保修义务，被告怠于履行的，被告可另案诉讼或通过其他途径解决。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条、第十四条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告长业建设集团有限公司给付原告胡建成工程款2836699.93元及利息（其中2582364.93元自2015年5月8日起计算，254335元自2017年5月18日起计算，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清之日止），限于本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费33740元、财产保全费5000元，合计38740元，由原告负担6100元，被告负担32640元；鉴定费52216元，由原告负担26108元，由被告负担26108元，限于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 肖建平
人民陪审员 徐 颖
人民陪审员 许旻一
二〇一七年六月六日
书 记 员 赵宁吉