浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3376号
上诉人（原审被告）：北京京邦达贸易有限公司上海分公司，住所地：上海市嘉定工业区叶城路912号2幢三层304室。
法定代表人：黄星，总经理。
委托诉讼代理人：孙其栋，上海市金茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄冬，上海市金茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡立成，男，1969年9月21日出生，汉族，经商，住浙江省温州市鹿城区。
法定代理人：胡某，系被上诉人之妻，住浙江省永嘉县。
委托诉讼代理人：周晓忠，浙江诚鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨仕丕，男，1981年11月3日出生，侗族，住湖北省宣恩县。
被上诉人（原审被告）：戴辉，男，1983年8月1日出生，汉族，住湖北省黄梅县。
被上诉人（原审被告）：林小琴，女，1981年8月4日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司，住所地：湖北省恩施市东风大道286号。
代表人：王辉，经理。
委托诉讼代理人：张耀武，湖北正典律师事务所律师。
上诉人北京京邦达贸易有限公司上海分公司（以下简称京邦达公司）因与被上诉人蔡立成、杨仕丕、戴辉、林小琴、原审被告中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司（以下简称人民保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2016）浙0324民初3857号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
京邦达公司上诉请求：撤销原判，依法改判，或者发回重审。事实和理由：一、原审判决所依据及认定的事实不清、证据不足。（一）、原审判定杨仕丕系京邦达公司的工作人员，与其认定的案件事实即杨仕丕系永嘉县南城街道爱琴海日用百货店所聘员工互相矛盾。1、杨仕丕系永嘉县南城街道爱琴海日用百货店所聘员工，由百货店与其签订劳动合同，建立劳动关系。无论从法律还是事实角度，杨仕丕与京邦达公司之间均不存在任何形式的劳动关系。首先，根据劳动法和劳动合同法的相关规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订劳动合同。若用人单位与劳动者未签订劳动合同，但劳动者为用人单位工作、受用人单位管理、或由用人单位发放工资、缴纳社保等均视为用人单位与劳动者建立事实劳动关系。其次，原审判决书第四项倒数第五行“本院认定如下：……可以证明杨仕丕受戴辉雇佣……配送货物”以及第六页第十三条“2015年5月6日，被告戴辉招聘杨仕丕为配送员……从事货物配送”，上述事实证明杨仕丕是由百货店实际经营者招聘，作为百货店的员工从事货物配送。再次，根据蔡立成提供的询问笔录，杨仕丕和戴辉均承认戴辉招聘杨仕丕为其工作，并且双方已签订书面劳动合同，戴辉负责杨仕丕的工资支付和工作管理，杨仕丕与百货店存在合法有效的劳动关系。最后，京邦达公司从未招聘杨仕丕或与其签订劳动合同，从未向其发放工资缴纳社保，不曾对杨仕丕进行任何管理，既无法律上的劳动合同，也无事实上的用工关系，杨仕丕与京邦达之间不存在任何形式的劳动关系。2、杨仕丕因履行职务行为造成本案交通事故，产生的赔偿责任应当由用人单位即百货店承担。杨仕丕的用人单位百货店系个体工商户，其名义经营者为林小琴，而在蔡立成提供的证据中实际经营者为林小琴之夫戴辉。因此，就杨仕丕执行工作任务造成对蔡立成的侵权责任应当由百货店的经营者戴辉和林小琴承担。（二）原判遗漏京邦达公司与百货店之间系运输法律关系及双方合同中关于经营责任承担的约定，导致其错误认定京邦达公司承担赔偿责任。首先，京邦达公司与百货店之间系运输法律关系。根据京邦达公司与百货店之间签订的《配送合作合同》，京邦达公司与百货店达成运输合作协议，双方权利义务应当由运输合同法律关系调整。其次，京邦达公司与百货店运输法律关系的成立和《配送合作合同》的效力，并不受百货店是否具有运输资质的影响。一方面，关于运输行业经营资质的法律规定属于管理性的强制规定，并不属于效力性强制规定，故《配送合作合同》并不属于合同无效的情形，则合同有效，京邦达与百货店运输法律关系当然成立。另一方面，百货店不存在经营资质而从事运输仅可能导致其承担行政责任，不可能影响京邦达与百货店的运输法律关系的成立，但更不能导致京邦达与百货店的工作人员建立劳动关系。再次，基于京邦达公司与百货店已建立运输法律关系并已签订有效的《配送合作合同》，百货店应当自行承担其经营风险。依据侵权责任法的规定，百货店作为用人单位对其工作人员职务行为造成的侵权责任承担赔偿责任，即百货店对杨仕丕的职务行为承担赔偿责任。最后，原审遗漏重大事实，即《配送合作合同》第二条第2项“百货店的经营风险、法律责任均由其单独承担，京邦达不承担责任，百货店作为独立的法律主体进行活动，独立核算、自担风险、自负盈亏、独立纳税，与京邦达无任何隶属或挂靠关系”。京邦达公司和百货店业已在合同中约定经营风险的承担方式，原审法院遗漏该重大事实，造成判决严重错误。二、原审适用法律错误。原审法院在错误认定京邦达公司系杨仕丕的用人单位的情况下，错误对京邦达公司适用侵权责任法中关于用人单位责任承担的规定，判决京邦达公司承担用人单位的赔偿责任，导致判决严重错误。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十条中“用人单位”承担责任的前提条件是涉及的“工作人员”必须是该用人单位的工作人员。其次，本案判决书中已经认定杨仕丕为百货店的工作人员，但原审适用法律时不仅违背其认定的案件事实，而且突破杨仕丕劳动关系的唯一性，毫无事实及法律依据地认定京邦达是杨仕丕的用人单位，属于严重的法律适用错误。
被上诉人蔡立成辩称：上诉人提供的民事关系图不能反映本案的客观情况，上诉人与永嘉县南城街道爱琴海日用百货店存在合同关系，是其非法设立的分公司。依据公司法，公司可以设立分公司营业机构，根据《快递业务经营许可管理办法》、《邮政法》规定永，嘉县南城街道爱琴海日用百货店没有取得经营快递业务资格。根据民事诉讼法第四十、四十八条规定，公司法人非依法设立的分支机构及永嘉县京东商城配送站，应该由设立人即上诉人承担责任，即上诉人承担本案的用工责任。上诉人单以永嘉县南城街道爱琴海日用百货店来说明本案事实没有依据，虽然百货店的实际经营者是戴辉，登记人是林小琴，但杨仕丕从事的是快递义务配送范围，受雇于配送站，而配送站又是上诉人设立，故上诉人应承担责任。
原审被告人民保险公司辩称：一、对上诉人与被上诉人之间的关系，不发表意见。因为上诉人上诉针对的是蔡立成，没有针对人民保险公司。二、杨仕丕在人民保险公司承保了交强险，约定中应当以非营利车辆缴纳保险。如果是营利车辆，人民保险公司不用承担责任。针对保险责任，人民保险公司认可一审判决。
被上诉人杨仕丕、戴辉、林小琴未到庭。
蔡立成向一审法院起诉请求：1、判令被告杨仕丕支付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费及被扶养人生活费等共计328099.77元；2、判令被告戴辉、京邦达公司、林小琴对被告杨仕丕的赔偿责任承担连带责任；3、判令被告人民保险公司对被告杨仕丕的赔偿责任在保险范围内向原告承担直接赔付责任。
一审法院认定案件事实如下：2015年6月3日20时50分，原告蔡立成驾驶浙Ｃ×××××普通二轮摩托车，碰撞案外人李铭昊骑行的自行车，造成两车受损及两人受伤的交通事故。20时52分，被告杨仕丕驾驶鄂Ｑ×××××轻型普通货车由西往东行驶，途经事故地点碾压因事故受伤倒地的原告蔡立成，后驾驶车辆逃离现场的交通事故。事故发生后，经永嘉县公安局交通警察大队认定，蔡立成应承担李铭昊受伤的全部责任和自身受伤的同等责任，杨仕丕应承担蔡立成受伤的同等责任，李铭昊无责任。蔡立成受伤后至温州市中心医院治疗，诊断为急性中型开放性颅脑损伤、颅底骨折、两侧肋骨多发骨折、鼻窦骨多发骨折等伤情，共住院四次，累计56天。2016年6月28日，温州律证司法鉴定所作出鉴定意见，评定蔡立成构成1个8级、3个10级伤残；误工期限拟为210天，护理期限拟为90天，营养期限拟为105天。另查明，鄂Ｑ×××××号轻型普通货车系杨仕丕所有，已向被告人民保险公司投保交强险，且在有效保险期限内。2013年5月17日，上海圆迈贸易有限公司（甲方）与永嘉县南城街道爱琴海日用百货店（乙方）签订一份《配送合作合同》，该合同第二条第1项约定，在特定区域中，由甲方委托乙方免费提供宣传、推广等市场开拓业务，并在该区域内为甲方提供有偿配送服务。第十条第1项约定，本合同有效期三年，自2013年5月17日至2016年5月16日。2015年5月1日，上海圆迈贸易有限公司（甲方）、永嘉县南城街道爱琴海日用百货店（乙方）、北京京邦达贸易有限公司上海公司（丙方）签订一份《三方协议》，该协议第1条约定，自2015年5月1日起，甲方将原合同项下的权利义务全部转移至丙方，由丙方按照原合同约定继续与乙方进行合作。被告戴辉与林小琴系夫妻关系，共同经营永嘉县南城街道爱琴海日用百货店。2015年5月6日，被告戴辉招聘被告杨仕丕为配送员，按照上述协议的约定从事货物配送。2015年6月3日20时，被告杨仕丕在配送货物途中发生交通事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，参照浙江省统计局公布的统计数据，对原告蔡立成的损失认定如下：1、医疗费，原告提交的医疗票据中剔除预存票据、陪人床服务及胡某、蔡思宇的医疗票据后，住院费用为102125.09元、门诊费用为5697.81元，共计为107822.9元，因原告已另行主张住院伙食补助费，故包含在医疗费中的伙食费832元应予以剔除，合理医疗费为106990.9元。被告人民保险公司主张扣除非医保用药费用，理由不正当，不予支持。2、住院伙食补助费，原告主张1680元，被告无异议，予以认定。3、营养费，原告主张3150元，被告无异议，予以认定。4、护理费，根据鉴定意见，该院认定护理期限为90天。住院期间、非住院期间的护理费分别参照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬、2015年全省全社会单位在岗职工年平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准，酌情确定为每天142元、95元，护理费为11182元（56×142+34×95）。5、误工费，原告主张29756.14元，被告无异议，予以认定。6、残疾赔偿金，原告主张残疾赔偿金314740.8元，被告无异议，予以认定。根据原告提交的证明、常住人口登记表、户口簿、学生基本信息可以证明原告的被扶养人有父亲蔡陈叶、母亲郑顺娇，至原告定残时均已年满75周岁，原告有5个兄弟姐妹；儿子蔡锦航（2007年11月5日出生），就读于永嘉县瓯北第七小学，至原告定残时年满8周岁。故原告父母的被扶养人生活费计算年限均为5年，儿子的计算年限为10年。现原告主张被扶养人生活费父母按农村标准、儿子按城镇标准计算，被告没有提出异议，予以认定。结合原告构成1个8级、3个10级伤残，确定赔偿指数为36%，故被扶养生活费为63187.56元（16108×5×36%÷5×2+28661×10×36%÷2）。根据法律规定，被扶养人生活费不单独列项，并入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为377928.36元（29756.14+63187.56）。7、精神损害抚慰金，原告因交通事故受伤并致残，这不仅给原告的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦。结合原告构成1个8级、3个10级伤残及被告杨仕丕负同等责任等情况，该院酌情确定精神损害抚慰金为12000元。8、交通费，原告主张2000元，在医治过程中交通费支出客观存在，结合原告住院及门诊情况，酌情确定交通费为1000元。9、鉴定费，原告主张4060元，有鉴定发票相印证，予以认定。原告的损失共计547747.4元。事故发生后，被告杨仕丕已预付20000元。
一审法院认为，永嘉县公安局交通警察大队认定蔡立成承担李铭昊受伤的全部责任和自身受伤的同等责任，杨仕丕承担蔡立成受伤的同等责任，李铭昊无责任，各方当事人均无异议，且该认定意见并无不当，予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案是机动车之间发生的交通事故，且双方承担同等责任，故确定蔡立成、杨仕丕各承担50%责任。鄂Ｑ×××××号轻型普通货车已在被告人民保险公司投保交强险，被告人民保险公司抗辩保险车辆从事营运工作，保险公司不承担责任，于法无据，不予支持。故被告人民保险公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告蔡立成120000元（包括精神损害抚慰金12000元）。原告的剩余经济损失427747.4元（547747.4－120000），杨仕丕应承担213873.7元（427747.4×50%），扣除已预付的20000元，还有应承担193873.7元。本案的争议焦点是对原告的剩余经济损失承担责任主体问题，该院认为，上海圆迈贸易有限公司与永嘉县南城街道爱琴海日用百货店签订的《配送合作合同》约定上海圆迈贸易有限公司委托永嘉县南城街道爱琴海日用百货店送货上门、上门取件、上门换新（统称为“配送”），而永嘉县南城街道爱琴海日用百货店系个体工商户，经营范围为日用百货、服装、文具、鞋帽零售，没有上海圆迈贸易有限公司委托范围内的相关业务，也就是说永嘉县南城街道爱琴海日用百货店没有经相关部门许可，其本身没有配送的资格。上海圆迈贸易有限公司、永嘉县南城街道爱琴海日用百货店、京邦达公司签订《三方协议》后，原合同项下的权利义务全部转移至京邦达公司，永嘉县南城街道爱琴海日用百货店的经营者戴辉招聘杨仕丕以京邦达公司的名义开展配送业务。虽然京邦达公司没有直接骋用杨仕丕为员工，但杨仕丕是由京邦达公司的受托人永嘉县南城街道爱琴海日用百货店的经营者戴辉招聘的，从事的工作是京邦达公司的业务范围，故应认定杨仕丕系京邦达公司的工作人员。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故京邦达公司对原告的剩余经济损失193873.7元应承担赔偿责任。蔡立成主张戴辉、林小琴承担连带责任，于法无据，不予支持。综上所述，对原告的合理诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告蔡立成医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等经济损失120000元；二、被告北京京邦达贸易有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告蔡立成医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等经济损失193873.7元；三、驳回原告蔡立成的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6221元，由原告蔡立成负担213元，由被告北京京邦达贸易有限公司上海分公司负担6008元。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国邮政法》第五十一条的规定，经营快递业务，应当依照本法取得快递业务经营许可；未经许可，任何单位和个人不得经营快递业务。永嘉县南城街道爱琴海日用百货店及其经营者林小琴、戴辉均不具备经营快递业务的资格。
根据《配送合作合同》第二条1的约定，永嘉县南城街道爱琴海日用百货店在服务区域内为上诉人免费提供宣传、推广等市场开拓业务，并在区域内为上诉人提供有偿配送服务。根据《配送合作合同》第四条1的约定，上诉人有权要求永嘉县南城街道爱琴海日用百货店按上诉人的要求进行CI（企业形象）表示、宣传推广；有权对永嘉县南城街道爱琴海日用百货店的宣传推广活动进行支持和督导，并提出整改意见；永嘉县南城街道爱琴海日用百货店的宣传推广活动为上诉人带来负面影响的，上诉人有权暂停或者终止服务，直至解除合同。根据《配送合作合同》第四条2的约定，上诉人有权对涉及的各项工作进行检查以及考核等。根据《配送合作合同》第四条6的约定，上诉人向永嘉县南城街道爱琴海日用百货店提供POS机、PDA等设备，由永嘉县南城街道爱琴海日用百货店免费使用。根据《配送合作合同》第五条2的约定，永嘉县南城街道爱琴海日用百货店在提供服务过程中，应使用上诉人认可的标识、宣传推广材料等。
据上，由于永嘉县南城街道爱琴海日用百货店或戴辉、林小琴均不具备经营快递业务资质，而杨仕丕虽由永嘉县南城街道爱琴海日用百货店的经营者戴辉招聘，但是整个快递经营服务活动对外系以上诉人的名义进行，涉案交通事故亦系杨仕丕在从事涉案配送业务服务的过程中发生，上诉人应当对以其名义对外进行经营活动中所产生的法律后果承担民事责任，故原审判决由上诉人承担本案相赔偿责任的实体处理结果并无不当。
至于上诉人与永嘉县南城街道爱琴海日用百货店之间有关百货店的经营风险、法律责任均由永嘉县南城街道爱琴海日用百货店单独承担，京邦达公司不承担责任等约定，系上诉人与永嘉县南城街道爱琴海日用百货店双方之间的内部约定，对第三人不具有效力。上诉人在承担涉案赔偿责任后就其与永嘉县南城街道爱琴海日用百货店或者戴辉、林小琴等之间的权利义务可以通过另案诉讼等合法途径解决。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4200元，由上诉人北京京邦达贸易有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 邓习军
审 判 员 郑明岳
二〇一七年九月八日
代书记员 叶冰夫