陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭中民三终字第00047号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。
负责人李培义，系该公司经理。
委托代理人王磊，陕西仁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢小宁，男，1972年6月1日出生，汉族，农民。
委托代理人郭ＸＸ，陕西奉先律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨小卫，男，1980年4月29日出生，汉族，居民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（下称平安保险公司）因与被上诉人谢小宁、杨小卫机动车交通事故责任纠纷一案，不服蒲城县人民法院（2014）蒲民初字第01805号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人平安保险公司负责人李培义未到庭，其委托代理人王磊到庭参加诉讼；被上诉人谢小宁未到庭，其委托代理人郭ＸＸ到庭参加诉讼；被上诉人杨小卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年6月1日12时0分，杨小卫驾驶陕AZE9**号小轿车沿蒲城县煤化专线由西向东行驶至该路段安丰大桥上时，与在其车前同方向谢小宁驾驶的金元牌三轮车行驶时发生追尾碰撞，造成谢小宁受伤住院及双方车辆损坏的交通事故。对该起事故，蒲城县公安局交通管理大队作出交通事故认定书，认定杨小卫负事故的全部责任，谢小宁无责任。谢小宁受伤后，即被送往蒲城县医院进行住院治疗，其伤情经断为：一、重型闭合性颅脑损伤1、左顶部硬膜外血肿；2、右前额头皮裂伤3、右顶部头皮血肿；二、颈部损伤1、颈2椎体骨折2、颈2-3、3-4、4-5椎间盘突出3、颈5-6、6-7椎间盘脱出4、颈5-6、6-7椎管狭窄；三、右肘部皮肤裂伤；四、全身多处软组织损伤。住院35天，花去医疗费30410.78元，杨小卫支付谢小宁门诊花费1147.25元，共计花去医疗费31558.03元。谢小宁金元正三轮车损失，经蒲城县价格事务认证中心鉴定后，作出鉴定结论，确定车辆损失为1105元。谢小宁支出鉴定费200元。审理中，谢小宁申请伤残等级评定，陕西渭南市人民医院法医司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为：被评定人谢小宁此次损伤被评定为十级伤残。谢小宁支出鉴定费800元及鉴定检查费600元。谢小宁主张其事故前在蒲城县西禹物流接货站上班，且在城镇居住，其残疾赔偿金应以城镇居民标准计算，并提供该单位书面证明及事故前3个月工资表、在城镇居住3年的租房合同及房主书面证言，予以证明。对施救费400无，谢小宁提供蒲城县运销修理保修厂的正式票据一份。杨小卫驾驶的陕AZE9**号小轿车在平安保险公司投保有交强险及商业三者险，三者险保额100000元，并投保有不计免赔特约险。谢小宁治疗中，从交管大队领取杨小卫事故押金14000元，杨小卫支付门诊医疗费1147.25元，支付住院押金2800元，共计17947.25元。
原审法院认为，公民的身体健康权及合法财产权受法律保护。杨小宁在驾车行驶中，违反道路交通安全法相关规定，造成交通事故发生，蒲城县公安局交管大队作出的事故认定，客观真实，应予确认。谢小宁因该事故受伤并住院治疗，对其有关损失，杨小卫应予承担赔偿责任。因陕AZE9**号小轿车在平安保险公司投保有交强险及商业三者险，平安保险公司应依法律规定，首先在交强险范围内承担赔偿责任，超出部分在商业三者险范围内进行赔偿。谢小宁主张的医疗费依花费情况及医疗票据，确定为31558.03元；住院伙食补助费，依住院天数，确定为1050元（35天×30元／天）。依谢小宁伤情及相关规定，误工期限确定为120天，因谢小宁提供的证据不足以证明其实际收入情况，对其误工损失确定以每日80元计算，计9600元（120天×80元／天）；对于谢小宁主张的护理费，依其伤情及有关规定，住院期间，以每日60元计算，确定为2100元（35天×60元／天）；营养费按住院期间每天20元计算，确定为700元（35天×20元／天）；对于谢小宁主张的残疾赔偿金根据谢小宁提供证据，可以证明其在城镇居住，并有一定收入作为生活来源的事实存在，其残疾赔偿金，应按城镇标准计算，确定为45716元（22858×20年×10%）。车辆损失依价格鉴定意见，确定为1105元；交通费根据伤情及治疗时间、地点，确定支持500元。对于谢小宁主张的精神损害抚慰金，根据其受伤情况及伤残等级，确定支持2000元。对于谢小宁主张的施救费依票据确定为400元。杨小卫已支付谢小宁179**.25元，应予以确认。故依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、谢小宁医疗费31558.03元、住院伙食补助费1050元、误工费9600元、护理费2100元、营养费700元、残疾赔偿金45716元、精神损害抚慰金2000元、车辆损失1105元、交通费500元、施救费400元，共计94729.03元。由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险范围内赔偿医疗费10000元、护理费2100元、误工费9600元、交通费500元、车辆损失1105元、残疾赔偿金45716元、精神损害抚慰金2000元，共计71021元；在商业三者险范围内赔偿下余医疗费21558.03元、住院伙食补助费1050元、营养费700元、施救费400元，共计23708.03元（杨小卫已支付谢小宁179**.25元，从保险赔偿款中扣减，待其履行完案件受理费及鉴定费负担义务后，下余部分予以退还）。本判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回谢小宁的其他诉讼请求。案件受理费1914元，鉴定费1600元，共计3514元，由杨小卫负担3000元，谢小宁负担514元。
平安保险公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判上诉人支付被上诉人谢小宁赔偿共计86112.42元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：1、一审依据医疗票据认定被上诉人的医疗费为31558.03元错误，应扣除20%的非医保用药，医疗费应认定为25246.42元；2、一审判决认定的营养费无依据；3、蒲价认鉴字（2014）0649号鉴定结论书基本形式要件不合法，不能作为证据使用，鉴定书评估的价格无依据，也明显高于车辆实际损失，4、交通费500元的认定无证据支持。
被上诉人谢小宁辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。1、一审认定的医疗费正确，上诉人要求扣除非医保用药的主张不成立，上诉人提供的保险条款是格式条款，其也未举证说明其对投保人就条款免责事由作了释明义务和哪些药为非医保用药；2、根据被上诉人的伤情，营养费应支持；3、一审就车损认定正确；4、交通费是一审根据被上诉人的伤情和就医情况综合认定的交通费，应予支持。
被上诉人杨小卫辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。保险公司就其免责条款未向我作过释明，故被上诉人的各项损失应由保险公司承担。
二审经审理查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人的民事权益，应当承担侵权责任。杨小卫驾驶车辆与谢小宁驾驶车辆发生碰撞，致谢小宁受伤，经交警部门认定杨小卫负事故全部责任，谢小宁无责任的事实清楚，依法应予确认。杨小卫作为侵权人，应承担赔偿责任。因杨小卫驾驶的车辆在平安保险公司投保交强险及商业三者险，故应由保险公司在保险限额内予以赔偿。谢小宁提供的医疗费票据客观真实，上诉人平安保险公司未提供证据证明其向投保人杨小卫对非医保用药的免责条款履行过明示说明义务，亦未能举证证明医疗费中包含非医保用药的数额，故上诉人要求扣减非医保用药的上诉理由不能成立，对其该上诉请求不予支持。谢小宁因交通事故多处受伤并患有重型闭合性路脑损伤，住院35天，并构成伤残，原审酌情确定其营养费700元并无不当。经交警队委托，蒲城县价格认证中心对谢小宁的车损作出鉴定，该鉴定结论程序合法，且附有该鉴定机构的资质及鉴定人员的资质证书，其作出的鉴定结论符合法律规定，上诉人平安保险公司提供的本公司的定损单不能推翻由中介机构作出的鉴定意见，故对蒲城县价格认证中心作出的鉴定意见予以认定，上诉人该上诉理由不能成立。谢小宁受伤住院，原审根据谢小宁伤情及治疗时间、地点确定交通费500元亦无不当。综上，上诉人平安保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢维利
代理审判员 郭 彬
代理审判员 赵 静
二〇一五年二月五日
书 记 员 柴莉敏