湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第02345号
上诉人（原审原告）：武汉市江汉区乐迪迪副食店，住所地武汉市江汉区江汉路**号。
经营者：姚艳辉。
委托代理人：彭小欢，湖北诚明律师事务所律师。
委托代理人：喻斌，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：童利芹。
委托代理人：李丹雪，湖北广众律师事务所律师。
上诉人武汉市江汉区乐迪迪副食店（以下简称乐迪迪副食店）因与被上诉人童利芹劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第01001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，童利芹2008年8月到武汉乐迪熊音乐娱乐有限公司从事保洁工作，该公司为其缴纳了2008年11月至2010年8月期间的各项社会保险。2010年9月童利芹被安排到乐迪迪副食店继续从事原工作并由乐迪迪副食店为其缴纳各项社会保险。2012年8月13日双方签订《劳动合同》，约定合同期限自2012年8月14日至2014年8月13日止，每月工资1100元。合同第八条劳动合同的解除、终止第（一）项劳动合同的解除第2款规定：“乙方（即童利芹）有下列情形之一的，甲方（即乐迪迪副食店）将理由通知工会后可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反甲方规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对甲方造成重大损害的；……（6）被依法追究刑事责任的。同日，童利芹签名确认“已学习并了解《员工手册》如下条款的详细内容：一、公司简介；二、入职指引；三、职员纪律：员工上岗纪律26条，行政人员注意事项，考勤制度；四、薪金、福利制度；五、奖励和处分制度；员工奖惩规章制度……十、其他：公司的安全保护措施等。本人签字确认在公司任职期间按上述规章制度来约束自己的行为规范，如有违反，一律按本制度进行奖惩”。2014年6月23日至7月4日期间，童利芹以乐迪迪副食店克扣工资为由与其他员工在乐迪迪副食店门口拉横幅、喊口号，同年7月7日副食店作出《解除劳动关系通知书》，内容为：“童利芹，你好！根据《中华人民共和国劳动合同法》及我司相关劳动纪律管理制度，你有下列违法或违反我司管理制度的行为：一、从2014年6月23日未到岗工作至今，累计旷工超过七天，违反《职员手册》员工奖惩规章制度第一款第32条；二、违反《职员手册》员工奖惩规章制度第一款第42条、第46条的规定，妨碍工作秩序，造成公司利益受损；三、扰乱我司正常营业秩序，造成我司严重经济损失。鉴于以上情况，我司对你做出除名处理，现通知你即日起解除双方的劳动关系，你对我司的违法行为我司将通过法律途径向你主张权利”。2014年7月28日童利芹向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，同年10月20日该委以江劳人仲裁字（2014）第0973号仲裁裁决书裁决乐迪迪副食店支付童利芹违法解除劳动合同赔偿金26736元；乐迪迪副食店协助童利芹办理领失业金手续并驳回童利芹其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，迪迪副食店不服向法院起诉。
原审法院另查明，乐迪迪副食店以现金形式向童利芹发放工资，但未提供童利芹离职前12个月工资发放凭证。乐迪迪副食店制定的《职员手册》员工奖惩规章制度第一款第三十二条规定，连续旷工三日或全月旷工达六日以上，或全年度旷工达十二日以上者予以除名。第一款第四十二条规定，因工作失职、技术错误、管理失职等过失，造成公司利益受损，经主管提报核准者（依情节大小惩处之）。第一款第四十六条规定，于工作场所中吸毒、聚赌、酗酒、斗殴，妨碍工作者予以除名。审理中，乐迪迪副食店撤回对武汉乐迪熊音乐娱乐有限公司的起诉并坚持其他诉讼请求，称童利芹未实际提供劳动，并提供顺丰速运交寄单、查询单拟证明已将解除劳动合同理由通知武汉市江汉区总工会。童利芹坚持答辩意见，否认旷工及乐迪迪副食店已将解除劳动合同理由通知工会。
乐迪迪副食店原审诉称：童利芹在乐迪迪副食店从事保洁工作，双方签订了书面劳动合同，乐迪迪副食店也为童利芹办理了社会保险。2014年6月23日至2014年7月7日期间，童利芹与其他员工采取拉横幅、喊口号、封堵公司大门的行为扰乱公司正常经营，乐迪迪副食店报警后，经多方协调，童利芹仍置之不理。童利芹学习并了解《员工手册》的内容，其2014年6月23日起未到岗工作，违反《员工手册》相关规定，乐迪迪副食店2014年7月7日解除与童利芹的劳动关系并无不当。
童利芹原审辩称，乐迪迪副食店违法解除劳动合同，应支付赔偿金。要求对童利芹的仲裁请求一并审理并判决乐迪迪副食店协助童利芹办理失业金申领手续。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案审理中，乐迪迪副食店未提供童利芹的考勤记录，不能证明童利芹未实际提供劳动及累计旷工超过七日的事实，同时，乐迪迪副食店在《解除劳动关系通知书》中所列第（二）、（三）项解除劳动关系事由与乐迪迪副食店《职员手册》员工奖惩规章制度第一款第四十二条、第四十六条规定的“因工作失职、技术错误、管理失职等过失，造成公司利益受损”及“于工作场所中吸毒、聚赌、酗酒、斗殴，妨碍工作者”情形不符，乐迪迪副食店提供的顺丰速运交寄单及查询单也不足以证明乐迪迪副食店已按《劳动合同》约定将解除童利芹劳动关系的理由通知工会。综上所述，乐迪迪副食店解除童利芹劳动合同没有事实依据且违反双方在《劳动合同》约定，属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，乐迪迪副食店应向童利芹支付违法解除劳动合同经济赔偿金。根据《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。乐迪迪副食店以现金形式向童利芹发放工资，对提供童利芹离职前12个月工资支付凭证负有举证责任，乐迪迪副食店未能提供该证据，应承担举证不能的法律责任，对童利芹主张的离职前12个月平均工资2228元（含社会保险个人缴费部分）予以采纳。乐迪迪副食店应支付童利芹违法解除劳动合同经济赔偿金为2228元×6个月×2倍=26736元，乐迪迪副食店要求不予支付童利芹违法解除劳动合同经济赔偿金26736元的请求没有事实和法律依据，不予支持。武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会裁决乐迪迪副食店协助童利芹办理领失业金手续后，双方均未就此项裁决提起诉讼，视为接受该裁决。乐迪迪副食店撤回对武汉乐迪熊音乐娱乐有限公司起诉不违反法律规定，予以照准。武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字（2014）第0973号仲裁裁决书后，童利芹未起诉，视为接受仲裁裁决，童利芹要求对其仲裁请求一并审理的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审判决：一、乐迪迪副食店于本判决生效之日起十日内支付童利芹违法解除劳动合同经济赔偿金26736元；二、乐迪迪副食店于本判决生效之日起十日内协助童利芹办理领失业金手续；三、驳回乐迪迪副食店的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元由乐迪迪副食店承担（已付）。
上诉人乐迪迪副食店不服以上判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人解除与被上诉人劳动合同系合法解除，依法不应当支付经济赔偿金。1.一审判决以“原告……不能证明被告未实际提供劳动及累计旷工超过七日事实”为理由认定上诉人解除劳动合同没有事实依据，上诉人不服该认定。在一审审理过程中，上诉人提交的证据视频资料以及被上诉人承认的事实均证明被上诉人封堵上诉人营业场所，干扰上诉人正常经营的事实，并且该过程时间长达13天之久，在此过程中，被上诉人均未实际提供劳动。2.上诉人依据公司规章制度解除与被上诉人之间的劳动合同是依据双方签订的《劳动合同》以及公司的规章制度（包括员工手册、奖惩制度等），并且规章制度上诉人也告知了被上诉人，被上诉人均书面进行签字予以确认。在被上诉人长达13天未实际提供劳动的情况下，公司有权解除双方之间的劳动合同。一审判决认为上诉人解除行为违反《劳动合同》中的约定与事实不符。3.上诉人证明在解除劳动合同之前已经向江汉区总工会进行报备，并且也提供了证据予以证明，但一审判决却以“原告提供的顺丰速运交寄单及查询单不足以证明原告……通知工会”为由不予认定，从而导致错误判决，应当予以纠正。4.上诉人认为，被上诉人采取恶意封堵公司经营场所，导致公司不能正常经营，时间长达13天之久，上诉人在求助各级行政部门无果后依照公司规章制度予以辞退被上诉人的行为应当是合法辞退，不应当支付经济赔偿金。二、被上诉人进入上诉人工作时间为2009年10月，一审判决在没有任何证据予以证明的情况下将被上诉人在其他单位工作年限计算至上诉人处于法无据，应当予以纠正。三、失业保险金不属于法院审理范围，一审法院予以判决不符合法律规定，应当予以纠正。
被上诉人童利芹辩称：1.上诉人违法解除劳动合同，应当支付双倍赔偿金；2.本人没有旷工，应以考勤记录为准，维权都是在下班期间进行，也没有干扰正常经营；3.乐迪迪副食店未依据规章制度处罚，未经工会批准，员工手册，奖惩制度均未告知员工。签署劳动合同时，员工手册是捆绑签订的，劳动者不知情，故解除劳动合同违法；4.上诉人私下掉换了被上诉人的用工单位，上诉人有欺诈行为；5.上诉人在仲裁时未对失业保险金提出异议，法院可以受理。
当事人双方二审未提交新的证据。
本院对原审查明的事实予以确认。二审期间，乐迪迪副食店对童利芹工资标准为2228元以及协助办理失业保险手续无异议。乐迪迪副食店承认该副食店与武汉乐迪熊音乐娱乐有限公司办公地点相同。
本案焦点：乐迪迪副食店解除与童利芹劳动关系是否违法。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位无法举证或者所举证据不足以证明其主张的，应承担因举证不能所导致的不利后果。本案中，乐迪迪副食店未针对童利芹的旷工行为出示考勤记录，而视频资料、报警记录对此也无法证明，故乐迪迪副食店对是否旷工应承担举证不能的法律后果，其关于童利芹旷工的主张不能成立。其次，乐迪迪副食店解除劳动关系的理由和程序不符合法律规定。乐迪迪副食店在解除通知中称童利芹妨碍、拢乱正常的工作及营业秩序，造成公司严重经济损失，该理由与《员工手册》职员管理条例第一款第42条、第46条规定不符，而乐迪迪副食店却依上述条款解除与童利芹的劳动关系，其行为明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”规定。从程序上看，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，而乐迪迪副食店的解除行为未经企业工会审查同意，乐迪迪副食店将解除通知书寄送江汉区总工会系规避法律的行为，不具备法律效力。故乐迪迪副食店称解除程序合法的理由不能成立。
综上，乐迪迪副食店解除的依据、理由以及程序均不符合法律规定，已构成违法解除。童利芹有权依《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定主张赔偿金并有权享受失业保险待遇。
童利芹虽先后与武汉乐迪熊音乐娱乐有限公司、乐迪迪副食店建立劳动关系，但其工作地点、性质、范围未发生改变，且武汉乐迪熊音乐娱乐有限公司、乐迪迪副食店先后为童利芹缴纳社保费用，缴纳期限和时间前后衔接，表明童利芹非因本人原因变更了用人单位，原审将童利芹在武汉乐迪熊音乐娱乐有限公司工作年限合并计算并无不当，乐迪迪副食店为此提出的上诉理由不能成立。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，处理恰当，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人武汉市江汉区乐迪迪副食店负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一六年二月十五日
书记员 周 颖