江苏省盐城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏09民终4456号
上诉人（原审原告）：严震亚，男，1952年11月27日生，汉族，工人，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：徐金林，江苏瀛鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈洪根，男，1969年7月16日生，汉族，工人，住盐城市亭湖区。
被上诉人（原审被告）：永大纺织集团股份有限公司，住所地盐城市亭湖区盐东镇李灶小街。
法定代表人：范凯，该公司董事长。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：华建国，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律工作者。
上诉人严震亚因与被上诉人陈洪根、永大纺织集团股份有限公司（以下简称永大公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2015）亭东民初字第00259号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
严震亚上诉请求：撤销盐城市亭湖区人民法院（2015）亭东民初字第00259号民事裁定，发回重审本案。
事实与理由：严震亚基于侵权法律关系向陈洪根主张赔偿责任，根据一审查明事实，陈洪根当时是没有驾驶叉车资格的，驾驶叉车时车上堆满的货物妨碍了他的视线，陈洪根对该起事故应当承担全部责任，陈洪根的雇主永大公司应当承担连带赔偿责任。至于严震亚受伤是否构成工伤，与本案无关。即使存在，也是两种法律关系的竞合。根据最高院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应于支持。江苏省高院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》规定：对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，可以按两种法律关系分别主张，只是实际发生的费用不能重复享受。故严震亚选择按侵权主张赔偿符合法律规定，一审法院以法律关系错误驳回起诉，没有法律依据。严震亚于2013年6月受伤，2014年3月起诉维权，一审法院第一次以侵权人单位错误为由驳回诉讼请求。再次起诉时，一审法院也同意进行人损伤残鉴定，但前后历时3年，不但没有得到任何赔偿，反而花费很多费用，最终结果却是驳回起诉，赔偿人至今未承担责任。请求二审公正裁判，依法维护严震亚合法权益。
陈洪根、永大公司辩称，对于严震亚能否申请工伤认定的问题，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第7条规定，因双方对是否存在劳动关系等原因提起民事诉讼的，被耽误的时间不计算工伤认定申请期限，故严震亚到目前为止仍然可以向人社部门申请工伤认定，主张工伤待遇。对于本案属于工伤赔偿案件还是人身伤害赔偿案件，主要是法律适用问题，被上诉人与一审法院的观点一致。严震亚与陈洪根均是永大公司员工，均是劳动法调整的对象；因此，陈洪根在工作过程中给严震亚造成的伤害属于职务行为，适用劳动法规定，陈洪根不承担连带赔偿责任，严震亚应当依法申请工伤认定，享受工伤待遇。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
严震亚向一审法院起诉请求：1.判决陈洪根、永大公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费等损失合计95702元；2.诉讼费用由陈洪根、永大公司负担。
一审法院认定事实：2013年6月10日下午，被告陈洪根位于江苏省盐城市亭湖区盐东镇文化路1号厂区内驾驶叉车将原告严震亚撞伤。原告受伤后，即被送至射阳杨氏骨伤专科医院治疗，入院诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折、右尺骨茎突骨折、右腕正中神经损伤。原告住院期间，被告陈洪根垫付医药费8267.13元及生活费1500元，后被告永大公司支付了该笔费用。原告出院后，因赔偿事宜未能协商一致，原告于2014年7月30日向一审法院起诉要求被告陈洪根、盐城市永华纺织有限公司承担赔偿责任，一审法院于2015年1月12日作出（2014）亭东民初字第00428号民事判决书，驳回严震亚的诉讼请求。判决生效后，原告再次诉至一审法院。
另查明：因伤残损失等费用双方未能达成一致意见，经原告严震亚申请并预交鉴定费1413元，一审法院依法委托大丰市人民医院司法鉴定所对原告严震亚伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限进行了鉴定。2015年6月13日，该所作出丰医司法司鉴所（2015）临鉴字第188号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人严震亚在因在雇佣活动中受伤，损伤造成右桡骨远端粉碎性骨折等伤情，目前遗留有右腕关节活动、右前臂旋转活动轻度受限，构成人损十级残疾；2、建议误工期限为伤后180天，护理期限为60天（住院期间二人护理，出院后一人护理），营养期限60天为宜。
还查明：原告严震亚、被告陈洪根在事发时均由永大纺织集团股份有限公司发放工资，原告严震亚出入证上载明的单位为射阳县永大纺织有限公司（下称永大公司）。事发后，被告永大公司已支付原告2013年6月至8月的工资款人民币4610元。事故发生时，原告已满法定退休年龄。本案审理中，原告与被告永大公司就原告受伤均未申请工伤认定。审理中，经一审法院释明，原告表示已侵权作为本案的基础法律关系，并表示在本案中不再变更。
本案争议的焦点：1、原告与被告永大公司之间存在何种法律关系？2、原告以侵权作为基础法律关系的诉请应否支付？
对于争议焦点一，一审法院认为：原告系被告永大公司处务工的农民，被告亦向原告按月发放工资，足以证明其与被告永大公司之间存在劳动关系。理由：第一，从我国劳动法律的现行要求看，我国劳动法对农民工劳动者工作的上限年龄没有禁止性规定。国务院曾在《暂行办法》中所作“男年满60周岁、女年满50周岁、连续工龄满10年应该退休”的规定，针对的是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的职工和工作条件与工人相同的基层干部，而对于兼具农民和工人身份的农民工的退休年龄并未明确界定。按照“法无明文规定即允许”的规则及相关政策要求，本案中原告作为来自农民的企业劳动者，虽在事发时已年满60周岁，但享受工伤保险待遇并未违反现行法律的强制性规定。第二，从原告与被告永大公司形成的劳动性质看，原告与被告永大公司订立劳动合同已多年，双方形成了稳定的劳动关系。第三，按照最高法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡应否适用工伤保险条例的请示的答复》中，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定”的批复，是适合本案情况的。该答复意见虽非司法解释，但对同类案件具有指示作用和指导意义。同时根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。”其实际上将劳动合同终止的范围扩大，即只要达到退休年龄就成为终止劳动合同的前提条件。但前述两条规定只是规定终止劳动合同的前提条件，并未规定，只要达到退休年龄，劳动合同就自然终止。因此，企业与劳动者终止合同必须与劳动者明确劳动关系的终止。从本案查明的事实看，原告在被告永大公司处工作多年，被告永大公司并未为原告缴纳相应的养老保险，故原告达到法定退休年龄时，并未享受到基本养老保险待遇，故不能认定原告与被告永大公司形成的劳动合同终止，也就不能认为其与用人单位已经终止了劳动关系。
对于争议焦点二，一审法院认为：《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”在本案审理中，原、被告的陈述及相关证据均不能证实原告具有《工伤保险条例》第十六条所规定的行为；因此本案原告依法享有《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇的权利，被告永大公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿，故原告以侵权为基础法律关系要求被告的诉讼请求，无法律依据，一审法院予以驳回。
一审法院裁定：驳回原告严震亚的起诉。案件受理费860元，依法退还原告严震亚。
本院二审查明的事实与一审法院无异，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，严震亚受伤时虽已达退休年龄，但并未享受养老保险待遇，其在永大公司正常工作并领取工资，永大公司对上述事实予以认可，故严震亚与永大公司之间仍存在劳动关系。严震亚在工作过程中，因公司员工陈洪根操作叉车不当导致受伤，其受伤事实符合在工作时间、工作场所，因工作原因导致受伤的认定标准，属于工伤事故，其就案涉损失可以主张工伤保险赔偿。至于严震亚是否能够基于陈洪根侵权行为，向陈洪根及用人单位永大公司主张民事侵权赔偿责任问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理，故严震亚就案涉损失应当通过工伤保险途径主张权利，其要求陈洪根、永大公司承担民事赔偿责任，与上述规定不符，本院不予支持。
综上，严震亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 治
审 判 员 刘圣磊
代理审判员 周亚东
二〇一七年二月十三日
书 记 员 孙 莉