兰州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）甘71行终61号
上诉人（原审被告）兰州市七里河区人民政府房屋征收与补偿办公室，住所地甘肃省兰州市七里河区瓜州路234号。
法定代表人李元军，该办公室主任。
委托代理人戴易，甘肃锦荣律师事务所律师。
委托代理人赵政，甘肃锦荣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）张扩玉，男，1952年4月28日出生，住甘肃省兰州市。
委托代理人张继正（被上诉人之子），男，1987年5月26日出生，住甘肃省兰州市。
委托代理人赵富强，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
原审第三人兰州市七里河区敦煌路街道办事处，住所地甘肃省兰州市七里河区柳家营***号。
法定代表人曹小云，该办事处主任。
委托代理人顾奋强，男，1964年7月18日出生，该办事处工作人员，住甘肃省兰州市。
委托代理人侯思霞，甘肃金城律师事务所律师。
原审第三人甘肃东联机械化房屋拆除工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区拱北沟94号。
法定代表人马有林，该公司总经理。
委托代理人马白叔如，男，1980年9月5日出生，该公司经理，住甘肃省东乡族自治县。
原审第三人兰州启恒房地产有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区任家庄112号。
法定代表人叶庆，该公司总经理。
委托代理人陈耿，甘肃正鼎律师事务所律师。
委托代理人王魁，甘肃正鼎律师事务所律师。
上诉人兰州市七里河区人民政府房屋征收与补偿办公室（以下简称七里河征收办）因房屋行政强制一案，不服兰州铁路运输法院（2016）甘7101行初416号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人七里河征收办的委托代理人戴易、赵政，被上诉人张扩玉及委托代理人张继正、赵富强，原审第三人兰州市七里河区敦煌路街道办事处（以下简称敦煌路街道办）的委托代理人顾奋强、侯思霞，原审第三人甘肃东联机械化房屋拆除工程有限公司（以下简称东联公司）的委托代理人马白叔如，原审第三人兰州启恒房地产有限公司（以下简称启恒公司）的委托代理人陈耿、王魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告张扩玉系轴承厂职工，其在轴承厂家属区前院建有砖墙、石膏板材料结合简易平房一处，房屋4间，厕所1间，未办理规划、报建等手续。该房屋在轴承厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收范围之内。被告七里河征收办是组织实施轴承厂（前院）棚户区改造项目房屋征收与补偿工作的单位，第三人敦煌路街道办是七里河征收办委托的房屋征收实施单位。2015年1月29日，敦煌路街道办作出七敦街办发【2015】13号”关于《原甘肃兰州轴承有限公司旧家属区（前院）棚户区改造项目国有土地上房屋征收与补偿方案》公示的通知”（以下简称《补偿方案》）。《补偿方案》包括敦煌路街道办为轴承厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收实施单位、征收范围、房屋征收补偿等内容。2016年9月，张扩玉居住的房屋未经有权机关认定为违法建筑，第三人敦煌路街道办也未通知其搬离，即组织第三人东联公司强行拆除该房屋。
原审法院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）第四条的规定，房屋征收与补偿工作的主体是市、县级人民政府，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。据此，被告七里河征收办是该行政区域组织实施房屋征收与补偿工作的法定职能部门，其组织实施房屋征收与补偿工作应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。根据《征收条例》第二条、第八条、第二十六条、第二十八条的规定，房屋征收行为有其法定的程序和步骤。本案中涉及的轴承厂棚户区改造项目是为了公共利益需要，符合国有土地上房屋征收的构成要件，但七里河征收办未提交证据证明此次房屋征收中拆除原告张扩玉涉案房屋是按照《征收条例》规定的方式、步骤、程序、时限实施。同时，根据《征收条例》第二十四条的规定，对违法建筑的甄别和处理是征收决定的前置程序，否则，不得作出征收决定。且被征收人对行政机关将其建筑物认定为违法建筑并无补偿的行为，依法享有相应的救济权利，违法建筑的强制拆除亦有法定的执行主体和程序。本案中，张扩玉修建的涉案房屋，虽然未取得建设工程规划许可证等法定建设许可手续，但需法定部门依法认定其房屋性质，而第三人敦煌路街道办未经法定程序，即组织第三人东联公司强行拆除涉案房屋的行为属于程序严重违法。七里河征收办作为委托单位，对被委托单位敦煌路街道办在房屋征收过程中实施的行政行为负责监督，并对被委托单位行为产生的后果承担法律责任。综上，张扩玉的诉讼理由成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告七里河征收办拆除原告张扩玉位于兰州轴承厂家属区前院房屋的行为违法。
七里河征收办上诉请求：1.撤销兰州铁路运输法院（2016）甘7101行初416号行政判决；2.诉讼费由被上诉人张扩玉负担。其理由是：1.被上诉人未提供证据证明其为被拆除房屋的所有权人，且上诉人的行政行为侵害了其合法权益，其不是适格的诉讼主体，应依法驳回起诉。2.一审法院认定事实不清、证据不足。此次拆迁是因轴承厂棚户区改造项目，是为了公共利益而依法进行的，拆迁工作由敦煌路街道办具体实施。敦煌路街道办作出了《补偿方案》，在拆迁过程中依法进行了评估，且多次联系被上诉人协商解决拆迁相关问题，因联系不上被上诉人，才对其房屋予以拆迁；被上诉人系兰州轴承厂职工，30年前在原轴承厂前院违法占据俱乐部门前空地所建房屋，没有任何的审批手续，且当时轴承厂发出通知要求其立即停止违法扩建，这份通知也经其本人签字同意，故该房屋属违章建筑。因此上诉人没有违法行为。
被上诉人张扩玉辩称，1.涉案房屋是其30年前修建并且居住使用至今，上诉人也认可涉案房屋由其修建的事实，但上诉人违法拆除其房屋，侵害了其合法权益，其有权提起诉讼，诉讼主体适格。2.上诉人拆除其房屋的行为违法。首先，根据《兰州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第十七条的规定，对征收范围内未经登记的建筑和临时建筑，由县（区）人民政府组织相关部门调查、认定和处理。被上诉人修建并居住使用涉案房屋30多年，在征收过程中，没有经政府部门认定为违法建筑，且未接到任何通知的情况下，由东联公司在中秋节将房屋拆除，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。其次，上诉人称对涉案房屋进行了评估，但未向被上诉人送达评估结果，因联系不上被上诉人而对房屋进行拆除，违反了《征收条例》”先补偿后搬迁”的原则。故一审认定事实清楚，法律适用正确，应当驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，原审第三人敦煌路街道办辩称，第一，一审认定事实不清，证据不足，依法应当撤销一审判决。理由是1.一审法院可以通过告知或者释明的方式由原审原告张扩玉变更主体，没有依职权对原审被告七里河征收办的情况进行调查取证的权利，张扩玉是依据调查结果变更了原审被告，故一审审判程序违法，原审被告不是适格的主体；2.敦煌路街道办不是本案适格的第三人，与诉争的行政行为没有利害关系。第二，一审认定拆除张扩玉房屋的行为违法是错误的。理由是：1.张扩玉没有提交证据证明其是涉案房屋的所有权人，故认定事实不清，证据不足；2.一审认定敦煌路街道办组织实施了拆迁工作的证据不足。
原审第三人东联公司没有提出答辩意见。
原审第三人启恒公司辩称，同意七里河征收办的意见且该案与其无关，其不是适格的第三人。
二审庭审中，上诉人七里河征收办提交了一份《通知》，用以证明涉案的房屋是建在轴承厂的家属院内，轴承厂对此已作出通知，认定该建筑为违章建筑。本院认为，上诉人七里河征收办在二审庭审中提交的《通知》，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的”新证据”的要求，且该证据材料为复印件，无法核实其真实性，被上诉人张扩玉也不予质证。故对该证据材料，本院不予采纳。
原审第三人敦煌路街道办对一审法院依职权调查形成的《询问笔录》提出新的质证意见，认为一审法院没有职权调取被告的身份材料；孙於萍虽然是街道办的工作人员，负责拆迁工作，但其不了解拆迁的具体情况，故对其询问笔录不予认可。本院认为，根据《行政诉讼法》第四十条的规定，一审法院有权向有关组织、公民调取证据，且孙於萍是房屋征收现场办公室工作人员，其职责决定其对拆迁工作的程序和内容是明确知晓的，故该份证据取证合法、内容真实，与本案具有关联性，可以达到证明目的，对敦化路街道办的质证意见不予采纳，对该份证据予以认证。
原审第三人启恒公司对张扩玉提交的第二组证据甘肃信诺房地产咨询估价有限公司的《平房面积测量成果》和第四组证据中的”证人证言”提出新的质证意见，认为第二组证据不真实，未看到过”证人证言”，上述证据材料不能作为证据使用。本院认为，1.张扩玉提交的第二组证据是甘肃信诺房地产咨询有限公司的测量结果，证据的文本形式是计算机图片，启恒公司认为该份证据不真实，没有提供证据证明；2.一审判决中并未将”证人证言”作为证据使用。故对启恒公司的质证意见不予采纳，对张扩玉提交的第二组证据予以认证。
对于其他证据材料，已经在一审庭审时出示、质证并认证。二审庭审中，双方当事人均未提出新的质证意见。经本院审查，内容客观、真实且与本案具有关联性，本院予以确认。
本院经审理查明的事实，与一审认定的事实基本一致。
本院认为，《行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，被上诉人张扩玉虽然没有办理涉案房屋的规划、报建手续，但长期居住至今，是该房屋的实际使用者且该房屋在本次征收范围之内。上诉人七里河征收办是该行政区域组织实施房屋征收与补偿工作的法定职能部门，故在其组织实施房屋征收与补偿工作中，被上诉人是与其征收行为具有利害关系的公民，有权提起诉讼，是适格的当事人。上诉人认为”被上诉人不具有诉讼主体资格”的理由不成立，本院不予采纳。
根据《征收条例》第二十四条第二款的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。上诉人在未对征收范围内的房屋是否属于违法建筑作出甄别处理前，不得作出征收决定，否则该征收决定将构成违反法定程序。被上诉人长期居住于涉案房屋未经确认为违法建筑前，上诉人即委托原审第三人敦煌路街道办强行拆除，程序违法。《征收条例》第二十六条第一款规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。第二十七条第一款规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。第二款规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。本案中上诉人未与被上诉人签订征收补偿协议，即对被上诉人的房屋进行拆除，违反了”先补偿、后搬迁”的原则，程序违法。《征收条例》第二十八条第一款规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。本案中，上诉人委托原审第三人东联公司具体实施拆迁工作，在被上诉人不在家时，对其房屋进行拆除，而不是由作出房屋征收决定的兰州市七里河区人民政府，依法申请人民法院强制执行，故程序违法。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人七里河征收办负担。
本判决为终审判决。
审判长 陶 皓
审判员 马世元
审判员 范赣鑫
二〇一七年五月十七日
书记员 黄宝玉