河南省驻马店市驿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1702刑初251号
公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。
被告单位驻马店魏某某骨科医院，统一社会信用代码91411702317345613N，注册地址：驻马店市文明路北段45号，法定代表人魏某某。
诉讼代表人王丽，女，1978年10月13日出生，汉族，住驻马店市驿城区。驻马店魏某某骨科医院副院长。
被告人魏某某，男，1943年6月23日出生，汉族，专科文化，驻马店魏某某骨科医院院长、法定代表人，户籍地驻马店市驿城区中华路***号，现住驻马店市金雀路阳光花园进门第*栋第*户别墅房。因本案于2016年8月15日被驻马店市公安局东高分局取保候审，同年12月23日被驻马店市驿城区人民检察院取保候审，2017年4月6日被本院取保候审。
辩护人韩加加、朱青，河南紫鼎律师事务所律师。
河南省驻马店市驿城区人民检察院以驻驿检刑诉(2016)588号起诉书指控被告单位驻马店魏某某骨科医院和被告人魏某某犯生产、销售假药罪于2017年4月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市驿城区人民检察院指派检察员陈岩出庭支持公诉，驻马店魏某某骨科医院诉讼代表人王丽、被告人魏某某及其辩护人韩加加到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人魏某某系驻马店魏某某骨科医院法定代表人、院长。2016年2月份，魏某某未经国家药品监督管理部门批准和检验，根据自己从医经验制作“骨血通丸”、“核归丸”2种药方，并通过他人加工成水蜜丸，共生产“骨血通丸”30瓶、“核归丸”10瓶，并将以上物品放在医院一楼药房内销售给患者，“骨血通丸”每瓶售价40元，“核归丸”每瓶售价25元。
针对指控，公诉机关提供有被告人供述、证人证言、书证、抓获经过等证据，认为被告单位驻马店魏某某骨科医院、被告人魏某某的行为均已构成生产、销售假药罪，提请本院依法惩处。
驻马店魏某某骨科医院、被告人魏某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实不持异议。
魏某某辩护人提出：1.该案系单位犯罪；2.涉案药品针对特定人员配置，成份无毒无害，未进行公开宣传、未造成严重后果；3.涉案药品“骨血通丸”更名为“通血健骨丸”后，已于2017年1月24日通过国家知识产权局专利申请审查，魏某某为国家做出突出贡献，应认定为立功；4.魏某某认罪态度好，犯罪情节轻微。建议免予刑事处罚。辩护人当庭提交魏某某所获得的荣誉证书、新闻媒体对其宣传报道及国家知识产权局“发明专利申请初步审查合格通知书”等证据，藉以支持其辩护意见。
经审理查明，驻马店魏某某骨科医院系经批准设立的医疗机构，被告人魏某某系该院法定代表人、院长。2016年2月份，驻马店魏某某骨科医院未经国家药品监督管理部门批准和检验，将魏某某根据自己从医经验制作的“骨血通丸”、“核归丸”2种药方通过他人加工成水蜜丸，并将以上物品放在该医院一楼药房内销售给医院患者，其中销售给患者陈某某“核归丸”6瓶。“骨血通丸”每瓶售价40元，用于治疗股骨头缺血坏死及其它部位的骨缺血坏死，“核归丸”每瓶售价25元，用于治疗腰椎间盘突出症、坐骨神经痛。
另查明，案发后，行政部门查扣“骨血通丸”2瓶、“核归丸”3瓶。经驻马店市食品药品监督管理局认定，驻马店魏某某骨科医院销售的“骨血通丸”、“核归丸”标签标示功能主治，且没有药品批准文号，按假药论处。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实：
1.魏某某供述，他创立了驻马店魏某某骨科医院，任法定代表人、院长，医院有河南省卫生主管部门颁发的医疗机构执业许可证。医院于2012年开始生产、销售“骨血通丸”、“核归丸”中药丸，“骨血通丸”治疗股骨头坏死，“核归丸”治疗椎间盘突出。这两种药是由他提供配方，通过中间人加工制作成水丸，在医院销售，后被驻马店市食品药品监督管理局处罚，他们不再生产。2016年春节期间，有病人从外地到医院强烈要求让再配制些“核归丸”和“骨血通丸”。他又找到之前加工药的人配置了10瓶“核归丸”、30瓶“骨血通丸”。加工好后放在医院药房销售。这两种药用白色塑料瓶盛装，标注的只有注意事项，只在本院销售。患者找医生看病后，医生如果认为需要使用这两种药会开出处方，患者到药房取药。“骨血通丸”每瓶售价40元，“核归丸”每瓶售价25元。
2.证人证言
⑴常某某证言，证明他是驻马店魏某某骨科医院的门诊医生。他曾根据患者病情，给患者开具“骨血通丸”。“骨血通丸”是魏某某院长结合多年行医经验配置的秘方，白色塑料瓶装，每瓶40元左右，药丸是水丸，主要用于治疗股骨头坏死，没有批准文号、说明书。
⑵李某某证言，证明他是驻马店魏某某骨科医院药房的工作人员。“骨血通丸”是魏某某院长研制的秘方，她在2016年3月份在药房见到该药，大概有二三十瓶，40元一瓶，没有批准文号，患者拿着医生开具的单子到药房拿药。
⑶徐某某证言，证明“核归丸”、“骨血通丸”是魏某某院长秘制的，由魏某某直接拿到药房，后来因为没有生产批号，不再出售。该类药品主要用于腰椎间盘突出、坐骨神经通。
⑷万某证言，证明她是驻马店魏某某骨科医院副院长。2016年2月16日，她曾给陈某某看过病，陈某某儿子称该医院治疗腰腿疼病比较好，让其给陈某某开点药。她给陈某某开了6瓶“核归丸”。“核归丸”是白色塑料瓶装的水丸，没有批准文号、生产日期、厂家。
⑸杨某某证言，证明2016年2月16日，她丈夫陈某某在驻马店魏某某骨科医院治疗腰腿疼，医生诊断后开了几瓶“核归丸”和几副自制膏药，吃了一个月后，陈某某颈椎疼和腰腿疼变重。
3.照片、视频录像及截图，证明驻马店魏某某骨科医院出售“核归丸”、“骨血通丸”两种药品的外观情况，药品标签上注明了主要成份、功能主治、用法用量等。
4.书证
⑴驻马店魏某某骨科医院医疗机构执业许可证及印章，证明驻马店魏某某骨科医院合法成立，法定代表人为魏某某。
⑵驻马店市食品药品监督管理局调查材料、涉嫌犯罪案件移送审批表，证明2016年3月4日，驻马店市食品药品监督管理局接举报后，对驻马店魏某某骨科医院进行现场检查，发现涉嫌犯罪后，依法移送公安机关。
⑶驻马店市食品药品监督管理局对“骨血通丸”和“核归丸”的认定，证明驻马店魏某某骨科医院销售的“骨血通丸”、“核归丸”按假药论处。
⑷涉案物品清单，证明驻马店市食品药品监督管理局扣押“骨血通丸”2瓶、“核归丸”3瓶。
6.常住人口基本信息、户籍证明，证明被告人魏某某的刑事责任年龄等情况。
上述证据，相互印证部分，本院予以采信。
本院认为，医疗机构未取得《医疗机构制剂许可证》的，不得配制制剂，而被告单位驻马店魏某某骨科医院作为医疗部门，无《医疗机构制剂许可证》，未经批准私自生产、销售自制药品，被告人魏某某作为驻马店魏某某骨科医院的法定代表人、院长，对该医院的全面工作负责，其未经批准和检验，提供配方、委托他人炮制成品药并同意销售，系直接负责的主管人员，驻马店魏某某骨科医院和魏某某均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。驻马店魏某某骨科医院作为医疗机构生产、销售假药，依法酌予从重处罚。魏某某当庭自愿认罪，量刑时酌予考虑。对辩护人关于该案系单位犯罪、所售药品未造成严重后果和魏某某认罪态度好的意见成立，予以采纳。鉴于魏某某长期从事骨科方面的治疗与研究，其根据自己的多年从医经验及实践研制的中成药制品仅在本医院销售，并未向社会和市场宣传，生产、销售量小，未造成严重后果，主观恶性小，犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。
对辩护人所持涉案药品“骨血通丸”更名为“通血健骨丸”后，已通过专利申请审查，应认定魏某某为立功的意见，本院认为，依法申请专利是公民及单位的权利，最终是否能取得专利权需由国家专利机关批准。现魏某某申请药品发明专利仅处于受理阶段，是否能够获得专利权并在社会推广使用尚为未知。且无证据证明“骨血通丸”与“通血健骨丸”成份相同，系同一种制剂。故魏某某的行为不符合认定立功条件，对该项意见，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款、第一百五十条、第三十七条和最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第十二条、第十三条之规定，判决如下：
一、被告单位驻马店魏某某骨科医院犯生产、销售假药罪，判处罚金人民币十万元（限判决生效后十日内一次性缴纳）。
二、被告人魏某某犯生产、销售假药罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡艳梅
审 判 员 殷长河
人民陪审员 王合理
二〇一七年六月二十四日
书 记 员 张金灿