辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民三终字第00146号
上诉人（原审被告）：谷宁，男，1982年1月20日出生，汉族，农民。
委托代理人：于金华（系上诉人母亲），女，1953年7月4日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）：田礼志，男，1965年10月9日出生，满族，农民。
委托代理人：田礼军（系被上诉人弟弟），男，1973年9月14日出生，满族，农民。
上诉人谷宁与被上诉人田礼志买卖合同纠纷一案，凤城市人民法院于2014年2月17日作出（2013）凤民初字第02981号民事判决，上诉人谷宁对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人谷宁及其委托代理人于金华，被上诉人田礼志的委托代理人田礼军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）田礼志在一审诉称：2010年，原告到被告经销的蘑菇菌种处购买菌种。原告在种植过程中发现菌种是假的，遂找到被告，经双方协商并达成协议，被告无偿提供给原告优质菌种三茬，每一茬菌种13000袋，从2011年3月16日起到2013年末，如被告在规定时间内不给原告提供优质菌种，按照市场价格每袋0.6元赔偿给原告。2011年菌种市场价格达到每袋1元钱，被告以种种理由推脱。故诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告损失26000元。
上诉人（原审被告）谷宁在一审辩称：被告提供的菌种不是假的。2011年6月，被告提供给原告菌种时，原告说不干了，菌种也扔了。原告的损失不是被告造成的，原告管理有问题。2011年菌种价格是5角钱。由于原告扣押被告车辆，被告无奈才与原告达成协议，被告现请求撤销协议，原告赔偿给被告造成的经济损失。
一审法院经审理查明：2010年，原告在被告处购买菌种。由于被告提供给原告菌种种植蘑菇发生纠纷，2011年3月16日双方在凤城市红旗镇法律服务所达成协议，协议约定：一、甲方（被告谷宁）无偿提供给乙方（原告田礼志）优质菌种（当地主栽菌种）三茬（每一茬菌种一万三千袋），从2011年3月16日起到2013年末止。二、如甲方因意外原因在规定时间内提供不了菌种，甲方按照市场价格每一袋菌种0.60元赔偿给乙方损失。三、乙方不得随意扩大现有规模，如果乙方在规定时间内不种植蘑菇，甲方暂不提供菌种。四、如乙方在规定时间内完成不了三茬菌种的种植，甲方同意可以再延长一年。五、以上条款发生争议，在乙方辖区内解决。该协议双方未能实际履行。
原告用于种植蘑菇的大棚因管理不当，已倒塌，现栽种黄杨树苗。
一审法院确认上述事实使用的证据有：原告及被告陈述、协议书、证明。
一审法院认为：原告与被告在种植蘑菇过程中发生争议，就解决原告损失问题双方于2011年3月16日签订了协议，该协议是双方当事人之间的真实意思表示，合同内容不违反法律法规，应为有效，双方应按合同条款执行。因双方在协议中未约定交货方式为自提或送货，按双方交易习惯，两种交货方式均存在。即使按被告陈述为原告提货，被告亦应准备菌种通知原告提货。因被告未能履行通知义务，致使合同目的不能实现，过错在被告，被告应当按照合同约定承担违约责任。因原告现已不种植蘑菇，被告应按合同约定的每袋0.60元赔偿原告的损失。故对原告合理的诉讼请求本院予以支持。
一审法院判决：一、被告谷宁于判决生效后20日内赔偿原告田礼志人民币23400元（39000袋×0.6元）；二、驳回原告田礼志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费450元，减半收取225元，由原告田礼志承担25元，被告谷宁承担200元。
一审法院宣判后，上诉人谷宁不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或直接改判。其理由是：一、一审法院故意遗漏案件事实，查明内容同判决结果相矛盾。涉案协议签订后，上诉人依约给被上诉人生产了菌种，并通知被上诉人领取。但被上诉人以种种理由未领取菌种，致使上诉人生产的菌种全部报废。事后，被上诉人的亲属在他人的陪同下找到上诉人，要求解除协议。自涉案协议签订后，被上诉人从未就该协议向上诉人主张过任何权利，上诉人没有任何违约行为，不应当承担赔偿责任。一审法院未采纳上诉人提供的证人证言，故意遗漏被上诉人拒不领取菌种及提出解除协议的事实；二、一审法院认定被上诉人用于种植蘑菇的大棚因管理不当已经倒塌，现栽种黄杨树苗，早就不具备种植蘑菇菌种的条件。因此，被上诉人没有权利要求上诉人承担赔偿责任。同时，协议约定的履行期限为2011年至2013年年底，但是本案被上诉人提起诉讼的时间是2013年年初。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人三茬菌种的经济损失，明显错误；三、一审法院认为，根据交易习惯，上诉人未能履行通知义务，致使合同的目的不能实现，过错在上诉人，上诉人应当按照协议承担违约责任。因被上诉人现已不种植蘑菇，上诉人应按照合同约定的每袋0.6元赔偿。此认定没有任何事实依据。根据蘑菇菌种的交易惯例，只有在种植人确定种植及领取菌种的日期后，作为生产菌种的上诉人才能生产菌种。根本就不存在一审法院认定的生产菌种人先通知的交易惯例。
被上诉人田礼志辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案的起始是由于上诉人未提供合格的菌种，其过错十分明显。况且，涉案协议为合同的救济措施规定的十分明确，原审判决依据充分；二、上诉人的主张属于因果倒置。蘑菇生产具有很强的季节性，上诉人与被上诉人合作两年，上诉人给被上诉人提供菌种的时间是春天，而且是送菌种上门，并指导种植。上诉人明知应当无偿提供菌种，就应当按时生产、提供菌种，是无需被上诉人提醒的。即使被上诉人不提取菌种，其举证责任也应当由上诉人承担。上诉人未提供此类证据。至于被上诉人的大棚倒塌，种植黄杨树苗，是因为上诉人未履行提供菌种的义务，被上诉人继续维修大棚已无必要，种植黄杨树苗只是补救措施，不能抵消上诉人的违约责任。
二审期间，上诉人谷宁向本院提供以下证据：
证据一、证人唐述洋证言。证明：证人唐述洋与被上诉人田礼志三月末在上诉人处订了20000袋菌种，但后来被上诉人不种植蘑菇了，他自己不要菌种了。
证据二、种植平菇协议书。证明：依据上诉人与被上诉人的交易惯例，送菌种的时间是由种植户决定的。
被上诉人田礼志的质证意见是：对于证据一的真实性有异议。2011年3月份，上诉人没有提供菌种，被上诉人已经将生产蘑菇所需要的菌材准备好了。不是被上诉人不种植，被上诉人已经交了订金，是上诉人没有提供菌种。对于证据二，该证据只能说明合作社与其所在周边农户的关系，与本案无关。上诉人与被上诉人的交易都是在每年的春天，上诉人送菌种上门。
本院经审查，对上诉人谷宁提供的证据认证如下：对于证据一，因证人唐述洋未出庭作证，接受当事人质询，且被上诉人对该证人证言的真实性不予认可，故本院不予采信。对于证据二，因该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审新证据，且与本案不具有关联性，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实和使用的证据与原审法院认定的事实和使用的证据一致。
本院认为：上诉人谷宁与被上诉人田礼志于2011年3月16日签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。上诉人与被上诉人均应按照协议的内容行使权利和履行义务。
关于上诉人谷宁主张其未提供菌种的行为不构成违约一节。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人谷宁主张：依据该行业的交易习惯，生产菌种需要菌种的需求方提前预定，并由需求方自行提货。并且，自涉案协议签订后，被上诉人从未就该《协议书》向上诉人主张过任何权利，上诉人没有任何违约行为，不应当承担赔偿责任。本案中，上诉人谷宁认可，在涉案《协议书》签订后，收到被上诉人交付的2000元生产反季菌种所需的材料款，应视为被上诉人已经向上诉人作出预定菌种的意思表示，且该意思表示已经到达上诉人。现双方均认可被上诉人田礼志未收到涉案菌种。虽然上诉人主张，上诉人已经为被上诉人生产了菌种，依据双方交易习惯，应由被上诉人自行提取菌种。但因为被上诉人已经不种植蘑菇了，所以未提取菌种，才导致涉案《协议书》未实际履行，并在一审中申请证人张敏出庭作证，以证明其主张。但是，依据证人张敏的证言，被上诉人田礼志不再种植蘑菇一事，是上诉人告诉证人的，并非证人亲身经历。且被上诉人对该证人证言的真实性不予认可。因此，证人张敏的证言并不能证明上诉人的主张。所以，在上诉人未提供其他证据证明，被上诉人未收到菌种，是由于被上诉人拒绝领取菌种的情况下，本院不能认定是由于被上诉人的行为导致涉案《协议书》未实际履行。故对上诉人谷宁的该项主张，本院不予支持。
关于上诉人谷宁主张，被上诉人田礼志的大棚已经倒塌，现栽种黄杨树苗，不具备种植蘑菇菌种的条件，被上诉人没有权利向上诉人主张赔偿责任一节。涉案《协议书》约定的履行期限为2011年3月6日至2013年年末。并约定，如被上诉人在规定时间内不种植蘑菇，上诉人暂不提供菌种。如被上诉人在规定时间内完成不了三茬菌种的种植，上诉人可同意再延长一年。虽然，被上诉人的大棚现在已经倒塌，但是，大棚倒塌并不必然导致被上诉人不具备种植蘑菇菌种的条件，也不能排除被上诉人重新修整大棚或者采用租赁大棚等方式继续种植。因此，在上诉人未提供证据证明在被上诉人大棚倒塌后，被上诉人明确向上诉人表示其不种植蘑菇，且在《协议书》约定的履行期限内无法完成蘑菇种植，亦未提供证据证明上诉人与被上诉人形成合意，上诉人延期提供蘑菇菌种的情况下，本院不能认定上诉人在被上诉人大棚倒塌后未向被上诉人提供菌种的行为，属于《协议书》约定的上诉人暂缓提供菌种的情形。故对上诉人谷宁的该项主张，本院亦不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费450元，由上诉人谷宁承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
代理审判员 李 欣
代理审判员 张峻峰
二〇一四年六月四日
书 记 员 赵婷婷