江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终3131号
上诉人(原审被告）:镇江盈盛房地产开发有限公司，住所地镇江市滨水路阳光世纪花园后。
法定代表人：王晞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄彩霞，该公司职工。
委托诉讼代理人：杨焘，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:余非，男，1978年3月17日生，汉族，南京市人，住南京市浦口区。
委托诉讼代理人：周桥，江苏龙蟠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：念文泽，江苏龙蟠律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：南京金贝塔实业有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路219号宏图大厦908室。
法定代表人：王才珍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹孚兵，江苏东南律师事务所律师。
上诉人镇江盈盛房地产开发有限公司（以下简称盈盛房地产公司）因与被上诉人余非、南京金贝塔实业有限公司（以下简称金贝塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2015）京民初字第1652号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
盈盛房地产公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。理由：一、被上诉人余非与上诉人没有任何施工合同，实际施工过程中，上诉人面对的施工主体都是金贝塔公司，而原审法院对于余非实施施工人的身份认定过于草率。
二、原审作为重要裁判依据的《北固湾二期A区绿化工程造价鉴定报告》明显不公，鉴定结果明显有失公允，不应作为定案依据。《鉴定报告》的鉴定依据主要依据诉争项目的施工合同、被上诉人余非提供的决算书和工程量统计、被告金贝塔公司的商务标投标文件、招标文件。而上诉人在庭审举证过程中向法庭提交的现场工程量统计清单却并未包含在内，这一重要文件的遗漏必然导致鉴定结论的严重失实。因为上诉人举证的本次工程量统计清单为被上诉人余非被清场前，由监理、上诉人项目部、成本部、后续接手的第三方、被上诉人余非四方共同到现场实际清点工程量后共同确认的结果，其中有被上诉人余非委托人到场且签字。《鉴定报告》也确认经现场实地踏勘，发现该绿化工程的现场情况与上述依据并不吻合，鉴定机构仅凭被上诉人余非提供的统计资料不能得出客观公正的鉴定数据。此外，即使作为鉴定依据的现有资料也存在重大争议，具体如下：1、被上诉人余非提供的结算书未经过上诉人审核确认，不具有任何法律效力；2、根据合同约定，被上诉人余非苗木进场前需提交采购计划给上诉人项目部、成本部，认可后方能采购，现被上诉人余非提交的工序报验单、材料进场报验单、材料采购单均没有上诉人工作人员的签字认可，因此不能作为工程量的认定；3、被上诉人余非所提供的工程量统计清单过分夸大工程量虚假不实。
三、关于鉴定结论：绿化工程原合同价暂定为2238337元，由于施工单位施工方面欠缺，项目多次下函要求整改均不符合要求，最终仅施工了部分绿化工程。故苗木统计数量及造价构成不能仅凭书面资料鉴定及核算，要充分考虑现场情况、合同约定和实际施工情况。而《鉴定报告》不仅依据不足，在论证和计算方式上也有误，导致结论明显失实。上诉人认为符合当时情况的苗木统计数量及造价构成如下：1、苗木数量按当时退场前三方实测工程量，不能按材料进场报验单计算。2、价格组成按承诺书说明第5条计算。3、部分小灌木密实度栽种不达标，暂按70%计算，养护费整体暂按90%计算。4、根据上诉人的计算，实际工程价款与《鉴定报告》差距巨大，为慎重起见，也为维护当事各方的合法权益，确保司法的公正，上诉人曾向一审法院提出书面异议，指出该《鉴定报告》结论明显有误、依据不足，不能客观反映案件的真实情况，要求一审法院依法督促该鉴定机构结合本异议书的相关内容重新进行造价鉴定，或另行委托资质更高的其他鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定，但一审法院未予理会。
余非答辩称：1、余非以被上诉人金贝塔公司项目经理身份全程参与了上诉人发包的涉案工程施工，在实际施工过程中，上诉人也把余非作为被上诉人金贝塔公司的代表，对余非为涉案工程的实际施工人是明知的。余非与金贝塔公司签订了承包合同，故无论是事实还是法律的角度来看，余非都应当认定为涉案工程的实际施工人。2、鉴定依据问题。鉴定依据是余非提交的工序报验单、材料进场报验单，这些报验单虽然没有上诉人工作人员的签字认可，但是都有上诉人所委托的监理公司的签章和分项验收合格可以进行后续施工的证明，完全可以作为认定工程量的依据。3、上诉人施工时违反了镇江市规划局下发的《建设工程规划许可证》相关文中的规划，取消了地下室，将地下室做成了地上部分；为通过规划验收，上诉人当时对此区域砌筑斜坡，使用机械进行大量上土作业，营造地下室的假像欺骗相关政府部门，造成我方己种植苗木及草坪大量损毁，通过验收后又通知我方进行重新上苗，对我方的签证要求又通过各种理由搪塞，拖延，最后不予确认。4、上诉人的统计结论是上诉人根据其单方测量的结果单方统计而来，提交的苗木点算清单不具有真实性，无证据证明力，不能作为鉴定依据。被上诉人余非作为被上诉人金贝塔公司的代表参与现场清点，因清点现场确认的苗木面积及成活率均与实际情况不符，余非没有签字予以认可，故该苗木清单属于案件争议一方自行制作形成。清点现场只有上诉人工程部的工作人员张红学及后续施工公司的两名员工和余非四人，而点算清单中却出现了监理董ＸＸ的签名，故上诉人提交的清单不具有真实性，不能作为证据使用，也不能作为上诉人所主张的鉴定依据。
金贝塔公司答辩称，对上诉人的上诉理由与请求，请二审法院查明事实依法判决。
余非向一审法院起诉请求：1、金贝塔公司给付工程款1346866.58元及逾期付款利息；2、盈盛房地产公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、案件诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年5月金贝塔公司与盈盛房地产公司签订《建设工程施工分包合同》一份，合同约定，盈盛房地产公司将“北固湾二期A区绿化工程”分包给金贝塔公司施工，承包范围包工包料，分包合同价为2238337元，工期从2013年5月25日至2013年8月5日，工程竣工后，金贝塔公司在质保期内承担保修责任。合同的通用条款、专用条款、补充条款对合同做了具体解释，其中双方约定工程款按每月实际完成工程量的75%进行支付，工程竣工验收合格后支付至合同价款的85%，工程结算完成并移交档案后支付至合同价款的90%，剩余10%作为工程保修金，保修期从竣工备案证书签署之日起计算，保修期限为两年，保修期满一年支付5%的工程款，满两年后支付5%的工程款。合同还约定金贝塔公司不得转包或分包该工程。
2013年7月22日，余非与金贝塔公司签定《工程分包合同》一份，金贝塔公司将“北固湾二期A区绿化工程”以包工包料的方式分包给余非施工，工程造价为2238337元，金贝塔公司收取12%的管理费，合同具体条款以金贝塔公司与盈盛房地产公司签定的总承包合同为准。
2013年8月余非进场施工，施工期间余非与盈盛房地产公司产生纠纷，余非陆续施工至2014年6月10日后退场。但对余非施工的工程价款未结算，盈盛房地产公司陆续给付金贝塔公司工程价款1338000元，金贝塔公司给付余非工程价款1277440元。
一审法院另查明：1、本案中涉案工程已于2014年7月17日竣工验收合格后交付使用。2、余非申请对实际施工的工程造价进行鉴定。经江苏信诚工程管理咨询有限公司鉴定，余非施工的工程造价为2205223.73元。在鉴定过程中，盈盛房地产公司曾对鉴定征求意见提出异议，江苏信诚工程管理咨询有限公司对盈盛房地产公司的异议书审核后未采纳其观点。3、余非支付鉴定费26200元。
一审法院认为，金贝塔公司将其中标的“北固湾二期A区绿化工程”全部转让给余非施工并从中收取管理费的行为属法律禁止性行为，余非与金贝塔公司签订《工程分包合同》无效，金贝塔公司不得收取管理费。现余非施工的工程已竣工验收交付使用并已过质保期，故余非要求金贝塔公司支付相应价款的诉讼请求，予以支持。因余非与金贝塔公司签订的《工程分包合同》无效，故余非要求金贝塔公司赔偿利息损失诉讼请求，不予支持。另本案涉案工程质保期已届满，根据法律规定，盈盛房地产公司应在支付工程价款范围内对余非承担责任，根据《中华人民共和国合同法》等规定，判决：金贝塔公司于本判决生效后十日内向余非支付价款927783.73元；盈盛房地产公司对金贝塔公司上述第一条债务中的867223.73元承担连带责任。
本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，2013年5月金贝塔公司与盈盛房地产公司签订《建设工程施工分包合同》后，将“北固湾二期A区绿化工程”全部转让给余非施工，金贝塔公司与余非签订的《工程分包合同》无效。现余非施工的工程已竣工验收交付使用，余非要求金贝塔公司支付相应价款、盈盛房地产公司在欠付工程款范围内承担连带责任符合法律规定。对于工程造价，一审法院根据余非的申请委托江苏信诚工程管理咨询有限公司进行了鉴定，江苏信诚工程管理咨询有限公司及鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定依据中余非提交的工序报验单、材料进场报验单、材料采购单有上诉人所委托的监理公司人员的签章和分项验收记录，可以作为鉴定的依据。上诉人提交的苗木清点清单因客观性无法确认，江苏信诚工程管理咨询有限公司未作为鉴定依据符合法律的规定。综上，江苏信诚工程管理咨询有限公司的鉴定报告可以作为认定工程造价的依据，一审法院判决正确，应当维持原判。盈盛房地产公司的上诉理由及请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12473元，由上诉人镇江盈盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冷德华
审判员 陈开亮
审判员 李益成
二〇一七年四月十三日
书记员 连绍泽