山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4545号
上诉人（原审被告）：刘若鹏，男，1985年4月21日出生，汉族，自由职业者，住济南市。
委托诉讼代理人：张广，山东京同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘金明，男，1960年12月9日出生，汉族，无业，户籍所在地山东省阳谷县，住济南市。
委托诉讼代理人：郭耀东，山东海那律师事务所律师。
委托诉讼代理人：桂友德，山东海那律师事务所律师。
上诉人刘若鹏因与被上诉人刘金明健康权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘若鹏上诉请求：1、撤销济南市历城区人民法院(2015)历城民初字第2594号民事判决书；2、案件受理费由刘金明承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决错误。刘金明和刘若鹏2014年12月6日11点左右在济南市历城区北园大街15号燃料公司宿舍院内发生言语争执，刘金明摔倒在地。第二天刘金明到医院治疗共花医疗费3万余元。之后，刘金明起诉刘若鹏，要求其赔偿费用4万元。刘金明是如何摔倒？一审法院认定的事实也仅是双方发生言语争执，刘金明摔倒。刘若鹏在一审时一再表明其和刘金明没有肢体接触，只是刘金明试图拐杖击打刘若鹏，刘若鹏被动去挡拐杖，而刘金明因身体有病无拐杖支撑摔倒。一审法院却对该事实置之不理，仅依据和其他询问笔录存在明显矛盾的一份询问笔录作为证据，而认为刘若鹏和刘金明有肢体冲突的侵权行为，一审法院对事实认定是错误的。刘若鹏和刘金明仅言语争执，而无肢体接触。按照法律规定，本案应该是刘金明举证证明刘若鹏对其有侵权行为，因双方无肢体接触，刘金明并无法证明。刘若鹏为证明自身清白，曾主动提出申请调取当时公安出警时的询问笔录。在法院调取的公安的询问笔录中，刘若鹏陈述的和在一审法院陈述的一致。刘若鹏在法院和公安的两次陈述若与事实不符，时隔一年多，刘若鹏是不可能还记得那么清楚，前后说的相同的。刘金明和刘若鹏发生言语争执是在2014年12月6日上午11点，虽然由于刘金明用拐杖击打刘若鹏时刘若鹏挡了一下，刘金明摔倒，对此刘若鹏出于对方是老人并且有病的同情，也曾试图去扶刘金明但未扶起。后来，不知道来的什么人也不问什么原因，和刘若鹏发生了肢体冲突。刘若鹏虽然和刘金明发生言语争执，但是刘金明却因此要刘若鹏承担责任，赔偿医疗费用是毫无道理的。一审法院对本案事实没有调查清楚，仅依据有诸多疑点且错误的一份询问笔录判决刘若鹏承担侵权责任，实为不该。刘若鹏请求二审法院能够查明事实，还原真相。二、一审法院采用的证据不当，侵害了刘若鹏的合法权益。
首先，一审法院从法院调取的询问笔录共五人的，其中有三人的陈述中双方没有肢体接触，只有一人说双方发生了肢体接触，而法院
对该陈述不做分析，仅看到有人说双方发生肢体接触就认为是，不知道一审法官是不是主观认识产生了错误。判决中法官认定的该份询问笔录错误或者说与事实不符之处：1、刘若鹏和刘金明发生争执时间为11点多，而该笔录说时间为10点左右，时间明显不对；2、刘若鹏和刘金明言语争执那天，刘若鹏的对象上班并未在现场，但该笔录却说看到两人均在现场和刘金明吵架，并且该笔录和另一份笔录也存在矛盾，另一笔录说是年龄大一点的女的，后来知道是其岳母，也未说刘若鹏对象在现场，未在现场哪来的吵架；3、该份笔录说看到刘若鹏推了刘金明肩膀一下，并且还看到对刘金明踹了一脚，与事实明显不符也与其他询问笔录矛盾，作为正常人看到刘金明当时的情况，刘若鹏是不会给自己找麻烦动手的。当时刘金明用拐杖击打刘若鹏，刘若鹏挡了一下，而此时刘金明无其他物辅助站立不稳摔倒，这是事实，也和另一份询问笔录说看到两人大约距离一两米相符合；4、该笔录说其把刘金明扶着送到了家，也是与事实不符的，当时实际上刘金明是自己走着回家的，在另一份笔录中被上诉人儿媳也说刘金明自己说能走就回家了，也没有说是由他人扶送回家的。由以上四点可见，该询问笔录与事实不符做了虚假陈述，是不能作为证据使用的，而一审法院却对充满疑点、错误的询问笔录作为证据使用，判决刘若鹏承担责任。其次，刘若鹏清楚自己事实上并没有和刘金明有肢体接触的侵权行为。为了能够证明自身清白，在一审中刘若鹏提出了对刘金明所受伤害是否为刘若鹏造成申请司法鉴定，但一审法院却没有同意上诉人的该申请，仅做了用药是否合理的鉴定。若能鉴定刘金明摔倒是自身原因而不是受外力导致，这样就能证明刘若鹏没有侵权行为事实，而一审法院却没有委托鉴定机构做该项鉴定。一审法院在本案中采用了错误的证据，又违法剥夺了刘若鹏的诉讼权利，做出了错误的判决，侵害了刘若鹏的合法权益。三、一审法院依据法律错误。对于本案，一审法院事实认定错误，采用证据不当，从而依据法律也错误。由于刘金明自己的行为导致其不慎摔倒，不能追究别人的责任，退一步讲，就算是刘若鹏挡了一下，刘金明摔倒，刘若鹏顶多也是正当防卫行为，按照法律规定不应承担责任。但一审法院适用了错误的法律，判决刘若鹏承担根本不存在的侵权责任，严重侵害了刘若鹏的合法权益。
刘金明辩称：一审两次开庭，刘若鹏两次的说法明显不一致，说明其对案件事实有隐瞒。一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求驳回刘若鹏的上诉，维持原判。
刘金明向一审法院起诉请求：一、请求依法判令刘若鹏赔偿刘金明40000元（包含：医疗费33786.11元、住院伙食补助费300元、护理费1000元、交通费300元、精神损害抚慰金3500元）；二、诉讼费由刘若鹏承担。
一审法院认定事实如下：2014年12月6日11时左右，刘金明与刘若鹏在济南市历城区北园大街15号燃料公司宿舍院内发生言语争执后，刘金明摔倒在地。2014年12月7日，刘金明因“摔伤致腰部疼痛、活动受限1天”入山东中医药大学附属医院治疗，其伤情经中医诊断为：骨折、气滞血瘀症，眩晕，心悸；西医诊断为：腰椎骨质疏松性压缩骨折、高血压、房颤、脑血栓后遗症。刘金明在该院住院治疗3天后出院。刘金明的住院病案“既往史”载明：“既往有高血压病病史6年余，血压最高时可达170/90mmhg，平时口服倍他乐克等药物后血压控制可，脑血栓病史3年余，现口服阿司匹林、华法林等药物，房颤病史3年余”。刘金明因治疗伤情产生医疗费34826.11元，其中刘若鹏为刘金明支1040元。审理过程中，刘若鹏申请对刘金明因本次事故所受伤害的治疗、用药是否合理以及刘金明自身疾病与本次外伤的发生是否有因果关系及参与度进行司法鉴定。因双方对刘金明的伤情是否是刘若鹏侵权所致存在争议，且刘金明的自身疾病并非法律规定的过错行为，故法院委托鉴定部门对“刘金明因本次事故所受伤害的治疗、用药是否合理”进行鉴定。2016年6月7日，山东大舜司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为刘金明受伤后住院期间的治疗、用药是合理的。刘若鹏因上述鉴定支出鉴定费1500元。
双方对于刘金明受伤是否是刘若鹏的侵权行为所致存在争议。刘若鹏的代理人在第一次开庭时称：“刘若鹏并没有和刘金明发生争执，没有遇到刘金明，只是在拐角处看到一个老人坐在地上，刘若鹏就上楼了……刘若鹏认为，是刘金明走路不稳，自己摔倒所致。第二天，刘若鹏去山东省中医院看病，恰遇刘金明的儿子带着刘金明也去看病，刘金明的儿子将一张检查单据交给刘若鹏，刘若鹏才和自己的医药费单据一并刷卡缴费……（2014年12月6日傍晚）刘若鹏没有去过（刘金明家里），亲戚也没有去过”。刘若鹏在第二次开庭时其代理人称：“2014年12月6日上午11时左右，刘若鹏到燃料公司宿舍，碰见刘金明……当时刘金明口中骂骂咧咧，但刘若鹏并未理会，未料刘金明走到刘若鹏处，口中依然骂骂咧咧，刘若鹏问刘金明为什么骂人，不知为什么，刘金明突然举起拐杖试图打人，刘若鹏为了自保，并且刘若鹏也看出刘金明是身体不便者，只是挡了一下刘金明的拐杖，刘金明因无拐杖扶住站立，此时摔倒。刘若鹏见刘金明摔倒，欲上前扶起，但并未扶起，此时突然从另处来一人，过来打刘若鹏，并且后来又来其他人，他们一口咬定是刘若鹏将刘金明打倒……”。法院调取了公安部门对该起纠纷的询问笔录。刘若鹏在询问笔录中称：“我收拾完了后备箱后往前走，就看到这个老同志大约六十岁左右，一个手里拄着拐棍，走路慢。他站在我车头东北方向2米左右，站在那里骂骂咧咧，具体说什么我听不清，因为这人说话不符合逻辑，因为他主要是骂人，中间还夹杂着一些话，这些话也没有什么逻辑。我看是在冲着我骂，我就走过去距离他一米左右的地方和他对面站着。我就问他:‘你干什么？’那个老同志也不说话就用手拿着拐棍冲我脑袋砸，他的拐棍是什么样的我记不清了。当时他用拐棍打我头顶右侧一下，然后我就用右手抬起来想挡，当时我感觉也没有用手碰到什么东西，就看到那个老同志就坐在地上了，我当时就过去扶他，我就走过去到了那个老同志的西侧，拉着他的右胳膊想把他扶起来，结果没有扶起来，然后就没有再扶，然后我就到了我车的右后方那里，这时过来一个男的（不是刘金明的儿子）……那个人是从我的北侧走过来了，我当时站在车的左侧，过来后就直接抓我，抓我哪里我记不清了，然后就用拳头打我的头部和脸部……我们扭打了大约不到一分钟，就被周围的人拉开了。一会我岳父岳母也来了，周围的人也在那里劝着，我们各自回家了。倒地的老同志是被周围的人扶起来后自己走的……我和这个老同志包括这个老同志拿的拐棍没有接触……当天晚上六点来钟，我对象陪我一起去了那个老同志家里……当时和他儿子商量好就是去医院给那个老同志看看身体情况。昨天（2014年12月7日）8点来钟我和那个老同志，还有我对象、我岳父还有那个老同志的儿子一起去了省中医医院东院那里，我给他交了一千来元钱做检查，检查后说是有压缩性骨折，具体怎么情况我也不清楚，他儿子就让我出钱给这个同志治疗，我当时觉得不应该给他出钱治疗，就没有给他出钱”。
刘金明之子刘明远在询问笔录中称：“我父亲因为四年前发脑血栓，现留有后遗症，就是平时语言不清，无法表达，只会骂人，无法与人正常交流，另外身体因为脑血栓后遗症的情况，走路很不方便，只能拄着拐杖向前走，也走不快……（2014年12月6日下午）我到了（我父亲家里）之后见我父亲当时躺在床上，说腰疼，不能动，另外脸上右侧脸颊部有一道伤痕……刘若鹏说他把车停在楼下卸东西，当时我父亲在车跟前骂他，他们发生了争执，刘若鹏说当时我父亲要用拐棍打他，他一挡，我父亲就坐地上了。我就对他说我父亲是脑血栓后遗症，平时交流就是骂人，院子里的人都知道。刘若鹏说他不经常过来，不清楚这事，当时道歉了，还说给我父亲去医院检查一下。到了第二天，我拉着我父亲和刘若鹏一起去的山东省中医院……又做了检查后医院结论是骨折是新伤。这个骨折需要住院做手术……当时刘若鹏说这事不能全愿（怨）他，这钱他不出，然后刘若鹏就走了”。姚晓臣在询问笔录中称：“上午9点来钟的时候，当时我在家里玩电脑，这时我听到我们楼南侧有吵架的声音……我到了南侧阳台上……（看到）住在我们1号楼3单元102室的老同志面朝南，在他南边大约两米距离的地方站着那个小伙子，还有一个年龄大一点的女的，后来知道是他的岳母。当时那个老同志边喊着什么，边往南慢慢的走着，当时那个年龄大的女的正在拉着那个小伙子往南走，那个小伙子脸朝北冲着那个老同志说着话，具体说的什么我也听不清……我听到下面的吵架的声音更大了，我就又到阳台上去看，我就看到老同志面朝上躺在地上，那个小伙子距离他南侧大约一两米得距离说着什么，也没有看到其他人……我当时就是想问问他为什么和腿脚不灵便的老同志吵吵什么，我走到他的跟前推了他一把，推的是他的胸部位置，我当时还没有说话，这个小伙子就用手抓着我的衣服领子，我们两人就扭打到一起……我第一次看的时候那个小伙子的岳母还站在那个小伙子的身后拉着那个小伙子往南拉，他没有吵架。我第二次看的时候那个老同志倒地了，就只有那个小伙子在，他岳母不在场”。赵刚在询问笔录中称：“那天上午10点左右，我当时在家里，听到我房子南侧有吵架的声音……（我看到）当时在车的西侧有人吵架，当时一方是我们单元102室的老同志……和他吵架的是一男一女，这两人大约25岁左右，这两人我见过，应该是两口子……我当时看到那个女的在那里骂，看个老同志也在骂，那个小伙子也在那里骂……我换好衣服后听见还在吵，我就又往外看，这时看到那个小伙子用手推了那个老同志肩膀一下，那个老同志就往后坐地上了，我一看就赶紧往楼下跑，跑到我们1号楼西侧时，看到那个小伙子还冲着坐在地上的老同志的腿上一脚，我和另外一个人一起去拉小伙子……我是推的那个小伙子的肩膀，当时那个小伙子不让拉架，这时这个小伙子的岳父过来让他们回家了，我和刚才拦小伙子的人一起把那个老同志扶起来，把那个老同志扶着送到了1号楼3单元102室，然后我就走了”。张希焕在询问笔录中称：“12月6日的时候，大约上午11点多钟，我公公刘金明自己出去在小区散步……当我出去的时候，我公公已经被拉起来了，我就问我公公能走吗，他说能走，就回家了，到了下午我公公就觉得身体不好了”。
综合分析上述证据，法院认为刘若鹏对于其是否与刘金明发生争执在两次庭审中陈述相互矛盾，根据现场证人的陈述及本案证据应认定双方之间存在口头争执及肢体冲突事实，故法院认定刘金明受伤是刘若鹏侵权所致，因刘金明对于口头争执及肢体冲突的发生亦存在不理智行为，法院认定刘金明对于其损害后果存在一定过错。
一审法院认为，刘金明与刘若鹏双方发生语言及肢体冲突，并导致刘金明在冲突中受伤，刘金明主张刘若鹏对其损失承担赔偿责任，鉴于刘金明自身存在一定过错，法院确定刘若鹏对刘金明的合理损失承担80%的赔偿责任。刘金明主张的医疗费33786.11元有证据证实，且其自身有原有病情并非法律规定的过错，无论是否存在参与度，均不应成为可以减轻刘若鹏赔偿义务的理由，故法院支持刘金明医疗费26821元（34826.11元×80%-1040元）。刘金明主张住院伙食补助费300元，法院根据刘若鹏的过错程度，支持其该项主张240元。刘金明主张护理费1000元，虽未提供就诊医院出具的相关诊断证明，鉴于其年龄及伤情实际，其存在需人护理必要性，法院根据当地护工从事同等级别护理收费报酬标准结合刘金明的住院时间、刘若鹏的赔偿比例，支持刘金明该项主张216元（90元/天×3天×80%）。刘金明主张交通费300元，未提供费用票据证实其存在该项费用支出及数额，法院对此不予支持。刘金明主张精神损害抚慰金3500元，因其未提供证据证实其存在严重精神损害后果，且其本人对于损害的后果亦存在过错，法院对其该项主张
不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘若鹏赔偿刘金明医疗费26821元；二、刘若鹏赔偿刘金明住院伙食补助费240元；三、刘若鹏赔偿刘金明护理费216元；四、驳回刘金明的其他诉讼请求。以上第一至第三条所列款项合计27277元，限刘若鹏于判决生效之日起十日内支付。案件受理费800元，由刘金明负担318元，刘若鹏负担482元。司法鉴定费1500元，由刘若鹏负担。
刘若鹏在二审中提交视频资料一份，内容为事发当日监控拍摄的部分录像。欲证明录像显示双方发生言语冲突之后，刘金明是自己走着回家，不存在一审判决中对赵刚询问笔录中其所称扶着刘金明回家的情况，同时可以证明询问笔录与事实存在不符的情况。
刘金明质证意见为：对视频资料的真实性无异议，对证明内容有异议。从该视频中看，双方有明显的肢体接触，刘金明自己走着回家，仅仅是视频中的一小段，且本案证人就在刘金明身后，不能说刘金明是完全自己回家。
对于刘若鹏提交的上述视频资料，刘金明对其真实性没有异议，本院予以采信，但仅凭该视频资料无法证实刘若鹏的主张。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：一、根据双方当事人提交的证据及在审理过程中的陈述，以及多个现场证人的陈述，虽现场证人的陈述内容存在一定的差异，但不足以影响对刘若鹏与刘金明发生争执导致刘金明倒地受伤这一事实的认定。二、冲突的起因虽然有刘金明自身的部分原因，但不能因此免除刘若鹏对刘金明身体受伤的赔偿责任，一审法院根据案情确定刘若鹏按80%的比例承担赔偿责任并无不当。三、刘金明因伤住院治疗的各项费用，经法院委托的鉴定机构鉴定，鉴定意见为刘金明受伤后住院期间的治疗、用药是合理的。刘金明原有病情并非法律规定的过错，无论是否存在参与度，均不应成为可以减轻刘若鹏赔偿义务的理由，故一审法院未支持刘若鹏对刘金明自身疾病与本次外伤的发生是否有因果关系及参与度进行司法鉴定的请求，并无不当。综上，一审法院根据查明的案件事实，结合鉴定机构的鉴定意见，认定刘若鹏按照80%的比例，对刘金明的医疗费等承担赔偿责任，事实清楚，适用法律正确。刘若鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由刘若鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 刘忠东
审判员 武绍山
二〇一七年八月二十二日
书记员 徐 敏