福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终2606号
上诉人（一审原告）华为武，男，汉族，1973年9月23日出生，户籍地福建省永泰县，现住福建省连江县。
委托代理人游晓芳、汤晓红（实习），福建中天成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福建省中马建设工程有限公司，住所地福建省连江县816北路103号交通局大楼5层。
法定代表人冯宋恩，董事长。
被上诉人（一审被告）李金平，男，汉族，1964年9月17日出生，住福建省福清市。
委托代理人吴刚、郑媛媛，福建元一律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黄恩新，男，汉族，1965年7月1日出生，住福建省连江县。
被上诉人（一审被告）林祥，男，汉族，1967年2月22日出生，住福建省连江县。
委托代理人孙添坚、翁培基（实习），福建瑞权律师事务所律师。
上诉人华为武因与被上诉人福建省中马建设工程有限公司（下称“中马公司”）、李金平、黄恩新、林祥建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2015）罗民初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告华为武请求：中马公司、李金平、黄恩新、林祥共同偿还华为武工程款1856231.27元，并承担本案诉讼费用。
一审法院查明，2012年12月10日，黄恩新、林祥与李金平签订《土石方工程承包协议书》一份，约定：①土石方工程发包人：李金平；土石方工程承包人：黄恩新；工程名称：中马公司罗源土方部分工程；②承包单价、运距及补价方法：挖运爆破3公里内石方21.88元／立方米，每超出1公里增补1元／立方米，工程单价含税7%在内；③挂爆费、喷水、路面修理每月20，000元。合同还约定了其他内容。合同落款“甲方代表”签字为李金平；“乙方代表”签字为黄恩新、林祥。2013年2月23日，黄恩新、叶增春、施秀明与华为武签署《石方运输工程合同》，该合同约定：四、工程量计算按车辆方计算，五、工程单价为运距7公里以内，每立方米12.1元，每超出1公里，增补1元／m3。华为武与李金平派出的代表分别于2013年1月7日、3月8日、4月13日、6月23日进行了土方坐标高程测量，并制作坐标高程表，坐标高程表确定的土石方（山体立方）量，各方确认为39500m3。2013年5月21日，李金平与林祥已结算了20000m3土石方工程款532600元，次日林祥将20000m3工程款509820元与华为武结清。此后，华为武继续施工至6月22日，各方之间再无结算。李金平在华为武施工过程中，扣除已结算的20000m3，共为华为武代垫了518363.76元（其中，轮胎费132700-100850=31850元，代运费176842.76元，炸药费183845-47311=136534元，加油款435805-301138=134667元，台班费38470元）。2013年5月22日，林祥向李金平借支工程款100000元。李金平扣除与林祥结算20000m3工程款后，向华为武、林祥实际代垫或支付的工程款为618363.76元。
另查明，李金平、华为武、黄恩新、林祥均无建设施工资质。
一审法院认为：华为武并未与林祥签订承包或转包合同，林祥提交的证据《关于土石方工程爆破投资协议书》及华为武的自认都足以证明林祥实际有参与爆破工程施工并与华为武共同承包诉争工程的事实。华为武与林祥之间不存在承包、转包关系，其双方为共同承包法律关系，因此华为武诉请林祥支付工程款无事实与法律依据，本院不予支持，其双方之间的纠纷应另行解决。
李金平与林祥、黄恩新签订的《土石方工程承包协议书》，因合同各方都无施工资质，该合同为无效合同，但该工程已实际投入使用，李金平作为发包方，应参照该合同约定履行付款义务。华为武作为本案实际施工人，其有权要求本案发包人李金平在欠付工程价款范围内承担付款责任。各方对该协议约定单价是按山体方还是车辆方计算工程量存在争议，李金平提交了华为武与其派出的代表分别于2013年1月7日、3月8日、4月13日、6月23日进行土方坐标高程测量并制作的坐标高程表，该证据作为双方在施工过程中签字确认的书面文件，可以作为认定工程量的计价方式。各方确认按上述坐标高程表计算的工程量面积为39500m3。根据查明的事实，李金平扣除与林祥结算20000m3工程款后，向华为武、林祥实际代垫或支付的工程款达618363.76元，已超出剩余19500m3工程量所应支付的工程款（按最长运距8公里26.88元／m3计算）。综上，华为武诉请李金平支付工程款无事实与法律依据，不予支持。因李金平已经履行了自己应支付实际施工人华为武、林祥的工程款义务，华为武诉请中马公司支付工程款的请求，不予支持。
黄恩新等人与华为武签订《石方运输工程合同》，黄恩新应对签订该合同承担相应法律责任，但华为武并未提供证据证明经黄恩新确认的土石方运输工程量，因此，对华为武诉请黄恩新支付工程款的请求无证据支持，不予支持。综上，华为武诉请中马公司、李金平、黄恩新、林祥共同偿还华为武工程款1856231.27元无事实与法律依据，一审法院不予支持。中马公司经合法传唤未到庭，应视为自愿放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。
一审法院判决：驳回华为武的诉讼请求。本案案件受理费21506元，由华为武负担。
上诉人华为武上诉称，上诉人所诉的是向黄恩新、林祥承包土石方工程中的运输部分的工程款，双方签订《石方运输工程合同》，明确约定按车厢方计算上诉人运输的土石方量。黄恩新、林祥对上诉人计算的工程量及尚欠上诉人工程款1797081.27元均已认可。一、上诉人与林祥并非共同承包的法律关系。李金平从中马公司承包罗源金源房地产项目填方工程后，又转包给林祥、黄恩新。2013年2月23日，黄恩新将土石方运输工程转包给上诉人，约定按车辆方计算。后因黄恩新、林祥无法进行爆破工程，将爆破工程也转包给上诉人，并由上诉人在《关于土石方工程爆破投资协议书》上补签，以证明上诉人承接爆破工程的事实。因此，林祥与上诉人系转包关系而非共同承包关系。二、本案土石方运输工程部分有争议，各方确认的按山体方量测量的工程量39500m3系用于计算爆破工程，运输工程部分应按车辆方计算。另外，林祥领取的工程款并不能说明上诉人领取了该工程款。三、本案原一审的审理过程中，黄恩新、林祥已对工程量及欠付上诉人的工程款进行确认，故黄恩新、林祥应向上诉人支付相应工程款。四、李金平作为本案发包人应在欠付工程款范围内承担付款责任。同时，李金平关于按照山体方计算工程款的方式显失公平，不能作为结算依据。
上诉人华为武请求：撤销一审判决，改判被上诉人共同偿还上诉人工程款1797081.27元。
被上诉人李金平答辩称，1、根据上诉状内容，李金平不是二审案件中的被上诉人；2、李金平是按山体方计量方式发包给黄恩新、林祥，上诉人参与施工时自称作为黄恩新的代表参与现场的施工、管理，此有黄恩新的书面说明为证；3、按上诉人及共同承包人林祥所确认的已领取工程款计算，扣除上诉人自认的应扣款，上诉人与林祥已超支115333元，已无剩余的工程款可向李金平领取。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人黄恩新答辩称，1、其本人实际已从讼争工程中退出，与其无实质关联。2、讼争工程是按照山体方测量工程量，爆破按照山体方，运输是按照车辆方计算。如果整个工程按山体方测量，单价是15.8元，整个工程利润单价大约是1-2元。由于上诉人未达约定的工程量，故无法领取相应的补贴才导致亏损。3、上诉人没有将其列为被上诉人，应认定上诉人服从一审对其本人的判决内容。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人林祥答辩称，1、上诉人未将其列为被上诉人，故应认定上诉人服从一审对林祥的判决内容。2、上诉人至今未提交林祥将工程分包给上诉人的任何书面材料，而林祥与上诉人签订《关于土石方工程爆破投资协议书》，即承认双方共同承包的事实。基于共同承包事实，上诉人与林祥作为承包方一体，林祥应当是共同原告，上诉人起诉林祥是主体不适格，一审认定正确。关于工程款的结算，是由上诉人进行结算，林祥是代为领取相应款项，因为林祥有垫支部分款项，故李金平直接将垫付款项予以扣减了，可知本案工程款是林祥、华为武共同与李金平进行结算，而不是林祥单方结算。3、土石方工程施工过程中会存在不确定因素，存在盈亏的客观性，上诉人不能因结算亏损即认定该结算方式是错误的。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人中马公司未作答辩。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审期间，上诉人华为武向本院提交了下列证明资料：1、原一审庭审笔录，拟证明黄恩新、林祥承认尚欠工程款1797081.27元的事实；2、坐标高程表，拟证明上诉人于2013年3月才开始承接爆破项目，最初的山体爆破坐标高程表是黄恩新、林祥完成的，以及为计算爆破工程量，上诉人在爆破坐标高程表上补签，该爆破工程量与运输量无关；3、《石方运输工程合同》，4、运输工程量清单，拟共同证明运输工程量系按车辆方计算及完成工程量的事实。经质证，李金平对上述证明资料1、2的真实性无异议，对3、4的真实性无法确认，不知晓上诉人转包土石方运输工程的情况。黄恩新、林祥对上述证明资料1的真实性无异议，但认为只是对上诉人提出的工程款计算方式没有异议；对证明资料2的真实性无异议，对证明对象有异议；对3、4的真实性无法确认，认为双方作为共同承包主体，有具体不同分工。
经审查，上诉人提交的证明资料1庭审笔录属于本案卷宗材料范畴，不应作为证据；证明资料2经各方确认为讼争土石方工程山体方量测量表，与李金平在一审中提交的坐标高程表内容一致，本院予以确认；证明资料3、4系上诉人与案外人签订的合同及结算清单，属另一法律关系，与本案无关，本院不予审查。
根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。
二审另查明，2012年12月10日，林祥（甲方）与黄恩新、华为武（共同作为乙方）签订一份《关于土石方工程爆破投资协议书》，约定：甲、乙双方承包中马公司罗源土石方部分工程；甲方应负责每月爆破投资款，其他费用由乙方负责；乙方责任为（1）每月土石方工程应10万立方以上，（2）所有方面的安全应由乙方完全负责，（3）公司每月土石方款结算，从中应归还甲方当月爆破实际专用款总额；甲方有权从每月工程款中，按每立方米1.23元的比例收回应得的总金额等。
本院认为：关于李金平、黄恩新、林祥诉讼地位问题，上诉人虽于上诉状中将其三人列为被告，但根据其一审主张三人共同承担偿还工程款的诉讼请求及上诉请求中“被上诉人共同偿还1797801.27元工程款”的表述，可知上诉人系要求三人在第二审程序中承担相应责任以达其上诉目的。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十七条关于“……人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位”的规定，本院确定李金平、黄恩新、林祥作为被上诉人的诉讼地位参与本案诉讼。
关于黄恩新、林祥与华为武之间的法律关系问题，讼争土石方工程系黄恩新、林祥向李金平承包的。华为武主张讼争工程土石方运输工作、爆破工作均由其向黄恩新、林祥承包并实际施工完成，但根据其三人共同签订的《关于土石方工程爆破投资协议书》约定内容以及李金平与林祥结算前20000m3工程款、李金平为华为武代垫轮胎款、加油款、代运费等事实，可以确认华为武与林祥均参与了讼争土石方工程（含爆破、运输）。因此，华为武与林祥、黄恩新之间应为共同承包讼争土石方工程的法律关系，而非承包、转包关系，一审法院对此认定正确。
关于讼争工程量的计量方式问题，因华为武与林祥、黄恩新签订的合同未明确工程是以何种计量方式计量工程，各方存有争议。林祥、黄恩新确认其与李金平签订的合同系按山体方计算工程量，其初始仅将运输工作交由华为武而约定按车方计运输量，此后讼争工程的爆破工作一并由华为武完成，故讼争工程实际应按山体方计量工程。同时，黄恩新称其退出讼争工程，其与林祥将讼争工程交由华为武全权负责，华为武有权向李金平收取工程款，而林祥则是按每立方米1.23元比例向华为武收取款项，由此可见，讼争工程运输及爆破均由华为武实际完工。工程量按林祥、黄恩新与李金平约定的山体方计量较为合理。另外，华为武于2013年4月25日确认完工20000m3后，林祥与李金平按山体方计价方式对该工程量对应的工程款进行结算，且华为武对作为山体方计算依据的《坐标高程表》予以确认，可见其对山体方计量并无异议，故讼争工程实际均以山体方计量结算；而华为武所主张的车方量并无李金平或林祥、黄恩新的签字确认，故其按车方计量工程款亦缺乏依据。因此，一审法院据此计算讼争工程应付工程款，并以李金平已付款项超出应付款为由驳回华为武的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费21506元，由华为武负担。一审案件受理费照一审法院决定执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓琴
代理审判员 官永琪
代理审判员 魏 昀
二〇一六年八月十五日
书 记 员 张 栩
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