广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第20号
上诉人（原审原告、反诉被告）蔡秋燕，女。
委托代理人姜某，广东金圳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）王红，女。
委托代理人张某，广东深大地律师事务所律师。
上诉人蔡秋燕与被上诉人王红合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民一初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，一、2011年7月28日，蔡秋燕与王红签订一份《美容院转让合作协议书》，约定如下：1、王红愿将独资设立、座落深圳市松园南街XX号的XX美体店转让予蔡秋燕经营，转让价为280000元。2、合同签订前王红必须提供真实的店内日现金流量表及过去一年每月业绩报表及客户档案供蔡秋燕参考，在核实清楚的情况下签订合同，并在当天支付28000元作为定金。订金交付当天王红需将店面移交蔡秋燕经营管理。3、签订合同后3天内王红必须无条件将租赁合同转至蔡秋燕名下，并在合理的市场租金条件下将合同期延长到4.5或4.5年以上。王红递交营业执照注销申请书后，蔡秋燕付至合同总价的50％即140000元，如不能达成以上条件，王红则无条件退款。期间的营业收入减去成本后五五分成。4、蔡秋燕办理完营业执照、税务登记、组织机构代码证、银行帐户的更名后付至合同总价的100％。5、商号现承租座落深圳市松园南路48号的租赁权，由王红让与蔡秋燕，并由王红负责出租人与蔡秋燕办理续租4.5年，与蔡秋燕另行换立租约，如出租人不允许续租或要求增加租金或提出其他条件，致蔡秋燕受害时，王红应负赔偿责任。6、任何一方违反本契所列各条情形之一，即视违约论，对方有权解除契约。如系蔡秋燕违约，愿将已付款项，任由王红没收；若系王红违约，则应按所收的款项加倍返还作为违约处罚，若有其它损害，仍得请求赔偿。
二、王红向蔡秋燕出具一张《收条》，确认收到蔡秋燕现金28000元。王红对此予以确认。庭审中，双方确认涉案美容院没有办理相关的变更登记，蔡秋燕没有分成营业收入。
三、王红与案外人深圳市XX宾馆有限公司于2005年8月12日签订一份《房屋租赁合同》，约定深圳市XX宾馆有限公司将位于罗湖区松园路XXXX松园南宾馆北端（XX号）二楼四间小房、西北侧厅房租给王红作专业美容之用，租赁期限为2005年8月12日至2015年8月11日止。
四、2011年8月9日，王红（甲方）与案外人崔帮荣（乙方）签订一份《协议书》，内容包括：乙方作为美容院的贵宾级会员，甲方店址迁移或转让本店，经乙方同意的，乙方有权选择本协议继续履行或解除本协议；乙方选择解除本协议的，甲方在三日内必须退还实时余额给乙方。乙方要求甲方保证服务质量不得低于2010年12月的水平，否则，乙方有权要求甲方退还实时余额，甲方在三日内必须退还余额给乙方。
五、蔡秋燕、王红于2011年8月16日的面谈录音：“蔡秋燕：因为我接你这个店有些问题是预想不到的，包括客户。不过像你这个店有这么多客源，从接店的角度来说还是很好，最怕接不到客源，但是这几天我睡不着觉，一直在考虑这个问题。这几天在店里，每天看着顾客档案，我无从下手，不知道头绪在哪里。不管给顾客销身体还是眼护，我销不动，该开卡的顾客项目，她们都有，我插不进去，我耗了很多精力。从商业角度来讲，我担心投入这二十八万多长时间能回本。我每天看顾客进来，她们说了什么话，她们走了，我还在回忆一遍。她们到底有什么需求，她下次来我如何为她介绍项目？我耗了很多精力，太耗我时间了。我也知道你开这个店也不容易，但是这个店的困难是我无法想像的，所以王红：可是你把我的客户资料都输入你的电脑了，你怎么可以反悔，你知道对于一个美容院，顾客的资料是多大的价值。蔡秋燕：我不会动你的顾客，还给你了。”蔡秋燕、王红于2011年9月4日的面谈录音“蔡秋燕：王总，咱俩今天好好谈谈，定金就退我一半吧。王红：退一半不可能，你要的太多了。蔡秋燕：我现在就是不想接你这个店了，崔姐你都给她签了服务合同，我是不敢接你这个店了。王红：你担心这些我说没关系，三万元放你这里，两年、三年消耗完你再给我，你敢不敢再承担。
六、证人胡某出庭作证称：证人于2011年8月8日至2012年2月底在涉案美容院上班，任店长。证人去应聘时蔡秋燕、王红都在场；上班之后，蔡秋燕、王红都在美容院。蔡秋燕告诉证人说她接手了该美容院。蔡秋燕找证人谈话，担心风险这一块，担心王红走了之后，留不住王红的客户。证人刘某出庭作证称：证人现是王红的员工，于2011年8月8日是由蔡秋燕的朋友介绍到该美容院上班。上班后，蔡秋燕是以老板的身份接待证人，说她刚接手了这个店，并让证人在蔡秋燕自己的手提电脑上输入客户资料。
七、另查明，深圳市素女美容院为个人独资企业，投资人为王红，住所为罗湖区松园路XXXX松园南宾馆北端（XX号）二楼。
原审法院认为，本案为合同纠纷。蔡秋燕、王红签订的美容院转让协议书是双方当事人之间的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。鉴于双方对终止合同无异议，涉案美容院转让协议书予以解除。
蔡秋燕主张王红返还定金及支付违约赔偿金的理由是：王红没有按照合同约定履行合同，没有提供真实的客户情况告知蔡秋燕，也没有把美容院交给蔡秋燕经营，也没有按照约定分成营业收入，但蔡秋燕未提供充分证据予以证明，且王红提交的录音证据及证人证言可以证明蔡秋燕实际曾参与经营，但因担心经营风险而不愿接手涉案美容院，故蔡秋燕的行为构成违约。至于王红与会员崔帮荣签订的《协议书》，为王红的个人行为，并不能证明王红违约。根据法律规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，蔡秋燕无权要求王红返还定金28000元。蔡秋燕要求王红返还定金及支付违约赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持；王红要求不予返还蔡秋燕所交定金的反诉请求，符合法律规定，法院予以支持。
关于王红主张蔡秋燕自行销毁从王红处获得客户资料信息的反诉请求，不属于法院处理的范围，法院不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：
一、解除蔡秋燕与王红签订的《美容院转让合作协议书》；二、王红不予返还蔡秋燕定金人民币28000元；三、驳回蔡秋燕的全部诉讼请求；四、驳回王红的其他反诉请求。本诉受理费人民币600元，由蔡秋燕承担。反诉受理费人民币250元，由蔡秋燕负担人民币200元，由王红负担人民币50元。
上诉人蔡秋燕不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销（2012）深罗法民一初字第224号民事判决书第二、三判项；2、改判王红返还蔡秋燕款项28000元并支付违约赔偿金28000元；3、王红承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（2012）深罗法民一初字第224号民事判决书认定事实不清。该判决查明的第四项有漏查。涉案的《协议书》是王红与案外人签订的，是否真实、全面，蔡秋燕无法知道。但是在蔡秋燕和王红共同提供的录音证据中，案外人陈述还有她的其他朋友也签订了此类协议书，对此原审判决没有查明。该协议书王红从未告知过蔡秋燕，原审判决对此也未查明。原审判决查明的第六项实体处理不当。两个证人均是王红的员工，与王红有利害关系，原审判决采信其证言，显然不当。原审判决认为王红签订《协议书》是个人行为，不能证明王红违约。是明显的偏袒王红。王红开设的美容院是其个人投资的个人独资企业，《协议书》的内容全部是关于美容院对案外人的一系列承诺，如迁址、转让等，案外人有权选择解除服务合同，美容院需退还余额给案外人，对服务水平也有承诺。在王红转让该美容院给蔡秋燕后，《协议书》约定的承诺均需由蔡秋燕承担，但王红从未告知过蔡秋燕《协议书》的存在，这明显是王红在签订合同过程中隐瞒事实，却要蔡秋燕承担额外的义务。这样明显的违约行为，原审判决却未予认定。原审判决认为蔡秋燕没有提供证据证明王红没有按照约定分成营业收入，是对证据分配的错误理解。一方主张“无”或“没有”，举证责任转至另一方，另一方提供“有”的证据，不能提供就应采信“无”或“没有”的主张。就本案而言，王红确未给蔡秋燕分成，原审判决要蔡秋燕举证，如何举证。
被上诉人王红答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审对原审认定事实予以确认。
本院认为，本案的焦点即王红与蔡秋燕哪一方违约，本案能否适用定金罚则的问题。王红与蔡秋燕签订的《美容院转让合作协议书》，是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。按照上述协议的约定，王红的义务是：1、“订金”交付当天，王红需将店面移交蔡秋燕经营管理；2、签订合同后3天内王红必须无条件将租赁合同转至蔡秋燕名下，并在合理的市场租金条件下将合同延长到4.5年或4.5年以上。从现有证据看，蔡秋燕已实际参与美容院的经营管理，只是双方没有办理交接手续，并且王红已与房东深圳市XX宾馆有限公司就租赁合同的变更、租赁期限、价格达成一致意见，深圳市XX宾馆有限公司同意变更租赁合同。现有证据不足以证明王红存在违约行为。《美容院转让合作协议书》第2条约定：“合同签订前王红必须提供真实的店内日现金流量表及过去一年每月业绩报表及客户档案供蔡秋燕参考，在核实清楚的情况下签订合同，并在当天支付28000元作为定金。”蔡秋燕在2011年7月28日与王红签订协议，并交付定金，应视为其已核实清楚了美容院的经营情况。蔡秋燕在签订合同并交付定金后，担心经营风险，拒绝办理美容院移交手续和租赁合同变更手续，应构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，蔡秋燕无权要求返还定金。上诉人蔡秋燕的上诉主张，缺乏事实依据，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1200元，由上诉人蔡秋燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭勇忠
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一三年六月十七日
书 记 员 涂 玮