海南省三亚市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2013）三亚行终字第27号
上诉人（原审被告）三亚市国家税务局第二税务分局。
法定代表人姜云鹤。
委托代理人陈汉。
委托代理人杨路生。
被上诉人（原审原告）海南鑫海建材有限公司。
法定代表人康俊国。
委托代理人谭凤霞。
委托代理人郭建设。
上诉人三亚市国家税务局第二税务分局（以下简称三亚市国税二分局）因被上诉人海南鑫海建材有限公司（以下简称鑫海公司）诉其退还税款及赔偿损失纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（以下简称城郊法院）2013年7月5日作出的（2013）城行初字第29号行政判决，于2013年7月29日通过城郊法院向本院提起上诉。本院于2013年8月16日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人三亚市国税二分局委托代理人陈汉、杨路生，被上诉人鑫海公司委托代理人谭凤霞、郭建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城郊法院一审查明：鑫海公司系己经行政审批许可的享受增值税即征即退优惠政策的社会福利企业。2010年7月22日，海南省国家税务局第三稽查局对鑫海公司纳税情况进行检查后，于2011年7月28日和2011年8月18日分别对该公司作出琼国税稽三处（2011）14号《海南省国家税务局第三稽查局税务处理决定书》和琼国税稽三罚（2011）15号《海南省国家税务局第三稽查局税务行政处罚决定书》，认定鑫海公司将不符合享受优惠政策规定条件的残疾人计入残疾员工人数申请退还增值税，决定将已经退还的增值税697084.13元进行追缴，并罚款350550.44元。鑫海公司不服，提起行政诉讼。2012年11月9日，海口市中级人民法院作出（2012）海中法行终字第62号行政判决书，撤销了对鑫海公司作出的上述税务处理决定和行政处罚决定。鑫海公司认为，三亚市国税二分局对其作出的退还增值税的税务处理决定已被撤销，残疾员工应享受退还增值税的政策，因此向三亚市国税二分局提出依法退还增值税的申请，三亚市国税二分局以涉及税务诉讼为由不给退税。鑫海公司遂于2012年12月12日起诉至城郊法院，请求判令三亚市国税二分局履行法定职责。后该公司以与三亚市国税二分局就争议事项和解为由撤回起诉。鑫海公司撤回起诉后，由于其诉求没有得到解决，于2013年2月28日以书面形式向三亚市国税二分局提出退税申请，请求退还2010年全年度及2011年1-6月份34名残疾员工应享受的增值税退税1534166.67元。三亚市国税二分局在收到鑫海公司的退税申请后，至今未答复该公司，也未对该公司的申请作出行政处理决定，鑫海公司遂诉至城郊法院，请求依法判令三亚市国税二分局全面履行对鑫海公司福利企业征收增值税即征即退的法定职责，退还鑫海公司已交纳的增值税1534166.67元；判令三亚市国税二分局未履行退税的法定职责给鑫海公司造成的损失200000元（计算至2013年5月1日）；诉讼费用由三亚市国税二分局承担。
城郊法院一审认为，三亚市国税二分局作为税收征收管理机关，依照法律规定执行税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税是其法定职责。鑫海公司系已经行政审批许可为享受增值税即征即退优惠政策的社会福利企业，依法享有申请减税、免税、退税的权利，该公司在有理由相信三亚市国税二分局对其享受的增值税即征即退优惠政策有权作出处理决定的情形下，申请三亚市国税二分局根据实际情况履行对其征收增值税即征即退的法定职责，三亚市国税二分局在收到鑫海公司的的退税申请后，无论鑫海公司的申请是否正当合法，是否属于其职责范围，依法都有义务有责任对鑫海公司的申请进行审查并作出答复或税收行政处理决定，包括是否受理申请的决定及告知解决问题的救济途径和方法等。三亚市国税二分局收到鑫海公司的退税申请后，在法定期限内未作出答复，也未作出税收行政处理决定，已构成了不履行或拖延履行其法定职责的行政不作为的具体行政行为。三亚市国税二分局作为税收征收管理机关，依法应对鑫海公司的退税申请进行审查并作出答复或税收行政处理决定。鑫海公司关于判令三亚市国税二分局对其退税申请全面履行法定职责的诉讼请求合法有据，应予支持。三亚市国税二分局不履行法定职责的行为如果给鑫海公司造成损害，依法应予赔偿，但鑫海公司对其因此受到的损害事实应承担举证证明责任。鑫海公司诉求赔偿未退还增值税1534166.67元的利息损失200000元，由于三亚市国税二分局尚未对其退税申请作出是否同意退税以及退还多少税款的决定，应予退还的税款是否1534166.67元尚未确定，鑫海公司请求按该款项计算利息损失证据不足，其关于判令三亚市国税二分局赔偿其损失200000元的诉讼请求，没有事实根据，应予驳回。行政诉讼只对具体行政行为的合法性进行审查，是否给予鑫海公司退税，是否给予鑫海公司退还的税款为1534166.67元，属于三亚市国税二分局的行政职权范围，不属于人民法院行政诉讼的审查范围。鑫海公司关于判令三亚市国税二分局返还已缴纳的增值税1534166.67元的诉讼请求，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，不予审理。关于鑫海公司本次起诉是否属于撤诉后以同一事实和理由重新起诉的问题。鑫海公司本次起诉虽然是以相同的事实和理由再次提起，但其是居于重新向三亚市国税二分局申请退税，该局在法定期限内未予履行职责的新的事实和理由，针对三亚市国税二分局新的行政不作为产生的新的行政争议而提起的，不属于《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条关于“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理”的规定的情形。鑫海公司起诉是居于向三亚市国税二分局申请履行退税的法定职责，该局在法定期限内未予履行而提起，即居于三亚市国税二分局行政不作为而提起的。而纳税争议是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为有异议而发生的争议，鑫海公司的起诉及诉讼标的不符合纳税争议的特征和规定，不属于因纳税争议而起诉的情形。三亚市国税二分局关于鑫海公司撤诉后以同一事实和理由重新起诉，被告的争议为纳税争议，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条的规定，必须先申请行政复议才能提起诉讼，应驳回鑫海公司起诉的抗辩事由，没有事实根据和法律依据，依法不予采纳。据此，城郊法院一审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判令三亚市国税二分局应在判决发生法律效力之日起三十日内，对鑫海公司的退税申请作出行政处理决定；驳回鑫海公司的其他诉讼请求；案件受理费50元由三亚市国税二分局负担。
三亚市国税二分局上诉称，一审判决认为我局在法定期限内既未对鑫海公司2013年2月28日的退税申请进行答复，也未作出处理决定，己构成行政不作为；鑫海公司针对我局的行政不作为起诉，不属于重复起诉的情形；本案被诉的诉争不是纳税争议，而是我局行政不作为的行为，从而判决要求我局对鑫海公司的申请作出答复是错误的。因为鑫海公司并没有判决我局作出答复的诉讼请求。事实上，鑫海公司撤诉后，为了规避撤诉后不得再行起诉以及纳税争议必须经过行政复议的规定，以寄送申请得不到答复为由，进而直接起诉该行政不作为行为，但其诉讼请求却是要求人民法院直接判决属于税务机关行政事务的纳税争议。也就是说，鑫海公司以我局行政不作为为由起诉，却没有把判决我局作出答复作为诉讼请求，甚至开庭时，合议庭当庭询问其是否变更诉讼请求时也未做变更。其诉讼形式上是诉行政不作为，实质上却是要求判决纳税争议。因此，一审法院虽然把握了人民法院在行政诉讼中的审理权限与范围，未对鑫海公司的诉讼请求予以审理和裁判，但忽视了判决必须依据诉讼请求，坚守司法中立的基本立场，“不告不理”，决不能超出诉讼请求的范围而自行裁判。对于本案要么判定鑫海公司没有诉权，如果其坚持对纳税争议提出诉请要求人民法院判决的话；要么判定鑫海公司对行政不作为有诉权，但因其没有适当的诉请而驳回起诉。现一审判决既判定鑫海公司是诉我局不作为，又在该公司没有诉请的情况下，判决我局作出答复。恰似夫妻就财产争议诉讼要求判决，法官却判决夫妻离婚，属错误判决，依法应当予以撤销。另外，鑫海公司提起本案诉讼也超过了3个月的法定起诉期限。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回鑫海公司起诉。
被上诉人鑫海公司辩称，三亚市国税二分局认为我公司没有要求该局对退税申请作出答复的诉讼请求，事实上我公司起诉状的第一项诉讼请求就是要求三亚市国税二分局全面履行对我公司福利企业征收增值税即征即退的法定职责，包括对我公司的退税申请作出处理。一审判决判令三亚市国税二分局对我公司的退税申请作出行政处理决定没有超出我公司的诉讼请求。我公司本次起诉是基于2013年2月28日向三亚市国税二分局提出退税申请而该局拒不答复才提起的，与前次起诉的事实不一样，不存在重复起诉的情形，对此一审已查证属实。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，二审应予维持。
本案二审期间，三亚市国税二分局于2013年9月18日庭审时补充提交2份证据：1.国家税务总局办公厅税总办函（2013）633号《关于海南鑫海建材有限公司诉讼案相关税收政策适用问题的意见》，证明国家税务总局在2013年9月5日就海南省国家税务局汇报的鑫海公司诉讼案相关税收政策适用问题作出了答复意见；2.《鑫海公司历次退税审批明细情况表》，证明三亚市国税二分局核准的鑫海公司2010年1月至2011年6月期间每个月在岗的残疾员工人数与鑫海公司申报的人数是有差异的，并非如鑫海公司所称一律相差34人。
对于三亚市国税二分局前述2份补充证据，鑫海公司认为证据1上，没有加盖国家税务总局的公章，无法确认其真实性；证据2属于超期举证，该公司不予质证。本院认为，三亚市国税二分局提交的国家税务总局办公厅《关于海南鑫海建材有限公司诉讼案相关税收政策适用问题的意见》一文没有加盖国家税务总局的公章，无法证明其真实性，依法不予采信；至于《鑫海公司历次退税审批明细情况表》，三亚市国税二分局二审补充提交该证据无正当理由，且该局一审提交的《退税申请表》已经证明了该局核准的鑫海公司每个月符合退税条件的残疾员工人数的事实，故本院对该证据依法不予接纳。
本院经审理查明：2011年8月19日，鑫海公司（当时公司名称为“三亚鑫海混凝土有限公司”，2011年9月28日更名为“海南鑫海建材有限公司”）向三亚市国税二分局提交《退税申请表》，申请退还2010年1-12月份的增值税6749166.65元。三亚市国税二分局经审核并报经三亚市国家税务局批准后，认定鑫海公司符合增值税即征即退的残疾人数为：2010年1-6月份每月156人，7月份154人，8月份153人，9月份152人，10月份153人，11、12月份149人，同意退还鑫海公司2010年1月至12月份的增值税共计5384166.66元，并向鑫海公司送达了2011年8月26日作出的三二局国税登（2011）1号《核准退税通知书》。2011年9月24日，鑫海公司又向三亚市国税二分局提交了申请退还2011年1-6月份增值税2899166.66元的《退税申请表》。三亚市国税二分局经审核并报经三亚市国家税务局批准后，认定鑫海公司2011年1-6月份符合增值税即征即退的残疾人数为每月146人，同意退还鑫海公司2011年1-6月份的增值税共计2554999.98元，并向鑫海公司送达了2012年2月7日作出的三二局国税登（2012）2号《核准退税通知书》。随后，三亚市国税二分局将详细记载前述审批情况的两份《退税申请表》也交付给了鑫海公司。鑫海公司认为，三亚市国税二分局对该公司申报的残疾员工少核准34人，少退该公司2010全年度税款1364999.99元，少退2011年1-6月份税款344166.68元。为此，于2012年12月12日向城郊法院提起行政诉讼，请求判令三亚市国税二分局全面履行对该公司福利企业征收增值税即征即退的法定职责，退还该公司已交纳的增值税1534166.67；判令三亚市国税二分局未履行退税的法定职责给鑫海公司造成的损失180000元（计算至2012年12月31日）。2013年1月24日，鑫海公司以该公司正在与三亚市国税二分局争取调解过程中，存在最后和解的可能，为不激化双方矛盾，并为调解创造良好的气氛为由，向城郊法院申请撤回起诉。2013年1月28日，城郊法院准许鑫海公司撤回起诉。后由于鑫海公司与三亚市国税二分局未就退税问题达成一致意见，鑫海公司于2013年2月28日以邮寄的方式再次向三亚市国税二分局提出书面退税申请，请求退还该公司2010年全年度及2011年1-6月份34名残疾员工应享受的退税金额1534166.67元。三亚市国税二分局收到鑫海公司的退税申请后，未作出回应。2013年5月9日，鑫海公司在城郊法院提起本案一审诉讼，所陈述的起诉事实与理由在2012年12月12日起诉状的基础上增加了鑫海公司撤诉后，三亚市国税二分局未依法退税，鑫海公司于2013年2月28日申请退税，三亚市国税二分局未给予任何答复的内容，要求法院依法判令三亚市国税二分局全面履行对鑫海公司福利企业征收增值税即征即退的法定职责，退还鑫海公司已交纳的增值税1534166.67元；判令三亚市国税二分局未履行退税的法定职责给鑫海公司造成的损失200000元（计算至2013年5月1日）；诉讼费用由三亚市国税二分局承担。
本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条规定，税收征管法第八十八条规定的纳税争议，是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为有异议而发生的争议。据此，本案中，鑫海公司与三亚市国税二分局之间因退税问题产生的行政争议应当属于纳税争议，鑫海公司提起本案诉讼前应当先申请行政复议。具体理由如下：首先，双方的行政争议是因退税问题引发的。2011年8月19日和2011年9月24日，鑫海公司向三亚市国税二分局分别提交2010年1-12月份和2011年1-6月份的退税申请后，三亚市国税二分局核准退还给鑫海公司的增值税额比鑫海公司申报的2010全年度税款少了1364999.99元，比2011年1-6月份的税款少了344166.68元，鑫海公司对该退税处理有异议，认为未按该公司实际安置残疾员工的人数依法退税，对该公司申报的人数少核准了34人，为此数次要求三亚市国税二分局退还该34名残疾员工应享受的1534166.67元税款，双方产生争议。其次，鑫海公司与三亚市国税二分局争议的问题是三亚市国税二分局是否应退还鑫海公司所主张的1534166.67元税款。从鑫海公司与三亚市国税二分局的争议过程来看，三亚市国税二分局在审核鑫海公司关于退还2010年1-12月份和2011年1-6月份的增值税的申请后，已将经三亚市国家税务局批准同意的鑫海公司每个月符合增值税即征即退的残疾人数详细陈列在交付给鑫海公司的《退税申请表》上，并向鑫海公司送达了《核准退税通知书》，也即已经告知了鑫海公司符合增值税即征即退的残疾员工人数及批准退还的增值税数额的情况。另据鑫海公司诉称，三亚市国税二分局不按该公司实际安置残疾员工人数依法退税后，该公司曾多次要求三亚市国税二分局依法退税，三亚市国税二分局答复因涉及税务诉讼，不能退税。由此显示，三亚市国税二分局对鑫海公司的退税异议和要求曾作过答复。鑫海公司在三亚市国税二分局已就其退税要求作出答复的情况下，反复就三亚市国税二分局认定不符合增值税即征即退条件的34名残疾员工要求该局退还少退的1534166.67元税款，争议的一直是退税的问题。再次，鑫海公司的诉讼目的是要求三亚市国税二分局退还少退的税款并赔偿逾期退税的损失。从鑫海公司的诉讼请求来看，鑫海公司在本案要求判令三亚市国税二分局全面履行对鑫海公司福利企业征收增值税即征即退的法定职责，退还鑫海公司已交纳的增值税1534166.67元，并判令三亚市国税二分局赔偿未履行退税的法定职责给鑫海公司造成的损失200000元。由此可见，鑫海公司的诉讼请求都是围绕着退税争议而提出的。综上，本案所涉行政争议系因鑫海公司对三亚市国税二分局确定退税行为有异议而发生的纳税争议，一审判决认定本案争议不属于纳税争议不当，应予纠正。鑫海公司对其与三亚市国税二分局之间的纳税争议可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。现一审法院在鑫海公司未先申请行政复议的情形下受理本案并作出实体判决，违反了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条第一款关于“法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理”的规定，属适用法律错误，应予撤销。鑫海公司关于本案是诉行政不作为的案件，不是纳税争议案件的主张没有充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。鉴于鑫海公司提起本案诉讼尚不符合法院受理条件，故本院对鑫海公司提起本案诉讼是否属于重复起诉、是否超过3个月的法定起诉期限的问题不作审查。案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（七）项、第六十三条第一款第（二）项、第七十九条第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院作出的（2013）城行初字第29号行政判决；
二、驳回海南鑫海建材有限公司的起诉。
一、二审案件受理费各50元，分别退还海南鑫海建材有限公司和三亚市国家税务局第二税务分局。
本裁定为终审裁定。
审判长 吉 红
审判员 陈积丰
审判员 陈永华
二〇一三年十月二十二日
书记员 邱海惠
附适用法律、法规及司法解释条文：
中华人民共和国税收征收管理法
第八十八条纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。
当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。
当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。
中华人民共和国税收征收管理法实施细则
第一百条税收征管法第八十八条规定的纳税争议，是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为有异议而发生的争议。
最高人民法院关于执行
《
javascript：SLC（4274，0）中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第三十三条法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。
复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
第四十四条有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：
（一）请求事项不属于行政审判权限范围的；
（二）起诉人无原告诉讼主体资格的；
（三）起诉人错列被告且拒绝变更的；
（四）法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的；（六）起诉超过过法定期限且无正当理由的；
（七）法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的；
……。
第六十三条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）驳回起诉；
……。
第七十九条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：
（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉；
（二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予受理裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；
（三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。
诉讼费用交纳办法
第八条下列案件不交纳案件受理费：
（一）依照
javascript：SLC（5110，0）民事诉讼法规定的特别程序审理的案件；
（二）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；
（三）对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件；
（四）行政赔偿案件。