广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1405号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司肇庆第一支行，住所地广东省肇庆市端州区端州五路10号，统一社会信用代码91441200895280786P。
负责人：李伟军，该支行行长。
委托诉讼代理人：谢永权，该支行员工。
委托诉讼代理人：黄泽星，该支行员工。
被上诉人（原审被告）：陈婉芳，女，1985年7月6日出生，汉族，身份证住址广东省高要市，现住广东省肇庆市端州区。
被上诉人（原审被告）：肇庆市碧海湾房地产开发有限公司，住所地广东省肇庆市端州区工农北路34号7楼，组织机构代码79119201-Ｘ。
法定代表人：孔繁权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孔桂明，广东安达信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱国民，广东安达信律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司肇庆第一支行（以下简称工商银行肇庆支行）因与被上诉人陈婉芳、肇庆市碧海湾房地产开发有限公司（简称碧海湾公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
工商银行肇庆支行上诉请求：1.维持广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初1481号民事判决书第一、二项判决；2.撤销广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初1481号民事判决书第三项判决，改判工商银行肇庆支行对陈婉芳提供的作为借款抵押物的位于肇庆市端州区81区江滨二路北侧朗睛海岸（碧海湾）第9幢722房的房地产享有优先受偿权；3.判令陈婉芳、碧海湾公司承担一审及本案全部诉讼费用及实现债权的费用。主要事实和理由：一、涉案房产已依法办理了抵押权预告登记，已经被赋予了对抗第三人的物权排他效力，且不存在预告登记失效的情形，工商银行肇庆支行依法享有抵押权。1.《中华人民共和国物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”从条文上看，预告登记与不动产登记有所区别，但是预告登记的相关条文规定在《物权法》第二章第一节“不动产登记”之中，显然预告登记也属于不动产登记范畴。预告登记的目的，是为保护和实现预告登记权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，其作用是赋予被登记的债权请求权以物权的排他效力，经过预告登记，债权请求权就具有了对抗第三人的物权效力。2.《物权法》180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押……”可见，法律并不要求债务人或者第三人对抵押财产享有完全的所有权，而仅以其享有处分权为要件。基于所有权的处分权可依据所有人的意志而分离的法律原理，即使抵押预告登记抵押人不实际享有抵押物所有权，只要根据所有人意志享有处分权，即可设立抵押权。本案中，工商银行肇庆支行与陈婉芳签订的《个人购房借款／担保合同》成立并生效，陈婉芳名下的抵押房产[位于肇庆市端州区81区江滨二路北侧朗睛海岸（碧海湾）第9幢722房]已依法办理了房产抵押权预告登记，且不存在预告登记失效的情形，工商银行肇庆支行依法享有抵押权。二、预告登记属于抵押登记，预告登记抵押权应具有优先效力。《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，该条款规定的是“抵押登记”，“抵押权自登记时设立”。由此可见，涉案房产为陈婉芳向工商银行肇庆支行借款作抵押担保，办理了房产抵押权预告登记，抵押权自登记时设立，工商银行肇庆支行理应享有对涉案房产处置所得价款的优先受偿权。三、最高人民法院、行政主管部门均认可了在实践中被广泛采用的以预购商品房设定抵押物权的担保方式及预购商品房办理抵押登记的法律效力。1.《物权法》第180条规定“正在建造的建筑物可以抵押”，《担保法》司法解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。法律允许正在建造的建筑物抵押，除了在建工程之外，期房或者预购商品房也属于正在建造的建筑物，在建工程和预售商品房在物理上没有本质的区别，从抵押物上看，在建工程抵押登记与抵押预告登记没有区别，都是尚不能够进行不动产登记的在建房屋。因此预售商品房抵押也是一种正式、有效的抵押，至于本案中登记机关办理抵押登记的名称与登记机关的理解有关，但不影响抵押的法律效力。2.建设部《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月修正）第3条明确规定了预购商品房贷款抵押方式，并在第27条、第34条规定了抵押登记的程序，“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同”，“以预售商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”由此可见，行政主管部门也认可预购商品房抵押这种担保方式，并已经在实践中被广泛采用。四、该案判决具有重大的示范效应及社会效果，否定预购商品房抵押预告登记的物权法律效力，将影响整个银行业按揭贷款的安全以及现有房地产行业的发展，不利于金融市场的稳定和社会经济的发展。商品房按揭贷款是重要的房地产金融产品，需要合法有效的抵押品予以保障，而买受人所购商品房，无疑是最佳选择。若如一审判决，则在现有登记制度下，预售商品房无法设立抵押权，按揭贷款仅能依靠开发商的阶段性担保，这无疑将打击银行和金融机构开展按揭贷款业务的积极性，将影响整个银行业按揭贷款的安全以及现有房地产行业的发展，不利于金融市场的稳定和社会经济的发展。另外，买受人通过申请按揭贷款，由银行直接向开发商发放预售商品房购房款，开发商则将该等购房款投入到作为抵押物的预售商品房的建设之中，使抵押物价值得以提升。由此可见，银行所发放的贷款，是抵押物增值的最主要因素，银行就抵押物享有优先受偿权也无可厚非。五、预购商品房未能办理房地产权证及房地产他项权证，工商银行肇庆支行对此并无过错。由于陈婉芳及碧海湾公司受各方面因素影响，涉案房产一直未能办理房地产权证及房地产他项权证，工商银行肇庆支行对此并无过错。综上所述，工商银行肇庆支行对涉案房产依法享有抵押权，对陈婉芳提供的作为借款抵押物的位于肇庆市端州区81区江滨二路北侧朗睛海岸（碧海湾）第9幢722房的房地产享有优先受偿权。
陈婉芳没有参加二审法庭调查，也没有提交书面答辩意见。
碧海湾公司辩称，尊重一审法院对其公司承担连带责任的判决，也同意工商银行肇庆支行的上诉请求及理由。
工商银行肇庆支行向一审法院起诉请求：1.判令陈婉芳向工商银行肇庆支行偿还借款本金449801.62元，利息11847.14元［利息截止至2016年2月22日，此后利息（包括罚息复利）按中国人民银行相关规定和《个人购房借款／担保合同》的约定计算至借款本息还清之日］；2.判决工商银行肇庆支行对陈婉芳提供的作为借款抵押物的位于端州区81区江滨二路北侧朗睛海岸(碧海湾)第9幢722房的房地产享有优先受偿权；3.判令碧海湾公司对上述债务承担担保责任；4.判令陈婉芳、碧海湾公司承担本案全部诉讼费用及实现债权的费用。
一审法院认定事实：1.2014年5月23日，工商银行肇庆支行与陈婉芳、碧海湾公司签订了编号为房字工行第一支行[2014]年0179号《个人购房借款／担保合同》一份，约定陈婉芳向工商银行肇庆支行借款46万元，用于购买端州区81区江滨二路北侧朗睛海岸(碧海湾)第9幢722房，期限25年(自2014年5月23日至2039年5月23日)，由陈婉芳提供所购买的房地产设定抵押。合同在“违约及违约责任”上约定，“发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约”，如“借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的”，“贷款人有权釆取下列一项或多项措施”，如“宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款……立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用”、“解除本合同”等。合同约定该借款同时由碧海湾公司提供保证担保，保证期间为“阶段性连带责任保证”，保证“正式抵押登记手续已办理完毕，贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书”，方免除保证责任。在“借款人和担保人承诺”中约定：“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。”合同分别有借款人陈婉芳和担保人碧海湾公司的签名和公章。2.合同签订的当日，工商银行肇庆支行依约定向陈婉芳发放了贷款46万元，陈婉芳也向工商银行肇庆支行立下“借款凭证”确认收到借款46万元。3.2016年3月2日，工商银行肇庆支行与陈婉芳到房地产管理部门办理了预购商品房抵押权预告登记(证书号：0200019276)。4.2016年2月3日，工商银行肇庆支行向陈婉芳发出“贷款催收通知书”，认为截至前日，已连续6期未依合同约定还款，共积欠贷款本息465537.02元，包括贷款本金451088.36元（其中未到期本金447739.85元、逾期本金3348.51元、利息14448.66元）。但陈婉芳仍没有还款。5.工商银行肇庆支行认为，至2016年2月23日，借款当前连续逾期5期，积欠借款本息461648.76元，包括本金449801.62元(其中正常本金446937.76元，逾期本金2863.86元)，利息11847.14元。陈婉芳连续多期未依合同约定还款的行为已构成违约，要求陈婉芳、碧海湾公司承担违约责任。
一审法院认为：本案系金融借款合同纠纷。针对工商银行肇庆支行的诉讼请求，评述如下：（一）关于《个人购房借款／担保合同》履行等问题。陈婉芳、碧海湾公司与工商银行肇庆支行签订合同，向工商银行肇庆支行借款46万元，用于购买房产，并用其所有的房屋设置抵押和由碧海湾公司承担保证责任。该合同是各方当事人的真实意思表示，当中设立的借贷关系、抵押关系、保证关系没有违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，各方应依照合同的约定履行义务、承担责任。工商银行肇庆支行依约履行了向陈婉芳支付款项的义务；而陈婉芳却至本案辩论终结前连续超6期以上没有依约依期偿还借款，其行为已构成违约，应承担相应的民事违约责任，工商银行肇庆支行要求其提前清还到期和未到期贷款、履行担保责任等的诉讼请求，符合合同关于陈婉芳构成违约的，工商银行肇庆支行有权“宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款……立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用”的约定和《中华人民共和国民法通则》第一百零八条关于“债务应当清偿”的规定。工商银行肇庆支行关于要求陈婉芳清还到期和未到期贷款和利息等的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。（二）关于抵押物的优先受偿权问题。陈婉芳为向工商银行肇庆支行借款用其所购的位于肇庆市端州区81区江滨二路北侧朗睛海岸(碧海湾)第9幢722房的房产作借款抵押物，其相互间的抵押关系成立，处理抵押物清偿借款是恰当的。但由于只办理抵押预登记，尚未办理正式的抵押登记，因此工商银行肇庆支行关于对抵押物享有优先受偿权的请求，不符合法律的规定，于法无据，该院不予支持。（三）关于碧海湾公司的保证责任问题。由于在工商银行肇庆支行与陈婉芳的借款中，抵押物只办理抵押预登记，尚未办理正式的抵押登记，而碧海湾公司的保证是至办理正式抵押登记时止，本案的保证尚在合同约定的保证期间内，理应承担保证责任。碧海湾公司对承担此责任无异议，但提出以抵押物处理后不足部分方承担偿还责任的抗辩，不符合合同关于“贷款人有权自行选择实现担保的顺序”和“先要求保证人承担保证责任”的约定，而其也在合同中放弃了承担责任的“选择权”，其抗辩理由不成立，该院不予采信；工商银行肇庆支行选择碧海湾公司对上述债务承担连带清偿责任的请求，符合合同的约定，也符合法律的规定，该院予以支持。（四）陈婉芳经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证、抗辩的权利，由此造成的不利法律后果，由其本人承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈婉芳从本判决发生法律效力之日起十日内向工商银行肇庆支行偿还借款本金449801.62元，利息11847.14元［利息计至2016年2月22日，此后利息（包括罚息、复利）按中国人民银行相关规定和《个人购房借款／担保合同》的约定计至该院指定履行义务期间届满之日止］；二、碧海湾公司对陈婉芳第一判项的债务承担连带偿还责任；三、驳回工商银行肇庆支行的其他诉讼请求。案件受理费8225元、财产保全费2828元，共11053元，由陈婉芳、碧海湾公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属金融借款合同纠纷，一审法院案由定性准确，本院予以维持。根据当事人的上诉请求及答辩理由，本案二审争议的问题是：涉案房产已依法办理了抵押权预告登记，权利人工商银行肇庆支行据此是否享有抵押优先受偿权。
预购商品房抵押权预告登记与抵押权登记，前者为预告登记，后者为本登记，前者的目的是实现本登记而取得物权，后者是通过登记取得物权。故预告登记具有保全效力，其保全的是进行本登记的请求权，而非直接对登记标的物享有优先受偿权。根据现有法律规定，预告登记对于义务人的效力是限制现有物权人及第三人对物的处分权，而并没有使预告登记权利人取得直接支配或处分标的物的权利。只有通过本登记取得物权的物权人，才享有直接支配物并排除他人干涉的权利。预告登记所保障的权利并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质。因此，抵押权预告登记不能等同于抵押权登记，办理了抵押权预告登记，仅表明抵押权预告登记权利人享有了请求办理抵押权本登记的权利，但抵押权并未因此设立。同时，预购商品房抵押权预告登记在本质上不同于在建建筑物抵押登记，从物权法第一百八十条第一款的立法本意看，其规定的正在建造的建筑物抵押仅指在建建筑物抵押，而不包括预购商品房抵押。也就是说，预购商品房抵押权预告登记与在建建筑物抵押登记的法律意义不能等同。因此，办理了抵押权预告登记并不意味债权人对特定财产享有优先受偿权。因此工商银行肇庆支行上诉认为涉案房产已依法办理了抵押权预告登记，依法享有抵押权，并优先受偿的意见不成立，本院不予采纳。至于预购商品房抵押权预告登记权利的保护，应在现行法律框架下进行。就本案而言，抵押权预告登记权利人工商银行肇庆支行可以根据合同法第七十三条之规定行使代位权，请求开发商协助办理房屋所有权登记，并据此具备办理抵押权登记条件，进而办理抵押权登记。因此，工商银行肇庆支行的权利并非没有受到法律的保障，并不会由于不赋予其优先受偿权，就将导致对其债权实现产生重大影响，并进而影响到其承接住房按揭贷款业务的积极性乃至对整个房地产市场的发展产生严重影响。
综上所述，工商银行肇庆支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8225元，由上诉人中国工商银行股份有限公司肇庆第一支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 成 明
审 判 员 任 喜 跃
代理审判员 欧阳平平
二〇一七年十二月七日
法官 助理 李 结 琼
书 记 员 陈 唐 玲