广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终86号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某，出生地广东省佛山市，户籍住址广东省佛山市南海区。因涉嫌犯行贿罪于2015年7月8日被羁押，同日被刑事拘留，同月22日被佛山市南海区人民检察院取保候审，同年12月17日被公诉机关取保候审，2016年11月10日被广州市黄埔区人民法院逮捕。现羁押于广州市黄埔区看守所。
辩护人王某中，广东聚英华律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人李某犯贪污罪一案，于2016年11月10日作出（2016）粤0112刑初528号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年7月初，百某公司因破产倒闭被起诉至南海法院，同月11日，南海法院依法查封了百某公司的全部财产。同年8月，时任南海法院丹灶人民法庭书记员的黄某乙（另案处理）利用其协助法官完成审判、执行工作以及具体负责百某公司财产保全工作的职务便利，伙同被告人李某违反规定，将南海法院依法查封并准备转移保存至公物仓的百某公司的18台机械设备私自予以变卖，共得款人民币38.1万元，黄某乙获得人民币14万元后，将其中的人民币7万元送予时任南海法院丹灶人民法庭的庭长钟某（另案处理）。被告人李某将其中的人民币5万元送予百某公司所在村委会的书记黄某添（另案处理），黄某丙退回其人民币4000元，余款由被告人李某与收购上述机械设备的人员支配。
2015年7月8日，被告人李某被佛山市南海区人民检察院立案侦查。2015年10月29日，被告人李某退出违法所得人民币16.5万元。2015年9月28日，钟某退出违法所得人民币7万元。2015年10月15日，黄某乙退出违法所得人民币7万元。
对上述事实原判以下列证据证实：
1.南海法院出具的《证明》证实：黄某乙于1995年9月入职南海法院，系该院政法编制类人员。自2006年5月至2012年2月在该院丹灶人民法庭担任书记员工作，工作职责是辅助法官完成审判、执行工作。
2.同案人黄某乙的供述：2008年左右，在百某公司被起诉案中，其负责诉讼过程中的查封工作。过程中，其按照钟某的吩咐，带百某公司所在村委会的书记黄某丙和李某将百某公司的部分财物私下变卖。事后，李某给其现金人民币14万元，作为给其和钟某的好处费。其分二次给了钟某人民币7万元。
3.证人钟某的证言：2007年左右，百某公司的老板逃跑了，公司拖欠工人的部分工资没有发放，百某公司所在的罗某垫付了百某公司工人的工资，债权人要求对百某公司进行财产保全。后来，罗某的书记黄某丙说百某公司经常被盗，申请将百某公司的财产扣押至公物仓，在转移的过程中，百某公司的部分货物没有拉去公物仓，具体是黄某乙执行的。过了一段时间，黄某乙分二次给了其现金人民币7万元，应该是李某给的好处费。
4.证人黄某丙的证言：大约在2008年7月，百某公司倒闭，老板逃跑，南海法院封存了百某公司所有资产，并委托罗某治安队进驻负责看守，百某公司门口位置贴有法院查封扣押的告示，办公楼门口玻璃门用长拉手锁锁着并贴有公示，三个生产车间、一个模具车间和仓库门口都贴有封条。后来，为了减轻看守压力，避免财产损失，罗某申请南海法院将查封的设备送去公物仓库。南海法院转移查封设备去公物仓时，其和黄某乙在现场，后来李某也来了，还陆续来了几辆大货车。设备搬出来后，好的和不太好的分开装车，其问李某分开装车的原因，李某说留下几台自己用，到时再给村委会一些茶水费。约一个月后，李某给了其人民币5万元，其拿出人民币4000元给回李某，其余的其就交给村财务入账了。
5.证人杜某的证言：2008年间，其兼管罗某治保工作，负责维护百某公司员工的食住问题及协调各个部门的工作。南海法院将查封百某公司的财物拉去公物仓的当天，李某也在现场，他有时和黄某乙在一起商量事，有时指挥车辆装卸。
6.南海法院《查封财产清单》证实：2008年7月11日，南海法院查封了百某公司机械设备、电风扇成品、半成品及配件、原材料等全部财产。
7.佛山市南海区丹灶镇罗行村民委员会《申请书》证实：佛山市南海区丹灶镇罗行村民委员会分别于2008年7月18日、2008年8月1日向南海法院提出申请，请求南海法院将查封百某公司的财产移送至属地公物仓保管。
8.中共佛山市南海区纪律检查委员会出具的《关于李某到案的情况说明》、佛山市南海区人民检察院反贪污贿赂局出具的《到案经过》证实:中共佛山市南海区纪律检查委员会在查办佛山市南海区人民法院系列案过程中，于2015年7月7日约见李某协助调查，李某未交待其违法违纪问题。该委于同日将李某移送佛山市南海区人民检察院，佛山市南海区人民检察院发现其涉嫌犯罪，遂于次日对其立案侦查。
9．《广东省暂时扣留、冻结财物收据》、广东省佛山市南海区人民检察院出具的《查封/扣押财物、文件清单》证实：被告人李某于2015年10月29日向佛山市南海区人民检察院退出违法所得人民币16.5万元。2015年9月28日，钟某退出违法所得人民币7万元。2015年10月15日，黄某乙退出违法所得人民币7万元。
10.被告人李某在侦查阶段的供述：2007年夏天，其协助南海法院丹灶人民法庭公职人员黄某乙私自处理了南海法院查封百某公司的18台机械设备，共得款人民币38.1万元，其给了黄某乙现金人民币17万元，给了罗某书记黄某丙人民币5万元，黄某丙给回其人民币4000元，其自己获得人民币5万元。
原判认为：被告人李某与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。李某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，根据被告人李某在共同犯罪中所起的具体作用，决定对其减轻处罚。李某归案后如实供述了其罪行，可依法对其从轻处罚。李某退出了部分违法所得，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人李某退出的违法所得人民币16.5万元，发还广东省佛山市南海区人民法院。三、继续追缴被告人李某的违法所得人民币7.6万元，发还广东省佛山市南海区人民法院。
上诉人李某及其辩护人上诉、辩护认为：1.李某自然人的身份是农民，虽曾从事过人民陪审员以及司法助理的工作，但均为临时工且在案发前2005年即已离开司法所从商；其亦非国家工作机关或者企事业单位委托或者派遣等具备特殊身份的工作人员，因此不具备涉嫌贪污犯罪的主体资格。2.李某主观上没有将涉案财产据为己有的故意即贪污或侵占的主观故意。钟某与黄某丙证实事前没有与李某商量过买卖设备的事情，黄某乙供述称李某等三人达成买卖废旧设备的共识是其自己的臆测非事实。李某介绍买卖废旧设备是在其准备租赁百能厂房时碰到并经黄某乙的授权临时为之，且由黄某乙安排运到李某租赁的仓库的，当时李某并没有怀疑黄某乙的行为是违法的。3.一审法院认定李某应与钟某、黄某丙共同承担38.1万元的涉案金额是无据推理。据佛山市南海区人民检察院认定李某在本案中获利为6.5万元好处费，属情节较轻且早已过追诉期，依法不予追究。4.在整个废旧设备变卖过程中，李某是为了讨好黄某乙以得到倒闭后的百能电器的厂房、场地租赁权，其在其中仅起居间人的作用而非决定作用，并不知道此变卖行为是黄某乙的私自行为，且最终仅分得5万元的好处费，并已主动上交16.5万元涉案款项。因此其行为属于不当得利，所得利益应依法追缴而非追究刑事责任。
经审理查明，原判认定上诉人李某与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人李某及其辩护人的上诉、辩护意见，本院认为:1.根据有关贪污罪的法律条文及相关司法解释可知，即使不具备贪污罪主体身份，但与身份犯即国家工作人员相互勾结，利用其职务上的便利共同贪污的，以共犯论处。2.根据李某的供述可知，其明知丹灶法庭对百某公司进行了整体财产扣押，期间也有问黄某乙私自变卖这一行为行否，并让黄某乙帮忙拉走将要变卖的设备以防造成不良影响，可知其内心是明知此行为是违法的。黄某乙及钟某的供述可知，黄某乙是在请示过钟某的情况下同意李某拉走私自变卖的部分设备，且李某也供称其还问黄某乙行不行时黄某乙称其老板即钟某是同意的，因此李某与黄某乙等人有明确的意思联络，共同具有非法占有的主观故意。此外，李某明知所涉设备是法院查封之财物，并非属于黄某丙、罗某或其个人，但其在变卖设备后并没有将所得款交予法庭，却分给各方并自己予以侵占、分赃，可见其是明知是侵占公共财物而积极为之，并不具有对黄某乙行为违法性的模糊认识。3.由于李某与黄某乙、钟某具有共同的犯罪故意、并在客观上互相勾结且分工实施才得以侵占公共财物，因此李某的犯罪数额以共同侵占的38.1万元认定而非6.5万元，追诉期为十年，侦查机关立案、侦查并未超过追诉期。4.李某在本案中起次要作用为从犯，归案后如实供述并退出部分违法所得，原审已经考虑并予以减轻、从轻及酌情从轻处罚。故李某及其辩护人的意见均不成立。
本院认为，上诉人李某与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。李某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚；李某归案后如实供述其罪行，依法对其从轻处罚；李某退出部分违法所得，酌情对其从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨梅珍
审判员 庞美娟
审判员 徐 兵
二〇一七年二月二十二日
书记员 王珊珊
黄艳菲