广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终500号
上诉人（原审原告）：谢满云，住湖南省耒阳市。
委托诉讼代理人：李艳妃，广东尊海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓祥征，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴淇迪，住广东省汕头市潮阳区。
被上诉人（原审被告）：沈冬，住浙江省杭州市萧山区。
上诉人谢满云因与被上诉人吴淇迪、沈冬股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初4043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人谢满云上诉请求：1.撤销一审判决，改判为吴淇迪、沈冬连带支付谢满云工程款132319.33元以及利息（加倍支付从2014年9月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至付清之日止）或发回重审；2.吴淇迪、沈冬承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：关于本案事实与适用法律，一审法院均有误。一、沈冬的书面答辩状，谢满云没有收到，并且庭审时一审法院也并未向谢满云出示并记录在庭审记录中，因此谢满云无法回应该答辩。一审法院处理有误。二、沈冬书面答辩状已自认其仅出资25万元，但并未提交任何的出资证明、票据等证据予以佐证，即使确实已经出资25万，根据广州和肽仪器科技有限公司（以下简称和肽公司）章程的约定沈冬须出资80万，其尚需出资55万。同时，一审法院未查明工商行政管理部门的商事登记信息中和肽公司股东实际出资为100万为何时缴纳的情况下，即认定和肽公司股东已实缴100万是错误的。因为在现实生活中，存在着大量的机构有偿帮助企业进行借资过桥，在完成验资手续后，即抽走资金。为此，国家早已将注册资金实缴制变更为认缴制。因此，是否已完成出资的举证责任应在吴淇迪、沈冬处。其次，关于资金的用途以及去向即相应的财务报表（例如资产负债表、各类书面账目等）是掌握在吴淇迪、沈冬处的，但其二人均没有提供。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。”谢满云认为，吴淇迪、沈冬没有完成出资义务，也没有提交相应的财务报表证明其已资不抵债并依法申请清算，是滥用公司法人独立地位严重损害公司债权人利益的表现。三、吴淇迪、沈冬存在恶意转移财产的情况。谢满云为保障自己的权益，已向和肽公司申请强制执行，但和肽公司的办公地点已无财物可供执行，并且也不再对外经营，其在工商信息查询系统中已显示为“经营异常”。四、和肽公司已经遣散员工，没有继续营业，但却没有进行清算。申请解散、清算公司的义务应在吴淇迪、沈冬处。吴淇迪、沈冬怠于履行该义务，导致谢满云等的债权迟迟不能得到偿还，严重侵害了谢满云的合法权益。因和肽公司已无实际经营，虽尚未被工商局吊销，但吴淇迪、沈冬作为和肽公司的股东，对谢满云的合法债权视而不见，不予理会。该行为已构成侵犯公司债权人的利益。
被上诉人吴淇迪、沈冬二审均未答辩。
谢满云向一审法院起诉请求：1.吴淇迪、沈冬连带支付原告工程款132319.33元及利息（加倍支付从2014年9月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至付清之日止）；2.吴淇迪、沈冬承担本案诉讼费。
一审法院查明事实：和肽公司于2008年6月10日经核准注册登记成立，现登记的注册资本为100万元、登记实收资本为100万元，登记的股东有沈冬、吴淇迪二人。根据该公司的变更登记附表可显示，沈冬的出资额为80万元、吴淇迪的出资额为20万元。
2014年4月16日，谢满云以广州市天河永鑫装饰设计工程部的名义与和肽公司签订《广州市慕眠生物科技装修工程合同书》，约定由该工程部承担慕眠生物科技装修工程。合同签订后，谢满云依约进场施工并按期完工，将工程交付和肽公司使用。和肽公司于2014年4月16日、5月16日、5月29日分别向谢满云支付工程款115080元、50000元及30000元，尚欠谢满云工程款137678元未付。故谢满云将和肽公司及广州市天河永鑫装饰设计工程部诉至一审法院，要求二者连带支付其工程款137678元及利息。一审法院于2015年3月17日作出（2014）穗云法太民初字第822号民事判决书，判令和肽公司在判决生效之日起五日内向谢满云支付工程款137678元及利息（利息从2014年9月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止），同时判令广州市天河永鑫装饰设计工程部承担连带责任。
2015年6月19日，因和肽公司逾期未履行（2014）穗云法太民初字第822号民事判决书所确定的付款义务，故谢满云向一审法院申请强制执行，一审法院以（2015）穗云法民执字第5941号案立案执行。但在执行过程中，除扣划了和肽公司银行存款5358.67元外，暂未发现其有其他可供执行的财产线索，故一审法院于2015年12月30日裁定终结了该次执行。
谢满云主张吴淇迪、沈冬作为和肽公司的登记股东，没有实际履行出资义务，并认为吴淇迪、沈冬存在抽逃出资的行为，以致于执行时无可供执行的财产，吴淇迪、沈冬作为股东亦未对和肽公司进行任何的破产清算，故主张依照公司法第二十条等法律规定，认为吴淇迪、沈冬的行为侵害了谢满云作为和肽公司债权人的利益，遂谢满云向一审法院提起了本案之诉。但谢满云未能提交证据证实吴淇迪、沈冬存在未实际出资或抽逃出资的行为。
上述事实，有企业商事登记信息、民事判决书、民事裁定书及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。谢满云主张沈冬、吴淇迪作为和肽公司的登记股东，应对生效判决确定的和肽公司应负担的给付工程款及利息的金钱债务承担连带责任，对此谢满云应当对其主张承担举证责任。谢满云所主张的事实依据为沈冬、吴淇迪作为和肽公司的股东，未能实际履行出资义务并存在抽逃出资的行为，虽沈冬在书面答辩时称其仅出资了25万元，但在工商行政管理部门的商事登记信息中明确和肽公司股东实际出资为100万元，该商事登记具有公示公信的效力，而谢满云并未能提交沈冬、吴淇迪出资不实或抽逃出资的证据，故一审法院对谢满云的该主张不予采信，并对工商登记的实收资本予以认可。
谢满云主张依照《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，要求沈冬、吴淇迪承担损害公司债权人利益的责任。根据该条规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。该法条规定了公司股东正当行使权利的一般原则及其股东滥用权利的民事责任，股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的，应当对公司债务承担连带责任。适用该法律规定的前提是谢满云需要举证证实沈冬、吴淇迪作为有限责任公司的股东，滥用了公司独立法人地位和股东有限责任，而谢满云所称的和肽公司原登记经营场所内已无财产、和肽公司无可供执行的财产，均不足以证实沈冬、吴淇迪利用股东身份地位转移了和肽公司财产，亦不能证实股东个人财产与公司财产混同，因此谢满云以此主张沈冬、吴淇迪对和肽公司债务承担连带责任，欠缺事实和法律依据，一审法院不予支持。因和肽公司并未出现被吊销营业执照、公司解散等情形，故谢满云以沈冬、吴淇迪作为公司股东未对公司进行破产清算为由，要求沈冬、吴淇迪对公司债务承担连带责任，亦缺乏事实依据，一审法院不予支持。沈冬经一审法院依法传票传唤，无正当理由未到庭应诉；吴淇迪经一审法院依法公告传唤，期满未到庭应诉；视为沈冬、吴淇迪对其己方抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2016年9月20日作出判决：驳回谢满云的诉讼请求。一审案件受理费2946元，由谢满云负担。
经审理，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，谢满云向本院提交下列证据：证据1：银行流水。拟证明谢满云与沈冬、吴淇迪一方工程款的结算方式为转账，沈冬、吴淇迪以私人账号转账，已构成和肽公司与股东财产的混同。证据2：和肽公司股东会决定书、和肽公司新章程。拟证明和肽公司根据最新的章程其已变更其注册资本的缴纳方式为认缴制，其是否已经足额缴纳注册资本的证明责任应在沈冬、吴淇迪。证据3：全国法院失信被执行人名单信息公布与查询。拟证明和肽公司已经面临的债务，其已经无法支付到期债务，并且在被执行过程中沈冬、吴淇迪均违反了财务报告制度。
本院认为，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对谢满云上诉请求及理由，本院评析如下：第一，谢满云未能提交沈冬、吴淇迪出资不实或抽逃出资的证据。第二，和肽公司工商登记资料显示，和肽公司注册资本、实收资本均为100万元，该公司的变更登记附表显示，沈冬的出资额为80万元、吴淇迪的出资额为20万元。沈冬在一审书面答辩状中虽自认出资25万元，但其又称和肽公司注册资本250万元，其持有10%股权。沈冬所陈述公司注册资本、其个人持股比例均与和肽公司工商登记信息不符，故对其出资25万元的陈述不应采信，应以工商登记的出资情况为准。第三，针对谢满云二审提交的银行流水，即便存在股东通过个人账户支付公司款项，仅凭此情形，尚不能证明公司与股东财产混同。和肽公司新章程显示该公司变更注册资本缴纳方式，并不能证明沈冬、吴淇迪未履行出资义务。第四，谢满云主张和肽公司未继续经营，无财产可供执行并提供全国法院失信被执行人名单信息，因和肽公司并未被吊销营业执照，也不符合沈冬、吴淇迪怠于履行清算义务应对公司债务承担连带责任的情形。综上，谢满云主张沈冬、吴淇迪作为和肽公司股东应对公司债务承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持谢满云诉讼请求正确，本院予以维持。
综上所述，谢满云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2946元，由上诉人谢满云负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一七年四月十七日
书记员 尤志华
陶智斌