山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金商终字第449号
上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司青岛市分行。
代表人冯涛，行长。
委托代理人陈铭勇，山东中苑律师事务所律师。
委托代理人钟磊，系中国建设银行股份有限公司青岛市分行大名路支行职员。
被上诉人（原审被告）仲军。
被上诉人（原审被告）曲文青。
委托代理人赵延绪，系青岛市南均一法律服务所法律工作者。
上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行（以下简称建行青岛市分行）因与被上诉人仲军、被上诉人曲文青借款合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北四商初第89号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月12日受理。本院受理后，由审判员程超担任审判长，代理审判员张仁珑担任本案主审，与代理审判员李鸿宾共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
建行青岛市分行在一审中诉称：2006年7月17日，建行青岛市分行与仲军签订了编号为371984800-013-2006000649的《个人住房借款合同》一份，约定：由仲军向建行青岛市分行借款人民币39万元用于购房，期限自2006年7月14日至2019年7月14日，月利率为在基准利率水平上下浮10%，采用等额本息还款法，每月偿还本息人民币3555.63元。曲文青书面确认承担共同还款责任。仲军、曲文青以位于青岛市市南区瞿塘峡路×号×户的房屋提供抵押担保。借款合同签订后，建行青岛市分行如期发放了借款，但仲军、曲文青却违反合同的约定，逾期还贷。现诉至法院，请求：1、判令解除借款合同，仲军和曲文青立即偿还借款本息人民币247133.83元；2、判令仲军和曲文青承担2013年3月1日起至实际支付之日止的利息和罚息（按合同约定及中国人民银行逾期贷款规定利率执行）；3、判令仲军和曲文青承担律师费人民币14757元；4、判令建行青岛市分行在仲军和曲文青未履行还款义务时依法行使抵押权，有权对抵押房屋进行拍卖、变卖，所得价款在抵押担保范围内优先受偿；5、判令本案诉讼费由仲军、曲文青承担。
仲军在一审中未作答辩。
曲文青在一审中辩称：仲军涉嫌犯罪，本案应该移送公安机关处理。青岛市市南区人民法院（2012）南民初字第10817号案就建行青岛市分行所诉的借款抵押合同已经做过司法鉴定，鉴定中已经说明曲文青的签字系他人书写，结合本案事实，仲军涉嫌两个犯罪，仲军将已出售的房屋抵押给建行青岛市分行进行借款构成一般诈骗，仲军与建行工作人员涉嫌恶意串通侵吞贷款，构成贷款诈骗罪，请求法院将本案中止审理，或者依法移交公安机关及相关部门依法处置。因该借款是仲军与建行工作人员恶意串通所为，系仲军的个人恶债，应驳回建行青岛市分行对曲文青的诉讼请求。
建行青岛市分行向一审法院提交了下列证据：
1、个人住房借款申请书，仲军、曲文青结婚证复印件各一份，证明仲军、曲文青是夫妻关系，共同向建行青岛市分行申请借款；2、个人住房借款合同一份，证明建行青岛市分行与仲军签订编号为371984800-013-2006000649的《个人住房借款合同》，约定由仲军向建行青岛市分行借款人民币39万元用于购房，期限自2006年7月14日至2019年7月14日，月利率为在基准利率水平上下浮10%，采用等额本息还款法，每月偿还本息人民币3555.63元，仲军以位于青岛市市南区瞿塘峡路×号×户的房屋为上述借款提供抵押担保；3、曲文青出具的“共同还款人声明”和“同意抵押声明书”，证明曲文青作为仲军的配偶，同意对上述借款承担共同还款责任，并同意以夫妻共有的位于青岛市市南区瞿塘峡路×号×户的房屋为该笔借款提供抵押担保；4、个人贷款支付凭证一份，证明建行青岛市分行已经依约发放了借款；5、权证字号为青房地权市他字第17××82号的房地产他项权证一份，证明仲军、曲文青将其共有的位于青岛市市南区瞿塘峡路×号×户的房屋为上述债务提供抵押担保并依法进行了登记，建行青岛市分行依法成为该房产的他项权利人；6、银行对账单二份，证明仲军、曲文青逾期还贷构成违约，截止到2014年4月29日，本金余额人民币241075.92元、应付利息人民币4385.22元，本息合计人民币264318.61元，应由仲军、曲文青共同偿还；7、律师费发票一份（二张）、律师费明细表一份、律师费银行进账单一份，证明建行青岛市分行为实现债权委托律师代为诉讼，支付律师费人民币14757元，该费用依约应由仲军、曲文青承担。
仲军未到庭质证。
曲文青发表如下质证意见：
对证据1结婚证复印件的真实性无异议，对借款申请书的真实性有异议，该申请书系仲军个人所为，曲文青的签字不是曲文青本人所签；对证据2的真实性有异议，借款合同在市南法院提交的与房产交易中心备案的不一致，该借款合同中曲文青的签字是虚假的；对证据3中曲文青的签字有异议，是虚假的；对证据4，曲文青并不清楚，是仲军的个人行为；对证据5，只能证明是仲军的个人行为，不能证明是二人共同将房屋进行了抵押；对证据6，曲文青不清楚，不承担对利息的相应责任；对证据7，与其无关。
曲文青向一审法院提交了如下证据：
1、青岛青大司法鉴定所（2013）文鉴字第81号司法鉴定意见书（复印件），原件存于青岛市市南区人民法院（2012）南民初字第10817号案卷中，证明仲军涉嫌犯罪，该案借款是由仲军与建行青岛市分行恶意串通所为，与曲文青没有关系，是仲军的个人行为；2、（2012）南民初字第10817号民事判决书，证明仲军涉嫌犯罪，该案借款是由仲军与建行青岛市分行之间恶意串通所为，与曲文青没有关系，是仲军的个人行为，借款合同所书曲文青都不清楚，也证明案外人刘杨青与本案有利害关系。
建行青岛市分行对曲文青提交的两份证据的真实性均无异议，对证明事项有异议。认为该鉴定意见书所说的在共同还款人声明和同意抵押声明书上曲文青的签字与样本签字不是同一人所书写，这一意见，建行青岛市分行在青岛市市南区人民法院委托鉴定机构进行鉴定的现场就指出过，对该“曲文青”是否是本人，建行青岛市分行无法确认，并不能证明样本上的签字是曲文青本人。曲文青所提供的鉴定结论只是对曲文青的签字进行的鉴定，而没有针对曲文青的指纹进行鉴定，该指纹如是曲文青本人所按情况下即使签字不是本人所签也能证明共同还款和共同抵押的真实意思表示。且针对庭审中建行青岛市分行提交的证据1，仲军、曲文青向建行青岛市分行申请借款中的借款申请表中的签字和指纹在鉴定中并没有涉及到。
原审法院查明和认定的基本事实是：2006年7月17日，建行青岛市分行与仲军签订《个人住房借款合同》一份，约定：建行青岛市分行向其发放贷款人民币39万元，期限2006年7月14日至2019年7月14日，共计156个月。采用等额本息还款法，借款人在合同签订时的贷款利率水平下，每月偿还本息为人民币3555.63元。合同还约定：该合同项下的担保方式为抵押，仲军以位于青岛市市南区瞿塘峡路×号×户的房屋提供抵押担保，并办理他项权利登记。借款合同中还载明：该抵押房屋的共有人系曲文青。借款合同签订后，建行青岛市分行如期发放了借款，仲军自2011年9月份出现逾期还款情形，自2012年12月份开始未偿还过借款，截止到2014年4月29日，仲军尚欠建行青岛市分行本金余额人民币241075.92元、利息人民币18857.47元、罚息人民币4385.22元。
仲军与曲文青于1983年7月27日登记结婚，2011年10月27日离婚。仲军与建行青岛市分行签订个人住房借款合同时，位于青岛市市南区瞿塘峡路×号×户的房屋系仲军及曲文青的夫妻共同财产。
建行青岛市分行与仲军签订的《个人住房借款合同》中约定的抵押担保房屋（青岛市市南区瞿塘峡路×号×户）因涉及买卖纠纷，已经由案外人刘杨青在青岛市市南区人民法院提起诉讼，该院于2013年12月30日作出（2012）南民初字第10817号民事判决书，判决：“一、仲军及曲文青于判决生效后三十日内协助刘杨青办理涉案房屋的房产过户手续；二、仲军于判决生效之日起十日内给付刘杨青逾期办证赔偿款人民币5万元；三、驳回刘杨青的其他诉讼请求”。该民事判决因建行青岛市分行提起上诉而未生效。
本案涉及的《个人住房借款合同》系仲军与建行青岛市分行签署，曲文青并非借款人。曲文青认为建行青岛市分行提供的《共同还款人声明》及《同意抵押声明书》等材料中“曲文青”的签名非其本人所签，并在（2012）南民初字第10817号案件中申请对《共同还款人声明》及《同意抵押声明书》上“曲文青”签名的真实性进行鉴定，经青岛市市南区人民法院委托，青岛青大司法鉴定所出具《文书鉴定意见书》，认定上述两份材料中“曲文青”的签名与样本上的“曲文青”不是同一人书写，即不是曲文青所写。
原审法院认为：建行青岛市分行与仲军签订的《个人住房借款合同》真实有效，双方均应依照约定全面及时履行合同义务。仲军未依约还款，建行青岛市分行主张收回贷款本金及利息符合合同约定，对建行青岛市分行要求与仲军解除借款合同的诉讼请求予以支持，对建行青岛市分行要求仲军偿还尚欠借款本金、利息、罚息及承担实现债权所花费的律师费的诉讼请求予以支持，具体数额以法院查明并认定的为准。
关于建行青岛市分行是否对约定的抵押房屋享有抵押权的问题以及曲文青是否应承担共同还款责任的问题，仲军是借款合同的借款人，建行青岛市分行提交的《共同还款人声明》及《同意抵押声明书》中的签字不是曲文青本人所签，建行青岛市分行在明知担保房屋系仲军与曲文青所共有、且在签订借款合同时其二人是夫妻关系的情况下，未能尽到审查义务，也未能提供其他证据予以证实曲文青系共同还款人或其同意抵押涉案房屋，曲文青明确表示借款及抵押均系仲军的个人行为，拒绝追认，对建行青岛市分行要求曲文青共同还款及对房屋享有抵押权的诉讼请求，证据不足，不予支持。仲军经公告传票传唤无正当理由未到庭，依法缺席审判。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除中国建设银行股份有限公司青岛市分行与仲军于2006年7月17日签订的《个人住房借款合同》；二、仲军给付中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款本金人民币241075.92元；三、仲军偿付中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款利息、罚息共计人民币23242.69元（截至2014年4月29日），并支付自2014年4月30日起至判决生效之日止的利息、罚息，利息和罚息的具体数额按照双方借款合同约定及中国人民银行的有关规定计算；四、仲军支付中国建设银行股份有限公司青岛市分行律师费人民币14757元；五、驳回中国建设银行股份有限公司青岛市分行对曲文青的诉讼请求；六、驳回中国建设银行股份有限公司青岛市分行的其他诉讼请求。上述第二、三、四项自判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照银行同期贷款利率，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费5228元、保全费2020元、公告费600元，由仲军负担。宣判后，中国建设银行股份有限公司青岛市分行不服，上诉至本院。
上诉人建行青岛市分行上诉称：一、曲文青应当与仲军共同偿还对建行青岛市分行的债务。本案争议的第一个焦点问题是曲文青在“共同还款声明”和“同意抵押声明书”上签名的真实性是否影响其履行还款义务。根据庭审过程中查明的事实：（仲军与曲文青于1983年7月27日登记结婚，2011年10月27日协议离婚；（用于抵押的位于青岛市市南区瞿塘峡路×号×户的房屋取得时间是2005年4月22日，即仲军与曲文青婚姻关系存续期间；（2006年7月14日贷款时仲军与曲文青是夫妻关系；④青岛市人民政府向建行青岛市分行颁发了青房地权市他字第17××82号房地产他项权利证书，该证书载明抵押权人为上诉人，抵押人为仲军，权利价值人民币39万元，抵押期限为13年；⑤建行青岛市分行于2006年8月1日发放贷款人民币39万元。曲文青作为仲军的配偶，无论其是否在借款及抵押资料上签字，都应当与仲军共同承担还款义务，理由如下：我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还……”，同时，《婚姻法解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外”。本案中，仲军在贷款时与曲文青是夫妻关系，仲军也没有约定该笔借款为其个人债务，仲军与曲文青之间也没有对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，曲文青只有在能够证明该笔贷款没有用于家庭生活的情况下才能免除其所应承担的共同还款义务。原审判决将举证义务错加给建行青岛市分行，让建行青岛市分行证明曲文青系共同还款人，适用法律错误。因此，在曲文青没有证据证明仲军的该笔贷款没有用于家庭生活的情况下，应当和仲军共同承担还款义务。
二、建行青岛市分行对案涉抵押房屋依法享有抵押权。本案争议的另一个焦点是建行青岛市分行对案涉抵押房屋是否享有抵押权。建行青岛市分行的观点是肯定的，理由如下：（一）案涉抵押房屋已于2006年7月14日设定抵押登记，建行青岛市分行作为抵押权人也已取得编号为青房地权市他字第17××82号房地产他项权证，该证书载明抵押权人为建行青岛市分行，抵押人为仲军，权利价值人民币39万元，抵押权期限13年。根据《物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第（一）项至第（三）项规定的财产或者第（五）项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，建行青岛市分行已经取得案涉抵押房屋的担保物权。我国《物权法》第九条同时规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，建行青岛市分行对案涉抵押房屋的抵押权自依法登记时发生效力，未经法定程序不得随意撤销。而抵押登记撤销的依据，一是因为抵押担保的债权消灭，抵押权人依法同意撤销而撤销；二是经司法机关或行政管理机关依职权、履行相应程序后撤销。本案中，即使经鉴定曲文青的签字并非其本人所为，但建行青岛市分行所享有的抵押权已经办理登记，在未经法定程序撤销抵押登记的情况下，原审法院对建行青岛市分行享有抵押权的诉讼请求予以驳回明显错误。（二）我国物权法第一百零二条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外……”。本案中，仲军与曲文青对案涉抵押房屋是共同共有关系，案涉借款又发生在其婚姻关系存续期间，因曲文青没有证据证明借款没有用于家庭共同生活，仲军以案涉房屋设立抵押，是仲军、曲文青以夫妻共有财产对共同债务所进行的担保，无论是否经过曲文青同意，该抵押行为都是有效的。（三）原审判决认为建行青岛市分行对案涉房屋不享有抵押权的原因是未能尽到审查义务。作为行政机关的房产登记机构在仲军办理抵押登记时，按照相关规定必须严格审查，要求权利人亲自到场签字。既然不动产登记机关经过审查向建行青岛市分行发放了当地产他项权证，那么建行青岛市分行更加有理由相信在借款相关资料上“曲文青”的签字是真实的。原审判决以建行青岛市分行“未尽到审查义务”为由对上诉人的抵押权予以否认是错误的。连行政机关都没有审查出“曲文青”的签字有瑕疵，而为其设立房屋抵押登记，那么要求作为企业的建行青岛市分行对此进行更急严格的审查显然难以做到。既然案涉房屋已经办理了抵押登记，依法产生了抵押权的公信效力，且建行青岛市分行在本次交易中已经支付了对价，即已经发放了贷款，那么，建行青岛市分行对于案涉房屋抵押权的取得完全符合关于不动产物权善意取得制度的规定，应受到法律的保护。（四）曲文青应当知道仲军已经贷款且将该房屋抵押的事实而未提异议。自仲军取得贷款后，多次出现逾期还款的情况，为此，建行青岛市分行多次向仲军、曲文青催收欠款，建行青岛市分行在向曲文青催款的过程中不可能向其告知仲军贷款并将案涉房屋抵押的事实，且曲文青也不止一次的偿还过该笔借款。据此，可以说明曲文青对于仲军贷款并已经将案涉房屋抵押给建行青岛市分行的事实应当是知晓的，对此，其一直没有反对的意思表示，更没有提起撤销他项权证的申请，因此，可以证明其对共同还款和抵押的事实是认可的。根据《担保法解释》第五十四条的规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”，建行青岛市分行取得案涉房屋的抵押权。
综上，请求二审法院依法撤销原审判决第五项和第六项，依法改判曲文青与仲军共同偿还原审判决第二项、第三项和第四项的债务，并依法改判建行青岛市分行对仲军用于抵押的位于青岛市市南区瞿塘峡路×号×户房屋享有抵押权，并由仲军、曲文青承担本案诉讼费。
被上诉人曲文青答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。仲军涉嫌犯罪，应当中止审理或移送公安机关处理。
被上诉人仲军未作答辩。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人均未举出新的证据。
本院认为：案涉借款是仲军向建行青岛市分行的借款，《共同还款人声明》中“曲文青”的签字并非曲文青本人所签，曲文青对本案借款并无共同还款的意思表示，不应承担共同还款的责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。案涉房屋是仲军与曲文青的夫妻共同财产，《同意抵押声明书》中“曲文青”的签字并非曲文青本人所签，仲军以该房屋设定抵押，未经曲文青的同意，抵押无效。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5228元，由上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
代理审判员 李鸿宾
代理审判员 张仁珑
二〇一五年十二月三日
书 记 员 于 圆