重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民再11号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）重庆市捷浩建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区周家坝海关支路4号。
法定代表人王庆林，总经理。
委托代理人王新，重庆市万州区法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审原告，二审上诉人）双国忠，男，1967年3月13日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人李红明，重庆超祥律师事务所律师。
被申诉人（一审被告，二审上诉人）周树群，男，1957年2月10日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人乐承信，重庆佳施德律师事务所律师。
重庆市捷浩建筑劳务有限公司（简称捷浩建司）因与双国忠及周树群建筑施工合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2014）渝二中法民终字第01120号民事判决，向检察机关申诉，重庆市人民检察院作出渝检民监（2015）50000000180号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院作出（2015）渝高法民抗申字第00106号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员杨友学出庭。申诉人捷浩建司的法定代表人王庆林和委托代理人王新、被申诉人双国忠及其委托代理人李红明、被申诉人周树群及其委托代理人乐承信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市人民检察院抗诉认为，二审判决捷浩建司对周树群欠付双国忠的劳务工程款承担连带责任缺乏法律依据，且违背合同相对性原则。其主要理由为，一、周树群与捷浩建司之间系挂靠与被挂靠的关系，现行法律虽然将建筑工程领域中借用资质的行为定性为违法行为，但并没有规定被挂靠人应对挂靠人的工程债务承担连带责任，二审判决捷浩建司对周树群欠付双国忠的劳务工程款承担连带责任缺乏法律依据。二、周树群作为案涉项目的劳务实际承包人，以自己的名义与双国忠签订《补充协议》，约定由双国忠对该项目劳务工程进行施工，系其作为实际承包人对案涉项目的处置。双国忠举示的证据不能证明周树群在与其签订《补充协议》时仍然代表捷浩建司，而捷浩建司向重庆建工第四建设有限责任公司（简称重庆四建）出具的函告、将收到的案涉项目工程款支付给双国忠等行为，系为配合周树群的挂靠行为所为，并非在履行《补充协议》。双国忠以周树群签字的《完工单》主张结算工程款的行为亦表明其认可与其存在合同关系是周树群。因此，双国忠与周树群之间的《补充协议》仅对其双方产生约束力，双国忠完成约定的劳务工程，应向周树群主张工程款。二审判决捷浩建司对周树群欠付双国忠的劳务工程款承担连带责任违背了合同相对性原则。
捷浩建司称，案涉工程实际劳务承包人为周树群并非捷浩公司，捷浩建司未参与管理该工程；《补充协议》系双国忠与周树群签订，《完工单》也是由周树群出具，属于周树群的个人行为，捷浩建司对此不知情；最高法院的相关司法解释确认了发包人只在未付工程款内对实际承包人承担责任，而非连带责任，且重庆市高级人民法院对同类案件的答复，已经明确规定不能判决被挂靠人与挂靠人承担连带责任，本案判决捷浩建司承担连带责任没有事实和法律依据；原审对双国忠支付给江宗学、周康旗的30万元款项的性质没有查清；原审漏列诉讼主体，江宗学、周康旗应当作为第三人参加诉讼，江宗学、周康旗前期工程已经领取的40万元工程款应当在总工程款中予以扣减。
双国忠辩称，其再审答辩意见与其二审上诉意见相同，其认为，首先，从周树群与捷浩建司签订的项目责任人责任书、捷浩建司出具给周树群的《授权委托书》以及周树群代表捷浩建司与重庆四建签订云水间项目建筑工程劳务分包合同，可以确认周树群与捷浩建司之间是代理与被代理的关系，周树群的行为后果应由捷浩建司承担。其次，捷浩建司向重庆四建出具的《工作联系函》等证据，可以证明捷浩建司知晓双国忠承建了云水间项目工程并进行了具体施工，并且捷浩建司还通过银行转帐给付双国忠30万元工程款，故双国忠与捷浩建司具有直接合同关系，捷浩建司是发包人，双国忠是实际施工人。我国《民法通则》第六十七条规定，被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对，由被代理人和代理人负连带责任。因此，本案应由周树群与捷浩建司连带向双国忠支付工程劳务费。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回捷浩建司的再审请求。
周树群辩称，原审认定事实不清，应当追加江宗学、周康旗为本案第三人以便查明案件事实。《完工单》是在双国忠多次聚众干扰阻止施工的情形下出具的，不能作为认定周树群与双国忠对工程量的确认及工程价款的结算。虽然双国忠将30万元划入了江宗学帐户，但并不能证明系支付9号楼工程转让价款，故9号楼的工程量不应计为双国忠完成的工程量。双国忠自认领取了443万元工程款，已经超过应当结算的合同价款，原审判决周树群向双国忠支付工程款47万元是错误的。
双国忠向一审法院起诉请求：判令周树群、捷浩建司共同支付工程劳务费47万元。
一审法院认定事实：2011年8月27日，捷浩建司与周树群签订《挂靠协议》，周树群以捷浩建司名义对外签订合同并担任承接的劳务工程的项目责任人。同日，周树群以捷浩建司的名义与重庆四建水云间项目部签订《建筑工程劳务分包合同》，约定重庆四建水云间项目部将银城·水云间一期工程项目的劳务双包项目（包工包辅料）分包给捷浩建司完成，工程量约13000平方米及后续栋号（以竣工图为准），承包包干单价360元/平方米，工程完工质检达标后由重庆四建专职结算人员办理结算手续，经重庆四建工程负责人签字后支付工程款。该合同“乙方签字”处为周树群签名，捷浩建司加盖了公司印章。同月29日，捷浩建司法定代表人与周树群签订《项目责任人责任书》，由周树群担任捷浩建司承接的银城·水云间一期工程项目劳务工程的项目责任人。合同履行中，周树群将银城·水云间1-3、5-9号楼工程劳务转包给江宗学、周康旗施工。江宗学、周康旗施工一段时间后，认为单价较低，与双国忠协商，由双国忠补给江宗学等36万元，之后的工程劳务由双国忠施工。在此期间，周树群领劳务工程款40万元，支付江宗学、周康旗劳务工程款40.5万元。2011年12月21日，双国忠与周树群签订《补充协议》，约定“按原合同承包工作范围内所有工种、工序不变，单价由原来的360元/平方米一次性上调到490元/平方米，按实际建筑面积为准，不产生其它任何费用”。同月22日，双国忠通过银行转账支付江宗学、周康旗30万元，江宗学、周康旗同时将购买材料的收据、工人领款单等票据交给双国忠。劳务工程施工完毕后，2014年1月27日，周树群签名的《完工单》内容为“万州区江南新区银城·水云间1至9号楼工程量壹万平方米×490元/平方米，总金额（肆佰玖拾万元整），扣除双国忠所有借支，有正式依据为算。经手人周树群。”同日，双国忠、周树群及捷浩建司共同向重庆四建出具了内容为“我公司在您贵公司承建的银城水云间劳务工程1-3号，5-9号楼的所有工程款全部已领清，再无其它经济纠纷”的《承诺书》。
一审中，双国忠认可已领取劳务工程款443万元。
另查明，2013年9月22日，重庆四建向捷浩建司发函称，因双国忠阻拦该公司施工，造成停工，1-9号楼户内楼梯未完成，导致不能竣工验收，故按合同不能办理结算。2013年9月27日，捷浩建司向重庆四建出具《关于同意由双国忠负责银城·水云间项目决算的函告》称，“我公司承接贵公司银城·水云间项目1-9号，现已进入决算阶段，我公司决定由该项目具体实施负责人双国忠与贵公司办理决算，崔吉丙同志配合”。2013年12月24日，银城·水云间1-3、5-9、15号楼工程取得了《建设工程竣工验收备案登记证》，证载建设规模12855.52平方米。其中9号楼的主体分部（子分部）工程质量验收记录显示，9号楼的主体工程于2011年11月27日验收合格，装饰装修分部工程于2011年11月30日验收合格。
一审法院判决：周树群不是捷浩建司的职工，其与捷浩建司签订《挂靠协议》，目的是为了借用捷浩建司的建筑劳务施工资质，并以捷浩建司名义与重庆四建云水间项目部签订《建筑工程劳务分包合同》，周树群是案涉工程的劳务承包人。双国忠与周树群签订《补充协议》，并按约定完成了劳务工程的施工，双国忠为案涉工程的劳务实际施工人。双国忠与周树群均系自然人从事建筑施工，不具备法律规定的建筑工程劳务施工资质，双方所签订的《补充协议》违背了法律的强制性规定，为无效协议。案涉工程已经验收合格，原告要求按协议约定支付劳务工程款，应予支持。《完工单》上明确的工程名称、工程单价与《补充协议》相一致，且对工程量、工程总价款进行了确认，亦注明了“扣除双国忠所有借支，有正式依据为算”，应认定为双国忠与周树群对工程量的确认及对工程价款的结算。按照《完工单》结算的劳务工程款490万元，减除双国忠自认周树群已支付的443万元，周树群尚欠双国忠劳务工程款47万元。周树群辩称双国忠聚众围堵总承包人重庆四建的前提下，其以与重庆四建办理结算经手人的名义在双国忠书写的《完工单》上签名，但周树群未提供充分的证据证明系受双国忠胁迫的事实，应视为是周树群的真实意思。《完工单》仅注明“扣除双国忠所有借支”，没有注明9号楼的工程量应从10000平方米的工程量中扣除，周树群辩称9号楼的工程量应减除的理由不成立。因此，双国忠要求周树群支付劳务工程款47万元的诉讼请求，该院予以支持。双国忠与捷浩建司没有合同关系，捷浩建司也不是本案工程项目的发包人，双国忠要求与其不具有合同关系的分包人捷浩建司支付劳务工程款47万元的诉讼请求，该院不予支持。遂作出（2014）万法民初字第02065号民事判决：一、周树群支付双国忠劳务工程款47万元；二、驳回双国忠要求捷浩建司支付劳务工程款47万元的诉讼请求。案件受理费8350元，减半收取4175元，由周树群负担。
双国忠不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由周树群与捷浩建司连带向双国忠支付工程劳务款47万元。
周树群不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回双国忠的全部诉讼请求。
二审法院认定事实：双国忠通过银行转帐支付江宗学人民币30万元。捷浩建司职工朱文琼通过银行转帐给付双国忠30万元劳务工程款。
另查明，重庆四建曾6次致函捷浩建司，称双国忠阻拦施工，造成1-9号楼户内楼梯施工未完成。另外，周树群与捷浩建司签订的《重庆市捷浩建筑劳务有限公司项目责任人责任书》第一条第4款载明“乙方除按规定上缴该项目所应缴纳的各种税费支付规定的保险费用，以及按时上交公司该项目的利润后所产生的利得由乙方支配”；第二条第2款“根据公司规定每月必须按时支付工人工资，不得无故拖欠。如有拖欠现象出现，公司将代行支付权利。所需费用由乙方承担”；第5款“乙方按月将项目进展情况及人工工资发放情况上报给公司”。
二审查明的其余案件事实与一审查明的事实相同。
二审法院认为，周树群未举证证明自己在《完工单》上签名的行为，是受到双国忠或者其他人的胁迫所为，且周树群从事建筑施工工作，应当知道自己在《完工单》上签字的意义及法律后果，故对《完工单》的真实性，该院予以确认。该《完工单》包含工程内容、工程量、工程价款、以及应当扣减的项目，能够作为结算依据，一审以此认定双国忠所完成工程量并作为结算依据并无不当。周树群主张应当扣减9号楼的工程量，但《完工单》明确载明“1-9号楼工程量壹万平方米”，并没有特别注明扣减9号楼工程量，因而周树群主张其已超付工程款、应减扣9号楼工程量的上诉理由不能成立，该院不予支持。
周树群借用捷浩建司的建筑施工单位资质承揽建筑工程施工，该借用资质的行为为国家法律明确禁止。捷浩建司以其财产和信用作为周树群以该公司名义对外从事经营活动的基础，接受周树群的挂靠，必须承担相应的挂靠风险。重庆四建发给捷浩建司的6次函告、2013年9月27日捷浩建司出具给重庆四建有关案涉工程项目由双国忠办理结算的函告、以及双国忠在二审中举示的《储蓄对帐单》等证据，能够证明捷浩建司对周树群又将部分工程转包给双国忠的行为是明知的，但其对周树群与双国忠的违法行为不予制止，客观上起到了帮助其规避法律的作用，主观上具有过错。此外，周树群与捷浩建司签订的《重庆市捷浩建筑劳务有限公司项目责任人责任书》中，对双方权利义务有明确约定，捷浩建司对周树群的经营活动享有管理、监督及获得挂靠利益的权利，也负有第二条第2款“根据公司规定每月必须按时支付工人工资，不得无故拖欠。如有拖欠现象出现，公司将代行支付权利。所需费用由乙方承担”之约定义务。如前所述，捷浩建司违法出借资质后又放任挂靠人周树群违法转包工程，违反法律规定，对挂靠人周树群欠付工程款应承担连带责任。该院判决：一、维持重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第02065号民事判决第一项；二、撤销重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第02065号民事判决第二项；三、捷浩建司对周树群欠付双国忠的劳务工程款47万元承担连带责任。一审案件受理费8350元，减半收取4175元，由周树群负担。二审案件受理费8350元，由周树群与双国忠各负担4175元。
本案再审中，被申诉人双国忠举示了一份日期为2012年10月28日的承诺书，拟证明捷浩建司知晓双国忠为实际施工人的事实。该承诺书内容为重庆四建支付20万元民工工资后，捷浩建司必须在两天内复工，否则视为违约并承担相应责任。该承诺书由双国忠、周树群签名，并加盖捷浩建司印章。捷浩建司对该证据的真实性不予认可，申请对该承诺书是否为重庆四建职工毛凤利书写进行笔迹鉴定以及该承诺书上捷浩建司的印章进行真伪鉴定。由于该证据于一审举证限期届满之前就已经存在，双国忠未说明逾期提供该证据的理由，且原审中双国忠为证明捷浩建司知晓双国忠为实际施工人的事实，已经举示了捷浩建司向重庆四建出具的同意由双国忠负责银城·水云间项目决算的函告、捷浩建司通过公司职工账户向双国忠支付工程款等证据，故对于双国忠再审中举示的该份承诺书，本院再审中不作为新证据进行审查和认定。
本院再审查明，2011年8月27日，捷浩建司与周树群签订《挂靠协议》，同日，捷浩建司向重庆四建出具对周树群的《授权委托书》，授权周树群负责与重庆四建联系全权代理劳务、付款、决算等一切事宜，限30日内有效。再审中，周树群自述因挂靠的工程未赚钱，其未向捷浩建司交纳《挂靠协议》中约定的管理费。
本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实相同。
本院再审认为，本案再审的焦点是：一、双国忠实际施工的工程量及剩余工程款数额；二、捷浩建司是否应对周树群欠付双国忠的劳务工程款承担连带责任。现根据原审及再审查明的事实作如下评析。
一、关于双国忠实际施工的工程量及剩余工程款数额的问题
本院认为，《完工单》应视为周树群与双国忠就双国忠已完成工程的结算单。首先，《完工单》由周树群作为经手人签名，由双国忠持有，其内容为“万州区江南新区银城·水云间1至9号楼工程量壹万平方米×490元/平方米，总金额（肆佰玖拾万元整），扣除双国忠所有借支，有正式依据为算。经手人周树群。”从《完工单》载明的内容来看，所列工程名称、工程单价与双国忠和周树群签订的《补充协议》约定一致，所列工程量10000平方米也与《补充协议》的约定的“按实际建筑面积为准……”并不矛盾。据此，原审认定《完工单》系周树群与双国忠对银城·水云间1至9号楼工程量的确认及对工程价款的结算并无不当。由于双国忠系银城·水云间1至9号楼工程的实际施工人，且工程已经验收合格，其依据《完工单》向周树群主张剩余工程款依法应得到支持。周树群辩称《完工单》是在双国忠聚众围堵重庆四建的前提下，其以与重庆四建办理结算经手人的名义在双国忠书写的《完工单》上签名，但其未提供证据证明《完工单》所载事实并非其真实意思表示或其系受双国忠胁迫在《完工单》上签名，故其辩称理由不能成立。至于9号楼的工程量是否应当从10000平方米的工程量中予以扣除的问题，双方对此并无约定，《完工单》载明1至9号楼工程量10000平方米，并未注明要扣除9号楼的工程量，仅约定“扣除双国忠所有借支，有正式依据为算”，未约定扣除9号楼的工程量，故周树群辩称9号楼的工程量应从10000平方米工程量中减除的理由也不能成立，原审对该事实认定正确，应予维持。
二、关于捷浩建司是否应对周树群欠付双国忠的劳务工程款承担连带责任的问题。
挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。本案中，周树群于2011年8月27日与捷浩建司签订《挂靠协议》以捷浩建司名义对外签订合同并担任承接的劳务工程的项目责任人，约定周树群除按规定上缴该项目所应缴纳的各种税费支付规定的保险费用，以及按时上交公司该项目的利润后所产生的利得由周树群支配。同日，周树群以捷浩建司的名义与重庆四建云水间项目部签订《建筑工程劳务分包合同》。其后，捷浩建司与周树群签订《项目责任人责任书》，由周树群担任捷浩建司承接的银城·水云间一期工程项目劳务工程的项目责任人。由此可知，周树群既不是捷浩建司的内部承包合同的承包人，也不是捷浩建司承接的银城·水云间劳务工程的项目经理，周树群与捷浩建司之间系挂靠施工合同关系。
关于挂靠方与第三人之间产生的法律关系及责任认定问题，最高法院有关司法解释只是明确了如何确定诉讼主体，对于挂靠人和被挂靠人对第三人承担何种责任没有明确规定。本院认为，根据合同的相对性原则，挂靠人没有资质而借用有资质的被挂靠人名义承包工程后以自己名义与第三人签订转包、分包合同的，转包、分包合同的效力虽然可能受到影响，但是合同的主体仍然是挂靠人与第三人，合同主体之间的权利义务关系的相对性不受影响，与被挂靠人无关。转包、分包合同的承包人依据与挂靠人之间的合同进行结算，挂靠人依据与被挂靠人之间的合同进行结算，被挂靠人依据与发包人之间的合同进行结算。转包、分包合同的承包人作为实际施工人可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定主张权利。在法律、行政法规无明确规定的情形下，不能判决由被挂靠人与挂靠人对工程债务承担连带责任。
本案中，周树群作为挂靠人在以捷浩建司的名义承接银城·水云间一期工程项目劳务工程后，以自己的名义与第三人双国忠签订《补充协议》，将其承接的工程转包给双国忠，《补充协议》的合同主体为周树群和双国忠，根据合同的相对性，《补充协议》仅在周树群和双国忠之间发生效力，对合同之外的捷浩建司不发生合同效力。因此，双国忠作为转承包人应依据《补充协议》向周树群进行结算，主张权利，不能要求捷浩建司承担责任。二审法院改判由被挂靠人捷浩建司与挂靠人周树群对工程债务承担连带责任，缺乏法律依据。且事实上捷浩建司也未收取周树群管理费，并未从中受益，按照权利义务对等的原则，捷浩建司亦不应对周树群欠付工程债务承担连带责任。
关于双国忠称“周树群与捷浩建司之间是代理与被代理的关系，周树群的行为后果应由捷浩建司承担”的答辩意见，本院认为，捷浩建司于2011年8月27日向重庆四建出具的对周树群的《授权委托书》仅赋予周树群代理与重庆四建联系劳务、付款、决算等事宜，没有赋予周树群与不特定第三人签订合同的权利，且该《授权委托书》注明限30日内有效，周树群与双国忠于2011年12月21日签订《补充协议》时，已经超过该《授权委托书》的有效时限，不能证明周树群与双国忠签订《补充协议》时，周树群具有捷浩建司的授权，周树群也非捷浩建司的职工或内部承包人，故双国忠关于周树群与其签订的《补充协议》是履行与捷浩建司合同义务有关的职务行为的理由不能成立。捷浩建司向重庆四建出具的同意由双国忠负责银城·水云间项目决算的函告、捷浩建司通过公司职工账户向双国忠支付工程款以及捷浩建司与双国忠、周树群共同向重庆四建出具承诺书的行为，均是为履行其与周树群之间的《挂靠协议》，配合周树群的挂靠行为所为，不能认定为捷浩建司在履行周树群与双国忠签订的《补充协议》。捷浩建司接受周树群的挂靠，且在知晓挂靠人周树群将承接的劳务工程转包给双国忠后，未加以制止，其应当承担的是违法接受挂靠的行政处罚责任，而非《补充协议》的合同责任。
综上所述，由于周树群系以自己的名义与双国忠签订《补充协议》，捷浩建司与双国忠之间没有合同关系，根据合同的相对性原则，作为实际施工人，双国忠可依法向周树群主张欠付工程款。捷浩建司也不是本案工程项目的发包人，故双国忠主张捷浩建司对周树群欠付工程款承担连带责任，缺乏法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市第二中级人民法院（2014）渝二中法民终字第01120号民事判决；
二、维持重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第02065号民事判决。
一审案件受理费8350元，减半收取4175元，由周树群负担；二审案件受理费8350元，由周树群与双国忠各负担4175元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
代理审判员 邹玉辉
代理审判员 马艳艳
二〇一六年八月十五日
书 记 员 张 洋