贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1360号
上诉人（原审原告）：杜应平，男，汉族，1973年6月3日生，住贵州省水城县，
一般授权委托诉讼代理人：杜华，系贵州中创联律师事务所律师，执业证号：15202200910639843。
被上诉人（原审被告）：贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿，住所地：贵州省六盘水市水城县勺米乡范家寨村，组织结构代码：78015256-5。
负责人：陈佐南。
特别授权委托诉讼代理人：安秀丽，女，1991年8月29日生，土家族，住贵州省六盘水市钟山区，系该煤矿职工。
一般授权委托诉讼代理人：管庆松，男，1974年8月6日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，系该煤矿职工。
上诉人杜应平与被上诉人贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿（以下简称“格目底玉舍煤矿”）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城县（2017）黔0221民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜应平及其委托诉讼代理人杜华、被上诉人格目底玉舍煤矿的委托诉讼代理人安秀丽、管庆松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杜应平上诉请求：1、依法维持贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初618号民事判决第一至第六项；2、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初618号民事判决第七项，改判由被上诉人支付上诉人住院期间护理费25242.7元；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决没有支持上诉人工伤住院期间的护理费属于认定事实不清，上诉人工伤住院324天，根据工伤保险条例第三十三条的规定，工伤职工在住院期间或停工留薪期需要护理的，由单位负责。上诉人在住院期间当然属于停工留薪期，且上诉人的伤情已决定了在住院期间需要护理，故被上诉人应向上诉人支付住院期间的护理费。一审未支持上诉人护理费的主张，属于认定事实不清，故请求二审法院维持一审判决第一至第六项，改判被上诉人向上诉人支付住院期间护理费25242.7元。
格目底玉舍煤矿辩称，1、一审判决事实清楚，适用法律正确。2、上诉人上诉请求无事实和法律依据，根据上诉人的劳动能力鉴定书，经劳动能力鉴定委员会鉴定确认上诉人无生活自理障碍，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民诉法〉的解释》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，上诉人没有提供其需要护理的依据和护理人因为护理上诉人而收入减少的依据，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工，由所在单位负责，但根据上诉人的劳动能力鉴定书上诉人没有不能生活自理的情况。综上所述，被上诉人不需要支付上诉人任何护理费。
杜应平向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原告与被告之间的劳动关系。2.判决被告支付原告工伤赔偿款共计265115.6元，其中一次性伤残赔偿金76131元（6921元/月×11月）；一次性工伤医疗补助金36556.47元（4061.83元/月×9月）；一次性伤残就业补助金36556.47元（4061.83元/月×9月）；住院期间伙食补助费3620元（362×10元/天）；停工留薪期工资83052元（6921元/月×12月）；住院期间护理费28199.8元（28437÷365×362）；交通费1000元。3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：原告杜应平于2011年到被告贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿从事井下采煤工作。2014年7月14日,原告杜应平在工作时被煤矸石砸伤，随后被送往贵州水城矿业（集团）有限责任公司总医院住院治疗，共住院治疗52天，临床诊断为右肱骨中段粉碎性骨折。2014年10月3日，原告因右肱骨骨折术后2个月后发现钢板断裂入院，于2014年12月25日出院，此次共住院83天。2015年6月11日，原告又因右肱骨骨折术后骨不连再次住院，于2015年12月17日出院，此次共住院189天。2014年8月20日经六盘水市劳动人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年5月15日，经六盘水市劳动能力鉴定委员会作出原告杜应平的伤残等级评定为伤残九级，无生活自理障碍的鉴定结论。因原告不服该鉴定结论，向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2016年10月17日经贵州省劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残等级评定为八级。2014年8月4日经贵州水矿控股集团有限责任公司社会保障中心工伤保险科鉴定原告所受工伤的停工留薪期为180天，其中创伤治疗期为30天，康复治疗期为150天。2014年10月8日六盘水市社会保险事业局同意延长原告创伤治疗期30天（即从2014年8月13日至2014年9月11日）。2015年1月27日原告所受伤经确认为旧伤复发。
2013年7月至2014年6月被告分别向原告发放工资为：2013年7月：6454.00元，2013年8月：10340元，2013年9月：8628.00元，2013年10月10701.00元，2013年11月：8134.00元，2013年12月：664元，2014年1月：664.00元，2014年2月：664.00元，2014年3月：664.00元,2014年4月：6078.00元,2014年5月：5709.00元，2014年6月：8496.00元。2013年12月至2014年3月为原告病假期间工资。原告受伤后，就未到被告处工作，2014年7月至2015年4月被告分别给原告发放工资为：2014年7月：783.00元，2014年8月：1800.00元，2014年9月：1800.00元，2014年10月：1800.00元，2014年11月：1800.00元，2014年12月：1800.00元，2015年1月：1800.00元，2015年2月：1800.00元，2015年3月：1800.00元，2015年4月：1800.00元。原告在被告处领取了护理费3200元。后原告杜应平向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1.要求解除与被告贵州格木底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿之间的劳动关系；2.支付一次性伤残补助金：76131元（6921元/月×11月）；一次性工伤医疗补助金36556.47元（4061.83元/月×9月）；一次性伤残就业补助金36556.47元（4061.83元/月×9月）；住院期间伙食补助费3620元（362×10元/天）；停工留薪期工资83052元（6921元/月×12月）；住院期间护理费28199.8元（28437÷365×362）；交通费1000元，共计265115.6元。2017年2月15日六盘水市劳动人事争议仲裁委员会作出黔六市劳人仲案字[2016]第135号仲裁裁决书，裁决原、被告之间的劳动关系于2016年11月30日解除，且被告向原告支付一次性伤残补助金39820.5元、停工留薪期待遇差额：38019.64元，合计77840.14元。原告签收该裁决书后对该裁决结果不服，在法定期限内向法院提起诉讼。
一审法院认为，依据《工伤保险条例》第二条第二款：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”之规定，依据原告提交的诊断证明书、住院病历、劳动能力鉴定表等及其在被告处因工受伤的事实，原告有依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。依据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条之规定，结合本院查明的事实，原告享有以下待遇：停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、伙食补助费，具体如下：1、对于原告要求停工留薪期工资83052元（6291元/月×12个月）的诉请，予以支持50597.04元。原告停工留薪期天数及工资的计算问题，依据六盘水市工伤保险职工停工留薪期鉴定申请表明确的“住院治疗期30天、康复期150天”的时间，结合原告诊断证明书临床诊断为右肱骨中段粉碎性骨折的事实，及延长创伤治疗期30天和旧伤复发第一次住院天数83天，原告于2015年6月11日因右肱骨骨折术后改变，断端骨不连进入贵州水城矿业集团有限责任公司总医院住院治疗，此次住院治疗虽未经相关部门进行旧伤复发确认，但结合前两次住院病历记录及本次入院、手术经过、出院记录等情况，可以认定此次住院治疗确系治疗原告旧伤，而不能仅因此次住院治疗未经相关部门进行旧伤复发确认就否认此次治疗的必要性、真实性，原告的停工留薪期应包括此次住院的189天，依据《工伤保险条例》第三十三条关于停工留薪期一般不超过12个月的规定，对原告主张停工留薪期为12个月予以支持。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，结合被告出具的2013年6月至2014年6月原告的工资收入证明，根据贵州省人力资源和社会保障厅《关于调整2013年贵州省最低工资标准的通知》（黔人社厅发[2013]3号）载明六盘水市水城县2013年1月1日起最低工资标准为950元，被告2013年12月至2014年3月支付给原告的病假工资明显低于当时六盘水市水城县最低工资标准的80%，应以950元/月×80%=760元/月为原告病假期间的工资。故原告受伤前月平均工资应当按5631.67元﹙6454.00元＋10340.00元＋8628.00元＋10701.00元＋8134.00元＋760.00元＋760.00元＋760.00元＋760.00元＋6078.00元＋5709.00元＋8496.00元﹚÷12个月﹦5631.67元，停工留薪期工资应为：5631.67元/月×12个月=67580.04元。但被告2014年7月至2015年4月分别给原告发放工资为：2014年7月：783.00元，2014年8月：1800.00元，2014年9月：1800.00元，2014年10月：1800.00元，2014年11月：1800.00元，2014年12月：1800.00元，2015年1月：1800.00元，2015年2月：1800.00元，2015年3月：1800.00元，2015年4月：1800.00元，共计16983元，被告所发放的该部分工资不能作为发给原告停工留薪期的全部工资，扣除被告已支付的16983元，还应补足支付原告停工留薪期间工资50597.04元(67580.04元-16983元)。2、一次性伤残补助金，对原告主张一次性伤残补助金76131元（6921元/月×11月），予以支持61948.37元。依据《工伤保险条例》第三十七第一款第一项的规定，八级伤残的一次性伤残补助金为11个月本人工资，故一次性伤残补助金应为5631.67元/月×11个月﹦61948.37元。3、一次性工伤医疗补助金，对原告主张一次性工伤医疗补助金36556.47元，予以支持。依据《工伤保险条例》第三十七条第一款第(二)项之规定，原告享有获得一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的待遇。对一次性工伤医疗补助金，依据贵州省黔人社厅发[2011]27号文件规定的“以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残9个月”计算标准及根据2015年度贵州省城镇单位从业人员年平均工资为53094元，故一次性工伤医疗补助金应为39820.5元(53094元/年÷12月×9个月)，原告主张系在法定范围内。4、一次性伤残就业补助金，对原告主张一次性伤残就业补助金36556.47元，本院予以支持。依据贵州省黔人社厅发[2011]27号文件规定的“以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高9个月，最低3个月”的计算标准，因原告于1973年6月3日出生，距法定退休年龄超过12个月，故应以9个月为计算标准，结合2015年度贵州省城镇单位从业人员年平均工资为53094元，该费用为：53094元÷12月×9个月=39820.5元，原告主张系在法定范围内。5、对于原告住院期间伙食补助费3620元，结合被告因工伤住院治疗的事实，予以支持。6、对于原告主张的住院期间护理费及交通费，经劳动能力鉴定委员会鉴定确认原告并无生活自理障碍，故对护理费不予支持；根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第四条规定，到统筹地区以外就医所需的交通费用据实报销，原告并未举证证明交通费用，故不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第三款，《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告杜应平与被告贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿的劳动关系；二、被告贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿向原告杜应平支付停工留薪期工资50597.04元(扣除被告已支付的16983元)；三、被告贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿向原告杜应平支付一次性伤残补助金61948.37元；四、被告贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿向被告杜应平支付一次性工伤医疗补助金36556.47元；五、被告贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿向被告杜应平支付一次性伤残就业补助金36556.47元；六、被告贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿向被告杜应平支付住院期间伙食补助费3620元；七、驳回原告杜应平的其他诉讼请求。上述第二项至第六项费用合计189278.35元，限于判决生效后七日内支付。案件受理费10元，由被告贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿负担。
本院二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：上诉人所主张的护理费是否应当支持？
本院认为，被上诉人认为鉴定部门的鉴定报告明确上诉人所受伤残无生活自理障碍，所以不需要护理。但该鉴定应理解为治疗结束后康复期间不需要护理。客观上上诉人受到了较为严重的身体伤害且经过三次住院治疗，每次住院均做了肱骨骨折手术，住院治疗期间于情于理均需护理，故上诉人主张住院治疗期间的护理费应的到支持。上诉人要求按每年28437元支持护理费，上诉人未提供护理人员的工资收入情况的证据，故护理费应按开庭时上一年度居民服务行业的年平均工资37339元计算，但由于上诉人仅要求按28437元/年计算，其诉讼请求并未超过法律法规的规定，予以支持，但上诉人三次住院时间共计为324天，而非其主张的362天，故应按实际住院天数324天计算，其护理费应为28437÷365×324=25242.7元，扣除被上诉人已支付的护理费3200元，还应支付22042.7元。一审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
维持贵州省六盘水市水城县人民法院（2017）黔0221民初618号民事判决第一至第六项，即“一、解除原告杜应平与被告贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿的劳动关系；二、被告贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿向原告杜应平支付停工留薪期工资50597.04元(扣除被告已支付的16983元)；三、被告贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿向原告杜应平支付一次性伤残补助金61948.37元；四、被告贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿向被告杜应平支付一次性工伤医疗补助金36556.47元；五、被告贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿向被告杜应平支付一次性伤残就业补助金36556.47元；六、被告贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿向被告杜应平支付住院期间伙食补助费3620元”；
撤销贵州省六盘水市水城县人民法院（2017）黔0221民初618号民事判决判决第七项，即“七、驳回原告杜应平的其他诉讼请求”；
三、由被上诉人贵州格目地矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿向上诉人杜应平支付住院期间护理费22042.7元；
四、驳回上诉人杜应平的其他诉讼请求。
上述一、三项费用限判决生效后十日内付清。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，一、二审诉讼费合计20元由被上诉人贵州格目底矿业有限公司水城县玉舍中（井）煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓少旭
审判员 罗 光
审判员 刘 靖
二〇一七年八月十四日
书记员 王颖慧