浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）浙嘉民终字第252号
上诉人（原审被告）：嘉兴市天然气管网建设管理有限公司。住所地：浙江省嘉兴市海盐塘路***号。组织机构代码：78968530-9。
法定代表人：姜铭恩，董事长。
委托代理人：马正良、吴涛，浙江国傲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大庆建筑安装集团有限责任公司。住所地：黑龙江省大庆市龙凤区凤阳区***号办公室。组织机构代码：72896156-8。
法定代表人：王作林，董事长。
委托代理人：关晓辉，黑龙江庚辰律师事务所律师。
上诉人嘉兴市天然气管网建设管理有限公司（以下简称嘉兴管网公司）为与被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2012)嘉南民初字第1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月6日公开开庭审理此案，上诉人嘉兴管网公司的委托代理人吴涛、被上诉人大庆建筑公司的委托代理人关晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年2月19日，大庆建筑公司与嘉兴管网公司签订两份建设工程施工合同，工程名称分别为德清-
嘉兴天然气输气管道工程试验段施工一标段（以下简称一标段）、德清-
嘉兴天然气输气管道工程试验段施工二标段（以下简称二标段）。合同约定一标段合同价款为18107555.56元，二标段合同价款为13484797元，合同专用条款均约定采用固定价格合同。对工程款支付方式均约定为：发包方在确认已完工程量报告后的7天内支付本月工程量的70%工程款（预付款在开工后第二、三个月份两次等额扣除），待工程竣工验收且结算审计或审价最终确定本工程价款后28天内付至95%,余5%作为保修金，待工程竣工两年届满后28天内无息退还。后因工程量变更，双方签订了补充合同，补充合同约定：以双方签订的原建设工程施工合同为依据，针对增加变更工程施工内容，特订立本建设工程施工补充合同，其他合同条款不变。增加工程费用：一标段为5120000元，二标段为4400000元。期间，大庆建筑公司支出硅芯管材料费606700元。增加工程量经双方核算最终确定的数额分别为：一标段278884元、二标段125234元。上述工程款合计42123170元（大庆建筑公司主张的数额实际为42123170.56元）。另查明，德清-
嘉兴天然气输气管道工程于2008年12月18日预验收，于2008年12月31日正式通气运行，2009年2月10日交付竣工资料。一标段召开竣工会议时间为2009年5月26日，二标段召开竣工会议时间为2009年7月28日。双方确认嘉兴管网公司已经支付工程款35180000元。
原审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》意思表示真实，不存在欺诈、胁迫或者重大误解，并且该合同已经实际履行，现嘉兴管网公司也已实际使用该项工程，故对该合同效力予以确认。该案争议焦点为：一、涉案工程造价为固定总价还是需另行审价；二、施工中“原开挖铺设工程改为穿越铺设工程”，即施工方案改变是否对固定总价产生影响；三、涉案工程是否具备付款条件及相关付款期限及损失如何计算。
关于焦点一，合同第一部分协议书中第五条“合同价款”明确一标段工程价款为18107555.56元，二标段工程价款为13484797元。合同第二部分通用条款第六条第23.2款规定，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种，即固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同。合同第三部分专用条款中第六条第11款规定，本合同采用固定价格合同。补充合同中约定以原建设施工合同为依据，且“其他合同条款不变”。根据上述合同条款的约定，该院认定系争工程采用的是固定总价合同。嘉兴管网公司认为系固定单价合同与合同约定不符，不予采信。另外，嘉兴管网公司认为涉案工程造价需审价，理由为专用条款第15款的约定，即发包方在确认已完工程量报告后的7天内支付本月工程量的70%工程款，待工程竣工验收且结算审计或审价最终确定本工程价款后28天内付至95%等。对此，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，即当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。由于涉案工程涉及增加工程部分，因双方无法确定该部分工程价款，双方交由审价部门进行工程审价，并最终确定工程价款。故对于专用条款第15款的理解与实际发生并不矛盾，嘉兴管网公司以该款约定即固定总价部分还需进行审价作为其抗辩理由不能成立。
关于焦点二，涉案工程在施工过程中改变了施工方案，即部分原设计为开挖铺设工程改为定向穿越铺设工程。这一施工方案的改变造成开挖土方量的减少，而对热收缩套的需求增加，这对合同约定的计价依据产生一定的影响。如需重新确定工程造价，应由双方另行签订书面协议进行调整，否则视为双方同意施工方案改变而固定总价不变。由于本案中双方并未对合同价款重新约定，故应认定双方签订的合同中约定的固定总价不变。
关于焦点三，根据合同约定的工程款支付条款，即“待工程竣工验收且结算审计或审价最终确定本工程价款后28天内付至95%，余5%作为保修金，待工程竣工2年届满后28天内无息退还”。对于该约定中的“审价问题”在焦点一中已阐述，不再赘述。对于合同中的工程竣工验收工期，以召开竣工验收会议日期即2009年7月28日（二标段）为最终竣工验收时间。则根据约定，嘉兴管网公司需在竣工验收日期后的28天内付至工程款的95%，即应在2009年8月25日前付40017011.50元(42123170元×95%)。由于大庆建筑公司未举证证明嘉兴管网公司支付工程款35180000元具体日期，该院作约定日期内付款，则嘉兴管网公司对欠付工程款4837011.50元应承担支付义务。对于合同约定的5%保修金即2106158.50元，应在2011年1月24日前支付。嘉兴管网公司逾期未履行付款义务应承担逾期付款的违约责任，大庆建筑公司主张按人民银行同期贷款利率计算有事实和法律依据，予以支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决：一、嘉兴管网公司支付大庆建筑公司工程款6943170.56元；二、嘉兴管网公司赔偿大庆建筑逾期付款利息损失（其中：工程款4837011.50元从2009年8月26日起，工程款2106158.50元从2011年1月25日起，按人民银行同期贷款利率标准计算至该判决确定的履行之日止）；上述一、二项于该判决生效之日起七日内履行；三、驳回大庆建筑公司的其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86804元，由大庆建筑公司负担19662元，嘉兴管网公司负担67142元，于该判决生效之日起七日内交纳。
判决宣告后，嘉兴管网公司不服，向本院提出上诉称，第一、原判决认定涉案合同为固定总价合同故无须工程审价属事实认定错误。（一）涉案工程属于巨额工程，有别于一般房屋土建类在签约时可控的工程，在签订合同时工程图纸尚未齐备且存在极大变数，并不符合《建设工程价款结算暂行办法》规定的合同工期较短且合同总价较低的工程可以采用固定总价的情形。（二）涉案工程招标文件也能说明工程为固定单价而非固定总价。招标文件规定，业主提供工程量清单，投标人按综合单价法报价……竣工结算时工程量调整按相关合同条款执行……本工程采用综合单价法报价……（三）合同约定的是固定价格而非固定总价。固定价格包括固定单价和固定总价，合同约定的是固定价格。合同专用条款第十一条、十四条明确了工程量调整的具体内容，也可证明非固定总价。（四）《补充合同》也能说明工程价款在签约时并不固定。《补充合同》第三条以及所附编制说明中也明确合同金额系“预算”，工程变更费用较大，按照变更后的造价支付进度款。综上，涉案工程应当按照审价方式确定工程结算价款。
大庆建筑公司答辩称，第一、一审认定合同为固定总价是有合同和法律依据的。在中标通知书、协议书和专用条款中都明确约定本合同为固定总价，并且有固定的数额。第二、合同总价不应当调整，合同中没有约定固定单价的单位和数额。合同中约定可以调整的是工程量而不是价款，工程量的调整需要经过双方协商确认，单方提出工程量的调整是无效的。第三、嘉兴管网公司单方将工程委托中介机构审价，没有征得大庆建筑公司的同意是无效的。利息在价款确定的情况下应当支付。
本院认为，本案二审争议焦点为涉案工程价款如何认定的问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，尽管嘉兴管网公司和大庆建筑公司在合同中约定“本合同采用固定价格合同”，但“固定价格”并不一定就是总价包干，因为固定价格具体可以分为固定总价和固定单价。对此，应当结合合同、投标书、招标文件等予以认定。
同时，双方在合同中还约定了风险范围以外合同价款的调整方法，也就是说，在约定的风险范围以外合同价格是可以调整的。尽管双方又签订了补充合同并明确了增加工程量的费用，但补充合同中双方明确“以双方签订的原建设工程施工合同为依据……其他合同条款不变……”，因此，双方合同中约定的计价方法同样适用于补充合同。涉案工程在施工过程中存在较多工程量的变更，而根据合同约定由于工程变更引起的工程量变化应按实调整，而工程价款也会因此而进行调整。
综合上述情况，涉案工程应当按照双方约定通过“审计或审价最终确定本工程价款”。待工程价款最终确定后，才能根据合同约定确定嘉兴管网公司应当支付大庆建筑公司的工程款数额。至于嘉兴管网公司上诉中提到的预留金、工程款利息等问题也须待工程价款确定后再一并处理为宜。
一审没有对涉案工程进行审价，直接以双方合同中约定的金额作为工程价款，并据此认定嘉兴管网公司应当支付大庆建筑公司的工程款项及相应利息，违反了双方合同的约定，属事实认定不清。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2012）嘉南民初字第1840号民事判决；
二、发回嘉兴市南湖区人民法院重审。
审 判 长 李伟
代理审判员 倪勤
代理审判员 陈远
二〇一三年六月二十五日
书 记 员 邵洁