浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终492号
上诉人（原审被告）：周耀，男，1972年12月30日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：贺静辉，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏德洒，男，1996年2月22日出生，汉族，住安徽省凤阳县。
上诉人周耀因与被上诉人夏德洒房屋租赁合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初3262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案受理后，依法组成合议庭对进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
周耀上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：1.根据合同法第九十七条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，合同解除有溯及既往的效力，扣除租金等条款不再适用，考虑占有使用受益无法返还，应按实际占有期限支付使用费，且从举重以明轻的角度看，无效合同支持占有使用费，本案系合同解除，责任小于无效合同，亦应支持。结合本案实际，被上诉人应从2016年10月1日至2017年2月20日期间支付占有使用费129288元。2.即使按合同约定，2016.10.01
--2016.12.31时间段租金有82500元，2017.4.1--2017.9.30的租金为82500元，显然扣除的租金对应时间段应为2017.4.1
--2017.9.30，本案纠纷所涉时间段即2016.10.01--
2016.12.31期间的租金或占有使用费仍应予以支持。3.房屋装修中的空调、配电箱、电热水器、淋浴器、荧光灯设施设备，移动拆卸不会造成价值损失，亦有较高变现价值。被上诉人占有控制房屋及附属设施设备，未与上诉人办理退房交接手续。现前述设备或由被上诉人拆卸取走，或灭失不见，该风险与责任理应由被上诉人承担，故应在一审扣减空调器费用的基础上，将悬挂嵌入式成套配电箱、三管荧光灯、半圆球摄像机、成套淋浴器、洗脸盆、电热水器等可移动设备的相应费用从装修费中扣除。4.被上诉人委托个人装修，而个人无施工资质亦无企业主体，不存在企业管理费、规费、危险作业意外伤害保险费、税金、利润等，应将前述费用从装修造价中剔除，该观点已获得生效裁判支持。5.被上诉人租赁涉案房屋目的即为设立公司经营健身，按普通人交易习惯，其作为承租人理应在租赁前即查验房产证等，且按正常设立公司手续，往往需要准备租赁合同、房产证、名称核准、设立申请书、章程等资料，需要一定的时间，结合被上诉人于2016年10月10日在工商签署、租赁合同签订时间为2016年9月21日等，可推知被上诉人在签订合同时即已取得房产证并获知房屋抵押情况。上诉人已尽到告知义务，不应再承担任何责任。6.即使被上诉人在2016年10月10日才知晓抵押，当其当时未设立公司亦未装修，但其未要求解除合同；在2016年10月初知悉法院拍卖房屋，其尚未有投入（装修合同的开工日期为2016年10月20日），但其仍未要求解除合同反而开始装修；2016年12月25日，被上诉人在收到第三方告知书时亦未要求解除合同；2017年1月至3月，被上诉人与上诉人既未协商达成解决方案，亦未解除合同，还拒绝支付租金。由上可见，被上诉人有多个机会采取措施避免损失，其不但没有反而持续投入。
夏德洒辩称，上诉状所述与事实不符，不认同上诉人的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。
夏德洒向一审法院起诉，请求判令：1.解除双方于2016年9月21日签订的《房屋租赁合同》；2.周耀退还押金27500元、房租82500元；3.周耀支付装修费用160000元；4.周耀承担诉讼费用。审理中，夏德洒申请撤回第一项诉讼请求，一审法院予以准许。
一审法院认定事实：2016年9月21日，夏德洒作为承租方，周耀作为出租方，签订房屋租赁合同一份，约定周耀将位于宁波市鄞州区天童北路1127号城市广场401-2室的房屋（以下简称涉案房屋，面积725平方米左右）出租给夏德洒使用。租赁期限为五年，自2016年10月1日至2021年9月30日止。第一年租金为330000元，房租递增为第四年开始每年累计上浮5%。租房押金为27500元整。租金付款方式为半年一付，先付后用，租金每次提前30天交纳。双方对具体付款时间与金额约定为第一期租金247500元（装修期三个月房租已扣除），2016年10月1日、2017年1月1日、2017年4月1日分别支付82500元。双方对房屋装修约定如下：夏德洒因使用需要，在不影响房屋结构的前提下，可以对承租房屋进行装饰，但其规模、范围、工艺、用料等均应事先得到甲方同意后方可施工。对装饰物的费用，由乙方自行承担。租赁期满后，要求乙方恢复原样或者保持现样，否则甲方有权罚没租房押金。2016年9月29日夏德洒向周耀支付了三个月房租82500元，并支付押金27500元。周耀将涉案房屋交予夏德洒使用。夏德洒接手后开始对涉案房屋进行装修。
2016年10月10日，夏德洒到宁波市鄞州区市场监督管理局办理公司登记手续，公司名称为宁波昂驹体育发展有限公司，登记住所地为涉案房屋内，经营范围为体育场馆经营管理、健身服务等。办理公司登记手续时夏德洒提交了涉案房屋的房屋所有权证复印件，其中注明涉案房屋已抵押。2016年12月23日，涉案房屋通过司法拍卖的方式拍卖成交。2016年12月25日，涉案房屋买受人宁波甬政园林建设有限公司向夏德洒发出书面告知书，告知其已购买涉案房屋，通知夏德洒尽快清理办公用品、器械设备等所有物品。2017年2月20日，涉案房屋所有权转移至宁波甬政园林建设有限公司名下。2017年3月27日，周耀以夏德洒未按期交纳房租为由，通过手机短信的形式通知夏德洒解除双方签订的房屋租赁合同。
审理中，一审法院根据夏德洒的申请，委托宁波高正工程管理有限公司对夏德洒在涉案房屋的装饰装修费用进行司法鉴定，鉴定结论为涉案房屋装饰费用134491元。夏德洒为此支出鉴定费2600元。
另查明，涉案房屋系周耀从原所有权人崔飞龙处承租，双方于2015年11月3日签订了《房屋租赁合同》，其中约定周耀有权转租。
一审法院认为：周耀于2015年11月3日从涉案房屋原所有权人崔飞龙处承租涉案房屋，并享有转租权，夏德洒、周耀于2016年9月21日签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。现因涉案房屋已通过司法拍卖的形式被案外人宁波甬政园林建设有限公司买受，致使房屋租赁合同目的不能实现，双方均当庭表示房屋租赁合同已经解除，故一审法院对于双方表示一致的房屋租赁合同已经解除的事实予以确认。合同解除后，周耀应当退还其向夏德洒收取的押金，周耀抗辩称夏德洒水电费尚未结算，退还押金条件不成就，一审法院认为，因周耀未在指定期限内提交水电费发票原件以供核实，故对其抗辩意见不予采信，其应当向夏德洒全额退还押金27500元。关于夏德洒主张的退还房租，一审法院认为，根据双方签订的房屋租赁合同，装修免租期为三个月，自2016年10月1日至2016年12月31日为装修期，双方未对装修免租期约定除外条款，故双方均应受三个月装修免租期的约束，周耀抗辩称装修免租期应当根据实际租赁期限进行调整的意见不予采信。本案中夏德洒在接到案外人宁波甬政园林建设有限公司发出的告知书后，并未提交证据证明其在第一时间进行了腾退并告知了周耀，故对此夏德洒主张租金应计算至2016年12月25日即案外人向其发出告知书之日的意见不予采纳。一审法院认为，因涉案房屋所有权于2017年2月20日转移至案外人宁波甬政园林建设有限公司名下，夏德洒又未提交证据证明其实际腾退日期，故确认夏德洒应当向周耀支付自2017年1月1日至2017年2月20日的租金及房屋占有使用费47143元（27500元/月+27500元/月÷28天×20天），故周耀应当向夏德洒退还多收的房屋租金35357元（82500元
--47143元）。
关于夏德洒主张的装修损失，一审法院委托宁波高正工程管理有限公司对夏德洒装修费用进行鉴定。周耀提出：1.因夏德洒已将空调拆走，故空调费用应予以核减；2.夏德洒系委托个人承包装修工程，故司法鉴定中的企业管理费、利润、规费、税金、保险费等应予以扣减；3.涉案工程未做过自流平，故该笔费用应予以扣减。一审法院认为，夏德洒自认系其将空调拆下，且夏德洒未与周耀进行腾退交接工作，无证据证明其将空调交给周耀，故空调器费用11000元应当从装修费用中予以扣减。夏德洒认可涉案装修工程系交由个人打包装修，故鉴定费用中的企业管理费一项合计3687元将予以扣减。至于利润、规费、税金等费用，考虑到涉案装修工程并非夏德洒个人直接装修，而是交由他人完成，鉴定机构将利润、规费、税金等计入装修成本中，一审法院认为具有一定的合理性，故不予调整。周耀认为涉案工程未做过自流平，但并未提交任何证据予以佐证，故对其要求扣减自流平的费用不予支持。综上，一审法院结合鉴定意见书确认夏德洒装修费用为119804元。关于周耀是否应当承担夏德洒的装修损失，一审法院认为，根据双方签订的房屋租赁合同，夏德洒按约支付了房屋租金、押金，周耀作为出租方，负有按约交付出租房屋供夏德洒使用的义务，然而涉案房屋因实现抵押权导致夏德洒无法使用，对此给夏德洒造成的装修损失，周耀应当承担相应的违约责任。周耀抗辩称根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条的规定，抵押人已告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。故夏德洒的装修损失不应由周耀承担。一审法院认为，周耀并非涉案房屋的抵押人，且并未履行书面告知义务，即使夏德洒在办理工商登记时已知晓涉案房屋抵押的事实，但夏德洒知晓的时间在租赁合同签订之后，且周耀未告知夏德洒抵押权期限、主债务到期时间等详细信息，以供夏德洒进行是否继续承租的考量，故不应免除周耀的违约责任，对周耀的上述答辩意见不予采纳。关于周耀承担装修损失的具体数额，一审法院认为，因夏德洒确实在2016年10月10日办理工商登记时已知晓涉案房屋已抵押的事实，但仍对涉案房屋进行装修，故其也应当自行承担部分装修损失。综上，再考虑到涉案房屋的装修折旧情况，一审法院酌定由周耀赔偿夏德洒装修损失70000元，其余的装修损失由夏德洒自行承担。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，作出判决：一、周耀于判决生效后五日内向夏德洒退还押金27500元、房租35357元；二、周耀于判决生效后五日内支付夏德洒装修损失70000元。三、驳回夏德洒的其他诉讼请求。一审案件受理费5350元，减半收取2675元，由夏德洒负担1359元，由周耀负担1316元。鉴定费2600元，由夏德洒负担1321元，由周耀负担1279元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。但由于房屋租赁合同具有一定的特殊性，已履行部分即实际使用房屋获得的收益无法恢复原状，故可参照合同约定支付占有使用费。本案中，根据已查明的事实，合同解除显然非由承租人原因造成，则在租金及占有使用费支付标准参照合同约定的同时，关于装修期免租的约定亦应参照适用。合同条文中关于2016年10月1日应付款82500元、2017年4月1日应支付2017.4.1
--2017.9.30期间的租金82500元等内容，应认定为双方对付款时间的具体约定，并不能否定双方关于2016.10.1--
2016.12.31为装修期、装修期三个月房租的明确约定。因此，周耀关于租金扣除对应时间段为2017.4.1--
2017.9.30、装修期租金不应在本案所涉时间段内扣除的主张不能成立，本院不予采信。
关于悬挂式成套配电箱等可移动设施设备，由鉴定机构代表、夏德洒的委托诉讼代理人、周耀本人及一审承办法官签字的“现场踏勘记录”显示，截至2017年6月20日上述设备仍存放于涉案房屋内。除夏德洒自认拆卸的空调器外，在无证据证明的情况下，周耀关于上述可移动设施设备已由夏德洒自行拆卸运走的主张，因缺乏依据，本院不予采信。至于可能灭失的风险和责任应由哪一方承担，本院认为，在涉案房屋进行司法拍卖、变更所有权人的过程中，周耀作为涉案租赁合同的出租方未积极办理收房、退房和交接手续，而夏德洒在涉案房屋司法拍卖成交后、新产权人的催促下及时腾退房屋的行为基本合理，其做法亦不存在法律上或一般情理上的过错，因此，周耀关于上述可移动设施设备灭失的责任应由夏德洒承担的主张不能成立，一审法院未从装修价值中予以扣除并无不当。
关于装修费用，夏德洒提供的装修合同、收款收据等证据显示其装修费用为160000元，一审法院未直接对此予以认定，后经委托鉴定机构评估为134491元。由于涉案房屋装修工程并非由夏德洒自行施工，鉴定机构将企业管理费、规费、危险作业意外伤害保险费、税金、利润等计入装修成本，应理解为对整体装修价值的一种特定的计算和核价方式，不应从最终评估价格中单独拆分，故一审法院采信该评估价并以此为基础计算装修费用损失并无不当。
关于承租方夏德洒的过错，一审法院在确定装修损失分担比例时，在认定装修费用评估价为119804元的基础上，酌定周耀赔偿其中70000元，也已充分考虑夏德洒在工商登记时已知晓抵押事实等因素，并无不当。另一方面，从周耀在二审中关于当时不明确新房东会否同意继续出租、考虑给夏德洒在同楼层置换其他房屋等陈述可见，在涉案房屋进入司法拍卖程序后，夏德洒与周耀确曾进行协商，虽未达成一致方案，但亦不能认定夏德洒存在放任损失扩大的情形，故周耀以此主张其不应赔偿装修费用损失的理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，周耀的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2957元，由上诉人周耀负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 樊瑞娟
审 判 员 曹 炜
审 判 员 周 娜
二〇一八年四月十六日
代书记员 姜黎娜