浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终497号
上诉人（一审被告）：应志龙，男，1976年3月18日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：杜世鸿，浙江中桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈国庆，浙江中桥律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：徐财良，男，1964年1月27日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：王林建，浙江天赞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯秋惠，浙江天赞律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：柴贤声，男，1963年3月16日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
一审被告：衢州时代公司建设工程有限公司，住所地：浙江省江山市坛石镇清明西路46号。
法定代表人：谢富贵，执行董事。
委托诉讼代理人：毛苏华，浙江五正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜慧，衢州时代公司建设工程有限公司衢州办事处负责人。
上诉人应志龙因与被上诉人徐财良、柴贤声及一审被告衢州时代公司建设工程有限公司（以下简称衢州时代公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初5324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人应志龙的委托诉讼代理人杜世鸿、陈国庆，被上诉人徐财良及其委托诉讼代理人王林建,被上诉人柴贤声，一审被告衢州时代公司的委托诉讼代理人毛苏华、姜慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
应志龙上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判：一、由被上诉人柴贤声赔偿被上诉人徐财良经济损失72164.11元；二、由上诉人及一审被告衢州时代公司建设工程有限公司共同赔偿被上诉人徐财良经济损失24054.7元，扣除已支付的20000元，尚需支付4054.7元；一审和二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定证据错误。上诉人向一审法院提供了上诉人应志龙与被上诉人柴贤声的通话录音及通话录音书面记录，以证明本案所涉工程已承包被上诉人柴贤声施工。一审法院却以只能听到上诉人应志龙的声音为由对该通话记录不予认定。上诉人认为，该通话记录通话双方音质良好，且在庭审中，被上诉人柴贤声对此予以认可。一审法院对该证据不予认定明显错误。二、一审法院对本案的法律关系认定（法律适用）错误。上诉人认为应志龙与徐财良之间无任何法律关系，而应志龙与柴贤声之间是承揽关系。在庭审中，被上诉人柴贤声亦认可上诉人应志龙与被上诉人柴贤声之间是承揽关系。上诉人将该木工工程以40元/平方米的价格承包给柴贤声完成，双方之间并没有人身依附性，符合承揽关系的特征。在本案中应志龙在对工地巡视中发现部分工作不符合要求，会要求返工，并提供木材等材料，但并不能据此认定本案是雇佣关系，承揽关系中定作人一享有一定的监督权。在有些情况下，定作人也会给予一定的方便，向承揽人提供一定的劳动工具等工作条件。另外，徐财良、柴国祥、陈志明均不是应志龙雇佣，工资亦不是应志龙确定、支付。三、一审法院对本案的事实认定错误。本案的客观事实就是应志龙将木工工程部分承包给柴贤声，柴贤声雇佣徐财良、柴国祥、陈志明共同完成施工任务，因此，一审法院认定上诉人应志龙系本案实际雇主是错误的。
徐财良辩称，一、一审法院认定证据正确。一审中上诉人应志龙提供的与被上诉人柴贤声的通话录音，不能证明接听电话人的身份，且从录音效果看，也只能听清上诉人应志龙的声音，不能完整准确反映谈话内容。二、一审法院认定法律关系正确。被上诉人柴贤声对工作地点、工作时间、工作进程如何安排并无自主选择权，且除了皮尺、榔头等小工具外，其他工具、材料均由上诉人应志龙提供。同时在一审中上诉人应志龙也承认不时会到工地巡视，进一步说明柴贤声的工作是受上诉人应志龙指挥管理的。被上诉人柴贤声的工作能否完成、何时完成需要依托于上诉人应志龙提供的材料的质量、时间等，其工作并无独立性，其与上诉人应志龙之间不存在承揽关系。被上诉人柴贤声、徐财良均是在应志龙授权指示的范围内提供劳务，且每天有9小时的相对固定工作时间，早上7点到11点半，下午1点到5点。上诉人应志龙与被上诉人徐财良、柴贤声之间形成雇佣关系。三、一审法院认定事实正确。被上诉人柴贤声在一审庭审中提及该工程木工部分是由其与被上诉人徐财良、案外人柴国祥、陈志明四人“合伙承包”，该“合伙承包”是指由其四人在上诉人应志龙指示下共同合作完成该工程。且在一审庭审中，根据柴贤声的回答，说明其与徐财良是工友关系，应志龙是老板。上诉人称一审法院忽略该工程是由上述四人共同承包还是另外三人受雇于柴贤声的问题这一争议焦点。徐财良认为该问题成为争议焦点是建立在明确了被上诉人柴贤声与上诉人应志龙形成承揽关系基础之上。四、上诉人应志龙的上诉请求提到撤销一审中第一、二项，其中第二项针对的衢州时代公司，与上诉人应志龙没有关系，其无权对此提出上诉。综上，被上诉人徐财良认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
柴贤声辩称，其最早是做点工，工资是260元/天。后来应志龙说按40元/㎡“包”给他，其实算下来也是260元/天，是在劳务报酬范围之内。
衢州时代公司述称，不同意共同赔偿损失。要求衢州时代公司共同赔偿损失没有事实依据和法律依据。对于应志龙与徐财良、柴贤声之间的关系，认同上诉人应志龙的说法。从内部承包合同来讲，衢州时代公司也提供了技术支持。衢州时代公司在本案中没有提起上诉，但仍认为其不应该承担连带责任。
徐财良向一审法院起诉请求：1.判令被告方赔偿原告徐财良医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计179987.18元,后变更为142547.18元；2.本案诉讼费用由被告方承担。
一审法院认定事实：本案涉案工程系被告衢州时代公司承包，而后转包给被告应志龙具体施工，被告应志龙以被告衢州时代公司的名义在新华人寿保险有限公司投保建筑工程团体保险。涉案工程的木工活由原告徐财良、被告柴贤声、案外人柴国祥、陈志明共同完成。2015年6月12日，原告在三楼做木工时，因脚踩的木档断裂摔倒在三楼地面，后被诊断为右跟骨粉碎性骨折、右侧骰骨骨折，住院治疗19天。2016年6月4日，原告再入衢州市柯城区人民医院进行右侧根骨骨折内固定取出术，住院治疗5天，共花费医疗费26733.52元。2016年7月15日，原告所受之伤经衢州光大司法鉴定所鉴定为十级伤残，护理期限75日，营养期限75日。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案争议焦点系原告徐财良的实际雇主是被告应志龙还是被告柴贤声。被告柴贤声在庭审过程中称工程中木工部分是由其与原告、柴国祥、陈志明四人合伙承包，法院认为这是附条件的自认行为，在原告及案外人柴国祥、陈志明三人均不承认合伙承包的情况下，不应以此作出对被告柴贤声不利的结论；且农民本身文化水平低，法律认知有限，其在日常生活中的习惯用词的意义不应等同于该词语在法律法规中的意义，故不能以被告柴贤声在庭审中的陈述来认定其是原告的雇主。庭审中法院已查明，木工工程的图纸由被告应志龙提供给木工，对木工工程的完成时间被告应志龙也依工期进行规定；每天被告应志龙会到工地巡视，如果木工工作不符合要求，会要求木工返工；木工工程的木料由被告应志龙提供，木工工具除了皮尺、榔头等小工具外，也均由被告应志龙提供；被告应志龙以衢州时代公司名义出资投保建筑工程团体保险。综上，法院认为被告应志龙与本案木工之间存在人身依附性，木工的实际雇主是被告应志龙，其应当承担雇主责任。应志龙没有建筑工程施工资质，被告衢州时代公司知道或应当知道而仍将工程转包给应志龙，被告衢州时代公司依法应当承担连带赔偿责任。被告柴贤声与原告徐财良及其余两名木工之间系合作关系，地位平等，不应承担赔偿责任。原告自身在从事劳动过程中，未尽谨慎义务，存在一定过错，故原告自身应当对损失承担20%的责任。法院认定原告医疗费26733.52元，鉴定费2040元，伤残赔偿金42250元，误工费33840元（240天X141元），护理费7200元、营养费2250元、住院伙食补助费720元，精神抚慰金5000元、交通费240元，共计120273.52元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定,判决如下：一、限被告应志龙于判决生效之日起十日内赔偿原告徐财良医疗费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、精神抚慰金、交通费等损失共计96218元，扣除已支付的20000元，尚需支付76218元；二、被告衢州时代公司建设工程有限公司对上述赔偿义务承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3151元，减半收取1576元，由被告应志龙、衢州时代公司建设工程有限公司负担1260元，由原告徐财良负担316元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案主要的争议焦点在于上诉人应志龙是否为被上诉人徐财良的实际雇主。应志龙的主要上诉理由是其将涉案工程的木工部分承包给被上诉人柴贤声，柴贤声雇佣了徐财良及案外人柴国祥、陈志明共同完成施工，故其与柴贤声之间是承揽关系，与徐财良之间无任何法律关系，并非其实际雇主。从本案一、二审庭审查明的事实看，应志龙向柴贤声、徐财良等提供了木工施工图纸、施工木料、主要木工工具，并对工期进行规定，且每天都会去工地巡查，如发现施工不符合要求，会要求返工。此外，应志龙还以衢州时代公司名义出资投保建筑工程团体保险，并自行负担保险的投保费用。对于上述事实，应志龙在一审中均予以认可。关于上诉人应志龙在一审中提供的与被上诉人柴贤声的通话记录，因无法听清其中一人的通话内容，不能证明被上诉人柴贤声从上诉人应志龙处承包了涉案工程的木工部分，一审法院对其证明目的不予认定并无不当。事实上，该录音中，应志龙的语言充满不当诱导性。柴贤声所称的“包”实质是共同完成劳务的事实，并无法律上承揽的实质。故上诉人应志龙关于其与柴贤声之间系承揽关系的主张不能成立。关于报酬支付的问题，虽柴贤声在庭审中认可其与徐财良等四人的报酬由其自应志龙处领取后均分，但不能因此推断柴贤声与徐财良成立雇佣关系。且上诉人应志龙亦未提供其他证据证明柴贤声系徐财良的雇主。综合全案，柴贤声只不过是联系人及报酬的经手人而已。至于上诉人主张的劳务质量存在问题，并无任何证据确证。故一审认定应志龙系徐财良的雇主，有事实和法律依据。
综上所述，应志龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1705元，由上诉人应志龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑日知
审 判 员 郑尹秋
二〇一七年六月十三日
法官助理 胡芬芬
书 记 员 黄徐燕