山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终2617号
上诉人（原审被告）：青岛盛鼎电器有限公司。
法定代表人：宋利，经理。
委托诉讼代理人：宋琳，山东诚功律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：窦江东。
委托诉讼代理人宋琳，山东诚功律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛中国旅行社。
法定代表人：高然，总经理。
委托诉讼代理人：刘峰松，山东正航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安振华，山东正航律师事务所律师。
上诉人青岛盛鼎电器有限公司（以下简称盛鼎公司）、上诉人窦江东因与被上诉人青岛中国旅行社旅游合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初2334号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛鼎公司与上诉人窦江东的共同委托诉讼代理人宋琳，被上诉人青岛中国旅行社的委托诉讼代理人刘峰松、安振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛鼎公司、窦江东共同提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查明事实，适用法律错误。一、盛鼎公司向被上诉人出具的担保函不属于担保法上的保证，系与被上诉人之间的合同关系，前提是由被上诉人组织安排涉案日本旅游，但该次旅游系由山东航空彩虹国际旅行社有限公司青岛分社（以下简称山航彩虹公司）实际组织安排负责，并非被上诉人，变更实际操作的旅行社后也并未告知盛鼎公司，盛鼎公司并未作出承诺，担保函未生效，盛鼎公司不应承担任何赔偿责任。二、（2015）青民二商终字第585号案件中山航彩虹公司为向青岛中国旅行社主张违约金，提交的中国公民出国旅游团队名单表、日本国驻青岛总领事馆通知，即使能证明姜妮、刘丽敏滞留事实，也无法证明二人的滞留是山航彩虹公司受到停止签证申请业务的唯一原因，无法证明因果关系及赔偿责任。三、张迎新在2014年3月20日已经回国，日本领事馆对此清楚，处罚通知时间在后为2014年4月18日，张迎新因特殊原因导致无法跟团按期回国，不应认定为滞留，滞留人员应为两人。四、窦江东原系盛鼎公司法定代表人，其出具书面证明系职务行为，相应的法律责任应由盛鼎公司承担。书面证明出具过程为：窦江东在3月14日至3月19日的期间也在日本，并与旅行团同机回国，3月19日窦江东抵青时，被上诉人工作人员要求盛鼎公司承担责任，情绪激动，因公章未携带，因此才由窦江东本人签名出具了书面证明，内容与盛鼎公司出具的担保函一致，系对担保函内容的再次确认，窦江东行为系职务行为。五、即使窦江东系以个人名义出具担保，但因其未约定保证期间，至3月19日构成滞留，主债务应当马上履行，3月20日起开始计算保证期间，至被上诉人起诉时，已过六个月保证期间，窦江东不再承担保证责任。
青岛中国旅行社辩称，一、盛鼎公司应对被上诉人经济损失承担赔偿责任。首先，旅游行业的出境游，为防止游客滞留或延期归国，一般要求游客提供保证金或由保证人保证，本案盛鼎公司出具担保函为其4名员工的日本游提供的系保证，并约定如出现滞留或延期归国，盛鼎公司无条件支付每人10万的违约金，赔偿其他经济和名誉损失。本案姜妮、刘丽敏滞留、刘迎新延期归国给被上诉人造成的损失上诉人应当承担担保责任，予以赔偿。其次，虽以案外人名义送出境，但上诉人对此明知，在合同履行中，上诉人也未对合同主体提出任何异议，系以实际行为进行追认，否则窦江东不会在事后明知的情况下自愿承担担保责任。二、（2015）青民二商终字第585号案件山航彩虹公司因姜妮、刘丽敏的滞留及张迎新的延期被日本领事馆处罚停止受理赴日旅游签证三个月，处罚通知均以该种格式形式出具，出具时间也在上述三人的滞留、延期之后，足以证明因果关系，也证明被上诉人的损失，案件事实清楚。三、张迎新的行为属于担保函中需要盛鼎公司承担担保责任的延期归国行为。四、窦江东出具的担保函系以个人名义出具，并非以盛鼎公司名义出具，系个人行为。五、窦江东的担保未过保证期间，窦江东在签署担保函当日向被上诉人支付了2万元，实际履行保证责任，且被上诉人也一直向窦江东主张、追偿，窦江东应当承担担保责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
青岛中国旅行社向一审法院起诉请求：1．盛鼎公司赔偿青岛中国旅行社经济损失15万元及由此产生的诉讼费用5800元、律师费23000元，共计178800元；2.本案的诉讼费用由盛鼎公司承担。后于一审庭审前，申请追加窦江东作为本案共同被告，并要求窦江东承担连带担保责任。
一审法院认定的事实：一、青岛中国旅行社（乙方）与盛鼎公司（甲方）签订《青岛市国内/出境旅游组团合同》，约定甲方自愿购买乙方所销售的旅游产品，旅游时间为2014年3月14日至2014年3月19日，共6天5夜，返回时间为3月19日，返回地点为流亭机场，具体旅游行程详见说明书。
二、2014年3月10日，盛鼎公司签署《担保函》，约定为李雪寅（G47588050）、姜妮（E00062844）、刘丽敏（E00057240）、张迎新（E04257825）参加青岛中国旅行社组织的在2014年3月14日至2014年3月19日期间的日本旅游提供不可撤销担保，如上述游客发生不遵守当地法律法规、滞留不归或延期回国的情形，盛鼎公司愿承担因此造成的一切后果，包括无条件的按每人拾万元人民币的标准向青岛中国旅行社支付违约金，以及赔偿因此给青岛中国旅行社带来的其他经济和名誉损失，包括但不限于当地罚金、遣返费用等，并放弃抗辩权利，所承诺支付的款项自团队归国入境之日起三日内全额付清，上述担保自盛鼎公司盖章或公司法定代表人签字之日起生效，担保期间为自盛鼎公司盖章之日起的两年。
三、2014年3月19日，窦江东向青岛中国旅行社出具担保函，载明“窦江东给姜妮、刘丽敏、张迎新担保出国旅游，担保金每人10万元，拾万整，共30万整。窦江东已付2万整，贰万整。”
四、2015年12月1日，青岛市中级人民法院作出（2015）青民二商终字第585号民事判决书，认定山东航空彩虹国际旅行社有限公司青岛分社组织姜妮、刘丽敏、张迎新等人赴日旅游，上述三人于2014年3月14日由青岛流亭机场口岸出境，但未于2014年3月19日随团入境，因此使得案外人山东航空彩虹国际旅行社有限公司青岛分社受到日本驻青岛总领事馆的处罚，根据青岛中国旅行社作出的承诺，判令青岛中国旅行社支付山东航空彩虹国际旅行社有限公司青岛分社违约金15万元，并承担一、二审案件受理费5800元。
上述判决生效后，青岛中国旅行社于2015年12月30日向案外人山东航空彩虹国际旅行社有限公司青岛分社汇款15万元，又于2016年5月27日向青岛市市南区人民法院汇款5800元，用途及备注载明为诉讼费。
五、青岛中国旅行社与山东正航律师事务所分别于2014年9月16日、2015年6月3日签订《委托代理合同》两份，委托山东正航律师事务所律师代理其与山东航空彩虹国际旅行社有限公司青岛分社上述合同纠纷案件，一、二审代理费合计为23000元。青岛中国旅行社已支付上述代理费。
六、张迎新护照显示，其于2014年3月14日经青岛机场出境，于2014年3月20日从北京入境。
一审庭审过程中，青岛中国旅行社申请证人李某出庭作证。李某（居民身份证载明：姓名李某，性别女，出生1982年6月29日，民族汉族，住址山东省青岛市市南区寿张路55号5号楼1单元1404，无业，公民身份号码）作为证人当庭陈述：我曾在青岛中国旅行社处就职，2014年2月底青岛中国旅行社安排我接待盛鼎公司五位员工赴日旅游，其中三位员工出现滞留，我找到窦江东，他把我带到公司写了担保函，承诺其本人承担30万元违约金，并先行支付了其中的2万元现金，之后给窦江东打过电话，到他办公室找他均联系不上，他都没有见我。盛鼎公司、窦江东质证称，证人系青岛中国旅行社公司员工，与青岛中国旅行社有利害关系，同时又是该笔业务的实际操作人，其证人证言不应成为本案认定事实的依据。对此一审法院认为，李某作为涉案旅游业务的办理人，其证言与窦江东签署的保证函可以相互印证，故一审法院对该证人证言予以采纳。
一审法院认为，青岛中国旅行社与盛鼎公司签订的《青岛市国内/出境旅游组团合同》以及盛鼎公司、窦江东分别出具的担保函系各方的真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。上述合同签订后，虽然最终赴日旅游由案外人山东航空彩虹国际旅行社有限公司青岛分社实际组织，但盛鼎公司对此并未提出异议，且该旅游行为已实际发生，盛鼎公司以其实际行动对该旅游业务进行了追认，视为其同意。
根据法律规定，保证期间是债权人向保证人行使追索权的期间。本案中，窦江东在签署担保函当日已支付违约金2万元，其履行部分担保责任的行为说明保证责任已经开始履行，故不应受担保期间的约束，本案亦未超过诉讼时效，而从内容上看该担保函系窦江东本人出具而非履行职务行为，故对于窦江东称其系职务行为且已过担保期间的抗辩意见，不予采纳。
盛鼎公司、窦江东出具的担保函实质系其向青岛中国旅行社作出的承诺，承诺的内容是如姜妮、刘丽敏、张迎新在赴日旅游过程中发生滞留不归或延期回国的情形，盛鼎公司、窦江东愿按每人10万元向青岛中国旅行社支付违约金或担保金。本案中，姜妮、刘丽敏滞留不归、张迎新延期回国，使得青岛中国旅行社向山东航空彩虹国际旅行社有限公司青岛分社支付违约金15万元，并承担一、二审案件受理费5800元。因窦江东已向青岛中国旅行社支付2万元，应予以扣除，故盛鼎公司与窦江东应依据其承诺赔偿青岛中国旅行社经济损失135800元，一审法院对此予以支持。
因担保函中对律师代理费承担并无约定，且该费用非实现债权之必要费用，故对于青岛中国旅行社主张盛鼎公司、窦江东承担其支付的律师代理费23000元的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，判决：一、青岛盛鼎电器有限公司于判决生效之日起十日内赔偿青岛中国旅行社经济损失135800元；二、窦江东对上述债务承担共同偿还责任；三、驳回青岛中国旅行社其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3876元，由青岛中国旅行社负担932元，由青岛盛鼎电器有限公司、窦江东负担2944元。因青岛中国旅行社已预交，青岛盛鼎电器有限公司、窦江东于判决生效后十日内给付青岛中国旅行社。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
青岛中国旅行社提交：2014年3月10日盛鼎公司出具的担保函，证明：盛鼎公司对于实际送团出境的是山航彩虹公司知情。盛鼎公司、窦江东质证称，真实性需庭后核实，即便真实，通过该担保函中约定山航彩虹公司所在地法院为管辖法院，不能证明系向山航彩虹公司出具的担保函，也不能证明盛鼎公司知情。经本院释明，盛鼎公司、窦江东并未在限期内回复本院，本院对该证据的真实性予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年3月10日，盛鼎公司向青岛中国旅行社出具两份内容基本一致的《担保函》，仅管辖条款不同，一份约定：协商不成，山航彩虹公司所在地人民法院管辖；另一份约定：协商不成，青岛中国旅行社所在地人民法院管辖。
（2015）青民二商终字第585号民事判决认定：李某是青岛中国旅行社的工作人员，其于2014年3月10日向山航彩虹公司出具《担保函》约定，“我公司招徕的游客共4人（名单附后），参加贵公司组织的2014年3月14日至2014年3月19日的日本旅游。…如上述游客发生不遵守当地法律法规、滞留不归或延期回国的情形，我公司愿承担因此造成的一切后果，包括无条件的按每人10万元人民币的标准向贵司支付违约金，以及赔偿因此给贵公司带来的其他经济的名誉损失。…附客人名单是，李雪寅、姜妮、刘丽敏、张迎新。”并认定：本案中，涉案人员滞留境外未归，使山航彩虹公司受到日本国驻青岛总领事馆的处罚，故青岛中国旅行社应根据其承诺向山航彩虹公司支付违约金。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，根据各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、盛鼎公司应否就青岛中国旅行社的损失承担赔偿责任；二、窦江东出具函件的行为是否是职务行为，应否承担共同赔偿责任。
关于争议焦点一，上诉人主张旅游合同的实际履行主体为山航彩虹公司，并非青岛中国旅行社，因此盛鼎公司向青岛中国旅行社出具的担保函未生效，山航彩虹公司的损失与案涉个人的滞留不具唯一因果关系，盛鼎公司不应承担责任。本院认为，首先，盛鼎公司与青岛中国旅行社签订旅游合同自愿为姜妮、刘丽敏等四人购买青岛中国旅行社销售的旅游产品，盛鼎公司同时向青岛中国旅行社出具了担保函，承诺在发生滞留或延期情况下向青岛中国旅行社支付违约金，赔偿损失，旅游合同、担保函均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。因此，上述旅游合同、担保函合法有效。上诉人关于担保函未生效的上诉理由不能成立，本院不予采信。其次，旅游合同中并未明确约定不能由第三人代为履行合同，旅游合同签订后，姜妮、刘丽敏、张迎新等四人如期赴日，现合同约定的行程早已结束，盛鼎公司并无证据证明其对于旅游合同的履行提出过异议，青岛中国旅行社已经履行完毕合同义务；第三，（2015）青民二商终字第585号民事判决认定因涉案人员滞留境外未归，使山航彩虹公司受到日本国驻青岛总领事馆的处罚，且青岛中国旅行社已经依据该判决向山航彩虹公司支付了违约金15万元并承担了相应的诉讼费用，这系青岛中国旅行社因案涉个人滞留、延期所遭受的实际损失。对此，盛鼎公司应根据其担保函的承诺赔偿青岛中国旅行社的该项损失。
关于争议焦点二，窦江东主张其出具书面函件的行为系职务行为，不应由其个人承担责任，且担保期间已过。本院认为，窦江东在其出具的书面材料中明确载明“窦江东给姜妮、刘丽敏、张迎新担保出国旅游”，落款处也由窦江东本人书写“本人窦江东”，系以其个人名义作出承诺，无法体现其以盛鼎公司法定代表人的身份作出承诺的意思表示，其主张系职务行为的上诉理由不能成立，本院不予支持，窦江东个人对青岛中国旅行社作出的承诺系其真实意思的表示，其个人应对青岛中国旅行社的实际损失承担共同偿还责任，一审判决并无不当，本院依法予以确认。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3876元，由上诉人青岛盛鼎电器有限公司、窦江东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一七年四月十一日
书 记 员 王润之
书 记 员 姚 莉