四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5383号
上诉人（原审被告）四川省泸州志远建筑工程有限公司。住所地：四川省泸州市泸县。
法定代表人许志君，总经理。
委托代理人彭商建，四川合泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川亿泽劳务有限公司。住所地：四川省成都市成华区。
法定代表人张治平，董事长。
委托代理人邱吉文，四川诚协律师事务所律师。
上诉人四川省泸州志远建筑工程有限公司（以下简称志远公司）因与被上诉人四川亿泽劳务有限公司（以下简称亿泽公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2014）温江民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，亿泽公司、志远公司双方于2011年4月6日签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定亿泽公司分包志远公司总承包的位于成都市温江区永宁镇的康城嘉苑新居工程A区和配套设施一期三组团工程施工一标段工程中的劳务，其分包范围及劳务内容为2#住院楼、专科门诊楼及架廊的木工、钢筋、泥工、周转材料、劳务机械、劳务管理及安全文明施工；工程承包人应在劳务分包工作开工10天前，向劳务分包人提供图纸1套，以及与本合同工作有关的标准图1套；劳务报酬按照356元／平方米以实际施工面积计算，四层完工（主体）中间支付劳务费70%，全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付，工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，工程承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款；工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息；并约定亿泽公司向志远公司缴纳劳务保证金350000元，在施工过程中分次返还给亿泽公司。合同签订后，亿泽公司于2011年4月7日向志远公司缴纳了劳务保证金350000元，并进场施工。劳务报价单确认劳务报酬按照356元／平方米计算的组成。2012年4月6日，亿泽公司、志远公司双方签订《劳务合同补充协议》，将二号专科楼原有承包单价调整为376元／平方米，同时志远公司补贴了亿泽公司塔吊租赁费250000元。同年11月14日，亿泽公司、志远公司签订《付款承诺》，志远公司承诺于2012年11月30日前支付亿泽公司1000000元，春节前支付总工程款的95%等。2013年5月15日，亿泽公司、志远公司双方在成都康城投资开发有限公司、四川精正建设管理咨询有限公司（监理方）的见证下达成了关于亿泽公司、志远公司协调劳务纠纷事宜会议纪要，内容为：1、亿泽公司、志远公司一直因劳务纠纷，导致现场工期严重滞后，经建设单位、监理单位协商多次未果，就此事现双方达成不再合作的意向；2、亿泽公司、志远公司双方同意于2013年5月16日下午15点，由监理、劳务、施工单位负责人现场仔细核实未完成施工工程量，三方签字盖章确认；3、亿泽公司、志远公司双方同意于2013年6月3日开始，志远公司与亿泽公司开始办理结算；4、在本周内亿泽公司与塔吊租赁公司协商拆除塔吊，现场钢筋加工棚由志远公司拆除；5、在达成协议期间内，亿泽公司不得以任何理由阻碍志远公司现场施工；6、亿泽公司在5月30日之前向志远公司提供一份结算明细清单。在确定时间结算后，若亿泽公司未按约定到场（地点：郫县志远公司），视自动放弃结算办理；志远公司若未按约定到场则视为对亿泽公司所提供的结算明细清单的默认；7、若有未尽事宜，另行协商。2013年5月16日，亿泽公司、志远公司按照协调劳务纠纷事宜的内容与监理单位一起对未完成施工工程量进行了确认。2013年6月9日，亿泽公司将制作的劳务结算清单交与志远公司，收文人署名为张科。2013年7月8日，志远公司出具了一份情况说明，对塔机拆除情况进行了说明。2013年8月5日，亿泽公司向成都康城投资开发有限公司发出申请请其督促志远公司支付劳务费。同天，亿泽公司向志远公司发出关于结算“成都国际医学城”劳资函，请志远公司及时支付剩余劳务费。
原审法院另查明，本案在诉讼过程中，因亿泽公司、志远公司对未完成工程量的工程造价（劳务费）存在争议，亿泽公司申请进行工程造价鉴定，并缴纳鉴定费28000元，志远公司申请对罚款部分进行鉴定，并缴纳鉴定费3000元。在鉴定过程中，2014年6月4日，鉴定机构四川海林建设项目管理有限公司组织亿泽公司、志远公司进行询问，亿泽公司、志远公司共同认定双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中第17条约定的“实际施工面积”是“实际施工建筑面积”；亿泽公司、志远公司均清楚图纸范围（承包施工内容）；亿泽公司、志远公司均清楚施工设计图外墙部位为幕墙做法；亿泽公司、志远公司共同认定外墙抹灰（女儿墙内侧、楼梯间屋顶炮楼位置）工程完成。2014年6月5日，鉴定机构四川海林建设项目管理有限公司出具了鉴定报告，鉴定结果为未完工程量工程造价为250227.48元；同时鉴定机构四川海林建设项目管理有限公司统计了志远公司对亿泽公司处罚明细参考统计表，罚款总额为352150元，在罚款发起人类别上有志远公司对亿泽公司的罚款、志远公司与四川精正建设管理咨询有限公司（监理单位）的罚款、四川精正建设管理咨询有限公司（监理单位）对志远公司的罚款、建设单位（四川康城投资开发有限公司）对志远公司的罚款、志远公司与建设单位（四川康城投资开发有限公司）的罚款。
原审法院再查明，志远公司与建设方（业主）尚未完成工程造价结算，正在审计中。庭审中，亿泽公司、志远公司双方对工程总量（劳务费）进行核实后，共同认定金额为8724588.26元（包含劳务保证金350000元），志远公司已支付劳务费7220000元，亿泽公司未完成工程量工程造价为250227.48元。经亿泽公司多次催收未果。2013年12月11日，亿泽公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、志远公司向亿泽公司支付劳务费1506883.43元及利息75000元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，其中1088039元自2013年1月31日起计算，其余418844.43元自2013年5月16日起计算）；二、诉讼费由志远公司负担。
原审法院认定以上事实，有亿泽公司、志远公司的当庭陈述，亿泽公司、志远公司身份信息、《建设工程施工劳务分包合同》、劳务报价单、《劳务合同补充协议》、《付款承诺》、协调劳务纠纷事宜会议纪要（2013年5月15日）、未完成工程量确认单、劳务结算清单、塔机拆除情况说明、劳务保证金收据、鉴定报告等证据在案佐证，经庭审调查核实，原审法院予以采信。
原审法院认为，首先，亿泽公司、志远公司双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《劳务合同补充协议》具备合同的形式要件，也系亿泽公司、志远公司双方的真实意思表示，合法有效，对亿泽公司、志远公司双方具有法律约束力。2013年5月15日经亿泽公司、志远公司双方协商终止劳务合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。按照亿泽公司、志远公司双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第24条.2，即工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，工程承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款的约定，本案在诉讼过程中，通过2014年6月20日的庭审亿泽公司、志远公司双方共同确认工程总量（劳务费）为8374588.26元（不包含劳务保证金350000元），志远公司已支付劳务费7220000元，亿泽公司未完成工程量工程造价（劳务费）为250227.48元，故志远公司应向亿泽公司支付劳务费904360.78元（8374588.26元-7220000元-250227.48元）。对于劳务保证金350000元，因亿泽公司、志远公司双方已经终止劳务合同，志远公司也应向亿泽公司返还。
其次，关于工程价款（劳务费）是否该计算利息以及利息的起算时间。因志远公司欠付的工程价款（劳务费）的利息与本金之间具有附随性，志远公司应当支付的相应利息在性质上属于亿泽公司的工程款（劳务费）在法律上应得的收益，即法定孳息，故志远公司应当向亿泽公司支付工程余款（劳务费）904360.78元的利息。关于工程余款（劳务费）利息的起算时间，虽然亿泽公司、志远公司有约定，但亿泽公司、志远公司双方的约定并不明确，又终止了劳务合同，也未完成工程价款（劳务费）的结算，而是通过诉讼、鉴定完成了结算，故工程余款（劳务费）904360.78元的利息的起算时间为亿泽公司起诉之日的2013年12月11日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至志远公司履行完毕时止。因劳务保证金350000元不属于工程价款（劳务费），故不应计算利息。
第三，关于外墙抹灰工程量是否予以扣除。根据庭审查明的事实，按照亿泽公司、志远公司双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第8条的约定，该劳务工程由志远公司向亿泽公司提供工程施工图，且鉴定机构在鉴定过程中询问亿泽公司、志远公司时，亿泽公司、志远公司双方共同确认“实际施工面积”是“实际施工建筑面积”、均清楚图纸范围（承包施工内容）、施工设计图外墙部位为幕墙做法、外墙抹灰（女儿墙内侧、楼梯间屋顶炮楼位置）工程完成，再则亿泽公司、志远公司双方在终止该劳务合同后对该工程的未完成工程量部分和具体的量化金额（鉴定机构的鉴定结论）共同进行了确认，在此情况下，志远公司要求扣除外墙抹灰工程量无合同约定和法律规定，故对志远公司的该主张不予支持。
最后，关于罚款部分是否予以扣除。本案审理的是建设工程施工劳务分包合同纠纷，亿泽公司主张的是要求志远公司支付劳务费，且从鉴定机构统计志远公司对亿泽公司处罚明细参考统计表中得知，包括了不同的罚款发起人，其中有建设单位（业主）对志远公司的罚款，但目前建设单位（业主）与志远公司尚未完成工程造价结算，正在审计当中，故关于罚款部分，在本案中不予扣除，对志远公司主张的在本案中扣除罚款部分的抗辩请求不予支持，志远公司可另行主张。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、志远公司于判决生效之日起十五日内向亿泽公司支付劳务费904360.78元及利息（该利息自2013年12月11起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至志远公司履行给付义务完毕时止）；二、志远公司于判决生效之日起十五日内向亿泽公司支付劳务保证金350000元；三、驳回亿泽公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为9518元，由亿泽公司承担1900元，由志远公司承担7618元（此费用已由亿泽公司预交，志远公司在履行上述给付义务时一并给付亿泽公司）；鉴定费28000元，由亿泽公司承担6000元，由志远公司承担22000元（此费用已由亿泽公司预交，志远公司在履行上述给付义务时一并给付亿泽公司），鉴定费3000元由志远公司自行承担。
宣判后，志远公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、案涉《建设工程施工劳务分包合同》和《劳务合同补充协议》名为劳务分包、实为转包，且亿泽公司不具备建设工程施工资质，故《建设工程施工劳务分包合同》和《劳务合同补充协议》均为无效合同，原审关于合同效力认定错误；二、原审对劳务费金额认定错误：1、志远公司于2013年10月16日向亿泽公司提交了《劳务分包结算书》，亿泽公司收到该结算书后并未提出异议，因此，双方的结算金额应当以《劳务分包结算书》上载明的金额（7000979.99元）为准；2、即使以原审认定的总金额为准，首先，由于合同约定的外墙抹灰工程在实际施工中没有实际发生，故外墙抹灰部分的工程款327241.65元（21816.11平方米×15元／平方米）应当予以扣除；其次，根据合同和发包人的要求及法律规定，罚款部分也应当从应付的劳务费金额中予以扣除；再次，《劳务合同补充协议》仅约定对2号专科门诊楼进行调价，但原审对1号楼2段连廊工程（1300平方米）仍按调价后的价格（每平方米增加20元）计算不符合合同约定，该部分增加计算的价款26000元应当予以扣除；三、案涉劳务保证金350000元的性质是质量保证金和进度保证金，而案涉工程目前尚未完成竣工验收，质保期间尚未开始计算，故返还该350000元劳务保证金的条件尚未成就，原审判决志远公司返还350000元劳务保证金于法无据；四、原审判决志远公司承担劳务费利息无事实和法律依据：1、根据《劳务分包结算书》的金额和已付款情况，志远公司已不欠付亿泽公司劳务费；2、租赁赔偿款250000元并非工程款，而是志远公司对亿泽公司进行的补偿，该250000元不应计算利息；3、即使不认可《劳务分包结算书》的金额，由于双方此前并未完成结算，故不能确定志远公司是否欠付亿泽公司工程款，原审以起诉之日作为利息计算起始时间与事实不符；4、《建设工程施工劳务分包合同》和《劳务合同补充协议》无效，故合同有关违约责任的约定亦为无效，原审判决志远公司承担利息于法无据。请求撤销原判，改判驳回亿泽公司的诉讼请求。
亿泽公司的主要答辩意见是：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于《建设工程施工劳务分包合同》和《劳务合同补充协议》的效力问题，虽然《建设工程施工劳务分包合同》和《劳务合同补充协议》名为劳务分包，但劳务报价单中的承包范围中不仅包括劳务，还包括了塔吊、搅拌机等机械租赁费用以及木方、木板、层板、钢管等周转材料费用，故上述两份合同均属于违法分包中的分包后再分包，为无效合同，志远公司关于上述两份合同为无效合同的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持；但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，即使案涉合同无效，亦不影响亿泽公司请求参照合同约定支付工程价款的权利。
二、关于劳务费金额的认定问题：1、虽然志远公司于2013年10月16日向亿泽公司送达了《劳务分包结算书》且无证据表明亿泽公司在一定期间提出了异议，但由于双方并未在合同中约定一方当事人收到结算文件后在约定期限内不答复视为认可结算文件的内容，故不能根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定按照《劳务分包结算书》认定结算金额；2、关于外墙抹灰部分的款项是否应当扣除的问题，本院认为，虽然志远公司提交了成都康城投资开发有限公司关于项目工程的外墙施工设计为玻璃幕墙的情况说明、重庆大有建筑设计院的设计更改补充通知、关于2号住院楼外部为幕墙的照片、设计图纸拟证明外墙抹灰由于设计变更为幕墙而被取消，但是上述证据均不能证明幕墙设计系中途变更形成的，相反，志远公司和亿泽公司在回答鉴定机构询问时均确认其清楚知道施工设计图外墙部位为幕墙，说明幕墙设计是初始设计而非变更设计，双方在劳务报价单上确定的外墙抹灰工程本身就是在幕墙设计的基础所确定的工程内容，故该部分外墙抹灰工程并不可能因幕墙设计而取消，且志远公司在鉴定机构询问“关于外墙抹灰（女儿墙内侧、楼梯间屋顶炮楼位置）是否抹灰”时回答“抹灰工程完成”，亦证明了外墙抹灰工程并未取消的事实。故志远公司关于外墙抹灰工程已经取消、相应工程款应予扣除的上诉理由证据不足，本院不予支持。更重要的是，根据鉴定报告的记载，鉴定机构在对未完工程量进行鉴定时系以双方当事人于2013年5月16日确认的未完工程量清单作为鉴定依据，志远公司在一审庭审时对该未完工程量清单上的工程量无异议（仅表示不认可价格），现志远公司认为未完工程量还包括外墙抹灰的主张与其之前的表示不一致，且不能提供充分证据予以证明，本院不予支持；3、关于罚款是否应当扣除的问题，志远公司主张应当扣除的合同依据为合同中的索赔条款，其应在原审中提起反诉而未提起，故原审不予处理并无不当，志远公司可另行主张权利；4、关于1号楼2段连廊工程（1300平方米）每平方米价格是否正确的问题，志远公司在原审于2014年2月28日对双方作出的询问笔录中明确表示同意按亿泽公司在《劳务核算清单》中所报的单价作为计算1号楼2段连廊工程（1300平方米）的价格标准，而亿泽公司在《劳务核算清单》中的相应报价为每平方米376元，故原审按每平方米376元的价格计算1号楼2段连廊工程（1300平方米）的计算方法符合当事人的意思表示，并无不当，本院予以维持。
三、关于劳务保证金是否应当退还的问题，首先，双方在合同中并未约定劳务保证金具有质量保证金的性质，志远公司主张劳务保证金需待质保期限届满后归还的上诉理由无事实依据；其次，《建设工程施工劳务分包合同》第34条约定：“乙方向甲方缴纳劳务保证金35万元人民币，在施工过程中分次返还给乙方”，现双方已同意解除合同，亿泽公司的施工行为已经终止，故志远公司应当向亿泽公司退还劳务保证金350000元。
四、关于志远公司是否应当承担未付工程款资金利息的问题：1、志远公司主张的未付工程款资金利息损失并非依据合同有关条款所主张的违约责任，其主张是否成立与合同效力无关；2、租赁赔偿款实质上属于机械费的一部分，可以作为工程款来计算利息；3、志远公司在《付款承诺》中承诺：“于2012年11月30日前支付给亿泽公司100万元整，春节前支付总工程款的95%”，故志远公司和亿泽公司之间存在有相应付款期限的约定；4、即使亿泽公司和志远公司之间没有付款期限的约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，工程价款的利息可以从亿泽公司提起诉讼之日起算。因此原审判决志远公司承担未付工程价款自起诉之日至款付清之日止的资金利息并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费16089元，由上诉人四川省泸州志远建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李泽颖
代理审判员 赵 峰
代理审判员 王 果
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 吴丹丹