河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫08刑终458号
原公诉机关河南省修武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张孬军，曾用名张军、张国统，男，1960年7月27日出生于河南省温县，汉族，初中文化，2008年任温县温泉镇（2016年3月更名为温泉街道办事处）前东南王村党支部书记兼村委会主任，住温县。因涉嫌犯受贿罪，2016年6月16日到案，次日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
辩护人冯振国，河南辰中律师事务所律师。
河南省修武县人民法院审理修武县人民检察院指控原审被告人张孬军犯受贿罪一案，于2017年11月14日作出（2016）豫0821刑初204号刑事判决。宣判后，原审被告人张孬军不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿罪
2012年，温县人民政府征收前东南王村500多亩土地，作为补偿留给村里安置土地102.06亩，后政府又将该102.06亩土地征收后挂牌拍卖，所获土地净收益金4235.13万元全部返还前东南王村，用以解决本村群众生活问题。2014年1月16日，焦作市耀星房地产开发有限公司取得该102.06亩土地使用权，开发建设“壹号城邦”项目。2014年1月10日，耀星公司法定代表人侯某找到时任前东南王村党支部书记、村委会主任的张孬军从中协调，后耀星公司与前东南王村签订协议，将102.06亩土地净收益金全部给耀星公司使用。2014年5月至2015年6月，前东南王村将县财政拨付的土地出让净收益金分三次转给耀星公司3600万元。其间，2012年至2014年，侯某两次给张孬军现金3.7万元。
2013年12月，温县远大房地产开发有限公司通过竞拍取得前东南王村87.42亩国有建设用地使用权，开发“远大理想城”项目，因村民对土地补偿款不满，阻挠远大公司进地。张某2为在“远大理想城”房地产项目中承包工程，找到时任前东南王村党支部书记、村委会主任的张孬军做群众工作让远大公司进地。张孬军就群众阻挠进地要求增加赔偿款的事情向温泉镇政府进行了汇报，经镇政府指示，张孬军做工作，远大公司对所占用项目土地每亩再增加附属物赔偿款1万元，共计80余万元，由前东南王村委会负责发放给被征地村民。其间，2014年下半年，张孬军分两次向张某2索要现金40万元。2015年春，远大公司进驻土地。
原判认定上述事实所依据的证据有：1、证人侯某、张某1、郭某、吴某1、吴某2、张某2、李某1、郑某1、陈某的证言。2、被告人张孬军的供述。3、河南省人民政府关于温县2010年度第一批、第二批城市建设征收土地的批复、2012年温县国土资源局与前东南王村征地协议及资金往来票据。4、温县人民政府土地管理文件及2011年至2013年温县土地资产管理委员会会议纪要、土地征收补偿方案。5、国有建设用地使用权招拍挂出让审批表、拍卖出让公告、国有土地使用权出让底价确定表及拍卖出让成交公告以及温县国土资源局关于2012-12号宗地情况说明。6、温县财政局关于温泉镇留地安置土地征地补偿费用及土地净收益的有关情况说明、温泉街道办事处证明、前东南王村关于清算征用土地留地安置土地出让金净收益数额的请示以及温泉镇会计核算中心记账凭证与温县财政国库支付中心汇票。7、前东南王村两委会会议纪要、合作协议、向耀星公司转净收益金的记账凭证、转款手续与收据及耀星公司工商手续。8、住院病案。9、中国银行现金交易记录。10、国有建设用地使用权招拍挂出让审批表与拍卖出让成交公告、土地登记审批表、地籍调查表及温县人民政府关于将2012-10号国有建设用地使用权出让给远大公司的批复、远大公司营业执照。11、温泉街道办事处关于远大公司增加所竞拍取得的前东南王村被征用土地的附属物赔偿款的情况说明、远大公司支付前东南王村资金票据、前东南王村分款方案及明细表等。
二、非国家工作人员受贿罪
2013年三四月份，李某2找到时任前东南王村支部书记、村委会主任的被告人张孬军，称欲将前东南王村焦庄自然村十三组的10余亩土地改建成安置楼用于村民住房。2013年9月，张孬军以借款名义向李某2索要现金50万元。2015年初，经张孬军许可，李某2在未取得建房手续情况下，开始硬化路面、建排污管道等工作，后因有关部门检查，遂停工。张孬军向李某2提议让他找十三组村民写用地申请报告报上级部门审批，2015年四五月份，该申请报告交到张孬军手中，但张孬军一直未向上级部门申递，该住房楼工程未再继续进行。
原判认定上述事实所依据的证据有：1、证人李某2、李某3、吴某3、曹某、郑某2、王某的证言。2、被告人张孬军的供述。2、“创建美丽乡村”请示报告。3、温泉国土资源所出具的证明及农村宅基地申请流程及审批程序、申请条件的规定。4、中国银行客户回单及曹某中国银行卡交易明细。5、温县鑫源煤矿设备有限公司记账凭证及收款收据。6、李某2出具的借条2张等。
综合证据：1、温县人民政府关于县政府驻地实行城市管理体制的文件。2、温泉街道工作委员会证明、温泉街道办事处前东南王村党支部、村委会及温泉街道工作委员会证明、中共温泉镇委员会任命文件。3、户籍证明。4、修武县人民检察院证明等。
根据以上事实和证据，原审法院判决：1、被告人张孬军犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。2、违法所得93.7万元继续追缴，上缴国库。
上诉人张孬军上诉称，1、在法院认定罪名与检察院指控罪名不一致的情况下，法院未听取被告人及辩护人的意见，不得直接变更罪名。2、上诉人与李某2之间系借款关系，借款50万元已归还55万元。3、上诉人系受张某2委托做村民工作，不具有占有资金的故意，张某2给的40万元还不够赔偿村民的。4、关于收受侯某现金3.7万元，给付的地点、面额没有查清。请求二审改判或发回重审。
其辩护人的辩护意见是，1、张孬军收受李某250万元款项在案发前已归还。2、一审认定候卫民两次给张孬军3.7万元属于认定事实不清。3、张某2与张孬军之间存在债权债务关系，张某2两次给张孬军40万元，不能区分是还款还是行贿款，且此时张孬军协助政府的行政事务工作已经结束，张孬军不具有受贿罪的主体资格。4、一审法院并非仅仅是变更了罪名，实际是增加罪名进行判决，违反了不告不理的原则，剥夺和限制了当事人的诉讼权利，应当发回重审。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书中列举的证据予以确认。二审经审理查明的事实与原判认定的事实相同。
关于上诉人张孬军的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、就张孬军收受李某250万元一事，公诉机关起诉张孬军构成受贿罪。2017年11月13日，一审法院就该起犯罪事实是否构成非国家工作人员受贿罪分别征求了公诉人、辩护人及张孬军的意见，后一审法院认定张孬军构成非国家工作人员受贿罪而不是受贿罪；一审法院针对该起犯罪事实变更罪名进行了判决，并没有增加罪名。2、证人李某2证实其行贿给张孬军的50万元与其向张孬军借的55万元是两码事，二者没有关系。3、因群众阻挠远大公司进地施工，根据镇政府指示，经张孬军做工作，远大公司又拿出80余万元，由前东南王村委会负责发放给被征地村民，2014年下半年，张孬军借机向张某2索要40万元，该事实有陈某、张某2、李某1、郑某1的证言证实，且张孬军在侦查阶段也曾予以供述。张孬军在协助政府工作时收受他人贿赂的犯罪事实足以认定。张孬军向张某2索要40万元的犯罪事实与其和张某2之间是否存在债权债务没有关系，赔偿群众的款项实际上也为远大公司支出。4、侯某趁张孬军住院之机向张孬军行贿3.7万元的事实，侯某的证言与张孬军在侦查阶段的供述能够相互印证，张孬军翻供理由不足。故上诉人张孬军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人张孬军作为村基层组织人员，在协助政府管理使用以及协调土地补偿费用过程中，非法收受、索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。张孬军利用其作为村基层组织人员的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。张孬军一人犯数罪，应当数罪并罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。上诉人张孬军的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘志雷
审 判 员 李元明
代理审判员 张雪娇
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 邵宝琳