云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民三终字第117号
上诉人（原审被告）楚雄开发区金莎娱乐会所。
个体工商户经营者马进良，男，回族，1976年10月3日生，云南省嵩明县人，系楚雄开发区金莎娱乐会所业主。
委托代理人陈浩星，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会。
法定代表人王化鹏，该协会总干事。
委托代理人张勤，云南明靖律师事务所律师，一般授权代理。
委托代理人李相周，云南明靖律师事务所律师，一般授权代理。
上诉人楚雄开发区金莎娱乐会所（以下简称金莎会所）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院作出的（2014）楚中民三初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条的规定，将个体工商户营业执照上登记的字号金莎会所列为当事人，并依法组成合议庭，于同年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人金莎会所的委托代理人陈浩星，被上诉人音集协的委托代理人张勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：北京易柏文化发展有限公司、北京海蝶音乐有限公司、北京东乐影音文化有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京星光国际传媒有限公司、北京当然文化传播有限公司、西蒙恒源（北京）国际文化传播有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京乐朴盛世国际文化传播有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、加中音国际文化传播（北京）有限公司、北京英冠国际文化发展有限公司、上海音像有限公司、刘嫒嫒、北京竹书房文化传播有限责任公司、北京星之光文化传播有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、中国唱片广州公司、正大国际音乐制作中心、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司共20家公司均与音集协签订过《音像著作权授权合同》，约定将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（卡拉OK点播服务）信托音集协管理。《流行歌曲经典》中收录了北京易柏文化发展有限公司、北京海蝶音乐有限公司等20家公司享有著作权的音乐电视作品，音集协在本案中主张权利的284首音乐电视作品（详见一审判决书）包含在以上作品中。金莎会所的经营范围包括：卡拉OK娱乐和经营预包装食品。经营场所有KTV包间36间，收费按每间包房的消费时间和消费内容计价，其使用的点歌系统中使用了涉案284首音乐电视作品。音集协申请昆明市国正公证处于2014年5月16日对楚雄开发区轻纺城3楼金莎娱乐会所的KTV点歌系统中使用涉案音乐电视作品的经营行为进行了公证。金莎会所未支付涉案音乐电视作品使用费，音集协遂提起诉讼，请求判令：1、金莎会所立即停止侵权并赔偿音集协经济损失145000元及各项合理费用4949元（包括公证费1250元、律师费3000元、取证消费236元；其他合理开支出463元），共计149949元；2、金莎会所承担本案全部诉讼费。
原审法院经审理认为，涉案284首音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，受《中华人民共和国著作权法》的保护。涉案DVD专辑《流行歌曲经典（第一辑）（第三辑）》、《凤凰传奇一最炫民族风》、《擦肩而过》、《爱的奉献》、《开门大吉一流行金曲榜①、②》出版物上有作品名称、版号、出版单位、发行单位、著作权人等相关信息，在无相反证据的情况下，可以认定北京易柏文化发展有限公司、北京海蝶音乐有限公司等20家公司分别对《流行歌曲经典（第一辑）（第三辑）》所收录的音乐电视作品享有著作权。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”。音集协系依法成立的音像著作权集体管理组织，通过《音像著作权授权合同》获得了涉案284首音乐电视作品放映权、复制权，其有权以自己的名义向侵犯涉案音乐电视作品放映权、复制权的侵权人提起诉讼。金莎会所在未征得著作权人许可，未支付报酬的情况下，在其经营场所使用涉案音乐电视作品进行经营的行为已构成侵权，其依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，音集协未能提供证据证明其实际损失或侵权的非法所得，考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和金莎会所侵权行为持续时间、经营档次和规模、本地区经济发展状况以及金莎会所配合诉讼的程度等因素，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，作出判决：一、金莎会所于判决生效之日起立即停止在其经营的楚雄开发区轻纺城3楼金莎娱乐会所KTV系统中使用并删除284首涉案音乐电视作品；二、金莎会所于本判决生效后十日内赔偿音集协经济损失等费用28400元；三、驳回音集协其他诉讼请求。
原审判决宣判后，金莎会所不服向本院提起上诉，请求撤销（2014）楚中民三初字第11号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由为：第一、上诉人使用的KTV歌库，是购买播放设备时供应商随机赠送的，上诉人支付的货款已包含歌库使用费在内，而播放设备生产厂家制作歌库时，已向著作权人支付过版权费，上诉人属于有偿、合法取得KTV歌库使用权，故一审判决认定上诉人侵权不成立，属认定事实错误。第二、经上诉人比对，所谓公证书所附录像资料，无上诉人经营场所的任何标志、标记和痕迹，是对着不知是在什么地方的播放屏幕而进行的拍摄，不能证实是在上诉人经营的KTV包房内拍摄的，故一审判决认定上诉人侵权不成立，属认定事实错误。第三、一审法官没有组织双方同场比对，而是要求上诉人将相关资料拿回家进行比对后提出意见，上诉人将被上诉人提供的DVD专辑与公证书所附录像资料（光盘7张）进行比对后，发现第1碟无法播放，第2碟至第7碟大部分模糊不清，无法比对，与能播放的取证光碟比对后有13首歌曲不相符的比对意见，但一审判决却不予以采信，反而主观认定比对结果一致，同样属认定事实错误。第四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”。该条规定的核心前提是“经过法定程序公证”，但被上诉人提交的昆明市国正公证处出具的公证书，违反《公证法》第25条、第35条、《公证机构执业管理办法》第10条、《公证程序规则》第13条、第14条、第19条之规定，属跨公证执业区域公证，程序严重违法，该公证书因没有“经过法定程序公证”而违法无效，不能作为认定事实的根据，上诉人已于2014年12月4日向云南省司法厅公证处递交了《控告申诉书》，要求省司法厅撤销昆明市国正公证处违法出具的公证书，云南省司法厅受理后正在处理之中。在云南省司法厅的处理决定未作出来之前，昆明市国正公证处作出的公证书属于存疑证据不能采信。但一审判决却在云南省司法厅的处理决定未作出来之前违法采信昆明市国正公证处的违法公证书，导致一审判决认定事实错误，并作出了错误判决，严重损害了上诉人的合法权益。第五、上诉人经营的KTV量贩，接受当地文化行政主管部门的管理和监督，被上诉人如果认为上诉人在经营中侵犯其著作权，应该向当地文化行政主管部门投诉处理，被上诉人未向当地文化行政主管部门投诉处理而直接起诉，属程序违法，一审法院应驳回被上诉人的起诉而未驳回的做法不当。第六、在没有有效证据证明上诉人侵权，以及被上诉人也没有提供任何损失依据的前提下，一审判决依据错误的事实认定，判决上诉人赔偿被上诉人经济损失28400元，这种损失计算方法，缺乏合理性、公平性和客观性，与楚雄市地处边疆，经济落后，又是少数民族欠发达地区，并且其GDP总量、人均GDP、人均消费支出均低于全国、外省、昆明的水平等等客观实际不相符，纯属不切合实际的错误计算，请求二审法院明察，纠正一审的错误判决。
被上诉人答辩称：点播系统供应商是出售点播硬件系统的主体，不是涉案作品的权利人，无权将涉案作品授权给他人使用；上诉人没有真实、合法证据证明点播系统供应商已经取得答辩人或会员权利人的授权。涉案取证公证书系公证机构经过法定程序现场录制，具有真实性、合法性，所出具的公证书应作为证据使用。涉案作品已经过比对，双方已发表了书面质证意见，一审法院对比对结果的认定符合法律规定。依据公证法和公证程序规则的规定，出具本案取证公证书的公证机构有权根据申请人的申请进行取证，没有违反法定程序。没有法律规定行政投诉是著作权侵权案件的前置程序，答辩人向行政主管部门投诉的同时，依然有权就上诉人的侵权行为提起诉讼。依据著作权法的规定，侵权损失难以计算的，人民法院可以根据案件实际情况在50万元范围内判决，一审法院对上诉人的判赔数额尽管较低，但具备法律依据。同时上诉人属于重复、恶意侵权，答辩人请二审法院审慎考量著作权集体管理的重要性，提高判赔金额。
二审中双方当事人未提交新的证据。原审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
〖HT3，4〗经审理，本案的争议焦点为：1.音集协是否有权提起诉讼？2.金莎会所的行为是否构成侵权〖HT〗3.如构成侵权，赔偿金额如何确定？
一、关于音集协是否有权提起诉讼的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第五十五条“著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书面仲裁协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉”的规定，本案中双方当事人事先没有订立合同，事后也没有达成书面仲裁协议，权利人可以直接向人民法院提起诉讼，对上诉人主张被上诉人未向当地文化行政主管部门投诉处理而直接起诉，属程序违法的上诉理由不予支持。
二、金莎会所的行为是否构成侵权根据《最高人民法院﹤关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题﹥的解释》第八条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”，在案证据（2014）云昆国正证字第6797号公证书对于公证的时间、地点进行了清楚记载，在上诉人没有足以推翻该公证书的相反证据的情况下，应对该公证书上记载的情况予以采信，对上诉人主张公证书所附录像资料不能证实是在其经营的KTV包房内拍摄的上诉理由不予支持。依据《公证机构执业管理办法》第三十六条规定：“公证机构违反公证法第二十五条规定执业区域受理公证业务的，由所在地或设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正”。该条是公证机构违反执业区域规定所应受到的行政处罚，其后果是由相关机关予以制止，并责令改正，并未否定公证的效力，故公证机构是否违反执业区域规定并不必然导致公证书无效。对上诉人主张云南省昆明市国正公证处跨区域公证，该公证书无效的上诉理由不予支持。一审法院已组织双方当事人对音集协提供的DVD专辑与昆明市国正公证处（2014）云昆国正证字第6797号《公证书》所附录像资料（光盘7张）进行比对，290首歌曲中，除音集协放弃对6首歌曲（等爱的玫瑰、康定情歌、山歌好比春江水、心情不错、我们说好的、不可思议）的诉讼主张外，其余284首音乐作品均一致。能够证明上诉人在其经营的KTV点歌系统中使用了284首涉案音乐电视作品，对上诉人主张有13首歌曲不相符的上诉理由不予支持。上诉人认为其购买播放设备所支付的货款已包含歌库使用费，但并未向本院提供证据加以证明，故对上诉人主张合法、有偿取得KTV歌库使用权的上诉理由不予支持。本案上诉人在未获得著作权人许可，未支付报酬的情况下，在其经营场所使用涉案音乐电视作品进行经营的行为已构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
三、关于赔偿数额的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿”。本案中，音集协未能提供证据证明其实际损失，也没有证据证明侵权人的违法所得，考虑涉案音乐电视作品的类型、制作成本、流行程度和上诉人侵权行为持续的时间、经营档次和规模、本地区经济发展状况等因素，一审法院酌情确定赔偿28400元，符合法律规定，对上诉人主张一审判决赔偿数额不切实际，缺乏合理性的上诉理由不予支持。
综上所述，一审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依法应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费人民币510元，由上诉人楚雄开发区金莎娱乐会所负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的二年期限内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 任志祥
审 判 员 吴福智
代理审判员 唐建华
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 罗 燕