新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新审一民提字第58号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈荣新，男，1959年8月10日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托代理人：陈大江（系申诉人之哥哥），男，1957年5月4日，汉族，新疆财经大学应用数学学院教授，住乌鲁木齐市。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：新疆舒达电梯有限公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：康志敏，该公司总经理。
委托代理人：解永新，新疆伯仲律师事务所律师。
申诉人陈荣新因与新疆舒达电梯有限公司（以下简称舒达公司）劳动争议纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民再字第34号民事判决，向检察机关提出申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院以新检民（行）监[2014]65000000198号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2015年4月23日作出（2015）新民抗字第14号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员王静、沙依达出庭，陈荣新，舒达公司委托代理人解永新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年5月19日，一审原告陈荣新向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院起诉称，自2002年3月起，舒达公司招用其在该公司从事专职法律顾问长达6年之久，未与其签订书面劳动合同，亦未按国家相关法律规定给其缴纳基本社会保险和支付相关加班工资。故请求判令支付拖欠的基本养老金16855.82元、失业金9600元、医疗保险金9576.35元、加班工资6095.35元、经济补偿金18065.38元、赔偿金90326.90元，以上共计150519.83元。被告舒达公司辩称，陈荣新自2002年3月29日起到公司从事专职法律顾问工作，未签订书面劳动合同属实，后因其到乌鲁木齐市正中法律事务所（以下简称正中法律事务所）工作，双方于2007年5月解除事实劳动合同。陈荣新主张相关诉讼请求，或因无事实、或因超过法定仲裁时效，或因超过仲裁裁决书范围，不应得到支持，请求驳回陈荣新的全部诉讼请求。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院一审查明：2002年3月29日，陈荣新应聘到舒达公司从事法律顾问工作，双方未签订书面劳动合同。2007年5月双方终止劳动关系。舒达公司自2007年6月未给陈荣新发放工资。2008年1月7日陈荣新向乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会（以下简称乌市仲裁委）申请仲裁，要求舒达公司补缴2002年3月至2007年12月的养老保险费16855.82元、失业保险费9600元、医疗保险费9576.35元、经济补偿金18065.38元、加班工资6095.38元。2008年5月7日乌市仲裁委作出（2008）市劳仲裁字第48号仲裁裁决书，驳回陈荣新的全部申诉请求。
另查，舒达公司未给陈荣新缴纳基本社保。陈荣新以个体工商户身份在兵团社保中心参加社保并缴纳了2002年3月至2007年12月的基本养老保险和基本医疗保险。陈荣新无证据证实2007年6月以后在舒达公司工作的事实。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院一审认为，陈荣新无证据证实2007年6月以后在舒达公司工作及舒达公司自2007年6月起就未给陈荣新发放过工资的事实，可以认定陈荣新与舒达公司双方的事实劳动关系已于2007年5月解除。陈荣新除要求“舒达公司支付赔偿金”外的其他诉讼请求，因其在2008年1月7日才向乌市仲裁委申请仲裁，已超过法定仲裁时效，不予支持。至于陈荣新要求“舒达公司支付赔偿金”的诉讼请求，因未经过劳动争议的前置程序，不予审理。综上，该院遂于2008年8月5日作出（2008）沙民一初字第1989号民事判决：一、驳回陈荣新诉讼请求；二、仲裁费20元，由陈荣新负担。
陈荣新不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院一审判决，向乌鲁木齐市中级人民法院上诉称，舒达公司未给其出具解除或者终止劳动关系书面通知，按照相关司法解释规定，其仲裁时间并未超过法定仲裁时效。一审认定事实不清、适用法律不当，裁判结果有误，请求二审法院查清事实，依法改判。舒达公司辩称，双方已于2007年5月终止双方的劳动关系，其2008年1月才向仲裁委申请仲裁，已超过法定仲裁时效，其诉讼请求不应得到支持。一审认定事实清楚，裁判正确，请求驳回上诉，维持原判。
乌鲁木齐市中级人民法院二审查明的事实与乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院一审查明的事实一致。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，正中法律服务所出具的“证明”已经证实陈荣新与正中法律服务所建立新的劳动关系后，并于2007年4月4日签订了《聘用合同》。自此，陈荣新与舒达公司之间的事实劳动关系即行终止，且舒达公司自2007年6月起亦未给陈荣新发放过工资，应视为劳动争议已发生。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第八十二条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”陈荣新于2008年1月7日才向乌市仲裁委申请仲裁，已超过法定的仲裁时效。陈荣新的上诉理由不能成立，不予支持。该院遂于2008年12月15日作出（2008）乌中民一终字第2018号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈荣新负担。
陈荣新不服，向本院申请再审，本院指令乌鲁木齐市中级人民法院再审。在乌鲁木齐市中级人民法院再审期间，陈荣新称：1、其与舒达公司劳动关系终止日期为2007年11月30日，其于2008年1月7日向乌市仲裁委申请仲裁未超过法定的仲裁时效。一、二审认定双方的劳动关系终止于2007年5月，以此认定超过法定仲裁时效不当；2、一、二审以仲裁裁决遗漏其提出的赔偿金请求为基础，认定其提出的该项诉讼请求未经劳动争议前置程序，不予审理不当；3、其曾向法院提交了调查收集证据的申请，但法院既不调查收集也不送达不予准许的通知书，属于程序违法。舒达公司辩称，原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，陈荣新的再审理由不能成立，请求驳回。
乌鲁木齐市中级人民法院再审查明的事实与乌鲁木齐市沙依巴克区一审、该院二审查明的事实一致外，另查明：1、在该院再审过程中，陈荣新申请对考勤表上的签字进行笔迹鉴定后又撤回笔迹鉴定申请，认为鉴定责任应当由舒达公司承担，舒达公司明确表示对此不予申请笔迹鉴定。2、舒达公司提供了2007年1月至12月财务凭证，要求陈荣新对其进行质证，以确认舒达公司是否给其发放了2007年6月至12月的工资，陈荣新对此不予质证。
乌鲁木齐市中级人民法院再审认为：（一）关于陈荣新主张的仲裁申请未超过法定仲裁时效的再审理由能否成立的问题。经查，舒达公司自2007年6月起未再给陈荣新发放过工资，应视为劳动争议已经发生。在再审过程中，针对陈荣新提交的2007年11月的考勤表，舒达公司辩称系陈荣新伪造，其提供的2007年11月考勤表上的公休时间与2006年11月相一致。陈荣新辩解自己与舒达公司其他员工上班时间不一致，未提供相关证据。陈荣新在庭审中申请对考勤表上的签字进行鉴定，后明确表示对该签字不作笔迹鉴定，认为鉴定责任应由舒达公司承担，根据证据规则的相关规定，该举证责任应当由陈荣新承担。因陈荣新主张的“考勤卡”的真实性不能得到证实，其提出2007年11月仍和舒达公司存在劳动关系的再审理由不能成立。
（二）陈荣新关于一审未审理其赔偿金的再审理由问题。经查，陈荣新主张赔偿金的诉讼请求，因其在仲裁过程中未陈述该申诉理由，乌市仲裁委亦未对该请求进行审理，该诉讼请求未经劳动争议仲裁的前置程序。故原审认为该诉讼请求不属于法院审理范围并无不当，陈荣新的该项再审理由不能成立。
（三）陈荣新关于其向一审法院提交了调查收集证据申请书，但法院既不调查收集证据，也不送达不予准许通知书，审理程序违法的再审理由。经查阅一审、二审卷宗材料，未见材料中反映陈荣新向一审法院提交了调查收集证据申请书，且二审上诉阶段陈荣新亦未将该理由作为上诉理由，故陈荣新该项再审理由不能成立。
综上，陈荣新的再审理由均无事实和法律依据。该院经审判委员会讨论决定后，于2011年11月17日作出（2011）乌中民再字第34号民事判决：维持该院（2008）乌中民一终字第2018号民事判决。陈荣新不服，向检察机关申请抗诉。
新疆维吾尔自治区人民检察院认为，1、本案中，舒达公司未能证明其已经书面通知陈荣新拒付工资、及向陈荣新发出解除或者终止劳动关系的书面通知的证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》[以下简称《劳动争议司法解释（二）》]第一条之规定，陈荣新主张的除请求支付赔偿金外的支付加班工资及补交有关社保和经济补偿金等仲裁请求，在2008年1月7日向乌市仲裁委提出之日才应视为劳动争议发生之日，而再审判决认定舒达公司自2007年6月起未再给陈荣新发放过工资，应视为劳动争议已发生之日错误。2、经调阅法院一审卷宗证实，陈荣新在2008年1月7日向乌市仲裁委申请仲裁时的申诉书，请求事项第二项明确载有“请求依法裁决舒达公司支付经济补偿金18065.38元及不签劳动合同的赔偿金3990元”。而再审判决认定“经查陈荣新主张赔偿金的请求，因其在仲裁过程中未陈述该申诉请求，劳动争议仲裁委员会也未对该请求进行审理”错误。综上，乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民再字第34号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。
陈荣新发表意见称，同意检察机关的抗诉意见，请求撤销原判，支持其全部诉讼请求。舒达公司答辩称，检察机关的抗诉意见不能成立。乌鲁木齐市中级人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求予以维持。
本院再审查明：1、在一、二审及再审卷宗中，有陈荣新提供的2007年7月20日及9月25日，舒达公司给乌鲁木齐市工商局及乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司（以下简称鑫恒基公司）分别开具的委托陈荣新到上述部门调取鑫恒基公司工商档案资料及核对账款事宜的介绍信或委托函;该公司与鑫恒基公司成讼后，陈荣新仍在2007年11月20日签收法律文书[（2007）乌中民二初字第10号民事判决书];2007年10月10日，舒达公司给陈荣新开具到亚博房产公司收取所欠电梯账款的委托收款函,上述证据均证实，陈荣新在2007年11月20日之前，仍以舒达公司专职法律顾问名义从事该公司的法律事务工作。
2、2007年12月1日，陈荣新在时任公司总经办主任周某监交下，将其在该公司作为专职法律顾问期间经办的法律事务文书档案卷宗移交给该公司指定的接受人（时任该公司总经办的秘书）尚某某，以此证实2007年11月30日解除劳动关系后的后续工作的移交。
3、陈荣新在一审期间提供的当时原始仲裁申请书及仲裁过程中向乌市仲裁委提交的仲裁标的额计算明细显示，其在仲裁时，提出了其主张的赔偿金的仲裁申请。
4、其他查明的事实与乌鲁木齐市中级人民法院再审查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，一、关于本案陈荣新于2008年1月7日向乌市仲裁委申请仲裁时，是否已超过法定仲裁时效问题。《劳动争议司法解释(二)》第一条第（二）项规定,“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”该规定确立的原则是若用人单位能够证明劳动者收到解除劳动关系的书面通知时间的，即以该时间为劳动争议发生之日；反之，则以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，舒达公司虽然在仲裁阶段及历次诉讼中，均认为与陈荣新的事实劳动关系已于2007年5月解除，但又不能提供其已给陈荣新送达过书面解除劳动关系的通知及时间。按上述规定，双方因解除劳动关系产生的劳动争议发生时间应以陈荣新向乌市仲裁委申请仲裁的时间确定，即2008年1月7日。故，一审、二审及原再审均以舒达公司单方认可的解除劳动合同时间（2007年5月）及双方解除劳动关系不存在争议，适用《劳动争议司法解释(二)》第一条第（三）项之规定，认定陈荣新在2008年1月7日向乌市仲裁委申请仲裁已超过法定仲裁时效，属于适用法不当，本院予以纠正。
二、关于陈荣新与舒达公司之间的事实劳动关系解除的时间确定问题。
1、虽然正中法律服务所出具的“证明”，证实陈荣新与该所在2007年4月4日建立了新的劳动关系，并有正中法律服务所与陈荣新签订的《聘用合同》证实，但是舒达公司并无充足证据证实在此时，已与陈荣新解除之前的事实劳动关系。相反，陈荣新在与正中法律事务所签订《聘用合同》后，仍以舒达公司专职法律顾问的名义对外从事该单位的法律事务直至2007年11月20日。对此事实，舒达公司亦未提供证据证实陈荣新是基于双方解除合同后，双方协商由陈荣新继续履行其任职期间未处理完毕的后续法律事务。
2、舒达公司虽以未对陈荣新发过2007年6月至12月期间的工资，证实双方在2007年5月已事实解除劳动合同。但是陈荣新认为这期间，舒达公司是以借据形式给其发放了工资。舒达公司对陈荣新提供的空白借据真实性不持有异议的前提下，未提供公司以该借据形式支付的其他有关财务凭证。据此，舒达公司以双方的劳动关系已在2007年5月解除的理由不能成立，本院不予支持。综合双方于2007年12月1日移交陈荣新担任舒达公司专职法律顾问期间所经办法律事务文书的事实，本院确认双方的事实劳动关系解除的时间为2007年11月30日。
三、关于陈荣新的具体诉讼请求能否成立的问题。1、关于陈荣新“要求舒达公司补缴2002年3月至2007年12月期间养老保险16855.82元及医疗保险9576.35元和失业保险费9600元”的请求能否成立的问题。依据现有及当时有关社会保险的法律、法规及司法解释规定，仅在用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失的，人民法院才予以受理。本案中，陈荣新的该请求，并不属于此情形，仍然属于有关社会保险征缴中的补缴问题，属于社保征缴机构的法定行政职责，其可以向社保征缴机构及劳动监察部门反映，请求解决，不属于人民法院作为民事（劳动争议）案件受理范围。故，陈荣新的该项诉讼请求，本院不予支持。
2、关于陈荣新“要求舒达公司支付解除事实劳动合同的经济补偿金7980元（1330元x6个月）及逾期未支付的额外经济补偿金7980元x50共计11970元”的请求能否成立的问题。本案解除劳动合同时间发生在2007年11月30日，即发生在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）实施之前。据此，本案应适用《劳动法》而不适用《劳动合同法》。
虽然，原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第20条规定，劳动者依据《劳动法》第二十四条“劳动合同当事人协商一致解除劳动合同”时，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。但是，现无证据证实陈荣新主动提出并协商一致解除劳动合同。故，作为用人单位的舒达公司在与劳动者陈荣新解除劳动合同后，应依据《劳动法》第二十八条规定及原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第36条及原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第五条等规定，支付陈荣新经济补偿金。依据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿，最多不超过12个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”及第十一条第一款“本办法中的经济补偿金的工资计算标准是指企业正常情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资”的规定，本院再审查明陈荣新与舒达公司形成事实劳动关系时间为5年8个月（2002年3月至2007年11月），舒达公司应按6年及陈荣新的月平均工资1330元计算支付陈荣新经济补偿金7980元（1330元/月x6个月）。
依据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》补偿办法》第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿金的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。”的规定，用人单位支付额外经济补偿金的前提是，用人单位无正当理由不支付，即双方对经济补偿金数额及支付时间明确不存在争议。本案中，双方对经济补偿金的数额及支付时间均存在争议，不具有适用的前提条件。故，陈荣新“要求舒达公司支付额外经济补偿金”的请求，本院不予支持。
3、关于陈荣新“要求舒达公司支付加班工资6085.38元”的请求能否成立的问题。
根据陈荣新的陈述，加班的事实主要是周六下午及领导通知其加班，是自己单方计算出的加班时间，并未提供充足证据予以证实，本院不予确认。故，陈荣新的该项诉请，本院不予支持。
4、关于陈荣新“要求舒达公司支付赔偿金90326.9元”的请求能否成立的问题。经查，陈荣新的该项请求，是依据原劳动部《违反<劳动法>行政处罚办法》（劳部发[1994]532号）第六条第一款第（一）项“克扣或者无故拖欠劳动者工资的”、第（二）项“拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的”及第（四）项“解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿金”，可以“责令用人单位按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总的1-5倍支付劳动者赔偿金”的规定，选取最高5倍予以计算的。虽然，一、二审及原再审均以已超过仲裁请求事项而不予审理，与本院再审查明事实不符，本院予以纠正。但是，上述赔偿金是劳动行政部门对违反《劳动法》行为的行政处罚，并不适用于普通民事（劳动争议）纠纷。相关法律及司法解释在没有明确规定在处理普通民事（劳动争议）纠纷予以适用时，人民法院不得加以适用。故，陈荣新的该项诉讼请求，亦不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。检察机关的抗诉意见部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民再字第34号民事判决及该院（2008）乌中民一终字第2018号民事判决和乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2008）沙民一初字第1989号民事判决；
二、舒达公司支付陈荣新与舒达公司解除劳动合同的经济补偿金7980元，限在本判决生效之日十日内付清。
四、驳回陈荣新的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计20元，由舒达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭英琪
代理审理员伊利
代理审判员 张 斌
二〇一五年九月二日
书 记 员 洪 深