湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）鄂03刑终61号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）邓洪，男，汉族，1985年4月28日出生，住湖北省十堰市茅箭区。
原审被告人段彬彬，男，1985年5月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省十堰市武当山特区，现住湖北省十堰市武当山特区。2013年5月29日因赌博被十堰市公安局茅箭区公安分局行政拘留十五日，并处罚款1500元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年3月4日经十堰市茅箭区检察院批准逮捕，2017年6月14日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。2018年1月8日被十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2018年1月22日经十堰市茅箭区人民法院决定对其取保候审，2018年1月23日予以释放。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人段彬彬犯故意伤害罪一案，于2018年1月8日作出（2017）鄂0302刑初792号刑事附带民事判决。宣判后，十堰市茅箭区人民检察院未抗诉，原审被告人段彬彬未上诉，原审刑事判决已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人邓洪，向本院提出上诉。本院于2018年2月5日受理后，依法组成由审判员江国桥担任审判长，审判员刘晓静主审，审判员王良友参加评议的合议庭，经审阅本案卷宗材料，询问上诉人邓洪，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定：2013年12月23日0时许，被告人段彬彬驾驶无牌香槟色奥迪轿车（车内人员：申某、黄荣）与何某驾驶的车号为鄂Ｃ×××××的黑色奔腾轿车（车内人员：陈某、李某等人）在十堰市茅箭区五堰街办大本营门口路段因会车发生纠纷，何某所驾驶车辆上一女的首先谩骂段彬彬一方，双方车上人员即发生口角，何某下车将段彬彬所驾车辆上乘坐黄荣拽下车后，段彬彬、申某与何某、陈某等人先后下车相互厮打，厮打过程中陈某被被告段彬彬打伤，何某即打电话让其朋友潘某、文某及被害人邓洪赶到现场，三人到达后，即上前对段彬彬、申某进行殴打，继而相互厮打，段彬彬一方处于劣势，段彬彬亮出刀警示，此时，邓洪又对其进行殴打，段彬彬便持刀将邓洪腹部捅伤，双方便停止厮打。经鉴定：邓洪所受损伤程度为重伤。
另查明，附带民事诉讼原告人邓洪住院治疗59天，医疗费用63477.32元、住院伙食补助费2950元（50元×59天）、交通费590元；误工费7259.74（44912元÷365天×59天）、营养费1770元（30元×59天）、护理费5282.03元（32677元÷365天×59天），共计81329.09元。
在本案一审审理过程中，被告人段彬彬家属向十堰市茅箭区人民法院预存13万元，用于赔偿被害人的损失。
上述事实，有检察机关及附带民事诉讼原告人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（1）受案登记表；
（2）住院病历：证明被害人邓洪的受伤情况；
（3）户籍证明：证明被告人的身份情况；
（4）抓获经过：2017年6月14日凌晨2时50分许，在武当山特区真武大酒店将网上通缉在逃人员段彬彬抓获。
二、证人证言
证人何某的证言：2013年12月23日0时许，我们刚从同一首歌唱完歌，我开车从军分区门口掉头到大本营门口停车接我媳妇儿和她的朋友陈某、张某2与从大本营出来的一辆无牌照香槟色轿车里面的人发生了纠纷，双方人员发生了口角，我把对方车辆副驾驶骂人的女人拽下车，奥迪车上下来一高一矮两个人用拳头打我，李某、陈某、张某2下来拉架，我们相互厮打，导致陈某眼睛受伤，矮个子的男的掏出一把刀刃长约10cm的刀向我捅过来，我躲开了，手被划伤了；李某眼睛肿了是被奥迪车高个子男的用拳头打的。
证人鲁某的证言：2013年12月23时许，我正在大本营门口执勤，有辆奥迪车从大本营出来被门口正在上人的黑色轿车堵住了，按了喇叭，两车发生了口角，黑色轿车的人下车拉了奥迪车前面的女人下来，接着两车上的七个人就都下车打起来了。随后又来了三个人，戴眼镜的男子和蓝衣男子把奥迪车那名高个子男子（段彬彬）按在地上不停的拳打脚踢，旁高个男子和奥迪车那名高个子男子两个人站在旁边认识还在说话，大概一分钟左右，戴眼镜的男子（邓洪）就转身跑到那个高个子身边准备打高个子男子，高个子就从身上掏出一把匕首在前面比划了几下（意思就是你敢打我，我就捅你），接着戴眼镜男子（邓洪）又冲到高个子面前用脚朝高个子男子身上踹了一脚，这时高个子（段彬彬）往后退了几步后就拿着手上的匕首朝那个戴眼镜男子（邓洪）的肚子上捅了一刀，随后戴眼镜男子就躺在地上了。
证人王某的证言：2013年12月23日0时许，我和张某1在大本营门口靠右侧人民路边车上等张某3儿子，看到奥迪车与黑色轿车两车发生口角，并相互厮打，造成人员受伤的事实。
证人张某1的证言：2013年12月23日0时许，我和王某在大本营靠右侧路边等儿子，我看到奥迪车与黑色轿车两车发生口角，并相互厮打，造成人员受伤的事实
证人文某的证言：2013年12月23日0时许，我和潘某，邓洪与何某等人在三堰同一首歌唱完后分别离开，过了几分钟何某就给我打电话喊我们过去，我们过去看到的场面就是七个人在相互厮打，陈某受伤了，何某就带着李某和张某2、陈某先去医院，我们三个就和对方两个男人争吵了几句，两个男子各自都拿着匕首，其中矮个子男的就动手打我们，我和邓洪一块和矮个子男人打了起来，潘某和高个子男人站在边上说话，当时我和邓洪把矮个子男人推倒在地上后，我继续和矮个子男人厮打，邓洪跑到旁边和潘某站在一块的高个子男人说话，过了一会邓洪喊我，我才看到他已经被捅伤倒在地上。
证人潘某的证言：2013年12月23日0时许，我和文某、邓洪与何某等人唱完歌后分别离开，过了几分钟何某就给我打电话喊我们过去，说在大本营门口和别人发生了争执，我们过去的时候我看到陈某脸上一直在流血，李某捂着眼睛在哭，我过去问那几个人咋回事，这时我看到身后有人还在打架，我回头看见一个高个子男子站在公路中间，我就迎着高个男子过去，高个男子见我冲过去往后退了几步并且从身上拿出来刀对着我，我就问他咋回事，别动刀，随后我和高个子男的就那么站着站了几秒，邓洪跑到我身后说了句：你连女人也打，说完就朝着高个子男人扑上来用拳头打了高个子男人（段彬彬）一拳，接着我看见高个子男人胳膊动了一下，邓洪就立即仰面倒在地上，这时候高个子男子钻进了奥迪车跑了，我们就将邓洪送到了医院。
三、被害人邓洪的陈述：2013年12月23日0时许，我和文某、潘某与何某等人唱完歌后分别离开，过了几分钟何某就给我打电话喊我们过去，说在大本营门口和别人发生了争执，我们过去的时候我看到陈某右眼全是血，李某捂着眼睛在哭，何某和一高一矮两个男子扭打在一起，我和文某就冲上去了和对方那个矮个子男子打了起来。潘某和高个子男的站在一起，具体在干什么我不知道，我和文某跟对方那个矮个子男的打的时候都是用拳头打在对方身上，我回头看到陈某脸上都是血，一直在哭，心里很生气，就去打了跟潘某站在一起的高个子男子，之后那个高个子男子右手往我的肚子上一刺，就躺在地上了，血流不止。
四、被告人段彬彬的供述与辩解：2013年12月23日0时许，我在大本营唱歌，唱完之后我带着申某和黄荣准备离开，前面的车堵住了我的车，黑色轿车上的女的骂我们，我车上的女的黄荣听不过去了就也骂他，对方司机下车就拉黄荣下去并打她，随后我们就厮打起来，不到几分钟，从同一首歌方向的花坛冲过来五六个人，直接对着我和申某就是打，接着我从裤兜里面拿出一把折叠水果刀，并把刀打开，当时有三个男子站在我面前，我用手指着他们三个说：你们再打，我就戳死你们。当时我看见那几个人还在打申某，申某倒在地上，我就把刀折叠起来，跑过去把打申某的男子拽开，接着这几个人就气呼呼上前来打我，打我冲在最前面那个人，往我头上打了一拳，我跑了几步，转过身来，把折叠水果刀打开，抓着这个冲在最前面的打我的人的衣服，一刀捅在这个男子身上，随后他倒地了，我开着车子就走了。
五、鉴定意见；
六、辨认笔录；
七、视听资料、电子数据。
原审法院认为，被告人段彬彬故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。十堰市茅箭区人民检察院指控的罪名成立。被害人邓洪等人在本案中，被叫到现场后，不是积极劝解双方停止厮打，而是积极参与打斗，使矛盾更加激化，其对本案导致的结果存在过错。附带民事诉讼原告人邓洪的经济损失应予以赔偿，其请求的误工费，并不能证明原告邓洪因本次事故造成实际误工损失，按照制造业标准予以支持，误工天数按照住院天数59天进行计算；其请求的护理费，证据不足，参照居民服务行业平均工资标准进行计算，护理时间按照住院天数进行计算；其请求的交通费，予以部分支持。被告人段彬彬当庭自愿认罪，积极赔偿受害人损失，可从轻处罚。根据被告人段彬彬的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第七十二条，第六十五条，第六十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条规定，判决：一、被告人段彬彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。二、被告人段彬彬赔偿附带民事诉讼原告人邓洪的各项经济损失共计81329.09元。三、驳回附带民事诉讼原告人邓洪其他附带民事诉讼请求。
宣判后，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）邓洪上诉称：1、一审判决量刑适用法律错误，对被告人适用缓刑于法于理无据。2、上诉人事发时经营公司，因伤造成了几十万的直接损失，上诉人提出误工损失10万元，于法于理有据。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。
本院认为，原审被告人段彬彬故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人邓洪提出“一审判决量刑适用法律错误，对被告人适用缓刑于法于理无据。”的理由，因本案系公诉案件，上诉人对刑事部分有异议的应当在法定期限内请求公诉机关抗诉，故该意见本院不予考虑。上诉人提出“其事发时经营公司，因伤造成了几十万的直接损失，提出误工损失10万元，于法于理有据。”的理由，经查，在本案一审审理过程中，上诉人邓洪提交了企业信息查询记录，十堰市地方税务局股权变更地方税收联合控管传递单和地方税收综合纳税申报表，用以证实其经营企业的情况，并要求以此认定误工费10万元，本院经审查认为其提交的证据不足以证明其实际收入情况，也不能证明其误工期间收入实际减少情况，一审法院参照行业标准计算误工费并无不当。综上，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十三条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江国桥
审判员 刘晓静
审判员 王良友
二〇一八年三月八日
书记员 文珊珊
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百一十三条刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查，第一审判决的刑事部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理；第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。