广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）揭中法刑二终字第31号
原公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪某甲，男，1976年10月14日出生，广东省揭阳市揭东区人，汉族，初中文化，住揭阳市揭东区。因本案于2015年2月28日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押于揭阳市看守所。
辩护人吴越文，广东晨辉律师事务所律师。
揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人洪某甲犯非法经营罪一案，于2015年7月17日作出（2015）揭东法刑初字第241号刑事判决。宣判后，原审被告人洪某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年7月26日23时许，被告人洪某甲伙同同案人洪某乙（另案处理），从汕头市澄海外砂高速口开始，与洪某乙一起驾驶1辆本田轿车在前面探路，同案人洪某丙、洪某丁（均已判刑）驾驶1辆车牌号为赣F512**的大货车［车内运载红山茶（特硬红）香烟200条、长白山（硬特醇精品）香烟150条、红梅（软顺）香烟750条、白沙（硬）香烟3550条、芙蓉王（硬）550条、双喜（软）香烟6850条、双喜（硬经典）香烟2950条、好日子（硬吉祥）1450条、椰树（硬）香烟800条］跟在后面，从云路高速路口上高速，准备运往广州沙河卸货，途经揭东县（现揭东区）云路镇路段时被公安机关现场查获。经鉴定，涉案香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币1122650元。
原审判决认定上述事实，有证人证言，同案人的供述，广东省质量监督烟草检验站的检验报告，价格鉴定结论书，手机通信记录，扣押、移交物品清单，辨认笔录及照片，抓获经过，刑事判决书，被告人的供述和户籍证明等证据证实。
原审法院认为，被告人洪某甲明知是假冒伪劣烟草制品而结伙运输，货值金额在人民币五十万元以上不满二百万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人洪某甲在犯罪过程由于意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条之规定，以生产、销售伪劣产品罪判处被告人洪某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
上诉人洪某甲上诉及其辩护人辩护认为洪某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原审未予认定，对洪某甲量刑过重，请求二审法院从轻判处并适用缓刑。
经审理查明：2010年7月26日23时许，上诉人洪某甲伙同同案人洪某乙（另案处理）驾驶1辆本田轿车，从汕头市澄海外砂高速口开始在前面探路，同案人洪某丙、洪某丁（均已判刑）驾驶1辆车牌号为赣F512**的大货车跟在后面［车内运载红山茶（特硬红）香烟200条、长白山（硬特醇精品）香烟150条、红梅（软顺）香烟750条、白沙（硬）香烟3550条、芙蓉王（硬）550条、双喜（软）香烟6850条、双喜（硬经典）香烟2950条、好日子（硬吉祥）1450条、椰树（硬）香烟800条］，从云路高速路口开始上高速，准备运往广州沙河卸货，途经揭东县（现揭东区）云路镇路段时被公安机关现场查获。经鉴定，涉案香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币1122650元。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1.证人洪某戊的证言。洪证实其于2010年6月15日将1辆车牌号为赣F512**的大货车转让给洪某乙，洪某乙在经营货物运输生意。
2.扣押物品清单及移交物品清单。证实公安机关扣押到涉案假冒的双喜、好日子等9个品牌的香烟及作案工具赣F512**重型厢式货车1辆、诺基亚1202型手机1部、机动车行驶证1本。涉案假冒香烟已移交揭东县烟草专卖局。
3.辨认笔录及照片。上诉人洪某甲辨认出洪某丙、洪某丁是运载假烟的司机；洪某丙、洪某丁均辩认出洪某甲是开车在前面探路的人。洪某丙、洪某丁分别对公安机关扣押作案工具赣F512**重型货车及车上的涉案假冒香烟进行了辨认。
4.户籍证明。证实上诉人洪某甲的身份及无前科情况。
5.广东省质量监督烟草检验站的检验报告。经检验，涉案的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
6.价格鉴定结论书。经评估，涉案假冒卷烟共价值人民币1122650元。
7.手机通信记录。证实洪某甲使用手号码1868806****与同案人洪某丙、洪某丁的通话情况。
8.接受刑事案件登记表及抓获经过。证实2010年7月26日，揭阳市公安局经济犯罪侦查支队在揭东云路查获1辆车牌号为赣F512**的货车，在车厢查获假烟1批，并抓获嫌疑人2名，经审查，嫌疑人洪某甲仍在逃。该支队于2015年2月14日对洪某甲办理网上追逃，于2015年2月28日在白塔镇华美旅社587号房将洪某甲抓获。
9.（2011）揭东法刑初字第190号刑事判决书。证实同案人洪某丙、洪某丁因本案已被判刑的事实。
10.同案人洪某丙的供述。洪供述其于2010年7月起经洪某甲介绍开始帮洪某乙开货车载货。2010年7月25日23时许，洪某乙叫他与洪某丁载货到福建省漳州市云霄县常山镇。他们2人驾驶1辆车牌号为赣F512**的货车从白塔镇出发，一路上根据洪某乙的电话指挥，行驶到福建省云霄县常山镇公路旁1栋3层楼的楼房前停车，他与洪某丁就在车上睡觉，有几个人过来装卸货物。到第二天早上6时许，货车装好货物后，他与洪某丁就驾车从常山高速路口上高速，一直开到汕头市外砂路口。在汕头外砂下高速后，洪某乙和洪某甲就开一辆本田汽车在他们前面探路并用手机指挥他们行驶的路线，发现有执法人员查车，就用手机通知他们逃避检查，洪某乙还为他们送早餐。他们往揭东方向行驶到揭东县云路镇公路时被公安机关拦下来检查，打开车门时见该车里装有假烟和塑料桶，都是用纸箱包装。他共为洪某乙开车载货5次，第1次是2010年7月19日洪某乙带他开车认路。他与洪某甲一起开车载过2次货，每次出车来回工钱250元。货运到广州后，就由洪某甲打电话给洪某乙，洪某乙再联系人来将车开走卸货。洪某乙在车上配1部号码为1562708****的手机，载货过程中洪某乙和洪某甲都有打电话指挥他们运输的路线。洪某甲曾2次驾驶1辆本田雅阁小车在前面探路，他与洪某乙的关系很不一般，他不清楚洪某甲是不是洪某乙的帮手，还是（货物）有份。他们交接货物也比较神秘，违背正常交接货物的方式，他感到奇怪，曾问洪某乙是载什么货，洪某乙称不要问太多。
11.同案人洪某丁的供述。洪供述2010年7月25日23时许，洪某乙叫他与洪某丙出车到福建省漳州市云霄县常山镇载货，他与洪某丙驾驶1辆车牌号为赣F512**的货车从揭东县白塔镇出发，一路上根据洪某乙、洪某甲的电话指挥行驶到云霄县常山镇公路旁1座3层楼房前，便有人来装卸货，他与洪某丙在车上睡觉。到第二天早上6时，货物装好后，他们两人驾车从常山高速路口上高速，一直开到汕头市外砂下高速，洪某乙和洪某甲就开1辆本田汽车在他们前面探路。他们往揭东方向行驶，到云路镇路段时被公安机关拦下来检查，打开车门时见里面装有假烟和塑料桶，都是用纸箱装着。他一共出车载货3次，每次来回工钱250元，运载过程总觉得奇怪，都是前面有人驾车探路，遥控指挥行程，在交接货物时不用清点，又有人送餐，行为神秘。
12.上诉人洪某甲的供述。洪供述自2010年7月他起受洪某乙雇用开货车载货共2次，每次给他报酬250元。他帮洪某乙运载货物是违背开车载货的规律的，他和洪某乙每次都是晚上8时左右开空车出发去载货物，从白塔出发开到福建地界的一个高速口大概是晚上11时左右，由洪某乙打电话联系1个说普通话的男子将空货车开去装货。凌晨1时许，该名男子将货车装完货物后将整辆车交还他和洪某乙，他和洪某乙再将整车货运到深圳，到深圳后，洪某乙就打电话联系另1名男子，然后由这名男子将货车开去卸货，卸货后再将货车开来还给他们。还有一次洪某丙、洪某丁受雇于洪某乙从福建开车载货，洪某乙雇用他开车从澄海外砂高速口开始指挥洪某丙、洪某丁开车载货的路线，他开车载着洪某乙在洪某丙和洪某丁所驾驶的货车前面探路，发现有执法人员时就提醒洪某丙、洪某丁逃避检查。洪某丙、洪某丁将车行驶到揭东云路地方公路路段时被公安查获，他和洪某乙知道后就驾车逃跑。他因害怕被公安机关抓获，就不敢在家里居住。
本院认为，上诉人洪某甲明知他人实施生产、销售假烟的犯罪，仍参与假烟的运输，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。因涉案假烟尚未销售，洪某甲的行为尚属犯罪未遂，可以减轻处罚。洪某甲系受雇佣为洪某乙运输假烟提供探路的帮助，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。洪某甲及其辩护人认为洪某甲在共同犯罪中属于从犯的理由成立，予以采纳。原审判决对此未予认定，本院予以纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于洪某甲是从犯，有未遂情节，且在二审期间主动缴纳罚金，确有悔罪表现，本院对洪某甲被判处刑罚的执行方式予以调整，依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二十三条，第二十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第一百四十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省揭阳市揭东区人民法院（2015）揭东法刑初字第241号刑事判决中对洪某甲的定罪部分；
二、撤销广东省揭阳市揭东区人民法院（2015）揭东法刑初字第241号刑事判决中对洪某甲的量刑部分；
三、上诉人洪某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林玉珍
代理审判员 姚明旺
代理审判员 彭艳君
二〇一五年十月十五日
代书 记员 林斯特
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。