内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第176号
上诉人（原审被告）赤峰德发矿产有限公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇解放路环馨宾馆五楼。
委托代理人刘艳敏。
被上诉人（原审原告）钟名志。
委托代理人李素雯。
上诉人赤峰德发矿产有限公司因与被上诉人钟名志建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院作出的（2013）克民初字第3268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赤峰德发矿产有限公司的委托代理人刘艳敏，被上诉人钟名志及其委托代理人李素雯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月27日，原告钟名志与被告德发公司签订《赤峰德发矿产有限公司民用炸药储备库建筑工程承包合同书》一份，约定被告德发公司将其民用炸药储备库建筑工程承包给原告钟名志，并约定工程价款计算标准，炸药储备库、雷管导火索库房及值班室按每平方米1800元计算工程款，围墙按每一延长米400元计算工程款。工程完工后，原、被告双方结算，工程款数额为人民币328895元。同时，原告钟名志为被告德发公司施工部分零工活，工程款为人民币42027元。2011年12月13日，被告德发公司为原告钟名志出具代开施工费发票的介绍信，原告钟名志在赤峰克什克腾旗地方税务局达来诺日中心地税所缴纳税额14471.38元，税务局为其出具金额为328895元的施工费发票一枚。2012年2月21日，原告钟名志在赤峰克什克腾旗地方税务局缴纳税额1849.19元，税务局为其出具金额为42027元的零工费发票一枚。另查明，2012年1月13日，被告德发矿产公司给付原告钟名志工程款人民币100000元；2012年4月17日，被告德发矿产公司给付原告钟名志工程款人民币100000元；2012年6月21日，被告德发矿产公司给付原告钟名志工程款人民币50000元；2013年1月25日，被告德发矿产公司给付原告钟名志工程款人民币80000元，工程款合计人民币330000元。以上查明的事实有原、被告双方的陈述，提交的证据，经庭审审查足以认定。
原审法院认为，原告钟名志与被告德发公司签订的《赤峰德发矿产有限公司民用炸药储备库建筑工程承包合同书》，约定被告德发公司将其民用炸药储备库建筑工程承包给原告钟名志，根据法律规定，该合同的实际施工人需要具备相应的施工资质，因本案原告没有建筑企业资质，违反法律的强制性规定，该合同应属无效合同。导致合同无效是由于合同双方的责任，合同双方不存在违约责任。原告钟名志主张由被告德发公司给付尾欠的工程款，被告德发公司辩称，原、被告双方约定的工程价款高于国家预算，应按国家规定进行工程决算，以决算为依据。被告德发公司为原告钟名志出具代开发票的介绍信，并在介绍信上明确注明工程款的具体数额（施工费328895元、零工费42027元），由原告钟名志缴纳税金并开具发票。庭审中，原、被告双方对介绍信、发票均无异议，对工程款总价款370992元及被告德发公司已给付原告工程款330000元均予以认可。该合同虽为无效合同，但原、被告双方对原告施工的工程价款均予以认可，且被告德发公司认可其已实际接收该工程，对该工程现已实际占有，并认可在其账目上尾欠原告工程款40922元。因此，被告德发公司应承担给付原告钟名志尾欠工程款40922元的责任。被告德发公司辩称该工程存在质量问题，该工程因未投入使用，且被告未能提供充分的证据对此予以证明，故对被告的辩解理由不予采信。对原告钟名志要求被告德发公司给付尾欠工程款40922元的诉讼主张，予以支持。关于诉讼时效问题，庭审中，被告德发公司放弃诉讼时效的辩解主张，不违反法律规定，法院予以认可。关于原告请求被告支付利息的诉讼请求，原告钟名志与被告德发公司对逾期支付工程款的利息未作约定，按法律规定，利息从应付工程价款之日计付。因原、被告双方未能提供交付的准确日期，被告德发公司为原告钟名志出具第一张代开发票介绍信时，明确注明工程款数额，由此可知，原、被告双方已对工程款进行结算，因原告未能提供工程投入使用时间和工程款结算时间的证据，故应认定出具介绍信的时间为应付款时间，故被告德发公司应承担自2011年12月13日至本判决确定给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。原告钟名志要求被告德发公司给付税金1849.19元的诉讼请求，原告虽称被告德发公司答应为其承担该税金，但其未能向法院提供证据予以证明，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告赤峰德发矿产有限公司给付原告钟名志工程款40922元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2011年12月13日至本判决履行完毕之日的利息，前列款项于本判决生效后七日内履行；二、驳回原告钟名志的其他诉讼请求。
上诉人赤峰德发矿产有限公司上诉称：一、2011年被上诉人承包上诉人炸药库等工程项目，由于上诉人当时的经办人员不懂建筑工程，因此与没有施工资质的被上诉人签订了无效的施工合同。因被上诉人没有施工资质，在施工过程中没有按照建筑施工规范施工，留下了施工隐患，施工结束后就出现了建筑质量问题。因此，上诉人请求认定施工合同无效，按劳务计算被上诉人的劳务工资，退回上诉人多付的工程款，并由被上诉人向上诉人赔偿因工程质量问题给上诉人造成的损失。二、一审判决采信证据不当，上诉人在一审庭审中所举证明存在施工质量问题的照片，上诉人当时要求法官去现场查看，再结合照片证明工程存在质量问题，但一审法院未予采信。而对于被上诉人提交的证据却均予以采信，明显不公平。上诉人现向二审法院提出对被上诉人承建的炸药库等工程质量是否合格进行鉴定的申请。三、内蒙古自治区克什克腾旗地方税务局开具的税务发票不能证明工程的结算价款，建筑施工决算的唯一标准是国家有关部门制定的预（决）算定额及取费标准。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人钟名志答辩称：2011年被上诉人承包了上诉人的炸药库等工程，总工程款项为328895元，零工费42027元，后被上诉人按合同规定保质保量并且全额垫付将工程完工交付给上诉人。当时上诉人验收合格把全部资料入了账，怎么能说存在质量问题呢？事隔近三年的时间，上诉人一直在使用该炸药库，为什么没有提出质量问题呢？上诉人提供的那些照片根本无法体现是哪里的房子，也无法体现存在质量问题。而被上诉人的证据包括上诉人为被上诉人出具的介绍信，税务发票等结合被上诉人为上诉人当时经手的负责人的电话录音，足以证明上诉人欠付被上诉人工程款项的事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，上诉人一、二审期间均认可涉案工程在被上诉人向其交付后已实际使用，至其公司2013年停产后不再使用。上述事实，有上诉人一、二审当庭陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案的争议焦点是：1、涉案工程是否存在质量问题；2、上诉人是否应当按照双方合同的约定支付工程尾欠款。上诉人主张被上诉人为其施工建设的炸药库等工程存在质量问题，并在二审期间向本院提出工程质量鉴定申请，但因其一、二审诉讼期间均认可在被上诉人将工程向其交付后即一直在实际使用，使用期间并未就其主张的质量问题要求被上诉人进行维修，也未自行进行过维修，一审诉讼期间又未对工程存在质量问题提出鉴定请求，故本院对其在二审期间提出就涉案工程是否存在质量问题申请鉴定的请求不予支持。上诉人一、二审诉讼期间均未向法院提供有效证据证明涉案工程存在质量问题，其该项上诉主张因缺乏证据支持而不能成立。上诉人另主张因合同无效，上诉人不应向被上诉人支付工程款，而仅应向被上诉人支付劳务工资，如果按工程款支付，工程价款的结算也应以国家有关部门制定的预（决）算定额及取费标准确定。对此，虽然因被上诉人不具备相应的施工资质，涉案合同无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现上诉人认可依据双方合同的约定，工程的结算价款为328895元，并为被上诉人出具了明确注明工程款具体数额（施工费328895元，零工费42027元）的代开发票介绍信，被上诉人依此向税务部门缴纳了税金并开具发票。一审庭审中，上诉人亦认可除已给付被上诉人的工程款330000元外，在其账目上尚尾欠被上诉人工程款40922元。由此，上诉人的该项上诉主张因缺乏事实和法律依据而不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费824元，由上诉人赤峰德发矿业有限公司负担。邮寄费40元，由上诉人赤峰德发矿业有限公司、被上诉人钟名志各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 其其格
审判员 麻秋野
二〇一四年六月四日
书记员 孙 磊