湖南省永州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）永中法刑一终字第119号
原公诉机关湖南省江永县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭某甲，男，1964年8月13日出生，湖南省江永县人，汉族，初中文化，农民。因故意伤害于2014年11月11日被江永县公安局行政拘留十日；因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月20日被江永县公安局刑事拘留，2014年11月27日被依法执行逮捕。现押于江永县看守所。
原审附带民事诉讼原告人谭某乙，男，1963年1月20日出生，瑶族，农民。
江永县人民法院审理江永县人民检察院指控原审被告人谭某甲犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人谭某乙提起附带民事诉讼一案，于二○一五年五月四日作出（2015）江永法刑初字第46号刑事附带民事判决。原审被告人谭某甲不服，提出上诉。江永县人民法院于2015年5月26日将案卷材料移送本院，本院于2015年5月29日立案受理。并于6月2日通知永州市人民检察院阅卷，永州市人民检察院于2015年6月3日调阅案卷，7月3日归还案卷。本院依法组成合议庭，于2015年7月13日在江永县看守所公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代检察员余海燕出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人谭某乙，原审被告人谭某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年11月11日上午，被告人谭某甲因砌建房屋而将碎石堆放在邻居谭某乙家门前的坪子上，双方为此发生争吵，在争吵中谭某乙去抢谭某甲手上的锄头时，被谭某甲用锄头将其右膝盖打伤，并将谭某乙扳倒在地，后被其他村民劝开。案发后，被告人谭某甲被公安机关传唤到案。2014年11月11日被告人谭某乙被送至道县潇湘医院住院治疗，前后共计57天，2014年11月24日被告人谭某甲给付谭某乙医药费人民币2000元。经永州市濂溪司法鉴定所鉴定，被害人谭某乙的右髌骨开放性粉碎性骨折，全身多处软组织损伤，损伤程度为轻伤二级。2015年3月10日，经永州市濂溪司法鉴定所伤残程度鉴定，被害人谭某乙的伤残等级为十级伤残。同时，司法鉴定建议谭某乙伤后1至3月内需1人护理，后期医疗（取内固定）费用为5000元，出院后全休10个月。
附带民事诉讼原告人谭某乙因伤所致的损失依照法定标准并参照其自身主张核算如下：1、医疗费20，105.90元；2、鉴定费2400元；3、误工费7639.8元（计算至定残前一日止，119天×64.20元／天）；4、护理费5778元（3个月×64.20元／天）；5、住院伙食补助1710元（57天×30元／天）；6、交通费600元；7、后续治疗费5000元，上述七项共计人民币43，233.7元。
原判采纳的证据有：1、作案工具、伤情照片；2、户籍证明、病历、诊断证明书、到案经过、行政拘留决定书；3、证人谭某丙的证言；4、被害人谭某乙的陈述；5、伤情鉴定意见书；6、现场勘验、检查、指认笔录；7、医疗费、鉴定费发票；8、被告人谭某甲的供述。
江永县人民法院认为，被告人谭某甲故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人谭某甲犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。案发后，被告人谭某甲能如实供述自己的犯罪事实，在庭审中能自愿认罪，且赔偿了被害人部分经济损失，可以从轻处罚。其辩护人由此提出请求从轻处罚的意见予以采纳；辩护人提出被告人谭某甲案发后在现场等候公安机关处理属于自首的意见。经查，被告人谭某甲在案发后既未向公安机关报警，也未积极救助被害人，且系被传唤到案，虽留置现场等候处理，但该行为不符合认定自首的法律规定，其辩护意见不予采纳。被告人谭某甲因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人谭某乙造成的经济损失应承担主要民事赔偿责任（即70%计30，263.59元），附带民事诉讼原告人谭某乙对本案的发生也有过错，应自行承担相应的民事责任（即30%）。附带民事诉讼原告人谭某乙诉请的在江永县千家峒卫生院住院治疗及门诊费用计890.71元，因该费用显示的住院治疗时段系2014年11月11日至2015年1月6日谭某乙在道县潇湘医院住院治疗期间，其重复住院行为有违常理，不符合客观事实，且其在道县潇湘医院住院发生的费用已计入本案损失范围，故对该住院及门诊费用的诉请不予支持；被告人谭某甲的辩护人提出对谭某乙在千家峒卫生院所花费用不予赔偿的意见，予以采纳。附带民事诉讼原告人谭某乙诉请的伤残赔偿金、赡养费和精神抚慰金不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》的有关规定，同时诉请的营养费因医疗或司法鉴定机构未出具意见，对此均不予支持。附带民事诉讼原告人诉请的误工费过高，误工时间应按照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第二十条第二款关于“受害人因持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日”的规定计算。关于诉请的交通费，除有2张车票计30元系其在道县潇湘医院住院期间的正式发票外，其它均无具体时间和去处，并有9张是白条收据，不符合有关法律规定，考虑到附带民事诉讼原告人在异地住院期间确需开支，酌情支持其交通费600元。附带民事诉讼原告人谭某乙因伤进行伤情鉴定和伤残程度鉴定，其鉴定费用应计入本案损失之内，故对被告人谭某甲的辩护人提出鉴定费不予赔偿的意见不予采纳。被告人谭某甲愿在法律规定的范围内赔偿被害人谭某乙经济损失，且已将赔偿款交至法院，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人谭某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人谭某甲在本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人谭某乙各项经济损失人民币30，263.59元（含已付的2000元）。三、驳回附带民事诉讼原告人谭某乙的其他诉讼请求。
原审被告人谭某甲不服，提出上诉称：1、上诉人打在被害人的右大腿内侧，被害人右膝盖处的伤是打架结束他自己跪在碎石上所致。2、被害人抢上诉人的锄头，在抢锄头的过程中才打到被害人的，上诉人是正当防卫。3、民事赔偿部分判决过高。
经审理查明，2014年11月11日上午，上诉人谭某甲因砌建房屋而将碎石堆放在邻居谭某乙家门前的坪子上，双方为此发生争吵，在争吵中谭某乙去抢谭某甲手上的锄头时，被谭某甲用锄头将其右膝盖打伤，并将谭某乙扳倒在地，后被其他村民劝开。案发后，上诉人谭某甲被公安机关传唤到案。2014年11月11日被害人谭某乙被送至道县潇湘医院住院治疗，前后共计57天。2014年11月24日上诉人谭某甲给付谭某乙医药费人民币2000元。经永州市濂溪司法鉴定所鉴定，被害人谭某乙的右髌骨开放性粉碎性骨折，全身多处软组织损伤，损伤程度为轻伤二级。2015年3月10日，经永州市濂溪司法鉴定所伤残程度鉴定，被害人谭某乙的伤残等级为十级伤残。同时，司法鉴定建议谭某乙伤后1至3月内需1人护理，后期医疗（取内固定）费用为5000元，出院后全休10个月。
附带民事诉讼原告人谭某乙因伤所致的损失依照法定标准并参照其自身主张核算如下：1、医疗费20，105.90元；2、鉴定费2400元；3、误工费7639.8元（计算至定残前一日止，119天×64.20元／天）；4、护理费5778元（3个月×64.20元／天）；5、住院伙食补助1710元（57天×30元／天）；6、交通费600元；7、后续治疗费5000元，上述七项共计人民币43，233.7元。
上述事实有经查证属实的下列证据证实：
1、作案工具、伤情照片，证实致伤谭某乙的凶器及其右膝盖受伤的情况。
2、户籍证明，证实被告人谭某甲具有刑事责任能力；病历、诊断证明书，证实被害人谭某乙诊断为右髌骨粉碎性骨折的情况；到案经过，证实被告人谭某甲于2014年11月11日被民警传唤到案；行政拘留决定书，证实被告人谭某甲在案发后被公安机关行政拘留十日的情况。
3、证人谭某丙的证言，2014年11月11日9时许，他正在给谭某甲建房子做事，谭某乙过来，以放沙石的地方是自己的为由，要谭某甲搬走，谭某甲说现在没有空搬走，先放一下。谭某乙不同意，要马上搬走，两人因此发生争吵。他看见两人互相拉扯对方的衣服，这时谭某甲手里拿着一把锄头，谭某乙想把谭某甲手里的锄头抢过来，谭某甲则用手拿着锄头朝谭某乙脚部挥打过去，打到了谭某乙的右脚膝盖处，然后谭某甲又扑到谭某乙的身上，把谭某乙扳倒在地，接着用腿跪谭某乙身上压住谭某乙，他就上去把两人扶起，后两人没有发生打架了。谭某乙起身后已经站不稳了，倒了下去。后来谭某乙查看了一下自己的右膝盖，发现右膝盖处被谭某甲用锄头打伤了。谭某乙把库管拉上去后，他看见谭某乙的膝盖处有凹进去的伤痕，伤口处在流血。
4、被害人谭某乙的陈述，2014年11月11日上午，他的右脚膝盖位置被谭某甲用锄头挖出了一个洞，现在脚很痛，无法行动。
5、伤情鉴定意见书，证实被害人谭某乙的伤情为轻伤二级，构成十级伤残。
6、现场勘验、检查、指认笔录，证实案发位置、地点等现场概貌以及被告人谭某甲指认作案工具的情况。
7、医疗费、鉴定费发票，证实被害人谭某乙伤后住院治疗及伤情鉴定的费用情况。
8、4312013号司法鉴定许可证，证明永州市濂溪司法鉴定所具有司法鉴定资质。
9、证人刘某甲的证言，他是谭某乙的主管医师，谭某乙伤在右髌骨，是右髌骨粉碎性骨折。之前的病历、手术记录、诊断证明都是手写的。在最开始写第一份首次病程记录是手写的，右髌骨的“右”字有一笔没写，就写成了左，所以相关的诊断资料就全部写成了左。谭某乙的X光都证明是右髌骨骨折的。谭某乙发现错误后到他们医院找他更换过一次病历，他就将谭某乙的病历、手术记录等相关资料更正了，且用电脑打了一份给谭某乙。
10、证人曾华、何进阶的证言，谭某乙的法医鉴定出现了错误，谭某乙收到鉴定意见书后找到他们，他们才发现意见书上写的是谭某乙左髌骨开放性粉碎性骨折，实际上是右髌骨开放性粉碎性骨折，故更改了一份正确的鉴定意见书给谭某乙。原因是他们根据住院材料写错了。
证据8-10是永州市人民检察院出庭检察员在二审提供的证据，证明谭某乙的伤是右髌骨开放性粉碎性骨折，以及为什么出现两份鉴定意见书的原因。
11、被告人谭某甲的供述，2014年11月11日8时许，谭某乙要他把坪子上的碎石全部搞开，他没有理谭某乙，继续拖碎石。谭某乙就走过来站在他右前方用左手抓着他的衣领，他用右手拍谭某乙抓着他衣领的手，拍了一下没拍开，他就两只手推谭某乙的手才把谭某乙抓他衣领的手推开，谭某乙就来抢靠在他身上的锄头，他就很恼火了，抓着锄头往他右后一挥，锄头的背面（钝的一面）打到了谭某乙的右脚膝盖位置。这个时候谭某乙的手也抓着锄头的，他怕谭某乙会把锄头抢过去打他，就抓着谭某乙衣领把谭某乙摔倒了地上。然后用手按着谭某乙肩膀，左脚跪在谭某乙的腹部按着，谭某乙在地上被他压着的时候用手打了他手臂几下。这个时候在他们旁边的谭某丙就叫他们不要打了，附近的也过来劝，他就起来没再压着谭某乙了。
本院认为，上诉人谭某甲故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。案发后，上诉人谭某甲能如实供述自己的犯罪事实，在庭审中能自愿认罪，且赔偿了被害人部分经济损失，可以从轻处罚。上诉人谭某甲提出“打在被害人的右大腿内侧，被害人右膝盖处的伤是打架结束他自己跪在碎石上所致”的上诉理由，因证人谭平进、刘某甲的证言，被害人谭某乙的陈述和法医鉴定意见，以及上诉人谭某甲在公安机关的供述均证明谭某乙右膝盖骨折是上诉人直接打击所致，上诉人谭某甲也没有提供“被害人右膝盖处的伤是打架结束后谭某乙跪在碎石上所致”的证据，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人谭某甲提出“被害人抢上诉人的锄头，在抢锄头的过程中才打到被害人的，上诉人是正当防卫”的上诉理由，因被害人抢上诉人的锄头，并不意味着要对上诉人实施不法侵害，上诉人谭某甲在被害人抢其锄头时将被害人打伤，伤害他人的故意十分明显，故不能认定上诉人的行为是正当防卫，该上诉人理由不能成立，本院不予采纳。上诉人谭某甲因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人谭某乙造成的经济损失应承担主要民事赔偿责任（即70%计30，263.59元），原审附带民事诉讼原告人谭某乙对本案的发生也有过错，应自行承担相应的民事责任（即30%）。附带民事诉讼原告人谭某乙诉请的在江永县千家峒卫生院住院治疗及门诊费用计890.71元，因该费用显示的住院治疗时段系2014年11月11日至2015年1月6日谭某乙在道县潇湘医院住院治疗期间，其重复住院行为有违常理，不符合客观事实，且其在道县潇湘医院住院发生的费用已计入本案损失范围，故对该住院及门诊费用的诉请不予支持。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》的有关规定和司法鉴定机构的意见，对原审附带民事诉讼原告人谭某乙诉请的伤残赔偿金、赡养费、精神抚慰金营养费未予支持。原审附带民事诉讼原告人的误工费和交通费均根据法律和司法解释的规定计算或者根据实际情况酌情考虑。原判对附带民事诉讼的赔偿计算合理合法，上诉人谭某甲提出“民事赔偿部分判决过高”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐爱明
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一五年七月二十日
代理书记员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。