湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终360号
原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：肖家余，男，1963年2月23日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，中专文化，个体户，住湖南省永州市冷水滩区，公民身份号码：430XXXXXXX********。被告人肖家余因涉嫌犯逃税罪,经永州市公安局零陵分局决定，于2015年11月17日被该分局刑事拘留；同年11月30日，经永州市零陵区人民检察院批准，被永州市公安局零陵分局执行逮捕。2016年5月19日，被永州市零陵区人民法院取保候审，同年7月5日，经永州市零陵区人民法院决定逮捕，由永州市公安局零陵分局于2016年8月10日执行逮捕。现羁押于零陵区看守所。
辩护人：蒋小松，湖南瑞盈律师事务所律师。
湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人肖家余犯逃税罪一案，于二○一六年八月十日作出（2016）湘1102刑初76号刑事判决：一、被告人肖家余犯逃税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；二、继续追缴被告人肖家余逃税款487,164.5元。原审被告人肖家余不服，于2016年8月19日向本院提出上诉。永州市零陵区人民法院于同年9月9日向本院移送案卷，本院于同日立案受理。本院依法组成合议庭，经查阅案卷材料，讯问被告人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年1月至2012年12月31日，被告人肖家余作为纳税义务人，未按规定申报，少申报税款计人民币587,164.5元，欠缴税款占应纳税款的83%，数额巨大，其行为已构成逃税罪。上述事实有授权委托书、税务检查、稽查资料、税务处理、行政处罚决定书、催缴通知书、证人证言、被告人供述等证据证明。据此，原审法院依法作出前述判决。
肖家余上诉提出：纳税主体认识错误；是欠税不是逃税；请求改判无罪。
其辩护人提出：肖家余无逃税的主观故意；请求适用缓刑。
经二审审理查明：2008年，上诉人（原审被告人）肖家余与刘某新合作开发零陵区原百货大楼及原副食商场项目。为使项目开发顺利进行，肖、刘二人挂靠了永州市欧华华侨房地产实业有限公司，并设立了零陵王府井综合楼项目部，该项目部一切行政事务及决策、经济账目来往及债权债务均由肖家余独立运作并承担责任，后刘某新于2011年退出了王府井项目的经营，整个王府井项目部均由肖家余一人掌控。2012年王府井项目竣工后，肖家余在多个场合均以该项目部的名义对外进行交易、交流。为完成该项目部的税收缴纳，肖家余以永州市欧华华侨房地产实业有限公司向税务机关申报并缴纳税款。肖家余代表欧华公司在2010年1-10月期间，仅在1、2、3、6、8月进行了零申报，其他月份未申报，2011年2月至2012年5月进行了零申报，2012年8月至2015年3月未申报，2015年5月至11月未申报，仅在2012年7月30日、2015年4月24日分别缴纳了7803.18元、8277.01元税款。2013年起，税务机关经查证核实王府井项目部欠缴的税款，并多次对王府井项目部负责人肖家余进行电话或书函催收，王府井项目工程在2011年1月1日至2012年12月31日间共未按规定少申报纳税款587,164.50元，区地税局于2013年12月21日下达了处理决定书，要求肖家余代表的欧华公司补缴税款587,164.50元及补缴教育费附加及地方教育费附加8804.06元，因该税款一直未补缴，且零陵区地税局认为该税款系因肖家余在其负责的项目账簿上不如实反映应缴税款、少报税款属于由区地税局事后查账所发现漏缴欠缴的税款，肖家余负责的王府井项目存在隐瞒收入、少申报之违法事实，且还存在未按规定取得发票造成他人少缴纳税款的违法事实，故于2013年12月25日作出了对欧华公司处以537,893.08元罚款的行政处罚决定。肖家余等人在2013年12月26日收到税务机关的行政处罚告知书后，未要求听证，在收到税务机关的行政处罚决定书后，未申请复议或提起诉讼。税务机关在2014年3月19日向肖家余等人发送了催缴税款通知书后，亦未申请强制执行。另肖家余代表的欧华公司王府井项目部在2011年1月1日至2012年12月31日应缴纳税款为702,831.66元，欠缴税款587,164.5元，欠缴税款占应纳税款的约83.54%。
被告人肖家余在本案一审审理过程中，于2016年7月6日补缴了税款10万元。
上述事实有下列证据证明：
1、授权委托书，证明欧华公司授权肖家余全权处置零陵区原百货大楼及原副食商场项目部的事宜，“该项目的一切债权债务、经济来往独立运作，与公司无任何关联”，且由肖家余独立承担法律责任。
2、稽查底稿、稽查审批表、延长税收违法案件检查时限审批表、土地登记审批表、建设用地规划许可证、建设工程施工合同、房屋合作开发协议、商品房买卖合同等相应的送检材料，证明零陵区地税局对欧华公司缴税审查情况，肖家余存在隐瞒税收和不申报的情况。
3、零地税稽处[2013]2X号税务处理决定书及送达回证，证明2013年12月21日零陵区地税局向肖家余送达以欧华公司为缴税人的税务处理决定书，决定书说明肖家余未按规定建账，列明8项应缴税种共计587,164.5元，同时应补缴教育附加税8804.06元，该欠缴的税款在肖家余负责的王府井项目部账目上并没有如实体现出来，属事后被查缴的隐瞒申报的税款，该文书由肖家余内弟全某华于当日签收。
4、零地税稽罚[2013]2X号税务行政处罚事项告知书及送达回证，证明2013年12月26日零陵区地税局向零陵区地税局向肖家余送达以欧华公司为缴税人的行政处罚事项告知书，文书对欧华公司进行了行政处罚依据及拟处罚内容的告知，并告知了陈述、申辩及听证的权利，该文书由全某华于当日签收。
5、零地税稽罚[2014]1X号税务行政处罚决定书及送达回证，证明2014年3月19日零陵区地税局向肖家余送达以欧华公司为缴税人的行政处罚决定书，文书对欧华公司进行了行政处罚，并告知了复议及诉讼的权利，该文书由全某华于当日签收。
6、零地税稽催缴字[2014]1X号催缴税款通知书及送达回证，证明2014年3月19日零陵区地税局向肖家余送达以欧华公司为缴税人的催缴税款通知书，逾期不缴税费款将强制执行。
7、证人刘某新的证言，证明他与肖家余合作开发王府井项目工程，后其于2011年退出王府井项目部的经营并签订退股协议，刘、肖二人合作开发期间，都是肖家余负责项目的整体运行。
8、证人张某玲的证言，证明她作为零陵区地税局工作人员曾多次找肖家余催讨税款，但肖每次均避而不见，或在电话中回复无钱缴税，地税局工作人员只能把相应税务文书交全某华签收并转交，肖家余在2013年10月至今均未按要求缴税。
9、证人王某宇的证言，证明他三次向肖家余送达催缴文书未果，而转由全某华签收并转交，并在2013年11月至今多次致电肖家余要求缴税。
10、户籍证明及到案经过，证明被告人肖家余的身份情况及被民警传唤到案后被抓获的情况。
11、被告人肖家余的供述，证明他挂靠于欧华公司，王府井项目的所有资金往来及行政管理等一切事宜均应由其管控，税务机关送达的文书均由其妻弟全某华签收并向其告知，但其因项目资产无法变现而无钱缴税。
本院认为，上诉人（原审被告人）肖家余违反国家税收管理法律、法规，明知应当缴纳税款而不申报缴纳，并未按规定建账，应缴所有的税款在账目上无法全面体现，且肖家余在收到税务机关的行政处罚决定书后仍逃避纳税义务，肖家余代表的欧华公司王府井项目部在2011年1月1日至2012年12月31日应缴纳税款为702,831.66元，欠缴税款587,164.5元，欠缴税款占应纳税款的约83.54%，超过应纳税额百分之三十以上，属于数额巨大，其行为已构成逃税罪。上诉人肖家余提出“纳税主体认识错误；是欠税不是逃税，请求改判无罪”及其辩护人提出“无逃税的主观故意；请求适用缓刑”的理由和意见。经查，肖家余虽挂靠欧华公司名下，但肖家余是零陵区王府井项目的开发商，是纳税义务人。肖家余在开发零陵王府井项目中，未按规定申报，少申报纳税款587,164.5元，且在接到税务机关催缴和处罚通知后，既未补交税款，也未申请复议等，其主观上具有逃税的故意。原判根据肖家余的犯罪事实、情节，依照我国刑法的规定，以肖家余犯逃税罪定罪，并在法定刑幅度内对其量刑处罚是正确的。故该理由和意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍希永
审判员 黄校军
审判员 奉继松
二〇一六年十月二十四日
书记员 郝 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。