广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深南法刑初字第580号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人潘某甲。因本案于20l3年9月10日被抓获，同日被刑事拘留，次月l5日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人潘玉波，广东达强律师事务所律师。
被告人潘某乙。
辩护人方俊，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉（2014）177号起诉书指控被告人潘某甲、潘某乙犯非法经营罪，于2014年5月4日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员李书勤出庭支持公诉，被告人潘某甲及其辩护人潘玉波、被告人潘某乙及其辩护人方俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市南山区人民检察院指控：
被告人潘某甲系某证券有限公司的经纪人，职责是为该公司发展内地客户。潘某甲利用其经纪人的身份，非法为部分公司客户、非公司客户人员进行人民币兑换港币、港币兑换人民币的业务，并在部分业务中收取千分之一的手续费。同时，潘某甲租用深圳市南山区某市场交易中心1107的房间，用于客户咨询兑换业务和资金转账。被告人潘某乙在该处进行日常管理，并提供其家人姜某甲、陈某和朋友张某花的招商银行账户用于兑换业务的资金流转，帮助潘某甲从事兑换业务的资金转账。
2010年至20l3年9月间，潘某甲为李某丙兑换港币449397.81元、李某甲兑换港币300万元、刘某强兑换港币215万元、李某丁兑换港币309万元、姚某甲兑换港币156500元、何某兑换港币378万元、郑某成兑换港币4072610元、聂某兑换港币200万元、刘某甲兑换港币138万余元、邹某兑换人民币200万元、杨某甲字兑换人民币1191750元。经对姜某甲、陈某、张某花的招商银行账户进行统计，累计兑换金额约人民币7亿元。
2013年9月10日，公安机关将潘某甲、潘某乙抓获。
为证明上述指控，公诉机关提供了受案登记表，扣押清单，复函，银行记录，股票交易记录，注册登记资料，情况说明，聊天记录，被告人身份资料，证人庞某、姜某甲、徐某、代某、吕某、刘某丙、李某乙、杨某乙、杨某丙、李某丙、李某丁、邹某、何某、姚某甲等的证言，被告人潘某甲、潘某乙的供述和辩解等证据。
公诉机关认为被告人潘某甲、潘某乙违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，被告人潘某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。公诉人当庭提出鉴于二被告人当庭认罪，建议在法定刑期内从轻处罚。
被告人潘某甲当庭表示认罪，但对起诉指控的累计金额提出异议，辩称时间长人数多，其也记不清楚，且其没有收取任何手续费，仅收取股票佣金，指控的何某交易款项系其借款。
被告人潘某甲的辩护人提出辩护意见称，本案被告人应该是无罪的。兑换的主体不是被告人潘某甲，双方的港币或者人民币没有进出的记录。即使认定被告人潘某甲有罪，其也是起到一个介绍帮助作用，为买卖外汇提供外围帮助，且并不从中获利，系从犯。本案中的人民币和外币仅在一地流通，并未进出境，不影响国家外汇储备和安全。且被告人潘某甲主要以服务客户炒股为主，系初犯，社会危害性较小，应当区别于一般的黑市换汇和以换汇为业的犯罪情形。建议法院对被告人潘某甲减轻处罚。
被告人潘某乙当庭表示认罪，但辩称：1、某市场交易中心1107是租来指导客户交易股票的。2、李某甲等人都是客户，资金计算有重复。3、办案人员对其说三个账户的资金是7个亿，让其签名就是了，所以其就签名了，但账户的交易金额应该没有这么多。4、其没有收取客户兑换外汇的手续费，因为汇率分几种，每家银行的汇率都是不一样的，帮助客户兑换货币主要是为了股票交易的佣金提成。
被告人潘某乙的辩护人提出辩护意见称：1、公诉机关指控潘某乙为客户累计兑换金额共计7亿元证据不足。认定非法兑换外汇，除了犯罪嫌疑人使用的银行账号流水外，还需要兑换外汇的证人证言等证据，否则不能排除其他可能，如向他人借款等。2、被告人潘某乙不是专门从事非法买卖外汇的个人或主体，仅仅起联络作用，且不以盈利为目的。3、被告人潘某乙犯罪情节较轻，社会危害性小。4、被告人潘某乙是初犯，无犯罪前科，是从犯，应当减轻处罚。
经审理查明：被告人潘某甲系某有限公司的证券经纪人，职责是为该公司发展内地客户。潘某甲利用其经纪人的身份，非法为部分公司客户、非公司客户人员进行人民币兑换港币、港币兑换人民币的业务。同时，潘某甲租用深圳市南山区某市场交易中心1107的房间，用于客户咨询兑换业务和资金转账。被告人潘某乙在该处进行日常管理，并提供其家人姜某甲、陈某和朋友张某花的招商银行账户用于兑换业务的资金流转，帮助潘某甲从事兑换业务的资金转账。
1、2010年4月14日，李某丙将其香港股票卖掉后，找潘某甲将港币449397.81元提现回国内，当天潘某甲将兑换后的人民币397599元转账支付到李某丙国内银行账户。
2、2010年7月，李某甲将其香港股票抛售后，找潘某甲将所得港币300万元转回深圳。李某甲按要求填写提款提示单后，潘某甲将兑换后的人民币2424705元转账付至李某甲国内银行账户。
3、2011年11月，刘某甲找潘某甲将其在香港股票账户港币兑换成人民币并转回国内。11月2日，潘某甲将兑换后的人民币1135630元转账付至刘某甲国内银行账户。
4、2010年11月至2012年3月，潘某甲三次为郑某成将其在香港股票账户港币共计4072610元转出后，将兑换后的人民币转账付至郑某成国内账户，潘某甲未收取手续费。
5、2012年7月，邹某找潘某甲兑换人民币在香港炒股，并将人民币200万元付至潘某甲指定的国内银行账户。同月31日，潘某甲将兑换后的美元311526元付至邹某指定的香港股票账户。
6、2012年9月，聂某找潘某甲将其香港股票账户的港币兑成人民币，并于9月18日将200万港币付至潘某甲指定的香港银行账户，当天潘某甲将兑换后的人民币1629000元转账付至聂某国内银行账户。
7、2013年1月，李某丁将其香港股票抛售后，找潘某甲将港币兑换成人民币转回深圳。李某丁按要求填写金额共计为港币309万元的提款指示单后，潘某甲将兑换后的人民币2479175元转账付至李某丁国内银行账户。
8、2012年8月至2013年5月，刘某强找潘某甲将在香港的股票资金港币共计215万元兑换成人民币转回深圳。刘某强按要求填写相关提款提示单后，潘某甲陆续将兑换后的人民币1753600元转账付至刘某强国内银行账户。
9、2013年8月，杨某丙因在香港投资急需兑换港币150万元，找潘某甲协助兑换。双方协商约定汇率后，潘某甲从香港银行账户向杨某丙指定香港银行账户转账兑换后的港币150万元，后杨某丙按约定向潘某甲指定国内银行账户转账人民币1191750元。
上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据予以证实，足以认定：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实深圳市公安机关接上级转发函后对本案进行立案侦查。
2、《关于非法买卖外汇有关情况的复函》，由国家外汇管理局深圳市分局出具，证实被告人潘某甲未在该局备案从事外币代兑业务和经营个人本外币兑换特许业务，不具备经营外汇兑换业务资格。潘某甲介绍客户买卖外汇、并参与买卖外汇，且未通过外汇交易系统进行外汇买卖，可认定该行为属于非法买卖外汇行为。
3、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关对涉案某市场交易中心1107房间进行搜查，扣押了银行卡等涉案物品。
4、某有限公司文件，证实被告人潘某甲为该公司经纪人以及该公司进行股票交易结算的流程及佣金回扣等规定。
5、到案经过，证实被告人潘某甲、潘某乙于2013年9月10日被抓获。
6、常住人口基本信息、港澳居民来往内地通行证，证实被告人潘某甲、潘某乙的主体身份。
二、证人证言
1、证人庞某的证言。证实其自2009年9月开始在某资产管理有限公司工作，公司负责人潘某甲，潘某乙负责客户的资金往来，其负责搜集、分析资料给潘某甲，代某负责qq客服。
2、证人姜某甲的证言。证人是潘某乙丈夫，证实潘某乙2008年初开始为潘某甲工作，2008或2009年初，潘某乙曾用其名义办了招商银行卡。2011年春节，潘某乙用其母亲陈某和表妹张某花名义在招商银行开了账户。其没有使用过上述账户。
3、证人代某的证言。证实其在某资产管理有限公司工作，公司是潘某甲和杨某乙在香港注册，其负责为客户提供信息和咨询，潘某乙负责潘某甲客户的资金往来管理。
4、证人吕某的证言。证实其为潘某甲工作，属于潘某甲聘请的客服团队，主要帮客户开设香港港股账户、传真资金提取的提款单到香港总部等。如客户a需要将1000万港币转出股票账户，那么他通过向香港提出申请，将提款单签名确认后传真给其，其将单传真给香港总部，总部核实后会将钱汇入客户指定账户。如客户提供的账户内地的，会受外汇限制，这样潘某甲、潘某乙会在香港的客户中找到需要资金的客户b，让客户a将1000万港币汇入b账户，再由b将人民币汇入a指定账户。
其只是负责接收客户提款单，和依据潘某乙的指示，完善提款单的内容。需填写的资金账户是潘某乙指定的。
5、证人刘某丙的证言。证人是某咨询服务公司执行董事，证实潘某甲系某有限公司员工，持牌经纪人。公司绝对不会允许经纪人为客户准备资金的，开户后，客户要自己解决存入资金到香港账户。
6、证人李某乙的证言。证人是某有限公司执行董事，证实潘某甲是香港公司持牌经纪人，属于其管理的。因人民币兑换受到外汇管制，其公司没有为客户准备人民币与港币兑换服务，潘某甲的行为是个人行为，他私自为客户兑换港币，充当中间人的行为，公司不允许的，也不可能默许经纪人为了发展客户而违反法律规定。公司有兑换外币资质，但仅限于香港本地兑换，没有为内地客户提供跨境兑换货币的资质。
7、证人杨某乙的证言。证实2008年其与潘某甲的老婆徐某在香港注册了某资产管理有限公司，本来想做贸易生意，后没有时间去做，没有年审，2009年某公司就失效了。某中心1107房其有使用权，其让潘某甲使用。
三、每单非法买卖外汇具体证据
1、为李某丙兑换外汇的具体证据。
（1）李某丙的证言。证实潘某甲是其在某有限公司的经纪人。20l0年4月14日，其卖了名下腾讯公司香港股票，总额449397.81元港币，要把钱提现回国内，于是其找潘某甲帮忙。潘某甲让其填写一张某证券提款指示单，当天其就收到一笔人民币383126元和一笔人民币14473元，钱系姜某甲招行账户和方建洪账户给其转来的。腾讯公司的人提香港股票款项都是找潘某甲帮忙的，按当时的汇率计算，其少收了人民币694元，应是潘某甲收的手续费。
（2）股票交易、提款指示单，证实李某丙卖腾讯股票数额及港币转出金额。
（3）银行账户对账单、姜某甲账户记录，证实李某丙在国内收取兑换后人民币397599元。
2、为李某甲兑换外汇的具体证据。
（1）李某甲的证言。证人是某有限公司的客户，证实其于20l0年7月把港股抛售后，联系潘某甲把账上的300万元港币转回来。潘某甲让其填写了三张提款提示单，没写金额只签了名就快递给潘某甲。2010年7月14日及7月19日其收到姜某甲的账户转来得人民币694400和1730305元。其没有去了解当时的银行汇率，觉得差不多就行，潘某甲也没有和其说明要收手续费。
（2）李某甲的某有限公司账户记录，证实李某甲在香港证券账户转出港币300万元。
（3）李某甲招商银行账户转款记录、姜某甲的账户记录，证实李某甲在国内收到潘某甲转账支付的兑换后人民币。
3、为刘某甲兑换外汇的具体证据。
（1）刘某甲的证言。证实其听同事说潘某甲作为证券经纪人可以帮忙将某有限公司证券账户里的港币借给有需要的人，并在国内偿还人民币。于是其于2011年11月2日找过潘某甲帮其处理其在某有限公司证券账户里不到150万元的港币，但具体数字记不清了。当天其在国内的招商银行账户就收到了一笔从账户名为姜某甲转来的资金，共计1135630元。双方没有约定手续费，只是象征性的表示一下感谢。
（2）银行交易记录，证实2011年11月2日刘某甲账户收到姜某甲账户转入的人民币1135630元。
4、为郑某成兑换外汇的具体证据。
（1）情况说明，由郑某成出具，证实郑某成曾于2010年11月25日、2012年3月6日、2012年3月14日三次找潘某甲将港币共计4072610元兑换成人民币，并存入其招商银行账户。汇率都是按照当天的标准汇率，没有价差。潘某甲没有收取任何手续费。
（2）银行交易记录，证实郑某成的招商银行账户于2010年11月25日收到姜某甲账户转入的1026000元，2012年3月6日收到张某花账户的两笔共计1576671元，2012年3月14日收到姜某甲转入的761210元。
5、为邹某兑换外汇的具体证据。
（1）邹某的证言。证实其老婆是某有限公司客户，在香港炒港股，要往她账户转进美元，于是其找到潘某甲，潘某甲表示香港那边有人要人民币，于是2012年7月26日其往姜某甲的账户打入人民币200万元，7月31日一个名为chq的账户往老婆彭某的某有限公司证券账户里打入31l526美元，按照正常汇率的话是差了2000美元左右。
（2）邹某中国银行账户转款记录、姜某甲的账户记录彭某国泰君安（香港）账户记录，证实邹某境内转出人民币，境外收取港币的事实。
6、为聂某兑换外汇的具体证据。
（1）聂某的证言。证人是某有限公司客户，证实其把香港股票卖掉后将资金转入其香港招商银行账户，然后联系潘某甲将港币兑换成人民币转回大陆。潘某甲给其一个香港银行账户，其于2012年9月18日将200万港币转入该账户后，当天其在国内的招商银行账户即收到人民币1629000元，换算了一下汇率应该是0.8145。其没有与潘某甲约定手续费，手续费应该是直接从账户扣除的，其也没有算过。
（2）银行交易记录，证实2012年9月18日聂某账户收到姜某甲转入的人民币1629000元。
7、为李某丁兑换外汇的具体证据。
（1）李某丁的证言。证人是某有限公司客户，证实其在香港卖股票后，找潘某甲办理把港币兑换成人民币并转回深圳。2013年1月4日，潘某甲让其填写了提款指示单，金额港币199万元，收款人是冯某，次日其又填写了一张1l0万元的提款指示单（收款人同上），其将单扫描后qq传给了潘某甲，后资金到了其深圳账户。钱是分两次从姜某甲招行账户转进其账户的。当天收到人民币1596975元（199万港币，汇率0.8025），1月7日收到人民币882200元（110万港币，汇率o.802）。其不清楚潘某甲有无收取其手续费。
（2）qq聊天记录，证实李某丁交易前后与潘某甲联系的情况。
（3）股票交易记录、提款指示单，证实李某丁出售股票及转款数额
（4）银行账户对账单、姜某甲账户记录，证实被告人将兑换后人民币转账付入李某丁国内银行账户。
8、为刘某强兑换外汇的具体证据。
（1）刘某强的证言。证人是某有限公司的客户，证实其想把香港的股票卖掉后兑换成人民币转回深圳，于是找到潘某甲。2012年8月29日到9月4日，其将港股抛售了，潘某甲让其填写了四张提款提示单，没写金额只签了名就快递过去给他。8月30日其收到名为姜某甲的账户转来的人民币100万元和名为张某花账户转来的人民币383265元，共人民币1383265元。9月3日收到名为刘某乙（某公司客户）转来的人民币28665元，9月4日收到名为姜某甲的账户转来的人民币134970元。2013年4、5月份的时候其又将在香港股票账户的26万元港币转回，收到从张某花账户转来的人民币143l00元和63600元。潘某甲没有明说要收其手续费，其也不是很在意，当时也没有去了解银行汇率。
（2）刘某强某公司账户记录，证实刘某强在香港股票账户分别转出189万元港币、26万元港币。
（3）刘某强招商银行账户转款记录、姜某甲和张某花的账户记录，证实刘某强收到潘某甲支付的兑换后人民币。
9、为杨某丙兑换外汇证据。
（1）杨某丙的证言。证实其在打高尔夫的时候认识潘某甲，得知其是某公司的高管，可以兑换外币。2013年8月，其在香港投资急需港币150万元，就找潘某甲兑换。潘某甲在8月26日通过某有限公司将港币150万元付入其在香港渣打银行的账户后，其按约定将人民币1191750元转给潘某甲指定的张某花的招商银行账户。中银香港26日的汇率是0.7924，潘某甲给其的汇率是0.7945，汇率是高了0.2％左右。其没有在某有限公司开户。
（2）杨某丙渣打银行记录，证实8月26日杨某丙在香港渣打银行账户入账150万元港币。
（3）银行账户对账单、张某花账户记录，证实被告人在国内收到杨某丙转账支付的人民币1191750元。
五、被告人供述和辩解
1、被告人潘某甲的供述。被告人到案后对其为客户兑换港币的事实供认不讳，供述称：其是某有限公司经纪人，主要职责是开拓国内客户区投资境外股票，一般是在深圳分公司上班。其帮助客户在香港公司开户，一般5万美元以下的资金客户能自己通过银行或国家外汇管理局进行兑换，如客户资金量大，其就为客户操作。其替客户换港币的方式有两种：一种是客户与客户之间的，其找公司需卖港币的客户，让客户将钱打入需炒港股的客户的香港账户，需炒港股的客户确认收钱后就在大陆把对应的人民币打入卖港币的人的账户，或打入其指定的账户里，其再将钱转给卖港币的人。另一种，就是客户要炒港股时，找不到另外的客户兑换时，其会联系大陆或香港的地下钱庄，让钱庄将港币打入某有限公司银行账户，公司财务确定收款后，就通知其，其就让客户将钱打入其指定账户或地下钱庄指定账户。
该业务其一般收取千分之一的手续费，但大客户其是不收手续费的，不收费是因大客户资金量大，其收取的交易佣金可观，为留住客户而不收费。其雇请了姐姐潘某乙、代某、庞某为其工作，租了某市场交易中心1107房为办公室，用于客服服务、资金转账等。潘某乙主要为其进行资金转账，三个招商银行账户也是其让潘某乙去开的，其让需兑换外币的客户打钱到三个账户，潘某乙再根据具体情况将钱分别汇出去给卖外币的其他客户。
开了三个招商银行账户（陈某622609755452＊＊＊＊，张某花622609755452＊＊＊＊，姜某甲622588784211＊＊＊＊）为客户兑换货币使用。没有核算过为客户兑换了多少港币，但上述三个账户的资金都是客户打进来兑换港币的，一般兑换港币的至少在20万元以上的都是客户用于兑换港币后打来的资金。
2、被告人潘某乙的供述。被告人潘某乙到案后对其帮助潘某甲进行兑换外汇的事实供认不讳，其所述的情况与潘某甲的供述基本一致。客户因走正规银行渠道无法兑换所需资金，所以客户需要港币或需要卖港币的，都会跟潘某甲打招呼，其等先登记，再根据客户需要进行调节，起到中间人的作用。其无获利，领每月5000元工资。
上述证据均经过庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人潘某甲、潘某乙违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。关于指控的被告人为何某、姚某甲兑换港币部分，虽然存在何某、姚某甲在境外付港币，在境内收人民币的事实，但因证人何某、姚某甲明确陈述系被告人潘某甲向其借港币，且潘某甲没有收取任何手续费，故不应认定为非法买卖外汇。关于累计兑换的金额问题，公诉机关未能提供关于非法经营数额的审计报告，虽然两名被告人在侦查阶段对侦查人员统计的金额不持异议，但庭审中均予以否认，故指控累计兑换金额约人民币7亿元证据不足，本院不予认定。被告人潘某甲买卖外汇的对象主要为其在香港证券公司的客户，兑换外汇主要为其私下提供给客户的附随服务，现有证据亦未能认定被告人非法经营获利的数额，部分买卖外汇的证人明确陈述被告人未收取任何手续费及价差，故本案非法经营行为不应认定为情节特别严重。被告人潘某乙协助被告人潘某甲从事非法买卖外汇行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院依法对其予以从轻处罚，辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。被告人潘某甲到案后认罪态度较好，本院依法予以从轻处罚。被告人潘某乙犯罪情节较轻，且归案后认罪态度较好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经判前社区调查，其所居住社区同意对其进行社区矫正，本院依法对其适用缓刑。综合考虑涉案金额及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人潘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月10日起执行至2015年2月9日止；罚金已缴纳，上缴国库。）
二、被告人潘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确认之日起计算；罚金已缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘付斌
人民陪审员 叶国璜
人民陪审员 王希乔
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 邢燕芳