四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终3号
上诉人（原审原告）：姜清亮，男，1955年8月出生，汉族，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人：张杰，四川翠屏律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：王凌，四川翠屏律师事务所律师，一般授权。
被上诉人（原审被告）：宜宾市翠屏区白沙湾社区卫生服务中心，住所地四川省宜宾市翠屏区白沙湾街道黄桷坪小区。
法定代表人：张麟，中心主任。
委托诉讼代理人：郑伦武，四川少城律师事务所律师，一般授权。
上诉人姜清亮因与被上诉人宜宾市翠屏区白沙湾社区卫生服务中心（以下简称卫生服务中心）劳动争议一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初4837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人姜清亮上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认为姜清亮与卫生服务中心系2009年11月16日建立劳动关系是事实认定错误。上诉人于2007年11月起即在被上诉人处工作；被上诉人应当就一审法院认定的劳动关系建立时间承担举证责任；被上诉人一审提交的证据中包含了2008年以及2009年11月前被上诉人向上诉人发放的各类补助费。2.一审法院认定卫生服务中心向姜清亮发放的过节费系支付姜清亮的加班工资系事实认定错误。过节费发放对象是全体员工，无论是否加班均可享有，且被上诉人对加班费有专门制表造册，加班费和过节费非同一费用。3.一审法院认定姜清亮的工作强度不大系事实认定错误。上诉人与被上诉人建立的是固定时间的用工形式；上诉人于2015年在四川省宜宾市工业职业技术学校做木工，工作量不大，工作时间灵活，不影响在被上诉人处的工作。
被上诉人卫生服务中心辩称：1.关于一审法院认定劳动关系建立时间的问题，上诉人的意见不符合事实。劳动合同订立时间为2009年11月16日，上诉人关于延续2007年劳动关系的主张不成立。2.关于节日费和加班工资的问题。被上诉人提交的一审证据可以证明被上诉人向上诉人发放过节日费，双方的劳动合同中没有约定节日费，发放节日费就是对节日加班的一种补助。3.关于劳动强度的问题。上诉人上班的时间是被上诉人员工休息时间，属于值班时间；被上诉人给上诉人提供了休息室，其值班时间除了有病人看病需要开门外，其他时间都是在休息；被上诉人提交的考勤表证明上诉人不属于考勤范围，其只是单位辅助人员，只负责看门，没有安排其他工作。4.劳动合同终止后，双方达成协议，被上诉人给予上诉人4600元的经济补偿，双方确认没有任何争议和纠纷，上诉人在该协议上签字认可。5.上诉状中上诉人陈述的学校务工时间与被上诉人提交的证据反映的事实不一致，上诉人在被上诉人处和学校同时领取了社保费用。
姜清亮向一审法院起诉请求：1.请求卫生服务中心支付姜清亮平时加班工资、周末加班工资、节假日加班工资共计418908.6元人民币。2.请求卫生服务中心向姜清亮支付经济补偿金14705元人民币。3.本案的诉讼费用由卫生服务中心承担。
一审法院认定事实：姜清亮与卫生服务中心于2009年11月16日签订《门卫合同书》，约定：“合同期限从签订合同之日起至法定退休年龄止。姜清亮担任门卫工作，负责安全、保卫、防盗、防火工作。夏季工作时间中午12时至15时，夜间18时至次日8时；冬季工作时间是中午12时至14时30分，夜间17时30分至次日8时30分。卫生服务中心每月向姜清亮支付工资550元，养老保险250元，医疗保险100元，合计900元。姜清亮以个体方式参加社会保险。在姜清亮达到退休年龄时，卫生服务中心可以解除合同。双方签订合同后，姜清亮到卫生服务中心处工作，并按合同约定从事工作。”双方签订的《门卫合同书》，系双方真实意思表示，双方对工作时间、工作任务、工资发放等问题进行了约定，对该合同予以采信。卫生服务中心为姜清亮设立了休息室，白天姜清亮无工作任务之时，便可休息。姜清亮在夜间工作期间，在完成巡查、夜间开门或其他紧急状态时，便可休息。姜清亮在卫生服务中心处工作期间，卫生服务中心向姜清亮发放过“端午节过节费”、“国庆节过节费”等，还针对姜清亮搬运氧气或书写黑板报发放过费用。卫生服务中心每年向姜清亮支付的工资及向其发放的社会保险，随着宜宾市公布的最低工资标准进行上调。姜清亮于2015年8月4日年满60周岁。2015年9月1日双方签订《解除劳动合同书》，卫生服务中心已给予姜清亮一次性经济补偿金4600元。双方在该合同书约定“双方再无任何关系及纠纷，原合同自动作废，此合同于签完之日起生效”。姜清亮针对加班工资向宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会认为卫生服务中心在工作场所设置了休息室，姜清亮可在工作空闲时休息。姜清亮工作之时处于卫生服务中心非工作时间，其职责属于值班，或在夜间遇有病人时才需开门，其余时间均可休息。同时，姜清亮还与第三方建立劳动关系，也可佐证卫生服务中心处的工作强度不大的事实。卫生服务中心在节假日均向姜清亮发放了加班费。因而，对姜清亮所主张的节假日加班费不予支持。卫生服务中心是在姜清亮达到法定退休年龄时才终止合同，故其主张的一次性经济补偿金也不能得到支持。另查明，姜清亮与四川省宜宾市工业职业技术学校签订的《解聘协议书》显示，姜清亮在2013年9月至2016年4月在该校任木工工作。因姜清亮于2015年8月4日年满60周岁，双方的劳动关系自动解除；从2015年8月5日至2016年4月30日自动变更为劳务关系。并按劳动合同法之规定，补偿姜清亮在劳动合同期限内一次性补偿金5775元。姜清亮1983年在长宁化工建材厂工作，该厂于90年代破产倒闭，姜清亮随即离开该厂。后长宁县政府通过协调以该厂的名义，让该厂员工在社保局购买了1996年至2003年的社会保险。自2004年起姜清亮则以个人名义向长宁县社保局购买养老保险。姜清亮于2015年8月4日年满60周岁后，于次月在长宁县社保局领取养老金。因双方无法对姜清亮在2007年至2015年期间的加班工资及是否支付经济补偿金达成一致意见，故而诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，根据查明的事实认定姜清亮与卫生服务中心已经形成劳动关系。姜清亮主张于2007年与卫生服务中心建立劳动关系，双方已签订《门卫服务合同》。卫生服务中心对此不予认可。因姜清亮未提供证据证明卫生服务中心掌握上述证据，因而应当承担举证不能的不利后果。故一审法院认定双方建立劳动关系的起点时间为2009年11月16日。由于门卫工作为不定时工作制的用工形式，根据姜清亮的工作强度、弹性工作性质及姜清亮在2013年9月至2016年4月期间与四川省宜宾市工业职业技术学校建立的劳务关系的事实，可以认定姜清亮的工作强度并不大。同时，卫生服务中心已按照合同约定已按时足额向姜清亮支付其应得的劳动报酬并已支付节假日加班费的事实，故姜清亮主张卫生服务中心向其支付加班费的诉讼请求无法律和事实依据，一审法院对该项主张不予支持。姜清亮于2015年8月4日年满60周岁，双方签订的合同约定，在姜清亮达到退休年龄时，卫生服务中心可以解除合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”之规定,姜清亮不符合上述情形，故姜清亮要求卫生服务中心支付经济补偿金的请求无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条之规定，判决：驳回姜清亮的诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，由姜清亮承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，综合双方二审诉辩主张，归纳本案争议焦点如下：姜清亮在卫生服务中心上班期间是否存在加班事实？
就工作性质而言。姜清亮与卫生服务中心签订了《门卫合同书》，合同约定：“姜清亮担任门卫，负责安全、保卫、防盗、防火等工作。夏季工作时间中午12时至15时，夜间18时至次日8时；冬季工作时间是中午12时至14时30分，夜间17时30分至次日8时30分。”姜清亮在卫生服务中心从事的工作是门卫，门卫的工作时间相对而言一般较长，这是门卫工作的性质所需；卫生服务中心为姜清亮设立了休息室，白天姜清亮无工作任务之时，便可休息，夜间姜清亮在完成巡查、夜间开门或处理一些突发情况外，也可休息，可见姜清亮的工作强度并不大，其工作更多带有值班性质，不应认定为加班，卫生服务中心发放的节日补助费可以视为对姜清亮的值班补助，姜清亮无权要求卫生服务中心支付加班工资。就举证责任分配而言。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此，在加班费的举证责任上，仍然适用“谁主张、谁举证”的原则。本案中姜清亮就加班事实提供的证据为双方签订的《门卫合同书》，该合同约定的工作时间并不能直接证明加班事实的存在，姜清亮未就加班事实提供其他证据，也未举证证明加班事实的证据属于用人单位掌握管理，因此，姜清亮应当承担举证不能的不利后果，其无权要求卫生服务中心支付加班工资。
关于姜清亮主张2007年11月与卫生服务中心建立劳动关系的问题。因姜清亮所提供的证据不能证明该事实，故其主张2007年11月与卫生服务中心建立劳动关系不能成立，本院不予采纳。姜清亮也未提供证据证明2007年至2009年存在加班事实，其主张的该期间的加班费，本院不予支持。本案双方解除劳动关系系因姜清亮达到法定退休年龄，自动解除劳动关系，卫生服务中心无需支付经济补偿金，故其主张的工作年限亦不影响其经济补偿金的支付。
综上所述，姜清亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由姜清亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 勇
审 判 员 越太强
代理审判员 陈伟林
二〇一七年二月十日
书 记 员 陈 曦