重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00018号
上诉人（原审被告）：开县聚仙陵园有限责任公司，住所地重庆市开县文峰街道办事处木桥村。
法定代表人：李绍坤，该公司董事长。
委托代理人：王道平，重庆帅风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈其昌，男，汉族，1954年1月6日出生。
委托代理人：邱成文，重庆长弘律师事务所律师。
委托代理人：丁琪，重庆长弘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁玲琪，男，汉族，1969年4月27日出生。
委托代理人：谭羽，重庆唐颂律师事务所律师。
委托代理人：李勇，重庆唐颂律师事务所实习律师。
上诉人开县聚仙陵园有限责任公司（以下简称聚仙陵园公司）与被上诉人陈其昌、丁玲琪民间借贷纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2014年7月16日作出（2014）渝五中法民初字第59号民事判决。聚仙陵园公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月23日受理后依法组成合议庭，于2015年3月10日、2015年4月16日公开开庭审理了本案，聚仙陵园公司的法定代表人李绍坤、委托代理人王道平，陈其昌的委托代理人邱成文、丁琪，丁玲琪的委托代理人谭羽、李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：聚仙陵园公司因经营需要，从2009年开始向范维明借款，截至2012年10月24日向范维明借款共计860万元。聚仙陵园公司于2012年10月24日出具《还款承诺书》，其内容为：聚仙陵园公司因项目开发之需，已向范维明借款860万元，我司承诺该笔借款将于2012年12月24日前全部归还。逾期不还即按商业银行同期贷款利率四倍承担违约责任，并由本人承担连带责任。丁玲琪作为担保人在《还款承诺书》上签字。范维明与陈其昌于2013年11月16日达成《债权转让协议》，依据该协议，范维明将860万元债权转让给陈其昌。2013年11月18日，范维明与陈其昌共同委托重庆长弘律师事务所（以下简称长弘律所）邱成文律师向聚仙陵园公司、丁玲琪发出《律师函》，通知聚仙陵园公司、丁玲琪860万元债权已转让。后聚仙陵园公司、丁玲琪未向陈其昌履行偿还借款本息义务。
陈其昌向一审法院起诉请求判令：1.聚仙陵园公司偿还借款860万元及截止2013年12月24日的利息310万元，并按同期银行贷款利率四倍支付逾期利息至借款付清时止；2.丁玲琪对上述债务承担连带责任；3.聚仙陵园公司、丁玲琪承担诉讼费用。
一审法院认为，范维明与聚仙陵园公司之间形成借款法律关系，其意思表示真实，内容合法，依法应受法律保护。丁玲琪作出的保证担保承诺意思表示真实，符合法律规定，构成有效的保证担保，丁玲琪依法应对聚仙陵园公司拖欠的860万元债务承担连带保证责任。范维明将其对聚仙陵园公司享有的860万元债权转让给陈其昌，并通知了聚仙陵园公司与丁玲琪，该债权转让合法有效。聚仙陵园公司未能向陈其昌偿还借款本息，系违约行为，应向陈其昌偿还借款本金860万元，并应依约自2012年12月24日起按同期银行贷款利率四倍计息至借款付清之日止。丁玲琪依法应对聚仙陵园公司的上述给付义务承担连带清偿责任。陈其昌要求聚仙陵园公司、丁玲琪偿还借款860万元及利息310万元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：1.聚仙陵园公司于判决生效之日起十日内给付陈其昌借款本金860万元，并自2012年12月24曰起至借款还清之日止按同期银行贷款利率四倍计算逾期利息；2.丁玲琪对上述给付义务承担连带清偿责任；3.驳回陈其昌的其他诉讼请求。一审案件受理费92000元，由陈其昌负担5000元，聚仙陵园公司负担87000元，丁玲琪承担连带给付责任。财产保全费5000元，由聚仙陵园公司负担，丁玲琪承担连带给付责任。
聚仙陵园公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回陈其昌的诉讼请求。主要事实及理由如下：1.一审程序严重违法：一审法院没有向聚仙陵园公司送达陈其昌的起诉书、开庭传票等诉讼文书，一审判决书错列了聚仙陵园公司的住所地，一审庭审笔录存在几处记载错误。2.聚仙陵园公司没有向范维明借款860万元，一审法院仅凭《还款承诺书》就确认860万元的借款事实，缺乏基本依据；3.《还款承诺书》上的印章不是聚仙陵园公司的印章，该承诺书对聚仙陵园公司不具有约束力。
陈其昌辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.一审法院在直接送达不成功后采取公告送达方式向聚仙陵园公司和丁玲琪送达了相关诉讼文书；2.一审判决书对聚仙陵园公司住所地记载有误与陈其昌没有关系；3.一审庭审笔录中的记载错误应属笔误。
丁玲琪辩称：1.一审法院对本案不具有管辖权；2.一审法院采用公告送达程序违法；3.一审法院仅以《还款承诺书》就认定该笔大额借款存在，陈其昌并未尽到基本的举证义务；4.即便陈其昌与聚仙陵园公司之间的债权债务关系真实存在，丁玲琪也不应当承担保证责任，因为还款承诺书仅约定还款期限为2012年12月24日，并未对保证期间进行明确约定，故2013年6月23日保证期间即已届满，陈其昌于2014年1月提起本案诉讼时已过保证期间。
二审中，聚仙陵园公司向本院提交了一份单号为EY791837798CN的《EMS快递查询单》，拟证明：一审法院向聚仙陵园公司送达法律文书的EMS专递寄出时间为2014年8月8日，发生在一审开庭之后，不符合法律规定。
陈其昌质证认为，无法确定该证据的真实性，同时也不能确定这份EMS快递所寄送的内容。丁玲琪质证认为，无法确定该证据的真实性，请法院依法认定。
针对聚仙陵园公司举示的证据，本院认为，由于《EMS快递查询单》系未加盖邮政机构印章的打印件，陈其昌和丁玲琪均未对其真实性予以确认，且该证据与一审法院卷宗材料里对应单号的《EMS快递查询单》相比较，内容不完整，不能全面反映快递投递信息。因此，本院对该证据不予采信。
二审中，陈其昌向本院提交了以下证据：
第一组证据：1.2013年3月13日至2013年12月28日期间陈其昌与丁玲琪之间的手机短信摘要；2.2014年2月7日至2014年10月21日期间陈其昌与丁玲琪之间的手机通话录音记录。拟证明丁玲琪长期以来一直在和陈其昌协商处理本案所涉的借款债务。
第二组证据：1.邱成文于2013年11月30日寄出的单号分别为1084908539104和1084908540504的邮政EMS快递单两份；2.中国邮政分别于2013年12月1日和2013年12月2日向邱成文手机发送的邮件状态提示短信两条。拟证明长弘律所邱成文律师受陈其昌、范维明委托，向聚仙陵园公司和丁玲琪有效送达了包含债权转让通知及催收借款内容的律师函。
第三组证据：2014年12月4日，重庆市公安局南岸区分局经济犯罪侦查支队对丁玲琪的讯问笔录。拟证明：1.丁玲琪存在向陈其昌和范维明借款的事实；2.丁玲琪在担任聚仙陵园公司法定代表人期间所使用的聚仙陵园公司印章都是真实的。
第四组证据：《简述陈其昌借钱给丁玲琪二十万元现金的经过》，拟证明：1.重庆市公安局南岸区分局经济犯罪侦查支队讯问丁玲琪的办案程序是合法的；2.丁玲琪为支付民工工资向陈其昌借款20万元。
聚仙陵园公司质证认为，对第一组证据中手机短信摘要的真实性有异议且认为与本案没有关联性，对手机通话录音的来源和真实性无异议，但对录音记录材料中添加的备注说明内容不认可，且认为与本案没有关联性；对第二组证据的真实性无异议，但不能达到陈其昌的证明目的；对第三组证据的合法性、关联性有异议，且达不到陈其昌的证明目的；对第四组证据的真实性有异议，系复印件，且与本案没有关联性。
丁玲琪质证认为，第一组证据不属于新证据，手机短信虽系丁玲琪的号码所发但内容与本案没有关联性，达不到陈其昌的证明目的；对手机通话录音的来源和真实性无异议，但与本案没有关联性；对第二组证据的真实性、合法性及关联性均无异议，但不能达到陈其昌的证明目的；对第三组证据的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，且达不到陈其昌的证明目的；对第四组证据的真实性有异议，且与本案没有关联性。
针对陈其昌举示的证据，本院对第一组证据的真实性予以确认，对其关联性、证明力将结合案件事实进行综合评判；对第二组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明力将结合案件事实进行综合评判；对第三组证据的真实性予以确认，对其证明力将结合案件事实进行综合评判；对第四组证据，由于该证据系复印件，且聚仙陵园公司和丁玲琪均不予认可，故本院不予采信。
本院二审查明以下事实：
1.2012年2月25日，丁玲琪以聚仙陵园公司名义出具《特别承诺》，载明：关于聚仙陵园公司向范维明、陈其昌先后借款，为确实保证债权人的权利，本人及聚仙陵园公司特别承诺，所有借款如果不能到期清偿，将由债权人户籍所在地实行司法管辖。落款处加盖有聚仙陵园公司印章和丁玲琪的签字。庭审中，聚仙陵园公司陈述，出具《特别承诺》时丁玲琪系聚仙陵园公司的法定代表人。
2.2012年10月24日，丁玲琪以聚仙陵园公司名义出具《还款承诺书》，载明：聚仙陵园公司因项目开发之需，已向范维明借款860万元。为此，我司承诺该笔借款将于2012年12月24日前全部归还。逾期不还即按商业银行同期贷款利率四倍承担违约责任，并由本人承担连带责任。借款单位：聚仙陵园公司。落款处加盖有聚仙陵园公司印章，丁玲琪在法人代表和担保人处签字。庭审中，陈其昌陈述《还款承诺书》中载明的860万元系多次借款累积形成，借款均为现金交付。此外，各方当事人均认可出具《还款承诺书》时丁玲琪系聚仙陵园公司法定代表人。
3.2013年11月16日，范维明与陈其昌签订《债权转让协议书》，约定范维明将其对聚仙陵园公司享有的860万元债权全部转让给陈其昌，并约定双方签订协议后依法委托长弘律所邱成文律师以《律师函》的形式向聚仙陵园公司及丁玲琪通知该债权转让行为。
4.2013年11月30日，长弘律所邱成文律师通过邮政EMS快递向聚仙陵园公司、丁玲琪寄出《律师函》，载明：“本律师受范维明委托，通过本函正式通知贵公司和丁玲琪，由于范维明已将其对贵公司享有的全部债权转让给陈其昌，贵司及丁玲琪（作为担保人）几年来向范维明所有借款所产生的债务，在本律师函送达后必须及时向陈其昌履行……”2013年12月1日和2013年12月2日，丁玲琪和聚仙陵园公司分别签收了邱成文向其寄送《律师函》的邮政EMS快递。
5.2014年12月4日，重庆市公安局南岸区分局经济犯罪侦查支队对丁玲琪的讯问笔录记载：“问：那你是否通过陈立介绍向一个叫陈其昌的人借款60万元？答：有这么一回事，但我只向陈其昌借款40万元。”
6.2014年1月16日，一审法院通过邮政EMS法院专递向丁玲琪经常居住地重庆市开县云枫街道宝华街＊＊苑＊栋3-1送达《受理案件通知书》、《应诉通知书》、《起诉状副本》等法律文书，2014年1月26日投递失败。庭审中，丁玲琪认可重庆市开县云枫街道宝华街＊＊苑＊栋3-1系其经常居住地。2014年1月27日，一审法院通过邮政EMS法院专递向聚仙陵园公司住所地重庆市开县文峰街道办事处木桥村送达《受理案件通知书》、《应诉通知书》、《起诉状副本》等法律文书，2014年1月31日投递失败。2014年4月2日，一审法院通过《人民法院报》向聚仙陵园公司及丁玲琪公告送达了《受理案件通知书》、《应诉通知书》、《起诉状副本》等法律文书。
7.庭审中，各方当事人均陈述重庆市南岸区人民法院正在审理陈其昌与聚仙陵园公司及丁玲琪另一借款合同纠纷。
本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法；2.聚仙陵园公司与范维明之间是否存在860万元的借款法律关系。
关于一审法院是否存在程序违法的问题。首先，一审法院分别于2014年1月16日和2014年1月27日向丁玲琪的经常居住地及聚仙陵园公司住所地邮寄送达了《受理案件通知书》、《应诉通知书》、《起诉状副本》等法律文书，但均未送达成功。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款之规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。因此，一审法院在采取其他方式无法送达的情况下，于2014年4月2日依法向聚仙陵园公司及丁玲琪公告送达法律文书的行为并无不当，不存在程序违法的问题。其次，一审判决书中记载的聚仙陵园公司住所地“重庆市南岸区南坪北路5号14楼”确属错误，一审庭审笔录中关于“双方当事人均已到庭”的记载与事实不符且将“范维明”错写为“范文明”确有不当，但前述错误并不影响各方当事人的程序性权利。第三，丁玲琪二审中称一审法院对本案并无管辖权，但丁玲琪在一审中并未提出管辖异议，也未对一审判决提出上诉，且一审法院受理本案并未违反专属管辖或级别管辖的规定。综上，一审程序不存在违法情形。
关于聚仙陵园公司与范维明之间是否存在860万元借款法律关系的问题。本院认为，丁玲琪以聚仙陵园公司名义出具《还款承诺书》时，其身份是聚仙陵园公司的法定代表人，因此无论《还款承诺书》上加盖的聚仙陵园公司印章真假与否，《还款承诺书》均可视为聚仙陵园公司作出的意思表示。但由于民间借贷合同系实践性合同，故出借人应当对其与借款人之间存在借贷合意、具体借贷金额以及款项交付等事实承担举证证明责任。本院认为，综合考察本案的证据，陈其昌对其主张事实的证明尚未达到具有高度可能性的证明标准，理由如下：第一，陈其昌主张聚仙陵园公司与范维明之间存在860万元借款法律关系的依据仅为《还款承诺书》，无任何支付凭证；第二，陈其昌在二审庭审中陈述该860万元借款系多次借款累积形成，且借款均为现金方式交付，但针对如此大额的借款，陈其昌未提供证据证明范维明具有相应支付能力，亦未提供证据证明该860万元借款的具体形成过程；第三，陈其昌在二审中补充提交的2013年3月13日至2013年12月28日期间陈其昌与丁玲琪之间的手机短信摘要、2014年2月7日至2014年10月21日期间陈其昌与丁玲琪之间的手机通话录音记录及2014年12月4日重庆市公安局南岸区分局经济犯罪侦查支队对丁玲琪的讯问笔录等证据材料中，均未提及本案诉争的范维明、陈其昌与聚仙陵园公司之间860万元的借款事宜，本院认为，在上述期间《债权转让协议书》已经签订，而陈其昌与丁玲琪之间在频繁协商解决相关债权债务关系的过程中，对本案所涉的该笔大额借款却完全未予提及，不合常理。综上，在聚仙陵园公司和丁玲琪均否认借贷事实实际发生的情况下，陈其昌举示的证据尚不能认定范维明与聚仙陵园公司之间存在860万元的借款法律关系。聚仙陵园公司关于一审法院仅凭《还款承诺书》就确认860万元的借款属实，缺乏事实依据的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，聚仙陵园公司的上诉请求成立。一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第59号民事判决；
二、驳回陈其昌的诉讼请求。
一审案件受理费92000元，诉讼保全费5000元，二审案件审理费92000元，合计189000元，由陈其昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 达 燕
代理审判员 陈 瑜
代理审判员 田桔光
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 崔忠杰