河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民一初字第34号
原告（反诉被告）河南正浩置业有限公司。
法定代表人晋元平，该公司董事长。
委托代理人卢心波，河南艳阳天律师事务所律师。
被告（反诉原告）许方红。
原告（反诉被告）河南正浩置业有限公司（以下简称正浩置业公司）与被告（反诉原告）许方红合同纠纷一案，本院于2015年4月15日作出受理决定，并依法向双方送达了受理案件通知书、开庭传票、诉讼风险提醒书、告知合议庭组成人员通知书、举证通知书等文书。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案，正浩置业公司的法定代表人晋元平及委托代理人卢心波，许方红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
正浩置业公司诉�：2013年12月27日，正浩置业公司与许方红签订了一份合伙开发协议，协议约定双方共同开发许方红名下的济国用（2005）第140号土地，协议对双方的合作方式、转让金的支付以及相关事项均进行了约定。协议签订后正浩置业公司积极履行合同义务，向许方红支付了首批转让款250万元，许方红将其所有的土地使用证交付给正浩置业公司保管。正浩置业公司依约对此宗土地的开发事宜进行了相应的规划，规划期间正浩置业公司发现协议中涉及的土地与合同签订前许方红陈述的状况不一致，后经中间人协商，双方变更了转让金支付条款，对第二笔转让金的支付重新进行了约定，由正浩置业公司先支付150万元，剩余款项待规划方案经市长办公会通过后再行支付。后许方红否认该变更内容，发函解除了正浩置业公司与许方红签订的合伙开发协议，该解除合同的行为已经法院确�。正浩置业公司认为既然双方之间的合同已经解除，许方红应返还正浩置业公司已支付的转让金400万元，故请求依法判令许方红返还正浩置业公司转让款400万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2014年3月28日起开始计算至返还之日），许方红支付正浩置业公司规划设计费10万元。
许方红辩称：因正浩置业公司不履行合同义务，造成其和正浩置业公司之间的协议终止，许方红不应当返还正浩置业公司转让款，正浩置业公司还应赔偿许方红因违约给其造成的损失。
许方红反诉称：2013年12月27日，许方红与正浩置业公司签订了合伙开发协议，协议签订后正浩置业公司却不按协议约定支付土地转让款，经许方红多次催促无果。许方红于2014年3月18日向正浩置业公司发出催款函，要求正浩置业公司在收到催款函之日起三日内支付已欠的600万元转让款，逾期�支付，许方红将依法解除和正浩置业公司签订的合伙开发协议，同时按照协议第六条的约定要求正浩置业公司承担违约金和赔偿因此给许方红造成的损失。正浩置业公司在收到催款函后仍未按协议履行义务，许方红于2014年3月25日向正浩置业公司发出解除合同通知书，解除正浩置业公司和许方红于2013年12月27日签订的合伙开发协议，并告知不再退还正浩置业公司已经支付的400万元转让款。正浩置业公司于2014年7月1日向济源市人民法院起诉，要求确认许方红于2014年3月25日发给正浩置业公司的解除合同通知书无效，该案经生效判决认定正浩置业公司和许方红于2013年12月27日签订的合伙开发协议系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议内容履行义务，正浩置业公司不按照协议约定支付转让款，已构成逾期付款的违约事实�《合伙开发协议》第六条明确约定，本协议在履行过程中，如任何一方违约导致本协议不能履行的，违约方除承担所有损失外，另支付200万元违约金。现请求依法判令正浩置业公司按照协议约定承担违约金200万元及违约金之外给许方红造成的损失300万元，该300万元的计算依据是正浩置业公司应支付的1540万元减去已支付的400万元，按月息2%从2014年1月25日计算至解除协议的判决生效之日止。
正浩置业公司辩称：合伙开发协议第六条约定的违约金数额过高，请求法院根据损失情况予以减少；许方红的两项请求即违约金和损失有一定的关联性，不能在同一个合同中同时使用；正浩置业公司的违约行为虽经生效判决确认，但是基于正浩置业公司没有及时收集证据造成，正浩置业公司的违约行为并没有给许方红造成实际损失。
正浩置业公司提供证据如下：第�组证据：2013年12月27日双方签订的合伙开发协议及土地证各一份，证明双方存在合伙开发土地的事实，该土地证由许方红交给其公司保管。第二组证据：2014年1月3日、2014年1月28日许方红给正浩置业公司出具的收据各一份，证明正浩置业公司向许方红支付了转让金400万元。第三组证据：（2014）济中民二终字第391号民事判决一份，证明该判决中认定正浩置业公司违约是因为正浩置业公司没有及时收集和保存证据。第四组证据：2014年4月9日的济源日报一份，2014年5月30日许方红和丁栋波签订的转让协议一份，证明许方红存在实质性的违约行为，许方红在济源日报上登载土地证遗失声明及和丁栋波签订转让协议时，合同解除行为尚未生效。第五组证据：正浩置业公司和河南正鼎建筑设计有限公司签订的设计合同、设计方案及收据各一份，证明正浩置业公司为履行双方的合作协议进行了必要的投资，正浩置业公司支付设计费用10万元。
许方红对正浩置业公司提供的证据质证如下：对第一、二、三组证据的真实性均无异议，但对第三组证据的证明对象有异议，双方的合伙开发协议系2013年12月27日签订，协议约定三日内付款，但正浩置业公司于2014年1月5日才支付第一笔款，按约定第二笔款应当于2014年1月25日前支付750万元，正浩置业公司于2014年1月28日才支付了150万，其间一直催要，正浩置业公司称资金紧张，一直推脱，正浩置业公司在履行合同中违约。对第四组证据的的真实性无异议，需要说明的是在报纸上刊登遗失声明是向正浩置业公司发出解除合同通知后，正浩置业公司一直未将土地使用证交给许方红，许方红到相关部门了解重新办证需要先发遗失声明，故许方红主观上不存在恶意；其和丁栋波签订的协议系丁栋波打好让其签的字，其已经起诉要求撤销该协议。对第五组证据不予认可，该组证据中的设计合同和收据均不显示日期，不能确定是就本案的项目进行设计，许方红对设计方案不清楚，正浩置业公司没有告知其设计方案。
本院认证如下：许方红对正浩置业公司提供的第一、二、三、四组证据的真实性无异议，对以上证据的真实性予以确认；许方红虽对正浩置业公司提供的第五组证据不予认可，但未提供证据予以反驳，正浩置业公司提供的设计合同和收据相互印证，能够说明正浩公司为履行合同支出设计费10万元。
本院经审理查明：2013年12月27日，许方红和正浩置业公司签订合伙开发协议，约定：一、许方红和正浩置业公司共同认可土地价值为2850万元（含所有地面附属物），土地使用年限尚有37年，土地性质工业用地。如按济源市济东新区整体规划，需在该宗土地范围内占用公共设施用地，双方协商共同认可该公共设施占地按每亩50万元计算，政府将来因公共设施占地所做的补偿及因公共设施带来的增值部分协商解决，不足部分由许方红补齐。二、合作办法正浩置业公司向许方红支付1540万元，取得该宗土地55%的股权，许方红对该宗土地享有45%的股权。协议签订后，许方红和正浩置业公司以该宗土地作为出资，注册成立开发公司，双方对开发公司享有的股权比例仍为45：55。三、转让价款支付办法。正浩置业公司应向许方红支付的1540万元转让价款按下列办法支付：1、本协议签订三日，正浩置业公司应首付250万元，许方红负责持有该款将抵押在他人处的土地使用证书收回，并交付给正浩置业公司保管；2、2014年1月25日前付750万元；3、余款540万元，于2014年6月1日前支付完毕（如到期该540万元转让价款不能按期支付，正浩置业公司应从2014年6月1日开始，按照月息2分的利息向许方红支付利息，利息每月结算一次，且拖欠付款的时间不得超过六个月）。四、土地性质变更。协议签订后，由正浩置业公司牵头将土地性质变更为商住用地，许方红负责协助正浩置业公司工作。五、开发公司成立后的安排。1、开发公司成立的目的暂定：仅为开发该协议涉及的该宗土地，如将来在运营中再开展其他业务，由双方另行协商，协商不成，任何一方不得以开发公司名义开展其他业务。……6、正浩置业公司与许方红按照各自对开发公司的出资比例45：55，对开发公司的盈余分配享有权利和承担义务。六、违约责任。协议在履行过程中，如任何一方违约导致协议不能履行的，违约方除承担所有损失外（损失具实计算），另支付200万元违约金。合同签订后，正浩置业公司于2014年1月3日支付许方红土地转让款250万元，许方红将其持有的济国用（2005）第140号国有土地使用证交由正浩置业公司保管。2014年1月28日正浩置业公司支付许方红土地转让款150万元，剩余转让款未再支付。2014年3月18日，许方红向正浩置业公司发出催款函，载明：“正浩置业公司、晋元平：关于贵公司于2013年12月27日与我签订的《合伙开发协议》，约定贵公司于2013年12月27日与我签订的《合伙开发协议》，约定贵公司针对我所有的、证号为济国（2005）第140号的土地使用权，由双方共同合作开发。合作开发办法为：由贵司支付我壹仟伍佰肆拾万元，取得该宗土地55%的股权，该价款由贵司于协议签订三日内支付二百五十万元，于2014年1月25日支付七百五十万元，余款五百四十万元于2014年6月1日前支付完毕。但目前为止第二笔款七百五十万元已经逾期即将二个月，贵司仅支付一百五十万元，余款陆佰万元至今迟�未予支付。并且此前在向贵司催款的过程中，贵司又明确表态希望我另寻合作伙伴（该意见是晋元平董事长表示）。至此，贵司的行为实际是在拒绝履行双方约定的合同义务，故我特发本《催款函》，要求：贵司在接到本《催款函》之日起三日内立即支付现欠的六百万元，逾期我将依法解除和贵司签订和《合伙开发协议》，并按照协议第六条的约定要求贵司承担违约责任和赔偿因此给我造成的一切经济损失。特此函告。发函人：许方红。2014年3月18日”。2014年3月20日，正浩置业公司向许方红发出回复函一份，载明：“许方红：关于你2014年3月18日给我公司发的催款函以收悉，我公司认为：1、我们2013年12月27日所签订的是《合伙开发协议》，因该合同签署之前与你口述不符，且你提供的济国（2005）第140号土地使用权证的土地使用性质与市规划整体不符等原因，我方也�次和许方红同志协商，并口头达成一致意见，同意该项目先办理手续，余款待规划方案经市长联席会审批后再付，我公司并没有不履行合同与不合作的意思；2、合同第2条第2款约定另成立开发公司，没有及时成立；3、该协议是合伙开发协议，你有义务积极配合我公司将该项目用地性质及时变更为商业用地。故请你尽快与我公司联系，配合我公司将该项目开发事项稳步推进，至于款项问题待该方案经市长联席会审批后，我们继续履行付款义务。如你方不配合，我公司将按照协议第六条约定要求对方承担违约责任和赔偿因此给我公司造成的一切经济损失。河南正浩置业有限公司。2014年3月20日”。2014年3月25日许方红向正浩置业公司发出解除合同通知书一份，载明：“正浩置业公司：关于贵司于2013年12月27日与我签订的《合伙开发协议》，约定贵公司针对我所有的、证号�济国（2005）第140号的土地使用权，由双方共同合作开发。但时至今日贵司迟迟未能按照该《合伙开发协议》的约定履行自己应尽的义务，且贵司又明确表态希望我另寻合作伙伴（该意见是贵司晋元平董事长表示），实际是在拒绝履行双方约定的合同义务，故我于2014年3月18日给贵司发出《催款函》，要求贵司在三日内履行约定义务，支付下欠的六百万元转让价款，可贵司仍未主动履行。目前我在贵司违约后，已经按照法律规定给予一定期限的宽严期，故现根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款二、三、四项之规定，依法向贵司发出本《解除合同通知书》，要求：依法解除贵公司和我于2013年12月27日签订的《合伙开发协议》，并不再退还贵司已经支付的肆佰万元转让价款。对贵司因本次违约行为给我造成的其他经济损失，我依法保留诉权。本《通知》从送�贵司之日立即生效，双方合同即告解除；如贵司有异议，应依法通过诉讼解决。特此通知。通知人：许方红。2014年3月18日”。该通知书正浩置业公司于2014年3月27日收到。2014年4月8日，许方红在济源日报上刊登土地使用证遗失声明，内容为“许方红于2005年办理的济国用（2005）第140号国有土地使用证遗失，声明作废。”2014年5月30日，许方红和丁栋波签订土地转让协议，将其与正浩置业公司合伙开发的土地转让给丁栋波。正浩置业公司于2014年7月1日向济源市人民法院提起诉讼，要求确认许方红的解除行为无效，本院于2015年2月9日作出了（2014）济中民二终字第391号民事判决，认定正浩置业公司未按照合同约定支付第二笔转让款，构成逾期付款，许方红向正浩置业公司发出解除合同通知书符合法律规定，确认许方红于2014年3月18日发出的解除合同通知书有效，驳回了正浩�业公司要求确认解除行为无效的请求，该判决已生效。另查明：2014年1月5日，正浩置业公司于河南正鼎建筑设计有限公司签订《建设工程设计合同》，对合伙开发土地进行规划设计并支出开发设计费10万元。
本院认为：2013年12月27日，正浩置业公司、许方红签订合伙开发协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议内容履行义务。
由于正浩置业公司未按合同约定履行付款义务，许方红向正浩置业公司发出解除合同通知书，该解除合同通知书的效力已经生效判决确认，故正浩置业公司和许方红于2013年12月27日签订的合伙开发协议已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合伙开发协议解除后，正浩置业公司要求许方红退还已支付的400万元转让款符合法律规定，应予支持；正浩置业公司要求许方红支付已付转让款的利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持。正浩置业公司为开发土地支出设计费10万元，该费用系双方合伙期间的合理支出，应当按照合同约定的双方对土地享有的股权比例进行分摊，故许方红应退还正浩置业公司设计费5.5万元。
双方签订合伙开发协议后，正浩置业公司支付首笔转让款250万元，许方红依约向正浩置业公司交付了土地使用证，后正浩置业公司未按期、足额支付第二笔土地转让款，经许方红催要后，仍未支付，许方红即与正浩置业公司解除了合伙开发协议，法院生效判决确定《合伙开发协议》不能继续履行系正浩置业公司的违约行为所致，故许方红要求正浩置业�司按合同约定支付违约金200万元，应予支持。结合双方约定的违约金数额占合同标的额的比例、双方履行合同的实际及正浩置业公司的违约事实等情况，正浩置业公司关于双方约定的违约金数额过高的抗辩理由缺乏证据支持，本院不予采纳。许方红在正浩置业公司收到解除通知后，于2014年4月8日在济源日报上刊登土地使用证遗失声明，2014年5月30日许方红又与案外人丁栋波签订了土地转让协议，故许方红关于本案土地20个月无法开发的理由不能成立，许方红要求正浩置业公司另外支付300万元损失的依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、九十七条、九十八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、许方红于本判决生效后三十日内支付河南正浩置业有限公司405.5万元�
二、河南正浩置业有限公司于本判决生效后三十日内支付许方红违约金200万元；
三、第一、二项折抵后，许方红应于本判决生效后三十日内支付河南正浩置业有限公司205.5万元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费39000元，由许方红负担；反诉费23400元，由许方红负担14040元，由河南正浩置业有限公司负担9360元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 董 慧
代理审判员 林 慧 慧
代理审判员 石 林
二〇一五年十月十二日
书 记 员 李�方