重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5025号
上诉人（原审被告）：重庆龙甲科技有限公司，住所地重庆市渝北区。
法定代表人：陈豪，董事长。
委托诉讼代理人：韩强，重庆杰义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆栖息鸟信息科技有限公司，住所地重庆市两江新区。
法定代表人：辛德法，总经理。
委托诉讼代理人：黄涛，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：梁正群，重庆智渝律师事务所律师。
诉人重庆龙甲科技有限公司（以下简称龙甲公司）因与被上诉人重庆栖息鸟信息科技有限公司（以下简称栖息鸟公司）技术合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院于2017年5月11日作出的（2016）渝0112民初15470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日受理后，依法由审判员刘娟娟担任审判长，与代理审判员姜蓓、张琰组成合议庭，于2017年7月31日公开开庭进行审理，上诉人龙甲公司委托诉讼代理人韩强，被上诉人栖息鸟公司的委托代理人黄涛、梁正群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
龙甲公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回栖息鸟公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由栖息鸟公司承担。事实和理由：1.被上诉人提出验收申请不符合合同约定，第三期合同款支付条件并未成就。根据双方签订的《中国汽柴油网项目合同》第四条第一款的约定，验收的前提条件是“本项目在软件设计及开发、系统构建与调测上线正常运行，确保甲方能正常使用系统开展相关业务工作完成后”，而本合同履行过程中，被上诉人从未将该项目交由上诉人使用，不能确保甲方能正常使用开展业务，不符合验收前提条件。由于不符合验收条件，上诉人无需向被上诉人支付第三期合同款。2.合同第七条第四款的约定属于无效条款，不能以此认定该项目验收合格。该条款是被上诉人为了重复使用而预先拟定、并在签订合同时未与上诉人协商的格式条款。被上诉人也未尽到提示义务，且被上诉人在向上诉人发出验收申请时，也未对该条款进行提示。该条款的适用免除了被上诉人履行软件开发义务的责任。因此，该条款是无效条款，不能依该条款认定项目验收合格。3.被上诉人交付项目的义务履行期限在前，上诉人支付第三期合同款的义务在后，上诉人基于先履行抗辩权，可以拒绝向被上诉人支付第三期合同款。合同第五条第三款约定，被上诉人在验收合格之日，一次性向甲方提供系统详细需求说明书等资料。第九条第三款约定第三期合同款的付款时间为验收合格后三个工作日内。被上诉人履行项目交付义务的履行期限先于上诉人支付第三期合同款，而被上诉人一直未向上诉人提供以上材料，上诉人基于先履行抗辩权，有权拒绝支付第三期合同款。4.被上诉人未履行完与上诉人确认的《中国汽柴油网开发功能需求》所约定的项目，不能视为验收合格。双方约定能够顺畅的完成从“注册登录”到“个人中心”到“我要油贷”到“我要购油”直至售后反馈等一系列业务流程。而被上诉人的开发成果并未达到上述要求，连基本的支付功能都没有，属于未履行完合同义务，不能仅凭合同第七条第四款臆断该项目验收合格。5.一审法院判决上诉人支付违约金没有事实依据，上诉人没有违约行为，不应承担违约责任。一审法院认定项目验收合格与事实不符，且，被上诉人没有完成项目，故，上诉人支付第三期合同款的履行期限未到，上诉人没有违约行为，不应承担违约责任。即便合同一方违约，双方均未举证证明损失，守约方的损失的计算标准应按照中国人民银行贷款基准利率计算违约金的，不应超过损失的130%。
栖息鸟公司辩称：1.被上诉人提出的验收申请符合合同约定；2.合同第七条第四款合法有效；3.被上诉人已经提交了应当提交的资料，上诉人没有先履行抗辩权；4.被上诉人已经完成了合同约定的全部项目；5.上诉人未按合同履行付款义务，应当承担违约责任。因此，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。
栖息鸟公司向一审法院起诉请求：1.判令龙甲公司向栖息鸟公司支付第三期合同款180000元，并以此为基数，从2016年7月17日至付清之日，按照银行同期贷款利率上浮50%支付资金占用损失；2.判令龙甲公司向栖息鸟支付付款违约金，计算方式为：以180000元为基数，自2016年7月17日至付清之日，按每日未付款金额的3‰计算。
一审法院认定事实：2015年11月16日，栖息鸟公司（合同中乙方）与龙甲公司（合同中甲方）签订《中国汽柴油网项目合同》，双方约定甲方委托乙方进行《中国汽柴油网》项目的软件开发事宜。其中，第三条第三款约定：甲方指定李坤为项目的联系人，乙方指定黄涛为项目的联系人，项目联系人承担以下责任：1、负责该项目的日常工作安排及协调；2、确保项目质量及按期完成。一方变更项目联系人的，应当及时以书面形式通知另一方，未及时通知并影响本合同履行或造成损失的，应承担相应的责任。第四条第一款约定：本项目在软件设计及开发、系统构建与调试上线正常运行，确保甲方能正常使用系统开展相关业务工作完成后，由甲乙双方共同进行项目的测试验收。项目按本合同附件1《中国汽柴油网开发功能需求》中相关技术规范要求，由双方共同制定测试验收方案，在测试验收通过后由双方出具验收证明并签字确认。验收标准包括：系统与软件功能验收、系统与软件业务可用性验收、系统与软件甲方业务使用性能验收，内容详见附件1。第五条第二款约定：按甲乙双方共同确认的功能需求的要求，乙方在与甲方共同签订本合作协议后，将在2016年1月26日前，完成《中国汽柴油网开发功能需求》的总体开发，并通知甲方进行验收。第三款约定：乙方在验收合格之日，一次性向甲方提供：系统详细需求说明书、开发计划文档、测试计划文档、系统源代码、界面设计图稿及源代码、开发过程中产生的其他文档。第七条第四款约定：甲方应按期验收开发成果，对于符合验收标准的，按期接受可交付成果物，甲方自接收到乙方提交的验收申请之日起一个月内未通知乙方验收结果，视为自动验收合格。第九条第三款约定：签署合同后甲方向乙方支付40000元定金，项目进入开发阶段后，自动转为项目款。乙方开发项目按照双方共审实际进度开展满一个月之后，即2015年12月10日，甲方向乙方支付进度款60000元。甲方验收合格通过后3个工作日内，甲方向乙方支付合同剩余款项180000元。第十三条第一款约定：如果甲方未在本合同规定的期限内向乙方支付相应的价款，每延迟一日，应向乙方支付未付部分金额3‰的违约金。
自2015年12月31日至2016年4月28日期间，栖息鸟公司与龙甲公司先后多次对中国汽柴油网项目合同进行需求变更，并相应的增加了开发的工作日。
2015年12月18日，栖息鸟公司（合同中乙方）与龙甲公司（合同中甲方）签订《中国汽柴油网微信平台项目合同》，双方约定甲方委托乙方进行《中国汽柴油网微信平台》项目的软件开发。2016年4月18日，双方签订了《中国汽柴油网微信平台项目合同》源代码签收单及验收证明。
2016年6月14日，栖息鸟公司以中国邮政EMS形式向龙甲公司的住所地邮寄送达了《中国汽柴油网项目合同》验收申请，并向龙甲公司的项目负责人李坤提交了该申请。龙甲公司亦当庭认可收到上述申请。验收申请内容为：按照双方签订的合同，栖息鸟公司顺利完成项目开发任务，根据合同第四条第一款约定，栖息鸟公司已达到验收标准和验收条件。现已将该项目开发成果提交到服务器（IP:121.42.166.70；域名：oil.qixibird.cn）上，软件硬件均已准备完毕。栖息鸟公司于2016年5月10日与龙甲公司项目联系人李坤当面确定于2016年5月30日开始验收，但龙甲公司至今未向栖息鸟公司安排验收人员及验收事宜。现栖息鸟公司再次向龙甲公司书面申请验收，请立即安排相关验收人员对本项目进行验收。
一审法院认为：龙甲公司与栖息鸟公司签订的《中国汽柴油网项目合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案的争议焦点在于：一、合同约定的第三期合同款支付条件是否成就；二、栖息鸟公司主张资金占用损失及违约金是否有事实和法律依据。
一、合同约定的第三期合同款支付条件是否成就。
本案中，《中国汽柴油网项目合同》第四条第一款约定，本项目在软件设计及开发、系统构建与调试上线正常运行，确保甲方能正常使用系统开展相关业务工作完成后，由甲乙双方共同进行项目的测试验收。第五条第三款约定，乙方在验收合格之日，一次性向甲方提供：系统详细需求说明书、开发计划文档、测试计划文档、系统源代码、界面设计图稿及源代码、开发过程中产生的其他文档。由以上两条约定可以得出，双方并未约定栖息鸟公司在提交验收申请时，将开发成果交付给龙甲公司，而是约定在验收合格后再交付相关成果。故栖息鸟公司将开发成果提交到栖息鸟公司的服务器上并不违反合同的约定，且依据合同第七条第四款的约定，2016年6月14日，栖息鸟公司向龙甲公司发出验收申请，龙甲公司应组织人员进行验收并至迟在2016年7月13日通知栖息鸟公司验收结果，否则视为验收合格。现龙甲公司并未进行验收，也未通知栖息鸟公司验收结果，故涉案项目视为自动验收合格。依据合同第九条第三款的约定，甲方验收合格通过后3个工作日内，龙甲公司向栖息鸟公司支付合同剩余款项180000元。龙甲公司应在2016年7月18日之前向栖息鸟公司支付剩余款项180000元。
关于龙甲公司辩称合同第七条第四款的约定为格式条款，应属无效。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，虽然该条款由栖息鸟公司预先拟定，但该条款约定的是栖息鸟公司提出验收申请，由龙甲公司进行验收，并在一个月内确定是否验收合格。因栖息鸟公司在完成软件开发后，不可能无限期等待龙甲公司验收，故该条款并未排除龙甲公司的权利，也没有免除栖息鸟公司的责任，加重龙甲公司的责任，且该条款经过双方当事人协商，故应认定合法有效。龙甲公司的该抗辩意见不成立。
二、栖息鸟公司主张资金占用损失及违约金是否有事实和法律依据。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约行为产生的损失赔偿额的计算方法。第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中国汽柴油网项目合同》第十三条第一款规定，如果甲方未在本合同规定的期限内向乙方支付相应的价款，每延迟一日，应向乙方支付未付部分金额3‰的违约金。本案中，龙甲公司应在2016年7月18日之前向栖息鸟公司支付剩余款项180000元，但龙甲公司未支付，依据上述约定，龙甲公司除应支付剩余款项外，还应支付违约金。庭审中，龙甲公司认为合同约定的违约金过高，要求调低。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，龙甲公司应当于2016年7月18日之前支付剩余款项180000元，但龙甲公司至今未向栖息鸟公司支付。栖息鸟公司的实际损失为180000元的资金占用损失（自2016年7月19日起至付清时止），依照合同约定未付金额的3‰得出的违约金远高于上述资金占用损失，且龙甲公司明确要求调低违约金，故一审法院酌情确定龙甲公司应当支付违约金为180000元的资金占用损失，即以180000元为基数，按年利率24%，自2016年7月19日起计算至付清之日止。
关于栖息鸟公司主张的资金占用损失，一审法院认为，原龙甲公司签订的合同已经明确约定了违约金，故在龙甲公司因违约而依约定支付违约金的前提下，龙甲公司无需再另行支付资金占用损失。故一审法院对栖息鸟公司的该诉讼主张不予支持。
一审法院判决：一、龙甲公司于判决生效之日起五日内向栖息鸟公司支付合同款180000元；二、龙甲公司于判决生效之日起五日内向栖息鸟公司支付违约金（以180000元为基数，按年利率24%，自2016年7月19日起计算至付清之日止）；三、驳回栖息鸟公司的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人未提交新证据。本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于涉案合同的第七条第四款是否有效；第三期合同款的付款条件是否已经成就；上诉人是否应当向被上诉人支付违约金以及违约金应如何计算。对于前述争议焦点，本院评析如下：
一、涉案合同的第七条第四款是否有效。
就此问题，一审法院已经作了详细论述，认为涉案合同第七条第四款不存在《中华人民共和国合同法》第四十条所规定的应被认定为无效的情形，因此，该条款合法有效，本院赞同一审法院的认定及论述。此外，需要强调的是，格式条款的立法目的在于保护交易中的弱势一方，以填补事实上的不平等。在本案中，被上诉人虽为提供合同文本的一方，但上诉人与被上诉人作为合同双方不存在强、弱势地位的差别而是处于平等的地位，双方可以平等地对合同条款进行协商。同时，涉案合同第七条第四款约定了上诉人验收项目的期限，该约定既没有免除被上诉人交付项目等义务也没有加重上诉人的付款义务等责任；而从项目性质、验收难度等方面来看，该期限亦在合理范围之内。因此，该约定并未造成合同双方事实上的不平等。综上，该条款不具备法律规定的无效情形，该约定合法有效，双方均应遵守。
二、第三期合同款的付款条件是否已经成就。
本院对于上诉人就此问题提出的上诉理由作如下评述。
关于上诉人提到的被上诉人提交验收申请不符合合同约定的问题。上诉人认为合同第四条第一款中“本项目在软件设计及开发、系统构建与调试上线正常运行，确保甲方能正常使用系统开展相关业务工作完成后，由甲乙双方共同进行项目的测试验收”的约定是提交验收申请的前提条件，被上诉人提交验收申请不符合该条件。本院认为，第四条第一款是双方就项目验收标准的约定，上诉人提到的是该条款的前半部分，该部分实质是对项目验收标准的概括约定；该条款的后半部分则是对项目验收的技术规范及程序的约定。该条款不能认为是提交验收申请的前提条件的约定。从涉案合同来看，双方对于被上诉人提交验收申请的程序或条件没有明确的约定。故，本院对于上诉人的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人称其基于先履行抗辩权而有权拒绝支付第三期合同款的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求。在本案中，双方的确在合同第五条第三款中约定，被上诉人在验收合格之日，一次性向上诉人提供系统详细需求说明书等资料；第九条第三款中约定，上诉人在验收合格后三个工作日内支付第三期合同款。但是，前述二条款的约定均是以验收合格之日为参照标准确定履行相应义务的时间，而非约定上诉人提供系统详细需求说明书等资料之后再支付相应费用，故，对于上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。但，需要指出的是，被上诉人向上诉人提供系统详细需求说明书等资料既然并非付款的条件，那么上诉人向被上诉人付款并不意味着免除了被上诉人交付前述资料的义务。
关于上诉人称被上诉人未履行完《中国汽柴油网开发功能需求》所约定的项目因而不能视为验收合格的问题。本案双方当事人在合同第四条第一款的验收标准中约定上诉人所开发的软件、系统需符合《中国汽柴油网开发功能需求》所列明的技术规范，但一审法院认定项目验收合格并非依据合同第四条第一款，而是依据合同第七条第四款。第七条第四款约定的视为验收合格的条件仅有上诉人自接收到被上诉人提交的验收申请之日起一个月内未通知被上诉人验收结果。被上诉人已经在一审中举示证据证明向上诉人在合同中约定的联系人提交了验收申请、向上诉人邮寄了验收申请，且上诉人亦认可收到该验收申请，而上诉人并未举证证明其在一个月内将验收结果通知了被上诉人。正是基于此，对被上诉人的开发成果是否满足验收合格的条件进行司法鉴定已无必要。故，一审法院认定项目已经验收合格并无不当，本院对于上诉人的此项上诉理由不予支持。
对于第三期合同款的付款条件已经成就，一审法院已经进行了清晰的阐述，本院不再赘述。
三、上诉人是否应当向被上诉人支付违约金以及违约金应如何计算。
上诉人支付第三期合同款的条件已经成就，但其并未按照合同约定支付该笔款项，上诉人除应当支付第三期合同款外，还应当承担违约责任。上诉人与被上诉人在合同中约定了违约金，故，上诉人应当向被上诉人支付违约金。由于双方在合同中约定的违约金过高，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定以及上诉人提出的异议，认为违约金的数额应当调低。至于调整后违约金的计算方式，并没有法律或其他规范性文件规定必须按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，一审法院判决上诉人自2016年7月19日起以180000元为基数，按年利率24%向被上诉人支付违约金，在合理的范围之内，并无不当。
综上，龙甲公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费、公告费，按照一审判决承担。二审案件受理费3900元，由上诉人重庆龙甲科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘娟娟
代理审判员 张 琰
代理审判员 姜 蓓
二〇一七年八月十七日
书 记 员 钟梦思