安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑终字第00286号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，安徽久久肥业有限公司法定代表人，住宿州市埇桥区。因犯生产、销售伪劣产品罪于2013年1月14日被灵璧县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金15万元。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2013年7月17日被泗县公安局刑事拘留，同月19日被泗县公安局监视居住，同年11月6日被泗县人民法院决定取保候审，同年12月16日被泗县人民法院决定逮捕，泗县看守所以被告人张某患血压高，不宜关押为由，未于羁押。2014年5月15日被泗县人民法院决定被监视居住。
辩护人马军峰，安徽黄淮律师事务所律师。
原审被告人陈某，男，汉族，农民，住泗县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2013年7月12日被泗县公安局刑事拘留，同月23日被泗县人民检察院批准逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕，2014年3月11日被泗县人民法院决定取保候审。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人张某、陈某犯生产、销售伪劣产品罪、孙某甲等24人提起附带民事诉讼一案，于2013年12月13日、6日分别作出（2013）泗刑初字第00382号刑事判决及（2013）泗刑初字第00382-1号至24号共24份刑事附带民事裁定，原审被告人张某、原审附带民事诉讼原告人孙某甲等24均人不服，分别提出上诉。本院于2014年4月28日作出（2014）宿中刑终字第00096号刑事附带民事裁定，维持（2013）泗刑初字第00382-1号至24号共24份刑事附带民事裁定。于同日作出（2014）宿中刑终字第00096号刑事裁定，撤销（2013）泗刑初字第00382号刑事判决，发回泗县人民法院重新审判。泗县人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2014年6月10日作出（2014）泗刑初字第00001-1号刑事判决，原审被告人陈某服判，原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2012年9月，安徽久久肥业有限公司法定代表人被告人张某将生产的一批不含钾的“棵棵发”牌复合肥以2000元／吨的价格销售30吨给泗县丁湖镇索滩村村民陈某，被告人陈某明知该批复合肥质量不合格而购买，并告诉购买者该批复合肥氮磷钾含量合格，以3200元／吨的价格将该30吨复合肥全部销售给本村村民使用。经泗县质量监督技术所鉴定，该“棵棵发”牌复合肥为不合格产品。被告人张某生产、销售伪劣复合肥共计30吨，销售金额6万元；被告人陈某销售伪劣复合肥30吨，销售金额9.6万元。案发后，被告人张某在公安机关已先行缴纳14.39万元赔偿款，交退赃款5.61万元。
原判认定上述事实的证据如下：
一、书证
（一）户籍证明载明，张某、陈某的年龄、住址等自然状况。
（二）归案经过证明，张某于2013年7月17日被宿州市公安局在安徽久久肥业有限公司办公室抓获；陈某于2013年7月12日被泗县公安局在泗县丁湖镇索滩村冯巷庄抓获。
（三）前科证明，张某因犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年1月14日被灵璧县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币15万元；陈某无违法犯罪记录。
（四）“棵棵发”复合肥外包装照片证明，该复合肥的外包装情况。标注“氮16磷16黄腐酸钾16及（硫酸钾型）”等字样。
（五）复合肥销售记账簿证明，陈某销售复合肥的有关情况。
（六）安徽久久肥业有限公司物资调运单证明，张某、陈某为逃避处罚，将销售30吨复合肥伪造为销售10吨合格及4吨不合格复合肥的有关情况。
（七）调取证据清单证明，提取陈某、张某黑色封面笔记本一本及提取安徽久久肥业有限公司物资调运单一本。
（八）安徽省泗县丁湖镇政府证明及小麦产量调查表及证明，泗县丁湖镇2013年小麦的平均产量及使用陈某销售的复合肥农户小麦的平估产量等有关情况。
（九）欠条及收据证明，陈某购买张某30吨复合肥所欠货款及已付货款等情况。
（十）质量技术监督现场检查笔录及监督检查抽样单证明，从陈某销售给农户的复合肥中随机抽样检查情况。
（十一）泗县质量技术监督局行政处罚决定书及送达检验报告笔录证明，因陈某销售不合格复合肥被行政处罚等有关情况。技术监督泗县质量局于2013年5月31日将检验结果告知二被告人，二人不申请复检。
（十二）安徽省灵璧县人民法院刑事判决载明，张某因犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年1月14日被灵璧县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十五万元（罚金已缴清）。
（十三）宿州市工商行政管理局企业法人营业执照证明，安徽久久肥业有限公司在该局注册登记，张某担任该公司法定代表人，主要经营复合肥生产，化肥、有机肥销售。
（十四）泗县公安局收据证明，张某于2013年7月14日交退赃款56100元（暂存泗县公安局）。
（十五）泗县公安局证明，张某交赔偿款14.39万元（暂存泗县公安局）。
二、鉴定意见
泗县质量监督技术所检验报告及相关资质认证证书证明，张某、陈某生产、销售的复合肥经检验，所检项目有三项不符合GB15063-2009、GB18382-2001标准及标明量，检验结论为不合格。
三、被害人孙某甲、孙某乙、王某甲、袁某、王某乙等人陈述，他们从陈某处购买过“棵棵发”牌复合肥几袋至十几袋不等，每袋160元，陈某对他们讲该复合肥氮磷钾含量都为16，复合肥质量好，他们种小麦都是使用这种复合肥，后来小麦减产严重，平均每亩地只收几十公斤小麦。
四、张某甲证明（陈某妻子），2013年的一天，张某找到陈某，给陈某开了两张物资调运单，开一张16吨合格的调运单和一张4吨不合格的调运单，并说这样开，技术监督局只能处罚4吨不合格的，罚款会少些。
五、被告人供述
（一）张某供述，他于2012年9月份销售给陈某30吨“棵棵发”牌复合肥，价格是2000元／吨，他生产时是按二元素肥料生产的，他卖给陈某时，已告之复合肥里不含钾，含钾的复合肥每吨价格是2650元至2700元，他对陈某说，要给买肥料的人交待清楚复合肥的含量，陈某说只在其村里卖。
（二）陈某供述，2012年9月，他到张某的安徽久久肥业有限公司以2000／吨的价格买了30吨“棵棵发”牌复合肥，用两辆货车送到家，张某当时对他说复合肥里不含钾，并说泗县县南土地不缺钾，复合肥能使用。这批复合肥合格不合格他不能确定，当时张某也没有给他出示合格证。他认为销售这种复合肥利润大，就把这30吨复合肥，以3200／吨的价格销售给本村村民使用了。他没有把复合肥不含钾告诉购买的农户，如果说了，就没有人买了。因为村民反映使用他销售的复合肥后，小麦减产严重，为了逃避质量技术监督局的处罚，他找张某为他重新开了一张16吨（2560元／吨）合格的和一张4吨（2000元／吨）不合格的调运单。当时质量技术监督局对他是以销售20吨复合肥处罚的。他对技术监督局的检验结果没有异议。
原判认为：被告人张某为牟取非法利益，以次充好、以不合格产品冒充合格产品，生产、销售伪劣复合肥，共计30吨，销售金额6万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人陈某以营利为目的，明知是伪劣复合肥仍销售30吨，销售金额9.6万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人陈某自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人张某在缓刑判决宣告以后发现其在判决宣告前还有其他犯罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条；对被告人陈某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人张某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；撤销安徽省灵璧县（2013）灵刑初字第00003号刑事判决书中判处被告人张某有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金十五万元中的缓刑部分，两罪并罚，合并决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人陈某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。三、依法追缴被告人张某、陈某的违法所得。
上诉人张某以其行为不构成犯罪为由提出上诉。
辩护人提出：泗县质量监督技术所检验报告不完整，生产的是二元素化肥，没有对其生产的二元肥中黄腐酸钾进行检验。报告确定张某生产的复合肥系不合格产品，证据不足。原判认定上诉人张某构成犯罪证据不足，且适用法律错误，上诉人的行为不符合《刑法》第一百四十条的规定的生产、销售伪劣产品罪，现有证据也不能证明其构成《刑法》第一百四十七条的规定的生产销售伪劣化肥罪，请二审法院改判无罪。
经审理查明：原判认定上诉人张某生产、销售伪劣复合肥，共计30吨，销售金额6万元；原审被告人陈某销售伪劣复合肥30吨，销售金额9.6万元。案发后，上诉人张某缴纳14.39万元赔偿款，交退赃款5.61万元，有经法庭举证、质证的相关书证、鉴定意见、被害人陈述、上诉人张某及原审被告人陈某供述证明，足以认定。二审审理期间，上诉人张某未提供新的证据，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人张某及其辩护人提出泗县质量监督技术所检验报告不能作为定罪依据及鉴定机构没有对黄腐酸钾进行检验，因而证据不足的上诉理由和辩护意见，张某供述其生产的“棵棵发”牌复合肥是二元素复合肥，该复合肥不含钾。但在其生产销售的复合肥包装袋上，明确标注“氮16磷16黄腐酸钾16及（硫酸钾型）”，该标识所标注的内容与事实不符，经鉴定不符合国家标准，以黄腐酸钾冒充氧化钾，让购买者误认为该复合肥就是氮磷钾复合肥。泗县质量监督技术所具有依法接受委托，按规定鉴定程序，凭借专业技术及设备进行鉴定，结论为不合格产品。该鉴定意见内容客观真实，依法可作为定案证据。故对上诉人张某及辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人提出原判适用法律错误，上诉人张某的行为不符合《刑法》第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪，现有证据也不能证明其构成《刑法》第一百四十七条规定的生产销售伪劣化肥罪，不构成犯罪的辩护意见。《刑法》第一百四十九条规定，“生产销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十的规定定罪处罚。”上诉人张某生产、销售不合格复合肥30吨，销售金额6万元，不构成生产销售伪劣化肥罪，但应依《刑法》第一百四十的规定，构成生产、销售伪劣产品罪。故辩护人的此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某为牟取非法利益，以不合格产品冒充合格产品，生产、销售伪劣复合肥30吨，销售金额6万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；原审被告人陈某以营利为目的，明知是伪劣复合肥仍销售30吨，销售金额9.6万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人张某在缓刑判决宣告以后发现其在判决宣告前还有其他犯罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。对上诉人及辩护人提出的上诉人不构成犯罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卜庆永
审 判 员 王晓红
代理审判员 祁 磊
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 王 宁