广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第319号
上诉人［一审原告（被告）］柳州市中实物业服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳南区柳州市航月路2号民鑫小区二区民鑫嘉和园7栋。
法定代表人谭宁生，该公司董事长。
委托代理人徐宾，广西昶明律师事务所律师。
委托代理人曾璐，广西昶明律师事务所实习律师。
上诉人［一审被告（原告）］刘凤英。
委托代理人王义勇，广西衡生律师事务所律师。
上诉人柳州市中实物业服务有限责任公司（以下简称中实物业公司）、上诉人刘凤英因劳动争议一案，均不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员李颖、吴漫捷参加的合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。代书记员黄荣亚担任记录。上诉人中实物业公司的委托代理人徐宾，上诉人刘凤英及其委托代理人王义勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，中实物业公司与刘凤英没有签订劳动合同或者其他协议，也没有为刘凤英缴纳各项社会保险。刘凤英提交证据6载明：“兹有我公司在职员工刘凤英同志，上年度月工资收入捌佰贰拾元整，年工资收入合计：玖仟捌佰肆拾元整（￥9840.00）。”落款处加盖中实物业公司公章。刘凤英提交的证据7柳州市城镇低收入家庭认定审批表载明刘凤英所在单位为中实物业公司。2013年11月26日，刘凤英通过邮寄的方式向中实物业公司提出解除劳动关系，EMS快递单载明内件名称为因单位不缴纳社会保险解除劳动关系通知。2013年11月27日，邮件妥投至中实物业公司，显示为同事签收。2014年1月9日，刘凤英以中实物业公司为被申请人向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人2003年6月1日到2013年11月26日存在劳动关系。2、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金13650元。3、被申请人支付申请人星期天加班工资65640元。4、被申请人支付申请人未休年休假的年休假工资3000元。5、被申请人赔偿申请人失业损失31920元。2014年6月26日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）柳劳仲裁字第121号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人2011年1月1日至2013年11月26日期间存在劳动关系。二、被申请人应在本裁决生效之日起五日内支付申请人2012年度带薪年休假工资459.77元。三、申请人的其他仲裁请求均缺乏依据，不予支持。2014年7月21日，中实物业公司不服（2014）柳劳仲裁字第121号裁决书以刘凤英为被告诉至该院，请求：1、确认中实物业公司与刘凤英2011年1月1日至20l3年11月26日期间不存在劳动关系；2、判决中实物业公司不需支付刘凤英2012年度带薪年休假工资459．77元；3、本案诉讼费用由刘凤英承担。刘凤英亦不服（2014）柳劳仲裁字第121号裁决书以中实物业公司为被告诉至该院，请求：1、确认刘凤英与中实物业公司2003年6月1日到2013年11月26日存在劳动关系。2、中实物业公司支付解除劳动关系经济补偿金13650元（2003年6月1日到2013年11月26日，共10.5个月，每个月1300元）。3、中实物业公司支付星期天加班工资65640元（2003年6月1日到2013年11月26日，共加班547天，每天加班工资120元）。4、中实物业公司支付未休年休假的年休假工资3000元（2009年1月1日至2013年11月26日，共5年，每年5天，每天120元）。5、中实物业公司赔偿失业损失31920元。
一审法院审理认为，关于中实物业公司与刘凤英是否存在劳动关系的问题。刘凤英提供的证据6载明其系中实物业公司的在职员工，虽中实物业公司称因为刘凤英系小区业主，要申请经济适用房才开具的，但并未提供相应的证据予以证明，故该院对刘凤英与中实物业公司存在劳动关系的事实予以确认。
关于劳动关系存续时间问题。劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录的有关凭证应当由用人单位负举证责任。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，刘凤英称与中实物业公司自2003年6月1日至2013年11月26日存在劳动关系，且刘凤英提供有载明内件名称为“因单位不缴纳社会保险解除劳动关系通知”的EMS快递单及邮件全程跟踪查询结果证明劳动关系自2013年11月26日解除，但中实物业公司未能提供证据证明双方劳动关系的存续期间，应该由中实物业公司承担举证不能的不利后果，该院对刘凤英主张的自2003年6月1日至2013年11月26日存在劳动关系予以确认。
关于刘凤英要求中实物业公司支付的各项费用问题。在劳动争议案件中，工资支付凭证是由用人单位留存证据，应当由用人单位承担举证责任。本案中，刘凤英主张其月平均工资是1300元，但中实物业公司作为用人单位并未提交相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故该院确认刘凤英的月平均工资为1300元。
对于解除劳动关系经济补偿金。按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。中实物业公司应当向刘凤英支付的解除劳动关系经济补偿金为6500元（1300元／月×5个月）。
关于星期天加班工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘凤英并未提供证据证明其存在星期天加班的事实，故该院对刘凤英的该主张不予支持。
关于带薪年休假工资。带薪年休假是用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工进行年休假。本案中，中实物业公司并未提供证据证明其已经安排刘凤英休了年休假的事实，应当承担举证不能的不利后果，故中实物业公司应该向刘凤英支付带薪年休假工资。2008年1月1日至2013年11月26日刘凤英应当享受的年休假天数为29.52天（5天／年×5年＋330天÷365天×5天），中实物业公司应该向刘凤英支付的带薪年休假工资为3528.83元（1300元／月÷21.75天×29.52天×2）。刘凤英要求中实物业公司向其支付3000元带薪年休假工资，该院予以支持。
关于失业保险待遇损失，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳事业保险费。刘凤英与中实物业公司劳动关系存续期间为2003年6月1日至2013年11月26日，中实物业公司在该期间并未为刘凤英参加失业保险。因为该期间已经超过五年，故按照当地最低工资标准的70%的双倍发放失业保险待遇损失应该为31920元（1200元／月×70%×19个月×2倍）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条第一款第（一）项、第三十六条之规定，一审法院判决：一、确认中实物业公司与刘凤英2003年6月1日至2013年11月26日存在劳动关系。二、中实物业公司向刘凤英支付解除劳动关系经济补偿金为6500元。三、中实物业公司向刘凤英支付带薪年休假工资3000元。四、中实物业公司向刘凤英支付失业保险待遇损失31920元。五、驳回中实物业公司的诉讼请求。六、驳回刘凤英的其他诉讼请求。案件受理费10元（中实物业公司已预交），由中实物业公司负担。
上诉人中实物业公司不服一审判决，上诉称，一审法院以刘凤英提供的证据“邮单详情单”、“证明”等为依据，从而认定中实物业公司与刘凤英在2003年6月1日至2013年11月26日期间存在劳动关系，这与本案事实不符，中实物业公司与刘凤英在2003年6月1日至2009年2月9日、2011年2月11日至2013年11月26日期间并不存在劳动关系。中实物业公司与刘凤英于2009年2月10日签订有《劳动合同》，合同的期限为2009年2月10日至2011年2月10日，合同约定的月工资为580元。合同到期后，双方不再签订劳动合同，也未存在事实上的劳动关系，中实物业公司不应承担由此产生的相关支付赔偿金等各种责任。综上所述，请求：1、依法撤销一审判决第一、二、三、四项，并确认中实物业公司与刘凤英在2003年6月1日至2009年2月9日、2011年2月11日至2013年11月26日期间不存在劳动关系，中实物业公司没有义务向刘凤英支付解除劳动关系经济补偿金6500元、带薪年休假工资3000元及失业保险待遇损失31920元；2、本案的全部诉讼费用由刘凤英承担。
上诉人刘凤英答辩称，上诉人中实物业公司的上诉理由不成立，双方之间在2003年6月1日至2013年11月26日存在劳动关系，单位应支付经济补偿金、失业金及带薪年休假工资等。在劳动仲裁及一审阶段，中实物业公司均不认可与刘凤英存在劳动关系，在一审法院判决存在劳动关系的情况下，中实物业公司才拿出双方劳动关系存续期间所签订的一份劳动合同，该劳动合同在签订后被中实物业公司拿走，并没有交给刘凤英，中实物业公司二审时提交的证据与仲裁及一审时的说法是自相矛盾的。请法院支持一审时确认的劳动关系存续期间以及刘凤英的上诉请求。
上诉人刘凤英不服一审判决，上诉称，一审法院认定双方的劳动关系存续期间为2003年6月1日到2013年11月26日是正确的，但关于支付经济补偿金的数额计算有误。因为根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金支付年限应按照劳动者在本单位的工作年限计算，刘凤英在中实物业公司工作快11年，因此应支付11个月的经济补偿金14300元，而不是5个月6500元。关于星期天加班工资，由于刘凤英从事的是保洁工作，星期天不能休息是事实。关于星期天加班的证据，有中实物业公司的考勤表为证，但中实物业公司拒不提交。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，根据以上规定，可以推定刘凤英加班的事实。综上所述，请求：1、撤销一审判决第六项。2、变更一审判决第二项为，中实物业公司向刘凤英支付解除劳动关系经济补偿金14300元；3、支持刘凤英一审提出的中实物业公司支付其星期天加班工资65640元的诉请。
上诉人中实物业公司答辩称，上诉人刘凤英与中实物业公司在2009年2月10日至2011年2月10日签订有劳动合同，双方存在劳动关系，合同到期后，双方未续签合同，也不存在事实上的劳动关系，刘凤英的上诉请求没有事实和法律依据，其于2014年1月4日诉至劳动争议仲裁委员会已过诉讼时效，请求法院驳回其上诉请求。
综合诉辩双方的意见，上诉人中实物业公司对一审查明的中实物业公司与刘凤英没有签订劳动合同或者其他协议的事实有异议，中实物业公司主张双方于2009年2月10日签订有书面的劳动合同，期限为2年，月工资为580元，后调整至670元，合同中双方同时确认由于公司属于服务行业等原因，对劳动者的社会保障是否购买已明确，劳动者放弃和不再要求公司支付及办理，中实物业公司在二审期间提交以下证据证明以上观点：证据一、中实物业公司员工入职登记通知单、求职意向表；证据二、劳动合同。
上诉人刘凤英对上诉人中实物业公司提交证据的质证意见以及对争议事实的意见：中实物业公司在二审当庭提交的证据不是新证据，不同意其提交质证。同时由于在劳动仲裁和一审期间中实物业公司均不认可与刘凤英存在劳动关系，故不认可其证明目的。一审法院查明的事实属实。
本院对上诉人中实物业公司提交证据以及争议事实的分析和认定意见：根据中实物业公司提交的证据可以确定刘凤英与中实物业公司曾于2009年2月10日签订了一份劳动合同，合同期限为2年（2009年2月10日至2011年2月10日），一审认定双方未签订过劳动合同错误，本院依法予以更正。关于刘凤英的月平均工资以及劳动关系的存续期间，应当与本案在卷证据一并审查。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
上诉人刘凤英于二审期间未提交新证据。
综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、如何确定上诉人刘凤英与上诉人中实物业公司劳动关系存续期间；二、如何确定刘凤英的月平均工资；三、刘凤英诉请解除劳动关系经济补偿、星期天加班工资、未休年休假工资报酬以及失业保险待遇损失是否有事实和法律依据。
本院认为，一、关于如何确定上诉人刘凤英与上诉人中实物业公司劳动关系存续期间的问题
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”一审法院根据刘凤英提交的由中实物业公司于2012年11月29日为其出具的一份《证明》，确定刘凤英与中实物业公司于2003年6月1日至2013年11月26日存在劳动关系，中实物业公司上诉称虽然认可与刘凤英存在劳动关系，但不认可一审法院认定劳动关系的存续时间，中实物业公司主张双方的劳动关系存续期间为2009年2月10日至2011年2月10日。本案中，根据上述规定，中实物业公司作为用人单位，在与刘凤英就工作年限等发生争议之时，应当对此承担举证责任。关于劳动关系的建立时间，刘凤英主张劳动关系建立的时间为2003年6月1日，中实物业公司虽不认可，但未能提供入职登记表或其他能够证明双方劳动关系建立时间的证据对此予以证明，同时根据刘凤英于一审期间提交的2006年1月24日与公司其他员工以及领导等人的集体照片确定，刘凤英的入职时间亦早于中实物业公司主张的2009年2月10日。故一审法院根据刘凤英的陈述，认定双方劳动关系建立的时间为2003年6月1日并无不当，本院予以确认。关于劳动关系终止的时间，刘凤英于2013年11月26日向中实物业公司邮寄《因单位不交社会保险解除劳动关系通知》告知中实物业公司因该公司未依法与其签订劳动合同，未为其购买社会保险等而要求解除与中实物业公司的劳动关系，中实物业公司员工签收该通知。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，刘凤英作为劳动者可以单方解除劳动关系，双方的劳动关系因刘凤英的单方解除而不再存续。据此，一审法院认定双方劳动关系解除的时间为2013年11月26日并无不当，本院予以确认。即刘凤英与中实物业公司之间的劳动关系存续期间为2003年6月1日至2013年11月26日。故中实物业公司关于双方劳动关系存续期间的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于如何确定上诉人刘凤英的月平均工资的问题
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，中实物业公司于劳动仲裁和一审期间均未提交有关工资支付凭证，虽然于二审期间中实物业公司提交了与刘凤英2009年签订的一份劳动合同，合同中约定刘凤英的月工资为580元，但该证据不是工资发放的原始凭证，本院不予采信。刘凤英主张其月平均工资为1300元，中实物业公司虽然对此提出异议，但未能提供充分有效的证据证明，应当承担举证不能的不利后果，即关于劳动报酬数额的认定，本院采信刘凤英的主张。中实物业公司关于刘凤英月平均工资的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、关于上诉人刘凤英诉请解除劳动关系经济补偿、星期天加班工资、未休年休假工资报酬以及失业保险待遇损失是否有事实和法律依据的问题
关于解除劳动关系经济补偿。《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，刘凤英以中实物业公司未依法与其签订劳动合同，未为其购买社会保险等而要求解除与中实物业公司的劳动关系。故根据上述规定，中实物业公司应当向刘凤英支付经济补偿。关于计算经济补偿年限的问题。本院认定中实物业公司与刘凤英从2003年6月1日至2013年11月26日期间存在劳动关系。根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”又因《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，而《劳动合同法》施行前法律并未规定因劳动者以用人单位未依法签订劳动合同，未购买社会保险等原因而单方解除劳动关系的情形需要支付经济补偿，故刘凤英的经济补偿的年限应从2008年1月1日计算。故本院确定中实物业公司应当向刘凤英支付2008年1月1日至2013年11月26日工作年限的解除劳动关系经济补偿7800元（1300元／月×6个月），一审法院计算应支付的经济补偿为6500元错误，本院依法予以纠正。刘凤英的该项上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以支持；刘凤英主张中实物业公司应向其支付2008年1月1日前的经济补偿，以及中实物业公司主张无需向刘凤英支付经济补偿金的上诉理由，均缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
关于星期天加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者应当享有休息休假的权利。以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，刘凤英未能提交证据证明其有星期天的加班的事实，亦未能举证证明中实物业公司有掌握加班事实而拒不提供的情形，故刘凤英应当承担举证不能的不利后果。刘凤英关于中实物业公司应当向其支付星期天加班工资65640元的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，中实物业公司未能提交证据证明其已安排刘凤英休年休假，故一审法院根据刘凤英的诉请判决中实物业公司应向刘凤英支付的未休年休假工资报酬3000元并无不当，本院依法予以维持。中实物业公司关于不应当向刘凤英支付上述费用的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于失业保险待遇损失。《社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，刘凤英系由于中实物业公司未依法为其缴纳社会保险等原因而要求解除双方的劳动关系，属于《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者解除劳动关系的情形之一，因此，刘凤英解除劳动关系的情形符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件，由于中实物业公司未按规定为刘凤英缴纳失业保险费，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或一次性生活补助的2倍。”故中实物业公司应当向刘凤英支付失业保险待遇损失。2013年11月26日双方劳动关系解除之时，柳州市最低工资标准调整为1200元／月，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条有关失业保险金领取期限和发放标准的规定，对照刘凤英的工作年限，一审法院认定中实物业公司应当向刘凤英赔偿失业保险待遇损失31920元（1200元／月×70%×19个月×2倍）并无不当，本院依法予以维持。中实物业公司主张不应当向刘凤英支付失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘凤英的的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持，对其他部分予以驳回；上诉人中实物业公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。一审判决适用法律正确，程序合法，但认定事实部分不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1430号民事判决第一、三、四、五、六项；
二、变更广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1430号民事判决第二项为：上诉人柳州市中实物业服务有限责任公司向上诉人刘凤英支付解除劳动关系经济补偿7800元；
三、驳回上诉人刘凤英的其他上诉请求；
四、驳回上诉人柳州市中实物业服务有限责任公司的上诉请求。
一审案件受理费10元（上诉人柳州市中实物业服务有限责任公司已预交），由上诉人柳州市中实物业服务有限责任公司负担；二审案件受理费10元（上诉人柳州市中实物业服务有限责任公司、上诉人刘凤英已分别预交10元），由上诉人柳州市中实物业服务有限责任公司负担5元、上诉人刘凤英负担5元，多预交的部分本院分别予以清退。
上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 吴漫捷
二〇一五年十月十三日
代书 记员 黄荣亚