福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民再13号再审申请人（一审被告）：江伟平，男，1990年1月12日出生，汉族，经商，住广东省河源市源城区。委托诉讼代理人：杨向东，福建联合信实律师事务所律师。被申请人（一审原告）：林真辉，男，1989年1月19日出生，汉族，经商，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：冯翔，广东红棉律师事务所律师。再审申请人江伟平因与被申请人林真辉民间借贷纠纷一案，不服诏安县人民法院（2014）诏民初字第592号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月25日作出（2016）闽06民申21号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人江伟平及其委托诉讼代理人杨向东、被申请人林真辉的委托诉讼代理人冯翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江伟平申请再审称，1.一审法院送达程序违法。江伟平常年在外经商并未居住诏安老家，但手机号码从未更换或停机过，一审在采用邮寄诏安老家送达传票被退件后，没有亲自二次送达，确认江伟平及家人无法送达的情况下，直接采用公告送达，导致江伟平对本案唯一的证据没有质证，对本案的审理及判决结果毫不知情，剥夺了江伟平参加诉讼的权利。2.江伟平与林真辉素不相识，从未见过面或联系过，一审仅凭林真辉提供的一份银行转账凭证，且未经江伟平质证，便认定江伟平向林真辉借款15万元错误。3.林真辉向江伟平转账的15万元，系案外人黄斯华向林真辉借款并指定将款项汇给江伟平，属黄斯华还江伟平的欠款，有录音材料及证人证言为据。4.江伟平的再审申请并未超过再审申请期限。江伟平是在亲戚从2016年1月27日闽南日报的失信被执行人名单公告上看到江伟平的照片及名字后转告江伟平，江伟平才知道本案情况。江伟平于2016年春节后第一天上班时间到一审法院了解情况并申请再审，没有超过再审申请期限。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审法院判决，驳回林真辉的诉讼请求。林真辉辩称，1.一审法院在无法联系江伟平的情况下，采用公告送达法律文书和传票符合法律规定，程序合法。2.本案判决于2015年8月发生法律效力，江伟平于2016年4月25日对本案申请再审，明显超过法定申请再审期限；3.江伟平认为林真辉汇给的15万元不是借款，未能提供证据证明，也未提供证据证明其与林真辉之间存在其他债权债务关系，因此，一审法院认定其与林真辉存在借贷关系符合法律规定；4.江伟平与林真辉是朋友关系，否则不可能借款给江伟平，江伟平主张林真辉向其转账15万元系案外人黄斯华向林真辉借款并指定将款项汇给江伟平，没有举证证明，纯属捏造。综上所述，请求驳回江伟平的再审请求。林真辉向一审法院起诉请求：判令江伟平偿还借款本金15万元及利息。一审法院认定事实：2013年4月26日，林真辉在中国邮政储蓄银行广州鱼珠支行，以在中国邮政储蓄银行开立的户名是林真辉，账号为62×××23的账户，转出15万元到开户行为中国工商银行股份有限公司广州东城支行，户名为江伟平，账号为62×××62的账户。林真辉于2014年3月26日向法院提起诉讼，请求江伟平偿还借款本金15万元及利息。一审法院认为，林真辉借给江伟平15万元的事实可以认定，林真辉请求偿还借款可以支持，但林真辉请求支付利息依据不足，不予支持。一审法院判决：江伟平应在本判决发生法律效力之日起十日内付还林真辉借款15万元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：1、关于一审法院是否存在送达违法的事实。经查，江伟平户籍证明原住址诏××县桥东镇××村象头江64号。2008年江伟平全家从诏××县桥东镇××村象头江64号搬到诏安县南诏镇怀恩庭园2栋11号居住。2015年4月，江伟平户籍迁往广东省河源市源城区长安街1-603号。江伟平大学毕业后在外经商。2014年4月9日，一审法院以特快专递向江伟平户籍所在地诏××县桥东镇××村象头江64号邮寄开庭传票及其他诉讼材料，2014年4月10日因“原址查无此人，无法联系”被退回。2014年6月6日，一审法院在人民日报上刊登向江伟平公告送达开庭传票及其他诉讼材料。2014年9月9日上午开庭时江伟平未到庭，也未委托诉讼代理人参加诉讼。2014年11月6日一审作出缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第26条规定：“下落不明是指公民离开最后住所地没有音讯的情况。”上述规定，采用公告送达必须具备两个条件，一是受送达人下落不明；二是采用直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达等其他送达方式均无法送达。本案中，江伟平虽然大学毕业后在外经商，其全家于2008年从诏××县桥东镇××村象头江64号搬至诏安县南诏镇怀恩庭园2栋11号居住，不是下落不明，一审法院在没有到户籍所在地确认无法送达或向周边群众了解相关信息，也没有公安机关、村委会出具江伟平离开住所、不知下落、无法代收或转交等证明的情况下，仅凭一次邮寄送达被退回，便采用公告送达，违反上述法律规定。因此，江伟平再审中提出一审法院违法送达，致其未参加本案诉讼，剥夺其参加诉讼权利的理由有事实和法律依据，应予认定。2、林真辉再审中称，本案一审判决于2015年8月发生法律效力，江伟平于2016年4月25日对本案申请再审，明显超过法定申请再审期限。经查，由于一审法院采用公告送达法律文书程序违法，因此，本案不存在超过六个月再审申请期限问题，林真辉再审中该项事实主张的理由不能成立，不予支持。3、江伟平对林真辉通过邮政储蓄银行汇入其账户15万元的事实没有争议，但再审中抗辩认为其不认识林真辉，也没有向林真辉借款，其收到15万元款项系其大学同学黄斯华归还的欠款，并提供了其分别与黄斯华、林真辉的两份录音材料以及蒋关兴、蔡少杰两份证人证言加以证明；林真辉的委托诉讼代理人对该证据质证认为，该两份证据系单方制作，对其客观性、合法性、关联性不予认可。经查，由于江伟平再审中所提供的证据系单方制作，其真实性、合法性、客观性、关联性均不明确，证人也未到庭作证，江伟平再审中所提供的证据不能做为本案定案的依据；因此，江伟平据此认为其收到林真辉的15万元汇款，系其大学同学黄斯华归还的欠款，江伟平对该事实的主张缺乏依据，不予认定。本院再审认为，双方当事人再审中争议的焦点，是林真辉通过邮政储蓄银行汇入江伟平账户15万元的性质问题，即该款项是否属借款。林真辉主张其与江伟平之间存在借贷关系，提供了银行转账证明，完成了举证责任。因此，林真辉主张通过邮政储蓄银行汇入江伟平账户15万元，是江伟平向其借款的理由成立，应予认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”据此，江伟平再审中否认该汇款15万元是借款，应提供有效证据证明该汇款转账系偿还其他债务而非借款，但江伟平在再审中所提出抗辩事实和理由，缺乏有效的证据证明，不能成立，江伟平应承担举证不能的法律后果。综上所述，江伟平再审请求撤销一审法院判决，驳回林真辉诉讼请求的理由不能成立，不予支持。一审法院在诉讼程序方面有误，本院通过提审本案纠正，但一审在认定事实和适用法律方面正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的条规定，判决如下：维持福建省诏安县人民法院（2014）诏民初字第592号民事判决。本判决为终审判决。审判长  徐鸿林审判员  刘红星审判员  温继峰二〇一七年六月二十二日书记员  胡琳婷