甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘10刑终58号
原公诉机关甘肃省合水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）习晓瑞，男，汉族，生于1981年6月16日，陕西省延安市人，中专文化程度，农民。2012年4月23日因涉嫌贪污罪批捕在逃，2015年10月10日被执行逮捕。现羁押于合水县看守所。
辩护人王波宁，庆阳市合水县法律援助中心律师。
合水县人民法院审理合水县人民检察院指控原审被告人习晓瑞犯职务侵占罪一案，于2016年3月9日作出（2016）甘1024刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人习晓瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月17日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员冯海霞出庭履行职务，原审被告人习晓瑞及其辩护人王波宁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年10月初，奥成军（已判决）听说被告人习晓瑞伙同板桥作业区张20井区井区长曾某某（批捕在逃）等人窃取长庆油田超低渗透第一项目部板桥作业区张20井区张21-13拉油点原油，奥成军打电话要求一同窃取该拉油点原油，否则就举报，后曾某某、习晓瑞表示同意。习晓瑞、奥成军又分别同张21-13拉油点驻井工郑某某、王海涛、苏某某（以上三人均已判决）及张21井区大班班长刘某甲（批捕在逃）、大班工人巨某（已判决）联系，提出在21-13井拉运原油，并说井区领导已同意，每次给他们1万元，郑某某、王海涛、苏某某、刘某甲、巨某等人表示同意。奥成军又联系到安兆文（已判决）共同参与盗窃，奥成军、习晓瑞、安兆文三人商定：由奥成军负责联系张21-13拉油点驻井工人和在现场附近放哨；习晓瑞负责现场装油；安兆文负责陕西境内的安全。并商定每次作案的赃款提出5.3万元，给井区长曾某某、大班班长刘某甲、大班工人巨某及两名驻井工人各分1万元，给井区负责视频监控人员3000元，剩余赃款除去运费由习晓瑞、奥成军、安兆文平分。于是郑某某、苏某某、王海涛、邵某某（已判决）四人在曾某某的授意下通过瞒报产量的方式开始压存原油。同时，奥成军联系在山西经营罐车的刘某乙（已判决），告知刘某乙盗卖原油之事，刘某乙同意拉运原油，每次运费为1.6万元。
1、2011年12月1日六、七时许，习晓瑞、曾某某、刘某甲、奥成军、王海涛、苏某某商议窃取张21-13拉油点的原油，刘某乙同其雇佣的驾驶员白某某（已判决）驾驶其晋M-265**号蓝色东风牌油罐车，到达合水县太白镇，习晓瑞、奥成军带路行至位于合水县太白镇莲花寺上平川自然村境内的长庆油田超低渗透第一项目部板桥作业区张20井区张21-13拉油点，奥成军、刘某乙在拉油点附近路口处望风，白某某驾驶罐车同习晓瑞进入井场，将该罐车停放在井场储油罐前面，白某某打开其罐车的罐口，驻井工王海涛和苏某某打开储油罐阀门给罐车内放油，共盗取原油22.43吨，价值11.7197万元。习晓瑞、奥成军、安兆文、刘某乙、白某某将所盗原油通过包某某介绍，运至陕西省铜川市宝润生物有限公司出售得款13.6823万元，包某某付给奥成军等人13.3459万元。刘某乙分得赃款1.6万元，曾某某分得1.3万元、刘某甲、王海涛、苏某某各分得赃款1万元，剩余赃款被习晓瑞、奥成军、安兆文平分，各分得2.4万元。
2、2011年12月10日六、七时许，王海涛和苏某某值班，习晓瑞、曾某某、刘某甲、奥成军、巨某、安兆文、刘某乙、白某某以同样的方式在张21-13拉油点窃取储油罐内压存的原油24.16吨，价值12.6236万元。通过包某某介绍运至陕西省铜川市宝润生物有限公司出售得款14.7376万元，包某某付给奥成军等人14.3752万元。刘某乙分得赃款1.6万元，曾某某分得赃款1.3万元，刘某甲、巨某、苏某某各分得赃款1万元，王海涛分得赃款5000元，剩余赃款被习晓瑞、奥成军、安兆文平分，各分得2.6万余元。
3、2011年12月12日六、七时许，王海涛、苏某某值班，习晓瑞、曾某某、刘某甲、奥成军、安兆文、刘某乙、白某某以同样的方式在张21-13拉油点窃取储油罐内压存的原油24.17吨，价值12.6289万元。通过包某某介绍运至陕西省铜川市宝润生物有限公司出售，得款14.7376万元，包某某付给奥成军等人14.3752万元。刘某乙分得赃款1.6万元，王海涛、曾某某各分得赃款1.3万元、苏某某、刘某甲各分得赃款1万元，剩余赃款被习晓瑞、奥成军、安兆文平分，各分得2.7万元。
4、2011年12月19日六、七时许，王海涛和郑某某值班，习晓瑞、曾某某、奥成军、安兆文、巨某、刘某乙、白某某以同样的方式在张21-13拉油点窃取储油罐内压存的原油22吨，价值11.495万元。通过包某某介绍运至陕西省铜川市宝润生物有限公司出售得款13.53万元，包某某付给奥成军等人13.09万元。曾某某分得赃款1.3万元，巨某分得赃款1万元，刘某乙分得赃款1.6万元，王海涛、郑某某各分得赃款8000元，剩余赃款被习晓瑞、奥成军、安兆文平分，各分得2.53万元。
5、2011年12月25日六、七时许，王海涛和郑某某值班，习晓瑞、曾某某、奥成军、安兆文、巨某、刘某乙、白某某以同样的方式在张21-13拉油点窃取储油罐内原油24.43吨，价值12.7647万元。通过包某某介绍运至陕西省铜川市宝润生物有限公司出售得款15.0244万元，包某某付给奥成军等人14.5359万元。刘某乙分得赃款1.6万元，曾某某分得赃款1.4万元，巨某、王海涛、郑某某各分得赃款1万元，剩余赃款被习晓瑞、奥成军、安兆文平分，各分得2.84万元。
6、2011年12月份，习晓瑞与贺某某为方便盗油，合资购买了一辆蓝色四桥东风牌罐车，商定所赚运费二人平分。2011年12月23日六、七时许，王海涛和郑某某值班，习晓瑞、曾某某、奥成军、安兆文、贺某某及贺某某雇佣的司机高某某（基本情况不详）以同样的方式在张21-13拉油点窃取储油罐内原油19.5吨，价值10.1888万元，运至合水县太白镇葫芦河村新居民点的王某某收油点出售得赃款8.2万元。曾某某分得1.3万元，王海涛、郑某某各分得赃款1万元，贺某某分得赃款4000元，奥成军、安兆文各分得1.36万元，习晓瑞分得1.76万元。
7、2011年12月31日六、七时许，郑某某和苏某某值班，习晓瑞、曾某某、刘某甲、奥成军、巨某、安兆文、贺某某、高某某以同样的方式在张21-13拉油点窃取储油罐内积攒的原油19.5吨，价值10.1888万元，运至合水县太白镇葫芦河村新居民点的王某某收油点出售得赃款8.5万元。曾某某分得赃款1.3万元，刘某甲、巨某、苏某某、郑某某各分得赃款1万元，贺某某分得赃款4000元，奥成军、安兆文各分得赃款8000元，习晓瑞分得赃款1.2万元。
8、2012年1月4日六、七时许，郑某某和苏某某值班，习晓瑞、曾某某、刘某甲、奥成军、安兆文、贺某某、高某某以同样的方式在张21-13拉油点窃取储油罐内积攒的原油18.3吨，价值9.0128万元，运至合水县太白镇葫芦河村新居民点的王某某收油点出售得赃款8.6万元。曾某某分得赃款1.3万元，刘某甲、苏某某、郑某某各分得赃款1万元，贺某某分得赃款4000元，奥成军、安兆文各分得赃款1.16万元，习晓瑞分得1.56万元。
9、2012年1月23日六、七时许，王海涛和邵某某值班，习晓瑞、曾某某、奥成军、安兆文、贺某某、高某某以同样的方式在张21-13拉油点窃取储油罐内积攒的原油20.5吨，价值10.096万元，运至合水县太白镇葫芦河村新居民点的王某某收油点出售得赃款9.2万元。曾某某分得赃款1.3万元，王海涛、邵某某各分得赃款1万元，贺某某分得赃款4000元，奥成军、安兆文各分得赃款1.7万元，习晓瑞分得赃款2.1万元。
10、2012年1月29日六、七时许，王海涛和邵某某值班，习晓瑞、曾某某、刘某甲、奥成军、安兆文、贺某某、高某某以同样的方式在张21-13拉油点窃取储油罐内积攒的原油18.5吨，价值9.1113万元，运至合水县太白镇葫芦河村新居民点的王某某收油点出售得赃款8.8万元。曾某某分得赃款1.3万元，刘某甲分得赃款1万元，王海涛、邵某某各分得赃款5000元，贺某某分得赃款4000元，奥成军、安兆文各分得赃款1.56万元，习晓瑞分得赃款1.96万元。
11、2012年2月11日六、七时许，郑某某和苏某某值班，习晓瑞、曾某某、刘某甲、奥成军、安兆文、贺某某、高某某以同样的方式在张21-13拉油点窃取储油罐内积攒的原油22吨，价值11.0286万元，运至合水县太白镇葫芦河村新居民点的王某某收油点出售得赃款9.4万元。曾某某分得赃款1.3万元，刘某甲分得赃款1万元，苏某某、郑某某各分得赃款8000元，贺某某分得赃款4000元，奥成军、安兆文各分得赃款1.56万元，习晓瑞分得赃款1.96万元。
12、2012年2月19日六、七时许，郑某某和苏某某值班，习晓瑞、曾某某、刘某甲、奥成军、安兆文、贺某某、高某某以同样的方式在张21-13拉油点窃取储油罐内积攒的原油18吨，价值9.0234万元，运至合水县太白镇葫芦河村新居民点的王某某收油点出售得赃款8.2万元。曾某某分得赃款1.3万元，刘某甲分得赃1万元，苏某某、郑某某各分得赃款8000元，贺某某分得赃款4000元，奥成军、安兆文各分得赃款1.16万元，习晓瑞分得赃款1.56万元。
13、2012年3月1日六、七时许，王海涛和苏某某值班，习晓瑞、曾某某、刘某甲、奥成军、安兆文、贺某某、高某某以同样的方式在张21-13拉油点窃取储油罐内积攒的原油21.52吨，价值11.2657万元，运至合水县太白镇葫芦河村新居民点的王某某收油点出售得赃款8.9万元。曾某某分得赃款1.3万元，刘某甲、苏某某、王海涛各分得赃款1万元，贺某某分得赃款4000元，奥成军、安兆文各分得赃款1.26万元，习晓瑞分得赃款1.66万元。
14、2012年3月8日六、七时许，王海涛和郑某某值班，习晓瑞、曾某某、刘某甲、奥成军、安兆文、贺某某、高某某以同样的方式在张21-13拉油点窃取储油罐内积攒的原油15.8吨，价值8.2713万元，运至合水县太白镇葫芦河村新居民点的王某某收油点出售得赃款9.2万元。曾某某分得赃款1.3万元，刘某甲、王海涛、郑某某各分得赃款1万元，贺某某分得赃款4000元，奥成军、安兆文各分得赃款1.36万元，习晓瑞分得赃款1.76万元。
15、2012年3月16日六、七时许，郑某某和苏某某值班，习晓瑞、曾某某、刘某甲、奥成军、刘某乙、白某某等人以同样的方式在张21-13拉油点窃取储油罐内积攒的原油19.3吨，价值10.1036元，在销赃途中被查获。
综上，习晓瑞共计作案15起，窃取原油310.1吨，价值159.5222万元，销赃得款148.7222万元，分得28.59万元。
原审法院认为，被告人习晓瑞与石油企业内部工人勾结，利用石油企业内部工人曾某某、刘某甲等人职务之便，共同多次盗卖原油，并将获利非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，习晓瑞起了次要作用，系从犯，可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第二十五条一款、第二十七条之规定，判决：被告人习晓瑞犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月。
原审被告人习晓瑞上诉提出：1、原判认定部分事实不清，其只参与第4、5、6、9起犯罪事实，其余的11起均未参与；2、其有自首情节，原判未认定该情节不当；3、其系从犯，原判对其量刑过重。
辩护人王波宁认为：1、上诉人习晓瑞只参与作案4起，原判认定其作案15起与事实不符；2、习晓瑞自动投案，且如实供述自己的犯罪事实，自首应当成立；3、上诉人习晓瑞系从犯，加之最新的司法解释将职务侵占罪的“数额巨大”起点提高到100万元，应依法给习晓瑞予以减轻处罚。
庆阳市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确。但依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，原判对被告人量刑偏重，建议二审法院酌情改判。
经审理查明，2011年12月至2012年3月，上诉人习晓瑞、同案犯奥成军、安兆文等人勾结板桥作业区张20井区工作人员曾某某、刘某甲、巨某等人窃取长庆油田超低渗透第一项目部板桥作业区张20井区张21-13拉油点原油。上诉人习晓瑞共计作案15起，窃取原油310.1吨，价值159.5222万元，销赃得款148.7222万元，分得28.59万元的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件的来源情况。
2、现场勘查笔录、现场指认笔录、照片，证实案发现场的概况。
3、现场提取笔录、搜查笔录、扣押物品清单，证实侦查机关在陕西宝润生物能源有限公司提取的物品。
4、陕西宝润生物能源有限公司明细帐、记帐凭证、付款通知单、费用报销单、油品验收入库单、磅单、西北耐火材料厂检斤单等书证，证实奥成军等人交售原油日期、重量及宝润公司收购原油价格。
5、王某某处收油帐务复印件，证实奥成军等人盗窃原油的时间、数量、销赃金额的事实。
6、银行汇款单、银行卡交易明细表、存款凭条，证实上诉人习晓瑞及同案犯的分赃情况。
7、同案犯郑某某、苏某某、邵某某的说明材料、情况说明、张21-13拉油点原油日生产综合记录复印件，证实郑某某、苏某某、邵某某根据张21-13井区拉油点2011年9月至2012年3月产报表草稿，以及对该拉油点在该段时间上班人员情况进行的说明。
8、张20井区2011年10月至2012年3月员工考勤记录表，证实作案日曾某某、刘某甲、巨某三人在岗情况。
9、原油价格证明，证实2011年10月至2012年3月份原油价格情况。
10、测量笔录，证实晋M265**东风康明斯四桥油罐车的容积。
11、长庆油田分公司超底渗透第一项目部板桥作业区员工信息、中国石油长庆油田分公司采油一厂劳动合同书，证实巨某、刘某甲、曾某某系该公司合同化员工，郑某某、王海涛、邵某某、苏某某系宏田劳务派遣工，以及曾某某、刘某甲、巨某的职务情况。
12、中国石油长庆油田分公司与巨某签订的无固定期限合同书；刘某甲、曾某某与采油一厂签订的合同，证实巨某、刘某甲、曾某某均为国有企业工作人员。
13、刑事判决书，证实同案犯奥成军、安兆文、王海涛、郑某某、苏某某、巨某、贺某某、刘某乙、白某某、邵某某的判处情况。
14、户籍证明，证实习晓瑞已达到完全负刑事责任年龄。
15、证人王某某的证言，证实2011年12月至2012年3月8日，其向奥成军、习晓瑞等人收购原油九次的事实及收购原油的价格情况。
16、证人包某某的证言，证实2011年12月1日至12月25日，通过其介绍奥成军、习晓瑞、安兆文向陕西省铜川市宝润生物有限公司先后出售原油五次的事实。
17、证人柴某的证言，证实经包某某介绍，几个陌生人驾驶车号为26568的一辆蓝色油罐车曾向陕西省铜川市宝润生物有限公司出售原油的事实。
18、证人毛某某的证言，证实长庆采油一处板桥作业区张21-13拉油点正常生产的10口井核定产量是95方，驻守的工人有王海涛、郑某某、苏某某，从2011年9月份开始轮换上班，负责看护拉油点、给罐车装油和负责产量的上报工作。
19、证人尚某某的证言，证实井区长、大班班长、工人的职责。
20、同案犯奥成军、安兆文、王海涛、郑某某、苏某某、巨某、贺某某、刘某乙、白某某、邵某某供述，证实2011年12月至2012年3月上述人员与习晓瑞共同窃取张21-13拉油点原油的事实。
21、上诉人习晓瑞的供述，证实2011年年底到2012年3月份，其伙同看油工王海涛、苏某某、郑东峰、邵某某、井区长曾某某、大班班长刘某甲、大班工人巨某、罐车车主刘某乙、罐车司机白某某及安兆文、贺某某、奥成军等人在张20井区21-13拉油点盗窃原油六七次，将原油出售到陕西省铜川市。分赃由奥成军负责其分了10万元左右。
上述证据，已经一审法院庭审质证、认证，其来源合法，内容客观、证实，本院予以确认。
关于上诉人习晓瑞及其辩护人提出其参与作案只有4起，并非15起的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人习晓瑞盗窃板桥作业区张20井区庄21-13拉油点原油310.1吨，作案15起的犯罪事实，有同案犯奥成军、贺某某、郑某某、苏某某等人的供述，证人王某某、包某某等人的证言，上诉人习晓瑞的供述，以及收购原油的收油点账务复印件和陕西宝润生物能源有限公司的账务明细、银行转账凭证等证据佐证，以上证据相互印证，足以证实上诉人习晓瑞参与盗窃原油15起的犯罪事实，故该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
关于上诉人习晓瑞及其辩护人提出习晓瑞自首情节成立的上诉理由和辩护意见。按照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。本案中，上诉人习晓瑞虽自动到公安机关投案，但其并未如实供述自己的主要犯罪事实，原判未认定其自首情节正确，故该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
关于上诉人习晓瑞提出原判对其量刑过重的上诉理由及辩护人所提习晓瑞系从犯，且应依据新的司法解释给习晓瑞减轻处罚的辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月18日起施行，根据该《解释》的规定，职务侵占罪中的“数额较大”起点为6万元，“数额巨大”起点为100万元。上诉人习晓瑞的犯罪行为发生在新司法解释实施以前，按照从旧兼从轻原则，应对上诉人习晓瑞的刑期作出相应调整；上诉人习晓瑞虽系从犯，但其参与作案起数多，在共同犯罪中所起作用相对较大，社会危害性严重，且无认罪、退赃情节，对其可予以从轻处罚而不予减轻处罚。故该项上诉理由和辩护意见部分成立，应予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，但基于新施行的司法解释对犯罪数额进行变动，故应对上诉人习晓瑞的刑期作出相应调整。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条一款、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条一款、第十一条一款之规定，判决如下：
一、维持合水县人民法院（2016）甘1024刑初23号刑事判决对上诉人习晓瑞的定罪部分；
二、撤销合水县人民法院（2016）甘1024刑初23号刑事判决对上诉人习晓瑞的处刑部分；
三、上诉人习晓瑞犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月10日起至2020年10月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 瑛
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 冯雪菲