广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第7197号
上诉人（原审被告）：周奕灿，身份证住址广州市白云区。
委托代理人董立凡，广东维永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龚道鹏，身份证住址湖北省公安县。
委托代理人陈贤良、李遥约，均系广东安国律师事务所律师。
第三人：刘知德，身份证住址湖南省嘉禾县。
上诉人周奕灿因与被上诉人龚道鹏、第三人刘知德劳务侵权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗法民一初字第540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
被上诉人龚道鹏原审诉称，被告在宅基地上建新房，雇佣我从事泥水匠工作，约定工资为每天180元左右。2013年6月14日，由于建筑房屋外墙没有任何安全保护措施，我在该建筑第三层跌下。被告及其周围人员将我送医院救治。经医院诊断，我身上多处骨折后经广东珠江法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残。为了维护我的合法权益，现我起诉要求被告支付我医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、伤残鉴定费、营养费及交通费损失，共计120729.56元，并且本案受理费由被告负担。
上诉人周奕灿原审辩称，我与第三人就建房事宜达成了承揽协议，由第三人负责建造房子，且我与原告不是雇佣关系，因此原告的损失不应由我承担。并且原告的诉讼请求有重复计算及计算的内容和标准与法定标准不符。
第三人刘知德在原审无答辩。
经原审法院审理查明，被告是涉案房屋所在宅基地的使用人。2012年12月20日，案外人周敏梁与第三人刘知德签订了《工程包工协议书》，约定将龙归南岭村中西二街39号宅基地以包工包料的形式委托给第三人承建，工期为80天，并且约定了首层及二层的建设标准。2013年6月14日，原告在涉案建筑的第三层砌砖时跌落受伤。当天，被告将原告送到广州市白云区中医医院（以下简称中医院）住院治疗，原告于2013年7月22日出院，共住院38天。其中，中医院疾病诊断证明书处理意见为“住院手术治疗，期间留陪护壹人”，中医院出院证明书出院建议为“定期复诊，不适随诊，全休贰个月”。
2013年7月26日，广东珠江法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，鉴定认为原告因本次事故造成的伤残程度为九级伤残和尚需后期医疗费10000元。原告为此支付伤残鉴定费1560元。
庭审质证中，原告确认其因本次事故共花费医疗费38004.2元。被告出示由中医院出具的收费收据1张及押金单3张，拟证实其垫付了医疗费32906元。对此，原告认为其中一张15000元的押金单字迹模糊，不予认可，并且被告垫付的费用中有12000元是原告的工资。以上事实，有证人证明、调解录音文字整理、疾病诊断证明书、出院证明书、出院记录、住院医疗费用明细、医疗费发票、伤残鉴定书、鉴定费发票、宅基地证、改造拆建用地申请书、工程包工协议书、收据、押金单及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，根据被告提交的《工程包工协议书》显示，涉案房屋由案外人周敏梁发包给第三人建设，建设层数为两层，工期为80天。结合该协议签订的时间（2012年12月20日）、原告受伤的时间（2013年6月14日）及原告是在第三层工作时跌落的事实，不能认定原告在涉案房屋第三层跌落是在从事第三人指派的工作。因此，原审法院认可原告与被告间存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告应当承当赔偿责任。由于本次事故造成原告人身损害，原告现起诉要求赔偿事故造成其医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、营养费及交通费损失合法，原审法院对此予以支持。对于后续治疗费，因尚未实际发生，因此本案暂不予处理，待实际发生后原告可另案主张。经审查，按广东省2013年度人身损害赔偿标准（下称赔偿标准）计算，原审法院对原告上述赔偿项目的具体损失认定如下：
1、医疗费。事故发生后，原告因治疗本次事故造成的伤患实际发生的医疗费为38004.2元，原告就此已提交疾病诊断证明书、出院证明书、出院记录、住院医疗费用明细、医疗费发票就费用发生的必要性和合理性予以证实，故原审法院对该费用数额以及与本次事故的关联性予以认定。上述医疗费用中，因被告出示了由中医院出具的收费收据l张及押金单3张（总金额为32906元），故原审法院认可被告垫付了医疗费32906元。
2、护理费。原告因本次事故造成骨折，且中医院疾病诊断证明书处理意见为“住院手术治疗，期间留陪护壹人”，故原审法院认定原告的护理期为38天（即住院时间）。参照广州市同期护理费标准以及原告实际护理依赖程度，原告住院期间的护理费可按1人陪护、每天80元标准计算，该期间的护理费应为3040元（38×80）。
3、住院伙食补助费。原告实际住院治疗38天，按每天50元的标准计算，该项损失为1900元（38×50）。
4、误工费。本次事故发生在2013年6月14日，原告因事故造成的损伤实际住院治疗38天，出院证明书出院建议为“定期复诊，不适随诊，全休贰个月”，且原告于2013年7月26日评定了伤残等级，故原告的实际误工时间为42天（从2013年6月14日计至定残前一日）。对于误工费的计算，由于原告不能提供证据证明其每天的收入，结合原告的工作性质，按上述赔偿标准中房屋和土木工程建筑业在岗职工年平均工资35509元的标准计算，原告误工损失应为4085．97元（35509÷365×42）。
5、残疾赔偿金。原告因本次事故造成一处九级伤残，伤残系数可为0.20。按上述赔偿标准中农村居民人均纯收入10542.84元的标准，以伤残系数0.20算20年，原告该部分损失应为42171.36元（10542．84x20×0．20）。
6、伤残鉴定费。原告因本次事故致残，其因伤残等级评定等发生的鉴定费1560元亦属本次事故造成的直接损失，故原审法院对原告该项损失数额予以认定。
7、营养费。原告因本次事故造成骨折并致残，结合原告的实际伤势，原审法院对原告主张的2000元营养费认定支持。
8、交通费。诉讼中，原告虽就其主张的2000元交通费损失未举证证实，但考虑到事故处理、住院陪护以及伤残鉴定的实际需要，结合选乘坐交通工具的合理性，原审法院对原告该项损失酌情认定为400元。
扣除被告垫付的32906元，原告上述各项的损失共为60255.53元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起五日内，周奕灿赔偿龚道鹏医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、营养费及交通费，共计60255．53元。二、驳回龚道鹏其他诉讼请求。本案受理费2715元，由龚道鹏负担1408元（已交纳），周奕灿负担1307元（于判决书生效之日起五日内向本院交纳）。
判后，上诉人不服，上诉人称：一、原审法院认定事实错误。（一）、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，上诉人与第三人之间存在承揽关系。首先，上诉人与第三人就建房事宜达成协议，并按建房完成进度支付报酬，故上诉人与第三人成立的是承揽关系。其次，建房工程的实际工期、工程进度与约定不符的情况比比皆是，工程延误、修改不等于承揽合同关系不成立。最后，被上诉人是第三人找来进行施工的人，其工资由第三人发放，第三人与被上诉人之间存在劳动雇佣关系。（二）、一审法院对本案的责任划分认定错误。按照法律规定，承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成损害的，定做人不需要承担责任。同时，被上诉人在作业时未采取适当安全保护措施，对自己伤害的造成存在一定过错，理应承担一定的责任。二、原审法院适用法律错误。原审法院基于错误的事实认定选择适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，明显适用法律错误，因为上诉人与第三人之间是雇佣关系。上诉人作为定做人对被上诉人遭受的人身损害不承担赔偿责任。上诉人上诉请求：1、撤销广州市白云区人民法院（2013）穗云法从民一初字第540号民事判决；2、请求查清事实并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一审和二审的诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，各方当事人没有异议的，本院予以确认。本院另查明，一审庭审期间被上诉人称“原告不知道被告和刘知德之间的关系，只是第三人刘知德让原告至被告处施工的”。上诉人在一审期间还提交了刘知德收取76000元的收款收据。
本院经审理认为：关于上诉人是否为被上诉人的雇佣人问题。上诉人称第三人刘知德是被上诉人的雇佣人，上诉人与刘知德发生款项往来，未直接向被上诉人支付过工资或其它款项，并为此提供了其与刘知德签订的《工程包工协议书》、刘知德书写的收款收据等予以证实。由于第三人刘知德一审、二审均未到庭应诉，未对该证据真实性提出异议，故本院认可其证据效力。又因被上诉人在一审期间亦确认是刘知德让其到上诉人的工地施工的，因此，可以认定上诉人将涉案工程发包给了第三人刘知德，而刘知德雇佣了被上诉人。至于上述《工程包工协议书》对于涉案工程第三层未作约定问题，由于被上诉人在受伤住院后，上诉人仍通过刘知德为被上诉人垫付医药费，被上诉人亦未举证证明其雇佣人发生了变更，另外，从常理看，上诉人不会将同一工程的不同楼层发包给不同的承包者，故该问题不能成为认定刘知德是被上诉人雇佣人的障碍。
关于上诉人应否对被上诉人人身损害承担赔偿责任问题。被上诉人在施工过程中跌落受伤，属于安全生产事故范畴，相关责任人应承担赔偿责任。虽然上诉人不是被上诉人的直接雇佣人，但因涉案工程是两层以上的楼房建设，依法应由具有相应建筑资质和安全生产条件的施工人承建，现没有证据显示刘知德具备这一资质和有关安全施工条件，而上诉人作为发包人应当知道该情况，故依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，上诉人应对刘知德的赔偿责任承担连带责任。而《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，因而被上诉人作为被侵权人据此向上诉人提出本案诉讼请求符合法律规定，应予支持。上诉人若认为刘知德也需承担相应责任，可依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，另循法律途径解决。
关于被上诉人的伤残等级问题。上诉人称被上诉人出院后不久即进行了伤残等级鉴定，伤情可能不稳定，等级认定应不准确。本院认为，上诉人虽在一审期间亦对被上诉人的伤残等级提出了异议，但并未提出重新鉴定的申请，亦未提供相应证据证实被上诉人伤残等级与事实不符，故本院对其异议不予采纳。
综上所述，原审法院虽对部分事实认定有误，适用法律也有所不当，但处理结果符合法律规定，本院予以维持。上诉人上诉有理部分，本院予以采纳，理由不充分的，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1307元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
代理审判员 康玉衡
代理审判员 李 婷
二〇一五年二月十三日
书 记 员 石俊鹏