广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）清中法刑二初字第175号
原公诉机关阳山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄子杰，男，汉族，身份证号码×××7076，户籍地广东省阳山县，现住广东省广州市海珠区。因本案于2014年9月12日被刑事拘留，同年10月17日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。
辩护人邓超军，广东义法律师事务所律师。
阳山县人民法院审理阳山县人民检察院指控原审被告人黄子杰犯挪用资金罪一案，于2015年6月24日作出（2015）清阳法刑初字第11号刑事判决。原审被告人黄子杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理本案，清远市人民检察院指派代理检察员刘明波出庭履行职务，上诉人黄子杰及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，阳山××房地产开发有限公司（以下简称××公司）于2011年8月2日成立，黄某乙为法定代表人，登记股东为黄某乙（另案处理）；2011年9月14日股东登记变更为黄某乙、黄×华；2011年9月15日股东登记变更为黄某乙、黄×华、林某。××公司的实际投资人为黄子杰、林某、罗某、徐某、黄某甲，由黄子杰负责××公司运作及资金管理。
2011年8月28日，××公司与阳山××办公室签订《阳山××路（一期）项目合作开发协议》，协议约定，××公司预借人民币9000万元给阳山×××办公室用于征收储备用地。截止2013年10月16日，××公司的各投资人共投资人民币（以下币种同）4385万元（其中4027.5万元由各投资人直接汇入××公司账户，357.5万元由投资人黄某甲汇入被告人黄子杰私人账户）。被告人黄子杰利用其负责××公司运作及资金管理的职务之便非法占有××公司的资金共计1644.96万元。具体事实如下：
1、2011年9月10日至2013年9月16日，××公司的投资人黄某甲共向被告人黄子杰招商银行52×××22账户汇入390万元作为黄某甲对××公司的投资款，被告人黄子杰只将其中的32.5万元汇入××公司账户，而将其余的357.5万元占为己有。
2、2012年1月17日，被告人黄子杰将××公司账户中的292.5万元转到徐某的银行账户62×××28中（实际黄子杰将××公司账户中367.5万元的转到徐某的银行账户，其中75万元作为归还徐某为××公司支付的借款利息），用于归还其向徐某的私人借款等。
3、2012年1月17日，被告人黄子杰将××公司账户的147.5万元汇入其本人阳山农村信用社80×××33账户中，占为己有。
4、2012年5月30日至2013年10月16日，被告人黄子杰在黄某乙的协助下将××公司账户的1212.5万元分多次汇入黄子杰招商银行广州××东支行52×××22账户中（实际黄子杰将××公司账户的1400万元多次汇入其本人的52×××22银行帐号，后黄子杰又将其中187.5万元转回××公司账户），其中360万元是××公司投资人罗某、黄某甲支付给黄子杰的前期运作费用，5.04万元用于支付××公司办公点房租，其余的847.46万元被告人黄子杰占为己有。
原判认定上述事实，有经庭审时出示、质证的书证、物证，证人黄某乙、林某、徐某、罗某、黄某甲、周某、李某的证言，被告人黄子杰的供述和辩解，辨认笔录及照片等证据证实。
原判认为，被告人黄子杰身为××公司工作人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人黄子杰的行为构成挪用资金罪定性不当，应予纠正。××公司的投资人将投资款汇入××公司账户或被告人黄子杰的账户后，被告人黄子杰以××公司的名义对资金进行处分，在案证据证明被告人黄子杰不是因公司业务对××公司的1644.96万元资金进行处分，而是将该笔资金占为己有，到案后没有如实交待这些资金的用途及去向。被告人黄子杰主观上具有将该笔资金非法占为己有的故意，客观上利用了职务上的便利将该笔资金占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪论处。根据被告人黄子杰的犯罪事实、情节以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄子杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币120万元。二、冻结在银行账户的人民币共计4805.82元及其利息、冻结在证券账户的人民币32.79元、扣押在案的人民币3.5万元，发还阳山××房地产开发有限公司；扣押在案的苹果牌平板电脑一台、劳力士手表一只、LV手提包一个、手机三台变卖后所得价款予以追缴，发还阳山××房地产开发有限公司；继续追缴被告人黄子杰犯罪所得财物，发还阳山××房地产开发有限公司。
上诉人黄子杰上诉提出：1、其主观上没有侵占××公司财产的故意，××公司的资金由投资人通过银行汇款，账目清楚，其没有可能将资金私自侵吞，××路（一期）项目有巨大升值空间，投资人投入的资金没有进行结算，其有能力偿还各股东的资金，其行为不构成职务侵占罪。2、原判认定的犯罪数额错误。黄某甲转入其账户的357.5万元未被××公司实际占有，其使用该笔资金是民事纠纷不构成挪用公款。××公司投资人确认××公司前期项目费用为600万元，原判仅扣减360万元不当，应再从犯罪数额中扣减240万元作为黄子杰报销其支出的项目前期运作费用。其转入徐某账户的292.5万元是支付徐某的前期开支不构成犯罪。××公司成立后经营开支为500万元，原判认定开支为5万元不当。3、××公司没有正常的公司治理结构，股东概括授权其负责××路（一期）项目，其挪用公司部分资金的主观恶性小，原判量刑过重。请求撤销原判，改判其构成挪用资金罪，对其从轻、减轻或免除处罚。
上诉人黄子杰的辩护人提出与黄子杰上诉意见一致的辩护意见外，还提出，××公司中标的××路（一期）项目有巨大的升值空间，黄子杰拥有的××公司股权具有较高价值，其多次将股权转让给公司其他股东，其从公司账户转出的资金是股权转让款。××公司的财产与黄子杰的个人财产混同，黄子杰将××公司的资金汇入个人账户，只是违反财务制度不构成侵占犯罪。
清远市人民检察院出庭检察员发表意见认为，上诉人黄子杰将××公司1600多万元转到个人账户，无法说明资金去向，其主观上有非法占有××公司财物的故意。原判认定上诉人黄子杰犯职务侵占罪事实清楚，证据确实、充分。请合议庭依法作出裁判。
经审理查明，××公司于2011年8月2日成立，法定代表人为黄某乙，工商登记股东为黄某乙（另案处理）。2011年8月28日，××公司与阳山××办公室签订《阳山××路（一期）项目合作开发协议》约定，××公司预借人民币9000万元给阳山××办公室用于征收储备用地。2011年9月14日，××公司工商登记股东变更为黄某乙、黄×华。2011年9月15日，××公司工商登记股东变更为黄某乙、黄×华、林某。
××公司实际投资人为上诉人黄子杰、林某、罗某、徐某、黄某甲，上诉人黄子杰负责××公司运作及资金管理。其中罗某、黄某甲均同意承担部分××公司成立前，上诉人黄子杰支出的××路（一期）项目前期运作费用，罗某认可的费用为600万元，其本人承担300万元；黄某甲认可的费用为300万元，其本人承担60万元。罗某、黄某甲共承担××公司成立前××路（一期）项目前期运作费用360万元。2011年8月起，林某、罗某、黄某甲等人陆续向××公司投入资金。上诉人黄子杰收到林某等人投入的资金后，支付了2100万元预借款给阳山××办公室，支出了5.04万元××公司办公地点的租赁费用。2011年9月至2013年10月16日期间，上诉人黄子杰利用负责××公司运作及资金管理的职务之便，收到黄某甲的投资款后不转入××公司账户，以及多次私自把××公司的资金转入他人或其个人的账户，侵占××公司资金共计1719.96万元，截至本案审理终结时仍没有归还××公司。具体事实如下：
（一）2011年9月10日至2013年9月16日，上诉人黄子杰账号为52×××22的招商银行账户收到黄某甲和黄某甲委托黄×华汇入的，用于投资××公司的资金共计390万元。2011年9月13日，上诉人黄子杰把其中的32.5万元转入××公司账户，剩余的357.5万元用于其个人开支。
（二）2012年1月17日，上诉人黄子杰把××公司账户中的367.5万元转入徐某账号为62×××28的银行账户；把××公司账户中的147.5万元转入其个人名义开设的账号为80×××33的阳山农村信用社账户，用于其个人开支。2012年5月30日至2013年10月16日，上诉人黄子杰分六次把××公司中的1400万元转入其个人名义开设的账号为52×××22的招商银行账户。2013年10月16日，上诉人黄子杰将上述1400万元中的187.5万元转回××公司账户，剩余的1212.5万元用于其个人开支。
综上，上诉人黄子杰收到黄某甲的357.5万元投资款后不入××公司账户，又分多次从××公司账户转出资金共计1915万元。扣除其中途汇回××公司账户的187.5万元以及其为××公司支出的365.04万元费用后，共计侵占××公司1719.96万元。
认定上述事实有下列经一审质证、确认的证据予以证实：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实2014年5月20日林某报案称，××公司法定代表人黄某乙及实际控制人黄子杰涉嫌挪用××公司资金要求查处。2014年6月5日，阳山县公安局对黄子杰涉嫌挪用资金一案立案。
（2）抓获经过，证实公安民警于2014年9月12日在广州市海珠区金满城酒楼将黄子杰抓获。
（3）企业法人营业执照、股权变更资料等材料，证实××公司基本信息的情况以及公司股权变更情况。
（4）阳山××路（一期）项目招投标文件、合作开发协议书、收据等材料，证实××公司与阳山××办公室合作开发××路（一期）项目，××公司预借9000万元给阳山××办公室专项用于征收储备用地，截止2014年10月17日，阳山××办公室共收到××公司预借的2100万元。
（5）汇款明细汇总、汇款凭证、合作协议、投资款明细、手机短信照片等材料，证实林某、罗某向××公司投入资金的情况。黄某甲与黄子杰约定共同开发阳山××路（一期）项目，黄某甲确认黄子杰前期投入300万元，黄某甲承担60万元，以及黄某甲向××公司投入资金的情况。
（6）××公司账户的交易明细及交易底单、大额支付系统交易查询，证实××公司在阳山农信社账号为80×××51账户的交易情况，2011年9月至2013年10月16日期间，共计转出1547.5万元至黄子杰个人的招商银行账户，转出367.5万元至徐某的个人账户。
（7）银行账户开户信息、交易明细等资料，证实阳山信用社80×××33账户是黄子杰以其个人名义开设的，该账户于2012年1月17日，收入××公司账户转入的147.5万元。
（8）协助查询财产通知书回执、52×××22账户的开户资料、交易明细，证实招商银行广州××东支行的52×××22账户是黄子杰以其个人名义开设的，该账户自2011年9月10日至2013年9月16日收入黄某甲的投资款共计390万元，自2012年5月30日至2013年10月16日收入××公司账户转入的1400万元。自2011年10月起共计转出5.04万元到谭汝坚账户，多次汇出资金到李某的账户。2011年9月13日转出32.5万元到××公司账户。2013年10月16日转出187.5万元到××公司账户。截止2014年8月25日，该账户余额为0元。
（9）房地产登记簿查册表等材料，证实位于广州市海珠区珠江新城兴盛路8号汇峰苑B栋2601房产权人为李某，交易价格为235.2万元人民币，2014年产权人变更为罗亦芳，交易价格为412万元人民币。
（10）协助查询财产通知书回执、账户情况及情况说明等材料，证实黄子杰个人财产的基本情况以及公安机关冻结了黄子杰银行存款共计4805.82元；冻结黄子杰广州证券的账户，余额32.79元。
（11）扣押物品清单，证实公安机关扣押了黄子杰持有的3.5万元、苹果牌平板电脑一台、劳力士手表一只、LV手提包一个、手机三台等物品。
（12）户籍证明，证实黄子杰的个人基本信息的情况。
2、证人证言
（1）证人黄某乙的证言，证实大概2011年7月份的一天，我接到黄子杰的电话说，要借用我的身份证到阳山开一家房地产公司，要我担任法人代表，过一段时间法人代表会转给别人，考虑到他是我老板，我就同意了。后黄子杰告诉我在阳山注册了××房地产公司，我是法人代表。然后黄子杰又拿了几次我的身份证到阳山办事，后来陆陆续续的黄子杰又让我到阳山农村信用社签××公司划款单。以我的名义在阳山信用社开设的××××××8646账户不是我开的，这张卡一直由黄子杰保管。大概2012年夏天，应黄子杰的要求我几次到阳山农村信用社将××公司账户的钱转到黄子杰招商银行的私人账户中，我记得共转了几百万元。2012年5月，按照黄子杰的要求我发了一个短信给黄某甲，大概意思是让他集资400万元到我阳山信用社的账户，后来黄某甲只转了200万元到我的账户。第二天黄子杰就让我和他一起到阳山信用社将200万元转到××公司账户，然后又把钱从××公司的账户转到黄子杰广州招商银行的账户。2013年7、8月份，××公司股权变更，黄子杰叫我去了阳山工商局办理变更手续。××公司行政章、法人代表私人印鉴、财务章都是由黄子杰保管。
（2）证人徐某的证言，证实2009年年底，黄子杰说他可以拿下阳山旧城改造项目××路（一期）项目，问我是否有兴趣参与，经过我的考察确实有该项目，于是黄子杰注册了博美公司准备承接该项目，但是一直没有签约。2010年7月份，黄子杰说要重新注册一个公司，于是我就从广州华安达公司调100万元给黄子杰注册××公司，公司成立后和阳山政府签了××路开发协议，由××公司先借9000万元给阳山县政府用于征地补偿等。当时我、罗某（隐形股东之一），林某、黄子杰达成协议，9000万元出资中林某出资37.5%，占股份30%；罗某出资50%，占股份40%；黄子杰出资12.5%，占股份30%。第一期集资2500万元，按照比例林某该出资937.5万元，罗某该出1250万元，黄子杰该出312.5万元。林某在2011年9月9日出资937.5万元到××账户，至2012年1月17日罗某共出资1550万元，黄子杰是否有出钱我不知道。2009年到2011年8月和政府签订合同共花费了600万元的前期费用，是当时我和黄子杰找罗某合作时，罗某同意出前期费用300万元，这部分钱是不包含在罗某的投资款中的，剩下的300万元因为我们给黄子杰20%的干股，所以由黄子杰自己在干股里出，罗某出的300万元前期费用打到××公司账户。××公司账户开立时是留的黄子杰或黄某乙的联系方式的，2012年5月份左右就留了我的电话号码，从2012年5月30日到2013年10月16日，××公司账户有6笔共计1400万元转去黄子杰账户，我都收到短信了。我电话问过黄子杰这些钱的去处，他告诉我说转去阳山××办公室了，我也相信了。我只同意黄子杰从××公司账户转300万元到他的私人账户。黄子杰汇入我账户的367.5万元主要是因为，在××公司成立之前，我和黄子杰已经在跟××路这个项目了，当时没有资金就以我的名义向林某借了500万元备用，我们是共同借款人，我将钱还给了林某，这6个月的利息是75万元。在第一期集资中林某帮我和黄子杰出资156万元人民币，也就是说我们向林某借了156万元，6个月后我一个人还钱给林某，本金加利息共计179.4万元，其中的89.7万元是我帮黄子杰还的。2010年8月5日黄子杰向我借款140万元，借了17个月，利息59.5万元，本金利息共计199.5万元。上述三项合计364.2万元，由于我和黄子杰合作多年，大家相互信任，当时都是口头算的，数额不太仔细，所以黄子杰在2012年1月17日转了367.5万元到我账户。
（3）证人林某的证言，证实2011年8月5日徐某和黄子杰找到我，说阳山××公司准备投标阳山××路（一期）项目，需要资金要向我借款300万元，经过协商我同意借300万给××公司用于投标，如果中标我成为该项目股东，如果不中标××公司将钱退还给我。2011年8月5日我通过我女儿徐×燕账户转了100万元到徐某的账户，2011年8月8日通过我女儿徐×燕账户转了200万元到××公司账户。2011年8月24日，××公司中标该项目，2011年8月28日，××公司和阳山共有资产管理办公室签订合作开发协议，约定××公司预借9000万元给阳山××办公室用于征地，并将该钱存入阳山××办公室专用账户。2011年9月9日，我通过徐×燕的账户转了330万元到××公司账户，当日我又通过我本人账户分别转了107.5万元和500万元到××公司账户。2012年5月30日，我通过本人账户转了500万元到××公司账户。2013年10月16日，我通过本人账户转了312.5万元到××公司账户。
林某辨认出黄子杰和黄某乙。
（4）证人罗某的证言，证实2011年我朋友徐某对我说，阳山有一个开发一河两岸房地产的项目，问我是否有意投资。经徐某介绍认识了黄子杰，我们三人协商了几个月后我就开始陆续向××公司投资。阳山××公司未成立之前，黄子杰和徐某已在阳山成立了一个博美公司，已对该项目进行前期运作，花去的经费已经有600万元，我本人当时同意分担300万元。我参与该项目的时候，我们重新成立了阳山××公司，前期总出资是3000万元，我出资50%。出资1500万元，我占40%股份，其他人出资1500万元占40%股份，两边各拿出10%的股份给黄子杰，他占20%干股，不用出资。另外出资1500万元的人员由徐某负责，具体的出资人有徐某，林某，黄子杰都有出资。阳山××公司的法定代表人黄某乙是黄子杰的工仔，是黄子杰叫她担任××公司的法定代表人。我没有在工商注册登记为阳山××公司的股东。公司后来的股东变更情况我都知道，我当时想找一个我自己的人做公司的法定代表人，但一时没有找到，所以我的名字没有在工商注册登记中出现。我2011年8月8日后我陆续向××公司投资共计1865万元。我汇款到××公司前都会和黄子杰、徐某打招呼，汇款后也会和他们打招呼，以证明我的汇款情况。黄子杰只支付了2100万元给阳山××办公室，有很大笔资金不知去向。在公司成立后，开支都是黄子杰的油费、餐款、黄某乙的工资等没有大额的开支，不超过10万元，××公司的大额资金调用我完全不知道。
（5）证人黄某甲的证言，证实2011年5、6月份，黄子杰找到我说他能拿下阳山××路（一期）工程项目希望我入股，当时我和黄子杰达成口头协议同意入股。2011年8月8日，黄子杰注册××公司后投标需要保证金，我就通过我本人的账户转了200万元到××公司账户。2011年8月28日，××公司顺利和阳山政府签了协议。2011年9月10日，我通过我妹妹黄×华的账户转了150万元到黄子杰招商银行账户中，并于当天晚上和黄子杰签订了合作协议，约定××路项目投资规模为9300万元，9000万元是与政府签订的合同价，300万元为黄子杰为拿下该项目前期投入的钱，黄子杰投资比例为80%，我的投资比例为20%，但是我和黄子杰的利润比例为我占16%，黄子杰占84%，还约定5日内我出资210万元后，将××公司16%股权变更到我妹妹黄×华名下。2011年9月14日，黄子杰已经先将××公司16%股权转到了黄×华名下。2011年9月15日我通过黄×华及我本人账户分两次共转了210万元到黄子杰招商银行账户作为投资款。2012年5月25日，我收到黄某乙的短信要求我出资，按照我的出资比例我应该出资200万元。于是在2012年5月28日，我从我本人的账户转了200万元到黄某乙的账户中。2013年9月16日，黄子杰打电话给我说公司运作费用不够，让我打30万元到黄子杰账户，我共投入790万元到××公司。我从阳山公有资产办公室了解到，黄子杰只汇给公有资产办公室2100万元，其他钱不知去向。我汇给××公司790万元中，只有2011年8月8日的200万元是直接汇到××公司账户的，其他都是汇到黄子杰或黄某乙私人账户中的。因为黄子杰说其前期投入人民币300万元，我也应该出20%即60万元，我同意支付60万元的前期费用并与其他投资款一起汇入××公司账户。
（6）证人周某的证言，证实2009年3、4月份至2011年年底期间我是黄子杰的司机。2011年7月份一天，黄子杰让我到阳山注册××公司，用黄某乙名字做法定代表人，黄子杰从广州华安达实业有限公司安排了100万元到××账户用于验资，但是会计事务所要求验资资金必须由黄某乙的账户打入，于是我又按照黄子杰的要求，将该笔钱从××账户转回给华安达公司，然后用黄某乙的身份证到阳山农村信用社开了一个账户，黄子杰调了100万元到黄某乙的账户，再将这100万元转到了××公司账户。公司设立登记时黄某乙没有到场，是我按照黄子杰的要求，用黄某乙的身份证办理的，黄某乙的签名都是我代她签的。××公司提交给工商管理局的房屋租赁合同是我办理的，租用阳山工业大道159号二层为××公司办公点，每月2800元，是我交的钱，黄子杰给报销了，也是我代黄某乙签的合同。××公司的公章、财务章、法人代表印鉴是我到阳山步行街伟业刻章店刻制的，我将以上印章给了黄子杰。
（7）证人李某的证言，证实广州市天河区珠江新城兴盛路8号之二2601房是黄子杰于2012年购买的，同时黄子杰还购买了一个车位，产权人都是我，多少钱购买的我不清楚。2012年10月份我和黄子杰正式入住，2013年11月我就搬出去了。2014年9月我以470万元的价格将该房屋和车位出售给罗亦芳。我没有直接归还购房款给黄子杰，但是2013年5月份，黄子杰用该房屋在中国银行广州支行贷款300万元，该贷款于2014年4月到期，这300万的贷款是2014年9月我出售该房后还给银行的，我按照黄子杰的要求直接把300万元打到易好姬工商银行广州中信支行62×××70账户，另外我还多出了50多万元用于支付中介费、银行利息等费用。
3、被告人黄子杰的供述及辩解：我和徐某成立××公司时，让下属黄某乙做公司法人。××公司成立要验资，徐某从华安达公司调了100万到××公司账户，但是验资要求是必须从黄某乙的账户转100万到××公司账户，所以又从其他地方调钱到黄某乙的账户。2011年7月25日，××公司账户转了100万元到广州华安达实业有限公司账户，这笔钱是还给华安达公司的。××公司账户共转了2100万元到阳山××办公室，是按照××路合作协议预借给政府的预借款。2011年8月10日，××公司账户转了100万元到黄某乙账户，这是归还公司验资的钱。××路项目我从2009年开始和政府协调，这么多年都要花钱的，时间太久具体用在什么地方不记得了，之前有凭证的，2012年后公司搬了一次办公室凭证全部遗失了。××公司账户是由是我本人管理的，每一笔大额资金进出我基本知情。
2012年1月17日，××公司账户转了367.5万元到徐某的个人账户中，这是报销徐某的开支，是我本人亲自到银行办理的。该项目我和徐某从2009年就开始跟，到2011年8月才签下合同，这中间所有的花费都是我和徐某垫的钱，我记得徐某花费了近400或500多万，后来公司有钱了就报销给他，徐某没有报销凭证的。××路项目前期，只有我和徐某两个人，需要花钱时，我们都会相互知会一下，后期林某，罗某等人入股后，我们要用大笔的钱时也会相互知会一下，大家心里清楚就可以了。林某、罗某等其他股东口头同意报销367.5万元，没有书面决议的。2011年到2013年，黄某甲共汇入390万元投资款到我账户，我将其中的32.5万元汇入××公司账户，剩余的357.5万元用于自己个人使用。2012年1月17日，我从××公司账户转了147.5万元到我个人信用社账户，归自己个人使用。2012年5月30日至2013年10月16日，我从××账户共转了1212.5万元到我招商行的账户中，具体是谁办理我不记得了，但肯定是经过我同意才办理的，这些钱部分是我报销的钱，是为了该项目前期我花费的钱，也没有报销凭证，记不清楚具体花在什么地方了，其他股东口头同意我报销，没有书面凭证，有部分是我个人使用了，现在全都用完了。
对上诉人黄子杰及其辩护人、出庭检察员提出的意见，本院综合评判如下：
1、对上诉人黄子杰上诉及其辩护人辩护提出，黄子杰主观上没有侵占××公司财产的故意，客观上没有侵占××公司财产可能，其行为不构成职务侵占罪的意见。经查，截至本案案发时，黄子杰已实际把××公司账户内的1915万元资金转入其本人账户，用于其个人使用，或转入他人的账户，没有证据证实黄子杰转出上述资金是用于××公司业务支出，黄子杰客观上已经实际侵占了××公司的财产。××公司于2011年8月成立，2011年9月10日黄子杰收到黄某甲投入的150万元资金后，仅把其中32.5万元转到××公司账户，其余资金用于其个人使用。此外，黄子杰自2012年1月17日至2013年10月16期间，利用负责××公司资金运作的便利，分多次把××公司账户的资金转入其个人账户，截至本案案发时间长达两年半有余，中途没有归还过从××公司转出的资金。归案后，黄子杰也没有归还所侵占的资金，截至本案审理终结黄子杰所侵占的资金仍未归还，足以证明黄子杰主观上并非暂时使用××公司的资金，准备用后归还。综上，上诉人黄子杰主观上具有非法占有××公司资金的故意，客观上实际利用了职务便利侵占了××公司的资金，其行为构成职务侵占罪，原判认定准确。上诉人黄子杰及其辩护人提出黄子杰的行为不构成职务侵占罪的理由不能成立。
2、对于上诉人黄子杰上诉及其辩护人辩护提出，原判认定黄子杰犯罪数额错误的意见。（1）本案证据证实，黄某甲及黄×华转入黄子杰招商银行账户的390万元是用于投资××公司的。××公司成立后不具备完善的财务制度，公司账户、资金等均由黄子杰一人负责管理，黄某甲基于信赖黄子杰将投资款汇入黄子杰个人账户，黄子杰明知黄某甲汇入其招商银行账户的资金是××公司的投资款，仅将其中32.5万元汇入××公司账户，剩余的357.5万元占有归自己使用，其对该部分资金的侵占行为构成职务侵占罪。上诉人黄子杰及其辩护人认为该部分资金未被××公司实际占有，黄子杰使用该笔资金是民事纠纷的意见理据不足，不能成立。（2）本案证据证实，罗某认可××公司成立前××路（一期）项目前期运作费用为600万元，其本人承担300万元，剩余300万元由黄子杰承担；黄某甲认可××公司成立前××路（一期）项目前期运作费用为300万元，其本人承担60万元，剩余240万元由黄子杰承担。罗某、黄某甲共承担××公司成立前××路（一期）项目运作费360万元。原判认定黄子杰的犯罪数额时已扣减360万元，黄子杰及其辩护人要求再扣减240万元没有事实依据。（3）本案证据证实，2012年1月17日黄子杰将××公司账户中367.5万元资金转入徐某账户。黄子杰辩称该资金是报销徐某为××路（一期）项目支出的费用，没有提供相关的证据证实，也没有得到××公司投资人的认可。黄子杰利用管理××公司资金的便利，私自把××公司资金转入他人账户，到本案二审审理终结时仍未归还，其行为构成职务侵占罪。黄子杰因为何种个人原因把367.5万元转给徐某不影响其构成职务侵占罪的认定。徐某称黄子杰转入的367.5万元是黄子杰归还的个人借款，其中75万元是其和黄子杰在××公司成立前向林某借款产生的利息，原判在认定黄子杰的犯罪数额中扣减了上述75万元不当。本院认为，××公司成立后，罗某、黄某甲对××公司成立前黄子杰支出的××路（一期）项目费用已承担360万元，没有证据证实上述75万元借款利息属于××公司的支出，原判认为上述75万元属于××公司的借款利息在黄子杰的犯罪数额中予以扣减的证据不足。（4）本案证据证实，××公司成立后确实支出了办公地点租赁费用5.04万元，原判在认定黄子杰的犯罪数额是予以扣减并无不当。黄子杰及其辩护人提出××公司成立后支出的费用为500万元，没有相应的证据证实，不能成立。
3、对于上诉人黄子杰的辩护人辩护提出，黄子杰从××公司账户中转出的资金是股权转让款不构成职务侵占罪的意见。经查，黄子杰是以××公司的股份作价，邀请林某、罗某、黄某甲等人投资××公司，林某、罗某、黄某甲等人投入资金后即获得了相应比例的××公司股权。林某、罗某、黄某甲等人汇入××公司的资金是用于投资××公司的投资款，不是黄子杰个人应得的股权转让款。黄子杰利用管理××公司资金的便利，侵占××公司账户中林某等人投入的资金，由其个人占有使用的行为构成职务侵占罪。上诉人黄子杰的辩护人提出黄子杰转出的资金是股权转让款没有事实依据，不能成立。
4、对与上诉人黄子杰的量刑问题。××公司是依法设立的有限责任公司，具有独立的财产权。××公司没有规范的公司治理结构不是黄子杰个人随意占有使用公司资金的正当理由，不能以此认为黄子杰的主观恶性小。黄子杰转入徐某账户的367.5万元均应认定为其犯罪数额，原判从中扣减75万元不当，应予纠正。虽本院认定上诉人黄子杰的犯罪数额比一审认定的犯罪数额增加了75万元，根据上诉不加刑的原则，不加重上诉人黄子杰的刑罚。
本院认为，上诉人黄子杰利用负责××公司运作及资金管理的职务便利，非法将公司财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定上诉人黄子杰侵占××公司资金的基本事实清楚，唯认定犯罪数额不当，应予纠正。根据上诉不加刑的原则，二审不加重上诉人黄子杰的刑罚，故对原判量刑予以维持。上诉人黄子杰及其辩护人提出的意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗立兵
代理审判员 胡巧玲
代理审判员 管宋英
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 邵其威