安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）亳民二终字第00178号
上诉人（原审被告）：亳州市盖盛祥房地产开发有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区。
法定代表人：盖守亮，该公司董事长。
委托代理人：宋辉，安徽公德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：慈春梅，女，1973年8月12日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：杨尘，安徽香樟律师事务所律师。
委托代理人：马超平，安徽香樟律师事务所律师。
上诉人亳州市盖盛祥房地产开发有限公司因与被上诉人慈春梅建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2014）谯民二初字第00358号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人亳州市盖盛祥房地产开发有限公司的委托代理人宋辉，被上诉人慈春梅及其委托代理人马超平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月26日，被告亳州市盖盛祥房地产开发有限公司与江西省国利建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》；工程名称：盖祥凤凰城，工程地点：涡河拆迁还原小区内，资金来源：自筹。工程承包范围：土建及安装工程（含全部消防设备和人防设备、不含电梯）。合同工期20天，合同价款每平方米895元（以实际面积计算），合同第26条规定，工程款支付……工程竣工验收合格后一周内付至工程总价的85%，备案证书办好后付至工程总价的95%，余款5%为质量保证金，满一年支付其70%，满二年一次性付清。合同通用条款第26条4款约定发包违约应承担的违约责任：如不及时付款，按月息壹分支付利息，工期顺延。江西省国利建设集团有限公司以内部承包的方式将该工程承包给原告，并与原告慈春梅签订内部承包协议。原告慈春梅系该工程的实际施工人。2012年9月30日，被告亳州市盖盛祥房地产开发有限公司与江西省国利建设集团有限公司亳州项目部结算，原告慈春梅实际施工面积为21274平方米（21274平方米x895元=19040230元），增加基坑工程及墙体工程价款分别为45329元和466353.5元。2012年12月28日，该工程经质量验收合格后交被告亳州市盖盛祥房地产开发有限公司（工程竣工验收报告编号为0155211），由被告亳州市盖盛祥房地产开发有限公司交付给住户使用。至2014年4月被告已支付工程款18551912.52元，下余100万元作为质量保证金未予支付。原告慈春梅提起诉讼，本案在审理过程中，对原告所承建房屋的住户王玉杰、郑坤、李想反映的房屋飘窗雨天渗水，部分粉刷层开裂问题进行了现场勘验，2015年1月27日，原告慈春梅与王玉杰、郑坤、李想分别达成赔偿调解协议。
原审法院经审理认为：被告亳州市盖盛祥房地产开发有限公司与江西省国利建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，所签合同不违反有关法律规定，该合同合法有效，江西省国利建设集团有限公司即将该工程以内部承包的方式承包给慈春梅，慈春梅是以江西省国利建设集团有限公司的名义进行施工的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，慈春梅具有原告的诉讼主体资格。被告盖盛祥房地产辩称，慈春梅不具有诉讼主体资格的理由不能成立。因江西省国利建设集团有限公司建设工程已于2012年12月28日进行了验收。综合验收，结论为合格。该工程验收合格后被告盖盛祥房地产即交付使用。根据江西省国利建设集团有限公司与被告亳州市盖盛祥房地产开发有限公司所签合同对工程款（进度款）支付的约定；至2014年12月28日应支付施工方作为质量保证金的下余工程款100万元。被告盖盛祥房地产辩称，涉案的房屋存在质量问题尚未竣工验收，根本不具备支付质量保证金的条件。本案所涉及的工程已于2012年12月28日，经质量验收为合格工程且已交付使用，故对被告辩称，该院不予采信。由于江西省国利建设集团有限公司与被告亳州市盖盛祥房地产开发有限公司所签《建设工程施工合同》合法有效。根据合同约定，被告亳州市盖盛祥房地产开发有限公司应于2013年12月28日支付原告慈春梅质量保证金70万元。2014年12月28日支付原告保证金30万元，按合同约定，如不及时付款按月息壹分支付利息。故对原告慈春梅要求被告亳州市盖盛祥房地产开发有限公司返还工程质量保证金并支付其利息的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：被告亳州市盖盛祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告慈春梅工程质量保证金100万元，并支付利息49000元（自2014年1月1日至2014年7月1日，利率按月息1分计算，2014年7月1日利息按月息1%计算至还清之日止）。案件受理费14241元，由被告亳州市盖盛祥房地产开发有限公司负担。
上诉人亳州市盖盛祥房地产开发有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定错误。上诉人不欠付工程款，本案被上诉人要求的是质量保证金返还问题。涉案工程经过合法招投标程序，原审认定上诉人与江西省国利建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》有效，司法解释规定的“实际施工人”是在合同无效的情况下产生的概念。二、原审程序错误，被上诉人不具备诉讼主体资格。涉案合同是上诉人与江西省国利建设集团有限公司签订，根据合同的相对性，慈春梅不具有诉讼主体资格。涉案合同合法有效，慈春梅与江西省国利建设集团有限公司系内部承包经营管理，不存在慈春梅系所谓的“实际施工人”。如按“实际施工人”的规定处理，原审未按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，对法律关系的性质进行释明。三、原审认定事实错误。原审认定慈春梅为“实际施工人”错误，涉案工程的招投标、合同的签订、履行，上诉人均是与江西省国利建设集团有限公司之间发生。2012年9月30日决算的事实不存在，当时涉案工程尚未竣工验收，客观上不存在决算的可能。被上诉人原审提供的是“预算书”。下欠100万元工程保证金数额计算不实，双方并未进行结算。本案应查清的关键事实为质量保证金返还的条件和时间。按照涉案合同专用条款第26条的规定，备案证书办好后付至工程总价的95%，现在不具备支付质保金约定的条件。涉案工程房屋存在质量问题尚未竣工备案。一审以2012年12月28日竣工验收报告界定为备案证书办好的时间，以竣工验收代替备案证书是错误的。另涉案工程存在严重质量问题，即使涉案的工程质保金到期，只有质量问题处理完毕才能满足质保金返还的条件。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。另本案二审期间，上诉人提出：慈春梅不具备诉讼主体资格，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第81条的规定，本案应追加江西省国利建设集团有限公司作为第三人参加诉讼。
被上诉人慈春梅答辩称：原审判决适用法律正确。本案工程总价款19551912.52元，其中5%作为保证金，竣工后两年付清。因此，该保证金是总工程款的部分，本案要求返还的100万元虽然名为保证金，实为下欠的工程款。被上诉人具有适格的诉讼主体。江西省国利建设集团有限公司与慈春梅签署内部承包协议，约定本案工程由慈春梅实际完成，慈春梅也实际完成该工程并验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，慈春梅是适格的诉讼主体。原审法院认定事实清楚，被上诉人已经把工程预决算的材料报给上诉人，上诉人还下欠100万元没有支付。100万元保证金是根据涉案《建设工程施工合同》第26条明确约定。本案涉案工程的备案主体不是被上诉人慈春梅，而是上诉人。涉案工程已将交付使用，上诉人所提起的质量问题，慈春梅已经处理完毕。综上，请求维持原判。
各方当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见同原审，本院认证意见同原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、原审法院认定被上诉人慈春梅具有诉讼主体资格是否正确？本案是否应追加江西省国利建设集团有限公司作为第三人参与诉讼？2、上诉人下欠100万元是否属实？返还质量保证金的条件是否成就？
本院认为：江西省国利建设集团有限公司与上诉人亳州市盖盛祥房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》后，将该工程以内部承包的方式承包给慈春梅，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该转包行为无效。因慈春梅已经施工完成了本案所涉工程，且工程已经通过竣工验收，慈春梅作为本案所涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，其向本案所涉工程的发包人即上诉人主张权利时，上诉人只在欠付工程价款范围内对其承担责任。因本案所涉的质量保证金，是工程款的剩余部分，实际仍是工程欠款纠纷，故原审法院认定被上诉人慈春梅具有诉讼主体资格并无不当。另慈春梅在原审起诉时就是明确以实际施工人的身份进行诉讼，上诉人称原审法院未对法律关系的性质进行释明的理由不能成立。
上诉人称根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第81条，应追加江西省国利建设集团有限公司为第三人参加诉讼，但根据上述法规条文，江西省国利建设集团有限公司有权自己向本院申请参与诉讼，而非上诉人申请江西省国利建设集团有限公司参与诉讼。同时江西省国利建设集团有限公司在本案中并不是必须参与诉讼的当事人，根据本案案情，可以不追加江西省国利建设集团有限公司参与诉讼。
上诉人称下欠保证金100万元数额计算不实，工程并没有进行决算，被上诉人原审提供的是工程预算书。由于上诉人在与江西省国利建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》中，对合同价款采用固定价格合同（每平方米895元），双方对工程预算书、施工面积等已经进行过确认。上诉人如认为实际施工产生的工程价款与工程预算书中的不符，以及其支付的工程款超出被上诉人承认收到的数额，上诉人应承担举证责任。如不能提供证据证明自己主张的事实，应承担举证不能的不利后果。
上诉人称涉案合同专用条款第26条的规定，备案证书办好后付至工程总价的95%，现在涉案工程房屋存在质量问题尚未备案，不具备约定的支付条件。根据本案所涉的《建设工程施工合同》第26条，工程款支付的方式和时间为：“…工程竣工验收合格后付至工程总价款的85%，备案证书办好后付至工程总价的95%，余款5%作为质量保证金，满一年支付其70%，满二年一次性付清”。由此约定可知，该条款并未明确约定满一年、满二年支付质量保证金的起算点从备案证书办好时起算，还是从工程竣工验收合格时起算。同时根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条的规定，本案的备案应由建设单位上诉人在工程竣工验收合格之日起15日内进行，而非由承建单位或实际施工人承担办理备案的责任。故上诉人以备案证书未办好拒绝付款的理由不能成立。原审以工程竣工验收合格之日，作为计算应支付质量保证金时间起算点的参照，并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13844元，由上诉人亳州市盖盛祥房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘朝霞
审 判 员 刘 强
代理审判员 王艳东
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 张宇楠
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。