山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终50号
上诉人（原审原告）任继宁。
委托代理人王纪朝，北京市中盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市工商行政管理局。
法定代表人孙海生，局长。
委托代理人王语来，青岛前湾保税港区市场监管局工作人员。
委托代理人李宁，青岛前湾保税港区市场监管局工作人员。
原审第三人青岛翰墨石文化博物院发展有限公司。
法定代表人王浩，经理。
委托代理人赵永军，山东文鼎（城阳）律师事务所律师。
上诉人任继宁因诉被上诉人青岛市工商行政管理局（以下简称“市工商局”）、原审第三人青岛翰墨石文化博物院发展有限公司（以下简称“翰墨石公司”）工商行政处罚一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202行初85号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人任继宁及其委托代理人王纪朝，被上诉人市工商局委托代理人王语来、李宁，原审第三人翰墨石公司委托代理人赵永军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，第三人翰墨石公司成立于2015年7月2日。2015年9月7日，被告接到原告举报，称其在不知情、未授权的情况下被伪造成为第三人翰墨石公司股东，要求依法调查处理。2015年9月21日及2015年9月29日被告对第三人的法定代表人王浩进行了询问证实原告任继宁的签字不是本人所签，也未取得原告任继宁的同意和授权。2015年10月12日，被告对原告进行了询问，原告陈述2006年2007年间，第三人股东之一王东明问原告是否想参与翰墨石公司项目，原告表示可以试试，并将身份证复印件和按有指纹印的空白纸交给王东明，因项目未落实到位，原告表示不再参与该项目，之后未再与王东明等人联系，翰墨石公司登记材料中的任继宁的签名不是本人所签，也没有征得其本人的同意和授权。2015年11月12日，被告向第三人送达青保市管听告字[2015]3号《行政处罚听证告知书》，告知第三人依照《中华人民共和国公司法》第一百九十八条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十五条，参照《青岛市工商行政管理局行政处罚权裁量标准》第二条，应当处以15万元的罚款，鉴于第三人翰墨石公司在2007年曾与任继宁达成投资意向，后因时间久远沟通不畅造成违背任继宁意愿的状况，在被举报后能够积极配合调查，主动要求进行变更登记，且公司成立后不足三个月就被立案调查，违法行为存续时间短，危害后果轻微，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”规定，因此责令其改正违法行为，建议对你公司作如下处罚：罚款5万元。第三人未申请听证。2015年11月18日，被告作出青保市管处字（2015）4号《行政处罚决定书》。2015年11月25日，被告向第三人送达上述决定书。2016年3月22日第三人向被告提交重新设立登记的申请书及材料。原告对涉案《行政处罚决定书》不服，认为被告应当吊销翰墨石公司营业执照，遂于2016年3月14日提起本案行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条规定：“有限责任公司和股份有限公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”。第六十五条规定：“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正……对提交虚假材料或者采取其他欺诈隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”《青岛市工商行政管理局行政处罚权裁量标准》第二条规定：“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记……四、裁量标准：1、【轻微】违法情形：提交证明材料形式要件虚假，但与公司的实际情况不相违背的。处罚标准：处以5万元罚款。2【一般】违法情形：提交虚假证明材料，隐瞒一般事实取得公司登记的。处罚标准：处以15万元罚款。3【较重】违法情形：提交多份虚假证明材料，隐瞒重要事实骗取公司登记。处罚标准：处以20万元罚款。4【严重】违法情形：提交多份虚假证明材料，隐瞒重要事实骗取公司登记，造成较为严重后果的。处罚标准：处以30万元罚款。5【特别严重】违法情形：提交多份虚假证明材料，隐瞒重要事实骗取公司登记，造成投资者、其他债权人重大损失并且在合理期限内无法改正的。处罚标准：处以50万元罚款，撤销公司登记，吊销营业执照。”根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款的规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……”本案中，行政处罚决定书中所确认的第三人提交设立登记材料时冒用原告签名未取得原告的同意和授权，构成了提交虚假材料骗取公司登记的违法行为，原被告双方及第三人均无异议，原告对被告的行政处罚程序亦无异议。本案争议的焦点系被告对第三人的处罚是否适当，第三人的违法行为是属于“一般违法情形”还是“严重违法情形”。
原告主张其系国家正处级干部，系新中国老一辈革命领导人五大书记之一ＸＸＸ同志唯一嫡孙，原告身份不同于一般公众的身份，别有用心者会调取已经失效的带有原告作为翰墨石公司登记股东的信息招摇撞骗，一旦得逞，会给国家人民带来无法挽回的损失。第三人非法使用原告姓名及身份证进行公司登记的违法行为属于非常严重违法行为，应属于“违法行为情节严重”的范畴，应当撤销翰墨石公司登记或者吊销其营业执照。被告认为第三人提交虚假材料隐瞒一般事实骗取公司登记的行为，属于“一般违法行为”，且第三人存续时间较短危害后果轻微，没有构成“严重违法行为”。
对此，原审法院认为，翰墨石公司提交设立登记材料时虽然未取得原告同意和授权冒签原告的签名，但原告自认其曾与翰墨石公司股东之一王东明探讨过公司项目的事情并提供了其身份证复印件和按有指纹印的空白纸，原告在起诉状中也称“翰墨石公司于2015年7月2日取得设立登记，2015年9月原告向被告进行了控告，期间该公司并未进行实质商业活动。”故翰墨石公司的违法行为存续时间较短，危害后果轻微，不属于“违法行为情节严重”的情形，原告上述主张系原告主观臆断，被告依照《中华人民共和国公司法》第一百九十八条及《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十五条的规定，对第三人处以五万元的罚款数额合理，符合法律规定。对原告主张责令被告吊销第三人营业执照的诉讼请求，不予支持。
关于被告在对第三人行政处罚前告知程序中，认定第三人曾与原告达成投资意向，在被原告举报后能够积极配合调查，主动要求更正变更登记，且第三人成立后不足三个月就被立案调查，违法行为存续时间短危害后果轻微，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”规定，给予其减轻处罚的问题。原告主张，被告认定第三人主动要求更正变更登记，但被告并没有证据证明，且第三人是在收到行政处罚决定书之后，才向被告提出重新设立登记的申请，在原告起诉之日，原告仍登记为第三人的股东，证明了第三人具有拖延变更登记的主观故意。故被告认定第三人主动要求更正变更登记的事实不成立。第三人主张，在行政调查程序中，第三人只能和原告共同申请变更登记，故第三人不具备单方申请变更登记的条件，只能口头表示积极配合调查，主动要求更正。第三人只有在行政处罚决定书生效后，才能单方向被告提出申请，提交重新设立登记的材料，才能实现变更原告的股东登记。第三人积极配合调查，并在收到行政处罚决定书之后及时向被告提出重新设立登记的申请，积极改正错误。故应驳回原告的诉讼请求。
对此，原审法院认为，被告在对第三人行政处罚前告知的程序中，以《中华人民共和国公司法》第一百九十八条及《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十五条为法律依据，参照《青岛市工商行政管理局行政处罚权裁量标准》第二条：“……四、裁量标准：2【一般】违法情形：提交虚假证明材料，隐瞒一般事实取得公司登记的。处罚标准：处以15万元罚款……”，对第三人应处以15万元罚款。《青岛市工商行政管理局行政处罚权裁量标准》是被告作出本案行政处罚行为所依据的规范性文件，其认定第三人具有“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”情节有三点原因：一是第三人曾与原告达成投资意向；二是在被原告举报后能够积极配合调查，主动要求更正变更登记；三是第三人成立后不足三个月就被立案调查，没有实际经营，违法行为存续时间短危害后果轻微。“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”是一种积极的作为，目的是消除或者减轻违法行为危害后果，上述第一点和第三点原因均非第三人积极作为的行为，第二点原因第三人积极配合调查是在行政处罚程序中其应尽的义务，至于主动要求更正变更登记，被告并无证据予以证明。且被告及第三人也述称在行政处罚程序第三人并不能单方进行变更登记。故上述三点原因只能作为考虑适用何种行政处罚的因素，不能直接认定第三人具有“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的行为从而给予第三人减轻处罚。但考虑到被告的上述认定对第三人的行政处罚及原告的权利不产生实际影响，属于行政行为程序轻微违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定应当确认为违法，不予撤销。综上，原告对被告的行政处罚程序亦无异议。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条之规定，判决确认被告在行政处罚前告知程序中认定第三人具有“主动消除或者减轻违法行为危害后果”情形的行政行为违法；驳回原告的诉讼请求。案件受理费人民币五十元，由被告负担。
上诉人任继宁上诉称，一、上诉人提交的证据三，即手机短信截图，已经经原审第三人确认真实性无异议。在注册原审第三人公司前，上诉人已经明确告知原审第三人股东不再继续合作。原审第三人股东已经丧失了使用之前获取的上诉人身份证等信息进行商业登记的合法性。以此证明原审第三人在工商调查以及被上诉人作出行政处罚中所主张的“情有可原”是没有依据的，原审法院认为该证据与本案“没有关联”显属认定错误。上诉人的公职身份已经不得从事商业活动，否则即违反党纪国法。原审第三人罔顾上诉人身份的事实，不顾上诉人的忠告，一意孤行，悍然冒用上诉人姓名进行登记注册，已给上诉人带来极大的负面影响。如果不是上诉人及时提起法律程序维权并及时向党组织说明情况，上诉人可能已经遭受党纪处分。上诉人之所以明确拒绝合作，一方面是因为公职身份，另一方面是不希望任何人利用上诉人特殊身份去谋取不正当的利益。上诉人在庭审后亲自到即墨市有关部门调查，了解到原审第三人曾持注册文件到政府部门索要项目，并且在过程中提及上诉人身份事宜，但由于上诉人在提起行政异议后向有关部门打过招呼，原审第三人企图未能得逞。这可能就是原审第三人坚持使用或保留上诉人工商登记信息的目的，也是上诉人坚持要求吊销或者注销原审第三人登记的根本原因。在上诉人不知情的情况下，原审第三人冒用上诉人名义认缴280万元巨额投资这事实，一审法院竟没有理会。如果上诉人未能及时发现身份被冒用注册成为股东，一旦发生公司亏损事宜，或者上诉人被别人追偿，无故承担280万元的飞来横债，或者由原审第三人其他股东“代缴”出资，而给上诉人带来“受贿”的刑事责任，这难道还不能算是危害后果严重？二、行政诉讼法规定，法院审理行政案件应当适用法律、法规，参照规章。但是原审法院依据《青岛市工商行政管理局行政处罚裁量权标准》，该文件并非行政诉讼法规定的可以参照适用的文件，适用法律不当。本案情形在前述裁量权标准中并未涉及，亦未有相应的处罚措施。这种行为应当属于“登记中隐瞒真实情况、弄虚作假”的情形，应当根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十条之规定，予以“登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚”，而能够纠正冒用上诉人身份的处罚措施，也只有吊销营业执照。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，依据行政诉讼法第八十九条第（二）项之规定，请求二审法院依法改判，撤销被上诉人作出的处罚决定，改为对原审第三人给予吊销营业执照或者撤销注册登记的行政处罚。
被上诉人市工商局答辩称，一、上诉人要求改判撤销登记或吊销营业执照缺乏事实根据。根据《中华人民共和国公司法》第一百九十八条和《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十五条的规定，被上诉人作出“责令其改正违法，罚款五万元”的行政处罚决定并无不当。上诉人提交的证据三与本案没有关联，没有相关证据佐证，缺乏可信度。上诉人主张原审第三人冒用其姓名进行登记注册，已经给其带来极大的负面影响，以及原审第三人利用其身份索要项目未果的事实，仅是其单方的想法，并没有提供具体的证据，证明其所言属实。同时，提及上诉人可能遭受党纪处分，以及有可能给上诉人带来巨额债务等后果，均是上诉人在假设如果原审第三人的违法行为未被发现的前提下，才有可能发生的。而事实是被上诉人已经对上诉人进行了处罚，原审第三人已经改正了其违法行为，重新提交了合法材料办理了登记注册。目前任何人无论通过何种途径查询原审第三人的信息，其不管外部公示信息还是内部登记信息，均没有关于上诉人的信息记录。在法律上，上诉人已与原审第三人无任何关系，原审第三人已无法冒用上诉人信息进行招摇撞骗，原审第三人的任何债务都不会牵涉到上诉人，原审第三人的违法行为并未对上诉人造成严重后果。所以说，被上诉人对其违法行为的及时处罚是有效减少了上诉人的信息被冒用的风险，避免了其可能遭受的债务危机。如果上诉人有证据表明原审第三人确实实施了相关的诈骗行为，或让其背负了巨额债务，建议上诉提起民事诉讼，或者向公安机关报案。公司法对“情节严重”没有作出规定，相关的配套性规定和司法解释也没有对此作出更详细的说明。被上诉人认为在对提交虚假材料取得公司登记进行处罚时，应当结合违法情节的轻重，根据侵害的客体选择适用处罚种类，原审第三人的违法行为仅仅是造成登记事项与实际情况不符，扰乱了公司登记机关行政管理秩序，没有对公司股东和公司本身的合法权益造成实质性损害。原审第三人公司从设立到违法行为被查处不到三个月时间，期间原审第三人没有开展任何实质性经营活动，所以也未严重影响上诉人合法权益和社会公众利益，那么责令当事人改正并对其进行罚款，就能够起到警戒和教育作用，其危害后果根本达不到撤销登记或吊销营业执照的程度。二、上诉人提出被上诉人应当适用《企业法人登记管理条例》之规定予以处罚。《企业法人登记管理条例》于1988年7月1日起施行，《公司登记管理条例》于1994年7月1日起施行。在1994年7月1日之前企业登记全部适用《企业法人登记管理条例》，之后针对有限责任和股份公司的登记均适用《公司登记管理条例》，《企业法人登记管理条例》现在主要是针对非公司法人的登记。原审第三人系有限责任公司，对其登记应适用《公司登记管理条例》。其次，《公司登记管理条例》并未废止失效，其于2016年修正后继续实施，并非如上诉人所言已于2016年2月6日失效。综上，被上诉人对原审第三人的处罚证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人翰墨石公司的陈述意见与被上诉人市工商局的答辩意见一致。
原审第三人未向法院提交证据。上诉人及被上诉人在原审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，一、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条第一款规定，“有限责任公司和股份有限公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。”本案中，原审第三人系有限责任公司，对其设立、变更、终止应当适用《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，上诉人主张应适用《中华人民共和国企业法人登记管理条例》不成立。《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十五条规定，“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”本案中，原审第三人提交虚假材料，取得了其公司的登记，被上诉人作出责令原审第三人改正违法行为，处以5万元的罚款符合以上规定。上诉人虽主张原审第三人违法行为情节严重应予吊销其营业执照，但原审第三人提交虚假材料取得公司登记后，未进行实质性的商业活动，客观上未给上诉人及社会造成严重危害，不符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十五条规定的“情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”的情形，上诉人该主张不能成立。被上诉人作出青保市管处字（2015）4号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，上诉人要求被上诉人作出吊销原审第三人营业执照处罚的理由不成立，原审法院判决第二项“驳回原告的诉讼请求”认定事实清楚，适用法律正确，依法可予维持。二、《行政处罚听证告知书》是被上诉人作出行政处罚的程序性环节，其不是可诉的行政行为，也非本案上诉人诉讼请求所要求的撤销对象，原审法院判决第一项“确认被告在行政处罚前告知程序中认定第三人‘具有主动消除或者减轻违法行为危害后果’情形的行政行为违法”应予撤销。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律部分正确。上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销原审判决第一项“确认被告在行政处罚前告知程序中认定第三人具有‘主动消除或者减轻违法行为危害后果’情形的行政行为违法”；
二、维持原审法院判决第二项“驳回原告的诉讼请求”。
二审案件受理费五十元，由上诉人任继宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋金龙
审 判 员 赵文静
代理审判员 林 桦
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳