北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第976号
上诉人（原审原告）夏中军。
委托代理人陈浮，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人陈斯怡，北京市通商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人韦玉娆。
原审第三人盛京银行股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市。
法定代表人张玉坤，董事长。
委托代理人孙彦，北京市天元律师事务所律师。
委托代理人王齐，北京市天元律师事务所律师。
上诉人夏中军因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4757号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年4月22日，上诉人夏中军的委托代理人陈浮、陈斯怡，原审第三人盛京银行股份有限公司（简称盛京公司）的委托代理人孙彦、王齐到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2014年1月7日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第143240号《关于第5936868号“盛京银行SHENGJINGBANK及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第5936868号“盛京银行SHENGJINGBANK及图”商标（简称被异议商标）予以核准注册。夏中军不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标为“盛京银行SHENGJINGBANK及图”商标（见本判决书附件），由盛京公司于2007年3月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，申请号为5936868，指定使用服务为第36类的银行、基金投资、金融咨询、保险等，初审公告时间为2011年2月21日。在法定异议期内，夏中军向商标局提出异议申请。
引证商标为第4661937号“盛京围场”商标（见本判决书附件），申请日为2005年5月17日，核定使用服务为第36类的保险、资本投资、金融咨询、信托、典当等，专用期限至2018年12月27日。现商标注册人为夏中军。
2012年9月18日，商标局作出（2012）商标异字第53884号“盛京银行SHENGJINGBANK及图”商标异议裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。夏中军不服，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：一、夏中军的“盛京围场”系列商标在第36类保险等服务上已申请注册，并经长期使用宣传具有较强的显著性和较高的知名度。被异议商标与引证商标构成相同或类似服务上的近似商标。商标局已有诸多类似情况的商标判定为近似商标的先例。二、被异议商标是对引证商标的摹仿，构成对引证商标的恶意抢注，侵犯了引证商标的专用权。综上，请求对被异议商标不予核准注册。
2014年1月7日，商标评审委员会作出被诉裁定，认为：《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《商标法》第九条的规定已体现在《商标法》的相关条款之中。被异议商标与引证商标并存注册于银行、保险等同一种或类似服务上，不易引起消费者对服务来源产生混淆误认。夏中军提到的其他商标情况与本案无直接关联性。被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。夏中军未提出除商标权以外的其他在先权利的主张，且未予举证，故对其有关被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定的主张，不予支持。夏中军有关《商标法》第十三条等其他复审理由缺乏证据证明，不予支持。综上，商标评审委员裁定：被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：
判定被异议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，应适用《商标法》第二十九条规定。被异议商标与引证商标分别使用在银行、保险等服务上，客观上不易造成相关公众混淆误认，未构成《商标法》第二十九条所指的同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会适用《商标法》第二十八条进行审查属法律适用错误，但其认定结论正确，对此予以纠正。
夏中军提交的证据尚不足以证明引证商标在被异议商标注册申请日之前已为中国相关公众广为知晓并享有较高声誉，构成驰名商标。商标评审委员会关于被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指情形的认定正确，予以支持。
夏中军在行政程序中并未明确主张在先商号权益，而其对《商标法》第三十一条的引述并不能推定为提出过这一主张，故商标评审委员会未对夏中军在诉讼过程中新提出的在先商号权益主张予以评述，合法有据，对上述主张不予审理。夏中军对“盛京围场”商标的使用主要集中在肉制品或森林公园项目上，不足以证明其于被异议商标注册申请日之前已经在与被异议商标指定使用的“银行、保险”等相同或类似服务上在先使用了与被异议商标相近似的商标并已产生一定影响。
综上，北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项，判决：驳回夏中军的诉讼请求。
夏中军不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要理由为：一、被异议商标与引证商标指定使用的服务属相同或类似服务，被异议商标与引证商标的显著部分均为“盛京”二字，难以区分。原审法院未考虑引证商标的知名度，并对两商标产生混淆的可能性认定有误，两商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；二、夏中军所主张的在先商号权益应予支持，原审法院未予查明；三、原审法院对未经法庭质证的证据予以采信，违反法定程序。
商标评审委员会、盛京公司服从原审判决。
经审理查明：
原审法院查明的事实属实，且有（2012）商标异字第53884号裁定、异议复审申请书、被异议商标档案、引证商标档案、证据材料、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，夏中军在商标评审阶段提交的商标异议复审申请书中并未提出被异议商标的申请注册损害其在先商号权益，仅列有《商标法》第三十一条条文。盛京公司原审诉讼中提交了2007年中国银行业监督管理委员会作出的《中国银监会关于沈阳市商业银行更名的批复》，载有：“同意沈阳市商业银行股份有限公司更名为盛京银行股份有限公司，简称盛京银行；英文名称变更为SHENGJINGBANKCO.，LTD.，简称SHENGJINGBANK。”夏中军认为该证据来源不清，应不予接受，但其未提交相反证据。
在二审诉讼程序中，夏中军提交了相关宣传册及“盛京活泉”宣传材料，用以证明其已大量使用“盛京围场”商标，并取得了较高的知名度。盛京公司认为该证据未体现“盛京围场”商标在银行、基金投资等金融服务上使用，与本案不具有关联性。盛京公司提交了相关报刊对盛京公司在香港成功上市的报道，夏中军《沈阳日报》、《金融时报》的真实性认可，但对其关联性不予认可。
在二审诉讼程序中，夏中军明确表示不再主张《商标法》第十三条第二款关于驰名商标的保护；并认为被异议商标的申请注册损害了“吉林盛京围场国家森林公园有限公司”的在先商号权益。
各方当事人对相关文献记载的“盛京”为沈阳旧称不持异议；对被异议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于类似服务不持异议。
以上事实，有当事人提交的证据材料、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的上诉主张，本案二审焦点为被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第二十九条、第三十一条规定的情形。
鉴于申请商标申请注册时引证商标尚未初步审定或核准注册，但引证商标的申请时间早于申请商标的申请日，故本案适用《商标法》第二十九条的规定进行审理。《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
各方当事人对被异议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于类似服务不持异议，本院经审查予以确认。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。被异议商标由文字“盛京银行”、英文“SHENGJINGBANK”以及图形组成，引证商标为文字“盛京围场”，尽管两商标均含有“盛京”二字，但盛京为沈阳旧称，且两商标在整体构成要素、呼叫、含义等方面差异明显，可以区分，在案证据尚不足以证明引证商标在金融类服务上经使用而具有知名度。因此，被异议商标与引证商标分别使用在银行、保险等服务上，不易造成相关公众的混淆误认，未构成《商标法》第二十九条所指的同一种或类似服务上的近似商标。原审法院相关认定正确，夏中军的该项上诉主张，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
夏中军主张被异议商标的申请注册损害其在先商号权益，但根据查明的事实，夏中军在商标评审程序中并未明确主张其在先商号权益，其对《商标法》第三十一条的引述并不能当然推定其提出过在先商号权益，故被诉裁定对在先商号权益未予评述，并无不当，原审判决亦对此予以认定，夏中军主张原审判决对此未予查明，依据不足，不予支持。此外，夏中军认为被异议商标的申请注册属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”行为，但夏中军提交的关于“盛京围场”标志的使用证据主要集中在肉制品或森林公园项目上，不能证明其在被异议商标申请日之前，已经在“银行、保险”等服务上在先使用了与被异议商标相近似的商标并产生一定的影响。因此，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定。夏中军的相关主张，本院不予支持。
夏中军主张原审法院采信证据违反法定程序，但根据查明的事实，原审法院仅对盛京公司的更名情况进行了认定，夏中军并未对该事实提出相反证据，因此，原审判决相关认定并无不妥，夏中军的该项主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。夏中军的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由夏中军负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年五月五日
书 记 员 崔馨娜