河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫96民终83号
上诉人（原审被告）：郑新英，女，1961年8月9日出生，汉族，住河南省。
委托诉讼代理人：王殿广，男，1972年12月4日出生，汉族，住新乡市。
被上诉人（原审原告）：张玉梅，女，1972年7月28日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：陶红旗，济源市济水法律服务所法律工作者。
原审被告：张国胜，男，1955年5月24日出生，汉族，住济源市。
原审被告：济源漭河森林生态旅游开发有限公司，住所地：济源市思礼镇郑坪村。
法定代表人:郑新英，该公司经理。
上诉人郑新英因与被上诉人张玉梅、原审被告张国胜、济源漭河森林生态旅游开发有限公司（以下简称漭河旅游公司）借款合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2017）豫9001民初5255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑新英的委托诉讼代理人王殿广、被上诉人张玉梅及其委托诉讼代理人陶红旗、原审被告张国胜到庭参加诉讼。原审被告漭河旅游公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑新英上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张玉梅要求郑新英承担连带清偿责任的诉讼请求。事实和理由：一、本案担保协议是附条件担保，现担保条件不成就，郑新英无需承担担保责任。本案中，郑新英是在负有支付股权转让款义务的条件下，才同意签订担保协议。从担保协议第七条也可以看出：“郑新英自愿同意在支付张国胜的股权转让价款范围内为张国胜和漭河旅游公司提供连带担保责任保证”。可见本案担保协议是附条件的担保协议。该协议第七条如果去掉“在支付张国胜的股权转让价款范围内”，就是无条件的担保协议，如果去掉“支付”，就是在1.5亿元范围内承担保证责任，而完整的看本条，正是前述郑新英的真实意思，即只有在负有支付义务时才自愿承担保证责任。现在实际情况是郑新英和张国胜已经解除了合作开发协议，不再负有支付义务，所以不应该再承担保证责任。一审认为解除协议没有加盖漭河旅游公司的公章，虽有张国胜的签字，但张国胜已经不是漭河旅游公司的法定代表人，且张玉梅对解除协议也不知情，以此认定不能免除郑新英的担保责任。郑新英认为，郑新英虽是名义上的法定代表人，但却没有公司的公章，没有实际投资，没有实际控制旅游公司，仅仅是在工商局注册的名义上的法定代表人，没有任何实施法定代表人权利的基础。不仅如此，漭河旅游公司和张国胜也不认可郑新英的股东和法定代表人的身份和事实，如果必须名义上的法定代表人签字的话，就会出现郑新英代表漭河旅游公司和郑新英自己签订协议的悖论。反之，张国胜仍然实际掌握旅游公司的公章、权力、运行，但是却是实际行使法定代表人的权利人，由张国胜代表公司和郑新英签订协议不仅符合事实，和原来签订的合作开发合同的双方当事人也吻合，双方认可，符合常理。一审以张国胜不是法定代表人的身份和未加盖公章为理由否定合同的效力，不符合事实。本案担保协议是附条件的协议，不是普通的担保，只要条件不成就，就不需要承担责任，法律也没有对此类债权人的知情权予以规定。综上所述，一审对旅游合作开发合同的解除效力不予认定是错误的。二、根据民法精神和基本原则，不宜由郑新英承担保证责任。民法的基本原则和精神就是公平、诚实信用、等价有偿。本案中，如果郑新英承担保证责任，张玉梅就是最大的受益者，其近千万的债权得以实现，张国胜只是换了个债权人，并无实际损害，而郑新英却成了最大的受害人，也是唯一的受害人，开发合同履行无望，债权追偿遥遥无期。如果担保无效，依法恢复原状，无受害人，也无收益人，张玉梅还是债权人，还可以依法冻结张国胜的股权，并无任何不公之处。反之，两者相比较，前者会让一个没有过错的投资人，在没有任何利益可以交换的情况下，承担极大的经济损失，显然有违民法的基本原则和精神。综上，本案担保协议是附条件担保协议，现在条件不成就，郑新英不必承担保证责任。
张玉梅辩称，1、郑新英、张玉梅、漭河旅游公司及张国胜于2016年1月15日签订的协议书是在自愿、平等的基础上，友好协商签订的协议书，该协议书系四方各自的真实意思表示，是合法有效的协议。且郑新英在该协议书签订前和张国胜就漭河旅游公司的股权进行了转让，张国胜将自己所拥有的70%的股权转让给郑新英15%，转让给郑新英的指定人或者代表人李琼40%，张国胜还拥有15%的股权，因此，郑新英应该在股权转让范围内承担连带担保责任。2、郑新英所述的担保条件不成就、无需承担担保责任的理由不成立。郑新英与张国胜于2016年8月31日签订的解除九里沟生态旅游区合作开发合同书的协议是无效协议，首先，在签订该协议书时，张国胜已不是漭河旅游公司的法定代表人，张国胜对外已不能代表公司签订任何协议，并且该协议书上也没有加盖漭河旅游公司的公章，协议签订后，张国胜也没有履行任何一项条款，该解除协议上的第六条不符合法律规定，郑新英和张国胜之间如果再进行股权转让，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，应该召开股东大会，股东会通过后，股东有权优先转让，所以，张国胜和郑新英签订协议的第六条不符合法律规定，也是无效的条款。张玉梅对张国胜和郑新英之间签订的解除协议并不知情，且协议条款对张玉梅不具有任何约束力。3、本案应适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》的相关规定，四方签订的协议是真实意思表示，就是公正、公平的协议，不存在郑新英是受害者，如果按照郑新英的表述，担保无效，恢复原状的情况下，张玉梅就成了最大的受害者。如果没有郑新英的担保，两年之前张玉梅的债权就可能履行完毕。综上，原审查明事实清楚，证据确凿，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
张国胜述称，1、张国胜是2004年林业局招商引资来济源投资，截止2014年共投资资金3亿多元，张国胜在经济困难的情况下和郑新英达成协议，让郑新英来投资，签订合同后，郑新英的款项迟迟没有到账，第一笔款还延了半年，到3月底才支付，第二笔款拖到6月底，迟迟没有到账。在和张玉梅签订四方协议的时候，林场会计把漭河旅游公司的公章拿给郑新英，但是郑新英不拿走，让先放在林场，张国胜还给会计说郑新英以后是漭河旅游公司的法定代表人，四方协议是张国胜和郑新英、张玉梅、林场会计在场的情况下各方自愿签订的，应该有效。2、郑新英提出要求解除开发协议，张国胜提出要把公司的股权转给张国胜，郑新英要求退还100万元保证金，当时张国胜另找了一个合伙人，支付了郑新英100万元，后来郑新英又退还了100万元。2017年8月、10月的时候郑新英还提出要继续经营，但是双方没有协商成功。另外，郑新英的车辆是被济源要账的人扣下，签订四方协议的时候李琼也在场，因为郑新英是漭河旅游公司的法定代表人，郑新英没让李琼签字。综上，张国胜认为郑新英应该按照协议承担担保责任。
漭河旅游公司未到庭亦未提供答辩状。
张玉梅向一审法院起诉请求：判令张国胜归还张玉梅117万元并按每日万分之四支付违约金，从2016年7月1日计算至还款之日，漭河旅游公司、郑新英承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年12月25日，甲方漭河旅游公司和乙方郑新英、李琼签订了一份《九里沟生态旅游区合作开发合同书》，由双方合作开发九里沟生态旅游区，合同认定漭河旅游公司从2004年成立以来，景区总投资已完成2.8亿元人民币，双方合作注册资本金总额协商为28000万元，其中漭河旅游公司占10%股份，郑新英、李琼占90%股份；在股权确定后，经协商郑新英、李琼再付给漭河旅游公司景区建设中的债务1.5亿元人民币（实际是按1.5亿元人民币的价值将90%的股权转让给郑新英、李琼）。合同签订后，郑新英一方先支付了100万元，并在工商部门进行了股权变更登记，郑新英取得了漭河旅游公司55%的股权，该公司的法定代表人由张国胜变更为郑新英。因张国胜、漭河旅游公司欠张玉梅的借款未还，2016年1月15日，甲方张玉梅和乙方张国胜、丙方漭河旅游公司、丁方郑新英签订了一份协议书，约定：“一、张国胜向张玉梅借款144.805万元，经济源市人民法院（2015）济民一初字第2373号民事调解书处理，还形成诉讼费8916元，合计1456966元。该案现处于执行程序中。二、漭河旅游公司向张玉梅借款153万元（股东筹资），截止2015年7月1日，漭河旅游公司欠张玉梅利息1101550元，以上合计2631550元。2015年7月1日起，本金153万元按月利率1%计息。三、漭河旅游公司向张玉梅借款190万元，自2015年7月14日起开始按月利率3%计息，截止2016年1月14日利息为342000元。四、截止2016年1月14日，张国胜向张玉梅零星借款经结算为117万元。五、张国胜同意为漭河旅游公司向张玉梅的借款提供连带责任保证，漭河旅游公司同意为张国胜向张玉梅的借款提供连带责任保证。保证期限均为所涉借款本息还清为止。保证范围均为借款本息。六、张国胜、漭河旅游公司同意于2016年3月底之前付张玉梅70万元（不包括法院执行款项）；于2016年6月底之前支付张玉梅100万元；于2016年12月底支付250万元；于2017年6月底前支付张玉梅250万元；余款于2017年12月底付清。张国胜与漭河旅游公司的支付比例由张国胜与漭河旅游公司自行协商。七、郑新英自愿同意在支付张国胜的股权转让价款范围内为张国胜和漭河旅游公司提供连带责任保证，并保证在每次支付张国胜股权转让价款时，通知张玉梅到场。保证范围为借款本息及违约金，保证期限本协议所涉借款本息还清为止。八、如果张国胜和漭河旅游公司不按期足额支付张国胜借款，按逾期未支付部分借款额日万分之四支付违约金。九、本协议自甲乙丙丁四方签字或盖章之日起生效。十、本协议一式四份，甲乙丙丁各执一份”。协议签订后，张国胜和漭河旅游公司均未按协议约定向张玉梅归还借款。另，郑新英称其和李琼作为乙方于2016年8月31日与漭河旅游公司签订了一份《解除九里沟生态旅游区合作开发合同书的协议》，约定：“一、因多种原因该项目无法顺利进行，经双方协商，同意解除2015年12月25日所签订的合作开发合同。二、漭河旅游公司在2016年9月25日前退还郑新英所付资金壹佰万元整。三、漭河旅游公司负责撤销所有法院的起诉，并将郑新英给张玉梅出具的书面担保函原件交给郑新英、李琼。四、漭河旅游公司负责退还郑新英、李琼的奔驰车。五、如在2016年9月25日前，漭河旅游公司没能按时完成所列二、三、四条款所发生的一切法律责任，由漭河旅游公司承担，郑新英、李琼概不承担。六、郑新英、李琼在漭河旅游公司完成二、三、四条款后十个工作日内，退还张国胜本人股权55%退还给张国胜本人。如不能按时退还，所发生的法律责任由乙方承担。七、本合同一式三份，签字每人一份，具有同等法律效应。若有争议，双方协商解决，若协商不成，可有解除合同签署地济源市人民法院裁决”，该协议有漭河旅游公司原法定代表人张国胜的签字，但并未加盖漭河旅游公司的公章。
一审法院认为，在张玉梅、张国胜、漭河旅游公司、郑新英四方签订的协议书中，已确定张国胜向张玉梅借款的数额为117万元，且漭河旅游公司同意承担连带责任保证，郑新英也同意在支付张国胜股权转让价款范围内提供连带责任保证，股权转让价款为1.5亿，因此，漭河旅游公司和郑新英均应当按照协议对该笔117万元借款承担连带保证责任。郑新英辩称，其与漭河旅游公司之间的九里沟生态旅游区合作开发合同书已经解除，但双方之间签订的解除协议并未加盖漭河旅游公司的公章，虽有张国胜的签字，但张国胜在解除协议上签字时已不是该公司的法定代表人，故在本案中不能证明郑新英与漭河旅游公司之间的合作协议确已解除，而且张玉梅作为债权人对该解除协议也不知情，所以，郑新英作为承担连带责任的保证人不能免除其保证责任。综上所述，张玉梅现要求张国胜归还其借款117万元并按每日万分之四支付违约金，漭河旅游公司、郑新英承担连带清偿责任，符合四方签订的协议约定，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：张国胜于判决生效后十日内归还张玉梅借款117万元并按每日万分之四支付违约金，从2016年7月1日起计算至判决确定的履行期限届满之日止；漭河旅游公司、郑新英承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45888元(张玉梅缓交22944元)，减半收取计22944元，由张国胜负担，漭河旅游公司、郑新英承担连带清偿责任。
二审中，郑新英向本案提供证据如下：1、2017年11月26日漭河旅游公司给郑新英出具的证明一份，证明双方的合作协议已经解除以及当时未加盖公章的原因；2、漭河旅游公司为审计机关提供的审计资料一份，证明郑新英因为资金问题已退出，法定代表人仍是张国胜，变更手续仍在办理，单位负责人盖的是张国胜的个人私章；3、漭河旅游公司的公司章程，证明漭河旅游公司的股权情况。
张玉梅对郑新英提供的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性有异议，且该证据不符合证据形式要件的规定，该证据上不显示这份证明的来源，是谁加盖的公章；对证据2的真实性有异议，应以工商部门登记为准；证据3应以工商部门备案为准；3份证据不能证明其证明对象，且与本案无关。
张国胜质证称：3份证据均不是张国胜提供给郑新英。证据1不是其出具，公章也不是其加盖；对证据2审计报告的真实性没有异议，当时漭河旅游公司需要立项，需要出具审计报告，但是郑新英提供的审计报告不是张国胜提供；证据3以工商部门的备案为准。
张玉梅提供证据如下：济源市工商行政管理局备案的《公司登记备案申请书》一份，包含漭河旅游公司的设立和股权情况，证明郑新英仍是漭河旅游公司的法定代表人、股东。
郑新英质证称：对该证据的真实性无异议，漭河旅游公司现在的工商登记仍然没有变更，还是该证据显示的情况。
张国胜质证称：对张玉梅提供的证据没有异议。
张国胜提供证据如下：郑新英给其出具的法人授权委托书，证明签订解除协议后郑新英还委托张国胜办理相关事宜。
郑新英对张国胜提供的证据无异议。
张玉梅对张国胜提供的证据无异议。
本院认证如下：郑新英提供的证据1属于证人证言，张玉梅、张国胜对该证据不予认可，该证据亦无其他证据相印证，其证据效力，本院不予采信。对证据2、3，漭河旅游公司的法定代表人及股权情况应以工商登记为准。因郑新英、张国胜对张玉梅提供的证据真实性无异议，对张玉梅提供证据的真实性，予以确认；郑新英、张玉梅对张国胜提供证据的真实性无异议，对该证据的真实性，予以确认。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。
本院认为，2015年12月25日，漭河旅游公司和郑新英及案外人李琼签订《九里沟生态旅游区合作开发合同书》，约定双方合作开发九里沟生态旅游区，并确定了股权份额。张玉梅、漭河旅游公司、张国胜、郑新英四方于2016年1月15日签订协议，对漭河旅游公司、张国胜与张玉梅之前的借款问题作出约定，该协议第七条约定，郑新英自愿同意在支付张国胜的股权转让价款范围内为张国胜和漭河旅游公司提供连带责任保证。因郑新英为张玉梅的债权提供担保之前，郑新英已与漭河旅游公司签订合作协议，并确定了各方的股权份额及应支付的股权转让对价，因此，四方协议第七条内容的约定应系各方对郑新英担保履行方式的确定，该担保方式并不涉及到未来不确定的事实，不符合附条件合同的法律特征，因此，郑新英关于本案担保协议系附条件担保的上诉理由不能成立。
漭河旅游公司和郑新英签订合作开发合同后，郑新英仅支付了100万元股权转让款，漭河旅游公司的原法定代表人张国胜于2016年1月19日将其名下的55%的股份转让给郑新英、李琼，并于同日将法定代表人变更为郑新英。从上述事实来看，各方并未按照合作开发协议完全履行合同义务，郑新英虽称其与漭河旅游公司又签订了《解除九里沟生态旅游区合作开发合同书的协议》，按照协议其不应再支付股权转让款，亦不应承担担保责任，但从查明的事实来看，在该协议签订后，双方也未按照协议内容履行，根据漭河旅游公司的工商登记，郑新英仍系漭河旅游公司的法定代表人，郑新英、李琼仍持有漭河旅游公司55%的股权，导致未能按四方协议约定履行还款责任和担保责任的原因是由于郑新英与漭河旅游公司、张国胜之间就合作协议、解除协议的履行问题存在争议，郑新英不能以此否定担保条款的效力，也不能以此对抗本案中张玉梅享有的权利。张玉梅要求郑新英对本案借款承担连带还款责任，符合法律规定和合同约定，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持济源市人民法院（2017）豫9001民初5255号民事判决主文。
一审案件受理费15330元，减半收取7665元，由张国胜、郑新英、济源漭河森林生态旅游开发有限公司共同负担；二审案件受理费15330元，由郑新英负担。
本判决为终审判决。
审判长 董 慧
审判员 林慧慧
审判员 李 芳
二〇一八年三月二十七日
书记员 张二鑫