江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏01民终9000号
上诉人（原审原告）：叶根六，男，1953年5月25日出生，汉族，住南京市栖霞区。
上诉人（原审原告）：叶正贵，男，1982年6月22日出生，汉族，住南京市栖霞区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：包俊，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：朱世飞，北京市隆安（南京）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：史凤华，男，1971年7月16日出生，汉族，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：厉明（系史凤华表姐夫），男，1963年3月29日出生，汉族，住南京市栖霞区。
被上诉人（原审被告）：付国珍，女，1975年2月8日出生，汉族，住南京市栖霞区。
上诉人叶根六、叶正贵因与被上诉人史凤华、付国珍房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初294号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
叶根六、叶正贵上诉请求：撤销一审裁定并指令由一审法院法院继续审理，本案诉讼费用由史凤华、付国珍承担。事实和理由：1.房屋买卖关系的最首要特征在于约定不动产物权变动的登记手续，即通常所说的房产过户手续；其次，作为买卖合同的一种，房屋买卖仍具有一般买卖的支付价款、转移占有等一般特征，具体到本案，讼争双方之间订立的案涉房屋买卖协议明确约定了以支付价款、转移房屋所有权为特征的房屋买卖合同的有关内容，明显具有符合房屋买卖的外观表象。如协议约定史凤华、付国珍在开发商为案涉拆迁安置房办理房屋产权证、土地证及其手续办理完毕后90天内为叶根六、叶正贵办理过户手续，还约定了史凤华、付国珍应当结清水电、燃气等一切房屋使用费用，以及交易的房产及其附带的所有钥匙全部交付给叶根六、叶正贵等房屋交付内容。并且，史凤华、付国珍在收取叶根六、叶正贵支付的70万元购房款后，即将已由他人承租的案涉房屋交由叶根六、叶正贵间接占有，又因案涉房屋已出租于他人，双方依据“买卖不破租赁原则”约定由叶根六、叶正贵作为房屋所有人继续收取第三人房屋租金，对上述事实，史凤华、付国珍在一审中明确予以认可。此外，实践中对于房屋买卖通常会设置尾款支付条款，旨在确保卖房人能如期履行协助办理过户手续以及担保卖房人实际交付的房屋不存在物的瑕疵等。对此，案涉协议约定史凤华、付国珍将产权过户给叶根六、叶正贵，叶根六、叶正贵立即再付给史凤华、付国珍7万元。一审法院认定讼争双方之间系借贷关系，仅系用买卖关系担保债权的实现存在错误。抵押作为债的担保，在其设计的协议中必然有主债务的履行条款、抵押权的设立及主债务履行不能时的抵押权实现条款。而案涉协议中，既没有约定借款期限，更约定房屋抵押登记的办理以及主债务履行不能时对抵押财产予以折价或拍卖、变卖以保障债权优先受偿等实现担保抵押权的内容。即便本案房屋作为让与担保，则也没有主债务无法履行下如何让与的条款。
2.一审法院关于讼争双方先确立借贷关系，后达成清偿债务的合意，并作出特定清偿行为的认定与叶根六、叶正贵提交的证据完全矛盾。首先，从合同签订的时间和借条落款时间来看，二者均形成于2014年3月25日，一审法院单方认定成立借贷关系在先显然缺乏证据。即使是从当事人双方的合同订立目的、合同订立时的客观情况以及叶根六、叶正贵因史凤华、付国珍违约后协商处理纠纷的过程内容来看，本案也并非以买卖关系抵销借贷关系。其次，结合本案实际情况来看，叶根六、叶正贵与史凤华、付国珍并不认识，仅系在网上看到史凤华、付国珍出售房屋的信息才与之沟通联系买家。若当事人双方仅是借贷关系，则也根本不可能存在事后发生的双方因案涉房屋判决不归史凤华、付国珍所有而产生多次交涉处理的客观事实。
3.叶根六、叶正贵于一审时提交过一份与史凤华、付国珍在交涉过程中形成的录音材料。史凤华、付国珍在录音中多次承认双方订立房屋买卖合同这一客观事实，并反复强调造成房屋买卖合同难以实现的原因并非是其不愿意履行房屋买卖合同，而是因为案涉房屋被法院判决归其他人所有所致，史凤华、付国珍多次强调房屋买卖合同不能实现是因为家庭纠纷，并提出愿意适当补偿经济损失。可见，从叶根六、叶正贵与史凤华、付国珍的交涉过程中也能反映出当事人订约的真实意思，史凤华、付国珍的自认足以认定当事人双方成立房屋买卖法律关系，而一审法院当庭对该份重要证据未进行质证，在判决中更是刻意回避了此项重要证据。
4.本案当事人双方的真实意思表示是达成房屋买卖合同，合同合法有效，且双方已按约履行交付价款、转移房屋占有的交付等行为，仅是在办理房屋产权登记过程中因史凤华、付国珍丧失案涉房屋所有权致使履约不能。因此，应当根据《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第三条“出卖人因此未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，判决史凤华、付国珍承担违约责任。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款裁定驳回叶根六、叶正贵的起诉系法律适用错误。
史凤华辩称，双方借款时约定，如果在还款期限内史凤华、付国珍还不了钱，可以把案涉房屋转让给叶根六、叶正贵。但是到期后史凤华、付国珍有能力还款，并可以按照银行利息支付或者以高于银行利率的利息还款。叶根六、叶正贵在本案中不要还款，却要案涉房屋，对此史凤华、付国珍不予认可。
付国珍辩称，1.付国珍、史凤华向叶根六、叶正贵借款70万元，用案涉房屋做抵押。当时约定借款期限是三四个月，到期后付国珍提出还款，叶根六、叶正贵称其当时不用钱，可以继续使用，因为双方是朋友关系，利息按照银行利率支付。双方之间并没有商谈过买卖案涉房屋的事情，所以双方之间并不存在买卖房屋的关系。
2.讼争双方于2014年3月25日签订的《房屋抵押合同》，约定叶根六、叶正贵向史凤华、付国珍出借借款，史凤华、付国珍以案涉房屋作出让与担保。合同约定：“因甲方资金应急需要，乙方借款七十万元（另付借条）给甲方，甲方愿意以其有权处置的位于南京市栖霞区祥和雅苑小区13栋203室之房产（地产）的全部权益抵押给乙方（作价：七十七万元），以偿还借款，不得反悔。”“上述房产的抵押价格：人民币七十七万元整。”“借款时间办法：乙方已于2014年3月25日一次性借给甲方人民币七十万元整，在甲方将房屋产权过户给乙方，乙方立即再付给甲方七万元。”“房屋交付：甲方应在乙方付清借款将拆迁安置房屋相关的所有手续等一切和该房有关的文件及票据交付给乙方。”“但因甲方及其房屋共有人资金需要，甲方自愿将此房作价抵押于乙方。”此外，合同还约定：“甲方须在乙方提出退房要求之日起90天内将乙方借款还给乙方，按借款1.5%的月利息付给利息。”“如甲方办理产权过户给乙方时，因乙方原因无法过户责任由甲方承担，甲方只退还借款”。
3.录音不能证明双方是房屋买卖合同关系，录音产生的背景是叶根六、叶正贵要求用过户的方式对借款进行担保，并无房屋买卖的真实意思表示。
4.讼争双方之间是借款合同关系，所以一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行处理是正确的。
叶根六、叶正贵向一审法院起诉请求：判令解除双方签订的《房屋抵押合同》，史凤华、付国珍向叶根六、叶正贵返还购房款70万元，并赔偿损失82.75万元，本案诉讼费用由史凤华、付国珍承担。
一审法院认定事实：南京市栖霞区祥和雅苑13幢203室房屋是史凤华的父亲史家海签订拆迁安置补偿协议申购的拆迁安置房。
2014年3月25日，史凤华、付国珍向叶根六、叶正贵借款70万元，为此出具借条一份，载明“今借到叶正贵、叶根六人民币柒拾万元整，我自愿以祥和雅苑13幢203室作为抵押物。偿还方法详见《房屋抵押合同》”。同日，史凤华、付国珍（甲方）与叶根六、叶正贵（乙方）签订《房屋抵押合同》，合同第一条：因甲方资金应急需要，乙方借款70万元给甲方，甲方愿意以其有权处置的位于南京市栖霞区祥和雅苑小区13幢203室房屋的全部权益抵押给乙方（作价77万元），以偿还借款。第三条：涉案房屋系集体土地拆迁后的安置房，原为史家海所有，由甲方继承，是夫妻共同财产。第四条：上述房产的抵押价格77万元。第五条：乙方已于2014年3月25日一次性借给甲方人民币70万元，在甲方将房屋产权过户给乙方，乙方立即再付给甲方7万元。第六条：甲方应在乙方付清借款将房屋有关手续、文件、票据交付乙方，甲方于2014年12月10日结清水电等一切费用后，再将房屋及钥匙交付给乙方。第七条：房屋产权证、土地证尚未办理，但因甲方及房屋共有人资金需要，甲方自愿将此房作价抵押给乙方。在房屋产权主管部门允许办理此房房屋产权证、土地证及其手续时，甲方负责在房屋产权登记机关规定的期限内（90天）将房屋产权证、土地证直接办理为乙方名下，并在房屋产权证、土地证及其手续办理完毕后90天内交与乙方，所需费用由乙方承担。如因甲方原因不能将此房房屋产权证、土地证直接办理为乙方名下，甲方须为乙方办理房屋产权证、土地证及其过户手续，所需费用由甲方承担。如因甲方的过失造成乙方不能在房屋产权证、土地证及其手续办理完毕后90天内取得姓名为乙方的房地产权属证书，乙方有权提出退房，甲方须在乙方提出退房要求之日起90日天内将乙方借款还给乙方，按借款1.5%的月利率给付利息。乙方如在本房屋抵押合同成立后，无论办理房屋产权证、土地证及其过户手续与否，将此房出租，甲方不得以任何方式阻挠。在办理房屋产权证、土地证及其过户手续时，甲方应该给予配合。第十四条：如甲方故意隐瞒、欺骗此房屋的原产权所属人、现房屋实际所产权人、房屋位置、质量问题，影响乙方的居住及使用时，乙方有权要求退房。甲方需在乙方提出退房要求之日起90天内将乙方借款还给乙方，按借款月利率1.5%给付利息。合同备注“如甲方办理产权过户给乙方时，因乙方原因无法过户，责任由乙方承担，甲方只退还借款”。该合同还对产权登记、争议解决等其他事项进行了约定。签约后，史凤华、付国珍将涉案房屋交由叶根六、叶正贵收取租金。
2016年4月9日，一审法院受理王美玲与史凤祥、史凤龙、史凤华析产、继承纠纷一案，经审理，对被继承人史家海遗留的包括涉案房屋在内的遗产进行了分割，于2016年11月7日作出（2016）苏0113民初2103号民事判决：位于神农路××单元××室房屋的权利义务由王美玲继承55%份额、史爱鸣继承45%份额。一审判决后，史凤祥、史凤龙、史凤华不服，提出上诉。二审审理过程中，当事人自愿达成如下协议：一、位于南京市神龙路5号13幢1单元401室房屋和南京市神龙路5号10幢1单元302室房屋的权利义务由史凤祥享有、承担；二、位于南京市神龙路5号12幢1单元1804室房屋和南京市神龙路5号12幢1单元1805室房屋的权利义务由史凤龙享有、承担；三、位于南京市神龙路5号13幢1单元1805室房屋和南京市神龙路5号13幢1单元203室房屋的权利义务由史凤华享有、承担等。江苏省南京市中级人民法院于2017年1月5日作出（2016）苏01民终10727号民事调解书对上述调解协议予以确认。
2017年1月18日，叶根六、叶正贵以史凤华、付国珍未取得涉案房屋权属，合同无法继续履行为由提起诉讼。2017年4月7日，史凤华、付国珍向叶根六、叶正贵返还款项70万元。
一审审理中，叶根六、叶正贵表示，双方之间的《房屋抵押合同》名为抵押合同，实为买卖合同。经一审法院释明后，叶根六、叶正贵不变更诉讼请求，坚持按房屋买卖合同关系主张权利。
一审法院认为，依照《合同法》有关规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。叶根六、叶正贵举证的借条载明史凤华、付国珍向其借款70万元，以涉案房屋提供抵押担保，同日双方签订的《房屋抵押合同》第一条约定“乙方借款70万元给甲方，甲方愿意以其有权处置的位于南京市栖霞区祥和雅苑小区13幢203室房屋的全部权益抵押给乙方（作价77万元），以偿还借款”，上述内容表明，讼争双方之间成立民间借贷事实，并约定以涉案房屋作为债务担保，以房屋所有权归叶根六、叶正贵的方式实现债务清偿的目的。叶根六、叶正贵认为与史凤华、付国珍之间成立房屋买卖合同关系，但双方之间先确立借贷关系、后达成清偿债务的合意，并作出特定偿债行为，并不符合房屋买卖合同关系以交付价款、转移房屋所有权为主要权利内容的特征。讼争双方之间的法律关系既没有房屋买卖合同的外观表象，也没有房屋买卖合同的权利义务实质，叶根六、叶正贵主张的房屋买卖合同关系缺乏基本事实依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉应当有具体的事实理由。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，因讼争双方之间没有房屋买卖合同的基本事实，叶根六、叶正贵经一审法院释明，拒不变更诉讼请求，对其起诉一审法院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，一审法院裁定：驳回叶根六、叶正贵的起诉。
本院经审查查明，一审裁定查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，史凤华、付国珍对叶根六、叶正贵一审期间提供录音证据的真实性予以认可。叶根六、叶正贵为支持其上诉请求，二审期间提供以下新证据：1.微信记录，拟证明讼争双方之间在录音中商讨的房屋买卖事宜并非闲聊。2.邮政储蓄银行的交易凭证，拟证明叶根六、叶正贵取款5万元交付给史凤华、付国珍作为定金。史凤华、付国珍对微信记录的真实性予以认可，同时认可其在同一天收到5万元现金、65万元汇款，共70万元。鉴于史凤华、付国珍对叶根六、叶正贵上述证据的真实性未持异议，本院予以采纳。
二审另查明：1.在电话录音中，叶正贵问“你们从开始这个房子的归属都没有搞清，不是在骗我们吗，你们当时合同是怎么写的，可是明确保证房子是你们所有”，付国珍答“房子是归我们所有，如果房子不是我的，我怎么可能有材料给你们呢，我们提供材料给你们，那房子就是我的，因为材料都在我这个地方，对不对”。叶正贵再问“你后面怎么解决呢，法院判过了，这个房子要不是你的，你错把它卖给别人了，那你这个东西怎么解决，你把人家钱也收了，钱也用了，这个事怎么解决呢，那这个事就不解决，就拖着”，付国珍答“我没有说钱，你这样子，我们过来好好谈，解决这个问题，我跟你们道歉，这个事都是我们的错，我们周六见面好好谈”。2.付国珍在电话录音中称“在3年前，也就是在卖房子给你的时候，我们还没签字的时候，我找街道，街道愿意帮忙”；“如果真没有房子了，房子没有了，你们商量看看怎么处理，如果房子拿到手，能拿到，你拿走，我没有意见，如果家人凭良心讲也很不错，我拿了你们这个钱，也是买了房子，也没亏”；“…….这个房子原来卖给你的，现在说不卖给你那可定是我们没理”。3.史凤华在电话录音中称“当初你买房子，如果说没有公证书，我不给你看是我们不对，是我们骗你或者怎么说，但公证书是有的”。4.史凤华在微信中称“叶正贵你好，你来我们在（再）好好谈谈，这个房子已经几年了，我把钱给你，老是这样拖到也不是事情”。
结合各方的诉辩意见，经当事人一致确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：叶根六、叶正贵与史凤华、付国珍在本案的法律关系如何认定。
本院认为，叶根六、叶正贵与史凤华、付国珍于2014年3月25日签订《房屋抵押合同》，叶根六、叶正贵主张该合同实系房屋买卖合同，史凤华、付国珍则认为该合同系为双方借款设定担保的抵押合同。结合案件事实和当事人诉辩意见，本院认定叶根六、叶正贵与史凤华、付国珍形成房屋买卖合同关系，具体理由如下：首先，从合同约定来看，该合同虽然名为房屋抵押合同，但实际上包含了房屋买卖合同的主要条款，即房屋座落、价格、交付、违约责任等，叶根六、叶正贵签订该合同的目的在于取得讼争房屋的所有权，而并非抵押权。担保是指法律为确保特定的债权人实现债权而采取的法律措施，本案讼争双方之间未约定借款期限及未按约偿还借款的违约责任，亦未约定债务人到期不能清偿债务以案涉房屋作为担保。一审法院认定讼争双方之间成立民间借贷事实，并约定以涉案房屋作为债务担保，该项认定欠妥。我国立法对让与担保未作规定，让与担保在司法实践中作为非典型担保来看待，一般认为让与担保是指债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人，于债务不履行时，债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。本案中讼争双方既未约定主债务不履行时以担保标的物优先受偿，亦未未约定主债务清偿后将担保标的物返还给债务人，故付国珍在本案二审期间辩称讼争双方就案涉房屋作出让与担保，该项主张不能成立。
其次，从双方之间的通话、微信往来记录来看，史凤华、付国珍对其与叶根六、叶正贵之间存在房屋买卖合同关系未持异议，双方只是就已达成的房屋买卖合同能否继续履行以及违约责任进行磋商，从中可以印证讼争双方之间签订上述《房屋抵押合同》的真实目的是买卖案涉房屋。一审法院认定本案讼争双方之间既没有房屋买卖合同的外观表象，也没有房屋买卖合同的权利义务实质，并据此驳回叶根六、叶正贵的起诉存在不当，本院予以纠正。
综上，叶根六、叶正贵的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初294号民事裁定；
二、本案指令江苏省南京市栖霞区人民法院审理。
定为终审裁定。
审判长 吴劲松
审判员 朱永刚
审判员 陈 戎
二〇一七年十二月十二日
书记员 杨文艳