浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙02行终21号
上诉人（原审原告）朱新华，男，1951年10月12日出生，汉族，住所地宁波市鄞州区。
委托代理人于红（系上诉人之妻，特别授权代理），女，1964年7月1日出生，汉族，住所地宁波市鄞州区。
被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区城市管理行政执法局，住所地宁波市鄞州区新城区钟公庙路285号繁荣大厦。
法定代表人刘学文，局长。
委托代理人赵海斌（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。
上诉人朱新华因诉被上诉人宁波市鄞州区城市管理行政执法局（以下简称鄞州城管局）城建行政处罚一案，不服宁波市海曙区人民法院于2016年12月20日作出的（2016）浙0203行初93号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2016年10月10日，被上诉人作出（2016）甬鄞行二决字第40号《限期拆除决定书》，认定2004年9月至11月期间，上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在鄞州区咸祥镇咸祥中路102号三楼顶部加层建设铁皮房一间，铁皮房长9.315米，宽7米，面积约65.2平方米。被上诉人认为，上诉人的行为已经违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第六条第一款第（二）项的相关规定，责令上诉人自收到《限期拆除决定书》之日起十日内自行拆除上述违法建筑。
原审法院经审理查明，2004年9月至11月期间，原告在鄞州区咸祥镇咸祥中路102号三楼顶部加层建设铁皮房一间，长约9.315米，宽约7米，面积约65.2平方米。经举报，2016年7月27日，被告对原告建设的铁皮房进行了现场检查，并拍摄照片、制作检查笔录。被告经向原告询问，得知该铁皮房未取得建设工程规划许可证，遂向宁波市规划局鄞州分局发函询问，后宁波市规划局鄞州分局答复涉案铁皮房未取得建设工程规划许可证，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。9月18日，被告作出（2016）甬鄞行二告字第27号《限期拆除告知书》并送达原告。9月20日，原告书面答辩陈述了异议。10月10日，被告作出（2016）甬鄞行二决字第40号《限期拆除决定书》。10月12日，被告将（2016）甬鄞行二决字第40号《限期拆除决定书》送达原告。
原审法院认为，对于原告在未取得建设工程规划许可证的情况下进行搭建铁皮房这一事实，原、被告双方均无异议，案件争议焦点在于被告主体是否适格以及法律适用是否恰当。关于主体资格问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、第八条和《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第六条、第七条的规定，城市管理行政执法部门可以对违反规划管理规定的行为实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。因此，被告鄞州城管局根据地方性法规和地方政府规章的规定，对城乡规划管理方面的违法行为，具有相应行政管理职责。关于法律适用问题，该院认为法不溯及既往原则是指法律规定应适用于法律生效以后的事件和行为，对于法律生效以前的事件和行为原则上不适用，其目的在于保护当事人的合法权益不因新法受到损害。原告在2004年时已搭建完毕铁皮房，该铁皮房迄今存在且仍未取得建设工程规划许可证，故无论是依照建设行为发生时的《中华人民共和国城市规划法》第四十条或现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，该情形均属违法建设。自始违法的建设不属于法律保护的合法利益，故本案中不涉及法不溯及既往原则。被告经向宁波市规划局鄞州分局发函询问，确认了涉案铁皮房系未取得建设工程规划许可证搭建，属于《浙江省城乡规划条例》第五十九条中无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故原告这一违法建设所造成的影响至今仍处于继续状态。被告履行相关行政管理职权，予以调查，并依据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条责令原告限期拆除，适用法律法规正确。在调查过程中，被告对原告进行了违法情形告知，原告提出相应陈述、申辩意见，该程序符合法律要求。综上，该院认为原告诉请依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告朱新华的诉讼请求。
上诉人朱新华上诉称，被上诉人不具有责令上诉人限期拆除违法建筑的职权，行政主体不适格。原审判决未提及原告获得2004年镇政府城建办同意上诉人搭建涉案建筑的事实。当时只有《中华人民共和国城市规划法》，该法未对违法建筑规定限期拆除的明确处罚，用《中华人民共和国城乡规划法》约束上诉人过去的行为，法律适用不当，且上诉人的违法建筑已经超过了《中华人民共和国行政处罚法》规定的二年的处罚期限。此外，上诉人的违法建筑没有严重到必须要拆除的程度，不属于原《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定的“严重影响城市规划”的情形。被上诉人只认准上诉人没有建设工程规划许可证，但咸祥镇有成百上千的违法建筑，被上诉人却不予处罚，只因上诉人遭他人举报而被处罚，这样执法不公平。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判撤销被上诉人作出的（2016）甬鄞行二决字第40号《限期拆除决定书》，减轻对上诉人的处罚。
被上诉人鄞州城管局辩称，一、被上诉人主体适格。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项、《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第六条第一款第（二）项的规定，被上诉人具有对违反城乡规划管理规定的行为实施行政处罚的法定职权，有权作出被诉《限期拆除决定书》。二、被诉行政处罚没有违反法不溯及既往原则。上诉人搭建涉案建筑的行为虽然发生在2004年，但根据当时实施的《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，也属于违法建筑。根据《宁波市城乡规划实施规定》第五十四条，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行后建设的违法建设工程，应当由城乡规划主管部门按照现行有效的城乡规划法律、法规、规章予以处理。故对于上诉人的违法建筑，被上诉人依据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》予以处罚，于法有据。三、被诉行政处罚没有超过法定期限。鉴于上诉人一直没有领取建筑工程规划许可证，故其违反城乡规划的事实始终存在，因此，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，被上诉人作出的《限期拆除决定书》没有超过二年的法定期限。四、被诉行政处罚量罚适当。被上诉人经向宁波市规划局鄞州分局发函询问，确认了涉案建筑系未取得建设工程规划许可证搭建，属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故依法责令上诉人限期拆除，并无不当。综上，被诉行政处罚符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人没有提交新的证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另，涉案建筑2004年搭建时其所在的咸祥镇尚未纳入城市规划区，属镇规划区，系建制镇，对于该事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项、《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第六条第一款第（二）项的规定，被上诉人具有对违反城乡规划管理规定的行为实施行政处罚的法定职权。根据查明的事实，上诉人搭建涉案建筑的时间为2004年，当时《中华人民共和国城乡规划法》尚未施行，被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》作为被诉行政处罚的依据，违反了法不溯及既往原则。涉案建筑搭建当时其所在的咸祥镇属于镇规划区。原《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十三条第三款规定，在建制镇进行建设，应当按照《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》规定，申领建设工程规划许可证后，方可开工。原《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十一条第三款规定，在建制镇未取得建设工程规划许可证或违反规划进行建设的，按照《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》规定处罚。原《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十七条第一款规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处违法建设工程造价5％至20％的罚款，情节特别严重的可处违法建设工程造价50％以下的罚款，未取得建设工程规划许可证的，责令按规定补办。上述规定与原《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定一致。上诉人认为，其未领取建筑工程规划许可证搭建涉案建筑的行为虽然违法，但尚未构成“严重影响城市规划”的情形，属于尚可采取改正措施，故被上诉人作出的被诉《限期拆除决定书》属量罚过重。关于何谓“严重影响城市规划”、“无法采取改正措施”，《最高人民法院行政审判庭关于对〈中华人民共和国城市规划法〉第四十条如何适用的答复》认为，违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规划”，应从其违反行为的性质和后果来确认，根据个案的具体情况予以确认。关于无法采取改正措施具体包括哪些情形，原《中华人民共和国城市规划法》和原《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》施行期间，相关法律、法规、规章均没有明文规定，而现行的《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款对无法采取改正措施的具体情形作出了规定，可以参照理解。该条第二款第（四）项规定，在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的，应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。本案上诉人搭建的违法建筑符合该项规定，可以认定为属于无法采取改正措施的情形，因而构成原《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十七条第一款规定的“严重影响城市规划”，故被上诉人有权责令其限期拆除。鉴于上诉人一直没有领取建筑工程规划许可证，故其违反城乡规划的事实始终存在，违法行为处于继续状态，因此，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，被诉《限期拆除决定书》没有超过二年的法定期限。综上，被上诉人具有作出被诉《限期拆除决定书》的法定职权，该行政处罚行为认定事实清楚，适用法律基本正确，程序合法，量罚适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱新华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞朝凤
代理审判员 贺 磊
代理审判员 尹婷婷
二〇一七年四月五日
代书 记员 吴 同
附：本案适用的法律、法规
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国行政处罚法》
第二十九条……
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
三、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》
第六条执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：
……
（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚；
……
四、《浙江省村镇规划建设管理条例》
第二十三条……
在建制镇进行建设，应当按照《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》规定，申领建设工程规划许可证后，方可开工。
第四十一条……
在建制镇未取得建设工程规划许可证或违反规划进行建设的，按照《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》规定处罚。
五、《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》
第四十七条在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处违法建设工程造价5％至20％的罚款，情节特别严重的可处违法建设工程造价50％以下的罚款，未取得建设工程规划许可证的，责令按规定补办。
……
六、《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》
第六条市和区城市管理行政执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：
……
（二）依照城乡规划管理方面法律、法规和规章的规定，在市城市规划区内对违反城乡规划管理规定的行为实施行政处罚（法律、法规和规章规定由乡镇人民政府行使的行政处罚权除外）；
……