江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0314号
上诉人（原审被告）南通市元泰置业有限公司，住所地江苏省如皋市九华镇锦绣路8号。
法定代表人陈永昌，该公司总经理。
委托代理人汤新芸，江苏天豪律师事务所律师。
委托代理人尹力利，江苏天豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏辉业集团有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇李渔路6号。
法定代表人杨宜林，该公司董事长。
委托代理人陈小军。
委托代理人周卫国，江苏通南律师事务所律师。
上诉人南通市元泰置业有限公司（以下简称元泰公司）因与江苏辉业集团有限公司（以下简称辉业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2010）通中民初字第0050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人元泰公司的委托代理人汤新芸、尹力利，被上诉人辉业公司的委托代理人陈小军、周卫国，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年3月27日，元泰公司（发包人）与辉业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书。一、工程概况。工程名称：元泰大楼，工程内容：施工图纸所示范围内的全部内容。二、工程承包范围：施工图纸所示的土建、安装、装饰装修等全部内容及发包人以书面形式提出的设计变更。三、合同日期：2009年4月1日至2010年2月20日，合同工期总日历天数320天。五、合同价款暂定为1100万元（按实结算、参照2004年版《江苏省建筑与装饰工程计价表》报价和施工阶段的《如皋市建设工程造价信息》及招标文件中的相关规定。《如皋市建设工程造价信息》中没有的材料价格应在使用前经监理及发包单位确认，否则以发包单位定价为准），下浮率6.8％。第二部分通用条款。32、竣工验收。32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第三部分专用条款。二、双方一般权利和义务。8、发包人工作。8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（2）施工用水由承包人自己解决，发包人已将电源送至现场。（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：规划许可证已领、其他证件、批件开工后继续办理。六、工程价款与支付。26、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：正负零验收结束后支付已完成工程量的60％；地上六层结束后支付已完工程量的60％；十层结束后支付已完成工程量的60％；主体结构封顶主体结构验收后支付已完成工程量的60％；工程竣工验收合格后支付审核工程量的65％；承包单位每阶段完整的资料送达发包单位后15天内发包单位审核支付相应的工程款。九、竣工验收与结算。32.1承包人提供竣工图及竣工资料的约定：工程竣工验收合格后十天内提供竣工图两份并提供完整的工程竣工验收资料原件一套。33、结算。竣工验收合格发包单位确认竣工结算后支付至审计价的65％（发包单位收到结算报告及完整的结算资料后两个月内没有审计的按承包人申报核实的工程总造价的65％支付工程款），竣工验收合格审计完成后14个月内付至审计后工程审计价的83％，竣工验收合格审计完成后两年内付清余款（扣除回访费3％），竣工验收合格审计完成后3年内付一半回访费，竣工验收合格审计完成后5年内付清回访费。元泰大楼外墙栏杆由元泰公司发包给他人施工。
2009年3月27日，辉业公司开始施工。2009年12月21日，由南通方正建设监理咨询有限公司（以下简称方正监理公司）主持，双方形成会议记录，载明主体结构已于2009年12月15日通过验收，双方就七至十层及十一至十六层的工程款进度的支付达成以下约定：按照合同约定截止到主体结构封顶应支付工程款共432万元，扣除已支付的232万元，还应支付200万元。会议记录上报三方公司签字盖章后支付100万元，另外100万元在办完相关审批及财务手续后一并支付。元泰公司、辉业公司与方正监理公司在该会议记录上签字盖章。2010年2月5日，辉业公司向方正监理公司提交了《工程款支付申请表》称：其已完成主体结构封顶主体结构验收工作，工程量（款）为11620400元，申请支付工程款6972240元。方正监理公司总监理工程师王海彬进行了签收。元泰公司已经支付辉业公司工程款共计547万元。
辉业公司于2010年7月18日对主体工程基本施工完毕。2010年7月28日，辉业公司元泰置业项目部向元泰公司以及方正监理公司送达《工程联系单》称，本工程已完成99％工程量，分户验收情况经我司自检合格，已具备验收条件，建议元泰公司及时组织验收。元泰公司以及方正监理公司当日签收。7月31日，元泰公司送达方正监理公司《工程联系单》，并称：我公司于7月29日收到辉业公司元泰大楼项目部关于组织验收的来文，见附件。现请贵监理项目部根据分户验收的有关规定，组织检查，完善资料，确定验收时间。我公司工程部根据监理项目部的意见组织验收。8月2日，方正监理公司送达元泰公司《监理工程师联系单》称：经我部检查，施工单位资料尚缺部分，如窗子的三性试验报告及保温实体检测和分户验收的资料未报来我部，室内的方线未做，电线管的走向未注，大楼外墙面未整改好，一、二层窗扇未安装好，少数飘窗侧面玻璃未安装，加之最近7月21日至7月28日检查的存在问题（见我部发给施工单位的记录，附后），正在整改之中，根据以上问题未能具备验收条件。元泰公司当日签收后于同日向辉业公司邮寄了《工作联系单》称，基于你项目部提出组织分户验收，我公司工程部及时跟监理联系，监理单位项目部就目前情况提出不具备验收条件，监理单位工作联系单及最近检查的问题附后。请施工单位就目前存在的问题及监理提出的问题抓紧时间落实整改，一旦达到验收条件请及时通知监理公司，我公司将根据监理公司意见及时组织验收。8月6日，元泰公司又向辉业公司邮寄了《工作联系单》称：本公司于2010年8月2日收到方正监理公司元泰大楼项目部关于元泰大楼工程是否具备验收条件的回复。监理阐述了现场存在的一系列问题：1、施工资料不全，门窗三性试验报告未拿到，保温实体检测报告未拿到；2、分户验收准备工作未做好，室内方正线、线管走向未标示；3、大楼外墙面未整改好；4、窗扇未安装结束，部分固定玻璃未安装；5、室内还存在很多质量通病未整改。监理项目部根据以上问题表示元泰大楼工程不具备验收条件。根据合同，该工程的施工工期已严重滞后，影响我公司已售房屋的正常交付。希望辉业公司元泰大楼项目（部）认真对待合同的约定，组织人力抓紧施工，尽快完成整改，自检合格后将所有资料报监理复查。监理项目部根据有关规定对工程的资料及实体进行跟踪检查，并督促辉业公司元泰大楼项目部立即整改。监理确定具备验收条件后及时以书面形式与我公司商定分户验收时间。2010年8月10日，辉业公司、元泰公司及方正监理公司对元泰大楼共同进行初验，检查验收东单元2-4层，发现问题不少，由监理方对辉业公司发出了监理工程师通知单（质量类），明确对2至4层发现的工程质量问题由施工单位处理好再约业主、监理协同验收，该通知单由辉业公司现场工作人员赵益华签收。8月16日，方正监理公司又对辉业公司发出监理工程师联系单，并对辉业公司未整改到位的问题附录2页交辉业公司整改。8月27日，方正监理公司对辉业公司再次发出监理工程师联系单，指出辉业公司需整改的问题及未能完成的工作量，明确目前没有达到分户验收要求。9月2日、9月3日，双方与方正监理公司共同进行分户检验，对存在的问题辉业公司到场人员进行了签字确认。2010年9月19日，方正监理公司对辉业公司发出《元泰大楼监理小结》，最后明确要求施工单位对分户验收提出的问题及时整改，并以书面形式回复监理部，经检查合格后报建设单位。2010年11月3日，辉业公司向法院提起诉讼，认为元泰公司逾期付款，恶意不履行自己义务，严重损害了辉业公司的合法权益。请求判决：1、元泰公司偿付工程款10087794元；2、元泰公司赔偿辉业公司损失2595789元；3、确认辉业公司有优先受偿权；4、元泰公司承担诉讼费用。2013年7月25日，辉业公司基于司法鉴定意见，变更诉讼请求为：1、元泰公司偿付工程款6041103.23元，并自2011年9月30日起向辉业公司偿付银行同期贷款利息；2、确认辉业公司有优先受偿权；3、元泰公司承担诉讼费用。
另查明，元泰公司于2006年6月15日取得《建设用地规划许可证》，于2009年12月3日取得《建设工程规划许可证》，于2010年1月14日取得《建设工程施工许可证》。如皋市建设局2009年12月3日《建设工程实施要求》载明，案涉工程一二层办公，三至十六层为住宅。2009年6月设计单位应元泰公司要求做出《设计变更联络单》，将元泰大楼二层局部（1－7轴及21－27轴）改为住宅。2010年2月3日，元泰公司、辉业公司、设计单位和监理单位共同签发《技术核定单》载明：应2009.3设计变更联络单二层局部为住宅，应业主要求十六层建筑施工平面作适当变动，水、电施工作相应变更具体见业主变更图纸，地下室EPS1、EPS2取消。元泰公司未就上述规划变更向如皋市住房和城乡建设局申请批准。
又查明，2011年8月5日，辉业公司向原审法院申请对施工未验收部分由法院组织进行工程质量司法鉴定，其中：主体部分、装饰装潢部分因已通过验收，不在申请范围内。10月28日，原审法院委托鉴定。2012年3月6日，南通天平房屋安全司法鉴定所在江苏省如皋市人民法院2011年11月3日《分户验收遗留问题整改情况复查记录》的基础上出具了司法鉴定意见：1、对上述记录中存在69项问题进行了对照检查，其中：5项未发现所列问题，4项可不作为缺陷，59项已整改，1项（序号31）未整改（消防通道防盗窗未按图纸施工）。2、江苏省如皋市人民法院组织的元泰大楼分户验收复查会议纪要所列的69项问题，经整改后，可以满足住宅工程质量分户验收要求，可进行住宅工程竣工验收。房屋竣工验收应根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB503－2001）的有关规定进行。3、2层与16层局部平面布置变动是依照相关设计变更和技术核定单进行的。3月16日，元泰公司对司法鉴定意见提出异议，认为：一、委托鉴定事项是对江苏省如皋市人民法院执行过程中组织建设、监理和施工单位复查出的部分问题进行的检查，是个案问题。二、在元泰大楼未能满足国家及地方验收执行标准的基本条件的前提下得出鉴定意见2的结论为时过早，因为：1、施工单位未提交相关报告；2、分户验收检查中通病问题也应整改验收合格，分户验收通过后方可组织竣工验收；3、未按相关规定提交完整的工程资料。目前尚不符合相关竣工验收条件。提请法院通知并责成辉业公司立即按相关国家及地方规定提供完整的资料和报告，报请相关责任主体进行相关验收，使元泰大楼早日竣工交付。
还查明，元泰公司为本案建设工程合同纠纷一案，向江苏省如皋市人民法院起诉，请求判令辉业公司向其提供承建元泰大楼所需要的全部资料，协助进行验收。2010年12月11日，该院作出（2010）皋民初字第2286号民事判决：一、辉业公司于判决生效后五天内按照江苏省建设厅苏建质（2002）332号《关于统一使用“建筑工程施工质量验收资料”的通知》文件提供相关建设工程资料给元泰公司。二、辉业公司配合并协助元泰公司进行工程质量的相关验收。辉业公司上诉后又申请撤回上诉，原审法院于2011年5月10日作出（2011）通中民终字第0388号民事裁定：准许辉业公司撤回上诉，双方均按原审判决执行。因辉业公司向原审法院申请再审，2012年1月16日，原审法院作出（2011）通中民申字第0085号民事裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。2012年4月28日，原审法院作出（2012）通中民再字第0007号民事判决：维持江苏省如皋市人民法院（2010）皋民初字第2286号民事判决。
2011年5月25日，元泰公司就上述民事判决向江苏省如皋市人民法院申请执行。6月17日，双方在如皋市人民调解委员会、如皋市社会矛盾纠纷调处中心达成人民调解协议书，内容是：一、分户验收、节能验收、门窗验收从6月20日上午九时开始，双方相互配合，按照相关行业规定，由各负责人牵头负责。二、调处中心就双方之间的矛盾达成的调解协议内容与双方在人民法院的相关诉讼或判决不相冲突，如有冲突，以人民法院判决为准。在江苏省如皋市人民法院执行中，辉业公司提出执行异议。2011年12月29日，该院作出（2012）皋执监字第0003号执行裁定：驳回异议人所提异议。辉业公司不服，向原审法院提出复议。2012年5月15日，该院作出（2012）通中执复字第0013号执行裁定：驳回辉业公司提出的复议申请，维持江苏省如皋市人民法院作出的（2012）皋执监字第0003号执行裁定书。2011年12月30日，江苏省如皋市人民法院对元泰大楼组织验收复查，形成纪要，主要问题是：玻璃为单玻（应为中空玻璃），墙面裂缝，空鼓，飘窗渗水，大框主料坏，窗开启不灵活，消防通道无防盗窗、地下室排污泵未按设计图纸安装、水电专项验收未做、门窗专项验收未做等等。2012年5月29日，江苏省如皋市人民法院组织复验，形成纪要，主要问题是：玻璃为单玻（应为中空玻璃），墙面裂缝，空鼓，窗开启不灵活，消防通道无防盗窗、地下室排污泵未按设计图纸安装、水电专项验收未做、门窗专项验收未做等等。6月19日，江苏省如皋市人民法院组织复验，形成纪要，主要问题是：东单元厨卫渗水（西单元尚未放水），玻璃为单玻（应为中空玻璃），过道墙面裂缝，主卧室窗开启不灵活，渗水（未好检查），地下室排污泵未按设计图纸安装、门窗专项验收未做，等等。7月4日，辉业公司将案涉工程技术资料向江苏省如皋市人民法院进行了移交。7月30日，辉业公司将上述资料取回进行了整理，于8月13日再次送交法院。8月17日，江苏省如皋市人民法院组织对厨卫渗漏查验，形成纪要，主要问题是卫生间、厨房间存在渗漏点。后该院委托江苏春夏秋冬防水保温有限公司解决上述渗漏问题，按照该公司2012年9月3日的完工报告，施工总造价为25392.03元。9月8日，江苏省如皋市人民法院组织对门窗、水电工程专项验收，形成纪要，主要问题是：门窗玻璃漏气，开启不灵活，皮条脱落，垃圾很多，水电也有问题存在。后该院委托南通瑞隆装饰装璜工程有限公司解决部分塑钢窗中空玻璃漏气问题，根据该公司2012年9月30日的完工报告，施工总造价为42408.66元。同时，该院委托南通弘钜物业管理有限公司对元泰大楼的垃圾清理、打扫，根据该公司2012年9月29日的完工报告，费用共计为4680元。9月27日，江苏省如皋市人民法院组织实体竣工验收，形成纪要，主要问题是：一二层门厅的地面没有做，台阶有高差，一二层的门窗维护没有做；消防要做专项验收；整改完成后还要做一次竣工验收。元泰公司表示一二层的门窗维护由其在近期内完成。辉业公司表示，部分消防由该单位整改；消防调试于2012年10月25日结束，检测则需要由元泰公司对消防检测反馈意见的部分完成时间确定。2010年3月元泰公司发给辉业公司的《工作联系单》（编号100320）载明，元泰公司表示一、二层地砖地面暂不施工，由其二次施工装修时施工。2012年12月26日，南通平安消防技术服务事务所有限公司出具《建筑消防设施检测报告》，检测结论是本案工程建筑消防设施合格。
关于本案工程的造价，经辉业公司申请，原审法院委托，2013年3月4日，江苏爱德信工程管理公司出具了工程造价司法鉴定报告书，认定造价10738195.62元，另争议造价为673683.61元。元泰公司对上述鉴定意见提出了异议，并认为：1、元泰大楼的门窗、水电、消防等重要项目，均是由江苏省如皋市人民法院另行委托单位替代完成，上述部分的整改费用，应由施工单位另行承担；2、工程价款的最终结算应扣除辉业公司应承担的违约金；3、江苏省如皋市人民法院委托其他施工单位完成消防整改后，辉业公司于2012年11月20日晚派人将已经整改完成的消防管道一处三通拆除、一处消防喷淋信号拆除并剪断，导致元泰大楼地下室大量积水，由此造成的全部损失，辉业公司必须赔偿。综上，工程建造中，诸如上述报告书中相关说明第18条载明，排水管材等不符合设计和业主要求，不能说明工程合格，施工质量存在明显问题，事实上不具备验收和审计条件，施工单位应当承担相应法律责任。对于工程造价的最终结算，应当尊重合同约定，充分考虑施工单位应当承担的侵权责任，综合认定。我公司不认可该报告。原审法院通知鉴定人员出庭接受了双方质询。
2013年5月30日，元泰公司提起反诉，请求判令：1、辉业公司支付工期延误违约金261.14万元（暂计至2013年5月23日止，主张至实际竣工验收之日）；2、辉业公司支付增加的监理费用31.2万元（暂计至2013年5月23日止，主张至实际竣工验收之日）；3、辉业公司支付施工水电费18.27万元；4、辉业公司支付江苏省如皋市人民法院委托其他单位代为完成的相关项目15.54万元。
原审法院认为：一、关于辉业公司要求元泰公司支付工程款的条件是否成就的问题。元泰公司与辉业公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。双方在合同中约定，按已完成工程量比例付款并约定工程款项给付的时间节点，但从方正监理公司2010年9月19日出具的《元泰大楼监理小结》可以看出，双方未对预算价产生一致意见，也未对每个付款节点进行细分工程量，由此，双方多次因付款问题达不成共识并产生矛盾。也导致双方在工程验收中对出现的问题不能友好协商解决，产生争议。后双方经多方协调，包括诉讼及另案执行中法院进行了多次协调，工程质量上的一些问题比如厨卫渗漏、塑钢窗中空玻璃漏气等相继得到解决，到2012年12月26日经南通平安消防技术服务事务所有限公司检测，本案工程建筑消防设施合格。至此，没有证据证明辉业公司施工的工程存在质量问题。关于建设工程的竣工验收问题。国务院《建设工程质量管理条例》规定由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行建设工程竣工验收。国家实行建设工程质量监督管理制度。住房和城乡建设部《房屋建筑和市政工程基础设施工程竣工验收备案管理办法》等规定行政主管部门通过备案制审查工程质量，建设工程质量监督机构受行政主管机关委托具体实施质量监督，向备案机关提交工程质量监督报告。这种备案制度涉及规划、环保等强制性法律规定的落实。因此，判断工程是否合格，不仅应有当事人各方的确认行为即竣工验收报告，还要有行政主管机关的备案情况即有无取得质检部门出具的《单位工程竣工验收证明书》。由于元泰公司未经批准擅自更改规划，故本案工程目前必然无法取得竣工验收的相关证明。如上所述，本案工程经过整改、委托施工等措施，到2012年12月26日有关技术服务机构检测本案工程建筑消防设施合格，可以认定辉业公司已经完成其施工任务，辉业公司施工中存在质量问题亦已得到整改，本案工程不能取得竣工验收已非辉业公司原因，故2012年12月26日应当视为合同约定的竣工验收日期。合同结算条款约定中的审计完成时间，参照本案司法鉴定的时间酌定为4个月。元泰公司应当按照合同约定向辉业公司支付工程价款。
二、关于辉业公司与元泰公司工程款的结算问题。关于工程造价，双方主要存在以下争议：
1、关于司法鉴定报告中的鉴定造价10738195.62元。元泰公司认为，辉业公司使用的材料与设计图纸发生了变更，但是鉴定是按照原图纸进行的。鉴定人认为，元泰公司曾对此提出异议，鉴定人已经去现场进行了抽查、复核，对辉业公司施工的量进行了调整。对于排水管等材料则放在了争议造价中。原审法院认为，上述造价在元泰公司提出异议后，鉴定人已经作出调整，已经不存在元泰公司所提的问题，对元泰公司所提异议不予采纳，对上述造价予以确认。
2、关于司法鉴定报告中的安装部分争议造价158574元。元泰公司认为，由于辉业公司使用的不是双方约定的品牌，所以，该部分造价不应该计入工程造价。鉴定人认为，鉴定机构是按照实际施工的品牌进行造价鉴定，做出鉴定供法院参考，鉴定的基础是工程质量合格。原审法院认为，辉业公司使用的部分材料虽不是双方约定的品牌或者规格，违反了合同约定，应予以否定评价，但是考虑到没有证据证明其使用的材料会影响结构安全以及使用要求，且纠正会造成重大经济损失，故鉴定意见是按照实际使用的材质进行造价鉴定，并将该部分造价158574元应计入工程造价中，应予以采纳。
3、关于司法鉴定报告中的土建部分争议造价515109.61元和水电费。辉业公司认为：（1）泵送费。元泰大楼层高约35米，剪力墙面积大，混凝土量较大。大楼南侧设有别墅及河流，北侧坡边紧靠人行道，设有大门，东西两侧有居民楼及人行道，东侧为河流和小桥，西侧施工现场为钢筋加工场地和砂石场地。如用塔吊垂直运输，考虑到人行安全及混凝土掉落在别墅屋面上，施工条件差、工期紧、任务重，汽车行走安全隐患大，故采用自制电脑平台控制泵送混凝土设施。（2）土方外运费。元泰大楼设有地下车库，车库内有四处集水坑，两台电梯井坑，建筑长度东西约60米，南北约15米，挖土深度约5.5米，坡比1：0.5。建筑物周边情况已如上述，施工现场不具备积土条件，挖出的土方需用货车运送至元泰公司董事长陈永昌家中及元泰公司开发的西南角别墅填补河流。（3）纱窗费用。我公司已完成纱窗制作。2009年11月28日我公司收到元泰公司工作联系单，内容是一、二、十六层门窗取消，且元泰公司现场代表金志祥口头取消纱窗。考虑到证据问题，我公司放弃纱窗鉴定的造价。（4）施工降水。根据签证，泵是连续抽水，如果不是连续的，肯定会写明时间段，而且，如果不连续作业，肯定会渗水，应执行通补。（5）外墙找平。元泰大楼外墙粉刷，根据施工程序，砂浆先刮糙后粉刷颗粒砂浆，再贴网络布粉抗裂砂浆，现场已经施工，应当支付该费用。（6）现场安全文明施工措施费。应如皋市建筑施工安全监督站2009年12月30日备案通知要求，我公司办理了建筑工程安全施工措施备案，相关单位已认可，待审计时需计取工程基本费率、考评费、奖励费、总费率时，由于元泰公司故意刁难，不予签字盖章。根据相关定额规定，工程基本费率2.2%属于不可竞争费，必须计取。（7）关于水电费。水费同意按定额从工程造价中扣减。关于电费，按照元泰公司安装的电表，从2009年3月我公司开始施工至2012年8月我公司案涉工程钥匙交还给江苏省如皋市人民法院，期间共发生电费60480元（见盖有如皋市供电公司专用章的元泰公司电费单据）。我公司同意将上述60480元电费从工程造价中予以扣减。元泰公司认为：（1）泵送费。《报告书》第六部分相关说明第6点，垂直运输机械：考虑一台4**.M塔吊，一台双笼施工电梯。因此，泵送费用不应记取。（2）余土外运。无计算依据。（3）纱窗安装。现场未施工。（4）施工降水。应按省补计算，鉴定报告（初稿）就是这么计算的。通补计算规则在本工程中不符合实际。（5）外墙找平。图纸设计没有要求，且施工单位现场也没有施工。（6）土建部分安全文明施工措施费。未提供现场安全文明施工措施费核定单，不应计取该费用。（7）施工水电是我公司提供的，应按照定额从工程造价中扣除。鉴定人认为：（1）关于混凝土泵送费用问题。施工组织设计混凝土施工章节中第52页明确，施工主体考虑采用商品砼泵送，实际施工时，商品砼改为现场集中搅拌砼，垂直运输仍采用泵送，为此建议计取泵送费，但按规定扣除相应塔吊费用，实际增加泵送费27226.91元。（2）关于余土外运费用问题。余土外运没有该项签证。从现场来看，基坑旁没有土方堆放场地，需要运出施工现场堆放，鉴定费用30940元考虑的是运距在1公里以内的场内运输费用，建议这笔费用计30940元应该计取。（3）关于降水费用问题。签证单降水天数总共80天，未明确降水期间是否24小时／天不停泵连续抽水。目前我市执行降水定额有两项：A、市政江苏省补充定额，采用直径100mm的潜水泵，台班含量为1.8台班／天。B、南通市补充定额，采用直径50mm的离心泵，台班含量为3台班／天。考虑到地下室基坑较深，施工降水面积和地下涌水量大，为了满足施工要求，基坑开挖、基础底板及地下室墙施工时需要24小时／天连续抽水，此阶段建议执行南通市补充定额，而后期主要是解决抗浮力的问题，建议执行市政江苏省补充定额。天数建议按各占50%计算。按此计算，造价为46133.66元，建议计入工程造价。（4）关于外墙粉刷找平费用问题。图纸上没有设计要求做外墙水泥砂浆找平，也就是说从功能上讲可以没有这道工序，如辉业公司未经业主或设计单位同意擅自施工，则不可计取该项费用。因辉业公司未能提供设计变更及现场签证等资料，建议不予计取该项费用91566.41元。（5）关于安全文明施工措施费的问题。安全文明施工措施费包括基本费、考评费、奖励费，按规定需经造价处核定后才能计取，本工程还没有竣工，没有核定单，实际安全文明措施已经投入，建议计取基本费156903.53元。（7）关于水费。水费已经包含在鉴定造价中，如果施工单位没有将该费用支付给建设单位，应按定额规定的计算办法计取施工水费，从工程造价中扣除这部分费用。按定额计算水费为30195.08元。鉴定人的解释合理有据，对鉴定机构的意见予以采纳。关于电费，因司法鉴定的工程造价中已包含电费，故电费应由辉业公司支付，而用电实际系由元泰公司提供，因此，电费应从工程造价中予以扣减。辉业公司自愿承担从2009年3月该公司开始施工至2012年8月该公司将案涉工程钥匙交还给江苏省如皋市人民法院期间发生的电费60480元，应予照准，因此，电费60480元应从工程造价中予以扣减。水费双方一致同意按定额计算扣减。据此，上述争议造价中，实际增加泵送费27226.91元＋余土外运费用30940元＋降水费用46133.66元＋安全文明施工措施费基本费156435.46元－电费60480元－水费30195.08元＝170060.95元，应计入工程造价中。
4、关于江苏省如皋市人民法院委托有关单位解决有关工程质量问题，进行垃圾清理、打扫，以及该院要求元泰公司落实消防系统存在问题所发生的费用问题，因该费用系该院执行中发生的费用，应由该院进行处理，本案不予处理。
5、关于元泰公司称辉业公司在江苏省如皋人民法院执行过程中将消防管道一处三通拆除、一处消防喷淋信号拆除并剪断，导致元泰大楼地下室大量积水，造成损失，辉业公司必须承担赔偿的问题，应由元泰公司明确数额后另行主张，本案不作处理。至于元泰公司反诉请求即要求辉业公司支付该公司工期延误违约金以及增加的监理费用的问题，因元泰公司未在举证期限届满前提出，且不宜合并审理，故本案不予处理。
综上，本案工程造价为10738195.62元＋158574元＋170060.95元＝11066830.57元。
根据双方合同约定和法院上述关于竣工验收和审计完成时间的认定，元泰公司应在竣工验收合格后两个月的审计期限后即在2013年2月26日支付审计价的65%，为7193439.87元（11066830.57元×65%），扣除元泰公司已向辉业公司支付的工程款547万元，元泰公司还应向辉业公司支付1723439.87元，并承担该款项自2013年2月26日起至判决确定的给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算的利息。合同约定元泰公司应在竣工验收合格审计完成后14个月内付至审计后工程审计价的83％，即元泰公司应在2014年6月26日支付审计价的18%，为1992029.50元（11066830.57元×18%）。以此类推，按照合同约定，元泰公司应在2015年4月26日支付审计价的14%，为1549356.28元（11066830.57元×14%）。为免当事人讼累，对于未到期的债务，应一并予以判决。3%回访费即332004.92元由元泰公司在双方约定的条件成就时向辉业公司支付。
（三）关于案涉建设工程价款优先受偿权问题。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据上述规定，辉业公司就上述价款对案涉工程享有优先受偿权。
综上，原审法院判决：一、元泰公司应给付辉业公司工程余款5264825.65元（不包括3%回访费332004.92元），该款分三次给付完毕，即①于本判决生效之日起十五日内支付1723439.87元，并承担该款项自2013年2月26日起至判决确定的给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算的利息；②于2014年6月26日前支付1992029.50元；③于2015年4月26日前支付1549356.28元。二、辉业公司对本案建设工程享有建设工程价款优先受偿权。三、驳回辉业公司的其他诉讼请求。案件受理费61106元，鉴定费79000元，诉讼保全费5000元，合计145106元，由元泰公司负担41010元，由辉业公司负担104096元。
元泰公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在分析工程款的支付条件是否成就时，仅关注了辉业公司的施工任务完成与否以及工程质量问题，忽视了双方合同中对工程款支付条件的约定。合同中明确约定工程款支付的条件还包括承包人向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。元泰公司已通过另案诉讼要求辉业公司提供相关工程资料，协助进行验收，法院也判决支持了元泰公司的诉讼请求，但辉业公司拒不履行，经法院强制执行，辉业公司至今仍未履行其义务。在此情况下，原审法院判决元泰公司支付工程款，相当于免除了辉业公司提供工程资料的义务，不仅违背了意思自治原则，也丧失了基本的公平准则。二、原审法院认定元泰公司未经批准擅自变更规划，本案工程必然无法取得竣工验收的相关证明，缺乏依据。本案所谓的擅自变更规划即二层与十六层的局部设计变更，是经建设、施工、监理及设计单位共同确认的，符合法定程序及技术规范要求，即使属于规划变更也应由权威部门确定，不应由法院主观认定必然无法取得验收证明。三、原审法院以2012年12月26日即有关消防技术服务机构检测本案工程消防设施合格之日为竣工验收日期是错误的。辉业公司不仅未能按约完成施工内容，对于有关项目的整改，还不得不通过另行委托他人施工解决，至今工程尚有水电、节能、门窗等分项工程由江苏省如皋市人民法院委托其他单位替代完成，且均未进行分项验收，目前仍在执行过程中，根本不能认定辉业公司已完成施工任务，也不具备竣工验收条件。上述消防分项验收不能等同于消防验收合格，更不能等同于主体工程验收合格。综上，工程竣工验收除工程完工外，还需有完整的工程资料等条件，本案工程根本不符合验收条件，原审法院认定工程已竣工并符合工程款支付条件是错误的。四、原审法院程序违法。对于元泰公司提出的反诉请求，原审法院未作出任何形式的裁定、决定或通知，仅在判决书中认为不宜合并审理，明显违反法定程序。庭审中，元泰公司表示放弃该项上诉理由。五、原审法院对于电费60480元的认定缺乏依据，元泰公司实际支出的电费高达20多万元。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回辉业公司的诉讼请求或发回重审。
被上诉人辉业公司辩称：一、辉业公司早已履行提供相关建设工程资料的义务，在履行江苏省如皋市人民法院（2010）皋民初字第2286号民事判决书时，已完成了交付齐全资料的手续，对此，原审法院（2012）通中民再字第0007号民事判决书已作了充分的阐述。2012年7月4日及8月13日江苏省如皋市人民法院的收、借条也说明辉业公司已完成交付资料的义务。二、规划内容的变更必须经过相关部门的审查批准，不经批准的更改规划是非法行为。元泰公司在未报请批准的情况下，擅自变更规划不可能通过竣工验收，原审法院对此认定正确。三、虽然由于各种原因，在主体装饰装潢完成竣工验收后的2011和2012年存在部分整改，但在辉业公司的积极施工和各方配合下，2012年完成了应尽的施工义务且施工质量符合要求，元泰公司拒绝支付工程款的理由不能成立。四、原审程序合法。元泰公司未在举证期限内提出反诉，本案不合并审理也不影响其主张权利，不损害其实际权益。五、关于电费，本案实际向供电部门缴纳的电费为60480元，该数额即为施工发生的电费，元泰公司主张其缴纳20余万元电费没有依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审相同，本院予以确认。
二审中，元泰公司向本院提交如下证据：1、如皋市建设工程规划核实合格证，证明涉案工程符合规划要求，原审法院认定元泰公司未经批准擅自变更规划是错误的，工程未能竣工验收的责任不在元泰公司；2、江苏省如皋市人民法院通知书、协助执行通知书等法律文书及如皋市公安消防大队《建设工程竣工验收消防备案检查意见书》，证明因辉业公司拒不配合完善消防资料，导致消防专项工程直至2013年9月6日才通过验收；3、江苏省如皋市人民法院向节能验收单位发出的协助执行通知书，证明直至2013年9月23日，由于辉业公司未履行义务，工程节能专项验收尚未通过；4、江苏省如皋市人民法院于2013年10月28日向施工单位、设计单位等发出的竣工验收通知、2013年11月20日向辉业公司发出的完善竣工验收证明、备案表的通知、单位工程竣工验收证明及竣工验收备案表，证明工程直至2013年10月31日才在法院组织下通过竣工验收，而辉业公司在2013年11月20日仍未配合完成竣工验收工作。对上述证据，辉业公司质证认为，1、第一组证据即规划核实合格证，无法确定真实性。对其余证据的真实性无异议。2、辉业公司仅对其施工部分负责，而元泰公司提交的所谓消防验收的问题不属于辉业公司施工范围，辉业公司所施工内容在2012年即符合了验收要求。3、关于资料问题，元泰公司提交的竣工验收证明载明资料基本完整，符合规定，不存在因资料不全未能验收的问题。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：1、辉业公司主张元泰公司支付工程欠款是否符合合同约定的条件；2、本案施工用电费用应如何确定。
本院认为，一、关于辉业公司主张工程欠款条件是否成就的问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。双方签订的《建设工程施工合同》中亦约定竣工验收合格发包单位确认竣工结算后，按审计价的一定比例支付工程余款。因此，无论是法律规定抑或合同约定，承包人主张工程结算款的条件均为工程经竣工验收合格。本案中，辉业公司起诉要求元泰公司支付工程款时，涉案工程尚未进行竣工验收，元泰公司亦另行向江苏省如皋市人民法院提起诉讼，要求辉业公司提供工程资料并协助进行验收。江苏省如皋市人民法院认定工程未进行竣工验收的主要责任在辉业公司，并判决辉业公司提供相关工程资料，配合并协助元泰公司进行工程的相关验收。根据上述生效判决，因辉业公司未能完成合同约定的义务，工程尚未进行竣工验收，其主张工程款的条件尚未成就。
上述生效判决进入执行程序后，江苏省如皋市人民法院多次对工程验收的相关事项组织各方进行协调，虽然在此过程中，仍存在因辉业公司施工原因导致工程存在质量瑕疵需整改的情况，但在2012年12月26日前，所有工程内容及整改项目均由辉业公司或法院委托的其他单位完成，原审法院委托的工程质量鉴定结论亦表明，江苏省如皋市人民法院组织的元泰大楼分户验收复查会议纪要所列的问题，经整改后，可以满足住宅工程质量分户验收要求，可进行住宅工程竣工验收。元泰公司未能提供证据证明在2012年12月26日之后，工程仍存在影响竣工验收的质量问题或未完项目，因此，可以认定辉业公司在2012年12月26日已完成合同约定的施工内容，且工程质量合格，符合验收条件。关于工程资料的问题，辉业公司分别于2012年7月4日、8月13日，向江苏省如皋市人民法院移交了案涉工程的技术资料，虽然法院此后仍通知辉业公司要求完善消防等资料以配合验收，涉案工程亦实际于2013年10月31日才通过竣工验收备案，但本案工程竣工验收系由法院组织，从2011年5月元泰公司申请执行到2013年10月31日竣工验收备案，时间长达两年多，双方当事人在此过程中对工程是否符合验收条件争议较大，且执行所依据的生效判决曾经审判监督程序进入再审，完全由辉业公司承担因此产生的不利后果有失公允，因此，在2012年12月26日，辉业公司完成合同约定的施工义务且已交付主要工程资料的情况下，应当认定此时已符合合同约定的工程款支付条件。
二、关于施工用电费用，本院二审中，双方当事人一致同意施工用电费用按10万元计算，从工程款中扣除，本院予以准许。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，因双方当事人二审中对施工用电费用达成一致意见，本院予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省南通市中级人民法院（2010）通中民初字第0050号民事判决第二项、第三项，即江苏辉业集团有限公司对本案建设工程享有建设工程价款优先受偿权；驳回江苏辉业集团有限公司的其他诉讼请求；
二、变更江苏省南通市中级人民法院（2010）通中民初字第0050号民事判决第一项为：南通市元泰置业有限公司应给付江苏辉业集团有限公司工程余款5226491.25元（不包括3%回访费330819.32元），该款分三次给付完毕，即①于本判决生效之日起十五日内支付1697751.87元，并承担该款项自2013年2月26日起至判决确定的给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算的利息；②于2014年6月26日前支付1984915.90元；③于2015年4月26日前支付1543823.48元。
一审案件受理费61106元，鉴定费79000元，诉讼保全费5000元，合计145106元，由南通市元泰置业有限公司负担41010元，由江苏辉业集团有限公司负担104096元。二审案件受理费61106元，由南通市元泰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杭 涛
审 判 员 王 欣
代理审判员 张丽华
二〇一四年二月十七日
书 记 员 戚亦萍