海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民二终字第124号
上诉人（原审原告、反诉被告）：海南鼓楼房地产开发有限公司。
法定代表人：张杰，总经理。
委托代理人：刘畅，海南昌宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：海南江南实业贸易公司。
法定代表人：成铭清，总经理。
委托代理人：李爱萍，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。
委托代理人：张孝忠，海南阳光岛律师事务所律师。
上诉人海南鼓楼房地产开发有限公司（以下简称鼓楼公司）与上诉人海南江南实业贸易公司（以下简称江南公司）联营合同纠纷一案，均不服海南省海口市龙华区人民法院（2013）龙民二初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1992年12月10日，鼓楼公司与江南公司签订《联营合同书》，约定：由江南公司出地、鼓楼公司出资的方式联营开发江南公司名下位于海口市海榆西线8.8公里处的7亩土地（实际用地面积5.68亩，土地证号：海口市国用（籍）字第Q02**号）。项目建成后，鼓楼公司、江南公司双方按照7：3的比例分配项目的建筑面积；江南公司提供涉案土地应手续齐全，并具备三通一平的条件；该项目以江南公司名义报建，江南公司有责任协助鼓楼公司办妥项目报建手续，并提供一些必要资料；项目确定后，江南公司派人参与项目报建及施工管理监督工作，并在竣工时参与验收工作。如一方违约，违约方应向对方支付100万元违约金。合同签订后，鼓楼公司向江南公司支付了定金40万元，其中1993年2月26日支付30万元、1994年1月18日支付10万元。1993年6月16日，该项目取得《建设用地规划许可证》。1994年5月，该项目取得海口市城市规划局海市规证建（94）AE-107号海口市建设工程规划临时许可证。1994年9月10日，取得《施工任务通知书》，批准施工期限为24个月。该项目的申请审批、报建及规划设计费用均由鼓楼公司支付，共计1253768元。该工程于1994年9月开工建设，1996年5月停工，停工之时建至负二层剪力墙以下。根据鼓楼公司的申请，原审法院委托评估机构对已建工程项目进行了评估。经海南泓信工程造价咨询有限公司评估，其作出泓信［鉴］字（2013）第5128号《造价鉴定报告书》的鉴定结论为：本案工程造价合计3216756.39元。另查，双方签订《联营合同书》时均未取得房地产开发资质，但鼓楼公司于2011年6月取得房地产开发资质。鼓楼公司的诉讼请求：1、依法解除鼓楼公司与江南公司于1992年12月10日签订的《联营合同书》；2、江南公司返还鼓楼公司投资款人民币5345376.1元，并赔偿部分损失人民币265万元（按银行同期利率计算）。江南公司的反诉请求：判令鼓楼公司根据《联营合同书》第四条第1款的规定向江南公司支付违约金100万元，并将涉案项目土地恢复原状后归还江南公司。
原审法院认为：根据最高人民法院法释（2005）5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，鼓楼公司、江南公司双方签订的《联营合同书》是双方真实意思表示，并且已实际履行，属有效合同。双方均表示同意解除合同，原审法院予以照准。合同约定华东大厦项目以江南公司名义开发建设，建设的是商品房，但江南公司未具有房地产开发资质。项目在建设过程中，鼓楼公司以江南公司未具资质，所建商品房无法销售为由而停工，不能视为鼓楼公司违约，故江南公司反诉请求鼓楼公司支付违约金100万元的请求，原审法院不予支持。鼓楼公司所投入建设工程的费用（按评估价3216756.39元）和申请审批、报建、规划设计费用（1253768元）及保证金40万元，共计4870524.39元，应由江南公司向鼓楼公司支付，且鼓楼公司应将土地和地上建筑物交付给江南公司。鉴于工程已经开工建设，江南公司要求鼓楼公司将土地恢复原状后交付江南公司的请求无理，原审法院不予支持。由于该建设项目上的土地目前增值巨大，解除合同将给鼓楼公司造成重大损失，依照公平原则，江南公司应按合同约定的房产分配比例的70%补偿鼓楼公司的损失，即鼓楼公司主张的2650000元×70%﹦1855000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判决如下：一、解除鼓楼公司与江南公司于1992年12月10日签订的《联营合同书》；二、限江南公司于本判决生效后30日内，向鼓楼公司支付项目所投入建设工程的费用3216756.39元和申请审批、报建、规划设计费用1253768元及保证金40万元，三项共计4870524.39元，同时向鼓楼公司支付经济损失补偿款1855000元；三、鼓楼公司于本判决生效后30日内，将海口市海榆西线8.8公里处的海口市国用（籍）字第Q0254号国有土地使用权证所登记的土地和建筑物交付给江南公司；四、驳回鼓楼公司和江南公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费67768元，由鼓楼公司负担8889元，江南公司负担58879元；反诉费6900元，由江南公司负担。
鼓楼公司不服原审判决上诉称：原审判决书第三项判决“鼓楼公司于本判决生效后30日内，将海口市海榆西线8.8公里处的海口市国用（籍）字第Q0254号国有土地使用权证所登记的土地和建筑物交付给江南公司”系事实履行不能。理由如下：1、不动产的交付只需交付相关权利证书，而江南公司本来就是海口市国用（籍）字第Q0254号国有土地使用权证所载的使用权人，该土地证书也在江南公司手里，鼓楼公司无法再行交付，属事实履行不能，故该项判决不当，应予纠正。2、合同解除后，涉案土地自然还是江南公司的土地，地上已建设的附着物仍是不动产，该地上附着物并没有独立的物权证书，并且鼓楼公司也没有实际占有或保管，故亦无法依照该项判决予以交付，仍属事实履行不能。根据物随地走原则，该地上附着物只需判归江南公司所有即可，而不宜判令鼓楼公司于限期内交付。上诉请求：1、依法撤销（2013）龙民二初字第308号民事判决书第三项判决，改判为“海口市海榆西线8.8公里处的海口市国用（籍）字第Q0254号国有土地使用权证所登记的土地和建筑物归江南公司所有。”；2、本案诉讼费用由江南公司承担。
江南公司不服原审判决上诉并辩称：一、本案一审存在程序上的严重错误，致使江南公司权利被侵犯，导致判决结果的错误。（一）对江南公司提出的鉴定事项，原审法院违反规定，既不委托鉴定，也不向当事人予以任何释明，导致判决结果的错误。本案一审审理之初，江南公司在接到鼓楼公司的诉状之后，即于2013年6月3日向原审法院提出书面《鉴定申请书》，申请法院委托专业机构就下述事项进行鉴定：（1）对江南公司名下的位于海口市海榆西线8.8公里处土地（土地证号：海口市国用（籍）字第Q02**号）上已建成的地基基础工程的实际投资进行评估；（2）对现存已建成的地基基础工程进行检测，以确认根据现行有效的国家技术规范要求，该工程是否仍具有使用或利用价值。但原审法院对江南公司的两项请求，仅就其中的工程造价予以委托鉴定，对已建成的地基基础工程是否仍有使用或利用价值这一与案件处理结果有高度关联性的事项，未委托专业机构进行鉴定。原审法院无论是在案件审理过程中，还是在最终的判决书中，均未就其不进行鉴定的理由进行任何释明，导致涉案项目到底是否仍具有利用或使用价值这样一个与判决结果有密切联系的问题在判决书中不得而知。同时由于原审法院的不作为，以及该问题无专业的鉴定意见，致使一审判决中对鼓楼公司所投入工程费用是否存在损失，以及江南公司的反诉请求能否成立无法确认。（二）原审法院在江南公司对《造价鉴定报告书》持重大异议的情况下，仍未通知鉴定人出庭作证，导致一审判决认定事实错误。江南公司在一审中对海南泓信工程造价咨询有限公司2013年9月23日出具的泓信［鉴］字（2013）第5128号《造价鉴定报告书》所存在的诸多问题持有异议，例如：本案相关勘验记录仅有鉴定人签字，江南公司和鼓楼公司均没有签署，且在《造价鉴定报告书》中未见有对勘验记录的任何体现；《造价鉴定报告书》中称因图纸不全，是结合勘验记录作出的鉴定结论，但是现场勘验的数据未经江南公司和鼓楼公司确认；《造价鉴定报告书》土石方工程、地下室工程部分均有多处计算错误等等。江南公司在一审开庭时向原审法院书面提出上述异议，但是原审法院在此情况下，仍不通知鉴定人到庭接受质询。《造价鉴定报告书》中清楚载明：“未经法庭质证程序，该报告不得采信”，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条明确规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”。很显然，依据前述相关规定，该份《造价鉴定报告书》在未经质证的情况下，不得作为认定事实的依据，原审法院依据《造价鉴定报告书》的结论作出一审判决，明显违法，应予撤销。二、一审判决事实认定存在严重错误。（一）原审法院对《联营合同书》无法继续履行，以及解除联营合同系由于鼓楼公司根本违约这一重要且客观存在的事实未予认定，是本案事实认定的重大错误。1992年12月10日江南公司与鼓楼公司所签署的《联营合同书》明确规定，鼓楼公司“负责该项目的设计，规划报建及施工管理”，“负责该项目的建设所需资金的筹集”，“自项目土建开工之日起，保证18个月竣工验收交付使用”；同时还规定，鼓楼公司如超过合同规定期限二个月或因工程主体质量不能保证项目验收合格，鼓楼公司除限期赶工或维修外另赔偿江南公司人民币100万元作为违约金。上述涉及鼓楼公司义务的重要条款，在一审判决的事实认定中，原审法院根本未予以任何引用、表述、提及。据一审判决认定的事实：至1994年9月10日，涉案工程已取得涉案项目开工所需的全部合法手续。在此情形下，鼓楼公司应按联营合同规定履行其义务，即投入工程所需建设资金及人员并在18个月内即于1996年3月前完成涉案工程的竣工验收并交付使用，否则即构成对联营合同的根本违约。而客观事实是：鼓楼公司就涉案工程仅建至负二层剪力墙以下部位后于1996年5月停工至今。原审法院不但对鼓楼公司18个月内未竣工交付这一构成根本性违约的明显事实在判决书中避而不谈，反而判决鼓楼公司不承担违约责任。正是由于上述鼓楼公司的根本性违约行为导致江南公司在长达二十多年时间里无法实现合同目的，江南公司才不得已提出解除联营合同。同时江南公司需要强调的是，江南公司与鼓楼公司对涉案《联营合同书》从未达成解除的合意。江南公司在《民事反诉状》中明确提出系基于鼓楼公司存在根本违约要求行使合同解除权，同时要求鼓楼公司承担相应违约责任。但原审法院在未对鼓楼公司存在根本违约作出正确认定的情况下，无视双方要求解除合同所持理由的重大区别，判令“双方均表示同意解除合同，本院予以照准”，系对江南公司主张解除合同真实意思的肆意曲解。（二）原审法院认定鼓楼公司以江南公司未具资质，所建商品房无法销售为由提出停工，不构成鼓楼公司违约，又是本案事实认定上的重大错误。事实上，鼓楼公司从未提出上述停工理由，且一审认定的上述停工理由也是不能成立的。其一，据一审判决查明的事实，涉案项目的施工建设手续完备合法，不存在鼓楼公司所述“导致该项目无法继续开发建设”的情形；其二，无论是鼓楼公司还是原审法院，均没有引用任何当时适用的法律、法规或规章，就涉案项目不能进行开发建设或不能销售的观点予以证明，鼓楼公司及原审法院的观点毫无依据。退一步而言，即便是江南公司资质问题造成鼓楼公司建设项目或销售的障碍，鼓楼公司也应及时告知或提醒江南公司。但相反，自1992年12月10日双方签订联营合同至鼓楼公司提起本案诉讼，鼓楼公司从未以任何形式向江南公司告知因江南公司未取得房地产开发资质而导致涉案项目无法继续开发，也从未向江南公司提出取得该资质的要求。原审法院认定鼓楼公司停工理由成立、不构成违约完全错误。三、本案一审判决结果存在严重错误。（一）原审法院判令江南公司向鼓楼公司支付投入建设工程的费用3216756.9元、申请审批、报建、规划设计费用1253768元的判决也错误。关于涉案工程建设费用，如前所述，由于在江南公司对鉴定意见持重大异议的情况下鉴定人仍未出庭作证，该鉴定意见依法不应予以采信。关于就涉案工程申请审批、报建、规划设计的费用，鼓楼公司就该等费用提交的证据要么无合同，要么无发票，要么付款方不是鼓楼公司，原审法院无理由对其予以认定。更为重要的是，本案审理必须查明的是就涉案工程投入的全部资金是否已形成损失；如确已形成，就涉案工程，不存在工程款的支付问题，而是要确定相应的损失额，并判令由过错方承担相应损失。但一审判决根本没有就涉案工程投入的全部资金是否形成损失，以及在本案中是江南公司违约还是鼓楼公司违约予以查证或认定，而是径行判决江南公司向鼓楼公司支付450多万元的工程费用。此外，因鼓楼公司就涉案地基基础工程从未予以任何维护、保养，导致工程已不具备任何使用价值，该损失完全系由鼓楼公司造成，依法应由鼓楼公司自行承担。鼓楼公司作为负责出资建设涉案工程项目的一方当事人，无论双方是否存在争议，在工程未移交给江南公司前，理应承担对已完工程进行必要维护、保养的义务。但事实上，对于已完工程鼓楼公司从未予以任何维护、保养，而且项目现场周围遍布临时建筑并堆放大量垃圾。根据常理判断，一个经历了二十多年风吹日晒且无任何保护设施的地基基础工程已无任何使用价值，鼓楼公司就该工程投入的全部资金已沦为损失，而鼓楼公司的过错正是导致该等损失发生的全部原因，鼓楼公司理应自行承担一切损失。（二）原审法院认定“该建设项目上的土地目前增值巨大，解除合同将给原告（鼓楼公司）造成重大损失”，并适用“公平原则”判令江南公司向鼓楼公司支付经济损失补偿款1855000元错误。1、该项判决超出了鼓楼公司的诉请范围，违反了相关诉讼法律规定。2、原审法院就涉案土地是否增值从未予以调查，更无任何证据证明涉案土地发生增值。原审法院认定“该建设项目上的土地目前增值巨大，解除合同将给原告（鼓楼公司）造成重大损失”错误。3、如前所述，如鼓楼公司依约在18个月内完成涉案项目的施工，则根本不会发生本案诉讼。假设鼓楼公司的预期利益损失确实存在，也是因为鼓楼公司的根本违约行为所导致，相关损失应由鼓楼公司自行承担。4、根据“共享利润，共担风险”的联营惯例，鼓楼公司理应就涉案联营项目承担70%的风险。设定鼓楼公司的预期利益损失确实存在，适用公平原则也不应得出江南公司应按合同约定的房产分配比例的70%补偿鼓楼公司损失的结论。5、原审法院就鼓楼公司主张的损失赔偿金额2650000元未作任何调查，即直接引用作为计算判决金额的依据，存在严重错误。（三）原审法院判令驳回江南公司请求判令鼓楼公司将相关土地恢复原状后返还江南公司，并向江南公司支付违约金100万元的反诉请求错误。如前所述，鼓楼公司的过错导致已建成的地基基础工程已无任何使用价值，且其行为构成对《联营合同书》的根本违反，鼓楼公司不仅应将相关土地恢复原状后返还江南公司，还应就其违约行为依约向江南公司承担违约责任，即鼓楼公司已支付的40万元不应予以返还，同时鼓楼公司应另行向江南公司支付60万元违约金。（四）关于本案鉴定费用。本案诉讼过程中，江南公司曾依法申请鉴定并缴纳鉴定费用150000元。原审法院未就该鉴定费用的承担作出判决，属重大遗漏。江南公司认为，基于前文所述理由，应判令该鉴定费用由鼓楼公司承担。综上所述，本案一审在审理程序、事实认定及判决结果方面均存在严重错误。江南公司特提出上诉，请求贵院依法判如所请，以维护江南公司的合法权益。上诉请求：1、请求撤销（2013）龙民二初字第308号《民事判决书》第二项、第三项、第四项判决；2、请求改判支持江南公司的反诉请求，即判令鼓楼公司向江南公司支付违约金100万元，并判令鼓楼公司清理涉案项目的建筑、人员、垃圾，拆除不能使用的地基工程，将涉案项目土地恢复原状并归还江南公司；3、请求改判驳回鼓楼公司的其他诉讼请求，即驳回鼓楼公司要求江南公司返还鼓楼公司投资款5345376.1元，并赔偿鼓楼公司损失2650000元的诉讼请求；4、请求判令本案一审及二审诉讼费用、鉴定费用由鼓楼公司承担。
鼓楼公司辩称：一、本案一审程序合法。（一）关于江南公司提出的鉴定事项问题。原审法院根据案件事实委托专业机构就涉案工程的实际投资进行评估，没有违反法律规定。原审法院根据江南公司的申请，要求鼓楼公司提供涉案工程的建设资料，且召集双方当事人以及鉴定机构人员就鉴定事宜进行了询问，并就鼓楼公司提交的材料进行了质证，最终确定根据现有材料及现场勘测资料进行鉴定。当时，江南公司代理人张孝忠已就本次鉴定事项及依据予以签字确认，并无其他异议。关于江南公司请求“对现存已建成的地基基础工程进行检测，以确认根据现行有效的国家技术规范要求，该工程是否仍具有使用或利用价值。”该请求与解决本案争议问题没有关联性。而且，江南公司要求以现行有效技术规范来确认20年前的工程是否具有价值，本身就是错误的。只要涉案工程在建设之初具有使用价值就足够了。（二）关于通知鉴定人出庭作证问题。如要求鉴定人出庭作证，就应当至迟于举证期限届满10日前书面提出申请，以便给法院预留通知时间、给鉴定人准备的时间，且应就鉴定人出庭的费用与鉴定人达成一致意见，否则，鉴定人也可以拒绝出庭。而江南公司在一审开庭对鉴定报告质证时才提出通知鉴定人出庭作证的申请，其本身已经违反了程序规定，该申请无效。现场勘测时，鼓楼公司法人代表张杰、江南公司代理人张孝忠以及本院法官共同见证了现场勘测的全过程，说明双方当事人已经对现场勘测的数据进行了确认。关于鉴定报告是否存在计算错误的问题，该问题已在勘误程序中要求江南公司书面提出，鉴定机构已对相关问题做以书面解答的形式予以解决，并作为鉴定报告的一部分。江南公司对鉴定报告虽有异议，但是，鉴定机构是在对其异议予以出面解答后才出具的正式报告。江南公司收到正式鉴定报告后，并没有提出新的异议，所以，本案不符合民诉法第七十八条规定的情形，鉴定人不需要出庭作证。即便鉴定人出庭，其也是出庭作证而非参与质证。一审开庭时，双方当事人已经对鉴定报告发表了质证意见，已经过了法庭质证程序，所以，原审法院采纳鉴定报告的结论作出判决，符合法律的规定。二、一审判决认定事实正确。（一）一审判决认定鼓楼公司没有违约是正确的。虽然，鼓楼公司与江南公司签订《联营合同书》之后，于1994年9月10日取得了涉案工程的开工手续，但是，国家于1995年1月1日颁布施行了《中华人民共和国城市房地产管理法》，同年12月27日，最高人民法院又颁发了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》。至此，国家对房地产市场进行了强有力的管控，涉案项目因报建人江南公司未取得资质，所建商品房将无法销售。另外，联营合同书的效力也有瑕疵，无法保障鼓楼公司的合同权益。以上客观因素致使鼓楼公司被迫停工。原审法院据此认定鼓楼公司的行为不构成违约是完全正确的。不管鼓楼公司及江南公司要求解除合同的理由有多大的差别，鉴于双方均诉请解除，而且，一审调解时，江南公司亦明确表明不同意继续履行合同，故一审判决认定双方均表示同意解除合同并无不当。（二）一审判决认定江南公司没有资质影响合同履行，鼓楼公司因此停工不构成违约是正确的。1995年1月1日颁布施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十五条规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。显然，如果鼓楼公司不顾新出台法律的强制性规定，继续投资开发建设，将会给合同双方均带来无法估量的损失。当然，这也是鼓楼公司停工近20年以来，江南公司始终没有提出任何异议的根本原因。虽然鼓楼公司无法直接证明已就资质问题对涉案项目的影响告知了江南公司，但是，从江南公司在停工后的举动可以看出其早已知晓新法的普及。而且，江南公司对鼓楼公司停工近20年无任何异议的态度也充分证明其资质问题对工程的影响其心知肚明。三、一审判决除第三项存在表述不当外（鼓楼公司已就此提起上诉），其他各项判决结果均是正确的。（一）《造价鉴定报告书》程序合法，且经过双方当事人开庭质证，原审法院依据其结论作出判决符合法律规定。此外，就已建工程而言，合同没有约定鼓楼公司的维护保养义务，已建工程为地基基础工程一直埋在地下，无需维护和保养，不影响其使用价值。（二）原审法院认定涉案项目上的土地目前增值巨大，解除合同将给鼓楼公司造成重大损失，并判令江南公司支付经济损失补偿款1855000元合情合理。自2009年国际旅游岛建设以来，海南岛的土地大幅升值已是常识，无需调查举证。同时，为了合同能够继续履行，鼓楼公司依法自行取得资质。之后，江南公司据此向政府申请重启项目，在政府批准后，违背诚信拒绝履行合同导致本案，而且，在鼓楼公司起诉后，恶意提起反诉请求解除合同，其行为本身表明解除合同使其利益最大化，足见项目上土地升值带来的巨额利益。《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，……”。事实上，鼓楼公司并没有根据合同履行后可以获得的巨额利益请求赔偿，而是仅参照利息损失请求赔偿。若依照造价鉴定结果计算，鼓楼公司就涉案项目的总投入资金为人民币4，962，867.39元（其中工程造价3，216，759.39元、定金40万元及其他相关费用1，346，108.00元），按人民银行同期贷款利率计算，该笔投入资金自1994年至今的利息就高达500多万元。而鼓楼公司仅请求265万元的部分损失并不过分，理应全部支持。（三）一审判决驳回江南公司的反诉请求是正确的。2006年4月7日，海口市规划局作出“关于华东大厦停缓建工程项目处置方案的批复”（市规处（2006）019号），同意该项目复工建设。2011年10月17日，江南公司向海口市规划局提交《申请报告》，拟重新启动“华东大厦”项目。充分说明江南公司确认涉案工程仍有使用价值，另外，合同能够履行，江南公司恶意不予履行，致使合同解除，责任在江南公司。所以，其反诉请求不符合物尽其用的法律原则，依法驳回是正确的。（四）关于鉴定费用问题。可由原审法院或二审法院补正即可。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。
江南公司二审提交其于2014年3月27日拍摄的《工地现场相片》5张，欲证明：鼓楼公司对已建成的地基工程从未维护、保养，工地现场的违章建筑有增无减，损失继续扩大，导致无法使用。鼓楼公司对江南公司提交证据的真实性、合法性、关联性、证明力均有异议。鼓楼公司二审无新证据提交。
本院经审查认为，该5张相片显示的是项目现状，不能反映鼓楼公司在占用或管理该项目，且鼓楼公司对江南公司提交证据的真实性、合法性、关联性、证明力均有异议，本院对江南提交的5张相片的证明力不予认定。
本院二审查明：鼓楼公司与江南公司签订《联营合同书》第二条约定：“乙方（即鼓楼公司）的权利及义务：……3、自项目土建开工之日起，保证18个月竣工验收交付使用。”
除以上查明事实外，本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为：1992年12月10日，鼓楼公司与江南公司签订《联营合同书》，系双方当事人的真实意思表示，主体合格，内容并没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，且双方对合同效力及解除问题均无异议，故本院予以确认。针对双方当事人的上诉请求，本院作如下认定与处理：
一、关于财产的返还问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如上所述，本案双方均同意解除合同，故合同解除后，双方应将取得的财产返还给对方。一审诉讼过程中，根据江南公司的申请，原审法院委托海南泓信工程造价咨询有限公司对已建工程项目进行鉴定，该鉴定机构作出鉴定报告意见为本案工程造价3216756.39元，鼓楼公司申请审批、报建、规划设计费用1253768元，向江南公司交付的保证金40万元，三项共计4870524.39元，据此，原审法院认定江南公司向鼓楼公司支付相关款项4870524.39元并无不当，本院予以确认。江南公司虽对原审法院采信鉴定报告有异议，但其二审诉讼中并未申请重新鉴定。对江南公司关于原审采信鉴定报告存在程序违法的意见，本院不予采纳。目前，该项目仍登记在江南公司名下，且无相关证据证明鼓楼公司现占有项目用地，原审法院认定鼓楼公司应将讼争土地和地上建筑物交付给江南公司不当，本院予以纠正。合同解除后，讼争土地及其地上建筑物应归江南公司所有。此外，由于双方合作的项目工程已经开工建设，建设物已添附于土地，形成不可分割物，对江南公司要求鼓楼公司将土地恢复原状后交付江南公司的请求无理，本院不予支持。
二、关于违约责任的问题。双方是否存在违约的问题，本案双方合同约定由江南公司提供土地、鼓楼公司出资，并以江南公司名义联营开发房地产项目，江南公司负责协助鼓楼公司办妥项目报建手续并提供必要资料。1993年6月16日，该项目取得《建设用地规划许可证》，1994年5月，该项目取得海口市建设工程规划临时许可证，1994年9月10日，取得《施工任务通知书》，批准施工期限为24个月，至此，江南公司已完成合同约定义务，未存在违约行为。而鼓楼公司于1994年9月进场施工建设，至1996年5月停工，虽在施工过程中，国家于1995年1月1日颁布施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条、第六十五条规定“从事房地产开发应具备相应资质，否则将责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得、并处罚款。”，但在之前，该项目的相关报批、报建手续已经完成，本案合同有效，鼓楼公司未能在合同约定的18个月内（即在1996年3月之前）完成工程项目的竣工验收和交付使用，故其行为构成违约。原审法院以鼓楼公司在项目在建设过程中，以江南公司未具资质，所建商品房无法销售为由而停工，认定鼓楼公司的行为不构成违约，与事实不符，本院予以纠正。
三、关于江南公司主张鼓楼公司向其支付违约金100万元的问题。如前所述，鼓楼公司虽存在违约行为，但鉴于双方在合同履行过程中，《中华人民共和国城市房地产管理法》颁布施行时，江南公司未取得房地产开发资质，该法的实施对鼓楼公司履行合同可能造成的不利因素考量，对江南公司主张鼓楼公司支付违约金100万元的上诉请求，本院不予支持。
四、关于赔偿经济损失1855000元的问题。本案鼓楼公司诉请江南公司向其赔偿部分损失265万元（按银行同期利息计算），未主张支付补偿款。如上所述，鼓楼公司属违约方，江南公司无违约行为或过错，原审法院以该建设项目的土地目前增值巨大，解除合同将给鼓楼公司造成重大损失为由，依照公平原则，认定江南公司向鼓楼公司支付经济损失补偿款1855000元，超出鼓楼公司的诉讼请求，于法无据，本院予以纠正。
综上，原审判决认定部分事实不清，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、1995年1月1日实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条、第六十五条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙华区人民法院（2013）龙民二初字第308号民事判决第一项；
二、撤销龙华区人民法院（2013）龙民二初字第308号民事判决第三、四项；
三、变更龙华区人民法院（2013）龙民二初字第308号民事判决第二项为：限上诉人海南江南实业贸易公司于本判决生效后30日内，向上诉人海南鼓楼房地产开发有限公司支付项目所投入建设工程的费用3216756.39元和申请审批、报建、规划设计费用1253768元及保证金40万元，三项共计4870524.39元；
四、驳回上诉人海南鼓楼房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人海南江南实业贸易公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费67768元，由上诉人海南江南实业贸易公司负担26429元，上诉人海南鼓楼房地产开发有限公司负担41339元；反诉费9600元，由上诉人海南江南实业贸易公司负担。二审案件受理费58979元，由上诉人海南鼓楼房地产开发有限公司负担14155元，上诉人海南江南实业贸易公司负担44824元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈杰林
代理审判员 韩 芬
代理审判员 周 玲
二〇一四年七月××日
书 记 员 张晨曲