山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第2072号
上诉人（原审被告）：烟台开发区宏通机械有限公司。
法定代表人：李培松，任总经理。
委托代理人：项英海，北京市智舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋桂利，农民。
委托代理人：王清湖，山东鲁石律师事务所律师。
原审被告：杨险峰，农民。
上诉人烟台开发区宏通机械有限公司因买卖合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2014）龙新民重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告蒋桂利原审诉称，2010年5月8日，原告购买被告出售的三一牌Sy65液压挖掘机一台，价格36.5万元，原告分两次支付首付款50000元和48000元，合计98000元。2010年11月7日凌晨1时许，被告私自将原告的挖掘机从龙口市南山东海的观光路施工场地拖走并非法占有，致使原告只好长时间租赁他人的挖掘机继续施工，被告的行为严重侵犯了原告的合法财产权益，并给原告造成了巨大经济损失，为此，诉至法院请求依法判令解除原、被告之间的挖掘机买卖合同；被告返还原告给付的首付款98000元；被告赔偿原告强行拉走挖掘机给原告造成的损失，赔偿标准为每日353元，自2010年11月7日其至判决生效之日至。案件受理费，财产保全费由被告承担。
原审被告烟台开发区宏通机械有限公司辩称，1、原告对本案所涉及的挖掘机现在并不具备完全所有权，依照原告与被告所签订的销售合同约定，只有原告依照销售合同及相关附件的约定及时足额的还清所欠购机的相应款项后，所有权才发生转移，在原告违约时被告有权在事先不通知原告的前提下进行收回该挖掘机的所有权。2、被告在收回挖掘机后按照合同的约定通知了原告，并向原告发出了告知函，在该告知函中，被告告知原告应当在15日内联系处理善后事宜，逾期被告将按照合同的约定将挖掘机联系处理，但原告一直没有和被告联系处理，也未在法定的三个月期限内向法院起诉要求继续履行合同，该合同已经解除。基于以上，原告要求被告进行赔偿于法无据。
原审被告杨险峰辩称，我方既非被告烟台开发区宏通机械有限公司的股东，也非职工，只是公司为了转款方便借用了其账户，对公司进行的拖车以及与原告所发生的业务其均不知情，因此请求驳回原告对其的诉讼请求。
原审法院审理查明，被告烟台开发区宏通机械有限公司从事挖掘机销售业务。法定代表人为李培松，被告杨险峰系李培松之妻。2010年4月26日，原告经被告公司派驻龙口的业务经理马某的介绍参加了被告公司在烟台开办的展销会，原告在当日与被告烟台开发区宏通机械有限公司签订了《烟台宏通机械销售意向书》一份，原告订购了被告销售的三一牌Sy65型号液压挖掘机一台，双方协议购机价款为36.5万元、保险费25200元、保证金1.46万元、按揭手续费5840元。约定的计划交机时间为2010年5月2日。《烟台宏通机械销售意向书》中约定的付款方式为：首付购车款36.5万元的20%（7.3万元）以及保险费25200元、保证金1.46万元、按揭手续费5840元，余款通过按揭方式付款。首付款的付款方式为：提车付5万元（包含保险费25200元、保证金1.46万元、按揭手续费5840元），提车后原告于前三个月每月付款318元，第四个月到第六个月还清首付欠款（匀付），从第七个月开始进行银行按揭。被告向原告赠送8000元油卡，铲斗更换为SY75标准斗。在原、被告达成购买挖掘机意向书之后，被告向原告出具了一份付款告知书，上载明：“很高兴您能成为我公司的用户，为了确保您的每笔资金安全到账，请您选择其下任一账户打款（除银行还贷外），不要将现金交给我公司人员，打款后请留好打款凭条并马上电话通知我公司。农业银行户名：杨险峰账号：95×××14农村信用社户名：杨险峰账号：906020001010102458983”。后因故在约定时间内被告未能交货，双方于2010年5月6日签订《销售合同（按揭）》一份，《销售合同（按揭）》第五条第1款约定：“1、甲方（烟台开发区宏通机械有限公司）虽然将挖掘机交付给乙方（蒋桂利）使用，但是在乙方未按照欠条的约定付清款项以及还清银行贷款本息之前，挖掘机的所有权属于甲方。乙方对挖掘机负有保管的义务……”第2款约定：“乙方（蒋桂利）应按照欠条及承诺书中的承诺按时还款，其中任何一笔逾期超过15日的，甲方（烟台开发区宏通机械有限公司）有权要求乙方立即偿还包括逾期及未到期的所有欠款，并按照逾期总额的每日0.1%计算违约金，或者解除合同，收回挖掘机。对此甲方享有选择权”。《销售合同（按揭）》中关于挖掘机价款、付款方式以及优惠的政策与销售意向书一致。第五条第4款约定：“乙方（蒋桂利）应当在本合同签订后十日内向甲方（宏通公司）提供银行按揭贷款所需要的全部材料，逾期超过15日或者乙方的贷款申请未获银行批准的，甲方有权解除合同……”
2010年5月8日，被告烟台开发区宏通机械有限公司派工作人员曲某及被告公司派驻龙口的业务经理马某二人将原告所订购的挖掘机送至原告住所交付给原告，因车辆到达时银行已下班，无法通过银行汇款方式支付款项，原告将第一笔首付款5万元现金交付给曲某，曲某与马某向原告出具收条一份，上载明：“今收到龙口客户蒋桂利购买SY65首付款50000元（伍万元正）。曲某、马某2010.5.8”。付款后，按照被告方的要求，原告向被告出具欠条一份，上载明：“本人向贵公司购买三一挖掘机SY65一台，配置为国标，双方协商此车首付款总额为人民币5万元，由于本人资金紧张，交机当日先交款5万元整，余款68640元本人保证按照下列还款计划按期还首付款（时间及还款金额空置未填）。蒋桂利2010.5.8”。该欠条系被告烟台开发区宏通机械有限公司制作的格式欠条，欠条中还款计划表格未填。
2010年5月9日，烟台开发区宏通机械有限公司向原告出具收据一份，内容为收到蒋桂利首付款48000元。
2010年7月份，原告收到被告方赠送的8000元油卡。
2010年7月14日蒋桂利与中国光大××××路支行签订个人贷款合同，蒋桂利因购买挖掘机向该行贷款292000元。后，原告并不知晓该贷款是否办理成功。2010年7月28日，光大××××路支行将292000元汇入被告烟台开发区宏通机械有限公司账户下。至此，被告烟台开发区宏通机械有限公司收到了原告通过银行贷款交付的挖掘机款292000元。但被告烟台开发区宏通机械有限公司并未告知原告贷款已经办理成功的事实，2010年8月23日被告烟台开发区宏通机械有限公司自行开始偿还原告在光大××××路支行的贷款，分36笔于2013年8月23日还讫。庭审中，被告一直坚称因原告未提交办理贷款的相关材料，故贷款一直未办理成功。直至原审法院根据原告的申请到中国光大银行烟台支行调取出原告申请办理贷款的相关材料及贷款已经发放给被告、被告的还款记录，被告才认可该事实。
2010年11月7日凌晨，被告烟台开发区宏通机械有限公司在未事先通知原告的情况下将该挖掘机从原告施工工地拖走。并于2010年12月1日向原告发出告知函，告知函中载明：“因您购买三一牌SY65型液压挖掘机而与我公司于2010年5月8日签订了《销售合同》及相关附件，我公司已按约定向您交付该机，而您却未按合同的相关约定向我公司及按揭银行支付到期欠款，您的行为已构成违约。依照合同相关约定及厂家要求，我公司已将该挖掘机收回，请您见此告知函后15日内与我公司项律师联系善后事宜，及时取得解决方案，逾期，我公司将依据合同约定将该挖掘机予以变卖。……”。为此原、被告产生纠纷，经沟通未果，原告诉至原审法院。
庭审中，关于原告所提交的5万元收条与48000元的收条是否是同一笔款项的问题，原告蒋桂利主张，其于2010年5月8日交车当日交付给被告销售人员5万元现金，由于销售人员称优惠的8000元油卡并未随挖掘机一并带来，如果要领取该油卡要第二日到公司再缴纳48000元，并且可以不需按照约定付款，因此原告于2010年5月9日至被告烟台开发区宏通机械有限公司交付48000元现金，前后共计向被告支付首付款9.8万元。被告方虽然对该两份收条的真实性没有异议，但主张被告烟台开发区宏通机械有限公司只收到曲某于5月9日转交的原告48000元首付款，并未收到其他款项，工作人员所出具的5万元收条与4800元收据是一笔钱，其中的2000元差价系被告方因交车延误于付款当日返还给原告的优惠。并且被告公司已书面告知原告付款应通过银行汇款方式汇入被告公司指定账户，不要将现金交给公司人员，因此所造成的损失应由原告自行承担。
庭审中，因对挖掘机停运损失双方有异议，经原告方申请，原审法院委托烟台天平价格评估事务所有限公司对SY-65挖掘机日停运损失进行了评估，结论为：依据委托，按照《中华人民共和国价格法》、《价格评估机构管理办法》、《山东省价格鉴证操作规范》的相关规定，遵循独立、客观、公正的原则经市场调查，对鲁SY-65挖掘机（2010年11月7日停机）日停运损失，鉴定评估为人民币（大写）：肆佰贰拾贰元整（￥422.00元）。其中：日纯收益：353元。日保险金损失69元。鉴定费3000元由原告方预缴。
原审法院认为，本案原、被告争议的焦点问题为：一、原告共支付给被告多少首付款，原告所付的首付款的时间及数额，原告方是否构成违约。二、原、被告之间所签订的《销售合同（按揭）》是否已经解除。三、原告方主张的权利救济方式是否应当得到支持。四、被告杨险峰是否应对原告的损失承担连带赔偿责任。
针对焦点问题一：原审法院认为，虽然原告方所持有的5万元的收据不是被告烟台开发区宏通机械有限公司所出具的，但收款人为被告烟台开发区宏通机械有限公司所指派的交车人员以及被告公司派驻龙口的业务经理。且被告证人曲某称，虽然公司规定业务人员不允许向客户收取货款，但实际操作中可以灵活操作，当时付款时间是晚上11点多，不可能汇款，原告不给钱，证人也不可能放车。基于上述事实，法院认为原告有理由相信证人收取车款的行为符合被告公司的日常操作习惯。
关于双方所争议的48000元的收款收据与5万元的收条是否是一笔款项的问题，原审法院认为，虽然原告关于为何于付款5万元之后的第二天又付款48000元的说法并未得到被告方的认可，原告也未提供证据证实销售人员要求其另付4800元并变更付款方式的事实。但如果如被告所称，该48000元与之前一天原告所付的50000元系同一笔款项，那么在被告给付原告该48000元收据的同时应将之前的5万元收据收回，即便如被告证人曲某、马某所陈述的原告称5万元收据找不到了，那么作为销售人员及业务经理，其也应当让原告另行出具一份5万元收据作废的情况说明，并且，被告方对其所主张的两笔收据差额2000元的形成过程除了被告方证人的陈述外并无其他证据予以佐证。且证人均系被告公司的工作人员，与被告存在利害关系，因此对被告方该主张法院不予采信。对原告主张的先后共支付给被告两笔共计98000元首付款的事实法院予以认定。根据双方协议约定，首付款及其他款项共计118640元，应于收到挖掘机后6个月内分期付清，根据被告方证人曲某的陈述，分期付款时间应从收到挖掘机后第二个月开始计算，每笔款项于每个月的15日至20日期间付清即可，且根据被告方证人马某的证言，在与原告签订销售合同时，证人马某明确表示过头三个月不用还款，从9月份开始连续三个月把剩余的款项平均付清即可，还款时间一般情况下是每个月的中旬还款，没有特别严格的要求。据此计算，原告方于2010年10月20日前（前5个月）应付清款项为95760元（50000元＋（118640元-50000元）／3＊2），余款22880元应于2010年11月20日前付清。而原告在2010年5月9日便已支付98000元，已超过应付款项，余款20640元于2010年11月20日付清即可。即便销售人员的口头承诺无效，原告严格按照合同约定的付款日期及方式付款，原告应于2010年10月9日前（前5个月）付清款项为96078元（50000元＋318元＋318元＋318元＋（118640元-50000元-318元-318元-318元）／3＊2），余款22562元于2010年11月9日前付清即可。原告在2010年10月9日之前已付98000元，也已超过应付款项，原告只需于2010年11月9日前付清剩余的20640元即可。因此无论采取何种付款方式，原告在2010年5月8日及9日支付98000元首付款之后，所余首付款20640元的付款期限应为2010年11月9日，其应付款额度及付款时间均未违反合同约定。因此原告方并不存在违约的情形。而被告拉走挖掘机的时间为2010年11月7日，并未到最后的还款期限。2010年7月28日，被告收到了原告通过银行贷款交付的挖掘机款292000元。可见，无论是首付款的给付还是银行贷款的办理交付方面，原告方均不存在违约情形。
针对焦点问题二：原审法院认为，被告方在原告方并不存在违约情形的情况下将挖掘机拖走，没有合法依据，被告方违约在先。原告方虽尚欠被告20640元，但在被告违约在先，原告有权延迟支付。在此情形下，被告方无权按照合同的约定行使解除权。故虽被告寄函通知原告解除双方签订的销售协议，但因合同约定的解除权行使条件并不成立，故被告的单方解除行为无效，双方之间的买卖合同此前依然有效。
针对焦点问题三：原告要求被告按照拉走挖掘机时的状况返还原告三一牌sy65液压挖掘机，但原告方同时主张被告自2010年11月份至今占有挖掘机期间将挖掘机用于培训班教学使用，在此情形下，原告要求被告按照拉走挖掘机时的状况返还原物，继续履行合同，已属履行不能。因被告违约造成双方合同无法继续履行，无法实现合同目的，应当解除双方之间的买卖合同关系，由此给原告方造成的损失应当由被告负责赔偿。关于给原告方造成的经济损失的具体数额，根据烟台天平价格评估事务所有限公司对涉案挖掘机日停运损失的评估报告，该报告中载明的日纯收益为353元，日保险金损失为69元，日停运损失为422元。被告方主张，即使原告正常使用该挖掘机，保险金也是在不断消耗的，不应计算在内。对被告该主张，法院予以采纳。原告方的经济损失应以其日纯收益353元作为计算标准。赔偿时间应从被告拉走挖掘机的2010年11月7日计算六个月即183天。
针对焦点问题四：原审法院认为，虽然被告在向原告出具的付款告知书当中原告将款项汇入杨险峰的账户中，但是实际上原告并未通过杨险峰的账户付过任何款项，故原告与被告烟台开发区宏通机械有限公司之间的债权、债务关系与杨险峰无关。在此情形下原告要求杨险峰承担连带责任缺乏事实与法律依据，不应予以支持。综上，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第三条之规定，原审法院于2015年6月1日判决：一、解除原告蒋桂丽与被告烟台开发区宏通机械有限公司之间签订的销售合同。二、被告烟台开发区宏通机械有限公司于判决生效后10日内返还原告蒋桂丽挖掘机首付款98000元。三、被告烟台开发区宏通机械有限公司于判决生效后十日内赔偿原告损失64599元（每日353元，自2010年11月7日计算六个月）。四、驳回原告蒋桂利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费3000元，由被告烟台开发区宏通机械有限公司承担。诉讼保全费1670元，由被告烟台开发区宏通机械有限公司承担。案件受理费4400元，由原告蒋桂利承担823元，被告烟台开发区宏通机械有限公司承担3577元。
宣判后，上诉人烟台开发区宏通机械有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定被上诉人向上诉人缴纳首付款98000元不符合事实；2、原审判决上诉人与被上诉人解除双方之间签订的销售合同，并赔偿被上诉人经济损失64599元，于法无据；3、双方之间的合同已于2010年12月17日解除，原审判决按照六个月计算被上诉人的经济损失，没有任何依据；4、合同如果解除被上诉人使用挖掘机六个人月，应该计算使用费或者折旧费；5、购车时上诉人赠送给被上诉人的8000元加油卡也应予以返还等。请求二审法院查明事实，依法改判或者发回重审。
被上诉人蒋桂利答辩称，原审判决对被上诉人的经济损失计算少了，应计算到判决书生效之日，要求二审法院依法裁决。
原审被告杨险峰既未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据上诉人上诉请求及理由以及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：一是被上诉人首付给上诉人的款是98000元，还是48000元；二是被上诉人经济损失的数额。
关于焦点一，本院认为，虽然被上诉人方所持有的5万元的收据不是上诉人所出具的，但收款人为上诉人所指派的交车人员以及该公司派驻龙口的业务经理。且上诉人方证人曲某在原审庭审中称，虽然公司规定业务人员不允许向客户收取货款，但实际操作中可以灵活操作，当时付款时间是晚上11点多，不可能汇款，被上诉人不给钱，证人也不可能放车。基于上述事实，原审法院认定被上诉人有理由相信证人收取车款的行为符合上诉人公司的日常操作习惯，并无不当。上诉人主张该5万元的收条与48000元的收款收据是同一笔款项，对此被上诉人不认可，上诉人虽提供证人曲某、马某出庭作证证实48000元的收款收据是在被上诉人主张5万元收据找不到的情形下出具的，因上述证人均系上诉人的工作人员，与上诉人存在利害关系，因此本院对上述证人证言依法不予采信。本院依法认定上诉人主张该5万元的收条与48000元的收款收据是同一笔款项，证据不足，对上诉人该上诉主张依法不予支持。原审法院根据本案实际情况认定被上诉人先后共支付给上诉人首付款为98000元，并无不当，本院依法予以维持。上诉人对此上诉理由不成立，本院依法不予支持。
关于焦点二，本院认为，根据双方协议约定，首付款及其他款项共计118640元，应于收到挖掘机后6个月内分期付清，根据上诉人方证人曲某的陈述，分期付款时间应从收到挖掘机后第二个月开始计算，每笔款项于每个月的15日至20日期间付清即可，且根据上诉人方证人马某的证言，在与被上诉人签订销售合同时，证人马某明确表示过头三个月不用还款，从9月份开始连续三个月把剩余的款项平均付清即可，还款时间一般情况下是每个月的中旬还款，没有特别严格的要求。据此计算，被上诉人方于2010年10月20日前（前5个月）应付清款项为95760元（50000元＋（118640元-50000元）／3＊2），余款22880元应于2010年11月20日前付清。而被上诉人在2010年5月9日便已支付98000元，已超过应付款额，余款20640元于2010年11月20日付清即可。即便销售人员的口头承诺无效，被上诉人严格按照合同约定的付款日期及方式付款，被上诉人应于2010年10月9日前（前5个月）付清款项为96078元（50000元＋318元＋318元＋318元＋（118640元-50000元-318元-318元-318元）／3＊2），余款22562元于2010年11月9日前付清即可。被上诉人在2010年10月9日之前已付98000元，也已超过应付款额，被上诉人只需于2010年11月9日前付清剩余的20640元即可。因此无论采取何种付款方式，被上诉人在2010年5月8日及9日支付98000元首付款之后，所余首付款20640元的付款期限应为2010年11月9日，其应付款额度及付款时间均未违反合同约定。因此被上诉人方并不存在违约的情形。而上诉人拉走挖掘机的时间为2010年11月7日，并未到最后的还款期限，上诉人方无权按照合同的约定行使解除权。上诉人未经被上诉人同意将挖掘机擅自拉走的行为，既构成违约，又构成侵权，由此给被上诉人造成的合理损失，上诉人理应承担民事赔偿责任。原审判决根据烟台天平价格评估事务所有限公司对涉案挖掘机日停运损失的评估报告及本案实际情况酌情计算被上诉人六个月的经济损失，并无不当，本院依法予以维持。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。关于上诉人主张合同如果解除被上诉人使用挖掘机六个人月，应该计算使用费或者折旧费及购车时上诉人赠送给被上诉人的8000元加油卡也应予以返还，因上诉人在原审庭审中未提出该两项主张，原审法院未予审理，二审也不宜合并审理，上诉人可另行主张权利。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院依法予以维持。上诉人上诉理由均不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4400元，由上诉人烟台开发区宏通机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建伟
审 判 员 丁 伟
代理审判员 王莉莉
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 林斐斐