新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）喀中刑终字第156号
原公诉机关伽师县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董博辉。
辩护人巩憬惜，新疆法衡律师事务所律师。
伽师县人民法院审理伽师县人民检察院指控原审被告人董博辉犯合同诈骗罪一案，于2014年4月18日作出（2014）伽刑初字第22号刑事判决。原审被告人董博辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董博辉，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人董博辉通过慧聪网设立虚假的“博野县天宇铜材有限公司”页面，化名为董建民。2012年4月17日，在博野县注册成立“博野县腾翼铜材销售有限公司”。2013年9月19日，在河北省博野县北洋村刘某某处租用厂房作为腾翼公司的经营场所，但无设备和工作人员。
2013年6月，某某公司车间主任方某某通过浏览网页寻找铜杆材料，通过比较认为天宇公司实力比较雄厚，即与“董建民”取得联系，要求“董建民”提供公司组织机构代码证、营业执照、税务登记证等相关资质。被告人董博辉通过传真将腾翼公司相关资质发给某某公司，并称腾翼公司是天宇公司的下属销售公司，腾翼公司法定代表人“董博辉”是“董建民”的叔叔。
2013年8月26日，某某公司与腾翼公司签订第一份《产品买卖合同》，约定购买2盘直径8毫米无氧铜杆，2盘直径8毫米低氧铜杆。同年9月初，被告人董博辉发货9.2吨无氧铜杆，某某公司按时付款；之后，某某公司要求再发2盘直径8毫米低氧铜杆，被告人董博辉通过四通物流有限公司发货6.5吨低氧铜杆，与某某公司所付货款相差1.5吨铜杆，某某公司要求退款或者补货，被告人董博辉承诺给某某公司补货。
2013年10月2日，某某公司与腾翼公司签订第二份《货物买卖合同》，合同内容为30吨直径8毫米无氧铜杆。该合同第三条约定“货款支付方式及数额：本合同货款总计150万元，甲方组织货物装车发货时，乙方首付20万元，余款130万元，本月9日前付清”。该合同第五条约定“合同签订后，甲乙双方应认真履行合同约定的义务，如甲方违约乙方所收到的货物不予退还，如乙方违约甲方所收到的货款不予退还”。合同签订当日，某某公司给被告人董博辉个人账号62284812615688713514打款5万元；10月3日，某某公司给上述账号打款5万元；10月4日，某某公司给上述账号打款5万元。因个人银行帐户每日入帐有5万元限额，10月4日，某某公司给被告人董博辉提供的银行工作人员江某某账号xxxxxxx打款5万元，给江某某卡上打入的5万元直接转入被告人董博辉的上述账号。之后，被告人董博辉谎称10月2日合同30吨铜杆已经装车并发货的事实；同时声称8月26日合同第二批所短1.5吨低氧铜杆也已发货，并且多发货，多发货部分算作对某某公司的补偿。期间，被告人董博辉电话联系四通物流有限公司王某某，声称要发30吨铜杆至伽师县，要求王某某提前准备车辆，并要求王某某“如果收货人问货发了没有，就说发了”，王某某表示同意。同年10月8日，某某公司向被告人董博辉个人账号xxxxxxxx分两次共转账110万元。至此，某某公司共支付货款130万元。
2013年10月10日，被告人董博辉通过某某物流有限公司给某某公司发货2.33吨铜杆，该批货物于10月25日运抵伽师县。
2013年10月14日，某某公司派代表去河北省博野县要求被告人董博辉退款，被告人董博辉称某某公司未在10月9日前将150万元货款全部付清，按照合同规定已构成违约，所收到的130万元货款不予退还。
被告人董博辉收到130万元货款后，于同年10月9日购买229800元本田雅阁轿车一辆，车饰装修花费12000元，办理汽车牌照时交纳车辆购置税19641元、交强险950元、车船税210元，以上共计262601元；10月10日转账117300元从安新县铜杆厂购买2.33吨铜杆；10月14日与董某某一起到农行取现693000元，随即将600000元存入户名为“董某某”的农行卡内；其余款项不知去向。至2013年10月14日，腾翼公司帐户余额为零，被告人董博辉农业银行个人帐户余额为163.24元，其工商银行个人帐户余额为零。
2014年1月7日，伽师县公安局将追回的597700元赃款返还给某某公司。牌照为冀F698**黑色本田雅阁轿车由伽师县公安局扣押，未随案移送。
原判认为，被告人董博辉在实际履行与某某公司2013年8月26日合同后，取得某某公司信任，双方继续签订10月2日合同，并且在该份合同签订后，被告人董博辉利用电话、短信虚构30吨铜杆已经装车并发货的事实，使某某公司信以为真，支付130万元货款，数额特别巨大；结合腾翼公司账户余额及被告人董博辉个人银行帐户余额，可以认定被告人董博辉没有实际履行合同义务的能力；被告人董博辉在收到上述货款后，无正当理由既不履行合同，在某某公司催要时又不予以返还，并将所得货款用于个人消费，且将其中60万元转移至其父亲董某某银行帐户内，非法占有目的明显，其行为已构成合同诈骗罪。依据刑法有关规定判决：1、被告人董博辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二万元；2、随案移送SVMSANG翻盖手机一部，中国农业银行xxxxxxxx银行卡予以没收；3、随案移送163元现金，责令退赔给伽师县xx缆业科技有限公司；4、未随案移送的牌照为冀F698**黑色本田雅阁轿车，由伽师县公安局负责处理。
宣判后，董博辉以“一审法院认定事实不清，2013年10月10日给某某公司发的2.33吨铜杆是履行2013年10月2日合同的无氧铜杆；主观上没有非法占有他人财物的目的，与某某公司之间只是买卖合同纠纷，自己的行为不构成合同诈骗罪，请求二审法院依法改判无罪”为由，提出上诉。
其辩护人提出与董博辉的上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的董博辉的身份证明、接受刑事案件登记表、慧聪网页资料、博野县工商局的证明、腾翼公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、腾翼公司与某某公司2013年8月26日签订的《产品买卖合同》及10月2日签订《货物买卖合同》、被害人方某某陈述、被告人董博辉供述、短信截屏、电子物证087号003录音、四通物流有限公司货物托运单、某某公司入库单、证人王某某、刘某某、董某某的证言、账户明细查询单、购车发票、车辆购置税完税凭证、交强险保险单、保定xx汽车销售有限责任公司证明、中国农业银行股份有限公司博野县支行协助查询财产通知书回执、中国工商银行股份有限公司博野支行协助查询财产通知书回执、伽师县公安局发还清单及某某公司收款收据等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人董博辉以非法占有为目的，与某某公司签订合同后，虚构已发货的事实骗取某某公司130万元货款的行为构成合同诈骗罪。关于上诉人董博辉及其辩护人提出“一审法院认定事实不清，2013年10月10日给某某公司发的2.33吨铜杆是履行2013年10月2日合同的无氧铜杆”的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳；关于上诉人董博辉及其辩护人提出“主观上没有非法占有他人财物的目的，与某某公司之间只是买卖合同纠纷，其行为不构成合同诈骗罪，请求二审法院依法改判无罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人董博辉在某某公司首付20万元货款后，不是按照合同约定组织货物装车发货，而是虚构已发货的事实让某某公司继续打款，在某某公司催要货款时，又以某某公司违约为由拒不返还，其非法占有目的明显，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高雪峰
审 判 员 南文萍
代理审判员 陈 辉
二〇一四年八月十二日
书 记 员 廖静静