江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终1021号
上诉人（原审原告）：江苏兴盛永实业集团有限公司，住所地扬州市江都区工农路60号皇剑广场。
法定代表人：柏茵茵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李生荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨杰，江苏忠信义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州日月幕墙装饰工程有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇长浜村。
法定代表人：朱国新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高长礼，男，该公司员工。
上诉人江苏兴盛永实业集团有限公司（以下至判决主文前简称兴盛永公司）因与被上诉人苏州日月幕墙装饰工程有限公司（以下至判决主文前简称日月公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2016）苏0830民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴盛永公司的委托诉讼代理人李生荣、杨杰，被上诉人日月公司的委托诉讼代理人高长礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴盛永公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判上诉人原审第二、三、四项诉讼请求并对原判决第一、二项予以维持。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案中上诉人要求被上诉人交付工程质量保修金的诉求明显与扬州市江都区（2014）扬江民初字第00886号案件中被上诉人要求支付工程款的诉求不同，并且上诉人要求被上诉人交付工程质量保修金是基于合同的约定，与前诉人民法院支持被上诉人要求上诉人支付工程款并不矛盾，更没有否定前诉的裁判结果。因此，关于交付工程质量保修金的诉求不属于重复起诉，也不适用一事不再理原则。2、（1）从原审判决第一项内容可以明显看出，涉案工程未竣工验收明显系由于被上诉人未交付工程施工资料和竣工资料导致，也正因此上诉人通过委托第三方对未完工的门窗部分进行了修缮。（2）上诉人将商住房及宾馆交付业主使用是基于履行上诉人与业主之间的合同，同时，也是由于为主向盱眙县人民政府施压后，为化解社会矛盾，减少各方损失，盱眙县人民政府才同意于2014年7月10日出具房屋的交付使用备案证明，同意上诉人交房时一并进行门窗修缮，以满足使用条件。因此，原审判决认定上诉人擅自自行使用该工程明显错误。（3）上诉人向被上诉人发函要求完成其施工项目（包手门窗安装固定和相关检测工序等）和完善并交付工程资料是履行催告程序，而事实上此前工程监理方江苏农垦工程建设监理有限公司于2014年6月5日出具的情况说明中已经载明了在监理方多次下发监理工程师通知单、联系单的情况下，被上诉人仍无整改回复，也无工序报验资料、无隐蔽验收报验资料。同时，监理方对上诉人委托第三方对门窗进行完善是知情并参与监管的。因此，原审判决认为所述问题未有监理公司认定是明显错误的。另外，上诉人强调的是被上诉人施工的门窗部分系工程未完工、被上诉人未交付工程竣工资料的问题，并非原判决认为的工程质量问题。（4）原判决对上诉人补充提供的两份《现场门窗检测报告》和两份《玻璃检测报告》及相关事实未作认定。其中，两份《现场门窗检测报告》对应上诉人在原审中提供的气密性检测费发票和代办单；两份《玻璃检测报告》对应上诉人在原审中提供的玻璃检测费和玻璃检测样品制作费，通过以上两组证据的对应，可以明确上诉人自行委托盱眙县建设工程质量检测中心对现场玻璃和门窗进行检测并承担相应费用的客观事实，并且进一步印证了上诉人对被上诉人未完成工程自行委托第三方进行修缮的事实。（5）除监理方认定了被上诉人未完工、未交付工程竣工资料等问题外，扬州市江都区（2014）扬江民初字第00886号民事书也对被上诉人上述违约事实作出了明确认定。综上，被上诉人应赔付上诉人承担的相应修缮费和检测费。3、原审判决在未对上诉人逾期交房及逾期办证具体原因进行调查的情况下，自行推定存在其他原因，并因此不支持上诉人的诉求没有任何事实和法律依据。4、被上诉人根据合同约定不仅未交付工程竣工资料，而且存在工程未完工（包括门窗安装固定和相关检测工序等）的事实，被上诉人的违约行为目前已造成了上诉人共计1137935.19元的经济损失，因此，上诉人主张30万元违约金不仅符合合同约定，也不违反《中华人民共和国合同法》对违约金的规定。
被上诉人日月公司辩称：1、在已生效的扬州市江都区（2014）扬江民初字第00886号案件中已就涉案全部工程款进行了处理，根据“一事不再理”的原则，请求对该案不予理涉。2、2011年7月18日，上诉人与被上诉人签订工程施工协议书进场施工后，被上诉人按照协议的要求进行制作安装，到2012年8月所有铝合金门窗（除幕墙外）全部按质量要求制作安装结束。2012年11月6日，经盱眙县建设工程质量检测中心检测质量符合设计要求。2013年6月10日，被上诉人将完成门窗工程造价决算报给上诉人，总造价为230万元。2013年10月13日，被上诉人申请支付工程款，此次申请482923元，监理公司审核意见为同意支付此工程款，上诉人员工王有才、王定在审核意见处签字“按合同支付”，员工胡飞在审核意见处签字“合同价款230万元，请公司财务根据此价款进行财务结算”，这说明被上诉人为上诉人制作安装的门窗符合质量要求，经监理单位检测无任何质量问题，如有质量问题当时就应该在总价款中注明保留多少质量保修金。且扬州市江都区（2014）扬江民初字第00886号民事判决书中亦认定了涉案工程款为230万元，这充分说明对于质量保修金问题已经作出了处理。3、被上诉人在2012年8月就已制作安装完毕涉案门窗，上诉人所建房屋于2013年正式上市交易，证明被上诉人制作安装的门窗根本不存在问题。铝塑门窗是装在明面，如有质量问题，不应在两年之后才提出。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
兴盛永公司向一审法院起诉请求：1、原审被告向原审原告交付工程施工及竣工资料，并向原审原告开具已付2087923元工程款发票；2、原审被告向原审原告交付工程质量保证金115000元；3、原审被告赔偿原审原告各项经济损失共计1137955.19元；4、原审被告向原审原告承担违约金300000元；5、本案诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实：原审原告兴盛永公司系从事房地产开发、酒店管理服务等的企业；原审被告日月公司系从事建筑幕墙、建筑门窗及钢结构的设计、生产、安装和施工的企业。2011年7月18日，兴盛永公司（甲方）与日月幕墙公司（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方将淮安市皇剑国际购物中心工程外立面铝合金门窗、塑钢门窗、铝合金玻璃幕墙、铝塑板幕墙及铝合金百叶窗等分项工程交由乙方承包施工，工期随土建同步进行，并服从土建施工单位计划工期的要求。工程款支付方式为：1、承包内容内的分项工程每完成一项并经甲方、监理公司验收确认合格后一个月内付该项目分项工程量价款的70%；2、本工程竣工验收合格，资料齐全并经审核合格交甲方后两个月内付至完成项目合同总价的85%；3、承包项目结算审核完成后半年内付至结算总价的95%，留5%作为工程质量保证金；4、乙方付款时需根据甲方规定的进度款支付流程申请支付工程款。第十一条其他约定中约定：1、签订合同后，乙方必须向甲方缴纳30万元人民币的合同履约保证金，保证金在乙方施工的窗框进场结束后退还，不计息……6、乙方施工项目均以该工程总承包单位：江苏鼎鑫建设工程有限公司的名义完成工程施工及工程竣工资料，并由乙方与土建承包单位协商，费用由乙方承担。7、该项目保修期限为2年，保修期内出现质量问题及由此引起用户相应的经济损失均由乙方负责，乙方并确保工程及时维修。8、违约责任：本协议双方签章后生效，任何一方不得违约，如一方违约，除承担对方的经济损失外，另赔偿对方叁拾万元人民币。协议签订后，日月公司遂组织人员、购买材料进场对承包的铝合金门窗、塑钢门窗进行施工。2011年11月23日，兴盛永公司给付原审被告门窗工程款10.5万元、2012年1月20日，原审原告给付原审被告门窗工程款60万元、同年9月26日原审原告给付原审被告门窗款20万元、同年10月18日又给付20万元、10月22日给付30万元、2013年2月5日给付20万元。2013年10月31日，原审被告向原审原告申请支付工程款482923元，原审原告员工在原审被告的“工程款支付申请表”上载明甲方意见为“合同价款为230万元，请公司财务部根据此价款进行财务结算”，并同意“按合同支付”申请价款482923元。原审被告抗辩在2012年8月已按协议约定完成了淮安市皇剑国际购物中心主楼所有铝合金门窗、塑钢门窗的安装，并提供两份检测报告证实安装完毕的门窗已于2012年11月6日经盱眙县建设质量检验中心检测合格，并交付原审原告使用。原审原告予以否认，陈述其公司开发的皇剑国际购物中心包括商场、宾馆及商住宅部分，其中商场于2013年12月28日开业，商住宅于2014年9月、10月开始使用，宾馆于2015年开始使用。2014年5月16日，日月公司向扬州市江都区人民法院（以下简称江都法院）提起诉讼，要求兴盛永公司向其支付门窗工程款22万元、铝塑板及玻璃幕墙变更施工方案的损失764510元及违约金30万元，合计1284510元。江都法院经审理认为，日月公司在门窗工程完工后，发包方即兴盛永公司已经实际使用，故即使日月公司有违约行为，兴盛永公司依法也应当支付相应工程款，根据相关付款凭证，综合确定已完成的塑钢门窗、铝合金门窗工程的工程款为230万元较为合理。2015年6月5日，江都法院作出（2014）扬江民初字第00886号民事判决，判决兴盛永公司给付日月公司工程款及损失（幕墙变更损失）合计547077元，驳回日月公司的其他诉讼请求；案件受理费16360元，由日月公司负担8180元，兴盛永公司负担8180元。判决后，双方均未上诉。后兴盛永公司向江苏省扬州市中级人民法院（以下简称扬州中院）申请再审，要求撤销（2014）扬江民初字第00886号民事判决，扬州中院经审查，547077元系由未给付的工程款217077元、现场剩余幕墙材料款166310.9元、幕墙变更损失费用163690.1元组成，而根据兴盛永公司与日月公司签订的协议书中约定工程款以最终日月公司实施施工项目经兴盛永公司审核的结算价为准，兴盛永公司员工在工程款支付申请表中对工程总价款为230万元进行签证，兴盛永公司已支付日月公司2082923元，未支付剩余工程款217077元，另兴盛永公司员工对现场剩余幕墙材料款也进行了签证，幕墙变更损失酌定数额并无不当，2016年2月25日，扬州中院裁定驳回兴盛永公司的再审申请。截至本案诉讼时止，兴盛永公司未履行（2014）扬江民初字第00886号民事判决所确定的给付义务。在上述案件审理过程中，原审原告于2014年9月28日向原审被告发函称原审被告施工的门窗安装工程存在“部分窗户上玻璃的胶未打；部分毛条未安装；部分窗锁未安装；部分窗边密封胶未打，工程资料未提交，相关检测未做”的情况，并要求原审被告立即派人完善尚未完成的项目，完善工程资料并报送相关部门，按规定需检测的内容包括玻璃检测、窗现场气密性检测试验等，立即向相关检测单位申报，对因质量问题、工期延误造成的社会影响及经济损失，保留追究的权利。原审被告在同年9月29日收到函件，但未予回复。同年10月21日，原审原告又向原审被告发出联系函，称原审被告公司因对前一函件未作任何答复，但项目交付在即，其公司将另委托相关专业人员或单位进行维修及完善，所发生的费用均在原审被告的工程款中予以扣除，同年10月22日，原审被告收到了上述函件。
一审法院另查明，兴盛永公司开发建设的皇剑国际购物中心项目主楼于2014年7月10日向盱眙县住房和城乡建设局办理了商品房交付备案手续。但经一审法院进一步向盱眙县住房和城乡建设局调查了解原审原告在办理商品房交付备案手续时并向主管部门提供主副楼工程验收手续，至今也仍未提供，案涉工程房屋产权证的办理系政府部门经会办决定。
一审法院再查明，原审原告主张的损失赔偿额中包括有两部分组成：一、向购物业主赔偿的逾期交付、逾期办证及面积误差三部分共计878300.19元；二、修复费用及检测费用：①2013年12月10日支付给案外人王志宏修缮费5830元（含铝合金锁、螺丝、钢化玻璃、型材、密封胶等费用）；②2013年12月12日材料搬运费2500元；③2014年1月2日支付给王志宏的修缮费54325元（含新做塑钢窗费用、缺少玻璃的材料费用、辅材及人工费用）；④2014年10月8日玻璃检测费6300元、2014年10月9日零星工程工程款4200元；⑤2014年10月20日淮安市皇剑国际购物中心住宅及部分的门窗整改及维修费148320元；⑥2014年11月19日皇剑购物中心窗气密性检测用工费1500元、2014年12月14日窗户现场气密性检测费1680元；⑦2015年8月16日淋水试验费35000元。原审原告主张原审被告赔偿的理由为2014年6月5日江苏农垦工程建设监理有限公司及淮安皇剑国际购物中心工程项目监理部出具的一份“淮安皇剑国际购物中心幕墙预埋件签证情况说明”中所述的“部分铝合金窗固定件未固定，无工序报验资料、无隐蔽验收报验资料”。
一审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原审原、被告签订的《协议书》合法有效，双方应严格按约定履行各自的权利义务。现原审原告主张原审被告向其提交工程施工及竣工资料，原审被告抗辩已经向原审原告交付了相应资料，但其除陈述外未提供证据予以证实，故一审法院对其抗辩理由不予采信，原审被告负有向原审原告提交工程施工及竣工资料的义务。对于原审原告要求原审被告开具发票的诉讼请求，原审被告抗辩双方在此前诉讼中已对该项义务进行了协商豁免，但其未提供证据予以证实，经一审法院调阅江都法院（2014）扬江民初字第00886号卷宗亦未见有上述约定，依法原审被告仍负有向原审原告开具已收取2082923元工程款发票的义务。对于原审原告要求原审被告交付工程质量保证金的诉讼请求，根据双方协议约定系预留5%作为质量保修金，但在已生效的（2014）扬江民初字第00886号案件中已就全部工程款进行了处理，根据“一事不再理”原则，该项请求一审法院不予理涉。
对于原审原告主张原审被告向其赔付皇剑国际购物中心门窗各项修缮、检测费用及由此引起逾期交房、逾期办证损失。首先，对于修缮费及相应的检测费用，原审原告应举证证实原审被告安装的门窗存在质量问题，对于确定存在的质量问题其履行了催告原审被告限期修理的义务，原审被告不于其所定期限修理或拒绝修理，此后其自行修理产生的相关费用应由原审被告承担。而本案中，原审原告在工程未经竣工验收时即擅自自行使用，在使用过程中，于2014年9月29日向原审被告发函中称存在种种质量问题，其所述问题未得到原审被告的确认，亦未有监理公司或有资质的第三方的认定，加之亦未举证修缮前的工程状态及形成原因，综上，一审法院对于原审原告所述修缮的项目此前是否存在质量问题及问题原因等事项无法确定，故原审原告要求原审被告赔付259655元的修缮费及相应检测费无依据，一审法院不予支持。对于原审原告另主张的因逾期交房、逾期办证向业主赔偿的费用损失878300.19元，因原审被告仅实施的皇剑购物中心的门窗安装工程，而原审原告向业主交付房屋含购物中心主楼的主体工程及配套设施等综合体，即使存在原审被告施工项目存在质量问题，也并非是导致逾期交房及逾期办证的唯一原因，故原审原告要求原审被告承担该部分损失亦无依据，一审法院不予支持。对于违约金问题，因原审被告已按合同履行了绝大部分约定的义务，仅未按约定向原审原告交付相应竣工资料，故原审原告主张违约金300000元过高，根据合同履行及双方过错情况，一审法院酌情确定为10000元。
一审法院判决：一、原审被告日月公司交付原审原告兴盛永公司关于淮安市皇剑国际购物中心主楼铝合金门窗、塑钢门窗工程施工、竣工资料；二、原审被告日月公司向原审原告兴盛永公司开具已收工程款2082923元的发票；三、原审被告日月公司赔付原审原告兴盛永公司违约金10000元；四、驳回原审原告兴盛永公司的其他诉讼请求。上述第一、二、三项于该判决生效后二十日内履行。一审案件受理费18777元，由原审原告兴盛永公司负担18657元，原审被告日月公司负担120元。
二审中，上诉人兴盛永公司新提供以下证据：第一组证据，2014年11月18日由盱眙县建设工程质量检测中心出具的玻璃检测报告两份，证明上诉人委托该检测中心对涉案门窗工程中的现场玻璃进行检测；第二组证据，2014年12月20日盱眙县建设工程质量检测中心出具的现场门窗检测报告两份，证明上诉人委托对涉案工程现场的窗户的气密性进行了检测，对该两组证据上诉人补充的是，四份检测报告，在原审中就向原审提供，但是原审法院既没有组织双方进行质证，也没有在一审判决中予以认定，属于认定事实遗漏，该四份检测报告无论是从时间还是从检测的方式，均可以清楚地显示上诉人在被上诉人撤场以后，对现场的窗户进行修缮，才能做出符合工程要求的检测报告，更能反映被上诉人在原审中提供的两份《建筑外门窗检测报告》不能证明被上诉人对所涉工程全部完工的事实，被上诉人提供的检测报告应当是其在门窗材料进场以后、安装施工之前，对材料的样品送检的证明。第三组证据，由上诉人于2017年3月2日出具的情况说明一份，该情况说明中有涉案工程监理方驻地监理部的签章以及监理员刘某签字确认情况属实的证明，该份证据证明被上诉人未能完成施工合同范围内的工程量，在监理方多次督促后仍未履行，并且于2013年11月10日就撤场，以及反映在被上诉人撤场以后，上诉人委托了第三方对现场的门窗进行了完善，包括完善以后的检测试验等工作，均由上诉人完成。
被上诉人对于上诉人二审中新提供的上述证据的质证意见：上诉人提供的两组检测报告与被上诉人无关，被上诉人所做工程已经检测合格。上诉人提供的情况说明内容也不属实，被上诉人已于2012年8月制作安装完毕涉案门窗工程，并于2012年11月6日经检测合格。该情况说明中称监督公司于2014年6月5日在“幕墙预埋件签证情况说明”中已作部分说明，上诉人于2013年12月就联系了第三方进行施工完善门窗工程，前后矛盾。
上诉人申请证人刘某到庭作证。刘某陈述称日月公司大概退场时间是2014年之前；淮安市皇剑国际购物中心幕墙预埋件签证情况说明内容属实；上诉人二审中提供的情况说明内容属实。
上诉人兴盛永公司对证人刘某的证言的质证意见：证人除退场情况以外的证言属实，对于退场情况时间点不清楚，但是退场后发生的现场有维修以及由上诉人委托委托第三方检测试验的情况清楚，并且在原审中，上诉人提供的2013年12月20日和2014年1月2日，上诉人开具给第三方王志宏修缮费用发票中就是证人在该票据上代表监理人进行了签字确认，也印证了上诉人出具情况说明中的内容。
被上诉人日月公司对证人刘某证言的质证意见：证人对现场情况不清楚，所以不能作为证人。
本院对于上诉人二审中新提供的第一、第二组证据的真实性予以确认，对于上诉人二审中新提供的第三组证据的认证意见在本院认为部分予以阐述。
本院经审理确认一审查明的案件事实。
本院认为：质量保修金系工程款的一部分，根据双方合同约定系从工程款中预留，不存在由被上诉人向上诉人交付工程质量保修金的问题。而涉案工程款在江都法院（2014）扬江民初字第00886号案件中已经全部进行了处理，且该案判决已经生效，因此，上诉人此项诉讼请求，属于重复起诉。一审法院对此项诉讼请求不予理涉，并无不当。
上诉人二审中提供的情况说明中称2013年12月即联系第三方进行施工完善门窗工程，而上诉人2014年9月份才向被上诉人发函告知涉案工程存在的问题，2014年10月份才向被上诉人发函告知将另委托相关专业人员或单位进行维修及完善，说明即使存在修缮，也是在上诉人通知被上诉人之前，因此，上诉人主张的修缮费用以及相应检测费用，不应予以支持。上诉人直至2014年9月份才向被上诉人发函告知涉案工程中存在的问题，而上诉人开发建设的皇剑国际购物中心项目主楼于2014年7月10日向盱眙县住房和城乡建设局办理了商品房交付备案手续，皇剑国际购物中心的商场于2013年12月28日开业，商住宅于2014年9月、10月开始使用，因此，上诉人不能证明系因被上诉人施工项目存在质量问题导致逾期交房、逾期办证，上诉人也未提供证据证明上诉人及时要求被上诉人交付涉案工程竣工资料，因此，上诉人要求被上诉人承担该部分损失，亦不应予以支持。原审判决根据涉案合同履行及双方过错情况，酌定被上诉人赔偿上诉人违约金1万元，并无不当。
综上所述，上诉人兴盛永公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18777元，由上诉人江苏兴盛永实业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 华 林
审判员 李前兵
审判员 邹艳萍
二〇一七年六月二十六日
书记员 孙 欣