江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2015）沭开民初字第01438号原告吴安能（反诉被告），居民。委托代理人蒋廷茂，沭阳县城东法律服务所法律工作者。被告陆雷（反诉原告），居民。委托代理人刘尚飞，江苏序阳律师事务所律师。被告沭阳县向明建筑安装工程有限公司，住所地沭阳县沭城镇珠海路绿苑食品公司院内三楼。法定代表人仲向明，该公司董事长。委托代理人王清立，该公司员工。原告吴安能诉被告陆雷、沭阳县向明建筑安装工程有限公司（以下简称“向明公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年7月2日受理后，依法适用简易程序，由审判员方捷独任审判，于2015年8月4日、9月16日公开开庭进行了审理。后因案情需要，依法组成合议庭于2015年12月18日公开开庭进行了审理。原告吴安能及其委托代理人蒋廷茂、被告陆雷及其委托代理人刘尚飞均到庭参加诉讼，被告向明公司的委托代理人王清立到庭参加第二次庭审，被告向明公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加第一、三次庭审。本案现已审理终结。原告吴安能诉称：2014年7月，被告陆雷与周建合伙挂靠被告向明公司承建福能科技江苏有限公司配套用房工程。2014年7月30日被告陆雷与周建将办公楼工程中的木工工程发包给原告施工，双方约定按每平方米105元计算，以实际面积为准。施工过程中因基础工程量太大、结构复杂，双方协商一致，增加基础面积的一半按合同价格计算给原告。原告按约完成工程，总工程价款为735000元，被告支付部分款项，尚欠275000元未付。现要求判令被告陆雷给付工程款275000元，被告沭阳县向明建筑安装工程有限公司承担连带清偿责任。被告陆雷辩称：我与周建合伙承建工程、挂靠被告向明公司、木工由原告承建也是事实。但在我与周建协商退伙以后、未签订书面退伙协议之前，周建瞒着我恶意与原告签订的所谓的将工程款计算按照基础面积增加一半的条款，系周建个人在其退伙之际所为，因此产生的所有责任由周建承担，我不承担责任。原告所做的工程至今没有进行结算，具体金额暂不能确定。我与周建共已向原告给付工程款495000元。在原告施工过程中，有部分工程并没有按照双方约定进行施工，表现为轴线偏位达20公分，至今没有进行整改，现反诉要求判令反诉被告吴安能赔偿损失暂计100000元（具体数额鉴定后确定）。反诉被告吴安能辩称：反诉没有事实依据，我所做工程没有质量问题，我是根据被告方所划的线进行施工，即使有偏离也是被告的责任。请求驳回反诉请求。被告向明公司辩称：陆雷实际上是挂靠宿迁建筑公司。我公司与陆雷之间不存在分包关系，不存在挂靠与被挂靠关系。陆雷提供的我公司证明系陆雷趁公司经理不备将放在桌上的公、私章加盖所产生。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。经审理查明：福能科技（江苏）有限公司将其新建的宿舍楼、办公楼、食堂、消防水池等工程发包于被告向明公司。该工程由被告陆雷作为实际施工人与周建合伙承建。2014年7月30日，工地工作人员曹兴堂与原告签订合同书，将上述工程中的木工工程的劳务分包于原告，约定工程款计算方式为以实际建筑面积为准，按每平方米105元计算工程价款，付款方式为三层主体全部结束后10日内付总工程款80%，工程全部结束时付90%，甲方（曹兴堂）验收合格后，余款一次性付清。后原告对该工程进行了施工并施工完毕。2014年12月18日，曹兴堂与被告陆雷签订协议，约定福能科技（江苏）有限公司办公楼木工按每平方米105元计算工程价款，以实际建筑面积为准。2014年12月28日，周建以书面形式承诺钢筋工、木工因基础工程量太大及构造复杂，以基础建筑面积的一半按合同价计算给各班组。2014年12月30日，周建、被告陆雷签订协议，约定周建退出与陆雷合伙承建的福能工程，周建退伙后工地发生的盈亏事务均与周建无关。2015年6月10日，被告陆雷向原告出具承诺一份，承诺原告在2015年6月11日前将木工结束，抹灰结束后三日内进行工程结算。2015年7月8日，曹兴堂向原告出具工程量清单两份，该清单确认办公楼的木工面积为6327.26平方米，办公楼基础的木工面积为1061.44平方米。施工过程中，周建、被告陆雷陆续给付原告部分工程款，现原告以被告拒不支付剩余工程款为由，将二被告诉至本院，要求支持其诉请。另查明，原告吴安能及周建、被告陆雷均无从事建筑工程施工相关资质。诉讼过程中，原告吴安能及被告陆雷一致同意原告的工程款总额按664362.3元计算，已付数额为490000元，扣除原告未做部分工程款5000元，尚欠169362.3元，原告自愿放弃其他诉讼请求。被告陆雷认可涉案工程已交付使用，同意给付原告169362.3元工程款，并变更反诉请求为要求反诉被告吴安能赔偿损失10000元，后又申请撤回反诉。上述事实，由当事人陈述、合同书、协议、工程量清单、承诺、（2015）沭开民初字第00973号民事判决书、建设工程施工合同、证明、工程联系单、谈话笔录等证据证实，足以认定。本院认为：原告无从事涉案建设工程施工的相关资质，原告与被告陆雷签订的建设工程分包合同（合同书、协议书）无效，但根据相关法律规定，该分包合同虽然无效，原告有权利参照合同约定要求被告陆雷支付工程款。原告吴安能及被告陆雷一致同意原告的工程款总额按664362.3元计算，已付数额为490000元，扣除原告未做部分工程款5000元，尚欠169362.3元，本院予以确认。被告陆雷认可涉案工程已交付使用，同意给付原告169362.3元工程款，原告要求被告陆雷给付169362.3元工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。原告自愿放弃其他诉讼请求，反诉原告陆雷变更反诉请求为要求反诉被告吴安能赔偿损失10000元，后又申请撤回反诉，均系当事人处分其民事权利的行为，符合法律规定，本院予以准许。被告陆雷无从事涉案建设工程施工的相关资质，原告主张被告陆雷与被告向明公司之间存在挂靠关系，即被告陆雷作为实际施工人，借用被告向明公司的建筑施工资质，被告陆雷予以认可，被告向明公司虽对其与被告陆雷之间存在挂靠关系予以否认，但被告向明公司于2015年8月20日出具给被告陆雷的证明已明确认可陆雷为实际施工人，且被告向明公司否认其与陆雷之间存在分包关系，再结合原、被告的相关陈述、工程联系单等证据，本院依法认定被告陆雷系借用挂靠被告向明公司施工资质进行实际施工的事实。被告向明公司作为被挂靠人，根据相关法律规定，应对被告陆雷的应付原告的工程款承担连带清偿责任。被告向明公司辩称陆雷实际上是挂靠宿迁建筑公司、陆雷提供的其公司证明系陆雷趁公司经理不备将放在桌上的公、私章加盖所产生，均未提供证据予以证明，本院不予支持。被告向明公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告陆雷于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告吴安能工程款169362.3元。二、被告沭阳县向明建筑安装工程有限公司对上述款项负连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5270元，由原告负担2015元，由被告陆雷负担3255元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费5270元（户名为宿迁市财政局国库处，帐号为4680，开户行为中国农业银行宿城支行，征收单位为宿迁市中级人民法院）。审 判 长  方 捷人民陪审员  凌海波人民陪审员  沈海萍二〇一五年十二月二十三日书 记 员  沙 莎附录法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。