陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民三终字第00454号
上诉人（原审被告）张玉芳，女，1948年12月15日出生，汉族。
委托代理人柴琰，陕西大唐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张春英，女，1936年4月13日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）咸阳海珠商贸有限责任公司，住所地：咸阳市秦都区渭阳西路新秦都市场。
法定代表人黄薇，该公司董事长。
上诉人张玉芳因与被上诉人张春英、咸阳海珠商贸有限责任公司（以下简称海珠公司）债务纠纷一案，西安市碑林区人民法院于2008年7月22日作出（2008）碑民一初字第109号民事判决，因双方当事人均未上诉，该判决即发生法律效力。张玉芳不服该判决，向检察机关申诉。陕西省西安市人民检察院于2011年5月30日作出西检民行抗字（2011）17号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年6月17日作出（2011）西民抗字第00024号民事裁定，提审本案。2011年11月14日本院作出（2011）西民提字第00016号民事裁定：撤销西安市碑林区人民法院（2008）碑民一初字第109号民事判决；发回西安市碑林区人民法院重审。西安市碑林区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2012年10月25日作出（2012）碑民一初字第00349号民事判决。张玉芳不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张玉芳及其委托代理人柴琰、被上诉人张春英到庭参加诉讼，海珠公司经公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，张春英2004年5月与张玉芳相识，2005年3月张玉芳告知张春英，海珠公司接受个人投资，并支付高额利息。张春英经张玉芳带领去海珠公司经营的商场了解情况，随后张春英向张玉芳交付了四笔投资款，分别为2005年3月24日交付4700元、11月30日交付19740元、12月12日交付9400元、12月31日交付4700元，共计38540元。张玉芳将上述款项带至海珠公司，并分别于2005年9月24日、11月30日、12月12日、12月31日以张春英名义与海珠公司签订了四份资产合作协议。协议中分别约定，张春英向海珠公司投资5000元、21000元、10000元、5000元合计41000元，期限半年，到期返还投资款。2005年3月24日、12月3日、12月12日、12月31日，张玉芳分别向张春英出具了担保书（保证书），承诺如海珠公司不能按期退还张春英存款时，由张玉芳负责赔偿。合同到期后，海珠公司至今未履行还款义务，张玉芳亦未履行其承诺。
另查，本案审理期间原审法院到咸阳市工商管理部门查档，海珠公司自2005年9月后未进行年检，亦未注销，现处于歇业状态。
张春英诉称，其和张玉芳是在早市上认识的，05年带其去咸阳看的海珠公司。2005年9月24日、11月30日、12月12日、12月31日张春英经张玉芳介绍与海珠公司签订了资产合作协议，约定张春英向海珠公司投入4.1万元，用于海珠公司的商场建设，合作期限为半年，到期退还张春英资产，逾期退还按每日1‰承担违约金。资产协议书不是其签的字，都是张玉芳办的。利息是提前扣除的，其实际付了38635元。2005年3月24日、12月3日、12月12日、12月31日张玉芳向张春英出具了保证书和担保书，承诺如海珠公司如不能按时退还张春英资产就由张玉芳负责赔偿。但是半年到期后一直未退还资产，张玉芳也未兑现自己的承诺。其要求海珠公司退还投资4.1万元，若海珠公司未退还由张玉芳退还4.1万元投资；违约金19680元由海珠公司承担，若海珠公司不能退还，由张玉芳赔偿违约金19680元。
张玉芳辩称，其不是海珠公司的员工，只是给该公司进行宣传，其告知张春英投资有利息并带张春英去咸阳参观属实。张春英同意投资并让其将38635元交给海珠公司。因张春英称不会写字，其在协议上代签的字。所有手续办好后给了张春英，并给张春英写了保证书。协议是张春英与海珠公司之间的合同，其不应承担责任。
咸阳海珠商贸有限责任公司未答辩。
原审法院认为，张玉芳以张春英名义与海珠公司签订的资产合作协议，张春英虽未签字，但张春英的行为表明，其对该协议是认可的。该协议名为资产合作，实为借贷。根据最高人民法院有关司法解释，企业以借贷名义非法向社会集资，应认定无效。故张春英与海珠公司之间形成的“资产合作协议”应属无效合同。张春英要求海珠公司清偿其借款，其诉请依法应予支持。但清偿的借款数额，以实际交付的借款数额为准。但对其要求海珠公司、张玉芳承担违约金的诉请，则不予支持。张玉芳向张春英出具的“担保书”（“保证书”），系双方自愿达成，是真实意思表示。张玉芳未能向本院提交证据证明，其出具“担保书”事前得到了海珠公司的授权，或者事后得到了海珠公司的追认。根据“担保书”表述的内容，依据当事人意思自治的民法原则及本案的相关情节，对上述“担保书”不应认定为担保合同，而应认定为张春英与张玉芳之间形成的一种书面约定。根据该约定，海珠公司不能及时履行付款义务，张玉芳应直接承担赔偿责任。鉴于张春英要求海珠公司、张玉芳共同承担民事责任，故张玉芳应对清偿借款承担补充赔偿责任。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条、第六十条第一款、最高人民法院《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，判决如下：一、张春英与咸阳海珠商贸有限责任公司达成的四份“资产合作协议”无效。二、本判决生效之日起十日内，咸阳海珠商贸有限责任公司返还张春英38540元。三、咸阳海珠商贸有限责任公司未能在本判决确定的期限内履行义务，张玉芳对海珠公司不能清偿部分承担清偿责任。四、驳回张春英要求海珠商贸有限责任公司承担违约金，要求张玉芳承担违约金赔偿责任的诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费825元，公告费1260元，共计2085元，由咸阳海珠商贸有限责任公司负担1410元，张玉芳负担675元（以上费用张春英已预交，张玉芳、咸阳海珠商贸有限责任公司于判决生效之日起十日内直接给付张春英）。
宣判后，张玉芳不服，向本院提起上诉称，原审判决其对海珠公司不能履行债务的不足部分承担赔偿责任，适用法律不当。其给张春英的担保书是被逼迫写的，不是自愿达成的。张春英实际投资数额是38300元。其请求撤销原审判决第三项，改判其承担三分之一的责任，本案诉讼费及公告费等一切费用由被上诉人承担。
张春英答辩称，张玉芳所说都是假的，其没有逼迫张玉芳写保证书，张玉芳写的保证书，张玉芳应该承担担保责任。
咸阳海珠商贸有限责任公司未答辩。
本院经审理查明，张春英实际投资数额为38300元。原审查明的其他事实属实。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案双方争议的焦点是，张玉芳的“担保书”（“保证书”）的性质为担保合同还是其对张春英损失赔偿的约定？因张玉芳未能证明其出具“担保书”（“保证书”）事前得到了海珠公司的授权或事后得到了海珠公司的追认，故张玉芳的“担保书”（“保证书”）不应认定为担保合同，亦不适用《中华人民共和国担保法》的相关规定。张玉芳的“担保书”（“保证书”）是其与张春英之间明确的书面约定，张玉芳应依“担保书”（“保证书”）的约定向张春英承担赔偿责任。上诉人张玉芳称其给张春英的“担保书”（“保证书”）是被逼迫所写，但未提供证据证明，故张玉芳上诉理由不能成立，上诉请求本院依法不予支持。综上，原审判决处理正确，唯张春英实际投资数额应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2012）碑民一初字第00349号民事判决第（一）、（三）、（四）项；
二、变更西安市碑林区人民法院（2012）碑民一初字第00349号民事判决第二项为“本判决生效之日起十日内，咸阳海珠商贸有限责任公司返还张春英38300元”。
二审案件受理费825元，公告费600元（上诉人张玉芳已预交），由上诉人张玉芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘运平
代理审判员 马延萍
代理审判员 赵娅莉
二〇一三年八月二十二日
书 记 员 韩 箐