中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3609号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人吴静静。
委托代理人张爽。
被上诉人（原审原告）爱尔迪有限两合公司，住所地德意志联邦共和国鲁尔河畔米尔海姆45481明塔德尔大街38号。
法定代表人辛娜·亚历桑德拉·波麦歇尔，授权代表。
法定代表人君特·范·德·比滕，授权代表。
委托代理人陈申军，上海市一平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）爱尔迪爱因考夫有限及无限公司，住所地德意志联邦共和国埃森市艾肯贝格街16号。
法定代表人罗尔夫·布伊勒，常务董事。
法定代表人奥拉夫·拉姆罗特，董事。
委托代理人陈申军，上海市一平律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第1001号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年10月13日受理本案后，依法组成合议庭，并于2015年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人吴静静，被上诉人爱尔迪有限两合公司（简称爱尔迪公司）、爱尔迪爱因考夫有限及无限公司（简称爱因考夫公司）的共同委托代理人陈申军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
引证商标一为第4137862号”ALDI及图”商标，申请日为2004年6月25日，2007年12月21日被核准注册，核定使用在第35类的进出口代理、拍卖、推销（替他人）等服务上，商标专用期限至2017年12月20日止。
申请商标为第11022638号”ALDI”商标（简称申请商标），申请注册人为爱尔迪公司和爱因考夫公司，申请日为2012年6月5日，指定使用在第35类的商业信息、价格比较服务、人事管理咨询、会计等服务上。
针对该申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2013年5月14日作出《商标部分驳回通知书》，初步审定在”为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、对购买定单进行行政处理、人事管理咨询、商业信息、商业场所搬迁、特许经营的商业管理、价格比较服务、会计、寻找赞助”上使用该商标的注册申请，对申请商标在”替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、自动售货机出租、替他人推销”上的注册申请予以驳回。该驳回通知书上列明的申请商标申请人为爱尔迪公司，附页中列明了申请商标的共同申请人爱因考夫公司。
爱尔迪公司和爱因考夫公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：商标局驳回时引证的引证商标一、引证商标二系恶意抢注，申请商标应予以初步审定。
商标评审委员会作出商标评审申请受理通知书，其上载明了复审申请人为爱尔迪公司和爱因考夫公司。
商标评审委员会于2014年11月4日作出商评字（2014）第72675号《关于第11022638号”ALDI”商标驳回复审决定书》（简称第72675号决定），该决定认定：根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定，对于当事人不服商标局作出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）。第5026965号”阿尔迪ALDI及图”商标（简称引证商标二）经商标评审委员会商评字（2014）第50073号异议复审裁定，不予核准注册，其已不能成为本案申请商标获准初步审定的在先权利障碍。申请商标与引证商标一的显著认读文字”ALDI”字母构成、呼叫相同，整体视觉印象具有一定关联性，已构成近似商标。申请商标指定使用的替他人推销等服务与引证商标一核定使用的推销（替他人）等服务在服务对象、服务场所、销售渠道等方面相近，属于同一种或类似服务，申请商标与引证商标一在上述服务上共存于市场，易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此，在上述服务上申请商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标指定使用的自动售货机出租服务与引证商标一核定使用的服务不类似，在该服务上申请商标与引证商标一未构成使用在类似服务上的近似商标。依据2013年《商标法》第二十八条、第三十条及2014年《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年《商标法实施条例》）第二十一条的规定，商标评审委员会决定：申请商标指定使用在自动售货机出租服务上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜；申请商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。
爱尔迪公司和爱因考夫公司不服第72675号决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
另查，第72675号决定所载明的申请人为爱尔迪公司。
在原审庭审过程中，爱尔迪公司和爱因考夫公司明确表示：对申请商标指定使用的”替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、替他人推销”服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务不持异议。
北京知识产权法院认为，本案涉及如下焦点问题：
一、本案的法律适用问题。
2013年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案申请商标的申请时间处于修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）的施行期间，而被诉决定的作出时间与本案的审理时间均处于2013年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2013年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案申请商标为尚未核准注册的商标，且爱尔迪公司和爱因考夫公司提出复审申请的时间处于2013年《商标法》修改决定施行前，被诉决定的作出时间处于2013年《商标法》修改决定施行后，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款的规定，本案审理应适用2013年《商标法》及其相应的《商标法实施条例》。
同时，2014年11月1日修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（简称2015年《行政诉讼法》）已于2015年5月1日施行，鉴于本案的起诉时间处于1990年10月1日起开始实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（简称1990年《行政诉讼法》）的施行期间，而本案的审理时间处于2015年《行政诉讼法》施行期间，故本案涉及1990年《行政诉讼法》与2015年《行政诉讼法》的法律适用问题。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：”法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”
在此基础上，对不服国家行政机关作出的行政行为，行政相对人在2015年5月1日以前向法院起诉，法院于2015年5月1日以后审理的案件，对行政相对人起诉的主体资格适用1990年《行政诉讼法》，其他程序问题适用2015年《行政诉讼法》。
二、商标评审委员会作出被诉决定的程序是否违法。
2014年《商标法实施条例》第五十二条规定：”商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行审理。”
本案中，商标局针对爱尔迪公司和爱因考夫公司就申请商标的注册申请作出部分驳回通知书，爱尔迪公司和爱因考夫公司不服该通知书，共同向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会亦对爱尔迪公司和爱因考夫公司出具了商标评审申请受理通知书。但是，在商标驳回复审阶段，商标评审委员会却仅针对爱尔迪公司的复审申请进行了实质审理，第72675号决定载明的申请人亦为爱尔迪公司。在此情况下，第72675号决定的作出显然不符合2014年《商标法实施条例》第五十二条的规定，程序明显不当，应当予以撤销。对于本案所涉及的其他实体问题，该院不再予以评述。
综上，第72675号决定适用法律、法规错误，违反法定程序，依法予以撤销。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第72675号决定；二、商标评审委员会就爱尔迪公司和爱因考夫公司针对申请商标所提的复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其上诉理由是：申请商标系共同商标，由爱尔迪公司和爱因考夫公司共有。两申请人在商标注册申请与驳回复审程序中没有指定代表人。由商标档案可知爱尔迪公司为商标注册申请时的第一顺序人，应被指定为代表人。驳回复审程序中商标评审委员会对爱尔迪公司的复审事实、理由、请求进行评审，符合2014年《商标法实施条例》第十六条的规定。
爱尔迪公司和爱因考夫公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有第72675号决定、申请商标的商标档案、引证商标一的商标档案、商标部分驳回通知书、商标评审申请受理通知书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案应适用2013年《商标法》进行审理。
根据上诉人的上诉主张，本案二审的焦点问题为：商标评审委员会作出第72675号决定的程序是否违法。
2014年《商标法实施条例》第十六条规定：”共同申请注册同一商标或者办理其他共有商标事宜的，应当在申请书中指定一个代表人；没有指定代表人的，以申请书中顺序排列的第一人为代表人。商标局和商标评审委员会的文件应当送达代表人。”
2014年《商标评审规则》第九条规定：”商标评审案件的共同申请人和共有商标的当事人办理商标评审事宜，应当依照实施条例第十六条第一款的规定确定一个代表人。代表人参与评审的行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃评审请求或者承认对方当事人评审请求的，应当有被代表的当事人书面授权。商标评审委员会的文件应当送达代表人。”
由上述规定可知，申请商标为两个或两个以上的人共有的，各共有人均应参加商标评审程序，共有商标的申请人可以选择代表人参加评审程序，但所有的共有商标申请人均应为评审程序的当事人，并非仅代表人为当事人，因此商标评审委员会在评审程序中也应当通知所有的评审当事人参与并在评审裁决中予以列明。本案中，商标评审委员会在第72675号决定上仅列明爱尔迪公司为申请人，遗漏了申请商标的共有人爱因考夫公司作为评审的当事人，而且第72675号决定的结论是对申请商标在”替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、自动售货机出租、替他人推销”上的注册申请予以驳回，这影响了爱因考夫公司作为申请商标共有人的实体权利。在此情况下，商标评审委员会第72675号决定未列明爱因考夫公司为申请人，属于程序违法。原审法院对此认定正确，本院予以维持。商标评审委员会所提相应上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 苏志甫
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 耿巍巍