安徽省宿州市埇桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1302民初404号
原告：武艳玲。
委托代理人：李庆红。
被告：马士林。
委托代理人：曹忠礼，宿州市埇桥区夹沟镇法律服务所法律工作者。
被告：张红新。
委托代理人：张娟，安徽拂晓律师事务所律师。
被告：张茂海。
委托代理人：李佳林，安徽陆汝明律师事务所律师。
被告：刘朝永。
委托代理人：刘昌永。
原告武艳玲与被告马士林、张红新、张茂海、刘朝永提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告武艳玲及其委托代理人李庆红、被告马士林的委托代理人曹忠礼、被告张红新及其委托代理人张娟、被告张茂海及其委托代理人李佳林、被告刘朝永的委托代理人刘昌永到庭参加了诉讼。证人刘某甲、刘某乙、武某出庭作证。本案现已审理终结。
原告武艳玲诉称：其于2015年9月10日在埇桥区支河乡湾里村张庄张红新家从事楼房建筑，被告张茂海（没有开吊车资质证）开卷扬机碰到建筑架子，原告武艳玲正在架子上工作，架子倒后，原告武艳玲被摔到地上，导致其摔成重伤。后经皖北人民医院检查原告颈椎损伤，寰椎粉碎性骨折，伴寰枢关节半脱位、闭合性颅脑损伤、脑震荡。入院时原告病情为外伤致颈部疼痛伴昏迷大约2小时入院。住在皖北医院ICU科治疗，在ICU病房中经过医生给予吸氧、颈托固定、止血、减轻水肿，营养神经、抗炎等一系列治疗，并于2015年9月13日上午进行颅骨牵引术治疗并建议进一步手术治疗。由于手术风险非常大，可导致原告瘫痪。故于2015年9月26日转至南京军区总医院手术治疗。并由南京军区总医院来急救车接到南京手术。南京军区总院的诊断为：寰椎粉碎性骨折、关节半脱位、脑震荡原告入院后完善相关检验，于2015年9月29日行枕颈植骨融合内固定＋髂骨取骨手术，术后给予对症治疗。术后9天转至宿州市第一人民医院继续康复治疗并于2015年11月6日出院回家，继续休养。后伤情复发再一次到南京军区总院治疗。原告于2015年11月6日到安徽省永泰司法鉴定所做了伤残司法鉴定，鉴定结果为：脊柱损伤遗有颈部活动完全丧失，伤残为6级。现有皖北医院出入院记录，南京军区总医院出入院记录，宿州市第一人民医院出入院记录永泰司法鉴定所鉴定书为证。原告武艳玲受建筑工地老板马士林所雇，由刘朝永队长带工从事建筑工作，在张红新家中建楼房，被卷扬机从高处碰掉受伤，导致颈椎损伤。分别在皖北煤电总医院和南京军区总医院、宿州市第一人民医院住院治疗70余天。其所花费的医药费用为：皖北医院30703.86元；南京军区总院：61854.20元、5601.70元；南京军区总院护理费：570元、420元；宿州市第一人民医院：5663.21元。因为马士林、刘朝永身为建筑队老板和代工队长和房主张红新，没有尽到安全生产的责任违反国家有关法律，张茂海在没有开卷扬机的资质和经验时进行操作使原告受到重大伤害。所以原告所造成的一切伤害均与四被告有关，为此所产生的一切费用均由四被告承担，原告在皖北煤电总医院花费的医疗费30703.86元已经由马士林支付，为维护原告的合法权益，特具状起诉，请求四被告赔偿原告医药费计104812.97元；伤残补偿费99160元；精神抚慰金30000元；误工费8988.3元；护理费13635元；营养费4050元；伙食费4050元；交通费1600元；急救车费：宿州到南京36**元；伤残鉴定费1000元；诉讼费：8000元；合计为278896.27元。另武艳玲当庭称马士林已经支付的在皖北煤电总医院花费的医疗费30703.86元可从诉讼请求中扣除。
被告马士林对原告受伤的基本事实无异议，但辩称，原告的伤残等级现已由六级重新鉴定为七级。原告系小工，按照规定，小工是不准上脚手架的，原告违反规定，属于串岗，应承担相应过错责任。其已经支付了3万余元，应按照个人承担比例扣除。张红新作为房主是不是队长有待查实。作为房主在发包给没有资质工程队施工出现事故，依据相关法律，房主应承担连带责任。张茂海日常工作是打料的，不是其安排专职开卷扬机人员，也没有资质，应当承担一定责任。谁是建筑队队长有待查实。作为建筑队队长应对职工进行安全教育，提供安全措施。事发当时没有尽到说明、注意义务，存在重大事故，应承担一定责任。
被告张红新辩称，其为房主。将房屋交与马士林承建，马士林包工包料，所以马士林和其之间存在承揽关系，依照规定，马士林作为定做人在对标的施工过程中如何与原告建立的劳务关系，其不知情。根据承揽合同规定，定做人及其工人在工作中造成人身损害，其不应承担责任。本案原被告均认可原告与马士林存在雇佣关系，故原告的损害马士林应当承担赔偿责任。原告是否存在过错，应由法院根据案件事实认定。原告在施工中受伤是事实，但其不是雇主，也不是实际侵权人，其在本案中不应作为被告对原告承担责任。其是马士林的雇工，无论其是否是代工队长，均是在马士林授权范围进行的施工，其安排其他人干活，也是在马士林授权范围内。其即使存在过失，也不应当承担赔偿责任。依据法律规定，应由雇主承担责任。农村建筑不适用建筑法规定，其作为房主将建筑发包给马士林，原告受伤，其不存在过错，不应承担责任。张茂海以前也开过卷扬机，庭审中只有张茂海说是其安排他开的卷扬机，不能成立。根据庭审，其不是雇主、实际侵权人，不应对原告承担赔偿责任。请求依法驳回该诉请。应当由雇主和实际侵权人承担责任
被告张茂海辩称，原告与其都是马士林雇佣的，其依法不应当承担责任，应由马士林承担。原告在本案中受伤的行为由于自身重大过错。应由其承担主要责任。事发当天，张红新家属开卷扬机出故障，张红新说他本人开。雇主明知卷扬机有问题还让开，有过错。现原告起诉数额过高，应依法核减。误工费应适用农村计算标准计算。护理费为89.72元每天；伙补30元每天；残疾赔偿金（9916×8）元。精神抚慰金按照七级应该是2万元。由于其在本案中无过错，依法不应承担责任，请求依法驳回原告诉讼请求。
被告刘朝永辩称，原告所述提供劳务受伤是事实。原、被告各方均承认都属于马士林雇工。劳务中受伤应由提供劳务者、接受劳务者按照过错承担责任。其不是接受劳务者。原告也存在一定过错。张茂海在没有明示从事该工作，受张红新指派从事工作，也应承担相应责任。其只是普通工人，原告主张无法律依据，即使其是代工人，也是马士林安排的，系职务行为，承担责任的也是马士林。其不应承担任何赔偿责任。计算数额同意张茂海意见，原告要求偏高。原告列其为被告无依据，请求驳回原告诉讼请求。
原告武艳玲在诉讼过程中，向法庭提交如下证据材料：
1.原告身份证复印件：证明原告诉讼主体资格。
2.皖北煤电总医院出院记录、南京军区总医院出院记录（两次）等，证明医疗费用花费，及证明原告受伤治疗情况。
3.中衡司法鉴定所鉴定意见，证明经重新鉴定原告伤残等级为七级。
4.诊断证明书，证明医院出具诊断证明诊断原告钢板终生不取。
被告马士林对原告武艳玲所举证据均无异议。
被告张红新、刘永朝对原告武艳玲所举证据质证意见一致，对皖北煤电总医院出院记录、南京军区总医院出院记录的真实性无异议，但出院记录能反映实际住院天数大约60天，对其他证据无异议。
被告张茂海对原告武艳玲所举证据质证意见为：原告转院无转院证明，对南京军区总医院花费不予认可，对其他证据无异议。
被告马士林在诉讼过程中，申请以下证人出庭作证：
1.证人刘某甲出庭作证提供证言，证明他是跟马士林干活的，马士林是老板，工地器材都是马士林提供的。给张红新盖房子，马士林安排他们以及张红新干活。武艳玲从架子上掉下来他在现场。张红新是代工队长。武艳玲在建筑队是小工，提灰的。建筑队没有说过小工不能上脚手架的操作规定。张茂海平时负责开搅拌机，不从事卷扬机操作，卷扬机平时武某操作。事发时，武艳玲在架子上提灰。卷扬机以前开都好好的，有时会毁，买的时候是新的。当时，他在架子上，加武艳玲5个人，架子能上10个人。刘朝永是泥墙的，都是跟着马士林干活的，马士林发工资。他不知道谁让张茂海开的卷扬机。张茂海没有开卷扬机的证。平时大工小工都从第二层往墙上提砖。不知道谁让武艳玲上去干活的，平时武艳玲上去干活。
2.证人刘某乙出庭作证提供证言，证明她以前在事发工地干活。事发时工地不需要那么多人，当时工地不需要开卷扬机了，她被调走了。她是跟马士林打工的，马士林支付工资。武艳玲平时干小工。平时3个带班的，张红新，刘朝永，还有一个另一个工地，带班的安排干活。卷扬机平时是由武某开的。建筑队说过小工不准上脚手架。他们平时没有戴安全帽，平时马士林说过安全问题。
3.证人武某出庭作证提供证言，证明她和武艳玲一起在工地干活，他们都是跟马士林干活的。武艳玲出事故时她不在现场。她平时在工地开卷扬机的时候机器没坏。张茂海不开卷扬机。工地是几个带班的安排工作，张红新、张茂海都带班，现场指挥是谁她不清楚。事发时，工地不需要开卷扬机了她才走的。卷扬机是马士林的，工地的活也是马士林安排的。张红新是大工。
原告武艳玲、被告张茂海、被告刘朝永对被告马士林提供的证据均无异议。
被告张红新认为证人刘某甲的证言部分不真实。根据原告诉称代工人是刘朝永，与证人所述不一致。张红新不是带队队长，张红新将房子交给马士林承建，张红新作为房主在现场监管是房主的责任，不是建房施工的队长。马士林觉得人员不够，让张红新在工地干活，每天150元，张红新只是施工人员，不是施工队长，证言与事实不符。
被告张红新在诉讼过程中，向法庭提交证据：张红新跟马士林之间的结算单原件，证明张红新将房屋交给马士林承建，二人是承揽关系。马士林、张红新工钱、料钱结算清楚。
原告武艳玲、被告张茂海对被告张红新提供的证据无异议。
被告马士林、被告刘永朝对被告张红新提供的证据的质证意见为：真实性无异议。不能证明是承揽关系，建筑工程合同不适用承揽关系。
被告张茂海在诉讼过程中未向法庭提交证据。
被告刘朝永在诉讼过程中向法庭提交证据：张茂海书写的证明，证明刘朝永没让张茂海开卷扬机。
原告武艳玲、被告张茂海对被告刘朝永提交的证据无异议。
被告马士林对被告刘朝永提交的证据的质证意见为，该份书面证明的语言表述不清。
被告张红新对被告刘朝永提交的证据的质证意见为，书写的内容“刘朝永没叫张茂海一开卷阳机，张茂海答成认没叫开”语句不通，不能表示具体内容。
经审理查明，武艳玲、张茂海、刘朝永受雇于建筑工地老板马士林，在埇桥区支河乡湾里村张庄张红新家从事农村楼房建筑。房主张红新也在该工地干活。几人工钱均由马士林发放。2015年9月10日，原告武艳玲于在张红新家进行楼房建筑作业时，被告张茂海（没有开吊车资质证）开卷扬机碰到建筑架子，致正在架子上工作的武艳玲摔到地上受伤。原告当天被送往皖北煤电集团总医院治疗，经检查原告被诊断为：1、颈椎损伤：寰椎粉碎性骨折伴寰枢关节半脱位；2、闭合性颅脑损伤：脑震荡。入院时原告病情为外伤致颈部疼痛伴一过性意识不清约2小时入院。住在皖北医院ICU科治疗，在ICU病房中经过医生给予吸氧、颈托固定、止血、减轻水肿，营养神经、抗炎等一系列治疗，并于2015年9月13日上午进行颅骨牵引术治疗并建议进一步手术治疗。由于手术风险非常大，可导致原告瘫痪。原告于2015年9月26日随南京军区总医院急救车转至中国人民解放军南京军区南京总医院手术治疗。南京军区总院的诊断为：寰椎粉碎性骨折伴寰枢关节半脱位、脑震荡。原告入院后完善相关检验，于2015年9月29日行枕颈植骨融合内固定＋髂骨取骨手术，术后给予对症治疗。2015年10月7日转至宿州市第一人民医院继续康复治疗，并于2015年11月6日出院回家，继续休养。后伤情复发于2015年12月14日再一次到南京军区总院治疗，于2015年12月24日出院。原告武艳玲共计住院68天，花费医疗费103812.97元，其中被告马士林已经支付医疗费30703.86元。2015年12月25日经安徽省永泰司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级鉴定结果为：脊柱损伤遗有颈部活动完全丧失，伤残为6级。原告武艳玲支付鉴定费1000元。经被告马士林申请，通过本院委托，安徽中衡司法鉴定所对原告武艳玲的伤残等级进行重新鉴定，于2016年5月7日作出原告武艳玲颈部活动度丧失75%以上，属于七级伤残的鉴定结论。原告武艳玲两次在南京住院期间花费护理服务费分别为570元、420元，合计990元。原告转至中国人民解放军南京军区南京总医院治疗花费救护车费用为3600元。另查明，原告武艳玲系农村户口。
本院认为，本案的争议的焦点是，原告与四被告之间以及四个被告相互之间各是什么法律关系；各被告对原告受伤结果是否具有过错，以及各被告应当承担什么责任？
首先，在责任划分方面，原告武艳玲受伤的直接侵权人是被告张茂海，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，张茂海应当承担侵权责任，但经审理查明，张茂海为马士林提供劳务，与马士林之间形成个人劳务关系，在提供劳务中致他人损害，依法应由接受劳务一方承担侵权责任，即由马士林承担责任；
被告张红新委托被告马士林为其建造房屋，由被告马士林包工包料并以自己的设备、技术和劳务完成主要工作，待工程完工后按约定向被告马士林支付工程价款，二人之间形成了承揽合同法律关系。依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，马士林是承揽人，张红新是定作人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，张红新明知马士林建筑队没有建筑资质，但却让马士林为其施工，在选任施工人方面存在过错，且本人还参与施工，在没有采取戴安全帽、系安全带等基本安全保障措施情况下默示没有驾驶卷扬机的资质的张茂海操作该机器，可以认定被张红新具有过错，故可认定张红新对原告负有赔偿责任。
被告刘朝永与原告武艳玲同时受雇于被告马士林。在武艳玲受伤时根据本案现有的证据不能证明刘朝永对武艳玲实施了伤害行为或对武艳玲损害后果具有过错，故武艳玲请求刘朝永承担责任的诉讼请求，本院不予支持。
本案原告武艳玲受雇于被告马士林，武艳玲提供劳务，马士林给其发放工资，武艳玲与马士林之间构成劳务关系。武艳玲在提供劳务的过程中遭受人身损害，马士林作为接受劳务方应当承担赔偿责任。
综上，被告张茂海对原告武艳玲实施了侵权行为，但因其受雇于被告马士林，此伤害行为的赔偿责任由马士林承担，同时武艳玲亦受雇于被告马士林，马士林亦应承担主要的赔偿责任，结合本案情节，本院酌定马士林承担60%责任；被告张红新在选任定作人方面具有过错，对武艳玲的伤害后果也应承担相应的责任，张红新承担20%的责任为宜；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。武艳玲作为具有完全民事行为能力的人，且经常从事建筑劳务的施工，在此次事故中在没有采取安全防护措施（戴安全帽、系安全带）的情况下，上到没有把板子捆绑固定的脚手架上施工，没有尽到应尽的安全注意义务，对于自身的损害存在一定过错，应承担相应的责任，以20%为宜。
其次，在赔偿数额方面，原告武艳玲为农业户口，参照《安徽省2015年国民经济和社会发展统计公报》相关数据及原告诉讼请求，本院核定原告损失为：1、医疗费103812.97元。2、残疾赔偿金86568元（10821元×20年×40%）。3、精神抚慰金酌定为20000元。4、误工费5066元（74.5元×68天）5、护理费7099.2元（104.4元×68天）。6、营养费2040元（30元×68天）。7、住院伙食补助费2040元（30元×68天）。8、交通费4960元（20元×68天＋3600元）。10、伤残鉴定费1000元。原告上述各项损失合计232586.17元。被告马士林赔偿原告上述损失的60%即139551.702元（232586.17元×60％），其中被告马士林在履行时应扣除被告马士林已支付原告医疗费30703.86元，余款为108847.842元。被告张红新应赔偿原告上述损失的20%即46517.234元（232586.17元×20％）。原告武艳玲上述范围内的赔偿诉讼请求，本院予以支持。超出部分，依法应予以驳回。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、被告马士林于判决生效后十日内赔偿原告武艳玲损失108847.842元。
二、被告张红新于判决生效后十日内赔偿原告武艳玲损失46517.234元。
如果未按本判决书指定的何峰何峰何峰期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告武艳玲的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取为2742元，原告武艳玲承担548元，被告马士林承担1646元，张红新承担548元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 朱培娜
二〇一六年七月八日
书 记 员 曹子恒