武汉铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂武铁中刑终字第00004号
原公诉机关襄阳铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）宋艳琴，女，1963年8月27日出生于河北省清苑县，汉族，高中文化程度，捕前系武汉铁路局荆门桥工段集体企业管理办公室（劳动服务公司）代会计员，曾任武汉铁路局荆门桥工段集体企业管理办公室（劳动服务公司）出纳员。因涉嫌犯贪污罪于2013年9月12日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于襄阳铁路公安处看守所。
辩护人曾勇、吕鹏，湖北三顾律师事务所律师。
襄阳铁路运输法院审理襄阳铁路运输检察院指控原审被告人宋艳琴犯贪污罪一案，于2013年12月17日作出（2013）鄂襄铁刑初字第00049号刑事判决。原审被告人宋艳琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院武汉铁路运输分院指派检察员安高、代理检察员王灵萱出庭履行职务。上诉人宋艳琴及其辩护人曾勇、吕鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2010年1月18日，被告人宋艳琴利用担任武汉铁路局荆门桥工段劳动服务公司（以下简称劳服公司）出纳员的职务便利，伙同彭传兵、黄建华、陈洪艳（均另案处理）预谋后，从余某某处虚开三张面额共计人民币240215元（以下货币单位相同）的发票，并利用该发票从劳服公司账上套取上述钱款存入账外资金账户。之后，四人分两次从该笔款中各分得48000元，共计192000元；2、2010年1月19日，被告人宋艳琴利用职务之便伙同上述三人侵吞劳服公司账外资金55925元，其个人分得13925元；3、2010年5月18日，被告人宋艳琴利用职务之便伙同上述三人用黄建华提供的二张水泥发票从劳服公司账外资金账户中虚报101400元予以侵吞，其个人分得25350元。上述事实有证人叶某、余某某、张某甲、张某乙等的证言、同案犯彭传兵、黄建华、陈洪艳的供述、现金流水账、发票、银行账户明细表、银行个人业务凭证、记账凭证、付款凭证、任职通知、扣押财物清单、发破案经过等证据证实。原审法院认为，被告人宋艳琴身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取、侵吞公款349325元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人宋艳琴系从犯，依法应当减轻处罚；其归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；贪污公款全部被追回，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人宋艳琴有期徒刑五年六个月；扣押在检察机关的赃款87350元依法没收，上缴国库。
上诉人宋艳琴以其没有贪污的故意和未实行贪污行为，其行为应构成私分国有资产罪，且一审量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出：1、本案主观上是单位领导违反国家规定，决定将单位“小金库”的国有资产私分给个人，私分行为在单位内部具有普遍性和公开性，宋艳琴是在出纳工作范围内具体执行单位领导的决定，其行为应构成私分国有资产罪；2、本案不能将小金库的来源和发放奖金私分给个人结合起来，应从事实本身来判断行为的违法性；3、宋艳琴是从犯，作用比黄建华轻，刑期应比黄建华较轻才能体现罪刑相适应的原则，一审对其量刑过重。
湖北省人民检察院武汉铁路运输分院认为，从案件事实和分钱形式看，除宋艳琴等四人外，公司其他职工及段领导均不知小金库和发钱事实的存在，四人发钱时也没有登记、签字等手续，四人的主观目的和行为符合贪污罪的构成要件，且宋艳琴与黄建华在共同犯罪中均属从犯，作用相当。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑合理，上诉人的上诉理由不成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人宋艳琴在担任劳服公司出纳员期间，经与彭传兵（另案处理）商议，以其母亲李某某的身份证在银行开设账户用以存放账外资金，并保管该账户。2010年1月至5月，上诉人宋艳琴经与彭传兵、黄建华、陈洪艳（均另案处理）商议，四人先后四次采取虚列开支、收支不记账的方式，以工资补助等名义将账外资金349325元予以侵吞，宋艳琴个人分得87275元。具体事实如下：
一、2010年1月18日，上诉人宋艳琴按照彭传兵的安排与黄建华从余某某处虚开三张面额共计240215元的钢材发票，并利用该发票从劳服公司账上套取240215元存入账外资金账户（俗称“小金库”）。随后，四人经商议从账外资金中各分得20000元，共计80000元。同年2月1日，四人又从账外资金账户中各分得28000元，共计112000元。
上述事实有经一审、二审庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1、证人余某某的证言：2010年1月18日，桥工段劳服公司一黄姓经理找我虚开发票，我同意后按照黄经理的要求开具了三张金额共计240215元的钢材发票。开完票后我和劳服公司的一女出纳到银行转账，女出纳先将这笔钱转到我卡上，我当时就将钱又转入了她指定的李某某的账上。
2、湖北增值税普通发票、报销粘贴单、银行付款凭证证实，2010年1月18日，劳服公司付钢材款240215元。报销凭证是余某某开具的三张金额共计240215元的劳服公司钢材购买发票，背书为“主管人彭传斌、验收人黄建华、经手人余某某、用途立柱加工”。
3、李某某、陈洪艳银行账户明细表、银行个人业务凭证、进账单、转账支票、转账凭条证实，2010年1月18日，余某某账户内收到了劳服公司账户转入的240215元，同日该笔钱又从余某某账户转入李某某账户；2009年12月28日，从陈洪艳账户向彭传兵账户转入20000元；2010年2月1日，李某某账户分别转入彭传兵、黄建华、陈洪艳、宋艳琴个人账户28000元。
4、同案犯彭传兵的供述：劳服公司账外资金账户里的钱都是我们通过个体老板们从公司套出来的工程款，宋艳琴曾给我说过她用别人的名字在工商银行开了一个账户，专门用于保管我们公司的账外资金，该资金收入和支出的流水账由宋艳琴记录，凭证由陈洪艳制作。平时我和黄建华、陈洪艳、宋艳琴干活辛苦，工资不多，段里发钱也没有我们的，而且黄建华、陈洪艳、宋艳琴经常给我说段里又发钱了，听多了心里有些不平衡。我知道我们公司做封闭网立柱工程利润比较大，就想从里面套钱出来给大家发些钱。我跟黄建华、陈洪艳、宋艳琴商量同意后，让陈洪艳算出做封闭网立柱工程的利润，陈洪艳算了说有24万元左右，并说最好找些钢材发票来，我就让黄建华去找人虚开钢材发票，后我们用黄建华虚开的三张发票从公司账上套出240215元到宋艳琴保管的账外资金账上。从这笔钱中我们共发了两次钱，一次是每人20000元，因当时该笔钱还未套出，陈洪艳先垫付给我；另一次是2010年2月，我和黄建华来到陈洪艳和宋艳琴的办公室，向陈、宋问清24万多元中还剩余11万多元，经商量，四人又各发了28000元。套出的这笔钱及我们这两次发钱在账外资金流水账上均未记录。
5、同案犯黄建华的供述：2009年底的一天，彭传兵叫我到公司财务室，说想从立柱加工工程的利润里提取部分资金作账外资金，于是就安排我和宋艳琴去开几张钢材发票把钱套出来。会计陈洪艳预算出工程利润并给彭传兵汇报后，我和宋艳琴按彭传兵的安排找余某某虚开了三张共计240215元的钢材发票。开完发票，我们三人回劳服公司办理签字手续后，宋艳琴和余某某一起到银行通过转账将钱存入账外资金账户。我和彭传兵、宋艳琴、陈洪艳从这240215元里发过两次钱，分别是2009年底，彭传兵把我叫到财务室，提议以工资补助和年终奖的名义给每人发20000元，我们三人同意了，在240215元到账后的2010年1月20日左右，宋艳琴在她办公室给了我现金20000元；同年2月1日，彭传兵把我叫到公司财务室，对我和陈洪艳、宋艳琴说以2009年工资补助、节假日加班费的名义再给四人每人发28000元，我们三人同意后，宋艳琴将28000元通过银行转账到我的工行账户里。
6、同案犯陈洪艳的供述：2009年底，彭传兵和黄建华到我和宋艳琴的办公室，彭说过几天从公司工程款中套一笔钱到账外资金账上，提出以工资补助的名义从账外资金中给我们四人每人发20000元，我们同意了。当时我先通过银行转账将钱垫付给彭，十几天后，账外资金账上有钱了，宋艳琴在办公室给我现金40000元。2010年2月，彭和黄到我们办公室看账外资金还剩11万余元，彭说把剩下的钱以工资补助的名义给我们四人发了，我们三人同意了，后宋艳琴通过银行转账给我们四人每人28000元。
7、上诉人宋艳琴的供述：我们公司的账外资金由我保管，开户前，我向彭传兵反映过，若是用我自己的身份证开户容易把自己的钱和公家的钱搞混，彭传兵就说让我想办法用别人的身份证办卡，我就用我母亲的身份证在工商银行办了一张卡专门用于存放我们公司的账外资金。2009年底，彭传兵和黄建华到我和陈洪艳的办公室，说想以工资补助的名义给我们四人每人发20000元，我们听了也都同意，但当时账外资金钱不够，彭说过几天会从工程款里套一笔钱出来，陈洪艳就先将20000元转账垫付给彭传兵。2010年1月18日，黄建华和我一起去卖钢材的余某某处虚开了三张金额共计240215元的发票，并一起回公司财务室报账，报完账，我先将钱从公司财务账转到余某某账上，余某某随后将钱转到了我保管的账外资金账户里。彭说该笔款项先不在账外资金账目中予以登记。从这24万余元中我们以奖金或工资补助的名义分了两次钱，一次每人20000元，一次每人28000元，具体是24万余元到账后，我从中支取现金40000元给陈洪艳、现金20000元给黄建华。同年2月的一天，彭传兵说以工资补助的名义将上述套取的钱处理完，我通过银行转账的方式从李某某的账户向我和彭传兵、黄建华、陈洪艳四个人的账户各转账28000元。
二、2010年1月19日，上诉人宋艳琴利用其担任劳服公司出纳员的职务便利，经与彭传兵、黄建华、陈洪艳商议，四人侵吞劳服公司账外资金55925元，其个人分得13925元。
上述事实有经一审、二审庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1、李某某银行账户明细表、银行个人业务凭证、存款凭条证实，2010年1月19日，从李某某账户中支取了55925元。同日，彭传兵、陈洪艳个人账户各存入14000元、黄建华个人账户存入10000元。
2、同案犯彭传兵的供述：2010年1月份，快过年了，我想着大家平时都很辛苦，也知道公司账外资金账上有钱，就和黄建华来到宋艳琴、陈洪艳的办公室，四人经商量，决定以工资补助名义从账外资金里给每人发14000元，宋艳琴直接将钱存入我工行卡中。发这笔钱没有在账外资金流水账上记录，也没有制作发放清单，单位其他人和段领导也都不知道。
3、同案犯黄建华的供述：2010年1月份的一天，彭传兵叫上我一起到公司财务室，对我和陈洪艳、宋艳琴说从公司账外资金中给我们四人各发14000元年终奖，我们同意了，具体由宋艳琴负责发放。同年1月19日，宋艳琴将钱取回后在办公室给了我14000元，我留了4000元用于平时零花，剩下10000元存入我银行卡里。
4、同案犯陈洪艳的供述与辩解：我于2010年1月19日存入自己账户14000元，钱的来源记不清了。
5、上诉人宋艳琴的供述：2010年1月份，彭传兵和黄建华到我和陈洪艳办公室商量从账外资金中以施工补贴及电话费补贴的名义给我们每人发14000元，我们同意了。同年1月19日，我按照彭传兵的安排从账外资金账户中取了55925元，当时在银行我直接存入彭传兵账户14000元，在办公室给黄建华、陈洪艳现金14000元，我自己13925元。
三、2010年5月18日，上诉人宋艳琴利用其担任劳服公司出纳员的职务便利，经与彭传兵、黄建华、陈洪艳商议，四人用黄建华提供的二张水泥发票从账外资金账户中虚报101400元予以侵吞，其个人分得25350元。
上述事实有经一审、二审庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1、证人张某甲的证言：2009年底，我打算用二张金额共计101400元的水泥发票到劳服公司冲抵我与他们做工程的成本，但劳服公司陈会计看后说不能冲抵，我就将发票留在劳服公司财务那里了。
2、搜查笔录、扣押物品清单证实，从彭传兵住处扣押现金流水账1本、水泥款报销凭证1份。
3、现金流水账、发票、付款凭证、单据报销粘贴单证实，2010年5月18日，劳服公司以二张水泥款发票从账外资金中支出一笔水泥款共101400元，流水账上记载为“支水泥款”，报销单据上有彭传兵、黄建华、陈洪艳、宋艳琴四人的共同签名。
4、李某某银行账户明细表、银行个人业务凭证证实，2010年5月19日，李某某账户给陈洪艳账户转账25000元，给彭传兵账户转账25300元，支取25350元。同年5月20日，李某某账户支取26300元，宋艳琴账户存入25300元。
5、同案犯彭传兵的供述：2010年5月份的一天，我和黄建华到财务室与宋艳琴、陈洪艳商量以2010年工资偏低补助的名义从账外资金里给每人发一笔钱，看谁手上有没有发票冲抵，黄建华拿出二张水泥发票，共101400元，我们用这二张发票从账外资金账上列销走账，每人分得25350元，宋艳琴通过转账到我工资卡上25300元，另给我现金50元。
6、同案犯黄建华的供述：2009年底，张某甲拿来二张金额共计101400元的水泥款税务发票，希望用这二张发票冲抵其在我公司的经营成本，因发票上的单位名称不能在我公司正规财务账上报账，这二张发票就没用成，张某甲也没拿走，后财务将发票转放在我这。2010年5月份的一天，彭传兵把我叫到陈洪艳和宋艳琴的办公室，说想以2010年工资偏低的名义给我们四人发一笔钱，问有没有发票冲抵，我就拿出张某甲拿来的二张没用成的水泥发票，从公司账外资金账户上列销走账，套出了101400元。我们以工资补助、节假日加班费、电话补贴的名义每人发了25350元。这笔钱是宋艳琴在她的办公室给我的现金。
7、同案犯陈洪艳的供述：2010年5月份，彭传兵和黄建华到我和宋艳琴的办公室，黄建华拿出二张水泥税务发票，金额共计101400元，彭传兵签字审批后，让我用这二张发票在账外资金账上做凭证，把这笔钱冲抵出来，彭传兵说用冲抵出来的钱给我们四人发钱。于是我们就以支水泥款的名义在账外资金中虚假支出这笔钱，宋艳琴具体发放，她通过银行转账到我工资卡25000元，给现金350元。
8、上诉人宋艳琴的供述：2010年5月的一天，彭传兵和黄建华来到我和陈洪艳的办公室，黄建华拿来二张水泥税务发票共计101400元，彭传兵说用这二张发票在账外资金账上把这101400元冲抵出来，每人发25350元，四人均表示同意。我通过李某某的账户转账给陈洪艳25000元，另给了350元现金；转账给彭传兵25300元，另给了50元现金；取出25350元现金给黄建华；取出26300元现金，其中25300元存入我自己的银行卡，50元现金留给自己，950元给其他职工的报销款。
另查明，上诉人宋艳琴在案发后主动退交赃款87350元。
此外还有发破案经过、证人张某甲、张某乙、叶某某、夏某某的证言、现金流水账、银行账户明细表、银行个人业务凭证、进账单、转账支票、武汉铁路局荆门桥工段、桥工段劳动人事科、劳服公司证明、企业法人营业执照、任免通知、工商企业档案资料、银行账户开户资料、扣押财物清单、收据、户籍证明等证据在卷佐证。
二审审理期间，上诉人的辩护人提交两组证据：1、劳服公司的证明、收据、工资明细，证明劳服公司正式职工中的张某丙、曾某某未领取工资，胡某某领取一半的工资，郭某某、孙某某即将退休，基本未上班；2、荆门桥工段劳动人事科、劳服公司出具的二份证明及银行收、付款凭证、工资明细，证明2009年1月至2010年12月，劳服公司的22名大集体职工在桥工段上班，日常管理由桥工段负责，其工资、社保、奖金也由桥工段支付。2011年之后其工资由劳服公司通过劳务收入清算的方式支付。
本院依职权在核实辩护人提交的证据过程中从劳服公司调取了工资发放清单及工资发放单二份证据，证实2009年12月至2010年2月，劳服公司正式职工中彭传兵、黄建华、宋艳琴、陈洪艳、孙某某、郭某某领全额工资，公司正规财务账发放的各类奖励、施工津补贴等包括上述6人；2010年3月至6月，除孙某某退休外，宋艳琴等5人领取全额工资和各类奖励、施工津补贴等。
对本院依职权调取的二份证据，控辩双方均无异议。对于辩护人为支持其辩护意见提交的第一组证据与本院调取的工资发放清单一致，但结合本院调取的工资发放单，证明孙某某、郭某某虽临近退休，但公司正规财务账发放的各类奖励、施工津补贴等包括2人，且数额与宋艳琴等四人基本无差异，辩护人提交的该份证据不足以全面、客观地反映案件事实。辩护人提交的第二组证据因与案件事实没有关联性，不能作为定案的证据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人宋艳琴身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，参与共同骗取、侵吞公款349325元，其行为已构成贪污罪。上诉人宋艳琴在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；其归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；其归案后退回全部赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人宋艳琴及其辩护人提出其没有贪污的故意和行为，只是执行领导决定，应构成私分国有资产罪的上诉理由和辩护意见。经查，宋艳琴等四人因自身收入差距，利用虚假发票或私下收回与承包方协商的工程价款差价的方式，套取公款私设账外资金，并利用虚列开支或在账外资金账上不记录的方式为自己发钱，虽每次均由彭传兵提出，但根据四人供述，四人是在同意基础上实行的行为，其主观上是出于个人非法占有的目的，而不是为单位利益、执行单位的意志，客观上，四人分别利用各自的职务便利配合实施了骗取、侵吞公款的行为，且套取公款、分钱的行为单位其他职工和段领导均不知情，分钱时也没有发放清单和签字领取，其中一笔套款及三次分钱在账外资金流水账上还没有记录，其行为方式具有隐蔽性，符合共同贪污罪的构成要件，故该上诉理由和辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出不应将小金库来源与分钱行为结合起来判断上诉人行为性质的辩护意见。经查，四人为解决自身收入差距或无法正常走账的开销，而采取虚假发票或私下收回工程款的方式将公款套入小金库予以分发或使用，小金库来源方式的隐蔽性反映了四人主观上非法占有的目的，套款与分钱是相互联系、组成共同贪污行为的整体，不能割裂开来，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人宋艳琴及其辩护人提出一审量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人宋艳琴在共同犯罪中负责账外资金的保管、具体操作发钱，并与黄建华一起开具了虚假发票用以套款，其作用在从犯中相对较大，与黄建华相当，一审量刑时已考虑了其从犯、如实供述和全部退赃的情节，量刑适当，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。湖北省人民检察院武汉铁路运输分院的出庭意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 向 琴
代理审判员 汪 炜
代理审判员 袁博文
二〇一四年三月二十七日
代理书记员 盛 策
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；