江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣09刑终179号
原公诉机关江西省万载县人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳水生，绰号“拐屎”，男，1983年2月6日出生，万载县人，汉族，小学文化，农民，住万载县。曾因犯抢夺罪，于2008年4月25日被福建省石狮市人民法院判处有期徒刑一年零六个月；因犯故意伤害罪，于2010年4月15日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑一年零三个月。现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月23日被万载县公安局刑事拘留，2015年12月28日被取保候审，在取保候审期间又因涉嫌犯盗窃爆炸物罪于2016年1月9日被刑事拘留，2016年1月22日被依法执行逮捕。现羁押于万载县看守所。
原审被告人辛某某，男，1988年12月13日出生，万载县人，汉族，初中文化，无业，住万载县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月23日被万载县公安局刑事拘留，同年12月28日被取保候审。2016年5月5日经万载县人民法院决定被依法执行逮捕，同年6月16日被取保候审。
江西省万载县人民法院审理江西省万载县人民检察院指控原审被告人欧阳水生犯盗窃罪、盗窃爆炸物罪、原审被告人辛某某犯盗窃罪一案，于2016年6月16日作出（2016）赣0922刑初48号刑事判决。宣判后，原审被告人欧阳水生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人欧阳水生，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、盗窃
2015年12月23日凌晨3时许，被告人欧阳水生伙同被告人辛某某来到易某的店铺处，准备偷回各自抵押给易某的摩托车，因店铺门口有监控，两人决定回去。在回去的路上，看到一辆三轮摩托车停放在春风庭院北区门口的一间店铺里，于是欧阳水生提议偷这辆三轮摩托车，再将三轮摩托车卖了赎回抵押的摩托车，辛某某开始不同意，后欧阳水生撬锁偷三轮摩托车时，被告人辛某某在门口望风。过了一会，欧阳水生开着摩托车倒出来，辛某某坐上摩托车，车子往前开了一段，右后轮掉入下水道坑里，欧阳水生和辛某某一起把车子抬出，后欧阳水生去发动车子，但车子不会走，这时听到店铺的门响了，欧阳水生和辛某某遂逃离现场。当日凌晨，被告人欧阳水生和辛某某即被万载县公安局民警将抓获归案。经鉴定，被盗三轮摩托车价值人民币10247元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人欧阳水生的供述：我和辛某某的摩托车都当在易某那里，辛某某问我有没有什么办法可以弄到钱，我说除非去偷。辛某某说摩托车的锁没办法打开，我就说没问题。我就准备好了开锁的工具，在12月22日晚上2点多钟的时候和辛某某来到易某地下室旁，以往易某的车子都是停在外面，这次都停在了店里，旁边还有人在打麻将，我们就回去了。到了3点多钟的时候，我们再次来到这里，准备去开店门的时候发现店门旁边有个监控，我们就准备走。然后发现旁边一间店面有辆三轮摩托车，我就对辛某某说要他把这辆三轮摩托车开走卖掉，再把自己的摩托车赎回来。我就进了店面，这辆车子只锁了电瓶锁，我用开锁工具一下就弄开了，然后把车子倒出来，刚出店门，人行道上有个下水道的坑，我不太会骑三轮摩托车，车子的后轮就掉到了坑里，车子也翻了。我就和辛某某一起把车子抬起来，这时旁边店面里的门响了，我就和辛某某一起跑了，躲在东方宾馆后面的地下室。开锁的工具掉在了现场。
2、被告人辛某某的供述：我把我的两轮摩托车当在别人手里，那人把摩托车放在春风庭院的一个店铺里，案发当天上午，欧阳水生过来后，我说摩托车当掉了回不去，欧阳水生就说他等下把门打开，我就把车骑走，我同意了。到了晚上12点多，我们一起去放摩托车的店铺，看到有人在那里打麻将，我们就没有过去。到了晚上两三点钟，那里打麻将的人走了，我就站在那里望风，没过一分钟，欧阳水生说门打不开，我们就准备回去。回去的路上在春风庭院保安室旁有一个没有装修的店铺里停了一辆三轮摩托车，欧阳水生说把这辆偷走也行，我当时不同意。欧阳水生就说把这辆三轮摩托车偷走卖掉就能赎回自己的摩托车，然后就朝那辆摩托车走去，我就在旁边望风。过了一分钟，欧阳水生把摩托车骑出来，叫他上车，我坐上去往前开了一阵，车子右后轮掉进了下水道口。欧阳水生叫我下去搬，但我搬不起，欧阳水生也下来搬，搬起来后车子就往前溜，溜到马路上。然后欧阳水生去发动车子，但发不动，欧阳水生就说去找人修，然后就跑了，我看到欧阳水生跑了我也就开始跑，然后我们一起躲在一个宾馆的楼梯角落，之后离开的时候在鹅峰卫生院附近被抓。
3、被害人袁某的陈述：2015年12月23日凌晨三点多钟，我在店里睡觉，突然听到我家三轮摩托车发动的声音，我就起床出门去看，出门后就发现停在旁边店里的摩托车被人开到公路上去了，而且当时有两个人正在启动摩托车，但不知道什么原因熄火了。这两个人听到开门的声音就跑掉了，我就把摩托车开进了店里。
4、证人易某的证言：辛某某和欧阳水生在我们这里当了摩托车，这些摩托车锁在我店里。
5、万载县价格认证中心万价认鉴字[2016]26号价格鉴定意见书：证实被盗摩托车价值10247元。
6、被盗摩托车照片、被告人辛某某、欧阳水生指认作案现场、作案工具照片和扣押作案工具清单。
7、万载县公安局制作的作案现场方位示意图。
8、万载县公安局巡特警大队出具的到案说明：2015年12月23日凌晨3时20分许，公安民警在春风庭院处巡逻时，发现两名男子在推一辆三轮摩托车，形迹可疑，民警上前盘查时，这两名男子撒腿就跑。随后民警在万载县鹅峰卫生院门口抓获这两人，并在路旁查获其丢弃的作案工具一个。二人姓名分别为辛某某和欧阳水生。
9、被告人辛某某常住人口信息表。
上述证据，经庭审举证、质证，相互印证，足以证实以上查明的事实。
二、盗窃爆炸物
被告人欧阳水生因与他人及家人发生纠纷和争吵，产生轻生念头，便想用硝炸死自己。2016年1月8日下午，被告人欧阳水生来到万载县马步乡带塘万载县颖顺出口花炮厂，在该厂区64号工棚盗窃“亮珠”4.46千克，之后在县城金都宾馆门口被公安民警盘查时发现有爆炸物而被抓获。经江西省烟花鞭炮质量监督检验一站检验，被告人欧阳水生盗窃的“亮珠”为烟火药，具有易燃易爆性质。
认定上述事实的证据有：
1、被告人欧阳水生的供述：2016年1月8日因为和别人发生了争吵，然后又被岳父骂了，我就很生气，从岳父家里拿了一些日常用的东西回到自己家住。我在家喝了几两白酒，我岳父又来到我家骂我，我很生气就出门。出去后我就想寻死，开始想去花炮厂用硝炸死自己，但觉得爆炸会很烫，就想吃老鼠药，于是借了别人200元钱到了万载的老菜市场买了两包老鼠药，然后到了南门桥桥头。在那里我撕开一包老鼠药往口里倒，气味很难闻，还没咽下去就开始吐了。呕吐完后又撕开第二包，也是还没下咽就开始吐。于是我就“打的”到马步带塘我家旁边的花炮厂去偷硝。到了厂里问了一个做事的人哪里装硝，然后找到几个硝棚，正好里面没有人，我就走进去提了一袋没有装多少量的袋子出来并上了摩托车，从另外一个出口出了花炮厂，出厂前我把原来装硝的袋子换掉了。花炮厂的人不知道我拿了硝，我也没告诉他们，如果他们知道的话肯定不会让我拿走，我知道这是盗窃行为。
2、证人陈某的证言：公安的人员来到厂里后，我们发现内筒生产区的64号工棚内少了一袋十斤左右的亮珠。亮珠的主要成分是硝酸钡、高硫酸钾等，用于烟花中的色光效果，属于烟火药，也叫光珠，有一定的危险性，燃烧性很强，量不够的话不会有爆炸效果，引燃它需要高温，用打火机需要几分钟才能点着。
3、证人王某的证言：欧阳水生一直住在岳父家里，在自己家里很少闹事，在外经常和别人打架，和自己的父母也经常吵架。2016年1月7日的时候欧阳水生和别人打了架，昨天（1月8日）又和他岳父吵了架，他老婆也在和他闹离婚。
4、证人欧某1的证言：昨天（1月8日）看到欧阳水生在厂门口20米的时候又掉头走了。还听说欧阳水生前天在外面和人打架了。
5、证人欧某2的证言：昨天（1月8日）中午的时候，两个戴头盔穿雨衣的男子骑摩托车到厂里来问做光珠的地方在哪里，我当时正在做事就随口一说在那边，这两个男子就骑车过去了，后面也没回来。
6、证人郭某的证言：我听厂里打杂工的“检妹”说欧阳水生1月8日中午曾到厂里问哪里装光珠。
7、证人辛某的证言：欧阳水生因为盗窃2015年12月23日被刑拘，28号取保，出来后情绪很正常，但经常不在家。今天（1月8日）欧阳水生回来的时候说一身痛，后来我才知道因为家里建新房子装电路的事情被别人打了一顿，当时他情绪很烦躁，加上和我父亲吵了几句，他就一个人出去了，我也就跟着他回到了带塘的家。欧阳水生在家里心情不好喝了一点白酒，没想到我爸爸这个时候过来找我们，两个人又吵了一架。欧阳水生感到很厌烦就打“摩的”走掉了。欧阳水生平时都很好，但今天情绪有点不对，在外面受了气，回来又被家里人说。
8、证人周某的证言：昨天（1月8日）欧阳水生回了带塘的家，然后辛某也带儿子回来了。我那时才知道欧阳水生是因为之前建新房子装电路和别人闹了矛盾，还被人打了一顿，加上和他岳父吵架，导致情绪很烦躁。我和他说了别人打他的事政府会处理，要他不要做傻事，当时他还喝了一点白酒。过了一阵他岳父来了，来了就骂了欧阳水生，欧阳水生感到不耐烦就坐“摩的”走了。
9、万载县公安局扣押物品清单、照片、称重照片和被告人欧阳水生指认盗窃亮珠地点和亮珠的照片：证实在欧阳水生处扣押了亮珠、菜刀等物品，亮珠经称重为4.46千克。
10、江西省烟花鞭炮质量监督检验一站检验报告：证实亮珠样品经检验为烟火药，具有易燃易爆性质。
11、万载县公安局特巡警大队出具的抓捕经过：证实2016年1月8日18时40分，公安民警在金都宾馆门口，看到一男子神情紧张，经民警盘查叫欧阳水生，并在其包裹内发现一爆炸装置和菜刀，遂将其控制。
12、万载县公安局刑警大队出具的办案说明：他们在接案后对欧阳水生随身携带的亮珠进行了称重，然后将其销毁。因欧阳水生情绪激动，称重时未要其指认，执法记录仪没有电，销毁时亦未录像。
13、福建省石狮市人民法院（2008）狮刑初字第255号刑事判决书、福建省晋江市人民法院（2010）晋刑初字第585号刑事判决书和福建省泉州市中级人民法院（2010）泉刑终字第486号刑事裁定书：证实被告人欧阳水生曾于2008年4月25日因犯抢夺罪被福建省石狮市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二千元；2010年4月15日因犯故意伤害罪被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑一年零三个月，刑期自2009年12月26日起至2011年3月25日止，福建省泉州市中级人民法院于2010年7月14日维持了该判决。
14、被告人欧阳水生的常住人口信息表。
上述证据，经庭审举证、质证，相互印证，足以证实以上查明的事实。
原审法院认为：被告人欧阳水生、辛某某共同盗窃他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪，且系共同犯罪，均应当以盗窃罪追究刑事责任。被告人欧阳水生盗窃爆炸物，危害公共安全，其行为构成盗窃爆炸物罪，应当以盗窃爆炸物罪追究刑事责任。被告人欧阳水生一人犯数罪，应数罪并罚。被告人欧阳水生和辛某某辩称盗窃系未遂，经查，被告人欧阳水生、辛某某在凌晨实施盗窃行为，已将他人摩托车推出店面，使摩托车脱离被害人的控制，其行为已构成盗窃罪既遂，故其辩解意见不予采纳。被告人欧阳水生辩解盗窃亮珠时问过厂里做事的人，他们没有反对，不应认定为盗窃，经查，被告人欧阳水生在公安机关的供述称知道这种行为是盗窃，且做事的人告诉他亮珠在哪里，并不意味着他就可以将亮珠盗走，故其辩解意见不予采纳。被告人欧阳水生、辛某某到案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人欧阳水生曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人辛某某系初犯，盗窃犯意亦不是由他提起，在共同犯罪过程中仅是参与望风，起次要作用，应认定为从犯，应从轻处罚。根据被告人欧阳水生、辛某某的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害后果和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十七条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条，第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人欧阳水生犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二万元；犯盗窃爆炸物罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人辛某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元。
上诉人欧阳水生上诉提出：其不构成盗窃爆炸物罪，其拿亮珠的目的想用来自杀，不是去盗窃；厂里的人是知情的，是厂里负责的人在其询问后告之亮珠的存放处，且未危害到社会；其认罪态度较好。请求二审对其从轻从宽处罚。
经本院审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人欧阳水生没有提交新的证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
本院认为：上诉人欧阳水生与原审被告人辛某某共同盗窃他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪，且系共同犯罪；上诉人欧阳水生盗窃烟火药三千克以上，危害公共安全，其行为构成盗窃爆炸物罪。关于欧阳水生提出其不构成盗窃爆炸物罪的上诉意见和理由。经查，花炮厂的人告诉欧阳水生亮珠的存放位置，并不意味其可以在不经同意的情况下拿走厂里所有的亮珠，经鉴定其盗取的4.46千克亮珠系烟火药，其不具备存储烟火药的条件，其行为对公共安全具有危险性，故对该上诉意见本院不予采纳。关于欧阳水生要求对其从轻处罚的上诉意见。经查，原审判决已经综合考虑欧阳水生和辛某某犯罪的事实和性质、对社会的危害程度及欧阳水生如实供述和累犯、辛某某如实供述和盗窃罪从犯等情节，量刑并无不当，故对该上诉意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡圣华
审 判 员 李湘宜
代理审判员 黄 鑫
二〇一六年八月九日
代书 记员 雷珑婕