广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民五终字第291号
上诉人（原审被告）：深圳坪××公司。
法定代表人：洪××。
委托代理人：胡×民律师。
委托代理人：于×祎律师。
被上诉人（原审原告）：深圳鹏×××公司。
法定代表人：李×厚，董事长。
委托代理人：何×婵律师。
委托代理人：吕×刚律师。
上诉人深圳坪××公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2007）深龙法民初字第1679号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，1998年7月13日，深圳市市长办公会议对坪×公路的路线方案、投资比例经研究后形成意见，并决定成立深圳坪××公司。1998年10月9日，1998年10月30日，深圳市运输局、深圳市公路局分别以批文的形式，批准成立深圳坪××公司，该公司由深圳市公路局和深圳市龙岗区投资管理有限公司两家构成。1998年11月5日，深圳坪××公司依法成立并办理了工商登记手续。2002年1月，深圳坪××公司对外公布”官×办公楼施工招标文件”，公开对官×办公楼及附属工程进行施工招标。2月28日，深圳鹏×××公司按招标文件的要求提交了”工程招标书”。经过竞标，深圳鹏×××公司中标。深圳坪××公司于3月25日向深圳鹏×××公司发出了”中标通知书”，该通知内容为”贵公司于2002年2月28日提交工程投标书，经过竞投，现正式通知贵公司，我单位已选定贵公司为是项工程之中标单位，并接受贵公司的投标文件：1、合同总造价为人民币壹千肆百肆拾柒万伍千贰百元正，上述总价是由工程量清单内所列之工程数量及固定包干单价或总额价计算组成，经双方协商修正后作为是项承包工程之合同造价。2、贵公司须在接到本通知后2002年3月28日前与我单位联系并商议是项工程的施工合同。3、贵公司必须签署一份按投标文件经双方协商修正后编制的承包工程合同，作为正式合同文件，在正式合同制定、签署及执行以前，本通知书连同贵公司送回的投标书及原投标文件、与双方在协商期间的来往文件及协商同意的有关修改，将作为是项工程有效的合同文件”。同年3月28日，深圳鹏×××公司按深圳市招投标条例、深圳坪××公司中标文件及中标通知书等规定，向深圳坪××公司提交了建设银行为深圳鹏×××公司提供的不可撤销履约保函一份（担保金20万元），深圳坪××公司出具了收条。4月9日，深圳鹏×××公司及工程监理单位深圳市深龙港监理有限公司应深圳坪××公司要求共同赴施工现场召开了现场办公会议，会议要求：一、建设单位在会上的要求：1、抓紧对临时设施、办公室的搭设，保证在2002年4月20日搭设完毕；2、建立本工程的施工管理机构，并尽快安排有关管理人员进场；3、抓紧时间熟悉施工图纸，将图纸中存在的问题记录下来，并尽快安排时间图纸会审；4、尽快落实施工放线工作；5、充分做好有关材料、机械设备的进场。二、监理公司：1、请施工单位尽快将施工方案及施工进度计划安排报我公司审批；2、尽快完成现场的有关前期准备工作；3、请建设单位安排时间移交本工程的坐标控制点；4、请建设单位尽快办理工程报建手续；5、请施工单位准备有关原材料的送检。三、施工单位：1、保证各项工作按业主、监理公司的要求进行并于2002年4月20日之前完成临时设施、办公室的搭设，按市文明工地的标准落实各项工作；2、有关管理人员已经落实，部分人员已进场正在处理现场的前期工作，部分人员正在熟悉图纸，准备图纸会审；3、施工方案及进度计划正在编制；4、请业主将坐标控制点、高程控制点移交给我们；5、现场没有水、电接口，请业主将水、电的接口引到红线范围内。据此会议纪要，深圳鹏×××公司组织施工人员进场并完成了临时设施的搭建工作。4月30日，深圳鹏×××公司向深圳坪××公司送达《关于要求订立施工合同的报告》，报告内容为：”我单位参加贵公司的坪×管理办公楼工程招标，我单位有幸中标，业主已于3月25日将中标通知书发给我方，我方于3月28日已按深圳市招投标条例及招标文件的有关规定将银行的履约保函及合同文件（草稿已经双方敲定）并于4月8日送给业主。我方于4月9日应业主及监理公司的通知到工程地点参加现场会议。且会议精神于4月18日止临时宿舍办公室搭设完毕，部分施工技术人员已经进驻。根据《深圳市建设工程施工招投标条例》第五十七条的规定：中标通知书发生30日内按照招投标文件与中标人订立书面合同。而业主至今未将施工合同返给我方，致使项目的报建及施工安排无法继续进行；后来获悉业主可能要改变原来的设计方案。值此，经请业主按照招投标文件的要求安排办理有关手续，将该工程的具体安排告知我方，以免使我方造成不必要的损失”。深圳坪××公司于5月15日复函深圳鹏×××公司：”你公司要求订立官×办公楼施工合同的来函收悉，现简复如下：官×办公楼施工招标定标后，我司即同你司商议签订施工合同。期间，市政府审计部门先后两次通知我司：坪×公路项目实际投资已突破计划（期中审计），要求我司按基本建设程序规定，先办理追加投资计划后再上官×办公楼工程项目。根据市政府审计部门意见，我司建议如下：1、向有关部门申报追加投资计划；2、官×办公楼项目不变，中标的施工单位不变；3、施工合同在办理完追加投资计划后再行签订。2003年1月2日，深圳市审计局政府投资审计专业局通知深圳坪××公司，官×办公楼工程施工预算送审造价16075613.70元。经审计，审定造价15836092.69元，核减239521.01元，核减率为1.49％。2005年3月1日，深圳坪××公司向深圳鹏×××公司送达”关于官×办公楼工程有关问题的函”，其内容为：”由于市路隧体制改革，坪×公路收费站已根据上级决定撤销，贵公司中标的官×办公楼项目已不需要建设，请贵公司在收到通知后十五天内将搭建在官×办公楼工程现场的临时设施自行拆除，并到我公司办理退还履约保函手续”，并将保函退还给深圳鹏×××公司。2005年11月25日，深圳市规划局海滨分局复函深圳坪××公司，对其关于生态控制线内项目审核的请示进行了答复，即”贵司需作坪×公路办公楼项目生态环境影响评价，我局将根据生态环境影响评价的结果决定是否准许报建”。2005年11月30日，深圳市环境保护局答复深圳坪××公司，不同意办理建设项目环境影响审查，理由是项目选址位于基本生态控制线范围内。另查，2004年6月25日，深圳市交通局（合同甲方）与深圳市公路局（合同乙方）签订《关于坪×公路及金龟收费站资产及权益移交协议书》，约定乙方向甲方移交其管辖或拥有的经审计确定的坪×公路的全部资产及权益，甲方同意接收上述资产及权益。相应的补偿款为人民币136004944.44元。在诉讼过程中，深圳坪××公司申请对深圳鹏×××公司临时设施价值以及预期利润进行评估，2007年9月30日，原审法院以摇珠方式确定评估公司进行评估。2007年12月14日，原审法院组织深圳鹏×××公司、深圳坪××公司以及评估公司进行了现场勘察。深圳鹏×××公司、深圳坪××公司对应纳入评估范围的事项，部分达成一致，部分产生争议。经评估，2008年10月20日，评估公司出具评估报告：双方有争议部分的造价为14326元，无争议部分的造价为245556.3元。原审法院将评估报告向双方送达后，深圳坪××公司提出异议，经评估公司复核，确定有争议部分的造价为213226元，无争议部分的造价为46656.3元。评估公司表示对于预期利润无法评估。深圳鹏×××公司自述自员工以及机械设备入场至接到深圳坪××公司通知离场期间，支出看场人员工资531103元。2005年8月15日，深圳鹏×××公司名称由深圳市第三建筑工程有限公司变更为深圳鹏×××公司。深圳鹏×××公司主张其已经拟定了施工合同并加盖了公章提交给深圳坪××公司，深圳坪××公司已经加盖了公章，只是没有交还给深圳鹏×××公司。深圳坪××公司庭审中称其收到了深圳鹏×××公司提交的合同，但称其没有加盖公章，没有同深圳鹏×××公司签订正式合同。原审法院责令深圳坪××公司向原审法院提供其收到的深圳鹏×××公司提交的合同文本，深圳坪××公司以此文件为非正式文件，依其公司文档管理规定，无须存档，无法找到该文件为由，没有提供。根据深圳鹏×××公司的申请，原审法院对原深圳坪××公司公司总经理谢×钊进行了询问，其向原审法院陈述，深圳鹏×××公司将本案所涉一式六份或者是八份合同文本提交给深圳坪××公司后，深圳坪××公司办公室工作人员交给有关部门审批添加意见后，又交给其签署意见，其同意签署合同，并将该合同交回办公室处理，按照程序应再交由深圳坪××公司董事长签字并盖章，但董事长是否签字盖章不清楚。因深圳鹏×××公司、深圳坪××公司对本案涉及项目撤销后具体事宜如何处理达不成一致意见，深圳鹏×××公司诉至原审法院。深圳鹏×××公司向原审法院提交了损失一览表，列举了共计18项损失，分别为：1、办公室、会议室：126000元；2、工人宿舍：160000元；3、仓库、值班室：20000元；4、厨房、饭堂：52000元；5、浴室、厕所：32000元；6、施工测量控制点：9750元；7、前期管理人员工资：8人共计32045元；8、门卫、看场人员工资：6人3年共计531103元；9、场地平整：6806元；10、场地硬化：80000元；11、办公用品：20000元；12、水电报装以及使用费：50000元；13、商务标编制费：43425.6元；14、技术标编制费：30000元；15、投标其它经费：50000元；16、保函退还：200000元以及利息36385元；17、机械设备停置以及进退场费、零星材料损耗：200000元；18、工程预期利润：1447520元。原审法院所确认的上述事实，有深圳鹏×××公司提供的深圳市坪×公路公司官×办公楼施工招标文件、中标通知书、履约保证金收条、会议纪要、关于要求订立施工合同的报告、关于签订官×办公楼施工合同的复函、审计结果通知书、关于官×办公楼工程有关问题的函；深圳坪××公司提供的市长工作会议纪要、深圳市运输局文件、深圳市公路局文件、深圳市人民政府令、深圳市规划局海滨分局承办文件复函、深圳市环境保护局建设项目环境影响审查批复、深圳市交通局与深圳市公路局关于坪×公路及金龟收费站资产及权益移交协议书以及资产间接明显表；评估报告以及谢×钊证言佐证。
原审法院认为，本案有三个争议焦点，即一、本案所涉接收工程施工合同是否已经订立；二、深圳坪××公司应承担何种民事责任以及民事责任的范围；三、深圳鹏×××公司损失金额如何确定。关于第一个焦点问题，首先，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照中标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案深圳坪××公司于2002年3月25日，向深圳鹏×××公司发出了中标通知书，深圳鹏×××公司于2002年4月30日催促深圳坪××公司签订合同，深圳坪××公司在5月15日的复函中表示，待追加投资审批后再行签订合同。2003年1月2日，深圳市审计局政府投资审计专业局审批通过了追加投资。故无论从法律规定还是双方的意思表示，均应签订建设工程施工合同，而且已经具备了签署合同的条件。其次，结合深圳坪××公司在庭审中已经收到深圳鹏×××公司提交的合同文本的自述、时任深圳坪××公司总经理谢×钊证言中的该合同已经按照深圳坪××公司工作程序在逐层履行审批手续的陈述，可以认定深圳鹏×××公司已经将加盖其公章的建设施工合同的正式文本交由深圳坪××公司签署，而深圳坪××公司在原审法院限定的期限内拒不提交该合同文本，致使原审法院无法审查该合同深圳坪××公司是否已经签字盖章，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定（有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立），原审法院推定该合同已经订立。关于第二个焦点问题，基于对第一个焦点问题的分析，深圳鹏×××公司、深圳坪××公司已经签订了建设工程施工合同，合同已经依法成立且不违反法律规定，合法有效。深圳坪××公司以坪×公路收费站已根据上级决定撤销，官×办公楼项目不需要建设为由，于2005年3月1日通知深圳鹏×××公司自行拆除临时设施，并办理退还履约保函手续，属于单方解除合同行为。但是《深圳市基本生态控制管理规定》以及依照《深圳市基本生态控制线管理规定》划定的《深圳市基本生态控制线范围图》，系从2005年10月17日予以发布，2005年10月17日开始实行；深圳市环境保护局系于2005年11月30日通知深圳坪××公司对官×办公楼项目不予办理建设项目环境影响审查，均在深圳坪××公司通知解除合同之后发生，故深圳坪××公司以此为由解除合同，没有合同和法律依据，应承担相应的民事责任，赔偿深圳鹏×××公司相应的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，深圳坪××公司应承担的违约责任，包括赔偿深圳鹏×××公司实际损失（包括临时设施的搭建费用、场地平整和硬化费用、水电报装费用、看管人员工资等）和可得利益的损失。关于第三个焦点问题，深圳鹏×××公司损失一览表中1－5以及第9、10、12项已经由原审法院委托的评估公司进行了评估，该评估结果可以作为本案处理的依据。因双方对评估的范围存在争议，原审法院要求评估公司对不存在争议和存在争议的部分分别出具结果，其结果分别为213226元、46656.3元。关于有争议的素水泥沙浆临时房，深圳坪××公司认为该建筑不是官×办公楼的临时建筑且在用地红线范围之外，不应计入评估范围。原审法院认为，经原审法院现场勘察，因本案所建临时建筑深圳鹏×××公司已经按照深圳坪××公司要求退场拆除，现场只能见到残留的痕迹，但从上述残留的痕迹仍可见原建筑紧临本案所涉工程且附近没有其它工程项目，故可以认定系为本工程搭建的临时设施的一部分，故应纳入评估范围。关于深圳坪××公司争议的场地平整费用，因从现场勘察可见场地已经经过平整，深圳坪××公司又没有提供由其平整的证据，故原审法院认定系由深圳鹏×××公司平整。故评估公司评估1－5项以及第9、10项评估结果合计259882.23元均应由深圳坪××公司赔偿。关于损失一览表中第6项，因现场勘察时没有找到，原审法院责令深圳鹏×××公司自行找到后，再行勘察和评估，但深圳鹏×××公司未在原审法院指定的期限内进行，原审法院视为其放弃此项请求。关于损失一览表中第7项，深圳鹏×××公司应深圳坪××公司的要求，派遣管理人员入场，深圳坪××公司应承担深圳鹏×××公司就此产生的损失，深圳鹏×××公司主张8名管理人员1个月的工资32045元，原审法院予以支持。关于损失一览表中第8项，自深圳坪××公司要求深圳鹏×××公司建设临时设施起至通知深圳鹏×××公司撤场，共计2年零11个月的时间，在此期间，深圳坪××公司既没有要求深圳鹏×××公司进行施工，也没有要求深圳鹏×××公司撤场，明显具有过错，因此应承担深圳鹏×××公司派员看场的工资。但深圳鹏×××公司请求以8人平均月薪近2300余元计算明显过高，原审法院参照深圳市龙岗区保安人员月薪标准1000元计算，计算4人。深圳坪××公司应承担的此项损失为140000元（4人×1000元／月×35个月）。关于损失一览表中第13项商务标编制费，深圳鹏×××公司参照深圳市物价局深物价（1998）20号文件，以工程造价的0.3％计算，符合法律规定，原审法院予以支持，即43425.6元（14475200×0.003）；关于损失一览表中第14项，因深圳鹏×××公司未提供技术标编制费的计算依据，也未提供实际支出的票据，原审法院鉴于其为实际支出，酌情给付20000元。关于损失一览表中第15项，因该项非法定支出且深圳鹏×××公司未提供证据证明系其实际合理支出，原审法院不予支持。关于损失一览表中第11项，因深圳鹏×××公司未提供证据予以证明，原审法院不予支持。关于损失一览表中第17项，因系深圳坪××公司要求深圳鹏×××公司进场，深圳鹏×××公司机械设备进场停置以及零星材料的损耗在所难免，但深圳鹏×××公司未举证证明具体损失，原审法院酌定50000元。关于损失一览表中保函退还以及利息，因深圳鹏×××公司未向深圳坪××公司实际支付保证金，仅由银行出具了保函，故原审法院对该请求不予支持。上述直接损失合计545352.9元。关于损失一览表中第18项，因对该项损失无法评估，深圳鹏×××公司参照2000年深圳市建筑工程综合价格一类工程10％的利润率计算，符合法律规定，原审法院予以支持，故深圳鹏×××公司可得利益损失为1447520元（14475200元（中标通知书确认的合同价）×10％）。综上，深圳坪××公司单方违法解除双方建设工程施工合同，已经构成了违约，应赔偿深圳鹏×××公司相应的直接损失和可得利益损失合计1984872.9元。深圳鹏×××公司请求中其它超过法律规定和原审法院认定的部分，原审法院予以驳回。关于深圳坪××公司辩称其已经将官×办公楼以及附属工程项目全部移交至深圳市路隧建设管理工作办公室，其已经对该项目不再具有实质性的权利和义务，因本案系建设工程施工合同纠纷，该合同当事人系原深圳坪××公司，根据合同相对性原则，应由深圳坪××公司承担相应的合同义务，与案外人无关，故对深圳坪××公司此主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，判决：一、深圳坪××公司于本判决生效后十日内给付深圳鹏×××公司直接损失合计545352.9元；二、深圳坪××公司于本判决生效后十日内给付深圳鹏×××公司可得利益损失1447520元；三、驳回深圳鹏×××公司其它诉讼请求。如果深圳坪××公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25645.17元（深圳鹏×××公司已预交），由深圳鹏×××公司负担5710.81元，深圳坪××公司负担19934.36元；评估费3000元（深圳鹏×××公司已预交），由深圳坪××公司负担，于本判决生效后十日内给付。
判决后，深圳坪××公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销龙岗区人民法院（2007）深龙法民初字第1679号民事判决书；2、依法对本案予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案自受理直至审理终结，原审法院审判人员明显偏袒被上诉人，导致上诉人蒙受不公正审判。1、2007年12月14日，龙岗法院大鹏法庭组织上诉人、被上诉人及评估公司对本案所涉临时设施进行现场勘察。现场勘察过程中，法庭不顾上诉人的反对及常识，执意按照被上诉人的要求，要求评估机构除对本案工程用地红线内的临时设施进行评估外，还要将红线外的不明设施也纳入评估范围。鉴于此，在评估机构现场制作的勘查表上签字确认时，上诉人代理律师作了明确说明：”仅确认上述第一项工棚部分数据，其他不予确认”。2、关于评估事项，审判人员不仅在现场勘察时偏袒被上诉人，且在制发的一审判决书中，亦可以看出其明显混淆法律事实。评估公司于2008年10月20日出具的报告书结论为：”工程造价259882．3元，其中有争议部分造价：14326元，无争议部分造价：245556．3元”，对此，上诉人提出过《评估报告异议》，评估公司在收到该异议后经查核，于2008年12月20日出具了《关于（评估异议）的答复》，答复中明确载明：”发现在双方签字确认的勘察表中有争议部分和无争议部分与原出具的报告有误，故我司现给予更正，更正后的工程总造价：259882．3元，其中有争议部分造价；213226元，无争议部分造价：46656．3元。”然而在其制发的一审判决第12页”本院认为”部分，却称”本院要求评估公司对不存在争议和存在争议的部分分别出具结果，其结果分别为213226元、46656．3元。”再者，原审法院还有意不将复审结论送达上诉人，直至开庭时上诉人催要，法庭才送达。3、关于庭审中所涉举证责任等的问题。2009年2月19日开庭过程，被上诉人称施工合同已经签订，系其先盖章交给上诉人并要求签订，之后由上诉人予以签订。根据谁主张谁举证的原则，如果被上诉人认为该份合同已经双方签订，那么其应提供已签订的合同原件，如不能提供，也必须提供有效证据来证明该合同已经签订。然而法庭不但不要求被上诉人举证，反而限令上诉人在七日内提交上述一式八份合同。对此，上诉人代理律师只得向法庭解释，被上诉人交付给上诉人的只是合同草稿，而该案件历经数年，上诉人公司管理层及诸多员工亦已更换，而按上诉人文件管理规定，草稿是不需要保存的，因此，无法提交该证据。可是法庭完全不听上诉人的解释，直称”现令被告（上诉人）在七日内向本庭提交式八份合同，如果不提交，本庭将按照拒绝提交处理，由被告承担举证不能的责任”。4、关于证人证言。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：”凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。……证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第五十五条规定：”证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”第五十六条规定：”《民事诉讼法》第七十条规定的证人确有困难不能出庭，是指有下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的：（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的：（四）因自然灾害等于可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”本案证人谢×钊作为被上诉人一方的证人，不存在法律规定”证人确有困难不能出庭”的情形，则其所作证人证言，应按照法律规定的方式进行，即应在被上诉人的申请下出庭作证并接受当事人的质询。而本案中，前几次庭审被上诉人均未申请证人出庭作证，而在2009年8月14日法庭却专门就其在早已超过法定举证期的情况下调查的证人证言再次开庭，要求上诉人、被上诉人到庭对该笔录进行质证，该举显属程序违法。首先，既然谢×钊是被上诉人的证人，那么，怎么直接由法庭对其进行询问其次，即使是法院根据被上诉人的申请对证人调查取证，也应依照法律规定的程序进行，通知证人到庭接受双方当事人的质询，上诉人对证人质询的权利，否则该证人证言即属证据效力上的缺失，不能作为有效证据使用。二、关于施工合同是否签订的问题。首先，被上诉人主张本案所涉施工合同已经签订，那么，其应对合同已签订的事实进行举证。然而，在其提供的证据材料中，既没有施工合同的原件，甚至连复印件都没有，对此，其理应承担举证不能的责任。而原审法庭却违背法律常识，要求上诉人提交所谓的已签订的合同，否则就要承担举证不能的责任。上诉人根本就没有同被上诉人签订合同，如何能够提供合同原件即使按照原审法庭在判决中”本院认为部分”的推论来讲，法庭基于被上诉人已将其单方盖章的合同交给上诉人的前提所作的一系列推论，得出合同已经签订系上诉人故意不提交的结论，那么，对于法庭推论的前提，即被上诉人已向上诉人交付了盖章的合同，被上诉人即应举证证明。然而，被上诉人仅在开庭时声称其交付的系盖章合同，但并未提供有效证据。按照被上诉人所述，其盖章合同系与银行的履约担保函同时交付给上诉人的，为何其能够提交上诉人签收保函的文件，而不能提交上诉人签收合同的文件呢被上诉人根本没有向上诉人交付过盖章的合同文本，当时交付的仅仅是未盖章的合同草稿，对于草稿当然是不需要签收的，其自然也就没有合同签收单。《中华人民共和国合同法》第三十二条明确规定：”当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案迄今为止并无只言片纸证据证明涉案合同已经双方签字或盖章。三、关于损失及责任的认定。1、本案被上诉人提出的一系列经济损失中，法院已将部分委托评估机构进行评估，对于评估结论中无争议部分上诉人认为可以作为定案依据，对于有争议部分，上诉人认为其不在项目红线范围内，被上诉人也无法证明系其实际施工，因此，不应认定为本案被上诉人的实际损失。2、对于被上诉人提出的其他经济损失而法院又未委托评估的，除人员工资系其单方编制外，其他均无证据证明。那么根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：”没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案被上诉人的其他经济损失没有证据证明的，应由其承担不利后果，即该等损失应不予认定；对其提供的人员工资单，上诉人认为该等工资发放不仅要有备案的劳动合同，且还应有纳税证明，否则谁都可以虚构，一审法院竟将此作为定案依据实让上诉人费解。原审有关被上诉人损失的认定除有评估依据的46656．30元外，其余完全是根据被上诉人自述由法庭根据自己的主观臆断逐项”推算”的，毫无证据证明。3、关于本案责任的认定，本案被上诉人在合同尚未订立的情况下即行搭建临时设施，其行为亦有违国家法律规定，自身行为亦存过错，因此，被上诉人在合同签订前的损失应由双方根据过错比例分担。综上所述，原审法院对本案所作判决认定事实不清，程序违法，导致判决结果严重不公，为维护上诉人合法权益上诉人特具状上诉于贵院，请求贵院依法查清本案事实，予以公正审判。上诉人在庭审中对上诉状提出补充意见，为：一、一审判决说根据被上诉人的申请向上诉人原公司的总经理谢×钊进行了询问，在一审时我们当庭看了被上诉人的申请书，首先，是对方律师申请的，而对方律师并没有特别授权；其次，该申请报告中没有加盖被上诉人公司的公章，所以对方一审时提出的申请应该是无效的，从法律上来说是违反程序的，所以一审据此申请书对证人进行的询问证据不能作为本案的证据采信。二、即使对谢×钊询问，谢×钊本人一审时也没有到庭接受双方的询问，从程序上来说，一审法院也是违法的，所以有关谢×钊的证言不应作为本案审理的证据。
被上诉人辩称：一、关于对方刚才补充的上诉意见，有关律师的特别授权问题，法律上并没有规定特别授权不包括申请调查取证这一项，特别授权只是对诉讼请求进行调整有约束，并没有规定调查取证属于特别授权的范围内。二、关于评估的问题，原审时上诉人提出评估时，被上诉人是不同意进行评估，我方当时已经向法庭提出了相关的理由。而对于评估报告中有争议的部分，是上诉人和被上诉人双方对该部分存在争议，不是评估结论没有依据。因此，对方对于评估报告的理解错误。三、关于举证责任和合同是否已经签订的问题：1、原审被上诉人已经举证证明了合同已经签订，并且交给了上诉人，这在原审被上诉人提交的证据中均已列明。而上诉人在原审庭审中承认收到了被上诉人提交的合同，只是辩称没有盖章，所以应该由上诉人承担提交合同的责任。2、关于合同已经签订的问题，从原审确认的证据显示上诉人向被上诉人发出的《中标通知书》确定签订合同的时间为一个月内，2002年4月8日被上诉人将签订的合同文本一式八份交给了上诉人。4月9日上诉人召集该项目的监理单位以及被上诉人召开了办公会议，明确要求被上诉人于4月21日之前搭设施工场所的临时设施。3、被上诉人已经实际履行了合同约定的义务，并得到了上诉人的确认。四、关于损失及责任的认定：1、关于损失的内容及标准、施工现场搭建的设施，评估结论并不能完全确认被上诉人实际受到的损失，该项目的临时设施费根据合同总价款及建筑行业相关计量收费、取费标准等采取推算的方式进行计算，符合本案的事实情况。除了临时设施方面，现场管理费及其他直接的损失还有五项，包括投标费用、人员工资、场地平整绿化、水电报装、机械设备进场停置、损耗以及办公用品开支，这些费用均为实际的开支，没有书面的票据，这是当时为了节约成本，也是对政府投资成立的被上诉人的信赖。所以除了人员工资外，其他几项没有留下发票。2、关于责任的认定，本案合同已经实际履行，上诉人单方面解除合同，当然应该承担解除合同的法律责任，根据《合同法》第107、113条的规定，上诉人赔偿被上诉人损失包括履行合同受到的实际损失和履行合同后可以获得的利益。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人于2002年3月25日向被上诉人发出了中标通知书，被上诉人于2002年4月30日催促上诉人签订合同，上诉人在5月15日的复函中表示待追加投资审批后再行签订合同。2003年1月2日，深圳市审计局政府投资审计专业局审批通过了追加投资。依据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定以及双方当事人的意思表示，双方应签订建设工程施工合同。但是，双方均没有举证证明双方当事人已经就涉案工程签订了建设工程施工合同。原审法院根据被上诉人的申请，对上诉人原总经理谢×钊进行了询问，并依据其证言认定被上诉人已经将加盖其公章的建设施工合同的正式文本交由上诉人签署。对此，本院认为，谢×钊作为证人，依法应当出庭作证，接受当事人的质询，其不存在法律规定”证人确有困难不能出庭”的情形，但原审法院仅组织双方当事人到庭对谢×钊的询问笔录进行质证，不符合法律规定。因此，对谢×钊的证言不应采信。原审判决认定被上诉人已经将加盖其公章的建设施工合同的正式文本交由上诉人签署并推定该合同已经订立，适用法律错误，应予纠正，本院对此认定双方当事人没有就涉案工程签订了建设工程施工合同。
在上诉人向被上诉人发出中标通知书后，于2002年4月9日组织被上诉人及工程监理单位深圳市深龙港监理有限公司共同赴施工现场召开了现场办公会议，并形成了会议纪要。据此会议纪要，被上诉人组织施工人员进场并完成了临时设施的搭建工作。但上诉人又于2005年3月1日以坪×公路收费站已根据上级决定撤销、官×办公楼项目不需要建设为由，通知被上诉人自行拆除临时设施，并办理退还履约保函手续，由于《深圳市基本生态控制管理规定》以及依照《深圳市基本生态控制线管理规定》划定的《深圳市基本生态控制线范围图》系从2005年10月17日予以发布、2005年10月17日开始实行，深圳市环境保护局系于2005年11月30日通知上诉人对官×办公楼项目不予办理建设项目环境影响审查，均在上诉人发出上述通知之后发生，故上诉人通知被上诉人自行拆除临时设施，并办理退还履约保函手续，没有法律依据，依法应承担相应的民事责任。根据2002年4月9日会议纪要的要求，被上诉人组织施工人员进场并完成了临时设施的搭建工作。因此，上诉人依法应承担被上诉人因执行会议纪要组织施工人员进场、搭建临时设施所造成的损失。关于临时设施的价值，原审法院依上诉人的申请，委托了评估公司进行了评估，该评估结果可以作为本案处理的依据。评估结果为：有争议部分的造价为213226元、无争议部分的造价为46656.3元。上诉人上诉主张评估结果有争议部分因不在项目红线范围内、被上诉人也无法证明系其实际施工，因此，不应认定为本案被上诉人的实际损失。由于经原审法院现场勘察，从残留的痕迹可见原建筑紧临本案所涉工程且附近没有其它工程项目，故原审判决认定系为本工程搭建的临时设施的一部分，应纳入评估范围，适用法律正确。上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于其他损失，由于被上诉人应上诉人的要求，派遣管理人员入场，上诉人应承担被上诉人就此产生的损失。原审判决支持被上诉人主张8名管理人员1个月的工资32045元，并酌定自上诉人要求被上诉人建设临时设施起至通知被上诉人撤场共计2年零11个月期间被上诉人派员看场的工资140000元，以及支持商务标编制费43425.6元、技术标编制费20000元、机械设备进场停置以及零星材料的损耗50000元，是恰当的，应予维持。
关于可得利益损失，由于双方当事人没有签订建设工程施工合同，故原审法院判决上诉人赔偿被上诉人可得利益损失没有依据，适用法律错误，应予纠正。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条、第五十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2007）深龙法民初字第1679号民事判决第一项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2007）深龙法民初字第1679号民事判决第二项、第三项；
三、驳回深圳鹏×××公司在原审的其它诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各25645.17元，均由深圳鹏×××公司负担16391.17元，深圳坪××公司负担9254元；评估费3000元，由深圳坪××公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任舒中
审 判 员 杨潮声
代理 审 判员 聂 效
二〇一〇年六月二十三日
书记员（兼） 庄齐明