河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终2473号
上诉人（原审被告）：朱福祥，男，1957年8月23日生，汉族，住河北省石家庄市无极县，
委托诉讼代理人：李新华，石家庄市无极三明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：邓增春，男，1964年6月11日生，汉族，住河北省石家庄市无极县，
被上诉人（原审第三人）：邓景龙，男，1989年4月16日生，汉族，住河北省石家庄市无极县，
上诉人朱福祥因与被上诉人邓增春、邓景龙劳动争议纠纷一案，不服河北省无极县人民法院（2016）冀0130民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱福祥及其委托诉讼代理人李新华、被上诉人邓增春、邓景龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
朱福祥上诉请求：1、撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的诉求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应明确的是无极县劳动人事争议调解仲裁委员会《仲裁裁决书》无劳仲案字（2013）第24号裁决书确认的法律关系是“属非法用人单位，应以非法用工而导致的赔偿，而非是合法的劳动关系。”其判决所适用的法律、法规错误；二、一审法院认定上诉人朱福祥1105元是投资款是错误的，账目证据明显记载作为支出计算，而一审判决却认定系三人合伙款所做的投资，显然错误；三、上诉人与被上诉人及第三人依法不具备相关合伙的法律规定，根本不具备合伙的具体法律客体要件，而一审法院确认三人合伙地位等是错误的；四、结算账单记载的11000作为被上诉人邓增春的已支款，是为了全面真实的记载和统计，一审法院以此认定不符合劳动关系性质错误；五、结算账单上的“福祥工资”、“小龙工资”明确为工资，而“爪子支款”体现的是对收益的自由支配，至于出款是对垫付款的替代，原审确认属于并列定性为合伙显属错误。六、被上诉人提供了场地机器设备并自由支取收益，符合事实劳动关系；七、一审判决认定固定资产投资总额28300元是错误的，机器设备均属被上诉人所有，属自行购买，认定为三方出资均属错误；八、第三人对如何合伙及利润分配等相关事项均作虚假陈述，第三人与被上诉人系叔侄关系，不排除恶意串通。九、本案程序违法，在一审审理中上诉人曾多次提出对双方认可的账目审计，是否属于合伙账目，但一审不予支持，依据双方认可的账目是根本不可能出现盈利，而是亏损。只有排除合伙才能对盈利作出合理解释。十、应当依法改判邓增春支付工伤赔偿金345802.8元。
邓增春辩称，朱福祥1105元没有证据证明是垫付的，三个人都是自行出钱，也不是分配的，也不是指派的。朱福祥和邓景龙在加工点工作干活、运输、看门都是不计报酬的，也没有找我要过报酬。我认为我们之间不是劳动关系，是合伙关系，不应支付上述费用。另外，我们是事先约定好的，预计他们投资5000，实际他们投资4000，剩下的都是我出的。11000元计算到出款机里了，实际出资28300元，我是把11000元折到了机子里出款，等到结算时再扣除。11000元作为总收入了，支出这个是这么写的，但是并没有实际支出，这个帐也不是我记的，我认可总支出的项目，而对这些帐我不清楚。
邓景龙辩称，我们三个人是合伙，给客户要帐是我和朱福祥一起去的，要账后三个人平分。
邓增春向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告不存在非法用工关系；2、请求判决不支付被告停工留薪期工资、鉴定费、护理费、一次性赔偿金共计254167.61元；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：原告邓增春与被告朱福祥之妻系姑表姐弟关系，第三人邓景龙是原告的亲侄子。2012年正月，原被告及第三人在原告家商定在原告的老宅院内上两台小型磨革机。一周后，由被告和第三人出面洽谈购买了一台八成新的磨革机。卸机器时，原告当着被告和第三人的面支付买机器款给了卖机器的人。又一周后，原告和第三人到蠡县由原告出款买了一台旧磨革机。原被告和第三人共同将机器卸下，并卸在了被告和第三人指挥的位置。之后，被告自行出款购买除尘带、砂布、一个胶辊等，支付了修三角带和电焊工维修费，共计花款1105元。第三人自行出款购买了电表、砂布、一个胶辊等，共计花款1016元。被告和第三人安装维修了机器，更换了电机，买了开张用的红旗和炮竹。买机器时原告花28300元，更换电机花1000元。2012年正月23日第三人和被告举行了磨革加工点开业仪式，原告没有参加开张仪式。磨革加工点没有字号，没有公章，没有办理营业执照，没有规章制度，也没有明确负责人。原告为加工点联系过客户，不参加经营管理，也不进行业务指导。第三人也曾经联系过客户。被告和第三人日常在加工点干活，作息时间由自己决定，各自使用一台磨革机进行磨革业务，并负责运送皮子、夜间看门，被告夜间看门的次数比第三人多。被告曾经和第三人一起找客户预收加工费用于支付加工点电费、结算加工费。被告和第三人的午餐费和部分晚餐费从收取的加工费中支付。被告有时花自己的钱吃饭，之后被告再找第三人支取饭费款。对于每天磨革情况，被告或第三人或第三人的妻子在一个本子上进行记录。对于加工点的日常收入支出，被告和第三人谁都在本子上进行记录。加工点内部平时不结算，年底才结算。平时，原告不检查加工点的业务开展情况，也不查看被告和第三人的记账。2012年8月5日早上7时许，被告在加工点戴着手套磨革，往机器里放皮子时，右手被卷进机器。第三人到加工点后拆开机器，把被告的手弄了出来。之后，被告到无极县医院门诊治疗，后转入河北医科大学第三医院住院治疗46天，其伤情被诊断为：右手外伤、大面积皮肤软组织缺损、伸指总肌腱缺损。2013年3月15日被告再次到河北医科大学第三医院住院治疗9天，行右手皮瓣术后分指成形术。2013年7月7日被告再次到河北医科大学第三医院住院治疗9天，行右手外伤术后皮瓣修薄分指成形术。被告受伤当天，第三人找客户耿亚伟支取加工费10000元，耿亚伟直接将款打到被告的银行卡，用于被告的治疗。同年8月16日，被告之子小正和第三人一起找客户支取加工费，支取小坡900元，支取亚周1000元，小正拿走款用于被告的治疗。对于上述三笔款支款情况，被告的女儿在日记本上进行了记录。被告受伤后，加工点停止了磨革加工。2012年底，被告和第三人将磨革张数在日记本上进行了统计汇总记录，并将全年的磨革加工费收入和磨革加工点的全部支出在日记本上进行了汇总记录。2012年腊月28日，被告和第三人一起找原告计算应支取的磨革手续费。邓增春在二人汇总磨革张数的多页上按每张0.3元、0.4元、0.5元、0.8元不等的价格测算了被告和第三人的手续费，被告手续费总额为12528元，第三人手续费总额为12071元。原告在日记本的一页上记录了原被告及第三人出款、已支款、朱福祥和第三人应再支款、收入支出及现金款额的结算账单。该页内容分为上中下三部分，并有横划线将三个部分隔开。上部分写了三列内容，并用竖划线将每一列隔开。第一列内容为四行记录，分别为“福祥工资12528支11900元628元”。第二列内容为四行记录，分别为“小龙工资12071支7730元4341元”。第三列内容为两行记录“爪子支11000元”。该页中间部分为“总收入49800元，支出10122元，现金12400元”。该页下部分写了三列内容，并用竖划线将每一列隔开。第一列内容为四行记录，分别为“福祥出款1015￥1105”，数字1015上有横划线划掉。第二列内容为四行记录，分别为“小龙出款￥11051016”，数字1105上有横划线划掉。第三列内容为三行记录“爪子出款机子28300元￥1000元”。原告在被告和第三人汇总的全年磨革加工费收入和磨革加工点全部支出的记录页对两项分别进行了合计标注。原告在测算被告和第三人各自手续费总额记录页的背面列出了计算营业利润的公式及数额（营业收入49800-工资支出24599-杂项支出10122=15079为营业利润）。“爪子支11000元”是原告应付而实际未付加工点的加工费，作为原告支取了11000元。当天，被告、第三人、原告都从现金中拿到了自己应得款，但对于每个人拿到的款数三人说法不一，原告和第三人称被告和第三人支取了利润和剩下的手续费共计2000多元和6300元，被告则认为其支取了剩余手续费628元和垫付的1105元共1700多元，第三人支取5000多元。同年腊月29日，朱福祥为了自己再详细算账，从第三人家将磨革统计汇总记录、磨革日常记录、邓增春分项测算及汇总手续费记录、加工点收入支出汇总记录、纯利润计算记录、已支及应再支手续费记录、原被告及第三人出款记录拿走。之后，朱福祥以自己在邓增春处工作过程中受伤，伤势严重，行动受限，失去生活自理能力为由，向无极县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求让邓增春支付工伤赔偿50万元。石家庄市劳动能力鉴定委员会根据无极县劳动人事争议调解仲裁委员会的委托，于2013年12月18日出具了职工劳动能力鉴定结论通知书，结论为朱福祥构成六级伤残。2014年3月31日，无极县劳动人事争议调解仲裁委员会作出无劳仲案字[2013]第024号裁决书，裁决结果为：由被申请人（邓增春）支付申请人（朱福祥）停工留薪期工资、鉴定费、护理费、一次性赔偿金总计254167.61元。在裁决书生效前，邓增春向本院起诉。另查明，原被告及第三人在经营磨革机期间，被告和第三人手中一直有流动资金，但被告和第三人在原被告最后结算前未将二人购买除尘带、砂布、胶辊、电表、砂布所支付的费用支取。上述事实，有原被告的陈述、记录磨革张数的日记本、从日记本上撕下的标注为第5页及其背面至第19页的记录材料、第三人的证人证言、无极县劳动人事争议调解仲裁委员会无劳仲案字[2013]第024号裁决书及送达证明、河北医科大学第三医院出院记录、石家庄市劳动能力鉴定委员会职工劳动能力鉴定结论通知书予以证实。
一审法院认为，原告邓增春与被告朱福祥之间不存在事实劳动关系。理由是：首先，劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等；其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。原告邓增春与被告朱福祥没有签订劳动合同，双方是否存在劳动关系，应参照上述规定进行确认。磨革加工点没有规章制度，朱福祥不受邓增春的劳动管理，原被告的情形不同时具备上述第一条的规定的三种情形。依据上述第一条规定，不能认定原被告是劳动关系。参照上述第二条的五项规定情形来看，被告朱福祥在加工点磨革，没有工作证、服务证、考勤表，也没有到加工点干活时的登记表、报名表等招用记录，没有缴纳各项社会保险费的记录，没有职工工资发放花名册。除朱福祥之外在磨革加工点干活的只有第三人一人，而第三人否认被告朱福祥与原告邓增春存在劳动关系，第三人认为与原被告三人是合伙关系。被告朱福祥认为原告邓增春在结算账单上写“福祥工资”这样的字能够证明原被告是劳动关系。从该结算账单来看，上半部分是福祥工资、小龙工资、爪子支款三项内容，中间部分是加工点全年收入加工费、支出和现金的记录，下半部分是福祥出款、小龙出款、爪子出款三项内容，在“福祥出款”下方的数字1015和“小龙出款”下方的数字1105上有横划线划掉，能够显示出原被告及第三人在结算时的慎重，对该页的书写布局应该是有意安排和经过三人都同意了的。从结算账单上半部分和下半部分的内容布局来看，福祥工资、小龙工资、爪子支款三项内容和福祥出款、小龙出款、爪子出款三项内容都是并列的，能够反映出三人的地位是平等的，不存在管理与被管理的关系，三人当时是否分得了利润，各支了多少款、支的是什么款，不影响三人的均等地位。事实上，被告和第三人磨革、记账、运送皮子、收取加工费、维修机器、支付用餐费、夜间看门等都不向原告汇报，原告不对加工点过问管理，不对被告和第三人进行劳动管理，不检查加工点收入支出的账目，也能够反映出三人的平等地位，这与劳动关系中管理与被管理的关系是不同的。要准确理解结算账单上的“福祥工资”字样及其下列内容所体现的含义，应该对写有“福祥工资”字样的整页材料结合其他内容来分析认定。从结算账单来看，“福祥工资”字样及其下列数字和“小龙工资、爪子支款”是并列书写，所体现的含义应属相同，属于三人计算已经支款数额和应再支款数额的书写方式，是应支手续费的一种写法，不同于劳动法意义上的工资，不能证明应该由邓增春还是应该由原被告及第三人三人给付朱福祥所谓的“工资”，不属于工资支付凭证或记录，不能证明原告邓增春与被告朱福祥存在劳动关系。被告认为“福祥工资”是劳动法意义上的工资，能够证明原被告是劳动关系,这是被告对“福祥工资”作出的字面上的片面理解，是对结算账单的曲解，没有结合该页其他内容来全面理解其含义，本院对被告的意见不予采纳。其次，从原被告及第三人为磨革加工点筹备、买机器、安装机器、维修、花款来看，三人都是自行出款、共同参与，被告和第三人自行出资购买除尘带、砂布、电表、胶辊等，支付修三角带和电焊工维修费，都属于为机器设备正常运转进行的投资，事先事后都不向原告请示汇报，能够说明被告和第三人对加工点的共同管理，其情形不同于劳动关系中劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动。被告朱福祥在加工点干活时自己花钱吃饭然后再找第三人支取饭费，而为加工点陆续花1105元之后，在年底结算前，一直没有在第三人或原告处支取，也没有从收取的加工费中扣除，只是在日记本上进行记录，年底汇总后再进行结算，因此，根据日常生活经验规则，能够反映出饭费是垫付的需要报销，1105元不是垫付款，不需要报销，而需要年底结算，二者性质不同。写有“福祥出款1105元”的结算账单下半部分显示，福祥出款、小龙出款和爪子出款是并列书写的，其三人出款的写法和性质是一致的，都属于为加工点的出资，被告没有证据证明出款1105元是为原告垫付的，因此，被告认为加工点完全是原告提供的场地和设备，与被告出资1105元、第三人出资1106元的事实不符。被告称其花款1105元是为原告垫付的费用，且在年终结算时支回了该花费，原告否认，被告提供了仲裁庭审笔录来证明其主张，并结合原告在仲裁时的答辩状对于投资、利润分配说法不一致，来证明被告没有出资，其主张与被告为加工点出资1105元的事实不符，仲裁庭审笔录不能证明被告的主张，对于被告的意见，本院不予采纳。在年底结算前，被告和第三人事先统计好了磨革张数、收入支出汇总，才找原告结算，如果原被告是劳动关系，那么，被告和第三人年底找原告应该结算的是磨革手续费和报销为加工点垫付的花费，或直接从第三人保管的磨革加工费收入中支取垫付的花费再给原告报账，也就没有必要在结算账单上显示“福祥出款”和“小龙出款”项目了，被告也没有必要在结算之后将包括计算利润的记录、加工点收入汇总记录、支出汇总记录等结算材料拿回家再详细算账。被告的这种做法同日常生活中劳动关系的劳动者与用人单位负责人结算工资、报销垫付款的情形不符。如果原被告是劳动关系，那么，邓增春就没有必要支付给自己的加工点加工费，原被告及第三人也没有必要将原告应付加工点的加工费11000元作为全年收入，更没有必要在年底结算账单上把原告应付而实际未付的11000元加工费作为邓增春已支款项，原被告及第三人的做法不符合劳动关系的特征。第三、原被告及第三人经营磨革加工点没有订立书面协议，也没有其他人见证三人筹备、开办磨革加工点的协商经过。证人郭某是加工点的磨革客户，在仲裁庭审时说邓增春是老板，在本院庭审时否认说过那样的话，并称是与第三人联系的磨革业务，朱福祥运送皮子，没有和邓增春联系过，认为朱福祥是加工点的负责人，这都是郭某的个人认知，据此确认原被告是劳动关系，理据不足。工伤保险条例第十九条第二款规定：职工或近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。该条规定解决的是用人单位和劳动者对于是否属于工伤产生争议时的举证责任负担问题，其前提是用人单位和劳动者之间的劳动关系是明确的、无争议的。本案原告邓增春和被告朱福祥对于双方是否劳动关系存在争议，被告朱福祥认为应该依据该条规定确定举证责任的负担，来解决原被告是否存在劳动关系，是对法律规定的曲解，本院不予采纳。第四、从原被告及第三人年底结账来看，三人对停止营业后15079元的营业利润无异议，被告和原告及第三人对年底支取的数额说法不一，原告和第三人的陈述基本一致：三人在2012年农历12月28日核对账目时商定每人按出资4000元，三人的营业利润15079元，去掉零头79元，按15000元计算每人应分利润5000元，被告应支取的是剩余手续费628元和利润5000元减去出资不足部分（应出资数4000-实际出资数1105）共计2733元，实际支取2700元；第三人应支取的是剩余手续费4341元和利润5000元减去出资不足部分（应出资数4000-实际出资数1016）共计6356元，第三人实际支取6300元，原告支取了3400元（现金12400元减去被告支取的2700元和第三人支取的6300元）和11000元（按支出项目列支的应付未付的加工费），而被告陈述其支取的是剩余手续费628元和垫付款1105元共计1700多元，第三人支取的是5357元。综合本案情况，第三人邓景龙与原被告均有亲属关系，应该能够客观的陈述事实真相，在被告无其他直接证据证实原被告存在劳动关系的情况下，第三人的陈述应作为定案依据。综合原被告及第三人的陈述，本院认定：原被告及第三人系合伙关系，且年底三方协商确定出资额均为4000元，原告在筹建时实际出资28300元，年底结算时扣减应付未付加工费11000元，原告年底结算时出资数额应为17300元，支取3400元（含支取的垫付款1000元）；被告和第三人在刚开始营业时实际出资分别为1105元、1016元，年底结算时被告和第三人出资数均为4000元，被告朱福祥实际支取2700元，第三人实际支取6300元；利润由原被告及第三人按平均分配，固定资产投资总额为28300元。综上，被告朱福祥的陈述不足以证明其主张，应承担不利的法律后果，被告认为与原告是劳动关系没有事实依据，故对其主张本院不予采纳。被告要求让原告按照《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》支付被告停工留薪工资、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性赔偿金等共计345802.8元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，本案经审判委员会讨论决定，依照《工伤保险条例》第六十六条之规定，判决：原告邓增春不支付被告朱福祥停工留薪工资、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性赔偿金。案件受理费10元，由被告朱福祥负担。
经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等；其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，涉案的磨革加工点没有办理工商营业执照，没有字号，没有公章，也没有明确负责人及一定的组织机构，仅有邓增春、朱福祥、邓景龙参与，三人在加工点成立之初，各有不等出资用于购买机器设备。邓增春与朱福祥、邓景龙没有签订书面劳动合同，在实际工作中，加工点没有考勤记录，没有工资发放记录，朱福祥与邓景龙自行联系安排加工业务、自行向客户收取加工费、自行安排日常收支并作记录，邓增春没有参与过加工点的具体经营活动。在朱福祥受伤之后，三方共同结算的结算单上已列明了三人的工资、出款、总收入及支出，并非劳动法意义上的发放工资记录。另外，邓景龙认可三人之间系合伙关系。综合上述情况，朱福祥主张邓增春是加工点的管理者、邓增春与其之间存在劳动关系，理据不足，原审判决并无不妥。朱福祥对三方结算有异议，可通过其他途径解决。
综上所述，朱福祥的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由朱福祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘清振
审判员 郝东霞
审判员 薛金来
二〇一七年五月八日
书记员 李 苒