陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榆中刑二终字第00106号
原公诉机关神木县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某某，男，汉族，小学文化，个体。因涉嫌犯非法吸收公共存款罪于2014年1月9日被神木县公安局刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
上诉人（原审被告人）白某某，男，汉族，初中文化，个体，。因涉嫌犯非法吸收公共存款罪于2014年1月11日被神木县公安局刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
神木县人民法院审理神木县人民检察院指控原审被告人白某某、白某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年6月18日作出（2014）神刑初字第00457号刑事判决。原审被告人白某某、白某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人白某某、白某某伙同刘某某（另案处理）在未取得国家金融监管部门批准的情况下，从2010年12月份起，在神木县神木镇张庄村租用办公地点，以2%的月利息先后向白一一等108名社会不特定公众吸收存款2128.454万元，支付利息355.597万元，退还本金42.75万元，往息抵本后剩余本金1730.107万元。具体集资情况如下：白一一6.1万元（支付利息0.312万元）、白二二80万元（支付利息6.144万元，退还本金4万元）、白三三6万元（支付利息1.374万元）、白四四43万元（支付利息5.9万元）、白某3万元（支付利息0.04万元）、白五五46万元（支付利息0.54万元）、白六六15万元（支付利息3.456万元）、陈一一5万元（支付利息0万元）、甘一一8万元（支付利息0万元）、高一一10万元（支付利息0万元）、高一一22万元（支付利息4.752万元）、耿一一5万元（支付利息1.98万元）、郭一一10万元（支付利息1.46万元）、贺一一0.5万元（支付利息0.06万元）、贺一2.6万元（支付利息0.6924万元）、呼一一16万元（支付利息0.96万元）、贾一一39万元（支付利息0元）、连一一32万元（支付利息2.8853万元）、连一一22万元（支付利息1.298万元，退还本金0.3万元）、梁一一45万元（支付利息4.301万元）、梁一7万元（支付利息0万元）、刘一一4万元（支付利息0万元，退还本金0.7万元）、刘一一26万元（支付利息2.76万元）、刘一一460万元（支付利息85万元）、刘一一1万元（支付利息0万元）、刘一一8万元（支付利息0.7373万元）、刘一一5万元（支付利息0.3万元，退还本金0.1万元）、刘一一55万元（支付利息18.4246万元，退还本金2.5万元）、刘一一1万元（支付利息0万元）、刘二二30万元（支付利息1.98万元）、刘三三23万元（支付利息2.108万元，退还本金0.5万元）、乔一一7万元（支付利息0万元）、乔一一5万元（支付利息0万元）、孙一一23万元（支付利息4.5907万元）、王一一0.3万元（支付利息0万元）、王一一2万元（支付利息0.28万元）、王一一25.28万元（支付利息5.28万元）、王一一4万元（支付利息0.18万元，退还本金0.6万元）、王一一2万元（支付利息0.28万元）、王二二16万元（支付利息2.0184万元）、王三三6.5万元（支付利息2.6696万元）、王四四5万元（支付利息0.3万元）、王五五14万元（支付利息1.56万元，退还本金0.5万元）、王六六2万元（支付利息0.3万元）、王七七1万元（支付利息0.02万元）、王八八10.5万元（支付利息0万元）、武一一15万元（支付利息1.32万元）、武二二18.4万元（支付利息4.332万元）、武三三22万元（支付利息4.764万元，退还本金0.6万元）、武四四9.6万元（支付利息2.137万元，退还本金0.5万元）、武五五9.0976万元（支付利息0.5976万元）、闫晗2万元（支付利息0.24万元）、一某某17万元（支付利息4.4053万元）、一小小4万元（支付利息0.56万元）、一大大5.5万元（支付利息1.575万元，退还本金0.3万元）、一三三50万元（支付利息3万元）、余一一11万元（支付利息1.32万元）、余二二8万元（支付利息0.96万元）、余三三25万元（支付利息2万元）、院一一6万元（支付利息3.1187万元）、张一一5万元（支付利息2.964万元）、张二二3万元（支付利息1.488万元）、张三三20万元（支付利息4.3333万元）、张四四10万元（支付利息0万元，退还本金0.5万元）、张五五15万元（支付利息2.88万元）、张六六10万元（支付利息4.962万元）、张七七14万元（支付利息3.4万元）、张一19万元（支付利息12.117万元）、张某6万元（支付利息0.84万元）、张八八5万元（支付利息1.65万元）、折一一1万元（支付利息0万元）、朱二二7万元（支付利息1.02万元）、王一一5万元（支付利息0.3万元）、解一一20万元（支付利息6.6万元）、高一一2.8万元（支付利息0.216万元）、张一一6万元（支付利息0.54万元）、李一10万元（支付利息0万元，退还本金5万元）、张一一49.3万元（支付利息3.1416万元）、王一一2万元（支付利息0万元）、一慢慢60万元（支付利息3.9267万元，退还本金10万元）、一快快1万元（支付利息0万元）、张小一.5万元（支付利息0.99万元）、白小一9万元（支付利息0.84万元，退还本金0.5万元）、白小二万元（支付利息0.18万元，退还本金3.4万元）、白小三3.5万元（支付利息0万元）、白小四6万元（支付利息0万元）、白小五5.5万元（支付利息0万元）、张小一150万元（支付利息33.78万元）、王小二2万元（支付利息0.528万元）、雷小三10万元（支付利息1.8万元）、高小一16万元（支付利息4.552万元）、白小二13万元（支付利息8.3186万元，退还本金0.5万元）、白小四10万元（支付利息5.9万元）、王小9万元（支付利息2.97万元）、贾小一16万元（支付利息4.116万元，退还本金8.88万元）、张小二44.0764万元（支付利息16.3369万元）、白小六9万元（支付利息16.1965万元）、白小七13.5万元（支付利息2.31万元，退还本金1万元）、曹小八2万元（支付利息0.66万元，退还本金0.37万元）、呼小九1.5万元（支付利息0.594万元）、雷小一2万元（支付利息0.12万元）、白小二0.5万元（支付利息0万元）、雷小三4万元（支付利息1.584万元，退还本金2万元）、白大大14万元（支付利息2.64万元）、刘小九4.8万元（支付利息0.792万元）、刘某某19.1万元（支付利息1.9655万元）、陈小三9万元（支付利息2.376万元）、王小七1万元（支付利息0.396万元）。吸收的存款在神木县神广煤业有限公司入股1000万元，给贺小一等人放贷1000余万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被告人白某某的供述。该白供认从2010年12月份以来，白某某给他说打算向社会公众吸收资金，让他参与，并告诉他参与的还有刘某某，他同意了。之后，他们租赁了白某某的房子为办公地点开始向社会公众吸收存资金。给他们存款的大部分是他们三人的亲戚朋友，还有亲戚朋友介绍过来的，他们给存款人出具借款单，以1.8%-2.2%的月利率支付利息，存款业务主要由白某某负责管理。吸收的存款的主要去向是给神广煤矿入股1000万元，给贺小一贷款1135万元，给王某某贷款200万元，给李某某贷款100万元，给刘某某贷款150万元，从中赚取利息差。案发前，尚欠存款人2000余万元无法退还。
2.被告人白某某的供述。该白供认2010年12月份，他和刘某某、白某某商量向社会吸收存款，后他们租赁了办公场所，由曹一担任会计，他担任出纳，开始向社会吸收资金。总共吸收资金2000余万元，给神广煤矿入股1000万元，剩余部分放贷给贺小一等人，从中赚取利息差。
3.证人贺一的证言。证实白某某在神广煤矿入股1000万元。
4.证人王小一、王某某、王小二、薛小三、王大大等人的证言及借款凭条。证实被告人白某某等人高息放贷的事实。
5.证人张一的证言。证实2010年12月份左右，白某某、白某某、刘某某三人找他说他们三人向社会吸收资金，要雇用他当会计，月工资2000元，他同意了。吸收资金主要由白某某负责，他主要负责记账，白某某兼任出纳。
6.集资参与人张一一、曹一一、余一一、孙一一等108人的陈述，借款条据，账本，集资情况统计表。证实被告人白某某、白某某向上述人员非法集资的事实。总计集资2128.454万元，均按月利率2%结算利息，支付利息355.597万元，退还本金42.75万元，往息抵本后剩余本金1730.107万元。
7.报案材料、受案登记表、立案决定书。证实被告人白某某、白某某停止支付本息的情况下，集资参与人白某于2013年12月3日向神木县公安局报案，要求立案侦查，神木县公安局于2014年1月7日正式立案侦查。
8.审计报告。证实被告人白某某、白某某和各存款人的资金往来情况。
9.抓捕经过。证实公安局民警在伊旗乌兰木伦镇宾馆内将被告人白某某抓获；在神木县店塔收费站将被告人白某某抓获。
10.常住人口基本信息。证实被告人白某某、白某某的身份情况。
另查明，公安机关冻结白某某在神木县神广煤业有限公司股份1000万元（冻结时间从2014年4月18日至2016年4月17日）；扣押白某某神木县神木镇房产一处（三层，小产权），评估价值201.69万元；扣押白某某神木县神木镇房产一处（小产权），评估价值86.31万元；查封白一（系白某某之子）陕西省西安市曲江新区行政大厦2-12403房产一处（查封时间2014年6月25日），评估价值97.7262万元；查封白某某名下小汽车一辆、陕小汽车一辆，查封白某某名下小汽车一辆、小汽车一辆（查封时间2015年3月10日，上述四车辆下落不明，权属不清）。
关于被告人白某某、白某某的房产、车辆以及白一的房产，因现有证据不能证实上述房产及车辆为被告人违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，故与本案无关，由公安机关依法处理。
据此，原审法院认为，被告人白某某、白某某伙同他人未经国家金融监管部门批准，违反金融管理法律法规，租赁固定场所，以高于银行同期存款几倍利率，出具“借条”等的方式，长期向社会不特定对象吸收存款，数额巨大，严重扰乱了正常的金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人白某某的辩护人辩称该白的行为系从犯的观点，经查，被告人白某某、白某某伙同刘某某三人共同合伙向社会人员集资，获利及风险共同承担，地位作用相当，应均系主犯，故对上述观点不予采纳。关于二辩护人辩称集资数额不应以审计报告审计的结论认定的意见。经查，审计报告共审计非法集资数额为8000余万元，但报案的集资参与人仅为108人，集资数额为2128.454万元，因审计报告审计的账务没有集资参与人的报案，且再无其他证据佐证账务的真实性，故对审计的非法集资数额8000余万元不予认定，非法集资数额应认定为报案的2128.454万元。被告人白某某、白某某在归案后能如实供述其主要犯罪事实，认罪态度较好，取得了多数集资参与人的谅解，可对其从轻处罚。吸收的存款用于入股的1000万元及其孳息，属违法所得的其他涉案财物，依法予以追缴，返还集资参与人。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款、第五十二条和第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人白某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。二、被告人白某某犯法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。三、对涉案已冻结的神木县神广煤业有限公司1000万股权及其孳息追缴后按集资额比例返还集资参与人，不足部分继续追缴后返还集资参与人。
上诉人白某某上诉称，原判对其非法吸收资金认定的数额有误，应以往息抵本之后剩余本金1730.107万元认定；其未参与经营管理活动，属从犯，案发后积极弥补受害人的损失，按合伙比例已足额缴纳了1000万元的股权及299.4162万元的房产，并取得了90%以上集资参与人的的书面谅解，故原审量刑畸重，请求减轻处罚，判处缓刑。
上诉人白某某上诉称，原审扣押在案的财产足以弥补集资参与人的损失，其已获得大多数集资参与人的谅解，其所吸收的资金全部用于投资或转贷他人，未用于个人消费，主观恶性小，故原判量刑过重，请求对其判处缓刑。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人白某某、白某某犯非法吸收公众存款罪的事实正确清楚。有经过原审法院庭审举证、质证并予以确认的证人贺一、王小一、王某某、王小二、薛小三、王大大、张一等人的证言以及集资参与人张一一等108人的陈述、借款条据、账本、集资情况统计表、受案登记表、立案决定书、审计报告等书证和上诉人白某某、白某某的供述及辩解在卷佐证，足以认定。二审审理期间，上诉人白某某、白某某再未向本院提供新的证据，故本院对上述事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人白某某、白某某未经有关部门批准，违反国家金融管理制度，伙同他人租赁固定场所，通过出具“借条”的形式，以高息非法吸收社会不特定公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。关于上诉人白某某所持原判对其非法吸收资金认定的数额有误，应以往息抵本之后剩余本金1730.107万元认定；其未参与经营管理活动，属从犯，案发后积极弥补受害人的损失，按合伙比例已足额缴纳了1000万元的股权及299.4162万元的房产，并取得了90%以上集资参与人的书面谅解，故原审量刑畸重，请求减轻处罚，判处缓刑之理由，经查，白某某伙同他人向108人吸收2128.454万元的事实，有集资参与人的陈述，提供的借款条据，账本及集资情况统计表在卷佐证，足以认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金总额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”之规定，原判以白某某等人所吸资金的总额2128.454万元认定为其犯罪数额于法有据，并无不当。其所持原判对其非法吸收资金认定的数额有误之上诉理由，不能成立。上诉人白某某与白某某、刘某某共谋合伙对外吸收存款，利润平分，风险共担，对所吸收的资金的用途具有决定权，其与白某某在共同犯罪中作用地位相当，均系主犯。故其所持系从犯之上诉理由，予以驳回。关于白某某所持其按合伙比例已足额缴纳了1000万元的股权及299.4162万元的房产，并取得了90%以上集资参与人的谅解，且取得书面谅解书，故原审量刑畸重，请求减轻处罚，判处缓刑之上诉理由及白某某所持原审扣押在案的财产足以弥补集资参与人的损失，其已获得大多数集资参与人的谅解，其所吸收的资金全部用于投资或转贷他人，未用于个人消费，主观恶性小，故原判量刑过重，请求对其判处缓刑之上诉理由，经查，卷中证据不能证实扣押在案的房产和车辆为上诉人的违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，故给集资参与人实际返还的仅为神木县神广煤业有限公司1000万的股权及其孳息，尚有700余万元的损失无法追回，原审鉴于二上诉人如实供述自己的罪行，集资参与人得到部分股权的返还，取得多数集资参与人的谅解、所吸资金均用于投资或转贷他人之情节，已在法定刑幅度内对其二人从轻处罚，量刑适当。故二上诉人所持原判量刑过重，请求判处缓刑之理由，不能成立，予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
审 判 员 罗 涛
代理审判员 白 娇
二〇一五年九月十九日
书 记 员 任姿樾