湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终8293号
上诉人（原审被告）：陈志强，男，1973年2月4日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：谭卫民，湖南声威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈观生，男，1964年2月26日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：刘炜，湖南纬地律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陈德生，男，1958年1月24日出生，汉族，户籍所在地湖南省浏阳市，现住湖南省浏阳市。
上诉人陈志强因与被上诉人陈观生、陈德生民间借贷纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人陈志强委托诉讼代理人唐光明，被上诉人郭晓及委托诉讼代理人刘炜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人陈志强上诉请求：撤销（2016）湘0181民初2994号民事判决书，并依法改判或发回重审。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。本案的借款约定包含在工程承包合同内，并且约定工程款抵贷款，石门環宇公司及陈德生只支付陈志强工程款290万元，工程款案件中确认支付工程款340万元，多认可而实际未支付的50万元工程款应当依据工程承包合同约定抵扣本案借款。另，陈志强已偿还石门環宇公司及陈德生借款20万元。因此本案借款本金只有30万未还。根据公平诚信原则，本案的借款利率只能按照银行同期贷款利率计算。（二）一审判决程序错误。本案的《大围山西麓园入园公路大修工程施工协议》上加盖了石门環宇市政工程建设有限责任公司浏阳大围山西麓园入园公路大修工程项目部的公章，协议中借款条款应认定为陈德生与石门環宇公司为共同借款人，一审查明了陈观生等人都是工程承包合同的实际合伙人，本案借款合同是工程承包合同，承包合同的出借方都是借款的出借人，一审法院应当追究合同所有实际出借人出庭参加诉讼，但一审法院在陈志强多次提出要求追加实际借款人出庭参加诉讼的前提下，仍没有追加其参加诉讼属于审理程序错误。
被上诉人陈观生辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。（一）陈志强作为建设工程施工合同纠纷案件中的原告，并且委托了律师，其起诉状的内容是依据其掌握的证据材料而来的，现陈志强出尔反尔否认已由生效判决认定的事实，实际上是妄图混淆事实。陈志强与陈德生之间的民间借贷法律关系有充分的证据予以证实，并且双方约定的月息2分符合相关法律和司法解释的规定。陈志强与陈德生除本案的工程往来外还有其他工程往来，陈德生上诉所称已还20万元并不是本案的借款，而是另外工程款的往来。（二）借据是民间借贷法律关系存在的表现形式，本案借条是由上诉人向陈德生出具的，借条上载明的债权人是陈德生，该借条内容是双方当事人真实意思表示，并且借款的提供者也是陈德生，陈志强提出石门環宇公司系共同借款人没有事实依据。
陈观生向一审法院诉讼请求：判令陈志强偿还陈观生借款100万元及按月息2分从2012年4月20日起至偿还之日止计算的利息。
一审法院查明：浏阳市公路管理局于2012年4月10日将浏阳市大围山西麓园入园公路大修工程发包给石门環宇市政工程建设有限责任公司，双方签订了《浏阳市大围山西麓园入园公路大修工程施工承包合同》。2012年4月18日，陈德生作为甲方，陈志强作为乙方，签订《大围山西麓园入园公路大修工程施工协议》，协议就工程项目、双方权利与义务、工程价款、质量保证、安全文明施工、合同生效与终止等内容进行了约定，其中关于工期约定为开工日期：2012年4月20日，关于工程价款的支付约定如下：1、合同签订后，甲方借款壹佰万人民币（￥1000000元），按月息2分计息，从最后一笔工程款中扣回；2、每完成30000m2，甲方支付乙方工程付款壹佰捌拾万人民币（￥1800000元）；3、工程完工经业主方验收合格后十五日内，甲方支付乙方全部工程款的95%，逾期工程款按2分利息给乙方计利息；……合同上加盖了石门環宇市政工程建设有限责任公司浏阳市大围山西麓园入园公路大修工程项目部的公章。同日，陈德生委托其子陈某通过中国银行向陈志强在湖南浏阳农村商业银行高坪分理处账号为80×××11的账户汇款100万元。陈志强于同日向陈德生出具了借条，借条具体内容为：“借条今借到陈德生同志人民币壹佰万元整（￥1000000.00）借款人：陈志强借款时间：2012.4.20”。借款后，陈志强未向陈德生偿还借款本息。因陈德生对陈观生负有债务，经协商决定将陈德生对陈志强所享有的该100万元借款本金及利息的债权转让给陈观生。陈德生作为转让人，陈观生作为受让人，双方于2016年5月16日签订《债权转让协议》，协议内容如下：一、2012年4月20日，陈志强因承包浏阳市大围山西麓园入园公路大修工程的施工需要周转资金而向陈德生借款壹佰万元整（1000000.00元），约定按月息2分计息。借款后，陈志强至今未偿还本金，也未支付利息。二、陈德生将上述第一项对陈志强的债权（壹佰万元借款本金及相应利息等）全部转让给陈观生，该债权自本协议生效后即由陈观生享有。三、本协议生效后，由陈德生及时通知陈志强，主张该债权所产生的费用由陈观生自行承担。四、本协议系双方真实意思表示，自双方签字后即生效。陈德生与陈观生签订《债权转让协议》后，即到达陈志强办公室，将上述债权转让的事宜告知了陈志强，并向其送达了一份《债权转让协议》，陈志强对陈德生、陈观生告知其债权转让一事无异议，但提出当时其并不认可该债权转让协议，因此将债权转让协议退还给了陈德生。
另查明：1.陈志强承包工程后按照约定完成了施工，因陈德生、石门環宇市政工程建设有限责任公司未按约定向陈志强支付工程款，陈志强遂于2014年10月21日向本案起诉要求支付工程款，本院经审理于2015年4月17日作出（2014）长中民三初字第01435号民事判决书，判决石门環宇市政工程建设有限责任公司、陈德生共同支付陈志强工程款2608329.91元及利息425793.78元（利息暂计算至2014年10月21日，此后利息按年利率6.65%计算至实际履行之日止）。该判决书现已生效并进入执行程序。该判决书中亦确认如下内容：陈德生针对陈志强的诉讼请求答辩指出其按约定借款100万元给陈志强，约定利息按月利率2%计算，从最后一笔工程款中扣回，因此主张从所欠陈志强的工程款中扣除该借款100万元本金及利息；陈德生向本院提交了网上银行电子流水支付回单以及陈志强向陈德生出具的借条拟证明借款的事实，陈志强对陈德生所提交的上述证据均有异议，认为网上银行电子流水支付回单已经在（2014）浏民初字第795号民事判决书中使用并主张权利，陈德生也未按借条时间支付100万元给陈志强。本院经审查后认为因陈德生提供的银行流水已经在另案中主张权利，未提供借款实际发生的证据，故对100万元借款不予认定。对陈德生的答辩意见，本院认为陈志强向陈德生出具了借条，陈德生也提供了银行转账流水单，但该银行转账流水单系陈某代替周某向陈志强支付借款，在（2014）浏民初字第795号民事案件中已经主张权利，在此案中不能重复主张权利，故对陈德生要求从工程款中扣除100万元借款及利息的抗辩意见，因无事实依据不予支持。
2.陈志强于2012年4月20日另向周某借款210万元，因陈志强未及时偿还借款本息，周某于2014年3月17日向一审法院提起诉讼，一审法院经审理于2014年7月10日作出（2014）浏民初字第795号民事判决书，判决陈志强向周某偿还借款200万元及利息、违约金，驳回其他的诉讼请求。该判决书现已生效并已进入执行程序。该判决书中确认如下事实：周某向陈志强支付的借款200万元中有100万元系由陈某代其支付，陈某支付100万元的方式是通过长沙银行网上银行支付，三次汇款金额分别为40万元、40万元、20万元。
3.在（2014）长中民三初字第01435号民事案件中，本院依法冻结了石门環宇市政工程建设有限责任公司的银行存款。（2014）浏民初字第795号民事判决书生效后，周某向一审法院申请了强制执行，一审法院执行局于2016年2月16日作出（2015）浏执字第00862-2号执行裁定书，裁定提取陈志强所有的由本院执行的石门環宇市政工程建设有限责任公司付陈志强工程款2966948元到浏阳市人民法院，并向一审法院发出（2015）浏执字第00862-2号协助执行通知书，要求一审法院协助执行下列事项：一、解除一审法院以（2015）浏执字第00862-1号执行裁定书对陈志强所有的在本院的执行案款3183822元的冻结。二、将被执行人石门環宇市政工程建设有限责任公司付陈志强工程款2966948元汇入浏阳市人民法院案款专用账户。该执行款已支付给周某。
4.关于陈德生、石门環宇市政工程建设有限责任公司向陈志强已付的工程款，本院在（2014）长中民三初字第01435号民事案件中根据陈志强的自认确认为340万元，本案诉讼过程中，陈志强对陈德生、石门環宇市政工程建设有限责任公司已付的工程款340万元提出异议，要求陈观生、陈德生提出付款340万元的依据。陈德生、陈观生遂向一审法院提交了陈志强于2012年5月14日、2012年6月1日、2012年6月28日分别出具的领据，领据中的金额分别为100万元，同时提交了陈某于2012年5月16日通过中国工商银行浏阳支行向陈志强汇款100万元，于2012年6月1日通过长沙银行网上银行向陈志强汇款40万元，于2012年6月4日通过长沙银行网上银行向陈志强汇款20万元、40万元，于2012年6月28日通过长沙银行网上银行向陈志强汇款90万元的银行流水。陈德生亦陈述另有10万元系现金交付，无付款凭证，另有40万元的付款凭证存于石门環宇市政工程建设有限责任公司，因陈德生与石门環宇市政工程建设有限责任公司在合作过程中产生分歧，故无法向一审法院提交该40万元的付款凭证。陈志强对领据提出异议，认为开具领据不代表收到了款项，因为工程款结算的交易习惯都是先开收据后领钱；对于陈某的汇款无异议，并认为陈某付款都是代陈德生履行支付工程款的义务。
5.关于陈志强于2012年4月20日向陈德生出具借款100万元的借条，陈志强在本案两次一审庭审中均认可其确实向陈德生出具了该份借条且借条原件未收回，未收回借条原件的原因是其认为该借款100万元已经包含在了陈德生已付的工程款340万元中，并要求陈德生、陈观生提供超过340万元的付款凭证。陈德生陈述借条原件现已遗失，并就借条原件遗失的原因作出了解释。在陈德生从（2014）长中民三初字第01435号民事案件中复印借条并作为证据提交时，陈志强则质证称因为借条没有原件，因此否认其与陈德生之间存在借贷关系，并否认出具借条的事实。
6.关于（2014）长中民三初字第01435号民事判决书以及（2014）浏民初字第795号民事判决书所确定的付款义务是否已履行完毕，陈观生、陈德生均陈述已履行完毕，陈志强在第一次庭审中陈述（2014）长中民三初字第01435号民事判决书中确认的工程款已通过法院强制执行支付，（2014）浏民初字第795号民事判决书中确定的付款义务也已全部履行完毕，但在一审第二次庭审后针对陈德生提交的（2015）浏执字第00862-2号执行裁定书以及浏执字第00862-2号协助执行通知书质证时则称两案均未执行终结。
7.陈德生与陈志强除本案中的工程往来外还有浏阳李某某的工程往来，该工程往来已经结算清楚；陈志强与陈观生之间不存在其他经济往来；陈德生系浏阳市大围山西麓园入园公路大修工程项目的实际投资人，陈德生与石门環宇市政工程建设有限责任公司系合作关系。
一审法院认为：本案存在以下争议焦点：1.陈德生与陈志强之间是否存在借贷关系；2.若陈德生与陈志强之间存在100万元的借贷往来，该借款100万元是否已抵扣陈德生应向陈志强支付的工程款；3.陈德生将债权转让给陈观生，该债权转让是否成立；4.陈观生在本案中所享有的权利。
1.陈德生与陈志强之间是否存在借贷关系的问题。
诉讼中，陈德生、陈观生向一审法院提交了陈志强于2012年4月20日向陈德生出具100万元借款的借条复印件以及陈某向陈志强支付该100万元的银行交易记录，陈德生、陈观生已经完成了作为出借人或债权人应当承担的基本举证责任。陈志强在一审法院两次庭审中均陈述借条真实存在，否认借款成立是因为陈德生、陈观生未能提交借款交付凭证，并认为该借款已包含在陈德生向其支付的工程款中，陈志强在对借条予以质证时则完全否认其向陈德生出具过借条的事实，陈志强关于是否向陈德生出具过借条以及是否存在借贷关系的陈述前后矛盾，不具有可信度。在（2014）长中民三初字第01435号民事案件中，陈德生也提出了该借款的问题，并向法院提交了借条以及借款交付凭证，本院之所以未能采纳其观点是因为陈德生当时所提交的银行转账流水单已在（2014）浏民初字第795号民事案件中使用过。现陈德生、陈观生向一审法院提交了新的银行转账流水，该银行转账流水能够与借条所反应的客观事实相一致，亦与陈德生和陈志强于2012年4月18日签订的《大围山西麓园入园公路大修工程施工协议》中第四条工程价款的支付第1款中“甲方借款壹佰万人民币”的约定相吻合，故即使没有借条原件，也应当认定陈志强与陈德生之间存在借贷关系。《大围山西麓园入园公路大修工程施工协议》上虽加盖有石门環宇市政工程建设有限责任公司浏阳市大围山西麓园入园公路大修工程项目部的公章，但是该协议系由陈德生作为代表与陈志强签订，借款系由陈德生委托其子陈某代为支付，而陈某并不是大围山西麓园入园公路大修工程的合伙人，借条也是由陈志强向陈德生出具，且借条中载明的权利主体为陈德生，故陈志强关于借款即使属实，借款的债权人也不只陈德生一人的抗辩观点不能成立，本案中借款100万元的债权人应当认定为陈德生。陈某基于其与陈德生的父子关系在通过银行转账向陈志强支付借款时未注明“代陈德生支付借款”，并不能影响陈德生与陈志强之间借贷关系的存在。陈德生与陈志强之间存在真实合法有效的借贷关系，陈志强负有向陈德生偿还该100万元借款本息的义务。
2.陈德生于2012年4月20日出借给陈志强的100万元是否已抵扣其应向陈志强支付的工程款。
根据（2014）长中民三初字第01435号民事判决书中确认的事实，陈志强自认在大围山西麓园入园公路大修工程中共收到陈德生、石门環宇市政工程建设有限责任公司工程款340万元，且该判决书中并未支持陈德生关于陈志强尚欠其借款100万元并要求用借款抵扣工程款的意见，陈志强也未提出已用借款100万元抵扣工程款的意见，故应当认为借款100万元并未包含在已付的工程款340万元中。陈德生在本案诉讼过程中提交了陈某代周某支付借款100万元、代陈德生支付借款100万元的银行转账流水外的290万元银行转账流水以及陈志强出具的300万元的领据，陈志强对该290万元银行转账流水以及300万元的领据不持异议，该290万元与已付的工程款340万元差额只有50万元，且大围山西麓园入园公路大修工程系陈德生与石门環宇市政工程建设有限责任公司合伙承包，石门環宇市政工程建设有限责任公司保留部分向陈志强支付工程款的凭证亦符合常理，因此应当认定陈德生、石门環宇市政工程建设有限责任公司除本案中的借款100万元外另向陈志强支付了工程款340万元。本案中借款的支付时间为2012年4月20日，当时并未开始施工，而《大围山西麓园入园公路大修工程施工协议》中亦未约定陈德生需向陈志强预付工程款，该100万元亦与《施工协议》中约定的支付工程款时间不一致，故不能认定陈某于2012年4月20日向陈志强支付的该100万元为代陈德生履行支付工程款的义务。陈德生于2012年4月20日向陈志强支付的100万元并未抵扣陈德生、石门環宇市政工程建设有限责任公司应向陈志强支付的工程款。
3.陈德生与陈观生之间的债权转让是否成立。
债权转让是指债权人通过与第三人订立合同将债权的全部或部分转移于第三人。债权转让的前提是存在合法有效的债权。本案中陈志强与陈德生之间存在100万元的借贷往来，且该100万元借款的债权并未消灭，故陈德生作为合法的债权人有权将其对借款人陈志强所享有的权利转让给陈观生。本案中的债权属于借款债权，不属于根据合同性质不能转让的债权，也不属于法律规定不得转让的债权。虽然《大围山西麓园入园公路大修工程施工协议》中约定借款的偿还方式为从最后一笔工程款中扣回，该条款实质上为对借款期限的约定，同时，陈志强关于两案是否执行终结的陈述不符合客观实际，工程款的最终支付是以法院强制执行完成的，且本院在（2014）长中民三初字第01435号案件中实际执行的为石门環宇市政工程建设有限责任公司的银行存款，该存款又被本院执行给（2014）浏民初字第795号民事案件中的债权人周某，陈志强当时亦否认借款的事实，故不存在用工程款抵扣借款的可能性。本案中的债权不能认定为当事人约定不能转让的债权，而应当认定本案中的100万元借款债权具有可让与性。陈德生与陈观生达成了《债权转让协议》，该协议的内容不违反法律规定，合法有效。陈德生与陈观生达成该协议后告知了陈志强债权转让的事宜并向陈志强送达了《债权转让协议》，陈志强对此予以认可，仅提出异议拒绝接受该协议，应视为陈德生在将债权转让给陈观生后已经履行向债务人陈志强通知的义务。陈德生与陈观生之间的债权转让已经成立。
4.陈观生在本案中所享有的权利。
陈观生受让陈德生向陈志强享有的100万元借款的债权后有权以债权人的身份向陈志强主张相应的权利。陈志强作为债务人，应当及时向陈观生偿还借款本金及利息。陈德生与陈志强关于月息2分的约定不违反法律规定，本院予以认可。借款的实际交付日期为2012年4月20日，故利息应当自2012年4月20日起进行计算。故陈观生可以要求陈志强偿还借款本金100万元及自2012年4月20日起按月利率20‰计算的利息。判决：陈志强于本判决生效之日起七日内偿还陈德生借款100万元及利息（利息计算方式：自2012年4月20日起至本判决确定的履行之日止按月利率20‰计算）。案件受理费22620元，由陈志强负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方争议的事实本院认定如下：对陈志强提供的证据1、2石门寰宇公司的证明、石门寰宇公司的通知函是石门寰宇公司对另一案件申请再审的材料，不能达到其证明目的；证据3、4工程合伙协议书，收条及银行凭证与本案无关联。对陈观生提供的借条真实性、合法性、关联性予以确认。本院二审查明：陈志强于2012年4月20日向陈德生出具借条一份，内容为：今借到陈德生同志人民币壹佰万元整（￥1000000.00）按月息两分五计利息。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：债权转让是指债权人通过与第三人订立合同将债权的全部或部分转移于第三人。债权转让的前提是存在合法有效的债权。陈德生、陈观生向一审法院提交了陈志强于2012年4月20日向陈德生出具100万元借款的借条复印件以及陈某向陈志强支付该100万元的银行交易记录，二审中陈观生又提交了陈志强于2012年4月20日出具的借条原件，与陈德生的儿子陈某向陈志强转账时间相吻合。故此陈德生与陈志强之间存在合法有效的借贷关系。陈德生与陈观生达成了《债权转让协议》，该协议的内容不违反法律规定，合法有效。陈德生与陈观生达成该协议后向陈志强送达了《债权转让协议》，陈志强对此予以认可，仅提出异议拒绝接受该协议，应视为陈德生在将债权转让给陈观生后已经履行向债务人陈志强通知的义务。陈德生与陈观生之间的债权转让已经成立。陈观生受让陈德生向陈志强享有的100万元借款的债权后有权以债权人的身份向陈志强主张相应的权利。
陈志强上诉主张该100万元借款的债权人是陈德生和石门寰宇公司，因以陈志强为原告，陈德生、石门寰宇公司为被告的(2014)长中民三初字第01435号民事判决中，未认定本案所涉100万元借款应当在工程款中予以抵扣，且本案借条是由陈志强向陈德生出具，借条中载明的权利主体为陈德生，款项也是陈德生之子陈某汇入陈志强的账户，故对陈志强关于借款即使属实，借款的债权人也不只陈德生一人的主张，本院不予支持。同理，石门寰宇公司与本案借款并无关联，对陈志强主张本案应当追加石门寰宇公司为当事人的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，陈志强的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费22620元，由上诉人陈志强负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 霞
审判员 李建新
审判员 卢 苇
二〇一七年三月十日
书记员 卢 沙
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。