江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第0295号
上诉人（原审被告）张明香。
委托代理人章熙佳，沭阳县城南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）仲从凯。
原审被告徐习祥。
原审被告李万年。
上诉人张明香因与被上诉人仲从凯、原审被告徐习祥、李万年提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2014）沭韩民初字第0016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
仲从凯原审诉称：李万年将其厂房发包给无施工资质的徐习祥施工，徐习祥又将粉刷工程分包给无施工资质的张明香施工，仲从凯系张明香雇佣的粉刷工。2013年3月4日，仲从凯在工作时从二楼的粉刷工地摔下而受伤。同日，仲从凯到沭阳县中心医院住院治疗，支付医疗费5503.46元。后经鉴定，仲从凯构成人身损害十级伤残，现要求张明香、徐习祥、李万年连带赔偿仲从凯各项损失合计108953.46元。
张明香原审辩称，对仲从凯受伤的事实无异议，事故发生后已给付仲从凯3600元。
徐习祥原审辩称：李万年的厂房是徐习祥承建，后徐习祥又将粉刷清工工程分包给张明香施工，双方约定外墙按每平方米13元计算报酬，内墙按每平方米4.5元计算报酬。仲从凯是张明香雇佣的工人，与徐习祥无关，但同意与张明香协商赔偿仲从凯的损失。
李万年辩称：李万年将位于沭阳县吴集镇兴杨村厂房的主体、粉刷、屋面隔热工程发包给徐习祥施工，徐习祥又将粉刷工程分包给张明香施工。仲从凯是张明香雇佣的工人，其受伤的时候李万年不在场。据说仲从凯是因为喝酒不慎从楼梯上摔下来受伤的。李万年与徐习祥有约定，工地上发生的事故由徐习祥承担，与李万年无关，故不同意承担赔偿责任。
原审法院经审理查明：2012年4月28日，李万年与徐习祥签订劳动合同和施工安全生产责任书，约定李万年将位于沭阳县吴集镇兴杨村厂房的主体、粉刷、屋面隔热工程发包给徐习祥施工，后徐习祥又将粉刷清工工程分包给张明香施工。仲从凯系为张明香提供劳务。2013年3月4日，仲从凯在工作时不慎从二楼的粉刷工地摔落至地面而受伤。同日，仲从凯到沭阳县中心医院住院治疗，入院诊断为腰1椎体压缩性骨折，L1左侧椎弓根骨折，右侧椎弓板、颅骨骨折，中型颅脑损伤，左肩胛骨骨折，胸12、腰1、2右侧横突骨折等。仲从凯共计住院17天，支付医疗费5503.46元，出院后在沭阳县中心医院复查，又支付医疗费120元。张明香已给付仲从凯3600元。
案件审理过程中，经仲从凯申请，原审法院依法委托沭阳县中医院司法鉴定所对仲从凯的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，沭阳县中医院司法鉴定所于2014年8月5日作出鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人仲从凯因意外伤害致腰1椎体压缩性骨折前缘压缩1／2，已构成构成人身损害十级伤残；伤后营养期限为12周，护理期限为16周，误工期限为150日。仲从凯支出鉴定费2110元。
原审另查明：徐习祥、张明香无建筑施工相应资质。仲从凯无相应的粉刷工施工资质，其系农村居民，2013年江苏省农村居民人均纯收入为13598元。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，仲从凯因此次事故所受的损害应获得赔偿。仲从凯在提供劳务活动中遭受人身损害，张明香作为接受劳务方应承担赔偿责任。因仲从凯无相应的施工资质，且在施工过程中未尽到安全注意义务，其对自身的损害后果存在过错，应减轻张明香的赔偿责任。徐习祥在其本人无相应施工资质的情况下又将其承建工程中的粉刷清工工程分包给无施工资质的张明香施工，应当与张明香承担连带赔偿责任。李万年将其厂房工程发包给无施工资质的徐习祥施工，应承连带赔偿责任。
事故发生时，仲从凯已超过法定的退休年龄，其虽在工地上受伤，但受伤前的工作时间、收入状况均无法确定，且仲从凯亦未能提供证据证明其有误工损失，故原审法院对其要求赔偿误工费的请求不予支持。仲从凯主张其在城镇居住，护理费、残疾赔偿金应按照城镇居民可支配收入标准计算，未提供证据证明，因其系农村居民，故其护理费、残疾赔偿金应按农村居民收入标准计算。综合查明的事实，仲从凯的各项损失依法确定为：医疗费5623.46元、住院伙食补助费306元（17天＊18元／天）、营养费840元（84天＊10元／天）、护理费4172元（112天＊37.25元／天）、残疾赔偿金27196元（20年＊13598元／年＊10%）、鉴定费2110元，精神损害抚慰金酌定为3000元，交通费酌定为170元。张明香、徐习祥、李万年经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的正常审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、仲从凯的医疗费5623.46元、住院伙食补助费306元、营养费840元、护理费4172元、残疾赔偿金27196元、鉴定费2110元、精神损害抚慰金3000元、交通费170元，合计43417.46元，由张明香赔偿80%即34733.97元，徐习祥、李万年承担连带赔偿责任，冲除张明香已付款3600元，再赔偿款31133.97元，于判决生效后十日内付清；
二、驳回仲从凯的其他诉讼请求。案件受理费400元，由张明香负担200元，徐习祥负担100元，李万年负担100元。
张明香不服原审判决向本院提起上诉，请求依法改判驳回仲从凯对其的诉讼请求。其主要的上诉理由是：1、原审认定事实错误。张明香与仲从凯之间不存在雇佣关系，而是与仲从凯同样受雇于徐习祥。根据徐习祥与李万年签订的劳动合同和施工安全生产责任书，徐习祥应当承担全部赔偿责任。2、原审程序违法。原审判决载明张明香、徐习祥、李万年经合法传唤未到庭参加诉讼，与原审判决中载明三人的答辩意见是矛盾的。3、张明香同意承担给付3600元医疗费的责任。
被上诉人仲从凯答辩称，张明香找仲从凯从事粉刷工，刚施工两天半，尚未领取工钱，原审判决正确，请求维持原判。
原审被告徐习祥到庭陈述称：其是涉案工程的包工头，粉刷工程是包给张明香的，仲从凯受雇于张明香。李万年的安全防护措施不到位，也是导致仲从凯摔伤的原因之一。徐习祥对原审判决也有不同意见，但是未及时上诉。
原审被告李万年未到庭应诉。
二审查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：张明香是否应当对仲从凯承担赔偿责任。
二审中，张明香为证明自己的主张，申请证人苍某出庭作证。证人苍某作证称：“我与张明香和仲从凯都是一个村子的。粉刷工程不是张明香承包的，是十几个人一起做的，工程是张明香谈的，价格是大家一起商议的。张明香参加做工，和大家拿的工钱标准是一样的。我从来没有和仲从凯一起干过活。”
仲从凯对证人证言质证认为，其没有和苍某一起干过活。
徐习祥对证人证言质证认为，其将粉刷工程承包给张明香，工钱与张明香结算，寻找工人及分配工钱是张明香的事，与其无关。
本院对证人证言认证如下：仲从凯参与涉案粉刷工程的施工，但是证人陈述其从未与仲从凯共同做工过，证明证人并未参与粉刷工程，证人苍某的证言系孤证，对其证言本院不予采信。
本院认为：（一）张明香虽主张其并非仲从凯的直接雇主，而是与仲从凯共同受雇于徐习祥，并在二审中申请证人苍某出庭作证，但因苍某的证言效力较低，不足以作为推翻雇佣关系的证据，结合张明香给付仲从凯3600元赔偿款、自认与徐习祥洽谈粉刷工程转包事宜、召集仲从凯到工地施工等事实，张明香主张其与仲从凯系工友关系依据不足，本院不予采信。原审法院认定张明香与仲从凯之间存在雇佣关系，并据此故原审判决张明香向仲从凯承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。（二）张明香主张原审程序违法理由不能成立。阅卷经核实，张明香虽未参加原审庭审，但庭审之前的听证程序曾到庭对案件处理发表过意见，原审法院将其意见归纳为答辩意见并无不妥。
综上所述，上诉人张明香的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人张明香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
代理审判员 葛 娜
代理审判员 王冬冬
二〇一五年十一月五日
书 记 员 冯 邻
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