河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民一初字第00026号
原告洛阳海松建筑劳务有限公司。
法定代表人柴海松，任该公司董事长。
委托代理人余用茂，男。
委托代理人白德坡，河南鼎新律师事务所律师。
被告河南省建筑安装有限公司。
法定代表人赵天福，任该公司总经理。
委托代理人王建峰，男。该公司员工。
委托代理人韩建平，河南昊宏律师事务所律师。
被告河南省建筑安装工程有限公司第五分公司。
负责人宋绍许，任该公司经理。
委托代理人韩建平，河南昊宏律师事务所律师。
原告洛阳海松建筑劳务有限公司（以下简称海松公司）与被告河南省建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）、河南省建筑安装工程有限公司第五分公司（以下简称五分公司）为建筑工程施工合同纠纷一案，于2014年7月15日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告海松公司的委托代理人余用茂、白德坡、被告建安公司的委托代理人王建峰及其与五分公司的共同委托代理人韩建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告海松公司诉称：被告建安公司承包业主发包的桐柏梅园国际二期工程后，成立了“河南省建筑安装有限公司桐柏梅园项目部”，该项目部与原告郑州公司于2012年2月20日签订《桐柏梅园国际二期工程建筑劳务施工合同》，将桐柏梅园国际二期工程项目的劳务施工发包给原告，合同约定了具体承包内容及工程价款的计付办法。原告施工期间，因被告原因导致三次停工，给原告造成损失169362元。工程竣工后，被告拒不出具结算手续，拒不支付应付原告的工程款3010000元。2013年5月26日双方完成劳务费结算，但工程款被告一直拖欠未付，原告施工完成的工程项目已交付购房户使用。故此请求判令被告支付工程款3010000元及停工损失169362元，自起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息至款付清之日止并承担诉讼费用。
建安公司及五分公司答辩称：答辩人与海松公司于2012年2月20日签订《桐柏梅园国际二期工程建筑劳务施工合同》后，答辩人如约向被告支付工程款，甚至为赶工期超付工程款，但原告方现场缺乏管理人员、施工管理混乱、施工人数严重不足、延误工期、严重违反操作规程、造成重大安全责任事故、偷工减料、减少施工程序、造成严重的工程质量问题等等，使原定365天的工程实际施工390天才交工验收，给答辩人造成了极大的损失，海松公司存在违约、违规及违法施工的问题。原告起诉建安公司没有事实依据及法律依据，相反超付工程款的部分及劳务公司应承担的违规及违约损失部分，海松公司应当予以返还并赔偿。依据合同约定及双方对总工程量的结算依据：总劳务费6917376.59元，未施工项目383982.545元，其应得的劳务费总额为6533394.045元，扣除税金5.33%，实际为6185165元，安全责任事故赔偿460000元。项目部已付工程款：7125185元、罚款414920元、拖延工程期限的违约金1400000，共计8940105元。建安公司超付各项费用3214940元，其中超付工程款940020元。另有3%质保金。为此反诉请求海松公司返还并赔偿建安公司及五分公司100万元。
原告为证明其主张，向本院提交证据如下：
第一组证据：l、原告营业执照复印件；2、原告法定代表人身份证明；3、原告组织机构代码证。用以证明原告具备本案原告主体资格等情况；
第二组证据：被告工商信息查询单，用以证实被告住址、法定代表人等情况；
第三组证据：《建筑劳务施工合同》，用以证实原被告双方的合同关系及双方约定情况；
第四组证据：涉案工程施工蓝图：用以证实涉案工程的位置、规模等情况；
第五组证据：l、原告停工损失清单；2、工程量结算清单及地下车库筏板基础费用清单；3、工程款结算清单。用以证实原被告双方就涉案工程的结算及原告停工损失情况；
第六组证据：l、律师对张向东、尹清朝调查笔录各一份；2、易以付、赵定出庭作证。用以证实原告施工、被停工、劳务费被拖欠以及建设单位从中协调鲁国定答应支付的事实。
被告对原告提供的证据提出如下质证意见：对前三组书面证据对资格问题与工程结算清单没有异议。第四组证据没有必要强调。第五组证据第二份，工程量结算清单没有异议，但是需要说明的是不能证明原告全部施工。因为合同上签订内容有三种，实际上他们施工了一部分，还有被告建安公司自己施工的部分，所以这些清单上只有部分是原告施工的。第五组其他证据原则上不属于证据，等于是原告书写的材料。对于停工45天，有这件事，但是与本案工程没有关系，当时二号楼的确是停了，对1号楼没有影响，对工期整体还是有影响的，而且没有45天，不到一个月。另外需要说明的是，如果甲方（此处指业主）摘走一部分人，被告也帮忙也盖了，就算把这些时间刨除，剩下的时间怎么计算第六组调查笔录属证人证言，事实上不符合规定。上面只显示了身份证号码，其他基本信息都没有，其次也没有到庭参加诉讼。对于到庭证人证言，我们认为与原告方有利害关系，都是他们的员工，其次证实的内容等与案件没有实际关系，与原被告方的争议焦点没有联系。而且证人在作证时候有诱导情况，比如赵定作证问题，他说自己是后期到工地，但是却知道前期停工问题，说明有人教导。至于抽人、租设备，实际上与本案也没有关系，对设备如何处理是原告方的事情，与被告没有关系。
被告建安公司及五分公司为证明其主张向本院提交证据如下：
第一组证据：1、建安公司的营业执照、法人代表身份证明书、组织机构代码证；2、海松劳务有限公司的法人营业执照、税务登记证、安全生产许可证、资质证书（等级：钢筋、模板、砌筑、抹灰、脚手架搭设）、组织机构代码证。
第二组证据：1、原、被告劳务施工合同，签订时间为2012年2月20日，说明：①、合同签订时工程已开工；②、合同第四条工期总日历天365天；工期每提前或拖延一天按0.3％进行奖罚；③、合同第八条按建筑面积340元／平方；④、合同第九条付款方式；⑤、合同第十条对安全事故的约定，其责任和由此发生的费用，由乙方（原告）全部负责；保险由乙方购买；税费及建设单位规章制度发生的费用均由乙方负责；2、梅园国际二期竣工验收签到表，证明验收时间为2013、12、25日，证明工期延期交工325天原告应承担延期违约金600余万元，被告只要求原告承担不超过20％的违约金1400000元（原告实际施工的工程价7000000元×20％）；3、劳务结算清单；4、梅园国际二期1号楼、2号楼及地下车库劳务费结算书内含劳务结算明细表、劳务总价款、罚款明细、未施工扣减项目及费用明细表；5、单位工程人材机汇总表；6、①、合同涉及的总工程量（含摘项部分）结算单，2013.5.26，经双方签字认可；②、工程量的劳务费计算单；7、桐柏梅园二期项目部安全生产管理规定。
第三组证据：建安公司已付工程款票据，共支付39笔，合计7125185元。
第四组证据：1、限期施工的通知及原告的承诺等证据。共16份。证明原告在施工中存在的施工质量、施工人数严重不足，安全责任事故、拖延工程施工期等情况；2、梅园房地产开发有限公司监理办公室向被告建安公司出具的有关施工中存在的施工质量、安全责任事故、拖延工程施工期限的证据共24份；3、罚款单98份，说明连同前面的罚款单，罚款总额为414920元。
第五组证据：代扣代缴税部分。1、2014年4月3日的建筑业统一发票；2、2014年6月9日的建筑业统一发票；3、营业税暂行条例及实施细则。用以证明依据合同第十条第27款应当由原告交纳的费用包括按建设单位规章制度发生的费用及政府规定的相关费用。
第六组证据：（1）、协议书；（2）、460000元的收据。证明原告施工过程中出现了安全事故责任。
原告质证意见为：对第一组证据无异议。对第二组证据有异议：1、（1）、合同签订时间2012年2月20日属实，但合同未约定开工时间，原因是合同签订时不可能正式开工。须等待被告完成打桩、土方清挖，至2012年4月15正式开工；（2）、工期及奖罚约定属实，原告的工期至2013年5月中旬结束，双方于2013年5月26日结算，证实分包劳务已完工。施工期间2012年5月30日、2012年6月26日、2012年7月4日三次停工时间共计45天，给原告造成损失约17万元（钢管、塔吊等周转材料费，管理人员及工人工资等）；雨雪天无法施工，原告找被告签字确认顺延工期，被告拒签；（3）、书面合同约定是340元／平方米，但被告已承诺每平方米调增5元；（4）、税费无约定，劳务费不涉税；原告与建设单位不存在合同法律关系，不存在因建设单位规章制度而发生的费用；（5）、合同第九条约定的是“付款方式”，显示的付款比例，是按工程进度确定的付款时间，而不是工程各部分的应付款项数额；2、原、被告双方于2013年5月26日己进行劳务费结算，证明原告已完成交工，被告何时及怎样与建设单位进行竣工验收是被告自行掌握的事，原告无法干涉，被告以其与建设单位竣工验收时间为由计算原告工期，明显不能成立；3、所谓“劳务费结算单”是由被告单方作出，原告不予认可；双方结算的实际应以2013年5月26日劳务费结算单为准，结合双方合同及相关约定计算原告劳务费用，被告应向原告支付的费用总额应为10110180.1l元，被告已支付7100760元，被告还应再向原告支付3009420.11元。4、（1）、结算书及所含明细表、总价款是被告单方制作，原告不知情、未参与、不认可，双方结算的实际应以2013年5月26日劳务费结算单为准；（2）、罚款明细也是被告单方制作，被告未向原告提出过所谓“罚款”，且合同当事双方是平等的民事关系，一方无权对另一方进行罚款；（3）、关于“未施工扣减项目及费用明细表”，同样是被告单方制作，同样不能作为定案的依据，双方《建筑劳务施工合同》第三条约定的“承包内容”为“设计图纸及变更、技术核定单、图纸会审内的全部施工内容的劳务和临建设施用工”，原告实际施工也是这样做的，否则被告就无法与建设单位完成竣工验收，被告从来没有、也无以提出任何异议。5、（1）、单位工程人材机汇总表，是被告单方制作，双方未就该项共同结算，被告计算该项费用为108542.26元。原告证据第五组第2份中“车库基础”费用清单是原告据实计算的，该项费用应为292293元（其中定额工日为4222个，辅材68527元，依据双方《建筑劳务施工合同》第八条的约定，每工日按53元计算）；（2）、工程预算表，是被告单方制作，原告不知情、未参与、不认可。对该项费用，如双方不能达成一致，原告请求法院委托有资质的机构依法鉴定。6、（1）、合同涉及的总工程量结算单，“已经双方签字认可”属实，这正是原告主张的双方认可的结算单。依此结算单计算分项费用为：1号楼：1）、基础895平方米×345×0.8=247020元；2）、地下室（第一层）853.1平方米×345=294319.5元；3）、第二层843.4平方米×345=290973元；4）、第三层843.4平方米×345=290973元；5）、第四至十二层：658.33平方米×345×9=2044114.65元；6）、第十三层639.21平方米×345=220527.45元；7）、屋顶楼梯间57．8平方米×345=19941元；8）、屋面：（164.03＋639.21）×345×0.8=221694.24元。2号楼：1）、基础807.68平方米×345×0.8=222919.68元；2）、地下室（第一层）642.19平方米×345=221555.55元；3）、第二层889.89平方米×345=307012.05元；4）、第三层724.85平方米×345=250073.25元；5）、第四至十八层：718．9平方米×345×15=3720307.5元；6）、第十九层692.75平方米×345=238998.75元；7）、屋顶楼梯间86.36平方米×345=29794.2元；8）、屋面：（171.19＋692.75）×345×0.8=238447.44元。地下车库1967.49平方米×345=678784.05元。以上各项共计9537445.31元。加上该结算单漏记的2号楼门厅24.84平方米×345=8569.8元，再加上单位工程人材机汇总即原告证据第五组第2份中“车库基础”费用清单载明的费用292293元及停工损失费用169362元，以上被告应付款总计为10007680.11元。原告另主张应由被告支付原告的额外发生的费用为：（1）、基础人工降水费用：2012年4月1日至2013年3月3日共计338天，每天2人计2.5个工，每个工100元，计每天支出250元，338天共计84500元；（2）、原告交工后，被告租用原告2台提升井架2个月，租金共计12000元；（3）、被告将原告钢管、扣件、模板、方木等材料及人员外借，应付费用6000元。该三项费用总计102500元。以上10007680.11元，加上102500元，总计10110180.11元。该数字减去原告认可的被告已付款，即是原告本次起诉主张的被告应付款数额。工程量劳务费计算单，是被告单方制作，原告不予认可。7、安全管理规定，是被告内部规定，被告既没有告知、也没有交付原告，原告对此不知情，对原告不发生效力。第三组证据：对被告所列第35笔24245元不予认可，原告不存在该清理而未清理的情形。对被告所列第38笔180元不予认可，该项费用不应支付，被告擅自支付如属实，应由被告自行承担。对其余各笔付款予以认可。故被告已付款应为7125185元-24245元-180元=7100760元。第四组证据有异议：（1）、所谓被告施工通知及原告承诺，是原告施工中双方的协商，均已依约定履行；（2）、是建设单位向被告发出的通知，与原告无关，不能证明原告有履约过错；（3）、罚款单，均无原告签字，其中建设单位对被告的罚款与原告无关，被告对原告的“罚款单”，原告未见到、不知情、不予认可。且被告对原告“罚款”既无法定依据，也没有约定上的依据。如被告以原告违约为由主张赔偿，应另行提起诉讼，不能反诉，因为与本案不是同一法律关系，因为本案是合同纠纷，而对方是损害赔偿纠纷，且不属于中级法院受案范围，违反了级别管辖的规定。另外若原告以被告未按合同约定及时付款为由对被告罚款，被告也不可能接受。第五组证据有异议：被告提交的票据是“建筑业统一发票”，属被告应缴税款，与原告无关。第六组证据刘文转是从事土方的承包方，他是赔偿义务人，同时他不属于我方的员工，故不属于本案的受案范围，事故赔偿与本案无关。
结合本案实际及当事人质证情况，本院认为证明原被告身份的证据真实有效，其他双方所举证据多为当事人自己书写的陈述材料，关于劳务费总额及应付劳务费数额双方在审理过程中经多次协商，已达成共识进行了决算，并制作了“劳务公司以合同计价工程款项目”并附明细一份，应当以此计算工程量、应付劳务费的数额。
本院查明：2012年2月20日原告海松公司（乙方）与被告河南省建筑安装工程有限公司五分公司（甲方，以下简称五分公司）签订《桐柏梅园国际二期工程建筑劳务施工合同》，将建安公司承建的桐柏梅园国际二期工程项目的劳务施工发包给原告，合同加盖了河南省建设安装工程有限公司桐柏梅园项目部及洛阳海松建筑劳务有限公司郑州分公司的印章。合同对原告施工的内容、工期、工程价款的计付办法、双方的权利义务等进行了约定，主要内容如下：合同第二条：承包方式大清包包施工设备、包周转材料、包劳务价款、包工期、保质量、包安全。第三条：承包内容1、设计图纸及变更、技术核定单、图纸会审内的全部施工内容的劳务和临建设施用工，外墙打底必须垂直平整，保证贴砖时符合规范要求。（不含：外保温、防水、内外墙涂料、水电暖、消防、通风、门窗制作与安装、电梯、土方工程的开挖机械费和工程主材料费）。挖土时配合清理余土与控制挖土标高；2、零星材料：铁丝、钉、靠尺、尺条、胶带（条）、焊条、焊剂、扎丝、植筋胶、丝杆、线绳、扫帚、步步紧、脱模剂、砼养护液、保护层垫块、施工现场、卫生清理及各施工工序用品（砂浆外加剂、装饰用纤维布除外）；3、经安监站备案认可的安全防护用品；4、水、电、暖安装工程及装饰装修工程的劳务作业无偿使用乙方劳务资质。第四条：工期1、总日历天365天；2、因不可抗拒力等因素，导致无法施工的，由双方代表签字确认后工期顺延；3、工程工期每提前一天或拖延一天按合同价款总额的0.3％对乙方进行奖罚。第五条、质量标准：工程检验检测结果符合设计及施工规范规定要求，经政府及相关单位验收，必须达到优质工程的标准要求，若达不到优质质量标准，按合同总价款2％对乙方进行处罚。第八条：按建筑面积计算叁佰肆拾元／平方米，建筑面积按GB／T50353—2005《建筑工程建筑面积计算规范》规定计算，含合同外工作内容的人工配合费，变更、签证人工费用另计。主楼基础、屋顶按平方单价80％结算，车库基础按2008年定额53元／工日结算。第九条：付款方法：主体结构按工程总价的60%，即204元／平方米，主体共分四次。第一次付款到4层封顶，第二次付款到9层封顶，第三次付款到14层封顶，第四次付款到全部封顶。砌体按总价的10%，即34元／平方，分两次付完，各按完成砌体的50%付一次，完成100%付一次。装饰按合同总价的27%，内装饰完付17%，外粉打底完付10%，验收合格后留3%质保金，余款全部付清。
合同签订前，原告已组织部分工人进入施工场地进行配件硬化、打桩、技术降水等作业，2012年4月正式开始施工，施工过程中双方均未作施工日志，也无监理公司对工程进行监理。施工过程中梅园项目部多次向原告海松公司发出通知催促原告抓紧施工进程，由原告方余用茂、赵定或余善平签收。
2013年5月26日，双方组织对原告劳务施工的工程量进行了结算，原告方易（以）付、被告方总工王建峰在该结算单上签字，庭审中被告称该结算单中显示的工程量中有部分非原告所施工。
本案审理过程中，双方当事人多次组织相关人员对工程量及劳务费进行了结算，并于2014年12月14日制作了“劳务公司以合同计价工程款项目”并附“1﹟、2﹟屋面工程价款（附件）明细”一份：（1）、1﹟楼9161.8㎡，2﹟楼13819.54㎡，车库1967.49㎡，总建筑面积24948㎡＋24.84㎡（门厅）=24973.67㎡，24973.67㎡×340元／㎡=8491047.8元；（2）、车库基础220000元；（3）、1﹟、2﹟楼基础屋面853.1×80%×340=232043.2元，（642.19＋3.9×7.5×2）×80%×340=190587.68元，小屋面7000元（含扒墙、地坪、压顶）；（4）、1﹟、2﹟楼屋面工程价款100185.8元；（5）、鲁国定、余善久、余用茂协商（因线条复杂），每平方增加5元，5×24948.81=124744.05元；（5）、停工补偿169362元；（7）、增加项目18400元。总计9553370.5元（玖佰伍拾伍萬叁仟叁佰柒拾圆伍角整）。王建峰（建安公司梅园项目部总工）、余用茂、余善久、刘德中签字。被告方在账目清算完毕后提出对（1）、（2）、（3）项没有异议，对其他项仍提出了部分异议，并提出另有17项因原告方未施工或施工不完整，也应当减去工程款1569478.1元并应给予被告方其他补偿，后原告方同意第（7）项18400元从中扣减，另2015年1月9日原告方余善久、余用茂同意再扣除27万元，并书写证明一份：“扣除地坪施工费人工费及杂项施工费贰拾柒万元整”。
另查明，本案所争议的工程已交工。原告已领取工程款710万元。被告在本院规定的时间内未向本院缴纳反诉费用。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《桐柏梅园国际二期工程建筑劳务施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，原、被告均应按照合同的约定全面履行自己的义务。原告已按合同的约定将桐柏梅园国际二期工程项目的劳务项目施工完毕并已交付，被告应当支付相应的劳务费用。双方于2014年12月14日对工程量及劳务费进行了结算，劳务费总计9553370.5元（玖佰伍拾伍萬叁仟叁佰柒拾圆伍角整），原告方同意从中扣减288400元（18400元＋27万元），故劳务费总额为9264970.5元，原告认可已领取工程款710万元，被告称另有2万元垃圾清理费应当由原告负担，但未提供应当由原告负担的证明，原告对此也不予认可，称其应清理的垃圾已清理完毕，双方的结算中也未含此项，故拖欠的劳务费数额应为9264970.5元-7100000元=2164970.5元，因工程已交付，但双方均未提供交付的具体日期，故被告应自起诉之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息至款付清之日止。
关于双方的违约责任问题，因2014年12月14日的结算第（5）项明确了被告对原告停工补偿169362元，应当认定双方当事人对违约责任已处理完毕。
关于被告方提出的反诉，因在本院规定的时间内未向本院缴纳反诉费用，且2014年12月14日的结算也未涉及其反诉的内容，故对被告方的反诉请求本院不予审理。关于被告方提出的因原告方未施工或施工不完整，应当减去工程款1569478.1元并应给予被告方其他补偿的问题，因结算中并未涉及此项内容，且原告海松劳务公司对此也不予认可，被告也未举证证据予以证明，故对其辩称本院不予支持。
综上所述，被告五分公司应当承担支付下欠原告海松公司劳务费的责任，因五分公司不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任，故应由被告建安公司承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告河南省建筑安装工程有限公司第五分公司于本判决生效之日起十日内支付原告洛阳海松建筑劳务有限公司2164970.5元，并自2014年7月15日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息至款清之日止；
二、被告河南省建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回原告洛阳海松建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币32235元，由原告洛阳海松建筑劳务有限公司负担10285元，被告河南省建筑安装工程有限公司负担21950元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 车向平
审判员 王邦跃
审判员 张艳霞
二〇一五年六月二十日
书记员 杜 戈