湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00247号
原公诉机关湖北省武汉市黄陂区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，无职业。因犯贩卖毒品罪于2012年5月24日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；2012年8月28日因病暂予监外执行，期限自2012年8月28日起至2013年2月16日止。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2012年7月4日被取保候审；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月4日被刑事拘留，2013年7月10日被逮捕。现羁押于武汉市黄陂区看守所。
辩护人杨春，湖北谦顺律师事务所律师。
湖北省武汉市黄陂区人民法院审理湖北省武汉市黄陂区人民检察院指控原审被告人王某甲犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪一案，于二○一四年二月十九日作出（2014）鄂黄陂刑初字第00081号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员陈菲、黄燕出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王某甲及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年7月2日20时许，武汉市公安局黄陂区分局民警在武汉市黄陂区盘龙城经济开发区“日月山水”小区进行集中清查行动时，在被告人王某甲居住的、位于该小区17栋2单元101室其女儿王某乙家厨房柜子中，搜查出被告人王某甲存放在该处的疑似毒品的红色片剂419颗。经鉴定，所查获的红色片剂物品重40.14克，为毒品甲基苯丙胺。
2013年6月4日12时许，被告人王某甲在武汉市黄陂区滠口街农业银行门口向吸毒人员吴某贩卖毒品“麻果”时，被公安民警抓获。公安民警当场从被告人王某甲身上查获所得赃款人民币500元，从吴某身上查获疑似毒品的红色片剂10颗。经鉴定，所查获的红色片剂物品重0.93克，为毒品甲基苯丙胺。
被告人王某甲于2012年7月3日到公安机关投案，主动交代了其藏匿在其女儿王某乙家419颗毒品“麻果”系准备贩卖给他人吸食，因其被公安机关抓捕后其“麻果”一直存放在该处的事实。
2011年11月29日，被告人王某甲因贩卖毒品被武汉市公安局青山区分局刑事拘留，同年12月10日被监视居住。2012年5月24日，武汉市黄陂区人民法院以被告人王某甲犯贩卖毒品罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。同年8月28日，法院决定对其暂予监外执行，暂予监外执行的期限自2012年8月28日起至2013年2月16日止。
原审认定上述事实，有到案经过、抓获经过，证人王某乙、吴某的证言，辨认笔录，扣押清单及照片，上交毒品入库登记单，毒品检验鉴定书，刑事判决书、暂予监外执行决定书，被告人王某甲的供述等证据予以证实。
原审认为，被告人王某甲因贩卖毒品于2011年11月29日被公安机关刑事拘留，并于2012年5月24日因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，2012年7月2日公安机关从其住处缴获毒品后以涉嫌犯非法持有毒品罪对其取保候审，其在取保候审期间又因贩卖毒品被抓获，从其住处缴获的毒品，应全部按贩卖毒品罪认定；被告人王某甲明知是毒品而非法贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实成立，对被告人王某甲依法应以贩卖毒品罪追究刑事责任。被告人王某甲在2012年8月28日被决定暂予监外执行后，虽然其在监外执行刑罚期间又犯罪，但因其暂予监外执行的原因没有消失，至2013年2月16日可视为原判处的刑罚已经执行完毕，可不与新发现的罪所判处的刑罚合并执行。被告人王某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人王某甲曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人王某甲于毒品被缴获的次日到公安机关投案，主动交代了其藏匿419颗毒品“麻果”的事实，此情节是自首，依法可以从轻处罚；其能如实供述起诉书指控的贩卖毒品的罪行，依法可以从轻处罚；被告人王某甲当庭认罪，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，认定被告人王某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元；对案涉毒品、毒资依法予以没收。
上诉人王某甲的上诉理由：从其住处查获的40.14克毒品不应认定为贩卖毒品罪，应按照非法持有毒品罪定罪量刑。辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院当庭发表意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。上诉人王某甲因犯贩卖毒品罪于2012年5月24日被判刑，同年7月2日公安机关从其住处缴获40.14克毒品后以涉嫌犯非法持有毒品罪对其取保候审，其在取保候审期间又因贩卖毒品被抓获，从其住处缴获的40.14克毒品应全部按贩卖毒品罪认定，一审判决认定其犯贩卖毒品罪正确。上诉人王某甲的上诉理由不能成立。建议法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年7月2日20时许，武汉市公安局黄陂区分局民警在武汉市黄陂区盘龙城经济开发区“日月山水”小区进行集中清查行动时，在上诉人王某甲居住的该小区17栋2单元101室其女儿王某乙家厨房柜子中，搜查出上诉人王某甲存放在该处的疑似毒品的红色片剂419颗。次日，上诉人王某甲到公安机关投案，主动交代了其藏匿在女儿王某乙家的上述毒品，因其被公安机关抓捕后毒品一直存放在该处的事实。同月4日，公安机关以其涉嫌犯非法持有毒品罪将其取保候审。经武汉市公安局毒品检测中心鉴定，所查获的红色片剂物品重40.14克，为毒品甲基苯丙胺。
2013年6月4日12时许，上诉人王某甲在武汉市黄陂区滠口街农业银行门口向吸毒人员吴某贩卖毒品时，被公安民警抓获。公安民警当场从上诉人王某甲身上查获毒资人民币500元，从吴某身上查获疑似毒品的红色片剂10颗。经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，所查获的红色片剂物品重0.93克，为毒品甲基苯丙胺。
上述事实，有经一审、二审法庭举证、查证属实的下列证据予以证实：
1、公安机关出具的到案经过、抓获经过。证实上诉人王某甲的到案、被抓获的情况。
2、刑事判决书、暂予监外执行决定书。证实上诉人王某甲的前处情况。
3、证人王某乙的证言。证实2012年7月2日，公安民警在武汉市黄陂区盘龙城经济开发区“日月山水”小区17栋2单元101室其家厨房柜子中，查获毒品“麻果”419颗。上述住所为其与丈夫及父亲王某甲居住。其不知道查获的毒品是谁的。
4、证人吴某的证言及辨认笔录。证实2013年6月4日12时许，吴某按事先打电话的约定，在武汉市黄陂区滠口街农业银行门口向上诉人王某甲购买“麻果”时，被公安民警抓获。公安民警当场从王某甲身上查获所得赃款人民币500元，从吴某身上查获疑似毒品的红色片剂10颗。
5、扣押物品清单及照片、上交毒品入库登记单。证实分别查获并扣押涉案毒品以及移交入库的情况。
6、上诉人王某甲的供述。主要内容为：2011年11月，我在武汉市黄陂区盘龙城经济开发区“日月山水”小区的女儿王某乙家中照顾孙子，同时在该小区经营一个麻将室。我准备了一些“麻果”放在家中厨房的橱柜里面和阳台上，备给打麻将的人吸食。2011年11月29日，我因为贩卖毒品被武汉市公安局青山区分局抓获，后被黄陂区法院判处有期徒刑六个月，因病被保外就医，毒品一直放在上述家中。2012年7月2日，王某乙在家中时，公安机关在家中厨房的橱柜里面和阳台上查获419颗毒品“麻果”。这些“麻果”一直没有卖，就是在被武汉市公安局青山区分局抓获之前，给麻将室打麻将的人吸食的。王某乙不知道家中有毒品“麻果”。
2013年6月4日12时许，我在武汉市黄陂区滠口街农业银行门口向吸毒人员吴某贩卖“麻果”时，被公安民警抓获。公安民警当场从我身上查获所得赃款人民币500元，从吴某身上查获疑似毒品的红色片剂10颗。
7、武公禁毒技检字（2012）第JD1248号武汉市公安局毒品检测中心的鉴定文书和武公禁毒技检字（2013）第JD1427号武汉市公安毒品司法鉴定中心的鉴定文书。证实2012年7月6日、2013年6月8日，公安机关分别对涉案毒品进行了鉴定，塑料袋装红色圆形片剂3包，净重40.14克，为毒品甲基苯丙胺；塑料袋装红色圆形片剂1包，净重0.93克，为毒品甲基苯丙胺。
本院认为，上诉人王某甲明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量达到41.07克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人王某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系毒品累犯和再犯，依法应当从重处罚。上诉人王某甲于毒品被查获的次日主动到公安机关投案，交代了其藏匿419颗毒品“麻果”的事实，是自首，依法可以从轻处罚；其能如实供述自己贩卖0.93克毒品的罪行，依法可以从轻处罚；上诉人王某甲当庭认罪，依法可以酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人王某甲提出从其住处查获的40.14克毒品不应认定为贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪的上诉理由和辩护人的相同辩护意见。经审查认为，本案证据足以证实，上诉人王某甲因贩卖毒品于2011年11月29日被公安机关刑事拘留，并于2012年5月24日因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，2012年7月2日公安机关从其住处缴获毒品后以涉嫌犯非法持有毒品罪对其取保候审，其在取保候审期间又因贩卖毒品被当场抓获。由于上诉人王某甲曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，因此从其住处缴获的毒品40.14克，应计入贩卖毒品数量。上诉人王某甲的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谌鸿伟
审判员 陈丽敏
审判员 曾 琳
二〇一四年五月七日
书记员 王 静