江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终221号
上诉人（原审被告）：邓涛，男，1986年7月21日生，汉族。
委托诉讼代理人：童一新，江西萍信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林北华，男，1967年6月19日生，汉族。
委托诉讼代理人：肖厚夫，上栗县赤山镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江西省萍乡市金科新材料有限公司。
法定代表人：刘�华，该公司董事长。
上诉人邓涛因与被上诉人林北华、被上诉人江西省萍乡市金科新材料有限公司（以下简称金科新材料公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓涛及其委托诉讼代理人童一新，被上诉人林北华及其委托诉讼代理人肖厚夫，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓涛上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：一、其与林北华之间的雇佣关系不能成立，不具备诉讼主体资格。1、其只是福建中利公司的一个实际施工班组，与中利公司签订承包合同主体是金科新材料公司。2、其出具的工资证明只是证实林北华的工资情况，并不能当然证明双方之间存在雇佣关系。二、林北华受伤地点不在上诉人负责施工的范围，与上诉人没有因果关系。三、林北华对于损害的发生亦存在重大过错，升降机司机也负有重大过错。
林北华辩称，上诉人与其已构成事实上的劳务关系，一审判决依法有据，赔偿程序合法，上诉理由不充分，请求驳回上诉，维持原判。
金科新材料公司辩称，原审判决程序违法。林北华所受伤害，是自己与升降机司机共同造成的，原审判决邓涛承担责任是基于雇佣关系，并不是基于共同的侵权责任。邓涛请求追加福建中利公司为被告是符合法律规定的，一审法院不予追加系程序违法。请求二审法院将本案发回重审。
林北华向一审法院起诉请求：1、赔偿伤残补助金、护理费、伙食费等费用合计41562.62元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：林北华受雇于邓涛，在福建中利建设工程有限公司承建的凯旋香格里二期从事泡沫砼保温工作，邓涛向林北华支付150元/日的报酬。
2015年12月3日，林北华在乘坐提升机至顶楼施工时，发生事故致右膝受伤。经萍乡市第二人民医院住院治疗18天后出院，花费医疗费20228.79元（邓涛垫付24000元，剩余3771.21元由林北华领取）。
入院诊断为：右胫骨髁间骨折；右膝右后交叉韧带撕脱骨折；右膝内侧副韧带损伤。2016年3月29日，经江西吴楚司法鉴定中心鉴定，林北华的损伤评定伤残十级，误工期评定150天。林北华为此花费鉴定费800元。因福建中利建设工程有限公司在中国太平洋人寿保险股份有限�司投保了建筑工程团体意外伤害保险，林北华获得保险理赔款11639.38元。
另查明，林北华系农业家庭户口，其父林道民1928年9月28日生，共生育子女四人。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。林北华受雇于邓涛为其提供劳务，邓涛按每天150元支付报酬，双方形成劳务关系。林北华在提供劳务过程中受到损害，邓涛作为接受劳务一方对林北华负有监督和管理的义务，应对其所受的损害承担赔偿责任。关于林北华要求金科新材料公司共同承担赔偿责任的诉讼请求，因未提供证据证明涉案工程系邓涛从金科新材料公司处承包，故对该诉讼请求不予支持。邓涛辩称林北华受伤系电梯工作人员操作失误造成，其不存在过错。因本案是提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，林北华可选择请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，如第三人确有过错，邓涛在赔偿损失后可另行向第三人进行追偿。
林北华的损失认定如下：1.残疾赔偿金22278元（11139元/年×20年×0.1）；2.误工费19500元（130元/天×150天）；3.护理费1710元（95元/天×18天）；4.营养费360元（20元/天×18天）；5.住院伙食补助费540元（30元/天×18天）；6.被扶养人生活费1061元（8486元/年×5年×0.1÷4）；7.交通费200元；8.鉴定费800元；9.精神损害抚慰金3000元，以上共计49449元。林北华已获得保险理赔11639.38元，品除该部分理赔款项后，其实际损失为37810元。因邓涛垫付了医疗费24000元，实际花费20228.79元，剩余3771.21元可在邓涛承担的赔偿责任中进行冲抵，故邓涛应赔偿林北华损失34039元。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、邓涛赔偿林北华损失34039元，该款于判决生效后10日内付清；二、驳回林北华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费839元，由林北华负担189元，邓涛负担650元。
本院二审期间，邓涛提供了如下证据：1.《屋面泡沫砼工程施工承包合同》，证明中利公司与金科新材料公司之间的承包关系，上诉人只是项目负责人；2.《施工升降机（人货电梯）租赁合同》，证明升降机是由中利公司进行管理；3.保险单一份，证明中利公司向太平洋保险公司投保了人身意外险，林北华领取了保险金。
经质证，林北华对证据3（保单）没有异议，对证据1与证据2的关联性有异议。金科新材料公司未发表质证意见。
本院经审查认为，林北华对保单无异议且实际领取了保险金，故对证据3予以采纳。证据1是邓涛作为金�新材料公司的委托代理人与福建中利建设工程有限公司萍乡市凯旋香格里二期项目部签订的承包合同，该合同可以证实本案的基本事实，应予采纳。证据2是萍乡市京龙机械租赁有限公司与福建中利建设工程有限公司萍乡市凯旋香格里二期项目部签订的租赁合同，与本案缺乏关联性，不予采纳。
本院二审期间，林北华与金科新材料公司未提供新的证据。
二审经审理补充查明，萍乡市凯旋香格里二期屋面泡沫砼工程系金科新材料公司承包施工的，邓涛是该承包合同签订时的委托代理人。此外，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于程序（原审判决是否遗漏当事人）。萍乡市凯旋香格里二期泡沫砼保温工程的承包人系�科新材料公司，邓涛是承包合同签订时的委托代理人，而根据邓涛出具的证明（原审案卷第14页、第48页），林北华系邓涛雇佣。显然，邓涛雇佣林北华是金科新材料公司的职务行为。即使邓涛与金科新材料公司之间存在经济责任制，林北华遭受的损害也应由金科新材料公司负责。一审法院对邓涛要求追加当事人的申请不予准许，符合法律规定。倘若林北华所受伤害系第三者造成，金科新材料公司承担责任后，可以依法向第三者追偿。
关于林北华的受伤地点、过错等。升降机作为本案工地工作的重要运输工具，林北华乘座升降机至施工地点，并未超出雇佣活动范围。林北华在乘座升降机过程中受伤，金科新材料公司作为雇主，依法应承担赔偿责任。且根据现已查明的事实，不能证明林北华存在故意或重大过失行为，故不能减轻金�新材料公司的赔偿责任。至于升降机司机在操作中是否存在过错，不属于本案审理范围。
综上所述，邓涛的上诉请求成立，依法应予支持。一审判决对部分事实认定有误，适用法律不当，处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第九条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、维持萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初2257号民事判决第二项，即“驳回林北华其他诉讼请求”；
二、变更萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初2257号民事判决第一项为“金科新材料公司赔偿林北华损失34039元”。
上述给付义务，限本判决生效后10日内履行完毕。邓涛垫付的款项，可以与金科新材料公司另行结算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
自本判决内容生效之日起，权利人可以向原审人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。
一审案件受理费839元，二审案件受理费650元，共计1489元，由林北华承担489元，由金科新材料公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
审 判 员 黄 薇
代理审判员 宋迎娟
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 李颖倩