山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第253号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南齐源实业有限公司，住所在：济南市历下区。
法定代表人：贺勇，该公司董事长。
委托代理人：贺军，男，1949年2月10日出生，汉族。
委托代理人：武永珠，男，1973年4月10日出生，汉族。
被申请人：张金刚。
委托代理人：步德田，山东齐邦律师事务所律师。
张金刚与庞士杰、济南齐源实业有限公司（以下简称齐源公司）建设工程施工合同纠纷一案，济南市历下区人民法院于2011年6月10日作出（2009）历民初字第1405号民事判决，宣判后，张金刚不服，提起上诉。济南市中级人民法院作出（2011）济民五终字第767号民事裁定，将案件发回重审。济南市历下区人民法院于2013年2月26日作出（2009）历民重初字第1405号民事判决，张金刚提起上诉。济南市中级人民法院于2013年11月1日作出（2013）济民五终字第471号民事判决，判决已经发生法律效力。齐源公司不服，向我院申请再审，我院于2014年9月25日作出（2014）鲁民提字第253号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2014年12月1日公开开庭审理了本案，现已审理终结。
张金刚诉称：2007年7月11日，张金刚与庞士杰达成还款协议，该协议确认庞士杰欠张金刚17万元工程款，并约定于工程结算一周内在建设单位即齐源公司领取支票。齐源公司也在此协议上签字、盖章，同意向庞士杰付款时代张金刚扣除此项工程款。但齐源公司只偿还张金刚5万元，尚有12万元未偿还，经张金刚多次催要，齐源公司至今未履行还款义务。请求：1、判令齐源公司立即偿还张金刚工程款12万元。2、本案诉讼费由齐源公司承担。
一审法院经审理查明：齐源公司开发凤凰城工程，案外人济南二建集团工程有限公司将其承包的凤凰城工程1-3号楼主体土建分包给庞士杰，庞士杰又将自己承包的1、3号楼主体土建工程转包给张金刚，双方未签订书面合同。张金刚已施工完毕，工程已投入使用。
2007年3月11日，庞士杰向张金刚出具结算单一份，内容为：“济南凤凰城1、3号楼所欠工程款壹拾柒万元整（170000元）”。
2007年7月11日，张金刚与庞士杰达成还款协议，双方确认庞士杰欠张金刚工程款共计17万元。庞士杰承诺在工程竣工结算后一周内建设单位付款时，由张金刚与庞士杰办理相关手续后，由张金刚在建设单位领取支票。同年7月12日，齐源公司作为建设单位在该协议中注明“同意付款时代扣”，并加盖了单位公章。
2008年6月25日，济南二建集团工程有限公司向齐源公司出具证明，证明凤凰城二期1-3号楼工程款已经结算完毕并拨付，未拖欠工程款。2009年1月14日，齐源公司与济南二建集团第三工程有限公司达成协议书一份，内容主要为齐源公司在扣除防水和安装保修费用5万元后，双方之间工程款一次性支付。
另查明，齐源公司已代扣济南二建集团第三工程有限公司应付庞士杰的工程款5万元支付张金刚。诉讼期间，为查明齐源公司将涉案工程发包给济南二建集团工程有限公司的情况，经一审法院释明，张金刚表示不追加济南二建集团工程有限公司作为被告，只要求齐源公司履行代扣义务。
一审法院认为：齐源公司开发凤凰城工程，案外人济南二建集团工程有限公司将其承包的凤凰城工程1-3号楼主体土建工程分包给庞士杰，庞士杰又将承包的1、3号楼主体土建工程分包给张金刚，虽然双方未签订书面合同，但张金刚已施工完毕，工程也已交付使用。根据合同的相对性原则，张金刚与庞士杰之间存在工程分包的事实，应由庞士杰向张金刚支付工程款。根据结算协议，庞士杰应支付工程款17万元，除齐源公司已经代扣并支付了5万元外，尚欠12万元未支付。但现在张金刚主张由齐源公司履行代扣义务，根据《合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担责任。齐源公司虽然承诺在支付案外人济南二建集团工程有限公司工程款时履行为张金刚代扣庞士杰所欠工程款项的义务，但其代扣的前提应该是案外人济南二建集团工程有限公司尚欠庞士杰的工程款。目前，案外人济南二建集团第三工程有限公司与齐源公司的工程款项已结清，现张金刚再要求齐源公司履行代扣的义务，无事实和法律依据，故对于张金刚的诉讼请求，该院不予支持。张金刚可依法向庞士杰另行主张权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定，判决如下：驳回张金刚的诉讼请求。案件受理费2700元，由张金刚承担。
张金刚不服一审判决，向济南市中级人民法院上诉称：张金刚已经按期完成工程，经验收合格，已由齐源公司占有使用。结合张金刚提交的2007年3月11日庞士杰出具的凤凰城工程1、3号楼结算单，已经证明尚欠张金刚17万元工程款。齐源公司作为建设单位，于2007年7月12日在庞士杰与张金刚达成的还款协议上盖章，写明“同意付款时代扣”。后齐源公司支付给张金刚5万元，齐源公司仍应支付张金刚12万元。请求：一、撤销济南市历下区人民法院（2009）历民重初字第1405号民事判决，改判齐源公司履行还款义务。二、一、二审诉讼费用由齐源公司承担。
二审法院认为：双方争议的焦点问题是齐源公司是否应当支付张金刚工程款12万元。庞士杰与张金刚达成还款协议，双方确认未付工程款为17万元，齐源公司作为工程建设方在还款协议上签字盖章表明“同意付款代扣”，即视为齐源公司与庞士杰、张金刚之间形成了新的合同关系，齐源公司自签字盖章之日起即对张金刚负有从庞士杰工程款中代扣17万元并直接支付给张金刚的义务。虽然齐源公司辩称支付给庞士杰20万元工程款时张金刚在场，应视为履行了代扣义务，但并未提供相关证据予以证明，张金刚亦不予认可，故对齐源公司的该项辩称，二审法院不予支持。齐源公司已经代扣庞士杰5万元工程款并支付给张金刚，对此，齐源公司与张金刚均予以认可，故齐源公司应在12万元工程的范围内对张金刚负有支付义务。原审判决驳回张金刚的诉讼请求系适用法律错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决：一、撤销济南市历下区人民法院（2009）历民重初字第1405号民事判决。二、济南齐源实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给张金刚工程款12万元。三、济南齐源实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给张金刚工程款利息（以12万元为基数，自2008年1月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。四、驳回张金刚的其他诉讼请求。一审案件受理费2700元，二审案件受理费2700元，均由济南齐源实业有限公司负担。
齐源公司申请再审称：一、2008年2月3日，张金刚、庞士杰持济南二建集团工程有限公司手续来齐源公司领取20万元工程款时，有证人赵某某、赵某、贺某、刘某某在场，能证明庞士杰、张金刚一起来齐源公司领取款项，齐源公司已经履行了代扣义务。二、齐源公司、庞士杰、张金刚三者之间不是债务转移法律关系，齐源公司在还款协议上注明“同意付款时代扣”的字样，只能表明齐源公司同意履行代扣义务，并不能证明庞士杰的还款义务转移给齐源公司，庞士杰不再负有还款义务。从张金刚起诉状列明的当事人看，其仍将庞士杰列为被告，足以证明齐源公司、庞士杰、张金刚三者之间不存在债务转移的事实。第三人代为履行，第三人也只是代为履行的主体，而不是债务人，不能作为合同当事人对待。在第三人不履行或不全面履行的情况下，债权人也不得向第三人主张债权及违约责任，而应向债务人主张权利。第三人代为履行与债务转移有实质区别，具体到本案中，齐源公司虽然在案涉协议中注明“同意付款时代扣”字样，但不能表明庞士杰向张金刚支付工程款的义务转给了齐源公司。齐源公司也没有承诺向张金刚支付工程款。二审判决以齐源公司在还款协议上签字盖章表明“同意付款时代扣”，即视为齐源公司与张金刚之间形成了新的合同的关系，认定由齐源公司承担支付张金刚工程款的义务，没有法律依据。三、二审程序存在严重错误。综上所述，二审判决适用法律错误，程序严重违法，请求依法撤销二审判决，维持（2009）历民重初字第1405号民事判决。
张金刚答辩称，第一，赵某某、赵某、贺某、刘某某、庞士杰等人的证言并未经证人到庭质证，无法确认其真实性。且贺某、赵某均为齐源公司工作人员，与本案有利害关系；而张金刚本人与赵某某并不认识，其证言即使真实也不应采信。第二，因邻近春节时张金刚雇用的工人尚未拿到工钱，齐源公司为防止工人闹事主动找张金刚，并承诺在应付款中代扣张金刚应得的17万元工程款。张金刚与济南二建集团有限公司无任何法律关系，并未持有该公司出具的20万元收据，亦从未与庞士杰共同到齐源公司领取相关款项，其已经取得的5万元支票是齐源公司赵总主动支付的，其对济南二建集团有限公司是否知道齐源公司向庞士杰及张金刚付款的事实并不清楚。第三，齐源公司与庞士杰的款项并未结清，该公司将其开发的一处房产出售给庞士杰，并以尚欠庞士杰的款项抵顶了部分购房款，该处房产庞士杰正在占有使用的事实可以证明上述主张。
再审经审理查明：张金刚再审庭审时称，2008年2月3日，齐源公司因春节农民工工资问题，主动向其付款5万元，其未曾持济南二建集团工程有限公司出具的收据要求齐源公司付款，其与济南二建集团工程有限公司没有任何法律关系。齐源公司再审中主张，庞士杰、张金刚持济南二建集团工程有限公司20万元收据，要求支付工程款，齐源公司支付三张支票，其中5万元交给张金刚。
再审查明的其他事实与二审认定的事实一致。
本院认为：本案的焦点问题是，齐源公司是否应当向张金刚支付工程款12万元。对此问题，本院认为，张金刚要求齐源公司支付工程款的诉讼请求，不应予以支持。首先，张金刚起诉主张的12万元是与庞士杰之间因工程施工而形成的工程欠款，还款义务主体为庞士杰。2007年7月11日，张金刚与庞士杰达成还款协议，齐源公司在还款协议上注明同意支付工程款时，代扣庞士杰对张金刚的工程欠款，齐源公司同意代扣工程欠款的意思表示并不能使其成为欠款的义务主体，也不能使其成为欠款的连带责任主体。其次，庞士杰与张金刚还款协议第二条约定，双方办理相关手续后，由张金刚在建设单位领取支票。根据协议记载的内容，相关手续应为济南二建集团工程有限公司出具的同意齐源公司付款的收据。张金刚再审庭审中称，其与济南二建集团工程有限公司没有任何民事关系，也未曾持济南二建集团工程有限公司出具的收据向齐源公司追要过工程款。因还款协议约定，办理相关手续后方可由张金刚向建设单位领取支票。没有办理相关手续，张金刚不具备要求齐源公司付款的前提条件，在未办理相关手续的前提下，齐源公司也不能将应付给济南二建集团工程有限公司的工程款代扣，否则，将会损害济南二建集团工程有限公司的合法权益。第三，张金刚收到齐源公司的5万元支票后，未再持济南二建集团工程有限公司的相关手续，要求齐源公司代扣工程款，齐源公司对济南二建集团工程有限公司的工程款业已支付完毕，不再欠付工程款，也不存在代扣的事实基础。综上，张金刚要求齐源公司支付工程款的诉讼请求不能予以支持。
另外，齐源公司主张，庞士杰、张金刚持济南二建集团工程有限公司20万元收据，要求支付工程款，齐源公司支付三张支票，支付20万元工程款时，张金刚在场，应视为履行了代扣义务。上述自述可以认定，齐源公司并未将20万元工程款全部直接交付给张金刚，因此，其已履行了全部代扣义务的主张，本院不予认定。
关于二审程序是否违法的问题，本院认为，二审法官对案件进行过调查，由法官对案件有关情况进行询问并不违反民事诉讼法的相关规定，再审齐源公司关于二审程序严重违法的主张，不能成立。
综上所述，张金刚起诉要求齐源公司偿还工程欠款的诉讼请求不能予以支持。二审判决适用法律不当，本院予以纠正。一审判决裁判结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销济南市中级人民法院（2013）济民五终字第471号民事判决。
二、维持济南市历下区人民法院（2009）历民重初字第1405号民事判决。
一、二审案件受理费各2700元，由张金刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芹
代理审判员 曹林灿
代理审判员 谢 醒
二〇一四年十二月八日
书 记 员 郭 玲