吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉02刑终208号
原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，黑龙江省铁力市人，户籍所在地吉林市，住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月30日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人冯玉杰，吉林泰旺律师事务所律师。
吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控被告人李某甲犯诈骗罪一案，于2016年6月23日作出（2016）吉0202刑初170号刑事判决。宣判后，李某甲不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员邱三楚、代理检察员李杨出庭履行职务。上诉人李某甲及其辩护人冯玉杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：李某甲在明知没有能力办理炉灰渣承包及运输业务的情况下，谎称可以帮韩某某联系吉林市双嘉环保能源利用有限公司（以下简称双嘉公司）的炉灰渣承包及运输业务，并伪造双嘉公司印章及中标通知书，骗取韩某某信任。2014年9月至12月间，李某甲以联系业务、请客送礼等名义在吉林市昌邑区运河里、吉林市船营区北极街、中东新生活购物中心等地，从韩某某处共骗取人民币63000元。所骗赃款被李某甲挥霍。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
破案经过，载明李某甲到案过程。
户籍信息，载明李某甲的自然情况。
李某甲交付韩某某的双嘉公司通知书3份、招标公告及中标通知书1份，载明韩某某已中标双嘉公司1、2号炉的承包运输。
炉渣环保开发利用协议，载明双嘉公司炉渣运输业务实际承包人为王岩。
吉林市公安司法鉴定中心鉴定文书4份，鉴定意见：李某甲向韩某某提供的双嘉公司通知书及中标通知书盖印公章印文与双嘉公司公章印文不是同一枚印章所盖印。
证人宋某某证言，证实其在2014年12月前是双嘉公司总经理，法人代表。其不认识韩某某和李某甲，双嘉公司也没和韩某某及李某甲签订《吉林市双嘉环保能源利用有限公司1号炉2号炉灰渣承包及运输合同》，该业务双嘉公司是与吉林市筑盟建筑安装工程有限公司（以下简称筑盟公司）合作的。2014年12月26日左右，副总李某乙领着一个30来岁小伙子到其办公室，拿出的中标通知书，其一看就是假的。
证人李某乙证言，证实其是双嘉公司副总，公司没有姓徐的副总。双嘉公司没和韩某某签过承包合同，双嘉公司和筑盟公司签的炉灰渣开发协议继续履行。中标通知书上的印章不是双嘉公司的。
证人丛某某证言，证实其是双嘉公司安全部长，不认识李某甲，也没给人联系过单位的炉灰渣承包及运输业务。双嘉公司炉灰渣承包及运输业务已经承包出去，负责人叫王岩。双嘉公司没有主管安全的高层领导，安全一直是一把手主抓，其负责安全业务工作。
证人张某某证言，证实其是双嘉公司综合部部长，公司就其一个姓张的部长，其不认识李某甲，也没和韩某某签过炉灰渣承包合同。
证人沙某某证言，证实其给韩某某开过车，韩某某被骗一事韩某某跟其说过，好像是被李某甲骗了。其拉韩某某给李某甲送过三、四次钱。2014年9月，在电厂的一个路口处，在车上其听韩某某说是让李某甲办电厂炉灰承包业务，李说要给电厂领导好处费，韩某某给了李某甲一手袋现金，目测超过10万；2014年冬季一天，韩某某在车上又给了李某甲不少钱，让李某甲出了张欠条，具体数额不知道，但应该超过10万。其和韩某某没有暴力或者威胁手段，李某甲主动开据的欠条；还是2014年一天，李某甲说一个姓杨的领导跟垃圾电厂老总是好哥们，要给拿点钱，韩某某就给李某甲拿了二、三万元现金；还有一次是李某甲说姓杨的领导要去旅游，向韩某某要钱，韩某某给了多少不知道。其还开车拉韩某某到银行给李某甲打过钱。
证人杨某某证言，证实其是松花江热电厂燃料分厂主任，李某甲是车间运行一班班长。其没帮李某甲办过炉灰渣承包和运输业务，李某甲也没给过其钱。
证人钱某某证言，证实其是松花江热电厂工人。2014年8月，李某甲问其垃圾电厂的炉灰，能不能帮忙买点。其说没有认识人了，买不来。
被害人韩某某陈述，称2014年9月16日至2014年12月30日，李某甲答应给其办理与双嘉公司炉灰渣承包及运输合同业务，从其手中分8次拿走464000元，但事情没有办成，李某甲也没返钱。2014年9月16日，在珲春北街双嘉环保电厂处一个路口，李某甲说找双嘉环保电厂的宋总办的事，其给了李某甲3万元现金，当时其司机沙某某在场；2014年9月25日，李某甲说签合同之前得先解除原来的合同，需要赔偿原先的一方20万元，在双嘉环保电厂下边路口处车里，其给了李某甲20万元现金，其司机沙某某在场；2014年10月1日后一天，李某甲向其要2800元左右做标书，其给李某甲的卡里打了3000元，有汇款收据；2014年10月国庆节期间，李某甲说他们主任杨某某家属要出去旅游，让其给5000元，在泊逸台小区门口，其给了李某甲5000元现金；2014年11月的一天，李某甲说主任杨某某要安排双嘉环保电厂领导吃饭，让其给拿5000元，其给李某甲卡里打了5000元，沙某某在场；2014年11月的一天，李某甲说炉灰渣业务是杨某某给办的，要给杨某某2万元，其给了李某甲2万元现金；2014年12月20日，李某甲说签这个合同得给双嘉环保电厂的宋总、徐总、张部长等领导拿20万元，在北极清真美食街车里，其给了李某甲20万元现金，李某甲给其打了一张20万元的借条，当时沙某某和砖厂的工人小廖在场；2014年的中秋节前的一天，在松花江电厂门前，李某甲说过节了给双嘉环保电厂领导买点海鲜，其就给了李某甲2000元现金。2014年12月26日，李某甲通知其去签合同，让其在北极等，没等到李某甲，后来李某甲的手机就关机了。其去找双嘉环保电厂的领导宋总、李总、张部长，他们都说不认识李某甲，也没有签炉灰渣合同这回事，李某甲给其的文件不是双嘉环保电厂出的，文件上的印章都是假的。2014年12月20日，其让李某甲把之前的20万元写个借条，李某甲不写，把一辆车押给其了。
被告人李某甲供述，供认其与韩某某是合作伙伴关系，韩某某要联系炉灰渣业务，其说能办但没办成，其前后向韩某某要了6次钱，共63000元。2014年9月中秋节后的一天，在运河里小区门口，韩某某给其1000元现金给领导买东西；2014年9月20日左右，在中东消防队东门，其以通过杨某某给宋总的名义向韩某某要了3万元现金；2014年10月1日过后，其以做标书的名义向韩某某要了2000元，钱找办事的人吃饭了；2014年11月10日左右，在泊逸台小区南门，其以领导家属要出去旅游的名义向韩某某要了5000元；2014年11月18日，其以找办事的领导吃饭为由向韩某某要了5000元，其找办事的领导吃饭用了500元，剩下的4500元没花；2014年11月28日左右，其以给领导拿2万元办事钱为由向韩某某要了2万元现金，钱没有给领导，领导说这活包给别人了。其把一台起亚狮跑车押给韩某某了，事办成车就返还，办不成车就给韩某某了。其前后一共给韩某某出具了4份《吉林市双嘉环保能源利用有限公司》通知书，是韩某某让其给整点东西应付老板，其找人做的假章，在网上下载的假通知书，做完后把通知书给韩某某了。其和韩某某说找的领导是杨某某，但实际找的领导是另一个人，现在找不到了。其不认识双嘉环保能源利用有限公司的宋总、李总、徐总，没有联系过他们，最后也没有给韩某某联系成这个炉灰渣业务。
原审法院认为：李某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于李某甲及其辩护人提出的其已将车抵押给韩某某的辩解，因证据不足，不予采纳。关于李某甲及其辩护人提出的不具有非法占有目的，未骗取他人财物的辩解，因无事实及法律依据，不予采纳。关于李某甲及其辩护人提出李某甲系自首的辩护意见，经查，李某甲虽主动向公安机关投案，但并未如实供述自己的犯罪事实，故不属自首，该辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、追缴被告人李某甲违法所得，发还被害人韩某某。
上诉人李某甲上诉理由：1、上诉人已将一辆起亚狮跑车抵押给韩某某，应认定其有退赔情节，车辆价值应从犯罪数额中扣除；2、上诉人构成自首。
其辩护人提出辩护意见同李某甲上诉理由。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致,本院予以确认。
本院认为，上诉人李某甲以非法占有为目的，虚构其有为被害人办理运输承保合同能力的事实，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于李某甲及其辩护人提出李某甲已将其所有车辆抵押给被害人，应将车辆价值从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见，经查，李某甲系于实施犯罪过程中，为达到犯罪不被立即发觉，继续占有非法所得的目的而将车辆交付被害人，并不具有退赃退赔的意思表示，不应从犯罪数额中扣除，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于李某甲及其辩护人提出李某甲有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，李某甲系主动投案，并于投案后如实供述了其以帮助被害人办理炉灰渣承包运输合同的名义骗取被害人人民币63000元的主要犯罪事实，其虽在侦查阶段辩称自己行为并不构成犯罪，但属对犯罪行为性质的辩解，不影响自首的成立，故该上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。李某甲投案自首，可依法对其从轻处罚；其于二审审理期间主动退还全部赃款，认罪悔罪，可酌情对其从轻处罚。李某甲犯罪情节较轻，主动提供财产刑担保，具有悔罪表现，经调查对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可依法对其宣告缓刑。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202刑初170号刑事判决第一、二项，即：一、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、追缴被告人李某甲违法所得，发还被害人韩某某。
二、上诉人（原审被告人）李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日立即缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 赵越超