安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终574号
上诉人（原审原告）：何发芝，男，1962年11月20日出生，汉族，住安徽省凤阳县。
委托诉讼代理人：何宗友，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁靳，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽蒂王集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市怀远县。
法定代表人：唐道珍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张浩，安徽径桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤世强，男，1967年7月16日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。
上诉人何发芝因与被上诉人安徽蒂王集团有限公司（以下简称蒂王集团公司）、汤世强民间借贷纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民一初字第00181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何发芝及其委托诉讼代理人何宗友，被上诉人蒂王集团公司的委托诉讼代理人张浩到庭参加诉讼；被上诉人汤世强经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何发芝上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由蒂王集团公司、汤世强承担。事实和理由：1、原审法院对何发芝所举八组证据的真实性予以认定，但对其相互之间关联性的综合评析不当。汤世强、蒂王集团公司为何发芝出具借条的时间为2013年2月8日，当日何发芝即通过其经营的凤阳县东丰面粉有限公司（以下简称东丰面粉公司）以银行转账方式分两次汇给汤世强199.3万元、100.7万元。虽然汇款单据注明用途为“还款”字样，但并非实际用途，应从汤世强出具借条时间与何发芝转账时间的同一性，并结合汤世强发给何发芝的短信内容等相关证据综合评判。据此，何发芝所举证据足以证明双方借贷合同成立的事实。2、案涉《还款协议》为附条件的协议，因双方从未进行过财务对账，故条件未能成就。该协议证明安徽蒂王集团酒业有限公司（以下简称蒂王酒业公司）、汤世强尚欠何发芝不限于且不低于400万元的事实。
蒂王集团公司辩称，何发芝所举证据无法证明其诉讼请求，相应付款凭证载明款项用途为“还款”。根据何发芝在其与蒂王酒业公司、汤世强另案诉讼中的陈述，其于2009年即与汤世强有借贷往来，因此其在本案中提交的300万元转款凭证系归还汤世强或汤世强所控制企业的其他借款。另，何发芝提交的借条与转账凭证金额不符，根据民间借贷司法解释，借款合同是实践性合同，出借人应当提供实际支付借款的凭证，否则将承担不利的法律后果。何发芝与蒂王酒业公司签订的《还款协议》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，依法有效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，何发芝的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
何发芝向原审法院起诉请求：蒂王集团公司、汤世强共同偿还借款400万元，并负担本案全部诉讼费用。
原审法院认定事实：2012年7月21日，汤世强出具一张借条，内容为借何发芝500万元整，落款处汤世强签名并加盖蒂王酒业公司印章。
2013年2月8日，何发芝通过其经营的东丰面粉公司以银行转账方式汇给汤世强199.3万元，汇款用途注明“还款”；同日又汇入100.7万元，仍注明为“还款”。上述两笔款项合计300万元。当日，汤世强出具借条，内容为借何发芝400万元整，落款处加盖蒂王集团公司印章。
2014年5月4日，何发芝（甲方）与蒂王酒业公司（乙方）订立《还款协议》，主要内容：现鉴于乙方一次性偿还欠款，甲乙双方在协商一致的基础上，达成如下还款协议：1、甲乙双方在此确认截至本协议签订之日起，乙方确定尚欠甲方400万元（以双方财务对账确认为准，时间为签约时间），原汤世强个人、蒂王集团公司相关联的公司所连带的借款和担保一律作废；2、甲方同意在2014年5月26日一次性还清欠款400万元；3、双方不再有任何经济纠纷，本协议一式四份，具有法律效力，双方签字有效。落款甲方处何发芝签名，并注明2014年5月4日蚌埠工农路上岛咖啡馆，乙方徐圣兵签名并加盖蒂王酒业公司印章，担保方张某签名。
东丰面粉公司系自然人独资企业，何发芝系其法定代表人。蒂王酒业公司的股东为唐远广、蒂王集团公司及汤世强，法定代表人汤世强。2014年6月23日，该公司股东变更为唐远广、蒂王集团公司，法定代表人变更为陈丽萍。
何发芝于2014年10月21日，以蒂王酒业公司、汤世强为被告，安徽蒂王集团食品有限公司为第三人向原审法院起诉，要求蒂王酒业公司、汤世强共同偿还借款1500万元及利息500万元。
原审法院认为，依据查明事实，2013年2月8日，汤世强出具400万元借条并加盖蒂王集团公司印章。何发芝陈述该400万元金额的组成包括其分两次汇出的199.3万元、100.7万元合计300万元，以及此前即2012年7月21日汤世强出具借条载明的500万元借款的利息，合计为400万元。但何发芝所举证据反映出该两笔汇款即199.3万元、100.7万元，汇款用途均注明为“还款”，尚不足以证实其已将300万元借款实际支付，且其亦未能就2012年7月21日借条所涉及的500万元借款已实际支付提交充分证据予以证明。同时，何发芝与蒂王酒业公司于2014年5月4日订立《还款协议》，确认截至该协议签订之日起该公司尚欠何发芝400万元，原汤世强个人、蒂王集团公司相关联的公司所连带的借款和担保一律作废。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故何发芝主张由蒂王集团公司及汤世强共同偿还400万元借款，证据不足，应由其承担举证不能的不利后果。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回何发芝的诉讼请求。案件受理费38800元，由何发芝负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
何发芝提交了两份证据。证据一为2016年10月8日3:01，案涉《还款协议》的担保人张某用17XXXX02的手机号向何发芝发送的短信截图一份，证明案涉《还款协议》签订时，何发芝处于精神崩溃之际，且受到恐吓。证据二为2013年2月8日100.7万元转账支票和进账单，证明东丰面粉公司向何发芝账户转款100.7万元，何发芝再以现金方式支付给汤世强。
蒂王集团公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，无法达到何发芝的证明目的，其未能证明该手机号的使用人是张某，据了解，张某从未使用过该号码，也未向何发芝发送短信；对证据二的真实性无异议，对该100.7万元是否支付给汤世强有异议，原审中系错误认可该款由汤世强或其控制的企业实际收到。
本院经审查认为，证据一从形式上看属于证人证言，因何发芝未能证明该短信发送人的身份，其本人亦未出庭作证，故不予认定；何发芝原审中就100.7万元提交的银行业务凭证无交易对方账户名，现证据二仅能证明2013年2月8日东丰面粉公司向何发芝账户转款100.7万元，因何发芝未能继续举证证明其向汤世强转付该笔款项，故对该证据与本案的关联性及证明目的不予认定。
本院二审另查明：原审庭审中，何发芝称案涉400万元借款系由2013年2月8日两笔转款，以及2012年7月21日500万元借款以月息三分计算至2013年2月8日的利息100万元三部分组成；二审庭审中，何发芝则称该400万元借款除2013年2月8日两笔转款共计300万元外，另100万元找不到转款凭证。2013年2月8日，东丰面粉公司向何发芝账户转款100.7万元。
2014年4月23日，蒂王集团公司的股东由汤世强、汤化夷变更为陈丽萍、夏小倩，法定代表人由汤世强变更为陈丽萍。
除上述事实外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：何发芝诉请蒂王集团公司、汤世强偿还400万元借款是否有事实和法律依据。
本案系民间借贷纠纷，何发芝依据2013年2月8日400万元借条，主张蒂王集团公司、汤世强偿还相应借款，则其应就该借条项下借款已实际出借承担举证责任。从何发芝提供的现有证据看，仅能证明东丰面粉公司于2013年2月8日向汤世强转款199.3万元，且用途注明为“还款”，无法证明案涉400万元借款已实际发放，其对于400万元款项构成的陈述亦前后矛盾。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，何发芝应承担举证不能的不利后果。此外，2014年5月4日，何发芝与蒂王酒业公司签订《还款协议》，对其与汤世强、蒂王集团公司相关联公司之间的一揽子债权债务进行结算，确认蒂王酒业公司尚欠何发芝400万元，并对还款期限重新作出约定。尽管《还款协议》中注明“以双方财务对账确认为准”，但在无证据表明双方经对账就尚欠借款数额另有约定的情况下，应以该400万元作为最终确定的债权数额。故何发芝关于双方从未进行财务对账，协议所附条件未能成就，400万元系最低债权数额的上诉理由，与协议内容不符，本院不予采纳。何发芝另称该《还款协议》系其在精神崩溃且受到恐吓的情形下签订，但未能提供充分证据加以证明，且此后其亦未以受胁迫为由主张撤销。故何发芝关于案涉《还款协议》并非其真实意思表示的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
因此，何发芝与蒂王酒业公司已就尚欠借款数额、还款责任主体和还款期限达成《还款协议》，并在另案诉讼中加以主张，现其诉请蒂王集团公司、汤世强偿还400万元借款，缺乏事实和法律依据。原审法院判决驳回何发芝的诉讼请求，并无不当。
综上所述，何发芝的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由何发芝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张如果
代理审判员 戴良桥
代理审判员 李晓茜
二〇一六年十二月一日
书 记 员 苏 萍
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。