安徽省东至县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一初字第00003号
原告：安徽强墙保温节能工程有限公司，住所地安徽省合肥市新站区。
法定代表人：范兴宇，系该公司总经理。
委托代理人：范光清，安徽江淮律师事务所律师。
被告：马常和，男，1962年12月19日出生，汉族，住安徽省肥西县花岗镇童岗村刁洼组，身份证号码3401221962********。
被告：合肥市同创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区。
法定代表人：杜庆寿，系该公司董事长。
委托代理人：张杰，安徽承义律师事务所律师。
被告：安徽省兴皖房地产开发有限责任公司，住所地安徽省合肥市政务区。
法定代表人：陶川。
原告安徽省强墙保温节能工程有限公司（以下简称强墙保温公司）诉被告马常和、合肥市同创建设工程有限公司（以下简称同创公司）、安徽省兴皖房地产开发有限责任公司（以下简称兴皖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月16日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员王正梅于2015年1月9日、9月16日公开开庭进行了审理。原告强墙保温公司法定代表人范兴宇及其委托代理人范光清和被告同创公司委托代理人张杰均到庭参加了诉讼。被告马常和及兴皖公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告强墙保温公司诉称：原告系从事建设工程外墙保温的企业。2011年12月13日，原告与被告马常和签订了一份《葛公新村工程外墙保温分包合同》，约定将被告兴皖公司开发、被告同创公司承建施工的东至县葛公镇“葛公新村”项目5#、6#、7#、8#楼外墙保温工程发包给原告施工，工程总面积8000平方米，单价64元／平方米，工程总价512000元。付款方式为：2011年12月18日之前支付工程款50000元，2012年元月20日之前付工程款130000元，余款于2012年9月1日之前付清。如果未按合同约定支付工程款，逾期应当按月息2分支付逾期利息。合同签订后，原告积极组织人员、设备、材料进场施工，但被告一直未能按合同约定支付工程款，原告无奈之下于2012年元月停工。原告停工时，已完成了5#、6#楼及门面房保温全部面积4925.4平方米和7#四至顶层保温面积409.5平方米，两者合计面积5334.9平方米，按合同约定的64元／平方米单价计算，工程款合计341433.6元，但被告分文未付。原告认为，原告已按合同约定履行义务，被告拖延付款造成原告停工撤场，被告不仅应当支付原告工程款，还应当按合同约定的月息2分支付原告逾期付款利息。被告兴皖公司作为发包人，应当在欠付工程款的范围内对原告的工程款承担支付责任。原告诉至法院，要求判令：1、被告马常和与被告同创公司支付原告工程款341433.6元并支付逾期付款利息（按本金341433.6元，月息2分自起诉之日起至付清之日止）；2、被告兴皖公司在其欠付工程款的范围内对原告的诉请承担支付责任；3、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提交证据如下：
1、原告企业营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明各一份和被告马常和的身份信息复印件一份、私营企业基本注册信息查询单二份，证明原告和三被告的主体资格；
2、建设工程施工合同复印件一份，证明东至县葛公新村项目5#、6#、7#、8#楼是由被告兴皖公司发包给被告同创公司承包施工；
3、葛公新村工程外墙外保温分包合同一份，证明被告马常和作为被告同创公司施工负责人与原告签订合同，将葛公新村项目5#、6#、7#、8#楼外墙外保温工程分包给原告的事实；
4、出库单四张，证明原告提供材料组织人员施工的事实；
5、工程量清单及工程量计算书各一份，证明原告已经完成施工面积5334.9平方米，按合同约定的单价计算工程款合计为341433.6元。
被告马常和未到庭，但提交答辩意见如下：被告与原告签订合同后，由于原材料进场没有经过当地检测部门检验属不合格材料、禁止使用。国家建委规定所有节能保温进入市场必须有当地或所在地备案。因原告没有出示一切手续，故上级主管部门指令停工。后被告马常和从合肥市烁达商贸有限公司采购了保温材料（见收据），把以前原告施工的全部铲除，重新施工完毕至竣工验收。
被告马常和未到庭，但提交证据如下：
2012年3月2日送（销）货单复印件一份。
被告同创公司辩称：一、本案合同系马常和以其个人名义与原告强墙保温公司签订，根据合同相对性原则，应由马常和个人对原告承担合同责任、义务，原告诉请同创公司与马常和承担合同付款义务没有事实和法律依据。二、原告强墙保温公司系实际施工人，马常和系违法分包人，同创公司系发包人，兴皖公司与本案原告没有法律上的关联性。由于马常和施工本案工程项目，其工程款直接从建设单位兴皖公司领取，因本案项目，同创公司已经代为马常和承担数个案件的款项支付责任，故同创公司根本不欠付马常和工程款，因此不论马常和与强墙保温公司就本案工程如何结算，同创公司对此均不承担任何责任。三、关于强墙保温公司是否具备施工资质和所用材料是否通过检验的问题，同创公司同意马常和关于此节的答辩意见。因强墙保温公司不具备外墙保温工程的施工资质，没有在东至县住建委办理备案手续，且其施工的材料没有合格的检测报告，其违法施工的法律后果只能是自己承担，而不能据此主张工程款。四、马常和是违法分包人，原告没有资质，故双方签订的合同系无效合同，原告依据合同要求2分利息是缺乏依据的。综上，请求法院驳回原告对同创公司的全部诉讼请求。
被告同创公司未向本院提交证据。
被告兴皖公司未到庭，亦未向本院提交答辩意见和证据。
本院依法核实证据如下：营业执照（副本）、安徽省建设新技术新产品推广证书、工程设计与施工资质证书（副本）、2011年9月23日安徽省产品质量监督检验研究院对强墙保温公司的无机玻化微珠外墙外保温系统的检验报告各一份。
经审理查明：2011年10月10日后，强墙保温公司组织人员到东至县葛公镇对葛公新村5#、6#、7#、8#楼进行外墙外保温工程。2011年12月13日，马常和以同创公司名义与强墙保温公司签订《葛公新村工程外墙外保温分包合同》，约定产品名称为玻化微珠外墙保温系统，单价64元／㎡、8000㎡，暂定总金额512000元；施工地点葛公新村小区施工现场，通过传真或电话方式通知进场施工；2011年12月18日之前付工程款50000元，2012年元月20日前付工程款130000元，余下工程款在2012年9月1日前全部付清；未按合同支付工程款，逾期则按月息2分支付给强墙保温公司。2012年元月份，因工程款未到位，强墙保温公司停工撤场，已实际完工葛公新村5#、6#楼及7#楼四层以上的外墙外保温工程。强墙保温公司因追讨工程款项诉至本院。
本院依法委托对葛公新村5#、6#楼及7#楼四层以上的外墙外保温工程造价进行鉴定，2015年12月4日安徽百友司法鉴定所作出鉴定意见为：工程造价为273755.52元，花去鉴定费用20000元。
另查明：强墙保温公司经营范围有保温工程，保温材料、装饰材料、水泥制品销售。2011年7月7日-2011年9月20日，安徽省产品质量监督检验研究院对强墙保温公司的产品无机玻化微珠外墙外保温系统进行检验，检验结论为该样品按DB34／T1279-2010JG158-2004标准所检项目合格。
东至县葛公镇葛公新村5#、6#、7#、8#楼的建设单位即发包人为安徽省兴皖房地产开发有限公司，施工单位即承包人为合肥市同创建设工程有限公司，由马常和组织人员实际施工。葛公新村5#、6#、7#、8#楼所有工程已竣工，并有部分业主入住。
本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被告马常和将葛公新村5#、6#、7#、8#楼的外墙外保温工程转包给了原告强墙保温公司，有双方签订的分包合同及被告马常和的答辩意见，足以证明原告强墙保温公司实际施工了葛公新村5#、6#楼和7#楼部分工程。被告马常和辩称因原告强墙保温公司提供的施工材料未经检验合格属禁止使用导致被主管部门指令停工，后被告马常和将原告施工的保温工程铲除并自行购买材料施工，仅提供了2012年3月2日送销货单复印件为证，本院认为被告马常和提供的证据系复印件无法核实，且不能否定原告所施工程被铲除，故对该份证据不予采信。本院结合马常和的辩称意见，对原告强墙保温公司诉称自行施工完成5#、6#楼及7#楼四层以上的外墙外保温工程予以认定。
原告强墙保温公司认为被告马常和系被告同创公司的现场负责人代表该公司与其签订协议，故被告同创公司应与被告马常和共同承担支付所欠工程款的责任。被告同创公司辩称，就本案而言，同创公司系发包人，马常和与原告之间系违法分包关系，同创公司已为马常和代付多个案件的工程款项，不再欠付马常和工程款，故原告强墙保温应找马常和个人主张权利。本院认为，被告同创公司作为葛公新村5#、6#、7#、8#楼的承包人即施工单位，负有施工、竣工、质保等责任，原告强墙保温公司与被告马常和签订了合同，且原告强墙保温公司作为该外墙保温工程的实际施工人已施工完部分，应得到对等的工程款，故原告要求二被告共同支付欠付工程款诉请的合理部分，本院予以支持。关于被告兴皖公司与原告强墙保温公司之间无直接的合同关系，原告向被告兴皖公司主张工程款项，本院不予支持。关于葛公新村5#、6#楼和7#楼四层以上外墙外保温工程造价，本院委托第三方进行鉴定为273755.52元；原告强墙保温公司无异议，被告同创公司认为原告鉴定缺乏事实基础，鉴定结论与原告无关联性，本院认为该鉴定程序合法，被鉴定的工程系原告施工具有关联性，本院予以认定，故被告马常和与被告同创公司共同支付原告强强保温公司就葛公新村5#、6#和7#四层以上外墙外保温工程款项273755.52元。关于利息，本院认为原告未按照合同全面完成外墙外保温工程，被告未按照合同履行支付工程价款的义务，双方均有违约，故原告要求按照合同约定月息2分计算利息，本院不予支持，本院按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月16日原告诉至本院之日起计算利息。
关于被告辩称原告强墙保温公司保温工程的施工材料未经检查合格即施工属违法施工，应由原告自行承担违法施工的后果，本院认为东至县葛公新村5#、6#、7#、8#楼早已竣工并有部分业主入住，被告未提供充足的证据证明外墙外保温工程的施工材料在施工前必需检测合格才能施工，且经本院核实原告强墙保温工程具有无机玻化微珠外墙外保温系统合格的检验报告，故对被告该辩称意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告马常和与被告合肥市同创建设工程有限公司在本判决生效后三十日内共同向原告安徽强墙保温节能工程有限公司支付工程款273755.52元及利息（自2014年12月16日起至本判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、驳回原告安徽强墙保温节能工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6422元减半收取和鉴定费20000元共计23211元，由原告安徽强墙保温节能工程有限公司负担508元，由被告合肥市同创建设工程有限公司和马常和共同负担22703元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。
代理审判员 王正梅
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 张智平