湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民二终字第00378号
上诉人（原审原告）远安县同创福利有限公司。住所地：远安县鸣凤镇汪家村（迎宾大道）。
法定代表人李乐，该公司董事长。
委托代理人刘钢，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人易彬，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）远安县安居房地产开发有限公司。住所地：远安县鸣凤镇鸣凤大道*号。
法定代表人高素描，该公司董事长。
委托代理人熊家源，湖北德胜律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）徐同清。
委托代理人吴克里，湖北沮城律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人远安县同创福利有限公司（以下简称同创公司）因与被上诉人远安县安居房地产开发有限公司（以下简称安居公司）、徐同清房地产开发经营合同纠纷一案，不服远安县人民法院（2013）鄂远安民初字第01743号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、代理审判员关俊峰参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定：2003年5月29日，远安县民政局同徐同清签订《资产转让协议书》，远安县民政局将原远安县福利企业公司以承债购买方式整体转让给徐同清，资产转让总价款78.6万元。2003年7月，徐同清与其妻杨红菊申请成立同创公司并取得《企业法人营业执照》，公司注册资本50万元，其中，徐同清出资40万元（实物出资额21.3万元，土地使用权出资额18.7万元）；杨红菊出资10万元（货币出资额7万元，实物出资额3万元）。同年7月22日，远安县国土资源管理局核发远土国用（2003）字第401050002-7号《国有土地使用证》，将位于远安县鸣凤镇东门路40号原登记为远安县福利企业公司的土地693.09㎡直接变更登记为同创公司。2009年6月16日，同创公司召开股东会议形成决议：吸收李家栋、胡荣华为新股东；股东杨红菊退出公司，其全部股份10万元转让给徐同清。同年6月20日，杨红菊、徐同清签订股权转让协议。2009年6月24日，远安县人民政府为支持同创公司做大做强、矿山企业“二次创业”，召开专题办公会议，形成（2009）25号《关于远安县同创福利有限公司机械加工项目建设专题办公会议纪要》，将同创公司迁至远安县鸣凤镇汪家村（迎宾大道旁），支持对企业老厂区按规划审批后进行开发收益。2009年6月29日，徐同清同远安县沁水湾煤炭有限公司法定代表人李家栋签订《远安县同创福利有限公司合股协议书》：将同创公司迁至鸣凤镇汪家村（迎宾大道旁）；合股出资400万元，徐同清以实物（不包括位于鸣凤镇东门路40号原同创公司的土地及房产）及无形资产等方式出资120万元，以现金方式出资80万元；李家栋以现金方式出资200万元；原同创公司债权债务由徐同清负责，与新合股企业无关。此后，徐同清将原同创公司的机械设备等投入到在汪家村新筹建的同创公司中。2009年6月30日，同创公司召开股东会议，修改公司章程并形成决议：1、同意变更经营地址，将同创公司由远安县鸣凤镇东门路40号变更为远安县鸣凤镇汪家村（迎宾大道旁），公司名称仍冠名同创公司；2、公司注册资本由50万元增加至200万元。其中，徐同清出资66.68万元，占出资比例33.34%；李家栋、胡荣华分别货币出资66.66万元，各占出资比例33.33%。徐同清缴纳新增出资额16.68万元，李家栋、胡荣华对认缴的出资额全部缴纳。2009年7月14日，远安县工商局根据同创公司的申请，办理了企业变更登记。公司股东变更为徐同清、李家栋、胡荣华。2011年6月3日，徐同清、李家栋、胡荣华在公司经营中因融资出现分歧，召开股东会并形成决议，主要内容为：1、以股份转让方式由李家栋受让徐同清和胡荣华的股份；2、三股东按其实际投资的股份比例分割公司现有净资产665万元，李家栋支付徐同清、胡荣华的股份转让款；3、股东会决议签字后，三股东对公司财务进行清算并办理财务及资产交接手续。签订协议支付转让款并依法办理变更登记后，由李家栋接管公司经营管理。同时，三股东确认公司债务为新合股后的企业债务，不包括合股前徐同清经营老同创公司期间的债务。2011年6月13日，为办理公司变更登记需要，同创公司三股东签订股东会决议：1、徐同清、胡荣华退出同创公司，吸纳李乐（李家栋之子）为公司股东；2、徐同清将其在同创公司33.34%的股份作价66.68万元转让给股东李家栋，徐同清原认缴的注册资本未足额缴纳部分（实物出资部分）由李家栋用货币一次性补足；3、胡荣华将其在同创公司33.33%的股份作价66.66万元转让给李乐。同日，胡荣华同李乐签订股权转让协议。6月16日，徐同清同李家栋签订股权转让协议，主要内容为：1、徐同清将其持有的同创公司33.34%的股份（其中实物出资24.3万元和土地使用权出资18.7万元合计43万元未办理相关过户手续）以66.68万元转让给李家栋；2、徐同清原认缴的注册资本未足额缴纳部分（实物出资24.3万元和土地使用权出资18.7万元合计43万元），由李家栋用货币一次性补足。2011年6月27日，远安县工商局根据同创公司的申请办理了变更登记，股东变更为李家栋、李乐。有关验资报告载明，股权转让后，李家栋于2011年6月24日向同创公司缴纳现金43万元，置换出徐同清原股权中实物和土地使用权出资。同创公司注册资本200万元，李家栋货币出资133.34万元，占出资比例66.67%；李乐货币出资66.66万元，占出资比例33.33%。
2012年1月，胡荣华、徐同清分别向远安县人民法院起诉李家栋股权转让纠纷，要求李家栋按照2011年6月3日的股东会决议的内容履行付款义务。该院经过审理，分别作出（2012）鄂远安民初字第00073号民事判决书、（2012）鄂远安民初字第00077号民事判决书。李家栋不服提起上诉后，二审均维持原判。生效判决证明，李家栋、徐同清、胡荣华共同确认以2011年3月28日之前的投资作为股份，三股东投资分别为李家栋2316407元、徐同清1720826.68元、胡荣华1409701元。其中，徐同清投入的1720826.68元包括以实物及无形资产等出资120万元和现金投资520826.68元，不包括其用于公司注册的实物及土地使用权出资。李家栋应以净资产665万元按徐同清、胡荣华分别所占投资的股份比例给付股份转让款。2010年4月11日，同创公司根据远安县人民政府（2009）25号《专题会议纪要》精神，向远安县国土资源局递交《土地申请收购表》，申请对该公司位于远安县鸣凤镇东门路40号占地面积261.36㎡的土地予以收购，拟用于房屋开发。4月20日，远安县土地收购储备交易中心与同创公司签订《土地使用权协议收购合同》，储备中心收购该宗土地，支付同创公司土地补偿费4.36万元，补偿费待地块交易变现后一次性交付给同创公司。2010年4月30日，安居公司（甲方）与同创公司（乙方）签订《联合开发合同》，约定：乙方将该公司位于鸣凤镇东门路40号占地面积261.36㎡的土地通过远安县国土资源局挂牌后办证到甲方，甲方利用其开发资质、技术管理人员协助乙方进行商品房开发，项目名称为“同创福利商住1#楼”。甲方主要责任和义务：1、提供开发资质和1名技术管理人员；2、协助乙方进行本工程项目的施工技术、质量、安全等管理工作；3、协助乙方办理好动工前的一切前期工程手续及竣工验收、办证等工作。乙方主要责任和义务：1、负责该项目的规划、设计、施工等工作；2、负责该项目的所有投资，享有该项目开发建设、经营的权利，承担该项目的一切经济、法律责任。双方对经济利益约定，甲方按该工程项目的建筑面积计收9元／㎡房开发管理费，其余利润由乙方所得；对违约责任约定：若单方违约，违约方付对方违约金5万元。安居公司法定代表人高素描、同创公司时任法定代表人徐同清分别在合同上签字并加盖公司印章。2010年6月3日，远安县国土资源局通过挂牌出让，确认安居公司以成交价16万元成为远安县鸣凤镇东门路40号占地面积261.36㎡地块的竞得人，当日，远安县国土资源局同安居公司签订编号G（2010）第11号《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》。6月30日，远安县国土资源局同安居公司签订《国有土地建设用地使用权出让合同》，约定土地出让用于商品住房用地。9月2日，安居公司取得远土国用（2010）第563号《土地使用权证》，成为该宗地的土地使用权人。
2010年6月10日，安居公司同徐同清签订《联合开发协议》，约定：1、双方共同出资开发位于鸣凤镇东门路40号占地面积261.36㎡的房地产项目；2、该工程总投资200万元，安居公司出资20万元，徐同清出资180万元；3、该项目由安居公司负责规划、设计、建设施工、质量等全部工作；4、项目开发完成后，双方按工程建筑面积的实际销售收入除开税费后计算利润，按出资比例进行利润分配；5、一方违约，由违约方支付对方违约金30万元。2010年9月，安居公司先后取得该宗地的《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《建设工程规划许可证》，该工程正式施工。2011年9月2日，安居公司取得《工程竣工验收备案证明书》，办理了工程竣工验收备案。该工程建筑面积1875.6㎡，工程造价190万元，层数6＋1层，首层为车库，2-7层为住宅，一个单元14套住房。2011年9月5日，远安县房管局给安居公司办理远安县房权证鸣凤镇字第0-9**号《房屋所有权证》，将该幢房屋所有权人登记为安居公司。2012年3月9日，李家栋向远安县公安局提出控告，认为徐同清在远安县鸣凤镇东门路40号土地上开发商品房中侵占同创公司的利益，要求查处。远安县公安局经审查后认为徐同清无犯罪事实，于同年4月10日作出《不予立案通知书》。2012年5月18日，远安县工商行政管理局作出《行政处罚决定书》，查明该工程虽为安居公司同徐同清联合开发，实为徐同清个人投资开发、销售，认定徐同清的行为属于无房地产开发资质和营业执照擅自从事房地产经营，责令其停止房地产经营活动，罚款1.5万元。2013年10月14日，同创公司向原审法院提起诉讼，请求安居公司与徐同清将销售同创福利商住1号楼的利润1125000元支付给同创公司，并支付违约金5万元。
原审法院认定上述事实的主要证据有：《联合开发合同》、《远安县人民政府专题会议纪要》（（2009）25号）复制件1份、远国土资（2010）54号文件、土地收购申请表、土地使用权协议收购合同、国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书复制件各1份、2009年6月同创公司第3次股东会决议、股权转让协议、第4次股东会决议、验资报告联合开发协议书、远安县工商局行政处罚决定书（远工商处字（2012）256号）原件各1份以及双方当事人在原审庭审中的陈述等。
原审法院认为：本案争议的焦点有三，一是同创公司与安居公司签订的《联合开发合同》的效力；二是同创公司是否享有联合开发收益权；三是安居公司与徐同清是否存在恶意串通侵害同创公司的合法权益。一、关于《联合开发合同》的效力问题。首先，同创公司提交的该证据可以作为认定本案事实的依据。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”安居公司具有房地产开发的资质，该合同主体适格，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。其次，同创公司同安居公司签订该合同后，其主要内容并未实际履行且已解除。在同创公司完成有关土地收购且有关部门对土地实现挂牌出让后，时任公司法定代表人徐同清又以个人名义与安居公司签订开发协议，可以确认同创公司以其实际行为解除了与安居公司的《联合开发合同》。
二、关于同创公司是否享有联合开发收益权问题。首先，徐同清同其妻杨红菊于2003年7月成立同创公司时，徐同清将土地作价用于公司注册资本，按照公司法的规定办理了财产权的转移手续，该土地使用权属于公司。根据远安县人民政府有关会议纪要，同意同创公司对该土地进行房地产开发后，国土部门收购其中部分土地并对该土地使用权经挂牌出让与安居公司，自此，同创公司对该土地不再享有使用权。其次，公司内部股东通过协商，确认企业老厂区的债权债务均由徐同清负责，同安居公司联合开发的主体实际上是徐同清个人。一是2009年6月29日徐同清同李家栋签订合股协议时，对合股前的债权债务有明确约定，对徐同清用于合股的财产亦有明确约定。二是2011年6月3日，公司股东会决议，由李家栋受让该公司，对公司资产进行了全面清算，确定公司净资产665万元，该净资产并不包括徐同清原用于公司注册资本的土地、实物出资。所确认的公司债务也不包括合股前的债务。三是有关生效判决证明，三股东共同确认以2011年3月28日之前的投资作为股份，徐同清实际投资为1720826.68元，该投资为以实物及无形资产等作价出资120万元和现金投资520826.68元，并不包括其原用于作为公司注册资本的实物和土地使用权出资。四是2011年6月3日的股东决议后，为办理公司变更登记的需要，三股东又于2011年6月13日签订协议，徐同清、胡荣华分别将其股份转让给李家栋、李乐。有关验资报告载明，股权转让后，李家栋为保持公司注册资本200万元，根据该协议，于2011年6月24日向同创公司缴纳现金43万元作为公司注册资本，置换出徐同清原股权中实物和土地使用权出资。综上，同创公司对开发的房地产不享有联合开发收益权。
三、关于安居公司与徐同清是否存在恶意串通侵害同创公司利益问题。首先，三股东均列席了远安县人民政府召开的有关专题会议，均知晓同创公司老厂区的部分土地拟进行房地产开发。其次，该土地通过挂牌出让，使用权人变更为安居公司后，安居公司有权选择合作开发人。第三，同创公司与安居公司签订联合开发合同时，徐同清系同创公司的法定代表人，基于对合股前同李家栋债权债务的约定和三股东实际按照该约定履行的事实，徐同清在安居公司通过挂牌取得该土地后，又以其个人名义同安居公司签订开发协议取代原联合开发合同，应当认定系徐同清代表同创公司同安居公司协商解除了原联合开发合同，安居公司对该解除行为并无过错。第四，李家栋受让同创公司后，在股权转让过程中已自愿用现金将原同创公司土地使用权置换，即明知对开发土地不享有使用权和开发利益。第五，在安居公司与徐同清进行房地产开发的过程中，实为徐同清投资、管理、经营，同创公司未参与管理、经营，未实际投资，李家栋对此也明知。综上，该房地产开发过程中，同创公司不存在利益损失，安居公司与徐同清不存在恶意串通，安居公司亦不存在违约。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款、第九十一条第（二）项之规定，判决：驳回同创公司的诉讼请求。一审案件受理费15376元，诉讼保全申请费5000元，均由同创公司负担。
同创公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，其主要理由有：1、一审法院审理程序错误。在一审庭审中，同创公司提交了宜昌市人民检察院抗诉申请受理文书，以证明本案关键证据及审理结果需以宜昌市人民检察院的抗诉结果为依据。但该院的抗诉结果还未出来，一审法院就作出判决，程序错误。2、一审判决认定事实错误。一审判决中认定的同创公司成立及变更的部分事实，各方争议较大，在宜昌市人民检察院的抗诉结论未出来前，一审法院匆忙下结论是错误的。一审法院认定同创公司与安居公司联合开发协议已解除没有任何证据证明。徐同清是以同创公司法定代表人身份代表同创公司履行的与安居公司之间的房屋开发活动，而非以个人身份联合开发。综上，请求二审人民法院依法撤销原审判决，支持同创公司一审的诉讼请求。
针对同创公司的上诉，徐同清答辩称：同创公司和安居公司确实签订过合同，但仅是形式上的合同，未实际履行。土地挂名在同创公司名下，但徐同清和李家栋合股时已清楚说明原同创公司整体搬迁，老同创公司所有债权债务由徐同清个人承担，与新公司无关，包括土地由徐同清个人实施。只是因土地挂在同创公司名下，为方便过户，才以安居公司名义签订了一个合同，并非真正由同创公司与安居公司联合开发。所有投资由徐同清个人投资，同创公司未进行任何投资。终上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回同创公司的上诉，维持原判。安居公司的答辩意见与徐同清相同。
安居公司和徐同清在本院二审诉讼中未提交新的证据。同创公司在二审诉讼中提交一组新的证据，即2011年12月10日同创公司向安居公司出具的通知函和2012年1月9日安居公司向同创公司的回复函，拟证明一审认定合同解除没有事实依据，2010年6月10日联合开发协议签订不属实。
徐同清对同创公司提交的新证据的质证意见是：回复函是复印件，无法确认真实性；通知函为手写，公章一直为同创公司持有可随时加盖，通知函是否送达没有证据证实。安居公司的质证意见与徐同清相同。
经庭审举证质证，对同创公司提交的新证据，本院评述如下：同创公司二审提交的回复函为复印件，且上述证据均未在一审中提交，对该组证据不予采纳。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
本院认为：1、本案实质是就同一建设项目分别签订了二份房地产开发经营合同，前一份合同为同创公司与安居公司签订，后一份合同为徐同清个人与安居公司签订，但实际履行的合同是后一份合同。对合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证责任。同创公司请求分配销售利润，应就其已履行与安居公司签订的联合开发协议中的合同义务进行举证。因同创公司未提供履行合同义务的相关证据，应承担相应不利法律后果。2、一审程序并无不当，同创公司上诉所称需以宜昌市人民检察院的抗诉结果为依据，对本案应裁定中止审理的理由没有法律依据，不应予以支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费15376元（远安县同创福利有限公司已预交），由远安县同创福利有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑一
审 判 员 胡建华
代理审判员 关俊峰
二〇一四年十月二十日
书 记 员 冀琦芳