江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商终字第0322号
上诉人（原审原告、反诉被告）徐州博通汽车销售服务有限公司。
法定代表人白晶，该公司总经理。
委托代理人黄大庆，该公司副经理。
委托代理人周修旺，江苏恒毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）曹春玲。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陈震。
以上两名被上诉人的共同委托代理人陈勇，江苏胜家律师事务所律师。
上诉人徐州博通汽车销售服务有限公司（以下简称博通公司）因与被上诉人陈震、曹春玲承包合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云商初字第1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后依法组成合议庭，并于2015年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人博通公司的委托代理人黄大庆、周修旺，被上诉人曹春玲及被上诉人陈震、曹春玲的共同委托代理人陈勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
博通公司原审诉称：2012年2月23日，我公司与陈震、曹春玲签订汽车售后维修承包合同，约定由陈震、曹春玲承包我公司享有的北汽福田汽车股份有限公司北京汽车销售分公司（以下简称福田公司）的汽车售后维修经营权，承包期三年，即自2012年2月25日至2015年2月28日；承包金每年5万元，每半年支付2.5万元；单方不得提前终止合同，否则应当承担违约金5万元。合同签订后，起初双方均正常履行合同义务，但2013年2月，陈震、曹春玲突然更换门头不再继续履行合同，导致合同事实上已解除。陈震、曹春玲的违约行为给我公司造成巨大损失，故请求人民法院依法判令陈震、曹春玲：1、向我公司支付承包金5万元、违约金5万元，并赔偿我公司可得利益损失10万。
陈震、曹春玲原审共同辩称：1、陈震的诉讼主体不适格；2、博通公司的诉请无事实依据。双方签订合同后，我方一直按约履行义务，博通公司未及时向我方支付服务费，构成违约；3、2012年9月，博通公司强行搬走电脑维修系统，致使我方无法继续履行合同，博通公司单方终止了合同。
陈震、曹春玲原审反诉称：我方与博通公司签订汽车售后维修承包合同后，我方一直按约履行义务，但博通公司借故拖延不向我方开具发票，导致我方无法及时向福田公司结算服务费，迄今博通公司仍拖欠我方服务费34870元。2012年9月，福田公司终止与博通公司的服务协议，博通公司丧失汽车售后维修经营权后遂将我方使用的售后服务维修系统电脑强行搬走，至此，博通公司单方解除合同，构成违约，致使我方无法继续履行合同。故请求人民法院依法判令博通公司向我方支付维修服务费34870元、违约金5万元。
博通公司针对陈震、曹春玲的反诉辩称：1、陈震、曹春玲因缺少售后服务系统操作员，直至2012年4月聘用王玉虎后才正式进行维修服务。2012年9月，陈震、曹春玲因拖欠王玉虎的工资致其辞职，无人操作维修系统，进而无法继续维修服务，并不存在我公司强行搬走电脑系统的事实。2、陈震、曹春玲的维修服务包括保修期内和保修期外，保修期内的维修费由陈震、曹春玲在电脑系统中向福田公司申报结算，但申报流程繁琐、周期长，且结算审批、付款数额及时间均非我公司能掌控，故陈震、曹春玲以我公司拖延开具发票导致其无法正常结算的主张不能成立。3、陈震、曹春玲请求的34870元服务费与事实不符，其中有3799.20元系我公司之前的维修费，且我公司已支付2000余元。此外，陈震、曹春玲因在我公司开发票尚欠税款16000元、私刻公章盗取我公司资金6900元，也未向我公司支付承包金，故我公司对服务费享有留置权。
原审法院经审理查明：2012年2月23日，博通公司（甲方）与徐州市陈一家汽车服务公司（乙方）、曹春玲（丙方）签订《汽车售后维修承包合同》，约定甲方自愿将对福田公司的汽车售后维修经营权交乙、丙承包经营，乙、丙应严格遵守甲方与厂方签订福田售后服务协议中的管理要求，做好客户维修及关怀服务；承包期内，乙、丙方按半年支付承包金，每半年期满前五日一次付清承包金人民币25000元，若到期不支付则按每天千分之三支付违约金，且甲方有权无条件收回承包经营权；正常经营期间各方均不得单方提前终止合同，否则视为违约，违约方向非违约方支付50000元违约金；合同期限自2012年2月25日至2015年。合同落款处甲方加盖博通公司公章、乙方加盖徐州市陈一家汽车服务公司公章、丙方由曹春玲签字确认。
陈震、曹春玲承包经营期间，2012年11月23日到博通公司开具发票，其中票号04002025显示：2012年4月份产生费用5112.15元（服务费4369.36元、税金742.79元）；票号04002024显示：6月份产生费用8741.42元（服务费7471.30元、税金1270.12元）；票号04002023显示：7月份产生费用12552.42元（服务费10728.56元、税金1823.86元）；票号04002022显示：8月份产生费用2681.46元（服务费2291.85元、税金389.61元）；票号04002021显示：9月份产生费用995.95元（服务费851.24元、税金144.71）。
2012年12月7日陈震、曹春玲到博通公司开具发票，其中票号04002028显示：6月份产生费用1044.24元（服务费892.51元、税金151.73元）；票号04002029显示：7月份产生费用4062.17元（服务费3471.94元、税金590.23元）。
陈震、曹春玲依上述博通公司开具的发票向福田公司申报服务费，经福田公司依规定核算，4月份的服务费为4369.36元，博通公司称其中3799.25元系福田公司补发博通公司在2012年1月产生的服务费，但未提供证据予以证实；6月份的服务费为892.51元、7479.76元；7月份的服务费为4153.53元、3317.78元、3471.94元、3248.81元；8月份的服务费为1423.73元、868.12元；9月份的服务费为851.24元，合计服务费为30076.78元。福田公司分别于2012年7月27日、12月31日、2013年1月31日向博通公司账户支付2025.48元、26405.99元、1044.24元、4062.17元，合计33537.88元，其中2025.48元已由曹春玲于2012年8月8日签字领取。
原审法院另查明：2011年7月1日，福田公司与博通公司签订《品牌服务协议》，约定由博通公司为福田公司的产品提供服务事宜，合同届满日为2012年6月30日；2012年7月1日，上述双方重新签订《品牌服务协议》约定服务事宜，合同届满日为2013年7月1日，该协议由陈震、曹春玲书面确认知晓。2012年9月福田公司撤销博通公司服务站，授权徐州汇鑫汽车销售有限公司服务风景、蒙派克、萨普品牌。2012年9月10日前后，陈震、曹春玲不再进行福田汽车的三包内售后维修服务。
依据博通公司和陈震、曹春玲陈述及该院对陈震、曹春玲及信息操作员王玉虎的询问可查明，三包服务费的结算流程为：王玉虎将服务信息通过电脑售后服务系统发至福田公司，该公司初步验审后将服务费数据反馈至电脑系统，陈震、曹春玲依其接收的数额至博通公司开具发票，王玉虎将发票号码输入系统同时将发票邮寄至福田公司用以申报服务费，经该公司依据三包规定严格审核后，将最终应付的服务费汇至博通公司账户。整个申报、审批流程大概需两个月左右。
原审法院认为：一、博通公司虽与徐州市陈一家汽车服务公司及曹春玲签订《汽车售后维修承包合同》，但徐州市陈一家汽车服务公司未取得营业执照，其实际经营业主为陈震，故将陈震列为诉讼当事人符合相关法律规定。
二、2012年2月23日，博通公司与陈震、曹春玲签订《汽车售后维修承包合同》，约定由博通公司将福田公司售后维修服务交与陈震、曹春玲承包经营。依据博通公司与福田公司的服务协议，其经营权于2013年7月1日届满，但博通公司与陈震、曹春玲却约定的承包期为三年，明显超出了博通公司的经营权期限，且陈震、曹春玲对此明知。此外，双方均未提供证据证明该经营权的转包得到福田公司的认可，故双方对于该合同的签订均存在过错。在合同履行过程中，陈震、曹春玲虽实际进行售后服务，但服务信息的申报、相关发票的开具、服务费的领取均以博通公司名义进行，且双方对申报流程中各自的权责、服务费的支付方式及期限均未作明确约定，致使出现服务费的申报、结算、支付严重滞后的情形，故双方对于合同履行过程中出现的上述后果亦均存在过错。
三、博通公司要求陈震、曹春玲支付承包金，陈震、曹春玲以博通公司不及时开具发票导致无法及时申报、获取服务费且在博通公司领取服务费后亦未向其及时支付为由提出抗辩。因双方在合同履行过程中均存在过错，故对各方的先行违约行为不予确认，双方应在各自应当承担的支付数额范围内相互抵扣后确定支付责任。
2012年9月，福田公司已终止与博通公司的服务协议，致使涉案承包合同客观上无法继续履行，合同已实际解除，故博通公司要求陈震、曹春玲支付2012年2月25日至2013年2月期间承包金的诉讼请求无事实和法律依据。陈震、曹春玲的承包金应当支付至2012年9月。依据合同约定，承包金为每半年25000元，故陈震、曹春玲应当向博通公司支付承包金为27222元。
陈震、曹春玲经营期间，经福田公司核算，自2012年4月－9月共产生服务费30076.78元，后福田公司共向博通公司账户支付33537.88元，陈震、曹春玲的服务费应以福田公司核算的30076.78元为准，对超出核算数额的部分不予确认。2012年8月8日曹春玲出具收条签字确认收到服务费2025.48元，虽然其陈述出具收条却并未实际领取该款项，但未提供相应证据予以证实，故对其该项抗辩不予采信。博通公司称上述服务费中有3799.25元系福田公司补发其2012年1月产生的服务费应当予以扣除，但其未提供证据予以证实，该院依法不予采信。对博通公司关于陈震、曹春玲私刻公章盗取其服务费、其开具发票时为陈震、曹春玲垫付的相应税金均应从服务费中予以扣除的抗辩，因其均未提供充分证据予以证实，在本案中不予理涉，博通公司可待补强证据后另行主张。综上，博通公司应向陈震、曹春玲支付服务费28051.3元，与陈震、曹春玲应当向其支付的承包金抵扣后，还应向陈震、曹春玲支付829.3元。
四、依据合同约定，正常经营期间双方均不得单方提前终止合同。合同履行中，因福田公司终止与博通公司的服务协议致使博通公司与陈震、曹春玲的承包合同无法继续履行，双方均不存在单方提前终止的情形，故双方分别要求对方支付因单方提前终止合同产生的违约金的诉讼请求无事实和法律依据，该院依法均不予支持。博通公司要求陈震、曹春玲赔偿可得利益损失的诉讼请求无事实和法律依据，该院依法亦不予支持。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，判决：一、徐州博通汽车销售服务有限公司于判决生效后十日内，向陈震、曹春玲支付服务费829.3元；二、驳回徐州博通汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求及陈震、曹春玲的其他反诉请求。案件受理费4300元，由徐州博通汽车销售服务有限公司负担；反诉受理费960元，由陈震、曹春玲负担。
原审判决送达后，上诉人博通公司不服向本院提起上诉称：一、被上诉人单方解除合同，存在过错，应当承担相应的违约责任，其以莫须有的理由歪曲事实并不能达到不承担违约责任的目的。上诉人在履行合同中不存在过错，原审法院将服务费结算不及时归究于上诉人是错误的，上诉人对结算过程是不能管控的。二、原审法院对本案部分主要事实没有查清，其一，上诉人有三份调取证据申请，申请法院调查的证据没有依职权调取；其二，被上诉人在合同承包中使用上诉人所有权的电话迁移到被上诉人处的电话费，上诉人主张被上诉人承担，上诉人提供了代交的话费发票和被上诉人使用电话的通话清单，为何不判；其三，保内维修的客户只占10%左右，保外维修的约占90%，从上诉人向原审法院提供的开具给客户发票的证据证明，还有大部分客户维修是不要发票的事实，开具发票只占20%左右，但原审法院没有重视上诉人的请求；其四，被上诉人应在2013年8月26日支付上半年的承包金，而被上诉人没有按约支付，应根据合同第五条应付每天千分之三的违约金；其五，被上诉人私刻上诉人的公章盗用上诉人账户的资金，上诉人书面申请法院到徐州市公安局大龙湖派出所取证，但是法院没有理采上诉人的正当合理的取证申请。综上所述，被上诉人存在明显违约过错，损害了上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。
被上诉人陈震、曹春玲共同答辩称：原审法院认定事
实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人博通公司的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人博通公司向本院提交以下证据：
证据1、照片一张，证明被上诉人将厂房高价租赁给徐州市苏信汽车销售公司（东南汽车4S店），才是被上诉人解除承包合同主因之一；
证据2、开票通知单，证明服务费的支付、延期都与上诉人无关；
证据3、中华人民共和国道路运输经营许可证，证明上诉人有自行维修车辆的资格，不需要合作伙伴认可同意；
证据4、收发配件的详细清单，证明上诉人账户中6300多元钱被被上诉人盗用购买配件，这部分损失被上诉人应支付；
证据5、电话用户停机保号申请表，证明停机前被上诉人还在使用该座机，同时证明被上诉人终止合同时间是2013年2月20日；
证据6、大郭庄派出所给陈震做的询问笔录，证明2013年10月份之前还在经营；
证据7、徐州市奎山派出所在2013年7月4日给陈震做的询问笔录，其强调了在2013年7、8月份仍与上诉人有合作关系；
证据8、云龙分局对曹春玲做的行政处罚决定书，证明曹春玲、陈震带领一伙人对黄大庆进行殴打其无法到庭。
证据9、徐州市云龙分局对陈震的刑侦拘留处罚书，证明目的同证据8；
证据10、徐州市泉山分局对陈震拘留决定书，证明目的同证据8；
证据11、大郭庄派出所登记表三份，证明目的同证据8。
证据12、泉山区人民法院的生效判决书一份，证明黄大庆起诉被上诉人后，被上诉人才不继续经营的。
证据13、照片一组，证明是因为被上诉人没有给客户及时服务，造成福田客户投诉量大，福田公司临时找了一个修理厂替客户服务。
证据14、曹春玲的电话录音两份，证明结算延迟与上诉人无关，是曹春玲单方面解除合同。
上述证据经陈震、曹春玲质证后认为：证据1照片拍摄时间是2013年11月26日，事实上在2012年10月份上诉人就已经单方解除了与被上诉人之间的承包合同，该照片反映的内容不能证明上诉人的主张，且该证据不属于新证据，不应当作为二审判决的依据；对证据2开票通知书的真实性不予认可；证据3经营许可证发证时间是2013年11月20日，这个时间与本案诉争的法律关系不在一个时间段，本案时间是2012年，运输许可证与本案无关；对证据4收发配件清单的真实性不予认可；对证据5电话停机保号申请单的真实性无异议，但电话是上诉人办理的，我方无法撤销，电话费也是我方支付的，不能证明上诉人的主张；证据6、7询问笔录系复印件，对真实性不予认可；对证据8-11真实性无异议，但是不能达到上诉人的证明目的，发生冲突是在开庭时间之后；对证据12民事判决书的真实性无异议，但不能证明上诉人的主张；对证据13照片的真实性不予认可，照片形成时间不清晰；证据14电话录音不属于新证据，这两份证据有缺陷，录音时间不清，一份录音中黄大庆口口声声说曹春玲不干了，但是曹春玲一直否认，一份录音中虽然曹春玲说不干了，但是合作双方发生这样的争吵很正常，不能证明录音后曹春玲单方面解除合同。
本院认为：对于证据1，由于该份照片的拍摄时间为2013年11月26日，而双方的承包合同于2012年9月因博通公司与福田公司的服务协议终止而实际解除，故不能证明陈震、曹春玲在2012年9月之后继续履行涉案承包合同，也不能证明陈震、曹春玲单方解除涉案承包合同。对于证据2开票通知单、证据4收发配件清单、证据6陈震的笔录、证据7陈震的笔录，由于均系复印件，加之陈震、曹春玲对上述几份证据的真实性不予认可，故对证据2、证据4、证据6、证据7的真实性和证明效力不予确认。对于证据3道路经营许可证、证据12泉山法院的判决书、证据13的照片一组，由于该三份证据与本案无关联性，故对证据3、证据12、证据13的证明效力不予确认。对于证据5电话用户停机保号申请表，由于该申请表没有显示话费发生的时间，不能证明陈震、曹春玲在2013年2月20日仍然在使用该部电话，也不能证明涉案承包合同的解除时间为2013年2月20日。对于证据8徐州云龙公安分局对曹春玲处罚决定书、证据9徐州云龙公安分局对陈震的处罚书、证据10徐州泉山公安分局对陈震的拘留决定书，证据11大郭庄派出所的登记表，由于该四份证据系博通公司与陈震、曹春玲发生本案诉讼之后发生的有关参加诉讼的纠纷，与本案无关联性。对于证据14曹春玲的电话录音，该份证据只能证明双方因涉案承包合同的履行发生分歧，不能证明曹春玲单方解除承包合同。
二审期间两名被上诉人均未提供新证据。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：一、涉案承包合同解除的原因及时间应如何确定；二、上诉人博通公司与被上诉人陈震、曹春玲在承包合同履行期间是否存在违约行为，违约责任应如何确定；三、被上诉人支付上诉人的租金数额及上诉人支付被上诉人服务费金额应如何确定。
本院认为：一、关于涉案承包合同解除原因及解除时间问题。上诉人博通公司与被上诉人陈震、曹春玲之间承包合同的签订和履行须以博通公司与福田公司之间的服务协议为基础。尽管博通公司与陈震、曹春玲在2012年2月23日签订承包合同时约定的合同履行期限为3年，但2012年9月博通公司与福田公司之间的服务协议终止，致使涉案承包合同客观上无法继续履行，故原审法院认定涉案承包合同于2012年9月已实际解除，并无不当。博通公司上诉认为其与福田公司终止服务协议后涉案承包合同仍在继续履行，及涉案承包合同系陈震、曹春玲因故单方解除的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
二、关于涉案承包合同履行期间双方的违约责任问题。首先，博通公司与福田公司的服务协议约定经营权于2013年7月1日届满，但2012年2月23日博通公司与陈震、曹春玲却约定承包期为三年，明显超出了博通公司的经营权期限，且陈震、曹春玲对此明知，故双方对于涉案承包合同的签订均存在过错，该过错行为为承包合同的正常履行带来不确定性，也是导致双方发生纠纷的诱因。其次，在涉案承包合同履行过程中，陈震、曹春玲虽实际进行售后服务，但服务信息的申报、相关发票的开具、服务费的领取均以博通公司名义进行，且双方对申报流程中各自的权责、服务费的支付方式及期限均未作明确约定，致使出现服务费的申报、结算、支付严重滞后的情形，故双方对于合同履行过程中出现的上述后果均存在过错，均应各自承担相应的责任。再次，依据涉案承包合同约定，正常经营期间双方均不得单方提前终止合同。合同履行中，因福田公司终止与博通公司的服务协议致使博通公司与陈震、曹春玲的承包合同无法继续履行，双方均不存在单方提前终止合同的情形，故双方分别要求对方支付因单方提前终止合同产生的违约金的诉讼请求均无事实和法律依据。
三、关于陈震、曹春玲支付博通公司的租金数额及博通公司支付陈震、曹春玲服务费金额应如何确定。基于福田公司与博通公司于2012年9月终止服务协议导致涉案承包合同实际解除，原审法院以2012年9月为陈震、曹春玲向博通公司支付承包金及博通公司向陈震、曹春玲支付服务费的截止期限，并无不当，原审法院根据涉案承包合同的实际履行期间及福田公司关于服务费的核算结果，确定陈震、曹春玲向博通公司支付租金数额为27222元，博通公司向陈震、曹春玲支付服务费的金额为28051.3元，亦无不当。
另外，博通公司上诉认为陈震、曹春玲应支付承包期间的电话费，但其没有提供实际承包经营产生电话费的金额，也未提供其向电信部门支付电话费的有效凭证，故对博通公司的该项上诉主张，不予支持。
综上，上诉人徐州博通公司的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2317元，由上诉人徐州博通汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯昭玖
审 判 员 李清爱
代理审判员 赵东平
二〇一五年七月十三日
书 记 员 刘思蒙