广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1136号
上诉人（一审被告、反诉原告）：陈林珍，女，1972年11月5日出生，澳门特别行政区居民，住珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：高兰，广东亚太时代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁准强，男，1957年12月20日出生，澳门特别行政区居民，系陈林珍丈夫。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：范志红，男，汉族，1972年11月7日出生，住湖北省鄂州市鄂城区，
委托诉讼代理人：丰收，湖南人和（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马华锋，湖南人和（珠海）律师事务所实习律师。
上诉人陈林珍因与被上诉人范志红房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2016）粤0491民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
范志红向一审法院提出以下诉讼请求：1.陈林珍继续履行《房地产买卖合同》，协助范志红办理房地产过户手续；2.陈林珍承担本案诉讼费。
陈林珍向一审法院提出反诉请求：1.解除范志红、陈林珍于2016年3月28日签订的《房地产买卖合同》；2.判令陈林珍有权没收定金30万元(币种为人民币，下同)；3.判令范志红赔偿陈林珍损失36372.78元（租金33133元、物业管理费1183元、水费375元、电费2041.78元）；4.本案诉讼费由范志红承担。
一审法院经审理查明：
2016年3月28日，范志红、陈林珍与经纪方珠海市诚众房地产投资有限公司（以下简称诚众公司）签订《房地产买卖合同》，约定范志红向陈林珍购买11B房，税费由范志红负担。合同2.2条约定：“第二部分楼款为人民币叁佰零肆万元整（小写3040000.00元），付款方式如下（买方只可选择一种，并在选定的付款方式前划“√”）：（×）一次性付款：……且该物业房地产权登记过户手续须在2016年5月4日之前。（√）银行按揭付款；”2.3条约定：“如买方需办理银行按揭……买方需于本合同签订之日起7个工作日内申请所需按揭……”2.4条约定：“……买方须于银行同意按揭贷款之金额通知后20个工作日内，买卖双方须办理该物业房地产登记过户手续。”合同签订当天，范志红向陈林珍支付定金30万元。
因11B房尚未办理产权登记到陈林珍名下，2016年4月14日，范志红支付契税38400元、个人所得税187200元合计225600元用于办理11B房的房地产权证至陈林珍名下，陈林珍出具《声明书》确认是按照房地产买卖合同执行的。4月28日，范志红向陈林珍出具《声明书》，称其名下有其他房产，不能在银行办理七成按揭，故委托李坤完成合同剩余手续，陈林珍同意继续履行合同，并共同向银行提交了按揭所需资料。5月4日，陈林珍向经纪方工作人员刘超发送短信，认为双方应于5月4日前完成交易，否则视为范志红违约，刘超回复称合同上确实写明5月4日前完成交易，但前段时间因为交税的问题拖延了几天，加之五一放假，所以会晚几天，争取在10-15号完成过户手续。陈林珍主张，中介的上述意思表示就是范志红的意思表示，中介与范志红是一体的；范志红则认为，其从未作出相关承诺，不同意中介对于合同条款的理解，双方既然选择了按揭付款，则合同上注明的5月4日前完成交易已经作废，应以合同约定的银行同意贷款通知书出来之后的20个工作日为交易完成时间。
2016年5月26日，范志红以李坤名义取得了银行同意贷款通知书。因陈林珍不同意继续履行合同，7月中旬，诚众公司工作人员刘超等人强行进入11B房居住至8月19日。陈林珍报警处理后，刘超在公安机关的询问笔录中陈述，其是接到诚众公司总经理范志红的电话通知后实施上述行为的，因为范志红、陈林珍之间约定办理完毕房产过户手续的期限是5月4日，在交易过程中，因卖方称该房符合“满五唯一”条件可节省22.5万元的税费，而由于时间不能确定，导致交易过程有所耽搁，后来是范志红垫付了税款，陈林珍才拿到了房产证，但很快就要超出交易截止期限了，陈林珍不同意继续交易，中介公司为了取得佣金，就同意配合范志红的指示进入11B房居住。范志红否认是其指使刘超等人进入11B房居住的。一审庭审中，陈林珍明确不同意继续履行《房地产买卖合同》。
一审法院认为：
陈林珍为澳门特别行政区居民，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条、第十九条的规定，应参照涉外民事诉讼的相关规定进行审理。一审庭审中，双方对于适用内地法律不持异议，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，应适用内地法律。
范志红、陈林珍争议的焦点在于双方之间的《房地产买卖合同》至今未能履行完毕的原因在于哪一方、双方是否存在违约行为。根据查明的事实，一审法院评析如下：一、双方在《房地产买卖合同》中明确选择了按揭付款的方式，而与按揭付款相对应的交易完成时间是“银行同意按揭贷款之金额通知后20个工作日内”，双方虽未选择一次性付款的方式，但在合同上又明确保留了“且该物业房地产权登记过户手续须在2016年5月4日之前”的条款，上述条款之间是明显矛盾的，前一条款对范志红有利，后一条款对陈林珍有利，双方各执一词，仅从合同文字内容上无法判断双方当时真实的合意；二、根据刘超在公安机关的询问笔录，虽然其陈述双方约定在5月4日前完成交易手续，但刘超同时提及双方因税费问题协商耽搁交易进程的问题，说明双方在实际履行过程中对于上述合同条款的理解也是不确定、不清晰的。刘超在本案中作为范志红的证人出庭作证，其关于“且该物业房地产权登记过户手续须在2016年5月4日之前”的条款已经作废的证言明显与其在公安机关的陈述不符，而证人向公安机关陈述范志红是诚众公司的总经理亦与工商登记资料不符，范志红也不认可，考虑到刘超是案涉房地产买卖合同的经纪方工作人员的身份，其在交易过程中、诉讼中分别作出有利于陈林珍或范志红的陈述更有可能是为了获取佣金、实现利益最大化，故仅凭刘超的陈述仍无法判定双方真实的合意；三、从双方的实际履行行为看，范志红于4月14日支付税款22.5万余元后将11B房的房地产权证办到了陈林珍名下，双方于4月28日共同以李坤名义向银行申请按揭贷款，上述行为均属于双方实际履行《房地产买卖合同》的行为。5月4日之后，陈林珍认为双方交易未能完成的原因在于范志红违约，而范志红直到5月26日才取得银行同意贷款通知书，认为陈林珍违约要求继续履行合同，说明双方直到此时仍对合同条款存在根本性分歧、仍然没有通过补充协议的方式达成一致。综合以上分析，一审法院认定双方之间交易没有完成的原因在于双方合同约定不明而又无法通过补充协议达成一致意见，双方均不存在违约行为。鉴于双方存在根本性分歧，陈林珍明确不同意继续履行合同，案涉合同又涉及不动产交易，为尊重交易习惯，一审法院认定双方之间的《房地产买卖合同》解除。范志红诉请继续履行合同理据不足，一审法院不予支持；陈林珍反诉解除合同事实依据充分，一审法院予以支持。因一审法院确定双方均不存在违约行为，故对于陈林珍反诉要求没收范志红定金的主张，一审法院不予支持。虽然双方均未提出返还定金和税款的诉讼请求，但考虑到陈林珍反诉请求的基础是合同解除，为避免讼累，一审法院一并判决陈林珍向范志红退还定金、返还税款。
至于范志红应否赔偿陈林珍其在11B房强行居住期间损失的问题。对于范志红指使中介人员强行进入11B房居住的事实，范志红予以否认，陈林珍就此所举证据只有公安机关对刘超的询问笔录，而刘超的陈述前后不一已如前所述，一审法院实难采信，陈林珍又未提交其他证据佐证，故对于陈林珍主张的上述事实，一审法院实难采信。陈林珍据此反诉要求范志红承担侵权责任依据尚欠充分，一审法院不予支持。
综上，范志红的诉讼请求理据不足，一审法院不予支持；陈林珍的反诉请求部分有理，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十七条规定，一审法院作出如下判决：一、驳回范志红的诉讼请求；二、确认范志红与陈林珍2016年3月28日签订的《房地产买卖合同》于判决发生法律效力之日解除；三、陈林珍于判决发生法律效力之日起十日内退还范志红定金300000元；四、陈林珍于判决发生法律效力之日起十日内退还范志红垫付的税款225600元；五、驳回陈林珍的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费15560元，由范志红、陈林珍各负担7780元；保全费5000元，由范志红、陈林珍各负担2500元；反诉受理费3174元，由陈林珍负担360元，由范志红负担2814元。
陈林珍不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持陈林珍的全部反诉请求。
事实与理由如下：
一、一审认定事实存在遗漏和错误。1.一审判决在分析证据时遗漏了陈林珍申请法院向珠海不动产中心调取的有关范志红名下的房产记录，未对该份证据进行分析认定。该份证据是一审阶段陈林珍申请法院调取，证实范志红在与陈林珍交易时，其名下并无房产，进而证明范志红2016年4月28日的《声明书》中表述的“因本人名下已经有其他房产，所以在银行做不了七成贷款。”从而更换按揭贷款人为李坤的理由是编造的，范志红的目的在于编造借口以达到其倒卖房产赚取高额差价的目的。对该份重要证据，一审法院未作分析认定。2.范志红的身份既是买家，同时也是诚众公司的总经理，对其双重身份在一审证据中已有清楚显示，证明本案买卖合同的签订、交易的履行、房屋的侵占完全是由范志红操控和指使的，但一审法院却仍视而不见，以刘超庭审证言与刘超在公安机关作出的笔录不符为由否定刘超在公安机关所做的陈述，导致一审认定事实存在重大错误。（1）一审中陈林珍提交的两家公司的工商登记情况证实：范志红担任法定代表人的珠海融家房地产投资顾问有限公司（以下简称融家公司）的注册登记地址与本案中介公司诚众公司的工商登记地址完全相同，证明范志红与本案中介方诚众公司之间的密切关联关系。（2）一审中陈林珍申请法院调取的刘超在公安机关的笔录证实：刘超在拱北口岸派出所所做的笔录第3页清楚表述“大约是2016年7月中旬，我们珠海市诚众房地产投资有限公司总经理范志红，……”一审判决书虽在对证据认定时认为“该份证据来源合法、内容真实，且能反映案件争议事实，故本院予以采纳作为认定案件事实的依据”，但在认定事实时却又完全没有认定该份笔录中所反映的事实，对范志红与刘超之间的关系并未按照笔录事实进行认定，前后矛盾。该份证据是刘超在派出所所做的笔录，其证据效力大于以范志红的证人身份在一审中所作的有倾向性的证言，一审判决竟然以庭审中刘超所做的证言来推翻此前刘超在公安机关所做的笔录，严重违背事实、违背证据规则。派出所笔录足以证明范志红既是买方又是中介方的双重身份，以及范志红指使员工刘超等人强行占据陈林珍房屋的事实。（3）另外，一审庭后陈林珍偶然了解到本案中介方诚众公司的法定代表人廖爱君与范志红是夫妻关系，对此陈林珍将依法申请法院调查取证。如果二人存在婚姻关系，就更能证明刘超是范志红的员工，范志红同时是诚众公司和融家公司的老板，可以进一步印证一审判决第5页认定的“不能证明原告与中介公司有关”“不能证明相关损失与原告有关”的认定是完全错误的，与事实相反。3．一审法院割裂范志红与中介方的密切联系，对有关《房地产买卖合同》所约定的过户时间的理解和认定完全错误，与双方的约定以及交易事实不符。（1）该合同第2.2中明确约定房屋过户时间为“2016年5月4日”，虽然双方选择的是第2.3条中约定的按揭方式，但的确是双方对于办理过户时间的明确约定，且该时间来源于范志红（签订合同时陈林珍并不知晓范志红的中介身份）与中介方按照办理流程的推算得出的。可见一审法院关于时间的认定与合同上显示且加盖双方手指摸的事实不符，请求二审法院予以纠正。（2）陈林珍与范志红及中介方的短信记录证明，各方均以2016年5月4日作为过户时间依据和基准，催促范志红办理房产交易的相关手续。（3）刘超在法院调取的公安机关的笔录中明确陈述“这套房是2016年3月28日开始交易的，约定办理完毕的期限是2016年5月4日”、“由于很快要超出了交易期限5月4日，当时跟梁先生沟通过，他当时没同意，他说按合同办”，证明买卖双方及中介方都清楚2016年5月4日是最后过户期限的约定。（4）退一万步而言，如果法院认定双方对过户时间存在争议，那么由于该房屋买卖合同是格式合同，范志红具备买主和中介负责人的双重身份，该合同条款为范志红一方提供的格式文本，因此，如果在条款理解上存在争议，根据格式条款的不利解释规则，应作出对范志红不利的解释，即认定本案房产过户最后时间就是2016年5月4日。
二、范志红在与陈林珍的交易过程中存在重大不诚信、欺诈和严重的违约行为，意图获取二次转让的巨额差价，其行为依法不应得到法律支持。而一审判决对范志红的不诚信行为只字不提，基于法院认定的错误的案件事实，又错误地认定双方均不存在违约行为，属适用法律错误。1．范志红在交易中的多次欺诈行为。首先，范志红在签订合同时故意隐瞒其为中介公司负责人的真实身份，以普通买家的身份与陈林珍交易。其次，签订合同后范志红编造其名下有其他房产不能办理按揭为借口，要求陈林珍同意用李坤申请银行按揭贷款，这是对陈林珍的二次欺骗。再次，范志红以李坤名义申请银行按揭，恶意赚取巨额差价，是对陈林珍的第三次欺骗。从范志红一审提交法院的同贷书来看，建设银行审批同意给李坤的贷款金额为299万元整（七成），也就是说，范志红出售给李坤的房款价格已高达427万元，而陈林珍与范志红之间所签订的合同总价为334万元，那么可以计算出范志红将陈林珍的房产二次转让给李坤后，可以获得的差价高达93万元（427万-334万=93万）。陈林珍在范志红起诉后才知道其获利如此巨大，严重侵害了陈林珍的合法权益，对范志红的种种欺诈和不诚信行为，一审判决却始终未有提及，所作的判决有意偏袒范志红。2．范志红存在逾期办证的严重违约行为。首先，双方在合同中明确约定房产过户时间是2016年5月4日；在交易过程中，范志红及中介方刘超在短信联系时表示需要推迟至2016年5月10日、最迟2016年5月15日之前过户，但即使按照陈林珍及中介方承诺的上述时间，范志红也同样没能完成，范志红已构成违约。再次，陈林珍一审提交的2016年4月28日《声明书》中范志红及中介方均承诺“保证按合同在5月4日前完成过户交易。如逾期七天以上，双方同意按合同第拾条执行，即解除合同”，该承诺书的内容与双方合同的约定、短信联系的内容以及刘超在公安机关所做的笔录中的陈述均是一致的，证明2016年5月4日的过户时间双方从未变更过。该《声明书》一式两份，陈林珍与范志红各执一份，而根据该声明，范志红同样没能在2016年5月11日前完成过户，构成违约。3．关于刘超在公安机关的笔录与刘超以范志红证人身份所做的庭审证言不一致时，笔录的效力高于证人证言。其次，刘超本人陈述范志红是其所在公司的总经理，刘超与范志红存在利害关系，刘超所作的证言不能作为本案证据使用。基于上述分析，范志红存在逾期办证的违约责任，根据陈林珍、范志红所签订的《房地产买卖合同》第10条的约定“如买方未能履行本合同之条款以至本合同不能顺利完成，买方足额交付定金的，卖方无需退还定金。”陈林珍一审中反诉主张解除合同、没收30万元定金具有充分的事实和法律依据，请求二审法院全部予以支持。
三、由于刘超等侵占房屋的行为均为范志红指使，范志红依法应向陈林珍赔偿由此造成的实际经济损失，陈林珍请求的租金损失、物业管理费、水电费损失，均有明确的依据，请求二审法院予以支持。
四、一审判决违反我国民事诉讼法确立的“不告不理”的原则，对于陈林珍与范志红均未提出请求的税款、退还定金也一并予以判决，程序严重违法，请求二审法院一并予以纠正。
五、一审法院对诉讼费分担不当。按照一审法院判决结果，范志红一审提出的诉讼请求没有支持，那么关于本诉部分的诉讼费15560元以及查封费用依法应全部由范志红承担，一审法院判决陈林珍和范志红各承担一半没有事实和法律依据，对陈林珍不公，请二审予以改判。
综上，请求二审法院依法支持陈林珍的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
范志红二审辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，陈林珍的上诉理由不能成立，应维持原判。一、房屋买卖双方在《房地产买卖合同》第2.2款中明确选择了按揭付款方式，与按揭付款相对应的办理该物业房地产登记过户完成时间为合同第2.6款规定的“在银行同意按揭贷款之金额通知后20个工作日内”。在合同履行过程中，一审法院已查明陈林珍于2016年4月14日申请办理不动产权证，陈林珍2016年4月25日领取房产证，房屋买卖双方于2016年4月28日共同以案外人李坤的名义向银行申请按揭贷款，银行于2016年5月26日出具同意贷款通知书。房屋买卖双方在履行合同的过程中，以实际行动变更了合同第2.2款“且该物业房地产权登记过户手续须在2016年5月4日之前”的约定，范志红不存在违约行为。二、询问笔录是公安机关在办理案件过程中为了查明案件事实，对当事人以外的案件相关人员进行调查而制作的问答式书面记录。在民事审判中，如果仅提供询问笔录，而没有公安机关对该笔录的采纳和其他处理意见佐证，对询问笔录的证明力就应综合全案其他证据进行判断后再予以认定。陈林珍认为刘超在公安机关所作的询问笔录的证明力高于其在庭审中所作的证人证言没有法律依据。三、陈林珍没有证据证明范志红指使他人侵入其房屋，也没有证据证明范志红对其造成损失。四、一审法院考虑到陈林珍反诉请求的基础是合同解除，因恢复原状是双方房屋买卖合同关系解除的应有之义，且双方对范志红已支付给陈林珍的定金和税款的数额没有争议，为避免诉累，一审法院一并判决陈林珍向范志红退还定金、返还税款符合公平原则，并无不当。基于以上的事实与理由，范志红认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故陈林珍的上诉理由不能成立，恳请二审法院在审理后，依法驳回陈林珍的诉讼请求，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：
关于本案的法律适用问题。陈林珍系澳门特别行政区居民，本案属于涉澳房屋买卖合同纠纷案件，应参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。双方当事人在一审庭审中均选择适用内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”及第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，一审法院适用内地法律作为审理本案争议的准据法正确。
关于刘超在公安机关的询问笔录的证明力问题。所谓书证，是指以文字、符号、图案等形式所记录或表示的思想内容证明案件事实的一部分或全部的书面材料和其他物品。特定国家机关经法定制作程序形成的询问笔录，虽在外观上符合书证的一般特征，但因询问笔录是采用一问一答的形式记录被询问人的陈述，而被询问人的陈述往往带有主观臆测性，更多的是表现被询问人的主观思想和意见，并不等同于特定国家机关对待证事实出具的书面说明或意见。因此，公安机关对询问人制作的询问笔录不属于书证类证据。一审法院依靠逻辑推理和经验法则，综合本案现有证据，对询问笔录对本案案件事实的证明力所作的认定，并无不当。陈林珍上诉主张刘超在公安机关的笔录属于书证，该笔录的效力高于证人证言，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于陈林珍与范志红双方对《房地产买卖合同》至今未能履行完毕的原因以及双方是否存在违约行为的问题，一审法院的分析与认定正确，本院在此不再赘述。本案中，范志红、陈林珍与经纪方诚众公司于2016年3月28日签订《房地产买卖合同》，是各方真实意思表示，之后范志红委托李坤完成合同剩余手续，已经陈林珍同意继续履行合同，且双方共同以李坤名义向银行申请了按揭贷款。刘超虽向公安机关陈述范志红是诚众公司的总经理，但该陈述与诚众公司的工商登记资料并不相符，范志红对此也不认可，陈林珍亦未提供其他证据予以佐证。故根据本案现有证据无法认定陈林珍关于范志红是诚众公司总经理的上诉主张。此外，陈林珍本案以刘超在公安机关的陈述主张是范志红指使刘超等人侵占涉案房屋，范志红对此予以否认，陈林珍亦未提供其他证据予以佐证，故其该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。
关于一审法院是否违反“不告不理”原则的问题。“不告不理”原则是指法院应针对当事人的诉请而做出裁判，对于当事人未提出的诉请，法院不得裁判。该原则属于当事人处分原则的范畴。民事诉讼中关于当事人处分原则的规定是《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，即“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这一原则体现了当事人意思自治的法律价值观。本案中，范志红诉请陈林珍继续履行《房地产买卖合同》，协助范志红办理房地产过户手续，并未提出要求陈林珍退还定金及垫付的税款的诉请。一审法院直接判令陈林珍向范志红退还定金和垫付的税款，超出了范志红本案诉讼请求的范围，违反了民事诉讼中的“不告不理”原则，本院予以纠正。对于案涉《房地产买卖合同》解除之后，范志红已付的定金及垫付税款的处理问题，范志红可另循法律途径解决。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但超出诉讼请求直接判令陈林珍向范志红退还定金和垫付的税款不当，本院予以纠正。上诉人陈林珍的上诉请求部分有理，对其有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
（一）维持广东省珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初429号民事判决第一、二、五项；
（二）撤销广东省珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初429号民事判决第三、四项；
（三）驳回陈林珍的其他上诉请求。
一审案件本诉受理费15560元，保全费5000元，合计20560元，由范志红负担；反诉受理费3174元，由陈林珍负担。
二审案件受理费9393元，由陈林珍负担7986元，范志红负担1407元。
本判决为终审判决。
审判长 郑伟民
审判员 管文超
审判员 汪 栋
二〇一八年五月三十一日
书记员 吴馥楠