杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0102刑初496号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人朱晖，曾用名朱晓慧，女，1967年10月20日出生，汉族，大学文化程度，原系杭州颐寿昌大药房有限公司医师，户籍所在地杭州市西湖区，现住杭州市拱墅区。2017年1月18日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年2月15日被变更强制措施为取保候审。
辩护人叶斌、朋礼松，浙江允道律师事务所律师。
被告人孙志勇，男，1986年2月10日出生，汉族，大学文化程度，原系杭州颐寿昌大药房有限公司医师，户籍所在地杭州市江干区，现住杭州市上城区。2017年1月19日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局上城区分局拘留，同年2月16日被变更强制措施为取保候审。
辩护人李庆海，浙江泰杭律师事务所律师。
被告人马明义，男，汉族，1981年2月10日出生，大专文化程度，原系杭州颐寿昌大药房有限公司医师，户籍所在地河南省拓城县，现住杭州市西湖区。2017年1月18日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局上城区分局拘留，同年2月17日被变更强制措施为取保候审。
辩护人高翔，上城区法律援助中心指派的浙江乐道律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2017）485号起诉书指控被告人朱晖、孙志勇、马明义犯诈骗罪，于2017年12月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员王某1、书某出庭支持公诉，被告人朱晖及其辩护人叶斌、朋礼松、被告人孙志勇及其辩护人李庆海、被告人马明义及其辩护人高翔到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：2012年6月至2016年7月期间，被告人朱晖、孙志勇、马明义伙同杭州颐寿昌大药房有限公司员工滕某1、张某2、赵某等人，在明知上述人员无实际就诊需求的情况下，虚开中药材、针灸理疗等处方，从而使上述人员获得免费名贵中药材、返现等好处，造成国家医保基金损失。其中被告人朱晖通过上述方式造成国家医保基金损失共计人民币99931.69元，被告人孙志勇通过上述方式造成国家医保基金损失共计人民币57191.69元，被告人马明义通过上述方式造成国家医保基金损失共计人民币53797.35元。公诉机关认为上述事实有证人证言、杭州市基本医疗保障违规行为处理办法、杭州市基本医疗保障办法、劳动合同、银行账户明细、医保资金拨付说明、结算清单、处方明细、证历本复印件、刑事判决书、情况说明、归案经过、户籍证明、辨认笔录及被告人朱晖、孙志勇、马明义的供述和辩解等证据证明，对被告人朱晖、孙志勇、马明义应以诈骗罪追究刑事责任。
被告人朱晖对指控的犯罪数额有异议，辩称正常开方的金额应予扣除。其辩护人认为，不涉及朱晖的处方、不涉及阿胶、石斛等名贵中药材的处方不应计入犯罪数额。本案系个人犯罪单位受益，朱晖到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度较好，请求予以从轻处罚并适用缓刑。
被告人孙志勇对指控的犯罪数额有异议，辩称实际就诊及转方的金额应予扣除。其辩护人认为，他人自行在医保系统上操作及正常看病、转方的金额不应认定为诈骗数额，孙志勇本人获利较少，认罪悔罪态度较好，请求予以从轻处罚并适用缓刑。
被告人马明义对指控的事实和罪名无异议，请求从轻处罚，其辩护人认为，马明义能当庭自愿认罪，主观恶性较小，又系初犯、偶犯，请求予以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2012年6月至2016年7月期间，被告人朱晖、孙志勇、马明义身为杭州颐寿昌大药房有限公司医师，为获取非法利益、提升个人业绩，伙同杭州颐寿昌大药房有限公司员工滕某1、张某2、赵某、林某、盛某、卢某1、陈某2、方某、陈某1等人，在明知上述人员无实际就诊需求的情况下，虚开中药材、针灸理疗等处方，从而使上述人员获得免费名贵中药材、返现等好处，造成国家医保基金损失。其中被告人朱晖从2012年6月25日至2016年7月4日通过上述方式造成国家医保基金损失共计人民币99463.21元，被告人孙志勇从2012年12月4日至2016年7月3日通过上述方式造成国家医保基金损失共计人民币56999.55元，被告人马明义从2012年10月15日至2014年12月30日通过上述方式造成国家医保基金损失共计人民币53687.2元。
2017年1月18日、1月19日，被告人朱晖、孙志勇在本市西湖区文二路148号应某和堂中医门诊部内分别被公安机关抓获，同年1月18日，被告人马明义在本市石桥路245-1号建安医疗门诊部内被公安机关抓获。
在本案审理中，被告人朱晖、孙志勇、马明义分别向本院退出违法所得人民币20000元、10000元、10000元。
上述事实经庭审质证有下列证据证实：（1）证人董某、翁某的证言，证明：杭州市医疗保险管理服务局在对浙江绿城心血管病医院进行检查时，发现杭州颐寿昌大药房有限公司莫干山路中医诊所存在医保诈骗行为。（2）证人沈某的证言，证明：其在杭州颐寿昌大药房工作期间，经常在无实际看病的情况下找朱晖、孙志勇、马明义空开理疗和含有石斛、生晒参、阿胶等名贵药材的中药方。（3）证人王某2的证言，证明：其系杭州颐寿昌大药房有限公司财务经理。公司老板冯京玲鼓励员工开小方子，以此来拉低医保处方的平均价格，开小方子的自费部分由公司报销。朱晖、孙志勇会给找他们开中药或者理疗方子的方某、卢某1、陈某2、盛某、张某2、林某等人好处费。（4）证人陈某1的证言，证明：2013年，其从杭州颐寿昌大药房的药师梁某处得知可以通过医生马明义开药方空刷医保卡获得好处，即将自己及丈夫何某1的医保卡借给马明义空刷药材并约定比例返现，也在马明义处空刷理疗，每次获利50元。（5）证人何某1的证言，证明：其将医保卡放在妻子陈某1处，陈某1曾使用其医保卡在杭州颐寿昌大药房开过中药和理疗。（6）证人张某1的证言，证明：2014年将医保卡和证历本借给公司领导何某1（陈某1丈夫）使用，其从未在杭州颐寿昌大药房、杭州锦医堂中医门诊部看病配药过。（7）证人王某3的证言，证明：其于2013年认识何某1的妻子陈某1，后为了方便配药将医保卡和证历本交由陈某1保管，直至陈某1离职。其在杭州颐寿昌大药房配过中药做过理疗，但理疗不超过10次，未从陈某1处获得任何好处。（8）证人盛某的证言，证明：2014年上半年，其通过同事张某2得知可以通过医生朱晖开药方空刷医保卡获得阿胶、石斛等药材和回扣，即每周到朱晖处刷医保卡空开药材，只取走阿胶、石斛，并每月收取回扣200余元。后朱晖告知可使用医保卡空开理疗并支付回扣，其即每两周到朱晖处刷医保卡空开理疗，每次收取回扣50元。不论开小方子、大方子，都会有回扣或代金券。（9）证人肖某的证言，证明：2013年至2014年，其与费某华一同创办了杭州丰庆健康管理有限公司，费某华在杭州颐寿昌大药房、绿城文新门诊部挂靠期间，联系一些肿瘤病人空刷药材或空开理疗处方，同时根据所开药材或理疗的金额返还相应好处费；费某华还收集杭州颐寿昌大药房工作人员医保卡至浙江中医药大学大药房空刷药材，仅拿取阿胶、石斛等名贵药材，从而获得药材供应商或诊所的提成。其作为费某华助手协助联系病人、收集他人医保卡、统计空开药材数量、计算好处费等，并获得相应工资。另也提供本人及丈夫朱某的医保卡给费某华空开中药和理疗处方，免费获得阿胶、石斛等中药材。（10）证人方某的证言，证明：其为了获得石斛、阿胶等中药材到医生孙志勇、朱晖处空开中药处方，孙志勇、朱晖不会实际诊断，也清楚知道其只是拿取阿胶、石斛等名贵中药材。（11）证人卢某1的证言，证明：其在杭州颐寿昌大药房工作期间，多次找医生孙志勇或朱晖空开理疗处方以获得相应返利，空开中药处方以获得阿胶、石斛等名贵中药材，也找医生胡某或方兴家空开小处方以获得相应金额的代金券，免除1000元起付金。（12）证人陈某2的证言，证明：其在杭州颐寿昌大药房工作期间，多次找医生孙志勇或朱晖空开中药处方，获取原本需要自费的阿胶、石斛等名贵中药材，空开理疗处方，每次可获得30、40元的好处费。（13）证人梁某的证言，证明：其在杭州颐寿昌大药房工作期间，大多数是找医生马明义开处方，开的药都是自己服用，还做过七八次的理疗。（14）证人林某的证言，证明：其在杭州颐寿昌大药房工作期间，多次找朱晖、孙志勇空开含有阿胶、石斛等名贵中药材的中药方，同时找朱晖、马明义空开理疗处方，此外，也通过转方的方式获得药品。（15）证人滕某1的证言，证明：其从2012年11月起使用本人、丈夫、父母的四本医保卡、证历本找医生朱晖、孙志勇、马明义空开中药和理疗处方，以此获得阿胶、石斛等药材和返利、自费部分报销的好处。（16）证人杜某的证言，证明：其曾在妻子滕某1工作的杭州颐寿昌大药房配中药做理疗，但都无需挂号付费，直接由滕某1带领至医生处即可，自己没有去浙江中医药大学大药房、杭州锦医堂中医门诊部就诊过。（17）证人滕某2的证言，证明：其曾在女儿滕某1工作的杭州颐寿昌大药房配中药做理疗，但无需挂号付费，都是滕某1安排好后直接去医生处的，滕某1常年会带铁皮石斛回家，自己从来没有去过浙江中医药大学大药房、杭州锦医堂中医门诊部就诊过。（18）证人戚某的证言，证明：2013至2014年期间，其医保卡由女儿滕某1保管，自己会让滕某1按照药方去杭州颐寿昌大药房配药，也在杭州颐寿昌大药房的方金妹处做过三次推拿，但没有挂号收费，均由滕某1安排。滕某1经常会将铁皮石斛、阿胶、枸杞等带回家，自己没有去浙江中医药大学大药房、杭州锦医堂中医门诊部就诊过。（19）证人张某2的证言，证明：其从2013年开始使用自己及丈夫洪某的医保卡从医生朱晖处空开中药和理疗处方，只拿取阿胶等中药材。从2014年起将自己与丈夫洪某的医保卡交给马明义空开理疗处方，但都没有按照实际开方做理疗。（20）证人洪某的证言，证明：其将自己的医保卡交给在杭州颐寿昌大药房工作的妻子张某2开具中药和理疗处方。（21）证人赵某的证言，证明：其在杭州颐寿昌大药房工作期间，为了获得名贵中草药、返利或代金券等好处，将自己以及同事徐某的医保卡交给沈某、孙志勇、朱晖等人开具中药、理疗处方和小方子。（22）证人徐某的证言，证明：其在杭州颐寿昌大药房工作期间，因与赵某关系较好，又为了获得免费名贵中药材，将本人的医保卡交给赵某使用。（23）杭州市基本医疗保障违规行为处理办法、杭州市基本医疗保障办法，证明：杭州市医保参保资格的规定情况以及违规使用的具体情形、处罚情况。（24）劳动合同，证明：朱晖与颐寿昌大药房有限公司莫干山路中医诊所签订劳动合同，合同的期限从2013年4月28日至2018年4月27日，合同中没有明确规定基本工资，只规定月工资不得低于当地政府规定的最低工资。（25）银行账户明细，证明：朱晖、孙志勇、马明义的银行卡账户明细。（26）医保资金拨付说明，证明：杭州颐寿昌大药房有限公司莫干山路中医诊所、杭州颐寿昌大药房有限公司2016年因被发现涉嫌诈骗医保基金，杭州市医疗保险管理服务局除2016年度每月百分之五预留费用未拨付外，其余年度所有申拨医疗费用均已拨付完毕。（27）结算清单，证明：朱晖、孙志勇、马明义使用他人医保卡空开药方的明细以及空开造成的医保统筹基金损失。（28）处方明细，证明：洪某、张某2、肖某、朱某、陈某1、王某3、张某1、何某1、赵某、徐某、林某、滕某1、杜某、滕某2、戚某、陈某2、卢某1、方某、盛培莹名下医保卡的消费情况。（29）证历本复印件，证明：赵某、徐某、滕某1、杜某、滕某2、戚某、何某1、陈某1、肖某、朱某、盛某、方某、卢某1、陈某2、洪某、张某2的证历本就诊、配药情况。（30）刑事判决书，证明：杭州颐寿昌大药房有限公司员工陈某1、盛某、方某、卢某1、陈某2、林某、张某2、赵某、滕某1及肖某等人伙同朱晖、孙志勇、马明义使用本人及亲友医保卡空开中药材、针灸理疗等处方，骗取国家医保基金被刑事处罚的情况。上述人员均已经将各自因空刷而造成的医保统筹基金损失退赔至杭州市医疗保险管理服务局。（31）情况说明，证明：杭州市医疗保险管理服务局提供的医院处方明细中涉及的“杭州颐寿昌大药房有限公司莫干山路中医诊所”、“杭州颐寿昌大药房有限公司”，仅在注册时为两家医疗机构的名称，实际为同一家医疗机构。（32）归案经过，证明：被告人朱晖、孙志勇、马明义系被动到案。（33）户籍证明，证明：被告人朱晖、孙志勇、马明义的自然人身份情况。（34）辨认笔录，证明：林某辨认费某华、肖某，滕某1辨认沈某、费某华、肖某，方某辨认彭伟、林某、滕某1、赵某、陈某1、盛某、张某2、卢某1、陈某2、孙志勇、朱晖、胡某，肖某辨认陈某1、滕某1、林某情况。（35）票据，证明被告人朱晖、孙志勇、马明义分别退出违法所得20000元、10000元、10000元。（36）被告人朱晖的供述和辩解，证明：其在杭州颐寿昌大药房工作期间，通过空开中药和理疗处方的方式获得提成，而来其处空刷医保卡的人都可以获得返现好处和石斛、阿胶等名贵中药材。（37）被告人孙志勇的供述和辩解，证明：其在杭州颐寿昌大药房工作期间，为了增加自己的提成和不得罪同事，伙同赵某、陈某2、卢某1、滕某1等人使用医保卡空开中药和理疗处方，并给予相应的现金好处。还存在为他人转方的情况，但转的方子也要给持卡人返现。（38）被告人马明义的供述和辩解，证明：其在杭州颐寿昌大药房工作期间没有违反医保规定的行为，只是根据病人的陈述和需求按照正常流程开具中药方和理疗。在庭审中承认为杭州颐寿昌大药房员工滕某1、张某2、赵某、陈某1等人空开中药、针灸理疗处方，造成国家医保基金损失的事实。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于诈骗数额的认定。被告人朱晖从2012年6月25日至2016年7月4日在杭州颐寿昌大药房空开药方造成医保统筹基金损失116998.53元，对照结算清单和证历本复印件，在证历本上无签名或就诊记录的支出共计17115.77元，应予扣除。根据杭州市医疗保险管理服务局的医保资金拨付说明，2016年度犯罪数额应减扣的5%为419.55元。根据结算清单，并无方某、林某等人实际在朱晖处看病的医保统筹支出，故无实际开药支出减扣的情况。综上，被告人朱晖诈骗数额为99463.21元。关于辩护人提出的不涉及阿胶、石斛等名贵中药材的处方不应计入犯罪数额的意见，经审理认为，朱晖通过空开中药处方的方式获得提成，而到其处空刷医保卡的人除了获得阿胶、石斛、枸杞等名贵中草药，还可以获得返利或代金券等好处，故辩护人的意见不予采纳。
被告人孙志勇从2012年12月4日至2016年7月3日在杭州颐寿昌大药房空开药方造成医保统筹基金损失88204.42元。对照结算清单和证历本复印件，在证历本上无签名或就诊记录的支出共计31111.49元，应予扣除。根据杭州市医疗保险管理服务局的医保资金拨付说明，2016年度犯罪数额应减扣的5%为93.38元。根据结算清单，无赵某、林某等人实际在孙志勇处看病的医保统筹支出，或持卡人无法记忆看病的时间、药物等信息，故无实际开药支出减扣的情况。综上，被告人孙志勇诈骗数额为56999.55元。关于孙志勇以及其辩护人提出滕某1、赵某等人曾到孙志勇处转方，该转方的数额应在犯罪数额中扣除的意见。经审理认为，转方也需由孙志勇签名并支付返现，孙志勇也会因此获益，转方的数额不应从犯罪数额中减扣。孙志勇及其辩护律师的意见不予采纳。
被告人马明义从2012年10月15日至2014年12月30日杭州颐寿昌大药房空开药方造成医保统筹基金损失63693.3元。对照结算清单和证历本复印件，在证历本上无签名或就诊记录的支出共计9761.3元，应予扣除。根据证人滕某1的证言，其丈夫杜某在马明义处做过两次理疗，其父亲滕某2在马明义处做过一次理疗，滕某1的证言得到杜某、滕某2的证实，该三次理疗的统筹支出244.8元可予减扣。综上，被告人马明义诈骗数额为53687.2元。
本院认为，被告人朱晖、孙志勇、马明义以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公共财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且与他人各自构成共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人朱晖、孙志勇、马明义如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。辩护人的相应辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人朱晖犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）
二、被告人孙志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）
三、被告人马明义犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）
四、退缴在案的违法所得人民币四万元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋慧娟
人民陪审员 咸青央
人民陪审员 王少民
二〇一八年三月一日
书 记 员 梁 晓