安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第01003号
上诉人（原审被告）：安徽大雄华东投资发展有限公司。
法定代表人：潘美多，该公司经理。
委托代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张乐，男，1984年9月22日出生，汉族。
上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司（以下简称大雄公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院于2014年6月6日作出的（2013）南民一初字第01569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人大雄公司的委托代理人邱程，被上诉人张乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月19日，张乐与大雄公司签订了两份《滁州市商品房预售合同》，张乐以分期付款的方式以总房款191995元的价格从大雄公司处购买了位于滁州市南谯区乌衣镇安徽大雄华东农贸食品城C区7幢住宅124-201室（129337元）及124室商铺（62658元）。合同约定：甲方（大雄公司）应于2011年11月30日前将房屋交付给乙方（张乐）；甲方如未在合同约定期间内将房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付款的万分2.00计算，违约金自合同约定的最后交房期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任：壹、乙方有权单方面解除合同；贰、甲方按乙方累计已付款的2.00%向乙方支付违约金，买受人继续履行合同至交房。合同中关于贷款付款方式约定：不论任何原因买受人未能与按揭贷款银行或者住房公积金管理机构签订按揭贷款合同，或者买受人的按揭贷款申请未获贷款人批准，或者贷款人实际发放贷款的金额不足以付清剩余购房价款，或者放款日期迟于本合同约定的付款期限及不论任何原因导致出卖人无法按合同第三条、第六条和附件一的约定收到买受人本拟通过按揭贷款支付的购房价款，买受人同意继续履行本合同而不以上述任何理由要求解除本合同，买受人仍应于本附件一规定的付款期限内向买卖人支付全部购房价款，否则按照本合同第七条之约定承担逾期付款的违约责任。两份合同分别约定：付款方式为分期付款，贷款方式为商业贷款，商铺124室的首付款31658元于2011年3月19日双方签约时给付，余款31000元于2011年4月19日前支付；住宅124-201室首付款52337元于2011年3月19日双方签约时给付，余款77000元于2011年4月19日前支付。合同签订后，张乐向大雄公司共支付了首付购房款83995元，2011年6月16日又以银行贷款的方式向大雄公司支付了77000元；另商铺贷款31000元张乐以大雄公司未协助其办理按揭贷款手续至今未交。现大雄公司至今未能向张乐交付其所购房屋。
原审法院认为：依法成立的合同具有法律效力。张乐与大雄公司签订的《滁州市商品房预售合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方应按合同约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。张乐按约交付了购房首付款83995元，但大雄公司未能在合同约定的期限内交付房屋，已构成违约。因张乐逾期支付77000元按揭贷款，其要求大雄公司承担77000元的违约金，不予保护。大雄公司逾期交房的天数应从合同约定的交房期限之第二天起算，即自2011年12月1日起90日内的违约金按日万分之二计算，90日之后若按双方合同约定的按支付房款的百分之2.00承担违约责任，对张乐而言显失公平。考虑到大雄公司逾期交房对张乐的损失，本院酌定以中国人民银行同期贷款基准利率6.65%计算违约金。违约金自大雄公司逾期交房的次日至张乐确认的暂计算之日（即自2011年12月1日起至2013年10月1日止，以张乐交付首付房款83995元计算），大雄公司应承担违约金10511.04元{（83995元×90天×0.02%）＋（83995元×580天×6.65%÷360天）}；张乐未能付清全部房款，亦构成违约，应承担相应的违约责任；但大雄公司未向本院提起反诉，不作处理，双方可另行协商或诉讼。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告安徽大雄华东投资发展有限公司于判决生效后10日内支付原告张乐违约金人民币10511.04元；二、驳回原告张乐的其他诉讼请求。案件受理费340元，由原告张乐负担120元，由被告安徽大雄华东投资发展有限公司负担220元。
大雄公司上诉称：1、原判以合同内容显失公平为由改变合同内容，程序违法，张乐已经超过了以合同显失公平为由行使合同撤销权的期限；2、《商品房预售合同》第十二条中约定的内容并无显失公平之处；3、双方签订的合同由双方签字盖章确认，并经主管部门备案登记，已经生效，应当受法律保护；4、张乐在未付清全部购房款之前无权接收房屋，大雄公司不应当承担迟延交房的违约责任，原判对张乐应承担违约责任的认定属认定事实不清。故请求撤销原判，改判驳回张乐的诉讼请求，一、二审诉讼费用由张乐承担。
张乐在庭审中辩称：1、合同约定的交房时间与实际不符，已经逾期三年，今年八月份之前其未收到交房通知书，其是2014年8月8日收到交房通知书；2、大雄公司第一个上诉理由不成立，根据合同法第55条关于撤销权的规定，自知道或者应当知道一年内行使撤销权，而不是显失公平之日起开始计算除斥期间；3、大雄公司第二条上诉理由不成立，合同的约定显失公平，大雄公司给其签订的是大雄公司提供的格式合同；4、大雄公司的第四个上诉理由不成立，大雄公司没有相关交房手续，房屋有质量问题，违约赔偿没有谈好；5、计算违约金的基数应当包含贷款77000元，违约金的天数应当计算至实际交房时止。
二审中，张乐提供交房通知一份，证明：张乐于2014年8月8日收到了大雄公司发出的交房通知。大雄公司的质证意见：无异议。本院认为，该交房通知系大雄公司出具，且大雄公司对张乐收到交房通知的时间亦无异议，故本院对该证据及其证明目的予以采信。
本院查明的事实与原审查明的事实一致外，另查明：2014年8月8日，张乐收到大雄公司于2014年8月3日作出的交房通知书，通知其于接到通知书起十日内到大雄公司缴纳剩余房款及办理相关交房手续。
本院认为：根据双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：超过90天的违约金标准如何确定。
张乐与大雄公司于2011年3月19日所签订的《滁州市商品房预售合同》，系双方真实意思表示，内容亦不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应严格按照约定履行自己的义务。
本案中，根据双方所签合同第十一条的约定，大雄公司应于2011年11月30日前将涉案房屋交付给张乐，而张乐直至2014年8月8日才收到大雄公司于2014年8月3日作出的交房通知，故大雄公司逾期交房的事实客观存在。大雄公司称张乐未付清房款无权收房且不应当承担迟延交房的违约责任的上诉理由，经查，张乐截止至2011年2月28日已向大雄公司分别以现金和贷款的方式共支付购房款160995元，即在双方约定的交房日期之前，张乐已经履行自身大部分的合同义务，虽另有商铺贷款31000元未支付，但该商铺贷款未办理是何原因，张乐是否构成违约，应否承担违约责任，大雄公司可另行诉讼。由于大雄公司在合同约定的房屋交付期间届满时，其所建设的房屋不具备交付条件导致延期交房，其以张乐未按期付款作为不交付房屋的抗辩理由不能成立。因此，原审法院判决大雄公司未能按期履行交房义务构成违约，应当承担相应的违约责任并无不当，本院依法予以维持。
根据合同第十二条的约定，从该合同的文字含义反映，是以逾期交房90日作为承担不同违约责任的分界点。根据该条约定，逾期交房超过90天，应按总房款2%支付违约金，即按此约定，不论逾期时间长短，均按此标准支付违约金。而根据法律规定，违约赔偿责任以损害填补为主，即一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。由于本案大雄公司逾期交房时间较长，此约定的违约金明显不足以弥补张乐的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。张乐因大雄公司逾期交房的违约行为造成损失存在，但其未提供逾期交房导致自身损失的相关证据，在对其实际损失难以确定的情况下，鉴于逾期交房超过90天，大雄公司仅承担总房款的2%的违约金明显过低，考虑张乐已交购房款被实际占用的利息损失客观存在，该实际损失能够确定，故可以参照中国人民银行公布的同期贷款利率6.65%确定违约损失，原审据此认定张乐的违约损失并无不当，本院予以维持。大雄公司称原审调整违约金系程序违法的上诉理由，因原审调整的违约金系依据合同法关于违约金约定过高或过低进行相应调整，符合相关法律规定，并不存在程序违法的情形。大雄公司的此项上诉理由，无法律依据，本院不予支持。张乐辩称计算违约金的基数应当包含贷款77000元、违约金的天数应当计算至实际交房时止，但其并未上诉，故本院不予处理。
综上，大雄公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63元，由上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠良
代理审判员 刘东升
代理审判员 张 倩
二〇一四年九月九日
代理书记员 郭东武
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。