上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0117刑初58号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报阿布力克木·吐拉，男，1982年1月9日出生，维吾尔族，户籍所在地新疆维吾尔自治区，暂住上海市普陀区。
被告人自报吐尔逊阿依·阿乌提，女，1982年9月2日出生，维吾尔族，户籍所在地新疆维吾尔自治区阿克苏市，暂住上海市普陀区。
辩护人程邱博，上海磊天律师事务所律师（上海市松江区法律援助中心指派）。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉（2016）57号起诉书指控被告人阿布力克木·吐拉、吐尔逊阿依·阿乌提犯贩卖毒品罪，于2016年1月6日向本院提起公诉。上海市高级人民法院于2016年1月11日指定本案由本院管辖。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员李某某出庭支持公诉，被告人阿布力克木·吐拉、被告人吐尔逊阿依·阿乌提及其辩护人程邱博到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年9月25日，被告人阿布力克木·吐拉经电话联系，欲贩卖毒品海洛因给叶某某。当日12时许，叶某某至本市普陀区真北路XXX号门口简易棚内，交给被告人阿布力克木·吐拉毒资人民币500元，被告人吐尔逊阿依·阿乌提将6包白色粉末贩卖给叶。嗣后，公安人员将被告人阿布力克木·吐拉、吐尔逊阿依·阿乌提当场抓获，并在被告人阿布力克木·吐拉身上查获白色晶体二包（净重0.54克，含有甲基苯丙胺成分）、白色粉末三包（净重1.51克，含有海洛因成分），同时还在简易棚中查获白色晶体一包（净重4.09克，含有甲基苯丙胺成分）、黄色块状物二包（净重2.34克，含有海洛因成分）及白色粉末若干（净重4.51克，含有海洛因成分）。
公诉机关为确认上述事实，向法庭宣读或出示的证据有：证人叶某某、吴某某、任某的证言，辨认笔录，搜查笔录、扣押清单、检验报告、收缴毒品专用单据、照片，搜查录像，劣迹材料，案发、抓获经过等，证明被告人阿布力克木·吐拉、吐尔逊阿依·阿乌提明知系毒品仍予以贩卖。公诉机关认为，被告人阿布力克木·吐拉、吐尔逊阿依·阿乌提的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款的规定，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。被告人阿布力克木·吐拉、吐尔逊阿依·阿乌提系犯罪未遂，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。
被告人阿布力克木·吐拉对起诉指控的贩卖毒品以及从其身上查扣到的毒品系其所有的事实没有异议，但辩称从该住处查获到的毒品其不清楚，且案发当天系其将毒品交给叶某某。
被告人吐尔逊阿依·阿乌提对起诉指控其贩卖毒品给叶某某的事实没有异议，但辩称其不清楚从阿布力克木·吐拉处以及该住处扣押到毒品的情况。其辩护人认为被告人吐尔逊阿依·阿乌提在贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；且被告人明知贩卖给叶某某的毒品系假的，故不应认定为贩卖毒品。
经审理查明：2015年9月25日，叶某某打电话给被告人阿布力克木·吐拉，向其购买价值人民币500元的毒品海洛因。当日12时许，叶某某至本市普陀区真北路XXX号门口一简易棚内，交给被告人阿布力克木·吐拉毒资人民币500元，并由被告人吐尔逊阿依·阿乌提将6包白色粉末贩卖给叶，经鉴定，该白色粉末中未检出毒品成分。嗣后，公安人员将被告人阿布力克木·吐拉、吐尔逊阿依·阿乌提当场抓获，并在被告人阿布力克木·吐拉身上查获白色晶体二包（净重0.54克，含有甲基苯丙胺成分）、白色粉末三包（净重1.51克，含有海洛因成分），同时还在简易棚中查获白色晶体一包（净重4.09克，含有甲基苯丙胺成分）、黄色块状物二包（净重2.34克，含有海洛因成分）及白色粉末若干（净重4.51克，含有海洛因成分）。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、证人叶某某的证言及辨认笔录证实，2015年9月25日，其打电话给被告人阿布力克木·吐拉购买海洛因，后按约定至本市普陀区真北路XXX号门口一简易棚被告人住处，将人民币500元交给被告人阿布力克木·吐拉，后被告人吐尔逊阿依·阿乌提交给其一小袋毒品，内有六小包，后公安机关到场将两名被告人抓获的事实；
2、证人吴某某的证言及辨认笔录证实，2015年9月10日起，其来到本市普陀区真北路XXX号门口一简易棚被告人阿布力克木·吐拉、吐尔逊阿依·阿乌提的住处居住，同年9月25日上午，有一男子来到上址与两名被告人交易，他交给被告人阿布力克木·吐拉人民币500元，被告人吐尔逊阿依·阿乌提从衣服内将一小包毒品给了该男子，后民警到场将其等抓获，并从房间里发现许多毒品的事实；
3、搜查笔录、扣押清单、检验报告、照片以及搜查录像证实，公安机关从被告人阿布力克木·吐拉身上缴获甲基苯丙胺0.54克、海洛因1.51克，从被告人阿布力克木·吐拉、吐尔逊阿依·阿乌提暂住地内缴获甲基苯丙胺4.09克、海洛因6.85克，上述毒品均已扣押在案，且从被告人阿布力克木·吐拉、吐尔逊阿依·阿乌提贩卖的白色粉末中未检出常见毒品成分的事实；
4、证人任某的证言、案发、抓获经过以及劣迹材料证实，被告人阿布力克木·吐拉、吐尔逊阿依·阿乌提系被公安人员抓获到案以及两名被告人的劣迹情况。
上述证据经本庭当庭质证，证据间能够相互印证，来源合法。本院据此确认。
关于从本案案发地本市普陀区真北路XXX号门口一简易棚内查扣到的甲基苯丙胺4.09克、海洛因6.85克是否应当由两名被告人承担责任的问题，本院认为，两名被告人到案后均供述上址为其等在上海的暂住处，由两人共同居住，而证人吴某某也证实其从2015年9月10日起就至上址与两人一起居住，上述内容能相互印证，足以认定上址为两名被告人的共同居住地，两名被告人当庭推翻该供述，辩解该址有多名新疆人居住，其等只是偶尔留宿，但未提供相应的证据或合理解释，且不合常理，本院不予采信；被告人供述、证人叶某某、吴某某的证言等证据均证实本案中由被告人阿布力克木·吐拉负责联系毒品买家并收取毒资，被告人吐尔逊阿依·阿乌提负责交付毒品，两人分工合作，具有共同贩卖毒品的主观故意和客观行为，应认定为共同犯罪，且公安机关从上址查获的上述毒品，被告人吐尔逊阿依·阿乌提在到案后的第一份笔录中就承认由其购买，故按照共同犯罪的理论，两名被告人均应对上述毒品承担共同责任。综上，两名被告人庭审中提出不清楚上述毒品情况的辩解，本院不予采信。
本院认为，被告人阿布力克木·吐拉、吐尔逊阿依·阿乌提明知系毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且从其身上、住处查获的毒品应一并计入犯罪数额。公诉机关指控的罪名成立。两名被告人系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。
关于被告人吐尔逊阿依·阿乌提的辩护人提出本案被告人不构成贩卖毒品罪以及被告人吐尔逊阿依·阿乌提应认定为从犯的辩护意见，本院认为，两名被告人到案后始终供述其等贩卖给叶某某的系海洛因，不清楚该包毒品怎么会是假的，故其主观上具有贩卖毒品的故意，应认定为贩卖毒品罪（未遂），且被告人吐尔逊阿依·阿乌提不仅在本次贩毒共同犯罪过程中负责交付毒品，按其第一份笔录中的供述在暂住处查获的毒品系其向上家购买，故其起到了积极、主要的作用，不符合从犯的条件，该辩护意见，不予采纳。但其作用相对被告人阿布力克木·吐拉较小，本院在量刑中予以考虑。
综上，根据被告人犯罪的事实、情节、性质、对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十三条，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人阿布力克木·吐拉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月25日起至2020年9月24日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人吐尔逊阿依·阿乌提犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月25日起至2020年3月24日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
三、在案的毒品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 华
人民陪审员 马蒙恩
人民陪审员 李美华
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 王 鹏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定可以延期缴纳、酌情减少或者免处。