内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）锡刑二终字第48号
原公诉关机内蒙古自治区二连浩特市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘五魁，男，1989年8月24日出生于河南省驻马店市上蔡县，汉族，小学文化，捕前暂住河南省漯河市。2015年4月23日因涉嫌诈骗罪被二连浩特市公安局刑事拘留，2015年5月28日被执行逮捕，现羁押于二连浩特市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1970年5月14日出生于河南省驻马店市上蔡县，汉族，小学文化，捕前暂住河南省漯河市。2015年4月23日因涉嫌诈骗罪被二连浩特市公安局刑事拘留，2015年5月28日被执行逮捕，现羁押于二连浩特市看守所。
辩护人于建国，内蒙古口岸线律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某乙，男，1987年2月26日出生于河南省驻马店市上蔡县，汉族，小学文化，捕前暂住河南省漯河市。2015年4月23日因涉嫌诈骗罪被二连浩特市公安局刑事拘留，2015年5月28日被执行逮捕，现羁押于二连浩特市看守所。
二连浩特市人民法院审理二连浩特市人民检察院指控原审被告人刘五魁、刘某甲、刘某乙犯诈骗罪一案，于二○一五年十月十二日作出（2015）二刑初字第38号刑事判决，宣判后，原审被告人刘五魁、刘某甲、刘某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指派检察员常雪峰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘五魁、刘某甲、刘某乙，及上诉人（原审被告人）刘某甲的辩护人于建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月份左右，被告人刘五魁、刘某甲、刘某乙三人合谋准备以冒充军人订购帐篷方式进行诈骗。被告人刘五魁、刘某甲负责踩点，先到各地寻找当地做生意商家的联系方式，购买当地手机卡。踩点回来后在租用房屋内，被告人刘五魁、刘某乙负责打电话联系商家、冒充帐篷厂家，被告人刘某甲负责取款，实施诈骗。2015年4月11日上午，三被告人用从当地和网上购买的手机卡，与刘某甲冒充驻地军人在二连浩特市踩点收集的被害人那某某某的电话联系，被告人刘五魁接到那某某某姐姐沈某某回过来的电话后，谎称要购买军用帐篷，以自己身份特殊不能出面购买为由让其代够，并提供了一个帐篷商家的电话号码，沈某某便给由刘某甲冒充的帐篷商家打电话订购军用帐篷，刘某甲接到电话后，谎称自己已经不再经营帐篷生意，同时提供了由刘五魁冒充的所谓“厂家”的电话号码，刘五魁接到沈某某的电话后，要求沈某某先付款后发货，并将购买的户名为杨某某的农业银行卡号提供给沈某某，后沈某某通过银行卡转账给对方汇款人民币56000元。当日中午，被告人刘某甲通过银行柜台和ATM机将钱款取出，并将户名为杨某某的农业银行卡销毁。被告人刘五魁将诈骗时使用的电话卡扔掉。三被告人将所得赃款分赃后，大部分予以挥霍。
2015年4月23日，三被告人在河南省漯河市租用的盛隆小区楼房内被舞阳县公安局北舞渡派出所民警抓获归案。案发后，三被告人及其家属将诈骗所得赃款全部退还公安机关，并发还被害人。
另查明，被告人刘五魁于2008年8月27日因寻衅滋事罪被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑一年九个月。
原审法院认为，被告人刘五魁、刘某甲、刘某乙以非法占有为目的，采取编造谎言、虚构事实，骗取他人财物56000元人民币，三被告人的行为已构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关对三被告人的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘五魁、刘某甲在犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人刘某乙在犯罪过程中起次要作用，系从犯。三被告人通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，应酌情从严惩处。被告人刘五魁有前科，有酌定从重处罚情节，对其可酌情从重处罚。三被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，其亲属将被告人所得赃款全部退还被害人，具有酌定从轻处罚情节，对三被告人可酌情从轻处罚。三被告人的辩护人提出的被告人认罪、悔罪，退还全部赃款的辩护意见；被告人刘某甲的辩护人提出的被告人属初犯的辩护意见；被告人刘某乙的辩护人提出的被告人属从犯、初犯的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。根据三被告人的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，对被告人刘五魁、刘某甲可以从轻处罚，对被告人刘某乙予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决被告人刘五魁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金10000元；被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；被告人刘某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金5000元。
宣判后，上诉人（原审被告人）刘五魁不服，以“一审判决量刑较重，上诉人归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，所骗赃物已退还，并取得被害人的谅解，相较情节恶劣、手段残忍的暴力分子，上诉人的行为不存在任何人身危险性，社会危害非常小，请二审法院减轻处罚”为由提出上诉。
上诉人（原审被告人）刘某甲不服，以“一审判决量刑较重，上诉人归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，所骗赃物已退还，并取得被害人的谅解，上诉人属初犯，一审判决认定上诉人主犯的法定事实不足。相较情节恶劣、手段残忍的暴力分子，上诉人的行为不存在任何人身危险性，社会危害非常小，请二审法院依法予以改判上诉人缓刑”为由提出上诉。
上诉人（原审被告人）刘某甲辩护人的辩护意见：对一审认定上诉人刘某甲犯有诈骗罪不持异议。但一审对本案的犯罪事实认定不清，具体理由为：1、通过三被告人的身份关系和各自分工及赃款的分配，本案不应区分主从犯；2、若区分主从犯，上诉人刘某甲应认定本案从犯，法庭调查中能够证实，该诈骗罪的犯意是被告人刘五魁提出的，关于银行卡的提供以及租房等事宜均为被告人刘五魁所实施。因此，上诉人刘某甲在共同诈骗犯罪中起辅助、从属作用，应认定为从犯。应当比照主犯从轻、减轻处罚，其量刑幅度与被告人刘某乙量刑相当。综上，一审法院认定犯罪事实不清，本案不应区分主从犯，若区分主从犯，本案被告人刘某甲亦应认定为从犯。据此，请求二审法院撤销原判或发回重审此案。
上诉人（原审被告人）刘某乙不服，以“一审判决量刑较重，上诉人归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，所骗赃物已退还，并取得被害人的谅解，上诉人属初犯，一审判决对上诉人属从犯的认定合法。相较情节恶劣、手段残忍的暴力分子，上诉人的行为不存在任何人身危险性，社会危害非常小，请二审法院依法予以改判上诉人缓刑”为由提出上诉。
经审理查明，2015年3月份左右，上诉人（原审被告人）刘五魁、刘某甲、刘某乙三人合谋准备以冒充军人订购帐篷方式进行诈骗。上诉人（原审被告人）刘五魁、刘某甲负责踩点，先到各地寻找当地做生意商家的联系方式，购买当地手机卡。踩点回来后在租用房屋内，上诉人（原审被告人）刘五魁、刘某乙负责打电话联系商家、冒充帐篷厂家，上诉人（原审被告人）刘某甲负责取款，实施诈骗。2015年4月11日上午，三上诉人用从当地和网上购买的手机卡，与上诉人（原审被告人）刘某甲冒充驻地军人在二连浩特市踩点收集的那某某某的电话联系，无人接听。后上诉人（原审被告人）刘五魁接到那某某某姐姐沈某某回过来的电话，上诉人（原审被告人）刘五魁谎称要购买军用帐篷，以自己身份特殊不能出面购买为由让其代购，并提供了一个帐篷商家的电话号码，沈某某便给由上诉人（原审被告人）刘某甲冒充的帐篷商家打电话订购军用帐篷，上诉人（原审被告人）刘某甲接到电话后，谎称自己已经不再经营帐篷生意，同时提供了由上诉人（原审被告人）刘五魁冒充的所谓“厂家”的电话号码，上诉人（原审被告人）刘五魁接到沈某某的电话后，要求沈某某先付款后发货，并将购买的户名为杨某某的农业银行卡号提供给沈某某，后沈某某通过银行卡转账给对方汇款人民币56000元。当日中午，上诉人（原审被告人）刘某甲通过银行柜台和ATM机将钱款取出，并将户名为杨某某的农业银行卡销毁。上诉人（原审被告人）刘五魁将诈骗时使用的电话卡扔掉。三上诉人将所得赃款分赃后，大部分予以挥霍。2015年4月23日，三上诉人在河南省漯河市租用的盛隆小区楼房内被舞阳县公安局北舞渡派出所民警抓获归案。案发后，三上诉人及其家属将诈骗所得赃款全部退还公安机关，并发还被害人。
认定上述事实，有下列证据予以证明：
1、二连浩特市公安局二公（刑）受案字（2015）300号受案登记表、二公（刑）立字（2015）97号立案决定书，证实2015年4月11日13时30分，二连浩特市公安局刑侦大队接到那某某某口头报案称：被一名自称驻地军人，以代其订购军用帐篷的名义诈骗56000元。二连浩特市公安局并于2015年4月11日予以立案侦查的事实。
2、犯罪嫌疑人基本情况、户籍信息，证实三上诉人的基本身份信息。
3、舞阳县公安局北舞渡派出所出具的三份抓获经过，证实2015年4月23日，舞阳县公安局北舞渡派出所民警高某某、李某某在漯河市淞江路与舟山路交叉口的盛隆小区六号楼二单元六楼西户将三上诉人抓获的情况。
4、舞阳县看守所出具的羁押证明，证实三上诉人于2015年4月23日至2015年5月9日在舞阳县看守所被羁押的情况。
5、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实二连浩特市公安局侦查员在见证人刘贤的见证下，在上诉人（原审被告人）刘某乙、刘五魁、刘某甲的身上分别搜出人民币1200元、1800元、1000元，在三被告人租用的住宅内搜出刘某甲用以包装涉案赃款的塑料袋一个。并对上述现金及塑料袋予以扣押的情况。
6、房屋租赁合同，证实上诉人以刘某丙名义租用胡某某位于漯河市楼房的情况。
7、中国农业银行内蒙古分行卡卡转账凭条，证实被害人给上诉人提供的户名为杨某某的农业银行卡汇款人民币56000元的情况。
8、中国农业银行综合应用系统业务凭证，证实户名为杨某某农业银行卡2015年4月11日转入56000元，及该款支取等情况。
?9、收条、发还清单，证实三上诉人家属向公安机关退还赃款的情况以及公安机关将56000元发还受害人的情况。
10、浙江省温州市瓯海区人民法院（2008）瓯刑初字第645号刑事判决书，证实上诉人（原审被告人）刘五魁2008年8月27日被浙江省温州市瓯海区人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年九个月，刑期自2008年3月20日至2009年12月19日止。
11、河南省漯河市农业银行黄河路支行解放路分理处监控视频，证实上诉人（原审被告人）刘某甲支取赃款的情况。
12、上诉人（原审被告人）刘某甲的辨认笔录，证实2015年5月19日，在二连浩特市看守所提审室内，二连浩特市公安局侦查员出示了在河南省漯河市农业银行黄河路支行解放路分理处调取的犯罪嫌疑人刘某甲提取赃款的监控录像。上诉人（原审被告人）刘某甲在见证人郭建国的见证下，经上诉人（原审被告人）刘某甲反复观看，确认监控录像中12时27分出现，在柜台取款后用黑色塑料装钱于12时32分离开的人就是他本人。
13、胡某某的询问笔录，证实2014年5月23日他将自己位于漯河市盛隆小区6号楼的一套房屋租给刘某丙的情况。
14、那某某某、沈某某的询问笔录，证实二人是姐弟关系，在二连浩特市温州商贸城共同经营一家床上用品商店。2015年4月11日，他们通过电话被别人以冒充军人代购帐篷名义骗取56000元的事实经过。
15、那某某某的辨认笔录，证实在见证人郭建国的见证下，经那某某某仔细辨认，辨认出编号为7号照片上的人就是去他商店和他要走电话号码的自称是部队的人。7号照片上的人为上诉人（原审被告人）刘某甲。
16、上诉人（原审被告人）刘五魁的三份供述，证实2015年刚过完春节，他和他哥刘某乙，还有刘某甲吃饭时，三人一起商量决定以冒充军人订购帐篷进行诈骗。他和刘某甲负责出去踩点，寻找当地做生意的联系方式，在实施诈骗过程中，他和刘某乙负责接打电话联系商家和冒充帐篷厂家，刘某甲有时也冒充帐篷商家，还负责取钱。他让他的朋友波波在漯河市盛隆小区租了房子专门用于作案，他在网上还购买了身份证和一些银行卡。2015年四月十多号的上午10时左右，他用刘某甲拿回来的名片给二连浩特市的人打电话，一开始打电话没人接，一会电话回过来，电话里是一个女的问他有什么事，他说想买这个女的货，谈好价钱以后，他就对这个女的说，让这个女的帮忙，代购十顶帐篷，并提供了一个帐篷商家的电话号码，过了半个多小时左右，这个女的给冒充买帐篷的人打电话，刘某甲接的电话，刘某甲接到电话后，谎称自己已经不再经营帐篷生意，让她给厂家打电话并将帐篷厂家电话告诉她，之后这个女的就给他冒充帐篷厂家的号打来电话，他接到电话后，要求这个女的先付款后发货，并提供了一个农行账号，大约40多分钟后，那个女的就给他打来电话，说钱已汇到他的农行账户中，他说查一下账，挂了电话后，他就给刘某甲打电话，让刘某甲去银行取钱。下午14时左右，刘某甲拿回55800元，扣除他和刘某甲出去踩点的花销，他们三个就把钱分了，每人分了14000元，剩下的钱他们都花了。然后他将诈骗时使用的电话卡都扔掉了。
17、上诉人（原审被告人）刘某甲的三份供述，证实2015年正月，他和刘五魁商量冒充军人以购买帐篷名义实施诈骗，他负责去外地踩点、办手机卡和取款，刘五魁和刘某乙负责打电话诈骗。诈骗方法是先冒充武警订购被骗商店的商品，再以部队需要帐篷的名义让商店的人联系厂家订购帐篷，另外一个人再冒充生产帐篷的厂家向商店所要定金进行诈骗。他从漯河先后到呼和浩特市、二连浩特市等地进行踩点，后将踩点时收集的联系电话和办理的当地电话卡给了刘五魁。四月十几号，他们通过打电话联系，诈骗了二连浩特市商贸城一家卖床上用品商店人的56000元，他用户名为杨某某的农业银行卡去银行把钱取出，扣除他踩点花的一万多元，每人分了14000元，后他将诈骗时使用的银行卡和电话卡销毁，将所分得的赃款一万元用于还账，其余的被他花掉了等事实。
18、上诉人（原审被告人）刘某乙的三份供述，证实今年过完年，他和刘五魁、刘某甲见了面就商量着诈骗的事，他的口才不好，刘五魁和刘某甲负责外出踩点，实施诈骗时他和刘五魁负责打诈骗电话，刘某甲取钱。2015年4月份一个星期六上午，他们三人在租的房里打电话诈骗，他用刘某甲拿回来的二连浩特市的手机卡给二连一个卖四件套的名片打了一个电话没人接，后那个卖四件套的把电话打回来，刘五魁接的电话说要订购床上用品，商量好后又让对方代购帐篷，将帐篷厂商的电话给了对方，并将一个农行账号发给对方，骗取了对方56000元。诈骗成功后刘五魁将使用的手机卡销毁了，刘某甲把银行卡销毁了。刘某甲去银行取的钱，扣除刘某甲和刘五魁踩点的费用后，他分了一万三千元还是一万四千元记不清了，所得赃款大部分被他用于吃饭、打牌花了。
以上证据均经法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘五魁、刘某甲、刘某乙以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物56000元人民币，数额巨大，三上诉人的行为均已构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）刘五魁、刘某甲、刘某乙系共同犯罪，上诉人（原审被告人）刘五魁、刘某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人（原审被告人）刘某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）刘五魁、刘某甲、刘某乙提出的“认罪态度好，所骗赃款已退还，并取得被害人的谅解，社会危害非常小”的上诉理由，因一审判决在量刑时已充分的予以考虑，故本院不予采纳。上诉人（原审被告人）刘某甲的辩护人提出“刘某甲在共同诈骗犯罪中起辅助、从属作用，应认定为从犯”的辩护意见，与本院经审理查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 薛 强
审判员 苏 和
审判员 刘向东
二〇一六年一月八日
书记员 孙乾雷