广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终346号
上诉人（原审被告）：吕祥坚，男，汉族，住肇庆市高要区，公民身份号码×××3971。
委托代理人：高卫军，广东七星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：梁建生，男，汉族，住肇庆市高要区，公民身份号码×××3595。
委托代理人：黎传东，广东开信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肇庆市高要区南岸街道城镇建设开发公司（原高要市南岸街道城镇建设开发公司），住所地：肇庆市高要区，组织机构代码证代码：19547482-X。
法定代表人：陈卓荣，该公司经理。
委托代理人：张少英，广东勤思进律师事务所律师。
委托代理人：罗伟佳，广东勤思进律师事务所律师。
上诉人吕祥坚、梁建生因与被上诉人肇庆市高要区南岸街道城镇建设开发公司（以下简称“南岸开发公司”）确认合同无效纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2015）肇要法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年10月18日，南岸开发公司（甲方）与吕祥坚（乙方）签订《土地转让合同》，合同约定，甲方转让给乙方的案涉土地位于江口第三期开发区正和机电有限公司用地北侧，具体四至：东至20米路，南至10米路（正和机电有限公司用地），西至10米路（乌榕新村），北至江口堤路16米控制线（详细位置见红蓝线图），该宗土地蓝线面积为9388.3平方米（折合14.083亩），红线面积为6816.2平方米（折合10.224亩），土地转让价以红线面积计算，价格为每亩80000元，总价为81.792万元。乙方购买该宗土地的购地款在合同签订十五天内一次性付清。甲方负责提供该宗土地的红蓝线图等相关资料，并协助乙方办理国有土地使用证，但办证费用由乙方负责。合同还对其他事项作了约定。2004年4月20日，高要市人民政府南岸街道办事处在吕祥坚所持有的《土地转让合同》原件上签署“情况属实，同意转让”，并盖上“高要市人民政府南岸街道办事处”印章。
2009年7月17日，吕祥坚（甲方）与梁建生（乙方）签订《土地使用权转让协议书》，协议书约定，甲方将案涉土地转让给乙方，总款为3700000元。合同还对其他事项作了约定。协议书签订后，吕祥坚的妻子成永妍以其他土地使用权纠纷向该院提起诉讼，2011年5月16日，该院作出（2011）要法民初字第97号民事判决，确认该《土地使用权转让协议书》为无效合同，梁建生不服该判决，提出上诉，2011年10月19日，本院作出（2011）肇中法民终字第615号民事判决，驳回上诉，维持原判。
南岸开发公司（甲方）与梁建生（乙方）签订了一份《土地转让合同》（标注时间为2008年3月2日），合同约定，甲方将案涉土地转让给乙方，土地转让价以红线面积计算，转让价250元／㎡，总地价款1704050元。乙方购买该宗土地的购地款分二期付清，第一期在合同签订十五日内付1000000元，第二期在2008年3月20日前付清余下704050元。甲方负责提供该宗土地的红蓝线图等相关资料，并协助乙方办理国有土地使用证，但所有办证费用由乙方负责。合同还对其他事项作了约定。南岸开发公司认为该《土地转让合同》的签订时间实际是2012年4月9日，梁建生则认为该《土地转让合同》的签订时间是2008年3月2日，双方各持己见。
重审期间，该院去函肇庆市高要区人民政府咨询相关问题，2015年8月3日，肇庆市高要区人民政府函复如下：一、原高要县南岸江口第三期开发区土地，属于原高要县城区规划范围。1992年间高要县人民政府征用，对被征地农民安置补偿工作由原南岸镇人民政府负责。二、原高要市人民政府具体负责土地出让工作的部门是原高要市国土资源局。原高要县人民政府并未批准（或授权）南岸镇人民政府出让该宗土地。三、由于历史上存在镇政府以开发公司名义转让土地的做法，原高要市人民政府本着尊重历史，照顾现实，维护社会稳定的精神，对那些符合高要城市总体规划条件、无争议的地块，由原高要市国土资源局报请原高要市人民政府对开发公司转让土地行为予以追认，并由当事人与原高要市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。原高要县南岸江口第三期开发区土地部分地块已经确权并办理土地登记。但由于国家法律法规对供地条件越来越规范，同时涉案宗地存在多方当事人的争议，加上阅江大桥建设需要，原高要市人民政府对南岸镇开发公司“出让”宗地使用权的行为未予追认。目前该宗地不符合土地使用权证的办理条件。
南岸开发公司、吕祥坚、梁建生至今均未取得案涉土地使用权证。
高要市南岸街道城镇建设开发公司是高要市人民政府南岸街道办事处开办的公司。
南岸开发公司起诉请求：一、判决确认南岸开发公司与吕祥坚于2004年10月18日签订的《土地转让合同》无效；二、判决确认南岸开发公司与梁建生于2008年3月2日签订的《土地转让合同》无效；三、判决本案的诉讼费由吕祥坚、梁建生承担。
原审法院审理认为：本案为确认合同无效纠纷。本案的争议焦点是南岸开发公司分别与吕祥坚、梁建生签订的《土地转让合同》是否生效。
高要市历史上存在镇政府以开发公司名义转让土地的做法。镇政府开办的开发公司与当事人签订土地转让合同，高要市国土资源局报请高要市人民政府对开发公司转让土地行为予以追认，当事人与高要市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》后，就可按规定办理土地登记。高要市南岸江口第三期开发区土地部分地块，就是通过上述程序办理了土地登记。案涉土地属于高要市南岸江口第三期开发区土地，南岸开发公司与吕祥坚签订的《土地转让合同》（标注时间为2004年10月18日）、与梁建生签订的《土地转让合同》（标注时间为2008年3月2日），就是镇政府开办的开发公司与当事人签订的土地转让合同，虽名为土地转让合同，但其性质实际属于土地使用权出让合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，即国有土地使用权出让的主体为市、县人民政府土地管理部门。可见，南岸开发公司不具有签订国有土地使用权出让的主体资格。2005年8月1日实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”即2005年8月1日之前签订的，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效；2005年8月1日之后签订的，无效。
南岸开发公司与吕祥坚签订《土地转让合同》的日期为2004年10月18日，早于2005年8月1日，因此，该合同属于效力待定合同。至南岸开发公司起诉前，该合同未经高要市人民政府土地管理部门追认。因南岸开发公司不具有与吕祥坚签订国有土地使用权出让的主体资格，因此，南岸开发公司与吕祥坚签订的《土地转让合同》，违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同。
南岸开发公司与梁建生签订《土地转让合同》（标注时间为2008年3月2日）的日期，不论是2008年3月2日或是2012年4月9日，均是在2005年8月1日之后。因南岸开发公司不具有与梁建生签订国有土地使用权出让的主体资格，因此，南岸开发公司与梁建生签订的《土地转让合同》，违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同。
吕祥坚申请对南岸开发公司与梁建生签订的《土地转让合同》（标注时间为2008年3月2日）的签订日期是2008年3月2日还是2012年4月9日进行司法鉴定。因不管该鉴定事项结论如何均不影响本案处理，因此，该院未就有关事项委托鉴定。
综上所述，南岸开发公司的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。吕祥坚、梁建生的抗辩意见，不符合法律规定，该院不予采纳。经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、南岸开发公司与吕祥坚于2004年10月18日签订的《土地转让合同》为无效合同；二、南岸开发公司与梁建生签订的《土地转让合同》（标注时间为2008年3月2日）为无效合同。本案受理费100元，由吕祥坚负担50元、梁建生负担50元。
上诉人吕祥坚不服原审判决，向本院提起上诉称：一、吕祥坚与南岸开发公司为付清当时高要市南岸街道办事处工程项目的建筑工程款给吕祥坚，在2004年11月30日签订《关于用物业冲抵工款协议》，由南岸开发公司以高要南岸月伴湾十亩多的土地使用权抵顶冲减其所欠吕祥坚817920元工程款。况且，吕祥坚另需再一次性支付316269.83元不足抵顶的款项给南岸开发公司。原审没有查明和尊重这一法律、政策所允许的事实，是错误的。二、南岸开发公司用土地使用权抵顶所欠吕祥坚的工程款，是合法与正当的，是允许的。首先，1993年2月1日，高要市人民政府在高要南岸街道办事处呈交的《关于开发江口工业基地的请示》上明确批复“同意镇委征用，农转非按实际征用面积计算”，南岸开发公司及高要南岸街道办事处获得了高要市人民政府的授权及允许，才征用土地及出让土地。其次，历史上高要市人民政府均以授权乡镇政府征用土地及出让土地。当时高要市人民政府授权乡镇级政府出让土地的形式是先由镇政府及其成立的经济开发总公司与受让人（购买方）签订土地出让的合同，再由受让人（购买方）到国土部门签订《国有建设地使用权出让合同》。南岸开发公司与吕祥坚在当时以土地抵顶工程款所签订的《土地转让合同》是允许的，是获得高要市人民政府行政授权的。三、吕祥坚与南岸开发公司签订的《土地转让合同》发生在2005年8月1日之前，当时并无法律法规禁止，直到2012年12月之前高要市人民政府尚出台高要市处理历史遗留土地问题的规定，允许将历史上高要区内的土地历史遗漏问题作客观、公正的处理，允许土地使用权登记入户。四、吕祥坚已经用南岸开发公司所欠的工程款抵顶付清了土地出让金，南岸开发公司及高要南岸街道办事处不依时为吕祥坚办理土地使用权入户登记手续，责任应由南岸开发公司承担，但不影响吕祥坚拥有月伴湾十亩多土地的合同效力与法律效力。请求：1、撤销（2015）肇要法民一重字第2号民事判决，确认吕祥坚与南岸开发公司签订的《土地转让合同》合法有效；2、由南岸开发公司和梁建生承担本案诉讼费用
上诉人吕祥坚除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
上诉人梁建生不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。1、将案涉梁建生与南岸开发公司之间的《土地转让合同》认定为土地使用权出让合同是错误的。原审己查明，高要市历史上存在镇政府以开发公司名义转让土地的做法。镇政府开办的开发公司与当事人签订土地转让合同，高要市国土资源局报请高要市人民政府对开发公司转让土地的行为予以追认，当事人与高要市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》后，就可按规定办理土地登记。可见，当事人与开发公司签订的土地转让合同，仅仅是取得土地使用权的前置条件。从本案现有的证据，从高要市地方税务局、高要市市政规划管理局、高要市城乡规划局的操作流程，以及法院依法向高要市国土资源局调查所得其办理国有土地出让手续流程等证据可知，与南岸开发公司签订《土地转让合同》，是办理“高要市南岸江口开发区”有关土地使用权出让手续必须具备的前置文件。作为前置的文件，《土地转让合同》是当时双方真实的意思表示，是合法有效的。《土地转让合同》作为前置文件并不能等同于、更不能取代与高要市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》。2、案涉梁建生与南岸开发公司之间的《土地转让合同》已获得高要市人民政府核准土地登记，在南岸开发公司及高要市南岸街道办事处的协助下依法办理了用地申请手续，取得了高要市城乡规划局的建设用地规划许可，与高要市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，并按照该土地出让合同的规定以及高要市国土资源局的要求缴交了土地出让金，依法缴纳了相应的税金。可见，梁建生就案涉宗地办理的是国有土地出让手续，且相关手续己基本完成。高要市国土资源局与梁建生签订了《国有建设用地使用权出让合同》，即表明高要市人民政府己批准了案涉士地使用权的出让，亦表明高要市人民政府对案涉《土地转让合同》己予以追认。二、一审适用法律不当。1、案涉《土地转让合同》仅是办理土地出让手续的前置文件，梁建生也实际与高要市的土地管理部门签订了《国有建设用地使用权出让合同》，表明高要市人民政府对案涉《土地转让合同》已予以追认。一审依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同山市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”的规定，认定案涉《土地转让合同》无效，适用法律不当。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”的规定，确认合同无效的“法律”范围为“全国人大及其常委会制定的法律”，不包括最高人民法院制定的司法解释。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由此可见，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条要求“正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力”，其中第16项规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”根据上述司法解释的精神，案涉梁建生与南岸开发公司之间的《土地转让合同》符合原高要市国有土地出让的地方规定，仅是办理国有土地出让手续的前置文件，而案涉土地自2009年以来一直由梁建生实际占有、使用并投入了大量的人力、物力进行建设，该合同的履行并未损害国家利益或者社会公共利益，故依法不应被认定为无效。请求：1、撤销高要市人民法院（2015）肇要法民一重字第2号民事判决第二项；2、改判驳回南岸开发公司关于梁建生的各项诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由南岸开发公司承担。
上诉人梁建生除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
被上诉人南岸开发公司答辩称：同意一审判决。
被上诉人南岸开发公司除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
本院二审确认原审判决认定的事实。
经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为：本案是确认合同无效纠纷。综合吕祥坚和梁建生的上诉请求和查明的事实，二审争议的焦点是南岸开发公司与吕祥坚于2004年10月18日签订的《土地转让合同》以及与梁建生签订的《土地转让合同》（标注时间为2008年3月2日）是否合法有效问题。
经查明，案涉土地由南岸开发公司与吕祥坚签订《土地转让合同》后，吕祥坚又转让给梁建生，之后，梁建生在被生效判决确认与吕祥坚之间的转让合同无效后，再与南岸开发公司签订《土地转让合同》，并与高要市的土地管理部门签订《国有建设用地使用权出让合同》，办理权属登记。
首先，关于案涉《土地转让合同》的性质。肇庆市高要区人民政府确认案涉土地是1992年间由原高要县人民政府征用，可见，案涉土地属于被政府征用后进行出让性质，而且，梁建生就案涉宗地办理的是国有土地出让手续，故，南岸开发公司与吕祥坚、梁建生分别签订的《土地转让合同》实际是土地使用权出让合同，原审认定该《土地转让合同》名为土地转让合同，实为土地使用权出让合同，并无不当，本院予以维持。
其次，关于南岸开发公司分别与吕祥坚、梁建生签订的《土地转让合同》的效力。第一、我国土地使用权出让实行严格主体管理制度，土地使用权出让合同应当由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，南岸开发公司不具有签订国有土地使用权出让的主体资格。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”的规定，南岸开发公司与梁建生签订的《土地转让合同》应当认定无效。南岸开发公司与吕祥坚签订的《土地转让合同》，由于肇庆市高要区人民政府复函明确表示不予追认，也应当认定无效。第二、根据肇庆市高要区人民政府复函确认，原高要县人民政府并未批准（或授权）南岸镇人民政府出让案涉土地使用权，现有证据亦无法证明南岸开发公司在与吕祥坚、梁建生分别签订《土地转让合同》时已经取得原高要县人民政府的委托授权，因此，南岸开发公司与吕祥坚于2004年10月18日签订《土地转让合同》以及与梁建生签订《土地转让合同》，属于无权代理，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”和《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”的规定，两份《土地转让合同》应经肇庆市高要区人民政府追认，或经吕祥坚、梁建生催告肇庆市高要区人民政府予以追认，才对肇庆市高要区人民政府发生法律效力。肇庆市高要区人民政府在复函中明确表示对南岸镇开发公司“出让”宗地使用权的行为未予追认，因此，两份《土地转让合同》均不发生法律效力，不受法律保护。综上，原审认定两份《土地转让合同》无效，并无不当，本院予以维持。吕祥坚上诉请求改判与南岸开发公司签订的《土地转让合同》合法有效，梁建生上诉请求改判与南岸开发公司签订的《土地转让合同》合法有效，均理据不足，本院均不予支持。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，应予维持。上诉人吕祥坚和梁建生的上诉请求，均理据不足，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人吕祥坚和梁建生各负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀丽
审 判 员 孔日新
代理审判员 覃争义
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 吴兰芳