湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00056号
原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李勇超，无业。2001年11月28日因犯抢劫罪被浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑十三年；2010年5月10日因减刑释放。2013年9月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法拘禁罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年9月26日送湖北省狮子山强制隔离戒毒所戒毒。同年10月15日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
原审被告人李某甲，无业。2013年9月24日因涉嫌犯非法拘禁罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年10月15日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
原审被告人李某乙，无业。2013年8月13日因涉嫌犯非法拘禁罪被孝感市公安局双峰山旅游度假区分局刑事拘留，同年9月18日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人李勇超犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、非法拘禁罪，原审被告人李某甲、李某乙犯非法拘禁罪一案，于2014年2月26日作出（2014）鄂孝南刑初字第00043号刑事判决。宣判后，原审被告人李勇超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，
（一）贩卖毒品的事实
2013年8月9日，被告人李勇超伙同犯罪嫌疑人王子强邀约犯罪嫌疑人吴某乙在孝感市万事达酒店等处筹划，由犯罪嫌疑人吴某乙居间介绍，预谋从广东“唐涛”、“蓝军”等人手中购买毒品在孝感地区贩卖。2013年8月10日，被告人李勇超让王子强向吴某乙提供的户名为“杨雪珂”的中国建设银行62×××30账户内汇款人民币10×××00元作为购买毒品的预付款，后卖主未按约定时间交付麻某。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人李勇超的户籍证明，证明李勇超案发时已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人；
2、公安机关抓获经过，证明2013年9月24日在孝感城区槐荫大道原通用机械厂抓获被告人李勇超的情况；
3、孝感市公安局双峰山旅游度假区分局扣押物品清单，证明公安机关扣押吴某乙“三星”黑色I9108型手机一部的事实；
4、吴某乙号码为137××××5575“三星”I9108型手机短息提取笔录，证明2013年8月9日6时10分许至2013年8月12日16时10分许吴某乙与“唐涛”及号码为158××××5712手机机主联系购买“麻某”的相关情况；
5、汇款凭证，证明2013年8月10日，被告人李勇超让王子强向吴某乙提供的户名为“杨雪珂”的中国建设银行62×××30账户内汇款人民币10×××00元的事实；
6、证人吴某乙的证言，证明其经人介绍到孝感和被告人李勇超及王子强商议从广东购买“麻某”到孝感贩卖的事实；
7、证人王某的证言，证明其和男朋友吴某乙到孝感和二个男子商议从广东购买“麻某”到孝感贩卖的事实；
8、被告人李勇超的辨认笔录，证明与其一起联系吴某乙购买“麻某”的男子是王子强；
9、被告人李勇超的供述，证明其通过吴某乙的介绍与广东卖主达成购买“麻某”的协议并按约定预付10×××00元毒资后，对方没有交付“麻某”的事实；
10、浙江省乔司监狱释放证明书，证明被告人李勇超服刑期间因减刑于2010年5月10日刑满释放的事实。
（二）非法拘禁的事实
2013年8月11日，被告人李勇超以没有收到毒品为由，邀约被告人李某甲、李某乙等人将吴某乙及其女友王某拘禁于孝感市双峰山旅游度假区“回龙山庄”一客房内，并殴打、捆绑吴某乙逼迫其退还毒资。同年8月13日上午8时许，被害人王某趁被告人李勇超、李某甲、李某乙等人不备，跳窗逃出报警，造成胸、腰椎体骨折。被告人李勇超、李某甲、李某乙在胁迫吴某乙逃窜过程中，致使吴某乙心脏病突发坠崖，造成吴某乙下颌骨骨折等多处损伤。经鉴定，吴某乙、王某的损伤程度均构成轻伤。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人李某甲、李某乙的户籍证明，证明李某甲、李某乙案发时已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人；
2、公安机关抓获经过，证明公安机关分别于2013年8月13日在孝感市双峰山旅游度假区“回龙山庄”后山抓获被告人李某乙，2013年9月24日在孝感城区槐荫大道原通用机械厂附近抓获被告人李勇超、李某甲的情况；
3、证人汤某甲的证言，证明2013年8月12日，有五男一女六个人到双峰山旅游度假区“回龙山庄”要了一间套房，第二天其中一女子跳楼摔伤后报警的事实；
4、证人汤某乙的证言，证明2013年8月13日，在双峰山旅游度假区“回龙生态度假村”工地发现一女子受伤并帮助其报警的事实；
5、证人徐某的证言，证明2013年8月13日，在双峰山旅游度假区“回龙生态度假村”工地发现一女子受伤后将其带到茶园躲避并告诉山庄老板汤某甲及工地负责人汤某乙相关情况的事实；
6、证人周某的证言，证明2013年8月13日，其在双峰山旅游度假区看见有三个男子将一个男子双手反绑着经回龙广场往洋泗峡谷方向走，后警察将三个男子中一个曾在山庄做过厨师的男子抓获的事实；
7、证人黄某的证言，证明2013年8月13日，其在双峰山旅游度假区看见昨晚来住宿的三个男子将一个较胖的男子双手反绑着经回龙广场往洋泗峡谷方向走，后警察将三个男子中一个曾在山庄做过厨师的男子抓获的事实；
8、证人王某的证言，证明2013年8月11日，被告人李勇超伙同被告人李某甲、李某乙等人将其及吴某乙拘禁在孝感市双峰山旅游度假区“回龙山庄”一客房内，并殴打、捆绑吴某乙逼迫其退还毒资；后跳窗逃离时造成胸、腰椎体骨折的事实；
9、证人吴某乙的证言，证明2013年8月11日，被告人李勇超伙同被告人李某甲、李某乙等人将其及王某拘禁在孝感市双峰山旅游度假区“回龙山庄”一客房内，并对其进行捆绑、殴打；后在逃离时摔下山造成下颌骨骨折的事实；
10、吴某乙的辨认笔录，证明限制其人身自由的男子是李勇超、李某甲；
11、被告人李勇超的供述，证明其指使并伙同李某甲、李某乙将吴某乙、王某带到孝感市双峰山旅游度假区“回龙山庄”一客房内限制二人人身自由并对吴某乙实施捆绑及殴打的事实；
12、被告人李某甲的供述，证明其伙同李勇超、李某乙限制吴某乙、王某人身自由的事实；
13、被告人李某乙的供述，证明其伙同李勇超、李某甲、限制吴某乙、王某人身自由的事实；
14、浙江省乔司监狱释放证明书，证明被告人李勇超服刑期间因减刑于2010年5月10日刑满释放的事实。
（三）非法持有毒品的事实
2013年9月24日，孝感市公安局孝南区分局民警在孝感市孝南区槐荫大道原通用机械厂附近抓获被告人李勇超、李某甲，当场从被告人李勇超身上搜出蓝色塑料包装疑似毒品“麻某”的红色药丸5袋共计1000颗。经鉴定，从被告人李勇超身上搜出蓝色塑料包装的红色药丸5袋共计1000颗内均检出甲基苯丙胺成分，净重94.8克。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、孝感市公安局孝南区分局扣押物品清单，证明公安机关扣押从被告人李勇超身上搜出红色药丸1000颗的事实；
2、孝感市公安司法鉴定中心（2013）孝公刑化字第443号毒品检验报告，证明从被告人李勇超身上搜出的1000颗红色药丸经鉴定含甲基苯丙胺成分净重94.8克；
3、上交毒品入库登记单，证明公安机关已将现场缴获的1000颗“麻某”上缴入库的事实；
4、浙江省乔司监狱释放证明书，证明被告人李勇超服刑期间因减刑于2010年5月10日刑满释放的事实；
5、被告人李勇超的供述，证明其从武汉一个叫“关姐”的女子手中购买1000颗“麻某”的事实。
原判认为，被告人李勇超在侦查阶段的供述与证人吴某乙、王某的陈述能够相互印证其购买“麻某”是为了贩卖。根据《最高人民法院关于适用﹤全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定﹥的若干问题的解释》第二条的规定，“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”。故被告人李勇超违反国家毒品管理规定，以贩卖为目的向他人购买毒品的行为符合上述规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李勇超犯贩卖毒品罪的罪名成立，其要求对被告人李勇超以贩卖毒品罪定罪处罚的意见，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。本案被告人李勇超主观上欲购买“麻某”进行贩卖，客观上已经按照与卖主达成的协议，实施了预付部分毒资的行为，因卖主未按协议交付“麻某”使被告人李勇超购买“麻某”进行贩卖的犯罪目的未得逞。故被告人李勇超的上述行为属未实施终了的犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。被告人李勇超在约定时间未收到卖主交付的“麻某”后，以向吴某乙索要预付的毒资为由伙同被告人李某甲、李某乙等人将吴某乙、王某带到孝感市双峰山旅游度假区“回龙山庄”一客房内非法限制二人的人身自由。因被告人李勇超与吴某乙进行毒品买卖的行为属刑法处罚的犯罪行为，其预付购买毒品的毒资属非法债务。根据2000年7月13日《最高人民法院﹤关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释﹥》“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”故被告人李勇超、李某甲、李某乙的行为符合上述规定，均构成非法拘禁罪。公诉机关指控被告人李勇超、李某甲、李某乙犯非法拘禁罪的罪名成立，其要求对被告人李勇超、李某甲、李某乙以非法拘禁罪定罪的意见，予以采纳。在非法拘禁共同犯罪中，被告人李勇超指使并伙同被告人李某甲、李某乙直接实施限制被害人人身自由的犯罪行为，起主要作用，系主犯；被告人李某甲、李某乙受被告人李勇超的指使参与拘禁被害人，在非法拘禁共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。根据《最高人民法院﹤全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要﹥》毒品案件的罪名确定和数量认定问题的规定“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”。故被告人李勇超虽是吸毒人员，但其违反国家毒品管理规定，随身携带大量毒品的行为符合上述规定，构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人李勇超犯非法持有毒品罪的罪名成立，其要求对被告人李勇超以非法持有毒品罪定罪处罚的意见，予以采纳。一审庭审中，三被告人对公诉机关指控的非法拘禁罪自愿认罪，并如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人李勇超对公诉机关指控的非法持有毒品罪自愿认罪，并如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。在非法限制二被害人的人身自由期间，被告人李勇超、李某甲、李某乙对被害人吴某乙实施了殴打及侮辱行为，依法应从重处罚。被告人李勇超在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚；被告人李勇超犯有数罪，应依法数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第二百三十八条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人李勇超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年八个月；合并刑期十三年八个月，罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币30000元；被告人李某甲犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；被告人李某乙犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，原审被告人李勇超不服，上诉提出：1、上诉人欲购买毒品的行为，应属于犯罪预备。2、一审法院以上诉人犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，量刑过重。3、在非法拘禁他人的共同犯罪中，作用相对较小，量刑过重。
经审理查明，二审审理查明的事实、证据和一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人李勇超违反国家对毒品的管理制度，以贩卖为目的而非法收买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人李勇超明知是毒品而持有，其行为已构成非法持有毒品罪；上诉人李勇超及原审被告人李某甲、李某乙非法限制他人的人身自由，且具有殴打情节，其行为均已构成非法拘禁罪。关于上诉人李勇超提出的第1点上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二十二条规定，为了实行犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。区分犯罪预备和犯罪未遂的关键点在于是否已经着手实施犯罪。本案中，上诉人李勇超以贩卖为目的而非法收买毒品，在吴某乙的介绍下与卖主达成协议，并让王子强向吴某乙提供的户名为“杨雪珂”的账户预付了10×××00元毒资，后虽卖主未按协议交付毒品，但上诉人李勇超已经着手实施犯罪行为，应认定为犯罪未遂。该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人李勇超提出的第2点上诉理由，经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定，非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。上诉人被抓获时随身携带红色药丸1000颗，经鉴定含甲基苯丙胺成份净重94.8克。一审法院对其判处有期徒刑九年系在刑法规定的幅度之内予以量刑。该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人李勇超提出的第3点上诉理由，经查，原审被告人李某甲、李某乙均供述是受上诉人李勇超的指使非法限制吴某乙及其女友王某的人身自由，上诉人李勇超也供认原审被告人李某甲、李某乙系受其邀约。在非法拘禁共同犯罪中，上诉人李勇超邀约并组织、指挥原审被告人李某甲、李某乙实施犯罪，且在共同犯罪过程中行为积极主动，起主要作用，应认定为主犯。该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 涛
审判员 黎艳平
审判员 李 菁
二〇一四年五月十四日
书记员 许 丹