四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）巴中刑终字第35号
原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨上尧，男，生于1972年8月28日，汉族，初中文化，个体户。2014年8月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
四川省巴中市巴州区人民法院审理巴中市巴州区人民检察院起诉指控原审被告人杨上尧犯合同诈骗罪一案，于2015年1月19日作出（2015）巴州刑初字第37号刑事判决。宣判后，原审被告人杨上尧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年4月2日公开开庭审理了本案。巴中市人民检察院指派代理检察员吴毅出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨上尧到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人杨上尧因经营墓碑生意不善，导致资金紧缺并对外欠款。2013年9月15日，杨上尧伪造“园林改造承包合同”，虚构与熊某签定的平昌县佛头山园林改造450万元的“园林改造承包合同”事实，对外以寻求合作伙伴的方式，与裴某某签订“个人合伙协议书”，自2013年9月15日以来，杨上尧从裴某某处以借支佛头山园林改造工程款及借款的形式先后三次骗取裴某某现金128500元。2013年12月至2014年元月，杨上尧以同样的方式，与刘某某签订平昌县佛头山园林改造二期工程的“景观区建设工程承包合同”，以向刘某某借款的方式骗取刘某某现金30300元。杨上尧所骗取的钱物，被其用于还账、日常生活开支等，现已无力偿还。原判以被告人杨上尧的行为构成合同诈骗罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。
上诉人（原审被告人）杨上尧上诉称原判认定其合同诈骗罪错误，其不具有非法占有目的，收取裴某某、刘某某158800元是以借款付息为形式的民间借贷；自动到案，到公安机关陈述骗取被害人财物的事实系被被害人逼迫，不是事实。
四川省巴中市人民检察院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经二审审理查明：
2013年9月15日，上诉人（原审被告人）杨上尧虚构内容为平昌县文化局慈善协会园林改造项目部将450万的栏杆、梯子、四角亭全面承包给杨上尧的《园林改造承包合同》，以此向裴某某谎称合伙做平昌县园林改造工程，自2013年9月15日以来，杨上尧以借支园林改造工程款等为由先后三次向裴某某借款共计128500元人民币。2013年10月16日杨上尧与裴某某于签订《个人合伙协议》，约定裴某某出资20万元与杨上尧合伙经营平昌县佛头山园林改造项目梯子、栏杆及四角亭，杨上尧从裴某某处所借款项作为裴某某出资款。2013年12月，杨上尧告知刘某某其在平昌县佛头山有园林改造工程，其中石栏杆等工程可以发包，并向刘某某出示了虚构的《园林改造承包合同》，杨上尧与刘某某于2014年3月31日签订《景观区建设工程承包合同》，约定杨上尧将平昌县佛头山园林改造二期工程景观区建设的石栏杆发包给刘某某，至2014年6月，杨上尧先后六次以需要交税费6000元、借钱给慈善协会园林改造项目部负责人熊某、工程请客吃饭、修车等为由向刘某某借钱共计30300元人民币。期间，杨上尧多次让牟某以该工程施工员的身份、让牟某找何某某冒充工程监理的身份与裴某某、刘某某见面。杨上尧所骗取的钱物，被其用于偿还债务、日常生活开支等，现已无力偿还。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书等诉讼性法律文书，证实案件来源及对上诉人（原审被告人）杨上尧采取强制措施情况。
2.关于杨上尧到案情况说明，证实2014年8月10日杨上尧与裴某某、刘某某一同到公安局，侦查人员对杨上尧进行询问，其当时对所做违法事实能够如实陈述。
3.户籍证明，证实杨上尧具有完全刑事责任能力。
4.裴某某提供的园林改造承包合同，载明2013年9月15日，甲方为平昌县文化局慈善协会园林改造项目部与乙方为巴中市巴州区川剧团阿尧电脑刻碑签订合同，约定甲方将450万的栏杆、梯子、四角亭全面承包给乙方制作、安装，甲方在工人进场3-5天将预定金100万元打进乙方账户，合同还对工程概况、权利和权限等进行了约定。法定代表人熊某与杨上尧在合同上签字、盖印。
5.裴某某提供的个人合伙协议，载明2013年10月16日，杨上尧与裴某某签订协议，约定二人合伙经营项目梯子、栏杆及四角亭，裴某某出资人民币20万元，对盈余分配、债务承担等进行约定。
6.裴某某提供的借支单、借条，载明2013年9月15日、18日、24日杨上尧分别向裴某某出具借款2.5万元（借支事由：因工程款周转）、0.35万元、10万元的借支单、借条，合计12.85万元。
7.刘某某提供的景观区建设工程承包合同，载明2014年3月31日，甲方为四川省平昌县青凤乡红宝村六社24号，乙方为巴中市顺发石雕工艺厂签订合同，约定甲方将平昌县佛头山园林改造二期工程建设的石栏杆发包给乙方，杨上尧代表甲方与刘某某代表乙方在合同上签字、盖章。
8.刘某某提供的借条，证明2014年1月15日杨上尧向刘某某出具借条，借到刘某某现金30300元。
9.杨上尧银行账户查询，证实2014年9月17日对杨上尧在各银行的账户余额查询，余额共计65.88元。
10.平昌县佛头山文化产业园管理委员会出具的情况说明，证明2014年8月18日平昌县佛头山文化产业园管理委员会证实自实施平昌县文化产业项目以来，未在佛头山区域设立“平昌县文化局慈善协会园林改造项目部”，未以该名义对外发包任何工程。
11.扣押清单，证实侦查机关在杨上尧处扣押平昌县文化局慈善协会园林改造项目部红色印章1枚，个体户杨上尧发票专用章1枚，佛楼山园林改建有限公司杨上尧工作证、平昌县佛头山园林改造项目部出具证明，该证明载明2014年1月7日杨上尧前来领取项目款（平昌县佛头山园林改造）总计壹佰万元整的预付金。
12.证人熊某的证言，证实杨上尧是其姐夫，侦查人员出具的“园林改造承包合同”不是真实的，他不知道这回事，合同上所写熊某的联系电话不是他本人的，签名不是他签的。
13.证人牟某的证言，证实2013年杨上尧请他吃饭，说在平昌县佛头山森林公园改造项目中包了一个工程，要是吃饭的时候有人问的话，就说他是这个工程的施工员。第一次吃饭的时候杨上尧就给他介绍了一位从巴中来的裴总，把他以工程施工员的身份介绍给裴总。其中有一次杨上尧叫他去找个人冒充其工程的监理，他就打电话叫何某某去冒充杨上尧的监理。他先后以施工员的身份和杨上尧等人吃了四次饭，记得还有一个人叫刘总。
14.证人何某某的证言，证实2013年春节左右，其表哥牟某叫他以监理的名义出去吃饭喝酒，其余事情叫他别管。后他们坐车到的平昌青凤镇农村一农户家，他们介绍他是监理，牟某是施工员。
15.证人杨某某的证言，证2011年5月份左右认识杨上尧，杨上尧从事墓碑雕刻，门市名字叫“阿尧电脑刻碑”，杨某某在杨上尧门市打工。
16.被害人裴某某的陈述，证实2013年8月份，他通过熟人介绍认识杨上尧，杨上尧拿出一份其与平昌县文化局慈善协会园林改造项目部熊某签订的园林改造承包合同，并说熊某是其内弟，已把该工程承包给杨上尧，想与他合伙做这笔生意，还带他去看了园林改造的场地，介绍了园林总施工员牟某，工程监理姓何。杨上尧说让他出钱合伙，后杨上尧说为了平昌县佛头山承包园林改造项目交保证金，分别于2013年9月15日在他处写借条借到现金2.5万元，18日写借条借到现金3500元，24日写借条借到现金10万元。2013年10月16日，他与杨上尧签订了一份合伙协议，约定他出资20万元，盈余分配他与杨上尧各占50%，他的出资就是所借给杨上尧的钱。2014年7月份，他一直要求杨上尧找熊某结算工程工资，多次均见不到熊某本人。后他和刘某某与杨上尧同路到公安局报案。
17.被害人刘某某的陈述，证实2013年12月份，杨上尧给他打电话介绍一个工程，杨上尧说其舅老倌熊某是文化局的，是慈善协会园林改造项目部的负责人，有一个园林改造工程，让他去做园林石栏杆和梯步，他同意了，杨上尧给他看了一份“园林改造承包合同”。2013年腊月28以后，杨上尧说项目部给他拨了105万元钱，需要交税费6000元向他借款，他借给杨上尧6000元，后杨上尧以借钱给熊某、工程请客吃饭、修车等为由向他借钱，至2014年5、6月份共计6次他借给杨上尧30300元钱。他多次询问杨上尧工程何时进场开工，杨都推辞。后来杨上尧骗他在2014年3月31日签订了“景观区建设工程承包合同”。
18.上诉人（原审被告人）杨上尧的供述和辩解，证实2012年他在巴中经营个体碑林雕刻生意，因经营不善、门市租金、工人工资等原因，在外差别人的钱，就想编造一个假工程以承包工程的名义骗钱。因其家属熊碧安的弟弟熊某在平昌政协工作，他就以熊某的名义，虚构平昌县文化局慈善协会园林改造项目，并在2013年9月15日编造了一份“园林改造承包合同”，并签上熊某的名字，盖上刻制的假章。他给周围朋友讲其手里有450万元的工程，希望找合伙人。他给裴某某看了编造的假合同，说工程地址在平昌县佛头山，叫其与之合伙，裴某某同意并要求修一个亭子，裴某某按他要求分别给他2.5万元、10万元现金。2013年10月16日，他与裴某某签订“个人合伙协议”，后他又向裴某某要了3500元现金买了一辆摩托车，共从裴某某处拿了12.85万元现金。2014年元月，他找到刘某某，讲其在平昌县佛头山有工程，并给刘某某看了编造的合同，刘某某想包点工，他趁机以缺钱为由向刘某某借钱，刘某某先后借给他30300元现金。2014年3月31日杨上尧与刘某某签订了“景观区建设工程承包合同”。期间他带刘某某、裴某某到平昌，为了使二人不起疑，他叫牟某以工程施工员的身份接待，还叫牟某找了个人冒充财务和监理，除让二人陪同吃饭外未给二人其他好处。钱多数被他自己还账及开支用了，还有部分被杨某某拿去安排他的吃住等开支。2014年8月10日刘某某、裴某某找到他劝其到公安机关自首，他与二人一同到了派出所。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨上尧以非法占有为目的，虚构建设工程合同，骗取裴某某现金128500元、刘某某现金30300元，合计158800元人民币，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予刑法处罚。
关于上诉人（原审被告人）杨上尧上诉称原判认定其合同诈骗罪错误，其不具有非法占有目的，收取裴某某、刘某某158800元是以借款付息为形式的民间借贷。经查，被害人裴某某、何某某的陈述、证人牟某、何某某的证言及在案提取的书证证实，上诉人（原审被告人）杨上尧虚构《园林改造承包合同》与平昌县佛头山园林改造工程及发包工程中石栏杆等事实，多次安排牟某、何某某冒充该工程施工员、监理与裴某某、刘某某见面，取得被害人信任，以借支园林改造工程款从裴某某处骗取128500元，以需交税费从刘某某处骗取30300元，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。该上诉理由与本院查明的事实不符，依法不予支持。
关于上诉人（原审被告人）杨上尧上诉称自动到案，向公安机关陈述骗取被害人财物的事实系被被害人逼迫。经查，被害人裴某某、刘某某的陈述、被告人杨上尧在侦查机关的供述、关于杨上尧到案情况说明等证据证实，2014年8月10日杨上尧与裴某某、刘某某一同到巴中市公安局巴州区分局，杨上尧对其犯罪事实作了如实陈述。杨上尧上诉及当庭辩解称其到公安机关陈述骗取被害人的事实系被被害人逼迫，且当庭对犯罪事实翻供，其辩解与全案证据矛盾，其在侦查机关供述与被害人裴某某、刘某某的陈述、证人牟某、何某某等人证言及其他相关书证能相互印证，其庭前供述足以采信。其当庭否认其侦查中的供述与本院查证的事实不符，依法不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。为维护正常的市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 罗纪才
代理审判员 陈 伟
代理审判员 周 宇
二〇一五年四月三日
书 记 员 李元媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以
追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。