福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终611号
上诉人（原审被告）：陈小宝，男，1962年4月5日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。
委托诉讼代理人：廖逸，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄文雁，男，1960年10月20日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
委托诉讼代理人：陈恭健，福建信得律师事务所律师。
原审被告：白丽琴，女，1965年3月27日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。
委托诉讼代理人：廖逸，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。
上诉人陈小宝因与被上诉人黄文雁及原审被告白丽琴保证合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2015）鲤民初字第3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈小宝上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄文雁对陈小宝的一审诉讼请求或将本案发回重审，并由黄文雁承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、陈小宝在本案涉讼的民间借贷关系中所承担的保证责任是连带责任保证，本案黄文雁对陈小宝提起的诉讼已经超过保证期间，陈小宝因此得以免除保证责任。一审判决将本案保证责任认定为一般责任保证，属适用法律错误。《说明书》明确载明“本人作为担保人愿意承担连带担保责任”，故本案保证责任依法应认定为连带责任保证。即便《说明书》“如原借款人陈福才及厦门南鑫嘉博进出口公司无法还清所借款项”这一句有由借款人与另一名保证人先行承担债务的偿还责任之意，但其下半句“本人作为担保人愿意承担连带担保责任”所体现的内容却是陈小宝自愿承担连带责任保证。鉴于《说明书》中关于陈小宝的保证方式的表述存在两种不同的解释，且双方各自主张的保证责任不同，故双方对该《说明书》中关于陈小宝的保证方式约定不明确，依法应认定陈小宝承担的是连带责任保证。黄文雁的一审第一项诉讼请求为“判令陈小宝、白丽琴立即向黄文雁返还人民币600万元及利息21万元”，该诉讼请求显然是以陈小宝承担连带保证责任为由而提出的主张，证明黄文雁在起诉时认可陈小宝在本案中提供的是连带责任保证，否则其诉讼请求就应当以（2013）泉民初字第1410号案件的结果为依据，要求陈小宝在主债务人及连带责任保证人无法清偿的债务范围内承担保证责任。一审法院为了达到偏袒黄文雁的目的，违背客观事实，在判决书的第四页自作主张地将黄文雁的起诉理解为“黄文雁主张陈小宝为上述借款提供一般保证”。纵观整份诉状，黄文雁从未表述其系以陈小宝承担一般保证提起诉讼，只是在陈小宝提出黄文雁的诉讼超过保证期间的抗辩后，才改变其原诉求，改称其认为陈小宝提供一般保证。鉴于陈小宝出具的《说明书》中未约定保证期间，故本案保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月，即自主债务项下两张借条中约定的2013年10月18日与2013年12月25日开始计算，两笔借款的保证期限在本案中应当进一步分别认定为至2014年4月18日与2014年6月26日止。黄文雁作为债权人，至迟应当在此日期前向陈小宝主张保证责任。至本案一审辩论终结前，黄文雁始终未能举证证明其曾经在保证期限内向陈小宝主张保证责任，据此应认定黄文雁于2015年9月11日提起诉讼已超过保证期间，依法应判决免除陈小宝的保证责任。二、假设一审判决认定陈小宝提供的一般责任保证正确，本案黄文雁的起诉同样超过保证期间，陈小宝的保证责任得以免除。因双方并未约定保证期间，故本案保证期间应当为主债务履行期限届满之日起6个月，至2014年4月18日与2014年6月26日止。黄文雁于2013年11月就主债务提起诉讼，该行为发生在上述一般保证的保证期间内，依法适用诉讼时效中断的规定，换言之，陈小宝承担保证责任的保证期间从黄文雁提起诉讼之日起开始计算，至2014年5月届满，黄文雁应在此期间内向陈小宝主张保证责任。但黄文雁于2015年9月11日提起诉讼之日，早已超过6个月的保证期间，依法应免除陈小宝的保证责任。三、假设一审判决认定陈小宝提供一般责任保证正确，鉴于被执行人陈英桔尚有大量财产可供执行，一审认定被执行人已无财产，判决陈小宝承担借款600万元本息的保证责任也是错误的。一审简单以（2014）泉执行字第899-1号执行裁定书为依据，认定被执行人陈英桔已经没有可供执行的财产，属认定事实错误。一审中，陈小宝已提供陈福才名下可供执行的财产。（2014）泉执行字第899-1号执行案件的执行措施尚未穷尽，主债务的债务人及连带责任保证人尚有大量财产可供执行，在一审辩论终结前，黄文雁无法充分证明主债务经强制执行仍无法履行。四、《说明书》明确载明“本人陈小宝因替陈福才及厦门南鑫嘉博进出口公司向黄文雁分两次借款共计600万元提供担保”，即双方已明确担保范围就是借款本金600万元，因双方对保证范围有明确约定，故即便黄文雁的起诉未超过保证期间，陈小宝也不应承担利息部分的保证责任，一审判决陈小宝承担担保范围外的利息21万元属于事实认定错误。
黄文雁辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，陈小宝的上诉请求无理，请求驳回上诉，维持原判。
白丽琴未作陈述。
黄文雁向一审法院起诉请求：判令黄文雁、白丽琴共同返还黄文雁款项人民币600万元及利息21万元（以其中的300万元为基数按月利率2%的标准自2013年7月19日起至2013年11月3日止计付），并由黄文雁、白丽琴共同承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：陈小宝、白丽琴于1988年2月11日办理结婚登记，系夫妻关系。案外人陈福才系南鑫公司的法定代表人，曾于2012年10月16日向黄文雁借款人民币100万元，于2012年10月17日向黄文雁借款人民币200万元，后于2012年10月18日向黄文雁出具一份借款人民币300万元、借款期限一年、月利息2分的借条。2013年8月1日，陈福才又向黄文雁借款人民币300万元，双方约定借款期限为8月1日至12月25日，但未约定借款利息。上述二份借条还加盖南鑫公司的公章，但加盖的公章部分已被涂抹。2013年9月10日，南鑫公司向黄文雁出具一份《担保函》，明确为陈福才上述二笔借款提供连带责任担保。2013年11月4日，黄文雁向泉州市中级人民法院提起诉讼，请求陈福才偿还上述二笔借款并由南鑫公司承担连带还款责任。在诉讼中，因发现陈福才于2013年10月14日病故，黄文雁变更诉讼请求，请求陈福才的配偶陈英桔偿还上述借款及利息并由南鑫公司承担连带还款责任。2014年5月6日，泉州市中级人民法院作出（2013）泉民初字第1410号民事判决书，判决陈英桔偿还黄文雁借款人民币600万元并以其中的300万元为基数按月利率2%自2013年7月19日起至判决确定还款之日止计付利息；南鑫公司对述债务承担连带清偿保证责任，在承担清偿责任后有权向陈英桔追偿。该案判决后，双方当事人均未上诉，黄文雁于2014年9月16日申请执行。泉州市中级人民法院在执行过程中，以查无陈英桔、南鑫公司可供执行的财产且黄文雁也未在规定的期限内提供陈英桔、南鑫公司财产状况的证据或线索为由，于2014年11月18日作出（2014）泉执行字第899-1号执行裁定书，裁定终结泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1410号民事判决书本次执行程序并于2015年10月20日向黄文雁送达该裁定书。
另查明，陈福才向黄文雁借款人民币600万元，除向黄文雁出具上述二份借条外，还向黄文雁另外出具二份借条，该二份借条除与上述二份借条的借款内容、借条出具时间、借款人陈福才完全一致外，均有陈小宝以担保人的身份签名并盖指印，但黄文雁与陈小宝并未约定保证方式或保证期间。2013年11月1日，陈小宝向黄文雁出具一份《说明书》，内容如下：“本人陈小宝因替陈福才及厦门南鑫嘉博进出口公司向黄文雁分两次借款共计600万元提供担保。因陈福才突发心脏病死亡，如原借款人陈福才及厦门南鑫嘉博进出口公司无法还清所借款项，本人作为担保人愿意承担连带担保责任。现黄文雁应本人要求提起诉讼，其中叁万元律师费由本人承担。”此外，陈小宝还就陈福才上述借款人民币600万元分别于2013年9月28日、2013年10月19日向黄文雁各出具一份借条。
一审法院认为，黄文雁主张案外人陈福才（现已去世）向其借款人民币600万元及双方约定部分借款利息的事实，有生效的泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1410号民事判决书为证，予以采信。黄文雁主张陈小宝、白丽琴存在夫妻关系且陈小宝为陈福才上述借款提供担保，陈小宝、白丽琴均无异议且有黄文雁提供的《说明书》及陈小宝、白丽琴提供的二份借条为证，予以采信。2012年10月18日、2013年8月1日，陈小宝为陈福才上述借款提供担保虽未约定保证方式或保证期间，但2013年11月1日陈小宝向黄文雁出具的《说明书》已明确“如原借款人陈福才及厦门南鑫嘉博进出口公司无法还清所借款项，本人作为担保人愿意承担连带担保责任”。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款规定，黄文雁与陈小宝于2013年11月1日约定的担保方式为黄文雁主张的一般保证，而非陈小宝、白丽琴辩解的连带责任保证，在黄文雁未能就陈福才所负债务获得履行的情况下，陈小宝才需承担担保责任。鉴于泉州市中级人民法院于2015年10月20日刚向黄文雁送达终结泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1410号民事判决书本次执行程序的执行裁定书，黄文雁才知道陈英桔、南鑫公司未能就陈福才所负债务承担偿还责任，故陈小宝、白丽琴辩解黄文雁未及时向陈小宝主张担保责任，依法应免除陈小宝的担保责任，依据不足，不予采纳。生效的（2014）泉执行字第899-1号执行裁定书已认定被执行人未有可供执行的财产，陈小宝、白丽琴辩解被执行人仍有可供执行的财产，证据不足，不予采纳。生效的泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1410号民事判决书已判决陈英桔应偿还黄文雁借款人民币600万元并以其中的300万元为基数按月利率2%自2013年7月19日起至判决确定还款之日止计付利息，在陈英桔、南鑫公司未能就陈福才所负债务承担偿还责任的情况下，黄文雁请求陈小宝偿还陈福才借款人民币600万元并以其中的300万元为基数按月利率2%的标准自2013年7月19日起至2013年11月3日止计付利息人民币21万元，依法有据，予以支持。陈小宝为陈福才借款的担保行为系其自身行为，与白丽琴没有任何关联性，黄文雁请求白丽琴还款付息，没有事实与法律依据，不予支持。判决：一、陈小宝应于本判决生效之日起十日内偿还黄文雁借款人民币600万元并支付利息人民币21万元；二、驳回黄文雁其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。关于一审查明的事实，陈小宝认为，1.黄文雁在一审起诉时没有明确陈小宝承担的是一般保证责任，其诉讼请求及事实理由部分均没有一审判决所述的“陈小宝为上述借款提供一般保证，在上述借款未能获得清偿的情况下，请求陈小宝、白丽琴承担还款付息责任。”内容，一审判决对此认定错误。2.对一审认定“但黄文雁与陈小宝并未约定保证方式或保证期间”有异议，黄文雁已经主动将借条上陈小宝的签名涂抹，免除了陈小宝的保证责任。3.对一审判决认定“陈小宝还就陈福才上述借款人民币600万元分别于2013年9月28日、2013年10月19日向黄文雁各出具一份借条”有异议，这两份借条都是陈小宝在2013年11月1日应黄文雁的要求与《说明书》同时出具的，落款时间与实际时间不一致。除上述内容外，对一审查明的其他事实均无异议。黄文雁认为，其对一审查明的事实无异议；一审庭审中，其已经明确陈小宝承担的是一般保证，且明确借条是陈小宝涂改其签名，不存在陈小宝所称的由黄文雁涂改及免除陈小宝保证责任情况；两份借条已经写明出具时间，不存在陈小宝应黄文雁的要求而同时出具情况。除上述当事人二审争议的事实外，本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，案外人陈福才（现已去世）分别于2012年10月18日向黄文雁借款300万元（期限一年），及2013年8月1日借款300万元（期限8月1日至12月25日），两次借款共计600万元。上述事实，有已经发生法律效力的本院（2013）泉民初字第1410号民事判决为证，予以确认。本案中，双方当事人主要争议的焦点是陈小宝对涉讼借款所承担的保证方式如何认定问题。结合当事人陈述和经审查确认的证据及事实，本院作如下分析：黄文雁一审提供的两份借条即（2013）泉民初字第1410号一案借条原件系由借款人出具给黄文雁作为债权凭证并由其持有，而陈小宝一审提交的两份借条除与上述两份借条的借款内容、借条出具时间、借款人陈福才完全一致外，该两份借条均有陈小宝以担保人的身份签名及捺印，但该两份借条已由陈小宝收回保管，故应以黄文雁提供的两份借条载明的情况判断陈小宝是否有提供担保，该两份借条并未有效体现陈小宝作为担保人签字确认。结合黄文雁提交的《起诉状》载明的内容即“陈小宝于2013年11月1日签下了一份说明……经多次催讨无果后，陈小宝、白丽琴又主动到黄文雁家里要求将该担保改为借条，非常诚恳地出具了两份借条给黄文雁，以打消黄文雁的顾虑。”及黄文雁一审提交的体现落款时间分别为“2013年9月28日”、“2013年10月19日”两份借条内容，可认定该两份借条系陈小宝于2013年11月1日出具《说明书》后才出具的，并非于上述落款时间实际出具的；陈小宝就上述借款600万元以其本人名义出具借条给黄文雁收执的形式，在未附设任何前置条件的情况下，承诺对涉讼借款承担偿还责任，黄文雁予以认可并接受该二份借条。黄文雁一审提供《说明书》一份据以主张保证责任，该《说明书》内容载明：“本人陈小宝因替陈福才及厦门南鑫嘉博进出口公司向黄文雁分两次借款共计600万元提供担保。因陈福才突发心脏病死亡，如原借款人陈福才及厦门南鑫嘉博进出口公司无法还清所借款项，本人作为担保人愿意承担连带担保责任。……”双方对该《说明书》的真实性及陈小宝作为担保人为涉讼借款提供担保均无异议，予以确认。《说明书》中存在“如原借款人陈福才及厦门南鑫嘉博进出口公司无法还清所借款项”及“本人作为担保人愿意承担连带担保责任”内容，双方对保证方式存在争议。经审查，因该《说明书》内容中所载的担保方式约定不明确，属一般保证或者连带责任保证存在理解上的争议，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”规定，应认定按照连带责任保证承担保证责任。基于上述分析，本院认定陈小宝就涉讼两笔借款所承担的是连带责任保证。本案中，根据涉讼两份借条所载内容，2012年10月18日借条所涉借款300万元的履行期限为一年，2013年8月1日借条所涉借款300万元的履行期限为8月1日至12月25日，2013年11月1日《说明书》中未体现有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”规定，因陈小宝出具《说明书》承担保证责任时，2012年10月18日借条所涉借款300万元的履行期限已经届满，而2013年8月1日借条所涉借款300万元的履行期限尚未届满，故认定黄文雁作为债权人，有权自2013年11月1日及2013年12月26日起六个月保证期间内即2014年5月1日及2014年6月26日之前分别要求作为保证人的陈小宝承担保证责任。本案黄文雁系于2015年9月11日向陈小宝提出承担担保责任诉求主张，且并无其他证据可证实黄文雁有在上述期限届满前向陈小宝要求承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”规定，陈小宝依法免除保证责任。黄文雁主张陈小宝基于一般保证应承担还款责任，缺乏事实和法律依据，不予采纳。陈小宝为陈福才借款的担保行为系其自身行为，与白丽琴无关，白丽琴无需承担还款责任，且黄文雁对一审就此作出的认定并未依法提起上诉，予以确认。因此，黄文雁的一审诉求，缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。一审判决认定事实及适用法律有误，依法应予改判。综上所述，陈小宝的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2015）鲤民初字第3823号民事判决；
二、驳回黄文雁的诉讼请求。
一审案件受理费55270元，减半收取27635元，由黄文雁负担。二审案件受理费55270元，由黄文雁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李翔峥
代理审判员 陈志杰
代理审判员 郑玉蒜
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 薛 波
注：本案适用的主要法条
1、《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。