江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00479号
上诉人(原审被告）向上（苏州）房地产开发有限公司，住所地江苏省苏州市相城区经济开发区蠡塘河路1048号。
法定代表人张迫启，该公司董事长。
委托代理人朱浩，江苏智择律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏州华茂房地产投资顾问有限公司，住所地江苏省苏州市沧浪区人民路420号南门商务中心501室。
法定代表人金基石，该公司董事长。
委托代理人刘伟、杨立宇，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人向上（苏州）房地产开发有限公司（以下简称向上公司）与被上诉人苏州华茂房地产投资顾问有限公司（以下简称华茂公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，江苏省苏州市中级人民法院作出（2014）苏中民初字第0122号民事判决，后双方均不服向本院提起上诉。华茂公司上诉后未及时缴纳上诉费，经本院催缴，华茂公司未在本院指定期限内足额缴纳上诉费，本院依法对华茂公司的上诉作自动撤回上诉处理。本院依法组成合议庭，于2015年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人向上公司委托代理人朱浩，被上诉人华茂公司的委托代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年10月16日，向上作为委托方，华茂公司作为受托方，双方共同签订了《“向上一路发国际家居广场”独家全程代理销售合同》，约定向上公司委托华茂公司担任向上公司位于苏州市相城大道东侧、蠡塘河北（地号：320520－112－998－372）的“向上一路发国际家居广场”（下称项目）物业的独家全程代理销售服务事宜，该物业为商业用房，项目共分两期销售（由于目前本项目的可销售面积尚未明确，等设计院完成最终的规划设计后，经房产局测绘部门的测绘报告书上的建筑面积作为最终的依据）。关于委托期限，合同约定：1、自双方合同签署日起至销售完成代理销售金额的90%以上（含90%）或一期的销售开盘日起365天止。2、在本合同有效履行期内，除非有法律规定或者本合同约定之理由，双方不得单方面终止本合同。3、在本合同有效代理期限内，向上公司不得再指定其他销售商销售本合同约定的物业。关于代理销售商品房价款、业绩考核，双方在合同第三条中约定：1、代理销售本项目的商业用房（不含宾馆用房）均价范围为：A方案：1F：￥15500元/㎡，2F：￥10800元/㎡、3F：6000元/㎡。B方案：1F：￥16800元/㎡，2F：￥11200元/㎡、3F：6800元/㎡。（由于目前本项目的可销售面积尚未明确，只能暂时以均价制定标准，等设计院完成最终的规划设计后，经房产局测绘部门的测绘报告书上的建筑面积作为最终的依据，再制定一房一价每套商业用房的底价）。2、向上公司暂时以A方案的均价价格委托华茂公司独家全程代理销售本项目全部的商业用房，并以本合同的第三条第1款条文约定内容的A方案均价，乘上每幢商业用房的销售面积之总和，作为本项目代理销售的总销售金额。华茂公司代理销售每单套房屋实际的底价，由华茂公司根据房屋的实际情况自行制定一房一价，可高于或低于均价销售房屋，但必须经向上公司签字认可。（华茂公司制定的一房一价作为本项目每户销售的底价，并列为合同附件，同时以此作为华茂公司向向上公司结算代理销售佣金的标准）。3、本项目在开盘之前，如果苏州市房地产销售市场情况发生销售火爆时，华茂公司同意向上公司将本项目的销售均价调整为B方案：1F：￥16800元/㎡，2F：￥11200元/㎡、3F：6800元/㎡。（如何认定项目开盘之前苏州市房地产销售市场情况发生销售火爆，可按照苏州市房产局网上所公布的商品房成交量（开盘前）三个月平均值能达到2007.07.01～2007.12.31六个月的商品房成交量平均值时）。双方还对销售具体进度等其他方面进行了约定。
关于委托代理销售佣金与付款方式，双方约定：代理销售佣金由销售提成、溢价提成、本项目的推出费分配等三部分组成。对于销售提成，向上公司按照已完成销售金额（每户底价，底价是指本合同第三条第2款或第三条第3款条文中约定的底价）的5%作为华茂公司销售佣金提成。如果因开盘前客户当时反应需调整底价（发生低于底价时），因此未能达到本合同第三条第2款或第三条第3款条文中约定的底价，双方另再协商华茂公司销售佣金提成的比例。对于溢价提成，A、结算销售佣金提成时，对于低于底价销售的部分，由华茂公司需补差价的30%给予向上公司。B、结算销售佣金提成时，超出底价销售的户别，向上公司按照超出底价部分金额的30%，作为华茂公司的奖励提成。双方对结算时间及调配事宜进行了约定。对于本项目的推出费分配，华茂公司执行本项目结案后45天内结算本项目的推广费用，如未超出（总销售金额的1.5%）时，推广费所剩的金额向上公司分成50%。双方还对销售佣金支付等其他事宜及双方的权利义务进行了约定。
关于违约责任约定：若任何一方违反本合同的约定，另一方有权终止本合同，但必须提前20天以书面的形式通知另一方。双方若有一方在无法律规定及本合同约定的事由下单方面解除合约时，应赔偿对方的损失。如向上公司单方面无正当理由解约时，赔偿金标准为本项目未售出销售总金额的5%，如华茂公司单方面无正当理由解约时，赔偿金标准为本项目未售出销售总金额的5%。向上公司如因项目转让，需终止本合同时，向上公司需支付华茂公司本项目总销售金额的5%赔偿金作为弥补华茂公司对本项目的前期策划、项目投入人力及机会成本等的损失。如因向上公司未正常支付工程款而与施工单位发生财务上的纠纷，进而造成本项目的工程进度拖延90天或造成施工工程停止90天以上时，因此影响华茂公司销售或造成华茂公司无法完成销售进度时，华茂公司有权终止本合同，向上公司需支付华茂公司赔偿金为华茂公司已经支出的推广费用及按华茂公司实际损失状况最高赔偿金不超过人民币300万元整，作为弥补华茂公司对本项目的前期策划、项目投入人力及机会成本等损失。双方还对向上公司逾期支付代理销售佣金等其他情形的违约责任进行了约定。
2011年7月25日，向上公司发函通知华茂公司，解除双方签订的委托代理销售合同，并要求华茂公司接到通知后两日内离场。2011年9月1日，向上公司再次发出“关于解除合同中存在问题的说明”函件，内容为：今天在相城经济开发区领导及派出所领导的协调下，我司对与贵司因解除合同而产生的矛盾有了进一步认识：首先，在解除合同之前，我司与贵司的沟通、说明不够。其次，在合同解除后，在未取得双方理解与共识的情况下，未与贵司进行有效沟通，进而产生数次冲突。在此，对贵司所造成的精神上的伤害深表歉意。同时，我司明确表态，所有贵司合理、合法的损失，我司均依法予以赔偿。另外，请贵司尽快搬离售楼处，以便售楼处装修。后双方未能协商一致，原告华茂公司为此诉至原审法院。
原审法院另查明，苏州市规划局相城分局于2010年7月27日出具《建筑--
规划设计方案审定意见书》，其中载明项目名称为：向上一路发国际商业广场方案变更，审定意见为:原则同意该规划设计方案调整：1、总建筑面积：99995平方米，计容积率面积69847平方米，其中1号45228平方米，2号楼5993平方米，3号楼18626平方米，不计容积率面积30148平方米，其中1号楼地下17749.15平方米，2号楼地下4017.64平方米，3号楼地下8381.21平方米。2、容积率：1.5。3、建筑密度：42.5%。4、绿地率：25.1%。5、机动车位：720个。向上公司对此证据没有异议，但认为此仅是施工前确定的面积，不是最终确定的面积。
华茂公司还提供了费用支出明细表以证明其为履行合同而支出了大量的人力和财力。向上公司表示对2009年10月合同签订前的费用不予认同，其他内容系对方单方制作且没有相关合法票据予以对应，对其真实性无法确认。在审理过程中，原审法院对华茂公司释明，是否对费用支出明细表相关支付凭证进一步举证，华茂表示不需要继续提交证据。
在本案审理过程中，华茂公司申请对向上公司名下的相城经济开发区相城大道1680号2幢、3幢（约51221平方米）房屋市场销售均价（自许可销售之日至鉴定基准日之间的平均市场销售均价）；销售上述房屋所需全部成本（不包括售楼处的建造及装修）进行鉴定。苏州市价格认证中心作出苏价证民鉴[2012]067号“关于相城区向上一路发国院家具广场房屋销售价格及相关销售成本的价格鉴证结论书”，其价格鉴证结论为：1、价格鉴证标的房屋在自许可证销售之日至鉴证基准日之间的市场销售平均价格为13244元；2、价格鉴证标的房屋在自许可证销售之日至鉴证基准日之间销售所需的成本（不含售楼处的建造及装修）价格为30042750元；3、价格鉴证标的房屋在自销售合同解除之日至鉴证基准日之间的市场销售平均价格为13169元；4、价格鉴证标的房屋在自销售合同解除之日至鉴证基准日之间销售所需的成本（不含售楼处的建造及装修）价格为24109725元。后苏州市价格认证中心因上述价格鉴证结论书中数字叙述有误而进行了更正，具体如下：第七项“价格鉴证过程”内，第二项销售公司成本（不含售楼处的建造及装修）为24109725元，应更正为29626996元，第八项“价格鉴证结论”内，第四项销售所需的成本（不含售楼处的建造及装修）价格为24109725元，应更正为29626996元。
原告华茂公司提出异议认为：1、鉴定结论中的市场平均销售价格明显低于房屋的实际销售价格；2、鉴定结论中有关销售成本应当注明不含税的销售成本；3、价格鉴证明细中，关于企业所得税的计算不全面、不准确。苏州市价格认证中心出具答复函：1、对于异议第一点，其认为该中心对鉴证标的房屋采用市场法进行鉴证，即依据价格鉴证基准日相同区域类似房屋的市场行情与鉴证标的进行比较，修正各项因素（例如充分考虑较短时间内销售房屋的因素），计算确定鉴证标的价格。2、对于异议第二点，其认为结论书内（1）、自许可证销售之日鉴定基准日之间的含税销售成本为30042750.45元，不含税销售成本为18655200.41元；（2）、自合同解除之日至鉴定基准日之间的含税销售成本为29626996元，不含税销售成本为18549557.10元。3、对异议第三点，其认为价格鉴证明细表内的所得税费用是按照理论值计算得出，实际所得税缴纳金额有可能因你公司实际的财务状况而产生差异。所得税最终如何缴纳不在本次鉴定范围内。华茂公司认为该评估报告与本案无关联性，华茂公司申请鉴定的证明目的不成立。其仅应赔偿因解除合同给华茂公司造成的合理损失，在委托合同完全未履行的情况下，该损失应限定在华茂公司的直接损失范围内，不应包括预期利益损失和溢价销售分成。因此，是否对有关房地产的价值及销售成本进行评估鉴定，与确定向上公司应承担的民事责任没有任何关联性，故对评估程序及真实性不发表意见。
双方当事人在本案审理过程中一致确认本案所涉的《“向上一路发国际家居广场”独家全程代理销售合同》于2011年7月25日解除。同时双方确认涉案合同中约定的第一期为一号楼，第二期为二号楼，三号楼为宾馆不在销售范围。另外，双方还一致确认预售面积为45378.48平方米，但向上公司认为最终实际面积等竣工后房管部门实测为准。同时向上公司亦确认一期房屋共三层，每层约15000平方米。
向上公司于2013年4月16日递交了苏房预相[2011]221号商品房预售许可证复印件，其载明：售房单位为向上公司，项目名称为：苏地2004－B－45，房屋坐落苏州市相城大道1680号，预售总建筑面积为45378.48平方米，为非住宅。华茂公司对此证据没有异议。同时向上公司确认商品房预售许可证上所记载的面积为一期预售面积，二期工程尚未开工建设。
一审争议焦点是：一、向上公司解除合同的行为是否构成违约，是否应承担违约责任？二、华茂公司要求向上公司赔偿损失是否应予支持？
一、关于向上公司解除合同的行为是否构成违约，是否应承担违约责任的问题。
原审法院认为华茂公司与向上公司于2009年10月16日签订《“向上一路发国际家居广场”独家全程代理销售合同》，约定向上公司委托华茂公司代理销售房屋，双方之间形成委托合同法律关系。该合同系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应当认定合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。该条规定了委托人和受托人均享有合同解除权。委托合同关系是建立在当事人信任关系的基础上，当信任有所动摇时，则不问客观上是否有理由，均应准许当事人终止委托合同关系，因此该解除权属于法定解除权。虽然法律赋予委托合同任意一方享有法定解除权，但该权利的行使并非任意且无代价，法律规定行驶解除权一方应赔偿对方因此遭受的损失，即应承担相应的民事责任。就本案而言，双方合同约定，双方若有一方在无法律规定及本合同约定的事由下单方面解除合约时，应赔偿对方的损失。如向上公司单方面无正当理由解约时，赔偿金标准为本项目未售出销售总金额的5%，如华茂公司单方面无正当理由解约时，赔偿金标准为本项目未售出销售总金额的5%。因此，向上公司于2011年7月25日发函通知华茂公司，解除双方签订的委托代理销售合同，属于行使法定解除权，但该解除行为给华茂公司造成损失，向上公司应当依法承担相应的赔偿责任。
二、关于华茂公司要求向上公司赔偿损失是否应予支持的问题。原审法院认为本案系因委托人行使法定解除权而产生的民事责任。《中华人民共和国合同法》规定当事人一方因解除委托合同给对方造成损失的，应当承担赔偿损失的民事责任。同时，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，《“向上一路发国际家居广场”独家全程代理销售合同》约定，代理期间任何一方无法律规定及合同约定单方解除合同，应当向对方支付诉争项目未售部分销售总额的5％作为赔偿。该约定系双方对“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的约定，属于违约金条款。对此，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，虽然违约金数额与违约损失额不要求完全一致，但也不能使两者差异悬殊，导致两者成为相互迥异的两个事物。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。
关于违约金数额如何调整的问题。原审法院认为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”此规定，旨在明确当合同约定的违约金低于实际所受损失时，当事人可要求增加补偿数额，反之，当违约金高于损失时，可适度降低。本案中，在华茂公司尚未开始商品房销售时，向上公司即发函要求解除合同。诉讼中，华茂公司主张按未售出销售总额的5％作为违约金，其损失不足部分则按可得利益损失计算。该计算方式，相当于诉争合同正常完全履行的情况下，华茂公司实际可能获得的全部利益。如按此计算，将致使本案中的违约金弥补损失的功能弱化，而惩罚违约的色彩浓厚，明显与合同法违约金制度的目的和功能相悖，导致双方权益失衡，有违民法公平原则。因此，对违约金的计算和调整应从以下几方面考虑：首先，本案合同实际包含两个部分的服务：前期策划和实际销售，后一部分才是本合同履行的关键。本案合同在前期策划阶段即被解除，因此，华茂公司实际只进行了合同部分履行，本案在处理有关违约金及预期利益损失时应考虑到华茂公司实际履行合同程度的问题。其次，在审理期间，华茂公司为证明其为履行合同而支出了大量的人力和财力，提交了其自行制作的费用支出明细表。后经原审法院释明，华茂公司表示不对上述费用的相关票据继续举证。而华茂公司所主张的可得利益损失，实质是在合同约定的违约金约定过低不足以弥补当事人损失情形下所作的调整。因此，在目前华茂公司无充分证据证明其实际损失的具体数额情况下，还要求向上公司承担除了违约金以外得到其他损失于法无据。第三，合同签订后，华茂公司积极履行合同义务，为项目定位、策划推广等投入了大量的人力、物力，并已实际支付相关费用。华茂公司所主张的损失是现实存在的，故向上公司理应对华茂公司作相应的赔偿。第四，根据双方签订合同时的约定，向上公司无正当理由解约时，赔偿金标准为项目未售出销售总金额的5%。合同中对项目所涉的商业用房在A方案中确定均价为10766.67元/㎡。而双方合同解除时讼争房产尚未预售，讼争房产被批准预售的面积为45378.48㎡，未销售总金额的5%即为24428755.96元（10766.67元/㎡45378.48㎡5%）。第五，向上公司在诉讼期间对违约金赔偿标准和可得利益损失均不予认可。综上，根据公平正义原则，依照双方合同的约定，鉴于向上公司违约的事实，在充分考虑诉争合同如正常履行的情况下，华茂公司实际可能产生的预期利益，结合双方合同约定的违约金、实际损失，进行综合考虑、计算，酌情对上述双方约定的违约金标准予以调整为：本项目未销售总金额5%的30%，即7328626.788元（10766.67元/㎡45378.48㎡5%30%）。对于华茂公司主张超出部分，不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百一十条的规定，判决如下：被告向上（苏州）房地产开发有限公司赔偿苏州华茂房地产投资顾问有限公司损失7328626.788元，于本判决生效之日起十日内履行。果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费249933.50元，保全费5000元，鉴定费200000元，合计454933.50元，由苏州华茂房地产投资顾问有限公司负担373045.5元，向上（苏州）房地产开发有限公司负担81888元。
向上公司上诉称：1、根据《委托合同》约定，合同当事人仅在无法律规定及合同约定的事由下单方解除合同才应当按照本项目销售金额5%的标准赔偿对方损失。本案中，向上公司是依据合同法的规定行使法定解除权，因此具有法律规定的正当理由，合同解除后向上公司虽应根据华茂公司所作委托事务支付相应报酬，并赔偿相应损失，但是该赔偿责任不属于违约损害赔偿责任；2、最高人民法院公报案例已经明确委托人行使委托合同任意解除权后，应赔偿受托人的损失范围不应包含可得利益损失，原审判决在华茂公司124.136万元直接损失的基础上支持其主张的7328626.788元违约金错误。3、根据合同法及相关司法解释的规定，本案即使向上公司应当承担违约责任，也应当以华茂公司124.136万元的实际损失为基础计算应赔偿数额，原审判决向上公司承担7328626.788元违约责任，显失公平。综上，请求撤销原审判决，驳回华茂公司的全部诉讼请求，并由华茂公司承担本案的诉讼费用。
华茂公司辩称：1、向上公司不享有合同任意解除权，向上公司单方解除商品房委托代理销售合同，应当依法赔偿华茂公司损失；2、原审法院经调整后判决向上公司应支付的违约金数额已经很低，向上公司主张的违约金数额过高没有法律依据；3、向上公司要求以124.136万元为基础计算损失数额与客观事实不符，严重损害了华茂公司的合法权益。综上，请求驳回向上公司的上诉请求。
华茂公司上诉称：1、根据最高人民法院民事案由规定，本案所涉的商品房委托代理销售合同纠纷属于商品房买卖合同法范畴，不属于委托合同范畴。因此向上公司不享有任意解除权，向上公司违反解除合同应当向华茂公司支付违约金。原审判决适用合同法中关于委托合同的规定适用法律错误。2、根据原审查明的事实，本案所涉商品房委托代理销售合同约定的违约金为33918546元，华茂公司结合可得利益，申请调整为41626700元。一审法院虽然支持了违约金，但是调减了70%之多，显示公平，损害了华茂公司的合法权益。综上，请求撤销原审判决，依法改判向上公司向华茂公司支付违约金41626700元，并由向上公司承担本案的诉讼费用。
向上公司答辩称意见与上诉意见一致。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点：原审判决认定向上公司支付华茂公司违约金7328626.788元是否正确？
本院认为：关于向上公司是否享有合同任意解除权的问题。向上公司与华茂公司签订的《“向上一路发国际家居广场”独家全程代理销售合同》（以下简称销售合同）属于商品房委托代理销售合同，该合同并不完全等同于合同法第二十一章规定的委托合同。两者在最高人民法院的《民事案件案由规定》中属于并列关系。商品房委托代理销售合同纠纷是案由规定中第82个案由中的第（4）项，而委托合同纠纷则属于案由规定中第104个案由，因此两者不存在包含与被包含的关系，但两者都是基于双方的信赖关系成立的合同，该两类合同之间具有很多共性。因商品房委托代理销售合同并非合同法明确规定的有名合同，《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”本案中关于合同解除可以参照适用合同法第四百一十条关于委托合同任意解除权的规定。因此，原审判决认定向上公司作为委托方可依法行使任意解除权解除销售合同，并无不当。
关于向上公司是否应当承担违约责任的问题。本院认为合同法第四百一十条赋予委托合同当事人任意解除权的目的是在合同双方的信任基础遭到破坏时，使合同当事人可以从丧失信任基础的合同关系中解放出来，但应当赔偿对方损失。任意解除权是基于一方当事人的意志即可直接解除合同的权力，该规定仅明确了解除合同的手段，并未提供合同当事人单方解除合同正当理由，故向上公司认为其依据合同法的规定行使法定解除权，具有法律规定的正当理由，不应承担违约责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于该损失范围，合同法未明确规定，当事人可以在合同中对赔偿的范围进行约定。因此，当销售协议中已将委托方单方解除合同确定为违约行为，并约定了相应的违约责任时，合同法第四百一十条中所指损失赔偿与一般违约责任中的损失赔偿已无本质差别，此时应当尊重当事人的意思自治，两者在赔偿范围上不应有所区别。销售合同关于违约金的约定属于合同法第九十八条规定的清理条款，不因合同解除失效。综上，原审判决认定向上公司解除合同后，华茂公司可依据合同清理条款的约定要求向上公司承担违约责任，并无不当。
关于违约金调整问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”一审中，向上公司虽未明确表示请求人民法院适当减少违约金，但向上公司主张其不应当承担违约金，原审法院可据此在释明后依法予以调整。违约金主要目的在于填补华茂公司因合同解除遭受的损失，包括直接损失和可得利益损失。可得利益损失是指，华茂公司因向上公司单方解除合同丧失的经营利润。因向上公司解除合同时，涉案房屋尚未开始预售，华茂公司是否可以取得销售溢价及实际能售出的房屋数量尚不确定，也不宜仅凭鉴定意见评估的销售均价高于合同约定底价直接认定销售溢价和可售出房屋数量。因此，按照销售合同约定，在向上公司解除合同时，华茂公司预期的主要收入为委托代理佣金中的销售提成，提成数额为向上公司已完成销售金额的5%。而合同约定的因向上公司单方解除合同的违约金为未售出销售总金额的5%。由此可见，合同约定的违约金实际上主要是华茂公司因合同解除（并预期涉案房屋能全部销售完毕的理想状况下）减少的经营收入而非经营利润。显然，因未考虑委托代理销售成本的因素，以该违约金标准计算的可得利益明显高于造成的损失。原审法院根据鉴定意见并结合双方合同约定的违约金、实际损失，房屋销售情况进行综合考虑，酌情对上述双方约定的违约金标准调整为：本项目未销售总金额5%的30%，即7328626.788元（10766.67元/㎡45378.48㎡5%30%）平衡了双方的利益，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。向上公司上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81888元，由上诉人向上（苏州）房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 潘 宾
代理审判员 陈 皓
二〇一六年六月二十日
书 记 员 杨 晓