湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2801号
上诉人（原审被告）：大冶市灵乡建筑工程有限责任公司，住所地湖北省大冶市灵乡镇灵乡街108号。
法定代表人：彭冬桃，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭天，北京市仁人德赛（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐明望，男，1974年出生3月10出生，汉族，住湖北省大悟县，
委托诉讼代理人：汪超，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。
上诉人大冶市灵乡建筑工程有限责任公司（以下简称灵乡建筑公司）与被上诉人徐明望建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法（2016）鄂0192民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
灵乡建筑公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并依法改判或发回重审；2、诉讼费用由徐明望承担。事实和理由：一、一审法院认定我方没有支付工程款导致被上诉人退场，进而否定被上诉人私自离场构成违约的事实，没有证据证明，属于事实认定错误。二、一审法院认为内粉墙出现空鼓、裂缝现象的原因的举证责任应当由我方承担，属于适用法律错误。三、一审法院认定我方提出应由被上诉人承担因被上诉人在离场后我方委托他人完成工程而支付的77400元，因双方签订的合同没有约定，被上诉人就不应承担，属于法律适用错误。四、一审法院认定总承包商对我方的罚款，双方没有约定，且有关质量问题非系被上诉人施工导致，故被上诉人不承担赔偿责任，属于法律适用错误。请求二审法院依法查清事实、正确适用法律，依法改判或发回重审，维护我方的合法权益。
徐明望辩称，一、一审判决事实清楚，证据充分，我方没有任何违约行为，应予维持。二、一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。1、我方所完成的工程不存在质量问题，依据谁主张谁举证的原则，上诉人认为内粉墙面出现空鼓、�缝现象系我方的工程质量问题，应提供证据证明；2、造成我方离场的原因是上诉人两个月没有支付任何工程款，工人不干活而被迫离场的。我方也没有要求上诉人结算未完成工程量的工程款，至于上诉人请他人完成了该部分工程而支付了工程款，与我方毫无关系。3、我方的工程不存在质量问题，上诉人也没有充分证据证明我方工程存在质量问题，因此上诉人因工程质量问题而被总承包商罚款与我方并无关系，且双方签订的合同中对此内容也没有约定。
徐明望向一审法院提起诉讼请求：1、判令灵乡建筑公司向徐明望偿还欠款237160.84元；2、由灵乡建筑公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月9日，作为承包方的徐明望（乙方）与作为发包方的灵乡建筑公司（甲方）签订承包合同一份，约定：甲方将其承包的保利茉莉公馆三区4﹟楼的�工项目以“包工不包料、包单价、包质量、包安全、包工期、包文明施工的承包方式”发包给徐明望施工；承包单价是按照该楼图纸内容的实际工程量计算，单价12元/平方米，粉楼梯踏步1000元/层/个单元（一层两个楼梯段）；甲方按乙方现场施工人员每人每月付生活1000元，完成总工程量50%后付至已完成工程量总价的30%，施工完毕后付至已完成工程量总价的80%，经过分户验收及甲方施工人员验收合格后付至已完成工程量总价的90%，待业主竣工验收后一月付至95%，剩余5%为保修金待保修期满后一次结清（内外粉保修及楼梯间踏步粉刷两年）；每次付款时，乙方必须经甲方现场负责人确认，乙方提供工人名单，身份证复印件，工资表必须经本人签字后方可付款，否则不予支付；本工程各分部分项工程的施工及验收按国家现行的施工及验收规范进行；要求乙方施工前必须先做样板，样板验收合格后才能全面施工，否则由此造成的返工损失由乙方负责，其他部位的施工质量必须达到样板的质量标准；甲方必须保证所提供的所有材料均为合格产品，乙方不负责由于材料的工艺及质量问题而导致的施工质量及返工费；若施工过程中质量达不到要求，由乙方返工或修补，返工或修补的材料费由乙方负责，若经整改仍达不到质量要求，则乙方无条件退场，乙方所完成的合格工作量产值只以80%结算，其余额20%作为赔偿甲方损失；乙方在施工中作为甲方的一个班组，服从甲方现场的统一管理；等内容。
前述合同签订后，徐明望组织人员进场施工。因灵乡建筑公司两个月没有支付任何工程款，徐明望没有钱给工人发工钱，没有工人继续干活，徐明望于2015年4月底从案涉工程的工地上退场。
在徐明望完成的内粉工程后，案涉4号楼墙面出现空鼓、开裂现象。业主多次要求灵乡建筑公司维修整改此现象，并为该现象等其他问题对灵乡建筑公司处以罚款。
在徐明望退场时，因案涉4号楼的工程未完工，徐明望未完成该楼洞口的收口工作。
在徐明望退场后，灵乡建筑公司组织人员完成了案涉内粉工程的维修整改及案涉4号楼内洞口的收口工作。
2015年11月，灵乡建筑公司的余旺旺与徐明望结算确认保利茉莉公馆4号楼内粉施工面积为62767.57平方米。在前述结算确认的内粉施工面积中包含有徐明望承包范围内未完成的洞口收口工作。
对于徐明望承包施工的案涉工程，灵乡建筑公司已向徐明望支付工程款475000元。
因灵乡建筑公司未向徐明望付清已施工内粉面积的工程款，故徐明望诉至法院，要求判如所请。
在一审过程�：一、对于徐明望应完成而未完成的工程量及其造价部分，因双方不能达成一致意见，故徐明望申请法院对其未完成的工程量及其工程造价进行鉴定。法院依法准许前述鉴定申请，并委托鉴定机构湖北路港工程咨询有限公司进行鉴定。湖北路港工程咨询有限公司于2016年11月16日出具鉴定意见书一份，鉴定结论为：徐明望承包的案涉工程在其离场后未完成的门窗洞口收边工作量为1072.91平方米，参照2013版《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》零星项目抹灰子目测算工程造价作为不可确定的鉴定意见，金额为42229.74元。前述鉴定意见书中对计价方法进行了鉴定说明，即双方签订的合同中没有单独约定门窗洞口收边的计价方法，由于计价方法不同，工程造价将不同，鉴定机构提供两种方法的结论，供法院参考：1、定额计价。根据2013版《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》工程量计算规则的规定，鉴定机构不能精确计算未完成的工作量的工程造价，只能参照零星项目定额子目，测算未完成的工作量的工程造价，并列入不可确定的鉴定结论。2、结算价。灵乡建筑公司提供的送鉴资料中有未完成工作量的结算价及结算金额：按45元/个门洞计算，结算金额为77400元。鉴定机构不能确定送鉴资料的真实性，由法院裁定。鉴定意见：未完成的工作量是按定额计价还是按结算价计价，由法院裁定。鉴定机构把定额计价的结果列入不可确定的鉴定结论。徐明望为此支付鉴定费3500元。徐明望对前述鉴定意见书无异议，认可其未完成的洞口收边工作量为1072.91平方米及其造价为42229.74元。灵乡建筑公司对前述鉴定意见书及鉴定费无异议，但认为该鉴定意见书中有两种计价方法，其中定额计价方法得出的工程造价金额不符合事实，而对结算价得出的结算金额没有异议。二、对于徐明望完成的案涉内粉面积部分出现的空鼓、裂缝现象，因双方不能达成一致意见，故徐明望申请法院对出现该现象的原因进行鉴定。法院依法准许前述鉴定申请，并委托鉴定机构广州仲恒房屋安全监督有限公司湖北分公司进行鉴定。广州仲恒房屋安全监督有限公司湖北分公司于2016年9月23日出具退案函一份，该函上载明：因影响抹灰层空鼓、开裂原因的因素较多，无法检测鉴定，经与法院确认，现终止受理该案件的委托。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。徐明望与灵乡建筑公司签订的承包合同，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，合法有效。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照�定全面履行自己的义务。徐明望根据合同约定组织人员施工并完成案涉4号楼内的大部分内粉工作，灵乡建筑公司应依据合同的约定向徐明望支付工程款。在徐明望完成的工程量上，根据灵乡建筑公司的余旺旺与徐明望确认的施工面积为62767.57平方米、徐明望自认前述确认的施工面积中有洞口收边工作未完成及鉴定意见书中确认徐明望未完成的洞口收边工作量为1072.91平方米的情况，确认徐明望完成的案涉4号楼内粉工程的工程量为61694.66平方米（62767.57平方米－1072.91平方米）。在徐明望完成的工程量所应结算的工程款上，因双方对于鉴定意见书上徐明望未完成施工量的计价方式互不认可，又双方签订的合同中明确约定了“包单价”及单价12元/平方米的内容，则根据该合同关于施工单价的约定，确认徐明望完成的工程量应结算的工程款为740335.92元（61694.66平方米×12元/平�米）。
对于徐明望完成工程部分的质量问题，灵乡建筑公司已提交证据证明徐明望施工后的内粉墙面出现空鼓、裂缝现象，徐明望也确认其施工后的内粉墙面存在此类现象，但是一审法院委托鉴定机构对此类现象出现的原因进行鉴定未果的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，灵乡建筑公司对其提出的徐明望施工部分存有质量问题的主张，证据不足，对该主张依法不予支持，则对其据此主张要求按徐明望完成的工程量的80%进行结算的意见，依法不予采纳。
对于灵乡建筑公司提出应由徐明望承担在离场后该公司委托他人完成工程而额外支付的234318.90元的意见，因双方签订的合同中对此内容没有约定，且灵乡建筑公司以何价格委托他人完成施工是其自行权利处理范围，不应当作为徐明望应承担的费用部分，而�明望对其合同约定范围内未完成的施工部分应根据其合同约定的内容予以扣减，故对此意见依法不予采纳。
对于灵乡建筑公司提出应由徐明望承担总承包商对该公司的80000元罚款的损失的意见，因双方签订的合同中对此内容没有约定，且其主张案涉楼栋墙面内粉后出现空鼓、开裂现象系徐明望施工存有质量问题的依据不足，故对此意见依法不予采纳。
综上所述，在扣除已付的475000元工程款后，灵乡建筑公司还应向徐明望支付工程款265335.92元（740335.92元－475000元），因徐明望在本案中仅提出要求灵乡建筑公司偿付工程欠款237160.84元的诉讼请求，系其对自行权利的处分，予以尊重，即灵乡建筑公司向徐明望支付工程欠款237160.84元。为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，经合议庭评议，判决：大冶市灵乡建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向徐明望支付工程欠款237160.84元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4857元，鉴定费3500元，共计8357元，由大冶市灵乡建筑工程有限责任公司承担。
二审期间，双方均无新的事实和新的证据。
二审经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，徐明望与灵乡建筑公司签订的承包合同系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，双方应遵照执行。合同签订后，徐明望根据合同约定组织人员施工并完成案涉4号楼内的大部分内粉工作，灵乡建筑公司应依据合同的约定向徐明望支付差欠工程款。现灵乡建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉，围绕其上诉请求及理由，本院评判如下：
关于工程质量，灵乡建筑公司上诉认为徐明望完成的案涉内粉面积部分出现空鼓、裂缝现象的原因应由徐明望承担举证责任。一审时因双方不能达成一致意见，徐明望就此原因申请鉴定，鉴定机构出具退函载明：因影响抹灰层空鼓、开裂原因的因素较多，无法检测鉴定，经与法院确认，现终止受理该案件的委托。故而对此类现象出现的原因鉴定已明确因素较多，无法检测鉴定，故无法得出案涉内粉面的空鼓、裂缝问题是因徐明望施工质量存在瑕疵所致。一审法院鉴于灵乡建筑公司主张徐明望完成的工程中出现上述质量问题和鉴定情况，分配举证责任及作出灵乡建筑公司证据不足的认定符合法律规定。灵乡建筑公司据此�求徐明望承担委托第三方维修及其向总承包商支付的罚款的上诉理由，缺乏事实和法律依据，依法不应予以支持。
关于违约责任，灵乡建筑公司上诉认为徐明望系擅自离场构成违约，进而不存在差欠工程款问题。但双方合同签订后，徐明望组织人员进场施工，系因灵乡建筑公司两个月未支付工程款致使徐明望被迫从案涉工程的工地上退场，工人退场停工具有正当理由。灵乡建筑公司的该项上诉理由，缺乏事实依据，依法不应予以支持。
关于应付工程款，一审法院根据双方确定的施工面积以及一审鉴定意见确认的徐明望未完成的洞口收边工作量，并结合双方合同约定的包单价，确认了徐明望完成的工程量应结算的工程款金额。灵乡建筑公司认为徐明望擅自离场应在工程款总价中扣除其另行委托他人完成工程而支付的工程款，因双方合同未约定该�容，且灵乡建筑公司以何价格委托他人完成施工是其自行权利处理范围，不应当然作为徐明望应承担的费用部分，对灵乡建筑公司的该项上诉理由，亦不应予以支持。
综上，灵乡建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4857元，由上诉人大冶市灵乡建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 焰
审判员 申 斌
审判员 张文霞
二〇一七年七月十九日
书记员 陈佳佳