河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终993号
上诉人（原审被告）：夏邑县苏荷国际娱乐会所，住所地河南省商丘市夏邑县城关镇一环路中段路南。
经营者：张军，男，汉族，1976年9月11日出生，住河南省夏邑县。
委托诉讼代理人：郭河新，河南梁园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐志威，河南梁园律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：深圳合纵文化有限公司，住所地广东省深圳市南山区华侨城东部工业区B2栋201。
法定代表人：李华宾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金军，男，该公司员工。
上诉人夏邑县苏荷国际娱乐会所（以下简称苏荷国际会所）与被上诉人深圳合纵文化有限公司（以下简称合纵文化公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏荷国际会所的经营者张军及其及其委托诉讼代理人郭河新、徐志威，合纵文化公司的委托代理人金军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏荷国际会所上诉请求：撤销（2016）豫14民初3号民事判决，依法改判驳回合纵文化公司的诉讼请求。事实和理由：1．一审判决认定苏荷国际会所使用“苏荷”字样和经营范围与合纵文化公司基本相同事实错误。合纵文化公司的注册商标是图形商标而非文字商标。苏荷国际会所在门头招牌上使用“苏荷国际”字样，字体与合纵文化公司“苏荷”商标的字体不同；苏荷国际会所的服务类别是41类，经营范围是KTV娱乐服务，零售预包装食品、卷烟；合纵文化公司的服务类别是43类，经营范围为咖啡馆、自助餐厅、酒吧、餐馆、鸡尾酒服务。2．苏荷国际会所使用“苏荷”二字属合理使用，不构成商标侵权。上诉人的企业名称是经当地工商局备案登记合法取得，并未将“苏荷”二字从企业名称、字号中脱离出来突出使用，上诉人在门头招牌使用的“苏荷国际”不具有独立或相对独立的标识意义，不是商标意义的使用行为；加之“苏荷”商标在国内知名度不高，上诉人使用“苏荷国际”不足以使公众对市场主体及服务来源产生混淆，不构成商标侵权；3．一审判决上诉人赔偿3.5万元错误。上诉人仅在企业名称、字号中使用“苏荷国际”字样，没有给合纵文化公司造成任何经济损失。合纵文化公司起诉之前，苏荷国际会所正在巨资装修，并未进行经营活动。4．一审判决程序违法。对合纵文化公司提交的第七组证据“光盘”，未庭审质证即予以认定，程序违法；一审认定的第四组证据门头照片也是虚假证据。
合纵文化公司辩称，1．“苏荷”系文字商标，苏荷国际会所经营的是酒吧业务，一审判决认定事实准确；2．苏荷国际会所使用的“苏荷国际”字号中，“国际”并不是显著标识，“苏荷”才是显著性标识；在其发布的广告中称是“苏荷酒吧”，实际经营性质也是酒吧，容易使公众将之与合纵文化公司的“苏荷”商标产生误认；3．苏荷国际会所在起诉前即开始营业，一审法院对赔偿数额认定并无不当；4．一审法院已经对光盘及照片组织质证，苏荷国际会所并未对照片的真实性提出异议，一审程序并不违法。请求驳回上诉，维持原判。
合纵文化公司向一审法院起诉请求：1．苏荷国际会所立即停止对“苏荷”、“SOHOBAR”商标的侵权及不正当竞争行为；2．在大河报上刊登声明、赔礼道歉、消除影响；3．赔偿经济损失10万元；4．承担诉讼支出5000元；5．承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：李华宾于2006年2月7日取得“苏荷”商标注册证，核定服务项目为第43类，经营范围为咖啡馆、自助餐厅、餐厅、酒吧、餐馆、鸡尾酒服务，注册有效期限为2006年2月7日至2016年2月6日，后李华宾获得商标续展注册证明，有效期至2026年2月6日。2011年4月1日，李华宾与广东苏荷文化发展有限公司签订商标使用许可合同，普通许可广东苏荷文化发展有限公司使用“苏荷”商标，许可期限为2011年4月1日至2016年2月6日，许可费用为免费，后被许可人广东苏荷文化发展有限公司变更为合纵文化公司。苏荷国际会所于2015年8月17日获准工商登记，类型为个体工商户，名称为夏邑县苏荷国际娱乐会所，字号为苏荷国际，经营范围KTV娱乐服务，零售：预包装食品、卷烟。
一审法院认为，关于苏荷国际会所的行为是否构成商标侵权的问题，该会所未经合纵文化公司许可，在其经营的门头招牌中使用“苏荷”字样，且其经营的类型为KTV娱乐服务，与合纵文化公司注册经营范围基本相同，其行为侵犯了合纵文化公司享有的“苏荷”商标专用权，应当承担停止侵犯注册商标专用权的法律责任。
关于苏荷国际会所的侵犯注册商标权行为是否构成不正当竞争的问题，不正当竞争是指经营者违反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一、三项虽然已经将假冒注册商标以及企业名称认定为不正当竞争行为，但反不正当竞争法更加关注的是扰乱社会经济秩序，而商标法更加关注侵权行为以及因侵权行为造成的权利人损失。本案苏荷国际会所经营的范围为KTV娱乐，且合纵文化公司在苏荷国际会所侵权所在一定区域没有开设使用涉案名称的娱乐场所，苏荷国际会所的经营区域与合纵文化公司的经营区域不交叉，且合纵文化公司的注册商标范围与苏荷国际会所使用的商标范围均为服务行业，属于服务商标，接受该服务必须到合纵文化公司或者苏荷国际会所经营的场所，不属于利用该企业名称生产相关产品进行市场销售，造成市场混乱，苏荷国际会所的行为不宜认定为构成不正当竞争；但苏荷国际会所在其企业名称中亦应当停止“苏荷”字样的使用。
关于公开赔礼道歉及赔偿损失的问题，主要考量以下几个方面：一、苏荷国际会所的经营场所位于夏邑县城关镇一环路，其位置虽位于夏邑县城区内，但县城流动人口较少，消费顾客大部分为本地顾客，作为KTV行业招揽本地顾客的主要优势应为店内环境及相关服务是否周到细致等，商标的招揽作用相对较小；二、合纵文化公司所举证的证据四所拍摄的被告门头照片，仅显示苏荷国际会所使用了“苏荷”商标，不能证明使用了“SOHOBAR”商标，因此，不能认定苏荷国际会所侵犯了“SOHOBAR”商标；三、苏荷国际会所自2015年8月17日取得工商登记，至合纵文化公司提起诉讼之日，苏荷国际会所经营了共计近五个月时间，其经营时间相对较短，且KTV行业一次性投资较大，其因侵权获利的可能性较小或获利较少；四、《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”。合纵文化公司在夏邑县未开设分店或相应分支机构，无法计算其因侵权所遭受损失，苏荷国际会所的侵权行为系在企业字号中使用权利人的注册商标，其不同于具体产品商标的侵权，不能用具体数字分辨出商标在整个侵权获利中所起作用，且从双方所举证据亦无法计算苏荷国际会所因侵权所获利润；五、苏荷国际会所对其侵权行为给合纵文化公司造成的影响及损失没有充分认识，合纵文化公司要求其在《大河报》上公开赔礼道歉，予以支持。
综上，苏荷国际会所未经合纵文化公司许可使用其享有注册商标专用权的行为构成对合纵文化公司注册商标专用权的侵犯，综合以上情节，酌定苏荷国际会所赔偿合纵文化公司因侵权所遭受的经济损失及维权支出费用共计3.5万元。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一项、第六十三条之规定，判决：一、苏荷国际会所立即停止使用合纵文化公司享有注册商标专用权的“苏荷”商标；二、苏荷国际会所立即停止使用“苏荷”字号进行经营，并于判决生效后三十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“苏荷”文字；三、苏荷国际会所于判决生效之日起三十日内在《大河报》上为原告刊登声明、赔礼道歉、消除影响；四、苏荷国际会所于判决生效之日起十日内赔偿合纵文化公司经济损失及维权费用3.5万元；五、驳回合纵文化公司的其他诉讼请求。苏荷国际会所如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由合纵文化公司负担1500元，由苏荷国际会所负担800元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认定的事实除了与一审判决认定的事实一致之外，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2016年2月6日，第3728087号“苏荷”商标注册人李华宾与合纵文化公司签订商标使用许可合同，许可使用形式仍然为普通许可，许可使用期限为2016年2月7日至2026年2月6日；2016年8月20日，国家工商行政管理总局商标局核准该商标转让给合纵文化公司。
苏荷国际会所在门头上有“苏荷国际”四个大字。2015年11月30日，该会所门外广告牌以“苏荷酒吧演绎无极限”为题进行广告；该会所建筑物上设置有“KTV酒吧”字样招牌。在二审中，该会所提供的照片显示建筑物上设置的招牌字样是“KTV迪吧”。
本院认为，本案二审争议焦点是：1．苏荷国际会所是否侵犯了合纵文化公司的商标权？2．如构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当？3．一审程序是否违法？
一、关于苏荷国际会所是否侵犯了合纵文化公司商标专用权的问题。从合纵文化公司一审提供的照片可以显示，苏荷国际会所在营业场所门口的广告牌上，以“苏荷酒吧演绎无极限”为题进行广告；并将企业字号“苏荷国际”用大型字体展示在营业场所门头上。苏荷国际会所虽然认为该照片不是其营业场所，但是其在二审中提供的营业场所的建筑物外形与门头上企业字号的设置的照片与合纵文化公司提供的照片基本一致，仅在建筑物顶部设置的招牌中“KTV酒吧”与“KTV迪吧”一字不同，故苏荷国际会所辩称理由与事实不符，一审判决对合纵文化公司提供的照片证明的事实未予认定不当，本院予以纠正。苏荷国际会所在其经营的KTV门口使用“苏荷”字样进行广告宣传，并将企业字号“苏荷国际”用四个大字固定在营业场所的门头上，上述行为符合《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定的商标意义上的使用行为；其中在营业场所门头上用大字展示企业字号，可以起到引起公众注意、识别服务来源的作用，构成突出使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。根据商标法第四条的规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标。苏荷国际会所使用的“苏荷”与第3728087号“苏荷”商标相同，其经营的KTV的性质又与第3728087号“苏荷”商标核定服务项目中的酒吧相似，故苏荷国际会所的行为容易让相关公众误认为其与第3728087号“苏荷”商标注册人之间存在关联关系，从而产生混淆误认，故一审判决认定苏荷国际会所的行为侵犯了合纵文化公司的商标专用权并无不当，本院予以确认。苏荷国际会所上诉认为其使用的“苏荷”与涉案“苏荷”商标字体不同，不构成商标相同的理由不能成立，本院不予支持；其认为涉案“苏荷”商标核定服务项目为第43类，而其经营的KTV核定服务项目为第41类，不属于类似服务。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定服务是否类似，应当以相关公众对服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商标和服务区分表》可以作为类似服务的参考。根据普通公众日常生活经验，酒吧与KTV均系提供音乐、酒水等相关服务进行娱乐、消遣、消费的场所，在服务的目的、内容、方式、对象等方面类似，故苏荷国际会所的该上诉理由本院亦不予支持。
根据商标法第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。苏荷国际会所将第3728087号“苏荷”商标作为企业名称中的字号使用，构成不正当竞争。苏荷国际会所认为其企业字号是“苏荷国际”，并非“苏荷”。该字号中“苏荷”因其臆造性及涉案商标的知名度起主要识别作用，“国际”二字的识别功能显著低于“苏荷”，故一审判决判令其变更企业名称，不得含有“苏荷”字样并无不当，本院予以维持；但一审判决认定其不构成不正当竞争理由不当，本院予以纠正。
二、关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。苏荷国际会所使用“苏荷”的行为构成商标侵权和不正当竞争，因合纵文化公司的损失及苏荷国际会所因侵权的违法收益均不能确定，一审法院根据苏荷国际会所所处位置、营业期限、经营规模、行业性质、地域经济发展程度等综合因素，酌定苏荷国际会所赔偿合纵文化公司的经济损失及维权支出费用35000元并无不当，苏荷国际会所关于一审判决赔偿35000元错误的上诉理由本院不予支持。
三、关于一审判决程序是否违法的问题。苏荷国际会所上诉称一审法院对部分证据未予质证程序违法。经查阅庭审笔录，一审法院对相关证据均组织了质证，苏荷国际会所亦发表了质证意见；苏荷国际会所关于合纵文化公司所提供照片不应作为认定事实依据的理由不属于程序问题，本院已依据相关法律规定予以认证，故苏荷国际会所的该上诉理由本院不予支持。
此外，本案中苏荷国际会所虽然构成商标侵权和不正当竞争，但其行为仅限于本地使用，并未对合纵文化公司的商誉造成严重影响，一审判决苏荷国际会所在《大河报》上刊登声明、赔礼道歉、消除影响处理不当，对该判项本院予以纠正。
综上，苏荷国际会所的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民初3号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民初3号民事判决第三项、第五项；
三、驳回深圳合纵文化有限公司的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由深圳合纵文化有限公司负担1500元，由夏邑县苏荷国际娱乐会所负担800元；二审案件受理费675元，由由深圳合纵文化有限公司负担175元，由夏邑县苏荷国际娱乐会所负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 司晓森
审 判 员 宋旺兴
代理审判员 刘铁良
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 钟秀秀