重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终8807号
上诉人（原审原告）：谢修敏。
委托诉讼代理人：唐迪，四川祥裕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆云天化纽米科技股份有限公司。
法定代表人：刘和兴，董事长。
委托诉讼代理人：黄维，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑燕，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
上诉人谢修敏因与被上诉人重庆云天化纽米科技股份有限公司（以下简称云天化公司）竞业限制纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初5722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭于2017年3月14日在西南政法大学笃行楼第三法庭公开进行了审理。上诉人谢修敏的委托诉讼代理人唐迪，被上诉人云天化公司的委托诉讼代理人黄维、郑燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
谢修敏上诉请求：1.撤销原判决，确认谢修敏未违反竞业禁止约定；2.本案诉讼费由云天化公司承担。事实和理由：1.竞业禁止协议第五条第1款无效，云天化公司应该按月支付谢修敏经济补偿金；2.对于谢修敏是否违反竞业禁止约定，云天化公司提出的证据证明力明显不足，出具报告的公司没有证明的资格；3.谢修敏与云天化公司对于竞业禁止约定的地域范围约定不明确，该协议约束的地域范围应只能在重庆范围；4.竞业禁止协议约定双方违约的约定明显不公，云天化公司违约成本极低，其利用不平等约定故意违约，逼迫谢修敏为了生存另谋生计；
云天化公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，谢修敏的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1.谢修敏在《竞业禁止协议》约定的限制期内，参与设立与云天化公司存在业务竞争关系的公司，并担任法定代表人、执行董事、经理等职务，已构成违约；2.谢修敏主张竞业禁止的低于范围仅限于重庆范围缺乏依据；3.双方在《竞业禁止协议》中约定的违约金是合理的。
谢修敏向一审法院起诉请求：依法判令谢修敏不支付云天化公司违约金500000元。
一审法院认定事实：谢修敏原系云天化公司的副总经理。2014年4月8日，谢修敏与云天化公司解除劳动关系。同日，谢修敏（乙方）与云天化公司（甲方）签订《竞业禁止协议》，约定：乙方的竞业禁止时间为2014年4月8日至2016年4月7日。乙方承诺在离职两年内，非经甲方事先书面同意，不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等；不得以任何方式联系、招揽、抢夺甲方客户，或者引诱甲方其他员工离职，损害甲方的合法权益，也不得自营与甲方相同或具有竞争性关系的产品或服务。甲方在竞业禁止期间每四个月支付乙方42460元经济补偿金。在竞业禁止期限内，乙方如果违反协议约定内容，应当向甲方支付违约金，违约金支付金额由乙方离职时的岗位级别决定，具体标准：A6级500000元。如因甲方原因到期不支付乙方经济补偿金，延迟时间甲方将按照应付经济补偿金总额的3%/月的标准向乙方加付违约金。
云天化公司于2014年5月14日支付了2014年4月8日至2014年8月7日期间的经济补偿金33968元（税后）；于2014年10月8日向谢修敏支付了2014年8月8日至2014年12月7日期间经济补偿金33968元（税后）。
落款时间为2015年4月30日的《厂房租赁合同》显示，案外人成都丰云骏力投资有限公司为甲方、四川思博瀚宇新材料有限公司为乙方、四川现代农机产业园管委会为丙方，该合同约定由乙方租用甲方位于四川现代农机产业园、农机孵化园的1号厂房。谢修敏在乙方法定代表人或授权委托代理人处签名。
2015年5月5日，谢修敏在四川省成都市国力公证处公证员刘某的见证下向云天化公司邮寄了《致重庆云天化纽米科技股份有限公司商确函》（以下简称《商确函》），载明：“重庆云天化纽米科技股份有限公司：本人于贵司离职时，曾与贵司于2014年4月8日签订了《竞业禁止协议》，协议约定了本人的保密和竞业禁止义务以及贵司的支付经济补偿金义务。贵司自2014年12月起，未再按协议约定支付经济补偿金，期间本人无数次向贵司询问亦无回复。鉴于此，恳请贵司就是否继续履行《竞业禁止协议》事宜，于本函送达之日起5日内书面回函明示。若未回函则视为双方于停发经济补偿金之日解除《竞业禁止协议》，且双方关于保密和竞业禁止所签订的所有协议亦同时不再履行。”2015年5月6日，云天化公司收到谢修敏发出的《商确函》。
2015年5月7日，思博瀚宇公司召开股东会，形成聘任谢修敏为公司经理，任期三年的股东会决议。思博瀚宇公司在2015年5月11日的《新注册非公有制企业党建工作情况申请表》中申报谢修敏为该公司法定代表人。
2015年5月11日，思博瀚宇公司经工商注册设立，法定代表人为谢修敏，公司经营范围为高性能锂电池隔膜及电动农用车电池材料的研发、生产、销售。
2015年5月11日，云天化公司向谢修敏支付了2014年12月8日至2015年4月7日期间的经济补偿金33968元（税后）。
2015年5月18日，思博瀚宇公司形成股东会决议，免去谢修敏执行董事、法定代表人、经理职务，并于次日办理了变更登记。
2015年7月3日，云天化公司向谢修敏支付了2015年4月8日至2015年8月7日期间（4个月）的经济补偿金33968元（税后）；2015年9月11日，云天化公司向谢修敏支付了2015年8月8日至2015年12月7日期间（4个月）的经济补偿金33968元（税后）。
2015年12月30日，云天化公司向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求谢修敏支付违约金500000元，并赔偿损失212300元。该委于2016年7月8日作出渝长劳人仲案字【2016】第78号仲裁裁决书，裁决由谢修敏支付云天化公司违约金500000元，驳回了云天化公司的其余仲裁请求。后谢修敏对该裁决不服，遂向一审法院起诉。
另查明，2014年12月5日，安信证券股份有限公司出具的《安信证券股份有限公司关于推荐重庆云天化纽米科技股份有限公司股票进入全国中小企业股份转让系统公开转让的推荐报告》显示：云天化公司主要从事锂电池隔膜的研发、生产和销售，隶属于塑料薄膜制造细分行业。云天化公司的营业执照上载明其营业范围为复合材料、储能材料、微孔隔膜、碳纤维、陶瓷材料、塑料助剂等新材料及新能源器件的研发、生产、销售，货物进出口。
一审法院认为，云天化公司向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，仲裁委裁决驳回了云天化公司要求谢修敏赔偿损失212300元的仲裁请求，云天化公司未就该项仲裁请求提起诉讼，双方对仲裁委的该项裁决无争议，故云天化公司要求谢修敏赔偿损失212300元不作为本案的审理对象，该院予以确认。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。经济补偿金是对劳动者因竞业限制收入减少的填补，目的是让劳动者的生存权益不受影响，用人单位应按月给予劳动者经济补偿。双方约定云天化公司每4个月支付一次经济补偿金，该约定虽是双方当事人意思一致的结果，但该约定显然与前述法律规定相悖，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，故云天化公司每4个月支付一次经济补偿金的约定无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。谢修敏与云天化公司签订的《竞业禁止协议》其他条款系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，其他条款合法有效。双方均应按协议履行各自义务。
关于谢修敏是否违约的问题。云天化公司在2014年10月8日支付了经济补偿金后，至2015年5月11日期间长达7个月未向谢修敏支付经济补偿金，云天化公司的行为已构成违约，按照《竞业禁止协议》第四条第3款约定，如因甲方原因到期不支付乙方经济补偿金，迟延时间甲方将按照应付经济补偿金总额的3%/月的标准向乙方加付违约金。谢修敏若认为云天化公司存在迟延支付经济补偿金的情形，其可要求云天化公司支付违约金，也可按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，要求解除《竞业禁止协议》。谢修敏于2015年5月5日向云天化公司邮寄《商确函》，要求云天化公司在收到函件后5日内回复是否继续履行《竞业禁止协议》，云天化公司于2015年5月6日收到函件，并于2015年5月11日向谢修敏支付了经济补偿金，云天化公司的行为表明其公司要求继续履行《竞业禁止协议》，双方签订的《竞业禁止协议》尚未解除，谢修敏仍应履行《竞业禁止协议》约定的竞业禁止义务。但谢修敏在要求解除《竞业禁止协议》之前就代表思博瀚宇公司签订《厂房租赁合同》，并成为思博瀚宇公司的法定代表人，担任执行董事、经理职务，因思博瀚宇公司的主营业务为高性能锂电池隔膜及电动农用车电池材料的研发、生产、销售，与云天化公司经营范围中锂电池隔膜的研发、生产和销售属于同类业务，与云天化公司有竞争关系，故谢修敏的行为已违反《竞业禁止协议》的约定，构成违约，应承担违约责任，云天化公司要求谢修敏支付500000元违约金符合法律规定和合同约定。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第八条之规定，一审法院判决如下：“限原告谢修敏于本判决生效后10日内向被告重庆云天化纽米科技股份有限公司支付违约金500000元。”
二审中，云天化公司举示《竞业禁止补偿金领取申请表》两份、谢修敏与成都通汇行金融服务有限公司签订的《劳动合同书》一份、谢修敏的《个人养老保险实缴信息》，拟证明谢修敏在离职去往成都工作后一直在向云天化公司报告其就业情况，说明了谢修敏认可成都也包含在竞业禁止的地域范围内。谢修敏对云天化公司举示的证据真实性无异议，但认为竞业禁止的地域范围应该进行书面的约定，不能通过意思表示来进行认可，该证据不能表明谢修敏对竞业禁止的范围进行了认可。
二审中，谢修敏没有提交新证据。
对于云天化公司在二审中举示的证据，本院认为，其不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中所明确的二审程序中的新证据，且超过了一审举证期限，也未提出逾期提供的理由，且不影响一审查明的基本事实，因此本院不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、《竞业禁止协议》中“甲方每四个月向乙方支付一次竞业禁止补偿金”的约定是否有效；二、《竞业禁止协议》中关于双方违约责任的约定是否显失公平；三、谢修敏是否存在违反竞业禁止的行为；四、竞业禁止的地域范围是否仅限于重庆。对此，本院分别评判如下：
一、关于《竞业禁止协议》中“甲方每四个月向乙方支付一次竞业禁止补偿金”的约定是否有效。谢修敏认为《竞业禁止协议》第五条第1款约定的“甲方每四个月向乙方支付一次竞业禁止补偿金”，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条的规定，属无效条款。本院认为，该约定是双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。理由如下:第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》及《工资支付暂行规定》的相关规定，竞业禁止补偿金与工资不具有完全相同的性质。第二，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条中“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的规定并非法律强制性规定，而系管理性、倡导性规定。从条文本义来看，在该条款中，对约定竞业限制条款用的是“可以”，对支付竞业限制经济补偿支付的时间，也不是表述为“应当”，即没有强制要求用人单位必须按月支付劳动者竞业限制经济补偿。第三，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定来看，该条针对的是“未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务”的情形，即在这种情形下若劳动者要求用人单位支付经济补偿，应当按月支付。而当劳动者与用人单位签订了《竞业禁止协议》，且明确了用人单位要给予劳动者经济补偿、补偿的具体数额、支付的具体时间后，支付经济补偿的时间就应当从约定，而不是必须按月支付。因此，从该法条来看，谢修敏与云天化公司的约定也并未违反法律强制性规定。第四，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”的规定，与谢修敏与云天化公司约定“甲方每四个月向乙方支付一次竞业禁止补偿金”并无冲突。从该条规定本义来理解，是指在用人单位未及时按约支付竞业限制补偿金，劳动者请求解除竞业限制的期限应在应当支付竞业限制补偿金的最后一天起经三个月后才能行使。该规定对本案双方当事人仍然有效，即若云天化公司在第四个月的最后一天未支付竞业限制补偿金，在又经过三个月后，谢修敏便可以行使竞业限制的解除权。因此，双方约定中的“每四个月”与法条规定的“三个月”并不是同一性质，也不能从法条中当然推导出竞业禁止补偿只能按月支付。综上，一审法院认为云天化公司与谢修敏关于“甲方每四个月向乙方支付一次竞业禁止补偿金”的约定无效不当，应予纠正。
二、关于《竞业禁止协议》中关于双方违约责任的约定是否显失公平。首先，在双方的《竞业禁止协议》中约定，谢修敏根据其A6的岗位级别应承担的违约金标准为500000元，而云天化公司的违约金标准则为“迟延时间甲方将按照应付补偿金总额的3%／月”，虽从绝对金额来看双方的违约金标准有一定差距，但结合双方约定云天化公司每月支付的竞业限制经济补偿金为10615元／月来看，双方的权利义务是较为对等的。其次，谢修敏也从未因相应条款显失公平而主张过撤销权。因此，不能认定双方关于违约责任的约定显失公平，谢修敏的相应上诉理由不能成立。
三、关于谢修敏是否存在违反竞业禁止的行为。云天化公司一审举示的《安信证券股份有限公司关于推荐重庆云天化纽米科技股份有限公司股票进入全国中小企业股份转让系统公开转让的推荐报告》、云天化公司《营业执照》、思博瀚宇公司工商登记信息，已证明谢修敏所供职的思博瀚宇公司与云天化公司从事同类业务，两公司存在竞争关系，谢修敏的相关行为已违反《竞业禁止协议》的约定。谢修敏认为云天化公司提出的证据证明力不足，却未举示相应的证据予以证明或反驳，因此依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，谢修敏的相应上诉理由也不能成立。
四、关于竞业禁止的地域范围是否仅限于重庆。《竞业禁止协议》中并未将竞业禁止的地域范围限定在重庆市范围内，谢修敏称该协议约束的地域范围应只能在重庆范围并无事实和法律依据。且谢修敏于竞业禁止期内在成都工作时，曾根据《竞业禁止协议》的约定向云天化公司通知其在成都的就业单位名称和任职情况，由此可见谢修敏是认可成都属于竞业禁止限定的地域范围的，谢修敏的该上诉理由，本院也不予支持。
综上，上诉人谢修敏的上诉理由均不能成立。此外，本案的关键点还在于，当云天化公司长达7个月未支付谢修敏的经济补偿金后，谢修敏本可依约要求云天化公司支付违约金，也可依法行使《竞业禁止协议》的解除权，但谢修敏仅发《商确函》要求云天化公司明确是否继续履行协议，而云天化公司随即三次继续支付了经济补偿金，谢修敏也收到相应款项，表明云天化公司继续履行了协议，而谢修敏也予以了认可。因此，无法认定双方的《竞业禁止协议》已经解除，双方就应继续按约履行义务，而一旦违反约定就应当承担相应的违约责任。
综上所述，谢修敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但认定《竞业禁止协议》第五条第1款系无效条款有误，应予纠正。鉴于一审判决结果正确，故本案尚可维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谢修敏负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 方剑磊
审 判 员 李 颖
代理审判员 吴学文
二〇一七年三月十五日
书 记 员 阎海峰