河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终1371号
上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王治国，河南明治律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卞淑真，河南明治律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：濮阳市站前路万佳超市，住所地河南省濮阳市站前路***号。
负责人：李红梅，该超市经营者。
委托诉讼代理人：马铁良，河北燕赵之光律师事务所律师。
上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）因与被上诉人濮阳市站前路万佳超市（以下简称万佳超市）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（以下简称一审法院）于2016年8月24日作出的（2016）豫09民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，2016年12月22日开庭进行了审理，上诉人养元公司的委托诉讼代理人王治国、卞淑真和被上诉人万佳超市的委托诉讼代理人马铁良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
养元公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判，支持养元公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由万佳民超市承担。事实与理由：一、在事实认定方面，一审法院存在对事实认定不清的错误。第一，一审法院认定万佳超市销售的涉案产品不侵犯养元公司“六个核桃”商标权，该事实认定错误。第二，一审法院对养元公司提供的（2015）衡桃证经字第576号公证书证明未进行认定，判决万佳超市不存在侵犯养元公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，该事实认定错误。万佳超市所售产品与养元公司的产品在包装、装潢上构成了实质性的近似，属于侵犯知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。二、一审法院适用法律不当。应当根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条、第三条、第五条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定对万佳超市是否构成侵犯养元公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为进行认定，而非简单的适用一审判决的法条。
万佳超市辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。具体理由为：1.万佳超市所销售的“六仁核桃”产品的生产厂家有合法的授权。2.“六仁核桃”在使用上不具有商标意义上的功能。3.养元公司所诉争的“六个核桃”的字体和字形为非标准的，从上而下字体变小，与万佳超市所销售的“六仁核桃”产品上的四个字有明显差异，从两者的发音、字义上均有区别。4.养元公司诉争的“六个核桃”的商标虽然被注册为商标但却没有真正使用，养元公司主张万佳超市侵犯其“六个核桃”的注册商标专用权和“六个核桃”知名商品所特有的包装装潢的主张都不能成立。5.万佳超市销售的“六仁核桃”产品有合法来源，应免除责任。
养元公司向一审法院起诉请求：1.请求判令万佳超市立即停止销售侵犯养元公司第5127315号“六个核桃”商标权及知名商品特有包装、装潢、名称的不正当竞争行为；2.赔偿养元公司经济损失及合理开支共计人民币2万元；3.本案诉讼费用由万佳超市承担。
一审法院认定事实：2009年6月28日，养元公司在国家工商行政管理总局申请注册了内容为“六个核桃”的商标，获得第5127315号商标注册证，核定使用商品（第32类），注册有效期为2009年6月28日至2019年6月27日。2013年1月23日，养元公司获得第2302306号外观设计专利证书，外观设计名称为：包装箱（核桃乳精品型）。2013年1月23日，养元公司获得第2301635号外观设计专利证书，外观设计名称为：核桃乳瓶（精品型）。2014年5月7日，养元公司获得第2819431号外观设计专利证书，外观设计名称为：手提袋（核桃乳）。
另查明，山东省栖霞市公证处出具（2016）栖证民字第391号公证书，证明2016年3月26日，该公证处公证员范某与公证员助理史以光同申请人烟台栖柏商务咨询有限公司委托代理人刘小风一起到濮阳市华龙区站前路万佳超市购买外观标有“六仁核桃”牌商标标识、“生产商河南九仁食品股份有限公司”字样的饮品一箱。刘小风向超市方索取手写收款收据一张、金额为壹佰元的定额发票一张。定额发票盖有“濮阳市站前路万佳超市发票专用章”的印章。
又查明，2010年9月21日，昔阳县大寨工贸园区带露保健饮品有限责任公司在国家工商行政管理总局申请注册了内容为“六仁”带黑框图案商标，获得第7556717号商标注册证，核定使用商品（第32类）：豆类饮料；果汁；花生奶（软饮料）；可乐；矿泉水；啤酒；乳酸饮料（果制品，非奶）；苏打水；杏仁乳（饮料）；植物饮料。注册有效期为2010年9月21日至2020年9月20日。芦秀云申请注册了“六仁”商标，获得第9094636号商标注册证，注册有效期自2012年2月21日至2022年2月20日。2012年2月21日，昔阳县大寨工贸园区带露保健饮品有限责任公司申请注册了“新六仁”、“老六仁”内容图案的商标，并获得第9050747号、第9050734号商标注册证，注册有效期限均为自2012年2月21日至2022年2月20日。2011年2月21日，昔阳县大寨工贸园区带露保健饮品有限责任公司申请注册了载有“六仁多仁多益”内容图案的商标，并获得第7857003号商标注册证，其注册有效期为自2011年2月21日至2021年2月20日止。2012年5月21日，昔阳县大寨工贸园区带露保健饮品有限责任公司在国家工商总局商标局分别申请注册了载有“金六仁”、“银六仁”、“六仁露”内容图案的商标，并获得第9050706号、第9050698号、第9213996号商标注册证，其注册有效期均为2012年5月21日至2022年5月20日。国家工商行政管理总局于2014年10月6日出具商标转让证明七份，证明已核准第7556717号、第9050747号、第9050734号、第7857003号、第9050706号、第9050698号、第9213996号商标转让注册，受让人均为芦秀云。2014年10月30日，芦秀云出具授权书，授权九仁公司使用六仁商标（注册证号：9094636、7556717、9213996、7857003、9050698、9050706、9050747、9050734），许可九仁公司在其生产产品上使用。许可使用期限为2014年10月30日至2019年10月29日。
还查明，2015年6月25日，李广龙获得第3434089号外观设计专利证书，外观设计名称为：包装袋（六仁核桃）。2015年6月25日，李广龙获得第3462323号外观设计专利证书，外观设计名称为：包装罐（六仁核桃）。2015年6月25日，李广龙获得第3520996号外观设计专利证书，外观设计名称为：包装箱（六仁核桃）。2016年3月10日，李广龙出具授权书，将六仁核桃外观设计（证书号：3520996、3462323、3434089）许可九仁公司在其产品包装上使用。许可期限：2015年6月25日至2017年6月24日。
一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。万佳超市销售的“六仁核桃”饮料由九仁公司生产，九仁公司拥有“六仁”系列注册商标使用权，且该商标核定使用商品（第32类）包括豆类饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料等，其与养元公司所拥有的“六个核桃”注册商标明显不同，不会使相关消费者产生混淆，也不会引起相关公众对九仁公司的商品来源产生误认。养元公司主张万佳超市销售的产品“六仁核桃”所使用的包装箱、手提袋上的名称、包装、装潢的整体设计，在文字、图案以及整体布局上均与养元公司的“六个核桃”商品极为近似，容易使消费者产生混淆或误认，构成对养元公司享有的商标权以及知名商品特有包装、装潢等权利的侵犯，一审法院认为，万佳超市销售的，由九仁公司生产的“六仁核桃”产品外包装经国家知识产权局认证，已经获得外观设计专利证书，该外观设计专利取得时间晚于养元公司“六个核桃”产品的外观设计专利取得时间，说明国家知识产权局作为专利权认证的有权机关，已认定九仁公司“六仁核桃”产品外包装显著区别于养元公司的“六个核桃”产品，二者不具有相同或近似性。因此，万佳超市销售产品的包装、装潢对养元公司不构成商标侵权。对于养元公司要求万佳超市停止商标侵权行为及不正当竞争行为，并赔偿损失的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回养元公司的诉讼请求。本案案件受理费300元，由养元公司负担。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：一、万佳超市所销售的“六仁核桃”产品是否侵犯了养元公司对第5127315号“六个核桃”注册商标所享有的专用权？二、万佳超市所销售的“六仁核桃”产品的包装装潢是否侵犯了养元公司“六个核桃”知名商品特有的包装装潢？是否构成不正当竞争？三、如构成商标侵权和不正当竞争，责任应如何承担？
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。养元公司为了证明“六个核桃”商标具有较高社会知名度，且该商品特有的包装装潢在长期、大规模使用，万佳超市销售的“六仁核桃”商品不规范使用“六仁”注册商标，侵犯了养元公司对第5127315号“六个核桃”注册商标所享有的专用权，除了向一审法院提交的有关证据外，还向本院提交了如下两组证据：
第一组证据（四川省成都市公证处的三个公证书）：1.（2016）成证内经字42611号公证书（养元公司2015年央视招标广告代理合同）。2.（2016）成证内经字42613号公证书（养元公司2016年央视招标广告代理合同）。3.（2016）成证内经字42610号公证书（养元公司央视广告播放情况说明），这三个公证书均证明“六个核桃”商标具有较高社会知名度，且该商品特有的包装装潢在长期、大规模使用。
第二组证据：国家工商总局商标局的商标异议审查决定书（对“新六仁核桃”商标不予注册的决定），这个证据证明“六仁核桃”、“六个核桃”构成近似商标，万佳超市所销售的“六仁核桃”不规范使用其“六仁”注册商标，侵犯养元公司的对“六个核桃”注册商标享有的专用权。
万佳超市对这两组证据质证认为，对第一组证据中的证据1和2的真实性无法核实，对合同是否履行也无法证实。对第一组证据3的真实性无异议，但对关联性有异议，该证据显示的“六个核桃”的商标显然并不是涉案的第5127315号的商标。
对第二组证据的真实性有异议，养元公司不能提供证据原件，该证据为复印件，依法不能作为证据使用。如养元公司有原件的情况下，该决定书也仅能说明芦秀云欲将“六仁核桃”申请注册商标并欲将“六仁核桃“用于商标意义上使用的审查，“六仁核桃”不能注册为商标并且不能作为商标意义上的使用，不能禁止生产厂家作为非商标意义的合理使用，且该证据与本案没有关联性。
本院对第一组证据予以认可，这些证据能够证明“六个核桃”商标具有较高社会知名度，且该商品特有的包装装潢在长期、大规模使用的事实，但这些证据属于补强证据，其证明的目的与养元公司在一审中已经提供的第二组证据的证明目的一样，都证明了“六个核桃”商标具有较高社会知名度、且该商品特有的包装装潢在长期、大规模使用的事实。关于养元公司提供的第二组证据，由于该证据仅为复印件，万佳超市对该证据不予认可，本院对该证据的真实性不予认可。
万佳超市为了证明自己所销售的“六仁核桃”产品有合法来源，二审中提供了被诉侵权产品的生产厂家九仁公司2016年12月12日出具的“证明”和九仁公司的营业执照复印件。九仁公司在证明中明确说明涉案被诉侵权产品系由该公司生产。
养元公司对上述证据的质证意见为：万佳超市所提供的“证明”不能证明万佳超市在主观上不存在侵权故意，该“证明”也不符合商标法及反不正当竞争法相关条款中合法来源构成要件的有关规定，因此，“证明”不能作为万佳超市免于承担责任的证明。养元公司对九仁公司的营业执照复印件的质证意见为，由于其为复印件，因此对其真实性有异议，且对其与本案的关联性也有异议，无法体现出该营业执照与涉案“六仁核桃”产品的关系。
本院对这两份证据的认证意见为：虽然九仁公司出具“证明”声称涉案被诉侵权产品是其生产的，但是，除了该“证明”外，万佳超市不能向本院提供双方的买卖合同、出库单、入库单、付款凭证和发票，尤其是不能向法院说明购货的数量、单价和型号等具体内容，因此，仅有“证明”还不足以证明万佳超市所销售的“六仁核桃”产品有合法来源。关于九仁公司的营业执照问题。本院对该营业执照的复印件的真实性予以确认，但该营业执照副本复印件与涉案被诉侵权产品“六仁核桃”是否侵犯“六个核桃”产品商标权的关联性不大，同样也不能证明万佳超市所销售的“六仁核桃”产品有合法来源。
本院对一审查明的事实予以确认外，另查明：一、关于养元公司所公证的被诉侵权产品的“六仁核桃”作为商标意义上使用的有关情况问题。经查，在被诉侵权产品“六仁核桃”的手提袋、包装箱和罐体的显著位置，以特大字体突出显示“六仁核桃”四个字，将“六仁核桃”作为一个整体标识使用，且这四个字为竖排、没有间隔。在“六仁核桃”傍边，均附有“天天用脑，六仁核桃”字样。
二、关于养元公司所公证的被诉侵权产品“六仁核桃”的包装、装潢与养元公司生产的“六个核桃”的包装、装潢的比对。（一）关于被诉侵权产品“六仁核桃”罐体的包装、装潢与“六个核桃”罐体的包装、装潢的比对问题。养元公司在二审中明确说明，由于涉案产品没有启封，双方对“六仁核桃”罐体的包装、装潢与“六个核桃”罐体的包装、装潢没有比对。
（二）关于被诉侵权产品“六仁核桃”手提袋的包装、装潢与“六个核桃”手提袋的包装、装潢的比对问题。经查明：“六个核桃”手提袋的两个正面是以红色为背景，“六个核桃”四字上下排列，突出使用，著名主持人鲁豫图像在右下角，背面为蓝色飘带。“六个核桃”的两个侧面也是以红色为背景，“六个核桃”四字上下排列，突出使用，在“六个核桃”四字的左侧平行排列有“经常用脑多喝六个核桃”十个字但字体相对较小。“六仁核桃”手提袋的两个正面是以蓝白为主色调，“六仁核桃”罐体产品占据中间显著位置，且向左侧倾斜并溅起核桃乳花。在手提袋的右上角和罐体产品的右上角，分别有“天天用脑六个核桃”八个字，且“天天用脑”四字在左侧居上、上下排列，“六仁核桃”四字右侧居下上下排列。“六仁核桃”手提袋的两个侧面也是白色为底色，“六仁核桃”灌装产品位居中间显著位置立体树立。其下有红色“九仁股份”四字平行排列。
（三）关于被诉侵权产品“六仁核桃”包装箱的包装、装潢与“六个核桃”包装箱的包装、装潢的比对问题。经查明：两者的正面均是以蓝白为主色调，构成要素均为向左侧倾斜的罐体、核桃乳花、蓝色飘带，且罐体居中。在“六个核桃”包装箱正面的右上角蓝色“经常用脑多喝六个核桃”十个字上下排列，但字体相对较小。在“六仁核桃”包装箱正面的右上角有红色“天天用脑六个核桃”八个字，但相对较小。且“天天用脑”四字在左侧居上、上下排列，“六仁核桃”四字右侧居下上下排列。
本院认为，一、关于万佳超市所销售的“六仁核桃”产品是否侵犯了养元对第5127315号“六个核桃”注册商标所享有的专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为准。第五十七条规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。在本案中，养元公司对第5127315号“六个核桃”注册商标享有专用权，依法受法律保护。万佳乐超市所销售的“六仁核桃”饮料由九仁公司所生产，九仁公司拥有“六仁”系列注册商标专用权，依法也受法律保护。万佳超市销售的“六仁核桃”产品与养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标核定使用的商品均为同一种类的商品。在万佳超市所销售的被诉侵权产品“六仁核桃”的手提袋、包装箱和罐体的显著位置，以特大字体突出显示“六仁核桃”字样而非“六仁”字样，将“六仁核桃”作为一个整体标识使用，且这四个字为竖排、没有间隔。在“六仁核桃”傍边，均附有“天天用脑，六仁核桃”字样。九仁公司的这种使用“六仁核桃”的行为，使“六仁核桃”具有了相当于商标的标识作用，构成了《商标法》意义上的商标使用，且九仁公司所使用的“六仁核桃”标识与养元公司的“六个核桃”商标在字体、读音及排列方式上相近，在被诉侵权产品“六仁核桃”与养元公司“六个核桃”注册商标核定使用的商品种类相同、“六仁核桃”和“六个核桃”两个商标标识在视觉效果上构成近似的前提下，从普通消费者的一般认知角度出发，在其购买商品、施以一般消费者的注意力的情况下，容易使普通消费者误认为万佳超市销售的被诉侵权“六仁核桃”产品与养元公司存在某种特联系或其他关联关系，进而对商品的来源产生误认或混淆，故侵犯了养元公司对第5127315号“六个核桃”注册商标享有专用权，依法应当承担侵权责任。养元公司的该项上诉理由成立，予以支持，一审判决认定万佳超市所销售的“六仁核桃”产品没有侵犯养元对第5127315号“六个核桃”注册商标所享有的专用权的事实不当，予以纠正。
二、关于万佳超市所销售的“六仁核桃”产品是否侵犯了养元公司“六个核桃”知名商品特有的包装、装潢及是否构成不正当竞争的问题。（一）关于养元公司“六个核桃”的商品是否为知名商品的问题。养元公司为了证明其生产的“六个核桃”为知名商品，除了在一审中提供了（2015）衡桃证经字第572号、第574号、第575号、第576号公证书及广告发布合同等证据外，在二审中提供了如下公证证据证据：1.（2016）成证内经字42611号公证书（养元公司2015年央视招标广告代理合同）。2.（2016）成证内经字42613号公证书（养元公司2016年央视招标广告代理合同）。3.（2016）成证内经字42610号公证书（养元公司央视广告播放情况说明），这些证据都能够证明“六个核桃”商标具有较高社会知名度，“六个核桃”在行业内广泛的销售范围和该商品特有的包装装潢在长期、大规模使用的事实，“六个核桃”的商品为知名商品，“六个核桃”商品的包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢。
（二）关于万佳超市所销售的产品“六仁核桃”手提袋的包装、装潢是否侵权了养元公司“六个核桃”知名商品手提袋特有的包装、装潢问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。（三）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。经本院查明，“六个核桃”手提袋的两个正面是以红色为背景，“六个核桃”四字上下排列，突出使用，著名主持人鲁豫图像在右下角，背面为蓝色飘带。“六个核桃”的两个侧面也是以红色为背景，“六个核桃”四字上下排列，突出使用，“六个核桃”四字的左侧平行排列有“经常用脑多喝六个核桃”十个字但字体相对较小。而“六仁核桃”手提袋的两个正面是以蓝白为主色调，“六仁核桃”罐体产品占据中间显著位置，且向左侧倾斜并溅起核桃乳花。在手提袋的右上角和罐体产品的右上角，分别有天天用脑六个核桃八个字，且天天用脑四字在左侧居上、上下排列，六仁核桃四字右侧居下上下排列。“六仁核桃”手提袋的两个侧面也是白色为底色，“六仁核桃”灌装产品位居中间显著位置立体树立。其下有红色“九仁股份”四字平行排列。从上述两者的比对来看，两种手提袋在整体设计、整体布局、图案、颜色等方面，均不相同。因此，养元公司主张的万佳超市所销售的产品“六仁核桃”手提袋的包装、装潢侵权了养元公司“六个核桃”知名商品手提袋特有的包装、装潢的理由不足，不予支持，予以驳回。
（三）关于被诉侵权产品“六仁核桃”包装箱的包装、装潢是否侵犯了知名商品“六个核桃”包装箱的特有包装、装潢及是否构成不正当竞争的问题。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的有关规定，经本院查明，两者的正面均是以蓝白为主色调，构成要素均为向左侧倾斜的罐体、核桃乳花、蓝色飘带，且罐体居中。在“六个核桃”包装箱正面的右上角蓝色“经常用脑多喝六个核桃”十个字上下排列，但字体相对较小。在“六仁核桃”包装箱正面的右上角有红色“天天用脑六个核桃”八个字，但相对较小。且天天用脑四字在左侧居上、上下排列，六仁核桃四字右侧居下上下排列。从上述两者的比对来看，两种包装袋的整体设计风格、背景色调、文字图案的布局排列、构思设计等方面均相似，足以使一般消费者在施以一般注意力的情况下难以识别，从而产生混淆和误认。虽然被诉侵权产品还附有其图案设计要素，从而使两者存在细微差别，但不足以消除消费者产生整体上的近似性混淆，对侵权判断亦不具有实质性影响。因此，养元公司主张的万佳超市所销售的产品“六仁核桃”包装袋的包装、装潢侵犯了养元公司“六个核桃”知名商品包装袋袋特有的包装、装潢，从而构成不正当竞争的理由成立，予以支持。一审判决认定的万佳超市所销售的产品“六仁核桃”包装袋的包装、装潢不侵犯养元公司“六个核桃”知名商品包装袋袋特有的包装、装潢不当，予以纠正。
三、关于责任应如何承担的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合力费用。在本案中，养元公司并未举证证明其因万佳超市的侵权行为所受实际损失，亦未提供证据证明万佳超市因其侵权行为所获利益，本院在确定赔偿数额时，综合考虑万佳超市侵权行为的性质、产品销售的时间、地域以及万佳超市提供了初步证据证明了被诉侵权产品的生产厂家九仁公司的事实等因素，将赔偿数额酌定为10000元。综上所述，养元公司上诉主张的万佳超市所销售的产品侵犯养元对第5127315号“六个核桃”注册商标所享有的专用权，和被诉侵权产品“六仁核桃”包装箱的包装、装潢侵犯了知名商品“六个核桃”包装箱的特有包装、装潢并构成不正当竞争的理由成立，予以支持。一审判决认定万佳超市所销售的产品不侵犯养元对第5127315号“六个核桃”注册商标所享有的专用权的事实错误，和一审判决认定被诉侵权产品“六仁核桃”包装箱的包装、装潢不侵犯知名商品“六个核桃”包装箱的特有包装、装潢并不构成不正当竞争的事实错误，本院予以纠正。养元公司上诉主张的万佳超市所销售的产品“六仁核桃”手提袋的包装、装潢侵权养元公司“六个核桃”知名商品手提袋特有的包装、装潢并构成不正当竞争的理由不能成立，予以驳回。一审法院认定万佳超市所销售的产品“六仁核桃”手提袋的包装、装潢不侵权养元公司“六个核桃”知名商品手提袋特有的包装、装潢并不构成不正当竞争的事实正确，予以维持。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省濮阳市中级人民法院（2016）豫09民初92号民事判决；
二、濮阳市站前路万佳超市立即停止对河北养元智汇饮品股份有限公司第5127315号“六个核桃”植物蛋白饮料注册商标专用权的侵害，立即停止销售侵犯第5127315号“六个核桃”植物蛋白饮料注册商标专用权的产品；
三、濮阳市站前路万佳超市立即停止销售使用与河北养元智汇饮品股份有限公司知名商品“六个核桃”植物蛋白饮料包装袋特有的包装装潢相近似的包装袋的包装装潢的产品；
四、濮阳市站前路万佳超市赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支10000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各300元，分别由濮阳市站前路万佳超市各负担200元，由河北养元智汇饮品股份有限公司各负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵艳斌
代理审判员 焦新慧
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 钟秀秀