河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终26号
上诉人（原审被告）河北凯塑塑胶科技有限公司。
法定代表人张同敬，该公司总经理。
委托代理人李红影，河北凌众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）岳万磊。
委托代理人邢广习，河北邢广习律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵义清（青。
被上诉人（原审被告）杨振许。
被上诉人（原审被告）董献刚。
原审第三人石家庄市斯蒂尔钢结构有限公司。
法定代表人杨从丽，该公司董事长。
委托代理人王闯明，该公司职工。
上诉人河北凯塑塑胶科技有限公司（以下简称凯塑公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省威县人民法院（2015）威民一初字第1145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凯塑公司的委托代理人李红影，被上诉人岳万磊及其委托代理人邢广习，被上诉人赵义清、杨振许、董献刚到庭参加诉讼。原审第三人石家庄市斯蒂尔钢结构有限公司（以下简称斯蒂尔公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
经审理查明，凯塑公司将其PVC车间隔断墙建设工程发包给杨振许，杨振许又将该工程转包给董献刚，董献刚将该工程的焊接工程分包给赵义清，赵义清雇佣岳万磊、庞某等人焊接。杨振许、董献刚、赵义清无相关钢结构工程施工资质。2015年3月16日下午6时许，岳万磊在隔断墙上做钢架焊接时，因安全带未系牢从上面摔下受伤。岳万磊受伤后先后在威县人民医院、河北医科大学第三医院住院治疗，共住院24天，被诊断为左髋骨多发骨折伴左骶髂骨关节分离、左股骨头骨折、左侧颅底骨及额骨骨折等病症，需加强营养。岳万磊经河北省邢台桥东司法医学鉴定中心伤残鉴定，左下肢损伤为九级伤残。岳万磊有三个子女，分别出生于2009年12月21日、2012年5月1日和2015年1月15日。
岳万磊受伤后在威县人民医院住院时由凯塑公司为其垫付13000元医疗费，赵义清在转院时给付其1000元，岳万磊在河北医科大学第三医院住院期间董献刚为其垫付2000元医疗费。杨振许、董献刚称岳万磊在威县人民医院治疗时分别为其垫付3500元、5000元医疗费，但该二人并无证据证明。岳万磊称其在威县人民医院住院时的预交款共计19400元，其中凯塑公司垫付13000元，其余6400元因当时昏迷，不太清楚是谁垫付。
原审过程中，凯塑公司申请追加斯蒂尔公司为本案第三人。凯塑公司（甲方）与斯蒂尔公司（乙方）于2014年7月6日签订的钢结构安装工程施工合同（以下简称施工合同）约定：工程内容为凯塑公司PVC车间钢结构安装，制作彩钢、现场复合、反吊顶；承包方式为乙方清包工；施工日期为2014年7月22日至2014年9月30日；由甲方委托的专业设计公司于开工2日前向乙方提供满足施工需要的设计图纸及技术文件。甲方向乙方送达设计图纸及技术文件时，乙方需在该图纸及文件上逐页签字、盖章确认。
以上事实，有住院病历、医疗费票据、诊断证明、伤残评定意见书、户口本、鉴定费票据、施工合同、庭审笔录等证据在卷佐证。
原审认为，一、关于赔偿责任。凯塑公司称将包括隔断墙在内的钢结构安装工程发包给了第三人，第三人对此予以否认，凯塑公司虽提交了合同书、协议书、规划图等证据，但其内容无法证明相关工程包括岳万磊施工的隔断墙工程。凯塑公司虽经该院要求提交施工技术图纸，但始终未予提供，其现有证据不足以证明将隔断墙工程发包给了第三人，故第三人不应负赔偿责任。庭审中杨振许称，是其把凯塑公司的隔断墙工程介绍给董献刚了，董献刚把工程给赵义清了，而且凯塑公司、杨振许、赵义清在庭审中均称，在岳万磊受伤后为其垫付了医疗费，证人庞某也当庭证明是赵义清雇佣其和岳万磊等人施工，综上可以证实岳万磊的主张，即凯塑公司、杨振许、董献刚、赵义清之间是发包与转包、分包关系，赵义清直接雇佣岳万磊、庞某等人进行施工。杨振许、董献刚、赵义清称自己仅是介绍人，与事实不符，不予采信。赵义清作为雇佣人，安全措施防护不到位，致事故发生，具有重大过错，应当承担赔偿责任的90%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。凯塑公司将工程发包给无施工资质的杨振许，杨振许作为转包人、董献刚作为分包人，同样将工程转包、分包给了不具施工资质的他人，故凯塑公司、杨振许、董献刚应与赵义清承担连带赔偿责任。岳万磊未尽安全注意义务，对事故的发生亦有过错，承担赔偿责任的10%。二、关于岳万磊损失数额。1、误工费，岳万磊称每天150元工资，有证人当庭证实，真实可信，予以确认。误工时间自事故发生之日起计算至定残日前一天为5个月，误工费共计22500元，岳万磊主张误工时间为6个月，无法律依据，不予支持。2、营养费，有诊断证明，但岳万磊主张过高，酌定为3000元。3、交通费为1850元。4、精神损害抚慰金为3000元。5、岳万磊主张的医疗费68593.91元、护理费2025.6元、伙食补助费2400元、残疾赔偿金40744元、被抚养人生活费27218.4元、鉴定费800元，合法有据，予以支持。综上，岳万磊的具体损失为172131.91。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，原审判决：一、被告赵义清赔偿原告岳万磊各项损失人民币155219元（其中已付1000元）。被告河北凯塑塑胶科技有限公司（已付1.3万元）、杨振许、董献刚与被告赵义清负连带赔偿责任。二、第三人石家庄市斯蒂尔钢结构有限公司不负赔偿责任；三、驳回原告岳万磊的其他诉讼请求。上述给付事项于判决书生效之日起五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4020元，减半收取人民币2010元，由被告赵义清负担人民币1670元，原告岳万磊负担人民币340元。
凯塑公司不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要理由为：1、上诉人不应承担赔偿责任。我方与斯蒂尔公司签订了PVC车间工程施工合同，工程内容包括钢结构安装，制作彩钢等工程。斯蒂尔公司将工程违法包给杨振许，而后又违法转包。我方提交的施工合同书、规划图及与其他单位签订的类似施工合同足以证明我方属于合法发包。在岳万磊没有证据证实是由上诉人承担责任的情形下仅依靠岳万磊的陈述就认定我方承担责任明显不当，岳万磊的损失应当由其他当事人承担责任。2、岳万磊在工作过程中未带安全帽，未尽到安全注意义务，原审认定其承担10%的损失过低。3、岳万磊并未提交纳税证明，其工作证也未年检，原审仅根据证人证言就认定其每天150元工资并不符合法律规定。4、岳万磊未提交营养费票据，不能证实其营养费损失，原审认定过高。5、岳万磊伤残过低，也没有提交无劳动能力证明，不应当认定被扶养人生活费。
被上诉人岳万磊主要答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。理由：1、上诉人将该工程发包给了没有施工资质的杨振许，根据最高院司法解释的规定应当承担连带赔偿责任。2、原审判决比例适当，岳万磊没有带安全帽存在过错，但是与事故发生没有直接的因果关系。3、误工费有证人证实岳万磊的收入。4、营养费有病历记载应当加强营养。5、因岳万磊系左髋骨多发骨折，伴左股骨头骨折，严重影响劳动能力，应当予以支持。
被上诉人赵义清主要答辩称，上诉人认为其不承担责任不正确。一审判决岳万磊承担10%的责任正确，对数额不太清楚。要求依法判决。
被上诉人杨振许主要答辩称，上诉人应当承担责任。我只是工程的中间介绍人。我认可上诉人的第二项上诉理由，对岳万磊的误工费数额不否认。对营养费和被扶养人生活费不发表意见。要求依法判决。
被上诉人董献刚主要答辩称，上诉人应当承担赔偿责任，其称工程是层层转包的说法不正确。我也是中间介绍人，其他的同意上诉人的上诉意见。
原审第三人斯蒂尔公司未到庭，亦未向本院提交书面答辩状。
本院认为，岳万磊认为其受赵义清雇佣、凯塑公司与杨振许、董献刚、赵义清系层层转包关系，其该项主张与杨振许、董献刚、赵义清的陈述、庞某的证人证言能够相互印证，初步证明了其主张。而凯塑公司认为其将包括隔断墙在内的钢结构安装工程发包给了斯蒂尔公司，其系合法转包，不应承担对岳万磊的赔偿责任。凯塑公司提交了与斯蒂尔公司的施工合同及凯塑公司厂区规划总平面图、该公司与临清市超钰金属材料有限公司签订的钢结构安装工程施工合同、该公司与斯蒂尔公司、杨振许签订的三方协议作为反证，以证明该公司采用的合同格式都一样，其向斯蒂尔公司转包的工程包括隔断墙。从凯塑公司提交的上述几份证据分析，其与斯蒂尔公司签订的施工合同所约定的工程内容并不显示包括本案事发的隔断墙工程；斯蒂尔公司、杨振许均称未见过凯塑公司的厂区规划总平面图，而该图上亦无斯蒂尔公司的签字确认，更无法证明施工合同中包括事发的隔断墙工程；凯塑公司提交的与临清市超钰金属材料有限公司签订的钢结构安装工程施工合同及三方协议与本案并无关联，本院对该证据不予采信。综上，凯塑公司提交的上述反证均不能证明其系合法发包给斯蒂尔公司的主张，岳万磊提交的证据与赵义清、杨振许、董献刚的陈述能够相互印证，明显大于凯塑公司提交证据的证明力，故原审认定凯塑与杨振许、董献刚、赵义清为发包与转包、分包关系、岳万磊受雇与赵义清并无不当，其应与杨振许、董献刚、赵义清对岳万磊的损失承担连带赔偿责任。岳万磊在工作过程中未尽到安全注意义务，对自己的损失亦有过错，原审酌定其自负10%的损失并无不当。
关于岳万磊的损失数额。庞某与岳万磊均受雇于赵义清，其在原审中证实与赵义清谈定日工资为150元。杨振许亦认可该日工资标准，岳万磊虽非杨振许直接雇佣，但杨振许作为凯塑公司的隔断墙的转包人和多项工程的施工人，熟悉当地各工种工人的日工资标准，其对岳万磊日工资的认可进一步印证了庞某关于工资标准证言的真实性，本院对上诉人关于岳万磊误工费太高的上诉请求不予支持。岳万磊因本案事故造成左髋骨多发骨折伴左骶髂骨关节分离、左股骨头骨折、左侧颅底骨及额骨骨折等病症，其诊断证明中载明需加强营养，原审法院根据岳万磊的伤情参照医疗机构的意见酌定其营养费为3000元符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定。岳万磊被评定为九级伤残，凯塑公司上诉称不应支持其被扶养人生活费没有法律依据，本院不予支持。原审认定岳万磊的损失数额共计172131.91元，本院对此予以确认。上述损失数额由岳万磊自负17213.19元（172131.91元×10%），赵义清、凯塑公司、杨振许、董献刚连带赔偿岳万磊154918.72元（172131.91元×90%），扣除赵义清、凯塑公司、董献刚已分别垫付的1000元、13000元、2000元，凯塑公司、赵义清、杨振许、董献刚应再连带赔偿岳万磊138918.72元。岳万磊在威县住院时的预交款6400元因目前不知为何人垫付，该款可由权利人另行主张。本案经调解未果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省威县人民法院（2015）威民一初字第1145号民事判决第二项，即“第三人石家庄市斯蒂尔钢结构有限公司不负赔偿责任”；
二、维持河北省威县人民法院（2015）威民一初字第1145号民事判决第三项，即“驳回原告岳万磊的其他诉讼请求”；
三、变更河北省威县人民法院（2015）威民一初字第1145号民事判决第一项“被告赵义清赔偿原告岳万磊各项损失人民币155219元（其中已付1000元）。被告河北凯塑塑胶科技有限公司（已付1.3万元）、杨振许、董献刚与被告赵义清负连带赔偿责任”为“赵义清、河北凯塑塑胶科技有限公司、杨振许、董献刚于接判后五日内连带赔偿岳万磊各项损失138918.72元（已扣除垫付数额）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费负担不变；二审案件受理费4020元，由上诉人河北凯塑塑胶科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 涛
审 判 员 杨善敏
代理审判员 闫海燕
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 杜志乾