山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第43号
上诉人（原审被告）：董怀庭，男，1971年6月25日出生，汉族，居民。
委托代理人：赵金慧，居民。
委托代理人：王亮，山东舜平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：公丕林，男，1970年12月24日出生，汉族，居民。
委托代理人：戚建平，系蒙阴县岱崮法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：廉茂兴，男，1966年4月29日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）：公衍伟，男，1968年7月7日出生，汉族，居民。
上诉人董怀庭因买卖合同纠纷一案，不服蒙阴县人民法院（2014）蒙民初字第2518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告公丕林在一审中诉称，三被告于2012年5月2日承包岱崮镇下旺村房屋施工工程，三被告购买原告钢筋、水泥、空心砖，被告廉茂兴、董怀庭于2012年7月至11月分别给原告出具欠条94份，共欠原告货款354087.9元，未约定还款期限，原告多次向三被告索要，被告支付给原告160000元，剩余欠款194087.9元，三被告至今未支付。为维护原告的合法权益，现要求三被告支付原告货款194087.9元。
原审被告廉茂兴在一审中辩称：一、原告错列主体，不应将其列为被告，应依法驳回对廉茂兴的请求。廉茂兴没有购买原告的钢筋、水泥、空心砖，与原告无任何买卖合同关系，不对原告负任何债务，不应承担支付货款的责任。廉茂兴没有承包岱崮镇下旺村房屋施工工程，该工程承包人是董怀庭，承包合同是董怀庭签订的，工程款也是董怀庭领取的，工人的工资是董怀庭发放的。廉茂兴仅是董怀庭聘请的会计，是董怀庭的雇员。平时负责记账，有时也兼职收建筑材料，给送料的开个收料证明。这一切都受董怀庭的委托和安排，其一切行为都是职务行为，一切后果和法律责任应当由董怀庭承担。廉茂兴给原告出具的并非欠条，仅能证明工地收到原告的钢筋、水泥、空心砖数量的真实性，不具有债权债务的性质，同时该证明是其作为一名会计的职责，并非个人行为，原告不应将会计的职务行为和个人行为混为一谈，因此将其列为被告是错误的。二、作为雇员，廉茂兴也是受害人，在该工地辛辛苦苦干了近一年多，被告董怀庭至今欠20000多元的工资。三、原告供应的钢筋、水泥、空心砖当时是董怀庭订购的，数量、价格都是原告与董怀庭协商好的，其对此一概不知情。因此廉茂兴既不是订货人、购买人，也不是使用人，更不是该工程的承包人，无义务承担原告的钢筋、水泥、空心砖的货款。综上，廉茂兴是下旺工地的一名会计，是董怀庭的雇员，为原告出具钢筋、水泥、空心砖的收货证明是其职务行为，也是法律赋予的职责，任何人不得对此行为进行曲解。恳求法院依法查清事实，驳回对廉茂兴的诉求。
原审被告公衍伟在一审中辩称：一、原告错列主体，不应将其列为被告，应依法驳回对公衍伟的请求。公衍伟没有购买原告的钢筋、水泥、空心砖，与原告无任何买卖合同关系，不对原告负有任何债务，不应承担支付货款的责任。公衍伟没有承包岱崮镇下旺村房屋施工工程，该工程承包人是董怀庭，承包合同是董怀庭签订的，工程款也是董怀庭领取的，工人的工资是董怀庭发放的。公衍伟仅是董怀庭雇佣的管理人员，是雇员。董怀庭让去哪就去哪，让去办什么事就办什么事，这一切都受董怀庭的安排和指挥，公衍伟在工地上的一切后果和法律责任应当由董怀庭承担。施工工地会计廉茂兴给原告出具的仅是收货证明，那也是会计的职务行为，并非个人行为，且仅是个证明条而已并非欠条，仅能证明工地收到原告的钢筋、水泥、空心砖数量，不具有债权债务的性质，会计不应承担该证明的责任。况且该证明条上没有公衍伟的签字和经手，不清楚上面记载的内容，该证明条与公衍伟无关。二、作为雇员，公衍伟也是受害人，在该工地辛辛苦苦干了近一年多，被告董怀庭至今欠20000多元的工资。三、原告供应的钢筋、水泥、空心砖当时是董怀庭订购的，数量、价格都是原告与董怀庭协商好的，过木价格为每米15.8元，空心砖价格为每块1.8元。因此公衍伟既不是订货人、购买人，也不是使用人，更不是该工程的承包人，无义务承担原告的钢筋、水泥、空心砖款。综上，公衍伟是下旺工地的一名管理人员，是董怀庭的雇员，对原告诉求的事实和内容一概不知情，将公衍伟列为被告明显错误。恳求法院依法查清事实，驳回对公衍伟的诉求。
原审被告董怀庭在一审中辩称：工地确实使用了原告的材料，水泥的价格为每吨275元是其同原告商定的，具体数量不清楚，对原告提交的证据董怀庭不知道，没对过账目。下旺工地是董怀庭与公衍伟共同承包，是合伙人。请求驳回原告的诉讼请求，主要理由是：原告起诉的被告不是适格的主体，根据法律及当地政策，蒙阴县下旺村工地是比较大的施工现场，应当进行招标投标程序，只有有资质的建筑企业才能投标，建议法庭全面调查招投标文件。下旺村委与被告董怀庭签订建筑合同，被告董怀庭没有建筑资质，所以下旺村委应该是雇主，被告董怀庭是给下旺村委施工的，所以本案被告董怀庭不应承担责任。原告提供的证据不能支持原告的诉讼请求，这些证据只是廉茂兴个人签名的单子，不能表现出原被告之间的债权债务关系。很多单子上的价格是原告私自添加，对此不予承认。综上所述，请求法院依法驳回对被告董怀庭的诉讼请求。
原审法院查明，2012年5月2日被告董怀庭承包蒙阴县岱崮镇下旺村崮东头自然村房屋施工工程，并于当日签订施工合同，合同约定承包方式是包工包料，建筑材料由被告董怀庭采购，工程款由被告董怀庭领取。被告董怀庭聘用被告廉茂兴任工地会计，负责记账，接收建筑材料等管理工作，聘请被告公衍伟任工地管理人员。施工期间原告公丕林为该工地供应钢筋、水泥、空心砖等建筑材料，并约定了价格，水泥为每吨275元，空心砖为每块1.8元，过木为每米15.8元。被告廉茂兴、董怀庭及下旺工地管理人员宋树国、李瑞清出具收货单93份，列明了货物的数量和价格。其中部分价格是原告自行添加，经查这些价格与其他收货单上的价格一致。共计货款354087.9元，已支付原告160000元，尚欠货款194087.9元。
原审法院认为，被告董怀庭与蒙阴县岱崮镇下旺村村委签订工程施工合同，是下旺村崮东头自然村房屋施工工程的承包人。原告为被告董怀庭承包的工地供应钢筋、水泥、空心砖等建筑材料，原告公丕林与被告董怀庭之间构成买卖合同关系。被告廉茂兴是被告董怀庭聘用的下旺村工地会计，其出具的单据是以工地会计身份出具的收货单，被告公衍伟是被告董怀庭聘用的蒙阴县岱崮镇下旺村工地管理人员，二被告在该工程中的工作行为均为职务行为，非本案中的买卖合同当事人，被告公衍伟、廉茂兴否认与被告董怀庭是合伙关系，原告及被告董怀庭也未能提供证据证实，故本案中被告董怀庭应承担支付货款的责任。原告已为被告提供货物，被告董怀庭理应及时支付货款，至今未履行违背诚实信用原则，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条判决：一、被告董怀庭支付原告公丕林货款人民币194087.9元，于判决生效后10日内履行。二、驳回原告对被告廉茂兴、公衍伟的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4181元，保全费1490元，共计5671元由被告董怀庭负担。
董怀庭不服原审判决上诉称，原审判决认定事实和适用法律错误，请求依法撤销原判给予改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由如下：一、上诉人与公衍伟系合伙关系。一审中，上诉人书面申请法庭给予调查当时下旺村房屋施工工程承包投标、中标的材料，一审法院没有调查全面，上诉人一再重申自己没有参加投标、中标活动，中标书上的签字也不是上诉人所签。一审判决只根据公衍伟的辩称就认定公衍伟是上诉人聘用的管理人员是没有事实依据的，公衍伟没有提供任何证据来证实自己的主张，一审法院凭空支持是完全错误的。因此，上诉人与公衍伟系合伙关系。二、公丕林提供的结算单基本上都是廉茂兴签的字，上诉人不知情。廉茂兴是会计，所有账目都在他那儿，根据民事证据规则，廉茂兴应当提供账目来核对公丕林提供所谓的结算单的真实性，应当由廉茂兴自己承担对公丕林结算单的责任。三、一审判决只根据公丕林所持结算单来赔偿数额错误。上诉人对结算单不认可，廉茂兴又拒绝提供账目核对，应当委托有关部门进行评估。四、上诉人不是本案的适格主体，当时下旺村房屋工程承包时，应当由具有相当建筑资质的企业承揽，庭审中，上诉人书面申请法庭给予调取相关投标、中标的材料，一审法院没有给予调取。五、被上诉人廉茂兴在一审答辩时已经明确陈述公丕林供应的相关材料是上诉人订购的，数量、价格都是公丕林与上诉人协商好的，廉茂兴对此一概不知情，但是公丕林向法庭提交的证明、收货单等证据，被上诉人廉茂兴不仅记载了所购建筑材料的数量，而且明确载明了相应的价格，这显然是自相矛盾的，而据上诉人查看相关证据，相应建筑材料的价格均比上诉人与公丕林协商的价格高。六、上诉人实际支付的货款是19万元，而不是公丕林所陈述的16万元。
公丕林答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
公衍伟答辩称：原审判决正确，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、其与董怀庭不存在合伙关系。公衍伟没有承包岱崮镇下旺村房屋施工工程，该工程承包人是董怀庭，招投标是董怀庭亲自办理的，承包合同是董怀庭签订的。庭审中，有董怀庭亲自签字的《施工合同》、《投标纸》等证据证实。同时，工程款也是上诉人领取的，工人的工资也是上诉人发放的。这一切公衍伟既未参与，又未签字。公衍伟仅是上诉人雇佣的管理人员，董怀庭是适格的被告。二、作为施工工地会计廉茂兴给公丕林出具的94份证明，那也是会计的职务行为，并非个人行为，且仅是个证明而已，并非欠条，不具有债权债务的性质，会计也不应承担该证明的责任。三、公丕林供应的钢筋、水泥、空心砖当时是董怀庭订购的，数量、价格都是公丕林与董怀庭协商好的，公衍伟对此一概不知情。四、廉茂兴不知情的是上诉人与被上诉人公丕林定的货物价格，知情的是数量、结算价格，廉茂兴是履行的职务行为，该工地购买了被上诉人公丕林的货物，理应支付全部货款。
廉茂兴答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、廉茂兴是上诉人董怀庭聘请的会计，且在上诉状中董怀庭对此予以认可。廉茂兴平时负责账目，有时也兼职收建筑物料，给送料的开具收料证明。这一切都受上诉人董怀庭的委托和安排，履行的是职务行为，一切后果和法律责任应当由董怀庭承担。给公丕林开具的94份证明并非欠条，仅能证明工地收到公丕林的钢筋、水泥、空心砖的数量的真实性，不具有债务的性质，是在任会计期间的职务行为。一审中已经向法庭提交了在任职期间的所有账簿，法庭已对账目进行了核对，其已尽到了一个会计的职责。二、上诉人董怀庭是适格的被告。蒙阴县岱崮镇下旺村房屋施工工程承包人是董怀庭，承包合同是董怀庭签订的，工程款也是董怀庭领取的，工人的工资是董怀庭发放的。庭审中，有其亲自签名的《施工合同》、《投标纸》等证据能够证实。公丕林供应的钢筋、水泥、空心砖当时是董怀庭订购的，数量价格都是公丕林与董怀庭协商好的。三、廉茂兴作为雇员在该工地干了近一年多，董怀庭至今仍欠其20000多元的工资。四、2013年3月25日上诉人董怀庭取了30万元给干活的和供料的，供料的包括公丕林，当时上诉人问欠多少钱，廉茂兴说大约是90万元，这30万元是按28%支的，2013年5月份左右在蒙阴县六建公司进入工地，廉茂兴才离开的。
本院查明案件事实与一审法院查明相一致。在二审庭审中，上诉人提交以下证据：证据一：1、被上诉人廉茂兴签名的工地付款凭证：“2013年3月25日，收款单位：廉茂兴，付廉茂兴工资款贰万元整。工资已全部结清，三日内办完会计帐目交接手续，董怀庭。”2、载有王在春签名的证明一份：“证明，董怀庭、公衍伟、廉茂兴三人从2012年5月至2013年3月在蒙阴县岱崮镇下旺村工地增减挂工程施工。”以上两份证据证明上诉人与被上诉人公衍伟、廉茂兴自2012年5月至2013年3月，在下旺村工地上施工，2013年3月25日在与被上诉人廉茂兴结清工资后，上诉人跟被上诉人廉茂兴解除了聘用关系。证据二：被上诉人公丕林出具的收到条5份，证明上诉人已向被上诉人公丕林支付货款19万元，同时该收到条上仅有货款数额，并没有具体货物的价格。
被上诉人廉茂兴质证称，关于证据一：对于工地付款凭证里的“工资已全部结清，三日内办完会计账目交接手续董怀庭”不是其所书写，对于证明其在工地上施工是对的，在2013年3月结清是不对的。关于证据二：载有“经办人：廉茂兴”是廉茂兴本人所写。
被上诉人公衍伟以其不清楚为由不参与质证。
被上诉人公丕林质证称，关于证据一：一审法院给上诉人董怀庭留出了充分的答辩期和举证期限，上诉人提交的该证据已超过了举证期限，“工资已全部结清，三日内办完会计账目交接手续，董怀庭”是上诉人本人书写，不能作为证据使用，属于当事人陈述。对于载明王在春签字的证明，根据证据规则，证人需出庭作证，证人不出庭接受询问不能作为证据使用。关于证据二：是公丕林本人书写，认可。
本院对以上证据认证如下：一、对于上诉人提交的工地付款凭证，只是记载了付廉茂兴工资20000元，对于数额下面加写的“工资已全部结清，三日内办完会计账目交接手续，董怀庭”，上诉人董怀庭认可系其本人书写。因上诉人添加的该内容未有廉茂兴签字确认，且廉茂兴不予认可，该证据本院不予采信。对于上诉人提交的载有王在春签名的书面证明，王在春未到庭接受本案当事人的质询，各方当事人亦均不予认可，因此该份证据本院不予采信。二、上诉人提交的证据二，被上诉人公丕林无异议，上诉人共向被上诉人公丕林支付货款19万元的事实，本院予以确认。
以上事实，有施工合同、发货单、相关证明、收款收据、付款凭证据予以证实，均已收集记录在一、二审卷宗中。
本院认为，综合当事人的上诉请求和答辩意见以及本案相关事实，本案在二审期间所争议的焦点是：一、上诉人董怀庭与被上诉人公衍伟是否系合伙关系；二、被上诉人廉茂兴为被上诉人公丕林出具收货条的行为是否系职务行为。上诉人董怀庭与被上诉人公丕林是否成立买卖合同关系。
对于第一个争议的焦点，上诉人董怀庭主张与被上诉人公衍伟系合伙关系，其虽提供了载有王在春签名的证明，但该证人未出庭作证接受当事人的质询，上诉人提供的该份书面证明不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五十五条的规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”现上诉人未提供任何证据证明双方存在提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动的合伙关系，因此，对上诉人主张与被上诉人公衍伟系合伙关系的理由不成立，本院不予支持。
对于第二个争议的焦点，被上诉人廉茂兴作为上诉人雇佣的会计，日常工作中负责收料、记帐，其为被上诉人公丕林出具的相关收据系履行的职务行为。被上诉人公丕林与上诉人虽未签订书面买卖合同，但已形成事实上的买卖合同关系，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条关于“当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以‘其他形式’订立的合同”的规定，且上诉人认可其已向被上诉人公丕林支付部分货款的事实。上诉人主张被上诉人廉茂兴出具结算单收据的行为是个人行为，应由廉茂兴承担责任的上诉理由失实，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，上诉人在二审中所提交的已支付给被上诉人公丕林19万元的凭证，被上诉人公丕林无异议，该19万元应在总货款中扣除。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持蒙阴县人民法院（2014）蒙民初字第2518号民事判决第二项；
二、变更蒙阴县人民法院（2014）蒙民初字第2518号民事判决第一项为：上诉人董怀庭于接到本判决书十日内支付给被上诉人公丕林货款164087.90元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4195元，由上诉人董怀庭负担3566元，被上诉人公丕林负担629元，保全费1490元由上诉人董怀庭负担。二审案件受理费4182元，由上诉人董怀庭负担3555元，被上诉人公丕林负担627元。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李大军
审判员 姚玉蕊
二〇一五年二月二十六日
书记员 孙 壹