吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第596号
上诉人（原审原告）：杨世成，男，1943年7月10日出生，汉族，和龙林业局退休职工，现住和龙市。
被上诉人（原审被告）：张运家，男，1954年8月13日出生，汉族，无职业，现住和龙市。
被上诉人（原审被告）：张兴辉，男，1978年7月7日出生，汉族，无职业，现住和龙市。
被上诉人（原审被告）：张春艳，女，1963年2月3日出生，汉族，延边瑞泰房地产开发有限责任公司经理，住和龙市。
委托代理人：朱辉，吉林平岗律师事务所律师。
上诉人杨世成因与被上诉人张运家、张兴辉、张春艳之间民间借贷纠纷一案，不服和龙市人民法院（2013）和民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨世成在原审中起诉称：张运家、张兴辉以开发唐秀小区为由，自2011年开始向杨世成借款438000元，双方签订了还款协议。同意杨世成以唐秀小区西侧两门市房做抵押，但现抵押给杨世成的房子又被张运家、张兴辉、张春艳顶账，已被他人占用。因张春艳和张运家合伙开发唐秀花园工程，张运家、张兴辉、张春艳是利益共同体，张运家、张兴辉借款用于唐秀小区楼房建设，并用门市房做抵押。张春艳随意把抵押给杨世成的门市房开出房票，应承担责任。请求法院判令张运家、张兴辉、张春艳偿还借款本金438000元及利息（自2012年6月16日起计算至至今）
张运家在原审中未提出答辩意见。
张兴辉在原审中答辩称：借款本金只有20万元至30万元，剩余金额均为利息。借款是张运家与张兴辉一同借的款，同意偿还，但没有偿还能力。
张春艳在原审中答辩称：张春艳与杨世成之间不存在民间借贷关系，与张运家、张兴辉也不存在其他关系，张春艳不应在本案中承担任何责任。
原审法院认定：张运家与张兴辉系父子关系。2011年张运家、张兴辉以开发池秀花园为由，陆续向杨世成借款。由于提供借款次数多，数额较大，双方在2011年10月16日签订借款协议，约定：“张运家（乙方）向杨世成（甲方）借用人民币现金295000元，于2011年12月16日一次还清。为保证乙方按期还款，乙方用三个门市房、三个住宅做抵押（池秀小区三期工程）。如乙方不能按期还款，乙方抵押给甲方的门市房及住宅全数归甲方所有”甲方由杨世成签字，乙方签署栏上由张兴辉、张运家共同签字确认。嗣后，张运家、张兴辉有向杨世成借款。2012年6月16日，双方重新签订协议，约定：“张兴辉（乙方）向杨世成（甲方）借人民币肆拾叁万捌仟元，于2012年7月16日前还清，并以在建房屋池秀花园南数第二、第三门市房抵押给杨世成，如乙方不能按期还款，乙方抵押给甲方的门市房归甲方所有”。甲方由杨世成签字，乙方签署栏上由张兴辉、张运家共同签字确认。双方对抵押物房屋没有到房产部门进行抵押登记。438000元中已包含所有本金及到2012年6月16日为止的利息，双方对利率另行作出约定，月利率为3%。案件审理过程中杨世成与张兴辉对借款本金设为438000元予以确认。张运家与张春艳合作开发和龙市唐秀小区，具体合伙内容不清，即出资、盈余分配、债务承担等不清，且二人的资金实际到位不清，现双方就合伙关系发生纠纷。2012年4月14日，张运家与张春艳作出声明：“张春艳、张运家合伙所建唐秀小区，张运家个人借款现有法人张春艳全部还清。2012年4月14日以后所有新建工程张运家没有任何关系”。张兴辉承包唐秀小区工程建设，张春艳将在建的唐秀花园南数第二个、第三个门市房作为工程款顶账给张兴辉。该两座房屋张兴辉已经抵顶给他人用以偿还债务。另查，张运家、张春艳自2009年开始合伙建设唐秀小区。二人挂靠于延边延和房地产开发有限公司。
原审法院认为：张运家、张兴辉以建设池秀花园为由与原告杨世成达成借款协议，未违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，杨世成已向张元济、张兴辉提供借款，故双方借款合同生效。杨世成要求张运家、张兴辉偿还借款的请求，应予支持。双方就借款本金和利息已经在最后协议中作出约定，且在案件审理过程中张兴辉对此予以认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，本院对此予以认可，至2012年6月16日的借款本金及利息合计为438000元。杨世成主张自2012年6月16日以后的逾期利息，但协议中约定的还款期限至2012年7月16日，因此逾期利息的起算时间应为2012年7月16日。双方对逾期利息没有约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，本院对超出部分不予支持。故逾期利息应为按本金438000元，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2012年7月17日计算至本判决指定的履行期限内的实际履行日期止。关于杨世成主张的因为张春艳同张运家合伙开发唐秀小区，借款用于唐秀小区工程，所以张春艳应共同偿还借款的请求，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，杨世成未能举出证据证明借款系张春艳、张运家在合伙过程中的合伙债务，亦未能举出证据证明张运家、张兴辉的借款系用在合伙当中，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，杨世成要求张春艳承担偿还责任就应提供充分、确凿的证据证明其借款系合伙债务或其借款用于合伙当中，杨世成未能举出相应证据对此予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，杨世成没有举出足够的证据证明，故对于杨世成要求张春艳承担债务的请求，本院不予支持。因张运家经本院公告传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第十三条第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张运家、张兴辉于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告杨世成借款本金及利息合计438000元，逾期利息（逾期利息按本金438000元，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2012年7月17日算至本判决指定的履行期限内的实际履行日期止）；二、驳回原告杨世成的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7870元，由被告张运家、张兴辉负担。
杨世成不服原审判决上诉称：张运家、张兴辉、张春艳是合伙企业合伙人，合伙承包人为张兴辉，合伙企业经理为张春艳、副经理为张运家。张兴辉、张运家签字画押向杨世成借款，并以盖有合伙企业公章，由张春艳签字的两个门市房以及张春艳掌管的《和龙市政府关于延边延和房地产开发有限供公司2010年新建棚户区改造建设池秀花园3期工程（已备案）重要文件》原件作为抵押，向杨世成借款，应认定为张运家、张兴辉代表合伙企业向杨世成借款。合伙企业事务执行规定，各个合伙人均直接参与经营处理合伙企业的事务，对外代表合伙企业，《合伙企业法》第二十五条规定：“执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业》，故本案中，张运家、张兴辉借款行为应认定为合伙企业债务，合伙人张春艳应当依法承担合伙人无限责任，有责任返还借款协议中抵押给杨世成的两个门市房。杨世成在原审法院已提供10份证据证明张春艳与张运家是合伙关系，张春艳直接参与了张运家、张兴辉与我借款协议的签订，张春艳对偿还企业债务有直接责任。张运家、张兴辉向杨世成借款，是套取杨世成资金的合伙企业合伙欺骗。张春艳虽然在庭审中一直否认与张运家、张兴辉之间的合伙关系，但原审中杨世成提供的证据，即张运家与张春艳签订的声明能够证明双方合伙开发建设唐秀小区，双方存在合伙关系，且张春艳承诺张运家的个人借款是代表合伙企业的借款，是企业债务，由其偿还。另外，原审审理过程中杨世成提供的录音资料中张春艳亦认可双方存在合伙关系，双方各投资1000万元。杨世成提供的和龙市国土资源局的证明材料也能够证明开发唐秀小区的审批手续由张运家办理，张运家在合伙事务中起重要作用。证人刘治明、刘少华、张树月、李文一的证明材料能够证明合伙前期资金均来源于张运家利用个人关系借款的事实，约1400万元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝，人民法院对有关单位和个人提出的证据文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。原审法院没有正确判断杨世成在原审时提供的证据，没有查清相关事实。张春艳声明偿还张运家个人借款的情况，也能说明张春艳知道张运家个人借款用于合伙企业，张运家个人名义借款数额的投入双方合伙开发的唐秀小区前期费用1000多万元中，两栋楼的主体工程才得以封闭。事实证明张运家以个人借款的方式投入合伙工程，并办理前期工程的所有手续。本案中杨世成已向法庭提供的充分证据证明张运家、张兴辉与张春艳之间存在合伙关系，张运家个人名义借款的金额使用于合伙企业，张春艳虽然对杨世成主张的上述事实予以否认，但未能提供任何反驳证据予以推翻杨世成主张的事实，故应由张春艳承担举证不能的法律后果。原审判决张运家、张兴辉与杨世成签订的借款协议合伙有效，但该协议中约定的抵押物，即2个门市房已被张春艳转让于他人，故对张春艳的过错行为应予以判决。本案杨世成2013年1月起诉于原审法院，起诉张运家、张兴辉与张春艳，但原审法院一直没有同意起诉张春艳，2013年年末法院又通知杨世成重新提交申请书，追加张春艳为被告。原审法院程序违法。综上，请求二审法院依法公正作出判决。
张兴辉答辩称：同意杨世成的上诉请求及理由。
张春艳答辩称：一、张春艳与杨世成没有借贷关系。二、张春艳与张运家、张兴辉不存在合伙关系。三、原审过程中杨世成未能提供证据证明借款使用于合伙经营，原审法院因此未支持杨世成对张春艳的诉讼请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理过程中，杨世成向法庭提供如下证据：
证据一：2014年11月6日张运家提供的书面证明材料一份。证明张运家自认向杨世成借款的金额使用于与张春艳共同开发的小区建设中。
张兴辉质证认为：是我爸爸张运家出具的，对该份证据没有异议。
张春艳质证认为：该份证明不属于证人证言，应为当事人陈述，当事人未到庭，无法辨明该证据的真实性，且张运家与张春艳未成立合伙企业。
证据二：照片两张及2014年11月26日杨世成本人书写的证明材料。证明张运家、张兴辉与张春艳合伙时，2010年开始两年多时间租用杨世成个人所有的两个门市房和一个住宅用于项目经理部办公室和施工人员住宅及厨房。租金9万多元含在双方签订的借款协议数额中。
张兴辉质证认为：杨世成陈述属实，对该份证据没有异议。
张春艳质证认为：属于当事人的单方陈述，需要其他证据予以支持。照片与本案无关。施工人租用房屋与开发建设单位无关。
证据三：刘志明与张树月的录音证明资料。补强在原审时提供的书面证明材料的证明力。
张兴辉质证认为：没有异议。
张春艳质证认为：根据证据规定，证人应当出庭作证，如因行动不便，边远地区的可以提供视听资料，本案不存在证人行动不便或因其他客观原因，不能到庭作证的情形。该份证据不能证明借款用于合伙经营。
本院认为，杨世成提供的证据一、二、三的真实性本院予以确认。张运家作为本案当事人之一，且系履行债务一方当事人，故不能以其陈述内容直接认定本案事实。杨世成的陈述内容，张春艳予以否认，故不能以此认定本案事实。照片以及刘志明、张树月的录音资料均不能证明杨世成出借给张运家、张兴辉的借款使用于与张春艳的合伙经营。
经二审审理查明，本院对原审判决认定事实予以确认。
本院认为：合伙债务不是合伙人的个人债务，是合伙人共同设立合伙后以合伙的名义对外所欠的共同债务。因此偿还合伙债务首先应用合伙财产进行清偿，合伙财产不足清偿合伙债务的，各合伙人依法承担连带无限清偿责任。本案中，杨世成以及张运家、张兴辉未能向法庭提供各合伙人的出资证明，借款协议中亦没有明确记载张运家、张兴辉因合伙事务向杨世成借款，也没有证据证明张运家、张兴辉向杨世成借款时经合伙人同意后以合伙财产进行抵押。另外，2012年4月14日张春艳与张运家出具声明确认以张运家个人名义借款的金额，由张春艳全部还清时，张运家、张兴辉未披露诉争借款。故杨世成提出诉争借款使用于合伙事务，应由合伙人张春艳承担连带清偿责任的上诉主张，缺乏证据，其上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7870元，由上诉人杨世成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑贞子
代理审判员 秦承兰
代理审判员 金京泉
二〇一五年二月十一日
书 记 员 张香月