广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第808号
上诉人（原审原告）：珠海市树研精密塑胶有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：黄景贤，董事长。
委托代理人：邱小飞，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：黄思悦，广东莱特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张伟，男，黎族，住海南省陵水黎族自治县，公民身份号码：×××551X。
委托代理人：刘凯东，广东友邦方达律师事务所律师。
委托代理人：欧阳社芬，广东友邦方达律师事务所实习律师。
上诉人珠海市树研精密塑胶有限公司（以下简称树研公司）与被上诉人张伟劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法平民初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，张伟于2009年7月3日入职树研公司处，在模具部从事修模工作，双方签订了劳动合同。2014年12月15日，树研公司对张伟、李晓峰、刘平三名员工工作表现作记录并制作《员工工作表现记录》，记录内容大意为员工在2014年12月14日下午玩手机。李晓峰及刘平均在《员工工作表现记录》上签名确认，张伟未在记录表中签名。同日，树开公司对其模具部经理何辉英作询问并制作《员工询问记录表》，何辉英陈述：“2014年12月14日下午我来公司巡厂，发现我部门员工张伟、李晓峰、刘平上班时间玩手机。查到后，李晓峰、刘平主动认识到自身的错误，愿意接受公司制度的处罚，但张伟不但不承认还大声与我吵起来，使用‘你没有资格管我’‘管好你自己的人’等言语污辱，在部门产生恶劣的影响。其后又煽动修模组员工怠工，集体调休。果然第二天（12月15日，周一），修模组员工集体申请，申请时间与调休时间为同一天，违反公司《考勤管理规定》，后在部门的教育下才回到工作岗位”。2014年12月17日，陈义杰、梁润雄、徐文刚、李应和、王凡、徐文森共同出具《现场证明》，证明：1、模具部经理（何辉英）在2014-12-14下午14：50进模具车间检查工作发现部分员工在玩手机，现场教育后，其中张伟不承认错误还言语顶撞经理。2、当天下午经理离开后及15号早上，张伟煽动修模组和保养组同事集体申请调休、聚众怠工、造谣生事影响公司正常工作秩序致公司蒙受损失。2014年12月24日，树研公司就上述证明内容分别向陈义杰等6名员工作询问并制作《员工询问记录表》，树研公司提交的《员工询问记录表》显示6名员工反映的问题与《现场证明》内容一致，张伟提交的陈义杰、徐文刚及梁润雄的《员工询问记录表》则显示，该三名员工在树研公司辞退后在原记录表的签名处增加了一段话，三名员工均表示：“以上内容与人事当时调查不符，张伟是否煽动修模组和洗模组集体怠工此情况不清楚”。《请假条》显示，张伟、关木金等4人申请2014年12月15日休假1天，杜伟申请2014年12月5日休假1天，刘刚申请2014年12月15日至17日休假2天。2015年1月4日、1月5日，包括上述关木金等人在内共6名员工，在《有关12月15日修模组和洗模组请假事宜》“无煽动”一列中签名，表明张伟无煽动全休人员请假调休。2015年1月12日，树研公司作出《关于辞退模具部员工张伟的处罚决定》，双方解除劳动合同关系。处罚决定内容为：“2014年12月14日模具部经理在巡厂时查到部门员工张伟玩手机，并进行制止、教育；但张伟态度恶劣，拒不得承认错误，使用侮辱性语言与部门经理发生大声争吵；并鼓动其所在修模组在2014年12月15日是（周一）集体调休、怠工。现对张伟违纪作如下处理：1、根据《员工手册》10.2.1.1.2在工作时间做与工作无关的事情及《考勤作业管理规定》4.4.5处罚规定，给予张伟口头警告并给予绩效负考核20%。2、根据《员工手册》10.2.2.1.8对上司使用具有明显侮辱性的语言、行为或对其有严重不尊重的表现；10.2.2.1.9拒绝听从主管人员合理指挥监督，经劝导仍不听从；10.2.2.1.10故意不服从上级的指示；给予张伟书面警告。3、《员工手册》10.2.3.1.6挑拨劳资双方关系，借故煽动他人怠工、罢工等影响正常生产工作秩序的，制造谣言、恶意中伤其他员工、挑拨劳资双方感情者，给予张伟记大过处分。综合以上违纪，公司根据《员工手册》10.4.2.一般违纪＋较严重违纪＝严重违纪，可立即辞退员工并不支付任何赔偿金；10.4.2.3较严重违纪＋较严重违纪＝严重违纪，可立即辞退员工并不支付任何赔偿金；给予张伟辞退的处理决定，并于2015年1月12日执行”。
另查明，张伟解除劳动合同前12个月平均应发工资为5402.4元／月，平均实发工资为5156.6元／月。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在本案中，树研公司以劳动者严重违纪为由作出辞退决定，应当对劳动者存在严重违纪行为负举证责任。树研公司主张张伟存在三种违纪行为：1、上班时间玩手机。树研公司为此提供《员工工作表现记录表》及何辉英的《员工询问记录表》，张伟对此予以否认。《员工工作表现记录表》虽有记载玩手机的内容，但张伟并未在《员工工作表现记录表》上签字确认；《员工询问记录表》性质为证人证言，因证人没有出庭作证，不能单独作为认定本案事实的依据。因此，树研公司主张张伟上班时间玩手机，依据不足。2、对上司使用侮辱性语言。树研公司为此提供何辉英的《员工询问记录表》，张伟对此予以否认。《员工询问记录表》因证人没有出庭作证，不能单独作为认定本案事实的依据，且记录表中描述的内容未能体现张伟使用了足以让一般人认为带有侮辱性质的语言。因此，树研公司主张张伟对上司使用侮辱性语言，依据不足。3、张伟煽动员工怠工。树研公司为此提供何辉英的《员工询问记录表》、陈义杰等6名员工的《现场证明》及《员工询问记录表》、张伟及李晓峰等5名员工的《请假条》，并据此认定李晓峰等5名员工同时请假是张伟煽动员工怠工造成的结果。首先，陈义杰、徐文刚及梁润雄的《员工询问记录表》对于张伟是否有煽动员工怠工，作出了截然相反的表述，因证人未出庭并对此种行为作出合理解释，对于自相矛盾的《员工询问记录表》，原审法院不予采纳。其次，员工杜伟是申请2014年12月5日调休，与本案无关，对杜伟的《请假条》原审法院不作为认定本案事实的依据。最后，《现场证明》及何辉英等其余四人的《员工询问记录表》，属于证人证言，因证人没有出庭作证，不能单独作为认定本案事实的依据，而树研公司未能提交其他证据佐证李晓峰等4名员工请假与张伟存在因果关系，张伟亦对此予以否认。因此，树研公司主张张伟煽动员工怠工，依据不足。
综上所述，树研公司辞退张伟事实依据不足，解除行为违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。劳动者的工资是劳动者付出劳动后由用人单位支付的劳动报酬，代扣的社保费、个人所得税其性质亦是劳动者的劳动收入，因此张伟在劳动合同解除前十二个月的平均工资应指平均应发工资。双方庭审中确认解除劳动合同前12个月张伟的平均应发工资为5402.4元／月，结合张伟工作年限5年零6个月，树研公司应支付经济赔偿金64828.8元（5402.4×6×2）。仲裁计算的经济赔偿金数额与本院确定的不一致，张伟原应获得更多的经济赔偿金，但由于张伟未在法定期间向本院提起诉讼要求变更，视为对裁决的认可，本院迳行确认仲裁确定的经济赔偿金数额59426.4元为树研公司应支付经济赔偿金。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，原审法院判决如下：树研公司于判决生效之日起七日内向张伟支付经济赔偿金人民币59426.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由树研公司负担。
上诉人树研公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1、撤销（2015）珠金法平民初字第217号《民事判决书》第一判项；2、改判树研公司无须向张伟支付经济赔偿金59426.4元；3、判令张伟承担本案诉讼费。事实与理由：本案纠纷是由于张伟严重违反树研公司的管理制度而引起的，树研公司依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定以及《劳动合同》的约定，解除与张伟的劳动合同，完全是依照法律规定和公司的管理制度办事，并无任何违法之处。树研公司属于合法解除劳动合同，无须支付经济赔偿金。引起本案纠纷的事件经过：2014年12月14日下午14：50，树研公司模具部经理在正常巡查过程中发现张伟、李晓峰、刘平三人在上班时间玩手机。随后，树研公司依据《员工手册》的规定对该三人做出了书面警告的处罚。其中李晓峰、刘平均认可上班时间玩手机的事实并亲自签署了《员工表现记录表》，认可处罚。但张伟不予认可上班玩手机的事实并与模具部经理发生争执。因为张伟出言带有威胁性质、嚣张狂妄，公司人事部经理打了电话给南水派出所的警官，南水派出所的民警到公司了解情况，应派出所要求，树研公司将事实经过及张伟的个人资料提交了高栏公安分局南水派出所备案，南水派出所告知树研公司，此类人员将作为严管对象。争执过后，张伟煽动公司修模组和保养组同事集体申请调休、聚众怠工。根据树研公司的规章制度，申请调休需要根据调休天数提前对应的天数向上级申请，填写《请假条》，请假条需注明与哪天调休对调，需附上加班申请单。根据张伟自己提供的《请假条》，请假时间为2014年12月15日，要求调休的时间也是2014年12月15日，即争执发生后的第二天。依据树研公司关于请假调休的规章制度，员工请假一天则需要提前一天向上级申请，由于2014年12月15日是周一，如果员工需要在2014年12月15日调休，则最晚应在2014年12月12日（周五）向上级提出申请。张伟自己提供的《请假条》正好证明了这些请假的员工是在张伟的煽动下临时向上级提出的，正好佐证了张伟存在煽动、聚众怠工，企图影响公司正常生产经营秩序的不法行为。
鉴于张伟实施了在工作时间做与工作无关的事情、对上司使用具有明显侮辱性的语言、煽动员工怠工等违纪行为，树研公司依据《员工手册》第10.2.1条一般违纪行为、第10.2.2条较重违纪行为、10.2.3严重违纪行为的规定对张伟做出了辞退的决定。树研公司辞退张伟完全是依据《劳动合同法》第三十九条“劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同”的规定办事，同时也是依据《劳动合同》、《员工手册》中的规章制度办事。树研公司在辞退张伟前及辞退张伟后，公司人事部经理均有电话告知高栏港劳动监察执法大队，而且辞退张伟过程中也告知了张伟可向公司工会以及管理层申诉，保障了张伟应有的权利。综上所述，树研公司辞退张伟完全是依照法律规定、遵循了必要的程序而作出的，属于合法解除与张伟的劳动关系。
被上诉人张伟答辩称：一、张伟没有违纪事实；二、树研公司单方解除劳动合同，应当通知工会并将事实和理由告知张伟，树研公司解除劳动合同，没有履行法定程序，不符合法律规定。应支付经济赔偿金。
经审理，本院对于原审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，树研公司以张伟存在上班时间玩手机、对上司使用侮辱性语言、煽动员工怠工等违纪行为，构成严重违纪为由作出辞退决定。对此，树研公司应当对张伟存在上述违纪行为负举证责任。1、上班时间玩手机。树研公司为此提供《员工工作表现记录表》及何辉英的《员工询问记录表》。其中，《员工工作表现记录表》虽有记载玩手机的内容，但只有部门经理及厂长的签名，张伟并未在《员工工作表现记录表》上签字确认，张伟对此亦不予认可；《员工询问记录表》性质为证人证言，因证人没有出庭作证，不能单独作为认定本案事实的依据。据此，树研公司主张张伟上班时间玩手机的事实，依据不足。2、对上司使用侮辱性语言。树研公司为此提供何辉英的《员工询问记录表》。《员工询问记录表》属证人证言，因证人没有出庭作证，不能单独作为认定本案事实的依据，张伟对此亦予以否认，且记录表中“你没有资格管我”、“管好你自己的人”等内容并不足以认定张伟的言语带有侮辱性质。据此，树研公司主张张伟对上司使用侮辱性语言的事实，依据不足。3、张伟煽动员工怠工。树研公司为此提供何辉英的《员工询问记录表》、陈义杰等6名员工的《现场证明》及《员工询问记录表》、张伟及李晓峰等5名员工的《请假条》，并据此认定李晓峰等5名员工同时请假是张伟煽动员工怠工造成的结果。本院认为，何辉英的《员工询问记录表》、陈义杰等6名员工的《现场证明》及《员工询问记录表》属证人证言，因证人没有出庭作证，不能单独作为认定本案事实的依据，张伟对此不予认可，且陈义杰、徐文刚及梁润雄的《员工询问记录表》对于张伟是否有煽动员工怠工，前后作出了截然相反的表述。据此，原审法院认定树研公司主张张伟煽动员工怠工的依据不足，并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人树研公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由树研公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一五年十一月十日
书 记 员 梁煜平