广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终631号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司云浮分行。营业场所：云浮市。
负责人：林武忠。
委托代理人：庞伟明，该行职员。
委托代理人：陈柳强，该行职员。
被上诉人（原审原告）：吴伟强，男，汉族，1975年5月22日出生，住址：广东省云浮市。
委托代理人：郭汝婵，广东长航律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司云浮分行（下称农行云浮分行）因与被上诉人吴伟强借记卡纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院作出的（2016）粤5302民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月15日，吴伟强到农行云浮分行填写申请表以其本人名义开办申领了一张中国农业银行金穗借记卡，卡号为622848350272788XXXX。该申请表申请人签署栏上载明:本人已知悉并自愿遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》和《中国农业银行个人银行结算帐户管理协议》。吴伟强在主卡申请人签名栏上签名确认。《中国农业银行金穗借记卡章程》第一条规定：该卡具有存取现金、转账结算、消费、理财等全部或部分功能，联线作业，实时入账，不允许透支，在我国境内及指定的国家和地区使用;第四条规定：申领金穗借记卡必须设定密码，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易;第六条规定：持卡人凭金穗借记卡和密码可在中国农业银行认可的特约商户消费，并可在指定的受理网点或通过自助设备、电话银行、网上银行等电子渠道办理业务。
吴伟强的手机号码1382687****于2016年3月22日13时12分至13时23分之间收到其在农行云浮分行的银行借记卡（卡号622848350272788XXXX）在异地发生了10笔交易的信息通知。吴伟强当时正在云浮市区的家中，该银行借记卡也在吴伟强的身上，吴伟强即时到家中楼下的农业银行柜员机查询。经查询该卡账户支出金额属实时，吴伟强立即在农业银行云浮嘉乐园支行柜台办理了“借记卡应急控制”业务及申请冻结收取该卡转支款项的账户。随后，吴伟强用该卡支取账户余额人民币280元，并于当日的14时20分到云浮市公安局云城分局云城派出所报案，派出所已立案，现尚未破案。
卡号为622848350272788XXXX的银行卡于2016年3月22日13时12分至13时23分被他人在异地发生了10笔交易，其中柜员机转支金额1笔共50000元，扣取手续费12元；柜员机现支金额4笔共20000元，扣取手续费80元；POS消费5笔共67800元，合计137892元。
另查：农行云浮分行于2016年5月13日退回了28000元给吴伟强。
在诉讼过程中，农行云浮分行向原审法院申请追加温景锦、拉卡拉支付股份有限公司为本案被告、第三人，吴伟强请求农行云浮分行承担赔偿责任，没有对温景锦、拉卡拉支付股份有限公司提出诉求。
原审法院认为，本案属于银行借记卡纠纷。吴伟强向农行云浮分行申请开办一张中国农业银行金穗借记卡（卡号为622848350272788XXXX），该卡具有存取现金、转账结算、消费、理财等全部或部分功能，联线作业，属银联卡，可以同行异地取现，也具有跨行交易功能。借记卡一般先存款，后取现、转账、消费，不允许透支，在本质上与一般的储蓄卡并无区别，故吴伟强与发卡行即农行云浮分行之间已构成储蓄存款合同关系，双方应依照合同的约定和相关法律规定行使权利、履行相应义务。
吴伟强所持有的卡号：622848350272788XXXX的借记卡内存款被他人在异地的银行转支和异地消费共137892元的事实清楚，证据充分，应予认定。本案争议的焦点是：1、本案是否应先刑后民；2、本案是否应追加温景锦、拉卡拉支付股份有限公司为本案被告或第三人；3、农行云浮分行是否应承担赔偿责任。
关于先刑后民的问题。因本案与他人伪造借记卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属于同一法律关系，根据最高人民法院法释[1998]7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条:“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，本案可以独立于刑事案件审理，无需等待刑事案件侦破后再作处理。
关于本案是否应追加温景锦、拉卡拉支付股份有限公司为本案被告或第三人的问题。吴伟强向农行云浮分行办理银行借记卡，并在卡内存入资金，双方已成立了合法有效的储蓄存款合同关系。吴伟强明确请求农行云浮分行承担合同违约责任，并没有请求温景锦、拉卡拉支付股份有限公司承担违约或侵权责任。且温景锦、拉卡拉支付股份有限公司与吴伟强不存在合同关系。根据合同相对性的原则，本案合同的当事人仅为吴伟强与农行云浮分行。本案也没有证据证明温景锦、拉卡拉支付股份有限公司存在侵权行为。即使温景锦、拉卡拉支付股份有限公司存在侵权行为，属另一法律关系，温景锦、拉卡拉支付股份有限公司不是本案必须共同进行诉讼的或第三人。因此，农行云浮分行申请追加温景锦、拉卡拉支付股份有限公司为被告或第三人参加本案诉讼的请求，不予支持。
关于农行云浮分行是否应承担赔偿责任的问题。吴伟强在农行云浮分行办理了银行借记卡并将相应款项存入到借记卡帐户内，双方成立了合法有效的储蓄存款合同关系，双方应当按照约定依法履行自己的义务。农行云浮分行应对吴伟强的存款安全负责。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯。”的规定，农行云浮分行应对吴伟强卡内资金负有安全保障义务。本案中，吴伟强在其存款被盗刷时，吴伟强当时正在云浮市区的家中，该银行借记卡也在吴伟强的身上，吴伟强收到该卡的消费短信通知即时到农业银行云浮嘉乐园支行柜台办理了“借记卡应急控制”业务及申请冻结收取该卡转支款项的账户。随后，吴伟强用该卡支取账户余额人民币280元，并于当日的14时20分到云浮市公安局云城分局云城派出所报案。可见，本案交易的借记卡并非是吴伟强使用及农行云浮分行发放的借记卡，而是他人窃取吴伟强的借记卡信息并用此信息复制克隆的伪卡。由于吴伟强持有的由农行云浮分行发行的借记卡的帐户存款被他人复制克隆的伪卡进行转支、消费交易，最终导致了吴伟强的银行存款被盗刷137892元，农行云浮分行未能尽到保障储户资金及交易安全义务，显然存在违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，农行云浮分行应承担违约的民事责任。吴伟强依据其与农行云浮分行形成的储蓄存款合同关系主张农行云浮分行承担违约责任并请求赔偿存款损失109892元，有事实依据和法律依据，予以支持。农行云浮分行认为吴伟强对银行卡的信息及密码保管不善，应承担全部责任。对该主张，农行云浮分行没有提供证据证明吴伟强存在故意泄露银行卡信息及密码或与他人合谋侵犯银行财产的行为。银行卡设定的交易密码，是针对真卡交易这一事实。本案交易的借记卡是伪卡，农行云浮分行主张吴伟强未尽到妥善保管银行卡的信息及密码的义务，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，本案应由农行云浮分行对吴伟强在用卡过程中未尽到妥善保管银行卡的信息及密码的行为进行举证。而农行云浮分行未能提供证据证明吴伟强对银行卡被窃取及密码泄露存在过错，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，农行云浮分行应承担举证不能的不利后果。吴伟强在本案中没有存在过错，对其银行卡帐户内存款的损失不承担责任，应由农行云浮分行对吴伟强的存款损失承担全部责任。吴伟强请求农行云浮分行按照同期同类贷款利率给付利息的诉讼请求，合理部分予以支持，超出部分不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、限中国农业银行股份有限公司云浮分行在判决发生法律效力之日起十日内赔偿存款损失109892元给吴伟强。二、限中国农业银行股份有限公司云浮分行在判决发生法律效力之日起十日内赔偿利息损失（以137892元为基数，自2016年3月22日起按中国人民银行同期活期存款利率计算至2016年5月13日止；以109892元为基数，自2016年5月14日起按中国人民银行同期活期存款利率计算至实际赔付之日止）给吴伟强。如果中国农业银行股份有限公司云浮分行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2498元，适用简易程序审理，减半收取1249元，由中国农业银行股份有限公司云浮分行负担（吴伟强已预交1529元）。
宣判后，上诉人农行云浮分行不服，向本院提起上诉，请求法院判令：1、依法撤销云浮市云城区人民法院作出的（2016)粤5302民初517号民事判决书。2、依法驳回被上诉人吴伟强的诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审判决违反法定程序。（一）本案是否属银行卡盗刷尚待公安机关查明。（二）本案遗漏了必须参加诉讼的当事人。根据证据显示，本案争议的其中一笔款项50000元于2016年3月22日从吴伟强借记卡（卡号：622848350272788XXXX）划转至被申请人温景锦账户（卡号：622848008895657XXXX)，另四笔共39800元于2016年3月22日从吴伟强借记卡（卡号：622848350272788XXXX）通过拉卡拉支付股份有限公司pos刷卡消费。温景锦、拉卡拉支付股份有限公司均与本案有利害关系，对查明案件事实，分清各方责任至关重要，是必须参加诉讼的当事人。上诉人在一审诉讼中已依法申请法院追加温景锦、拉卡拉支付股份有限公司作为本案被告或第三人，但一审法院违法驳回了上诉人的申请，遗漏了必须参加诉讼的当事人。
二、一审判决实体处理错误。（一）本案应适用合同约定。根据一审法院的认定，本案上诉人与被上诉人之间形成的是储蓄存款合同关系，那么本案就应严格适用合同法。根据合同法规定，当事人双方签订的合同对双方均具有约束力，应严格遵守。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定：“申领金穗借记卡必须设定密码，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易。”本案争议的银行卡卡号为被上诉人的借记卡号，交易密码相符，交易成功，应为被上诉人本人的交易。（二）本案没有任何证据证明上诉人具有过错。一审法院在银行卡盗刷刑事案件尚未侦破，尚未将关键的两个当事人“温景锦、拉卡拉支付股份有限公司”追加为被告以查明案件事实、尚未有证据证明上诉人具有过错的情况下，即片面地推定上诉人未尽妥善保管义务并判决赔偿被上诉人损失，是歪曲事实、断章取义，违反了以事实作为依据的法律原则。（三）被上诉人存在泄露银行卡信息及密码的过错。本案没有任何证据证明上诉人泄露了被上诉人的银行卡信息及密码，泄密的责任应在被上诉人，根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条“持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责”的规定，被上诉人存在泄露银行卡信息及密码的过错，其损失应由其自行承担。（四）一审判决明显违法。一审法院一方面认定本案为储蓄存款合同关系，另一方面却适用侵权责任法判决上诉人赔偿被上诉人损失，明显认定事实与判决前后矛盾。退一步讲，即使本案是伪卡交易，在没有证据证明上诉人存在泄露银行卡信息及密码的情况下，上诉人在法律上也不至于承担全部的责任。一审法院违反公平、公正的原则，将所有责任全部推给上诉人，明显违法不公。
综上所述，一审法院违反法定程序，实体处理错误，严重损害了上诉人的合法权益，为维护上诉人的合法权益，上诉人现提起上诉，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人农行云浮分行在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人吴伟强答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人吴伟强在二审期间没有提交新的证据。
本院查明的事实与原审查明的一致，予以确认。
另查明：被上诉人于2015年4月25日向原审法院起诉，要求法院判令：1、农行云浮分行立即赔偿吴伟强账户存款损失人民币137892元及利息（利息以137892元为基数，自2016年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2、本案诉讼费用由农行云浮分行承担。在一审诉讼中，吴伟强于2016年5月16日向原审法院书面提出变更诉讼请求申请书，变更诉讼请求：1、农行云浮分行立即赔偿吴伟强账户存款损失人民币109892元及利息（利息以137892元为基数，自2016年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年5月13日止；以109892元为基数，自2016年5月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2、本案诉讼费用由农行云浮分行承担。
再查明，二审诉讼中，上诉人确认被上诉人于2016年3月22日通过在上诉人柜台支取280元所使用的是上诉人发给被上诉人的卡。
本院认为，本案是借记卡纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：1、上诉人应否向被上诉人赔偿109892元及相关利息损失。2、本案是否存在程序不当问题。
关于第一个争议焦点问题。被上诉人在上诉人处办理了银行借记卡并将款项存到该借记卡账户内，双方形成合法有效的储蓄存款合同关系，本院予以确认，双方应按照约定履行各自的义务。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，上诉人对被上诉人卡内的资金负有安全保障义务。该安全保障义务具体应包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等。上诉人作为银行为储户提供借记卡服务，应确认该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，且上诉人作为借记卡的发卡单位及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的储蓄存款合同关系中占据优势地位，应承担伪卡识别义务。本案中，被上诉人的存款被盗刷时其正在云浮市区的家中，且被上诉人在收到该卡的消费短信通知即时到农业银行柜台办理了“借记卡应急控制”及申请冻结收取该卡转支款项的账户，并支取余额280元及报案，上诉人亦确认被上诉人支取该280元所使用的是上诉人发放给被上诉人的借记卡，这表明当时银行借记卡是在被上诉人身上，由此判断，被上诉人账户内的存款137892元被他人使用另行复制的与被上诉人借记卡信息相同的银行卡（即俗称“克隆卡”）所盗刷，而上诉人却未能尽到伪卡识别并保障储户资金安全的义务，显属违约。上诉人主张在借记卡章程中已经约定“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易”，但上述条款应解释为使用真实借记卡的情形，不包括伪卡交易情形。另鉴于银行借记卡的密码私密性和唯一性，持卡人被上诉人应妥善保管密码，上诉人主张被上诉人应对其银行卡信息及密码泄露的过错承担责任，但上诉人未能提供相关证据证实被上诉人在使用借记卡过程中存在不规范使用借记卡和密码的情形，上诉人应承担举证不能的责任。本案中并没有证据证实被上诉人对涉案借记卡被刷盗存在过错。因此，原审法院根据被上诉人的诉请及依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，认定上诉人应向被上诉人承担违约责任而赔偿109892元及支付按银行同期活期存款利率的相应利息损失，并作出原审判决第一、二项，理据充分，合法正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点问题。上诉人认为本案应追加温景锦、拉卡拉支付股份有限公司为被告或第三人，主张原审判决遗漏当事人。因上诉人与被上诉人成立了合法有效的储蓄合同关系，根据合同相对性原则，储蓄合同的当事人仅为上诉人与被上诉人，并不包括温景锦、拉卡拉股份有限公司，且被上诉人现主张上诉人承担的是合同违约责任，因此，本案不属于必须追加温景锦、拉卡拉支付股份有限公司为当事人参加诉讼，上诉人提出的上述主张，本院不予采纳。另外，上诉人主张原审法院违反先刑后民原则，认为本案应待刑事案件侦破并处理完毕后再进行民事审理。由于本案与他人伪造借记卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属于同一法律关系，故原审法院根据最高人民法院法释[1998]7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条及第十条的规定，认定本案可以独立于刑事案件审理，无需等待刑事案件侦破后再作处理，并无不妥。上诉人提出该主张，缺乏依据，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持，上诉人中国农业银行股份有限公司云浮分行的上诉请求，理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2498元，由上诉人中国农业银行股份有限公司云浮分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
审 判 员 罗晓红
代理审判员 陈洁涛
二〇一六年十一月七日
书 记 员 冯家玲