浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙07刑终324号
原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）麻海鑫，男，1987年6月28日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，家住龙岩市新罗区。2006年9月25日因犯故意伤害罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年。2016年5月14日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人陈丹娟，浙江望朔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨强，男，1990年7月16日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，家住龙岩市新罗区。2016年5月14日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）廖冰强，男，1987年1月15日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，家住龙岩市新罗区。2016年5月14日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）邓腾海，男，1991年8月1日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，小学文化，家住龙岩市新罗区。2016年5月14日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人陈敏，男，1983年2月24日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，大专文化，家住龙岩市新罗区。2016年7月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年9月5日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人张开海，男，1988年5月13日出生于福建省上杭县，汉族，小学文化，家住龙岩市连城县。2012年11月1日因犯故意伤害罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年零三个月。2015年9月因盗窃、殴打他人被龙岩市公安局新罗分局行政拘留二十天。2016年5月15日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人冯祥镇，男，1986年9月2日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，家住连城县。2016年5月15日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人黄晓波，男，1990年2月4日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，家住南安市。2016年5月14日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。2017年5月13日经义乌市人民法院决定变更强制措施为取保候审。现在家候审。
浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人麻海鑫、杨强、陈敏、黄晓波犯侵犯公民个人信息罪、被告人廖冰强、张开海、冯祥镇、邓腾海犯非法获取计算机信息系统数据罪一案，于2017年2月20日作出（2017）浙0782刑初3145号刑事判决。原审被告人麻海鑫、杨强、廖冰强、邓腾海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月份以来，被告人杨强以非法获取淘宝网客户身份认证信息为目的，组织吴某1、苏汶锂、郭某、李某1、苏某（均已判刑）以应聘工作为名，分别到杭州“小谷粒”、“小蚊子店铺”、“FWF’’、“新农哥’’、“爱爱丸”、“西西小可’’、“素派旗舰店”、davebella旗舰店等多家淘宝店假装应聘，并伺机将Boxthing.exe木马程序植入淘宝店的工作电脑中，然后通过该木马程序劫持商家登录千牛后的session凭证信息，并盗取商家的订单数据，非法获取买家信息。经查证，吴某1、苏汶锂、郭某、李某1、苏某在杭州地区一共作案12起，其中吴某1参与作案4起，个人非法获利人民币12400元，郭某参与作案3起，个人非法获利人民币7600元，苏某参与作案2起，个人非法获利人民币6200元，李某1参与作案3起，个人非法获利人民币5700元，苏汶锂参与作案5起，个人非法获利人民币15500元。
2016年4月份以来，被告人麻海鑫、杨强、陈敏等人经事先商量、组织，利用在福建省龙岩市新罗区、漳平市等地张贴高薪招聘员工广告的途径，招罗被告人廖冰强、邓腾海、冯祥镇、张开海及陈某1、傅某、林某1（均另案处理）等人先后来到义乌市。由被告人杨强带领所招的员工至义乌市北苑街道、江东街道青口等地的淘宝电商公司，教授他们以应聘公司员工的名义，将事先准备好的木马程序植入到淘宝电商公司客服电脑内，非法获取淘宝店铺客户淘宝订单数据等信息，并允诺他们以获取淘宝订单量的多少，获得每次几百元至几千元人民币不等的报酬。获取数据以后，由被告人麻海鑫、陈敏等人负责售卖，从中非法获利。其中被告人杨强涉案的订单数量为620346条；被告人廖冰强涉案的订单数量为469995条，被告人张开海涉案的订单数量为269476条，被告人冯祥镇涉案的订单数量为100532条，被告人邓腾海涉案的订单数量为79220条。具体犯罪事实如下：
1、2016年4月23日7时许，被告人杨强、邓腾海、张开海、冯祥镇至义乌市北苑街道北苑路与春晗路交叉口的芬莉集团2号楼五楼的义乌市金冠电子商务有限公司内，由被告人邓腾海和冯祥镇在楼下望风，被告人杨强、张开海将事先准备好的木马程序植入该公司的电脑内，非法获取该公司淘宝（喜客多2008）淘宝订单数据4161条。
2、2016年4月24日7时许，被告人杨强、冯祥镇至义乌市北苑街道秋实路81号金华市新常态工贸有限公司内，由被告人冯祥镇在边上望风并学习，被告人杨强将事先准备好的木马程序植入该公司的电脑内，非法获取该公司淘宝订单数据共计24577条（其中七格格6405条，新常态18172条）。
3、2016年4月26日8时许，被告人杨强、邓腾海、张开海至义乌市北苑街道川塘路90号2楼的义乌市米茗电子商务有限公司内，由被告人邓腾海望风，被告人杨强、张开海将事先准备好的木马程序植入该公司的电脑内，非法获取该公司淘宝(wym1396)订单数据46221条。
4、2016年4月29日7时许，被告人杨强、廖冰强、冯祥镇至义乌市福田街道荷叶塘东青路67号6楼的义乌市晓岚服饰有限公司内，由被告人冯祥镇望风，被告人杨强将事先准备好的木马程序植入该公司的电脑内，非法获取该公司淘宝（靓衣邦旗舰店）订单数据42199条。
5、2016年4月30日8时许，被告人廖冰强至义乌市江东街道青口东苑三路25号2楼的义乌市优8度电子商务有限公司内，将事先准备好的木马程序植入该公司的电脑内，非法获取该公司淘宝订单数据46646条（其中卡兰薇27988条，艾莱客18658条）。
6、2016年5月1日7时许，被告人廖冰强、张开海至义乌市江东街道清溪东路72号4楼的义乌市舍利服饰有限公司内，将事先准备好的木马程序植入该公司的电脑内，非法获取该公司淘宝（比丽福）订单数据48961条。
7、2016年5月1日7时许，被告人杨强、邓腾海、冯祥镇至义乌市北苑街道雪峰西路757号4号楼二楼的义乌市化羽电子商务有限公司内，由被告人邓腾海在二楼楼梯口望风，被告人杨强、冯祥镇将事先准备好的木马程序植入该公司的电脑内，非法获取该公司淘宝（翼爱旗舰店）订单数据19777条。
8、2016年5月2日6时许，被告人廖冰强、张开海至义乌市江东街道青口东山路8号的义乌市静芝怡服饰有限公司内，由被告人张开海在楼下望风，被告人廖冰强将事先准备好的木马程序植入该公司的电脑内，非法获取该公司淘宝订单数据123107条（其中静芝怡235条，罗塔依曼95793条）。
9、2016年5月2日8时许，被告人廖冰强、张开海至义乌市北苑街道宗泽北路505号宝娜斯袜业415办公室的浙江宝娜斯袜业有限公司和义乌市福州融诚汇达有限公司内，将事先准备好的木马程序植入该公司的电脑内，非法获取义乌市福州融诚汇达有限公司淘宝（宝娜斯融诚汇达专卖店）订单数据23318条。
10、2016年5月4日6时许，被告人杨强、冯祥镇、邓腾海至义乌市北苑街道凌云五区70栋2单元401室的义乌市婉彩电子商务有限公司内，由被告人邓腾海安装木马程序获取客户数据，非法获取该公司淘宝订单数据8698条（其中haochao韩巢1431条，全诺斯7267条）。
11、2016年5月4日7时许，被告人杨强、冯祥镇至义乌市北苑街道安顺路5号2幢4楼的义乌市盎洋饰品有限公司内，由被告人冯祥镇望风并学习，被告人杨强将事先准备好的木马程序植入该公司的电脑内，非法获取该公司淘宝（花间m精灵）订单数据1120条。
12、2016年5月4日7时许，被告人廖冰强、张开海至义乌市义亭镇同和路46号3楼的浙江熙德针织有限公司内，由被告人张开海负责望风，被告人廖冰强将事先准备好的木马程序植入该公司的电脑内，非法获取该公司淘宝订单数据50787条（其中艺针衣秀服饰50326条，浙江熙德针织461条）。
13、2016年5月6日8时许，被告人廖冰强等人至义乌市北苑街道望道路342号B栋6楼的义乌市商讯贸易有限公司内，由被告人廖冰强将事先准备好的木马程序植入该公司的电脑内，非法获取该公司淘宝订单数据75454条（其中baihu88622968条，终极批发52468条）。
14、2016年5月7日8时许，被告人邓腾海、杨强至义乌市北苑街道望道路346号4楼的义乌市明杰电子商务有限公司内，由被告人邓腾海将事先准备好的木马程序植入该公司的电脑内，非法获取该公司淘宝（街角秘密）订单数据363条。
15、2016年5月8日7时许，被告人廖冰强至杭州萧山区金一路346号二楼的杭州市德尔网络科技有限公司内，将事先准备好的木马程序植入该公司的电脑内，非法获取客户数据53920条（其中mystery8090:15922条，卓致旗舰店5851条，beehives旗舰店24457条，lichun旗舰店7690条）。
16、2016年5月9日7时许，被告人廖冰强至杭州萧山区北塘东路370号的杭州冉兮电子商务有限公司内，将事先准备好的木马程序植入该公司的电脑内，非法获取该公司淘宝（赛雯克旗舰店）订单数据32682条。
2016年4月24日至5月12日期间，被告人黄晓波多次从被告人麻海鑫处购买淘宝订单数据，后以每条6元至8元不等的价格转卖给微信名为“夏天”的人（另案处理），非法所得共计人民币10100元。
2016年5月15日16时许，被告人张开海在福建省龙岩市连城县新泉镇新市场路200号门口被义乌市公安局工作人员抓获，后经被告人张开海劝说，同案被告人冯祥镇于2016年5月15日17时许主动至福建省龙岩市连城县公安局新泉派出所投案并如实供述自己的犯罪事实。2016年7月30日19时许，被告人陈敏主动至义乌市公安局刑侦大队投案，仅承认与被告人麻海鑫、杨强和陈某2一道到义乌市后，其在酒店睡了一觉即回龙岩，未帮助被告人麻海鑫、杨强等人做任何事情。
被告人麻海鑫、杨强、陈敏、黄晓波、廖冰强、张开海、冯祥镇、邓腾海被抓获后，公安机关从被告人麻海鑫处扣押作案使用的诺基亚手机三只、黑色索尼笔记本电脑一台（型号VPCS117GG）、记帐本二本、票据九张、广告96份（内容为飞腾网络公司招聘员工，联系号码131××××3895，联系人卢先生实际上为被告人杨强）等物；从被告人黄晓波处扣押作案使用的黑色苹果6手机一只；从被告人杨强处扣押作案使用的诺基亚1050手机一只、百合C15手机一只、手机卡十五张、记载有部分地址及联系方式的记事本一本等物；从被告人邓腾海处扣押作案使用的百合C15手机一只。
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款和第三款、第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人麻海鑫犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、被告人杨强犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；三、被告人陈敏犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人廖冰强犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；五、被告人张开海犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；六、被告人冯祥镇犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人邓腾海犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；八、被告人黄晓波犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；九、扣押在案的作案工具：被告人麻海鑫作案使用的诺基亚手机三只、黑色索尼笔记本电脑一台（型号VPCS117GG）；被告人黄晓波作案使用的黑色苹果6手机一只；被告人杨强作案使用的诺基亚1050手机一只、百合C15手机一只、手机卡十五张；被告人邓腾海作案使用的百合C15手机一只，予以没收，由扣押单位上缴国库；十、被告人黄晓波违法所得人民币10100元，予以追缴，没收上缴国库。
被告人麻海鑫上诉提出，1、其仅从杨强处购买淘宝客户信息，转卖他人赚取差价。其与杨强存在买卖的关系，但不是共同犯罪；2、其违法出售的淘宝客户信息未达到情节特别严重。侵犯公民个人信息罪数量达到多少条才构成情节特别严重，目前尚没有明确的司法解释。综上，原判量刑过重，请求二审从轻改判。
其辩护人提出，1、本案应根据被告人麻海鑫实际参与犯罪的程度来定罪量刑，其应被认定为从犯；2、淘宝网络公司汇总的数据清单不能确实、充分地证明本案侵犯的信息数据量。麻海鑫涉案的信息数据量应以从其被查扣的电脑中提取的数据量4万余条来认定；3、与同案犯相比，原判对被告人麻海鑫量刑过重。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
被告人杨强上诉提出，1、其主要负责招人并教会新人安装木马或陪同安装木马，从未具体接触过公民信息数据，也未销售公民信息数据牟利；2、淘宝网络公司汇总的数据清单不能确实、充分地证明本案的涉案信息数据量；3、其到案后能如实供述自己的罪行，在本案中所起的作用相对较小，且是初犯。原判量刑过重。综上，请求二审从轻改判。
被告人廖冰强上诉提出，其在不知工作内容的情况下，被杨强引导至义乌，对于工作性质触犯到了法律不知情。其犯罪是因法律意识淡薄，缺乏法治观念和社会责任感。其归案后认罪态度好，且有悔罪表现。综上，原判量刑过重，请求二审从轻改判。
被告人邓腾海上诉提出，其因法律意识淡薄触犯了法律，但归案后能如实供述自己的犯罪事实，系从犯、初犯。原判量刑过重，希望二审对其从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人麻海鑫、杨强、陈敏、黄晓波侵犯公民个人信息、被告人廖冰强、张开海、冯祥镇、邓腾海非法获取计算机信息系统数据的事实，有被害人路某、陈某5、王某1、刘某1、林某2、金某2、周某、罗某、吴某2、张某1、李某2、阮某、张某2、熊某、王某2、汪某、邓某、陈某3、虞某、孟某、杨某1、程某、杨某2、许某、廖某、盛某、季某、叶某、王某3、杨某3、余某、耿某、蔡某、刘某2、黄某、魏某、金某3、陈某4等人的陈述，视频监控，证人陈某2、李某3、林某1、陈某1、傅某、萨某,4拉木的证言，辨认笔录及照片，视听资料制作说明及监控录像，搜查证、搜查笔录及照片，扣押决定书、扣押清单，电子证物检查工作记录、手机微信聊天记录，现场辨认笔录及照片，调取证据通知书、银行卡交易明细，微信转帐记录，视听资料制作说明及监控录像，淘宝订单数据及光盘、图文说明，手机内容照片，电子数据光盘，扣押决定书、扣押清单及照片，辨认笔录，支付宝交易记录，手机支付宝照片，银行卡交易明细，接受证据清单，调取证据清单，电子证物检查工作记录，远程勘验工作记录、到案经过，同案犯吴某1、苏汶锂、郭某、李某1、苏某的供述，刑事判决书，违法犯罪前科查证经过，自首表现认定意见书，立功表现认定意见书，抓获经过，身份证明，被告人麻海鑫、杨强、陈敏、廖冰强、张开海、冯祥镇、邓腾海、黄晓波的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1、证人陈某2、李某3的证言证实麻海鑫、杨强、陈敏等人曾事先共谋，由杨强窃取淘宝商家的客户资料，再由麻海鑫等人负责销售；证人萨某,4拉木的证言证实其男友麻海鑫从2016年4月开始张贴广告招人；被告人廖冰强的供述证实麻海鑫将其介绍给杨强从事安装木马窃取信息的犯罪活动；证人林某1、陈某1、傅某等人的证言、辨认笔录均证实他们以应聘客服的名义跟随“卢某”（经辨认为杨强）去窃取淘宝客户订单数据；被告人麻海鑫的供述证实，其曾帮杨强招了几个人到义乌去安装木马病毒。故被告人麻海鑫及其辩护人所提麻海鑫仅转卖信息，而未参与共同犯罪的其他环节的辩解、被告人杨强所提其未接触、销售过公民信息数据的辩解及麻海鑫系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳；2、淘宝被盗订单数据清单、公安机关电子证物检查工作记录、手机微信记录、订单数据内恶意木马程序等证据和被害人陈述、被告人供述相互印证，足以证实原判所认定的涉案信息数量。故被告人麻海鑫的辩护人、杨强所提涉案的信息数量与实际不符，及被告人麻海鑫所提其违法出售公民个人信息的数量未达到情节特别严重的辩解均不能成立，本院不予采纳。3、原判根据各被告人的犯罪性质、社会危害性、自首、立功、从犯等情节，所作量刑适当，被告人麻海鑫、杨强、廖冰强、邓腾海及辩护人所提原判量刑过重的辩解与辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人麻海鑫、杨强、陈敏违反国家规定，伙同他人窃取公民个人信息并出售，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。被告人黄晓波违反国家规定，向他人出售公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。被告人廖冰强、张开海、冯祥镇、邓腾海违反国家规定，伙同他人采用技术手段非法获取计算机信息系统中存储的数据，情节特别严重，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪。被告人张开海归案后协助公安机关抓获同案犯，属立功，依法可以减轻处罚。被告人冯祥镇犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。在非法获取计算机信息系统数据的共同犯罪中，被告人廖冰强、张开海、冯祥镇、邓腾海起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对各被告人所作量刑适当，审判程序合法。被告人麻海鑫、杨强、廖冰强、邓腾海所提上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人麻海鑫、杨强、廖冰强、邓腾海的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑晓鸣
审 判 员 周 轶
审 判 员 赵 荔
二〇一七年五月十六日
代书记员 项蓓蕾