天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终2297号
上诉人（原审被告）：贾志强，男，1964年6月4日出生，汉族，无职业，户籍地河北省石家庄市无极县，现住河北省深州市。
委托诉讼代理人：张林涛，河北天捷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾凯旋，河北天捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴金华，男，1973年9月1日出生，汉族，个体工商户，住天津市西青区。
委托诉讼代理人：王殿标，天津世杰律师事务所律师。
原审第三人：天津市金乐家房地产经纪有限公司津南第一分公司，住所地天津市津南区双港镇微山南路西侧普雅花园36-104。
法定代表人：孙志彬，总经理。
委托诉讼代理人：冀鹏飞，男，该公司职员。
上诉人贾志强因与被上诉人吴金华、原审第三人天津市金乐家房地产经纪有限公司津南第一分公司（以下简称金乐家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院(2016)津0112民初7381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾志强的委托诉讼代理人张林涛、贾凯旋，被上诉人吴金华的委托诉讼代理人王殿标，原审第三人金乐家公司的委托诉讼代理人冀鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾志强上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项，改判驳回被上诉人的前述对应的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1、上诉人不存在拒绝履行合同的违约行为，不构成根本性违约，被上诉人在一审中提出解除《房屋买卖居间合同》属于单方擅自解除，被上诉人无权因此要求上诉人承担赔偿责任。2、被上诉人存在违约在先的情形，上诉人则一直在积极履行合同义务，且被上诉人并未产生实际损失。3、一审法院确定房屋涨跌损失为1000000元且判决上诉人全额赔偿没有事实和法律依据。
被上诉人吴金华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人金乐家公司述称，对于一审判决没有异议。
吴金华向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《房屋买卖居间合同》。2、判令被告退还原告支付的定金20000元。3、判令被告承担因违约造成原告的全部经济损失2038000元。4、被告承担违约金227500元。5、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月19日，原告、被告、第三人签署《房屋买卖居间合同》一份，约定由原告购买被告所有的天津市津南区双港镇梨双公路南侧昆兰苑23-4房屋，价款为4550000元，因该涉案房屋在签订合同时尚未取得房产证，亦有1680000元抵押贷款未清偿，故合同约定：“自合同签订次日起，被告自行前往建设银行天津南开支行预约清贷，待原告购房资质审核符合现行政策后，被告自行到上述银行还贷款，领取他项权证并到房管局办理抵押贷款注销手续。”合同还约定：“原告应在2016年7月19日前筹齐首付款”。合同又约定：“若甲方或乙方违反本合同约定，违约方应向守约方支付相当于本合同约定的该房屋的实际成交价的5%的违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方还应该就该损失承担赔偿责任”。合同签订当日，原告向被告支付定金20000元，并向第三人交纳中介费38000元。
后三方口头约定，由被告先去办理房产证，房产证下来之后再去办理清偿尾款，但没有约定具体时间。后被告称工作繁忙，至2016年9月9日以后才实际取得涉案房屋的产权证书。2016年10月初，被告表示不能以原价格再出售给原告，但此举未能征得原告的同意，后被告未再办理抵押贷款清偿事宜，双方发生争议，故原告诉至人民法院，请求诉如所请。
一审庭审中，原告表示愿意继续履行合同，被告明确表示因原告方提出解除合同的事宜，故不再继续履行合同。第三人认可其代为被告保管20000元定金，被告可随时取回。被告在庭审辩论中抗辩原告未先给付首付款，系原告违约在先。本案虽经人民法院调解，原告在调解过程中愿意以高出原合同价格200000元的价格购买该涉案房屋但仍未获得被告的同意，致使双方未能达成一致协议。庭审后，原告向一审法院补交其在签订合同之时已经筹齐首付款的证据。
一审法院认为，双方争议焦点如下：1、原告、被告、第三人均同意解除各方于2016年6月19日签订的《房屋买卖居间合同》是否具有法律效力？2、《房屋买卖居间合同》的过错方和违约方是谁？3、原告主张的各项诉请及损失是否有事实及法律依据？
围绕第一个争议焦点，一审法院作以下分析：原告、被告、第三人于2016年6月19日签订的《房屋买卖居间合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应合法有效。针对被告抗辩涉案房屋在签订合同时未有产权证明、不具有合法性、双方签订的买卖协议应为无效的主张，一审法院认为，尽管《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，但该条属管理性的规定，而非效力性的强制性规定，对双方之间房地产买卖协议的效力并无影响。
围绕第二个争议焦点，一审法院作以下分析：被告未办理清偿涉案房屋抵押贷款的先义务，于2016年10月初欲以涨价的目的宣布不再出售涉案房屋，构成《房屋买卖居间合同》根本性违约，显然系房屋买卖居间合同的过错方和违约方，故应对被告的损失承担赔偿责任。被告庭审辩论中抗辩，原告未先给付购房款故构成先行违约的抗辩主张，一方面，双方签订的合同约定于2016年7月19日前筹齐而并非给付，而原告庭后亦补交证实其已筹齐首付款的证据，另一方面，被告该抗辩亦与合同双方约定采用资金监管程序给付的程序不符，故对被告该抗辩主张，一审法院不予采信。
围绕第三个争议焦点，一审法院作以下分析：1、现原告起诉解除合同，被告亦同意解除合同，故对原告请求解除原告、被告、第三人之间签订《房屋买卖居间合同》的诉讼请求，一审法院予以准许。2、因被告系合同违约方，故原告主张被告退还定金20000元，有合同及法律依据，一审法院予以支持。3、因被告系合同违约方，原告主张的违约金227500元，有合同及法律依据，一审法院予以支持。4、原告为购买涉案房屋，向第三人交纳中介费38000元，中介费实质为居间费用，第三人为原、被告提供了订立合同的机会，并促成合同的订立，故其收取有关报酬于法有据，而第三人所收取合理的中介费用应视为原告的实际损失，应由被告贾志强承担。5、原告主张的差价损失2000000元，涨跌差价属于合同履行后可以获得的利益，如果被告同意继续履行合同，则原告可以原购房款取得涉案房屋，现由于被告的违约行为致使原告使用原购房款在本地区、本小区不能再购得相同结构、户型的房屋。鉴于被告于2016年10月初即已表示不再出售涉案房屋，而2016年10月以后，原告未能采取弥补措施，亦未再积极购买其他房屋，故涉案房屋2016年10月以后的涨跌损失不应再计为本次原告作为守约方的损失。结合一审法院调取的2016年10月初涉案小区的平均成交市场价格，考虑涉案房屋的坐落位置、户型、朝向、房龄、未装修等因素，一审法院予以支持涨跌损失计1000000元。6、因双方签订的合同明确约定：“若甲方或乙方违反本合同约定，违约方应向守约方支付相当于本合同约定的该房屋的实际成交价的5%的违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方还应该就该损失承担赔偿责任”，根据该约定，可以认定本案违约金系补偿性违约金，其原意为弥补守约方的损失，故第4、5项损失与违约金部分227500元不得重复计算。即被告应退还原告定金20000元、赔偿违约金227500元、赔偿违约金不足以弥补的损失部分810500元。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、解除原告、被告、第三人于2016年6月19日签订的《房屋买卖居间合同》。二、被告贾志强于本判决生效后十日内退还原告吴金华定金20000元。三、被告贾志强于本判决生效后十日内赔偿原告吴金华违约金227500元。四、被告贾志强于本判决生效后十日内赔偿原告吴金华经济损失810500元。五、驳回原告吴金华的其他诉讼请求。如被告贾志强未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25084元、保全费5000元，由原告吴金华承担16157.56元，由被告贾志强承担13926.44元。”
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，各方当事人均同意解除各方于2016年6月19日签订的《房屋买卖居间合同》，属各方真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院对此予以确认，并无不当。对于合同解除的原因，上诉人主张系因被上诉人未按约告知上诉人购房资格审核情况及首付款筹集情况，且率先起诉解除合同，导致合同无法继续履行。然，根据庭审笔录记载，被上诉人在一审庭审中明确表示仍同意继续履行合同，且原审第三人金乐家公司在一、二审庭审中亦陈述被上诉人已将筹齐首付款的情况告知原审第三人，并表示经查询被上诉人的贷款资格不存在问题。此外，被上诉人亦提交证据证明其在合同签订之时已筹齐首付款。因上诉人未就其主张之事实提供充分证据予以证明，且与被上诉人及原审第三人陈述意见及在案证据相左，故对于上诉人的上述主张，本院不予采信。反观上诉人一方，其至今仍未履行完毕涉案房屋抵押贷款清偿之先合同义务，且未提交证据证明其已向相关银行申请办理抵押贷款清偿。此外，上诉人在庭审中并未否认其于2016年10月作出上涨房屋价格的意思表示，且在被上诉人表示愿意以高出原合同价格200000元的价格继续购买涉案房屋的情况下，上诉人仍坚持解除合同。一审法院综合考虑上述情况，认定被上诉人存在根本违约导致合同无法继续履行，并无不当，本院予以维持。
对于损失数额的确定，一审法院依据同类房屋市场成交价与买卖成交价之差确定房屋涨跌差价，进而确定房屋涨跌损失，并无不妥。上诉人虽对一审法院确定的损失数额持有异议，但未提供充分证据足以推翻上述证据的证明效力，故对于上诉人的该项上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14322元，由上诉人贾志强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 颖
审 判 员 王 珊
代理审判员 张静怡
二〇一七年六月六日
书 记 员 马 丽