江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7500号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南京新思路装饰设计工程有限公司，住所地南京市秦淮区白下路264号。
法定代表人：万元兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪广权，江苏长三角律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵毓龙，男，1963年11月19日生，汉族。
委托诉讼代理人：燕飞，江苏科腾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方蓉，江苏科腾律师事务所实习律师。
上诉人南京新思路装饰设计工程有限公司（以下简称新思路公司）、赵毓龙因装饰装修合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新思路公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判赵毓龙向新思路公司支付装修款503856.7元（工程总价120万元-赵毓龙已支付50万元-
赵毓龙垫付款192125元-未实际施工项目92788.4元+赵毓龙要求增加项目88770.1元=503856.7元），并从2015年5月1日起至实际付清日止，对未付款金额按每日千分之一支付违约金；2、赵毓龙承担二审诉讼费用。事实和理由：一、地面下沉是地质原因，不可归责于新思路公司。一审法院在对未实际施工项目（见一审判决附件二）中庭院的现浇地面认定时，认为“地面有下沉，因地面下面是新思路公司应业主赵毓龙的要求新挖了地下室，主要责任在赵毓龙”，对该项目予以酌减。新思路公司认为，该现浇地面的下沉原因在于地质环境，地面下面系铺设的管道，无法挖建地下室，故新思路公司对此区域进行浇筑是严格按照双方约定的质量标准。一审法院对该项目酌定扣减不合理。
二、关于儿童房的现浇隔层和现浇大梁，一审法院认定，新思路公司采用价格更高的材料并已施工且能正常使用，因设计变更未经赵毓龙签字确认，因而认定费用由双方各自承担一半。新思路公司认为，在其施工过程中，赵毓龙不可能不知道该项目设计变更，且变更为价格更高的设计。该项目费用应全部由赵毓龙承担，一审法院认定各自承担一半不合情理。
三、增项部分应赵毓龙要求作出，理应全部支持。针对增加项目的金额，一审法院以被上诉人没有签字确认为由不予认可。根据新思路公司提供的工程变更单可以看出，增加项目均是一些细节部分，且超出合同约定。正是出于赵毓龙的要求，新思路公司才增加施工项目，且施工已完成并能正常使用，赵毓龙也已接受并已入住。
四、一审法院对中央空调价格（见一审判决附件三）的认定中没有考虑材料费和人工费以及新思路公司的合理利润，仅以空调售价计算扣减金额不准确，请求二审法院予以合理考量。
五、新思路公司主张的违约金系双方合同明确约定，理应支持。一审法院认为，因新思路公司未在约定的工期内完工，存在违约，故对其支付违约金的请求不予支持。新思路公司认为，首先，在约定工期内，因赵毓龙要求变更施工内容，增加项目超出原合同约定的施工范围，工期必然会延长。其次，因赵毓龙没有按照合同约定在规定的时间内支付工程款，造成工程无法正常进行，已构成合同关于甲方违约的条件，应当按照违约条款支付违约金。一审法院仅认为新思路公司工期延误构成违约，并没有审查延误工期的原因，也没有对赵毓龙的付款情况进行核实，没有考虑到赵毓龙的违约情形，进而不支持新思路公司关于违约金的请求，既不合法也不合理。
赵毓龙辩称，答辩意见同其上诉意见。
赵毓龙上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回新思路公司一审的诉讼请求，支持赵毓龙的全部反诉请求；2、新思路公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清。1、新思路公司至今未按照合同约定履行完毕涉案工程装修义务，也未经过赵毓龙的验收，后期也未向赵毓龙提供结算清单。新思路公司仅在一审庭审中称其2015年11月18日单方制作的表单为决算清单，但该表单内容不能体现决算性质，且表单内容与施工现场有明显差异，不应认定为该工程的决算清单。一审判决认定新思路公司于2015年11月21日完工无事实依据。2、本案双方当事人签订的装饰装修合同为“全包”，也就是全部材料款应当包含在合同总价款中，但新思路公司在施工过程中违反合同约定，仍然要求赵毓龙至其指定地点购买了412730元的材料，尤其是地砖、实木套装门等部分均由赵毓龙支付材料款，一审法院却错误认定该部分材料款是由新思路公司予以垫付，明显认定事实不清。赵毓龙已垫付的全部材料款新思路公司应当退还赵毓龙。3、涉案装修合同并未履行完毕，设施无法达到使用目的，尤其是新思路公司安装的空调的功率与涉案房屋面积不匹配，导致涉案房屋无法正常居住。4、一审法院认定赵毓龙垫付材料款金额有误。根据一审期间，赵毓龙提供的收据及银行刷卡单，其实际垫付材料款412730元，尤其是对实木套装门、瓷砖部分的认定，与事实不符。一审法院仅依据新思路公司提供的书面证明，即认定该部分金额系其支付，新思路公司主张以现金支付5万元不符合常理，赵毓龙提供的银行交易流水单的证明力应更高。
二、一审判决适用法律错误。1、新思路公司在施工过程中多处违反合同约定，且施工质量存在重大问题，尤其是中央空调的安装。赵毓龙反诉要求新思路公司按照合同约定整改到位，但一审法院未支持该项反诉请求，错误采用简单加减形式缺乏法律依据。如新思路公司不进行整改，赵毓龙该住所的整个装修工程将无法实现合同目的。2、在整个装修工程过程中，新思路公司严重延误工期，且大部分区域并未按照合同约定履行，上诉人行使不安抗辩权，暂停支付装修款项于法有据。一审法院在审理过程中，在已查明部分区域未按照合同约定履行的前提下，未认定新思路公司应当继续履行合同或将需要整改的部分整改到位，而是将该部分款项予以扣减后由赵毓龙支付新思路公司剩余装修款，属于适用法律错误。赵毓龙认为，新思路公司应当严格按照合同约定履行义务，并在整改到位经赵毓龙验收合格以后，其再向新思路公司支付剩余装修款。即便法院认定赵毓龙应向新思路公司支付剩余工程款，也应由新思路公司申请第三方评估认定支付金额。
新思路公司辩称，答辩意见同其上诉意见。1、关于空调的问题，新思路公司提供的是符合国家规定的空调，且不存在质量问题。一审法院现场勘验时，曾要求赵毓龙现场测试涉案空调，但赵毓龙予以拒绝。2、关于赵毓龙垫付材料款的问题，同新思路公司的一审陈述。
新思路公司向一审法院起诉请求：1、赵毓龙支付欠款70万元，并从2015年5月1日起至实际付清日止按每日700元支付违约金；2、赵毓龙承担诉讼费。
赵毓龙向一审法院反诉请求：1、新思路公司支付赵毓龙垫付的材料款计412730元（详见一审判决附件一）；2、新思路公司对存在的问题进行整改（详见一审判决附件三）；3、新思路公司承担反诉费用。
一审法院认定事实：
2014年4月10日，作为甲方的赵毓龙与作为乙方的新思路公司签订《江苏省家庭装饰工程合同》一份，约定：装饰施工地点恒大金碧天下A59-1；工期180天，自2014年4月11日起至2014年10月11日止；工程保修期24个月，自本工程竣工甲方验收合格之日起，由乙方开具工程保修单；工程总造价120万元整，2014年4月10日前，支付总价款的30%，计36万元，2014年6月10日前，支付总价款的30%，计36万元，2014年8月10日前，支付总价款的30%，计36万元，2014年9月10日，支付总价款5%，计6万元，余款6万元，工程验收后一次付清；工程竣工结算，乙方应提交工程结算单及有关资料给甲方，甲方自接到上述材料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在3天内结清尾款；甲方未按合同约定付款，每逾期一天，按逾期未付款的1%支付违约金。双方还对其他权利义务作了约定。协议签订后，新思路公司进场施工，赵毓龙合计支付装修款50万元。余款经新思路公司催要未果，诉至一审法院。
除双方签订的装饰合同外，对设计图、效果图等均未签字确认；在施工过程中，新思路公司对原有设计进行了一些更改，但也没有签字确认。
一审审理中，新思路公司陈述，其按照合同约定的时间进场施工，2015年5月底完工，2015年11月21日向赵毓龙提供结算单，但赵毓龙没有回复亦没有签字；在施工过程中，经过业主同意，对部分设计进行了变更，但双方没有签字确认，对未实际施工项目，同意扣减92788.40元（详见一审判决附件二），同时，也增加了部分项目，合计金额为88770.10元；因双方矛盾较大，对赵毓龙要求整改项目，如果法院审查后认为需要整改，则由法院直接在工程款中扣除相应的整改费用。赵毓龙陈述，新思路公司是2014年6月底进场施工的，2015年11月21日给了一份结算单（金额为937108.60元），房屋直至现在（一审法庭辩论终结前）还没有完工，很多项目需要整改，有部分项目完全没有施工；因合同约定2014年10月份完工，赵毓龙在2014年11月购买了家具，后来家具没有地方放了，赵毓龙在2015年11月才将家具搬进房屋。
为查明事实，一审法院组织双方对涉案装修房屋进行了现场勘查（详见一审判决附件二、附件三）。
一审法院认为，新思路公司与赵毓龙签订的《江苏省家庭装饰工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按约履行。除合同外，双方在合同履行中发生的各项事宜均未签字确认，故对以下事实，一审法院以双方签订的《江苏省家庭装饰工程合同》为依据，结合双方的陈述及房屋现状认定为：1、开工日期，以合同约定的为准，即2014年4月11日；2、竣工日期，因没有书面验收记录，结合新思路公司于2015年11月21日向赵毓龙提交了结算单，赵毓龙于2015年11月将家具搬进了装修房屋，故竣工日期确定为2015年11月21日，且视为赵毓龙接收房屋；3、工程价款，合同约定价为120万元，未实际施工项目价款为107633.40元（详见一审判决附件二），因增加项目赵毓龙未签字确认，故一审法院对此不予认可，即工程价款为1092366.60元。因新思路公司未在约定工期内完工，存在违约，故对新思路公司要求赵毓龙支付延期付款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。因在施工过程中，部分项目需要整改，但双方矛盾激化，一审法院结合现场勘查，对应由新思路公司整改的项目，在工程价款中予以扣减39000元（详见一审判决附件三）；对赵毓龙主张的垫付材料款，一审法院结合合同约定，认定为192125元（详见一审判决附件一），亦在工程款中予以扣减。
综上，扣除赵毓龙已支付的50万元，其还应向新思路公司支付装修款361241.60元（120万元-107633.40元-39000元-192125元-50万元）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、赵毓龙于本判决生效之日起十五日内向新思路公司支付装修款361241.60元；二、驳回新思路公司其他诉讼请求；三、驳回赵毓龙其他反诉请求。一审本诉案件受理费10800元，由新思路公司负担1661元，由赵毓龙负担9139元；反诉案件受理费3745元，由赵毓龙负担1648元，由新思路公司负担2097元。
二审中，新思路公司提交涉案房屋空调配置表1份，证明新思路公司安装的空调功率超过行业标准。赵毓龙提交维修登记表电脑截屏打印件1页，证明新思路公司安装的大金空调存在质量问题，制冷效果不好，不能达到合同目的；照片打印件6张，证明新思路公司的装修质量不符合合同约定。本院认为，新思路公司提交的空调配置表系其单方制作，其中记载的数据来源无法确认，且其并未提交相应的行业标准予以参照，故本院不作本案证据采信。赵毓龙提交的维修登记表、照片均系打印件，真实性尚不能确认，其中维修登记表记载的“备注：报修不制冷，检测出风口温正常，用户空调风口被装潢造型阻挡，造成效果不好，用户不认可”等内容并不能确认新思路公司安装的大金空调存在质量问题，照片的拍摄时间不明，与本案之间的关联性难以确认，故本院对赵毓龙提供的证据亦不作本案证据采信。
一审法院查明的事实，新思路公司不持异议。赵毓龙认为一审漏查以下事实：1、涉案合同为全包合同，除五金、灯具、笼头、家电之外，其余装饰项目均系新思路公司负责。2、一审查明的设计图、效果图等材料，并非赵毓龙未签字确认，而是新思路公司从未向赵毓龙提供过。3、一审判决附件二、三与事实存在较大出入。双方当事人对一审查明的无异议的事实，本院予以确认。
本院二审另查明：
涉案《江苏省家庭装饰工程合同》第七条“工程施工变更”约定，“工程施工过程中甲方（赵毓龙）提出修改意见及增减工程项目时，须提前与乙方（新思路公司）代表联系，签订变更单后方能进行该项目施工，所引起增减费用，可在工程结束时，一并结算”。
二审中，赵毓龙陈述，新思路公司在涉案房屋装修区域内并不是完全按照合同约定安装大金中央空调，有三个房间安装了挂机空调。新思路公司陈述，赵毓龙所称的挂机空调并非其所安装，而是由赵毓龙自行安装，且挂机的费用并不在涉案装修明细表范围内。
以上事实，有《江苏省家庭装饰工程合同》、本院二审的谈话笔录在案为凭。
本案二审争议焦点为：1、一审认定赵毓龙向新思路公司支付装修款361241.60元是否恰当；2、新思路公司主张赵毓龙支付欠付装修款的违约金能否成立；3、赵毓龙主张新思路公司对装修存在的质量问题进行整改能否成立。
本院认为：
一、一审认定赵毓龙向新思路公司支付装修款361241.60元并无不当。理由如下：
（一）新思路公司主张赵毓龙支付装修款503856.7元不能成立。本院结合新思路公司的上诉事实和理由，具体分析如下：1、关于“庭院现浇地面”的扣减金额。新思路公司认为，地面下沉系因地质环境所致，故一审对“庭院现浇地面”酌减5000元不合理。本院认为，一审已查明地面有下沉，且地下室系赵毓龙要求新思路公司新挖，故认定主要责任在赵毓龙，对该项目酌减5000元有事实依据。新思路公司作为专业的装饰设计工程公司和地下室挖建的施工人，对此应承担一定的次要责任，且其主张该项目不予酌减，亦未提交相反证据予以证明，对新思路公司的该上诉意见本院不予采信。2、关于“儿童房现浇隔层、现浇大梁”的扣减金额。新思路公司认为，该两项施工项目采用了价格更高的材料，相应的费用应全部由赵毓龙承担。本院认为，双方当事人在一审中均确认该两项施工项目并非现浇，新思路公司认为其采用了价格更高的材料，但其并未提供证据证明该设计变更已由赵毓龙签字认可，故一审在查明新思路公司对该两项项目已实际施工且能正常使用的情况下，认定双方当事人各自负担一半的费用，并无不当。3、关于中央空调的扣减金额。新思路公司认为，一审对中央空调价格的认定未考虑材料费和人工费及合理利润，扣减36000元不准确。本院认为，新思路公司一审中提供的装修明细表中明确记载“大金中央空调”的单价为126000元，其中并未就材料费、人工费及利润作出说明，且双方在涉案装饰工程合同中仅约定了工程总造价为120万元，亦未就人工费、材料费等作出约定，故新思路公司主张，126000元的金额中除其采购大金中央空调的价格9万元之外，还应包含材料费、人工费及合理利润没有合同依据。一审法院对新思路公司实际安装的中央空调价格9万元与双方约定的中央空调价格126000元的差额予以扣减，有事实依据，并无不当。4、关于增项部分是否应予支持的问题。新思路公司主张赵毓龙向其支付增项部分金额88770.1元，但增项部分并未经赵毓龙签字确认，且双方在涉案装饰工程合同约定，“工程施工过程中甲方（赵毓龙）提出修改意见及增减工程项目时，须提前与乙方（新思路公司）代表联系，签订变更单后方能进行该项目施工，所引起增减费用，可在工程结束时，一并结算”，新思路公司认为其系应赵毓龙的要求对增项部分进行施工，但并未提供变更单等证据予以证明，故一审对新思路公司主张的增项部分金额未予支持并无不当。
（二）赵毓龙主张新思路公司支付垫付的材料款412730元不能成立。赵毓龙认为，新思路公司应向其支付垫付的材料款412730元，并说明了其主张的垫付材料款包含的具体项目名称和金额，一审法院结合赵毓龙的主张和新思路公司的抗辩，根据涉案装修明细表中约定的相关项目的金额以及涉案装饰工程中实际施工的情况，对赵毓龙主张的各项垫付材料款是否予以支持一一作出了认定，认可赵毓龙垫付材料款192125元，有事实和合同依据。对于赵毓龙上诉特别提出的地砖、实木套装门的项目，本院进一步认定如下：1、地砖。赵毓龙主张其垫付客厅地砖55000元、地下室墙砖26000元、地下室地砖29000元，合计110000元。本院认为，涉案装修明细表中并未对地下室墙砖、地砖的项目作出约定，且地下室系新思路公司应赵毓龙的要求所开挖，故一审法院对该两项材料款未予认定有事实依据。关于客厅地砖，涉案装修明细表约定金额为7万元，包括“一楼大厅地砖马可波罗、院子大理石、卫生间、厨房、阳台中腾陶瓷”，一审法院结合赵毓龙的主张及新思路公司自认的购买瓷砖的范围，酌定扣减3万元并无不当。赵毓龙主张扣减55000元地砖材料款，但仅提供一份银行流水单，依据不足，本院不予支持。2、实木套装门。赵毓龙主张扣减42300元实木套装门材料款，并提供了一份“南京市雨花台区尚高木门销售中心”的银行流水单予以证明。新思路公司认为，房门材料款由新思路公司所支付，并提供了“南京世银门业合同订单”、“南京市白下区张世银木业经营部”营业执照以及该经营部出具的《房门安装付款说明》、“凯鼎套装门”清单，该订单、说明、清单中均记载地址为“溧水恒大金碧天下A59-1”。同时，一审法院在审理过程中组织双方当事人进行了现场勘验，根据双方对实木套装门材料款所举的上述证据，结合新思路公司实际安装的木门特征，一审认定该费用由新思路公司支付有事实依据，本院予以确认。因此，本院对赵毓龙主张新思路公司支付垫付的材料款412730元不予全部支持。
二、新思路公司主张赵毓龙支付欠付装修款的违约金不能成立。新思路公司认为，赵毓龙未按期支付工程款，应按照合同约定向新思路公司支付违约金。本院认为，涉案装饰工程合同既约定了赵毓龙支付工程款的期限和金额，也约定了新思路公司施工的工程期限，赵毓龙未按期支付工程款，新思路公司亦未按期完成涉案装饰工程，双方并未就该装饰工程进行结算和验收，一审法院结合新思路公司于2015年11月21日提交结算单和赵毓龙于2015年11月将家具搬进涉案房屋的事实，认定2015年11月21日为涉案装饰工程的竣工日期并无不当。该竣工日期距离双方涉案装饰工程合同约定的工程期限届满之日即2014年10月11日已逾一年，故一审对新思路公司主张的违约金未予支持并无不当。
三、赵毓龙主张新思路公司对装修存在的质量问题进行整改依据不足。赵毓龙认为，新思路公司的装修存在严重的质量问题，故主张新思路公司予以整改。本院认为，赵毓龙主张的整改项目共包括三项，即中央空调、院内的亭子及大门的柱子。其中大门的柱子一审查明存在色差，已按照涉案装修明细表中约定的3000元金额予以全部扣减。院内的亭子一审亦已查明实际制作的凉亭符合合同约定，赵毓龙要求整改没有合同依据，一审法院未予支持并无不当。
关于中央空调的问题，双方当事人在二审中争议较大。赵毓龙认为，新思路公司安装的大金中央空调的功率与涉案房屋的面积不匹配，导致涉案房屋无法正常居住，且新思路公司在三个房间另行安装了挂机。新思路公司认为，其安装了符合合同约定的大金中央空调，挂机并非新思路公司所安装。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”首先，关于赵毓龙所称的挂机究竟系哪一方当事人所安装，双方各执一词，且均未提供证据予以证明，因挂机的费用并不在涉案装修明细表约定的范围内，一审法院亦未予以扣减，故本院对赵毓龙的该上诉意见不予采信。其次，赵毓龙认为新思路公司所安装的大金中央空调的功率与涉案房屋的面积不匹配，导致其无法正常居住，但并未提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。即便其所提交的维修登记表电脑截屏打印件属实，其中亦未确认空调的质量存在问题或功率过小，故本院对赵毓龙的该上诉意见亦不予采信。再次，关于一审以扣减金额的方式处理双方对中央空调争议的问题，本院认为，赵毓龙在一审中虽明确提出反诉请求，主张新思路公司对中央空调项目进行整改，但赵毓龙对于空调需要整改的原因和内容并未充分举证，且新思路公司明确陈述可由法院在工程款中直接扣除整改费用，故一审法院对中央空调的金额予以扣减的处理方式并无不当。
综上所述，新思路公司、赵毓龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审本诉案件受理费人民币10800元，由上诉人南京新思路装饰设计工程有限公司、赵毓龙各负担5400元，反诉案件受理费3745元，由赵毓龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一六年十二月一日
书 记 员 孙雪松