广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民辖终167号
上诉人（原审被告）：阿里巴巴（杭州）文化创意有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区。
法定代表人：陆兆禧。
委托代理人：赵龙、张勇，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海洋互动（北京）文化有限公司。住所地：北京市。
法定代表人：谢国民，董事长。
委托代理人：黄建华、何云龙，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
原审被告：东莞市灵格通讯贸易有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：梁勇光。
原审被告：乐视移动智能信息技术（北京）有限公司。住所地：北京市顺义区。
法定代表人：贾跃民，总经理。
上诉人阿里巴巴（杭州）文化创意有限公司（下称阿里巴巴公司）为与被上诉人海洋互动（北京）文化有限公司（下称海洋互动公司）以及原审被告东莞市灵格通讯贸易有限公司（下称灵格公司）、乐视移动智能信息技术（北京）有限公司（下称乐视公司）侵害信息网络传播权纠纷管辖权异议一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法知民初字第54号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审法院认为：本案为著作权权属、侵权纠纷。海洋互动公司指控灵格公司存在销售被控侵权产品的行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条第三项、第二十八条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第四条第一款的规定，灵格公司住所地、被控侵权行为的实施地位于广东省，故原审法院对本案具有管辖权。阿里巴巴公司提出的管辖权异议理据不足，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，裁定驳回阿里巴巴公司对本案管辖权提出的异议。
阿里巴巴公司不服原审裁定，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定并将案件移送浙江省杭州市余杭区人民法院审理。主要事实和事由：海洋互动公司以销售所谓涉案产品“LETV手机”的灵格公司位于广东省，作为确定原审法院对本案享有管辖权的连接点，没有事实和法律依据。首先，本案是信息网络传播权纠纷，虽然灵格公司销售涉案产品“LETV手机”，但并不当然就是信息网络侵权法律关系中的当事人，其不是本案适格主体，故不能以其住所地向原审法院提起诉讼。“LETV手机”作为手机，用途不仅仅是提供音乐制品，更主要是提供通信服务，因此，灵格公司销售“LETV手机”的行为并不构成侵犯海洋互动公司的信息网络传播权，海洋互动公司以此确定管辖法院存在恶意选择法院之虞。其次，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，上诉人的住所地为浙江省杭州市余杭区，本着便于查明案件事实、节约诉讼资源原则，本案的管辖法院应为浙江省杭州市余杭区人民法院。
被上诉人海洋互动公司答辩称：（一）答辩人提供的（2015）粤莞东莞第024853号《公证书》，证明答辩人委托的代理人莫锡斌在位于广东省莞城区向阳路一家招牌显示为“灵格通讯”的商铺购买了乐视公司生产的涉案手机。涉案手机自带内置音乐软件，可定向从其内置的网络存储及缓存空间播放或下载音乐，而该网络为阿里巴巴公司所拥有及经营。经查实，涉案手机内部分音乐属于答辩人拥有独家信息网络传播权的作品，乐视公司及阿里巴巴公司共同侵犯了答辩人的信息网络传播权，灵格公司销售该侵权手机的行为也构成侵权。本案属于著作权权属、侵权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二十四条之规定，原审法院对本案依法拥有管辖权。（二）阿里巴巴公司以涉案“LETV手机”作为手机的用途不仅仅是提供音乐制品，而主要是提供通讯服务，灵格公司销售该手机的行为不构成侵犯答辩人信息网络传播权为由，认为灵格公司非本案适格主体毫无依据。涉案手机是否侵权无需该手机仅有提供音乐制品功能，只要其提供的音乐制品侵犯了答辩人的相关权利，即构成侵权。而灵格公司销售该侵权手机，作为本案被告合法有据。此外，阿里巴巴公司引用《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中关于侵权行为地的规定，恰恰说明原审法院对本案有管辖权。综上，阿里巴巴公司的管辖权异议既无事实依据也不符合法律规定，不能成立，请求维持原审裁定。
经查，海洋互动公司起诉认为，灵格公司销售由乐视公司生产的型号为“LETVX600”手机产品，出厂时就内置有一款音乐软件，普通用户无法删除。打开该软件，其中有“我的个人中心”，可以登录乐视账号，显示有：“本地音乐”、“本地MV”、“下载管理”、“最近播放”等项目；其中还有“看音乐”、“听音乐”、“看演出”、“搜索”等栏目。在“搜索”栏目可进行音乐搜索，对于搜索到的歌曲，可以进行收藏、添加到列表、下载到本地、分享等操作，其中分享的地址来源显示为“http：／／xiami.com／song／。”。进入上述分享得到的网址是属于阿里巴巴公司所经营的虾米音乐网，在该网站可以进行歌曲搜索、播放、下载所涉侵权歌曲，并且显示有该歌曲或专辑的详情、试听数、分享数、评论数等。海洋互动公司认为，乐视公司生产的涉案手机产品自带内置音乐软件，可定向地从其内置的网络存储及缓存空间播放或下载音乐，而上述网络为阿里巴巴公司所拥有及经营，任何人通过该手机终端可以在其选定的时间和地点从上述空间收听或下载音乐，其中有部分音乐（目前己查实的超过4800余首）属于海洋互动公司拥有独家信息网络传播权的作品。故以阿里巴巴公司、乐视公司的行为共同侵犯了海洋互动公司的信息网络传播权，灵格公司销售该侵权手机的行为也构成共同侵权为由，向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.灵格公司、阿里巴巴公司、乐视公司立即停止侵犯海洋互动公司信息网络传播权的行为；2.阿里巴巴公司、乐视公司在其经营的网站主页及全国性报纸上发表声明向海洋互动公司公开赔礼道歉、消除影响，声明期限不低于30天；3.阿里巴巴公司、乐视公司连带赔偿海洋互动公司经济损失及维权合理费用1440万元。
海洋互动公司起诉时提交了由广东省东莞市东莞公证处出具的进行证据保全的（2015）粤莞东莞第024853号公证书，以证明在广东省××××一家招牌为“灵格通讯”的商铺（面向该商铺的右侧是一家悬挂“S∧MSUNG”招牌的商铺）购买到涉案手机，并对通过手机上的软件对歌曲进行下载及转存的操作过程进行公证记录，还取得盖有“东莞市灵格通讯贸易有限公司莞太大道分公司收款专用章0769-22480066”印章的《销售单》、盖有“东莞市灵格通讯贸易有限公司发票专用章441900742966816”印章的《广东增值税普通发票》各一张。
本院认为：根据海洋互动公司提起本案诉讼的诉请事项及所依据的事实和理由，本案案由应为侵害信息网络传播权纠纷，应由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。《中华人民共和国著作权法》第十条第十二项规定的“信息网络传播权”，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。而从海洋互动公司起诉时提交的主要证据即公证书的内容看，只能初步证明灵格公司销售由乐视公司生产的涉案手机，无证据证明灵格公司实施了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定的侵害信息网络传播权行为，即灵格公司销售涉案手机的行为，与海洋互动公司主张的任何手机购买者可以通过涉案手机终端，从有关网站收听或下载部分属于海洋互动公司拥有独家信息网络传播权的音乐作品，从而构成侵权的事实，没有法律上的必然关联性和直接的因果关系，故海洋互动公司起诉灵格公司不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项的规定，不宜以灵格公司的住所地来确定本案的管辖权；且海洋互动公司起诉时亦未能提交初步证据证明广东省属于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定的“被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，原审法院对本案不具有管辖权。海洋互动公司向原审法院起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第四项规定的受理条件，原审法院管辖本案错误，本院依法予以纠正。
本案被告乐视公司、阿里巴巴公司的住所地分别在北京市、浙江省杭州市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，该两地的人民法院对本案均有管辖权。海洋互动公司可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条的规定，选择向其中一个人民法院起诉。综上所述，在原审法院对本案不具有管辖权的情况下，从尊重海洋互动公司诉的选择权的角度出发，本院对于阿里巴巴公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第一项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法知民初字第54号之一民事裁定。
二、驳回海洋互动（北京）文化有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵静红
审 判 员 苏大清
代理审判员 邹 莹
二〇一六年五月五日
书 记 员 耿丽丽
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二十八条：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
第三十五条：两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉。
第一百一十九条：起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖
第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百三十三条：第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：
（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；
……
《中华人民共和国著作权法》
第十条：著作权包括下列人身权和财产权：
……
（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；。
……
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第三条：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。
通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。
第十五条：侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。