河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郑刑二终字第338号
原公诉机关郑州市二七区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建华，男，53岁，汉族。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月31日被郑州市公安局马寨分局刑事拘留，2014年1月17日被该局取保候审，同年2月25日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人刘成宏，河南中豫律师事务所律师。
郑州市二七区人民法院审理郑州市二七区人民检察院指控原审被告人李建华犯行贿罪、诈骗罪一案，于2014年9月24日作出（2014）二七刑初字第339号刑事判决。原审被告人李建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员陈保翔出庭履行职务，上诉人李建华及其辩护人刘成宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年7月，被告人李建华在其承包的位于郑州市二七区侯寨乡麦秸垛沟村的免烧砖厂拆迁过程中，为了多获得附属物赔偿，向负责指定企业边界的清点小组成员郭某甲（另案处理）行贿古井贡牌白酒一箱，要求郭某甲将不属于其砖厂范围内的树木划定为其砖厂所有，向负责附属物清点、登记的企业一组联络员郭某乙（另案处理）要求多清点附属物。后郭某甲、郭某乙在清点砖厂附属物过程中滥用职权，虚报李建华砖厂树木情况、水泥路面及砖地坪面积，后李建华骗取国家拆迁补偿款2378573.8元。李建华于2012年7月底给郭某乙好处费5万元人民币，2012年底给郭某甲好处费5000元人民币。
2012年7、8月的某日，被告人李建华向郑州市二七区麦秸垛沟村党支部书记郭某丙行贿5万元人民币，要求郭某丙有事给予其照顾，次日郭某丙将钱退回。
2014年1月16日，被告人李建华退回赃款70万元。
原判认定上述事实的证据，有被告人李建华的供述，证人郭某甲、郭某乙、郭某丙、李某甲、胡某等的证言，李建华砖厂附属物登记表及李建华签字领款清单，麦秸垛沟社区管理委员会出具的关于李建华租村里土地相关情况的证明，河南省土地管理法实施办法，侯寨乡人民政府出具的关于侯寨乡人民政府和麦秸垛沟社区参与并协助合村并城改造项目指挥部做好附属物清点和拆迁动员工作的证明，郑州市二七区麦秸垛社区合村并城改造项目指挥部出具的关于赔付李建华的资金是由区财政转来指挥部的相关证明，拆迁补偿款兑付清单，郑州市二七区人民检察院反渎局出具的关于李建华砖厂骗取国家相关补偿款的情况说明，砖厂百度地图及实物照片，修路人出具的工费6800元的收条，郑州市二七区人民政府二七政文（2012）80号政府文件，公安机关出具的受案经过、抓获经过、被告人户籍证明，郑州市第二人民医院诊断证明等。
根据上述事实和证据，原审法院以诈骗罪判处被告人李建华有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金100000元；以行贿罪判处李建华有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金100000元，违法所得1678573.8元依法追缴。
李建华上诉称其不构成诈骗罪；其向郭某丙送钱，不具有谋取不正当利益的目的，不构成行贿罪。
辩护人辩护称，（一）政府对麦秸垛沟村实施拆迁属非法拆迁；李建华的砖厂使用建筑垃圾生产免烧砖，建筑垃圾堆具有使用价值和市场价值，应依法补偿；丈量和清点时，李建华没有到现场，不知道道路和树木被多统计；综上，李建华不构成诈骗罪。（二）李建华向郭某丙行贿五万元不符合行贿罪的犯罪特征。（三）一审认定李建华诈骗国家财物2378573.8元属“犯罪数额特别巨大”，又认定李建华行贿“使国家利益遭受重大损失”，存在重复评价。
辩护人在二审期间提交了下列证据：（1）书证《郑州市人民政府关于合村并城的指导意见》、《河南省国土资源厅政府信息公开告知书》、《郑州市二七区人民政府关于郑州凤凰岛度假酒店项目拆迁补偿安置有关问题的会议纪要》、《二七区侯寨乡麦垛沟社区拆迁补偿安置实施方案》、《郑州市二七区人民政府办公室关于成立二七区麦垛沟社区合村并城改造项目指挥部的通知》、《郑州市二七区侯寨乡人民政府关于对麦秸垛沟社区实施拆迁改造的通告（第一号）》、《郑州市二七区侯寨乡人民政府关于对麦秸垛沟社区实施拆迁改造的通告（第二号）》、《关于调整国家建设征收集体土地青苗费和地上附着物补偿标准的通知》、麦秸垛沟社区拆迁改造宣传资料、砖厂卫星图片、招标网页的复印件。（2）证人李某乙的证言及杨建章、李某戊、申某、袁某出具的证明。（3）二七区麦秸垛沟村改造企业拆迁补偿协议。
郑州市人民检察院出庭检察员认为，辩方出示的证明拆迁是否合法的证据与本案无关；有相应证据证明建筑垃圾是废品，给予拆迁补偿不合理；一审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，建议二审法院维持原判。
经二审审理，查明原审被告人李建华犯诈骗罪、行贿罪的事实及证据，除送给二七区麦秸垛沟村党支部书记郭某丙的5万元外，与一审认定相同，本院予以确认。
关于李建华不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，第一，麦秸垛沟社区管理委员会出具的证明、租地协议及相关证人证言证明李建华租用村里土地39亩，都是沟内平坦的土地，证人李某丙、郭某丁、李某丁等多名证人证明砖厂只有几棵杨树，沟的斜坡和沟边上的树木不属于李建华砖厂的附属物，根据河南省土地管理法实施办法，新增加的附属物不予补偿，故李建华所承包砖厂周边的树木不属于李建华所有。第二，证人李某戊证明，城市里的建筑工地往李建华所租沟内倒建筑垃圾需向李建华交费，有的不交费也让倾倒；证人申某、袁某证明其拉李建华的砖沫需支付相应价值，但该砖沫是将建筑垃圾进行再加工的产品；证人杨某亦证明建筑垃圾堆了三大堆，没有用完的砖沫都卖了，故李建华称建筑垃圾需付钱购买，与上述证据相悖，建筑垃圾无市场价值，不符合相关补偿标准；第三，证人郭某乙、郭某甲证明清点附属物登记过程中，李建华要求二人给予照顾，故郭某甲滥用职权未按规定对砖厂划界，郭某乙滥用职权对树木数量、水泥路面积、砖地坪进行虚报，李建华对虚报的附属物登记表进行确认；第四，辩方出示的证明拆迁是否合法的证据与李建华是否构成诈骗罪无关联。综上，李建华通过突击种树，向清点小组人员行贿要求给予照顾，致砖厂树木、水泥路面、砖地坪被虚报，李建华骗取国家拆迁补偿款的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，相应辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于给予郭某丙5万元不构成行贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，行贿罪表现为行为人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，行贿罪的行贿对象仅限于国家工作人员。在本案中，第一，郭某丙作为二七区侯寨乡麦秸垛沟社区党支部书记，不具有国家工作人员身份。第二，根据郭某丙证言，2012年7、8月的一天，李建华到其家送了5万元，要求以后对他多关照，没有说具体事，第二天，其将钱带到办公室，当着村主任李某甲的面将钱款退给了李建华。被告人李建华供述送钱时没说具体请托事项。无证据证明李建华向郭某丙送钱具有谋取不正当利益的目的。综上，依据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的规定，定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，据此，对李建华给予郭某丙5万元的行为不认定为行贿罪。故该辩解、辩护意见成立，予以支持。
关于是否存在重复评价问题，经查，一审认定李建华诈骗国家财物2378573.8元属“犯罪数额特别巨大”，又认定李建华在行贿犯罪中造成国家损失2378573.8元属“使国家利益遭受重大损失”，并据此对其在五年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，违反了刑法的禁止重复评价原则。故该辩护意见成立，予以支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）李建华以非法占有目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家拆迁补偿款，其行为已构成诈骗罪，且系数额特别巨大；为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物5.5万元，其行为又构成行贿罪，依法应实行并罚。原判认定李建华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，但认定李建华向郭某丙行贿5万元属适用法律错误，据以量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市二七区人民法院（2014）二七刑初字第339号刑事判决对上诉人（原审被告人）李建华的定罪部分及第（二）项；
二、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2014）二七刑初字第339号刑事判决中对上诉人（原审被告人）李建华的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李建华犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；李建华犯行贿罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决生效之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月31日至2027年2月6日止。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张鹏飞
审 判 员 邵晓斐
代理审判员 闫 燕
二〇一五年六月十九日
书 记 员 王 芃