广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民再5号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：交通银行股份有限公司中山分行，住所地中山市石岐区悦来南路30号。
主要负责人：韩玉明，职务：行长。
委托诉讼代理人：吴婕妮、李玉萍，系该行员工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李红杏，女，1978年6月30日出生，汉族，住广东省揭东县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中山市吉雅房地产开发有限公司，住所地中山市三乡镇中心市场6栋3334号。
法定代表人：张其。
委托诉讼代理人：张嘉慧，女，1991年2月10日出生，汉族，住中山市，系张其的女儿。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：覃深雄，男，1984年12月8日出生，汉族，住广东省罗定市。
再审申请人交通银行股份有限公司中山分行（简称交行中山分行）因与被申请人李红杏、中山市吉雅房地产开发有限公司（简称吉雅公司）、覃深雄金融借款合同纠纷一案，不服本院（2014）中中法民二终字第233号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2015年10月16日作出（2015）粤高法民二申字第847号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人交行中山分行的委托诉讼代理人吴婕妮、李玉萍到庭参加诉讼，被申请人李红杏、吉雅公司、覃深雄经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案依法缺席审理，现已审理终结。
交行中山分行申请再审称：一、已生效的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决未列明本案标的为虚假按揭。二、原一、二审判决适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条规定，认为本案属于涉嫌经济犯罪，我行应当通过主张财产损害赔偿责任的方式追回损失，属于法律适用错误。我行认为本案贷款行为发生在2004年9月，不构成骗取贷款罪，应当作为民事纠纷受理本案。骗取贷款罪是《中华人民共和国刑法修正案（六）》[简称刑法修正案（六）]新增的罪名，而刑法修正案（六）于2006年6月29日才公布实施。《中华人民共和国修正案（八）》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”结合刑法中“法不溯及既往”、“从旧兼从新”的原则，吉雅公司、张其在刑法修正案（六）公布实施之前实施的骗取贷款行为不构成刑事犯罪，因此，原一、二审判决适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的认定》第二条的规定，属于适用法律错误。我行认为人民法院应当将本案作为民事纠纷受理并启动再审程序。现有云南省昆明市西山区人民法院公开审理的昆明德亨房地产开发有限公司骗贷近8千万刑事案件，已根据刑法“法不溯及既往”、“从旧兼从新”的原则，确认在刑法修正案（六）公布实施之前骗取贷款的行为不构成刑事犯罪；三、暂且不论涉案贷款是否构成犯罪，李红杏不是犯罪单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，也不是犯罪嫌疑人，合同的主体与构成犯罪的主体并不等同。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条指的是“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以为单位骗取财物为目的，采取欺骗手段对外签订经济合同”，而本案中，我行是基于虚构的购买商铺的事实而签订的合同并发放了贷款（即商品房买卖合同不真实而抵押借款合同真实）。借款人并不是吉雅公司，而是李红杏，其与《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》所指的“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”显然不是同一范畴，李红杏是有完全民事行为能力的成年人，在签订贷款合同时人身也未受到任何限制，其也完全可以拒绝吉雅公司的要求，但李红杏非但在借款合同中签字并且在银行事后回访中认可签订合同这一事实，同时，在刑事案件中，李红杏并未被列为刑事犯罪的共犯被追责，可见，合同的主体与构成犯罪的主体并不等同；四、按照新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，本案应当适用合同法。《最高人民法院关于在审理经济犯罪案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》颁布于1998年4月21日，颁布单位为最高人民法院；合同法颁布于1999年3月15日并于1999年10月1日起施行，颁布单位为全国人民代表大会，两者的法律位阶和实施时间均不同，如有冲突，应当按新法优于旧法、上位法优于下位法的原则进行处理；五、不论原一、二审判决认定我行与吉雅公司之间为侵权法律关系是否错误，即使本案存在违约责任与侵权责任的竞合，我行亦有权以违约之诉主张民事合同权利。民事责任竞合是指因某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的民事责任的产生，各项民事责任发生冲突的现象。具体到本案，李红杏、吉雅公司将与我行签订的《个人住房抵押贷款合同》中的贷款，用于偿还私人借款的违约行为，形成请求权的竞合。依据合同法第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，我行作为受害者，有权选择提起违约之诉，因此，我行选择违约之诉并无不当。综上所述，原二审判决存在适用法律错误、认定事实不清等情形，请依法再审，并改判撤销原一、二审判决，判令李红杏立即清偿贷款余额73618.41元，并从欠款之日起至清偿之日为止按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款的标准计算利息、罚息及复利（截止2013年4月27日，本息92263.01元），吉雅公司对此承担连带清偿责任；判令将位于中山市××乡镇白石××花园××楼××房的房地产予以拍卖，并以拍卖所得的价款优先受偿拖欠的贷款本息及实现债权的费用；判令各被申请人承担本案的诉讼费用。
被申请人李红杏、吉雅公司、覃深雄均未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
2013年6月27日，交行中山分行向广东省中山市第一人民法院起诉请求：一、解除我行与李红杏签订的个人住房抵押贷款合同；二、李红杏立即清偿贷款余额73618.41元，并从欠款之日起至清偿之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款的标准计算利息、罚息及复利（截至2013年4月27日尚欠利息18644.6元）；三、将位于中山市××乡镇白石××花园××楼××房的房地产予以拍卖、变卖，并以拍卖、变卖所得的价款优先清偿拖欠我行的贷款本息以及实现债权的费用；四、吉雅公司对本案的债务承担连带清偿责任；五、李红杏、吉雅公司承担诉讼费用。
广东省中山市第一人民法院认定事实如下：2004年9月28日，交行中山分行、李红杏及吉雅公司签订了一份个人住房抵押贷款合同，主要约定：李红杏向交行中山分行贷款78000元，用于购买位于中山市××乡镇白石××花园××楼××房，借款期限为30年。李红杏提供自有的位于广东省××乡镇白石××花园××楼××房的房地产作为上述借款的抵押，抵押担保的范围为合同项下贷款本息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于催收费、诉讼费、公告费、律师费等），当出现李红杏连续三个月或累计六个月未按时足额还款、交行中山分行宣布贷款全部提前到期等情形，交行中山分行有权处理抵押物。吉雅公司为合同项下贷款提供连带责任保证，保证范围为合同项下贷款本金及利息、罚息、复利及交行中山分行为实现债权的费用；保证期间为合同项下贷款到期之日起两年。各方于2004年10月12日办理了涉案房产的商品房合同抵押登记手续，登记抵押权人为交行中山分行。其后，交行中山分行如约向李红杏发放了贷款78000元，用于支付涉案房地产的购房款。贷款发放后，贷款实际由吉雅公司以李红杏名义偿还，吉雅公司提交了李红杏的还款存折为证。
2007年8月3日，覃深雄与吉雅公司签订白石吉雅花园认购书一份，约定：覃深雄向吉雅公司认购其开发的位于中山市××乡镇白石××花园××楼××房，该物业建筑面积约为82.8平方米，认购楼价为149040元；付款方式为银行按揭。认购书注明，已收到覃深雄交来的首期定金50000元，吉雅公司开具了相应的收款收据。覃深雄还于2007年9月1日向吉雅公司支付楼款25040元，并于2007年4月2日向吉雅公司支付了契税、档案制作费、登记费、印花税、天线管道费、备案费、工本费等合计6196元。吉雅公司向覃深雄开具了相应的收款收据，并与覃深雄签署物业交接书，将涉案房产交付给覃深雄使用。
从2008年10月21日开始，吉雅公司没有足额偿还贷款。根据交行中山分行提交的对账单，截止2013年4月27日，李红杏尚欠贷款本金73618.41元，利息18644.6元。
另查明：中山市商品房销售合同登记备案证明表、中山市商品房抵押证明表载明，涉案的中山市××乡镇白石××花园××楼××房，建筑面积为82.8平方米，购房总价为97700元，于2004年9月20日登记备案在李红杏名下；贷款金额为78000元，抵押权人为交行中山分行，抵押登记时间为2004年10月12日。中山市公安局于2008年5月6日以山安经协押字[2008]02005号文书对涉案房产进行了查封。
又查明：本院于2011年6月9日作出（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决，判处吉雅公司及其法定代表人张其犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪。被告人张其不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理后，驳回上诉，维持原判。该判决查明：2003年1月至2007年10月间，张其为支付吉雅公司非法吸收公众存款的本息及维持吉雅公司的经营资金周转，找来大量社会人员冒充购房人与吉雅公司签订虚假的商品房买卖合同，仿造购房人收入证明、首付款支付凭证等资料，虚构了吉雅公司开发的吉雅花园、吉雅商住楼、综合市场的1206套商品房、商铺的销售事实，先后从交行中山分行、中国建设银行股份有限公司中山分行、中国工商银行股份有限公司中山分行骗取按揭（抵押）贷款本金共计2.05035亿元，并将大部分银行贷款用于归还非法吸收公众存款的本金和高额利息。该判决所附的非法吸收公众存款明细表未涉及李红杏、第三人覃深雄，虚假按揭物业明细表亦未涉及涉案房产。
再查明：案件审理过程中，一审法院派员到涉案房产处张贴通知。该房已装修，由覃深雄占有使用。张贴的通知内容为告知该房业主或住户，交行中山分行主张处理该房产并对处理所得享有优先受偿权，如业主或住户认为可能涉及其利益，在通知张贴之日起七日内向案件审理部门书面提出相关请求。通知期限内，第三人覃深雄向一审法院要求参加诉讼。一审法院于2013年6月27日受理后，依法追加覃深雄为本案无独立请求权第三人参加诉讼。
广东省中山市第一人民法院认为，覃深雄提供了证据证实，其与吉雅公司签订了认购书，支付了部分购房款，并占有使用涉案房产。而吉雅公司提供了偿还银行贷款存折，足以证实涉案房产的贷款由吉雅公司偿还。李红杏、吉雅公司以欺诈手段和银行签订个人住房抵押贷款合同，侵犯了银行对贷款的所有权，同时侵犯了国家金融管理制度和信贷管理秩序，损害了国家利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项的规定，应认定其签订的个人住房抵押贷款合同无效。李红杏不是真正的涉案房产的所有权人，其无权将涉案房产抵押给交行中山分行。对于吉雅公司骗取贷款的犯罪行为造成的损失，交行中山分行作为刑事案件的受害人，可以向吉雅公司主张财产损害赔偿责任。交行中山分行在本案中以借款及担保的合同之诉提起本案诉讼，不符合法律规定。综上，广东省中山市第一人民法院判决：驳回交行中山分行的诉讼请求。案件受理费2107元，由交行中山分行负担。
交行中山分行不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。
本院二审确认了一审判决认定的事实。
本院二审认为，本案是金融借款合同纠纷。经审查，虽然已生效的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决未列明李红杏以涉案房产作为抵押向交行中山分行贷款78000元为虚假按揭，但涉案房产现已装修并由覃深雄占有使用，且覃深雄与吉雅公司签订了涉案房产的认购书及物业交接书，向吉雅公司支付了定金及首期款合计30040元，支付了契税、档案制作费、登记费、印花税、天线管道费等费用。而且，吉雅公司提供的偿还银行贷款存折反映按揭款实际由吉雅公司以李红杏名义偿还。依据以上查证的事实，可以认定，吉雅公司及其法定代表人张其通过签订个人住房抵押贷款合同并以李红杏名义偿还按揭贷款的方式，达到骗取银行贷款的犯罪目的。按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以为单位骗取财物为目的，采取欺骗手段对外签订经济合同，骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的，除依法追究有关有关人员的刑事责任，责令该单位返还骗取的财物外，如给被害人造成经济损失的，单位应承担赔偿责任”的规定，对于吉雅公司骗取贷款的犯罪行为给交行中山分行造成的损失，交行中山分行作为刑事案件的受害人，可以向吉雅公司主张财产损害责任，交行中山分行在本案中以借款及担保的合同之诉提起本案诉讼，不符合以上规定。综上，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2107元，由上诉人交行中山分行负担。
本院再审确认一、二审认定的事实。
本院再审认为，根据交行中山分行申请再审的意见，本案再审争议的问题有二：一是涉案房产是否属于虚假按揭；二是李红杏与交行中山分行签订的借款抵押合同是否有效，交行中山分行是否取得涉案房产的抵押权。
关于争议问题一。虽然本院已生效的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决未列明涉案房产属虚假按揭，但吉雅公司提交了李红杏的存折以证明系其代李红杏支付每月的按揭款，确认双方签订的商品房买卖合同属于虚假按揭，系为了骗取银行按揭贷款而虚构的交易。原一、二审判决对此认定事实正确，应予维持。
关于争议问题二。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。本案中，李红杏、吉雅公司属于以欺诈的手段与交行中山分行签订借款抵押合同，目的是为了骗取银行贷款，客观上也损害了国家的利益，故根据上述法律规定，李红杏、吉雅公司与交行中山分行签订的借款抵押合同应认定为无效合同。虽然李红杏、吉雅公司及交行中山分行签订了借款抵押合同并且涉案房产也办理了抵押登记，但由于借款抵押合同是无效合同，无法导致物权变动，故交行中山分行无法据此取得抵押权。吉雅公司利用虚假购房合同而骗取的贷款，应依法予以返还，交行中山分行可另循法律途径维护自身的合法权益。覃深雄已支付首期款、缴纳税费并办理了房屋交接手续，并实际占有该房产，而李红杏并未主张涉案房产的权利，因此一、二审判决根据上述查明的事实，认为涉案房产的真正权利人是覃深雄，并无不当。交行中山分行关于本案银行贷款不涉及骗取贷款罪、李红杏并非刑事案件当事人以及其享有请求权竞合后的选择权等法律适用意见，均不影响对本案合同效力的认定，不予采纳。
综上所述，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2014）中中法民二终字第233号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭军乐
审 判 员 梁以劲
代理审判员 蔡惠群
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 张皓晖