山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第110号
上诉人（原审原告）：中闽建设有限公司。住所地：福建省惠安县黄塘镇尾园村中标集团工业园。
法定代表人：陈丽宫，总经理。
委托代理人：李永军，山东聊大律师事务所律师。
委托代理人：许成彬，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：莘县健民医院。住所地：山东省聊城市莘县振兴街*****号。
法定代表人：刘健民，院长。
委托代理人：李汝刚，山东同心达律师事务所律师。
上诉人中闽建设有限公司（以下简称中闽公司）因与被上诉人莘县健民医院（以下简称健民医院）招标合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2014）聊商初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中闽公司的委托代理人李永军、许成彬，被上诉人健民医院的委托代理人李汝刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中闽公司原审诉称：2013年7月20日，中闽公司与健民医院签订《莘县建民疗养院工程承包协议书》。根据该协议，中闽公司进行了打桩等前期工作。2013年11月29日，健民医院面向社会进行公开招标，中闽公司投标并经公示被确定为中标单位。接到《建设工程中标通知书》后，中闽公司积极派员携带有关证件、手续与健民医院协商签订合同事宜。经多次协商，并经相关部门协调，健民医院一直不履行招投标后的合同签订义务。根据有关招投标的法律法规，招标人与投标人己经就建设工程的主要条款达成了合意，建设工程已经由健民医院发出中标通知书时成立。现在健民医院单方明确要求解除本次招投标合同，拒不与中闽公司签订施工合同，该行为已经构成违约。现中闽公司同意解除该招投标行为，但中闽公司因本次招投标造成很大损失应由健民医院依法给予赔偿。具体损失有：中闽公司缴纳的招投标保证金及农民工保证金的利息损失、交易费、图纸预算费、临建房及其它设施建设费、打桩费、挖土方费、设备租赁费、修路费、铺设电缆费、公证费、工人工资、水电费等约计230余万元。根据《合同法》第六十条的规定，健民医院应当按照约定全面履行自己的义务。根据《合同法》及《招标投标法》的相关规定，健民医院的行为己严重侵犯中闽公司的合法权益。诉讼请求：依法判令健民医院赔偿中闽公司因招投标所造成的各种损失费用暂定200万元。在本案庭审时，中闽公司变更诉讼请求为：请求健民医院赔偿因违约而造成的损失2908501.62元。
健民医院原审辩称：一、原健民医院签订的《莘县建民疗养院工程承包协议书》合法有效，中闽公司未按该协议书履行义务，中闽公司在履行该协议书所花费用及相应工程款发生在招投标前，与中闽公司诉求的因招投标造成的损失无关。原健民医院于2013年7月20日签订《莘县建民疗养院工程承包协议书》一份，该协议书约定中闽公司承建健民医院发包的健民医院疗养院1#、2#综合楼工程，中闽公司对该工程全部自行垫资。该协议签订后，中闽公司进行了施工，但施工进展缓慢，中闽公司仅进行了1#、2#综合楼的打桩、挖基坑、修建了临建房，且打桩并未通过建筑工程质量监督站验收。根据该协议书关于工程款支付的约定，中闽公司进行的部分施工未达到工程款支付条件。经阅卷得知，中闽公司将在招投标前其为履行该协议书所花费用及相应工程款列入本次起诉数额，健民医院认为该类费用不应得到支持。原因是中闽公司在诉讼请求中己明确其所要求的损失是因招投标而造成的，而其为履行该协议书所花费用及相应工程款发生在招投标前，与中闽公司的诉求理由无关。二、健民医院将健民医院疗养院1#、2#综合楼工程项目进行了公开招标，中闽公司虽被确定为中标单位，但并非因健民医院原因而是因中闽公司原因未能签订施工合同。2013年11月29日，该项目经公开招标，中闽公司被确定为中标单位。健民医院多次催促中闽公司持中标通知书签订合同，进驻施工现场清理，为施工做准备，但中闽公司迟迟未领取中标通知书，导致合同未能签订。在该过程中，健民医院发现中闽公司己将该工程整体转包给莘县鑫诚建筑安装有限公司，其双方并于2013年9月26日签订了《建设工程施工合同》，中闽公司还收取了莘县鑫诚建筑安装有限公司保证金30万元。后健民医院又陆续得知中闽公司将该项目同时整体转包给了江苏通州建总集团有限公司的邢锦石和青岛某建筑公司的石修林，该两家均向中闽公司缴纳保证金80万元。因中闽公司将该项目同时转包给三家单位，健民医院担心中闽公司是否有能力完成该项目，遂要求中闽公司将该转包事情处理完毕后持中标通知书签订合同。因中闽公司一直未能处理完毕该转包事宜，后中闽公司于2014年2月18日出具声明一份，声明不再按招投标内容签订合同。鉴于中闽公司的该项声明及中闽公司的转包行为，健民医院亦同意不再与中闽公司就该工程另行签订合同。因此，中闽公司中标后，因中闽公司原因未能签订施工合同，并非因健民医院原因。故中闽公司因本次招投标而产生的相关费用应由其自行承担，与健民医院无关。三、原健民医院签订的《莘县建民疗养院工程承包协议书》合法有效，中闽公司中标并未影响原协议书的效力，中闽公司仍应按该协议书履行合同义务。根据我国《招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，中闽公司中标后，因原健民医院未依据招投标内容签订书面合同，故双方并未形成新的合同关系，中闽公司中标并不导致原协议书丧失法律效力。在原协议书未解除且双方未签订新的书面合同的情况下，中闽公司仍应按原协议书全面履行合同义务。综上，请求人民法院依法查明案件事实，依法驳回中闽公司的诉讼请求。
原审法院审理查明的事实：2013年7月20日，中闽公司聊城分公司与健民医院签订《莘县建民疗养院工程承包协议书》。根据该协议，中闽公司之下属分支机构中闽公司聊城分公司进行了建筑工程施工。其施工的对象即是本案招标合同所涉工程项目。
2013年11月29日，健民医院建设工程项目面向社会进行公开招标，中闽公司投标并经公示被确定为中标单位。2013年12月5日，招标代理公司-
山东正信招标有限责任公司作出Z1312-1015-1598号《建设工程中标通知书》。
山东省莘县公证处派出公证员公证了“莘县健民养老院1#、2#公寓楼建设项目”招标、投标、中标情况，并于2013年12月6日，作出（2013）莘证经字第514号公证书。
2014年2月18日，中闽公司聊城分公司向健民医院作出《声明》一份，载明：中闽公司聊城分公司全权委托人谢大军声明：我方自愿不按招投标内容签订合同建设莘县健民养老院1#、2#工程。
2014年3月4日，健民医院向中闽公司作出《废标通知书》，载明：您公司于2013年12月5日在我处中标工程莘县健民养老院1#、2#公寓楼建设项目施工项目，30日内没有与我方签订任何形式的合同，现正式书面通知中闽公司标书已过期。望贵公司及时处理相关事宜。对于该《废标通知书》，中闽公司承认于2014年3月6日收到。
原审法院认为：经公开招、投标，中闽公司对于健民医院的建设工程施工项目中标，对此，双方当事人均已确认。中闽公司主张：对中标的“健民医院养老院1#、2#公寓楼建设项目”，健民医院不与其签订建设工程施工承包合同，构成违约。但是，中闽公司所提证据不足以证明其主张。理由如下：
一、本案所涉建筑工程项目的开标、评标、定标活动于2013年11月29日得以进行，至2013年12月5日，招标代理公司作出《建设工程中标通知书》，中闽公司就应知悉其中标情况。中闽公司主张于2014年2月23日收到该中标通知书，其迟迟不领取中标通知书的原因，中闽公司并无合理解释与证明。
二、2014年2月18日，中闽公司聊城分公司向健民医院作出“声明”，声明：自愿不按招投标内容签订合同建设健民医院养老院1#、2#工程。作为中标工程的前期施工负责单位
--中闽公司聊城分公司作出此项声明，使健民医院有理由相信中闽公司作出废标行为，进而健民医院于2014年3月6日向中闽公司送达了《废标通知书》。
鉴此，原审法院认为，中闽公司主张健民医院不与其签订建设工程施工承包合同，违反招标合同构成违约而应赔偿损失的理由不能成立。
中闽公司的损失主张包括了中闽公司聊城分公司施工的前期工程施工支出，对此项支出与本案招标合同无法律上的联系，中闽公司可依据《莘县建民疗养院工程承包协议书》另案主张。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”据此规定，作为原告，中闽公司对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。但其所提证据不足以证明，故应当由其承担承担举证不能所导致的不利法律后果。
综上，中闽公司的诉讼主张缺乏充分证据证明，其要求健民医院赔偿违约所致损失的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：驳回原告中闽建设有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告中闽建设有限公司负担。
上诉人中闽公司不服原审判决上诉称：一、本案不是违约问题，因为双方还没有签订合同，是健民医院拒绝按照招标文件签订建筑施工合同。健民医院在法定期间内废标，违反了《中华人民共和国招标法实施条例》第七十三条关于招标人无正当理由不与中标人订立合同，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任的规定。中闽公司多次与健民医院磋商要求签订建筑施工合同，健民医院无理拒绝，在中标通知书之后三十天内发出废标通知书。二、原审判决认定事实错误。即使没有代理权的谢大军作出自愿不按招标内容签订合同建设健民医院养老院工程声明，但是并不是废标。废标和不按照招标文件签订合同不是一回事。中闽公司收到中标通知书的时间是2014年2月23日，而无权代理人谢大军作出声明的时间是2014年2月18日，此时虽然根据招投标现场的情况可以预计中闽公司中标，但是毕竟此时还没有接到正信招标公司的通知书，还不能说中闽公司就是中标人，此时的身份仍然是投标人。中标通知书才是中标的标志性文件。只有在接到中标通知书之后三十天内，投标人和中标人之间才存在签订合同的问题。在没有最终确定中标之前，任何不按招投标内容签订合同的声明没有任何法律意义。既然招标人健民医院向中闽公司发出了中标通知书，那么对中闽公司和健民医院都产生了法律约束力，可见谢大军签订的“声明”没有任何效力，也没有得到健民医院的认可。健民医院知道投标的是中闽公司，而不是中闽公司聊城分公司；谢大军是聊城分公司的人员，不是投标人中闽公司的人员，谢大军持有的不是中闽公司的公章，而是聊城分公司的合同专用章；健民医院明知中标人是中闽公司，在看到中闽公司聊城分公司的合同专用章后完全可以直接与中闽公司取得联系加以确认，或者通过招投标代理机构联系确认。在健民医院发出的《废标通知书》中也没有提到谢大军声明的问题，健民医院并不是以“声明”作为根据进行废标的。三、由于健民医院的招标代理机构迟迟没有发出招标通知书，中闽公司无法领取。应当由健民医院证明多次通知中闽公司，中闽公司不去领取，原审法院颠倒了证明责任。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判支持中闽公司一审诉讼请求。
被上诉人健民医院答辩称：一、中闽公司在上诉状中所称的原审判决认定本案系合同违约纠纷没有任何依据。原审判决表述的是中闽公司在一审中主张健民医院违约，中闽公司在一审起诉书及庭审中也均陈述本案系因健民医院违约引发的纠纷。但原审判决书并未认定本案系违约纠纷。二、中闽公司聊城分公司于2014年2月18日出具声明的收到人谢大军系中闽公司的员工，健民医院有理由相信其能够代表中闽公司。中闽公司聊城分公司于2013年6月10日出具的中闽聊分第（2013）003号委托书及于2014年2月17日出具的授权委托书，均说明谢大军系中闽公司聊城分公司副总，系中闽公司工作人员，其全权负责涉案项目，且实际上其也是前期施工的现场负责人。健民医院是将《废标通知书》交付给了谢大军，应是谢大军在收到该通知书后交给了中闽公司，由此可见，谢大军是中闽公司的员工，健民医院有理由相信其能够代表中闽公司。三、中闽公司聊城分公司于2014年2月18日作出的声明使健民医院相信中闽公司作出的废标行为。该声明说明中闽公司在出具前已明知其系该工程中标人，该声明实质就是中闽公司废标的明确表示。四、中闽公司于2014年3月4日出具《废标通知书》时，该招标项目的投标有效期已届满，健民医院结合此前中闽公司聊城分公司创建的声明，综合出具了废标通知。五、山东正信招标有限公司于2013年12月5日就作出了中标通知书，并多次通知中闽公司，但中闽公司迟迟不领取该通知书，迟迟未领取的原因在于中闽公司。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中闽公司的上诉，维持原判。
本院审理查明的事实：
一、中闽公司向本院提交一份山东正信招标有限责任公司专用收款收据，证明：2014年2月22日，中闽公司向山东正信招标有限责任公司交纳了9万元的签约保证金，此时就有签订过程承包合同的意向。健民医院质证称：对其真实性无异议，该单据只能证明中闽公司向山东正信招标有限责任公司交纳了保证金，但健民医院从未收到过该保证金，该费用的性质不应该是履约保证金，只有在双方签订正式的合同后才需由中标人向招标人交纳履约保证金。
二、健民医院向本院提交如下证据：1、山东正信招标有限公司于2014年12月22日出具的“关于健民养老院1号、1号公寓楼建设项目”中标通知书情况说明一份，证明：山东正信招标有限公司于评标后在网站上公示了中闽公司为预中标单位的公示，公示期满后，没有单位及个人提出异议。中闽公司在公示期满后应知道其已中标。山东正信招标有限公司于2013年12月5日出具中标通知书后，多次催促中闽公司领取中标通知书，但中闽公司直至2014年2月23日才领取该通知书。说明中闽公司在领取中标通知书前已知悉其已中标，且迟迟未领取中标通知书的原因在于中闽公司。2、健民医院向中闽公司工作人员谢大军送达废标通知书的照片两张。证明中闽公司在一审中提交了健民医院作出的该《废标通知书》作为证据，并称于2014年3月6日收到，而健民医院将该通知书交付给了谢大军，故应是谢大军在收到该通知书后交给中闽公司，由此可见，谢大军是中闽公司的员工。谢大军于2014年2月18日交付给健民医院的中闽公司聊城分公司出具的《声明》，使健民医院有理由相信系中闽公司作出的废标声明。
中闽公司对健民医院提交的证据质证称：1、网站公布的虽然没有其他单位，中闽公司如果确认自己中标的话，只能收到中标通知书的时间才能确认。中标通知书是中闽公司是否中标的唯一的具有法律效力的文件。健民医院提交的证据不能证明多次催促中闽公司领取中标通知书或者说中闽公司知悉中闽公司已经中标，该证据只能证明2014年2月23日中闽公司收到了中标通知书，这个时间才能确认是中闽公司知道了中标。2、对真实性有异议。照片上文件的内容辨识不清，因此不能证明健民医院在2014年3月6日已经把通知书交给了谢大军。谢大军不是中闽公司的工作人员，而是中闽公司下属分公司雇佣的人员，谢大军的行为也没有报告或通知中闽公司。该项目的委托代理人是白广新，不是谢大军。
本院查明的其他事实同原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：健民医院的废标行为是否侵犯了中闽公司的合法权益，应否承担赔偿中闽公司损失的民事责任。
2013年7月20日，健民医院与中闽公司聊城分公司签订《莘县健民疗养院工程承包协议书》，工程名称即为“莘县健民疗养院1#、2#综合楼工程”，落款处加盖中闽公司聊城分公司合同专用章和白广新签字。该协议书中的工程项目即为本案招标合同所涉的招标项目。中闽公司聊城分公司为履行该协议书，于2013年9月28日与聊城全顺基础工程有限公司签订了《CFG桩基工程施工合同》，该合同落款处发包方加盖中闽公司聊城分公司合同专用章及谢大军签字。2013年11月2日，中闽公司聊城分公司与聊城全顺基础工程有限公司签订的《补充协议》，落款处发包方加盖中闽公司聊城分公司合同专用章及谢大军签字。《工程量签证单》中建设单位处加盖中闽公司聊城分公司合同专用章、负责人处为谢大军签字。为履行《莘县健民疗养院工程承包协议书》，2013年10月1日中闽公司聊城分公司与赵连中签订《协议书》，购买赵连中的彩钢活动板房，落款处为谢大军签字。2013年6月10日，中闽公司聊城分公司出具委托书，载明：“委托谢大军为分公司市场开发部部长。”2014年2月17日，中闽公司聊城分公司出具《授权委托书》，载明：“授权谢大军为我方联系业务工程洽谈，权限是承建健民养老院1#、2#楼（全权）。”上述证据相互印证，可以认定健民疗养院1#、2#综合楼工程的具体施工单位系中闽公司聊城分公司，授权谢大军在承建该工程中全权负责工程业务。因而，健民医院有理由相信谢大军即为中闽公司聊城分公司在承建健民疗养院1#、2#综合楼工程中处理相关事务的委托代理人，其代理权限为全权代理，谢大军的行为应为职务行为。因而，2014年2月18日加盖中闽公司聊城分公司合同专用章及谢大军签字的《声明》也应为合法有效。由于中闽公司聊城分公司为中闽公司的分支机构，其民事行为的法律后果应由中闽公司承担。中闽公司称谢大军只是中闽公司聊城分公司的工作人员、其无权代表中闽公司的上诉主张不能成立，本院对此不予支持。
由于中闽公司聊城分公司在《声明》中表示“不按招标内容签订合同建设莘县健民养老院1#、2#工程”，健民医院据此于2014年3月4日向中闽公司出具《废标通知书》；本院审理中，山东正信招标有限责任公司出具的《关于“莘县健民养老院1#、2#公寓楼建设项目”中标通知书情况说明》证明，该项目招标后于2013年11月29日在莘县行政服务中心等网站发布中标公示，山东正信招标有限责任公司于2013年12月5日出具了中标通知书，并多次催促中闽公司前去领取。中闽公司作为中标企业，应积极了解其是否中标的信息，在招标机构通知其前去领取中标通知书时，即已知晓其已中标。中闽公司以其未收到《中标通知书》为由抗辩中闽公司聊城分公司出具的《声明》，本院不予支持。故健民医院不再与中闽公司签订施工合同并不构成违约。中闽公司原审审理中称健民医院没有与其签订施工合同构成违约、应赔偿其损失的主张，并无事实和法律依据，原审法院不予支持正确。
由于中闽公司本案系依据《招投标合同》及相关事实提起的诉请，中闽公司主张的损失中包括了中闽公司聊城分公司在招标前施工的部分费用，与《招投标合同》并无法律关系，中闽公司可依据《莘县健民疗养院工程承包协议书》另案主张。
综上，上诉人中闽公司上诉主张因无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人中闽建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 康 靖
审判员 安景黎
审判员 马 红
二〇一五年七月一日
书记员 彭 震