浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0127民初3559号
原告：李元月女，1964年3月5日出生，汉族，住淳安县。
委托诉讼代理人：郑万穗，淳安县汾口法律服务所法律工作者。
被告：童樟明男，1965年6月17日出生，汉族，住淳安县。
被告：中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司淳安支公司，住所地：淳安县千岛湖镇千岛碧云天2幢2-1、2-2、2-3号。
负责人：许慧彬，总经理。
委托诉讼代理人：董玲玲，浙江临碣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋维，浙江临碣律师事务所律师。
原告李元月诉被告童樟明、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司淳安支公司（以下简称平安财保）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年8月31日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年1月18日公开开庭进行审理，。2017年9月12日，被告平安财保向本院提出申请，要求对原告的伤残等级、交通事故与伤残等级之间的因果关系以及原告住院治疗的合理期限进行鉴定。原告及其委托诉讼代理人郑万穗，被告童樟明、被告平安财保的委托诉讼代理人蒋维均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案相关情况
双方有争议的事项为第四项、第五项，其他双方无争议。
一、事故发生概况：2016年7月15日11时许，被告童樟明驾驶浙Ａ×××××号面包车在淳安县路段掉头时与后方由原告驾驶直行的二轮电动车发生刮擦，造成原告摔倒受伤，两车受损的交通事故。
二、交警部门的责任认定情况：经淳安县公安局交通警察大队调查认定，被告童樟明承担事故全部责任，原告无责任。
三、涉案保险合同的主体、类型和内容：浙Ａ×××××号在被告平安财保投保了交强险和商业险100万元（包括不计免赔险）。
四、鉴定情况：2017年5月26日，原告委托杭州华硕司法鉴定所对其伤情鉴定，该所于2017年7月10日对原告伤情出具鉴定意见，载明：被鉴定人李元月因交通事故致外伤性颈椎间盘突出，经手术治疗，目前仍遗留颈部活动丧失功能25%以上的后遗症，评定为九级伤残；右肱骨大结节骨折伴右肩袖损伤，目前遗留右上肢丧失功能10%以上的后遗症，评定为十级伤残；损伤与本次交通事故存在因果关系；评定误工期限评定为180日，护理期限评定为90日；营养期限评定为90日。
后本院依据被告平安财保申请，委托浙江绿城司法所进行重新鉴定，该所于2017年12月26日出具鉴定意见书，载明：李元月车祸后目前遗留颈4-6椎间融合畸形、颈部活动度丧失达25%以上，右上肢丧失功能达10%以上，分别为九级、十级伤残；右肱骨大结节骨折，遗留右上肢丧失功能，其损害于本起车祸损伤参与度为100%；其颈椎畸形、颈部活动度丧失损害，与本起车祸外伤参与度为25%-45%范围；首次住院期限基本合理；第二次住院，主要针对颈椎病治疗（如颈椎管减压、椎间融合及内固定手术），住院期限在25%-45%认定为宜。
双方争议的焦点为是否应该依据损害参与度确定侵权人的赔偿责任。原告认为，损害参与度不应作为确定侵权行为人的赔偿责任的标准。被告平安财保认为，原告颈椎畸形、颈部活动度丧失损害，其自身疾病系主要因素，车祸损伤仅为次要因素，第二次住院主要也是对颈椎病的治疗，因此对第二次的住院费用和伙食补助费以及依据该伤情的九级伤残认定均不予认可。本院审查后对原告的主张予以采纳，理由如下：存在损害参与度的情况是否可以减轻侵权人的责任，需要考虑其是否属于法定减轻或者免除侵权责任的情形。本案中，原告的自身情况对损害后果的发生具有一定的影响，但原告对于交通事故的发生不存在任何过错，也不存在减轻或者免除赔偿责任的法定情形，因此，适用损害参与度确定原告的各项损失的赔偿责任，实为不妥。故本院对原告主张的九级、十级伤残均予以采纳，对第二次住院期间产生的医疗费及住院伙食补助费均予以支持。
五、原告的损失：
损失项目
原告主张金额、依据及争议事项
1、医疗费
原告主张及依据：医疗费94126.07元，以医疗费发票、病历为依据，要求非医保用药在交强险内优先赔付。
被告童樟明意见：其还垫付了1383.7元，未包含在原告主张的金额中。被告平安财保答辩意见：第二次住院费用，不应由其承担。
本院认定：原告总共花费医疗费95509.77元，其中非医保费用9536.75元在交强险内优先赔付。
2、住院伙食补助费
原告主张：50元/天×157天=7850元；
被告平安保险答辩：只认可第一次住院144天，标准按30元/天计算。
本院认定：支持原告的诉讼请求。
3、营养费
原告主张：30元/天×90天=2700元；
两被告均未提出异议。
本院支持原告的该项诉请。
4、误工费
原告主张：154.48元/天×227天(住院157天＋建议休息70天)=35066.96元；
被告答辩意见：原告未提供事发前从事工作及本次事故造成收入减少的证据，对误工费均不予认可。
本院认定：支持27806.4元（154.48元/天×180天）。依据鉴定报告。
5、护理费
原告主张：154.48元/天×157天（两次住院期间）=24253.63元。
被告答辩意见：天数认可90天，标准按100元/天计算。
本院认定及理由：支持13903.2元（154.48元/天×90天）。依据鉴定报告。
6、残疾赔偿金
原告主张：22866元×20年×22%=100610.4元。
两被告答辩意见：仅认可一处十级伤残，同意赔付：22866元×20年×10%=45732元。
本院认定：支持原告诉讼请求。
7、被扶养人生活费
原告主张：3182.48元（17359元*5年*0.22÷6）。
被告答辩意见：未提供公安部门确认的家庭成员关系证明，对该项不予认可。
本院依据原告提供的两份村委证明及余桃仙的身份情况，对原告的诉请予以采纳。
8、精神损害抚慰金
原告主张：11000元（在交强险内优先赔付）。
被告答辩意见：只认可十级伤残，同意赔付3000元。
本院认定：支持原告精神损害抚慰金为11000元,在交强险内优先赔付。
9、交通费
原告主张：2911元。
两被告答辩意见：认可300元。
本院酌情支持1000元。
10、修理费
原告主张750元,被告无异议。
本院对原告该项诉请予以认定。
11、鉴定费
原告主张2500元，被告答辩：不予认可。
本院认定及理由：系原告自行委托，故对该费用不予支持。
垫付情况
被告童樟明已经垫付了7083.70元（5700元＋1383.7元；
被告平安财保淳安支公司已经向原告支付了10000元。
裁判理由与结果
本院认为，因机动车发生交通事故造成他人损害的，行为人应承担相应的民事责任。在本案交通事故中，被告童樟明驾驶车辆造成本次事故且承担事故的全部责任，依法应由其对原告因本次事故造成的损失承担赔偿责任。鉴于涉案车辆在被告平安财保淳安支公司投保了交强险和商业险，首先应由被告平安财保淳安支公司在交强险限额122000元（即医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元）范围内承担赔偿责任，即10000元+11000元+750元=120750元,其中非医保用药费用9536.75元、精神损害抚慰金11000元优先进入交强险进行理赔。超过交强险范围的143562.25元，由被告平安财保在商业三者险内承担赔付责任。鉴于被告童樟明已经垫付了7083.70元，平安财保已经垫付了10000元，故被告平安财保还应赔付原告各项损失247228.55元。原告主张的律师代理费缺乏依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司淳安支公司赔偿原告李元月各项损失共计264312.25元，扣除其已经支付的10000元，被告童樟明已经支付的7083.7元，余款247228.55元于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告李元月的其他诉讼请求。
案件受理费5400元，减半收取2700元，由被告童樟明负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 蔡姣姣
二〇一八年一月二十三日
书记员 王红良
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本案引用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。