湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终638号
上诉人（原审原告）：董正良，男，1980年1月12日出生，汉族，湖北省钟祥市人，住钟祥市。
委托诉讼代理人：董培海，男，1955年1月14日出生，汉族，湖北省钟祥市人，住钟祥市，系董正良之父。
委托诉讼代理人：王海良，钟祥市安陆府法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王德云，男，1963年7月9日出生，汉族，住钟祥市。
被上诉人（原审被告）：刘卫国，男，1965年3月10日出生，汉族，湖北省钟祥市人，电工，住钟祥市。
委托诉讼代理人：黄晶鑫，钟祥市郢中法律服务所法律工作者。
上诉人董正良与被上诉人王德云、刘卫国提供劳务者受害责任纠纷一案，湖北省钟祥市人民法院于2014年5月8日作出（2013）鄂钟祥郢民一初字第00270号民事判决，王德云、刘卫国不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日作出（2015）鄂荆门民一终字第00078号民事裁定，裁定撤销（2013）鄂钟祥郢民一初字第00270号民事判决，发回湖北省钟祥市人民法院重审。湖北省钟祥市人民法院重审后，于2017年2月3日作出（2015）鄂钟祥郢民一初字第00298号民事判决。董正良不服湖北省钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥郢民一初字第00298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人董正良及其委托诉讼代理人董培海、王海良，被上诉人刘卫国的委托诉讼代理人黄晶鑫到庭参加了诉讼。被上诉人王德云经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。
董正良上诉请求：1、依法撤销湖北省钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥郢民一初字第00298号民事判决，改判王德云、刘卫国赔偿董正良经济损失106023.10元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、原审认定双方是混合过错没有事实依据，属适用法律错误，应判决王德云、刘卫国赔偿董正良经济损失106023.10元。2、王德云、刘卫国在（2013）鄂钟祥郢民一初字第00270号案件审理中，对伤残鉴定没有提出异议，也没有申请重新鉴定。在发回重审后，王德云申请重新鉴定，其程序不合法，原审法院支持重新鉴定并采信新的鉴定意见，是对双方已认可的证据和权益进行左右干预，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条之规定，本案应依据双方已经认可的鉴定意见予以判决。综上，王德云申请重新鉴定不合法，原审认定双方混合过错责任错误，应依法改判。
刘卫国答辩称，原审对于刘卫国与王德云之间合伙关系的认定是错误的，董正良受伤时王德云和刘卫国不是合伙关系，但该事实认定错误不影响原审对双方责任的认定。本案重新鉴定是合理的。刘卫国对董正良的受伤经过是清楚的，董正良的确存在过错。原审判决合理，请求二审法院维持原判。
王德云未提交答辩意见。
原审原告董正良一审起诉请求：1、判令王德云、刘卫国赔偿董正良各项损失103745.75元；2、本案诉讼费由王德云、刘卫国承担。事实和理由：2011年5月，王德云雇请董正良驾驶机动车。2012年9月11日，王德云安排董正良在屈家岭管理区风情街从事电网改造工作中，在上梯子时，董正良不知梯子被下面电线拉动，突然掉下来摔伤右跟骨，后经五三医院和钟祥市人民医院治疗，王德云、刘卫国支付医疗费后，于2012年9月28日出院，2013年3月7日经司法鉴定为九级伤残，请求赔偿未果，因王德云、刘卫国系合伙关系，故诉至法院。
一审查明：2011年8月，王德云雇请董正良为其提供劳务，约定报酬为每天100元。2012年，刘卫国在屈家岭管理区联系了屈家岭管理区风情街电网改造工程，经刘卫国与王德云协商，并与供电所协商，工程价款为10万元。后董正良随王德云到该工程项目上做事。2012年9月11日上午，董正良在屈家岭管理区风情街电网改造工程的工地上做事时从梯子上摔下来受伤，董正良受伤后被送往钟祥市人民医院住院治疗18天，诊断为右跟骨骨折，出院医嘱为：院外注意休息营养；定期复诊（一月、二月、三月、半年、一年），指导功能锻炼和决定内固定物取出时间；不适随诊。董正良认可其医疗费已由合作医疗报销，剩余部分由保险公司赔付，并认可其住院期间刘卫国支付其2000元。经湖北腾飞法医司法鉴定所鉴定，董正良伤残程度为十级，伤残赔偿指数为10%。王德云已支付鉴定费3000元。刘卫国、王德云及其个人经营的钟祥市德威水电安装服务中心均不具备电网改造资质，董正良不具备电工资质。董正良之子董翰轩，出生于2011年11月13日，现就读于钟祥市郢中街道办事处皇庄中心幼儿园。
一审认为，本案争议焦点为，一、王德云、刘卫国是否是合伙关系，董正良与王德云、刘卫国之间法律关系如何；二、董正良的损失应当如何承担；三、董正良主张的损失是否合法有据。
关于王德云、刘卫国是否是合伙关系，王德云主张在屈家岭管理区风情街电网改造工程中是合伙关系，根据双方当事人庭审陈述，刘卫国认可该工程项目是其本人与屈家岭管理区相关单位联系，该工程价款10万元也是其本人与王德云协商后，再与屈家岭管理区相关单位协商确定的，结合庭审中王德云、刘卫国的其他陈述内容，双方之间符合合伙关系的特征，故原审法院确认在屈家岭管理区风情街电网改造工程中王德云、刘卫国系合伙关系。王德云雇请董正良为其提供劳务，并约定报酬为每天100元，故王德云与董正良之间是劳务关系。2012年，王德云、刘卫国承接了屈家岭管理区风情街电网改造工程后，董正良随王德云到该工程项目上做事，此时董正良实际是在为王德云、刘卫国二人提供劳务，故董正良与王德云、刘卫国之间是劳务关系。
关于董正良的损失应当如何承担，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，董正良与王德云、刘卫国之间形成劳务关系，董正良在屈家岭管理区风情街电网改造工程中做事时受到损害，应根据董正良与王德云、刘卫国各自的过错承担相应的责任。庭审中董正良陈述，其在拉电线过程中，电线拉不动了，梯子滑动后导致其从3.8米左右的梯子上掉下来，并陈述当时在下雨，没有人扶梯子，原审法院认为，董正良作为成年人，应具备一定的安全意识，其应当知道从事电网改造工程应具备相应的电工资质，根据董正良本人的陈述，其在无任何安全措施的3.8米左右的梯子上施工，应当对身处的环境安全引起足够的注意，其自身的疏忽是造成本次事故的原因之一。王德云、刘卫国作为该工程的承揽人，没有电网改造的相应资质，未在施工区域采取必要的安全防护措施，对施工过程未尽到合理的管理义务，对损害的发生也存在一定的过错。在该工程中，就董正良如何受伤的问题双方各执一词，且均未举证证明，结合本案的实际情况，原审法院认定双方为混合过错，各承担50%的责任，即董正良承担其损失的50%，王德云、刘卫国承担董正良损失的50%。
关于董正良主张的损失，一审法院确认如下：
1、住院伙食补助费，董正良在钟祥市人民医院住院治疗18天，其主张按50元/天的标准计算过高，一审法院按照20元/天的标准计算其住院伙食补助费为360元。
2、护理费，董正良主张住院期间15天的护理费符合法律规定，董正良未提交相应证据证明护理人员的收入情况，可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，其主张按照二〇一六年度农、林、牧、渔业标准28305元/年计算不超出法律规定，对其主张的护理费1395.90元原审予以确认。
3、误工费，误工时间根据董正良接受治疗的医疗机构出具的证明确定。董正良因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中董正良因伤致残，其主张误工时间计算至其第一次定残前一日为175天符合法律规定，予以支持。关于误工费计算标准，因董正良未能举证证明其收入状况，其主张按3200元/月计算证据不足，因王德云认可雇请董正良时与其约定的报酬为100元/天，故按照100元/天的标准计算其误工费为17500元。
4、残疾赔偿金，王德云认可2011年8月起雇请董正良做事，地点在钟祥、五三，能够证明董正良在城镇工作，根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，“残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准”。本案中，董正良在城镇工作，收入来源于城镇，故其主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金符合法律规定，其伤残等级为十级，赔偿指数为10%，故对其主张的残疾赔偿金54102元一审予以确认。
5、鉴定费，关于董正良第一次鉴定开支的鉴定费500元，因第一次鉴定所依据的鉴定标准《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》与董正良主张的诉讼请求、事实与理由不符，该鉴定费与本案无关联性，一审不予认定。关于第二次鉴定支出的鉴定费840元，该费用系董正良为确定其损失程度所支出的必要、合理的费用，应由原审被告承担，对该费用一审予以确认。
6、交通费，根据董正良住院治疗及做鉴定的实际情况，一审法院酌情认定其交通费共计400元。
7、被扶养人生活费，董正良之子董翰轩出生于2011年11月13日，董正良误工费计算至其第一次鉴定前一日即2013年3月6日，该日之前被扶养人生活费已包含在董正良误工费中，董正良主张该日之后的被扶养人生活费有理，该鉴定前一日时董正良之子已满1周岁，故被扶养人生活费可以按17年计算，董正良之子在城镇读书，生活、消费均在城镇，董正良主张按照二〇一五年度城镇居民人均生活消费性支出标准16681元/年计算其子被扶养人生活费为14178.85元符合法律规定，一审予以确认。
8、精神损害抚慰金，本案中，董正良在提供劳务的过程中自己受到伤害，伤残等级为十级，给董正良精神造成了一定损害，但因双方对损害的发生均存在过错，董正良主张5000元过高，综合本地实际情况，一审酌情确认董正良精神损害抚慰金为2000元。
9、医疗费，董正良提交的医疗费票据未证明与本案的关联性，一审对该项损失不予确认。
10、打印费，根据本案采信的证据，一审法院确认董正良支出打印费47元。
综上，董正良损失共计90823.75元，应由原审两被告王德云、刘卫国承担50%的赔偿责任，即赔偿45411.88元。刘卫国已支付董正良的2000元，因董正良的医疗费已由合作医疗及保险公司支付，刘卫国已支付的2000元应予以扣减，王德云已支付的鉴定费3000元亦应扣减，故扣减刘卫国已支付董正良的2000元及王德云已支付的鉴定费3000元，王德云、刘卫国实际应赔偿董正良损失40411.88元。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、王德云、刘卫国赔偿董正良损失40411.88元；二、驳回董正良的其他诉讼请求。上述应付款项，限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2800元，由董正良负担1000元，王德云、刘卫国负担1800元。
二审中，董正良向本院提交了一份新证据，村委会证明一份，拟证明其家庭困难，因为本案诉讼时间长，损失大。
刘卫国质证认为，对该证据的真实性无异议，但不能达到其证明目的，且该份证据正可以说明董正良是农村户口，应按农村标准赔偿残疾赔偿金。
本院认为，因该证据与本案不具有关联性，故本院不予采信。
董正良对一审查明的事实无异议，但认为鉴定程序不合法；刘卫国对一审查明的刘卫国与王德云是合伙关系有异议，对其他事实无异议。
董正良单方委托钟祥正和法医司法鉴定所进行的鉴定时，鉴定机构适用的是《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》标准，该标准应适用于劳动争议案件中职工工伤与职业病致残的评定，而本案是提供劳务者受害责任纠纷，适用上述定残标准明显错误，刘卫国与王德云在重审过程中申请重新鉴定，一审法院依据当事人的申请，委托具有鉴定资质的鉴定机构重新鉴定，程序合法，并无不当，故董正良提出的一审鉴定程序违法的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
刘卫国提出其与王德云不是合伙关系，不应承担赔偿责任的辩解理由，因刘卫国并未提出上诉，对此，本院不予审理。
二审查明的事实与一审一致。
本案的争议焦点为：一审责任比例划分是否适当。
本院认为，根据一、二审中双方当事人的陈述，董正良明知其没有相应的电工资质，且没有任何安全措施的情况下，在3.8米左右的梯子上从事电网改造工程施工，其作为成年人，对自身安全未尽到足够的安全防护义务，对本次事故的发生具有一定的过错。王德云、刘卫国没有电网改造的相应资质，未在施工区域采取必要的安全防护措施，对施工过程未尽到合理的管理义务，对本次事故的发生也有一定的过错。董正良在一审起诉状中陈述，梯子被下面电线拉动，导致其摔下受伤，在二审中当庭又陈述，其在下梯子的过程中，由于下雨打滑，从梯子上摔下来。董正良前后陈述不一致，也未提交证据证明其受伤经过，一审法院认定董正良与王德云、刘卫国双方为混合过错，各自承担50%的责任，并无不当，本院予以维持。董正良要求王德云、刘卫国承担全部责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由董正良负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 华
审判员 李芙蓉
审判员 李 伟
二〇一七年六月十四日
书记员 周 立