湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终1360号上诉人（原审被告）：黄润国上诉人（原审被告）：黄建文上诉人（原审被告）：黄明生上诉人（原审被告）：黄扬文以上四上诉人共同委托诉讼代理人：王国有，湖南众望归律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄丛付被上诉人（原审原告）：黄红太被上诉人（原审原告）：黄马元被上诉人（原审原告）：黄贞亿以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：黄志勇，湖南宜林律师事务所律师。原审第三人：宜章新山达化肥有限公司法定代表人：黄建文。上诉人黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文因与被上诉人黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿及原审第三人宜章新山达化肥有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄润国、黄建文及四上诉人的共同委托诉讼代理人王国有，被上诉人黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿的共同委托诉讼代理人黄志勇，原审第三人宜章新山达化肥有限公司的法定代表人黄建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿负担。事实和理由：1.一审判决对黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文在承包期间退还公司集资款1,856,000元不予认定，违背了事实和法律。2.一审判决对黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文在承包期间剩余的价值为1,795,400元的库存商品及6,199,000元的工程总投入不予认定，违背事实和法律，且明显不公。3.一审判决对黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文因承包经营所交的风险抵押金15,000,000元及在承包合同终止时未退还给黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文的事实不予认定，与事实不符，与法相悖。黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿辩称：1.上诉人退还的公司集资款1,856,000元来源不清、明细不清，且未经股东会决议，对该1,856,000元不予认可。2.在本案的承包合同中对剩余价值有明确约定，且约定承包期间的所有开支由上诉人自行负担，上诉人在承包期间也未对公司承包前的剩余价值进行评估。3.上诉人并未履行本案承包合同风险押金的义务。4.一审法院认定本案为损害公司利益责任纠纷是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宜章新山达化肥有限公司述称，公司在整体资产转让时，黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文在承包经营期间对公司相关工程投入了6,199,000元，留存的价值1,795,400元库存商品和炉渣均并入公司整体资产转让，且根据公司的会计账簿显示，黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文在承包经营期间代替公司退还集资款1,856,000元，故上述费用已超出了黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文应当支付的承包费。黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿向一审法院起诉请求：1.判决黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文向宜章新山达化肥有限公司支付承包费5,400,000元，滞纳金3,942,000元，合计9,342,000元（滞纳金暂时从2014年4月30日计算至2016年4月30日止，以后的滞纳金计算到本案承包费付清之日止）；2.本案诉讼费用由黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文负担。一审法院认定事实：黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿系宜章新山达化肥有限公司的股东。2005年12月31日宜章新山达化肥有限公司股东会通过公司章程修改案，其中黄丛付出资额10,00,000元，出资比例3.81243%，黄红太出资额1,130,000元，出资比例4.308044%，黄马元出资额2,320,000元（出资比例不详），黄贞亿出资额2,000,000元，出资比例7.624857%。2013年5月18日，宜章新山达化肥有限公司与黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文签订《宜章新山达化肥有限公司承包经营合同书》（以下简称《承包经营合同》），与本案有关的主要约定有：由黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文承包宜章新山达化肥有限公司的生产经营，承包期限自2013年5月31日至2019年5月31日止，承包方于每年4月30日前交纳当年承包费7,000,000元。承包前未完工的技术改造项目（余热锅炉等）所需的资金由黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文负责，完工后归承包人使用。2014年3月4日，经公司股东会决议后，宜章新山达化肥有限公司将其整体资产转让予湖南天沅化工有限责任公司，并签订了《公司资产整体转让协议》。协议签订后，黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文仍未向宜章新山达化肥有限公司交纳经营期间的承包费。2016年4月30日，黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿向宜章新山达化肥有限公司监事会递交了请求向黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文支付承包费及违约金的申请，监事会收到后三十日内未予处理。2013年6月至2014年1月，封加良、邓先进、罗山建、刘安良、符翠兰、黄红强、肖云、谷红梅、黄日富、肖红梅共计收到退还集资款1,856,000元。一审法院认为，本案实为损害公司利益责任纠纷。争议焦点为：一、黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿是否能够代表宜章新山达化肥有限公司向黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文提起诉讼。二、黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文是否应当继续支付宜章新山达化肥有限公司承包费。关于焦点一。《中华人民共和国公司法》设立了公司股东代表诉讼制度，其中第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”经查明，黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿合计连续一百八十日以上持有公司百分之一以上的股份，且向公司监事会发出向黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文主张权利的请求，公司自收到请求后至今未主张权利，据以上规定，黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿有权利代表公司向黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文提起诉讼主张权利。关于焦点二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文虽然辩称在承包经营期间代公司退还了封加良、邓先进、罗山建、刘安良、符翠兰、黄红强、肖云、谷红梅、黄日富、肖红梅集资款共计1,856,000元，但却未提供证据证明其退还的1,856,000元的资金来源情况，无法确认退还资金的权属，不能确认黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文代公司承担了退还责任，故黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文应当承担举证不能的不利后果，对上述抗辩意见不予采信。同理，黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文虽然辩称投入了逾6,000,000元技术改造资金改造，解除承包经营合同时也没有退还承包风险押金15,000,000元，但其仅提供了《明细分类账》、《律师调查笔录》，无其他证据佐证，无法据以确认黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文投入的具体资金和承包风险押金，故黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文应承担举证不能的不利后果。另外，庭审时黄润国亦陈述承包人投入的逾6,000,000元资金用于承包前未完工的改造项目，而《承包经营合同》约定承包前未完工的技术改造项目所需的资金由黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文负责。可见黄润国等承包人投入的改造资金系其经营所需，经营所带来的风险应当自己承担。故对黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文投入逾6,000,000元的技改资金及用该技改资金抵扣承包费的抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文承包经营9个月，应当支付5,250,000元（7,000,000元÷12个月×9个月）承包费，其拒绝支付的行为已构成违约，故对黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿主张黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文支付承包费5,400,000元的诉讼请求予以部分支持5,250,000元，超出的部分不予支持。对于其主张支付的滞纳金3,942,000元，实际系违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿主张3,942,000元的违约金过高，予以调整为1,575,000元（5,250,000元×30%），对调整后的违约金予以支持，超出的部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,作出如下判决：“一、被告黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文自本判决生效之日起十日内支付第三人宜章新山达化肥有限公司承包费5,250,000元，违约金1,575,000元，合计6,825,000元；二、驳回原告黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77,194元，由被告黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文负担55,000元，由原告黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿负担22,194元”。本院二审期间，黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文提交的证据有：证据1，三废锅炉改造工程明细账及记账凭证，拟证明：黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文在承包期间为三废锅炉改造工程投入资金3,082,600元的事实且一审提交的三废锅炉《明细分类账》属实；证据2，唐光荣的明细账及记账凭证，拟证明黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文在承包期间为唐光荣保温防腐工程投入资金490,000元的事实且一审提交唐光荣《明细分类账》属实；证据3，全高珍的明细账及记账凭证，拟证明黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文在承包期间为全高珍基建工程投入资金1,090,000元的事实且一审提交全高珍《明细分类账》属实；证据4，液氨槽工程细账及记账凭证，拟证明黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文在承包期间为液氨槽工程投入资金1,536,400元的事实且一审提交的液氨贮槽工程《明细分类账》属实；证据5，产成品明细账、邓树仁、黄亚娥仓库原材料明细账、邓树仁、黄亚娥仓库2014年1-2月份记账凭证、湖南天沅化工有限责任公司出具的《证明》，拟证明黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文在承包经营终止时库存剩余产成品4447.775吨，价值2,432,043元，库存剩余原材料2,132,300元，价值共计4,564,343元，上述产成品、原材料新山达公司一并转让给湖南天沅化工有限责任公司。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿质证认为：对证据1、2、3、4的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，所有的费用都是承包经营期间所发生的生产经营费用，按承包协议应当由黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文承担；对证据5中的产成品明细账、邓树仁、黄亚娥仓库原材料明细账、邓树仁、黄亚娥仓库2014年1-2月份记账凭证的真实性无异议，恰恰证明黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文承包期间是正常经营的，对证据5中湖南天沅化工有限责任公司出具的《证明》真实性、合法性、关联性均有异议，黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文没有向法庭提供有双方签字的交接明细，无法证实其证明方向。宜章新山达化肥有限公司对黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文提交的证据均予以认可。本院认证如下：黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文提交的证据系其承包经营宜章新山达化肥有限公司期间的投入及公司资产整体转让时的库存产品情况，与宜章新山达化肥有限公司股东黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿请求支付承包费及违约金无关联性，故本院不予认定。本院对一审认定的事实予以确认。二审另查明，双方在《承包经营合同》第一条承包方式第2项约定：“承包标的包括公司所有的固定资产、设备和一切证照等所有手续。”第七条双方约定的其它事项第2项约定：“承包前的债务处理：（1）乙方承包六年上交甲方承包费用于偿还2013年4月30日前甲方股东集资款本金、应付煤款以及其它短期借款；（2）宜章工行贷款1200万元、宜章农商行贷款500万元的本金以及承包前的利息由甲方归还和续贷，承包后的利息由乙方承担。”本院认为，本案二审的争议焦点为黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文是否需向宜章新山达化肥有限公司支付承包费，如需要支付，应支付的金额是多少。本案中，《承包经营合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约定全面履行各自的义务。依《承包经营合同》约定，黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文应按每年向宜章新山达化肥有限公司交纳7,000,000元承包费，在黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文承包经营宜章新山达化肥有限公司9个月后，宜章新山达化肥有限公司的整体资产被转让，一审法院按黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文实际承包经营期即2013年6月至2014年2月计算应付承包费的期间并无不当；黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文承包经营期间的生产经营资金系自筹，且承包标的亦不包括公司的资金，依《承包经营合同》关于承包费用于偿还股东集资款本金的约定，黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文于承包经营期间退还封加良等人集资款1,856,000元应抵减承包费，黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿没有提供证据证明集资款1,856,000元系黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文利用公司原有资金偿还了股东集资款，一审法院仅以黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文不能举证证明退还资金来源为由予以驳回不当，应予纠正。黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文提出在公司资产整体转让时，其承包期间剩余价值1,795,400元的库存商品及6,199,000元的工程总投入一并予以转让，应抵扣承包费，因黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文并未提供证据证明双方对此达成协议，且黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文亦未提起反诉，本院在本案中不予处理，故黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文尚需支付承包费为3,394,000元（7,000,000元÷12个月×9个月-1,856,000元）；关于违约金的计算，双方在《承包经营合同》中约定黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文未按时上交承包费，每日按拖欠总额的千分之一支付滞纳金，是双方真实的意思表示，该约定对双方具有法律约束力，黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文未支付承包费应承担违约责任，虽一审法院直接将尚未支付的承包费作为宜章新山达化肥有限公司的损失，并据此按30%计算违约金不当，但一审法院判决黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文支付违约金1,575,000元低于依《承包经营合同》约定应支付的违约金数额，黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿对此未提出上诉，应视为对其权利的处分，本院予以维持。综上所述，黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初711号民事判决；二、黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文自本判决生效后起三十日内向宜章新山达化肥有限公司支付承包费3,394,000元、违约金1,575,000元，合计4,969,000元；三、驳回黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费77,194元、二审案件受理费59,575元，合计136,769元，由黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文负担72,488元，由黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿负担64,281元。本判决为终审判决。审 判 长 何文捷审 判 员 罗燕青审 判 员 张友荣二〇一七年八月二十五日法官助理 刘芳岑书 记 员 梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。