重庆市黔江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔法民初字第03051号
原告：徐廷刚，男，生于1952年，土家族，住重庆市黔江区。
委托代理人：李政，重庆市黔江区中心法律服务所法律工作者，一般代理。
被告：重庆市黔江中心医院。
法定代表人：刘忠和，该院院长。
委托代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师，特别代理。
原告徐廷刚与被告重庆市黔江中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2013年10月18日受理后，依法由审判员冉景文独任审理，分别于2013年11月18日、2014年12月4日两次公开开庭进行了审理。原告徐廷刚及其委托代理人李政，被告中心医院的委托代理人彭先斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐廷刚诉称：2009年3月10日，原告因骨折到被告医院接受手术治疗。术愈后，原告仍感觉原骨折处疼痛不断，于是到被告医院处进行照片复查，得知被告医院对原告的手术存在失误，手术固定的10颗螺丝钉已全部退出。经与被告协商后，原告于2011年6月15日到被告处做第二次手术，可是在2012年7月4日去被告处复查时发现整个钢板都向外移动、且即将断裂，加之手术固定的螺丝钉已有部分退出。为此，原告曾多次找被告协商处理此事，一直未果。上述事实表明：被告给原告的手术失误，不但给原告带来生理上的痛苦，而且给原告带来了心理上的痛苦，为维护其合法权益，特诉至法院，请求判令：1.被告赔偿原告医疗费10969.72、误工费284884元、护理费19134元、营养费4320元、交通费2000元、住院期间生活补助费4320元、残疾赔偿金71256元、精神损害抚慰金53442元、住宿费500元、续医费15000元、鉴定费3500元，共计469325.72元；2.判令被告承担本案的诉讼费用。
原告徐廷刚向本院提交以下证据以支持其诉讼请求：
1.身份证复印件；2.残疾证；3.发票、预交款收据、费用清单；4.第一次住院病历；5.第二次住院病历；6.住院医疗证明；7.影像诊断报告；8.X光片；9.西南政法大学司法鉴定费中心（2013）第3306号司法鉴定意见书；10.西南政法大学司法鉴定费中心（2013）第3306-1号司法鉴定意见书；11.鉴定费发票；12.交通费和住宿费票据。
被告中心医院辩称：原告主张的金额过高，除精神抚慰金外，应当按照鉴定结论及原、被告双方的过错大小，由双方分担。根据鉴定结论是原被告的共同参与因素造成原告损害，被告的过错只能考虑对等责任，即只能承担50%的责任。
被告中心医院向本院提交以下证据以支持其抗辩理由：
1.医疗机构执业许可证、事业单位法人证书；2.原告的两次住院病历；3.X光片；4.鉴定费发票。
经审理查明：原告系非农业人口，其因从高处坠落，2009年3月10日到被告处治疗，入院诊断为右肱骨近端粉碎性骨折，2009年3月17日，经行“右肱骨近端骨折切开复位钢板内固定术”等治疗，原告住院13天，于2009年3月23日出院，出院医嘱：注意休息、营养饮食；在医生指导下进行功能锻炼；门诊随访，术后1、2、3、6、9、12月随访并复查X线片，骨折愈合后取出内固定……。原告出院后，因右肱骨上段骨折断端分离移位、骨不连、内固定部分在位，再次于2011年6月15日到被告处治疗，7月13日经行“右肱骨上段内固定取出＋髂骨植骨融合＋锁定钢板内固定＋跨肩石膏外固定术”等治疗，原告住院61天，于2011年8月15日出院，出院医嘱：注意休息，加强营养；每月复查X片。2012年7月4日，经被告复查示：右肱骨上段骨折，对位线好，骨折线可见，断端间骨质硬化，右肱骨上段密度不均，以增生与硬化为主，局部骨髓腔模糊，内固定器材远折端间隙稍宽，右肩关节间隙上下径约15mm。为此，原告与被告协商未果，遂诉至本院，请求判如所诉。
本案审理过程中，原告申请对被告是否存在医疗过错、伤残等级、续医费进行鉴定。2014年10月30日，西南政法大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认为中心医院在徐廷刚的诊疗过程中存在过错，其过错与患者二次手术、骨折愈合延迟和目前损害后果存在一定因果关系，同时存在患者自身疾病因素，综合医患双方因素，认为以认定医患双方因素是导致徐廷刚的2009年骨折后二次手术、骨折愈合延迟和目前损害后果的共同参与因素较为适宜合理；鉴定意见为：1.中心医院在徐廷刚的诊疗过程中存在过错；2.医患双方因素是导致徐廷刚的2009年骨折后二次手术、骨折愈合延迟和目前损害后果的共同参与因素。该次鉴定，原告向鉴定机构支付专家会诊费2000元，被告向鉴定机构支付鉴定费6000元。因前述鉴定意见书未对伤残等级、续医费予以鉴定，2014年11月20日，经西南政法大学司法鉴定中心作出补充司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.徐廷刚目前属于一个9级残；2.徐廷刚目前的续医费为15000元。该次鉴定，原告支付鉴定费1500元。
另查明，庭审中原告当庭放弃医疗费10969.72元的主张。
上述事实，有原、被告双方提交的书证、鉴定意见及当庭陈述等证据在案佐证，足以认定。
本院认为，首先，原告在被告的诊疗活动中受到损害，经鉴定被告的诊疗行为存在过错，被告应承担与其过错相适应的赔偿责任。原告的损害系包括被告过错在内的共同因素导致，故被告应对原告的具体损失承担50%的赔偿责任。其次，原告的具体损失为：1、医疗费10969.72元，原告已当庭放弃，对此本院不予评判。2、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，现原告未提供持续误工的证据，其关于计算67个月误工费的诉求，虽无事实依据，但鉴于被告认可误工费计算时限为2009年3月23日至2012年8月15日，故本院确定原告误工时限为1242日；同时原告未提供固定收入及最近三年的平均收入，故本院酌情认定误工损失为80元∕天，据此，误工费为99360元（1242日×80元∕天）。3、护理费，原告实际住院74天，其主张按每月4252元的标准计算无事实依据，鉴于被告抗辩应按照城镇非公有制企业的职工年平均工资标准44498元计算，故护理费为9021.5元（44498元÷365天×74天）。4、营养费，依据原告两次出院时营养饮食、加强营养的医嘱，本院酌情支持740元（74天×10元∕天）。5、交通费，原告虽未完全提供其主张的2000元交通费的票据，但原告因本案数次从其居住地至被告处就医，亦数次至鉴定机构作鉴定，必然产生交通费，本院酌情支持1500元。6、住院伙食补助费，原告实际住院74天，按每天30元计算，为2220元。7、残疾赔偿金，原告主张71256元，被告无异议，本院予以支持。8、住宿费，原告主张500元，系其至鉴定机构作鉴定必然产生的费用，本院予以支持。9、续医费15000元，有鉴定意见在案佐证，且被告无异议，本院予以支持。10、鉴定费，原告因鉴定产生的鉴定费3500元，系原告实际向鉴定机构缴纳的费用，本院予以支持。综上所述，被告的损失共计203097.5元，由被告承担50%即101548.75元。另外，因被告的医疗过错致使原告残疾，原告遭受了较大的精神痛苦，被告对此应承担赔偿责任，原告主张精神损害抚慰金53442元，与被告的过错程度、造成的损害后果不符，本院酌情支持精神损害抚慰金5000元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告重庆市黔江中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐廷刚误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、住宿费、续医费、鉴定费、精神损害抚慰金共计106548.75元。
二、驳回原告徐廷刚的其他诉讼请求。
案件受理费2875元，减半收取1437.5元，由原告徐廷刚负担718.75元，被告重庆市黔江中心医院负担718.75元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉费用（金额与一审相同）。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费用，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判员 冉景文
二〇一三年十二月十五日
书记员 张 妹