浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第1059号
上诉人（原审原告、原审被告）：象山欧根家具厂。住所地：象山县丹东街道下半河村*号。
经营者：陈丽杰。
委托代理人：张涛，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：纪翔宇，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）：陈光红。
委托代理人：郑世红，浙江欧硕律师事务所律师。
上诉人象山欧根家具厂（以下简称欧根家具厂）因与被上诉人陈光红劳动争议一案，不服浙江省象山县人民法院于2015年10月12日作出的（2015）甬象民初字第1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：陈光红于2014年2月19日进入欧根家具厂从事沙发岗位工作，双方于2月23日签订《劳动合同》一份，其中约定劳动合同期限到2015年2月1日，试用期为3个月，工资为每月3000元，试用期满后工资为每月3600元，采用计时工资，工资现金发放为每月30日。期间，欧根家具厂为陈光红缴纳了2014年5月至2015年1月的职工基本养老保险、医疗保险费。2014年2月陈光红上班10天；2014年3月至5月、2014年8月至2015年1月，陈光红上班天数分别为30.5天、30天、29天、31天、28天、26天、28天、29.5天、29天，其中清明节、国庆节和元旦各上班1天；2014年6月、7月的考勤欧根家具厂未提供。陈光红工作至2015年2月1日。2月10日，双方结算，并为此发生争吵，陈光红在结算单上签名，该结算单载明：“陈光红今结至2014年12月、2015年1月工资合计10000元（壹万元）其中包括2014年12月、2015年1月、2月三个月养老保险公司承担。工资已结清”。3月26日，陈光红以欧根家具厂未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费等为由书面通知欧根家具厂解除劳动合同，并申请仲裁，仲裁委于7月27日作出象劳仲案字（2015）第175号仲裁裁决，其中载明：“一、被申请人象山欧根家具厂应为申请人陈光红补缴2014年2月至4月的职工基本养老保险、职工基本医疗保险（缴纳费基数及缴费办应以社会保险经办机构确定为准，个人应支付部分，由申请人交被申请人统一缴纳至相关部门）；二、被申请人应支付申请人2015年2月至3月职工基本养老保险、医疗保险费单位承担部分1117.40元；三、被申请人应支付申请人2014年2月19日至2015年2月1日双休日加班费29584.60元；四、被申请人应支付申请人2014年2月19日至2015年2月1日法定节假日加班工资1324.10元；上述一至四项，被申请人应在裁决书生效之日起十日内履行完毕。五、驳回申请人的其他仲裁请求”。
另查明，2015年2月至3月由陈光红缴纳职工基本养老保险、职工基本医疗保险费、失业保险，其中用人单位承担部分款项为1105.10元。
欧根家具厂、陈光红均不服仲裁裁决，分别向原审法院起诉。
欧根家具厂于2015年8月12日起诉称：2015年2月10日双方结算时已明确欧根家具厂已承担了3个月的养老保险。证据证明欧根家具厂为陈光红支付了2014年5月至2015年1月的社保及医疗费用，而2015年2月10日在结清工资时明确，欧根家具厂支付给陈光红的三个月基本养老保险费、医疗保险费，因为欧根家具厂不了解缴纳方式，以为2014年5月缴纳的养老保险费、医疗保险费追溯到2014年2月，故结算时写了最后三个月即2014年12月和2015年1月、2月，事实上应当是2014年的2月、3月和4月。陈光红于2015年2月1日起主动离职，并与2015年2月10日结算工资，双方已解除劳动关系，欧根家具厂无须为陈光红缴纳2015年2月至3月的养老保险费、医疗保险费。据2014年2月20日签订的劳动合同约定，陈光红试用期月薪为3000元，期满后月薪为3600元。“工资表”、“考勤表”显示，陈光红的实际工作在前几个月有波动日薪为100元或120元，后作调整固定为日薪100元，按月工作天数结算，陈光红在欧根家具厂的工作时间为近一年的时间，对该工资的数额及计算方法未提出异议，每月按时领取工资并签名。考勤卡与工资单上的天数实际是一致的，陈光红对部分签字也未提出鉴定，根据证据规则应承担不利的后果。即使按仲裁委认定的事实正确，但其计算方法也是错误的，即双休日加班工资2014年2月19日至2015年2月1日其中一倍也已领走，故陈光红的双休日加班工资应为14792.27元（3600元月21.75天89.37天100%）。欧根家具厂每月为陈光红缴纳养老保险费、医疗保险费和失业保险个人应缴部分每月为334.40元（养老保险费216元、医疗保险费48.90元、失业保险费24.50元），12个月共计为4012.80元，陈光红应予返还。请求判令其：1.无需支付象劳仲案字（2015）第175号裁决书第一、二项裁决；2.按日薪工资100元计算（2015）第175号裁决书第一、二项裁决中的加班工资；3.陈光红支付2014年2月至2015年1月的养老保险费、医疗保险费和失业保险个人应缴部分4012.80元。
陈光红于2015年8月14日起诉称：陈光红于2014年2月20日进入欧根家具厂从事沙发打样工作，双方均签有劳动合同，约定工资为8000元／月。劳动关系存续期间，未享有年休假，双休日、节假日照常上班，但欧根家具厂未支付2014年12月至2015年1月剩余工资6000元，2014年2月至4月及2015年2月至3月期间的各项社会保险也未缴纳。无奈，2015年3月26日，陈光红以未缴纳社会保险、未及时足额发放劳动报酬、加班工资等为由书面通知欧根家具厂解除双方劳动关系。象劳仲案字（2015）第175号仲裁裁决认为对于欧根家具厂拖欠工资6000元证据不足，不予支持，事实上，陈光红向仲裁庭提交了当时向经营者陈丽杰催讨工资的录音，录音中陈丽杰明确提到陈光红工资系8000元／月，且在2014年12月前的工资均按8000元／月发放。但该委认定陈光红工资为3600元，认为陈光红要求支付经济补偿金依据不足。请求判令欧根家具厂：1.支付2014年12月至2015年1月剩余工资6000元；2.支付经济补偿金12000元（8000元／月1.5个月）；3.支付2014年2月至2015年2月的双休日加班工资76505.70元（8000元／月／21.75天104天200%）；4.支付2014年2月至2015年2月的法定节假日加班工资12137.90元（8000元／月／21.75天11天300%）；5.支付2014年至2015年应休未休年休假工资5517.20元（8000元21.75天5天300%）。
原审法院审理认为：双方当事人对于劳动关系存在并不存在争议，对此应予确认，本案争议的问题之一欧根家具厂应否补缴2014年2月至2014年4月社会保险。对于由欧根家具厂补缴2014年2月至2014年4月的社会保险，陈光红对此无异议，但欧根家具厂认为在结算工资时不了解社会保险的缴纳方式，错写成2014年12月和2015年1月、2月，而按照劳动合同法的规定双方在此期间尚存在劳动关系，本来就应该由用人单位缴纳社会保险相关费用，且结算是双方自愿的行为，因此，欧根家具厂该主张难以采信。
本案争议的问题之二陈光红已缴纳2015年2月至3月的社会保险费用应否由欧根家具厂承担。欧根家具厂主张双方已经于2015年2月1日期满，并在2月10日进行结算工资，故不应该承担2015年2月至3月的职工基本养老保险、基本医疗保险。双方签订劳动合同的到期日为2015年2月1日，双方于2015年2月10日对工资结算，并约定2014年12月和2015年1月、2月社会保险由欧根家具厂承担，但对合同期内是用人单位应当承担义务之一，故应认定双方已经解除劳动关系。由此，欧根家具厂对于2015年2月、3月社会保险中用人单位部分费用不应当承担。
本案争议问题之三是欧根家具厂应否支付经济补偿金。劳动合同期满日为2015年2月1日，而陈光红于2015年3月26日提出欧根家具厂在劳动关系存续期间有未足额发放工资、社会保险未缴的事项，但此时双方已经在劳动合同期满之后，因此，该主张难以支持。
本案争议的问题之四为欧根家具厂年休假工资。陈光红在欧根家具厂工作时间从2014年2月19日至合同期满为2015年2月1日，工作时间未满一年，按年休假规定工作时间未满一年不享受，故陈光红的该主张不予支持。
本案争议的问题之五为双休日和法定节假日加班工资。欧根家具厂对职工上班进行打卡考勤，但不能提供2014年6月、7月的考勤卡，应认定欧根家具厂持有该考勤卡，并承担举证不利的后果，确认陈光红在2014年6月、7月的上班时间为30天、31天。由于双方约定试用期为3个月，则双休日和法定节假日加班工资应分二段计算即试用期和试用期满后。陈光红的试用期时间为2014年2月19日至5月18日，该段时间月工资为3000元，鉴于工资的发放是按月度进行，因此，原审法院确定试用期至2014年5月。陈光红于2014年2月19日起至欧根家具厂上班，该月共计上班10天，故不存在加班时间；3月和4月，根据考勤记录陈光红上班天数为30.5天、30天，因月计薪天数为20.83天，则3月和4月双休日加班天数为：30.5天＋30天－220.83天＝18.84天，扣除清明节加班一天，计为17.84天，该段时间的双休日加班工资为：17.84天3000元／月21.75天200%＝4912.38元。清明节一天的加班工资为：1天3000元／月21.75天200%（扣除已发放的一倍）＝275.86元。2014年5月至2015年2月陈光红的加班天数中，由于欧根家具厂未能提供6月、7月的考勤卡，故对该二个月的考勤由其承担举证不能的后果，即应认定陈光红该二月每天均在上班，即分别为30天、31天，故2014年5月至2015年2月陈光红的加班天数为（扣除端午、国庆、元旦各1天）：28天＋30天＋31天＋31天＋28天＋26天＋28天＋29.5天＋29天－3天－920.83天＝70.03天，该段时间的双休日加班工资为：70.03天3600元／月21.75天200%＝23182.34元。陈光红在2014年6月端午、10月国庆和2015年元旦各加班1天，则法定节假日加班工资为：3天3600元／月21.75天200%（扣除已发放的一倍）＝993.10元。以上双休日加班工资合计为：28094.72元；法定节假日加班工资为：1268.96元。
本案争议问题之六为欧根家具厂是否欠工资6000元。陈光红主张欧根家具厂尚有6000元工资未发放，但是根据2015年2月10日双方结算单已明确双方工资结清，现陈光红也未能提供相关证据对该结算单予以否定，或者另有拖欠工资的依据，故对此不予支持。
本案争议问题之七为欧根家具厂主张的陈光红应否退还2014年2月至2015年1月职工基养老、医疗保险、失业保险其中个人承担部分费用4012.80元。对于该问题，欧根家具厂并未在劳动仲裁中涉及，且在本案中也未提供相关证据予以证明，故对此不予确认。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项，《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带新年休假实施办法》第三条，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第一款第（一）项、第九条第一条、第十条第一条，参照《关于城镇企业职工基本养老保险若干问题的处理意见》［甬劳险（2001）202号］，《关于印发象山县城镇职工医疗保险市级统筹实施意见的通知》［象政法（2011）35号］之规定，作出判决：一、象山欧根家具厂应为陈光红补缴2014年2月至4月的职工基本养老保险、医疗保险［缴费基数及缴费办法应按社会保险经办机构确定为准，个人应承担部分，由象山欧根家具厂统一缴纳至社保机构］；二、象山欧根家具厂支付陈光红双休日加班工资28094.72元、法定节假日加班工资1268.96元，款定于判决生效后十日内付清；三、驳回象山欧根家具厂的其他诉讼请求；四、驳回陈光红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，欧根家具厂不服，向本院提起上诉称：1.上诉人与被上诉人于2014年2月20日签订的劳动合同中约定试用期月薪为3000元，试用期满后月薪为3600元，同时约定根据上诉人的工资分配制度，经双方协商一致，在合同期内甲方为乙方调增（减）的月工资作为本合同的月工资。根据上诉人提交的“工资表”以及被上诉人的“考勤表”显示，被上诉人的实际工资经调整一直固定为日薪100元，按月工作天数结算。被上诉人在上诉人处工作将近一年的时间内，对该工资的数额及计算方法并未提出异议，并且每月按时领取工资并签字，故其日薪应为100元。退一步说，根据被上诉人领取工资情况，其工资应为每月3000元。原审法院忽视实际领取工资数额，武断按合同约定来认定，与事实不符。2.一审中，被上诉人提供农村信用社存折一份证明其2015年2月、3月份的社会保险自行缴纳，同时该存折也显示2014年5月至2015年2月的社会保险费用由上诉人缴纳，而2015年2月10日在结清工资时明确，上诉人又支付给被上诉人三个月的基本养老保险费及医疗保险费。如按一审法院认定的事实，上诉人岂不是为被上诉人重复交纳了2014年12月和2015年1、2月份的养老保险及医疗保险费？这明显与事实不符。故上诉人结算时写成的2014年12月和2015年1、2月份，就是2014年2月至4月的职工基本养老保险费及医疗保险费。3.上诉人每月为被上诉人缴纳职工基本养老险费、医疗保险费的个人应缴部分309.90元（养老261元＋医疗48.90元），12个月共计3718.80元，被上诉人应予返还或折抵。为此，请求撤销原判，改判：1.按日薪100元的标准计算被上诉人的节假日加班费；2.被上诉人返还上诉人为其支付的2014年2月至2015年1月的职工养老保险费、基本医疗保险费及失业金职工应缴纳部分3718.80元。
被上诉人陈光红答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点可以归纳为两个方面，一是加班费的计算基数应以劳动合同约定的月工资为准还是应以工资发放清单上载明的“日薪”为准，二是陈光红应否返还其在职期间的社会保险费个人应负担部分。
关于争议焦点一，欧根家具厂与陈光红签订的劳动合同中明确约定“月工资3600元，计时工资”，则根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，欧根家具厂在休息日安排加班又不能安排补休的以及在法定休假日安排劳动者工作的，应分别支付不低于该月工资3600元的百分之二百、百分之三百的工资报酬。欧根家具厂并未提供双方就月工资数额增减进行协商并达成一致的相关证据，劳动合同中关于其有权单方增减工资的条款属于格式条款，排除劳动者权利，应属无效。同时由于工资报酬可能存在实际发放不足等情形，欧根家具厂仅以实际发放数额作为陈光红月工资数额的主张依据不足，本院不予采信。因此，原审法院以双方在劳动合同中约定的月工资数额作为加班工资计算基数符合法律规定，应予维持。
关于争议焦点二，根据欧根家具厂提供的工资发放清单等来看，未显示其代为缴纳了社会保险费中本应由陈光红自行负担的部分，陈光红亦不予认可。同时，欧根家具厂关于未在工资中代扣社会保险费个人应自负部分的主张，与陈光红每月实际领取的工资数额低于双方在劳动合同中约定数额的事实相矛盾，本院不予采信，且欧根家具厂对要求返还的请求并未申请仲裁，原审法院未予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一六年一月四日
代书 记员 吴佳易