湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）湘高法刑一终字第113号
原公诉机关湖南省岳阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）封文波，无业。2006年5月14日因犯盗窃罪被衡山县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；2009年8月27日因犯寻衅滋事罪被湘阴县人民法院判处有期徒刑一年；2011年11月25日因犯非法持有毒品罪被常德市武陵区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2012年3月21日刑满释放。本案因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年12月15日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪、故意伤害罪，于2013年1月21日被逮捕。现押岳阳县看守所。
辩护人龙震，湖南天地人律师事务所律师。
被告人张漫，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年12月16日被刑事拘留，于2013年1月11日，因病被湘阴县公安局监视居住。
被告人周咪，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年12月16日被刑事拘留，2013年1月21日被逮捕。现押岳阳县看守所。
湖南省岳阳市中级人民法院审理湖南省岳阳市人民检察院指控原审被告人封文波、张漫、周咪分别犯贩卖、转移毒品罪、故意伤害罪一案，于2014年2月16日作出（2013）岳中刑一初字第62号刑事判决。宣判后，原审被告人封文波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人封文波、张漫、周咪无视国法，向他人贩卖毒品，其中被告人封文波贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，被告人张漫、周咪贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上，不满五十克，其行为均已经构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人封文波起主要作用，系主犯，被告人周咪起次要作用，系从犯。被告人封文波曾因犯非法持有毒品罪被判刑，且在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯和毒品再犯。被告人张漫、周咪无视国法，转移毒品，其行为已经构成转移毒品罪，根据其转移毒品的数量和犯罪情节，应当认定为情节严重。被告人周咪、张漫系共同犯罪，且两人均起主要作用，均系主犯。被告人封文波与同伙故意殴打他人，致一人重伤，一人轻伤，其行为已经构成故意伤害罪。在故意伤害共同犯罪中，被告人封文波起主要作用，系主犯。被告人封文波、张漫、周咪犯有数罪，应当数罪并罚。据此，岳阳市中级人民法院判决：一、被告人封文波犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元。二、被告人张漫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元；犯转移毒品罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人周咪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯转移毒品罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人封文波上诉称：“原审认定的贩毒事实部分错误，证据不足，查获的毒品不应计入贩卖数额；不是伤害王某的主犯，请求二审从轻。”
封文波的辩护人辩称：“封文波贩卖的毒品没有完全流入社会，认罪态度好，在故意伤害案中能积极赔偿受害者，取得受害者的谅解，原审量刑过重，请求从轻。”
经审理查明：
（一）贩卖毒品、转移毒品罪
上诉人封文波、被告人张漫、周咪均系岳阳市湘阴县人，三人系朋友。2012年下半年，上诉人封文波从上线广东“阿鸡”和湘阴县杨某某（均另案处理）等人手中购进毒品冰毒、麻古后，于同年12月8日至15日单独或伙同被告人周咪将毒品贩卖给吴某某、伍某某、周某甲（均另案处理）等人。2012年8月至12月，被告人张漫从他人手中购进毒品冰毒、麻古后，多次贩卖给肖某甲、肖某乙（均另案处理）等人。2012年12月15日凌晨，被告人周咪、张漫共同帮助封文波转移毒品冰毒50.9克，麻古130粒。具体事实如下：
1、2012年8、9月份，被告人张漫在湘阴县新世纪大道、天天宾馆、新世纪宾馆、远浦大酒店等处先后5次贩卖给吸毒人员肖某乙毒品共计冰毒2.5克，麻古9粒，收取毒资共计1850元。
2、2012年11月22日凌晨，被告人张漫在湘阴县文星镇致富路东湖小学附近，以冰毒260元每克、麻古35元每粒的价格卖给肖某甲毒品冰毒10克，麻古20粒。
3、2012年12月8日凌晨，上诉人封文波在湘阴县洛可可宾馆以冰毒220元每克、麻古35元每克的价格，贩卖给吴某某毒品冰毒10克，麻古50粒，收取毒资3950元。
4、2012年12月8日下午，上诉人封文波在湘阴县乡情宾馆，贩卖给周某甲毒品冰毒10克，麻古10粒，贩卖给伍某某毒品冰毒5克，共收取毒资3550元。
5、2012年12月11日晚，上诉人封文波在湘阴县名典咖啡附近，以冰毒400元每克、麻古35元每克的价格贩卖给湘阴县文星镇吸毒人员戴某某毒品冰毒5克，麻古20粒，收取毒资1500元。
6、2012年12月13日晚，上诉人封文波在湘阴县洛可可宾馆以2700元的价格贩卖给吸毒人员戴某某，毒品冰毒5克，麻古20粒。
7、2012年12月14日晚，上诉人封文波在湘阴县洛可可宾馆附近一麻将馆，贩卖给吸毒人员戴某某毒品冰毒3克，麻古10粒，戴某某付给封文波一张湘阴县尚酷酒吧消费卡。
8、2012年12月14日下午5时许，上诉人封文波为住宿安排被告人周咪入住湘阴县兰花大酒店。当晚8时许，封文波携带两包冰毒、一袋麻古进入该房间，将毒品装入一个黑色塑料袋藏于房间窗台处后独自离开宾馆到洛可可宾馆附近一麻将馆打牌。当晚9时许，周咪依封文波的安排从藏毒处取出一小包冰毒（30克），送至在酒店附近的吴某某手中，收取毒资6600元。当晚10时许，封文波为外出办事，又从麻将馆赶到兰花大酒店门口将一个电脑包和一个男士挎包交给周咪保管后离开，封文波当时未告知周咪包内有毒品。15日凌晨1时许，封文波在洛可可宾馆附近一麻将馆被公安机关抓获。周咪通过朋友知晓情况后将封文波交其保管的两个包放于周咪姨妈家中。其间，周咪打电话要求张漫帮忙将兰花大酒店房间所藏毒品取出。张漫取出毒品后与周咪在湘阴县张漫家中会合。张将取出的毒品交给周咪，周咪把毒品放入随身携带的女式挎包中。15日凌晨3时许，周咪、张漫准备离开时被公安干警抓获。公安干警当场从周咪随身携带的女式挎包中搜出冰毒一包，净重50.9克，检出甲基苯丙胺成分；麻古一包，共计130粒，净重13.7克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；从张漫当时乘坐的轮椅上搜出麻古一包，共计343粒，净重34.1克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。随后，公安干警从周咪姨妈家中查获封文波的电脑包，从包内搜出冰毒一包，净重202.7克，检出甲基苯丙胺成分。
综上，上诉人封文波为主共计贩卖毒品冰毒321.6克、麻古240粒，净重24克；被告人张漫共计贩卖毒品冰毒12.5克、麻古372粒，净重37.2克；被告人周咪为从贩卖毒品冰毒30克；被告人周咪、张漫共同转移毒品冰毒50.9克、麻古130粒，净重13.7克。
上述事实有经一审庭审质证的搜查笔录、扣押物品清单、鉴定意见、通话详单、证人证人、上诉人及被告人的供述等证据证明，本院予以确认。
（二）故意伤害罪
1、2012年5月15日晚，上诉人封文波依朋友胡某某（另案处理）之邀驾车到湘阴县左宗棠广场一茶楼玩耍。当晚22时许，封文波准备将车停在左宗棠广场星光大道KTV前时与蒋某（被害人，男）的车发生刮擦，双方因此发生争执。封文波遂打电话约胡某某（在逃）、刘某某（另案处理）等人前来帮忙教训蒋某。之后，封文波、胡某某、刘某某等人在广场对蒋某实施殴打，致蒋某轻伤。封文波等人听到现场有人报警遂逃离现场。
2、上诉人封文波与王某（被害人，男）、周某乙系朋友，但因琐事产生矛盾。2012年6月27日晚，封文波听说王某准备实施报复，并得知王某等人在湘阴县“好呷佬”美食店，遂邀集朋友胡某某（在逃）、张某某（已判刑）等人一同去教训王某。当晚10时许，封文波、胡某某、张某某分别驾车携带凶器赶至湘阴县“好呷佬”美食店，三人分别持木棒、砍刀、铁棍进入店内对王某、周某乙实施殴打，致王某重伤。之后，封文波、胡某某、张某某分别驾车离开现场。
案发后，封文波等人与被害人王某达成赔偿协议，王某对封文波表示谅解、被害人蒋某出具了对封文波的谅解书。
上述事实有经一审庭审质证的现场勘验笔录、鉴定意见书、证人证言、人民调解协议书、谅解书、同案人及上诉人的供述等证据证明，本院予以确认。
本院认为，上诉人封文波、被告人张漫、周咪违反国家毒品管理规定贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪，封文波贩卖毒品数量大。被告人张漫、周咪共同转移毒品冰毒、麻古，其行为均构成转移毒品罪，且系情节严重。上诉人封文波因琐事纠纷，伙同他人共同殴打被害人，致一人重伤，一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人封文波、被告人张漫、周咪均犯数罪，应当数罪并罚。在贩卖毒品的共同犯罪中，封文波起主要作用，系主犯；周咪起次要作用，系从犯。在转移毒品的共同犯罪中，张漫、周咪均起主要作用，均系主犯。在故意伤害的共同犯罪中，封文波起主要作用，系主犯。上诉人封文波曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人封文波在故意伤害他人后，积极进行赔偿，取得被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。上诉人封文波上诉提出“原审认定的贩毒事实部分错误，证据不足，查获的毒品不应计入贩卖数额；不是伤害王某的主犯，请求二审从轻”的理由及其辩护人辩护提出“封文波贩卖的毒品没有完全流入社会，认罪态度好，在故意伤害案中能积极赔偿受害者，取得受害者的谅解，原审量刑过重，请求从轻”的意见。经查，封文波以贩卖为目的购进毒品，其所查获的毒品依法应计入贩卖的数额，原审认定的贩毒事实清楚，证据充分，封文波在故意伤害王某的过程中系组织者、积极的实行者系主犯，原审已经充分考虑本案的量刑情节，故上述上诉理由及辩护意见不成立，予以驳回。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三款、第七款、第三百四十九条，第二百三十四条第一、二款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第五十七条第一款、第六十九条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏 文
审 判 员 邓云华
助理审判员 唐 欢
二〇一四年六月三十日
书 记 员 董艳斌