湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂鄂州中刑终字第00014号
原公诉人鄂州市华容区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁某甲，男，1977年5月28日出生，汉族，中专文化，个体经营户。因犯寻衅滋事罪，于2012年被鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌聚众斗殴罪于2013年7月17日被鄂州市公安局华容区分局刑事拘留，同年7月30日被逮捕，现羁押于鄂州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1974年7月14日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌聚众斗殴罪，于2013年7月16日被鄂州市公安局华容区分局刑事拘留，同年7月30日被逮捕，现羁押于鄂州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）鲁某乙，男，1990年4月19日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌聚众斗殴罪，于2013年6月15日被鄂州市公安局华容区分局刑事拘留，同年7月1日被逮捕，现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人徐玉清，湖北富川律师事务所律师。
原审被告人袁某，男，1992年2月26日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌聚众斗殴罪，于2013年5月30日被鄂州市公安局华容区分局刑事拘留，同年7月1日被逮捕，现羁押于鄂州市第一看守所。
原审被告人邱某，男，1991年9月13日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌聚众斗殴罪，于2013年7月25日被鄂州市公安局华容区分局刑事拘留，同年7月30日被逮捕，同年9月27日被鄂州市华容区人民检察院取保候审，同年11月22日被鄂州市华容区人民法院取保候审。
鄂州市华容区人民法院审理鄂州市华容区人民检察院指控原审被告人鲁某甲、吴某、鲁某乙、袁某、邱某犯聚众斗殴罪，于2013年12月19日作出（2013）鄂华容刑初字第00108号刑事判决。原审被告人鲁某甲、吴某、鲁某乙不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案。鄂州市人民检察院指派检察员严涛出庭履行职务，原审被告人鲁某甲、吴某、鲁某乙、袁某、邱某及辩护人徐玉清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年期间，被告人鲁某甲、鲁某乙及余某（另案处理）三人承接胡林小学改建工程，并计划于4月8日举行破土动工仪式。期间，被告人鲁某乙提出退股10万元，与被告人鲁某甲及余某产生矛盾。同年4月7日14时许，被告人鲁某乙再次找被告人鲁某甲、余某要求退股款未果。当日晚，被告人鲁某乙电话告知施工负责人次日不要动工。被告人鲁某甲和余某得知此消息，担心被告人鲁某乙次日会在工地闹事，遂邀约被告人吴某商议，被告人鲁某甲和余某遂安排被告人吴某邀约人第二天到工地去。次日早上，被告人吴某驾驶被告人鲁某甲的小轿车接被告人邱某及张某、陈某、吴大兵（三人均另案处理），后跟随被告人鲁某甲、余某乘坐的两辆小车来到胡林小学工地，并将准备好的洋镐柄等器械放在车旁。被告人鲁某乙于当天早上打电话给工地施工承包人王某，要求其不要施工，后前往工地准备找被告人鲁某甲要钱，途中遇到被告人袁某和“凡凡”（另案处理），被告人袁某表示要一同前往，后被告人鲁某乙让被告人袁某回家拿三把刀，后三人前往工地。双方见面后，被告人鲁某乙要求被告人鲁某甲退股份款，双方为此发生争吵，被告人吴某朝“凡凡”踢一脚，随即双方持械互殴。后经人劝阻双方各自离开现场，造成被告人袁某、邱某二人轻伤的后果。
2013年6月7日经鄂州博正司法鉴定所鉴定，袁某左侧额部、颞顶部硬膜下出血，左侧额顶部骨折，身体损伤程度为轻伤（偏重）。
同年7月29日鄂州市中心医院司法鉴定所鉴定，邱某鼻部疤痕长4cm，右上肢肘关节内侧疤痕长8cm，左手食指中末节处疤痕长2.53cm，身体损伤程度为轻伤。
原审法院在审理期间，委托鄂州市司法局社区矫正办对被告人邱某作庭前社会调查，该矫正办建议对被告人邱某适用非监禁刑。
原审法院认定上述事实的证据有：被告人吴某、鲁某乙、袁某的供述；同案参与人余某、陈某、张某的证人证言；证人王某、何某、胡某、鲁某丙、鲁某丁的证言；鉴定意见书；刑事判决书；常住人口详细信息表、到案经过证明等。
原审法院认为，被告人鲁某甲、吴某、鲁某乙、袁某、邱某等人公然藐视法纪和社会公德，双方纠集多人在公共场所持械斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。鲁某甲指使吴某邀约他人参与犯罪并提供车辆，系主犯。吴某积极参与并邀约他人参与，且在案发时，主动殴打对方从而引起双方械斗，系主犯。鲁某乙指使袁某携带刀具，系主犯。袁某受鲁某乙指使携带刀具并积极参与，系主犯。邱某受人邀约，系从犯，依法应当从轻处罚。鲁某甲曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第七十二条第一款、第七十三条、第六十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，以聚众斗殴罪，分别判处被告人鲁某甲有期徒刑四年、被告人吴某有期徒刑三年五个月、被告人鲁某乙有期徒刑三年四个月、被告人袁某有期徒刑三年四个月、被告人邱某有期徒刑三年，缓刑五年。
判决宣告后，原审被告人鲁某甲、吴某、鲁某乙不服，分别提出上诉。鲁某甲上诉称：一、原审判决认定事实不清、证据不充分。二、认定“指使吴某邀约他人参与犯罪并提供车辆，系主犯”没有根据。没有指使吴某邀约他人，不知道会发生打斗，没有动手参加打斗，不应以主犯论处。三、不具备聚众斗殴罪的特征，不应以聚众斗殴罪论处。请求二审法院依法予以改判。
吴某上诉称：一、案发当天没有准备斗殴，只是去协商，斗殴是偶然发生的，应认定为故意伤害罪。二、是被余某邀约，且主观恶性不大，系初犯、偶犯，不应认定为主犯。故原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
鲁某乙上诉称：本案系因民事纠纷处置不当而引发的刑事案件，上诉人在追索股份款的目的未实现的情况下，被动地实施了伤害行为，应对伤害行为产生的后果承担法律责任，其行为不具备聚众斗殴罪的主、客观要件，不构成聚众斗殴罪。请求依法改判。
鄂州市人民检察院的出庭意见认为：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。原审被告人及同案参与人的供述、证人证言、鉴定意见书等证据相互印证，形成锁链足以证实原审被告人实施聚众斗殴的事实。原审被告人既有聚众斗殴的故意，也实施了聚众斗殴的行为，构成聚众斗殴罪。二、原审诉讼程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，2013年期间，鲁某甲、鲁某乙及余某（另案处理）三人因承接胡林小学改建工程而发生矛盾，鲁某乙要求退股。同年4月7日14时许，鲁某乙到工地找鲁某甲、余某要求退股份款10万元，鲁某甲、余某未答应。当日晚，鲁某乙打电话给工地施工负责人王某让其次日不要施工。鲁某甲和余某得知此消息后，担心鲁某乙第二天到工地闹事，便约吴某见面，商量由吴某叫一些人第二天到工地去。次日早上，吴某驾驶鲁某甲的小轿车接上邱某及张某、陈某、吴大兵（三人均另案处理），跟随鲁某甲、余某乘坐的两辆小车来到胡林小学工地，并将准备好的洋镐柄等器械放在车旁。当天早上，鲁某乙再次打电话给施工负责人王某，要求其不要施工，后前往工地找鲁某甲要钱。途中遇到袁某和“凡凡”（另案处理），袁某表示要一同前往，鲁某乙便让袁某回家拿三把刀，三人一起前往工地。双方见面后，鲁某乙要求鲁某甲退股份款，双方为此发生争吵，吴某朝“凡凡”踢一脚，袁某持军刺朝吴某胸部刺一刀，邱某持洋镐柄殴打袁某，双方就此发生打斗。后经人劝阻双方各自离开现场。
经鉴定，袁某身体损伤程度为轻伤（偏重），邱某身体损伤程度为轻伤。
上述事实，有如下证据证实：
1、上诉人鲁某甲的供述：胡林小学工地前期招投标是我、余某，鲁某丁三人合伙，共花60万元，鲁某丁10万，余某20万，我30万，三栋楼，鲁某丁要一人做一栋，我和余某不同意，鲁某丁想退出，让我把10万元退给他，说可能的话把一些附属工程给他侄儿鲁某乙做。工程动工后，鲁某乙找我们退钱，我叫他考虑一下，确实要退半个月内给钱他。4月7日下午，鲁某乙到工地要求退钱。余某说怕鲁某乙带人过来打架，还是叫些人过来防着点。晚上7、8点钟，工地施工的王某和余某打电话我，说鲁某乙打电话叫他停工。余某、吴某、我三人在星都宾馆谈这件事。余某叫吴某叫一些细伢过来。第二天早上7点钟左右，王某分别给我和余某打电话，说鲁某乙打电话威胁不准动工。余某打电话吴某到星都宾馆会合，分别乘三辆车往工地去，看见鲁某乙带两个伢过来。我叫他走，有么事找鲁某丁谈，吴某和那些细伢过来，有的拿着洋镐柄，吴某踢了华容那个细伢一脚，鲁某乙三人抽出刀来，和吴某带来的伢对打。
2、上诉人吴某的供述：鲁某甲打电话说黑武找我，在车上鲁某甲和黑武谈胡林小学工程有人扯皮的事，二人决定对方再来扯皮的话就和对方搞。黑武叫我找几个伢过来明天到工地去防着点，对方动手的话，就和他们搞。第二天早上鲁某甲打电话我说把他的车给我开。我给张某打电话，又给吴大兵打电话，说有个朋友搞个工地，有人扯皮，一起过去防着点。到工地时，鲁某甲、黑武已下车，车旁放一堆洋镐柄。来了三个年轻伢，有一个矮胖的和鲁某甲争吵，我叫莫吵，他们没理我，我照其中一个年轻伢腿上踢了一脚。旁边瘦长的年轻伢抽出一把军刺照我左胸刺了一下，另两个伢把刀抽出来，我们这边的伢拿洋镐柄和对方相互打起来。我拿洋镐柄打了刺我的那个伢一下，邱某被砍伤了，陈某的肩膀被砍了一刀。
3、上诉人鲁某乙的供述：我和鲁某甲谈工程投标的事，鲁某甲答应让我合伙，投资10万元，他要我以我三爷鲁某丁的名义合伙。我给鲁某甲10万元，收条注明收到我三爷10万元。中标后，鲁某甲不想跟我合伙，我找他谈把10万元退给我。剪彩第二天，我找鲁某甲谈，余某在场。4月8日7点左右，我打电话施工头，叫不动工。在胡林街碰到袁某和另一个年轻伢，我说去找兵伢要钱，袁某说要和我去玩一下，说那边人多，防着点，我叫他回去把刀拿来，放在工地门卫室。看到工地蛮多人，袁某到门卫室拿出三把刀，一人一把藏在身上。我问鲁某甲要钱。文伢踢了和袁某一起的伢一脚，十几个人拿洋镐柄围过来打，我们三人抽出刀和他们打斗。
4、原审被告人袁某供述：我和凡凡过早，鲁某乙过来，我问他哪里去，他说找兵伢要钱，我说正好没事和他一起过去转一下。鲁某乙叫我们把刀别在身上，说可能要打架，说别个不动，你们莫动。鲁某乙拿出条子找兵伢要钱，兵伢不承认，说话蛮冲，文伢照凡凡肚子蹬了一脚，我抽出军刺照文伢胸部刺了一下，十几年轻伢拿着洋镐柄和铁锹向我们冲过来，我们三人持刀和对方对打。
5、原审被告人邱某供述：有人拿了一、二十个洋镐柄放在我们车子旁边。过了半个小时左右，有三个年青伢拿着砍刀朝我们冲过来，我们拿起洋镐柄和对方打起来，我用洋镐柄朝瘦高个子头上打，他用手挡，我就朝他身上打，我摔了一下，倒在地上，瘦高人就用刀朝我身上砍，我用手挡，就把我的手砍伤了。对打了五、六分钟，对方就跑了。
6、证人余某的证言，证实4月7日下午鲁某乙到工地要退股款，余某和鲁某甲没有答应，鲁某乙说明天不能开工。余某和鲁某甲安排吴某第二天带人去工地防着鲁某乙来打架。洋镐柄是一直放在鲁某甲的车上。第二天早上，鲁某乙带袁某和一名年轻伢来工地，鲁某甲和他们谈。
7、证人王某证实4月7日晚和8日早上接到鲁某乙的电话不让其施工、其将电话内容告知鲁某甲的情况。
8、证人鲁某丁的证言，证实鲁某甲、余某与鲁某乙合伙承接胡林小学改建工程的事实以及鲁某乙要求退股份款的情况。
9、证人陈某、张某的证言与吴某的供述相互印证。
10、证人何某、胡某、鲁某丙的证言证实双方打斗的情况。
11、鉴定意见书证明袁某、邱某的伤情程度。
12、刑事判决书证明鲁某甲2012年8月13日因寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月。
13、常住人口信息表、到案经过证明，证明被告人身份情况以及被抓获情况。
上述证据均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人鲁某甲、吴某、鲁某乙、原审被告人袁某、邱某共同故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。本案起因是民事纠纷，打斗行为是发生在催要股份款过程中，其行为动机并非是逞强争霸或寻求刺激，不符合聚众斗殴的特征。原审判决认定上诉人鲁某甲、吴某、鲁某乙、原审被告人袁某、邱某构成聚众斗殴罪，定性不当，应予以纠正。上诉人鲁某甲、吴某、鲁某乙及其辩护人关于不构成聚众斗殴罪的上诉意见予以采纳。在共同犯罪中，鲁某甲指使他人并提供车辆，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；吴某受人指使，邀约他人，主动殴打对方从而引发械斗，是主犯；鲁某乙指使他人携带刀具，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；袁某受人指使携带刀具并积极参与伤害他人，是主犯；邱某受人邀约，系从犯，应当比照主犯从轻处罚。鲁某甲曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
一、撤销鄂州市华容区人民法院（2013）鄂华容刑初字第00108号刑事判决。
二、上诉人鲁某甲（原审被告人）犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；
上诉人吴某（原审被告人）犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；
上诉人鲁某乙（原审被告人）犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；
原审被告人袁某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；
原审被告人邱某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即：鲁某甲的刑期自2013年7月17日起至2016年1月16日止；吴某的刑期自2013年7月16日起至2015年7月15日止；鲁某乙的刑期自2013年6月15日起至2014年12月14日止；袁某的刑期自2013年5月30日起至2014年11月29日止；邱某的缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 李慧捷
审判员 徐钰城
审判员 明延发
二〇一四年四月四日
书记员 汪 琳