江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终1206号
上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司太仓支公司，住所地江苏省太仓市城厢镇东仓北路2号1幢106室。
负责人陆燕飞，该公司经理。
委托代理人何剑，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱美霞。
委托代理人冯正平，湖北省麻城市木子店法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘伟奎。
上诉人太平财产保险有限公司太仓支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人邱美霞、刘伟奎机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2015）太城民初字第00556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月26日6时57分左右，刘伟奎驾驶载物超过核定载质量的（核载1860KG，实载5710KG）苏E×××××轻型普通货车在太仓市经济开发区沿发达路由北往南行驶至金桥路路口南侧路段处时，车辆左前部与沿发达路由南往北行驶至该路段由东往西横过道路的邱美霞驾驶的184907电动自行车前部发生碰撞，致邱美霞连人带车倒地受伤，两车不同程度损坏。
太仓市公安局交通巡逻警察大队调查后认定：当事人刘伟奎驾驶载物超过核定载质量的机动车上道路行驶，对路面动态疏于观察，遇情况采取措施不力，是造成本起道路交通事故的原因之一，应负该起道路交通事故的同等责任；当事人邱美霞驾驶非机动车上道路行驶，在路段上横过道路未注意观察来往车辆且未下车推行，是造成本起道路交通事故的另一原因，应负该起道路交通事故的同等责任。
邱美霞于事故当天至太仓市第一人民医院门诊治疗，并于次日住院治疗，诊断为右额颞脑挫伤、右额脑内血肿。经治疗情况好转后，于2014年12月12日出院。
受苏州同济司法鉴定所委托，苏州市广济医院司法鉴定所于2015年7月7日对邱美霞的精神状态进行鉴定，于2015年8月7日出具精神医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：神经功能性障碍（神经症样综合症）。受邱美霞丈夫委托，苏州同济司法鉴定所于2015年8月12日对邱美霞的伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定，于2015年8月27日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、邱美霞因车祸致颅脑损伤遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限构成十级伤残。2、邱美霞的误工期为六个月；护理期为一人护理二个月；营养期为二个月。原告邱美霞为此支付鉴定费共计3902.02元。
另查明：苏E×××××轻型普通货车登记的所有权人为太仓市万路达广告装潢有限公司。刘伟奎称其包了太仓市万路达广告装潢有限公司的该辆车进行道路划线工作，约定事故责任均由刘伟奎承担，邱美霞对此没有异议。苏E×××××轻型普通货车在保险公司同时投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险（保险限额为50万元，且投保有不计免赔），保险期间均自2014年4月16日至2015年4月15日止，本起事故发生在上述保险期间内。
邱美霞为证明其职业及误工收入情况，向原审法院提交了2013年12月至2015年5月期间邱美霞的税收完税证明，其中邱美霞伤前2013年12月至2014年11月工资、薪金申报收入额为3827.31元、3204.48元、2833.1元、3713元、3857元、3672元、3648元、3011元、3724元、3591元、3382元、3523元；邱美霞伤后2014年12月至2015年5月工资、薪金申报收入额为1680元、1680元、2066.21元、2664.24元、2765.97元、2202.03元。邱美霞还提供其2013年10月3日至2015年11月2日的银行账户明细，称邱美霞工资发放的最后一笔为2015年6月的工资，之后邱美霞因误工没有收入，且太仓市人力资源与社会保障局已于2015年1月14日对邱美霞因该交通事故的受伤认定为工伤，邱美霞认为伤后邱美霞所在公司发放给邱美霞的钱款系工伤保险待遇的提前发放，并非劳动报酬，系与人身损害赔偿相独立的，故邱美霞主张误工费应最少考虑至定残之日，而非伤后的最初六个月，且不应扣除伤后公司发放的款项。另，庭审中，邱美霞确认其工伤保险的赔偿问题至今尚未确认，需待交通事故人身损害赔偿处理完毕后再进行。
邱美霞于2011年10月11日申领江苏省居住证，居住地址为太仓市城厢镇板桥香花桥街28号。麻城市公安局张家畈派出所出具证明一份，证明邱美霞与曲正寅（身份证号码××）系夫妻关系。该夫妻亲生有两个子女，女儿：屈林（身份证号码××，儿子：屈睿（身份证号码××，其户口簿的户主为占秀凤。屈林的出生日期为2002年6月22日，屈睿的出生日期为2010年12月11日。
保险公司提供机动车商业保险条款一份，其中第十四条约定：“发生保险事故时，违反法律法规中有关机动车辆装载规定的，实行10%的绝对免赔率”，认为肇事车辆因违规超载，故保险公司在商业险部分应免赔10%。
经邱美霞与刘伟奎确认，事故后，刘伟奎已向邱美霞垫付11500元。
以上事实有邱美霞提交的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单（复印件）、门诊病历、出院记录、医药费发票、派出所证明、户口簿（复印件）、税收完税证明、银行卡明细、工伤认定决定书、车辆定损单、维修发票、精神医学司法鉴定意见书、司法鉴定意见书、鉴定费票据等，保险公司提供的保险条款以及当事人陈述在卷佐证。
原审原告邱美霞的诉讼请求为：邱美霞所受损失包括医疗费17136.8元、住院伙食补助费900元、营养费3000元、误工费20992.92元、护理费7200元、残疾赔偿金68692元、被扶养人生活费11229元、交通费600元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3902.02元、电动车修理费1000元，合计139652.74元。要求保险公司根据所承保的肇事机动车的交强险和商业第三者责任险直接向邱美霞承担赔偿责任，超出交强险部分由刘伟奎、保险公司承担70%的赔偿责任。
原审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。邱美霞因本起交通事故遭受人身伤害，有权获得相应的赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车之间发生交通事故，有证据证明非机动车有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时依据《中华人民共和国保险法》和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，事故当事人有权请求承保肇事机动车商业第三者责任保险的保险公司向邱美霞直接承担赔偿责任。
关于保险公司对鉴定意见书中伤残等级有异议，要求重新鉴定的意见。原审法院认为，苏州同济司法鉴定所作为具备法定鉴定资格的机构，其出具的鉴定意见书依据充分，现保险公司既未提出重新鉴定的合理理由，又未提供相应证据进行反驳，故对其要求重新鉴定的意见，原审法院不予采纳。原审法院依法认定苏州同济司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作为本案的定案证据。
原审法院对邱美霞主张的相关损失认定如下：1、医疗费。邱美霞提供的医疗费票据中有两张收据遗失证明（金额分别为156.2元、309.5元），其注明的收据号、用药名称、数量、各项金额、合计金额均与邱美霞提交的医疗费发票中编号为100347434、100347638的一致，存在重复计算的情况，应予扣除。保险公司认为还应扣除非医保部分，由于保险公司的主张没有相应的法律依据且没有证据证明该些费用不属于医疗费范畴，原审法院不予采纳。故原审法院认定医疗费为16671.1元。2、住院伙食补助费。由于刘伟奎、保险公司对邱美霞主张的住院天数16天没有异议，故原审法院按照50元／天的标准计算，住院伙食补助费为800元。3、营养费。按照50元／天的标准，结合司法鉴定意见确定的二个月的营养期限，邱美霞的营养费为3000元。4、误工费。关于误工期限，邱美霞认为其因伤而造成其持续误工，根据法律规定其误工期不应仅为伤后六个月，至少应计算至定残之日。原审法院认为，邱美霞因本起事故造成的误工期限应依据司法鉴定意见的建议来确定，即误工期限为六个月。关于伤后邱美霞公司发放的钱款是否应予扣除，邱美霞认为该款系公司支付给其的工伤保险待遇，对此邱美霞未提供相应的证据证明该款项的性质，且邱美霞亦确认关于其工伤保险的赔偿尚未确定，原审法院从邱美霞提供的税收完税证明上来看，其伤后所发放款项的品目名称均为工资、薪金所得，故原审法院对邱美霞的该点意见亦不予采纳，根据法律规定，误工费应按照实际减少的收入计算，故伤后邱美霞公司已向邱美霞发放的收入应予扣除。原审法院根据邱美霞提供的税收完税证明中载明的工资、薪金申报收入额，计算出其伤前12个月的平均工资为3498.82元／月，结合司法鉴定建议的六个月误工期限，并扣除税收完税证明中载明的伤后六个月的工资、薪金申报收入13058.45元，确定邱美霞的误工费为7934.47元（3498.82×6-13058.45=7934.47）。5、护理费。按照100元／天，结合司法鉴定意见确定的一人护理二个月的护理期限，原审法院确定邱美霞的护理费为6000元。6、残疾赔偿金及被扶养人生活费。结合司法鉴定意见中确定的十级伤残，原审法院认定残疾赔偿金为68692元（34346×20×10%）。关于被扶养人生活费，本起交通事故发生在侵权责任法实施以后，侵权责任法在赔偿项目中取消了被扶养人生活费的表述，但依目前司法实践，邱美霞仍可将人身损害赔偿司法解释所界定的被扶养人生活费的赔偿金额计入残疾赔偿金中一并主张。现邱美霞主张的被扶养人生活费的计算方式及金额未违反法律规定，故原审法院对被扶养人生活费11229元予以认定。综上，计入被扶养人生活费金额后残疾赔偿金总额应当为79921元。7、交通费。由于邱美霞未提供相应的交通费票据，故原审法院采纳保险公司的意见，认定交通费为300元。8、精神损害抚慰金。原审法院结合邱美霞的伤残程度、事故过错等因素，确定精神损害抚慰金为3250元。9、鉴定费。鉴定费3902.02元有票据为证，原审法院予以认定。10、电动车修理费。由于刘伟奎、保险公司对该项费用并无异议，故原审法院对其主张1000元电动车修理费予以支持。综上，本案邱美霞的损失包括医疗费16671.1元、住院伙食补助费800元、营养费3000元、误工费7934.47元、护理费6000元、残疾赔偿金79921元、交通费300元、精神损害抚慰金3250元、鉴定费3902.02元、电动车修理费1000元，合计人民币122778.59元。
根据邱美霞损失项目与交强险分项限额的对应关系，保险公司应当在在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿邱美霞108405.47元（其中医疗费、住院伙食补助费、营养费部分10000元，护理费6000元、残疾赔偿金79921元、误工费7934.47元、精神损害抚慰金3250元、交通费300元、电动车修理费1000元）。邱美霞损失在强制保险限额内不足赔偿的部分14373.12元，原审法院参照交警部门的事故责任认定，确定由肇事机动车苏E×××××方承担65%的赔偿责任，即9342.53元。关于保险公司辩称的因肇事机动车超载而免赔10%的问题，因保险公司未能举证已向被保险人履行了明确的告知义务，故原审法院对保险公司的该点意见不予采纳。肇事车辆苏E×××××方的赔偿金额未超出保险公司承保的商业第三者责任险赔偿限额，故该9342.53元应由保险公司承担，故保险公司在交强险、商业第三者责任险范围内共计赔偿邱美霞人民币117748元。因诉讼前刘伟奎已先行垫付给邱美霞11500元，该款可视为刘伟奎替保险公司先行支付给邱美霞的赔偿款，应由保险公司返还给刘伟奎，故保险公司应赔偿邱美霞人民币106248元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、太平财产保险有限公司太仓支公司于判决生效后10日内赔偿邱美霞人民币106248元。二、太平财产保险有限公司太仓支公司于判决生效后10日内返还刘伟奎人民币11500元。案件受理费1118元，减半收取559元，由邱美霞负担88元，太平财产保险有限公司太仓支公司负担471元。诉讼费邱美霞已预交，原审法院不再退还，太平财产保险有限公司太仓支公司承担部分由太平财产保险有限公司太仓支公司于判决生效后10日内直接支付给邱美霞。
上诉人保险公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序不合法，未追加涉案车辆车主太仓市万路达广告装潢有限公司为被告。邱美霞也同意由刘伟奎承担赔偿责任，不追究车主责任。刘伟奎也称事故损失与车主无关。因车主不承担赔偿责任，那么保险公司也无需承担商业险部分的赔偿责任。司法解释虽规定交强险和商业险可以合并审理，但保险公司赔偿是基于被保险人的责任，是替代赔偿责任。二、原审法院对免责条款的认定有误，事故车辆存在超载行为，按照商业险合同，应扣除10%的免赔额。该条款属于一般条款，主要是防范车辆危险程度增加时，明确保险公司赔偿比例，没有限制被保险人的权益。三、邱美霞伤势较轻，到目前应该不构成伤残，请求重新鉴定。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判保险公司不承担商业险赔偿责任，邱美霞不构成10级伤残，交强险部分赔偿金重新认定，案件受理费由邱美霞、刘伟奎承担。
被上诉人邱美霞二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人刘伟奎二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
二审经审理查明事实与原审法院一致。
二审中，刘伟奎陈述其实际系借用太仓市万路达广告装潢有限公司车辆。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当依法承担民事责任。本案事故发生在机动车与非机动之间，交警部门认定机动车驾驶员刘伟奎与非机动车驾驶员邱美霞负事故同等责任。刘伟奎驾驶的机动车在保险公司投保有交强险、商业三者险，邱美霞的损失首先应当由保险公司在交强险赔偿责任限额范围内先行赔偿，不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同的约定进行赔偿，仍有不足的，由刘伟奎依照有关的法律规定承担赔偿责任。刘伟奎陈述其系借用涉案车辆，邱美霞对借用关系亦无异议，现无证据证明车主太仓市万路达广告装潢有限公司在涉案事故中存在过错，故邱美霞未起诉涉案机动车车主太仓市万路达广告装潢有限公司并无不当。因涉案车辆购买了交强险和商业三者险，故邱美霞有权请求承保涉案车辆商业三者险的保险公司直接承担赔偿责任。保险公司有关原审未追加车主为被告程序违法的上诉主张缺乏依据，本院对此不予采信。
虽商业三者险保险合同条款第十四条约定发生事故时，违反法律法规中有关机动车辆装载规定的，实行10%的绝对免赔率，但保险公司未提供证据证明其已向被保险人履行了明确的告知义务，原审法院未采信保险公司有关因肇事机动车超载免赔10%的主张并无不当。
苏州同济司法鉴定所对邱美霞伤残等级的认定，是由具备相应资质的鉴定人员对其病历、影像学资料等进行文证审查、查体检验以及苏州广济医院司法鉴定所出具的精神医学司法鉴定意见书的基础上，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的，鉴定意见客观、明确。保险公司对该鉴定意见持有异议并申请重新鉴定，但是未能提供足以推翻鉴定意见的相反证据，本院对此不予采信。
原审判决有关邱美霞的损失金额、赔偿金额计算并无不当，本院予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人保险公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1118元，由上诉人太平财产保险有限公司太仓支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
审 判 员 孙 毅
代理审判员 陈 斌
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 韩泽滔