浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍诸刑初字第561号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人杨某。因涉嫌犯盗窃罪于2013年2月25日被诸暨市公安局刑事拘留，同年3月15日变更为取保候审，2014年3月11日变更为监视居住。
辩护人沈利。
被告人吴某。因涉嫌犯盗窃罪于2013年2月8日被诸暨市公安局刑事拘留，同年3月15日变更为取保候审，2014年3月11日变更为监视居住。
辩护人金和平。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2014）173号起诉书指控被告人杨某、吴某犯盗窃罪，于2014年5月21日向本院提起公诉，本院于次日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派代理检察员何梦迪出庭支持公诉，被告人杨某、吴某及其辩护人沈利、金和平到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省诸暨市人民检察院指控：被告人杨某、吴某与胡某（另案处理）以“包清工”的方式向被害人赵某承包诸暨市环城南路宏磊房产的卷帘门安装工程，约定工程款为26000元，期间已收到13000元左右生活费。2011年11月16日，被告人杨某、吴某与胡某三人因向被害人赵某讨要生活费未果，遂到三人工作的地下车库，拆下已安装好的车库卷帘门80扇（每扇安装费为80元）。第二天早上，三人将其中价值人民币52000余元的车库卷帘门50扇窃走，后销赃得款13000余元。
案发后，被告人杨某已退赃7000元。
为证明上述指控，公诉机关向本院提交了相应的证据，认为被告人杨某、吴某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，涉案金额39000元，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任，系共同犯罪。提请本院对被告人杨某、吴某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定处罚。
被告人杨某、吴某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
辩护人沈利提出辩护意见：1、被告人杨某是在公安人员要求其父亲带领下到医院将其抓获的，抓捕时被告人杨某没有拒捕行为，应酌情予以从轻处罚。2、归案后能如实供述犯罪事实，并当庭认罪。3、已向法庭退赔被害人的经济损失。4、被告人杨某是由于被害人没有给予其生活费而被迫无奈走上犯罪的道路，主观恶性不大。综上，请求法庭对被告人杨某从轻处罚并适用缓刑。
辩护人金和平对公诉机关指控的罪名无异议，提出辩护意见：1、本案因被害人赵某不给被告人生活费，被告人才去拆除卷帘门卖的，而并没有直接非法占有的故意，且在拆除卷帘门前被告人杨某也给赵某打电话告知，犯罪的主观恶性相对较小。2、被告人吴某系从犯。被告人吴某是给被告人杨某打工，拆卖卷帘门是由被告人杨某提出来的，卷帘门拆除后是被告人杨某叫来汽车运去卖的。事后虽然被告人吴某分到了钱，但其拿到的是被告人杨某给予的工资。被告人吴某在本案中所起的作用是次要的。3、本案犯罪数额认定不妥。根据工程结算单，卷帘门是按每平方118元结算，这当中还包含运费、安装费、配套费及利润，卷帘门的实际价值不可能超过每平方100元，而不是鉴定结论所确定的每平方130元。4、被告人吴某系初犯、偶犯，无不良记录，且家庭困难。5、归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且主动缴纳罚金，有悔罪表现。综上，请求法庭对被告人吴某从轻处罚并免除其刑事处罚。
公诉人答辩：1、被告人杨某、吴某是对已经安装的卷帘门在验收前进行拆除卖掉，此时卷帘门不属于两被告人保管，且两被告人对于超出工资部分获取的赃款不具有应收款的权利，两被告人的行为构成盗窃罪。2、本案中被告人共拆除了80余扇门，被告人吴某在共同犯罪中与同案犯相互协作，不能认定为从犯。3、指控被告人的犯罪数额，是经法定程序得出，且被告人供述与被害人陈述的卷帘门价格均与鉴定结某4、根据被告人吴某在共同犯罪中所起的作用及犯罪数额，不应免除刑事处罚。
经审理查明：被告人杨某以“包清工”的方式向被害人赵某等人承包诸暨市环城南路宏磊房产约312扇卷帘门的安装工程，约定工程款为26000元。后被告人杨某找来被告人吴某及胡某与其一起安装卷帘门。期间，被告人杨某收到被害人赵某等人支付的生活费人民币13000余元。2011年11月16日，被告人杨某、吴某与胡某三人因向被害人赵某讨要生活费未果，遂到三人工作的地下车库，拆下已安装好的车库卷帘门80扇。第二天早上，被告人杨某、吴某与胡某将其中50扇左右价值人民币52000余元的车库卷帘门窃走，后销赃得款13000余元。
2013年2月25日、2月7日，被告人杨某、吴某分别被公安机关抓获归案。
经现场测定，涉案卷帘门每平方米铝的重量为3.16千克，被告人以每千克10元的价格出卖获赃款13000元，涉案卷帘门面积约为410平方米。经诸暨市价格认证中心鉴定，涉案卷帘门材料价格约为每平方米人民币130元。
案发后，被告人杨某退还被害人赵某人民币7000元。
审理中，被告人杨某向本院缴纳赔偿款人民币45000元。
上述事实，有检察机关提供，并经法庭质证、认证的被害人赵某的陈述，证人胡某、莫某、王某的证言，抓获经过，羁押证明，人口信息，辩认笔录，指认现场笔录及照片，送货单，结算清单，称量记录，现场勘验检查笔录，现场照片及现场照片，涉案物品照片，情况说明，诸暨市价格认证中心价格鉴定结论书，被告人杨某、吴某的供述和辩解等证据予以证明。
本院认为，被告人杨某、吴某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，系共同犯罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关指控事实和罪名成立，本院予以支持。本案中，被害人与被告人某被告人杨某、吴某可通过正当途径维权。公诉机关将被害人欠两被告人的生活费、工资从盗窃的卷帘门价值人民币52000元中予以扣除，以此认定盗窃数额不当，本院予以纠正。被告人杨某、吴某归案后能如实供述犯罪事实，均依法予以从轻处罚。案发后，被告人杨某已退赔被害人经济损失，对被告人杨某、吴某酌情予以从轻处罚。根据被告人杨某、吴某的犯罪事实、情节和悔罪表现，符合适用缓刑的条件，依法予以适用缓刑。被告人吴某在实施盗窃犯罪中与同案犯分工协作，并非起次要、辅助作用，不应认定为从犯，本院以其在共同犯罪中的具体地位和作用，据实量刑。本案犯罪数额经价格鉴定和赃物重量、价格、面积计算得出，并无不当。辩护人金和平提出认定犯罪数额不妥及被告人吴某系从犯要求免除刑事处罚的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳，其余辩护意见，酌情予以采纳。辩护人沈利提出对被告人杨某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；
二、被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。
三、赃款返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周天明
审 判 员 钱 跃
人民陪审员 石 璐
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 应 华
附页
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪的情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。