浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2654号
上诉人（原审被告）：金学朝。
委托代理人：董双峰，浙江中辛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：瞿洪成。
被上诉人（原审原告）：金晓爱。
委托代理人：朱佩，浙江中辛律师事务所律师。
上诉人金学朝、瞿洪成因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2015）温永岩民初字第253号民事判决，向本院提起上诉。瞿洪成未在人民法院通知的法定期限内预交上诉案件受理费，亦未向本院提出减交、缓交、免交案件受理费申请，不履行诉讼义务，依据法律规定，视为其撤回上诉，对其上诉请求和理由不予审理，亦不再另行制作裁定书。本案依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，事实已经校对清楚，合议庭决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，原告金晓爱平时经常从事吊砖等工作。被告金学朝、瞿洪成分别在永嘉县岩头镇河二村仙清路205号往北第二间和第三间的地基上建房。因建造房屋第二层需将砖、水泥、沙、白灰吊运至第二层楼面，被告金学朝与瞿洪成二家经商量后决定一起请原告金晓爱等人来吊运砖、水泥、沙、白灰等，还约定先吊被告瞿洪成家的砖，再吊被告金学朝家的砖。2014年12月9日，被告金学朝的妻子打电话叫原告金晓爱以及陈雪兰等人为二被告吊运砖、水泥、沙、白灰等。原、被告双方口头约定，由原告金晓爱自带吊机等设备，从第一层吊至第二层、第三层、第四层，劳动报酬按每条砖6分计算，并无偿吊运建房所需的水泥、沙、白灰等。原告金晓爱等人于2014年12月11日开始为二被告吊砖、水泥、沙、白灰等。当天上午10时许，原告金晓爱在第二层楼面操作吊机时右手不慎被吊机绳索绞伤。原告金晓爱受伤后，被送到永嘉县第二人民医院治疗，后因伤势较重，被转入解放军第一一八医院住院治疗14天，经诊断，原告的伤势为：1、右手机器绞伤；2、右腕部背侧皮肤撕脱伤，腕关节囊、韧带损伤；3、右手1-5指伸指肌腱断裂，血管神经损伤。2014年12月25日，原告金晓爱伤势好转出院。原告金晓爱已花费医疗费用共计24503.57元。2015年6月4日，原告伤势经温州律政司法鉴定所鉴定，系纯力作用致右腕部背侧皮肤撕脱伤、腕关节囊、韧带损伤，右手1-5指伸指肌腱断裂，伸腕肌腱断裂，血管神经损伤，其损伤及后遗症的伤势等级综合评定为Ⅸ（9）级；误工期限从受伤之日起至鉴定前一日止、护理期限拟为75日和营养期限拟为60日。
对于原告的合理损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，作如下认定：1、医疗费，原告提供的医疗费发票合计24503.57元，剔除伙食费252元和陪客躺椅费6元，原告合理的医疗费为24245.57元。2、住院伙食补助费，原告住院14天，其主张住院伙食补助费为420元（30元／天×14天），符合法律规定，予以支持。3、交通费，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，且相关的正式票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，原告提供的部分交通费票据不符合法律规定，现根据原告的治疗经过酌情确定交通费数额为300元。4、误工费，根据鉴定意见，原告的误工期限为从受伤之日起至鉴定前一日止，其主张误工费19999.8元（121.95元／天×164天），符合法律规定，予以支持。5、护理费，根据鉴定意见，原告的护理期限为75日，原告主张护理费为10853.55元（121.95元／天×89天）过高，原告合理的护理费为9146.25元（121.95元／天×75天）。6、营养费，根据鉴定意见，原告的营养期限为60日，其主张营养费1800元（30元／天×60天），符合法律规定，予以支持。7、残疾赔偿金，根据鉴定意见，原告的伤残等级为9级，其主张残疾赔偿金77492元（19373元×20%×20年），符合法律规定，予以支持。8、精神损害抚慰金，原告因本次事故造成9级伤残，其精神损害客观存在，但原告主张精神损害抚慰金10000元过高，酌情支持6000元。9、鉴定费1960元，有票据为准，予以认定。以上损失共计141363.62元。
原判认为，原告金晓爱为被告金学朝、瞿洪成从事吊砖作业过程中系自带吊机等设备，以自己的技术、设备和劳动力独立完成吊砖等工作，工作时间相对自由，劳动报酬也并非按农村“小工”工资的一般标准给付，而是按照砖块的数量进行计算，其提供的系砖、水泥、沙、白灰吊运完毕的工作成果，而不是提供劳务。这种劳动方式符合承揽合同的基本特征，故原、被告之间的关系应认定为承揽关系。根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告金学朝、瞿洪成作为定作人，在选定承揽人时，未审查承揽人是否具备相应的吊机操作技术与安全生产条件，也未履行相应的安全注意义务，故被告金学朝、瞿洪成作为定作人存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。原告平时经常有从事吊砖等工作，理应具备相应的吊机操作经验和一定的安全防范意识，对自身安全应尽到谨慎注意义务，避免事故发生，但原告在操作吊机过程中，因操作不当致右手被吊机绳索绞伤，原告作为承揽人，其在工作过程中造成的损害，应由其自己承担主要责任。被告金学朝、瞿洪成虽然是分开建房，但二被告将各自建房所需的砖、水泥、沙、白灰的吊运任务共同交由原告金晓爱等人完成，二被告之间虽有内部的区分，但对于原告而言是接受了二被告的共同发包，且现场作业场地、设施又全部混同，故二被告应承担共同赔偿责任。根据本案事实情况，酌定原告金晓爱的损失由原告金晓爱自负70%的责任，被告金学朝、瞿洪成共同承担30%的责任。故被告金学朝、瞿洪成应共同赔偿原告金晓爱上述各项损失46609.08元［（医疗费24245.57元＋住院伙食补助费420元＋交通费300元＋误工费19999.8元＋护理费9146.25元＋营养费1800元＋残疾赔偿金77492元＋鉴定费1960元）×30%＋精神损害抚慰金6000元］。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告金学朝、瞿洪成于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告金晓爱医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计46609.08元；二、驳回原告金晓爱的其他诉讼请求。如果被告金学朝、瞿洪成未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3260元，减半收取1630元，由原告金晓爱负担1147元，由被告金学朝、瞿洪成负担483元。
宣判后，金学朝不服，提起上诉称，原判忽视金学朝与瞿洪成分开建房、各自独立结算相关费用以及被上诉人金晓爱系替瞿洪成吊运砖块过程中受伤的事实，而将两个原本各自独立的承揽行为认定为共同承揽，系认定事实错误。证人金某证实上诉人的砖块在2014年12月12日才运到，而金晓爱于12月11日受伤，可见金晓爱并非在承揽上诉人业务时受伤。由于其与瞿洪成分开建房并各自单独与金晓爱结算工钱，故二人分别与金晓爱构成承揽关系，每人只需对自己的承揽活动承担相关责任。如前所述，金晓爱系在承揽瞿洪成业务时受伤，应由瞿洪成承担赔偿责任，与上诉人无关，原判判决上诉人承担赔偿责任错误，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无需承担赔偿责任。
金晓爱答辩称，上诉人金学朝诉称本案属于两个独立的承揽行为没有依据。上诉人瞿洪成在原审的书面答辩状表示其和金学朝共同雇佣金晓爱吊远砖块，而吊运机也是固定的安装在金学朝家里，金晓爱只需负责运砖，并不需要区分砖属谁家所有。另外，原审认定本案属于承揽关系错误。事实证明，金晓爱是在为上诉人提供雇佣活动中受伤，雇员在雇佣活动中受到损害，雇主应当承担赔偿责任，原判判决金晓爱承担70%责任显失公平。请求二审驳回上诉人的上诉请求，改判支持被上诉人的一审诉讼请求。
瞿洪成答辩称，金学朝的上诉理由均不能成立，二人的确一同请金晓爱吊运砖块，但在时间上有先后之分。2014年12月11日上午9时许，其家里的砖块已经吊运完毕，其在清点砖块数量后离开了工地。此后，金晓爱开始为金学朝吊砖，并在调整吊机绳索时不慎受伤，与瞿洪成无关，原判判决瞿洪成承担赔偿责任没有依据，请求二审法院公正判决。
二审期间，上诉人金学朝申请证人金某出庭，拟证明事故发生时其家里的砖块尚未运送至工地现场，被上诉人金晓爱系在替瞿洪成吊运砖块时受伤。证人金某主要陈述其第一天先给瞿洪成运砖，第二天再给金学朝运砖，两家人的砖块运到工地时均堆放在同一个地方，并未进行区分。本院认为，该证人证言与本案二审争议焦点即瞿洪成、金学朝是否共同将吊运砖块等事务交由金晓爱承揽不具有直接关联性，故不予采纳。
其他当事人没有提交新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人金学朝、瞿洪成因建房需要，经商量后由金学朝妻子联系被上诉人金晓爱为二人吊运砖块、水泥、沙子等。从金晓爱答应金学朝妻子的委托开始，双方承揽合同便已经建立。从安装吊运机器，到吊运砖块、水泥、沙子等，直至拆除吊运设备，均系履行承揽合同过程中不可分割部分。由于金晓爱将吊运设备安装在金学朝在建新房处一并为二上诉人吊运物件，加之二上诉人存在交叉吊运情形，更使得二上诉人发包给金晓爱的吊运业务混同，不能区分为两个独立的承揽合同。原判认定二上诉人共同与金晓爱建立承揽合同关系正确。不管事故发生时金晓爱是为金学朝吊运砖块，还是为瞿洪成吊运砖块，均只是完成本次承揽合同中的部分业务，双方的承揽合同关系并没有结束。金学朝上诉称其与瞿洪成分别同金晓爱构成承揽合同关系，事故发生时系为完成瞿洪成吊砖业务，与其无关的理由不能成立，本院不予支持。金晓爱自带吊运工具为二上诉人进行吊运工作，并以吊运完成的砖块数量计算报酬，其与二上诉人之间的法律关系符合承揽合同关系，原判对此认定正确。至于各项损失费用，当事人均没有提出异议，本院予以确认。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
本案二审受理费965元，由上诉人金学朝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一五年十月十九日
书 记 员 梁芳芳