辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终2868号
上诉人（原审被告、反诉原告）营口富晨实业有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区。
法定代表人：陈丽艳，系公司经理。
委托诉讼代理人：冯涛，男，1979年2月14日出生，汉族，现住辽宁省营口市西市区。
委托诉讼代理人：董莉，辽宁元久律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）姜成广，男，1967年12月18日出生，汉族，辽宁省盖州市人，现住营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。
上诉人营口富晨实业有限公司因与上诉人姜成广建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2015)鲅民一初字第00281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口富晨实业有限公司的委托诉讼代理人冯涛、董莉，上诉人姜成广及其的委托诉讼代理人李庆泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人营口富晨实业有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判被上诉人承担违约金136,634.4元；2、被上诉人承担重新铺设理石期间的损失；3、被上诉人承担评估费、鉴定费人民币8,005元；4、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审没有认定被上诉人违约，支付给上诉人违约金是错误的。原审判决认定“被告主张原审延期交工构成违约应按工程总造价40％支付违约金一节，因被告未能举证证明原告存在延期交工的事实”。原审这一认定是错误的。在2014年1月7日的庭审笔录中，被上诉人承认了延期交付工程事实是存在的。上诉人还提供了收�统计表来证明被上诉人延期施工给上诉造成损失的书证。通过这两份证据足以证明被上诉人违约的行为是不争的事实。所以，原审判决以上诉人未能举证证明被上诉人存在延期交工的事实明显是偏袒被上诉人。所以被上诉人自认延期交付工程无须上诉人举证，况且上诉人还举证予以证明。二、原审判决认定上诉人给付被上诉人222,293元是不正确的。首先，上诉人与被上诉人签订的承包合同约定，余款待验收合格后一次性付清。现原审判决已经认定被上诉人交付的工程存在质量问题，故依据双方的约定，被上诉人应该对不合格的工程进行维修或重整以其达到合同标准后，上诉人才应给付余款。否则，上诉人不应支付被上诉人工程款。其次，上诉人给付被上诉人工程款的数额亦不应为222,293元。由于被上诉人交付的工程存在质量问题且延期交工，严重违约，应按合同约定承担40％的违约金，故剩余工程款中应扣除40％的违约金。综上两点，原审认定的工程款数额是错误的。三、案件的评估费、鉴定费人民币8,005元应由被上诉人承担。综上所述，原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院予以撤销并且改判，支持上诉人的全部诉请，维护上诉人的合法权益。
上诉人姜成广辩称，1、富晨实业的上诉理由没有依据，本案我方施工的工程分两项，一项是2013年4月22日，一个是2013年5月5日，我们均按期完成，且是很多工种交叉施工，对于延期交付的事实我们不予认可，原审富晨实业也没有提供证据证明，即便工程存在质量问题但是地基的问题法院是不应支持违约的。评估费和鉴定费我们不同意承担，请求驳回。
上诉人姜成广上诉请求：一、原审将54,196元不予支持违反法律规定，应该判被上诉人支付该笔工程款；二、应判令被上诉人支付40％的违约金；三、诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原审将54,196元从上诉人工程款中扣除违反法律规定。原审法院认为：“原告施工工程经鉴定存在质量问题，被告经营损失为54,196元，上述损失应在未付工程款中予以扣除”这一认定是违反法律规定的。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被上诉人在鲅鱼圈区建鸿顺商务宾馆。2013年3月23日，原被告双方签订《承包合同》，约定由原告负责施工鸿顺商务宾馆酒店内一楼大厅墙面及地面石材包括饰面石材安装�程。2013年4月22日交工，被上诉人便开业使用。上诉人多次要求被上诉人结算，被上诉人才于2013年11月2日与上诉人结算，但始终不支付工程款。上诉人无奈起诉被上诉人要求支付工程款。这时，被上诉人才提出有质量问题。该行为恰恰符合该条法律的规定。因此，原审法院判决将54,196元被上诉人的损失从上诉人工程款中扣除，违反法律规定，应依法改判。二、被上诉人应按约定承担工程总价款40％的违约金。上诉人与被上诉人签订的《承包合同》第八条约定：违约：如双方任何一方不能履行合同，违约方承担工程总造价40％的违约金。上诉人如期完工，交付工程。被上诉人实际入住使用，并于2013年11月2日结算。此后，被上诉人才提出存在质量问题，并提出鉴定申请。而鉴定机构的三点鉴定意见均为被上诉人在交付上诉人前自己施工部分，与上诉人施工无关。并且，�诉人的整个施工行为，被上诉人全程在场，并验收。所以，被上诉人不支付工程款的行为己构成违约。原审法院对该项不予以支持，不符合法律和事实。请二审法院依法改判被上诉人应按约定承担工程总价款40％的违约金。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人营口富晨实业有限公司辩称，1、原审判令原审原告给付被告的工程款54,196元符合法律规定，原审原告理应支付，2、原审鉴定意见书已经明确原审原告的工程质量不合格存在严重质量问题，且原审法院已经认定，3、原审原告没有按期完成装修工程，第一份合同约定的完工时间是2013年4月22日，第二份合同的完工时间是2013年5月5日完工，而原审原告是7月完工，违约责任在于原审原告，要求支付违约金于法无据，综上原审原告所请求的三项诉讼请求均无依据请求驳回。
上诉人姜成广�一审法院起诉请求:1、被告给付原告墙面及地面理石款276,489.00元及违约金13万元；二、诉讼费由被告承担。
上诉人人营口富晨实业有限公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人给付违约金136,634.4元；2、判令被反诉人因工程质量给反诉人造成的损失（以评估为准）；3、反诉费、鉴定费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实，2013年3月23日，原、被告签订《承包合同》，被告将其鸿顺酒店的石材工程承包给原告施工安装，双方对产品的名称、数量、单价、质量、付款方式及交工时间均进行了约定，同时对违约责任进行了约定：如双方任何一方不能履行合同，违约方承担工程总价款的40%违约金。同时，原、被告又签订《承包合同》，约定由原告负责施工鸿顺商务宾馆酒店一楼大厅雨棚地面工程，双方对产品的名称、数量、单价、质量、付款方�及交工时间均进行了约定，同时对违约责任进行了约定：如双方任何一方不能履行合同，违约方承担工程总价款的40%违约金。2013年11月2日，经双方结算，被告共应支付原告工程款34,1586元，扣除已付65,097元后，尚应支付27,6489元，后被告认为原告施工的工程存在质量问题需要扣款等原因发生争议。
又查，在审理过程中，被告营口富晨实业有限公司（反诉原告）申请对原告姜成广（反诉被告）的施工进行质量和损失鉴定，2015年12月24日，大连理工大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，得出以下鉴定意见：1、前台与旋转门入口处石材地面接缝存在高低落差以及大堂鱼池处存在缝隙，不符合《天然石材装饰工程技术规程》；2、地面和墙面石材裂缝处存在空鼓现象，不符合《天然石材装饰工程技术规程》；3、涉案工程门口地面排水坡度为0.45%，且未设置�水或调整相邻地面的高差，不满足《建筑地面设计规范》。2015年8月24日，被告营口富晨实业有限公司（反诉原告）损失经营口市佳成价格评估有限公司评估数额为54,196元。
一审法院认为，1月2日，经双方结算，被告共应支付原告工程款341,586元，扣除已付65,097元后，尚应支付276,489元，后被告认为原告施工的工程存在质量问题需要扣款等原因发生争议。原告施工工程经鉴定存在质量问题，被告经济损失为54,196元，上述损失应在未付工程款中予以扣除，被告应给付原告222,293元。至于原告主张被告应按工程总造价40%支付违约金一节，因被告拒付工程款是因为认为原告的施工存在质量问题，且在结算时就已提出扣款的要求，为此双方发生争议，属事出有因，故原告主张违约金的依据不足。至于被告主张原告延期交工构成违约，应按工程总造价40%支付违约金一节，因被告未能举证证明原告存在延期交工的事实，且原告已经就其实际损失进行了主张，故本院不予支持。判决如下：一、被告营口富晨实业有限公司于本判决生效后10日内给付原告姜成广222,293元。二、驳回原告姜成广的其他诉讼请求。三、驳回被告营口富晨实业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,397元（由原告预交3,698元，缓交3,699元），由原告姜成广负担2,367元，由被告营口富晨实业有限公司负担5,030元。
本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
另查明�鉴定费为8,000元。
本院认为,上诉人姜成广与上诉人营口富晨实业有限公司签订的是装修工程合同，应对其施工工程的主体结构承担责任。经鉴定其装修工程质量不符合相关规定，应当承担维修责任。二上诉人签订的《承包合同》未约定保修金。所以，上诉人营口富晨实业有限公司要求赔偿损失的诉讼请求应予支持。上诉人营口富晨实业有限公司维修的经济损失经鉴定为54,196元，原审法院给予扣减并无错误。上诉人营口富晨实业有限公司要求上诉人姜成广承担重新铺设理石期间的损失的上诉请求在原审期间未提出诉讼请求，本院依法不予审理。鉴定费用8,000元，应由姜成广承担，本院予以支持。上诉人姜成广要求上诉人营口富晨实业有限公司支付违约金一节，因其承建的工程存在质量问题而使双方产生争议，上诉人营口富晨实业有限公司在结算单上明确扣款要求，故上诉人姜成广要求上诉人营口富晨实业有限公司承担违约金的要求，不予支持。上诉人营口富晨实业有限公司要求上诉人姜成广承担延期交工的违约责任证据不足，不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费8,000元，由上诉人姜成广负担。二审案件受理费2,405元，由上诉人姜成广负担1255元，由上诉人营口富晨实业有限公司负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 徐 丹
代理审判员 鲍世帅
二〇一七年一月十一日
书 记 员 那晓梅