河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终18号
上诉人（原审被告）：定州市西城区陈庄子社区村民委员会，住所地定州市陈庄子村。
法定代表人：陈英，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：李伟强，河北三和时代律师事务所定州分所律师。
委托诉讼代理人：马占峰，定州市北城区顺达法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）：定州城乡建设工程有限公司，住所地定州市中山东路。
法定代表人：赵全民，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵红民，河北冀华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘国军，男，1951年6月20日出生，汉族，住天津市。
委托诉讼代理人：康君元，河北乾骥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王世鑫，河北乾骥律师事务所律师。
上诉人定州市西城区陈庄子社区村民委员会（以下简称陈庄子村委会）、上诉人定州城乡建设工程有限公司（以下简称城乡公司）与被上诉人刘国军建设工程施工合同纠纷一案，保定市中级人民法院于2014年9月23日作出（2013）保民一初字第41号民事判决，陈庄子村委会不服该判决提起上诉，本院于2015年3月10日作出（2014）冀民一终字第393号裁定，将本案发回重审。保定市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行了重新审理，并于2016年9月15日作出（2015）保民一初字第14号民事判决，陈庄子村委会、城乡公司不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人陈庄子村委会的村民委员会主任陈英及委托诉讼代理人李伟强、马占峰，上诉人城乡公司的法定代表人赵全民及委托诉讼代理人赵红民，被上诉人刘国军的委托诉讼代理人康君元、王世鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈庄子村委会上诉请求：请求改判撤销原审判决第一二项，并改判上诉人与城乡公司的建设工程施工合同有效。主要事实及理由为：一、一审法院对本案认定事实不清。1、刘国军无证据证实自己是借用资质的实际施工人。案涉工程通过依法招投标程序，城乡公司于2010年9月中标陈庄子新民居一期工程，于同年9月9日签订建设工程施工合同。刘国军只是该工程的项目经理负责施工管理而非实际施工人，刘国军由河北省住房和城乡建设厅发放的建造师证件明确写明其系城乡公司的项目经理。在该工程未完工时，被上诉人停止施工，上诉人向城乡公司主张违约责任，公司发文免去刘国军项目经理职务，重新指派项目经理继续履行合同，该通知上诉人己经提交一审法庭。在该合同招投标、签订、施工、给付工程款过程中，上诉人始终针对的是城乡公司而非刘国军个人。2、一审认定上诉人已支付的工程款为2019.7264万元数额是错误的，本案发回重审庭审中，上诉人出具了已支付给城乡公司827万元的相关票据和转账记录，其中2013年9月12日提供的200万元的电汇凭证，并有城乡公司的财务专用章收据，2014年4月24日30万元的工程款不但有城乡公司的财务章，还有其法定代表人赵全民的签名。其余款项也均是由城乡公司陈庄子项目部收取。截止一审判决前，上诉人已经支付城乡建设公司工程款2690余万元。3、一审法院认定本案建筑工程合同单价为755+18元错误，上诉人与城乡公司明确约定的价格为每平方米755元，并没有对该价格进行变更。4、一审法院鉴定刘国军完成的工程款数额为23102100.2405元，认定上诉人已给付刘国军20197264元，差额2904836.2405元判决上诉人承担，但是又判决上诉人给付城乡公司的200万元由城乡公司给付刘国军，二者相加已经超过一审认定的工程款数额23102100.2405元，刘国军凭空多得到200万元。按照一审判决的计算方法与推论，判决城乡公司给付刘国军200万元的基础上，上诉人只应再给付刘国军904836.2405元。5、关于100万保证金，按照施工合同的约定，合同乙方应向上诉人缴纳每栋（共四栋）100万元的履约保证金，但被上诉人违约只交纳了1栋楼的保证金100万元，而且保证金的作用是按照保修条款执行，因此目前既谈不到返还，而且不应当支持利息，更不应从原告起诉之日起支持利息。6、上诉方对一审过程中的司法鉴定均对程序和实体提出异议及申请，但一审法院既未依申请提起重新鉴定，也未重新委托鉴定，违背法律程序。二、一审判决适用法律错误。1、本案的施工合同不存在法定无效的情形，另外根据建设工程司法解释第二条规定，即使建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，必须是建设工程经竣工验收合格，人民法院才应予支持。本案一审判决已经查明该工程至今未竣工验收，原告起诉要求支付工程款缺乏法定要件即需经竣工验收合格。另外该司法解释第十条规定，无论建设工程合同是无效还是解除，验收合格都是支付工程款的前提条件。2、关于利息问题。根据该司法解释第六条第三项之规定，本案工程属于建筑方垫资工程。双方对垫资利息没有约定，一审法院却参照司法解释第十八条第三项规定对全部款项均按照拖欠工程款计算利息错误。3、该司法解释第二十六条第二项规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，上诉人按照合同上付款期限和数额的约定并不拖欠承包方工程款，不承担给付实际施工人款项的义务。4、一审判决全部诉讼费用、鉴定费均由上诉人承担错误，应按判决各自应负担的金额分担。
城乡公司上诉请求：依法撤销原审判决并改判上诉人不承担本案所涉200万元工程款的给付义务。主要事实及理由为：一、原审判决将2016年2月25日河北正源工程造价咨询有限公司的鉴定结论作为认定本案所涉工程未完成工程量和工程造价的依据错误。1、刘国军自认2013年底撤场并停工，且提供了部分未完工程项目清单，该清单陈庄子村委会已提交原审法院；2、2013年9月，为避免二被上诉人双方损失的扩大，将本案所涉工程尽快完工交付使用，派驻了新的施工队伍进场施工，截止到2016年2月，被上诉人提供的未完工程项目清单所涉项目已基本完成，因而2016年2月25日河北正源工程造价咨询有限公司对本案所涉的未完工程量的勘验及未完工程的工程款造价显然包括了新的施工队伍的工程量及相应工程造价。二、上诉人于2013年9月12日收到的陈庄子村委会拨付的本案所涉工程的200万元工程款，已实际支付并用于该工程，故不再负有给付200万元工程款的义务。上诉人收到的200万元工程款，已如数支付给新的施工队伍并用于了该工程未完工程项目的建设，与本案被上诉人刘国军主张的工程款不具有关联性。三、刘国军在起诉书及后续的变更诉讼申请中均未要求城乡建设公司承担任何法律责任。原审判决要求城乡建设公司返还200万元工程款，超出了原告在一审的诉讼请求，违反了不诉不理的原则。
针对陈庄子村委会、城乡公司的上诉，刘国军答辩认为：一、一审法院认定事实清楚。1、一审判决认定协议书无效，刘国军为实际施工人有充分事实依据和法律依据，应当认定；2、一审判决认定二上诉人向被上诉人履行工程款数额不存在重复计算的问题；3、一审法院认定合同单价773元每平米符合当事人之间的约定，符合事实和法律依据；二、一审法院适用法律正确。1、诉争工程验收合格，不是陈庄子村委会拒绝支付工程款的前提条件，一审法院的认定有事实和法律依据；2、一审法院判决二上诉人向被上诉人支付利息符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉请求应予以驳回。
针对陈庄子村委会的上诉，城乡公司答辩认为：工程实施过程中，城乡公司仅收到了一笔200万元的工程款，然后委托河北归元律师事务所把款转付给了实际施工人，我公司没有再收取任何款项，不应当再承担任何责任。前期的实际施工人是刘国军，在一审判决生效后经向上述律师事务所核实，后期的实际施工人为申某。
针对城乡公司的上诉，陈庄子村委会答辩认为：针对城乡公司上诉的内容，对于涉案工程并非刘国军独自施工，我方认可。对于城乡公司对河北正源工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论提出的异议，我方也认可。对于城乡公司关于工程款200万元的主张，我方认为，我村委会与城乡公司的施工合同合法有效，城乡公司应对涉案工程承担全部的义务。案涉工程是发包方与城乡公司之间签订，刘国军只是前期负责的一个项目经理，我方将款项支付给城乡公司，是基于合同相对性，现已经完成了付款义务。村委会不对刘国军本人有任何的付款义务。退一步讲，即使本案存在实际施工人，按照建设工程司法解释规定，发包方只在欠付工程款的范围内承担责任。但现在工程尚未完工也没有竣工验收合格，发包方并不欠付城乡公司和其他人的工程款。
2013年7月4日，刘国军以陈庄子村委会为被告、城乡公司为第三人，向原审法院提起诉讼，请求：1、判令被告向原告支付拖欠工程款470.3223万元，利息28.2193万元(从2012年8月23日起至2013年6月8日止按6％计算)；2、判令被告返还保证金100万元，利息l8.45万元（从2011年1月1日起至2013年6月8日止按6.15％计算），解除承包协议；3、依法支持工程价款优先受偿权；4、判令被告支付原告钢筋调差款126.6169万元，利息7.597万元（从2012年8月23日起至2013年6月8日止按6％计算）（以上利息若在2013年6月18日前不能支付，利息应计算到实际给付之日止）；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。
2014年4月22日，刘国军向原审法院提出变更诉讼请求申请，请求变更第一项诉讼请求为：判令被告向原告支付拖欠工程款：9355587.74元。利息按原方法计算至实际给付之日止。
原审查明，2010年9月9日，甲方定州市陈庄子社区村委会与乙方定州市城乡建设工程有限公司签订协议书，约定陈庄子新民居工程分两期进行，一期建设南北两排东西两栋，共四栋，面积以图纸实际尺寸为准进行结算，承包方式包工包料，承包价格每平米755元，工程质量保证合格，工期要求2010年9月至2011年9月30日，保证金本协议签订后乙方向甲方缴纳履约保证金l00万元／栋，共计400万元，工程完成到基础正负零，甲方返还乙方保证金，工程施工到住宅3层结顶付工程款20％，工程主体完工付工程总价55％，工程装修及安装完成到一半付工程总价80％，工程交工付总价的97％，剩余3％作为维修保证金。甲方盖有定州市西城区陈庄子社区村民委员会公章且有陈英、张虎林、杨会成共计5人签字。乙方盖有定州城乡建设工程有限公司公章及原告刘国军的签字。协议签订后，原告刘国军组织施工，完成工程总量的85％时双方就支付工程款发生矛盾于2011年10月份停工。共计支付工程款2019.7264万元。原告支付保证金l00万元未退。经询问定州市城乡建设工程有限公司经理赵全民，赵全民认为定州市西城区陈庄子村民委员会新民居工程1-4#楼均由原告刘国军投资，双方资金往来均是原告刘国军与陈庄子村委会，与第三人定州市城乡建设工程有限公司无关。
另查明，该工程至今未竣工验收。
原告于2013年8月1日向原审法院提出申请，要求对已完成的工程量和工程造价进行鉴定，原审法院于2013年11月4日委托保定大雁工程造价咨询服务有限公司对位于定州市陈庄子新民居工程1-4#楼已完成工程量和造价进行无施工资质造价审核，保定大雁工程造价咨询服务有限公司于2014年7月30日出具DY(2014)61-005号鉴定报告书，其鉴定结论为29552851.74元。按照本院发回重审的要求，需要计算出合同总价款，故原审法院声明，原告于2016年1月14日向原审法院提出申请要求对未完成的工程量和工程造价进行鉴定，原审法院经摇号于2016年2月25日委托河北正源工程造价咨询有限公司进行鉴定，其鉴定结论为7921734元。
被告为支持自己的主张，提供了2014年10月8日给付定州城乡建筑工程有限公司陈庄子项目部工程款90万元、2014年10月16日给付定州城乡建筑工程有限公司陈庄子项目部工程款20万元、2014年9月18日给付定州城乡建筑工程有限公司陈庄子项目部工程款52万元、2014年9月26日给付定州城乡建筑工程有限公司陈庄子项目部工程款45万元、2013年6月20日给付定州城乡建筑工程有限公司陈庄子项目部工程款170万元的收据（复印件），以上五笔共377万元。第三人质证称，不知道此事，我公司也没有在收据上加盖公章。原告质证称，没有收到以上五笔款项。
被告为支持自己的主张，提供了2013年9月20日给付定州城乡建筑工程有限公司工程款200万元、2014年4月4日给付定州城乡建筑工程有限公司工程款30万元的收据（复印件）。第三人质证称，这两笔款给了原告刘国军，我公司并未收到，没有证据提交。原告质证称，没有收到这两笔款项。因为2013年6月原告刘国军已经起诉，这两笔款都是在起诉之后发生的，在原一审审理期间被告从未主张以上两笔款项向原告支付。
被告为支持自己的主张，提交2013年9月12日给付第三人工程款200万元和2014年5月17日给付第三人工程款20万，第三人质证称，认可收到了2013年9月12日给付第三人工程款200万元，对2014年5月17日给付第三人工程款20万不认可，上面的收款人申某不认识，也不知道这笔款。对2013年9月12日200万元款项是否给付原告，记不清了。三天后，也未向原审法院提交证据。原告质证称，没有收到以上200万元。
原审法院认为，根据本案查明的事实，陈庄子新民居工程，系被告定州市陈庄子村民委员会与定州市城乡建设工程有限公司签订建设工程施工协议之后，由原告刘国军组织不具备施工建设资质的施工队施工建设，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因该协议无效，原告刘国军作为实际施工人参加诉讼，符合法律规定。被告辩称原告非本案适格主体，其要求驳回原告的抗辩理由不能成立。被告为支持自己的主张提供了给付定州城乡建筑工程有限公司陈庄子项目部工程款：2014年10月8日90万元、2014年10月16日20万元、2014年9月18日52万元、2014年9月26日45万元、2013年6月20日170万元，以上五笔共377万元。第三人质证称，不知道此事，我公司也没有在收据上加盖公章。原告质证称，没有收到以上五笔款项。故对以上五笔款项不予认定。待有新的证据后，可另案诉讼。被告为支持自己的主张又提供了给付定州城乡建筑工程有限公司工程款，2014年4月4日200万元，2014年4月4日30万元。第三人质证称，认可收到了2013年9月12日给付第三人工程款200万元，对2014年5月17日给付第三人工程款20万不认可，上面的收款人申某不认识，也不知道这笔款。对2013年9月12日200万元款项是否给付原告，记不清了。三天后，也未向原审法院提交证据。原告质证称，没有收到以上200万元。故此200万元工程款应由第三人给付原告。
依据保定大雁工程造价咨询服务有限公司鉴定报告书，已完工程量工程款为29552851.74元。依据河北正源工程造价咨询有限公司鉴定报告书，未完工程量工程款为7921734元。按照省院发回重审的要求，可以确定被告应给付原告工程款数额为：〔29552851.74元÷（29552851.74元+7921734元）〕×〔（755元+18元）×37897.4平方米〕=0.78861049845×29294690.2元=23102100.2405元。现原、被告双方认可已给付工程款20197264元，故还应给付2904836.2405元（23102100.2405元-20197264元），并返还保证金100万元。且应从原告主张权利之日(立案之日2013年7月3日)按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。
原审法院依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十八条第三项，判决如下：一、被告定州市西城区陈庄子社区村民委员会向原告刘国军支付工程款2904836.2405元，自本判决生效之日起十日内支付。按照中国人民银行同期贷款利率支付利息(自2013年7月3日起至执行完毕止)；二、被告定州市西城区陈庄子社区村民委员会向原告刘国军返还保证金100万元，自本判决生效后十日内支付。按照中国人民银行同期贷款利率支付利息(自2013年7月3日起至执行完毕止)；三、第三人定州城乡建设工程有限公司给付原告刘国军工程款200万元，自本判决生效后十日内支付。按照中国人民银行同期贷款利率支付利息(自2013年7月3日起至执行完毕止)；四、驳回原告刘国军的其他诉讼请求。案件受理费77289元、保全费3770元、鉴定费262414元，均由被告定州市西城区陈庄子社区村民委员会负担。
本院查明，2013年10月8日，城乡公司向陈庄子村委会发出《通知》，撤销刘国军案涉工程项目经理职务，重新指派朱立辉担任案涉工程项目经理，并附刘国军提供的《1-4号楼未完成项目明细表》。
二审庭审中，1、陈庄子村委会、城乡公司认可刘国军退场后，案涉工程已继续施工。2、城乡公司为证明其将收取陈庄子村委会的200万元用于工程后期建设，向本院提交了委托河北归元律师事务所监督案涉工程未完项目工程款支付的《委托协议书》及向该事务所转款200万元银行转款凭证，并申请施工人申某出庭作证。申某证言证明其从朱立辉处接手案涉工程，已收到归元律师事务所与陈庄子村委会会计向其支付共计256万元，并认可其施工范围系依据《1-4号楼未完成项目明细表》。陈庄子村委会质证意见为，委托书未经我方同意不予认可，转款凭证真实性无法确认，城乡公司派朱立辉代替刘国军作为项目经理可证明履行合同相对方为城乡公司。刘国军质证意见为申某与本案无关联性。3、基于原审河北正源工程造价咨询有限公司对案涉未完工程所作造价亦依据上述明细表，城乡公司当庭明确对该鉴定报告涉及工程量范围不再持有异议。
对于城乡公司2013年9月12日收取的200万是否已用于案涉工程后期建设。城乡公司举证证明该笔款项已委托河北归元律师事务所为监督方支付工程后期建设，案涉工程后续施工队申某亦认可收到该笔款项，故对该笔款项已支付案涉工程后期建设的事实，本院予以确认。
本院查明的其它事实与原审一致。
本院认为，关于案涉施工协议书的效力认定。城乡公司与陈庄子村委会签订案涉施工协议后未对案涉工程进行施工与管理，且二审庭审中其明确就案涉工程价款不向陈庄子村委会主张权利，同时刘国军直接参与上述协议签订，并以城乡公司名义组织不具备施工建设资质的工程队实际对案涉工程进行施工，财务管理等与城乡公司相互独立，故可以认定刘国军借用城乡公司资质承建案涉工程的事实，因此原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定案涉施工协议无效，具有法律及事实依据，本院予以支持。
关于刘国军诉讼主体地位与城乡公司、陈庄子村委会的责任承担问题。刘国军借用城乡公司资质承包案涉工程，城乡公司未参与案涉工程实际施工亦未获取施工利润，因此刘国军与陈庄子村委会之间事实上形成了的建设工程施工合同关系。在城乡公司明确不向陈庄子村委会主张权利及未对案涉工程款存有截留的情况下，陈庄子村委会对刘国军施工范围的工程欠款应承担向刘国军的直接给付责任。另对于陈庄子村委会主张的案涉工程质量保修责任问题，因其未提交证据证明案涉工程现存有质量问题，且案涉工程未经竣工验收，本案对其该项主张不予处理，但因工程质量维修为施工方责任，基于刘国军与城乡公司的挂靠关系，二者应共同完成案涉工程的验收和保修义务。
关于各方诉争的案涉工程应付价款数额确定。1、未完工程量造价鉴定能否作为定案依据。陈庄子村委会认可案涉工程自刘国军退场后已继续施工，城乡公司申请证人申某出庭证明后续工程系依据《1-4号楼未完成项目明细表》进行，因原审法院委托鉴定机构对未完工程量的鉴定依据亦是上述未完成项明细表，同时城乡公司对其上诉未完工程量范围当庭表示已无异议，故对原审法院依据上述鉴定结论认定案涉未完工程造价数额，本院予以支持。2、案涉工程平米单价的认定。原审庭审中，陈庄子村委会认可案涉工程平米单价为755+18元，另刘国军提交的与陈庄子村委会主任陈英的通话录音中也谈及上调价款事宜，陈庄子村委会否认其自认事实不能作出合理说明，亦不能提交有效证据证明其主张，故对原审法院认定的平米单价数额，本院予以支持。综上，对原审法院认定的刘国军施工范围造价数额，本院予以确认。
关于案涉工程已付款的认定问题。1、陈庄子村委会上诉主张向城乡公司支付的相关款项，其依据证据除2013年9月12日向城乡公司转款200万元外均为财务收据，不能提交银行转账等有效支付凭证，故不能证明为刘国军自认已付工程款外所另行支付，对其该项主张，本院不予支持。2、对于城乡公司2013年9月12日收取的200万。刘国军提出虽该笔款项包含于其自认已付款但并未实际收取，因其起诉状中明确主张陈庄子村委会从2011年1月17日至2012年8月23日分53次实付款2019.7264万元，而该笔款项支付于2013年9月12日，故对刘国军该项主张，本院不予支持。另，该笔款项已实际用于后续工程建设，不能认定为对刘国军施工范围的付款，同时本案中刘国军未诉请城乡公司承担欠付工程款给付责任，故原审判决陈庄子村委会给付刘国军全额欠付工程款基础上，再判决城乡公司另行支付既无事实依据，也超出原告诉讼请求范围，应予纠正。3、对于陈庄子村委会依据建设工程司法解释第二十六条主张其只在欠付工程款范围内承担责任的问题，因其支付城乡公司的200万元已实际用于后期工程建设，后续施工人申某出庭证明已收取256万工程款并完成超出了相应工程量的施工，如按陈庄子村委会主张该笔200万元计入已付工程款，则未付工程款应以全部工程量计，故陈庄子村委会欠付工程款数额未发生变化，故其该项上诉理由，不能成立。
关于案涉工程款是否具备支付条件。鉴于案涉施工协议无效，按照合同无效后的处理原则，刘国军在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，陈庄子村委会依据施工协议获取案涉工程，故陈庄子村委会应当折价补偿刘国军所施工的工程价款。同时，案涉工程基础及主体部分已经分部分项验收合格，陈庄子村委会未举证证明案涉工程存有主体质量问题。故对陈庄子村委会主张案涉工程未经竣工验收，工程价款不具备支付条件，本院不予支持。
关于利息支付问题。案涉施工协议书第七项双方责任第1条约定“甲方应积极筹集资金，按时向乙方支付工程款，如不能及时支付，甲方应按银行同期贷款利率支付给乙方违约金”，陈庄子村委会不能举证证明依协议约定按施工进度支付工程款项，亦不能举证证明已全额支付刘国军及后续工队施工涉及的全部工程款项，故原审法院参照上述协议认定陈庄子村委会对欠付工程款按银行同期贷款利率支付利息，本院予以支持。
关于刘国军诉请保证金的返还问题。案涉施工协议书第六项保证金及工程付款方式第2条约定“工程完成到基础正负零，甲方返还乙方保证金”。刘国军虽未依约足额缴纳保证金数额，但并未因此影响工程施工到基础正负零，故陈庄子村委会据此拒绝返还保证金依据不足。另对陈庄子村委会主张该保证金应按保修条例执行，因刘国军诉请保证金与维修保证金不属同一性质，上文中本院已认定刘国军与城乡公司应共同完成案涉工程的验收和保修义务，故对其该项主张，本院亦不予支持。
对于鉴定费用，该笔费用产生是陈庄子村委会与刘国军未能就工程款结算数额达成一致，对此双方均负有责任，故本院认定案涉鉴定费用由双方平均分担。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持保定市中级人民法院（2015）保民一初字第14号民事判决第一项、第二项、第四项，撤销第三项。
一审案件受理费77289元，由定州市西城区陈庄子社区村民委员会负担23998元，由刘国军负担53291元；鉴定费262414元，由定州市西城区陈庄子社区村民委员会与刘国军各负担131207元；保全费负担不变。二审案件受理费38038.69元，由定州市西城区陈庄子社区村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理审判员 叶 密
代理审判员 郭 涛
二〇一七年三月九日
书 记 员 李冠霞