广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑二终字第647号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑均，男。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2013年10月30日被抓获，同日被刑事拘留，2013年12月6日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人李某强，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贾某珍，女。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月30日被抓获，同日被刑事拘留，2013年12月6日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人胡某婷，广东××律师事务所律师。
辩护人黄某钦，广东××律师事务所律师。
原审被告人马某，女。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月30日被抓获，同日被刑事拘留，2013年12月6日被逮捕。现因一审判处刑期届满已取保候审。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人郑均犯破坏计算机信息系统罪、原审被告人贾某珍、马某犯非法经营罪一案，于2014年8月4日作出（2014）深南法刑初字第582号刑事判决。宣判后，原审被告人郑均、贾某珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2007年11月，深圳市××计算机系统有限公司从韩国引进某互联网游戏。2008年6月，该互联网游戏出版物经国家新闻出版总署批复同意后运行。
2011年9月，被告人郑均针对该游戏编写制作了“青蓝”外挂软件，并利用上海××软件技术有限公司提供的软件服务平台生成“青蓝”软件运行的周卡、月卡验证码。2012年，郑均通过网络联系上被告人贾某珍，二人商定由郑钧负责提供该外挂的下载链接、日常维护、升级更新等，由贾某珍作为销售总代理，发展下一级代理和买家。贾某珍以周卡每张14元人民币、月卡每张42元人民币的价格销售“青蓝”外挂软件运行验证码，销售所得由郑钧、贾某珍和上海××软件技术有限公司分得，具体为郑钧分得每张周卡的7.5元人民币、月卡的28元人民币，上海××软件技术有限公司获得每张周卡的4元人民币、月卡的10元人民币的费用，其余归贾某珍所有。2013年初，被告人马某通过网络联系到贾某珍，成为“青蓝”外挂软件的一级代理。马某将从贾某珍处购得的软件运行验证码，以周卡每张14.2元人民币、月卡每张43元人民币的价格进行销售。
经查，2013年1月至10月，贾某珍销售“青蓝”软件后共向郑钧支付3780058元人民币、向上海××软件技术有限公司支付1981127元人民币；马某向贾某珍支付181188元人民币购买“青蓝”软件，并将所购软件进行销售。经中国新闻出版总署出版产品质量监督检测中心认定，“青蓝”软件为非法出版物。
原判据以认定的证据有：
1、被害人黄凯陈述，其是深圳市××计算机系统有限公司的工作人员，受公司委托前来报案。其称2013年8月份，公司的技术人员通过审查游戏的服务器，发现有大量的游戏玩家使用一款名为“青蓝”又名“青蓝”的游戏外挂登陆游戏，日均使用该外挂程序的账号达15万，使用群体主要为游戏工作室。其公司组织技术人员对“青蓝”这款软件进行了技术分析，发现该软件为一款修改游戏数据、方案代码的恶意外挂软件，通过直接修改对象的当前游戏坐标（POS）或游戏中对象的矢量坐标（AI-
POS）实现屏蔽建筑；该软件还通过遍历对象链表获取对象再callPickItem函数实现全屏捡物；通过修改角色的碰撞体积，让游戏逻辑判断角色可以正常捡物；通过修改物品坐标到角色坐标及周围以确保捡物成功；通过读取游戏的全局，判断是否有验证码图片，在获取图片后发送打码兔进行答题，之后通过修改TenCaptcha模块的代码，以解决验证码图片服务器、客户端加密、闪屏问题。“青蓝”的销售分几级代理，代理之间通过支付宝转账进行交易，最后由代理通过淘宝网、卡盟销售给工作室使用，销售给工作室的价格约为每张卡20元每周、60元每个月。经其公司了解，该款软件运营已有2年多的时间，交易金额达人民币500万元左右，游戏工作室利用该软件达到大规模挂机并非法获取虚拟游戏金币、装备等游戏系统数据，再通过低价对外销售金币、装备的方式进行获利。这种行为严重破坏了游戏运营平衡，同时破坏了游戏的公平性，不但给公司造成了实际的经济损失，严重影响到游戏的正常运营，也给其他游戏玩家造成了损害。
2、证人证言
（1）证人温某婷证言，其是郑均的女友，其称郑均在电脑上做软件给代理，通过代理卖了钱再给他。他做的是游戏方面的软件，叫青蓝脚本，是他自己写的，具体何时写的其不知道，其认识他后的前几个月时间他天天对着电脑，主要是帮别人解决软件的一些问题。
（2）证人王某证言，其是贾某珍的男朋友，两人是在网上认识的，今年7月份左右确立了男女朋友关系。平时听她说卖游戏装备，好像是××里面的一款，具体的其不清楚，她也没有告诉其赚了多少钱。
3、物证、书证
（1）受案登记表、报案书；
（2）企业法人营业执照、法人授权委托证明书、法定代表人证明书、互联网出版许可证、网络文化经营许可证、增值电信业务经营许可证、关于同意中国华侨出版社引进出版互联网游戏出版物的批复、电子出版物合作出版合同、游戏开发公司证书、版权证明书、授权书；
（3）抓获（缴获）经过、抓获经过；
（4）扣押物品清单及扣押物品照片，证实从郑均处扣押人民币现金27万元、金条两条（1000g／条）、金块六块（20g／块）、联想笔记本电脑1台、银行卡13张、台式电脑硬盘1块；从马某处扣押电脑主机硬盘1块、银行卡3张；从贾某珍处扣押银行卡2张、口令卡2张、硬盘1个；
（5）广东省行政事业单位资金往来结算票据，证实收缴被告人郑均赃款27万元；
（6）郑均、贾某珍、马某支付宝账户信息及交易流水，证实贾某珍向郑钧支付宝账户支付3780058元人民币、向上海××软件技术有限公司支付宝账户支付1981127元人民币；马某向贾某珍支付181188元人民币购买“青蓝”软件；
（7）冻结财产通知书，证实冻结郑均在中国银行成都长城园支行账户6217863＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊内现金人民币1417096.28元；冻结郑均在工商银行成都草市支行账户4402204＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊内现金人民币23402.62元；
（8）被告人郑均卡号为6222084＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的工商银行卡、郑均卡号为6217863＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的中国银行卡、贾某珍卡号为6222023＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的工商银行卡、马某卡号为6222081＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的工商银行卡的开户资料及交易记录；
4、鉴定意见书
（1）经上海××计算机司法鉴定所鉴定，“青蓝”（又名青蓝）外挂软件与某网络游戏具有相关性，用脚本直接发送指令的方式控制了游戏的进程，改变了游戏原有的体验过程，存在非法入侵游戏的软件系统，具有破坏计算机信息系统正常运行的技术特征。
（2）经新闻出版总署出版产品质量监督检测中心鉴定，“青蓝”软件销售商的行为为非法的互联网出版活动，其销售的软件为非法出版物。
5对被告人住所的搜查笔录，贾某珍对青蓝软件下载地址的辨认，郑均对青蓝软件下载地址、淘宝账号信息、百度HI账号信息、编写青蓝软件的工具、编写青蓝脚本的代码的辨认；
6、被告人QQ号码账户的注册、登陆、邮箱、财付通信息等证据材料光盘一张、被告人支付宝账号的开户资料、交易流水及关联银行账户资料光盘一张。
7、被告人供述和辩解
（1）被告人郑均的供述和辩解，其供述2011年9月，其通过按键精灵制作了一款软件，命名为“青蓝”。该款软件模拟人工操作实现游戏中相关的功能，主要提供给游戏工作室使用。用户可以免费下载这款软件，但是需要购买认证码，经过认证来使用软件。最初其在百度贴吧上张贴广告，称其有一款软件，可以自动运行，寻求代理，并留下其的QQ号码进行联系。后来，有一个沈阳的网名叫真真的人与其联系，他们通过QQ聊天达成协议，由真真作为其这款软件的总代理，销售软件。其通过按键精灵设置认证码，购买者付费获取认证码后输入到青蓝软件的注册框中，通过按键精灵的官方服务器认证后进行使用。获取验证码的操作2013年是由贾某珍负责的，贾某珍通过支付宝向按键精灵公司支付约定的费用，按键精灵平台以周卡4元人民币、月卡10元人民币的价格收取费用。支付成功后按键精灵公司就会在贾某珍的按键精灵账户内生成注册码，贾某珍剔除提卡的费用后通过支付宝付钱给其，其和贾某珍之间的经济往来限于支付宝支付和销售青蓝软件。其给贾某珍的价格包含按键精灵收取的费用，为周卡11.5元人民币、月卡38元人民币。贾某珍具体卖多少钱其不知道，其与贾某珍是通过QQ和百度HI以及电话联系。其的QQ号码是36068＊＊＊＊，网名叫乐乐大侠，贾某珍的QQ号是36316＊＊＊＊，网名真真。其的百度HI的账号青蓝脚本，密码是99＊＊＊＊。其的电话号码是18****＊7187，贾某珍的电话是15****＊8555。其和贾某珍通过淘宝进行交易，其的淘宝账号是：186＊＊＊＊****，密码是H1BABY。该淘宝账号对应的支付宝账号：186＊＊＊＊****，密码是9787＊＊＊＊。交易大概从2011年9月开始，她一共转给其大概有300多万元人民币。这些钱大多数在老家邻水县修房子了，剩下很多用于旅游，现在大部分存在中国银行账户里，用户名：郑均，卡号：6217863＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，里面大概有100多万元，还有27万元现金存在家中，以及之前花40多万元购买的1000g的金条2根、20g的金块6块。其他还有40多万放在余额宝中。还有借给了郑乔生18万元。这款软件根据用户的需要进行升级、更新和维护，都是其做的，其会将软件的升级、维护内容编写后，存储在百度网盘，将下载地址发给贾某珍，她负责与客户联系。
（2）被告人贾某珍的供述和辩解，称其在2011年通过QQ认识了一个叫乐乐大侠的男子，他说自己在编写外挂，后来他让其卖外挂卡，其答应了。在2011年年底其开始帮他卖外挂卡，一般通过QQ或百度HI联系，乐乐大侠的QQ号码不记得了，百度HI的名字也叫乐乐大侠，注册名是青蓝脚本。其向上海××软件股份有限公司采购青蓝的验证码的费用为周卡4元、月卡10元，通过支付宝交易，其批量购买后再通过淘宝卖给代理，其购买注册码的按键精灵账户是qingfen＊＊＊＊＊＊，密码是4862＊＊＊＊。其卖给代理售价为周卡14元，月卡42元，其的利润为每张周卡2.5元，月卡每张4元。其通过支付宝把钱给乐乐大侠，周卡每张7.5元，月卡每张28元，乐乐大侠的支付宝账户名是郑均，其的支付宝账户是363＊＊＊＊77@qq.com，绑定的银行卡是工商银行卡，卡号为6222023＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，户名是其。其总共转给他有200万左右，自己获利约10万。支付宝交易记录显示7月10日至10月7日，其销售青蓝软件获利60万元人民币，但其和郑均约定10月30日停止销售青蓝软件，并在10月20日向下一级代理发了退卡公告，还要向代理支付退卡费用应该有几十万元人民币。其不知道销售的青蓝软件是否获得新闻出版部门的许可，乐乐大侠也没有向其出示过该软件销售的批准文书或证明。玩家会购买青蓝软件是因为这款软件能帮助玩家迅速升级，帮助玩家节省时间、节省操作，对不使用软件的人不公平。
（3）被告人马某的供述和辩解，称2012年8月份左右其开始销售这款游戏的外挂，其销售的外挂有青蓝、米亚、雨虹、欣月一体、火山等。其通过销售外挂，在网上认识了一个QQ号码876＊＊＊＊昵称为“～人静静地”的网友，其感觉他挺懂的，其就主动提出跟他合伙卖投入和利润都平分，买卖都用其的支付宝账户8681＊＊＊＊@qq.com进行，密码为hen＊＊＊＊。2013年年初，他们就开始合作销售，其把游戏外挂的总代都告诉给了该网友。每种外挂都有总代，其都是从总代那里购买的，青蓝总代QQ昵称叫真真，号码363＊＊＊＊77。其购买青蓝注册码的价格为周卡14元、月卡42元，其卖周卡14.20元、月卡43元。其从真真那里购买青蓝外挂的总金额就是其支付宝账户向真真的支付宝付款的总数。2013年7月10日至10月7日期间，其向真真支付购买青蓝软件的款项为人民币102718元，这些青蓝软件都销售光了，其获利约2万元人民币。青蓝软件的作用就是代替人工操作，节约玩家的时间，其他自己操作的玩家会感觉不公平。
原判认为，被告人郑均、贾某珍、马某违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，其中被告人郑均、贾某珍经营额5761185元，犯罪情节特别严重；被告人马某经营额181188元，犯罪情节严重；其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人郑均构成破坏计算机信息系统罪罪名不当，依法予以纠正。在共同犯罪中，被告人郑均开发、维护和经营外挂软件，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人贾某珍、马某销售外挂软件，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款之规定，判决：
一、被告人郑均犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四百万元。
二、被告人贾某珍犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百万元。
三、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。
四、冻结的郑均在中国银行成都长城园支行账户6217863＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊内的违法所得1417096.28元、在工商银行成都草市支行账户4402204＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊内的违法所得23402.62元、扣押的违法所得现金人民币27万元、金条两条（1000g／条）、金块六块（20g／块）依法予以没收，上缴国库；扣押的犯罪工具联想笔记本电脑1台、台式电脑硬盘3块由扣押机关依法没收。
郑均提出上诉称：1、其制作的“青蓝”外挂软件并不会造成××公司的实际经济损失和影响到游戏的正常运行；2、其不知道发布软件需经过新闻出版总署的许可；3、青蓝软件在2013年10月份就停止销售，应属于犯罪中止。请求法院从轻处罚。
郑均的辩护人提出：1、郑均只是“青蓝”软件的研发者，具体经营的是贾某珍；2、“青蓝”软件并没有造成××公司游戏瘫痪或不能正常运行，尚处于行政违法层面，不构成犯罪。综上，请求二审法院判处郑均无罪。
贾某珍提出上诉称：1、其并非“青蓝”软件的全国总代理；2、原判认定其非法经营的数额证据不足；3、其是初犯、偶犯，认罪态度好，且年纪不大，愿意改过自新，重新做人；4、愿意向法院主动缴纳罚金。
贾某珍的辩护人所提辩护意见与贾某珍一致，请求法院对贾某珍从宽处罚。
经审理查明：2007年11月，深圳市××计算机系统有限公司经华侨出版社从韩国引进某互联网游戏。2008年6月，该互联网游戏出版物经国家新闻出版总署批复同意后运行。
2011年9月，上诉人郑均针对该游戏编写制作了“青蓝”外挂软件，并利用上海××软件技术有限公司提供的软件服务平台生成“青蓝”软件运行的周卡、月卡验证码。2012年，郑均通过网络联系上诉人贾某珍，二人商定由郑钧负责提供该外挂的下载链接、日常维护、升级更新等，由贾某珍进行销售。贾某珍以周卡每张14元人民币、月卡每张42元人民币的价格销售“青蓝”外挂软件运行验证码，销售所得由郑钧、贾某珍和上海××软件技术有限公司分得，具体为郑钧分得每张周卡的7.5元人民币、月卡的28元人民币，上海××软件技术有限公司获得每张周卡的4元人民币、月卡的10元人民币的费用，其余归贾某珍所有。2013年初，原审被告人马某通过网络联系到贾某珍，从贾某珍处购得“青蓝”软件后销售给不特定玩家，销售价格为周卡每张14.2元人民币、月卡每张43元人民币。
经查，2013年1月至10月，贾某珍销售“青蓝”软件后共向郑钧支付3780058元人民币、向上海××软件技术有限公司支付1981127元人民币；马某向贾某珍支付181188元人民币购买“青蓝”软件，并将所购软件进行销售。经中国新闻出版总署出版产品质量监督检测中心认定，“青蓝”软件为非法出版物。
据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。
本院另查明，二审审理期间，贾某珍的亲属代其向法院缴纳罚金人民币15万元。
本院认为，上诉人郑均、贾某珍及原审被告人马某违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，其中上诉人郑均、贾某珍犯罪情节特别严重，原审被告人马某犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人郑均开发、维护和经营外挂软件并获取销售所得的大部分利润，是主犯；上诉人贾某珍及原审被告人马某负责销售外挂软件，所获利润远小于郑均，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。关于上诉人郑均及其辩护人所提意见，经查，上诉人郑均开发“青蓝”软件并伙同贾某珍进行销售，非法经营数额达人民币5761185元，有二人支付宝交易记录予以证实，属非法经营犯罪情节特别严重，应予惩处。郑均在被抓获之前仍在销售非法软件，不成立犯罪中止。综上，上诉人郑均及其辩护人的相关辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。原判以上诉人贾某珍由支付宝支付给郑均与上海××软件公司金额之和作为贾某珍非法经营数额，该计算方法合理，贾某珍及其辩护人认为认定依据不足的理由本院不予采纳。上诉人贾某珍主动缴纳罚金，认罪态度好，本院酌情对其从宽处罚。根据宽严相济的刑事政策，综合考虑贾某珍犯罪地位、悔罪态度、年龄状况等因素，本院认为可依法对其适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款之规定的规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2014）深南法刑初字第582号刑事判决第一、三、四项即对被告人郑均、马某的定罪量刑和对赃款赃物、犯罪工具的处理；
二、撤销深圳市南山区人民法院（2014）深南法刑初字第582号刑事判决第二项即对被告人贾某珍的判刑；
三、上诉人（原审被告人）贾某珍犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，已缴纳的罚金上缴国库，剩余罚金于判决生效后一个月内向法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 白鉴波
审 判 员 姜君伟
代理审判员 黎 峰
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 黄恩南