江西省宜春市袁州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0902刑初488号
公诉机关宜春市袁州区人民检察院。
被告人程彦，男，1968年11月10日出生，汉族，海南省琼海市人，本科文化，无业，户籍登记地址海南省琼海市东风路*****号**幢***房，捕前住琼海市。2012年2月17日因犯赌博罪被海南省文昌市人民法院判处有期徒刑九个月。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月27日被宜春市公安局宜阳分局刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。
辩护人彭秋香，江西日泰律师事务所律师。
被告人谢南晓，男，1963年2月24日出生，汉族，海南省琼海市，初中文化，无业，住海南省琼海市。2016年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被宜春市公安局宜阳分局刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。
辩护人刘群，江西同茂律师事务所律师。
被告人陈志文，男，1966年10月21日出生，汉族，广东省茂名市人，小学文化，无业，住海南省海口市龙华区。2016年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被宜春市公安局宜阳分局刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。
辩护人邓勇，广东广和（广州）律师事务所律师。
宜春市袁州区人民检察院以袁检诉刑诉（2016）456号起诉书指控被告人程彦、谢南晓、陈志文犯诈骗罪于2016年10月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，袁州区人民检察院指派检察员徐运锋出庭支持公诉，被告人程彦及其辩护人彭秋香、被告人谢南晓及其辩护人刘群、被告人陈志文及其辩护人邓勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
袁州区人民检察院指控，2016年6月25日下午，被告人程彦、谢南晓、陈志文和黄伟钦（外号深圳阿伟）商议后，被告人陈志文邀集张长伟（外号新余阿伟）和外号“老死”六人来到宜春，按照事先分工，由张长伟以谎称洽谈安装变压器业务为由将被害人童某骗至喜来乐大酒店1017房间。被告人陈志文、谢南晓、程彦及“老死”假装在房间玩扑克牌“梭哈”，黄伟钦在房间外等待。后“老死”以接电话有事为由要童某代替玩牌，被告人程彦、谢南晓、陈志文等故意让童某赢钱。期间被告人谢南晓起身拿纸巾时遮挡住童某视线，被告人程彦趁机换上事先准备好的扑克牌，被告人谢南晓假装抓到大牌要下大注身上没钱，就打电话向黄伟钦借钱，童某觉得手气好，向黄伟钦借款6万元下注。至此，被告人程彦、谢南晓、陈志文等人用事先设计好的牌局骗取童某64000余元。案发后，三被告人家属已赔偿童某损失，童某对三被告人表示谅解。
公诉机关提交了被害人陈述、被告人供述、辨认笔录等证据证实其指控。认为被告人程彦、谢南晓、陈志文等以非法占有为目的，以洽谈业务为名，引诱他人参与事先安排好的赌局，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。属共同犯罪，被告人程彦系累犯。请依法判处。
被告人程彦对起诉书指控的犯罪事实无异议，辩称不是诈骗而是赌博。
被告人程彦的辩护人意见，1、起诉书指控犯罪金额64000元证据不足；2、本案定性为赌博罪，而不构成诈骗罪，公诉机关定性不当；3、被告人程彦已退赃，取得谅解，请求对被告人程彦从轻处罚。
被告人谢南晓对起诉书指控的犯罪事实无异议，辩称不构成诈骗罪而属赌博。
被告人谢南晓的辩护人意见，1、本案被告人的行为不是诈骗而是赌博，应以赌博罪追究刑事责任；2、被告人谢南晓认罪态度好，已退赔赃款并取得谅解。请求对被告人谢南晓从轻处罚。
被告人陈志文对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人陈志文的辩护人意见，1、对本案的犯罪事实不持异议，各被告人的行为是构成诈骗罪还是赌博罪，由法院依据事实和法律认定。2、被告人陈志文在犯罪中所起的作用相对小，且已退赔赃款，并取得谅解，请求对被告人陈志文从轻处罚。
经审理查明，被告人程彦、谢南晓、陈志文及黄伟钦（深圳阿伟）商议后，被告人陈志文又邀集张长伟（新余阿伟）和外号“老死”共六人于2016年6月25日来到宜春，在喜来乐大酒店开好1017号房间，按事先分工安排，由被告人程彦、谢南晓、陈志文和“老死”假装在房间玩扑克“梭哈”，黄伟钦则在房间外等待，张长伟以洽谈安装变压器业务为名将被害人童某骗至1017号房间。待被害人童某进入房间不久，“老死”以接到电话为由起身离开要被害人童某代替玩牌，被告人程彦、谢南晓、陈志文故意让童某赢钱。期间，被告人谢南晓假装拿纸巾挡住童某的视线，被告人程彦则趁机用事先准备好的扑克牌将桌面上的扑克牌换掉。这时，被告人谢南晓、陈志文逐渐抬高赌注，被告人谢南晓以下注身上没钱，打电话向黄伟钦借钱，童某也向黄伟钦借钱下注。最后，骗取童某64000元。次日，被告人程彦、谢南晓、陈志文采用同样方法行骗时被抓获，其余人趁机逃走。
案发后，三被告人家属已赔偿童某损失，童某对三被告人予以谅解。
上述事实，有经法庭举证质证并确认的下列证据证实。
1、被害人童某陈述，证实2016年6月24日下午一个自称姓李的男子打电话说在工业园买了地，需装一个变压器，问他有没有兴趣谈，他说好。6月25日下午男子打电话给他说在喜来乐酒店，他来到喜来乐酒店与自称姓李的男子聊了会装变压器的事。然后姓李的男子打了电话，带他到10楼的一个房间里，进去后看到四个男子坐在麻将桌上打扑克牌梭哈，姓李的男子向四名男子其中一个人介绍他，对方向其他人说有事。这时，进房门靠右手边的一个人接了个电话，连说好、好，这个接电话的男子对他说要他要他帮打两把。他就上去帮打了一把，赢了点钱。接电话的男子进来看到赢了点钱，拿了一半给他，他推开不要。这时这个人的电话又响了，说要去接电话，要他自己打。他坐上去打，打了一把输了64000多元。打的期间，他上手叫来一个放高利贷的人借钱给他，因为他身上只带了4000元现金，向放高利贷的借了60000元，打完牌后他就下楼转账给这个放高利贷的人，账户62×××60，户名王鸿。之后他离开了。晚上他接到公司姓彭的工作人员的电话，说有人打电话需要装变压器，明天详谈这件事。他就怀疑这是个“装替”的团伙。
2、被告人程彦供述，有六个人参与了以赌博名义进行诈骗。除了我还有谢南晓、深圳阿伟，两个江西人具体名字不知道。我们以安装变压器业务为幌子，在网上找到承接安装变压器业务的老板，然后打电话给这些老板，谎称有安装变压器的业务，邀请这些老板到房间里来谈业务。我们几个人就会先在房间里假装玩牌，等老板到房间后，我们其中一个人以打电话或临时有事为借口，要这些老板先帮忙顶替玩牌，先让这些老板赚点钱，当这些老板自己玩的时候，我们几个就会趁老板不注意时，把事先准备好的一副牌拿出来，让老板上我们的当，然后赚取老板的钱。2016年6月25日10时左右，我以马建东的身份证在宜春喜来乐大酒店开了1017房间。两个江西人说等下有一个承接安装变压器业务的老板要来。然后，我们六个人假装在房间里玩五张扑克牌的梭哈。下午2点多，其中一个江西人说他联系的老板已经到了喜来乐大酒店门口，这个江西人就下楼去接，深圳的阿伟就到房间外面去了，房间只剩下我、陈志文、谢南晓及另外一个江西人在房间玩梭哈。接到老板到1017房间后，玩牌的江西人就以接电话的名义要老板替他玩梭哈，不管我们三人的牌是大是小都会让老板赢钱，大概打了十分钟左右，接电话出去的江西人回来，看到替他打牌的老板赢了大概4000元左右，这个江西人就把一半分给老板。然后这个江西人又以出去办事为由叫老板自己打。老板就自己和我们玩梭哈。我坐老板对面，老板上家是谢南晓，下家是陈志文，老板洗牌之后，谢南晓就会故意要老板帮忙拿纸，转移老板视线，我就把事先已经安排好顺序并藏在裤带里的牌拿出来将桌上的牌换掉。然后由老板先抓牌，根据事先安排好的顺序，最后老板三个J一个K一个7，陈志文三个K一个8一个A，陈志文赢了老板6万多元。我负责用假身份证开房、换牌，其中一个江西人负责联系承接安装变压器业务的老板，另一个江西人就是负责去宾馆外接老板，深圳阿伟扮演放高利贷的角色，提供假身份证和银行卡，陈志文负责打掩护，参与赌博，谢南晓负责打掩护，参与赌博，从银行取款。
3、被告人谢南晓供述，陈志文找到程彦说找一个朋友一起去宜春，程彦找到我，我们从广东深圳开车到宜春，开车的男子是陈志文叫来的，到宜春后又来了两个宜春人。通过打电话谈业务的方式，把对方骗至我们事先开好的房间内，利用牌局骗取对方钱财。一个宜春男子负责带客人，一个广东人负责在房间内借钱给别人，我、陈志文、程彦还有一个宜春人负责在桌面上玩牌。我们在喜来乐等客人快进房间的时候，程彦对我和陈志文还有另一个男子说，我们先打一局，等客人来，反正客人来的时候我们这局牌还在继续，让客人在边上看，等这一局结束时，和我们一起打牌的那名男子就会说要接电话，要客人帮忙打一局，输赢算他的，会在牌桌上留一些钱给客人。之后，客人会上来和我们打牌。和客人打第一局就按正常打，这时打电话的男子回来，如果客人输了，打电话的男子就说不用你出钱用我放在桌子上的钱，如果客人赢了，打电话的男子就会给客人一半。这时打电话的男子说有事，然后叫客人打牌。然后按正常的打一局，第二局时就算我们牌大也不会跟，让客人赢。到了第三局时，抓到第二张的时候，程彦就不跟了，我就知道开始通过这一局骗取客人的钱财。最后客人开出了3个J，陈志文开出了3个K，陈志文赢了，客人输了60000元。在第三局第三张牌时，我说没有钱了，叫了一个放高利贷的男子过来，我向该男子借了1万多元，客人向该男子借了60000元。
4、被告人陈志文供述，2016年6月25日上午，我们在喜来乐酒店开了1017房，以谈变压器生意的名义将对方骗过来，我和程彦、谢南晓、“老死”假装在房间打牌梭哈。谢南晓就偷偷给“老死”打电话，“老死”假装接电话，让受骗者接手打牌，并告诉他输赢都算“老死”的，之后我们就故意输三、四千元给他，让他觉得手气好。十分钟后“老死”回来说有事要离开，让被骗者正式接手打牌。我们会跟被骗者正常打一把。然后谢南晓假装喝水呛到起身拿纸，用身体挡住被骗者视线，程彦就立即将桌上的牌换掉，换上我们准备好的牌，换好牌后谢南晓就会打电话给广东阿伟进来。假装向广东阿伟借钱，被骗者会拿到一手不错的牌，也会不停下注。被骗者因牌好也向广东阿伟借钱，但是我手上的牌更好，最后赢得这一把。我们下注最少100元，加注可以是100至几千元不等，这一把骗了对方60000元。换牌前一局我们会通过弃权的方式保证被骗者赢，换牌后由被骗者先抓牌。骗局是程彦和谢南晓提出来的，具体方式也是他们两个设计的。程彦找到我和广东阿伟，我又找来“新余的阿伟”，新余阿伟又找到“老死”。
我负责扮演赢的人，程彦扮老总、承担换牌的任务，广东阿伟扮演放高利贷的人，谢南晓扮演输钱的人，新余阿伟负责打电话将被骗者接到宾馆房间，“老死”是说有事让对方接手的人，这些分工是程彦事先安排好的，做变压器生意人的电话号码是程彦从电力公司拿来的，并提供给广东阿伟的。
童某的辨认笔录及被辨认人照片和身份情况。证实经童某辨认，6号照片（黄伟钦，广东海丰县人）为向其放贷的人。
指认笔录及照片，证实经陈志文、程彦、谢南晓指认，2016年6月25日诈骗的犯罪现场为喜来乐大酒店1017房。
宜阳分局扣押决定书及扣押清单，证实在程彦处扣押他人身份证7张、作案用的以J开头的扑克牌1副、冥币等。
童某转款电子回单，证实童某于2016年6月25日15时41分通过工商银行向户名王鸿的的人转账60300元。
童某出具的谅解书，证实程彦、谢南晓、陈志文已全部退赔，其本人未造成损失，请求公安机关不予追究三人刑事责任。
海南省文昌市人民法院的刑事判决书（2012）文初字第66号，证实程彦因犯赌博罪于2012年2月17日被该院判处有期徒刑九个月。
被告人程彦、谢南晓、陈志文常住人口信息，分别证实三被告人的出生日期，出生地及住址等情况。
本院认为1、关于本案定性
诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，其主观目的是非法占有。赌博罪是以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为，主观目的是营利。两罪的主观目的不同。本案中，被告人程彦等人的主观目的是要非法占有他人财物，经事先商量，进行了分工安排，编造安装变压器的虚假事实，诱骗被害人童某参加赌博，故意制造让被害人童某赢牌的假象，其目的是为了获取更多钱财，是以赌博为名，在赌博中弄虚作假，暗中串通，操纵赌博输赢并以此占有被害人童某钱财，符合诈骗罪的犯罪特征。三被告人的行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人程彦、谢南晓及其辩护人提出的构成赌博罪的辩解及辩护意见不予采信。
关于本案犯罪数额
被害人童某证实其最后一局输了64000余元，其中自己有现金4000元，借款60000元，足以认定其被骗的财物数额为64000元。其还款的银行凭证记载的60300元，仅是证实被害人童某的还款数额，不足以证实被告人的犯罪数额。故对被告人程彦的辩护人提出的公诉机关指控的犯罪数额64000元，证据不足的辩护意见不予采纳。
综上，被告人程彦、谢南晓、陈志文以非法占有为目的，隐瞒事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。三被告人如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚；积极赔偿被害人损失，取得谅解，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。各辩护人提出积极赔偿损失，取得谅解的从轻量刑情节的意见予以采纳。被告人程彦在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。根据被告人程彦、谢南晓、陈志文的犯罪事实、犯罪性质、情节和后果。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人程彦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金64000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月27日起至2019年8月26日止）。
被告人谢南晓犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金64000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人陈志文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金64000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决的第二日起十日内，通过本院或者直接向宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 彭卫祥
人民陪审员 周梅珍
人民陪审员 周楚云
二〇一六年十二月九日
代书 记员 黄 璐