浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙嘉刑终字第241号
原公诉机关桐乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）项金根，中共党员。因本案于2014年8月14日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人吴唤，浙江律信律师事务所律师。
桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人项金根犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2015年7月8日作出（2015）嘉桐刑初字第328号刑事判决。被告人项金根不服，提出上诉。本院于2015年7月23日受理后，于次日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于8月24日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）滥用职权
2009年至2013年间，被告人项金根在担任某法院执行庭助理审判员、审判员、副庭长期间，在承办执行案件过程中，故意违法执行，伙同贾某甲（另案处理）等人通过违规竞拍自己所承办案件的拍卖标的、违法出具执行裁定书等方式，徇私舞弊，弄虚作假，造成经济损失24万余元，并导致相关当事人多次信访，在天涯论坛等知名网站发帖，形成网络舆情，严重损害司法权威，造成恶劣社会影响。具体如下：
1.2009年9月，被告人项金根担任俞云某诉吴国某、章强某民间借贷纠纷执行案件的承办人。在案件执行过程中，某法院委托拍卖有限公司拍卖被执行人吴国某位于湖州市德清县武康镇回南小区61幢505室的房产。被告人项金根经与贾某甲事先商量，决定由吴某甲、尹某出面竞拍，竞得房产后转卖牟利。竞拍前，被告�项金根帮忙排除竞争对手。2011年9月9日，吴某甲在拍卖会上以76万元竞得该房产。9月19日，贾某甲以吴某甲名义将76万元转账至某法院执行款专户。被告人项金根未在法定期限内出具执行裁定书。2012年4月24日，贾某甲通过房产中介，将上述房产以97万元出售给沈某甲。5月9日，被告人项金根经与贾某甲事先商量，伪造了沈某甲委托吴某甲参与竞拍的相关法律手续后，于当天出具执行裁定书，将房产直接裁定给沈某甲，并向房产管理处发出协助执行通知书，协助沈某甲过户。沈某甲凭上述被告人项金根违法出具的法律文书于2012年6月将房产过户，并以76万元的拍卖价计税，实缴税金59230元。被告人项金根滥用职权，弄虚作假，违法出具执行裁定书，掩盖涉案房产拍卖后又以97万元出售的事实，造成国家税款损失97010元。2014年上半年，信访人多次实名举报被告人项金根在上�回南小区房产执行过程中的滥用职权行为，造成恶劣社会影响。2014年6月，被告人项金根让贾某甲、方某找吴某甲、沈某甲串供，并通过手机号码过户等方式逃避侦查。
2.2012年3月，被告人项金根担任嵇明某诉朱建某民间借贷纠纷执行案件的承办人。在案件执行过程中，某人民法院委托拍卖被执行人朱建某位于湖州市德清县武康镇塔山小区34-1幢401室的房产。被告人项金根欲自己购买该房产，经与贾某甲事先商量，决定由贾某甲出面竞拍，竞得房产实际归被告人项金根所有。2012年7月3日，贾某甲在拍卖会上以54.5万元竞得房产，按约应于7月13日前付清全部拍卖成交价款。7月6日，拍卖公司从贾某甲交纳的保证金中扣除佣金后，将剩余的29000元作为部分拍卖价款划入某法院执行款账户。7月9日，被告人项金根在51.6万元拍卖价款尚未支付的情况下，违法出具执行裁定�，将房产裁定给贾某甲。11月6日，根据被告人项金根的指示，贾某甲从项金根的银行卡上支取51.6万元，存入某法院执行款账户。2012年11月，按照与被告人项金根的事先约定，贾某甲办理房产过户手续后，让妻子放弃共有份额，并将房产交由被告人项金根实际控制。2013年1月，信访人控告被告人项金根在上述塔山小区房产执行案件中的滥用职权行为，造成恶劣社会影响。2014年上半年，被告人项金根被举报后搬离该房产。为掩盖真相，被告人项金根与贾某甲串通，宣称该房产系其向贾某甲租住。
3.2010年9月，被告人项金根担任德清升华置业有限公司（以下简称升华置业）诉房红某买卖合同纠纷执行案件的承办人。在案件执行过程中，根据某法院的要求，申请执行人升华置业将被执行人房红某已交付的湖州市德清县武康镇玉墅林枫银杏苑12幢102室的购房款1123309.45�划入法院执行款账户。该执行案件于2010年12月9日终结。被告人项金根在浙江泰隆商业银行股份有限公司杭州分行（以下简称泰隆银行）未向某人民法院申报债权的情况下，于2011年5月30日擅自从房红某剩余的执行款中转账15万元至泰隆银行，造成房红某其他债权人直接经济损失15万元。
（二）受贿
2011年至2013年间，被告人项金根在担任某法院执行庭审判员、副庭长期间，利用其承办相关执行案件的职务便利，多次非法收受彭某、贾某甲等人所送的财物，共计价值人民币125.75万元，并为其谋取利益。具体如下：
1.2011年年初，被告人项金根在承办上述升华置业诉房红某买卖合同纠纷执行案件中，与升华置业约定：项金根帮忙解封已被杭州市某法院查封的被执行人房红某位于湖州市德清县武康镇玉墅林枫银杏苑12幢102室的房产，解封后该房产由被告人�金根处理，升华置业收回该房产2008年的售价后，增值部分归被告人项金根所有。2011年5月，被告人项金根在泰隆银行未向某法院申报债权提出参与分配的情况下，利用职务便利，擅自从某法院房红亮案件执行款账户中转账15万元给泰隆银行。2011年6月3日经泰隆银行申请，杭州市某法院解除对房红某玉墅林枫银杏苑12幢102室房产的查封。被告人项金根委托方某出面将该房产以250万元出售给周某，其中148万元由周某直接支付给升华置业，剩余的102万元扣除中介费用后，由方某将100.75万元直接转入被告人项金根的银行账户。
2.2013年1月，被告人项金根在承办彭某诉沈国某民间借贷纠纷执行案件中，利用职务便利，非法收受彭某所送的现金12万元，并为其谋利。
3.2012年5月，被告人项金根在承办上述俞云某诉吴国某、章强某民间借贷纠纷执行案件中，利用职务便�，帮助贾某甲低价竞得房产，并将房产违法裁定给案外人沈某甲。事后，被告人项金根非法收受贾某甲所送的现金4万元。
4.2013年1月，被告人项金根担任丁荣某等人诉杭州花园机电设备有限公司劳动报酬纠纷执行案件的承办人。在案件执行过程中，被告人项金根利用职务便利，帮助贾某甲低价竞得拍卖标的，使得贾某甲从中获利29万余元。事后，被告人项金根非法收受贾某甲所送的现金9万元。
原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第二十五条第一款，第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人项金根犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产二十五万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收财产二十五万元。二、被告人项金根违法所得1257500元，由侦查机关继续予以追缴，上交国库。
被告人项金根上诉提出：1.在俞云某诉吴国某、章强某民间借贷纠纷执行案件执行过程中，贾某甲参与竞买回南小区的房产，其未参与，也未与贾某甲商量转卖牟利，只是碍于情面违规出具裁定，事后贾某甲要给其4万元，但其没有拿；在嵇明某诉朱建某民间借贷纠纷执行案件执行过程中，执行裁定书是在塔山小区房产拍卖价款付清后出具的，只是把裁定书的落款时间提前了；该两节事实中的举报人均是其办理相关案件的利害关系人，夸大其词，其行为不属于造成恶劣社会影响，不构成滥用职权罪。2.泰隆银行作为债权人有权参与执行款的分配，且有相关手续和材料，其是正常的履职行为，不构成滥用职权罪。3.玉墅林枫银杏苑的房产处理与其职权无关，不应认定为受贿。�房产卖掉后转入其银行账户的100.75万，给了彭某60万，支付了律师费2万元，还支出其他相关费用，个人最多拿进10万元。4.彭某给其的12万元中，有5万元是黄某给其的还款，受贿是7万元。5.贾某甲给其的9万元，是其与贾某甲合作生意的收益，不应认定为受贿。6.其有自首情节。综上，其行为不构成滥用职权罪，构成受贿罪，但受贿数额仅为7万元，请求二审依法改判。
被告人项金根的辩护人提出：1.项金根有滥用职权的行为，但在造成经济损失上，金额没有达到滥用职权的构罪标准；在社会舆论方面，举报人为了自己的私利，举报内容不符合实际，没有造成恶劣社会影响，故该行为未达到构成犯罪的程度。2.项金根的滥用职权行为与受贿行为是联系在一起的，应择一重罪定罪处罚。3.项金根分配房红某的执行款是依据规定操作，没有利用职务便利帮助升华置业�房产得以解封，故玉墅林枫银杏苑的房产转让后升值款项不应认定为受贿。综上，请求二审依法改判。
嘉兴市人民检察院认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，项金根的上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人项金根滥用职权、受贿的事实，有证人贾某甲、吴某甲、尹某、金某、姚某、沈某甲、孙某、贾某乙、邱某、彭某、黄某、高某、葛某、倪某、方某、徐某、周某、吴某乙、叶某、沈某乙、证人胡某、宫某等人的证言，相关的执行案件案卷材料、房产拍卖资料，商品房买卖合同，二手房买卖合同，转让协议，房产登记资料，银行账户明细及交易凭证，举报材料，网站、论坛贴子截图等证据予以证实。上诉人项金根亦有供述在案，所供与上述证据证明的情况相符�故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人项金根上诉及其辩护人辩护所提，经查：1.上诉人项金根提出系贾某甲参与竞买回南小区的房产，其未参与，也未与贾某甲商量转卖牟利，该辩解与证人贾某甲的证言及上诉人项金根在侦查阶段的供述不符；上诉人项金根还提出事后没有拿贾某甲给4万元，亦与查明的事实不符，均不予采信。2.上诉人项金根提出塔山小区的房产确权裁定书是在房款付清后出具，只是落款时间提前，该辩解不影响对该节行为性质的认定。3.上诉人项金根在泰隆银行未主动申请参与分配的情况下，为了使银杏苑的房产解封并达到出售获利的目的，擅自从房红某剩余的执行款中转账15万给泰隆银行，造成房红亮其他债权人经济损失15万元，非正常的履职行为，属于滥用职权。上诉就此所提不能成立。4.上诉人项金根滥用职权的行为造成经济损失24万余元，并导致相关当事人多次信访，在天涯论坛等知名网站发帖，形成网络舆情，严重损害司法权威，造成恶劣社会影响，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。上诉人项金根提出其行为不属于造成恶劣社会影响及辩护人提出项金根的滥用职权行为未达到构罪标准，均不能成立，不予采纳。5.上诉人项金根与彭某商定银杏苑房产的处理问题，并使银杏苑的房产得以解封、出售从而获利，均与其职务密切相关。上诉人项金根及其辩护人提出该房产的处理与项金根职权无关，不构成受贿罪，显然不能成立。至于项金根对该100余万元去向的辩解，属于其对赃款的处置，不影响受贿数额的认定。6.上诉人项金根还提出彭某给其的12万元中，有5万元是黄某还款；贾某甲给其的9万元，是与贾某甲合作生意的收益，均无相关证据证实，且与在案证据反映的情况不符，不予采纳。7.上诉人项金根归案不符合自首的成立要件，其提出有自首情节不能成立。8.本案中，上诉人项金根的滥用职权行为并非单纯的执行判决、裁定滥用职权，还涉及到徇私舞弊滥用职权、违反程序出具执行裁定、擅自处理执行款等，故应以滥用职权罪而非执行判决、裁定滥用职权罪定罪处罚，并与受贿罪数罪并罚。辩护人就本案定性所提不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人项金根作为国家机关工作人员，在依法履行职务过程中，伙同他人徇私舞弊、滥用职权、违法执行，造成经济损失共计价值人民币24万余元，并造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪；上诉人项金根又利用职务便利，非法收受他人财物，共计价值人民币125.75万元，并为他人谋利，其行为已构成受贿罪。上诉人项金根一人犯二罪，依法予以数罪并罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人项金根上诉及其辩护人辩护所提均不能成立，不予采纳。二审检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范 悦
审 判 员 曹铭千
代理审判员 何 筠
二〇一五年十月十二日
书 记 员 张叶娟