贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第414号
上诉人（原审原告）黄丽娟……
被上诉人（原审被告）余珍剑……
上诉人黄丽娟因与被上诉人余珍剑离婚纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2014）凯民初字第1840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：原、被告系自由恋爱，于2010年8月12日登记结婚，并于2012年12月12日生育一子，取名余俊逸。2010年4月14日，被告余珍剑与贵阳医学院第二附属医院签订《经济适用房购销合同》，购得凯里市康复路3号B1栋502号房屋一套（预售登记号为凯房预州字第2010022**号）。原、被告登记结婚后，该房按揭贷款一直偿还至今。2013年4月，原告以个人名义与中兴房地产开发公司签订购房合同，支付购房款117897元购买中兴幸福里房屋一套，其中，原告现金支付1万元，原告母亲李光荣直接转账107897元。2014年10月9日，因原告要求退房，中兴房地产开发公司在扣除相关费用后退购房款114019元。2013年1月25日，原、被告与凯里经济开发区中泓房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，购买依云美镇房屋一套，因贷款问题，双方至今未实际取得该房屋。2014年3月1日晚11时，原告因与同学聚会回家晚，在开门过程中与被告发生争执并摔伤。3月2日晚8时原告到黔东南州人民医院住院治疗。出院后原告不再回康复路3号房屋居住，夫妻双方分居生活至今。儿子余俊逸现跟随原告生活。2014年9月24日晚，原告将康复路3号房屋内物品拉走。庭审中，原、被告均认可拉走的物品有“原告和孩子的衣物、鞋帽，原告个人电脑一台、小孩用的电烤火炉，土坛子四个、蚕丝被一床、羊毛被一床、粉色床罩一床、金色床罩一床、枕头一个，高压锅一口。”原、被告同时认可被告提供的《收据》中的物品确系夫妻婚后购买，价值4万元。
原审认为：原、被告登记结婚后，因家庭琐事经常发生争吵乃至打架，双方均有过错。现双方无意继续维系婚姻，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十一条“男女双方自愿离婚的，准予离婚。”的规定，原、被告夫妻感情确已破裂，对原告诉请离婚，予以准许。关于子女抚养问题，考虑子女年幼及现跟随女方生活的客观实际，婚生子余俊逸由原告抚养较有利于其健康成长。根据我国相关法律规定，子女跟随一方生活的，对方应当支付必要的抚养费。子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月收入的百分之二十至百分之三十的比例给付。结合凯里地区生活水平、被告工资及奖金收入的客观事实，酌情由被告每月支付抚养费1200元至余俊逸年满十八周岁止。对原告抚养费金额的主张部分予以支持，对原告主张抚养费从2014年5月份开始计算及抚养费按被告今后收入递增部分的30%增加给付因无事实和法律依据，不予支持。关于共同财产分割问题，根据婚姻法及相关司法解释之精神，位于凯里康复路3号B1栋502号房屋因系被告婚前签订房屋购销合同，支付购房款88000元，但婚后用夫妻共同财产偿还贷款，预售登记于被告个人名下，且该房屋现系被告居住使用，故该房屋由被告管理使用，尚未偿还贷款由被告个人负责偿还，被告应当补偿原告婚后按揭还款额及房屋增值额的一半。因原告自认2014年3月1日起，双方开始分居至今，故还款额应计算至2014年3月1日。经计算，原、被告婚后共同偿还本金为17147元，利息为7455元，本息共24602元。被告应补偿原告婚后按揭还款额为12301元。对于房屋增值部分，原告诉请按照凯里市政府《关于凯里市经济适用住房指导价格的意见》中指导价每平方米2450元作为计算主张，被告虽不同意按照该标准计算，但拒不同意对房屋增值部分予以鉴定，并拒绝配合鉴定，故对原告要求按每平方米2450元计算主张，予以准许。经计算，被告应当补偿原告房屋增值额为27440元。对于以原告个人名义购买的中兴房屋幸福里房屋一套，因该房已退，所退购房款114019元中原告母亲李光荣出资的107897元，不属于原、被告夫妻共同财产，余6122元退房款属于夫妻共同财产，原告应支付被告该退房款的一半即3061元。对被告辩解该房屋退款应属于夫妻共同财产予以分割的主张，部分予以采纳。对于双方购买的凯里市经济开发区依云美镇房屋，虽支付首付款，但双方对该房屋均作出因无法按揭贷款，不愿要该房屋的意思表示，而该首付款能否退还以及退还金额均未确定，房屋至今亦没有实际取得，本案不宜直接处理。对于原告主张欠其母亲李光荣3万元的夫妻共同债务，因被告不予认可而不予认定，可由债权人另案主张权益。关于原告诉请赔偿金1万元，双方在婚姻家庭生活中发生争执，并打架，均有过错，故对原告的该项诉请，不予支持。对被告辩解原告将婚姻关系存续期间的收入本金及利息共计5.2万元用于偿还个人债务，主张5.2万元应作为夫妻共同财产予以分割的问题，因被告提供的《信用卡交易明细》证据仅体现在夫妻关系存续期间原告透支信用卡及还款状况，不能证明其主张事实，故被告应承担举证不能的法律后果。对于双方婚后购买的生活用品及家具，参考被告的《收据》和《照片》，并从有效利用财产角度出发，现在康复路3号B1栋502号房内原、被告婚后购买的家具和生活用品均归被告管理使用；原告拉走的夫妻共同财产由原告管理使用。对双方主张要求补偿均不予支持。对于被告主张原告退还被告个人所有的8000元现金和手机一部的问题，因原告对拿走8000元现金和手机均不认可，不予认定，应由权利人另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、第三十七条、第三十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第七条、第十条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决一、原告黄丽娟提出与被告余珍剑离婚，准予离婚。二、婚生子余俊逸由原告黄丽娟抚养，被告余珍剑自本判决生效之日起每月支付抚养费1200元至余俊逸年满十八周岁止。三、原告黄丽娟于本判决生效之日起15日内支付被告余珍剑退房款3061元。位于凯里康复路3号B1栋502号房屋一套及房屋内夫妻婚后购买的现有家具和生活用品由被告余珍剑管理使用，被告余珍剑于本判决生效之日起15日内补偿原告黄丽娟婚后按揭贷款偿还额12301元及房屋增值额27440元。
黄丽娟不服一审判决，提出上诉称：1、一审判决未认定被上诉人实施家庭暴力，不支持上诉人1万元的赔偿请求错误，被上诉人长期实施家庭暴力事实清楚，证据充分，且被上诉人实施家庭暴力的行为给上诉人造成了身心伤害，应予赔偿；2、上诉人每月收入不低于7000元，一审判决的抚养费明显低于法定标准，不符合生活实际；3、上诉人2014年3月1日搬回娘家，与被上诉人分居，这段时间的小孩抚养费被上诉人理应承担；4、双方离婚原因系被上诉人长期实施家庭暴力所致，上诉人是无过错方，根据照顾无错方、照顾子女和女方权益的原则，上诉人应多分夫妻共同财产；5、2014年3月1日上诉人搬回娘家，分居期间还贷的款项仍然属于夫妻共同财产，共同还贷时间应该计算至判决离婚时；6、一审判决支持4万元的家具及生活用品归被上诉人，就应当判决被上诉人对上诉人作出相应的补偿，一审并未支持上诉人该项诉请不符合法律规定；7、一审判决对双方购买依云美镇的房屋未作处理不当，上诉人要求该房屋归被上诉人，被上诉人按已付房款金额作出相应的补偿符合法律规定，即使存在退房的情形，也不会损害被上诉人的任何利益，若不作处理给当事人带来不必要诉累。故请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉求，由被上诉人承担一二审诉讼费。
被上诉人余珍剑答辩称：1、一审法院没有提及到答辩人的探视权，希望二审予以支持探视权，至少每周一次；2、关于余俊逸抚养费问题，结合我国相关法律规定和余珍剑赡养父亲的实际情况，余珍剑每月固定工资收入约3400元，取中间比例25%，从判决书生效之日起每月支付850元抚养费得当；3、对于黄丽娟提出的家庭暴力索要赔偿，双方均提供被对方打伤住院的证据，双方均有过错，原告提出的索赔、诉讼费要求，及多分夫妻共同财产的请求应不予支持；4、康复路房屋是余珍剑婚前购买系婚前个人财产，属于单位经济适用房，无房产权及上市证，该房屋以后不能作为商品房销售，故不存在升值空间，并无增值部分，婚后按揭还贷部分均系银行每月从被告余珍剑的工资里扣除，一审判决还款额算至2014年3月1日是合乎法律规定；5、关于婚后购置的4万元物品属夫妻共同财产，应当通过正规的法律途径平均分配，但黄丽娟在未通过法院或派出所等相关部门调解、判决下，于2014年9月24日晚带人到家将电脑、取暖电炉、床上用品等物品强行搬走，有当晚小区视频监控及110出警登记为证，并对余珍剑的父亲余广池予以恐吓和要挟，将其个人手机一部及个人现金8000余元抢走，甚至将其打伤，对于上述搬走物品，一审原告供认不讳，其价格以收据单为准，希望中院调查取证，判决黄丽娟归还当事人余广池个人财务手机及现金8000元；6、对于双方婚后于2014年4月在凯里市永丰东路购置商品房一套，原告黄丽娟不能提供法律部门及公证处相关证件证明该商品房是原告的母亲出资为原告个人购买的房屋，该套房首付退房款114019元应作为夫妻财产共同分配；7、对于2014年5月23日及2014年9月24日晚，黄丽娟带人将余珍剑父亲打伤住院的事实有病历材料、照片、小区监控视频及出警证明为证，住院费用共花费3474元，希望中院判决黄丽娟赔偿被告父亲的住院费用3474元。综上，被上诉人同意一审判决第一条，坚决要求探视权，对于第二条至第四条判决部分予以同意，希望中院根据一审的证据及实际情况，依法合理、公正的作出判决。
二审期间，上诉人黄丽娟未提交证据，余珍剑提交《2015年3月工资详单》，证明其实发工资2094.14元，黄丽娟对该份证据不予认可，认为其没有财务科的盖章，且医院的工资条不是按月发放到职工的手上，一审提取余珍剑工资相关证据的时候也证明其平均收入为7000元，按月收入的20-30%计算，抚养费应该是2100元。
二审查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：上诉人对于离婚并无异议，仅对财产分割及孩子抚养等问题提出异议。
1、关于婚生子余俊逸抚养费问题，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至百分之三十的比例给付。”月总收入包括工资及奖金等收入，根据一审法院依黄丽娟申请前往贵阳医学院第二附属医院调取的关于余珍剑2014年的工资及奖金收入可推知，余珍剑每月收入不固定，且结合余珍剑家庭实际和凯里地区生活水平等客观事实，一审法院酌情判决由余珍剑每月支付抚养费1200元至余俊逸年满十八周岁止并无不妥，而上诉人黄丽娟要求判决被上诉人余珍剑从2014年3月1日开始支付抚养费无法律依据，不予支持。同时，余珍剑作为余俊逸生父，在离婚后，不应对小孩不管不顾，应多给予小孩照顾，给予小孩抚养费的同时，在小孩成长需要时提供更多的物质帮助和精神关爱。
2、关于财产分割问题，位于凯里康复路3号B1栋502号房屋是余珍剑婚前支付购房款88000元签订合同所购，婚后用夫妻共同财产偿还贷款，预售登记于余珍剑个人名下，且该房屋现系余珍剑居住使用，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题解释（三）》第十条的规定，一审判决房屋由余珍剑管理使用，尚未偿还贷款由余珍剑个人负责偿还，酌情补偿黄丽娟婚后按揭还款额及房屋增值额的一半并无不当，黄丽娟自认2014年3月1日起，双方开始分居，自此双方开始各自生活，收入自收自用，以分居日期作为计算共同还贷截止日期符合公平原则，故双方婚后共同还贷支付的款项应计算至2014年3月1日，一审法院计算共同还贷部分款项正确；对于双方购买的凯里经济开发区依云美镇房屋，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题解释（二）》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”规定，这类房屋包括当事人购买的但在离婚时还未能办理产权的各类房屋。本案中双方对依云美镇房屋虽支付首付款，但都表示因无法按揭贷款有解除合同退首期款的意思表示，因房屋并未交付，更未取得所有权，是否退首付款及金额都无法确定，一审不予处理该项诉讼请求正确，在取得房屋所有权或解除合同退款后若双方仍有争议，可自行协商或另案起诉；对于双方婚后购买的生活用品及家具，参考余珍剑提供的《收据》和《照片》，并从现有财产管理状态和有效利用财产角度出发，一审判决现在康复路3号B1栋502号房内余珍剑、黄丽娟购买的家具和生活用品归余珍剑管理使用，黄丽娟拉走的夫妻共同财产由原告管理使用，双方互不赔偿并无不妥。
3、关于上诉人黄丽娟提出离婚系因遭受家庭暴力所致，上诉人属于无过错方，从保护妇女及儿童原则出发应多分财产，并要求判决损害赔偿1万元的问题，经审查，双方只因婚姻家庭生活产生矛盾发生争执而打架，双方均存在过错，故，一审公平处理财产、不予支持1万元损害赔偿并无不当。而对于双方在婚姻出现矛盾时不以缓和的方式予以调解协商，反而采取互相打骂的行为均给予批评。
故此，上诉人的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由上诉人黄丽娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 李邦华
代理审判员 王 珺
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 李维君