河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终4674号
上诉人（原审被告）：李锡国，男，1968年9月12日出生，汉族，现住廊坊市文安县刘么管区。
上诉人（原审被告）：李敬东，男，1970年6月18日出生，汉族，现住廊坊市文安县刘么管区。
二上诉人委托诉讼代理人：李银杰，北京习典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ新，男，1988年7月17日出生，汉族，现住廊坊市文安县。
委托诉讼代理人：王春仿，河北恒威律师事务所律师。
上诉人李锡国、李敬东因与被上诉人ＸＸ新民间借贷纠纷一案，不服河北省文安县人民法院（2016）冀1026民初2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李锡国、李敬东及其委托代理人李银杰，被上诉人ＸＸ新及其委托代理人王春仿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李锡国、李敬东上诉请求：一、请求二审法院撤销文安县人民法院(2016)冀1026民初2755号民事判决书，改判驳回被上诉人在一审对上诉人的起诉。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院有意偏袒被上诉人，故意作出事实和证据的错误认定。首先我们这里先弄清楚“所有”一词的概念，“所有”一词在汉语里的含义是指一切、全部的意思，该词语的意思一审原被告均应明白其含义，不会产生歧义，一审法院的法官当然更应知晓“所有”一词的准确含义。我们在看一审判决书的第5页第2自然段：被告提供的证据1，原告无异议，本院予以采信，而证据1就是2015年3月26日因被上诉人等人涉嫌非法拘禁一案，被上诉人等人对上诉人等人进行严厉拷打，被上诉人为了得到比较轻的刑罚，需要得到上诉人等人的谅解，那就必须给予金钱补偿，才能自愿达成调解协议书，被上诉人以免除上诉人等人的担保责任和作废本协议签订前后所有借款、欠条、担保手续，放弃借款作为对上诉人等人的经济补偿为条件，求得上诉人的谅解和宽容。故所有借款担保就是指一切、全部的借款和担保，当然包括包括本案的借款和担保。尤其说明所有借款当然不是指郭某的150万元借款，是指乙方(上诉人等人)与甲方(被上诉人)的所有借款和担保，且上诉人与被上诉人间也只有本案这一笔借款，当然是指本案借款及担保。如此清楚明确的事实，一审法院法官却在判决中转化成了被上诉人的代言人，为被上诉人辩解，否定上诉人符合事实的证据和意见，继而作出损害上诉人合法权益，偏袒被上诉人的一审判决。其次，该调解协议也已经实际履行，协议签订后，被上诉人等人均被司法机关取保候审，一审法院于2016年6月27日对被上诉人等人作出了从轻缓刑的判决，就是上诉人对其谅解的结果。那么被上诉人放弃上诉人所有担保和借款的条件成立，上诉人和被上诉人间自协议订立之日所有的债权债务终结。被上诉人无权在就本案提起诉讼，被上诉人已经对自己的民事权利进行了处分，不再具有权利人的主体资格，协议书内容不违反国家法律政策，是一份合法有效的协议，一审法院对协议的真实性、合法性也进行了确认，但一审法院却故意作出南辕北辙的错误判决，二审应予改判纠正，驳回被上诉人的起诉。再次，一审法院为了偏袒被上诉人，对被上诉人提供的一个与本案有重大利害关系(见一审开庭录)的证人尚某的证言作为支持判决结果的依托，故意偷换概念，把“所有”概念的内涵和外延缩小到只与郭某借款有关的范围，尚某也根本就不是调解人，协议书中也没有尚某的签字，而一审法院无端确认其是调解人。从证据效力而言，尚某的证言效力远远低于原始书证协议书的效力，协议书没有赋予尚某的解释权，因此依据证据规则该证人证言根本不能作为定案证据使用，另一审法院把被上诉人的几份复印件也作为定案证据使用，可见一审法院的判决已经失去审判机关应有的公正公平。恳请二审法院特别关注此案，依法依事实作出公正裁决。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《合同法》第96条、207条和《担保法》第19条、第26条判决上诉人承担民事责任是适用法律错误，应当依据我国《民事诉讼法》第13条之规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，驳回上诉人的起诉。三、一审法院审理程序违法。此案不属于简单民事案件，不应适用简易程序独任审判，而应按照普通程序审理，故一审法院程序违法。根据以上上诉意见，请二审法院查明事实，纠正一审违法错误不公平的判决，改判驳回被上诉人起诉。本案二审庭审中二上诉人又补充上诉理由如下：1、上诉人与被上诉人借款的事实一审法院没有调查清楚，具体为被上诉人具体给上诉人汇款的金额及是否包含在郭某向被上诉人借款的150万元中的问题。2、被上诉人是否向二上诉人主张过权力的事实，即是否催要过借款的事实。一审法院判决书中认定“原被告均未提供证据证明原告曾向二被告主张过权力，故该笔借款的保证期间应从原告起诉之日起”，对于该事实是不清楚的。3、二上诉人认为一审法院在审理案件过程中违反法律程序。因为被上诉人在同一时间起诉二上诉人，且被上诉人同时起诉郭某民间借贷纠纷，该案由同一审判庭和同一审判组织进行审理，在审理过程中，上诉人提出上诉人所借50万元是为郭某所借，事后郭某继续向被上诉人ＸＸ新借款100万元时将这50万元加到一起给ＸＸ新出具了150万元的借据，并且由二上诉人作为担保人，在郭某向被上诉人出具借据后二上诉人重新以担保人的身份在该借据上签字，则二上诉人之前给被上诉人出具的50万元借据应予以作废，该笔债务已经转移到郭某身上。一审法院审理过程中在二上诉人提出如下事实的基础上，没有进一步核实该案借款的事实，而对二上诉人做出判决书，将与郭某案件进行调解，该调解上诉人认为属于违法的调解，另外在二上诉人给郭某打电话通话情况下郭某证实该50万元应由郭某偿还，并且郭某明确表明该案件没有调解，他本人出差五个多月从未回来，该调解书中由其本人承担责任的话，但其本人没有到庭，其本人不知道调解的情况下，该调解书需要二审法院核实，委托手续是否有明确的授权，在没有郭某授权的情况下进行的调解应属于无效。基于以上，二上诉人请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审法院判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
ＸＸ新辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。上诉人的上诉请求所依据的事实和理由依法不能确认，对此原审已经查清，故不能支持其上诉请求。
ＸＸ新向一审法院起诉请求：1、要求二被告偿还原告借款本金500000元及自借款之日按银行同期同类贷款利率计算给付原告借款损失至全部还清之日；2、由二被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月26日被告李敬东向原告ＸＸ新借款500000元，由被告李锡国提供担保，二被告为原告出具借据一份，内容为“今借ＸＸ新现金500000元（伍拾万元整），借款人李敬东，担保人李锡国”。同日原告将借款470000元转存至李敬东银行账户。另查明，2015年3月26日甲方廊坊谨鸿投资有限公司（法定代表人ＸＸ新）、张凯、尚永伟与乙方刘义公、李锡国、李敬东签订协议书一份，内容：郭某及其公司于2014年7月16日向甲方借款1500000元，截止到2014年11月26日郭某出具欠条186万元，由乙方提供担保，为索要借款，甲方法定代表人ＸＸ新三人现已被文安县公安局刑事拘留，经调解达成如下协议：一、甲方同意免除乙方的担保责任，甲方自此不再追究乙方的担保责任，本协议签订前后因乙方担保乙方为甲方或甲方法定代表人出具的所有借条、欠条、担保手续均作废；二、甲方于本协议签订后返还所扣留乙方的车辆及手续、银行卡（如银行卡已经支取返还相应数额的现金）。其中刘义公为95000元、身份证、楼房抵押手续；三、甲方履行完上述相关义务后，乙方同意不再追究ＸＸ新等全部参与人员的刑事责任，请派出所予以谅解；四、乙方三人配合甲方向郭某要款，要款金额多少由甲方与郭某详谈，与乙方无关。上面有甲方委托代理人杨华昌，乙方刘义公、李敬东、李锡国的签名捺印，并加盖廊坊谨鸿投资有限公司的印章。证人尚某系该协议的调解人之一，其出庭证明协议第一条中宣布作废的手续系因被告李敬东、李锡国以及刘义公为郭某在原告处借款1500000元提供担保而出具的所有借条、欠条、担保手续，且当众对原件进行了销毁，并不包括本案的借款。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。被告李敬东在原告处借款，并为原告出具相应的借款手续，系其真实意思表示，双方的借贷关系成立，原告向其提供了借款，作为借款人李敬东理应偿还该笔借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，被告应偿还原告借款本金470000元。原告要求被告支付利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“既未约定借期间的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，因该笔借款未约定还款期限，所以被告应从原告起诉之日按年利率6%向原告支付利息。被告李敬东辩称该笔借款系其受郭某委托向原告进行的借款，真正的借款人应是郭某，对此被告虽提供其转账给张树臣的打款记录，但该笔借款系被告李敬东为原告亲自出具的借条，所借款项亦是直接打入了李敬东的银行账户，根据合同相对性原则，对被告的抗辩主张本院不予采信。二被告辩称，原告提供的借据系2015年3月26日协议中宣布已作废的证据，对此原告不认可，且证人尚某作为主持调解的调解人之一出庭证明该协议所涉及的借款是2014年7月16日郭某及公司向原告借款1500000元、二被告及刘义公作为担保人的借款，协议中约定免除的是该笔借款中担保人的保证责任，作废的也是因三担保人为该笔借款提供担保于签订协议前后出具的相应借条、欠条、担保手续，并不包括本案涉及的借款，故对二被告的抗辩主张本院不予采信。被告李锡国辩称，担保已超过担保期间，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，因原、被告双方对还款期限没有约定，所以原告可随时向二被告主张权利，现原、被告均未提供证据证明原告曾向二被告主张过权利，故该笔借款的保证期间应从原告起诉之日起计算，对被告的抗辩主张本院不予采信，被告李锡国对该笔借款应承担连带保证责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告李敬东偿还原告ＸＸ新借款本金470000元及利息（自2016年8月5日至本判决确定的履行期限内实际给付日的利息按年息6%计算），于本判决生效后五日内履行；二、被告李锡国对判决一项承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元减半收取4400元、保全费3520元，共计7920元，由被告李敬东、李锡国负担（此款原告已预交，由二被告直接给付原告，本院不再另行收取和退还），于本判决生效后五日内履行。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人李锡国、李敬东为证实其主张共提交了八份证据。证据一：李敬东、李锡国与张树臣于2016年8月17日18点14分谈话录音一份，拟证明李敬东向杨永新借款50万元后（实际汇款47万元）于当天将钱汇给郭某公司副总张树臣，张树臣将钱给予公司，之后在郭某再向ＸＸ新借款100万元时，加上李敬东借的50万元，郭某给ＸＸ新打了150万元的借款手续，李敬东的50万元债务已经转到郭某身上的事实。证据二：李敬东与郭某于2016年11月4日11点05分通话的电话录音一份，拟证明ＸＸ新所起诉的李敬东和李锡国的50万元包含在郭某所打的150万元借款手续中的事实。证据三：李敬东与郭某于2016年11月8日11点33分通话的电话录音一份，拟证明ＸＸ新所起诉的李敬东和李锡国的50万元包含在郭某所打的150万元借款手续中，郭某予以认可这笔借款ＸＸ新得跟郭某要，ＸＸ新起诉李敬东和李锡国是为了要挟郭某的事实。证据四：李锡国与郭某于2016年11月4日17点46分电话录音一份，拟证明ＸＸ新所起诉的李敬东和李锡国的50万元包含在郭某所打的150万元借款手续中，且郭某予以认可，并承诺自己回去处理的事实。证据五：李锡国与郭某于2016年11月10日13点06分电话录音一份，拟证明郭某授权其公司韩金柱主任为李敬东、李锡国出具借款事实证明的事实。证据六：韩金柱代郭某签字的证明一份，拟证明ＸＸ新所起诉的李敬东和李锡国的50万元包含在郭某所打的150万元借款手续中的事实。证据七：李敬东与郭某于2016年11月13日的电话录音一份，拟证明郭某因为出差不能到庭作证，要求延期审理，及郭某与被上诉人没有调解过，因为其一直出差五个多月，郭某不承认调解的事实。证据八：证人郭某出庭作证证言，拟证实本案50万元借款在郭某与ＸＸ新签订150万元借款时，债务已转移到郭某身上即该150万元中应包含本案50万元借款的事实。被上诉人ＸＸ新的质证意见为：对全部录音证据真实性、关联性及合法性均不予认可。我方没有看到录音原件，不能确认录音的相关当事人的身份，对于其中提到的张树臣和韩根柱与本案没有任何关系，本案系借贷关系，二人不了解本案的事实经过，没有能力证明相关事实，况且证人应出庭接受质询。郭某的相关通话录音从其证据本质讲应确认为证人证言，而郭某本人应出庭接受质询，其录音证据本身的内容与被上诉人原审提供的相关书证包括汇款证明完全矛盾，依法不应认定上述证据。对于证据六按照证据规则对证人证言的形式要求，首先证人证言应有证人本人签名，其次应出庭接受质询，应如实陈述案件的相关事实，但其并未能出庭，故依法不能认定。对于上诉人陈述的证人郭某出差五个月的事实我方认为显然不符合常理，郭某本人经营房地产公司，其长期出差在外必然会影响其房产公司的经营，此种说法有规避出庭的嫌疑。针对证人郭某出庭后作证的证言内容被上诉人ＸＸ新的质证意见为：庭审过程中证人拒绝回答被上诉人提出的关于其与上诉人之间是否有其他借贷或业务关系的问题，上诉人也极力回避该问题，正说明了他们在回避上诉人与证人之间的紧密关系，但从被上诉人对上诉人与证人的了解程度，其二人之间曾经存在多笔多次大数额借贷关系，其私交极为密切，从证人证言来看与上诉人在庭审中所主张的事实也并不完全一致，足以让人对其证言的真实性提出合理怀疑，故我方认为证人证言不具有真实性和合法性，从证人所主张的让李敬东看着留好处这一点也印证了该事实。最后，在庭审过程中向法庭提供的调解书的表述来看，郭某及其公司向被上诉人偿还本息150万元，在该过程中郭某及其公司及委托代理人从未对此提出过质疑，也应当认定150万元与本案50万元没有任何关系。本院认为，二上诉人李锡国、李敬东提交的证据一、二、三、四、五、七均为通话录音，属于视听资料证据范畴。因其主张的证据一中录音相对方张树臣未能出庭作证并接受法庭询问，故本院无法核实其身份及录音的真实性。其提交的证据二、三、四、五、七中录音相对方为郭某，虽郭某本人在本案后续的调查程序中出庭作证，但其并未向合议庭表述其曾同意二上诉人李锡国、李敬东与其通话进行录音并认可二上诉人李锡国、李敬东主张的与其通话录音的真实性，且二上诉人李锡国、李敬东也未按照法律规定提交原始录音载体和复制件予以比对，故本院对二上诉人提交的证据二、三、四、五、七的真实性难以认可。另即使二上诉人与证人郭某之间通话录音真实，但其通话内容与本院依二上诉人申请依法调取的被上诉人ＸＸ新在与郭某及其公司于双方诉争1500000元借款纠纷案卷材料中曾提交的其与郭某于2014年7月16日签订的借款1500000元的借款合同、借据、转账记录及收款说明等书证所记载内容相互矛盾，故本院对其证明力亦难以认可。二上诉人提交的证据六为证人证言形式的证明，虽郭某本人在本案后续的调查程序中出庭作证，但其在作证过程中并未向合议庭明确表述其曾在该证明中签字的事实，因此本院对该证据真实性无法核实。证人郭某在其出庭作证的证言中虽陈述了本案50万元借款在其与ＸＸ新签订150万元借款时，债务已转移到其本人身上即该150万元中应包含本案50万元借款的事实，但本院认为郭某的陈述与其曾于2014年7月16日于被上诉人ＸＸ新签订的借款1500000元的借款合同、借据、转账记录及收款说明等书证相矛盾，故其在未能提交其他证据予以佐证的情况下，本院仅凭其证言内容，难以认定所证之事实。本案二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方的争议焦点有两个。第一个争议焦点为，案外人郭某在2014年7月16日向被上诉人ＸＸ新借款1500000元的行为是否免除了二上诉人对本案所借款项的还款义务的问题。第二个争议焦点为，2015年3月26日ＸＸ新、李锡国、李敬东等在刑事案件处理阶段达成的协议中ＸＸ新是否已自愿免除了二上诉人对本案所借款项的还款义务的问题。关于双方争议的第一个焦点问题，本院认为，即使案外人郭某在2014年7月16日向被上诉人ＸＸ新借款1500000元中已包含了本案50万元借款，也仅能表示郭某愿意承担偿还本案借款，但从本案借款手续仍由被上诉人ＸＸ新持有并明确表示仍向二上诉人主张偿还借款的事实来看，被上诉人ＸＸ新并未放弃对二上诉人该笔债权的追索，案外人郭某对偿还该笔债务的承诺也仅构成并入式的债务承担，并不能因此免除二上诉人的还款义务，故二上诉人仍应向被上诉人ＸＸ新偿还本案借款本息。关于双方争议的第二个焦点问题，本院认为，从一审中被上诉人ＸＸ新申请当时在公安阶段主持双方调解的调解人之一尚某出庭作证的证言来看，该调解协议所涉及的借款是2014年7月16日郭某及公司向ＸＸ新借款1500000元、二上诉人及刘义公作为担保人的借款，协议中约定免除的是该笔借款中担保人的保证责任，当面撕毁作废的也是因三担保人为该笔借款提供担保于签订协议前后出具的相应借条、欠条、担保手续，该证言内容也可以与被上诉人ＸＸ新于本案一审中提交的2015年2月13日、2015年2月14日由李锡国、李敬东刘义公为其出具的借款合同、借据复印件及申请一审法院调取的李锡国、李敬东因ＸＸ新等人涉嫌非法拘禁一案中的询问笔录等证据相佐证，以证实该调解协议所处理事项并不包括本案涉及借款的事实。另从本案二审庭审中二上诉人自认的事实来看，其认可该调解协议的草稿系其所出具，后经被上诉人ＸＸ新一方同意的事实，仅抗辩称其当时向ＸＸ新要了本案500000元借条，但被上诉人ＸＸ新一方称“没有其他条了，就算再有也不会要了，所有欠条都撤了。”，但被上诉人ＸＸ新对二上诉人陈述的以上事实予以否认。本院认为二上诉人作为完全民事行为能力人，其应当在其撰写的调解协议中注明包含本案相关款项并将本案借条与其他涉及非法拘禁案件的相关借据一并当面予以销毁。另即使其当时考虑不周未予注明，则其也应要求被上诉人ＸＸ新当面拿出借条予以销毁或在不能拿出本案借条的情况下另行给其出具说明才符合常理，因此本院对二上诉人李锡国、李敬东主张的ＸＸ新已于2015年3月26日在其与李锡国、李敬东等在刑事案件处理阶段达成的协议中自愿免除了二上诉人对本案所借款项还款义务的主张难以采信。
综上，李锡国、李敬东的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由李锡国、李敬东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴秋芬
审 判 员 王传民
代理审判员 刘远鸥
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 薛 炜