江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终464号
上诉人（原审被告）：浙江中南建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路245号，组织机构代码14325019—7。
法定代表人吴建荣，系该公司董事局主席。
委托代理人王伟东，男，1964年9月4日出生，系浙江中南建设集团有限公司职员，家住浙江省杭州市下城区。
被上诉人（原审原告）：上海旺程石材装饰有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇星塔路388号，组织机构代码73850728—9。
法定代表人蔡旺锦，系该公司董事长。
委托代理人吴长富，系北京大成（杭州）律师事务所律师。
上诉人浙江中南建设集团有限公司因与被上诉人上海旺程石材装饰有限公司承揽合同纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2015）玉民二初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人浙江中南建设集团有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2015）玉民二初字第33号民事判决。2、请求驳回一审原告的诉讼请求。3、本案一、二审案件受理费、鉴定费用等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，确定民事责任明显违背当事人约定，适用法律错误。本案案由是承揽合同纠纷，一审司法鉴定结论是被上诉人提供的石材不符合合同质量要求，未完成工程打磨、抛光工序。为此，上诉人扣留了剩余的材料款作为损失赔偿。先履行一方债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。合同约定逾期交付承担3%违约金，但承担违约金后上诉人有权要求被上诉人返工修理或半价处理作为损失赔偿。一审法院对质量违约、工期违约只按合同约定的3%逾期交付作出处理有失公平，应按材料价格打七折作为损失赔偿。业主的实际使用时对上诉人总包范围的质量认可，不是对上诉人石材质量的认可，以实际使用来认定被上诉人履行完毕合同义务，剥夺了上诉人对被上诉人质量违约赔偿损失的要求。因被上诉人的原因致使建设工程质量不符合约定的，上诉人有权要求修理返工，承担违约责任。一审对石材安装铺设未进行打磨抛光程序进行了认定，按合同约定应扣除151,580.52元。2、一审认定被上诉人质量违约迟延履行违约金承担违约责任，但案件受理费、鉴定费60,764元由非违约方上诉人负担59,000元占97.1%有失公平。
被上诉人上海旺程石材装饰有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：所有图纸对方都有签字验收。司法鉴定机构对涉案石材价款也有进行鉴定。对未完成工程打磨抛光费用，上诉人在一审没有提出主张，一审法院已经对打磨抛光费用进行了处理，一审法院对该款也有处理。扣减相应的石材价款，是因为部分石材厚度不够，被上诉人没有上诉，对此也没有异议。上诉人没有提供证据证明工期有延误，被上诉人对此不进行答辩，也不是二审应当审理的范围。上诉人在2014年9月工程已实际交付给业主，酒店也已使用。
一审法院经审理查明，被告浙江中南建设集团有限公司系三清山画家村度假酒店的工程承包人。2010年11月16日，原告上海旺程石材装饰有限公司与被告浙江中南建设集团有限公司签订了一份《石材购销安装合同》，被告将其所承包建设的该酒店装饰石材发包给原告施工建设，该合同主要约定：1、石材厚度均为（1.8±1cm），石材的名称为:树根洞、伊丽砂米黄、松香玉等不同品种的石材共9种，价格为380～720元／㎡，深咖啡236元／套，实行固定价。原、被告双方同时对石材的安装费也进行了明确的约定；2、产品质量要求：材料的切割尺寸要准确，光度好、色差应基本一致，经过过胶、防水防腐工艺处理;石材厚度按原、被告双方约定的标准，如厚度达不到标准，由原告方承担全部责任；3、产品的交货、运输及验收方式：交货地点为三清山画家村项目工地，运输由原告方负责，产品厚度初验收以被告方现场负责人签字为准，被告在原告石材运输至工地现场后，组织技术人员对原告的石材厚度进行验收，验收标准以合同约定、尺寸单、工程图为准，验收合格，被告予以签收，验收不合格，原告负责运走返工直至符合被告要求;4、合同所指的石材数量为暂定数量，实际数量以被告方的实际需求量为准，石材数量以铺装完成面甲方验收合格后签字为准；5、付款方式：定金在合同签订生效后5个工作日内按合同约定的暂估金额10%支付预付款，验收并铺装完成面积核实后1个月内付止95%，保修金5%，验收满一年后，一个月内结清；四、违约责任：原告应严格执行交货时间、地点的合同约定，如原告不能按合同约定的期限、地点将石材交付给被告方验收的，由原告方承担货款3%的违约金；原告应按合同约定、被告提供的尺寸单、工程图纸所确定的产品中的型号、规格、花色、质量、厚度生产符合被告要求的石材，对于不符合约定的石材，被告经验收不合格后不予验收，原告负责返工、调换，因此导致原告方不能在交货期限内供货完毕的，按照未按合同约定期限交货的违约情形承担违约责任；五、本合同自签订之日起生效，合同执行期内，原、被告双方均不得随意变更或解除合同。合同签订后，在原告施工过程中，原、被告双方于2011年9月27日、2012年5月31日、2012年11月27日各签订了一份补充协议书，原、被告双方就原合同未约定的新增加石材品种及单价等相关事项进行了书面约定。原告所承包的工程于2013年11月份期间结束，由被告浙江中南建设集团有限公司所承建的整体工程于2014年9月份交付结业主上饶市枫林实业有限公司。工程结束后，原、被告双方一直未对原告所承包的工程款进行结算，原告多次催收未果后诉至本院要求处理。另经查明，因原、被告双方未对工程进行过结算，且被告对原告已安装完的石材厚度存有异议，原告方于2015年8月17日向本院提出申请，要求对原告已完成的石材铺装面积及工程总造价进行司法鉴定，在鉴定过程中，被告也提出对原告已安装的石材厚度进行司法鉴定。经司法鉴定，鉴定意见为：一、除了台面部位外的现代木纹板材的厚度符合合同约定外，其他检测的板材厚度均小于合同约定1.8±0.1；二、依据《石材购销合同》计算得出三清山画家村度假酒店实际石材铺装面积为3770.348㎡，其中：黑金沙面积为40.385㎡、深咖啡面积为67.557㎡、伊斯兰面积为250.217㎡、伊丽莎面积为979.910㎡、松香玉面积为184.370㎡、现代木纹面积为955.447㎡、木纹玉面积为5.880㎡、流星雨面积为365.206㎡、树根洞面积为21.477㎡、中国黑面积为84.409㎡、拼花面积为3.142㎡、意大利木纹面积为230.035㎡、奥特曼面积为124.93㎡、金碧辉煌面积为5.802㎡、卓越米黄面积为13.570㎡、诺娃米黄面积为239.670㎡、毛石条面积为87.322㎡、皇室金麻面积为111.015㎡，依据《石材购销安装合同》约定的单价计算得出实际石材总价款为人民币2,371,722.96元；三、是否存在打磨抛光工程没有实施的问题，鉴定人无法判断，如果存在打磨抛光工程没有施工，也无法扣减打磨抛光的费用，因为合同采用的是固定单价包干形式，单价中包含打磨抛光的费用。
一审法院认为，原、被告双所签订的《石材购销安装合同》、补充协议书，系合同各方真实意思表示，该合同未违反法律、法规禁止性规定，应认定真实有效。依据原、被告双方签订的合同约定“产品厚度初验收以被告方现场负责人签字为准，被告在原告石材运输至工地现场后，组织技术人员对原告的石材厚度进行验收，验收标准合同约定、尺寸单、工程图为准，验收合格，被告予以签收，验收不合格，原告负责运走返工直至符合被告要求”，根据此约定，原告在石材安装前，被告应对原告提供的石材的厚度等质量事项及时进行验收，被告如果发现原告提供的石材存在厚度不够等不符合合同约定的情形，被告可以不予接受，但本案的实际情况是原告所承包石材铺设工程已全部完工，被告在原告的施工过程也陆续支付给被告工程款人民币125万元，而且由被告所承包建设的工程已实际投入使用，被告也未提起反诉，故本院对被告以石材厚度不符合约定为由要求原告返工的辩称意见不予采纳；被告辩称原告未完成石材铺设过程中的最后一道抛光工序，因被告未提供由业主自主完成的抛光工序所花费的具体费用，且在本案鉴定过程中，鉴定机关也无法给出具体抛光工序应花费的实际费，故本院对被告所称的该部分费用在被告给付原告工程款时一并予以综合考虑。经司法鉴定，原告所提供的石材部分存在厚度少于合同约定的厚度，原告存在事实上的违约行为，鉴于本案的该实际情况，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，参照原、被告双方约定的违约责任，本院酌定按总工程款的3%计算扣减原告方应得的报酬，根据司法鉴定检验报告书所确定的总工程款2,371,722.96元计算，减少原告方应得的报酬的数额为人民币71,151.6元，扣除被告已支付给原告的工程款125万元及应当减少报酬的数额外，被告应对尚欠原告的工程款人民币1,050,571.36元负有偿付义务。原告要求被告自2014年1月1日起按年利率6%支付欠款利息，因无法律依据，本院不予支持，因原、被告双方就原告所承包的工程没有办理验收、交付手续，双方对工程价款也未进行过结算，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、十八条之规定，被告应向原告支付逾期付款利息的时间应自工程实交付之日起，即自被告将整体工程实际交付给业主上饶市枫林实业有限公司的时间（2014年9月30日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，利息即按年利率5.1%计算至工程款还清之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条、第十七条、十八条之规定，判决如下：一、由被告浙江中南建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告上海旺程石材装饰有限公司工程款人民币1,050,571.36元及逾期付款利息（自2014年9月30日起按年利率5.1%计算至欠款还清之日止）；二、驳回原告上海旺程石材装饰有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币15,764元，鉴定费45,000元，合计人民币60,764元，由原告上海旺程石材装饰有限公司负担1,764元、被告浙江中南建设集团有限公司负担59,000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人在合同中约定“产品厚度初验收以被告方现场负责人签字为准，被告在原告石材运输至工地现场后，组织技术人员对原告的石材厚度进行验收，验收标准合同约定、尺寸单、工程图为准，验收合格，被告予以签收，验收不合格，原告负责运走返工直至符合被告要求”，上诉人对于被上诉人提供的石材应当在安装前及时验收，在石材全部铺设完毕后再以石材厚度不符合约定为由要求返工，将造成更大的经济损失。原审法院酌情扣减部分工程款的处理方式较为公平，本院予以确认。石材铺设过程中的最后一道抛光工序，因被告未提供由业主自主完成的抛光工序所花费的具体费用，且在本案鉴定过程中，鉴定机关也无法给出具体抛光工序应花费的实际费用，原审法院对该部分费用在给付工程款时一并予以综合考虑予以扣减，符合本案实际情况，本院同样予以确认。双方当事人没有办理工程验收、交付手续，对工程款也未进行结算。上诉人主张因被上诉人的原因致使工期延误，但未提供证据予以证明，本院不予认定。原审法院根据被上诉人诉讼请求的判决情况来确定双方当事人负担案件受理费和鉴定费的百分比，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费人民币15,764元，由上诉人浙江中南建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 玮
审判员 姜一珉
审判员 夏旭莉
二〇一七年六月二十八日
书记员 谢雅婷