四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第5390号
上诉人（原审被告）：成都双流长江鞋业有限公司。住所地：四川省双流县东升迎春村。
法定代表人：唐华兰，总经理。
委托代理人：王智勇，四川顺泰律师事务所律师。
委托代理人：王召力，四川顺泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都升伟装饰工程有限公司。住所地：成都市青羊区玉沙路***号建业大厦*层*号。
法定代表人：刘万福，总经理。
委托代理人：赖泓宇，四川盛豪律师事务所律师。
委托代理人：杜小东，四川盛豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗兆富。
被上诉人（原审被告）：吴学华。
委托代理人：罗兆富，系吴学华丈夫。
委托代理人：吴开林，宜宾市翠屏区法律服务二所法律工作者。
上诉人成都双流长江鞋业有限公司（以下简称长江公司）与被上诉人成都升伟装饰工程有限公司（以下简称升伟公司）、罗兆富、吴学华装饰装修合同纠纷一案，因长江公司不服四川省双流县人民法院作出的（2013）双流民初字第1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年4月25日，四川弘祥建筑工程公司（以下简称弘祥公司）与长江公司签订了《装修工程承包合同》，约定长江公司将其办公大楼室内及屋顶花园装修工程以大包干形式承包给弘祥公司：“1.本合同采用总价包干方式计价，合同总价280万元。该价格包括双方确认的施工图中设计的所有工程量，双方不再另行核算该范围内的工程量，报价清单中的单价作为工程量变更的计算依据。除本合同另有约定外，该总价不作调整。2.施工过程中，若甲方要求变更或者增加施工图范围之外的项目或工程量的，由双方现场代表签署确认单，变更总价在5万元以内（含5万元），本合同总价不作调整；超过5万元的，甲方应按照工程量清单所列单价另行支付超过5万元部分的费用，材料变更除外。”双方约定弘祥公司指派易文俊为其驻工地代表，负责组织施工，保质、保量按期完成施工任务，解决由其负责的各项事宜。同时约定了结算办法、付款方式和违约责任等。2010年4月27日，弘祥公司与升伟公司签订了《合作协议》，约定：“1.该工程合同总款为280万元，……2.工程材料费、人工费及增减项目费经甲（弘祥公司）、乙（升伟公司）双方签字认可后方能生效。”约定弘祥公司将该工程交与升伟公司施工，协议签订后，升伟公司即进场施工。2010年8月17日，升伟公司与弘祥公司签订《退股协议书》，约定弘祥公司退出合作，长江公司的装修项目全权由升伟公司负责承包。2010年8月30日至2010年12月6日升伟公司施工期间，经长江公司江宗勇签字确认增加的工程量金额为87130元，以上增加工程量未经弘祥公司签字确认。工程施工期间，长江公司向易文俊支付了60万元，并向陈红支付了部分工程款项。2011年5月3日，长江公司在未办理竣工验收和结算的情况下即投入使用。庭审中，升伟公司自认其收到弘祥公司支付工程款60万元及陈红代长江公司支付的1753400元，两项共计2353400元。
另查明，弘祥公司的股东为罗兆富、吴学华，该公司于2011年12月13日注销工商登记。
在本案审理过程中，长江公司主张其已向弘祥公司工作人员易文俊、陈红支付款项共计263万元。但双方对陈红的身份均持异议，升伟公司及罗兆富、吴学华认为陈红系长江公司的工作人员，由此对长江公司向陈红支付的款项不予认可。长江公司认为陈红系弘祥公司的工作人员，长江公司向陈红支付的款项均应计入已付工程款中。为查清事实，原审法院告知长江公司需追加陈红作为第三人参加诉讼，并要求长江公司在七日内向原审法院提供陈红相关信息，但长江公司在限定期限内未提交。
上述事实，有双方当事人的一致陈述，装饰工程承包合同、合作协议、退股协议书、转账单、技术经济签证核定单、增加工程量签字单、弘祥公司章程及工商登记查询情况、询问笔录等在卷佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、罗兆富、吴学华是否应向升伟公司支付工程款及逾期付款利息。二、长江公司是否应向升伟公司支付工程款及逾期付款利息。三、长江公司是否欠罗兆富、吴学华工程款。
关于罗兆富、吴学华是否应向升伟公司支付工程款及逾期付款利息的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，罗兆富、吴学华应对弘祥公司注销登记时的清算情况承担举证责任，但二人未向原审法院提交证据证明弘祥公司的清算情况，故应对弘祥公司在注销前的债务承担责任。
关于长江公司是否应向升伟公司支付工程款及逾期付款利息的问题。原审法院认为，长江公司与弘祥公司签订《装饰工程承包合同》后，弘祥公司即与升伟公司签订《合作协议》，约定将该工程交与升伟公司全权施工，其实质为工程转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，罗兆富、吴学华应向升伟公司支付工程款及逾期付款利息，长江公司应在欠付工程款的范围内向升伟公司承担责任。关于升伟公司主张的逾期付款利息问题，因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依照《建工司法解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的为当事人起诉之日”，升伟公司主张从起诉之日计算至付清工程款之时止的利息，请求合理，原审法院予以支持。
关于长江公司是否欠罗兆富、吴学华工程款的问题。1.长江公司向陈红支付的款项是否应全部计入已付工程款中？原审法院认为，长江公司主张向陈红支付的款项中，其中2009年12月9日的1万元，系长江公司与弘祥公司2010年4月25日签订《装饰工程承包合同》前所支付，且长江公司无证据证明该款项与本案所涉工程有关；对其余支付款项，长江公司在既无弘祥公司授权，也无证据证明陈红系弘祥公司工作人员的情况下，即向陈红支付工程款，且未在原审法院限定的期限内提交陈红的相关信息，应承担举证不能的责任。故原审法院对长江公司关于陈红系弘祥公司工作人员，其向陈红支付的款项应计入已付工程款中的主张不予支持。2.升伟公司主张在施工过程中增加的工程量81730元是否应予以支持？原审法院认为，升伟公司虽不是《装饰工程承包合同》的合同相对方，但其系实际施工人，且增加工程量经发包方长江公司工作人员的签字确认，故根据合同约定，以上增加工程量中确因材料变更而增加的80070元应予支持，其余7060元因未超过5万元，不应予以支持。3.长江公司关于弘祥公司违反合同约定，延误工期，应承担违约责任，并主张违约金在工程款中予以扣减是否应予支持？原审法院认为，升伟公司非《装修工程承包合同》的相对方，长江公司在本案中不能直接向其主张违约责任。
综上，本案所涉工程总价款280万元，加上增加工程量80070元，共计2880070元，扣除升伟公司认可其收取的2353400元，长江公司尚有526670元未支付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条、《建工司法解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、罗兆富、吴学华在判决生效后十五日内向升伟公司支付工程款526670元及逾期付款利息（逾期付款利息从2011年10月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的付款之日止）。二、长江公司对判决第一项所确定的债务在欠付罗兆富、吴学华的工程款526670元范围内承担责任。三、驳回升伟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7425元，由罗兆富、吴学华负担。
宣判后，长江公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回原审原告的诉讼请求。主要理由是：1.被上诉人在诉讼请求中证明弘祥公司欠升伟公司工程款400833元，且（2011）双流民初字第4301号民事判决也对该事实予以确认。弘祥公司已支付升伟公司工程款2479223元，双方工程也未进行结算。2.陈红系弘祥公司员工，是否追加陈红为第三人是法院和升伟公司的权利。升伟公司认为陈红是长江公司员工，应承担举证责任。若陈红系长江公司员工，长江公司则无需通过陈红将工程款转账支付给弘祥公司，故原审认定陈红的身份不当。3.长江公司不差欠弘祥公司工程款。即使根据原审法院认定，长江公司欠付工程款250070元，但弘祥公司逾期违约221天且质量不合格，按照《装修工程承包合同》约定，弘祥公司应承担违约金44.2万元。因此，扣除弘祥公司应承担的违约金，长江公司已经超付工程款，故不应支付弘祥公司工程款，原审认为弘祥公司不应承担违约责任错误。
被上诉人升伟公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人罗兆富、吴学华夫妇答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。陈红是长江公司的工作人员。上诉人认为至今还未结算不实，因为该工程是大包干工程，故不存在未结算问题。总包干价是288万元，长江公司应该支付288万元加上增加的工程量。
本院经二审审理，除查明原审认定的事实外，另查明：
1.2009年12月9日，长江公司向陈红转账支付1万元装修设计费。2010年7月4日，长江公司向陈红转账支付2万元装修设计费；
2.2010年4月25日，易文俊代表弘祥公司，江宗勇代表长江公司，双方签订《装修工程承包合同》；
3.2010年5月10日，弘祥公司向长江公司出具《账户变更说明》，告知用于长江公司办公大楼的工程款账号发生变更。同日，江宗勇签字，长江公司向易文俊的账户转账支付工程款60万元；
4.长江公司支付的工程款，除向易文俊转账支付60万元外，其余均转账支付给陈红，升伟公司自认陈红向其支付175.34万元。
本院认为，本案二审争议的焦点有三个，现分别评判如下：
一、关于长江公司办公楼装饰工程总价款及双方是否结算。上诉人长江公司认为尚未与弘祥公司结算，工程总价款不明。本院认为，《装修工程承包合同》第六条约定：“1.本合同采用总价包干方式计价，合同总价280万元。该价格包括双方确认的施工图中设计的所有工程量，双方不再另行核算该范围内的工程量，报价清单中的单价作为工程量变更的计算依据。除本合同另有约定外，该总价不作调整。2.施工过程中，若甲方要求变更或者增加施工图范围之外的项目或工程量的，由双方现场代表签署确认单，变更总价在5万元以内（含5万元），本合同总价不作调整；超过5万元的，甲方应按照工程量清单所列单价另行支付超过5万元部分的费用，材料变更除外。……4.设计变更计价方式：（1）施工图纸未包括的工程量变更有适用于变更工程的项目，按工程量清单中已有的价格确定；工程量清单中未包括的变更，由甲方认质认价或甲供。（2）如甲方不对新增工程项目及工程量进行签证的，乙方应按照施工图进行施工。”根据上述约定，双方系总价包干280万元，新增的80070元也得到长江公司的认可。长江公司主张工程量有减少，但未提交证据证明，故本院不予支持，原审认定工程总价款2880070元正确。
二、关于长江公司欠付工程款的金额。长江公司认为共计给付弘祥公司工程款263万元，其中向易文俊转账支付60万元，向弘祥公司员工陈红转账支付203万元。弘祥公司、升伟公司则认为陈红是长江公司员工，故陈红的身份问题事关长江公司支付的效果。本院认为，依据现有证据，难以认定陈红系弘祥公司员工或其许可的收款人。首先，2010年4月25日，弘祥公司才与长江公司签订《装修工程承包合同》，双方发生经济往来，而2009年12月9日长江公司已向陈红转账支付1万元装修设计费，证明陈红在弘祥公司之前已为长江公司设计，双方有经济往来；其次，《装修工程承包合同》中明确约定易文俊才是弘祥公司的代表，弘祥公司向长江公司书面出具了收款账户，而向陈红付款则无弘祥公司的任何授权；第三，2010年8月17日，升伟公司与弘祥公司签订《退股协议书》，弘祥公司退出合作。长江公司自认不知晓弘祥公司退出，不知晓升伟公司是实际施工人，但事实上在弘祥公司退出后，长江公司再也未向弘祥公司指定的账户付款。综上，长江公司在无证据证明弘祥公司或升伟公司指示其向陈红给付装饰工程款的情况下，将工程款通过陈红的账户，再由陈红向升伟公司支付，长江公司应当对陈红的行为承担责任，如因陈红的原因截留款项，长江公司可向其主张权利。因此，升伟公司自认只收到陈红给付的175.34万元，加上易文俊收到的60万元，共计235.34万元，长江公司还差欠工程款52.667万元。
三、关于违约金问题。长江公司认为，弘祥公司逾期违约221天且质量不合格，按照《装修工程承包合同》，弘祥公司应承担违约金44.2万元，扣除弘祥公司应承担的违约金，长江公司已超付工程款，故不应再向弘祥公司支付工程款。本院认为，长江公司主张违约金，应当在原审提起反诉，因其未提起反诉，本案不予审理，长江公司可另案主张。
综上，长江公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，原审认定事实清楚，实体处理基本适当，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决确定的方式执行，二审案件受理费9066.7元，由成都双流长江鞋业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长军
代理审判员 曹 洁
代理审判员 张 锦
二〇一三年十二月三日
书 记 员 冷 雪