山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）忻中商终字第109号
上诉人（原审被告）郝国鸿，女，1966年5月23日出生，汉族，天津北辰区人。
委托代理人槐文红，男，1967年5月17日出生。汉族，天津北辰区人，朋谦咖啡厅法人，系郝国鸿之夫。
上诉人（原审被告）槐文红，基本情况同上。
被上诉人（原审原告）天津美至约装饰设计有限公司。
法定代表人柳x伟，男，该公司总经理。
委托代理人杨智广，天津易盈律师事务所律师。
上诉人郝国鸿、槐文红因装饰装修合同纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2015）原民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人槐文红作为其本人与上诉人郝国鸿的委托代理人，被上诉人天津美至约装饰设计有限公司的委托代理人杨智广到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审人民法院查明，2013年5月8日，天津美至约装饰设计有限公司与郝国鸿、槐文红经过协商，由郝国鸿代表郝国鸿、槐文红二人与天津美至约装饰设计有限公司签订了装修工程施工合同。合同约定，工程名称为天津市和平区滨江道858楼咖啡之翼装修，工程地点为天津市和平区滨江道858楼7楼，承包范围为内部装修，承包方式为大包，不包括灯具、窗帘杆、洁具，工期为2013年5月10日至2013年6月20日，工程价款为65万元分四次支付。合同签订后天津美至约装饰设计有限公司即投入施工，郝国鸿、槐文红于2013年5月10日支付天津美至约装饰设计有限公司工程款195000元，2013年6月13日支付天津美至约装饰设计有限公司工程款325000元，共计52万元。施工过程中郝国鸿、槐文红垫付水电费4680元。2013年7月6日，天津美至约装饰设计有限公司验收工程提出部分整改意见并限定三天内改造完毕。7月28日郝国鸿、槐文红开始试营业。尚欠的工程款，天津美至约装饰设计有限公司多次催要无果，遂于2014年11月11日向法院提起诉讼，请求判令被告支付原告所欠工程款、垫付款，并从2013年8月1日起至起诉之日止按年利率6%支付利息。
原审人民法院认为，原告天津美至约装饰设计有限公司承揽被告郝国鸿、槐文红的天津市和平区滨江道858楼咖啡之翼的装修工程，被告虽辩称至今没有对验收合格签过字，但对原告的第一项诉讼请求即工程尾款还剩13万元予以认可，故被告应支付尚欠原告的工程款13万元。原告装修过程中垫付水电费4680元。被告认为包括在工程款中，但在原告提供被告认可的美至约装饰公司报价单中，并无水电费的支出项目，故被告应支付原告垫付的水电费4680元。原告称在履行合同过程中应被告要求进行了设计变更产生项目增项款81183.5元，但原告提供的增项工程报价单无被告签字且被告不予认可，原告亦无其他证据予以证实，故对原告的该请求不予支持。被告未按期支付工程款及垫付款，原告请求2013年8月1日起至起诉之日的利息，应予支持，原告请求的年利率6%未超过中国人民银行同期同类贷款利率，被告应按年利率6%支付原告13万元工程款及4680元垫付款在该期间的利息。被告辩称原告装修不合格使其损失20多万元，无证据证实，不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决为：被告郝国鸿、槐文红于判决生效后十日内支付原告天津美至约装饰设计有限公司工程款130000元、垫付款4680元，共计134680元，并按年利率6%支付原告2013年8月1日起至2014年11月11日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4772元，由原告承担1778.4元，被告承担2993.6元。
判后，郝国鸿、槐文红不服，向本院上诉称，一、原审判决认定事实不清。1、涉案工程的竣工时间应该为2013年7月28日，但是原审法院没有予以查明认定，也没有予以理会。2013年7月6日，涉案工程进行验收，上诉人验收工程后提出部分整改意见并限定三天内改造完毕，但是被上诉人不按照约定进行改造。7月22日，双方对改造后的工程进行再次验收，结果依然不合格。被上诉人的违约行为己经严重的拖延了上诉人的开业日期，给上诉人带来巨大损失。上诉人为避免损失扩大，只能在7月28日接手工程开始试营业，虽然7月28日当天工程仍然处于未竣工的状态，但是上诉人被迫接手工程试营业的行为，可以视为工程竣工，即2013年7月28日视为工程己竣工。2、上诉人拖延工期的违约事实是上诉人的抗辩理由，原审法院未予以审查认定，就直接予以裁判，属于事实不清。由于被上诉人严重违约，超出合同约定的工期达38天，上诉人才有合法正当理由拒绝支付工程款。原审法院认定上诉人承认“工程尾款还剩13万元”，就直接判定上诉人应该支付该13万元，完全不理睬上诉人的不同意支付该13万元的抗辩理由，明显存有偏颇。3、上诉人不应该支付被上诉人2013年8月1日至2014年11月11日的利息。前述两点明确的表明了被上诉人的严重违约行为，其违约行为导致了上诉人承担巨大的经济损失，从而导致上诉人不能支付剩余的工程款项。上诉人并非恶意拖欠工程款，是被上诉人的违约行为导致了其没有办法继续履行合同规定的义务，故一审法院判定上诉人支付被上诉人2013年8月1日至2014年11月11日的利息属于认定事实不清导致的错误判决。二、原审判决适用法律不当。原审法院依据《合同法》第263条规定做出判决，上诉人认为该案应当适用《合同法》第67条之规定，双方履行义务有先后顺序时，先履行一方未履行或履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。被上诉人在2013年7月6日的第一次验收工程时，即己违反合同约定，当天上诉人即要求重新返工，但是在2013年7月28日上诉人试营业时工程仍处于未竣工的状态，被上诉人的违约行为己达38天，上诉人此时有权拒绝履行其义务，故应适用《合同法》第67条规定的先履行抗辩权的规定，而非《合同法》第263条。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求：1、撤销山西省原平市人民法院（2015）原民初字第95号民事判决，查清事实后改判或者将本案发回重审。2、涉诉一二审费用全部由被上诉人承担。
被上诉人天津美至约装饰设计有限公司辩称，一、本案被上诉人在一审诉讼中依法提供了种类丰富内容客观的证据充分证明了一审中原告所诉案件事实的真实与可靠性。反观上诉人没有在法定期限内提供任何支持其诉讼主张的证据，一审法院由此否定上诉人的部分抗辩理由是有法律依据的。二、针对上诉人对其不履行支付所拖欠工程款的观点理由及其所引用法律条文，答辩人认为其理由不是牵强附会就是错误理解法律。本案上诉人在上诉状中引用《合同法》第67条的表述来为自己的违约行为进行抗辩是错误地引用了认为对其有利的法条，事实上本案同时也应适用《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的法律条文。三、关于上诉人在一审中提交的证据问题答辩人再次重申由于上诉人未在法定举证期限内举证，依据《证据规定》其行为属于自愿放弃举证权利，上诉人在庭审辩论中出示的证据依法也不属于法律规定新证据、关键证据的范畴。四、答辩人就一审判决中未采纳原告关于要求被告（上诉人）支付工程增项款的诉讼请求表示异议，答辩人在一审中已提交了相关证据材料是完全能够证明增项工程存在这个事实的，一审法院以上诉人不认可工程增项且原告提供的证据不充分为理由驳回原告此项诉讼请求，答辩人认为这不符合现有法律精神，错误地适用了举证责任分配原则。五、答辩人对一审法院在审理本案过程中适用法律提出如下建议，答辩人认为一审法院审理该案中适用法律不全面，在引用《合同法》的同时还应该引用的其他且与本案法律关系有重要联系的法律及司法解释如《证据规则》、《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规，因为单纯适用《合同法》还不足以查清本案事实、厘清双方责任、公正解决法律纠纷、还原案件事实真相让失信者承担相应的法律责任。六、针对上诉人提出的主要抗辩理由工期推迟竣工，答辩人认为第一：这正是由于上诉人违约行为造成的；第二：被上诉人应上诉人请求修改设计有增项工程产生这必然导致工程量的增加推迟工期是必然的。七、由于出现上诉人在二审法院受理上诉人上诉请求时上诉人又违法在不具有管辖权的天津市北辰区人民法院对同一诉讼标的，以相同的诉讼理由再次提起民事诉讼，答辩人请求在二审程序中增加诉讼请求：要求上诉人承担施工合同约定的违约条款即从2013年6月20日上诉人开始违约至2013年7月28日上诉人实际占有诉讼标的为止这38天每天支付违约金3000元的约定。综上所述答辩人请求二审人民法院在查清本案争议事实的基础上，准确适用法律依法驳回上诉人的上诉请求，支持一审原告（答辩人）的合法诉讼主张依法判决上诉人支付其所拖欠的全部工程款228886.5元外加违约金114000元，以维护答辩人（一审原告）的合法合法权益。
本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述法律规定，上诉人郝国鸿、槐文红于2013年7月28日试营业应当视为上诉人使用被上诉人交付的工程，并且对工程质量没有异议。被上诉人交付了工程成果，被上诉人就应当支付相应的合同对价，也就是工程款项。上诉人称被上诉人严重违约，超出合同约定期限38天，根据合同法第67条之规定，上诉人行使先履行抗辩权，有合法理由拒付工程款。本院认为，上诉人该上诉理由不符合法律规定，不予采信，上诉人可就被上诉人是否构成违约，应否承担违约责任另行解决。由于上诉人未及时支付被上诉人工程款，造成被上诉人的利息损失上诉人应当一并赔偿，原审判决并无不妥。被上诉人于答辩中请求支持其一审其他诉讼请求以及增加要求上诉人承担违约责任的诉讼请求，本院认为，对于被上诉人一审其他诉讼请求，被上诉人并未就该请求事项提起上诉，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”据此本院对被上诉人该请求依法不予审查；对于被上诉人于二审中增加的诉讼请求，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”故对于被上诉人新增加的诉讼请求本院亦不予审查。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2994元由上诉人郝国鸿、槐文红负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊永生
审判员 李小荣
审判员 张李霞
二〇一五年十一月四日
书记员 赵 慧