山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朔中民终字第349号
上诉人（原审被告）刘玉平（又名刘玉堂），男，1963年10月10日出生，汉族，朔州市平鲁区楼子沟村村民，现住朔州市开发区锦绣苑小区*号楼*单元*室。
委托代理人周福，山西金世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安德海，男，1975年4月2日出生，汉族，朔州市平鲁区凤凰城镇屯军沟村村民。
委托代理人朱呈龙，山西省朔州市平鲁区井坪法律服务所法律工作者。
上诉人刘玉平因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服平鲁区人民法院（2014）平民初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘玉平及其委托代理人周福、被上诉人安德海及其委托代理人朱呈龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，刘玉平身份证上的名字虽叫刘玉堂，但外界人们一般称之为刘玉平。2007年起，刘玉平组建车队以挂靠的名义在平朔矿区内承揽土石方剥离工程。2012年10月7日，安德海受雇为刘玉平车队的司机，开编号为139号的“新大伟”牌工程车。2012年12月4日早上，包括安德海在内的司机各自开车去刘玉平承揽工地土场装土，因车多不能同时装运，安德海所驾驶的139号车便暂停土场等待。不久，便发生了安德海被车马槽后门砸伤的事故。对此事故的成因，安德海、刘玉平各执一词：安德海陈述，是自己开的139号车马槽后门“七子钩”焊接不好，影响自动卸土，让车队装卸机配合顶起马槽后门检修时，装机倒车，后门脱落，将其砸伤。同时提交了证人侯文斌、段永红的书面证词，且提请证人侯文斌当庭作证。证人侯文斌的证言只证明了安德海修后门受伤的救援过程，对如何受伤叙述模糊不清；刘玉平陈述，是安德海看176号车修车时被碰伤。同时提交了证人卢兴龙、张梦雄、武飞飞的书面证词，且提请证人卢兴龙、张梦雄当庭作证。证人卢兴龙系被告刘玉平车队司机，事发时开176号“豪沃”牌车，该证人证实自己等待装土时用液压支起车厢，让车队装载机给震掉粘在车厢后面的土，安德海主动给看车厢有无土时，因装机放开马槽后门而被打伤。此证人所述与刘玉平辩称的看修车情节不相吻合；证人张梦雄系被告刘玉平车队修理工，该证人证实2012年12月一天早上8点左右，修理完一辆大车从装土场回车队途中，看见176号车后围有很多人，进去后才发现是安德海受伤了，此证人证言只证明了安德海受伤的事实，而没能证明受伤的经过。安德海受伤后，当时就在装土场的刘玉平即派车派人将其送到朔州市平鲁区人民医院救治。经医院诊断，安德海的伤情为：闭合性胸部损伤、右主支气管断裂、双侧多发肋骨骨折、连枷胸、双侧血气胸、双肺挫裂伤、第4胸椎横突、棘突骨折。2013年1月10日，安德海出院，共住院36日。住院期间的医疗花费均系刘玉平支付。2014年1月27日，朔州市人民医院人身损害司法鉴定中心接受朔州市中级人民法院委托对安德海的伤情进行鉴定，并于2014年2月8日作出朔州市人民医院司鉴中心（2014）临鉴字第6号司法鉴定意见书，评定安德海右主支气管断裂修补为九级伤残；右侧第3、4、5、6肋骨骨折、左侧第2、3肋骨骨折为十级伤残。安德海为此支出检验费763.6元，鉴定费1500元。
安德海受雇期间从2012年10月7日至2012年11月7日工资为4718元，11月7日至12月7日的工资为2583元。安德海从2011年4月起在平鲁区井坪镇堡子沟村村民刘厚元中租南房居住直至事发。安德海出院后，刘玉平曾付过其生活费1000元。
原审认为，安德海、刘玉平双方对安德海身体受伤的原因陈述虽不一致，且各自提交的书面证词及证人当庭作证证言也不能完全证明各自的主张，但却可以证实以下几方面的事实，一是安德海身体受伤害是发生在刘玉平承揽的土石方剥离工程的装土场内且等待装土；二是与装载机司机操作装载机有关，而装载机属刘玉平所有，司机系刘玉平所雇。因此，应当认为安德海是在从事雇佣活动中遭受了人身损害，作为雇主的刘玉平应当对此损害后果承担赔偿责任。刘玉平全部支付安德海治疗花费的行为也反映除了刘玉平对此事故的态度。刘玉平要求返还一切治疗花费的请求也当然不被支持。刘玉平对伤残等级鉴定虽有异议，但在规定期限内没有重新申请鉴定，对其主张不予考虑。对安德海请求赔偿的项目及标准应当按照相关规定予以计算。为此，安德海住院36天的住院伙食补助费应依据国家机关工作人员出差补助标准每日50元计算为1800元（36天×50元）；护理费应依据2012年度居民服务、修理和其他服务业平均工资22565元计算为2225.59元（22565元÷365天×36天）；定残前共428天的误工费依据刘玉平提供经安德海认同的两个月平均公司3650.5元计算为52080.47元［（4718元＋2583元）÷2÷30×428天］；伤残赔偿金应依据2012年度城镇居民人均可支配收入20411.7元并结合多级伤残赔偿方法计算为89811.48元（20411.7元×20年×22%）；精神抚慰金以9级伤残计算为10000元，以上共计155917.54元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：由刘玉平赔偿安德海住院期间的伙食补助费、护理费、定残前的误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、检验费、鉴定费共计158181.14元（除已付1000元之外，下余157181.14元在判决生效后一个月内付清）；案件受理费3830元，由安德海负担420元，刘玉平负担3410元。
判后，刘玉平不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人安德海并不是在履行职务时受伤，且被上诉人系完全民事行为能力的自然人，应对其受伤的后果承担全部责任，上诉人依法不应承担责任；2、即使上诉人刘玉平作为被上诉人安德海的雇主应承担责任，但被上诉人对其受伤害的发生有重大过错，被上诉人也应依法承担责任，即减轻上诉人的责任；3、原判超出被上诉人诉讼请求于法无据。被上诉人安德海答辩同意一审判决。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，予以确认。
本院认为，上诉人刘玉平与被上诉人安德海均承认双方之间存在雇佣关系，双方雇佣关系成立，本院予以确认。上诉人刘玉平所提被上诉人安德海不是在履行职务时受伤之上诉理由，安德海身体受伤害是发生在刘玉平承揽的土石方剥离工程的装土场内等待装土，且该事故发生是与装载机司机操作装载机有关，而装载机属刘玉平所有，司机系刘玉平所雇。因此，从事故发生的时间和场所可以证明安德海受伤发生在从事雇佣活动期间，故该上诉理由，证据不足，本院不予支持。所提被上诉人安德海对其伤害的发生有过错应当依法承担相应责任，减轻上诉人刘玉平的责任之上诉理由，被上诉人安德海的受伤事故系因其看别人的车内有没有土时造成的，且安德海系完全民事行为能力人，应对自己行为的安全性尽到必要的注意义务。本案中，事故的发生与安德海由于自身疏忽大意的过失有一定关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，被上诉人安德海应当根据自己的过错承担一定责任，依法减轻上诉人刘玉平的责任。故该上诉理由，符合法律规定，本院予以支持。对于上诉人所提原判超出被上诉人诉讼请求之上诉理由，由于被上诉人一审起诉时鉴定尚未完成，故伤残赔偿金、精神抚慰金、定残前的误工费当时尚未确定，而在一审辩论结束前，鉴定结束，上述费用得以确定，因此原判并未超过被上诉人的上诉请求，故该上诉理由，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第二条之规定，判决如下：
一、撤销平鲁区人民法院（2014）平民初字第79号民事判决；
二、上诉人刘玉平赔偿被上诉人安德海住院期间的伙食补助费、护理费、定残前的误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、检验费、鉴定费总计126544.91元。（除已付1000元之外，下余125544.91元在判决生效后一个月内付清）。被上诉人安德海自行负担31636.23元。
一、二审案件受理费共5049元，由上诉人刘玉平负担4039元，由被上诉人安德海负担1010元。
本判决为终审判决。
审判长 李 福
审判员 殷 莉
审判员 丰德胜
二〇一四年八月十五日
书记员 杨 洁