天津市西青区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津0111刑初452号
公诉机关天津市西青区人民检察院。
被告人胡从河，男，1945年9月22日出生，汉族，小学肄业，无职业，户籍地为天津市蓟县。该被告人因涉嫌犯单位行贿罪于2014年10月22日被刑事拘留，因涉嫌犯虚开发票罪于2014年11月6日被刑事拘留，2014年12月13日被取保候审。
公民身份号码。
辩护人王欣，天津永林律师事务所律师。
天津市西青区人民检察院以津西青检公诉刑诉[2016]441号起诉书指控被告人胡从河犯虚开发票罪，于2016年7月30日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理，本院经审查于2016年7月30日立案并于2016年8月12日决定适用普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市西青区人民检察院指派代理检察员崔砚云出庭支持公诉，被告人胡从河及其辩护人王欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市西青区人民检察院指控：被告人胡从河自2011年至2014年期间，以其实际经营的天津翠屏湖建筑工程有限公司的名义在实际业务与票面项目不符或未开展实际业务的情况下，分别为天津南环铁路维修有限责任公司、天津市地方铁路修建公司、杨某2、张某等人开具结算项目为工程款的建筑业统一发票，虚开金额共计62641847元。2014年10月21日，被告人胡从河经传唤到案。
检察机关提供了相应的证据，指控被告人胡从河犯虚开发票罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十七条第一款之规定进行处罚。
被告人胡从河供认公诉机关指控的事实，但认为其并不构成虚开发票罪，供认其将天津翠屏湖建筑工程有限公司的执照借给他人干工程，其中在天津翠屏湖建筑工程有限公司与天津南环铁路维修有限责任公司签订的合同中，有一部分工程是由其公司出的劳务，这部分劳务费只占其所开具的工程发票数额的一部分，但这部分工程还有其他成本。
被告人胡从河的辩护人提出以下辩护意见：1.他人挂靠胡从河的天津翠屏湖建筑工程有限公司承揽工程并实际施工后，胡从河按合同约定的工程款向发包方出具建筑业发票，不应视为虚开。2.胡从河以天津翠屏湖建筑工程有限公司管理的员工进行施工，虽然只收取一定的劳务费而开具工程款发票，亦不应视为虚开。天津南环铁路维修有限责任公司与天津翠屏湖建筑工程有限公司并无劳动派遣关系，双方是工程承揽关系。另外，工程款的税率也高于劳务费税率，没有给国家税收造成损失。另外，虽然天津翠屏湖建筑工程有限公司开具的工程款发票的数额高于其提供劳务的数额，但此部分高出的数额亦不属于虚开，因为此发票的数额除了劳务费外还包括其他工程成本。3.天津国际联合轮胎橡胶穿越临港铁路顶管工程和天筑永利管线穿越临港铁路工程虽然没有实际施工，但天津翠屏湖建筑工程有限公司只虚开了39.2万元，并不构成虚开发票罪。如果认定胡从河的虚开行为系造成他人贪污的事由，则应当从轻处罚。
经审理查明，自2011年起，被告人胡从河以其实际经营的天津翠屏湖建筑工程有限公司的名义分别与天津市地方铁路修建公司、天津南环铁路维修有限责任公司签订工程承包合同。
在天津翠屏湖建筑工程有限公司与天津市地方铁路修建公司签订的合同中，系由他人借用天津翠屏湖建筑工程有限公司的执照进行的施工，天津翠屏湖建筑工程有限公司并没有实际施工。自2011年5月1日，天津翠屏湖建筑工程有限公司为天津市地方铁路修建公司开具建筑业统一发票，共开具发票19077700元。其中“天津国际联合轮胎橡胶穿越临港铁路顶管工程”和“天筑永利管线穿越临港铁路工程”并不需要实际施工，建设单位给付天津市地方铁路修建公司的工程价款是借用相关涵洞的费用。后在他人联系介绍下，天津市地方铁路修建公司与天津翠屏湖建筑工程有限公司签订了分包合同。2012年9月25日，天津翠屏湖建筑工程有限公司给天津市地方铁路修建公司开具“天津国际联合轮胎橡胶穿越临港铁路顶管工程”发票274000元，2011年11月28日，天津翠屏湖建筑工程有限公司给天津市地方铁路修建公司开具“天筑永利管线穿越临港铁路工程”发票118000元。以上款项274000元和118000万元中的332000元被杨某1、杨某2贪污，杨某1、杨某2以贪污罪被定罪处罚。
在天津翠屏湖建筑工程有限公司与天津南环铁路维修有限责任公司签订的合同中，亦是由他人借用天津翠屏湖建筑工程有限公司的执照进行的施工，天津翠屏湖建筑工程有限公司并没有实际施工。自2011年5月1日，天津翠屏湖建筑工程有限公司为天津南环铁路维修有限责任公司开具建筑业统一发票，共开具发票12654642元。在天津翠屏湖建筑工程有限公司与天津南环铁路维修有限责任公司签订的另外一部分合同中，天津翠屏湖建筑工程有限公司以提供劳务的形式实际施工，所开具发票的结算项目为工程款。2014年10月21日，被告人胡从河经口头传唤到案。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）证人证言
1.证人刘某证言，证实天津翠屏湖建筑工程有限公司的实际经营者为被告人胡从河。在天津翠屏湖建筑工程有限公司与天津市地方铁路修建公司签订的合同中，天津翠屏湖建筑工程有限公司并没有实际施工，系由他人借照经营。在天津翠屏湖建筑工程有限公司与天津南环铁路维修有限责任公司签订的合同中，也是由他人借照经营。天津翠屏湖建筑工程有限公司有40个工程并没有实际施工；另外的一部分合同是由天津翠屏湖建筑工程有限公司提供劳务，由工务队负责日常维护；道口队负责铁路道口栏杆升降；综合服务队负责看管和使用机器。
2.证人李某1证言，证实在天津翠屏湖建筑工程有限公司与天津市地方铁路修建公司签订的合同中，天津翠屏湖建筑工程有限公司并没有实际施工，而是由案外人杨某2实际施工。
3.证人张某证言（及当庭证言），证实其借用天津翠屏湖建筑工程有限公司的执照，与天津南环铁路维修有限责任公司签订的20个工程合同，系由其实际施工，万码站换枕及线路修整合同其没有实际施工，这份合同别人也没有实际施工。证人张某当庭以之前没有仔细看合同为由，陈述自己对万码站换枕及线路修整工程有实际施工。
4.证人杨某1证言，证实在天津翠屏湖建筑工程有限公司与天津市地方铁路修建公司签订的合同中，天津翠屏湖建筑工程有限公司并没有实际施工，而是由案外人杨某2实际施工。
5.证人杨某2证言，证实在天津翠屏湖建筑工程有限公司与天津南环铁路维修有限责任公司签订的合同中，有部分工程合同是借用天津翠屏湖建筑工程有限公司的执照而由其他人实际进行的施工。有部分工程合同是由天津翠屏湖建筑工程有限公司提供劳务而最后以工程款的形式结算的工人工资。
6.证人郭某、杨某3、吴某证言，证实案件的有关情况。
7.证人熊某证言，证人熊某系天津滨海天筑永利建材有限公司综合部副部长。证实在“天筑永利管线穿越临港铁路工程”中，我们向天津市地方铁路修建公司支付了22万元的过涵洞使用费，后由公司负责施工穿越临港铁路的管道，天津市地方铁路修建公司没有参与。
8.证人戴某证言，证人戴某系天津国际联合轮胎橡胶有限公司总经理助理。证实在“天津国际联合轮胎橡胶穿越临港铁路顶管工程”中，一直都是公司的田明工程师和杨某1谈的，天津国际联合轮胎橡胶有限公司向天津市地方铁路修建公司支付了30万元的过涵洞使用费，后由公司对外招标进行了施工，是黑龙江省安装工程公司最后做的这个工程，合同价款7623998元。天津市地方铁路修建公司没有参与该工程。
9.证人李某2证言，证人李某2系黑龙江省安装工程公司项目经理。证实在“天津国际联合轮胎橡胶穿越临港铁路顶管工程”中，由黑龙江省安装工程公司与天津国际联合轮胎橡胶有限公司签订了上述工程合同，合同价款7623998元。此工程需要通过天津市地方铁路修建公司一个涵洞，由天津国际联合轮胎橡胶有限公司支付给天津市地方铁路修建公司一定的使用费。
（二）被告人胡从河供述与辩解
证实其为天津翠屏湖建筑工程有限公司的实际出资者和经营者。在天津翠屏湖建筑工程有限公司与天津市地方铁路修建公司签订的合同中，是由他人借其执照干的工程，天津翠屏湖建筑工程有限公司并没有实际施工。在天津翠屏湖建筑工程有限公司与天津南环铁路维修有限责任公司签订的合同中，有一部分合同是他人借其执照干的工程，有一部分工程是由其公司的工人出的劳务。
（三）书证等证据
1.合同评审签认表、天津市小型建设工程施工合同、天津市建设工程施工合同，证实天津翠屏湖建筑工程有限公司与天津市地方铁路修建公司、天津南环铁路维修有限责任公司签订合同的工程名称、地点、工期、价款等内容。
2.借款单、报销粘贴单、结算单、发票，证实自2011年5月1日起，在天津翠屏湖建筑工程有限公司与天津市地方铁路修建公司签订的合同中，天津翠屏湖建筑工程有限公司共开具发票19077700元，其中2012年9月25日，天津翠屏湖建筑工程有限公司给天津市地方铁路修建公司开具“天津国际联合轮胎橡胶穿越临港铁路顶管工程”发票274000元，2011年11月28日，天津翠屏湖建筑工程有限公司给天津市地方铁路修建公司开具“天筑永利管线穿越临港铁路工程”发票118000元。
自2011年5月1日起，在天津翠屏湖建筑工程有限公司与天津南环铁路维修有限责任公司签订的合同中，天津翠屏湖建筑工程有限公司共开具发票12654642元。其中2013年5月2日，天津翠屏湖建筑工程有限公司给天津南环铁路维修有限责任公司开具“万码站换枕及线路整修”发票221220元。
3.搜查笔录、拘留决定书、取保候审决定书、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、安全生产许可证，证实天津翠屏湖建筑工程有限公司信息等情况。
4.社保缴费相关资料、发放工资材料、银行卡交易明细、业务凭证、刘某记录本复印件，证实天津翠屏湖建筑工程有限公司为公司员工缴纳社会保险、向公司员工发放工资等情况。
5.常住人口信息、被告人胡从河户籍证明及无前科证明。
6.杨某1、杨某2等人一审刑事判决书、二审刑事裁定书，证实“天津国际联合轮胎橡胶穿越临港铁路顶管工程”、“天筑永利管线穿越临港铁路工程”，由被告人杨某2实际介绍。建设单位给付天津市地方铁路修建公司的工程价款是借用相关涵洞的费用，相关工程并没有实际施工。后被告人杨某2在知晓两个工程并不需要实际施工的情况下，联系并介绍天津市地方铁路修建公司与天津翠屏湖建筑工程有限公司签订了分包合同，合同标的分别为27.4万元和11.8万元。在被告人杨某2的联系下，天津翠屏湖建筑工程有限公司开具了两个工程的工程款票据。后以上款项27.4万元和11.8万元由被告人杨某1领走，其中6万元经李某1签字同意后冲抵了被告人杨某1先前的个人借款4万元和工程备用金2万元。在“天津国际联合轮胎橡胶穿越临港铁路顶管工程”、“天筑永利管线穿越临港铁路工程”中，从被告人杨某1、杨某2的供述、证人证言及本案查明的事实，能够证实被告人杨某2与杨某1相互勾结，共同将本不需要实际施工的工程分包，侵吞国有财物33.2万元。在贪污的过程中，被告人杨某2起到了分包合同联系签定、工程款票据开具等辅助作用。被告人杨某2亦构成贪污罪等情况。
（四）案件来源及抓获经过、情况说明、询问笔录
证实2014年10月21日，被告人胡从河经口头传唤到案。2014年11月5日，本案经天津市西青区人民检察院移送至公安机关，被告人胡从河于2014年11月6日被抓获归案。
本院认为，被告人胡从河作为天津翠屏湖建筑工程有限公司的实际经营者，违反发票管理规定，虚开发票39.2万元，情节严重，其行为已经构成虚开发票罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。公诉机关并没有提供充分证据证实万码站换枕及线路修整等工程没有实际施工而由被告人胡从河开具发票，故本案虚开发票的金额应认定为39.2万元。虽然被告人胡从河虚开发票的金额累计不足40万元，但因其虚开发票的行为导致了他人贪污犯罪的发生，属于虚开发票情节严重的情形，故应以虚开发票罪定罪处罚。
本案中，他人借用天津翠屏湖建筑工程有限公司的营业执照与天津市地方铁路修建公司、天津南环铁路维修有限责任公司签订施工合同实际施工而后由天津翠屏湖建筑工程有限公司出具发票的情形，不属于虚开发票行为。
在天津翠屏湖建筑工程有限公司与天津南环铁路维修有限责任公司签订的由天津翠屏湖建筑工程有限公司提供劳务的部分工程合同中，公诉机关并没有提供充分证据证实相关工程并没有实际施工或天津翠屏湖建筑工程有限公司开具发票的票面金额与实际工程合同价款不相符的情形。故以上情形亦不属于虚开发票行为。被告人胡从河自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人胡从河辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
综上所述，根据被告人胡从河的犯罪事实、性质、情节、虚开发票的数额及对社会的危害程度，考虑其认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一，第六十七条第一款，第三十七条之规定，判决如下：
被告人胡从河犯虚开发票罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 杨长青
人民陪审员 翁长来
人民陪审员 韩恩玲
二〇一七年六月六日
书 记 员 饶炎锰
王盛霖
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。