江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）余民一终字第15号
上诉人（原审原告）：黄秋连。
委托代理人：陈金根（系黄秋连丈夫）。
上诉人（原审被告）：陈小珠。
委托代理人：彭思敏，江西姚建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新余市赣中建筑工程有限公司，住所地：新余市渝洲大道凯光国际12号2楼。
法定代表人：陈小春，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：新余市沙土建筑集团有限公司，住所地：新余市仙来中大道75号。
法定代表人：严红斌，该公司董事长。
上诉人黄秋连（以下简称黄秋连）因与上诉人陈小珠（以下简称陈小珠）、被上诉人新余市赣中建筑工程有限公司（以下简称赣中公司）、被上诉人新余市沙土建筑集团有限公司（以下简称沙土公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省渝水区人民法院（2012）渝民初字第01053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭审理了本案。黄秋莲及其委托代理人陈金根，陈小珠及其委托代理人彭思敏到庭参加诉讼。赣中公司、沙土公司经本院传票传唤无正当理由拒绝不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，陈小珠承包了新余市金地房地产开发有限责任公司房屋承建附属工程—水沟工程。黄秋连受陈小珠雇请到施工场地做小工，每天工资70元。2011年11月21日08时许，黄秋连在工地拉砖头时因场地不平引起板车侧翻，黄秋连右手被板车拉手碰伤。黄秋连受伤后第二天至新余第四医院住院治疗，2012年2月28日出院，共住院98天，花费医疗费8369.26元，诊断为右桡骨远端骨折。出院时医生建议休息1个月。2012年3月2日，黄秋连经新余渝州司法鉴定中心鉴定为十级伤残，误工损失日为90天，花费鉴定费600元。黄秋连及丈夫于2005年8月至今居租住在新余城区。另查明，陈小珠与赣中公司、沙土公司无工程承建项目。
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。黄秋连受陈小珠雇请从事小工工作，双方建立的是一种雇佣合同关系，黄秋连在从事雇佣活动中受伤，陈小珠应承担赔偿责任。陈小珠认为黄秋连在场地未整平的状况下拉砖引起板车侧翻从而造成右手损伤，其自身应承担主要责任的抗辩理由不成立。因陈小珠承包的水沟工程由新余市金地房地产开发有限责任公司所发包，与赣中公司、沙土公司没有关联性，故赣中公司、沙土公司不是本案的适格主体，对黄秋连的损伤没有因果关系，不应承担赔偿责任。对黄秋连要求赔偿的各项费用，一审法院作如下评判：1、医疗费。黄秋连主张医疗费8369.26元，陈小珠提出异议，认为陈小珠实际住院只有11天，存在挂床现象，其床铺费应予以核减。一审法院认为，陈小珠提出异议的理由是以医院提供的一份长期医嘱单为凭，而该医嘱单并不能反映原告存在挂床现象，故一审法院对医院出具的出院证明书所记载的黄秋连住院98天的证据予以采信，其床铺费不予核减，陈小珠异议不成立，黄秋连主张医疗费与其实际支付的金额相符，一审法院予以支持。2、残疾赔偿金。黄秋连主张残疾赔偿金34990元（17495元／年×20年×10%），陈小珠对黄秋连的伤残十级提出异议，认为黄秋连的伤势构成不了十级伤残，并向一审法院提出了重新鉴定的申请。一审法院认为，因黄秋连伤势鉴定属单方鉴定，一审法院曾二次依法启动了重新鉴定程序，随机选择了新的鉴定机构通知黄秋连重新鉴定，并告之了黄秋连不履行重新鉴定义务的法律后果，但黄秋连二次均未能到法院新选定的鉴定机构去鉴定，应由黄秋连承担不利的法律后果，故一审法院对黄秋连的十级伤残的鉴定意见不予采纳，其残疾赔偿金主张一审法院不予支持。3、误工费。黄秋连主张误工时间按伤残鉴定文书所认定的误工时间90天计算，加之住院98天，共计188天，误工损失每天按70元计算，共计13160元（70元／天×188天），陈小珠对黄秋连主张的误工时间提出异议，认为黄秋连实际住院只有11天，加之出院后休息1个月的时间，黄秋连的误工时间只能计算41天。一审法院认为，因一审法院已认定黄秋连的住院天数为98天，加之出院后休息1个月的时间，黄秋连误工时间共计128天，其误工费为8960元（70元／天×128天）。因黄秋连的伤残鉴定文书一审法院不予采信，医疗机构已出具了建议休息时间，故黄秋连主张按鉴定文书所认定的误工时间90天加之住院天数98天计算其误工费的意见一审法院不予采纳。4、护理费。黄秋连主张护理费12413.30元（3800元／月÷30天×98天），陈小珠提出异议，认为护理费计算标准过高，应按一般护工工资标准计算护理费。一审法院认为，因黄秋连未提供其护理人员实际减少收入的证明，故黄秋连护理费的计算可参照2011年江西省服务行业年收入的标准，其护理费为8125.95元（30265元／年÷365天×98天）。5、住院伙食补助费。黄秋连主张住院伙食补助费1470元（15元／天×98天），陈小珠提出异议，认为黄秋连的住院天数只能计算11天。一审法院认为，因一审法院已认定黄秋连的住院天数为98天，故住院伙食补助费为980元（10元／天×98天）。6、营养费。黄秋连主张营养费1470元（15元／天×98天），陈小珠提出异议，认为黄秋连的该项主张缺乏医疗单位的相关证明。一审法院认为，陈小珠异议成立，黄秋连的该项主张一审法院不予支持。7、交通费。黄秋连主张交通费200元，陈小珠提出异议，认为黄秋连未提供交通费票据，不应支持。一审法院认为，陈小珠异议成立，黄秋连的交通费主张一审法院不予支持。8、鉴定费。黄秋连主张鉴定费600元，陈小珠提出异议，认为已对鉴定结果提出了异议，不应支持。一审法院认为，陈小珠异议成立，因一审法院对黄秋连提交的鉴定意见不予采信，鉴定费用由黄秋连自行承担，故该项主张一审法院不予支持。9、精神抚慰金。黄秋连主张精神抚慰金3000元，陈小珠提出异议，认为黄秋连损伤达不到十级伤残。一审法院认为，因黄秋连十级伤残的鉴定文书一审法院不予采信，故其精神抚慰金主张一审法院不予支持。上述赔偿金额合计26925.21元，由陈小珠向黄秋连支付。本案因调解不成，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、陈小珠在判决生效之日起十日内支付黄秋连赔偿款人民币26925.21元。二、驳回黄秋连的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1692元，由黄秋连承担1035元，陈小珠承担657元。
黄秋连对一审判决不服，提起上诉，请求依法改判，支持黄秋连在一审中的诉讼请求。其主要理由有：一、一审法院超期审理，程序上存在违法违规。黄秋连于2012年5月25日诉至一审法院，一审法院于2012年7月30日开庭审理本案，黄秋连在2013年5月14日才收到一审判决书，审理期限长达11个月之久已严重超过了一审普通民事案件的审理期限。且案件审理的主审法官经过更换后，未告知黄秋连。一审审理程序违法违规，侵害了黄秋连的诉讼请求。二、一审判决认定陈小珠与赣中公司、沙土公司存在承包关系后，认为赣中公司、沙土公司与本案无联性，与黄秋连的损伤没有因果关系，不是本案适格主体，不承担本案的赔偿责任。这属于适用法律错误。首先，陈小珠作为赣中公司、沙土公司部分工程项目的承包人，对外是以赣中公司、沙土公司开展施工活动。其次，陈小珠也没有相应的工程施工承包资质。对此，赣中公司、沙土公司应承担连带责任。三、一审不予采纳鉴定意见，是错误的，据此不支持黄秋连主张残疾赔偿金、鉴定误工期间的误工费、鉴定费、精神抚慰金的诉讼请求，更是错上加错。四、黄秋连主张在住院期间必然发生交通费，住院治疗期间，实际护理人员误工损失的护理费等诉请，依法也应获得支持。
陈小珠辩称，一、一审法院依法两次启动重新鉴定，但黄秋连均不到鉴定机构去鉴定，浪费了很长时间，因鉴定期间不计入审理的期限，故一审法院程序合法，不存在超期审理的问题。二、陈小珠与赣中公司、沙土公司不存在承包关系，陈小珠与赣中公司、沙土公司是没有任何关系，因此，一审法院认定赣中公司、沙土公司诉讼主体不适格，不应对黄秋连承担任何赔偿责任是正确的。三、黄秋连不履行重新鉴定的义务，致伤残等级的重新鉴定无法作出，黄秋连应承担举证不能的责任。故，一审法院不支持黄秋连主张残疾赔偿金、鉴定误工期间的误工费、鉴定费、精神抚慰金的诉讼请求是正确的。四、黄秋连在一审没有提供住院期间的交通费等发票，一审法院不认定交通费是正确的。综上所述，请求二审法院依法驳回黄秋连的上诉请求，依法改判。
陈小珠上诉请求，依法改判黄秋连自身存在重大过错，应对其遭受的伤害承担责任；依法改判认定黄秋连存在挂床现象，按黄秋连实际住院天数11天计算其误工费、护理费和住院伙食补助费，挂床87天的床铺费应全部由黄秋连承担。其主要理由有：一、一审法院无视事实存在，否认黄秋连自身存在重大过错的理由依法不能成立。陈小珠向一审法院申请了证人张龙辉、付小莲出庭作证，其证人证言一致证实：本案事故发生前，由于工地路面还未修好，一边高一边低，陈小珠及其妻子当时就要求我们把路面铲平后再用板车运砖块，否则板车侧翻有危险，我们没有听就开始运，黄秋连也一样，一人一辆板车，黄秋连刚运车子就翻倒了。以上证据足以证明，黄秋连在提供劳务过程中遭受的伤害系由于不听陈小珠及妻子的劝阻，违章冒险作业直接导致的，其自身存有重大过错。二、黄秋连存有挂床现象，住院天数与事实不符，应按黄秋连实际住院天数11天来计算各项赔偿费用。新余第四医院医嘱单证实：黄秋连自2011年11月22日入院至2012年2月28日出院期间，从黄秋连在新余第四医院接受治疗及护理的情况看，黄秋连存在挂床的事实，从该份证据可知，黄秋连真正在新余第四医院住院的天数只有11天，分别为2011年11月22日、11月27日、12月1日、12月4日、12月11日、12月18日、12月24日、2012年1月3日、2月1日、2月20日、2月28日，共计11天。
黄秋连辩称，路面没有平整，就要黄秋连去运砖，黄秋连受伤没有责任。住院期间没有挂床的现象。另外，要重新鉴定黄秋连不知道。
赣中公司、沙土公司未答辩。
二审期间，当事人均未提供新的证据。经审查，一审法院认定证据和事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争执焦点如下：一、一审法院审判程序是否违法。二、赣中公司、沙土公司是否应承担连带赔偿责任。三、残疾赔偿金、鉴定误工期限的误工费、鉴定费、精神抚慰金、交通费、护理费、营养费是否应当赔偿及如何赔偿。四、黄秋连是否应当承担相应责任。
一、关于一审法院审判程序是否违法的问题。一审法院在审理过程中曾两次依法启动重新鉴定程序，鉴定期间的时间应当在计算审限时予以扣除。在扣除鉴定时间后，一审法院仍然存在超期审理的情形。因此，黄秋连所提的一审法院超期审理，程序上存在违法情形的上诉理由成立，但该程序上的违法情形并不影响一审法院对本案的实体处理。一审法院变更合议庭成员在开庭时已告知了出庭当事人及其委托代理人，且征询了出庭当事人及其委托代理人的意见，黄秋连的委托代理人（特别授权）陈金根对此没有异议，也未申请回避。因此，黄秋连所提的一审法院变更合议庭成员未告知的上诉理由没有事实依据而不能成立。
二、关于赣中公司、沙土公司是否应承担连带赔偿责任的问题。陈小珠、赣中公司、沙土公司在一审庭审中均陈述附属工程即水沟工程是新余市金地房地产开发有限责任公司发包给陈小珠施工的，一审法院并未认定陈小珠与赣中公司、沙土公司存在承包关系，而是认定陈小珠承包的水沟工程由新余市金地房地产开发有限责任公司所发包的，与赣中公司、沙土公司没有关联性。黄秋连提供的三张施工现场公示牌照片不能证实陈小珠与赣中公司、沙土公司存在工程承揽关系。因此，黄秋连所提的赣中公司、沙土公司应承担连带赔偿责任的上诉理由，因无事实依据而不能成立。
三、关于残疾赔偿金、鉴定误工期限的误工费、鉴定费、精神抚慰金、交通费、护理费、营养费、是否应当赔偿及如何赔偿的问题。一审法院两次依法启动了重新鉴定程序，但均因黄秋连不履行重新鉴定义务，致使重新鉴定机构未能作出鉴定意见报告，由此所产生的法律后果，一审法院由黄秋连承担，从而不予认定黄秋连十级伤残的鉴定意见是正确的。由于黄秋连伤残鉴定意见不予采信，故其所提的的残疾赔偿金、鉴定误工期限的误工费、鉴定费、精神抚慰金应予赔偿的上诉理由，因无事实依据而不能成立。交通费、营养费，黄秋连未能提供相关证据，故其所提的交通费、营养费应予赔偿的上诉理由，因无事实依据而不能成立。黄秋连未能提供护理人员实际减少收入的相应证据，故其所提的护理人员误工损失的护理费应赔偿的上诉理由，因无事实依据而不能成立。黄秋连住院98天，有新余第四医院出院证明书、出院记录、住院费收据证实，陈小珠提供的长期医嘱单、临时医嘱单并不能证实黄秋连实际住院天数为11天，相反能印证黄秋连住院天数为98天。因此，陈小珠所提的应按实际住院天数11天计算各项赔偿金的上诉理由，因无事实依据而不能成立。
四、关于黄秋连是否应当承担相应责任的问题。证人付小连、张龙辉均是陈小珠雇请的工作人员，证人与陈小珠具有一定的利害关系，黄秋连又不予认可两证人有关陈小珠和妻子要求其与两证人一起平整地面一事的证言，因此，本院不予采信两证人有关平整地面一事的证言。陈小珠雇请黄秋连用板车运砖，应当提供安全场所，无充分证据证明黄秋连对损害的发生有过错。故，陈小珠所提的黄秋连对损害的发生存在重大过错，应当承担相应责任的上诉理由，因无事实和法律依据而不能成立。
综上，黄秋连、陈小珠的上诉理由不充分，其上诉请求本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人黄秋连的上诉费1019元，本院决定予以免交，上诉人陈小珠的上诉费473.13元，由上诉人陈小珠承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 赵素萍
代理审判员 熊 剑
二〇一四年二月十七日
书 记 员 袁 文