广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第288号
上诉人（原审被告）吴良，男。
委托代理人黄月枚，男。
被上诉人（原审原告）何克仁，男。
委托代理人巫斌腾，广东唯品律师事务所律师。
原审被告柘陂五队砖厂。
法定代表人吴良。
上诉人吴良因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2014）河连法忠民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月，被告吴良雇请原�何克仁及案外人肖克林、何运金、何日清、何火旺、黄年珍等人到被告的柘陂五队砖厂做维修砖窑、加固棚屋等工作，各雇员的工资为每人每天150元。2014年1月16日下午4时30分左右，原告与何日清在对一个棚屋天面进行加固时，因支撑的竹竿这段，致使原告从天面坠落，造成原告受伤的事故。事发后，被告将原告送往河源市人民医院抢救治疗，至2014年1月27日出院，出院时医嘱：加强营养、定期伤口换药、定期复诊。原告住院11天，用去医疗费26260.98元，由被告吴良直接支付。原告出院后由被告吴良接回忠信。2014年4月10日，原告到广东东江法医临床司法鉴定所要求鉴定，经鉴定为玖级伤残。起诉后原告认为尚需后续治疗，原鉴定与自身伤情不服，又申请法院委托鉴定。2014年12月10日，经法院委托，广东南天司法鉴定所作出鉴定：被鉴定人何克仁左上肢损失构成玖级伤�，脑脊液漏或耳漏为拾级伤残。
另查明：原告何克仁是连平县油溪镇长潭村村民，为小孩读书及生活方便，与该村的许多村民类似，原告多年前已和其儿、孙等全家在忠信镇街内的车站旁盛康药店五楼租房居住生活。2013年2月至6月原告在其老家长潭村做工（植树造林），为工作方便基本在其老屋居住；造林工作结束后又回到忠信镇街居住生活。
又查明：2014年9月30日，原告何克仁因本次受伤在新农村医保已报销11290.5元。住院期间，原告由其妻子护理。被告还给予原告现金1500元。
还查明：庭审中，原告认为根据本案情况柘陂五队砖厂不应该是被告。
原审法院认为，本案的适格被告是吴良。被告吴良雇请原告为其提供劳务致原告跌伤，被告应对原告的受伤负八成的主要责任。原告未顾年过60周岁还为他人提供劳务，过程中安全注意不够，应对自身受伤承担二成的�要责任。原告受伤的合理损失有：1、医疗费23970.48元（26260.98元+9000元-11290元）。原告在河源市人民医院的医疗费为26260.98元，新农村医疗已报销11290.5元。经委托鉴定，原告的后续治疗费（内固定物取出手术）为9000元；2、护理费880元（11天×1人×80元）。原告在河源市人民医院住院11天，护理人员为原告妻子1人，护理费按河源市经济发展水平酌定为每天80元。原告要求按护理人员护理费150元计算没有事实和法律依据，不予支持；3、住院伙食补助费1100元（11天×100元）。按广东省2014年度损害赔偿标准计算；4、误工费44010元（326天×135元）。依最高人民法院的相关解释认为：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人……误工时间可以计算至定残日前一天，而在本案中，经委托鉴定才确定原告的伤残等级和后续治疗事项，故原告的误工时间应计至定�日的前一天，即计至2014年12月9日，误工时间为326天。原告为被告工作，每天工资150元，原告只要求按每天135元计算误工费，客观上有利于被告，应予以支持；5、营养费5000元。原告受伤一个10级，一个9级，且出院医嘱中有加强营养的意见，故营养费酌定为5000元较合适；6、残疾赔偿金102685.91元（32598.7元/年×15年×21%）。原告长期在忠信街内生活，虽在受伤前的2013年2月至6月回到农村生活，但也是为务工方便。且广东省高级人民法院、公安厅的解释是受伤前已在城镇居住一年以上，故原告应按城镇居民计算才符合事实和法律。原告受伤时已65周岁，故其残疾赔偿金为15年；7、精神抚慰金8000元。因原告受伤，精神已受伤害，故其请求精神抚慰金符合法律规定。但在本案中，原告的伤残系数为21%，且被告在救治中前后接送，还主动支付医疗费，给付现金1500元，减轻了原告精神所受损害，故精神抚慰金酌定8000元较合适。8、鉴定费3400元（1800元+1600元）。以上8项共计189046.39元。被告吴良负八成的赔偿责任，为151237.11元。因被告已支付医疗费26260.98元，给付原告现金1500元，故被告吴良仍应再向原告赔偿123476.13元。原告要求计算交通费1000元，因原告未提供相应证据且原告住院、出院均由被告接送，故对其此项请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：
一、被告吴良应在本判决生效后一个月内一次过向原告何克仁赔偿123476.13元。
二、驳回原告何克仁的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼�》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费4060减半收取2030元，由原告何克仁负担800元，被告吴良负担1430元。
上诉人吴良不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决关于后续治疗费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的处理。2、依法认定被上诉人于2014年4月10日在“广东东江法医临床司法鉴定所”做的“伤残等级司法鉴定意见书”为本案被上诉人伤残鉴定的重要依据。3、依法确认被上诉人为非居住于城镇的农村居民，计算伤残赔偿标准应以农村居民来计算。4、依法判令本案事故的责任五五分担。5、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：
一、被上诉人已经做了“伤残等级司法鉴定意见书”，而第二次又做出相同结果的“司法鉴定意见书”，是被上诉人故意向法院隐瞒实情的行为，本案应以第一次做的“司法鉴定意见书”为依据。
虽然被上诉人第二次做的“司法鉴定意见”是在连平县人民法院委托下进行的，但是被上诉人于2014年4月10日已经做了“伤残等级司法鉴定意见”，原审法院并不知情，因此才委托“广东南天司法鉴定所”进行“鉴定”。而当被上诉人在法庭上出示其在“广东东江法医临床司法鉴定所”做出的“伤残等级司法鉴定意见书”时，法官感到愕然，因为之前法官根本不知道被上诉人已经做了“伤残等级司法鉴定意见”。按理本案案情是相当明了了，但是判决时一审法院却回避了第一次被上诉人所鉴定的结果，仍然采用第二次相同结果的鉴定意见和时间，这样做出的“鉴定”比第一次做的鉴定推迟了249天，不符合伤者出院后马上做伤残鉴定的规定。时隔8个多月后，被上诉人是否发生了新的事故，又是否受到新的伤害无法断定，同时延迟了8个多月做“鉴定”，无形中对上诉人赔偿数额也多付出好几万元。这种判决结果对上诉人显失公平。
二、被上诉人非居住于城镇居民，而纯属是居住于农村的居民，原审法院用于城镇居民身份来计算赔偿标准，属适用法律错误。
据有关资料显示，被上诉人户籍地址是连平县油溪长潭村坪新，没有任何资料表明被上诉人为城镇居民和住在城镇的农村居民。被上诉人一审提供的三份“粤冠律师事务所”律师“调查笔录”和长潭村民委员会出具的“证明”以及长潭口水电站的“证明”正好证明了被上诉人长期居住在农村从事农、林工作的情况。这里有长潭村委会2014年4月5日出具的证明和忠信公安派出所以及忠信镇黄岭社区居委会出具的证明所证实。就在为上诉人临时做工的这段时间里，被上诉人仍住在长潭村里，每天都是由小车司机黄日钦早上从长潭接来，晚上送回�潭村居住。至于其在忠信镇“盛康药店”五楼租房情况，该“盛康药店”整栋楼已于2012年4月卖给了该镇邬田辉，被上诉人与“盛康药店”何启鸿老板于2011年9月份签订的“租房合同”早巳失效了，而后来又没有重新签订合同。故被上诉人居住在长潭农村是铁的事实，而一审法院仍将被上诉人列入居住城镇农村居民标准来计算经济赔偿，属适用法律错误，请求二审法院予以纠正。
三、原审法院以每天135元来计算赔偿标准，无法律依据应予排除。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，按照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》表格中第二项“2013年全省农村居民纯收入(元／年)11669．31元”来计算，被上诉人每天收入应该是31.97元(11669.31÷365)，而一审法院对本案审理时采用每天135元来计算，是没有法律依据凭空捏造�，应予排除。
四、因一审法院适用法律错误，故计算赔偿标准也作了错误的认定，请求予以纠正。
1、后续治疗费问题。上诉人认为，被上诉人在医院里住院11天后已病愈出院，“河源市人民医院出院记录”中明确注明“现患者一般情况好，诉左腕部轻度疼痛，无畏寒发热，无恶心呕吐，无咳嗽咳痰，精神胃纳可，大小便正常”。出院记录中医院没有提及后续治疗费问题，“广东东江法医临床司法鉴定所”做出的司法鉴定也没有提及后续医疗费问题。故原审法院判决赔偿后续治疗费9000元没有事实根据和法律依据，请求二审法院不予采纳。
2、误工费问题。被上诉人到上诉人工场做工已经是65岁的老人了。按照我国有关法律规定的劳动者退休年龄为男60周岁、女50周岁(女干部55周岁)，超过该退休年龄的人就不能成为劳动法律规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动�系。因此，60周岁以上的老年人就不属于劳动法和劳动合同法中的劳动者，不受劳动法和劳动合同法的保护。故被上诉人所提供的几份收入“证明”，不能作为被上诉人收入的法律依据，只能作为被上诉人短期做工的收入数字。故原审法院判决一审原告误工费44010元(326天×135元)，属适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。
3、残疾赔偿金问题。本案应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，并按照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》表格中第二项“2013年全省农村居民纯收入(元／年)11669.31元”来计算，被上诉人残疾赔偿金应为35007.93元(11669.31×15年×20％＝35007.93元)。由于原审法院适用的是城镇居民标准计算，计算标准与伤者实际情况完全不相符，请求二审法院予以纠正。
4、精神抚慰金问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第八条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉”的规定，本案被上诉人自受伤后，上诉人当即送往本市最好的医院进行救治。上诉人为被上诉人所做的一切，没有发生争议和引起不满的地方。就本案有关经济赔偿问题，上诉人一直积极主动找被上诉人协商争取尽快解决，但被上诉人却一拖再拖，不愿意前来协商。上诉人为被上诉人受伤治疗问题上没有过错，被上诉人“人格权利”也没有遭受非法侵害，故被上诉人提出的精神抚慰金和一审法院判决上诉人赔偿8000元精神抚慰金没有事实根据和法律依据，请求二审法院予以纠正。
5、鉴定费问题。被上诉人2014年1月27日病愈出院后，由�经济赔偿问题上在忠信镇司法所主持下仍无法达成调解，后被上诉人主动提出进行伤残司法鉴定，于是2014年4月3日经与上诉人协商，被上诉人才到“广东东江法医临床司法鉴定所”做出了“伤残等级司法鉴定意见书”。但是，鉴定后赔偿问题仍解决不了，于是被上诉人于2014年10月30日向连平县人民法院提出民事诉讼。经人指点，被上诉人瞒着法院又于2014年12月5日到深圳“广东省南天司法鉴定所”进行第二次的司法鉴定。鉴定结果同第一次在“广东东江法医临床司法鉴定所”做出的结论基本一致，因此，第二次做鉴定所产生的3400元钱的费用上诉人不予承担，应由被上诉人自负。另外，被上诉人没有提供“鉴定”费用收据，所谓的3400元鉴定费用是被上诉人凭空提出来的，请求二审法院不予支持。
五、本案的事故责任认定应该五五分担。
从本案的事实情况上看，被上诉人在上诉人工场做工虽然仅仅16天时间(2014年1月1至2014年1月16日)，但是，在被上诉人作业前上诉人就对其进行了必要的安全生产警示和教育，而被上诉人却从未告知上诉人自己年龄已超过60周岁，一般情况不应再从事棚面工作，以防止意外事故发生。而作为实际作业人的被上诉人是具有完全民事行为的成年人，对自身的情况应该有非常清醒的认知，应该预见到自己超过60周岁的老年人从事棚面工作具有相当大的安全风险，故其应审慎作业，同时应加强防范以杜绝事故的发生。但被上诉人对自己过于自信，在自身无任何安全肪护措施的情况下就从事棚上工作，并在棚面作业时踏空发生事故，导致身体受损。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的归责原则和《民法通则》第13l条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，被上诉人何克仁对自身身体损害应负五成责任，上诉人负五成责任。
综上所述，由于原审法院对本案的认定的事实不清，适用法律错误，没有实事求是对本案作出合理的判决，致使上诉人权益得不到保护，据此，根据《民法通则》第131条和《侵权责任法》第26条、35条和有关法律规定，请求河源市中级人民法院依法对本案作出合理的判决。
被上诉人何克仁答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告柘陂五队砖厂未陈述意见。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、广东东江�医临床司法鉴定所对被上诉人何克仁的伤残等级所作出的鉴定，以及广东南天司法鉴定所对被上诉人何克仁的伤残等级所作出的鉴定，两次鉴定意见如何认定。二、被上诉人何克仁请求的后续治疗费、营养费、精神损害抚慰金应否予以支持。三、被上诉人何克仁请求的误工费如何认定。四、被上诉人何克仁的残疾赔偿金如何计算。五、被上诉人何克仁在广东南天司法鉴定所鉴定所花费的鉴定费3400元应否由上诉人吴良予以赔偿。六、对于被上诉人何克仁所受到的人身损害，上诉人吴良以及被上诉人何克仁所应承担的责任比例如何认定。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
一、关于广东东江法医临床司法鉴定所对被上诉人何克仁的伤残等级所作出的鉴定，以及广东南天司法鉴定所对被上诉人何克仁的伤残等级所作出的鉴定，两次鉴定意见�何认定的问题。
经审查，广东东江法医临床司法鉴定所对被上诉人何克仁的伤残等级所作出的鉴定，其检验标准是《劳动能力鉴定－职工工作与职业病致残等级》（GB/16180－2006）及《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003－2011）；广东南天司法鉴定所对被上诉人何克仁的伤残等级所作出的鉴定，其检验标准是《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）、《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003－2011）及《人体伤残程度鉴定作业指导书》（NJD/ZD－B－2－2007）。本案被上诉人何克仁是以其作为提供劳务一方因劳务自己受到损害而提起诉讼，并非就工伤保险待遇提起诉讼，因此广东南天司法鉴定所对被上诉人何克仁的伤残等级所作出的鉴定更能反映被上诉人何克仁的伤残情况。本院认定被上诉人何克仁构成一个玖级伤残和一个拾级伤残。
同时，鉴于伤残鉴定的进行应在伤者的伤情稳定后进行，而伤情是否稳定在一定程度上反映伤者的误工情况，被上诉人何克仁于2014年4月10日经广东东江法医临床司法鉴定所作出伤残鉴定意见，其相应的误工时间可以计算至定残日前一天，本院认定该“定残日前一天”应为2014年4月9日。
二、关于被上诉人何克仁请求的后续治疗费、营养费、精神损害抚慰金应否予以支持的问题。
1、关于后续治疗费。经审查，被上诉人何克仁的出院医嘱中载明“定期复诊，复查X线片，约（1，3，6，10个月），约术后1年视骨折愈合情况取内固定”，其存在需进行后续治疗的情况；同时，广东南天司法鉴定所对被上诉人何克仁的“内固定物手术取出”的后续治疗费进行了鉴定，认定需9000元。因此，被上诉人何克仁请求的后续治疗费是经医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔�。原审判决予以支持并无不当，本院不作调整。
2、关于营养费。经审查，被上诉人何克仁的出院医嘱中载明“加强营养，注意休息”，原审判决参照医疗机构的意见，酌定的营养费5000元在合理的范围，本院不作调整。
3、关于精神损害抚慰金。经审查，被上诉人何克仁在提供劳务时自己受到损害并导致伤残，遭受了一定的精神损害，原审判决亦已经考虑了上诉人吴良在被上诉人何克仁救治的过程中予以接送及主动支付医疗费的情况，酌定了精神损害抚慰金为8000元，本院认为在合理的范围，不予调整。
三、关于被上诉人何克仁请求的误工费如何认定的问题。
经审查：1、关于被上诉人何克仁的收入状况。经审查，被上诉人何克仁于一审提供了肖光林、何运金、何日清的证人证言，其中何运金、何日清亦于一审出庭作证，能够证实被上诉人何克仁在上诉人吴良的�厂提供劳务期间的收入为每天150元，其误工费应按照实际减少的收入计算。被上诉人何克仁请求按每天收入135元计算其误工费，是其处分自己的权利，原审判决予以支持恰当。2、关于被上诉人何克仁的误工时间。根据前述第一个争议焦点的分析认定，被上诉人何克仁误工时间可以计算至定残日前一天，计算期间应为2014年1月16日至2014年4月9日，共84天。原审判决认定被上诉人何克仁的误工时间计算至2014年12月9日，共326天，本院认为并不合理，予以调整。
因此，被上诉人何克仁的误工费应计算为135元/天×84天＝11340元。
四、关于被上诉人何克仁的残疾赔偿金如何计算的问题。
1、关于被上诉人何克仁的伤残等级。根据前述第一个争议焦点的分析认定，被上诉人何克仁的伤残等级为构成一个玖级伤残和一个拾级伤残，原审判决认定其相应的伤残等级赔偿系数为21%恰当�本院不作调整。
2、关于被上诉人何克仁的残疾赔偿金应按城镇居民标准还是农村居民标准计算。被上诉人何克仁于一审提供了其与何启鸿签订的《租房合同》、缴交租金的《收据》、连平县忠信镇黄岭社区居委会于2014年7月8日出具的《证明》，以证明其自2011年9月就一直租住在连平县忠信镇盛康药店五楼。上诉人吴良则于一审提供连平县公安局忠信派出所出具的《证明》、连平县忠信镇黄岭社区居委会于2015年1月6日出具的《证明》、何启鸿出具的《证明》、黄日钦出具的《证明》、连平县油溪镇长潭村民委员会出具的《证明》，以证明被上诉人何克仁长期在连平县油溪镇长潭村居住工作。本院经分析审核上述证据后认为：（1）连平县忠信镇黄岭社区居委会前后两次出具的《证明》在内容上完全相反，均不予采信。（2）连平县公安局忠信派出所出具的《证明》应�反映被上诉人何克仁的户籍情况，不能准确反映出被上诉人何克仁的实际居住情况。（3）何启鸿所出具的《证明》内容，与《租房合同》、缴交租金的《收据》中载明租金缴交至2014年8月30日的情况相互矛盾。上诉人吴良实际在主张被上诉人何克仁一直缴交租金却不在租赁的地方居住，这与常理不符。（4）对于黄日钦出具的《证明》，黄日钦是上诉人吴良雇请的人员，与上诉人吴良存在利害关系，且黄日钦未出庭作证，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。（5）连平县油溪镇长潭村民委员会出具的《证明》，内容为被上诉人何克仁长期在长潭村生活及工作，与被上诉人何克仁在涉案事故发生时为上诉人吴良的砖厂提供劳务这一基本事实不符，不予采信。因此，综合各证据证明力的大小，本院认定被上诉人何克仁的经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准计算。
原审判决所认定及计算的被上诉人何克仁的伤残赔偿金恰当，本院不作调整。
五、关于被上诉人何克仁在广东南天司法鉴定所鉴定所花费的鉴定费3400元应否由上诉人吴良予以赔偿的问题。
本院认为，该鉴定费是被上诉人何克仁为明确其所受到的人身伤害的程度以及相应损失数额而实际支出的费用，且本院已经采信广东南天司法鉴定所鉴定所对被上诉人何克仁所作的伤残等级及后续治疗费的意见，因此该鉴定费应由上诉人吴良予以赔偿。
六、关于被上诉人何克仁所受到的人身损害，上诉人吴良以及被上诉人何克仁所应承担的责任比例如何认定的问题。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该法第三十五条规定：“个人之间形�劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”经审查，原审判决已经充分考虑被上诉人何克仁年过60周岁仍为他人提供劳务，且在提供劳务的过程中对于自身安全的注意不够的情况，酌定由被上诉人何克仁自负20%的责任，由上诉人吴良承担80%的责任。本院认为该责任比例的分配合理，不作调整。
综上，被上诉人何克仁因受到人身损害而导致的经济损失有：1、医疗费及后续治疗费23970.48元；2、护理费880元；3、住院伙食补助费1100元；4、误工费11340元；5、营养费5000元；6、残疾赔偿金102685.91元；7、精神损害抚慰金8000元；8、鉴定费3400元；共计156379.39元。上诉人吴良应承担80%的赔偿责任即赔偿156379.39元×80%＝125103.51元。因上诉人吴良已支付医疗费26260.98元，支付现金1500元给被上诉人何克仁，故上诉人吴良仍应向被上诉人何克仁赔偿97342.53元。上诉人吴良的上诉请求及理由中与本院分析认定不符的部分，本院均不予采纳。
原审判决部分处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省连平县人民法院（2014）河连法忠民初字第80号民事判决第二项及诉讼费负担部分。
二、变更广东省连平县人民法院（2014）河连法忠民初字第80号民事判决第一项为：上诉人吴良应于本判决发生法律效力之日起三十日内向被上诉人何克仁赔偿97342.53元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费500元，由上诉人吴良负担350元，由被�诉人何克仁负担150元。被上诉人何克仁应负担的部分，由其迳付给上诉人吴良。
本判决为终审判决。
审 判 长 张东明
审 判 员 高晓鸣
代理审判员 袁国生
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 曾慧舒