辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4179号
上诉人（原审被告）：西安鸿悦电子科技有限公司，住所地西安市碑林区建设西路65号新旅城（西区）2幢2单元2层20204号。
法定代表人：方仁齐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾峰，陕西泽诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连中盈科技股份有限公司，住所地大连市甘井子区大连湾街道苏家村。
法定代表人：刘勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑军、张艳娜，北京德恒（大连）律师事务所律师。
原审被告：西安古德节能环保科技有限公司，住所地西安市高新区唐延南路东侧逸翠园西安二期第4幢1单元15-16层11602号房。
法定代表人：张晓虎。
原审被告：张晓虎，男，1975年1月8日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
上诉人西安鸿悦电子科技有限公司因与被上诉人大连中盈科技股份有限公司、原审被告西安古德节能环保科技有限公司、张晓虎买卖合同纠纷一案,不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第8986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：改判一审判决第一项为上诉人给付货款639,020元并撤销原审第二项判项。事实和理由：1、被上诉人产品存在质量问题，致上诉人销售困难，经协商，上诉人向被上诉人退货共计441台，被上诉人已签收，相应金额应予抵扣，上诉人应付货款为650,850元。又因合同约定了返利，上诉人实际销售的959台应给返利11,830元，该款也应自应付款中予以扣减。2、被上诉人产品质量存在问题，违约在先，上诉人不应承担违约金。3、一审程序严重违法，审限超期严重。
被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由如下：1、上诉人所称退货441台被上诉人未收到，上诉人无据证明已向被上诉人退货，相应货款不应扣减。2、合同约定的返利有销售额的限制，上诉人没达销售额，不应享受返利。3、合同约定的违约金标准过高，一审法院酌定为年息10%在自由裁量权范围内。4、一审审限未超法律规定，不存在程序违法的问题。
二原审被告均未出庭应诉。
被上诉人向一审法院起诉请求：被告鸿悦公司向原告支付货款109万元及计算至2015年11月10日的违约金112,320元；被告古德公司对其中565,920元货款和违约金承担连带给付责任；被告张晓虎对全部欠付货款和违约金承担连带保证责任。
一审法院认定事实：原告大连中盈科技股份有限公司与被告西安鸿悦电子科技有限公司签订了《代理商合作协议》及补充协议，约定被告西安鸿悦电子科技有限公司作为原告利普生品牌系列打印机LP-610K、LP-615K在内蒙古、河北、山西、陕西地区的签约代理商，协议有效期自2015年1月1日起至2016年1月31日止，并经调整两个型号的打印机提货价格均为750元，完成年任务量后，每台给予返利等等。另查，2015年3月18日，原告大连中盈科技股份有限公司与被告西安鸿悦电子科技有限公司签订了《购销合同》一份，被告西安鸿悦电子科技有限公司从原告处购得600台LP-615K的打印机，约定付款日期为货到后50天付款，合同签订当日原告为被告发货，被告于2015年3月28日签收了货物；2015年4月17日，原告与被告西安鸿悦电子科技有限公司签订《购销合同》一份，被告从原告处购得200台LP-615K的打印机，约定付款日期为2015年5月29日；2015年6月3日，原告与被告西安鸿悦电子科技有限公司又签订《购销合同》一份，被告从原告处购得600台LP-615K的打印机。上述合同中均约定，迟延付款，需支付日千分之一的违约金。上述三份合同签订后，原告按照合同的约定向被告西安鸿悦电子科技有限公司累计供应了1,400台打印机，总价款105万元，但被告西安鸿悦电子科技有限公司仅支付给了原告货款68,400元，剩余的款项981,600元被告一直未能支付给原告。再查，2015年，原告与被告西安鸿悦电子科技有限公司、被告张晓虎达成了《担保协议书》，约定被告张晓虎保证，在2015年3月20日至2015年6月30日期间，被告西安鸿悦电子科技有限公司向原告购买产品所拖欠的货款以150万元为限承担保证责任等等。
一审法院认为，原、被告间系买卖合同关系，双方签订的产品买卖合同是双方当事人的真实意思表示，均应依约履行。合同签订后，原告大连中盈科技股份有限公司如约向被告西安鸿悦电子科技有限公司供应了总计价值105万元的货物，但被告西安鸿悦电子科技有限公司未按合同约定向原告付款，仅支付原告货款68,400元，剩余货款981,600元至今未付，故对原告主张被告西安鸿悦电子科技有限公司支付拖欠货款一节，合理部分予以支持，被告西安鸿悦电子科技有限公司应给付原告拖欠货款981,600元。关于原告主张被告西安鸿悦电子科技有限公司给付计算至2015年11月10日的违约金一节，因被告西安鸿悦电子科技有限公司未按约定时间给付货款，理应按照合同约定向原告支付逾期付款的违约金，但庭审中被告答辩称合同中按照日0.1%计算标准过高，予以采信，酌情予以调整，按照年10%为标准计算为宜，被告应给付原告计算至2015年11月10日的违约金25,286元（177天*10%/年÷365天*381,600元+165天*10%/年÷365天*150，000元）。被告张晓虎作为担保人，理应对被告西安鸿悦电子科技有限公司拖欠原告的上述款项承担连带偿还责任。关于被告西安鸿悦电子科技有限公司辩称应扣除每台返利30元及已退货441台打印机一节，因被告未能提供证据证明其符合返利条件，且其现提供的证据也不足以证明已经实际退货给原告，故被告的该节答辩意见不予采信。关于原告主张被告西安古德节能环保科技有限公司对其中565,920元货款和违约金承担连带给付责任一节，没有事实和法律依据，不予支持。判决：一、被告西安鸿悦电子科技有限公司于判决生效之日起十日内给付原告大连中盈科技股份有限公司拖欠货款981,600元及违约金25,286元（计算至2015年11月10日）。二、被告张晓虎对上述第一项确定的货款及违约金承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告大连中盈科技股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19,700元，其他诉讼费50元，公告费600元，合计20,350元（原告已预交），由原告大连中盈科技股份有限公司负担3,308元，被告西安鸿悦电子科技有限公司负担17,042元，被告西安鸿悦电子科技有限公司应负担部分于判决生效之日起10日内给付原告。
二审期间，上诉人补充提交一份天地华宇物流公司的托运单，拟证明其于2015年10月28日从太原给被上诉人发送退货125台打印机。被上诉人认为托运单上没有被上诉人的签字，说明退货未收到，从单据上无法确认上诉人是否真实发货。本院认为该托运单不能证明上诉人已向被上诉人退货、被上诉人收到了退货的事实，故采信被上诉人的质证意见，对该份托运单不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人存在买卖合同关系，上诉人自被上诉人处共计购得1,400台打印机，总价款105万元，上诉人已付货款68,400元，尚欠981,600元应当给付，上诉人一直拖欠未付已构成违约，应当承担违约责任。原审被告张晓虎签订了担保协议，理应对上诉人的欠款及违约金承担连带给付责任。故原审判令上诉人给付欠款并承担违约责任，同时判令张晓虎对上诉人所负债务承担连带责任并无不妥，应予维持。
关于上诉人退货441台的主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条之规定，上诉人对其已向被上诉人退货441台的事实负有举证责任。但上诉人现有证据仅为两张托运单，并无被上诉人已收到退货的任何证明材料，且被上诉人否认收到了441台退货，故现有证据不能证明退货的事实和退货的数量，上诉人应当承担举证不能的法律后果。因此上诉人主张从欠款中扣减退货441台价款的主张不能得到本院支持。
关于返利。《代理商合作协议》第一条和第五条约定了上诉人应当完成的年销售任务量和完成任务后的返利标准，即上诉人享受返利是附条件的，必须完成协议第一条所约定的年销售量。而本案中，上诉人显然未完成年销售任务量，依约不能享受返利。因此，上诉人关于应当从应付款中扣减返利金额的主张不能得到本院支持。
关于违约金。双方协议约定的违约金标准过高，一审法院应上诉人申请予以调减为年息10%，该标准符合法律规定，本院予以确认。上诉人称被上诉人存在多项违约行为在先，但未能举证加以证明，故其拒付违约金的理由不能成立。
关于上诉人认为一审法院审限严重超期，一审程序违法一节，因上诉人和原审被告西安古德节能环保科技有限公司在一审期间均提出了管辖权异议，并对一审法院驳回管辖权异议的裁定提起上诉，管辖权异议经本院审理并于2017年3月27日作出驳回上诉、维持原裁定后，又经公告向原审被告张晓虎进行了送达。本案一审审理期间，同样因张晓虎无法直接送达、邮寄送达，而采取公告方式送达法律文书，故一审审限较长。但管辖权异议和公告期间依法均不计入审限，故一审审限并未超期，一审程序不存在违法之处，上诉人的此项上诉主张不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求无理，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,190元，由上诉人西安鸿悦电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王丽明
审判员王慧莹
审判员宁宁
二○一八年六月十五日
书记员张文秀