江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第00439号
上诉人（原审被告）苏州红叶装饰工程有限公司，住所地苏州吴中经济开发区东吴南路179-2幢。
法定代表人杜全能，总经理。
委托代理人汤良春，安徽舒洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏百代节能建材有限公司，住所地泰州市海陵区工业园区区街共建标准厂房37号。
法定代表人沈阳，总经理。
被上诉人（原审被告）余勤锁。
上诉人苏州红叶装饰工程有限公司（以下简称红叶公司）因与被上诉人江苏百代节能建材有限公司（以下简称百代公司）、余勤锁承揽合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴商初字第0446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
百代公司一审诉称：双方自2013年7月发生业务往来，其根据红叶公司要求生产真石漆产品。红叶公司支付了货款148700元，尚欠144164元，经其多次催要红叶公司一直拖延不付。综上，请求判令红叶公司支付其货款人民币144164元。
红叶公司一审辩称：1、其没有向百代公司购买任何装饰材料。2、百代公司所称的工地是其分公司即苏州红叶装饰工程有限公司吴中区分公司（以下简称红叶吴中分公司）承建的项目。该项目其以双包的形式发包给了余勤锁，且该项目的工程款，其已向余勤锁支付完毕。3、关于百代公司向其开具的增值税发票及其向百代公司付款的事。其向余勤锁付款，余勤锁应向其提供发票，百代公司开具的发票是余勤锁提供的，其亦是按照发票抬头及余勤锁指定的银行账号汇款，作为支付给余勤锁的货款，由余勤锁出具工程款的收据。综上，应由余勤锁承担付款责任。
余勤锁一审辩称：是其个人与百代公司发生的往来，应由其承担责任，与红叶公司无关。另，百代公司供货迟延，且所供货物质量没有达到要求，给其造成损失。
原审法院经审理查明：2013年4月25日，红叶吴中分公司（甲方）与余勤锁（乙方）签订协议1份。协议载明：甲方将其承接的无锡中建·溪岸观邸5#楼外墙真石漆工程转包给乙方施工。主材料、辅助材料均由余勤锁提供。工程总造价约162万元。乙方施工人员必须以甲方施工人员的身份出现在施工现场，不得另立名份。承包期间乙方对外所形成的债权债务均由乙方负责，与甲方无关，如因此给甲方造成损失的，由乙方承担。红叶吴中分公司的合同签订人是韦发好。
2013年7月3日，余勤锁以苏州红叶装饰工程有限公司吴中分公司（需方）的名义与百代公司（供方）签订产品购销合同1份。该合同抬头处需方名称打印为苏州红叶装饰工程有限公司吴中分公司。合同载明，需方向供方购买样黄及深咖啡两种真石漆，单价为4100元／T，合同总价为205000元。运输方式及费用承担：供方代运至需方工地现场，需方承担运费。结算方式：货款按订货批次结算，每次订货时付当前订货数量货款的40%作为定金，2013年9月1日前付至各批订货数量总货款的40%，剩余货款在2013年12月31日前一次性付清。该合同落款处，供方处盖有百代公司公章并有唐杰龙的签名，需方处盖有苏州红叶装饰工程有限公司吴中分公司的公章，并有余勤锁的签名。
就上述合同，红叶装饰公司称：其公司没有和百代公司签订合同，其在苏州市吴中区仅设立一家分公司，名称为吴中区分公司，而这份合同加盖的是苏州红叶装饰工程有限公司吴中分公司的公章。其不是合同签订方，该合同对其没有约束力。余勤锁称：因其个人承包了工程，而对外采购以个人名义不方便，应以公司名义谈业务，故为工程施工所需，其自己刻了吴中分公司这枚公章，刻吴中区分公司公章可能会涉嫌犯罪。对此，百代公司确认：其起诉后向工商部门进行了查询，确实没有苏州红叶装饰工程有限公司吴中分公司这个单位，仅有苏州红叶装饰工程有限公司吴中区分公司。
另查明，2013年7月9日，红叶公司向百代公司转账支付22000元，2013年7月24日转账支付16000元，2013年8月2日转账支付61500元，2013年8月23日又转账支付49200元，合计支付人民币148700元。2013年9月13日，百代公司向红叶公司开具价税合计为人民币149650元的增值税发票2张。对此，百代公司称：基于其与红叶公司之间的买卖合同关系，其向红叶公司出具了增值税发票，红叶公司向其履行了付款义务。余勤锁称：是其要求百代公司开具这么多金额的增值税发票并让百代公司直接寄给红叶公司的。
以上事实，有百代公司提供的产品购销合同、付款凭证、增值税发票、红叶公司提供的协议及当事人陈述予以证实。
百代公司为证明其履行了供货义务，提供如下证据材料：（1）订单日期为2013年7月3日、7月22日、7月30日、8月21日的订货确认单4份。4份订货确认单载明，订货项目名称为中建·溪岸观邸，收货人余勤锁，产品为真石漆，付款方式为按合同付款。订货单位确认人签字及订货单位确认盖章处有余勤锁的签名，并盖有苏州红叶装饰工程有限公司吴中分公司的公章。每份订货确认单均载明了真石漆的数量、单价及金额。百代公司称这是传真件，用以证明其是根据对方确认的订货单载明的数量发货的。（2）2013年7月13日至2013年9月1日的送货单7张及2013年9月16日的物流结算付款单1张，用于证明实际供真石漆63.90吨。送货单及物流结算付款单上有余勤锁、刘德利、龙俊松的签名，载明客户为苏州红叶装饰工程有限公司吴中分公司，产品为真石漆，数量合计为63.90吨。经质证，红叶公司称：其对订货确认单的真实性无法确认，且确认单上盖的亦不是其吴中区分公司的公章。对送货单及物流结算付款单的真实性亦无法确认，其没有授权他人签收。余勤锁对百代公司提供的上述证据材料的真实性均无异议。
另，红叶公司确认：其吴中区分公司承接了无锡中建·溪岸观邸5#楼的内外装修工程，其中外墙的真石漆工程转包给余勤锁施工，目前装修工程已结束。其支付给百代公司的款项是代余勤锁支付的，作为支付给余勤锁的工程款，其已向余勤锁支付了全部工程款。据此提供了4张收条。4张收条落款处的收款人均为余勤锁，金额合计为148700元。其中7月8日的收条载明“今收到红叶装饰吴中区分公司无锡中建溪岸观邸外墙真石漆工程款贰万贰仟元整，￥22000，由红叶装饰公司代付百代建材公司材料款。收款人余勤锁”。其余3张收条，除金额不一致外，其他内容与7月8日的收条内容一致。该4张收条载明的金额和红叶公司支付给百代公司的4笔金额一致。经质证，百代公司称：其在起诉前不知道红叶公司与余勤锁之间存在工程转包关系，对收条是否真实其不清楚，即使是真实的，亦是红叶公司和余勤锁之间的内部结算。余勤锁对收条没有异议，但其称：因百代公司所供的真石漆有质量问题，且供货拖延，红叶公司对其施工不满，故让其退场。双方对实际施工量进行了结算，红叶公司还欠其2万元左右。
就本案所涉业务的发生经过，百代公司的经办人唐杰龙称：2013年6月左右，其打电话给韦发好，问其阿在做工程，韦发好说他有个朋友在无锡做一个工程，需要真石漆。后韦发好就带其到工地见到了余勤锁。韦发好让其直接和余勤锁谈。当时其还问了余勤锁的身份并问他要名片，余勤锁说他是红叶公司的人，是工地的现场负责人，工地上没有名片。双方在工地现场余勤锁的办公室谈好了合同的大框架，因其要回去起草合同，合同上需方名称是余勤锁告诉其的。后其打印了合同就带到余勤锁在工地上的办公室签字盖章。对此，余勤锁称：其没有对唐杰龙说自己是现场负责人，是韦发好带唐杰龙到工地上时说其是现场负责人，但其没有否认。余勤锁对唐杰龙的其他陈述没有异议。同时余勤锁确认，唐杰龙是到红叶公司的项目部办公室找其谈业务的，其办公室亦在项目部里，其没有告诉唐杰龙是红叶公司将工程转包给他的。
关于韦发好的身份，红叶公司称：韦发好不是其吴中区分公司的人，他接到活就挂在其吴中区分公司名下施工，本案所涉工程就是韦发好接来后挂在其吴中区分公司名下施工，并将部分工程转包给他人。对此，红叶公司未提供证据证明。余勤锁称其一直以为韦发好是红叶吴中分公司的人，该公司来不及施工，故转包一部分工程给其做。
又，百代公司主张的真石漆的价款144164元中包含没有交付的5.37吨库存真石漆的价款。对此，百代公司称，真石漆本身是通用产品，但真石漆的颜色是根据客户要求确定的。根据合同约定，对方每次订货时应付当前所订货物价款的40%作为定金，2013年9月1日前付至各批订货数量总货款的40%，但对方对其于2013年9月1日前所供货物未按约付到总货款的80%，故就最后一批货物有5.37吨真石漆没有送，没有送货的原因在于对方，故要求红叶公司支付未送的真石漆的货款。后原告又称，双方签订的合同未解除，其要求对方先履行付款义务后其发货，如对方明确不履行，则其要求赔偿损失。对此，余勤锁明确对百代公司未发送的5.37吨真石漆，其不承担任何费用。
原审法院认为：首先，关于余勤锁是代表红叶公司与百代公司发生往来还是其个人与百代公司发生往来的问题。
百代公司主张，余勤锁是代表红叶公司与其发生往来的。就本案所涉工程，红叶公司是施工单位，且红叶吴中分公司与余勤锁签订的协议明确余勤锁应以红叶吴中分公司工作人员身份对外发生往来。其向红叶公司开具增值税发票及红叶公司向其付款的事实亦证明与其发生往来的相对方是红叶公司。据此，百代公司提供了购销合同、订货确认单、付款凭证及增值税发票。
就本案所涉业务，根据百代公司与余勤锁签订的合同及订货确认单，可确认余勤锁是以红叶公司下属分公司的名义与百代公司发生往来。另，就本案所涉工程，虽红叶公司称是韦发好承接后挂靠在吴中区分公司名下，但未提供证据证明。原审庭审中，红叶公司亦确认本案所涉工程由其吴中区分公司承接，并转包一部分给余勤锁施工。红叶吴中分公司与余勤锁签订的协议载明余勤锁应以红叶吴中分公司的施工人员身份在工地现场施工。根据余勤锁与百代公司经办人唐杰龙的陈述，双方是在余勤锁的办公室即本案所涉工程项目部办公室谈的业务。且韦发好对唐杰龙讲余勤锁系现场负责人时，余勤锁未予以明确其与红叶公司之间的关系。又，购销合同约定，每次订货时付当前订货数量货款的40%作为定金。第一次下订货确认单为2013年7月3日，该次订单金额为53382元。根据合同约定，就该次订货，应付定金21352.80元。红叶公司于2013年7月9日支付22000元。余勤锁确认该笔款项系第一次所订货物的定金。同时余勤锁亦确认红叶公司支付的第2笔款项是针对第2份订货确认单的货物支付的定金。而百代公司于2013年7月13日供了第一批货。红叶公司在百代公司供货期间多次向百代公司转账支付款项，并接收了百代公司开具的增值税发票。综上，虽余勤锁在签订合同时未提供红叶公司或该公司下属分公司的授权委托书，但余勤锁及红叶公司的行为足以让百代公司有理由相信余勤锁是代表红叶公司下属分公司与其发生往来，即余勤锁的行为构成表见代理，余勤锁行为所产生的后果由红叶公司及其下属分公司承担。但因购销合同上所盖公章名称为苏州红叶装饰工程有限公司吴中分公司，并非红叶公司下属分公司的名称。百代公司据此要求红叶公司承担付款责任，予以支持。红叶公司要求余勤锁承担付款责任，不予采纳，红叶公司与余勤锁可另行处理。
关于本案案由，虽真石漆产品系通用产品，但百代公司与余勤锁确认，百代公司是根据余勤锁要求的颜色来生产真石漆，因此双方之间的关系符合承揽合同的特征，本案案由应定为承揽合同纠纷。
其次，百代公司实际供真石漆63.9吨，计人民币261990元。红叶公司已支付148700元，余款113290元，红叶公司理应支付。
关于百代公司库存的5.37吨真石漆，百代公司主张对方对其于2013年9月1日前所供货物未按约付到总货款的80%，构成违约，故其未供货，致其未供货的责任在于对方，其有权要求对方支付未供货部分货款或赔偿损失。庭审中，百代公司与余勤锁确认，合同及订货确认单没有明确约定交货时间，下订货确认单确认要货数量后，双方电话联系确定一个大概的供货时间，百代公司生产好产品后，电话联系余勤锁告知发货及到货的大概时间，让余勤锁准备接货。由此可确认，虽是余勤锁下订单让百代公司产生真石漆，但百代公司在其生产好真石漆后是自行交货，不要经对方通知后再交货。庭审中，百代公司亦确认是自己未送货。如对方存在逾期付款的违约行为，百代公司可以要求对方承担相应的违约责任。但百代公司以此为由拒供货后再要求支付未供货部分的货款或赔偿损失，缺乏法律依据，不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十三条之规定，判决：被告苏州红叶装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏百代节能建材有限公司价款人民币113290元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3183元，由百代公司负担617元，红叶公司负担2566元。
红叶公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：百代公司提交的产品购销合同是余勤锁个人签订，与红叶公司无关。其与余勤锁是转包合同关系，余勤锁施工以外的行为也与红叶公司无关。其未授权余勤锁以其名义签订合同，其与百代公司无合同关系。请求二审法院依法改判。
被上诉人百代公司、余勤锁均未到庭应诉也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：对于原审查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。
经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：余勤锁与百代公司签订《产品购销合同》是否构成对红叶公司的表见代理？
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”即构成表见代理。本案所涉工程由红叶吴中分公司承接并将部分转包给余勤锁施工。红叶吴中分公司与余勤锁签订的协议载明余勤锁应以该公司施工人员的身份在工地现场施工。涉案的产品购销合同是在余勤锁的办公室即本案所涉工程项目部办公室进行的洽谈，余勤锁又以红叶吴中分公司的名义与百代公司签订。合同签订后，红叶公司按约向百代公司转账支付货款并接收了百代公司开具的增值税发票。余勤锁在签订涉案合同时虽然未提供红叶公司或该公司下属分公司的授权委托书，但余勤锁及红叶公司的行为足以让百代公司有理由相信余勤锁是代表红叶公司下属分公司与其发生往来，即余勤锁的行为构成对红叶公司的表见代理。余勤锁行为所产生的后果应由红叶公司承担。至于红叶公司与余勤锁之间的转包纠纷与本案无涉，应另行主张。
原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3183元，由上诉人苏州红叶装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秋荣
审 判 员 孙晓蕾
代理审判员 李 诚
二〇一五年五月十九日
书 记 员 汤烨雯