新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2014）新民一终字第122号上诉人（原审被告）：新疆盛豪建筑安装工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市英阿瓦提路市政公司3楼。法定代表人：孟凡寿，该公司董事长。委托代理人：张盛春，新疆公廉章程律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阿克苏德旺房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区拜城县胜利路*号。法定代表人：赵国斌，该公司董事长。委托代理人：马艳，新疆翔瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁新爱，女，汉族，1964年11月11日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市桥工队家属院。委托代理人：丁新成，男，汉族，1963年1月28日出生，乌鲁木齐市第六十三中学教师，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东南路****号平**栋*号。上诉人新疆盛豪建筑安装工程有限公司（以下简称盛豪公司）、阿克苏德旺房地产开发有限责任公司（以下简称德旺公司）因与被上诉人丁新爱建设工程施工合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2012）阿中民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛豪公司的委托代理人张盛春，上诉人德旺公司的委托代理人马艳，被上诉人丁新爱及其委托代理人丁新成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2008年6月15日，新疆岩土工程勘察设计研究�责任公司阿克苏分院出具拜城县锦绣康城小区8#住宅楼地基处理方案概要。2008年6月16日，丁新爱向拜城永泰建设有限责任公司缴纳房款100000元。2008年9月3日，盛豪公司孟凡勇作为承包人与德旺公司赵国斌作为发包人签订建设工程施工合同，合同约定由盛豪公司承包建设拜城县锦绣康城小区1号、8号、10号住宅楼工程。工程内容及承包范围：设计施工图以内的土建、水暖、电照和采暖。资金来源为自筹，合同价款为1389.43万元。开工日期2008年9月5日，竣工日期2009年6月25日，总天数300天。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。竣工验收：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。工程分包：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。发包人派驻的工程师：张志国。项目经理：赵世贵。合同价款采用可调价格，合同价款调整方法：1.因设计变更引起的工程量变化，按增派量调整；2.因造价管理部门下达的政策性调差，按文件调整；3.双方签订的条据据实际内容调整；4.以工程竣工后的实际工程量办理的竣工结算为准。双方约定合同价款的其他调整因素：甲方签证的设计变更。工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按招标文件执行。1.工程开工前5日内发包人向承包人预付合同总价的30％作为工程备料款；2.基础完工验收后5日内支付合同总价款的25％；3.主体完工验收后5日内支付合同总价款的25％；4.工程竣工验收合格后30日内支付总价款的18％，余2％为工程质量保修金，保修期满无质量问题一次性付清。竣工验收与结算：竣工验收由甲、乙、监理三方会同设计、质监部门一次进行竣工验收，并据实际工程量办理竣工结算，再由甲、乙、审三方共同审定为准。质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3％，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的2％。质量保修金利率为同期银行利率。质量保修金的返还：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2009年1月8日，盛豪公司拜城分公司出具证明丁新爱领取的民工工资90000元未拿走。2009年4月7日，盛豪公司拜城分公司张志国（甲方）与本分公�第二项目部丁新爱（乙方）签订了《建设工程补充合同》，“就房产开发有限公司的拜城锦绣康城小区8号、10号工程8869平方米住宅楼的建筑施工工程补充合同事宜，经双方协商达成如下补充条款。”双方约定：“工程计价与控制方式：1.暂按834元／㎡。招标价与项目部签订合同，作为工程施工中的付款依据，其中地下室不计建筑面积。2.工程造价以竣工决算为准，竣工决算执行当年现行全国统一建筑基础定额，现行新疆维吾尔自治区补充预算定额和现行阿克苏地区单位估价表，取费标准统一按三类工程计取。3.采取包工包料的总承包方式，但塑钢窗、防盗门、单元门、外墙保温等分项工程材料品牌、材料由甲方确定后使用。其中材差只记取税金。以上项目计入决算取费情况下收取管理费。”工程支付方式及时间：1.根据业主方针对锦绣康城小区8号、10号�的竣工日期按业主方要求，施工单位严格按照3月3日业主方召开的工程会议要求，确保按期交工，交工时间定为2009年5月30日（业主方要求）；2.建筑公司要求项目部2009年5月27日—29日初验并报业主方。3.经双方协商确定：3月10日开工支付80万元；4月30日前支付80万元；5月30日80万元至80％决算后付至工程总价的95％，剩余5％作为工程的质量保证金，保修期时遵循施工合同要求。4.工程进度必须按房产公司规定的时间和公司规定的进度规划按时交付竣工，在工程款按约定支付的前提下，拖延一天罚款2000元，以此顺延。甲乙双方责任划分：甲方按合同条款催要工程款支付乙方。甲方有权按照约定期限和金额向乙方收取承包项目部的管理费决算总造价的12％包括税金统筹。甲方应当为乙方承包的锦绣康城8号、10号楼项目部健康发展提供各项服务工作，如向乙方提供公司资�证明，营业执照，公司章程，公司管理制度等。在招标活动中，备案中所产生的费用由乙方承担。乙方有权按合同约定向甲方索要工程款。甲乙双方在合同约定下，中途任何一方违约，给对方造成不良影响和经济损失，应向对方支付违约金10万元。合同签订后，该工程交由丁新爱组织施工。在丁新爱起诉至一审法院前，该合同中的住宅楼已经全部施工完毕，并交付验收合格，开发商已经进行商品房对外销售。2009年5月8日，盛豪公司拜城分公司张志国与新疆惠普地暖有限公司（以下简称惠普公司）签订低温热水地板辐射采暖工程施工承包同，约定惠普公司对拜城锦绣康城小区8号、10号楼地暖工程进行施工，每平方米34元。2009年7月1日，发包方、承包方、监理方、设计方、勘察方对拜城锦绣康城小区8号楼进行了竣工验收；7月13日对拜城锦绣康城小区10号楼进行了竣工�收。2009年10月10日新疆中天工程造价咨询有限公司阿克苏分公司作为编制单位作出拜城锦绣康城小区8号、10号楼建筑工程决算书，单方造价为：8号楼928.46元／㎡、10号楼969.779／㎡元。工程造价：8号楼4317587.74元、10号楼4444808.4元，该两份决算书造价工程师印章截止期为2005年12月。盛豪公司拜城分公司在决算书施工单位处加盖了公章。对上述决算书所列决算内容，德旺公司收到后认为与实际工程数额差别较大。遂于2009年12月11日通知盛豪公司拜城分公司，内容：锦秀康城小区8号、10号楼项目承包人丁新爱，于2009年10月10日送审我方的锦秀康城小区8号、10号楼的竣工决算书与实际工程数额差别较大，请在即日起15日之内速来与我方核对竣工决算，逾期不来核算，我方将确认你方默认许可实际工程量造价800元／㎡，作为最终竣工决算依据。如由于你方不来核算而造成任何后果及纠纷，全权有你方自行承担。同日，盛豪公司拜城分公司张志国又将上述内容以特快专递的形式通知丁新爱。丁新爱未予理会。2010年1月14日，丁新爱持《建设工程补充合同》，盛豪公司拜城分公司签章的《建筑工程决算书》计算盛豪公司拖欠工程款1862605.80元及利息4万元起诉至阿克苏市人民法院。丁新爱认可收到工程款5337051元，地暖工程261132元，合计5600183元。在原二审庭审及该院谈话对账中丁新爱认可收到工程款为：2008年9月5日100000元；2008年9月8日200000元；2008年9月11日50000元；2008年9月25日300000元；2008年9月28日200000元；2008年10月8日100000元；2008年10月15日200000元；2008年10月21日50000元；2008年10月27日30000元；2008年11月3日500000元；2008年11月6日80874.12元；2008年11月14日10000元；2008年11月17日400000元；2008年12月26日300000元；2009年1月5日9247元和10000元；2009年1月7日10000元；2009年3月17日14740元和20000元；2009年3月19日30000元和80000元；2009年3月20日100000元；2009年3月23日17000元、15500元和30000元；2009年3月24日20000元和100000元；2009年3月26日10000元；2009年3月30日42000元和20000元；2009年4月1日30000元；2009年4月15日40000元；2009年4月24日50000元；2009年4月28日30000元；2009年4月30日40000元；2009年5月5日10000元；2009年5月10日20000元；2009年5月11日12000元和40000元；2009年5月14日40000元；2009年5月15日50000元、20000元和10000元；2009年5月21日50000元；2009年5月22日200000元；2009年6月3日200000元；2009年6月4日30000元；2009年6月12日30000元；2009年6月19日20000元；2009年7月13日30000元；2009年8月28日50000元；2009年10月15日10000元；2009年11月9日778539元；2009年11月13日170200元；2009年12月1日174504元；共计5184604.12元。双方存在争议的付款事实有2008年8月28日20000元；2008年9月2日2933元和2934元；2008年9月10日10377元；2008年10月7日10000元；2008年10月22日30106元；2008年12月5日1610元；2008年228310元；2009年3月16日25000元；2009年3月19日30000元；2009年3月27日3000元；2009年4月14日1000元；2009年5月5日1000元；2009年5月19日5200元；2009年6月29日10000元；2009年7月14日15000元；2009年7月17日100000元；2009年11月4日231132元；2009年11月9日2460元；2009年11月13日84000元；2009年12月20日1000元；2009年12月30日13788元；2010年5月27日8900元；合计927750元，管理费793146元；共计1720914元。同时在原二审法院审理期间盛豪公司向法院提交委托书一份，内容为全权委托丁新爱和德旺公司就这两栋楼进行决算，法院将委托书转交丁新爱。原二审再审庭审中丁新爱认可收到工程款5316284.12元。2010年8月4日，盛豪公司与德旺公司对新疆惠福工程项目管理有限责任公司作为审核人出具的决算书及工程造价审查通知书，向阿克苏地区建设工�造价管理站对进行竣工结算备案，8号楼备案价3501400元、10号楼备案价3619000元。在该院审理期间，经法院决定对涉案工程进行造价委托鉴定，该院依法委托新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，三方均参与了鉴定过程。新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定结论如下：8号楼4637.25／㎡。（其中地下室350.44㎡）4018522.39元，10号楼4928.81㎡（其中地下室346.57㎡）4327244.7元，防盗门只记取税金。不包括地基处理检测费发票。合计8345767.09元。上述造价结论包括劳动保险费及税金。在该院审理期间，丁新爱与盛豪公司经对账确认的已付工程款无异议部分为：2008年9月2日2934元和2933元；2008年9月8日200000元；2008年9月11日50000元；2008年9月25日300000元；2008年9月28日200000元；2008年10月8日100000元；2008年10月15日200000元和7280元；2008年10月21日50000元；2008年10月27日30000元；2008年11月3日500000元；2008年11月6日80874.12元；2008年11月14日10000元；2008年11月17日400000元；2008年12月26日210000元；2009年1月5日9247元和10000元；2009年1月7日10000元；2009年3月17日14740元和20000元；2009年3月19日30000元和80000元；2009年3月20日100000元；2009年3月23日17000元、15500元和30000元；2009年3月24日20000元和100000元；2009年3月26日10000元；2009年3月30日42000元和20000元；2009年4月1日30000元；2009年4月15日40000元；2009年4月24日50000元；2009年4月28日30000元；2009年4月30日40000元；2009年5月5日10000元；2009年5月10日20000元；2009年5月11日12000元和40000元；2009年5月14日40000元；2009年5月15日50000元、20000元和10000元；2009年5月21日50000元；2009年5月22日200000元；2009年6月3日200000元；2009年6月4日30000元；2009年6月12日30000元；2009年6月19日20000元；2009年7月13日30000元；2009年8月28日50000元；2009年10月15日10000元；2009年11月9日778539元；2009年11月13日170200元；2009年12月1日174504元；2009年8月17日4400元；2009年12月16日100000元；2010年1月30日20000元；共计5132151.12元。另查，盛豪公司2010年12月23日支付龚小莉资料费18715元。2008年9月10日向拜城县建设局支付工程定额检测费10377元，向拜城县建设局支付劳保费228309.88元。2010年5月27日向地区建设工程质量安全监督站支付8900元。盛豪公司与德旺公司双方认可支付工程款7248913.29元。原审法院认为，盛豪公司与德旺公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反相关的法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应依约履行各自的义务。在审理中，综合双方当事人的诉讼请求和答辩理由，总结本案的争议焦点为：第一、盛豪公司拜城分公司与丁新爱签订的建设工程补充合同是否有效。《中华人民共和国建筑法》第二十八条明确规定，禁止承包单位违法转包、肢解分包。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。上述两个条款属于强制性条款，当事人在建设施工合同中出现上述违反《建筑法》强制性规定的情形，就可以依照《民法通则》和《合同法》的规定，确定合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。丁新爱既不是盛豪公司的员工，又没有相应的建筑资质和资格，其系工程的实际施工人。盛豪公司违反了法律强制性规定，非法转包、违法分包建设工程。盛豪公司与丁新爱系承包人与实际承包人之间的建设工程承包关系，双方不违反法律强制性规定，本院确认双方�订的建设工程补充合同有效。第二，工程造价鉴定结论如何认定问题。丁新爱提交了8号、10号楼建筑工程决算书，盛豪公司认为工程决算书，是盛豪公司向建设单位报送的有关工程决算的送审意见。这两份决算书，加盖盛豪公司拜城县分公司公章并由丁新爱递交给德旺公司，是确立德旺公司与盛豪公司对工程实施决算的行为，其行为效力也只针对德旺公司。盛豪公司在这两份决算书上盖章是同意向德旺公司报送审核，是针对德旺公司的行为而并不是同意将两份决算书的内容作为与丁新爱的内部结算，不是针对丁新爱的民事行为，不能作为盛豪公司与丁新爱进行内部结算的依据。德旺公司认为决算书没有经过我方同意，单方委托中天工程造价公司对拜城县锦绣康城小区的8号、10号楼工程进行决算书的行为是没有法律效力的，不符合法律的规定和合同的约定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该规定的适用条件是：一，必须当事人有约定，包括约定答复期限和不予答复的后果；二，竣工结算文件必须是书面文件，不能是口头形式；三，必须由发包人书面签收竣工结算文件的记录。丁新爱与盛豪公司签订的合同没有双方的约定，不符合法律规定适用的条件，丁新爱单方所作工程结算书送达了被告，但因系丁新爱自己所作结算，未得到被告方确认，且该结算书亦不符合双方合同约定适用的条件，故该结算书不能作为工程结算依据，对两份决算该院不予确认具有法律效力。新疆惠福工程项目管理有限责�公司出具的决算书及工程造价审查通知书能否作为决算的依据，新疆惠福工程项目管理有限责任公司出具的决算书，丁新爱不予认可，该决算书系在该院原二审期间作出，盛豪公司与德旺公司明知实际施工人系丁新爱，却未让其参与，同时双方在决算后又让法院通知丁新爱参与，该决算书没有鉴定人的签名，不符合法律规定的决算程序，对两份决算书该院不予确认具有法律效力。法院委托造价机构的鉴定结论书，三方对结论均不予认可，工程结算系由法院依法确定进行鉴定，当事人虽不同意，但均参与了鉴定的全过程，经该院审核，鉴定机构分别具有工程造价的资质及鉴定人具备工程师资格，鉴定机构和鉴定人员主体适格，委托鉴定机构鉴定，按照法院内部规章制度严格履行相关的委托手续，鉴定结论未超出委托鉴定事项范围，总之鉴定过程中双方当事人充分行使了权利，充分发表了意见，体现了公开公平公正的原则，对委托的鉴定机构作出的造价结论，程序合法，应作为法定证据予以认定，由该院委托的造价机构所作工程决算书应作为三方工程结算的依据。第三、已付工程款数额是多少问题。丁新爱与盛豪公司对已付工程款5132151.12元没有争议，该院予以确认。丁新爱与盛豪公司对已付资料费18715元没有争议，该院予以确认。盛豪公司与德旺公司对已付工程款7248913.29元没有争议，该院予以确认。争议部分：1.丁新爱与盛豪公司对2008年9月5日100000元有争议，丁新爱不予认可，盛豪公司提交了三张支票存根，共计70000元，其中50000元系付押金；提交了一张30000元丁新爱借款单，丁新爱对四份证据的真实性没有异议，认为30000元没有付款凭证，50000元系付押金，在原二审审理期间，丁新爱对对账确认的100000元没有异议，该院确认丁新爱收到100000元，但应扣除50000元押金，不计入工程款。2.2008年8月28日20000元，盛豪公司提交了丁新爱签字同意支付的工资表，丁新爱对证据的真实性没有异议，要求提供支付凭证，从证据的内容可以认定盛公司支付了该款，予以确认。3.盛豪公司提交了2008年9月10日定额测定费10377元、2009年3月17日检测费120元、340元、300元、1510元、1050元、520元、1530元、3300元、2670元、2190元、1050元、520元、4100元、2009年3月23日检测费30000元、2010年5月27日检验费8900元，丁新爱对证据的真实性没有异议，认为系其缴纳后将票据提交给了盛豪公司，认为不应扣除，根据建筑工程的法律规定，在施工中必然产生相应的检验、测定费，丁新爱没有提交缴纳相应费用的证据，该院依法确认上述费用应从工程款中扣除。4.2008年10月7日100000元，豪建公司提交了三张支票存根100000元和一张丁新爱借款单，�计100000元，丁新爱予以认可，该院予以确认。5.2008年10月22日30106元，盛豪公司提交了一张复印件工资表，复印件工资表上有丁新爱的签字，丁新爱对证据不予认可，并提交了证据的原件及付款凭证，该院对该款不予确认。6.2008年12月51610元，盛豪公司提交了李军的证明和王新忠的支票存根，丁新爱对证据不予认可，该院对该款不予确认。7.2008年12月2690300元，盛豪公司提交了银行打款凭条、于旗证明、汇款凭证、支票存根、丁新爱签字的工资表，丁新爱对证据予以认可，认可收到40000元，该院确认收到工程款40300元。8.劳保统筹费228310元，盛豪公司提交了拜城县建设局收费单，丁新爱对证据予以认可，该院予以确认。9.2009年3月1625000元、2009年3月1930000元、2009年3月273000元、2009年4月14日1000元、2009年5月5日1000元，盛豪公司提交了五张刘军的借款单及支票存根，丁新爱对证据�予认可，该院对该款不予确认。10.2009年5月195200元、2009年6月2910000元、2009年7月1415000元，盛豪公司提交了杨红伟的三张支票存根和发票，丁新爱对证据不予认可，该院对该款不予确认。11.2009年7月17日100000元，盛豪公司提交了丁新爱签字的三张支票存根和借款单，丁新爱对三张支票存根的真实性予以认可，认可收到100000元，对借款单借款事由改动部分不予认可，认为是退还押金，故该院确认丁新爱收到100000元，对借款单改动部分不予确认。12.2009年11月4日231132元，盛豪公司提交了地暖结算单、收条、收据，丁新爱对证据的真实性予以认可，该院予以确认。13.2009年11月9日2460元，盛豪公司提交了丁新爱签名的欠条复印件、工资表、支票存根，丁新爱要求出示欠条原件，不予认可，该院对该款不予确认。14.2009年11月13日84000元，盛豪公司提交了发票，丁新爱对证据的真实性�以认可，该院予以确认。15.2009年12月20日1000元，盛豪公司提交了李瑾的收条，丁新爱对证据不予认可，该院对该款不予确认。16.2009年12月30日13788元，盛豪公司提交了工资表及结算单，丁新爱对证据不予认可，该院对该款不予确认。17.2008年11月17日400元，盛豪公司提交了银行收费凭证，丁新爱对证据的真实性予以认可，该院予以确认。18.2009年8月17日100元，盛豪公司提交了支票存根及丁新爱结算单，丁新爱对证据中添加的内容不予认可，该院对该款不予确认。第四、工程款给付责任及拖欠的工程款是否应支付利息。法律规定支付工程价款是发包人的义务，发包人不按照合同约定的时间和数额支付工程价款的行为属违约行为，发包人应承担违约责任。《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。《建筑法》第十八�规定：发包单位应当按照合同约定，及时拨付工程款项。依照上述法律规定，支付工程款是发包人的法定义务，不履行义务时，应承担法律规定的相应民事责任。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行；采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十三条对发包人欠付工程价款应承担的违约责任作出相应规定。利息属于法定孳息，发包人欠付承包人工程价款时就应当向债权人支付利息，这是民法债的一般原则。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息，欠付的价金利息与价金之间存在随附关系。支付欠付工程价款利息应当以发包人欠付工程款为前提，即以违约事实存在为前提，承担的欠付工程款利息应定性为违约责任，即违约方应当赔偿守约方的损失。本案涉案工程三方当事人均认可2009年7月工程已竣工验收，丁新爱及时提交了单方决算报告，履行了相应的合同义务。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。丁新爱主张的利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，建设工程已实际交付的，为交付之日。实际施工人已经在建设工程竣工验收合格后按照合同约定的时间提交了竣工结算文件，丁新爱主张从2009年11月13日起支付利息不违反相关法律规定，在扣除质保金后的工程款应予计算利息，对其合理诉讼请求应予支持。盛豪公司作为承包人未依约及时决算履行给付工程款的义务，应承担给付工程价款及利息的法律责任。德旺公司作为发包人亦未依约及时决算履行给付工程款的义务，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。丁新爱主张的合理合法工程款的诉讼请求，该院予以支持。丁新爱主张质保金利息从2013年计息没有合同约定，涉案工程质保期满为2014年，该主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。丁新爱主张的违约金100000元的诉讼请求，双方合同有效，依照法律规定应当赔偿损失，本院已支持其利息损失，其提供的相关证据无法证明还有100000元损失，所举证据不能证实其诉讼请求，对其诉讼请求，该院不予支持。遂判决：一、盛豪公司于本判决生效之日十日内支付丁新爱工程款1362842.70元，2014年7月13日支付质保金71728.56元合计1434571.20元［总造价8345767.09元－8号楼地暖款157666.5元（4637.25㎡×34元）－10号楼地暖款167579.54元�4928.81㎡×34元）－8号楼地暖税金7135.34元－10号楼地暖税金3596.8元）=8009788.9元－961174.66元（8009788.9元×12％管理费）－5132151.12元－18715元－50000元－20000元－100000元－40300元－100000元－84000元－400元－10377元－8900元－120元－340元－300元－1510元－1050元－520元－1530元－3300元－2670元－2190元－1050元－520元－4100元－30000元）］；德旺公司对拖欠的工程款1096853.8元（8345767.09元－7248913.29元）承担连带清偿责任；二、盛豪公司于本判决生效之日十日内支付丁新爱工程款利息268276.13元［（1434571.2元－（1434571.2元×5％）。1362842.7元×六段利率×天数（2009年11月13日－2010年10月20日5.76％计342天=73553.18元；2010年10月21日－2010年12月26日5.96％计57天=12684.52元：2010年12月27日－2011年2月9日6.22％计45天=10450.95元：2011年2月10日－2011年4月6日6.45％计56天=13486.54元；2011年4月7日－2011年7月7日6.65％计92天=22843.48元；2011年7月7日－2013年12月13日6.9％计525天=135257.46元）］；三、驳回丁新爱的其他诉讼请求。盛豪公司不服上述判决上诉称，（一）丁新爱主张工程款的基础证据是她所持有的加盖有盛豪公司拜城分公司印章的两份《工程决算书》。直至一审法庭辩论结束，丁新爱始终坚持以这两份《工程决算书》作为与盛豪公司结算工程款、主张盛豪公司拖欠其工程款的依据。而原判中已对这两份《工程决算书》的效力给予了否定性的认定，那么丁新爱的诉讼请求就没有了基本的事实依据，应驳回其诉讼请求。（二）丁新爱虽然申请对工程造价进行鉴定，但其在庭审中对该鉴定价格却明确表示不予认可，那么一审就不应当将该鉴定结论作为支持其诉讼请求的依据。（三）原审认定鉴定结论为本案所涉工程的决算价，从而认定德旺公司应付工程款与实际己付工�款相差1096853.80元。根据依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，应判由德旺公司就该工程款的差额在扣除12％的管理费，即131622.16元后的剩余部分965231.34元直接向丁新爱承担给付责任。而不应判决盛豪公司对丁新爱承担给付责任，德旺公司仅承担连带责任。（四）丁新爱虽然对盛豪公司已付款239264元不认可，但盛豪公司已举证证明已向丁新爱支付。（五）依照《建筑施工补充合同》第五条第2项，盛豪公司收到工程款7248913.29元，应收管理费869869.6元，故盛豪公司欠丁新爱的工程款数额应为66294.57元（72489l3.29－869869.60元－5132151.12元－941334元－239264元）。（六）按鉴定确认的工程价款与盛豪公司收到的德旺公司已付款额之间的差额1096853.80元，即便认定应向丁新爱给付，也应当扣除131622.46元的管理费。而余额965231.34元未能按期给付的责任也在德旺公司不在盛豪公司，因此判令盛豪公司承担这部分款项的利息是没有道理的；依照《建筑施工补充合同》第二条第1项，工程交工时间是2009年5月30日，而丁新爱至2009年7月l3日工程完工，其已构成违约在先，无权再追究利息损失；《建筑施工补充合同》第二条第3项约定，工程款的20％是在决算后支付的，原判既然以鉴定价作为最终决算价，那么只能认定鉴定结论出来的时间即2013年l0月l4日是决算价格确定日，如果要计算利息只能从此时起息。（七）丁新爱应全额承担鉴定费用。综上，请求撤销原判，维护盛豪公司的合法权益。德旺公司不服上述判决上诉称，（一）原审追加德旺公司为本案当事人违反法定程序。盛豪公司隐瞒案件的真实情况，未向法院提交双方对于涉案工程决算完毕的证据材料，法院在没有与德旺公司核实的情况下，追加我方作为被告参加诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》的规定，原审追加我方为被告参加诉讼违反了上述法律的规定和会议纪要的精神。（二）丁新爱与盛豪公司所签订的《内部承包经营合同》应属无效合同。德旺公司与盛豪公司签订《建筑工程施工合同》约定，由盛豪公司对德旺公司开发的位于拜城县锦绣康城小区的1号、8号、10号楼进行建设施工。但盛豪公司与丁新爱于2009年4月7日签订《建筑施工补充合同》对8号、10号楼施工进行了转、分包的行为，是违反法律规定的，丁新爱不具有施工资质的施工主体，且该施工合同的签订没有经过德旺公司的同意。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的�定该合同系无效合同。（三）原审违背当事人的意愿而委托审价的报告不能作为定案的依据。当事人均对法院委托的造价结论不予认可，不仅是因为该审价结论违反我方与盛豪公司关于工程价款按照固定价款即包工包料方式施工的约定，而且违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定。我方与施工方盛豪公司、监理方及作为审价部门的新疆惠福工程项目管理有限公司，按照合同的约定共同于2010年7月27日对涉案工程进行了决算。丁新爱要求工程款，应当在我方与盛豪公司合同约定的价款或者决算的价款范围内主张，若超出这个范围，则是盛豪公司与丁新爱之间的法律问题，与我方无关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为发包方承担责任的前提是在欠付工程款范围内可承担责任。但是我方作为发包方已经向承包方盛豪公司支付完毕工程款项的情况下，不必对实际施工人丁新爱承担责任。综上，请求驳回丁新爱对德旺公司的诉讼请求。丁新爱答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回盛豪公司、德旺公司的上诉请求，维持原判。本院二审查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，（一）关于原审法院追加德旺公司为本案当事人是否违反法定程序，德旺公司是否承担责任的问题。本案在诉讼过程中，丁新爱申请追加德旺公司为被告人，并以德旺公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。从本院查明的情况看，丁新爱与德旺公司之间虽然没有合同关系，在建设工程施工合同中不是合同相对人，但德旺公司作为涉案工程的发包人，将工程发包给了盛豪公司，盛豪公司又将该工程转包给丁新�，故丁新爱系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由此可见，原审法院根据丁新爱的诉请，将德旺公司、盛豪公司一并列为本案被告并准许参与诉讼符合法律规定，程序合法。（二）关于丁新爱与盛豪公司签订的《建设工程补充合同》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十八条亦规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分�的名义分别转包他人。而根据建设部《建筑企业资质管理规定》第五条，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。因丁新爱系个人，其并无建筑工程施工资质，也并无建筑劳务施工资质，故其与盛豪公司签订的《建设工程补充合同》违反了我国法律强制性规定，应为无效。原审认定该合同有效错误，德旺公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。（三）盛豪公司是否应当向丁新爱支付工程款的问题。丁新爱与盛豪公司订立的《建设工程补充合同》虽然无效，但丁新爱实际进行了施工，并且工程已经经过竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，盛豪应当参照双方的约定向丁新爱支付工程价款并支付欠款利息。德旺公司以盛豪公司为实际施工人，委托新疆惠福工程项目管理有限责任公司为审核人出具决算书及工程造价审查通知书，并向阿克苏地区建设工程造价管理站进行竣工结算备案，8号楼审核价为361.9万元，10号楼审核价为361.9万元，并与盛豪公司进行了结算。但实际上盛豪公司并没有施工，在实际施工人丁新爱与盛豪公司没有明确约定以盛豪公司与德旺公司之间结算价款作为双方结算依据的情况下，德旺公司与盛豪公司之间的结算结果损害了丁新爱的合法权益，因此，德旺公司与盛豪公司之间所作的工程造价确认书对丁新爱没有约束力。据此，原审法院委托新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程价款进行鉴定，并将鉴定结论作为实际施工人丁新爱与盛豪公司之间的结算依据，并无不当。原审中，丁新爱对盛豪公司向拜城县建设局支付劳保费228310元没有异议，原审法院亦予以确认，但没有从盛豪公司应付款中扣除，对此本院予以纠正。另，原审中，盛豪公司提交了支付工人工资90300元的凭证一张，丁新爱对真实性不持异议，但仅认可其中40300元，对其余的50000元不予认可，并称该款是其向盛豪公司会计的借款，丁新爱没有提供证据证明50000元系其向盛豪公司的借款，故应承担举证不能的不利后果，该50000元亦应当从盛豪公司的应付款中扣除。综上，上述278310元（228310元＋50000元）应当从盛豪公司的应付款中扣除。盛豪公司上诉主张除上述278310元，还应当扣除420396元，因盛豪公司提供的证据部分是复印件或不是丁新爱本人签字，丁新爱亦不认可，故盛豪公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，本案工程总造价为8345767.09元，扣除8号楼地暖款157666.50、税金7135.34元及10号楼地暖款167579.54元、税金3596.80元，合计335978.18元，扣除管理费961174.66元［（8345767.09元－335978.18元）×12%］及盛豪公司已支付的工程款5132151.12元，扣除原审法院认定的481892元的应扣款，盛豪公司尚欠丁新爱工程款1156261.13元（8345767.09元－335978.18元－961174.66元－5132151.12元－481892元－278310元）。（四）关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程实际已交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，双方在《建设工程补充协议》中明确约定，2009年3月10日丁新爱开工，盛豪公司支付工程款80万元；2009年4月30日前支付80万元；5月30日至工程决算支付80%工程款，工程决算后付至工程总价的95%。因双方在诉讼前未进行结算，故盛豪公司尚欠工程款1156261.13元的利息应当从鉴定结论作出之日，即2013年10月14日起计算。盛豪公司关于工程欠�的利息应当从2013年10月14日鉴定结论作出之日起计算的上诉理由成立，本院予以支持。（五）德旺公司是否应当对盛豪公司的付款承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。德旺公司作为发包人，其对丁新爱承担给付工程价款责任的前提，必须是德旺公司尚欠付盛豪公司工程价款。本案中，涉案工程总造价为8345767.09元，德旺公司已向盛豪公司支付工程款7248913.29元，尚欠1096853.80元未付。因此，德旺公司在欠付工程款1096853.80元的范围内对丁新爱承担责任。原审判令德旺公司对拖欠的工程款1096853.80元承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中�人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销阿克苏地区中级人民法院（2012）阿中民一初字第31号民事判决第三项，即“驳回丁新爱的其他诉讼请求”；二、变更阿克苏地区中级人民法院（2012）阿中民一初字第31号民事判决第一项、第二项为新疆盛豪建筑安装工程有限公司于本判决生效之日十日内支付丁新爱工程款1156261.13元，质保金71728.56元，合计1227989.69元及利息（自2013年7月13日起至2013年12月13日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；阿克苏德旺房地产开发有限责任公司在欠付工程价款1096853.80元的范围内对丁新爱承担责任；三、驳回丁新爱的其他诉讼请求。一审案件受理费29936.69元，邮递费250元，共计30186.69元，由丁新爱负担13584.01元，由新疆盛豪建筑安装工程有限公司、阿克苏德旺房地产开发有限责任公司负担16602.0268元；鉴定费65000元，鉴定差旅费2427元，合计67427元，由丁新爱负担30342.15元，由新疆盛豪建筑安装工程有限公司、阿克苏德旺房地产开发有限责任公司37084.85元；二审案件受理费34200.66元，由丁新爱负担15390.30元，由新疆盛豪建筑安装工程有限公司、阿克苏德旺房地产开发有限责任公司负担18809.70元。本判决为终审判决。审 判 长 侯 卫 宁代理审判员 古丽菲亚代理审判员 吐尔逊江二〇一五年二月二十八日书 记 员 张  佳