安徽省池州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖17刑终1号
原公诉机关安徽省石台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）成汉林，男，1964年2月18日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，江苏锡某科教设备有限公司业务经理，住江苏省淮安市楚州区施河镇幸福北路21号。因涉嫌犯行贿罪于2015年3月18日经东至县人民检察院决定指定居所监视居住，同年4月29日被解除监视居住，次日经石台县人民检察院决定由石台县公安局对其刑事拘留，同年5月13日经池州市人民检察院决定逮捕，当日由石台县公安局执行逮捕。现羁押于石台县看守所。
辩护人荣方鸿，安徽九华律师事务所律师。
辩护人何四八，安徽九华律师事务所律师。
安徽省石台县人民法院审理石台县人民检察院指控被告人成汉林犯行贿罪一案，于2016年11月29日作出（2016）皖1722刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人成汉林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派检察员汪小浩、李彪出庭履行职务。上诉人成汉林及其辩护人荣方鸿、何四八到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：锡某公司主要生产销售中小学实验室设备仪器等教学用品，被告人成汉林系该公司业务经理，在公司从事推销工作，锡某公司按照合同标的额的一定比例给其提成。被告人成汉林为了得到更多业务提成，违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二、第四十四条等规定，在薄改项目招投标和采购合同实施过程中，分别给予缪某某等11名相关国家工作人员财物，共计人民币232.5万元。具体事实如下:
1、给予安徽省教育厅基础教育处处长缪某某30万元。
2011年，安徽省开始实施薄改项目，被告人成汉林为了在项目中取得竞争优势，通过安徽省教育厅驾驶员尤立新介绍认识了时任该厅基础教育处处长的缪某某。缪某某系安徽省薄改项目领导小组成员，对薄改项目在安徽省各地市（县）的实施有一定的管理和制约权。2012年初，被告人成汉林在参加池州市贵池区2012年度薄改项目招投标前找到缪某某，希望其出面打招呼推荐锡某公司，缪某某也通过编辑短信的方式向该区教育局局长杨涛推荐了锡某公司。之后，锡某公司中标该项目。为感谢缪某某的帮忙及在今后的业务中能继续得到支持，被告人成汉林于2012年6、7月份的一天，在合肥市炮兵工程学院附近的一个小饭店送给缪某某30万元。
2、给予池州市贵池区教体局电教仪器站站长杨某某35万元，给予贵池区政府采购中心主任刘某某5万元。
2012年至2014年，锡某公司三次中标池州市贵池区的薄改项目，合同签订时间分别为2012年7月9日、2013年5月16日、2014年4月18日。当时，杨某某是贵池区薄改项目的具体负责人，主要负责编制招标计划和产品技术参数以及项目验收；刘某某是贵池区政府采购中心主任，有权对贵池区薄改项目的招标文件进行修改。被告人成汉林为了使锡某公司顺利中标贵池区薄改项目，以及在今后的招标、验收中得到关照，分别向杨某某、刘某某行贿。①于2012年7、8月份的一天，在贵池区南湖小学附近的一家饭店送给杨某某20万元；2013年7、8月份的一天，在贵池二中附近的一个停车场送给杨某某15万元；②于2012年7、8月份的一天，在刘某某的办公室送给刘某某3万元；2012年11月份左右的一天，被告人成汉林让其子成殿且在刘某某住宅附近送给刘某某2万元。此后，杨某某对其负责编制的2013年度和2014年度的贵池区薄改项目招标投标文件，均参照2012年度贵池区薄改项目招投标文件（锡某公司曾经中标该批次项目）编制，刘某某对2013年度和2014年度的贵池区薄改项目招投标文件也未进行修改。这样就使得锡某公司在该项目招投标中取得竞争优势，并顺利中标。
3、给予池州市东至县教体局局长吴某某50万元，给予东至县教育综合服务公司魏某某5万元，给予东至县教体局电教馆馆长叶某某12万元。
2012年和2013年，锡某公司两次中标池州市东至县薄改项目，合同签订时间分别为2012年10月20日、2013年11月5日。当时，吴某某是东至县教体局局长，负责东至县薄改项目；魏某某是东至县薄改项目的具体联系人，负责起草该项目的招标文件；叶某某是东至县薄改项目招标文件技术分册的制作人，同时是评标委员会的主任评委。被告人成汉林为了让锡某公司顺利中标东至县薄改项目，分别向上述三人行贿。①2012年5、6月份的一天，在东至县2012年度薄改项目招投标之前，被告人成汉林在吴某某的办公室送给吴某某20万元；2012年年底，在2012年度薄改项目验收之后，被告人成汉林在上述地点送给吴某某10万元；2013年8月份左右，在东至县2013年度薄改项目招投标之前，被告人成汉林在上述地点送给吴某某20万元。在东至县2012年度薄改项目招投标前，吴某某分别向魏某某和叶某某打招呼，并告知锡某公司的成汉林是安徽省教育厅的领导介绍推荐的。②魏某某在得到吴某某的吩咐后，在东至县2012年度的薄改项目招投标之前，向叶某某提供了贵池区薄改项目招标文件（锡某公司曾经在贵池区中标该项目），让其参照该招标文件为蓝本制作东至县薄改项目招标文件，使锡某公司增加了中标概率。被告人成汉林为了感谢魏某某在招投标中的帮助，以及为了能够在东至县今后的薄改项目中继续得到关照，于2012年底的一天晚上，在东至县津利华酒店送给魏某某5万元。③叶某某在得到吴某某的吩咐后，依照魏某某提供的招标文件为蓝本，稍加改动即当作东至县2012年度薄改项目招标文件技术分册部分，使锡某公司在该项目招投标中顺利中标。另外，作为评标委员会的主任评委，叶某某在东至县2012年度和2013年度的两次薄改项目招标打分中也对锡某公司有所偏向。被告人成汉林为了感谢叶某某在招投标中的帮助，以及为了能够在东至县今后的薄改项目中继续得到关照，于2012年底的一天晚上，在叶某某家附近送给叶某某12万元。
4、给予池州市石台县教体局电教馆馆长李某某12万元。
2012年锡某公司中标池州市石台县薄改项目，合同签订时间为2012年5月9日，之后又直接续标该项目，合同签订时间为2013年1月6日。当时李某某负责编制石台县薄改项目招标文件，其在编制石台县薄改项目招标文件中特意设置了有利于锡某公司招投标的限制性条件，使锡某公司在该项目招投标中顺利中标。2012年底，李某某在明知石台县货物采购项目金额超过20万元就需要公开招标的情况下，依然为锡某公司争取，使其未经招标就承接了石台县教体局的一份实验室仪器设备采购合同，金额为43.6237万元。被告人成汉林为了感谢李某某帮忙，分别于2012年上半年石台县薄改项目招投标前的一天，在石台县的石台宾馆房间内送给李某某10万元；于2013年上半年的一天，在石台县东方红广场附近送给李某某2万元。
5、给予阜阳市颍州区教育局教研室副主任张某甲150万元。
2012年年底，锡某公司在阜阳市颍州区薄改项目招投标中中了四个包，依据中标通知书，该公司与阜阳市颍州区教育局分别于2012年12月11日、2013年1月5日签订了4份采购合同，总金额为1110.7108万元。当时张某甲1是阜阳市颍州区教育局教研室副主任，从2011年开始，具体负责颍州区农村义务教育薄弱学校标准化建设装备工作，包括薄改项目中的各类图书馆、实验室和音、体、美等器材的采购和验收。2012年12月份的一天，被告人成汉林到张某甲1办公室签订薄改项目采购合同时，送给张某甲130万元；2013年上半年的一天，项目验收前，被告人成汉林在张某甲1的办公室又送给张某甲120万元。张某甲1在锡某公司履行采购合同及验收环节给予了帮助。
6、给予阜阳市颍泉区教育局信息中心主任海某18.5万元。
2012年年底锡某公司中标阜阳市颍泉区薄改项目，2012年12月31日与颍泉区教育局签订采购合同，金额为188.9648万元。当时海某是阜阳市颍泉区教育局信息中心主任，并且是评标委员会的评委之一。被告人成汉林在此次招投标前找到海某，请其在招标中给予锡某公司帮助并予以承诺。海某在该项目招投标中向招标代理公司提供参数、样品信息时，使用了被告成汉林提供给他的锡某公司的产品参数和样品资料，并在招标打分中也对锡某公司有所偏向，使锡某公司顺利中标。被告人成汉林为了感谢海某在颍泉区薄改项目中对锡某公司的关照，分别于2013年春节前的一天，在阜阳市第一中学西门附近送给海某6万元；同年4、5月份的一天，在合肥市一家宾馆房间内送给海某10万元；同年7月份的一天，在阜阳市三里湾饭店吃饭时送给海某2万元；同年7月份的一天，在阜阳市百货大楼附近送给海某0.5万元，四次共计18.5万元。
7、给予阜阳市阜南县教育局副局长张某乙10万元。
张某乙系阜阳市阜南县教育局副局长，自2012年3月份开始分管该局的基础教育、仪器站相关的工作，并具体负责薄改项目。2013年年初，被告人成汉林找到张某乙，请求其在薄改项目招投标中给予关照。在招投标前，张某乙向阜南县教育局仪器站站长陈某某（评标委员会成员）打招呼，要求其对锡某公司给予关照。同年７月份锡某公司顺利中标阜阳市阜南县薄改项目，同年８月１４日与阜南县教育局签订采购合同，金额为246.6618万元。被告人成汉林为感谢张某乙在招投标中给予的关照，同年7、8月份月份的一天，在张某乙的办公室送给张某乙10万元。
8、给予宿州市泗县教体局局长薛某5万元。
2012年11月锡某公司中标泗县薄改项目，2012年11月21日与泗县教体局签订采购合同，金额为244.8878万元。当时薛某是泗县教体局局长，负责泗县薄改项目。被告人成汉林为了在泗县薄改项目招投标中顺利中标，2012年的一天，在该项目招投标前，在薛某的办公室送给薛某5万元，希望薛某在该项目招投标中给予其关照。薛某在收下这5万元后，向分管项目采购的副局长石某打招呼，安排其关照锡某公司，后来，锡某公司顺利中标泗县2012年度的薄改项目。
另查明，2014年5月12日，池州市东至县人民检察院以涉嫌行贿对被告人成汉林立案侦查。侦查期间，因其逃避在外被东至县公安局列为网上追逃对象。2015年3月18日，被告人成汉林到东至县人民检察院投案自首，并主动交待了检察机关尚未掌握的大部分行贿事实。锡某公司在中标贵池区薄改项目后，杨某某承揽了锡某公司与贵池区教育局签订采购合同中的标签、账册及标牌业务，杨某某以成本价与印刷厂结算，然后以采购合同上的价格与被告人成汉林结算，赚取其中的利润。被告人成汉林根据杨某某的要求向其指定的帐号支付印刷费用。
原判认定上述事实有身份证、户口本复印件、江苏锡某科教设备有限公司的证明、营业执照、组织机构代码证、公司成立文件、薄改项目招标公告、招标文件（评标方法和评分标准）、合同等书证；证人缪某某、刘某某、杨某某、吴某某、魏某某、叶某某、李某某、张某甲等人证言；被告人成汉林供述等证据证实。
一审法院认为：被告人成汉林在招投标和履行招标采购合同过程中，为谋取不正当利益，给予缪某某、刘某某等国家工作人员财物的行为已构成行贿罪。对被告人成汉林及两辩护人提出关于向缪某某、刘某某等人给付财物的行为发生在中标之后，所给财物是被告人的合法收益，缪某某、刘某某等未给被告人谋取不正当利益的辩护意见，一审法院认为，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，其构成要件之一就是为了利用国家工作人员的职务行为，主动给予国家工作人员以财物。而谋取不正当利益包括行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助和方便条件。至于实际上是否因行贿谋取了不正当利益，则不影响行贿罪的成立。《中华人民共和国招投标法》第三十二条明确规定，投标人不得排挤其他投标人公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益；该法第四十四条也明确规定，评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。在本案中，被告人成汉林在薄改项目招投标前就找到缪某某谋取帮助，缪某某也按其要求向相关人员推荐，客观上产生了竞争优势，被告人成汉林虽是在事后给予缪某某财物，但其行为仍是侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，应构成行贿罪。杨某某、刘某某、吴某某、叶某某、魏某某、李某某、海某、张某乙、薛某等国家工作人员在招投标过程中，违反《中华人民共和国招投标法》的规定，不能客观、公正地履行工作职责，积极为锡某公司谋取利益，客观上排挤了其他投标人公平竞争，损害了其他投标人的合法权益，被告人成汉林给予上述人员财物的行为应构成行贿罪。锡某公司参加招投标和在中标后与相关教育机构签订采购合同，是相互联系的两个经济行为，也只有在采购合同顺利履行完毕后，被告人成汉林及锡某公司的经济利益才能实现。被告人成汉林为谋取不正当利益，向在采购合同组织实施过程中具有管理、验收等职责的国家工作人员张某甲给予财物，张某甲在验收过程中敷衍塞责，为锡某公司顺利通过验收提供了帮助，被告人成汉林的上述行为同样侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，应以行贿罪论处。对两辩护人认为被告人成汉林系自首，能主动交待侦查机关尚未掌握的其他行贿事实，所提供的案件线索对侦破其他案件起到一定作用，应从轻或减轻处罚的辩护意见，一审法院认为，该节辩护意见中被告人成汉林有自首情节与事实相符，可以采信，但被告人成汉林系交待自己的行贿行为，不符合立功的相关规定。
一审法院认为：被告人成汉林行贿232.5万元，属于情节严重；被告人成汉林有自首情节，在到案后能主动交待侦查机关尚未掌握的大部分行贿事实，有认罪和悔罪表现，可以减轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、三百九十条、第六十七条第一款、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，认定被告人成汉林犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七十万元。
上诉人成汉林上诉称：一、其没有为谋取不正当利益向相关国家工作人员行贿；二、其提供重要线索，对侦破重大案件起关键作用；三、上诉人的行为属于单位行为；四、原判量刑过重。其辩护人提出了与上诉理由一致的辩护意见，并向二审法庭提交了江苏锡某科教设备有限公司出具的关于营销人员销售提成情况的说明。
经审理查明：原判认定被告人成汉林在招投标和履行招标采购合同过程中，为谋取不正当利益，送给相关国家工作人员人民币232.5万元的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
另查明：二审期间上诉人主动退出违法所得人民币70万元。
本院认为：上诉人成汉林在招投标和履行招标采购合同过程中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。上诉人及其辩护人提出其没有谋取不正当利益的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人在招投标过程中，通过向国家工作人员行贿的方式，获取参与投标的竞争优势，损害了其他投标人的合法权益，属于手段不正当，其所获取的利益应认定为不正当利益，故对此节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。上诉人及其辩护人提出上诉人的行为属于单位行为，并在二审期间提交了江苏锡某科教设备有限公司出具的关于营销人员销售提成情况的说明，经查：上诉人成汉林系江苏锡某科教设备有限公司的业务经理，从事推销工作，该公司按照合同标的额的一定比例给上诉人提成，上诉人成汉林为获得更多的业务提成，其将公司给其的一部分提成款行贿给国家工作人员，而该公司的相关负责人对其行贿事实并不知情，故上诉人的行贿行为属于个人行为，不属于单位行为，对上诉人及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见以及所举证据，本院不予采纳。上诉人成汉林具有自首情节，依法对其减轻处罚。鉴于其归案后如实供述司法机关尚未掌握的大部分行贿事实，遂不构成立功，但对侦破其他受贿犯罪案件起到一定作用，且二审期间主动退出违法所得，悔罪表现明显，依法酌情从轻处罚，对上诉人及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人成汉林的行贿行为发生在刑法修正案九之前，故原判对其判处罚金刑不当，应予以纠正。据此，依照1997修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、三百九十条、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省石台县人民法院（2016）皖1722刑初8号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）成汉林犯行贿罪，判处有期徒刑二年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵一日，刑期自2015年4月30日起至2017年4月7日止。已折抵22日）
三、对成汉林的违法所得人民币70万元予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 吴 剑
审判员 徐学明
审判员 李郑传
二〇一七年三月十日
书记员 张金虎