云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终91号上诉人（原审被告）:云南水电十四局昆华建设有限公司。住所地：云南省昆明市青年路北段延长线（53—61）号滨江大厦写字楼**层。法定代表人：刘怀炯，该公司董事长。委托诉讼代理人:李雨嫱，云南真宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：李永忠，男，汉族，1969年8月17日生，身份证住址云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：范春艳，云南汇同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：邓亚东，云南汇同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：崔逸，男，汉族，1969年8月20日生，身份证住址云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：徐传相，云南德和政律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：威宁县金钟大营煤矿。住所地：贵州省威宁县金钟镇独乍村。负责人：肖永刚，该煤矿执行事务合伙人。原审被告：肖永刚，男，汉族，1967年3月14日生，身份证住址云南省昆明市五华区。原审被告：陈戈，男，汉族，1963年10月20日生，身份证住址陕西省渭南市渭南区，现住云南省曲靖市麒麟区。上诉人云南水电十四局昆华建设有限公司（以下简称昆华建设公司）、李永忠因与被上诉人崔逸、原审被告威宁县金钟大营煤矿（以下简称威宁大营煤矿）、肖永刚、陈戈合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆环保民初字第44民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭于2017年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人昆华建设公司的委托诉讼代理人李雨嫱，上诉人李永忠的委托诉讼代理人范春艳、邓亚东，被上诉人崔逸及其委托诉讼代理人徐传相，原审被告陈戈到庭参加了诉讼。原审被告威宁大营煤矿、肖永刚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院对其缺席审理。经批准延长审限三个月，本案现已审理终结。昆华建设公司上述请求撤销一审判决，依法改判驳回崔逸对昆华建设公司的全部诉讼请求。事实与理由为：1.一审判决认定案件基本事实错误。（1）一审判决认定事实明显缺乏依据且相互矛盾。一审判决先认定肖永刚名下的合伙出资份额、转让金等1700余万元均由昆华建设公司出资，又认定肖永刚是昆华建设公司职工，代表公司职工持股，昆华建设公司出资300万元及职工集资450万元，两个认定相互矛盾。（2）一审判决认定崔逸支付的款项性质及金额错误，与当事人当庭陈述及相关证据相矛盾。昆华建设公司并非威宁大营煤矿的合伙人，一审判决基于上述错误事实认定，判令昆华建设公司承担连带责任错误；2.一审判决认定《贵州省威宁县金钟大营煤矿增资扩股框架协议》及《贵州省威宁县金钟镇大营煤矿增资扩股补充协议》（以下简称《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议）和《煤炭委托销售协议》无效错误且论证相互矛盾。一审判决引用的《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定并非效力性强制性规定，故一审判决以此认定三份协议无效错误。此外，一审判决先认定《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议无效，否认了崔逸合伙人资格，而后又以《煤炭委托销售协议》违反竞业禁止的规定认定无效，这明显自相矛盾；3.一审判决适用法律错误。如前所述，认定协议无效的条件应当是违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，而一审判决引用的相关法律规定并非效力性强制性规定。请求二审法院支持昆华建设公司的上诉请求。李永忠上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回崔逸对李永忠的全部诉讼请求。事实与理由为：1.《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议系双方当事人自愿签订，且内容未违反法律的效力性强制性规定，协议合法有效。一审判决认定该两份协议无效错误。合伙企业合伙人的出资来源不应作为判定合伙企业登记行为是否有效的依据，合伙企业登记行为的有效性应以工商行政管理部门的登记为准。威宁大营煤矿系经贵州省工商行政管理局依法登记的普通合伙企业，具有合法的主体资格，其与崔逸签订的两份协议依法有效；2.威宁大营煤矿与崔逸签订的《煤炭委托销售协议》合法有效，一审判决认定无效错误。双方签订该份销售协议只是违反了《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条第一款的规定，而该条款并非效力性强制性规定。威宁大营煤矿的合伙人肖永刚、李永忠均认可该销售协议。昆华建设公司的性质不会对威宁大营煤矿对外承担无限连带责任造成任何影响，因此本案的销售协议合法有效；3.一审判决认定崔逸投入威宁大营煤矿的款项为预付煤款错误。按照《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议、《煤炭委托销售协议》的约定，崔逸应向煤矿投入出资款500万元、购煤款1500万元。崔逸于2011年1月30日才陆续向煤矿出资。按照上述协议签订时间先后及在增资扩股后才给予崔逸独家煤炭销售许可看，崔逸先履行的协议应该是《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议，因此崔逸投入煤矿的款项应为出资款，而非预付购煤款。至于付款凭证上付款用途系崔逸单方填写，与付款的真实用途不符；4.崔逸实际投入煤矿的款项为370万元，该款项为出资款，不应返还。同时，崔逸请求按中国人民银行同期贷款利率的4被计算利息也无事实及法律依据。请求二审法院查明事实并支持李永忠的上诉请求。李永忠对昆华建设公司的上诉没有意见。昆华建设公司对李永忠的上诉没有意见。崔逸答辩请求驳回上诉，维持原判。具体事实与理由为1.一审判决认定事实清楚。本案的事实是，昆华建设公司先后出资18561578.7元授意公司职工肖永刚使威宁大营煤矿违法登记为普通合伙企业。昆华建设公司实际控制管理着威宁大营煤矿。2010年12月28日，崔逸与肖永刚签订了《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议，该两份协议签订后，并未得到实际履行。2011年1月30日至2012年4月30日，崔逸依据双方签订的《煤炭委托销售协议》陆续向威宁大营煤矿预付了购煤款10570786.6元，追回了3800000元，剩余6770786.6元。2014年8月20日，肖永刚涉嫌挪用资金罪被威宁县公安局立案侦查。威宁大营煤矿因被贵州省列为关闭矿井，无法经营，2014年11月20日李永忠及陈戈决议成立清算组，并委托崔逸担任清算组负责人，昆华建设公司委托王峰、李永忠委托陈芸、陈戈亲自参加对煤矿进行清算。清算文件明确约定昆华建设公司占有40%的份额、陈戈占有30%的份额、李永忠占有30%的份额，崔逸没有任何份额。在清算过程中，昆华建设公司申报了18561578.7元的债权（其中股本金9441606.95元）。后因清算无法继续，2015年9月18日，李永忠及陈戈决议解散清算组；2.一审法院适用法律准确。（1）根据相关法律规定及昆华建设公司与肖永刚恶意串通的事实，崔逸与肖永刚私下签订的三份协议严重欺骗了崔逸，因此该三份协议应为无效协议。（2）根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条及《中华人民共和国合伙企业法》的规定，昆华建设公司及肖永刚、李永忠、陈戈应承担连带赔偿责任。陈戈陈述意见称1.崔逸与威宁大营煤矿签订的三份协议没有经过其本人同意，不认可该三份协议的合法性，违反了《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条的规定，是无效的。崔逸不是威宁大营煤矿的合伙人；2.昆华建设公司是实际出资人，通过职工肖永刚控制、经营、管理威宁大营煤矿。昆华建设公司董事长刘怀炯对威宁大营煤矿的会议每次都参加，并安排部署各项工作。2015年2月3日，在威宁大营煤矿清算过程中，昆华建设公司申报了18561578.7元的债权（其中股本金9441606.95元），在威宁大营煤矿成立八年多的时间里，没有听说过昆华建设公司员工投资煤矿，在清算申报债权中，也没有职工申报过任何债权；3.肖永刚是昆华建设公司的职工；4.威宁大营煤矿的清算已经结束。煤矿进行清算经陈戈、李永忠决议，但没有向工商行政管理部门备案。由于部分合伙人未按约支付清算费用，清算无法进行。清算组经合伙人陈戈和李永忠决议解散；5.崔逸的购煤款，陈戈不清楚，请法院依法判决。只要有汇款凭证，真实的汇款行为，就应该予以返还；6.给崔逸造成的损失，过错责任完全在昆华建设公司，应由昆华建设公司返还预付款，并承担赔偿责任。威宁大营煤矿及肖永刚未到庭，也未提交书面答辩意见。崔逸向一审法院起诉请求：1.确认崔逸与威宁大营煤矿签订的《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议、《煤炭委托销售协议》无效；2.判令威宁大营煤矿、昆华建设公司、肖永刚、李永忠、陈戈返还崔逸支付的款项7270786.6元；3.判令威宁大营煤矿、昆华建设公司、肖永刚、李永忠、陈戈赔偿给崔逸造成的损失7261738.4元（按中国人民银行同期贷款4倍利率计算，从2011年11月21日算至2015年10月22日），上述两项合计14532525元，并赔偿从2015年10月23日起以14532525元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算至上述款项清偿之日止的损失；4.判令威宁大营煤矿、昆华建设公司、肖永刚、李永忠、陈戈承担本案诉讼费、财产保全费等费用。一审法院经审理认定事实：1.2007年7月20日，昆华建设公司职工肖永刚与案外人周华山签订矿权及法人转让协议书。周华山以350万元将威宁大营煤矿的全部矿权转让给肖永刚；2.2009年8月31日，肖永刚、李永忠、陈戈签订威宁大营煤矿合伙协议，约定合伙企业合伙人共3人，肖永刚出资160万元、李永忠出资120万元、陈戈出资120万元。新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法签订书面入伙协议。合伙企业的议事方式为全体合伙人表决决定。2009年12月3日，威宁大营煤矿领取了合伙企业营业执照（普通合伙），肖永刚为执行事务合伙人；3.肖永刚受昆华建设公司法定代表人刘怀炯委派，出任威宁大营煤矿法定代表人（应为执行事务合伙人），公司职工王锋出任副总经理，公司职工许培志出任监事。肖永刚名下的威宁大营煤矿40%合伙出资份额及威宁大营煤矿的矿权转让金、矿权转让费、矿产资源费、备用金等1700余万元费用，均由昆华建设公司出资投入。昆华建设公司1993年5月12日成立，注册资本2830万元，类型为其他有限责任公司，法定代表人为刘怀炯；5.2010年12月28日，崔逸与威宁大营煤矿签订《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议，约定由崔逸投入2000万元，其中1500万元为预付购煤款，500万元为股份股本金（应为入伙出资份额），持有威宁大营煤矿20%的股份权益。协议签订后10日内，到位1000万元到昆华建设公司的昆明长春支行账号，后续1000万元不到位，股份额为5%。崔逸不进入董事会，不得参与经营管理，崔逸授权昆华建设公司代为处置股权管理，承担股份份额的风险；6.2011年1月11日，崔逸与威宁大营煤矿签订《煤炭委托销售协议》，约定崔逸为威宁大营煤矿煤炭产品独家销售商，销售期为三年。崔逸预付购煤款，期间预付资金不计利息。煤矿验收投产（2011年10月）生产的产品，按每吨100元固定返还崔逸指定账户，直到回收完成；7.上述协议签订后，崔逸分别于2011年1月30日、3月10日、4月11日、5月12日、11月21日向威宁大营煤矿建行账号支付了300万元、50万元、70万元、280万元、150万元。2011年7月2日、2012年4月30日，威宁大营煤矿财务出具收款收据，证明分别收到崔逸现金15万元、70万元。2013年5月31日，威宁大营煤矿财务记账凭证记载，收到向崔逸借款合计1220786.6元。威宁大营煤矿分别于2011年5月16日、11月22日、2012年9月5日向崔逸返还180万元、150万元、50万元。前述已支付和返还的款项相扣减后为6770786.6元；8.崔逸分别于2011年1月15日、20日，按月息3分向张俊文、徐桂芬借款600万元和200万元；9.2013年10月27日，肖永刚与贵州吉龙投资有限公司盘县柏果镇小河头煤矿签订协议，以3300万元的价格将威宁大营煤矿采矿权转让给贵州吉龙投资有限公司。转让款2000万元转入肖永刚个人账户。2014年11月6日，威宁大营煤矿的采矿权人变更为贵州吉龙投资有限公司威宁县金钟大营煤矿；10.生效的贵州省威宁县人民法院（2015）黔威刑初字第133号刑事判决证实肖永刚为昆华建设公司职工，代表公司持股。昆华建设公司法定代表人刘怀炯也证实，昆华建设公司出资300多万元及职工集资450多万元，占威宁大营煤矿40%的股份，其委派肖永刚作为威宁大营煤矿的法人代表，王锋任副经理。一审法院基于以上事实认为1.关于崔逸及昆华建设公司的主体是否适格的问题。本案中，崔逸是本案合同争议相对一方当事人，其针对合同主张权利，依法具有主体资格。生效的贵州省威宁县人民法院（2015）黔威刑初字第133号刑事判决等证据证实昆华建设公司是威宁大营煤矿的出资人及实际控制管理人。肖永刚及昆华建设公司实施虚假手段，骗取工商登记，成为实际合伙人，造成崔逸的财产损害，依法应承担民事责任，故昆华建设公司具有被告主体资格；2.关于《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议的效力问题。本案中《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议是崔逸与威宁大营煤矿签订而非全体合伙人签订。根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，该协议须经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议，在规定时限内向企业登记机关申请办理变更登记后，崔逸才能成为合伙人。昆华建设公司利用肖永刚个人身份和昆华建设公司出资的手段所取得合伙企业登记的行为违反了法律的相关规定，故《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议无效。崔逸之前参与威宁大营煤矿的所谓“经营活动”也无效；3.关于《煤炭委托销售协议》的效力问题。威宁大营煤矿与崔逸签订的《煤炭委托销售协议》违反了法律规定应为无效。本案中，肖永刚、昆华建设公司、李永忠辩称《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议有效，崔逸为威宁大营煤矿的股东。如果《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议有效，则崔逸就是以威宁大营煤矿股东的身份与威宁大营煤矿签订《煤炭委托销售协议》，构成了竞业禁止，违反了《中华人民共和国合伙企业法》的规定。其次，昆华建设公司系有限责任公司，威宁大营煤矿为普通合伙企业，昆华建设公司成为威宁大营煤矿的实际合伙人违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定。昆华建设公司为规避法律，与肖永刚恶意串通，采取虚假手段，骗取合伙企业登记，损害了第三人的利益。崔逸基于威宁大营煤矿公示公信的信任与其签订协议后，因威宁大营煤矿不能真正承担无限连带责任，使其利益受到损害。崔逸诉请要求确认《煤炭委托销售协议》无效于法有据，予以支持；4.本案的《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议均未得到切实有效履行。崔逸未按约定的时限和账户、金额履行入股协议，而是在《煤炭委托销售协议》签订十余天后，陆续预付了购煤款，因此崔逸预付的是购煤款，而不是股本金。另外，从威宁大营煤矿收取崔逸预付款后，又部分返还的行为也表明，该款项不是股本金。根据《中华人民共和国会计法》的规定，崔逸与威宁大营煤矿的“对账单、收款收据”记载的金额是真实的；5.本案中，由于肖永刚、昆华建设公司恶意串通，以表面合法、实质违法的形式对外签订合同，造成合同无效，过错一方在肖永刚和昆华建设公司。因合同无效，肖永刚及昆华建设公司应承担返还财产，赔偿损失的连带责任。此外，根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，因此对崔逸请求按银行贷款利率赔偿损失主张予以支持。综上所述，判决：一、由威宁大营煤矿于本判决生效之日起十日内向崔逸返还预付煤款6770786.6元；二、由威宁大营煤矿于本判决生效之日起十日内向崔逸赔偿资金占用费，自2013年4月24日起，以6770786.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至款项还清之日止；三、由昆华建设公司、肖永刚、李永忠、陈戈对上述款项承担连带赔偿责任。案件受理费108995.15元，由威宁大营煤矿、昆华建设公司、肖永刚、李永忠、陈戈负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了举证质证。二审庭审中，昆华建设公司提交了1.威宁大营煤矿一届一次股东会决议；2.威宁大营煤矿董事会一届1—3次会议决议；3.威宁大营煤矿一届二、三、四次股东会决议；4.威宁大营煤矿董事会一届4至6次会议决议；5.威宁大营煤矿部分股东注资情况明细表及相关转账、记账凭证（ＸＸ山）；6.威宁大营煤矿部分股东注资情况明细表及相关转账、记账凭证（云南华川实业有限公司，以下简称华川公司），用以证明1.2007年，昆华建设公司、华川公司及ＸＸ山准备共同出资设立“威宁县大营煤矿有限公司”，约定出资比例为4：3：3.各出资主体陆续投入资金，开展煤矿的前期工作；2.2009年12月，威宁大营煤矿领取合伙企业执照，各实际出资人一致同意由肖永刚代表昆华建设公司及62名自然人，李永忠代表华川公司法定代表人及其他自然人出资者，陈戈代表ＸＸ山；3.在煤矿运作过程中，华川公司共计出资470万元，ＸＸ山出资600万元。崔逸对昆华建设公司提交的证据认为，这些证据均不属于新证据，已超过举证期限，且系昆华建设公司单方提交，对真实性、合法性及关联性均不予认可。李永忠质证后认为，本案审查的内容不需要涉及款项的来源，款项来源与合伙人身份资格没有关联性。陈戈质证后认为，这些文件是当时我们的意思表示，但是是片面的，在最后清算时已认定是昆华建设公司的款项。本院认为，昆华建设公司提交的证据系威宁大营煤矿相关会议决议，陈戈和李永忠对真实性予以认可，可以作为本案证据使用。其他各方当事人二审中均未提交新的证据。经过二审开庭审理，本院认为一审判决认定的2009年8月31日，肖永刚、李永忠及陈戈签订威宁大营煤矿合伙协议。2009年12月31日，威宁大营煤矿领取了合伙企业营业执照（普通合伙），肖永刚为执行事务合伙人。2010年12月28日，崔逸与威宁大营煤矿签订《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议。2011年1月11日，崔逸与威宁大营煤矿签订《煤炭委托销售协议》。2014年11月6日，威宁大营煤矿的采矿权被变更给案外人。各方当事人无异议，以上事实亦有相应证据在卷佐证，本院予以确认。根据可以确认的事实及当事人的诉辩，本案争议的焦点为1.昆华建设公司是否是威宁大营煤矿的实际合伙人？2.《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议、《煤炭委托销售协议》是否有效？3.本案责任如何承担？昆华建设公司认为1.昆华建设公司不是威宁大营煤矿的实际合伙人，一审判决遗漏了其他实际出资人，同时混淆了实际出资人和合伙人的概念，将实际出资人视为合伙人，缺乏法律依据。本案中的证据，无论是威宁大营煤矿的工商登记，还是股东会决议，均表明威宁大营煤矿的合伙人为肖永刚、李永忠和陈戈，以及根据增资扩股框架协议和补充协议增添的崔逸，没有任何证据表明昆华建设公司是合伙人。如果按照一审判决的逻辑，实际出资人应当承担连带责任，则应当将全部实际出资人均作为本案被告；2.根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，只有违反效力性强制性规定的合同才无效，而一审判决引用的《中华人民共和国合伙企业法》相关条款不属于效力性强制性规定的范畴，也无其他效力性强制性规范对本案涉及的三份合同予以禁止，依法不能认定上述合同无效；3.根据《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议的约定，崔逸成为威宁大营煤矿的合伙人，因此崔逸投入煤矿的款项应为出资款，在合伙企业清偿所有债务前，无权要求返还。在（2015）黔威刑初字113号刑事判决书中，崔逸自认其是威宁大营煤矿的股东，且自签订协议后，崔逸便开始以合伙人身份参加了煤矿的董事会及股东会。因此作为煤矿的合伙人，根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十九条的规定，崔逸无权要求返还出资款，如果判令煤矿返还崔逸款项，也应扣除崔逸作为合伙人应承担的20%的份额。李永忠认为1.《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议、《煤炭委托销售协议》系当事人自愿签订，未违反法律效力性强制性规定，为合法有效的协议。（1）根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同仅在违反效力性强制性规定的情况下才会被认定为无效。威宁大营煤矿是依法设立的民事主体，一审判决以肖永刚的出资款来源可能不是肖永刚自己的存款，就认定肖永刚和昆华建设公司提供了虚假材料并骗取工商登记属于认识错误。（2）即便威宁大营煤矿存在违反《中华人民共和国合伙企业法》第十三条规定的情形，因该规定属于管理性强制性规定，也不影响《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议的效力。（3）根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议自订立时成立并生效，无论崔逸是否取得威宁大营煤矿合伙人的身份，均不影响《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议的效力。（4）《煤炭委托销售协议》约定的内容是由崔逸将威宁大营煤矿生产的工业煤出售后，所得价款付至煤矿账户，收益归威宁大营煤矿。该约定事项不属于“与本合伙企业相竞争的业务”或“同本合伙企业进行交易”。（5）崔逸与威宁大营煤矿签订《煤炭委托销售协议》的行为即使违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条的规定，也不必然导致协议无效。（6）《煤炭委托销售协议》并不存在恶意串通损害第三人利益的情形，一审法院适用法律错误；2.根据《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议、《大营煤矿董事会一届六次会议决议》的约定，崔逸属于威宁大营煤矿的合伙人，其出资款370万元不能要求返还，亦无需支付利息。（1）2011年1月7日形成的《大营煤矿董事会一届六次会议决议》是各合伙人对崔逸入伙的事宜的一致合意。陈戈因事不能出席会议。委托ＸＸ山就引入崔逸作为新合伙人的事项，投了赞成票。现陈戈不认可崔逸的合伙人身份，没有依据。（2）崔逸在（2015）黔威刑初字第113号《刑事判决书》中承认自己是威宁大银煤矿的股东（合伙人），占股（合伙份额）20%。（3）崔逸已实际履行了《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议。协议签订后，崔逸依法行使合伙人的权利，参加了威宁大营煤矿各次重大内部会议，并在相关决议上签字确认，同时还担任了清算组组长。（4）《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议约定崔逸对威宁大营煤矿出资为500万元，现崔逸向煤矿支付的出资款仅370万元，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，款项不应返还，并不计利息；3.根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条的规定，合伙人仅就合伙企业不能清偿的到期债务承担无限连带责任，因此，即使威宁大营煤矿需对外承担债务，也应先以威宁大营煤矿的资产清偿债务，不足部分才应由各合伙人负责清偿。崔逸认为1.《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议、《煤炭委托销售协议》违法无效。（1）威宁大营煤矿是非法成立的。昆华建设公司是国有企业，故威宁大营煤矿的成立违反了《中华人民共和国公司法》第十五条及《中华人民共和国合伙企业法》第三条的规定。（2）威宁大营煤矿设立非法，因此其所产生的民事行为也无效。（3）根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条的规定，新合伙人入伙应当经全体合伙人一致同意。而本案只有肖永刚一个合伙人签字，合伙人陈戈表示，不承认协议的法律效力。因此协议无效。（4）根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条关于竞业禁止的规定，因陈戈不同意《煤炭委托销售协议》，该协议未经全体合伙人一致同意，因此无效。（5）《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议没有实际履行，协议签订后，崔逸未向协议约定的账户汇过一分钱，崔逸实际付款账户为威宁大营煤矿的账户。《煤炭委托销售协议》签订后，没有生产出任何一点煤款，已被列入贵州省关闭煤矿名单。《煤炭委托销售协议》违法且无法继续履行；2.昆华建设公司是承担赔偿责任的主体。（1）昆华建设公司实际出资成立了威宁大营煤矿。在实际经营中，昆华建设公司实际控制经营管理煤矿。从2007年开始的历次会议，都由昆华建设公司法定代表人刘怀炯主持。在2014年11月20日，各合伙人决议进行内部清算，昆华建设公司申报了18561578.7元的债权（含股本金9441606.95元）。在清算过程中，各实际合伙人核对确认各自支付的清算费用中，昆华建设公司还在继续支付41万元的清算费。（2）肖永刚是昆华建设公司在编在岗职工。一审证据已经予以充分证明；3.崔逸不是威宁大营煤矿合伙人。（1）《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议系肖永刚私自与崔逸签订的，没有得到合伙人陈戈和李永忠的授权，违反了《中华人民共和国合伙企业法》的强制性规定。（2）2010年一届六次会议，陈戈没有参与，之后的会议陈戈也都没有参与。ＸＸ山代签陈戈名字。陈戈并不知道崔逸与肖永刚签约的事情。（3）《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议关于崔逸不得参与煤矿的日常经营管理的约定，剥夺了崔逸的经营管理权，崔逸不具有合伙人资格。（4）2014年威宁大营煤矿进行清算，崔逸都是以第三人的身份参与的。崔逸参加会议，但并不能以此认定就是合伙人。因为参加会议的除了合伙人，还有其他人；4.崔逸汇入威宁大营煤矿的款项是预付款。《煤炭委托销售协议》签订后，崔逸预付购煤款1057078606元，追回3300000元，剩余7270786.6元。部分返还的行为表明，该款项不是股本金而是预付款；5.威宁大营煤矿、昆华建设公司、肖永刚、李永忠及陈戈应返还崔逸预付购煤款并赔偿经济损失。崔逸支付给威宁大营煤矿的款项，是通过高利融资而来，理应支付相应利息。陈戈的意见以上诉答辩状为准。本院认为1.在威宁大营煤矿的工商登记中合伙人为肖永刚、陈戈、李永忠。但从本案一二审证据看，在威宁大营煤矿设立之初，昆华建设公司系作为发起人参与并主持了相关事宜。在威宁大营煤矿设立之后，昆华建设公司的法定代表人多次主持了威宁大营煤矿股东会，并就威宁大营煤矿的相关工作情况进行安排部署，即在威宁大营煤矿生产经营过程中，昆华建设公司也参与了合伙事务的决策经营管理。在2014年的清算过程中，昆华建设公司还委托其工作人员代其履行合伙人义务。因此，昆华建设公司系威宁大营煤矿的实际合伙人;2.《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议、《煤炭委托销售协议》的效力问题。《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议,从内容上看，实际为崔逸成为威宁大营煤矿新的合伙人的协议，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”而威宁大营煤矿合伙协议也明确约定新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。而在本案一二审过程中，合伙人陈戈对崔逸入伙明确表示反对。因此，《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议因违反《中华人民共和国合伙企业法》及威宁大营煤矿合伙协议而无效。崔逸未能取得威宁大营煤矿合伙人资格。崔逸与威宁大营煤矿签订的《煤炭委托销售协议》，该协议内容系当事人真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应为有效协议。一审判决一方面认定《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议无效，否认崔逸的合伙人资格。一方面又以《煤炭委托销售协议》违反了合伙企业竞业禁止的规定，而认定无效错误，应予以纠正；3.从本案当事人提交的一二审证据看，崔逸分别于2011年1月30日、3月10日、4月11日、5月12日、11月21日分别向威宁大营煤矿账户支付了300万元、50万元、70万元、280万元及150万元，合计850万元。此外，2011年7月2日，2012年4月30日威宁大营煤矿财务出具了收款收据，载明分别收到崔逸现金15万元、70万元。2013年5月31日，威宁大营煤矿财务记账凭证载明，收到崔逸的借款1220786.6元。上述款项合计10570786.6元。虽然昆华建设公司及李永忠对上述款项提出异议。但在崔逸提交了从威宁县公安局提取证据的情况下，昆华建设公司及李永忠并未提交充分的证据予以反驳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应承担举证不利的后果。因为《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》及补充协议无效，且崔逸的付款并未按照《威宁大营煤矿增资扩股框架协议》的约定支付至昆华建设公司煤矿项目筹建组账户，而是直接向威宁大营煤矿支付，因此，本院确认崔逸支付的款项为履行《煤炭委托销售协议》购煤预付款。再者，2011年5月16日，11月20日，2012年9月5日威宁大营煤矿还向崔逸分别返还了180万元、150万元及50万元也对此予以了印证。因此，威宁大营煤矿账上尚余崔逸支付的款项为6770786.6元。因威宁大营煤矿的采矿权已被转让，《煤炭委托销售协议》无法实际履行。结合本案实际，该协议因不能实现合同目的而应该解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，威宁大营煤矿应向崔逸返还该6770786.6元。其次，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”及第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”的规定，合伙企业债务的承担应该分为两个层次，第一顺序的债务承担人是合伙企业，第二顺序的债务承担人是全体合伙人。因此，本案中对于威宁大营煤矿应向崔逸返还的款项，威宁大营煤矿应先以其全部财产予以清偿，当威宁大营煤矿的财产不足以清偿该债务时，昆华建设公司、李永忠等合伙人应对不能清偿的部分承担无限连带清偿责任。一审判决直接判令昆华建设公司、李永忠等合伙人对威宁大营煤矿的债务承担连带赔偿责任不当，应予以纠正。第三，从现有证据看，《煤炭委托销售协议》签订后，威宁大营煤矿并未按协议约定向崔逸供应煤炭。根据协议的约定及《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，一审法院判令威宁大营煤矿于2013年4月24日起，向崔逸支付按中国人民银行同期贷款利率四倍计算资金占用费并无不当。昆华建设公司及李永忠认为不应支付资金占用费的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，但实体处理适当。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2015）昆环保民初字第44号民事判决第一、二项，即由威宁县金钟大营煤矿于本判决生效之日起10日内向崔逸返还预付煤款6770786.6元。由威宁县金钟大营煤矿于本判决生效之日起10日内向崔逸赔偿资金占用费，自2013年4月24日起，以6770786.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至款项还清之日止；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆环保民初字第44号民事判决第三项，即由云南水电十四局昆华建设有限公司、肖永刚、李永忠、陈戈对上述款项承担连带赔偿责任；三、云南水电十四局昆华建设有限公司、肖永刚、李永忠、陈戈对威宁县金钟大营煤矿上述第一项不能清偿的债务部分，承担无限连带清偿责任。一、二审案件受理费各108995.15元，均由威宁大营煤矿、昆华建设公司、肖永刚、李永忠、陈戈共同负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不在本判决书规定的期限内自动履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决书规定的履行期限届满后二年内，向云南省昆明市中级人民法院申请强制执行。审判长 鲁 军审判员 李年乐审判员 苏静巍二〇一七年七月三十一日书记员 江 娜