北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）三中民（商）终字第11165号
上诉人（原审原告）于永利（曾用名于勇立），男，1968年7月23日出生。
被上诉人（原审被告）北京市平谷区夏各庄镇夏各庄村经济合作社，住所地北京市平谷区夏各庄镇夏各庄村。
法定代表人刘义，社长。
委托代理人赵华，北京市方桥律师事务所律师。
委托代�人何小然，北京市方桥律师事务所律师。
上诉人于永利因与被上诉人北京市平谷区夏各庄镇夏各庄村经济合作社（以下简称夏各庄合作社）农村土地承包合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2015）平民（商）初字第00402号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法组成由法官宋毅担任审判长，法官杨淑敏、法官向玗参加的合议庭，并于2015年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人于永利，被上诉人夏各庄合作社的委托代理人赵华到庭参加了诉讼。
于永利在一审中起诉称：1998年3月1日，于永利与夏各庄合作社根据农村土地承包法和相关政策签订《土地承包合同书》，约定夏各庄合作社将村集体土地1.4亩发包给于永利经营，承包期限30年，自1998年3月1日起至2027年9月1日止。该1.4亩土地是夏各庄村按人口分的口粮田，于永利家四口人，�均分得口粮田0.35亩。该合同经夏各庄镇政府经管站备案。合同约定的耕地座落“教学楼西”，是于永利1998年分得的口粮田座落地块名称，抽勾号记不清了，夏各庄合作社打地后，按此顺序给于永利分地。此后于永利每年经营的口粮田座落，根据当年的分地结果确认，抽勾号也在变化。从1999至2002年一年一调整地块位置，每年重新抽勾，于永利按着同样的面积、不同的抽勾号、不同的地块位置继续承包经营；2003年至2007年改为五年调整一次，地块位置和抽勾号都发生变化，但面积不变；2008年以修高速公路为名改为一年一调整，地块位置、抽勾号都发生变化，人均口粮田面积减少为0.25亩；2010年不仅地块位置、抽勾号都发生变化，人均口粮田面积也减少为0.24亩；2012年夏各庄合作社将于永利承包的口粮田全部收回，不再给于永利分地，于永利自此没有土地经营。
综上�于永利与夏各庄合作社签订的《土地承包合同书》手续齐全，于永利依法享有相应的土地承包经营权，承包期限自1998年3月1日起至2027年9月1日止，现土地承包合同仍在履行期限中，该合同仍然有效。从1998年至2007年于永利每年都依据合同实际承包1.4亩土地长达10年之久，故已实际取得土地承包经营权，特别是1998年完全按照合同实际承包了一年口粮田，1999年夏各庄合作社单方改变承包地地块位置属于合同违约，只是因为面积并未减少所以于永利也就认了。2008年以来夏各庄合作社以修高速路为名减少口粮田面积，还擅自将于永利的口粮田收回，并进行转租或改做它用，夏各庄合作社单方撕毁双方所签土地承包合同的违约行为，不仅严重侵犯了于永利依法享有的土地承包经营权，还造成夏各庄村基本农田大量灭失，导致将近7140亩的土地荒废，违反了土地管理法第45条的�关规定，属于违法行为。且根据政府信息公开表明高速路征用基本农田已经进行了调整补划，于永利的土地不仅不应减少，反而应有人均1亩口粮田。夏各庄合作社在未经过土地承包合同人同意的情况下，假借村民代表名义将村集体土地承包给集体经济组织以外人员，属程序违法。村民代表既非村民选择产生，不符合法定代表人数，也未走访村民，无权代表承包户作出任何决定，故无论以村民代表大会的名义变更土地年限还是多次变更承包地地块位置，都属违法行为。夏各庄合作社既未履法定程序，也未在政府应当发放但未向于永利发放的《土地承包经营权证》变更记事栏中注明，故而夏各庄合作社一年一调整、确权确地、特别是缩减土地承包面积均为违法行为。本案属承包合同纠纷，且于永利已取得承包经营权，故本案属于法院受理范围，且不属于因未实际取得�包经营权而提起民事诉讼的情形。于永利作为农民，失去土地承包经营权无异于失去基本生活保障，故起诉至法院，要求：1、夏各庄合作社继续履行双方于1998年3月1日签订的《土地承包合同书》，并将于永利所属地块恢复原貌；2、诉讼费用由夏各庄合作社负担。在本案审理过程中，于永利明确其要求继续履行合同实际就是主张相应的土地承包经营权，具体应由夏各庄合作社按照1998年3月1日签订的《土地承包合同书》中约定的地块位置和面积给于永利分地让于永利继续经营管理。于永利明确享有土地承包经营权的具体地块为1998年3月1日所签合同中约定的地块，从1999年开始，承包地地块位置一直在变，现在既然已经起诉，就仍要求履行1998年的合同，并称可以指认合同中约定的地块，该地块现已被栽树，不是1998年承包时的地貌，故同时要求恢复原貌、将沟填平，达到�本农田的条件。
一审法院认为：1998年3月1日，夏各庄合作社作为甲方与作为乙方的于永利签订《土地承包合同书》。该合同第一条约定，甲方将集体土地（见表），发包给乙方种植粮食作物。其下表格包括耕地座落、四至、长度、宽度、亩数、地面附着物六项，四至又分东至、西至、南至、北至。其中耕地座落下方手写“教学楼西”字样，亩数下方手写“1.40”字样。表格其他内容均为空白。合同第三条承包年限及承包费收取办法第1项约定，承包期自1998年3月1日至2027年9月1日止，承包期30年。
在本案审理过程中，于永利与夏各庄合作社对前述《土地承包合同书》的真实性均予认可，亦均认可合同约定的1.4亩承包地是以户为单位、按人头分的口粮田，于永利家四口人，人均分得口粮田0.35亩。承包合同中手写的教学楼西，是于永利签订合同当年，即1998年分得的口粮�座落地块名称。之后于永利经营的承包地座落，根据当年的分地结果确认，抽勾号也在变化。对分地情况，于永利称从1999至2002年一年一调整地块位置，每年重新抽勾，于永利按着同样的面积、不同的抽勾号、不同的地块位置继续承包经营；2003年至2007年改为五年调整一次，地块位置和抽勾号都发生变化，但面积不变；2008年因修高速公路改为一年一调整，地块位置、抽勾号、面积都发生变化，人均口粮田减少为0.25亩；2010年人均口粮田面积减少为0.24亩；2012年以后夏各庄合作社不再给于永利分地，于永利自此没有土地经营。夏各庄合作社称1998年进行第二轮土地承包，在充分尊重村民意愿的基础上，夏各庄村的土地历经几轮调整：1998年-2002年由于村民反映土地薄厚不均，按合同所载地块，口粮田实行“一年一调整、一年一界定”每人0.35亩。1999年，村里进行土地调整时，于永利就不再承包原合同所载地块。2003年-2007年，村里每五年进行土地调整一次（即2003年分地后一直经营至2007年，每人0.35亩。2008年至2011年因修高速路土地减少，因此，每年进行土地地块调整（即一年一分地），调整为每人0.25亩口粮田和0.02亩菜地。2012年4月21日，村民多次反映口粮地减少，且没有地方晾晒粮食。故此，经村民代表大会决议，夏各庄合作社不再给村民分地，而是将集体土地统一发包，收取的承包费分发给村民作为口粮补。2012年4月，经招投标，发包给本村村民刘裕利、王晓伟、马国芹，承包期限三年。2013年，北京市政府实施平原地区造林工程，将夏各庄村的剩余土地用于平原造林，政府给予的占地补贴村委会已按于永利家庭成员人数将土地补贴发放给于永利。另根据《土地承包合同》第七条，“有政策性调整和国家集体占用土地时，可变更或�除承包关系”，因该承包地历经京平高速、新城建设、平原造林工程，且于永利依照确权返利原则已经领取补偿款，因此该合同实质上已发生履行方式上的变更，于永利早已不在经营原始承包地块，故其未实际取得土地承包经营权。于永利对口粮田面积减少提出异议，称未经其同意，且未经过合法审批程序，且根据政府公开信息高速路征用基本农田已经进行了调整补划，于永利的土地不仅不应减少，反而应有人均1亩口粮田。对夏各庄合作社所称经村民代表大会决议将村集体土地统一发包，于永利亦不予认可，称村民代表既非村民选择产生，不符合法定代表人数，也未走访村民，无权代表承包户作出任何决定，故无论以村民代表大会的名义变更土地年限还是多次变更承包地地块位置，都属违法行为。对夏各庄合作社所称已将村集体土地统一发包收取的承包费分发给�民作为口粮补，于永利认可收到补助款，但称不知道补助款是否包含了基本农田的补助，在夏各庄合作社证明发放的领款表中写明是口粮补后，于永利认可每年发放的补助款中有103元是土地补偿款，但称补助款太低不够生活，现在不要补助款只要地。
现于永利以其与夏各庄合作社所签土地承包合同约定的承包期限尚未届满为由要求继续履行合同，并明确其要求继续履行合同实际就是主张相应的土地承包经营权，具体应由夏各庄合作社按照1998年3月1日签订的《土地承包合同书》中约定的地块位置和面积给于永利分地让于永利继续经营管理；同时要求将地块恢复成基本农田。于永利明确享有土地承包经营权的具体地块为1998年3月1日所签合同中约定的“教学楼西”，从1999年开始，承包地地块位置一直在变，夏各庄合作社变更承包地地块的行为属违法行为，只是因为之前面积并未减少所以于永利也就认了。现在既然已经起诉，就仍要求履行1998年的合同，并称可以指认合同中约定的地块，该地块现已被栽树，不是1998年承包时的地貌，故同时要求恢复原貌、将沟填平，达到基本农田的条件。夏各庄合作社称1999年，村里进行土地调整时，于永利就不再承包原合同所载地块。1998年承包的地块已经被征占，现在无法指认具体地块，于永利早已不在经营原始承包地块，故其未实际取得土地承包经营权，不同意于永利的诉讼请求。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。本案中，于永利系依据其与夏各庄合作社签订的《土地承包合同书》要求相应的土地承包经营权，故本�不属于人民法院受理民事诉讼的范围，于永利应向有关行政主管部门申请解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，裁定：驳回于永利的起诉。
于永利不服一审法院上述民事裁定，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：一、一审法院未能对认定的实体事实进行审理，违背诉讼要求。1998年3月1日夏各庄合作社与于永利形成了事实的承包关系，并以于永利家庭成员人数，每人0.35亩发包给于永利长达10年之久。1998年坐落在夏各庄村第五生产队，地名为教学楼西，抽勾号为11号，土地面积1.4亩，并由区政府颁发了《土地承包经营权证书》，双方依照合同约定也曾实际履行过，于永利承包土地后进行了必要的种植、管理、经营，即已取得实际承包经营权，夏各庄合作社单方变更、调整、减少、欲以解除合同进而引发本案诉讼。一审中于永利提供大量证据，证明于永利依据承包合同的具体地块位置，属于荒废未被征用的集体土地，夏各庄合作社依据少数代表的意见将土地转包他人，强行改变基本农田的土地性质是违反法律规定的。于永利多次找到相关部门反映交涉，经管站也多次指出本案可以起诉，故本案通过诉讼解决，程序合法。一审法院未能对本案的重要事实进一步审理，未能做出正确的判决。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案适用法律问题的解释》的相关规定，应当撤销一审法院裁定。二、一审法院未能对夏各庄经合社的违约责任进行审理。依照合同法的规定，当事人应当严格依约履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同，依法成立的合同受法律保护。夏各庄经合社单方变更、调整、减少、未履行合法程序，欲解除合同，多次变更承包土地位置，减少土地面积并发展�无土地无生活补偿，在合同约定承包期内，多次违反合同约定。依据《土地管理法》第四十五条第一款之规定，征收基本农田应当由国务院批准。夏各庄的基本农田大量减少，栽树还有荒废，夏各庄经合社将口粮地非法转包令于永利的合法权益遭受重大损失，生活陷入困境，于永利与其他村民应当享有土地承包经营权，享有同等经济组织成员待遇，一审法院应当依据法律规定，确保于永利的合法权益，追究夏各庄经合社的违约违法之责。综上，于永利请求撤销一审法院裁定；判令继续履行未到期的土地承包合同、行使合法土地承包经营权；提供从人均0.35亩基本农田减少到人均0.24亩基本农田的批准文件及实际土地占有者的地块位置和面积；本案的诉讼费用由夏各庄经合社承担。
夏各庄经合社答辩称：夏各庄经合社于1998年进行二轮土地承包，是在充分尊重村民意愿的基础上，夏各庄村的土地历经几轮调整。从1999年村里进行土地调整时，于永利就不再承包原合同所载地块。后期因村里土地多次调整及修高速路土地减少，2012年4月，经村民代表大会决议口粮田由集体对外发包，承包费的收益分配给村民做口粮补，2013年北京市政府实施平原造林工程，夏各庄的剩余土地用于了平原造林，补贴已经发放给了于永利。且这也符合土地承包合同第七条的规定。因涉案土地承包合同已经在实质上发生履行方式的变更，于永利早已不再经营原审承包地块，故其未实际取得土地的承包经营权，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应当驳回于永利的上诉。夏各庄经合社同意一审法院裁定，请求维持原裁定。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。本案中于永利主张其已经实际取得了土地承包经营权，本案系因夏各庄经合社单方变更、解除合同引发的诉讼，夏各庄经合社单方违约、解约的行为属于可诉的范围，故一审法院应当对本案进行实体审理。因本案中于永利虽然取得了1998年的《土地承包合同书》，并实际承包和经营了合同项下的土地，但于永利亦认可从1999年开始，其承包的土地位置就进行了调整，且因后期修路占地、平原造林等原因，村里的土地面积一直在不断变更、减少，直至2012年于永利就不再享有实际承包的地块。现其对夏各庄经合社之前调整解除土地承包合同提出异议，并要求继续履行1998年土地承包合同，其本质是于永利对目前未能取得实际的土地承包经营权提出主张，依照法律的规定本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，于永利应向有关行政主管部门申请解决。故一审法院裁定驳回其诉讼请求并无不当，本院应予维持。于永利的上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋 毅
代理审判员 杨 淑 敏
代理审判员 向 玗
二〇一五年九月十六日
书 记 员 黄璐书记员崔莹