上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终13226号
上诉人（原审原告）：金鹏程，男，1952年8月4日生，汉族，住上海市松江区。
上诉人（原审原告）：周军明，男，1978年8月16日生，汉族，住上海市松江区。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：孙佩勋，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：杨苗，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）：上海宁佰投资管理有限公司，住所地上海市松江区新桥镇新北街456号303室。
法定代表人：相迪龙，董事长。
委托诉讼代理人：余西湖，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人金鹏程、周军明因与被上诉人上海宁佰投资管理有限公司(以下简称宁佰公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初20236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金鹏程、周军明的委托诉讼代理人孙佩勋，被上诉人宁佰公司的委托诉讼代理人余西湖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金鹏程、周军明上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判宁佰公司赔偿损失1,270万元（按2,000万元减去730万元计算）。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致适用法律错误。两上诉人与被上诉人签订的《上海市房地产买卖合同》约定2011年3月10日之前办理过户手续，而被上诉人在2010年1月已将涉案房屋设定抵押，导致事实上不能依约办理过户手续。但一审法院却认定2012年2月21日系争厂房设定了抵押，与事实不符。在房屋抵押权未被注销的情况下，导致合同不能继续履行的全部责任应由被上诉人承担。二、一审法院以他案对系争厂房的评估价作为本案的参考，是对两上诉人可得利益损失的人为减少。系争厂房拍卖成交价2,000万元，两上诉人的可得利益损失应为1,270万元（2,000万元-730万元）。即使不以拍卖成交价计算损失，也应以两上诉人起诉时的市场价进行评估确定房屋价值。
宁佰公司辩称，双方就系争厂房过户时间进行过3次变更，每一次过户时间届满前两上诉人都仅支付部分款项，故导致系争合同解除的责任主要在两上诉人。系争厂房办理抵押过程中，两上诉人是知晓并同意的，否则系争厂房无法办理抵押。系争厂房的评估价格是1,250万元，拍卖价格为2,000万元，而决定拍卖价格的因素很多，故不应以拍卖价格计算损失，且可得利益损失只有非违约方才能主张，而两上诉人是违约方。故不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
金鹏程、周军明向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2010年12月9日签订的《上海市房地产买卖合同》；2、判令宁佰公司返还金鹏程、周军明支付的购房款7,300,000元；3、判令宁佰公司赔偿金鹏程、周军明损失12,700,000元；4、判令宁佰公司赔偿金鹏程、周军明已缴纳的契税损失305,862元；5、判令宁佰公司赔偿金鹏程、周军明装修损失及搬迁损失4,694,138元。一审审理中，金鹏程、周军明自愿放弃第5项诉讼请求。
一审法院认定事实：2007年12月29日，案外人上海A有限公司（以下简称A公司）（买受方、乙方）与宁佰公司（出卖方、甲方）就坐落于上海市松江区XX路XX号2幢厂房（以下简称系争厂房）签订《上海市房地产买卖合同》一份，约定案外人A公司向宁佰公司购买系争厂房，转让价款10,200,000元。双方同意，甲方于2008年1月30日前腾出系争厂房并通知乙方进行验收交接。双方确认，自本合同签订之日起的150日内，委托甲方向房地产交易中心办理转让过户手续。合同附件三约定：乙方于2008年1月10日支付全部房价款10%，计1,000,000元；乙方于2008年4月25日前（交付系争厂房当天）支付5,000,000元；乙方于2008年4月30日前（交给乙方房产证当天）支付4,200,000元。合同另对其他事项作了相应的约定。
上述合同签订后，案外人A公司于2008年1月至同年5月间共向宁佰公司支付购房款5,000,000元，宁佰公司分别出具相应收据。
2008年10月1日，案外人A公司出具《情况说明》，载明，其与宁佰公司于2007年12月29日就系争厂房签订的房屋买卖合同，其决定将所有的权利义务转让给金鹏程、周军明。
一审审理中，案外人A公司出具《情况说明》，称其与宁佰公司于2007年12月29日就系争厂房签订了房屋买卖合同，并于2008年1月至同年5月支付给宁佰公司5,000,000元购房款。后金鹏程、周军明接手了系争厂房，其公司支付的5,000,000元作为金鹏程、周军明支付的购房款。
一审另查明：2009年8月19日，金鹏程、周军明（买受人、乙方）与宁佰公司（卖售人、甲方）签订《上海市房地产买卖合同》一份，约定金鹏程、周军明向宁佰公司购买系争厂房。合同第二条约定，甲、乙双方经协商一致，同意上述房地产转让价款共计10,195,400元。乙方的付款方式和付款期限由甲、乙双方在付款协议（附件三）中约定明确。合同第六条约定，甲、乙双方确认，在2009年11月30日之前，甲乙双方共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续。此后，该过户日期又分别修改为“2010.3.10”和“2011.3.10”。该合同附件三的付款协议部分为空白。
上述合同签订后，金鹏程于2009年8月20日向宁佰公司支付购房款233,400元。周军明于2009年8月20日向宁佰公司支付购房款1,050,000元（其中：70,000元由周军明本人支付，760,000元由案外人周某代付，220,000元由案外人康某代付）。宁佰公司分别出具了相应的收据。
2009年12月28日，宁佰公司就系争厂房向金鹏程、周军明开具了销售不动产统一发票（代开），发票金额为10,195,400元。同日，金鹏程、周军明就系争厂房缴纳契税305,862元。
2010年1月15日，周军明又向宁佰公司支付购房款500,000元，宁佰公司亦出具收据一份。
2010年12月9日，金鹏程、周军明（买受人、乙方）与宁佰公司（卖售人、甲方）就系争厂房再次签订《上海市房地产买卖合同》一份，该合同除过户时间之外，其余内容与2009年8月19日所签的《上海市房地产买卖合同》相同。该合同第六条约定，甲、乙双方确认，在2011年3月10日之前，甲乙双方共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续。
上述合同签订后，周军明于2011年1月19日向宁佰公司支付购房款600,000元（其中：120,000元由案外人上海XX厂代付，80,000元由案外人上海B有限公司代付，400,000元由案外人康某代付），宁佰公司出具了相应的收据。
上海XX厂成立于2008年7月1日，类型为普通合伙企业，执行事务合伙人为周军明，股东为周军明及王某，该厂已于2012年6月18日注销。
上海B有限公司成立于2010年10月14日，类型为有限责任公司，法定代表人为康某，股东为周军明及康某、周某、邱某。
周军明与康某系夫妻关系。
一审审理中，周某出具《情况说明》，称其于2009年8月20日支付给宁佰公司的760,000元是替周军明支付。
一审再查明：宁佰公司于2008年7月17日取得系争厂房的房地产权证，建筑面积为3,543.30平方米。2012年2月21日，系争厂房设立了抵押登记，抵押权人为案外人上海C有限公司，债权数额为12,000,000元。2014年1月13日，系争厂房被上海市徐汇区人民法院正式查封。2015年1月16日，系争厂房被长宁法院轮候查封。2016年11月15日，系争厂房被长宁法院司法拍卖，评估价为12,520,000元，拍卖成交价为20,000,000元。
一审审理中，宁佰公司称其于2008年将系争厂房交付案外人A公司，后又与金鹏程、周军明办理交接手续。金鹏程、周军明则称宁佰公司于2009年8月20日将系争厂房钥匙交付给了金鹏程、周军明。金鹏程、周军明主张的12,700,000元为系争厂房增值损失及另行购买厂房的损失。
一审法院认为，金鹏程、周军明与宁佰公司先后于2009年8月19日和2010年12月9日签订了两份《上海市房地产买卖合同》，该两份合同均系当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，均属有效合同。因后一份合同对前一份合同进行了变更，故实际履行应以后一份合同约定为准。现金鹏程、周军明主张解除双方于2010年12月9日签订的《上海市房地产买卖合同》，因系争厂房已被长宁法院司法拍卖，该合同在客观上已不能履行，且宁佰公司于第一次庭审中亦表示同意解除合同，故一审法院确认该合同于2017年1月19日解除。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
根据查明的事实，宁佰公司已收到购房款7,383,400元，虽部分款项由案外人支付,但案外人A公司和周某已出具情况说明表明其支付的款项系为金鹏程、周军明代付购房款，而其余案外人虽未出具情况说明，但结合案外人与金鹏程、周军明的关系以及宁佰公司出具的收据，可以证明此款亦为案外人替金鹏程、周军明代付的购房款。因此，金鹏程、周军明要求宁佰公司返还购房款7,300,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。金鹏程、周军明对其余83,400元未作主张,系其对自身诉讼权利的处分，于法不悖，一审法院予以准许。
关于金鹏程、周军明主张的赔偿损失问题。根据2010年12月9日签订的《上海市房地产买卖合同》约定，金鹏程、周军明与宁佰公司双方应在2011年3月10日之前共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续，然双方对购房款的支付时间未作明确约定。根据合同法规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。从双方2009年8月19日签订前一份合同起至后一份合同约定的过户时间2011年3月10日止，时隔将近一年零七个月，可见宁佰公司已经给予金鹏程、周军明足够的准备时间。在没有证据证明金鹏程、周军明需以贷款方式支付剩余购房款，也没有证据证明宁佰公司同意先办理过户手续后付清购房款的情况下，根据房屋买卖的交易惯例，金鹏程、周军明至迟应当在系争厂房办理过户手续之日向宁佰公司付清剩余购房款。现金鹏程、周军明未能在合同约定的过户之日向宁佰公司付清剩余购房款，该行为已构成违约。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，可以解除合同。然宁佰公司在未行使解除权，双方的房屋买卖合同尚未解除的情况下，于2012年2月21日将系争厂房抵押给了案外人上海C有限公司，并办理了抵押登记，最终因宁佰公司无力偿还案外人处的欠款而导致系争厂房被司法拍卖，宁佰公司的上述行为显然亦存有过错。综合上述情形，一审法院认为金鹏程、周军明对于合同不能继续履行应承担主要过错责任，宁佰公司应承担次要过错责任。金鹏程、周军明主张的增值及另行购买厂房的损失，其实质为可得利益损失，可得利益应具备可预见性。而拍卖成交与否、拍卖最终的成交价往往与竞买人数、竞买人提出的应价等因素有关，拍卖成交价是任何一方在拍卖成交前均无法预估的。因此，金鹏程、周军明主张以系争厂房的拍卖成交价作为依据计算可得利益损失显然不尽合理，一审法院难以支持。一审法院以评估价12,520,000元为参考，结合金鹏程、周军明与宁佰公司双方的过错程度以及金鹏程、周军明已付款金额等，酌情确定宁佰公司赔偿金鹏程、周军明690,000元。
关于金鹏程、周军明主张的契税损失，金鹏程、周军明与宁佰公司之间的房屋买卖合同解除后，金鹏程、周军明可以向有关税务部门申请退税，故一审法院在本案中不予处理。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第七十七条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款之规定，于2017年9月26日作出判决：一、解除金鹏程、周军明与上海宁佰投资管理有限公司就坐落于上海市松江区XX路XX号2幢厂房于2009年8月19日、2010年12月9日签订的《上海市房地产买卖合同》；二、上海宁佰投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内返还金鹏程、周军明购房款7,300,000元；三、上海宁佰投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿金鹏程、周军明损失690,000元；四、驳回金鹏程、周军明的其余诉讼请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166,800元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费171,800元，由金鹏程、周军明负担99,070元(已付),由上海宁佰投资管理有限公司负担72,730元(于判决生效之日起七日内交付一审法院）。
本院二审期间，上诉人提交了系争厂房《上海市不动产登记信息》，用以证明在双方约定的过户日期之前，被上诉人擅自就系争厂房设定抵押，导致系争厂房根本无法在约定的2011年3月10日办理过户，故被上诉人构成根本违约，应当承担相应的违约责任。被上诉人对上述证据的真实性予以认可，但认为无法证明上诉人的观点。系争厂房设定抵押发生在上诉人未按照约定付清全部房款之后，且抵押设定后上诉人既未及时付清房款，也未采取必要的措施保护自己的权利，故上诉人应对其所谓损失承担主要责任。本院经审查对上述证据的真实性予以认可。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，一审法院在查明事实的基础上，认定两上诉人与被上诉人签订的两份《上海市房地产买卖合同》合法有效，而实际履行则以后一份合同为准，并根据合同实际履行情况和双方意思表示确认合同于2017年1月19日解除，由被上诉人返还上诉人7,300,000元购房款，具有事实和法律依据，本院予以认同。
本案二审的争议焦点在于导致系争合同解除的责任归属，以及两上诉人主张的损失金额应当如何认定。
关于导致系争合同解除的责任归属。双方合同约定应于2011年3月10日前共同向房地产交易中心办理过户手续，然届期双方并未能办理过户手续，两上诉人亦持续未付清购房款。在此情况下，被上诉人并没有行使合同解除权，在案证据也不能证明被上诉人曾对两上诉人进行过催告，或就系争合同是否继续履行与两上诉人进行过协商，而是允许系争厂房由两上诉人继续占有使用，可理解为被上诉人以其行为做出了继续履行合同的意思表示。从本案查明事实来看，系争合同履行过程中，被上诉人先后数次就系争厂房设定抵押，致使系争厂房在约定的过户日期尚处于权利瑕疵状态，嗣后系争厂房因被上诉人无法清偿他处债务被司法拍卖，导致系争合同目的无法实现。被上诉人主张两上诉人对系争厂房抵押事项知晓并同意，但未提供证据证明，本院不予采信。综上，两上诉人未能在合理期限内付清购房款构成违约，被上诉人将系争厂房设定抵押导致被司法拍卖亦构成违约，双方对系争合同的解除均有过错，应各半承担相应的责任。一审认定两上诉人对合同解除承担主要过错责任，被上诉人对合同解除承担次要责任，显属不当，本院予以纠正。
关于两上诉人主张的损失金额应当如何认定。两上诉人主张应以系争厂房拍卖成交价2,000万元为参考计算可得利益损失。对此，本院认为，根据相关规定，司法拍卖中系争厂房的评估价系有资质的评估机构经过严格程序进行评估，且在当事人对评估报告无异议后方进入拍卖程序。而拍卖成交价则具有不确定性，受到参加竞买人数、竞价氛围等因素的影响。故以评估价12,520,000元为参考计算两上诉人的可得利益损失较为合理。本院结合系争合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期可得利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定被上诉人赔偿两上诉人1,160,000元。
综上所述，两上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初20236号民事判决第一、二项；
二、撤销上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初20236号民事判决第三、四项；
三、上海宁佰投资管理有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿金鹏程、周军明损失1,160,000元；
四、驳回金鹏程、周军明的其余诉讼请求。
如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费166,800元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费171,800元，由金鹏程、周军明负担85,900元,由上海宁佰投资管理有限公司负担85,900元。二审案件受理费人民币98,000元，由金鹏程、周军明负担49,000元,由上海宁佰投资管理有限公司负担49,000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛焱
代理审判员 谢猛
审 判 员 娄永
二〇一八年一月二十六日
书 记 员 许晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……