山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金终字第91号
上诉人（原审被告）杜传先。
委托代理人迟磊，北京大成（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王锡书。
被上诉人（原审原告）刘旭龙。
被上诉人（原审原告）郭加林。
三被上诉人委托代理人王家林。
原审被告黑廷青。
原审被告黑廷民。
上诉人杜传先因与被上诉人王锡书、被上诉人刘旭龙、被上诉人郭加林、原审被告黑廷青、原审被告黑廷民民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2013）胶民初字第1147号民事判决，于2013年12月20日向本院提起上诉，本院于2013年3月3日受理。本院受理后，依法由代理审判员程超担任审判长、由代理审判员刘昭阳担任本案主审，与代理审判员李鸿宾共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王锡书、刘旭龙、郭加林在一审中诉称，2011年9月29日，黑廷青向王锡书、刘旭龙、郭加林借款10万元，并出具借条一份，由黑廷民、杜传先为其担保，经王锡书、刘旭龙、郭加林多次索要借款，黑廷青、黑廷民、杜传先一直拒付。现王锡书、刘旭龙、郭加林要求黑廷青、黑廷民、杜传先支付借款10万元，并承担本案诉讼费用。
黑廷青在一审中辩称，其已将借款还清，王锡书、刘旭龙、郭加林起诉缺乏法律依据，请求法院驳回王锡书、刘旭龙、郭加林的诉讼请求。
黑廷民在一审中辩称，黑廷青已将借款还清，黑廷民对王锡书、刘旭龙、郭加林已经没有担保义务，请求驳回王锡书、刘旭龙、郭加林的诉讼请求。
杜传先在一审中辩称，黑廷青已将借款全部还清，杜传先再无担保责任，请求法院驳回王锡书、刘旭龙、郭加林的诉讼请求。
一审法院审理查明的事实是：2011年9月29日，黑廷青向王锡书、刘旭龙、郭加林借款100000元，并出具借条一份，杜传先、黑廷民为黑廷青担保。2013年1月15日王锡书、刘旭龙、郭加林以黑廷青、杜传先为被告向一审法院提起诉讼，要求其偿还王锡书、刘旭龙、郭加林借款10万元，2013年3月5日王锡书、刘旭龙、郭加林要求追加黑廷民为共同被告，由黑廷青、黑廷民、杜传偿还借款10万元。
黑廷青于2013年3月8日到庭做过一次询问笔录，此后再没有到庭。法院多次向其代理人释明，要求黑廷青到庭，以便查明案件事实，黑廷青均未到庭。
黑廷青的委托代理人在庭审中主张，黑廷青自王锡书、刘旭龙、郭加林处借款25万元，王锡书、刘旭龙、郭加林分两案起诉15万元，该两案借款已经付清。2011年9月7日10万元借款也已经付清，被告黑廷青的委托代理人向法庭提交96500元的银行回单。本案询问的其他事项黑廷青的代理人称不清楚。黑廷青主张通过银行汇款方式还清了王锡书、刘旭龙、郭加林所有欠款，还款明细如下：1、2011年9月7日借款10万元的还款情况为：2012年3月9日10500元、2012年6月5日27000元、2012年6月30日28000元、2012年7月27日10000元、2012年8月8日5000元、2012年9月7日6000元，2012年9月25日10000元，共96500元，另有3500元的银行汇款凭证黑廷青找不到了；2、2011年9月29日借款100000元的还款情况为：2012年2月22日10000元、2012年4月3日20000元、2012年7月10日20000元、2012年8月（具体日期记不清了）40000元、2012年9月7日10000元，共100000元，并提交银行业务回单5张；3、2012年8月15日借款50000元的还款情况为：2012年9月25日4100元、2012年10月25日4000元、2012年11月13日20000元、2012年11月21日20000元、2012年12月19日2000元，共50100元。
针对黑廷青提交的偿还2011年9月29日借款的5张银行业务回单，王锡书、刘旭龙、郭加林称，黑廷青提供的5张业务回单中的款项王锡书、刘旭龙、郭加林已经收到，但黑廷青多次自王锡书、刘旭龙、郭加林处借款，上述款项系黑廷青偿还其他借款，不是本案款项。
黑廷青向本院提交的银行回单中的还款有140500元发生在2012年8月15日前，王锡书、刘旭龙、郭加林对该还款事实无异议。
王锡书、刘旭龙、郭加林主张，被告黑廷青与其有多笔借款，黑廷青大约借其五六十万元，借款时间次数记不清楚了，黑廷青第一次借其20万元，由王军担保，后来又借了若干笔，其中一个担保人刘福刚跑了，但是除了2011年9月7日借款10万元、2011年9月29日借款10万元、2012年8月15日借款5万元外其余借款已经付清。黑廷青还完一笔借款就自王锡书、刘旭龙、郭加林处撤回一张借条，现王锡书、刘旭龙、郭加林处只有3次借款借条。王锡书、刘旭龙、郭加林借给黑廷青款都有利息，每次借款利息都有不同约定，单笔借款单笔结算，时间过得太久，王锡书、刘旭龙、郭加林无法提供利息情况，但出借时没有扣除利息。
被告杜传先称其为黑廷青20**年9月29日借款提供担保不是其真实意思表示，但承认收条担保人一栏中是其本人签名。
另，2013年1月15日王锡书、刘旭龙、郭加林王锡书，向法院提起诉讼，要求借款人黑廷青，担保人谈洪茂偿还2012年8月15日借款50000元。案号（2013）胶民初字第1135号。
上述事实，有王锡书、刘旭龙、郭加林提供的借条、担保协议书，黑廷青提供的银行业务回单，法院调取的银行记录及双方当事人的陈述在案为凭，上述证据经开庭质证和法院审查，可以采信。
原审法院认为，2011年9月29日，黑廷青向王锡书、刘旭龙、郭加林借款10万元并出具借条1份，由黑廷民、杜传先对该笔借款承担担保责任，事实清楚，法院予以确认。
对黑廷青抗辩已通过银行汇款的方式偿还王锡书、刘旭龙、郭加林2011年9月29日借款10万元的主张，法院不予支持，理由如下：1、黑廷青与王锡书、刘旭龙、郭加林未对还款时间进行约定，根据交易习惯，借款应当按照先后顺序进行清偿，即黑廷青应先偿还2011年9月7日借款，后偿还2011年9月29日借款，黑廷青却主张截止2012年9月7日已清偿王锡书2011年9月29日借款10万元，截止2012年9月25日已清偿王锡书2011年9月7日借款10万元，不符合交易习惯。2、黑廷青于2012年9月7日用ATM机分两次向王锡书支付10000元、6000元，前后间隔仅几分钟，通过ATM机存款每次最高限额为10000元，若存款数额超过10000元，就必须分两次存入，故可以认定黑廷青一次性向王锡书支付16000元，而不是黑廷青所称的10000元系偿还2011年9月29日借款、6000元系偿还2011年9月7日借款，同上可以认定2012年9月25日黑廷青一次性向王锡书支付14100元，而不是黑廷青所称的10000元系偿还2011年9月7日借款、4100元系偿还2012年8月15日借款。3、黑廷青于2012年8月15日前多次通过银行汇款的方式共向王锡书支付140500元，已经满足100000元，2012年8月15日黑廷青再次向王锡书、借款50000元时，完全有理由有条件收回其给王锡书、刘旭龙、郭加林出具的100000元借条，但却未收回，不符合交易习惯。4、法院多次向黑廷青代理人释明，要求其本人到庭参加诉讼，以查明事实，但黑廷青本人无正当理由拒不到庭参加诉讼。综上，黑廷青提交的银行汇款凭证未载明汇款用途，黑廷青亦未能提交证据证明汇款用途，且黑廷青所述与交易习惯不符，经法院释明后，黑廷青本人无正当理由拒不到庭参加诉讼，又没有证据证明汇款系偿还涉案借款，应承担因此带来的不利后果，故对黑廷青主张以偿还借款的主张，法院不予采信。
对杜传先抗辩为黑廷青20**年9月29日借款提供担保不是其真实意思表示的主张，法院不予支持。杜传先系完全民事行为能力人，能够认识其行为的后果，其在借条担保人一栏中签名，应当承担担保责任，对杜传先该抗辩理由，法院不予采信。
黑廷民、杜传先作为担保人，应当承担保证责任。因双方在借条中对担保方式及保证期间均未约定，按照法律规定，双方对保证方式没有约定，按照连带责任保证承担保证责任，故黑廷民、杜传先应当承担连带清偿责任。
综上，黑廷青欠王锡书、刘旭龙、郭加林借款100000元事实清楚，证据充分，王锡书、刘旭龙、郭加林要求黑廷青给付，理由正当，法院予以支持。王锡书、刘旭龙、郭加林要求黑廷民、杜传先承担保证责任，理由正当，法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告黑廷青于判决生效后10日内支付原告王锡书、刘旭龙、郭加林欠款100000元；二、被告黑廷民、杜传先对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由黑廷青负担。宣判后，杜传先不服，向本院提起上诉。
上诉人杜传先上诉称：一、针对被上诉人出借款项的主张，原审被告黑廷青已经履行了举证义务，其证据已经充分证明其已经履行完毕全部的还款义务，双方之间权利义务已经结清。被上诉人恶意诉讼妄图获取不正当利益。针对被上诉人主张的三笔借款，原审被告黑廷青分别提供了相应的还款单据。还款单据在时间上、数额上与借款完全吻合，充分表明原审被告黑廷青已经履行了还款义务。被上诉人抗辩上述款项是用于偿还其他借款，未提交证据证明，应当承担不利的法律后果。原审被告黑廷青通过银行汇款的方式向被上诉人还款，且双方之间认识，基于这种情况，才致使原审被告黑廷青在付清全部借款后，未能及时收回借条。二、在被上诉人无有效证据否定原审被告黑廷青抗辩的情况下，一审判决通过不符合常理的逻辑推断认定事实，一审判决所谓“交易习惯”是不成立的。一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
三被上诉人共同答辩称：三被上诉人与原审被告黑廷青之间存在多笔借款，原审被告黑廷青提供的汇款凭证并非是上诉人所汇，而是主债务人原审被告黑廷青偿还被上诉人的其他借款和利息，与本案上诉人担保的10万元借款无关。被上诉人与主债务人原审被告黑廷青之间属于民间借贷，借款时被上诉人给付的是现金，而原审被告黑廷青还款时通过银行汇款，双方并未对还款方式进行约定，如果以汇款凭证来衡量是否还款，对被上诉人是不公平的，也于法无据。上诉人是担保人并非主债务人，在双方没有约定还款方式的情况下，不能以汇款凭证来免除上诉人的责任。三张借条说明截止2012年8月15日原审被告黑廷青共欠被上诉人25万元，2012年8月15日，原审被告黑廷青再次向被上诉人借款，并且由谈洪茂担保，以具备向被上诉人索要先前借条和要求出具收到条的条件，但原审被告黑廷青并未提出，足以说明其借款未偿还。借据属于直接证据，汇款凭证属于间接证据，间接证据无法证明其关联性，其证据效力应属无效。上诉人提供的部分汇款的原始凭证上冒充债权人的签名，导致间接证据产生了直接证据的效果，严重损害了被上诉人的利益。
二审审理中，三被上诉人对原审被告黑廷青在一审提交的汇款凭证作为证据原件不予认可，但三被上诉人确认已经收到了原审被告黑廷青汇款凭证所记载的总金额人民币246600元的款项，但三被上诉人认为该款项是偿还的双方以前的借款及利息。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未能达成调解协议。
本院认为，原审被告黑廷青在一审中提交了多份银行凭证，以证明偿还了本案10万元借款。三被上诉人确认收到了原审被告黑廷青的还款，但认为原审被告黑廷青是偿还双方之间其他借款及利息，还款后被上诉人将借款凭证退给了原审被告黑廷青，本案的借款并未偿还。本院认为，原审被告黑廷青所还款项发生在本案借款之后，三被上诉人确认收到了该还款，但对于三被上诉人提出原审被告黑廷青所还款项不是本案借款，而是另外的借款的抗辩，实际上是三被上诉人提出的另外一项主张，属于积极事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，应由三被上诉人承担举证责任。三被上诉人没有证据证明原审被告黑廷青所偿还的款项是双方之间的其他债务，因此三被上诉人应承担举证不能的法律后果。本院对上诉人的上诉请求予以支持。
综上，原审判决认定事实错误，应予纠正。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销山东省胶州市人民法院（2013）胶民初字第1147号民事判决；
二、驳回被上诉人王锡书、被上诉人刘旭龙、被上诉人郭加林对上诉人杜传先、原审被告黑廷青、原审被告黑廷民的诉讼请求。
一审案件受理费2300元、二审案件受理费2300元，由被上诉人王锡书、被上诉人刘旭龙、被上诉人郭加林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
代理审判员 李鸿宾
代理审判员 刘昭阳
二〇一四年七月九日
书 记 员 延圆圆