黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑05民终310号上诉人（原审被告）：黑龙江汇能达电力工程有限公司。法定代表人：沈德林，该公司董事长。委托代理人：韩冰，黑龙江双峰律师事务所律师。委托代理人：郝禄禄，女，1970年12月25日出生。被上诉人（原审被告）：张东发，男，1974年9月21日出生。委托代理人：薛成海，黑龙江薛成海律师事务所律师。委托代理人：杨亚静，女，1975年3月11日出生。被上诉人（原审被告）：穆泽涛，男，1977年8月12日出生。被上诉人（原审被告）：李东文，男，1965年3月12日出生。被上诉人（原审被告）：李国荣，男，1962年10月9日出生。被上诉人（原审被告）：娄洪达，男，1971年2月25日出生。上诉人黑龙江汇能达电力工程有限公司（以下简称汇能达公司）与被上诉人张东发、穆泽涛、李东文、李国荣、娄洪达买卖合同纠纷一案，上诉人汇能达公司不服尖山区人民法院（2016）黑0502民初834号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭进行了审理，上诉人汇能达公司的委托代理人郝琭琭、韩冰，被上诉人张东发及其委托代理人杨亚静、薛成海，被上诉人穆泽涛、李东文到庭参加了诉讼。被上诉人李国荣、娄洪达经依法传唤未到庭，依法缺席审理。现已审理终结。上诉人汇能达公司上诉请求：依法撤销（2016）黑0502民初834号民事判决书，改判驳回被上诉人张东发的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在被上诉人张东发处曾经购买过材料，已经支付了货款45万元，双方买卖关系已经结束。被上诉人张东发主张上诉人尚欠412451.85元，没有双方的买卖合同及欠款的证据，其提供的出库单、销货清单上仅有上诉人临时雇员的签字，不是客观、有效的证据。穆泽涛、李东文、秦克龙、李国荣、娄洪达从2011年3月11日至2012年5月先后在被上诉人张东发处购买862451.85元的电料材料，与上诉人申请法院调取的被上诉人张东发经营的商店增值税纳税表体现的销售总额355629元不符，一审法院未采信张东发经营的商店增值税纳税表错误。被上诉人张东发所提供的出库单最后一次的购货时间是2012年5月2日，故，一审法院自2011年9月3日计算逾期损失也是错误的。上诉人与被上诉人张东发没有约定付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款的规定，逾期利息应该自被上诉人张东发一审起诉之日起计算。一审时，穆泽涛、李国荣、娄洪达未到庭参加诉讼，无法确认是其本人书写签名，尤其是穆泽涛、李国荣的签名存在多种书写方式，无法确认是本人书写。被上诉人张东发辩称，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决公正合理，一审法院通过上诉人自认穆泽涛等人系汇能达公司的员工，受汇能达公司的指派购买材料系职务行为，继而判决汇能达公司承担给付责任是公正合理的判决。汇能达公司的财务账上体现至今还欠张东发41万余元，与原告主张的数额一致，该财务账由汇能达公司制作并保管，其不出示应承担不利的后果。在诉讼之前汇能达的股东郝禄禄已与张东发达成了用40万元的房屋抵债的口头协议，因郝禄禄没有履行才引起诉讼，综上请二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人穆泽涛辩称，上诉人说我们属分包人员，我们实际是雇佣人员，是受雇于汇能达公司，我开车和李国荣在张东发处取下线管，所有取货都是两人在场，两人签字，必须有李国荣和我本人签字，货到工地，由工地带班人员签字，我们是三联单，给张东发一张，工地留一张，郝禄禄保留一份，后期我和李国荣、秦克龙我们三个人取货，再后来李国荣辞职不干了，我和秦克龙取货，后期我管开车，我就再也不签字了，由秦克龙和娄洪达签字了。我认为一审判决正确。被上诉人李东文辩称，首先我不是公司的分包人员，我受雇于汇能达公司，经理安排我当材料员，一开始厂家我不熟悉，是娄洪达领我到厂家的介绍我是公司的材料员，由我负责签字、给公司拉料用于工地上，开始是我和秦克龙我们两人拉料签字，后期秦克龙被公司抽回去了做内业，就剩我一个人和司机取货，拉料全部用于南市区工地上了，票据厂家留一份，工地留一份，公司经理留一份，公司去厂家买料的事是属实的，我买的料签字部分全部用于工地上了。我认为我不应该成为被告，我们是公司的工作人员，责任应该由汇能达公司承担。被上诉人张东发向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决五被告向原告支付货款412451.85元及逾期付款损失（以412451.85为基数从2011年9月3日计算至完全给付之日止）；2、案件受理费由五被告承担。一审法院认定事实：原告张东发曾是鑫源商店经营业主，该商店为个体工商户，于2007年6月7日注销，张东发继续经营该商店，被告穆泽涛、李东文、李国荣、娄洪达及案外人秦克龙曾是被告汇能达公司的工作人员，负责汇能达公司所需的材料的购进及运送工作，并为卖方签署所购材料的票据，而后由汇能达公司与卖方结算货款。从2011年3月至9月上述穆泽涛等五人受汇能达公司指派先后从原告处购进价值862651.8元的电料材料，并分别在原告张东发经营的鑫源建材商店的出库单及销货清单上签字，后汇能达公司先后支付给原告货款45万元，价值412651.8元的货物余款未付。一审法院认为，被告穆泽涛、李东文、李国荣、娄洪达及案外人秦克龙均曾是被告汇能达公司的员工，受汇能达公司指派到原告张东发经营的个体工商户鑫源商店进购材料，属职务行为，根据法律规定应由汇能达公司承担民事责任，汇能达公司与原告之间成立了买卖合同关系，虽汇能达公司未与上述人员签订书面劳动合同，且在庭审中辩解上述人员系临时用工，由于流动性较大不清楚每人的离职时间，但其与原告间存在由上述人员进购材料而后由汇能达公司结算货款的交易惯例，且上述人员离职后汇能达公司并未向原告告知，故原告有理由相信上述人员的进购行为系接受汇能达公司的指派，汇能达公司作为用工主体尚且不能掌握自己员工的工作期限及离职情况，故不能期待作为第三人的原告对上述人员与汇能达公司之间的劳动关系的存续情况予以知晓，汇能达公司因自身的用工制度存在瑕疵，不能作为对抗他人的理由，所以汇能达公司的辩解不能成立；另汇能达公司在庭审中认可其于2011年4月至9月在原告处购买材料，虽主张其在原告处仅购进价值450000元的材料且已付清货款，与原告间不存在其他债权债务，但作为支付货款的一方，未能举证证明其与原告间的债权债务均已结清，对此辩解意见本院不予采纳。穆泽涛等五人在原告处共购进价值862651.8元的材料，已付货款450000.00元，余款412651.8元未付，现原告主张货款412451.85元系对自身权利的放弃，符合法律规定，本院予以支持，应由汇能达公司支付；因原告所提供的出库单显示最后一次的进购时间为2011年8月26日，故其主张自2011年9月3日起计算逾期付款损失符合法律规定，本院酌情按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮40%为标准计算。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告黑龙江汇能达电力工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告张东发货款412451.85元；二、被告黑龙江汇能达电力工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告张东发逾期付款损失（以412451.85元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮40%为标准计算，从2011年9月3日起至实际给付之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7487元由被告黑龙江汇能达电力工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，上诉人要求对穆泽涛认可的不同书写方式的穆泽涛签名进行司法鉴定，庭后递交了书面申请。同时，递交了调取证据申请书，要求法院调取：1、被上诉人张东发2011年-2012年经营鑫源矿山五金建材商店的账目；2、被上诉人张东发2011年-2012年经营鑫源矿山五金建材商店的进货凭证；3、调取被上诉人穆泽涛、李东文已确认签字票据的工地签收联。经审查，本院对证据的分析认证与一审法院相同，对一审法院的证据认证意见，本院依法予以确认。二审经审理查明，穆泽涛、李东文、李国荣、娄洪达、秦克龙均曾受雇于汇能达公司。从2011年3月至2012年5月2日上述穆泽涛等五人受汇能达公司指派先后从原告处购进价值862651.8元的电料材料，并分别在原告张东文经营的鑫源建材商店的出库单及销货清单上签字。另查明，上诉人质疑的穆泽涛两种不同书写方式的签名，穆泽涛本人二审庭审期间自认确系自己书写。为查明事实，本院组织了上诉人汇能达公司与被上诉人张东发进行了对账。但由于上诉人汇能达公司不能提供应由其保管的出库单、销货清单中的一联，致使未实现对账目的。上诉人汇能达公司二审庭审后提交了补充代理意见，要求被上诉人张东发同时为其出具纳税发票。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案为买卖合同纠纷。穆泽涛、李东文、李国荣、娄洪达、秦克龙受雇于汇能达公司，并接受汇能达公司指派负责材料采购工作。期间，穆泽涛、李东文、李国荣、娄洪达、秦克龙多次到被上诉人张东发经营的鑫源矿山五金建材商店采购建材，穆泽涛、李东文、李国荣、娄洪达、秦克龙个人或共同在出库单、销货清单上签字后，汇能达公司及时结算了材料款45万元。因此，穆泽涛、李东文、李国荣、娄洪达、秦克龙到张东发经营的鑫源矿山五金建材商店采购建材的行为，应当认定为职务行为，应由汇能达公司承担民事责任。上诉人主张穆泽涛、李东文、李国荣、娄洪达、秦克龙所购材料未用于本公司，其解除聘用后继续采购的材料与己无关。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，汇能达公司与穆泽涛、李东文、李国荣、娄洪达、秦克龙解除聘用关系，没有证据证明已经通知了被上诉人张东发，因汇能达公司未及时向外部公示，相对人张东发并不知情。因此，为保护善意相对人的利益和维护交易安全，上诉人汇能达公司主张穆泽涛、李东文、李国荣、娄洪达、秦克龙采购行为不能代表公司的抗辩不能成立,上诉人汇能达公司与被上诉人张东发经营的鑫源矿山五金建材商店的买卖合同关系成立。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，被上诉人张东发已经按照约定为上诉人汇能达公司提供了建材，上诉人应当按约定支付相应的货款。上诉人一审没有提出对穆泽涛笔迹鉴定，二审庭审中提出鉴定要求，庭审结束后递交了书面鉴定申请。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。鉴于被上诉人穆泽涛自认出库单、销货清单两种不同笔体穆泽涛签名是其本人书写，且欠款金额的直接证据应当依靠双方的对账，而上诉人不能提供由其保管的出库单、销货清单另一联，致使无法实现对账的目的。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被上诉人张东发主张汇能达公司的财务账上体现至今还欠张东发41万余元，与原告主张的数额一致，该财务账原始单据由汇能达公司制作并保管，其不出示应承担不利的后果。故，案件事实无需通过鉴定结论予以认定。上诉人提交调取证据的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的情形，且已过举证期限,不予准许。没有证据证明上诉人与被上诉人之间往来账目的截止时间，被上诉人张东发自认出库单最后一张书写的时间为2012年5月2日，从而明确了上诉人所欠货款的金额，因此被上诉人张东发主张的逾期付款损失应当从2012年5月3日起算。一审法院计算逾期付款损失的起算点自2011年9月3日起错误，应予纠正。上诉人汇能达公司庭后提交的代理意见主张原告应当给其出具纳税发票，因其一审期间未提出，且本案属于民事法律关系，而非行政法律关系，按照《中华人民共和国发票管理办法》的规定，被上诉人不按规定开具发票，应由国家行政机关给予相应处理。所以，如果本案被上诉人不向上诉人开具发票，上诉人除了另行起诉要求对方履行外，还可向税务机关投诉。故，二审不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持尖山区人民法院（2016）黑0502民初834号民事判决第一项；二、撤销尖山区人民法院（2016）黑0502民初834号民事判决第二项三、变更尖山区人民法院（2016）黑0502民初834号民事判决第二项为被告黑龙江汇能达电力工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告张东发逾期付款损失（以412451.85元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮40%为标准计算，从2012年5月3日起至实际给付之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7487元，由上诉人黑龙江汇能达电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 祝玉付审 判 员 洪晓琪审 判 员 杨利国二〇一七年六月二十八日法官助理 杨 亮书 记 员 李 娜