广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终1319号
上诉人（原审原告）：吴炳森，男，汉族，1951年9月28日出生，住所地：广东省深圳市福田区赛格苑*栋308，身份证号码：4403011951********。
委托代理人：彭红艳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：汪腾锋，广东知明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴玥，女，汉族，1982年12月18日出生，住所地：广东省深圳市福田区四号路*号某花园*座25L，身份证号码：4403011982********。
委托代理人：黄纲，广东深大地律师事务所律师。
原审第三人：王健，女，汉族，1955年2月10日出生，住所地：广东省深圳市福田区赛格苑*栋308，身份证号码：3202021955********。
委托代理人：黄纲，广东深大地律师事务所律师。
原审第三人：杨罡，男，汉族，1978年6月18日出生，住所地：河南省安阳市文峰区文明大道**号院*号楼*单元***号，身份证号码：4105021978********。
委托代理人：黄纲，广东深大地律师事务所律师。
上诉人吴炳森因与被上诉人吴玥、原审第三人王健、杨罡房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年6月24日，吴炳森（卖方）与吴玥（买方）签订《深圳市二手房买卖合同》，约定卖方所转让房地产坐落于深圳市罗湖区某花园某栋第9层901，房地产证号为200XXXX7**，登记建筑面积为124.52平方米；该房地产转让总价款为人民币1339587元；该房地产交易定金为人民币10万元，买方须于2014年6月30日前将上述房款支付至买卖双方约定的银行第三方监管账户；买方逾期付款的，卖方有权要求买方以未付款项为基数，按日万分之四支付违约金，合同继续履行；卖方应当于收齐全部房款（不含交楼押金）三日内将该房地产交付买方；任何一方不履行本合同约定义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付房地产总价款百分之三的违约金；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
吴玥在合同签订前已经居住在涉案房产中。2014年7月31日，涉案房产过户至吴玥名下。
2011年5月11日，吴炳森与王健签订《离婚协议书》，在该离婚协议书中约定：三、1）原共同居住之房屋（侨香路某花园B座25L）由王健获得；位于福田区华强北现代之窗某某之办公楼由吴炳森获得；…位于罗湖区银湖路某花园A3-901号之房屋过户给女儿吴玥。吴炳森与王健还签订了《补充协议》，约定：二、房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚协议签订后尽快办理，双方应协助配合办理变更的一切手续，过户费用由吴炳森负责。三、所有房产车辆过户与离婚手续同时办理；希望双方能同时考虑女儿感受，对女儿吴玥尽能力给以一定帮助。
王健在庭审中陈述在签订《离婚协议书》时，写的是将涉案的某花园A3-901号房屋过户给女儿即本案吴玥，其实就是将该房产赠与给女儿。后因办理赠与公证的公证费用较高，故吴炳森、吴玥及王健达成一致，签订《深圳市二手房买卖合同》，以买卖的方式过户，吴玥支付了过户的费用。
吴炳森在原审起诉请求：1、解除吴炳森和吴玥于2014年6月26日签订的《深圳市二手房买卖合同》。2、吴玥返还吴炳森已交付的位于深圳市罗湖区某花园某栋901号房产（登记价133958700元）。3、吴玥支付吴炳森违约金人民币40187.61元；4、吴玥承担本案全部诉讼费。
原审法院认为，吴炳森与王健在《离婚协议书》中约定“位于罗湖区银湖路某花园A3-901号之房屋过户给女儿吴玥”，是双方对夫妻共同财产的处理，原审法院认为离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。现《离婚协议书》中并未对房屋价款进行约定，结合吴炳森与吴玥的父女关系及王健在庭审中的陈述，原审法院认为该约定应理解为吴炳森与王健作为父母将涉案房产给女儿吴玥的无条件赠与。根据《合同法》的规定，赠与合同自当事人意思表示一致时成立。现实中由于赠与人与被赠与人的亲密关系，常常不以书面合同的形式表示意思。《合同法》第一百八十七条规定：赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续。本案中吴炳森在吴玥未支付购房款的情况下即将涉案房产过户至吴玥名下，且涉案房产一直由吴玥在实际使用，故原审法院认为吴炳森与吴玥虽然签订了《深圳市二手房买卖合同》，但双方并未真正履行该合同，双方的真实意思应为赠与。吴炳森认为双方之间存在真实的买卖关系并要求解除《深圳市二手房买卖合同》及返还房屋、支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依据《合同法》第一百八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回吴炳森要求解除吴炳森与吴玥于2014年6月26日签订的《深圳市二手房买卖合同》的诉讼请求；二、驳回吴炳森要求吴玥返还吴炳森已交付的位于深圳市罗湖区二线某花园A3栋901号房产的诉讼请求；三、驳回吴炳森要求吴玥向吴炳森支付违约金人民币40187.61元的诉讼请求。案件受理费人民币17218元，由吴炳森负担。
吴炳森不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案中吴炳森和吴玥针对涉案房产签订的二手房买卖合同权利义务清晰，约定内容明确，完全具备二手房交易的必备要件。吴炳森签订二手房买卖合同将涉案房产以优惠价格转让给吴玥，是双方真实意思表示，合法有效。吴炳森与吴玥之间依法存在着独立的二手房买卖合同关系。一审判决把吴炳森与王健之间的离婚纠纷与本案的房屋买卖纠纷两种截然不同法律关系混为一谈，甚至依据离婚协议把本案独立存在的房屋买卖关系认定为无偿赠与，更是错上加错。离婚协议双方对涉案房产过户约定不明确，离婚协议本身亦是存在纠纷的待定事实，一审判决企图以赠予来解释“过户”显然与客观事实不符。
二、吴炳森和吴玥双方签订二手房买卖合同行为本身表明离婚协议中约定的过户是有偿买卖而非无偿赠与。吴炳森和吴玥之间的父女关系丝毫不影响买卖关系的成立。吴炳森1995年购买涉案房产的价格为人民币l163514元，而2014年转让给吴玥的价格为人民币1339587元，如此优惠的价格已经充分考虑了父女关系因素。吴玥一审当庭承认涉案房产的转让过户费用是由自己支付，这一细节与涉案二手房买卖合同第十条中约定的由买方支付税费完全一致；另吴玥在与吴炳森的往来邮件中表示对涉案房屋占有愿意支付钱款，这些细节足以表明双方实际履行的是房屋买卖合同。
吴炳森和吴玥之间客观存在的父女关系并不能当然地等同于一审认定的“亲密关系”，更不能基于父女关系理所当然推定吴炳森就要赠与房产给吴玥。实际上由于家庭关系的复杂和吴炳森因涉案房产向吴玥进行交涉，吴炳森和吴玥之间的父女关系不仅谈不上“亲密关系”，早已经是积怨已深，甚至早己形同陌路，反目成仇。同时，吴炳森已64岁，老无所依，而吴玥早已长大成人，撇开吴炳森为培养吴玥已付出的大量精力和金钱不说，还要吴炳森无偿赠与涉案房产，显然违法悖情。吴玥成人后至今从未对吴炳森尽孝报恩，从未对吴炳森尽过任何赡养义务和责任，不但先是欺骗吴炳森借住进而强取豪夺吴炳森用以养老的涉案房屋，甚至还容忍、怂恿、唆使其夫杨罡对吴炳森这个年迈体衰的老人行凶殴打，并扬言“如果再来要钱要房，就拿刀杀了你”等等暴恐言行，吴炳森早就心寒。
三、双方签订的二手房买卖合同不仅已经成立，并且吴炳森已经履行了过户义务，并非一审判决认定的双方并未真正履行该合同，实际情况是吴玥作为买方没有履行合同约定的付款义务，为此吴炳森才提起本案诉讼。正是考虑了父女关系，吴炳森在吴玥未付款的情况下把涉案房产先过户到吴玥名下，但一审判决竟把吴炳森的善意履约行为作为了认定存在赠与关系的依据，毫无道理。
四、由吴炳森一审提供的无锡案件材料等证据可见，吴炳森家庭与吴玥家庭以及王健之间存在恩义情仇，关系错综复杂、矛盾重重，早已积怨已深。吴玥与王健的守法意识与诚信意识缺失，其关于涉案房产系无偿赠与的抗辩观点根本不可信。本案只能严守法定审理范围，依照合同法及房地产管理法等法律法规规定，根据本案二手房买卖合同约定内容及履行情况对本案作出公正处理。
吴炳森补充上诉意见称：一、原审认定事实错误。涉案房产应为买卖，而非赠与。1、涉案房地产买卖合同未违反法律法规的强制性规定，应认定其合法性。吴炳森的真实意思表示是考虑到亲属关系将房产以低于市场价格出售给吴玥，并非赠与。原审法院认为双方并未真正履行合同，该事实认定错误。正是因为吴玥拒绝履行义务，才导致本案诉讼。2、关于离婚协议，不能仅凭王健的单方陈述就认定该协议中约定的“过户给女儿吴玥”是赠与给女儿。王健的陈述仅能代表王健的意思表示是赠与，不能强行代替吴炳森的真实意思，不能认为吴炳森也有赠与的意思表示。退一万步说，即使离婚协议中的本意是赠与，根据赠与的法律规定，赠与房产在过户前赠与人可撤销赠与，故吴炳森亦可有权在房产过户前撤销赠与，与吴玥商议为买卖。王健与吴玥、杨罡、吴炳森均有重大利害关系，其陈述不可采纳。王健与吴炳森另有案件纠纷，双方是对立关系。王健与吴玥的关系更亲密。本案的房地产买卖合同与离婚协议并不矛盾，是对离婚协议的补充。离婚协议未明确过户的具体方式，而过户的方式有买卖、赠与等。且离婚协议中吴玥并非当事人，不能与吴炳森商定价格，原审判决以离婚协议未对房屋价款进行约定而判定属于赠与，显属不当。吴玥与王健称签订买卖合同的原因是赠与的费用高于买卖，显然不合常理。既然吴玥主张是赠与，那么赠与发生的费用显然应当由吴炳森承担，费用与吴玥无关，吴玥根本无须考虑费用高低。本案中吴玥却依据合同约定承担所有税费，足以说明双方不存在所谓的赠与，而是买卖。
二、原审适用法律错误。本案不符合赠与的法律特征。吴炳森从未有赠与的明确意思表示。离婚协议中未明确是赠与，房产过户时亦未明确表示赠与。吴炳森的意思只是低价出售房产给吴玥，吴炳森多次向吴玥要求支付房款或者归还房产的行为均说明吴炳森从未有无偿给予房产的意思表示。既然原审法院认定本案房地产买卖合同实为赠与，目的是偷逃税款，就应该认定买卖合同无效，吴玥应返还房产。
三、原审违反程序。王健并非无独立请求权的第三人，应为有独立请求权的第三人，相当于原告。原审错列当事人，并允许吴玥的代理人同时代理王健，违反关于代理的规定。
综上，一审判决结果对吴炳森极端不公，不仅有违事实和法律，更有悖中华民族尊老尽孝的优良传统，破坏了社会主义道德标准和诚信公德，助长了当今社会“啃老”、“坑爹”的风气，恳请二审法院充分考虑到一位已经丧失了劳动能力，年迈体弱，长年身患多种疾病的老人与亲人对簿公堂的痛楚和无奈，依法裁判。
据此，吴炳森上诉请求：1、撤销(2015)深罗法民三初字第790号《民事判决书》；2、判准吴炳森的全部一审诉讼请求；3、判令吴玥承担本案的全部诉讼费用。
吴玥答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
第三人王健发表诉讼意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
第三人杨罡发表诉讼意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
另查明，吴炳森与王健于1981年8月4日登记结婚，2011年5月11日登记离婚，涉案房产购买于1995年。
王健在诉讼中表示将涉案房产赠与吴玥。
本院认为，本案的争议焦点为涉案《深圳市二手房买卖合同》的法律性质。吴玥主张涉案《深圳市二手房买卖合同》名为买卖、实为赠与，其依据是吴炳森与王健的离婚协议中的相关约定。对此本院认为，首先，从涉案《深圳市二手房买卖合同》的约定内容看，该合同约定了转让价款、定金条款、付款期限、交付房屋及过户条款、违约金条款等，符合房屋买卖合同的法律特征。其次，从吴炳森与王健的离婚协议的内容看，该协议仅约定将涉案房屋过户给吴玥，并未明确是将涉案房产无偿赠与吴玥。再次，即使吴炳森与王健在离婚协议中作出了将涉案房产赠与吴玥的分配决定，但该协议签订于2011年5月，且双方的补充协议约定所有房产车辆的过户与离婚手续同时办理，但吴炳森与王健于2011年5月离婚，而直到涉案《深圳市二手房买卖合同》签订之前长达3年的时间里，各方当事人并未办理房产赠与的过户手续；而涉案《深圳市二手房买卖合同》签订于2014年6月，距离婚协议已达3年之久，吴玥主张该合同是基于吴炳森与王健的离婚协议所签订的名为买卖、实为赠与的合同，既与吴炳森与王健之补充协议约定的房产过户时间不相符，也不合常理。因此，即使吴炳森曾在离婚协议中作出了将涉案房产赠与吴玥的分配决定，但其在3年之后与吴玥就涉案房产签订了房地产买卖合同，约定将涉案房产以1339587元的价格售予吴玥，应认定其以签订买卖合同的方式，撤销了对吴玥的赠与。综上，吴玥主张涉案《深圳市二手房买卖合同》名为买卖、实为赠与，理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定吴炳森与吴玥虽然签订了《深圳市二手房买卖合同》，但双方并未真正履行该合同，双方的真实意思应为赠与，欠缺事实依据，本院予以纠正。
涉案《深圳市二手房买卖合同》符合房屋买卖合同的法律特征，应认定为房屋买卖合同，该合同未违反法律与行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据该合同约定，吴玥应在2014年6月30日前支付房款，但吴玥拒绝履行支付购房款的义务，已构成根本违约，吴炳森请求解除涉案《深圳市二手房买卖合同》，并要求吴玥依据合同约定支付购房总价款3%的违约金40187.61元，本院予以支持。
关于吴炳森请求吴玥向其返还涉案房产的诉讼请求，本院认为，涉案房产系在吴炳森与王健婚姻关系存续期间购买，吴炳森虽与王健在离婚协议中作出将涉案房产过户给女儿吴玥的分配决定，但未对该房产进行分割；涉案房产目前虽登记在吴玥名下，但鉴于涉案《深圳市二手房买卖合同》解除，应认定涉案房产属于吴炳森与王健离婚后未分割的夫妻共同财产。根据物权法第九十七条规定，处分共有的不动产应当经全体共同共有人同意。现王健同意将涉案房产赠与吴玥，而吴炳森则不同意且请求将涉案房产返还其本人，可见两共有人对于涉案房产如何处分未能达成一致意见。因此，吴炳森作为涉案房产的共有人之一，单方请求将涉案房产返还其本人，未得到另一共有人王健的同意，对该请求本院不予支持。就涉案房产的处理，因吴炳森与王健已离婚，双方共有的基础已丧失，双方可就涉案房产的分割问题另循法律途径解决后，再根据分割结果提出主张。
综上，吴炳森的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国物权法》第九十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第790号民事判决第一项、第三项；
二、维持深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第790号民事判决第二项；
三、解除吴炳森与吴玥于2014年6月26日签订的《深圳市二手房买卖合同》；
四、吴玥于本判决生效之日起三日内向吴炳森支付违约金40187.61元；
五、驳回吴炳森的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费34436元，由吴炳森承担33434元，由吴玥承担1002元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
代理审判员 张 睿
代理审判员 庄 齐 明
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 周颖（兼）
附本判决相关法律条文
《中华人民共和国婚姻法》
第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
《中华人民共和国物权法》
第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。