江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民一终字第318号
上诉人（原审被告）赣州华亮食品有限公司，住所地：赣州市开发区迎宾大道北侧、工业二路东侧。
法定代表人王萱，系该公司经理。
委托代理人林国斌，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）赣州凯盛建设工程有限公司，住所地：赣州市章贡区章江北大道联创城市花园A栋13014室。
法定代表人罗晓珍，该公司经理。
委托代理人朱俊军，江西海融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赣州新世界投资有限公司，住所地：赣州市章贡区沙河工业园标准厂房13号。
法定代表人ＸＸ华，系该公司经理。
委托代理人刘序芳，系该公司会计。
原审被告李某某。
上诉人赣州华亮食品有限公司（下称华亮公司）因与被上诉人赣州凯盛建设工程有限公司（下称凯盛公司）、被上诉人赣州新世界投资有限公司（下称新世界公司）、原审被告李某某建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州经济技术开发区人民法院（2014）赣开民二初字第067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月初，被告新世界公司作为投资方找到原告，商谈位于赣州开发区迎宾大道北侧、工业二路东侧—华亮公司四栋厂房、四栋半成品库等的建设事宜。2013年8月23日，原告和被告新世界公司签订了“华亮食品公司厂房建设项目”的施工合同。合同约定，原告应向新世界公司支付履约保证金100万元，如新世界公司不能保证两个月内无法动工建设，新世界公司即应在七日返还保证金并承担2%的月利息，另应承担10万元的违约金。作为该厂房建设项目业主的被告华亮公司也在该施工合同上盖章，对新世界公司承担了担保责任。随后，原告分别于2013年8月27日和2013年9月5日两次向新世界公司指定的账户（即被告李某某的个人账户）汇入了100万元合同履约保证金。按照合同的约定，新世界公司最迟应当在2013年10月15日前向原告下达书面进场开工通知书。然而，3个月过去了，原告一直没有收到新世界公司下达的进场开工通知书。故而成讼。
原告的诉讼请求为：1、解除原告和被告新世界公司之间签订的《华亮食品公司厂房建设合同》；2、判令三被告连带返还原告交纳的100万元合同履约保证金；3、判令被告新世界投资公司和被告华亮公司连带赔偿原告各项损失16万元；4、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为：原告与新世界公司签订的建设施工合同合法有效，应受法律保护。新世界公司在合同签订后未按约履行，原告在无法实现合同目的情况下有权解除合同。双方在合同中约定：如新世界公司不能保证两个月内无法动工建设，新世界公司应在七日返还保证金并承担2％的月利息，另应承担10万元违约金。以此计算原告请求的16万元损失实不足以弥补原告的损失。其要求被告返还保证金及承担16万元损失的请求符合法律规定和合同约定，予以支持。华亮公司对新世界公司的合同责任提供保证担保，应当承保证责任，因未约定保证方式，应当视为连带责任担保。但被告李某某的收款行为属代理行为，法律后果应当由被代理人新世界公司承担，原告要求被告李某某承担法律责任没有法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告赣州凯盛建设工程有限公司与被告赣州新世界投资有限公司签订的建设工程施工合同；二、被告赣州新世界投资有限公司应当返还原告赣州凯盛建设工程有限公司的合同履约保证金100万元；三、被告赣州新世界投资有限公司应当赔偿原告赣州凯盛建设工程有限公司的经济损失16万元；四、被告赣州华亮食品有限公司对上述一、二款项承担连带责任；五、上述款项合计116万元限在本判决生效后十日内付清，否则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告赣州凯盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15240元，保全费5000元，合计20240元由被告赣州新世界投资有限公司、被告赣州华亮食品有限公司承担。
上诉人华亮公司不服该判决，上诉请求：1、撤销原审判决第四项，改判驳回被上诉人凯盛公司对上诉人华亮公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由如下：1、原判认定凯盛公司与新世界公司签订的施工合同合法有效，属认定事实错误。新世界公司无权与凯盛公司签订该施工合同，不存在签订合同的法律基础关系，没有获得华亮公司的授权。2、新世界公司与凯盛公司签订该施工合同，属恶意串通损害上诉人利益的民事行为。该主合同及担保合同均无效。3、上诉人华亮公司根本法有在施工合同的担保方落款处加盖公司印章。一审中被上诉人提交的施工合同的担保方加盖的印章系他人伪造。上诉人在工商部门备案的印章是有伪造码的印章，而该印章系没有防伪码的印章。4、一审程序违法，开庭没有通知上诉人。
被上诉人凯盛公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人提出担保方的印章是伪造的，但没有提交证据支持。
被上诉人新世界公司答辩称：1、刘序芳是新世界公司法定代表人ＸＸ华雇请的会计。刘序芳除了系新世界公司的会计之外，还是ＸＸ华名下好几个公司的会计，其中包括华亮公司。2、华亮公司在2012年7月份初创期间是由ＸＸ华主创的，ＸＸ华女儿李晓荣是华亮公司原来的股东之一，当时创办时另一股东是吴称生。华亮公司在创办时有两个公章，其中一个没有编码的公章并没有到工商部门备案，仅将一个有编码的公章进行了备案。2013年4、5月份李晓荣60%的股份转出，同时吴称生40%的股份也转出。3、施工合同中担保方华亮公司的印章是ＸＸ华盖的，是在核准名称之后，企业登记之前盖的。4、刘序芳一直在为华亮公司担任会计工作，在为华亮公司缴税，所用公章就是华亮公司没有编码的公章。
二审审理中，上诉人华亮公司向法庭提交华亮公司章程修正案一份，华亮公司的股东变更登记表一份。欲证明在企业股东变更后李晓荣已不是公司的股东了，却继续使用没有在工商登记备案的公章。在2012年6月30日办理了公司章程及股东的变更后，她所章的公章与公司无关，并不代表是真实的华亮食品公司。被上诉人凯盛公司质证认为，对真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。被上诉人新世界公司质证无异议。
二审审理中，被上诉人凯盛公司向法庭提交以下证据：1、华亮公司企业信息表；2、ＸＸ华、李某某、尹连香、李晓荣的户籍资料。欲证明李晓荣是比较年轻的人，没有能力投资，实际控制人是其父亲ＸＸ华。上诉人华亮公司质证认为，对企业信息真实性、合法性、关联性无异议，对于ＸＸ华的资料的真实性、合法性不持有异议，但关联性有异议。被上诉人新世界公司质证无异议。
二审审理中，被上诉人新世界公司向法庭提交2014年7月1日至2014年12月31日华亮公司的纳税申报表，华亮公司法定代表人王萱及税务部门均有签名或盖章。上诉人华亮公司质证认为，对纳税申报表的真实性无异议，但合法性有异议，因为公章没有在工商登记备案，在股东变更后财务上未进行交接，同时也印证了公司没有进行生产，进行的都是零申报，我公司更无法申报与他人合伙，使用厂房的事实。被上诉人凯盛公司质证认为，对于纳税申报表的三性无异议。华亮公司的公章与建设工程合同上盖的公章是一致的。华亮公司成立后一直向税务部门进行纳税申报，该公章也一直在对外使用。同时税务机关也认可了该公章的效力，而我方作为普通的市场经济主体却不具备专业鉴别能力。另外该纳税申报材料中法定代表人的签名是王萱而不是李晓荣。
二审审理中，经被上诉人凯盛公司书面申请，本院向有关部门调取了以下证据：1、赣州华亮食品有限公司的工商档案资料共计49页；2、ＸＸ华与尹连香的离婚协议书及婚姻登记记录。各方质证后对其真实性、合法性无异议。
对各方提交的上述证据，本院综合评判如下：对各方提交的证据以及本院调取的证据的真实性、合法性予以认定。
二审查明以下事实：一、2011年4月18日，赣州开发区管理委员会（甲方）与乙方（抬头部分原载明为赣州市客家宝食品有限公司，后更改为赣州华亮食品有限公司，落款部分署名为“王萱”）签订《工业生产项目投资合同书》，载明：经乙方实地考察，决定在赣州开发区成立新公司（名称以工商注册为准），投资兴办工业项目，生产经营脱水蔬菜、果蔬糕等食品加工。项目建设地址：位于赣州开发区经二路西北侧，105国道东南侧，紧邻香港产业园小学项目用地，面积约30亩。二、华亮公司于2011年12月6日办理了企业名称预先核准登记，华亮公司申报的股权结构为李晓荣投资140万元，占70%，吴称生投资60万元，占30%。三、华亮公司于2012年3月15日登记成立，登记的股东为李晓荣投资140万元，占70%，吴称生投资60万元，占30%，李晓荣为该公司法定代表人、执行董事兼经理。四、2012年4月9日，华亮公司经拍卖取得赣州开发区经二路西北侧的土地约30.247亩，用途为工矿仓储用地，其《成交确认书》中，华亮公司法定代表人（或代理人）一栏署名为“王萱”。五、2012年6月28日，华亮公司进行了股权变更，李晓荣的70%股份转让给林建疆，吴称生的30%股份转让给王萱。法定代表人由李晓荣变更为王萱。六、华亮公司刊刻了两枚公章，其中一枚带有编码的公章在工商管理部门办理了备案。另一枚未带编码的公章没有到工商管理部门备案，但一直由华亮公司在使用。从新世界公司提交的报税材料来看，至今仍由ＸＸ华雇请的会计刘序芳用该未带编码的公章在为华亮公司申报纳税。七、2012年度华亮公司的年检报告中，法定代表人王萱在经营情况一栏中于2013年6月26日签名。同日，领取华亮公司营业执照的签收人为刘序芳，年检资料的填报人也是刘序芳。八、从新世界公司委托代理人刘序芳提交的证据来看，刘序芳在2014年度仍然在为华亮公司报税，这些报税材料加盖的就是华亮公司未带编码的印章，且报税表中有华亮公司法定代表人王萱的签名。九、ＸＸ华育有4个儿女，长子李某某，1994年10月9日生，长女李晓荣，1991年10月20日生。
二审认定的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：华亮公司在其上诉状中称案涉《建设工程施工合同》中的华亮公司印章系他人伪造，主张华亮公司不应承担连带责任，但华亮公司并没有提交证据证明该未带编码的印章系伪造。一审中，华亮公司及新世界公司均未出庭，未提交证据。根据二审中各方提交的证据以及本院调取的证据，查明了相关事实。从这些事实来看，第一，ＸＸ华名下或者管理的公司有多个，这些公司均由ＸＸ华聘请刘序芳为会计进行日常事务管理。第二，华亮公司在当初设立时，虽然是以ＸＸ华的长女李晓荣名义登记的，但李晓荣仅是挂名股东及法定代表人，实际上的股东及法定代表人为ＸＸ华，是ＸＸ华在管理华亮公司。第三，本案中争议的未带编码的华亮公司印章是ＸＸ华在设立华亮公司时刊刻的，并与后来刊刻的有编码的印章同时在使用。只不过有编码的印章在工商部门办理了备案，而未带编码的印章没有在工商部门进行备案。第四，华亮公司于2012年6月28日股权变更以及法定代表人变更后，ＸＸ华继续将未带编码的印章留给华亮公司的会计刘序芳，并由刘序芳继续为华亮公司办理企业年检及用该未带编码的印章为华亮公司报税。从华亮公司2012年度的企业年检资料以及2014年度的《增值税纳税申报表》来看，2013、2014年度刘序芳仍然在为华亮公司办理年检及报税工作，该工作得到变更后的法定代表人王萱的认可。因此，从2014年度华亮公司的《增值税纳税申报表》可以认定，未带编码印章的使用得到了华亮公司法定代表人王萱的认可。综上四个方面的因素，尽管未带编码的印章没有在工商部门备案，但该印章仍然是华亮公司的印章，华亮公司应受该印章使用的约束。
本案中，尽管工商档案显示2012年6月28日华亮公司进行了股权变更及法定代表人的变更，变更后由王萱担任法定代表人。但未带编码的印章仍由ＸＸ华在掌握使用，并在案涉施工合同中作为担保方加盖了该印章。而且，从2014年度华亮公司的《增值税纳税申报表》内容来看，华亮公司使用该未带编码的印章得到了法定代表人王萱的认可。综上，华亮公司上诉主张其不应承担连带担保责任，没有事实和法律依据。
关于华亮公司上诉主张的程序问题。经查原审案卷，原审法院先是于2014年3月4日按照华亮公司工商档案中登记的住所地“江西省赣州市赣州开发区迎宾大道北侧、工业二路东侧”邮寄有关诉讼文书给华亮公司被退回，原因为地址不详，电话错误。其后于2014年3月11日按照工商企业信息中载明的法定代表人王萱的地址“赣州市会昌县文武坝镇湘南一路10号”邮寄有关诉讼文书给华亮公司仍被退回，原因为：原址查无此人、地址不详、迁移新址不明、电话关机（8次不同时间拨打）。之后，原审法院改用公告送达方式。该送达程序并不违法。
综上，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。原判缺席判决，但处理结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15240元，由上诉人赣州华亮食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一五年四月三十日
书 记 员 王 佳
代理书记员 管燕梅