湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘09刑终1号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某平，男，1972年5月7日出生于湖南省岳阳市，汉族，高中文化，经商。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月3日被刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
上诉人（原审被告人）汤某平，男，1962年12月28日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2015年2月3日被刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。现押于益阳市特殊涉毒人员收治中心。
上诉人（原审被告人）殷某静，女，1988年1月19日出生广东省惠州市，汉族，小学文化，经商。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2015年2月3日被刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。现押于益阳市第二看守所。
益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人李某平、汤某平、殷某静犯贩卖毒品罪，被告人汤某平、殷某静容留他人吸毒罪一案，于二0一五年十二月十日作出（2015）益赫刑一初字第347号刑事判决，被告人李某平、汤某平、殷某静均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人殷某静于2015年1-2月间先后在益阳市赫山区大桃路集贸市场租房内容留徐某、谭某、卜某东等人吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒）。被告人李某平、汤某平分别在岳阳、益阳向他人贩卖毒品甲基苯丙胺约5克，其中李某平身上被当场查获甲基苯丙胺类毒品4.3595克，汤某平身上被当场查获李某平所存放的甲基苯丙胺11.5716克，殷某静身上被当场查获李某平所存放的甲基苯丙胺4.3259克。原判认定上述事实的证据有证人徐某、谭某、卜某东等人的证言，现场勘验笔录，物证鉴定报告，户籍资料及被告人李某平、汤某平、殷某静的供述等。
原判认为，被告人李某平、汤某平、殷某静贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人汤某平、殷某静容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人李某平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元；二、被告人汤某平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，两罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金三万三千元；三、被告人殷某静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金二万三千元。
被告人李某平上诉提出，原判认定事实错误、他身上被查获的毒品不应计入犯罪数量，请求从轻处罚。
被告人汤某平上诉提出，公安机关有刑讯逼供的行为，他的供述不属实，他没有实施贩毒品犯罪。
被告人殷某静上诉提出，她在共同犯罪中起了次要作用，系从犯，请求从轻处罚。
经审理查明：
一、容留他人吸毒罪
1、2015年2月2日晚，上诉人汤某平、殷某静在两人位于益阳市赫山区大桃路集贸市场安置小区的租房内，容留上诉人李某平及吸毒人员徐某、谭某、卜某东吸食甲基苯丙胺（冰毒）。
2、2015年1月的一天，上诉人殷某静三次帮上诉人汤某平将甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员张某莹后，容留张某莹在其租房内吸食所购买的甲基苯丙胺。
二、贩卖毒品罪
1、2015年1月下旬的一天，上诉人李某平在岳阳市的家中，将2克甲基苯丙胺贩卖给上诉人汤某平，收取毒资400元。
2、2014年12月份的一天，上诉人汤某平在益阳市资阳区的家中，将0.7克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员徐某，收取毒资100元。
3、2015年1月初的一天，上诉人汤某平在益阳市资阳区的家中，将0.8克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员徐某，收取毒资100元。
4、2015年1月26日晚，上诉人汤某平在益阳市赫山区大桃路集贸市场附近，将0.7克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员周某英，收取毒资100元。
5、2015年1月份的一天，吸毒人员张某莹曾三次与上诉人汤某平电话联系，欲以100元的价格购买0.8克甲基苯丙胺，但每次汤某平皆因有事外出，便安排上诉人殷某静将甲基苯丙胺贩卖给张某莹。
上诉人李某平、汤某平、殷某静均于2015年2月2日被公安机关抓获归案。民警当场从李某平身上扣押白色晶体净重3.9755克，扣押红色药丸净重0.3840克；从汤某平身上扣押李某平暂放的白色晶体净重11.5716克；从殷某静身上扣押李某平暂放的白色晶体净重4.3259克。上述被扣押物品中均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1、证人徐某的证言，证实2015年2月2日19时许，李某平打电话要他接了曹建军到汤某平家里去。他进去的时见有五六个人在客厅吸食毒品，之后也就跟着吸食了。2014年12月的一天晚上，他给汤某平打电话说要购买100元的甲基苯丙胺，汤到他去其位于益阳市资阳区的家中。到了后，他给了100元钱给汤某平，汤某平给了他约0.75克冰毒。2015年1月的一天晚上，一个绰号叫“黑几”的朋友给他打电话，要他帮忙买冰毒，他带着“黑几”一起到了汤某平的家里买了100元的冰毒。
2、证人谭某的证言，证实2015年2月2日18时许，他接到一个叫“满哥”朋友的电话，要他在市四医院门口等一台奥迪车。他上车之后随车到了大桃路集贸市场附近一栋居民楼。19时许，他进房后看见客厅里有一老年男子和一年轻女子。坐在车上副驾驶的男子是屋主，这个男子从房里拿出冰毒及吸毒工具。之后年轻女子拿着吸食，并问他“玩不玩”。屋主也说，既然来了也就吸一口。然后他和屋里的六、七个人共同吸食了冰毒。“满哥”是李某平，岳阳老乡，在益阳做生意。
3、证人卜某东的证言，证实2015年2月2日19时许，他按照“大平”（汤某平）的约定来到了大桃路集贸市场附近一居民楼六楼的租住屋内。进门就和“大平”的女朋友小静聊天烤火。“大平”的一个朋友问有没有冰毒吸食。两个岳阳男子中背了包的男子拿出一个小瓶子，里面装了冰毒，放在茶桌上。小静从房间里拿出锡纸及工具。他和“大平”、小静及“大平”的朋友都先后吸食了毒品。十几分钟后徐某进入房间也吸食了冰毒。背着背包的男子刚离开房间又返回客厅。拿出一包冰毒给了“大平”。“大平”拿到毒品后，分出了一部分放在桌上。不久他和房间里的人都被民警抓获了。
4、证人周某英的证言，证实2015年11月26日19时许，他想找点毒品吸食，就打电话问“平哥”（汤某平）有东西没有，“平哥”要他打的到了大桃路集贸市场等了几分钟。之后“平哥”出现了，他给了100元钱，“平哥”拿了一小包冰毒及制作好的吸毒工具递给了他。
5、证人张某莹的证言，证实2015年1月22日左右，她打电话给“平哥”（汤某平）说要拿一个货。等她到出租屋时，只有“平哥”的女朋友殷某静在屋里。殷某静给了她一个货，她拿了货之后给了100元钱。2015年1月27日左右，她给“平哥”打电话要两个货。过了一、二个小时后她到“平哥”的出租屋。“平哥”不在，她跟殷某静说等会儿把买货的钱给“平哥”。于是，殷某静拿了两个货给了她。2015年1月29日左右约23时左右，她给“平哥”打电话后就到了出租屋，“平哥”不在。殷某静将一个货给了她。说这次欠“平哥”100元钱再说，殷某静同意了。她每次在殷某静手里拿货之后和殷某静吸食了，如有剩下的她就拿到长春镇山东村的家中深夜独自一人吸食。
6、上诉人李某平的供述，证明2015年2月2日18时许他和谭某从岳阳开车来到益阳“平哥”（汤某平）家后，“平哥”后看见茶几上放了两个玻璃瓶子（吸毒工具），他将装有毒品的小瓶子拿出来，要在她房子里吃两口后再吃饭。于是他和谭某、“平哥”及其女朋友四人一起吸食了冰毒。因为益阳的曹建军欠他几万元钱，他对益阳又不熟悉，而“平哥”在益阳混得比较好，所以想找“平哥”帮忙，他便将约10克毒品给了“平哥”算作报酬。而大约此前一个星期前（元月下旬），他在岳阳给了汤某平约400元钱约2克的毒品，后来汤打电话说成分不行，要他再来益阳时带点好的。汤某平帮他把欠款的事搞定，所以这次就带了两包毒品给汤。在“平哥”家里拿出来的毒品大约有2克。这次给“平哥”的两包毒品没有收钱。
7、上诉人汤某平的供述，证明2015年2月2日10时许，一个叫“溜溜”和一个叫“波几”的朋友到他家找他。“波几”问他吃东西没有，他说没有。“满老板”（李某平）拿出装有冰毒、麻古的不锈钢管子放在茶几上，他们几人吸食了毒品。饭后，“满老板”给了一包毒品他，说是给他和徐某的。他拿了一点放在茶几上，剩下的放在自己的身上。公安机关从他身上和出租屋里搜出的毒品都是李某平给他的。此外，2015年元月下旬他到岳阳在李某平买了400元约2克冰毒。他吸食毒品主要是用于止痛，如果有人要时，也卖给别人。周某英、徐某、张某莹都找他买过冰毒。其中周某英于2015年1月26日的晚上，他在大桃路的出租房楼下卖给周100元钱约0.7克甲基苯丙胺。徐某找他买过2次甲基苯丙胺，都是在桥北大码头一楼的家中，第一次是2014年12月的一天晚上7时许，徐买了100元钱买约0.7克，第二次是2015年的1月初的一天晚上，徐某又买了100元钱约0.8克。张某莹先后找他买过三次毒品，每次都是张先打电话给他，他再安排女朋友殷某静贩卖给张某莹的。
8、上诉人殷某静的供述，证明她和男朋友汤某平租住在益阳市大桃路集贸市场楼上一民房。汤某平是贩毒的，毒品都是从岳阳的毒贩手中买来的。张某莹、徐某等人到汤某平手中买过毒品，其他人则叫不出名字来。张某莹买毒品是先给汤某平打电话，汤某平有事出去了，就把毒品放到她身上，然后，张某莹再到出租屋找她拿。像这样的事情有过三次，第一次是2015年元月26日左右，张打电话给汤要毒品。汤某平因有事出去了，就将一小包塑料袋包好的甲基苯丙胺交给了她。她等张来了就交给了张并收了100元钱，汤某平回出租房后就将钱交给了汤某平。第二次是29日左右，张也是先给汤打了电话要2克毒品。汤不知要出去干什么，将两小包甲基苯丙胺放在她身上。过了一个小时左右，张来到出租屋告诉她会把钱直接给汤某平，她就给了两包甲基苯丙胺张某莹。第三次是1月30日的样子，张打电话给汤某平要毒品，汤正准备出门，就将一小包甲基苯丙胺交给了她并要她交给张某莹。约半小时后，张来到出租屋，她将一小包甲基苯丙胺给张某莹。张说这次先欠“大平”一百元。张某莹每次拿毒品后都和她在出租屋共同吸食了一些。2015年2月2日17时许，朋友“溜溜”到他们家来玩。19时许，汤某平接了一个电话之后就出去了。大约过了半个小时汤带着岳阳朋友来了。回来之后，他们5个人一起开始吸食毒品。不久徐某过来后，他们六个人在一起吸毒。之后徐某和岳阳的毒贩有事出去了，汤某平也跟着出去了，并留给她一包冰毒。再过不久，民警就闯进来了，并在身上搜出约3克毒品。
9、现场勘验笔录，证明2015年2月2日晚8时许，公安机关在抓获上诉人殷某静时其所租住的益阳市大桃路集贸市场一自建居民楼六楼房间及查获毒品、吸毒工具的情况。
10、扣押决定书及扣押物品清单，证明公安机关从上诉人李某平身上扣押甲基苯丙胺片剂4粒、甲基苯丙胺3克，从汤某平身上扣押甲基苯丙胺12.3克，从殷某静身上扣押甲基苯丙胺3克的情况。
11、物证检验报告，证明从李某平身上扣押的白色晶体，净重3.9755克，红色药丸0.3840克，均检验出甲基苯丙胺成分；从汤某平身上扣押的白色晶体净重11.5716克，检出甲基苯丙胺成分；从殷某静身上扣押的白色晶体4.3259克，检出甲基苯丙胺成分。
12、尿样毒品成分检测报告，证明汤某平、殷某静、周某英、李某平、徐某、谭某、卜某东、张某莹的尿检结果均呈阳性。
13、犯罪嫌疑人身体健康检查诊断证明及特殊涉毒人员收治中心首次谈话教育记录，证明上诉人汤某平入所前未受到外伤。
14、户籍资料、抓获经过，证明三名上诉人的身份信息及被公安机关抓获归案的情况。
以上证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某平、汤某平、殷某静违反国家关于毒品管理的规定，明知是甲基苯丙胺而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人汤某平、殷某静为他人吸食毒品提供场所，其行为还构成容留他人吸毒罪。在贩卖毒品共同犯罪中，汤某平、殷某静起了主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。关于李某平提出，原判认定事实错误、他身上被查获的毒品不应计入犯罪数量，请求从轻处罚的上诉理由，本院认为，原判认定李某平实施了贩卖毒品行为的证据不仅有各上诉人的供述，亦有证人证言，扣押决定书，物证鉴定意见等，足以认定。公安机关从李某平身上查获的毒品应依法计入其犯罪数量。关于汤某平提出，公安机关有刑讯逼供的行为，他的供述不属实，他没有实施贩毒品犯罪的上诉理由，经查，汤某平入所时身体检查正常，其亦未提供公安人员非法取证的线索，公安机关讯问程序合法，汤某平的供述应作为定案证据，结合本案其他证据，能证明汤某平贩卖毒品的犯罪事实。关于殷某静提出，她在共同犯罪中起了次要作用，系从犯，请求从轻处罚的上诉理由，经查，殷某静是吸毒人员张某莹三次购买毒品的直接交易人，对于交易的完成起了主要作用，应认定为主犯。故李某平、汤某平、殷某静的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄浩益
审 判 员 徐先波
代理审判员 张文清
二〇一六年二月一日
书 记 员 熊达奇