山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）青行终字第316号
上诉人（原审被告）青岛市崂山区房地产开发管理局。
法定代表人李虎，局长。
出庭负责人马会良，副局长。
委托代理人陈守军，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张培智。
原审被告青岛市崂山区房地产交易中心。
法定代表人张坤远，主任。
出庭负责人刘大庆，副主任。
委托代理人陈守军，山东琴岛律师事务所律师。
原审原告张培智诉原审被告青岛市崂山区房地产开发管理局、青岛市崂山区房地产交易中心不履行房屋行政登记法定职责一案，青岛市崂山区人民法院已作出（2015）崂行初字第11号行政判决。原审被告青岛市崂山区房地产开发管理局对该判决不服，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人青岛市崂山区房地产开发管理局的负责人马会良、委托代理人陈守军，原审被告青岛市崂山区房地产交易中心的负责人刘大庆、委托代理人陈守军，被上诉人张培智，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2005年5月20日原告张培智与环宇（青岛）发展有限公司签订了《商品房买卖合同》。该合同第一条“项目建设依据”约定：出卖人以出让方式取得海尔路西辽阳路北编号为M1-8-3的地块土地使用权。【土地使用权出让合同号】【土地使用权划拨批准文件号】【划拨土地使用权转让批准文件号】为青崂国用（1998）字第124号。该地块土地面积为104389.66平方米，规划用途为住宅，商业，土地使用年限自1998年11月12日至2068年10月20日。出卖人经批准在上述地块上建设商品房，现定名温哥华花园。建设工程规划许可证号为97-030、97-046，施工许可证号为青崂建施04029。房地产开发经营许可证号为LS2004A-008。第二条“商品房销售依据”约定：买受人购买的商品房为现房预售商品房，批准机关为崂山区房产管理局，商品房预售许可证号为青崂房注字第448号。原告按合同约定缴纳房款、已履行合同义务的事实经崂山区人民法院（2009）崂民一初字第614号生效判决予以认定。
原审法院认为，本案争议的焦点问题在于：1、被告青岛市崂山区房地产交易中心是否具有被告主体资格；2、依据原告的单方申请，被告是否应当受理且履行产权登记职能。
关于青岛市崂山区房地产交易中心是否具有被告主体资格的问题。《不动产登记暂行条例》第七条规定：“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。”建设部《房屋登记办法》第四条规定：“房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构”。被告青岛市崂山区房地产开发管理局负责全区房屋管理工作，包括房屋确权、登记、交易、仲裁、房屋安全、装修安全等工作，是本案适格的主体。被告抗辩“青岛市崂山区房地产交易中心是青岛市崂山区房地产开发管理局的下属部门，不是本案适格的被告”的主张成立。
关于原告是否能够单方申请被告青岛市崂山区房地产开发管理局为其办理房地产证书的问题。根据《不动产登记暂行条例》第十四条规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（一）尚未登记的不动产首次申请登记的……”。本案中，原告与环宇（青岛）发展有限公司的买卖合同的真实性已经法院（2009）崂民一初字第614号生效判决予以认定，环宇（青岛）发展有限公司为原告开具了《青岛市房地产专用发票》，原告亦缴纳了契税，履行了合同义务，符合单方申请进行产权登记的法定条件。被告庭审中对于不履行法定职责不能作出合理解释，庭后不能提交未能为原告办理房屋产权登记手续的依据和证据，仅以办理产权登记需“当事人和开发商共同申请”为由拒绝进行房屋产权登记于法无据，被告应当在职权范围内依法为原告办理产权证书。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决：一、被告青岛市崂山区房地产开发管理局于判决生效后60日内根据原告张培智的申请履行法定职责；二、驳回原告张培智对青岛市崂山区房地产交易中心的诉讼请求。案件受理费50元，由被告青岛市崂山区房地产开发管理局负担（因原告已交纳，被告应当于判决生效之日起10日内给付原告。
上诉人青岛市崂山区房地产开发管理局不服原审判决，上诉称：1、原审法院审判程序违法。《房屋登记办法》要求双方共同申请的原因之一在于需要被上诉人与环宇公司双方确认房屋买卖行为的真实性、合法性、唯一性，而在温哥华项目存在销售混乱的背景下，双方申请更为必要，否则将给环宇公司形成利益上的重大影响，原审法院未追加环宇公司为第三人参加诉讼，属于遗漏当事人，应当发回重审。2、原审法院适用法律错误。“尚未登记的不动产首次申请登记的”，特指在国有土地上合法建造房屋而取得房屋权利的初始登记。《不动产登记暂行条例实施细则（草案征求意见稿）》第四十八条明确将“房屋所有权首次登记”界定为“在国有土地上合法建造房屋的所有权首次登记”。2008年7月1日实施的《房屋登记办法》仍然有效，该办法属于《不动产登记暂行条例》针对房屋登记的特别规定，而根据《房屋登记办法》第十二条的规定，“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请。”本案房屋的首次申请登记是指开发商的初始登记，即开发商在项目竣工验收后，对开发的所有商品房进行权属登记备案，即俗称的办大产权证。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张培智答辩称：1、原审法院的程序并无违法之处。被上诉人在原审中所举证的材料，包括民事判决书、商品房买卖合同及发票，都能证明被上诉人和环宇公司的房屋买卖是合法有效的。本案是行政不作为的诉讼，无须追加第三人。上诉人所提及行政诉讼法第89条明确规定是遗漏当事人，而非追加第三人，上诉人是混淆概念。2、《不动产登记暂行条例》已于2015年3月1日正式实施，根据其第35条之规定，“以本条例为准”，而《房屋登记办法》的规定与此条例明显不符合，而应以本条例为准。上诉人以《房屋登记办法》为准，与法相违背，因此不能成立。《不动产登记暂行条例实施细则》的征求意见对首次登记的记载是在第33条，而非是在第48条。该条规定并没有确定该登记是所谓房地产商的首次登记，而依据《不动产登记暂行条例》第14条的规定，“尚未登记的不动产的首次登记……应由双方当事人…首次登记的情形”，也就是说，该条款确定的是不动产的销售双方当事人的买卖设定抵押权的情况下的单方申请，而非上诉人所说房产开发商办理大产权证的情形。此外，《不动产登记暂行条例实施细则》第99条，关于预告登记的规定，其中明确规定，“预购……预购人可以单方申请预购登记。”根据第102条之规定，“预告登记后……不动产登记机构应当按照预购办理登记事项。”上述规定明确表明，条例是支持房屋买卖人单方申请办理房屋登记的。故上诉人的关于根据《房屋登记办法》不能单方申请登记的主张是不能成立的。被上诉人请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告青岛市崂山区房地产交易中心同意上诉人的上诉意见。
本院认为：
一、被上诉人在原审法院提起行政诉讼的诉讼请求是“依法确认被告未依法为原告房产办理、出具房地产权证的不作为行为违法，并判令被告依法履行法定职责，立即为原告房产办理、出具房地产权证。”根据该诉讼请求，本案是被上诉人诉上诉人消极不履行法定职责的不作为案件，不存在可能涉及案外人利益的行政行为，故本案无需追加第三人参加诉讼，上诉人以原审法院未追加第三人来主张其审判程序违法不能成立。
二、《山东省行政程序规定》第六十八条规定，“行政机关对公民、法人和其他组织提出的申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式的，应当受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当当场不予受理，并告知公民、法人和其他组织向有关行政机关申请；（三）申请材料存在的错误可以当场更正的，应当允许当场更正；（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起视为受理；公民、法人和其他组织在限定期限内未补正的，视为撤回申请；公民、法人和其他组织按照行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理。行政机关受理或者不受理申请，应当出具加盖本行政机关印章和注明日期的书面凭证。”本案中，上诉人青岛市崂山区房地产开发管理局负责崂山区房屋管理工作，包括房屋确权、登记等事项，被上诉人向上诉人提出登记发证申请，属于上诉人的职责范围。时至今日，上诉人未给予被上诉人任何答复的行为，违反了《山东省行政程序规定》第六十八条的规定，构成行政不作为，原审法院判决“被告青岛市崂山区房地产开发管理局于本判决生效后60日内根据原告张培智的申请履行法定职责”并无不当，依法可予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋金龙
代理审判员 林 桦
代理审判员 刘力铭
二〇一五年十一月九日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳