广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法民终字第2221号
上诉人（原审被告）梁凯，男。
委托代理人林某，广东融泽律师事务所律师。
委托代理人赵某，广东融泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘舒，女。
委托代理人杜某，广东华商律师事务所律师。
原审被告李莎莎，女。
上诉人梁凯为与被上诉人潘舒、原审被告李莎莎借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一初字第959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年4月1日，原告潘舒与被告李莎莎签订一份《投资有偿代客理财合作协议》，约定：原告委托被告李莎莎为其进行股票账户有偿代理操作，户名为潘舒，账号为国元，开户证券机构为国元证券（香港）经纪有限公司开立，起初资金为20万元，经双方协商约定在2010年4月2日到2010年12月31日期间按照以下条款规定对以上账户进行有偿代客理财。在合同期内收益按原告正收益被告李莎莎50%比例分成。若产生亏损则由被告李莎莎全部承担。双方在合同中还就其他权利义务进行约定。同日，原告和被告李莎莎还签订了《转账协议》约定被告李莎莎作为操作方代客户方原告将20万元等值港币进行转账到客户方在国元名下的个人证券户口。同日，原告通过银行转账方式向被告李莎莎招商银行的账户×××5243转款20万元。同日，原告作为贷款人、被告梁凯作为借款人、被告李莎莎作为保证人三方签订一份《借款合同》，合同约定：被告梁凯向原告借款20万元，贷款期限为原告将贷款金额20万元转入被告李莎莎名义开立的银行账户当日起，到被告梁凯将贷款本金及贷款费用一次性归还到以原告开立的银行账户为止。最长贷款期限至2010年5月27日止。被告梁凯（或担保人被告李莎莎）如未在2010年5月27日前，将贷款本息归还至原告银行账户内，即逾期部分按每日500元标准收取违约金。如被告梁凯贷款至2010年5月27日仍未按上述规定归还全部贷款本金及贷款费用的，被告李莎莎则转为第二借款人，被告李莎莎保证在接到原告书面索付通知后无条件地代被告梁凯偿付，被告李莎莎提供最高额连带责任保证。被告李莎莎书面收函地址为深圳市福田区深圳南中路××中心大厦2楼，原告以特快专递或挂号信等相关邮递方式邮寄到本地址视为被告李莎莎收达。三方在合同中还就其他权利义务进行约定。2012年2月17日，原告向《借款合同》中约定的被告李莎莎的书面收函地址发出索付通知。原告确认被告李莎莎于2010年12月21日向原告归还了5万元。两被告一直未予偿付剩余款项。原告主张《投资有偿代客理财合作协议》签订后并未实际履行，原告、被告梁凯、被告李莎莎在此之后又签订了《借款合同》，对原告转账至被告李莎莎账户的20万元就相关权利义务进行约定。被告梁凯确认《投资有偿代客理财合作协议》、《借款合同》的真实性，但认为《投资有偿代客理财合作协议》不符合法律规定，《借款合同》是两被告与原告事后为掩盖《投资有偿代客理财合作协议》中代客理财的非法行为于2011年5月补签。据此，原告潘舒向法院起诉，要求法院判令梁凯、李莎莎共同偿还借款15万元，并支付违约金31.5万元。
原审法院认为，公民间合法借贷关系受法律保护。被告李莎莎经法院合法传唤未出庭应诉，亦未作出书面答辩和提交反驳证据，视为其放弃质证和答辩的权利。原告及被告梁凯均对《投资有偿代客理财合作协议》、《借款合同》的真实性没有异议，两合同均对原告转账至被告李莎莎账户的20万元的相关权利义务进行处分，《借款合同》签署在后，应视为各方当事人协商一致，对《投资有偿代客理财合作协议》进行了变更，对该20万元的相关权利义务进行了重新约定并签订了《借款合同》，对该20万元的处分应以《借款合同》为准。《借款合同》是各方当事人真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，合法有效，对各方当事人均有约束力。原告与被告梁凯之间的民间借贷关系清楚，被告梁凯未按期偿还借款，应当承担逾期的违约责任。民间借贷约定了违约金，违约金的性质应视为资金占用期间的利息，不能超过银行同类贷款利率的四倍。借贷双方当事人约定逾期还款，按每日500元标准收取违约金，约定的违约金高于按银行同类贷款利率的四倍计算所得的利息，对超出部分的利息法院不予支持。原告确认被告李莎莎于2010年12月21日向原告归还款项5万元，关于逾期还款的利息应分两部分计算，原告与两被告之间约定了还款期限，故第一部分逾期还款应以20万元作为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算，自还款期限届满次日即2010年5月28日开始计至2010年12月20日；第二部分逾期还款应以15万元作为本金，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2010年12月21日开始计算。依据《借款合同》约定，被告梁凯未于2010年5月27日之前偿还借款，被告李莎莎则转为第二借款人，但从其后的约定“被告李莎莎保证在接到原告书面索付通知后无条件地代被告梁凯偿付，被告李莎莎提供最高额连带责任保证”来看，被告李莎莎承担的是连带责任保证，被告李莎莎应对被告梁凯的债务承担连带赔偿责任。对原告诉讼请求过高部分，法院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第123条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，原审法院判决：一、被告梁凯应于判决发生法律效力之日起十日内向原告潘舒偿还借款15万元和利息（自2010年5月28日至2010年12月20日以20万元为基数；自2010年12月21日起计至本判决确定的还款之日止以15万元为基数，均按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、被告李莎莎对被告梁凯被本判决确定的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告潘舒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8275元（已由原告预交），由原告负担2000元，被告梁凯、被告李莎莎连带负担6275元；本案财产保全费2280元（已由原告预交），由原告负担280元，被告梁凯、被告李莎莎连带负担2000元。
一审宣判后，上诉人梁凯不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院以《借款合同》没有违反法律法规强制性规定，认定其合法有效，是错误的。2011年2月底上诉人因与他人开展投资有偿代客理财合作涉及非法经营行为被审查，为此李莎莎为掩盖其与被上诉人签订的《投资有偿代客理财合作协议》可能存在的非法性而请求上诉人协助其解决，随后于2011年4、5月份期间潘舒与李莎莎达成补签一份表面形式为《借款合同》的共识，《借款合同》系以合法形式掩盖非法目的而签订的无效合同。二、潘舒称上述《借款合同》与《投资有偿代客理财合作协议》为同一天即2010年4月1日签署系捏造事实，原审法院拒绝对《借款合同》签署时间的关键事实进行鉴定不恰当。三、原审法院以《借款合同》签署在后，认定系对《投资有偿代客理财合作协议》进行变更是错误的。本案系潘舒与李莎莎之间产生的委托理财纠纷，与上诉人无关。上述合作协议签订当日被上诉人即依《转账协议》向李莎莎名下银行帐户转入操作资金人民币20万元并由李莎莎代其进行股票投资操作，上诉人对上述投资从未进行任何操作，也从未因该投资获得任何收益或报酬，该《借款合同》签订后有关资金的操作仍按原《投资有偿代客理财合作协议》的约定由李莎莎代为进行投资，相关帐户往来款项均在被上诉人与李莎莎之间进行。故《投资有偿代客理财合作协议》并没有变更。
被上诉人潘舒答辩称：1、潘舒因之前听说梁凯可能涉嫌非法经营，一直对委托理财很犹豫，在与梁凯实际控制的富×投资管理有限公司签订了《投资有偿代客理财合作协议》、《转账协议》的当天就反悔，并要求梁凯、李莎莎退还其已交付的涉案款项，后经三方协商，才将涉案款项转为借款并签订了借款合同，《投资有偿代客理财合作协议》实际上从未履行。2、三方所签订的《借款合同》不存在掩盖违法行为的目的。潘舒与梁凯实际控制的富×投资管理有限公司签订的《投资有偿代客理财合作协议》并不违法，潘舒只是担心梁凯如果存在非法经营，会给潘舒的财产造成损失，才将有关理财款项转为借款。
本院经审理查明，一、涉案的《投资有偿代客理财合作协议》首部中乙方李莎莎签名系打印，协议尾部关于甲方和乙方的签章和签字处显示甲方为潘舒的手写签名，乙方则盖有富×投资管理有限公司的公章，李莎莎并未在该协议上有任何签名。李莎莎在转账协议中作为操作方签名。二、潘舒二审主张《投资有偿代客理财合作协议》是其与富×投资管理有限公司签订，李莎莎只是代表公司与潘舒协商办理委托理财。梁凯在二审中确认其是富×投资管理有限公司的负责人。主张潘舒是与李莎莎签订上述理财合作协议，但亦称无法解释富×投资管理有限公司为何要在协议上的乙方落款处盖章。梁凯称在潘舒与李莎莎补签借款合同时，因为协议上有富×投资管理有限公司的公章，潘舒认为协议与梁凯有关，故要求梁凯作为借款人在补签的借款合同上签名。三、梁凯二审确认李莎莎收到潘舒的20万元后，并未按照《投资有偿代客理财合作协议》的约定在国元证券（香港）经纪有限公司进行操作，而是通过另外的账户进行操作。潘舒主张《投资有偿代客理财合作协议》并未履行，潘舒也没有在国元证券（香港）经纪有限公司开立账户。四、梁凯二审确认其因非法经营罪于2011年被深圳市罗湖区人民法院判刑，并提交了（2011）××刑一初字第××号判决为证，主张其2010年时并不存在非法经营，其是2011年才被审查。在该份刑事判决书中，梁凯供述其以元×资产管理有限公司、深圳市富×泉投资咨询有限公司的名义自2009年初至2011年1月份招揽客户从事委托理财业务，该两个公司均没有注册。该份刑事判决书显示根据中国证券管理委员会深圳监管局的认定，元×资产管理有限公司、深圳市富×泉投资咨询有限公司均不具备经营证券业务资格，梁凯亦未取得证券从业资格。五、梁凯二审确认富×投资管理有限公司有资格代客理财，与该公司签订理财协议是合法的，并确认其是富×投资管理有限公司、深圳市富×泉投资咨询有限公司的负责人。原审法院查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为本案《借款合同》是否系对《投资有偿代客理财合作协议》的变更。一、梁凯与潘舒对本案中的《借款合同》、《投资有偿代客理财合作协议》的真实性均未提出异议，均确认《借款合同》签订在后，亦确认李莎莎收到了潘舒转来的20万元，本院予以确认。二、梁凯主张其与《投资有偿代客理财合作协议》无关，该协议系潘舒与李莎莎签订，潘舒对此不予认可，主张李莎莎系代表富×投资管理有限公司与潘舒协商签订合作协议。本院认为，李莎莎并未在该协议中作为乙方签名确认，在乙方签字盖章处只有富×投资管理有限公司的公章。梁凯已确认其是富×投资管理有限公司的负责人，但对于在《投资有偿代客理财合作协议》上为何加盖富×投资管理有限公司的公章，以及如果梁凯与本案委托理财无关，为何会同意在《借款合同》上作为借款人签名的问题，梁凯未作出充分、合理的解释。故《投资有偿代客理财合作协议》应系潘舒与富×投资管理有限公司签订。三、梁凯二审承认李莎莎收到潘舒的20万元后，并未按照《投资有偿代客理财合作协议》的约定在国元证券（香港）经纪有限公司进行操作，其主张是通过另外的账户进行操作，潘舒对此不予确认，主张李莎莎收到20万元后，《投资有偿代客理财合作协议》并没有实际履行，梁凯亦未提供充分证据证明，故梁凯关于合作协议已实际履行的主张，本院不予采信。综合上述情形，本院认为，潘舒主张其在2010年4月1日签订本案《投资有偿代客理财合作协议》时，因一直担心富×投资管理有限公司的负责人梁凯可能涉嫌非法经营，才又与梁凯、李莎莎签订了本案的《借款合同》，对转账给李莎莎的20万元的性质进行了变更，《投资有偿代客理财合作协议》并未实际履行，而根据（2011）××刑一初字第××号刑事判决书的内容，梁凯已确认其于2009年就开始进行非法经营，并于2011年被判刑，该事实能与潘舒的上述主张相印证，故潘舒的主张与前述查明的事实并无矛盾不符合常理之处，本院予以确认。梁凯主张《借款合同》不是其真实意思表示，是为了掩饰《投资有偿代客理财合作协议》非法代客理财的目的，但该协议系潘舒与富×投资管理有限公司签订，梁凯又确认富×投资管理有限公司具有代客理财的合法资格，其主张前后矛盾。梁凯作为完全民事行为能力人，其在《借款合同》上作为借款人签名应为其真实意思表示，应为其行为承担相应的民事责任，梁凯关于《借款合同》系为了掩饰《投资有偿代客理财合作协议》非法代客理财目的的主张，没有充分的证据证明，本院不予采信。综上，上诉人梁凯的上诉理由不足，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8275元，由上诉人梁凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
代理审判员 唐 国 林
代理审判员 陈 俊 松
二〇一三年三月十八日
书 记 员 易静（兼）