广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终376号上诉人（原审原告）：廖某才（曾用名廖某养），男，壮族，1960年1月5日出生，住柳州市柳南区。委托诉讼代理人：廖某庆，柳州市柳南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：覃某雄，男，壮族，1971年1月6日出生，住柳州市柳南区（文山路边）。委托诉讼代理人：计某敏，男，壮族，1966年6月6日出生，住广西柳江县。上诉人廖某才因与被上诉人覃某雄建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2016）桂0204民初2998号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年2月6日受理后,依法组成由审判员曾庆斌担任审判长，审判员赵舒颖和代理审判员罗贵琼参加的合议庭，于2017年4月26日公开审理了本案。书记员雷冰宇担任记录。上诉人廖某才及其委托诉讼代理人廖某庆，被上诉人覃某雄的委托诉讼代理人计某敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人廖某才的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人的建房工程款50127元；2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、判决错误。因此，必须撤销原审判决，依法改判。二、2012年1月2日，双方签订了《建房合同》，这份合同是被上诉人与上诉人都是为了建房的真实的意思表示，这份合同并没有违反《合同法》的规定，该《建房合同》合法有效，应受法律保护，被上诉人不按该合同支付工程款，这足以证明被上诉人违约。三、既然被上诉人在一审法庭质证时已对上诉人的证据3、4、5的真实性及证明目的没有异议，这就证明其认可证据4之中的建筑面积及其价格。据该证据中所列的面积430平方米以及470元/㎡计算，430㎡×470元=202100元，那么，这笔工程款202100元是被上诉人必须如数支付给上诉人，至今其只支付19万元，尚欠的工程款12100元，其由什么理由不支付呢？还有砌压墙的材料及砌的工钱，被上诉人也必须支付。四、原审判决认定“虽然廖某才在超过二年后于2016年8月25日以挂号信函形式向人民调解委员会邮寄过调解申请，同时向覃某雄邮寄过要求覃某雄给付工程款50127元的书信，但没有证据证实人民调解委员会和覃某雄收到廖某才的申请和书信，也没有证据证实覃某雄在超过诉讼时效后同意给付工程款50127元”这一认定并不合法，根据《民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。再说，如果覃某雄在超过诉讼时效后同意给付工程款50127元，上诉人亦无必要向法院提起诉讼。五、被上诉人及其代理人认为上诉人提供的证据1是先盖章后签字的，但其没有提供证据加以证实。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人及其代理人对该观点必须承担举证责任。六、被上诉人的委托代理人并不符合《民事诉讼法》第五十八条规定的代理人条件，即其不是律师，也不是法律工作者，更不是被上诉人的亲属。本案尚未开庭，一审法院先在文书上盖章同意被上诉人的代理人出庭，这一行为并不合法，也没有相关的法律及司法解释为依据。七、被上诉人在接受上诉人交整栋房屋给其验收合格之后给予了认可并自行装修及搬入房内居住，如果其认为该房屋不合格，在验收时就应当提出而不是自行装修后居住。涉案房屋是以《建房合同》为依据，由上诉人包工包料承建的，如果被上诉人对房屋质量不予认可，则请被上诉人搬离该房屋。此外，上诉人有权上该房屋顶八所建砌的压墙全部拆除，并且要被上诉人承担材料费及人工费。八、被上诉人及其代理人在法庭上的辩解自相矛盾。被上诉人及其代理人的辩解严重违反了《建房合同》的约定以及《民事诉讼法》第七条的规定，双方在《建房合同》中已经明确了圈梁补钢材费6000元、加菜费每层300元、二层共计600元，并且明确砌房顶上的压墙按130/米，建筑面积按实际建筑面积计算，但是被上诉人却擅自违反《建房合同》的约定。一审法院对本案的判决直接违反了《民事诉讼法》第七条的规定。综上所述，一审判决错误，必须撤销。请二审法院根据本案事实，依法判决支持上诉人的诉讼请求。被上诉人覃某雄辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。廖某才向一审法院起诉请求：1.判令覃某雄支付廖某才的建房工程款50127元；2.本案诉讼费由覃某雄承担。一审法院认定事实：廖某才就覃某雄建房事宜协商一致，双方于2012年1月2日签订了《建房合同》一份。合同约定：覃某雄需建造一栋二层平顶楼房，建筑面积约为430平方米；廖某才承建，包工包料，即负责建房屋主体，内外普通批灰，造价按每平方米470元计算；建设工期从2012年1月2日至2012年3月31日；双方还就付款方式及材料使用规格等作了约定。廖某才把建成的整栋楼交给覃某雄，覃某雄已使用该楼房，至2012年5月7日止，覃某雄共计给付廖某才工程款190000元。双方对该楼房未签字验收，也未结算工程款。廖某才曾于2013年10月向法院起诉覃某雄，要求给付拖欠的工程款50127元。同年11月，廖某才向法院申请撤诉。法院于2013年11月28日裁定准予撤诉。2016年8月25日，廖某才以挂号信函形式寄送申请书和书信，申请柳南区太阳村镇山头村委人民调解委员会对廖某才与覃某雄之间的工程款纠纷进行调解，要求覃某雄在收到书信后10日内给付工程款50127元。一审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案廖某才与覃某雄之间的建设工程合同纠纷于2012年5月覃某雄支付最后一笔工程款时就已发生，2013年10月因廖某才提起诉讼而中断。从2013年11月28日撤诉时诉讼时效重新计算二年，至2015年11月27日止。在此期间，廖某才没有直接向覃某雄提出给付工程款的请求，也没有向法院提起诉讼。虽然廖某才在超过二年后于2016年8月25日以挂号信函形式向人民调解委员会邮寄过调解申请，同时向覃某雄邮寄过要求覃某雄给付工程款50127元的书信，但没有证据证实人民调解委员会和覃某雄收到廖某才的申请和书信，也没有证据证实覃某雄在超过诉讼时效后同意给付工程款50127元。廖某才的诉讼请求超过诉讼时效，该院不予支持；覃某雄的辩称有理，该院予以采纳。另外，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证实，否则，承担举证不能的诉讼风险。廖某才虽然提供了《建房合同》（证据4）、覃某雄支付廖某才工程款的收据（证据5）、廖某才自行列出的建设工程费用清单（证据8），这些证据证明廖某才为覃某雄建房，收到覃某雄支付的工程款，但廖某才自行列出的建设工程费用清单没有经过双方签字认可，房屋建成后也未经双方验收，廖某才主张尚欠工程款50127元，证据不足，该院亦不予支持。对于廖某才诉讼主体问题，廖某才以廖伙养的名义与覃某雄签订建房合同，合同上廖伙养写的身份证号码与廖某才的提供的身份证号码一致，庭审中覃某雄也认可参加庭审的廖某才就是为覃某雄建房的人，因此，该院认可廖某才的廖某才主体资格。覃某雄辩称廖某才不合符廖某才主体资格的观点不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回廖某才的诉讼请求。一审案件受理费1053元，由廖某才承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据以及二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人覃某雄二审中提交《证明》、《唯一住房证明》因缺乏负责人以及制作人的签名，不具备单位证明材料的形式要件，本院不予采信。被上诉人覃某雄二审提交的（2013）南民初（一）字第1765号民事裁定书来源合法、内容真实，但该证据所反映的事实已经一审判决确认，本院不再另行确认。至于上诉人廖某才对一审判决查明事实的异议，本院认为，上诉人不认可一审判决查明事实中“双方对该楼房未签字验收，也未结算工程款”，但上诉人并无双方签字验收涉案楼房以及双方签字结算工程款的证据，因此一审判决对该事实的陈述并无不当，上诉人的异议缺乏证据，本院不予采纳。综上分析，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，廖某才起诉主张的是建房工程款，故本案的诉讼时效应当确定为二年。在本案中，廖某才把建成的整栋楼交给覃某雄，覃某雄已使用该楼房，应当视为该楼房已经竣工，覃某雄依法应当支付相应的建房费用，且截至2012年5月7日，覃某雄共计给付廖某才工程款190000元，之后再未支付过任何款项，因此廖某才应当自2012年5月7日起就知道其权益受损。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”之规定，本案的诉讼时效因廖某才在2013年10月向法院提起诉讼而中断，从2013年11月28日撤诉时诉讼时效重新计算二年，至2015年11月27日止。在上述期间内，上诉人廖某才未提供证据证实其向被上诉人覃某雄主张过本案的建房工程款，其亦无证据证明本案中存在诉讼时效发生中断、中止的法定事由，因此自2015年11月28日起上诉人廖某才的民事权利已经超过了法律规定的诉讼时效期限，其已经丧失了本案的胜诉权。即便其在超过诉讼时效后于2016年8月25日以挂号信函形式向人民调解委员会邮寄过调解申请，同时向被上诉人覃某雄邮寄过要求被告给付工程款50127元的书信，亦不能导致本案诉讼时效的中断。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条”当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求”的规定，依法应当驳回廖某才的诉讼请求。至于上诉人廖某才主张被上诉人的委托诉讼代理人身份不符合法律规定，一审法院准许其代为出庭诉讼违反法定程序的问题，对此本院认为，被上诉人覃某雄委托计某敏作为本案的诉讼代理人有完整的委托手续，也得到了被上诉人所在村民委员会的书面推荐，其代理人身份符合法律规定，一审法院准许其代为出庭诉讼并未违反法定程序，上诉人的该项异议不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1053元（廖某才已预交），由上诉人廖某才负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾庆斌审 判 员  赵舒颖代理审判员  罗贵琼appoint二〇一七年五月二日书 记 员  雷冰宇