贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终784号上诉人（原审被告）：广西电力工程建设有限公司。法定代表人：温亮兰，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：黎建华，男，系该公司法律顾问。特别授权委托诉讼代理人：陆镜宇，男，系该公司法律顾问助理。被上诉人（原审原告）：刘龙生，男。一般授权委托诉讼代理人：李世洪，男。上诉人广西电力工程建设有限公司因与被上诉人刘龙生确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初3560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西电力工程建设有限公司的特别授权委托诉讼代理人黎建华、被上诉人刘龙生及其一般授权委托诉讼代理人李世洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广西电力工程建设有限公司上诉请求：撤销（2016）黔0222民初3560号民事判决，依法判决。上诉主要理由：根据上诉人提交的上诉人与盘县坪地彝族乡人民政府签订的《建设工程施工合同》明确了上诉人与坪地彝族乡人民政府签订工程承包合同的时间，在此之前上诉人未在坪地乡施工，被上诉人的伤是在上诉人与盘县坪地乡人民政府签订承包合同之前发生的，所以上诉人与被上诉人没有劳动关系。一审判决认为上诉人所提交的公章准刻证明与本案无关是错误的，上诉人作为国有企业在承包项目时是有完备的手续的，而被上诉人提交的证据材料中存在伪造上诉人公司印章的事实。一审认定上诉人签订《建设工程施工合同》前派肖靖奎和肖礼春没有事实依据，上诉人于2015年8月19日签订合同，被上诉人受伤是在2015年4月23日，坪地彝族乡人民政府在上诉人签订合同前是否将工程分包给其他个人施工上诉人不清楚，所以认定前期工作是上诉人所作没有事实依据。坪地彝族乡人民政府出具的《说明》也没有依据。即使一审法院认定的事实全部成立也不能认定上诉人与被上诉人之间成立劳动关系，上诉人与被上诉人之间仅为劳务关系。被上诉人刘龙生辩称，1、修建村办公室系政府工程、发包工程，坪地彝族乡人民政府对工程承建情况最知情，其向法院出具了具体发包情况，并加盖了公章，该证据具有三性，证明上诉人与被上诉人之间从2015年4月23日起存在劳动关系。2、被上诉人在一审举证的证据指向上诉人与被上诉人之间从2015年4月23日起存在劳动关系，上诉人仅凭2015年8月19日签订《建设工程施工合同》为由，对抗其前期先行施工行为是错误的，上诉人企图逃避对刘龙生受伤的赔偿。3、上诉人认为前期施工行为系坪地彝族乡人民政府发包给个人并说不清楚具体情况与事实不符，坪地彝族乡人民政府发包工程系建筑工程，只能发包给单位，不能发包给个人。刘龙生向一审法院起诉请求：1、确认原告从2015年4月23日起至今与被告之间存在劳动关系。2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年，被告广西电力工程建设有限公司承建了坪地乡××村开放型标准化综合服务阵地项目，并且于2015年8月19日与盘县坪地彝族乡人民政府签订了正式的《建设工程施工合同》。在签订正式的《建设工程施工合同》以前，被告广西电力工程建设有限公司便派人到项目地组织了人员施工，前期施工由肖靖奎、姜建良负责，姜建良以“广西电力建设工程有限公司盘县项目部”的名义将项目分包给了刘堂刚、肖礼春二人，原告刘龙生受肖礼春的邀约到2015年4月15日2015年4月23日坪地乡××村开放型标准化综合服务阵地项目从事支模工作，工作期间，刘龙生受肖礼春管理，从事肖礼春安排的工作，从肖礼春处领取工作报酬。2015年5月17日9时左右，原告刘龙生在工作中受伤，并被送至盘县第二人民医院治疗。原告刘龙生在盘县第二人民医院住院治疗56天后于2015年7月11日出院。原告刘龙生于2016年5月13日向盘县人事争议和仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告广西电力工程建设有限公司之间存在劳动关系。盘县劳动和人事争议仲裁委员会于2016年6月30日作出盘劳人仲案字（2016）第299号仲裁裁决书，驳回了原告刘龙生的仲裁请求。原告刘龙生不服，遂诉至法院。一审法院认为：本案的争议焦点是，原告刘龙生与被告广西电力工程建设有限公司之间是否存在劳动关系。本案中，原告刘龙生所受伤的工地为被告广西电力工程建设有限公司承建，被告广西电力工程建设有限公司虽不认可坪地乡××村开放型标准化综合服务阵地项目的前期建设为其实施，但其提供的《建设工程施工合同》恰恰证明了该项目为其承建的事实，其提供的《建设工程施工合同》虽签订于2015年8月19日，但公司可从事先合同行为，即在签订正式合同以前可组织人员进场施工，故不能以合同签订的时间来认定被告广西电力工程建设有限公司与盘县坪地彝族乡人民政府合同关系的开始时间。盘县坪地彝族乡人民政府是坪地乡××村开放型标准化综合服务阵地项目的发包方，其对于项目的发包过程是知情的，从其出具的《说明》可以看出坪地乡××村开放型标准化综合服务阵地项目从始至终仅有广西电力工程建设有限公司一家承建单位，故认定坪地乡××村开放型标准化综合服务阵地项目《建设工程施工合同》签订之前的承建单位也是被告广西电力工程建设有限公司。从原告刘龙生提交的证据以及证人杨某、霍某的证人证言中可以看出，坪地乡××村开放型标准化综合服务阵地项目的前期工程由肖靖奎、姜建良二人组织实施，而姜建良又于2015年4月15日将工程分包给了刘堂刚、肖礼春二人，而刘堂刚、肖礼春二人无用工主体资格，原告刘龙生工作中虽受肖礼春管理，从事肖礼春安排的工作，并且从肖礼春处领取工作报酬，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定，坪地乡××村开放型标准化综合服务阵地项目的用工主体责任由被告广西电力工程建设有限公司承担。又因原告刘龙生从事的支模工作是被告广西电力工程建设有限公司业务的组成部分，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条第（五）项的规定，应当认定原告刘龙生与被告广西电力工程建设有限公司之间存在劳动合同关系。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条第（五）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：原告刘龙生与被告广西电力工程建设有限公司从2015年4月23日起存在劳动合同关系。案件受理费10元，由被告广西电力工程建设有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？本院认为，对上诉人提出的在与盘县坪地彝族乡人民政府签订《建设施工合同》以前其并未进行施工的上诉理由，虽然被上诉人在涉案工地上工作及受伤的时间均是发生在上诉人与盘县坪地彝族乡人民政府签订《建设施工合同》之前，但是根据被上诉人在一审中提交的书证、证人证言及双方在一、二审中的陈述，应当认定被上诉人工作的工程是上诉人从盘县坪地彝族乡人民政府处承包，该工程也是以上诉人公司盘县项目部的名义开展施工的，故上诉人提出在其与盘县坪地彝族乡人民政府签订合同前，该工地项目上的施工与其无关的理由不成立。对上诉人主张其与被上诉人之间劳动关系不成立的上诉理由，因双方未签订书面劳动合同，故应当参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条来判断双方之间是否成立劳动关系，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，因双方当事人之间无建立劳动关系的合意，被上诉人也未接受上诉人管理，不受上诉人劳动规章制度的约束，被上诉人的工资系案外人肖礼春发放，故上诉人与被上诉人之间不符合事实劳动关系成立的法律特征，双方之间未成立事实劳动关系。综上所述，上诉人广西电力工程建设有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初3560号民事判决；二、驳回被上诉人刘龙生的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人刘龙生负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 林 波审判员 朱会峰二〇一七年六月七日书记员 杨清冰