广东省博罗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1322刑初284号
公诉机关博罗县人民检察院。
被告人阳某甲，男，汉族，大专文化，户籍所在地：湖南省衡南县。因涉嫌诈骗罪，于2015年10月12日被博罗县公安局抓获，同年10月13日被博罗县公安局刑事拘留，因涉嫌生产、销售假药罪，经博罗县人民检察院批准，同年10月24日由博罗县公安局执行逮捕。
辩护人郭明庆，广东法穗律师事务所律师。
被告人阳某乙，男，汉族，大专文化，户籍所在地：湖南省衡南县。因涉嫌诈骗罪，于2015年10月12日被博罗县公安局抓获，同年10月13日被博罗县公安局刑事拘留，因涉嫌生产、销售假药罪，经博罗县人民检察院批准，同年10月24日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
辩护人王雪鹏，广东法村律师事务所律师。
辩护人亢德义，广东增泰律师事务所律师。
博罗县人民检察院以博检公诉刑诉（2016）165号起诉书指控被告人阳某甲犯生产、销售假药罪、被告人阳某乙犯销售假药罪，于2016年2月24日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员钟家麟出庭支持公诉，被告人阳某甲及其辩护人郭明庆、被告人阳某乙及其辩护人王雪鹏、亢德义到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年8月间，被告人阳某甲在未取得药品生产许可证和药品经营许可证的情况下，在其位于广州市天河区东圃镇石溪狮子街东七巷1号之一401房的住处等地，以拨打电话的形式，虚构自称“中国中医药研究院陈主任”等身份，向被害人邱某乙推销自称是该院研发、可治疗心血管等疾病的药物，继而从市场上购买得六味地黄丸等药丸，装进无条形码、生产厂家等任何标识的瓶子，指使蒋寅（另案处理）冒充快递公司快递员，将“药物”送货给邱某乙，并收取人民币9980元。同年10月12日，阳某甲再次联系邱某乙后，驾驶粤Y×××××小轿车搭乘阳某乙，从广州去到博罗县侨苑花园，由阳某乙冒充快递员，准备将以上述方式制作的假药再次以人民币12600元销售给邱某乙时，被公安机关抓获。公安民警现场缴获假药20瓶、快递单5张、粤Y×××××小轿车1辆。同年10月14日，公安民警在阳某甲上述住处缴获笔记本电脑2台、电脑硬盘1个、手机1部。
公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人阳某甲的行为已构成生产、销售假药罪，被告人阳某乙的行为已构成销售假药罪。建议判处被告人阳某甲一年六个月以下有期徒刑，并处罚金，建议判处被告人阳某乙一年三个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人阳某甲对公诉机关指控的犯罪事实、罪名以及提出的量刑建议均无异议，愿意交纳罚金。
辩护人郭明庆提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人阳某甲犯生产、销售假药罪无异议。二、被告人具有从轻或减轻处罚情节如下：1、被告人阳某甲归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪。2、本案的赃物已经返还给被害人，被害人已出具谅解书谅解被告二人。3、被告人阳某甲是初犯，犯罪情节轻微，社会危害性不大。
被告人阳某乙对公诉机关指控的犯罪事实、罪名以及提出的量刑建议均无异议，愿意交纳罚金。
辩护人王雪鹏提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告犯生产、销售假药罪无异议。二、被告人具有从轻或减轻处罚情节：1、本案的赃物已经返还给受害人，未造成被害人损失。2、被害人已出具谅解书，对被告表示谅解。3、最后一次犯罪（2015年10月12日涉及的12600元的犯罪）在尚未完成即被公安机关抓获，属于犯罪未遂。4、被告是初犯，被告在本案发生前从未有犯罪记录。5、被告阳某乙是自愿认罪犯，对被告阳某乙可以酌
情从轻处罚。6、被告人阳某乙其归案后，能如实交待自己的犯罪事实，在关押期间己深刻认识到自身行为的违法性，并感到深深的忏悔，且认罪态度好。综上所述，希望合议庭对被告依法从轻处罚并适用非监禁刑，给被告一个悔改机会，更有利于其改造。
辩护人亢德义同意辩护人王雪鹏的上述辩护意见。
经审理查明，2015年8月间，被告人阳某甲在未取得药品生产许可证和药品经营许可证的情况下，在其位于广州市天河区东圃镇石溪狮子街东七巷1号之一401房的住处等地，以拨打电话的形式，虚构自称“中国中医药研究院陈主任”等身份，向被害人邱某乙推销自称是该院研发、可治疗心血管等疾病的药物，继而从市场上购买得六味地黄丸等药丸，装进无条形码、生产厂家等任何标识的瓶子，指使蒋寅（另案处理）冒充快递公司快递员，将“药物”送货给邱某乙，并收取人民币9980元。同年10月12日，阳某甲再次联系邱某乙后，驾驶粤Y×××××小轿车搭乘阳某乙，从广州去到博罗县侨苑花园，由阳某乙冒充快递员，准备将以上述方式制作的假药再次以人民币12600元销售给邱某乙时，被公安机关抓获。公安民警现场缴获假药20瓶、快递单5张、粤Y×××××小轿车1辆。同年10月14日，公安民警在阳某甲上述住处缴获笔记本电脑2台、电脑硬盘1个、手机1部。
上述事实，被告二人在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书，现场勘验笔录，到案经过，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，手机取证报告，优速快递单5张，被害人邱某乙陈述，辨认笔录，调取证据清单、通话清单，谅解书，收据，证明，人口信息表，被告二人的供述及辩解等证据在案证实，足以认定。
本院认为，被告人阳某甲违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人阳某乙伙同阳某甲销售假药，其行为已构成销售假药罪。据此，公诉机关指控被告二人所犯的罪名成立，本院予以支持。被告二人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，当庭坦白认罪，依法可从轻处罚。对辩护人提出被告人阳某乙参与的作案的行为属未遂问题。经查，被告二人属共同作案，被告人阳某乙冒充快递员，二人商量好任务和价格，并且已进入交接实施阶段，其行为不符合未遂的要件，不构成未遂。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。其销售行为已经进入销售环节，应认定为已遂。鉴于被告二人归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。故对辩护人郭明庆提出被告人阳某甲具有从轻处罚情节的辩护意见，予以采纳，对辩护人王雪鹏、亢德义的辩护意见，予以部分采纳。公诉机关提出对被告人阳某甲判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人阳某乙判处一年三个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，符合相关法律规定，且被告二人无异议，本院予以采纳。综上，根据被告二人具有的上述从轻处罚的量刑事实和量刑情节，结合在案证据所证明的事实和被告人悔罪态度、被害人的谅解情况等予以量刑并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人阳某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院交纳，上缴国库）。
二、被告人阳某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院交纳，上缴国库）。
三、公安机关扣押被告人阳某甲的无名药物20瓶，作案工具白色起亚K5小轿车（粤Y×××××）一台、移动硬盘一个、Sagetel手机一台，依法予以没收；谭某的Acer笔记本电脑与Asus笔记本电脑各一台，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 袁小东
二〇一六年三月四日
书记员 邓耀辉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。