湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民二终字第82号
上诉人（原审原告）湖南大汉集团有限公司。
法定代表人黄立军，该公司董事长。
委托代理人盛和勋，湖南协平律师事务所律师。系特别授权代理。
被上诉人（原审被告）吕荣智，男，1982年12月3日出生，汉族。
委托代理人张梅，湖南海天律师事务所律师。系特别授权代理。
上诉人湖南大汉集团有限公司（以下简称大汉集团）因与被上诉人吕荣智股权转让纠纷一案，不服常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第00449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大汉集团的委托代理人盛和勋，被上诉人吕荣智及其委托代理人张梅等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年11月30日，汉风集团有限公司与吕荣智签订了《湖南大汉起重科技有限公司股本转让合同》，合同第一条约定，汉风集团有限公司将其持有的湖南大汉起重科技有限公司（以下简称大汉起重公司）0.3414%、共7.5112万元股份，以23.9376万元的价格转让给吕荣智，吕荣智同意在合同订立10日内以现金形式向汉风集团有限公司支付股份转让款。大汉集团认为吕荣智在签订股份转让合同后至今未支付转让款，故诉至法院，请求判令吕荣智支付其股份转让款23.9376万元，支付其代吕荣智已付的个人所得税0.9844万元，共计24.922万元；判令吕荣智支付逾期付款利息损失2.99064万元（暂计算至2013年12月9日），逾期利息计算至法院判决确认时止；由吕荣智承担本案诉讼费用。吕荣智则以大汉集团所称股份转让的事实不实；大汉集团主张的股份转让款已超过诉讼时效；因为大汉集团没有按照股份转让合同约定办理股东变更登记，已构成违约，吕荣智可以解除与大汉集团的股权转让合同等为由进行抗辩。
原判另认定，大汉集团、吕荣智签订股份转让合同后，大汉起重公司的工商登记没有吕荣智作为股东的信息。大汉起重公司内部也没有将吕荣智录入股东名册或向吕荣智出具股权凭证等权利凭证。
汉风集团有限公司于2011年12月27日将公司名称变更登记为湖南大汉集团有限公司。
原审法院认为，本案系股权转让纠纷。本案中，根据大汉集团、吕荣智签订的《湖南大汉起重科技有限公司股本转让合同》第五条，此转让合同经大汉起重公司股东大会同意并由各方签字后，报公司登记机关办理股东股份变更登记生效。虽然双方约定了合同的生效条件，但从逻辑上股权变更登记是股权转让合同履行的结果，履行合同的前提是合同有效，因此大汉集团、吕荣智约定转让合同报登记机关办理变更登记生效不符合逻辑，应视为双方对转让合同生效条件未作特别约定，但转让合同的其余条款不受影响。故《湖南大汉起重科技有限公司股本转让合同》是大汉集团、吕荣智双方的真实意思表示，是合法、有效的合同。
根据查明的事实，大汉集团、吕荣智于2011年11月30日签订转让合同，约定订立合同10日内支付股份转让款。吕荣智认为大汉集团的诉讼请求已经超过法定的诉讼时效。原审法院认为，根据合同约定的付款时间，大汉集团要求吕荣智支付股份转让款及垫付的个人所得税的诉讼时效自2011年12月11日起开始计算。现大汉集团于2014年2月25日起诉，已经过了诉讼时效。大汉集团认为吕荣智于2013年12月9日起诉大汉起重公司要求支付股份转让款对本案而言属于诉讼时效中止；同时，大汉集团认为在吕荣智起诉大汉起重公司一案中，大汉起重公司庭审时主张双方系股权置换时吕荣智未提出诉讼时效已过的主张。原审法院认为，大汉集团与大汉起重公司分别办理了工商登记，系两个独立的企业法人，属于两个不同的法律主体，吕荣智起诉大汉起重公司一案与本案属于两个不同的法律关系，因而不符合诉讼时效中止的情形；此外，在吕荣智起诉大汉起重公司一案的庭审中，盛和勋律师系大汉起重公司的委托代理人，并非大汉集团的委托代理人，故在此前的案件中盛和勋律师不能代表本案的原告大汉集团作出意思表示。因此，大汉集团于2014年2月25日起诉要求吕荣智支付股份转让款及垫付的个人所得税已经超过了两年的诉讼时效期间。此外，在此期间，大汉起重公司未能提供证据证明其存在诉讼时效中断的事实，故吕荣智认为大汉集团的起诉已过诉讼时效的答辩理由，原审法院予以支持。
本案中，根据查明的事实，大汉集团未按照转让合同约定将吕荣智录入大汉起重公司的股东名册或向吕荣智出具股东权利凭证，吕荣智也未向大汉集团支付股份转让款，双方均构成违约。现吕荣智要求按照转让合同第三条约定，解除双方签订的转让合同。原审法院认为，吕荣智要求解除合同的主张符合法律规定，应予支持。原审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除湖南大汉集团有限公司与吕荣智签订的《湖南大汉起重科技有限公司股本转让合同》；二、驳回湖南大汉集团有限公司的诉讼请求。案件受理费3000元，由大汉集团负担。
大汉集团不服该判决，向本院提起上诉，请求改判。其上诉理由为：一、原判以超过诉讼时效为由，驳回其诉讼请求错误。上诉人与被上诉人在2011年11月同时签订两份股权转让合同，一份是被上诉人将其持有的大汉专用汽车股权转让给大汉起重公司；一份是被上诉人受让汉风集团（大汉集团）同等价值的大汉起重公司股权，并办理了相应手续。2013年12月9日，被上诉人突然起诉，认为他只出让了大汉专用汽车的股权，而且他也不是大汉集团的股东，不存在股权置换，要求收回他已用于出资的第一份股权转让合同的转让款。上诉人一直认为，被上诉人在“股东意见”一栏中签上了“本人对上述计算结果无异议”，又在“股东签字”一栏中签名，吕荣智对自己是大汉集团股东的身份是认可的，双方的第二份转让合同已经履行。被上诉人对股东身份的反悔是在2013年12月9日，在这个时候上诉人才知道自己的权利受到侵害，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算的规定，本案诉讼时效应从2013年12月9日起算。另外，盛和勋律师从2002年起就担任上诉人的法律顾问，近年在德山法庭代理大汉集团进行的诉讼就有十余次，他在2014年1月22日庭审时出示第二份转让合同，应视为大汉集团（表见代理）主张权利，而被上诉人对此并未提出时效异议。所以，本案不存在超过诉讼时效期间的问题。二、本案所涉合同不符合解除条件。上诉人已多次催促被上诉人履行手续（包括一审判决下达前），但被上诉人均拒不配合，以致被上诉人的股东资格未进行工商登记，而股东姓名未经工商登记，并不是股份转让合同解除的条件。
上诉人大汉集团在二审期间向本院提交了两份证据材料，即《大汉起重2013年退资本公积明细表》和《中国农业银行账户明细信息》、《中国农业银行电子银行交易回单（企业付款方）》，拟证明2014年1月29日大汉起重公司给吕荣智分配红利1.12668万元并已转入吕荣智银行账户，吕荣智已接受，所以，吕荣智是大汉起重公司股东及吕荣智一直享受大汉起重公司分红，本案不存在诉讼时效超过的问题。
庭审中，吕荣智质证认为：该证据形成于2014年2月，不属新证据；转款事实属实，但不是股金分红，而是2013年其起诉大汉起重公司以后，大汉起重公司给他支付的转让款，《大汉起重2013年退资本公积明细表》证明的也是退资本金，而非分红；所以，该证据不能证明吕荣智是大汉起重公司的股东并享受过公司分红，大汉集团起诉已超过诉讼时效期间。
本院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新的证据是指一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。一审法院开庭时间为2014年4月11日，故上诉人大汉集团于二审期间提交的证据材料不属于新证据；根据该《规定》第四十三条第一款“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定，对上诉人的该证据，不应采纳。况且，《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：由股东会审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；股东会审议批准前款所列事项，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。本案中，吕荣智没有参加大汉起重公司的股东会，也没有书面同意的意见，更没有全体股东签名、盖章的决定文件。所以，大汉公司提供的分红证据不具合法性，也不能作为本案定案依据。
本院经审理查明：大汉起重公司成立于2008年3月28日，为私营有限责任公司；法定代表人黄立军。成立时的注册资本为268万元；股东（含股份）为：汉风集团160万元、袁秋林20万元、黄立群20万元、熊辉祥10万元、祝邦成10万元、黄会群8万元、黄慧6万元、陈建国6万元、王巍6万元、任振文5万元、黄祖钢5万元、程度华3万元、杨元政3万元。2009年3月24日，公司名称变更为常德汉风液压机械有限公司。2011年11月17日，公司名称变更为湖南大汉起重科技有限公司；注册资本变更为2200万元；股东（含股份）为：汉风集团2001.4万元、袁秋林24.91万元、黄立群24.91万元、熊辉祥12.46万元、祝邦成12.46万元、黄会群12.46万元、黄慧7.47万元、陈建国7.47万元、王巍7.47万元、任振文20.08万元、程度华3.74万元、杨元政3.74万元、朱桂秀5万元、盛介凡24.91万元、郭胜2.22万元、何曦光3.33万元、袁寿太4.16万元、唐方杰5万元、黎喜红6.92万元、刘群2.77万元、黄锋17.58万元、严克兵5万元、陈志5万元、李兆进5万元、何斌5万元。2012年1月5日，变更登记的股东（含股份）为：大汉集团2001.4万元、袁秋林24.91万元、黄立群24.91万元、熊辉祥12.46万元、祝邦成12.46万元、黄会群12.46万元、黄慧7.47万元、陈建国7.47万元、王巍7.47万元、任振文20.08万元、程度华3.74万元、杨元政3.74万元、朱桂秀5万元、盛介凡24.91万元、郭胜2.22万元、何曦光3.33万元、袁寿太4.16万元、唐方杰5万元、黎喜红6.92万元、刘群2.77万元、黄锋17.58万元、严克兵5万元、陈志5万元、李兆进5万元、何斌5万元。无吕荣智。
本案其他事实与原审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为：本案上诉人的上诉理由是其起诉未超过诉讼时效期间和双方签订的股权转让合同不应当解除；上诉请求是要求改判。因此本案二审审理的范围和争议焦点为：1、大汉集团与吕荣智约定的合同生效条件应否包括经大汉起重公司股东大会同意并由全体股东签字确认？2、该合同可否解除？3、大汉集团、大汉起重公司可否相互替代主张抵销权，即大汉集团与吕荣智、吕荣智与大汉起重公司三者之间是否构成股权置换？大汉集团起诉是否超过诉讼时效期间。
关于焦点1、大汉集团与吕荣智约定的合同生效条件应包括经大汉起重公司股东大会同意并由全体股东签字确认。2005年《中华人民共和国公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”大汉集团（当时为汉风集团）是大汉起重公司的股东但吕荣智不是。因此，大汉集团向吕荣智转让大汉起重公司的股份，系股东向股东以外的人转让股权，应按上述规定的程序办理，即应经其他股东过半数同意。这是强制性规定，不允许章程及合同放宽条件。由于合同中已约定“本股份转让合同经湖南大汉起重科技有限公司股东大会同意并由各方签字，报公司登记机关办理股东股份变更登记生效”，而且该约定严于公司法的规定，应认可其效力，所以在无大汉起重公司股东大会同意并由各方签字的情况下，该合同未生效；对公司登记机关的变更登记行为与合同生效的关系认定，原判认定正确，即变更登记行为是合同生效后的结果，而非合同生效的条件。原判认定大汉集团与吕荣智之间的股份转让合同有效不当，应纠正为该合同未生效。
根据2005年《中华人民共和国公司法》第七十四条“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决”的规定，大汉起重公司如按即使未生效的合同约定履行，也应注销大汉集团的出资证明书，向新股东吕荣智签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。但2012年1月5日，大汉起重公司变更登记的股东无吕荣智，大汉起重公司也没有向吕荣智签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。认定吕荣智为大汉起重公司股东无任何依据。大汉集团约定的由第三人大汉起重公司向吕荣智履行的义务没有履行，合同中约定的吕荣智在该合同签订后10日内支付转让款也没有履行，即三方均未实际履行该合同。大汉集团于一审提交的《汉风集团专车板块股权置换核算表》载明的是吕荣智拟受让常德汉风液压机械有限公司即大汉起重公司的股份，从文义理解，这只是意向，而非协议，不能作为股权已经转让和吕荣智为大汉起重公司股东的认定依据。
关于焦点2、大汉集团与吕荣智签订的股权转让合同可解除。该合同虽未生效，但该合同已成立，因合同依法成立后即为当事人设定了促成合同生效及准备合同履行等义务，所以可以适用《中华人民共和国合同法》关于合同解除的规定。由于三方均未实际履行该合同，因而责令大汉集团补办手续致合同生效并继续履行，没有基础，且时间过长，该合同可以解除。
关于焦点3、大汉集团与吕荣智、吕荣智与大汉起重公司三者之间不构成股权置换，大汉集团、大汉起重公司不能相互替代主张抵销权。股权置换是指双方以自己拥有的股权做交换，以取得对对方部分股权的所有权。抵销权，《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条分别规定了法定抵销和合意抵销，即“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”股权置换、抵销权的行使都只能发生在相同的主体之间，不涉及第三方。大汉集团、大汉起重公司是两个独立的企业法人，大汉集团只是大汉起重公司的股东之一，主体不同一，不能相互替代。所以，大汉集团与吕荣智之间，吕荣智与大汉起重公司之间的股权转让系两个彼此独立的交易行为，不构成股权置换。大汉集团认为是股权置换，实际是将大汉集团与大汉起重公司混为一体。大汉集团主张股权转让款相互抵销，不符合法定抵销条件；因吕荣智不同意抵销，所以，也不符合合意抵销。因而，大汉起重公司的委托代理人盛和勋律师在吕荣智诉大汉起重公司股权转让纠纷一案中，提出用大汉集团的股权转让款抵销，不构成大汉集团对吕荣智债权请求权的诉讼时效的中断。大汉集团起诉已经超过诉讼时效期间。
综上所述，上诉人大汉集团的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但未影响实体处理的正确，可以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000元，由上诉人大汉集团负担。
本判决为终审判决。
审判长 文国银
审判员 周建民
审判员 熊淑兰
二〇一五年三月三日
书记员 方 芳
附：本案适用的法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。