广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂13民终964号上诉人（原审被告）：广西铭君建筑工程有限公司，住所地：柳州市柳东新区水湾路2号柳东标准厂房2号办公楼307室。法定代表人：吴万海，公司总经理。委托诉讼代理人：李柳生，男，该单位工作人员。上诉人（原审被告）：韦敬宗，男，1963年11月11日生，汉族，居民，住柳州市鱼峰区。被上诉人（原审原告）：陈兴木，男，1977年10月28日出生，汉族，个体户，住柳州市城中区。被上诉人（原审原告）：陈世均，男，1976年4月11日出生，汉族，个体户，住四川省资阳市雁江区。被上诉人（原审原告）：王昭礼，男，1973年8月12日出生，汉族，个体户，住柳州市柳南区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵建勇，广西君行律师事务所律师。上诉人广西铭君建筑工程有限公司（以下简称铭君公司）、韦敬宗因与被上诉人陈兴木、陈世均、王昭礼建设工程施工合同纠纷一案，不服象州县人民法院（2015）象民初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人铭君公司的委托诉讼代理李柳生、上诉人韦敬宗，被上诉人陈兴木、陈世均、王昭礼的委托诉讼代理人赵建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人韦敬宗、铭君公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，维护上诉人的合法权益。事实和理由：一、一审判决认定的工程量错误，应以五家单位验收时确定的工程量18312.57m2为准，而不是一审法院认定的19531.19m2。19531.19m2的工程量是出自2013年8月9日双方尚未确定的工程量。二、一审判决认定的工程款数额错误。合同约定的工程单价为335元m2，但2013年3月1日建设方下发城南花苑施工变更通知。依据该通知，上诉人及被上诉人已知悉变更内容，被上诉人对部分工程没有实施施工，工程单价自然相应减少为327元m2。三、一审判决确定的已付工程款数额错误。上诉人于2013年8月21日已实际支付给被上诉人563万元(漏计30000元)，此后又支付部分工程款款项，共计已支付的工程款数额为6949190元。至此，上诉人已经多付了城南花苑工程的工程款项。四、上诉人韦敬宗是铭君公司的员工，履行的是公司职务行为。上诉人韦敬宗与上诉人铭君公司之间不是挂靠关系。被上诉人陈兴木、陈世均、王昭礼答辩称：一审程序合法，适用法律正确，判决符合客观实际，上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人陈兴木、陈世均、王昭礼向一审法院起诉请求：铭君公司与韦敬宗立即向陈兴木、陈世均、王昭礼支付拖欠的工程款2132840.36元及付清该工程款为止的同期银行贷款利息。一审法院认定的事实：三原告与被告韦敬宗均是从事建筑业的人员。三原告是合伙关系。2011年11月份及2013年初被告韦敬宗以挂靠被告广西铭君建筑工程有限公司的形式，以铭君公司的名义先后承揽了由广西鑫隆房地产开发有限公司、象州新家园房地产开发有限公司开发的“象州城南花苑”、“罗秀商贸城、锈锦花园、锈锦宾馆”两个项目工程，并对应成立了象州城南花苑工程项目部、罗秀商贸城项目部对工程建设进行管理，由被告韦敬宗具体负责。2012年5月20日，被告韦敬宗与原告陈兴木签订《象州城南花苑工程承包合同》，将该工程的土建工程部分转包给陈兴木承建。2013年5月11日，被告韦敬宗与原告陈兴木签订《工程土建施工合同劳务分包合同书》（该合同书一式两份，合同主要内容基本一样，但被告韦敬宗所持的合同是原告王昭礼以陈兴木的名义签字，在第十七条后增加有手写的第十八条和每页均有原、被告双方签名及被告铭君公司的盖章），将该工程的土建工程部分转包给陈兴木承建。合同签订后，三原告即组织人员进场施工。在城南花苑工程建设期间，2013年5月3日被告韦敬宗代原告支付木板费60,350.00元。按合同的约定，原告王昭礼代表原告方于2012年8月29日、2013年7月1日分别收取了工程进度款170万元、15万元。2013年6月3日，原告王昭礼经与被告协商，在一份由他人执笔书写的承诺书上签名，并由其代表陈兴木承诺城南花苑工程的余下工程款159万元，由陈兴木找开发商鑫隆公司追偿，与二被告无关。因鑫隆公司不同意承诺书的意见，2013年8月9日，原告陈兴木与被告韦敬宗对城南花苑工程的工程量和工程款进行了核算，确认总建筑面积是19531.19m2，单价335元/m2及其他4项工程款，共计总工程款为6,880,824.00元。对双方核定的数据，被告韦敬宗亦承诺应在2013年8月30日核实清楚，如到期未核实，以双方核算的作为结算依据。同日，鑫隆公司负责人廖志和、被告韦敬宗和原告陈兴木就工程款的支付达成协议，约定房开公司与韦敬宗在2013年8月20日前支付100万元给原告；待工程全部完工后，在鑫隆公司收到韦敬宗与陈兴木双方确认的工程量和总工程款时，50个工作日内将工程款转入铭君公司，再由铭君公司付给原告。因被告方未能及时拨付工程款，原告于2013年7月31日向开发商鑫隆公司借款30万元，后该借款在结算时已从总工程款中扣除。2013年8月16日，原告陈兴木出具委托书，授权王昭礼代领工程款。2013年8月21日原告王昭礼出具收条，确认到当日止共收到工程进度款560万元。2014年1月3日原告王昭礼与被告韦敬宗对在2013年8月9日已核算的城南花苑工程的工程量和工程款再次进行了确认，签订了“结算书”。同日，原告王昭礼与被告韦敬宗再次协商，双方签订“协议书”，约定：同日签订的“结算书”作废；城南花苑工程尚余尾工，工程没有结算；该协议书经广西铭君公司认可后生效等内容。但直到本案庭审后，被告铭君公司仍未对该协议书进行确认。2014年1月23、24日铭君公司向原告王昭礼支付了共计84.5190万元工程款。在工程开工后，2013年3月15日鑫隆公司向项目部发出变更通知，对地下室等部分工程作出变更。2015年1月16日鑫隆公司在与铭君公司核算时，从总工程款中扣除了未完成工程的人工费、材料费共8万元。城南花苑已竣工经验收合格。截止至本案诉讼时，原告共收到工程款6,445,190.00元，尚有435,634.00元工程款未得。在罗秀商贸城工程建设期间，原告王昭礼亦按合同约定至2013年8月21日共收取工程进度款330万。在施工期间，因未能按时支付农民工工资，2014年1月9日象州县劳动监察大队从铭君公司缴纳的农民工工资保证金中扣划50万元用于支付农民工工资。2014年10月11日经被告韦敬宗确认，罗秀商贸城工程总工程款为529,7206.36万元。罗秀商贸城工程因资金不足，现处于停工状况。截止至本案诉讼时，原告共收到工程款3,800,000.00元，尚有1,497,206.36元工程款未得。在审理过程中，三原告向该院提出诉讼保全申请，要求对被告铭君公司的账户进行冻结并提供了相应的担保。该院于2015年7月23日依法冻结了被告铭君公司在柳州市区农村信用合作联社三中分社281812010100751306账户及该账户的存款35,142.90元及上海浦东发展银行柳行分行55×××24账户及该账户的存款13,053.17元。同时查封了担保人罗玉荣、莫彩群位于柳州市柳南区西环路万佳馨园3栋2单元4-4号房屋和柳北区北雀路45号之五桂景湾·水天一州22栋1单元3-1号房屋。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。现被告韦敬宗将工程转包给无建筑施工企业资质的原告施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，所以被告韦敬宗与原告签订的《象州城南花苑工程承包合同》、《工程土建施工合同劳务分包合同书》均是无效合同。虽然双方签订的合同无效，亦根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然，罗秀商贸城工程尚未竣工，但这是由于发包方未能及时支付工程款所致，且原告方与被告韦敬宗已对该工程进行结算，故原告有权要求被告按约定支付工程款。对于原告已收取的560万元工程进度款，二被告认为未包括原告已收取的工程进度款170万、15万元和代付的木板费60，350.00元及向房开的借款30万元。但在2013年8月21日原告王昭礼出具的收条中已写明从开工到8月21日止共收取工程进度款为560万元，且被告韦敬宗亦在借款单上签字说明借款30万元已在结算时扣除。故二被告的辩解与查明的事实不符，该院不予采信。二被告还主张，在与开发商鑫隆公司核算工程时，因部分工程未完工，被扣除了8万元，此款应从原告的工程款扣除和工程量计算有误应为18991.19m2以及在建设期间，开发商更改工程量，依合同第“三”项，工程单价应调整为327元／m2。首先，2013年8月9日，原告陈兴木与被告韦敬宗对城南花苑工程的工程量和工程款进行了核算，确认总建筑面积是19531.19m2，单价335元／m2及其他4项工程款，共计总工程款为6，880,824.00元。对双方核定的数据，被告韦敬宗亦承诺应在2013年8月30日核实清楚，如到期未核实，以双方核算的作为结算依据。而在2013年3月15日鑫隆公司已向项目部发出变更通知，对地下室等部分工程作出调整，但在8月30日前，被告韦敬宗仍未与原告就该事项协商，应以双方在8月9日确认的工程量、单价为准；其次，被告韦敬宗在与管理员刘建国核对工程量时，就核对后的数据没有经原告确认，而是由被告韦敬宗在双方已核算的单据上擅自篡改；再次，对未完成的工程，直到本案开庭前，原告并未收到过被告要求整改的任何通知，也无证据证明该未完成的工程是否为原告所承揽，且原告王昭礼与被告韦敬宗核算时，是对已完成的工程量进行核算，并没有对未完成的工程核算。最后，2014年1月3日，原告王昭礼与被告韦敬宗签订的“结算书”双方已认可作废。同日签订的“协议书”尚未生效。双方应以2013年8月9日达成的协议作为本案工程款的结算依据。故二被告的主张，与查明的事实不符，且理由不充分，不予支持。综上，原告按照与被告韦敬宗就工程的结算单主张权利，理由充分，符合法律的规定，该院予以支持。被告韦敬宗应支付尚欠的城南花苑工程款435,634.00元和罗秀商贸城工程款1,497,206.36元。被告铭君公司允许被告韦敬宗挂靠公司并以其名义承揽工程，违反了法律的规定，故被告铭君公司应对由被告韦敬宗承担的民事责任承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第二条、第三十二条、第五十二条、第六十条第一款、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告韦敬宗应于本判决生效之日起十日内，给付原告陈兴木、陈世均、王昭礼建设工程款人民币1,932,840.36元及利息（利息从本判决生效之日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计算至履行完毕之日止）；二、被告广西铭君建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。本案受理费人民币23,863.00元，由原告陈兴木、陈世均、王昭礼负担人民币2,239.00元，被告韦敬宗、广西铭君建筑工程有限公司负担人民币21,624.00元；诉讼保全费人民币5,000.00元，由被告韦敬宗、广西铭君建筑工程有限公司负担；鉴定费人民币12,700.00元，由原告陈兴木、陈世均、王昭礼负担。二审审理期间，上诉人韦敬宗、铭君公司提交了两组证据：第一组证据为：城南花苑的建筑总平图、城南花苑的建设工程质量竣工验收报告及《工程施工补充合同》，证明城南花苑的总建筑面积为18312.57m2，应按该面积进行结算；第二组证据为：《项目承包责任书》及工资表，证明韦敬宗是铭君公司的员工。被上诉人陈兴木、陈世均、王昭礼对第一组证据的质证意见是：真实性无法核实，被上诉人没有参与，与被上诉人没有关系。应以韦敬宗与陈兴木实际核准的面积为准；对第二组证据的质证意见是：责任书的真实性没有异议，从内容来看，韦敬宗与铭君公司之间是挂靠关系。至于工资表是复印件，没有公司盖章，不知道是不是公司制作的。本院认证意见：第一组证据具有真实性，但不能支持其证明目的。在本案审理中查明，因本工程在顶层是复楼，而复楼中的部分面积是不计算在总平图中的。韦敬宗与陈兴木签订的《城南花苑劳务所有工程量》是双方真实的意思表示，不存在重大误解、欺诈，应以该文件中所确认的面积即19531.19m2进行结算；第二组证据中的《项目承包责任书》真实性予以认可，工资表是复印件，对其真实性不予认可。从《项目承包责任书》以及《劳务款领取授权委托书》、2014年1月3日韦敬宗与王昭礼签订的《协议书》综合来看，韦敬宗是以铭君公司的名义来施工，与铭君公司之间是挂靠关系。一审查明的事实中“2013年8月21日王昭礼出具收条，确认到当日止共收到进度款560万元”，因对该事实确认不全面，本院补充为“后又于2013年8月31日，王昭礼出具收条，内容为：‘象州城南工地从开工到2013年8月31日共收工程进度款560万元整，以前全部借单作废。’韦敬宗同日签字确认。”对于一审法院查明其余事实，本院予以确认。另查明，2014年1月3日（备注：2014中的“4”是修改后的），韦敬宗向铭君公司出具了《劳务款领取授权委托书》，内容为：“本人韦敬宗以铭君公司的名义承建了甲方（业主）广西鑫隆房地产开发有限责任公司开发建设的象州城南花苑商住楼建筑工程。……现特此授权委托劳务队代表王昭礼领取劳务承包合同中劳务部分的款项……”。本院认为，关于韦敬宗是否挂靠铭君公司进行施工的问题。2011年12月25日，韦敬宗与铭君公司签订的《项目承包责任书》中约定：韦敬宗承担城南工程全部责任，并且在施工完成后铭君公司按结算价的3.5%扣除奖励金。韦敬宗曾出具的《劳务款领取授权委托书》中自述：“本人韦敬宗以铭君公司的名义承建了甲方（业主）广西鑫隆房地产开发有限责任公司开发建设的象州城南花苑商住楼建筑工程。”2014年1月31日，韦敬宗与王昭礼签订的《协议书》中明确了上述《劳务款领取授权委托书》文件的存在。从以上三个文件可以看出，韦敬宗借用铭君公司名义进行施工。根据住房城乡建设部印发的建市（2014）118号文《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，从事工程施工的行为为挂靠行为。韦敬宗本人无施工资质而借用铭君公司的资质从事工程施工活动，依以上规定，韦敬宗与铭君公司之间为挂靠关系。上诉人韦敬宗主张其是铭君公司的员工及上诉人铭君公司认可韦敬宗是其公司员工，没有事实和法律依据，本院不予采信。因韦敬宗借用铭君公司的名义施工，其以象州城南花苑工程项目部名义与陈兴木签订的《象州城南花苑工程承包合同》无效。关于城南花苑工程结算单价及施工面积的问题。虽然《象州城南花苑工程承包合同》无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，可参照该无效合同中的结算条款对本工程进行结算。该合同中明确约定工程单价为335元／m2，应按该单价进行结算。且在2013年8月9日，韦敬宗与陈兴木在《城南花苑劳务所有工程量》中按照该单价计算了应付工程款数额。韦敬宗辩称2013年3月15日在《城南花苑施工变更通知》中已经明确了施工有部分变更，应按327元／m2为依据进行结算，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于城南花苑工程施工面积的问题。韦敬宗与陈兴木在2013年8月9日签订的《城南花苑劳务所有工程量》中，明确城南花苑的实际施工面积为19531.19m2。该文件是双方对陈兴木方实际施工面积的真实意思表示，双方应以该面积进行结算。同时，城南花苑的顶层为复楼，复楼中的实际施工的部分面积在城南花苑的总平图中没有体现出来。因此，韦敬宗与陈兴木确定的城南花苑工程实际施工面积与总平图以及竣工验收报告中的面积不一致，是有事实依据的。韦敬宗及铭君公司辩称应按总平图及竣工验收报告中的面积18312.57m2作为结算依据，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于城南花苑工程已付工程款数额问题。2013年8月31日，王昭礼与韦敬宗就象州城南工地从开工到当日的账务进行对账后，一致认为到此陈兴木方共收工程进度款560万元整，并声明以前借单全部作废。韦敬宗认为到2013年8月31日的进度款为563万元且认为560万元没有包含2013年7月31日陈兴木的30万元借款，没有提供充分的证据证明，本院不予支持。2013年8月31日后，即2014年1月23日、24日，铭君公司共向王昭礼支付了845190元。综上，陈兴木、王昭礼及陈世均共收到城南花苑工程的工程款数额为6445190.00元（560万元+845190元）。韦敬宗及铭君公司辩称其支付给陈兴木等三人的已付工程款数额为6949190元，与本院查明的事实不符，本院不予支持。综上，上诉人铭君公司、韦敬宗的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费22196.00元，由上诉人广西铭君建筑工程有限公司、韦敬宗负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘志斌审 判 员  田宁芳代理审判员  李程玲二〇一六年十二月八日书 记 员  李 璐