广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终1042号
上诉人(原审被告)：罗祖启，男，1957年3月2日出生，壮族，初中文化，农民，住广西融安县。
委托诉讼代理人：王永彪，柳州市正明法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：罗东梅，女，1980年8月15日出生，壮族，住广西融安县，与罗祖启系父女关系。
上诉人(被上诉人、原审被告)：何为攀，男，1976年6月17日出生，汉族，小学文化，农民，住广西永福县，
委托诉讼代理人：左爱玲，广西诚理律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：罗长勇，男，1963年8月9日生，壮族，初中文化，农民，住广西融安县，
委托诉讼代理人：韦富景，广西启辉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：北京中研惠农种业有限公司，地址：北京市丰台区南四环西路。
法定代表人：张宗英，该公司经理。
上诉人罗祖启、何为攀与被上诉人罗长勇、北京中研惠农种业有限公司（以下简称中研惠农种业公司）产品销售者责任纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2016）桂0224民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人罗祖启的上诉请求：一、请求人民法院撤销一审判决，依法改判。二、本案一切费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清。上诉人系西红柿种植大户，也是拉寨屯屯长，而非销售者。上诉人于2015年1月份到邻村三皇街何为攀处购买了12000粒“和谐F1”西红柿种子，并于2月初育苗，3月中旬开始种植。上诉人与新仕屯及上光屯种植户并不认识，系新仕屯屯长罗长勇与部分种植户看到上诉人育苗种植后委托上诉人为其订购，所需数量由罗长勇统计。4月中旬，21种植户陆续到罗长勇处领取各自委托订购的种子。至6月中旬21种植户育苗前，从种植到上市销售都由罗长勇多次带领21种植户到上诉人田间参观学习交流，见证了整个种植收益过程，并陆续开始育苗种植。从21种植户委托上诉人代订购的是78000粒种子以及不可能拆开包装500粒散买可以印证上诉人与21种植户之间是委托代理关系。二、情况调查和说明及报告证据违法。l、“关于桥板乡桥板村农户种植'和谐'牌西红柿结实率低情况调查”不全面。2015年的融安县异常的气候环境是诱发“和谐F1”西红柿生长异常的因素之一，该品种不适应当地及当时的生态气候环境，这些因素都并非属赔偿原因，属于自然灾害，属于不可抗力因素。“情况调查”未说明种子质量有何瑕疵，也未说明损失原因应属种子质量原因引起，瑞士种源的“和谐Fl”是北京中研惠农种业有限公司经销的，以色列种源的“和谐”是北京奥立沃种业科技有限公司经销的，二者不能相提并论。根据《农作物种子鉴定管理和使用办法》以及农业部办公厅2002年5月8日作出的《关于种子质量问题的复函》(农办综函[2002]2号)，种子质量是没有问题的。2、“关于种植户反映购买'和谐'牌西红柿种子出现质量问题”及“关于桥板乡桥板村罗祖标等21户农户西红柿测产评估调查报告”不合法。种子质量与侵害结果之间是否构成因果关系，要求经营者赔偿的只能以《农作物种子检验规程》、根据农业部《农作物种子质量节分田间现场鉴定办法》所规定的程序办法得出的鉴定结论，才是确定种子质量纠纷侵害原因和侵害程度的法定鉴定办法，所做出的鉴定书是处理种子质量纠纷的法定依据。除此以外的都属于非法定依据，也属于无效依据。桥板乡人民政府在没有种子质量检验机构的检验结论，就认定是种子质量问题；融安县农业局没有按鉴定办法，测产评估不是同期的农作物，且在有纠纷的农作物不再施肥管理及防病防害的情况下而出具的调查报告证据不合法。三、原审判决存在错判、漏判。以每包种子1000粒计算，从育苗到种植，不可能有100％株的成功率，而原审法院认定为1854粒／亩计算，有悖事实。在没有相关鉴定机构出具的鉴定书的情况下就认定种子产品存在缺陷判决赔偿，对上诉人不公平。而北京中研惠农种业有限公司作为生产商，没有判决承担赔偿责任，反而由经销者赔偿后再向生产者追偿，增加了诉累。综上所述，赔偿属民事责任，首要条件就是种子本身存在质量缺陷或瑕疵，质量问题是原因，田间损失是结果，两者之间须构成因果关系才能确定赔偿责任。如需赔偿，也应该有生产商北京中研惠农种业有限公司和销售商何为攀承担，不应由上诉人承担。所以，请我院查明事实，维护上诉人的合法权益，还法律以公平公正。
上诉人何为攀答辩称，其是受罗祖启委托代为购买涉案西红柿种子，不是真正、实际的销售者，不应当承担销售者的责任。
被上诉人罗长勇答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当维持。
上诉人何为攀的上诉请求：一、撤销：融安县人民法院(2016)桂0224民初195号民事判决，发回重审。或者依法改判：由北京中研惠农种业有限公司承担赔偿罗长勇损失的责任。二、本案一审、二审的诉讼费用由罗长勇或者北京中研惠农种业有限公司承担。事实和理由：一、一审认定“罗祖启、何为攀销售的'和谐F1'西红柿种子为假种子”证据不足，认定错误。一审认定的这一事实，只是根据融安县桥板乡人民政府、融安县桥板乡农业技术推广站出具的“关于桥板乡桥板村农户种植“和谐”牌西红柿结实率低的情况调查”(以下称情况调查)和融安县农业局出具的“关于桥板乡桥板村罗祖标等21农户西红柿测产评估调查报告”(以下称测产报告)这二份证据，而这二份证据不具合法性，不能作为本案认定事实的证据，理由：1、不是合法的质量鉴定机构。融安县桥板乡人民政府是基层国家行政机关，行使本行政区的行政职能，不是质量鉴定机构。融安县桥板乡农业技术推广站，是国家在乡镇的农业推广的机构，顾名思义，就是负责农业技术的推广，新品种的引进、实验、示范、推广等工作，指导基层农业合作社和农户开展科学种田，不是质量鉴定机构。融安县农业局是县政府主管农业的行政机构，也不是质量鉴定机构。根据《中华人民共和国种子法》第四十八条“农业、林业主管部门可以委托种子质量检验机构对种子质量进行检验。承担种子质量检验的机构应当具备相应的检测条件、能力，并经省级以上人民政府有关主管部门考核合格。种子质量检验机构应当配备种子检验员。种子检验员应当具有中专以上有关专业学历，具备相应的种子检验技术能力和水平”规定，上述三个机构都不是质量鉴定机构，都不具有直接鉴定种子质量的资质，所以，作出的“情况调查”“测产报告”都不具有合法性。2、程序不合法。1)在进行“情况调查”和“测产报告”的时候，没有通知何为攀、罗祖启和北京中研惠农种业有限公司到场参与，程序不合法，无法确定真实性。2)在作出“情况调查”和“测产报告”的时候，没有将“情况调查”和“测产报告”送给何为攀、罗祖启和北京中研惠农种业有限公司，没有给何为攀、罗祖启和北京中研惠农种业有限公司知晓权、申辩权，程序不合法。3、依据不合法。“情况调查”中对于“和谐”西红柿特征特性的依据仅是“漳浦县赤湖镇春阳种子经营部”的网站介绍。这一介绍，不是行业标准，不具有合法性、真实性，且这一“和谐”西红柿和本案的“和谐F1”从名称上讲，是有区别的。“测产报告”中对于“和谐”牌西红柿种子为“有限生长型”的认定没有合法依据。况且，“测产报告”只是对产量进行测量，其行为超出委托事项，不具合法性。4、参加人员不具有鉴定种子质量和测产量的资质条件。以上可见，“情况调查”、“测产报告”均不具证据的合法性，不能作为本案认定事实的证据，所以，一审据以作出认定，事实不清，证据不足。二、何为攀不是销售者，其不应该承担民事赔偿责任。1、何为攀不是销售者，其只是受罗祖启的委托指定要该种子而代为购买而已，北京中研惠农种业有限公司才是真正的销售者。2、何为攀只是自然人，不是公司，也不是个体户，没有合法的经营门面，种子也没有到市场上进行流通，何为攀不具备销售者的资格条件。三、应由北京中研惠农种业有限公司承担销售“和谐F1”牌西红柿种子所产生的一切后果。北京中研惠农种业有限公司才是真正的销售者，也是生产者，销售“和谐F1”牌西红柿种子所产生的一切后果，均应该由北京中研惠农种业有限公司承担责任。北京中研惠农种业有限公司是法人，有一定的资产和经济能力，承担相应的责任，而何为攀作为自然人，确实无经济能力承担。四、被上诉人罗长勇在种植的管理过程中有一定过错，应自行承担一部分责任。“和谐F1”牌西红柿种子的包装袋上明确标明“该西红柿种子适宜早春、秋延保护地和露地栽培”种植，可是，被上诉人罗长勇育苗的时间6月20日左右，种植的时间是7月20日左右，时间阶段处于秋天，可见，被上诉人罗长勇不是在早春和秋延保护地上种植，按照“情况调查”中的第五条“结果与分析”的第1点“农民买到的西红柿品种不适合当地现阶段种植”，被上诉人罗长勇作为成年人，对于包装袋上明确标明应有识别能力，但其没有按照说明书上面注明的种植时间及要求种植，被上诉人罗长勇是有一定过错的，其应自行承担一部分责任。综上所述，一审认定是“假种子”，证据不足，认定事实不清，作出的判决也是错误，依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，依法应予以撤销，请我院依法判决。
上诉人罗祖启答辩称，涉案西红柿种子是21种植户委托其代为购买，其不是适格的销售者，不应当承担销售者的责任。
被上诉人罗长勇答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当维持。
被上诉人中研惠农种业公司经本院合法传唤，未到庭发表答辩意见，亦未提交答辩状。
罗长勇向一审法院起诉请求：判令何为攀、罗祖启及中研惠农种业公司连带赔偿罗长勇种子款1750元（0.35元/粒×5000粒）、西红柿损失45800元[4245.66公斤/亩×（5000÷1854）亩×4元/公斤]，合计47550元。
一审法院认定事实：2015年3月，经罗祖启请求，何为攀向北京中研惠农种业有限公司邮购了“和谐F1”西红柿种子90000粒，每粒种子价格为0.13元，得到种子后，按原包装以每粒种子0.25元转卖给罗祖启，罗祖启又将种子以每粒0.35元出卖给21位农户，21位农户共向罗祖启购买种子76500粒，其中罗长勇购买了5000粒，按正常种植出苗后，发现苗黄、弱、长势不旺，到了挂果期间大多数不挂果，于是21位农户向乡政府、县农业部门反映情况，2015年9月2日经召集，罗祖启、何为攀及北京中研惠农种业有限公司的业务员魏中燕到场确认21农户总共购买种子76500粒；后经融安县农业局组织农艺师到地里实地勘验，于2015年11月12日作出《关于桥板乡桥板村罗祖标等21户农户测产评估调查报告》，认定：如果品种正常，按群众一般管理水平，到霜冻来临前应每亩西红柿可以采果4245.66千克，即1854株/亩×2.29千克/株=4245.66千克/亩，并认定该“和谐”西红柿品种应为自封顶型（有限生长型）西红柿类型，而21位农户购得的标注为“和谐F1”的西红柿种子所标明的特征特性为“进口杂交一代大红果番茄品种，高抗TY病毒，无限生长型，……”因此，21位农户所种植的西红柿的特性与“和谐F1”的特性不符。2015年9月7日，融安县农业局农业执法大队组织各方当事人进行调解，因意见分歧过大调解未果，罗长勇于2016年2月23向该院提起诉讼，请求判令罗祖启、何为攀连带赔偿原告西红柿损失45800元、种子款1750元，合计47550元。本案在审理过程中，何为攀申请追加北京中研惠农种业有限公司为共同被告承担赔偿责任，罗长勇同意追加北京中研惠农种业有限公司为共同被告承担赔偿责任。经该院向罗长勇释明后，其明确主张要求经销者即罗祖启、何为攀承担连带赔偿责任。
本案在审理过程中，融安县价格认证中心出具证明：桥板乡桥板村于2015年9月15日至2015年12月15日，与之相类似的“和谐牌”西红柿地头统调价格确定为3.2元至4.4元每公斤。
一审法院认为：何为攀向北京中研惠农种业有限公司购买得“和谐”牌西红柿种子后出售给罗祖启，罗祖启又将该种子中5000粒出售给罗长勇，罗长勇在种植后，出现挂果株率极低、挂果量也很低，花序、花朵长势不良等现象，致使所种植的西红柿无收成。经融安县农业局组织农艺师对该品种进行测产评估调查后认定：“和谐”牌西红柿品种应为自封顶型（有限生长型）西红柿类型，而非无限生长型，即罗长勇种植的该品种西红柿与其标签标注的内容不符。根据《中华人民共和国种子法》第四十九条：“下列种子为假种子：……(二)种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的”规定，罗祖启、何为攀销售的该“和谐”牌西红柿种子应认定为假种子，故销售的种子产品存在缺陷，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”规定，北京中研惠农种业有限公司作为产品生产者和罗祖启、何为攀作为产品销售者均有赔偿罗长勇损失的义务，现罗长勇选择请求罗祖启、何为攀连带承担赔偿责任，由于两人均为销售者，具有连带赔偿义务，该院支持。罗祖启、何为攀要求直接由北京中研惠农种业有限公司承担赔偿责任，与罗长勇诉讼请求不符，该院不予支持。罗长勇的损失，该院确定为：种子款1750元（0.35元/粒×5000粒），可得利益损失36640元（5000粒÷1854粒/亩×4245.66公斤/亩×3.2元/公斤），合计38390元；罗长勇的赔偿请求过高部分该院不予支持。罗祖启、何为攀提出的辩解意见，没有提供相关证据佐证，没有事实和法律依据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国种子法》第四十六条、第四十九第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、罗祖启、何为攀赔偿给罗长勇经济损失38390元，罗祖启、何为攀对上述义务互负连带赔偿责任；二、驳回罗长勇的其他诉讼请求。本案受理费989元，由原告罗长勇负担189元，被告罗祖启、何为攀负担800元。
二审期间上诉人罗祖启提供如下证据：1、融安县市场监督管理局2017年6月13日出具的《证明》、融水县桥板乡桥板村民委员会2016年12月29日出具的《证明》（复印件）及录音光盘（录音内容为罗祖启与罗东梅、罗长勇及罗长勇的妻子四人的对话），拟证实罗祖启不是销售者，是代理行为。2、资格证书（复印件），拟证实农业局派出的农艺师并不具备对种子质量进行鉴定的资格，只是进行测产评估。3、融安县气象局出具的2015年7月至9月的气象报告（复印件，与原件核对无异），拟证实农作物生长有可能受气候、栽培、农害等多种因素造成，属于自然灾害。
上诉人何为攀质证认为：1、对融安县市场监督管理局出具《证明》的真实性没有异议，但是与本案没有关联性，只能证明罗祖启没有领取营业执照，并不能证明其不是销售者；2、融安县桥板乡桥板村民委员会出具的《证明》只能证明其是西红柿的种植大户，并不能证明罗祖启不是销售者；3、录音的真实性不予认可，听不懂谈话内容，文字表示与录音内容是否一致不能确认，且说话人不是本案当事人，里面的内容无法证明罗祖启不是销售者，只是代理行为，与本案也没有关联性。4、对资格证书及气象报告的真实性、合法性、关联性予以认可，认可其证明目的。
被上诉人罗长勇质证认为：罗祖启二审提交的证据均不属于新证据，一审时没有提交，不予质证。
本院对上述证据及案件事实的分析和认定：
一、上诉人罗祖启提交的证据1均不能反映其是否出售了涉案种子，故该证据与本案并无法律上的实际关联，本院不予采纳；上诉人罗祖启提交的证据2系复印件，且该农艺师并未对涉案种子的质量进行了鉴定，不涉及相应资质问题，本院对该证据不予采纳；上诉人罗祖启提交的证据3虽来源合法、内容真实，但该证据与涉案西红柿生长、结实情况之间是否存在因果关系仍缺乏充分依据，本院不予采纳。
二、罗祖启及何为攀对一审查明的事实“21位农户共向罗祖启购买种子76500粒”有异议，认为21位农户共向罗祖启购买种子为78000粒，因为罗长金实际向罗祖启购买种子为3000粒，而不是1500粒。对该事实，罗长金本人认可其向罗祖启购买种子为3000粒，造成《购买种子确认书》上写明罗长金只向罗祖启购买种子为1500粒的原因是其妻子在报数时报错了。因此，本院认定21位农户共向罗祖启购买种子为78000粒。
综上，一审认定的事实除“21位农户共向罗祖启购买种子76500粒”有误外，其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明，涉案的西红柿种子包装袋上的标签标明种子的芽率为85%。
本院认为，涉案的西红柿种子经融安县桥板乡农业技术推广站出具的《关于桥板乡桥板村农户种植“和谐”牌西红柿结实率低的情况调查》给出的结论为“种子包装明显有问题”，即“从农户买到的种子包装看，既有'特美特'，又有用不粘胶贴上'和谐F1'内容，而'特美特'是瑞士的西红柿品种，'和谐'是以色列西红柿品种，不应该在同一包装袋上出现”。同时，经融安县农业局出具的《关于桥板乡桥板村罗祖标等21农户西红柿测产评估调查报告》给出的结论为“该'和谐'西红柿品种应为自封顶型（有限生长型）西红柿类型，而非无限生长型”，而涉案的西红柿种子包装袋上的不粘胶贴上关于种子的特征特性明确标明该西红柿种子为“无限生长型”，即种子的品种与其包装袋标签的内容明显不符。从上述证据所反映的事实来看，涉案西红柿种子包装上的标示明显与其性状不一致，根据《中华人民共和国种子法》第四十九条：“下列种子为假种子：……(二)种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的”规定，涉案的西红柿种子应认定为假种子。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”规定，被上诉人罗长勇有权向销售涉案西红柿种子的人员进行索赔。罗祖启、何为攀作为涉案西红柿种子的销售者，把假种子出售给罗长勇，造成罗长勇遭到损失，二者应承担赔偿责任，连带赔偿罗长勇的损失。罗祖启、何为攀虽均辩称自己不是销售者，不应承担销售者责任，但均无证据证实，本院不予采纳。罗祖启、何为攀均主张如需赔偿罗长勇的损失，应由中研惠农种业公司承担赔偿责任，但中研惠农种业公司作为种子生产者和罗祖启、何为攀作为种子销售者均有赔偿罗长勇损失的义务，而罗长勇作为被侵权人，其可以自由选择向生产者或者销售者请求赔偿，现罗长勇选择请求罗祖启、何为攀连带承担赔偿责任，本院予以支持，对罗祖启、何为攀的该项异议本院不予采纳。
此外，考虑到涉案的西红柿种子包装袋上的标签已明确标明种子的芽率为85%，被上诉人罗长勇在购买时对此已经知晓，说明涉案种子有一部分未能出芽成活系在被上诉人罗长勇可接受范围内，其对于种植该批西红柿的期待收益也是建立在种子出芽率为85%的基础上，一审法院认定罗长勇的损失时以出芽率为100%来计算有不妥之处，本院予以纠正。因此罗长勇的损失，本院确定为：种子款1750元（0.35元/粒×5000粒），可得利益损失31144元（5000粒×85%÷1854粒/亩×4245.66公斤/亩×3.2元/公斤），合计32894元。
综上所述，罗祖启、何为攀各自的上诉请求不能成立，应予驳回，但考虑到涉案的西红柿种子包装袋上的标签已明确标明种子的芽率为85%，而一审法院计算罗长勇的损失时以芽率为100%来计算，明显错误，应予以纠正。
依照《中华人民共和国种子法》第四十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区融安县人民法院（2016）桂0224民初195号民事判决；
二、上诉人罗祖启、何为攀赔偿给罗长勇经济损失32894元，上诉人罗祖启、何为攀对上述义务互负连带赔偿责任；
三、驳回被上诉人罗长勇的其他诉讼请求。
一审案件受理费989元（被上诉人罗长勇已预交）；二审案件受理费1560元（上诉人罗祖启已预交800元，上诉人何为攀已预交760元）。上述一、二审诉讼费用合计2549元，由上诉人罗祖启、何为攀共同负担1758.81元，被上诉人罗长勇负担790.19元。
上述有给付内容之判决，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 曾庆斌
审判员 李 佳
审判员 赵舒颖
appoint
二〇一七年八月一日
书记员 雷冰宇