浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终938号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司嵊州支行，住所地：嵊州市鹿山街道鹿山路178号。法定代表人：蔡扬，支行行长。委托诉讼代理人：俞建农，浙江三惟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓正飞，女，1968年12月7日出生，汉族，住嵊州市。被上�人（原审被告）：周建东，男，1968年12月13日出生，汉族，住嵊州市。被上诉人（原审被告）：嵊州市城南农贸市场开发有限公司，住所地：嵊州市三江街道领带绢丝工业园区1路8号。法定代表人：吴茹君。上诉人中国工商银行股份有限公司嵊州支行（以下简称工行嵊州支行）为与被上诉人邓正飞、周建东、嵊州市城南农贸市场开发有限公司（以下简称城南公司）金融借款合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初第7046号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人工行嵊州支行的委托诉讼代理人俞建农到庭参加诉讼，被上诉人邓正飞、周建东、城南公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉�工行嵊州支行上诉请求：1、撤销原审判决第四项，改判工行嵊州支行就邓正飞、周建东所有的位于嵊州市领带××城××农贸市场××号的抵押房地产享有优先受偿权。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以认定有效。本案的预告抵押登记应为有效，上诉人行使优先受偿权应予以支持。被上诉人邓正飞、周建东、城南公司未发表答辩意见。工行嵊州支行向一审法院起诉请求：1、判令邓正飞、周建东归还工行嵊州支行借款本金944215.07元，以及拖欠工行嵊州支行利息46747.02元，本息合计990962.09元，利息暂计算至2016年7月20日，2016�7月21日起至上述款项实际付清日止的利息（含罚息、复利）按照合同约定计算，以及为实现债权而实际支出的律师代理费6000元；2、判令工行嵊州支行以邓正飞、周建东所有的位于嵊州市领带××城××农贸市场××号的抵押房地产（预告登记编号：浙房预嵊字201500578号），经拍卖、变卖后所得价款优先受偿；3、判令城南公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由邓正飞、周建东、城南公司承担。一审法院认定事实：工行嵊州支行提供的《个人购房借款/担保合同》、《贷款借款凭证》、《放贷凭证》、《预购商品房抵押权预告登记证》、《法律服务委托合同》、《增值税普通发票》等证据能够证明工行嵊州支行主张的基本事实，该院予以确认。另查明：《个人购房借款/担保合同》约定：借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同未偿还的借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。保证人自愿向贷款人提供连带责任保证。保证期间为本合同项下贷款到期之日起二年；贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起二年。主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任一物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求�款人与保证人、物的担保履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。再查明，工行嵊州支行为实现本案债权已支付律师代理费6000元。一审法院认为，工行嵊州支行与邓正飞、周建东、城南公司之间签订的《个人购房借款/担保合同》，系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的相关规定，应认定为合法有效。邓正飞、周建东向工行嵊州支行借款后，未按约定偿还贷款本息，应承担违约责任。工行嵊州支行提出其在债务人不能清偿债务时，对抵押物享有优先受偿权，因工行嵊州支行与邓正飞、周建东设定抵押的房产只办理了抵押预告登记手续，未办理抵押登记手续，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，在办理正式的抵押登记前，工行嵊州支行的抵押权尚未确立。现工行嵊州支行未�提交证据证明在诉讼时抵押物无法进行正式的抵押登记，或者自能够进行不动产登记之日起三个月内，抵押权人已经向抵押人催告申请正式的抵押登记，故工行嵊州支行的该诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。合同对保证人保证的范围未作明确约定，对同时存在人的担保与物的担保时所产生的清偿债务顺序作出了约定，故在借款人没有履行债务的前提下，工行嵊州支行有权按合同约定要求保证人城南公司对借款人的全部债务承担连带保证责任。保证人在承担保证责任后，有权向债务人进行追偿。综上所述，对工行嵊州支行合理的诉讼请求，该院予以支持；对工行嵊州支行超过合理部分的诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、邓正飞、周建东返还工行嵊州支行借款本金944215.07元，并支付相应的利息、罚息、复利（截止2016年7月20日的利息为46747.02元，自2016年7月21日起至付清日止的利息、罚息、复利按合同约定计算）。款限判决生效后十日内付清。二、邓正飞、周建东支付工行嵊州支行为实现债权而支出的律师代理费6000元。款限判决生效后十日内付清。三、城南公司对邓正飞、周建东的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。城南公司承担担保责任后，有权向邓正飞、周建东追偿。四、驳回工行嵊州支行的其余诉讼请求。案件受理费13770元，依法减半收取6885元，财产保全费5000元，合计11885元，由邓正飞、周建东�城南公司共同负担。款限邓正飞、周建东、城南公司于判决生效后十日内向该院缴纳。上诉人工行嵊州支行在二审中向本院提交如下证据材料：1、嵊州市不动产登记查询证明1份，以证明预抵押登记房屋因抵押人自身原因被法院查封，导致上诉人最终无法办理正式抵押登记的事实。2、城南公司出具的情况说明1份，以证明预抵押登记房屋因工程尚未通过竣工验收，导致上诉人最终无法办理正式抵押登记的事实。被上诉人邓正飞、周建东、城南公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院审查后认为，上诉人提交的上述证据材料均系原件，且内容与本案相关联，能够证明待证事实，故本院予以确认。被上诉人邓正飞、周建东、城南公司在二审中未提供新的证据材料。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉预抵押登记房屋已于2016年10月31日被浙江省嵊州市人民法院查封，查封文号（2016）浙0683执保836号，查封期限2016年10月28日至2019年10月27日。城南公司于2017年3月16日出具《情况说明》一份，载明案涉预抵押登记房屋因项目工程至今未通过竣工验收，故本项目业主目前无法办理不动产登记证。本院认为，被上诉人邓正飞、周建东以其所购的嵊州市领带××城××农贸市场××号房屋，为其向上诉人工行嵊州支行的购房贷款提供抵押担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记手续。预告登记使得被登记的请求权具有公示的效力，可以对抗普通债权人，上诉人在二审中提供的《嵊州市不动产登记查询证明》和城南公司出具的《情况说明》亦表明在诉讼时抵押物无法进行正式的抵押登记，而无法转为正式的抵押登记并非基于抵押权人之原�，且抵押物又符合折价、拍卖、变卖等能流通的条件，故本院认定应赋予抵押权人就预抵押登记房屋享有优先受偿权。综上，上诉人工行嵊州支行的上诉请求成立，本院予以支持。一审基于当事人提交的证据认定事实与适用法律基本正确，但因二审出现新证据，导致案件实体处理结果应予改判。被上诉人邓正飞、周建东、城南公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证、辩论等诉讼权利，本院依法进行缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初7406号民事判决第一、二、三项；二、变更浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初7406号民事判决第四项为：中国工商银行股份有限公司嵊州支行对其享有的上述第一、二项债权，就邓正飞、周建东所有的位于嵊州市领带园一路8号城南农贸市场5幢2025号的房产（预告登记编号为浙房预嵊字第××号）经拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。一审案件受理费13770元，依法减半收取6885元，财产保全费5000元，合计11885元，由邓正飞、周建东、嵊州市城南农贸市场开发有限公司共同负担。二审案件受理费13770元，由邓正飞、周建东、嵊州市城南农贸市场开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  单卫东代理审判员  张 帆代理审判员  杨 华二〇一七年六月十二日书 记 员  李佳婧