河南省襄城县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1025民初2732号
原告：尚朝文，男，汉族，1964年1月16日生，住襄城县。
委托代理人：王彩阁，河南经东律师事务所律师。
被告：孙恒义，男，汉族，1965年6月22日生，住襄城县。
委托代理人：张东升，河南首山律师事务所律师。
原告尚朝文与被告孙恒义提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭进行了审理。原告尚朝文及其委托代理人王彩阁，被告孙恒义及其委托代理人张东升均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原被告诉辩争议原告尚朝文的诉讼请求：依法判令1、被告孙恒义支付原告医疗费、营养费、伙食费、交通费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助具费、后续治疗费总计128297.24元；2、被告孙恒义承担本案诉讼费。
被告孙恒义的答辩意见：1、孙恒义不是雇主也不是包工头，孙恒义的被告主体资格不适格。2、尚朝文违反升降机的操作常识，自身存在重大过错，应由自己承担损失。3、临时建筑班子已经为尚朝文垫付3万多元。雇主张结石家所建房屋已经完工，并支付工钱5.3万元，尚欠1万元。孙恒义所领取的5.3万元工钱，为尚朝文垫付医药费2.5万元，住院伙食费4095元，护理费1100元。临时建筑班子成员至今未领取工钱。4、尚朝文撤销对雇主张结石的起诉，由此造成张结石应承担的赔偿责任不能实现，应由尚朝文自行承担。
本院查明事实一、各方对事实、诉讼请求无争议部分。
原告尚朝文受伤前与被告孙恒义及案外人邓旭、姚风云、刘付强等人组成农村临时建筑队，利用农闲时间承接农村建筑劳务，平时由孙恒义同其他一、二名工友一起揽活商谈价格。在建筑劳务过程中，由孙恒义提供建筑工具并组织建筑人员施工，同时负责记账。工程完工后，提取工具所占的一个大工的工资份额归孙恒义所有，其余按照每个人出勤天数及工种的大小来分配工资。原告尚朝文是小工，在工地上干杂活。2016年被告孙恒义组织临时建筑班子的建筑工为茨沟乡常庄村张结石家建房。2016年5月25日，原告尚朝文在张结石家一楼楼顶清理垃圾，尚朝文把垃圾装到灰车上后向操作升降机的工人发出指令，通过升降机往楼下运送垃圾。在施工过程中，因升降机的钢丝绳脱槽，原告尚朝文未理顺钢丝绳便指令操作升降机的工人起吊，导致钢丝绳断裂，原告尚朝文未松开车把，便同灰车一起坠到楼下受伤。当天被送往襄城县人民医院住院治疗，经诊断，原告尚朝文的伤情为：1、左侧股骨粗隆间骨折粉碎性；2、左侧髂骨、髋臼、耻骨骨折；3、L1、L2左侧横突骨折；4、多发皮肤擦伤；5、右侧肾结石。2016年9月16日出院，住院115天，花费医疗费26657.39元。
另查明，张结石家所建的房屋为农村两层砖混结构民房，建房的工钱为63000元，张结石已经给付被告孙恒义53000元，被告孙恒义从中拿出24900元为原告垫付了医疗费，为原告请护工花费1100元，为原告及其亲属支付住院期间的就餐费4095元，下余工钱未分配。参与张结石家建房的施工人员有尚朝文、孙恒义、李铁立、孙遂太、邓旭、刘常宾、张延岭、王国利、张治立、张合法、姚风云、刘付强、罗兵伟。
2016年10月14日，原告尚朝文以受雇于孙恒义为张结石家建房过程中受伤为由，将孙恒义、张结石诉至本院，要求二被告赔偿其各项损失。后原告撤回对被告张结石的起诉。在诉讼过程中，根据原告尚朝文的申请，本院依法委托许昌重信法医临床司法鉴定所对原告尚朝文的伤残等级、后续治疗费及护理期限进行鉴定。2016年12月31日，许昌重信法医临床司法鉴定所作出许重司鉴所[2016]临鉴字第628号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告尚朝文之损伤综合评定为八级伤残，护理期为150日，尚朝文行后期左股内髓内钉内固定取出术，费用约需人民币陆仟元。为此，原告尚朝文支付鉴定费1900元，检查费390元。2017年5月6日，经本院征询原告的意见，原告尚朝文不申请追加为张结石家建房的临时建筑班子其他成员李铁立、孙遂太、邓旭、刘常宾、张延岭、王国利、张治立、张合法、姚风云、刘付强、罗兵伟为本案的共同被告，只要求孙恒义作为本案的被告承担赔偿责任。
二、各方对事实、诉讼请求有争议部分
原告认为，被告孙恒义系原告尚朝文所在建筑队的工头，原告是受雇于被告孙恒义为张结石家建房，被告孙恒义应对原告的损失承担赔偿责任。被告孙恒义认为其与原告不能构成雇佣关系而是合伙关系，即使孙恒义应承担责任，原告在施工过程中受伤，其自身存在过错，也应承担相应的责任。为此提供以下证据材料：1、刘付强的证言一份；2、姚风云的证言一份；3、林套罗的证言一份。
被告孙恒义认为，应从原告诉请的伙食补助费和营养费中扣减其在原告住院治疗期间为原告垫付的4095元伙食费。被告为此提供孙保祥和紫云面馆李会敏证明各一份。原告尚朝文认为，出具上述证明的证人并未出庭作证，证人身份无法核实，证明的真实性无法确认。
本院判决理由和结果
本院认为，一、本案争议焦点（一）原告尚朝文与被告孙恒义之间是否存在雇佣关系。本案中原告尚朝文与被告孙恒义等人组成农村临时施工队，利用农闲时间承接一些农村建筑劳务，虽然经被告孙恒义组织，由孙恒义主要负责记工、发放工资，但孙恒义和其他人同样参加劳动，实现同工同酬，孙恒义除提取工具所占的一个大工的工资份额作为工具报酬外，其他并未多得报酬。他们之间的关系应系为了共同的目的和利益而组织的松散型合伙关系。原告诉称与被告孙恒义属雇佣关系，证据不力，本院不予支持。（二）原告在受伤过程中是否存在过错。原告尚朝文作为一名完全民事行为能力人，应对其从事的施工行为具有相应的安全注意义务，其在施工过程中因违反升降机的操作常识，未尽到安全注意义务，致使坠落受伤，对于自身损害的发生存在一定过错，应当对自身的损失承担相应的责任。（三）被告给原告垫付的费用数额。本案中，被告孙恒义在原告住院期间给原告垫付医疗费24900元及护理费1100元，原告均无异议，予以认可。被告给原告垫付的伙食费4095元，被告为此提供孙保祥和紫云面馆李会敏证明各一份，原告认可在住院期间曾在上述两个餐馆就餐两个月，应予以认定。以上垫付费用共计30095元。
二、原告尚朝文的合理损失有：经核算，医疗费为26657.39元（包含被告孙恒义垫付的24900元）；2、营养费1150元（10元/天×115天）；3、住院伙食补助费3450元（30元/天×115天）；4、误工费：参照河南省2016年度农、林、牧、渔业的职工平均工资34941元/年计算219天，为20965元（34941元/年÷365天/年×219天），原告请求17600元，本院应予准许；5、护理费：根据鉴定结论，护理期限为150天，二级护理需一人，参照河南省2016年度居民服务业的职工平均工资33857元/年计算150天，为13913.84元（33857元/年÷365天/年×150天），原告请求12526.8元，本院应予准许；6、交通费：根据本案案情，酌定为100元；7、残疾赔偿金：参照河南省2016年度农村居民人均纯收入11696.74元/年计算20年，为70180.44元（11696.74元/年×20年×0.3）；8、鉴定费2290元（1900元＋390元）；9、后续治疗费：根据鉴定结论，后续治疗费为6000元；10、精神损害抚慰金：根据本案案情，酌定为10000元。以上费用共计149954.63元。
三、针对上述损失如何承担，本院评议如下：如上所述，原告尚朝文与被告孙恒义等人构成松散型合伙关系，孙恒义对尚朝文的受伤无有过错，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百五十七条规定，当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。原告尚朝文为了合伙组织的共同利益在为张结石家建房施工中受伤，被告孙恒义作为工具的提供者、受益者，且系组织成员共同信任的组织者，应当履行更多的安全注意义务，根据本案案情，酌定由被告孙恒义对原告的损失承担60000元的补偿责任，扣除被告孙恒义垫付的30095元，被告孙恒义应再支付原告29905元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告孙恒义于本判决生效之日起七日内支付原告尚朝文经济补偿款29905元；
二、驳回原告尚朝文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2870元，由原告尚朝文负担2070元，被告孙恒义负担800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
期满不上诉，则本判决发生法律效力，双方当事人必须自觉履行。否则，本院将根椐对方当事人的申请予以强制执行。当事人应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内申请执行，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审 判 长 丁慧丽
人民陪审员 侯一卓
人民陪审员 贾伟杰
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 李新贺