广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终2178号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司，住所地山西省运城市中银南大道1号。统一社会信用代码：91140800813632160L
负责人：景继军，经理。
委托诉讼代理人：粟光荣，广西华震律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南宁佳洋汽车运输有限公司横县分公司，住所地广西壮族自治区横县马岭镇南新村（马岭汽修厂内）。统一社会信用代码：914501276697350681
负责人：陆海玲，总经理。
委托诉讼代理人：王艳，广西闻名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵双福，男，1974年3月14日生，汉族，住山西省运城市盐湖区。
被上诉人（原审被告）：山西汽运集团运城汽车运输有限公司，住所地山西省运城市空港新区机场大道2号。统一社会信用代码：91140800701014704J
法定代表人：张欢照，董事长。
委托诉讼代理人：高运平，山西弘明律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司（以下简称人财保运城市分公司）因与被上诉人南宁佳洋汽车运输有限公司横县分公司（以下简称南宁佳洋公司横县分公司）、山西汽运集团运城汽车运输有限公司（以下简称山西汽运集团运城公司）、赵双福机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2016)桂0203民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
人财保运城市分公司上诉请求：一、改判人财保运城市分公司不承担20340元的赔偿责任；二、由南宁佳洋公司横县分公司、山西汽运集团运城公司、赵双福承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.停运损失不属于人财保运城市分公司保险赔偿范围。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件的适用法律若干问题的司法解释》第十六条的规定，人财保运城市分公司对南宁佳洋公司横县分公司的损失依照保险合同予以赔偿。人财保运城市分公司与山西汽运集团运城公司签订的保险合同中《第三者责任保险条款》第七条规定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：(一)被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失。”本案的停运损失不属于人财保运城市分公司赔偿范围，且人财保运城市分公司在原审时已提交投保单，就免责条款已尽了充分告知的义务，因此，一审判决人财保运城市分公司承担该项损失，没有法律依据。2.对南宁佳洋公司横县分公司营运损失数额不予认定。南宁佳洋公司横县分公司的营运损失数额是广西凤糖雒容制糖有限公司（以下简称凤糖雒容制糖公司）提供的报表认定的数额，该报表由南宁佳洋公司横县分公司提供，其真实性、客观性无法认定，营运损失数额不能依据此报表进行认定。
南宁佳洋公司横县分公司辩称，1.对于营运损失数额，认为一审判决有偏差，应当按照1.5万元每月予以认定，人财保运城市分公司的上诉理由没有证据支持。2.停运损失是否存在是由人财保运城市分公司与山西汽运集团运城公司的保险合同约定的，与南宁佳洋公司横县分公司无关。
山西汽运集团运城公司辩称，一审法院判决正确，应予维持。人财保运城市分公司的上诉理由不能成立，因为山西汽运集团运城公司与人财保运城市分公司之间是保险合同关系，且该合同属于格式条款，因为人财保运城市分公司未能证明对《第三者责任保险条款》第三条这一免责条款进行明确说明，故该条款不产生效力。
赵双福未发表口头答辩意见，亦未提交书面答辩意见。
南宁佳洋公司横县分公司向一审法院起诉请求：1、人财保运城市分公司、山西汽运集团运城公司、赵双福赔偿南宁佳洋公司横县分公司营运损失人民币6万元；2、本案诉讼费由人财保运城市分公司、山西汽运集团运城公司、赵双福承担。
一审法院认定事实：2014年1月26日9时30分，赵双福驾驶晋Ｍ×××××号半挂牵引车牵引晋Ｍ×××××车在汕昆高速公路913公里+500米与韦金乐驾驶的桂Ａ×××××号中型自卸货车发生碰撞，造成两车不同程度损坏、韦金乐受伤及道路设施受损的道路交通事故。柳州市公安局交通警察支队高速公路管理北环大队于同日作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定赵双福承担此事故的全部责任、韦金乐无责任。2014年3月5日，赵双福与韦金乐达成《协议书》，约定赵双福承担由该事故造成的韦金乐受伤的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾生活补助费、韦金乐的车辆修理费、韦金乐的车辆营运损失赔偿费等因该事故产生的相关费用。同日，南宁佳洋公司横县分公司将桂Ａ×××××号中型自卸货车送至广西柳州瑞通汽车运输有限责任公司汽车维修分公司进行修理，并支出车辆修理费3219元，该车经维修后于2014年5月19日出厂。现南宁佳洋公司横县分公司认为《协议书》签订后，人财保运城市分公司已赔付韦金乐的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾生活补助费、韦金乐的车辆修理费，但南宁佳洋公司横县分公司因此次交通事故所造成的营运损失未获赔偿，故诉至该院，提出前述诉讼请求。
一审另查明，韦金乐系桂Ａ×××××号中型自卸货车的实际车主，该车登记在南宁佳洋公司横县分公司名下，双方签订有《合同》，确认韦金乐委托南宁佳洋公司横县分公司管理车辆，韦金乐进行自主经营、自负盈亏、独立承担民事责任。晋Ｍ×××××号半挂牵引车、晋Ｍ×××××车均登记在山西汽运集团运城公司名下，山西汽运集团运城公司为该车在人财保运城市分公司分别购买了第三者责任保险（保险金额为100万元、50万元，不计免赔），事故发生在保险期间。一审又查明，2013年11月13日，韦金乐与凤糖雒容制糖公司签订《2013/2014年榨季原料蔗运输合同》，合同约定凤糖雒容制糖公司聘用桂Ａ×××××号中型自卸货车作为榨季运蔗车，凤糖雒容制糖公司按报表累计的运费金额每15天与韦金乐结算一期运费，韦金乐应缴交的营业税及附加税由凤糖雒容制糖公司代扣，每期运费按税后结算总额的40%扣作车辆的燃油费，等等。2013年11月27日至2014年1月26日期间的报表显示，凤糖雒容制糖公司支付桂Ａ×××××号中型自卸货车运费30042.79元，平均每月支付运费约为1.5万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、南宁佳洋汽车运输有限公司横县分公司是否是本案适格的原告；2、桂Ａ×××××号车辆营运损失是否应得到支持，应如何计算。针对争议焦点1，南宁佳洋公司横县分公司系桂Ａ×××××号中型自卸货车合法登记的所有权人，其对外以自己的名义从事民事活动，且该车辆的实际所有权人韦金乐对南宁佳洋汽车运输有限公司横县分公司作为本案原告提起诉讼并无异议，故该院对南宁佳洋公司横县分公司的主体资格予以确认。针对争议焦点2，本案事故经交警部门认定，赵双福负事故全部责任，韦金乐无责任。桂Ａ×××××号中型自卸货车作为凤糖雒容制糖公司聘用的榨季运蔗车，属于营运车辆，因此次交通事故造成车辆损坏，导致无法正常进行运输活动，由此造成的营运损失依法应当获得赔偿。关于桂Ａ×××××号中型自卸货车的营运收入，南宁佳洋公司横县分公司主张每月为1.5万元，从南宁佳洋公司横县分公司提供的凤糖雒容制糖公司2013年11月27日至2014年1月26日期间的报表可以看出，报表中显示的运费并未按双方合同约定扣除40%燃油费，且南宁佳洋公司横县分公司亦未能提供证据证实该运费是纯收入，故该院酌情确定桂Ａ×××××号中型自卸货车每月营运收入为9000元（15000元×60%）。综上，桂Ａ×××××号中型自卸货车因此次交通事故停运时间为113天（2014年1月26日至2014年5月19日），造成的营运损失应为33900元（9000元/月÷30天×113天）。山西汽运集团运城公司对车辆维修时间有异议，但未能提供证据进行反驳，该院不予采信。由于本案交通事故发生在2014年1月26日，交警部门已于同日作出《道路交通事故认定书》，对事故责任进行认定，但桂Ａ×××××号中型自卸货车于2014年3月5日才送至修理厂，至同年5月19日出厂，期间产生车辆修理费为3219元（其中配件费为2819元、工时费为400元）。从车辆维修期间、维修项目、耗费工时来看，均与常理不符，且各方均无法作出合理解释。鉴于桂Ａ×××××号中型自卸货车未及时定损、维修，南宁佳洋公司横县分公司作为该车车主有积极采取措施防止损失扩大的义务，该院酌情确定原告对于因此事故造成的营运损失承担40%的责任。故赵双福应赔偿桂Ａ×××××号中型自卸货车车辆营运损失人民币20340元（33900元×60%）。山西汽运集团运城公司为晋Ｍ×××××号半挂牵引车、晋Ｍ×××××车在人财保运城市分公司投保机动车第三者责任保险，事故发生在保险期间，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，南宁佳洋公司横县分公司的损失应由人财保运城市分公司负责赔偿。赵双福、人财保运城市分公司经该院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》笫一百四十四条的规定,可以缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款、第十五条、第十六条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、山西汽运集团运城公司在机动车第三者责任保险限额内赔偿给南宁佳洋公司横县分公司营运损失人民币20340元；二、驳回南宁佳洋公司横县分公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币1300元（南宁佳洋公司横县分公司已预交），由南宁佳洋公司横县分公司负担858元，山西汽运集团运城公司负担442元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：南宁佳洋公司横县分公司对一审查明桂Ａ×××××号中型自卸货车每期运费按税后结算总额的40%扣作车辆的燃油费有异议，认为油费由凤糖雒容制糖公司承担，不在该车辆的收入中扣除。然而，根据南宁佳洋公司横县分公司在一审提交的《2013/2014年榨季原料蔗运输合同》第二条第三点结算方式的内容中，明确约定了“每期运费按税后结算总额的40%扣作车辆的燃油费”，南宁佳洋公司横县分公司的主张与上述合同约定不符，且未提交证据证明，故本院对南宁佳洋公司横县分公司的主张不予采信。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、桂Ａ×××××号中型自卸货车的停运损失是否应由人财保运城市分公司赔偿；二、桂Ａ×××××号中型自卸货车因本案交通事故造成的停运损失应如何认定。
关于争议焦点一，人财保运城市分公司主张山西汽运集团运城公司投保的第三者责任保险的保险条款第七条第（一）项明确约定了停运损失不属于保险赔偿范围，并在二审期间提交了一份《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》作为证据证明。山西汽运集团运城公司认为上述条款属于免责条款，人财保运城市分公司未尽到明确说明的义务，因此该条款不产生效力。人财保运城市分公司主张已经尽到了提示义务，并表示在本案原审案件（2015）鱼民初一字第398号案件一审期间已经提交了投保单，在投保单的投保人声明栏中，投保人盖章确认保险人已经就相关免责条款做出了明确说明；且根据山西汽运集团运城公司提交的保险单中的“重要提示”一栏的内容，已经提示了投保人认真阅读免责条款。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》和保险单，只能证明保险条款中有关于停运损失免赔的约定条款以及提示投保人认真阅读免责条款。然而人财保运城市分公司所谓已经提交的投保单，经核查（2015）鱼民初一字第398号案件的庭审笔录和在卷证据，人财保运城市分公司并未参加庭审亦未提交证据，人财保运城市分公司在本案一审期间仍然没有参加一审庭审也没有提交证据。本院指出人财保运城市分公司未提交证据的情况后，人财保运城市分公司表示回去核实，但之后并未予以答复。因此，投保单并非本案的在卷证据。人财保运城市分公司关于已经对免责条款尽到明确说明义务的主张，没有证据予以证明，且投保人山西汽运集团运城公司不予认可，故本院不予采信。
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”人财保运城市分公司主张已经尽到明确说明义务，要求根据免责条款予以免赔，应当对此承担举证证明的义务。然而根据本案的在卷证据，不能认定人财保运城市分公司已经尽到明确说明义务，人财保运城市分公司应当承担举证不能的不利后果。故本院采信山西汽运集团运城公司的主张，认定关于停运损失免赔的免责条款不产生效力。一审法院根据本案交通事故的责任情况，及山西汽运集团运城公司在人财保运城市分公司投保第三者责任保险情况，认定人财保运城市分公司应当对桂Ａ×××××号中型自卸货车的停运损失承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。人财保运城市分公司关于停运损失不在第三者责任保险赔偿范围的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，南宁佳洋公司横县分公司为证明营运收入情况提交了运输合同及加盖了凤糖雒容制糖公司会计科印章的运输收入清单，人财保运城市分公司虽对此提出异议，但未能提供反证。据此，一审法院根据桂Ａ×××××号中型自卸货车的营运收入、修理期间等情况，酌情认定支持桂Ａ×××××号中型自卸货车的停运损失20340元并无不当，本院予以维持。人财保运城市分公司关于停运损失数额的异议，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，人财保运城市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费309元（中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司已预交），由中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 琳
审 判 员 韦泓涓
审 判 员 徐宝华
appoint
二〇一七年六月十三日
代代书记员 蒋 芃