福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民初字第2136号
原告苏建国，男，1958年2月8日出生，汉族，居民，住福建省南靖县。
被告漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称新城公司），住所地福建省漳州市招商局漳州开发区内。组织机构代码：63390918-5。
法定代表人许志坚，董事长。
委托代理人刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。
委托代理人许卓刚，男，汉族，1989年10月2日出生，该公司职员，住址福建省漳州市漳州开发区。
被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称鸿隆兴公司），住所地厦门市思明区莲岳路189号之十三。组织机构代码69303950-5。
法定代表人马立富，总经理。
原告苏建国与被告新城公司、鸿隆兴公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2015年5月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏建国，被告新城公司的委托代理人刘永平、许卓刚到庭参加诉讼，被告鸿隆兴公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告苏建国诉称，2011年7月11日，两被告签订投资合作协议，约定由被告鸿隆兴公司包销被告新城公司所开发的“新城·海世界”楼盘8、9、10#楼。被告鸿隆兴公司在被告新城公司房地产开发商售楼部销售中心开展策划、营销、广告宣传等工作，并销售楼房。2011年8月25日，原告在被告新城公司销售中心看房认购被告鸿隆兴公司所包销的商品房X#楼XXXX房，并交付购房定金50000元，后被告鸿隆兴公司以两被告之间发生纠纷为由拒不与原告签订商品房买卖合同。原告认为，原告依约向被告交纳购房定金，认购被告的商品房，两被告作为开发商及包销商，依法应承担继续履行商品房买卖义务。因两被告未按照约定履行商品房买卖义务，其行为已构成违约。请求判令两被告共同连带返还原告定金50000元及赔偿利息损失6500元。
被告新城公司辩称，1、原告所诉不符合本案事实与法律，与被告新城公司无关，原告与被告新城公司之间不存在商品房预约合同或认购等法律关系，本案不应由被告新城公司承担责任；2、原告作为本案设立商品房预约合同关系的《新城·海世界认购书》，不符合该认购书设定的生效条件；3、原告诉称与被告鸿隆兴公司建立商品房预约合同或认购合同关系，被告鸿隆兴公司并不构成表见代理的法定条件，该代理行为无效；4、原告所称本案商品房预约合同或认购合同关系，应当依法确认为无效合同；5、原告起诉已经超过两年诉讼时效；因此请求驳回原告的诉讼请求。
被告鸿隆兴公司提交书面答辩称，原告所称属实，但向原告收取的资金均用于该楼房项目的销售费用。现该楼房项目已被被告新城公司单方解约，故被告鸿隆兴公司从资金及签约方面已无力解决购房者退款及赔偿问题。因被告新城公司单方毁约行为导致购房者无法顺利购房，损害了原告的合法权益，要求支持原告全部诉讼请求。
经审理查明，2011年7月11日，被告鸿隆兴公司（乙方）与被告新城公司（甲方）签订《“新城海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》。约定：甲方将其开发的“新城海世界”8、9、10#楼交由乙方投资包销，总建筑面积约60000平方米。包销期内乙方对约定范围内的房屋依法自主负责销售，甲方不再委托第三方销售。甲方负责完成项目建设、手续配合、证件办理和客户资料移交，完成小区基础、配套设施、景观绿化等建设，无论销售情况如何，乙方应按照本协议约定的总价款定期如数付款给甲方。甲方负责按时办理完成房屋销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得《商品房预售许可证》后，由乙方依法依规自主完成销售。销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款项必须全部进入甲方销售专管帐户，资金使用由甲方监管，除优先支付给甲方本协议规定的进度款外，扣除相应税费后的其余款项可由乙方自行支配。甲方未经乙方同意不得代收任何售房款项，如遇特殊情况经乙方同意，甲方指定代表代收房款，但需将款项缴入甲方银行销售专管帐户并在24小时内及时通知乙方。乙方客户签订商品房买卖合同后，由于甲方的过错造成客户退房的，视同乙方该相应销售行为完成。乙方包销均价为每平方米5500元，总价款以暂测的总建筑面积60000平方米进行结算为3.3亿元。包销均价为每平方米5500元，房屋（包括车库或车位）包销总价为3.54亿元；新城公司负责办理完成销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得商品房预售许可证后，由鸿隆兴公司依法依规自主完成销售；销售定金及房款由鸿隆兴公司派员办理收取，销售款必须全部进入新城公司销售专管帐户；包销期限到竣工验收可交房后三个月内为止，包销期满后，新城公司有权要求结算。《投资合作协议书》第八部分第5条约定：鉴于鸿隆兴公司以新城公司名义对外销售，本协议履行期间，无论鸿隆兴公司是否具有销售主体资格，可用新城公司的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。
2011年11月1日，新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，11月8日，取得10#楼《商品房预售许可证》。
2012年6月25日，新城公司通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管帐户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知。2012年12月4日，新城公司又通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，指出鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。2012年12月11日，新城公司通过公证送达的形式向鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，通知解除投资合作协议书和补充协议书。
2013年12月13日，鸿隆兴公司与新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）漳民初字第254号民事判决书判决驳回鸿隆兴公司的诉讼请求。鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）闽民终字第206号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。
原告苏建国于2011年8月25日前往被告新城公司售楼销售中心看房并协商购房事宜，确定认购“新城·海世界”第X幢XXXX室，建筑面积为23.92平方米；原告苏建国按照被告鸿隆兴公司的指定，由苏建国向马立富（鸿隆兴公司的法定代表人）的帐户汇款5万元，被告鸿隆兴公司于同日出具收款收据及房号确认单各一份交给原告收执，并为原告办理一张“新城海世界”VIP卡。收款收据加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章，马立富以负责人名义在收据上签名。房号确认单主要内容：客户姓名苏建国、VIP卡号、预选房号X号楼XXXX房、房屋的面积、总价优惠金额和销售人员签名等；后原告苏建国又与被告鸿隆兴公司的营销人员签订认购X号楼XXXX房屋认购书。后因两被告之间发生纠纷，被告鸿隆兴公司以“其包销问题与被告新城公司发生纠纷”为由，未与原告苏建国签订正式的《商品房买卖合同》。原告苏建国所认购的房屋，现尚未出售。
“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为鸿隆兴公司在出具收款收据时使用，“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商局注册登记。
上述事实有已经发生法律效力的漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第254号民事判决书、福建省高级人民法院（2014）闽民终字第206号民事裁定书、本院（2014）龙民初第823号、第1514号民事判决书为证；原告提供的《新城海世界VIP客户预选房号确认单》、收款收据、新城海世界VIP卡、“新城·海世界”认购书；原、被告的陈述，以上证据经质证，可以作为认定事实的依据。
本院认为，被告鸿隆兴公司与被告新城公司签订的《投资合作协议》，约定由被告鸿隆兴公司自主负责包销被告新城公司开发的涉讼商品房项目，明确约定了包销价、包销期、包销总价及付款时间、方式。协议中还提及，销售时以新城公司名义对外销售。双方订立的投资合作协议，其内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于包销合同定义性规定，属包销合同。被告鸿隆兴公司基于上述包销合同以被告新城公司的名义包销新城海世界8、9、10#楼盘，期间向原告收取预选房号订金、为原告办理“新城海世界”VIP卡和签订预选房号确认单和认购房屋认购书。从这些内容上分析，被告鸿隆兴公司与原告之间存在商品房预约合同关系。
因包销合同系无名合同，按照合同法第一百二十四条的规定“适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。包销人被告鸿隆兴公司在包销期间与原告发生的商品房预约合同关系，与委托代理最相类似，可参照民法通则有关委托代理的规定处理。同时，从原告在新城海世界售楼处办理的VIP卡，该卡显眼位置写明开发商是漳州·新城房地产，且认购书注明：原告认购房屋的地点、建筑面积、已交定金及出卖人新城公司等内容。因此，原告有足够理由相信其系与新城公司签订预约合同，被告鸿隆兴公司与被告新城公司是代理人与被代理人的关系，可以认定该预约合同的当事人为原告与被告新城公司。
综上所述，本院认为，被告新城公司与被告鸿隆兴公司签订的《投资合作协议》及补充协议书系两被告之间的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。该合作协议及补充协议明确了两被告之间的合作关系、合作方式。被告鸿隆兴公司依据上述协议取得了对外销售被告新城公司所开发的商品房的权利，且被告鸿隆兴公司在收取原告上述款项是其与被告新城公司约定的包销期间内，因此，被告鸿隆兴公司收取原告款项的行为在法律性质上属于代理行为。根据法律规定，代理人所实施的民事行为所产生的法律后果，应当由被代理人承担。因两被告之间发生纠纷，导致原告订立合同目的无法实现，故原告请求返还所支付的购房订金50000元，应予以支持。因被告鸿隆兴公司对原告的诉讼请求、事实与理由均无异议，说明被告鸿隆兴公司对原告提供的上述收款收据、马立富的签名、新城海世界VIP客户预选房号确认单、认购书等真实性予以确认，因此，被告新城公司要求追加“鸿隆兴新城地产物业发展部”和收款收据上签名负责人马立富为共同被告，及对收款收据上的“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章的真实性进行鉴定，均不予采纳。原告在交纳上述款项时，双方并未约定如不能签订商品房买卖合同时被告应何时退款等内容，原告可随时主张权利，故原告起诉并未超过诉讼时效期间；为此，被告新城公司辩称，原告起诉已经超过两年诉讼时效，本院不予采信。被告新城公司作为开发商有义务对包销人的行为进行审查与监督，正因为其疏于执行才导致本案纠纷发生，被告应承担违约责任。原告的利息损失可按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算，自交纳上述款项的次日起计付；故原告要求赔偿利息损失6500元没有超过该规定标准，可以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
被告漳州开发区新城房地产有限公司应于本判决生效之日起一个月内返还原告苏建国购房订金50000元及赔偿利息损失6500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1213元，由被告漳州开发区新城房地产有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于漳州市中级人民法院。
审 判 长 李建辉
人民陪审员 吴玉钦
人民陪审员 杨志辉
二〇一五年十月十九日
书 记 员 庄巧玲
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。
第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。