广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终803号上诉人（一审被告）：佛山市鼎毓铝材有限公司,住所地广东省佛山市南海区大沥镇凤池村凤东南方商业中心D座15号。法定代表人：杨亚玲，该公司经理。委托诉讼代理人：王兆华，广东昊法律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:王承孝,男，汉族，1971年12月25日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：刘志伟，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。一审被告：杨亚玲，女，汉族，1986年9月8日出生，住江西省抚州市黎川县。委托诉讼代理人：王兆华，广东昊法律师事务所律师。上诉人佛山市鼎毓铝材有限公司（以下简称鼎毓公司）因与被上诉人王承孝、一审被告杨亚玲侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎毓公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王承孝的全部诉讼请求；2.判令王承孝承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.鼎毓公司是被设计陷害的受害者，没有销售、许诺销售被诉侵权产品。2.本案公证书不具有真实性、合法性、关联性，不应被采信，根据公证书的记载，公证员只现场监督了取货过程，并未现场监督申请人所谓“已预订”过程，将取货行为公证为“购物过程”明显错误。鼎毓公司已就本案公证书向广东省广州市南方公证处提起公证复查申请，请求法院中止本案审理。3.被诉侵权产品的外观与本案专利外观不相同也不近似，未落入本案专利权保护范围。4.公证申请人布局陷害，制造鼎毓公司销售被诉侵权产品假象，王承孝故意拆分案件起诉，一审判决鼎毓公司承担责任且赔偿数额过高，明显不公平。王承孝辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。王承孝于2016年9月12日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.鼎毓公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯王承孝专利号为ＺＬ20153040××××.2、名称为“中空门配饰件（混搭精配2号）”的外观设计专利权产品的行为；2.鼎毓公司、杨亚玲共同赔偿王承孝经济损失10万元；3.鼎毓公司、杨亚玲共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：王承孝是专利号为ＺＬ20153040××××.2、名称为“中空门配饰件（混搭精配2号）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2015年10月20日，授权公告日为2016年4月27日；该专利年费最新缴纳日为2016年3月23日。该外观设计专利证书注明：外观设计产品的用途为用于中空双层玻璃门中作装饰用的门花，设计要点在于产品形状，最能表明设计要点的图片或照片为主视图。2016年5月31日广州市楠轩信息科技有限公司的法定代表人左见峰向南方公证处申请办理保全证据公证。同日，左见峰在公证员曾某1、公证员助理张玉芳的陪同下去到广东省佛山市广佛路附近“凤池装饰材料市场西区”批发市场内标有“鼎晟铝材五金配件”字样招牌的店铺，以普通顾客的身份购买了已预订的商品一批，并取得No.0842161收据、名片各一张以及宣传册一本。随后，公证员曾某1、公证员助理张玉芳与左见峰将所购商品带回南方公证处，公证员曾某2所购商品进行拍照，获得照片打印件二十七页、收据复印件一页、名片复印件一页、宣传册正面及背面复印件二页。2016年6月3日南方公证处出具（2016）粤广南方第033863号公证书对左见峰向上述商铺购买被诉侵权产品的过程进行了公证。上述公证书所附的收据复印件显示：编号为No.0842161，交款单位为佐生，收款人为鼎晟铝材五金配件,货款为1490元；所附的名片复印件显示：鼎晟铝材五金配件吴刚及门市地址为大沥凤池装饰材料市场、联系方式等，并注明“佛山市鼎毓铝材有限公司”，名片的背面注明经营范围为专业生产锌镶玉装饰花、大推拉门锁等；所附宣传册的正面印制有：“鼎晟铝材五金配件”“佛山市鼎毓铝材有限公司”，地址为“广东佛山南海大沥南方商业中心”的字样以及联系方式，背面显示：北京、南京与合肥三个营销中心的经理、地址及联系方式。公证购买的被诉侵权产品的包装箱上印有“鼎晟铝材五金配件”“佛山市鼎毓铝材有限公司”，地址为“广东佛山南海大沥南方商业中心”的字样以及联系方式等。该保全证物经一审法院当庭拆封对比，王承孝认为被诉侵权产品的设计与本案外观设计专利的相同点包括：两者均为门花；外观设计均呈椭圆形状、椭圆两端有插接头，不同点为：本案专利的插接头的侧面为平面，被诉侵权产品的插接头有三条横纹，插接头上的竖纹的数量不一致，本案专利有三条竖纹，被诉侵权产品有一条竖纹；被诉侵权产品椭圆形内部增加了一块玻璃，因此，被诉侵权产品与本案专利构成近似。鼎毓公司、杨亚玲认为本案专利外观设计的主视图为管状椭圆形，其中间是空白的，两端有两个接插头，接插头上面有竖直形的竖条纹形状；被诉侵权产品的外观设计主视图为管状椭圆形，中间有一个小管状椭圆形，大、小两个管状椭圆形的上下两圆弧间各有五条发散状线段相连；管状椭圆两端有插接头，其上面有波浪形的横条纹形状，仅从主视图的对比上看，已有明显的实质性差异；后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图对比均明显不同，因此，鼎毓公司不构成侵权。鼎毓公司、杨亚玲为证明被诉侵权产品是向他人所购买，提交了2016年5月30日的送货单。该送货单显示：送货单位及经手人为陈某，顾客为商业中心15号，名称及规格为：盾牌银色，单价5.8元；八角银+彩，单价7.5元；软色白+黑，单价4.8元；22#一字银+彩，单价2元；98#金彩，单价7元；三角银+彩，单价12元；大双月白色，单价6.6元；037大三角金，单价5.8元。该送货单没有印制销货单位的抬头，送货单上未加盖公章。鼎毓公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立日期为2014年11月24日，注册资本为50万元，经营范围为批发、零售铝型材、金属材料、五金制品、五金配件等，经营场所为佛山市南海区大沥镇凤池村东南方商业中心D座15号，股东为杨亚玲、吴志刚。上述事实，有王承孝提交的外观设计专利证书、国家知识产权局专利收费票据、公证书、被诉侵权产品实物、鼎毓公司与杨亚玲提交的送货单以及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。一审法院审理认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案审理的焦点问题是：1.王承孝是否享有合法有效的本案外观设计专利权；2.被诉侵权产品的设计是否落入本案专利的保护范围；3.王承孝认为鼎毓公司实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的理由是否成立；4.鼎毓公司与杨亚玲的合法来源抗辩理由是否成立；5.王承孝要求鼎毓公司与杨亚玲赔偿经济损失10万元的理据是否充分。关于第一个焦点问题，根据王承孝提交的本案专利证书、国家知识产权局专利收费收据可以证实王承孝是专利号为ＺＬ20153040××××.2、名称为“中空门配饰件（混搭精配2号）”的外观设计专利权人，该专利按期缴纳了年费，现处于有效期内，其专利权应受法律保护，他人未经王承孝的许可，不得为生产经营目的实施该专利。关于第二个焦点问题，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定为近似。本案中，本案专利的用途为用于中空门的门花，而被诉侵权产品也是用于中空门的门花，故两者的产品种类相同，可以进行比对。将被诉侵权产品所采用的设计与本案专利的外观设计进行比对，两者相同之处在于：主体部分均呈椭圆形状，形状和比例大小基本一致；椭圆形两端都有插接头，插接头为矩形。两者不同之处在于：本案专利外观设计椭圆形两端的插接头矩形面呈光滑的平面状，侧面有两条横纹，椭圆形中部为空心无他物；而被诉侵权产品插接头的矩形面上有三道竖纹，侧面有一条横纹，椭圆形中间有玻璃状物。根据上述对比意见，一审法院认为，第一，王承孝所取得的被诉侵权产品的椭圆形的中心部位的设计虽与本案专利不一致，但被诉侵权产品的设计只是在与本案专利设计基本一致的基础上增加了玻璃状物，主体设计要点与本案专利设计基本一致，被诉侵权产品的设计实际上采用了与授权外观设计近似的外观设计。第二，两者虽然存在两端接头形状不同的差异，但作为正常使用的门的配饰件，其主视图和后视图容易被直接观察到，而两端接头部位主要起功能性作用，该部位差异对整体视觉效果影响较小，以一般消费者的认知能力判断，该差异不足以对被诉侵权设计与本案外观专利的设计的整体视觉效果产生显著影响，不属于实质性差异。综上，被诉侵权设计与本案外观专利设计相近似，落入本案专利权的保护范围。王承孝认为被诉侵权产品的设计落入本案专利的保护范围的理由成立，一审法院予以支持。鼎毓公司、杨亚玲关于两者不相同不近似的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。关于第三个焦点问题，王承孝提交的（2016）粤广南方第033863号公证书的附件中仅有“鼎晟铝材五金配件”的名片上显示其经营范围包括生产锌镶玉装饰花等，公证书所附的产品宣传册、装载被诉侵权产品的包装箱上虽然显示了鼎毓公司的名称、经营地址等内容，但并没有注明鼎毓公司为生产被诉侵权产品的厂家，结合鼎毓公司在工商登记的经营范围仅为批发、零售五金制品、五金配件等，并没有生产五金配件、五金制品等的经营资质，上述证据尚不足以证明鼎毓公司有生产被诉侵权产品的行为。王承孝没有提交其他证据证明鼎毓公司有制造被诉侵权产品的行为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王承孝提交的现有证据尚不足以证明鼎毓公司有生产被诉侵权产品的行为，故王承孝认为鼎毓公司有生产被诉侵权产品的行为的理由不充分，一审法院不予采纳。涉案公证书证实王承孝在“鼎晟铝材五金配件”商铺购买了被诉侵权产品，装载被诉侵权产品的纸箱外包装写有“鼎晟铝材五金配件”“佛山市鼎毓铝材有限公司”等字样，公证书所附的名片、产品宣传册上均印制了鼎毓公司的名称，包装箱与产品宣传册上印制的地址与鼎毓公司的工商登记地址一致，且鼎毓公司对其销售被诉侵权产品的行为亦予以了确认，故王承孝起诉认为被诉侵权产品由鼎毓公司出售，鼎毓公司应当承担停止销售被诉侵权产品的责任的依据充分，一审法院予以支持。鼎毓公司、杨亚玲辩称其从其他生产厂家购买被诉侵权产品再行销售，为此提交了送货单予以证明。对此，一审法院认为，第一，该送货单为常见的格式单据，送货单上没有加盖公章，在送货单上“送货单位及经手人”一栏处签名的人员的身份无法核实，无法确定该交易是否真实发生；第二，虽然送货单上注明了产品的名称及规格，但没有相应产品的图片，无法证实送货单上的产品即为本案的被诉侵权产品。因此，仅凭该送货单尚不足以证明鼎毓公司销售的被诉侵权产品从第三方处合法取得，因此，鼎毓公司、杨亚玲所作的合法来源抗辩的理据不充分，一审法院不予采纳。至于鼎毓公司是否有许诺销售被诉侵权产品的行为问题，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式做出销售商品的意思表示。”根据王承孝提交的（2016）粤广南方第033863号公证书显示，鼎毓公司随同其所销售的被诉侵权产品附送了鼎毓公司的产品图册，该产品图册内有被诉侵权产品的图片、编号、颜色、材质等信息。鼎毓公司附送其公司产品图册的行为符合上述法律规定的以做广告的方式作出销售商品的意思表示，因此，其行为构成许诺销售的侵权行为。王承孝起诉认为鼎毓公司实施了许诺销售的侵权行为的理据充分，一审法院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项规定，经过法定程序公证的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。鼎毓公司、杨亚玲认为涉案公证不合法问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国公证法》第三十九条的规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。《中华人民共和国公证法》第四十条、第四十三条规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼；公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。据此，当事人、公证事项的利害关系人在公证书内容有错误、有争议时，应当依循上述法律途径主张权利。在没有证据证明该公证书的公证程序违法的情况下，该公证书可以作为本案的定案证据，鼎毓公司、杨亚玲对此提出的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害和赔偿损失等，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，鼎毓公司未经专利权人许可，擅自销售、许诺销售落入本案专利保护范围的产品，其行为侵害了王承孝的本案专利权，依法应当承担相应的民事侵权责任。因此，王承孝起诉要求鼎毓公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品并赔偿损失的请求依法有据，一审法院予以支持。对于杨亚玲是否应当对鼎毓公司的侵权行为以其个人财产承担连带责任问题，根据鼎毓公司的工商信息显示，鼎毓公司为为自然人投资或控股的有限责任公司，股东为杨亚玲、吴某刚，并非为一人有限公司，故王承孝起诉认为鼎毓公司为一人有限公司，请求杨亚玲以其个人财产对公司债务承担连带责任的理由没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元一下的赔偿”之规定，王承孝主张鼎毓公司应赔偿其经济损失10万元，由于王承孝没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供鼎毓公司因侵权而获利的证据，一审法院综合考虑本案专利的类型、鼎毓公司侵权行为的性质和情节、侵权产品的销售价格以及王承孝为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定鼎毓公司应赔偿王承孝经济损失10000元。王承孝的其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，判决：一、鼎毓公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害王承孝专利号为ＺＬ20153040××××.2、名称为“中空门配饰件（混搭精配2号）”的外观设计专利权产品的行为；二、鼎毓公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿王承孝经济损失10000元；三、驳回王承孝的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由王承孝负担1035元，鼎毓公司负担1265元。二审中，双方当事人均没有提供新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。王承孝是名称为“中空门配饰件（混搭精配2号）”、专利号为ＺＬ20153040××××.2的外观设计专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，王承孝的合法权利应受法律保护。综合鼎毓公司的上诉理由和请求、王承孝的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.鼎毓公司是否许诺销售、销售了被诉侵权产品；2.被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；3.一审判决确定的赔偿数额是否合理。一、关于鼎毓公司是否许诺销售、销售了被诉侵权产品的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，王承孝据以主张鼎毓公司实施专利侵权行为的证据是（2016）粤广南方第033863号《公证书》及封存实物、产品宣传册等。根据涉案公证书记载，申请人的法定代理人左见峰于2016年5月31日在标有“鼎晟铝材五金配件”字样招牌的店铺取得商品一批及《收据》、名片、产品宣传册，公证员对商品及相关物品进行拍照并粘连于涉案公证书。鼎毓公司在本案中确认被诉侵权产品是公证申请人以预付货款后取货的方式从鼎毓公司处获取，确认涉案公证书所附产品宣传册系鼎毓公司所有。一审法院综合考虑当事人的主张，依据涉案公证书、被诉侵权产品实物认定鼎毓公司存在销售行为，依据产品宣传册认定鼎毓公司存在许诺销售行为，并无不当。鼎毓公司上诉称公证人员仅见证了被诉侵权产品的取货过程，未现场监督货物“预订过程”，名片与产品宣传册并非随被诉侵权产品附送，认为涉案公证书的相关记载与事实不符，并以其向广东省广州市南方公证处提出复查申请撤销该公证书为由申请中止审理本案。对此本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。涉案公证书所载公证申请人获取被诉侵权产品的事实与鼎毓公司自认事实并无明显矛盾之处。鼎毓公司认为名片、产品宣传册并非随被诉侵权产品附送，但未提供证据予以证明，且其并未否认产品宣传册系其所有，该主张并不直接构成对鼎毓公司实施了许诺销售行为的否定，本案亦无中止审理的必要。鼎毓公司主张其未销售、许诺销售被诉侵权产品无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案被诉侵权产品为用于中空门的门花，与本案专利产品属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。将被诉侵权设计与本案专利外观进行对比，两者整体形状均为椭圆形，形状和比例基本一致，两端均有矩形插接头。两者不同之处在于：1.插接头上的纹路设计不同，本案专利设计的插接头矩形面呈光滑状，侧面有两条横纹，被诉侵权产品的插接头矩形面上有三道竖纹，侧面有一条横纹；2.被诉侵权产品椭圆形中间有玻璃状物，本案专利外观没有。根据整体观察、综合判断的原则，前述区别点属于细微区别，且插接头的纹路区别在使用状态不易被直接观察到，不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品外观与本案专利设计不存在实质性差异，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。鼎毓公司关于被诉侵权产品未落入本案专利权保护范围上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于王承孝因被侵权所受到的实际损失以及鼎毓公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑本案专利类型、侵权行为性质和情节、侵权产品售价以及王承孝合理维权支出等因素，酌情确定鼎毓公司赔偿王承孝经济损失10000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人鼎毓公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人佛山市鼎毓铝材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  邓燕辉审 判 员  郑 颖二〇一七年七月五日法官助理  张苏柳书 记 员  简紫君