湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘08民终102号
上诉人（原审被告）：永州市水利水电建设有限责任公司，住所地湖南省永州市冷水滩区河东梅湾路新村1巷6号。
法定代表人：肖汉彪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐春松，湖南正赢律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王常生，男，1962年10月6日出生，土家族，农民，住湖南省慈利县。
委托诉讼代理人：王海颖（王常生之子），住湖南省慈利县。
被上诉人（原审原告）：李文华，男，1966年8月30日出生，土家族，农民，住湖南省慈利县。
委托诉讼代理人：李梦熙（李文华之女），住湖南省慈利县。
委托诉讼代理人：唐金花，湖南省慈利县法律援助中心律师。
上诉人永州市水利水电建设有限责任公司（以下简称永州水利公司）、王常生因与被上诉人李文华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2017）湘0821民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理，本案现�审理终结。
永州水利公司及王常生的上诉请求：撤销原审判决，重新计算被上诉人李文化的各项损失赔偿数额，改判李文化自行承担各项损失的30%－40%；被上诉人李文化承担一审一半及二审全部诉讼费。上诉理由：1、湖南省假肢矫形司法鉴定中心的鉴定意见不能作为定案依据。原因有二，一是本案全部当事人虽然同意找位于长沙市内有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，但当时并没有选定具体的鉴定机构，原审法院确定鉴定机构时，没有通知我方当事人，我方直到开庭时才见到鉴定书，原审法院选定鉴定机构的程序不合法。二是湖南省假肢矫形司法鉴定中心未按相关标准确定残疾辅助器具费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定：残疾辅助用具按照普通适用器具合理费用�准计算。伤情特殊需要的，可以参照辅助器械机构的意见确定相应的合理费用标准。”鉴定机构在没有辅助器械机构说明意见的情况下，选定高于普通轮椅（850元）价格近7倍的轮椅（5600元），没有依据；昆明医院出院医嘱已载明一年至一年半，可撤除被上诉人的肋骨内固定及腰椎骨内固定，鉴定意见确定再配备胸腰骶椎矫正器没有依据；褥疮垫不是残疾辅助用具而是生活辅助用具，不属于赔偿范围。2、原审确定的部分赔偿标准计算过高。本案是意外事故，并非上诉人主观恶意侵权，原审判决2.7万元精神抚慰金过高；被上诉人及其负责护理的女儿均为农村户口并无固定收入来源，应按农林牧渔行业计算误工费及护理费，而且李文化起诉时只要求按每月5000元标准计算，原审按每月5013元的标准计算系超诉请判决。3、被上诉人自己没有尽到隧道作业的谨慎义务，也应自行承担30%－40%的责任。
被上诉人李文华同意原审判决。
李文化向一审法院起诉请求：永州水利公司与王常生连带赔偿其医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失1746088元（不包括已赔偿的18.5万元）；案件诉讼费用由永州水利公司与王常生承担。
一审法院认定事实：
一、2015年6月7日，永州水利公司以云南省镇康县打拢代燃料项目电源工程打拢电站项目部的名义与被告王常生签订了《工程劳务内部承包协议》。合同签订后，王常生组织施工。王常生雇请李文华等人在此工程从事隧洞工程施工，并由王�生给李文华等人支付劳动报酬。2016年7月5日下午5时许，李文华在此工程工作时，因工程隧洞上部土方塌陷被致伤。李文华伤后于2016年7月5日至2017年1月17日分别在云南临沧耿马县孟定镇中心卫生院、耿马孟康中医医院、昆明三博脑科医院、昆明医科大学第二附属医院、湖南省慈利县人民医院住院治疗194天，共花医疗费314659.84元。在本案诉讼前，王常生已为李文华治伤支付了23.85万元。
二、2017年3月8日湖南省湘雅司法鉴定中心作出了湘雅司鉴定中心（2017）临鉴字第111号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书对李文华的伤残等级、护理依赖程度鉴定为：李文华截瘫肌力Ⅱ级属二级伤残，重度排尿障碍构成四级伤残，胸12、腰1、2左侧横突骨折构成九级伤残，多发肋骨骨折构成十级伤残，属于大部分护理依赖。此次鉴定费用为2225元。李文�于2017年3月25日自行到株洲市佳满司法鉴定所对残疾辅助器具费用、更换年限、维修保养费等事项进行鉴定，花鉴定费2200元。一审庭审中，永州水利公司认为李文化自行在株洲市佳满司法鉴定所进行的鉴定不符合法律规定，要求进行重新鉴定，双方均要求对李文华后续用药的费用、时间及日常护理用品等费用进行鉴定。原审法院于2017年9月19日委托湖南省人民医院司法鉴定中心对李文华后期费用进行评估，于9月20日委托湖南省假肢矫形司法鉴定中心对原告李文华残疾辅助器具装配费用及使用年限等进行重新鉴定。同年10月20日湖南省人民医院司法鉴定中心出具省人医司鉴中心[2017]临鉴字第899号司法鉴定意见书：李文华因外伤致全身多处损伤，经临床治疗后，其伤势基本恢复稳定，遗留包有腰部活动受限、双下肢截瘫、大、小便失禁等，后期可产生以下费用：1、左侧肋骨、腰椎骨折内固定物取出术，治疗费用预计25000元；2、继续行神经营养、双下肢功能康复训练、预防感染等治疗，治疗时限2年，预计每月治疗费用需3000元；3、长期需要穿戴尿不湿，护理排便，预计每月需要400元。此次鉴定费为977元。2017年10月24日湖南省假肢矫形司法鉴定中心出具省假司鉴（2017）临鉴字第74号司法鉴定意见书：1、李文华需要使用多种残疾辅助器具和生活辅助器具，根据中康协[2009]第19号《康复辅助器具基本产品指导价格目录本》，适合使用如下器具：（1）用于移动身体的功能性轮椅，价格为5600元/台，使用寿命为5年，使用期间维修费用为产品价格的20%。（2）用于防止踝足畸形的矫形器左、右各1具，价格均为2200元/具，使用寿命均为4年。（3）用于辅助锻炼用的截瘫矫形器，价格为30000元/具，使用寿命为5年，使用期间维修费用为产品价格的30%。（4）用于防止辅助坐姿的胸腰骶椎矫形器1具，价格为2800元/具，使用寿命为4年。（5）用于辅助锻炼用的助行器1具，价格为1100元/具，使用寿命为4年。（6）褥疮垫价格为4000元/张，使用寿命为4年。2、安装残疾辅助器具的康复住院期间，需住院康复约30天，住院康复期间需陪护1名，以后维修及安装时住院康复约20天，住院康复期间食宿费用另外支付。此次鉴定费及其他费用为5495元。
三、原审法院对李文化的各项损失评定如下：1、医疗费的认定,李文化受伤后在五家医院住院医疗费合计为314659.84元；2、误工费的认定，李文化受伤后共住院治疗194天，出院至定残日前一天（2017年1月17日至3月7日，共50天），故误工时间应按244天计算（194天+50天），李文化未举证证明其最近3年的平均收入状况，故应参照2016年度湖南省在岗职工的年平均工资标准，误工费为60160元/年÷365天×244天＝40216.55元；3、护理费的认定，原告受伤至定残前一日止，护理时间应按244天计算，由于李文化未举证证明护理人员最近三年的平均收入状况，故应以上年度居民服务和其他服务业收入46458元/年为计算标准，但李文化只要求以42494元/年的标准计算，故按此标准计算护理费。即42494元/年÷365天×244天＝28406.95元，李文化定残后的护理，由于李文化属于大部分护理依赖，护理依赖系数为80%，故后期护理费为42494元/年×20年×80%=679904元，合计为708310.95元；4、住院伙食补助费的认定，李文化在云南昆明等四家医院住院治疗146天，按照100元/天计算，即100元/天×146天＝14600元，在湖南省慈利县人民医院住院48天，按照60元/天计算，即60元/天×48天=2880元，合计为17480元；5、营养费的认定，参照医疗机�的意见即30元/天×194天=5820元；6、交通费，根据李文化及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，经核实相关票据，依法认定交通费为1617元；7、残疾赔偿金的认定，李文华为农村居民，原告经鉴定有二级、四级、九级以及十级伤残，故其残疾赔偿金计算为11930元/年×20年×（90%+7%+2%+1%）＝238600元；8、后续治疗费，依据司法鉴定意见书，核定为内固定物取出治疗费25000元,继续神经营养、双下肢功能康复训练、预防感染治疗,治疗时限为2年,每月3000元,即3000×24=72000元，护理排便,每月400元,按20年计算即400×12×20=96000元，各项合计为193000元；9、残疾辅助器具费，依据司法鉴定意见书，核定功能性轮椅5600×4+5600×20%×4=26880元（每台56**元，使用寿命5年，使用期间维修费用为产品价格20%，按20年计算）,矫正器2200×2×5=22000元�左右各1具,每具2200元,使用寿命4年）,截瘫矫形器30000×4+30000×30%×4=156000元（30000元/具，使用寿命为5年，使用期间维修费用为产品价格的30%），胸腰骶骨矫形器2800×5=14000元（2800元/具，使用寿命为4年），助行器1100×5=5500元（价格为1100元/具，使用寿命为4年），褥疮垫4000×5=20000元（4000元/张，使用寿命为4年），安装残疾辅助器康复住院30天及每次维修安装住院20天的住院伙食补助费100元/天×110天=11000元，各项费用合计为255380元；10、鉴定费，李文华自行到株洲鉴定的相关费用自行承担，核定到湖南省湘雅司法鉴定中心及湖南省人民医院两次鉴定费合计为3202元,永州水利公司申请对残疾辅助器具费申请重新鉴定，花鉴定费及其他费用5495元（此鉴定费已由永州水利公司支付）；11、法院酌定精神损害抚慰金27000元。李文华的各项经济损失经核定共计1805286.34元（永州水利公司支付的重新鉴定费用及其他费用5495元除外）。
上述事实，有当事人的陈述及永州水利公司与王常生签订的工程劳务内部承包协议、司法鉴定意见书等证据材料在案佐证。
一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。李文华接受王常生的雇请，在王常生承包的云南省镇康县打拢代燃料项目电源工程打拢电站从事隧洞工程开挖劳务工作，并在王常生处领取劳动报酬，双方之间已形成劳务关系。李文化在工作中受伤应认定为提供劳务受伤，王常生应承担主要赔偿责任即80%的责任。永州水利公司作为工程的发包方，违反法律规定，将隧洞开挖业务发包给没有隧洞开挖资质的王常生个人，导致工地管理不规范并存在较大安全隐患，最终致使李文华在隧洞塌方事故中受伤，永州水利公司�与王常生承担连带赔偿责任。考虑到隧洞开挖存在较大的危险性，李文化自身疏于安全注意义务，也应对其自身损害承担相应的责任即20%的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、王常生于判决生效后五日内赔偿李文华医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失1444229.07元（已付23.85万元，还应支付1205729.07元），永州水利公司与王常生承担连带赔偿责任；二、重新鉴定费及其他费用5495元，由李文华负担1099元，王常生负担4396元，永州水利公司与王常生承担连带赔偿责任（此款已由永州水利公司支付）；三、驳回李文华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20514.79元，财产保全费5000元，合计25514.79元，由李文华承担5514.79元，王常生和永州水利公司承担20000元。
二审中，当事人没有提交新的证据，一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。
二审期间，本院致函�求湖南省假肢矫形司法鉴定中心对选定功能性轮椅及使用配备胸腰骶椎矫正器的必要性予以说明。该鉴定中心来函说明如下：被鉴定人属于双下肢截瘫，双上肢肌力为四级，坐位姿势不稳，为辅助身体移动，代偿行动不便而使用功能性轮椅，同时有利于改善和提升康复、生活质量。该产品根据中康协[2009]《康复辅助器具基本产品指导价格目录本》，价格为5600元一具；被鉴定人来中心鉴定时未取腰椎骨固定，且即使拆除腰椎骨固定后，其身体状况也无法预估，根据其坐立持续时间短，姿势不稳，向后倾斜的情况，使用胸腰骶椎矫正器辅助坐姿是正确的。
本院二审另查明：2017年9月1日，原审法院主持各方当事人协商选定鉴定机构，永州水利公司的委托诉讼代理人唐春松律师在原审法院制作的确定鉴定机构格式笔录的申请人意见栏手�并签名：“我方的意见，两个鉴定都选在长沙的有资质的鉴定机构。唐春松”。李文化的委托诉讼代理人李梦熙在被申请人意见栏手书并签名：“因原告不便，申请鉴定人员过来鉴定。李梦熙”。原审法院司法技术工作人员在确定鉴定机构栏手书：省假肢矫形司法鉴定中心（双方同意）。原审法院于2017年11月23日给两上诉人送达了鉴定意见书。原审法院于2017年11月30日第二次开庭对鉴定意见进行了质证。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.原审法院选定鉴定机构的程序及鉴定意见书的送达是否合法，及残疾器具配置是否合理；2.原审判决确定的精神损害抚慰金、误工费和护理费是否正确；3.原审法院对责任划分是否适当。
关于焦点1，原审法院�定鉴定机构的程序及鉴定意见书的送达是否合法，及残疾器具配置是否合理。从原审法院确定鉴定机构笔录的记载内容可以确认双方当事人对选定鉴定机构达成了一致意见。根据该笔录的记录情况来看，存在两种可能的情形：一是双方在意见栏签字后，法院司法技术工作人员当场确定由省假肢矫形司法鉴定中心进行鉴定。如是这种情形，在双方当事人当场未提出异议的情况下，应视为双方就鉴定机构达成了一致意见。另外一种情形则是双方在意见栏签字后，当时确定鉴定机构栏是空白，“省假肢矫形司法鉴定中心（双方同意）”字样系原审法院司法技术部门工作人员事后确定了具体的司法鉴定机构后补填上去的。如是这种情形，则永州水利公司的委托代理人唐春松作为一个律师，其对其本人在留有空白栏的笔录上签字的后果应该有足够的�见，应视为只要原审法院选定了长沙的有资质的鉴定机构，其即认可。故两上诉人提出的各方当事人就鉴定机构的选定未达成一致意见的上诉理由不能成立，不予支持。鉴定意见作出后，原审法院已于开庭前数日给两上诉人送达了鉴定意见书。两上诉人就鉴定意见的送达情况提出的上诉意见明显与客观事实不符，不予支持。对于两上诉人提出的选定功能性轮椅及配备胸腰骶椎矫正器的必要性，湖南省假肢矫形司法鉴定中心已经进行了充分的说明，褥疮垫亦系被上诉人致残后生活必要的辅助用具，两上诉人没有提出足够否定使用功能性轮椅、胸腰骶椎矫正器、褥疮垫必要性的事实和法律依据，故对其就鉴定意见的这一部分内容的上诉理由和请求不予支持。
关于焦点2，原审判决确定的精神损害抚慰金、误工费和护理费是否正确。人�法院确定精神损害抚慰金数额时，主要应综合考虑侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等具体因素。受害人李文化系在施工中意外受伤致残，两上诉人虽不存在主观故意，但综合考虑李文化的伤残等级及其终生大部分生活不能自理的实际情况以及两上诉人的过错程度，结合本地的生活水平，原审法院酌定精神损害抚慰金2.7万元是恰当的，故对两上诉人提出的精神损害抚慰金金额过高的上诉请求不予支持。被上诉人虽是农村户口，但其长期在外务工，其收入来源主要是务工收入，其误工费依法可按湖南省在岗职工的年平均工资标准计算。按原审法院的计算方法，其按上述工资标准确定的每月误工费应为4945元（60160元/年÷365天×30天），并没有超过李文化诉请的5000元标准。至于护理费标准，对于没有收入的护理人员，本应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，与护理人员的户口性质无关。原审法院按李文化诉请的42494元/年的标准计算，远远低于当地护工从事同等级别护理的劳务报酬的标准，本院予以认可。故对两上诉人就误工费和护理费提出的上诉理由和请求不予支持。
关于焦点3，原审法院对责任划分是否适当。被上诉人李文化自己没有尽到隧道作业的谨慎注意义务，应承担一定的责任，原判确定其承担20%的责任是原审法院行使自由裁量权的结果，是合理恰当的，本院予以确认，两上诉人提出李文化应承担30－40%的理由不充分，不予支持。
综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审�决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20514.79元，由上诉人永州市水利水电建设有限责任公司、王常生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘雪飞
审 判 员 黄 磊
审 判 员 李龙玺
二〇一八年五月九日
法官助理 符兆敏
书 记 员 龙雨茜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
�审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。