甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第35号
上诉人（原审原告）张玉红，女，1969年5月23日出生，汉族，住址甘肃省兰州市，现住甘肃省兰州市城关区平凉路***号。
委托代理人王维军、赵同义，甘肃栖云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆（简称五里铺农工商公司盘旋路照相馆），地址甘肃省兰州市城关区天水路181号。
负责人刘延龙，该公司总经理。
委托代理人张涛、宋海霞，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州市城关区五里铺农工商企业公司（简称五里铺农工商公司），地址甘肃省兰州市城关区南昌路260号。
法定代表人刘延龙，该公司总经理。
委托代理人张涛、宋海霞，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人张玉红因劳动争议一案，不服兰州市城关区人民（2014）城民渭初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张玉红及其委托代理人王维军、赵同义，被上诉人五里铺农工商公司盘旋路照相馆的委托代理人张涛、宋海霞，被上诉人五里铺农工商公司的委托代理人张涛、宋海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1987年5月，原告张玉红与被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆建立劳动关系，原告张玉红具体从事摄影工作，一直工作至2011年11月8日，原告张玉红的工资由被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆发放，一直发放到2011年10月31日，原告月平均工资是1181.83元。原告与二被告之间均未签订书面合同，二被告也均未给原告办理社会保险手续。2011年9月22日，原告以二被告为被申请人向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁申诉申请：1、依法裁决被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同；2、依法裁决被申请人为申请人支付双倍工资14059元；3、依法裁决被申请人为申请人购买自1987年至今的养老、医疗、失业保险。2012年2月20日原告向仲裁委追加仲裁申诉请求：1、依法裁决被申请人向申请人支付工作期间的加班工资；2、依法裁决被申请人向申请人支付停工期间工资；3、立即恢复工作否则依法支付经济补偿金；4、计发2011年终奖600元。该委于2012年4月19日做出城劳仲裁案字（2011）77号裁决书，裁决：1、被申请人兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆自接到此裁决书之日起十五日内向申请人支付双倍工资9020元；2、被申请人兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆，自接到此裁决书之日起十五日内向申请人支付解除关系经济补偿金19680元（820元＊24年）；3、被申请人兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆自接到此裁决书之日起十五日内向申请人支付双休日工资7328元及节假日工资1244元；4、驳回申请人关于社会保险及2011年奖金的诉求。原告不服仲裁裁决，诉至法本院。另查明，被告盘旋路照相馆是被告农工商企业公司的分支机构。兰州市城关区五里铺农工商企业公司的经济性质为乡镇集体企业。2012年8月14日，本院做出（2012）城法民渭初字第201号民事判决书，判决：一、被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆支付原告张玉红未签订书面劳动合同的双倍工资13000.13元。二、被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆支付原告张玉红双休日工资1812.14元、节假日工资315.15元。三、驳回原告张玉红的其他诉讼请求。原告张玉红不服本院判决，提起上诉；2012年12月28日，甘肃省兰州市中级人民法院做出（2012）兰法民三终字第840号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判；原告张玉红不服中院判决，向甘肃省高级人民法院提出再审申诉；2013年12月9日，甘肃省高级人民法院做出（2013）甘民申字第706号民事裁定书，裁定：驳回张玉红的再审申请。2013年3月18日，二被告做出《通知》一份，其内容为；“经兰州市城关区五里铺农工商企业公司2013年3月18日会议研究决定，同意王兵现、李桂芳、张玉红、寇明玲四位同志按照劳动合同法和农工商公司有关规定，于2013年3月20日前与公司签订劳动合同，3月21日起正式开始上班。逾期未签订劳动合同或不按时报到上班，造成的一切后果由个人自行承担。”，因该通知送达原告时正在诉讼阶段，加之原被告就签订无固定期限劳动合同未协商一致，故原告未到单位上班。2014年6月24日，原告张玉红以被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆为被申请人向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁申请为：1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告支付原告工作期间的最低工资980×14＋1200×15﹦31720元和解除劳动关系补偿金31318.50元。2014年6月24日，兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会做出兰城劳人仲字（2014）第076号《不予受理申请通知书》，以申请人的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由，对张玉红的仲裁申请决定不予受理。原告张玉红当庭变更最低工资31720元变更为88859元，将经济补偿金31318.50元变更为32400元。
原审法院认为，针对原告主张的解除原告与被告的劳动关系之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项之规定，“…有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；…”本案中，原告在被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆工作已满十年，而被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆却未与原告签订无固定期限的劳动合同，被告的行为违反法律规定，且原被告之间的劳动关系实际已无法存续，故对原告的该项诉讼请求本院予以支持；而被告认为是原告不同意签订无固定期限的劳动合同之辩解，因被告未提供证据证明，本院不予采信。针对原告主张的被告支付原告工作期间的最低工资88859元之诉讼请求，根据《最低工资规定》第三条之规定，“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”，本案中，原告张玉红与被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆均认可原告在被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆工作至2011年11月8日，而被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆给原告支付工资至2011年10月31日，加之，甘肃省2011年最低工资规定760元／月，同时原告也当庭陈述其自2011年11月9日至今未在被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆上过班，故对原告主张的被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆支付其2011年11月1日至2011年11月8日期间的最低工资203元之诉讼请求，有事实和法律规定，本院予以支持；但对原告该项诉讼请求超出部分本院不予支持。针对原告主张的解除劳动关系补偿金32400元之诉讼请求，由于原、被告劳动关系的解除并非是因原告的行为而导致，同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原告月平均工资为1181.83元，且原告在被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆处工作年限为26年，故对原告主张被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆支付原告经济补偿金14181.96元之诉讼请求，本院予以支持；但对原告超出部分之主张，本院不予支持。关于原告主张兰州市城关区五里铺农工商企业公司承担上述责任之诉讼请求，由于被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆是兰州市城关区五里铺农工商企业公司的分支机构，被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆可以依法独立承担民事责任，故被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司在本案中不承担民事责任；因此，对原告之诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项、第三十八条第一款第二、第三项、第四十二条第四项及第四十七条之规定，判决：一、依法解除原告张玉红与被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆的劳动关系；二、被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆支付原告张玉红2011年11月1日至2011年11月8日期间的最低工资203元、经济补偿金14181.96元，两项合计14384.96元；三、驳回原告张玉红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆负担。以上由被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆负担的款项共计14394.96元，于判决生效后的十五日内，由被告兰州市城关区五里铺农工商企业公司盘旋路照相馆给付原告张玉红。
宣判后，张玉红不服，提起上诉称：一、被上诉人违法的事实清楚。被上诉人自1987年5月与上诉人建立劳动关系后，不与上诉人签订劳动合同，也不缴纳社会保险。2011年9月22日上诉人申请劳动争议仲裁后，被上诉人便于同年11月8日宣布停止上诉人的工作并停发工资。2012年8月14日城关区人民法院作出的（2012）城法民渭初字第201号民事判决确认了双方劳动关系尚未解除。提起上诉后，二审法院维持了一审判决。2013年3月18日，被上诉人通知上诉人签订临时用工合同，单方解除了劳动双方依法形成的无固判期限的劳动合同。二、因被上诉人单方解除劳动合同，上诉人依照《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，要求32400元的赔偿诉求合法，应予支持。三、适用法律不当，首先一审将上诉人的职业认定为无固定职业明显不当。其次，认定上诉人要求解除劳动合同，颠倒了事实并认定兰州市城关区五里铺农工商企业公司在本案中不承担民事责任，违反了以事实为依据的审判原则。再次，一审以上诉人未上班为由，判决不予支持赔偿工资的诉求违反法律规定。综上，请求二审法院改判被上诉人赔偿上诉人被停止工作期间的工资88859元和解除劳动合同赔偿金32400元等。
五里铺农工商公司盘旋路照相馆、五里铺农工商公司均服判并共同答辩称，其并未否认与上诉人存在劳动关系，上诉人未提供劳动，故不应支付工资。上诉人在一审时提出的是补偿金，二审中又提的是赔偿金，属于二审新增加的诉请，应另案主张。其从未与上诉人解除或终止劳动关系，解除劳动关系是上诉人提出的。综上，请求二审维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护。本案中，上诉人张玉红于1987年5月到五里铺农工商公司盘旋路照相馆工作至今，双方虽未签订书面的劳动合同，但双方形成事实上的劳动关系。在履行劳动关系过程中，双方发生纠纷，张玉红遂提起劳动争议仲裁和诉讼，经一审法院、二审法院和甘肃省高级人民法院审理，确认了张玉红与五里铺农工商公司盘旋路照相馆劳动关系至今存在，并对张玉红提出的五里铺农工商公司盘旋路照相馆未与其签订劳动合同的双倍工资予以了支持。由于双方当事人没有签订固定期限或无固定期限的任何书面劳动合同，且无任何证据证明五里铺农工商公司盘旋路照相馆单方解除了劳动关系，所以上诉人张玉红所提被上诉人五里铺农工商公司盘旋路照相馆单方解除了劳动双方已形成的无固定期限的劳动合同缺乏证据支持，本院不予采信。一审中，张玉红所提诉讼请求中并没有请求判令被告向其支付解除劳动合同赔偿金32400元的内容，而其在二审中却增加了该请求，依照法律规定，该请求属二审中新增加独立的诉讼请求，且在二审开庭就此问题双方未能达成合意，故该诉请本案不予处理。对于张玉红所提的要求被上诉人赔偿上诉人被停止工作期间的工资88859元的上诉请求。本院认为，一审中，张玉红的其中一项诉讼请求是支付停发工作期间的最低工资88859元。原审法院依据本案的实际情况，判决用人单位向劳动者张玉红支付2011年11月1日至同年11月8日期间的最低工资203元，并对其所主张的超出部分金额不予支持正确。由于张玉红自2011年11月8日以后再未上班，未给用人单位提供正常的劳动，故五里铺农工商公司盘旋路照相馆未支付张玉红劳动报酬并无不当，加之张玉红的该上诉请求属二审中新增加独立的诉讼请求，故本案不予处理。原审判决将张玉红的职业状况表述为“无固定职业”不当，本院予以更正。由于己生效的兰州市城关区人民法院（2012）城法民渭初字第201号民事判决及本院（2012）兰法民三终字第840号民事判决均认定五里铺农工商公司盘旋路照相馆作为五里铺农工商公司依法设立并领取营业执照的分支机构，可以依法独立承担民事责任，故五里铺农工商公司在本案中不承担民事责任，张玉红主张五里铺农工商公司亦应承担责任的主张不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。上诉人张玉红所提上诉请求及理由因无事实和法律依据而不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张玉红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 新
代理审判员 喻得荣
代理审判员 李文军
二〇一五年三月十八日
书 记 员 翟 敬