河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民四终字第863号
上诉人（原审被告）：史庆山，农民。
委托代理人：蒙维会，唐山市路南区永红桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：果俊奎，农民。
委托代理人：王剑英，遵化市城关华兴法律服务所法律工作者。
原审被告：唐山市蒙缘仓储有限公司，住所地：唐山丰润区宁国南大路东侧。
法定代表人：张永宏，该公司总经理。
委托代理人：张彦国，河北冀新律师事务所律师。
原审被告：冯泽存，个体户。13022119890225763X。
委托代理人：张彦国，河北冀新律师事务所律师。
上诉人史庆山因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2014）丰民初字第4659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告蒙缘公司将自己的办公楼室内装修工程承包了给被告冯泽存，冯泽存又将此工程转包给被告史庆山。2014年3月原告受被告史庆山雇佣到上述工地干小工。2014年5月20日下午，原告在二楼干活时，不慎踩空，掉到一楼受伤。原告受伤后被送往唐山市丰润区人民医院治疗，经诊断为：蛛网膜下腔出血，右顶头皮裂伤，右桡骨骨折，左侧基底节区腔梗，右面部皮肤擦伤，颈3、7椎体骨质增生，颈椎2-7椎间盘变性并颈3-7突出，椎管狭窄，左肩胛冈骨折，左肩关节积液，左侧冈上肌及肌腱、冈下肌软组织挫伤，左肩关节后上软组织挫伤。原告于2014年6月11日出院，支出医药费25281.32元，其中史庆山支付10000元，冯泽存支付2000元。原告出院后支出医药费2666.68元。
根据原告申请，本院通过唐山市中级人民法院委托唐山华北法医鉴定所对原告的伤情及误工期限进行鉴定。2015年2月3日该所作出唐华（2015）临鉴字第221号，鉴定意见是：评定为拾级伤残。误工损失日为自受伤之日起至鉴定前一日止。原告支出鉴定费1400元。
另查明，被告冯泽存、史庆山均无建筑装修资质和营业执照。
原告主张其日工资为85元，被告史庆山不认可，只认可以前在别处干活时与原告约定的工资是85元。
一审法院认为，根据法律规定，雇员在从事雇佣工作过程中受伤，雇主应当承担赔偿责任。被告冯泽存提交的证据及被告史庆山的证人证言均可以证实史庆山从冯泽存处承包了被告蒙缘公司的办公楼装修工程，原告为被告史庆山工作，史庆山为其支付报酬，原告与史庆山之间形成雇佣关系。原告在为史庆山工作过程中受伤，史庆山应当承担赔偿责任。原告在工作中未尽到谨慎的安全注意义务，对事故的发生亦存在一定过错。综合全案，以原告承担10%的责任，被告史庆山承担60%的责任为宜。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告蒙缘公司将办公楼装修工程承包给无施工资质的个人冯泽存，冯泽存又将工程转包给无施工资质的人个史庆山，对定作人的选任存在过失，考虑起因为被告蒙缘公司的办公楼装修，故被告蒙缘公司应承担20%的赔偿责任，被告冯泽存应承担10%的赔偿责任。原告主张护理人员果学松从事建筑业，日工资为210.19元，但未提交充分证据，本院对其护理费按2014年河北省建筑业日工资97.25元标准计算住院期间的护理费。原告主张护理期间二个月，但未提交证据，本院不予采信。原告主张交通费1000元，但未提交证据，本院酌定500元。原告主张精神损害抚慰金5000元，数额过高，本院酌定1500元。原告主张营养费5000元，理据不足，本院不予支持。对原告误工费标准参考史庆山与原告之前在别处的工资约定，原告主张按每天85元计算，较为合理。但原告是农民，从事装修工作不具有长期稳定性，且装修存在季节性，因此对误工费应分别按从事装修时史庆山为其支付的工资标准和农民标准计算，即16936.2元（85元／天×153天）＋37.44元／天×105天）。原告的合理损失有：医药费27948元、住院伙食补助费440元（20元／天×22天）、护理费2139.5元（22天×97.25元／天）、误工费16936.2元、残疾赔偿金14563.2元（9102元×（20年-（64-60）×10%）、精神损害抚慰金1500元、交通费500元、鉴定费1400元，合计65426.9元。由被告史庆山承担39256.14元，扣除史庆山已给付的10000元，史庆山应再赔偿29256.14元。被告冯泽存赔偿6542.7元，扣除已垫付的2000元，再赔偿4542.7元。被告蒙缘公司赔偿13085.38元。遂判决：一、被告史庆山一次性赔偿原告果俊奎损失29256.14元；二、被告冯泽存一次性赔偿原告果俊奎4542.7元；三、被告唐山市蒙缘仓储有限公司赔偿原告果俊奎13085.38元；上述一、二、三项均限判决生效后十日内履行；四、驳回原告果俊奎的其他诉讼请求。案件受理费504元，减半收取252元，由原告负担25元，被告史庆山负担152元，被告冯泽存负担25元、唐山市蒙缘仓储有限公司负担50元。
判后，史庆山不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人果俊奎在工作时间以外受伤，上诉人与原审被告冯泽存均无任何资质，不具备承包任何工程施工的主体资格，而一审法院却非法认定冯泽存和上诉人是用人主体，属明显认定事实不清，请二审法院详查。二、一审判决认定本案案由错误。本案依法不属于身体权纠纷，而应属于雇员损害赔偿纠纷，请二审法院查明后予以纠正。三、一审判决适用法律部分错误。一审判决在认定事实不清、认定本案案由错误的前提下，适用《侵权责任法》是错误的，应当适用《建筑法》。综上，上诉人恳请二审法院查清本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人果俊奎答辩称：一、一审法院认定事实清楚，补上诉人是上诉人找来的工人，给一审的二被告及上诉人干楼房的内装修活，是小工，每天85元，在2014年5月20日下午1点左右，被上诉人与其他工人在干拖拽水泥时，从二楼梯口摔下，造成头部及身体多处受伤，这个事实在一审开庭中，有证人证明此事，因此，被上诉人的受伤是在工作过程中受伤，上诉人所称的被上诉人在工作时间以外受伤是完全不属实的，是谎言。二、一开审法院适用法律正确，被上诉人是在给上被人及一审二被告干活过程中受伤，一审法院判决书中所适用的法律正确。综上，答辩人认为一审法院法认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告唐山市蒙缘仓储有限公司、冯泽存答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中双方当事人均未提交新证据，二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，根据原审被告冯泽存提交的证据及上诉人史庆山的证人证言可以证实唐山市蒙缘仓储有限公司将办公楼装修工程承包给无施工资质的冯泽存，冯泽存又将工程转包给无施工资质的史庆山，果俊奎作为史庆山雇员，为史庆山工作，史庆山为其支付报酬，二者之间形成雇佣关系，故上诉人史庆山应当对被上诉人果俊奎所受伤害承担赔偿责任。上诉人史庆山未提供被上诉人果俊奎是在工作时间以外受伤证据，其主张上诉人史庆山与原审被告冯泽存均无任何资质，也不具备承包任何工程施工的主体资格，一审法院认定上诉人与冯泽存是用人主体的上诉理据不足，本院不予支持。一审法院将本案案由定为身体权纠纷欠妥，本案案由应定为提供劳务者受害责任纠纷较为合适，身体权纠纷及提供劳务者受害责任纠纷均应适用《侵权责任法》，故本院对此予以纠正。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费504元，由上诉人史庆山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张景常
审 判 员 张秀娟
代理审判员 李建波
二〇一五年九月十五日
书 记 员 房善忠