广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠中法刑一终字第185号
原公诉机关广东省博罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁永江（绰号“矮江”），男，居民身份证号码：×××5517，汉族，初中文化，广东省博罗县人，住博罗县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2014年10月30日被抓获，经博罗县公安局决定，于2014年10月31日被博罗县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有贩卖毒品罪，经博罗县人民检察院批准，于同年11月28日被博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
辩护人刘墁冰，广东宝晟律师事务所律师。
广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人梁永江犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月15日作出（2015）惠博法刑一初字第330号刑事判决。宣判后，被告人梁永江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理，现已审理终结。
原判认定，2014年10月份期间，被告人梁永江携带氯胺酮（俗称“K粉”）到博罗县园洲镇上南村华丽商务公寓等地，先后多次将氯胺酮贩卖给梁某吸食。同年10月30日19时许，公安民警在博罗县××村车站附近的沙县小吃店将被告人梁永江抓获，并当场在其身上缴获含氯胺酮成分的毒品11包，共净重12.71克。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表，证实公安机关在工作中发现后依法予以立案侦查。
2、现场勘查笔录及照片，证实案发现场位于博罗县××村车站附近福建蒸饺王（沙县小吃店）内厕所门口。
3、证人证言
证人梁某的证言，证实其联系电话号码为134××××0401，先后十次向梁永江（绰号“矮江”，电话号码为132××××0018）购买过毒品冰毒，每次50元至100元不等，共花费毒资约650元。交易时间、地点分别是：第一二次于2014年10月11日、13日20时许，在他的出租房501房门口；第三次于同年10月15日17时许，在园洲镇如一酒店附近；第四次于同年10月17日21时，在他的出租房楼下；第五次于同年10月19日19时许，在他的出租房501房门口；第六次于同年10月20日14时许，在他的出租房附近；第七次于同年10月21日23时许，在园洲镇上南村华丽公寓楼下；第八于同年10月22日凌晨1时许，在他的出租房内；第九次于同年10月25日11时许，在他的出租房501房门口；第十次于同年10月28日21时许，在他的出租房501房内。
4、鉴定意见（刑事化验检验报告），证实经惠州市公安司法鉴定中心鉴定，公安机关在被告人身上缴获的11包疑似毒品，均检出氯胺酮成分，共净重12.71克。
5、被告人的供述和辩解
被告人梁永江的在公安侦查阶段多次稳定供认，其绰号“矮江”，电话号码为132××××0018，贩卖过三次毒品给梁某，第一次是2014年10月21日在园洲镇上南村华丽公寓贩卖了50元K粉给他，但他当时没有给钱，过了几天后才给；第二次是同年10月22日在上南村裕景酒店附近出租屋501房间的阳台处将一小包K粉丢到楼下给他，后他在网上支付宝冲了100元到其网银账号上。第三次是同年10月28日晚，其联系梁某过来其出租屋玩，并拿出毒品K粉给他吸食，收了50元。上述三次都是代“龙溪仔”收的钱，共收取200元。同年10月30日19时许，公安民警在博罗县××村车站附近的沙县小吃店将其抓获，并当场在其身上缴获K粉。
被告人梁永江在检察审查起诉阶段供认，其在华丽公寓贩卖过一次50元的K粉给梁某，是“龙溪仔”让其帮忙带的，在裕景酒店附近出租屋那二次都是梁某打电话叫其过去吸食K粉的，而之前因比较害怕而一直供述其贩卖过三次K粉给梁某。
6、扣押清单及搜查笔录，证实公安机关依法对被告人梁永江的人身进行搜查，搜出疑似毒品K粉11小包，并依法予以扣押。
7、辨认笔录，辨认人通过对公安机关提供的照片组进行辨认：吸毒人员梁某指认出被告人梁永江就是于2014年10月陆续贩卖10次毒品给其的梁永江；梁永江指认出梁某就是向其购买三次毒品的吸毒人员梁某。
8、户籍证明，证实被告人梁永江犯案时已达到完全刑事责任年龄。
9、抓获经过，证实公安机关于2014年10月30日在博罗县××村车站附近的沙县小吃店抓获被告人梁永江，在园洲镇上南村一出租屋抓获吸毒人员梁某。
10、现场检测报告，证实公安机关经对被告人梁永江的尿液进行甲基安非他明、氯胺酮检测，结果均呈阳性；经对梁某的尿液进行甲基安非他明检测，结果呈阳性。
12、通话清单，证实被告人梁永江于2014年10月期间与梁某有多次语音通话记录。
原判认为，被告人梁永江无视国家法律，违反毒品管理法规，明知是氯胺酮而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。经查，被告人梁永江多次贩卖毒品氯胺酮给他人吸食的犯罪事实，有证人梁某的证言及辨认笔录指认，与被告人在侦查阶段的多次稳定供述相吻合，且有抓获经过，扣押清单，现场检测报告书，通话清单等证据予以证实，足以认定。故对被告人当庭辩解意见均不予采纳。鉴于被告人梁永江归案后不如实供述自己的犯罪事实，没有悔改表现，公诉机关提出对被告人梁永江判处四年以上五年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，符合相关法律规定，量刑适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：
一、被告人梁永江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元。
二、公安机关扣押被告人梁永江的含氯胺酮成分共净重12.71克的毒品，依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。
上诉人梁永江上诉提出：1、一审对上诉人梁永江全凭口供定罪量刑，无其它证据佐证，疑点很多，对上诉人应按疑罪从无、疑罪从轻的原则予以处理；2、上诉人到案后能如实供述自己的犯罪事实，应从轻处罚。一审判决对上诉人适用法律不公，量刑畸重。请求二审法院正确适用法律，积极体现我国法律“惩罚教育相结合”的原则，从轻处罚。综上一审对上诉人定罪证据不足，疑点颇多，量刑过重，请求二审法院依法对上诉人从轻或减轻处罚。
其辩护人辩称：1、一审法院没有查清基本案件事实，判决认定上诉人梁永江多次贩卖毒品，认为有证人证言及被告人稳定供述便足以认定犯罪事实。辩护人认为，这一认定没有确凿的事实依据；2、就事实和证据而言，一审对被告人梁永江全凭口供定罪量刑，无其它证据佐证，疑点很多，对上诉人应按疑罪从无、疑罪从轻的原则予以处理；3、一审法院认定上诉人贩卖毒品次数三次。辩护人认为除上诉人供述的贩卖一次毒品外，其余两次只有利害关系人梁某的口供，没有其他证据印证。因此，辩护人认为，在没有确凿证据证明上诉人多次贩卖毒品的情况下，对上诉人的量刑应当按照刑法原则作出有利于上诉人的处理；4、上诉人一审庭是仍与后期口供一致，虽然与前期口供存在矛盾，但依据相关法律规定，被告人当庭的供述与其以前供述不一致，符合案情和常理，应当采信其当庭供述；5、一审法院没有考虑到上诉人归案后自愿认罪，及查获的毒品没有流向社会，以及上诉人是初犯、偶犯等从轻情节，量刑过重。请求二审综合全案事实和证据，在量刑时对上诉人酌情从轻处罚。
经审理查明，原判认定2014年10月份期间，上诉人梁永江携带氯胺酮（俗称“K粉”）到博罗县园洲镇上南村华丽商务公寓等地，先后多次将氯胺酮贩卖给梁某吸食。同年10月30日19时许，公安民警在博罗县××村车站附近的沙县小吃店将上诉人梁永江抓获，并当场在其身上缴获含氯胺酮成分的毒品11包，共净重12.71克的事实清楚，证据确实、充分。二审期间控辩双方未提供新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人梁永江无视国家法律，违反毒品管理法规，明知是毒品氯胺酮而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。
关于上诉人梁永江上诉及其辩护人辩护所提意见，经查，第一，公安机关抓获上诉人梁永江时，当场在其身上缴获含氯胺酮成分的毒品11包，共净重12.71克。上诉人梁永江在公安侦查阶段多次稳定供述其贩卖过三次毒品给吸毒人员梁某，所供述的时间、地点、联系方式及数量与梁某的证言能高度吻合，且与通话记录相互印证。因此，上诉人梁永江上诉及其辩护人辩护所提关于本案认定事实及证据方面的意见，没有事实依据，本院不予采纳。第二，上诉人梁永江在公安侦查阶段虽能如实供述自己的犯罪事实，但其在检察起诉阶段就翻供，一审庭审时亦否认贩卖过三次毒品给梁某，不构成坦白。但鉴于上诉人梁永江在侦查阶段能如实供述自己的犯罪事实，并据此认为一审没有充分考虑到上诉人梁永江归案后的认罪态度，量刑过重的意见，本院予以支持。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法；但原审判决没有充分考虑到上诉人梁永江在侦查阶段能如实供述自己的犯罪事实这一情节，量刑过重，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省博罗县人民法院（2015）惠博法刑一初字第330号刑事判决第二项及第一项中对上诉人梁永江的定罪部分。
二、撤销广东省博罗县人民法院（2015）惠博法刑一初字第330号刑事判决第一项中对上诉人梁永江的的量刑部分。
三、上诉人梁永江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月30日起至2018年4月29日止。罚金自判决生效之日起一个月内付清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 游小勇
审 判 员 黄 静
代理审判员 李汉加
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。