山东省日照市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）日行终字第55号
上诉人（原审原告）汤兆明，男。
被上诉人（原审被告）五莲县住房和城乡规划建设局，住所地五莲县人民路19号。
法定代表人李伟华，局长。
委托代理人盛飞，山东阳尔律师事务所律师。
委托代理人李伟，男。
上诉人汤兆明因与被上诉人五莲县住房和城乡规划建设局（以下简称五莲县住建局）城建行政强制一案，不服五莲县人民法院（2015）莲行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：涉案房屋坐落于五莲县洪凝街道洪凝居委（以下简称洪凝居），汤兆明之父汤兆森于2009年8月13日取得该房屋所有权证，编号莲房权证城区字第××号。2013年2月17日，汤兆森声明该房屋所有权由长子汤兆明所有。2014年11月5日，五莲县洪凝街道洪凝居民委员会委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心对该居48户居民的房屋进行鉴定。鉴定机构于2014年11月5日开始检测，2014年11月24日出具鉴定报告。对涉案房屋，鉴定机构作出如下鉴定结论及建议“1、该房屋抗震措施不满足《建筑抗震鉴定标准》GB50023-2009的有关要求，应进行抗震加固处理。2、依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999，该房屋安全性等级评定为Dsu级，显著影响整体承载，必须立即采取措施。3、该房屋考虑到加固难度大、构件数量多、费用高，且修复后功能差，适修性很差，可考虑拆除、重建”。2015年1月6日，五莲县住建局根据鉴定报告，依据《城市危险房屋管理规定》，作出危房拆除通知，限汤兆明于2015年1月11日之前主动搬出危险房屋并拆除，逾期不搬迁腾空拆除房屋，将依法强制拆除。汤兆明认为五莲县住建局作出的危房拆除通知违法，诉至原审法院，请求依法予以撤销。
原审法院认为：《城市危险房屋管理规定》第七条规定“房屋所有权人或使用人向当地鉴定机构提出鉴定申请时，必须持有证明其具备相关民事权利的合法证件”，汤兆明据此认为只有房屋的所有权人或使用人才有权申请危房鉴定。原审法院认为，这是对上述条文含义的误解，该条的法律精神不是限制危房鉴定申请人资格，而是对申请人提出鉴定申请的程序要求。五莲县洪凝街道洪凝居民委员会作为汤兆明居所地的村民自治组织，出于保护居民人身和财产安全的需要，委托相关机构对房屋安全进行鉴定，并不违反法律规定。山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心作为具有危房鉴定资质的鉴定机构，其所作出的鉴定结论原审法院予以采信。依照《城市危险房屋管理规定》第五条第二款的规定，五莲县住建局是五莲县危险房屋管理的职能部门，为公共安全需要，其依据山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心作出的鉴定报告，按照法定程序，要求汤兆明限期拆除危险房屋，是正当履行行政机关管理职责的行为。汤兆明称五莲县住建局不具备涉案房屋管理适格主体、所作《危房拆除通知》不符合法律程序、滥用职权、违法行政的主张不能成立。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一款（四）项之规定，原审判决驳回汤兆明的诉讼请求。案件受理费50元，由汤兆明负担。
上诉人汤兆明上诉称：一、原审适用最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第一款（四项）的规定驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。二、原审认定被上诉人是五莲县危险房屋管理职能部门错误。根据五莲县机构编制委员会的文件，被上诉人职责系指导和监督危房鉴定，其不具有危房管理权限。三、原审适用《城市危险房屋管理规定》属适用法律法规错误。该规定适用于城市（指直辖市、市、建制镇）内各种所有制的房屋，而涉案房屋位于洪凝街道洪凝居委，不应适用该规定。四、原审违反法定程序，对于被诉具体行政行为的合法性、是否违反法定程序、是否超越职权、滥用职权、是否违反行政目的等未予审查。被上诉人作出《危房拆除通知》违反正当法律程序，未履行告知程序，告知行政相对人异议复鉴等权利，亦未告知陈述、申辩、听证权利、申请复议或提起行政诉讼的途径和期限。五、原审故意篡改被上诉人质证意见。六、原审判决违背“人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场”的规定。被上诉人提供的鉴定报告中认定有危险的房屋面积为77.4平方米，而依据《城市危险房屋管理规定》第九条第四项整体拆除适用于整幢有危险且无修缮价值，需立即拆除的房屋。上诉人的房屋建筑面积系240平方米，故被上诉人整幢拆除房屋违法，原审未作实地勘查驳回上诉人的诉讼请求错误。七、原审判决认定事实错误，缺乏证据。涉案鉴定报告不具有合法性、真实性，不能作为定案依据。八、被上诉人作出《危房拆除通知》主要证据不足。其依据的危房鉴定报告申请鉴定主体、鉴定标准、依据的事实错误。原审认定五莲县洪凝街道洪凝居委会有权申请危房鉴定违反法律规定。根据《城市危险房屋管理规定》第七条、第十二条的规定，危险房屋鉴定申请只能由房屋所有人、使用人和受理涉及危险房屋案件的仲裁或审判机关提出。九、被诉具体行为明显违反行政目的，实则以拆危代替拆迁，超越职权。2013年9月5日，五莲县人民政府发布莲政发（2013）42号《关于征收洪凝街道洪凝居城中村改造工程建设涉及房屋的决定》，上诉人的涉案房屋亦在该征收范围内；同年12月31日，五莲县人民政府又作出征收补偿决定。针对上述征收决定和补偿决定，上诉人先后申请复议、提起诉讼。2015年1月6日被上诉人又以拆危代替拆迁，作出《危房拆除通知》，行政目的违法。综上，请求撤销原审判决及被上诉人作出的涉案《危房拆除通知》。
被上诉人五莲县住建局辩称：一、原审驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确。上诉人关于被上诉人不具备房屋管理职能、滥用职权、违法行政的主张不成立。二、原审认定五莲县洪凝街道洪凝居委会委托进行危房鉴定不违反法律规定正确。上诉人认为危房鉴定申请只能由房屋所有权人、使用人或受理涉及危险房屋纠纷的仲裁或审判机关提出系理解错误。三、被上诉人作出涉案危房拆除通知的事实清楚，适用法律正确，程序合法。1、被上诉人系五莲县房地产行政主管部门，依据《城市危险房屋管理规定》的规定，县级以上地方政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作，被上诉人作出涉案通知并无不当。2、涉案房屋所在的洪凝居位于城市规划区内，适用《城市危险房屋管理规定》正确。3、被上诉人作出涉案危房拆除通知程序合法。涉案鉴定报告的鉴定程序合法，鉴定结果具有专业性和权威性。上诉人房屋土地使用证上记载的用地面积系195平方米，其中建筑面积为78平方米，与鉴定报告上危房面积基本一致，至于房屋征收过程中出现的136.5平方米系主房面积78平方米与附房面积58.5平方米的合计。《城市危险房屋管理规定》并未规定重新鉴定程序，危房拆除通知并非行政处罚，无需按行政处罚程序作出。四、被上诉人作出涉案危房拆除通知系履行法定职责，不存在滥用职权行为。五、原审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
原审审理过程中，上诉人提交了下列相关证据：1、莲房权证城区字第××号房屋所有权证书，该证记载涉案房屋建筑面积为77.47平方米；2、莲国用（94）字第（31）43号国有土地使用证，该证记载涉案房屋用地面积195平方米，其中建筑占地78平方米；3、五莲县人民政府莲政发（2013）42号《关于征收洪凝街道洪凝居城中村改造工程建设涉及房屋的决定》；4、2013年12月9日日照市人民政府作出的日政复中字（2013）34－62号行政复议中止通知书；2015年1月22日日照市人民政府作出的日政复恢字（2013）34－55号恢复审理通知书；5、本院（2014）日行初字第3号行政裁定书；6、五莲县洪凝街道洪凝居城中村改造工程房产征收分户估价报告，载明涉案房屋土地及建筑物、附属物的评估价格；7、2013年12月28日被上诉人对上诉人作出的《关于签订房屋征收安置补偿协议的通知》。8、五莲县人民政府对上诉人作出的莲政补决字（2013）40号房屋征收补偿决定书。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，根据双方一审提交的相关证据和当事人陈述，本院认定：涉案房屋位于五莲县洪凝街道洪凝居委，房权证及土地使用证均记载该房屋面积约为78平方米。2013年9月5日，五莲县人民政府作出莲政发（2013）42号《关于征收洪凝街道洪凝居城中村改造工程建设涉及房屋的决定》，对包括涉案房屋在内的房屋进行征收。上诉人等人不服该征收决定，向日照市人民政府申请行政复议。日照市人民政府受理复议申请后，于2013年12月9日作出日政复中字（2013）34-62号行政复议中止通知书，决定中止行政复议。2015年1月22日作出日政复恢字（2013）34-55号恢复审理通知书，恢复该行政复议案件的审理，后作出复议决定。上诉人不服提起行政诉讼，本院于2014年4月15日将该案移交日照市东港区人民法院审理，目前该案正在审理中。2013年12月28日，被上诉人作出《关于签订房屋征收安置补偿协议的通知》，通知上诉人于12月30日前在规定时间前往规定地点签订征收补偿协议，逾期未达成协议的，将报请五莲县人民政府作出补偿决定。2013年12月31日，五莲县人民政府对上诉人作出莲政补决字（2013）40号房屋征收补偿决定。上诉人对该补偿决定不服提起行政诉讼，该案由日照市东港区人民法院审理，尚未审结。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案当事人争议焦点是被上诉人作出涉案《危房拆除通知》是否合法、是否符合正当程序、目的是否正当。
一、关于合法性审查。
首先，根据《城市危险房屋管理规定》第五条第二款的规定：“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本辖区内的城市危险房屋管理工作”和五莲县机构编制委员会《五莲县住房和城乡规划建设局主要职责内设机构和人员编制规定》（莲编发（2010）45号）的规定，被上诉人作为五莲县房地产行政主管部门，具有其辖区内城市危险房屋管理工作的法定职权。
其次，《城市危险房屋管理规定》第二条规定：“本规定适用于城市（指直辖市、市、建制镇）内各种所有制的房屋”，涉案房屋位于五莲县县城驻地的洪凝街道，属于城市规划区，该区域内的危房管理工作，应当适用《城市危险房屋管理规定》。
第三，被上诉人作出涉案《危房拆除通知》依据的证据不充分。被上诉人作出《危房拆除通知》的主要证据是山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心对涉案房屋作出的鉴定结论及建议，但对于该鉴定的申请人资格和鉴定机构的合法性，双方当事人存在争议。《城市危险房屋管理规定》对于提起危房鉴定的申请人范围作出规定，根据该规定第七条第一款、第十四条的规定，一般情况下房屋所有权人或使用人可以申请鉴定；受理涉及危险房屋纠份案件的仲裁或审判机关，可指定纠纷案件的当事人申请房屋安全鉴定；必要时，亦可直接提出房屋安全鉴定的要求。城市危房管理机构能否提起危房鉴定程序虽无明确规定，应当结合拟鉴定房屋的权属情况、房屋本身特征、周边环境、是否影响他人人身财产安全、是否影响公共安全、是否必须进行整改等要件予以衡量，必要时，不能排除危房管理机构提起鉴定的可能。但是房屋所在居委会既不是房屋的所有权人或使用人，又非危房管理机构，被上诉人认可其申请鉴定的资格，应当提供相应证据予以证明。被上诉人未能提供证据证明，应当认定居委会没有申请涉案危房鉴定的资格。根据《城市危险房屋管理规定》第六条的规定：“市、县人民政府房地产行政主管部门应设立房屋安全鉴定机构，负责房屋的安全鉴定，并统一启用‘房屋安全鉴定专用章’”，危房鉴定机构应当是市、县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构，山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心并非依据《城市危险房屋管理规定》第六条设立的危房鉴定机构，山东省建筑工程管理局为其核发的建筑工程质量检测机构资质证书核定的检测范围及项目中亦无危房鉴定许可，故该中心作出的涉案危房鉴定结论不应作为被上诉人作出《危房拆除通知》的依据。
第四，《城市危险房屋管理规定》第九条规定了经鉴定为危房的四类处理方式，其中第（四）项规定“整体拆除。适用于整幢危险且无修缮价值，需立即拆除的房屋”，但对于整体拆除的主体、程序未作出明确规定。基于行政行为的合法性原则，没有法律、法规、规章的明确规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。依据《中华人民共和国行政强制法》第四条、第十条的规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，行政强制措施由法律、法规设定。被上诉人未举证证明其作出《危房拆除通知》，采取限期搬迁拆除的行政强制措施，为法律法规明确授权或具体设定，应当认定其适用法律法规不当。而且，依《中华人民共和国行政强制法》第五条的规定，行政强制的设定和实施，应当适当，应当按照行政法上的比例原则，合理选择是否采取、采取何种行政强制措施。即使采纳山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心作出的鉴定结论和建议，是否必须选择拆除，亦存在合理怀疑。
二、关于程序正当性审查。
行政机关实施行政管理应当遵循正当法律程序，而执行公众参与原则，是正当法律程序的核心原则。行政机关作出对公民、法人或其他组织不利的决定，应当听取相对人或利害关系人的陈述和申辩。本案被上诉人作出涉案《危房拆除通知》对上诉人的权益产生了重大不利影响，被上诉人未告知上诉人陈述、申辩和申请听证的权利，违反了正当法律程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条（六）项的规定，实施行政强制措施应当听取当事人的陈述和申辩。被上诉人作出《危房拆除通知》时未听取上诉人的陈述和申辩，程序违法。
三、关于目的正当性审查。
上诉人的涉案房屋位于五莲县人民政府莲政发（2013）42号《关于征收洪凝街道洪凝居城中村改造工程建设涉及房屋的决定》的征收范围内，被上诉人于2013年12月28日通知上诉人签订征收补偿协议，五莲县人民政府于2013年12月31日，对上诉人作出莲政补决字（2013）40号房屋征收补偿决定。后上诉人对上述征收决定和补偿决定均提起行政诉讼。此后较长时间内，涉及上诉人被征收房屋的相关争议，均按照征收补偿相关程序协商或复议、诉讼处理，被上诉人直至2015年1月6日方作出涉案《危房拆除通知》，有违正当性原则，显属不当。
综上，被上诉人作为五莲县房地产行政主管部门，具有其辖区内城市危险房屋管理工作的法定职权，其适用《城市危险房屋管理规定》实施城市危房管理工作并无不当，但被上诉人作出涉案《危房拆除通知》的行政行为缺乏充分的证据和明确的法律法规依据，违反正当法律程序，且行政目的不当，依法应予撤销。上诉人请求撤销被上诉人作出的《危房拆除通知》，理由成立，本院予以采纳。原审认定基本事实清楚，但适用法律、法规错误，应予纠正。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（二）项、第五十四条（二）项的规定，判决如下：
一、撤销五莲县人民法院（2015）莲行初字第3号行政判决；
二、撤销被上诉人五莲县住房和城乡规划建设局2015年1月6日作出的《危房拆除通知》。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人五莲县住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚 华
审判员 刘玉玉
审判员 高月玉
二〇一五年十二月二十五日
书记员 李 娜