广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终13306号
上诉人（原审原告）：深圳米露丝科技有限公司。
法定代表人：黄黎伟，总经理。
委托诉讼代理人：孙龙杰，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孔凡峰。
委托诉讼代理人：方兴田，广东商达（前海）律师事务所律师。
上诉人深圳米露丝科技有限公司因与孔凡锋劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307民初5673号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人深圳米露丝科技有限公司的委托诉讼代理人孙龙杰及被上诉人孔凡锋的委托诉讼代理人方兴田均已到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
米露丝科技有限公司上诉请求：无需支付违法解除劳动关系赔偿金。事实和理由：1、首先《深圳市版权协会电子证据固化报告》反映的内容并不是仅仅提取了几张图纸，而是孔凡锋使用其工作电脑的相关痕迹：1-2页证明孔凡锋在工作电脑上登陆了两个ＱＱ号，“848375037、120945287”（孔凡锋亦承认该ＱＱ号系其拥有）；3-27页证明孔凡锋工作电脑中“ｌｅｑｕ”文件夹中有多张与深圳米露丝科技有限公司设计图纸、专利技术高度相似的图纸；28-50页为848375037ＱＱ号聊天记录中孔凡锋对外发送的图片；孔凡锋的身份证（33页）、工作证（47页）、其太太丰艳身份证（50页）证明该ＱＱ号为孔凡锋使用；44页产品图片为孔凡锋改动深圳米露丝科技有限公司专利设计后对外发送，从而反映孔凡锋“使用深圳米露丝科技有限公司商业秘密用于自己外设公司的营私舞弊行为”，另外《深圳市版权协会电子证据固化报告》是将孔凡锋的工作电脑搬运至深圳市版权协会现场，深圳市版权协会严格依照《中华人民共和国电子签名法》的规定实施制作的，具有原件和书面形式的法律效力，符合《民事诉讼法》中证据要求的形式，可作为认定案件事实的根据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”、第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”孔凡锋使用深圳米露丝科技有限公司商业秘密用于自己外设公司的营私舞弊行为具有高度盖然性。2、根据前述，已能确认孔凡锋在深圳米露丝科技有限公司公司工作期间设立了“深圳乐趣电子科技有限公司”、有将深圳米露丝科技有限公司的设计图纸、专利技术图纸或自己对上述图纸略做修改后放入“乐趣”公司的文件夹内或通过ＱＱ对外发送（注：孔凡锋的岗位是结构工程师，职务上根本无必要将公司图纸对外发送）等行为，孔凡锋的上述行为并不是职务上的正常、合理使用，而是将深圳米露丝科技有限公司商业秘密用于自设公司的营私舞弊行为。3、孔凡锋营私舞弊行为必将会对深圳米露丝科技有限公司造成损失，且不仅仅是经济方面的损失，损害包括有形损失或无形损失，孔凡锋将深圳米露丝科技有限公司设计图纸用于自己私设的公司，必将会造成上诉人同样正品产品的销量减少，也会造成深圳米露丝科技有限公司知识产权、商誉、管理制度等的间接损害，一审法院不应仅将“损害”界定为经济损失，且要深圳米露丝科技有限公司来承担该不可能的举证责任（孔凡锋的侵权行为极为隐蔽，公安机关介入也无法处理）。另外，深圳米露丝科技有限公司解除劳动合同是依据《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：。（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响”，法庭审查的焦点应放在孔凡锋是否存在“营私舞弊”及建立双重劳动关系上。4、劳动者忠诚义务（即劳动法中的诚实信用原则）应在本案法律适用中有所体现。孔
孔凡锋辩称：深圳米露丝科技有限公司主张孔凡锋使用办公电脑中的QQ号传送图纸行为是侵犯其商业秘密的理由不能成立。1、孔凡锋在工作电脑文件夹中存放设计图纸属于正常工作行为。孔凡锋工作岗位是结构工程师，其电脑中有与深圳米露丝科技有限公司设计的图低、专业技术高度相似的图纸不构成侵权。无论其图纸放在哪个文件夹都是正常的工作行为。2、深圳米露丝科技有限公司主张孔凡锋改动其专利后对外发送，并以此推断出孔凡锋有使用公司的商业秘密用于自己外设公司的营私舞弊行为没有事实和法律依据。孔凡锋传输的仅仅是有雷同之处的图纸，怎么会涉及深圳米露丝科技有限公司的商业秘密。3、孔凡锋注册“深圳市乐趣电子科技有限公司”的行为不构成侵权。深圳米露丝科技有限公司与孔凡锋并没有签订任何竞业限制协议，也无支付竞业限制补偿金的事实。孔凡锋并未利用深圳市乐趣电子科技有限公司侵害深圳米露丝科技有限公司的合法权益。4、深圳米露丝科技有限公司单方解除劳动关系时，并没有按照程序通知工会，属违法解除。综上，深圳米露丝科技有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回深圳米露丝科技有限公司的上诉请求，维持原审判决。
深圳米露丝科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判决深圳米露丝科技有限公司无需向孔凡锋支付违法解除劳动关系的赔偿金25500元；2、判决深圳米露丝科技有限公司无需支付2016年10月1日至2017年1月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额25500元。
一审法院认定的事实：一、入职时间：2015年8月11日。二、书面劳动合同签订情形：合同约定期限为2015年8月11日至2016年9月30日。三、员工工作岗位：结构工程师。四、合同约定的工资数额及工资构成：每月工资2030元或按公司保密协议约定条款执行（法定工资2030元，加班工资3970元，岗位补贴2500元，综合工资8500元)。五、实际支付的工资额及工资构成：双方当事人确认孔凡锋的工资为26天8500元。六、劳动合同解除时间：2017年1月2日。七、劳动合同解除原因：深圳米露丝科技有限公司以孔凡锋擅自使用属于深圳米露丝科技有限公司产品的设计图纸及其他技术信息，试图为自己私自设立的深圳市乐趣电子有限公司设计产品结构图进行生产，谋取不法利益，向孔凡锋发出关于解除劳动合同的通知。八、申请仲裁时间：2017年1月17日。九、仲裁请求：1、深圳米露丝科技有限公司支付孔凡锋违法解除劳动关系的赔偿金人民币25500元；2、深圳米露丝科技有限公司支付孔凡锋2016年9月30日至2017年1月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币25500元；3、深圳米露丝科技有限公司支付孔凡锋2016年12月份工资8000元。十、裁决结果：1、深圳米露丝科技有限公司支付孔凡锋2016年12月1日至2016年12月31日期间的工资8000元。2、深圳米露丝科技有限公司支付孔凡锋2016年10月1日至2017年1月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额17654元。3、深圳米露丝科技有限公司支付孔凡锋违法解除劳动关系的赔偿金25500元。4、驳回孔凡锋的其他申诉请求。十一、深圳米露丝科技有限公司的诉讼请求：1、判决深圳米露丝科技有限公司无需向孔凡锋支付违法解除劳动关系的赔偿金25500元；2、判决深圳米露丝科技有限公司无需支付2016年10月1日至2017年1月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额25500元。十二、需要说明的其他情形：1、2017年1月19日深圳米露丝科技有限公司以孔凡锋涉嫌商业秘密罪为由报警，但目前尚无公安机关已立案侦查的证据；2、2016年1月20日，双方当事人签订了《保密协议书》，任何一方违约，应向对方支付违约金8500元，孔凡锋违约，深圳米露丝科技有限公司可以解除其劳动合同。3、深圳米露丝科技有限公司提交了有关孔凡锋办公电脑的电子证据固化报告，显示孔凡锋有两个QQ号，孔凡锋电脑上有与深圳米露丝科技有限公司图案雷同的图纸。4、2017年1月5日深圳米露丝科技有限公司的委托代理律师向孔凡锋发出律师函，要求解除劳动关系。5、深圳米露丝科技有限公司于2017年1月25日向劳动争议仲裁委员会提出仲裁反请求，要求孔凡锋支付违反《保密协议书》第三条的违约金8500元,仲裁委员会驳回深圳米露丝科技有限公司的申诉请求。
一审法院认为，深圳米露丝科技有限公司提供的《深圳市版权协会电子证据固化报告》中提取的图纸，未经孔凡锋本人确认，且并不足以说明孔凡锋存在除职务上的正常、合理使用外，将深圳米露丝科技有限公司的商业秘密泄露，并给深圳米露丝科技有限公司造成经济损失。因此，深圳米露丝科技有限公司并无充分证据证实孔凡锋的行为侵犯深圳米露丝科技有限公司的商业秘密，谋取不法利益。深圳米露丝科技有限公司解除与孔凡锋劳动关系的理由不成立，深圳米露丝科技有限公司的行为构成违法解除劳动合同，应当向孔凡锋支付违法解除劳动合同的赔偿金。双方确认孔凡锋在职期间每月应发工资8500元，根据孔凡锋的工作年限，深圳米露丝科技有限公司应当支付的赔偿金为人民币25500元。
深圳米露丝科技有限公司主张劳动合同期限应为2015年8月11日至2017年9月30日，深圳米露丝科技有限公司提交的劳动合同文本在期限处有明显涂改，孔凡锋亦不予认可。而孔凡锋提供的经双方签名或盖章确认的劳动合同,其合同期限处填写内容无任何涂改痕迹，该合同约定的合同期限为2015年8月11日至2016年9月30日，法院采信孔凡锋提供的无涂改痕迹的劳动合同，对深圳米露丝科技有限公司提供的劳动合同，法院不予采信。双方签订的书面劳动合同已于2016年9月30日期满，此后双方继续保持劳动关系，但未签订书面劳动合同，深圳米露丝科技有限公司应支付孔凡锋劳动合同期限满一个月的次日起未签订劳动合同二倍工资差额，即深圳米露丝科技有限公司应支付孔凡锋2016年11月1日至2017年1月2日期间未签订劳动合同的二倍工资差额人民币17654元。
双方当事人对2016年12月份的工资均无异议，视为对裁决结果的认可，深圳米露丝科技有限公司应按裁决结果向孔凡锋支付相应工资。
一审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十二条、八十七条之规定，判决：一、驳回深圳米露丝科技有限公司全部诉讼请求。二、深圳米露丝科技有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向孔凡峰支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币25500元。三、深圳米露丝科技有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向孔凡峰支付2016年10月1日至2017年1月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币17654元。四、深圳米露丝科技有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向孔凡峰支付2016年12月1日至2016年12月31日期间的工资8000元。
本院二审审理查明，孔凡锋于2015年12月24日经商事主体登记成立深圳市乐趣电子有限公司。孔凡锋主张其开办的公司并未营运，深圳米露丝科技有限公司则表示对此不清楚。双方当事人二审时均未提供新证据。一审查明的其余事实正确，本院予以确认。
本院认为，深圳米露丝科技有限公司与孔凡锋的劳动合同关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。
深圳米露丝科技有限公司上诉主张无需支付孔凡锋违法解除劳动关系赔偿金，理由为：1、孔凡锋擅自使用属于深圳米露丝科技有限公司产品的设计图纸及其他技术信息，私自设立深圳市乐趣电子有限公司，谋取不法利益；2、孔凡锋私自设立深圳市乐趣电子有限公司，未履行忠诚的义务。关于理由1。本院经审理认为，深圳米露丝科技有限公司上诉主张无需支付孔凡锋违法解除劳动关系赔偿金的理由1不成立。孔凡锋的工作电脑，系为工作所用之电脑，即使其中存有公司的图纸也不足以认定侵害了公司利益。该电脑中有的文件夹即使名字上与其开办的公司有关联，也不足以认定构成侵权。深圳米露丝科技有限公司并未提供证据证明双方曾约定孔凡锋工作的电脑非因工作需要不得对外发送相关图纸。深圳米露丝科技有限公司主张孔凡锋对公司的图片进行改动后利用，构成侵权，并因此向公安部门报警，公安部门并未立案，也未作出相关结论。鉴于深圳米露丝科技有限公司也仅主张孔凡锋工作的电脑中有与公司相似的图片，且无证据证实该电脑的图片都是来源于深圳米露丝科技有限公司，也无证据证实孔凡锋利用公司的图片进行经营、谋利或利用公司的图片用于其开办的公司。深圳米露丝科技有限公司主张孔凡锋构成侵权，证据明显不足。根据本案事实，不足以认定孔凡锋构成侵权。一审对深圳米露丝科技有限公司主张的孔凡锋构成侵权不予支持并无不当。
关于理由2。本院经审理认为，孔凡锋私自设立深圳市乐趣电子有限公司，深圳米露丝科技有限公司上诉主张无需支付孔凡锋违法解除劳动关系赔偿金的理由成立。具体理由如下：孔凡锋登记成立深圳市乐趣电子有限公司并出任法定代表人的时间为2015年12月24日，而孔凡锋与深圳米露丝科技有限公司解除劳动合同时间为2017年1月2日。深圳市乐趣电子有限公司的工商登记经营范围为：自主研发设计医疗保健用品、按摩器、玩具、数码产品、电子产品、通讯产品、计算机软硬件产品的技术开发与销售，经营电子商务，国内贸易，经营货物及技术进出口业务。而深圳米露丝科技有限公司的经营范围为成人用品、成人玩具、性用品、男女情趣用品、健身器材、医疗器材、包装用品的购销及技术研发、国内贸易、货物及技术出口。从工商登记经营范围来看，两公司确实存在经营范围部分重合和交叉。双方在《保密协议书》中明确约定：孔凡锋对“公司不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、或者是公司要求保密的技术信息、经营信息、工资奖金等其他信息。包括产品的设计图、技术资料、制作方法以及全体员工的工资、奖金信息等。”有保密的义务。如有违约，公司可以解除劳动合同。孔凡锋作为与深圳米露丝科技有限公司签订有保密协议的结构工程师，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，孔凡锋属于竞业限制人员。在涉及相关保密及利益冲突时，孔凡锋应履行谨慎及忠实的义务。孔凡锋在劳动关系存续期间即开办与任职公司经营范围存在部分重合和交叉之处的公司，并出任法定代表人，其行为会给深圳米露丝科技有限公司带来影响显而易见。诚实信用是职业道德的基本要求，孔凡锋的行为明显违反职业道德的基本要求。孔凡锋作为负有保密义务的人员，在劳动关系存续期间未经深圳米露丝科技有限公司的同意即开办与任职公司经营范围存在部分重合和交叉之处的公司，深圳米露丝科技有限公司认为孔凡锋的行为会损害到公司重大利益合情合理，深圳米露丝科技有限公司因此解除与孔凡锋的劳动关系合符《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定的“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，用人单位可以解除劳动合同。”的相关规定，且孔凡锋该行为违反了劳动法的诚实信用的原则，直接导致其对公司承诺的保密义务处于不确定状态。深圳米露丝科技有限公司因此解除与孔凡锋的劳动关系不属于违法解除，依法无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审认定深圳米露丝科技有限公司的行为构成违法解除劳动合同，应当向孔凡锋支付违法解除劳动合同的赔偿金不当，本院予以纠正。深圳米露丝科技有限公司上诉主张不构成违法解除劳动合同及无须支付违法解除劳动合同的赔偿金本院予以支持。孔凡锋仲裁及一审时均未以解除劳动合同的决定未通知工会为由进行抗辩；孔凡锋二审时以此为由提出抗辩，深圳米露丝科技有限公司主张公司并无工会，孔凡锋并未提供证据证明深圳米露丝科技有限公司已成立工会，孔凡锋二审时以解除劳动合同的决定未通知工会为由抗辩主张深圳米露丝科技有限公司属违法解除劳动合同本院不予采纳。
对于一审判决深圳米露丝科技有限公司向孔凡峰支付：2016年10月1日至2017年1月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币17654元、2016年12月1日至2016年12月31日期间的工资8000元，双方均未提出上诉，本院予以维持。
综上所述，深圳米露丝科技有限公司的上诉请求成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十九条第（四）项、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307民初5673号民事判决第三项、第四项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307民初5673号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人深圳米露丝科技有限公司无须向被上诉人孔凡峰支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币25500元；
四、驳回上诉人深圳米露丝科技有限公司的其他上诉请求。
上述款项应于本判决生效之日起五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共人民币15元，由上诉人深圳米露丝科技有限公司负担10元，由被上诉人孔凡峰负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一七年十二月五日
书记员 陈晓璇（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。