广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终962号
上诉人（原审被告）：曾宝，男，1973年11月26日出生，汉族，住五华县。
委托诉讼代理人：廖秀妮，广东诚优律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾坤源，男，1963年1月27日出生，汉族，住五华县。
委托诉讼代理人：杨红斌，男，1963年6月18日出生，汉族，住五华县，由五华县河东镇苑河村民委员会推荐。
上诉人曾宝因与被上诉人曾坤源承揽合同纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾宝上诉请求：1、撤销一审判决，依法审理，公正判决；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1、一审法院认定“虽然被告认为该铁皮存在质量问题，且也未完工，但应视为被告已经对该铁皮房验收接受”，该法律适用与合同法规定不符。根据本案事实及一审法院认定，上诉人与被上诉人之间纠纷属承揽合同纠纷，我国合同法对承揽合同的质量异议期并无明确规定。根据合同法第一百七十四条之规定，法律对其他有偿合同未作规定的可参照买卖合同的规定进行处理。被上诉人作为没有任何建筑资质的个人，却承建价值20多万的工程。根据合同法第一百五十八条第三款对检验期间之规定，上诉人提出质量异议期间不受合同约定检验期或质量保证期的限制，且上诉人在一审诉讼期间已经提出质量异议。2、为公平起见，现上诉人申请二审法院委托相关检测权威机构对被上诉人包工包料承建的钢结构厂房质量问题所造成的经济损失进行鉴定（后附质量鉴定申请书）。二、被上诉人包工包料承建的钢结构厂房存在严重质量问题，一审法院判令上诉人按合同约定支付价款无法律依据。一审期间，上诉人已提出被上诉人包工包料承建的钢结构厂房存在严重质量问题，且有相关证人曾某1、李某1和出庭作证。根据合同法第二百六十二条之规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，一审法院在被上诉人交付的钢结构厂房有质量问题的情况下仍判令上诉人按合同约定的数额支付价款，缺乏法律依据，应予撤销。三、一审法院认定被上诉人延期完工，但只是根据被上诉人的证人李某2证言，就认定2016年10月31日为完工日期，违背法律规定。应当认定交付时间为2016年12月6日。1、一审出庭证人曾某1、李某1和证明工程延期完工；2、被上诉人的证人李某2证言未经上诉人质证，程序违法，且无证据证明其是参建工人，且其是利害关系人。故一审法院不能采纳李某2的证言。四、一审法院认定被上诉人延期完工，但对违约金调整为总价款172440元的20%，无法律依据，违背了民商法意思自治原则。被上诉人应该交付给上诉人违约金1000元一天，共94000元违约金。1、按2016年8月28日双方签订的合同约定9月6日完工交付，如拖延一天被上诉人交付给上诉人违约金1000元一天。被上诉人是自愿签合同，双方意思表示一致。但没有任何建筑资质的被上诉人承建的厂房存在严重质量问题：厂房天面漏水，铁门没有手动开关设施，吊车频繁失控，给上诉人造成了巨大的经济损失。特别是合同约定吊量5吨的航吊，是起重机械，按照《中华人民共和国特种设备安全法》第二条规定，属于特种设备。5吨吊量航吊的施工人曾坤源严重违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第二十三、二十四条、二十五、七十八条的法律规定，一审判决却置之不理，没有把人民生命财产安全放在第一位。2、因为被上诉人延期完工，造成上诉人钢材生意的巨大损失。3、一审判决自作主张判决曾坤源支付违约金给曾宝，违背了民法中的不告不理原则。民事诉讼必须有原告提出诉讼请求，法院才得受理，并在审理中受原告提出的诉讼请求范围的约束，不审理诉讼请求范围以外的问题。五、5%利息是年息，一审法院改成月息2%，无法律规定及违背了民商法意思自治原则。2016年8月28日双方签订的合同中，约定了上诉人“按工程款算利息5%”。综上所述，上诉人认为一审判决存在多处不当，严重损害了上诉人的合法权益。
曾坤源辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1、根据一审查明的事实，上诉人已实际接收使用了涉案厂房，现又提出未验收，显与事实不符。2、上诉人在一审未提出鉴定质量问题，现提出质量问题，亦没有充分证据证实。3、一审认定我方交付厂房的时间为2016年10月底，系综合考虑双方出庭证人证言及其他证据、上诉人实际使用厂房的事实，认定我方交付厂房的时间为2016年10月底，合理合法。4、虽然协议约定了延期交付一天支付1000元的违约金，但结合涉案工程的总造价及被上诉人延期交付的原因，一审调整被上诉人应承担的违约责任为总造价的20%，既考虑了被上诉人实际投入的费用，也相应惩罚了被上诉人延期交付厂房的责任，并无不当。5、根据公平对等原则，结合合同约定，一审认定合同约定的5%属于利率，并调整为月利率2%合理合法。6、上诉人偷换法律概念，航吊安装如果按照特种设备安全法的规定的话，上诉人必须向有关部门报备，要进行招标。该航吊安装的责任在于上诉人。
曾坤源于2017年5月9日向一审法院起诉请求：1、判决被告曾宝限期内付清搭建厂房工程款20万元及延期付款利息8万元（从起诉之日起至偿清之日止的利息另计）给原告曾坤源；2、由被告承担本案的所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年8月28日，原告曾坤源为乙方，被告曾宝为甲方，双方签订了一份《合同》。《合同》约定由原告以包工包料形式承建被告在五华县河东镇幸福山的一座铁皮房，约定了材料规格、计价方式、工程日期及违约责任等。被告的铁皮房并没有取得相关部门的批准建设。因原告多次向被告催收剩余价款未果，原告遂提起本案诉讼。庭审中，原告认为铁皮房总价款按如下方式计算：天面518平方，每平方300元，计155400元；墙身总共784平方，每平方60元，计47040元；三扇电动卷闸门，每扇2000元，计6000元。总共是208440元，除去预付款3万元，被告还需支付工程款178440元。对此，被告在第一次庭审后认可上述平方数及单价，但不认可三扇电动卷闸门6000元，确认仍欠工程款应为172440元。原、被告双方对铁皮房的完工及交付的时间主张不一致，原告认为是2016年10月15日完工即交付给被告使用。原告申请的证人曾某2作证认为原告于2016年10月份搭建好且在月底交给被告使用。原告申请的另一证人李某2作证认为原告于2016年10月底搭建好，但对被告何时使用该厂房表示不清楚。被告则认为原告并没有按约完工且存在飘雨进水问题，其未对该厂房进行验收，但确认于2016年12月9日开始使用该铁皮房至今。被告在第二次庭审时申请的证人李某1和作证认为被告是租赁其公司的土地，而其公司又是租赁曾某2的地方；在施工过程中原告还去其他地方承揽项目所以导致延期完工3个多月并出现了航吊事故。被告申请的另一证人曾某1作证认为在6月份看见有人在搭建铁皮房，12月9日搭建铁皮房的那个人送了航吊给被告，后来出现了事故。原、被告双方签订的《合同》中约定了相关的违约条款“付款方式进场付叁万正（30000）工程完工一次付清，时间为最多一个星期，如甲方没有付乙方工程款按工程款并利息5%计。工程日期8月28日-9月6日完工（含雨天、停电）超出一天罚款1000元”。被告认为上述利息5%，是指年利率5%，而原告认为是月利率5%才符合交易习惯。被告对因原告逾期完工造成其的具体损失也未能提交相关证据核实。在一审第二次庭审中，原、被告双方都要求对违约款项进行调整。
一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。原告并无确切证据证明三扇电动卷闸门6000元应计入该铁皮房价款中，故确认被告仍欠原告铁皮房价款172440元。虽然被告认为该铁皮房存在质量问题，且未完工，但被告确认于2016年12月9日开始使用该铁皮房至今，故应视为被告已经对该铁皮房验收接受。现双方争议的主要有两项：一、何时完工？二、双方各自违约如何计算？一、何时完工？对于完工及交付时间原告申请的证人曾某2、李某2都认为铁皮房完工时间为2016年10月份。证人李某2作为一名参建的工人对工期应该是比较了解的，其认为完工时间是2016年10月底。为公平起见，根据原、被告双方现有举证，确认为2016年10月31日为完工日期。被告虽然认为原告并未完工，但未能提供相应证据证实，且被告又实际使用至今，故对被告这一主张不予采信。二、双方各自违约如何计算？根据原、被告之间签订《合同》约定及前面所述的理由，原、被告双方都存在着违约行为。首先是被告对原告的违约问题，根据合同约定，被告应自完工之日起七日内一次性给付剩余价款172440元，即被告应于2016年11月7日前支付剩余价款172440元。虽然被告认为合同约定是年利率5%，但从交易习惯应认定为月利率5%。另外，从原告对被告违约即延期完工每日扣1000元的约定来看，从公平角度也应是月利率5%。延期付款利息约定月利率为5%，确属标准过高，参照有关民间借贷的利率相关规定，调整为月利息2%。其次是原告对被告的违约问题。《合同》虽然约定工期含雨天和停电，但事实上雨天与停电原因确实会导致工期延误。另外被告的现有证据也无法证实因延期完工造成有具体的实际损失。综上，从公平角度，对原告因延期完工对被告违约金调整为以总价款172440元的20%为限即为34488元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年7月17日判决：一、被告曾宝应在本判决发生法律效力之日起十日内支付铁皮房的价款172440元给原告曾坤源；二、原告曾坤源应在本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金34488元给被告曾宝；三、被告曾宝应在本判决发生法律效力之日起十日内支付延付铁皮房的价款的利息（以本金172440元为基数，自2016年11月8日起按月利率2%计算至款清之日止）给原告曾坤源。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取计2750元，由原告曾坤源负担1045元，被告曾宝负担1705元。
二审中，曾宝申请对曾坤源承建的涉案厂房、安装的吊车质量问题，及造成的经济损失进行鉴定；并提交证据：严跃纲的出庭证言、照片8张、刻录视频U盘1个，拟证明涉案厂房存在严重质量问题，厂房漏水严重、吊车吊量与合同约定的5吨不符且频繁失控、厂房铁门没有安装手动开关设施及没有手动安全门。
对一审判决查明的事实，除上诉人对“原告申请的证人作证称涉案厂房于2016年10月搭建好并交给被告使用”有异议外，各方对其余事实未提出异议，对当事人未提出异议的事实部分，本院予以确认。
另查明，一、一审第一次开庭时间为2017年6月5日下午3时，曾坤源在该次庭审中申请证人曾某2、李某2出庭作证，曾宝缺席该次庭审。据曾宝陈述，其当时忘记了开庭日期。据证人曾某2在该次庭审中陈述“其与曾宝、曾坤源都是兄弟子叔关系，按亲近关系，其与曾宝更亲，因为是同村；搭建厂房的地方是其的地方，有问过其，当时其与曾宝有一份用电合同，因曾宝开业需要用电，合同可以证明具体的交付时间”。
二、据一审法院于2017年6月12日对曾宝的询问笔录记载，曾宝陈述，其于2016年12月10日或11日开始使用涉案厂房。
三、据一审2017年7月10日开庭笔录记载，曾宝、曾坤源认可本案案由为承揽合同纠纷。
四、曾宝申请证人李某1和、曾某1出庭作证，其中曾某1陈述“其与曾宝是邻居，有时会给曾宝做杂工，不认识曾坤源”。
五、曾宝于2017年7月11日向一审法院另案起诉请求：判令曾坤源支付违约金94000元，支付租金损失4500元，修复天面漏水、铁门手支开关设备、吊车失控等项目，赔偿损失约80000元。经一审法院于2017年8月21日作出（2017）粤1424民初1259号民事裁定书，认为曾宝在本案尚处于上诉阶段中另行起诉不妥，裁定驳回曾宝的起诉。
本院认为，根据上诉人的上诉主张，本案二审主要争议焦点是：一审判决对涉案铁皮厂房的完工交付时间认定、铁皮厂房价款的支付、延期付款及延期完工违约责任的处理是否适当。
首先，对于涉案厂房的完工交付时间。曾坤源申请的证人曾某2、李某2出庭均作证称涉案厂房于2016年10月建好，曾某2还作证称涉案厂房在2016年10月底交付给曾宝使用。经查，在证人曾某2、李某2出庭作证的庭审中，曾宝经一审法院传唤后无正当理由未到庭应诉，应视为曾宝自己放弃该庭审抗辩权利。现曾宝主张上述两证人证言未经其质证，程序违法的理由不成立，不予支持。从证人与申请当事人的利害关系考虑，曾宝提供的证人李某1和与曾宝存在租赁合同，曾某1与曾宝两邻居、曾某1有到曾宝处打工，两证人与曾宝均有直接利害关系；而曾坤源提供的证人曾某2与曾坤源并无直接利害关系，曾某2的证人证言可信度应较高。在涉案厂房已经交付使用，双方均未能提供客观证据证明涉案厂房完工交付时间的情况下，一审认定涉案厂房完工时间为2016年10月31日，并无明显不当。
其次，对于铁皮厂房价款的支付。现曾坤源已将涉案厂房交付给曾宝使用，曾宝负有按双方签订《合同》约定支付剩余价款172440元的义务。对于曾宝主张涉案厂房存在质量问题，因曾宝在本案一审中未以该事由提出具体的抗辩或反诉请求，本案不作处理，若其有充分依据，可依法另觅途径主张。按双方《合同》约定，曾宝在工程完工后最多一个星期内一次性付清工程款。一审判决认定曾宝应于2016年11月7日前支付剩余价款172440元，亦无不当。
再次，对于延期付款及延期完工违约责任的处理。双方对于《合同》约定若曾宝未依约支付工程款时按工程款5%计算利息，属年利率还是月利率有不同理解。曾宝主张为年利率5%，但未提供充分证据证明，难以采信。一审从交易习惯角度，认定为合同约定为月利率5%，同时参照民间借贷利率相关规定，对曾宝延期付款的违约责任调整为月利率2%计算，处理适当。对曾坤源延期完工的违约责任，鉴于曾坤源延期完工对曾宝的具体损失缺乏证据证明，一审对双方《合同》约定“工程日期8月28日-9月6日完工（含雨天、停电）超出一天罚款1000元”，调整为曾坤源按价款172440元的20%支付延期完工的违约金34488元给曾宝，亦属适当。虽曾宝未对曾坤源延期完工的违约责任提出诉讼请求，但考虑按一审判决曾宝是作为收取违约金34488元的权利人，该判项未加重曾宝的负担义务，现该违约金的负担义务人曾坤源亦服从一审判决，故二审对此不作调整。
综上所述，曾宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元（已由上诉人预交），由上诉人曾宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁小艾
代理审判员 李新红
代理审判员 范宜洪
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 朱红珍