江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第02356号
上诉人（原审被告）马一轩（曾用名马致远），学生。
法定代理人马朝。系马一轩父亲。
上诉人（原审被告）马朝。
上诉人（原审被告）王海丽。系马一轩母亲。
以上三上诉人共同委托代理人陈鑫峰，江苏宿兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘茗葳，学生。
法定代理人刘愕。
委托代理人张长英。
委托代理人徐佑臣。系刘茗葳亲戚。
被上诉人（原审被告）宿迁市宿城区古城实验小学，住所地江苏省宿迁市宿城区宝龙城市广场24街南首。
法定代表人骆军，该校校长。
委托代理人刘浩，江苏固邦律师事务所律师。
上诉人马一轩、马朝、王海丽因与被上诉人刘茗葳、被上诉人宿迁市宿城区古城实验小学（以下简称古城小学）人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院于2014年10月21日作出的（2014）宿城民初字第0700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘茗葳原审诉称：刘茗葳与马一轩系古城小学四年级学生。2012年12月4日下午体育课期间，马一轩将刘茗葳摔伤。后刘茗葳经医院诊断为右胳膊骨折，并为此花费大额医疗费用。现请求判令马一轩、马朝、王海丽及古城小学支付刘茗葳医疗费9624.95元、住院伙食补助费150元、护理费8010元、营养费900元、交通费1000元。
马一轩、马朝、王海丽原审辩称：事情是在上课时候发生的，老师不在现场，不应该由他们全部承担，学校应该有责任。
古城小学原审辩称：学校已经尽到了安全保障义务及教育管理职责，不应该承担赔偿责任。
原审法院经审理查明：马朝、王海丽系马一轩的父亲、母亲。刘茗葳与马一轩均系古城小学学生。2012年12月4日下午上体育课期间，马一轩将刘茗葳弄伤。刘茗葳受伤后被送至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院救治，经诊断为右肱骨髁上骨折。2012年12月20日，该医院行“切开复位内固定术”。刘茗葳自2012年12月15日入院至2012年12月25日出院，共计住院10天，花去医疗费9624.95元。刘茗葳受伤后，古城小学支付刘茗葳4000元，马一轩家人支付刘茗葳2300元。
本案在审理中，依据刘茗葳的申请，原审法院依法委托泗洪县人民医院司法鉴定所对刘茗葳的护理、营养期限及伤残等级进行鉴定，结论为：刘茗葳因右肱骨髁上骨折手术治疗后遗症致右肘关节屈伸活动功能丧失约34%伴轻微外翻畸形，构成人体损伤十级伤残，其护理、营养期限伤后累计各60天为宜。
另查明，刘茗葳在上述司法鉴定后变更诉讼请求为：1.医疗费9624.95元；2.住院伙食补助费150元；3.护理费5340元；4.营养费600元；5.交通费1400元；6.伤残赔偿金65076元；7.精神损害抚慰金5000元；8.鉴定费1885元。
还查明，2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入为32538元。
再查明，本案在审理中，原审法院依法与事发当时古城小学学生陆佳怡、陈东、陈柏逞、常皓原、张旭就本案事实进行调查。其中，陆佳怡陈述的主要内容为“我们班上体育课，下课老师让我们回去，马致远和刘茗葳在一起玩，马致远不小心推了刘茗葳，刘茗葳摔倒就哭了，他们打架的过程我没有看到，我是听石思达说的，当时老师不在场，在体育办公室，老师上课前已经告诉我们不要追逐、打闹等，老师也安排我们全班到操场上拔草…”；陈东陈述的主要内容为“当时上体育课，马致远在和别的小朋友跑着玩，不小心绊倒石头，脚一伸就把刘茗葳绊倒了，当时老师去拿球了，过几分钟才下课，老师课前也告诉我们不能追逐打闹等…”；陈柏逞陈述的主要内容为“当时上体育课还没下课，老师去拿球给我们玩，马致远和刘茗葳就互相追逐玩，刘茗葳在我旁边跑，马致远用手掰刘茗葳的左肩，后来罗荣国撞到马致远，马致远和刘茗葳就摔倒了，刘茗葳当时就疼哭了，老师课前也告诉我们不要追逐打闹…”；常皓原陈述的主要内容为“当时上体育课，老师不在旁边，在篮球架那边和另外一个女老师讲话，马致远和罗荣国互相追逐，后来他们打起来了，罗荣国就用脚踹到马致远的腰上，马致远就扑到了，刘茗葳当时在和别的小朋友玩，被马致远压在身下，压到了胳膊，我听到“咔嚓”一声，老师课前也告诉我们不要追逐打闹…”；张旭陈述的主要内容为“当时上体育课，老师离我们很远在和别的老师讲话，刘茗葳和马致远在打架，因为刘茗葳先招马致远，马致远将刘茗葳手掰到背后，罗荣国用脚踹了马致远一脚，马致远就压在刘茗葳身上了，刘茗葳当时就哭了，老师课前告诉我们不要打架等…”。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应承担连带责任。对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校等教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。
本案中，虽然陆佳怡、陈东、陈柏逞、常皓原、张旭就本案事故发生的事实陈述有出入，但结合古城小学出具的证明、任课教师徐盛武的证人证言及双方当事人陈述可以综合认定如下事实：1.事发时系体育课上课期间；2.任课老师当时不在现场；3.老师课前已经告知学生上课期间注意事项；4.事发前，老师安排涉案学生到操场除草。对于本案刘茗葳如何受伤，根据上述五个学生的陈述，结合小学生的年龄、生活、学习及玩耍的客观情况，刘茗葳受伤应系刘茗葳和马一轩在互相追逐打闹，马一轩将刘茗葳右手掰到背后，罗荣国踹到马一轩后背，致使马一轩压倒刘茗葳所致。又因马一轩系限制民事行为能力人，故因其侵权行为导致的损害后果应由其监护人即马朝、王海丽承担赔偿责任。对于古城小学是否应对此承担赔偿责任，因本案损害后果发生在上课期间，学校并无老师在场管理、监督学生活动，故古城小学对于刘茗葳的受伤也具有一定过错。又因本案刘茗葳损伤后果的发生系其与马一轩互相追逐打闹所致，其对本案损害后果的产生也应存在一定的过错。综上，结合本案三方当事人过错程度，酌情考虑刘茗葳、马一轩及古城小学分别承担损害后果的20%、40%、40%的赔偿责任。
刘茗葳的损失有：1.护理费5340元（89元／天×60天），对于护理费的计算标准，刘茗葳虽然仅提供家庭户口登记情况，未提供其他证据佐证，但因其受伤时系无民事行为能力人，且该护理期限还包含在家护理期间，故其主张家人护理，并根据家庭户口性质及住址情况主张按照城镇标准计算较为可信，予以支持；2.精神损害抚慰金，结合刘茗葳因本次受伤所造成的伤残等级及以后学习、生活等综合情况，支持刘茗葳精神损害抚慰金3000元；3.交通费，刘茗葳仅提供包车交通费收条一张，未有提供其他证据佐证，故对该笔费用不予支持。又因交通费系刘茗葳治疗伤情所必须支出的费用，为避免当事人诉累，结合其治疗及鉴定等相关情况，酌情支持刘茗葳交通费用200元；4.对于刘茗葳主张的医疗费9625元（保留整数）、住院伙食补助费150元、营养费600元、伤残赔偿金65076元，因对方当事人对此均无异议，予以确认。
综上，上述费用合计83991元，应由马朝、王海丽及古城小学各自承担33596元。上述费用还应扣除古城小学已经支付的4000元及马朝、王海丽已经支付的2300元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第三十二条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、马朝、王海丽于判决生效后十日内给付刘茗葳31296元；二、宿迁市宿城区古城实验小学于判决生效后十日内给付刘茗葳29596元。案件受理费750元，鉴定费1885元，由马朝、王海丽及古城小学各负担1054元，由刘茗葳负担527元。
判决后，马一轩、马朝、王海丽不服，向本院提起上诉称：1.《侵权责任法》第38条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案事发时，马一轩、刘茗葳都为无民事行为能力人。而原审法院也认定事发时为上课期间，任课教师不在现场，且任课教师安排学生到操场除草，故宿迁市宿城区古城实验小学未尽到教育、管理职责而致刘茗葳损害，存在严重过错，刘茗葳受到的损害应由学校承担赔偿责任，马一轩不应承担赔偿责任。2.如果《侵权责任法》第38条的规定不包含无民事行为能力的学生之间发生纠纷的，则本案中刘茗葳的损害也不应由马一轩承担责任。根据一审查明事实，刘茗葳和马一轩追逐打闹并未致刘茗葳受伤，而刘茗葳受伤的真正原因系罗荣国踹马一轩后背，致马一轩压倒刘茗葳所致。故，刘茗葳损害的侵权人并非马一轩，而是罗荣国。罗荣国与马一轩也并非共同侵权人，所以刘茗葳的损害不应由马一轩承担责任。综上，请求：二审法院撤销原审判决，改判古城小学对刘茗葳承担赔偿责任，驳回刘茗葳对上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘铭威答辩称：根据刘茗葳同班同学证词，可以证明马一轩追逐刘茗葳导致刘茗葳受伤。根据《学生伤害事故处理办法》第八条的规定，马一轩的追逐行为是导致刘茗葳伤残的主要原因，故马一轩对本起伤害事故负有不可推卸的主要责任。该事故发生在刘茗葳就读的古城小学上课期间，且当时任课教师不在现场，因此，古城小学负有相应的组织管理不善的责任。一审判决刘茗葳承担20%责任没有事实依据。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人古城小学答辩称：1.原审法院判决马一轩等人承担责任并无不当。具体理由是：就本案现有证据而言，马一轩至少是共同侵权人之一，而马朝、王海丽作为马一轩的监护人承担责任并无不当。2.原审法院判决我校承担40%的责任过高。具体理由是：根据相关的司法解释，我校应在过错范围内承担相应的赔偿责任。我校在平时已注重加强对学生进行安全教育，当天上课期间，任课教师也已告知了相应的安全注意事项。鉴于体育课与其他课程的区别性，体育教师在上课期间需要处理体育器材事宜，所以涉案教师离开上课地点也并无不当。综上，原审法院判决我校承担40%的责任与我校的过错不相适应，承担的比例过高。
二审中，双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：马一轩的监护人马朝、王海丽对刘茗葳受到的损害是否应当承担赔偿责任。
本院认为，根据《侵权责任法》第三十二条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任；监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。本案中，马一轩致伤刘茗葳时，马一轩属于无民事行为能力人，应由其监护人承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十八条规定：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。古城小学在日常教学中已对学生进行了安全教育，上体育前老师也告知了相关安全注意事项，尽到一定的教育管理职责。但是，本案事故发生在上体育课期间，任课老师当时不在现场，不能对学生之间发生的不当行为及时制止，存在疏于管理、监督的过失，学校也应承担相应的赔偿责任。又因刘茗葳是在与马一轩相互玩耍中受伤，刘茗葳自身存在一定的过错。因此，原审法院根据双方当事人的过错酌定刘茗葳、马一轩及古城小学承担20%、40%、40%的责任并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人马一轩、马朝、王海丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
代理审判员 葛 娜
代理审判员 王冬冬
二〇一五年三月十二日
书 记 员 蔡秋芳
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