宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）宁01刑终325号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）拜福俊，男，1991年5月10日出生，公民身份号码6401031991********，回族，初中文化无业，户籍所在地宁夏回族自治区银川市西夏区兴泾镇兴盛村泾华组**号，现住宁夏回族自治区银川市西夏区兴泾镇泾华村惠台组。2014年4月3日因吸毒被银川市公安局金凤分局决定行政拘留10日。2011年6月29日因犯窝藏罪被银川市中级人民法院判处有期徒刑二年，于2012年6月5日刑满释放。2016年3月9日因涉嫌寻衅滋事罪被银川市公安局西夏分局刑事拘留，同年4月14日经银川市西夏区人民检察院批准，当日被银川市公安局西夏分局依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
原审刑事附带民事诉讼原告人王金山，男，1992年2月13日出生，回族，高职文化，无业，住宁夏回族自治区固原市西吉县王民乡王民村王民组****号。
原审刑事附带民事诉讼原告�郭铜梁，男，1993年10月8日出生，回族，高中文化，无业，住宁夏回族自治区西吉县新营乡庙儿岔村上阳洼组****号。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院审理宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院指控原审被告人拜福俊犯寻衅滋事罪一案，于2016年10月17日作出(2016)宁0105刑初247号刑事附带民事判决。原审被告人拜福俊不服，提出上诉。原审刑事附带民事诉讼原告人王金山、郭铜梁未提出上诉，检察机关未提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取履行职务的检察人员、上诉人、原审刑事附带民事原告人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2015年12月3日凌晨4时许，被告人拜福俊、者清玉（在逃）与朋友马艳芳、禹慧敏、”鹏鹏”等7人在银川市西夏区怀远市场李子烧烤店吃饭时，因琐事与被害人王金山、郭铜梁、王斌飞、张兴鹏发生争吵，后被告人拜福俊、者清玉叫来被告人常伟（已死亡）和外号为”小鸡巴”（在逃）的男子，用建筑工地使用的方棍将被害人王金山、郭铜梁打伤。
经银川市公安局物证鉴定所鉴定，王金山主因外伤致左下颌骨骨折、右胫骨粉碎性骨折、右桡骨粉碎性骨折、头皮血肿、全身多发软组织损伤，损伤程度为轻伤一级。郭铜梁主因机械性钝性外力作用致1+1冠折、右侧额面部皮肤裂伤、全身多处软组织损伤，损伤程度为轻伤二级。
原审另查明，被害人王金山住院26天，产生医疗费82836.39元，原系花之林餐厅服务员，受伤后由其父亲王珍护理，王珍系出租车司机。被害人郭铜梁受伤后住院7天，产生医疗费9738.49元，原系花之林餐厅服务员，其受伤后由其父亲郭忠护理，郭忠从事建筑业。
上述事实，有公诉机关、辩护人提交的并经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：
1.常住人口详细信息，证实被告人在作案时已达刑事责任年龄。
2.受案登记表、到案经过，证实本案系被害人郭铜梁报警，侦查机关将拜福俊、者清玉二人网上追逃，后在拜福俊家中将其抓获。
3.法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人王金山主因外伤致左下颌骨骨折、右胫骨粉碎性骨折、右桡骨粉碎性骨折、头皮血肿、全身多发软组织损伤，损伤程度为轻伤一级。被害人郭铜梁主因机械性钝性外力作用致1+1冠折、右侧额面部皮肤裂伤、全身多处软组织损伤，损伤程度为轻伤二级。
4.辨认笔录及照片，证实马艳芳、禹慧敏辨认出2015年12月3日凌晨3时在怀远市场李子烧烤店打架的人中有者清玉和拜福俊。
5.指认笔录及�片，证实被告人拜福俊对打架现场李子烧烤店进行指认的事实。
6.情况说明，证实被告人拜福俊归案后，交代参与打架的有常伟，侦查机关在侦查期间发现，常伟是3.08故意伤害致死案中的受害人，已于2016年3月8日死亡。
7.证人王斌飞、张兴鹏证言，证实2015年12月3日凌晨，王金山、郭铜梁、张兴鹏、王斌飞等人在怀远市场李子烧烤喝酒，几人说话声音大了点，坐在后桌的一个客人骂了起来，王金山也骂了一句，后这个客人就扔过来个啤酒瓶砸了他们，双方开始争执。店里的服务员将几人拉到门外，对方的人提着棒子打了他们几个人，王斌飞跑进怀远市场日月河网吧门口，看到之前扔酒瓶的人在一个箱包店门口殴打王金山，王斌飞上去拉架时也被该男子在头上打了一拳，其还手打了两拳。张兴鹏在日月河网吧，看到一个矮胖的人在网吧门口打王金�。
8.证人尹变珠证言，证实其是李子烧烤店的工作人员，案发当晚有两伙人在店里争吵，其中一伙人中的一个小伙子捡起一个酒瓶打了过去但没有打上，双方结账出了店争吵，过了一会来了两三个人，手里拿着木棍，被打的几人中有两个看情况不对就跑了，没跑的两个小伙就被打了。
9.证人洪小元证言，证实其是花之林茶馆的领班，王金山、郭铜梁、张兴鹏和两个新来的是其店里的工作人员，12月3日早上其听说王金山、郭铜梁和人打架在医院。
10.证人杜建华证言，证实其是李子烧烤店的工作人员，2015年12月3日凌晨3点，店里有两拨客人在喝酒，其中被打的声音大，旁边的一桌人让他们小声，被打的人有一个过去把旁边这桌的一人脸上踢了一脚，店里的人把双方拉开，被打的有两人不见了，另一个去找人，打人的这帮人有一个跑出市场拿来两根洋镐把分给另一个人，两人就开始打，一个戴眼镜的小伙挨了一棒，又来四个小伙一人提一根洋镐把去找找人的小伙。
11.证人禹慧敏证言，证实2015年12月3日凌晨1点多，其和朋友者清玉、马艳芳、马美英、鹏鹏在李子烧烤店吃东西，一个小时左右，又来了惠波、小拜等三人，中途其和马艳芳出去上厕所，回来后见者清玉在门口站着，另一帮人也站在门口，几分钟后者清玉要打这几个人，其和马艳芳拉开，被者清玉支走，到了日月河网吧，其看到两个人已经躺在地上，其和马艳芳把小拜、者清玉拉开，几人回了兴泾镇。对方有六七个人，被打的那个是花之林的员工。自己这一方后来由小拜叫来了七八个人。
12.证人马艳芳证言，证实2015年12月3日凌晨1点左右，马艳芳、禹慧敏、者清玉几人在李子烧烤店吃饭，后来小拜三人也过来，出了烧烤店�马艳芳看见一群人打了起来，者清玉在和三个男的打，者清玉拿着棒子，小拜和一个人在旁边打，马艳芳拉开架后，几人走到怀远市场门口，有四个人从车上下来，手里提着洋镐把，在波尔卡后面公共厕所的巷子里，马艳芳看到一个男的光着膀子在地上躺着，小拜用脚在地上踩，马艳芳拉着小拜走到日月河网吧门口看到几个人在打坐在地上的一个人，打完坐上车走了。拿洋镐把的人不知道是谁叫来的。
13.被害人王金山、郭铜梁陈述，证实2015年12月3日凌晨，王金山、郭铜梁、张兴鹏、王斌飞几人在怀远市场里面的李子烧烤吃饭喝酒，期间两个同事因工作发生争吵，声音较大，旁边桌子的一个三十多岁的男的就站起来骂，王斌飞回了一句，那个男的就扔过来一个啤酒瓶子，随后王斌飞就踹了那个男的一脚，店里老板和服务员就把两拨人劝开，出了门对方不让走，后来有几个人拿着棍棒从怀远市场东门进来开始打他们，王金山被打了一棒子后跑开，那个三十多岁的男的一直追到日月河网吧口的巷子，那个男的就拽王金山的衣服、撕头发，王斌飞、郭铜梁、张兴鹏过来也没有拉开，随后有一拨人提着东西过来，郭铜梁三个人被打散了，王金山被那个男的拉着没跑掉，就被围着打，身上多处被打伤。郭铜梁跑进怀远市场的一个死胡同，往回跑的时候被几人围住打，对方用钢管和木棍打人。郭铜梁报了警。
14.被告人拜福俊供述，证实2015年12月3日凌晨，者清玉打电话叫其到西夏区怀远市场李子烧烤喝酒，其和”小鸡巴”一起从华西村过去，旁边有一桌喝酒的人声音大，其让对方声音小点，对方一个人扔过来一个酒瓶，其过去和对方撕扯到一起，被服务员拉开。到门口，对方有三个人过来打其，其把其中一个长头发的拽住，他们就拿皮带和啤酒瓶打，者清玉和常伟、”小鸡巴”就跑到市场外面从其车上拿了几根工地上用的方木棍回来追着对刚才打其的几个人进行殴打，结果就抓住一个，其他都跑了。
15.公安行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书，证实2011年6月29日被告人拜福俊因犯窝藏罪被银川市中级人民法院判处有期徒刑二年，2012年6月5日释放。2014年4月3日因吸毒被银川市公安局金凤区分局决定行政拘留10日。
16.住院病案、疾病诊断证明、医疗费票据等，证实被告人的行为给被害人造成经济损失的事实。
原判认为，被告人拜福俊酒后随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名成立，予以支持。提出的量刑建议有事实和法律依据，予以采纳。辩护人关于被告人不构成寻衅滋事罪的辩护意见，经查，被告人因琐事与被害人发生争吵，在被人劝开后以及被害人逃跑的过程中，仍和同伙追逐、殴打被害人，该辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人应对王金山的伤害结果承担较轻的责任，对郭铜梁的伤害结果不承担责任的辩护意见，经查，本案系共同犯罪，被告人应对寻衅滋事的犯罪后果承担刑事责任，上述辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人构成立功的辩护意见，经查，被告人只是供述了同案犯常伟的姓名、住址，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，故辩护人关于被告人立功的意见不予采纳。被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚，辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人拜福俊被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。因被告人拜�俊的犯罪行为给被害人王金山造成各项经济损失共计106802.59元，其中医疗费82836.39元，误工费9493.2元（按2015年服务业年平均工资38280元÷365天×90天=9439.2元），住院伙食补助费1300元，营养费2600元（100元×26天=2600元），护理费9627元（护理60天，按2015年交通运输业年平均工资58565元÷365天×60天=9627元），交通费支持1000元。因被告人拜福俊的犯罪行为给被害人郭铜梁造成各项经济损失共计17932.29元，其中医疗费9738.49元，误工费4719.6元（按2015年服务业年平均工资38280元÷365天×45天=4719.6元），营养费700元（100元×7天=700元），护理费2274.2元（护理20天，按2015年建筑业年平均工资41505元÷365天×20天=2274.2元），交通费支持500元。以上二被害人经济损失共计124734.88元。二被害人主张的赔偿费用中过高的部分，不予支持；王金山主张的二次手术费，待实际发生后另行主张。本院为了维�社会公共秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人拜福俊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。二、被告人拜福俊赔偿附带民事诉讼原告人王金山各项损失共计106802.59元，赔偿附带民事诉讼原告人郭铜梁各项损失共计17932.29元。
上诉人拜福俊的上诉理由：其并没有故意挑起事端殴打他人，而是附带民事诉讼原告人一方先动手；其对郭铜梁没有实施伤害行为，原审判决认定为共同犯罪，但其没有组织，起到次要作用，�系从犯，原审判决对其量刑过重；公安机关未掌握同案犯常伟任何信息情况下，其主动交代常伟的信息，应属立功。
二审出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审理程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审一致。
本院认为，上诉人拜福俊随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，侵犯了社会公共秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。对上诉人拜福俊提出其不构成寻衅滋事罪的上诉理由，经查，上诉人拜福俊酒后因琐事与被害人发生争吵撕打，后拜福俊借故生非，伙同者清玉、常伟、”小鸡巴”几人持凶器追逐殴打被害人，造成二被害人轻伤的后果，其行为已构成寻衅滋事罪，故该上诉理由不�成立，本院不予采纳；上诉人拜福俊提出其系从犯且具有立功情节的上诉理由，经查，本案系共同犯罪，上诉人拜福俊挑起事端且积极实施殴打行为，在共同实施犯罪的犯意下其对同案犯的行为也需承担责任，故其不能认定为从犯，本院对其系从犯的上诉理由不予采纳。另，上诉人拜福俊仅供述了同案犯常伟的姓名和住址等基本情况，未协助司法机关抓捕同案犯，其行为依法不构成立功，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。银川市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李根贤
审 判 员 李 刚
代理审判员 ＸＸ程
二〇一七年二月七日
书 记 员 田 晨