吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉07民终1011号
上诉人（原审被告）：刘东飞，住吉林省公主岭市。
被上诉人（原审原告）：邹世阳，住吉林省公主岭市。
原审被告：李云峰，住河北省邯郸市。
原审被告：长岭县利源砖厂。住所地：吉林省长岭县长岭镇宝山村二社。统一社会信用代码：×××。
经营者：刘东飞，厂长。
原审原告邹世阳诉原审被告刘东飞、李云峰、长岭县利源砖厂合伙协议纠纷一案，长岭县人民法院于2018年4月8日作出（2018）吉0722民初759号民事判决。刘东飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告邹世阳、原审被告刘东飞、原审被告长岭县利源砖厂经营者刘东飞到庭参加诉讼，原审被告李云峰经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
刘东飞的二审上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。一、二审诉讼费及保全费全部由被上诉人邹世阳承担。事实和理由：原审认定存放于利源砖厂的红砖1538100块归刘东飞、李云峰共同所有，与事实不符。一审法院查封的1538100块红砖是刘东飞自己投资生产的，原因是2017年年末李云峰和刘东飞口头协议2018年初到2018年4月份之前由刘东飞自己出资生产，自负盈亏，所以法院查封的砖是刘东飞自己的，在法院查封之前，刘东飞已将上述红砖以工资形式给付砖厂工人。一审程序违法。一审法院未给刘东飞和李云峰送达举证通知书，一审适用简易程序明显不当，本案不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。双方就查封红砖的归属、退伙协议第二条中如上诉人、李云峰不履行合同，砖厂将共同所有的理解、投资数额及三被告应否给付红砖存在分歧，另外李云峰两次开庭均未出庭，应当组成合议庭适用普通程序审理。原审审理使用简易程序，查封则使用普通程序。退伙协议一审认定有效，上诉人就有权按照协议第二条主张宝山砖厂由三人共同所有共同经营。
邹世阳的二审答辩意见：砖厂是我们三人合伙出资的，上诉人所说的都不成立。查封是法院进行查封的。刘东飞说是他自己生产的不属实。建议本院驳回上诉，维持原判。
利源砖厂的答辩意见与上诉人的上诉意见相同。
李云峰二审未出庭、未答辩。
原告邹世阳向原审法院提出诉讼请求：1.要求被告给付所欠红砖1538100块；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告刘东飞、李云峰于2013年合伙成立了长岭县长岭镇宝山村旺盛多孔砖厂。因合作不愉快原告与被告刘东飞、李云峰于2017年4月4日签订了退伙协议书，协议书约定：原告撤资后被告给付原告红砖300万块。被告于2016年已经给付683000块，2017年9月30日前又给付778900块，现在被告仍欠原告红砖1538100块。原告多次找到被告要求给付原告剩余的红砖，被告无正当理由拒不给付。为此，原告诉至法院，要求法院判令被告给付原告红砖1538100块并承担诉讼费用。
被告刘东飞原审辩称，1.按照原、被告签订的协议书第二条“如甲方不履行本合同，宝山砖厂将继续共同所有”的规定，被告享有不履行协议的权利。现被告因该协议第五条约定的甲乙双方共同出资购买的宝山村的用于兴建宝山村旺盛多孔砖厂的六公顷土地还未获得当地政府的批准，如果当地政府不批准，被告也无法履行协议第二条约定的义务。因为购买的六公顷土地是原、被告共同的民事行为，其损失应当由双方共同承担，不能由被告方一人承担。2.现在原告申请诉讼保全，法院查封的1538100块红砖不是原告合伙期间共同生产的，查封的这些红砖被告已经在查封前分别给工人抵顶工资了，如果工人得不到工资，将会引起纠纷，请法庭慎重处理此案。
被告李云峰原审未到庭参加诉讼，但向本院提交的答辩意见称，1.散伙协议书第二条约定：如果甲方不能履行本合同，宝山砖厂将继续由原合伙人共同所有。所以我认为我和刘东飞不能履行协议，该砖厂还是应该由我们共同经营。2.法院查封的1538100块红砖，因是刘东飞个人所有，与我无关，所以我不出庭参加诉讼。
被告长岭县利源砖厂原审辩称，我们签订散伙协议以后，长岭县利源砖厂由我和李云峰共同组建。但是法院查封的1538100块红砖是我自己投资生产的，原因是在2017年年末时，需要共同继续出资生产红砖时，李云峰根据他的实际情况我们口头协议2018年初到2018年4月份之前，由我自己出资自己生产，自负盈亏，所以法院查封的1538100块红砖是我个人所有的，而且在法院扣押之前，我已经把砖厂院内的红砖以工资的形式给付了砖厂工人。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，原审法院对争议的证据和事实认定如下：
2013年原告邹世阳与被告刘东飞、李云峰合伙成立了长岭县长岭镇宝山村旺盛多孔砖厂，砖厂的负责人为原告邹世阳。后因双方合作不愉快，2016年原告决定撤出合伙，被告方亦同意原告撤出合伙，原告要求返还投资折价红砖400万块，双方就返还原告多少投资没有达成协议，但二被告于2016年实际给付原告红砖68.3万块。2017年4月4日，原、被告双方达成退伙协议，协议书约定：一、乙方（原告方）承诺在合伙经营期间，除经全体合伙人同意意外，没有对外借款，没有用砖厂为任何第三人提供担保，签订本协议后，如果发现有上述行为，所有的对外发生的债务均由乙方承担，与甲方（被告刘东飞、李云峰）无关，同时乙方赔偿甲方经济损失。二、乙方撤资时，合伙股份（三分之一）以红砖（标砖）折合给乙方，乙方的股份共折价红砖300万块，给付时间是2016年已付68.3万块，剩余2017年10月1日前给付（四、五、六、七、八月份每月给付40万块红砖，剩余31.7万块红砖9月份付清）。如甲方不履行本合同，宝山砖厂将继续共同所有。三、乙方撤资后，工人工资及甲、乙双方共同承认的债务由甲方负责，以砖厂抵押发生的债务乙方负责。四、签订本协议后，乙方正式撤伙，砖厂由甲方继续经营，注销以乙方为经营者的工商执照，甲方另起执照。五、甲乙双方共同出资购买的宝山村的用于兴建宝山村旺盛多孔砖厂的土地（6公顷），双方签字生效后，经当地政府同意归属甲方所有与乙方无关。六、乙方撤伙后，砖厂因第三方征地、拆迁获得的所有补偿与乙方无关，乙方无权取得。七、本协议一式两份，具同等法律效力，自双方签字之日起生效。此协议书由被告刘东飞拟制，征求李云峰同意后，由邹世阳和刘东飞签字按押后生效。2017年4月7日，被告刘东飞注册成立长岭县利源砖厂。协议签订后，被告分数次给付原告红砖共计778900块，剩余红砖被告拒绝给付。庭审中，原告为证明自己的诉讼请求，向法庭提交了2017年4月4日双方签订的协议书，被告刘东飞对协议书的真实性没有异议，但对协议书第二条末尾“如甲方不履行本合同，宝山砖厂将继续共同所有”这段话作出了释明：即现在甲方有权不履行合同，所以砖厂还应共同所有。另外，协议书第四条“注销以乙方为经营者的工商执照，甲方另起执照”这两句话是原告自行划掉的，刘东飞持有的协议书这两句话没有被划掉。对此，本院认为，结合案情和协议书第二条约定的内容看，“如甲方不履行本合同”的意思是“如果甲方不能履行本合同”，刘东飞辩称的“现在甲方有权不履行合同”是主观因素不履行，而原协议书约定的是客观情况导致合同不能履行，因此，被告刘东飞的主张，本院不予支持。原告持有的协议书第四条“注销以乙方为经营者的工商执照，甲方另起执照”一段话是原告自行划掉的，不是原、被告双方的共同意思表示，应以被告刘东飞持有的协议书为准。
原审院认为，一、原告邹世阳与被告刘东飞、李云峰签订的退伙协议书是双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性的规定；虽然作为合伙人之一的被告李云峰没有在协议书上签字，但是在庭审中已经查明，在形成协议过程中双方已经征得李云峰同意，且在协议履行过程中李云峰也未提出异议，因此，原、被告签订的协议书合法有效。被告刘东飞、李云峰已经按照协议履行了给付原告1461900红砖的义务，二被告应当继续履行合同义务，给付原告剩余红砖1538100块。二、本案是原、被告三个自然人合伙开办砖厂，后因原告退伙产生的按照退伙协议返还出资额的合伙纠纷，因此，不应当由被告长岭县利源砖厂承担民事责任。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条的规定，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十二条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：1、被告刘东飞、李云峰于本判决生效后立即给付原告邹世阳红砖1538100块。2、驳回原告邹世阳的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由二被告负担；剩余50元，由本院退还给原告。诉讼保全申请费2420元，由二被告负担。
经本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。二审中，上诉人提供证人林某出庭证实，利源砖厂欠工人工资348000元，用红砖抵工人工资款，利源砖厂2018年1月8日给工人出具欠条一枚。
本院认为，上诉人与被上诉人于2017年4月4日达成的撤伙协议书是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照协议行使权利履行义务。按照协议约定，被上诉人撤伙后，剩余二名合伙人应当在2017年10月1日前给付被上诉人撤股股份折价300万块红砖，现上诉人刘东飞、原审被告李云峰按照协议约定给付了1461900块红砖，尚欠1538100块未付已构成违约，上诉人刘东飞、原审被告李云峰应当承担继续给付的约定义务。上诉人上诉提出法院查封的红砖是其自己生产的，已经抵给工人工资了。经双方当事人陈述及证人证实，在法院查封之时，砖厂存放的红砖数量扣除上诉人所陈述的欠付的工人工资外，所余红砖仍然足够偿付被上诉人，但上诉人却拒付，并提出按照协议第二条约定如果上诉人不履行，砖厂将由三人继续共同共有，上诉人这种有能力给付而拒不给付的行为，属于故意不履行合同义务而促成的继续共同共有，不符合撤伙协议的主旨，而且根据上诉人陈述和证人证实，砖厂已于2018年5月停产，共同共有已在客观上不具可能性。被上诉人撤伙后，上诉人和李云峰继续合伙，对被上诉人而言，上诉人和李云峰是被上诉人的共同合同相对人，被查封的红砖的所有权人是上诉人还是上诉人和原审被告，属于上诉人和原审被告之间的内部约定，不具有对抗外部债权人的法律效力，故对上诉人以红砖是其个人所有对抗被上诉人的债权请求权的上诉意见，本院不予支持。关于上诉人提出的一审程序问题，本案事实清楚、权利义务关系明确，一审法院适用简易程序符合法律规定。基层人民法院适用简易程序审理的民事案件，可以用简便方式送达诉讼文书，上诉人称一审法院未向其送达举证通知书无法律依据，对其提出的该点上诉意见，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世雁
审判员 徐 芳
审判员 翟会青
二〇一八年六月二十五日
书记员 吕姗姗