广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民二终字第942号上诉人（原审被告）：林顺来，男。上诉人（原审被告）：林合龙，男。两上诉人共同委托代理人：李锵，广东百勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李开典，男。委托代理人：李红军、李小平，均系广东旗峰律师事务所律师。原审第三人：林燕瑜，女。委托代理人：李锵，广东百勤律师事务所律师。上诉人林顺来、林合龙因与被上诉人李开典、原审第三人林燕瑜合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民二初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李开典一审诉称：李开典与林合龙于2004年开始合伙经营“东莞市大岭山新大佳百货商场”（以下简称百货商场），李开典与林合龙各占百货商场股权的50%。林顺来、林合龙是兄弟关系，林顺来与林燕瑜系父女关系，林燕瑜系林合龙的侄女。林顺来与林燕瑜均在百货商场上班，林燕瑜担任财务一职。2013年5月份，李开典与林合龙决定对百货商场结业清算，但在盘点过程中发现林燕瑜在任职期间多次利用职务之便非法挪用了百货商场的资金1125000元。后林燕瑜承认挪用资金的事实，并且归还了150000元，尚有975000元未归还，并于2013年6月18日出具了一张欠条，但未再归还欠款。为此，李开典与林合龙向东莞市公安局报警处理，公安机关经过调查了解事实后决定立案侦查，并对林燕瑜采取了刑事拘留措施。案发后，林顺来、林合龙意识到林燕瑜挪用资金的严重性，林合龙找到李开典要求李开典放林燕瑜一条生路，并提出将林燕瑜挪用未还的975000元分成由李开典与林合龙一人一半，即由林燕瑜各欠林合龙及李开典487500元，而林燕瑜欠林合龙的钱暂时不用还，等于林燕瑜只挪用了李开典487500元。当时李开典考虑与林合龙合伙多年的交情且百货商场结业清场了，就同意林燕瑜挪用的资金作分割，由林燕瑜欠李开典487500元，但林燕瑜仍未将欠款还给李开典。林顺来、林合龙为了不追究林燕瑜的刑事责任，请求由林顺来代林燕瑜还款，并且陆续归还了120000元，尚欠李开典367500元。后林顺来称暂时借不到钱，请求李开典免除林燕瑜17500元，其中由林燕瑜自己还50000元，由林顺来承担290000元并向李开典出具欠条，林合龙为林顺来的还款承担担保责任，且提出由李开典先向公安机关求情谅解，出具谅解书。李开典同意了林顺来、林合龙的请求，故林顺来、林合龙于2013年6月28日向李开典出具了一张《欠条》，确认由林顺来向李开典分三期归还290000元，林合龙作为担保人签字，并注明“若林燕瑜小姐未被公安机关免责释放，林合龙先生则不承担担保责任”，同时将欠条原件交由中间人吴杰保管。林顺来、林合龙出具欠条后，李开典向公安机关提出谅解林燕瑜，并出具了书面谅解书，东莞市公安局于2013年10月16日对林燕瑜作出了撤销案件决定书，释放了林燕瑜。李开典主张林顺来、林合龙至今没有还款，特诉至法院，请求判令：1.林顺来向李开典偿还欠款290000元及逾期还款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2013年7月1日起计至还清之日止）；2.林合龙对林顺来的上述欠款及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由林顺来、林合龙承担。林顺来一审辩称：依据本案的事实和法律的规定，李开典的诉讼请求不能成立，请求驳回李开典诉讼请求。理由如下：首先，案涉欠款的实质属于非法挪用资金刑事案件违法所得的退赔问题，依照相关法律的规定，违法所得的退赔责任只能由违法行为人本人承担，家属没有代为退赔的义务。其次，林顺来所签署的案涉《欠条》依法亦应无效。林顺来在欠条上签字并非出于自愿，实情是李开典乘林顺来女儿已被刑事拘留这一危难之机，急需其出具书面谅解书之际，为牟取林顺来、林合龙额外承担本来无需承担的退赔责任这一不正当利益。因此，案涉欠条是违背了林顺来、林合龙的真实意愿，李开典的行为已构成乘人之危，依法应无效。再次，因为林燕瑜并未在一个月内免责释放，故该欠条应当自动作废。林合龙一审辩称：依据本案的事实和法律的规定，李开典的诉讼请求不能成立，请求驳回李开典诉讼请求。理由如下：首先，林合龙在案涉欠条上以担保人的名义签字，并非出自林合龙的真实意愿，是李开典乘林合龙的侄女已被刑事拘留这一危难之机，急需其出具书面谅解书之际，为牟取林顺来、林合龙额外承担本来无需承担的退赔责任这一不正当利益。因此，案涉欠条是违背了林顺来、林合龙的真实意愿，李开典的行为已构成乘人之危，依法应无效。其次，欠条中对于担保责任之承担是附有条件的，是以公安机关免责释放林燕瑜为生效条件。公安机关作为法定的刑事侦查机关，依照法律规定对涉嫌违法犯罪的行为立案展开侦查，并依法区别不同情形予以不同的处理。而欠条中约定以违法行为人获得免责释放作为民事行为生效条件，亵渎了公安机关履行法定职责的严肃性，有损公安机关的形象，具有违法性。依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第七十五条关于“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效”之规定，本案的担保行为依法应归于无效。再次，案涉欠款的实质属于非法挪用资金刑事案件违法所得的退赔问题，依照相关法律的规定，违法所得的退赔责任只能由违法行为人本人承担，家属没有代为退赔的义务。本案的主债务无效，相应的保证人也就无需承担责任。同时，无论本案的保证是否有效，亦已经超过法定的保证期间。林燕瑜一审辩称：案涉的欠款，实质是因林燕瑜非法挪用单位资金造成单位财产损失的退赔问题。事发后，林燕瑜于2013年6月18日出具《欠条》，向单位的两位老板坦白交代了自己所犯下的错误，并表示将来会努力还清所挪用的款项。一周后，林燕瑜被刑事拘留。一个月后，林燕瑜被采取取保候审措施。同年10月16日，公安机关决定撤销案件。林顺来、林合龙出具欠条时，林燕瑜尚处于被羁押状态，并不知情。林燕瑜不同意由林顺来、林合龙承担案涉款项的偿还责任，本案的欠款应当由林燕瑜自己归还。2013年7月下旬获释后，林燕瑜即开始找工作，自2013年12月起，先后四次向李开典还款，共计归还了10200元。请求驳回李开典的诉讼请求。原审法院经审理查明：林顺来、林合龙是兄弟关系，林顺来与林燕瑜系父女关系，林燕瑜系林合龙的侄女。林燕瑜曾在李开典与林合龙合伙经营的百货商场任职，后李开典发现林燕瑜挪用百货商场的资金1125000元，林燕瑜向李开典及林合龙承认了挪用资金的事实，并归还了150000元，同时于2013年6月18日出具了一张欠条，欠条内容为“本人林燕瑜，身份证：＊＊＊＊，现在在新大佳杨屋店工作任职财务，因家庭和工作压力的问题，一时思想糊涂迷入六合彩赌博，占用公司资金约1125000元，因多次赌博输光最后无法还上款，感到非常怕与严重性，所以向二位老板坦白此事。本人父亲也尽最大努力，已借凑15万归还，还剩欠公司资金975000元，在此请求公司二位老板看在我之前工作多年的情份上给我还钱的时间机会。我痛心改过，会努力拼命工作争取最快把占用款还上，感谢二位老板对我关怀教诲，本人保证不管任何情况都要负责还清款”。李开典主张林燕瑜出具欠条之后并未继续还款，故向东莞市公安局报警处理，公安机关立案侦查并对林燕瑜采取了刑事拘留措施。2013年6月28日，林顺来、林合龙向李开典出具了欠条一张，内容为“现林顺来（身份证号：＊＊＊＊），欠到李开典先生（身份证号：＊＊＊＊）人民币现金贰拾玖万元整即290000元。林顺来先生承诺此款项分三期偿还，于2013年7月31日前偿还人民币现金柒万元整即70000元，于2013年8月31日前偿还李开典先生人民币壹拾壹万元整即110000元，于2013年9月31日前偿还李开典先生人民币壹拾壹万元整即110000元。林顺来先生的还款计划由林合龙先生担保，若林燕瑜小姐未被公安局机关免责释放，林合龙先生则不承担担保责任”。欠款人处为林顺来签章，担保人处为林合龙签章，并备注了“此欠单由吴杰老板保管”。李开典主张林顺来、林合龙为了林燕瑜免于刑事处罚，要求李开典向公安机关出具谅解书，并提出向李开典出具上述欠条。李开典同意林顺来、林合龙的请求后，向公安机关出具了谅解书，东莞市公安局于2013年10月16日对林燕瑜挪用资金案作出撤销案件决定书。林顺来、林合龙确认欠条上签名的真实性，但认为林顺来并未向李开典借款或拖欠款项，且案涉欠条是林顺来、林合龙在没有选择的情况下而签订的，林顺来、林合龙的意思表示不自由，所有的条件都是李开典提出来的，如果不签署欠条，李开典就不向公安机关出具谅解书，李开典的行为是乘人之危，欠条应归于无效。另，林顺来向原审法院提交了存款凭条、交易凭条、牡丹灵通卡账户历史明细清单、手机短信截屏，证明林燕瑜自2013年12月起先后四次通过转账方式向李开典还款合计10200元。李开典确认收到林燕瑜归还的10200元，但认为双方曾经约定林燕瑜释放后归还50000元，林顺来、林合龙连带归还290000元，故林燕瑜归还的上述款项是其应当归还的50000元中的一部分。李开典对于其主张的上述事实并未提交证据证明。庭审中，林燕瑜称愿意向李开典还款，但李开典主张林燕瑜没有履行能力，且案涉债务已经由林顺来、林合龙承担，故李开典不再向林燕瑜追索。上述事实，有李开典提供的企业机读档案登记资料、欠条、撤销案件决定书，林顺来提供的存款凭条、交易凭条、牡丹灵通卡账户历史明细清单、手机短信截屏、林惜贤情况说明、户口本及原审法院庭审笔录、问话笔录附卷为证。原审法院认为：本案的争议焦点是林顺来、林合龙应否向李开典还款付息。原审法院分析认定如下：首先，根据查明的事实可知，林顺来并非实际向李开典借款或拖欠款项，林顺来、林合龙出具欠条是基于为取得李开典对林燕瑜的谅解书从而使林燕瑜免于刑事处罚。本案的关键是林顺来、林合龙出具的欠条是否具有法律效力。虽然林顺来、林合龙主张案涉欠款的实质属于非法挪用资金刑事案件违法所得的退赔问题，依照相关法律的规定，违法所得的退赔责任只能由违法行为人本人承担，家属没有代为退赔的义务，但林燕瑜并未被认定构成刑事犯罪，本案不能适用有关刑事案件违法所得的退赔问题的法律法规。其次，林顺来、林合龙主张李开典是乘人之危，胁迫其签订欠条，但林顺来、林合龙对其主张并未能提交证据予以证明，原审法院对其主张不予采信。原审法院认为，林顺来、林合龙自愿向李开典出具欠条，该行为是债务加入。所谓债务加入又称并存的债务承担，指原债务人并没有脱离原债务关系，而新的债务人又加入到原存的债务关系中，与原债务人共同承担债务。债务加入无需经过原债务人的同意，因为债务加入的行为并没有给原债务人增添负担，所以不必经过原债务人的同意。因此，林燕瑜抗辩称其不同意林顺来、林合龙代为还款而欠条无效的主张并不成立。对债务加入的性质和法律效果，在法律无明文规定的情况下，应当遵循诚实信用与公平正义原则。事实上，李开典履行了自己的承诺向公安机关出具谅解书，而林燕瑜也被公安机关免责释放，林顺来、林合龙应当履行欠条上记载的义务。因此，原审法院认为林顺来应当向李开典履行还款义务。同时，债务加入中两个债务互相排斥，债权人仅享有一个债权，故无论新的债务人还是原债务人中任意一方履行了清偿义务，债权人的债权即归于消灭。本案中，由于李开典没有证据证明林燕瑜归还的10200元是归还约定的50000元中的一部分，原审法院对李开典的主张不予采信。因此，原审法院认定该10200元为归还本案的欠款，故林顺来仍需向李开典归还279800元以及相应的利息，利息应当以279800元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年10月1日起计至判决确定的清偿日止。另外要说明一点，债务承担分为并存的债务承担以及免责的债务承担。免责的债务承担需要债权人明确无需原债务人承担债务，原债务人脱离债的关系，由新的债务人承担债务，而并存的债务承担只需新的债务人单方作出替代原债务人承担债务的意思表示即可。在庭审过程中，李开典明确表示不要求林燕瑜承担责任，是李开典对自身权利的处分，原审法院予以认可。再次，关于林合龙的保证责任问题。林合龙作为担保人在欠条上签名确认，应当对林顺来的债务承担担保责任。由于没有约定担保保证方式，按照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，林合龙依法属于连带责任保证人。至于其是否应承担保证责任，因双方没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案的保证期间应为债务履行期届满之日起六个月，即2013年10月1日起至2014年4月1日止，李开典在2014年3月28日向原审法院起诉要求林合龙承担担保责任，没有超过保证期间，林合龙依法需承担连带保证责任，故原审法院对李开典的该项诉讼请求予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、林顺来应于判决生效之日起五日内向李开典归还欠款279800元及逾期还款利息（利息以279800元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2013年10月1日起计至判决确定的清偿日止）。二、林合龙对林顺来的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回李开典的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2928元、保全费2020元，由林顺来、林合龙承担。上诉人林顺来、林合龙不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在保全林顺来、林合龙财产后，未依法及时通知林顺来、林合龙。原审法院于2014年4月25日对林合龙的一套房产采取了保全措施，但直到5月21日才通知林合龙，违反了民诉法关于应当立即通知被保全财产的人的规定。二、在审理程序方面。1.本案属于较为疑难复杂的新类型案件，本案纠纷的性质是刑事案件的受害人持刑事加害人的亲属在刑事追诉过程中所形成的债权文书向加害人的亲属主张权利，要求承担违法所得的退赔责任。本案法律规定，本案不应适用简易程序审理。2.按照民事诉讼法第一五十七条第二款规定，一审中，林顺来、林合龙提交了一份书面的请求适用普通程序的意见书，但原审法院对该请求没有做出答复，虽然法院有权决定适用之程序，但在林顺来、林合龙提出异议的情况下，应当询问另一方当事人的意见，若双方都同意适用普通程序，则应当尊重双方的选择。三、原审判决认为本案不能适用有关刑事案件违法所得的退赔问题的法律法规是错误的。侦查机关做出撤销案件的决定是综合本案各种因素最终做出的终局性的追诉结果，是否构成犯罪，与该不该追究刑事责任并非同一概念。不能以未追究刑责反推得出不构成犯罪的结论。林燕瑜非法挪用资金的事实清楚，涉案金额达到追诉标准，属刑事案件。原审判决责令林顺来、林合龙承担退赔责任，违反了“罪责自负”的刑法基本原则。四、原审判决以林顺来、林合龙未能举证证明为由，不采信林顺来、林合龙关于案涉欠条是在乘人之危的情形下所签订的抗辩主张有误。本案中，林顺来当时面临的处境是：女儿林燕瑜已被拘留，失去人身自由，其身患重病的妻子尚不知情，林顺来失业多时，积蓄全部花光，如此情况下，林顺来明知经济上自顾不暇，根本不具备还款能力，竟然还做出替女儿偿还29万元欠款这一超出自己能力的承诺，不合情理。五、原审法院所援引的法律规则，不足为据。林顺来、林合龙不同意原审判决关于签订案涉欠条即构成债务加入的认定结论以及由此产生的法律后果。相反，林顺来、林合龙认为，由于案涉欠条中林顺来对债务承担的允诺究竟是属于履行承担还是债务承担约定不明，该情况下，不应作出有利于李开典的解释和认定，应当认定为履行承担，林顺来、林合龙并非债务人，故无需担责。六、原审判决对林合龙提出的关于承担担保责任所附的条件—公安机关免责释放林燕瑜，这一要求条件具有违法性，因而担保行为应归于无效。七、原审判决对约定分期还款债务的保证期间的起算点作了扩大解释，将分期债务的履行期限届满日理解为最后一笔债务履行届满之日，这是不正确的。保证期间是除斥期间，目的是促使债权人及时行使权力，将分期债务的履行期限视同最后一笔债务的履行期限，与上述立法背道而驰，是不正确的。综上，林顺来、林合龙上诉请求：撤销原审判决，将本案发回原审法院重审。被上诉人李开典答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人林燕瑜答辩意见与两上诉人的上诉意见一致。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对林顺来、林合龙上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：李开典是否有权要求林顺来、林合龙清偿欠款及逾期还款利息。首先，林顺来、林合龙主张案涉款项系刑事案件违法所得的退赔问题，应由林燕瑜个人承担。但林燕瑜是否构成刑事犯罪须由人民法院认定，现有证据不能证明林燕瑜已被人民法院定罪量刑且案涉款项被人民法院认定为违法所得，因此，林顺来、林合龙主张案涉款项的清偿应适用“罪责自负”的刑法基本原理，没有事实依据，原审法院不予采纳是正确的。其次，林顺来、林合龙主张李开典趁人之危取得案涉《欠条》，该《欠条》并非林顺来、林合龙的真实意愿，林顺来还主张其没有能力代林燕瑜清偿案涉款项，从而可以证明林顺来出具该《欠条》并非自愿。但林顺来、林合龙均未提交证据证明李开典有趁人之危的行为，均确认《欠条》的真实性及签名为其亲笔签名，均未提交证据证明林顺来、林合龙签署该《欠条》时不自由、不自愿、不真实，且是否有清偿能力与是否欠款没有因果关系，故本院对林顺来、林合龙此项主张不予采纳。最后，由于案涉款项不应适用有关刑事法律原则且不存在无效等情形，因此，原审法院将本案作为普通民事案件并依照民事法律有关规定进行处理是正确的，李开典有权据《欠条》向林顺来、林合龙主张相关权利，原审法院对此处理正确，本院予以维持。林顺来、林合龙还主张本案应适用普通程序审理，但是，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，原审法院有权确定案件审理适用的程序，本院对林顺来、林合龙此项主张亦不予支持。综上所述，林顺来、林合龙的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费5856元，由林顺来、林合龙承担。本判决为终审判决。审 判 长  胡晓婷代理审判员  邹凤丹代理审判员  王 振二〇一四年十月十四日书 记 员  袁云清黎中越附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。