湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）怀中刑一终字第141号
原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，无固定职业，户籍所在地湖南省怀化市鹤城区，现住怀化市鹤城区。因涉嫌犯赌博罪于2013年8月12日被刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于同年9月18日被逮捕。现押怀化市看守所。
上诉人（原审被告人）杨某甲，农民，住湖南省芷江侗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年11月5日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年12月11日被逮捕，同年12月17日经该局决定被取保候审，2014年2月18日经怀化市鹤城区人民检察院决定被取保候审，同年6月17日经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定被逮捕。现押怀化市看守所。
辩护人皮朝南，湖南清园律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）补某，农民，住湖南省芷江侗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月9日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，次日经该局决定被取保候审，2014年2月18日经湖南省怀化市鹤城区人民检察院决定被取保候审，同年6月17日经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定被逮捕。现押怀化市看守所。
原审被告人田某，农民，住湖南省芷江侗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年1月26日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕，同年5月5日经湖南省怀化市鹤城区人民检察院决定被取保候审，同年6月17日经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定被逮捕。现押怀化市看守所。
湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人张某犯开设赌场罪、伪造国家机关证件罪，指控原审被告人杨某甲、田某、补某犯开设赌场罪一案，于二0一四年九月十六日作出（2014）怀鹤刑初字第163号刑事判决。原审被告人张某、杨某甲、补某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖南省怀化市人民检察院指派检察员郭露出庭履行职务。上诉人张某及其辩护人皮朝南、上诉人杨某甲、补某及原审被告人田某到庭参加诉讼。审理期间，怀化市人民检察院于2014年12月24日以本案需要补充侦查为由提出延期建议，本院于2014年12月26日决定延期审理。现已审理终结。
湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：
一、开设赌场罪
2012年7月起，被告人张某伙同杨某甲以抽头渔利为目的多次聚集曾某、彭某甲、周某、杨某乙、冯某等十余人，先后在怀化市鹤城区英吉利中西餐厅、天庆大酒店、天信大酒店、长城大酒店、煌族国际大酒店、利顿唯尔大酒店、芷江侗族自治县富王度假山庄以及辰溪、凤凰、长沙等地的宾馆，以“捶点子”（参赌人员分4方，其中1方为庄家，另3方为闲家，庄家摆一定数量现金为摆关，闲家摆一定数量现金为起注，可用筹码替代现金，用一副扑克牌为赌具，由庄家甩骰子决定发牌顺序，每方发2张牌，然后由庄家和闲家比牌面点数大小，点数大者为赢。围观者还可以向各方押注）等方式进行赌博。被告人张某、杨某甲本人也常参与赌博。参赌人员在赌博过程中使用筹码计数。被告人张某、杨某甲安排被告人田某、补某在赌场里帮忙记账、抽水钱、买东西。水钱抽取分当庄抽水及欠账抽水二种形式，当庄的按收庄金额的2%抽取，欠账的按欠账金额的5%抽取，当庄抽水抽取现金，欠账抽水则记账，每赌一场约4小时，输赢记账，赌博输赢由被告人张某、杨某甲负责在3天内向赢家支付赌资，在7天内向输家收取赌资。被告人张某、杨某甲累计应当从上述赌博中抽取水钱达人民币2000余万元。被告人张某、杨某甲因本身参赌输钱及大量赌债未收到等原因致外欠大量债务的情况下，至2013年5月止未能再合伙组织他人赌博。案发后被告人张某、补某分别于2013年8月12日、同年12月9日主动到公安机关投案。另查明，被告人杨某甲于2013年10月22日书写了《投案书》，交代其与被告人张某开设赌场的基本事实，并托人转交公安办案人员，表示其欲主动投案。2013年11月5日，公安民警将被告人杨某甲抓获归案。公安机关于2014年1月15日暂扣被告人杨某甲款项52万元人民币。
二、伪造国家机关证件罪
2012年，被告人张某为了达到向他人借款的目的，在怀化市鹤城区湖天开发区一摊贩处找人伪造了所有人为其本人的“怀房权证”鹤城字第××号及“怀房权证”湖字第××号房屋所有权证，并利用该假证作抵押担保向他人借款。
原判认定上述事实的证据有户籍证明、证人证言、书证、银行交易明细清单、现场勘查笔录及照片、抓获经过、鉴定意见、被告人供述等。
原审法院认为，被告人张某、杨某甲、田某、补某为抽头渔利聚集他人赌博的行为构成赌博罪。被告人张某指使他人伪造国家机关证件，其行为构成伪造国家机关证件罪。被告人张某犯数罪，应数罪并罚。在聚众赌博共同犯罪中，被告人张某、杨某甲起主要作用，系主犯，被告人田某、补某起次要作用，系从犯。被告人张某、补某有自首情节，被告人杨某甲、田某能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，且杨某甲积极退赃，可不同程度分别予以从轻处罚。据此，判决：一、被告人张某犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元，犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年六个月，决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人杨某甲犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人田某犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人补某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
原审被告人张某上诉提出原判对其量刑过重。
原审被告人杨某甲上诉提出：1、案发后杨某甲主动向公安机关寄了“投案书”，并计划在处理相关事宜的同时等待公安机关的抓捕，系自首；2、杨某甲劝服同案人补某投案，有立功表现。其辩护人提出相同意见，同时提出一审认定被告人杨某甲、张某从聚众赌博中抽取2000余万元“水钱”事实不清、证据不足，且抽取的只是一组数字，并没有实际获利。
原审被告人补某上诉提出原判对其量刑过重。
原审被告人田某提出原判刑期计算有误。
经审理查明：
一、赌博
2012年7月至2013年5月期间，上诉人张某、杨某甲以营利为目的多次聚集曾某、彭某甲、周某、杨某乙、冯某等十余人，先后在怀化市鹤城区英吉利中西餐厅、天庆大酒店、天信大酒店、长城大酒店、煌族国际大酒店、利顿唯尔大酒店、芷江侗族自治县富王度假山庄以及辰溪、凤凰、长沙等地的宾馆以“捶点子”等方式赌博。上诉人张某、杨某甲本人也常参与赌博，并先后安排原审被告人田某、上诉人补某在赌场里帮忙记账、抽取“水钱”、买东西。账面上张某、杨某甲累计从上述聚众赌博中抽头渔利达人民币2000余万元。2013年5月张某、杨某甲因自身参赌输钱及大量赌债未收到等原因致外欠大量债务未能再组织他人赌博。案发后张某、补某分别于2013年8月12日、同年12月9日主动到公安机关投案。上诉人杨某甲于2013年10月22日书写了一份材料转交给公安人员，杨某甲在该材料中交代了其与张某聚众赌博的基本事实。2013年11月5日，杨某甲被公安民警抓获归案。2014年1月24日，田某在怀化市鹤城区麻阳路西都银座被公安民警抓获归案。
上述事实有经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、到案经过、归案情况说明，证明2013年8月12日11时许，上诉人张某主动到怀化市公安局鹤城分局投案。2013年10月22日，杨某甲写了一份“投案书”转交给怀化市公安局鹤城分局一民警。2013年11月5日，怀化铁路公安处技术侦察队民警在协助怀化市公安局技侦侦办一起赌博案时在怀化市鹤城区沿河路“在水一方”旁一出租房抓获上诉人杨某甲。2013年12月9日上午10时许，上诉人补某主动到公安机关投案。2014年1月24日13时许，怀化铁路公安处民警根据群众举报在怀化市鹤城区麻阳路西都银座抓获田某。
2、案发现场示意图及现场指认照片，证明经上诉人张某指认，怀化市鹤城区天信大酒店、煌族大酒店、长城大酒店、英吉利中西餐厅、怀荣宾馆、丽都大酒店、河西博宾大酒店、天庆大酒店、芷江富王度假山庄、芷江蟒塘溪电站宾馆等处是张某等人聚众赌博的场所，上述照片及示意图经四名原审被告人当庭辨认并予以确认。
3、国内旅客入住登记表，证明2012年7月至2013年5月期间，上诉人张某、杨某甲、补某及原审被告人田某等人在煌族大酒店、天庆大酒店、利顿唯尔酒店、丽都大酒店、怀荣宾馆、天信大酒店、长城大酒店等处开房的记录。
4、提取笔录，证明公安人员于2013年9月26日在张某经营的精英投资公司办公室提取到张某等人在英吉利中西餐厅的消费单及记账便签本一本。
5、上诉人张某的记账便签本、上诉人杨某甲的“投案书”及所附银行卡转账凭证、银行转账明细清单，证明张某、杨某甲聚集参赌人员叶力军、周峰、周某、彭某甲、曾某等人赌博后根据参赌人员的输赢情况转账。
6、证人曾某、彭某甲、周某、杨某乙、冯某的证言，曾某证明2012年7月至2013年4月期间，曾某多次在张某、杨某甲的邀约下参与“捶点子”赌博。每次都是张某、杨某甲临时组织，赌博没有固定地点。张某、杨某甲与曾某、杨万杰、杨某乙、叶力军、彭某甲、周峰、向清贵等较为固定的参赌人员先后在怀化市鹤城区天庆大酒店、煌族大酒店、英吉利中西餐厅、芷江富王山庄及辰溪、凤凰、长沙等地的宾馆赌博。赌博一般不使用现金，而是用筹码进行。赌场先后安排田某、补某负责发筹码、抽取“水钱”、记账等工作。“水钱”抽取分欠账抽水及当庄抽水两种形式，欠账按欠账金额5%抽取，当庄的按收庄金额的2%抽取，欠账抽水记账，当庄抽水则抽取现金。每赌一场约4小时，每场赌博输赢由张某、杨某甲负责在7天内兑现。证人彭某甲、周某、杨某乙、冯某的证言证明的内容与曾某的基本一致。
7、证人沈某、李某、关某的证言，沈某证明2012年7、8月至2014年8月期间，上诉人张某等人在怀化市鹤城区英吉利中西餐厅消费29万余元。李某、关某证明张某等人经常在英吉利中西餐厅吃饭、喝茶、打牌。
8、辨认笔录，证明上诉人张某经混杂辨认出田某、补某，证人彭某甲经混杂辨认出田某、补某。
9、户籍资料，证明上诉人张某、杨某甲、补某及原审被告人田某的基本身份情况。
10、上诉人张某、杨某甲的供述与辩解，上诉人张某供述从2012年7月起，张某和杨某甲合伙组织曾某、杨万杰、彭某甲、周某、杨某乙、叶力军、冯某等人先后在怀化市鹤城区天庆大酒店、英吉利中西餐厅、煌族大酒店、怀荣宾馆、丽都大酒店、天信大酒店、长城大酒店、芷江富王山庄及辰溪、凤凰、长沙等地的宾馆进行“捶点子”赌博。“捶点子”赌法是参赌人员分4方，其中1方为庄家，另3方为闲家，庄家摆一定数量现金为摆关，闲家摆一定数量现金为起注，可用筹码替代现金，用一副扑克牌为赌具，由庄家甩骰子决定发牌顺序，每方发2张牌，然后由庄家和闲家比牌面点数大小，点数大者为赢。张某负责邀约他人参赌，杨某甲负责记账、结算参赌人员的赌账，二人也参与赌博，并先后安排田某、补某负责帮忙开房、记账、抽取“水钱”等事宜。赌博使用筹码进行，输赢数额及抽取“水钱”的数额均予记账。“水钱”按每场输钱数额的5%及收庄时赢钱数额的2%两种方式抽取。张某、杨某甲共抽取“水钱”2000余万元，除掉开支，张某和杨某甲各分得1000余万元，但二人分得的水钱均因参赌而输掉。张某、杨某甲因欠账太多至2013年5月再不能组织他人赌博。上诉人杨某甲供述与辩解的内容与张某的基本一致，但张某、杨某甲抽取的2000多万元“水钱”是账面上的，其本人还垫资1000多万元。杨某甲还证明其在2013年10月写了一份“投案书”寄给怀化市公安局鹤城分局一教导员，并附了杨某甲转帐给参赌人员的银行回执。
11、上诉人补某的供述与辩解，补某供述其受杨某甲雇请从2013年1月初至2013年5月底在杨某甲和张某聚众赌博的赌场内负责记账、打杂、抽“水钱”，赌场内参赌人员最多时有十几人，补某共参与赌博抽水约30-40场，约得2万元工资。
12、原审被告人田某的供述与辩解，田某供述2012年7月至2013年1月底，张某、杨某甲雇请田某在二人聚众赌博的赌场帮忙抽“水钱”、记账、买东西。张某、杨某甲组织他人先后在怀化市鹤城区怀荣宾馆、丽都大酒店、长城大酒店、煌族大酒店、天庆大酒店、利顿唯尔酒店、天信大酒店、英吉利中西餐厅、芷江蟒塘溪电站宾馆、富王度假山庄、凤凰县的天下凤凰大酒店及长沙、辰溪等地的宾馆赌博，参赌人员有张某、杨某甲、杨万杰、曾某、彭某甲、周某、杨某乙、叶力军、周锋、唐荣等人。赌博用筹码进行，张某、杨某甲按2%向收庄的庄家抽取“水钱”，按5%向输钱欠账的人抽取“水钱”，参赌人员输赢及“水钱”数额都是记账，每次赌博完毕后账本交杨某甲结算。
二、伪造国家机关证件
2012年，上诉人张某为了向他人借款，在怀化市鹤城区湖天开发区桥下市场指使一摊贩伪造了所有人为其本人的“怀房权证”鹤城字第××号及“怀房权证”湖字第××号房屋所有权证，并利用该假证作抵押担保向他人借款。
上述事实有经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、证人彭某乙的证言，证明2012年12月至2013年4月，张某分三次共向彭某乙的丈夫曾佑名借款48.84万元（含利息），借款时张某以银河电脑城429商铺购房合同、迎丰中路1栋4××号的房产权证（怀房权证字第××号）及土地证原件作抵押。
2、借条3份，证明上诉人张某分三次向曾佑名借款并以银河电脑城商铺、鹤城区迎丰中路1栋4××号的房产证（怀房权证鹤城字第××号）作抵押。
3、从彭某乙处提取的房产权证二本，证明怀房权证湖字第××号、怀房权证鹤城字第××号的房屋所有权人均是张某。
4、鉴定意见，证明怀房权证湖字第××号、怀房权证鹤城字第××号房屋所有权证均系伪造证件。
5、上诉人张某的供述与辩解，证明2012年张某为了向他人借钱，在湖天开发区桥下市场指使一摊贩伪造了房屋所有权证，并以伪造的房屋所有权证作抵押向曾佑名借款。
本院认为，上诉人张某、杨某甲、补某及原审被告人田某以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪。上诉人张某指使他人伪造国家机关证件，其行为已构成伪造国家机关证件罪。张某犯数罪，应数罪并罚。在聚众赌博共同犯罪中，上诉人张某、杨某甲均起主要作用，系主犯。补某、田某起次要作用，系从犯，对补某、田某可从轻处罚。案发后，张某、补某自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。杨某甲、田某归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好。对张某、补某、杨某甲、田某可不同程度予以从轻处罚。原审被告人张某、补某上诉提出原判对其量刑过重，原审被告人田某提出原判刑期计算有误，经查原判在法定幅度内对四名原审被告人的量刑并无不妥，对四名原审被告人的刑期计算正确，故该理由不能成立，不予采纳。原审被告人杨某甲及其辩护人提出案发后杨某甲主动向公安机关寄了“投案书”，并计划在处理相关事宜的同时等待公安机关的抓捕，系自首的理由及意见，经查案发后杨某甲虽向公安机关转交一份交代其伙同张某聚众赌博的材料，但在该材料中杨某甲没有表示其欲在家中等待公安机关抓捕，且杨某甲系十多天后被公安人员抓获，杨某甲没有自动投案的事实，依法不能认定为自首。杨某甲及其辩护人又提出杨某甲劝服补某自动投案，有立功表现，经查现有的证据不足以证明补某系在杨某甲劝服下自动投案，认定为立功表现亦无法律依据，故该上诉理由与意见不能成立，不予采纳。其辩护人提出一审认定被告人杨某甲、张某从聚众赌博中抽取2000余万元“水钱”事实不清、证据不足，且抽取的只是一组数字，并没有实际获利的意见，经查上诉人张某、杨某甲的供述相互印证，证明账面上二人从聚众赌博中抽头渔利2000余万元。抽头渔利所得数额应按其在聚众赌博中抽头渔利应当获取的金额认定，包括既得和应得的款项，该款项实际收取与否不影响抽头渔利金额的认定。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百八十条第一款、第六十九条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑步鸿
代理审判员 刘哲艺
代理审判员 孙小平
二〇一五年一月二十二日
代理书记员 滕跃华
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二百八十条第一款：伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。