四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南中刑终字第161号
抗诉机关（原公诉机关）南充市嘉陵区人民检察院。
原审被告人李某某。
辩护人郑其银，四川惠博律师事务所律师。
辩护人陈霞，四川惠博律师事务所律师。
南充市嘉陵区人民法院审理嘉陵区人民检察院指控原审被告人李某某涉嫌犯玩忽职守罪一案，于2014年9月29日作出（2014）嘉刑初字第49号刑事判决，宣判后，嘉陵区检察院以该判决量刑畸轻为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，南充市人民检察院指派代理检察员程敏、丁毅出庭支持抗诉，原审被告人李某某及其辩护人郑其银、陈霞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：被告人李某某系南充市顺庆区工商局中城工商所干部，负责南充市第二人民市场巡查工作。中城工商所制定了AB岗制度，食品安全工作计划。从2010年开始，李某某主要负责包括南充市第二人民市场在内的平城街片区的市场巡查工作和食品安全监管工作。李某某在对南充市第二人民市场腌腊制品进行巡查监管时没有按照规定索票索证，对部分腌腊制品经营户没有进行巡查，发现耿某某、刘某某、杨某某等经营户没有办理生产加工许可证而自行加工生产腌腊制品用于销售的情况后，未采取任何措施进行监管，导致耿某某等人购买病死猪肉加工成腊肉香肠长期、大量在南充市第二人民市场销售，并被媒体曝光，造成了恶劣的社会影响。耿某某等人于2012年8月因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被公安机关立案侦查，公安部将此案列为挂牌督办案件。后耿某某等人被本院以生产、销售不符合安全标准的食品罪判处刑罚。
上述事实有经当庭举证、质证并予以确认的以下证据证实：
（一）书证
1、被告人李某某的户籍证明、机关工作人员职务工资和级别工资变动审批表、干部任职审批表证实：被告人李某某的身份基本情况。
2、中城工商所干部职工分布及责任片区一览表证实：李某某的职责是市场巡查、食品安全。责任片区南充市第二人民市场、顺达街、钟家巷、劳动巷、果城路、平城街、什字上街、什字下街、合众街。
3、AB岗制度复印件证实：AB岗的具体内容及责任划分情况。
4、巡查监管制度复印件证实：巡查人员应持证上岗，统一着装，制定月计划，完成月巡查任务，巡查中应依法行政，指出违法事实，正确行使职权，巡查必须认真收集资料，填写好巡查工作记录并及时录入信息。
5、流通领域食品安全巡查制度复印件证明：（1）、工商所行政执法人员对流通领域流通的食品巡查必须2人以上。（2）、食品经营者主体资格是否合法。（3）、食品进货凭证。（4）、食品注册商标。（5）、食品标识。（6）、是否在食品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格食品冒充合格食品，是否销售变质、失效的食品。巡查的做法包括督促经营者、市场开办单位建立进货验收制度和落实市场索证索票制度。
6、工商巡查监管记录表（复印件五份）证实：巡查表上的项目共有34项，主要证明李某某没有巡查耿某某等三户的记录。
7、个体工商户营业执照证实：耿某某等人办理了营业执照，经营场所顺庆区南充市第二人民市场，经营范围及方式：腌腊制品、零售。
8、从耿某某等人处扣押的销售病死猪肉腌腊制品账本（复印件）证实了耿某某等人的销售情况。
9、南充公安局、南充市人民检察院反渎局关于转发公安部“打四黑除四害”专项行动第六批督办案件的通知证实了陈世国等制售病死猪肉案属公安部督办案件。
10、网站新闻报道及四川电视台新闻报道的相关内容、南充市晚报新闻内容证实：病死猪肉案造成了恶劣的社会影响。
12、南充市嘉陵区人民法院（2013）嘉刑初字第19号刑事判决书（复印件）证实：耿某某等人因在南充市第二人民市场贩卖用死猪肉加工的腌腊制品而被判刑。
（二）证人证言
（三）被告人李某某的供述，他从2002年至今都在顺庆区中城工商所工作，一直负责平城街片区的市场巡查工作，2009年《食品安全法》实施后，工商所也负责流通环节食品安全监管。具体工作职责一是管辖区内经营户是否办理了营业执照。二是看经营主体是否是本人，有无转让。三是看营业执照的经营范围，是否有超经营范围。四是对经营食品的还要检查是否有《食品流通许可证》或《卫生许可证》。食品安全巡查规定AB岗制度，A岗为主要负责人，他是这个片区A岗，一是看包装生产日期、生产许可证、厂址等，二是看进货来源的生产许可证、检验报告、生产日期、保质期、进货发票等，三是肉眼看食品外观有无霉变等，有无质量问题。省政府规定每年要进行两次抽检，抽检是由区工商局统一安排进行抽检。他也到现场进行配合。2009年耿某某经营的食品中硝酸盐超标，工商所处罚过，杨某某，刘某某他们是在南充市第二人民市场经营腌腊制品，他们的摊点他都去巡查过，主要看营业执照和腌腊制品的外观，但是外观看不出来有什么问题。2008年之前耿某某经营范围包括腌腊制品加工，后来加工这一项取消了。他们的营业执照上经营方式是零售。经检队的到南充市第二人民市场检查也发现耿某某等人是私自加工腌腊制品，但是没提出意见，所以他也就没讲了。
原审院认为：被告人李某某身为国家机关工作人员，不认真履行职责，在对南充市第二人民市场腌腊制品进行巡查监管时没有按照规定索票索证，对部分腌腊制品经营户没有进行巡查，发现耿某某、刘某某、杨某某等经营户没有办理生产加工许可证而自行加工生产腌腊制品用于销售的情况后，未采取任何措施进行监管，导致耿某某、刘某某、杨某某等人购买病死猪肉加工成腊肉香肠，长期、大量在南充市第二人民市场公开出售，并被媒体曝光，造成了恶劣的社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。根据被告人李某某的犯罪事实、犯罪的情节、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条的规定，判决被告人李某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
嘉陵区人民检察院的抗诉的意见：一审判决定性准确，但量刑畸轻，确有错误。主要理由一是被告人李某某的犯罪行为损害了人民群众健康利益，造成了恶劣的社会影响，对其免于刑事处罚不足以达到惩戒效果，也不利于群众参与食品案件监管体系信心的建立；二是被告人李某某的犯罪行为社会危害性大，不适宜判处免于刑事处罚。
原审被告人李某某辩称：一审判决公正合法，应予维持。
其辩护人提出：原审被告人李某某在本案中并无严重玩忽职守的客观行为存在，且并未造成恶劣社会影响，损害结果也并非原审被告人一人所为，系多因一果，其犯罪情节轻微，一审判决公正合法，建议二审法院予以维持。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的相同。
本院认为，原审被告人李某某身为国家机关工作人员，不认真履行职责，在对南充市第二人民市场腌腊制品进行巡查监管时没有按照规定索票索证，对部分腌腊制品经营户没有进行巡查，发现部分经营户没有办理生产加工许可证而自行加工生产腌腊制品用于销售的情况后，未采取任何措施进行监管，导致耿某某、刘某某、杨某某等人购买病死猪肉加工成腊肉香肠，长期、大量在南充市第二人民市场公开出售，并被媒体曝光，造成了恶劣的社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。同时查明，原审被告人的上述犯罪行为是造成“恶劣社会影响”社会危害后果的原因之一，一审根据被告人李某某的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度对其决定免予刑事处罚，量刑适当，对抗诉机关关于量刑畸轻的抗诉理由不予采纳。
综上，一审判决事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。”之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 彪
审 判 员 何 骏
代理审判员 林 斌
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 陶艺文