广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第238号
上诉人（原审被告）：珠海勇达精细化工有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：孙勇，董事长。
委托代理人：刘中杨，广东精诚粤衡律师事务所律师。
委托代理人：郑文军，广东精诚粤衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盘创新，男，汉族，1967年2月5日生，住广东省珠海市金湾区。
委托代理人：童亚贤，广东大公威德律师事务所律师。
上诉人珠海勇达精细化工有限公司（以下简称“勇达公司”）因与被上诉人盘创新劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第2625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，盘创新于2010年4月2日入职勇达公司，岗位（工种）为保安员，盘创新于入职当日与勇达公司签订了合同期限为1年的《劳动合同书》，约定劳动报酬为正常工作时间工资（按珠海市职工最低工资标准）＋加班工资。合同期满后，盘创新与勇达公司于2011年4月2日续签劳动合同，合同期限至2014年4月2日止。勇达公司提交的《保安员岗位职责》规定，保安员上班时间严禁擅自离开岗位；值晚班实行值班巡逻打点制度，每30分钟巡逻一次，严禁不打点、漏打点。勇达公司提交的《保安员考核奖励标准》第三条第5项规定，“未按规定巡逻的，含未按路线巡逻、漏班（注：每30分钟一个班次），每次扣罚20元；乱序、漏点、延时、巡逻时间不足等每次扣罚20元”，第七条规定“一年中违反第一、第三条各条款被处罚累计5次以上、违反第四条各条款累计3次以上、违反第五条各条款累计2次以上，即行解聘。”对此，盘创新认为从未见过上述规章制度和考核奖励标准。勇达公司于2010年6月21日、2010年9月1日、2011年7月1日分别以盘创新上夜班多次打瞌睡、未按执行一车一杆的规定、多次漏打点，对盘创新上述行为给予书面警告，并作出《处罚通知》，其中有说明“如下次再犯，就此解除劳动合同”。盘创新在三次《处罚通知》中均有签字确认。勇达公司提交的《2013年1至5月巡更棒记录》显示，盘创新等2保安员巡更记录情况，其中盘创新20**年1月23日至4月21日存在巡逻记录漏打点现象有24次。对此，盘创新辩称漏记录巡逻情况虽有发生，但漏记次数没有那么多，并且是因小区内有不明身份的人需要劝走，或者打卡机存在故障不能打卡。2013年5月20日，勇达公司以盘创新多次违反公司相关规定，上班时间脱岗、睡觉、漏打点，给公司造成负面影响为由，及根据《劳动法》第二十五条规定，向盘创新发《辞退通知书》，通知辞退盘创新。当日，盘创新签收该通知，并离职。盘创新从2010年4月至2013年5月未休过年休假。盘创新离职前12个月的月平均工资为2168元。盘创新与勇达公司因赔偿金、年休假工资等发生争议，申请劳动仲裁。珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字（2013）505号终局仲裁裁决书，裁决如下：一、勇达公司向盘创新20**年至2013年年休假工资1163元；二、驳回盘创新的其他仲裁请求。
原审法院认为，一、关于盘创新主张违法解除劳动合同的赔偿金。盘创新在职期间确实存在上夜班打瞌睡、未执行“一车一杆”的规定、多次没有作巡逻记录的现象，并多次被勇达公司给予书面警告。上述情况表明，盘创新的工作是不称职的，也不胜任工作。勇达公司制定的《保安员考核奖励标准》第七条规定“一年中违反第一、第三条各条款被处罚累计5次以上、违反第四条各条款累计3次以上、违反第五条各条款累计2次以上，即行解聘。”勇达公司于2013年5月20日对盘创新给予辞退时，是按照《保安员考核奖励标准》第七条规定对盘创新予以处罚的，但盘创新在被辞退前一年中，被处罚的次数未达到“一年中违反第一、第三条各条款被处罚累计5次以上¨¨¨”，勇达公司辞退盘创新的依据不足，考虑到盘创新不胜任工作，经多次教育后，仍存在漏作巡逻记录的情况，勇达公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，可以解除与盘创新之间的劳动合同，但应给予盘创新解除劳动合同经济补偿金。盘创新主张遭到勇达公司违法解除劳动合同，原审法院不予采信，其要求支付赔偿金，原审法院不予支持。勇达公司对盘创新不胜任工作而解除劳动合同，应支付经济补偿金，补偿金为7588元（2168元／月×3.5个月）。二、关于盘创新主张的2010年至2013年年休假工资2248元的问题。依照《职工带薪年休假条例》第五条有关规定，年休假一般不跨年度安排，以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，盘创新可获得5天的年休假工资，528元（1150元／月÷21.75天／月×5天×200%=528元）。珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字（2013）505号仲裁裁决书为终局裁决，裁决由勇达公司向盘创新20**年至2013年年休假工资1163元，因勇达公司没有向珠海市中级人民法院申请撤销该裁决，因此勇达公司应向盘创新支付年休假工资1163元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，判决如下：一、勇达公司向盘创新支付解除劳动合同经济补偿金7588元；二、勇达公司向盘创新支付未休年休假工资1163元。案件受理费5元，由勇达公司负担，于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。
一审判决后，勇达公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，改判驳回盘创新的诉讼请求。事实和理由：一审法院判决勇达公司向盘创新支付解除合同经济补偿金无法律依据，属理解适用《保安员考核奖励标准》条款错误，应予依法驳回。一审法院认为，盘创新在职期间确实存在上班打睡觉、未执行“一车一杆”的规定，多次没有作巡逻记录的现象，并多次被勇达公司书面警。上述情况表明，盘创新已不胜任工作。一审法院同时认为，勇达公司制定的《保安员考核奖励标准》第七条规定“一年中违反第一、第三条各条款被处罚累计5次以上、违反第四条各条款累计3次以上、违反第五条各条款累计2次以上，即行解聘。”勇达公司对盘创新给予辞退时，是按照《保安员考核奖励标准》第七条规定对盘创新处罚的，但盘创新在被辞退前一年中，被处罚的次数未达到“一年中违反第一、第三条各条款被处罚累计5次以上……”，故，认为勇达公司辞退盘创新的依据不足，应支付解除合同的经济补偿金7588元。事实上《保安员考核奖励标准》第七条规定：“一年中违反第一、第三条各条款被处罚累计5次以上、违反第四条各条款累计3次以上，违反第五条各条款累计2次以上，即行解聘。”此规定的意义为，一年中违反第一、第三条各条款被处罚累计5次以上、违反第四条各条款累计3次以上，或违反第五条各条款累计2次以上，即行解聘。并非，“一年中违反第一、第三条各条款被处罚累计5次以上、违反第四条各条款累计3次以上、违反第五条各条款累计2次以上，即行解聘”。显然，一审法院误解了《保安员考核奖励标准》第七条规定之意见。由一审中勇达公司提交证据可知，盘创新上班期间没有按公司规定打卡、巡逻长达二十多次，早已远远超过了《保安员考核奖励标准》第七条规定“一年中违反违反第五条各条款累计2次以上，即行解聘”的规定，公司解除其劳动合同显属合法解除，不应当支付经济补偿金。综上所述，盘创新上班期间没有按公司规定打卡、巡逻，违反了《保安员考核奖励标准》第七条规定之规定，一审法院理解适用《保安员考核奖励标准》条款错误，判决勇达公司向盘创新支付解除合同经济补偿金无法律及事实依据，应予依法驳回。请求二审法院依法明察，撤销原审判决第一项判决，改判驳回盘创新的诉讼请求。
被上诉人盘创新答辩称，一、勇达公司以盘创新违反《保安员考核奖励标准》第七条规定予以解除劳动合同没有事实依据。根据《保安员考核奖励标准》第七条规定：一年中违反第一、第三条各款被处罚累计5次以上、违反第四条各条款累计3次以上，违反第五条各条款累计2次以上，即行解聘。事实上，盘创新与勇达公司在2011年4月2日续签劳动合同，合同期限至2014年4月2日。勇达公司在2013年5月20日解除与勇达公司劳动合同时，盘创新仅在2011年7月1日受公司处罚一次。并不符合解除劳动合同的条件。至于部分时段出现的遗漏打点，属工作失误或其他原因，因没有受到公司处罚，故不存在违反第三条被处罚5次以上的规定，达不到第七条解除劳动合同的条件。二、一审法院判决勇达公司支付补偿金，有事实和法律依据。首先，勇达公司依据《保安员考核奖励标准》第七条规定解除与盘创新的劳动合同没有事实根据，其解除劳动合同的理由不能成立。考虑到盘创新存在部分漏打点情况，按照《中华人民共和国劳动法》第四十条第（二）项规定，勇达公司可以解除与盘创的新劳动合同，但应支付经济补偿金。盘创新认为，一审判决合法有据，并无不妥。三、关于年休假工资计算。盘创新20**年度年休假5天，2012年度年休假5天，2013年度年休假1天，2011年度年休假应安排在2012年度休假。故，对上述年休假工资的追索，并未超过诉讼时效，珠海市劳动争议仲裁委裁决有据。香洲区人民法院判决支持该项请求亦于法有据。综合以上，一审判决有事实和法律依据，应予以维持。盘创新请求二审法院查明事实，驳回勇达公司上诉请求。
原审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为勇达公司上诉称其系合法解除与盘创新的劳动合同关系能否成立的问题。勇达公司上诉的具体理由为盘创新违反了《保安员考核奖励标准》第七条中规定的“一年中违反第五条第一项‘当班睡觉’两次”以及“一年中违反第三条第五项未按规定打卡、巡逻累计五次以上”，故公司将其解聘系合法解聘。对此本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，因此，本案中勇达公司应对其系合法解除承担法定的举证责任。勇达公司的《保安员考核奖励标准》第七条是这样规定的：“一年中违反第一、第三条各条款被处罚累计5次以上，违反第四条各条款累计3次以上，违反第五条各条款累计2次以上，即行解聘”。由此可见，适用以上三种情形解聘的条件是“一年内”，且适用第一种情形因违反第三条未按规定打卡、巡逻而解聘还有一个前提条件是“被处罚”累计5次以上，而不仅仅只是有违纪的行为。盘创新于2010年4月2日入职勇达公司，一年的劳动合同期满后，双方于2011年4月2日续签了劳动合同，期限至2014年4月2日。续签意味着双方均同意延续劳动合同期限，故盘创新在续签之前的违纪行为不能作为勇达公司其后解聘的依据。关于勇达公司主张的盘创新未按规定打卡、巡逻的问题，根据本院查明的事实，续签劳动合同之后，盘创新因未按规定打卡于2011年7月1日被公司处罚一次，尚未达到一年内因违反第三条各条款被处罚累计5次以上，故勇达公司据此解聘盘创新没有依据。关于当班睡觉的问题，勇达公司主张的盘创新于2013年3月31日凌晨当班睡觉，盘创新并不认可，勇达公司为此提交的照片并不清晰，时间也无法确认，故达不到勇达公司的证明目的。双方续签劳动合同之后，盘创新并没有因该问题被处罚的情况。因此，勇达公司以盘创新一年内违反第五条各条款累计2次以上为由进行解聘也没有依据。综合以上情况，勇达公司并未证明盘创新在一年中违反《保安员考核奖励标准》第七条“第三条各条款被处罚累计5次以上”，或者，“违反第五条各条款累计2次以上”，故勇达公司的上诉理由不成立，本院不予支持。鉴于盘创新于在职期间确实多次存在当班睡觉、未按规定巡逻、违反一车一杆规定的违纪行为，原审法院据此认定勇达公司可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定解除与盘创新的劳动合同，但应支付经济补偿金，而盘创新对此并未上诉，视为服判，本院予以维持。
关于年休假的问题，鉴于双方均未上诉，视为服判，本院径行予以维持。
综上，勇达公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由勇达公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 廖世娟
代理审判员 张榕华
代理审判员 诸葛亭
二〇一四年五月十五日
书 记 员 叶洁莹