江西省上犹县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0724刑初141号
公诉机关江西省上犹县人民检察院。
被告人何志勇，绰号“燕子百”，男，1978年11月15日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，务工，家住上犹县。2012年因犯开设赌场罪被广东省惠州市人民法院判处有期徒刑5年，并处罚金10万元，2016年6月15日刑满释放。因本案于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于上犹县看守所。
辩护人刘天高，江西南芳律师事务所律师。
被告人欧阳效平，男，1970年8月25日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，初中文化，务工，户籍所在地赣州市章贡区，现住赣州市章贡区。2011年因赌博被行政罚款500元；2016年5月27日因赌博被行政拘留15日，罚款3000元。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于上犹县看守所。
被告人许礼海，男，1973年2月28日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地上犹县，现住上犹县。因本案于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于上犹县看守所。
被告人何卫洪，曾用名何小春，绰号“土生”，男，1963年4月21日出生于江西省上犹县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地上犹县，现住上犹县。因本案于2016年7月29日被刑事拘留，8月12日被取保候审，9月7日被刑事拘留，9月13日被逮捕。现押于上犹县看守所。
上犹县人民检察院以上检公诉刑诉[2016]137号起诉书指控被告人何志勇、欧阳效平、许礼海、何卫洪犯开设赌场罪，于2016年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上犹县人民检察院于2017年3月24日向本院申请延期审理，于2017年4月17日申请恢复审理。上犹县人民检察院检察员李楚楚出庭支持公诉，被告人何志勇及其辩护人刘天高，被告人欧阳效平、许礼海、何卫洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人欧阳效平伙同被告人许礼海、何志勇、何卫洪及李某1、赖某1（均另案处理）等人开设流动赌场，利用扑克牌打“三公”坐门子的方式供他人赌博。其中2016年7月15日、19日、20日由被告人何卫洪联系，在上犹县东山镇茶亭村向西组杨某1住处开设赌场，聚集胡某、黄某2、肖某、雷某等10余人参与赌博活动。7月21日由被告人许礼海联系在上犹县东山镇石坑村齐里花麦土组黄某1住处开设赌场，并组织10余人参与赌博。为维持赌场经营，赌场分工明确，其中被告人欧阳效平负责协调处理关系，每天领取500元工资和2000元关系费，合计三天7500元；被告人何志勇负责纠集赌客参赌，坐庄赌博，分抽水钱；被告人许礼海负责联系赌场地址，坐庄参赌，分抽水钱；被告人何卫洪负责联系赌场地址，自己或者安排司机接送客人，购买赌场物资等，每天领取1000元工资，合计领取3000元；蔡某、肖某（均另案处理）负责洗牌、发牌、抽水钱；李某4、方某（均另案处理）负责保管水钱箱；吴某、何某、谢某2（均另案处理）负责在路口放哨。另外李某4、何卫洪还伙同许某、黄某4（另案处理）负责接送参赌人员，李某1负责纠集赌客参赌，坐庄赌博，带动参赌人员进行赌博活动，分抽水钱并发放给参赌人员200元至500元不等的“捧场费”。2016年7月15日至21日赌场管理者按照参赌赌资的5%-10%比例抽头渔利，共经营4次，每次均不少于4万元，抽头渔利总共不少于16万元。抽水钱除了支付赌场工作人员工资，参赌人员捧场费、赌场物品开支、场地费外，剩下的抽水钱由坐庄人员予以私分。
对以上指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人何志勇、欧阳效平、许礼海、何卫洪共同开设赌场，为他人参赌提供条件，从中营利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应以开设赌场罪追究四被告人的刑事责任。同时被告人何志勇具有《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定情节。
被告人何志勇对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，同时辩称，其没有纠集赌客参赌，也没有坐庄分水钱，其仅得了捧场费，其行为只构成赌博罪，不构成开设赌场罪，要求从轻处罚。
被告人何志勇的辩护人提出的辩护意见是：本案赌场的时间短暂，不是持续性、稳定性的，做门子没有条件限制，被告人何志勇不是营利，不构成开设赌场罪，应构成赌博罪，应在三年以下量刑。
被告人欧阳效平对公诉机关指控的事实没有异见，同时辩称，其是许礼海叫来的，许礼海、何志勇联系地方和赌客，其负责打点关系，其每天的工资是2500元，总共开了4天赌场，何志勇雇请何卫洪，何卫洪负责供应物品，拿固定工资，这些人员的工资都是何志勇发的，其行为只构成赌博罪，不构成开设赌场罪。
被告人许礼海对公诉机关指控的基本事实无异议，同时辩称，对指控的分工有异议，不是其联系赌场，是欧阳效平提议开设赌场并联系赌场，是老板，欧阳效平及何卫洪安排人员做事，对罪名有异议。
被告人何卫洪对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，辩称，商议开赌场的事其不清楚，欧阳效平叫其去帮助做事，找场地，接赌客，其每天1000元工资，欧阳效平是老板，何志勇、许礼海做门子，欧阳效平负责搞关系，其是自首的。
经审理查明，2016年7月13日，被告人欧阳效平、许礼海、何志勇、何卫洪伙同李某1、赖某1（均另案处理）等人经商议在乡下开设流动赌场，利用扑克牌打“三公”坐门子的方式供他人赌博。为维持赌场经营，赌场分工明确，其中被告人何志勇负责纠集赌客参赌，由四个人坐门子赌博，分抽水钱，其他人打鸟，得捧场费；被告人欧阳效平负责协调处理关系，每天领取关系费和工资2500元；被告人许礼海负责联系赌场地址，坐庄参赌，分抽水钱；被告人何卫洪负责联系赌场地址及调度人员，自己或者安排司机接送客人，购买赌场物资等，每天领取1000元工资，合计领取3000元；蔡某、肖某（均另案处理）负责洗牌、发牌、抽水钱；李某4、方某（均另案处理）负责保管水钱箱；吴某、何某、谢某2（均另案处理）负责在路口放哨。另外李某4、何卫洪还伙同许某、黄某4（另案处理）负责接送参赌人员，李某1负责纠集赌客参赌，坐门子赌博，聚集参赌人员进行赌博活动，分抽水钱并发放给参赌人员200元至500元不等的“捧场费”。
2016年7月15日、19日、20日，由被告人何卫洪联系租赁上犹县东山镇茶亭村向西组杨某1住处开设赌场，聚集胡某、黄某2、肖某、雷某等10余人参与赌博活动。同年7月21日，由被告人许礼海联系租赁上犹县东山镇石坑村齐里花麦土组黄某1住处开设赌场，并组织10余人参与赌博。每次赌博完，由何志勇、许礼海、李某1、赖某1等四个股东在南方宾馆的房间里分发工资等待遇。
2016年7月15日至21日赌场管理者按照参赌赌资的5%-10%比例抽头渔利，共经营4次，每次均不少于4万元，抽头渔利总共不少于16万元。抽水钱除了支付赌场工作人员工资、参赌人员捧场费、赌场物品开支、场地费外，剩下的抽水钱由坐门子的人员平分。
另查明，2016年7月21日晚，该赌场被陈某、谢某1、黄某5、黄庆欢、罗城等人抢劫，抽水所得赃款被劫。案发后，公安机关于2016年7月22日将被告人何志勇、许礼海抓获归案，同年7月26日将被告人欧阳效平抓获归案并扣押其人民币5000元，同年7月28日，被告人何卫洪到公安机关投案。
上述事实，被告人何志勇、欧阳效平、许礼海、何卫洪在开庭审理过程中亦无异议，并有同案人李某1、黄某4、赖某1、李某4、何某、蔡某、张某、谢某2的供述，证人谢某1、黄某1、杨某1、李某2、李某3、雷某、罗某、杨某2、赖某2、许某、罗某、胡某、黄某2的证言，立案决定书，辨认笔录及被辨认照片，现场照片，指认案发现场照片，扣押决定书及扣押清单，车辆和行驶轨迹，银行账户流水，手机通话记录及通话地点，酒店入住单，常住人口信息，行政处罚决定书，何志勇释放证明书，被告人何志勇、欧阳效平、许礼海、何卫洪的供述与辩解，庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。
本院认为，被告人何志勇、欧阳效平、许礼海、何卫洪共同开设赌场，为他人参赌提供场所和条件，从中营利，四被告人的行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应以开设赌场罪追究四被告人的刑事责任。
关于被告人何志勇及其辩护人、被告人欧阳效平、许礼海辩称被告人何志勇、欧阳效平、许礼海的行为不构成开设赌场罪，属于赌博罪。经查，根据上述被告人的供述及证人证言，能够证明被告人何志勇、欧阳效平、许礼海、何卫洪主观上具有开设赌场以吸引他人赌博，通过赌场获利的目的；客观上，许礼海、何卫洪联系了赌场地址，为维持赌场的运转有明确的分工，何志勇、许礼海坐门子赌博，分抽水钱，欧阳效平协调各方关系，何卫洪为总调度，均领取了高于一般工作待遇的工资，为他人赌博提供场所、赌具和服务，而不是聚众赌博或者以赌博为业，因此，四被告人的行为属于开设赌场，被告人何志勇及其辩护人、被告人欧阳效平、许礼海就此提出的辩解和辩护意见与事实和法律规定不符，本院均不予采信。
关于四被告人所开赌场抽头渔利数额的认定。经查，何卫洪供述，7月13日其与何志勇、欧阳效平在许礼海家喝茶时商议开设赌场，其联系到茶亭杨某1家并维修了电路，15日晚，水钱有五、六万元，除去开支后由许礼海、何志勇等人平分，欧阳效平2500元，19日，其与方某整理水箱，内有五、六万元水钱，20日又赌了一个晚上，21日在齐里赌博，其负责接送客人，放哨及采购；欧阳效平供述，其听许礼海、何志勇等人讲石坑那晚有4万多元水钱被抢，桌子上还有几千元现金被抢，共有5万多元；许礼海供述，7月21日晚，其在石坑赌博时，黄某5等人抢走了水钱，其桌面上5000元也被抢走，第二天，这伙人来协商，他们认可抢得现金50800元；何志勇供述，7月21日晚，其在石坑赌博时，一伙人将赌场及抽水的钱共有五、六万元抢走；证人谢某1证实，赌场是何志勇、许礼海、张某、李某1开的，是何志勇发捧场费，21日晚，刘某1、黄某5、周某、刘某2点了水钱共有50800元，其中赌资2000余元；证人李某1证实，何志勇叫其来上犹赌博，该赌场7月19日抽水4万多元，7月20日抽水6万多元，7月21日抽水5万多元，其知道老板有何志勇、欧阳效平，其与何志勇、许礼海、赖某1顶门子，会平分水钱；证人赖某1证实，何志勇打电话叫其来上犹赌博，其叫了黄某2、肖某来，7月15日抽水3、4万元，7月19日抽水3、4万多元，7月20日抽水5、6万多元，7月21日抽水被抢了。上述证据与本案其他证据能相互印证，足以证明该赌场经营4天，抽头渔利共计16万元以上。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：1、抽头渔利数额累计达到3万元以上的；2、赌资数额累计达到30万元以上的；3、参赌人数累计达到120人以上的；4、建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；5、参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；6、为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；7、招揽未成年人参与网络赌博的；8、其他情节严重的情形。本案中，四被告人伙同他人所开赌场经营4天，共计抽头渔利16万元以上，依法应认定为情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
在共同开设赌场犯罪过程中，四被告人经商议分工明确具体，各司其职，被告人何志勇负责纠集赌客参赌，坐门子赌博，分抽水钱，欧阳效平负责协调处理关系，每天领取活动费及工资2500元，许礼海负责联系赌场地址，坐门子参赌，分抽水钱，何卫洪负责联系赌场，调度人员，自己或者安排人员接送赌客，采购买赌场物资，虽没有分抽水钱，但每天领取1000元的待遇，因此，四被告人均积极参与开设赌场，所起作用相当，不拟区分主从犯，但可以结合其犯罪情节在量刑上区别对待。
被告人何志勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人何卫洪在案发后主动到公安机关投案，如实供述所犯罪行，系自首，可以减轻处罚。鉴于被告人欧阳效平有赌博劣迹，可酌情从重处罚；被告人何志勇、欧阳效平、许礼海虽不具有自首情节，但在归案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚；四被告人所开设的赌场经营时间不长，且7月21日晚的抽水及赌资已被公安机关追缴，可酌情从轻处罚；被告人许礼海、何卫洪均系初犯，可酌情从轻处罚；被告人许礼海积极退缴赃款及罚金，确有悔罪表现，可适用缓刑。为打击开设赌场犯罪，维护社会管理秩序和社会风尚，根据被告人何志勇、欧阳效平、许礼海、何卫洪的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何志勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2020年7月21日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人欧阳效平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月26日起至2019年7月25日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人许礼海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、被告人何卫洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2018年11月21日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
五、被告人许礼海退缴赃款计人民币十万元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 彭修烨
审 判 员 王建华
人民陪审员 罗治强
二〇一七年六月二十二日
代理书记员 黄骏逸