厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）厦刑初字第105号
公诉机关厦门市人民检察院。
被告人高丽云，女，1960年11月17日出生，汉族，文盲，无业，户籍地福建省厦门市思明区，住福建省厦门市湖里区。因犯贩卖毒品罪于1999年6月被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元，于2004年10月10日刑满释放。2014年11月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年12月4日被逮捕。
辩护人王少杰，福建秦剑律师事务所律师。
被告人吴钊扬，男，1958年6月1日出生，汉族，小学文化，厦门市火车站调度员，户籍地福建省厦门市思明区，住福建省厦门市湖里区。1998年8月因犯贩卖毒品罪被原厦门市开元区人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币五百元，于1998年7月7日刑满释放。2014年11月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年12月4日被逮捕。
辩护人纪亚赞、ＸＸ伟，福建汇丰联盟律师事务所律师。
厦门市人民检察院以厦检刑诉（2014）67号起诉书指控被告人高丽云、吴钊扬犯贩卖毒品罪，于2015年8月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员施鲤榕出庭支持公诉，被告人高丽云、吴钊扬及辩护人王少杰、纪亚赞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
起诉书指控，2014年11月4日下午，被告人高丽云在厦门市思明区湖边花园小区，以1600元（币种人民币，下同）的价格向被告人吴钊扬贩卖4包净重共计19.6克的毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。当日17时许，被告人吴钊扬在厦门市思明区思明眼科医院门口，准备以每克140元的价格向陈某贩卖上述4包毒品时，被民警当场人毒俱获，并缴获1部苹果牌手机、1部PHONEBABY牌手机。为协助抓捕被告人高丽云，被告人吴钊扬再次联系被告人高丽云，商定继续进行毒品交易。
当日22时许，被告人高丽云在厦门市思明区湖边花园小区，准备以每克80元的价格向吴钊扬贩卖4包净重共计29.8克的毒品甲基苯丙胺时，被民警当场人毒俱获。民警还缴获被告人高丽云随身携带的1小包净重为4.9克的毒品海洛因及1部华为牌手机。
经鉴定，上述毒品均检出甲基苯丙胺成分，被告人高丽云、吴钊扬尿检吗啡呈阳性。
到案后，被告人高丽云、吴钊扬均能如实供述上述犯罪事实。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人高丽云、吴钊扬，并宣读、出示了缴获在案的毒品、手机等物证照片，现场照片、称重笔录、毒品上缴收据、到案经过、户籍材料、前科材料、情况说明及相关诉讼法律文书等书证，证人陈某的证言，辨认笔录，毒品检验报告、现场检测报告书等鉴定意见，通话清单、基站数据等电子数据，以及被告人高丽云、吴钊扬的供述和辩解及讯问同步录音录像。
公诉机关认为，被告人高丽云、吴钊扬违反国家毒品管制规定，贩卖毒品给他人，其中被告人高丽云贩卖毒品甲基苯丙胺共计49.4克，海洛因4.9克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，被告人吴钊扬贩卖毒品甲基苯丙胺19.6克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，均应以贩卖毒品罪追究刑事责任。被告人高丽云、吴钊扬均曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯本罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，应从重处罚。被告人吴钊扬到案后协助公安机关抓获同案犯，系立功，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，可以从轻或减轻处罚。被告人高丽云、吴钊扬到案后均能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人高丽云对指控事实和罪名均不持异议。其辩护人对起诉指控事实不持异议，辩护提出，1.高丽云随身携带的4.9克海洛因系用于自己吸食，公诉机关将该部分毒品计入贩卖毒品数量中证据不足；2.高丽云贩卖20克冰毒给吴钊扬具有偶然性与被动性；3.本案存在犯罪引诱情形；4.高丽云具有坦白情节等，请求对高丽云从轻、减轻处罚。
被告人吴钊扬及其辩护人对起诉指控事实和罪名均不持异议。其辩护人认为，1.吴钊扬检举、协助抓获被告人高丽云，具有重大立功表现；2.两笔交易均在公安机关掌控下，毒品均不可能流入社会，且交易没有完成，应当比照未遂犯处理；3.吴钊扬认罪好，且本案存在特情因素，请求对吴钊扬减轻处罚。
经审理查明，2014年11月4日下午，经事先电话联系，被告人高丽云在厦门市思明区湖边花园小区，以1600元的价格向被告人吴钊扬贩卖4包净重共计19.6克的毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），收取部分毒资600元。当日17时许，被告人吴钊扬在厦门市思明区思明眼科医院门口，准备以每克140元的价格向陈某贩卖上述4包毒品时，被民警当场人赃俱获，并缴获1部苹果牌4S手机（号码151××××3826）、1部PHONEBABY牌手机（号码130××××8827）。
被告人吴钊扬到案后，主动向公安机关提出愿意配合抓捕被告人高丽云，而后电话联系被告人高丽云购买30克毒品甲基苯丙胺并许诺要还上次购毒所欠的1000元。
当日22时许，被告人高丽云在厦门市思明区湖边花园小区，准备以每克80元的价格向吴钊扬贩卖4包净重共计29.8克的毒品甲基苯丙胺时，被民警当场人毒俱获。民警还缴获被告人高丽云随身携带的1小包净重为4.9克的毒品海洛因及1部华为牌C8813D型手机（号码151××××5135）。
经鉴定，被告人吴钊扬被缴获的白色晶体4包净重计19.6克、高丽云被缴获的白色晶体6包净重计29.8克中，均检出甲基苯丙胺成分；高丽云被缴获的白色块状物1包净重4.9克中检出海洛因成分。被告人高丽云、吴钊扬尿检吗啡呈阳性。
被告人高丽云、吴钊扬先后到案后，均能如实供述自己的犯罪事实。
认定上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1.受案登记表、立案决定书，厦门市公安局思明分局禁毒大队出具的《到案经过》、《情况说明》，拘留证、逮捕证等法律文书，证实本案报案、立案和抓获二被告人并采取强制措施的具体过程。
2.监控录像，证实公安机关抓获二被告人以及吴钊扬到案后打电话联系高丽云购毒的情况。
3.取证笔录、扣押清单、扣押决定书、称重笔录及照片，证实公安人员在先后抓获二被告人时查获涉案毒品疑似物及随身手机3部：吴钊扬白色苹果4S手机（号码151××××3826）、白色PHONEBABY牌手机（号码130××××8827）各1部，高丽云华为牌C8813D型手机（号码为151××××5135）1部。
4.毒品检测报告，证实吴钊扬被缴获的白色晶体4包净重计19.6克、高丽云被缴获的白色晶体6包净重计29.8克中，均检出甲基苯丙胺成分；高丽云被缴获的白色块状物1包净重4.9克中检出海洛因成分。
5.现场检测报告书，证实吴钊扬、高丽云被抓当日尿检吗啡呈阳性。
6.福建省毒品实物上缴收据，证实涉案毒品均已没收上缴。
7.手机通联记录，证实2014年11月吴钊扬手机号151××××3826、高丽云手机号151××××5135的通话情况以及吴钊扬手机号与陈某手机号151××××3826的联系情况及所处基站位置。
8.司法鉴定检验报告书，证实经对高丽云手机进行数据恢复，获得如下该手机发给吴钊扬的手机短信信息：2014年11月3日13时0分56秒“有急的要吗？如有我过去拿来.请回复”；2014年11月3日17时49分24秒“以经到了、要怎办、等你通知”。
9.证人陈某的证言及辨认笔录，证实2014年11月4日14时20分许，其向公安机关举报一名本地吸毒男子阿扬（经照片辨认，指认系吴钊扬，联系电话151××××3826）在贩毒。前些时候，其遇到吴钊扬，吴钊扬说他在卖冰毒，每克140元。2014年11月4日其打电话向吴钊扬购买20克冰毒，约好在厦禾路眼科医院门口交易。当日傍晚17时20分左右，吴钊扬着铁路制服，坐出租车到眼科医院门口下车后走到医院大门口，被警察抓获，并被从他身上搜到一些毒品。其联系电话138××××6863。
10.被告人高丽云的供述与辩解及辨认笔录，供称其因为吸毒，最近没有什么经济来源，冒险贩毒。2014年11月4日下午，阿扬（经辨认照片，指认吴钊扬）打电话向其买20克冰毒，其提出每克80元，吴钊扬说可以，然后其到吴钊扬住的楼下，把20克冰毒卖给吴钊扬，收取600元，吴钊扬说1000元先欠着。当晚20时许，吴钊扬又打电话说要再买30克冰毒，顺便还给其1000元，其说可以，于是拿了30克冰毒到吴钊扬家楼下。其刚到没多久，就被民警抓住，随身一红色厦门牌香烟盒被查获，该盒中有一大塑料袋包装的6小包冰毒，另外其还查获随身一小包透明塑料袋包装的海洛因。
11.被告人吴钊扬的供述与辩解及辨认笔录，供称：⑴其被抓约一周前，阿三（手机号1515923826）打其（手机号151××××5135）电话联系购买20克冰毒，其说可以，每克140元，陈某同意，二人约好交易的时间地点。2015年11月4日17时许，其坐出租车从湖边花园到约定的交易地点思明眼科医院门口，下车没走多远就被民警抓住，被查获随身一蓝色七匹狼烟盒，里面有4包透明塑料袋包装的冰毒。这些冰毒系其当天经事先电话联系于16时许在湖边花园其住家楼下以每克80元的价钱向阿云（手机号151××××5135，经照片辨认指认系高丽云）购买的，其先付给高丽云6**元，尚欠她1000元。其有吸食海洛因，其工资不够其吸毒用，因而贩毒。⑵其到案后，主动向民警提出由其电话联系高丽云买冰毒，帮助抓获高丽云。之后，在民警的安排下，其用自己的手机打电话给高丽云购买30克冰毒，还说顺便还上次购毒欠的1000元。
12.户籍资料，证实二被告人的身份年龄等情况。
13.违法犯罪经历查询情况说明、原厦门市开元区人民法院刑事判决书，证实二被告人的犯罪记录情况。
14.行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书，证实二被告人因吸毒被处以行政拘留、强制戒毒等事实。
15.厦门市公安局思明分局出具的《情况说明》，说明陈某系该局禁毒大队专案特情；吴钊扬配合民警电话联系高丽云，并向民警指认高丽云，为民警抓获高丽云起到重要作用。
对于被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于辩护人提出被告人高丽云随身携带的4.9克海洛因系用于自己吸食，不宜计入贩卖毒品数量的意见。
经查，根据规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”查明的事实表明，被告人高丽云二次贩卖给被告人吴钊扬毒品甲基苯丙胺，而被告人高丽云不能提出其随身被查获的海洛因不是要用于贩卖的合理事由，故公诉机关将该4.9克海洛因计入被告人高丽云贩卖毒品数量之中是正确的。辩护人提出不宜计入高丽云贩卖毒品数量之中的意见不能成立，不予采纳。
二、关于辩护人提出被告人高丽云被特情人员引诱犯罪及高丽云犯罪未遂的意见。
经查，首先，第一起，被告人高丽云贩卖19.6克甲基苯丙胺的对象是被告人吴钊扬，非特情人员，不存在特情人员引诱犯罪情形；第二起，被告人高丽云在接到被告人吴钊扬再购甲基苯丙胺30克的电话后，立即答应，双方一拍即合，亦不存在特情人员引诱犯罪情形。故辩护人提出高丽云被引诱犯罪的意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。其次，被告人高丽云二次贩卖毒品，到达约定的交易地点实施毒品交易，第一次还收得部分毒款，犯罪形态均为既遂。辩护人提出属于犯罪未遂的意见理由不足，不能成立，不予采纳。
三、关于辩护人提出被告人吴钊扬被特情人员引诱犯罪的意见。
分析在案证据，首先，既没有被告人吴钊扬本人的供述，又没有相关证人的证言，可以证实被告人吴钊扬前次毒品犯罪被判刑释放后本次犯罪前有从事毒品犯罪的行为。说明本案前吴钊扬不具有贩卖毒品的行为。其次，被告人吴钊扬被抓当日先向被告人高丽云购得甲基苯丙胺后，加价出售给陈某。说明吴钊扬也不属于持毒待售的情形。其三，虽然被告人吴钊扬到案后第一次的供述笔录体现陈某联系其购买毒品时其即答应并说明单价对方亦认可，但是，被告人吴钊扬的前后供述笔录并不稳定，2015年7月3日（本案二退时）供述陈某联系其购毒时其没有答应，之后陈某多次电话联系其购毒后，其于被抓当日下午15时许才答应帮陈某购买毒品。调取在案的被告人吴钊扬的手机通联纪录证实陈某在报案前与吴钊扬手机联系频繁，可以印证被告人吴钊扬的补充供述。故本案亦不宜认定为一拍即合型的毒品交易。综上，辩护人提出被告人吴钊扬属于被犯罪引诱的意见有理，可以采纳。
四、关于辩护人提出被告人吴钊扬具有重大立功的意见。
综合考虑被告人高丽云贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因的具体数量为54.3克、具有毒品再犯情节、到案后坦白等情节，可对其不判处无期徒刑，也因此吴钊扬不成立重大立功。该节辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人高丽云违反国家毒品管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺49.4克、海洛因4.9克给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴钊扬违反国家毒品管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺19.6克给他人，其行为亦已构成贩卖毒品罪。起诉指控罪名成立。被告人高丽云、吴钊扬均曾因犯贩卖毒品罪被判刑，刑满释放后再犯本罪，依法应当从重处罚。被告人吴钊扬归案后协助公安机关抓获其他罪犯，具有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人高丽云、吴钊扬到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。本案被告人吴钊扬存在被犯罪引诱情形，可酌情予以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人高丽云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月5日起至2029年11月4日止。）
二、被告人吴钊扬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月4日起至2021年2月3日止；罚金自判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。）
三、向被告人高丽云追缴犯罪所得人民币600元；随案移送的作案工具被告人高丽云华为牌C8813D型手机1部和被告人吴钊扬苹果牌4S手机、PHONEBABY牌手机各1部，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 绮
审 判 员 刘荣秀
代理审判员 杨陆平
二〇一五年十月二十日
书 记 员 饶 珊
附：本案适用的法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。