福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第775号
上诉人（原审被告）石狮市闽南黄金海岸渡假村有限公司，住所地福建省石狮市永宁黄金海岸渡假村。
法定代表人戴旭东，该公司董事长。
委托代理人丁显土，系该公司职员。
委托代理人刘伟芬，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）谭苏辉。
上诉人石狮市闽南黄金海岸渡假村有限公司因与被上诉人谭苏辉商品房预约合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2014）狮民初字第1802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，被告石狮市黄金海岸渡假村有限公司是经营房地产开发建设的企业。2014年4月13日，被告作为甲方，与原告作为乙方签订《认购书》一份，约定原告订购被告开发的“中骏·黄金海岸”6-3区高层5#楼1510单位房屋，原告应于认购当日支付被告购房定金5万元，双方应于2014年4月16日签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，原告应于2014年4月16日付清全部购房款，如发生争议，可向“中骏·黄金海岸”项目所在地法院提起诉讼。当日，原告依约支付被告定金5万元。《认购书》签订后，双方协商将签订《商品房买卖合同》的期限变更为2014年4月22日。2014年4月22日，原告依约至被告售楼处欲与被告签订《商品房买卖合同》，但因知悉涉诉“中骏·黄金海岸”项目尚未取得商品房预售许可证明，故拒绝与被告签订《商品房买卖合同》。后被告于2014年4月28日通过银行电汇将收取的定金5万元退还原告，但双方就定金是否双倍返还问题产生争议，原告遂向原审法院提起诉讼，请求判令被告双倍返还原告定金，继续支付未返还部分的5万元，并支付自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，并由被告承担本案诉讼费用。另查明，涉诉“中骏·黄金海岸”6-3区商品房项目于2014年5月16日取得商品房预售许可证明。
以上事实，除当事人的陈述外，还有原告提供的《认购书》、定金收款收据、石狮市住房和城乡规划建设局档案查询单，以及被告提供的企业营业执照、《商品房预售许可证》、电汇凭证三份等证据为证，予以确认。
原审判决认为，本案为商品房预约合同纠纷。原、被告签订的《认购书》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认为合法有效。因诉争《认购书》为商品房预约合同而非商品房预售合同，故被告主张诉争《认购书》因签订时未取得商品房预售许可证明而无效，于法无据，不予采纳。关于当事人未依照诉争《认购书》约定签订商品房预售合同本约责任的认定。被告作为房地产开发企业，未在约定期限内取得诉争认购房屋所涉项目的商品房预售许可证明，导致未能具备双方签订合法有效的商品房预售合同本约的法定条件，存在过错，应承担相应的缔约过失责任。原告虽在约定之日拒绝签订商品房预售合同本约，但系因被告未取得商品房预售许可证明的过错所致，原告依法可拒绝接受被告未具备法定条件的履行，故难以认定原告的行为存在过错。被告虽在约定期限届满后取得商品房预售许可证明，但斯时原告已明确拒绝被告履行，而被告亦已其退还定金5万元的行为表明不再继续履行《认购书》，即双方在被告取得商品房预售许可证明前均明确表示不再继续磋商订立本约，故不能因此免除被告就诉争《认购书》所约定商品房预售合同本约未能签订应承担的缔约过失责任。因双方就诉争5万元明确约定为定金，现因被告一方原因未能订立商品房预售合同本约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的有关规定，被告应双倍返还定金给原告。因被告已将收取的5万元定金退还原告，故仅判令被告将另一倍定金5万元支付给原告。原告请求被告支付未返还部分的5万元，依据充分，予以支持。原告要求被告支付利息的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告石狮市闽南黄金海岸渡假村有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告谭苏辉另一倍定金人民币5万元；二、驳回原告谭苏辉的其他诉讼请求。本案受理费人民币1050元，由原告谭苏辉负担50元，被告石狮市闽南黄金海岸渡假村有限公司负担1000元。
宣判后，被告石狮市闽南黄金海岸渡假村有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人石狮市闽南黄金海岸渡假村有限公司上诉称，一、是否取得预售许可证并非双方签订合同有效的商品房预售合同本约的法定条件，原判对此认定与事实不符，适用法律错误。商品房买卖合同登记备案仅是行政机关的一种行政管理方式，并非商品房买卖合同的生效要件。上诉人在本案起诉前已经取得预售许可证，如双方在取得商品房预售许可证前签订商品房买卖合同，合同仍应为有效合同。上诉人在《认购书》约定的期限内虽未取得预售许可证，但并不影响双方对商品房买卖合同进行磋商及签订。即使上诉人取得商品房预售许可证的时间有所延误，但这也仅仅是可能会对商品房买卖合同的登记备案造成小小的延误，事实上并未造成影响。二、本案不符合缔约过失责任承担情形，原判以上诉人存在缔约过失责任，判决上诉人双倍返还定金，与事实不符，适用法律错误。本案中，上诉人不符合承担缔约过失责任的情形。缔约过失责任采取的是过错责任原则，其承担条件包括导致合同不成立、无效或被撤销，以及给对方造成损失。双方签订《认购书》前，上诉人已经积极向主管机关申请办理预售许可证，但因主管机关审核时间较长，导致上诉人取得预售许可证延误，故上诉人在商品房买卖合同本约磋商过程中并不存在过错。因本案起诉前，上诉人已取得预售许可证，双方签订的商品房买卖合同为有效，并不会导致其不成立、无效或被撤销。被上诉人并未造成任何损失，其亦未就其损失进行举证，即使有损失，也仅是对缔约过程中的损失承担赔偿责任，原判将定金认定为被上诉人的损失缺乏事实依据，适用法律错误。三、就《认购书》而言，上诉人不存在拒绝签订商品房买卖合同的违约行为，上诉人无需双倍返还定金。被上诉人未提供任何证据证明上诉人存在拒绝签订商品房买卖合同的事实，且上诉人在《认购书》签订后，始终以最大诚意与被上诉人就商品房买卖合同签订事宜进行磋商，希望与被上诉人最终签订商品房买卖合同，并未拒绝签订商品房买卖合同，故上诉人不存在任何违约行为。综上，请求撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人谭苏辉答辩称，作为商品房预约合同的本案《认购书》与作为合同本约的商品房预售合同或商品房买卖合同是两个截然不同的合同概念，前合同的签订是为了担保后合同的订立，违反前合同约定的违约方应承担适用严格责任原则的违约责任，而不单是适用过错责任原则的缔约过失责任。上诉人将二者予以混淆，是企图以后合同的缔约过失责任掩盖其在前合同的违约责任。本案涉讼合同是《认购书》，不存在因上诉人违约而未订立的后合同。上诉人将商品房买卖合同登记备案与商品房预售许可证相混淆是错误的。上诉人在2014年4月22日已构成违约，其在一个月后取得的预售许可证不能证明其一个月前未违约。本案追究的是上诉人不履行《认购书》合同义务应承担的违约责任问题，而非上诉人在上诉状中所称的缔约过失责任问题。上诉人在约定的期限内未取得预售许可证，已根本不可能签订合法有效的商品房预售合同，故上诉人明显存在履行不能的不履行合同义务的违约行为，应按《认购书》约定的定金罚则承担双倍返还定金的违约责任。当时上诉人要签订的是一份不合法的伪合同，等于拒签合法合同，而被上诉人坚持要签的是合法有效的合同，而不接受伪合同，约定期限届满后，上诉人仍以“磋商”代替签约，其确实存在拒绝签约的违约行为。原审判决对本案基本事实已全部查明，且总体上对本案已分清是非，认定事实清楚且适用法律正确，应予维持。此外，上诉人存在种种不遵法、不守约的行为，其不诚信行为如不受处罚，显然不公，据此，请求维持原判第一项的同时，纠正第二项内容，依法判令上诉人支付被上诉人自一审起诉之日起至实际还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，并由上诉人承担本案全部诉讼费。
经审理查明，二审双方当事人争议的焦点是：上诉人应否向被上诉人返还另一倍定金5万元。除上述争议焦点所涉事实外，双方当事人对原判认定的其他事实均无争议，本院对双方无争议的事实予以确认。
二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《认购书》系双方真实意思表示，主体适格，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应认定为成立有效。根据查明的事实，双方应于2014年4月22日前签订《商品房买卖合同》，但上诉人于该日期届满时止未取得诉争认购房屋所涉商品房项目的商品房预售许可证。因上诉人作为房地产开发企业，未在约定期限内取得相应商品房预售许可证明，导致未能具备双方签订合法有效的商品房预售合同本约的法定条件，据此，作为认购人的被上诉人依法有权拒绝接受上诉人未具备法定条件的履行，因此，本案认购书所约定的签订本约义务未履行的责任在于上诉人一方，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”以及《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，上诉人应双倍返还定金给被上诉人，鉴于上诉人已将收取的5万元定金退还给上诉人，原判认定上诉人应将另一倍定金5万元返还给被上诉人，理据成立，予以确认。被上诉人在二审答辩中对原判第二项提出异议，但其未依法对此提起上诉，且双方未能达成调解，故本院对此不作处理。综上，上诉人的上诉请求缺乏依据，不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币1050元，由上诉人石狮市闽南黄金海岸渡假村有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李翔峥
代理审判员 陈志杰
代理审判员 郑玉蒜
二〇一五年三月十七日
书 记 员 薛 波
注：本案适用的主要法条及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。