湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0105民初2664号原告:王造友，男，1956年10月25日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：王海君，男，1978年10月14日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区，系原告的儿子。被告：长沙市花千树酒店管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区麓山南路343号长沙矿山研究院办公楼9楼。法定代表人：欧阳凡，董事长。委托诉讼代理人：罗智军，湖南融城律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹丽丽，湖南融城律师事务所律师。原告王造友诉被告长沙市花千树酒店管理有限公司（以下简称“花千树公司”）劳动争议纠纷一案。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，代理书记员任友担任庭审记录。原告王造友的委托诉讼代理人王海君、被告花千树公司的委托诉讼代理人罗智军、尹丽丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王造友向本院提出诉讼请求(变更后的)：1、确认原、被告自2011年9月26日至2017年2月16日原告与被告之间存在劳动关系；2、被告支付给原告经济补偿金11个月工资32851.5元（违法解除应双倍）；3、原告支付给原告赔偿金32851.5元；4、被告支付原告2011年-2017年法定节假日工资22379.9元；5、被告支付原告2016年-2017年未休调休息日工资4119元；6、被告支付原告2011年-2017年未休年休假工资10297.5元；7、被告支付原告入职押金200元；8、被告补缴社保或支付养老金321300元，上述合计金额423999.4元。9、补发2017年2月1日至16日的工资2000元。事实与理由：原告于2011年9月份入职，被告安排原告在饭怕鱼餐馆湖大店从厨房出品部工作，入职时被收取食宿押金200元；2013年6月份左右，原告接受被告调岗，至鱼莲山餐馆从事后厨工作。2017年2月13日被告通知原告三天内办理离职手续，原告还是认真工作到2017年2月16日晚上九点多才下班。2017年2月l7日，原告正常去上班时被告知双方已经劳动关系已经终止。被终止劳动合同之后，去社保局查询才发现被告—直没有为原告办理社保登记并缴纳社保费用，原告找到被告要求补缴社保、支付经济补偿及法定假期工资及奖金等被拒。通过原告的工资卡银行流水，统计出原告离职前12个月的月平为2986.5元。原告认为，一、原、被告之间存在劳动关系，被告单方面通知终止劳动合同违法，被告依法应支付双倍经济补偿及经济补偿金额一倍的赔偿金；二、被告应支付未休的法定假日、年休假及休息日的工资。被告花千树公司辩称，一、被告认为原被告之间劳动合同是依法终止的，被告不存在违法解除劳动合同的行为，公司是有法定事由依法终止劳动合同，据劳动合同法第87条的规定，支付经济补偿和赔偿金有一个前提条件即用人单位要违反该法的规定，被告没有违反动合同法任何一条强制性规定；二、原告没有提交任何节假日和休息日加班的证据，而年休假，根据劳动合同法和公司条例的规定，被告调取了这两年保存工资档案，档案显示原告应休9天，实休9天，所以不存在要求支未休年休假的工资的情况；三、关于入职押金200元，原告的收据已经无法辨认了，且该收据是收取伙食费的票据；四、缴纳社保不是人民法院受理范围，而是由劳动部门管理的范围。关于养老金，根据原告在公司入职的情况，原告是2011年9月入职，在2016年10月份双方终止了劳动合同，无论原告是否缴纳了养老保险金，都不会促使原告在年满60岁时可以领取养老金，因为其缴纳年限只有5年；五、被告已经支付原告2017年2月份16天的劳务报酬1657元。经审理查明；一、原告王造友于2011年9月26日进入被告花千树公司从事厨房工作；双方签订了劳动合同。2017年2月16日，原告王造友离开被告花千树公司。双方因解除劳动关系后产�经济赔偿、社保等纠纷，王造友向岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以王造友的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围以及王造友已经超过法定退休年龄、主体不适格为由，向王造友出具了《不予受理通知书》。王造友不服该决定，向岳麓区人民法院提起诉讼，岳麓区人民法院受理后将该案移送本院处理。二、在庭审过程中，就原、被告之间的劳动关系、月工资、社保缴费情况以及休假情况，王造友向本院提交了：1，2017年2月13日的通知，证明被告单方面终止与原告的劳动关系、终止日期等；2，2014年2月16日劳动合同书，证明原告与被告的劳动合同签订时间等；3，银行存折，证明被告给原告发放工资的情况及近12个月的收入情况。其中2016年1月15日发2690元；2月3日发1200元、2月17日发2720元；3月15日发2740元；4月15日发2680元；5月15日发2690元；6月17日发2790元；7月15日发2800元；8月15日发2880元；9月14日发2980元；10月15日发2900元；11月15日发2860元；12月15日发2830元；2017年1月15日发2910元；4，个人活期明细账查询；5，收据，被告收取食宿押金200元；6，证人证言，证明原告接受被告的安排在每年的法定节假日、双休日工作的事实；7，社保证明，证明被告没有为原告缴纳社保。就上述证据，被告的质证意见是：1、证据1的真实性不认可，加盖的公章上并没有经办人员的签字，而且双方的劳动合同是有法定事由依法终止的。公司不可能向原告发放该通知，在这个时间原告与被告其实是劳务关系了。即使存在这份通知，其也与法律的强制性规定相悖，不能改变原告与被告在2017年是劳务关系的事实；2、证据2的真实性有异议，原告仅仅提供了复印件，而且与被告的原件的内容是不一致�。法律规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；3、证据3、证据4的真实性无异议，对关联性有异议，原告工资收入标准的认定应按劳动合同解除前12个月的平均工资，不能把劳务收入计算入劳动收入中，所以被告认为原告的平均收入是2772.5元；4、证据5的真实性无法确认，且这不是押金；5、证人必须是独立作证，两份证言下面的签字都是4个人或6个人，违反了程序法里的规定，无法保证其证言的真实性。根据民诉法的规定，证人必须出庭作证。该证据上面签名的证人均应出庭作证，原告也未在开庭前通知证人出庭作证，因此，两份证言都不足以采纳，请人民法院排除对两份证言的采纳；6、对证据7无异议。就原告的劳动合同签订情况以及休假的事实，被告花千树公司向本院提交了：1、2014年2月14日的劳动合同书，证明双方�实的劳动合同中最后一份的时间是2014年2月17日至2016年10月25日，当时的基本工资是1400元；2、续签劳务合同的通知，证明2016年10月1日通知了原告续签劳务合同的通知；3、4份休假申请书，证明2016年11月6日至11月10日、12月26至28日、2015年9月3日至9月7日、2015年11月12日至11月15日，原告9天的年休假已经全部休完了。对被告花千树公司的上述证据，原告王造友的质证意见是：1、对于证据1，原告手里没有取得劳动合同的原件，原告只有在合同最后一页签名的权利，两份合同都是被告提供的，这足以说明被告在合同内容和合同期限里随意填写。所以原告认为该份合同不能证明合同到期日是2016年10月25日；2、证据2，虽然被告向原告发送通知，但原告的合同到期日2017年2月16日，所以原告没有必要按被告的通知去签劳务合同，因为合同还未到期；3、对证据3上的签字都不是原告所�，休假13天的休假表与事实不符，还有一点，在多份请假条上的原告的签名都不一致。原告王造友陈述，原告王造友本人没有领取退休金，也没有享受养老保险待遇；其本人是在2017年2月17日离开被告花千树公司；认可领取了2017年2月16日的款项1657元。被告花千树公司陈述，该公司没有为王造友缴纳社保费用。就鉴定问题，原告王造友不认可被告花千树公司提交的2014年2月14日劳动合同以及4份休假申请书上王造友的签名，向本院申请了笔迹签订；被告花千树公司不认可原告王造友提交的2017年2月13日的通知上的印章的真实性，向本院申请了印章的鉴定。就上述鉴定事项，本院委托了湖南大学司法鉴定中心就上述两项鉴定事项进行司法鉴定，因原告王造友以及被告花千树公司均未按鉴定机构的要求缴纳鉴定费用，被分别终止鉴定工作。本院已经将被告花千树公司提交的2014年2月14日劳动合同以及4份休假申请书的原件退回给被告花千树公司，将原告王造友提交的2017年2月13日的通知原件退回给原告王造友。以上事实有不予受理通知书、劳动合同、银行流水、通知、休假申请书、当事人陈述以及庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，本案中的焦点是原、被告之间的劳动关系的确认问题以及在解除劳动关系后，花千树公司如何补偿问题，对此，本院分析如下：一、根据《中华人民共和国劳动法》第七条、第十条、第十三条、第十四条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同分为固定期限劳动合�、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合司。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。现原、被告均认可，原告王造友于2011年9月26日入职被告花千树公司，2014年2月14日签订了书面的劳动合同,2017年2月16日，原告王造友离开被告花千树公司。原告王造友提交了2014年2月14日劳动合同的复印件，被告花千树公司提交了2014年2月14日劳动合同的原件，虽然该两份劳动合同约定的合同期间不同，但是双方认可，王造友是2011年9月26日入职花千树公司，2017年2月16日王造友离开花千树公司。双方均未提交王造友入职时的第一份劳动合同。对于劳动合同终止的情况，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休。王造友1956年10月25日出生，2016年10月25日年满60周岁，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，双方的劳动合同应于2016年10月26日终止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》�七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（（2015）民一他字第6号）、最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（（2010）行他字第10号）以及最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间因公伤亡的、能否认定工伤的答复（（2012）行他字第13号）等司法解释的答复，在王造友没有享受养老保险待遇、也没有领取退休金的情况下，尽管已经超过法定退休年龄，仍可以和花千树公司形成劳动关系。虽然原劳动合同应当已经按法定事由已经终止，但是花千树公司可以在原劳动合同终止后与王造友签订新的聘用合同。故王造友与花千树公司在2011年9月26日至2017年2月16日存在劳动关系。2016年10月25日之后，王造友与花千树公司之间是事实上的劳动关系。花千树公司解除与王造友的劳动关系，没有违反劳动关系的相关规定，花千树公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金，根据王造友提交的银行流水，计算出2016年1月至2017年1月的月平均工资是3139元。王造友在花千树公司就职时间为5年又5个月，花千树公司应当支付5.5个月的经济补偿金即17264.5元（3139×5.5）；对于王造友要求花千树公司支付两倍的经济补偿金以及赔偿金的诉求，本院不予支持；二、关于支付2011年-2017年法定节假日工资22379.9元、2016年-2017年未休调休息日工资4119元、2011年-2017年未休年休假工资10297.5元的问题。�于2011年-2017年法定节假日以及2016年-2017年未休调休息日是否存在加班的事实，王造友应当承担举证责任。尽管王造友提交了证人证言，拟证明王造友自2011年以来在法定节假日以及双休日上班的事实，但是花千树公司对王造友的证人证言的出具形式提出异议，认为证人证言应当出庭接受询问，且证人证言应当是单独作证，不可能是集体作证。本院认为，由于王造友的证据证人证言不符合法定的形式要求，且证人证言也只说明了上班的事实，没有说明工资给付的事实，故该证人证言，本院不予采纳。对于2011年至2017年的年休假的问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已经满1年不满10年的，年休假5天。王造友于2011年9月26日入职，在2012年9月26日后，可以每年享受5天的年休假。花千树公司提交了4份休假申请表，拟证明王造友已经休了年休假。王造友认为，该4份休假表上的签名不是本人签名，向本院申请了签名的笔迹鉴定，因未缴纳鉴定费用，被退鉴处理。本院认为，王造友未能提交足以推翻花千树公司休假表的相反证据，故该4份申请表，本院予以采信。该4份申请表是2015年和2016年的休假申请，没有2012年、2013年和2014年的休假申请表。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的金额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应当向劳动者提供一份其个人的工资清单。根据上述规定，用人单位向劳动者支付工资等收入的书面凭证保存时间为两年，故2012年、2013年和2014年的休假工资是否发放的举证责任在劳动者即王造友，现王造友未能举证证明花千树公司没有支付王造友2012年、2013年和2014年的年休假工资，故王造友要求花千树公司�付2012年、2013年和2014年的休假工资的诉求，本院不予支持。三、关于入职押金200元。用人单位与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或者抵押金（物）。故花千树公司收取的“食宿费”200元应退还王造友。王造友已经认可收到2017年2月的工资，故本院不再处理该诉求。四、关于补缴社保或支付养老金321300元的问题。征缴社会保险费不是人民法院的受案范围，关于补缴社保的诉求，本院在本案不予处理。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发（2005）38号）第六条第三款规定，本决定实施后到达退休年龄但缴费年限累计不满15年的人员，不发给基础养老金；个人账户储存额一次性支付给本人，终止基本养老保险关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据查明的案件事实，王造友在入职花千树公司时已经年满54周岁，花千树公司在王造友入职期间未为王造友缴纳社会基本养老保险。王造友在年满60周岁时，缴纳社会基本养老保险费的年限已经不足15年。按照《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》的规定，此种情况应当是王造友的个人账户储存额一次性支付给本人，终止基本养老保险关�。王造友在花千树公司入职期间，花千树公司未为其缴纳社保，王造友个人也未缴纳社保，其个人账户上无资金。故王造友要求花千树公司支付养老金321300元的诉求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七条、第十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，第十三条、第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、确认原告王造友与被告长沙市花千树酒店管理有限公司在2011年9月26日至2017年2月16日存在劳动关系；二、被告长沙市花千树酒店管理有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告王造友经济�偿金17264.5元；三、被告长沙市花千树酒店管理有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告王造友200元；四、驳回原告王造友的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告长沙市花千树酒店管理有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘 伟人民陪审�余鑫人民陪审员  李庆如二〇一八年一月二十九日代理书记员  任 友