山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑一终字第78号
原公诉机关山东省济阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李延生，绰号“地雷”，男，1984年4月7日出生于黑龙江省伊春市，汉族，初中文化，无业，户籍地黑龙江省伊春市，暂住山东省济阳县，2002年6月20日因抢夺被劳动教养一年，2006年11月17日因盗窃被劳动教养一年六个月，2010年2月5日因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑九个月，同年5月8日刑满释放，因涉嫌犯故意伤害罪于2012年8月14日被刑事拘留，同年9月20日被取保候审，2013年5月13日被监视居住，2014年6月10日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。
辩护人张洪涛，山东誉实律师事务所律师。
原审被告人黄瑞，男，1984年12月27日出生于黑龙江省伊春市，汉族，初中文化，无业，户籍地黑龙江省伊春市，暂住山东省济阳县，因涉嫌犯故意伤害罪于2012年8月14日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。
山东省济阳县人民法院审理山东省济阳县人民检察院指控原审被告人黄瑞、李延生犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人吴某某提起附带民事诉讼一案，于二○一四年六月十日作出（2013）济阳刑初字第120号刑事附带民事判决。原审被告人李延生不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人黄瑞、李延生系同学关系。案发前，黄瑞应李延生之约来到山东省济阳县。2012年8月13日晚，吴某某、张某等五人（均为山东省章丘市人）在位于济阳县经三纬三路路口的“花样年华”KTV唱歌，由黄瑞的女朋友于某提供服务。唱罢，五人前往“花样年华”KTV对面的“老六烧烤”店吃饭，黄瑞、李延生亦在此处喝酒。8月14日凌晨2时30分许，李延生因琐事在与于某通话时发生吵骂。得知于某前来理论时，李延生驾驶摩托车回家取来长约69cm、刀头最宽处约6.6cm的砍刀1把用做防身。2时47分，于某来到“老六烧烤”店，二人继续吵骂。2时51分，张某上前将于某劝至“花样年华”KTV门口，黄瑞亦劝解于某。李延生见于某同张某在一起，遂一手持砍刀、一手持木棍从“老六烧烤”店跑至“花样年华”KTV门口，欲殴打张某，黄瑞极力阻拦。吴某某从烧烤店来到现场。李延生不顾黄瑞的阻拦，依然持刀棍追打他人。2时52分，李延生被众人劝开。2时53分，吴某某持酒瓶攻击、殴打李延生，李延生则持刀棍与之互殴。互殴中，黄瑞用力推吴某某一下，吴某某朝黄瑞过来，黄瑞遂掏出随身携带的一把水果刀捅刺吴某某腹部，致吴某某左腋前线肋弓下侧受伤。黄瑞随即告知李延生捅人一事，李延生自感不妙，便独自驾驶摩托车携砍刀逃离。黄瑞亦于2时55分逃离，并在逃跑途中将所持水果刀丢弃。期间，李延生将木棍交与黄瑞，黄瑞曾持木棍实施殴打。殴斗中，吴某某除上述左腋前线肋弓下部受伤外，其胸部、肢体部等四部位均受到伤害。经法医鉴定，吴某某腹部有两处创口，其中肋弓下侧深达腹腔，且合并肠管多处全层破裂，属重伤；胸部、肢体部损伤均属轻微伤。黄瑞被抓获归案后如实供述了上述事实。
另查明，附带民事诉讼原告人吴某某系农村居民。案发后，吴某某随即被送往济阳县中医院救治，住院19天。期间，由其妻谢某某护理。山东省2012年度农村居民人均纯收入为每年8342元。被告人黄瑞、李延生的行为，使吴某某遭受如下经济损失：医疗费31943.1元、误工费434.24元、住院伙食补助费570元、护理费434.24元、交通费400元，共计33781.58元。
诉讼过程中，被告人黄瑞的亲属将赔偿款20000元交至济阳县人民法院，且取得吴某某的谅解。被告人李延生念及吴某某所受损害系由其引发而成，自愿赔偿4000元，并取得吴某某的谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）物证
1、济阳县公安局提取的红蓝黄相间的短袖上衣一件证明：该上衣系被告人黄瑞作案时所穿，上有血迹。
2、济阳县公安局提取的长约69cm、刀头最宽处约6.6cm的砍刀一把证明：该砍刀系被告人李延生作案时所用。
3、被告人黄瑞所画水果刀样式图证明：其作案用水果刀的形状、大小及尺寸。
（二）书证
1、黑龙江省伊春市公安局河北派出所、河南派出所出具的户籍证明证实：被告人黄瑞、李延生的自然身份情况。
2、黑龙江省伊春市公安局五营区分局河南派出所的证明、刑满释放证明书、劳动教养人员解除教养鉴定表、劳动教养决定书、解除劳动教养人员通知书、（2010）市刑初字第29号刑事判决书证明：被告人李延生曾多次被刑事处罚或行政处罚的情况。
3、济阳县公安局扣押物品、文件清单及照片证明：案发后，公安机关扣押作案工具及涉案物品的情况。
4、被害人吴某某的医疗费单据、住院病案及手术记录证明：吴某某受伤后住院治疗19天及支付医疗费31943.1元的事实。
5、山东省济阳县公安局出具的发、破案经过材料证明：被告人黄瑞、李延生于2012年8月14日被抓获归案的情况。
6、济阳县公安局城区派出所制作的（0）勘（2012）K3701258010002012080003号现场勘验检查工作记录及现场照片证明：案发现场的具体位置、周围环境及现场物证、痕迹遗留情况。
7、济阳县公安局制作的辨认笔录及照片证明：经公安机关组织被告人黄瑞、李延生对被害人吴某某进行辨认，二被告人均无法辨认出被捅伤的被害人的情况。
8、被告人黄瑞的辩护人提供的交款收据证明：被告人黄瑞的亲属代为交存赔偿款20000元的情况。
9、被告人李延生出示的交款收据证明：被告人李延生自愿交纳赔偿款4000元的情况。
10、被害人吴某某出具的谅解书证明：吴某某在二被告人部分赔偿后，对二被告人予以谅解的情况。
（三）证人证言
1、证人张某某（别名“老虎”）的证言证明：2012年8月14日凌晨2时30分许，其与吴某某等人在济阳县城“花样年华”KTV北边的“老六烧烤”吃饭时，发现有人在KTV门口打仗，吴某某在场，胸前有血，左腹部像有肠子出来。旁边一40来岁的男子，手拿一把六七十公分长的砍刀。
2、证人张某（乳名“老周”）的证言证明：2012年8月14日凌晨1时许，其与吴某某等人在济阳“老六烧烤”吃饭时，发现一胖一瘦两个男子同在此店喝酒，那个胖子在电话里与人对骂。之后，来了两个女子。其中一个女的和那个男子对骂，也有人拉着。后来，那两个女子去了“花样年华”歌厅门口。其往路南去，走到离那两个女子较近时，便劝那女子。但两人还相互骂，并且往中间靠。当其走回路边时，看见那个胖子一手拿刀、一手拿棍舞划，那个瘦子拉着他。后来看见吴某某在路南边捂着肚子，肚子里出来东西了，就说赶紧拦住那个胖子。这时，那个胖子骑着摩托车往南跑了，那个瘦子也不见了。那个瘦子印象中穿的是深色T恤衫。
3、证人于某（化名“可乐”）的证言证明：事发前半个月左右，黄瑞在济南购买了一把打开有十几公分长，合上大约八九公分长的水果刀。2012年8月14日凌晨2时许，其同全某某从济阳县“花样年华”KTV下班回家，在与“地雷”通话时，二人发生争吵，继而“地雷”对其和全某某辱骂，其决定前往“老六烧烤”店找“地雷”理论。到了“花样年华”KTV对面的“老六烧烤”店时，黄瑞对其劝解。后被全某某和一穿黑衣服的男子（当晚陪唱的客人）拉至“花样年华”KTV大门南侧的台阶处。“地雷”以为系其叫来的人，就同别人打起来。后听说当晚唱歌的一个客人受伤，肠子出来了。
4、证人全某某的证言证明：2012年8月14日凌晨2时许，其与于某从济阳县“花样年华”KTV下班后回到家中，黄瑞给于某打电话。后“地雷”在电话里骂于某，于某决定去“老六烧烤”店找“地雷”理论。途中，二人在通话时依然相互辱骂。到了“老六烧烤”店，二人继续对骂。其与当晚唱歌的一穿黑衣服男子将于某劝至“花样年华”KTV门口。李延生一手拿刀，一手拿棍从烧烤店冲出来，边跑边说“你还敢找人”。其与于某、黑衣服男子跑到“花样年华”大门南边的角落里。周围有很多人，其没注意是怎么动手的。其看见黄瑞拿着一根棍子在打，其不知道打到了谁。后来，“地雷”骑着摩托车走了，其看见有个人浑身是血，肠子出来了。
5、证人尹某某的证言证明：2012年8月14日凌晨2时许，李延生到其住处取刀。约一小时后，李延生把刀拿回来，又驾驶摩托车出去。后黄瑞、李延生先后来到其住处。晴晴询问李延生事情原委时，李延生称：“这次惹事了，用刀砍着人了，应该不厉害”。黄瑞自称“动手了，是主谋。随身装了一把小刀，今天用上了。打完之后就扔了。扔的那个地方比较安全，应该找不到”。其看到李延生的胳膊破了，李延生称“黄瑞怕他拿着那么大的一把刀砍着人太厉害了，开始拦着他了”。黄瑞说后来对方拿酒瓶子砸他们，他们就打起来了。打仗是因为黄瑞的女朋友“可乐”叫人来了。
6、证人李某的证言证明：2012年8月14日凌晨2时许，其与吴某某、张某等人在济阳县城“花样年华”KTV北边的“老六烧烤”店吃饭。一会儿，吴某某不见了。后来听见有人打架，几个人就往“花样年华”KTV附近跑。此时，吴某某从东边跑过来，肚子外面露着内脏，遂赶紧将吴某某送往医院。
7、证人孙某某的证言证明：2012年8月14日凌晨3时许，李延生到其住处说“我打仗了”。后来，其跟着李延生到了李延生的住处。黄瑞在李延生的住处称“我还扎了他几刀。是用小水果刀，刀子扔了”。黄瑞用手比划水果刀长五公分左右。
8、证人许某某的证言证明：2012年快入秋的一天晚上，其与朋友在济阳县城“花样年华”唱完歌后，到路口西北角的一家吃饭。碰到“老周”、李某、吴某某、“老虎”等人。因为大部分人互相认识，便合在一起吃。吃了约三四分钟，西边有一个东北口音的在吃饭，也吵也骂的。后来，该男子骑摩托车取回来一把砍刀。“花样年华”歌厅的一位女服务员过来与该男子吵骂，双方相互骂着到路南边去了。后“老周”过去护着那个女服务员，那个东北男子持砍刀比划，有一个瘦子拦着他。“老虎”从南往北来，与那个东北男子相遇，东北男子还拿刀指着“老虎”说“没有你什么事”，“老虎”就绕着那个东北男子回来。此时，吴某某往南走。其感觉他是想去看“老周”怎么样了。不久，其看见吴某某跪在地上，肠子出来了。那个东北男子骑摩托车跑了，该男子长得挺胖，个不高，没有1米7，30岁左右。
9、证人李某某的证言证明：2012年8月14日凌晨，其与朋友在济阳县城的“花样年华”唱完歌后，到路北面的“老六烧烤”店喝酒，恰遇吴某某、张某（“老周”）、老山、李某、张某某等人，遂坐在一起。大伙刚坐下，听见酒桌西边有一个光着膀子的小伙子在骂。那个小伙子还骑摩托车拿来一把砍刀。后来，那个小伙子与一个女子争吵着到路南去了。不知道吴某某什么时候到南边去了。当吴某某从南边回来时，用手捂着肚子，肚子上有血，说拿砍刀的小伙子砍着他了。随后，其同李佃海等人将吴某某送到济阳县中医院救治。其没注意吴某某怎么受的伤。其与朋友一直在烧烤摊上，没有到南边去。
10、济阳县公安局主检法医师王某某出具的《关于吴某某被伤害案致伤物的分析意见》证明：吴某某身体上五处原始创口，均创缘齐，创周无明显挫伤，符合锐器所致；五处原始创口均创口小，创腔较深，其中左上腹部创口深达腹腔，均符合刺器捅刺、切划形成；五处原始创口虽长短不一，但考虑到刺击角度、案发时双方处于相互运动状态等因素，认为所有创口一种锐器可以形成。
济阳县公安局法医王某某当庭提出分析意见：黄瑞所使用的水果刀属于刺器，李延生所使用的砍刀属于砍器，两种凶器均属锐器。刺器形成的创口具有创口小、创腔深的特点。吴某某的重伤创口系由水果刀形成。水果刀进入吴某某身体捅破肠管，在抽出过程中形成线形划擦伤，属于拖刀的痕迹。吴某某的五处创口水果刀都可以形成，但不排除砍刀致左上肢创口的可能。
（四）被害人陈述
被害人吴某某的陈述证明：2012年8月14日凌晨，其与张某等人在济阳县城“花样年华”路北的“影院老六烧烤”吃饭时，有人和张某在路南边吵架。那个人体型较瘦，其便过去拉架。后来，一个矮胖子持刀砍他，其就跑。因场面混乱，时间太短，加上其喝酒了，最后发现肠子出来了。其左胳膊外侧、右肩外侧、右腋窝下都有伤，腹部左侧一共三处伤口。
被害人吴某某于2013年11月25日第四次庭审时当庭陈述：其与李延生互殴时，黄瑞推其一下，然后其奔着黄瑞过去，试图问清为何只推他。过去时，其手中的酒瓶子已经扔了。
（五）被告人供述和辩解
1、黄瑞供述：2012年8月14日凌晨2时30分许，其与李延生在“影院老六烧烤”店吃饭时，李延生因琐事与其女朋友于某在通话时发生口角、对骂，于某称过来找李延生。李延生骑摩托车回家拿来一把砍刀，后与于某对骂。当时，于某在路南侧的“花样年华”KTV门口，李延生持刀棍朝着于某过去，其没拦住。当时周围人挺多。其中，有个男的和李延生互相拉扯。因李延生有刀，怕被砍着，其便使劲推那男子一下将两人分开，害怕那人被李延生砍着。没想到那男子紧接着冲其过来，其便掏出随身携带的水果刀，按开刀刃，朝那男子的左侧肚子一刀捅进去，然后拔出来。那男子往后退了退，又往其跟前冲，其就拿刀子吓唬、乱划，划着没划着其没注意。此时，其发现手上、刀子上有血，就对李延生说我把人捅坏了。李延生好像说了一句“坏了还是毁了”的话，骑着摩托车就走了，其也紧跟着跑了。其一开始拉着李延生了，但其拉不住他。其所用水果刀是在事发前一星期左右在济南买的。打架期间，李延生曾给其棍子，其不知道什么意思，觉得只是让其防着点，其直接把棍子放在地上了，没用。
2、李延生供述：2012年8月14日凌晨2时许，其与同学黄瑞在“花样年华”歌厅北面的烧烤摊喝酒。后来，黄瑞在与女朋友“可乐”（“花样年华”KTV服务员）打电话时，双方发生争吵，其便接过电话同“可乐”骂起来。“可乐”威胁说让其等着。其以为她要找人打仗，便骑着摩托车回到住处拿来一把砍刀。3时许，“可乐”来到烧烤摊，两人继续对骂。黄瑞拉“可乐”不让吵吵。此时，从旁边过来一黑衣男子和白衣男子，拉着“可乐”往公路对面走。对此，其很生气，一手拿刀，一手持棍，朝三人的方向跑过去，一直到“花样年华”KTV歌厅的门口。两个男子的同伙过来好几个人，其便持刀棍舞划。黄瑞起先在对其阻拦。在场的人见其拿刀，有人对其拦挡，有人冲其扔砖头，还有人冲其扔酒瓶子。其便拿着刀冲那个扔砖头的人追了过去，用砍刀直着身子对着他的身上乱砍了好几刀。砍完后，其便带着砍刀骑着摩托车离开了。走时，其看到有一个瘦小伙子的身上有血，但未注意是不是其砍的那个人。当其回到租住房时，黄瑞在那里，黄瑞称“他也用刀子捅人了，刀子扔到回来的路上了”。
（六）鉴定意见
1、山东省济阳县公安局出具的（济阳）公（刑）鉴（伤）字（2012）394号《法医学人体损伤程度鉴定书》证明：被害人吴某某左肘部、右上臂、右外侧胸壁各一处创口，腹部两处创口；胸部创口、肢体部创口均属轻微伤，腹部肋弓下侧创口的伤情属重伤。
2、济南市公安局出具的公（济）鉴（DNA）字（2013）224号《生物物证鉴定书》证明：通过济南市公安局刑事技术鉴定，在被告人黄瑞上衣上检出人血，该人血系被害人吴某某所留的似然比率为2.6131x1020；被告人李延生所持砍刀上未检出人血。
（七）视听资料
济阳县公安局调取的监控录像证明：8月14日2时47分8秒，两个女子路经“花样年华”KTV门口向西去。2时51分，一黑衣男子将两名女子行至“花样年华”KTV门口，黄瑞劝解于某。李延生一手持砍刀、一手持木棍跑至“花样年华”KTV门口欲殴打张某，黄瑞极力阻拦。李延生不顾黄瑞的阻拦，依然持刀棍追打他人。2时52分5秒，双方被劝开。2时53分20秒，吴某某持酒瓶攻击、殴打李延生，李延生持刀棍与之互殴。
原审法院认为，被告人黄瑞、李延生的行为构成故意伤害罪。李延生系累犯，但鉴于二被告人均能够赔偿被害人的部分经济损失，且黄瑞归案后能如实供述自己的罪行，对二被告人均依法从轻处罚。被告人黄瑞、李延生对附带民事诉讼原告人吴某某造成的经济损失承担连带赔偿责任。但鉴于附带民事诉讼原告人吴某某对伤害的发生有一定的过错，减轻二被告人的赔偿责任。依照相关法律规定，以故意伤害罪，分别判处被告人黄瑞、李延生有期徒刑三年零三个月；被告人李延生作案工具砍刀一把，予以没收；被告人黄瑞、李延生赔偿附带民事诉讼原告人吴某某经济损失共计三万元，二被告人负连带赔偿责任。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人黄瑞、原审附带民事诉讼原告人吴某某均服判不上诉，附带民事部分已发生法律效力。原审被告人李延生以“其不构成共同犯罪，一审判决量刑过重”为主要理由提出上诉。其辩护人以相同的理由为其辩护。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人李延生及其辩护人提出的李延生不构成共同犯罪的问题，经查，李延生与黄瑞虽无事先预谋，但二人明知自己和他人的伤害行为有可能造成被害人受伤，仍然在实施行为时互相配合、互相支持，在行为上达成了共同伤害被害人的犯罪故意，构成共同故意犯罪。据此，上诉人李延生及其辩护人所提上述上诉理由、辩护意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人黄瑞、李延生故意伤害他人身体，致人重伤，其二人的行为依法均构成故意伤害罪。上诉人李延生系累犯，依法应从重处罚，原审法院鉴于李延生能够赔偿被害人的部分经济损失，已经对其从轻处罚，其和辩护人仍认为量刑过重的意见，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，并对原审被告人黄瑞依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款、第一百五十七条之规定，对上诉人李延生依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款、第一百五十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴万秋
代理审判员 瞿守印
代理审判员 王 静
二〇一四年八月十三日
书 记 员 丁 亮