浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6005号
上诉人（原审被告）：上海新日升传动科技股份有限公司，住所地：上海市闸北区中山北路966号30幢532室。
法定代表人：佘江琳，董事长。
委托诉讼代理人：汪丽琴，万商天勤（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海日升进出口有限公司，住所地：上海市浦东新区张江镇新丰村薛家宅40号。
法定代表人：郭旭霖，董事长。
委托诉讼代理人：汪丽琴，万商天勤（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州日升机电有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区彭埠镇备塘中路7号杭州市江干区物资交易市场219-1室。
法定代表人：卢燕华，董事长。
委托诉讼代理人：吴旭华，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
上诉人上海新日升传动科技股份有限公司（以下简称上海新日升公司）、上海日升进出口有限公司（以下简称上海日升进出口公司）为与被上诉人杭州日升机电有限公司（以下简称杭州日升公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，并于同年10月19日对本案进行了调查。上诉人上海新日升公司、上海日升进出口公司的共同委托诉讼代理人汪丽琴，被上诉人杭州日升公司的委托诉讼代理人吴旭华到庭参加调查。本案现已审理终结。
上海新日升公司、上海日升进出口公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判上诉人不构成商标侵权，驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、撤销原判第二项，依法改判上诉人不构成虚假宣传不正当竞争或发回重审；3、撤销原判第三项，依法改判上诉人无需赔偿被上诉人经济损失，驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；4、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审判决事实认定错误，适用法律错误，审理超出诉讼请求范围，应依法予以改判或发回重审。具体如下：一、上诉人上海新日升公司和上海日升进出口公司并未实施侵犯被上诉人第3399258号商标专用权的行为，上诉人在网站相关场合使用“RSB”商号简称并非是商标法意义上的商标使用，不会使公众对商品来源或商品提供者产生混淆，不构成商标侵权。且上诉人在先使用“RSB”商号标识，被上诉人无权禁止上诉人使用。“RSB”是“日升”二字汉语拼音的首个字母“RS”和“轴承”英文单词的第1个字母“B”的组合，也就是说任何叫“日升”并经营“轴承”的公司都有可能把它作为企业商号简称来使用，在非商品上使用“RSB”作为企业商号标识，不具有商标的显著性。上诉人使用RSB是善意、合理的，且不会使相关公众对商品来源产生混淆、误认，是正当使用。根据商标法第48条规定，商标的最大意义是识别商品来源。被上诉人为了举证需要，在上诉人公司网页上购买了一套NMB牌轴承，品牌栏明确记载是“NMB”，上诉人网页上虽出现RSB标识，但与轴承品牌NMB是并列出现的，不会使相关公众对商品来源产生混淆。被上诉人也明确知道其购买的是NMB牌轴承，而非RSB牌轴承。上诉人经营的是国外进口并具有较高知名度的品牌轴承，商品包装上也有相应品牌的包装标识，与被上诉人生产经营的RSB牌国产轴承具有很明显区别。故上诉人认为，根本不可能使消费者对两者的商品来源产生混淆。上诉人使用RSB的渊源是其商号，其经营的国外进口轴承也具有较高品牌知名度，主观上不存在攀附被上诉人涉案注册商标的恶意。事实上，被上诉人经营的RSB品牌轴承的知名度和美誉度远不及上诉人经营的国外进口品牌轴承，上诉人没有攀附其商标客观必要性。于公司而言，上诉人的公司规模、注册资本、销售额、经营实力都明显强于被上诉人，广告宣传及知名度也大于被上诉人，从这点上讲，也没有攀附的必要性。另外，上诉人使用RSB标识是一种正常的商业习惯，而且在销售商品时与商品本身的品牌同时使用，属于合理使用范围。上诉人公司前身是上海日升轴承有限公司，该公司成立于1997年，其大股东黄建国亦是上诉人公司大股东，实际控制人。“RSB”来源于其商号“日升轴承”的字母简写，始用于1997年。而涉案商标是2004年10月才申请注册，上诉人在先使用涉案商标，所以，被上诉人无权要求上诉人停止始用“RSB”，关于这项事实，一审并没有查清楚，却作出与之相反的事实认定。二、上诉人并未实施虚假宣传的不正当竞争行为，一审判决要求停止虚假宣传的不正当竞争行为，不仅是严重的事实认定错误，适用法律错误，而且还超出诉讼请求范围，审理程序不合法。本案庭审中被上诉人明确提出撤回对上诉人公司利用“RSB”作为商业标识开展经营活动构成不正当竞争行为的指控，只主张构成商标侵权。民事诉讼法规定，民事审判坚持不告不理原则，而本案中被上诉人明确撤回了此项诉讼请求，一审法院仍审理此项诉讼请求并作出判决，明显超出一审原告诉讼请求范围，违反民事诉讼法和人民法院审判原则规定。商标侵权和虚假宣传的不正当竞争行为，这是两个不同的法律关系，是由两部不同的法律规定和约束。上诉人实施的是一个行为，人民法院审理过程也应明确的是侵犯了哪一种法律关系，应适用哪部法律来调整和约束，二者只能选其一，若无限扩大审限，势必对公众认知产生混淆。而且虚假宣传的认定对一个企业的商誉会有严重影响，本案中认定上诉人的行为构成虚假宣传不正当竞争更是事实认定错误，适用法律错误。反不正当竞争法第9条规定强调的是对商品作出的虚假宣传，最高院解释第8条规定也是对商品虚假的认定,而不是对公司的虚假宣传。本案中，判决书第19页第2段本院认为“上海日升、新日升成立于2002年和2011年，却宣称自己成立于1996年，两公司的宣传与事实不符…上海新日升、上海日升仅有上海新日升在工商登记中注册有三家分公司，却宣称自己有近二十家分公司……两公司的该项宣传与事实不符”，即法院认定是对两公司的宣传与事实不符，而不是对商品的宣传与事实不符，以此作出虚假宣传成立的认定，与对上述法律规定不符，一审法院适用法律错误。一审认定虚假宣传是上述两项事实，但上诉人公司的前身上海日升轴承有限公司的确创立于1996年，无论是三家公司中的哪一家公司，都是以其大股东黄建国创立的，有着相互承继的关系。所以作为上诉人的商业渊源来说，认为创立于1996年也是事实，即使从法律层面上说有所不妥，但也非虚假宣传。同样，对有20家分公司的表述，上诉人想表达的真实意思是包括办事处。虽然从法律层面讲分公司的成立需工商登记注册，但对于社会大众消费者来说，根据日常生活经验，相关公众一般注意力，还是无法认识到分公司都必须进行工商登记注册，所以谈不上误解。事实上，现在很多企业老板都不知道分公司必须要工商登记注册。对于上述表达不妥之处，上诉人已在自己公司网站作了更改，且相关办事处已在申请工商注册中。一个企业的商誉对企业很重要，法院对上诉人虚假宣传的认定，会严重损害上诉人企业的商誉。企业的市场竞争力是由其产品和服务决定的，全国各地成立分公司和办事处是为了方便联络和服务，并且网站上都有具体真实的联系地址和电话，只要这些不是虚假的，就谈不上虚假宣传。上诉人的上述行为并不会给被上诉人带来任何经济损失。三、一审判决中的第三项判决上诉人赔偿被上诉人三项经济损失没有事实和法律依据，且超出一审原告诉讼请求。关于赔偿损失，一审原告的诉讼请求只有一项要求两被告共同赔偿原告损失的诉讼请求，而本案判决却是三项损失判决，上诉人不明白作出三项损失判决的事实和法律依据是什么，整个判决书中也没有写明此项判决的事实与法律依据。且上诉人认为这也是超出一审诉讼请求，是在加重上诉人的赔偿责任。案件庭审中，除了制止侵权的合理开支外，被上诉人没有提供任何证据可以证明其产生了经济损失。被上诉人提出的维权费用，一是律师费72500元，公证费5500元，合计78000元。庭审中也查明律师费只有发票，没有支付凭证及合同证明，不足以采信。本案很清楚，除了被上诉人认为其为了制止侵权而需支付的合理开支外，被上诉人没有任何经济损失。而被上诉人提出的制止侵权的开支就算全部支持也只有78000元，而判决需赔偿的经济损失总计16万元，明显没有事实和法律依据。且，上诉人并不知被上诉人有申请“RSB”注册商标，如果被上诉人认为上诉人使用“RSB”企业商号标识侵害了其商标权，损害了其利益，应先予以告知上诉人，要求停止使用“RSB”。而被上诉人并没有通知上诉人，就直接向法院起诉上诉人，因此而支出相关费用也不能算是合理开支，甚至可以理解带有恶意。上诉人使用“RSB”企业商号标识是有历史由来，没有任何故意和过错，就算是按被上诉人所说侵犯其商标权，也不用承担赔偿责任。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，超出诉讼请求，应依法改判或发回重审，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
杭州日升公司辩称，一、原审判决事实认定清楚正确，证据确凿充分。1、上诉状中的下列陈述纯属主观臆断，没有任何事实和法律依据，例如：任何叫“日升”并经营“轴承”的公司都可以把“RSB”作为企业商号使用；任何一个购买上诉人轴承的客户都知道，购买的并非是“RSB”商标品牌的轴承，不可能使相关公众对商品来源或商品提供者产生误认或混淆。2、上诉人没有对原审判决“本院认定事实”部分提出其他异议。二、原审判决适用法律正确，并未超出审理范围。1、被上诉人庭审过程中只是撤回对上诉人利用“RSB”作为商业标识开展经营活动构成不正当竞争行为的指控，并非是撤回所有关于上诉人构成不正当竞争的指控，因为上诉人同时还存在虚假宣传的不正当竞争行为。这一点明确清晰，不知为何上诉人故装不懂。2、商标侵权及不正当竞争存在相互关联，司法实践中也有大量的两者构成共同侵权的案例，在同一个案件中进行审理并作出判决并未违反法律禁止性规定。3、被上诉人起诉要求共同赔偿，法院根据情况审查并在分清责任基础上做出分别承担法律责任的判决，符合法律规定。4、被上诉人在一审中也已陈述，在起诉之前展销会已经做了警示，因为上诉人置之不理最终成诉。上诉人以恶意的侵权，来无端揣测被上诉人存在恶意，实属不应该。三、关于法律适用问题，上诉人认为本案不适用反不正当竞争法第9条。上诉人在宣传过程中虚假宣传其成立于1996年，虚假对公众描述其在全国有如此多的不存在的分公司、办事处，属于反不正当竞争法第9条的适用范围。商标法和最高院司法解释确实大部分是针对商品商标，但司法解释第23条规定该解释有关商品商标的规定适用于服务商标。被上诉人认为，上诉人不能以部分企业老板的错误认识为其故意严重侵权作为抗辩事由。四、需要说明的是，至今上诉人仍然执迷不悟，没有对此前的侵权行为做任何的纠正。上诉人目前仍然通过网站、网店、微信公众号、展会展台、宣传物品、机构logo、商品邮件盒等载体继续大肆侵权，虽然原审判决判赔金额过低，而被上诉人也没有上诉，还是请二审法院对继续侵权的事实予以查明，做出公正判决。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上海新日升公司、上海日升进出口公司向原审法院起诉请求：1、上海新日升公司、上海日升进出口公司立即停止侵害杭州日升公司享有合法权益的第3399258号注册商标专用权的行为；2、上海新日升公司、上海日升进出口公司立即停止利用“RSB”作为商业标识开展经营活动、虚假宣传的不正当竞争行为；3、上海新日升公司、上海日升进出口公司共同赔偿杭州日升公司经济损失200万元（包含合理维权开支8万元），并承担连带赔偿责任；4、上海新日升公司、上海日升进出口公司承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：（一）关于涉案当事人及相关企业的基本信息
杭州日升公司成立于2003年7月28日，注册资本50万元，经营范围：批发零售轴承、轴承座及配件、电线电缆，机电产品、五金交电、汽车配件，股东为倪华成、卢燕华。
上海新日升公司成立于2011年8月11日，注册资本4000万元，经营范围：货物和技术的进出口，机械传动领域内的技术服务、技术咨询、技术转让、技术开发，传动设备、机械设备及配件的销售，注册有汕头、广州、深圳三家分公司，股东为佘江琳、黄建国。
上海日升进出口公司成立于2002年12月12日，注册资本100万元，经营范围：从事货物与技术的进出口业务，五金机电、建筑五金、轴承、橡胶制品、润滑油的销售，机械传动领域内的技术服务、技术咨询、技术转让、技术开发，股东为郭旭霖、黄建国。
上海日升轴承有限公司成立于1997年8月26日,注册资本50万元,经营范围：通用设备及零部件、汽配、家用电器、有色金属销售等，股东为黄建国、佘江伟，企业状态：2002年11月15日吊销未注销。
（二）关于杭州日升公司的权利基础
2002年12月10日，卢燕华申请注册了第3399258号“RSB”商标，2004年10月14日获得核准注册，核定使用的商品为第7类（包括轴承等商品），注册有效期自2004年10月14日至2014年10月13日止，后经续展注册有效期至2024年10月13日。2008年10月12日，卢燕华与杭州日升公司签订《商标许可协议》，约定卢燕华将其所有的第3399258号“RSB”注册商标许可杭州日升公司使用，许可方式为独占许可，许可期限自2008年10月12日至2024年10月13日，卢燕华不收取许可使用费。
2007年11月起，杭州日升公司持续在轴承及配件产品的生产、销售中使用“RSB”商标，并通过参加展会、发放宣传资料以及开办网站等方式宣传推介自己“RSB”品牌的轴承产品。
（三）关于被控侵权行为
2016年11月7日，杭州日升公司法定代表人卢燕华申请浙江省杭州市东方公证处进行网页证据保全。浙江省杭州市东方公证处根据保全过程制作了（2016）浙杭东证字第22106号公证书，该公证书载明：卢燕华的委托代理人方超强在公证人员的见证下，使用该公证处电脑，进行清洁操作后登陆rishengco.com网站。该网站首页抬头部分突出标示有“RSB”标识，导航栏包括“公司简介”、“公司动态”及“联系方式”等栏目，导航栏下方显示有“日升公司成立于1996年，主要从事进口轴承及其他传动产品的销售业务……”等内容；进入该网站“公司简介”栏目，页面显示有“新日升公司成立于1996年，主要从事进口轴承及其他传动产品的销售业务”等内容；进入“公司动态”栏目，有多篇标有“新日升公司（RSB）”、“日升公司（RSB）”字样为标题的报道文章；进入“联系方式”栏目，列有上海分公司等19家分公司的地址及联系方法。登陆1688.com网站进行搜索，在上海新日升公司网店的公司介绍页面上多处显示有“RSB”标识及“主要从事进口轴承及其他传动产品的销售业务……”、“主营产品或服务：轴承……代理进口轴承”、“新日升公司成立于1996年……”等内容；在商品介绍页面上显示有“NSK”、“Minebea”、“IKO”等品牌的轴承商品。
2017年1月5日，杭州日升公司法定代表人卢燕华申请浙江省杭州市东方公证处进行网页证据保全。浙江省杭州市东方公证处根据保全过程制作了（2017）浙杭东证字第151号公证书，该公证书载明：卢燕华的委托代理人方超强在公证人员的见证下，使用该公证处电脑，进行清洁操作后登陆“工业和信息部信息备案管理系统”进行搜索，打开相应页面后显示：网站域名rishengco.com，主办单位为上海日升进出口公司。登陆1688.com网站进行搜索，在上海日升进出口公司网店的公司介绍页面上多处显示有“RSB”标识及“主要从事进口轴承及其他传动产品的销售业务……”、“日升公司成立于1996年……”、“主营产品或服务：代理进口轴承；代理进口NSK轴承”……”等内容；在商品介绍页面上显示有“NSK”、“Minebea”、“IKO”等品牌的轴承商品。再转入上海新日升公司网店的网页进行网购操作，购买了“NMB”轴承商品一套。2017年1月9日浙江省杭州市东方公证处公证人员在该公证处签收了网购商品。网购商品的邮件盒封箱带上多处印有“RSB”标识，内附送货单抬头部分印有上海新日升公司字样及“RSB”标识，品名栏记载为轴承，品牌栏记载为NMB。
2016年11月2日，杭州日升公司法定代表人卢燕华申请上海市闸北公证处进行证据保全。上海市闸北公证处根据保全过程制作了（2016）沪闸证字第5263号公证书，该公证书载明：卢燕华的委托代理人倪华成在公证人员的见证下，在“亚洲国际动力传动与控制技术展览会”上海新日升公司的展台处取得宣传资料一份、名片一张、鼠标垫两个，该宣传资料、名片、鼠标垫上均印有上海新日升公司字样与“RSB”标识，宣传资料上标明了其设立的分公司，该宣传资料与展会展台的抬头处均标注“新日升传动20周年”等字样。
另查明，上海新日升公司注册有“新日升”公众微信号，该公众微信号主页上标示有“RSB”标识；历史消息栏中登载的相关文章所附图片显示上海新日升公司杭州分公司经营场所的招牌上突出使用了“RSB”标识；在品牌产品栏内登载有数幅轴承产品图片，在图片的上方标注有“RSB”标识及上海新日升公司字样，图片的下方标注有“NSK”、“Minebea”、“IKO”等标识。
（四）关于上海新日升公司与上海日升进出口公司抗辩所依据的事实
庭审中，上海新日升公司与上海日升进出口公司自认其在公司网站、阿里巴巴网店、展会、微信公众号上使用了“RSB”标识，但辩称该标识并非商标，而是其前身上海日升轴承有限公司商号“日升轴承”的汉语拼音加英文缩写。为此，提供了中国轴承工业协会出具的《关于上海新日升公司传动科技股份有限公司的情况说明》。该说明称:上海新日升公司前身为上海日升轴承有限公司，成立于1997年，主要代理世界知名轴承公司的轴承产品。为便于推广、品牌宣传和用户记忆，就用商户名“日升”的拼音字母“RS”与“轴承英文名称（Bearing）”首字母“B”共同组成公司对外的“RSB”商号标识。后随公司业务的扩大，先后组成了上海日升进出口公司与上海新日升公司，继续继承使用“RSB”这一商号标识。上海新日升公司目前的销售规模在同类企业中名列前茅，在行业中具有很高的知名度。其使用的商号标识“RSB”，在行业中具有较高的辨识度，在国内外行业内、协会都比较熟识。
庭审中，杭州日升公司撤回对上海新日升公司、上海日升进出口公司利用“RSB”作为商业标识开展经营活动构成不正当竞争行为的指控，只主张构成商标侵权；上海日升进出口公司、上海新日升公司自认于2002年和2011年公司成立时就开始使用“RSB”标识，当前仍在继续使用中。
另查明,杭州日升公司为前述三次公证证据保全共支出公证费7500元；为本案支出律师费72500元。
原审法院认为，本案所涉第3399258号“RSB”注册商标处在注册有效期限内，法律状态稳定。杭州日升公司系该注册商标的独占许可使用人，有权以自己的名义对侵害涉案注册商标专用权的行为提起诉讼。上海新日升公司、上海日升进出口公司与杭州日升公司均系从事轴承产品销售的营利性商事主体，三者间存在同业竞争关系，为本案所涉不正当竞争纠纷的适格主体。根据各方当事人的陈述及答辩，本案主要争议焦点为：一、上海新日升公司、上海日升进出口公司使用“RSB”标识的行为是否构成商标侵权；二、上海新日升公司、上海日升进出口公司提出“RSB”系其在先使用的商号标识的抗辩是否成立；三、上海新日升公司、上海日升进出口公司的行为是否构成虚假宣传不正当竞争；四、本案民事责任的确定。
一、上海新日升公司、上海日升进出口公司使用“RSB”标识的行为是否构成商标侵权。
杭州日升公司主张本案所涉商标侵权行为表现为：上海新日升公司、上海日升进出口公司长期通过网站、网店、微信公众号、展会展台、宣传物品、机构logo、商品邮件盒等载体使用“RSB”标识，开展市场宣传及业务推广。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条的规定，商标法意义上的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，上海新日升公司、上海日升进出口公司虽然未在轴承产品及其包装上直接使用“RSB”标识，但在网站页面、网店广告以及公众微信号、展会展台、宣传物品、经营场所招牌、商品邮件盒封箱带上使用了“RSB”标识，其目的显然是用于标示商品或服务的提供者，以区别于其他市场主体，属于商标法意义上的商标使用。
根据商标法第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”的规定，本案商标侵权与否的判定，需要对涉案商标及其所使用的对象是否相同或近似、是否会导致混淆进行比对。
关于涉案商标是否相同或近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”之规定，将上海新日升公司、上海日升进出口公司使用的“RSB”标识与第3399258号“RSB”商标相比较，二者除字形略有细微差异外，其余部分完全相同，二者在视觉上基本无差别，应当认定为相同商标。
关于涉案商标所使用的对象是否相同或类似以及是否会导致混淆。杭州日升公司主张上海新日升公司、上海日升进出口公司在同一商品的经营销售中使用“RSB”，已构成商标侵权。上海新日升公司、上海日升进出口公司则提出其使用“RSB”标识即便被认定为商标使用，也应认定为使用于服务，而涉案注册商标为商品商标，两者使用的对象不同，不构成商标侵权。本院认为，商标的功能在于区别商品或服务的来源，判断商标是在商品上的使用还是在服务上的使用，应当根据商标所标志的是商品的来源还是服务的来源来确定，不能单纯根据被控侵权商标的使用是否涉及到注册商标核准使用的商品作简单判断，应当综合考虑使用被控侵权商标所涉商品是该商标使用的对象还是服务性使用该商标的载体。本案中，上海新日升公司、上海日升进出口公司虽然在网站页面、网店广告以及公众微信号、展会展台、宣传物品、经营场所招牌、商品邮件盒封箱带上突出使用了“RSB”标识，但同时明确告示了其系轴承等商品的销售商与进口轴承产品的代理商，其所展示的轴承商品也都标示了生产商的商标标识或品牌名称。此外，上海新日升公司在轴承商品的交易过程中并未在所售商品、商品包装或容器以及交易文书上使用“RSB”标识，而是明示了所售轴承商品生产企业的自有品牌。综合上述情况，本院认为，上海新日升公司、上海日升进出口公司的“RSB”标识是作为销售企业的标识来使用的，并未将轴承等商品作为标识指向的对象，轴承等商品只是其服务性使用“RSB”标识的载体，该“RSB”标识系表明商品销售服务来源的提供者，相关公众不会因此将其与商品来源的提供者相混淆。故上海新日升公司、上海日升进出口公司提出的其“RSB”标识使用的对象是服务的主张成立，本院予以支持。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，新日升公司、上海日升进出口公司将“RSB”标识使用于商品销售服务，而涉案“RSB”注册商标核定使用的范围为商品，虽然二者所使用的对象不同，但二者均包括了轴承商品的销售，相互间的功能用途与消费对象基本相同，存在特定的联系。杭州日升公司长期生产、销售轴承产品已形成了自己的客户群，其使用的“RSB”注册商标也已积累了一定的知名度。上海新日升公司、上海日升进出口公司在经营销售轴承产品中突出使用与涉案注册商标相同的“RSB”标识，容易使相关公众对于两商标的使用主体产生认知上的混淆，误导相关公众以为上海新日升公司、上海日升进出口公司亦经销杭州日升公司的轴承产品，进而会导致杭州日升公司交易机会与销售市场的缩减。故本案被控侵权标识与涉案注册商标，二者所使用的对象应当认定为商品与服务类似。上海新日升公司、上海日升进出口公司提出的因涉案商标使用的对象不同，不构成商标侵权的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上海新日升公司、上海日升进出口公司将具有商标性质的“RSB”标识用于轴承商品的经营销售上，由于该标识与涉案注册商标相同，且用于与涉案注册商标核定使用的商品相类似的服务上，容易使相关公众混淆，已侵犯了杭州日升公司的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。
二、上海新日升公司、上海日升进出口公司提出“RSB”系其在先使用的商号标识的抗辩是否成立。
上海新日升公司、上海日升进出口公司提出了“RSB”标识系其前身上海日升轴承有限公司商号的简称，该公司早在涉案注册商标核准注册日前已使用“RSB”标识，其是继受使用了“RSB”这一商号标识。本院认为，首先，本案中除中国轴承工业协会出具的情况说明外并无其它证据证明上海日升轴承有限公司早在涉案注册商标核准注册日前已使用了“RSB”标识，中国轴承工业协会于事隔近二十年后出具的该单方说明，在无其它证据相佐证的情况下不足以认定该事实。其二，上海日升轴承有限公司已于2002年11月被吊销，上海新日升公司、上海日升进出口公司系另行设立的企业，其与上海日升轴承有限公司并无法律上的权利义务承继关系，即便该公司享有在先使用商号权，上海新日升公司、上海日升进出口公司亦不得据以主张权利。其三，“RSB”标识与上海新日升公司、上海日升进出口公司的企业名称并无对应的指代关系，亦无证据表明“RSB”标识为相关公众所认可，并已将“RSB”标识作为企业简称或商号与两公司建立起稳定联系。其四、商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，涉案注册商标申请注册日为2002年12月10日，上海日升进出口公司、上海新日升公司分别成立于2002年12月12日和2011年8月11日，均晚于涉案注册商标申请注册日，故不存在其先于涉案注册商标申请日前已使用“RSB”标识的可能。上海新日升公司、上海日升进出口公司的该项辩解无事实与法律依据，本院不予支持。
三、上海新日升公司、上海日升进出口公司的行为是否构成虚假宣传不正当竞争。
杭州日升公司主张本案所涉虚假宣传不正当竞争行为表现为：上海新日升公司、上海日升进出口公司宣称已成立20周年，始于1996年，有21家分公司，夸大了市场范围和影响力，压制了杭州日升公司的市场空间，均是虚假宣传。
上海新日升公司、上海日升进出口公司认为，对公司成立时间的描述系对其前身上海日升轴承有限公司成立时起始的历史演变过程的整体描述；对分公司数量的描述系对公司驻外地机构数量的整体描述，虽然其部分驻外地机构没有进行工商登记，但实际上已具备了有固定场所与人员等核准登记为分公司的法定条件。该两项宣传均系对事实的客观描述，不构成虚假宣传，且杭州日升公司没有证据表明因此遭受了损失，故不构成不正当竞争。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条之规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条亦明确指出，以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的可以认定为虚假宣传；人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本院认为，上海日升进出口公司、上海新日升公司分别成立于2002年和2011年，却宣称自己成立于1996年，两公司的该项宣传与事实不符，容易使相关公众产生其具有长期从业经历的误解，夸大了自身的市场竞争力；上海新日升公司、上海日升进出口公司仅有上海新日升公司在工商登记中注册有三家分公司，却宣称自己有近二十家分公司，虽然其辩称这些下属机构实际上已具备了核准登记为分公司的法定条件，但未提供相应的证据予以证实。两公司的该项宣传与事实不符，容易使相关公众产生两公司已在多地开展经营业务活动的误解，夸大了自身的经营规模。
综上所述，上海新日升公司、上海日升进出口公司的相关宣传与事实不符，夸大了自身的市场竞争优势，容易使相关公众产生误解，进而攫取同行业其他经营者的商业机会，破坏了市场竞争秩序，已构成反不正当竞争法所规制的虚假宣传不正当竞争，应承担相应的民事责任。
四、本案民事责任的确定。
关于商标侵权民事责任的确定。本案中，上海新日升公司、上海日升进出口公司实施了前述商标侵权行为，杭州日升公司要求其停止商标侵权、赔偿损失的主张于法有据，予以支持。上海新日升公司、上海日升进出口公司在同一网站上共同使用“RSB”标识，双方有共同侵权的意思联络，已构成共同侵权，应对相应的损失承担连带赔偿责任；上海新日升公司在网店广告以及公众微信号、展会展台、宣传物品、经营场所招牌、商品邮件盒封箱带上使用“RSB”标识，应另行承担相应的赔偿责任；上海日升进出口公司在网店广告上使用“RSB”标识，应另行承担相应的赔偿责任。
关于虚假宣传不正当竞争民事责任的确定。上海新日升公司、上海日升进出口公司实施了前述虚假宣传的不正当竞争行为，理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。但由于该虚假宣传行为并非仅针对杭州日升公司，且本案现有证据不足以证明该行为对杭州日升公司造成了直接的经济损失，故杭州日升公司要求上海新日升公司、上海日升进出口公司就该行为予以赔偿经济损失的请求，本院不予支持，但上海新日升公司、上海日升进出口公司须停止实施虚假宣传的不正当竞争行为，承担杭州日升公司为制止该侵权行为而支出的合理开支。
关于赔偿数额。因本案被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，且杭州日升公司亦主张按法定赔偿标准确定本案赔偿数额，故本院将综合考虑各种因素，包括侵权行为发生的范围、侵权所造成的影响、被侵权注册商标的知名度以及侵权人的主观过错、权利人为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。本院注意到如下事实：1、上海新日升公司、上海日升进出口公司侵权时间较长、影响范围较为广泛，且在本案诉讼期间未停止实施侵权行为；2、杭州日升公司未能提供证据证明上海新日升公司、上海日升进出口公司主观上有利用涉案注册商标声誉之故意；3、涉案注册商标注册人卢燕华未收取杭州日升公司商标使用许可费，但卢燕华系该公司的股东、法定代表人；4、本案无证据证明杭州日升公司早期已知道或应当知道自己的注册商标权遭受了侵犯，“侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”的规定不适用本案；5、杭州日升公司委托律师参加诉讼，但仅提交了金额72500元的律师费发票，未提供相应的合同及支付凭证，故本院对该支出费用不予全部支持，将考虑本案取证之难度、所涉法律关系的复杂程度，对律师费予以合理确定。
综上，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第五十九条第三款、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、上海新日升公司、上海日升进出口公司自判决生效之日起，立即停止实施侵犯第3399258号注册商标专用权的行为，即停止在与轴承商品相关的商业活动中使用“RSB”标识；二、上海新日升公司、上海日升进出口公司自判决生效之日起，立即停止涉案虚假宣传的不正当竞争行为；三、自判决生效之日起十日内，上海新日升公司赔偿杭州日升公司经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）6万元；上海日升进出口公司赔偿杭州日升公司经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）4万元；上海新日升公司、上海日升进出口公司共同赔偿杭州日升公司经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）6万元；四、驳回杭州日升公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由杭州日升公司负担10488元，由上海新日升公司负担4617元，上海日升进出口公司负担3078元，上海新日升公司、上海日升进出口公司共同负担4617元。
本院二审期间，上诉人上海新日升公司、上海日升进出口公司向本院提交了如下证据：
上诉人网站打印页。证明：上诉人并未实施虚假宣传的不正当竞争行为，上诉人已对不恰当表述作了更改。
被上诉人杭州日升公司向本院提交了如下证据：
1、网站页面。证明：上诉人www.risheng.com网站上仍然使用“RSB”商标的事实。
2、阿里巴巴店铺页面。证明：上诉人在1688网店仍然使用“RSB”商标的事实。
3、微信公众号截图。证明：上诉人在“新日升传动”公众号中使用“RSB”商标的事实。
4、展会照片。证明：上诉人在上海国际工业装配与传输技术展览会和2017第19届中国国际光电博览会仍然使用“RSB”商标的事实。
上述证据经质证，本院认定如下：
一、对于上海新日升公司、上海日升进出口公司提供的证据，杭州日升公司对其真实性无异议，对其证明对象有异议，认为这样细节的更改无法改变上诉人虚假宣传行为的性质及所造成的后果。本院认为，由于杭州日升公司对其真实性并无异议，且该份证据具有合法性、关联性，故本院对其证据效力予以确认，证明对象为该网页打印件所载明的内容。
二、对于杭州日升公司提供的证据1，上海新日升公司、上海日升进出口公司对其真实性无异议，对证明对象有异议，认为其并未将“RSB”作为商标使用。本院认为，由于上海新日升公司、上海日升进出口公司对其真实性并无异议，且该份证据具有合法性、关联性，故本院对其证据效力予以确认，证明对象为该网页打印件所载明的内容。对于杭州日升公司提供的证据2-4，上海新日升公司、上海日升进出口公司对其真实性均有异议。本院认为，上述证据的真实性无法判断，且上海新日升公司、上海日升进出口公司不予认可，故本院对其证据效力不予确认。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：
2017年10月访问rishengco.com网站，可见该网站首页上方突出标示有醒目的“RSB”标识，下方将原先的“新日升公司成立于1996年”更改成“日升公司创建于1996年”，将原先的“分公司”更改成“分公司或办事处”。
综合上诉人上海新日升公司、上海日升进出口公司的上诉请求和理由以及被上诉人杭州日升公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、上海新日升公司、上海日升进出口公司主张其系在先使用涉案“RSB”标识以及正当使用商号简称的抗辩是否成立；二、原审法院是否超出杭州日升公司的诉讼请求范围进行审理；三、原审法院确定的责任承担方式是否合理。
本院认为，首先，上诉人用以证明其在先使用涉案“RSB”标识的主要证据系中国轴承工业协会出具的《关于上海新日升公司传动科技股份有限公司的情况说明》，对于该情况说明，本院认为，本案被上诉人一审起诉的时间为2017年1月11日，该份说明的落款时间为2017年4月13日，在诉讼中形成，性质上属于单位提供的证明材料，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”，而上诉人提供的该份说明并无单位负责人及制作该情况说明的人员签名或者盖章，在证据形式上不符合上述规定，且该份情况说明并未记载上海日升轴承有限公司何时开始使用涉案“RSB”标识，更不能证明上诉人在先使用涉案“RSB”标识。故上诉人提出的其在先使用的抗辩不能成立，本院对此不予采信。上诉人主张其使用涉案“RSB”标识系对商号简称的正当使用，对此，本院认为，上诉人上海新日升公司和上海日升进出口公司的商号简称均非“RSB”，故对其上述主张，本院亦不予采信。
其次，关于原审法院是否超出杭州日升公司的诉讼请求范围进行审理，本院认为，杭州日升公司在一审中撤回的仅是对上海新日升公司、上海日升进出口公司利用“RSB”作为商业标识开展经营活动构成不正当竞争行为的指控，对上述行为杭州日升公司主张构成商标侵权；杭州日升公司并未撤回对上海新日升公司、上海日升进出口公司进行虚假宣传的不正当竞争行为的指控，故原审法院并未超越范围审理，对上诉人的上述主张，本院亦不予采信。
第三，上海新日升公司、上海日升进出口公司主张原审判决其赔偿杭州日升公司三项经济损失无事实和法律依据。对此，本院认为，从原审判决中的“本案民事责任的确定”部分可以看出，原审判决确定的有关上海新日升公司独自承担的赔偿责任系针对上海新日升公司在网店广告以及公众微信号、展会展台、宣传物品、经营场所招牌、商品邮件盒封箱带上使用“RSB”标识的商标侵权行为；原审判决确定的有关上海日升进出口公司独自承担的赔偿责任系针对上海日升进出口公司在网店广告上使用“RSB”标识的商标侵权行为；原审判决确定的有关上海新日升公司、上海日升进出口公司共同承担的赔偿责任系针对其在涉案网站上共同使用“RSB”标识的商标侵权行为。在赔偿数额上，由于杭州日升公司并未提交证据证明其因被侵权所受到的具体损失或者上海新日升公司、上海日升进出口公司因侵权所获得的具体利益，上海新日升公司、上海日升进出口公司也未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，且杭州日升公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，原审法院在综合考虑了本案侵权行为的各种情节以及杭州日升公司为制止侵权行为所支出的合理费用后酌定的赔偿数额并无不当。有关上海新日升公司、上海日升进出口公司认为原审判赔损失没有事实和法律依据的上诉主张，本院不予支持。
综上，本院认为，上海新日升公司、上海日升进出口公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3500元，由上海新日升传动科技股份有限公司、上海日升进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 奕
审判员 王 玲
审判员 张 棉
二〇一七年十一月七日
书记员 张天马