四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀民终字第615号
上诉人（原审原告）刘玉平，男，汉族，1967年4月11日出生。
委托代理人寇桂君，四川三才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李晓静，女，汉族，1985年3月10日出生。
委托代理人吴晓燕，四川攀法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏文芬，女，汉族，1937年12月1日出生。
委托代理人伍军，四川攀法律师事务所律师。
上诉人刘玉平因与被上诉人李晓静、夏文芬民间借贷纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人刘玉平及其委托代理人寇桂君，被上诉人李晓静的委托代理人吴晓燕，被上诉人夏文芬的委托代理人伍军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年9月4日，李晓静与刘玉平签订了一份《借款合同》，合同约定：李晓静以需流动资金为由向刘玉平借款400000元；借款期限2个月，即自2012年9月3日起至2012年11月2日止；借款月利率为8‰，一月一期，按期付息；首期利息自放款日起计算；刘玉平将借款直接转入李晓静的账户；李晓静违约还款，将按借款本金的30%支付刘玉平违约金。签约当日，双方又补签了一份补充合同，约定：月利率为40‰，所产生的税费由李晓静承担。与此同时，李晓静未经夏文芬本人同意（事后亦未追认）以其名义与刘玉平还签订了《抵押合同》，约定：夏文芬以其所有的位于攀枝花市东区攀枝花大道东段859号1栋二单元17-3号房屋作抵押，并办理了房屋他项权利人抵押登记手续。2012年9月5日，刘玉平依约经攀枝花市民泰典当有限公司向李晓静在中国农业银行盐边支行的账户内电汇入人民币384000元后，李晓静给刘玉平出具了“今收到刘玉平转帐384000元（叁拾捌万肆仟元整），现金人民币16000元（壹万陆仟元整）”的收条。2013年7月22日、11月8日，李晓静二次转账给付刘玉平，金额均为40000元。另外，李晓静还多次通过案外人黄德坤转款给刘玉平，分别为2012年11月2日转款20000元、2012年11月9日转款20000元、2012年12月7日转款32000元、2012年12月14日转款8000元、2013年1月17日转款40000元、2013年3月10日转款40000元、2013年4月27日转款40000元，共计200000元。2013年5月16日，李晓静又通过案外人刘宏转款给刘玉平40000元。上述金额共计320000元。
�审审理过程中，李晓静于2014年12月16日向原审法院提出笔迹、指纹鉴定申请，要求对刘玉平提交的《借款合同》及补充合同、收条上其本人签名及指纹予以鉴定。2014年12月30日，李晓静又向原审法院提交申请，要求撤销鉴定。
原审原告刘玉平为支持自己的诉讼主张，在一审举证期限内提交了以下证据：
第一组：
1.2012年9月4日的借款合同［合同编号：个（2012）年借字（108）号］原件；
2.2012年9月4日《借款合同》的补充合同［合同编号：个（2012）年借补字（108-1）号］原件。
以上证据拟证明刘玉平与李晓静签订借款合同、约定利率、借期及违约金。
李晓静质证认可借款合同、补充合同及收条的签名均是李晓静本人签的。
第二组：
1.李晓静在中国农业的银行卡；
2.2012年9月5日四川省农村信用社电汇凭证；
3.2012年9月5日李晓静书写的收条原件；
4.李晓静书写收�照片复印件二张；
5.攀枝花市民泰典当有限公司情况说明原件。
拟证明刘玉平因款项不足委托民生典当行转款给李晓静的事实及加盖民泰典当行公章的原因。
李晓静质证认可农业银行卡是自己的；照片上是李晓静本人；情况说明证明李晓静是与民泰典当行的借款合同，借款本金为384000，对情况说明的真实性有异议，系第三方出具，而且与本案无关。
第三组：
1.2012年9月4日的抵押担保合同书；
2.2012年9月5日攀枝花市房屋产权交易登记中心攀房他证东私字第000202**号他项权证原件。
以上证据拟证明夏文芬将房屋抵押给刘玉平为李晓静的借款提供担保，刘玉平依法取得了他项权证。
李晓静质证认可抵押担保合同真实性、合法性，但是合同上的签字是李晓静代夏文芬签的，夏文芬本人不在场。同时认可他项权证是真实的，但是不知道刘玉平如何取得的。
第四组：2014年8月28日四川三才律师事务所委托代理合同［三才（2014）代民字303号］。
以上证据拟证明刘玉平实现债权必须支出的费用。
李晓静质证认可代理合同真实性、合法性，但是认为刘玉平主张权利的费用并没有实际产生，不应该作为损失主张。
夏文芬质证认为，不知道借款合同；抵押担保合同是李晓静代夏文芬签的，夏文芬并不知情；对他项权证的真实性，合法性有异议，不知道刘玉平是如何取得的；对刘玉平提交的证据都不认可。
原审被告李晓静为支持自己的诉讼主张，在一审举证期限内提交了以下证据：
第一组：
1.攀枝花市民泰典当有限公司基本信息复印件；
2.2012年9月4日借款合同［合同编号：个（2012）年借字（108）号］和2012年9月4日抵押担保合同书［合同编号：个（2012）年抵字（108）号］复印件。
拟证明与攀枝花市民泰典当有限公司存在借贷关系�与刘玉平个人不存在借贷关系。
刘玉平质证对民泰典当行基本信息无异议，借款合同上是其签的字，不认可借款和抵押合同复印件；情况说明上也说明李晓静的借款合同上为何会有民泰典当行的公章。当时付款是其委托典当行代其付的款，李晓静方认可该笔借款。
第二组：2012年9月3日中国农业银行金穗借记卡明细对账单（盐边安宁分理处于2014年10月27日打印原件）。
拟证明攀枝花市民泰典当有限公司给李晓静的借款本金是384000元。
刘玉平质证认为农行对账单无法看清对方账号，不予认可。
第三组：
1.2013年5月16日，中国农业银行股份有限公司盐边渔门分理处交易数据查询流水原件（2014年12月05日打印）；
拟证明李晓静委托刘宏于2013年5月16日向刘玉平还款40000元。
刘玉平质证认可该农业银行交易数据查询流水是真实的，是李晓静通过刘宏打入其账户。
2.2012�11月2日至2013年7月22日，中国农业银行股份有限公司盐边安宁分理处交易数据查询流水原件（2014年12月05日打印）；
拟证明李晓静与刘玉平、黄德坤农行还款记录。
刘玉平质证认可农行数据查询流水证据的真实性，黄德坤是刘玉平指定的收息账户，对该8笔转账均认可，这8笔是支付的利息，一共支付利息240000元。
3.中国建设银行银行卡交易查询复印件。
拟证明建行还款记录。
刘玉平质证建行交易查询看不清，不予质证。只认可2013年11月8日李晓静通过建行转了40000元给本人；
4.QQ邮箱邮件及邮件附件复印件3页；
拟证明李晓静已向攀枝花市民泰典当有限公司还400000元。
刘玉平质证认可邮件确实是其本人发的，李晓静没有签
字确认，但是可以看出双方确实存在借贷关系以及利息支付情况。
原审被告夏文芬在一审举证期限内未提交证据。
以上证据均已随案移送�院。
原审法院认为，李晓静向刘玉平借款400000元之事属实，有书证等证据为据，李晓静、刘玉平之间的债权债务关系成立。刘玉平有权在约定还款期限届满后行使追索的权利，李晓静理当按约履行还款义务。李晓静从2012年11月2日已开始履行还款义务，但至今未全部履行，有违诚信，应承担相应的民事责任。刘玉平要求李晓静偿还借款、支付逾期利息等诉讼请求合理的部分，予以支持。李晓静已偿还刘玉平借款金额的部分（即320000元）应从借款本金中扣除。刘玉平主张的按月利率2%计算借款逾期利息，与法不悖，应予支持；逾期利息应计算为：80000×2%×9个月（2013年11月5日至2014年8月4日）=14400元。刘玉平提出李晓静已给付的320000元为利息的主张，缺乏依据，不应支持。如果借贷双方对逾期还款的责任既约定了逾期利率，又约定了违约金的，出借人可以选择主张逾期利息或者违约金，但应以二者之和不超过银行同期贷款利息的四倍为限。本案中，出借人同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利息已经超出银行同期贷款利息的四倍。因此，对刘玉平要求李晓静支付其违约金的诉讼请求不予支持。刘玉平要求赔偿律师代理费40000元的诉请，依据不足，不予支持。《抵押担保合同》并非夏文芬本人签名，亦非其真实意思表示，且事后未得其本人追认，该抵押担保不具有法律效力。基于此，对刘玉平要求夏文芬承担偿还借款并支付违约金等诉讼请求，不予支持。李晓静提出借款本金为384000元等抗辩主张，缺乏事实依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、李晓静于判决生效后十日内一次性偿还刘玉平借款本�80000元，并支付从2013年11月5日起至2014年8月4日止的利息14400元，合计94400元；二、驳回刘玉平对夏文芬的诉讼请求；三、驳回刘玉平的其他诉讼请求。
原审宣判后，刘玉平不服，向本院提起上诉称：1.李晓静按月等额支付40000元，是利息，原审法院认定为本金，与双方签定借款合同中约定的“利率以壹个月为一期，按期付息”事实不符。2.根据我国法律的规定，房屋抵押办理他项权证涉及公民的财产权利，必须房屋的所有权人亲自办理或委托他人办理，委托他人办理的必须要有房屋所有的权属证明及权利人的相关身份证明材料，抵押人夏文芬不向李晓静提供办理房屋他项权利设定登记需要的相关材料，抵押权人是不能依法取得他项权证的，原审法院以抵押担保合同不是夏文芬亲自签订，事后又未追认为由不让夏文芬承担偿还借款并支付违约金，与事实不符。3.根据《�师服务收费管理办法》（发改价格（2006）611号）第十一条、第十三条的相关规定，律师代理可以实行风险代理。与律师事务所签订的委托代理合同中约定收费比例按贷款本金400000元的10%支付律师费40000元，在收到借款本息后支付，原审法院不予支持，与事实和法律规定不符。4.要求支付利息至还清借款时为止，原审法院只计算至2014年8月4日，与事实和法律依据不符。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判。
被上诉人李晓静辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人夏文芬辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人刘玉平为支持自己的诉讼主张，在举证期限内申请本院调取（2014）攀民初字第362号民事判决书卷宗庭审笔录，其中第四页第二段可证明“李晓静和�万杰是合伙关系”。同时，该证据能够证明“李晓静在2012年9月3日到2013年11月3日之前支付刘玉平320000元利息，其中100004元是代沙万杰借款400000元的利息。”
被上诉人李晓静质证认可该份证据的真实性与合法性，但认为与本案没有关系，沙万杰案已经判决。
被上诉人夏文芬认为与自已没有关系，不予质证。
本院认为该份证据与本案借款合同及补充合同中约定的本金、利息等借款事实无关联性，不予采信。
被上诉人李晓静为支持自己的诉讼主张，在二审举证期限内申请本院调取2012年10月29日李晓静通过中国农业银行ATM机向刘玉平指定收款人黄德坤；转入现金20000元、存入现金20000元共计40000元；2013年2月22日李晓静通过农业银行ATM机向刘玉平指定收款人黄德坤；存入现金40000元；其中2012年10月29日中国农业银行盐边县支行产生交易金额20000元的银行交易纪录，拟证明李晓静总共偿还本金340000元。
上诉人刘玉平质证认可该证据真实性、合法性，但与本案没有关系。
被上诉人夏文芬认为与自已没有关系，不予质证。
本院认为该证据中相应记录项下“对方户名”不详，不能证明李晓静提出“2012年10月29日，向刘玉平指定转款人黄德坤转款20000元”的主张，不予采信。
经二审审理查明的本案事实与原审法院认定的本案基本事实一致，有相关证据予以佐证，本院依法予以确认。
本院认为，关于320000元的性质问题。由于刘玉平与李晓静签订的个（2012）年借字第（108）号《借款合同》第二条第2.2项约定“本合同项下，甲方（即借款人，下同）以壹个月为期，按期付息，首期自放款日起计算”，同时第四条约定“如甲方偿还乙方（即贷款人，下同）款项少于按本合同约定该日到期的债务总额，该款项按…利息、本金支付，甲方所偿还款项�足以清偿同一顺序全部债务的，按有关债务发生的先后顺序清偿”，因此刘玉平主张李晓静偿还的320000元是利息的上诉请求符合双方合同约定，本院予以支持。
关于利息的计算问题。从2012年9月5日实际借款之日起，到2013年11月8日，李晓静共计还款320000元，其中2012年11月2日还款20000元，按照银行同期贷款利率的四倍计算其当期应付利息为13736.67元{［5.6%×4倍÷12月×1月（2012年9月5日至11月5日）×400000元＝7466.67元］＋［5.6%×4倍÷360天×27天（10月5日至11月2日）×400000元＝6270元］}，则剩余的5813.33元（20000元－7466.67元－6720元）应当视为偿还本金。依次类推，截止2013年11月8日李晓静第十笔还款后本金余额为154553.17元，本院依法予以确认。刘玉平提出支付利息至还清借款时止的请求，符合事实和法律规定，本院予以支持。
关于夏文芬是否承担偿还借款的问题。因双方当事人�致认可签订抵押合同的并非夏文芬本人，且刘玉平并未举证证明夏文芬对该合同事后予以追认，因此刘玉平上诉要求夏文芬连带承担偿还借款并支付违约金的请求，于法无据，本院不予支持。
关于律师费的承担问题。双方的《借款合同》虽然对律师费用作出了约定，但该笔费用并未实际支付；且刘玉平与律师签订的《委托代理合同》约定的律师收费标准为风险代理，具体的费用金额现无法确定，故对刘玉平的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东民初字第138号民事判决的第二、三项，即“二、驳回刘玉平对夏文芬的诉讼请求；三、驳回刘玉平的其他诉讼请求”。
二、变更四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东民初�第138号民事判决第一项“李晓静于本判决生效后十日内一次性偿还刘玉平借款本金80000元，并支付从2013年11月5日起至2014年8月4日止的利息14400元，合计94400元”为“李晓静于本判决生效后十日内一次性偿还刘玉平借款本金154553.17元，并支付从2013年11月8日起至还清借款时止的利息（按照银行同期贷款利率的四倍计算）”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5060元，二审案件受理费9176元，合计14236元，由李晓静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓芳
审 判 员 衡 心
代理审判员 熊 疆
二〇一五年七月十四日
书 记 员 张玉梅