湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终第1581号
上诉人（原审被告）湖南清水建设有限公司，住所地长沙市岳麓区高新技术产业开发区麓谷基地。
法定代表人陈彦霖，系该公司董事长。
委托代理人万传洪，湖南通程律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）喻树锋，男，1964年7月11日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。
委托代理人刘文霞，湖南君卓律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）谢本义，男，1975年10月24日出生，汉族，户籍地湖南省安化县，现住湖南省长沙市。
委托代理人欧凌励，湖南百杰律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审被告李勇军，男，1968年8月18日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。
上诉人湖南清水建设有限公司（以下简称清水建设）、喻树锋因与被上诉人谢本义、原审被告李勇军建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院作出的（2015）株石法民一初字第1439号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人清水建设的代理人万传洪、上诉人喻树锋的代理人刘文霞、被上诉人谢本义及其代理人欧凌励到庭参加了诉讼。原审被告李勇军经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
清水建设的上诉请求：撤销（2015）株石法民一初字第1439号民事判决，依法改判上诉人不承担任何法律责任。理由是：一、一审法院认定基本事实错误，谢本义与李勇军签订施工合同的时间不是2012年9月10日，单价也非112元/平方米；二、一审法院认定上诉人与喻树锋协议无效无事实及法律依据；三、一审法院对《最高院关于审�建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条理解完全错误，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉是有条件的，他们必须是合同相对人。
喻树锋答辩认为，1、谢本义与李勇军所签订的协议不具有真实性，认可清水公司对《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的理解；2、清水公司与答辩人签订的《项目承包合同》系基于答辩人与李勇军的《建筑工程投资协议》的基础上的合理履行，是为了预防风险及保障自身投资收益的收回。
喻树锋上诉请求：一、撤销（2015）株石法民一初字第1439号民事判决，依法改判；二、请求二审法院判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与李勇军系投资人与被投资人的法律关系，不是非法转包关系。谢本义与李勇军签订的协议不能作为本案定案依据，其协议结算价远高于该项目水电工程中标价，不具有真实性。合同无效但质量合格可以支持承包人所发生的直接成本，但不能支持获取的利润。
清水建设认同喻树锋的上诉意见。
谢本义答辩认为清水建设、喻树锋的上诉没有事实和法律依据，一审判决正确。
谢本义向一审法院起诉请求：1、三被告支付原告工程余款1055597.76元；2、三被告按银行同期贷款利率支付延迟付款利息至清偿之日止；3、由三被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，2012年5月24日，被告喻树锋代表被告清水建设作为承包方与发包方株洲兆富房地产开发有限公司、湖南中申房地产开发有限公司签订建筑工程施工合同，约定由被告清水建设承包“兆富佳园”7#、8#住宅楼及地下室，工程建筑面积为25991㎡，承包方式为包工包料、包造价，约定总造价为35398300元。2012年9月10日，被告李勇军以清水建设公司兆富佳园7、8栋项目部的名义与原告签订协议，约定由原告以包工包料的方式承包“兆富佳园”一期7、8栋的水电工程。合同约定：承包范围包括总承包合同所有范围；单价按每平方112元计（不含税）；主体付款按工程量每平方米20元计算；其他条款均按甲方与业主方签订的合同，享有同等权利和义务。原告组织人员按合同约定对7、8栋水电工程进行了施工，原告工程完工，被告李勇军于2015年6月25日在《结算清单》上确认原告水电工程总工程款为2912567元，已预支1830000元，扣除各项检测、材料等费用（含质保金87329.76元）计114299.26元后，尚欠原告工程款人民币人民币968267.74元，即被告暂扣质保金后，现实际应当支付原告工程款968267.74元，其后，原告多次要求被告按约付款未果，故诉至法院。另查明，2012年11月22日，被告清水建设与被告喻树锋签订项目承包合同，约定由被告喻树锋对“兆富佳园”7#、8#住宅楼及地下室建设工程进行施工承包，承包形式为包工包料，建筑面积为25991㎡，工程造价为3539.83万元，2012年11月24日，被告喻树锋与被告李勇军签订建筑工程投资协议，约定由被告李勇军承担“兆富佳园”7#、8#的施工，被告喻树锋按110元/平方米的标准享受投资收益。再查明，兆富佳园7、8栋于2015年11月左右完成验收。
一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”该解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
本案兆富佳园7、8栋的水电工程确系原告谢本义所做，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对于原告要求支付工程尾款的诉请予以支持。另因兆富佳园7、8栋已完成验收，故对于原告要求退还保证金的诉请，亦予以支持。以上原告共计应得工程款为1055597.5元。另因本案中被告清水建设与喻树锋、李勇军之间相继发生的转包协议因违反法律禁止性规�，均应认定无效，三被告也均应对违法转包行为承担相应的责任，故对于原告诉请要求三被告共同支付工程款的诉请予以支持。原告不具备建设工程施工资质而承包建设工程，对合同的无效亦有过错，应承担相应责任，故对原告要求被告支付欠付工程款利息的主张不予支持。
据此，一审法院判决：一、被告湖南清水建设有限公司、被告喻树锋、被告李勇军于本判决生效之日起十五日内共同支付原告谢本义工程款1055597.5元；二、驳回原告谢本义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14300元，保全费5000元，共计19300元，由被告湖南清水建设有限公司、被告喻树锋、被告李勇军各承担5000元，原告谢本义承担4300元。
二审期间，清水建设向本院提交两组新证据：证据一，李勇军书写的情况说明2份，拟证明谢本义借钱给李勇军，所以高于市场价格签订合同，谢本义在2014年12月才完工；证据二，水电安装施工合同，拟证明谢本义一审主张权利的合同与实际情况不相符，签订时间和单价都不一致，单价是98元。喻树锋对清水建设提交的证据一无异议，认为证据二与其没有关系。谢本义认为证据一李勇军的阐述与事实不符，证据二不属于新证据，也不真实。喻树锋向本院提交了兆富佳园7栋、8栋住宅楼及地下车库工程施工投标书，拟证明本案水电安装工程的中标价格低于谢本义与李勇军签订的价格。清水建设对此证据无异议。谢本义认为该证据不属新证据，亦不能达到其证明目的。本院认为，李勇军二审未到庭，清水建设提交的合同系复制件，故本院以李勇军在一审庭审所做陈述为准�喻树锋提交的证据不足以实现其举证目的。本院二审经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致无异，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：一、李勇军和谢本义之间是否存在真实的债权债务关系；二、喻树锋和湖南清水建设有限公司是否要对拖欠的工程款承担责任。现分析述评如下：
结合一审证人的证人证言、工程建设方向谢本义直接支付部分工程款、李勇军与谢本义之间的协议及李勇军的一审庭审陈述，本院认为涉案工程确系由谢本义实际完成的施工。上诉人虽对李勇军与谢本义之间债权债务关系、工程结算提出异议，但未提交充足证据证明，故本院对李勇军与谢本义就涉案工程的结算予以确认。
本案的总施工合同系由喻树锋代表清水建设与建设方签订，而喻树锋非清水建设的职工，双方无隶属管理关系，且从双方承包合同的内容看，清水建设不承担具体施工，也不提供工程施工所需的技术、材料等，故本案实际是清水建设出借资质给喻树锋。之后，喻树锋也未实际施工，而是将工程交给李勇军，亦构成违法转包。喻树锋主张其仅是对项目投资，并不是承包工程后再转包，但依据不足，本院不予支持。综上，清水建设、喻树锋在涉案工程承包建设过程中均存在过错，故应对拖欠实际施工人谢本义的工程款承担责任。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28600元，由湖南清水建设有限公司承担14300元，喻树锋承担14300元。
审 判 长 肖 晶
审 判 员 李少华
代理审判员 李 黎
二〇一六年十二月九日
书 记 员 汪 晶