河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张民二终字第173号
上诉人（原审原告）张某。
委托代理人张德富。
上诉人（原审被告）张家口市靖远轧钢备件制造厂，住所地河北省张家口市宣化区车站西街宣钢院内。
法定代表人董连贵。
委托代理人田燕燕，该厂办公室主任。
委托代理人武高贵，河北天权律师事务所律师。
上诉人张某因与上诉人张家口市靖远轧钢备件制造厂（以下简称靖远轧钢厂）劳动争议纠纷一案，河北省张家口市宣化区人民法院于2014年9月12日作出（2014）宣区民初字第429号民事判决，原告张某、被告靖远轧钢厂不服判决均提起上诉，2015年2月25日本院作出（2015）张民二终字第17号民事裁定，撤销原判决，发回重审。原告张某、被告靖远轧钢厂仍不服河北省张家口市宣化区人民法院（2015）宣区民初字第693号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某及委托代理人张德富，上诉人靖远轧钢厂的委托代理人田燕燕、武高贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张某自2010年11月29日起被靖远轧钢厂安排在宣钢型棒厂型材车间任电气焊维修工。2011年1月1日，靖远轧钢厂与张某签订了以完成一定工作任务为期限的书面劳动合同，合同约定张某“同意根据甲方（靖远轧钢厂）工作需要，从事电气焊维修工作任务”。2013年12月3日，宣钢公司向靖远轧钢厂发出通知，内容为“你单位（靖远轧钢厂）承揽的原型棒厂型材车间零星检修项目已经结束，为此从通知之日起结束承揽关系”。同月5日，靖远轧钢厂以完成工作任务为由口头通知张某不再工作，但未支付经济补偿。2014年1月2日，张某向张家口市宣化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求靖远轧钢厂支付其养老保险、医疗保险、失业保险、加班工资等共计127957.56元。后仲裁委员会裁决：靖远轧钢厂为张某缴纳2013年1月至12月的养老保险、医疗保险金，给付经济补偿金7035元，失业保险金6300元。张某对裁决不服，向本院提起诉讼。
另查，据靖远轧钢厂提供的工资表，靖远轧钢厂向张某每月发放的工资构成包括技能工资、加班费、奖金，2011年7月之后每月实发工资除以出勤天数基本均为每日60元，2013年度的技能工资除以月计薪天数也约为每日60元，与张某所称每日工资60元相一致。靖远轧钢厂认为工资表载明了周六日及节假日加班的天数，加班费已实际发放给张某，但张某认为工资表中的工资构成项目是单位为了与实发的工资数额相一致而编造的，不具有真实性，且工资表的签名也不是其本人签的。另据靖远轧钢厂提供的考勤表、工资表，2011年至2013年期间张某节假日加班33天、双休日加班312天。
再查，2013年1月至2013年12月张某的月平均工资为2010.83元。
原审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿。本案中，靖远轧钢厂与张某签订的以完成一定工作任务为期限的书面劳动合同，虽然未约定具体的工作内容和完成时间，但靖远轧钢厂承揽了原宣钢型棒厂型材车间零星检修项目，并将张某安排在型棒厂型材车间从事电气焊维修工作，张某所从事的工作内容即包含在承揽项目之中。2013年12月3日宣钢公司结束了与靖远轧钢厂的承揽关系，张某与靖远轧钢厂之间的劳动合同即因工作任务完成而终止，故靖远轧钢厂提出与张某终止劳动关系，符合法律、法规的规定。但靖远轧钢厂应当按张某的工作年限给付经济补偿。张某在靖远轧钢厂的工作年限不满三年六个月，按照《劳动合同法》第四十七条“每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，靖远轧钢厂应向张某支付3.5个月工资的经济补偿，张某终止劳动关系前十二个月的平均工资为2010.83元，据此计算经济补偿为7037.92元。张某主张靖远轧钢厂违法将其辞退、应当按经济补偿标准的二倍支付赔偿金，无事实依据，本院依法不予支持。
靖远轧钢厂虽在工资表中载明了周六日及节假日加班的天数，但未提供其他证据证实所发工资中包含了加班工资，而张某所称每日工资60元较符合实际情况，故本院对靖远轧钢厂辩称加班费已实际发放给张某，不予采信。现张某按每日60元工资标准主张加班费，本院予以支持，靖远轧钢厂应当支付其节假日加班工资3960元、双休日加班工资18720元。对于张某要求靖远轧钢厂给付加班工资的赔偿金22680元的主张，应当由劳动行政部门责令用人单位支付，故本院依法不予处理。张某主张的2013年10月、11月、12月的加班费180元、夜班费50元，未提供充足证据，本院不予支持。
张某主张由靖远轧钢厂支付其已垫付的养老保险费、医疗保险费，因张某未将社会保险关系转至靖远轧钢厂，靖远轧钢厂也没有为其建立社会保险关系，不存在企业应缴纳负担部分而未缴纳时个人垫付的情形，故张某该项诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。张某非因本人意愿中断就业，因此靖远轧钢厂应当给付张某失业保险金，张某失业保险金标准为每月700元，累计缴费三年以上不满四年，领取九个月失业保险金为6300元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十五条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张家口市靖远轧钢备件制造厂于本判决生效之日起10日内支付张某节假日加班工资3960元、双休日加班工资18720元、失业保险金6300元、经济补偿金7037.92元，以上共计36017.92元；二、驳回张某其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告张家口市靖远轧钢备件制造厂负担。
上诉人张某上诉称，一、2010年11月29日上诉人到被上诉人单位工作，双方签订了劳动合同。被上诉人未为上诉人缴纳养老、医疗及失业保险。2013年12月5日上午8点刚上班，被上诉人违法突然将上诉人辞退未支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。一审人民法院计算经济补偿金额7037.92元错误，请求二审人民法院按照上诉人被违法辞退前12个月的平均工资和月平均节、假日加班工资的金额计算经济补偿金，依照经济补偿标准的二倍判决被上诉人支付上诉人赔偿金。况且因为被上诉人严重违反了《劳动合同书》第6条第4款、第7条第1款：“乙方（或者甲方）提前30日以书面形式通知甲方（或者乙方），方可办理解除劳动合同手续”。“甲乙任何一方违反本合同，给对方造成经济损失的，应根据后果和责任大小向对方支付赔偿金”的约定，所以被上诉人应当依照经济补偿金的二倍向上诉人支付赔偿金18485.82元。重审案件被上诉人辩称“原告在宣钢型材车间从事电气焊维修工作，2011年1月1日双方签订的劳动合同中没有约定终止期限”属于无固定期限劳动合同。2015年9月22日重审案件第二次审理结束20多天之后、劳动争议22个月之后，被上诉人依照上诉人的起诉状，向一审法院出具了其企业违法伪造的《宣钢公司一钢轧厂设备能源科通知》。一审法院违法认为：“2013年12月3日宣钢公司结束了与靖远轧钢厂的承揽协议，张某与靖远轧钢厂之间的劳动合同即因工作任务完成而终止，故靖远轧钢厂提出与张某终止劳动关系，符合法律法规的规定。”是完全错误的。一审法院违法接收、违法采信了被上诉人违法出具的材料作为证据，免除了被上诉人违法辞退上诉人的法律责任，严重的违反了《劳动合同法》的规定和《劳动合同书》的约定。宣化区人民法院（2014）宣区民初字第905号案件、张家口市中级人民法院（2015）张民二终字第51号案件，双方未签订劳动合同月工资2000元，企业中午辞退劳动者支付了一天的工资，一、二审法院判决：“宣钢集体企业集团公司化工公司依照10.5个月经济补偿金21000元的二倍向劳动者支付赔偿金42000元。”本案双方签订了劳动合同，被上诉人违法辞退上诉人的性质比该案件违法辞退劳动者的性质更加恶劣，请求二审人民法院依法公平、公正的判决本案件。二、《社会保险法》规定：“职工应当参加基本养老保险、医疗保险、失业保险，由用人单位和职工共同缴纳社会保险费。用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费。”《劳动争议司法解释三》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”劳动争议发生之后被上诉人违法恶意的用笔划掉了《劳动合同书》第五条社会保险选项一：“甲方为乙方缴纳养老、失业及工伤保险，乙方负担养老保险中个人自负部分。”的条款依法有效。被上诉人违反劳动合同书底部注明的，打印劳动合同时只打印一个选项，季节性用工及建筑单位的短期用工才可选择第二选项，即：“应乙方要求，将养老、失业保险中企业应缴纳部分开到工资中。”的条款违法无效。重审案件被上诉人辩称：“因为原告是电焊工，为了完成一定的工作任务，用工期限无法确定，缴纳养老保险的期限也无法确定，被告就将原告应得的社会保险开到了原告的工资里。”纯粹是胡说八道。2011年至2013年宣化区社会保障局按照20%、8.5%的费率依法征缴养老保险费17300.8元、医疗保险费4659.72元，其中企业负担缴纳12%、6.5%，个人负担缴纳8%、2%的基本养老保险费、医疗保险费，被上诉人应当支付未为上诉人缴纳基本养老保险费、医疗保险费造成的经济损失10380.48元、3563.32元，上述事实有《张家口市社会保险基金专用收费票据》予以证明。劳动关系存续期间，被上诉人必须依法为上诉人办理社会保险关系转移手续，依法缴纳社会保险费。本案重审法庭认为：“张某主张支付其己垫付的养老保险费、医疗保险费，因张某未将社会保险关系转至靖远轧钢厂，靖远轧钢厂也没有为其建立社会保险关系，不存在企业应缴纳负担部分而未缴纳时个人垫付的情形，故张某该项诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。”是完全错误的，与上诉人的诉求完全相悖，违反了《社会保险法》的规定和《劳动合同书》的约定。因为被上诉人未为上诉人缴纳失业保险费，且宣化区社保局不能补办失业保险，所以人民法院应按（2015）张民二终字第62号案件认定的2015年3月1日执行的张家口市失业保险金调整计发标准，判决被上诉人支付上诉人9个月的失业保险金损失（770元×9个月）6930元。三、2013年l0月上诉人天天上班，被上诉人支付了31个班的工资1860元，克扣上诉人二次加班3.5小时的加班费60元和一天的夜班费20元。2013年11月上诉人天天上班，并加班二次3.5小时被上诉人支付了31个班的工资1860元，克扣11月30日星期六加班和二次加班4小时的加班费120元和三天的中班费30元。2013年12月被上诉人支付了上诉人4天的工资240元，克扣了上诉人12月1日星期日加班工资60元。上述事实有被上诉人企业的考勤表、工资表予以证明。一审法院认为：“张某主张2013年l0月、11月、12月的加班费、夜班费，未提供充足证据，本院不予支持。”严重违反证据规则的规定，判决本案件不公。综上所述，本案件事实清楚，证据确实充分，上诉人的诉求依法有据，符合法律规定和劳动合同的约定，请求二审人民法院依法判决：1、按照被违法辞退前十二个月的平均工资和节、假日加班工资2640.83元（24130元÷12月＋22680元÷36月）计算3.5个月的经济补偿金9242.91元，依照经济补偿标准的二倍支付赔偿金18485.82元。2、支付企业应当依法负担缴纳，但是却未缴纳的养老保险费损失10380.48元、医疗保险费损失3563.32元、失业保险金损失6930元。3、支付2013年10、11、12月四个班的加班费240元，夜班费50元。
上诉人靖远轧钢厂上诉并辩称，一、上诉人对一审法院作出：“张某主张由靖远轧钢厂支付其己垫付的养老保险金、医疗保险费，因张某未将社会保险关系转至靖远轧钢厂，靖远轧钢厂也没有为其建立社会保险关系，不存在企业应缴纳负担部分而未缴纳时个人垫付的情形，故张某该项诉讼请求没有法律依据，本院不予支持”的判决表示服判。二、一审法院查明的下列情节与事实不符。1、一审查明“靖远轧钢厂认为……加班费已实际发放给张某，但张某认为工资表中的工资构成项目是单位为了与实发的工资数额相一致而编造的，不具备真实性，且工资表的签名也不是其本人签的”与事实不符。首先、工资表是用人单位依法给付劳动者报酬的依据，我公司是依法经过工商部门登记注册的合法企业。根本不存在张某所称的是“为了与实发的工资数额相一致而编造的”，更何况张某并没有相反的证据来证明是我单位编造的。其次、工资表中的签名虽然不是张某本人所写，在实际工作中为了能把工资及时发给工人，在本人不在场的情况下由他人代签，在企业是很正常的、经常发生的。退一步讲，即使不是由张某本人所签名，但是，张某对我单位每个月给其发放的工资卡上的工资数额是完全认可的。在此情况下，是不是本人在工资表上签名就不再是个问题。2、一审还认定“张某所称每日工资60元比较符合实际情况”，也与事实不符。首先、一审所说的“比较符合”根本不符合法律文书应该具备的法言法语。符合就符合，不符合就不符合，没有“比较符合”的概念。其次、既然一审法院讲“每日工资60元比较符合实际情况”，那么张某在2011年1月份按其所说的出勤31天，其工资应该是31天×60元＝1860元，可其实际领取的工资是2170元，与“每日工资60元比较符合实际情况”的说法显然不符。3、一审判决给付节假日加班工资3960元、双休日加班工资18720元没有事实依据及证据支持，只是理论上的天数。在节假日加班工资3960元、双休日加班工资18720元中重复计算。按一审判决，节假日加班工资3960÷33天＝120元／每天，加上我方己经发放的60元，相当于每天18O元，达到了节假日300%的比例；双休日加班工资18720÷312天＝60元／天，加上我方己经发放的60元，相当于每天120元，达到了双休日200%的比例；可是存在下列情况，如：2013年2月l0日既是春节，又是星期日；2012年9月30日既是中秋节，又是星期日……。按一审法院简单的将一年里的节假日11天和双休日104天不加区分去判决的话，那么在2013年除夕夜和2012年中秋节这天上班，一天的工资不就成了300%＋200%＝500%了吗综上所述，一审法院只考虑被上诉人一方利益，而且是不符合客观实际情况的利益。在被上诉人没有相反的、足够证据的情况下，仅凭“比较符合”这一不伦不类的表述便作出判决，实难令人信服。为此，特提出上诉，请求二审人民法院依法撤销原审判决第一项，判决驳回被上诉人诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人张某辩称，1、原审和重审法庭依据被上诉人向一审人民法院出具的安排上诉人节假日、双休日天天上班未支付加班费的《考勤表》和《工资表》，判决节假日加班工资3960元、双休日加班工资18720元正确无误，符合《劳动法》第四十四条之规定，符合劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定。2011年6月份之前的日工资为70元、之后的日工资为60元，被上诉人支付了上诉人34个月的正常工作日延续加班工资和大、小夜班费。2、依据被上诉人的《考勤表》、《工资表》，上诉人主张支付2013年10月、11月、12月加班费240元、夜班费50元证据确实充分。如果上诉人工作日延续加班6次（10.5小时×150%）算二个班，上诉人主张支付三个班的加班费180元、夜班费50元。一审法院认为：“张某主张加班费、夜班费，未提供充足证据，本院不予支持。”是完全错误的。一审法院查明：“靖远轧钢厂向张某每月发放的工资构成包括技能工资、加班费、奖金，约为每日60元。”与靖远轧钢厂按照每个班工资60元，计算支付张某月工资的事实不符。3、被上诉人称一审法院认定：“张某所称每日工资60元比较符合实际情况，这一不伦不类的表述，根本不符合法律文书应该具备的法言法语。”是对一审法院司法水平的准确评价。综上所述，本案件事实清楚，证据确实充分，上诉人的诉求依法有据，符合法律的规定和《劳动合同书》的约定，请二审人民法院支持我的上诉请求。
本案在庭审过程中，上诉人张某提交了宣钢一钢轧厂工资明细表1份，证明靖远轧钢厂没有按钢轧厂的绩效工资给其发放工资、加班工资，代扣代缴养老、医疗、失业保险，也没有奖金。靖远轧钢厂对该证据的真实、合法性均不认可，认为与本案没有关联性，且不属于新的证据。张某是我单位派去钢轧厂干活的，与我单位性质不同，工资也不一致。其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，张某与靖远轧钢厂之间的纠纷属于劳动争议纠纷。张某上诉称，“2015年9月22日重审案件第二次审理结束20多天之后，劳动争议22个月之后，被上诉人向一审法院出具了其企业违法伪造的宣钢公司一钢轧厂设备能源科《通知》，一审法院违法接收、违法采信了被上诉人违法出具的材料作为证据，免除了被上诉人违法辞退上诉人的法律责任，严重违反了法律规定和劳动合同的约定。”从张某提交的举证通知书记载，宣化区人民法院向其限定的举证期限至2015年6月13日前。在2015年9月22日法庭辩论终结，最后陈述后，靖远轧钢厂向法庭提交了宣钢公司一钢轧厂设备能源科《通知》和《承揽协议》，证明其与宣钢一钢轧厂之间的承揽业务结束后，辞退张某合法。2015年10月12日和14日，原审法院分别传唤双方当事人到庭发表质证意见，张某对《承揽协议》表示不知情，对《通知》的真实性有异议，认为是“他们伪造的”。在向其释明享有的权利后，张某明确“没有司法鉴定的必要，不申请鉴定”，并拒绝在笔录上签字。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，在作出判决前，当事人负有举证责任证明其主张的事实。第一百零二条规定，当事人非因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳。当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件的基本事实有关的，人民法院应当采纳。因无证据证实靖远轧钢厂是非故意或故意或重大过失逾期提供的证据，且该证据与本案的基本事实有关，在张某认为是伪证但又放弃司法鉴定的权利情况下，原审法院在作出判决前接收并采信其出具的证据，并不违反前述司法解释的规定。因此其认定在宣钢一钢轧厂结束与靖远轧钢厂的承揽协议后，双方之间的劳动合同即因工作任务完成而终止，靖远轧钢厂解除与张某之间的劳动关系，符合法律法规的规定并无不妥。同时对张某要求靖远轧钢厂给付加班工资的赔偿金的主张，认定应当由劳动行政部门责令用人单位支付，法院依法不予处理，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定。故对张某以靖远轧钢厂违法解除劳动合同应依照经济补偿标准的二倍支付赔偿金、给付加班工资的赔偿金的主张本院不予支持。对原审判决认定张某劳动报酬数额的问题，二上诉人均提出异议。双方在签订的劳动合同中，仅约定“甲方（靖远轧钢厂）根据乙方（张某）所在岗位和乙方实际劳动贡献，依据本企业工资分配办法，按月支付乙方劳动报酬。”没有约定具体的数额。张某主张日工资为60元／每天，不包括节假日和双休日加班工资；靖远轧钢厂主张为其发放的工资中包含了加班工资和奖金等报酬。从靖远轧钢厂提交的工资表和考勤表显示，靖远轧钢厂为张某发放的工资构成中，包含出勤天数、应发金额、加班费、资金、应发工资、实发工资等项目，但未提交证据证实“加班费”的具体内容是平时的延时加班费，还是双休日、节假日加班费，或既包括平时的延时加班费，又包括双休日、节假日加班费，故原审判决按张某实发的工资认定其日工资为60元／每天仅包含平时的延时加班费，符合本案事实，本院予以确认。依靖远轧钢厂提交的考勤表和工资表，张某在2011年至2013年期间节假日加班33天，双休日加班312天。国家在安排法定节假日时，如遇双休日，都顺延安排了补休时间。不存在靖远轧钢厂所述既是法定节假日又是双休日时出现500%加班费的问题。因原审法院查明张某在2013年度的月平均工资为2010.83元，高于该年度前两年的日工资60元／每天，而张某的诉讼请求是要求靖远轧钢厂支付节假日加班工资（60元×33天×2倍）3960元，双休日加班工资（60元×312天）18720元，没有分段计算其主张的三年的节假日、双休日加班费，是其对自己权利的处分，对其该主张本院予以采信。故靖远轧钢厂还应支付张某在此期间节假日加班费60元×33天×200%为3960元，双休日加班费60元×312天×100%为18720元。因原审判决认定张某日工资60元中已包含了平时的延时加班费，故张某再行主张2013年10至12月的加班费和夜班费没有法律依据，原审判决认定事实虽然存在瑕疵，但对其诉求不予支持的结论是正确的，本院予以确认。因张某与靖远轧钢厂之间的劳动合同是因工作任务完成而终止，靖远轧钢厂依法应向其支付3.5个月的经济补偿。而张某终止劳动关系前十二个月的平均工资为2010.83元，加上月平均节假日、双休日工资（60元×11天×200%＋60元×104天×100%）÷12为630元，故靖远轧钢厂应向其支付的经济补偿金为（2010.83元＋630元）×3.5为9242.91元。原审判决计算错误，本院予以纠正。因张某在原工作单位已办理了社会保险手续，与靖远轧钢厂签订劳动合同后未将其社会保险手续转移至新单位，且其提交的社会保险收费票据上显示的交费项目是“企业个人养老保险费”，没有单位和个人缴费费率和金额，其主张为单位垫付了应由单位负担缴纳的费用没有事实根据，故对其该请求原审判决不予支持符合法律规定，本院予以确认。因2013年12月5日后张某不再上班，为非本人意愿中断的就业，靖远轧钢厂应当依据当时河北省关于失业人员失业保险金发放标准每月700元给付其失业保险金6300元，而不能按之后调整的标准给付。对张某要求按2015年3月1日才执行的张人社字（2015）39号通知标准每月770元，判决靖远轧钢厂支付其9个月的失业保险金6930元，因无法律法规依据，对其主张，原审判决并无不当，本院予以确认。
综上所述，原审判决部分认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省张家口市宣化区人民法院（2015）宣区民初字第693号民事判决第二项；
二、变更河北省张家口市宣化区人民法院（2015）宣区民初字第693号民事判决第一项为：张家口市靖远轧钢备件制造厂于本判决生效之日起十日内支付张某节假日加班工资3960元、双休日加班工资18720元、失业保险金6300元、经济补偿金9242.91元，以上共计38222.91元。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费20元，由上诉人张某、张家口市靖远轧钢备件制造厂各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一六年二月二十二日
书记员 王立军