杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0102刑初50号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人吕文正，男，1993年5月28日出生，汉族，大专文化程度，原系杭州客易电子商务有限公司招商部员工，户籍所在地杭州市富阳区。2016年12月27日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，2017年1月4日被变更强制措施为取保候审，2017年12月21日被继续取保候审。
辩护人陈燕青，上城区法律援助中心指派的浙江泰杭律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2018）48号起诉书指控被告人吕文正犯合同诈骗罪，于2018年1月18日向本院提起公诉。本院根据指定予以受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员王沁、书记员赵天予出庭支持公诉，被告人吕文正及其辩护人陈燕青到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：2014年3月，谢某1成立杭州客易电子商务有限公司以公司名义从事淘宝代运营诈骗活动，公司内设推广部、招商部、客服部，推广部发布代运营加盟广告吸引客户咨询，招商部发布虚假销量图、虚假返还加盟费图吸引客户，使用话术渲染加盟前景，谎称公司具备提供优质货源、全方位客服服务的能力，诱导客户与公司签订《网络销售代销商协议书》，客服部仅为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单服务，骗取客户缴纳的加盟费。2015年5月至2016年7月，被告人吕文正作为客易公司招商部业务员，以上述方式参与骗取客户加盟费人民币249700元，非法获利人民币75105元。公诉机关认为上述事实有被害人陈述、证人证言、话术、银行账单、员工守则、网络销售代销商协议书、收据、转账记录、归案经过、户籍证明、业绩和工资统计光盘及被告人的供述与辩解等证据证实，对被告人吕文正应以合同诈骗罪追究刑事责任。
被告人吕文正认为其离职时间是在2016年春节后，其工资卡收入中有2000多元系公司给其刷单的费用，对其余事实和罪名无异议。辩护人提出：1、吕文正的离职时间、违法所得请法院予以核实；2、吕文正系业务员，犯罪数额20余万元，认罪悔罪，属于犯罪情节轻微，而非犯罪数额巨大；3、吕文正主观恶性小，系从犯；4、吕文正如实供述自己的罪行，系坦白；5、吕文正系初犯、偶犯，家庭经济困难，已积极退赃。综上，请求对吕文正从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2014年3月，谢某1（另案处理）为牟取非法利益，注册成立杭州客易电子商务有限公司（以下简称客易公司），并在本市滨江区长河街道秋溢路288号1幢13层1302室承租门面以公司名义从事淘宝代运营诈骗活动。客易公司内设推广部、招商部、客服部，分工合作实施诈骗行为，具体方法如下：推广部通过互联网平台大量发布代运营加盟广告吸引客户前来咨询；招商部通过发布虚假销量图、虚假返还加盟费图吸引客户，在应对客户咨询时使用话术渲染加盟前景，隐瞒公司实际没有货源、没有客服储备、意在赚取加盟费的事实，谎称公司具备提供优质货源、全方位客服服务的能力，诱导客户与公司签订《网络销售代销商协议书》，以交纳加盟费为由骗取客户财物。客户受骗加盟后，客服部仅为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单服务。若客户投诉服务质量，招商部则以升级加盟套餐可提升服务等级为由骗取客户交纳升级费用，事后通过秘密组织刷单的方式营造升级有效果的假象。
2015年5月至2016年3月，被告人吕文正作为客易公司招商部业务员，以上述方式参与骗取客户即被害人龙某、李某等人加盟费人民币249700元，非法获利人民币72843元。
2016年12月27日，公安机关在杭州市看守所接待中心抓获被告人吕文正。
在本案审理过程中，被告人吕文正向本院退缴个人违法所得人民币53375元。
上述事实经庭审质证有下列证据证实：（1）被害人的陈述、网络销售代销商协议书、收据、转账记录等，证明：被害人通过吕文正与客易公司签订《网络销售代销商协议书》，客易公司承诺提供开设网店的一系列服务，并在店铺销量达到要求的情况下可以返还加盟费，但在被害人支付加盟费以后，客易公司仅履行小部分合同导致被骗的事实。（2）证人谢某1的证言，证明：客易公司是谢某1与刘某开设，分推广部、业务部、客服部，业务人员最多，业务模式为推广部推广公司业务和联系方式，业务部与客户洽谈，谢某2、刘某与客户签约，客户支付加盟费到谢某1个人账户。公司的盈利主要来源于加盟费，业务人员领取提成比例为业绩的13%至25%。谢某1根据工资表发放工资。货源来自四季青档口，公司有近1万名加盟客户，返还加盟费仅几人。（3）证人刘某的证言，证明：客易公司于2014年3月注册成立，谢某2为法定代表人，刘某为财务总监。公司盈利主要来自客户的加盟费。货源主要来自四季青档口，没有自己的工厂、固定合作的服装厂、仓库等。官网的图片销量是刘某授意员工设定，数字虚假，目的是吸引客户加盟。公司明知承诺的刷钻服务做不到仍给予客户承诺，目的也是吸引客户加盟。公司有1万多名客户，返还加盟费仅1人，且只有10%的加盟商还在经营，90%的客户中途不做，公司也不需要对他们负责以及返还加盟费，加盟费就转为公司的纯收益。（4）证人方某的证言，证明：2014年4月，方某到客易公司上班，负责招聘并担任招商部旋风战队主管。公司法人谢某2，总监刘某，推广部和招商部员工有70多人，客服部只有约20人，老板谢某1说过公司主要通过销售赚取加盟费，售后只是形式，不需要太多人，公司也没有货源及存放货物的仓库，客户很少有订单。公司支出主要是员工工资和场地费等。招商部人员业绩1万以下提成13%，1-3万提成20%，3-4万提成23%，4万以上提成25%，超过10万奖励1万现金，队长领取团队业绩2-3%的提成，小组长领取每月1000元或1500元的团队分成。方某负责统计业绩，月底与队长核对，谢某1负责发放工资。（5）话术，证明：客易公司员工根据公司提供的话术与客户沟通。（6）员工守则，证明：客易公司的员工守则及管理制度。（7）业绩光盘，证明：公安机关从方某电脑中提取客易公司成某到被查获时招商部各业务员的业绩、发放工资情况。2015年5月至2016年3月期间，吕文正的业绩共为249700元。（8）协助查询财产通知书、工资卡交易明细，证明：吕文正的工资卡自2015年6月15日至2016年4月16日期间收到谢某1转账共计75105元，其中工资提成收入为72843元。（9）困难证明、缴款票据，证明：吕文正家庭困难，已退缴个人违法所得53375元。（10）抓获经过，证明：2016年12月27日下午，余杭区公安局仁和派出所接杭州市看守所通报称，在杭州市看守所接待中心发现已被追逃的吕文正，后公安民警将吕文正带回派出所接受调查。（11）户籍证明，证明：被告人吕文正的自然人身份情况。（12）被告人吕文正的供述和辩解，证明：其于2015年5月进入客易公司招商部工作，2016年春节后离职。期间其按照话术的内容与客户交流，吸引客户交加盟费。公司虽然提供有服务，但服务很差，客户无法达到订单量以返还加盟费。其知道客易公司没有真实货源，在官网等发布的销量图系虚假，公司的主要收入来源于加盟费。在客易公司期间吕文正的业绩有二十万左右，工资直接发到建行卡，但有2000多元系公司给其刷单的费用。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人吕文正及其辩护人就离职时间、违法所得所提异议，经审理认为，结合工资、业绩统计光盘及工资卡账户明细，吕文正在客易公司的工作业绩及收入均截止于2016年3月，故其离职时间本院调整为2016年3月。对其违法所得数额，工资、业绩统计光盘显示2015年5月的收入为5030元，工资卡账户明细显示公司转账该月收入5030元的同时另有三笔款项为2000元、148元、114元，且该三笔均于同日有对应金额的消费，故上述三笔共计2262元款项不能排除系被告人及其辩护人所提刷单款的事实，不应计入被告人的违法收入，据此，本院确认被告人的非法获利数额为72843元。
本院认为，被告人吕文正伙同他人，以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人犯罪数额达20万余元，根据刑事案件定罪量刑标准，数额巨大，辩护人所提犯罪情节轻微的意见缺乏依据，不予采纳。被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，有退缴违法所得的情节，予以从轻处罚。辩护人相应意见予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吕文正犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币11000元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）
二、退缴在案的违法所得人民币53375元发还被害人，对其余违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁 莹
人民陪审员 咸青央
人民陪审员 孟 芸
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 陈誉峰