陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）咸中民终字第01378号
上诉人（原审原告）陕西火石咀煤矿有限责任公司，住所地：陕西省彬县城关镇芋家沟，组织机构代码：75524400-3。
法定代表人王华东，该公司董事长。
委托代理人张敏，男，系该公司职工。
委托代理人张建华，男，系咸阳市秦都区司法局148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）朱润宏，男，1976年4月18日出生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人李聚财，男，系彬县法律服务所法律工作者。
陕西火石咀煤矿有限责任公司与朱润宏工伤保险待遇纠纷一案，陕西火石咀煤矿有限责任公司、朱润宏均不服陕西省彬县人民法院（2013）彬民初字第00811号民事判�，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陕西火石咀煤矿有限责任公司委托代理人张建华、上诉人朱润宏及其委托代理人李聚财到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告从2005年7月进入原告公司工作，双方签订了劳动合同。2006年8月15日9时，被告在原告井下受当班领导指派，用洋镐挖煤时，被迎面煤块砸倒受伤。当即被送往彬县煤矿医院治疗，诊断为：1、腰4椎体爆裂骨折；2、胸壁软组织损伤。2006年10月31日被告出院，转西京医院骨科住院治疗，诊断为：腰4椎体爆裂骨折并神经损伤（陈旧性），住院23天，2006年11月23日出院，出院医嘱：1、继续服用相关药物；2、适当功能锻炼；3、定期复查。出院当日在西京医院理疗科住院治疗，诊断为：腰4椎体压缩性骨折术后伴神经损伤，住院35天，2006年12月28日好转出院，医嘱：1、继续于当地医院治疗；2、门诊定期复查。2006年12月29日被告又在彬县骨科医院住院治疗，诊断为：腰4椎体减压术后，住院245天，2007年8月30日好转出院，医嘱：出院后避免负重，加强营养和肢体功能锻炼，定期复查。2007年9月29日被告在西京医院门诊治疗，医嘱：药物治疗，功能锻炼。2009年10月14日被告在西京医院住院治疗，诊断为：腰4椎体爆裂骨折术后内有固定存留，同年10月16日出院，医嘱：定期门诊复查，若有不适，即来门诊就诊。2011年8月9日被告在西京医院门诊治疗，诊断为：腰椎术后，内固定存留。被告治疗医疗费，原告均已支付。另查明，2007年7月23日被告向彬县人事和劳动社会保障局提出工伤认定申请，2007年9月18日该局彬劳社伤险认决字（2007）01号工伤认定决定书认定：被告为工伤。2013年1月原告向咸阳市劳动能力鉴定委员会申请被告劳动能力障碍等级鉴定。该委员会于2013年1月30日作出咸劳鉴字（2012-4）号鉴定结论书，鉴定结论为：被告劳动能力障碍等级六级。2013年5月14日被告向彬县劳动争议仲裁委员会申请2006年9月至2013年1月工伤期间工资272400元。该委员会于2013年6月24日作出彬劳仲案字（2013）第08号裁决书，裁决原告向被告支付工伤期间的工资228000元（76月乘以每月3000元）。裁决书送达后原告不服，向本院提起诉讼。审理中，被告停工留薪期期满之后，原告按月发给被告生活费标准，被告要求原告按停工留薪期支付生活费，原告同意按咸阳市最低工资标准支付，双方差距较大，未达成协议。
原审法院认为，被告在原告公司上班作业时受伤，彬县人事和劳动社会保障局认定为工伤，作为原告员工，被告依法应享受工伤保险待遇。原告主张被告停工留薪期为12个月，而本案没有确定被告停工留薪期，故�院从被告伤情治疗情况和法律规定分析。被告从受伤到2007年8月30日治疗好转出院，伤情基本稳定，结合陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定以及附件陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）使用说明，原告主张被告停工留薪期为12个月符合本案实情和该暂行规定，本院依法应予支持。原告应支付被告停工留薪期工资，依据仲裁机构确定每月工资3000元标准，计算为36000元。在被告停工留薪期期满，应当进行劳动能力鉴定，在劳动能力鉴定期间，因伤情不能工作，仍由原告按月发给生活费，其标准不低于停工留薪期待遇。被告进行劳动能力鉴定期间的合理期限，酌情考虑6个月，原告支付该期间生活费按停工留薪期每月工资标准3000元，计算18000元。对于被告除停工留薪期、评残合理期限6个月之外的58个月的待遇，原告应适当支付被告生活费，其标准参照劳动法�假工资规定，即享受病休待遇。因被告在原告公司工作连续工龄在一年至三年期间，且病休在六个月以上，其待遇为停工留薪期工资的50%。被告在该期间58个月生活费，每月3000元的50%计算，计算为87000元。被告反诉要求合并处理解除原、被告劳务合同，原告支付经济补偿金25500元，一次性赔偿被告伤残补助金48000元，一次性伤残医疗费67200元，一次性伤残就业补助金67200元等请求，因解除劳务合同未经劳动争议仲裁委员会申请裁决的前置程序，本院依法不能迳行审理，故被告反诉请求依法不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国劳动法》病假工资规定，《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第三条，《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十八条规定，遂判决：一、原告陕西火石咀煤�有限责任公司支付被告朱润宏停工留薪期间的工资36000元；二、原告陕西火石咀煤矿有限责任公司支付被告朱润宏从停工留薪期到期至评残期间6个月的生活费18000元；三、原告陕西火石咀煤矿有限责任公司支付被告朱润宏除停工留薪期12个月和评残合理期限6个月的剩余期间58个月的生活费87000元；四、驳回被告朱润宏的反诉请求。上述款项在本判决生效后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告承担。
上诉人陕西火石咀煤矿有限责任公司上诉称：原审在未查清上诉人在朱润宏受伤后至2011年5月期间一直向朱润宏支付工资和生活费的情况下，判决上诉人支付朱润宏停工留薪期工资36000元，致朱润宏重复享受停工留薪期工资，�法相悖。朱润宏在受伤后，从停工留薪期满后，应及时申请劳动能力鉴定，劳动能力申请鉴定之日到鉴定结论做出之日，为劳动能力鉴定期间，该期间享受工伤职工生活费的前提是因伤情不能工作，能工作而故意不工作的，不享受生活费。劳动能力鉴定结论应在收到鉴定申请之日起60日内作出，必要时可以延长30日，故朱润宏如确因伤情不能工作，一般可支付2个月的生活费，最多不超过3个月。原审认定朱润宏劳动能力鉴定期间为6个月，无事实及法律依据，朱润宏在停工留薪期满后，不服从陕西火石咀煤矿有限责任公司的安排进行工作，长期不上班应视为双方劳动关系在2007年11月15日已自行终止。朱润宏不及时申请劳动能力鉴定，工伤保险关系中止，应在劳动能力鉴定作出后，按鉴定结论享受工伤待遇。故一审判决上诉人支付朱润宏58个月生活费亦无依据。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，现提起上诉，请求：1、变更原判第一条为：由上诉人陕西火石咀煤矿有限责任公司支付朱润宏停工留薪期工资36000元，扣除上诉人已支付的费用。2、变更原判第二条为：由上诉人陕西火石咀煤矿有限责任公司支付朱润宏劳动能力鉴定期间2个月的生活费5400元。3、撤销原判第三条。
上诉人朱润宏针对陕西火石咀煤矿有限责任公司的上诉答辩及其上诉请求、事实与理由为：朱润宏因伤先后四次住院一年零16天，因伤势重需家属护理，致未及时向劳动部门申请延长停工留薪期期限，且该责任在陕西火石咀煤矿有限责任公司，原审认定朱润宏停工留薪期为12个月显属不当，按照本案实际，本案停工留薪期应当认定为24个月。除过该24个月的停工留薪期，剩余52个月应当认定为劳动能力鉴定期间，陕西火石咀煤矿有限责任公司向朱润宏支付的生活费，不应低于停工留薪期待遇。原审判决陕西火石咀煤矿有限责任公司支付朱润宏50%月工资的生活费，无法律依据。现提起上诉，请求撤销原判，改判由陕西火石咀煤矿有限责任公司支付朱润宏76个月工资228000元。
上诉人陕西火石咀煤矿有限责任公司针对朱润宏的上诉答辩称，原审认定朱润宏停工留薪期为12个月并无不妥，对朱润宏劳动能力鉴定期间酌情考虑为6个月无依据。朱润宏在停工留薪期结束后，不及时进行劳动能力鉴定，致劳动能力鉴定时间过长，应由朱润宏承担主要责任，并对劳动能力鉴定期间依法重新认定。陕西火石咀煤矿有限责任公司在朱润宏治疗期间已足额支付了医疗费，并在此期间一直根据咸阳市最低工资标准支付朱润宏生活费，故原审判决陕西火石咀煤矿有限责任公司向朱润宏支付58个月生活费87000元无依据。请求二审法院查明事实，依法�判。
二审经公开开庭审理，查明的案件事实与原审认定的事实一致。
另查明，2006年9月至2011年5月期间，陕西火石咀煤矿有限责任公司按照每月实际天数，以每天10元的标准支付朱润宏工资，以每天16元的标准支付朱润宏护理费，上述两项费用合计以每月780元计算。2010年朱润宏领取奖金共计12800元。
本院认为，原审认定朱润宏停工留薪期为12个月符合本案客观实际，亦不违反《工伤保险条例》第四十四条之规定。朱润宏上诉要求确认其停工留薪期为24个月的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。两上诉人均认为在停工留薪期满后，进行劳动能力鉴定期间，陕西火石咀煤矿有限责任公司向朱润宏支付的生活费标准不应低于停工留薪期待遇，但本案双方当事人均对该期间的计算有异议。依照《工伤保险条例》的相关规定，工伤职工经治疗伤情相对稳定后，用人单位、工伤职工或者其近亲属，均可向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。朱润宏在2007年9月29日西京医院门诊治疗的医嘱为：药物治疗，功能锻炼。而2013年1月30日陕西火石咀煤矿有限责任公司才提出对朱润宏的劳动能力申请鉴定。对于朱润宏未及时进行劳动能力鉴定，亦不能按规定从事相应的工作及享受工伤保险待遇，两上诉人均存在过错，本案实际的鉴定期间明显不合理，如按照该期间作为裁判依据显然有悖法理，原审法院遂结合本案实际将享受不低于停工留薪期待遇的劳动能力鉴定期间酌情考虑为6个月，并对上述期间以外58个月的生活费酌情考虑为朱润宏工资的50%，亦无不妥。两上诉人对该节的上诉理由均不能成立�陕西火石咀煤矿有限责任公司认为朱润宏长期不上班双方劳动关系已终止的上诉理由，违反法律关于工伤职工待遇的相关规定，不能成立。综上，原判对朱润宏发生工伤后，不同阶段待遇的认定并无不当。但是原审法院遗漏陕西火石咀煤矿有限责任公司在2006年9月至2011年5月期间已经向朱润宏支付了部分工资、护理费及奖金的事实，在判决陕西火石咀煤矿有限责任公司支付朱润宏工资、生活费时未对已支付的上述款项予以扣除，显属不当，应予纠正，故原判应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持原判第四条，即：驳回被告朱润宏的反诉请求。
二、变更原判第一条，即“原告陕西火石咀煤矿有限责任公司支付被告朱润宏停工留薪期间的工资36000元”为：陕西火石咀煤矿有限责任公�支付朱润宏停工留薪期间的工资26640元（36000元-12个月×780元／月）。
三、变更原判第二条，即“原告陕西火石咀煤矿有限责任公司支付被告朱润宏从停工留薪期到期至评残期间6个月的生活费18000元”为：陕西火石咀煤矿有限责任公司支付朱润宏从停工留薪期到期至评残期间6个月的生活费13320元（18000-6个月×780元／月）。
四、变更原判第三条，即“原告陕西火石咀煤矿有限责任公司支付被告朱润宏除停工留薪期12个月和评残合理期限6个月的剩余期间58个月的生活费87000元”为：陕西火石咀煤矿有限责任公司支付朱润宏除停工留薪期12个月和评残合理期限6个月的剩余期间58个月的生活费43780元（87000元-39个月×780元／月-12800元）。
上述款项在本判决生效后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民�诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人陕西火石咀煤矿有限责任公司承担15元，上诉人朱润宏承担15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 山
审 判 员 柴 苗
代理审判员 范文婷
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 董豆豆
附：法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。