内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终2080号
上诉人(原审被告)：航天凯天环保科技股份有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区星沙大道。
法定代表人：宋某，董事长。
委托诉讼代理人：刘某、谢某，湖南弘一律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：赤峰天奇建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区敖汉旗新惠镇新中街东惠宁路南（海通就业有限公司综合楼）。
法定代表人：孟某，董事长。
委托诉讼代理人：吕某，男，1970年12月18日出生，汉族，赤峰天奇建筑工程有限公司职工，户籍地内蒙古自治区敖汉旗木头营子乡新窝铺村2组，现住内蒙古自治区赤峰市红山区金宇国际A区18号楼3单元6楼602室。
委托诉讼代理人：赵某，内蒙古峰惠律师事务所律师。
原审被告：赤峰平庄热电有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市元宝山工业园区。
法定代表人：桂某，总经理。
委托诉讼代理人：崔某，内蒙古吉拓律师事务所律师。
上诉人航天凯天环保科技股份有限公司（以下简称凯天公司）因与被上诉人赤峰天奇建筑工程有限公司（以下简称天奇公司）、原审被告赤峰平庄热电有限责任公司（以下简称平庄热电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院作出的(2015)元民初字第3893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人凯天公司的委托诉讼代理人刘某、谢某，被上诉人天奇公司的委托诉讼代理人吕某、赵某，原审被告平庄热电公司的委托诉讼代理人崔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人凯天公司上诉请求：撤销(2015)元民初字第3893号判决书中的第一项，改判上诉人于判决生效后支付给被上诉人剩余工程款5万元;判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：本案一审事实认定错误。1、根据上诉人与被上诉人签订的《赤峰平庄热电有限责任公司3X75T／H锅炉深度脱硫工程EPC总承包合同》约定，双方约定合同闭口包干总价240万元（合同1.5条），基于以上约定，上诉人已经支付的235万元，而不是一审认定的仅支付155万元，剩余5万元作为部分质保金没有支付（合同2.4.5）。2、以上价款只有在上诉人提出并出具”设计变更或者工作联系单”，并由被上诉人已经实施的情况下，超过12万元的工程费用，由上诉人另行给付（合同2.15.4及附件六），而被上诉人在一审中提交的工程变更登记表等相关证据不能达到证明以上情况发生的证明目的，因此上诉人不需要给付。即使有部分工程变更能认定，一审也应在给付总量中减去12万元。3、被上诉人在一审中提交的保全公证书这一证据不能达到证明目的，一审法院错误采信。公证属于其单方私自行为，未经上诉人及业主方、监理单位认可，其取证时间为2016年1月8日，与其离开施工现场已经间隔一年，其离开后业主方和上诉人又进行了持续施工，而证明内容仅仅是公证员在2016年1月8日当天看到的施工现场情况，显然无法证明是由被上诉人具体实施了公证书中涉及的工程。4、对于内蒙古鑫业工程项目管理有限公司作出的《鉴定报告》这一证据，其关联性不能认可。首先，具体施工人是否为被上诉人并未查明，被上诉人没有提出相关证据来证明是其施工，未能履行举证义务，应承担举证不利的责任；其次，其鉴定的工程内容与双方签订的《赤峰平庄热电有限责任公司3X75T／H锅炉深度脱硫工程EPC总承包合同》工程内容有重合，应予剔除；第三，其鉴定的工程内容与一审认定的被上诉人主张的变更工程量有重合，不能重复计算价款。因此，该鉴定报告不能达到证明目的，一审法院错误采信。5、一审认定鉴定造价1106124元，上诉人已经支付800000元，其余356214元，属于计算错误，正确的计算结论应该是306214元。6、一审法院认定双方签订的补充协议已经生效没有依据，补充协议注明是附条件生效，而被上诉人并未证明条件已经具备。上诉人与被上诉人的书面合同已经载明工程内容，因为补充协议未生效，对于鉴定报告中鉴定的新增的工程量双方没有形成合意，不能依据合同法来裁判，而且上诉人也不是新增工程的受益人，因此上诉人不应承担新增工程量的付款义务。综上所述，一审法院事实认定错误，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人天奇公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人凯天公司承包一审被告电厂的3X75T／H锅炉深度脱硫工程EPC工程后，于2014奶奶8月与被上诉人签订上述工程的土建施工合同，将该工程转包给答辩人施工，后电厂与上诉人增加检修楼工程，上诉人与被上诉人鉴定补充协议，此事实三方均知情，被上诉人施工过程中均没有异议，补充协议虽然附有条件，但因实际履行无异议而归于无效，上诉人是工程总承包人，不可能将大部分工程转包给被上诉人而只留下检修楼工程，另外一审判决电厂承担连带给付责任，实际涉及到的只是上诉人与电厂之间工程款核算问题，被上诉人作为实际施工人，有权取得相应的工程款。并且实际履行过程中已经支付了部分工程款。合同约定的240元为清单内闭口价，而不是上诉人表述的合同闭口包干总价，同时合同第2.15.4.2条约定”因变更导致工程量增加且为合同项目清单以外的其他内容，对增加部分按合同清单内类似项目单价核算增补”。合同履行过程中变更涉及的数额及增加的工程量合计210多万元，因此总价为450多万元。一审判决认定变更的工程量远远超出12万元时客观发生的事实，由上诉人签章的变更单及误工费就达50多万元，另外石灰石粉仓在工程量清单内未明确计价，经鉴定为40多万元，新增加的检修楼也属于变更内容，被上诉人提供了充足的相关证据予以证明，上诉人认为即使有变更也应从给付总额中减去12万元完全是故意歪曲合同条件的基本意思，如果按上诉人的理解，那么条款的意思就变成了无论超不超过工程总价5%的比例，5%以下的部分都不做调整的约定，而合同条款根本不是这个意思。被上诉人为涉案工程的具体施工人，这是事实，争议发生后工程尾活一直处于停滞状态，被上诉人交涉过程中从未撤离施工现场，公证文书反映的工程施工阶段状况就是被上诉人完成工程情况，根本不存在业主方和上诉人又进行持续施工的事实，上诉人故依混淆案件事实。对于这个主张恰恰是应该由被上诉人承担举证责任，并且上诉人应该提交解除了与被上诉人之间的承包合同，上诉人撤出了施工场地，监理等单位相应予以证明等相关证据。鉴定报告涉及的内容，既不与总承包合同内容重合，也不与变更工程量内容重合，没有重复几段工程价款的部分，这些无须做过多解释，通过与合同工程量清单一对比就非常清楚。一审判决如果存在计算错误之处，不影响判决结果的正确性。综上，请二审法院驳回上诉、维持原判。
原审被告平庄热电公司述称，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在建设工程施工合同纠纷中，强调的是不准许当事人突破合同相对性原理而提起诉讼，不能随意扩大发包人的责任范围，本案一审法院在没有查清事实的情况下判决平庄热电承担连带责任属适用法律错误。
原审原告天奇公司向一审法院起诉请求：1、被告给付尾欠工程款2463125.76元，2015年度管理人员误工费460000元，迟延给付工程款的利息损失758800元，合计3681925.76元；2、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：被告凯天环保科技股份有限公司承包了被告赤峰平庄热电有限责任公司3X75T／H锅炉深度脱硫工程，合同约定不得转包。2014年8月，被告凯天环保科技股份有限公司将该工程转包给原告，并与原告签订了赤峰平庄热电有限责任公司3X75T／H锅炉深度脱硫工程EPC总承包工程土建施工合同，工程价款为2400000元，按照工程进度的70%付款，完工付款10%，验收付款15%，质保金为工程总价的5%，工程已完工。于2015年2月10日，双方又签订补充协议，就检修综合楼增加的786.1平方米工程量达成施工承包协议，付款方式仍然根据总承包合同约定的内容执行，合同价款为1230000元。经监理公司及凯天环保科技股份有限公司平庄脱硫项目部盖公章及工作人员签字认可的工程变更工程量款及误工费504485.63元。另查明，原告在施工石灰石粉仓工程及检修楼工程时，因被告不能及时拨款，导致原告停工，后二被告将尾工程承包他人。原告将自己施工工程录像，并进行了公证。经原告申请，法院委托内蒙古鑫业工程项目管理有限责任公司对赤峰平庄热电有限责任公司3X75T／H锅炉深度脱硫工程EPC总承包工程6-12米层工程及石灰石粉仓工程造价及检修综合楼原告施工完毕的部分造价进行鉴定，鉴定结果为，1、6-12米层土建工程77044元；2、6-12米层装修工程16634元；3、石灰石粉仓工程303782元；4、检修综合楼土建工程530396元；5、检修综合楼装修工程155426元；6、检修综合楼排水工程9784元；7、检修综合楼消火栓工程13148元。被告凯天环保科技股份有限公司主张6-12米层工程及石灰石粉仓工程均系他人施工，在法院限期内不能举证施工人员。二被告不能说明赤峰平庄热电有限责任公司拨工程款情况，在限期内仍未提供相应证据。被告赤峰平庄热电有限责任公司对原告施工工程已投入使用。脱硫工程已完工，被告凯天环保科技股份有限公司已拨款1550000元。石灰石粉仓工程已拨款400000元，检修楼工程已拨款400000元。经原告申请，法院对被告凯天环保科技股份有限公司在被告赤峰平庄热电有限责任公司的工程款2000000元予以冻结。
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。二被告签定的合同合法有效，原告与被告凯天环保科技股份有限公司签订了工程施工合同，因违反了二被告签订的合同不得转包的约定，故原告与被告凯天环保科技股份有限公司签订的工程施工合同无效。但原告已实际施工，被告凯天环保科技股份有限公司应给付原告合理费用。脱硫工程款为2400000元，已付1550000元，其余850000元，被告凯天环保科技股份有限公司应予给付。工程变更工程量款及误工费504485.63元，有监理公司及凯天环保科技股份有限公司平庄脱硫项目部公章及工作人员签字，增加的工程量超过了总合同工程量的5﹪，按照合同约定应另行核算，应予给付。赤峰平庄热电有限责任公司3X75T／H锅炉深度脱硫工程EPC总承包工程6-12米层工程及石灰石粉仓工程及检修综合楼原告施工完毕的部分造价1106214元，已付800000元，其余356214元，被告凯天环保科技股份有限公司应给付。关于原告要求被告给付利息的请求，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条的规定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，脱硫工程部分因原告未提交拨款时间及工程交付时间，利息自起诉之日计息。6-12米层工程、石灰石粉仓工程及检修综合楼未完工，未结算，利息自起诉之日计息，本案起诉时间为2015年10月16日。原告要求给付管理人员误工费、停工费等请求，因其提供的证据不能作为有效证据使用，不予支持。被告赤峰平庄热电有限责任公司应在欠付的工程款内承担责任，因二被告不能说明欠付的工程款数额，且在法院限期内未提供证据，被告赤峰平庄热电有限责任公司对被告凯天环保科技股份有限公司应付原告的工程款负连带责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、被告凯天环保科技股份有限公司于本判决生效后给付原告赤峰天奇建筑工程有限公司脱硫工程款850000元，工程变更工程量款及误工费504485.63元，6-12米层工程、石灰石粉仓工程及检修综合楼工程款356214元，合计1710699.63元，并自2015年10月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决生效时止；二、被告赤峰平庄热电有限责任公司承担连带责任；三、驳回原告赤峰天奇建筑工程有限公司其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
另查明，双方签订的《赤峰平庄热电有限责任公司3X75T／H锅炉深度脱硫工程EPC总承包工程土建施工合同》中工程量清单后约定施工单位根据以上工程量清单报总价为240万元，如竣工结算时工程量增加在5%范围内，此合同为包死价，超出部分根据国家定额对工程费用进行相应增加。工程清单中有石灰石粉仓支架一项，没有单项价格。上诉人称是施工中业主要求对石灰石粉仓进行变更，原审被告平庄热电公司认可原来石灰石粉仓是铁支架，后来变更为混凝土。上诉人主张变更后石灰石粉仓原支架的差价应该减除，可以通过鉴定的方式，经本院询问上诉人对此并不申请鉴定。
二审庭审中，原审被告平庄热电公司认可被上诉人停止施工后，2016年1月8日前没有其他施工队伍进入场地施工。
再查明，2015年2月10日，上诉人与被上诉人签订补充协议，约定检修综合楼增加的786.1平方米工程量，付款方式仍然根据总承包合同约定的内容执行，合同价款为1230000元。上诉人授权委托人在合同尾部注明”此协议在赤峰热电有限公司签订完成补充协议后生效，包含管理费和税赋”。
又查明，上诉人凯天公司原名称为凯天环保科技股份有限公司，诉讼过程中名称变更为航天凯天环保科技股份有限公司。
上述事实，有双方当事人签订的合同、补充协议、企业名称变更登记申请及各方当事人在二审庭审中的陈述在卷佐证，能够认定。
本院认为，双方签订的《赤峰平庄热电有限责任公司3X75T／H锅炉深度脱硫工程EPC总承包工程土建施工合同》中工程量清单后约定施工单位根据以上工程量清单报总价为240万元，如竣工结算时工程量增加在5%范围内，此合同为包死价，超出部分根据国家定额对工程费用进行相应增加。上诉人上诉提出只有在上诉人提出并出具”设计变更或者工作联系单”，并由被上诉人已经实施的情况下，超过12万元的工程费用，由上诉人另行给付，而且应在给付总量中减去12万元。对此本院认为，从双方合同内容看工程量增加在5%范围内，此合同价格不调整，工程量增加在5%范围外，价格可调，超出部分根据国家定额对工程费用进行相应增加。并没有明确超出5%即12万元的工程费用部分才进行增加，一审法院根据工程监理单位及上诉人项目部盖章签字的工程变更签证单认定工程变更增加超出5%并对增加的工程费用进行判决符合合同约定和行业惯例，并无不当。上诉人上诉称公证时间为2016年1月8日，被上诉人离开施工现场已经间隔一年，主方和上诉人又进行了持续施工，对此，在二审庭审中原审被告平庄热电公司称被上诉人停止施工后，2016年1月8日前没有其他施工队伍进入场地施工。故一审法院以公证书中的施工情况确定被上诉人已完工工程量符合本案客观实际，上诉人该项上诉理由不能成立。上诉人称双方签订的补充协议没有生效，因被上诉人已经依据补充合同的约定进行实际施工，上诉人作为该工程的总承包单位，原审被告平庄热电公司作为业主对此应为明知，现又以补充合同未生效抗辩违反诚实信用原则，本院不予支持。
二审庭审中，上诉人主张变更后石灰石粉仓原支架的差价应该减除，可以通过鉴定的方式，经本院询问上诉人对此并不申请鉴定。因工程清单中石灰石粉仓支架一项并没有单项价格。上诉人又不申请进行鉴定，故石灰石粉仓原支架的差价减除没有依据，本院无法进行减除，对此应由上诉人承担举证不能的法律后果。
涉案工程6-12米层工程、石灰石粉仓工程及检修综合楼工程款经鉴定造价1106124元，上诉人已经支付800000元，欠款数额应为306214元,一审判决上诉人给付被上诉人6-12米层工程、石灰石粉仓工程及检修综合楼工程款356214元，属于计算错误，二审应予更正。
综上所述，上诉人凯天环保科技股份有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于上诉人尾欠被上诉人6-12米层工程、石灰石粉仓工程及检修综合楼尾欠工程款数额应予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院(2015)元民初字第3893号民事判决第二、三项；
二、撤销内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院(2015)元民初字第3893号民事判决第一项；
三、上诉人航天凯天环保科技股份有限公司于本判决生效后给付被上诉人赤峰天奇建筑工程有限公司脱硫工程款850000元，工程变更工程量款及误工费504485.63元，6-12米层工程、石灰石粉仓工程及检修综合楼工程款306214元，合计1660699.63元，并自2015年10月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决生效时止；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，财产保全费5000元，二审案件受理费19746元，合计47546元，由上诉人航天凯天环保科技股份有限公司负担44492元，由被上诉人赤峰天奇建筑工程有限公司负担3054元。邮寄送达费80元，由上诉人航天凯天环保科技股份有限公司负担40元，被上诉人赤峰天奇建筑工程有限公司和原审被告赤峰平庄热电有限责任公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 邓宏涛
审判员 张伟波
二〇一七年六月三十日
书记员 刘 月