内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内22民终234号
上诉人（一审被告）：泰来县河西现代农机专业合作社，住所地黑龙江省齐齐哈尔市泰来县塔子城镇河西村。
法定代表人：李建明，理事长。
委托诉讼代理人：王爱民，内蒙古绰尔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宏军，男，1983年3月29日出生，蒙古族，该合作社员工，现住扎赉特旗音德尔镇巨宝村六家子屯59号。
被上诉人（一审原告）:吴彦辉，男，1983年11月28日生，汉族，农民，现住内蒙古自治区。
上诉人泰来县河西现代农机专业合作社（以下简称泰来农机合作社）因与被上诉人吴彦辉农村土地承包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2016）内2223民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰来农机合作社的委托诉讼代理人王爱民、张宏军，被上诉人吴彦辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰来农机合作社上诉请求：依法撤销（2016)内2223民初1516号民事判决书的判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实不清，判决错误。上诉人与被上诉人之间在2014年12月13日签订了一份土地承包经营权转包合同属实，但该合同签订后没有实际履行。签订合同时约定看地后交定金，后到被上诉人指定地块考察发现该地是树地不能耕种，所以当时没有交定金，明确告诉被上诉人这地上诉人不包了，当时就与被上诉人协商解除了合同。一审对这一事实未查清，仅以上诉人未参加庭审缺席判决显然错误，请二审法院查清事实，驳回被上诉人一审诉讼请求。
吴彦辉答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方在签订合同时同意承包诉争土地，合同内容也是上诉人书写的，合同是有效的，是上诉人没有实际履行而违约，需要支付违约金。一审判决正确，请求予以维持。
吴彦辉向一审法院起诉请求：判令被告给付违约金100万元并承担诉讼费用。
一审中，吴彦辉提供土地承包经营权转包（出租）合同一份、张宏军出具的借据一份证明其上述主张。一审另有依法查询和调取的被告在工商管理部门的登记信息在卷，一审法院组织当事人进行了质证，认为吴彦辉提供的土地承包经营权转包（出租）合同，泰来农机合作社以不知情为质证意见，未提供反驳证据，该合同符合证据构成要件，与本案直接关联，一审法院予以采信。关于张宏军出具的借据，因泰来农机合作社未到庭参加诉讼，应视为其自动放弃质证和抗辩权利。
一审法院认定的事实：2014年12月13日,原告吴彦辉为甲方与被告泰来县河西现代农机专业合作社为乙方签订土地承包经营权转包（出租）合同，约定原告将其承包经营的白音花林场的6500亩土地转包给被告，转包期限为一年，自2014年12月12日起至2015年12月11日止，转包租金为每年117万元（6500亩×每亩180元），现金分次支付转包租金，支付时间和方式为2014年12月12日预付定金10万元，2015年1月30日交30万元，2015年4月30日交40万元，2015年11月30日交37万元。关于权利和义务，双方特别约定，原告有权监督被告经营土地情况并要求被告按约履行合同义务，被告有权要求原告按合同约定交付转包土地承包经营权并要求原告全面履行合同义务。关于合同变更和解除，双方约定，双方中任何一方要求变更或解除合同，需提前1个月通知另一方，并征得另一方的同意。关于违约责任，双方约定，任何一方当事人违约，应向守约方支付违约金，违约金壹佰万元。该合同甲方代表处原告吴彦辉签字按印，乙方代表处张宏军签字加盖被告公章。合同签订后被告未按约定预付定金10万元，经双方协商，该定金由张宏军为原告出具借据一枚，约定于2015年2月15日前还款。支付转包租金期限及借据约定还款期限均逾期后，被告仍未付款，亦未通知解除合同。2015年4月中旬，原告向被告催要欠款时才得知被告不种了，因涉案土地位于乌兰浩特市东南，与扎赉特旗耕种时间一致即4月20日左右，导致该土地没有了平整时间，原告无奈只能将土地以每亩40元低价转包他人。后原告与被告多次协商未果，隧诉至法院。
一审另查明，根据原告陈述，原告自认本案涉及的土地系原告以100元/亩从白音花林场承包，承包目的即是为了转包。原告认可张宏军系被告单位职工，据被告工商行政管理部门登记档案载明，张宏军系被告单位出资成员（三主要出资人之一）。被告法定代表人于2014年4月30日由朱宏伟变更为李建明。李建明承认承包本案涉及的土地时其本人曾经看过该地，知道该土地原告也是从他人处承包而来。
一审法院认为本案争议焦点为，一是原、被告之间所签订的土地承包经营权转包（出租）合同是否真实有效？二是原告主张违约金100万元是否合理以及是否依法予以调整问题。关于争议焦点一，原、被告之间所签订的土地承包经营权转包（出租）合同，是被告方起草的合同文本，原告看后同意，双方签订。被告经传票传唤无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃质证及抗辩权利，是对原告提交的合同的认可。另外，该合同乙方（被告方）代表虽然不是法定代表人李建明，经询问李建明，其知道承包土地之事并亲自到该土地上看过，原告认可张宏军系被告单位职工且张宏军确系被告单位主要出资成员，原告有理由相信张宏军的签订合同资格，并且合同加盖了被告公章，符合合同成立的构成要件。从合同内容看，主要条款齐全完备，甲乙双方权利义务约定明确，合同变更解除、违约责任等约定清楚，应为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故确认原、被告之间所签订的土地承包经营权转包（出租）合同依法成立并有效。关于争议焦点二，原告庭审陈述违约金100万元系被告方起草合同形成，原告看后同意，为合同明确约定条款；原告实际损失为合同约定土地承包价格与实际承包价的差额，即（180元/亩－40元/亩）×6500亩＝91万元，违约金100万元仅比实际损失91万元多出9万元，未超过30%，原告据此主张该诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，因此，原、被告关于违约金的约定符合法律规定。该法同时规定”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的\'\'过分高于造成的损失\'\'”。本案中，原告自认本案涉及的土地系原告以100元/亩从白音花林场承包，承包目的即是为了转包，转包价格为40元/亩，因此，原告的实际损失应为其承包价与转包价之间的差额，即（100元/亩－40元/亩）×6500亩＝39万元。原、被告约定的违约金100万元超过该实际损失达156%，构成过分高于造成的损失。对于该约定违约金，被告虽未出庭反诉或抗辩请求减少，但根据违约金调整规定，可根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。被告与原告签约时提供其起草的合同条款，缔约地位较原告强，合同签订后未按约定履行，亦未按双方约定的解除合同约定办理，过错程度较高，原告预期利益为合同签约价格与违约后转包价格的差额，预期利益较高，故确定本案违约金数额为原告实际损失上浮30%即50.7万元〔39万元×（1＋30%）＝50.7万元〕。
一审法院认为，原告吴彦辉与被告泰来县河西现代农机专业合作社签订土地承包经营权转包（出租）合同为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同系双方平等自愿、协商一致签订，依法成立并合法有效，对双方具有约束力，双方均应按约定履行各自义务。原告履行交付转包土地义务后，被告应当按照约定履行在转包期限内经营土地、支付转包租金等义务，但被告未按照约定履行，亦未按双方约定的解除合同约定办理，故被告构成违约，应当承担相应的违约责任。原告依据双方约定的违约金条款主张违约金于法有据，但因双方合同中所约定的违约金过分高于违约造成的损失，故根据调整过高违约金的规定予以调整，以公平解决违约责任。另外，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告自行陈述土地承包价格为100元/亩，转包价格为40元/亩，并提供了违约造成损失的计算方法，故导致约定违约金过分高于违约所造成的损失的后果由原告自行承担。被告未按本院传票传唤出庭应诉，亦未提交证据，给付合同约定的合理的违约金的后果由被告承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告泰来县河西现代农机专业合作社于本判决生效后即给付原告吴彦辉违约金50.7万元；二、驳回原告吴彦辉的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由被告泰来县河西现代农机专业合作社负担6997元，由原告吴彦辉负担6803元。
当事人双方对一审认定事实均无异议，本院予以确认。
二审中，确定本案的争议焦点为：一、双方的合同效力即合同是否成立并实际履行问题；二、上诉人泰来农机合作社不同意给付被上诉人违约金的事实及法律依据。庭审中，上诉人泰来农机合作社针对本案争议焦点问题除复举一审相关证据外未提交新证据，另其认为已口头通知对方解除了合同，对此未有证据证实。被上诉人吴彦辉对上诉人复举的一审证据及其说明的问题不予认可。另查，本案被上诉人对涉案土地承包时价格为100元/亩，转包给上诉人价格为180元/亩，后以40元/亩价格转包他人，因此，被上诉人承包的土地的预期利益为80元/亩，其实际损失应是40元/亩，即该项实际损失金额应为26万元（40元/亩×6500亩），一审认定实际损失为39万元计算有误。该实际损失26万元低于约定的违约金，应予适当增加，应为33.8万元﹝26万元×（1+30%）﹞，本院对此予以确认。
本院认为，本案上诉人与被上诉人之间所签订的土地承包经营权转包（出租）合同系双方在平等自愿、协商一致基础上签订，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属于合同双方当事人的真实意思表示，该合同依法成立并有效，对双方均具有约束力，双方均应按合同的约定履行各自义务。本案中，被上诉人已依约履行了交付土地的义务，上诉人在承包本案讼争土地时，其法定代表人李建明曾到达现场对该地进行了查看，并清楚讼争土地的来源情况，且该合同签订后上诉人未按约定预付定金，经双方协商同意，由张宏军为原告出具该定金10万元借据一枚，该行为属于上诉人依照合同约定履行交付定金义务。另上诉人称其看地后不同意耕种，已通过口头形式告知被上诉人解除合同，对此亦未有证据加以证明，被上诉人对此亦不予认可，因此，上诉人应当按照约定履行其合同义务，对所承包的土地进行经营管理并支付转包土地的费用，但上诉人未按照合同约定履行其应尽义务，亦未按照合同约定和法律规定解除合同，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。上诉人的上诉请求证据不足，其不同意给付被上诉人违约金无事实及法律依据，本院不予支持。但一审对违约金计算有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人泰来农机合作社的上诉请求不能成立，对此应予驳回。但一审判决认定事实及适用法律存在不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2016）内2223民初1516号民事判决第二项。
二、变更内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2016）内2223民初1516号民事判决第一项即”被告泰来县河西现代农机专业合作社于本判决生效后即给付原告吴彦辉违约金50.7万元”为”被告泰来县河西现代农机专业合作社于本判决生效后即给付原告吴彦辉违约金33.8万元”。
一、二审案件受理费合计27600元，由上诉人泰来农机合作社负担8280元，被上诉人吴彦辉负担19320元。
本判决为终审判决。
审判长 李英革
审判员 孙延义
审判员 杨丽君
二〇一七年五月十七日
书记员 倪作鹏