河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第310号
上诉人（原审原告）严文生，男。
委托代理人焦朋彬，河南联盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南银马建设有限公司。
法定代表人张知新，负责人。
委托代理人刘鹏仁、王磊，该单位职工。
被上诉人（原审被告）李文体，又名李保来，男。
被上诉人（原审被告）杨森，男。
委托代理人郑红霞，新乡市卫滨区胜利法律服务所工作人员。
被上诉人（原审被告）新乡市鑫恒建筑工程有限公司。
法定代表人杨林玉，总经理。
委托代理人岳碧云、高丽娜，河南新基星湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南泰亨建筑工程有限公司。
法定代表人李庆利，总经理。
委托代理人冯艳成，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）辉县市新潮房地产开发有限公司。
法定代表人何光明，经理。
委托代理人赵洲，河南共鸣律师事务所律师。
上诉人严文生、河南银马建设有限公司（以下简称银马公司）因与被上诉人李文体、杨森、新乡市鑫恒建筑工程有限公司（以下简称鑫恒公司）、河南泰亨建筑工程有限公司（以下简称泰亨公司）、辉县市新潮房地产开发有限公司（以下简称新潮公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，严文生于2013年11月18日向河南省辉县市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：李文体、杨森、银马公司、新潮公司赔偿其住院期间伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、定残后的护理费、精神抚慰金、交通费等合理费用共778534.98元。原审法院于2014年12月25日作出了（2013）辉民初字第2880号民事判决，严文生、银马公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人严文生及其委托代理人焦鹏彬、银马公司的委托代理人刘鹏仁、李文体、杨森及其委托代理人郑红霞、鑫恒公司的委托代理人岳碧云、泰亨公司的委托代理人冯艳成、新潮公司的委托代理人赵洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：银马公司对新潮公司开发的新潮.大观园A-12号楼工程进行了施工总承包，后杨森承包了该楼的部分工程，李文体从杨森手中承包了室内粉刷的工程。严文生受李文体雇佣在新潮.大观园A-12楼进行室内粉刷。2013年8月17日晚7时，严文生从室内走到该楼外时被高空坠落的物件砸伤，随即被送往辉县市第四人民医院住院治疗，住院13天，2013年8月30日出院，出院诊断为：重度颅脑损伤，脑挫裂伤，蛛网膜出血，头皮裂伤，颅骨开放粉碎性骨折，颅底骨折，左侧偏瘫。出院医嘱：继续治疗。花费医疗费27903.58元。8月30日当天严文生又到新乡医学院第三附属医院住院治疗，住院52天，2013年10月21日出院，出院诊断为：1、颅脑损伤术后；2、颅底骨折、脑脊液漏；3、头皮切口漏；4、左膝关节半月板损伤；5、左髌韧带损伤；6、左膝关节积液。花费医疗费35463.53元。2014年7月6日，经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，严文生颅脑损伤的伤残等级为三级，严文生出院后护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟定为二十年。案经调解未果。另查：严文生住院期间李文体陆续支付严文生62903.58元。严文生在申请对其伤情进行司法鉴定时支出鉴定费1900元，检查费390元。严文生与其妻子共生育两个孩子，长女严梦雪生于2006年7月2日，二女严若涵生于2013年11月11日；严文生的父母严兆华、马玉英共生育子女四人，严兆华生于1953年6月16日，马玉英生于1952年4月16日。河南省2013年农村居民人均纯收入标准为8475.34元／年，农村居民人均生活消费支出标准为5627.73元／全年。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。严文生走到正在承建中的新潮.大观园A-12号楼外被高空坠落的物件砸伤，因该楼系银马公司承建，银马公司作为的该楼的承包人系该楼的管理者，其疏于管理，对给严文生造成的损失应承担主要的赔偿责任；严文生作为经常从事粉刷的工人，在施工工地的楼下行走时，应预见缺乏安全防护在工地行走有一定的危险性，应采取相应的注意及防范措施，但其轻信能够避免，其行为具有疏忽大意的过失，严文生对自身安全未尽适当的注意义务，应承担与其过错相应的责任；李文体对其雇佣人员未尽到安全监督责任，亦应承担相应的民事责任。结合本案实际情况，原审确定严文生、李文体、银马公司承担责任的比例为2：1：7。严文生的合理损失（根据严文生诉求，包括李文体支付的费用）为：1、医疗费62903.58元（李文体已支付严文生医疗费及检查费62903.58元，在新乡医学院第三附属医院治疗时严文生本人支出463.53元，但该部分费用严文生在本案中未主张）；2、误工费7189.2元（310天×23.22元／天=7198.2元，严文生在赔偿清单中主张的数额为7189.2元）；3、护理费469827.4元（住院期间：65天×79.56元／天／人×1人＋出院后：29041元／年×20年×80%）；4、交通费120元；5、残疾赔偿金241125.38元［其中残疾赔偿金135605.44元（8475.34元／年×20年×80%），被抚养人生活费105519.94元（严梦雪为5627.73元／年÷2×11年=30952.52元，严若涵为5627.73元／年÷2×18年=50649.57元，严兆华为5627.73元／年÷4×20年=28138.65元，马玉英5627.73元／年÷3×19年=26731.72元，被扶养人有数人的，年赔偿总额不超过上一年度农村居民人均生活消费支出额）］；6、鉴定及检查费2290元（1900元＋390元）；7、伙食补助费1755元（15元／天×13天＋30元／天×52天）；8、营养费650元（10元／天×65天）以上八项共计785860.56元。故李文体应承担以上损失的10%即78586.06元，扣除李文体已支付给严文生的医疗费62903.58元，李文体应再支付严文生15682.48元；银马公司应各承担以上损失的70%即550102.42元，关于严文生主张精神损害抚慰金50000元，结合严文生伤情及本案具体情况，原审确定李文体、银马公司各赔偿严文生5000元；关于严文生要求杨森、新潮公司承担民事责任的主张，于法无据，不予支持。原审判决：一、李文体于判决生效后五日内赔偿严文生各项经济损失15682.48元以及精神损害抚慰金5000元，共计20682.48元；二、河南银马建设有限公司于判决生效后五日内各赔偿严文生各项经济损失550102.42元以及精神损害抚慰金5000元，共计555102.42元；三、驳回严文生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11570元，由严文生自行承担2314元，李文体承担1157元，河南银马建设有限公司承担8099元。
严文生上诉称：一、严文生与李文体是雇佣关系，严文生在雇佣活动中受伤，雇主李文体应承担赔偿责任，杨森等被上诉人应承担连带赔偿责任。二、一审责任划分不当，12号楼未设置安全网、防护网是事故发生的唯一原因，严文生在事故中无过错，不应承担责任。请求撤销原判，依法改判各被上诉人承担连带赔偿责任。
银马公司上诉称：银马公司与新潮公司于2013年4月28日签订了撤资协议，银马公司已撤资退场，无义务对涉案工程施工管理，故严文生于2013年8月17日受伤与银马公司无关。请求撤销原判第二项，诉讼费由被上诉人承担。
李文体辩称：无意见。
杨森辩称：严文生在一审当庭要求雇主承担赔偿责任，其他涉案单位和个人承担连带赔偿责任，一审法院判决银马公司承担70%的赔偿责任不妥。严文生在为李文体打工时，未按安全施工标准施工，应当减轻或者免除雇主的赔偿责任。杨森将该工程项目介绍给李文体时，双方签有协议，第四条约定李文体施工造成的工伤，甲方杨森概不承担责任。杨森不是严文生的雇主，不应承担赔偿责任。
鑫恒公司辩称：严文生及雇主李文体不是鑫恒公司的雇员，严文生受伤的A12号工程不是鑫恒公司的承包工程，鑫恒公司所承包的工程与A12号楼距离很远，该事实有小区的规划图和承包合同为证。严文生受伤与鑫恒公司无任何关系，鑫恒公司不应承担赔偿责任。
泰亨公司辩称：严文生是李文体的雇员，不是泰亨公司的雇员，严文生受伤时未戴安全帽，其自身有一定责任。泰亨公司施工地点是A1与A17号楼，严文生受伤与泰亨公司无关。请求驳回上诉，维持原判。
新潮公司辩称：新潮公司在本案中无过错，不应承担赔偿责任。新潮公司将A12号楼给银马公司，双方签订合同约定非常清楚，在施工期间发生的事故新潮公司不承担责任。新潮公司与严文生不存在雇佣关系。严文生受伤自身存在一定的过错，应当承担相应的民事责任。本案是提供劳务者受害责任纠纷，一审认定案由不合适。
本院归纳的争议焦点为：赔偿义务人如何确定；责任如何承担。
二审中上诉人银马公司向法庭提交两份证据：1、新潮公司、殷海栋于2013年4月28日签订的撤资协议；2、殷海栋为银马公司A-12号楼项目副经理的聘任通知。以上证据用以证明银马公司已于2013年4月28日撤资，严文生出事时间是2013年8月17日，与银马公司无关，银马公司不应承担赔偿责任。
严文生质证意见为，殷海栋与新潮公司签订了撤资协议，但殷海栋是否有授权，《新潮大观园A-12号楼工程补充施工合同》是否解除，请法庭综合认定。
杨森对该证据无异议。
鑫恒公司、泰亨公司认为该证据与其无关，不予质证。
李文体质证意见为，对证据证明情况不知情，其真实性不确定，不发表质证意见。
新潮公司质证意见为，对撤资协议的真实性无异议，但殷海栋仅仅是个人行为，并不能代表银马公司的职务行为，该撤资协议不能作为新潮公司与银马公司解除合同的有效证据，银马公司应当承担赔偿责任。
二审中新潮公司向法庭提交两份证据：1、银马公司和杨森所代表的公司于2011年10月9日签订的工程建设大清包合同（复印件）；2、2013年5月7日的工程验收报告。以上证据证明新潮公司将涉案工程承包给银马公司后，银马公司又将该工程转包给杨森所代表的公司，2013年5月7日银马公司在验收报告上签字说明银马公司与新潮公司签订的合同未解除，杨森、茹启红作为二次承包人一直使用银马公司的资质对该工程进行施工至竣工验收合格，期间《新潮大观园A-12号楼工程补充施工合同》并未解除，银马公司应对施工期间发生的事故承担赔偿责任。
严文生质证意见为，对该证据由法院认定，不管银马公司还是新潮公司如果有责任就应当承担。
银马公司质证意见为，殷海栋代表银马公司与新潮公司已经解除了合同。证据1是复印件，不能作为证据使用，不予质证。证据2是涉案工程主体的验收报告，只能证明主体验收合格，不能证明没有解除施工合同。银马公司与新潮公司解除合同后由新潮公司直接与杨森、茹启红照头联系。
李文体质证意见为，不应承担全部责任，由法院判决。
杨森质证意见为，新潮公司提供的是合同复印件，不予认可。
泰亨公司认为与其无关，不发表意见。
泰亨公司认为该证据与其无关，不予质证。
鑫恒公司未发表意见。
本院认为，《新潮大观园A-12号楼工程补充施工合同》（合同编号：XC-11TJ-001）的签订主体是新潮公司与银马公司。殷海栋作为银马公司A-12号楼的项目副经理在日常施工中与新潮公司照头联系。新潮公司、殷海栋于2013年4月28日签订的撤资协议是基于《新潮大观园A-12号楼工程补充施工合同》（合同编号：XC-11TJ-001）的基础上签订的，殷海栋的撤资行为应视为银马公司的职务行为。作为开发商的新潮公司对殷海栋撤资后的工程施工情况应是明知的，结合杨森的陈述，可以证明银马公司已撤资的情况，本院依法予以采信。
本院经审理查明：银马公司对新潮公司开发的新潮大观园A-12号楼工程进行了施工总承包，双方于2011年10月8日签订了《新潮大观园A-12号楼工程补充施工合同》（合同编号：XC-11TJ-001）。殷海栋为银马公司A-12号楼的项目副经理。2013年4月28日，新潮公司与殷海栋签订了撤资协议，内容为：“甲方：辉县市新潮房地产开发有限公司乙方：殷海栋经甲、乙双方友好协商，在双方自愿以及完全清楚、理解双方所签的新潮大观园A-12号楼工程补充施工合同（合同编号：XC-11TJ-001）的基础上……双方根据新潮大观园A-12号楼工程的具体情况，签订本协议书，内容如下：一、乙方自愿终止新潮大观园A-12号楼工程补充施工合同，撤资退场，向甲方移交所有与本工程有关的手续原件、合同原件、资料原件及其它原件。二、乙方按本协议书执行后，甲方承担新潮大观园A-12号楼工程现有相关的债权和债务……本协议自甲、乙双方签字之日生效，待全部工程竣工验收和款项结清合同时失效。未尽事宜由甲、乙双方协商解决”。新潮公司、殷海栋在协议上签字盖章。银马公司撤资退场后，新潮公司直接与杨森联系，本案事发时间是2013年8月17日，A-12号楼由杨森负责施工。本案其他事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于赔偿义务人如何确定及责任如何承担的问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人对损害的发生有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，受害人严文生作为完全行为能力人，对事故的发生应当具有正常的防范意识，明知自己工作的危险性，却在施工工地未佩戴安全帽，以致被高空坠落物砸伤，其自身对事故的发生存在一定的过错，应适当减轻赔偿义务人的责任，原审确定严文生承担20%的责任并无不当。本案严文生在雇佣活动中受伤，李文体作为雇主应当承担80%的赔偿责任。开发商新潮公司将涉案的新潮大观园A-12号楼工程承包给了有资质的银马公司建设，后新潮公司与银马公司A-12号楼的项目副经理殷海栋签订了撤资协议。银马公司撤资退场后，新潮公司直接与杨森联系，由杨森负责施工。本案系人身损害赔偿纠纷，新潮公司将工程分包给不具有相应资质的杨森，而杨森又将室内粉刷工程分包给不具有相应资质的李文体，新潮公司、杨森明显存在过错，应当与李文体承担连带赔偿责任。一审判决李文体、银马公司承担按份责任不当，本院予以纠正。
严文生的损失包括：1、医疗费62903.58元；2、误工费7189.2元；3、护理费469827.4元；4、交通费120元；5、残疾赔偿金241125.38元；6、鉴定及检查费2290元；7、伙食补助费1755元；8、营养费650元，以上八项共计785860.56元。李文体承担80%的责任即628688.49元（785860.56元×80%），精神损害抚慰金以10000元为宜，以上共计638688.49元，扣除李文体已支付给严文生的医疗费62903.58元，李文体应再支付严文生575784.91元，杨森、新潮公司承担连带赔偿责任。
综上所述，原审认定事实不清，适用法律有误。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省辉县市人民法院（2013）辉民初字第2880号民事判决；
二、李文体于本判决生效后十日内赔偿严文生医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金等共计575784.91元；
三、杨森、辉县市新潮房地产开发有限公司对以上款项承担连带赔偿责任；
四、驳回严文生的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11570元，由严文生负担2081元，李文体、杨森、辉县市新潮房地产开发有限公司各负担3163元；二审案件受理费13307元，由严文生负担3956元，李文体、杨森、辉县市新潮房地产开发有限公司各负担3117元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
审 判 员 刘 辉
代理审判员 浮代飞
二〇一五年七月三十日
书 记 员 王俊杰