安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终316号
上诉人（原审被告）：王业余，男，汉族，1968年8月19日出生，住安徽省铜陵市铜官区。
委托诉讼代理人王辉；安徽景旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省南通市启东市人民中路683号，统一社会信用代码91320681138854172P。
法定代表人：杨晓东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张伯忠，该公司员工。
委托诉讼代理人；黄河滨，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：朱乐乐，男，汉族，1969年7月12日出生，住安徽省安庆市太湖县。
上诉人王业余与被上诉人朱乐乐、被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2016）皖0706民初2298号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人王业余及其委托诉讼代理人王辉、被上诉人南通二建公司委托诉讼代理人张伯忠、被上诉人朱乐乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王业余上诉请求：改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、本案中，支付劳务费的条件尚未成就，原判决认定上诉人王业余支付劳务费条件成就错误。上诉人王业余与被上诉人朱乐乐所签订的合同约定：乙方（指朱乐乐）所包的工作量全部完成，甲方（指王业余）预付工程款的90%，工程款余额待甲方项目竣工验收，交工半年内付清。原判决认为：庭审中朱乐乐陈述脚手架搭设完毕后，劳务费在2016年底结清；王业余陈述该款是在2016年农历年底结清，以此认定双方已改变合同约定余款的支付时间，此认定与事实不符。上诉人王业余在庭审中陈述该款在2016年农历年底结清，指的是工程款额的90%在2016农历年底结清，并非全款结清。原判决认定双方已改变合同约定余款的支付时间系误解了王业余的陈述。截止上诉人提出上诉时，该项目仍然尚未竣工验收，部分脚手架仍未能被拆除，工程余款的支付条件尚未成就；二、原判决将零星点工24195元判决由上诉人王业余支付，存在事实认定错误。被上诉人朱乐乐虽然与被上诉人南通二建公司没有签订书面合同，但二者之间在施工过程中存在实际合同关系，朱乐乐不仅完成了与王业余合同范围内的施工任务，朱乐乐在合同之外在南通二建公司直接指挥和要求下也完成了部分施工，24195元零星点工费系朱乐乐在南通二建公司的直接要求下完成的工作量，不属于王业余与朱乐乐的合同范围内的劳务，该部分工作量系南通二建公司签证认可。庭审中，南通二建公司的代理人张伯忠对该事实也予以认可，表示24195元由南通二建公司支付。原判决将该24195元零星点工判决由王业余支付存在错误。三、关于南通二建公司将79510元入上诉人王业余工程款预支账，有南通二建公司向法院提交的7份借据予以佐证，原审法院认定其中三份，共计34000元，认定的依据为三份借据上有朱乐乐签名，对其余四份未能予以认定。上诉人认为其余条据有证据证明系朱乐乐支取或因朱乐乐未完成工作量的扣款，应当一并认定。南通二建公司支付给被上诉人朱乐乐的劳务费是79510元，而非34000元。四、原判决认定地上面积为31052平方米错误。原判决没有支持钢构部分未搭建脚手架的面积正确，但脚手架施工面积不能如判决书所载的用总建筑面积减去钢构面积，再减去地下部分面积。实际脚手架施工面积应当由预算员进行测算为准。脚手架的实际施工面积预算员计算为29860平方米，因此地上面积应当为29860平方米。综上，被上诉人朱乐乐施工脚手架费用为：地下面积9460平方米×2.5元/平方米=23650元；地上面积29860×14元/平方米=418040元，合计441690元。南通二建公司已经支付79510元，王业余已经支付365000元，合计支付444510元。计算下来上诉人已经超额支付，对于超额支付的部分，上诉人保留另行起诉的权利。该工程尚未完工，没有竣工验收，故向上诉人支付全部工程款的条件尚未成就，请二审法院依法改判。
被上诉人朱乐乐辩称：一审判决正确。预付工程款的90%不是事实，应该全款支付，该款系劳务工资。24195元没有支付，应该由原审被告支付。对一审判决认定的面积予以认可，对上诉状中诉称的面积不予认可。
被上诉人南通二建公司辩称：一审判决正确。面积有误差双方可以进行重新测量。案涉的24195元劳务费是2015年4月22日在合同之外的劳务费，工程清单内应该上诉人支付。
朱乐乐向一审法院诉请判令：1.被告支付工程款299111元（地下面积9460平方米，按每平方米2.5元计算；地上面积41519平方米，按每平方米14元计算；零星点工为24195元，扣除已支付的330000元），2.案件受理费由被告负担。
一审审理认定事实：南通二建公司在承建铜陵东部城区滨湖置地广场工程后，于2014年10月19日将该工程的脚手架工程分包给王业余，双方签订了建筑工程施工分包合同（脚手架工程）。同日，王业余又将该脚手架工程转包给原告，并与原告签订建筑工程施工分包合同（脚手架工程），合同约定：一、工程名称为铜陵东部城区滨湖置地广场；二、工程地点顺安镇；三、建筑面积为50979平方米；四、结构层次为框架（地下一层、地上十一层）；五、施工承包形式为包清工（包质量、包安全、包进度、包文明施工）；六、施工承包范围是本工程外架搭设和拆除工程中的全部工作内容（钢管、扣件等由发包方提供）；七、承包价格，按房屋建筑面积，每平方米14元计算，本工程预计工程分包总价为80万元等；八、工程款支付方法，乙方（即原告）自行垫资2个月，2个月后（甲方即王业余）支付乙方生活费，按照每人每月1500元标准支付；乙方所包的工作量全部完成，甲方预付到总工程款额的90%，工程款余额待甲方项目竣工验收，交工后半年内付清等；第十三条第6项约定，施工现场如发生甲方要求乙方做的零星点工，每工日普工按150元计算，技工按200元计算，每天办好现场签证单结算。同时，合同对施工进度、工程质理管理等进行约定。合同签订后，由南通二建公司提供脚手架的材料，原告组织人员进行施工，该工程每层搭设经并验收合格后进入下一程序工程，并于2016年9月完工，后拆除脚手架。铜陵东部城区滨湖置地广场工程的总建筑面积50979平方米，包括地下面积和地上面积（包括混凝土结构和钢结构）二部分。地下面积为9460平方米，地上面积41519平方米，其中钢结构面积为10467平方米，未搭设脚手架。后双方口头约定地下面积按每平方米2.5元计算。在工程施工期间，原告为该工程做零星点工共计24195元。南通二建公司支付给原告工人劳务费34000元，王业余支付原告工人劳务费365000元（其中在本院审理期间支付35000元）。
一审法院审理认为，本案的焦点：一、南通二建公司是否与王业余签订建筑工程施工分包合同（脚手架工程）？2014年6月28日，江苏南通二建集团东鑫建设工程有限公司与南京的匠建筑劳务有限公司签订《项目合作协议书》，合作内容为土建和粗装饰。该合同的相对方是南通二建公司下属东鑫建设工程有限公司，而非本案南通二建公司，且合作的内容不包括脚手架。2014年10月19日，南通二建公司铜陵东部城区滨湖置地广场项目部与王业余签订《建筑工程施工分包合同》（脚手架工程），该合同明确约定了将南通二建公司承建的铜陵东部城区滨湖置地广场项目施工中的脚手架工程分包给王业余施工。故南通二建公司抗辩认为系南京的匠建筑劳务有限公司公司将木工和脚手架分包给王业余，与本案查明的事实不符，故本院不予采信。二、本案脚手架地上部分的施工面积是按合同约定的建筑面积计算，还是按实际施工面积计算？由于该合同约定的房屋总建筑面积包含地上钢结构部分的面积，而钢结构部分无需搭设脚手架，事实上原告也未搭设脚手架。原告与王业余签订的《建筑工程施工分包合同》（脚手架工程）第七条约定，承包价格，按房屋建筑面积计算。该条款没有说明是房屋总建筑面积还是搭设脚手架部分的房屋建筑面积，且承包的价格不是固定价格，按脚手架行业的习惯，脚手架面积的计算应以实际搭设的脚手架按房屋建筑面积平方米计算，而不能理解为合同约定的总建筑面积。本案原告搭设地上部分的脚手架施工面积为50979平方米（总建筑面积）－10467平方米（钢结构面积）－9460平方米（地下部分的面积）＝31052平方米。三、王业余和南通二建公司实际支付原告劳务费的数额？1、在本院调解中，原告与王业余确认，王业余已支付原告劳务费用365000元，但原告认为其中包含10000元押金，而原告未提供证据予以证明其支付了押金，合同中也未约定支付押金，故对原告认为应从王业余支付的用费中扣除押金的意见，本院不予支持。2、调解中王业余认为南通二建公司将79510元入了我方的工程款预支账中，也应从原告的工程款中扣除该款。王业余与南通二建公司之间形成的法律关系与本案不是同一法律关系，且该79510元账目是南通二建公司单方做的账目，原告朱乐乐没有签名确认，故王业余要求从原告的费用中扣除79510元，无事实和法律依据，本院不予采纳。3、因南通二建公司向法庭提供的7份借据，其中三份有原告朱乐乐的签名认可，即2016年9月21日的30000元、2016年4月13日的3000元、2016年4月21日的1000元，共计34000元；其他借据上款项是否支付给原告，没有证据佐证，本院不予认可。四、被告支付劳务费的条件是否成就？原告与王业余合同虽约定：乙方（指原告）所包的工作量全部完成，甲方（指王业余）预付到总工程款额的90%，工程款余额待甲方项目竣工验收，交工后半年内付清。但在庭审中原告陈述脚手架搭设完毕后，劳务费在2016年底前结清；而王业余陈述，该款是在2016年农历年底前结清，证明双方已改变了合同约定余款的支付时间。现王业余支付款项的时间已超过约定的时间，故王业余支付劳务费的条件已成就。综上，因原告施工用的脚手架材料由第三方提供，原告只负责组织人员进行安装、拆除等劳务，合同中约定的价款主要是施工人员的劳务费。原告朱乐乐与被告王业余签订的建筑工程施工分包合同（脚手架工程），名义为建筑工程施工合同，实际内容为的承揽合同，而该合同中王业余的签名虽为他人代签，但王业余事后对他人代签的行为予以了追认，应视为王业余的意思表示，故该合同符合法律规定，合法有效。因本案的基础法律关系为承揽合同，南通二建公司不是合同相对方，故原告诉请南通二建公司承担付款义务，本院不予支持。原告诉请按合同约定的总建筑面积计算脚手架的施工费用，不符合同的约定，本院不予支持。经本院核算，原告施工脚手架的费用为：地下面积9460平方米×2.5元／每平方米＝23650元、地上面积31052平方米×14元／每平方米＝434728元、零星点工为24195元，合计482573元，扣除王业余及南通二建公司已支付的费用399000元，王业余应支付原告脚手架施工费用83573元。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条、第二百五十一条、第二百五十三第一款、第二百六十三条之规定，判决：一、被告王业余于判决生效之日起十日内支付原告朱乐乐的价款83573元；二、驳回原告朱乐乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5786元，减半收取2893元，由原告朱乐乐负担2000元、被告王业余负担893元（于本判决生效之日起七日内交纳本院）。
二审中，上诉人王业余提供预算证明一份，证明预算员对滨湖工程脚手架面积测量为29860平方米，该预算员是南通二建公司员工。
朱乐乐的质证意见：对该证据不予认可。张洵铭不是南通二建公司工程项目的预算员，没有参与该工程建设，不清楚该工程情况。
南通二建公司质证意见：面积需要重新测量，请专业人员来测算。
本院认证依据如下：对二审中上诉人提供预算证明，被上诉人提出异议，因张洵铭不是该工程的预算员，其作出的预算证明不能作为本案定案依据，本院对该证据不予采信。
当事人各方对一审查明事实无异议，本院对一审查明的事实予以认定。
本案争议焦点：1.本案劳务费支付条件是否成就？2.原判决将零星点工24195元判决由上诉人王业余支付是否正确？3.南通二建公司支付给被上诉人朱乐乐的劳务费是79510元，还是34000元？4.本案脚手架地上部分施工面积是按合同约定的建筑面积计算，还是按实际施工面积计算？
本院认为：焦点一，本案中，朱乐乐与王业余在合同虽然约定“乙方（朱乐乐）所包的工作量全部完成，甲方（指王业余）预付到总工程款额的90%，工程款余额待甲方项目竣工验收交工后半年内付清”，但本案法律关系为承揽合同中的劳务费纠纷，从当事人二审庭审中确认的一审审理查明的事实“合同签订后，由南通二建公司提供脚手架的材料，朱乐乐组织人员进行施工，该工程每层搭设经并验收合格后进入下一程序工程，并于2016年9月完工，后拆除脚手架…”分析，朱乐乐已经完成了与王业余在合同约定的劳务。一审法院根据庭审中朱乐乐陈述的脚手架搭设完毕后劳务费在2016年底前结清以及王业余陈述该款是在2016年农历年底前结清，从而认定双方已改变了合同约定余款的支付时间，王业余支付款项的时间已超过约定的时间，故王业余支付劳务费的条件已成就。本院认为一审判决认定王业余支付劳务费的条件已成就，并无不当。
焦点二，原判决将朱乐乐完成的零星点工费24195元判决由上诉人王业余支付是否正确？本案中，朱乐乐完成了本工程中的24195元零星点工劳务，王业余、南通二建公司均不持异议。因南通二建公司将承建铜陵东部城区滨湖置地广场工程的脚手架工程分包给王业余，王业余与朱乐乐又签订合同将该脚手架工程转包给朱乐乐，根据合同的相对性，朱乐乐应向王业余主张其完成的包括零星点工费24195元在内的劳务费用。一审判决由上诉人王业余支付朱乐乐完成的零星点工费24195元，本院认为并无不当。
焦点三，南通二建公司支付给朱乐乐的劳务费是79510元，还是34000元？一审审理查明：“…南通二建公司支付给原告工人劳务费34000元，王业余支付原告工人劳务费365000元（其中在本院审理期间支付35000元）”，对此当事人无异议。上诉人王业余上诉主张南通二建公司支付给朱乐乐的劳务费79510元，而非34000元，无据证实，本院不予采信。
焦点四，上诉人王业余上诉主张实际脚手架施工面积应当按照其预算员张洵铭提供测量的面积29860平方米为准，因二审中上诉人王业余提供的预算员张洵铭并没有参与该工程现场施工，预算员张洵铭提供外架计算面积29860平方米，不能成为本案实际施工的脚手架施工面积的计算依据。一审据实判决朱乐乐搭设地上部分的脚手架施工面积为50979平方米（总建筑面积）－10467平方米（钢结构面积）－9460平方米（地下部分的面积）＝31052平方米，本院认为并无不当。
综上，认定上诉人王业余的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1890元，由上诉人王业余负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 毅
审判员 方 彤
审判员 陈锦松
二〇一七年九月二十六日
书记员 陶 志
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。