浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙丽民终字第209号
上诉人（原审被告）：兰志忠。
委托代理人：苏展宏。
被上诉人（原审原告）：兰春凤。
被上诉人（原审原告）：雷秀英。
被上诉人（原审原告）：兰云辉。
三被上诉人共同委托代理人：朱启明。
被上诉人（原审被告）：许岩金。
委托代理人：阙树法。
原审被告：雷木森。
委托代理人：李建新。
上诉人兰志忠为与被上诉人兰春凤、雷秀英、兰云辉，被上诉人许岩金和原审被告雷木森提供劳务者受害责任纠纷一案，不服松阳县人民法院于2014年6月19日作出的（2014）丽松民初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年7月31日公开开庭审理了本案，上诉人兰志忠及其委托代理人苏展宏，被上诉人雷秀英、兰云辉及被上诉人兰春凤、雷秀英、兰云辉的共同委托代理人朱启明，被上诉人许岩金及其委托代理人阙树法，原审被告雷木森及其委托代理人李建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告兰春凤、雷秀英、兰云辉系死者兰细相的母亲、妻子、儿子。被告兰志忠承揽了被告许岩金位于松阳县板桥乡潘八村的在建房屋工程，双方未签订书面合同。2013年11月17日，兰细相、被告雷木森及案外人涂连法受被告兰志忠指派到被告许岩金在建房屋处施工建房，工资与兰志忠结算支付，因三楼吊机（被告兰志忠所有并提供，由兰细相、兰志忠、雷木森、涂连法违规安装，事发时由雷木森操作）在吊砖块时掉落并砸中兰细相，至兰细相颅脑损伤死亡。该在建房屋未搭建脚手架及建筑防护网，未设置安全保障设施，原告亲属兰细相在施工中未佩戴建筑安全帽。事发后，被告许岩金支付了原告20000元。另，事故当日被告兰志忠在公安机关陈述：“……问：造房子的工作是如何协商的？答：东家许岩金买料，170元一个平方包给我们做工，没有签过其他协议，就口头定的价格……问：吊机为什么会用水桶压着？我们平时做工都是这样的，没有说用螺丝固定，这次也就这样做了”。被告雷木森在公安机关陈述：“……2013年11月17日，包工头兰志忠叫我到板桥乡潘八村建房，平时我都是给兰志忠打工的”。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从本案现有证据及各方当事人在庭审中的陈述，现只能证明被告许岩金系定作人，被告兰志忠系承揽人，原告亲属兰细相受被告兰志忠指派到涉案房屋施工建房，其提供劳务的报酬也与被告兰志忠结算，故被告兰志忠系接受劳务的一方，原告亲属兰细相系提供劳务的一方。根据有关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，对原告亲属兰细相在施工建房过程中被掉落的吊机砸中致颅脑损伤死亡，被告兰志忠应承担相应的赔偿责任；被告许岩金未设置任何安全保障措施，未搭建建筑防护网，对违规安装吊机未提出异议，亦存在过错，依法应承担相应的民事赔偿责任。而原告亲属兰细相作为完全民事行为能力人，在作业时对自身安全没有尽到应有的注意义务，未对自身安全采取安全保障措施如佩戴建筑安全帽等，且参与违规安装吊机，忽视施工安全，也存在一定过错，对其自身损害后果应承担相应的责任。被告雷木森违规安装吊机，其作为提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方即被告兰志忠承担侵权责任。综合考虑各方当事人的过错程度，并结合本案实际情况，原审法院酌情认定原告亲属兰细相死亡造成的合理损失由被告兰志忠承担60%的责任，被告许岩金承担20%的责任，其余损失由原告亲属兰细相自行承担。因各被告之间非共同实施侵权，故依法不应承担连带责任。被告兰志忠关于涉案房屋3层以上不是其承揽范围及其也是许岩金雇员的辩称，与事故当日其在公安机关的笔录不符，且未提供相应的证据予以佐证，原审法院不予采信。对于赔偿项目和费用，原审法院核定如下：死亡赔偿金291040元、被抚养人生活费32701.67元（母亲10208元／年×5年×1／2＋儿子21545元／年×8个月×1／2）、丧葬费20043.5元、办理丧葬事宜误工费酌情认定1000元、交通费酌情认定1000元，以上合计345785.17元。另，结合原告亲属兰细相、被告过错程度、本地的收入水平及对原告造成的损害后果等因素，酌情认定精神损害抚慰金为24000元。故原告诉求的合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条的规定，判决：一、被告兰志忠赔偿原告兰春凤、雷秀英、兰云辉因亲属兰细相死亡所造成的各项经济损失207471.1元、精神损害抚慰金18000元，合计赔偿225471.1元，限本判决生效后十日内付清；二、被告许岩金赔偿原告兰春凤、雷秀英、兰云辉因亲属兰细相死亡所造成的各项经济损失69157.03元、精神损害抚慰金6000元，合计赔偿75157.03元（含已支付的20000元），限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告兰春凤、雷秀英、兰云辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7118元，减半收取3559元，由原告兰春凤、雷秀英、兰云辉负担711.8元，被告兰志忠负担2135.4元，被告许岩金负担711.8元。
宣判后，兰志忠不服原审判决，上诉称：（一）原判决认定事实错误，上诉人与被上诉人许岩金之间不存在案涉房屋建设工程的承揽关系。被上诉人许岩金的在建房屋共四层，由于一层地梁以下是隐蔽工程及顶层结构复杂，被上诉人许岩金为了便于管理才将其房屋建设工程的三层以下，一层地梁以上，以包工不包料的方式发包给上诉人施工，但该房屋第四层以及一层地梁以下建设工程，是其自己雇请员工施工的。2014年11月17日，兰细相因参与被上诉人许岩金第四层房屋工程建设而被掉落吊机砸中死亡，与上诉人无关，依法上诉人不承担赔偿责任。（二）退一万步讲，假如上诉人与被上诉人许岩金之间存在案涉房屋建设工程的承揽关系，那么原审判决由上诉人承担60%的赔偿责任；被上诉人许岩金承担20%的赔偿责任也应属不当。根据过错程度和利益平衡原则也应调整为由被上诉人许岩金承担60%的赔偿责任；上诉人承担20%的赔偿责任。因为：1.被上诉人许岩金明知上诉人无任何施工资质，仍将案涉房屋建设工程发包给上诉人施工，明显违反建设部（2006）303号《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第6条、国务院令第116号《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条、国务院令第393号《建设工程安全生产管理条例》第20条、《中华人民共和国建筑法》第26条、第83条第3款之规定，属于违法发包，所谓承揽关系应属无效，依法被上诉人许岩金应承担选任过错责任和连带赔偿责任。2.原判决已认定“被上诉人许岩金未设置安全保障措施，未搭建建筑防护网，对违规安装吊机未提出异议”，故被上诉人许岩金存在相应过错。3.被上诉人许岩金是案涉工程的受益人，且长期经商家庭经济条件好，有明显的赔偿能力。4.假如上诉人是案涉房屋建设工程的承揽人，上诉人也是参与实际施工的泥水工，所得的也是基本工资的血汗报酬，况且家庭经济困难也无巨额赔偿能力。原判决结果也不利于保护被上诉人兰春凤、雷秀英、兰云辉的合法权益。综上，请求二审法院依法撤销原判决第一项，并驳回被上诉人兰春凤、雷秀英、兰云辉对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人兰春凤、雷秀英、兰云辉答辩称：上诉人上诉状中第一、二点上诉理由是自相矛盾的，第一点是否认承揽关系，第二点又承认存在承揽关系。上诉人如认为承揽合同无效，应另行提起诉讼。按照最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第三十五条规定，被上诉人请求二审法院按照浙江省统计局2013年最新标准计算本案赔偿损失。综上，一审事实认定正确，判决正确，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人许岩金答辩称：上诉人的上诉理由不成立。（一）一审法院据以认定上诉人与答辩人之间承揽关系的事实有当事人的陈述、公安机关的询问笔录等证据证实。（二）上诉人称答辩人把房屋发包给上诉人施工，明知上诉人无资质，违反了建设部、国务院的有关规定，违反了建筑法的规定，应与上诉人承担连带责任，这是错误的观点。首先，国务院关于第三批取消行政审批项目的决定第八十一项、浙江省关于修改《浙江省村镇规划建设管理条例》的说明，已明确了农村建房的工匠只需有技能即可，而无资质要求。上诉人从业十多年，具有丰富的经验和技能，答辩人选任上没有任何过错。其次，建筑法对本案不适用。（三）原判认定答辩人“未设置安全保障措施，未搭建建筑防护网，对违规安装吊机未提出异议”有相应的过错，正是基于该认定，一审法院才判决答辩人承担相应的责任。对此，答辩人本来认为，该认定是错误的，因为答辩人把房屋发包给上诉人就是信赖上诉人是建筑师傅，若需房东做什么工作，应由上诉人指示安排，答辩人给予配合，答辩人不懂建筑规范、不懂吊机安装规范。一审判决书对答辩人苛以这种义务是强人所难，也与承揽合同的权利义务不符。但考虑到诉累，答辩人对此没有提出上诉。（四）上诉人称答辩人长期经商，家庭条件好，有明显的赔偿能力，要多赔。这个观点既无事实依据也无法律依据，法律不是劫富济贫的工具。更何况，答辩人在一审时提交了向银行借款的凭据，还拖欠银行巨额贷款，虽经商但是连年亏损，连盖房子的钱也是亲友借的。如果不盖，今后就没有旧房改造的机会，所以负债建房。综上，一审判决除认定答辩人有过错之外的内容，都是正确的，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告雷木森答辩称：对上诉人的上诉没有意见。
二审中，上诉人兰志忠向本院提交了三组证据材料：证据一、2013年11月21日、22日象溪派出所对被上诉人许岩金做的询问笔录各一份，待证1.许岩金在2013年11月21日陈述“从基础到楼顶盖瓦、墙体粉刷所有的工程都包给兰志忠”与其在2013年11月22日陈述“房屋的基础是我自己做的，基础以上的建造是承包给兰志忠的”前后是自相矛盾的，说明许岩金说话不诚实、不可信，2.许岩金先后两次一致陈述，兰志忠在承包范围施工期间，民工吃饭问题由兰志忠负责，他是不管的；证据二、2013年11月22日象溪派出所对原审被告雷木森做的询问笔录一份，待证平时吃饭是由兰志忠负责的，但兰细相死亡那天中饭是许岩金家里烧起来给民工吃的，还没有，吃兰细相就被吊机砸了，兰细相死亡那天建造房顶，兰志忠是不承包的，是做点工的；证据三、2013年11月26日象溪派出所对涂连法做的询问笔录一份，待证兰志忠承包范围是地梁以上三层楼以下，兰细相死亡那天做房顶是点工的，不属于兰志忠承包范围。
对上诉人兰志忠提交的上述证据，被上诉人兰春凤、雷秀英、兰云辉质证认为：对证据一来源的真实性无异议，但不能待证上诉人的待证事实，许岩金的陈述是表达方式不一样，两次说法内容不完全一致非常正常，不能印证其陈述不真实、不可信。吃饭问题与本案是否存在承揽关系也没有关联性。对证据二来源的真实性无异议，但不能待证上诉人的待证事实，雷木森关于房顶不承包的讲法，是听上诉人说的，对吃饭问题也与本案事实无关。对证据三来源的真实性无异议，但不能减免上诉人的赔偿责任。被上诉人许岩金质证认为：这些证据不是新证据，不予质证，但说明一下，从证据一不能看出许岩金不诚实，其讲话内容本意是一致的，上诉人引用某个字眼差别得出的观点不能成立；证据二中雷木森所讲的是传来证据，其只是听上诉人所说，内容客观性不成立。证据三笔录形成过程无异议，但上诉人在一审申请涂连法出庭作证，涂连法在一审庭审中对笔录内容是不清楚的，所以其询问笔录内容与一审庭审作证内容不一致，该笔录不真实不客观。原审被告雷木森质证认为：没有意见。本院经审查认定：各方当事人对上诉人提供的三组证据来源的真实性均无异议，本院对该三组证据来源的真实性予以认定；证据一中，许岩金关于基础以上的房屋是承包给兰志忠的陈述前后一致，上诉人关于许岩金的陈述不可信的主张，本院不予采信；证据一、二中，关于施工过程中的吃饭问题与本案不具有关联性，本院不予评述；证据二、三中，雷木森、涂连法关于本案承包范围的陈述，因雷木森、涂连法与上诉人兰志忠均具有利害关系，陈述时间均是事发几天后，陈述内容均是听上诉人所言，且雷木森、涂连法在事发后关于本案的几次陈述均存在明显前后不一的情况，本院对雷木森、涂连法非事发第一时间关于本案承包范围的陈述不予采信。
其他各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：关于上诉人兰志忠与被上诉人许岩金间的法律关系认定问题。上诉人兰志忠与被上诉人许岩金对涉案房屋一至三层属于承揽范围均无异议。二审庭审过程中，上诉人兰志忠认可涉案房屋一至三层与三层以上在建造过程中，使用的主要工具、参与的人员、人员的分工均无变化，结合事故发生当日，兰志忠、雷木森在公安机关所做的陈述基本吻合的笔录，可以认定涉案事故发生时，兰志忠与许岩金为承揽关系，且兰细相、雷木森等人系受雇于兰志忠在涉案房屋施工。上诉人兰志忠关于涉案房屋三层以上不是其承揽范围及其也是许岩金雇员，不承担赔偿的上诉理由，无充分的证据予以佐证，本院不予采信。关于上诉人兰志忠应承担的责任比例的问题，本案中，兰细相、雷木森等人在建房过程中均为兰志忠提供劳务，兰细相的死亡系在施工过程中违规安装吊机造成，应由接受劳务的兰志忠承担侵权责任，原审依法综合考虑各方当事人的过错程度，并结合本案实际情况，酌情认定兰细相亲属因兰细相死亡造成的合理损失由上诉人兰志忠承担60%的责任比例并无不当。上诉人兰志忠关于原审判决由其承担的责任比例不当的主张，于法无据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4680元，由上诉人兰志忠负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周小兰
代理审判员 毛向东
代理审判员 刘 斐
二〇一四年八月八日
代书 记员 吴美珠