广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阳中法民一终字第469号
上诉人（原审被告）：卢锦兴，男，1956年12月6日出生，汉族，户籍地广东省阳西县；现住广东省阳江市闸坡镇。
上诉人（原审被告）：邓霞，女，1962年10月2日出生，汉族，住广东省阳江市闸坡镇。
上述两位上诉人共同的委托代理人：梁富述，广东赢信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯成德，男，1941年2月22日出生，汉族，住广东省阳江市闸坡镇。
委托代理人：朱廷环，广东拓进律师事务所律师。
委托代理人：林德战，广东拓进律师事务所律师。
原审第三人：邓考，女，1964年10月出生，汉族，住广东省阳江高新区。
上诉人卢锦兴、邓霞因与被上诉人冯成德共有物分割纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院于2013年5月30日作出的（2012）阳城法闸民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：卢锦兴、邓霞是夫妻关系，座落于阳江市闸坡镇北环街某巷××号的房屋是两人共同共有的财产，该房屋为三层半的混合结构建筑，建于1987年，建基面积68.14平方米，建筑面积为230.65平方米，屋内建造一道楼梯，不具备分割成两个互相独立楼房的条件。该房屋的登记字号为闸（94）××9；共有证号为02××××1。
冯成德与卢锦兴民间借贷纠纷一案，原审法院于2002年3月15日作出（2002）城民初字第234号民事判决，判令卢锦兴清偿借款本金90000元及该款利息给冯成德。判决生效后，因卢锦兴没有履行判决确定的义务，冯成德向原审法院申请强制执行。在执行过程中，原审法院于2012年4月24日作出（2002）城法执字第500－2号执行裁定，并据此查�了卢锦兴与邓霞共同共有的座落于阳江市闸坡镇北环街某巷××号房屋。冯成德曾以上述债务是卢锦兴与邓霞的夫妻共同债务为由向原审法院申请追加邓霞为被执行人。原审法院经审查后，于2012年7月26日作出（2012）阳城法民一执加字第4号民事裁定，驳回冯成德申请追加的请求。
由于作为被执行人的卢锦兴除了上述共有财产外，并无其他可供执行的财产，上述房屋被原审法院依法查封后，卢锦兴、邓霞既不协议分割共有财产也不提起析产诉讼，冯成德遂向原审法院提起诉讼，请求：1、对卢锦兴与邓霞共有的位于阳江市闸坡镇北环街某巷××号房屋进行析产，并判决确认两人各占50%的份额，由卢锦兴补偿房屋份额款（约10万元，具体数额按评估价确定）给邓霞，邓霞所占有的上述房屋份额归卢锦兴所有。
诉讼中，根据冯成德的申请，原审法院依法委托广州中广信房地产土地评估有限公司对涉讼房屋进行评估。2012年11月26日，该公司作出中广信评字第（12）11J058号房地产估价报告，评估该房屋的价值为770717元。庭审中，卢锦兴、邓霞不同意对涉讼房屋进行析产，并主张其儿子卢海江和儿媳冯丽君曾在2008、2009年间出资对该房屋进行了加固，也享有份额，该房屋属于家庭共同财产，但其对该主张未能提供证据予以证实。
另查明，2006年3月16日，邓考（邓霞之妹，甲方）与卢锦兴、邓霞（乙方）签订借款抵押协议，约定：乙方因做柴油生意向甲方借款130000元，借款期限为15年即至2021年3月15日止；借款月利率为1.5%，利息按季度付清；乙方同意以座落于闸坡镇北环某巷××号的房屋作担保；如乙方到期未还清借款本息，甲方有权处理乙方的房产，直至还清本息止。对于该借款抵押，卢锦兴、邓霞与第三人已到当地房管部门办理抵押登记。�于卢锦兴、邓霞与第三人借款协议所约定的130000元的来源，卢锦兴、邓霞与第三人均作如下陈述：卢锦兴、邓霞于2000年间向第三人借款80000元，约定按月利率2%计算利息，卢锦兴、邓霞借款后，有时会偿还部分利息，至2006年3月16日，双方结算，本息一共为130000元，双方重新签订了借款抵押协议。冯成德则对卢锦兴、邓霞及第三人的陈述有异议，认为该借款抵押协议不具有真实性和合法性。
原审判决认为：座落于阳江市闸坡镇北环街某巷××号的房屋经房屋登记主管部门登记为卢锦兴、邓霞夫妻两人共同共有财产，应予以确认。卢锦兴、邓霞主张其儿子、儿媳曾出资对该房屋进行了加固，也享有份额，该房屋属于家庭共同财产，但其对该主张未能提供证据予以证实，应不予采纳。本案中，冯成德作为债权人，其债权已经人民法院生效判决确认，且人民法院已立案执行；作为被执行人的卢锦兴除了上述共有财产外，无其他财产可供执行；作为卢锦兴、邓霞夫妻共同财产的涉讼房屋并非专属于卢锦兴自身的债权；卢锦兴、邓霞对上述共有财产既不协议分割，也不提起析产诉讼，对人民法院的强制执行和债权人的债权实现构成了妨碍。因此，冯成德的主张，已满足代位析产的所有条件，符合法律规定，应予以支持。涉讼房屋是卢锦兴、邓霞的共同共有财产，两人应各享有50％的份额，由于房屋无法进行实物分割，故应以确认其所有权归一方并由其支付房屋分割补偿款给另一方的形式进行析产。鉴于涉讼房屋是债权人主张代位析产的标的物，结合冯成德请求，房屋应判归卢锦兴所有，由卢锦兴支付相应的房屋分割补偿款给邓霞。由于冯成德与卢锦兴、邓霞双方经原审法院调解无法以协议方式分割该财产，故应采取拍卖或变卖方式对上�财产进行处理以确定份额款。本案涉讼房屋已抵押给邓考，该抵押权已经当地房管部依法登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；……”之规定，已发生效力，作为抵押权人，第三人有权就该房屋优先受偿。因此，在判决确认涉讼房屋的所有权归冯成德后，冯成德应支付给卢锦兴、邓霞的房屋分割补偿款应是房屋拍卖或变卖时的价款扣减第三人所优先受偿的款项（包括实现抵押权的费用）后余款的50%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第九十五条、第一百条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条之规定，作出判决如下：一、座落于阳江市闸坡镇北环街某巷××号的房�归卢锦兴所有；二、拍卖或变卖上述房屋，所得价款在扣减邓考应优先受偿的款项（包括实现抵押权的费用）后，余款的50%由卢锦兴支付给邓霞收领，该款限在房屋拍卖或变卖成交之日起十日内付清。本案受理费4300元、评估费3854元，均由卢锦兴负担。
上诉人卢锦兴、邓霞不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人提起析产诉讼，主体不适格。本案定性为代位权纠纷，是代位析产之诉。根据最高人民法院公布的《民事案件案由规定》，不存在代位析产案件的案由规定。本案涉及物权的共同共有的关系，只有该物权的共同共有人或者家庭共有人，才有资格提起析产诉讼，才符合《民事案件案由规定》的分家析产之诉。故被上诉人提起的代位析产诉讼，违反《民事案件案由》中的相关规定，不具有诉讼主体资格。二、本案不符合代位诉讼的特征。根据《中华人�共和国合同法》第七十三条规定，代位权诉讼是指“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，“代位权的行使范围以债权人的债权为限。……”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条和第十三条对此作出相应的解释，根据上述法律规定，合同法中规定的代位权诉讼，是债权的代位权，并非物权的代位权，必须产次债务人对债务人负有到期债务，且须是具有金钱给付内的到期债务。本案中，上诉人不存在负有债权债务情况，更没到期债权债务，两人之间是对物的共同共有关系及相互扶养义务。因此，原审认定本案满足代位析产的所有条件，符合法律规定，是错误的。原审判决违背代位权诉讼的相关法律规定。三、该房产是上诉人及其一家九口人共同住所，一直在此处生活二十多年，上诉人的外父母均居住生活于此，由上诉人抚养。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定“对于被执行人及其抚养家属生活必须的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”，原审判决拍卖涉案房产，违反上述法律规定。四、判决超出被上诉人提出的诉讼请求范围。被上诉人起诉请求对两上诉人的涉案房屋进行析产，并确认两人各占该房屋的50%的份额；由卢锦兴补偿房屋份额款给邓霞，邓霞所占有的该房屋的份额归卢锦兴所有。由此可见，被上诉人诉讼请求仅是主张确认房地产份额及房地产份额的归属问题，而原审判决却判令拍卖或者变卖涉案房地产，所得款项在扣减第三人应优先受偿款项（包括实现抵押权的费用）后，余�的50%由卢锦兴支付给邓霞收领。上述判决，明显超出被上诉人的诉讼请求范围，违反《民事诉讼法的》相关规定。且第三人的优先债权数额未确定，判令拍卖涉案房产分割不当，将涉案房产份额判给卢锦兴亦没有依据。五、涉案房屋虽登记在两上诉人名下，但属家庭共同财产，案外人卢海江和冯丽君在2008年出资对房屋进行维修加固。按阳江地区的生活习惯，父母掌管家庭财产，是当地的风俗习惯。两上诉人作为一家之主，将家庭财产登记于两上诉人名下，无可厚非。但该房屋一直由上诉人整个家庭，包括上诉人的两个儿子、儿媳共同居住生活及使用。2008年初，上诉人的儿子卢海江和冯丽君准备结婚，投入20多万元对该房屋进行装修、加固。这一切，证明涉案房屋应是家庭共有财产而非上诉人的夫妻共同财产。综上所述，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请�。
被上诉人冯成德辩称：一、一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人对上诉人卢锦兴享有90000元及利息的债权，该债权经生效的阳江市江城区人民法院（2002）城民初字第234号民事判决确认，并已由法院立案强制执行；被执行人卢锦兴除涉讼的阳江市闸坡镇北环街某巷××号房屋外，无其他财产可供执行，而且《海陵岛试验区房地产权档案查阅答复书》证实该房屋是上诉人卢锦兴和邓霞共有，该房屋经法院委托合法评估机构作出房地产估价报告，评估该房屋价值为770717元，远远超过卢锦兴尚欠被上诉人的债务，但卢锦兴拒不履行法院生效判决确定的还款义务，妨碍了人民法院的强制执行和侵害了被上诉人的合法权益；被上诉人作为申请执行人，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定代�提起析产诉讼以实现自己的债权，有事实和法律的根据，原审判决正确，应予以维持。二、上诉人的上诉主张与客观事实不符，应予以驳回其上诉请求。1、上诉人主张涉讼房屋是家庭共同财产，没有事实和法律依据。首先，《海陵岛试验区房地产权档案查阅答复书》显示涉讼房屋登记为卢锦兴和邓霞共有，此外并无其他共有人。其次，上述答复书显示涉讼房屋于1987年新建，当时卢锦兴31岁，上诉人邓霞25岁，其两个儿子应当尚未成年，两个儿媳妇更加无从谈起，其主张对涉讼房屋享有共有权不成立。再次，上诉人主张案外人卢海江和冯丽君曾出资对涉讼房屋进行维修，但其未能提供任何合法有效的证据予以证实，案外人主张是涉讼房屋的共有权人的理据不足。2、上诉人主张被上诉人起诉的主体不适格、本案不符合代位诉讼的特征及原审处理涉讼房屋违法等，是对法律规定的错误理解。（1）根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许”的规定，被上诉人提起本案析产诉讼的主体适格。（2）上诉人主张法院拍卖或者变卖涉讼房屋违反最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条的规定，也是没有理由的。因为涉讼房屋经法院委托的合法评估机构评估价值为770717元，远远超出卢锦兴尚欠被上诉人的债务，按法院判决析产、清偿债务之后，上诉人及其家人尚有足够的经济能力另外购买房屋和保障基本的生活需求。法院处理涉讼房屋符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋�生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行”的规定，是合法有效的。因此，上诉人以合同法及相关解释的规定质疑被上诉人提起诉讼的合法性没有任何理由。3、上诉人主张一审判决超出了被上诉人的诉讼请求范围，也是错误的。上诉人认为被上诉人“诉讼请求仅是主张确认房地产份额及归属问题”，是对被上诉人诉讼请求的故意曲解。因为被上诉人明确请求对涉讼房屋进行析产，按评估价由卢锦兴补偿房屋份额款给邓霞后，邓霞所占有涉讼房屋的份额归卢锦兴所有。因此，原审判决并没有超出被上诉人提出的诉讼请求范围。综上所述，原审判决正确，请求维持原判。
上诉人在二审期间提供的证据有：1、身份证和户口簿复印件，拟证明上诉人一家九口在阳江市海�试验区闸坡镇北环街某巷××号居住；2、朱盛辉的《证明》一份，拟证明2008年4月案外人冯丽君、卢海江结婚前对上述房屋进行加固装修，费用约20万元。经质证，被上诉人对证据1的真实性予以确认，对证明的事实不予确认；证据2属证人证言，不是新证据，且朱盛辉没有出庭作证，其证言应不予采纳，同时，装修款20万元是由谁出资，不清楚，不能证明上诉人主张的事实。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为：座落于阳江市闸坡镇北环街某巷××号的房屋经房屋登记主管部门登记为卢锦兴、邓霞夫妻两人共同共有财产。卢锦兴、邓霞二审提供朱盛辉的《证明》，主张其儿子卢海江、儿媳冯丽君出资对该房屋进行了加固，也享有份额，该房屋属于家庭共同财产。冯成德对该证明材料不予认可，并且认为证人没有出庭作证，对该证人证言应不予采纳。由于涉案房屋是卢锦兴、邓霞两人所建，其两人二审提供的朱盛辉证明材料是在一审审理后形成的，且证人没有出庭作证，对该证明应不予采纳；同时，冯丽君与卢锦兴、邓霞之间有利害关系，该证明中朱盛辉仅讲收到冯丽君20万元，但证人及当事人对20万元的具体支出情况没有提供相应的证据证明，该证据不足以证明冯丽君个人支付装修款20万元。卢锦兴、邓霞二审提供证据不足以否定房产证记载载明的事实，该项上诉主张理据不足，本院不予采纳。
所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使对第三人享有的到期债权而怠于行使，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案是债权人请求分割债务人与他人共有财产而提起析产诉讼，争议的实质是对共有物的分割，故本案应定性为共有物分割纠�。原审定性为代位权纠纷欠妥，应予纠正。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许”。冯成德作为卢锦兴的债权人，该债权已经人民法院生效判决确认，并且由人民法院立案强制执行。在债务人没有可供执行的财产，且夫妻对共有财产又不协议分割情况下，冯成德作为申请执行人提起代位析产诉讼符合上述司法解释的规定，其起诉的主体适格。卢锦兴、邓霞主张冯成德的诉讼主体不适格，理据不足，本院不予采纳。涉案的房屋属卢锦兴与邓霞夫妻共有财产，卢锦兴对外负有债务且没有其他可供执行的财产，原审在确定该房屋为卢锦兴与邓霞夫妻共同共有及两人各自享有的份额后，根据债权人的诉讼请求，对卢锦兴与邓霞共同共有的财产进行分割处理，确定由卢锦兴补偿房屋份额款项给邓霞后，卢锦兴享有该房屋的权利，并对该房屋予以执行正确，应予以维持。冯成德作为申请执行人，为执行涉案房屋而提起诉讼，请求对卢锦兴与邓霞共同共有的房屋进行析产。故原审对涉案房屋进行析产并许可执行，没有超出冯成德的诉讼请求范围。卢锦兴、邓霞上诉称原审对涉案财产进行处理不当，及原审超出当事人诉讼请求，均理据不足，本院不予采纳。至于卢锦兴、邓霞上诉称该房屋属家庭唯一住房，根据最高人民法院的司法解释，不应拍卖。上诉人该上诉请求涉及具体执行措施问题，属执行程序解决的问题，不属本案处理范围，本案对此不予调整。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但原审判决第一项主文表述不当，应予以变更为：座落于阳江市闸坡镇北环街某巷××号的房屋属卢锦�和邓霞夫妻共同共有财产，由卢锦兴补偿该房屋价值的50%份额款给邓霞后，该房屋归属卢锦兴所有；原审判决第二项处理正确，应予以维持。卢锦兴、邓霞的上诉理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳江市江城区人民法院（2012）阳城法闸民初字第36号民事判决第二项及案件受理费负担部分。
二、变更阳江市江城区人民法院（2012）阳城法闸民初字第36号民事判决第一项为：座落于阳江市闸坡镇北环街某巷××号的房屋属卢锦兴和邓霞夫妻共同共有财产，由卢锦兴补偿该房屋价值的50%份额款给邓霞后，该房屋归属卢锦兴所有。
本案二审案件受理费4300元，由卢锦兴、邓霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 飘
审判员 何桂霞
审判员 林浈量
二〇一四年二月十九日
书记员 冯梅瑰