重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝05刑终948号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1995年8月13日出生，汉族，初中文化，农民。2016年4月20日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年5月3日被取保候审，同年9月28日被逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
辩护人蒋伯勇，重庆中钦律师事务律师。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控被告人陈某犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月28日作出（2016）渝0103刑初1063号判决书。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员常娟、陈扬李出庭履行职务，上诉人陈某及辩护人蒋伯勇到庭参加诉讼。诉讼过程中，经检察机关建议，本案于2017年2月7日延期审理，同年3月3日恢复审理。现已审理终结。
一审判决认定，2016年4月下旬，被告人陈某通过陌陌聊天软件认识网名为“不要靠近我”的吸毒人员王某，在聊天过程中，王某向陈某提出让其帮忙购买200元的甲基苯丙胺（冰毒），给予陈50元辛苦费，陈某答应为其寻找卖家。同月20日，王某再次通过网上聊天的方式找到陈某问询其是否找到卖家，并要求陈将购买到的毒品送至渝中区大坪，陈某遂再次与高某联系购买毒品，同时，王某向陈某提出要求购买400元的甲基苯丙胺，随后承诺再多给陈某50元费用。同日22时许，陈某在渝中区大坪电信局门口附近的轻轨车站，拿到熊某送来的用矿泉水瓶子装的毒品后，即送到渝中区大坪爱华龙都大厦19楼14-14号房间，将毒品交予王某，并从李某处收取500元后，被公安人员人赃俱获，经称量，该毒品净重0.91克。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.证人李某的证言证实，2016年4月20日前三四天，王某在网上聊天软件陌陌上认识一个网名叫“爱在记忆中找你”的男子（陈某），王某就问陈某是否可以找200元的冰毒卖给她，陈某当时答应了后来又说没联系上他朋友。20日下午，王某又在陌陌上和陈某联系，问他毒品好久可以拿过来，陈某说马上给他朋友打电话，后来回话说他朋友答应了，问王某需要多少，王某说要2个200元的冰毒，王某还和陈某说好等会儿除了给400元毒品的钱，还多给陈某50元作为路费，谈好之后，我和王某就给民警举报了陈某贩毒的事情。当天吃过晚饭后，王某又打电话催了陈某两次，大约晚上8点多钟，陈某打电话说他到了，在大坪英利国际大厦门口的公交车站，然后王某就去接陈某回到爱华龙都的19楼14-14房间，陈某说他朋友就在大坪附近，一会儿把毒品送过来，随后，我们就在屋里聊天，陈某还当着我们的面给他朋友打了电话，后来陈某说他朋友就快过来了，叫我们一起和他下去拿毒品，于是我们先后一起到楼下马路边等了一会儿，送毒品的人都还没有来，王某就说我们回房间去等，陈某在马路边等，拿到毒品后交给我们，王某说陈某等起也辛苦，一会儿多给50元辛苦费，总共给他500元，我和王某就回房间了，大约10点多钟，陈某给王某打电话说东西拿到了马上上来给我们，过了一会儿陈某就来了，拿了一个冰红茶的瓶子，撕开里面取出一包冰毒，交给王某，随后我就把事先说好的500元购买毒品的钱拿给陈某，陈把钱收了后，民警就进房间来把我们抓获了。
2.证人王某的证言证实，2016年4月20日前大约三四天，我在网上聊天软件“陌陌”上认识了一个网名叫“爱在记忆中找你”的男子，我的网名叫“不要靠近我”，我问他可不可以找点毒品，我和我朋友想买，他说可以找得到，当时就问我要多少，我说要200元的毒品，陈某当时就答应了，但是后来他说他朋友没联系上，没拿到毒品，20日下午，我又在陌陌上和陈某联系，问他前几天说的毒品什么时候可以拿过来，陈某说马上和他朋友联系，一会儿陈某回话说他朋友答应了，问我要多少，我说一起耍的还有另外两三个人，怕少了不够，就说要2个200元的冰毒，陈某说他一会在石桥铺去找他朋友把毒品拿到起了，到大坪来找我，另外我还和陈某说好除了400元外，另外再多给他50元作为路费，陈某当时就答应了。谈好之后，我和李某就向民警举报了这件事情，当天吃完晚饭我就催了陈某两次，大约晚上8点多钟的时候，陈某打电话说他到了，叫我下去接他，然后我和李某一起就去和陈某见面一起回到爱华龙都的19楼14-14房间，当时陈某就说没拿到东西，一会儿就有人送过来，然后还打了电话给他朋友，过了一会儿，陈某说他朋友马上就要来了，于是我们三个先后就下楼去等他朋友，大约等了半个小时他朋友还没来，其间，陈某说他朋友到了，需要我们先付钱，我说不得行，东西都没拿到，万一被骗了，于是没谈拢，陈某说他朋友走了，于是我们就说外面冷得很先上楼去等，一会儿他朋友来了就把东西拿上来，我说他也辛苦了，如果事成后再给50元辛苦费给他，总共给了500元钱，陈某就同意了，我和李某就回房间了。大约晚上10点多钟，陈某打电话说东西拿到了，但是又走错了路，过了一会儿陈某就来了，拿了一个红茶的瓶子，说东西在里头藏起的，于是他又自己用打火机把瓶子外面包的塑料纸烧烂，从里面取出一包冰毒，交给我们，李某就付了500元给陈某，民警就进来把我们抓了。
3.证人熊某的证言证实，2016年4月20多号的一天晚上10点多钟，我接到高某的电话，叫我帮忙送个“东西”给别个，随后高某在白马凼附近交了一辆摩托车给我，他让我骑这辆摩托车到大坪电信局门口附近的轻轨车站附近，将车子脚踏板下一个冰红茶瓶子交给一个人，叫我交给对方就自己离开，其他的不要管，我当时就意识到这个瓶子里藏得有毒品，但是我没有打开看，当时高某把他的手机拿给我，让我和买毒品的人联系，到了那里我才看见要毒品的是陈某，我就把冰红茶瓶子给了陈某，陈把东西取出来看，还说怎么这么少，我说我不清楚，然后我就离开了。
4.网络聊天记录9张截图经当庭交被告人陈某查看，确认是其与王某的聊天记录，主要内容为：王某找陈某拿点“东西”，要付钱给陈某，陈某说不是钱不钱的问题而是安全第一，没得那个敢给陌生人送。同时，王某提出要2个200元的，陈某表示晚上给王某拿过来为了大家的安全。
5.辨认记录两份证实，李某、王某分别在侦查人员主持、见证人的见证下，从12张免冠男性照片中，辨认出陈某就是贩卖毒品给自己的网友。
6.捉获经过一份证实，2016年4月20日，根据王某和李某举报有一男网友有贩卖毒品行为，民警于当晚在渝中区大坪爱华龙都大厦19楼14-14房间，当场捉获贩毒嫌疑人陈某。
7.提取笔录一份证实，2016年4月20日晚10时30分，在渝中区大坪爱华龙都大厦19楼14-14房间内，从陈某的右前侧裤包中提取500元当场封存于证物袋中。
8.称量笔录一份证实，2016年4月21日凌晨，侦查人员在渝中区禁毒支队内，由嫌疑人陈某确认毒品封存完好，然后对毒品进行称量，净重0.91克，陈某、李某签字确认。
9.封存检材提取笔录一份，证实2016年4月21日凌晨，在渝中区禁毒支队内，对查获毒品进行称量后，称量完成后，从称量的疑似毒品中随即提取少许放入证物袋封存以做毒品鉴定，以上过程同时告知嫌疑人陈某，证物袋封存均由陈某签字确认。
10.扣押决定书两份，证实分别对毒品0.91克和毒资500元予以扣押。
11.重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告，对渝中区禁毒支队送检的捉获嫌疑人陈某时缴获的毒品疑似物进行鉴定，检验结果为：所送检材中检出甲基苯丙胺。
12.被告人陈某在公安机关的供述，大约三四天前的一个晚上，我在“陌陌”上认识一个网名“不要靠近我”的女网友，他当时问我可以买到毒品吗？我回答他说可以，由于当时我没有联系上我认识的卖毒品的朋友，就没有给她送毒品过去，后来我联系上了我朋友高某，告诉他一个女娃儿要买毒品，高某就问这个女娃儿稳不稳当、危不危险，过了几天，这个女娃儿又跟我联系说要买毒品，说要2个200元的冰毒，还谈好说事成以后给我50元作为路费，我当时就同意了，随后我和高某联系，但是高某怕出问题喊我过去看一下，我叫他一路他不愿意，于是我就到大坪去找那个女娃儿，到了大坪后我叫她过来找我拿毒品，其实当时身上没有主要是想观察一下这个人有没有问题，碰面后我才说我身上没有毒品，然后我给高某打电话喊他送过来，高某说他已经回石桥铺了，待会儿喊人送过来，后来送毒品的人来了给我电话，喊我先给钱，但是那个女娃儿又不愿意先给钱，送毒品的就走了，我当时就不想干了，那两个女娃儿说他们等了这么久都没拿到东西，我觉得不好的，就答应再帮他们联系，那两个女娃儿说上楼去等我，如果我拿到毒品就上楼交给他们，并答应再给我50元，于是我就答应了，又给高某联系，高说再喊人送过来，于是我就在大坪电信局门口附近等，大约晚上10点多钟，就来了一个人和我见面，是我一个老乡熊某，递了一个冰红茶塑料瓶子给我，说东西就在里面。后来我拿这个冰红茶瓶子返回刚才那个女娃儿住的地方，把瓶子里的东西取出来交给他们，那个女娃儿看了之后，另外一个女娃儿就递给我500元钱，我把钱放到裤包里，不一会儿就被公安抓了。我知道卖毒品给别人是违法的事情，但是因为最开始想到是一个女娃儿要买毒品，朋友高某也是吸毒的肯定能找到毒品，我就想把这个生意介绍给高某，他可以从中赚点钱。
一审法院认为，被告人陈某明知甲基苯丙胺系毒品，而为他人代购0.91克毒品予以交易，并从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。辩护人所提被告人并未牟利且无贩卖毒品故意的辩护意见，与庭审中查明的证人证言、被告人多次供述等证据相悖，同时，依据法律规定，为吸毒者代购毒品并从中牟利的，依法应认定为贩卖毒品罪，故辩护人的此项辩护意见不能成立；辩护人所提本案属“犯意引诱”以及被告人系基于“耍朋友”的交友动机而代购毒品，从而不应作为犯罪处理的辩护意见，法庭认为，本案确系吸毒者向被告人提出需要购买毒品的要求，被告人在供述中亦提及其有“交友”动机，但其积极实施代购行为，且交易毒品数量达0.91克，并从中牟利，故此情节依法不能成立为不作犯罪处理的法定事由，对此辩护意见亦不予采纳，但法庭在量刑时会综合考虑其犯罪事实、犯罪情节及社会危害程度，对其依法裁量刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。二、对涉案毒品0.91克予以没收。
上诉人陈某上诉提出，自己是受王某委托居间介绍买卖毒品，主观上没有想贩卖毒品。辩护人提出，1.毒品称量笔录所记载的称量毒品的电子秤的检定证书编号、有效期与该电子秤的检定证书不一致；上诉人陈某于2016年4月20日22时许被带到禁毒支队，直至次日6时46分第一次讯问，讯问时间超过八小时，存在疲劳审讯的嫌疑，故对称量笔录和第一次对陈某的讯问笔录提出质疑。2.陈某的行为是居间介绍而不是代购毒品。3.陈某在聊天记录中提到“不是钱不钱的问题”，事后特情人员主动将购买毒品的400元和另外100元交给陈某，陈某主观上并不是为了牟利。4.本案特情引诱超过必要限度，系犯罪引诱。故陈某的行为不构成犯罪，建议二审法院依法改判。
出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人陈某基于“耍朋友”的交友动机而代购毒品，积极、主动联系毒品上家，并从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪，一审法院适用法律正确，同时考虑其系初犯，并综合考虑其犯罪情节和社会危害性，对其从轻处罚，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据，与一审审理查明的事实和证据相同，本院予以确认。
关于辩护人对称量笔录的客观真实性提出的质疑，经查，（1）公安人员当着陈某和购毒人的面对被查获的毒品进行称量，陈某当庭对称量过程及结果无异议。（2）称量笔录记载的所使用的衡器的检定证书编号（2014092200287）、有效期（2015年9月15日至2016年9月14日）与该衡器的检定证书上的证书编号（2015092102185）、有效期（2015年9月28日至2016年9月27日）的确不相一致，但称量笔录所记载的和检定证书上的出厂编号是一致的，同时公安机关对检定证书编号和有效期不一致的问题作出情况说明，证实是因为使用以前的模板制作称量笔录，因疏忽导致没有将称量毒品的电子秤的有关情况修改完整。故辩护人对该证据提出的质疑属于证据上的瑕疵，公安机关已对此作出合理解释，该证据瑕疵并不影响其内容的客观真实性，故本院对该证据予以确认。
关于辩护人提出陈某的第一次供述笔录系公安机关采取疲劳审讯方式取得，该份笔录的合法性存疑的辩护意见，经查，公安人员于2016年4月20日22时30分许将陈某捉获，随即带回公安机关，次日零时37分至46分对被查获的毒品进行称量和检材提取，之后让陈某休息，直至5时5分至6时46分对陈某进行第一次讯问；陈某本人亦从未提出公安机关采取疲劳审讯、精神折磨等非法手段进行讯问，故对陈某的讯问笔录系公安机关依法取得，具有证据资格，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈某违反国家毒品管制规定，为他人代购毒品并从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。
对于陈某及其辩护人提出陈某是居间介绍而不是代购毒品的上诉及辩护意见，经查，陈某不仅受购毒者委托联系毒品上家，而且代为从毒品上家处购买毒品后交给委托人，其行为已经超出居间介绍的范畴，实质上系代购行为，故该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于陈某提出主观上没有想贩卖毒品的上诉意见和辩护人提出陈某在聊天记录中告诉购毒者“不是钱不钱的问题”，购毒者主动将购买毒品的400元和另外100元交给陈某，陈某主观上并不是为了牟利的辩护意见，经查，陈某与购毒者的聊天记录证实，当购毒者让陈某帮忙购买毒品并许诺给予好处时，陈某并未表示拒绝，其回答“不是钱不钱的问题”，并强调“主要是安全问题”。陈某的供述、购毒人员的证言以及提取笔录等证据相互印证，也证实购毒人员提出给予陈某100元好处费时，陈某表示认可，事后将从毒品上家购买的400元毒品交给购毒者以后收取500元，从中牟取了100元的好处。上述事实、情节证明陈某主观上有收取好处费的意思，客观上有牟利100元的行为。审理认为，为他人代购毒品并从中牟利的，实质上属于变相加价贩卖毒品，应当以贩卖毒品罪论处，故该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人提出本案存在犯罪引诱，陈某的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，陈某本人并不吸毒，公安机关事前亦未掌握陈某涉毒违法犯罪行为；本案购毒人员案发前与陈某素不相识，其通过网络社交软件加陈某为好友后向陈某提出帮忙联系购买毒品，并主动允诺给陈某好处费，随后又向公安机关举报陈某贩卖毒品，购毒人员的行为有违常情、常理，故本案不排除陈某受到犯意引诱而实施毒品犯罪。审理认为，行为人因他人引诱而实施犯罪，并非不构成犯罪，但应当予以从轻处罚，一审法院综合考虑陈某贩卖毒品犯罪的事实、情节及对于社会危害程度，已在法定量刑幅度以内对其从轻处罚，量刑适当，故辩护人关于无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察员的出庭意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 毅
审 判 员 李重綦
代理审判员 张昌信
二〇一七年三月六日
书 记 员 陈 鹤