重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民初字第00195号
原告：重庆金美豪实业有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇工农路304号，组织机构代码66356933－7。
法定代表人：彭建，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王远，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：郭伟，重庆君知奇律师事务所律师。
被告：垫江县国土资源和房屋管理局，住所地重庆市垫江县桂溪镇桂西大道南段南阳内转盘，组织机构代码74285759－9。
法定代表人：邬吉强，该局局长。
委托诉讼代理人：邓嘉，该局地产服务中心主任。
委托诉讼代理人：王平，重庆市欣凯律师事务所律师。
原告重庆金美豪实业有限公司（以下简称金美豪公司）与被告垫江县国土资源和房屋管理局（以下简称垫江国土房管局），建设用地使用权出让合同纠纷一案，本院于2015年6月2日立案后，因涉案土地使用权抵押中国建设银行股份有限公司重庆观音桥支行（以下简称建行观音桥支行），本院依法追加其为本案第三人参加诉讼；诉讼中，建行观音桥支行举示证据，涉案土地使用权已解除抵押，本案审理结果与其没有法律上的利害关系，本院依法裁定其退出诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告金美豪公司的委托诉讼代理人郭伟、王远，被告垫江国土房管局的法定代表人邬吉强，委托诉讼代理人王平、邓嘉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告金美豪公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告立即将《国有建设用地使用权出让合同》(渝地【2010】【垫江】第004号)项下出让的dj2007-1-1号宗地（总面积33741平方米）交付给原告并根据实际交地时间修改土地使用年限后重新办理该宗土地的《房地产权证》。二、请求法院判令被告给付原告违约金1905.052万元（以1282万元为基数，从2011年5月1日起至交付原告土地时止，按每日0.1%计算，截至2015年5月26日，违约金1905.052万元）。三、请求法院判令被告赔偿原告损失3789万元（截至2015年5月26日）。四、本案的诉讼费用由被告承担。诉讼中原告将诉讼请求变更为：一、请求法院判令被告给付原告违约金1905.052万元（以1282万元为基数，从2011年5月1日起至交付原告土地时止，按每日0.1%计算，截至2015年5月26日，违约金1905.052万元）。二、请求法院判令被告赔偿原告损失3032万元（截至2015年5月26日）。三、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年8月20日原告与被告签订了《国有建设用地使用权出让合同》。该合同约定，合同项下的出让宗地坐落于垫江县桂溪镇桂东大道，宗地编号dj2007-1-1，宗地总面积33741平方米；被告同意在2011年4月30日前将出让宗地交付给原告；宗地出让价款为人民币1282万元；原告按本合同约定支付出让价款的，被告必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于被告未按时提供出让土地而致使原告本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，被告应当按原告已经支付的出让价款的0.1%向原告支付违约金；被告未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，原告有权要求被告按照规定条件履行义务，并且赔偿延误履行而给原告造成的直接损失。同时，还约定土地开发建设及利用、土地使用权转让、出租、抵押，期限届满、法律适用及争议解决等内容。原告竞得诉争地块后，多方筹集资金，组织人员实施项目的开发建设。原告依照合同约定按时履行了合同约定的义务，但被告在2011年4月30日前未按照合同约定将诉争地块交付给原告。
被告垫江国土房管局答辩称：一、根据新《行政诉讼法》第12条第1款之规定，原、被告双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》性质上已经属行政协议范畴，且《最高法院关于规范行政案件案由的通知》也已经将行政协议作为行政诉讼案由之一。故本案被告为了实施行政管理，与原告就有关土地出让事项达成协议，因双方在合同履行、变更过程中发生争议属于行政争议领域，原告提起诉讼只能是行政诉讼而非民事诉讼范围，请求法院依法驳回原告起诉。二、被告对原告诉称：1、2010年8月2日，原告依法在被告处以1282万元价格竞得诉争地块并依法向被告及相关部门缴纳了土地出让金、交易服务费等相关费用无异议；2、2010年8月20日，原、被告签订《国有建设用地使用权出让合同》，并约定了彼此的权利及义务，被告对该合同的真实性、合法性无异议。三、被告对原告诉称如下事实有异议：1、未按时交付出让土地及被告是否违约的问题。根据双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第六条，被告应于2011年4月30日前将出让宗地交付给受让人。而本案早在2010年10月11日，被告已经为原告颁发了诉争地块的《房地产权证》（房地证305字第201005489号），显然在法律意义上，原告已经实际取得了该地块的物权，且在办证中被告依照法定程序为原告现场指定界址，并绘制了“垫江县原旧车交易市场土地出让勘测定界图”。更重要的是原告在客观上，已经实际享有该地块物权带来的相关利益。2012年6月28日至2013年6月27日，原告将此地块设定抵押贷款6000万元，并在设定抵押中，也再次向相关评估机构指定完整的四至界线，评估机构也出具了相关评估报告，其权属清楚、四至界线明确，显然原告诉称被告未按时交付以及至今未交付不实。被告并无逾期交付行为，没有违约。2、要求被告承担无法利用土地导致的损失赔偿问题。被告向原告交付土地和颁发《房地产权证》时，该地块并无第三人侵害该地块的土地使用权的问题，至于土地交付原告后，出现因第三人侵害该土地的土地使用权，在法律意义上属侵权行为，依法由《侵权责任法》予以调整，原告完全可以依法向相关部门提起侵权的民事诉讼，以维护自身的合法权益，因此，原告要求被告承担无法利用土地导致的损失没有依据。
金美豪公司围绕诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、土地成交确认书，拟证明原告参与诉争地块竞买，竞得诉争地块。
2、国有建设用地使用权出让合同。拟证明双方签订了该合同，在合同中约定了出让土地的面积33741平方米，交付时间，违约金。被告未能按期交付土地给原告造成了损失。
3、房地产权证，拟证明原告已取得诉争地产产权证。
4、规划许可证，拟证明原告已取得诉争地块项目规划证。
5、企业投资项目备案证，拟证明原告已将项目备案。
6、税证、收据。拟证明原告已按合同约定按时缴纳了土地出让金1282万元，税费806338.80元。
7、垫江府发（2007）19号、（2009）33号、（2010）104号文件，拟证明2007年垫江县城市建设配套费标准为建面每平方米90元；2009年12月15日起垫江县城市建设配套费标准调整为每平方米160元。2010年9月28日垫江县开始收取人防费，按每平方米25元标准收取。因被告违约，致使原告项目应多支付人防费、城市建设配套费657万元。计算方式，是根据土地规划面积、调整标准来计算。
8、2份还款协议（2014.9.16与卢南萍签订的本息为903万元、与卢智洁签订的本息为2261万元）、借条、借款凭证。（2007.8.9卢智洁向垫江县服务中心汇款保证金400万元，这笔钱是我方向卢智洁借的）证明原告对外融资，因被告延迟交付土地，致使原告多承担了资金占用费损失3032万元（截至2015年5月26日）。
被告质证意见：对证据1－6三性均无异议。对证据7的真实性、合法性无异议。但是关联性有异议。原告的损失并没有实际发生。对证据8三性均有异议。打款明细上没有注明是借款，只是写的工程款或保证金。现在工程没有开始，不存在工程款。卢智洁的这400万元，从明细中无法看出。成交确认书中可看出卢智洁是金美豪公司的代表，那么他代表金美豪来交这400万元，属于金美豪的交付行为。这些对外借款不属于直接损失的范畴，只是原告的一个融资方式。借款还款的协议也是后面补签的。
被告垫江国土房管局为反驳原告诉讼请求提交如下证据：1、成交确认书、武隆法院判决书、三中院判决、高院行政判决。拟证明原告在竞得诉争土地后，确实有案外的第三人来主张权利，后经过诉讼后，我方胜诉，所以我方才与原告签订了出让合同。
2、行政裁定书、国有建设用地使用权出让合同。
3、土地房屋权属登记申请书档案。证明诉争土地，我方已经依法对原告进行了办证。我方办证登记时，对这块地进行了现场的测量，这个也是原告申请的。房屋权属登记审核表，我方工作人员在上面也注明对这个土地的界址清楚。勘测定界报告的委托单位也是原告。我方客观上已经把土地交给了原告，产权证也颁发了的。
4、房地证305字第201005489房地产权证。拟证明该局已经办证并交付。该证后面附有定界图。
5、人民币流动资金贷款合同、抵押合同、展期说明、土地估价报告、土地抵押存根及房屋抵押申请。借款人是桦竣建筑公司、贷款人（抵押权人）是建行观音支行、抵押人是原告，证明原告把诉争土地抵押，获得了相关利益。
原告质证意见：对证据1、真实性无异议。这3份判决恰好证明诉争土地被案外人浙江温州星泰公司占有。对证据2、无异议。对证据3、真实性无异议。但是不能证明被告将诉争土地已经交付给我方了。我方签订出让合同并交付出让金后，我方有权要求被告给我方办理产权证。土地是否被案外人占有，并不影响被告的办证、勘测。办证行为不能代表土地的交付。对证据4、真实性无异议。但是不能根据勘测地界图就证明被告把土地交付给我方。对证据5、真实性无异议，我方享有物权是基于被告的办证，我方享有该证不代表被告就交付了土地。
第二次开庭中原告又举示了以下证据：1、9张现场图片，拟证明涉案土地现在仍然被案外人占用。
2、垫国土房管文（2013）270号文件，拟证明被告至今没有把涉案土地交付给我方。
3、垫国土房管文（2014）443号电子往来文，拟证明被告至今没有把涉案土地交付给我方。
4、在上次举证的第8组证据中，补充提交一张银行流水明细表，拟证明向卢南萍的借款用于了交纳本案的土地出让金。
被告质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该照片与本案无关联性，涉案土地办证后，我方已经交付给原告了，至于该土地上现在有案外人搭建，这个是原告的问题。
对证据2的真实性无异议，合法性、关联性有异议，文件中虽然提到时间到了无法交地，但是不动产的交付应该以产权登记为准，法律也没有规定在登记前有交付行为。
对证据3、三性均有异议，没有我方盖章。
对证据4、来源的真实性无异议。关联性有异议，卢南萍与原告之间有什么关系，我方不清楚，这个损失不是没有交地造成。不能达到原告的证明目的。
第三次开庭原告提交了如下证据：1、行政争议和解协议及补充协议，拟证明被告应该按照补充协议第二条约定，在协议签订半年内使温州星泰公司和耀华汽车修理厂交出占用土地。
2、重庆市出让土地使用监管办法，拟证明被告未按该办法第四条规定，与我公司完成土地交接工作，并签订交地备忘录。即被告没有按合同约定交付土地。
3、垫国土房管文（2014）443号《关于原旧车交易市场土地解决方案的报告》，拟证明被告在该报告中明确了，旧车市场土地被温州星泰公司占用，未能按期交地的违约事实，同时认可了因逾期交地给我公司造成的巨大损失事实。
4、《国土土地使用权出让收支办法》。根据34条规定的违约金，我方主张的违约金并不过高，合理合法。
被告质证认为：对证据1、真实性、合法性、关联性无异议。但是不能达到原告证明目的。在补充协议中第四条明确说了，对相关损失原告作出放弃。2、真实性无异议，对土地的交付以不动产登记为准，涉案土地使用权我局已交付。3、真实性无异议、但与本案无关，这个是我方向政府作出的报告，是行政内部的报告行为。土地收回协议没有签字，无效力。4、真实性无异议，与本案无关联性。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无争议的证据：原告第一次庭审提交证据1－6，被告提交证据1－5，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告第二次开庭提交证据1－3，第三次开庭提交的证据1－4客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。原告第一次庭审提交证据7－8，第二次开庭提交证据4，与本案无关联，本院不予采信。
综合上述当事人的举证质证，本院审理查明：垫江县地产服务中心对垫江县桂溪镇桂东大道原汽车交易市场国有建设用地使用权以挂牌底价1282万元公开挂牌出让。2007年8月9日原告以1282万元竞得诉争地块。2010年8月2日垫江县地产服务中心与原告签订了《成交确认书》。
2010年8月12日原告金美豪公司向垫江县财政局缴纳了土地出让金1282万元，同月18日交纳了交易服务费192300元、契税161956.80元，次日原告交纳了契税384600元，土地变更登记费67482元。
2010年8月20日原告与被告签订了《国有建设用地使用权出让合同》约定：出让宗地坐落于垫江县桂溪镇桂东大道，宗地编号dj2007-1-1，宗地总面积33741平方米；被告同意在2011年4月30日前将出让宗地交付给原告；宗地出让价款为人民币1282万元；第三十七条，受让人（原告）按本合同约定支付出让价款的，出让人（被告）必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使原告本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的出让价款的0.1%向受让人支付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失；第三十八条，出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。土地使用年限自达到约定的土地条件之日起算。同时，还约定土地开发建设及利用、土地使用权转让、出租、抵押，期限届满、法律适用及争议解决等内容。
2010年8月，原告金美豪公司委托重庆华厦土地测量事务所对诉争土地出具“勘测定界报告”，与该地块相邻的垫江县桂溪镇春花社区二组在垫江县原旧车交易市场土地出让勘测定界图上签署“界址无争议”，并加盖印章。2010年10月8日，被告发出公告【垫国土房管告（2010）141号】载明：收回垫江县交通开发有限公司占有的座落在垫江县桂溪镇桂东大道南段南侧（县旧车交易市场）国有土地33741.0平方米，并注销其《国有土地使用权证》垫国用（2003让）字1912号。
2010年10月11日，被告向原告颁发了诉争地块的《房地产权证》（房地证305字第201005489号）。2010年12月6日，垫江县发展和改革委员会向原告颁发重庆市企业投资项目备案证。2011年1月5日，垫江县规划局向原告颁发地字第建500231201100003号建设用地规划许可证载明：用地项目名称“美豪御景建设项目”，用地位置桂溪镇桂东大道（旧车交易市场），建设规模67482平方米。
另查明：2013年10月25日，重庆市桦竣建筑工程有限公司向建行观音桥支行借款6000万元，原告金美豪公司以本案讼争土地（房地证305字第2010054**号）使用权为其提供抵押。2015年8月4日，建行观音桥支行出具结清说明：重庆市桦竣建筑工程有限公司向其借款已结清，无贷款余额。同日，该行出具“中国建设银行担保物转出通知书”（2014）第438号，将抵押物权证房地证305字第2010005489号由重庆市桦竣建筑工程有限公司领出。
再查明：温州星泰房地产开发有限公司垫江分公司（以下简称星泰公司）以垫江国土房管局为被告，重庆市垫江县交通开发有限公司（以下简称交通开发公司）为第三人于2007年10月30日，就垫江国土房管局不履行土地使用权变更登记发证法定职责一案向武隆县人民法院提起行政诉讼，该院查明：2003年7月，垫江县人民政府向交通开发公司颁发了垫国用（2003）让字第1912号国有土地使用证，交通开发公司取得了位于垫江县桂溪镇桂东大道南段南侧33741平方米的国有土地使用权（也即原告与被告合同所涉土地）。
2006年10月9日，垫江县招商局（甲方）与星泰公司（乙方）签订了《垫江县渝东食品批发市场开发项目建设协议书》，约定：项目名称为垫江县渝东食品批发市场。项目位置为垫江县桂东大道（汽车交易市场）。项目总投资4500万元，建筑面积67988平方米。工程分两期建设，乙方应于规划审批后一年内完成一期工程建设，两年半内完成二期工程建设。土地使用权转让费为700万元，分两期付清，一期工程开工前付款400万元，由甲方将土地使用权证手续转让给乙方；二期开工前付款300万元。付款方式不影响工程建设手续的办理。若市场商业面积达到设计规模要求，由县财政投入50万元，用于市场基础设施建设。本项目建设所需的一切手续由乙方负责办理。
星泰公司向垫江国土房管局提交垫国用（2003）让字第1912号国有土地使用权证和其土地使用权发生转移的相关资料后，交通开发公司作为转让方，星泰公司作为受让方，于2007年2月5日分别就桂溪镇桂东大道南段南侧（垫国用（2003）让字第1912号国有土地使用权证所载明的国有土地）33741平方米的国有土地使用权转让，在《国有土地使用权转让审批表》中签字并盖印章，垫江国土房管局在该表中审核人栏内签字并加盖印章。
2007年2月26日，交通开发公司（甲方）与星泰公司（乙方）签订了《原飞驰旧车交易市场转让费支付协议》，约定：渝东食品批发市场一期工程开工前，乙方付款400万元给甲方，甲方负责还清在垫江县信用合作社的全部贷款360万元，并收回抵押在垫江县信用合作社的该宗土地的土地使用权证及其他项权利证。甲方收到乙方400万元转让费后，立即支付欠交垫江国土房管局的土地出让金40万元，甲方负责在15个工作日内办结土地和资产转让手续及完整合法的土地使用权证给乙方或乙方代表新组建的公司。乙方在2007年12月前支付剩余转让费220万元给甲方，甲方欠交垫江国土房管局的土地出让金余额80万元全部转由乙方支付。甲方在一个月内撤出旧车交易市场的汽车维修厂及其他经营项目。
同年2月28日，星泰公司与交通开发公司签订了《关于原飞驰旧车交易市场转让事项的补充说明》，约定：交通开发公司转让给星泰公司的市场资产包含整体收购旧车交易市场；建筑物为展场面积3000平方米左右，市场办公室200平方米左右，围墙面积600平方米左右；市场全部占地为33741平方米（即垫国用[2003]让字第1912号、[2003]第007号出让合同）；市场附属其他设施、消防、水电户口。
同年6月14日，交通开发公司移交原飞驰旧车交易市场，星泰公司负责人张永瀚在其接交清单上以接交方的名义签字接交。
该院另查明，2002年12月10日，垫江国土房管局（出让方）与垫江县交通局（受让方）签订了垫国土出让字（2003）第007号国有土地使用权出让合同。合同约定：出让方同意将位于桂溪镇桂东大道南段南侧37911平方米的国有土地交给受让方作为综合建设用地，出让年限为40年，该土地的使用权综合价款为120万元。在此之前（2002年10月24日），交通开发公司就该国有土地使用权出让合同中所涉及的国有土地使用权出让金问题，向垫江国土房管局出具了一张土地出让金壹佰贰拾万元整的欠条，并约定同年12月30日付清。
2008年5月13日，该院判决：判决垫江国土房管局在本判决生效后30个工作日内，对星泰公司申请变更登记位于垫江县桂溪镇桂东大道南段南侧33741平方米的国有土地使用权，履行变更登记发证职责。
垫江国土房管局不服，向本院提出上诉，本院在二审查明：讼争之土地已由交通开发公司移交星泰公司，星泰公司在接受土地后，按照协议进行设计，拆除了土地上原修车厂厂房，修建了围墙，对该宗土地投入了一定的资金和人力。垫江县人民政府书面向本院陈述，政府在招商引资中将该宗土地直接以协议方式转让给星泰公司，不符合重庆市关于国有土地使用权转让的相关政策，不能将涉案土地使用权变更给星泰公司，并愿意承担由此给星泰公司带来的相应经济损失。其他案件事实与一审法院认定无异。本院审理后作出（2008）渝三中法行终字第37号行政判决：一、撤销武隆县人民法院（2008）武法行初字第1号行政判决；二、驳回被上诉人温州星泰房地产开发有限公司垫江分公司请求判决垫江县国土资源和房屋管理局履行将位于垫江县桂溪镇桂东大道南段南侧，原垫国土出让字（2003）第007号国有土地使用权出让合同、垫国用（2003）让字第1912号的国有土地使用权证，变更登记为被上诉人享有的法定职责的诉讼请求。
星泰公司不服，向重庆市高级人民法院申请再审。该院于2012年7月31日作出（2012）渝高法行提字第00032号行政判决：维持本院（2008）渝三中法行终字第37号行政判决。
因涉案土地出让问题，原告曾向重庆市南川区人民法院提起行政诉讼，在该案诉讼中，原、被告于2010年8月2日达成行政争议和解协议及补充协议，在该补充协议第二条约定“甲方（被告）在南川区人民法院撤诉裁定下达后半年内配合县政府依法使温州星泰房地产开发公司垫江分公司交出已飞驰旧车市场土地（即本案讼争土地），并协调县交通局开发公司与耀华汽车修理厂解除场地租赁合同，将该宗地块移交给乙方（原告）”。后原告撤回该案起诉。
本案讼争土地至今仍由星泰公司占用。
本院认为，本案争议焦点：1、本案是否属于民事案件受理范围；2、被告是否存在逾期交付涉案土地的违约行为；3、被告是否应当承担原告主张的违约金和赔偿损失。
关于本案是否属于民事案件受案范围的问题。本案所涉国有建设用地土地使用权是被告代表国家以拍卖的方式将该土地使用权出让给原告，双方在签订成交确认书后，以平等主体的身份协商，经协商一致后达成的《国有建设用地使用权出让合同》，该合同属于民事合同，故本案应属于民事案件受案范围，被告辩称不属民事案件的理由不能成立。
关于被告是否存在逾期交付涉案土地的违约行为的问题。本院认为，原告金美豪公司于2010年8月委托重庆华厦土地测量事务所对诉争土地出具“勘测定界报告”，与该地块相邻的垫江县桂溪镇春花社区二组在垫江县原旧车交易市场土地出让勘测定界图上签署“界址无争议”，并加盖印章。被告已于2010年10月11日向原告颁发涉案土地的使用权证。原告金美豪公司也于2013年10月25日，用该土地使用权为重庆市桦竣建筑工程有限公司向建行观音桥支行借款6000万元设定抵押担保。原告在与被告签订国有建设用地使用权出让合同时即已明知该土地现状为星泰公司实际占用并出租，应认定其明知该地块存在交付瑕疵。故认定被告存在逾期交付土地的违约行为证据不足。
关于及被告是否应当承担原告违约金和赔偿损失问题。
因本案认定被告逾期交付土地的违约行为证据不足，故原告请求被告支付违约金及赔偿逾期交付土地产生的损失不应予以支持。至于涉案土地被星泰公司占有，影响原告金美豪公司进行开发建设的权利，其可依法另行主张。
本院认为，根据双方合同约定和原告实际使用、处分土地的情况，认定被告违约和原告损失的证据不足，对原告请求被告赔偿该部分损失不予支持。本案经本院审判员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
驳回原告金美豪公司的全部诉讼请求。
案件受理费318023元，由原告金美豪公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审 判 长 李 勇
审 判 员 蔡 伟
人民陪审员 陈其娟
二〇一七年六月十二日
书 记 员 洪 燕