浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终956号
上诉人（原审原告）：杭州语泉教育咨询有限公司，住所地：杭州市西湖区天目山路51、53号501室。统一社会信用代码：91330106670618571A。
法定代表人：殷东海，总经理。
委托代理人：李晓档，浙江光梁律师事务所律师。
委托代理人：袁君，该公司业务部门主管。
被上诉人（原审被告）：张登锋，男，1984年2月3日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人：夏德忠，浙江天册律师事务所律师。
上诉人杭州语泉教育咨询有限公司（以下简称语泉公司）因与被上诉人张登锋劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初9607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年9月1日，张登锋入职语泉公司，从事葡语教学工作。双方未签订书面劳动合同，但语泉公司为张登锋缴纳社会保险至2014年9月。2014年10月，张登锋因出国留学而离职。语泉公司亦停止为张登锋缴纳社会保险。2015年6月1日，张登锋留学回国再次入职语泉公司单位，从事葡语部教学主管岗位，月固定工资20000元。当月，语泉公司开始为张登锋缴纳社会保险。2015年12月，语泉公司将一份加盖公章的全日制劳动合同交与张登锋，要求张登锋签订，但张登锋一直未签名返还。2016年7月25日，张登锋提出辞职。后，语泉公司向张登锋发放了2016年7月工资2410.42元。
原审法院认为，张登锋2011年入职时双方未签订书面劳动合同，2014年10月张登锋留学，不再为语泉公司提供劳动服务，语泉公司也未向张登锋按月支付工资和缴纳社会保险，双方之间的事实劳动关系则已经解除。张登锋虽然在假期内有过为语泉公司提供服务的行为，但该服务是短期、临时的，故张登锋辩称其留学假期内短期打工系临时雇佣，符合客观事实，该院对其该项辩称予以采纳。2015年6月1日，张登锋再次入职语泉公司，语泉公司未按照法律规定在一个月内与张登锋签订书面劳动合同，故应当向张登锋支付未签订劳动合同双倍工资。该案中，语泉公司于2015年12月将加盖公章的书面劳动合同交与张登锋，并要求张登锋签订，张登锋没有明确予以拒签，但拿走劳动合同后却又一直未签字返还，导致双方之间劳动合同最终未能签订，造成此后果已并非语泉公司主观恶意所为，故此后未签订劳动合同的不利后果不能归责于语泉公司，因此，语泉公司应当向张登锋支付2015年7月至2015年11月期间双倍工资不足部分100000元（20000元/月×5个月）。张登锋于2016年7月25日离职，语泉公司仅支付张登锋2016年7月工资2410.42元，故仍应支付不足部分13221.76元（20000元/月÷21.75×17天-2410.42元）。张登锋辩称其尚有未领取的业绩奖励，但其未能提供证据加以证明，故对其该项请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，该院于2016年12月19日判决：一、确认杭州语泉教育咨询有限公司与张登锋自2015年6月1日建立的劳动关系至2016年7月25日解除；二、杭州语泉教育咨询有限公司支付张登锋2015年7月至2015年11月期间未签订劳动合同双倍工资不足部分100000元及2016年7月工资不足部分13221.76元，合计113221.76元，该款于判决生效之日起十日内付清；三、驳回张登峰的其他请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案免收案件受理费。
宣判后，语泉公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对“2014年10月，张登锋因出国留学而离职……2015年6月1日，张登锋留学回国再次入职语泉公司单位”的事实认定错误，理由如下：1.2014年10月，张登锋并未办理任何离职手续，出国之后，张登锋仍然使用着公司全职员工专用的工作QQ，也未退出语泉公司的工作QQ群中，同时还跟语泉公司之间达成了“停薪留岗”的口头约定；2.2014年10月-2015年6月期间，语泉公司与张登锋之间的行为也印证了“停薪留岗”的客观事实。（1）岗位未作任何调整：2014年10月前从事葡语教学工作，2015年6月后仍然从事葡语教学工作；（2）张登锋在2015年1月到岗从事葡语教学工作，并接受语泉公司的用工考勤，语泉公司也予以发放工资和奖金，同时还参加了公司全职人员才能参加的年会；（3）薪酬保持连续：2015年1月，张登锋提出加薪至2万元，语泉公司也予以认可，当月就发放了2万元的工资，以及2015年6月之后的工作也都是2万元；（4）期间，张登锋通过工作QQ一直就教学安排、人员安排、项目规划、部门业绩、何时到岗等工作问题与语泉公司保持着工作上的联系和沟通；（5）葡萄牙语项目，公司未招过兼职人员来教授全日制课程。其他葡萄牙语教师月薪为6000-8000元。如果不是张登锋依然是在职的关系，公司完全没有必要在2016年1月用20000元月薪招回他作为兼职葡萄牙语教师。综上所述，张登锋并未在2014年10月办理过离职手续，2015年6月也不是再次入职，相反，语泉公司与张登锋之间本就达成了“停薪留岗”的口头约定，也就因为这口头约定，张登锋才能在2015年1月马上到岗任教，语泉公司也答应其涨薪要求，双方也会在工作QQ中保持着密切的沟通和工作安排。二、一审法院遗漏一个重要事实“2015年6月，语泉公司曾要求张登锋面签劳动合同”，理由如下：1.语泉公司人事经理已经对2015年6月入职的新员工都面签了劳动合同，当然包括已经确定不再出国留学的老员工张登锋在内，但张登锋一直予以拖延；2.张登锋在仲裁、一审阶段均不予提交语泉公司面签的劳动合同，并以“遗失”、“劳动合同是空白”为由不提交给法庭，基于“空白的劳动合同，没有必要带回家看看”的常识，明显可推知张登锋故意隐瞒对其不利的证据，一审中语泉公司以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条（有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立）为法律依据，要求张登锋提供，一审法院却单方以“即使提供了，也存在倒签日期”的理由驳回了语泉公司的要求。综上所述，语泉公司存在2015年6月份，面签劳动合同的客观事实，而且也要求张登锋提供劳动合同来还原客观事实，但一审法院予以否定的理由完全不符合法律规定，违背客观事实。三、一审法院就“2015年1月份到岗任教的事实，认定为雇佣关系”的认定，明显适用法律错误，理由如下：张登锋认为“临时雇佣”关系只属于一种非正式用工关系，一般具备无需考勤、无需接受用工单位管理等特征，但本案张登锋的到岗事实完全具备“管理与被管理”、“考勤考核”等劳动关系的关键性要素，所以张登锋主张的“临时雇佣”关系缺乏根据，何况张登锋还参加了公司只有全职人员才能参加的年会。综上三点，语泉公司与张登锋之间的劳动关系并未因出国留学而中断，一审法院以出国留学期间未缴纳社保为由，认定劳动关系中断的理由违背了客观事实，也违背了杭人专[2002]58号第一款的规定“留学人员在国外攻读硕士、博士学位的时间可视作养老、医疗、失业保险缴费年限”的规定。
另补充如下上诉理由：《离岗审批交接单》显示，在2014年9月30日，张登锋在离岗选择事项中选择“其它”事项。单位是以“事假”处理其该离岗申请。故提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，确认张登锋与语泉公司的劳动关系建立于2011年9月1日，语泉公司无需支付2015年7月至2015年11月期间未签订劳动合同双倍工资不足部分100000元，语泉公司无需支付2016年7月工资不足部分13221.76元；2.本案诉讼费由张登锋承担。
被上诉人张登锋发表答辩意见称：语泉公司的上诉没有事实以及法律依据。希望驳回上诉。1.一审法院对2014年10月张登锋因留学而离职的事实认定正确。张登锋离职后，因语泉公司的葡语教学出了问题，出于个人情感，在出国后，通过QQ与语泉公司联系，这只能说明张登锋是有责任心的老师。另一方面，张登锋利用假期做兼职，享受相关的劳动报酬，不能证明劳动关系的存在，否则不能停止社保缴纳。2015年6月份，语泉公司要求签订劳动合同，不是事实，而是在2015年12月份提出要求签订劳动合同。一审的录音证据，是语泉公司在仲裁时候提交的，该录音证明语泉公司第一次要求签订劳动合同是在2015年12月。关于临时雇佣关系，一审认定正确，劳动关系在2014年9月份终止。张登锋利用假期辅导，是一种临时雇佣关系，否则就应该签订劳动合同，缴纳社保。
二审中，语泉公司提交如下证据材料：1.《离岗审批交接单》，证明张登锋在2014年6月10日填写此表，2014年9月30日之后的离岗并非离职。“张登锋在离岗选择事项中选择“其它”事项。单位是以“事假”处理其该离岗申请。即使张登锋出国，双方劳动关系未中断终止。2.《员工入职》培训手册、3.《QQ完整记录》，证明张登锋在葡萄牙期间，是语泉公司在职人士，享受旅游福利津贴，公司通知其参加公司安排的旅游。张登锋一到葡萄牙，就告知语泉负责人自己将展开各项工作，证明张登锋一直在职。张登锋在葡萄牙期间，在未谈及工资待遇的前提下，就早已提出将于2015年1-2月份回来继续上班和2015年6月后不再出国留学，要求公司安排人员顶替其三个月。证明其在葡萄牙期间一直知道自己是在职状态。张登锋在葡萄牙期间，谈话所涉及到的公司业绩、部门发展规划、看公司会议纪要等，都不可能是已经离职的人员所能涉及的。留学业务，早在2014年就已经开展，而非张登锋所说的是2016年开始的新项目，并以此提出要拿奖金和提成。双方不会因为张登锋的留学导致劳动关系中断。双方其实是停薪留岗。4.《劳动合同》第3、4页（缺少第1、2页），证明语泉公司在2011年9月1日与张登锋签订劳动合同。5.《兼职教师工资汇总》，证明2015年1月和2月分别发放2014年12月和2015年1月的兼职教师工资，都没有张登锋的名字。张登锋当时并非兼职，而是在职。
对语泉公司提交的证据，张登锋认为：对证据1的签字的真实性没有异议，但是他在签字的时候，单位意见都是空白的。之所以选择其它事项，是2011年的劳动合同是在2014年到期了。关于事假的说法，不可能有一年，员工手册中事假时间最多15天。如果是事假，没有必要在2015年6月重新签订劳动合同。这份离岗申请是离职离岗的审批，并非是请事假。对证据2《员工手册》的真实性不予认可，没有张登锋签字。对证据3《QQ聊天记录》的真实性予以认可。但是证据2、3不能达到其证明目的。张登锋在留学期间，确实在工作上有联系。2015年1月份，公司安排旅游是事实，但不能证明参加公司旅游就是公司的员工。对证据4《劳动合同》，该合同不完整，没有劳动期限，不能达到其证明目的。张登锋有理由怀疑双方约定的劳动期限就是3年。对证据5《兼职教师工资汇总》，三性不认可，无法达到语泉公司的证明目的。
对语泉公司提交的证据，本院认为：证据1能够证明张登锋在《离岗审批交接单》中离岗类型中选择了其他，但是不能以此证明张登锋与语泉公司的劳动关系一直存续；证据2《员工手册》并无张登锋签字，且不能证明张登锋留学期间与语泉公司的劳动关系一直存续；证据3虽能证明张登锋留学期间仍然使用工作QQ与语泉公司进行联系，但不能以此证明双方劳动关系存续；证据4《劳动合同》仅有第3、4页，并非完整的劳动合同，因此对该份证据真实性不能确定，本院不予采信；证据5系语泉公司单方制作，真实性无法核实，且与本案并无关联性。
被上诉人张登锋未提交新的证据材料。
本院经审理查明，2011年9月1日，张登锋与语泉公司签订书面劳动合同一份，但因语泉公司提供的劳动合同不完整，无法确定双方约定的劳动期限。本院认定的其余事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为语泉公司是否应支付张登锋2015年7月-2015年11月期间未签订书面劳动合同的双倍工资。语泉公司认为，2014年10月，张登锋虽然出国留学，但与语泉公司的劳动合同并未终止，双方达成了口头的“停薪留岗”约定，且2015年6月张登锋回国工作后，语泉公司要求张登锋签订书面劳动合同，但张登锋拒绝签字。对此，本院认为，首先，虽然张登锋与语泉公司在2011年9月1日签订过书面劳动合同，但因语泉公司未能提供完整的劳动合同，缺少载有约定劳动合同期限的内容，无法证明2014年10月份后仍在劳动合同履行期；其次，2014年10月-2015年6月期间，张登锋出国留学后，未在语泉公司工作，语泉公司亦未按月向张登锋支付工资并为其缴纳社保，无法证明其与张登锋之间存在事实劳动关系；再次，就张登锋出国留学期间使用工作QQ就工作内容与公司保持联系，且在2015年1月份回公司从事原有工作，工资待遇提高等情况。本院认为，该些事实并不能证明双方之间劳动关系一直存续，该期间语泉公司并未为张登锋缴纳社保，张登锋也仅是利用假期为语泉公司提供一个月的临时服务，应当认定为临时雇佣关系。最后，语泉公司主张，2015年6月份张登锋回国工作后，曾要求张登锋签订书面劳动合同，但张登锋拒绝签字，对此事实语泉公司并未提供证据证明，该主张本院无法采信。综上，本院认为，2014年10月份之后，语泉公司与张登锋之间的劳动关系已经中断。且根据现有证据显示，2015年6月张登锋再次入职语泉公司后，语泉公司最早于2015年12月提出要求与张登锋签订书面劳动合同，但张登锋拒绝签字，因此语泉公司应当向张登锋支付2015年7月至2015年11月期间未签订书面劳动合同的双倍工资不足部分。另，就2016年7月份工资问题，语泉公司仅支付了2410.42元，还余13221.76元未支付，应当补足。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州语泉教育咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年六月二十三日
书记员 何英杰