江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5397号
上诉人（原审原告）：王启会。
委托诉讼代理人：程潜，徐州市铜山区恒泰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中住佳展地产（徐州）有限公司，住所地徐州市中山南路延长段矿大南湖校区南1500米。
法定代表人：聂远，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵洋洋，江苏达谕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏忠信建筑工程有限公司，住所地徐州市鼓楼区铜沛路xxx号。组织机构代码：71406525-2。
法定代表人：宗啸，该公司经理。
委托诉讼代理人：李传鹏，江苏盛仪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏昌盛建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市东陈镇雪岸居红旗路x号。组织机构代码：13861815-3。
法定代表人：季健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许波华，江苏奔月律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董治（志）华。
上诉人王启会因与被上诉人中住佳展地产（徐州）有限公司（以下简称中住公司）、江苏忠信建筑工程有限公司（以下简称忠信公司）、江苏昌盛建设集团有限公司（以下简称昌盛公司）、董治华建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第3416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王启会上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定事实错误且适用法律不当，理由：1、一审法院认定“王启会属于实际施工人下属的施工班组，主张的款项属于人工劳务费，上诉人与被上诉人之间不成立建设工程施工合同关系”与事实不符，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行施工的民事主体。上诉人王启会与被上诉人董治华签订的《GRC挂件安装协议》中约定：上诉人为被上诉人生产代安装GRC挂件，且安装过程中需要甲方提供钢筋头、水、电、砂浆灰等辅材，也就是说，在生产GRC挂件时，所有投入资金、材料和劳力、进行工程施工的也是上诉人，所以，上诉人王启会属于“实际施工人”。另一审庭审中，各被上诉人均未否认上诉人是实际施工人。2、“三方协议”确定忠信建公司负有代扣代付义务。在上诉人与董治华、忠信公司项目经理郭存学三方签订的代扣协议中能够看出，GRC挂件安装工程由王启会实际施工，且工程质量应经三方鉴定，忠信公司承诺直接付款给王启会。忠信公司负有代扣代付的义务，因此忠信公司也负有给付义务。
被上诉人忠信公司答辩称：一审认定事实和适用法律均无不当，上诉人的上诉理由不能成立。理由如下:1、上诉人与董志华之间建立劳务关系，忠信公司在双方签约时是不知情的；2、代扣协议约定，如果董治华有工程款下来，那么忠信公司将应付给董治华的款项扣下来支付给上诉人，而实际是董治华的工程款没有下来，忠信公司无法代付；3、代扣协议不能成为中信公司承担法律责任的依据。根据三方协议，忠信公司只有代扣义务，没有约定由忠信公司直接将劳务费支付给上诉人。
被上诉人中住公司答辩称：上诉人与中住公司之间不成立建设工程施工合同关系，其仅能向合同相对人主张权利。中住公司不是合同相对人，上诉人起诉中住公司主体有误。一审法院查明的事实以及适用的法律是正确的。
被上诉人昌盛公司答辩称：1、昌盛公司在2008年9月份被迫撤场，而根据上诉人诉称其进场施工时间是2009年10月4日，因此昌盛公司与上诉人之间不存在将诉争工程发包给上诉人施工的事实；2、上诉人从未向昌盛公司主张过权利。一审法院查明事实及适用法律正确。请求二审法院维持原判。
被上诉人董治华未到庭，亦未向法庭提交书面答辩状。
一审法院查明：2007年5月，上海金茸建设工程有限公司中标中住公司的铜山区汉王镇2005-03号地块项目一期工程，双方签订了建设工程施工合同。2007年7月28日，昌盛公司与中住公司签订协议一份，约定昌盛公司承建中住公司开发的君临泉山一期二标段工程。8月18日，中住公司、昌盛公司与案外人上海金茸建设工程有限公司签定三方协议，约定中住公司同意由昌盛公司分包施工其与上海金茸建设工程有限公司签订施工合同中所约定的施工内容。后昌盛公司挂靠上海金茸建设工程有限公司并以其项目部的名义施工。
2008年12月1日，中住公司向昌盛公司发出书面通知，以昌盛公司有严重违约行为为由决定单方解除与昌盛公司之间订立的上述双方协议和三方协议。昌盛公司于2008年11月底撤出施工现场，撤场时涉案工程尚未完工。在昌盛公司撤场后，该工程由忠信公司接手并组织施工。该工程目前已经竣工验收，部分已投入使用。
2009年4月5日，王启会（乙方）、董治华（甲方）、忠信公司项目经理郭存学（代扣方）签订代扣协议，内容为：“甲方将DP9#、10#、11#、13#、15#五栋楼的挂件承包给乙方，因乙方担心工程款结算不能及时，经甲乙双方协商同意现由我方代扣，代扣事项如下：一、甲方在四月二十五号前，我方拨款时代扣20%；二、在乙方将五栋楼的所有挂件安装完毕，我方拨款时在代扣30%；三、经三方鉴定质量合格十日内在代扣10%；四、在五月二十五号甲方五栋具备交房条件，拨款时代扣10%；五、余款在我方与甲方结算时一次扣除。”
2009年4月18日，王启会（乙方）与董治华（甲方）签订GRC挂件安装协议，内容为：“经甲乙双方商定，现将徐州泉山森林海一期DP9#、10#、11#、13#、15#五栋楼的GRC构件安装工程一事进行协商，为使双方明确责任及承包内容，特签订本协议如下：一、双方本着友好合作、密切配合的态度，要求乙方必须在施工过程中严格遵守图纸设计和施工规范进行施工，服从监理和管理人员的安排。二、乙方为甲方生产代安装的GRC构件，费用按建筑面积13元/m2,计算，即五幢建筑面积11175㎡×13元/㎡=145275元整。三、乙方在安装过程中需要甲方提供钢筋头、水、电、砂浆灰等辅材，如因机房不具备安装条件而造成的损失由甲方承担。四、乙方按甲方指定标准施工，确保质量合格，若乙方工程造成的问题乙方返工自行维修。”该协议就双方其他权利义务一并作出约定。
2010年2月8日，董治华给王启会出具结算单，内容为：王启会在DP9、10、11、13、15挂件人工费五万元整，余下欠捌万陆仟元，待完工后结清。
2011年1月28日，王启会等人到徐州市铜山区公安局经济犯罪侦查大队报案，王启会等人反映“泉山森林海工地拖欠其工资”，后经该大队核实暂未有证据证明经济犯罪问题，王启会等人反映的情况属于劳资纠纷。
原审庭审中，昌盛公司主张系案外人张子明挂靠公司施工，该工程实际施工管理均由张子明实施。忠信公司陈述其与董治华没有合同关系，因涉案工程已完工多年，人员流动较大，无法核实相关情况。
一审法院认为：一、王启会与董治华之间成立劳务关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人可以依据该规定突破合同相对性向转包人、违法分包人等主张权利，但并非所有参与工程施工的人员均可认定为实际施工人。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围，上述人员追索劳务报酬或欠付工资的，不属于建设工程施工合同纠纷。本案王启会与董治华签订的GRC挂件安装协议能证明王启会为董治华承建的工程安装GRC挂件，在安装过程中的钢筋头、水电、沙浆灰等辅材由董治华提供。王启会提供的结算单能证明王启会诉请的为GRC挂件安装的人工费，王启会从事的内容仅是GRC挂件安装。故可以认定王启会系属于实际施工人下属的施工班组，其主张的款项应属于人工劳务费。王启会与董治华之间不成立建设工程施工合同关系，其无权依据相关司法解释的规定突破合同相对性向发包人、违法分包人等主张权利，其仅能向合同相对人主张权利。虽王启会在原审庭审中陈述，其施工的挂件工程为包工包料的工程承包，但王启会提供的协议中明确约定安装过程中的辅材由董治华提供，且董治华出具的结算单亦明确为人工费，故对王启会此陈述，不予采信。
董治华出具结算单，能证明其“余下欠王启会86000元，待完工后结清”，因该工程现已经竣工验收，故王启会要求董治华给付该人工费86000元，予以支持。王启会主张中住公司、昌盛公司、忠信公司承担付款义务，因上述三公司均非合同相对人，王启会诉讼被告主体有误，不予支持。昌盛公司庭审中申请追加案外人张子明不予追加。
二、王启会诉讼时效问题不作审查。原审庭审中，昌盛公司、忠信公司到庭提出时效抗辩，因王启会诉讼二被告主体资格有误，故对该时效抗辩意见不予审查。董治华系独立的承担付款义务的主体，与其余被告之间并非必要共同诉讼当事人，昌盛公司、忠信公司的时效抗辩意见不必然及于董治华。董治华经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，故涉及董治华的应付款的时效问题亦不主动审查。综上，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、董治华于判决生效之日起十日内支付王启会人工费86000元；二、驳回王启会其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，王启会与董治华签订的GRC挂件安装协议载明，王启会为董治华承建的工程安装GRC挂件，在安装过程中的钢筋头、水电、沙浆灰等辅材均有由董治华提供，费用按建筑面积13元/m2计算。从上述协议可以看出，上诉人王启会并非是最终投入资金、材料的人，故王启会不符合涉案建设工程实际施工人的特征，其与董治华之间不存在建设工程施工合同关系，仅存在劳务关系。同时，王启会提供的董志华2010年2月8日出具结算单、2011年1月28日铜山经案大队出具的答复等证据，也能够印证王启会与董治华之间存在的是劳务关系而非建设工程施工合同关系。由于王启会与董治华之间存在的是劳务关系而非建设工程施工合同关系，故中住公司、忠信公司、昌盛公司不应对董治华欠付王启会的劳务费承担责任。综上，上诉人王启会的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1950元，由上诉人王启会负担。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一七年一月十六日
书记员 王倩倩