湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终147号
原公诉机关鹤峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈又祥，男，1976年5月13日出生于湖北省鹤峰县，土家族，初中文化，农民，住鹤峰县。曾因犯容留他人吸毒罪，于2013年11月18日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。又因涉嫌犯运输毒品罪，于2015年12月22日被刑事拘留，2016年1月28日被执行逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。
辩护人龚道华，湖北新理念律师事务所律师。
辩护人谷成义，湖北新理念律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）龚佑强（曾用名龚佑祥），男，1989年9月11日出生于湖北省鹤峰县，土家族，高中文化，农民，住鹤峰县。因涉嫌犯运输毒品罪，于2015年12月22日被刑事拘留，2016年1月28日被执行逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。
辩护人田凤、邓超，均系湖北新理念律师事务所律师。
鹤峰县人民法院审理鹤峰县人民检察院指控原审被告人陈又祥、龚佑强犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月9日作出（2016）鄂2828刑初59号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人陈又祥、龚佑强分别提出上诉。本院2017年7月13日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人陈又祥、龚佑强，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，被告人陈又祥、龚佑强二人均系吸毒人员。2015年12月中旬，被告人龚佑强准备到广东省深圳市去给朋友祝贺生日，被告人陈又祥遂委托龚佑强在深圳市给其代购毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）带回鹤峰县。被告人龚佑强从鹤峰县到达深圳后，与当地贩毒人员“森哥”取得联系，并电话告知陈又祥甲基苯丙胺的单价为每克30元，要陈又祥汇款。2015年12月17日20时40分许，陈又祥通过中国农业银行鹤峰走马支行ATM机给龚佑强银行卡账户汇款1万元（人民币，下同）。当晚，龚佑强从深圳一农业银行ATM机上取款后，在“森哥”处以9000元购得毒品甲基苯丙胺300克。经吸食，龚佑强发现该宗毒品质量不好，遂于12月18日凌晨2时35分将该情况电话告知了被告人陈又祥。陈又祥称如果毒品质量不好，就不要了，并要求龚佑强处理好。随后，龚佑强于18日上午在“森哥”处调换了该宗毒品。
2015年12月20日，被告人龚佑强携带调换后的毒品甲基苯丙胺从深圳乘车返回鹤峰县，于21日回到走马镇北镇村家中。在回鹤峰县的途中，因手机通话信号不好，龚佑强短信联系被告人陈又祥，要陈又祥到其家中去。21日中午，公安民警在龚佑强家中将其抓获，当场从龚佑强身上查获甲基苯丙胺2小袋、从其住宅二楼卧室床铺下查获甲基苯丙胺1大袋。经称重，该宗毒品净重共计287.9749克。经鉴定，该宗毒品的甲基苯丙胺含量为71.80％。
原判认定上述事实的证据有：搜查笔录，扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，物证（毒品）检验报告，毒品称重报告，二被告人吸食过冰毒的尿检报告，农业银行账户交易明细记录，取款机视频监控，手机通话记录及龚佑强手机通话记录截屏，证人孟某、许某的证言，二被告人户籍证明，公安机关出具的抓获经过，刑事判决书及解除社区矫正通知书，被告人陈又祥、龚佑强的供述等。
原审法院审理认为，被告人陈又祥委托被告人龚佑强从广东省购买毒品甲基苯丙胺287.9749克，被告人龚佑强携带所购毒品乘车运送毒品，在准备交付毒品给陈又祥的过程中被公安机关查获，二被告人的行为均已构成运输毒品罪。公诉机关指控陈又祥、龚佑强犯贩卖毒品罪的罪名不准确。在共同犯罪中，二被告人的作用和地位相当，不宜区分主从犯。被告人陈又祥具有前科劣迹，可酌定从重处罚。被告人龚佑强归案后能够如实供述自己的罪行，又系初犯、偶犯，依法可以从轻处罚。原审法院遂判决：一、被告人陈又祥犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元；二、被告人龚佑强犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5000元；三、公安机关扣押在案的毒品甲基苯丙胺287.9749克，予以没收，由扣押机关依法处理。
原审被告人陈又祥上诉提出：是从犯，依法应当减轻处罚。在电话中已给龚佑强说过不买毒品了。其辩护人提出如下辩护意见：1、按照2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第二条规定之精神，本案应认定为非法持有毒品罪，不应认定为运输毒品罪。2、上诉人陈又祥在本案中应认定为犯罪中止。龚佑强购买毒品的当天晚上，因为购买的毒品质量不好，上诉人陈又祥已经在电话中明确表示不要了，而且龚佑强也退还了毒品。后来，龚佑强在陈又祥不明知的情况下，自己找卖家换购毒品，并将毒品带回鹤峰县，应属于龚佑强个人单独实施的行为。
原审被告人龚佑强上诉提出：1、不构成运输毒品罪，仅构成非法持有毒品罪。2、受陈又祥的请托从广东代购毒品回鹤峰，应认定为从犯。请求二审减轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：1、按照2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第二条“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”的规定，上诉人龚佑强购买的毒品不是在运输状态下被查获的，不应以运输毒品罪定罪处罚，应认定为非法持有毒品罪。2、上诉人龚佑强从属于陈又祥，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。
本院二审审理查明的事实，与原判认定的事实一致。原审判决采信的证据，均经一审庭审质证，经二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈又祥委托上诉人龚佑强从广东省深圳市购买毒品甲基苯丙胺运回湖北省鹤峰县；上诉人龚佑强代购毒品甲基苯丙胺287.9749克并携带该宗毒品乘车返回鹤峰县，上诉人陈又祥、龚佑强的行为均已构成运输毒品罪。
关于上诉人陈又祥、龚佑强及其辩护人提出本案的毒品不是“在运输过程中”被查获，二上诉人的行为应以非法持有毒品罪定罪处罚，均系从犯的问题。本案中，上诉人龚佑强受上诉人陈又祥委托在异地购买毒品后，将代购的毒品运回鹤峰县，运输毒品的行为已经实施完毕，原判认定二上诉人运输毒品的证据确实、充分。最高人民法院在《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品的共犯论处”。依据该规定，毒品“在运输过程中”被查获的，对托购者、代购者就均应以运输毒品罪定罪处罚，而本案的运输毒品行为已经实施完毕，依法更应该以运输毒品罪定罪处罚，且二上诉人一为托购者、一为代购者，为共犯，不存在主从之分。二上诉人及其辩护人提出应以非法持有毒品罪定罪处罚、均系从犯的上诉、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人陈又祥提出其在电话中已给龚佑强说过不买毒品了，及其辩护人提出陈又祥系犯罪中止的问题。上诉人龚佑强代购毒品后，经吸食发现购买的毒品质量不好，给上诉人陈又祥打电话说过，陈又祥在电话中也说过如果毒品质量不好就不要了，并要求龚佑强处理好。“处理好”，既可以是退货，也可以由龚佑强继续购买质量没有问题的毒品，上诉人陈又祥主观上对是否放弃购买毒品，并未明确。龚佑强事后给陈又祥换购了毒品并运回鹤峰。上诉人陈又祥未能有效防止犯罪结果的发生，依法不应认定为犯罪中止。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第四十七条，第五十九条第一款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁 民
审判员 杨 红
审判员 罗远彪
二〇一七年八月二十五日
书记员 田永松