安徽省铜陵市郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郊刑初字第00055号
公诉机关铜陵市郊区人民检察院。
被告人刘二本，男，1964年7月13日出生于安徽省枞阳县，汉族，小学文化，中共党员，系铜陵市东胜建筑有限责任公司承建铜陵市环湖拆迁安置房项目经理，户籍所在地安徽省铜陵市铜官山区，现住安徽省铜陵市铜官山区。2014年3月19日因涉嫌行贿罪被铜陵市郊区人民检察院取保候审。
辩护人吴庚法，安徽徽风律师事务所律师。
本案由铜陵市中级人民法院于2014年8月21日指定我院审理，铜陵市郊区人民检察院于2014年9月25日以铜郊检刑诉（2014）47号起诉书指控被告人刘二本犯行贿罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市郊区人民检察院检察员胡冬生、被告人刘二本及其辩护人吴庚法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
铜陵市郊区人民检察院指控，被告人刘二本为谋取不正当利益，在承建铜陵市环湖拆迁安置房过程中，向吴某某（另案处理）行贿人民币200000元，其行为应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人刘二本在追诉之前主动交待行贿行为，可以减轻处罚。
针对上述指控，公诉人当庭讯问了被告人，宣读了被告人的供述以及证人证言，出示了铜官山区政府区政秘（2006）16号文、区政秘（2009）92号文、《铜陵市环湖拆迁安置房工程代建协议书》、铜陵市铜官山区建设局《关于井湖项目部的职能及管理方面的情况说明》、市开发公司《关于井湖项目部的成立和管理方面的情况说明》、铜官山区政府《关于井湖村环湖拆迁安置房办理有关证件问题的函》、《铜官山区井湖村安置房项目代理招标》、铜官山区政府区政秘（2007）44号文、铜官山区政府《关于井湖村回迁安置房建设性质的函》、铜官山区政府拨付225万元记账凭证、铜官山区政府《关于井湖村部分征迁安置房资产处置批复的函》、井湖村井民字（2005）03号文、《关于井湖村撤制后村干离职待遇的请示》、市工商局《私营企业信息查询单》、井湖项目部支付许修平、胡文才门窗款财务凭证、井湖项目部财务凭证、东胜公司财务凭证、非法获利统计表、钢材预算报价表、钢材审计价格单、井湖安置房结算审计报告、建设施工合同、内部承包协议、门窗工程结算表、吴某某银行交易记录、铜陵市纪委《关于刘二本案调查情况的说明》、扣押决定书等书证。
被告人刘二本对于公诉机关指控的基本犯罪事实以及罪名无异议，但辩称其不是主动给吴某某送钱，是吴某某向其要的，才向吴某某送钱。关于钢材差价的情况自己当时不知道，后来才知道。请求法院对其免于刑事处罚。其辩护人认为吴某某不是村委会组成人员，也不是上级政府部门下派的干部，只是井湖村聘用的雇工。井湖项目部是铜陵市房屋土地开发有限公司的内设部门，属于企业性质，而不是政府部门。吴某某在井湖项目部工作，是一种受企业授权实施的代理行为，是一种民商行为而非公务行为，故刘二本对吴某某的行贿行为是对非国家工作人员行贿，公诉机关指控的罪名不成立，被告人刘二本涉嫌构成对非国家工作人员行贿罪。另外，公诉机关指控的犯罪数额有误，刘二本行贿的数额应为14.75万元。刘二本在承包利益已定的情况下，才送钱，即既得利益在先，送礼在后。本案钢材差价是吴某某认可通过材差补助的形式对刘二本施工的临时设施进行补偿，是吴某某报价造成，不是刘二本编造的，刘二本也没有参与购买钢材。案发后，刘二本积极退赃，认罪态度好，在被追诉前主动交代了自己的行贿行为，又系初犯、偶犯，故请求法庭对被告人刘二本免于刑事处罚。
经审理查明：
2006年，铜陵市铜官山区政府（以下简称区政府）为了安置天井湖区域环境综合整治项目的部分拆迁户，于2006年11月20日，由铜陵市铜官山区征迁安置房建设项目部（以下简称区征迁项目部）与铜陵市房屋土地开发有限公司（以下简称市开发公司）签订《铜陵市环湖拆迁安置房工程代建协议书》，委托市开发公司代建井湖安置房1至3号楼，并成立了铜陵市房屋土地开发有限公司井湖安置房项目部（以下简称井湖项目部）。该项目部负责井湖安置房工程建设与管理、政府建设资金使用与管理、住房的安置与销售，单设账户、单独管理。铜官山区政府拨付225万元作为前期资金，并允许出售部分房屋弥补后期资金不足。因该工程属于政府安置房工程项目，在用地、规划、相关规费减免、部分房屋对外转让、相关税费减免与返还、小区命名与管理均由铜官山区政府出面解决。由于该安置工程主要用于安置井湖村部分村民，铜官山区政府领导要求左某某（另案处理）担任井湖项目部负责人。后左某某以井湖项目部负责人的身份开展工作，并向铜官山区主要领导汇报了项目部的工作开展情况、工程的成本和盈利情况。项目结束后，铜官山区主要领导亦要求左某某将项目部移交给区政府。期间，左某某安排吴某某到井湖项目部工作。
2007年7月，铜陵市东胜建筑工程有限责任公司（以下简称东胜公司）中标承建铜陵市环湖拆迁安置房1至3号楼，中标价为9499000元。2007年10月8日，被告人刘二本与东胜公司签订了一份《内部承包协议书》。根据该协议，被告人刘二本按工程结算总价的10%上交管理费，工程总承包价为9500000元。被告人刘二本承包的环湖拆迁安置房1至3号楼工程竣工决算审计期间，刘二本报送审计结算金额18138885.49元，审计验证结算金额15465631.63元，被告人刘二本为感谢吴某某在工程变更签证、工程结算方面提供的方便和照顾以及在补钢材差价时让其非法获利700000余元，2011年1月30日左右，被告人刘二本送给吴某某现金人民币200000元。
2013年11月份铜陵市纪委在调查左某某、吴某某案件期间，被告人刘二本主动交待了向吴某某行贿200000元的犯罪事实，并在侦查期间，退还非法所得人民币225000元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭举证、质证的下列各组证据予以证实：
证据1、书证铜官山区政府区政秘（2006）16号文、区政秘（2009）92号文，证实铜官山区政府成立铜官山区征迁安置房建设项目部，负责本区内征迁安置房建设工作，由区政府副区长担任项目部主任。
证据2、书证《铜陵市环湖拆迁安置房工程代建协议书》，证实：区政府征迁项目部委托市开发公司代建铜陵市环湖拆迁安置房工程，同时成立铜陵市房屋土地开发有限公司井湖安置房项目部。
证据3、书证铜陵市铜官山区建设局《关于井湖项目部的职能及管理方面的情况说明》、市开发公司《关于井湖项目部的成立和管理方面的情况说明》，证实：井湖项目部承担相关政府管理职能，内部管理由左某某全面负责。
证据4、书证铜官山区政府《关于井湖村环湖拆迁安置房办理有关证件问题的函》，证实：环湖拆迁安置房是以铜官山区建设局名义申报规划手续，只是由于办证需要，由区政府与市国土资源局协商将建设单位改为井湖村。
证据5、书证《铜官山区井湖村安置房项目代理招标》，证实：铜官山区建设局以本单位名义对外进行招标。
证据6、书证铜官山区政府区政秘（2007）44号文，证实：铜官山区政府以本区政府名义向市政府请求减免安置房的办证规费。
证据7、书证铜官山区政府《关于井湖村回迁安置房建设性质的函》，证实：井湖村回迁安置房工程全部用于安置被拆迁的回迁户。
证据8、书证铜官山区政府拨付225万元记账凭证，证实：铜官山区政府拨付225万元作为井湖项目部前期资金。
证据9、书证铜官山区政府《关于井湖村部分征迁安置房资产处置批复的函》，证实：区政府允许出售部分房屋弥补安置点建设资金不足。
证据10、书证井湖村井民字（2005）03号文、《关于井湖村撤制后村干离职待遇的请示》，证实：吴某某在井湖村担任村文书、办公室主任、计生协会理事、治保调解委员会成员、经济管理委员会成员职务。
证据11、书证市工商局《私营企业信息查询单》，证实：东胜公司的企业性质为私营。
证据12、书证井湖项目部支付许修平、胡文才门窗款财务凭证、井湖项目部财务凭证、东胜公司财务凭证、非法获利统计表、钢材预算报价表、钢材审计价格单、井湖安置房结算审计报告、建设施工合同、内部承包协议、门窗工程结算表、吴某某银行交易记录，证实：被告人刘二本的非法获利情况。
证据13、书证铜陵市纪委《关于刘二本案调查情况的说明》，证实：铜陵市纪委在调查左某某、吴某某案件期间，被告人刘二本主动交待了向吴某某行贿200000元的犯罪事实。
证据14、书证扣押决定书，证实：刘二本在侦查期间，退还非法所得人民币225000元
上述书证，有下列言词证据相互印证：
证据15、证人常建梅2014年3月7日的陈述“井湖项目部的主要资金来源是铜官山区建设局拨付的225万元代建经费，购房退税款77万元以及出售房屋的购房款，前期的投入就是铜官山区建设局拨付的225万元代建经费”
证据16、证人许道信2014年3月10日的陈述“ＸＸ中说这个安置房工程的资金由区政府统一安排，不需要我们公司出资的。最后，我们公司和铜官山区政府签订了一份代建协议书，我和ＸＸ中分别代表市开发公司和区政府签字的。”、“井湖安置房1至3号楼工程实际上是区政府负责的安置房工程。根据我们公司与区政府协商的结果，由区政府负责管理。也是区政府安排左某某作为井湖项目部负责人的。我客观地讲，这个项目部只是挂在了市开发公司名下，实际上跟我们公司没关系，从资金的使用和管理角度看，井湖安置房也是区政府投资的项目，项目部是单设账户，单独管理，与我们公司没有关系”
证据17、证人ＸＸ中2014年3月13日的陈述“井湖安置房1至3号楼项目建设主体是铜官山区政府（区政府征迁项目部），负责全区征迁安置房建设，代建单位是市开发公司。具体到这个项目的管理工作应该由区建设局负责，但实际操作是区建设局将这个项目委托给井湖村负责日常管理。主要原因是该项目自拆自建，经费包干，建设资金在项目中自求平衡，参照郊区井湖社区做法，建设资金市国土局拨付给区政府征迁项目部225万元，我们全额付给井湖项目部”
证据18、证人左某某2014年1月15日的陈述“井湖安置房项目是铜官山区政府安置井湖村拆迁户的项目，所以，井湖安置房项目虽然挂在建设单位市开发公司名下，但实际上是铜官山区政府管理这三栋安置房建设的项目部，本身就应该由区政府负责管理。2007年，常务副区长ＸＸ中安排我到项目部负责管理。从我个人角度讲，我主要负责井湖安置房1至3号楼工程建设、资金调配管理。”、“工程竣工之后，我向铜官山区区长昌红梅汇报了井湖项目部的工作开展情况，我向昌区长汇报了井湖安置房工程的成本和盈利情况，除去所有开发成本，净利润在400万元左右，昌区长对我和项目部的工作很满意，昌区长也明确表态，要我们把项目部交给区政府，要我向常务副区长肖凌平（音）汇报并办理具体的交接工作，因为肖区长个人的原因，这个交接工作一直没有进行。”、“他是井湖村的文书，一直跟着我干事，也是我把他带到项目部的”、2014年1月28日的供述“这个井湖安置房项目是区政府的项目，最初的资金是区政府回迁安置的资金，井湖村没有出过一分钱。如果这个井湖安置房项目不是政府的项目，我们也不会想从这个项目部搞钱”
证据19、证人吴某某2014年3月19日的陈述“刘二本送给我20万元，是因为刘二本在井湖安置房施工过程中要我从中帮忙，取得利益”
证据20、证人许荣俊、胡文才、许修平的证言。
证据21、被告人刘二本2014年3月19日的供述“吴某某就通过这种方式补给我60多万元，我从中拿了20万元送给了吴某某”
对于被告人刘二本及其辩护人的辩护意见。本院认为，天井湖区域环境综合整治项目所涉及的拆迁户安置是铜官山区政府的应尽职责。为此，铜官山区政府以其下属单位区政府征迁项目部与市开发公司签订了代建协议书，由市开发公司代建安置房，并根据代建协议成立井湖项目部。区政府拨付225万元作为前期资金，并允许井湖项目部出售部分房屋弥补后期资金不足。作为主管单位的铜官山区建设局也出具说明证实“因该工程属于政府安置房工程项目，在用地、规划、相关规费减免、部分房屋对外转让、相关税费减免与返还、小区命名与管理均由铜官山区出面协助解决，井湖项目部承担相关政府管理职能，资产与资金属于国有”。铜官山区政府出具的《关于井湖村环湖拆迁安置房办理有关证件问题的函》证实，环湖拆迁安置房是以铜官山区建设局名义申报规划手续，只是由于办证需要，由区政府与市国土资源局协商将建设单位改为井湖村，并有市开发公司原负责人许道信、铜官山区原副区长ＸＸ中、铜官山区建设局原局长王昌林的证言予以佐证。显见，该项目部有别于一般的市场主体，更多地有政府行为参与其中，本院认为井湖项目部承担相关政府职能。故辩护人认为井湖项目部是市开发公司的内设部门，属于企业性质，而不是政府部门，与事实不符，此项辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人认为吴某某不是村委会组成人员的辩护意见。经查，井湖村井民字（2005）03号文、《关于井湖村撤制后村干离职待遇的请示》能够证实吴某某在井湖村担任村文书、办公室主任、计生协会理事、治保调解委员会成员、经济管理委员会成员职务，故对此项辩护意见，本院不予采纳。
由于井湖项目部承担相关政府职能，而吴某某作为项目部工作人员，其工作内容就必然属于行政管理工作，同时吴某某又具有井湖村工作人员的身份，故本院认为吴某某应认定为刑法第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，属于国家工作人员范畴。其工作内容属于立法解释规定的“协助人民政府从事的其他行政管理工作”。故辩护人辩称吴某某在井湖项目部工作，是一种受企业授权实施的代理行为，是一种民商行为而非公务行为，刘二本对吴某某的行贿行为是对非国家工作人员行贿的辩护意见，本院不予采纳。
被告人刘二本先后送给吴某某70万元。其中50万元是吴某某在明知重复付款的情况下，向刘二本提出将该笔门窗工程款给他，公诉机关已将该50万元作为吴某某的贪污数额另案起诉。剩余20万元是被告人刘二本为感谢吴某某在工程变更签证、工程结算方面提供的方便和照顾以及在补钢材差价时让其非法获利700000余元而主动送给吴某某。故本院认为，公诉机关指控的被告人刘二本行贿数额并无不当，本院予以确认，辩护人对行贿数额提出的辩护意见，不予采纳。同时，对于被告人刘二本辩称其不是主动给吴某某送钱，是吴某某向其要的，才向吴某某送钱的辩护意见，本院不予采纳。
被告人刘二本为了谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币200000元，造成了恶劣的社会影响。本着罪责一致的刑罚原则，应当给予相应的刑事处罚。故辩护人认为刘二本在被追诉前主动交代了自己的行贿行为，请求法庭对被告人刘二本免于刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘二本为谋取不正当利益，在承建铜陵市环湖拆迁安置房过程中，向国家工作人员吴某某行贿人民币200000元，其行为构成行贿罪，情节严重，公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人刘二本在追诉之前主动交待行贿行为，可以减轻处罚。案发后，被告人刘二本积极退还部分非法所得，且认罪态度较好，具有悔罪表现，故对其可从轻处罚并适用缓刑。据此，对被告人刘二本依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十四条、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条之规定，并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人刘二本犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、扣押的违法所得225000元予以没收，上缴国库。
三、继续追缴被告人刘二本的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江 鹏
代理审判员 艾 丽
代理审判员 邢 东 锋
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 曹丹丹（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百八十九条——为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
《中华人民共和国刑法》第三百九十条——对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条——犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款——对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条——因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；
（二）行贿数额在十万元以上不满二十万元，并具有下列情形之一的：
1.向三人以上行贿的；
2.将违法所得用于行贿的；
3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；
4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；
（三）其他情节严重的情形。