广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤01刑终58号
原公诉机关广州市天河区人民检察院
上诉人（原审被告人）张可可，出生地山东省金乡县，户籍住址北京市，原中国进出口银行广东省分行公司业务二处处长。因本案于2013年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于广州市国家安全局看守所。
辩护人宗科涛、宋立妍，北京市浩天信和律师事务所律师。
原审被告人梁某甲，男，1968年4月23日出生，汉族，出生地广西壮族自治区武宣县，文化程度中专，户籍住址广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路58号A栋2506号房。因本案于2013年12月25日被羁押，同月28日被刑事拘留，2014年1月2日被广州市人民检察院取保候审，2014年12月31日被广州市天河区人民法院取保候审，2016年8月1日被广州市天河区人民法院监视居住（不指定居所）。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人张可可犯受贿罪一案，于2016年11月4日作出（2014）穗天法刑初字第2410号刑事判决。原审被告人张可可不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审核证据，讯问上诉人张可可，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年4月至2011年1月间，被告人张可可在担任中国进出口银行广东省分行（全民所有制企业）公司业务二处处长期间，利用负责广西地区的信贷市场开拓，办理相关信贷业务（包括发放贷款及本息回收，贷后管理，催收与索赔，转贷项目的代后管理等）的职务便利，在办理广西大锰锰业有限公司（以下简称广西大锰公司）、广西明某生化科技股份有限公司（又称广西农垦明某生化集团股份有限公司，以下简称广西明某公司）的贷款业务过程中为该两家单位提供帮助，为其谋取利益。期间，被告人张可可指使被告人梁某甲以广西南宁市正平投资咨询有限责任公司（以下简称广西正平公司）的名义与上述两家贷款单位签订虚假《投融资财务顾问服务协议》，分别收受两家贷款单位的行贿款项人民币100万元、78万元。期间，被告人梁某甲将其中的人民币112万元通过转账的方式转入被告人张可可指定或实际控制的银行账户，将人民币84750元用于缴纳税款，其余款项则由被告人梁某甲留存。
2012年7月至2013年3月间，被告人张可可通过其实际控制的银行账户转账人民币80万元给被告人梁某甲，梁某甲再以广西正平公司的名义分别向广西大锰公司、广西明某公司转账人民币100万元、68万元。2013年8月5日，侦查机关在本市天河区将被告人张可可抓获归案；同年12月25日，被告人梁某甲被抓获归案。另查明，在本案审理期间，被告人张可可的家属代其退出违法所得人民币10万元，该款现存于本院。
原判认定上述事实，有证人冯某的证言、韦某、李某、梁某丙、何某、赵某、薛某、谢某、庞某、杜某含的证言，中国进出口银行广东省分行工商登记资料，《中国进出口银行咨询顾问业务管理办法（试行，2010年修订）》、《公司业务二处岗位职责》、《中国进出口银行广东省分行公司业务二处行政经费报销规定（试行）》、《关于说明我行有关情况的函》，被告人张可可的任职材料，涉案公司营业执照、注册登记资料，广西明某公司的《进口信贷流动资金贷款借款合同》，广西正平公司的《业务咨询合同》、《合同审批表》、《投融资财务顾问服务协议》、电子转账凭证、税收转帐专用完税证和发票，广西大锰公司《关于给予退款的函》、工行银行同城通存通兑他代本回单，进账单、银行交易流水及记账明细，中国进出口银行广东省分行的《装饰装修工程施工合同》、付款凭证、银行电汇凭证、货物销售统一发票、办公器材明细表等，审计署驻深圳特派员办事处出具的《进出口银行张可可案件相关情况说明》、银行交易记录，广州市人民检察院的破案报告、立案决定书、关于张可可的归案说明、临时羁押证明书等，被告人张可可、梁某甲户籍材料，被告人张可可在侦查、庭审阶段的供述，被告人梁某甲的供述等证据证实。
原审法院认为：被告人张可可、梁某甲利用张可可作为国家工作人员职务上的便利，结伙非法收受他人财物数额巨大，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。在共同犯罪中，被告人张可可起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人梁某甲受指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人梁某甲归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚；被告人张可可庭审时承认指控的主要犯罪事实，自愿认罪，亦可对其酌情从轻处罚。被告人张可可、梁某甲已共同退出本案违法所得，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性及被告人的认罪态度等因素，对被告人梁某甲适用缓刑确实不致再危害社会，可对其宣告缓刑。本案的违法所得依法应当予以追缴，上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人张可可犯受贿罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人梁某甲犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。三、追缴本案的违法所得人民币一百七十八万元，上缴国库。
上诉人张可可及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1、上诉人张可可已在立案追诉前积极、主动退出涉案赃款，没有造成国家财产的实际损失；2、上诉人张可可在原审庭审过程中当庭自愿认罪，如实供述案件事实，真诚认罪、悔罪，主观恶性小，且系初犯、偶犯。综上，认为原审法院量刑时没有充分考虑上述情节及情况，导致量刑畸重，请求二审法院对上诉人张可可从轻、减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人张可可伙同原审被告人梁某甲共同受贿178万元的事实，有在原审庭审举、质证并经认证的上述证据证实，证据来源合法，确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人张可可及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查：首先，从退赃数额看，本案涉案赃款为人民币178万元，张可可作为共同犯罪的主犯，其获取的犯罪违法所得为人民币112万元，其余款项被同案人梁某甲留存控制，立案追诉前，张可可便与同案人共同退出涉案绝大部分赃款168万元，原审庭审过程中又通过家属退出余下赃款10万元，张可可及同案人的退赃行为弥补了国家财产的实际损失，社会危害性较小；其次，从退赃的主动性看，张可可在被立案追诉前主动商议同案人并积极退缴赃款，有真诚悔罪的表现；第三，张可可在原审庭审过程中当庭自愿认罪，如实供述主要犯罪事实，有较好的认罪态度，主观恶性相对较小。
根据本案的事实、性质、情节、社会危害性，二审在量刑时可予以重新考虑。上诉人张可可及其辩护人提出的上诉、辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。
本院认为，上诉人张可可，原审被告人梁某甲利用张可可作为国家工作人员职务上的便利，结伙非法收受他人财物数额巨大，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。在共同犯罪中，上诉人张可可起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人梁某甲受指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。原审被告人梁某甲归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚；上诉人张可可在原庭审时承认指控的主要犯罪事实，自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。上诉人张可可、原审被告人梁某甲已共同退出本案全部违法所得，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性及原审被告人梁某甲的认罪态度等因素，对原审被告人梁某甲适用缓刑确实不致再危害社会，可对其宣告缓刑。本案的违法所得依法应当予以追缴，上缴国库。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。唯对上诉人张可可量刑不当，本院依法予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院(2014)穗天法刑初字第2410号刑事判决第二、三项和第一项对上诉人张可可犯受贿罪的定罪部分。
二、撤销广州市天河区人民法院(2014)穗天法刑初字第2410号刑事判决第一项对上诉人张可可犯受贿罪的量刑部分。
三、上诉人张可可犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年8月5日起至2017年8月4日止。罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 唐军国
审判员 梁 敏
审判员 邵军锋
二〇一七年六月二日
书记员 邓玉清