河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民二终字第368号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘永杭，男，生于1973年7月18日，汉族，农民。
法定代理人王书云（系原告之妻），1975年1月4日出生，汉族，农民。
委托代理人王春生，河南首位律师事务所律师。
上诉人（原审被告）鲁山县建业建筑工程有限公司。
法定代表人薛超，经理。
委托代理人郭振岗，河南龙云律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）刘海全，又名刘海，男，1966年6月27日出生，汉族，市民。
委托代理人刘照耀，河南天基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）康先召，男，1983年6月8日出生，汉族，农民。
上诉人刘永杭、鲁山县建业建筑工程有限公司（以下简称鲁山建业公司）、刘海全与被上诉人康先召提供劳务者受害责任纠纷一案，鲁山县人民法院于2009年1月14日作出（2009）鲁民初字112号民事判决，判决：一、被告鲁山县建业建筑工程有限公司于本判决生效后五日内向原告刘永杭支付自2008年10月5日至2008年12月25日之间的医疗费、误工费、护理费、住院食补助费、营养费、交通费、住宿费共计9560.053元。二、被告刘海全于本判决生效后五日内向原告刘永杭支付2008年10月5日至2008年12月25日之间的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费共计43901.34元。三、驳回原告刘永杭的其它诉讼请求。宣判后，刘永杭、鲁山建业公司、刘海全三方均不服，提起上诉。本院于2009年9月12日作出（2009）平民二终字第417号民事裁定，撤销鲁山县人民法院（2009）鲁民初字第113号民事判决，发回重审。鲁山县人民法院于2010年1月13日作出（2009）鲁民初字第1903号民事判决，判决：一、被告鲁山县建业建筑工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告刘永杭自2008年10月5日至2008年12月25日期间的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计45146.25元（在给付时应扣除其已给付的38000元）。二、被告刘海全于本判决生效后赔偿原告刘永杭各种赔偿款各项共计22573.02（在给付时扣除其已给付原告的20000元）。三、驳回原告刘永杭的其他诉讼请求。四、驳回被告刘海全的反诉请求。宣判后，刘永杭、鲁山建业公司、刘海全三方均不服，提起上诉。本院于2010年9月29日作出（2010）平民二终字第694号民事裁定，撤销鲁山县人民法院（2009）鲁民初字第1903号民事判决，发回重审。鲁山县人民法院于2011年10月20日作出了（2011）鲁民初字第243号民事判决，判决：一、被告鲁山县建业建筑工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告刘永杭医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被抚养人生活费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计247734元（在给付时扣除其已给付的38000元）。二、驳回原告刘永杭的其它诉讼请求。三、驳回被告刘海全的反诉请求。宣判后，刘永杭、鲁山建业公司、刘海全三方当事人均不服，提起上诉。本院于2012年6月5日作出（2012）平民二终字第143号民事裁定书，裁定撤销鲁山县人民法院（2011）鲁民初字第243号民事判决，发回重审。鲁山县人民法院于2012年12月28日作出（2012）鲁民初字第1056号民事判决。宣判后，刘永杭、鲁山建业公司、刘海全仍不服，向本院提起上诉。鲁山县人民法院于2013年8月6日将本案移送本院。本院受理后，因康先召下落不明，依法对康先召公告送达，并依法组成合议庭于2013年11月19日对本案进行公开审理。上诉人刘永杭的委托代理人王书云、张春生，上诉人鲁山建业公司委托代理人郭振刚，上诉人刘海全及其委托代理人刘照耀到庭参加了诉讼。被上诉人康先召经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告鲁山建业公司是具有三级建筑资质的施工企业，被告刘海全系私营塔式起重机械（俗称塔吊）业主。鲁山建业公司承建郑州银茂实业有限公司在本县建设新时代星级花园工程，在该工程4号楼施工过程中需要塔式起重机械，由鲁山建业公司现场负责人崔广政与私营塔式起重机业主刘海全，于2008年9月11日签订了塔吊租赁协议，其双方形成塔式起重机械租赁关系。该租赁协议的主要内容为：“乙方（建业公司中心花园9#崔广政）根据工程需要，租赁甲方（刘海全）的设备用于工程建设，乙方在认可甲方现场租赁制度、价格等的前提下，与甲方协商一致，签订本合同，以资共同信守执行。1、乙方租赁（空白）台。租赁期限（空白）个月，租赁单价7000元／月／1台，租赁费按月结算，不足一月者，按整月结算，每月十五日前结清当月全部租金……。3、甲方需提供机械性能良好的设备交于乙方使用，并提供设备基础工艺图。乙方不得将设备转租第三方或进行非法活动。并预交机械设备进出厂费壹万元整。4、乙方对租赁合同条款必须熟悉，对所租赁设备及附件必须认真清点、核对，设备出库后，甲主（方）概不负责。乙方在使用期间，必须规范使用，维护保养好，设备发生故障需维修时，由乙方负责维修，费用自理；乙方在使用期间，检测费用由乙方负责……。6、乙方所租用设备，属大型设备，乙方在使用中，所有安全问题均由乙方负责，塔吊司机必须配备专业技术人员，食宿等由乙方承担。”该合同签订后，刘海全按约定将塔式起重机械设备送至鲁山建业公司工地。自称平顶山京华建筑机械设备租赁有限公司的康先召，先向刘永杭提供信息，并由刘永杭联系茶映虎、刘永军、王来栓、刘喜成、康先召，于同年10月5日上午乘车前来新时代星级花园工地，进行塔式起重机械安装。当天下午4点35分左右，原告和茶映虎、王来栓在塔式起重机第9节上施工时，塔式起重机大臂倾覆致三人从空中坠落地面受伤。原告刘永杭受伤后被送至鲁山县第三人民医院抢救，花去医疗费2709.05元，因伤情严重于2008年10月7日下午转至平顶山市第二人民医院治疗，被诊断为：1、颅底骨折。2、多发脑挫伤。3、蛛网膜下腔出血。在平顶山市第二人民医院住院404天，花去医疗费用共100157.4元。2009年12月3日平顶山和平法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定刘永杭损伤程度为一级伤残。原告刘永杭受伤后，经鲁山县建设局协调，被告鲁山建业公司于2008年10月8日为原告预交治疗费8000元。2009年9月15日经刘海全与原告之妻王书云协商刘海全借给刘永杭医疗费用20000元。本案发回重审后，由原告申请先予执行，本院依法作出民事裁定后，被告鲁山建业公司已先行给付原告急需治疗费30000元。
2008年10月8日鲁山县建设局向“县安委会”作出关于鲁山县新时代星级花园4#楼工程施工塔吊倾覆事故的初查报告显示：“发生事故的是规划的4#楼（施工人员称9#楼）。参与工程的各方主体分别是：建设单位：郑州银茂实业有限公司、施工单位：鲁山县建业建筑工程有限公司（三级）、监理公司：平顶山市成功监理股份有限公司、项目经理：郭庆福、项目负责人：崔广政、专职安全员：张合义、监理员：郭彦君、塔吊出租方：刘海全、塔吊安装单位：平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司、安装负责人：康先召。事故发生具体经过：2008年9月11日，施工单位现场负责人崔广政与塔吊出租方刘海全签订租赁合同，约定塔吊租赁事宜。2008年10月5日塔吊由出租方组织运至施工现场，由安装负责人康先召组织安装。安装过程中，在第九节上安装后臂配重时，在第六节和第七节结合处，发生上部倾覆事故，造成三人受伤，其中一人伤势严重。事故原因：初步查明，塔吊加强节、标准节混装，部分连接螺帽不配套，连接螺栓螺帽未紧固。在安装后臂配重时，顶部重力失衡，导致连接未紧固处脱位，发生倾覆。在顶部作业的三名工人连同上部标准节、套件、主机、后臂、配重坠落，致三名工人受伤。事故责任：施工单位租赁未到当地主管部门登记备案的塔吊并违法分包给无起重设备安装工程施工专业承包资质的人员安装；塔吊出租方出租未到当地主管部门登记备案的起重设备并组织无资质人员安装，安装人员无证上岗、违规操作；施工总包单位和安装负责人未尽安全管理职责等。”
另认定，1、被告刘海全出租的QTZ25A型塔式起重机系经国家主管部门许可的生产厂家，乳山市信达建设机械制造有限公司制造。2006年4月29日，由郑州市城开建筑安装工程有限公司鲁山项目部购买。2006年5月9日，该公司在鲁山华泰中原巴黎5#楼建筑时，经河南省建筑工程质量检验测试中心站平顶山检测部对该起重机械进行使用监督检查合格。但其对外租赁无提供相关证照。2、原告无取得安装塔式起重机械资质证书，亦无进行岗前培训。3、康先召印制名片的内容是：平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司，地址平顶山市建设路东段大营村八组，经理康先召，并印有电话，后经工商登记查询，平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司并不存在。4、原告之妻王书云在原告受伤前，系在河南省泌阳县新月电源科技有限公司打工，每月工资为1250元（2008年7月-10月工资额）。5、茶映虎在医院治疗期间所作笔录中显示，康先召为其安装塔吊发放工资。6、原告刘永杭之父已去世，其母亲王明华，1933年2月2日生；刘永杭长子刘龙慧，1999年1月2日生；次子刘龙强，2003年2月9日生；王明华有三个子女，长子刘永岭，女儿刘松，刘永杭最小。7、依据平顶山市中级人民法院的指导意见，本案又查明如下事实：（1）、康先召是否为本案二原告的雇主，有下列在卷证据：①鲁山县建设局的2008年10月8日的初查报告中显示：塔吊安装单位：平顶山市康华建筑机械设备租赁有限公司，安装负责人：康先召。②安装人员刘喜成、刘永军、茶映虎在鲁山县建设局进行事故调查时证明康先召为经理。茶映虎在调查笔录上显示其干活是受刘永杭所邀，工资为康先召发放（但工资至今任何人未予发放）。安装人员王来栓在接受鲁山县建设局调查时称其是受刘永杭所邀安装塔吊。（2）、“租赁协议”中预交机械设备进出厂费10000元，该10000元据被告鲁山建业公司的施工负责人崔广政在接受鲁山建设局事故调查时和本次庭审调查作证时称，为刘海全负责塔吊的运输、安装、调试、拆卸的费用。但刘海全不予认可，称合同中没有写明，该10000元只是装车运输费用。（3）、“租赁协议”甲方需提供机械性能良好的设备交于乙方使用，“机械设备良好的设备”据被告鲁山建业公司的施工负责人崔广政庭审中称为被告刘海全将塔吊安装、试车完好的设备，并不是设备的零部件，但刘海全称其塔吊设备及零部件出库后即有被告鲁山建业公司负责。（4）、被告刘海全在庭审中称其塔吊设备及部件出库时，被告鲁山建业公司进行了清点、核对，但无证据可以证明，被告鲁山建业公司的施工负责人崔广政在庭审作证时称，其无需进行清点、核对，因刘海全应将塔吊安装、试车完毕后才交付其使用，在安装过程中，责任归刘海全。使用过程中责任归鲁山建业公司。（5）、原告等人到鲁山来安装塔吊，在卷中材料能够显示为刘海全联系的材料有：①鲁山建设局的2008年10月8日的事故初查报告中显示塔吊出租方组织无资质人员安装。②安装人员康先召、刘永军、刘喜成在初审时当庭作证时称，到鲁山县安装塔吊为被告刘海全电话联系，其三人干活是刘永杭说一起到鲁山安装塔吊，但原告等人与塔吊使用人和所有人之间未有签订相关合同。③原告代理人的陈述为刘海全联系。④租赁合同签订人崔广政证实为刘海全负责组织安装。⑤安装人员刘永军在庭审证言证实其到鲁山后是塔吊老板所接。但被告刘海全对上述证据予以否认，称其从没有联系过安装塔吊。
原审认为，原告等人来鲁山新时代星级花园工地进行塔式起重机械安装，其安装负责人是康先召，且由康先召发放工资，此事实由鲁山县建设局事故初查报告及鲁山县建设局对安装工茶映虎的询问笔录佐证，本院予以确认。由此可认定康先召与原告形成雇佣关系，康先召是雇主。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故康先召应对原告的损失承担赔偿责任。在此次塔式起重机械安装过程中，安装施工人员均无上岗作业的资质，资格证书，缺乏安装专业技能，违规操作，导致部件混装、连接螺帽不紧固，致使在安装后臂时顶部重力失衡发生倾覆，出现安全事故造成原告等人受伤。根据中华人民共和国建设部发布的《建筑起重机械安全监督管理规定》（2008年6月11日起施行）第六条：“出租单位应当在签订的建筑起重机械租赁合同中，明确租赁双方的安全责任，并出具建筑起重机械特种设备制造许可证、产品合格证、制造监督检验证明、备案证明和自检合格证明、提交安装使用证明书”、第十一条：“建筑起重机械使用单位和安装单位应当在签订的建筑起重机械安装、拆卸合同中明确双方的安全生产责任。”第十二条：“安装单位应当履行下列安全职责：……第（五）项：将建筑起重机械安装、拆卸工程专项施工方案、安装、拆卸人员名单，安装、拆卸时间等材料及施工总承包单位和监理单位审核后，告知工程所在地县级以上地方人民政府建筑主管部门。”第二十五条：“建筑起重机械安装拆卸工、起重信号工、起重司机、司索工等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作合格证书后，方可上岗作业。”据此认定，安装现场负责人及原告等作业人员均系无证上岗违规操作，引起事故的发生，应对事故发生后果承担其相应的责任。被告鲁山建业公司作为起重机械使用人，对起重机械的租赁、安装均应签订合同，明确约定安全责任，确保施工人员的人身安全。而其却因疏忽大意，因其与出租方所签合同中未明确安全生产责任、其与安装方却无签订合同，故此其应对事故发生承担责任。被告刘海全与建业公司签订的租赁合同第4条中，是要求对方熟悉租赁合同条款，认真清点、核对所租设备及附件，设备出库后概不负责。该条款并非是对租赁机械安全生产之约定，况且被告刘海全亦无提供备案证明。因此，被告刘海全对事故的发生负有一定的责任。被告鲁山建业公司辩解：刘海全按合同约定与平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司签订安装塔吊协议，安装完毕，试后交付使用，除有利害关系的其项目负责人崔广政在接受事故调查时和庭审证言所述外，其与出租方所签合同中并无此约定条款，且其约定的预付10000元进场费，对其安装调试也无明确约定，故该辩解理由不能成立，本院不予采信。被告刘海全辩解：其与塔吊使用人所签合同已经生效，不应对原告承担赔偿责任，但其租赁合同对安装安全无条款约定，故其辩解理由亦不能成立，本院不予采信。关于原告等安装人员受雇于谁，虽二被告（指鲁山建业公司和刘海全）之间、安装方和施工人员与二被告之间均无签订合同，但鲁山县建设局于2008年10月8日向“县安委会”作出的关于鲁山县新时代星级花园4#楼工程施工塔吊倾覆事故的初查报告中显示，事故责任为：“施工单位租赁未到当地主管部门登记备案的塔吊并违法分包给无起重设备安装工程施工专业承包资质的人员安装；塔吊出租方出租未到当地主管部门登记备案的起重设备并组织无资质人员安装，安装人员无证上岗、违规操作；施工总包单位和安装负责人未尽安全管理职责等。”对此报告，当事人均无提出异议，本院予以确认。据此可认定，被告鲁山建业公司、刘海全同为塔吊安装工程的发包方。鉴于原、被告在此次事故中均有不同程度过错，因此其均应对过错承担相应的民事责任，具体以原告承担20%，被告康先召承担80%的责任为宜。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此被告鲁山建业公司、刘海全应与雇主康先召对原告之损失承担连带赔偿责任。上次诉讼中，上次庭审原告明确表示放弃了对康先召的责任追究，但没有对鲁山建业公司、刘海全放弃责任追究；此次庭审中坚持反对追加康先召为被告，但不向本院表示是否放弃对康先召的责任追究，故康先召仍应对原告的损失承担赔偿责任。被告刘海全反诉请求原告修复塔吊，每月赔偿租金损失3500元，因与本案不属同一民事法律关系，故对刘海全的反诉请求不予支持，被告刘海全可依法另行起诉。被告鲁山建业公司辩称，刘海全与平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司协商由该公司负责安装塔吊，除与其具有利害关系的项目负责人崔广政在接受调查时所述外，其与出租方签订的租赁合同中并无此约定条款，故该辩解理由不能成立，本院不予采信。被告鲁山建业公司辩称原告系平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司的职工，本案应经劳动行政前置程序。经查平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司并不存在，故该辩解理由不能成立，本院亦不予采信。被告刘海全称原告在举证期间内没有申请法院进行伤残鉴定，应承担举证不能的法律后果。因当事人可以自行委托伤残鉴定，故刘海全辩解理由不成立，本院不予采信。被告刘海全称原告现请求增加诉讼请求超过了诉讼时效，依法丧失胜诉权，因原告一直通过诉讼主张其权利，产生时效中断，故被告刘海全该辩解理由不能成立，本院亦不予采信。原告刘永杭的损失有：1、医疗费102866.45元，原告请求102181.6元，依原告请求的数额计算。2、误工费4462.65元（2007年度河南省农村居民人均纯收入3851.6元／年÷365天×至原告定残之日前一天共423天）；3、护理费因原告刘永杭为一级伤残，需永久护理，根据原告的伤残情况，以每月900元为宜×20年为216000元，因原告请求65800元，依原告请求计算，下余护理费用150200元原告可另行起诉请求；4交通费酌定为3064元；5、住院伙食补助费12120元（30元／天×404天）；6、营养费4040元（10元／天×住院天数404天）；7、残疾赔偿金77032元（2007年度河南省农村居民人均纯收入3851.6元／年×20年×100%）；8精神抚慰金酌定为60000元；9、被抚养人生活费，刘永杭的母亲王明华的生活费4460元（2007年度河南省农村居民人均消费性支出2676.41元／年×5年÷3人），刘龙慧生活费8029元（2007年度河南省农村居民人均消费性支出2676.41元／年×（18岁-被抚养人实际年龄12岁）÷2人】，刘龙强生活费13382元（2007年度河南省农村居民人均消费性支出2676.41元／年×（18岁-被抚养人实际年龄8岁）÷2人】，以上被抚养人生活费共计25871元。原告请求餐费300元于法无据，本院不予支持。以上刘永杭损失共计为354571.25元，被告康先召承担其80%，即为283657元。原告刘永杭的其它诉讼请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一、二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告康先召于本判决生效后五日内赔偿原告刘永杭的各项损失283657元（在给付时扣除其已给付原告的38000元）。二、被告刘海全、鲁山县建业建筑工程有限公司对上述康先召应赔偿原告的损失款项承担连带赔偿责任。三、驳回刘永航的其它诉讼请求。四、驳回被告刘海全的反诉请求。案件受理费11360元（其中8840元免缴），由原告刘永杭承担520元，被告康先召承担2000元，反诉费50元，由被告刘海全承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，刘永杭、鲁山建业公司、刘海全均不服，向本院提起上诉。
刘永杭上诉并答辩称：一、康先召并非我的雇主。我是受雇于鲁山建业公司和刘海全在工地上安装塔吊，在提供劳务过程中因安全生产事故遭受人身损害。康先召同是打工农民，原审判决认定康先召是雇主并让其承担责任违反事实和法律。鲁山建业公司与刘海全说没有雇佣我不是事实，因为事故当天是刘海全将我领到工地上进行工作。二、原审判决我承担20%的民事责任过重。我为鲁山建业公司和刘海全提供劳务受伤，现已一级伤残，生命垂危，原审判决让我承担20%的民事责任显失公平。而且雇员在雇佣活动中受伤与雇员在工作中的过失没有关系，应适用无过错原则。三、原审将上诉人住院时间434天误判为404天，造成误工费、陪护费等计算发生错误。误工费计算标准错误。上诉人长年在外务工，受伤治疗期间的误工费应按受伤时的劳务报酬标准计算，原审判决却按2007年农村人均纯收入计算误工费，违背省高院豫高法发（2006）14号文件有关保护农民工合法权益的规定。四、上诉人是危重病人，医疗机构明确应由三人陪护，原审却按每月900元陪护费下判决，并且上诉人之妻王书云、姐姐刘松是有具体工作人员，单位有收入证明，原审计算错误。上诉人受抚养人母亲和两个儿子的生活费计算错误。原审判决精神抚慰金数额较低，应予增加。五、刘海全从事塔吊租赁业务没有在当地主管部门备案并接受检查是事故的主要原因，鲁山建业公司违背国家安全生产规定，应当承担连带责任，原审法院没有支持刘海全的反诉请求是正确的。综上，请求二审对原审部分内容予以改判，诉讼费由鲁山建业公司和刘海全负担。
鲁山建业公司上诉并答辩称：我对原审法院认定康先召是雇主并承担赔偿责任没有异议，但对其他事实的认定和判决让我公司与刘海全承担连带责任有异议。理由：一、刘永杭在初审和上次再审时都明确表示如果康先召承担责任，其自愿放弃权利。但在本次重审时，原审法院却以“此次庭审中坚持反对追加康先召为被告，但不向本院表示是否放弃对康先召的责任”，而判决支持刘永杭的诉讼请求。原审法院违反了不告不理和当事人权利自愿原则，判决违法。二、我公司不应承担责任。根据崔广政与刘海全签订的租赁合同第6条约定，大型设备使用过程中的安全责任由崔广政负责，由此可以排除安装过程中的安全责任不归崔广政。而原审却以安全责任约定不明为由让我公司承担，属于事实认定错误。而且崔广政是合同当事人，其可以证明刘永杭是为谁干的以及安装的过程，我公司不是合同当事人，原审法院没有将崔广政追加为本案当事人，属于程序性违法。三、原审法院适用法律错误。本案是康先召承揽的塔吊安装工程，我公司不是发包或分包人，而原审法院却适用最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，属于适用法律错误。四、原审法院混淆了法律关系。民事案件案由是以法律关系来确定的，刘永杭与康先召之间是劳动关系，而康先召承揽安装工程是民事合同关系，原审法院将两者混为一谈，判决错误。五、刘永杭不是我公司的雇员，不构成劳务合同关系。康先召不是农民工，原审判决康先召承担雇主责任是正确的，原审判决计算刘永杭的赔偿数额正确。综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律错误，请求二审依法撤销原审判决第二项，并改判我公司不承担任何责任。
刘海全上诉并答辩称：一、我不是塔吊安装工程的发包方，原审法院认定鲁山建业公司与我同为塔吊安装工程的发包方，并依据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决我承担连带责任错误。1、鲁山县建设局“事故初查报告”首先指出的是“施工单位”分包给“无起重设备安装工程施工专业承包资质的人员安装”的，可见发包方是施工单位，而我不是施工单位，因此我不是安装工程的发包方。2、我是塔吊的出租方不是安装方，没有组织任何人员安装塔吊，是康先召、刘永杭在组织无资质人员安装，我对“事故初查报告”所称“塔吊出租方出租未到当地主管部门登记备案的起重设备并组织无资质人员安装持强烈异议。3、塔吊虽然没有在安装地主管部门备案，但塔吊仅出厂一年多，事故发生前仅使用过一次。登记本案与本次事故没有因果关系，没有备案，主管部门可以责令限期备案，但不应承担民事责任。二、我的反诉请求应予支持。本案是因同一起塔吊倾覆事故造成刘永杭受伤和塔吊受损两种结果，具有紧密的牵连关系，符合反诉条件，原审却以反诉与本案不属同一民事法律关系为由，对我的反诉请求不予支持是错误的。三、刘永杭的雇主是康先召，我不是雇主，原审判决康先召承担雇主责任是正确的；刘永杭严重违反操作规程，导致事故发生，存在重大过错，原审判决刘永杭承担相应责任正确；对赔偿数额的计算，以原审判决认定的为准。综上，请求二审撤销原审法院第二、四项，改判我不承担连带责任并支持我的反诉请求。
被上诉人康先如经传唤无故不到庭，亦未提供书面答辩意见。
本院经审理查明，鲁山建业公司在2008年12月23日的答辩状中承认崔广政属于其公司的施工队，并自认其公司是塔吊的承租方。其他事实与原审相一致。
本院认为，综合各方的上诉及答辩意见，当事人争议的主要问题包括以下几个方面：一是康先召是否是雇主及是否应当承担责任；二是原审判决刘永杭承担20%的责任是否适当；三是鲁山建业公司与刘海全是否应承担责任及如何承担责任；四是原审判决认定的赔偿数额是否适当；五是刘海全的反诉请求是否应予支持。
关于康先召是否为雇主及是否应承担责任的问题，因本案事故发生后，鲁山县建设局经调查已确认塔吊的安装负责人是康先召，且另一安装工茶映虎在鲁山县建设局询问时也认可工资由康先召所发放，由此应当认定刘永杭与康先召之间形成雇佣关系，康先召是雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定，康先召作为雇主应当对刘永杭在安装塔吊时所遭受的人身损害承担赔偿责任。因此，刘永杭上诉称康先召不是雇主、不应承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。
关于原审判决刘永杭承担20%的责任是否适当的问题。中华人民共和国建设部发布的《建筑起重机械安全监督管理规定》第二十五条第一款规定，“建筑起重机械安装拆卸工、起重信号工、起重司机、司索工等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。”刘永杭未提供有特种作业操作证，不能证明其具有建筑起重机械的安装资质。建筑起重机械作为特种设备涉及生命安全，危险性较大，刘永杭应当知道没有相关技能而从事安装建筑起重机械的危险性，因其未予重视，在缺乏专业技能的情况下，违规操作，导致塔吊倾覆致伤，刘永杭本人存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，根据刘永杭的过错程度和本案实际情况，原审判决刘永杭承担20%的责任并无不当。因此，刘永杭上诉称原审判决其承担20%的责任显失公平的理由不能成立，本院不予支持。
关于鲁山建业公司与刘海全是否应承担责任及如何承担责任的问题。本院认为，鲁山建业公司已自认崔广政系代表其公司签订的塔吊租赁合同，应认定崔广政签订合同的行为系职务行为，由此产生的责任应由鲁山建业公司承担。因此，鲁山建业公司上诉称崔广政是合同当事人、应当追加崔广政参加诉讼的理由不成立，本院不予支持。
根据崔广政与刘海全签订的租赁合同第6条约定“乙方在使用中，所有安全问题均由乙方（承租方）负责”，该条款并未明确安装义务，亦未明确安装过程中的安全责任，而且塔吊安装工程应由哪一方负责、塔吊安装人员究竟由谁联系，鲁山建业公司与刘海全各执一词，本院推定鲁山建业公司与刘海全为塔吊安装工程的共同发包人。中华人民共和国建设部发布的《建筑起重机械安全监督管理规定》第十条规定，“从事建筑起重机械安装、拆卸活动的单位（以下简称安装单位）应当依法取得建设主管部门颁发的相应资质和建筑施工企业安全生产许可证，并在其资质许可范围内承揽建筑起重机械安装、拆卸工程”。而康先召作为雇主，以个人名义负责安装塔吊，不具备上述规定的相应资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，鲁山建业公司和刘海全作为共同发包人，应当对塔吊安装人员是否有相应资质进行审查，因其未予审查而放任无资质人员上岗作业，应当对事故的发生承担连带赔偿责任。因此，鲁山建业公司与刘海全关于不应承担本案连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审判决认定的赔偿数额问题。首先，针对刘永杭上诉称住院时间计算上，经核实刘永杭住院天数为404天，原审判决据此计算误工费、住院生活补助费等费用是正确的。刘永杭称误工费应按受伤地即城镇标准赔偿，经审查，刘永杭系农业户口，且其没有充分证据证明其经常居住地及主要收入来源地系城镇，因此，原审判决按照农村居民人均纯收入标准计算误工费及伤残赔偿金并无不当。其次，针对刘永杭上诉称护理费应按三名陪护人员收入证明计算的理由，经审查，虽然刘永杭虽提供有妻子王书云及姐姐刘松在事发前所在务工单位出具的收入证明，但该证据并不能充分证明王书云和刘松实际减少的收入，因此，原审判决按照每月900元的劳务报酬计算陪护费并无不当。第三，针对刘永杭上诉称被抚养人和两个儿子的生活费计算及精神抚慰金计算问题，原审按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均消费性支出标准计算，刘永杭伤残等级为一级，根据其伤残情况，原审判决精神抚慰金60000元，均无不当。故刘永杭针对原审认定的误工费、护理费、精神抚慰金数额提出的上诉理由不成立，本院不予支持。关于原审认定的其他各项损失及计算方式，三方上诉人均未提出异议，本院予以确认。
关于刘海全反诉请求是否应当支持的问题。本院认为，虽然塔吊受损与本案刘永杭受伤是同一事故引起的，但刘海全反诉请求的是财产损失，与本案人身损害赔偿纠纷不属同一法律关系，不符合反诉的法定条件，不应与本案合并审理。因此，本院对刘海全的反诉请求不予审理，刘海全可另行起诉。故刘海全上诉称其反诉与本诉属同一法律关系的理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19488元，由上诉人刘永杭负担8380元，鲁山县建业建筑工程有限公司负担5554元，刘海全负担5554元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢智慧
审 判 员 张姗姗
助理审判员 李双双
二〇一四年元月八日
书 记 员 平彩虹