贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终5451号上诉人（原审被告）：贵阳市南明区城市管理局，住所地贵州省贵阳市南明区兴隆北巷6号。法定代表人：陈红星，该局局长。委托诉讼代理人：范琴英，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201011758092。委托诉讼代理人：许云波，男，1966年6月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，该局工作人员。被上诉人（原审原告）：中铁二局第四工程有限公司，住所地四川省成都市青白江区新河路8号。委托诉讼代理人：高杨，男，1990年10月4日出生，汉族，住四川省邛崃市，该公司员工。上诉人贵阳市南明区城市管理局（以下简称南明城管局）因与被上诉人中铁二局第四工程有限公司（以下简称中铁二局四公司）建设工程施工合同纠纷一案不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初6166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。南明城管局上诉请求：1、请求撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人之一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法，漏列当事人，应依法发回重审。依照《�高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。涉案工程中，实际施工人为冯敦星，冯敦星与被上诉人系挂靠关系。一审中，上诉人认为为了查清案件事实，明确要求追加冯敦星为当事人参加诉讼，现一审法院在没有追加挂靠人（实际施工人）参加诉讼的情况下直接做出判决，上诉人认为这是严重程序违法行为，本案应依法被发回重审。2、一审认定事实错误，导致判决错误。首先，一审认定涉案施工合同是有效合同是错误认定。上诉人认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第四条规定，本案所涉建设工程施工合同应认定无效。�民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，上诉人认为被上诉人的诉请依法不应得到支持。其次，一审认定款项达到支付条件错误。按照《建设工程施工合同》第二十六条规定，结算时扣除结算总价的3%作为工程质保金。合同附件3第二条约定，质量保修期自实际竣工之日起计算；第四条约定质量保修金不计银行利率；第五条约定，在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还。即便施工合同为无效合同，施工人仍需依法承担质量保修责任。同时，本案涉及的工程是一个整体工程，分为几个阶段施工，具体分为一期一标段、一期二标段、二期一标段，至今二期一标段尚未完成审计结算，整个工程至今没有进行项目综合验收，依照合同约定不能确定整个项目的实际竣工之日，故上诉人认为质量保修金未达到支付条件。3、本案被上诉人的起诉已超过诉讼时效，其诉讼请求依法不应得到支持。一审认定2015年10月24日双方对账属于诉讼时效中断错误，因为在该对账函中，上诉人并未表示要支付，也没有约定支付时间。债务人对自然债务的承认并不导致诉讼时效中断。被上诉人中铁二局四公司辩称，上诉人主张被上诉人与冯敦星是挂靠关系证据不足，人员和材料都是被上诉人提供，即使被上诉人与冯系挂靠关系，也是连带权利人而非连带责任人，上诉人主张使用民诉法第五十四条并不成立，一审法院认定事实正确，判决合理。被上诉人只承包一期二标段工程，其他标段工程并非被上诉人承包，上诉人以整体工程未竣工验收抗辩不予付款，不能成立。上诉人既主张本案支付条件未满足，又主张支付工程款的诉讼时效已过，前后矛盾，原审对诉讼时效的认定正，对账行为足以导致诉讼行为中断。中铁二局四公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付原告欠付工程款1004384.35元；2、判决被告按同期银行贷款基准利率（五年期以上）支付原告逾期付款违约金，从2008年4月29日算至实际付清之日；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2003年12月26日原告中铁二局四公司作为承包人与作为发包人的被告南明城管局就“贵阳市龙洞堡鱼梁河截污沟工程（第二标段）”在南明区城管局签订《建设工程施工合同》，约定工程地点：贵阳市南明区龙洞堡片区，工程内容：截污沟、渡河管道、边坡支护、挡墙及相关设施（K5+580-K8+200），合同工期：2003年12月28日至2004年6月18日；工程立项批准文号：南发计字（2003）第121号，资金来源：财政拨款。承包范围：K5+580-K8+200招标文件明示的截污沟边坡支护及渡河管道。合同价款：采用财政审定的招标内工程造价为合同价，即壹仟叁佰肆拾肆万肆仟捌佰壹拾柒元贰角玖分，￥13444817.29元。双方对竣工验收、竣工结算、工程款支付（…结算时扣除结算总价的3%作为工程保修金…）均进行了约定。合同附件3工程质量保修书约定：“……二、对质量保修期从工程实际竣工之日算起……乙方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量分工期如下：1、土建工程为壹年……2、电气管线、上下水管线安装工程为贰年。…4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为壹年。5、其他约定：质量保修期自实际竣工之日起计算，工程未移交前的一年内维修由乙方负责……四、质量保修金的支付：……本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金为以合同结算总价款计算。质量保修金银行利率�不采用。五、发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。六、其他，双方约定的其他工程质量保修事项：无”。2004年5月26日，原被告签订《贵阳市龙洞堡片区排污综合治理一期工程（鱼梁河截污沟）第二标段建设工程施工合同补充协议书》对2003年12月26日签订的《建设工程施工合同》部分条款含施工工期、合同价款、新增工程项目的工程量及工程造价结算进行了修正。2008年5月5日贵阳市财政局以筑财建审结字（2008）18号文作出“关于对贵阳市龙洞堡鱼梁河综合治理一期截污沟工程二标段结算审查的意见”，载明根据南明区财政局的委托，对该标段结算进行评审，该工程报审结算金额为38550757.56元，经审查结算金额为32680384.35元。原告中铁二局四公司作为施工单位、被告南明城管局作为建设单位以及监理单位、评审机构贵阳市政府投资评审中�均在审查核定表上对审定金额32680384.35签署同意认可并加盖公章。2008年7月21日，原告中铁二局四公司向被告南明城管局出具委托书，载明由其承建的一期二标工程于2005年7月31日顺利完工。经贵阳市南明区报请贵阳市财政局对该工程结算进行评审，审查结算金额为32680384.35元，截止2008年7月21日已支付22286000元，剩余尾工款10394384.35元。现委托冯敦星前来办理工程尾工款结算事宜。待贵局资金到位拨款时派项目部财务人员熊建同志将工程款转入指定帐户。2015年10月24日，原告中铁二局四公司与被告南明城管局共同签认“龙洞堡鱼梁河综合治理一期截污沟工程二标段对帐情况说明”：按贵阳市政府投资评审中心于2008年4月28日出具的结算评审报告审查金额32680384.35元。2010年1月21日双方对帐确认剩余结算工程款为5694744.35元。2010年1月22日至今建设单位已支付剩余工程款4531976.55�，代扣税金158383.45元，现建设单位尚欠施工单位剩余结算工程款1004384.35元。原告因多次向被告催讨上述欠款未果而诉至法院，诉请如前。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务……”之规定,原被告签订的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，为有效合同，双方当事人应予遵守。被告确认所欠工程款1004384.35元应予返还原告。但因双方约定“结算时扣除结算总价的3%作为工程保修金”，故在2008年4月28日经贵阳市政府投资评审中心进行工程竣工结算评审后，双方已对工程总价款确认为32680384.35元，被告可按合同约定结算时扣除结算总价的3%作为工程保修金，故质量保修金应为980411.53元（32680384.35×3%），超过约定质量保修金的部�23972.82元（1004384.35－980411.53＝23972.82）应认定为被告所欠的工程款。根据《最高人民法院本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本案事实，有当事人提交的证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人称本案所涉一期二标段工程系案外人冯敦星实际施工，冯敦星与被上诉人系挂靠关系，并据此主张建设工程施工合同及补充协议为无效合同，但其提交的委托书仅能证明被上诉人曾委托冯敦星前来办理工程尾款结算事宜，本案合同当事人系上诉人与被上诉人，并非案外人冯敦星，上诉人并未提交证据证明案外人冯敦星系本案工程实际施工人，故上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，原审认定为有效合同符合法律规定，本院予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”，本案系被上诉人诉请上诉人承担工程款的支付责任，并非“当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任”的情形，且上诉人提交的证据并不足以证明被上诉人与案外人冯敦星系挂靠关系，上诉人称原审未追加冯敦星参加诉讼系漏列当事人、程序违法的主张不能成立，本院不予支持。《建设工程施工合同》第三部分专有条款第26条约定工程款支付条件为：“……竣工时付至监理审定工程总价款的95%时，停止付款，结算时扣除结算总价的3%作为工程保修金，其余尾款在结算经审计确定后及时付给承包方，次月10日前发包人将确认的验收工程款拨付到承包人银行账户上”，贵阳市政府投资评审中心已于2008年4月28日出具结算评审报告，审定金额为32680384.35元，时至工程款审定之日，本案合同项下的一期二标段工程即已竣工，双方合同约定的质量保修期最长期限为两年，现保修期已过，退还质量保修金与支付剩余工程款的条件均已满足，原审判决上诉人退还保修金并支付剩余工程款符合法律规定。本案所涉建设工程施工合同及补充协议合同项下的工程仅为贵阳市龙洞堡鱼梁河截污沟工程（第二标段），即双方均认可的一期二标段工程，并不包含其他标段的工程。双方签订的合同并未约定需待其他标段的工程竣工，所有标段的工程均完成竣工验收方退还质量保修金与支付剩余工程款，上诉人据此主张质量保修金未达到支付条件的理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人所称被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效的主张，因双方于2015年10月24日进行对帐确认欠款金额,故原审认定诉讼时效中断并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；�判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18960元，由贵阳市南明区城市管理局负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  陈 伟审判员  黄智静二〇一七年十一月二十日书记员  付映妤