上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪高民三（知）终字第68号
上诉人（原审原告）沐恩实业股份有限公司。
法定代表人李坤益。
委托代理人刘鹏，上海市国茂律师事务所律师。
委托代理人王鑫明，上海市国茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海欣邦国际贸易有限公司。
法定代表人周菁。
被上诉人（原审被告）苍南县鑫邦有机玻璃制品有限公司。
法定代表人吴绍梧。
上诉人沐恩实业股份有限公司（以下简称沐恩公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日、10月17日两次公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人王鑫明于首次开庭到庭参加诉讼，上诉人的委托代理人刘鹏两次到庭参加诉讼。被上诉人上海欣邦国际贸易有限公司（以下简称上海欣邦公司）、苍南县鑫邦有机玻璃制品有限公司（以下简称苍南鑫邦公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告沐恩公司诉称：其是名称为“马桶刷组”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.3的外观设计专利权的专利权人，制造并销售该外观设计专利产品。原告认为被告苍南鑫邦公司未经其许可制造、许诺销售、销售仿冒原告外观设计专利的产品，被告上海欣邦公司未经其许可销售仿冒原告外观设计专利的产品，侵害了原告享有的外观设计专利权，故诉至原审法院，请求判令：1、被告上海欣邦公司立即停止销售侵害原告名称为“马桶刷组”的外观设计专利权的侵权产品；2、被告苍南鑫邦公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告名称为“马桶刷组”的外观设计专利权的侵权产品；3、两被告共同赔偿原告经济损失及合理费用人民币（以下币种相同）247，000元；4、两被告共同在阿里巴巴网站及《解放日报》刊登致歉声明以消除影响。
被告上海欣邦公司未提交答辩意见。
被告苍南鑫邦公司辩称：被控侵权产品是原告通过被告上海欣邦公司向其以索要样品的方式�得的，被控侵权产品并非由其生产，而是从市场采购。此外，被告在2008年就以展览会广告的方式公开刊登了与被控侵权产品相同的产品，因此被控侵权产品的外观设计属于现有设计，不构成对原告专利权的侵犯。
原审法院经审理查明：原告于2009年12月31日向中华人民共和国国家知识产权局就名称为“马桶刷组”的外观设计申请专利，并于2010年12月1日被授予专利权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.3。该外观设计专利产品为一未请求保护色彩的刷杆、刷头及柱筒组合件。原告按期缴纳专利年费，目前该专利仍在保护期内。
2012年8月1日，原告与案外人多样屋生活用品（上海）有限公司（以下简称多样屋公司）签订专利实施许可合同，将涉案专利许可给多样屋公司实施，许可的方式为排他许可，许可范围为中国大陆。
2012年8月16日，多样屋公司的委托代理人应晓娴在上海市黄浦公证处登陆被告苍南鑫邦公司在阿里巴巴网站上的产品展示网页及被告苍南鑫邦公司经营的网站，对包含有被控侵权产品在内的卫浴套件进行了网页证据保全。上述网页及网站上展示的被控侵权产品有不同的颜色。被告苍南鑫邦公司确认上述网页和网站上的商品信息是其发布。
2012年11月13日，多样屋公司的委托代理人唐文君与上海市黄浦公证处的公证员来到上海市通协路XXX号的“国通快递”店内提取了快递包裹一件。该包裹内的商品系多样屋公司要求被告上海欣邦公司按照其提供的商品明细向被告苍南鑫邦公司购买后再转卖给多样屋公司。多样屋公司为此次定购支付了3，550元。上述包裹中有红色、白色、黑色三种颜色不同、形状外观一致的被控侵权产品6件以及被告苍南鑫邦公司员工的名片。被告苍南鑫邦公司确认上述快递包裹中的被控侵权产品是其销售，但认为其�是按照客户发来的样式在市场上采购到同样的款型后寄给客户看样，被控侵权产品实际并不是其生产的，而是品位居生活用品（香港）有限公司生产的。
一审庭审中，原审法院组织原、被告对前述购买所得被控侵权产品的外观设计与涉案专利的各视图进行了比对。两者均为刷杆、刷头及容置刷头的刷筒组合件。刷杆为细长棍状，上部较粗，下部较细，刷杆中部偏下粗细刷杆交界处有一类圆形平板，当刷杆及刷头容置于刷筒内时，该圆形平板可以扣住刷筒口防止刷头碰触刷筒底部；刷头为类似圆柱体刷毛结构，底部类似半个圆球体；整个刷筒为长方体结构，筒身整体为透明材质，筒身内壁涂有一层不透明涂层；从主视图观察，筒身左侧约三分之一处垂直镶嵌有一列钻饰；从俯视图、仰视图观察，筒身正面和背面为略向外突出的圆弧曲线形状，筒身左右两侧为平面形状。原告认为被控侵权产品与原告专利产品外观特征相同，被告苍南鑫邦公司则认为被控侵权产品刷筒底部内壁的四个角并不像原告专利设计那样具有圆弧形状，因此构成近似。
被告苍南鑫邦公司提交了“第七届中国国际日用消费品博览会会刊”上其刊登的卫浴套件广告图片，认为被控侵权产品实施的设计属于现有设计。上述刊物为2008年6月8日至12日间在宁波举办的展览会会刊，在会刊的第34页广告页上半部分的位置刊登有包含了一款红色马桶刷商品的图片。刷杆为细长棍状，刷杆交界处有一类圆形平板，当刷杆及刷头容置于刷筒内时，该圆形平板可以扣住刷筒口防止刷头碰触刷筒底部；刷头为类似圆柱体刷毛结构，底部类似半个圆球体；整个刷筒为长方体结构，筒身整体为透明材质，筒身内壁涂有红色透明涂层，可以从筒外透视看到筒内容置的马桶刷头；从主视�观察，筒身左侧约三分之一处垂直镶嵌有一列钻饰；筒身正面和背面为略向外突出的圆弧曲线形状。被告苍南鑫邦公司认为上述广告中的商品图片与被控侵权产品相同。原告确认上述展会确实召开过，但认为上述会刊不一定在展会上公开过，此外，会刊上的广告图片无法与被控侵权产品进行清楚的比较。
另查明，本案中原告支付公证费5，000元，律师费40，000元，购买包含了被控侵权产品的卫浴套件的费用1，170元。上述公证费及律师费发票与（2013）沪一中民五（知）初字第129号案件中主张的费用为同一票据。
原审法院认为，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其外观设计专利产品。《专利法》�六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案所涉专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.3的“马桶刷组”外观设计专利，系原告向国家知识产权局申请并获得授权的，该专利目前处于法定保护期内，故应依法受到保护，任何单位或者个人未经原告许可都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其外观设计专利产品，否则将构成对原告专利权的侵犯。但如果被告有证据证明其销售的被控侵权产品所实施的设计属于现有设计的，则不构成对原告专利权的侵犯。
根据《专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，被告苍南鑫邦公司提供了“第七届中国国际日用消费品博览会会刊”及中国展会网上关于“第七届中国国际日用消费品博览会”的相关信息的截屏打印件，原告亦确认上述展会确实召开过。通常情况下，展会刊物是在展会召开期间公开提供的用以展示参加展会的企业、商品等的出版物。根据上述会刊及相关网站上显示的信息，“第七届中国国际日用消费品博览会”的召开时间为2008年6月8日至12日，该日期早于本案所涉专利的申请日期，故“第七届中国国际日用消费品博览会会刊”中显示的被告苍南鑫邦公司刊登的商品广告图片的外观设计构成涉案专利的现有设计，被告苍南鑫邦公司可依据该设计进行现有设计抗辩。上述广告图片比较清晰的展示了商品的立体外观设计，可用来与被控侵权产品进行比对。
根据前述查明的事实，原审法院当庭将被控侵权产品与原告专利设计比对，两者在整体形态、构成元素上均无差异，构成相同。将被告苍南鑫邦公司提供的2008年展会会刊上�登的广告图片与被控侵权产品比对，两者在整体形态、构成元素上基本一致，两者的区别仅在于：广告图片展示的马桶刷组件筒壁内侧为透明有色涂层，可以从筒外透视筒内看到筒内容置的马桶刷头；而被控侵权产品的筒壁内侧为不透明有色涂层，无法从筒外透视筒内看到筒内容置的马桶刷头。虽然上述区别对视觉效果具有一定影响，但由于现有设计与被控侵权产品外观设计在整体形态、构成要素上基本一致，上述差别并未使得被控侵权产品外观与现有设计外观具有明显差异，对本领域技术人员而言，该差异也并非需要进行创造性劳动才能设计出来。此外，虽然上述广告中展示的仅为商品完整组合时的立体图，未能展示商品的底部及背部，但是由于产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响，以一般消费者的知识水平和认知能力来进行整体观察、综合判断，被控侵权产品的设计与该现有设计没有实质性差异。因此，原审法院认定被控侵权产品的设计属于《专利法》规定的现有设计，被告苍南鑫邦公司提出的现有设计抗辩成立。
原告认为，虽然“第七届中国国际日用消费品博览会”确实召开过，但没有证据证明在该展会上公开展出过被控侵权产品。此外，会刊目录上并未标识出被告的广告页内容，会刊存在变造的可能，故对会刊的真实性也不能确认。对此原审法院认为，上述展会会刊上显示的主办单位、展会地点、展会时间等均能与中国展会网上的相关信息一一对应，能够证明该刊物系在“第七届中国国际日用消费品博览会”期间出版的刊物。刊物的目录虽未显示广告页内容，但关于展会概况、展会举办城市的信息指南、参展商分类等内容页码均与目录能够一一对应�原告认为该刊物存在变造的可能仅是其猜测，并未提供证据予以证明。因此，原审法院对原告的上述意见不予采纳。
鉴于被告苍南鑫邦公司主张的现有设计抗辩成立，故无论原告关于两名被告侵犯其涉案专利权的指控是否成立，两名被告均因被告苍南鑫邦公司主张的现有设计抗辩成立而不构成侵权。
综上所述，原告要求两被告停止侵犯其专利权并赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条之规定，判决：驳回原告沐恩公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5，005元，由原告沐恩公司负担。
判决后，原告沐恩公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决发回重审，或依法改判支持上诉人一审诉请，由两被上诉人承担本案一、二审诉讼费用，并明确其一审诉请为：1�两被上诉人立即停止对上诉人名称为“马桶刷组”的外观设计专利权的侵害，即被上诉人上海欣邦公司立即停止销售侵害涉案外观设计专利权的侵权产品，被上诉人苍南鑫邦公司立即停止制造、销售、许诺销售涉案外观设计专利权的侵权产品；2、两被上诉人共同赔偿上诉人经济损失20万元及合理费用23，500元，其中合理费用包括律师费、公证费、交通费，与（2013）沪一中民五（知）初字第129号两案合计47，000元；3、两被上诉人共同在阿里巴巴网站及《解放日报》刊登声明以消除影响。其主要上诉理由为：一、原审法院认定事实不清，本案证据无法证明被上诉人苍南鑫邦公司曾参加“第七届中国国际日用消费品博览会”，且该被上诉人于一审期间提交之“第七届中国国际日用消费品博览会会刊”系伪造。二、原审法院适用法律错误，系草率适用《专利法》第二十三�第四款、第六十二条之规定判定现有设计抗辩成立。
被上诉人上海欣邦公司、苍南鑫邦公司均未提交答辩意见。
二审中，上诉人沐恩公司向本院提交“第七届中国国际日用消费品博览会会刊”及案外人宁波新锐国际展览有限公司（以下简称宁波新锐公司）开具的发票一张，用以证明一审中据以判决的被上诉人苍南鑫邦公司提交的主要证据系伪造。
被上诉人上海欣邦公司、苍南鑫邦公司对上述证据均未提交质证意见。
2014年8月21日，本院经依职权调查获取证据两组：1、购买自宁波新锐公司的“第七届中国国际日用消费品博览会会刊”一本及该公司同日开具的发票一张；2、中国国际日用消费品博览会组委会办公室出具的“第七届中国国际日用消费品博览会会刊”封面及第34页复印件（上盖该办公室印章）。该两组证据显示，该会刊第34页内容与上诉人提交之“第七届中国国际日用消费品博览会会刊”第34页内容完全一致。
上诉人沐恩公司质证认为，对上述两组证据之真实性无异议，且该两组证据能与上诉人二审提交之证据相互印证，证明被上诉人苍南鑫邦公司在一审中伪造了相应证据。
被上诉人上海欣邦公司、苍南鑫邦公司对上述本院依职权获取之证据均未提交质证意见。
本院认为，上诉人沐恩公司于二审期间提交之两份证据均系原件，且其内容能与本院依职权获取之两组证据之内容相互印证，故本院对该两份证据予以采信。上述证据均可证明被上诉人苍南鑫邦公司于一审期间提交之“第七届中国国际日用消费品博览会会刊”第34页内容系伪造。
经审理查明，原审法院查明的事实部分属实，但对下列事实查明有误，本院依法予以纠正：2008年6月8日至同月12日，“第七届中国国际日用消费品博览会”在浙江省宁波市举办�案外人宁波新锐公司系该博览会所印会刊之全案设计单位。该博览会会刊第34页系“浙江嘉立德休闲用品有限公司”刊登之广告，与被控侵权产品完全无关。本案被上诉人苍南鑫邦公司在该会刊之广告页上并未刊登广告。
另查明，上诉人沐恩公司为本案一审及（2013）沪一中民五（知）初字第129号案件共支付公证费5，000元、律师费40，000元。
本院认为，本案二审审理之焦点在于：一、两被上诉人是否侵犯了上诉人之涉案外观设计专利权；二、两被上诉人是否应当及如何承担相应之侵权责任。
就其一，本院认为，外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，均不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品。在相同产品上采用与授权外观设计相同或近似之外观设计的，应当认定被控侵权设计落入授权外观设计专利权之保护范围，构成专利侵权。本案中，经一审当庭比对，上诉人沐恩公司认为被控侵权产品与涉案专利设计外观特征相同，被上诉人苍南鑫邦公司认为二者构成近似。本院认为，被控侵权产品与涉案专利设计在整体形态及构成元素上均无差异，构成相同设计，故被控侵权产品落入涉案专利权之保护范围。被上诉人苍南鑫邦公司未经权利人许可，生产并销售被控侵权产品以及在阿里巴巴网站及该被上诉人经营之网站上发布被控侵权产品之销售信息，系擅自制造、销售及许诺销售之行为，构成对涉案外观设计专利权之侵犯。被上诉人上海欣邦公司就被控侵权产品实施相应之销售行为，亦构成对涉案外观设计专利权之侵犯。在外观设计专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施之设计系属现有设计的，不构成对专利权之侵犯。本案中，被上诉人苍南鑫邦公司于一�提交之“第七届中国国际日用消费品博览会会刊”第34页广告页之内容系原审法院认定该公司实施涉案外观设计系属现有设计之关键证据。鉴于本案二审中，经上诉人举证及本院依职权调查核实，被上诉人苍南鑫邦公司提交之该份证据第34页广告页之内容系伪造，故该被上诉人于一审主张之现有设计抗辩已无相应证据及事实支持，原审法院对此事实认定有误，本院依法予以纠正。
就其二，本院认为，首先，就停止侵权之法律责任，鉴于两被上诉人分别实施了上述侵权之行为，理应分别承担停止相应侵权行为之法律责任。其次，就消除影响之法律责任，本院认为，消除影响作为我国《民法通则》规定之民事责任承担方式之一，适用于自然人名誉或法人商誉受损之情形。专利侵权行为通常不会造成权利人名誉或者商誉受损，且本案中上诉人亦未提交相应证据证明其商�信誉因两被上诉人之侵权行为所遭受之损害，故两被上诉人不应承担消除影响之民事责任，本院对此项诉请不予支持。再则，就侵权赔偿及相应数额，被上诉人苍南鑫邦公司生产、销售了被控侵权产品，系对上诉人涉案专利应得利益之损害，理应对上述行为承担相应之损害赔偿责任；另其许诺销售行为并未实际侵占上诉人涉案专利产品之市场份额，故其对此行为仅须承担停止侵权之法律责任。被上诉人上海欣邦公司在本案中与苍南鑫邦公司共同实施了销售侵犯涉案外观设计专利权产品之行为，在未能证明被控侵权产品之合法来源之情形下，应在其侵权行为所造成损害之范围内与苍南鑫邦公司承担相应之连带赔偿责任。鉴于上诉人主张两被上诉人赔偿其经济损失20万元，但未能提供相应证据证明权利人就此遭受之损失、侵权人就此所获之利益及可资参照之相应专利许�使用费，故本院综合考量侵权行为之性质、情节以及侵权产品可能之生产与销售规模、侵权持续时间、可能之利润等因素，酌情予以确定。最后，就合理费用负担，律师费、公证费系上诉人就本案之实际合理支出，上诉人主张两案合计金额于各案各半负担，与法不悖，本院予以支持。上诉人另主张之交通费，亦系为本案诉讼须支出之合理费用，鉴于上诉人未提供相应证据就具体金额予以说明，故本院按照合理性原则依法予以酌定。另鉴于两被上诉人在本案中共同实施了侵犯涉案外观设计专利权之行为，故就上诉人为制止本案侵权所支付之合理费用，两被上诉人理应承担连带赔偿之法律责任。
综上所述，上诉人沐恩公司的上诉理由成立，原审法院就被上诉人苍南鑫邦公司现有设计抗辩成立之认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第73条第（3）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条之规定，判决如下：
一、撤销上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）初字第130号民事判决；
二、上海欣邦国际贸易有限公司、苍南县鑫邦有机玻璃制品有限公司立即停止对沐恩实业股份有限公司享有的名称为“马桶刷组”的外观设计专利权（专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.3）的侵害；
三�苍南县鑫邦有机玻璃制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿沐恩实业股份有限公司经济损失人民币99，000元，上海欣邦国际贸易有限公司就上述款项在人民币2，000元范围内承担连带赔偿责任；
四、苍南县鑫邦有机玻璃制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿沐恩实业股份有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用人民币23，000元，上海欣邦国际贸易有限公司就上述款项承担连带赔偿责任；
五、沐恩实业股份有限公司的其余诉讼请求不予支持。
本案一审案件受理费人民币5，005元，由上诉人沐恩实业股份有限公司负担人民币1，136.48元，被上诉人上海欣邦国际贸易有限公司、苍南县鑫邦有机玻璃制品有限公司连带负担人民币3，868.52元；二审案件受理费人民币5，005元，由上诉人沐恩实业股份有限公司负担人民币1，136.48元，被上诉人上海欣邦国际贸易有限�司、苍南县鑫邦有机玻璃制品有限公司连带负担人民币3，868.52元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
代理审判员 陶 冶
代理审判员 徐卓斌
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 董尔慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
……
（七）赔偿损失；
……
《中华人民共和国专利法》
第十一条……
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条……
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条……
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
……
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》
73、依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：
……
（3）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；
……
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
《最高人民法院关于审理专利�纷案件适用法律问题的若干规定》
第二十二条人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。