山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）青刑二终字第209号
原公诉机关山东省青岛市李沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某甲，2012年3月28�因涉嫌犯徇私枉法罪被刑事拘留，同年3月29日被取保候审，同年4月16日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人徐某，中共党员，2012年4月6日因涉嫌犯徇私枉法罪被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，2013年4月17日被取保候审，2014年4月16日被监视居住。
原审被告人于某。2012年3月21日因涉嫌犯徇私枉法罪被刑事拘留，同年3月23日被取保候审，2013年3月22日又被取保候审，2014年3月21日被监视居住。现被取保候审。
山东省青岛市李沧区人民法院审理山东省青岛市李沧区人民检察院指控原审被告人胡某甲、徐某、于某犯行贿罪、包庇罪一案，于二O一四年九月十九日作出（2014）李刑初字第5号刑事判决，原审被告人胡某甲不服判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人胡某甲，并听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人胡某甲系胡某乙之兄，被告人徐某、于某均系胡某乙的朋友。2008年2月23日，胡某乙（已被判刑）因涉嫌非法持有毒品犯罪被青岛市公安局市南分局抓获，同年2月24日被刑事拘留，同年4月1日被青岛市市南区人民检察院批准逮捕。胡某乙被抓获后，被告人胡某甲、徐某、于某共同商议，由胡某甲、于某共同出资，由徐某出面找法院等单位工作人员疏通关系对胡某乙的案子给予关照，使胡某乙减轻或者不受法律的处罚。
2008年6月30日，青岛市市南区人民检察院以青南检刑诉（2008）207号起诉书指控胡某乙、孙玉景犯非法持有毒品罪，向青岛市市南区人民法院提起公诉。被告人胡某甲、徐某、于某遂商议委托时任市南法院法警大队大队长的张某联系时任市南法院刑庭庭长的张某（已被判刑）对该案给予关照。胡�甲、于某共凑人民币5万元，由徐某将该款送至张某处，转托张某找张某对“胡某乙非法持有毒品案”给予关照。张某收到这5万元后，从中留下2万元，后将徐某的请托事项转告了张某，并告知张某徐某放在其处3万元钱。同年7月7日，市南法院受理了该案，张某将该案留由自己审理。该案经开庭审理后，于2008年8月21日提交市南法院审判委员会讨论，审委会决议为：该案证据不足，建议检察院撤回公诉。2008年10月30日，市南检察院决定撤回起诉。2008年12月18日和2009年3月5日，市南检察院先后两次将该案退回青岛市公安局市南分局补充侦查。
2010年年底，张某将人民币5万元退还给徐某，徐某又将该款交给于某。于某到案后退缴至青岛市李沧区人民检察院人民币5万元。
原审认定上述事实有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、青岛市李沧区人民检察院反渎职侵权�出具的发破案经过、情况说明证实：2012年2月27日，青岛市人民检察院指定青岛市李沧区人民检察院侦查孙某在审理“胡某乙非法持有毒品案”中徇私枉法一案。2012年3月20日，李沧区检察院依法对涉案人员胡某乙进行调查讯问，胡某乙供述了于某曾帮助其出面托人找到市南法院刑庭庭长张某对胡某乙进行照顾的事实。2012年3月21日，李沧检察院依法对于某立案侦查，并于同日将其传唤到案，于某到案后供述了其伙同胡某甲、徐某等人出资，再由胡某甲、徐某等人出面找司法机关关系人关照胡某乙的事实。2012年3月28日，李沧检察院依法对胡某甲立案侦查，并于同日电话通知其到案，胡某甲于当日到李沧检察院，对伙同于某、徐某等人出资找司法机关人员关照胡某乙的事实供认不讳。2012年4月5日，李沧检察院依法对徐某立案侦查，并电话通知其到院说明情况，徐某于当�到李沧检察院，到案后对其伙同于某、胡某甲等人出资找司法机关人员关照胡某乙的事实供认不讳。
2、青岛市李沧区人民检察院扣押决定书、扣押物品、文件清单、山东省资金往来结算票据证实，被告人于某到案后退缴至青岛市李沧区人民检察院5万元人民币。
3、青岛市市南区人民检察院关于胡某乙、孙玉景案的卷宗材料、青岛市市南区人民法院关于胡某乙、孙玉景案的刑事审判卷宗材料、青岛市市南区人民检察院出具的证明证实胡某乙非法持有毒品案的审查起诉、审判过程。
4、山东省青岛市市南区人民法院（2010）南刑初字第335号刑事判决书、山东省青岛市中级人民法院（2013）青刑一终字第223号刑事裁定书证实，2013年8月7日，青岛市市南区人民法院以非法持有毒品罪判处胡某乙有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；胡某乙上诉后，青岛市中级人民法院于2013年10月22日裁定驳回胡某乙的上诉，维持原判。
5、青岛市公安局出入境管理局出具的胡某乙出入境记录查询结果证实，胡某乙在其非法持有毒品案件审理期间，曾持普通护照于2010年11月23日从青岛机场出境至斯里兰卡，于2011年1月9日从北京首都机场入境，于2011年2月10日从北京首都机场第二次出境至斯里兰卡，于2011年7月24日又从北京首都机场入境。
6、山东省青岛市李沧区人民法院（2013）李刑初字第62号刑事判决书证实，孙某因在主审胡某乙非法持有毒品案过程中犯滥用职权罪被免予刑事处罚。
7、山东省烟台市芝罘区人民法院（2012）烟芝刑初字第417号刑事判决书证实，该院对山东省烟台市芝罘区人民检察院关于“张某利用职务便利为胡某乙非法持有毒品一案谋取利益，分3次收受徐某给予的现金共计人民币12万元”的指控未予认定。
8、三名被告人的户籍信息证实其身份情况。
9、证人张某的证言证实，2008年春天，徐某通过其哥哥徐某找到张某，让其帮忙联系张某对胡某乙非法持有毒品案给予关照；徐某当时交给其5万元钱，让其请客处理关系；后其将徐某的请托事项转告了张某，并给了张某3万元钱，其从中留下2万元，但一直放在其办公室里，直到把钱退还给徐某；其还多次和张某一起接受过徐某、于某的宴请，并在吃饭过程中收到于某赠送的一盒酒和一些保健品，于某让其帮忙宣传和推销；后来其因觉得自己没帮什么忙，自己凑齐了5万元人民币通过芦某退还给徐某；其送钱给张某时张虽说让其把钱退给徐某，但她一直没有给钱，其把钱退给徐某后曾告诉张某说钱已经退给徐某了，张某回答说“好，退了吧”。
10、证人张某的证言证实，2008年胡某乙非法持有毒品案起诉到市南法院后，其将该案留由自己审理；徐某曾送给张某几万元钱，让张某找其关照胡某乙的案子，张某曾跟其说过此事，其当时让张某把钱退给徐某，但钱的具体数额其记不清了；在此期间，徐某、于某还多次宴请其和张某等人，并赠送过于某公司经销的冬虫夏草口服液和药酒等礼品；其经审理认为，该案证据中缺少胡某乙汇款的凭证等相关证据，不能形成完整的证据链条，经上报审委会研究，以“事实不清、证据不足”为由建议检察院撤回起诉；2009年，市南检察院让侦查机关补充了部分证据，第二次把胡某乙非法持有毒品案起诉到市南法院，此时其已调任市南政法委副书记，徐某、于某又请其和张某等吃饭喝酒，并让其继续关照胡某乙的案子；该案在其调走后由孙某继续审理，因此前其审理过该案，孙曾在电话中问过其该案前期审理的情况，孙也说该案的证据不是很好，其就跟孙说让检察院再撤回去，其还劝孙最好把案子跟庭里领导汇报，别自己担上责任，但其不确定其跟孙说的话对孙起了多大作用；其不记得曾与胡某乙或其亲属一起喝酒、娱乐过，也不记得曾因胡某乙非法持有毒品案与徐某、于某及胡某乙等人有经济往来。
11、证人胡某乙的证言证实，2008年，其因涉嫌非法持有毒品罪被青岛市公安局市南分局抓获后，其兄胡某甲、其朋友徐某、于某先后好几次凑了10多万元，由徐某或徐某（徐某之兄）出面找市南法院刑庭庭长张某等人疏通关系对其给予关照，使其案子退回去，并办了取保候审；其被取保后曾和徐某、徐某等请张某吃过一次饭；其原本以为取保候审就算没事了，但到2010年10月份前后，市南法院又通知其开庭，其按通知时间参加了庭审，庭后法院并没有对其进行收押；直到2010年年底、2011年年初，农历春节前，徐某给其打电话说市南法院要上网通缉他，让其赶紧想办法走，其也没当回事，后来就先后去了北京、斯里兰卡；此后其一直没有被收押，直到公安机关又将其抓捕到案。
12、证人芦某的证言证实，2010年年底的一天，其所在的市南法院法警大队大队长张某让其给青岛市中级法院的一个叫徐某的司机送个材料，其和徐某约定在大山看守所的院子里见面；材料是用一个黄色的大信封装着，口封上了，张某没有告诉其是什么东西，其交给徐某，徐就收下了；徐某是其在市南法院法警队原来的同事徐某的弟弟。
13、证人崔某的证言证实了其作为公诉人参与“胡某乙非法持有毒品案”审查起诉及审理的经过。
14、证人孙某的证言证实了其两次承办审理胡某乙非法持有毒品案的经过。
15、被告人胡某甲、徐某、于某在侦查阶段的供述相互印证，证实胡某甲系胡某乙之兄，徐某、于某均系胡某乙的朋友，三人在胡某�因涉嫌非法持有毒品罪被查获后共同商议，由胡某甲、于某共同出资，由徐某出面找办案单位工作人员疏通关系对胡某乙的案子给予关照，使胡某乙减轻或者不受法律的处罚；胡某乙案起诉到市南法院后，胡某甲、徐某、于某商议通过徐某的哥哥徐某委托时任市南法院法警大队大队长的张某联系时任市南法院刑庭庭长的张某对该案给予关照；胡某甲、于某共凑人民币5万元，由徐某将该款送至张某处，转托张某帮忙联系张某，张某将该案留由自己审理；在张某审理“胡某乙非法持有毒品案”期间及张某调走后由孙某继续审理该案期间，胡某甲、于某二人又多次凑钱，委托徐某直接送给张某，并多次在酒店、夜总会等场所宴请张某、张某等人，赠送了冬虫夏草口服液等礼品。徐某、于某还证实，2010年年底，张某把5万元退还给了徐某，徐某又将该款交给于某。
原审法�认为，被告人胡某甲、徐某、于某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，均构成行贿罪，应予处罚。现有证据不足以证实三名被告人构成包庇罪，该指控不予认定。三名被告人请托张某是利用张某职权、地位形成的便利条件作用于张某，从而使张某利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益，原审认定三名被告人给予张某5万元应当认定为行贿犯罪。公诉机关指控三名被告人另向张某行贿12万元，因山东省烟台市芝罘区人民法院（2012）烟芝刑初字第417号刑事判决书对山东省烟台市芝罘区人民检察院关于“张某利用职务便利为胡某乙非法持有毒品一案中，张某收受徐某人民币12元未予认定，现有证据不足以证实张某从徐某处收受过12万元，故不应将该12万元计入胡某甲、徐某、于某的行贿犯罪数额，即胡某甲、徐某、于某行贿罪的犯罪数额为人民币5万元。三名被告人均积极参与行贿共同犯罪，所起作用相当，不分主从。被告人胡某甲、徐某经检察机关电话通知后到检察机关配合调查，如实供述自己的罪行，系自首，对其均可以从轻处罚。被告人于某到案后能如实供述自己的罪行，对其亦可从轻处罚。根据被告人徐某的犯罪情节，其不符合免予刑事处罚的法定条件。根据被告人胡某甲、徐某、于某的犯罪情节和悔罪表现，其再犯罪的危险性较小，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑，并交付相关社区实行矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以行贿罪判处被告�胡某甲有期徒刑二年六个月，缓刑三年；以行贿罪判处被告人徐某有期徒刑二年六个月，缓刑三年；以行贿罪判处被告人于某有期徒刑三年，缓刑三年；对被告人于某退缴的供犯罪所用的钱款共计人民币五万元依法予以没收，上缴国库。
上诉人胡某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：上诉人胡某甲没有向张某行贿的主观故意；无获取非法利益之目的，张某接收人民币5万元，但属于介绍贿赂而非受贿，即便认定张某受贿也应认定受贿人民币2万元，故原审对上诉人胡某甲量刑过重。
二审查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，根据我国刑法第三百八十九条之规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的，是行贿罪。上诉人胡某甲、原审被告人徐某、于某为使非法持有毒品的胡某乙得以从轻、减轻或逃脱刑事处罚，其三人共同商议，由胡某甲、于某共同出资，由徐某出面给予了时任市南法院法警大队大队长的张某人民币5万元，以此达到让张某请托时任市南法院刑庭庭长的张某对胡某乙案给予关照之目的。对于张某如何处分该5万元，或自己占有，或给予张某部分数额，并不违背原审被告人的主观意志。之后，张某请托张某、张某自己或请托他人，先后分别实施了为他人谋取利益的行为。上述事实，有原审被告人供述与证人张某、张某等人的证言等证据相互印证，充分证实三名原审被告人为谋取不当利益，给予国家工作人员现金5万元的行为已实施完毕，原审认定其构成行贿罪并作出相应处罚符合法律规定，上诉人胡某甲的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定�裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 忠
代理审判员 李维坚
代理审判员 韩振兴
二〇一四年十二月三日
书 记 员 李 辉