安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）合刑终字第00004号
原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）骆克祥，原任合肥高新技术产业开发区南岗镇永和村后东村民组组长。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年3月31日被合肥市包河区人民检察院取保候审，同年8月14日被一审法院取保候审，同年10月24日经一审法院决定逮捕，10月27日被合肥市公安局高新技术产业开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人徐东晖，安徽天徽律师事务所律师。
辩护人凌霄松，安徽福达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何维金，原任合肥高新技术产业开发区南岗镇永和村何郢村民组组长。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年4月3日被合肥市包河区人民检察院取保候审，同年8月14日被一审法院取保候审，同年10月24日经一审法院决定逮捕，10月27日因身体患有疾病不适合羁押被一审法院取保候审。现被取保候审。
辩护人何宗发，安徽天瑞律师事务所律师。
辩护人鲍志纯，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄宗亮，原任合肥高新技术产业开发区南岗镇永和村中心村民组组长。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年3月27日被合肥市包河区人民检察院取保候审，同年8月14日被一审法院取保候审，同年10月24日被一审法院决定逮捕，10月27日被合肥市公安局高新技术产业开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人夏明，安徽徽商律师事务所律师。
辩护人童盛，安徽徽商律师事务所律师。
原审被告人熊某，原任合肥高新技术产业开发区南岗镇永和村妇联主任、计生办主任。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年3月26日被合肥市包河区人民检察院取保候审，同年8月14日被一审法院取保候审。现被取保候审。
合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人熊某犯滥用职权罪，原审被告人骆克祥、何维金、黄宗亮犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2014年11月7日作出（2014）合高新刑初字第00280号刑事判决。宣判后，原审被告人骆克祥、何维金、黄宗亮均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月19日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员刘娟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）骆克祥及其辩护人徐东晖、凌霄松，上诉人（原审被告人）何维金及其辩护人何宗发，上诉人（原审被告人）黄宗亮及其辩护人夏明，原审被告人熊某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2007年初，为加速合肥国家科技创新型试点市的建设发展，合肥高新区按照新农村建设拆迁政策，对辖区永和村何郢、后东、中心等10个村民组进行征地拆迁。高新区在住宅预留等人口界定实施中明确责任主体是：以村民组为单位，以村为主体，农村管理中心负责组织实施，农村局负责指导和监督。在征地拆迁过程中，时任永和村妇联主任、计生办主任的被告人熊某，直接分工负责永和村何郢、后东、中心村民组的拆迁安置工作，分别与时任何郢村民组组长的被告人何维金、后东村民组组长的被告人骆克祥、中心村民组组长的被告人黄宗亮共同负责三个村民组的住宅预留人口界定审核、房屋及附属设施丈量、登记造册上报工作。由于人口界定混乱，2007年6月高新区要求永和村对已界定的住宅预留人口进行一次复核审查，将不符合界定条件的人员剔除。被告人熊某、何维金、骆克祥、黄宗亮作为复核责任人，滥用职权，将不符合界定条件的人员仍继续保留上报，骗取拆迁补偿款和安置房面积。其中，被告人何维金、骆克祥、黄宗亮还分别将骗取拆迁补偿款和安置房占为己有。具体犯罪事实如下：
一、滥用职权事实
（一）经被告人熊某、何维金登记上报，在何郢村民组表1世居户中虚报姚传高、徐瑞兰、何世炎、徐首道、阮真英、何丽、刘菲洁、沈和好、沈聪睿、胡美凤、潘孝玉、王章英、何世庆、何宗柱、何月荣、蒋玉和、何世成、孙明英、蒋储旭、蒋绪林、孙在英、刘广珍、何维君、许帮英、张红梅、何慧娟、张松山、杨学样、何小美、张玲、伊雁行、伊建行、舒福翠、杨珍、杨正华、周超、吴守怀、周唯、陈惠、张迎会、张圆、袁孝英、王本枝、张兴国、蒋自友、夏大凤、张树云、张丽、张步青、许金明、许雪丽、许子奕、何庆兰、金长宝、余沐洋、蒋自来、储银巧、董超、马菊、朱先亚、董叶英、何宗敏、金长宏、金雪婷、何明华、朱仁杰、徐瑞余、汪庆云、徐应宝、刘世方、徐静雯、卢厚保、戴召英、卢俊、卢刚、贾良燕、卢明亮、戴世荣、周杰、周洋、何维彬、王应芝、何宗俊、戴多秀、何航、何婷、李长文、谢灵芳、李宗深、里宗英、张其所、李发珍、张李军、张李静、康申文、杨向云、杨康、康家祥、韩光荣、康申柱、郑国平、沈模环、沈光志、郑志琴、ＸＸ、解仁菊、解彬、何玉芬、唐光德、孙道珍共计40户110人的拆迁补偿款1659251元和安置房4950平方米。
在何郢村民组表2-1非农户口中虚报何维翠、熊际才、何维霞、李方平、李莉、许金荣、王高峰、张正东、杨华东、洪庆、洪亚男、何维蒙、张郑、何维发、李志凤、李江、李飞共计7户17人的拆迁补偿款232041元和安置房675平方米。
在何郢村民组表2-2非农户口中虚报孙孝明、沈锦芝、许家林、何妨、李泽银、朱耀先、陈国连、王世荣、何维本、李长英、何维林、项本英、高坤恩、何维芬、刘光银、何相林、谢其文、何宗英、陈之勇、洪盛平、洪伟、李蓓、凌庆桂、王世军、何维保、郑章桂、何婷婷、何正华、何晓燕共计15户29人的拆迁补偿款1132395元。
（二）经被告人熊某、骆克祥登记上报，在后东村民组表1世居户中虚报苏凯、倪世翠、倪尤英、舒世东、孙先琴、舒启元、刘大整、彭家银、刘增、陈传金、骆圣菊、骆克芳、凌恩凤、操乐润、骆克美、刘安典、王传凤共计10户17人的拆迁补偿款2865705元和765平方米的安置房面积。
在后东村民组表2-1非农户口中虚报吴家桂、张旺、吴江2户3人的拆迁补偿款51861元和135平方米的安置房面积。
在后东村民组表2-2非农户口中虚报骆克山、李爱群、陈永婷、骆昌芝、刘明荣、骆克琴、王光益、骆庆、李长银、张磊、周本琼、许昌勇、梁凤华、张凤琪、李志群、孙汉财、黄应菊、吴道群、骆克柱、刘世珍共计14户20人的拆迁补偿款802624元。
（三）经被告人熊某、黄宗亮登记上报，虚报中心村民组表1世居户中以黄宗保、黄绪华、蒋宇龙、周祖珍、李秀英、孙邦友、黄宗云、孙明共计5户8人的拆迁补偿款1308053元和360平方米的安置房面积。
在中心村民组表2-1非农户口中虚报周文斌、李荣梅1户2人的拆迁补偿款34715元和90平方米的安置房面积。
在中心村民组表2-2非农户口中虚报周基杨、朱春华、骆圣海、周春玲、王洪山、凌贤琼、沙宗宝、黄宗芳、黄绪翠、沈春元、周小玉、陆勤月共计8户12人的拆迁补偿款475789元。
高新区将拆迁补偿款发放后，群众对审核把关不严造成大量弄虚作假，骗取拆迁安置费和安置房的问题反映强烈，信访、上访不断，引发诸多不稳定因素，造成了恶劣的社会影响。2008年初合肥市公安局高新技术产业开发区分局采用扣押存折，冻结资金等方法追缴虚报的补偿款，相关部门取消了虚报的安置房面积。至2014年8月20日，何郢、中心村名组分别有虚报的补偿款123147元、35455元未追缴，后东村民组已全部追回。
二、贪污事实
（一）被告人何维金在何郢村民组表1世居户人员中，将自己的子女更名为何宗峰、何宗迎、何宗华重复上报，骗取补偿款52846元打入自己的存折予以侵吞，骗取协议安置房面积135平方米，其中每人30平方米按照当时代建价1800元／平方米计算，另每人15平方米按1000元／平方米计算，总价值为20.7万元。在表2-2中将不符合条件的姐姐何维贵上报，骗取人口拆迁补偿款36635元打入被告人何维金朋友的女儿慕福翠的名下，2008年元月8日将该存折上交村会计。
（二）被告人骆克祥在后东村民组表1世居户中将其不符合条件的女儿骆昌英、父亲骆圣德上报，骗取拆迁补偿款35103元及协议安置房面积90平方米，其中每人30平方米按照当时代建价1800元／平方米计算，另每人15平米按1000元／平方米计算，总价值为13.8万元。
（三）被告人黄宗亮在中心村民组表1世居户中，虚报不符合条件的父亲黄传友上报，骗取补偿款16041元及协议安置房面积45平方米，其中30平方米按照当时代建价1800元／平方米计算，另15平米按1000元／平方米计算，总价值为6.9万元；在表2-2中将不符合条件的女儿黄绪群上报，骗取拆迁补偿款39525元。
上述三被告人虚报的拆迁补偿款已全额退还，虚报的安置房面积已被相关单位全部取消。
2014年3月24日，合肥市包河区人民检察院依据合肥市人民检察院指定，对本案立案侦查。同月26日至4月3日，四名被告人先后接侦查机关电话通知后到案。
上述事实，由下列经当庭举证、质证的证据证实：被告人熊某、何维金、骆克祥、黄宗亮的供述和辩解及同步录音录像；证人证言；户籍证明、归案经过、《个人简历登记表》、《永和村新农村建设拆迁村干部分组包组情况表》、高新区相关职能部门的文件、会议纪要、人口界定分户登记表、公示表、拆迁协议、结算表、银行凭证、合肥晚报公示、情况说明等证据。
关于被告人熊某辩称其没有职权，材料上报后，最终由管委会农村局审定的辩解意见，经查：会议纪要明确要求，在拆迁过程中以村民组为单位，以村为主体，谁签字谁负责，农村局负责指导和监督，故此节辩护意见，与事实不符，不予采纳。
关于四被告人主体上不符合贪污罪、滥用职权罪构成要件的辩护意见，经查：依据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》及《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，四被告人身为村民组织人员，受国家机关委托协助人民政府从事征地拆迁工作，其行为为履行公务，属于其他依照法律从事公务的人员。其在代表国家机关行使职权时，具有渎职行为已构成犯罪，应依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。故此节辩护意见于法无据，不予采纳。
公诉机关指控三被告人贪污的犯罪金额，应根据有利于被告人的原则来认定。被告人骆克祥、黄宗亮为其女儿、父亲，被告人何维金为其姐姐何维贵及以三个子女名义骗取的补偿款应认定为贪污既遂，即被告人骆克祥为35103元、被告人何维金为89481元、被告人黄宗亮为55566元；为上列人员虚报的协议安置房面积每人30平方米按照当时代建价1800元／平方米计算，另每人15平米按1000元／平方米计算，由于被告人意志以外的原因而未得逞，系贪污未遂，即被告人骆克祥13.8万元、何维金20.7万元、黄宗亮69000元。为他人谋取的不正当利益，因公诉机关没有提供确实、充分的证据以证明被告人对该款予以侵占，故不应当认定为贪污，而是滥用职权。
原判认为：被告人熊某、骆克祥、何维金、黄宗亮身为村民组织人员，受国家机关委托协助人民政府从事征地拆迁工作，在从事公务中滥用职权造成恶劣的社会影响，其行为均已构成滥用职权罪。被告人骆克祥、何维金、黄宗亮利用职务上的便利，在从事公务中虚构事实，分别骗取173103元（其中13.8万元系未遂）、296481元（其中20.7万元系未遂）、124566元（其中6.9万元系未遂）公共财产占为己有，其行为均已构成贪污罪。四被告人在侦查机关已经掌握其全部犯罪事实后，接侦查机关电话后到案，并非主动投案，不符合自首的法定条件，不应认定为自首；归案后如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人骆克祥、何维金、黄宗亮一人犯数罪，应当数罪并罚；积极退赃，可以酌情从轻处罚。三被告人贪污未遂部分，比照既遂犯减轻处罚。鉴于被告人熊某有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百九十七条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款，第六十九条、第六十七条第三款、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项的规定，判决：一、被告人熊某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。二、被告人骆克祥犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年。合并判处有期徒刑六年。决定执行有期徒刑五年。三、被告人何维金犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑八年。合并判处有期徒刑九年。决定执行有期徒刑八年。四、被告人黄宗亮犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年。合并判处有期徒刑六年。决定执行有期徒刑五年。
原审被告人骆克祥上诉提出其行为不构成滥用职权罪和贪污罪。其辩护人提出：1、上诉人不符合滥用职权罪和贪污罪的主体身份；2、上诉人的行为构成自首。
原审被告人何维金上诉提出其行为不构成滥用职权罪和贪污罪，其辩护人还对涉案贪污数额提出异议，并认为上诉人的行为构成自首。
原审被告人黄宗亮上诉提出原判对其量刑过重，其辩护人提出上诉人不构成滥用职权罪和贪污罪，并认为上诉人的行为构成自首。
合肥市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院维持原判。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
关于各上诉人及其辩护人提出上诉人的行为不符合滥用职权罪和贪污罪的犯罪主体之意见。经查，依据相关法律规定，本案上诉人骆克祥、何维金、黄宗亮及原审被告人熊某受国家机关委托协助人民政府从事拆迁工作，属协助人民政府从事行政管理工作的人员。在此过程中，上述各原审被告人利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，或者在代表国家机关行使职权时，具有渎职行为，构成犯罪的，应以贪污罪、滥用职权罪追究刑事责任。故各上诉人及辩护人此节意见于法相悖，不予采纳。
关于上诉人何维金的辩护人对上诉人涉案贪污数额提出异议之意见。经查：1、现查明的证据证实上诉人何维金将不符合条件的女儿黄绪群上报，骗取拆迁补偿款39525元，并将该款转入他人账户实际占为己有。该款应计入上诉人的贪污既遂数额之中。2、现查明的证据证实上诉人何维金将其子女更名为何宗峰、何宗迎、何宗华重复上报，骗取补偿款52846元，与该款是否应扣除相关费用无关联，该款亦应计入贪污数额之中。故辩护人此意见不能成立。
本院认为：上诉人骆克祥、何维金、黄宗亮、原审被告人熊某的行为构成滥用职权罪，上诉人骆克祥、何维金、黄宗亮的行为构成贪污罪的事实清楚，证据充分。在贪污犯罪中，上诉人骆克祥、何维金、黄宗亮分别骗取173103元（其中13.8万元系未遂）、296481元（其中20.7万元系未遂）、124566元（其中6.9万元系未遂），其中，上诉人骆克祥、何维金贪污数额未遂部分占主要部分，应按处罚较重的未遂部分处罚，即对上诉人骆克祥、何维金贪污可比照既遂犯予以减轻处罚，上诉人黄宗亮贪污数额既遂、未遂部分二者相当，应按处罚较重的既遂部分处罚，即对上诉人黄宗亮依法予以从轻处罚。上诉人骆克祥、何维金、黄宗亮一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人骆克祥、何维金、黄宗亮系在侦查机关已经掌握其全部犯罪事实后，接侦查机关电话后到案并接受讯问，不能认定为自首，故各上诉人及其辩护人此意见不能成立，不予采信。原判依据本案查明的事实结合上诉人黄宗亮系坦白，且能积极退赃等情节，对其综合量刑，并无不当。故上诉人黄宗亮上诉提出原判对其量刑过重的意见不能成立。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡宏林
代理审判员 董雪美
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 刘顺洋
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；