湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）潭中行终字第130号
上诉人（原审原告）黄静波，女，1970年12月5日出生，汉族，湘潭市人。
委托代理人杨艳，女，1974年10月25日出生，汉族，湘潭市人。代理权限为特别授权。
委托代理人刘慧，北京大成（长沙）律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区先锋街道办事处，住所地湘潭市雨湖区高岭路**号。
法定代表人赵勇军，主任。
委托代理人唐亮，男，1983年10月4日出生，汉族，湘潭市人，该单位工作人员。代理权限为一般代理。
委托代理人赵倩，湘潭市雨湖区激扬法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局，住所地湘潭市雨湖区桔园路85号。
法定代表人李斐，局长。
委托代理人任征，女，1969年5月18日出生，汉族，湘潭市人，该局干部。代理权限为一般代理。
委托代理人冯勇，男，1974年4月1日出生，汉族，湘潭市人，该局干部。代理权限为一般代理。
上诉人（原审原告）黄静波与被上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区先锋街道办事处、被上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局不履行法定职责一案，不服湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人黄静波及其委托代理人杨艳、刘慧，被上诉人湘潭市雨湖区先锋街道办事处的委托代理人唐亮、赵倩，被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局的委托代理人任征、冯勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月5日，原告黄静波向被告湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局投诉，以其邻居肖新光违法建筑影响其生活为由，请求城管部门将肖新光所建违法建筑予以拆除。2014年11月13日，被告湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局向肖新光下达《询问调查通知书》。同日，被告湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局对肖新光所建违法建筑进行现场检查。2014年11月14日，被告湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局对肖新光所建违法建筑进行现场勘验，并对肖新光进行调查询问。2014年12月26日，被告湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局向湘潭市国土资源局雨湖分局出具《认定土地使用权属情况申请书》，2015年1月8日，湘潭市国土资源局雨湖分局出具《现场勘测意见》，认定肖新光在湘潭市雨湖区先锋乡建新村永红组南岭路73号未经批准建设一间71.3平方米的砖混一层的建筑，未经批准属于集体土地上的违法用地是实。原告认为肖新光所建违法建筑影响了其居住、采光，而被告对肖新光的违法建筑不予拆除，构成行政不作为，向法院提起行政诉讼。
原审另查明：原告黄静波系湘潭市雨湖区先锋街道办事处建新村村民，肖新光与原告黄静波是邻居，肖新光所建违法建筑影响了原告黄静波的相邻关系。
原审判决认为，一、被告湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局在接到原告黄静波的投诉后，积极开展了相关的调查取证工作，至今，相应的行政执法程序尚在进行之中，虽然并未强制拆除，但是不能因此否定被告湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局依法开展的工作，且在此之后，被告湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局还在继续履行相应的行政程序，被告湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局履行了法律赋予的拆违控违法律职责。原告诉称被告未履行法律职责，构成行政不作为，理由不成立，该院不予支持。
二、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定行政机关行使有关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。根据《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2005]110号）、《湖南省人民政府关于湘潭市调整集中行政处罚权工作的的批复》（湘政函[2012]138号）之规定，被告湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局对违反《中华人民共和国城乡规划法》进行违法建设的行为具有行政处罚权的法定行政机关。因此，被告湘潭市雨湖区先锋街道办事处不是本案的适格被告，应驳回对湘潭市雨湖区先锋街道办事处的起诉。
三、肖新光所建违法建筑与原告黄静波家相邻，其所建违法建筑与原告黄静波的生产、生活息息相关，特别是在排水、采光方面受到影响。因此，原告黄静波与被告湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局对肖新光违法建筑的处理具有法律上的利害关系。两被告辩称原告黄静波不具有原告主体资格，理由不成立，该院采纳。
四、原告于2014年12月1日，向该院提起行政诉讼，该院以原告起诉时两被告未超过法律规定的六十日不处理的法定期限为由，裁定驳回起诉。而原告此次向该院提起行政诉讼时，已经符合法律规定的起诉期限条件。原告本次向该院提起行政诉讼，符合法律规定。被告辩称原告是重复起诉，滥用诉权，理由不成立，该院不予采纳。
综上所述，被告湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局在接到原告举报后，依法积极履行法律赋予的职责。原告所诉被告行政不作为理由不成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，判决：一、驳回原告黄静波的诉讼请求；二、驳回原告黄静波对被告湘潭市雨湖区先锋街道办事处的起诉。案件受理费予以免收。
一审宣判后，黄静波不服，在法定期限内提起上诉称，一、一审判决认定被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局履行了法律赋予的拆违控违法定职责，没有事实和法律依据，被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局应依法履行的法定职责是对肖新光的违法建筑予以强制拆除，而非调查确认为违法建设后就了事；二、被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局在一审中提交的四份证据均为虚假、无效证据，一审法院错误采信；三、被上诉人湘潭市雨湖区先锋街道办事处具有拆除本案所涉肖新光违法建筑的法定职责，一审法院错误引用行政处罚法第十六条，且错误适用湖南省政府的两个批复认定被上诉人湘潭市雨湖区先锋街道办事处不具有拆除违法建筑的法定职责；四、上诉人提交的证据证明于2014年10月24日向被上诉人湘潭市雨湖区先锋街道办事处举报的肖新光所建违法建筑并请求被上诉人湘潭市雨湖区先锋街道办事处依法将其拆除的录音，系由上诉人在当时的先锋乡乡长及乡党委书记办公室举报时手机录制并刻录成光盘提交，来源合法，且录音中清晰的体现了当时雨湖区先锋乡的言建冬书记和曹晓娟乡长，一审法院却在没有任何事实和法律依据的情况下，主观错误认定“不能显示证据的来源、无法核实其真实性、不予采信”。被上诉人雨湖区先锋街道办事处在已收到上诉人对邻居肖新光违法建筑的举报后，否认接到举报的事实，严重与事实不符。五、上诉人提交了证据证明湘潭市雨湖区政府官网对先锋街道拆违控违不手软的报道，显示当时以先锋乡政府为主联合其他部门现场拆违照片，进一步充分说明，被上诉人雨湖区先锋街道办事处具有拆除违法建筑的法定职责，与本案密切相关，一审法院在没有任何事实和法律依据的情况下，主观、错误认定与本案无关。请求二审法院：1、撤销（2015）雨法行初字第19号行政判决书；2、依法改判确认两被上诉人行政不作为的行为违法；3、依法改判责令两被上诉人拆除上诉人邻居肖新光违法建设的房屋及屋顶钢结构顶棚。
被上诉人湘潭市雨湖区先锋街道办事处答辩称：一、答辩人不是本案适格的被告；二、上诉人未向答辩人举报案外人肖新光违法建筑的违法行为；三、答辩人不是查处违法建筑的法定主体，没有拆除违法建筑的法定职责。综上，请求二审法院依法维持一审判决。
被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局与一审答辩一致。
本院经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
二审另查明:2014年1月29日，经湖南省人民政府批准，湘潭市人民政府潭政发[2014]4号《关于撤销雨湖区昭潭先锋护潭乡乡建制并分别设立昭潭先锋万楼街道的通知》撤销雨湖区先锋乡的乡建制，设立为先锋街道。
本院认为，本案争议的焦点主要有以下两个方面。
一、被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局是否依法履行法定职责。被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局在接到上诉人的投诉后，进行了现场勘验、检查、调查询问、申请认定性质等工作。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收人，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第五十二条,“违反本办法规定，单位或者个人在乡、村庄规划区内未取得乡村建设规划许可证或者违反乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由镇、乡人民政府发出责令停止建设通知书，当事人应当自接到停止建设通知书之日起立即停止建设，并在十五日内采取改正措施，消除对规划实施的影响；对逾期不改正或者无法采取改正措施消除影响的，可以责令自行拆除或者强制拆除。”第五十五条规定，“本办法所指无法采取改正措施消除影响应当拆除的违法建设，主要包括下列情形：（一）严重影响公共安全、环境卫生或者生产、生活秩序的；（二）改变规划条件的强制性指标，且无法纠正的；（三）无法采取改正措施消除影响的其他情形。”因此，违法建设在无法采取改正措施消除影响的情况下才应拆除，肖新光的违法建设已自行采取改正措施进行部分拆除，上诉人诉称被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局未履行法律职责的理由不成立，一审法院处理并无不当，本院不予支持。
二、被上诉人湘潭市雨湖区先锋街道办事处是否为本案的适格被告。《中华人民共和国城市规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。”可见，乡人民政府是对违反乡、村规划的违法建设行为具有查处的法定职责。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国城市规划法》第六十四条、《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2005]110号）、《湖南省人民政府关于湘潭市调整集中行政处罚权工作的的批复》（湘政函[2012]138号）的规定，被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局是对其辖区内违反《中华人民共和国城乡规划法》进行违法建设的行为具有行政处罚权的法定行政机关。肖新光所建违法建筑系位于雨湖区范围内，属于城市规划区内的违法建设行为，因此，被上诉人湘潭市雨湖区先锋街道办事处不具有法定职责，不是本案的适格被告。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院的处理正确，依法应当予以维持。原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院予以免收。
审 判 长 谢 颖
代理审判员 田 晴
代理审判员 赵 祝
二〇一六年三月一日
代理书记员 何雅轩
附适用法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……