重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00928号
上诉人（原审被告）陈光友，男，汉族，1963年11月20日生。
委托代理人张宗君，重庆渝万律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张大文，男，汉族，1965年12月23日生。
委托代理人杜江，重庆高山律师事务所律师。
上诉人陈光友与被上诉人张大文民间借贷纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2014年4月11日作出（2014）万法民初字第02467号民事判决，原审被告陈光友对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张大文起诉称：陈光友因承建工程缺资金，从2011年4月起以借支的方式由张大文代为其垫付工程款共计192939元。该工程完工后，张大文多次向陈光友催讨，陈光友以发包方未付清工程款为由拒付。请求依法判令陈光友立即给付借款192939元，本案诉讼及保全费由陈光友承担。
陈光友答辩称：陈光友未向张大文借过款，双方无债权债务关系。张大文所提供的记录本上的签字是陈光友本人所书写，但该记录本已丢失。请求依法驳回张大文的诉讼请求。
一审法院审理查明：陈光友因承建工程所需，从2011年4月13日起由张大文代为其支付工程材料款后，陈光友在张大文所记录的支出明细后签字确认。陈光友签字确认的借款共计172619元。该工程完工后，经张大文催讨，陈光友至今未给付该款。一审诉讼中，根据张大文的申请，一审法院依法对陈光友在重庆市万州建筑工程总公司第七分公司所享有的债权9万元予以冻结。
一审法院认为：民间借贷中的借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系。张大文向陈光友主张债权的依据是由其记载有陈光友签字确认的为陈光友所购建筑材料而支出货款的书面记录。双方的债权债务关系成立。陈光友辩称该记录上的货款是由其支付且记录本丢掉的的辩解不符合生活常理其辩解不成立。张大文要求陈光友给付由陈光友签字确认部分的借款的请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百零六条的规定，判决：一、陈光友在该判决生效后三日内给付张大文借款172619元。二、驳回张大友的其他诉讼请求。案件受理费4100元，减半收取2050元，保全费920元，共计2970元由陈光友承担。
陈光友上诉称：一审法院认定上诉人与被上诉人间形成了借贷关系，该认定缺乏证据证明，且事实不清。一审仅仅查明，上诉人对被上诉人提供的款项支出明细记录中予以签字确认，除此之外，并无其它证据证明成立借贷关系。明细记录只能证明上诉人因承建工程的记账事实，而上诉人始终否认借贷事实，所以不能当然地推断出明细记录所涉及的资金来源于借贷关系。从证据角度上说，要求借款人在贷款人每日所提供贷款的款项支出明细都进行签字确认，且持续时间长达数月之久，该行为完全不符合自然人间进行借贷的交易习惯，以此为基础，实际形成的关系是否是借贷关系明显具有疑问。《合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。《民事诉讼证据规定》第五条规定：“在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任”。一审中，被上诉人未提供明细记录所涉及资金的银行取款记录等证据，进而不能查明提供借款的时间、金额等关键细节，那么仅凭记账本，显然不能直接证明被上诉人提供借款的事实。换言之，一审法院对提供借款的事实未予以确认，根据法律规定，则应当认定借款关系成立但不生效。即使人民法院认定借贷关系成立并生效，但上诉人已经超额支付款项。一审中，被上诉人主张借贷金额为192939元，一审法院查明的金额为172619元，但是，早在一审诉讼前，上诉人已陆续支付款项，其支付总金额超过被上诉人主张的金额。所以不但上诉人与被上诉人间的债权债务关系归于消灭，而且对于超过被上诉人主张金额的部分，已构成不当得利，应当由被上诉人将该金额返还给上诉人。一审法院对该事实未予以审慎查明，导致借贷关系事实不清。综上所述，一审法院关于借贷关系的认定，不但明显缺乏证据支持，判决理由十分牵强，而且未查明已支付的事实，导致判决错误。一审法院未能查明本案的基本事实，且适用法律错误。上诉人与被上诉人之间并非借贷关系，二者实际上是为承建工程而形成的合伙关系。被上诉人在一审中为证明借贷关系所提供的记账本，其真实情况是双方在合伙过程中的日常明细记账。工程完工后，上诉人与被上诉人在一审诉讼前，已经就工程利润作出恰当、合理分配，被上诉人已受领利润款项并无异议。一审法院未能查明本案的基本事实，进而适用《合同法》关于借款合同的规定来裁判合伙纠纷案件，适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，并依法予以改判；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
张大文二审答辩称：上诉人上诉称双方是合伙关系，与本案事实不符，依法不能成立。首先，陈光友在一审中辩称双方是为承建工程而形成合伙关系，狡辩借款记账本及相关单据是陈光友自己的，只是遗失了，记账本载明的钱都是陈光友拿出来的。第二，双方没有书面的合伙协议，也没有关于合伙投资数额及比例、合伙事务分工、利润如何分配、债务如何承担等成立个人合伙所必须具备要件的口头约定。上诉人也没有提供任何证据证明双方怎样履行合伙事务。一审法院认定双方的借贷关系成立是正确的。上诉人上诉称借贷关系事实不清，没有事实和法律依据，上诉理由不能成立。被上诉人提供的记账本原件，明确载明借款时间以及款项的具体用途，每页金额汇总后，由陈光友核对再签字、落上时间。陈光友在一审中认可签字、落时间是真实的。其中记账本有几笔写明“借支”字样，证明双方的借贷关系客观真实。陈光友辨称钱都是自己拿出来的、请的员工记账、记账本只是遗失了，完全不符合生活常理。按照最高院证据规则的规定，陈光友辩称双方是其他法律关系，应当由陈光友举示确实充分的证据证实。但是陈光友在庭审中没有提供任何证据。陈光友辩解的工程合伙，事实上工程承包合同是陈光友自己签订的，工程结算是陈光友独立与发包人结算的，工程款也是陈光友个人去领的，根本与被上诉人无关。观音岩派出所报警案件登记表载明：2014年2月2日张大文找陈光友索要借款，陈光友害怕受到威胁而报警，派出所民警告知张大文通过法律途径处理借款纠纷。从时间上看，2月2日正是正月初三，从内容上看，陈光友也认可双方有经济纠纷。因此，能够印证双方的借贷关系成立。上诉人陈光友上诉称已经支付款项，并且支付总额过本案借款金额的理由不能成立。张大文共为陈光友垫支了三个工程的款项，分别是雷士挡墙工程、申明坝外墙包装工程以及申明坝工路东路工程。陈光友于2013年2月7日支付的22万元，系申明坝挡墙工程、外墙包装这两个工程所偿还的借款，本案是偿还申明坝中路公路工程所借支的借款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理中，上诉人陈光友向本院提交了如下证据：一、2011年12月18日及2012年8月30日出具的收条各一份；二、2013年2月6日签订的结算单一份；三、对蒋祥平、冉茂伦的调查笔录各一份；四、银行打款记录一份；五、陈光友保存的记账本一份；六、重庆昊鼎混凝土有限公司出具的收条一份。
被上诉人张大文认为以上证据应该在一审中举示，不属于新证据。对证据一，张大文认为是申明坝挡墙工程收的钱，与本案主张的款项在时间上和金额上不吻合，与本案无关；对证据二，只能证明另外两个工程已经结清是事实，结算清单上的“包含雷士挡墙工程，申明坝穿衣戴帽，工路东路工程三项”不是被上诉人方书写；对证据三，证人应当出庭作证，形式上不具有证据的效力，且施工员与张大文有利害关系，其证言不是真实的；对证据四，打款记录是真实的，但打的是另外两个工程的钱，与本案主张的款项无关；证据五是真实的，证明的是另外两个工程的借款，借款的时间和金额与被上诉人主张的不相符；证据六不属于新证据，不予采信，收条中没有加盖昊鼎公司的公章，不符合证据的形式要件，真实性也无法确认，与本案无关。
被上诉人张大文向本院提交了如下新证据：七、重庆市阔越贸易有限公司出具的情况说明一份；八、2011年7月1日的欠条复印件一份；九、落款日期分别为2011年9月18日、2011年10月11日、2011年10月15日、2011年10月18日、2011年11月11日、2011年11月17日的欠条六份；十、2012年1月19日的收据一份；十一、纳税人为陈光友的税收通用完税证一份。
上诉人陈光友质证认为：证据七、八反映的工地是申明坝工地，而双方合伙的三个工程都是在申明坝，不能证明使用钢材的地点；对证据九是复印件，不予认可；对证据十的交款单位不明，真实性不予认可；证据十一中的纳税人为陈光友，且工程完工后是交付给公司的，来源不明，不能说明税收的缴款人是被上诉人。
在本案二审审理中，上诉人陈光友申请对2013年2月6日的结算单上的“包含雷士挡墙工程，申明坝穿衣戴帽，工路东路工程三项”是否系张大文的妻子王子平或其女儿张月娇所写进行鉴定。本院委托了西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2015年3月3日作出（2014）鉴字第3195号司法鉴定意见书。
上诉人陈光友对该鉴定意见书质证认为：有异议，没有达到本次鉴定的目的，鉴定意见是字迹非王子平所写，但对是否系张月娇所写无法鉴定，不能作为鉴定依据。被上诉人张大文认为该鉴定意见书客观真实，与本案具有关联性。
上诉人陈光友对一审法院查明的陈光友签字确认向张大文借款等事实有异议，其认为陈光友签字确认的不是借款，只是流水账，反映的是两人合伙。被上诉人张大文对一审法院查明的事实无异议。
本院对一审法院查明的双方当事人无异议的事实予以确认。
本院二审查明：张大文保存了由陈光友签名确认的记账本，陈光友也保存了由张大文或王子平签字确认的记账本。现双方均认可陈光友保存的记账本是关于申明坝穿衣戴帽工程和雷士照明污水处理厂挡墙工程（以下简称雷士挡墙工程）的，张大文保存的记账本是关于申明坝中路东路工程的。张大文主张雷士挡墙工程、申明坝穿衣戴帽工程、申明坝中路东路工程均是张大文通过垫支记账的形式借款给陈光友使用，陈光友还没有偿还申明坝中路东路工程的借款。陈光友主张雷士挡墙工程，申明坝穿衣戴帽工程，申明坝中路东路工程均是由张大文、陈光友合伙经营，现双方对三个工程的工程款均已结清。张大文保存的记账本的时间段主要为2011年4月至2011年7月。陈光友保存的记账本的时间段主要为2011年9月至2011年12月。陈光友陈述申明坝中路东路工程的开工时间为2011年4月，完工时间为2011年7月；申明坝穿衣戴帽工程的开工时间为2011年9月，完工时间为2011年10月；雷士挡墙工程的开工时间为2011年8月，完工时间为2011年12月。
2011年12月18日，张大文的妻子给陈光友出具了一份收条，收条内容为：今收到陈光友人民币85586元。
2013年2月6日，陈光友、张大文在一份结算单上分别签字。该结算单载明：欠款（王）49365元欠款（陈）17000元陈：179317.5＋17000=196317.5元王：179317.5＋49365=228682.5元-6250元=222432.5元。该结算单下方的“账已算清全体工程已结清”为陈光友书写。陈光友申请对该结算单上的“包含雷士挡墙工程，申明坝穿衣戴帽，工路东路工程三项”是否为张大文的妻子王子平或其女儿张月娇所写申请进行笔迹鉴定。2015年3月2日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心（2014）鉴字第3195号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、标称时间为“2013.2.6”的结算清单上“（包含雷士挡墙工程，申明坝穿衣戴帽，工路东路工程三项）”书写字迹与供检的王子平样本字迹不是同一人书写。2、依据现有样本，不能确认上述结算清单上“（包含雷士挡墙工程，申明坝穿衣戴帽，工路东路工程三项）”书写字迹与供检的张月娇样本字迹是同一人书写。
2013年2月7日，陈光友向张大文的女儿张月娇在中国工商银行的账户转账支付了222432.5元。
本院认为：陈光友上诉主张其与张大文系合伙关系，但并未举示确实充分的证据加以证明，张大文对此予以否认，故本院对陈光友的该项上诉理由不予采信。
陈光友上诉主张双方因雷士挡墙工程，申明坝穿衣戴帽工程，申明坝中路东路工程产生的债权债务已经结算。在2013年2月6日的结算单据中的“账已算清全体工程已结清”的字样系陈光友所书写，且在张大文的签名之后，对张大文不具有约束力。陈光友主张该结算单据上的“（包含雷士挡墙工程，申明坝穿衣戴帽，工路东路工程三项）”字样系张大文的妻子王子平或女儿张月娇所写，但经司法鉴定机构鉴定，该字迹并非王子平或张月娇所写，因此也不能认定该结算单据上的222432.5元是对雷士挡墙工程，申明坝穿衣戴帽工程，申明坝中路东路工程三个工程总的结算结果。陈光友的该项上诉理由缺乏证据证明，本院不予采信。
陈光友上诉主张记账本不能证明陈光友欠张大文借款。陈光友在二审中陈述“为了账目清楚，方便以后计算，对于三项工程涉及的材料款和工地日常开支，商量分别以相互记账、相互签字的形式予以确认”，证明陈光友在记账本上签字是对张大文垫支的费用的认可。另外张大文举示的欠条、情况说明和完税证也能证明张大文为申明坝工地垫支过相关费用。陈光友在2011年9月至2011年11月期间也曾向张大文借款用于工程开支，并出具了欠条。这些欠条的形成时间都在雷士挡墙工程和申明坝穿衣戴帽工程进行期间，而记账本所对应的申明坝中路东路工程在此时间段之前。综合以上证据及事实，能够证明张大文为陈光友承建的申明坝中路东路工程垫支了费用，陈光友与张大文之间因垫资形成了债权债务关系，陈光友对于张大文所垫支的费用应当予以偿还。一审法院对本案适用《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人陈光友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 陈思静