广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑二终字第621号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，女，1982年10月2日出生，汉族，文化程度大专，广州市荔湾区清平中药材专业市场鑫记药材行经营者，现住广州市荔湾区，户籍所在地江西省南昌市西湖区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年11月29日被取保候审。
辩护人苏玲玲，广东富临国泰律师事务所律师。
原审被告人万某，男，1979年3月7日出生，汉族，文化程度中专，广州市荔湾区清平中药材专业市场鑫记药材行员工，现住广州市荔湾区，户籍所在地江西省南昌县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年11月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，现押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
原审被告人邓某，男，1983年8月14日出生，汉族，文化程度初中，广州市荔湾区清平中药材专业市场鑫记药材行员工，现住广州市荔湾区，户籍所在地广东省电白县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年11月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，现押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
原审被告人吴某，男，1985年8月10日出生，汉族，文化程度初中，广州市荔湾区清平中药材专业市场鑫记药材行员工，现住广东省佛山市南海区，户籍所在地广东省开平市。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年11月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，现押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人徐某、万某、邓某、吴某犯生产、销售假药罪一案，于2014年9月3日作出（2014）穗荔法刑初字第690号刑事判决。原审被告人徐某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：自2006年起，被告人徐某经营位于广州市荔湾区清平路55号清平医药中心首层168铺的鑫记药材行，并于2006年10月雇佣被告人万某负责店铺经营管理，于2010年及2013年7月分别雇佣了被告人邓某、吴某作为店铺的工人。2012年开始，由被告人徐某从香港购进包装标识为香港铜锣湾轩尼诗道555号东角中心医生1710室“绿生命草本制药有限公司”总代理的“甲状通”半成品及外包装、标签、防伪标签等物，由被告人万某安排被告人邓某、吴某用购回的包装盒、说明书、瓶签、防伪标签等材料将“甲状通”半成品包装为成品，完成后由被告人万某通过快递邮寄的方式销售。2013年11月8日上午，广州市荔湾区综合执法局、广州市荔湾区食品药品监督管理局和广州市公安局荔湾区分局在对鑫记药材行进行检查时，当场缴获该药材行存放的“甲状通”成品13盒（2瓶／盒）和“甲状通”半成品18瓶及甲状通包装盒、说明书、瓶签、防伪标签等物品一批。经广州市荔湾区食品药品监督管理局鉴定，根据上述产品的包装标示及产品说明书和《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，该局对“甲状通”的性质认定为：根据《药品管理法》第一百零二条关于药品的定义，“甲状通”符合药品的定义并符合《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”的情形，应按假药论处。
被告人徐某经营的该鑫记药材行的个体工商户营业执照的经营范围及方式为零售中药材。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：
1.现场照片以及赃物照片，证实生产、销售的现场及缴获赃物的情况。
2.个体工商户营业执照，证实鑫记药材行的经营范围及方式。
3.广州市荔湾区综合行政执法检查笔录、中华人民共和国药品监督行政执法文书现场检查笔录、广州市荔湾区综合行政执法查封扣押物品通知书、查封扣押物品清单，证实查封扣押鑫记药材行甲状通成品、半成品及甲状通包装盒、说明书、瓶签、防伪标签等物品一批。
4.广州市荔湾区综合行政执法局涉嫌犯罪案件移送书。证实案件移送情况。
5.写有“绿生命发货费”的支付证明单16张，经被告人万某及证人刘兰萍的签认，证实被告人通过快递邮寄的方式销售绿生命草本制药有限公司总代理的“甲状通”的情况。
6.写有“其他收入：甲状通”的销售收款凭证1张，经证人刘兰萍的签认，证实被告人销售甲状通收款的情况。
7.取保候审决定书，证实被告人徐某因正在哺乳自己刚生育未满一周岁的婴儿而被取保候审。
8.广州市荔湾区食品药品监督管理局荔食药监（2013）164号《关于“甲状通”等产品定性的认定意见》，证实该局对广州市荔湾区清平路55号清平医药中心首层168铺查获的甲状通进行检查，该产品外包装标签上标示该产品为“甲状通是世界第一纯汉方甲状腺疾病草药”、“香港中成药注册编号（RegistrationgNo）：HKP-00167”，且该产品包装瓶标签上标示“此批产品生产地点：中国，【服法】为“每次三粒，空腹或饭后半小时暖水送服”，【建议疗程】3个（6盒）为一疗程，连续服食1个疗程，效果更佳，重症者需服四个以上疗程（详情请参阅说明书）等；在该产品说明书中明确标示有“直接医治甲状腺的病根”、“直接修复甲状腺的功能，使患者的甲状腺回复正常分泌”、“可完全治愈甲状腺疾病”等调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量等术语。该产品未取得《进口药品注册证》、《医药产品注册证》及国药准字等药品批准文号。根据以上产品的包装标示及产品说明书和《药品管理法》的相关规定，认定“甲状通”符合药品的定义并符合《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”的情形，应按假药论处。
9.抓获经过、破案经过，证实抓获被告人万某、邓某、吴某的经过及案件的侦破情况。
10.被告人徐某、万某、邓某、吴某的身份材料，证实被告人的身份情况。
11.证人刘兰萍的证言：证实其在鑫记药材行主要负责煮饭，帮忙看看档口，平时帮忙整理档口的账单、单据，知道药材行是不能够卖甲状通这些药品的。记得在2012年上半年曾见过邓某有在档口的阁楼上贴过甲状通的防伪标签，他们已经在二楼生产包装有两年了。查获的甲状通哪里来的不清楚，要问其女儿徐某，销售去哪里不知道，是其女儿和万某负责。在收款凭证、支付证明内写的“绿生命”应该是甲状通药品。那些收款凭证、支付证明有些是其写的，有些不是，但都经其审核后报账的，每一张均有其签名。那些支付证明单据都是万某等人写好的，其负责在单据上审核后签名和每月报账。万某应该知道所写“绿生命”就是甲状通。其看过外包装，知道“甲状通”的外包装有“绿生命”的字样。十六张支付证明单及一张收款凭证复印件给其签认过，是销售甲状通的收款凭证。其不知道那张甲状通的标识为金额2410元的收款凭证药品销售到哪里，是由万某负责的。是万某说收到销售甲状通的货款2410元，要其入账的，时间是2013年4月10日。
12.被告人徐某的供述及辩解：在我的档口查扣的物品有甲状通13盒，甲状通半成品18瓶，甲状通包装盒、说明书、瓶签、防伪标签一批，正官庄高丽参一批。上述甲状通和正官庄高丽参没有《进口药品注册证》、《进口药品通关证》及进口药品《检查报告书》。我的档口工作人员有万某、刘兰萍、邓某、吴某。我不在时，万某负责该店的日常工作，刘兰萍负责做账，吴某、邓某是店员，在万某的安排下负责日常销售。
我档口营业执照规定是经营中药材。我知道档口有工人在生产、包装甲状通，包装了几盒，准备参加展销会时使用。是我叫他们在档口包装甲状通的，我在档口说的，当时万某等人都在，我要求他们谁有空就帮忙包装一下。甲状通的原料是我在香港直接带回来的。我没有销售甲状通，我准备将这些甲状通包装好后，打算在国内申请准字号或者健字号，国家相关部门批准后才会在国内销售。我记不清楚今年九月份有没有叫档口的店员包装甲状通。我只叫人在档口包装甲状通，没有销售，具体数量我忘了。
在我档口搜到的甲状通是我在2012年7月份从香港带回来的，我没有销售过，我们档口也没有销售药品的权限，当时就带回来十几盒，打算申请国内的代理权，我和绿生命公司谈过，他们也知道，我们包装甲状通盒子等东西也是他们公司给的。至于是谁和我谈的我忘记了，我们有协议但是我不记得放哪里了。我从香港带回来时见有些包装烂了，就叫档口的人有空帮忙包装一下，大概是2012年7、8月份的事情。我从香港带回的甲状通有成品也有半成品，我2013年没叫员工包装过甲状通。我们档口搜到的收款凭证写明甲状通其他收入2410元是绿生命公司给我的推广费，是2013年我到香港绿生命公司，公司给我的现金，应该有收据，但我不记得放在哪里了。这张收款凭证是我写的。档口里的绿生命发货费的单据我不知道是怎么回事，我带回来的甲状通有半成品需后期包装，但我没有叫过员工包装。
13.被告人万某的供述及辩解：鑫记药材行我主要负责管理和销售，邓某和吴某负责包装，刘兰萍负责财务记账。
我知道高丽参是假冒正官庄的，甲状通也是假冒的，其他我不知道，因为我看见邓某和吴某在档口内二楼的阁楼将甲状通半成品包装成成品，所以知道那些药品应该是假冒的。我只负责销售，甲状通的外包装由邓某和吴某负责包装，包装的事由老板徐某直接负责安排邓某和吴某，有时我们谁有空就谁负责，吴某今年才来，应该比邓某包装的少。
甲状通进货时是半成品（瓶子里已有药），要经过包装盒贴标签等五道程序才能完成，每盒甲状通里面有两瓶药丸，甲状通的包装材料是徐某自己联系进货的。平时我负责档口货物卖出，徐某自己负责入货。
甲状通是根据市场需要来包装的，老板徐某事先会准备好半成品中的说明书、外包装盒、装药丸的塑料瓶（已经有药丸在里面）从外面带进档口，然后吩咐邓某和吴某到档口的阁楼进行贴标签，装成成品。有时我也会根据老板徐某的指示叫邓某和吴某到档口的阁楼进行包装。
今年包装甲状通只有一次，大概是今年九月份，老板徐某在档口叫邓某和吴某到档口的阁楼进行包装，那次应该有包装一百多盒甲状通，至于之前，我记得有包装过两次，是邓某负责包装的，每次包装几十盒甲状通，具体数量记不清楚。那些甲状通、进口高丽参都是徐某拿走的，通过怎样的渠道销售，我就不知道了。
老板徐某在时由她负责发货，她不在的时候是我安排发货。在支付证明单上的“绿生命”发货费支付证明单是我写的，在我负责的档口查获的“甲状通”的包装纸盒上有写着“绿生命”字样。我不知道支付单上的“绿生命”与纸盒上的“绿生命”甲状通是否同一样物品。是徐某要求我这样写的。邓某在二楼包装甲状通的情况我知道，是徐某安排他做的。
14.被告人邓某的供述及辩解：我是2010年7、8月份开始在鑫记药材行上班的，工资现在每月3000元，档口有徐某、万某、刘兰萍、吴某等人，日常运作由徐某负责，我和万某、吴某负责销售、打包、发货等，如果徐某不在档口，档口的事务就由万某负责，进货、出货由徐某负责，财务谁负责我不清楚。甲状通我见到的是半成品，后期包装是我和吴某在2013年9月份时包装过一次，大概十几、二十盒。我是徐某安排上二楼包装的，吴某是在我之后上二楼的，不知道谁叫他上来的。包装的程序有一个样板，徐某让我根据样板包装，吴某看着我包装学着做的。半成品甲状通是白色的密封胶瓶，先在胶瓶侧边贴说明，接着在胶瓶的盖子上贴上甲状通三个字的贴纸，然后再将两瓶贴好甲状通标签的瓶子放进一个写着甲状通的纸盒内，并将一本说明书放进去，最后用透明胶纸封好盒子并贴上价格。为什么贴价格我不清楚，徐某也没解释，我们也没问，价格好像不是三百多就是四百多元。我们档口没有卖这些甲状通药品的权限，我们只是卖海味什么的。
我是徐某指示叫我包装甲状通的，包好的物品去哪我不清楚，我就包装过一次甲状通，是在2013年9月份和吴某一起，包装了大概二十盒。我们档口没有销售药品的权限，我的工资由徐某发放。
15.被告人吴某的供述及辩解：鑫记药材行的老板是徐某，店长万某负责店里的工作，负责每天的账目和清点货物。店里的药材货来的时候，万某就叫我出去接货，是万某付的钱，他用自己的顺丰卡付的钱，因为平时和顺丰物流有客户关系，这张卡是专门跟顺丰物流结账用的。
二楼（阁楼）是用来放药材的，我看到的有鱼翅、燕窝、海参、甲状通、化糖贴。阁楼不是每个人都可以自由出入，在需要拿货的时候才上去拿货，都是万某批准后才上去的。我上去阁楼除了取货，有一次万某叫我和邓某上阁楼给甲状通做包装，往甲状通上贴标签。我给甲状通贴过一次标签，是在今年九月份做的，一共贴了一百多瓶。甲状通进货时是半成品（瓶子里有药），在瓶子上贴上标签，然后每2瓶连同说明书放入包装盒，再贴上防伪标签，用胶纸密封，最后贴上价格，是万某让我加工半成品甲状通的。我不知道半成品甲状通是谁进的货，店里是否发货时有出过甲状通我不清楚。我没有卖过甲状通，今天查获的甲状通数量13盒和我之前说的加工数量不同，但是我没卖过，我不知其他人有没有卖。我是工仔，我不知道所加工的甲状通是假冒的，店长万某叫我做什么我就做什么。加工甲状通的技术是邓某教会我的。邓某的加工技术是谁教的我不知道。
包装甲状通的事情是万某安排我做的，徐某没有安排过我做，我只在2013年9月份包装过一次，销售的事情要问万某和徐某才清楚。我们的工资是放在信封里，写好名字放在档口的柜桶里，一般是刘兰萍将工资交给我。
原审判决据此认为，被告人徐某、万某、邓某、吴某明知是国家禁止的假药仍故意进行生产、销售，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人徐某、万某、邓某、吴某犯生产、销售假药罪的事实清楚，证据充分，适用法律正确，罪名成立。被告人徐某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人万某、邓某、吴某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，比照主犯从轻处罚，并依三被告人各自的作用、地位分别进行相应的量刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人万某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人邓某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。四、被告人吴某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。五、缴获的涉案假药（详见扣押清单）予以销毁（由广州市公安局荔湾区分局负责执行）。
宣判后，徐某提出上诉称：其并不知道“甲状通”是药品，认为原审量刑过重，希望二审可以对其从轻处罚。
其辩护人提出以下辩护意见：1、上诉人一直认为“甲状通”就是保健食品，不存在“明知”是“国家禁止的假药”的主观故意，主观恶性小；2、目前上诉人再次怀孕已经两个月，属于一审判决后发现的新情况，依法应当适用缓刑，恳请二审法院对上诉人适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人徐某、原审被告人万某、邓某、吴某生产、销售假药的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉及辩护意见，评判如下：1、上诉人及辩护人均辩称“不知甲状通是药品”，但根据被告人供述、证人证言、广州市荔湾区食品药品监督管理局的鉴定意见等现有证据足资证实上诉人及原审被告人生产、销售假药，上诉人在二审期间对原审事实认定方面亦没有异议。2、二审期间上诉人提交了《广东省医疗机构门（急）诊通用病历》及广东省第二人民医院开具的《诊断证明书》，证明上诉人怀孕。经核实，该情况属实，上诉人现处于中期妊娠阶段，是怀孕的妇女，在对其量刑时应当予以考虑。
本院认为，上诉人徐某、原审被告人万某、邓某、吴某明知是国家禁止的假药仍故意进行生产、销售，其行为已构成生产、销售假药罪。原判认定事实基本清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。二审期间，上诉人提交了证实其怀孕的证据，经核实该情况属实，考虑到上诉人犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第一百四十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2014）穗云法刑初字第690号刑事判决的第一项中对被告人徐某的定罪部分及第二、三、四、五项。
二、撤销广州市荔湾区人民法院（2014）穗云法刑初字第690号刑事判决第一项中对被告人徐某的量刑部分。
三、上诉人徐某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内，一次性向广州市荔湾区人民法院缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 丽
审 判 员 边 龙
代理审判员 庞美娟
二〇一四年十月十六日
书 记 员 尹文龙
邱华锋