广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民终字第66号
上诉人（原审被告）：虞云波，男，1965年3月8日出生，汉族，住浙江省浦江县。
委托代理人：罗景山，广东全永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市百思迪软件科技有限公司，住所地中山市东区。
法定代表人：杨兴华，该公司行政经理。
委托代理人：汤志荣，男，1976年3月5日出生，汉族，住广东省中山市东区。
上诉人虞云波因与被上诉人中山市百思迪软件科技有限公司（以下简称百思迪公司）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法知民初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经原审法院审理查明：中山市古镇澳的利灯饰店（以下简称澳的利灯饰店）为虞云波于2002年8月1日投资经营的个体工商户。何元琴与虞云波为夫妻关系。
2010年2月26日，澳的利灯饰店作为甲方与百思迪公司作为乙方签订合同编号为10-161的《软件开发与服务协议书》一份，约定：“第一条、本协议适用于购买百思迪灯饰简版ERP软件系列产品的用户。第二条、责任与权益：（一）乙方责任：1．乙方遵循职业道德对开发过程中涉及到甲方的所有数据机密进行严格保密。2．完全按甲方现有流程量身定做最合适的软件。3．乙方对软件的安装调试完成后，应请甲方对系统使用进行验收工作。（二）甲方责任：1．甲方保证不对乙方所开发的软件进行拷贝、复制、泄露给第三方使用，否则乙方将追究甲方法律责任。2．甲方在乙方安装调试完成后，配合检查软件系统运行是否正常，数据是否正确等验收工作。（三）双方权益：1．若因乙方原因，乙方所提供并安装的软件不能使用，则乙方向甲方支付软件价格50%的违约金。2．甲方逾期付款的，向乙方偿付逾期付款的违约金，每逾期一天偿付软件价格0.01%的违约金。3．甲乙双方的任何一方由于不可抗力的原因不能履行协议时，应及时向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，在取得有关证明以后，允许延期履行、部分履行或者不履行合同，并根据情况可部分或全部免予承担违约责任。4．乙方软件是按甲方需求进行开发，软件验收合格后，如甲方需要改动或进行二次开发，如工作量过大需另订协议，另收开发费用。第三条、软件价格与付款方式：1．乙方提供产品壹套，共无限个客户端。2．软件产品价格：28000元，不含税。首期款：2010年2月26日，甲方签订合同同时向乙方支付合同总费用的18%作为预付款，即人民币5000元整。二期款：2010年4月10日，软件正式使用，甲方向乙方支付总费用的50%款项，即人民币13000元整。三期款：2010年6月10日，软件验收合格，甲方向乙方支付总费用的32%款项，即人民币10000元整。3.付款方式：现金或转账。第四条、软件的安装和验收：1．鉴于支持和配合本套软件所使用的硬件设备由乙方出具推荐配置，甲方负责购买和提供硬件配置，并承担硬件费用。因此乙方不承担任何非由乙方出具的硬件推荐配置单所产生的影响或因硬件提供、质量和硬件自身问题而产生的导致软件安装推迟等问题所造成的后果。2．乙方为甲方提供软件产品并安装、调试后，甲方应在七天内组织验收。3．乙方为甲方提供终身的免费软件实施服务。第五条、版权归属：1．本软件之版权归乙方。2．甲方经由乙方授权使用本软件，其数据库之版权归甲方。第六条、保密条款：甲乙双方应对下列信息保密，不得以任何明示、默示或可能的其他方式向任何第三方披露，否则应对因此造成的损失承担赔偿。1．甲乙双方在缔结、履行本合同过程中所获得对方的商业秘密、个人情况及技术机密等；2．乙方以及雇员须采取所有合理的措施，以确保未经甲方书面授权不披露、不展示、不使用甲方网站系统建设的一切信息和操作内容或其他保密信息；3．本合同保密条款长期有效，不受本合同效力的影响。第七条、其他：1．本协议未尽事宜，由甲乙双方协商后产生书面文件，作为本协议的补充条款，具备与本协议同等法律效力。2．对本合同内容的任何修改和变更需用书面形式，并经双方签字确认后生效。3．本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日起生效。补充说明：软件不能使用标准为：本合同后附功能分解任一项，不能达到甲方要求，则乙方需赔偿甲方已付款项的两倍赔偿。第八条、收款账户”等内容。何元琴作为甲方的代表人、汤志荣作为乙方的代表人分别在该协议书上签字，澳的利灯饰店及百思迪公司也分别在该协议书上盖章确认。协议签订后，澳的利灯饰店依约向百思迪公司支付了首期款5000元，百思迪公司也向澳的利灯饰店提供了百思迪灯饰简版ERP软件，并进行了安装、调试，虞云波对此并无异议，只是主张百思迪公司为澳的利灯饰店安装的百思迪灯饰简版ERP软件无法正常使用。
庭审另查：百思迪公司提交了《百思迪软件实施工作记录表》一份。该表记载客户名称：澳的利；服务日期：2010年8月23日；初次安装：2010年2月29日；软件类型：灯饰ERF；服务人员：岑毅；已安装：12客户端；使用人数：8人；使用次数：1440次；功能应用：全部应用；内容：1、门市连接不上工厂数据库。原因为360防护软件将防火墙开启了，解决方法为关闭防火墙，并培训如果设置360安全玩物卫士的设置，以免同样情况的出现；2、老板娘手提电脑安装百思迪ERP软件，远程连接工厂数据库。在“客户确认”一栏，有“何元琴”的签名。庭审中，何元琴对该表的真实性予以确认。
2013年4月10日，百思迪公司诉至原审法院，请求判令：1、虞云波向百思迪公司支付购买软件产品的余款23000元；2、虞云波向百思迪公司支付违约金；3、虞云波向百思迪公司支付欠款利息；4、由虞云波承担本案诉讼费用。
原审法院认为：百思迪公司与澳的利灯饰店签订的编号为10-161的《软件开发与服务协议书》，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害社会公共利益，应为有效协议。对于百思迪公司已向澳的利灯饰店提供、安装了百思迪灯饰简版ERP软件以及澳的利灯饰店还有23000元余款未付清的事实，双方均无异议，予以确认。根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点是涉案百思迪灯饰简版ERP软件是否存在质量问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，百思迪公司主张其安装的涉案软件合格，并提交了《百思迪软件实施工作记录表》，明确记载了软件功能已全部应用的内容，并由何元琴签名确认。虞云波主张涉案百思迪灯饰简版ERP软件产品因质量问题而无法正常使用，其应提供相应证据加以证明，但虞云波未提交任何证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，虞云波应承担举证不能的不利后果。据此，对虞云波提出涉案百思迪灯饰简版ERP软件存在质量问题的主张，因证据不足，不予采信。澳的利灯饰店使用涉案的百思迪灯饰简版ERP软件后，未能依约向百思迪公司支付费用，属违约行为，依法应承担违约责任。由于澳的利灯饰店是虞云波经营的个体工商户，依法澳的利灯饰店所负民事责任应由虞云波承担。故虞云波应当向百思迪公司支付余款23000元及违约金。由于双方在编号为10-156的《软件开发与服务协议书》中约定的“甲方（即澳的利灯饰店）逾期付款的，向乙方（即百思迪公司）偿付逾期付款的违约金，每逾期一天偿付软件价格0.01%的违约金”，澳的利灯饰店应在2010年4月10日支付二期款而未支付，因此确定虞云波支付的违约金应从2010年4月10日起至本判决指定支付之日止，按软件价格28000元计算。至于百思迪关于逾期付款利息的请求，因双方已经约定了逾期付款的违约金而未约定利息，该违约金已经对百思迪公司进行了补偿，因此对百思迪公司关于逾期付款利息的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第五十九条，《计算机软件保护条例》第八条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、在本判决生效之日起五日内，虞云波向百思迪公司支付货款23000元及违约金（违约金按每日28000元的0.01%标准计付，自2010年4月10日起至本判决指定支付之日止）；二、驳回百思迪公司其他诉讼请求。案件受理费630元，由虞云波负担。
上诉人虞云波不服原审判决，向本院上诉称：一、双方在协议中约定的付款时间是2010年，而百思迪公司起诉的时间是2013年4月10日，已过两年的诉讼时效；二、百思迪公司提供、安装的涉案软件不能正常使用，也没有专门的售后服务，根据双方签订的《软件开发与服务协议书》约定以及《合同法》规定，百思迪公司不得要求其支付余下的款项，且应当向其支付违约金。综上，请求二审法院判令：一、撤销原审判决，驳回百思迪的诉讼请求；二、由百思迪公司承担全部诉讼费用。
被上诉人百思迪公司答辩称：一、双方约定的是分期付款，诉讼时效应以最后一期付款时间为准，本案未超过诉讼时效；二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审中，上诉人虞云波与被上诉人百思迪公司均没有向本院提供新证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：上诉人虞云波曾于原审第二次庭审过程中提出“于2013年6月4日前我方向法院提交书面鉴定申请，若没有提交鉴定申请就视为不申请，请法院依照现有的证据依法裁判。”经核查，虞云波没有在一审期间向原审法院提交鉴定申请。
二审庭审过程中，上诉人虞云波口头向本院申请对涉案软件进行质量鉴定。
本院认为：本案《软件开发与服务协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律，行政法规的强制性规定，亦不损害社会公共利益，应为有效协议。根据该协议第一条、第五条第2款约定的内容，本案应为计算机软件著作权许可使用合同纠纷。原审判决将本案界定为技术服务合同纠纷不当。本院予以纠正。关于虞云波上诉提出本案已过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”因虞云波在一审期间未以诉讼时效抗辩，二审期间也没有提供新的证据，对虞云波提出本案已过诉讼时效的主张，本院不予支持。
二、关于涉案软件质量是否合格的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”虞云波主张涉案软件因质量问题不能正常使用，没有提供相应证据加以证明，而百思迪公司为证明涉案软件已正常使用，提供了有何元琴签名确认的《百思迪软件实施工作记录表》，证明涉案软件功能已全部应用。原审对虞云波提出涉案软件因质量问题不能正常使用的主张不予采信是正确的，本院予以维持。
至于虞云波二审期间提出质量鉴定申请的问题。申请鉴定是当事人的一项权利，虞云波一审期间已明确表示放弃该鉴定权利，而且本案事实清楚，已无鉴定的必要，因此，对于虞云波的鉴定申请，本院不予准许。
综上所述，上诉人虞云波的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费630元，由上诉人虞云波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 徐学强
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 王 海