四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川01刑终76号
原公诉机关成都市锦江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）幸红兵，男，1968年5月9日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：四川省绵阳市高新技术产业开发区。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年10月24日被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年11月28日因涉嫌犯挪用资金罪、非法吸收公众存款罪被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人ＸＸ寰，四川华敏律师事务所律师。
成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人幸红兵犯职务侵占罪、非法吸收公众存款罪一案，于二〇一六年十二月八日作出（2015）锦江刑初字第771号刑事判决。原审被告人幸红兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年1月17日，袁某某（另案处理）等人成立了四川同学财富联盟有限公司（以下简称同学联盟公司），主要经营资金拆借业务，被告人幸红兵系同学联盟公司的法定代表人兼总经理。2013年7月11日，被告人幸红兵与他人另行成立了四川利丰行财富联盟投资股份有限公司（以下简称利丰行公司），公司地址在成都市锦江区东大街××号2层92号，被告人幸红兵系公司的大股东及董事长。2013年7月至12月期间，被告人幸红兵多次将同学联盟公司的资金拆借到利丰行公司，后被告人幸红兵利用职务之便将拆借到利丰行公司的资金私自据为己有，用于购买个人的房产和汽车或借出不归还，总金额共计3822.565万元。其中，660万元用于购买成都市锦江区河滨路×号×栋的别墅一套，543万元用于购买宾利汽车一辆，409.565万元用于购买麓湖生态城别墅一套的首付款，另从公司借出2210万元未归还。
2014年4月1日，被告人幸红兵发起成立了四川德商联盟投资股份有限公司（以下简称德商联盟公司），被告人幸红兵系公司的实际控制人。被告人幸红兵向投资人宣传德商联盟公司的投资业务，以高额回报为诱饵，以投资入股、委托理财等方式向钟某等26人非法吸收资金共计3680万元。2014年10月24日，被告人幸红兵经公安机关电话通知到案。
原判认定上述事实经庭审质证认证的证据有：公安机关出具的到案经过、报案材料，同学联盟公司业务请款单、平调请款单、借款转款单等共计29份，银行转账凭证14张，同学联盟公司企业法人营业执照、公司章程、税务登记证等，同学联盟公司第五次股东大会会议纪要，同学联盟筹委会会议纪要，利丰行公司股东会决议、董事会决议、公司设立登记申请书、公司章程等，资金往来明细单，商品房买卖合同，浙商银行客户收款通知单，德商联盟公司投资者报案登记表、借款合同、股权证及转款凭证、收据等，德商联盟公司企业法人营业执照、税务登记证、公司章程等，户名为幸红兵、幸芸儿、陈浩等的银行账户明细，扣押清单，协助冻结财产通知书，协助查封通知书，证人李某某、袁某某、邓某某、刘某、陈某、蒲某某、杨某某、张某某、赵某、幸某某、王某、吴某某、林某某的证言，被害人肖某、钟某、李某、曹某某、夏某某、张某元、李某某、陈某某、朱某某、罗某、谢某的陈述，被告人供述，四川鼎鑫宏长会计师事务所出具的《利丰行公司司法会计鉴定报告》，鼎鑫宏长会计师事务所出具的《四川德商联盟投资股份有限公司司法会计鉴定报告》。
原判认为，被告人幸红兵利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人幸红兵违反国家金融管理法规，以高息回报为诱饵，采用投资入股、委托理财等方式非法吸收公众资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人幸红兵一人犯数罪，应当数罪并罚。对于被告人幸红兵非法吸收公众存款的投资人数和资金数额，依据在案投资人的报案资料、合同以及相关银行账户明细等证据综合认定。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百七十六条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定：一、被告人幸红兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产一百万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产一百万元、罚金二十万元。二、未追回的赃款继续予以追缴，发还投资人，并责令退赔被害单位利丰行公司经济损失；扣押在案的德商联盟公司公章、财务专用章及法人章予以没收，上述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。
宣判后，原审被告人幸红兵不服，提出上诉。幸红兵上诉称：自己没有非法侵占公司财产的故意，没有侵吞、窃取、骗取等行为，仅向公司借款，不是占为己有，亦不是利丰行公司董事长，没有利用职务便利的前提，不构成职务侵占罪；没有面向社会不特定公众吸收存款，而是面向商会会员正常吸纳股东入股，金额只有2900万，不构成非法吸收公众存款罪。综上，请求二审法院依法改判无罪。幸红兵的辩护人提出与其上诉意见相同的辩护意见。
经本院审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人幸红兵利用职务上的便利，将公司3822.565万元的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。幸红兵非法吸收公众存款3680万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。幸红兵一人犯数罪，依法数罪并罚。
对于上诉人的上诉理由，本院综合评议如下：
1、对于上诉人幸红兵及其辩护人所提其没有非法侵占公司财产的故意，没有侵吞、窃取、骗取等行为，仅向公司借款，不是占为己有，亦不是利丰行公司董事长，没有利用职务便利的前提，不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见。本院经审查认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。上诉人幸红兵作为同学联盟公司的股东、总经理、投资决策委员会成员及利丰行公司董事长、主要负责人，有营业执照、公司章程、董事会决议及证人李某某、邓某某、幸某某等人的证言佐证，其主要职权之一就是根据公司的财务制度对相应的投资项目、调拨拆借等事项予以审核并报备公司授权后执行，因此幸红兵在没有经过授权的情况下私自将同学联盟公司的资金调拨到利丰行公司后又私自决定将资金借出供其自己使用，且大量资金并非用于投资经营正常业务，而是用于个人消费、对外放贷等事项，造成大量资金无法追回，对两家公司的利益均造成了损失，因此，幸红兵身为公司员工，侵占公司财物不予退还的证据充分，具有非法占有的主观故意，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，应在五年以上有期徒刑，可以并处没收财产幅度内量刑。上诉人幸红兵及其辩护人所提此项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
2、对于上诉人幸红兵及其辩护人所提没有面向社会不特定公众吸收存款，而是面向商会会员正常吸纳股东入股，金额只有2900万，不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见。本院经审查认为，幸红兵私自募集股份并发放内部制作的股权证，其集资行为未经金融管理部门许可，行为具有非法性，商会会员陈某某等人的证言、上诉人幸红兵的供述与会计鉴定等在案证据均证实陈维忠等人以入股方式所投入的投资款项共计3680万元并非基于同为商会会员的情谊帮扶而是投资获利，幸红兵的行为符合向不特定公众吸收存款的特征，已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑并处五万元以上五十万元以下罚金的幅度内量刑。上诉人幸红兵及其辩护人所提此项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨承庚
代理审判员 文 飞
代理审判员 崔 妍
二〇一七年二月十四日
书 记 员 廖礼红