浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终1665号上诉人（原审原告）：费国萍，女，1955年10月4日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市海曙区。上诉人（原审原告）：李志伟，女，1970年12月5日出生，汉族，无固定职业，住浙江省奉化市。二上诉人的委托诉讼代理人：薛迪国，浙江和义观达律师事务所律师。二上诉人的委托诉讼代理人：何剑青，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波海曙德丰小额贷款股份有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区龙湾新村27号。法定代表人：黄锡安，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛海静，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高剑峰，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。原审第三人：宁波市凯地婚纱摄影有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区镇明路500号。法定代表人：王琴。原审第三人：季志毅，男，1963年9月15日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。原审第三人：王琴，女，1971年6月23日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。原审第三人：王晓明，男，1974年1月11日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。原审第三人：宁波凯地洁优国际贸易有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区顺德路189弄25号5-10室（集中办公区）。法定代表人：王晓明。上诉人费国萍、李志伟与被上诉人宁波海曙德丰小额贷款股份有限公司（以下简称德丰公司）、原审第三人宁波市凯地婚纱摄影有限公司、季志毅、王琴、王晓明、宁波凯地洁优国际贸易有限公司案外人执行异议之诉一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初4215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。费国萍、李志伟上诉请求：撤销原审判决，改判支持二上诉人一审中提出的全部诉讼请求。事实和理由：俩上诉人与季志毅于2014年7月1日签订了租赁合同，且实际占有使用了房屋，而本案的抵押权设立时间为2014年8月26日，晚于生效的租赁合同。本案中原租赁关系不受抵押权的影响，二上诉人享有的租赁权应受到保护。被上诉人德丰公司答辩：请求驳回上诉，维持原判。原审第三人宁波市凯地婚纱摄影有限公司、季志毅、王琴、王晓明、宁波凯地洁优国际贸易有限公司未作答辩。费国萍、李志伟向一审法院起诉请求：1.判令终止对位于宁波四眼碶街60弄2号1801室房地产的强制执行；2.确认费国萍、李志伟对宁波四眼碶街60弄2号1801室房产享有的租赁权合法有效；3.诉讼费由德丰公司承担。一审法院认定的事实：2014年5月20日，费国萍、李志伟（甲方）与季志毅、王琴（乙方）以及宁波市凯地婚纱摄影有限公司（丙方）签订了一份借款合同，约定乙方向甲方借款1000000元，于签订本合同之日起当日内通过费国萍银行账户存入乙方指定的账户（丙方），借款期限为10天，自2014年5月20日起至2014年5月30日止，借款利息按3分计息，等等。同日，费国萍、李志伟依约将1000000元汇入宁波市凯地婚纱摄影有限公司银行账号，季志毅出具收条予以确认。后季志毅（甲方）与费国萍、李志伟（乙方）签订了一份落款日期为2014年7月1日的房屋租赁合同，约定乙方租用甲方位于宁波四眼碶街60弄2号1801室的房产，租赁期限共10年，自2014年7月1日起至2024年6月30日止；年租金为100000元，乙方一次性交给甲方租金1000000元整；等等。后季志毅出具了一份无落款日期的确认书，载明：其于2014年5月20日借费国萍、李志伟1000000元整，因银行收贷等原因，导致其无法偿还1000000元给费国萍、季志毅，所以将其名下位于宁波四眼碶街60弄2号1801室的房产出租给费国萍、李志伟使用，租赁期限为10年，用于抵债1000000元。2014年11月起，李志伟开始入住涉案房屋，并于2016年1月7日缴纳了2014年7月至2015年6月的物业费。2014年8月22日，季志毅向德丰公司出具一份抵押人承诺书，载明：季志毅同意将位于宁波四眼碶街60弄2号1801室的房产抵押给德丰公司作为担保，并承诺上述房产为其自用，未出租给任何单位和个人使用；在抵押期（2014年8月22日至2017年8月21日）内，季志毅如出租上述房产，必须事先征得德丰公司同意并取得书面确认，否则季志毅承担一切法律责任。同日，季志毅与德丰公司签订《最高额抵押合同》（编号：2014000042）一份，约定季志毅以其名下位于宁波四眼碶街60弄2号1801室的房产为宁波市凯地婚纱摄影有限公司与德丰公司自2014年8月22日至2017年8月21日期间签订的多个借款合同项下的债务提供抵押担保，担保的最高债权本金数额为人民币6000000元，在本金不超过上述限额的前提下，由此而产生的利息、罚息、费用等所有应付款项，季志毅均同意承担担保责任。2014年8月26日，双方就上述抵押房产办理了他项权证。2015年6月24日，浙江省宁波市海曙区人民法院依法受理了德丰公司与宁波市凯地婚纱摄影有限公司、宁波凯地洁优国际贸易有限公司、季志毅、王琴、王晓明小额借款合同纠纷一案，案号为（2015）甬海商初字第834号。诉讼过程中，浙江省宁波市海曙区人民法院依申请于2015年6月30日对季志毅名下位于宁波四眼碶街60弄2号1801室的房产采取了诉讼保全措施。案经审理，浙江省宁波市海曙区人民法院于2015年12月16日作出（2015）甬海商初字第834号民事判决，判决：一、宁波市凯地婚纱摄影有限公司偿还德丰公司借款本金4300000元，支付利息、罚息（暂计至2015年6月16日为645298.43元，之后的罚息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至款项付清日止），赔偿德丰公司支付的律师费损失165000元，上述款项宁波市凯地婚纱摄影有限公司于判决生效之日起五日内付清；二、德丰公司对季志毅名下的位于宁波四眼碶街60弄2号1801室的房产（权证号：甬房权证江东字第××号）享有抵押权，有权在约定的最高额抵押担保范围内以上述房产折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿；三、宁波凯地洁优国际贸易有限公司、季志毅、王琴、王晓明对上述第一项还款承担连带清偿责任，宁波凯地洁优国际贸易有限公司、季志毅、王琴、王晓明承担责任后，有权向宁波市凯地婚纱摄影有限公司追偿。后德丰公司申请强制执行，浙江省宁波市海曙区人民法院于2016年3月17日依法予以受理，案号为（2016）浙0203执739号。2016年4月29日，浙江省宁波市海曙区人民法院依法公告，责令季志毅及房屋实际使用人于2016年5月15日前迁出位于宁波四眼碶街60弄2号1801室的房地产。另查明，2014年7月7日，浙江省宁波市海曙区人民法院受理了德丰公司与宁波海曙卡华仕制衣有限公司、吴国廷、季志毅、缪健、缪文良、宁波市开西米亚服饰有限公司、婚纱公司小额借款合同纠纷一案，案号为（2014）甬海商初字第805号。诉讼中，浙江省宁波市海曙区人民法院依申请于2014年7月17日对位于宁波四眼碶街60弄2号1801室的房产采取了诉讼保全措施。2014年7月29日，浙江省宁波市海曙区人民法院做出了（2014）甬海商初字第805号民事调解书。2014年8月22日，浙江省宁波市海曙区人民法院依申请解除了对上述房产的查封。后德丰公司申请强制执行，浙江省宁波市海曙区人民法院于2014年9月2日依法予以受理，案号为（2014）甬海执民字第1328号。2014年9月4日，浙江省宁波市海曙区人民法院依法查封了位于宁波四眼碶街60弄2号1801室的房产。2014年11月5日，浙江省宁波市海曙区人民法院依德丰公司申请，依法解除了对上述房产的查封。另费国萍、李志伟在2016年8月5日的执行异议听证笔录中表明涉案房屋其是在2014年年底或2015年年初入住。本案争议焦点为：费国萍、李志伟是否享有足够的民事权益排除人民法院对涉案房地产的强制执行？一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十条明确规定“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条第一款规定“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。据此，租赁权若要对抗抵押权，租赁权必须设定在抵押权设立之前且承租人在抵押权设立之前已经占有使用租赁物。房屋租赁合同虽为诺成合同，但其有效成立并非其对抗抵押权的唯一条件，因房屋租赁合同系以房屋为租赁物的合同，是出租人将房屋交付承租人使用、收益并收取租金的合同，作为案外人的承租人在提出执行异议时，有无在抵押权设立前或人民法院查封前占有使用该不动产也是判断其是否享有足够民事权益来排除法院强制执行的重要依据。本案中，费国萍、李志伟虽与季志毅签订了房屋租赁合同，但也自认是在2014年年底左右才入住涉案房屋，晚于抵押权的设立时间。而德丰公司在抵押权设立过程中，季志毅出具了房屋未出租的书面承诺，季志毅虽在向法院寄送的答辩材料中称系在空白材料上没看清情况下签字，但并无证据予以佐证，也不符合一个完全民事行为能力人的正常情况，而德丰公司能够提供季志毅的书面承诺及在办理抵押手续时至涉案房屋进行查看的相关证据，证明其在办理涉案房屋的抵押手续时已尽到必要的审查和注意义务。结合上述事实，即使费国萍、李志伟与季志毅之间的房屋租赁合同成立有效，也没有充分证据证明涉案房屋在办理抵押手续时已经出租或有承租人实际入住的事实。且根据季志毅出具的答辩材料及费国萍、李志伟的自认，费国萍、李志伟并未按约实际支付租金，而是以租抵债。故费国萍、李志伟主张的其与季志毅租赁关系并不能对抗德丰公司享有的抵押权。综上所述，费国萍、李志伟并不享有足以排除强制执行的民事权益，不能阻却对涉案房屋的执行，法院执行部门对涉案房屋的执行并无不妥，对费国萍、李志伟的诉讼请求不予支持。第三人宁波市凯地婚纱摄影有限公司、季志毅、王琴、王晓明、宁波凯地洁优国际贸易有限公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回费国萍、李志伟的诉讼请求。一审案件受理费11800元，由费国萍、李志伟负担。经二审审理，查明的事实与原审认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定，“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，故租赁权要对抗抵押权，租赁权须设定在抵押权设立之前且承租人在抵押权设立之前已经占有使用租赁物。作为案外人的承租人在提出执行异议时，有无在抵押权设立前或人民法院查封前占有使用该不动产也是判断其是否享有足够民事权益来排除法院强制执行的重要依据。本案中，费国萍、李志伟虽与季志毅签订了房屋租赁合同，但其自认是在2014年年底左右才入住涉案房屋，晚于德丰公司抵押权的设立时间。而德丰公司在抵押权设立过程中，季志毅出具了房屋未出租的书面承诺，德丰公司在办理涉案房屋的抵押手续时已尽到必要的审查和注意义务。综上，即使费国萍、李志伟与季志毅之间的房屋租赁合同成立有效，但没有充分证据证明涉案房屋在办理抵押手续时已经出租或有承租人实际入住的事实，二上诉人主张的租赁关系并不能对抗抵押权。综上所述，二上诉人不享有足以排除法院强制执行的民事权益，执行机关对涉案房屋的执行并无不当。二上诉人的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持浙江省宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初4215号民事判决。二审案件受理费11800元，由上诉人费国萍、李志伟负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张良宏审判员  陆慧慧审判员  杨立奋二〇一七年八月十日书记员  杨丽丽