广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终2517号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄泽龙，男，1980年1月3日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省汕尾市海丰县，暂住深圳市福田区，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年3月7日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。
原审被告人石加骏，男，1994年12月28日出生，汉族，初中文化，户籍地：广东省汕尾市城区，暂住本市福田区，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年3月7日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月12日被逮捕，同年10月12日因取保候审予以释放。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人黄泽龙、石加骏假冒注册商标罪一案，于二〇一六年十月十日作出（2016）粤0304刑初980号刑事判决。宣判后，原审被告人黄泽龙不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人黄泽龙、原审被告人石加骏，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=919c8f59-f5f0-437a-8ccc-a712010a1caa&imgId=OTE5YzhmNTktZjVmMC00MzdhLThjY2MtYTcxMjAxMGExY2FhMC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=919c8f59-f5f0-437a-8ccc-a712010a1caa&imgId=OTE5YzhmNTktZjVmMC00MzdhLThjY2MtYTcxMjAxMGExY2FhMS5qcGVn01lydyh01)”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年起，原审被告人黄泽龙与谢某兴（另案处理）为牟取非法利益，雇佣原审被告人石加骏等人，租用深圳市福田区御景华城3栋4J房专门从事生产、销售假冒苹果手机的犯罪活动。经查，原审被告人黄泽龙与谢某兴为该窝点老板，原审被告人石加骏负责进货、发货并协助管理工人。原审被告人黄泽龙指示石加骏从市场采购旧苹果手机及假冒苹果手机配件（外壳、后盖等），然后在福田区御景华城3栋4J房内伙同其他雇佣员工将所回收的旧苹果手机清理、维修并更换假冒苹果手机外壳、后盖、返回键等配件，制作成全新假冒苹果手机，随后发货至谢某兴，由谢某兴在印尼对外销售，从中牟利。
2016年3月7日，民警在深圳市福田区御景华城3栋4J房内抓获原审被告人黄泽龙、石加骏等人，并查获已制作好的带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=919c8f59-f5f0-437a-8ccc-a712010a1caa&imgId=OTE5YzhmNTktZjVmMC00MzdhLThjY2MtYTcxMjAxMGExY2FhMi5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=919c8f59-f5f0-437a-8ccc-a712010a1caa&imgId=OTE5YzhmNTktZjVmMC00MzdhLThjY2MtYTcxMjAxMGExY2FhMy5qcGVn01lydyh01)”标识的假冒苹果手机109部、假冒苹果手机后盖19个、假冒苹果手机返回键163个以及用于制假的配件、工具一批。经鉴定，上述查获的109部假冒苹果手机中，97部假冒苹果5手机、苹果6手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币221123元；另12部假冒苹果4手机、苹果4S手机因鉴定部门认为不符合价格鉴定条件而不予鉴定。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.涉案手机等物品及照片等物证；2.被告人身份材料，搜查笔录，扣押物品清单,苹果公司鉴定报告、未授权声明、建议销售价参考，抓获经过,苹果手机相关商标的登记资料等书证；3.证人吴某、卓某、黎某、崔某的证言；4.被告人黄泽龙、石加骏的供述与辩解；5.价格鉴定意见；6.现场勘查笔录、现场图及现场照片。原审法院认为证据确实、充分，足以认定，予以确认。
原审判决认为，第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=919c8f59-f5f0-437a-8ccc-a712010a1caa&imgId=OTE5YzhmNTktZjVmMC00MzdhLThjY2MtYTcxMjAxMGExY2FhNC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=919c8f59-f5f0-437a-8ccc-a712010a1caa&imgId=OTE5YzhmNTktZjVmMC00MzdhLThjY2MtYTcxMjAxMGExY2FhNS5qcGVn01lydyh01)”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。原审被告人黄泽龙、石加骏无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其二人的行为均已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。涉案侵权产品被查获时没有标价，实际销售价格亦无法查清，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。深圳市价格认证中心是具有合法资质的物价鉴定机构，其按照法定程序作出的鉴定结论合法有效，原审法院予以确认，原审被告人黄泽龙、石加骏的非法经营数额应认定为人民币221123元。辩护人申请重新鉴定，不予支持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，原审被告人黄泽龙、石加骏假冒“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=919c8f59-f5f0-437a-8ccc-a712010a1caa&imgId=OTE5YzhmNTktZjVmMC00MzdhLThjY2MtYTcxMjAxMGExY2FhNi5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=919c8f59-f5f0-437a-8ccc-a712010a1caa&imgId=OTE5YzhmNTktZjVmMC00MzdhLThjY2MtYTcxMjAxMGExY2FhNy5qcGVn01lydyh01)”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，原审被告人黄泽龙作为老板，雇佣、组织工人翻新苹果手机，起主要作用，是主犯；原审被告人石加骏受雇于黄泽龙，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人黄泽龙、石加骏当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。鉴于原审被告人石加骏素无前科劣迹，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，原审法院决定对原审被告人石加骏适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、原审被告人黄泽龙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月7日起至2019年3月6日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕）；二、原审被告人石加骏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕）；三、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，原审被告人黄泽龙上诉提出，原审判决判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元量刑过重，请求撤销原审判决第一项，依法对上诉人作出较轻判决。理由主要有：一、原审判决未能充分考虑黄泽龙在本案中未起到主要作用的客观事实，量刑过重。纵观全案可知，谢某兴为牟取非法利益，实施了出资、雇用员工、接受订单、销售假冒手机等犯罪行为，系起主导作用，上诉人黄泽龙的一切行为均受谢某兴的指使，为其所利用，主观恶意较小。且其涉案时间短、获利少，对社会危害较小。恳请法院依法认定黄泽龙系从犯，对上诉人黄泽龙作出较轻判决。二、上诉人黄泽龙在侦查阶段及一审的庭审活动中，能够如实供述其犯罪事实，对于人民法院查明案情起了重要作用。上诉人黄泽龙法律意识淡薄，主观恶意较低，被捕后心中悔恨莫及，并请求律师向法庭转达其改过自新、重新做人的意愿。在一审庭审过程中其均如实坦白供述，自愿认罪，并在庭审活动中当庭提交了《悔过书》，表示愿意主动交纳罚金，这充分说明其认罪态度好，真诚悔罪。三、上诉人黄泽龙平时一贯表现良好，此次系初犯、偶犯，且其家庭十分困难，妻子没有工作，家中尚有两个未成年的孩子，因其被捕家中已无其他经济来源，恳请贵院在量刑时予以充分考虑，依法从轻处罚。四、虽然上诉人黄泽龙家庭十分困难，但其及家属均表示愿意竭尽全力凑钱缴纳罚金，足以证明黄泽龙悔罪之心极其诚恳，恳请法院充分考虑，作出较轻判决。
本院审理查明的上诉人黄泽龙、原审被告人石加骏犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原判认定的犯罪事实客观、真实；所依据的原审被告人供述、证人证言、相关书证、物证、现场勘验笔录等证据经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=919c8f59-f5f0-437a-8ccc-a712010a1caa&imgId=OTE5YzhmNTktZjVmMC00MzdhLThjY2MtYTcxMjAxMGExY2FhOC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=919c8f59-f5f0-437a-8ccc-a712010a1caa&imgId=OTE5YzhmNTktZjVmMC00MzdhLThjY2MtYTcxMjAxMGExY2FhOS5qcGVn01lydyh01)”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。上诉人黄泽龙、原审被告人石加骏无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。
对于上诉人黄泽龙提出的应认定其系从犯的上诉意见，本院认为，根据审理查明情况，在该共同犯罪中，上诉人黄泽龙作为老板，也是翻新苹果手机的负责人，租赁场地、雇佣工人、组织工人翻新苹果手机，起主要作用，原审判决认定其为主犯，具有事实根据和法律依据，认定准确。对上诉人黄泽龙该上诉意见，本院不予采纳。对于上诉人黄泽龙提出的其如实供述、有悔罪表现请求作出较轻判决的意见，本院认为，原审判决已经考虑到了上诉人黄泽龙基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现的情节，认为可以从轻处罚，并对上诉人黄泽龙在法定量刑幅度内从轻予以量刑，确定判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元。故上诉人黄泽龙请求在原判基础上再行作出较轻判决，缺乏法律依据，对其请求本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人所提意见，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于春辉
审判员 欧宏伟
审判员 周建康
二〇一六年十二月二十九日
书记员 兰 健