湖北省随州市曾都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1303刑初385号
公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
被告人亢勇，男，1969年1月16日生，汉族，初中文化，北京京楚大成钢结构有限公司（以下简称“京楚公司”）法人代表，户籍所在地湖北省随县，案发前住北京市大兴区西红门镇振亚庄村。因本案于2016年4月13日被北京市公安局大兴公安分局抓获羁押，同月19日被移交随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年5月20日由随州市公安局曾都区分局执行逮捕。现羁押于随州市看守所。
辩护人高东菊，湖北五合律师事务所律师。
随州市曾都区人民检察院以鄂曾都检刑诉〔2016〕382号起诉书指控被告人亢勇犯合同诈骗罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市曾都区人民检察院指派代理检察员尚敏出庭支持公诉，被告人亢勇及其辩护人高东菊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提请审判委员会讨论决定，现已审理终结。
随州市曾都区人民检察院指控：
2009年，河北省廊坊市广阳区南尖塔村村委会欲实施拆迁改造，李某（男，河北廊坊人，另案处理）开始进行协调村民签字、协商安置费用等前期工作。2011年，被告人亢勇与李某结识，亢勇欲承接南尖塔村拆迁工程，李某在明知自己未承接南尖塔村拆迁工程的情况下，同意将该工程交于亢勇实施。
2013年8月10日，亢勇在其居住的京楚公司内，以京楚公司代表乙方与李春利代表甲方“廊坊开发区万邦开发房地产开发有限公司”签订了《委托拆除工程合同》，合同约定：“关于廊坊市广阳区南尖塔村的拆迁项目工程，经乙方正式向甲方审查投标方案，已被甲方采用，同意本拆迁项目的合作方。签订合同后乙方向甲方交三十万元作为项目保证金。本项目不能按时给乙方来做，甲方要如数退回乙方所有费用”。后亢勇分笔向李某交纳30万元保证金，李某向亢勇出具收条。
随后，亢勇与裴某11协商，希望将南尖塔村拆迁工程交于裴某11，裴某11表示同意，并邀请同族兄弟裴某12入伙。经双方多次商谈，2013年8月19日，亢勇在明知自己未正式取得南尖塔村拆迁工程的情况下，在裴义昌位于随州市曾都区东城办事处梅苑小区家里，以“京楚公司”代表的甲方与裴某11、裴某12代表的乙方签订《拆除合同》，合同约定：“甲方将其承揽的河北省廊坊市广阳区南尖塔镇南尖塔村大马路东边开发工程范围内原建筑物的拆除工程约10万平方米交由乙方施工，签订合同后，乙方向甲方交一百五十万作为项目的安全保证金。本项目不能按时给乙方来做，甲方要如数退回乙方所有费用一百五十万元”，后签订附加合同。2013年8月7日至28日，裴某11、裴某12先后向亢勇汇款共计130万元作为安全保证金，亢勇向二人出据收条。其中，亢勇将其中的20万元交给李某，作为亢勇向李某交纳30万元保证金的一部分。2013年9月22日，亢勇以需要前期运作经费、成立拆迁办为由向裴某11借款20万元，并出具借条。2013年12月3日，因拆迁工程不能开工，亢勇与裴某11、裴某12又签订“附加合同二”，约定“开工时间为2014年5月1日，交纳废旧物料款调整为每平方米20元”；2014年6月13日，双方再次签订补充协议，约定“开工时间改为2014年9月，京楚公司退还裴某11、裴某12100万元，剩下50万元等开工后再定，若2014年底京楚公司不能取得相关拆迁文件，应无条件退款，并赔偿损失”。2014年6月，裴某11因患病住院，找亢勇催要还款治病，亢勇对裴某11称“你若能帮忙借到钱，我认本付息给你用”。裴某11找其同学邓某讲情，要求其借款50万元于亢勇，自己愿意担保，邓某表示同意，将50万元汇至裴某11账户上，亢勇向邓某出具了借条。裴某11收到钱后，与亢勇协商与以前借的钱进行结算，亢勇要求留些活动经费,通过结算后，裴某11付给亢勇4.89万元，亢勇写了一张退保证金31万元的收条。之后，裴某11、裴某12经多方了解得知，亢勇所承揽南尖塔村拆迁工程是虚假的，至今未有政府批文，亢勇也未退回保证金给裴某11、裴某12。至此，亢勇共骗取裴某11、裴某12共计119万元，所骗钱财均用于吃喝、跑关系等个人消费。2016年4月13日，北京市公安机关将亢勇抓获归案。2016年8月5日，随州市公安局曾都区分局暂扣李某30万元。
公诉机关在庭审中宣读或出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解，指控被告人亢勇以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构工程骗取他人安全保证金，数额巨大，侵犯了公民的财产所有权和市场秩序，其行为构成合同诈骗罪。
被告人辩称自己的行为不构成犯罪，并发表如下主要辩解意见：我没有以非法占有为目的，也没有虚构、隐瞒事实，是裴某11主动找我希望承接南尖塔村的拆迁工程，他们都知道工程是从李某手中接的，也清楚李某及我没有正式取得拆迁资格，且合同签订地点是北京京楚公司而不是随州梅苑小区。我是收到了裴某11、裴某12的119万元，但是其中裴春香的20万元我已经向裴某11还清，但因故未收回借条，我现在只差裴某11、裴某1299万元，我与裴某11、裴某12之间是正常的民事纠纷。
被告人的辩护人主要辩护意见如下：亢勇的行为不符合合同诈骗罪的构成要件。1、公诉机关指控亢勇在签订合同和履行合同过程存在虚构工程的行为与事实不符。卷宗载明的事实表明，亢勇是听信李某关于存在南尖塔村拆迁工程才与李某签订拆除工程合同，并在该合同签订后才与二受害人签订拆除合同，本案所涉合同在履行过程中是李某虚构工程，亢勇也是受害者。2、公诉机关认为亢勇将收取的保证金用于吃喝、跑关系等个人消费与事实不符。亢勇的庭前供述表明其将涉案保证金除用于向李某支付20万元保证金外，其余都用于涉案项目的前期运作，且公诉机关并未向法庭提供证据证明亢勇将涉案保证金均用于个人消费。3、亢勇对涉案保证金没有非法占有的目的。亢勇与受害人签订拆除合同是为了大家都赚钱，亢勇在收取保证金后没有逃匿的行为，亢勇一直在积极想办法退还受害人的保证金。4、亢勇与受害人之间存在民事承揽合同关系，不能将民事案件定性为刑事犯罪。在双方合同不能如期履行后，亢勇积极想办法退还保证金，虽然现仍有99万元没有退还，但不是因为亢勇想非法占有，而是无现金清偿，本案所涉及到的只是履行退还保证金义务的问题。5、本案涉案金额不能认定为119万元。公诉机关向法庭出具了亢勇向裴某11之女裴春香出具的20万元借条一张，认为此20万元也应当认定为犯罪金额，公诉机关的这一观点没有事实和法律依据。裴春香与裴某11是两个不同的民事法律主体，且亢勇向其借款20万元与本案没有任何关联性。
经审理查明：
2009年，河北省廊坊市广阳区南尖塔村村委会欲实施拆迁改造，李某（男，河北廊坊人，公安机关另案处理）开始进行协调村民签字、协商安置费用等前期工作。2011年，被告人亢勇与李某结识，亢勇欲承接南尖塔村拆迁工程，李某在明知自己未承接南尖塔村拆迁工程的情况下，同意将该工程交于亢勇实施。
2013年8月10日，亢勇在其居住的京楚公司内，亢勇代表京楚公司（乙方）与李春利代表的“廊坊开发区万邦开发房地产开发有限公司”（甲方）签订了《委托拆除工程合同》，合同约定：“关于廊坊市广阳区南尖塔村的拆迁项目工程，经乙方正式向甲方审查投标方案，已被甲方采用，同意本拆迁项目的合作方。签订合同后乙方向甲方交三十万元作为项目保证金。本项目不能按时给乙方来做，甲方要如数退回乙方所有费用”。后亢勇分笔向李某交纳30万元保证金，李某向亢勇出具收条。
亢勇与被害人裴某11系同乡，亢勇在与李某签订《委托拆除工程合同》后，裴某11邀请同族兄弟裴某12入伙，从亢勇手中承接南尖塔村拆迁工程。经双方多次商谈，2013年8月19日，亢勇在明知自己未正式取得南尖塔村拆迁工程的情况下，代表京楚公司（甲方）与裴某11、裴某12（乙方）签订《拆除合同》，合同约定：“甲方将其承揽的河北省廊坊市广阳区南尖塔镇南尖塔村大马路东边开发工程范围内原建筑物的拆除工程约10万平方米交由乙方施工，签订合同后，乙方向甲方交一百五十万作为项目的安全保证金。本项目不能按时给乙方来做，甲方要如数退回乙方所有费用一百五十万元”，后签订附加合同。2013年8月7日至28日，裴某11、裴某12先后向亢勇汇款共计130万元作为安全保证金，亢勇向二人出具收条。亢勇将其中的20万元交给李某，作为亢勇向李某交纳30万元保证金的一部分。2013年9月22日，裴某11以其女儿裴春香的名义通过汇款向亢勇交纳剩余保证金20万元，后因迟迟不能开工进场，亢勇应裴某11要求向裴春香补写一份20万元的借条。2013年12月3日，因拆迁工程不能开工，亢勇与裴某11、裴某12又签订“附加合同二”，约定“开工时间为2014年5月1日，交纳废旧物料款调整为每平方米20元”；2014年6月13日，双方再次签订补充协议，约定“开工时间改为2014年9月，京楚公司退还裴某11、裴某12100万元，剩下50万元等开工后再定，若2014年底京楚公司不能取得相关拆迁文件，应无条件退款，并赔偿损失”。2014年6月，裴某11因患病住院，找亢勇催要还款治病，亢勇对裴某11称“你若能帮忙借到钱，我认本付息给你用”。裴某11找到其同学邓某，亢勇向邓某借款50万元，其中返还给裴某11保证金31万元。之后，裴某11、裴某12经多方了解得知，亢勇所承揽南尖塔村拆迁工程是虚假的，至今未有政府批文，亢勇也未退回保证金给裴某11、裴某12。至此，亢勇共骗取裴某11、裴某12共计119万元，所骗钱财用于个人消费及跑关系等费用。
2016年4月13日，北京市公安机关将亢勇抓获归案。
2016年7月14日，李某在接受公安机关讯问时表示“亢勇拿到我的委托合同去向他人要钱，致使他人受到了很大经济损失，我是有责任的，我愿意拿出一部分钱帮助亢勇减轻处罚”。2016年8月5日，李春利将其代亢勇退赔的30万元款项交至随州市公安局曾都区分局暂扣。
上述事实，有以下经庭审核实的证据予以证实：
1、书证：（1）亢勇户籍证明材料，李某常住人口基本信息，证明二人身份情况。北京京楚大成钢结构有限公司工商登记信息，北京京楚大成钢结构有限公司营业执照（副本）复印件，证实该公司注册资本为600万元，住所在北京市大兴区西红门镇振亚庄村南中轴甲1号，经营范围为销售钢结构、建筑材料、装饰材料、钢材、五金交电，亢勇系该公司法定代表人。（2）被害人裴某12、裴某11的报案材料，随州市公安局曾都区分局经济犯罪侦查大队受案登记表，北京市公安局大兴分局清源路派出所出具的到案经过说明，证明本案案件来源及被告人亢勇的到案情况。（3）亢勇于2014年6月10日向邓某出具借款50万元的借条复印件（担保人为裴某11），邓某于2014年6月10日向裴某11账号汇款50万元的中国银行转账回单复印件，裴某11出具的领条一份，内容为“今领到：亢总退回现金人民币310000元，大写：叁拾壹万元整。领款人：裴某112014年6月10。”证实2014年6月10日邓某向裴某11转款50万元后，裴某11认可亢勇向其退款31万元的事实。（4）河北省廊坊市广阳区南尖塔镇南尖塔村村民委员会出具的证明，内容为：“本村自2013年至今没有拆迁面积近10万平方米的工程项目。本村没有与北京京楚大成钢结构有限公司签订拆迁工程合同，也没有与该公司有联系。”（5）《委托拆除工程合同》，证实李春利代表的廊坊市开发区万邦开发房地产开发有限公司（甲方）与亢勇代表的北京京楚大成钢结构有限公司（乙方）于2013年8月10日签订《委托拆除工程合同》，其中第5条约定：“签订合同后乙方向甲方交叁拾万元作为项目安全保证金。本项目不能按时给乙方来做要如数退回乙方所有费用叁拾万元，甲方在2个月至3个月之内把政府批示相关手续办完”。李某收取亢勇叁拾万元拆迁安全保证金收据复印件，证实其已按照合同收取亢勇30万元保证金的事实。（6）《拆除合同》及《附加合同》，证实亢勇代表的北京京楚大成钢结构有限公司（甲方）与裴某11、裴某12于2013年8月19日签订《拆除合同》及《附加合同》，其中《拆除合同》第一条第5、6款约定：“拆迁面积：大约10万平米；位置：南尖塔村大马路东边”；第五条约定：“签订合同后，乙方向甲方交一百五十万元作为项目安全保证金。本项目不能按时给乙方来做，甲方要如数退回乙方所有费用一百五十万元，甲方在两个月至3个月之内把政府批示相关手续办完，开工时间由甲方安排”。亢勇（甲方）与裴某11、裴某12（乙方）于2014年6月13日签订的《补充协议》复印件，证实双方约定“经协商甲方退款壹佰万元整……待到2014年底，再看不到拆迁文件和公示，甲方无条件退还乙方的全部款项和损失及利息”。（7）《借条》及中国建设银行存款凭条复印件，证实裴春香于2013年9月22日向亢勇借款20万元，约定利息为月息壹分半、按实际月份计息的事实。（8）裴某11提供的中国建设银行存款凭条、中国工商银行个人业务凭证复印件，裴某12提供的北京农商银行、湖北农村信用社、中国建设银行付款回单、转账凭条复印件，亢勇于2013年8月7日、8月28日出具的收据两份，证实亢勇先后收到二被害人拆迁安全保证金50万元、80万元共计130万元的事实。（9）公安机关调取的被告人亢勇的账号为43×××61中国建设银行账户及账号为62×××04北京农商银行账户的交易清单，证实被害人多次向被告人账户存入现金或转账的情况。（10）随州市公安局曾都区分局扣押清单复印件，证实该局于2016年8月5日扣押李某“案件暂扣款”30万元。
2、证人证言：（1）证人黄某2（亢勇之妻）的证言，主要内容为：我是京楚公司的股东，但我身体不好不管事，我对亢勇做的事不清楚。前几天我找到李某，他说现在廊坊市冻结了所有的开发工程，广阳区南尖塔镇南尖塔村的拆迁工程不让拆，所以不能施工。我只找到一张31万元的收条。（2）证人邓某的证言，主要内容为：裴某11是我高中同学，通过裴某11我认识了亢勇，2014年5、6月份，亢勇找到我说自己资金周转困难，想找我借钱，裴某11说他自愿担保。2014年6月10日，裴某11带着亢勇写的借条找到我，当天下午我就在万寿路南口一中国银行柜台办理卡卡转账业务向裴某11转账50万元。我转账时亢勇没到场，只有我和裴某11二人，虽说借款期限是六个月，至今亢勇一分钱的本金都没有还我。（3）证人李某的证言，主要内容为：2009年的时候，廊坊市要对我村、镇拆迁改建，由于投资人原因没有搞成，大约在2010年5月份的时候，我开始介入南尖塔村的拆迁、开发工程。2013年底，廊坊市的市长、主管城建的两名副市长全部被双规了，导致廊坊整个房地产开放全部停了，直到2016年4月初才又启动。亢勇知道我在运作南尖塔村的开发工程，就说要把南尖塔村的拆迁工程交给他做，我就同意了，我们之间就签了一个意向合同：《委托拆除工程合同》。这个事我推脱不了，我全力帮助亢勇解决此事。由于我与亢勇签订的南尖塔村的拆迁合同引发了一些不该发生的事，不能说我没有责任，我想就亢勇给别人造成的损失给予适当的弥补，尽量把这些事处理了。亢勇拿到我的委托合同去向他人要钱，致使他人受到了很大经济损失，我是有责任的。我愿意拿出一部分钱来交给亢勇，也帮助亢勇减轻处罚，按合同约定的30万元为标准。
3、被害人陈述：（1）被害人裴某12的陈述，主要内容为：亢勇以签订合同拆迁北京旧房的名义骗我和裴某11二人的保证金130万元。2013年8月19日，在随州市交通大道梅苑小区裴某11的家里，亢勇以京楚公司的名义与我们签订了《拆除合同》，约定京楚公司将其承揽的河北廊坊市广阳区南尖塔镇南尖塔村大马路东边开发工程范围内原建筑物的拆除工程交由我们承包，每平方米向京楚公司支付废旧物款26元，亢勇收取了我们保证金130万元，同日双方签订《附加合同》，交纳废物款的价格调整为23元每平方米。2013年12月3日，因工程迟迟不能开工，我们双方又签订了《附加合同二》，将交纳废旧物料款改为每平方米20元，同时约定，若2014年5月1日不能开工，双方重新协商，若协商不成，京楚公司应无条件退还已收取的保证金。2014年6月13日，双方再次签订补充协议约定，开工时间改为2014年9月，京楚公司退还我们100万元，剩余50万元等9月份开工后再定，若2014年底京楚公司不能取得相关拆迁文件，应无条件退还，并赔偿我们损失。但是京楚公司既不退钱，也不让我们进场施工，后来我们才知道，所谓的南尖塔村工程纯属子虚乌有。亢勇退给裴某11的31万元是裴某11担保借款的50万元给裴某11看病的。（2）被害人裴某11的陈述，主要内容为：我2007年开始在北京搞拆迁，亢勇是我老乡，让我搬他公司里住。大约2012年，亢勇说他在北京有个拆迁工程马上要下来，问我想不想做，我想做，并叫上我的同族兄弟裴某12入伙。2013年8月19日，在随州市交通大道梅苑小区我的家里，亢勇以京楚公司的名义与我们签订了《拆除合同》，要求我们交150万元安全保证金，我们商谈后亢勇同意我们交保证金130万元。交的130万元中，裴某12汇款81万元，剩下的都是我出的。后来我要求退款，他说没有钱，并说我若借到钱的话就给我用，由他负责还本、息，我就向邓某作担保给亢勇借了50万元，亢勇给我31万元，到现在亢勇一分钱都没还给邓某，这笔钱与安全保证金无关。我和李某见了过一面，李某说自己收了亢勇20万元。
4、被告人亢勇的供述与辩解，主要内容为：2013年初的时候，李春利对我说：他已运作南尖塔村的城中村改建，快成功了，说把旧房拆迁给我做，就两三个月的事。我就答应了，并与李某签订了委托拆除工程合同，并向他交了30万元的安全保证金，接着我又把拆迁工程转给裴某12、裴某11，裴某12、裴某11给我打的安全保证金150万元，我用于运作这个项目，其中裴某12好像给我汇款80多万元。后来南尖塔村的拆迁工程做不了了，裴某11、裴某12找我退钱，我先后退了31万元、50万元给裴某11，裴某11收到我的退款后是否给过裴某12我不清楚，其中50万元是裴某11作担保在邓某那里借的，我至今未还，余下的钱因为我公司资金紧张暂时未退。我收取裴某11、裴某12的安全保证金都用在前期运作，请人吃饭、车辆加油等费用开支、买烟买酒、跑关系用了的。我先后付给李某30万元安全保证金，其中20万元是从我收取的裴某11、裴某12兄弟130万元“保证金”中支付的，我另向裴某11借款20万元是付利息的。
本院认为，被告人亢勇以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构工程骗取他人安全保证金，数额巨大，侵犯了公民的财产所有权和市场秩序，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。经查，被告人亢勇在没有实际取得河北省廊坊市广阳区南尖塔村拆迁工程的情况下，以京楚公司的名义与被害人裴某11、裴某12签订《拆除合同》及《附加合同》，并以“安全保证金”的名义先后骗取二被害人119万元，被告人在明知该拆迁工程无法进行的情况下，拒不退还二被害人被骗取的涉案资金119万元，被告人亢勇非法占有的主观故意明显。因此对被告人及辩护人辩称“亢勇对涉案保证金没有非法占有的目的”的辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人亢勇对起诉指控的其一共收取被害人119万元的基本事实不持异议，但其辩解其中20万元已经归还给被害人裴某11，因该辩解意见无证据证实，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决如下：
一、被告人亢勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2021年4月12日止。）
二、将李春利交到公安机关代亢勇退赔的30万元款项予以收缴，返还给被害人裴义昌、裴志全。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 徐 盈
人民陪审员 吴祖国
人民陪审员 石中山
二〇一七年五月十二日
书 记 员 杨 殷