湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂黄冈中刑终字第00059号
抗诉机关湖北省英山县人民检察院。
原审被告人张某甲，男，1968年5月20日出生，汉族，湖北省蕲春县人，大学文化，黄冈市黄州区交通运输局副局长。因犯妨害公务罪，于2007年2月13日被黄州区人民法院判处拘役三个半月，2011年12月20日被黄冈市中级人民法院终审判决免予刑事处罚。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年6月21日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕，同年7月18日被取保候审。
辩护人宋友元，湖北中鑫律师事务所律师。
湖北省英山县人民法院审理湖北省英山县人民检察院指控原审被告人张某甲犯滥用职权罪、受贿罪一案于2013年12月31日作出（2013）鄂英山刑初字第00099号刑事判决。湖北省英山县人民检察院提出抗诉。本院于2014年6月11日作出（2014）鄂黄冈中刑终字第00033号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回湖北省英山县人民法院重新审理。湖北省英山县人民法院于2014年11月24日作出（2014）鄂英山刑重字第00001号刑事判决。湖北省英山县人民检察院提出抗诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省黄冈市人民检察院指派检察员田蕾、汪法出庭支持抗诉。原审被告人张某甲及其辩护人宋友元到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权
被告人张某甲自2006年5月起担任黄冈市黄州区交通运输局副局长，2011年至2013年期间主抓招商引资工作，分管车辆超限超载治理工作（以下简称治超工作）。2011年12月份，麻城鑫鑫物流有限公司（以下简称鑫鑫公司）的运输车队开始在黄州区唐家渡码头至麻城鑫镍鑫材料有限公司之间运输镍矿，因鑫鑫公司的运输车辆超限运输，被黄冈市黄州区砂子岗治超检测站（以下简称黄州区治超站）治超人员拦截并处罚。鑫鑫公司负责人汪某甲遂请唐家渡码头负责人唐某一起找被告人张某甲说情，自称鑫鑫公司系麻城市招商引资企业，与黄州区唐家渡码头有限公司是合作伙伴，要求对鑫鑫公司超限运输车辆予以关照，被告人张某甲亦应允予以关照。2012年年初，黄州区治超站的治超人员又拦截了鑫鑫公司的几台车准备处罚时，时任黄州区治超站站长张某乙就将这一情况报告了被告人张某甲，于是被告人张某甲来到了黄州区治超站，鑫鑫公司负责人汪某甲也赶到了黄州区治超站，在黄州区治超站站长张某乙办公室，经张某乙、汪某甲双方协商，被告人张某甲同意，由鑫鑫物流公司每月向黄州区治超站交包月费2万元，黄州区治超站不再对鑫鑫公司超限运输车辆进行拦截和处罚。
另查明，黄冈市人民检察院反渎职侵权局委托黄冈市公路管理局对鑫鑫公司超限运输车辆在2012年2月1日至2012年4月30日期间和2013年2月1日至2013年5月5日期间的最低处罚金额依据过磅明细表记载的数据进行了计算，其最低处罚金额分别为565000元和2488600元，共计3053600元。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
⑴中华人民共和国公路法、公路保护条例、路政管理规定及交通部、湖北省、黄冈市等相关办法、条例、通知、意见等，证实治超站执法的依据。
⑵麻城鑫鑫物流有限公司运输博赛特、哈利达4轮、哈利达5轮、金悦、其祥五艘轮船镍矿的过磅明细表及黄冈市公路管理局以超限运输最低罚款金额的计算数据表，证实应对麻城鑫鑫物流有限公司的处罚数额是3053600元。
⑶黄州区治超站收取麻城鑫鑫物流有限公司“包月费”的收据，证实麻城鑫鑫物流有限公司包月缴纳罚款的事实。
⑷麻城鑫鑫物流公司信息，证实该公司是正规的物流公司。
⑸运输经营协议书，证实麻城鑫鑫物流公司的车辆是改装的，应无法在黄州区上路；
⑹黄州区砂子岗会议纪要，证实超限率在80%以上以及车货总重在55吨以上的车辆，其处罚必须上报区交通局分管领导进行审核把关执行。
2、证人证言
⑴证人张某乙的证言，证实2012年2月起我兼任治超站站长，2月底，治超点扣了几台大车，工作人员问我怎么办，我叫他们把车带到治超站处理，过了一会儿，张某甲打电话我，说马上到站里来处理这件事。后来，汪某甲和张某甲都来了，汪某甲说能不能每月交点费就不要查他的车，我大概算了一下，说交4万元一个月，汪某甲说多了，这时张某甲开始说麻城鑫鑫物流公司是招商引资企业，唐家渡码头也是区里扶持的重点对象，干脆2万元，我就答应了。我同意鑫鑫物流交包月费后，就跟手下的工作人员说不要再查他们的车了，之后没有对其监管。对确认非法超限运输车辆，先要求其卸载，再给予罚款，如果造成公路路面、桥梁损坏的，要收取公路赔（补）偿费。麻城鑫鑫物流公司的车按规定是禁止上路的。
⑵证人赵某的证言，证实我们治超站收了鑫鑫物流公司交的包月费后，未对该公司的车辆进行监管。对确认非法超限运输车辆，先要求其卸载，再给予罚款，如果造成公路路面、桥梁损坏的，要收取公路赔（补）偿费。麻城鑫鑫物流公司的车按规定是禁止上路的。
⑶证人汪某甲的证言，证实我们鑫鑫物流公司主要从事货运运输业务，为湖北省鑫镍鑫材料有限公司运输镍矿，从中赚取运输费用。2011年11月底，我们公司的车队刚开始运输时，因为超限被团风、黄州等地的治超部门拦停、过磅、罚款。到2011年12月初，我请我们的合作单位唐家渡码头的老总唐某和我一起找到黄州区交通局负责分管治超工作的副局长张某甲，请他在超限运输的问题上给予照顾，张某甲当时答应了。2012年2月底，我们的车被黄州治超站拦住要处罚，我赶到治超站，和张某甲、张某乙见了面，后张某甲提出干脆按每月2万元交算了。我们按月交钱后，黄州治超站再没有进行监管了。
⑷证人沈某（2013年5月9日）的证言，证实我们鑫鑫物流公司主要从事货运运输业务，为湖北省鑫镍鑫材料有限公司运输镍矿，从黄州唐家渡码头运到麻城宋埠镇，从中赚取运输费用。我们公司有12台车，都是6轴限载55吨的大货车。
⑸证人唐某的证言，证实鑫鑫公司是我们公司业务往来单位。2011年11月我和汪某甲一起找张某甲协调超限运输问题，请求张某甲在超限车辆的处罚上予以关照，汪某甲问张某甲能不能向黄州区治超站交一些包月费用，让黄州区治超站不要再监管他们的超限车辆，张某甲当时同意了，并叫汪某甲具体和治超站谈这个事，2012年开年后不久，我听汪某甲说已和黄州区治超站谈好了2万元的包月费用。
⑹证人张某丙的证言，证实麻城鑫鑫物流公司汪某甲看到公司车辆经常被三地治超部门处罚，就委托我协调关系。2011年11月，他们公司大货车试运营，就在堵城被黄州治超部门捉住要处罚，我到现场去协调，汪某甲向张某甲提出交包月费，张某甲同意了，后来与张某甲、张某乙他们谈定的每月交2万元的治超费用。
⑺证人王某甲的证言。证实我是2011年3、4月份开始任治超站站长，区公路段分管治超工作的领导是张某乙，区交通局分管领导是张某甲。麻城鑫鑫物流公司有十台车，都是6轴限载55吨的大货车，每台车要拖货四五十吨，加上二十几吨的车重，总重大概七八十吨，应该受到我们治超站的监管。2011年11月左右，他们公司的车开始试运营，当时堵城治超班向我报告说把这个公司的几台车拦下来准备带到治超站处罚。后来，这个公司的汪老板就找了张某甲，张某甲打电话我和张某乙，要求我们先把车放了，说这个公司准备和我们站里谈包月费用，对他们的车不再监管。到了年底，站长由张某乙接任，我调到区公路段后听治超站人说麻城鑫鑫物流公司已经和张某甲、张某乙谈好每月2万元的包月费用，黄州区治超站对该公司的车再也没有监管了。
⑻证人汪某乙（治超站站长）的证言，证实针对处罚决定权，2012年10月31日，张某甲、赵某到治超站开会，规定：超限率在30%以下的处罚由带班副站长决定，超限率在30%-50%由站长决定，超限率在50%-80%由赵某决定，超限率在80%以上和车货总重55吨以上由张某甲决定。张某甲经常到治超站检查工作，要求治超工作要常请示、汇报。麻城鑫鑫物流公司都是6轴限载55吨的大货车，每台车要拖货四五十吨，加上二十几吨的车重，总重七八十吨。按照规定，车货总重达到55吨以上的车禁止通行。我就麻城鑫鑫物流公司超限运输的事向赵某做了汇报，赵说这个公司的车已经在张某乙手上定下每月2万元的包月费用，这个公司的车都是6轴的大车，张某甲局长也是同意的，我们是沿袭前任的做法，所以我们治超站对麻城鑫鑫物流公司的超限车辆未监管，仅仅每月收取2万元的费用。
⑼证人单某、李某甲、欧某（三名治超站副站长）的证言，证实黄州区公路段和黄州区交通局都有分管治超站工作的领导，黄州区交通局分管的领导是副局长张某甲。按在治超站开会规定，处罚决定权，超限率在80%以上和车货总重在55吨以上的由黄州区交通局分管的领导决定。麻城鑫鑫物流公司都是6轴限载55吨的大货车，每台车要拖货四五十吨，加上二十几吨的车重，总重七八十吨，经张某甲的同意，定下收每月2万元的包月费用（包月罚款），所以我们就没有对该公司的车辆进行监管。
⑽证人李某乙（黄州区公路段财务出纳）的证言。证实我知道治超站与麻城鑫鑫物流公司谈好协议收费，每月2万元包月费用，都是以补偿费的名义收取。
⑾证人吴某甲的证言，证实我是2011年元月19日调到黄州区交通局任局长，一直到现在。班子成员7人，其中张某甲分管招商引资、治超工作，自2011年7月份开始分管公路治超工作的。麻城鑫鑫物流有限公司长期在黄冈境内非法超限运输，黄州区治超站收取每月2万元包月费用而没有任何监管的情况我不清楚，张某甲、张某乙和赵某也都没有向我汇报，这样具体事情也不需要跟我讲。
⑿证人吕某（黄州区公路管理段段长）的证言，证实麻城鑫鑫物流有限公司货运车辆长期在黄冈境内非法超限运输，黄州区治超站收取每月2万元包月费用而没有任何监管的情况我不知道，张某乙和赵某也都没有向我汇报过。
⒀证人余某甲的证言，证实2009年10月份，区委、区政府在黄州区公路段召开治超成员单位会议，当时的区长余友斌、副区长刘金先聘请我代表政府负责治超督办、协调工作，因为近年来，黄冈治超工作不理想，路面被压坏。对于总重55吨以上的非法超限运输车辆，要严禁其上路。
⒁证人李某丙、韩某、余某乙、李海中四位麻城鑫鑫物流公司司机于2013年9月3日的证言，证实麻城鑫鑫物流公司有12台经过改装的6轴大货车，运输镍矿，从黄州唐家渡码头将镍矿装车上江北公路，从团风大广高速入口上高速公路后一直拖到麻城鑫镍鑫公司的厂区。公司老板每月向黄州治超站交了包月费用，所以治超站就没管我们的车。
3、被告人张某甲的供述和辩解，供称我自2006年5月任黄州区交通局副局长一直到现在。2011年，我主抓招商引资工作，分管治超工作，2012年我的分工没有变，2013年继续分管治超等工作。2011年12月份，麻城鑫鑫物流公司的车刚开始上路运输时，唐某就带汪某甲来找过我，因为唐某是该公司的合作伙伴，麻城鑫鑫物流公司使用他们的码头进行镍矿的转运，唐某带汪某甲来找我的主要目的就是麻城鑫鑫物流公司的车在用他们的码头运输镍矿，可能会涉及到超载的问题。麻城的这个公司又是麻城招商引资的企业，请我们交通部门对该公司的车辆照顾一下，我当时答应了。后来有一次这个公司又有几台车因为超限运输被黄州区治超站拦下来要处罚，是张某乙和王某甲扣了他们的车，唐某和汪某甲一起来找我，请我们从轻处理，并要求按月向我们黄州区治超站交钱，不再对他们的车辆进行监管。2012年开年后，黄州区治超站又捉了麻城鑫鑫物流公司的几台车准备处罚，张某乙就报告了我，并说汪某甲马上就赶到黄州区治超站，我就告诉张某乙我也过来。后来在张某乙办公室里，汪某甲就说这样每次处罚企业受不了，还是要求包月，张某乙就说包月可以，每个月最少要交4万块钱包月费用，汪某甲说太多了，说他们是招商引资的企业要支持一下。最后我说折中，就定下来每月2万元，汪某甲和张某乙也都同意了。
二、受贿
被告人张某甲在担任黄冈市黄州区交通运输局副局长，分管黄州区公路治理超限工作期间，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，共计人民币45000元。具体分述如下：
1、2012年4月，黄州区骏龙雄风球磨厂的法定代表人马某为感谢被告人张某甲对该厂车辆超载处罚的关照，在黄州步行街的鹅火锅店楼道处送给张某甲2万元现金。2013年6月初，张某甲将2万元现金退还给马某。
2、2012年年底，鄂州市个体运输户彭某为感谢被告人张某甲对其车辆超载处罚的关照，在黄州平安加油站处送给张某甲1万元现金。在张某甲被黄冈市人民检察院决定并执行刑事拘后，2013年6月底，其堂弟张某丁将1万元现金退还给彭某。
3、2012年下半年、2013年5月，黄石德鑫运输有限公司的负责人吴某乙为感谢被告人张某甲对其车辆超载处罚的关照，先后两次共送给张某甲5000元现金。2013年5月底，张某甲将5000元现金退还给吴某乙。
4、2012年7月，黄冈宇强混凝土有限公司的法定代表人王某乙为感谢被告人张某甲对其车辆超载处罚的关照，在黄州香格里拉茶楼送给张某甲5000元现金。
5、2012年5、6月，何某为了感谢和希望得到被告人张某甲对其侄子运输车辆的关照，在张某甲家中送给张某甲5000元现金。2013年5月底，张某甲将上述5000元现金退还给何某。
另查明，被告人张某甲在被侦查机关采取强制措施之前，主动与黄冈经济开发区刑侦大队大队长翟学军联系要投案，到侦查机关后如实供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，并如实供述自己的罪行，积极退清赃款。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
⑴张某甲的户籍证明，证实其个人基本信息。
⑵干部任免审批表，证实张某甲系组织部任命的副科级干部。
⑶黄冈市黄州区交通运输局相关任职文件，证实2011年起任该局副局长，分管治超工作。
⑷黄冈市黄州区纪委文件、黄冈市黄州区监察局监察决定书，证实张某甲因阻碍公安干警依法执行职务，并被人民法院作有罪判决，被分别给予党内严重警告处分和行政记大过处分。
2、证人证言
⑴证人马某的证言，证实2012年4月份的一天，在黄州步行街鹅火锅店后面的楼道处，我从随身带的包里拿2万元现金递给张某甲，说以后要他对自己的超载车辆给予关照，他收下了；送给张某甲2万元现金后，自己的12台车在运送铁砂的过程中，没有出现被黄州治超站罚款和扣车的情况。2013年6月份的一天，张某甲打电话叫我到黄州香格里拉小区他的家中，他把我送的2万元钱退给了我。
⑵证人彭某的证言，证实2012年年底的一天，在平安加油站处，我跟张某甲说自己有一台水泥车要经常在黄州那边跑运输，车经常超载，请他关照一下，说完后，我将一扎1万元现金给了他，他收下了；后来他是关照了。2013年6月底的一天，张某甲的堂弟张某丁在黄商侧门处，将送给张某甲的1万元钱退给我。
⑶证人张某丁的证言，证实2013年5月黄州区公路段的赵某被检察院捉去之后，有一天张某甲叫我到他家告诉我鄂州的彭总（彭某）送了一万元钱给他，现在检察院在查治超的案子，他跟彭总打过几次电话，想把这一万元钱退给彭总，但是彭总一直说自己在海南没回。于是张某甲就对我讲，如果他被检察院找去了，叫我帮他退一万元钱给彭总，钱找林某（张某甲的妻子）拿，我答应了。2013年6月底，张某甲被检察院找去之后几天，我联系到了彭总，找林某拿钱退给他，由于林某在武汉，她叫我从张某甲的妹妹张某戊那里拿一万元钱，在黄商门口，把这一万元钱当着张某戊的面退给了彭总。
⑷证人林某的证言，证实2013年6月底的一天，我正在武汉给张某甲请律师时，接到张某丁的电话，他告诉我姓彭（彭某）的已经从海南回来了，并且已经和他约好了在黄州见面，问我退给他的1万块钱准备好没有。我告诉张某丁我现在在武汉，我已经跟张某戊联系好了，叫他到张某戊那里去拿钱。
⑸证人张某戊的证言，证实2013年6月下旬的一天，我接到林某的电话，叫我拿一万元钱给她，我同意了，她叫我先把钱给张某丁，以后再由她还给我；过了一会后，我就接到张某丁的电话，叫我准备一万元钱给他，到黄商门口和他会面，我就开车赶到黄商门口，到黄商门口时就看到张某丁和一个男的（彭某）在一起，看到我来了，张某丁就问我钱带来了没有，我说现在就去取，接着我就和张某丁一起到黄商旁边的建行去取了一万元钱交给了张某丁，张某丁拿了这一万块钱后就给了这个男的（彭某）。
⑹证人吴某乙的证言，证实我想要张某甲对我公司运输水泥的车在治超方面少收费，不要拦，2012年下半年时，在黄冈市天弘钢构公司门口处，送给张某甲3000元现金的红包，张某甲收了；2013年上半年，我打电话找张某甲要他继续关照我的运输车辆，得知他在黄冈市医院住院，我就到病房看望张某甲，我对张某甲说我的工程快要完工了，要他在工作中继续关照，然后我就拿出一个装有2000元钱的红包给张某甲，张某甲把钱收下了；后来张某甲关照了。2013年5月的一天，在张某甲的家中，张某甲把5000元钱退给了我。
⑺证人王某乙的证言，证实2012年7月份，在黄州香格里拉吃完饭后，我拿出一个装有5000元钱红包给张某甲，张某甲收下了；送钱是因张某甲是黄州区交通局的副局长，分管治超，我的车又被治超站抓了，所以我就去找张某甲，希望他关照一下，我找张某甲之后，治超站罚款的金额是降了点。
⑻证人何某的证言，证实2012年5、6月份，在张某甲的家里，我对张某甲说我侄子在搞运输，车子要在黄州跑，希望张某甲照顾一下我侄子，然后我就把5000元现金放在张某甲床上就走了；送钱之后，张某甲对我侄子关照过，少罚了些款。2013年5、6月份时，张某甲对我说赵某出事了，检察院也在查这个事，他怕检察院查他，就把5000元钱给我了。
⑼证人桂某的证言，证实2013年5月31日，按照局（黄州区交通局）党委的安排，我和我局吕某副局长代表黄州区交通局在沙子岗超限站主持召开了通报情况和廉政提醒的会议；会议上我要求大家不要存侥幸心里，有不廉洁的问题要主动向组织交代；会后，没有人到我们纪委来退缴款物。
3、被告人张某甲的供述和辩解
2012年4月份的一天下午，我在黄州步行街的鹅火锅店里吃晚饭，马某来到火锅店大厅里，在大厅楼梯转角处，马某从随身带的包里拿出2万元给我，说他的车队要我关照。2013年5月底或6月初的一天下午，我打电话给马某叫他到我家来一趟，马某到我家后将2万元退给了他。退钱的原因是检察院在办治超领域的案件，我们局纪委也专门开会强调要求如果收了别人的钱要上交到局纪委，所以在会后我就出去借钱将我平时收的别人的钱退还给别人。
2012年年底，鄂州的个体老板彭总（彭某）在平安加油站处，彭总在他的奥迪车上对我说他有一台送水泥的车，长期要在黄州跑，总是在超载，要我关照一下，然后就给我1万钱，我收下了。
2012年下半年的时候，黄石德鑫运输有限公司的吴老板（吴某乙），在天弘钢构公司门口处，说他运水泥的车辆要从我辖区过，叫我关照一下他的车辆，然后就给我一个3000元钱的红包，我收下了；2013年5月份在黄冈市医院住院时，吴老板在医院找到我，跟我说他的工程要完工了，为了感谢我平时对他的车辆关照，给了我2000元钱的红包，我收下了。2013年5月份，团风县检察院侦办团风治超的案子，我听说这个案子之后，可能检察机关要查我们黄州区的，我收了别人的钱，怕受到刑事处罚，同时局里的纪委书记到治超站去开了专题会议，说检察机关正在查，如果收了钱要赶紧交到局纪委，会后，我打电给德鑫公司的吴老板，将送给我5000元退了。
2012年夏天的时候，宇强混凝土公司的王某乙和张子益在香格里拉茶楼吃饭时，王某乙和张子益说他们刚成立宇强混凝土公司，公司要拉混凝土，有超载的情况，需要我关照一下，然后给了我5000元钱红包，我收下了。
2012年5、6月份的一天，何忠民到我家说他侄儿开球磨厂要运输铁矿的事，希望我关照一下，然后就拿了一个装有5000元现金信封塞到我枕头底下。2013年5月底或6月初，检察机关正在办治超领域的案件，黄州区交通局的纪委书记也专门到治超站去开专题会议，会议上局纪委要求我们如果收了别人的钱要赶快退给局纪委去，会后我就打电话给何某，在我家里将5000元钱退给了何某。
原判认为：公诉机关认为被告人张某甲的滥用职权行为所造成的重大损失，是依据黄冈市公路管理局对麻城鑫鑫物流有限公司超限运输车辆，在2012年2月1日至2012年4月30日期间和2013年2月1日至2013年5月5日期间的过磅明细表上记载的数据，测算出的最低应处罚的金额，但其结论不具有损失鉴定意见的效力，且罚款只是手段不是目的，对于超载车辆按规定应是先卸载再罚款，但麻城鑫鑫物流有限公司超限运输车辆运输镍矿不便卸载，按规定应该是禁止通行，以免造成路面、桥梁损坏，现实际已通行，是否造成了路面、桥梁损坏没有相关证据证实，以罚款代替损失无法律依据。故公诉机关指控被告人张某甲犯滥用职权罪的证据不足，罪名不能成立。被告人张某甲利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，构成受贿罪。被告人张某甲在犯罪后主动与黄冈经济开发区刑侦大队大队长翟学军联系要投案的行为属主动投案情形，到案后又如实供述了自己受贿的犯罪事实，是自首，且犯罪较轻，依法可以免除处罚。被告人张某甲积极主动退赃，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款之规定，判处：被告人张某甲犯受贿罪，免予刑事处罚。
英山县人民检察院抗诉认为：
一、有确实充分的证据证明被告人张某甲犯滥用职权罪。1、被告人张某甲有滥用职权行为。被告人张某甲作为黄州区交通局分管治超工作的副局长，依法负有组织、领导黄州区治超部门对超限运输车辆依法查处的工作职责。但其在领导治超工作中，超越其职权决定对长期在黄州区境内非法超限运输的麻城市鑫鑫物流公司的货运车辆采取收取包月费用，不再对其进行监管。2、有确实、充分的证据证实被告人张某甲滥用职权的行为给国家造成了重大损失。被告人张某甲的滥用职权行为不仅使超限运输的车辆对公路进行了破坏，而且直接造成了国家罚没款收入减少，国家的非税收入得不到实现。被告人张某甲滥用职权的行为与国家罚没款3053600元不能实现有直接的因果关系。本案中非税收入的流失当然属于重大损失，法律并没有规定损失的计算必须以鉴定意见为依据，本案中计算罚款金额的依据之一是麻城市鑫鑫物流公司超限运输车辆的过磅明细表，该过磅明细表作为书证，其内容客观、真实，反映的数据准确。黄冈市公路管理局作为监管部门，根据过磅明细表按照国家规定的最低处罚金额所计算的罚款金额是真实、有效、合法。
二、对被告人张某甲免予刑事处罚错误。被告人张某甲犯滥用职权罪、受贿罪，依法应当数罪并罚。《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定，犯有数个职务犯罪依法实行并罚的，一般不适用免予刑事处罚。即使被告人张某甲仅构成受贿罪，其受贿数额4.5万元，虽有自首情节，判处免予刑事处罚明显违反法律规定，属免予刑事处罚错误。
黄冈市人民检察院出庭意见：本案中非税收入的流失当然属于重大损失，法律并没有规定损失的计算必须以鉴定意见为依据，本案中计算罚款金额的依据之一是麻城市鑫鑫物流公司超限运输车辆的过磅明细表，该过磅明细表作为书证，其内容客观、真实，反映的数据准确。黄冈市公路管理局作为监管部门，根据过磅明细表按照国家规定的最低处罚金额所计算的罚款金额是真实、有效、合法的。本案中的罚款属非税收入，而非税收入是国家财政收入的重要组成部分。被告人张某甲滥用职权以固定数额包月代替依法依规罚款，导致实得罚款数额大大低于应得罚款额，进而致使国家财政收入减少，国家利益受损。国家对每一次依法应予以处罚的行为都有一份预期收益，被告人张某甲自己滥用职权的行为导致超载行为的重复高发，导致国家利益得不到全部实现，理应按实际已发生的超载行为计算国家损失。从过磅的数据来看，鑫鑫物流有限公司车辆超载高达50%、60%，虽没有证据证实已造成公路路面损坏，但毫无疑问，即使无实害，也有造成路面损坏的危险，这一点亦应作为量刑情节予以考虑。实际上，真实发生的处罚就是依据超载作出的。综上，英山县人民法院对张某甲滥用职权、受贿一案重审判决认定事实清楚，但证据采信上不当，滥用职权罪应予认定，请市中院依法纠正。
原审被告人张某甲辩称：其行为不构成滥用职权罪。
原审被告人张某甲的辩护人辩称：被告人张某甲不构成滥用职权罪。张某甲虽然是黄州区交通运输局副局长，但治超不是其一般职务权限，滥用职权只有造成重大损失才追究刑事责任；关于损失的计算要由司法鉴定机关鉴定，罚没收入不是国家的直接损失，可以根据行政处罚法重新处罚。原判对张某甲的判决正确，对受贿判决免予刑事处罚适当，请求驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，英山县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，且在二审庭审过程中检察员、被告人、辩护人对上述证据均无异议。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对抗诉机关的抗诉理由及黄冈市人民检察院的出庭意见根据相关证据、事实和有关法律，本院评判如下：
1、关于抗诉机关抗诉认为及黄冈市人民检察院所提被告人张某甲的行为构成滥用职权罪的抗诉理由及出庭意见。
经查，抗诉机关认为原审被告人张某甲滥用职权的行为与国家罚没款3053600元不能实现有直接的因果关系，而此金额是黄冈市公路管理局对麻城鑫鑫物流有限公司超限运输车辆的过磅明细表记载的数据计算得来，而对于超载车辆按规定应是先卸载再罚款，但麻城鑫鑫物流有限公司超限运输车辆运输镍矿不便卸载，按规定应是禁止通行，以免造成路面、桥梁等的损坏，而现在已实际通行，是否造成了路面、桥梁等损坏，案卷中亦没有相关证据予以证实；而罚没收入的减少能否作为滥用职权罪中的经济损失，亦没有法律明确规定。故认定原审被告人张某甲的行为构成滥用职权罪的证据不足。因此抗诉机关的此节抗诉理由及黄冈市人民检察院的此节出庭意见均不能成立，本院不予采纳。
2、关于抗诉机关抗诉认为原审被告人张某甲犯滥用职权罪、受贿罪，不能判决免予刑事处罚；即使仅构成受贿罪，虽有自首情节，判处免予刑事处罚明显违反法律规定，属免予刑事处罚错误的抗诉理由。
经查，原审被告人张某甲利用职务上的便利，非法收受他人财物4.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审被告人张某甲具有自首情节，积极退赃，认罪态度较好，有悔罪表现，故原判根据原审被告人张某甲的犯罪事实、量刑情节及社会危害性对其判处的刑罚并无不当。因此抗诉机关的此节抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人张某甲利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。张某甲在犯罪后主动投案，如实供述自己受贿的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；张某甲积极退赃，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌定从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 钢
审判员 张 严
审判员 张应利
二〇一五年九月十六日
书记员 李笑笑