福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终1168号上诉人（原审原告）：张涛，男，1983年7月22日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：福州金海岸房产服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路171号新都会花园广场企业家楼二十五层D、E、F单元，统一社会信用代码91350100678494817N。法定代表人：袁敏。委托诉讼代理人：黄翠芳，女，公司职员。原审原告：汪月红，女，1982年11月1日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：张涛，系汪月红配偶。上诉人张涛因与被上诉人福州金海岸房产服务有限公司（以下简称“金海岸公司”）及原审原告汪月红居间合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第1890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人、原审原告汪月红的委托诉讼代理人张涛、被上诉人金海岸公司的委托诉讼代理人黄翠芳到庭接受询问。本案现已审理终结。张涛上诉请求：一、以“一审法院对下列诉请实施了‘漏判’”为由裁定撤销对这些诉请的判决并发回一审人民法院重审后判决支持这些诉请：（一）最后一次庭审笔录第一项的确认金海岸公司作出内容为“收取‘被福州市物价局认定多收价款1000元的事实’”的行为违法；（二）最后一次庭审笔录第五项的确认金海岸公司作出的内容为“未自生效判决指定履行期限届满之日至2013年6月份期间按照（2012）榕民终字第2232号判决履行‘非金钱义务’”的行为违法；（三）最后一次庭审笔录第六项的确认金海岸公司于2010年7月份作出的内容为“开具的发票‘题头没有起诉人姓名’而且未完全包含《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第4条第1款全部内容”的行为违法；二、以“适用法律错误”为由裁定撤销一审判决对最后一次庭审笔录的第五、六项诉请的（笼统）判决并根据下列不同情形处理：（一）认为一审判决理由正确的，裁定驳回起诉；（二）认为一审判决理由不正确的，发回一审人民法院重审后判决支持最后一次庭审笔录的第五、六项诉请；三、以“一审判决对最后一次庭审笔录的第二、四项诉请认定事实不清”为由裁定撤销对这些诉请的判决并发回一审人民法院重审后判决支持最后一次庭审笔录的第二、四项诉请；四、以“一审判决对最后一次庭审笔录的下列诉请认定事实错误或者适用法律错误”为由，以判决、裁定方式依法改判如下：（一）支持最后一次庭审笔录第一项诉请的给付请求部分；（二）支持最后一次庭审笔录第三、七项诉请；（三）判决金海岸公司[基于上诉人为纠正其于诉前实施的前述“本案中所体现诉前讼争事项”所涉及的不当行为而在提出/参与仲裁、诉讼等告诉程序时支出的下列必要、合理的费用（暂计金额同下面所称“已发生部分”的项目构成参照列表）]应承担内容为“赔偿等额费用”的责任，于其知道或者应当知道生效判决主文之日起3日内付清，逾期按照中国人民银行同期逾期贷款最高利率加收50％的标准计付利息至清偿之日止（参照中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》第3条规定）：1、已发生部分：3938.59元；2、未发生部分（待实际产生后在审理中增加）：（1）前述因“已发生部分”中涉及终审程序的其他诉讼步骤（如再次开庭）而产生的费用；（2）因本案讼争标的进入其他程序（如再审申请等）而产生的费用；五、以“一审判决对最后一次庭审笔录第一、二、四、五、七、八、九项诉请实施了‘裁判突袭’或者其他‘（变相）剥夺当事人辩论权的行为’”为由裁定撤销对这些诉请的判决并发回一审人民法院重审后判决支持这些诉请。事实和理由：一、一审判决对于足以影响诉讼费分配原则的确认之诉没有判决，是明显的“遗漏诉讼请求”且不适用最高人民法院《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》第28条的标准。虽然最后一次庭审笔录的第一、五、六项诉请存在“确认之诉是给付之诉的前提条件”，但是一审判决没有执行“判决理由中对确认之诉进行分析认定”的标准，即，驳回给付内容的请求并非“原告诉请的确认之诉不成立”。那么，一审判决应当将这些确认之诉纳入裁判主文并作为执行《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定的“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的依据。二、关于最后一次庭审笔录第五、六项诉请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条规定的“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”，并结合《中华人民共和国民事诉讼法》并未禁止同一份起诉同时有“裁定”和“判决”，那么审判人员对于“（认为）符合受理要件但是诉讼理由不成立”和“（认为）不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的”，应当分别“裁定”和“判决”，并赋予不同的上诉期限。1、最后一次庭审笔录第五项诉请，对于“非金钱给付义务的迟延履行金标准如何选取，是否先交由审判庭处理”，应当由审判机关内部沟通后对同一当事人统一口径。2、最后一次庭审笔录第六项诉请，向消费者出具合法发票是法定义务，不履行该义务应当适用《中华人民共和国民法通则》第106条第1款规定制裁。法律并未规定“开具发票纳入行政处罚管理范畴后，不再接受司法监督”，单纯的行政手段无法维护上诉人获得合法发票的权利。三、（一）关于最后一次庭审笔录的第二项诉请。金海岸公司作为居间服务合同经营者，有义务如实向原告报告卖方的一切信息。根据《承诺函》可知，原卖方刘洁萍的心理价位为56.5万元，而且从生效民事判决查明的事实来看，刘洁萍仅获得56.5万元的房款，其他款项除正常税收外全部为被告占有。一审法院没有查明金海岸公司在订立合同之前就知道卖方只要获得56.5万元实收款项（即税费由买方承担），而金海岸公司在订立合同时故意隐瞒该事实，使得原告一方多支出款项的事实，属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“认定事实不清”的情形，而该事实将达到“因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”的变更合同条款的法定标准。（二）关于最后一次庭审笔录的第四项诉请。1、一审判决认定上诉人应按合同约定缴纳相关费用，与福州市中级人民法院（2015）榕行终字第209号判决支持福州市物价局认定金海岸公司不履行“遵守政府指导价”义务、多收价款刚好相反。2、一审判决认定合同签订后，买卖双方已经在金海岸公司的协助下完成房屋交付、产权转移以及配套设施的过户手续，该经纪合同已经履行完毕，属于认定事实不清。金海岸公司未举证证明合同已经履行完毕，其几乎没有提供任何服务，且履行合同存在过错，而这些过错将决定其承担返还费用、赔偿损失的民事责任。3、一审判决认定上诉人没有证据证明金海岸公司扣押原审原告汪月红领取的单据，胁迫上诉人缴费，属于认定事实不清。另外，一审判决没有查明上诉人不持有“汪月红领取的单据”将无法办理过户手续，将构成对卖方刘洁萍的违约，违约金高达5万元。四、（一）关于最后一次庭审笔录的第一项诉请中的给付之诉部分。1、福州市中级人民法院（2015）榕行终字第209号判决支持福州市物价局认定金海岸公司不履行“遵守政府指导价”义务、多收价款，即可证明金海岸公司存在价格违法行为，除被价格主管部门认定多收的1000元之外，金海岸公司还应当支付利息。金海岸公司实际收取该1000元的日期为2010年7月20日，距2011年8月30日交付上诉人间隔了407天。2、金海岸公司尚未完全清偿1000元。在缺乏法律依据或者双方当事人约定的情况下，不能认定金海岸公司于2011年8月30日交付给上诉人的1000元就是全部主债务，只能说是部分主债务和该1000元在2010年7月20日至2011年8月30日的利息。一审法院全部不支持该项，属于适用法律错误。价格主管部门制作的《责令退还多收价款通知书》的落款时间是2011年7月27日，一审法院未查明金海岸公司收到该通知的具体日期，就认定其收到该通知后，立即将多收价款退还缴款人，缺乏事实依据。3、关于惩罚性赔偿3000元，金海岸公司多收价款1000元，属于价格欺诈行为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条第1款规定，金海岸公司应当按照上诉人的要求增加赔偿上诉人受到的损失，金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，计3000元。（二）关于最后一次庭审笔录的第三项诉请。经查，（2012）鼓民初字第3279号判决和（2012）榕民终字第2232号判决从未处理过上诉人是否特别委托被上诉人选定评估公司和上诉人是否特别委托被上诉人与“被选定的评估公司”确认评估费率的问题，只处理过被上诉人代上诉人缴纳评估费的问题。（三）关于最后一次庭审笔录的第七项诉请。该项诉请的表述是上诉人通过诉状副本向被上诉人提出的下列投诉内容，要求被上诉人在答辩期内直接向上诉人作出答复，而不是要求被上诉人在答辩期内向上诉人作出答辩。“直接向上诉人作出答复”是民法上的要求，“向上诉人作出答辩”是程序法上的要求，二者不可同日而语，一审判决的裁判理由处理的是“向上诉人作出答辩”，而不是上诉人诉请的“直接向上诉人作出答复”。（四）关于最后一次庭审笔录的第九项诉请。上诉人作为裁判理由引述两则案例的意义在于“在被告有过错的情况下，被告应当适当赔偿原告的诉讼成本（原告没有起诉的项目除外）”，而一审判决认定“与本案在基本案情和法律适用方面均有差别”，却未具体说明差别在哪里。五、一审法院漠视上诉人的辩论意见，侵害上诉人的辩论权。一审判决对上诉人作出的足以影响案件判决的辩论意见未作任何回应，即一审法院让上诉人“说了话”，把想说的都说出来了，但实质上又让上诉人“白说了”，对上诉人陈述的内容既未写入裁判文书，也未进行审查判断，并最终导致判决错误。金海岸公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告汪月红的陈述意见与上诉人张涛的上诉意见一致。上诉人张涛、原审原告汪月红向一审法院起诉请求：一、确认金海岸公司“被福州市物价局认定多收款项1000元的事实”的行为违法，并判决金海岸公司基于该行为向张涛承担下列责任，于其知道或者应当知道生效判决主文之日起3日内付清：（一）与本项诉请主文等价的损害性赔偿（1000元）；（二）增加3000元的惩罚性赔偿；（三）以本项诉请其他项总额为基数、“主债务最后清偿”为序，按照“中国人民银行同期逾期贷款最高利率的基础上（参照中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》第3条规定）加收50％”的标准计付“自本项诉请中所有金钱给付类责任产生之日起至对本项诉请指向的所有金钱给付类责任承担完毕”期间的违约金或者其他的责任迟延承担金；二、以“金海岸公司于2010年4月30日撮合涉案不动产交易时故意隐瞒‘金海岸公司向原不动产有偿出让者承诺房产交易实收价为56.5万元’”为事由，变更下列合同内容：将不动产的成交价由58万元变更为56.5万元（实收）；三、基于“金海岸公司于2011年7月份（变相）强行代收评估费”的民事行为，确认金海岸公司与张涛从未就下列事项达成合意：（一）选定评估公司；（二）金海岸公司代张涛与“被选定的评估公司”确认评估费率；（三）金海岸公司代张涛缴纳评估费；四、确认“金海岸公司在2010年7月份扣押汪月红领取的单据期间，张涛向金海岸公司缴纳任何费用（或者视为张涛缴费）”的行为无效，自（转账）缴费行为发生之日起就不具备法律效力；五、确认金海岸公司“自生效判决指定履行期限届满之日至2013年6月份期间未按照（2012）榕民终字第2232号判决履行‘非金钱义务’”的行为违法，并判决金海岸公司基于该行为承担下列责任，于其知道或者应当知道生效判决主文之日起3日内付清（一）向原告张涛承担（自生效判决指定履行期限届满之日至2013年3月份期间的）非金钱给付迟延履行金6000元；（二）以本项诉请其他项总额为基数、“主债务最后清偿”为序，按照“中国人民银行同期逾期贷款最高利率的基础上（参照中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》第3条规定）加收50％”的标准计付“自2013年7月1日起至对本项诉请指向的所有金钱给付类责任承担完毕”期间的违约金或者其他的责任迟延承担金；六、确认金海岸公司于2010年7月份“开具的发票”‘题头没有起诉人姓名’而且未完全包含《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第4条第1款全部内容的行为违法，并判决金海岸公司基于该行为承担下列责任，于其知道或者应当知道生效判决主文之日起3日内完成，逾期针对每个独立的非金钱给付责任按照100元/天【参照《行政诉讼法（1989年版）》第65条第3款第（2）项之规定】的标准确定迟延履行金：（一）开具内容完全包含《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第4条第1款全部内容、题头同时包含起诉人和“商品名称或经营项目”不得发生变化的发票【此为国务院《中华人民共和国发票管理办法》第22条规定的义务，义务具体内容由《实施细则》（部门规章）规范】；七、张涛现通过诉状副本和本次笔录向金海岸公司提出的下列投诉内容，要求金海岸公司在15日内直接向张涛作出答复（并未要求判决承担，只要求答复）；金海岸公司均未在法定和承诺期限内直接向张涛作出答复，判决由金海岸公司承担“继续（以书面形式）完成答复”的责任；（一）基于其未在2013年4月1日起按照（2012）榕民终字第2232号判决履行‘非金钱义务’的行为，应当承担非金钱给付迟延履行金50000元；（二）鉴于（2012）榕民终字第2232号生效民事判决书所认定的过错，金海岸公司全额退还所有收取的费用（以发票记载为准）；（三）承担（2012）榕民终字第2232号案件及其初审案件的诉讼成本10000元；八、确认金海岸公司以任何理由作出的“请求驳回诉请的抗辩或者上诉’等形式拒绝承担本案其他诉请条款所载每个给付类责任的意思表示”均无效，自行为意思到达张涛之日起不具备约束力；九、判决金海岸公司赔偿基于张涛为纠正金海岸公司于诉前实施的前述不当行为而在各种告诉程序中产生下列项目的必要费用，即赔偿“复印费、误工费、交通费、住宿费、伙食补助费、寄递费”等为解决本案所需要的必要（成本）费用（暂计为2310.71元），于金海岸公司知道或者应当知道生效判决主文之日起3日内付清，逾期按照“中国人民银行同期逾期贷款最高利率的基础上（参照中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》第3条规定）加收50％”的标准计付利息到清偿之日止：（一）第1次第1审程序（起诉）费用640.77元：其中，打印复印费20.8元、误工费242.97元、厦门市内交通费2元、庭审所在市内交通/公杂包干费80元、（城市间）交通费195元、伙食补助包干费100元；（二）第1次第1审程序（第1次庭审）费用1049.97元：其中，误工费242.97元、厦门市内交通费2元、庭审所在市内交通/公杂包干费120元、城市间交通费195元、伙食补助包干费150元、住宿费340元；（三）第1次第1审程序（第2次审理）费用619.97元：其中，误工费242.97元、厦门市内交通费2元、庭审所在市内交通/公杂包干费80元、城市间交通费195元、伙食补助包干费100元；（四）第1次第1审程序其他诉讼程序费用（待实际产生后在庭审程序中增加）。一审法院认定事实：2010年4月30日，张涛、汪月红作为买方，与卖方刘洁萍及中介服务方金海岸公司签订一份《房地产经纪合同》，约定张涛、汪月红向刘洁萍购买其所有的座落于福州市××路××前小区××座××单元及××＃附属间的房产，成交价格为58万元，金海岸公司向买卖双方提供交易机会，协助双方签订合同并促成交易成功，为张涛、汪月红代办房产评估手续、办理商业银行按揭贷款手续，协助办理相关配套事宜，如水、电、管道煤气、有线电视、电话、宽带及物业交接过户手续。自买卖双方签订合同当日，金海岸公司向卖方收取中介服务佣金11600元，向张涛、汪月红收取中介佣金5800元；收取卖方交易服务费1400元，收取张涛、汪月红交易服务费1400元；收取张涛、汪月红按揭服务费1500元。签订合同时，张涛、汪月红对购买权的声明为张涛、汪月红已亲自实地看房，对上述房产现况已充分了解并愿意购买上述房产，张涛、汪月红委托金海岸公司代交按揭办理过程中产生的费用，包括评估费、税费等，待该房按揭手续结束时按实际单据结算多还少补。合同签订后，张涛、汪月红于2010年7月20日向金海岸公司交纳了中介佣金5800元、按揭交易服务费1900元及评估费1783元，合计9483元。2010年7月29日房产交付给张涛、汪月红使用并办理了过户手续。卖方刘洁萍实收售房款565000元，剩余15000元作为办理上述房产所产生的税费及中介佣金、后续服务费。2012年张涛、汪月红以上述交易房产南向阳台的排水管道有问题，以金海岸公司存在故意、过失行为为由，向法院提起诉讼，请求：一、判令金海岸公司自收到生效判决之日起立即给付张涛、汪月红9483元，其中1、中介服务佣金5800元；2、按揭交易服务费1900元；3、强行代收的评估费1783元；二、判令金海岸公司自2010年7月20日起计算至生效判决确定的最迟履行金钱给付义务之日止，按同期银行贷款利率向张涛、汪月红计付利息，其中同期银行贷款利率选取前述期间的最高值；三、判令金海岸公司自收到生效判决之日起立即向张涛、汪月红赔偿房款差价赔偿金15000元；四、确认金海岸公司与张涛、汪月红以及不动产受让人约定的“交易服务费”和“按揭服务费”条款无效；五、判令金海岸公司采取有效措施疏通不动产南侧阳台的水管。2012年6月一审法院作出（2012）鼓民初字第2759号民事判决，判决驳回张涛、汪月红的全部诉讼请求。张涛、汪月红不服该判决，提起上诉，福州市中级人民法院作出（2012）榕民终字第2232号民事判决，判决：一、撤销（2012）鼓民初字第2759号民事判决；二、金海岸公司应于本判决生效之日起十日内采取有效措施对张涛、汪月红购买的座落于福州市鼓楼区江厝路80号湖前小区17座603单元房产的南向阳台水管予以修缮；三、驳回张涛、汪月红的其它诉讼请求。后张涛、汪月红不服（2012）榕民终字第2232号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院作出（2013）闽民申字第1203号民事裁定，裁定驳回张涛、汪月红的再审申请。另查，2011年张涛、汪月红通过便民呼叫中心投诉金海岸公司在履行《房地产经纪合同》中违反价格管理法律法规的事宜到达福州市物价局，2011年7月27日福州市物价局对金海岸公司作出榕价检退（2011）6号《责令退还多收价款通知书》，通知书认定，金海岸公司收取张涛、汪月红按揭交易服务费1900元，违反了闽价（2004）房408号文件规定，多收了1000元，责令金海岸公司限期将多收的1000元退还缴费人。金海岸公司收到该通知后，立即将多收价款退还缴费人，张涛、汪月红于2011年8月30日领取了金海岸公司退还的多收价款1000元。张涛、汪月红不服该通知，向福建省物价局申请行政复议，省物价局作出闽价复决（2014）4号行政复议决定书，决定如下：维持福州市物价局作出的榕价检退（2011）6号《责令退还多收价款通知书》；张涛提出的赔偿请求不予支持。根据上述事实，张涛、汪月红提起诉讼。一审法院认为，2010年4月30日，张涛、汪月红作为买方与卖方刘洁萍及中介服务方即金海岸公司签订的《房地产经纪合同》系签约人的真实意思表示，内容合法有效，一审法院予以确认。对于张涛、汪月红的诉讼请求，一审法院认定如下：一、关于福州市物价局认定金海岸公司多收张涛、汪月红服务费1000元的事实，张涛、汪月红以此为据要求金海岸公司承担损害性赔偿1000元，增加3000元的惩罚性赔偿，以及自本项诉请中所有金钱给付类责任产生之日起至对本项诉请指向的所有金钱给付类责任承担完毕期间的违约金之问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或接受服务的费用的一倍。从性质上看，该条款是针对经营者欺诈消费者的行为而作出的惩罚性赔偿。经查证，《房地产经纪合同》约定的“交易服务费1400元”、“按揭服务费1500元”。金海岸公司实际收取张涛、汪月红服务费1900元。该约定虽违反了政府指导定价而被福州市物价局认定为多收服务费1000元（金海岸公司已退还张涛、汪月红1000元），但不构成欺诈行为，所以张涛、汪月红适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定，要求金海岸公司承担损害性赔偿1000元，增加3000元的惩罚性赔偿，以及违约金之请求没有法律依据，一审法院不予支持。二、关于张涛、汪月红以“金海岸公司撮合涉案不动产交易时，故意隐瞒金海岸公司向涉案房产出让者承诺的实收价为56.5万元”为由，要求将《房地产经纪合同》约定的不动产成交价58万元变更为56.5万元之问题。一审法院认为，《房地产经纪合同》明确约定，涉案房产成交价格为58万元，税费由买卖双方各自负担。而根据卖方与金海岸公司的约定，房产交易价58万元包含了卖方应负担的税费、中介佣金等，所以卖方刘洁萍实收售房款565000元并无异议。因此涉案房产不存在真实交易价为56.5万元之情形，且涉案房产成交价格为58万元之事实已经一审、二审、再审民事判决书及裁定书予以确认，现张涛、汪月红以金海岸公司故意隐瞒涉案房产出让者实收价为56.5万元为由，要求将《房地产经纪合同》约定的不动产成交价58万元变更为56.5万元（实收）没有事实和法律依据，故一审法院不予支持。三、关于张涛、汪月红以“金海岸公司于2011年7月份强行代收评估费”为由，要求确认“金海岸公司与张涛、汪月红从未就下列事项达成合意：（一）选定评估公司；（二）金海岸公司代张涛、汪月红与“被选定的评估公司”确认评估费率；（三）金海岸公司代张涛、汪月红缴纳评估费”之问题。一审法院认为，讼争合同附件《商业按揭贷款类交易程序》中已约定，金海岸公司代张涛、汪月红委托评估事务所对涉案房产进行评估并代交评估费用。在履行《房地产经纪合同》过程中，金海岸公司委托评估公司作出评估并代交评估费，符合合同约定，不存在金海岸公司强行代收评估费之事实，故张涛、汪月红以金海岸公司“强行代收评估费”为由，要求确认“金海岸公司与张涛、汪月红从未就下列事项达成合意：（一）选定评估公司；（二）金海岸公司代张涛、汪月红与“被选定的评估公司”确认评估费率；（三）金海岸公司代张涛、汪月红缴纳评估费”之请求没有依据，一审法院不予支持。四、关于张涛、汪月红要求确认“金海岸公司于2010年7月份扣押张涛、汪月红领取的单据期间要求张涛、汪月红向金海岸公司缴纳任何费用（或者视为张涛、汪月红缴费）”的行为无效，自（转账）缴费行为发生之日起就不具备法律效力。一审法院认为，《房地产经纪合同》是各方真实意思表示，内容合法有效，当事人均应依约履行。该合同签订后，买卖双方已经在金海岸公司的协助下完成了房屋交付、产权转移以及配套设施的过户手续，该经纪合同已经履行完毕，张涛、汪月红应按合同约定交纳相关费用。张涛、汪月红没有证据证明金海岸公司存在扣押张涛、汪月红领取的单据，胁迫张涛、汪月红交费的行为，故张涛、汪月红主张2010年7月份张涛、汪月红的缴费行为无效，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。五、关于张涛、汪月红要求确认金海岸公司“未按照（2012）榕民终字第2232号判决履行‘非金钱义务’”的行为违法，并判决金海岸公司基于该行为承担迟延履行金6000元及迟延履行违约金之问题。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条规定，发生法律效力的民事判决、裁定由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》解释第五百零七条的规定，金海岸公司未按生效判决指定的期间履行非金钱义务的，应当支付迟延履行金，但迟延履行金的支付标准由执行部门根据具体情况决定。据此，关于已经发生法律效力的（2012）榕民终字第2232号民事判决的履行问题，张涛、汪月红可按照法律规定的执行程序行使权利。故张涛、汪月红要求确认金海岸公司“未按照（2012）榕民终字第2232号判决履行‘非金钱义务’”的行为违法，并判决金海岸公司基于该行为承担迟延履行金6000元及迟延履行违约金之请求不符合法律规定，一审法院不予支持。六、关于张涛、汪月红要求确认金海岸公司于2010年7月份开具的发票题头没有起诉人（张涛、汪月红）姓名而且未完全包含《中华人民共和国发票管理办法实施细则》中规定的全部内容的行为违法，并判决金海岸公司基于该行为承担下列责任，即开具内容完全包含《中华人民共和国发票管理办法实施细则》中规定的全部内容的发票，于其知道或者应当知道生效判决主文之日起3日内完成，逾期针对每个独立的非金钱给付责任按照100元/天标准确定迟延履行金之问题。一审法院认为，《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三十四条规定：“税务机关对违反发票管理法规的行为进行处罚，…；对违反发票管理法规的案件，应当立案查处。”据此，金海岸公司出具的发票是否存在违法行为，应由有权行政机关确定。因此张涛、汪月红该主张一审法院不予支持。七、张涛、汪月红现通过诉状副本和本次笔录向金海岸公司提出的下列投诉内容，要求金海岸公司在15日内直接向张涛、汪月红作出答复（并未要求判决承担，只要求答复）。金海岸公司均未在法定和承诺期限内直接向张涛、汪月红作出答复，判决由金海岸公司承担“继续（以书面形式）完成答复”的责任。（一）基于其未在2013年4月1日起按照（2012）榕民终字第2232号判决履行‘非金钱义务’的行为，应当承担非金钱给付迟延履行金50000元；（二）鉴于（2012）榕民终字第2232号生效民事判决所认定的过错，金海岸公司全额退还所有收取的费用（以发票记载为准）；（三）承担（2012）榕民终字第2232号案件及其初审案件的诉讼成本10000元。一审法院认为，张涛、汪月红的诉请已进入诉讼程序，金海岸公司享有平等的诉讼权利，其有权在诉讼阶段按照法律规定行使权利，可不予直接答复张涛、汪月红，故张涛、汪月红要求金海岸公司直接向张涛、汪月红作出答复没有法律依据，一审法院不予支持。八、关于张涛、汪月红要求确认金海岸公司以任何理由作出的请求驳回诉请的抗辩或者以上诉等形式拒绝承担本案其他诉请条款所载每个给付类责任的意思表示均无效，自行为意思到达张涛、汪月红之日起不具备约束力之问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定，当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。根据第五十条规定，张涛、汪月红可以放弃或者变更诉讼请求，金海岸公司可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。由上述规定可知，金海岸公司提出抗辩或者提起上诉是法律赋予的权利，金海岸公司有权行使。张涛、汪月红要求确认金海岸公司行使法律赋予的权利的行为无效，不符合法律规定，一审法院不予支持。九、关于张涛、汪月红要求金海岸公司承担在诉讼过程中产生的费用及利息之问题。一审法院认为，张涛、汪月红提起的诉讼系其自主行为，金海岸公司无过错，无需赔偿张涛、汪月红因诉讼产生的各项开支，张涛、汪月红诉请的复印费、误工费、交通费、住宿费、伙食补助费、寄递费没有法律依据，一审法院不予支持。张涛、汪月红提供的最高人民法院发布的指导性案例，与本案在基本案情和法律适用方面均有别，一审法院依法不作为参照案例。一审法院判决：驳回张涛、汪月红的诉讼请求。一审案件受理费50元，由张涛、汪月红负担。本案二审期间，上诉人张涛围绕上诉请求依法提交了以下证明资料：1.最高人民法院公报案例、通报案例以及来源于《中国裁判文书网》等互联网的参考性案例，拟证明：审判机关应执行最高法颁布的《案例指导工作实施细则》第11条关于“案件当事人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照该指导性案例并说明理由”的规定，以做到“同案同判”，即：要求审判机关适用相关案例的裁判主文所适用的法律支持本案同类诉请，以符合最高人民法院颁布的《规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》要求的“法律适用的统一”；2.《公力救济成本告知单》，拟证明必要告诉成本的存在。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人金海岸公司认为上诉人张涛提交的证明资料与本案无关。原审原告汪月红对上诉人张涛提交的证明资料无异议。经审查，本院对上诉人张涛提交的证明资料的真实性予以确认。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于第一项上诉请求。上诉人张涛所主张的金海岸公司“多收价款1000元”，及“开具的发票‘题头没有起诉人姓名’而且未完全包含《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第4条第1款全部内容”的行为，均属于由行政法规管理性规定调整的情形，依法应由行政相关职权部门处理认定，而非本案审查范围。关于金海岸公司未履行生效判决确定的“非金钱义务”，上诉人张涛可依法向有管辖权的人民法院申请执行，其在本案中主张确认前述行为违法，违反人民法院“一事不再理”的审判原则。就上诉人张涛第一项上诉请求所涉及的问题，一审判决均已作出评价及认定，不存在“漏判”的情形，故对该项上诉请求，本院不予支持。关于第二项上诉请求。上诉人张涛主张被上诉人金海岸公司支付不履行非金钱给付义务的迟延履行金，没有合同及法律依据，本院不予支持。上诉人张涛主张被上诉人金海岸公司向其出具合法发票，但金海岸公司已向其出具的发票是否存在违法行为，尚未经过有权行政机关的审查认定，故张涛的该项主张没有依据，本院不予支持。关于第三项上诉请求。讼争《房地产经纪合同》明确约定成交价格为58万元，金海岸公司向卖方刘洁萍收取中介服务佣金11600元、交易服务费1400元，故买方张涛、汪月红支付购房款58万元，卖方刘洁萍在扣除15000元的房产税费、中介佣金及后续服务费后，实收售房款565000元，均是履行合同义务的行为，上诉人张涛关于金海岸公司在订立合同时故意隐瞒事实，致使其多支出款项的主张不能成立，本院不予采纳。关于上诉人向被上诉人缴纳的相关费用，被上诉人金海岸公司未按照政府指导定价收取服务费，系违反行政法规管理性规定的行为，依法应由有权行政机关进行处罚。但在民商事法律关系中，本案双方关于相关费用的约定系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行。金海岸公司促成买方张涛、汪月红与卖方刘洁萍签订《房地产经纪合同》，买方已依法取得相关房产的所有权，卖方亦收取了售房款，金海岸公司有权依据合同约定收取相关费用。张涛主张金海岸公司扣押汪月红领取的单据，并将导致其无法办理过户手续，对卖方构成违约，违约金高达5万元，但其已依法取得相关房产的所有权，且并未提交证据证明其因此所遭受的实际损失，故本院对其前述主张不予采信。关于第四项上诉请求。如前所述，金海岸公司与张涛、汪月红关于服务费的约定不因违反行政法规的管理性规定而无效，张涛、汪月红应依约支付相关费用，故上诉人张涛关于1000元的利息及三倍赔偿的主张没有合同及法律依据，本院不予支持。关于评估，根据《房地产经纪合同》第四条“中介服务范围”第4项的约定，“为当事人代办房产评估手续”属于金海岸公司服务范围，故上诉人关于其未就评估相关事项与被上诉人达成合意的的主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人就其投诉内容作出答复，因答复并非被上诉人的法定义务，故本院对上诉人该项主张不予支持。关于上诉人引述两则案例，以此主张“在被告有过错的情况下，被告应当适当赔偿原告的诉讼成本（原告没有起诉的项目除外）”，因针对本案中上诉人张涛所诉请的事项，被上诉人金海岸公司并不存在过错，故一审判决认定张涛提供的最高人民法院发布的指导性案例与本案在基本案情和法律适用方面均有别，并无不当。关于第五项上诉请求。一审判决已就上诉人张涛及原审原告汪月红所诉请的事项分项进行分析认定，不存在上诉人张涛所主张的侵害其辩论权的情况，故张涛该项上诉请求不能成立，本院不予采纳。综上所述，张涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华代理审判员  段若诗代理审判员  陈贤东二〇一七年五月二十日书 记 员  丁寻韬（2016）闽01民终1168号共24页