广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第847号
上诉人（原审被告）：东莞市骏鹏建筑工程有限公司，住所地：东莞市塘厦镇东兴大道北2B东浦市场二楼210-217号办公室。
法定代表人：林永有，总经理。
委托代理人：郑境治、陈海伦，分别系广东弘名律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审原告）：周小斌，男。
委托代理人：刘耀钟，四川神咏律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：全志华，男。
上诉人东莞市骏鹏建筑工程有限公司（以下简称骏鹏公司）与被上诉人周小斌、全志华因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第6349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：骏鹏公司的经营范围为房屋建筑工程施工总承包，其为东莞市亚天实业投资有限公司厂房、宿舍工程项目的承包人，该项目已办理社会工伤保险登记，周小斌的缴费标准为4200元／月。
周小斌主张其于2012年9月20日进入骏鹏公司工作，并安排在东莞市亚天实业投资有限公司厂房、宿舍工地工作，担任木工一职，双方没有签订劳动合同。周小斌对其主张提供了周小斌的陈述、两份证人证言、证人的身份证及居住证、《认定工伤决定书》证实，周小斌的陈述内容如下：本人周小斌入职东莞市骏鹏建筑工程有限公司时，双方约定每日上班时间9小时，日工资为250元，月工资按22天计薪（加班在外）。证人何某某的证人证言内容如下：何某某，男，周小斌与我同系东莞市骏鹏建筑工程有限公司木工班职工，本人证明与周小斌在一起，工作期间每天工资250元，如有不实本人愿意承担法律责任。证明人处有何某某的签名及摁指模，2013年8月8日。证人周某某的证人证言内容如下：周某某，周小斌与我同系东莞市骏鹏建筑工程有限公司木工班职工，本人证明我与周小斌在一起，工作期间每天工资250元属实，如有不实本人愿意承担法律责任。证明人处有周某某的签名及摁指模，2013年8月8日。《认定工伤决定书》内容如下：经查实，东莞市骏鹏建筑工程有限公司承包东莞市亚天实业投资有限公司厂房、宿舍工程项目后，该公司木工班员工周小斌，于2012年11月25日14时25分左右，在上述厂房A三楼楼面制作安装模板的过程中，在提升机接触处搬运方条时，由于提升机下降，导致其被提升机的门砸到，造成其全身多处受伤，事后送往东莞市塘厦医院治疗。周小斌受到的事故伤害，予以认定为工伤。骏鹏公司质证认为：周小斌的陈述属于单方面的陈述，对该证据不予认可；证人证言，因证人没有出庭作证，对其真实性不予认可；认定工伤决定书，因骏鹏公司未为周小斌参加社会保险，周小斌在工地受伤，骏鹏公司出于维护周小斌的利益，因此为周小斌申请工伤认定。骏鹏公司主张其将承包的东莞市亚天实业投资有限公司厂房、宿舍工程中的木工工程转包给全志华，后全志华于2012年10月底聘请周小斌进入工地工作，全志华与周小斌之间存在雇佣关系，周小斌、骏鹏公司之间不存在劳动关系。对此骏鹏公司提供了《木工工程承包合同》及全志华出具的《证明》证实，《木工工程承包合同》显示：2012年8月25日，骏鹏公司的代表李森与全志华签订该合同，合同约定工程名称为亚天实业厂房、宿舍所有木工制安；《证明》内容为：兹有木工班组工人周小斌属本人雇佣木工在科苑城亚天实业厂房A实行模板安装制作工作，月入工资3000元整。证明人：全志华，日期为2013年8月22日。周小斌质证认为：《木工工程承包合同》系骏鹏公司与全志华签订的承包合同，与周小斌、骏鹏公司之间存在劳动关系没有法律关系；全志华出具的《证明》系单方面制作的证据，不予确认。
关于周小斌的月工资，周小斌主张其每天工资为250元，每月按21.75天计算薪资，平均每月工资为5437.5元。骏鹏公司对周小斌主张的月工资不予确认，其主张全志华发给周小斌月平均工资为3000元，对此提供了《亚天实业投资有限公司厂房、宿舍项目部2012年11月份工人工资表（木工班）》证实，该工资表显示：周小斌领取该月的工资为3000元。周小斌确认领取该月工资3000元，但认为该工资金额仅是周小斌的部分工资，不是整月的工资。
周小斌、骏鹏公司确认双方没有签订劳动合同，骏鹏公司主张周小斌并非骏鹏公司的员工，骏鹏公司无需与周小斌签订劳动合同。
2012年11月25日周小斌在东莞市亚天实业投资有限公司厂房、宿舍的施工中发生受伤事故，当日送东莞市塘厦医院门诊治疗，被诊断为“右侧第8、9、10肋骨骨折，全身多处软组织挫伤”，至2013年3月28日医疗终结。之后周小斌一直没有上班。2013年1月4日东莞市社会保障局认定周小斌发生的受伤事故为工伤。2013年5月6日周小斌经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。2013年5月6日东莞市社会保险基金管理中心支付周小斌一次性伤残补助金29400元、一次性工伤医疗补助金4200元。2013年5月20日，周小斌提出辞职。
2013年8月13日，周小斌东莞市劳动争议仲裁院塘厦仲裁庭申诉，请求骏鹏公司支付周小斌：1、一次性伤残补助金差额8662.5元；2、一次性工伤医疗补助金差额1237.5元；3、一次性伤残就业补助金21750元；4、2012年9月20日至2013年5月20日的工资差额43500元；5、2012年10月20日至2013年5月20日止未签订劳动合同的二倍工资差额38062.5元；6、2012年9月20日至2013年5月20日拖欠工资的经济补偿金5437.5元。该庭于2013年10月17日作出仲裁裁决书，裁决：一、骏鹏公司支付周小斌：1、一次性伤残就业补助金12000元；2、2012年9月20日至2013年5月6日工资差额15900元；3、2012年10月20日至2013年5月6日二倍工资差额15900元。二、驳回周小斌提出的其他仲裁请求。周小斌、骏鹏公司均不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，周小斌提供的东莞市塘厦医院诊断证明书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、工伤补偿待遇支付决定书、周小斌的陈述、证人证言、仲裁裁决书及送达回证、骏鹏公司提供的《木工工程承包合同》、《证明》、《亚天实业投资有限公司厂房、宿舍项目部2012年11月份工人工资表（木工班）》以及庭审笔录等。
原审法院认为，全志华经原审院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对周小斌、骏鹏公司的证据进行质证及对周小斌、骏鹏公司的诉讼请求进行抗辩的权利。
关于周小斌、骏鹏公司之间是否存在劳动关系的问题。根据骏鹏公司提供的《木工工程承包合同》及全志华出具的《证明》可证明骏鹏公司承包东莞市亚天实业投资有限公司厂房、宿舍工程项目后，将其中的木工工程转包给全志华，全志华聘请周小斌在该工地施工。东莞市社会保障局作出的《认定工伤决定书》认定周小斌属于骏鹏公司的木工班员工，并认定周小斌发生的受伤事故为工伤。骏鹏公司没有在法律规定的期限内向东莞市人民政府申请复议或向法院提起行政诉讼，可视为骏鹏公司对《认定工伤决定书》的认可。故原审法院决定采纳周小斌的主张，即确认周小斌与骏鹏公司之间存在劳动关系。骏鹏公司主张其与周小斌之间不存在劳动关系，理由不成立，原审法院不予采纳。
关于骏鹏公司及全志华如何承担本案责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。全志华属于个人不具备用工主体资格，根据上述的规定，骏鹏公司作为承包人应与全志华承担本案的连带赔偿责任。现骏鹏公司请求由全志华承担周小斌的赔付责任，原审法院予以支持。因周小斌明确要求骏鹏公司承担本案的法律责任。故最终骏鹏公司及全志华应连带承担本案的相关法律责任。
关于周小斌的入职时间及月平均工资。周小斌主张其于2012年9月20日入职，月工资为5437.5元，对此提供了两份证人证言证实。骏鹏公司对该证人证言不予确认。对于入职时间，骏鹏公司将工程分包给全志华，应随时掌握全志华的招工情况，但其没有向原审法院提供相应的证据证明全志华招聘周小斌的时间，应承担举证不能的责任，据此原审法院采纳周小斌的主张，认定其于2012年9月20日入职。对于周小斌的月平均工资，骏鹏公司提供的亚天实业投资有限公司厂房、宿舍项目部2012年11月份工人工资表（木工班）》显示：周小斌于2012年11月领取的工资为3000元。周小斌确认领取该工资金额，但认为该工资金额只是其该月工资的一部分并提供两份证人证言证实。原审法院认为，首先，周小斌及全志华没有提供周小斌的出勤记录，即无法证明周小斌领取该月份3000元的工资所对应的出勤天数；其次，同时期东莞市辖区内的木工的日工资在250元左右，这与证人证言内容比较吻合。故原审法院决定采纳周小斌的主张，即认定周小斌领取的2012年11月份的3000元工资只是其该月工资的一部分，其月工资应为5437.5元（250元／天×21.75天）。
关于周小斌主张的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金。周小斌在工作中受伤，被东莞市社会保障局认定为工伤，并被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，其应享受相应的工伤待遇。根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，由工伤保险基金支付七个月本人工资的一次性伤残补助金；十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付四个月本人工资的一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。第五十八条规定：用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。东莞市社会保险基金管理中心已向骏鹏公司支付了一次性伤残补助金29400元、一次性工伤医疗补助金4200元。因骏鹏公司按照4200元／月的缴费标准即低于骏鹏公司的实际工资缴纳社会保险，造成周小斌应享受的工伤待遇减少，骏鹏公司及全志华应补足周小斌一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额。周小斌请求支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的差额，原审法院予以支持。具体计算如下：一次性伤残补助金差额为8662.5元（5437.5元／月×7个月-29400元），一次性工伤医疗补助金的差额为1147.5元（5437.5元-4200元）。周小斌明确其已于2013年5月20日提出辞职即终止了劳动关系，因此，周小斌诉请支付一次性伤残就业补助金，原审法院予以支持。周小斌的月平均工资为5437.5元，故周小斌的一次性伤残就业补助金为21750元（5437.5元／月×4个月）。骏鹏公司请求无需支付周小斌一次性伤残就业补助金，原审法院不予支持。
关于停工留薪期工资及其他未付工资的问题。《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十六条第一款规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。根据医院的诊断证明书显示，周小斌于2012年11月25日发生工伤并进行治疗，于2013年3月28日医疗终结。故2012年11月25日至2013年3月28日为周小斌的停工留薪期。另外，骏鹏公司提供的证据显示骏鹏公司或全志华只支付周小斌2012年11月的工资3000元，没有证据显示骏鹏公司或全志华有支付周小斌其他月份的工资，故骏鹏公司及全志华应支付周小斌其他月份的工资及2012年11月份的工资差额。《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十六条第二款规定：工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。周小斌于2013年5月6日评定了伤残，故周小斌诉请支付2012年9月20日至2012年10月31日的工资、2012年12月1日至2013年5月6日的工资以及2012年11月的工资差额，原审法院予以支持。周小斌的应得工资计算如下：（5437.5元／月×7个月＋5437.5元÷30天×17天-3000元）=38143.75元。周小斌主张的该项金额为37962.5元，没有超过原审法院计算的金额，原审法院对其主张予以支持。骏鹏公司请求无需支付周小斌工资，原审法院不予支持。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额。骏鹏公司将木工工程分包给全志华，全志华雇请周小斌工作，而骏鹏公司没有直接聘用周小斌，其并不知悉全志华的实际用工情况，其客观上没有故意不与周小斌签订劳动合同的情形。现周小斌请求骏鹏公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据，原审法院不予支持。
另外，周小斌请求支付拖欠工资25%的经济补偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第九十四条、《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十六条、第三十四条、第五十八条、第六十六条的规定，判决：一、骏鹏公司及全志华在判决生效之日起五日内连带支付周小斌一次性伤残补助金差额8662.5元；二、骏鹏公司及全志华在判决生效之日起五日内连带支付周小斌一次性工伤医疗补助金的差额1147.5元；三、骏鹏公司及全志华在判决生效之日起五日内连带支付周小斌一次性伤残就业补助金21750元；四、骏鹏公司及全志华在判决生效之日起五日内连带支付周小斌2012年9月20日至2013年5月6日期间的工资差额37962.5元；五、驳回周小斌的其他诉讼请求；六、驳回骏鹏公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由周小斌承担5元，骏鹏公司及全志华承担5元。
一审宣判后，骏鹏公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定周小斌与全志华之间存在雇佣关系是正确的，但认定骏鹏公司与周小斌存在劳动关系是错误的。骏鹏公司为涉案工程参加社会保险，周小斌在该工地上受伤，为了保护周小斌的权益，骏鹏公司才未对《认定工伤认定书》提出异议，骏鹏公司与周小斌不存在管理与被管理，因此双方之间不存在劳动关系，周小斌与全志华之间存在雇佣关系，对于周小斌的入职时间及月平均工资不适用举证倒置，周小斌对于其与全志华何时建立雇佣关系负有举证义务，周小斌不是骏鹏公司员工，骏鹏公司对周小斌入职时间及月平均工资无需承担举证义务。据骏鹏公司向全志华了解，周小斌是全勤工资，周小斌主张只是部分工资，但其并没有证据证明，其应当承担举证不能的法律后果。另根据《东莞市2012年度部分行业劳动力市场工资指导价位》中土木工程建筑业五平均数月工资为1135元，周小斌没有取得相应工程师资质，只是普通工人，其月工资3000元是事实，也符合行业工资标准。由于骏鹏公司已为涉案工程参加社会保险基数是4200元／月，社保按照4200的标准向周小斌支付工伤待遇，不存在工伤待遇差额的情形。根据周小斌提供的证据显示其只是在2011年11月25日进行治疗，没有证据及医嘱证明周小斌于2012年11月25日至2013年5月6日期间需要停工治疗，周小斌提供2013年3月28日东莞市塘厦医院诊断证明书，证明其不需要治疗，该证明是为了评残所出具的诊断证明书，故周小斌的停工留薪期是2012年3月28日。原审法院确认周小斌设受伤后未回工地工作，并确认周小斌于2013年3月28日医疗终结，仍判决骏鹏公司支付2013年9月20日至2013年5月6日期间的工资差额，原审判决与认定存在矛盾。周小斌的工资及工伤待遇应当由全志华承担全部责任。若因骏鹏公司为周小斌办理工伤保险待遇，骏鹏公司也只需对其工伤待遇承担部分责任，全志华对周小斌的工伤待遇承担主要责任，骏鹏公司无需对周小斌的工资承担支付责任。基于上述事实和理由，骏鹏公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判骏鹏公司无需支付周小斌一次性伤残补助金差额8662.5元；撤销原审判决第二项，改判骏鹏公司无需支付周小斌一次性工伤医疗补助金差额1147.5元；撤销原审判决第三项，改判骏鹏公司无需支付周小斌一次性就业补助金差额21750元；撤销原审判决第四项，改判骏鹏公司无需支付周小斌2012年9月20日至2013年5月6日期间的工资差额37962.5元；本案全部诉讼费用由周小斌承担。
周小斌答辩称：一、周小斌与骏鹏公司存在劳动关系源于法律的明确规定，原审法院判决正确。骏鹏公司自收到《认定工伤认定书》后没有在法律规定的期限内向东莞市人民政府申请复议或者向法院提起行政诉讼，说明骏鹏公司对该认定书予以认可，认可双方存在劳动关系而无异议。二、原审法院确认周小斌工资事实清楚，证据充分，适用法律正确。骏鹏公司将部分工程项目分包给不具备主体资格的全志华，明知全志华属于自然而非法分包，骏鹏公司对全志华依法应有监督的权利和管理义务，包括工人的出勤记录和工资支付等。骏鹏公司没有提供任何证据证明其主张，相反周小斌的陈述与同事证人证言的内容吻合，原审法院采纳周小斌的主张并无不当。三、骏鹏公司称无需支付周小斌工伤前后的工资差额是不合理的，骏鹏公司的主张违反了《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定。
全志华未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、骏鹏公司与周小斌是否存在劳动关系；二、周小斌的入职时间及月平均工资如何认定；三、骏鹏公司应向周小斌支付工资差额是多少。
对于焦点一，根据东莞市社会保障局作出的《认定工伤决定书》，周小斌为骏鹏公司木工班员工。骏鹏公司没有在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，原审判决据此认定周小斌与骏鹏公司之间存在劳动关系，证据充分。骏鹏公司主张其与周小斌不存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。
对于焦点二，骏鹏公司未能举证证明周小斌的入职时间，应承担举证不能的责任。原审法院采纳周小斌的主张，认定其于2012年9月20日入职，并无不当。关于周小斌的受伤前的月平均工资，虽然周小斌于2012年11月领取了工资3000元，但骏鹏公司没有提供周小斌的出勤记录，且周小斌于2012年11月25日发生工伤，该3000元工资不能反映周小斌正常上班的工资水平。因骏鹏公司未能举证证明周小斌的工资水平，原审法院采信周小斌的主张，认定其月平均工资为5437.5元，并无不当，本院予以维持。骏鹏公司已按照4200元／月的标准为周小斌办理工伤保险，其应当向周小斌补足一次性伤残补助金差额和一次性工伤医疗补助金差额，并支付一次性伤残就业补助金。原审判决对上述工伤待遇的计算正确，本院予以维持。
对于焦点三，从周小斌2012年9月20日入职至2012年11月25日发生工伤前，骏鹏公司只支付了2012年11月工资3000元，其应当支付周小斌的工资差额。根据东莞市塘厦医院出具的诊断证明书，周小斌于2013年3月28日治疗终结，周小斌的停工留薪期为2012年11月25日至2013年3月28日。原审判决对停工留薪期的认定正确，本院予以维持。综上，骏鹏公司应当向周小斌支付2012年9月20日至2013年3月28日期间的工资差额及停工留薪期工资为5437.5元／月×6.3个月-3000元=31256.25元。由于周小斌2013年3月28日以后治疗终结没有上班，故其请求2013年3月29日至5月6日的工资，没有法律依据，本院不予支持。原审判令骏鹏公司需支付2013年3月29日至5月6日的工资，适用法律有误，本院予以纠正。
综上所述，骏鹏公司的上诉理据部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回。原审判决适用法律有误，本院予以纠正。依据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第6349号民事判决第一项、第二项、第三项及有关诉讼费处理的决定。
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第6349号民事判决第五项、第六项；
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第6349号民事判决第四项为：东莞市骏鹏建筑工程有限公司及全志华在本判决生效之日起五日内连带支付周小斌2012年9月20日至2013年3月28日期间的工资差额31256.25元；
四、驳回周小斌的其他诉讼请求；
五、驳回东莞市骏鹏建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由东莞市骏鹏建筑工程有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 朱光明