内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第275号
上诉人（原审被告）张兰强，男，1981年9月29日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗。
委托代理人向大庆，内蒙古兴林律师事务所律师
上诉人（原审被告）赤峰兴宝建筑有限公司，住所地：内蒙古自治区敖汉旗新惠镇蒙中街。
法定代表人刘文，总经理。
委托代理人王国财，内蒙古大树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕树兰，女，1960年4月6日出生，汉族，住内蒙古自治区翁牛特旗。
被上诉人（原审原告）王晓丽，女，1988年8月22日出生，汉族，农民，系吕树兰之女，住址同上。
被上诉人（原审原告）王晓娟，女，1994年10月4日出生，汉族，农民，系吕树兰之女，住址同上。
三被上诉人共同的委托代理人张巍，内蒙古原法律师事务所律师。
上诉人张兰强、赤峰兴宝建筑有限公司（以下简称“兴宝公司”）因与被上诉人王录建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院与2015年4月30日作出的（2015）林民初字第109号民事判决，向本院提起上诉。2015年5月7日，王录去世，其法定继承人吕树兰、王晓丽、王晓娟参加诉讼。本院于2015年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月28日公开开庭进行了审理，上诉人张兰强及其委托代理人向大庆，上诉人兴宝公司的委托代理人王国财，被上诉人吕树兰及被上诉人吕树兰、王晓丽、王晓娟共同的委托代理人张巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，被告兴宝公司承建了承德鸿泰集团开发建设的林西县鸿泰小区24、25号住宅楼，2013年8月1日，被告兴宝公司第十七项目部与被告张兰强以及案外人孟祥艳签订了《施工承包合同》，被告兴宝公司将其承建的林西县鸿泰小区24、25号住宅楼的外墙保温工程承包给了被告张兰强及案外人孟祥艳。2013年8月27日，被告张兰强与王录签订了《协议合同书》，约定被告张兰强将林西县鸿泰小区24号楼外墙涂料、25号楼外墙保温和涂料转包给王录施工，外墙涂料价格为28元每平方米，保温和外墙抹灰找平价格为90元每平方米，按实际面积计算，前阳台窗口扣一半面积，被告张兰强在王录涂料、保温工程完工给付40%施工费，余款在年末一次性付清，扣质量保证金5%，一年后付清，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，王录对所转包的工程进行了施工，被告张兰强给付王录施工费868000元。庭审过程中，王录申请对其施工的24、25号楼面积进行鉴定，原审法院委托内蒙古灵信房地产评估有限责任公司对王录施工面积进行了鉴定，经鉴定24号楼施工面积为7809.36平方米，25号楼的施工面积为9349.78平方米。
原审法院认为，被告张兰强与王录签订的《合同协议书》是双方真实意思表示，王录已经按合同约定履行了施工义务，被告张兰强亦应按合同约定给付施工费，因此，原告要求被告张兰强给付施工费的诉讼请求应予支持。被告兴宝公司将其承包的林西县鸿泰小区24、25号住宅楼的外墙保温工程承包给被告张兰强施工，属于违法分包，因此，被告兴宝公司应当承担共同给付责任。关于施工费的计算，经鉴定24号楼的施工面积为7809.36平方米，25号楼施工面积为9349.78平方米，因此确定原告施工价款为（24号楼7809.36平方米×28元=218662.08元；25号楼9349.78平方米×118元=1103274.04元）1321936.12元，被告张兰强已经给付了868000元，该给付数额系根据王录提交的其与被告张兰强在林西县劳动与社会保障局结算施工费的录音资料，王录与被告张兰强均明确表示给付施工费的数额为868000元，因此，被告张兰强尾欠王录施工费453936.12元未付。被告兴宝公司、张兰强主张因工程未验收，给付的条件没有成就，因被告张兰强与王录签订的《合同协议书》明确约定了给付期限，被告应当按约定的期限支付施工费，现给付期限早已届满，因此，其反驳理由不能成立。被告张兰强主张已经给付施工费953934元，并提交了收据、内蒙古农村信用社回单证明，王录主张被告张兰强所持有的内蒙古农村信用社回单的款项包括在其为张兰强出具的收据内，根据王录提交的其与被告张兰强在林西县劳动与社会保障局结算施工费的录音资料，王录与被告张兰强均明确表示给付施工费的数额为868000元，且被告张兰强为王录打款的时间均在王录为被告张兰强出具的收据之前，因此，应认定被告张兰强提交的打款单据涉及的款项包括在王录为其出具的收据之内。关于王录主张的违约金，因王录与被告张兰强签订的合同对于违约责任没有约定，因此，其要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。诉讼中，王录申请撤回对承德鸿泰集团的起诉，是对自己民事权利所作的处分，应予准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、被告赤峰兴宝建筑有限公司、张兰强给付王录施工费453936.12元，限判决生效后十日内给付。二、驳回王录的其他诉讼请求。
上诉人张兰强不服原审判决，向本院上诉称，一、张兰强在合同履行期间共支付给王录的款项合计112.3万元。而一审判决对于上诉人所持有的有效书证全然不顾，而是依照上诉人与被上诉人王录在林西县劳动监察大队的一份录音来认定上诉人给付工程款不符合法律规定的。林西县劳动监察大队对于王录要求给付农民工工资的请求并没有立案，该录音只是张兰强与王录双方仅凭记忆的说法而己，劳动监察大队没有要求双方提供款项往来的相关证据，没有对张兰强具体的给付数额依照支、收、付单据核实。录音是一种传来证据，而上诉人持所有的支、收、借据是合法有效的书证，书证的效力显然大于录音证据的效力。一审判决认定张兰强所持有的2013年的四枚打款借据、收据均包括在2014年1月21日前出具的54.8万元支据之中是没有任何依据的，因为54.8万元的收条没有注明是最终结算结果，2014年1月21日后的两枚打款单据能够证实54.8万元非最终结算，况且54.8万元的收据中没有明示2014年1月21日前上诉人给付被上诉人的款项己包含在内，况且所有的单据不论哪枚与哪枚相加，都得不出86万元的结果。一审判决采信证据错误，应予纠正。二、一审判决要求张兰强承担鉴定费不当。张兰强得出的24、25号楼施工面积是兴宝公司的技术员确定后告知张兰强的。一审中王录应对自己的主张提供相关的证据来支持，故举证责任在王录的一方，王录为实现自己的主张所做的鉴定费用，应由王录与兴宝公司共同承担。三、25号楼至今仍做返修，未验收。王录所做的工程因不合格现在返修的过程之中，至于返修费的具体费用数额暂无法确定，如工程总价款的5％不足返修费张兰强保留对王录追偿的权利。四、判决没有提到返修工程保证金依照建筑工程结算办法规定，完工验收后结算工程费。但王录所做工程尚未竣工验收，要求张兰强给予全部支付有悖于法律规定。况且双方的协议扣工程总价款的5％做返修工程费，而判决中只字未提返修工程费事宜，王录的工程总价款为1321936.12元×5％，应扣除王录66，096.80元的返修保证金。故一审判决不扣返修工程费，全额给付工程款是错误的。五、对于兴宝公司计算面积与施工面积不符对于王录施工超出兴宝公司计算面积的部分，兴宝公司应承担给付责任。实际施工面积超出兴宝公司计算面积485.2平方米，金额57，253.60元，应由兴宝公司给付。综上，请求撤销原判，依法改判。
针对张兰强的上诉，吕树兰、王晓丽、王晓娟辩称，张兰强的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法。张兰强与王录签订的合同是双方当事人的真实意思表示，王录按照双方的约定履行了施工的合同义务，张兰强应该按照双方签订的合同协议书来履行给付施工费的合同义务。兴宝公司将本案涉案工程承包给张兰强违反法律规定，属于违法分包。一审中王录提交了充分的证据证明其主张，虽然张兰强在一审中提交了王录出具的收条及信用社的回单来证明已经给付王录11.23万元施工的费的主张，但是在一审诉讼中委托法院调取的王录与张在林西县劳动社会保障局讨要工人工资结算工程费录音资料中，张兰强明确表示并承认王录已给付工程款合计868000元。张兰强所说的25号楼现仍在返修并没有验收，一审诉讼中张兰强并没有提交证据证明现在25号楼未验收和未入住。请求二审法院依法驳回上诉人张兰强的诉讼请求，维持原判。
针对张兰强的上诉，兴宝公司辩称，鉴定意见超出兴宝公司测算的面积应由张兰强承担给付义务，张兰强与王录之间的合同并没有约定具体的面积，只是约定了对25号楼和24号楼施工。如果鉴定意见中的面积正确，张兰强先给付，后向兴宝公司主张权利。
上诉人兴宝公司上诉称，一审认定张兰强已付工程款数额错误，据此判令兴宝公司应承担的给付责任也是错误的。一审认定兴宝公司违法发包涉案工程错误，兴宝公司已经将全部工程款给付了张兰强，应由张兰强承担给付责任，兴宝公司不承担责任。涉案工程尚未竣工，根据张兰强与王录签订的合同，尚未到工程款结算时间。本案一审法院确定的案由为承揽合同纠纷，按照我国法律的规定，承揽合同确认合同有效后，应该按照合同相对方的原则，由张兰强给付王录工程款。一审法院认定的涂料面积不正确，应扣除贴瓷砖的480平方米涂料款。应该扣除质量保证金5％，张兰强与王录签订合同书中确定5％的保证金一年后付清，因此一审判决给付该保证金是错误的，应等到给付时间后再向张兰强主张。请求撤销原判，改判驳回对兴宝公司的诉讼请求。
针对兴宝公司的上诉，吕树兰、王晓丽、王晓娟辩称，兴宝公司将涉案工程承包给张兰强施工，属于违法分包，一审法院因此作出判令，兴宝公司和张兰强共同给付施工费是正确。关于上诉人所称施工面积错误问题，兴宝公司在一审中没有提交证据证明，也没有提供证据推翻一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论。关于5％的质量保证金问题，因为王录一审诉讼时，已经超过了质量保证金的给付期限，不存在扣留质量保证金的问题。关于兴宝公司提出的25号楼至今未验收入住问题，一审中兴宝公司并没有提交证据证明25号至今未验收入住。请求二审法院依法驳回兴宝公司的上诉请求。
针对兴宝公司的上诉，张兰强辩称，对兴宝公司提出的原判决多计算涂料施工面积480平方米认可。
吕树兰、王晓丽、王晓娟为证实其诉讼主体适格，向本院提交王录原住所地房申沟村民委员会出具的证明两份及翁牛特旗公安局毛山东派出所出具的死亡证明一份，证明王录于2015年5月7日去世，5月11日户口注销，王录与吕树兰系夫妻关系，二人生有两个女儿王晓丽和王晓娟，再无其他子女，王录的父亲王天友，母亲曹贵荣先于王录死亡，除吕树兰、王晓丽、王晓娟外，王录无其他第一顺序继承人。张兰强、兴宝公司质证认为，对王录继承人的身份无异议。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，本案一审期间王录作为原告起诉，在一审判决作出后，王录去世，王录的继承人吕树兰、王晓丽、王晓娟继续参加本案二审诉讼。
再查明，一审认定的25号楼涂料施工面积9349.78平方米中，应扣除因贴瓷砖而未做涂料施工的450平方米。同时，因贴瓷砖需额外挂钢网，就该450平方米张兰强同意给付吕树兰、王晓丽、王晓娟每平方米10元施工费。上述事实当事人均无异议，有二审庭审中当事人庭审陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，关于张兰强提出的一审对于已付款认定错误问题。张兰强提交的据以证实已付款金额的收据、支据、以及银行汇款凭证中，对2014年1月21日后给付的20万元，以及2013年11月22日给付12万元，当事人无异议。双方有争议的是2013年8月27日给付的1.5万元、2013年10月16日给付的23万元、2013年11月12日给付的1万元的是否包含在2014年1月21日王录出具的54.8万元收据中，就此本院认为，吕树兰、王晓丽、王晓娟主张上述三笔款项包含在2014年1月21日王录出具的54.8万元收据中，张兰强虽予以否认，但其与王录在林西县劳动与社会保障局处理劳资纠纷时，无论是自己陈述，还是回答林西县劳动与社会保障局工作人员询问，都多次明确认可其已给付王录86.8万元，只是对施工面积存在争议。吕树兰、王晓丽、王晓娟主张上述三笔争议款项包含在2014年1月21日王录出具的54.8万元收据中，加上双方无异议的32万元，金额恰好为86.8万元，与张兰强在处理劳资纠纷时的自认完全一致。原审法院综合双方证据情况，认定已付款金额是86.8万元处理原则正确。
关于张兰强提出的判令其承担鉴定费不当问题，王录在一审期间提出涉案工程施工面积17420.436平方米，张兰强仅认可16663.65平方米，双方差距为756.786平方米，因张兰强不认可王录主张，王录才在原审期间申请鉴定，并支出了鉴定费用，而鉴定结论为涉案工程施工面积17159.14平方米，超过张兰强认可的面积，但同时也未达到王录主张的面积。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位”之规定，原审法院就鉴定费用在当事人之间进行分担并无不当。
关于返修保证金问题，张兰强虽提出应在竣工验收一年后给付，但其与王录签订的合同对此并无明确约定，而仅约定为“扣质量保证金5%，一年后付清”，双方对一年时间从何时起算存在争议，对保证金的给付时间约定不明。王录施工的工程仅为外墙涂料和保温工程，完工至今已经近两年时间，王录已经去世，张兰强也无证据证实王录施工的工程不合格，原审法院综合案件事实，未扣除质量保证金处理原则并无不当。
关于张兰强提出的王录实际施工面积超出兴宝公司计算面积部分应由兴宝公司承担给付义务的主张，由于与王录存在合同关系的系张兰强，而非兴宝公司，根据合同相对性原则，合同义务应由张兰强承担，张兰强要求超出兴宝公司计算面积部分应由兴宝公司承担给付义务的主张没有法律依据。
二审期间，当事人均认可一审多计算涂料施工面积450平方米，合计工程款12600元应予扣除，但张兰强同时认可每平方米给付10元挂网施工费，即应在一审认定的应付款金额中扣除8100元。据此，张兰强应给付被上诉人的工程款金额为445836.12元。原审对张兰强应付工程款计算错误，二审予以纠正。
关于兴宝公司应承担的责任问题，兴宝公司在承包涉案工程后，应自行组织施工，其将部分工程分包给他人完成属于违法分包，具有过错，但其应承担连带责任，而非共同给付责任。原审法院就兴宝公司应承担的责任处理原则欠当，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律欠当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区林西县人民法院（2015）林民初字第109号民事判决民事判决；
二、张兰强于本判决生效后十日内给付吕树兰、王晓丽、王晓娟工程款445836.12元，赤峰兴宝建筑有限公司就上述款项承担连带责任；
三、驳回吕树兰、王晓丽、王晓娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10400元，减半收取5200元，由吕树兰、王晓丽、王晓娟承担1206元，由张兰强、赤峰兴宝建筑有限公司承担3994元；鉴定费16000元，由吕树兰、王晓丽、王晓娟承担5850元，由张兰强、赤峰兴宝建筑有限公司承担10150元；邮寄送达费80元，由吕树兰、王晓丽、王晓娟承担40元，由张兰强承担20元。二审案件受理费8110元，由张兰强、赤峰兴宝建筑有限公司承担7988元，由吕树兰、王晓丽、王晓娟承担122元；邮寄送达费160元，由吕树兰、王晓丽、王晓娟承担80元，由张兰强承担40元，由赤峰兴宝建筑有限公司承担40元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 邓宏涛
审判员 韩尚达
二〇一五年九月十六日
书记员 刘 月