江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第01515号
上诉人（原审原告）瑞力盟数控技术（常州）有限公司，住所地江苏省常州市钟楼开发区玉龙路6号钟楼科技创业中心6681室。
法定代表人摩里内特·夏维尔·多米尼克·皮埃尔，该公司董事长。
委托代理人陶丽，该公司财务。
上诉人（原审被告）吴志华。
上诉人瑞力盟数控技术（常州）有限公司（以下简称瑞力盟公司）与上诉人吴志华因劳动争议纠纷一案，均不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第00466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
瑞力盟公司一审诉称：
2013年3月4日，瑞力盟公司、吴志华签订《劳动合同》以及《应用工程师职责简述》，约定了劳动报酬等事宜。劳动合同第6条约定吴志华应积极参加瑞力盟公司组织的培训，如果吴志华违反，瑞力盟公司可依据本单位规章制度给予处分直至解除合同。应用工程师职责简述约定，吴志华在瑞力盟公司处职位为数控软件应用工程师，岗位职责是对机床软件平台的编程操作与后期维护，这些能力需要在工程师不断接受过相应培训后达到。同时应用工程师必须具备工作内容所要求的英语听说读写能力。因2014年年度工作需要，吴志华被安排到瑞力盟公司在瑞士母公司处进行培训，培训内容是对一种新的机床软件平台的编程及维护。但吴志华以其英文水平无法达到瑞士培训所需为由拒绝前往。后瑞力盟公司总经理多次在邮件及QQ中要求吴志华提高英语能力，但吴志华无视这些要求。因为上述原因导致吴志华在2014年度无法有效的工作，无法对相关新的机床软件有效维护，严重违反了劳动合同以及瑞力盟公司的规章制度。瑞力盟公司据此解除与吴志华的劳动合同符合法律规定。据此，瑞力盟公司请求判令：瑞力盟公司解除与吴志华的劳动合同合法有效，且符合法律规定，无须支付额外的经济补偿金。
吴志华一审辩称：
一、瑞力盟公司在故意混淆和歪曲事实，瑞力盟公司与吴志华的QQ聊天记录都是瑞力盟公司准备提升吴志华担任“电器柜制造经理”后工作内容与培训地点的沟通与交流，这属于变更劳动合同前的协商。瑞力盟公司也无证据证明吴志华拒绝前往瑞士培训，吴志华只是根据“电器柜制造经理”一职培训的内容的复杂程度，为了更好的胜任这个岗位的角度出发，希望培训地点在台湾，这亦属于变更合同前的协商。瑞力盟公司根据变更合同前的协商内容作为起诉理由，没有法律根据。二、瑞力盟公司起诉状与解雇劳动合同自相矛盾。其解除劳动合同的原因是“英文太差，无法胜任我们给予的工作；我们无法安排你去培训来提高你的工作技能；同时，你的失职给公司带来了损失”。而诉状解除劳动合同的理由是吴志华拒绝接受培训。吴志华曾多次要求去台湾受训，足以证明吴志华是积极参加瑞力盟公司组织的培训的。三、吴志华在2013年入职时并未签署所谓的《应用工程师职责简述》，该《应用工程师职责简述》也未进行公示。四、瑞力盟公司诉状所称的吴志华在2014年度无事可做、2014年度无法有效工作，没有事实依据。五、瑞力盟公司不能证明吴志华在应用工程师岗位上“英文太差，无法胜任给予的工作”。瑞力盟公司也不能证明吴志华因什么原因的失职给瑞力盟公司造成了什么样的损失。综上，瑞力盟公司应承担违法解除劳动合同赔偿金，对于未支付的薪酬，亦有法律事实依据。
吴志华一审诉称：
吴志华于2013年3月1日到瑞力盟公司处工作，2014年11月18日瑞力盟公司在未与吴志华协商的情况下，以不能胜任工作为由单方违法解除与吴志华的劳动关系，并于2014年12月11日，在未达成协议前提下，通知吴志华不用于瑞力盟公司处上班。为此，吴志华于2014年12月15日向常州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2015年2月2日作出了常劳人仲案字（2015）第2号《仲裁裁决书》，该裁决书对吴志华提出的支付违法解除劳动合同的赔偿金予以支持，但对吴志华要求支付2014年剩余薪酬10000元的请求不予支持，该委认为OfferLetter并非劳动合同，且在签订劳动合同前的用人单位承诺被双方签订的劳动合同所取代。吴志华认为劳动合同不能取代之前签订的薪酬协议，该协议具有法律效力，后来签订的劳动合同也没有否定该协议无效，且在2013年12月25日瑞力盟公司按照OfferLetter的规定的薪酬支付给吴志华。故吴志华认为该裁决不符合法律规定。据此，吴志华请求判令：一、瑞力盟公司支付违法解除劳动合同的赔偿金46907元，扣除已支付的11183元，还应支付35724元。二、瑞力盟公司支付2014年度剩余薪酬10000元。三、本案诉讼费、保全费由瑞力盟公司负担。
瑞力盟公司一审辩称：
一、瑞力盟公司解除与吴志华的劳动合同符合法律规定。二、OfferLetter并非劳动合同，劳动合同已对吴志华工资进行了明确规定，OfferLetter已被最终的劳动合同所替代。
一审法院经审理查明：
2012年1月22日，瑞力盟公司向吴志华发出英文OfferLetter，译文内容为：“根据猎头信息和为我们提过的候选人的评估报告，我们公司与推荐的候选人进行面试。现在我们决定聘用吴志华先生，岗位是应用工程师。工资为每年130000元人民币，每月支付10000元人民币；公司将按照当地标准缴纳社会保险。工作日期为2013年3月1日。”2013年3月4日，双方签订劳动合同，约定合同期限为无固定期限，开始时间为2013年3月1日，吴志华担任应用工程师岗位工作，以及其他由瑞力盟公司指定的兼职工作和临时工作。双方在劳动合同中约定，在试用期，吴志华的税前工资为每月10000元人民币，在试用期后，瑞力盟公司支付吴志华的工资标准为10000元／月，并约定交通补贴100元／月，通讯补贴250元／月。2014年11月18日，瑞力盟公司向吴志华发出解雇劳务合同通知，载明：“我们很抱歉的通知您，我们将于2014年12月18日终止与您的劳务合同。原因在于，因为你的英文水平太差，无法胜任我们给与的工作，我们也无法安排你去培训来提供你的工作技能，同时，你的失职行为给公司带来了损失。”2014年12月11日吴志华离开公司，同月18日瑞力盟公司向吴志华出具了《职工解除或终止劳动合同证明》，同时向吴志华发放经济补偿金11183元。吴志华在瑞力盟公司工作期间，瑞力盟公司每月均按照工资10000元加交通补贴100元、通讯补贴250元，合计10350元标准发放劳动报酬。2013年12月25日，瑞力盟公司另行向吴志华发放了9700元。
2014年12月15日，吴志华向常州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、瑞力盟公司支付违法解除劳动合同赔偿金53641元；2、瑞力盟公司支付2014年度第13薪9779元。2015年2月2日，该委作出裁决，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，瑞力盟公司一次性支付吴志华违法解除劳动合同赔偿金差额33450.2元；二、对吴志华的其他仲裁请求，本委不予支持。
一审法院认为：
瑞力盟公司与吴志华所签订的劳动合同依法成立，且合法有效，双方应按照劳动合同的约定及相关法律规定履行自己的义务。瑞力盟公司解除与吴志华劳动合同的理由是吴志华不能胜任工作，并且吴志华的失职行为给公司带来了损失，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。瑞力盟公司提供的证据不足以证明吴志华的英文水平不能胜任工作，并且瑞力盟公司仅在吴志华进入公司初期安排另一员工对吴志华进行短期英语培训，对吴志华的工作也未进行调整就解除与吴志华的劳动合同，故其解除劳动合同违反了法律规定，依法应当按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经计算吴志华在解除劳动合同前十二个月的平均工资为11158.3元，故违法解除劳动合同的赔偿金44633.2元，扣除瑞力盟公司已支付的11183元，尚需支付33450.2元。关于吴志华主张的未支付工资10000元，一审法院认为OfferLetter意为录取通知书，其并非劳动合同性质，吴志华的薪酬应以最终签订的劳动合同的约定为依据。该劳动合同并无约定第13薪，故吴志华主张未支付工资10000元，没有依据，一审法院不予支持。综上，一审法院对瑞力盟公司的诉讼请求不予支持，对吴志华请求支付违法解除劳动合同的赔偿金差额33450.2元部分予以支持，其他不予支持。
据此，一审判决如下：一、驳回瑞力盟公司的诉讼请求。二、瑞力盟公司于本判决生效之日起十日内向吴志华支付违法解除劳动合同赔偿金差额33450.2元。三、驳回吴志华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件保全费478元，由瑞力盟公司负担。
上诉人瑞力盟公司不服一审判决，向本院提起上诉称：
一审法院认定事实有误。一审法院认为“根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。瑞力盟公司提供的证据不足以证明吴志华的英文水平不能胜任工作，并且瑞力盟公司仅在吴志华进入公司初期安排另一员工对吴志华进行短期英语培训，对吴志华的工作也未进行调整就解除与吴志华的劳动合同，故其解除劳动合同违反了法律规定，依法应当按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”这一认定是十分错误的，因为根据吴志华与瑞力盟公司原经理ArnoMueller的邮件与QQ聊天记录，瑞力盟公司试图对吴志华进行调岗不调薪，且为吴志华提供了去瑞士培训的机会，也多次强调了其需要提高英语水平的问题，但是吴志华拒绝调岗的安排，也拒绝了为其安排的培训，执意以英文水平差要求瑞力盟公司安排其去台湾培训，违反了劳动合同书6.1条劳动纪律的规定“乙方应积极参加甲方组织的培训，提高思想觉悟和职业技能。”因此，瑞力盟公司是对吴志华作出培训或调整工作岗位安排的，是吴志华拒绝予以配合，且瑞力盟公司已经向吴志华支付了11183元的补偿金，多于吴志华一个月的工资，已经符合了合法解除劳动合同的条件，故一审法院的这一认定缺乏事实与法律依据。请求二审法院：撤销常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第00466号民事判决，改判瑞力盟公司解除与吴志华的劳动合同合法有效且符合法律规定，无须支付额外的经济补偿金；一审、二审诉讼费用由吴志华承担。
上诉人吴志华不服一审判决，向本院提起上诉称：
2014年11月18日，瑞力盟公司在未与吴志华进行协商的情况下，以不能胜任工作为由单方面违法解除了与吴志华的劳动关系，并于当天通过EMS邮寄解雇劳动合同到吴志华家里。吴志华的离职前十二月平均工资为11726.75元（年薪130000÷12月=10833元／月＋每月交通补贴100元＋每月通讯补贴250元＋每天午餐补贴25元×21.75=543.75元）。
吴志华于2013年3月1日到瑞力盟公司处工作至2014年12月11日，总共工作一年零九个月，瑞力盟公司应支付违法解除劳动合同双倍赔偿金为11726.75元×2个月×2倍=46907元，扣除已经支付的11183元，还应支付35724元。
根据《劳动合同法》第十七条关于劳动合同内容的规定，瑞力盟公司发出的OfferLetter明确约定了公司名称、劳动者姓名、工资待遇、年薪、社保、福利、入职日期、工作岗位等详细条款，该份OfferLetter已经包含了劳动合同所需的主要条款内容，并且双方都在上面进行了签字确认。即具有劳动合同的效力，在后来与瑞力盟公司签订的劳动合同中没有涵盖到的条款应当继续有效。后来签订的劳动合同也没有约定自签订劳动合同后OfferLetter无效，在OfferLetter中也没有约定签订劳动合同后OfferLetter无效。在2013年12月25日，瑞力盟公司按照OfferLetter上规定的薪酬支付给吴志华，瑞力盟公司也认为OfferLetter有效。因此，瑞力盟公司应当支付吴志华2014年度剩余薪酬10000元。
综上，请求二审法院：判决瑞力盟公司支付违法解除劳动合同剩余经济赔偿金35724元；判决瑞力盟公司支付2014年度剩余薪酬10000元。
上诉人瑞力盟公司、吴志华针对对方的上诉在法定答辩期内均未作书面答辩。
一审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：
关于瑞力盟公司解除与吴志华的劳动关系是否违法问题。瑞力盟公司既未提供证据证明吴志华不能胜任劳动合同约定的应用工程师岗位工作，亦未提供证据证明其对吴志华进行岗位培训后吴志华仍不能胜任劳动合同约定的应用工程师岗位工作或对吴志华的工作岗位进行调整后吴志华仍不能胜任新的工作岗位的工作。因此，瑞力盟公司解除与吴志华的劳动合同，不符合劳动合同法第四十条第（二）项规定的条件，一审判决认定瑞力盟公司解除劳动合同违法并无不当。
关于吴志华的工资标准问题。吴志华与瑞力盟公司签订的OfferLetter尽管对吴志华的工资待遇进行了约定，但双方之后签订的正式书面劳动合同已经取代了OfferLetter里面的约定，并最终确定了吴志华的工资待遇，吴志华的工资待遇应当以书面劳动合同为准。因书面劳动合同并未约定吴志华享有第十三个月工资，故吴志华主张2014年度剩余薪酬10000元缺乏事实和法律依据，一审判决对此不予支持并无不当。双方在书面劳动合同中约定吴志华每月工资按照10000元加交通补贴100元及通讯补贴250元，共计10350元进行发放，双方在仲裁过程中均认可吴志华工作期间实发工资系按照此标准进行发放，吴志华上诉主张其每月工资除了10350元之外，还应当包含每月543.75元的午餐补贴，但双方书面劳动合同对此没有约定，吴志华亦未提供证据证明其主张，故吴志华的工资标准应为10350元每月。此外，2013年12月25日，瑞力盟公司另行向吴志华发放了9700元。因此，一审判决经计算认定吴志华在解除劳动合同前十二个月平均工资为11158.3元并据此认定违法解除劳动合同赔偿金并无不当。
综上所述，上诉人瑞力盟公司、吴志华提出的上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银芬
审 判 员 杨 迪
代理审判员 张丛卓
二〇一五年十月二十日
书 记 员 沈 黎