山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终2487号
上诉人（原审被告）王学成，男，1958年5月27日生，汉族，祁县村民，现住本村。
委托代理人朱培良，山西良秩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王丰祥，男，1966年7月2日生，汉族，祁县村民，现住本村。
委托代理人凌培强，祁县法律援助中心律师。
委托代理人王丰昌，男，1970年5月18日生，汉族，祁县村民，现住本村，系王丰祥弟弟。
被上诉人（原审被告）闫建慧，男，1978年1月31日生，汉族，祁县村民，现住本村。
委托代理人安长喜，山西祁欣律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）闫建全，男，1974年5月8日生，汉族，祁县村民，现住本村。
被上诉人（原审第三人）王宝艮，男，1968年5月15日生，汉族，祁县村民，现住本村。
被上诉人（原审第三人）王小平，男，1979年9月26日生，汉族，祁县村民，现住本村。
被上诉人（原审第三人）任秉林，男，1965年3月7日生，汉族，祁县村民，现住本村。
上述四被上诉人共同委托代理人郝晓婷、孙晓君，山西日月明律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）王学斌，男，1962年1月16日生，汉族，祁县村民，现住本村。
上诉人王学成因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服祁县人民法院（2016）晋0727民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，近年来，王丰祥一直跟随王学成从事建筑业在工地干活。2015年正月，王丰祥、王学成、王学斌商量过要合伙干，但未签订书面协议，也未在实际工作中进行合伙分配。2015年农历2月，王丰祥、王学成及王学斌、闫建全、王小平、王宝艮、任秉林等开始搞小型建筑业务，工程所用的生产工具、运输人员工具等均由王学成提供，王学成对外揽活、定价、结算，到2015年7月底闫建慧也加入该小型建筑队干活，期间王学成陆续支付了工人部分工资（但最终未结算）。2015年9月15日晚7时许，闫建慧（闫建慧有C1驾驶证）驾驶王学成所有的多年未年检的农用三轮车在子洪村收拾工具，闫建慧将车停在业主家门口半坡处后，工人们便进业主家收拾工具，闫建慧与王学斌还在院内收拾工具，王丰祥与其他做工的人在乘车的过程中，因车辆滑动，王丰祥从车上摔下致伤，当即被送往祁县人民医院急救，当日即转入山西医科大学第二医院住院治疗，王丰祥的伤情被诊断为颈5、6椎体骨折脱位、颈脊髓损伤伴四肢瘫等，共住院48天。审理中，王丰祥向法院提出鉴定申请，请求对伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，法院依法委托山西省榆次司法鉴定中心对王丰祥的伤情进行了鉴定，鉴定结论为王丰祥的伤情构成一级伤残，护理依赖程度为长期大部分护理依赖。另查明，王丰祥的各项损失为：医疗费91753.57元、住院期间伙食补助费2400元（50元/天×48天）、营养费1440元（48天×30元／天）、护理费365000元（酌情考虑50元／天×365天×20年）、残疾赔偿金189080元（9454元×20年×100%）、误工费29725元（41729元÷365天×260天）、交通费酌情考虑800元、精神抚慰金50000元，以上共计730198.57元。在王丰祥住院期间，王学成已支付王丰祥医疗费35000元。
上述事实，有王丰祥提供的山西医科大学第二医院住院病历、出院证、诊断书、医疗费票据、委托山西榆次司法鉴定中心鉴定意见书两份、对王学成、闫建慧做的调查笔录及王丰祥、王学成、闫建慧、闫建全、王宝艮、王小平、任秉林、王学斌当庭陈述予以证实。
原审认定，王丰祥与王学成以及第三人闫建全、王宝艮、王小平、任秉林、王学斌之间是否存在合伙关系，王丰祥、王学成、闫建慧、闫建全、王宝艮、王小平、任秉林、王学斌陈述不一，当事人之间未签订书面合伙协议，是否达成合伙意向王学成虽提供了21份书证，但该证据均为传来证据，难以证明王丰祥、王学成、闫建慧、闫建全、王宝艮、王小平、任秉林、王学斌之间的合伙关系，在实际工作中也未按合伙进行过利益分配，故不能认定王丰祥、王学成、闫建慧、闫建全、王宝艮、王小平、任秉林、王学斌之间存在合伙关系。从他们实际工作中，由王学成提供一切生产工具，对外揽活、定价、结算、发放部分工资等，故应认定为王丰祥及闫建全、王宝艮、王小平、任秉林、王学斌与王学成为雇佣关系；王丰祥在工作过程中因车辆滑动摔下致伤，该三轮车由王学成提供，但该车多年未年检，闫建慧受王学成雇佣，故王丰祥受伤作为雇主的王学成应承担主要责任；闫建慧驾驶车辆的不当行为与王丰祥的受伤存在一定的因果关系，但因闫建慧系受王学成雇佣，雇员在从事雇佣活动时致人损害的，雇主应当承担责任，故闫建慧不承担对王丰祥的赔偿责任，而应由王学成承担；王丰祥与闫建全、王宝艮、王小平、任秉林、王学斌均与王学成为雇佣关系，故闫建全、王宝艮、王小平、任秉林、王学斌不承担对王丰祥的赔偿责任；王丰祥作为完全民事行为能力人，对自己行为的危险性应当能够预见，但王丰祥未能正确处理，致自己受伤，故王丰祥对自己的损失也应承担一定的责任；王丰祥诉请的各项损失中的合理部分予以支持。
原审判决：一、限王学成在本判决生效之日起十日内赔偿王丰祥各项损失403119.14元（已扣除王学成已支付的35000元）。二、驳回王丰祥的其它诉讼请求。
宣判后，王学成不服提出上诉，上诉的主要理由是：一、原审认定事实错误。1、本人与各被上诉人之间系合伙关系。本人以前是专业做农村建房业务。2015年初，本人与王丰祥、王学斌就合伙一事达成约定。2015年大家合伙干，发完工资后剩余部分按出勤平分。后来王学斌联系了王小平、闫建全，本人联系了王宝艮，经各方协商同意就农村建房业务合伙。原审认可本人与王丰祥及王学斌就合伙干一事进行过协商，在两次开庭过程中，王丰祥也对合伙一事认可，各方当事人对于实际工作中由王学成负责外联，王丰祥负责记工也不持异议。由此可见，以上人员合伙事实非常清楚。原审以本人提供的21份书证为传来证据，在实际工作中未按合伙进行过利益分配为由，对其合伙关系不予认定，明显错误。首先，本案情况特殊，各方当事人形成合伙关系后尚在合伙经营中，还未达到按约定进行利益分配时候。2015年9月份，在工作过程中发生事故，以致无法按约定进行利益分配。因此，不能将实际工作中未按合伙进行过利益分配作为本案定案的标准；其次，根据法律规定，合伙人可以提供资金、实物、技术等，本人提供生产工具不仅不违反法律规定反而符合有关个人合伙的规定。因此，不能据此认定本人与其他人是雇佣关系；再次，本人对外揽活实际体现的是一种技术，本人有良好的人际关系，能承接到各种业务，也是符合个人合伙关系的认定；最后，在定价上，并非本人一人做主，从王学斌及证人王某、赵某的证言来看，定价是本人与其他合伙人共同商议的，因此，也不能据此认定本人与其他人是雇佣关系。本案中本人提供的21份书证，虽属传来证据，但结合庭审过程中各方当事人的陈述，尤其是王丰祥对于合伙认可的意见，足以认定各方当事人系合伙关系。2、本案未查清事故发生经过及原因。原审未对发生事故的车辆滑动的原因进行认定，因此，事故责任的划分明显不合理。原审查明闫建慧将车辆停放在业主家门口的半坡处后，与工人们进业主家收拾工具，王丰祥与其他人乘车过程中，因车辆滑动，王丰祥从车上摔下致伤。由此可见，是乘车人在乘车过程中导致车辆滑动致使乘车的王丰祥从车上摔下致伤。本案中车辆停放在半坡上并不是导致车辆滑动的直接原因，该车并非拉人的客车，而是拉货的农用车，各乘车人在司机不在的情况下自行搭乘该车，且在乘车过程中未尽到注意义务以致发生事故。因此，各乘车人应对王丰祥的损失承担相应的赔偿责任。退一步讲，如果是驾驶人员未将车停稳而造成事故，车辆在驾驶人离开时就已经向坡下滑动了，但原审查明的事实并非如此。再退一步讲，即使车辆停在平地上，众多乘车人推操、挤兑乘车也可能导致事故发生。因此，原审并未明析事故原因。若依原审查明的事实，各乘车人应根据实际情况分担民事责任。二、原审程序不符合规定且王丰祥的意见前后矛盾，原审在二次开庭过程中，就第一个焦点问题未经原审第二被告及第三人质证；王丰祥在原审时，一会说闫建慧停车未熄火（笔录第7页），一会又说车停下后就熄火了（笔录第10页），由此可见，其说法前后矛盾，无法使人信服。三、原审认定事实不清导致适用法律错误。根据《最高人民法院关于个人合伙成员在人事经营管理活动中不慎死亡，其他成员应否承担责任问题的批复》，没有过错，不应承担责任，但其为共同利益在经营活动中损伤，其他合伙人作为受益人，给予适当的补偿。本案中本人并非乘车人，作为合伙人，其对于伤者受伤而言并无过错，因此，对本人责任的认定应是补偿责任而非赔偿责任。故请求：请求撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王丰祥答辩称，一、本案案由应定性为提供劳务者受害责任纠纷，因此上诉人与被上诉人是雇主与雇员关系，而非上诉人所说的合伙关系。根据民法通则及实施意见相关规定，合伙应有书面合伙协议，且对合伙人出资盈余分配、债务承担、入伙、退伙、终止等合伙经营、合伙劳动做出规定。如无书面协议，也要具备上述合伙实质要件，并有两名无利害关系人证明。本案中，上诉人是2015年初与部分被上诉人谈论过合伙事宜，未得到众人同意。充其量是一种合伙的意向。在之后的生产、工作中众人没有形成合伙关系的事实，还是由上诉人提供生产工具、对外揽活、定价、结算和发放部分工资。因此上诉人所述双方为合伙关系无事实根据和法律依据。二、原审适用法律正确。基于上诉人与被上诉人雇主雇员关系的确认，原审按照民法通则、侵权责任法、人身损害司法解释判决由上诉人承担被上诉人相关赔偿是正确的。
被上诉人闫建慧答辩称，一、上诉状对本人不承担责任未提起上诉，对此予以认可。二、本案的争议在于上诉人与其他被上诉人合伙关系的认定。对此，本人曾听说王学成曾和其他人协商是否合伙的事儿，但协商结果不清楚。三、上诉人提出的最高院关于个人合伙的批复，由于本案关于是否合伙存在争议，故暂时不存在适用该批复的前提。
被上诉人闫建全、王宝艮、王小平、任秉林辩称，一、原审认定事实清楚、适用法律正确，被上诉人与上诉人之间系雇佣关系，并非合伙关系。1、被上诉人经上诉人选任，在建房期间内，被上诉人接受上诉人的指挥与安排，提供劳务，按日挣取劳务报酬，上诉人提供一切生产工具，对外揽活、定价、结算、发放工资等，显然被上诉人与上诉人之间系雇佣关系。2、从形式要件上说，根据民法通则第31条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案被上诉人与上诉人之间并无书面的合伙协议，且根据原审庭审调查显示，被上诉人与上诉人之间就合伙一事并未达成一致。从实质要件上说，被上诉人与上诉人就盈余分配问题也未达成一致，更未实际分配，且根据庭审调查显示，具体合伙人的身份信息甚至合伙人的数目都不能明确，更加证实被上诉人与上诉人之间并非合伙关系。3、上诉人提供的证人证言及录音证据都是传来证据，且证人在没有特殊情况下均未出庭作证，大部分证人为上诉人的工人或其修建房屋的房主，存在法律上的利益关系，其真实性及证明效力都存在严重瑕疵。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第四款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此上诉人应当承担举证不利的后果。二、被上诉人王丰祥坠车原因，原审已经调查清楚。根据被上诉人起诉状陈述以及庭审调查显示，王丰祥坠车原因如下：1、闫建慧作为该车司机，驾驶不当将该车停靠在半坡处，是导致王丰祥受伤的主要原因之一，如果司机将车辆停放在平地上，这样的事故完全可以避免，王学成上诉状中所述推搡、挤兑，完全是无中生有，是脱离客观事实的主观臆测。2、王丰祥作为完全民事行为能力人，对自己行为的危险性完全可以预见，因此对自己坠车负伤也应承担一定的责任。3、王学成所有的涉案车辆“北汽福田”牌三轮汽车多年未年检，可能存在安全隐患。
被上诉人王学斌同意上诉人王学成的上诉意见。
二审审理过程中，王学成向法院提供了赵某、王焕华的当庭证言以证实各方之间形成合伙关系，王学斌对证人的当庭证言无异议，其余被上诉人均对证人证言不予认可，其余事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，王丰祥在从事劳务过程中受伤确系事实，王丰祥因此造成的合理损失理应得到赔偿。现王学成上诉称与各被上诉人之间形成合伙关系。按照相关规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，除王学斌外，被上诉人都只认可各方曾就合伙事宜进行过协商，但王学成未提供各方之间的书面合伙协议证实各方就合伙事宜达成一致意见。且干活时的工具及车辆都是王学成提供的，王学成亦陈述各方利润分配方式为“发完工资后剩余部分按出勤平分”，而赵某、王焕华在二审中认可只是听说上诉双方为合伙关系，赵某家房屋工程款交给了王学成，王焕华家的工程款至今没有结算。干活至今，上诉各方当事人领取的金额也不一致，因此，王学成与王丰祥等人之间更符合雇佣关系的法律特征。王学成主张各方为合伙关系，无证据佐证，本院难以支持。至于王学成上诉称原审未查明事故发生的原因及经过。本案中，王丰祥在乘坐王学成所有的多年未进行年检的三轮车过程中因车辆滑动摔下受伤是本案不争的事实，王学成主张可能是因众多乘车人推搡、挤兑造成的王丰祥受伤未提供证据加以证实，应承担举证不利的法律后果。至于责任承担问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，原审结合本案实际判令王学成承担60%的赔偿责任，王丰祥自行承担40%的责任正确，依法予以维持。综上，王学成的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，法律适用准确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5689元，由上诉人王学成承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 钢
审判员 侯建伟
审判员 范光伟
二〇一七年二月十五日
书记员 翟文静