浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬慈商初字第334号
原告：胡成洲，男，1970年2月6日出生，汉族，系慈溪市崇寿成洲水泥砖厂业主，住慈溪市。
委托代理人：沈国辉，浙江万豪律师事务所律师。
委托代理人：宋力群，浙江万豪律师事务所律师。
被告：慈溪市天元建筑工程有限公司。住所地：慈溪市天元镇潭南村。
法定代表人：张国听，该公司总经理。
委托代理人：熊玉祥，浙江煜华律师事务所律师。
原告胡成洲为与被告慈溪市天元建筑工程有限公司（以下简称天元公司）买卖合同纠纷一案，于2011年5月16日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员丁睿智适用简易程序，分别于同年6月28日、7月12日、8月8日三次对本案公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案于同年8月12日转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于同年9月8日第四次对本案公开开庭进行了审理。原告胡成洲及其委托代理人宋力群到庭参加诉讼，被告天元公司的委托代理人熊玉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡成洲起诉称：2009年6月10日起至2010年4月27日止，原告按被告要求，为被告承建的宁波宇明填料有限公司（以下简称宇明公司）工地供应混凝土多孔砖340000块、普通砖88000块，共计价款124000元。2010年1月4日，原告向被告开具发票一份，被告予以确认。后被告借故推脱拒不付款。原告在庭审中对事实和理由变更并补充陈述为：案外人杨军自称系被告在宇明公司工程的项目负责人，以被告名义向原告采购砖块，并与原告签订了书面合同。2010年1月4日，杨军以向慈溪市发展新型墙体材料办公室（以下简称墙体办公司）办手续为由，要求原告开具金额为124000元的发票。原告实际向被告承建的宇明公司工地提供多孔砖253400块、普通砖88000块。庭审中诉请：1.判令被告支付原告价款124000元；2.本案诉讼费由被告承担。
被告天元公司未作书面答辩，庭审中口头答辩称：原、被告之间并无买卖关系，被告亦未委托他人向原告购买砖块。本案所涉的宇明公司工程确系被告承建，但被告将该工程发包给案外人杨军，杨军系该工程的实际施工人。原告诉称没有事实依据，故应当驳回原告诉请。
根据原、被告双方诉辩称以及庭审中的陈述，双方当事人对以下事实无争议，本院予以确认：
2008年5月23日，被告与宇明公司签订建筑工程施工合同，约定由被告承建宇明公司2#厂房、办公楼，项目经理为阮国锋，工程价款为5299466元。2009年4月21日，被告天元公司与宇明公司签订补充协议，约定将工程价款变更为4849466元。宇明公司工程现已竣工，宇明公司也已按约支付天元公司全部工程款。被告天元公司与杨军之间实为挂靠关系，双方尚未进行结算，天元公司已支付杨军工程款3910000元。杨军曾出面向原告采购砖块用于宇明公司工程，并于2009年6月15日以私刻的被告公章与原告签订书面合同，合同中载明：供方系原告开办的成洲砖厂，需方系被告天元公司，项目名称为宇明公司办公楼2#车间，多孔砖单价0.50元，普通砖单价0.40元。原告前往宇明工地核实，该工地的施工牌表明该工程确系由被告承建。2010年1月4日，杨军为了向墙体办公室办理墙改费返退手续，要求原告开具了付款方为被告天元公司、金额为124000元的税务机关代开统一发票，并将发票交给墙体办公室，墙体办公室将预交的墙改费返退至宇明公司帐户。2009年6月10日至2010年4月27日，原告向宇明公司工地提供多孔砖253400块、普通砖88000块。
本案的争议事实在于：杨军以被告名义向原告购买砖块的行为是否构成职务行为？
原告认为，杨军系被告的项目负责人，其以被告名义与原告发生买卖关系，是职务行为，应当由被告承担责任。签订合同时，原告已核实宇明工程系由被告承建，杨军也在合同中加盖了被告公章；合同履行过程中，杨军要求原告开具了抬头为被告天元公司的发票，且杨军在向墙体办公室办理退费事宜时，也是以天元公司代表的身份签名，所以杨军的行为是职务行为。原告为证明其诉讼主张成立，向本院提供如下证据：
1.2009年6月15日，原、被告签订的混凝土砖订货合同1份以及被告与案外人慈溪市杭州湾鑫达建材厂签订的混凝土砖订货合同1份，需方均为天元公司，右下方需方处均盖有被告公章并有杨军的签名，以证明杨军系被告职员，其以被告名义与原告签订合同的事实。
2.2010年1月4日的税务机关代开统一发票（记账联）1份，付款方名称为天元公司，收款方名称为原告开办的慈溪市崇寿成洲水泥砖厂（以下简称“成洲砖厂”），品名及金额为混凝土多孔砖340000块、单价0.3元/块，混凝土普通砖88000块，单价0.25元/块，合计124000元，以证明原告向被告开具统一发票，被告已将该发票向墙体办公室备案的事实。
3.原告申请本院向墙体办公室调取的专项基金返退审批表、建设工程现场新型墙体材料验收记录，其中专项基金返退审批表中的联系人为杨军，新型墙体材料验收记录中施工单位代表签名处有杨军的签名，以证明：（1）被告承建的宇明工地所使用的多孔砖和普通砖系由原告提供；（2）杨军系被告的代表及联系人。
4.证人沈某的证言，主要内容为：证人受杨军雇佣在宇明公司工地担任施工员，其并非被告员工，工资起初向杨军领取，杨军被追究刑事责任之后，经建设部门协调，被告支付了证人以及工地其他人员的工资；袁银月系宇明公司工地的管理人员，证人不在工地或者忙的时候，由袁银月签收货物，证人与袁银月签收的砖块均用于宇明公司工地。以证明沈某在被告承建的工地负责管理、签收货物，工地负责人杨军涉嫌犯罪后，沈某等人的工资由被告支付，进而证明原、被告之间存在买卖关系的事实。
5.证人徐某的证言，主要内容为：证人受杨军雇佣在宇明公司工地干活，报酬由杨军支付，与被告并无关系；沈某是宇明工地的施工员，袁银月在宇明工地打杂工，工地材料进来由其、沈某或者袁银月签收。以证明原告送到宇明工地的部分砖块由徐某签收的事实。
被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据1合同的真实性、关联性、合法性均有异议，认为合同中需方处被告公章系他人伪造，被告未授权杨军向原告购买砖块，不能证明原、被告之间发生买卖关系的事实。对证据2发票的内容真实性、合法性、关联性均有异议，认为该发票开具的目的是向墙体办公室办理退费，不能反映真实的交易情况，且天元公司对该发票并不知情，故发票不能作为认定原、被告双方存在买卖关系的依据。对证据3本院依原告申请调取的专项基金返退审批表、建设工程现场新型墙体材料验收记录的真实性没有异议，但对关联性均有异议，认为尽管新型墙体材料验收记录中有杨军的签名，但系杨军个人行为，不能代表被告，不能证明原、被告之间有买卖合同关系的事实。对证据4、5证人沈某、徐某证言的真实性没有异议，但认为不能证明原、被告之间存在买卖关系，反而证明了证人沈某、徐某系杨军雇佣，其收货等行为代表杨军，系杨军与原告之间发生买卖关系的事实。
被告天元公司认为，本案买卖合同的相对人系杨军。杨军的行为不是职务行为，也不是有权代理行为，其以天元公司名义与原告签订合同，也不构成表见代理。
被告天元公司为证明自己的辩称事实成立，向本院提供了如下证据:
1.2008年6月8日天元公司与杨军签订的工程项目承包合同1份，以证明杨军系宇明公司工程的实际承包人的事实。
2.被告代理人向杨军所作的调查笔录1份，杨军陈述的主要内容为：其系宇明公司工地的实际承包人，其与被告之间系承包关系，其并非被告职员，与被告也无委托关系。其以个人名义向成洲砖厂购买砖块，双方并未签订书面合同，砖厂老板口头说价款是80000元，其已现金支付10000元，其余款项应由其支付。沈某系其雇佣的管理人员，报酬由其支付。墙改费系其预交的，因退墙改费需要一定比例的税务发票，故其要求砖厂开具发票，该发票系为退墙改费而开具，被告对此并不知情。以证明系杨军与原告发生砖块买卖关系的事实。被告申请本院向羁押于浙江省长湖监狱的杨军进行核实，杨军对上述笔录中所陈述的内容均予以认可。
3.慈溪市地方税务局长河分局出具的证明1份，载明：经该分局核查，天元公司2010年度记账凭证中，没有发现2010年1月4日成洲砖厂委托税务机关代开的金额为124000元的统一发票。以证明被告对原告提供的发票并不知情。
原告对被告提供的证据质证意见如下：对证据1承包合同的真实性、合法性、关联性均有异议，原告对此不知情，因杨军个人并无资质，即使承包合同属实，也系违法行为。对证据2调查笔录部分内容的真实性有异议，认为杨军系以被告名义向原告购买砖块，杨军也未支付过原告货款，墙体办公室的墙改基金系由宇明公司预交。对证据3的证明力有异议。
经审查，本院的认证意见如下：原告提供的证据1杨军以被告名义与原告签订的订货合同，被告对公章的真实性予以否认，而杨军陈述其曾私刻过被告公章，原告对杨军私刻公章的事实也无异议，但认为签订合同时其并不知晓天元公司的公章系杨军私刻，其将合同交给杨军，由杨军盖上天元公司公章后再交给原告，系事后向被告催讨货款时方才知晓公章系他人伪造，故该合同不能证明原告与天元公司签订买卖合同的事实，仅仅证明了杨军以私刻的天元公司公章与原告签订合同，公章并非当场加盖，原告当时并不知情，也不能够证明杨军系被告项目负责人的事实。至于案外人慈溪市杭州湾鑫达建材厂与被告签订的订货合同与本案并无关联，即使该合同中的公章真实，也不足以证明杨军系宇明公司工程的项目负责人，故本院对该书证证明力也不予确认。原告提供的证据2发票，本院对其形式上的真实性予以确认，但原告和杨军均陈述该发票系为办理墙改费返退手续而开具，由于该工程的承建人系被告天元公司，杨军必然要求原告开具以被告为付款方的发票，虽然证据3审批表以及验收报告中杨军以施工单位代表名义签名，但杨军要求原告开具以被告为抬头的发票以及以被告施工代表名义办理墙改费返退手续的行为，并未得到被告的授权或追认，故上述证据不足以证明杨军系被告的项目负责人。原告提供的证据4、5沈某、徐某的证人证言，被告对其真实性并无异议，本院对其真实性予以确认，能够证明在宇明工地签收砖块的沈某、徐某、袁银月系受杨军雇佣，虽然在杨军涉嫌犯罪后，被告支付了工地部分人员的工资，但也不能据此认定杨军以及其他工地人员系被告员工的事实。被告提供的证据1承包合同系被告与杨军所签订，杨军对该合同也无异议，原告对合同的真实性有异议，但未能提供反驳证据，故本院对合同的真实性予以确认，可以证明被告将宇明公司工程发包给杨军，杨军系该工程实际承包人的事实。原告认为被告将工程转包给没有资质的杨军，系违法行为，因该承包合同是否合法与本案的买卖合同关系并无关联，本院对此不予审查。被告提供的证据2杨军的调查笔录中，杨军认可与被告之间系承包关系，本院对此予以确认。被告提供的证据3证明，系税务部门出具的证明，本院对其真实性予以确认，因原告未能提供证据证明其将发票交给被告，故不能证明被告对发票内容予以确认。
综上，原告提供的证据不足以证明杨军系被告的项目负责人，杨军的行为并非职务行为，杨军系宇明公司工地的实际承包人。2008年6月8日，被告与杨军签订工程项目承包工程，被告将宇明公司工程范围内的土建、钢结构、水电全包工程发包给杨军承包，合同约定：杨军接受被告对工程质量、工期、安全生产的检查、考评和奖惩；杨军必须把工程全套资料等手续上缴给被告管理部门，根据被告与建设单位工程竣工结算为依据进行双方内部结算;杨军无权采购工程建筑材料，但天元公司书面授权杨军与供应商签订书面采购合同的除外，杨军自行采购的原材料，与天元公司无关。
本院认为：杨军的行为并非职务行为，现被告否认杨军有权代理被告对外签订合同，故本案的争议焦点为杨军以被告名义与原告发生买卖关系，对被告是否有约束力，是否应当由被告天元公司承担责任。虽原告开具了以被告天元公司为付款方的发票，但开票系原告单方面的行为，且开票的目的是杨军向墙体办公室申请返退墙改费，墙改费也系返退至宇明公司帐户，现原告并无证据证明被告天元公司收到过发票，被告对该发票并不知情，对杨军的行为也未予追认。杨军以被告名义与原告签订合同，也不构成表见代理，对被告天元公司并无约束力，理由如下：首先，虽然杨军以被告天元公司名义与原告签订了书面合同，但该合同中天元公司的公章系杨军私刻，并非天元公司真实的公章，客观上不足以形成杨军有权代理被告的表象；其次，原告认为杨军系宇明公司工程的项目负责人，但该工程的项目经理系阮国锋，并非杨军，原告未能提供授权委托书或其他足以证明杨军有权代理天元公司的证据；第三，虽然原告将砖块运送至宇明工地，但工地上签收货物的人员均系杨军所雇用，并非被告员工，故原告并无证据证明被告天元公司参与合同的履行；第四，虽然原告已查明宇明公司工程系天元公司承建，但在杨军既非被告天元公司法定代表人又非该工程项目经理的情况下，原告未要求杨军提供其有权代理天元公司的书面凭证，也未要求其当面加盖天元公司公章，主观上具有一定的过失。本案原告提供的砖块确系用于天元公司承建的宇明公司工程，但标的物如何交付、使用，是合同成立后实际施工人处置标的物的行为，与相对人是否善意无过失及交易主体的确定并无必然联系，原告主张其提供的砖块用于被告承建的宇明公司工程，被告作为实际受益人应当承担付款责任，并无法律依据，本院不予采纳。故原告要求被告天元公司承担责任的证据不足，理由不充分，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条、第五条之规定，判决如下：
驳回原告胡成洲的诉讼请求。
本案受理费2780元，由原告胡成洲负担，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 许建素
代理审判员 丁睿智
人民陪审员 华通流
二〇一一年九月八日
书 记 员 施雪女
附：相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第五条
在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。