江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐民初字第0136号
原告南通海洲建设集团有限公司。
法定代表人刘长明，董事长。
委托代理人蔡祥、郝肖赞，上海市协力律师事务所律师。
被告江苏山姆卡特重型装备制造有限公司。
法定代表人余金南，董事长。
委托代理人张国华。
原告南通海洲建设集团有限公司（下称海洲公司）与被告江苏山姆卡特重型装备制造有限公司（下称山姆卡特公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月30日、2014年6月5日、9月26日公开开庭进行了审理。原告海洲委托代理人蔡祥、郝肖赞，被告山姆卡特公司委托代理人张国华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告海洲公司诉称：2011年10月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将其位于东台市城东新区经一路66号办公楼、生产车间及配套工程发包给原告施工。原告进场施工后发现：1.被告未取得规划和施工许可；2.被告的建设资金严重不到位，根本不具备开工条件；3.被告严重逾期支付工程进度款，影响工程施工，进而直接导致工程停工。造成了原告巨额的经济损失。经原告单方结算，已经完成工程的工程款为4538213.45元。经原告多次催要，被告分文未付，现请求法院依法判令：1.终止原、被告间于2011年10月20日签订的《建设工程施工合同》；2.被告支付原告工程款4538213.45元及利息（自2012年1月1日其计算，按月息2.4%，暂计算至2013年4月30日为1152000元，应计算至判决给付之日）；3.被告赔偿原告损失3011524元及利息（按银行同期贷款利率从原告起诉之日起计算，至判决给付之日）；4.请求确认原告在被告欠付原告工程款范围内，就原告施工的厂房、办公楼工程依法享有折价、拍卖的优先受偿权。5.本案诉讼费用由被告承担。
被告山姆卡特公司答辩称：一、建设工程合同第一部分约定，开工的日期初步约定是2011年11月26日，但特别注明以办理相关部门的合法手续、监理工程师签发的开工令为准，但是原告在未经相关部门批准办理有关手续，也未经监理工程师签发开工令，就已经开工建设，这样造成的损失，原告和被告双方都有责任。二、按照协议书的约定，组成建设工程施工合同的文件，包括中标通知书、投标书及其附件等，而招投标程序尚未进行，原告也未提出投标书及其附件，被告也未出中标通知书，案涉建设工程施工合同不完整，对此原告本身存在过错。三、原告所主张的工程款及其违约利息不符合实际情况，存在虚高问题，不能认定。四、原告要求被告支付的损失依法无依据，不能支持。五、被告已经向东台市人民法院提出企业重整的申请，有关债权债务有待依法统一处理。综上，请求法院依法公正处理。
经审理查明，2011年10月20日，被告山姆卡特公司（发包方）与被告海洲公司签订《建设工程施工合同》，相关内容为：一、工程名称：办公楼、生产车间及配套工程。二、承包范围：山姆卡特公司厂区内的4#、5#、6#、7#、8#、9#生产车间、办公楼等项目约3万平方米图纸的全部内容及室外配套管网道路等总体项目。二、承包方式：包工包料。三、合同工期：2011年10月26日（以办理相关部门的合法手续、监理工程师签发的开工令为准）；竣工日期：2012年11月10日（按通用条款执行）。合同工期总日历天数380日历天（单体工程满足发包方审批的进度计划安排）。四、质量标准：合格。五、合同价款：约叁仟捌百万元（最后按实结算，按本合同23.2约定下浮）。发包方法定代表人余金南，该合同被告方委托代表人朱振华在协议上签名并分别加盖了公司章印。第三部分专用条款约定：23.2本合同价款采用可调价格合同。26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付时间和方式：1.所有工程款一律支付到乙方指定账户（现金结算方式）。2.支付工程款时间如下：在承包方按约履行到位的情况下：（1）按本合同13.1约定，发包方于2011年12月31日前七天内，付给承包方工程款300万元；（2）在2012年5月5日前，付给承包方工程款600万元。……。35、违约1.工程因发包方的原因造成中途停建、缓建或由于涉及变更以及设计原因造成的返工，发包方采取措施弥补或减少损失，同时赔偿承包方由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料等的实际损失。3.发包方不按期付款，则按照拖延款的3‰日息承担违约金，且承担由此违约造成的一切损失。
合同签订以后，被告组织人员进行工程施工。2011年10月26日，原告向被告发出工程联系单，递交了近期工作计划。11月10日，原告向被告发出工程联系单，表示钢筋工、木工、瓦工、水电班组已进场，但被告方施工手续尚未办齐。11月18日、12月7日、12月14日、2012年1月4日，原告多次向被告发函，要求被告提供图纸、完成政府部门手续的办理。2012年2月9日，原告再次发函被告，要求被告交付图纸、完善开工手续、并要求被告在3日内支付工程款300万元。2012年4月24日，山姆卡特公司向海洲公司发函，同意在7月中旬前支付部分工程款，并要求原告在可能情况下继续施工。2012年7月5日，原告向被告发出律师函，要求被告支付300万元及相应迟延履行的利息，同时要求被告交付施工图纸，完成政府施工办理手续，并赔偿原告自进场以来遭受的损失。此后，双方未能就工程施工及付款问题达成协议，原告为此诉至法院。
另查明，原告为履行案涉施工合同，2011年10月6日，朱振华以海洲公司名义与吴江市震南彩板活动房厂签订防火彩钢房订货合同。于2011年11月8日与上海良技建筑劳务有限公司签订了劳务施工合同。同日，朱振华以山姆卡特公司名义于海安成诚建筑设备租赁服务部签订钢管、扣件等设备租赁合同2011年12月26日，山姆卡特公司法定代表人余金南向马来新出具授权书，授权马来新作为二期土建工程日常管理的所有事项的全权代理。
在本案审理过程中，因双方就工程造价及损失问题未能达成一致，经原告申请，本院依法委托了江苏三实工程管理咨询有限公司对案涉工程造价及相关损失问题进行了鉴定。鉴定结果为：1、现场实际施工部分工程价款为：2689603.24元（人民币大写：贰佰陆拾捌万玖仟陆佰零叁元贰角肆分），详见1-5号厂房基础工程结算书。2、现场临时设施工程价款为：778213.72元（人民币大写：柒拾柒万捌仟贰佰壹拾叁元柒角贰分），详见临时设施工程结算书。3、现场停工损失中可确认的费用为：40085.67元（人民币大写：肆万零捌拾伍元陆角柒分），详见停工损失可确认费用清单。4、现场停工损失中无法确认的费用为：3575480元（人民币大写：叁佰伍拾柒万伍仟肆佰捌拾元整），详见停工损失无法确认费用清单。5、现场库存物资费用为：78450元（人民币大写：柒万捌仟肆佰伍拾元整），详见库存物资费用清单。
其中现场停工损失中可确认的费用包括：现场存放钢筋估算22013.6元，钢管租金14410.32元、扣件租金3661.75元（租金均从2012年1月1日算至2013年4月30日）。无法确认的直接损失包括工人误工损失、机械停置及退场补助、工人退场补助费、管理人员工资、门卫人员工资、间接损失包括未完成的工程量。对该鉴定报告，海洲公司提出异议，认为下列费用应予计取：1.土方开挖费用，同时包括土方开挖二次甩土费用。2.安全文明措施费中的基本费用，作为不可竞争费用，应计入造价。3.赶工措施费应计入工程造价。4.临时设施部分应增加临时活动板房的费用。5.垂直运输费未计取。鉴定部门为此就相关问题出具补充鉴定报告，内容为：1、现场临时活动板房按开庭时提供的“订货合同”中价格与鉴定报告书中的询价相比应增加费用为：11446.71元（人民币大写：壹万壹仟肆佰肆拾陆元柒角壹分），详见临时活动板房调整结算书。2、现场钢管、扣件合计每天租赁费为：37.26元／天（人民币大写：叁拾柒元贰角陆分），详见租赁费清单。3、土方开挖的二次甩土费用为：10590.20元（人民币大写：壹万零伍佰玖拾元贰角整），详见1-5号厂房基础工程甩土费用结算书。就原告方提出的其他异议，鉴定部门的回复为：1.根据江省苏建设工程费用定额（2009年），现场文明施工费包括：1、安全施工措施2、文明施工措施3、环境保护费。临时设施我们都是按实计算的，这部分内容我们在临时设施中已经计取，所以不应再计取临时设施费用。2.根据正常的施工惯例，挖土时是在挖机机槽左右两边堆放，如果需要土方外运，一般都是由渣土车直接挖后装车，故对原告主张的回填土二次甩土费用，不符合正常的施工习惯。3.因为案涉工程只做了一半，故不存在赶工费及夜间施工增加费。4.垂直运输费，因塔吊未进场，且目前为基础施工，不需塔吊，故这部分费用未考虑
在本案审理过程中，
本院认为，本案的争议焦点是：一、案涉施工合同的效力问题；二、案涉工程造价应如何确定；三、原告的损失应如何确定。四、原告主张优先受偿权是否应予支持。
关于争议焦点一，本院认为，案涉工程未取得建设工程规划许可证、施工许可证，违反了《城乡规划法》的相关规定，无法进行竣工验收和备案，无法申领到相关权属证书，因此，根据相关规定，发包人在一审庭审结束前未取得建设工程规划许可证的，建设工程施工合同无效。
关于争议焦点二，本院认为，对于原告主张现场安全文明施工措施费中的基本费，由于双方在本案审理过程中，已经协商一致将临时设施中对应的物品按照鉴定价格由被告接受，并由被告承担该部分费用。而临时设施费在鉴定结论中是按实计算的，现场安全文明施工措施费中的相关费用在临时设施中已经计取，因此，对原告主张的现场安全文明施工措施费中的基本费，不应支持。原告主张的回填土二次甩土费用，不符合正常的施工习惯，其亦未能提供其他有效证据予以支持，故不应支持。原告主张的垂直运输费，因塔吊未进场，且目前为基础施工，不需塔吊，故这部分费用鉴定部门未考虑，本院亦不予支持。
因此，根据鉴定结论，可以认定处于工程造价范围的费用包括：现场实际施工部分工程价款为2689603.24元、现场临时设施费用为778213.72元、11446.71元（补充鉴定结论中活动板房增加费用）、土方二次开挖费用10590.20元，合计为3489853.87元。
关于争议焦点三，本院认为，根据法律规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告在未取得规划许可、施工许可的情况下即对外发包工程，原告作为具备房屋建筑工程施工总承包一级资质的企业在明知被告未取得合法的施工手续的情况下仍然与被告签订施工合同，对案涉工程施工无效均存在过错，应各自承担相应的责任。原告在明知合同无效，且被告不能及时支付工程价款的情况下，应及时撤场以减少损失。对于原告主张损失，应酌情予以支持。
1.钢管、扣件的租金损失，鉴定报告是从2012年1月1日起计算，原告主张应计算至实际拆除时止（至今尚未全部拆除），被告认为原告明知案涉工程手续不全仍然参与施工，对损失的产生也有过错，应当分担所产生的损失。从查明的情况看，被告在2012年4月曾向原告发函，同意在7月中旬前支付部分工程款，原告在7月5日曾向被告发律师函，要求被告付款、完善施工手续。基于以上情况，以及原告明知施工合同存在违法情形的情况下，应及时停止合同履行并止损，故将钢管、扣件的损失租赁时间从2012年1月至7月底按210天计算，每天37.26元，合计7824.6元。
2.现场存放钢筋损失经评估为22013.6元，双方对此均无异议，可作为原告的的损失予以认定，原告在撤场时应将按鉴定报告认定的数量、型号将钢筋交还被告。
3.工人的误工损失，原告主张工人人数为64人，误工时间为从2012年2月8日至2012年5月26日，计109天，每人每天150元，计1046400元。管理人员工资322780元、门卫人员工资2012年度70300元、2013年度27300元、2013年11月13日至2014年6月13日及23200元。被告认为，原告是专门从事建筑的集团公司，同时进行的工程项目很多，现在工人很紧张，所以不可能有这么多工人同时闲置在工地上，另外原告明知案涉工程手续不全仍然参与施工，对损失的产生也有过错，应当分担所产生的损失。本院认为，案涉施工合同为无效合同，原告在多次要求被告支付工程款以及完善施工手续均未果的情况下，应及时停止合同的履行。结合本案的实际情况，以及原告究竟有多少工人在施工现场等待施工也难以认定这一事实，本院酌情支持原告工人误工损失、管理人员、门卫人员工资合计20万元。
4.工人退场补助费、机械停置及退场补助，原告主张合计26400元，被告方同意适当承担。根据本案的情况，本院酌情支持15000元。
5.原告主张的现场库存物质折损费用要求被告承担，被告认为，库存物质主要是办工桌、会议桌、铁床、锅炉等设备，被告用不到这些东西，应由原告自行取走。本院认为，该部分库存物质是原告为完成施工而带至施工现场的设备，可重复使用，在施工结束后，也应由施工单位带走，故不应作为施工损失由被告方承担。
6.原告方主张存在利润损失1094031.3元，因案涉施工合同为无效合同，原告方主张未完成工程量部分的可得利润，无法律和合同依据，应不予支持。
综上，原告可支持的损失数额为：钢管、扣件的租金损失7824.6元＋现场存放钢筋损失22013.6元＋人员工资损失20万元＋退场补助15000元=244838.2元。
关于争议焦点四，根据法律规定，发包人逾期支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价外、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。案涉工程属于被告厂区内的厂房，虽目前未取得规划、施工许可，但从目前情况看，该工程并非属于绝对不能取得规划、施工许可的工程，如该企业出现破产重整或其他情形，也应对案涉工程进行相应的评估。故对原告主张的优先受偿权，依法应予支持。对原告享有的优先受偿权范围包括应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用。
综上，本院认为，案涉施工合同为无效合同，双方当事人均无权要求对方履行该无效合同，故不存在撤销或终止履行的问题，原告应及时停止施工并撤场。根据法律规定，对已经实际施工的部分，承包人有权要求发包人按照合同约定支付相应的价款。根据合同约定，被告方应在2011年12月31日前七天内付300万元，5月5日前付300万元，因此，原告要求被告承担逾期付款的损失，应予支持，由于双方签订的合同为无效合同，关于逾期付款的违约责任约定也为无效，故对原告主张按月息2.4%计算逾期利息的请求，依法不应支持，可按中国人民银行同期同类贷款利率计息。据此，依照，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告江苏山姆卡特重型装备制造有限公司支付原告南通海洲建设集团有限公司工程款3489853.87元并承担其中300万元自2012年1月1日起、489853.87元从2012年5月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率付息至判决确定给付之日；
二、被告江苏山姆卡特重型装备制造有限公司支付原告南通海洲建设集团有限公司损失244838.2元；
三、原告南通海洲建设集团有限公司在被告江苏山姆卡特重型装备制造有限公司欠付工程款3489853.87元范围内，就原告施工的厂房、办公楼工程享有优先受偿权。
四、驳回原告南通海洲建设集团有限公司的其他诉讼请求
上述一、二项给付义务限被告于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费77712元，原告南通海洲建设集团有限公司负担35000元，被告江苏山姆卡特重型装备制造有限公司负担42712元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75。
审 判 长 郑 治
代理审判员 荀玉先
代理审判员 张 雷
二〇一四年十月十六日
书 记 员 倪 玲
附相关法律条文
1．《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。