福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终440号
上诉人（原审被告）福州豪享来餐饮有限公司，住所地福州市鼓楼区五一北路158号高景商贸中心一楼。
法定代表人陈天和。
委托代理人谢宇翔、陈钊力，福建首嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）包头市开心牧场餐饮服务有限公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区胜利路北侧马王庙巷东南侧3号底店二楼。
法定代表人陈方东。
委托代理人许永清、赵秋梅，北京中银（福州）律师事务所律师。
上诉人福州豪享来餐饮有限公司因与被上诉人包头市开心牧场餐饮服务有限公司租赁合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2015）台民初字第1242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年2月1日，原告包头市开心牧场餐饮服务有限公司（乙方）与被告福州豪享来餐饮有限公司（甲方）签订《合作协议书》，约定甲乙双方合作开办餐饮娱乐项目，甲方向乙方提供合法承租的位于福州市台江区八一七中路群升国际B区3#楼2层01店面的租赁房产，面积为450平方米店面；乙方提供合作项目的装修、开办资金和经营流动资金，提供合作项目的注册资本和设立登记，负责对合作项目的经营管理。乙方独立核算，盈亏与甲方无关，甲方依合同约定向乙方收取固定利润，甲方保证乙方在合作期间能够正常使用租赁房产。乙方按期足额向甲方支付合作项目保证金、固定利润及其他应付费用，并按期足额自行缴交与乙方经营有关的各种费用，包括但不限于水、电等费用。乙方承担合作期间经营过程产生所有费用及其他法律责任。双方履行协议发生争议的，任何一方均可向协议履行地人民法院起诉，以解决争议。同日，原被告签订《补充协议》，约定合作期限自2013年2月18日至2021年3月31日止，其中合作项目的装修期限自2013年2月18日至2013年3月31日止。自2013年4月1日至2016年3月31日止固定利润为每月63000元，每三年递增5%，固定利润按季度支付。合同签订后三日内，原告需向被告支付保证金189000元。合同签订后十五日内，原告向被告支付场地使用费（包括但不限于空调、排风系统、吊顶等）260000元。本补充协议生效后，即成为《合作协议书》不可分割的组成部分，与《合作协议书》具备同等法律效力。上述协议签订后，原告依约支付了保证金189000元、场地使用费260000元。被告福州豪享来餐饮有限公司于2013年2月17日出具《保证金收条》，载明：“在双方合作期限结束后，包头市开心牧场餐饮服务有限公司在合作期内无任何违约行为，保证金将全额无息退还。”2013年4月7日，原告包头市开心牧场餐饮服务有限公司的法定代表人陈方东的个人经营名义设立了“台江区群升国际开心牧场自助餐厅”，经营场所为福州市台江区八一七中路群升国际B区3#楼2层01店面。自2013年3月25日起至2013年9月止，原告包头市开心牧场餐饮服务有限公司按照63000元／月的标准向被告福州豪享来餐饮有限公司缴纳了名为固定利润的费用。2013年8月30日，福州市台江区八一七中路群升国际B区3#楼2层01店面的出租人（所有权人）林莹姿以福州豪享来餐饮有限公司违约转租为由向原审法院起诉，包头市开心牧场餐饮服务有限公司作为第三人参加该案诉讼。原审法院于2014年2月24日作出（2013）××民初字第××号民事判决书，判决如下：1、林莹姿与福州豪享来餐饮有限公司于2009年4月13日就福州市台江区八一七中路群升国际B区3#楼2层01店面签订的《房屋租赁合同书》于2013年8月1日解除；2、福州豪享来餐饮有限公司已向林莹姿缴纳的保证金人民币128250元归林莹姿所有；3、福州豪享来餐饮有限公司、陈方东、包头市开心牧场餐饮服务有限公司应于判决生效之日起十日内将福州市台江区八一七中路群升国际B区3#楼2层01店面腾空退还给林莹姿。同时，该判决书中认定第三人包头市开心牧场餐饮服务有限公司与被告福州豪享来餐饮有限公司签订的《合作协议书》名为合作，实为转租，该转租行为未经出租人书面同意，属违约行为。该判决于2014年4月6日生效，第三人包头市开心牧场餐饮服务有限公司依生效判决确定的义务，将福州市台江区八一七中路群升国际B区3#楼2层01店面退还给了林莹姿。
原审法院认为，原告包头市开心牧场餐饮服务有限公司与被告福州豪享来餐饮有限公司签订的《合作协议书》明确约定了原告须按月向被告支付固定利润，原告负责经营管理，且独立核算，盈亏与被告无关等内容，该《合作协议书》名为合作，实为转租，且被告的转租行为未经出租人书面同意，属违约行为。对房屋所有人林莹姿与原承租人福州豪享来餐饮有限公司、第三人包头市开心牧场餐饮服务有限公司的房屋租赁合同纠纷案，原审法院于2014年2月24日已作出判决，解除林莹姿与福州豪享来餐饮有限公司于2009年4月13日签订的《房屋租赁合同书》。该判决于2014年4月6日生效后，各方当事人理应及时腾退店面，缴纳费用，履行裁判义务，解决纠纷。原被告各方当时如及时履行裁判义务，就能及时解决纠纷，免除诉累。被告违法转租的行为导致《合作协议书》无法继续履行，故原告请求被告退还保证金人民币189000元的诉讼请求，原审法院予以支持。因双方合作期限为八年，而原告包头市开心牧场餐饮服务有限公司于2014年2月24日被判决要求腾空讼争店面，该判决于2014年4月6日生效，原告实际使用讼争场地1年又1个半月，故原告应支付实际使用的场地使用费即260000÷8×1.125=36562.5元。被告应扣除上述费用后，将剩余款项退还给原告，即260000-36562.5=223437.5元。关于原告请求被告返还多收的利润人民币217356元，原审法院认为原告明知讼争房产为被告从第三方所租用，原告已自愿按照每月63000元的标准支付租金，是其意思自治的结果，故原告的该项诉讼请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告福州豪享来餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告包头市开心牧场餐饮服务有限公司退还保证金人民币189000元及场地使用费人民币223437.5元。二、驳回原告包头市开心牧场餐饮服务有限公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10463元，由原告包头市开心牧场餐饮服务有限公司负担3987元，被告福州豪享来餐饮有限公司负担6476元。
一审宣判后，原审被告福州豪享来餐饮有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人福州豪享来餐饮有限公司上诉称：一、一审法院在判决书中直接裁判不予受理上诉人的反诉，属于严重的程序错误，本案必须发回重审。1、《民事诉讼法》第一百二十三条规定“……不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理”；第一百五十条也明确规定，裁定适用于“不予受理”的情况。即人民法院认为反诉不应受理的，应以裁定书的形式进行处理。本案一审过程中，上诉人提起反诉，请求判决被上诉人支付欠缴的租金并赔偿涉诉店面内的设备损失。但一审法院却未对上诉人的反诉进行开庭审理，也未通知上诉人另行起诉，更未做出过任何裁定，仅在《民事判决书》中以“被告反诉无理，故不予受理”一笔带过。且不论上诉人的反诉请求是否成立，一审法院以非裁定的方式处理反诉已严重违反了《民事诉讼法》，属于明显的程序错误。根据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，本案一审判决应当予以撤销，全案均应发回重审。2、一审法院的处理方式更剥夺了上诉人对不予受理裁定的上诉权。根据《民事诉讼法》第一百五十四条的规定，不予受理的裁定当事人可以上诉。但一审法院对上诉人反诉的处理既非裁定，也非判决，上诉人对这样的处理结果既不能以不服裁定提起上诉，也不能按不服判决为由要求改判。一审法院这种不伦不类的处理方式实际上导致了上诉人的反诉被“一裁终局”，严重损害了上诉人应有的诉讼权利，使得上诉人的诉权得不到相应救济。一审法院的判决已严重侵犯了上诉人的合法权利，必须予以撤销。二、上诉人提出的反诉请求与本诉具有牵连性，符合《民事诉讼法》中规定的反诉受理条件。一审法院对上诉人的反诉不予受理是错误的。上诉人提出的反诉请求时要求被上诉人支付其所欠的租金及赔偿设备损失。该请求与被上诉人的一审诉求基于同一法律关系，具有因果关系。且上诉人的反诉请求一旦成立，将抵消被上诉人的诉讼请求。在各个条件上，上诉人的反诉请求都符合《民事诉讼法》规定的反诉受理条件，一审法院按不予受理上诉人的反诉没有法定事由，是明显错误的。三、被上诉人在一审审理过程中已承认欠缴租金的事实。即便一审法院不受理上诉人的反诉，也应在本诉中查明被上诉人欠缴租金的事实，并在判决中予以体现。一审法院无视这一重要情节，属于查明事实不清，一审判决应当予以撤销。四、被上诉人因自己的行为导致无法退还涉诉店面内的设备，其无权要求上诉人返还场地使用费。一审法院判决上诉人返还场地使用费是错误的。上诉人在将涉诉店面交予被上诉人经营时一并移交的还有店内的空调、排风系统等配套设备。此情节由双方签订的《合作协议书》及《补充协议》为证，上诉人亦提交了设备移交清单、购置发票等证据对此加以佐证，足以证明上诉人确实向被上诉人移交了店内配套设备的事实以及所移交设备的价值。由于被上诉人在将涉诉店面移交给案外人林莹姿时未通知上诉人到场，对于店内配套设备的去向上诉人已不得而知，上诉人甚至不排除被上诉人并未实际移交配套设备而是将其据为己有的可能。此情况下要求上诉人进一步举证证明配套设备的现状及价值明显是强人所难。若不是被上诉人擅自处分配套设备，本案就不会存在设备移交及价值的争议。换言之，正是由于被上诉人的擅自处分行为，才将配套设备的移交及价值等原本清晰的事实变得模糊不清。在上诉人已经穷尽举证能力、充分履行举证义务的情况下，被上诉人理应对其所欲反驳的事实承担举证责任。然而直至本案一审判决之日，被上诉人都未能提供任何与配套设备移交情况相关的证据。被上诉人因举证不能而应承担对其不利的后果，对于配套设备的价值认定应以上诉人所举示的证据为准。店内设备的所有权归上诉人所有，被上诉人所享有的仅仅是使用权，在合同上表现为被上诉人所支付的场地使用费。由于被上诉人擅自将涉诉店面移交给案外人，导致店内设备灭失，被上诉人理应依法承担损害赔偿责任，其所支付的场地使用费应用于赔偿上诉人因配套设备灭失所遭受的损失。但一审法院却未查明设备灭失的事实，在上诉人财产受到侵害的情况下仍判决上诉人返还场地使用费。这种判决明显对上诉人不公，必须予以纠正。综上所诉，一审法院适用法律错误、严重违反法定程序，且查明事实不清、遗漏案件关键事实，做出错误判决。根据《民事诉讼法》一百七十条的规定，一审判决应当依法撤销，全案均应发回重审。故上诉人请求二审人民法院能够查明事实、正确适用法律，依法裁定撤销原审民事判决，将全案发回重审，以维护上诉人的合法权益。请求二审法院：1、依法撤销原审民事判决书，依法改判或者发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人包头市开心牧场餐饮服务有限公司答辩称：一、一审法院不予受理上诉人一审提出的反诉，程序合法，首先，上诉人提出反诉的时间是在一审第一次开庭结束，第二次开庭口头提出，而反诉应当在举证期限届满前提出。本诉与反诉在事实与法律关系方面没有牵连，被上诉人是基于合作协议和补充合作协议提出，因为合作协议被台江区人民法院解除，上诉人将场地依照合作协议继续供我们使用，我们要求返还押金、退还场地使用费这是一个违约之诉，从上诉状可以看出，上诉人的反诉请求是认为被上诉人实际占用了场地没有返还，要求提出的赔偿之诉，这是侵权之诉，可见，本诉和反诉并不是基于有牵连的法律和事实关系。按照民诉法规规定本诉中被告提出反诉，人民法院可以合并审理，允许法官根据案情实际情况是否合并审理，没有合并审理，上诉人可以另行起诉，一审不予受理反诉程序合法。二、一审没有查明欠租的事实，并不是重大遗漏，因为没有接受反诉，是否欠租实际上不重要。事实上一审法院对这个问题已经审查调查，上诉人没有足够的证据证明被上诉人尚欠租金，所以没有体现出来欠多少租金。被上诉人后期是与产权人的代理人直接联系使用场地问题，一审法院对此查明清楚。上诉人第三项上诉理由不能成立。2014年2月台江法院判决解除之间的租赁合同，实际解除时间为2013年8月1日，上诉人对租赁场地已没有任何权利，我们不可能再向其缴纳租金，产权人也不会同意。上诉人称一审已经查明被上诉人欠租的情形是想混淆视听。我们只承认后期租金没有向上诉人缴纳，不代表没有向产权人缴纳。按照台江法院的生效判决，我们占用的是林莹芝的场地，代理人林启文与被上诉人达成意向，由被上诉人继续经营，如果需要租金是他们双方的事情。一审法院判决上诉人要返还场地使用费正确。场地使用费等于店面转店的费用。被上诉人没有受到上诉人移交的任何设备，仅是将场地移交我们使用，合同也只约定场地使用费而没有设备使用费。法院按实际使用年限退还使用费合法合理。一审法院判决事实清楚、证据充分，使用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定事实属实。
本院认为，关于本案上诉人在原审中提出反诉，一审法院未制作裁定却在原审判决中直接不予受理的问题。本院认为，上诉人提出的反诉系在一审举证期限届满前提出，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”，该解释规定了当事人的反诉未获法院受理的，可另行起诉，本案中，原审法院对于上诉人的反诉未作裁定，直接在判决书中处理虽有瑕疵，但上诉人可另行提起诉讼，其诉讼权利未受剥夺，故本院对于上诉人提出原审诉讼违反法定程序，应予发回重审的意见，不予采纳。
根据原审法院生效的（2013）××民初字第××号民事判决书，林莹姿与上诉人的《房屋租赁合同书》已于2013年8月1日解除，且原审亦已查明被上诉人向上诉人缴纳名为固定利润的费用至2013年9月止，上诉人如认为被上诉人拖欠租金应另行起诉，而非要求法院在本案中认定被上诉人拖欠租金的事实，故本院对于上诉人认为原审认定事实不清的主张，不予采纳。
因上诉人的违法转租行为，导致《合作协议书》无法继续履行，上诉人理应向被上诉人返还租赁保证金及场地使用费，根据《合作协议书》的约定，上诉人与被上诉人的合作期限为八年，因此原审法院根据被上诉人的实际使用期间，判决上诉人返还被上诉人扣除该使用期间后的场地使用费并无不当。根据生效判决确定，上诉人与被上诉人及案外人陈方东应于判决生效之日起十日内将讼争店面腾空退还给林莹姿。故被上诉人根据生效判决所确定的义务，将讼争店面退还给林莹姿并无不当，上诉人认为被上诉人未返还店内空调、排风系统等配套设施，但上诉人仅提供了《合作协议书》、《补充协议》及设备移交清单、购置发票等来证明自己的主张，被上诉人认为其并未收到该配套设备。本院认为，根据生效判决，上诉人、被上诉人应于判决生效之日起十日内腾退房屋，被上诉人本应极履行生效判决所确定的义务，以避免双方发生纠纷。从上诉人提交的设备移交清单上看，仅是上诉人单方提供的证据，其上并无被上诉人签字确认，故不能说明上诉人移交的配套设施即为其设备移交清单上的设施，且对于被上诉人未移交配套设施的问题，上诉人可另行起诉，本院在此不再赘述。故本院对于上诉人关于被上诉人未移交配套设施，应扣减场地使用费的主张，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照原审判决执行，二审案件受理费1663元由上诉人福州豪享来餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 吴筱洲
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 王 惠