北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初8662号
原告:广州阿里巴巴文学信息技术有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔13层自编03单元。
法定代表人:姜永军，总经理。（未到庭）
委托代理人:刘莉莎，北京超成律师事务所律师。（到庭）
委托代理人:庄晓苑，北京超成律师事务所律师。（到庭）
被告:国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人:赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人:申琼珊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
委托代理人:吕美兰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第0000111722号关于第200
39873号图形商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年9月12日。
本院受理时间：2017年11月16日。
开庭审理时间：2017年12月8日。
被告以原告申请注册的第20039873号图形商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。
原告诉称：一、诉争商标有特定的创意来源，与引证商标一、二在整体外形和关键部位的构图上有较大差异，结合相关公众对于卡通图形的认知习惯和能力，以及其指定使用商品的销售特点，相关公众能够予以区分，不应认定构成相同或类似商品上的近似商标；二、“书旗小说”是原告的核心产品，诉争商标已经投入使用在“书旗小说”APP运营中，经过广泛宣传，下载量已经达到了1.4亿，与原告建立了紧密的唯一对应关系，具有与引证商标一、二相区分的显著性，与引证商标一、二不构成近似商标；三、引证商标一、二已经因为连续三年停止使用被提起撤销申请，请法院中止审理本案，待引证商标一、二状态稳定后再审理本案。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院判决驳回原告诉讼请求，并判令原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人:广州阿里巴巴文学信息技术有限公司。
2.申请号：20039873。
3.申请日期：2016年5月20日。
4.标识：
诉争商标
5.指定使用商品（第9类，类似群：0901；0907-0908）：数据处理设备；已录制的计算机程序（程序）；计算机外围设备；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；可下载的计算机应用软件；平板电脑；调制解调器；智能手机；网络通讯设备；电子监控装置。
二、引证商标一
1.注册人：上海慧溪网络科技有限公司。
2.注册号：8076958。
3.申请日期：2010年2月20日。
4.专用权期限至2021年6月13日。
5.标识：
引证商标一
6.核定使用商品（第9类，类似群：0901；0908；0923）：电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机软件（已录制）；光盘；计算机游戏软件；动画片；唱片；录音唱片；电话铃音（可下载）；计算机周边设备。
三、引证商标二
1.注册人：神州图骥地名信息技术股份有限公司。
2.注册号：11156964。
3.申请日期：2012年7月3日。
4.专用权期限至2023年11月20日。
5.标识：
引证商标二
6.核定使用商品（第9类，类似群：0901；0907-0910；0913；0919；0921-0923）：计算机；动画片；声音传送装置；照相机（摄影）；眼镜；电器联接器；网络通讯设备；个人用防事故装置；电池；测量仪器。
四、其他事实
庭审中，原告明确认可诉争商标在其申请日前没有投入使用。此外，关于引证商标一、引证商标二因为连续三年停止使用被提起撤销申请的情况，原告在庭审中表示尚未收到商标局受理通知。
上述事实，有被诉决定、诉争商标档案和引证商标一档案、引证商标二档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告在复审程序中向被告提交的相关材料等证据材料及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第三十条所规定之情形。
《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，诉争商标、引证商标一和引证商标二均为图形商标。从图形的构图和设计风格来看，诉争商标与引证商标一、引证商标二整体上易被识别为猫头鹰形象，且均呈现可爱的卡通风格，整体上看不存在显著差异。诉争商标与引证商标一、引证商标二虽然在卡通形象的头发和翅膀等细节方面存在一定差异，但是给相关公众的整体印象基本一致，在施加一般注意力的情况下，容易引起相关公众混淆误认。故诉争商标与引证商标一、引证商标二构成近似商标。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
构成类似商品应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。本案中，诉争商标指定使用的“已录制的计算机程序（程序）；计算机外围设备；网络通讯设备；电子监控装置”等商品与引证商标一核定使用的“计算机程序（可下载软件）；计算机周边设备”、引证商标二核定使用的“计算机；网络通讯设备；声音传送装置”等商品在《类似商品与服务区分表》中属于同一类似群。此外，诉争商标指定使用的商品与引证商标一、引证商标二核定使用的商品在产品功能、特点、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故构成类似商品。原告在庭审中对此亦明确表示认可。因此，若在上述类似商品上使用相近似的标识，易使相关公众认为上述商品系同一主体提供或提供者之间存在某种特定联系，从而容易引起相关公众对商品来源的混淆误认，故诉争商标与引证商标一、引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
此外，原告主张诉争商标经广泛宣传使用，已与原告建立了紧密的唯一对应关系，具有与引证商标一、二相区分的显著性，与引证商标一、二不构成近似商标。对此，本院认为，原告提供的使用证据主要为“书旗小说”的使用证据，且原告明确认可诉争商标在申请日前没有投入使用，故原告提供的证据不足以证明诉争商标在申请日前经使用获得与引证商标一、二相区分的显著特征。故原告该项主张事实和法律依据不足，本院不予支持。
原告关于引证商标一、二因为连续三年停止使用被提起撤销申请，请求法院中止审理的主张，本院认为，截至一审判决前，引证商标一、二处于被提起撤销申请的阶段，相关行政机关尚未受理，引证商标一、引证商标二仍属于合法有效的在先商标，故不属于行政诉讼法所规定的中止审理情形。故原告该项主张事实和法律依据不足，本院不予支持。
综上，被告认定诉争商标在指定使用的商品上已构成《商标法》第三十条规定之情形，驳回诉争商标的注册申请，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回广州阿里巴巴文学信息技术有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由广州阿里巴巴文学信息技术有限公司承担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 王金山
审 判 员 张 剑
人民陪审员 郭灵东
二〇一七年十二月二十日
法官 助理 刘晓慧
书 记 员 方 倩