广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第132号
上诉人（原审被告）：深圳市万科道霖投资发展有限公司，。
被上诉人（原审原告）：陈庆欣。
上诉人深圳市万科道霖投资发展有限公司（以下简称万科公司）因与被上诉人陈庆欣房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民三初字第1799号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈庆欣（买受人）于2011年5月12日与万科公司（出卖人）签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》，约定陈庆欣以1417243元购买万科公司开发的XX住宅小区中高层住宅房屋即第2区XX楼A单元XX号房；出卖人与深圳市土地和房产主管部门或土地使用权转让方签订深地合字（2006）5058号《土地使用权出让通知书》及补1、补2号补充协议，取得位于深圳市龙岗区XX街道，宗地号为G01109-0002，土地面积119400.62平方米的土地使用权；该地块土地用途为二类居住用地，建筑容积率为≤2。合同第十九条还约定，本房地产专有部分的规划变更和设计变更，出卖人应征得买受人书面同意，并依照相关规定向深圳市规划国土主管部门申报；本项目共有部分、共用设施的用途、设计和项目名称等的变更，出卖人应当征得全体受让人五分之四以上的同意并经公证后，向深圳市规划国土主管部门申报，经批准后方可进行相关变更，并应自变更方案获批准之日起15日内书面通知所有购房者；出卖人不按上述约定的条件擅自变更原有规划和设计的，买受人有权要求恢复原状或解除合同，出卖人应当按照本合同第十二条的有关约定承担责任。�该合同的附件五中，将该合同的第十九条修改为：已预售的房地产在建筑工程施工过程中，不得随意变更本房地产的结构形式、户型、空间、尺寸和朝向。在不影响本房地产质量和使用功能的情况下，经规划部门和设计单位同意，出卖人可对原有规划设计作出局部调整，可不通知买受人，若该变更不需政府主管部门或设计单位同意的，则出卖人亦可不通知买受人，除非买受人因设计变更而受到直接损失的，出卖人不承担赔偿责任。
上述合同签订后，陈庆欣付清了房款。但陈庆欣认为万科公司擅自在多层住宅和高层住宅之间违法搭建围墙、在多层建筑区域和高层建筑区域之间的消防通道设立铁闸门并设置门禁系统的行为导致陈庆欣无法进入多层住宅区域，无法正常使用相应的公共绿地、交通道路及其它设施等，更违反了合同的第二条和第十九条的约定，万科�司的行为已构成违约，万科公司应该承担相应的违约责任。
原审法院于2012年5月21日到现场进行勘察，勘察情况如下：高层建筑区域和多层建筑区域即别墅区域彼此相对独立，这两个区域用西南角私家车回车场的围墙和铁栅栏隔开。多层建筑区域在相对中央位置，高层建筑区域分布在多层建筑区域周围。从高层建筑区域通往多层建筑区域的铁栅栏上设有门禁系统；在多层建筑区域和高层建筑区域之间的消防通道都设立铁闸门（门被锁锁住）；在多层住宅区域的西南角私家车回车场处建立一道高大约2米多的围墙。该围墙位于多层建筑区的西南角，该区域内外存在大约1米至3米的高度差。陈庆欣认为门禁系统、铁闸门和西南角私家车回车场处的围墙和铁栅栏的设置没有经业主同意亦未经报批，因此需要对门禁系统、消防通道的铁闸门、西南角私家车回车场处的围�、铁栅栏予以拆除，恢复原状。
原审再查，本案争议的西南角私家车回车场处的围墙和消防通道的铁闸门均由万科公司于2008年搭建的。陈庆欣称在多层住宅区域的西南角私家车回车场处建立的围墙实际上是挡土墙，因该区域内外有高度差，设立该墙是为了防止土方塌方。
原审另查，从涉案小区的设计《总平面图》看，并未见西南角私家车回车场处有围墙和铁栅栏。
原审法院于2012年5月31日向深圳市规划和国土资源委员会XX管理局发函请协助核实如下情况：1、涉案的万科XX小区的多层住宅区（别墅区）的西南角私家车回车场处搭建的围墙是否有报深圳市规划和国土资源委员会XX管理局审批；2、开发商用铁栅门将别墅区消防通道、通道封闭有无经过审批，是否违反规划。
深圳市规划和国土资源委员会XX管理局答复如下：1、上述G01109-0002号宗�为深规土龙字（1994）142号批文划定的非农建设用地，已签订深地合字（2006）5058号《深圳市土地使用权出让合同书》，权利人为深圳市万科道霖投资发展有限公司；2、涉案的宗地上1-2栋、4-38栋已取得《建设工程规划许可证》，基本报建完成；其中1-2栋、4-32栋、36-38栋已取得《规划验收合格证》，现还有33-35栋未来我局申报规划验收。根据已批总平面图纸，未包含将道路封闭的铁栅栏及小区西南角（私家车回车场处）围墙。3、对开发商用铁栅门将别墅区消防通道封闭的情况，建议转消防部门进一步核实。
原审法院于2012年8月20日再次向深圳市规划和国土资源委员会XX管理局发函核实位于涉案的万科XX小区的多层住宅区（别墅区）的西南角私家车回车场处搭建的围墙是否需单独报深圳市规划和国土资源委员会XX管理局审批。
深圳市规划和国土资源委员会XX�理局于2012年8月24日答复如下：1、根据已批总平面图，未包含多层住宅区西南角私家车回车场处围墙；2、根据《深圳市城市规划条例》第五十八条规定：非国家机关、部队驻地、学校建筑物周围不得建围墙。确有特殊需要的，必须向市规划主管部门或其派出机构申请。
原审庭审中，陈庆欣称门禁系统是安装在铁栅栏和围墙上，若把铁栅栏和围墙拆掉，门禁系统就不存在。
陈庆欣在原审的诉讼请求为：1、万科公司对共有部位的变更恢复原状；2、万科公司承担本案所有诉讼费用。
原审法院认为，本案的争议焦点为涉案的万科XX小区西南角私家车回车场处围墙的搭建和铁栅栏的设置、多层住宅区（别墅区）铁栅栏上门禁系统的设置、多层建筑区域和高层建筑区域之间的消防通道铁闸门的设立是否违反了相关法律规定和合同约定。
关于涉案小区的铁栅栏及西南角私家车回车场处围墙。原审法院认为，第一、《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。在本案中，涉案的万科XX小区西南角私家车回车场和在多层建筑区域和高层建筑区域之间的通道应当属于全体业主共有。万科公司在该部分搭建围墙、设立铁栅栏的行为应该征得全体业主同意，但万科公司并没有取得全体业主同意。因此，万科公司的行为违反了《中华人民共和国物权法》的相关规定。第二、《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。在本案中，原审法院通过向深圳市规划和国土资源委员会XX管理局发函后查明，西南角私家车回车场处围墙的搭建并没有报深圳市规划和国土资源委员会XX管理局审批。另外，从涉案小区的设计《总平面图》看，并未见西南角私家车回车场处有围墙和铁栅栏。因此，万科公司在西南角私家车回车场处搭建围墙和铁栅栏的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。第三、双方签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》的附件五将该合同的第十九条修改为：已预售的房地产在建筑工程施工过程中，不得随意变更本房地产的结构形式、户型、空间、尺寸和朝向。在不影响本房地产质量和使用功能的情况下，经规划部门和设计单位同意，出卖人可对原有规划设计作出局部调整，可不通知买受人，若该变更不需政府主管部门或设计单位同意的，则出卖人亦可不通知买受人，除非买受人因设计变更而受到直接损失的，出卖人不承担赔偿责任。原审法院认为，万科公司在西南角私家车回车场处搭建围墙和铁栅栏属于应报相关部门审批同意的行为，但万科公司并没有向相关部门申报审批。因此，万科公司的该行为违反了双方签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》的约定。
关于门禁系统。原审法院认为，陈庆欣在庭审中确认门禁系统是安装在铁栅栏和围墙上，若把铁栅栏和围墙拆掉，门禁系统就不存在。因此，原审法院只对铁栅栏和西南角私家车回车场处搭建围墙进行处理，对门禁系统不做单独处理。
关于消防通道的铁闸门。原审法院认为，在深圳市规划和国土资源委员会XX管理局的《复函》中，并没有明确消防通道铁闸门的设置违反了规划，而且建议将相关情况转消防部门核实。因此，陈庆欣提出的有关消防通道的请求应向消防行政部门提出并向有关部门要求解决。
综上所述，万科公司在多层建筑区域和高层建筑区域之间设置铁栅栏（不包括消防通道的铁闸门）、在西南角私家车回车场处搭建围墙的行为违反了相关法律规定，也违反了双方签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》的约定。因此，陈庆欣请求对在多层建筑区域和高层建筑区域之间设置的铁栅栏（不包括消防通道的铁闸门）、在西南角私家车回车场处搭建的围墙予以拆除、恢复原状的主张，具有法律依据和合同依据，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定，判决：一、深圳市万科道霖投资发展有限公司应于原审判决生效之日起十日内对在位于深圳市龙岗区XX街道的万科XX多层建筑区域和高层建筑区域之间设置的铁栅栏（不包�消防通道的铁闸门）、在西南角私家车回车场处搭建的围墙予以拆除，恢复原状；二、驳回陈庆欣的其它诉讼请求。案件受理费50元，由深圳市万科道霖投资发展有限公司承担。
万科公司不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律关系错误。一审法院据以作出判决的依据是其主动向深圳市国土局XX分局就本案依职权发函得到的两份复函，即《关于核查G01109—0002土地权属的复函》和《关于核查G01109—0002号宗地内多层住宅区围墙问题的复函》。一审法院根据国土部门的复函认定，涉案围栏没有体现在己批总平面图纸内，其设置导致多层区域共有部分的用途发生了改变，因此违反了万科公司与陈庆欣签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》有关约定。但截至目前为止，我国尚无任何法律对围栏、门禁、监控等维护小�治安的共有设施是否需要体现在总平面图中进行明确规定。万科公司及陈庆欣双方亦未在合同中对安全共有设施的建设进行任何限制性约定。
首先，围栏作为一种安全设施，根据小区安全管理的实际需要进行设立并未违反任何法律规定，其和门禁系统、监控设备、照明设备、卫生设备等也不可能在总平面图中进行具体体现，亦没有法律明确规定必须将其显示在总平面图中。其作为一种共有设施，属于全体业主共同所有，对其存在是否必要，属于多层业主与高层业主之间的一种基于安全性考虑不同而产生的期待性利益冲突，在多层区域房产己交付完毕的情况下，围栏作为一种共有设施，其所有权己转移至业主一方，因此其去留只能交由业主大会决定，而不能由法院越权进行公权干涉，破坏民事私法自治秩序。
其次，依合同约定，合同附件五与本案相关部分仅就房地产的结构形式、户型、空间、尺寸和朝向进行了规定，并未涉及共有部分的处理。而合同第十九条亦明确规定，共有部分仅在用途、设计和项目名称等变更的情况下，才有可能依据合同恢复原状。万科公司从未改变多层区域内公共道路、公共绿地等共有部分的用途，陈庆欣声称万科公司阻止其进入多层区域的说法，既没有证据证明，也不符合事实。
再次，万科公司从小区安全角度考虑，依多层业主的安全需要在多层区域设置围栏的行为，绝非对高层业主共有权利的剥夺。尽管物业公司依据职权进行登记通行的措施给高层区域业主带来了一定的不便，但万科公司已经在一审过程中明确表示，为保证社区和谐，将协调物业公司给高层业主办理无限制性通行的门禁卡，保障高层区域业主与多层区域业主平等享有、使用该区域公共部分。
另，陈�欣提出的是明确的违约之诉，并在一审庭审过程中进行了多次确认，且对以侵权法律关系起诉的案件作出了撤诉。而一审法院执意以“建筑物区分所有权”这一物权法律关系对本案进行审理，是对侵权与违约法律关系的混淆。一审法院在判决中依据侵权法律关系作为本案的审判依据是严重错误的。
（二）一审审判过程存在程序违法。本次判决的三案作为系列案件中的一部分，在第五次开庭审理过程中存在严重的程序违法。法院以调解为由，在没有进行传票和举证通知及证据送达的情况下，直接进行了开庭审理，并直接要求上诉方对国土局复函进行质证，严重违反民事诉讼程序规定。因此，万科公司要求对上述程序违法情况依法进行纠正。
（三）本案错误判决将会导致巨大的社会隐患，既是对行政立法、执法的越权干涉，也恐将引发大范围的集体性诉�事件。万科公司对深圳现有楼盘进行了详细调查，结果表明：以围栏形式对小区进行分区管理是目前楼盘物业安全管理的普遍措施。在法律对围栏设置没有明确禁止性规定的前提下，绕过行政部门对围栏法律性质进行司法违法性认定，并以判例形式进行固定，在当前国家对房地产调控日趋严厉的背景下，恐将引发全国范围内业主与地产商或物业公司之间的大范围集体性诉讼，造成社会不稳。
本案看似是因为安全需要设置共有设施，从而导致部分业主对共有部分用途的性质产生误解而引发的纠纷。实质上则是业主之间对安全需要理解的不同而产生的私权纠纷，依物权法规定，应由其自主决定安全需要及相应共有设施的去留问题。万科公司亦已明确表示愿意保证高层业主的通行自由及对多层区域的平等使用权利，并为此进行了切实的准备工作。
据此，万科公司请求本院判令：1、撤销一审判决，驳回陈庆欣全部诉讼请求或将本案发回重审；2、陈庆欣承担一、二审全部诉讼费用。
陈庆欣答辩称：（一）万科公司擅自搭建的围墙铁栅栏和门禁系统应定性为违章建筑，从万科公司报建的XX的总平面图可以看出，涉案地的多层住宅和高层住宅相连通的，现在其借用物业管理的需要擅自在多层和高层之间搭建了铁栅栏和门禁，禁止高层住户自由的通行于多层区域，依据《深圳市城市管理条例》第五十八条规定，涉案土地不能建设围墙，需要建设应向城市管理部门申请，而万科公司未经批准擅自搭建的铁栅栏、门禁应当定位为违章建筑，应予以拆除。
（二）万科公司的行为违反了《深圳市房地产买卖合同》的约定，已构成违约。双方签署的《深圳市房地产买卖合同》第二条有明确的规定，业主购买的商品房的土�用地为二类居住用地，建筑容积率为不大于二，从规划总建筑平面图也可以看出该地块的所有公共绿地、交通道路和设施应让小区的业主自由通行和正常使用，并且万科公司在公开销售涉案地的一期商品房时也采用和多层住宅相通的宣传图片。现在多层住宅和高层住宅之间搭建铁栅栏和门禁，导致高层的业主无法进入到多层住宅区，也无法使用多层住宅区的管理设施和绿地，据此建筑容积率已经大于二，降低了居住的舒适度，万科公司的行为已经违反了《深圳市房地产买卖合同》第十九条关于规划变更和设计变更之约定，业主有权要求恢复原状，拆除违建建筑。
（三）万科公司行为侵犯了业主的建筑物的共有权，原审判决在认定事实和适用法律上没有不当之处。
本院经审理查明：（一）在本院另案合并审理的（2012）深中法房终字第2869-2904号共三十�案中，涉案小区杨XX、杨X等36户业主曾依据与本案相同的事实和理由提出了与陈庆欣在本案中相同的诉讼请求。本院经审理后作出（2012）深中法房终字第2869-2904号民事判决，终审改判驳回了杨XX、杨X等36户业主的全部诉讼请求。该判决现已发生法律效力。
本院在前述三十六案二审期间依职权向深圳市规划和国土资源委员会XX管理局函询万科公司相关搭建围墙、铁栅门的行为是否属于规划、设计变更，是否需要单独报批。深圳市规划和国土资源委员会XX管理局以深规土龙函（2012）2240号《复函》答复本院称：“一、G01109-0002号宗地上建筑已完成规划验收。竣工验收不属于我局业务，请向建设部门咨询。二、我局规划验收时不存在多层住宅区西南角回车场处围墙以及多层住宅区和高层住宅区之间通道上的铁栅门。三、围墙及铁栅门属物业管理范畴，不属于我局行政�可内容，建议咨询物业主管部门意见。”
（二）原审法院已查明的其他事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，陈庆欣根据其与万科公司签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》第十九条的约定，认为万科公司在万科XX高层与多层住宅之间搭建围墙、铁栅栏的行为属于擅自变更原有规划和设计，违反了合同约定，并要求万科公司按照《深圳市房地产买卖合同（预售）》第十二条承担责任，陈庆欣与万科公司之间应为合同之诉，本案的案由应为房屋买卖合同纠纷，原审判决认定案由为建筑物区分所有权纠纷不当，本院予以纠正。
根据陈庆欣的诉讼请求和万科公司的上诉主张，本案二审的争议焦点在于万科公司在万科XX高层与多层住宅之间搭建围墙、铁栅栏的行为是否属于规划变更，是否需要向有关部门审批。本院认为：（一）根据《深圳市�市规划条例》第五十八条的规定，非国家机关、部队驻地、学校建筑物周围不得建围墙。确有特殊需要的，必须向市规划主管部门或其派出机构申请。根据该规定，需经申请报建的围墙，应是建造在建筑物周围的，本案所涉围墙，并非建造在万科XX周围并将小区整体封闭，而仅仅建造在小区内部的某一局部地方，涉案围墙与《深圳市城市规划条例》所称“围墙”并非同一概念；（二）深规土龙函（2012）2240号复函已明确答复，涉案小区高层与多层之间围墙及铁栅门属物业管理范畴，不属于规划国土部门行政许可内容；（三）万科公司承诺给高层业主配发无限制通行的通行卡，上述围墙、铁栅门及相关门禁系统并不影响高层业主通行于高层住宅与多层住宅之间，亦没有给陈庆欣造成直接损失；（四）根据《深圳市房地产买卖合同（预售）》附件五第十一条的约定，若�更无需政府主管部门或设计单位同意的，出卖人可不通知买受人。除非买受人因设计变更而受到了直接损失的，出卖人不承担赔偿责任。基于上述约定，本院认定，万科公司在万科XX高层与多层住宅之间搭建围墙、铁栅栏的行为属于物业管理的措施，并非规划变更，亦不需要经规划部门同意，不存在违约行为。陈庆欣以万科公司违约为由要求拆除西南角私家车回车场处搭建的围墙以及铁栅栏缺乏合同依据，本院不予支持。
综上，万科公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民三初字第1799号民事判决；
二、驳回陈庆欣的�部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计100元，由陈庆欣承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚 萍
代理审判员 唐 毅
代理审判员 朱 宽
二〇一三年二月二十七日
书 记 员 伍圣权（兼）
附本判决所适用法律法规：
《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事�错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。