山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋03刑终124号
抗诉机关盂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯清，男，1963年4月14日出生，汉族，硕士研究生，山西省汾西矿业集团原副总经理，户籍所在地山西省太原市，住太原市。2016年4月22日因涉嫌犯行贿罪被盂县人民检察院决定刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于盂县看守所。
辩护人石霞，山西神牛律师事务所律师。
盂县人民法院审理盂县人民检察院指控的被告人冯清犯行贿罪、受贿罪一案，于2017年5月10日作出（2016）晋0322刑初134号刑事判决。宣判后，盂县人民检察院提起抗诉，被告人冯清提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳泉市人民检察院指派检察员王伟平、梁金龙出庭履行职务，上诉人冯清及其辩护人石霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）行贿罪事实
1、1999年5月，经时任杜儿坪煤矿矿长杨某某同意，被告人冯清被任命为杜儿坪煤矿调度室主任。后冯清向杨某某表达了想当杜儿坪煤矿副矿长的想法，杨某某答应帮忙。杨某某升任山西焦煤集团副总经理、董事之后，在杨某某的关照下，2005年3月，冯清被任命为杜儿坪煤矿总工程师，2006年6月，冯清被任命为杜儿坪煤矿副矿长。为了感谢杨某某在其职务提拔过程中提供的帮助，2006年春节至2011年春节期间冯清共送给杨某某现金人民币8万元。
2、2009年7月，被告人冯清任山西焦煤西山煤电集团杜儿坪煤矿矿长，冯清为了谋求在职务提拔上能够得到时任山西焦煤集团董事长白某某的帮助，在2010年秋季的一天，送给白某某现金人民币20万元。2011年5月，经白某某同意，冯清被任命为汾西矿业集团副总经理。为感谢白某某在自己职务升迁中提供的帮助，冯清于2011年夏天送给白某某一张存有人民币30万元的银行卡，2011年秋天送给白某某一块1000克（价值300480元）的金条。以上被告人冯清送给白某某财物共计800480元。
（二）受贿罪事实
2011年4月，被告人冯清以319800元的价格，在太原市中冀斯巴鲁汽车销售有限公司购买一辆斯巴鲁傲虎车。使用一年多后，时任山西焦煤汾西矿业集团副总经理的冯清，利用职务之便，安排汾西矿业集团下属工程建设有限公司工程公司经理沈某某，以40万元左右的价格为其卖掉傲虎车。沈某某为能与冯清处好关系并希望以后在工作和个人进步上得到关照，遂联系与工程公司有合作关系的包工头张某某，在承诺年底给张某某偿还部分工程款情况下，于2012年8月28日和张某某商定，以38万元的价格交易该车。按照冯清的安排，沈某某让张某某将38万元打入冯清司机袁某某银行卡内，袁某某提现后，将38万元交给了冯清。经盂县价格认证中心鉴定，该斯巴鲁傲虎车在2012年8月28日的市场零售价格为295063元，冯清从中获利84937元。
原判认定上述事实的证据有：
1、中共山西汾西矿业（集团）有限责任公司委员会及山西汾西矿业（集团）有限责任公司《关于山西焦煤汾西集团公司党政领导职责分工调整的通知》文件，证实2011年至2016年冯清的主管事项。
2、山西焦煤集团干部登记表、任免文件、会议纪要，证实冯清的任职情况。
3、杨某某干部履历表及中共山西焦煤集团公司委员会及山西焦煤集团公司《关于集团公司党政领导班子成员分工的通知》的文件，证实杨某某的任职情况及分管业务。
4、江苏省苏州市人民检察院关于白某某涉嫌受贿一案立案决定书、起诉书，认定白某某收受冯清83.048万元。
5、中国工商银行贵金属购买凭证，证实本案金条的价值。
6、中国建设银行冯清卡号的账户明细、存款凭证。
7、企业领导人员任免审批表及任命文件，证实白某某的任职情况。
8、盂县价格认证中心价格鉴定结论书及出具的测算说明，证实斯巴鲁傲虎车价格测算方法。
9、袁某某的工商银行卡账户明细及取款单，证实打入和取出卖车款的事实。
10、收款收据、现金缴款单、刷卡交易凭证、委托书、发票，证实购买斯巴鲁傲虎车的情况。
11、斯巴鲁汽车维修结算单、委托维修明细、太平财产保险有限公司保险单出险抄单、车损情况确认书、车损照片。
12、一级科目余额表、应付账款明细、供应商明细及工程协议书，证实工程建设有限公司工程公司合作情况及账务结算情况。
13、汾西矿业集团公司干部登记表、山西省汾西矿业有限责任公司发文稿及任命文件、会议纪要，证实沈某某的个人工作简历及任职情况。
14、盂县反贪局出具的补侦说明，证实冯清受贿是侦查所获知，不是自首行为。
15、被告人的身份证明材料。
16、证人杨某某的证言，证实冯清找其帮忙，向其行贿8万元的事实。
17、证人刘某某、车某某的证言及证明材料，证实杨某某找他们推荐冯清，后冯清得到了提拔。
18、证人白某某的证言，证实冯清为了能提拔，向他行贿现金20万元、一张存有30万元的银行卡及一块1000克（价值300480元）的金条的事实。
19、证人袁某某的证言，证实卖车的经过及交易经过。
20、证人沈某某的证言材料，证实冯清让他帮忙卖车，他通过与其有业务往来的工程客户张某某将车卖掉。他还给张某某结了50万元的工程款。
21、证人张某某的证言材料，证实他通过沈某某买到斯巴鲁傲虎车的经过。
22、证人张某某1的证言材料，证实其与冯清一起购买斯巴鲁傲虎车的经过。
23、证人李某某的证言材料，证实不清楚冯清买车与卖车的经过。
24、被告人冯清的供述，主要内容是：我给杨某某送8万元，既是为了感谢他在我升迁过程中提供了帮助，也是为了以后得到他的帮助。我给白某某送钱之后，他在职务调整中给我提供了帮助，我先后送给他现金20万元、一张存有30万元的银行卡及一块1000克（价值300480元）的金条。我有一辆斯巴鲁傲虎车，开了一年后通过沈某某以38万元的价格卖掉了。
原判认为，被告人冯清为谋取职务上的提拔，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪；冯清利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。依法均应予惩处。盂县人民检察院指控被告人犯罪事实和罪名成立。冯清一人犯数罪，应实行数罪并罚。冯清在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚。其辩护人关于被告人并未从卖车中获利，张某某系自愿购买，不符合以交易形式受贿规定的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳；关于被告人看望杨某某，系人情往来的辩护意见，亦与查明的事实不符，不予采纳；关于被告人主动交待行贿行为，可以从轻或减轻处罚，且具有坦白情节的辩护意见，与事实相符，予以采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第八条、第十九条之规定，原判判决如下：一、被告人冯清犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20万元。二、赃款人民币30万元，予以没收。
盂县人民检察院的抗诉理由是：1、冯清交待行贿行为未体现主动性，不适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定。2、冯清为谋求职务提拨行贿，应对其处以五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，一审量刑畸轻。
阳泉市人民检察院二审出庭支持抗诉。
上诉人冯清的上诉理由是：1、冯清的行为不构成受贿罪。（1）上诉人冯清交易二手车的价格并未明显高于市场价格，冯清并未从中获利，价格认定结论书对车辆评估时未考虑加价提车以及各种车辆加配、车辆贴膜、办理保险和牌照等费用，简单以裸车价为基数评估为295063元，不符合实际情况。该车在购买时总价值为407144.96元，其中裸车价319800元，提现车加价30000元、车辆购置税31980元、新车贴膜等加配17120元、办理车牌保险8244.96元，在行驶七八千公里后将车以38万元价格卖出，属于正常的市场交易价格，上诉人并未从中获利。（2）上诉人冯清并未以职务之便为买车人谋取利益，买车人张某某年底结算工程款是公司应当支付张某某的正常费用，且冯清与张某某相互并不认识，车辆买卖是买卖双方达成合意后的符合市场规律的正常交易行为。不符合两高《关于办理受贿刑事案件运用法律若干问题的意见》中关于以交易形式收受贿赂的规定。2、原判行贿罪量刑偏重，应减轻处罚并适用缓刑，降低罚金。
其辩护人提出以下辩护意见：1、原判认定冯清构成受贿罪事实不清，证据不足。（1）冯清交易二手车的价格并未明显高于市场价格，冯清并未从中获利，且交易二手车的行为属于双方合意情况下的正常交易行为。（2）车辆系张某某自愿购买。（3）冯清未给张某某谋取利益。2、冯清行贿与职务提拔无关，犯罪情节轻微。对冯清应予减轻处罚。
经二审审理查明：
1、原判认定被告人冯清为了谋求和感谢杨某某、白某某在其职务提拨过程中提供的帮助，送给杨某某现金8万元人民币、送给白某某财物共计800480元的事实清楚。
2、2011年4月，被告人冯清以319800元的价格，在太原市中冀斯巴鲁汽车销售有限公司购买一辆斯巴鲁傲虎车，并交纳车辆购置税27333.3元、新车贴膜加配等17120元、办理车牌保险8244.96元。使用一年四个月之后（车辆运行里程月7000－8000公里），安排汾西矿业集团下属工程建设有限公司工程公司经理沈某某，以40万元左右的价格为其卖掉傲虎车。后沈以38万元的价格将车卖给与工程公司有业务关系的包工头张某某，张某某将38万元打入冯清司机袁某某银行卡内。综合考虑原车价格、车辆购置税、贴膜加配、保险费等费用以及车辆折旧率等因素，该斯巴鲁傲虎车在2012年8月28日的市场价格为315112元。冯清通过车辆交易从中获利64888元。
另查明，冯清在被追诉前主动交待了涉案行贿行为。冯清亲属在侦查阶段上交行贿赃款30万元。
认定上述事实的证据与一审所列相同，本院予以确认。
针对控辩双方就案件事实、量刑情节所提意见，形成如下争议焦点，本院综合评判如下：
（一）关于冯清是否具有在被追诉前主动交待行贿行为的情节。经查在卷证据，盂县人民检察院于2016年4月22日决定对冯清涉嫌行贿罪一案立案侦查。而在此之前，江苏省苏州市人民检察院就白某某案向冯清作询问笔录的时间是2014年10月18日，在此询问笔录中，冯清如实交待了其行贿白某某财物的犯罪事实。山西省纪委就杨某某案向冯清作谈话笔录的时间是2016年4月17日，冯清在此次谈话中如实交待了其行贿杨某某8万元人民币的犯罪事实。盂县人民检察院反贪局出具的情况说明，证实”冯清一案线索由省纪委移交至检察机关，并由阳泉市人民检察院指定我院管辖。在我院受理之前，冯清已向中纪委、山西省纪委如实交待了涉嫌行贿的犯罪事实。”综上，冯清在检察机关未对其行贿行为立案查处前，配合纪检、检察部门调查他人受贿案件时，交待（承认）向他人行贿的事实，属于被追诉前主动交待行贿行为的情形。抗诉机关认为冯清不具有被追诉前主动交待行贿行为的情形，与查明事实不符。该抗诉理由，不能成立。
（二）原判行贿罪适用法律是否准确。
经查，冯清的行贿行为均发生在《刑法修正案（九）》颁布实施之前，依照两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款第（三）项、第八条第（二）项之规定，冯清行贿数额在五十万以上一百万以下，属情节严重，应在五年以上十年以下量刑。《刑法修正案（九）》对刑法第三百九十条行贿罪增设了罚金刑，并对行贿人减轻处罚或者免除处罚作了从严规定。依照从旧兼从轻原则，应对冯清适用1997年刑法第三百九十条的规定。依照该条第二款的规定，冯清具有诉前主动交待行贿行为的情形，可以对冯清减轻处罚。原判适用法律错误，量刑不当。抗诉机关就此所提抗诉理由，不能成立。
（三）冯清卖车行为是否构成受贿罪。
1、冯清卖车是否利用职务便利。
司法实践中，”利用职务上的便利”通常有三种情况：一是利用本人直接主管、负责、承办某一公共事务的职权；二是利用自己分管、主管的下属工作人员的职权；三是利用不属于自己分管的下级部门的国家工作人员的职权。以上三种情况均应认定为”利用职务上的便利”。本案中，冯清与沈某某系上下级，冯与沈之间存在制约关系，冯清利用沈某某的职务便利，高价售车的行为，实质上是利用其本人的职权，本质上是权钱交易，符合受贿罪的行为特征。
2、冯清通过卖车行为所获得的具体财产利益，即受贿数额是多少。
根据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中有关以交易形式收受贿赂的相关规定，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。本案中，鉴定机构就原车价格和购置税以及车辆折旧所作出的鉴定意见是准确的。此外，现有证据还证实冯清在购买斯巴鲁轿车时对车辆进行了装潢加配（17120元）、支付了保险费（8244.96元）。认定车辆市场价格时亦应考虑上述因素。装潢加配价值已依附于车辆本身，可与车辆采用相同折旧率；交易时保险费用已使用4个月，可将该4个月费用核减。冯清通过交易车辆受贿64888元。
综上，冯清及其辩护人所提冯不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）冯清为谋取职务调整和提拔，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪；冯清利用职务上的便利，安排下属为其高价出售车辆，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。冯清一人犯数罪，应数罪并罚。其在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚。根据从旧兼从轻原则，本案应适用1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定进行处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款以及《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条、第六十九条、第六十四条、第十二条、1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第八条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持盂县人民法院（2016）晋0322刑初134号判决第二项，即赃款人民币30万元，予以没收。
二、撤销盂县人民法院（2016）晋0322刑初134号判决第一项。
三、上诉人（原审被告人）冯清犯行贿罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月22日起至2017年10月21日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
四、追缴受贿赃款64888元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴元钊
审 判 员 付建红
审 判 员 郭素刚
二〇一七年九月十五日
法官助理 张煦轩
书 记 员 李 娟