福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终210号
抗诉机关福建省平潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑灵，男，汉族，1993年3月14日出生于福建省平潭县，中专文化，务工，户籍地平潭县。住所地平潭县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年4月26日被平潭县公安局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
原审被告人吴运通，男，汉族，1995年1月6日出生于福建省平潭县，初中文化，务工，户籍地平潭县，住所地平潭县。2016年2月17日因本案被平潭县公安局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月3日被平潭县公安局刑事拘留，同年4月8日转为取保候审。2016年5月25日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
原审被告人杨熙昌，男，汉族，1992年1月8日出生于福建省平潭县，初中文化，务工，户籍地福州市仓山区，住所地平潭县。2016年2月17日因本案被平潭县公安局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月3日被平潭县公安局刑事拘留，同年4月8日转为取保候审。2016年5月25日被逮捕。2017年1月31日由本院取保候审。
福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控原审被告人郑灵、吴运通、杨熙昌犯聚众斗殴罪一案，于2016年12月27日作出（2016）闽0128刑初224号刑事判决。宣判后，平潭县人民检察院以一审判决对被告人郑灵未认定持械聚众斗殴属适用法律错误为由，提起抗诉；原审被告人郑灵以一审判决认定事实有误为由，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭对本案进行了审理。福州市人民检察院指派检察员杨明、代理检察员林臣出庭履行职务。上诉人郑灵、原审被告人吴运通、杨熙昌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年2月14日晚，被告人吴运通、杨熙昌在平潭县日月潭KTV包厢喝酒娱乐。当晚，被告人郑灵的女朋友周某也到该包厢喝酒，后被郑灵接走。次日凌晨零时许，郑灵因周某喝酒一事拨打吴运通电话，二人在通话中发生争执并相互辱骂后，相约到平潭县海坛戴斯酒店路段斗殴。后吴运通纠集杨熙昌及同案人吴某1、杨某1、杨某2、杨某3、杨某4、吴某2、吴某3、林某（均另案处理）等人，郑灵纠集同案人吴某4、薛某（均另案处理），双方先后赶往上述约定地点。吴运通、杨熙昌与郑灵见面后双方即互殴，吴某1、杨某1、杨某2、杨某3、杨某4、吴某2、吴某3、林某等人与持镀锌管的吴某4、薛某随即加入互殴。当郑灵及吴某4、薛某被打倒在地后，吴运通等人才离开。斗殴中，杨熙昌、郑灵及吴某1、杨某1、吴某4、薛某不同程度受伤，其中，杨熙昌的损伤经鉴定属轻微伤。
2016年2月16日，被告人吴运通、杨熙昌被平潭县公安局城关派出所传唤到案。2016年4月26日，被告人郑灵被平潭县公安局苏澳边防派出所民警抓获。
原判认定上述事实的主要证据有：证人周某的证言、证人薛某的证言、现场监控视频、现场勘验检查笔录、鉴定意见书及伤情照片、行政处罚决定书、通话清单、户籍证明、被告人郑灵的供述、被告人吴运通的供述、被告人杨熙昌的供述、辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人郑灵与被告人吴运通、杨熙昌分别伙同他人聚众斗殴，致1人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。系共同犯罪。其中被告人郑灵、吴运通系首要分子，被告人杨熙昌系积极参加者，公诉机关指控的罪名成立。鉴于本案被告人因民间矛盾引发斗殴，可酌情从轻处罚；被告人杨熙昌虽能当庭供述本人参与斗殴的事实，酌情从轻处罚，但其未能如实供述受同案被告人吴运通纠集的事实，认罪、悔罪表现不彻底，不符合缓刑适用的条件。综合考虑本案各被告人的犯罪事实、性质以及社会危害程度，分别依法惩处。被告人吴运通、杨熙昌因本案分别被先行羁押的三十七日以及行政拘留的十五日，依法折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人郑灵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。二、被告人吴运通犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。三、被告人杨熙昌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
抗诉机关认为：一、被告人郑灵伙同他人持械聚众斗殴的犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。1、现有证据足以认定被告人郑灵一方事先准备器械并持械参与斗殴。2、现有证据足以认定被告人郑灵明知本方人员为斗殴而持械。二、被告人郑灵伙同他人持械聚众斗殴，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。
出庭检察员认为：一、认定原审被告人郑灵伙同他人参与持械聚众斗殴的事实清楚，证据确实、充分：1、郑灵等人主观上具有聚众斗殴的故意；2、郑灵一方持械斗殴的事实清楚；3、一审判决不采纳原审被告人郑灵在侦查阶段的供述有误。二、从法理角度分析，原审被告人郑灵应对持械聚众斗殴负责。三、从罪刑相适应的原则分析，原审被告人郑灵应处三年以上十年以下有期徒刑。
上诉人郑灵上诉称：一、其与同案人吴运通只是在电话里斗嘴，相约到平潭县海坛戴斯酒店碰面，并没有说是准备斗殴。一审判决认定其和吴运通“二人在通话中发生争执并相互辱骂，相约到平潭县海坛戴斯酒店路段斗殴”不符合事实。二、其在本案纠纷中是遭受同案人吴运通、杨熙昌殴打的被害人，在被打时出手还击只是出于自卫，属于正当防卫，并非斗殴行为。一审判决认定“吴运通、杨熙昌与郑灵见面后双方即互殴”不符合事实。综上，请求二审宣告其无罪。
二审期间，福州市人民检察院及上诉人郑灵均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审基本一致，原判所列证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于抗诉机关及福州市人民检察院提出的上诉人郑灵应认定为持械聚众斗殴的抗诉及支持抗诉意见，经查，上诉人郑灵在侦查阶段明确供述其在前往约定地点的路上，看到同伙吴某4的车上有两根镀锌管，还与同伙商量可用来防备对方携带刀具。虽然在一审庭审时，上诉人郑灵辩解其并没有看到车上有镀锌管，但其对翻供无法作出合理解释，应当采信其在侦查阶段的供述。故该抗诉意见予以采纳。综上，上诉人郑灵作为首要分子，明知其同伙薛某、吴某4持镀锌管参与斗殴，却未加予制止，应当对同伙持械参与斗殴的行为承担法律责任。
关于上诉人郑灵提出的其到达约定地点并非为了斗殴，其后来参与斗殴是出于防卫，故应当改判其无罪的上诉理由，经查，证人卓某的证言、原审被告人吴运通、杨熙昌的供述及现场监控视频、手机通话清单均能证实上诉人郑灵事先与吴运通等人约好地点，并各自纠集人员参与斗殴的事实。因此，该上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人郑灵与原审被告人吴运通、杨熙昌分别伙同他人聚众斗殴，致一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，上诉人郑灵应认定为持械聚众斗殴。平潭县人民检察院的抗诉意见及福州市人民检察院的支持抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人吴运通、杨熙昌因本案分别被先行羁押的三十七日以及行政拘留的十五日，依法折抵刑期。综合考虑本案的犯罪事实、性质以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省平潭县人民法院（2016）闽0128刑初224号刑事判决第二、三项。
二、撤销福建省平潭县人民法院（2016）闽0128刑初224号刑事判决第一项。
三、上诉人郑灵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月26日起至2019年4月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林 勇
审 判 员 王 坤
代理审判员 陈雯霞
二〇一七年六月十五日
书 记 员 黄伟杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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