安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖10民终330号
上诉人（原审被告）：张明东，男，1959年10月9日出生，汉族。
委托诉讼代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪徽，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥东皖门窗装饰有限公司，住所地安徽省合肥市新站区磨店工业园关井路8号，统一社会信用代码913401007117585986。
法定代表人：刘克俭，经理。
委托诉讼代理人：周展，安徽点赞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鹿冬生，安徽点赞律师事务所律师。
原审被告：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路532号，统一社会信用代码912301107444395341。
法定代表人：陆要武，董事长。
委托诉讼代理人：徐文来，公司员工。
上诉人张明东因与被上诉人合肥东皖门窗装饰有限公司（以下简称东皖门窗公司）、原审被告黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人张明东及其委托诉讼代理人唐春飞、洪徽，被上诉人东皖门窗公司的法定代表人刘克俭及其委托诉讼代理人鹿冬生，原审被告黑龙江建工公司的委托诉讼代理人徐文来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张明东上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回东皖门窗公司的一审诉讼请求或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费由东皖门窗公司承担。
事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）安徽省高级人民法院生效判决已查明黑龙江建工公司将一工区内所有工程分包给张明东施工，且黑龙江建工公司并非将门窗工程直接对外分包。（二）安徽中信工程咨询有限责任公司出具的鉴定意见书中的鉴定结果与实际工程造价不符，部分工程并非东皖门窗公司施工，不应计入鉴定范围。（三）东皖门窗公司的工程款已经在2011年全部结清。二、东皖门窗公司与张明东约定门窗工程单价为每平方米250元。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，应当依照合同约定计算门窗工程款。一审法院依据鉴定结果确定门窗工程款，系适用法律错误。三、一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定，但未依照鉴定程序进行现场勘查，致使鉴定结果与客观事实不符。张明东在异议期内多次提出异议，但其并未采纳。此外，一审法院亦未依照法定程序要求鉴定人员出庭作证，且在第二次庭审结束后才作出补充调整意见，该意见也未组织质证。张明东在收到一审法院寄发的《安徽省黄山市屯溪区人民法院通知书》后，及时向一审法院提出了书面意见，但在异议期内一审法院于2018年3月27日即作出了一审判决，上述程序显属违法。综上，请求二审法院支持其上诉请求。
东皖门窗公司辩称：一、一审法院认定事实清楚。（一）一审中，张明东及黑龙江建工公司对东皖门窗公司系案涉门窗工程的实际施工人均无异议。东皖门窗公司施工的范围包含在黑龙江省第一建筑工程公司安徽分公司（以下简称黑龙江一建安徽分公司）制作的《黑龙江一建黄山碧桂园项目C1地块一工区汇总表》中，上述汇总造价表系经张明东和黑龙江建工公司共同确认，张明东在无任何证据的情况下否认部分门窗工程非东皖门窗公司施工违背了禁止反言原则。（二）根据安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00304号民事判决查明的事实，张明东对案涉工程的门窗、防水、保温等工程由案外人施工的事实并无异议，且张明东自认黑龙江建工公司代付门窗工程款503000元。（三）张明东认为门窗工程款已全部结清与事实不符。依据安徽中信工程咨询有限责任公司出具的鉴定意见书，案涉门窗工程款为815558元，除去东皖门窗公司已领取的503000元，尚有312558元未支付。二、一审法院适用法律正确。东皖门窗公司并未与张明东就门窗工程的单价进行约定，一审通过摇号确定鉴定机构并由安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程进行工程造价鉴定并无不当。三、一审鉴定程序合法，鉴定意见客观公正。在选定鉴定机构后，鉴定人员及双方当事人均到现场并制作了《现场勘查记录》，各方均签名确认，在鉴定意见书中均有相应记录。张明东对鉴定意见有异议，但其并未申请鉴定人员出庭，本案中也没有张明东所称的鉴定补充调整意见。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黑龙江建工公司辩称：同意东皖门窗公司的答辩意见。
东皖门窗公司向一审法院起诉请求：一、张明东支付东皖门窗公司门窗工程款312558元及逾期利息损失（自2009年11月1日至2016年3月24日止的利息为106810元，之后的利息按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止)，并支付鉴定费2万元；二、黑龙江建工公司对上述款项承担连带给付责任；三、张明东、黑龙江建工公司负担诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年，原黑龙江省第一建筑工程公司承建了黄山碧桂园霞塘秋月（C1地块）4－10#、18－34#、（C2地块）72－76#、94－109#低层住宅工程、黄山碧桂园霞塘秋月（C1地块）1－3#、11－17#、（C2地块）78－84#高层住宅工程及黄山碧桂园C1、B2地块洋房工程。2008年3月1日，黑龙江一建安徽分公司作为甲方与柳国钦作为乙方签订项目经济管理责任书，约定黑龙江一建安徽分公司将其承建的黄山碧桂园工程暂约3万平方米工程交由柳国钦施工，工程造价暂定4500万元，工程内容按合同承包范围执行。工程总造价确定以工程造价管理部门审核或甲方与建设单位确认的结算价为准。甲方收取工程总造价9%作为项目管理费（含营业税），甲方收到建设单位工程进度款时，扣除当批工程款的相应管理费及规费后及时将工程款拨付给项目责任人。上述合同签订过程中，实际由张明东组织人员进行了C1地块别墅27#-34#楼及小高层15#、14#、14A#、桩基（16#17）工程的施工。黑龙江一建安徽分公司将上述工程划定为碧桂园项目部一工区。上述工程中，C1地块27#-34#楼、14#楼、14A#楼、A3变电房的门窗工程实际由东皖门窗公司进行了施工。张明东实际施工的C1地块15#楼于2009年11月1日通过竣工验收合格；C1地块别墅27#-34#楼于2009年6月9日通过竣工验收合格。2010年12月8日，黑龙江一建安徽分公司黄山项目部出具确认函一份，载明：黑龙江一建安徽分公司承建的黄山碧桂园C-1地块小高层别墅27#-34#、配电房1幢、小高层15#、桩基（16#17）、14#、14A#楼土建、桩基、安装、装饰工程，全部由黑龙江一建安徽分公司黄山项目部张明东承包施工。
2012年1月20日，黑龙江一建安徽分公司针对张明东所承包的上述一工区的工程造价出具了一份一工区汇总表，汇总表载明该工区完成工程总造价为23146501.39元。汇总表上加盖了黑龙江一建安徽分公司项目部公章。因黑龙江一建安徽分公司未付清张明东工程款，张明东诉讼于法院。案经合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院审理判决，黑龙江建工公司应付张明东工程款2001835.09元。2016年12月20日，张明东与黑龙江建工公司经合肥市中级人民法院执行达成执行和解协议，黑龙江建工公司应支付张明东本息、案件受理费、执行费共计2603635.46元。现上述款项黑龙江建工公司已履行。
一审另查明：合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院在审理中认定以下事实，施工期间，张明东及其他工区的部分门窗工程、保温工程及防水工程由案外人施工完成。部分门窗、保温、防水工程款由黑龙江一建安徽分公司在支付工程款时统一向案外人支付。张明东自认其所施工工程中，黑龙江一建安徽分公司代其支付门窗款为503000元，代付保温款385300元、防水工程款31000元。另生效判决认定：工程款结算时原黑龙江一建安徽分公司将门窗、保温、防水等工程款数额均在各工区的工程结算款中一并结算，该部分的施工项目亦有部分合同系各实际施工人自行对外签订，原黑龙江一建安徽分公司在支付工程款时亦以代付的方式分别支付各施工队门窗、防水、保温工程款项，故黑龙江建工公司主张门窗、防水、保温等项目是由其直接对外分包，该部分款项应从结算总款中扣除的理由不能成立。案件审理中，法院组织双方当事人对已付工程款数额进行核对，双方确认张明东已领工程款为18142181.17元，该款不含代付的门窗、保温、防水工程款。法院最终以一工区汇总表上确定的造价为依据，确定张明东应得的工程款为21063316.26元（23146501.39元×91%）。在扣除双方对账确认的黑龙江一建安徽分公司已付的部分工程款18142181.17元，以及张明东自认公司代付的门窗、保温、防水款919300元后，认定黑龙江建工公司应付张明东工程款2001835.09元。据此，合肥市中级人民法院判决黑龙江建工公司支付张明东工程款2001835.09元及自2009年11月1日起按同期银行贷款利率支付利息。安徽省高级人民法院在二审判决中亦对合肥市中级人民法院认定的事实及工程款金额予以确认，同时考虑建筑工程质保期变更判决利息为自2009年11月1日起至2011年10月31日止，以948669.28元为基数，按中国人民银行公布同期同类银行贷款利率计算；自2011年11月1日起至付清款项之日止，以2001835.09元为基数，按中国人民银行公布同期同类银行贷款利率计算。
一审再查明：本案审理过程中，经东皖门窗公司申请，法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉一工区东皖门窗公司完成的门窗工程造价进行鉴定，鉴定结果为815558元。张明东、黑龙江建工公司对案涉工程中门窗工程由东皖门窗公司实际施工无异议，另黑龙江建工公司对以上判决确定的工程款2001835.09元中包含了东皖门窗公司的门窗工程款无异议。黑龙江省第一建筑工程公司于2011年1月27日经黑龙江省工商行政管理局核准办理了注销登记手续，其债权债务由黑龙江建工公司承继。黑龙江一建安徽分公司于2012年2月28日被安徽省工商行政管理局吊销营业执照。
一审法院认为：原黑龙江一建安徽分公司将黄山碧桂园C1地块小高层别墅27#-34#、配电房1幢、小高层15#、桩基（16#17）、14#、14A#楼工程交由张明东负责施工，并将上述工程划定为一工区。但其中C1地块27#-34#楼、14#楼、14A#楼、A3变电房的门窗工程由东皖门窗公司实际施工，且上述工程已竣工验收，故东皖门窗公司有权取得案涉工程的门窗工程款。现因黑龙江一建安徽分公司针对张明东的一工区的工程造价出具一份汇总表，汇总表载明了上述工区完成工程的总造价，该款项为双方结算总价款，该事实亦被合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院生效民事判决所确认。因工程款结算时原黑龙江一建安徽分公司将门窗、保温、防水等工程款数额均在各工区的工程款中一并结算，故东皖门窗公司所施工的工程量亦包含在上述工程结算总价款中。现合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院将东皖门窗公司未领取的门窗工程款在内一并判决由黑龙江建工公司支付给张明东，故张明东应予在所得工程款中将东皖门窗公司所施工的工程款支付给东皖门窗公司。
关于本案所涉门窗工程的工程价款，虽然张明东在上述案件中自认黑龙江一建安徽分公司已代为支付门窗款503000元。但由于案涉门窗工程系东皖门窗公司实际施工，张明东并非门窗工程实际施工人，其在法院口头自认的门窗工程款金额，并不能作为东皖门窗公司实际完成的总工程量的依据。张明东虽向法院提交了一份黑龙江一建安徽分公司黄山项目部于2012年6月9日出具的确认函，但由于该份确认函出具的时间在作为结算依据的一工区汇总表出具时间之后，且该份确认函中门窗单价与汇总表中门窗单价不一致，黑龙江一建安徽分公司与张明东进行结算完毕并出具结算汇总表后，双方再次进行工程单价确认，不符合常理，且该份确认函系黑龙江一建安徽分公司与张明东之间产生的确认函，东皖门窗公司并未签字确认，故法院对张明东在本案要求按确认函计算门窗工程单价的主张，不予采纳。由于张明东系包括门窗工程在内的涉案工程工区承包人，东皖门窗公司无证据证明公司直接从黑龙江一建安徽分公司分包了门窗工程，故应推定东皖门窗公司就涉案门窗工程与张明东之间存在分包关系，故东皖门窗公司应与张明东进行工程款结算。东皖门窗公司提交的汇总表是黑龙江一建安徽分公司针对张明东施工的工区全部工程出具的造价汇总表，该汇总表系黑龙江一建安徽分公司与张明东之间进行工程款结算的依据，东皖门窗公司与该汇总表没有关联，故其要求张明东以该汇总表的结算标准支付门窗工程款没有事实依据。由于双方没有其他结算依据，故法院认为应以安徽中信工程咨询有限责任公司出具的门窗工程造价鉴定书所确定的鉴定结果为双方结算依据。根据门窗工程造价鉴定书，东皖门窗公司实际完成的案涉门窗工程价款应为815558元。由于黑龙江一建安徽分公司代为支付的门窗款503000元，三方对此均无异议，故应予扣除该款后，张明东尚应支付东皖门窗公司工程款312558元。张明东辩称案涉工程2009年已完工，东皖门窗公司至今主张工程款已超过诉讼时效，法院认为，因黄山碧桂园各工区实际施工人与黑龙江一建安徽分公司之间的工程款结算问题，直至各施工人向合肥市中级人民法院起诉时，决算依据一直未予确定，各施工人一直均在主张权利中，故张明东辩称东皖门窗公司至今主张工程款已超过诉讼时效，法院不予采纳。另经合肥市中级人民法院执行，黑龙江建工公司尚欠张明东的工程款已全部清偿，故黑龙江建工公司对张明东尚欠东皖门窗公司的工程款不再承担责任。
综上，东皖门窗公司诉请要求张明东支付工程款312558元及利息，应予以支持。安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00304号民事判决确定黑龙江建工公司支付张明东工程款的利息自2009年11月1日起付，该工程款包含东皖门窗公司的门窗工程款，故东皖门窗公司主张门窗工程款利息自2009年11月1日起付符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、张明东于一审判决生效之日起十五日内支付东皖门窗公司工程款312558元，并承担利息损失（以312558元为基数，自2009年11月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、驳回东皖门窗公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7448元、保全费2569.36元、鉴定费2万元，合计30017.36元，由张明东负担。
本院二审期间，张明东向法院提交以下六组证据：
证据一、快递单凭证。证明：张明东在指定的异议期内以快递形式对鉴定补充调整意见提出书面异议，但一审法院在异议期满前即作出了判决。
证据二、审核情况说明。证明：张明东针对鉴定补充调整意见提出的具体异议的书面意见。
证据三、鉴定回复三份。证明：鉴定机构出具的鉴定报告中的数据不符合事实情况，张明东多次向法院提出异议，请求依据事实予以处理。一审法院委托的鉴定机构并未采纳相关意见，且人民法院在法定的异议期内即作出判决，程序违法。
证据四、造价意见书。证明：鉴定机构作出的鉴定结果。
证据五、记录。证明：鉴定机构未依鉴定程序进行现场勘查、丈量，流于形式，程序违法；另该记录载明双方当事人已就相关价格进行商谈并达成一致意见。
证据六、（2016）皖1002民初782号民事判决书、（2016）皖10民终583号民事判决书。证明：与本案类似的情况，黄山市中级人民法院已作出生效判决，对案涉门窗工程实际面积及单价按照双方当事人确认的汇总表作为结算依据。
东皖门窗公司、黑龙江建工公司的质证意见为：证据一不是新证据，且对其三性及证明目的均有异议，快递单不能证明寄出文件的具体情况，张明东在一审开庭时已经对鉴定意见进行了质证，一审法院程序合法。证据二不是新证据，且对其三性及证明目的有异议，该意见系张明东在一审开庭结束后单方寄出的意见。对证据三、四、五的真实性、合法性无异议，对其关联性、证明目的有异议，鉴定回复系鉴定机构就鉴定意见初稿向各方征求的意见，鉴定机构在综合各方意见后作出了鉴定意见，该鉴定意见符合客观事实情况，另张明东在一审中并未申请鉴定人员出庭作证，一审程序合法。证据六不是新证据，且该证据与本案无关联性，不能达到其证明目的。
本院认证意见为：对张明东提交的六组证据的证明目的不予采信。
东皖门窗公司向本院提交（2016）皖民申1249号民事裁定书一份、黄山市人民检察院不支持监督申请决定书一份、确认函一份，证明：安徽省高级人民法院及黄山市人民检察院对确认函的所确认的价格予以查明，认为该确认函与各方的陈述意见不一致，该确认函均是在实际施工人与黑龙江建工公司作出决算后出现的。
张明东的质证意见为：该组证据不是新证据，且与本案无关联性，也无法达到其证明目的。
黑龙江建工公司同意东皖门窗公司的举证意见。
本院认证意见为：对东皖门窗公司提交的证据的真实性予以确认。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审，本院认证意见同一审。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：张明东是否应支付东皖门窗公司工程款312558元及相应利息。
关于案涉门窗工程是否为东皖门窗公司实际施工问题。一审庭审中，张明东明确陈述其施工的案涉工区内门窗工程由东皖门窗公司施工，同时，在一审法院组织鉴定机构工作人员、张明东以及东皖门窗公司对现场进行勘查时所制作的《现场勘查记录》中，张明东对门窗工程的鉴定范围亦明确表示无异议。因此，张明东上诉认为部分门窗工程并非东皖门窗公司实际施工与事实不符，且未提供充分证据予以证明，对该节上诉理由不予采信。
关于张明东是否与东皖门窗公司约定了门窗工程单价以及鉴定意见书能否作为确认工程款结算依据的问题。张明东并未提供证据证明其与东皖门窗公司之间对门窗工程的单价进行了约定，其所提交的黑龙江一建安徽分公司黄山项目部出具的《确认函》载明的铝合金单价仅为张明东与黑龙江一建安徽分公司之间进行结算的约定，对东皖门窗公司不具有约束力，一审法院根据鉴定机构作出的鉴定意见确认工程价款并无不当。
关于一审审理程序是否违法问题。针对张明东对鉴定意见提出的异议，鉴定机构均作出了相应答复。张明东上诉称鉴定机构出具补充调整意见后一审法院未组织质证以及一审法院在异议期未满情况下即作出判决与查明事实不符，故张明东上诉称一审法院审理程序违法无事实和法律依据。
综上所述，张明东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5989元，由上诉人张明东负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋浩之
审判员 郑卫东
审判员 黄继顺
二〇一八年七月二十日
书记员 吴 奇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。