上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终9750号
上诉人(原审被告、反诉原告)：上海锦帝汽车销售服务有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：陶余胜，总经理。
委托诉讼代理人：丁存东，上海君澜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海欧煌建筑工艺装饰材料有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：杨定海，总经理。
委托诉讼代理人：蒋海芳，上海祺成律师事务所律师。
原审第三人：上海轩侠实业有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：郑海侠，董事长。
委托诉讼代理人：张彪，男，公司员工。
委托诉讼代理人：顾联辉，上海汇鑫律师事务所律师。
上诉人上海锦帝汽车销售服务有限公司(以下简称“锦帝公司”)因与被上诉人上海欧煌建筑工艺装饰材料有限公司(以下简称“欧煌公司”)及原审第三人上海轩侠实业有限公司(以下简称“轩侠公司”)房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2015)青民三(民)初字第3090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
锦帝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回欧煌公司一审中的诉讼请求，不同意解除租赁合同，要求继续履行租赁合同，如果合同解除，则要求欧煌公司赔偿损失。事实和理由：锦帝公司与欧煌公司签订的租赁合同属于部分有效部分无效合同，双方于2015年5月就欠租达成的调解协议是在对事实存在重大误解的情况下达成的，对于有证部分房屋，锦帝公司不存在拖欠租金的行为，一审法院认定锦帝公司拖欠租金，并据此判决解除双方租赁合同，缺乏依据。欧煌公司私自与动迁方签订补偿协议并与房屋产权人解除了租赁合同，导致锦帝公司与欧煌公司间的租赁合同无法履行，欧煌公司已经构成违约。一审法院未根据司法鉴定结果判令欧煌公司赔偿锦帝公司的合法投入，严重侵害锦帝公司合法利益。一审中，锦帝公司要求对停产停业损失进行司法评估，一审法院既未进行评估也未考虑锦帝公司的主张，同样侵害锦帝公司的合法利益，一审法院判决不公，应予以纠正。
欧煌公司辩称，双方是在法院主持下达成一致意见后签订的调解书，已经发生法律效力，锦帝公司没有履行支付租金义务，已构成违约，欧煌公司有权解除租赁合同，由此产生的损失应由锦帝公司自行承担，一审法院酌情判决欧煌公司进行补偿，已经考虑了本案的实际情况，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
轩侠公司述称，不认可一审判决欧煌公司与锦帝公司的租赁合同解除，对欧煌公司要求解除合同的诉请应驳回，一审法院仅处理了欧煌公司与锦帝公司的租赁合同，没有处理锦帝公司与轩侠公司间的合同，一审中，轩侠公司要求一并处理，但一审法院没有处理，一审判决认定事实不清，应予以纠正。
欧煌公司向一审法院起诉请求：1、解除欧煌公司与锦帝公司于2013年6月21日签订的《房屋租赁合同》；2、判令锦帝公司立即腾退上海市青浦区赵巷镇沪青平公路XXX号房屋(以下简称“系争房屋”)。
锦帝公司提起反诉请求：1、判令欧煌公司赔偿锦帝公司的投入人民币(以下币种均为人民币)4,209,826元；2、可移动设备、家电、家具以及装饰品以及室外附属工程，其中室外附属工程为2,696,352元，可移动设备等申请评估；3、停产停业损失费用，金额申请评估。
一审法院认定事实：欧煌公司与案外人上海赵巷资产经营管理有限公司签订协议，约定欧煌公司承租系争房屋，建筑面积为2670平方米，租期从2007年1月1日到2022年12月31日。2013年6月2日，欧煌公司与锦帝公司签订《房屋租赁合同》，锦帝公司承租系争房屋，承租面积为5,800平方米，包括门卫监控设备1套、消防灭火器15套、门卫伸缩门1套及电动卷闸门4套，房屋用于汽车4S店使用；租期从2013年7月15日到2021年7月14日(6月1日到7月15日为装修免租期)，租金每年1,150,000元及每6个月57.50000元，每三年递增6%，先付后用，押1付6，押金90,000元，租金在每个租期前5天付清，逾期付款10天以上每逾期一天锦帝公司按月租金10%支付滞纳金；解除合同条件约定包括1、合同执行过程中遇国家建设、征用和不可抗力等因素；2、对任何不可抗力(如战争、动乱、空中飞行物坠落或非甲方双方责任造成的爆炸以及自然灾害)双方不负任何责任；锦帝公司在租赁期间未经欧煌公司同意，擅自将房屋转租、转让的，一切责任由锦帝公司负责；如遇国家动迁，欧煌公司的设备设施房屋归欧煌公司，锦帝公司装修装潢由欧煌公司出面，赔偿款欧煌公司得50%、锦帝公司得50%。同日，双方签订的《房屋租赁合同付款清单》中确定了租金金额以及欧煌公司同意锦帝公司进行装修。2013年6月16日，欧煌公司与锦帝公司签订《房屋交接单》，确认欧煌公司交付锦帝公司门卫监控设备1套、门卫伸缩大门包括钥匙1套，整体屋面及彩钢屋面、下水道、自来水、地坪、室外场地均是新翻修等。锦帝公司承租房屋后把部分房屋转租给轩侠公司等。至今系争房屋由锦帝公司和轩侠公司实际使用。
欧煌公司于2015年4月起诉锦帝公司，要求锦帝公司支付2015年7月14日前租金1,325,000元，经法院调解，双方达成一致意见，确认锦帝公司应在2015年6月15日前支付欧煌公司截止至2015年7月14日的租金1,180,000元，逾期支付该笔租金，欧煌公司可以1,325,000元的金额申请强制执行。锦帝公司未按期付款，欧煌公司申请强制执行，要求锦帝公司支付1,325,000元，至今未结案。
欧煌公司认为锦帝公司逾期支付租金、存在转租行为故而提起本案诉讼。一审审理中，欧煌公司与锦帝公司对系争房屋内有证无证部分的装修投入申请评估，上海公信中南工程造价咨询有限公司受托出具司法鉴定意见书及补充报告，欧煌公司为此支付鉴定费54,780元，锦帝公司为此支付鉴定费99,600元。
青浦区赵巷镇土地减量化办公室向欧煌公司出具《告知书》，确认系争房屋因全区开展2015年度集建区现状建设用地减量化工作而被纳入土地减量化范围，要求欧煌公司积极配合。锦帝公司于2015年2月签收该份材料。锦帝公司在同年3月份递交了“物品清查明细表”(金额6,678,900元)并于5月签收“沪青平公路XXX号减量化估价签收单”，但锦帝公司同时注明“2015年5月12日来不及对”，其中锦帝公司的房子估价为483,652元、装修为2,162,989元、附属为226,400元、搬迁为91,460元，“李兵”的装修为64,434元、搬迁为37,250元，“来尚家具”搬迁为12,300元，轩侠公司的装修为288,534元、搬迁为74,400元。
2015年7月2日，欧煌公司与赵巷镇新镇居委会签订《赵巷镇集建区外建设用地减量化补偿协议》，约定系争房屋的地上物补偿为5,767,608元(其中集体资产3,244,146元)、附属物补偿款为2,696,352元(集体扣除)、装修3,159,378元，设备搬迁费340,620元，停产停业损失费619,799元，合计12,583,757元。但该协议未约定搬迁腾退时间。双方一致认可该补偿协议涉及的“附属物评估价格”，确认金额为2,696,352元，其中电动伸缩门为26,400元、钢结构加固88,500元。同日，欧煌公司与其上家签订《解除合同协议书》，约定因欧煌公司已经签订了土地减量化补偿协议，故双方协商一致解除租赁合同。2015年8月25日，区规划和土地管理局发文，批复同意赵巷镇沈泾塘、崧泽、新镇居委会、方夏、和睦村土地整理复垦项目(减)(编号XXXXXXXXXXXXXXX)申请立项。
一审法院认为，欧煌公司与锦帝公司签订的租赁合同中约定的租期在欧煌公司和上家的租期内，但出租标的部分有房产证、部分没有房产证或用地建房的批准手续，因此双方签订的上述合同为部分有效部分无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。庭审中锦帝公司和轩侠公司均明确表示即使收回无证部分房屋亦不影响有证部分的使用，而双方合同中也未明确出租范围为整体且不可分割，因此，即使无证部分房屋因合同无效而需返还时亦不牵连有证部分需一并返还。欧煌公司作为房屋的出租方，对系争房屋的权属问题相较锦帝公司更为清楚，仍出租该部分无证房屋，对合同无效部分显属有过错，而锦帝公司作为承租方，对系争房屋缺乏必要谨慎的关注，对合同无效部分亦有过错。综合双方的合同履行情况等，法院酌情确定欧煌公司承担60%的过错，锦帝公司承担40%的过错。
欧煌公司与锦帝公司在合同中约定了锦帝公司擅自转租、转让行为的责任由锦帝公司承担，但并未将该项内容作为解除条件在解除条款中进行约定，欧煌公司以锦帝公司擅自转租为由要求解除合同的依据不足。
即使合同中未约定逾期多少天可以解除合同，欧煌公司也可以依照法律规定主张解除权。但欧煌公司应给锦帝公司支付租金的合理期限，锦帝公司逾期支付，欧煌公司则可以据此主张解除合同。欧煌公司认为锦帝公司拖欠的租金分为两部分，第一部分是法院已经调解处理过的2015年7月15日前的租金，第二部分是2015年7月15日到2016年1月14日的租金。分析锦帝公司提出的未支付租金的理由，第一部分租金的支付时间在2015年6月，而欧煌公司起诉的时间在2015年7月，晚于支付时间，因此锦帝公司关于欧煌公司诉讼导致锦帝公司未能如期获得银行贷款的原因，依据不足，不予采纳；双方在达成调解协议之前，锦帝公司已经参与土地减量化的工作，锦帝公司对该项工作的开展应为明知，在此基础上锦帝公司仍同意与欧煌公司协商付款时间，履行期限届满时欧煌公司并未签订补偿协议，此时锦帝公司再以土地减量化为由拒付租金，依据不足，不予采纳。第二段租金对应的时间欧煌公司已经签署了补偿协议，锦帝公司认为土地减量化工作对其可能造成影响而未按期支付该段时间租金的意见，符合常理。民事调解书为双方协调后达成的一致意见，锦帝公司应按约支付款项，锦帝公司无正当理由拒不支付，欧煌公司得以解除租赁合同。土地减量化并未成为双方当事人协商一致或者合同约定的征用、国家建设或不可抗力的具体方式，锦帝公司对欧煌公司签订的补偿协议不予认可，而欧煌公司提供的政府立项文件形成于欧煌公司签订的补偿协议之后，不足以证明锦帝公司必须对土地减量化工作服从配合。锦帝公司参与了土地减量化中的评估等工作，但最终并未与欧煌公司就土地减量化达成一致意见，故而锦帝公司的上述行为不足以认定锦帝公司必然会与欧煌公司提前解除合同。土地减量化不能成为欧煌公司要求提前解除合同的理由。欧煌公司以此为由与产权人解除租赁合同，致使锦帝公司不能继续使用系争有证部分房屋，因此，欧煌公司与锦帝公司的合同因客观履行不能亦应提前解除。不论是锦帝公司违约还是客观无法继续履行，双方间的租赁合同都应予以解除，以锦帝公司收到起诉状之日(2015年8月1日)为解除时间。
评估报告为高院委托的鉴定单位依法出具，且出庭接收法院及当事人的询问并对各方提出的异议做出专业解释，法院对鉴定单位的意见及报告予以采信。双方庭审中对估价时间无异议，在计算损失时应予以扣除折旧。无争议部分中欧煌公司庭审中提出的空调问题，鉴定单位明确表示空调属于建筑行业项目而不属家电家具，法院对此意见予以采信。而欧煌公司提出的监控设备的异议，轩侠公司的监控设备是独立一套，应作为损失计算，另外一套是锦帝公司在欧煌公司交付的设备基础上进行的变更，合同期满锦帝公司返还房屋时也应恢复原状，因此该部分不作为锦帝公司的投入损失。争议部分中争议1，锦帝公司主张接手房屋进行了该部分施工，欧煌公司不确认，锦帝公司对其主张提供的依据不足，法院不予采纳，该部分不作为锦帝公司投入。争议2系有证部分范围，由于该部分属隐蔽项目而无法获悉具体数量，鉴定单位的解释意见，较为可信，法院对此予以采纳，确认系锦帝公司投入。争议3，该项目为隐蔽工程，鉴定单位亦无法判断施工方，锦帝公司主张系其施工的依据不足，该部分不作为损失计算。争议4系有证部分范围，鉴定单位注意到雨水管上生产日期的差别，法院对此解释予以采纳，该部分法院确认为系锦帝公司投入。争议5，欧煌公司提出的与附属部分重复计算的意见，鉴定单位亦做出了不同解释，因此法院对鉴定单位给出的该部分数字予以认可，但应扣除“附属部分”中的量。其中无证部分为1.989吨(3号房)以及有证部分中现场实测部分及按照图纸施工部分法院均予以确认，但锦帝公司主张多施工部分没有充分依据且锦帝公司提出进行拆除后重新测量的方法不符合经济效益原则，因此该部分法院不予采纳。争议6属于双方已确认的附属物范围，而鉴定单位明确表示无法确定改造费用，但根据鉴定单位的解释，该处伸缩门的开门方向、电机、长度等均发生变化，该部分目前的价值显然包括了欧煌公司与锦帝公司各自的投入，合同期满锦帝公司应该恢复原状，因此该部分法院不作锦帝公司损失计算。
因此，合同无效部分的损失包括无争议部分中涉及无效部分的1,749,065元以及争议5中涉及无效部分的钢结构加固的17,603元，扣除折旧后剩余金额为1,104,168元，按照过错比例，欧煌公司应赔偿锦帝公司662,501元。因锦帝公司违约，锦帝公司主张欧煌公司赔偿合同有效部分的损失的依据不足，由于土地减量化工作，客观上该部分的补偿对欧煌公司并非毫无益处。双方合同中约定的“50%”比例的条款约定针对的是国家动迁，并不适用本案情形。根据欧煌公司提供的补偿协议涉及的估价明细表，法院酌情确定欧煌公司补偿锦帝公司2,200,000元。锦帝公司主张停产停业损失依据不足，法院不予支持。
综上所述，合同部分无效部分有效，无效部分应合同无效而予以返还，欧煌公司对锦帝公司的损失承担60%的赔偿责任。有效部分因锦帝公司未按民事调解书约定支付租金，欧煌公司据此解除合同的诉求，法院予以支持。锦帝公司应在一个月内予以腾退，锦帝公司腾退时应将轩侠公司的承租范围一并予以腾退。锦帝公司和轩侠公司间的权益处理应另行协商或另案处理。欧煌公司因土地减量化而获益部分，法院酌情要求欧煌公司补偿锦帝公司2,200,000元。锦帝公司主张停产停业损失不予支持。判决：一、上海欧煌建筑工艺装饰材料有限公司与上海锦帝汽车销售服务有限公司签订的《房屋租赁合同》于2015年8月1日解除；二、上海锦帝汽车销售服务有限公司、上海轩侠实业有限公司应于判决生效之日起三十日内从上海市青浦区赵巷镇沪青平公路XXX号房屋内腾退；三、上海欧煌建筑工艺装饰材料有限公司应于判决生效之日起三十日内支付上海锦帝汽车销售服务有限公司2,862,501元；四、上海锦帝汽车销售服务有限公司其余诉讼请求不予支持。
一审法院认定事实清楚，本院对一审查明事实予以确认。
本院另查明，本案诉讼一审于2015年7月27日立案，锦帝公司于2016年1月16日提起反诉请求，没有主张停产停业损失。2016年4月14日，锦帝公司申请司法鉴定，鉴定内容未包括停产停业损失。2016年8月22日，一审法院组织各方当事人就鉴定结论进行质证。当日，在一审第四次庭审中，锦帝公司变更反诉请求，增加主张停产停业损失，并申请对停产停业损失进行司法评估。一审法院于2016年8月31日作出判决。
本院二审期间，锦帝公司确认其尚未搬离系争房屋，目前仍在使用，其主张的停产停业损失、搬迁损失都是预计损失，都未实际发生。轩侠公司确认其仍在使用租赁的房屋。
本院认为，由于欧煌公司出租的系争房屋部分没有产证或批准手续，故欧煌公司与锦帝公司签订的租赁合同属部分无效部分有效，对于合同无效部分，一审法院基于双方合同的履行情况，酌情确认欧煌公司对损失承担60%的赔偿责任，具有合理性，本院予以确认。欧煌公司与锦帝公司就锦帝公司欠租问题在法院主持下已达成调解协议，但锦帝公司未实际履行，欧煌公司主张锦帝公司欠租违约，并以此为由要求解除租赁合同，依法有据。锦帝公司主张其不存在欠租事实、其没有违约，理由不能成立，本院不予采信。由于欧煌公司签订土地减量化补偿协议，并因此与系争房屋产权人解除了租赁合同，导致欧煌公司与锦帝公司间的租赁合同客观履行不能。一审法院据此判决欧煌公司与锦帝公司间的租赁合同解除，并无不妥。锦帝公司上诉不同意解除合同，要求继续履行租赁合同，本院不予支持。租赁合同解除后，对于合同有效部分，锦帝公司在自身存在违约的情况下，主张欧煌公司赔偿损失，缺乏依据，但鉴于欧煌公司在土地减量化过程中因此获益，一审法院依据鉴定结论，酌情判决欧煌公司对锦帝公司进行补偿，尚属合理。对于合同无效部分，一审法院基于鉴定结论，并结合双方过错责任大小，确定欧煌公司应赔偿锦帝公司的金额，亦无不妥。锦帝公司上诉对一审确定的欧煌公司应支付的金额有异议，缺乏相应依据，本院不予支持。锦帝公司因其与欧煌公司的租赁合同不能继续履行而主张欧煌公司赔偿停产停业等损失，现锦帝公司确认其仍在使用系争房屋，停产停业损失实际未发生，基于上述情况及锦帝公司存在违约的事实，锦帝公司主张停产停业损失缺乏依据，本院亦不予支持。综上，锦帝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币29,700元，由上诉人上海锦帝汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周刘金
审判员 高 胤
审判员 彭 浩
二〇一七年三月三日
书记员 朱 敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……