江苏省镇江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）镇民申字第00047号
再审申请人（原一审原告、二审被上诉人）：徐昌龙。
被申请人（原一审被告、二审上诉人）：耿华。
被申请人（原一审被告、二审上诉人）：方礼平。
再审申请人徐昌龙因与被申请人耿华、方礼平委托合同纠纷一案，不服本院（2014）镇民终字第00349号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
徐昌龙申请再审称：1、本案所涉“江南世家”、“涟水安置房”、“大成硅科技”以及“翠竹园”等四个项目的水电工程均是申请人承包，被申请人方礼平系工程施工和管理人员，并非水电工程承包人，其与被申请人耿华恶意串通以虚构承包水电工程的方式，再由耿华利用工程项目部会计职务之便，擅自将发包方支付给申请人的工程款转付给方礼平，两被申请人非法侵占申请人资金共计203.1万元。2、被申请人耿华利用工程项目部会计的便利，除上述与方礼平共同侵占申请人资金外，还侵占申请人其他资金达几百万元。其中，未经申请人批准支付他人资金367万余元（含上述203.1万元）；申请人投资款、工程款不入账达248万余元；另外，被申请人耿华设立“账外账”资金达50万余元亦未入正式账册。综上所述，被申请人耿华接受申请人委托担任工程项目部会计后，出于非法占有目的，与其丈夫方礼平合伙采用虚构事实、重复列支、收入不入账等手段，侵占申请人合法财产。二审判决驳回申请人诉讼请求，存在事实认定错误，致使申请人蒙受重大财产损失。请求撤销二审判决，依法予以再审。
被申请人方礼平答辩认为，被申请人从事水电工程多年。申请人所述的“江南世家”、“涟水安置房”、“大成硅科技”以及“翠竹园”等四个工程项目中，有三个工程项目的水电工程均是通过镇江四建建设有限公司（以下简称镇江四建）分包给被申请人，水电工程的原材料款等成本投入也均由被申请人支出，水电工程结束后，被申请人是从发包人或者镇江四建公司直接领取工程款，因此，所涉水电工程系被申请人承包，并非是申请人承包，相应的合法工程款应归被申请人所有。申请人认为被申请人与耿华共同侵占申请人工程款203.1万元，无事实和法律依据。原审判决事实清楚，程序合法，请求驳回再审申请。
被申请人耿华认同上述方礼平答辩意见。另外，就自己是否利用担任项目部会计的便利侵占申请人资金的问题，认为，申请人陈述的未经批准支付他人资金367万余元、申请人投资款、工程款不入账248万余元、“账外账”资金50万余元未入账等问题，均无事实依据，被申请人在一、二审中提供相应证据对申请人的事实主张均一一予以反驳，且一、二审承办法官亦进行调查核实，现申请人并无新的证据足以推翻二审认定的事实，其申请不符合再审条件。请求驳回再审申请。
本院审查查明：被申请人方礼平与耿华系夫妻关系。2004年至2008年间，徐昌龙以扬中市华城建筑安装工程有限公司（以下简称华城公司）项目部的名义或镇江市新润建筑安装工程有限公司（以下简称新润公司）项目部的名义承包了“江南世家”、“涟水安置房”、“大成硅科技”、“翠竹园”、“四海家园”的土建部分工程。该五项工程由镇江四建或新润公司总承包。期间，徐昌龙聘用耿华担任工程项目部会计。五项工程具体情况分别是：
1、2004年11月15日，徐昌龙挂靠华城公司与镇江四建签订工程承包施工协议一份，工程名称：“江南世家”9#、16#楼工程；承包范围：图纸上的全部土建项目；承包方式：包工包料；合同价：暂定8798388元。2004年10月30日，镇江四建与镇江市第二建筑工程有限公司安装工程分公司（以下简称二建公司）签订工程承包施工协议一份，工程名称：“江南世家”4#、5#、9#、10#、16#楼水电工程；即徐昌龙承包的9#、16#楼水电工程由二建公司分包。承包范围：图纸上的全部水电项目；承包方式：包工包料；合同价款：暂定1199308元。后经工程审定：土建6471381.11元，水电568654.68元。在此项工程中，方礼平实际获得水电工程款516209元。
2、2006年12月28日，徐昌龙以华城公司项目部名义从镇江四建分包了涟水桃柳中心村土建、水电工程（即“涟水安置房”），并与华城公司签订建筑安装工程施工责任协议一份，工程名称：涟水桃柳中心村10#、13#楼；工程造价10060000元。后经审计确定总金额9866147.54元，其中土建8702152元，水电1748773元。在此项工程中，方礼平实际获得水电工程款1064072.56元。
3、2007年，徐昌龙挂靠华城公司从镇江四建承包施工镇江“大成硅科技”有限公司拉棒车间冷却水站的土建、水电工程（即“大成硅科技”工程）。经审计确定：土建3930454.77元，水电482087.03元。在此项工程中，方礼平实际获得水电工程款451246元。
4、2005年，徐昌龙挂靠华城公司从镇江四建承包施工翠竹园土建工程。审计定价4902790.71元。
5、2006年4月28日，徐昌龙以徐昌龙项目部名义与新润公司签订工程承包施工协议一份，由徐昌龙负责四海家园2#楼工程土建施工。审计定价：13353336.52元。
2010年8月，徐昌龙委托镇江市全华永天会计师事务所对五项工程的财务收支情况进行专项审计，认为耿华、方礼平侵占徐昌龙工程款数额巨大，向公安机关报案。2010年10月13日，扬中市公安局以耿华、方礼平的行为不构成挪用资金罪、职务侵占罪为由，作出不予立案的决定。2010年10月18日，徐昌龙以职务侵占罪向扬中市人民法院提起刑事附带民事诉讼，要求追究耿华、方礼平的刑事责任并返还被侵占的工程款，后撤诉。2011年3月22日，徐昌龙在补充收集了部分证据后再次向扬中市人民法院提起刑事附带民事诉讼。同年4月28日，该院以案件应由公安机关管辖为由移送扬中市公安局，但该局仍未予立案。徐昌龙即向扬中市人民检察院申请立案监督，后经有关部门协调，徐昌龙向扬中市人民法院即本案原审法院提起民事诉讼。
一、关于方礼平是否承包“江南世家”、“涟水安置房”、“大成硅科技”水电工程的事实。
关于“江南世家”水电工程，2004年10月30日，镇江四建与二建公司签订水电工程承包协议，约定“江南世家”4#、5#、9#、10#、16#楼水电工程由二建公司承包施工，方礼平后通过镇江四建协调，承包了9#、16#楼的水电工程。为此，方礼平在原审中提供了镇江四建孟庆东等证人证言，孟庆东陈述“江南世家”水电工程是二建公司承包施工的，与徐昌龙无关；原一审法院还对二建公司经理王国祥进行了调查，王国祥陈述“江南世家”9#、16#水电工程是由二建公司分包给方礼平的。徐昌龙否认方礼平承包水电工程，称其缴纳了水电工程的税费、管理费等证据。方礼平解释为水电工程的税费、管理费是直接由镇江四建结算时从水电工程款中扣缴，“涟水安置房”和“大成硅科技”的水电工程称也是由其承包，为此，其在原审中提供了孟庆东、于建文、石海勇、孙小龙等证人证言以及合同、签证单、质量确认书等证据材料，上述人员均陈述系方礼平负责施工，未称由方礼平承包水电工程。徐昌龙否认方礼平承包了该两处水电工程，为此亦提供缴纳税费、管理费等证据。
上述三个水电工程的原材料、工人工资等费用支出，徐昌龙称均由其开支，相关账目凭证在耿华处，其无法提供，但方礼平称由其支出，并提供了未经全部统计的支出凭证等。原一审法院对2004年至2008年期间水电工程利润进行了询价，双方当事人对该期间的利润约为水电工程量的10%-25%没有异议。上述水电工程审定价合计为2799514.71元，方礼平实际收取2031527.56元。
另审查查明，2009年3月16日，徐昌龙与方礼平签订《分项工程施工承包合同》一份，约定徐昌龙所承包的单县房管局廉租房工程的水电项目分包给方礼平，并由方礼平组织技术人员采购材料，确保工程质量交付用户等内容，双方对该协议均认可，方礼平对此还认为，因为涉案中有的水电工程款徐昌龙不能及时足额支付，所以双方签订协议以明确责任等。
二、关于耿华是否利用担任项目部会计的便利侵占徐昌龙资金的事实。
1、关于徐昌龙所称的耿华未经其批准支出3671774.56元资金的事实。
徐昌龙于2012年1月17日向原一审法院递交申请，要求对涉案五项工程中非用于工程实际开支或由耿华、方礼平侵占的工程款数额进行审计。原一审法院遂委托江苏立信会计师事务所有限公司进行审计，该审计事务所于2012年3月26日作出了苏立信所鉴字（2012）第006号审计报告，经质证，双方当事人对该审计报告没有异议。审计报告确认：未经徐昌龙签字批准支付的款额为3923374.56元。徐昌龙认可3923374.56元中含应当支付项目部管理人员的工资251600元，同意剔除251600元，余款3671774.56元徐昌龙认为不应当支付。
徐昌龙认为该3671774.56元资金由下列构成：（1）2005年8月8日未经批准支付顾钰钢材款45万元；2005年10月13日未经批准支付顾钰钢材款40万元；2005年8月8日未经批准支付名和混凝土款16万元；上述合计101万元。（2）耿华未经批准支付工人工资520247元（徐昌龙在申请再审时变更主张，该工资数额应扣减251600元，即268647元）。（3）未经批准耿华支付方礼平“江南世家”水电工程款516209元、“涟水安置房”水电工程款1064072.56元、“大成硅科技”水电工程款451246元，合计2031527.56元。（4）2006年11月28日耿华未经批准支付水泥款80000元、2006年12月19日耿华未经批准支付水泥块30000元，两笔支付均无收款人、无原始凭证，合计110000元（该110000元，徐昌龙在申请再审时不再主张）。
耿华对此解释为：顾钰钢材款合计85万元及名和混凝土款16万元系镇江四建从工程款中代扣，故没有徐昌龙签字批准，但有镇江四建郭建秋经理签字同意代扣的收款收据，本人仅仅是据此凭证做账；支付工人工资520247元，事前是得到徐昌龙同意的，在审计报告中已确认系工人工资，且众多领条、收条以及帐册可佐证，不存在重复或虚假列支；支付方礼平的2031527.56元系方礼平承包水电工程款，是由镇江四建支付的（与上述答辩意见相同）；水泥款110000元，因错支，镇江四建已退回110000元，有记账凭证为据，且徐昌龙在申请再审时亦不再主张。
2、关于耿华是否将投资款、工程款计2483071.3元不入账的事实。
徐昌龙认为投资款未入账主要有：（1）2005年8月24日，徐昌龙卖房得款20万元，用于投资工程，耿华在收款收据中载明：20万元，其中现汇徐昌龙16万元；但徐昌龙称没有收到16万元；（2）2006年3月22日徐昌龙个人投资四海家园工程20万元，耿华没有入账。
徐昌龙认为工程款未入账的主要有：（1）2008年7月17日，方礼平在扬中市建设局镇江办事处取得50000元，载明支付瓦木工工资，但现金账中无收入记载；（2）2008年2月4日耿华在镇江办事处分别取得400000元、181593.98元，合计581593.98元，其中348000.05元未入账（徐昌龙在申请再审中不主张该事实）；（3）2008年1月18日，方礼平未经徐昌龙同意到镇江办事处办理委托书，委托孙道方到“大成硅科技”催要工程款119.00447万元，工程款30万元，没有入账；（4）另有5笔，即：99560元、7171.93元、50000元、15000元、36608.47元，合计208340.4元直接汇入耿华个人建行卡，没有入账；（5）2006年7月17日耿华向江苏新润建筑安装工程有限公司借款400000元，2006年9月21日又借款100000元，合计借款500000元，耿华没有入账；（6）2008年3月25日耿华收到镇江办事处四海家园工程款172950元，没有入账。
在原一审庭审中，耿华否认收入没有入账，并提供了记账凭证予以佐证。耿华解释为：2005年8月24日，卖房得款20万元中，虽然凭证记载16万元汇给徐昌龙，但事实徐昌龙并未交给耿华16万现金，耿华只收到4万元发票入账，故耿华也不可能提供汇款凭证；2008年7月17日方礼平在扬中市建设局镇江办事处取得50000元，载明支付瓦木工工资，该5万元支付给马加柱4万元、周绪学1万元；其实该50000元是在98000元中支付的，98000元系记账错误，将支出错误地记为收入。其余徐昌龙所称未入账的情况并不存在，收入账本中均有记载。
3、关于本案诉争的耿华设立“账外账”的事实。
所谓“账外账”，系徐昌龙从耿华的保险柜中获得“往来账”一本，徐昌龙称之为“账外账”。“账外账”记载耿华支出有150多万元未入账（徐昌龙在申请再审时主张50万元未入账）。审计报告认为“账外账”中的收入与明细账本记载一致，支出与明细账本记载无对应关系，无法作出审计判定。耿华辩解认为所谓“账外账”是自己的备忘录，备忘录的记账大部分是“涟水安置房”工程支出，所来的工程款都是徐昌龙直接支付给领款人的。之所以有备忘录，是因为徐昌龙从工程款中先支付给石海勇、方礼平等人，石海勇、方礼平等人再支付给瓦工木工、材料商等款项，发票不能及时回笼，所以本人用备忘录记下来，“账外账”中的工程款收入与大账本上记载一致。之所以记载支付给方礼平，是当时徐昌龙经常不在涟水，故委托方礼平经办，将款额交给方礼平，再由方礼平按徐昌龙的要求支付给瓦工木工、材料商等，所以备忘录上先记的是方礼平，本人没有占用。支付给耿凤的4200元，耿华辩解不是徐昌龙项目部的款支付的。
就“账外账”中的支出，耿华还提供了大部分证据佐证。比如：2007年1月30日汇方礼平1万元，该1万元已代付给马加柱，有马加柱的借条为据。汇方礼平6万元，代付给朱文军等人，有借条印证。2007年2月13日汇方礼平38万元、28850元，均有马加柱、朱士跃等人的收条为据。2007年2月14日支付方礼平555000元、6000元、5000元，该款由方礼平代付了朱文军、唐云等人560947元。对于支付方礼平多个1000元及其他小数目，耿华没有提供齐全的收款收据等予以佐证。
本案主要焦点，1、徐昌龙是否承包“江南世家”、“涟水安置房”、“大成硅科技”水电工程；2、耿华是否利用担任项目部会计的便利侵占徐昌龙资金。
本院认为，一、涉案水电工程的实际承包人系方礼平并非徐昌龙。理由如下：（一），徐昌龙与方礼平之间无委托合同或者其他证据证明徐昌龙委托方礼平负责水电工程施工的事实。1、徐昌龙挂靠华城公司与镇江四建签订的工程承包施工协议中明确了承包范围为“江南世家”9#、16#楼土建工程，而“江南世家”4#、5#、9#、10#、16#楼水电工程由二建公司从镇江四建中承包，二建公司又将其中9#、16#楼水电工程转包给方礼平，对此，二建公司经理王国祥的证言以及孟庆东、于建文、石海勇、孙小龙等证言可予以证实。2、“涟水安置房”、“大成硅科技”水电工程的实际承包人也是方礼平，因为徐昌龙和方礼平之间相互有介绍工程业务、办理水电施工资质等帮助，两人利用各自所长，采取统一承包，其目的是为了赚取相应工程利润，分别进行土建、水电安装施工，并各自承包范围内享有权利承担义务，符合生活常识和商业趋利规则，且在2009年3月16日徐昌龙与方礼平签订《分项工程施工承包合同》约定和履行中可予以印证，故可认定上述两项土建和水电工程，虽然徐昌龙以项目部名义承包，但其中的水电工程是由方礼平实际承包。（二）、相关水电工程的施工实施方案、签证定案单均是由方礼平代表总承包单位签字确认，且发包单位、总承包单位人员以及徐昌龙项目部管理人员、方礼平聘用的施工人员均证实涉案水电工程由方礼平负责施工，方礼平与徐昌龙两人互不干涉，由此在徐昌龙项目部明细账面上，也无经徐昌龙签字发放的水电工程支出及方礼平聘用的水电施工人员工资支出的记载。（三）、徐昌龙虽然称所涉三个项目的水电工程均系其投入资金成本，并称其有关支出凭据、投资帐册等证据在被申请人耿华处，但根据民事诉讼的证据规则，主张事实的一方当事人负有举证责任。相反，被申请人方礼平为主张自己承包水电工程投入资金进行施工的事实，在原审中提供了未经全部统计的支出凭证。对此，徐昌龙对主张事实应承担举证不能的法律后果。
综上，方礼平投入资金进行水电工程施工，相应的工程款应当由方礼平收取。徐昌龙主张耿华、方礼平侵占该水电工程款，应当提供证据证实方礼平收取的水电工程款超出了水电工程款的实际数额，但徐昌龙未能提供证据证实上述情形的存在，故二审判决对该事实的认定，并无不当。
二、耿华是否利用担任项目部会计的便利侵占徐昌龙资金问题。
1、徐昌龙所称的耿华未经其批准支付3671774.56元资金。其中，对于未批准支付顾钰钢材款、名和水泥款计101万元，系由镇江四建在工程款中代扣，对此有镇江四建郭建秋经理签字同意代扣的收款收据予以证明，不能认定耿华占用了徐昌龙的工程款或要求其赔偿损失，如徐昌龙认为四建代扣该款不当，可向镇江四建另行主张权利；对于未经批准支付工人工资520247元（在申请再审中，徐昌龙曾陈述此520247元可减去251600元），在审计报告中确认系工人工资，且耿华提供借条、领条以及部分与工人结算的协议等，证实工资支出徐昌龙实质上是认可的，仅仅没有履行形式上签字手续，徐昌龙没有证据证实耿华虚假列支或重复列支，造成徐昌龙资金268647元损失；对于未经批准支付水泥款110000元，耿华已提供了退回110000元的记账凭证，不能认定耿华占用该款项；对于未经批准支付方礼平水电工程款2031527.56元见上述解释认定。
2、关于收入不入账2483071.3元资金问题（申请再审中主张的数字有变更）。其中，2005年8月24日，徐昌龙卖房得款20万元用于投资工程，耿华在收款收据中载明：20万元，其中现汇徐昌龙16万元，但徐昌龙否认收到16万元，而耿华认为，会计账册所记载的现汇是应徐昌龙的要求所做，其既未收取20万元房款，也没有现汇16万元，对此，本院认为，虽然耿华在会计账册中记载有现金20万元入账，应当认定该款列入涉案工程的建设费用，但该款徐昌龙是否已经交由耿华管理，徐昌龙应当就此作进一步举证证明，且经本院二审审理中调查的事实不排除徐昌龙将卖房款在2005年8月24日以后归还银行贷款的可能性，现有证据不足以证实耿华侵占16万元款项的事实；对于2008年7月17日在“涟水安置房”工程中，方礼平在扬中市建设局镇江办事处取得50000元，本院认为，方礼平收取5万元工程款应当在财务账册中予以反映，但耿华未进行记载，确实存在工程来款不入账情形，但是，该款项并不能认定已被耿华与方礼平侵占，因为该款项已经实际支付给工人，并有付款凭证相佐证，虽然耿华所做会计账册不规范，但并未侵占徐昌龙的工程来款。对于其他收入不入账的问题，徐昌龙未能提供充分确凿证据证实相关收入来款由耿华领取并实际控制且未将款项入账的事实，相反，耿华在原审庭审中均提供了记账凭证予以佐证，法院在查看账本时也得到应证。综上，徐昌龙称耿华以收入不入账手段侵占其资金的事实理由不能成立。
3、关于“帐外账”问题的认定。徐昌龙称耿华的“账外账”记载中有150多万元支出耿华未入账（徐昌龙在申请再审时变更主张50万元未入账）。本案委托审计的审计报告中认为“账外账”中的收入与明细账本记载一致，支出与明细账本记载无对应关系，无法作出审计判定。耿华辩解是其备忘录，记录由方礼平代付徐昌龙项目部工人工资、材料款等内容，并提供了大部分借条、收条等证据予以应证，仅有少量支出数额耿华未能提供收款人收据予以佐证。考虑到时过境迁、耿华无法提供齐全的收据等证据的客观性，且在原审中徐昌龙不同意进行五大工程盈余亏损审计，故以“账外账”记载内容无法确认耿华侵占徐昌龙资金的事实。
综上，原二审判决驳回徐昌龙的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。徐昌龙的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回徐昌龙的再审申请。
审判长 褚冬平
审判员 张伍龙
审判员 冷德华
二〇一五年十二月十五日
书记员 覃嘉茜