吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉24民终660号
上诉人（原审原告）：珲春长城菌业科技开发有限公司，住所地吉林省珲春市边境经济合作区1号小区。
法定代表人：及长城，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈殿胜，该公司法制副经理。
上诉人（原审被告）：珲春市誉鹏房地产开发有限公司，住所地吉林省珲春市边境合作区4号小区。
法定代表人：刘文波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙立民，该公司经理。
委托诉讼代理人：薛彦玲，吉林何晓明律师事务所律师。
上诉人珲春长城菌业科技开发有限公司（以下简称“长城公司”）与上诉人珲春市誉鹏房地产开发有限公司（以下简称“誉鹏公司”）合同纠纷一案，双方均不服吉林省珲春市人民法院（2016）吉2404民初2117号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
长城公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判誉鹏公司退还长城公司60万，并按照月利率2分赔偿损失。事实和理由：1.长城公司为了支付购买涉案土地的60万元，从案外人以月利率2分借款，造成利息损失每个月12000元；双方的拆迁补偿协议约定誉鹏公司为长城公司办理土地使用权，双方开始约定的是9000平方米土地，在无法实现的情况下改为4200平方米，誉鹏公司未能履行合同义务已构成根本违约。
誉鹏公司上诉请求：撤销一审判决并驳回长城公司的诉讼请求。事实和理由：1.誉鹏公司对转让给长城公司的土地使用权已超过规定的建设期限的状态不知情，誉鹏公司应履行的义务仅为帮助长城公司介绍转让土地使用权的事宜，无需对土地使用权是否存在瑕疵承担责任；2.誉鹏公司帮助长城公司受让4200平方米土地使用权为口头约定，不适用双方签订的拆迁安置补偿协议中关于违约金的约定；3.长城公司支付给誉鹏公司的60万元是为了偿还誉鹏公司垫付给森茂公司的土地转让款，故不需要返还或承担损失；4.根据森茂公司陈述，该土地被收回的根本原因在于长城公司没有及时建设；5.长城公司的款项来源与本案无关，誉鹏公司不应该承担长城公司主张的利息。
长城公司向一审法院起诉请求：1.请求判令誉鹏公司返还60万元及损失46.8万元（以60万元为本金，按照每月2分利计算，从2013年8月13日至今天为止是39个月，共计46.8万元）；2.支付违约金12000元；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月8日，誉鹏公司（甲方）与长城菌业公司（乙方）签订拆迁安置补偿协议书。主要内容为“一、甲方用位于合作区的宏博办公楼置换乙方位于靖边一队的砖瓦结构平方四栋（产权证号、建筑面积详见附表）。二、该楼房建筑面积2600平方米，土地面积3600平方米，由甲方为乙方办理全部产权手续并承担所有税费。七、甲方负责帮助乙方将位于合作区8号小区内原合作区管委会住宅西侧，新工业厂房南侧，通海路东侧的约9000平方米的国有土地出让使用权转让给乙方，单价是每平方米200元（该款项由乙方及长城支付）。九、违约责任及特别约定：1、该协议经双方公平协商、仔细阅读后方能签字，双方一旦签字，则视为对该合同所有条款的全部了解和认可。2、任何一方如若违约则除承担对方全部实际损失以外还应支付对方本合同总价款的2%作为违约金。”合同签订后，由于誉鹏公司不能履行拆迁安置补偿协议第七条约定，双方最后达成口头协议，由誉鹏公司帮助长城菌业公司以60万元的价格受让诉争4200平方米土地使用权。2013年8月13日，长城菌业公司以转账方式支付给誉鹏公司60万元，誉鹏公司出具收据，收据中记载上款系“收及长城合作区森茂绿化园林有限公司土地转让款”。誉鹏公司以转账方式分别于2013年7月10日、2013年8月12日支付给案外人森茂公司各30万元，共计60万元。转账票据均未记载用途。誉鹏公司主张该款系代长城菌业公司支付案外人森茂公司的土地转让款，长城菌业公司支付的60万元系偿还其代长城菌业公司支付给森茂公司的土地转让款，长城菌业公司对此不予认可。对此，誉鹏公司未提交其他充分证据予以证实。誉鹏公司还主张，由于长城菌业公未按时对诉争土地进行开发建设，导致诉争土地被政府收回，应当由长城菌业公司负责。对此，誉鹏公司申请法院调取案外人森茂公司对诉争4200平方米土地相关档案。案外人森茂公司于2011年11月1日与珲春市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，以756000元价款取得诉争4200平方米土地使用权。该合同主要内容为“第三章土地开发建设与利用第十二条（二）：本合同项下宗地用于非工业项目建设，受让人承诺本合同项下宗地的开发投资总额不低于人民币壹仟万元。第十六条：受让人同意本合同项下宗地建设项目在2012年5月1日开工，在2012年10月30日之前竣工。受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延期申请，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。”在合同规定的期限内，森茂公司未在诉争土地上开发建设，亦未取得延期开工审批。2015年7月2日，森茂公司向珲春市人民政府提交“关于交回珲春合作区森茂园林绿化有限公司国有土地使用权的请示”，将诉争4200平方米土地使用权交回珲春市人民政府。
另查明，2013年8月13日前，长城菌业公司与案外人森茂公司对诉争土地没有进行合意的事实。现长城菌业公司经延边朝鲜族自治州国土资源局挂牌出让方式，另行支付转让款，取得包括诉争4200平方米在内的国有土地使用权。现长城菌业公司诉至法院，要求誉鹏公司返还60万元及损失46.8万元（以60万元为本金，按照每月2分利计算，从2013年8月13日至今天为止是39个月，共计46.8万元）；要求支付违约金12000元并承担诉讼费用。
一审法院认为：长城菌业公与誉鹏公司签订的拆迁安置补偿协议，双方意思表示真实，不违反法律法规强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，因誉鹏公司不能履行拆迁安置补偿协议第七条约定，后双方达成口头协议，由誉鹏公司帮助长城菌业公司以60万元的价格受让诉争4200平方米土地使用权。长城菌业公司按照约定向誉鹏公司支付了60万元土地转让款，但诉争土地并非是誉鹏公司协助取得，而是长城菌业公司另行交纳土地转让费通过延边朝鲜族自治州国土资源局挂牌出让方式取得。且案外人森茂公司在取得诉争4200平方米土地时已与珲春市国土资源局明确约定该土地应在2012年5月1日开工，在2012年10月30日之前竣工，亦未办理延期审批手续。长城菌业公司于2013年8月13日向誉鹏公司支付60万元土地款时，诉争4200平方米土地使用权已经超过珲春市国土资源局规定的建设期限，面临被土地管理部门收回的状态。故誉鹏公司无法履行帮助长城菌业公司受让诉争4200平方米土地使用权的约定，对此誉鹏公司已构成违约，应当承担违约责任。现长城菌业公司要求誉鹏公司返还60万元土地转让款并赔偿损失的主张，于法有据，予以支持。但长城菌业公司主张其支付给誉鹏公司的60万元土地转让款系借款且约定月利息2分，其实际损失为46.8万元（以60万元为本金，按照每月2分利计算，从2013年8月13日至今天为止是39个月）。对此誉鹏公司不予认可，长城菌业公司对该主张负有举证责任。长城菌业公司仅提交一份借据，系孤证，无其他证据相佐证，不能充分证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，故对该主张不予支持。其实际损失应当以60万元为本金从2013年8月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。双方在合同中约定“任何一方如若违约则除承担对方全部实际损失以外还应支付对方本合同总价款的2%作为违约金”。现长城菌业公司要求誉鹏公司支付违约金12000元（60万元X2%）的诉讼请求，于法有据，亦符合双方约定，予以支持。誉鹏公司提出，其代长城菌业公司支付给案外人森茂公司的土地转让款，长城菌业公司支付的60万元系偿还其垫付款，以及由于长城菌业公司未按时开发建设，导致诉争土地被政府收回，应当由长城菌业公司自己负责的主张，与本案查明的事实不符，故对其上述抗辩意见不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、珲春市誉鹏房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日返还给珲春长城菌业科技开发有限公司600000元土地款及损失（以600000元为本金，从2013年8月13日开始，按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清时止）。二、珲春市誉鹏房地产开发有限公司支付给珲春长城菌业科技开发有限公司违约金12000元（60万元X2%）。三、驳回珲春长城菌业科技开发有限公司的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14520元，减半收取7260元，由珲春市誉鹏房地产开发有限公司负担。
本院审理查明，长城公司被拆迁（或征收）房屋的土地使用权性质为集体所有。
本院认为：长城公司与誉鹏公司签订的《拆迁安置补偿协议书》，是在誉鹏公司进行棚户区改造项目中为拆迁长城公司所属的房屋与房屋所有权人签订的协议。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、四十七条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施”，“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿”。长城公司被拆迁房屋的土地权属性质为集体所有，集体土地上房屋的拆迁同土地征用应一并进行，房屋的拆迁补偿方案也应同土地补偿方案同时制定，而补偿方案应该由行政主管部门制定，事实上珲春市房屋征收经办中心也确将涉案房屋纳入了征收范围，并制定了相关的征收补偿方案。誉鹏公司作为开发建设单位，不是房屋的征收主体，无权代行政机关与被征收方签订拆迁（征收）补偿的协议。房屋的征收与补偿是政府的职责，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项的规定，“就房屋征收补偿协议的履行产生的纠纷，属于行政诉讼受理范围”，故本案不属于民事案件受理范围。誉鹏公司与长城公司之间关于帮助转让土地使用权的约定，同样是因誉鹏公司为拆迁长城公司所属的房屋而引起的，其中虽然涉及民事法律关系，但因涉及到争议协议的效力问题，应在房屋征收纠纷中一并解决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销吉林省珲春市人民法院（2016）吉2404民初2117号民事判决；
二、驳回珲春长城菌业科技开发有限公司的起诉。
一审案件受理费14520元，退还珲春长城菌业科技开发有限公司；珲春长城菌业科技开发有限公司预交的二审案件受理费5512元、珲春市誉鹏房地产开发有限公司预交的二审案件受理费14520元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 全智光
审判员 刘晓娟
审判员 朴美兰
二〇一七年九月十八日
书记员 段崇鹏