浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙06行终45号
上诉人(原审原告)朱如云，男，1945年1月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托代理人吴有水、赵利利，浙江碧剑律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)绍兴市国土资源局越城区分局。住所地绍兴市越城区环山路**号。
法定代表人丁泉海，局长。
委托代理人袁贤峰，男，绍兴市国土资源局越城区分局工作人员。
委托代理人钟华，浙江大公律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)绍兴市越城区城南街道办事处。住所地绍兴市越城区城南朝阳路**号。
法定代表人王金宝，主任。
委托代理人汪素红，浙江民伸律师事务所律师。
上诉人朱如云因行政强制一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602行初00206号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，原告朱如云于1990年10月，经申请批准建造了二间楼房，建房用地审批表载明：使用耕地面积117.80平方米、其中宅基占地72.20平方米的权利。1998年9月，绍兴县土地管理局颁发给原告的集体土地使用权证载明，原告位于鉴湖镇念亩头村住宅的用地面积和建筑占地面积均为72.20平方米。2002年2月，绍兴市房地产管理处颁发给原告的房屋所有权证上载明，原告位于鉴湖镇念亩头村三层楼住房的建筑面积为216.60平方米。因原告房屋涉及拆迁，经绍兴市博大房地产评估有限公司丈量，原告位于城南街道念亩头村房屋实际建筑面积合计为287.24平方米。2016年9月14日，两被告向原告作出《限期整改书》，认定“你户位于长城中学东侧310号建筑物，占地面积20平方米，经调查核实无任何审批手续，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等有关规定，现责令你户于2016年9月18日前无条件自行腾空拆除，逾期未腾空的将组织有关部门依法予以拆除”。因原告逾期未腾空拆除，绍兴市越城区城南街道办事处(以下简称“城南街道”)于2016年9月18日将涉案建筑物强制拆除。原告不服，遂成讼。
一审法院审理认为：1.根据《中华人民共和国土地管理法》第五条的规定，绍兴市国土资源局越城区分局(以下简称“国土分局”)具备负责本行政区域内土地行政管理的职权，有权对行政辖区内违法用地进行查处。根据《绍兴市人民政府办公室关于进一步严格土地管理坚决遏制违法建设有关问题的意见》[绍政办发（2007）204号]第三条规定，……越城区政府和市规划、城管执法、国土、建设、农业、林业、水利、交通等部门，要按照“地块为主、分工协作”的原则，依法履行各自的职能。越城区政府所辖镇政府依照《中华人民共和国城乡规划法》关于“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，主要负责本行政区域内所有集体土地上的农村村（居）民违法建设的处置，有农村集体组织的街道办事处参照此规定执行，以及《浙江省违法建筑处置规定》第八条、第九条关于“街道办事处应当建立对违法建筑和违法建设行为的日常巡查制度，落实巡查责任”、“街道办事处应当向社会公布举报电话、电子邮箱等举报方式，及时受理和处理对违法建筑和违法建设行为的举报”的规定精神，城南街道有权对其行政辖区内的集体土地上的违法建筑和违法建设进行查处的职权，朱如云认为其没有强制执行权的意见，不予采纳。2.根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑”。《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十条规定：“已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续”。鉴于朱如云搭建在位于长城中学东侧310号占地面积为20平方米的建筑物已超出原绍兴县人民政府批准给原告住宅用地面积和建筑占地面积为72.20平方米的范围，且没有办理或补办过任何建造的审批手续，朱如云存在少批多建的客观事实，故城南街道认定涉案建筑物属于违法建筑的理由成立。朱如云认为城南街道认定涉案建筑物违章的行政行为违法的意见，不予支持。3.《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复[（1997）法行字第26号]，对违法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追溯时效，应根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。虽然本案朱如云搭建涉案建筑物的行为发生在《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》实施前，但其所建的涉案建筑物系违法建筑的事实客观存在且至今未改变，朱如云搭建涉案建筑物的违法状态一直持续到《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》实施之后。因此国土分局、城南街道分别适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定认定朱如云搭建的涉案建筑物系违章建筑并无不当。朱如云关于被告的行为违反“法不溯及既往原则”的理由不能成立，不予支持。4.虽然朱如云的涉案建筑物系违法建筑物的事实清楚，但对于违法建筑实施强制拆除应依法履行相应的行政程序。涉案建筑物的拆除已涉及原告方重大权益，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、三十七条、三十八条、第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先将催告书送达当事人，催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，在将行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案中，城南街道在实施行政强制拆除前除了仅送达过《限期整改书》外，在未履行其他行政强制程序特别是未作出行政处罚决定的情况下，就直接将原告的涉案建筑物强制拆除，剥夺了朱如云的陈述和申辩的权利，以及申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，故被告强制拆除朱如云涉案建筑物的行政行为程序不当，依法应予撤销。但鉴于被告强制拆除的行政行为已实际执行，已不具有可撤销的内容，故对该行政行为应确认违法。朱如云请求确认城南街道强制拆除朱如云位于长城中学东侧310号涉案建筑物的行政行为违法的诉讼请求，理由充分，予以支持。4.根据《国土资源行政处罚办法》（国土资源部60号令）第四条规定：“国土资源行政处罚包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）限期拆除；（五）吊销勘查许可证和采矿许可证；（六）法律法规规定的其他行政处罚。”本案中，城南街道适用的法律为《中华人民共和国土地管理法》第七十六条，该条文规定的处罚种类为拆除或者没收建筑物，故国土分局对朱如云共同作出限期整改的行政行为没有法律依据。同时，《国土资源行政处罚办法》规定，国土资源主管部门认为自然人、法人或者其他组织行为涉嫌违法的，应当及时核查，经核查符合立案条件的应立案调查，审理结束后，视不同情况，分别作出行政处罚或不予行政处罚等行政决定，本案中，城南街道未履行立案、调查等程序，未作出行政决定，不符合法律规定。鉴于涉案建筑物属于违法建设，城南街道已对其实施强制拆除，已对城南街道强制拆除涉案建筑物的行政程序违法作出了认定，朱如云再请求法院对《限期整改书》进行撤销，已无实际意义，且《限期整改书》是行政机关告知当事人涉嫌违法建设的一个通知书，对本案来说，不是一个独立的行政行为，不具有行政强制执行力，故不作为本案一个独立的诉讼请求予以审理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：1.确认城南街道强制拆除朱如云位于长城中学东侧310号涉案建筑物的行政行为违法；2.驳回朱如云的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由城南街道负担。
上诉人朱如云上诉称：1.一审判决认定涉案建筑物为违法建筑，于法无据。因涉案建筑物建造时，并未违反当时的法律规定。且上诉人经批准使用的宅基地面积为117.80平方米，因此，只要建筑用地不超过该使用面积，都不属于“非法占地”。虽然相关批准文件中注明建筑使用面积为72.20平方米，但被上诉人也没有提交当时的法律、法规有授权规定相关审批部门有权作出这样的规定。2.一审判决适用法律错误。一审判决所适用的法律、法规、规章均在上诉人的行为发生之后颁布。3.《限期整改书》并非仅是一个通知，而是对上诉人建筑物是否是违法的认定和强制拆除的一个决定，并非不具有行政强制力。综上，请求撤销一审第二项判决，改判两被上诉人认定位于长城中学东侧310号建筑物为违法建筑的行为违法，判令被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人国土分局答辩称：1.《限期整改书》是国土分局对朱如云违法行为的告知，并非行政处罚行为。朱如云位于长城中学东侧310号占地面积20平方米建筑物，经调查核实无任何审批手续。朱如云存在未经批准、非法占用土地建造建筑物的行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第五条之规定，国土分局作为本行政区域内土地行政管理部门，有权在行政辖区进行土地管理监督。国土分局根据朱如云存在的违法行为向其作出《限期整改书》系履行土地管理监督职责过程中对违法行为的告知，并非行政处罚行为。2.一审法院经审理查明认为涉案建筑物系违法建筑的事实清楚，该认定由城南街道依法作出。国土分局并未对涉案建筑物认定为违章，亦未实施强拆行为。3.认定违章建筑和强拆行为系两个不同的行政行为，朱如云一并起诉并上诉，不符合行政诉讼的受理条件，应当依法驳回朱如云的起诉。综上，请求驳回朱如云的上诉请求。
被上诉人城南街道答辩称：1.一审判决认定上诉人未按审批的宅基地建房，属违法建筑，定性正确。在涉案房屋的建房审批表中明确上诉人建造的宅基地土地面积为72.2平方米，虽同意使用48.6平方米(即间距6×7.6)的土地，但它仅是用作“道地或空地”的土地面积，并不能建房。而上诉人把上述审批内容理解为“凡是审批同意使用的全部面积(117.8平方米)上，均可建房并合法”，如果按上诉人的理解，土管部门在审批时，就不必区分“建造宅基地的土地面积”和“使用土地面积”不同的用地性质。之所以二者有区别，就是因二者土地的规划用途不同。故在未按审批规划用途的土地上建造房屋，显然也属于违法建筑。2.一审判决适用法律正确。最高人民法院1997法行字第26号答复中，所指的是“违法占用土地”，而涉案房屋是建在经批准的117.8平方米的土地上，故不能适用该答复。上诉人的这一理解同样错误。答复中所称的“对违法占用土地的违法行为”不但包括未经任何审批而占用的土地行为，而且还包括未按审批的用途占用土地的行为，本案就属于后者。所以，一审判决根据答复计算“土地违法行为追诉时效”无疑是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……(三)有具体的诉讼请求和事实根据……。”本案中，上诉人朱如云于一审时诉请“请求依法判令被告认定原告位于长城中学东侧310号建筑物违章并强制拆除的行为违法，并依法撤销两被上诉人作出的《限期整改书》”。鉴于行政诉讼案件审理基于“一行为一诉”的基本原则，而上诉人一审时的诉请包括行政确认及行政强制等不同的行政行为，故上诉人朱如云之具体诉讼请求不明确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，其起诉依法应予驳回。一审法院迳行进行实体审理并作出判决，导致判决存在不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第(一)项之规定，裁定如下：
一、撤销绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602行初00206号行政判决；
二、驳回上诉人朱如云的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 郭海斌
二〇一七年四月十七日
书 记 员 徐海莲