广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东中法刑二终字第62号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谌斌，男，原系东莞市某某报传媒发展有限公司广告中心行业部总监。因涉嫌犯受贿罪于2013年8月7日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人陈珍旋，广东尚智和律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人谌斌犯受贿罪一案，于2015年1月27日作出（2014）东一法刑初字第170号刑事判决。原审被告人谌斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理该案，经阅卷提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，某某报成立于2008年3月14日，是经中共东莞市委宣传部批准，由东莞日报社出资设立的国有独资公司。被告人谌斌入职某某报后，2008年至2009年任某某报广告部资深传媒顾问；2009年1月至5月任广告部专栏部高级经理；2009年5月至2011年2月任广告部3C综合部高级经理，工作职责之一为带领团队实现销售目标，扩大市场份额；2011年2月之后任广告部行业总监，工作职责之一为带领团队完成经营任务。
2010年6月起，谌斌将其洽谈的广告业务通过某某报广告代理商某某公司“走单”，即把本应由某某报广告中心直接承揽的业务，交某某公司代理。由于谌斌与广告客户洽谈的广告费高于某某公司向某某报支付的广告费，谌斌与某某公司法定代表人陈某某、股东王某某（后二人均另案处理）商量，某某公司收取某某报公司广告定价的2%作为代理费，客户支付给某某公司的广告费中扣除某某公司支付给某某报的广告费，余额再扣除12%的税费，所余金额作为某某公司给予谌斌的好处费。至2013年2月，谌斌通过上述方式“走单”为某某公司谋取代理费等利益，共收受某某公司给予的好处费507984元。具体犯罪事实如下：
1、2010年6月至2013年2月，被告人谌斌采取前述方式将其洽谈的东莞某某商业有限公司广告业务交由某某公司代理，先后收受某某公司给付的好处费共437044元。
2、2010年11月至2012年1月，被告人谌斌采取前述方式将其洽谈的广东某某超市有限公司广告业务交由某某公司代理，先后收受某某公司给付的好处费共12140元。
3、2010年7月至2013年1月，被告人谌斌采取前述方式将其洽谈的广东某某饮料有限公司广告业务交由某某公司代理，先后多次收受某某公司给付的好处费共58800元。
上述事实，有关于谌斌任职情况说明，到案经过，劳动合同，企业机读档案登记资料、事业单位法人证书、企业营业执照、中共东莞市委宣传部关于同意成立某某报传媒发展有限公司的批复、某某报财务制度说明、情况说明，某某报广告折扣管理办法，某某公司企业登记情况、营业执照，原籍材料，广告合同，某某公司出具的明细表，某某公司与某某签订的合同、某某公司出具给某某公司的发票，某某报出具的谌斌个人绩效收款明细表，张永华的个人绩效收款明细表，某某公司与某某公司签订的广告合同、发票，某某超市与某某公司签订的合同，工作证明，谌斌、廖某某的个人绩效收款明细表，某某报文件处理呈批表、关于天地食品软文刊登的请示，扣留、冻结财物收据，证人王某某、陈某某、周某某、卢某某、王某某、许某某、廖某某的证言，被告人谌斌的供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人谌斌利用其在国有独资企业职务上的便利，在经营国有财产中非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。被告人谌斌归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。东莞市人民检察院暂扣廖某某退回的赃款12640元，依法应予没收。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条的规定，判决：
一、被告人谌斌犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币50000元。
二、东莞市人民检察院暂扣的人民币12640元，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。
上诉人谌斌及其辩护人提出：谌斌是某某报的聘用人员，不是在编人员，工资不是由国家财政拨款，入职时也未经党委或政府任命，双方仅签订劳动合同，因而谌斌为某某报提供劳务。谌斌的工作不涉及公共事务，不涉及对国有财产的监督与管理，不属于公务人员履行公务活动，不能认定为国家工作人员。
经审理查明，某某报成立于2008年3月14日，经中共东莞市委宣传部批准，由东莞日报社出资设立的国有独资公司。上诉人谌斌入职某某报，于2008年至2009年期间任某某报广告部资深传媒顾问；于2009年1月至5月期间任广告部专栏部高级经理；于2009年5月至2011年2月期间任广告部3C综合部高级经理，工作职责包括带领团队实现销售目标，扩大市场份额；于2011年2月后任广告部行业总监，工作职责包括带领团队完成经营任务。
2010年6月起，谌斌将其洽谈的广告业务通过某某报广告代理商某某公司“走单”，即把本应由某某报广告中心直接承揽的业务，交某某公司代理。谌斌由于与广告客户洽谈的广告费高于某某公司向某某报支付的广告费，谌斌与某某公司法定代表人陈某某、股东王某某（后二人均另案处理）商量，某某公司收取某某报公司广告定价的2%作为代理费，客户支付给某某公司的广告费中扣除某某公司支付给某某报的广告费，余额再扣除12%的税费，所余金额作为某某公司给予谌斌的好处费。至2013年2月，谌斌通过上述方式“走单”为某某公司谋取代理费等利益，共收受某某公司给予的好处费人民币507984元。具体犯罪事实如下：
1.2010年6月至2013年2月，谌斌采取前述方式将其洽谈的东莞某某商业有限公司广告业务交由某某公司代理，先后收受某某公司给付的好处费共计人民币437044元。
2.2010年11月至2012年1月，谌斌采取前述方式将其洽谈的广东某某超市有限公司广告业务交由某某公司代理，先后收受某某公司给付的好处费共计人民币12140元。
3.2010年7月至2013年1月，谌斌采取前述方式将其洽谈的广东某某饮料有限公司广告业务交由某某公司代理，先后收受某某公司给付的好处费共计人民币58800元。
认定上述事实的证据有：
1.关于谌斌任职情况说明：谌斌任职某某报的履历、工作职责。
2.到案经过：谌斌被动归案的情况。
3.劳动合同：谌斌与某某报签订劳动合同，合同期限为2009年10月1日至2014年9月30日。
4.企业机读档案登记资料、事业单位法人证书、企业营业执照、中共东莞市委宣传部关于同意成立某某报传媒发展有限公司的批复、某某报财务制度说明、情况说明：某某报为东莞日报（事业单位）出资成立的有限责任公司，某某报的资产及财务收支受东莞市财政局监管。某某报对于经费开支实行先申请后报销的管理制度，不允许公司广告业务员收取报社以外公司的任何费用。
5.某某报广告折扣管理办法：办法规定，公司“对于低折扣并通过代理公司签单的广告客户进行调查，调查内容主要为广告代理公司与终端客户签订的广告价格和终端客户支付的实际金额”。
6.某某公司的企业登记情况、营业执照：某某公司的设立登记情况。
7.原籍材料：谌斌的身份信息，没有犯罪前科。
8.广告合同：某某公司与某某公司分别于2010年、2011年、2012年、2013年签订广告合同的情况。
9.某某公司出具的明细表：某某公司从2008年至2013年7月8日期间支付某某公司广告费的情况
上述书证经谌斌签名确认。
10.某某公司与某某签订的合同、某某公司出具给某某公司的发票：某某公司与某某签订合同的情况。
11.某某报出具的谌斌个人绩效收款明细表：谌斌于2008年12月30日至2012年4月9日期间与某某公司洽谈，交付某某公司“走单”，其中“走单”差额部分交给谌斌处理。
上述书证经谌斌确认。
12.张永华的个人绩效收款明细表：张永华从某某公司“走单”某某公司广告业务的情况。
13.某某公司与某某公司广告合同、发票：某某公司与某某公司签订广告合同的情况。
14.某某超市与某某公司合同：某某超市与某某公司签订合同的情况。
15.工作证明：杨恒入职、离职东莞市某某超市有限公司的情况，杨恒在职期间任东莞市某某超市有限公司营销部总监。
16.谌斌、廖某某的个人绩效收款明细表：二人对接某某、某某、某某广告客户的情况。
17.某某报文件处理呈批表、关于天地食品软文刊登的请示：某某在某某报刊登每期费用1400元。
18.扣留、冻结财物收据：东莞市人民检察院暂时扣留廖某某现金12640元。
19.证人王某某的证言：王某某为某某公司股东。谌斌从2009年5、6月份开始从某某公司走单，走单的广告客户有某某、天地一号、某某超市。王某某支付谌斌回扣的情况记录在笔记本上，每次给谌斌现金都会用小纸条写明回扣的计算方式，并将该纸条和现金一起给谌斌。谌斌因此知道所拿的钱是回扣。某某公司支付谌斌业务差额款，是为了让谌斌通过某某公司“走单”，使得某某公司可以赚取代理费，在广告业树立一定的知名度。公司的账目都由王某某经手。王某某2009年4月至2010年3月生育期间，公司没有记账。经王某某统计，王某某给谌斌的广告差额款有25笔，共492804元。
王某某对账本进行确认，该账本记录王某某因某某等业务支付给谌斌钱款的情况。
20.证人陈某某的证言：陈某某为某某公司股东、法定代表人。某某公司的主要业务为报社的广告业务员“走单”，其中以某某报为主。公司“走单”的业务，王某某都用笔记本记录。某某报谌斌在某某公司“走单”，从中赚取回扣。
陈某某指认王某某记账的账本。
21.证人周某某的证言：周某某为某某报执行副总编辑。某某报是东莞报业集团下属国有独资公司，某某报的营业收入属国有资产。报业集团实行“事业单位，企业化管理，市场化运行，财政监管”。某某报的财政也由东莞市财政局监管。某某报的业务员必须以个人名义承接广告业务，业务员需要使用接待费的话，可以事先请示广告部总经理，从报社公款中开支。如果没有申领到接待费，业务员可以从自己的工资和提成中开支。因为广告部业务员做成的业务都是有提成的，这些提成包含了业务员跟广告客户交往的费用。某某报在2010年4月19日的《某某报广告折扣管理办法（试行）》上有明文规定，禁止业务员“走单”。
22.证人卢某某的证言：卢某某为谌斌的妻子。卢某某兴业银行的账户是2010年左右开设，谌斌也知道密码，谌斌需要用就可以直接用。该账户的流水账单显示，2012年2月10日由王某某的银行账户转入65180元，卢某某不清楚该笔钱款的情况。卢某某与某某公司、王非没有借贷关系。
卢某某指认银行账户流水、汇款凭证，该账户于2011年12月28日转出50000元，于2012年2月10日由王某某的银行账户转入65180元。
23.证人王某某的证言：王某某为某某公司公共事务部经理。某某从2009年开始一直在某某报宣传。王某某与某某报的谌斌联系广告业务。某某不直接与某某报签订合同，通过某某公司代理。王某某跟谌斌商谈时，谌斌说直接与某某报签订广告合同的价钱很高，折扣不大，如果与某某公司签订合同，能打到比较低的折扣。王某某不知道某某公司与某某报签订的价格。王某某跟谌斌没有经济往来。
24.证人许某某的证言：许某某为某某媒体部经理。某某在某某报的广告业务，由许某某与某某报廖某某联系，但具体的合作细节与谌斌、罗阳商谈。某某的业务先通过莞升公司“走单”，从2010年5月份开始通过某某公司“走单”，广告费用每期2500元。许某某没有收取罗阳、谌斌关于广告业务的回扣。
许某某指认经其银行账户支付某某公司的广告费用。
25.证人廖某某的证言，廖某某为某某报广告部业务员。2009年，廖某某与某某的许某某联系广告业务，洽谈每期3000元或2500元（记得不是很清楚）。谌斌指示廖某某将该广告通过莞升公司“走单”，并指示廖某某向报社申请每期1400元价格。2010年5月开始，谌斌让廖某某将该广告通过某某公司“走单”。谌斌按照差价的10%计算提成给廖某某，所给收入是谌斌私下给的，单位并不知情。某某公司与某某签订的合同，某某与报社签订的合同，每期两者的合同差价为1600元。2010年5月至2012年年底，共79期，谌斌合计给了廖某某12640元。
26.上诉人谌斌的供述：（1）谌斌于2008年1月开始在某某报广告部工作，主要负责联系客户，承接某某报广告业务。2011年后，谌斌在某某报广告部任总监，主要负责整个广告部团队管理和开拓客户。谌斌和某某公司没有关系，只是通过某某公司“走单”。“走单”就是某某报不直接与广告客户签订合同，而是通过广告公司将客户的广告需求下单到报社，从中取得两者差价，然后给客户回扣，某某报的业务员也从中取得一定的差价款。某某公司给业务员回扣，是为了让某某报的业务员将业务拉到某某公司代理，某某公司可以获得报社的年终代理奖励，也可以获得广告代理费用、增加客户资源。谌斌从某某公司“走单”的广告客户主要有某某公司、某某公司、某某公司。（2）大约在2009年初，谌斌就把某某公司业务通过某某公司“走单”，直至2012年底。2009年至2012年4月，谌斌以自己名义承接客户。2012年4月至2012年12月，谌斌以“张永华”名义承接客户，但这段时间的差额款还是由谌斌处理。谌斌共拿大概40万元。“走单”的差额款，是某某公司和某某公司的合同金额减去某某公司支付给某某报的金额，再减去某某公司2%的广告代理费，再减去两者差额12%的税费，就是差额款。谌斌所得的差额款，按每期3600元的差额给王某某，谌斌拿差额的10%，剩下的都给了罗阳。谌斌到王非或黄伟强处通过现金方式拿差额款。（3）某某超市从2009年开始在某某公司“走单”。某某超市的业务，谌斌共做了几次，有两三次差额款只有800多元，谌斌就凑成1000元给杨恒（某某超市市场部总监）。还有两三笔4000元或5000多元，谌斌就给了杨恒3000元（合计大约给了杨恒8000元）。谌斌从某某公司收取某某公司的差额款大约是10000元。（4）某某“走单”的方式跟某某“走单”的方式一样。某某的差额款每期大概1000元，谌斌和廖某某（以廖某某的名义去对接广告客户）每人各拿差额的10%，其余给了罗阳。谌斌从某某公司收取某某的差额款大约有五、六万元。某某报不允许业务员“走单”。上述差额款，谌斌给了王某某33万元，给了罗阳5万元，自己收受了大约6万元。谌斌曾在2011年底借款5万元给某某公司。两三月后，某某公司加上某某的差额款1万多元，共还了6万多元到谌斌的银行账户。
上诉人谌斌及其辩护人提出谌斌不属于国家工作人员的意见。经查，某某报为国有独资企业，对国有财产的保值、增值手段就是销售广告，谌斌作为某某报的工作人员，实施的销售广告的行为正是某某报的核心工作，属于经营行为，应认定谌斌属于在国有公司中从事公务的人员，系国家工作人员。谌斌与某某报之间签订劳动合同，并不影响本案主体身份的认定。故谌斌及其辩护人的上述意见，不予采纳。
本院认为，上诉人谌斌利用在国有独资企业职务上的便利，在经营国有财产中违反国家规定，收受回扣，归个人所有，其行为已构成受贿罪，应依法予以惩处。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 颖
审 判 员 黄小美
代理审判员 胡文轩
二〇一五年五月七日
书 记 员 莫瑞芬