中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第391号
上诉人（原审原告）：罗玉华，男，巴拿马国籍人，1966年1月14日出生，身份号码：E-8-50921。
委托代理人：钟慧博，广东裕信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何兆杞，男，汉族，1964年11月15日出生。
被上诉人（原审被告）：广州市亿洲混凝土有限公司。
法定代表人：李雪冰，职务：总经理。
委托代理人：符建强，广东中粤云天律师事务所律师。
原审第三人：郑明金，男，汉族，1974年4月15日出生，户籍地址：广东省电白县霞洞镇甘村坡禾园村**号。
上诉人罗玉华因与被上诉人何兆杞、广州市亿洲混凝土有限公司（以下简称亿洲公司）、原审第三人郑明金产品质量纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2012）穗花法民三初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，被上诉人何兆杞、原审第三人郑明金经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院按缺席审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：罗玉华是巴拿马籍华人，祖籍在广州市花都区花山镇南村七队。何兆杞是不具有建筑设计和施工资质的自然人。亿洲公司是生产预拌商品混凝土的企业法人。郑明金是推销亿洲公司生产的预拌商品混凝土赚取差价的销售商。位于广州市花都区花山镇南村七队的一座平房（集体土地建设用地使用证号为花府集建字［90］第011606013，地号为戊6-34，占地面积147平方米）是罗玉华的祖屋。为拆祖屋建新楼房，罗玉华将该项工程中的主体结构工程以包工不包料的方式发包给何兆杞承建。2011年11月13日，罗玉华（甲方）与何兆杞（乙方）签订《建筑施工合同》，约定：一、甲方委托乙方承建位于广州市花都区花山镇南村七队五层独立柱框架混凝土结构楼房一栋，包工不包料，不包任何装饰。二、工程施工范围、土建主体：由基础成建。三、工程内容：独立柱头，柱40×40，一层至二层内空，外墙砌十八墙，三层至四层出租房，外墙砌十八墙，内砌十二墙，五层由甲方自定套间。四、③甲方责任：主体建设的主要建筑材料如水泥、沙、石、钢材、红砖、灰油等在10米以内。乙方责任：①乙方必须严格按照设计图纸的要求进行施工，所承建的主体必须做到柱要垂直，梁要平直，楼面平整，无蜂窝。②乙方负责主体承建：包括建筑的开挖、捣基础、地梁、地骨、回土、沙石填平、主体建筑和一至五层的砌砖、捣柱、捣楼面、楼面水泥沙。③…………。五、本合同项目单价如下：按照每层主体建筑的楼面面积基数计算，一至五层约1200平方米左右，实按实量为准，工程造价为233元／平方米。此外，合同还对其他内容进行了约定。
合同签订时，何兆杞按罗玉华的意图制作了建筑施工草图并按该草图进行施工。施工期间，罗玉华通过何兆杞联系第三人购买亿洲公司生产的预拌混凝土直接用于浇筑涉案工程第一、二、三、四层的楼板。在何兆杞拆除第四层楼板的模板时发现第四层楼面楼板出现不规则的裂缝，裂缝相比第一、二、三层楼板开裂的多，即时向罗玉华反映。随后，何兆杞自行搅拌混凝土浇筑第五层楼面。与此同时，罗玉华与何兆杞、亿洲公司协商楼板裂缝的赔偿，但未果，罗玉华遂要求何兆杞停止施工至今。
罗玉华于2012年5月向原审法院提起本案诉讼，请求：1、何兆杞、亿洲公司修复、重建罗玉华五层楼房的主体结构，或折价赔偿罗玉华损失100000元；2、诉讼费由何兆杞、亿洲公司承担。
一审诉讼中，罗玉华申请对混凝土的强度、质量等进行鉴定。为此，原审法院依法委托广东产品质量监督检验研究院产品质量鉴定中心进行鉴定。该中心接受委托后，于2013年1月30日函复称本院委托的鉴定项目不属于产品质量鉴定的范畴，无法受理。随后，原审法院向罗玉华释明案件的性质，罗玉华表示以买卖合同的产品质量起诉并增加鉴定项目为对涉案工程的一、二、三、四层楼板开裂（裂缝）的原因和混凝土是否达到C30进行检测鉴定。因此，原审法院在征求双方当事人的意见后依法委托广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司进行鉴定。广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司接受原审法院委托并与当事人察看现场，审查鉴定材料后答复法院称目前现有材料不能满足鉴定要求，要求当事人提供清晰的设计图纸、施工变更图纸或变更记录、施工过程的记录、竣工质检及验收文件等相关资料方能鉴定。因当事人提供的图纸是何兆杞自行设计的草图，且未能提交其他资料，广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司以现有材料不能满足鉴定要求，不能接受委托为由，将鉴定材料退回原审法院处理。之后，罗玉华要求原审法院委托广州市花都区建设工程质量监督检测室进行鉴定。原审法院经征询何兆杞、亿洲公司的意见，何兆杞表示没有异议，亿洲公司表示不同意委托广州市花都区建设工程质量监督检测室鉴定，郑明金未予回复。对此，原审法院将对方当事人的意见反馈给罗玉华，并依法开庭审理。
原审法院认为：本案争议焦点在于造成涉案工程的楼板开裂的归责问题。导致房屋楼板产生开裂的原因有多种，可能是混凝土的质量、施工工艺、设计图纸或其他方面的原因造成。罗玉华选择以合同纠纷提起本案诉讼，故本案属于违约责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。罗玉华诉称购买亿洲公司生产的预拌混凝土浇筑第一、二、三、四层的楼板，但第一、二、三、四层的楼板出现开裂、渗水现象致使楼房受损，罗玉华应当承担证明亿洲公司生产的预拌混凝土质量不符合强度致使其楼房第一、二、三、四层楼板出现开裂的举证责任。但因罗玉华和何兆杞提供的鉴定材料不能满足鉴定要求，且未能提交鉴定机构要求的相关鉴定资料，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“……对需要鉴定事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定或者不预交鉴定费用或者拒不提交相关材料，致使对案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案并不存在原审法院选定的鉴定机构没有鉴定资质而无法进行技术鉴定的情形，而是送鉴定的材料不能满足鉴定的要求，致无法进行鉴定，进而无法确定罗玉华的损失。因此，罗玉华应承担举证不能的后果。罗玉华要求何兆杞、亿洲公司修复、重建涉案的五层楼房主体结构或折价赔偿赔偿损失100000元的请求，依据不足，不予支持。郑明金经传票传唤，无正当理由拒不履行到庭义务，依法缺席判决。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，于2013年12月4日作出判决：驳回罗玉华的诉讼请求。案件受理费2300元，由罗玉华负担。
判后，罗玉华不服上述民事判决，向本院提起上诉称：罗玉华申请一审法院对涉案工程的一、二、三、四层楼板开裂的原因、混凝土是否达到C30、财产损失评估及建筑物安全状况进行检测鉴定。一审法院委托的广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司已经到施工地点察看现场，但并未对涉案混凝土进行抽样，审查鉴定材料后作出不能满足鉴定要求，不能接受委托。一审法院也未委托罗玉华后要求的广州市花都区建设工程质量监督检测室进行鉴定。罗玉华已积极配合鉴定评估，是因一审法院选定的鉴定机构不能满足技术鉴定要求，一审法院作出的判决书上所述“送鉴定的材料不能满足鉴定要求，致使无法进行鉴定，进而无法确定原告的损失”是错误的，罗玉华不应承担举证不能的法律后果。在现有的技术条件下，肯定有鉴定机构能够对涉案工程作出有效的鉴定。涉案工程的一、二、三、四层楼板开裂、漏水的损害事实已经确认，如若仅因委托的鉴至定机构无技术条件拒绝裁判，何以维护被侵权人的权利，因此罗玉华请求二审法院继续依法委托有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程一、二、三、四层楼板开裂的原因进行鉴定。综上，上诉请求：l、撤销一审判决，发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人亿洲公司答辩称：不同意罗玉华的上诉请求，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决罗玉华承担举证不能的责任是正确的。我方供应的预拌混凝土是半成品，罗玉华应于施工之前，按照国家建筑法律法规规定对进场的材料进行抽样、检验，因罗玉华聘请的施工人员没有相应资质承担工程，导致当时没有对产品进行抽验。现在出现问题，即使是鉴定，也不是我方当时提供的状况，因为产品的化学性质已发生改变，没有标准衡量我方提供的产品是否合格。如果无法进行鉴定，那么罗玉华应承担举证不能的责任。因此，请求驳回罗玉华的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人何兆杞、原审第三人郑明金经本院合法传唤未到庭发表意见。
经二审审查，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案罗玉华经原审法院释明，明确以买卖合同的产品质量起诉，故适格的被告应为亿洲公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案关键问题在于造成涉案工程的楼板开裂是否因混凝土的质量问题导致，对此罗玉华负有举证责任。经罗玉华申请，原审法院依法委托了广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对上述问题进行鉴定。但由于当事人提供的鉴定材料不能满足鉴定要求，且未能提交鉴定机构要求的相关鉴定资料，该鉴定机构因而未能作出鉴定结论。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定：“对需要鉴定事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定或者不预交鉴定费用或者拒不提交相关材料，致使对案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”原审据此对罗玉华的诉讼请求予以驳回，并无不当。罗玉华二审要求法院继续委托相关鉴定机构进行鉴定的理由不充分，本院不予采纳。如罗玉华拟通过建设工程施工合同纠纷主张承包人承担建设工程质量不符合约定的法律责任，其可另案起诉解决。
综上所述，罗玉华的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审处理并无不当，应予维持。何兆杞、郑明金经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2300元，由罗玉华负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 黄 嵩
审判员 谭红玉
二〇一四年××月××日
书记员 张 坤