福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第443号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹某，女，1989年4月28日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省泉州市安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月24日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年10月14日被取保候审，同年12月16日经晋江市人民法院决定取保候审，2015年2月16日经晋江市人民法院决定被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人苏志松、张谋川，福建顺济律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某，女，1988年5月21日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省泉州市安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月24日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人陈某，男，1973年10月6日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省泉州市安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月24日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人吴某甲，男，1982年10月3日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省泉州市安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月24日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人陈某、詹某、杨某、吴某甲犯诈骗罪一案，于2015年2月15日作出（2015）晋刑初字第166号刑事判决。原审被告人詹某、杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月10日以来，被告人陈某、吴某甲、詹某、杨某四人相互配合在晋江市青阳街道阳光社区恒盛公寓302房间，以拨打电话冒充政府工作人员，谎称有“新生儿有补贴发放”的方式对他人进行电信诈骗。至2014年9月24日傍晚，公安人员在上述房间抓获四名被告人时止，被告人陈某、吴某甲、杨某、詹某利用手机拨打诈骗电话共计523人次。从四被告人处扣押到用于拨打电话的4部手机及记录电话的笔记本。
原判认定上述事实的证据有：
1、抓获及侦破经过，证实四被告人于2014年9月24日在晋江市青阳街道阳光社区恒盛公寓被抓获归案。
2、扣押物品清单及照片，证实从四被告人处扣押到4部用于拨打电话的手机及笔记本。
3、通话记录，证实被扣押四部手机自2014年9月18日至9月24日间主动拨打电话共计523人次。
4、辨认笔录，证实四被告人互相辨认、对被扣押手机进行辨认等。
5、证人吴某乙的证言，证实其于2014年9月24日凌晨0时许，其到晋江找其堂哥吴某甲玩，吴某甲带其到恒盛公寓。其看到两名女人各自用一部黑色诺基亚手机在房间内打电话（经辨认是杨某、詹某），其也看到一名不认识的男子也拿一部黑色诺基亚手机在接电话（经辨认是陈某）。
6、证人毛某的证言，证实恒盛公寓系其向房东包租，租客均向其承租客房。那伙人被抓，该客房系一个年龄约30岁左右的男人租用的，从8月18日租起，月租1800元，先交付一个月房租。租房时有签合同及留有对方的身份证复印件、联系电话，但现在找不到了。因私人住宅，故恒盛公寓没办理营业执照。
7、被告人陈某的供述，证实2014年中秋前一天，其在安溪老家接到“大头”的电话，邀请其到晋江市做电信诈骗。其来到恒盛公寓楼下等，一名陌生男子将其领到恒盛公寓。其到套房时，詹某已在里面。第二天，那名陌生男子交其4部诺基亚手机，编号6#、8#的手机用于拨打告知“新生儿父母有生育补贴之事”，编号为财1、财2的手机用于冒充财政局工作用来具体实施诈骗。第三天，“大头”送来10多张可用于诈骗对象基本信息及联系电话（共有200多个），并告知其具体操作流程，其与詹某尝试拨打了几个号码。又过了一天，吴某甲就过来，吴某甲负责买菜做饭。大概一周前（被抓前一周）杨某过来参与实施诈骗。詹某、杨某充当一线角色，冒充医院或者社保中心的工作人员拨打电话，杨某使用编号为8#的手机、詹某使用编号为6#的手机。编号为财1、财2均由其使用，吴某甲偶尔也冒充财政局的工作人员接电话。詹某系其叫来的；杨某是谁叫来的，其不清楚。其不知道“大头”的真实身份。吴某乙是找吴某甲玩，那人没参与诈骗。除了被扣押用于接拨4部手机外，还用过3部手机，其中两部手机因听筒有问题不能使用，后就被“大头”拿走。除了被扣押的4张电话卡之外，还用过2张电话卡，均使用到欠费就扔掉。
8、被告人吴某甲的供述，证实2014年中秋，其在晋江市陈埭镇岸兜租房接陈某的电话，陈某问其是否要做电信诈骗，其答应了。陈某让其到恒盛公寓，其到后，陈某已在套房内。在套房内，陈某拿出四部诺基亚手机向其介绍整个诈骗流程，编号为6#、8#的手机是用于冒充医保或医院工作人员告知新生儿父母有生育补贴之事，编号为财1、财2用来冒充财政局工作人员用来具体实施诈骗。过了两天，詹某来了，就等“一号家”传来要实施诈骗对象的名单。詹某来了第三天，“一号家”传来诈骗对象的名单，就开始诈骗活动。到了9月17日左右，杨某也来到恒盛公寓，四人就一起实施电信诈骗。詹某、杨某充当一线人员，使用编号为6#、8#的手机拨打电话；编号为财1、财2的手机由陈某使用；其负责买菜做饭，偶尔也冒充财政局工作人员接电话。吴某乙系其堂弟，被抓当天到恒盛公寓找其玩，他没参与诈骗。
9、被告人杨某的供述，证实2014年9月13日，吴某甲让其到恒盛公寓玩，吴某甲、陈某、詹某均在。后来其离开恒盛公寓，其从泉州到晋江找工作，吴某甲、陈某得知其找工作就让其参与电信诈骗。其从9月18日下午开始拨打电话，其使用编号为8#的手机、詹某使用编号为6#的手机，每一天一人可拨打80多个电话，至被抓获差不多拨打800个电话。编号财1、财2的手机由陈某、吴某甲使用，他俩充当二线人员。买菜做饭由其与吴某甲负责。其报酬是按骗到的10%计算。被扣押的四部手机均用于实施诈骗拨打电话。其不清楚是否有上家。
10、被告人詹某的供述，证实其经朋友介绍于2014年9月10日到恒盛公寓，当时介绍人仅问其要不要去接电话，其问“接什么电话”，那人称“去了就知道”。其到恒盛公寓，吴某甲就在里面，其直到9月13日才知道做电信诈骗，其就参与电信诈骗，其从9月14日下午起就使用编号为6#手机拨打诈骗电话。其报酬是按骗到的金额10%计算。除了被扣押四部手机之外，尚有3部手机也用于诈骗。其固定使用编号为6#的手机，但是否有换过电话卡，其就不清楚。吴某甲负责饮食。
原审法院认为，被告人陈某、吴某甲、杨某、詹某的行为均已构成诈骗罪。被告人陈某与被告人杨某、詹某冒充国家工作人员拨打、接听电话，分工明显，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，但被告人杨某、詹某的作用相对小于被告人陈某。被告人吴某甲系被告人陈某纠集而来，主要负责买菜、做饭，在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。本案系冒充国家工作人员实施诈骗，酌情从重处罚。被告人陈某、吴某甲、杨某、詹某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人詹某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；四、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元；五、从四被告人处扣押到4部手机，予以没收。
上诉人杨某诉称：其参与犯罪时间较短，所拨打523人次电话中有40多个是重复拨打应予扣除；在共同犯罪中是受雇于吴某甲，与吴某甲共同负责伙食，请求予以从轻处罚。
上诉人詹某诉称：原判认定其是从犯、犯罪未遂，但没有在该从轻或减轻量刑的基础上予以大幅度从轻处罚；原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，量刑畸重，请求撤销原判，依法改判并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审法院认定上诉人詹某、杨某、原审被告人陈某、吴某甲在2014年9月10日后在晋江市青阳街道阳光社区恒盛公寓，以拨打电话冒充政府工作人员，谎称有“新生儿有补贴发放”的方式对他人进行电信诈骗。从2014年9月18日至24日四名原审被告人被抓获时止，上诉人詹某、杨某、原审被告人陈某、吴某甲利用手机拨打诈骗电话共计523人次的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。本案中，原判对拨打电话“人次”的认定符合法律规定，应予确认，故上诉人杨某提出其中40多个重复拨打电话应扣除的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人詹某、杨某、原审被告人陈某、吴某甲以非法占有为目的，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话达500人次以上，其行为均已构成诈骗罪，属其他严重情节。上诉人詹某、杨某、原审被告人陈某、吴某甲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，原审被告人陈某、上诉人詹某、杨某均行为积极，按照分工，相互配合，冒充国家工作人员拨打、接听电话，起主要作用，是主犯，但上诉人詹某、杨某的作用相对小于原审被告人陈某；原审被告人吴某甲被纠集参与犯罪，主要负责买菜、做饭，起次要辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人杨某提出其受雇于吴某甲、与吴某甲共同负责伙食的意见，与上诉人詹某、原审被告人陈某、吴某甲的供述无法相互印证，不能成立，不予采纳。上诉人詹某、杨某、原审被告人陈某、吴某甲归案后如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人詹某及辩护人提出再予减轻刑罚并适用缓刑的意见、上诉人杨某提出再予减轻处罚的意见，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 夏 简
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案所适用的法律、司法解释条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。