山东省枣庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁04民申26号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘德喜，原山东房地产集团建筑安装公司枣庄分公司经理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘星德，原枣庄市薛城区陶官乡工作人员。
再审申请人刘德喜因与被申请人刘星德建筑工程施工合同纠纷一案，不服本院（2004）枣民四终字第282号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
刘德喜申请再审称，原审法院用刘星德自己伪造的工程材料单、工资单及购买的审计报告计款66617.21元，各项税费4940元，一、二审法院把它作为认定事实的根据，未有事实证据，审理不公。申请人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）、（八）、（十）、（十一）项之规定，请求查清事实证据后撤销本院（2004）枣民四终字第282号民事判决，依法改判。一、2000年8月31日刘德喜与刘星德在公司达成劳务承包口头协议，工程地点在济南市历下区浆水泉村西侧二环东路7879号院内。根据工程施工图纸，建设单位隐蔽工程签证，工程质量进度分部分项验收。依据山东省定额，济南市预算价目表及济南市建筑工程有关文件规定进行结算付款。工程质量执行国家规范，总公司提留管理费15%，建设方提10%质量保证金，一年内不出质量问题退还。实际刘星德未交管理费。二、2001年5月刘星德自己单方伪造了工资单、欠料单及各项费用单共计6万多元，均未有刘德喜签字认可。枣庄市市中区人民法院（2001）市中民初字第718号民事判决驳回了刘星德的诉讼请求。2001年11月刘星德上诉后，二审未审查刘星德的证据来源及真实性，即将上述伪造证据作为定案证据，撤销原判，发回重审。重审时法院认定双方之间的工程承包行为违反法律规定，为无效民事行为。该后果应由当事人自己承担。但一、二审却判令刘德喜还钱，事实认定与判决前后矛盾。三、工程质量问题。2000年8月31日，原、被告双方达成劳务承包合同口头协议，原告须保证工程质量不出问题的情况下甲方才能进行拨款。原告进入工地后，不按建设单位签发的施工图纸施工，偷工减料，砌筑墙体空洞不实结构断裂，导致墙体和水泥墙缝不干完。害怕返工，2000年11月20日刘星德连夜带工人逃回家。申请人多次找其协商说明工程不合格要求返工，都被拒绝。四、关于营业证问题。1、虽然山东房地产集团建筑安装公司枣庄分公司营业证被吊销，申请人系该公司副经理，总公司营业证未吊销，是合法有效的。2000年8月总公司后任王力安经理授权委托申请人为总公司全权代表人、副经理、枣庄分公司负责人。证明枣庄分公司的存在，也证明被告应该是总公司，申请人不是本案被告。申请人为公司工作，是职务行为。刘星德是跟公司干劳务，所干工程不合格应由刘星德自负。2、山东房地产集团建筑安装公司法人所作出的企业授权委托符合法律规定，应对委托书对外产生的一切法律后果债权债务由总公司和法人承担民事责任。申请人不符合被告的主体资格。一审法院退出山东房地产集团建筑安装公司称不符合被告，未有事实证据，拿申请人当被告错误。四、一审法院因为邮寄件不接退回中止总公司被告诉讼主体资格错误。山东房地产集团建筑安装公司写成山东省，地名写错。枣庄分公司虽吊销，但总公司营业证上已盖两个公章，从这证实枣庄公司吊销后已被总公司接收。用枣庄分公司公章给山东林河科技经贸有限公司订合同是总公司法人王力安在场指示所盖。因此，被告应当是总公司。原审在未有证据情况下凭原告伪造假报告认定事实错误，与法律不符。对工程质量建设单位验收单当成无效证明。五、申请人对山东林河科技经贸有限公司提起了诉讼。济南市历下区法院依法对工程造价进行了决算审计鉴定，对挡土墙工程质量依法鉴定为不合格，并于2007年6月18日作出（2005）历民初字第2020号民事判决。根据以上事实和证据证明，刘星德作为挡土墙工程的劳务承包人，私自改变工程图纸，导致挡土墙工程验收不合格，致使该工程款被法院扣留给建设单位拒付，造成申请人投资款无法回收。刘星德应当承担一切法律后果和全部责任。六、申请人请求法院判决被申请人赔偿给申请人挡土墙因工程质量所造成的一切经济损失。挡土墙工程款总造价209063.32元，山东林河科技经贸有限公司已付给申请人77700元，剩余工程款131363.32元因工程不合格被法院扣留给该公司拒付款处理，刘星德预借工程款6000元，工程鉴定费6000元，原诉讼费用2510元，口头协议按工程总造价交给申请人管理费31359.5元，总计损失171232.82元。为维护申请人合法权益，防止损失扩大，特申请再审，请求：1、刘星德赔偿刘德喜挡土墙工程投资款131363.32元；2、刘星德退还借支工程款6000元；3、请求刘星德赔偿工程鉴定费6000元；4、刘星德赔偿诉讼费用损失2510元；5、刘星德赔偿管理费31359.50元，以上五项共计171232.82元；6、诉讼费、鉴定费一切税费全部由刘星德承担。
刘星德提交书面意见称，一、原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。1、2000年8月10日，刘德喜拿着已被工商部门注销的山东房地产集团建筑安装公司枣庄分公司的营业执照和合同专用章，以欺诈方式与山东林河科技经贸有限公司签订非法无效的建筑工程施工合同。之后，欺骗刘星德垫资并带领施工人员到济南工地施工。所建挡土墙的项目质量和技术问题都由刘德喜负责。2、一审期间，经刘星德申请法院委托，山东省泰信会计师事务所有限公司去济南工地现场审计了挡土墙工程的造价为66617.21元。3、该挡土墙工程自2000年底建成使用后，至今有16年了，建设方一直在有效使用着。质量问题是刘德喜与建设方矛盾激化，建设方以此赖账不付款的理由。刘德喜在济南市历下区人民法院为证明其主张，提交证据证明自己是施工人。刘德喜既是该工程的施工合同签订者，又是该工程质量的实际责任人和项目受益人，全权负责工地项目的质量和技术问题。刘星德只负责按照刘德喜的指令带领工人干活。因此，无论工程质量是否存在瑕疵，建设方是否支付工程款，其责任都应由刘德喜承担。二、原审法院并无违反法定审理程序的情形。三、从申请人提交的证据看，更加证明了原审判决的公正合法。挡土墙工程完工后，建设方已支付给刘德喜挡土墙工程款、人工费、生活费77700元。原审判决数额60000元是刘星德垫付的材料款和人工劳务费用，也没有超出建设方已支付的77700元工程款。即使建设方没有支付工程款，刘德喜也应偿还刘星德为其垫付的材料款和人工劳务费用。这是两个不同法律关系。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”的规定，对于申请人主张的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）、（八）、（十）、（十一）项应当再审的情形。
本院经审查认为，一、关于申请人提出原判认定基本事实缺乏证据证明和新证据问题。所谓缺乏证据证明，是指缺乏认定案件事实所需要的基本证据或主要证据，或者认定的基本事实没有达到高度可能性的证明标准。本案中，原审法院对于案件基本事实的认定，有当事人陈述、调查笔录、工商登记材料、证人证言、工程造价审核报告等证据在卷予以佐证。原审法院经过对当事人提供的证据进行综合审查判断，并结合庭审查明的事实，依法对本案基本事实所作的认定，符合民事诉讼证据规则的规定，并无不当。申请人提交的新证据不足以证明原审判决认定的基本事实或者裁判结果确有错误。故本案中并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项规定的“有新的证据，足以推翻原判决的”、“原判决认定的基本事实缺乏证据证明的”应当再审的情形。
二、关于申请人提出原判决认定事实的主要证据是伪造的问题。该事由包含两个要件：一是有充分证据证明原审证据系伪造；二是该被伪造的证据是认定案件基本事实所必不可少的主要证据。证据伪造包括伪造和变造两种情况，伪造证据是指非法制造虚假的证据；变造证据是指以真实的证据为基础，以涂改、涂补、挖补等方法，改变其形态、内容，冒充真实证据的行为。申请人对其主张本案所涉“工程材料单、工资单及审计报告书”证据系伪造的事实，因未能提供相关证据加以证明，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（三）项规定的再审情形，故本院对其提出的该项再审事由不予采纳。
三、关于申请人提出原审判决认定事实的主要证据未经质证问题。综合本案审理程序，通过全面审阅庭审笔录、书面意见、代理词等各项诉讼文书，对于本案认定事实的主要证据已在法庭上出示，并经过当庭质证、发表意见且记录在案。本案中并不存在“原判决认定事实的主要证据未经质证的”应当再审情形。
四、关于申请人提出原判决适用法律确有错误的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十条规定：“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的”。经查，原审判决对涉案工程款及责任主体的认定，符合查明的事实和法律规定，并无不当。
五、关于申请人提出本案应追加山东房地产集团建筑安装公司为第三人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中，1999年9月30日山东房地产集团建筑安装公司枣庄分公司被工商行政机关注销，2000年刘德喜仍以其名义与山东林河科技经贸有限公司签订建筑工程施工合同，原审法院认为本案中刘德喜的行为系个人行为，所产生的债务应由刘德喜个人承担。故原审法院经审查后认为山东房地产集团建筑安装公司不符合《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的第三人条件，并通知该公司退出诉讼，符合法律规定，并无不当。
六、关于申请人提出原判决未经传票传唤，缺席判决的问题。经查，原审法院依法向申请人送达开庭传票及相关诉讼文书，申请人亦到庭参加诉讼，依法行使了其参与庭审、质证、辩论等诉讼权利。本案中并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十）项规定的“未经传票传唤，缺席判决的”情形。
七、关于申请人提出原判决遗漏或者超出诉讼请求问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百二十六条规定：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。”；第二百二十八条规定：“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。”经查，本案原审判决“刘德喜给付刘星德挡土墙工程的材料款及劳务费60000元、审计费2500元”，是在刘星德诉讼请求的范围之内，并不存在遗漏、超出诉讼请求的情况。
八、关于申请人请求被申请人赔偿其挡土墙因工程质量造成的经济损失171232.82元问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。故申请人超出原审范围提出的该项诉讼请求部分，不属于本案再审审查范围。
综上，刘德喜的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）、（八）、（十）、（十一）项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回刘德喜的再审申请。
审判长 廖建新
审判员 杨 冬
审判员 丁鑫蕾
二〇一六年五月二十四日
书记员 鞠贝贝