河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0105刑初335号
公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
被告人林娜，女，1985年11月2日出生，满族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月13日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。
辩护人刘开玉，河南均益律师事务所律师。
辩护人窦文志，河南昇融律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2014）1090号起诉书指控被告人林娜犯诈骗罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。并于2015年11月10日作出（2015）金刑初字第12号刑事判决书，林娜不服提出上诉。河南省郑州市中级人民法院于2016年3月4日作出（2015）郑刑一终字第446号刑事裁定书，撤销本院（2015）金刑初字第12号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市金水区人民检察院指派检察员徐佳红出庭支持公诉，被告人林娜及其辩护人刘开玉、窦文志到庭参加了诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
河南省郑州市金水区人民检察院指控：2014年4月份以来，被告人林娜伙同叶某某、黄某某（二人另案处理）组织推销员在郑州市金水区三全路东岸尚景小区和郑州市金水区索凌路六合之家一居民住宅内，利用非法获取的公民个人信息，使用网络电话改号软件，冒充北京中视购物中心工作人员，向不特定人群拨打电话以总部成立15周年回馈客户为名虚构免费送手机充值卡、电视棒、六合理疗裤、ＸＸＸ纪念手表等大礼包，但需要被害人付邮费、保价费为名诈骗他人钱财。自2014年5月份以来，林娜等人共向14433人邮寄出大礼包，成功骗得5806人共计2353184元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、扣押物品清单、中国邮政储蓄银行账户开户资料及银行交易明细、成功付款的客户资料及打印说明、辨认笔录、到案经过、户籍证明等证据，认为被告人林娜以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，提请以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人林娜对起诉书指控的罪名无异议，但辩解称其是次要作用，不是主要作用，其没有参与六合之家公司的经营，其是负责东岸尚景小区公司的售后，对起诉书指控数额有异议，认为不应该承担全部责任。
其辩护人的辩护意见是：对起诉书指控罪名无异议，但对犯罪数额有异议，被告人林娜应只对东岸尚景经营场所销售额负责，在共同犯罪中起次要作用，其没有在六合之家公司实施犯罪行为，且被告人林娜有立功表现。
经审理查明：2014年4月份以来，被告人林娜伙同黄某某（另案处理）等人在郑州市金水区三全路东岸尚景小区等地，利用非法获取的公民个人信息，使用网络电话改号软件，安排员工冒充北京中视购物中心工作人员，向不特定人群拨打电话以总部成立15周年回馈客户的名义，虚构免费送手机充值卡、电视棒、六合理疗裤、ＸＸＸ纪念手表等大礼包，但需要被害人付邮费、保价费为名骗取他人钱财。自2014年5月份以来，林娜等人共向14433人邮寄出大礼包，骗取5806人，共计人民币2353184元。
上述事实，有公诉机关提供的，经过庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.被害人周某某的陈述证实，2014年7月19日左右，其手机接到了一个显示010-5xxxxxx2的电话，对方是一名女子，自称是中视购物礼品获赠部的工作人员，对方问其是否从电视上购买过物品，并且能说出其的名字和地址。对方称现在公司成立十五周年，要免费给其送个大礼包，里面有500元的充值卡，一个高清TV电视棒，一个理疗裤，一个ＸＸＸ纪念手表，总价值几千元，之后说国家邮局EMS寄送，等货物到达后让其付一个贵重物品保价费、工商检查费之类的，总共是398元。其就同意了。后对方将大礼包寄了过来，里面确实有这些东西，其就将398元给了邮政人员。但这些物品除了手表根本没有办法使用，都是假货，其就发现上当受骗了。被害人支某、王某某、黄某甲等人陈述的被骗情况与被害人周某某的陈述相一致。
2.证人张某某证言证实，2014年7月份，其到郑州市金水区文化路与三全路交叉路口东岸尚景小区的一个公司面试，当时是公司的一名叫林娜的女经理接待的其，林娜给了其一个“话术”本和一沓全国各地的通讯录，让其以中视购物的名义给客户打电话，进行电话推销产品，并谈了薪金待遇的问题。谈好后其就开始上班了，其工作就是按照通讯录上的姓名、电话进行拨打电话，然后按照“话术”向顾客进行推销，冒充中视购物的工作人员，以对方中奖或者免费赠送为名义，先骗对方说免费送对方一个大礼包，对方一旦同意接受，其就让对方来北京领取，一般选择的顾客都是北京之外的省份，对方肯定都不愿意来领，其就会说可以通过中国邮政邮寄过去，但是得有邮寄费用，这个邮寄费用48元，加上贵重物品保价费350元，总共是398元。如果对方同意发货，其就将对方的基本情况记下来，然后告诉给经理林娜，由林娜统一安排发货。其公司有二十多个人，总负责人是林娜。证人陈某某、刘某某、王某甲、熊某某、秦某某、司某某、郝某某、陈某甲、王某乙、牛某某、刘某甲、朱某等员工对公司情况的证明与证人张某某证言相一致。且有“话术”本及客户资料在卷予以佐证。
3.证人张某证言证实，2014年7月20日左右，其应聘到郑州市金水区文化路与三全路交叉路口东岸尚景小区的一个公司做文员，一个姓林的女经理接待的其，谈了薪金待遇问题，其每天负责把购买公司大礼包的客户基本信息输到电脑上并核对信息，在公司上班这段时间，其听见销售员每天在那里不停地打电话冒充北京中视购物工作人员，向客户推销大礼包。
4.证人薛某某证言证实，2014年5月，其到郑州市金水区文化路与三全路交叉口东岸尚景小区电话销售公司上班。其报到时是公司姓林的女经理接待的其，她先让其到销售部跟着老员工学习怎么给顾客打电话，怎么进行推销产品。后林经理又安排其到核单部门冒充邮局的工作人员给客户打电话，催客户去邮局领取包裹。其公司有两个部门，一个部门负责冒充中视购物电话推销，另一个部门负责冒充邮局给客户打电话核单，公司一共有二十多个人，两个部门的负责人都是林经理。证人王某丙、胡某某、陈某乙、刘某等员工证明的公司情况与证人薛某某的证言相一致。
5.证人张某3证言证实，2014年7月底，其来到郑州市金水区文化路与三全路交叉口东岸尚景小区3号楼4单元1604房间的一个公司上班。当时是一名姓林的女经理接待的其。林经理让其负责给客户查邮政快递单，其就只负责接电话，以中视购物的名义帮客户查询快递单。
6.证人刘某甲证言证实，其在中国邮政快递三全路揽投部做揽投员工作，林娜与中国邮政快递之间有大客户代收货款业务，2014年1月份，领导分配其接受林娜的快递工作，2014年5月份，林娜的邮件都走不了件，之前的合同也到期了，需要续签合同。其在索凌路六合之家大门口，黄某某从楼上下来，把续签合同的资料交给其，黄某某就把合同签了，当时合同上签的是林娜的名字，因为之前的合同就是以林娜个人身份资料签订的合同，这次续签还是以林娜身份签订。
7.证人林某证言证实，2014年3月份，其来郑州市找姐姐林娜，其知道姐夫黄某某和林娜开的有公司，但具体做什么其不清楚。其曾在黄某某的安排下去过几次库房给邮递员取货发货。
8.证人吴某证言证实，其曾在林娜和黄某某开的公司上过班，老板和法定代表人是黄某某，黄某某与林娜是夫妻关系，两人共同经营的这个公司，这个公司主要是对电视购物人员进行二次推销。其是在2013年7、8月份通过网上投简历进入这家公司，其到这个公司六合之家的办公地址进行应聘时，黄某某接待的其，黄某某给了其“话术”、顾客名单和电话，让其冒充电视购物公司人员进行推销。其在索凌路六合之家这个公司干了有一个月左右，大概2013年10月份，林娜就来了，其在另一个办公室办公，主要是负责审核员工推销出去的单子，沟通发货，也就是售后，林娜从2013年10月份左右一直在六合之家公司干到2013年农历年底。过了年之后，2014年4月份，黄某某和林娜在东岸尚景找了一个楼开了一个分公司，其跟着来这个公司了，林娜来管理新成立的东岸尚景的公司。
9.郑州市公安局东风路分局案件侦办大队情况说明证实，通过对郑州邮政惠济区揽投部的林娜发送货物交易明细进行调查，林娜发送货物采取邮政速递代收货款方式。
10.河南省邮政速递物流有限公司郑州市速递分公司惠济揽投部出具的打印说明及成功交易明细各一份证实，自2014年5月7日至今林娜通过其揽投部共发寄邮件14433件，成功交易5806件，货款2353184元。且有2014年5月7日河南省邮政速递物流有限公司郑州市速递分公司与林娜快递服务合同一份在卷予以佐证。
11.郑州市公安局东风路分局出具的扣押物品清单、照片证实，案发后，民警从林娜处依法扣押笔记本电脑两台、TV电视棒一个、电视购物会员卡一张、纳米磁能裤一条、手机充值卡四张、3D眼镜一副、手表一个。
12.辨认笔录、照片证实，经薛某某、陈某甲、陈某某、张某某分别辨认确认，辨认出其所上班的公司负责人林娜。
13.郑州市公安局物证鉴定所出具的（郑）公（刑）鉴（电）字【2016】119号鉴定文书证实，送检的林娜的红色戴尔5460笔记本电脑中检出数据封盘刻录于郑州市公安局物证鉴定所电子物证室制作的CD光盘中。
14.受案经过、到案经过证实，2014年8月12日，郑州市公安局东风路分局民警在郑州市金水区三全路东岸尚景小区将被告人林娜抓获。
15.户籍证明对被告人林娜的身份情况予以证实。
16.被告人林娜在侦查阶段的供述证实，2014年4月底，其与黄某某在郑州市三全路东岸尚景小区进行电视购物推销，并在网站上招聘推销员。有新员工过来，就给员工发一张“话术”单，让尽快掌握谈话技巧。然后给员工分发一些曾经在正规电视购物上购买过正规商品的客户的通讯录和资料，推销员通过拨打电话虚构中央电视台下边一个频道中视购物成立十五周年回馈客户免费送大礼包的事实，再以所送物品属贵重物品，通过中国邮政EMS邮寄需要48元的邮寄费和350元的保价费为由，利用邮局快递代收货款从客户那里骗取398元，让客户货到付款，实际发一笔快递单10元左右，也没有保价，所送产品订购成本很低，并没有太大实用价值。一旦有客户想要这些免费大礼包，推销员就把客户的名字、电话、地址写到纸条上给其，其再将这些有意向的顾客资料给核单员，由核单员再次以中视购物中心的名义回访，确定客户是否需要这些免费大礼包，如果客户还是要这些产品，其就登记好是哪个业务员的签单，然后发货。其主要负责该公司的员工管理。
本院认为：被告人林娜以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人林娜犯诈骗罪罪名成立。
关于被告人林娜及其辩护人提出林娜在共同犯罪中起次要作用，其未参与六合之家的公司，对起诉书指控的犯罪数额有异议，其只对东岸尚景经营地址公司的销售数额负责，不应对犯罪数额承担全部责任的辩解理由和辩护意见，经查，根据被告人在侦查阶段的供述、相关证人证言、河南省邮政速递物流有限公司郑州市速递分公司惠济揽投部打印说明及成功交易明细等证据均证实，2014年4月林娜负责管理位于郑州市金水区三全路东岸尚景小区3号楼4单元1604房间的公司，是该公司的主要负责人，起诉书指控的犯罪数额是根据2014年5月7日起至案发以林娜名义通过惠济区揽投部共寄邮件数、成功交易数及所得货款数的情况予以确认，林娜应对起诉书指控的犯罪数额承担责任，根据本案现有证据，不能认定被告人林娜在共同犯罪中起次要作用，故上述被告人的辩解理由及辩护人辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出被告人有立功表现的辩护意见，经查，没有证据证明其有立功表现，故对辩护人该意见不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。……”被告人林娜诈骗财物数额特别巨大，依法应在上述量刑幅度内量刑。
根据被告人林娜犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人林娜犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月13日起至2027年2月12日止。罚金自判决生效之日起二十日内缴纳）。
二、责令被告人林娜退赔涉案赃款人民币二百三十五万三千一百八十四元依法予以发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹 永
代理审判员 赵 倩
人民陪审员 邱 鑫 德
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 党辉（代）