山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第706号
上诉人（原审原告）杜永利，男，1972年12月12日出生，汉族，居民，住平阴县。
委托代理人郑家传，山东京鲁律师事务所律师。
委托代理人孔祥民，山东京鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平阴县金地劳务派遣有限责任公司，住所地平阴县。
法定代表人刘涛，经理。
委托代理人张辉，男，1973年9月25�出生，汉族，平阴弘正法律服务所工作人员。
被上诉人（原审被告）平阴县烟草专卖局，住所地平阴县。
法定代表人段凤山，局长。
委托代理人张长伟，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人陈晓鹏，山东康桥律师事务所律师。
上诉人杜永利因与被上诉人平阴县金地劳务派遣有限责任公司（以下简称金地派遣公司）、平阴县烟草专卖局（以下简称烟草专卖局）劳动争议一案，不服平阴县人民法院（2014）平民初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人杜永利的委托代理人郑家传、孔祥民，被上诉人金地派遣公司的委托代理人张辉以及被上诉人烟草专卖局的委托代理人张长伟、陈晓鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2005年3月份，金地派遣公司招用杜永利为其职工，后杜永利被�地派遣公司派遣至烟草专卖局从事稽查员工作。为此，杜永利与金地派遣公司分别于2007年12月26日、2008年11月27日、2010年12月22日、2012年12月1日共签订固定期限劳动合同四份，劳动合同的期限分别自2007年12月1日至2008年11月30日止，自2008年12月1日起至2009年11月30日止，自2010年12月1日起至2011年11月30日止，自2012年12月1日起至2015年11月30日止；2009年12月28日、2011年12月26日，杜永利与金地派遣公司续订劳动合同书两份，劳动合同的期限分别自2009年12月1日起至2010年11月30日止，自2011年12月1日起至2012年11月30日止。2012年12月1日，金地派遣公司与烟草专卖局签订《劳务派遣协议》一份，该协议第二章第三条第十款规定：由于国家政策调整或者其他不可抗力因素，造成烟草专卖局经营形势、企业效益发生重大变化时，烟草专卖局有权将劳务派遣人员退回。2012年12月1日，杜永利向金�派遣公司提交申请书一份，其主要内容为：“本人与贵公司签订的劳动合同将于2012年11月30日到期，现申请与贵公司续订期限为3年的固定期限劳动合同。本人声明：1、本人确认，自入职以来至本申请书出具之日止，本人的全部工资、加班费及其他相关福利待遇已与贵公司结算完毕；2、本人清楚相关法律规定并愿意承担因上述申请及声明所产生的法律后果。”同日，双方签订3年固定期限的劳动合同一份，劳动合同的期限自2012年12月1日起至2015年11月30日止。依据上述劳动合同，杜永利在烟草专卖局从事稽查员工作至2013年11月29日，其工资由金地派遣公司发放2013年12月份，并为其交纳上述劳动合同期间的社会保险费。2013年11月29日，烟草专卖局以国家劳动用工政策发生重大调整为由，依据与金地派遣公司签订的《劳务派遣协议》第二章第三条第十款的规定，将杜永利退回用人单位，不再使用。2013年12月1日、12月12日，金地派遣公司两次书面通知杜永利重新办理派遣就业手续，并告知其如到期不来或无明确答复，将不再为其另外安排工作，视为自动解除原劳动合同。2013年12月22日，杜永利以书面形式答复金地派遣公司，其主要内容为：本人作为被派遣劳动者依法享有与用工单位（烟草专卖局）的劳动者同工同酬的权利，现烟草专卖局又将本人再派遣至其他用人单位，系违法派遣，在原派遣合同有效期限内，金地派遣公司单方通知变更单位没有法律和合同依据，望金地派遣公司依法履行劳动合同，本人保留通过劳动监察等途径追究违法责任的权利。2013年12月4日，杜永利向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法确认其与金地派遣公司存在无固定期限劳动合同关系，由金地派遣公司支付自应当订立无固定期限劳动合同关系�日双倍工资，金地派遣公司、烟草专卖局自其入职之日起，给予其同工同酬待遇，并补足相应差额。2014年1月27日，平阴县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲不（2014）8号仲裁决定书，决定驳回其申请。杜永利不服，起诉来院。
另查明，烟草专卖局特稽中队共有三人：中队长高某某，稽查员杜永利、石某某。稽查员杜永利、石某某两人的岗位职责与工资标准一致。
原审法院认为：依据金地派遣公司与烟草专卖局签订的《劳务派遣协议》、杜永利与金地派遣公司签订的劳动合同，三方之间系劳务派遣关系，杜永利系被派遣劳动者，金地派遣公司系劳务派遣单位即用人单位，烟草专卖局系用工单位。因2012年12月1日杜永利与金地派遣公司已签订3年的固定期限劳动合同，现杜永利主张确认与金地派遣公司存在无固定期限劳动合同关系，并支付自应当订立无固定期限劳动合同关系之日起双倍工资，与事实不符，原审法院不予支持。杜永利主张金地派遣公司、烟草专卖局自杜永利入职之日起，给予杜永利同工同酬待遇，并补足相应差额，因烟草专卖局系国有企业，国有企业在编人员，其工资由国家部门核定，杜永利为劳务派遣员工，其工资由确认劳动关系的双方即杜永利和金地派遣公司双方协商确定，国有企业在编人员与被派遣员工不属于同工范畴。杜永利请求金地派遣公司、烟草专卖局支付未实行同工同酬的工资差额，但并未提供证据证实其与其他派遣员工薪酬不同，故该主张无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第五十八条、五十九条、第六十三条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判�：一、驳回原告杜永利要求确认与被告金地派遣公司存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求；二、驳回原告杜永利要求被告金地派遣公司支付自应当订立无固定期限劳动合同关系之日双倍工资的诉讼请求；三、驳回原告杜永利要求被告金地派遣公司、烟草专卖局自原告杜永利入职之日起，给予原告杜永利同工同酬待遇，并补足相应差额的诉讼请求。案件受理费10元，由原告杜永利承担。
上诉人杜永利不服原审判决上诉称：第一，原审判决认定事实与查明事实矛盾。原审查明，杜永利于2005年3月在金地派遣公司工作，后被派遣至烟草专卖局工作至今，杜永利已经举证证实了最近三年的工资明细，证实了2013年年终工资未发放的事实，但在原审判决中未认定该事实。原审合议庭在第一次庭审中限令金地派遣公司、烟草专卖局提交的证据，至今未能举证，依据《关于民�诉讼证据的若干规定》，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。原审判决在限令提交证据，金地派遣公司工作、烟草专卖局拒不提交的情形下作出判决，依据的基本事实不清。第二，杜永利向金地派遣公司提交的签订3年固定期限劳动合同的申请书系附条件的协议，双方均未实际履行。第三，原审判决适用法律错误。原审查明，杜永利与烟草专卖局的在编职工均实际履行烟草稽查执法工作，原审判决认定烟草专卖局属于国有企业，其在编职工的工资由国家部门核定，与杜永利不属于同工同酬的范畴，而我国的《劳动合同法》并未排除在国有企业劳务派遣人员的适用，原审判决违背《劳动合同法》的规定，属于适用法律错误。请求二审法院发回重审，或依法改判。
被上诉人�地派遣公司答辩称：第一，杜永利写申请要求签订三年的固定期合同，不要求签订无固定期限劳动合同，是合法有效的。第二，金地派遣公司共向烟草专卖局派遣了57名员工，各个岗位上派遣工的工资都是一样的，稽查员岗位只有两个，分别由杜永利与石某某从事，两人工资相同。第三，杜永利只是在原审庭审中提及年终奖的问题，在原审时明确的三个诉讼请求中并不包括年终奖的问题。杜永利要求同工同酬不应包括年终奖，要求年终奖应该另行主张。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人烟草专卖局答辩称：第一，根据《劳动合同法》第十四条规定，劳动者提出订立固定期限劳动合同的，用人单位可以与劳动者订立固定期限劳动合同。杜永利于2012年12月提交书面申请，要求与金地派遣公司订立固定期限劳动合同，金地派遣公司根据杜永利的申请已经与其�立了3年固定期限劳动合同。杜永利再要求订立无固定期限劳动合同和订立无固定期限劳动合同双倍工资，无事实和法律依据。第二，烟草专卖局已经给予杜永利同工同酬待遇，根据《劳动合同法》第六十三条等规定，所谓同工是指劳动者在同一单位从事相同的工作岗位及工作内容，所谓同酬是指相同的劳动报酬发放标准。同工系同酬谢的前提，工作岗位不同可以实行不同的劳动报酬发放标准。杜永利系金地派遣公司员工，其工资由杜永利与金地派遣公司协商确定，烟草专卖局系国有单位，在编人员工资由国家部门核定，在编人员与派遣员工不属同工范畴，无法进行比较。杜永利提供的执法记录记载了三个人：高某某、石某某、杜永利，高某某是中队长，稽查员执法岗位就只有石某某、杜永利。在石某某、杜永利工作期间，烟草专卖局在该中队没有其他稽查员，同�同酬适用于杜永利与石某某之间进行比较，本案不存在同工不同酬的情况。另外，从举证责任来看，根据《民事诉讼法》等相关规定，关于同工同酬的问题，应当遵循“谁主张、谁举证”的基本原则，即杜永利应提供证据证明存在同工不同酬的情况，而在诉讼过程中，杜永利并未就其同工不同酬的主张提供任何证据，应当承担举证不能的不利后果。第三，杜永利要求2013年年终工资属于工资是否发放的问题，不是同工同酬的问题，且与杜永利在原审的诉讼请求无任何关联，不属于本案的审理范围，原审法院对此不予审查符合民事诉讼法的相关规定。综上，请求二审法院驳回杜永利的上诉请求。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系杜永利与金地派遣公司、烟草专卖局之间的劳动争议。第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，虽然劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，但劳动者提出订立固定期限劳动合同的，用人单位可以与劳动者订立固定期限劳动合同。金地派遣公司根据杜永利的申请与其订立3年固定期限劳动合同，并不违反相关规定，杜永利再要求订立无固定期限劳动合同和订立无固定期限劳动合同双倍工资无事实和法律依据，本院不予支持。第二，《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，单位有权根据自身生产经营特点和经济效益，依法自主确定工资分配方式和工资水平，据此烟草专卖局作为用工单位有权自主决定其单位的工资分配方式和各个职工工资水平。虽然杜永利持有烟草专卖执法检查证，但因杜永利未提供证据证实存在同工不同酬的情形，故杜永利主张金地派遣公司、烟草专卖局应自其入职之日，补足同工同酬待遇差额的诉讼请求证据不足，本院不予支持。第三，金地派遣公司是否向杜永利发放2013年年终工资，属于用人单位是否按时足额发放劳动报酬的问题，并非同工同酬的问题，与杜永利在原审的诉讼请求无关联性，该争议未经劳动仲裁前置程序，不属于本案的审理范围，原审法院对此不予审查并无不当。综上，上诉人杜永利之上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杜永利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
代理审判员 徐林豹
代理审判员 唐鸣亮
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 赵 艳