湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00209号
抗诉机关湖北省孝昌县人民检察院。
原审被告人聂涛，原孝感市丰环彩印有限公司员工。2014年5月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕。现羁押于孝昌县看守所。
辩护人叶红英，湖北锡爱律师事务所律师。
湖北省孝昌县人民法院审理孝昌县人民检察院指控�审被告人聂涛犯合同诈骗罪一案，于2014年10月9日作出（2014）鄂孝昌刑初字第00082号刑事判决。宣判后，孝昌县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月23日公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派检察员熊涛出庭依法履行职务，原审被告人聂涛及其辩护人叶红英到庭参加了诉讼。经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，1、2010年9月，被告人聂涛假冒“武汉市江岸区新雅包装制品加工厂”的名义，与孝昌县“悟生茶庄”老板周某签订茶叶包装加工承揽合同，以预付定金为由，骗取周某现金15000元。
2、2010年底，被告人聂涛假冒“武汉市江岸区新雅包装制品加工厂”的名义，与孝昌县周巷镇南正街居民曹某签订茶叶包装加工承揽合同，以预付定金为由，骗取曹某现金5000元。
3、2011年4月，被告人聂涛假冒“武汉市江岸区新雅包装制品加工厂”的名义，与孝昌县邹岗镇刘某、胡某签订茶叶包装加工承揽合同，被告人聂涛部分履行合同后，以各种理由搪塞履行，案发前仍有价值4000余元货物未交付，货款被其据为己有。
4、2011年11月，被告人聂涛假冒“武汉市江岸区新雅包装制品加工厂”的名义，与应城市义和镇阙陈村村民陈某乙签订茶叶包装加工承揽合同，以预付定金为由，骗取陈某乙现金5000元。
5、2012年5月，被告人聂涛假冒“武汉市江岸区新雅包装制品加工厂”的名义，与应城市经济技术开发区月园路丁某达成茶叶包装加工承揽口头协议，以预付定金及货款为由，骗取丁某现金28000元。
6、2013年3月，被告人聂涛假冒“武汉市江岸区新雅包装制品加工厂”的名义，与孝昌县双峰山深巷新街村村民石某签订茶叶包装加工承揽合同，以预付定金为由，骗取石某现金6000元。
7、2013年6月，被告人聂涛假冒“武汉市江岸区新雅包装制品加工厂”的名义，与大悟县黄站镇张寨村村民张某甲签订茶叶包装加工承揽合同，以预付定金及预付货款为由，骗取张某甲现金23000元。
8、2013年10月，被告人聂涛假冒“武汉市江岸区新雅包装制品加工厂”的名义，与孝昌县邹岗镇丛林岗村村民张某乙签订茶叶包装加工承揽合同，以预付定金为由，骗取张某乙现金5000元。
9、2013年10月，被告人聂涛假冒“武汉市江岸区新雅包装制品加工厂”的名义，与孝昌县邹岗镇永谊村村民付某签订茶叶包装加工承揽合同，以预付定金为由，骗取付某现金5000元。
10、2013年11月，被告人聂涛假冒“武汉市领先纸品包装厂”的名义，与大悟县三里镇柏园村村民宋某签订茶叶包装加工承揽合同，同时与宋某口头约定为其购买茶叶包装机，收取宋某茶叶包装机货款12000元。收款后被告人聂涛一直未将茶叶包装机送给宋某。案发后聂涛父母返还给宋某现金30000元。
综上，被告人聂涛诈骗金额共计108000元。
又查明：2014年5月13日，被告人聂涛因与他人发生争议，在孝感市公安局孝南区分局城中派出所调处时被孝昌县公安局邹岗派出所干警抓获。
原判认为，被告人聂涛以非法占有为目的，冒用他人名义，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物共计108000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。对公诉机关指控被告人聂涛诈骗宋某92000元，其中定制茶叶包装盒80000元的事实，经查，被告人聂涛以“武汉市领先纸品包装厂”的名义与大悟县宋某签订锦潭茶茶叶包装加工承揽合同后，宋某向被告人聂涛预付定金40000元及货款40000元，被告人聂涛�英山庆龙茶叶有限公司支付20000元定金，并按合同要求将茶叶包装盒3000套全部做好后，因履行方式发生纠纷而未履行合同，被告人聂涛没有诈骗宋某的主观动机，客观上也在实施履行合同的行为，该行为不构成合同诈骗罪，所收取宋某茶叶包装盒预付定金及货款80000元应从诈骗总额中剔除。对公诉机关的此指控，不予支持，对被告人及辩护人的此辩护意见，予以支持。其辩护人辩称，被告人没有潜逃的想法，归案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首。经查，2014年5月13日，被告人聂涛因与他人发生争议，在孝感市公安局孝南区分局城中派出所调处时，办案干警核实身份，发现被告人聂涛系网上追逃对象，遂与孝昌县公安局邹岗派出所联系，邹岗派出所干警前往将其抓获。被告人聂涛不属主动投案，其行为不符合自首的法律规定，对其辩护人辩称被告人聂涛属自首�辩护意见，不予支持。被告人聂涛多次实施诈骗，应予从重处罚。被告人聂涛到案后，除如实供述办案机关已掌握的犯罪事实，还如实供述了办案机关尚未掌握的同种较重的犯罪事实，属坦白，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决被告人聂涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。
孝昌县人民检察院刑事抗诉书提出：一审法院对起诉指控的第10笔被告人聂涛诈骗宋某92000元，所收取宋某茶叶包装盒预付定金及货款80000元应从诈骗总额中剔除，属认定事实错误，导致量刑畸轻。出庭检察员在二审庭审中发表了支持上述抗诉的意见。
原审被告人聂涛的辩护人认为，对于该80000元原审被告人聂涛主观上没有非法占有宋某钱财的故意，客观上也在实施履行合同的行为，不应构成合同诈骗罪。请求驳回抗诉，维持原�。
经审理查明，对于前9笔犯罪事实与一审审理查明的事实相同，本院予以确认。
另查明，2013年11月，被告人聂涛假冒“武汉市领先纸品包装厂”的名义，与湖北茗道茶叶有限公司宋某签订茶叶包装加工承揽合同，合同约定订购锦潭茶茶叶包装盒3000套，其中极品包装1500套，每套价格43元；珍品包装1500套，每套价格36元。并约定，合同签订后由宋某预付总货款的30%作为定金，定金足额到帐后90个工作日交货。同时聂涛与宋某口头约定为其购买茶叶包装机，收取宋某茶叶包装盒预付定金40000元及茶叶包装机货款12000元。后宋某多次打电话向被告人聂涛催货，被告人聂涛要求宋某再付40000元货款后发货，宋某再次向被告人聂涛付款40000元，被告人聂涛仍未发货。2014年2月28日，被告人聂涛在英山庆龙茶叶有限公司定制锦潭茶茶叶包装盒3000套，付给英山庆龙茶叶有限公司定金20000元。英山庆龙茶叶有限公司将被告人聂涛定制的3000套茶叶包装盒加工完成，但直至案发被告人聂涛仍未将茶叶包装盒及包装机交付宋某。案发后聂涛父母返还给宋某现金30000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、被害人陈述
1、被害人付某陈述证实：2013年10月份，我到杨山村胡某的茶场炒茶叶，正好碰到聂涛推销茶叶包装，我就跟聂涛签订了1500套的茶叶包装合同，合同定金为5000元，我当时就给了2000元的定金。大约过了半个月的样子，聂涛打电话催要剩余的3000元定金，我就到邹岗农村信用合作社把3000元打到了聂涛指定的账户。到了年底，聂涛没有送茶叶包装，我就给他打电话，他说快做好了，马上送过来。后来我又多次打电话催，他一直未送，到最后他电话也不接。我就到邹岗派出所报了案。
2、被害人宋某陈述证实：2013年11月2日，聂涛向我推销茶叶包装，我正好需要，经协商我定购了3000套茶叶包装盒，同时口头约定给我购买一台茶叶包装机。合同签订好某我付给他定金40000元，他承诺在合同约定期限内给我发货。大约过了半个月的样子，聂涛给我打电话说茶叶包装机定好了，要我打12000元到他的卡上，我同意了，就给他打了12000元。他收到款后，说于2014年元月15日前将茶叶包装机和茶叶包装盒一起送到我公司。到了元月15日，我见聂涛没有送货，就给他打电话，他说马上发货，但仍没收到货。我又多次给他打电话催货，他总是以各种理由和借口推托。到了2014年3月初，他说差点现金提货，要我付40000元货款后马上发货，我就又给他打了40000元，他收款后还是没发货。我开始怀疑他是个骗子。到了2014年5月底，他父母找到我，告诉我聂涛被孝昌县公安局拘留了，并替聂涛还给我30000元现金。
3、被害人周某、曹某、刘某、胡某、陈某乙、丁某、石某、张某甲、张某乙陈述证实：自2010年9月至2013年10月，被告人聂涛冒用“武汉市江岸区新雅包装制品加工厂”的名义，与各被害人签订茶叶包装加工承揽合同，以收取定金及预付货款为由，收取各被害人不等现金的事实。
二、证人证言
1、证人陈某甲证言证实：我认识聂涛，他原先是我的客户，在我厂做过茶叶包装，他不是我公司的员工。因为业务关系，他需要我公司的营业执照订合同，我就给了他一份复印件，他与别人签合同使用的应该是用我给他的复印件复印的。我公司只有行政印章和财务印章，合同上的业务专用章是他自已伪造的。
2、证人王某证言证实：聂涛在我公司定制了3000套“锦潭茶”茶叶包装盒，他付了定金20000元。我公司于2014年4月2日前将他定制的3000套茶叶包装盒全部做好�放在公司仓库里。做好后我们打电话叫他来提货，不知什么原因他没来提货。
三、茶叶包装加工承揽合同，证实被告人聂涛冒用“武汉市江岸区新雅包装制品加工厂”及“武汉市领先纸品包装厂”的名义，与各被害人签订的茶叶包装加工承揽合同。
四、扣押清单，证实被告人作案时所使用的营业执照（副本）复印件，印章，银行卡等。
五、借记卡明细查询、收条，证害被告人聂涛收取部分被害人现金的情况。
六、客户订单明细表，证实被告人聂涛于2014年2月28日在英山庆龙茶叶有限公司定制“锦潭茶”茶叶包装盒3000套。
七、抓获经过，证实孝昌县公安局邹岗派出所通过孝感市公安局孝南区分局城中派出所将被告人聂涛抓获。
八、有被告人的多次供述及户籍证明在卷佐证。
综合抗诉理由和辩护意见，本案争议的焦点问题是：对于所收取宋�茶叶包装盒预付定金及货款80000元是否应从合同诈骗总额中扣除？
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗行为必须与非法占有目的并存才能构成合同诈骗罪，如果不具有非法占有目的，则不能认定构成合同诈骗罪。本案中，被告人聂涛虽是假冒他人名义与被害人宋某签订茶叶包装加工承揽合同，但其主观上并不具有非法占有的目的。从本案的具体事实来看，被告人聂涛假冒“武汉市领先纸品包装厂”的名义，与宋某于2013年11月2日签订茶叶加工包装承揽合同，合同约定定金足额到帐后90个工作日内交货。根据被告人聂涛的供述“协议签订后，我承诺按合同约定日期发茶叶包装给他，同时要求他预付定金40000元，他同意了，告诉我过几天通过银�转账给我。过了几天我就收到他给我农业银行转账40000元”及被害人宋某的陈述“合同签订好某聂涛要求我预付40000元定金，我同意了，他也承诺在合同的约定日期给我发货。我告诉他过两天给他打款。二、三天后，我打电话给郑州的公司，通过郑州公司以转帐的方式给聂涛打款40000元”，说明合同应于2014年3月中旬履行完毕。一审法院到英山庆龙茶业有限公司进行了调查，英山庆龙茶业有限公司证实被告人聂涛于2014年2月28日到该厂订制了3000套锦潭茶茶叶包装盒，并通过银行汇款的方式预付了20000元定金。在合同履行期内，被告人聂涛到英山庆龙茶业有限公司订购3000套茶叶包装盒，说明了被告人聂涛仍有为履行合同的行为，且该厂已按合同要求将3000套茶叶包装盒全部制作好，后因履行方式发生纠纷导致合同未能履行。被告人聂涛在客观上实施了履行合同的�为，本案相关证据也不能证明被告人聂涛主观上具有非法占有的故意。故一审判决将其收取宋某茶叶包装盒预付定金及货款80000元从合同诈骗总额中扣除是适当的。
本院认为，原审被告人聂涛以非法占有为目的，冒用他人名义，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 黎艳平
审判员 李 菁
二〇一五年一月××日
书记员 许 丹