浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终4884号
上诉人(原审原告):乐清市中达矿业设备有限公司，住所地：浙江省乐清市柳市镇西仁宕村，统一社会信用代码91330382786446767R。
法定代表人：黄成权，董事长。
委托代理人：陈国忠，乐清市中达矿业设备有限公司职员。
委托代理人：陈星兴，浙江甄博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周彬，男，1984年8月13日出生，汉族，住浙江省乐清市。
委托代理人：卓予拉、杨安取，浙江平宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江大东吴集团建设有限公司，住所地：浙江省湖州市三里桥路685号，统一社会信用代码91330500753030298Y。
法定代表人：吴仲清，董事长。
委托代理人：徐学民，浙江本佳律师事务所律师。
上诉人乐清市中达矿业设备有限公司（以下简称中达公司）、周彬为与被上诉人浙江大东吴集团建设有限公司（以下简称大东吴公司）票据损害责任纠纷一案，不服乐清市人民法院（2016）浙0382民初393号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月27日受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月9日开庭审理，上诉人中达公司的委托代理人陈星兴、上诉人周彬的委托代理人杨安取到庭参加诉讼，被上诉人大东吴公司经依法传唤，没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年6月，中达公司委托周彬为中达公司开具的两张银行承兑汇票进行贴现，周彬私刻了汇票收款人上海仪川仪表厂的印章及其法定代表人黄勤余私章，通过背书给他人进行贴现成功。2011年12月20日，中达公司向中国建设银行股份有限公司申请开具两份银行承兑汇票，汇票号码分别为1050005320531301、1050005320531302，票面金额各为壹仟万元，收款人均为上海仪川仪表厂，汇票到期日均为2012年6月20日。汇票开具当日，中达公司委托周彬对上述两份银行承兑汇票进行贴现，周彬在两份银行承兑汇票背面盖上其私刻的汇票收款人上海仪川仪表厂的财务专用章及其法定代表人黄勤余私章进行背书后，将两份汇票交给杭州汉羽投资有限公司（以下简称汉羽公司）进行贴现，蔡小红等人得知汉羽公司有承兑汇票转让贴现后，从汉羽公司骗取了包括原告开具的2000万元承兑汇票在内的3300万元承兑汇票。蔡小红等人拿到银行承兑汇票于2011年12月21日以杭州鸿衣羽裳纺织有限公司付大东吴公司价值3300万元货款的名义，将银行承兑汇票交给大东吴公司，大东吴公司当日将3300万元承兑汇票背书给大东吴公司的子公司湖州东顺物流有限公司，以湖州东顺物流有限公司名义向银行贴现方式取得货款。蔡小红等人以大东吴公司货物产品有质量问题只收取大东吴公司660万元的货物，大东吴公司将剩余货款2640万元根据蔡小红要求退回杭州鸿衣羽裳纺织有限公司。后经公安机关协助，中达公司追回1095.2万元。之后周彬岳父代周彬赔偿中达公司100万元。2013年7月18日，本院作出（2013）温乐刑事初字第828号刑事判决，判决认定被告周彬上述行为构成伪造企业印章罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月。2014年9月12日，浙江省湖州中级人民法院作出（2014）浙湖刑初字第15号刑事判决，该刑事判决认定蔡小红等人骗取中达公司2000万元银行承兑汇票的事实，蔡小红等人犯诈骗罪，蔡小红被判处无期徒刑，并判令“从被告人处扣押的财物，按比例发还被害人。余款责令各被告人继续予以退赔”等。
中达公司于2016年1月12日以票据损害责任纠纷为由，向原审法院起诉，请求判令周彬赔偿银行承兑汇票款890万元及利息损失3827000元，大东吴公司对上述赔偿金额承担连带清偿责任。在诉讼过程中，中达公司变更诉讼请求为判令周彬赔偿银行承兑汇票款884.8万元及利息损失（以884.8万元为基数按中国人民银行贷款基准利率自2012年6月20日起计算至实际履行之日止。截至起诉之日止，利息暂计为1910725.6元），大东吴公司对上述赔偿金额承担连带清偿责任。
周彬在原审中没有答辩。
大东吴公司在原审中辩称：1、中达公司与周彬之间长期存在汇票贴现，双方有委托关系，本案2000万元承兑汇票是在周彬先前帮中达公司贴现后中达公司主动找到周彬，要求周彬再次帮其套取银行现金的。2、大东吴公司是支付对价后合法取得的汇票。3、中达公司与上海仪川仪表厂并不存在其所说的巨额交易。4、中达公司对周彬私刻上海仪川仪表厂印章的行为是明知的。5、中达公司的汇票是被蔡小红等人骗取的，公安机关帮中达公司追回的损失为1095.2万元，加上周彬代为赔偿的100万元，总共为中达公司挽回的金额为1195.2万元，中达公司给周彬的贴现费为90.0654万元，扣减汇票贴现利息及中间费用后，中达公司实际损失为714.7346万元，并非其诉称的890万元。6、中达公司在2012年就票据效力向乐清市人民法院和温州市中级人民法院提起诉讼，温州市中级人民法院在2012年9月18日作出终审裁定，确认本案所涉两份汇票是有效的。因此本案中达公司诉称大东吴公司不享有票据权利是错误的。7、中达公司在不存在向上海仪川仪表厂支付巨额价款的情况下为其开具承兑汇票，违反票据法的规定，是非法套取现金，是违法行为，造成的后果应由中达公司自行承担。中达公司的损失是蔡小红等人犯罪行为造成，属追赃的范畴，中达公司起诉大东吴公司承担责任无事实依据，请求驳回对大东吴公司的诉讼请求。
原审判决认为，票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。周彬伪造收款人财务专用章和法定代表人私章，对中达公司开具的汇票进行背书，其行为违法，应承担赔偿责任。中达公司从蔡小红等人处已追回1095.2万元，从周彬处赔得100万元。因原告开具的承兑汇票于2011年12月21日被贴现，汇票提前贴现需要支付贴现利息，因此被告周彬在公安部门的讯问笔录提出应扣除贴现利息90.52万元，符合客观事实，因此该利息款应当予以扣除。因此原告的损失应是714.28万元。中达公司的该损失已被生效的刑事判决书判决责令退赃，因此周彬的赔偿责任应在蔡小红等退赔不能的范围内承担。因中达公司开具的承兑汇票于2012年6月20日到期，因此中达公司起诉要求周彬自汇票到期后按中国人民银行发布的同期贷款基准利率赔偿利息损失，有事实、法律依据，故予以支持。票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。大东吴公司通过购销合同取得承兑汇票后，进行签章背书，该票据行为有效，因此中达公司起诉要求大东吴公司对其损失承担连带清偿责任，无事实、法律依据，故不予支持。周彬经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法予以缺席审判。依照《中华人民共和国票据法》第十四条第一款、第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院〈关于审理票据纠纷案件若干问题的规定〉》第四十九条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告周彬在本判决生效之日起十五日内对浙江省湖州中级人民法院作出（2014）浙湖刑初字第15号刑事判决责令蔡小红等人退赔不能部分，在714.28万元范围内对原告乐清市中达矿业设备有限公司承担赔偿责任。款交本院民二庭转付。二、被告周彬赔偿原告乐清市中达矿业设备有限公司利息损失，利息损失以714.28万元为基数按中国人民银行同期六个月以下贷款基准利率自2012年6月20日计算到判决确定的履行之日止。三、驳回原告乐清市中达矿业设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费86348元，由原告乐清市中达矿业设备有限公司负担11198元，被告周彬负担75150元。公告费300元由被告周彬。
宣判后，中达公司与周彬均不服，向本院提出上诉。
上诉人周彬诉称：一、原审向周彬公告送达开庭传票，违反法定程序。周彬的住所地一直为××市镇××路××号，从未发生变更，且周彬母亲也一直与周彬同住，不存在无人签收的情况。周彬的联系手机也未曾发生变更或停机，不存在无法电话通知的情况。对于周彬住址及联系电话，原审在审理周彬伪造企业印章罪一案及乐清市司法局在周彬接受社区矫正时，均有记载。中达公司也知道周彬的上述住址及电话，并应提供给法院。因此，周彬不存在需要公告送达的情形，原审公告送达程序违法。二、原审未认定中达公司出票目的及出票后委托周彬对案涉汇票进行贴现的行为违法，属认定事实不清。中达公司的法定代表人黄成权与上海仪川仪表厂黄勤余系堂兄弟关系。中达公司曾两次出票给上海仪川仪表厂，但无论从周彬伪造企业印章案来看，还是从本案来看，均无中达公司与上海仪川仪表发生真实交易和债权债务关系的证据，也无上海仪川仪表厂向中达公司给付对价的证据。由此，可以说明中达公司出票是为了违规套取银行资金。尽管中达公司出票的目的是为了套取银行资金，其还是可以通过上海仪川仪表厂进行正常的贴现。但，因通过上海仪川仪表厂正常贴现流转耗时长，而中达公司因开具承兑汇票己高息借款向银行交付了一定比例的保证金。为了尽快贴现以达到少付借款利息的目的，中达公司才两次委托周彬代理进行贴现。根据我国《票据法》的相关规定，承兑汇票权利的转让以及承兑，只有收款人或持票人才能依法进行。中达公司两次将收款人非上诉人的承兑注票委托给周彬进行贴现，可以充分说明中达公司对周彬只能通过违法途径对案涉汇票进行贴现是明知的，但为了达到尽快套取银行资金的目的，中达公司仍授意周彬违法贴现。因此，周彬后续违法贴现的行为源于中达公司的违法目的。原审仅认定周彬对中达公司开具的汇票进行背书违法，却未认定中达公司出票目的以及委托周彬对案涉汇票进行贴现违法，显然是本末倒置，导致认定事实不清。三、原审适用法律错误。周彬受中达公司委托，代理被周彬对案涉承兑汇票进行贴现，而中达公司对周彬只能通过违法途径进行贴现以及汇票本身及贴现款在流转过程中可能涉及的风险是明知的，中达公司主观过错异常明显。从刑事方面来讲，周彬和中达公司的相关责任人均应对贴现过程中实施的违法行为承担刑事责任。从民事方面来讲，周彬无须就贴现过程中发生的案涉承兑汇票及贴现款的流转风险承担民事责任。经刑事判决认定周彬接受中达公司委托后将案涉汇票交付杭州汉羽投资有限公司贴现，蔡小红等人又从该公司骗取了包括案涉承兑票在内的3300万元承兑汇票并进行贴现，最终导致部分贴现款无法追回。根据上述事实，案涉汇票被蔡小红等人骗取并贴现以及部分贴现款无法追回，并非周彬的过错所致。因此，周彬无须对贴现款无法追回承担责任，中达公司的损失应通过刑事退赔及向第三人杭州汉羽投资有限公司主张赔偿权利的途径救济。原审根据《合同法》第一百零七条的规定判决周彬对蔡小红等人退赔不能部分承担赔偿责任并赔偿利息损失，显然是适用法律错误。四、即使周彬应当对中达公司承担民事赔偿责任，原审在蔡小红等人刑事退赔未全部完成的情况下，判决周彬在退赔不能的范围内赔偿本金损失及利息损失，也存在错误。首先，原审判决周彬应对蔡小红等人退赔不能部分向中达公司承担赔偿责任。但蔡小红等人骗取承兑汇票后贴现的款项中尚有600万被公安机关冻结，公安机关未确定退赔方案。另，除上述被冻结的600万元款项外，蔡小红是否有其他财产可供退赔尚无定论。蔡小红退赔不能的款项尚不能确定。一旦原审判决生效执行，将发生无法确定周彬最终赔偿的数额或者在全额执行后，中达公司又可获得退赔款项。其次，中达公司的损失不应由周彬承担赔偿责任。即使周彬因对中达公司的损失承担相应的责任，衡量周彬系受委托代理中达公司贴现以及可获的报酬不多等情形，周彬的责任也是轻微的，以周彬已承担的刑事责任及其岳父代赔的100万元足以弥补，无须另行赔偿。即使在周彬应对中达公司损失承担相应责任的情形下，原审判决周彬承担全部无法退赔的损失，严重失衡，有失公允。再者，中达公司委托周彬对案涉汇票进行贴现违法，对于违法取得的贴现款主张利息损夫，显然无法律依据。因此，原审判决周彬赔偿利息损失，存在严重错误。综上，原审判决有误，请求二审撤销原判，依法处理。
针对周彬的上诉，上诉人中达公司辩称：1、原审程序合法，周彬称原审程序违法并无证据证明，其目的仅是推脱自己承担的责任。2、原审确有不当之处，未能完全维护中达公司的权益，因此，中达公司已经提出上诉。同时，周彬认为不应承担责任是背离本案事实的。周彬自认为自己由贴现票据的机构进行贴现，事实上是中达公司基于对周彬的信任将票据交由周彬贴现，周彬上诉状中的陈述不属实。贴现金额是要进行依法的程序取得贴现的，但是周彬是私刻印章进行贴现的，受到了公安机关的处罚，该行为与中达公司无关。周彬私刻印章贴现拿去银行的现金，导致中达公司890万元没有拿到，该事实原审未能审理清楚。周彬应该承担该责任，其推脱该责任不当。3、周彬称应当承担的责任为7百多万元是错误的，其应当承当的是890万元及相应的利息及违约金。
针对周彬的上诉，被上诉人大东吴公司述称：没有意见，请求依法判决。
上诉人中达公司诉称：原审认定事实错误。首先，原审判决“中达公司的损失是714.28万元”错误。中达公司虽然通过公安机关追回部分款项，却不是1095.2万元，该款项实为周彬姑姑掌控处分的，但中达公司没有得到所谓被追回的1095.2万元的事实。所谓贴现利息90.52万元，应予扣除也是错误。由于事实所谓贴现的只有1000万元左右，扣除90.52万元的贴现利息缺乏依据。中达公司还有890万元款项没有追回，并非原审认定的714.25万元损失；其次，周彬与大东吴公司都有过错，应共同承担票据的责任。2011年12月3日，中达公司为支付上海仪川仪表厂款项，因票据贴现，周彬对的银行贴现为由，从中达公司处骗取票据原件后，私刻票据收款人上海仪川仪表厂财务专用章和法人私章，非法背书转让给大东吴公司。大东吴公司明知自己同周彬之间不存在着任何关系，为其贴现取款，提供方便，存在共同过错，而原审对此事未能妥善认定，显然不当。综上，原审判决有误，请求二审撤销原判，依法处理。
为证明中达公司在公安机关追赃的过程中910万元有80万元是给中福公司拿走了，该910万元不能全额抵偿中达公司损失的事实，中达公司二审期间提交情况说明、汇款凭证各1份。
针对中达公司的上诉，上诉人周彬辩称：一、在不计算中达公司可分配并由湖州中院扣押财务的请况下，原判认定中达公司通过公安机关追回贴现款1095.2元以及上诉人本金损失为714.28元，依据充分。根据中达公司在原审提供的证据7即湖州中院（2014）浙湖刑初字第15号判决书认定,2011年12月29日，中达公司帐户汇入185.2万元，黄成权账户汇入910万元，合计追回贴现款1095.2万元。同样根据上述刑事判决认定，蔡小红已经将包括中达公司2000万元汇票在内的3300万元汇票进行贴现，贴现所得为2640万元。故中达公司被贴现的汇票金额为2000万元，并非中达公司所称的1000万元，应按照2000万计算应扣除的贴现利息。扣除己由公安机关协助追回的1095.2万元、贴现利息90.52万元以及周彬岳父赔偿的100万元后，中达公司的实际损失金额为714.28万元。因此，在不计算中达公司可分配并由湖州中法院扣押财务的情况下，原判认定中达公司通过公安机关追回贴现款1095.2万元以及中达公司的损失为714.28万元，依据充分。二、中达公司委托周彬对汇票进行贴现，说明中达公司授意周彬通过非合法的手段贴现，并对贴现过程中的风险明知，贴现过程中发生的损害后果应由中达公司承担。承兑汇票的转让或承兑，只有收款人或持票人才能依法进行。但中达公司却两次委托并非收款人或持票人的周彬对汇票进行贴现，由此可以说明中达公司授意周彬通过非合法手段对汇票进行贴现，并对承兑过程中可能涉及的风险明知。因周彬与中达公司系委托代理关系，且中达公司明知委托事项违法以及存在的风险，周彬在代理汇票承兑过程中因蔡小红等人的诈骗而导致的票据损害后果应由中达公司承担民事责任。因此，中达公司主张周彬与大东吴公司互为存在过错，应共同承担票据的责任，显然是推卸责任，于法无据。综上，中达公司的上诉理由不能成立，就应当依法驳回。
针对中达公司的上诉，大东吴公司辩称：1、中达公司的上诉请求不成立，应当驳回。本案上海仪川仪表厂的印章虽然是假的，但是（2012）温民终字第1079号民事判决中已经判决票据有效。2、大东吴公司是在正常贸易中取得汇票，且已经付了款项，因此大东吴公司并无过错。3、大东吴公司与周彬之间不存在过错，中达公司是主动将两张汇票交给周彬进行贴现的，并不是周彬骗取的。若是骗取的那么中达公司诉周彬的刑事案件则是票据诈骗罪，而不是私刻印章罪。若周彬不是骗取票据的那么中达公司上诉请求不成立。大东吴公司之前与周彬并无贸易往来，不存在帮周彬票据贴现的情况。综上，请求驳回中达公司的上诉请求，维持原判。
针对中达公司二审期间提交的证据，周彬质证认为：该证据的真实性无异议，但根据湖州中院的判决书可以显示出910万元为中达公司全额拿走的，不排除中福公司与中达公司之间有其他的债权债务关系。大东吴公司认为，同意周彬的质证意见，公司出具的证据需要有经办人签字，该证据不合法律规定。若910万元是真的由两家公司分享的完全可以各自汇入各自的账户，而不是全部汇入中达公司。本院认为：中达公司二审期间提交的证据，能够证明2011年12月29日，被公安机关冻结的910万元款项归中达公司与中福公司共同所有，该910万元款项被统一划入中达公司帐户后，中达公司将其中的80万元转汇给中福公司的事实，故予以确认。
本院经审查当事人提供的证据，对原审认定的事实予以确认。另查明，2011年12月29日，被公安机关冻结的910万元款项归中达公司与中福公司共同所有，该910万元款项被统一划入中达公司帐户后，中达公司将其中的80万元转汇给中福公司。二审期间，中达公司又获得退赔款360万元。
本院认为，周彬在没有交易背景的情况下为中达公司办理票据贴现，并在此过程中因蔡小红等人的诈欺行为导致中达公司未能获得贴现款，并丧失了票据权利，其行为存在明显过错，应当对蔡小红等人退赔不能的贴现金额部分向中达公司承担90%的赔偿责任。中达公司在没有交易背景的情况下，将票据交由他人进行贴现，其行为同样存在过错，其应当自行承担蔡小红等人退赔不能的贴现金额部分10%的损失以及贴现金额之外的利息损失。
鉴于中福公司的书面证明承认2011年12月29日被公安机关冻结的910万元款项在划入中达公司帐户之前，就已经被协商确认为由中达公司与中福公司共同所有，结合中福公司的票据与本案中达公司的两张票据同时被蔡小红骗取的事实，中达公司主张上述910万元款项在划入其帐户后被中福公司获取的80万元属于中福公司的退赔款，依据充分，故予以确认。
中达公司董事长在周彬刑事案件中自认本案贴现利率为月息七厘多，结合涉案票据票面金额为2000万元的事实，原审采信周彬主张本案二张票据的贴现利息为90.52万元，并认定该款项不属于中达公司的损失，依据充分，故予以确认。中达公司认为原审扣除的贴现利息数额有误的观点，依据不足，故不予采纳。
大东吴公司通过购销合同取得涉案票据，其行为并无过错，属于合法受让票据的行为，因此，中达公司要求大东吴公司对其损失承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，故不予支持。
原审在邮寄送达不能向周彬有效送达开庭传票等法律文书的情况下，采用公告送达并无不当，周彬据此认为原审程序违法，缺乏法律依据，故不予确认。鉴于2011年12月29日，被公安机关冻结统一划入中达公司帐户的910万元款项中有80万元为中福公司的退赔款，并且已经被中福公司获取，结合中达公司于二审期间又获得360万元退赔款等事实，本案中达公司的损失金额相应的变更为434.28万元，周彬应当对其中的90%（即3908520元）承担赔偿责任，原审判决应当予以改判，但改判的理由是当事人二审中提交了新的证据。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持乐清市人民法院（2016）浙0382民初393号民事判决第三项与诉讼费部分。
二、撤销乐清市人民法院（2016）浙0382民初393号民事判决主文第一、二项。
三、周彬在本判决生效之日起十五日内对浙江省湖州中级人民法院作出（2014）浙湖刑初字第15号刑事判决责令蔡小红等人退赔不能部分，在3908520元范围内对乐清市中达矿业设备有限公司承担赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费61780元，由上诉人周彬、乐清市中达矿业设备有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 罗奇豪
审 判 员 郑建文
二〇一七年三月十三日
代书记员 郑婷婷