广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂刑终399号
抗诉机关广西壮族自治区柳州市人民检察院。
原审被告人覃福庆（曾用名覃刚），男，壮族，1982年6月3日出生于广西壮族自治区柳江县，小学文化，农民，住柳江县。曾因犯抢劫罪，于2012年1月5日被柳江县人民法院判处有期徒刑四年，2014年9月23日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪，于2015年12月11日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。
指定辩护人韦宁，广西同望律师事务所柳州分所律师。
柳州市中级人民法院审理柳州市人民检察院指控原审被告人覃福庆犯运输毒品罪一案，于2016年9月1日作出（2016）桂02刑初58号刑事判决。宣判后，覃福庆不上诉，柳州市人民检察院提出抗诉，广西壮族自治区人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员黄思艳、农悄出庭履行职务。原审被告人覃福庆到庭参加诉讼，广西法律援助中心指派广西同望律师事务所柳州分所律师韦宁出庭为其辩护。现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月10日凌晨2时许，被告人覃福庆受他人雇佣携带毒品氯胺酮搭乘杨某驾驶的车牌号为桂Ｂ×××××红色长安马自达牌汽车前往广西壮族自治区永福县，在广西壮族自治区柳江县宜柳高速柳江收费站入口处被公安人员抓获。公安人员当场从汽车的副驾驶室脚踏处查获覃福庆携带的12袋毒品氯胺酮，净重共计5990.1克，并从覃福庆身上查获其运输毒品的佣金人民币1800元。
上述事实，有经过一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实2015年12月10日2时10分许，公安人员在柳江县宜柳高速（柳江收费站）入口处，将涉嫌运输毒品的被告人覃福庆当场抓获，从轿车前排副驾驶脚踏位置查获毒品氯胺酮疑似物12袋，总净重5990.1克。公安机关于当日立案。
2、户籍证明，证实被告人覃福庆的身份情况。
3、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片，证实公安机关依法提取并扣押被告人覃福庆携带的可疑毒品氯胺酮12袋及100元面额人民币18张。同时扣押杨某马自达汽车一辆及100元面额人民币6张。2016年1月3日，马自达汽车已经发还给杨某。
4、尿液检测报告，证实被告人覃福庆的尿液样本经氯胺酮检测，结果呈阴性。
5、毒品称量、取样、封存笔录及照片，证实公安机关依法当着被告人覃福庆的面对被查获的12包可疑毒品进行称量，总毛重6029.8克，总净重5990.1克。
6、通讯记录，证实被告人覃福庆的两个手机号码157××××0530、155××××2295在案发前后与“贵仁”、司机杨某、桂林永福接货人有联系，与其在公安机关的供述相吻合。
7、前科材料，证实2012年1月5日，被告人覃福庆因犯抢劫罪，并判处有期徒刑4年，2014年9月23日刑满释放。
8、轿车进出收费站记录照片，证实桂Ｂ×××××红色马自达轿车2015年11月29日至2015年12月5日几次进入高速路口的事实。与被告人覃福庆的供述相吻合。
9、鉴定意见及收缴毒品证明书
（1）公（柳）鉴（毒品）字（2015）1083号毒品鉴定书，证实从覃福庆处查获的12袋可疑毒品中均检出氯胺酮成分。
（2）公（柳）鉴（毒品）字（2016）352号毒品鉴定书，证实从覃福庆处查获的12袋可疑毒品中，毒品检测氯胺酮成分含量均为70%左右。
（3）收缴毒品证明书，证实本案涉案毒品氯胺酮已上缴至柳州市公安局禁毒支队临时储存，统一上缴。
10、证人证言及辨认笔录
（1）证人龙某（宜柳高速收费员）的证言，证实2015年12月10日凌晨2时许，被告人覃福庆在宜柳高速柳江站入口被抓获，公安人员在其乘坐的车上查获12袋疑似毒品，覃福庆承认是自己携带的。
辨认笔录证实，证人龙某辨认出覃福庆。
（2）证人杨某（司机）的证言，证实案发当晚其驾车送覃福庆前往永福县，行驶至柳江高速收费站时被公安人员抓获。公安人员从车上搜缴毒品12包，共计净重是5990.1克。其之前还送过覃福庆前往永福县两次，是一个住在成团镇水灵村的叫“阿小”的人打电话，让其送覃福庆到桂林永福县，第一次是12月1日左右，第二次是12月4日左右，前两次均得到路费600元，第三次得到路费700元。
辨认笔录，证实杨某辨认出覃福庆就是搭乘其汽车运输毒品的男子。
11、被告人覃福庆的供述及辩解、辨认笔录，证实自2015年11月底开始，其帮绰号“贵仁”的男子搭乘杨某驾驶的马自达小汽车运输毒品氯胺酮到永福县，一共有三次。第一次不知道所运送的是什么，第二次怀疑是毒品了，因为运送的物品数量少，又是晚上送，而“贵仁”给的报酬很丰厚。第三次是2015年12月10日凌晨，在车辆行驶到柳江收费站时被公安机关抓获，并现场查获毒品氯胺酮12包，总计净重5990.1克。第三次运输毒品之前，先得到“贵仁”给的2000元运输费，“贵仁”还答应送货回来后另给3000元好处费。
辨认笔录，证实覃福庆辨认出杨某是开车送其去桂林的汽车司机，指出柳江县宜柳高速入口是其被抓获的地点。
原判认为，被告人覃福庆违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而进行运输，其行为构成运输毒品罪。其运输毒品氯胺酮5990.1克，数量大，应依法惩处。公诉机关指控被告人覃福庆犯运输毒品罪成立。覃福庆曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。覃福庆归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。覃福庆受他人雇佣而运输毒品，与为本人实施其他毒品犯罪而运输毒品的社会危害性存在一定区别，量刑时酌情予以考虑。指定辩护人韦宁所提覃福庆归案后如实供述罪行、认罪态度好等辩护意见与查明的事实和法律规定相符，予以采纳；所提本案公安机关违反办案程序、存在特情犯意引诱等辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。根据覃福庆的犯罪事实和认罪态度，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定>》第三条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（二）项第2目的规定，判决：一、被告人覃福庆犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年,并处没收个人财产人民币十五万元；二、公安机关扣押被告人覃福庆的违法所得人民币1800元，予以没收，上缴国库。
一审宣判后，柳州市人民检察院于2016年9月19日以柳检公诉刑抗〔2016〕1号刑事抗诉书提出抗诉，认为柳州市中级人民法院（2016）桂02刑初58号刑事判决认定事实清楚，定罪准确，但量刑畸轻，理由如下：
一、本案被告人覃福庆运输毒品氯胺酮重量为5990.1克，经鉴定，毒品含量均为70%左右，数量大，纯度高。一审法院援引《最高人民法院、最高人民检察院<关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定>》第三条，按照实施犯罪行为时的比例1:20折算，以299.5克作为量刑毒品数量。而按照实施犯罪行为时的量刑意见，在无累犯、毒品再犯情节时，250克以上即到达无期徒刑刑罚。即使按照最新毒品案件量刑意见，以1:10比例折算，在无累犯、毒品再犯的情况下，500克以上也应当以无期徒刑为量刑基准刑。而本案涉案毒品按照新规定折算后为599克，亦在无期徒刑标准之上。因此，不管按照新旧标准，对本案被告人覃福庆量刑的基准刑均应当为无期徒刑。
二、本案中，被告人覃福庆曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，2014年9月刑满释放，在2015年12月再次犯罪，构成累犯，属于依法从重情节。依据《中华人民共和国刑法》第六十一条之规定，“应当从重处罚”。根据2015年武汉会议纪要精神，“累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节，即使本次毒品犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。尤其是对于曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯、……应当严格体现从重处罚。”本案被告人覃福庆曾因犯抢劫罪被判处四年有期徒刑，属于在前罪刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，为曾因实施严重暴力犯罪的累犯，人身危险性高，社会危害性大，应当严格体现从重处罚，而一审法院在法定刑幅度内，适用最低刑对被告人覃福庆判处十五年有期徒刑，有违法律从严惩处毒品犯罪案件的精神，不能起到应有的法律效果。
三、一审判决认定覃福庆“运输毒品氯胺酮5990．1克，数量大”，同时援引最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（二）项第2目对被告人覃福庆量刑处罚，与本案事实相悖。根据一审判决所援引法律规定，认定运输毒品数量为“数量较大”程度，与该判决中认定的“数量大”的事实相互矛盾。
广西壮族自治区人民检察院于2016年11月22日作出桂检诉支刑抗〔2016〕10号《支持刑事抗诉意见书》，认为，柳州市人民检察院抗诉正确，应予支持。理由如下：
一、一审判决对覃福庆适用法律部分错误
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第三条第（一）项第2目规定“氯胺酮1000克以上的”属于“其他毒品数量大”的情形。原审被告人覃福庆运输毒品氯胺酮5990.1克，一审判决适用《意见》第三条第（二）项第2目认定覃福庆运输毒品数量属“较大”是错误的，与查明的客观事实相矛盾。
二、一审判决对覃福庆的量刑明显不当
（一）原审被告人覃福庆运输毒品数量达到判处无期徒刑的数量标准
根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法〔2015〕129号）（下称“武汉会议纪要”）第二条第（四）款第3项规定“涉案毒品为氯胺酮（俗称“K粉”）的，结合毒品数量、犯罪性质、情节及危害后果等因素，对符合死刑适用条件的被告人可以依法判处死刑。综合考虑氯胺酮的致瘾癖性、滥用范围和危害性等因素，其死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。”，覃福庆运输毒品氯胺酮5990.1克，是《意见》第三条第（一）项第2目规定的十五年有期徒刑量刑起刑点的近六倍，参照“武汉会议纪要”规定折算成海洛因是599克。在被告人不具有其他从重处罚情节的情况下，贩卖毒品海洛因判处无期徒刑的数量标准是300500克，运输毒品判处无期徒刑的数量标准是贩卖毒品的双倍。因此，覃福庆运输毒品已达到了判处无期徒刑的数量标准。
（二）原审被告人覃福庆具有从重处罚的情节
覃福庆曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
因此，认为一审判决在覃福庆运输毒品数量达到判处无期徒刑的数量标准和具有累犯从重处罚情节的情况下，以覃福庆如实供述罪行、受雇佣等情节对其适用从轻处罚，仅在量刑起刑点判处覃福庆有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，明显罪刑不相适应，量刑畸轻。
辩护人的主要辩护观点有：
一、覃福庆系受他人指使、雇佣而运输毒品，在量刑上应当与走私、贩卖、制造毒品有所区别；
二、覃福庆虽是累犯，但犯罪的动机主要是因为刑满释放后家庭生活困难，为了维持生计，不是贪图暴利；其认罪悔罪，依法可酌情从轻处罚；
三、本案不排除特情引诱；
四、覃福庆的犯罪行为发生在新司法解释之前，根据从旧兼从轻原则，应按照原司法解释规定的海洛因与氯胺酮的折算比例，即1：20进行折算和量刑。
综上，辩护人认为一审刑事判决量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，一审刑事判决认定原审被告人覃福庆受他人指使、雇佣而运输毒品氯胺酮5990.1克的事实清楚，证据确实、充分，控辩双方对此均没有异议。本院查明原审被告人覃福庆运输毒品的犯罪事实及认定的证据与一审判决一致，予以确认。
本院认为，原审被告人覃福庆违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而进行运输，其行为构成运输毒品罪。其运输毒品氯胺酮5990.1克，数量大，应依法惩处。其曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。覃福庆归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。其受他人指使、雇佣而运输毒品，可以酌情从轻处罚。
对于柳州市人民检察院的抗诉意见和广西壮族自治区人民检察院的支持抗诉意见，综合评判如下：
（一）关于本案的量刑起点。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对于“其他毒品数量大”的标准，2007年12月18日公布并实施的公通字〔2007〕84号《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第三条“关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题”中的第（一）项第2目规定，“氯胺酮1千克以上”属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百八十四条规定的“其他毒品数量大”。本案原审被告人覃福庆运输毒品氯胺酮5990.1克属“其他毒品数量大”，应当判处十五年有期徒刑以上刑罚。
（二）关于氯胺酮与海洛因的折算比例。在2007年12月18日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的通知》中，氯胺酮1千克对应的海洛因为五十克，即氯胺酮与海洛因的折算比例为20∶1。检察机关认为，氯胺酮应当根据2015年5月18日最高人民法院法〔2015〕129号《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（下称“武汉会议纪要”）第二条第（四）款第3项规定，参照氯胺酮的死刑数量标准一般按照海洛因的10倍掌握，即覃福庆运输氯胺酮5990.1克应当折算为海洛因599.01克，而不是按照20∶1折算为299.505克。经审查认为，“武汉会议纪要”中氯胺酮与海洛因10∶1的折算比例指的是死刑数量标准，是否适用于死刑以外的氯胺酮案件没有明确。且“武汉会议纪要”是指导意见，不是司法解释，从效力上无法与在2007年12月18日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的通知》相提并论。直至2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（七）项做出新的规定，走私、贩卖、运输、制造、非法持有氯胺酮500克属于刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”，即氯胺酮与海洛因按照10∶1的比例折算。
（三）关于本案的法律适用。我国刑法适用采用从旧兼从轻原则，按照2001年12月17日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”本案案发时间为2015年12月10日凌晨，发生在2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》之前，而这一新的司法解释加重了对走私、贩卖、运输、制造、非法持有氯胺酮的刑事处罚，明显对被告人不利，依照从旧兼从轻原则，本案应该适用2007年12月18日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的通知》的规定，氯胺酮与海洛因仍应当按照20∶1的比例进行折算。一审刑事判决在认定原审被告人覃福庆运输毒品数量大的同时，本应引用2007年12月18日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（一）项第2目“其他毒品数量大”的规定，但却错误地引用了该规定第三条第（二）项第2目“其他毒品数量较大”的规定，将第（一）项写成第（二）项，引用法律条文出现笔误，现予纠正。
（四）关于对原审被告人的量刑。本案原审被告人覃福庆运输氯胺酮5990.1克，经折算后相当于运输海洛因299.505克，不足300克，且是受人指使、雇佣而运输毒品，获利不高，虽然具有累犯这一法定从重处罚情节，但也具有受人指使、雇佣，归案后认罪态度好等酌情从轻处罚情节。司法实践中一般认为运输毒品犯罪的社会危害性较走私、贩卖、制造毒品为轻，故一审法院在法定幅度内对原审被告人覃福庆判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年,并处没收个人财产人民币十五万元并无不妥。
原审被告人覃福庆的辩护人提出覃福庆系受他人雇佣而运输毒品、归案后如实供述罪行、认罪态度好的情形属实，认为应当按照从旧兼从轻原则适用刑法的辩护意见是正确的，本院予以采纳。但认为本案可能存在特情引诱的情况没有依据，认为原审被告人覃福庆运输毒品仅是为了维持生计理由不充分，不予采信。
原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定>》第三条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（一）项第2目及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆洪鸣
审判员 杨 波
审判员 雷振霞
二〇一七年三月九日
书记员 麦晶晶