吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终3289号
上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。
法定代表人：黄克斯，董事长。
委托诉讼代理人：王安。
委托诉讼代理人：许可红，吉林金可律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘梅，女，1954年10月25日生，汉族，住吉林省九台市。
委托诉讼代理人：卢晓春，男，1962年2月25日生，汉族，住吉林省长春市宽城区。
原审第三人：李雨田，男，1954年10月25日生，汉族，住吉林省九台市。
上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称八局）因与被上诉人刘梅、原审第三人李雨田侵权责任纠纷一案，不服吉林省长春市九台区人民法院（2015）九民重字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
八局上诉请求：一、请求撤销一审法院重审判决，并依法改判上诉人不承担赔偿责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“上诉人在施工中存在环境污染给被上诉人鱼塘造成损失”属于认定事实不清，证据不足。被上诉人的鱼塘根本无鱼、蟹。上诉人于2008年冬季施工是否造成被上诉人鱼塘污染，不能不进行任何基本检测就下定结论。被上诉人所举证据并未完成环境侵权的举证责任。在以上情况下，上诉人不应承担任何赔偿责任。二、长春中弘资产评估有限公司的资产评估报告书不能作为一审判决的依据。三、长春金石建元工程咨询有限责任公司的鉴定报告不能作为被上诉人鱼塘便道恢复原状所需费用的依据。四、李雨田应当承担拆除便道的责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
刘梅、李雨田辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分，上诉人上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。
刘梅向一审法院起诉请求：被告赔偿原告鱼塘便道恢复原样费用为585591元及鱼塘三年的经济损失2404409元，合计实际损失299万元及本案鉴定费、诉讼费。
一审法院重审认定事实：一、原告承包经营涉案渔塘。2004年1月5日，原告与九台市西营城街道办事处（原西营城镇）榛楷泡村民委员会签订了一份《渔业承包合同》。双方约定：该村将坐落在本村六社大莲花泡承包给原告从事发展渔业生产经营，其占地面积约为183亩，其中纯水面积约180亩，承包期限为2004年1月5日至2026年12月31日。二、被告修建大莲花泡大桥所签订的协议。1、渔塘补偿协议内容为：“甲方：中国建筑土木建设有限公司乙方：刘梅根据相关法律、法规的规定，为明确甲乙双方权利、义务及责任，双方本着互惠互利的原则，特制定本协议，望双方共同遵守。甲方在大莲花泡大桥左侧施工过程中，需要填筑大莲花泡大桥左侧乙方渔塘作为施工便道。此协议与渔塘补偿没有关系，只是补偿填渔塘对乙方造成鱼的损失。经与乙方友好协商，我单位一次性补偿其经济损失伍万圆整（50000元整）。乙方保证以后再出现此种类似情况，不再向我单位提出任何理由的经济补偿及阻工现象的发生”。协议最后“甲方负责人”与“乙方负责人”处分别签有“王振波”与“刘梅”之姓名，并注明日期为2009年3月20日。同年3月27日，原告收到被告支付的人民币50，000.00元。2、渔塘补偿协议内容为：“甲方：刘梅（以下称甲方）乙方：中国建筑土木建设有限公司（以下称乙方）因大莲花泡渔塘暂未征用，并且渔塘封冻没有开河，鱼塘内的河蟹、鱼正在冬眠，乙方需要抢修工程提前填渔塘打桩及施工承台。经甲乙双方协商如下：1、乙方同意给甲方补偿鱼蟹损失费拾万元整（￥100，000.00元）。此款与整体渔塘补偿无关。2、甲方收到补偿款后，无条件允许乙方正常施工。但整体渔塘补偿必须在施工未完前一次性补偿到位，否则甲方有权停止乙方继续施工。本协议壹式肆份，甲方壹份、乙方叁份，签字后生效”。协议最后甲方“法定代表人”与乙方“法定代表人”处分别签有“刘梅”与“王振波”之姓名，并注明日期为2009年4月1日。同年4月2日，原告收到被告支付的人民币100，000.00元。3、协议书内容为：“甲方：中国建筑土木建设有限公司乙方：（未填写名称—本院注）根据有关合同法规定，本着自愿平等的原则，为明确双方权利、义务，现就乙方施工的东干渠至饮马河桥施工便道及大莲花泡渔塘施工相关事宜，达成如下协议：1、甲方对乙方修筑的东干渠至饮马河桥的施工便道、乙方施工中发生的零星工程及甲方在乙方渔塘处施工补偿，甲乙双方协商按伍拾玖万元（590000）计算，此费用包括上述项目。2、乙方同意已修筑的施工便道与甲方一次性了结，双方不存在争议。乙方同意甲方在大莲花泡渔塘中施工，直至工程结束。乙方不得以任何理由阻挠甲方在此区段内的施工。本协议书经甲乙双方法定代表人或委托代理人签字盖章后生效”。协议最后“甲方”与“乙方”处分别签有“王振波”与“李雨田”之姓名，并注明日期为2009年5月5日。同年5月8日，李雨田收到被告支付的人民币590，000.00元。三、案件相关问题。1、池塘养殖河蟹技术与经济效益问题。2008年12月1日，九台市水产技术推广站出具了《池塘养殖河蟹技术及经济效益分析》。内容为池塘条件、苗种效益、饲养管理、养殖结果、经济效益分析等。其中记载：“饲养河蟹的水色要求清淡、透明度大，PH值控制在7—7.8之间。6—9月份河蟹迅速生长季节，蟹池每15天换水1/4，保证水质清新”、“九台地区精养草成鱼的亩利润在3000元左右，鲤成鱼亩利润在2000元左右。而且随着人民生活水平的提高，对水产品的要求也由过去的大宗类向虾、蟹等名优水产品转移，养殖河蟹是渔民致富的一条有效途径”、“河蟹池应尽量保持安静、如果经常有剧烈震动、蟹受惊吓由岸上向水中跑，即影响蟹摄食又使蟹减重，同时对蟹蜕壳也有一定影响，所以蟹池不宜在火车道旁、公共汽车道旁等经常有剧烈震动的位置”。被告对上述分析真实性无异议，认为只能证明2008年的一个技术分析，证明不了效益问题。被告施工期间渔池已没有鱼了。2、涉案渔池之鱼蟹死亡等问题。①范某某、闫国臣证明被告修桥打桩抽出的泥浆把鱼蟹呛死。②九台市西营城镇人民政府证明：“我镇榛楷泡6社刘梅承包的大莲花泡渔池在2009年城际高速铁路修桥过程中，因打桩机抽出来的红沙浆把整个渔池全部污染，造成2008年的鱼蟹全部死光。由于渔池污染当年没有放入鱼苗。2010年因没有及时清淤造成渔池又不能正常养鱼。叁年给承包方造成巨大的经济损失”。该政府在证明上加盖了公章，邵长生、杨桂杰、朱久学在证明上签写了姓名。被告对上述①、②内容的真实性持异议。③对高玉才的询问笔录，高玉才证明高玉才当时其任东干渠至饮马河段项目经理，关于打桩情况，当时还是冬季，为了抢工期当时2009年3月份，冰还没有化，为了抢工期，带冰在鱼塘上施工，当时打桩时出现红浆，当时有泥浆池，但是是漏的，整个鱼塘都污染了，大概有2米深，天气暖后，看见不少死鱼、死蟹，开化后鱼塘是红颜色的。关于便道桥下恢复原貌一事，当时双方口头约定，施工完成后，由八局负责把便道桥下恢复原貌，八局无论在哪干活都工完场清，恢复原状。被告对上述内容质证意见为：作为证人应某某到庭，此证人不是我公司员工，该员工和八局有矛盾，该证言不可信。证言相互矛盾，带冰作业，后来走了，后来又证明红浆水污染鱼池，证人已某某，不可能看见春暖时鱼塘是红色的。④长吉城际铁路大莲花泡大桥阶段施工情况纪要记载：“冲击钻孔采用泥浆护壁，在围堰内设置泥浆池造浆、施工完的废浆由泥浆车运至弃渣场”。该纪要加盖了沈铁监理长吉城际铁路工程监理分站章及中国建筑第八工程局有限公司长春城际铁路工程第四项目部工程技术专用章，周金星、曲忠荣在纪要上签写了姓名。原告认为纪要记载的内容不实际。3、涉案渔池征用问题。①九台市西营城镇人民政府证明：“关于楱楷泡村6社刘梅承包的大莲花泡养鱼池在长吉城际高速修建时所占之处还没有征用，补偿款没有到位”。该政府加盖了公章，杨桂杰、朱久学、于明达在证明上签写了姓名。长春城际铁路征地、拆迁补偿协议记载：甲方为九台市长吉城际铁路建设工程领导小组建设办公室，乙方为刘梅，权属类别为水田，面积为2192.9平方米，补偿金额为49，340.25元等。上述领导小组办公室及九台市西营城镇人民政府在协议上加盖了公章，杨桂杰、刘梅等在协议上签写了姓名。原告主张上述征地、拆迁补偿协议与渔池无关。4、原告刘梅与李雨田已离婚。一审法院2001年3月20日之（2001）九民初字第827号民事调解书的内容为“原告李雨田与被告刘梅离婚”等。5、李雨田与被告签订了劳务合作合同。合同内容为：“1.1工程名称：施工便道（榛楷泡村）。1.2工程内容：施工便道的挖装、拉运、缷车、平整、碾压、修整路拱、刷路基边坡、排水沟、管涵安装、临时设施、机械调遣、临时住地及弃土场选定建设及恢复、山皮石的挖、装、运，以及施工中的协调等为完成本项工程所需要的一切工作内容。1.3承包方式：以便道延长公里为单位进行单价承包，单价中包含为完成本工程所需的所有工作内容。1.4合同价款：本合同约定工作内容单价为10万元每公里，单价中包含除山皮石材料外乙方为完成本工程所需的所有工作内容”。五、涉案鉴定报告与资产评估报告。2013年6月14日，长春金石建元工程咨询有限责任公司作出长金石建元鉴（2013）工鉴字第003号鉴定报告。内容为“九台市西营城镇榛楷泡村6组渔池恢复原状所需要费用为585，591.00元”。2012年11月12日，长春中弘资产评估有限公司作出长中弘评报字第（2012）第012号资产评估报告，内容为“刘梅渔池四年（2008—2011年）的损失金额评估价值为人民币贰佰陆拾万零叁仟肆佰零陆元整（￥2，603，406.00元）”。原告支付测绘费、鉴定费、评估费分别为20，000.00元、6，800.00元、31，000.00元。被告认为上述鉴定报告与资产评估报告没有事实依据。一审法院重审认为，一、被告负清理涉案渔塘之施工便道的义务。2009年3月20日，原告与被告签订的鱼塘补偿协议约定，“甲方在大莲花泡大桥左侧施工过程中，需要填筑大莲花泡大桥左侧乙方渔塘作为施工便道”。被告据此向原告支付了鱼蟹补偿款。依据李雨田与被告签订的劳务协作合同及日期为2009年5月5日的协议书，含上述渔塘中之施工便道在内的被告施工所需便道已承包给李雨田。被告据此向李雨田支付了价款等。前述劳务协作合同及协议书，李雨田与被告并未约定涉案渔塘所修便道由李雨田负责清理。原告与李雨田已非夫妻关系。原告主张李雨田承包行为与其无关。被告亦未能提供证据证明施工便道即为原告承包施工。综上，被告关于原告修便道费用应由第三人李雨田承担之主张，不能成立。被告在2009年10月不使用涉案渔塘之施工便道后负有清理即恢复原状之义务。被告已明确表示拒绝恢复原状。原告为减少损失已恢复原状，因此，被告应向原告赔偿恢复原状所需费用。因涉案便道属于铁路用地，铁路用地应为国家征用土地，因案涉便道九台区人民政府与刘梅间的城际铁路征地相关协议并未签订，或故城际铁路下应征收的21米宽部分在本案中不宜处理，等征地完成后，双方如有争议另行告诉。故21米宽便道拆除费用应在总费用中扣除。二、被告应向原告赔偿鱼蟹死亡之经济损失。九台市水产技术推广站认为“饲养河蟹的水色要求清淡、透明度大，PH值控制在7—7.8之间”。九台市西营城镇人民政府证实被告在原告承包的鱼池中修建大桥“因打桩机抽出来的红沙浆把整个渔池全部污染，造成2008年的鱼蟹全部死亡。由于渔池污染当年没有放入鱼苗。2010年因没有及时清淤造成渔池又不能正常养鱼”。证人范某某等证实被告修桥打桩抽出的泥浆把鱼蟹呛死。原被告争议路段工程项目经理高玉才证实，泥浆池漏了，并且还有不少死鱼。据此，被告在上述施工中存在环境污染行为及环境污所致损害事实。《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定，“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”。“环境侵权人所举证据既不能证明其污染行为不会导致受害人的损害，也不能证明导致受害人受到损害的结果确系其他原因所致。因此，对于侵权人的污染行为和受害人损害之间的因果关系，侵权人均不能提出足够证据予以否定，应当向受害人承担侵权损害赔偿责任”（《最高人民法院裁判意见精选》【上】人民法院出版。2011年版第56页）。据此，被告因其举证不能应向原告赔偿鱼蟹之经济损失。依据涉案资产评估报告之评估金额2，603，406.00元，被告已赔付了150，000.00元。被告尚应赔偿2，453，406.00元。原告只主张2，404，409.00元，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，一审法院判决如下：一、被告中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告刘梅渔池便道恢复原状所需费用431873.36元；二、被告中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告刘梅鱼蟹损失2404409.00元；三、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30720元、绘测费2万元、鉴定费6800元、评估费3.1万元由被告负担。
本院二审查明的事实与一审法院重审认定的事实一致。
本院认为：被上诉人提交的证据可以初步证明上诉人在施工过程中对其承包经营的鱼塘造成环境污染的事实，且其鱼塘中存在损害后果。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”一审法院认定上诉人对于被上诉人鱼塘损失承担赔偿责任正确，一审法院依据被上诉人提交的证据确定的损失数额适当。依据上诉人与被上诉人的协议约定，上诉人负有恢复便道原状的义务，在上诉人怠于履行此项义务的情况下，被上诉人自行恢复便道并支付相关费用，上诉人应某某予以赔偿，一审法院结合案件事实、证据及土地征收等相关情况，对于恢复便道费用数额的认定亦适当，二审法院不予调整。上诉人主张以其与原审第三人之间的协议为由拒绝支付恢复便道费用，并无合理的理由，该协议不能约束被上诉人。对于本案侵权责任纠纷，被上诉人已经提交了足够的证据予以证明，上诉人并无足够证据予以反驳，一审法院采信的鉴定意见并无明显不当之处，可以作为本案的定案依据。
综上所述，上诉人中国建筑第八工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29490.00元（上诉人中国建筑第八工程局有限公司预交30720元），由上诉人中国建筑第八工程局有限公司负担，其余1230元，退还上诉人中国建筑第八工程局有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 曾范军
代理审判员 王君伟
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 宫士杰