广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终5号
上诉人（原审原告）：黄若婷，女，汉族。
被上诉人（原审被告）：韶关风度置业酒店有限公司。
法定代表人：霍锦尧，该公司采购经理。
委托代理人：黄云锌。
委托代理人：何永刚，广东宜方律师事务所律师。
上诉人黄若婷因与被上诉人韶关风度置业酒店有限公司（以下简称风度公司）劳动争议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法民一初字第1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：黄若婷于2011年9月至2015年6月期间系韶关学院旅游与地理学院旅游管理专业2011级的在校学生。2013年6月25日，风度公司与韶关学院签订《韶关学院华美达酒店人才班校企合作协议书》，约定联合开办“韶关学院华美达酒店人才班”，从韶关学院选拔学生进行培养，其中第四条合作方式中约定：实践教学从2013年9月5日至2014年9月4日，人才班学生进入风度公司酒店进行顶岗实习；从2015年3月1日至2015年6月30日，人才班学生可自愿选择风度公司酒店进行入职毕业实习或到其他企业进行一般毕业实习。2013年9月2日至2014年8月31日，韶关学院安排黄若婷进入风度公司进行集中顶岗实习。实习结束后，风度公司向黄若婷发放了实习终结证书。2014年9月1日至12月31日，韶关学校允许黄若婷利用课余时间进行为期半年的分散锻炼。期间，黄若婷在风度公司任见习宾客关系主任职务（排班表中职位列为前台接待，而非实习生），风度公司每月支付相应报酬。2014年12月31日，风度公司口头通知黄若婷停止工作返回学校，此后，黄若婷返回学校。2015年7月15日，黄若婷以风度公司无故辞退其为由，向韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求风度公司支付经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资和未提前一个月通知的赔偿金等。2015年9月7日，韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院作出韶浈劳人仲案字（2015）101号仲裁裁决书，裁决驳回黄若婷的仲裁请求。
2015年9月17日，黄若婷向原审法院提起诉讼，诉称：黄若婷于2013年9月由韶关学院安排到风度公司实习，实习期为一年，至2014年8月。实习期内，风度公司向黄若婷支付实习生活补贴每月1100元至1430元不等。2014年8月实习期满，黄若婷继续在风度公司担任宾客关系主任职务，接受风度公司的管理及其在工作内容、工作时间上的安排，自2014年9月开始实际上班每月所获报酬为2800元至3618.74元不等，也与公司其他同岗位的报酬无差异，属于同工同酬。故此，黄若婷此时之情形显然属于正常求职、就业而非实习。另，黄若婷认为，韶浈劳人仲案字（2015）101号仲裁裁决适用劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干意见的问题》第12条规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，为适用法律不当。黄若婷自2013年9月起至2014年12月在风度公司工作，各项作息时间与风度公司其他员工一致，学校没有在校课程安排，黄若婷也没有回学校上课，因此并非利用业余时间，是全天候全职在风度公司工作。综上，黄若婷年满18岁，具有劳动主体资格，自2014年9月开始与风度公司形成合法的事实劳动合同关系，风度公司未按照《中华人民共和国劳动法》规定与黄若婷签订劳动合同，并且无理由开除黄若婷，继而在劳动仲裁中否认与黄若婷的合法劳动合同关系。为保障黄若婷的合法权益，请求原审法院判令：1、风度公司支付无故开除黄若婷经济补偿金1491元；2、未签订劳动合同双倍工资9128.24元；3、未提前一个月通知解雇黄若婷的赔偿金2982元。
原审诉讼期间，黄若婷提供了其卡号为62×××90的银行账户2013年9月至2015年5月的交易明细，该交易明细载明：风度公司于2013年10月至2014年9月分别向黄若婷发放98.77元至1432.26元不等数额工资，2014年10月至2015年1月发放2014年9月至12月工资分别为2800元、3618.74元、2800元、2709.50元。关于黄若婷在风度公司的工资金额，风度公司称2013年9月至2014年8月为每月1200元生活补贴，2014年9月至12月期间的工资金额由黄若婷与风度公司自行协商。
原审法院认为：本案争议的焦点是黄若婷与风度公司在2013年9月至2014年12月期间是否存在事实劳动关系。根据劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第12条规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。黄若婷从2013年9月至2014年12月期间虽然一直在风度公司工作，但其本人的身份仍为在校学生，仍然是风度公司根据其与韶关学院签订的《韶关学院华美达酒店人才班校企合作协议书》组织安排的实习生，本质上仍是一种教育实践活动，不视为就业，双方在此期间不存在事实劳动关系，亦不属于《中华人民共和国劳动法》调整、适用范围，因此，黄若婷以其属于员工而非实习生，风度公司应该签订劳动合同、不应无故辞退等为由，要求风度公司支付无故开除其的经济补偿金1491元、未签订劳动合同双倍工资9128.24元和未提前一个月通知解雇其的赔偿金2982元的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。综上所述，原审法院依照劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第12条之规定，于2015年11月3日作出（2015）韶浈法民一初字第1257号民事判决：驳回黄若婷要求韶关风度置业酒店有限公司支付无故开除其的经济补偿金1491元、未签订劳动合同双倍工资9128.24元和未提前一个月通知解雇其的赔偿金2982元的诉讼请求。案件受理费已减半收取5元，由黄若婷负担。
黄若婷不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定黄若婷于2013年9月至2014年12月在风度公司工作，属于劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第12条规定所调整的范围，不属于事实劳动关系，与事实不符，与法律相悖。首先，韶关学院组织旅游与地理管理学院学生前往风度公司参与“韶关学院华美达酒店人才班”实习，黄若婷事实实习期限为2013年9月至2014年8月。实习期间，韶关学院、黄若婷与风度公司未按照法律规定签订三方实习协议，未规定实习期限，应以实习完结证书的签署日期2015年9月12日为准。2014年9月，黄若婷完成实习任务后，获得实习完结证书，证书出具方为风度公司，风度公司盖章并签署日期，同批次同届同班参与实习的同学均获得此证书并于2014年9月前离职，以上事实证实黄若婷实习活动已于2014年8月结束，风度公司称实习期限为一年半与事实不符。黄若婷获得实习完结证书后，于2014年9月至2014年12月期间继续留在风度公司工作，担任宾客关系主任一职，接受其管理，与普通员工考勤时间相同，期间，韶关学院未参与管理与教学，按照银行流水帐单显示，薪金也较实习期（2013年9月至2014年8月）中的发放补贴金额差距较大，并且在此期间，风度公司、黄若婷、韶关学院未签订三方实习协议，不能认定为实习活动，黄若婷于2014年9月至2014年12月在风度公司劳动的性质明显为事实劳动关系。其次，原审法院适用法律错误。黄若婷当时年满l8周岁，根据《中华人民共和国民法通则》规定，具有完全民事能力。根据《中华人民共和国劳动法》规定，年满l6周岁就符合法律规定的就业年龄，在校大学生的身份不是《中华人民共和国劳动法》排除适用的对象。黄若婷在校学生的身份也未向风度公司隐瞒，《中华人民共和国劳动合同法》并没有“在校学生不属于劳动者，不具备劳动合同主体资格”或者“未毕业大学生，签订的劳动合同无效”规定，因此，原审法院适用劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第12条规定驳回黄若婷诉求不当，此规定仅适用于“业余时间”、“勤工助学”的特殊条件。黄若婷于2014年9月至2015年12月在风度公司劳动，并非利用业余时间，而是全职劳动，与风度公司员工考勤时间相同，班次相同；黄若婷属于大四临近毕业的在校学生，面临就业的问题，在其他同学已实习完毕离职后，黄若婷是出于就业的目的而在上述期间留在风度公司工作。所以，黄若婷于2014年9月至2014年12月期间在风度公司的劳动行为不适用上述规定。劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》属于行政规定，并非法律，也并非全国人民代表大会通过的司法解释，不能影响《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》的实施与执行。上述条例规定中也明确了“业余时间”、“勤工助学”的特殊条件，而“可以不签订劳动合同”的表述也指出可以签订劳动合同。根据教育部与财政部2007年发布的《高等学校学生勤工助学管理办法》规定，学生勤工助学的行为只能由学校组织，并在校内的岗位上进行，勤工助学的活动每月不得超过40工作小时，黄若婷在风度公司的劳动行为明显与此规定不符，因此，不属于勤工助学的行为。综上所述，请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、一、二审诉讼费用由风度公司负担。
风度公司答辩称：原审判决认定事实清楚，双方在一审期间已确认：一、黄若婷在风度公司实习期间，其身份仍是韶关学院全日制本科生，尚未毕业；二、黄若婷到风度公司实习是因为风度公司与韶关学院的培训协议，黄若婷是学校组织过来实习的，风度公司按协议约定支付实习津贴，而实习津贴与劳动报酬是有区别的；三、黄若婷是实习期满适当延期又返回学校完成功课，不是风度公司辞退，黄若婷与风度公司没有事实劳动关系。故黄若婷上诉理由不能成立，原审判决正确。
二审诉讼期间，经询问，黄若婷明确系风度公司无故开除，故第三项诉求为根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定要求风度公司支付赔偿金。
本院认为：本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：黄若婷于2014年9月至12月期间是否与风度公司存在事实劳动关系。
根据已查明的事实，黄若婷所在韶关学院于2014年9月1日至2014年12月31日安排黄若婷分散锻炼，虽从课程本质来看，黄若婷仍负有学习任务。但基于黄若婷在风度公司在此之前的集中实习已经终结，黄若婷因分散锻炼也获得充分自由时间，且并非是韶关学院组织、安排其继续留在风度公司实习，则其于2014年9月至12月期间继续在风度公司劳动的性质，应综合黄若婷入职之时的双方的意思表示、黄若婷的工作内容及时间、薪酬领取等情况进行判断。
首先，关于风度公司与黄若婷是否劳动关系中适格用人主体及劳动者的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”的规定，风度公司为有限责任公司，属劳动法规定的适格用人单位。黄若婷于2014年9月已满22周岁，符合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生身份并非劳动法规定排除适用的对象，故黄若婷也是适格劳动者。关于风度公司关于黄若婷是在校学生的抗辩意见，本院认为，劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第12条：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”规定明确适用前提为“勤工助学”，而根据《高等学校学生勤工助学管理办法》第四条：“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。……”第二十三条：“校外用人单位聘用学生勤工助学，须向学校学生勤工助学管理服务组织提出申请，提供法人资格证书副本和相关的证明文件。经审核同意，学校学生勤工助学管理服务组织推荐适合用人单位工作要求的学生参加勤工助学活动。”规定，勤工助学须由学校组织，校外用人单位聘用学生勤工助学还须经学校审核同意，风度公司未能提供证据证实黄若婷于2014年9月至12月是韶关学院审核同意并组织其在风度公司实习，故本案中黄若婷就业情况明显不符合上述部门规章及管理办法规定的勤工助学，风度公司该抗辩理由不能成立。
其次，关于双方就黄若婷入职风度公司的意思表示问题，风度公司称黄若婷是继续留在风度公司实习，黄若婷则称是双方形成劳动关系。从事实经过来看，风度公司在此之前已向黄若婷出具实习终结证书，表明双方的实习关系已经终结，对于黄若婷在2014年9月至12月期间是实习还是工作，双方则没有明确书面约定，故还应结合黄若婷在此期间的工作资料予以判断。黄若婷在2014年9月至12月期间接受风度公司的工作安排、管理，工作内容、工作时间与风度公司其他职工相似，风度公司的排班表上明确黄若婷为前台接待，区别于该公司的实习生。黄若婷领取的薪酬，风度公司在银行转汇时明确是工资，数额也明确区别于黄若婷实习时的补贴金额，故基于上述事实，本院确认双方在黄若婷入职之初的意思表示，应是建立劳动关系。
综上，因风度公司、黄若婷均是适格法律主体，在2014年9月至12月期间，黄若婷在风度公司的工作情况与该公司其他职工相似，服从于风度公司的管理，从事风度公司安排的有报酬的劳动，该劳动也是风度公司业务的组成部分，其情况明显区别于实习生，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本院确认黄若婷与风度公司形成事实劳动关系。据此，风度公司在此期间未与黄若婷签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，风度公司应向黄若婷支付双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，因风度公司在此4个月期间发放工资分别为2800元、3618.74元、2800元、2709.50元，其应向黄若婷支付9128.24元（3618.74元＋2800元＋2709.50元）工资。黄若婷主张风度公司无故解除劳动关系，风度公司辩称系韶关学院要求其通知黄若婷回校，但未提供充分证据对此予以证实，因此，风度公司行为属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，风度公司应向黄若婷支付二倍经济补偿标准的赔偿金。经计算，黄若婷在风度公司工作不满六个月，按其实际工作月数计算平均月工资为11928.24元／4＝2982.06元，经济补偿标准为半个月工资1491.03元，因此，风度公司应向黄若婷支付违法解除劳动合同的赔偿金为2982.06元。黄若婷仅主张2982元，本院予以确认。至于黄若婷要求风度公司支付经济补偿金，因系风度公司违法解除劳动合同，且已支付赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”的规定，本院对其要求风度公司支付经济补偿金1491元的主张，不予支持。
综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。黄若婷的上诉主张部分有理，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法民一初字第1257号民事判决。
二、韶关风度置业酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向黄若婷支付工资9128.24元。
三、韶关风度置业酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向黄若婷支付赔偿金2982元。
四、驳回黄若婷的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，由黄若婷负担1元，韶关风度置业酒店有限公司负担4元。韶关风度置业酒店有限公司应向原审法院交纳案件受理费4元，黄若婷多预交的4元案件受理费，由原审法院予以清退。
二审案件受理费10元，由黄若婷负担2元，韶关风度置业酒店有限公司负担8元。韶关风度置业酒店有限公司应向本院交纳案件受理费8元，黄若婷多预交的8元案件受理费，本院予以清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 胡仕忠
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