浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第2780号上诉人（原审被告）浙江潮峰建设有限公司,住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区北塘路38号。法定代表人张永庆，董事长。委托代理人李宝康，浙江宝铉律师事务所律师。委托代理人汪甜甜，公司员工。被上诉人（原审原告）胡良松,男,1978年10月24日出生,汉族，住安徽省安庆市太湖县。委托代理人何东南，浙江均思律师事务所律师。上诉人浙江潮峰建设有限公司（以下简称潮峰公司）因与被上诉人胡良松合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第2873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2013年5月30日，胡良松与潮峰公司签订《内部经济责任承包书》一份，约定潮峰公司将中标承建的德州奥阳农业开发有限公司综合利用项目工程以内部经济责任双承包的形式委托给胡良松，由胡良松负责组建该工程的项目部并对项目部负所有责任；本内部经济责任承包书承包范围为潮峰公司与工程建设单位签订的总承包施工合同中规定的所有施工承包范围；承包形式采用管理费定额上缴，实行先提存后分配的原则，单独立账、单独核算、自负盈亏的形式；胡良松在承包工程项目后，该工程的投标保证金、工程履约保证金等均由胡良松自行承担，对汇出的投标保证金、工程履约保证金（本工程特别约定保证金为50万元）负所有责任，胡良松将上述所有款项均打入潮峰公司指定账户并出具盖有潮峰公司公章的收据，由潮峰公司统一管理并按建设方合同约定收回及时返还给胡良松；发包方确保30日内进场，45天内开工，在此期间无法开工，则潮峰公司无条件协助胡良松讨要保证金等内容。2013年6月13日，胡良松出具承诺书一份，同意因为先期由潮峰公司委托徐金法兑付履约保证金50万元，胡良松同意将支付给潮峰公司的50万元汇入潮峰公司委托人徐金法账户，内部承包协议履约后按合同条款执行。2013年6月14日，胡良松汇给潮峰公司50万元。同日，潮峰公司将50万元转账给徐金法。2013年9月19日，山东奥阳农业开发有限公司（以下简称奥阳公司）通知潮峰公司，潮峰公司在该公司签订《建设承包合同》，工程项目不能按时开工，各单位请于2013年10月25日至2013年10月29日前往该公司正式办理进场手续，如潮峰公司有变化，不能按时施工，该公司将于2013年10月15日至2013年10月20日办理退款业务。另查明，2013年5月30日，潮峰公司向徐金法出具委托书一份，约定潮峰公司委托徐金法于2013年5月31日前代表潮峰公司向奥阳公司支付合同履约保证金50万元，保证金到奥阳公司后仅潮峰公司有权退还，徐金法支付的50万元由潮峰公司与奥阳公司签订合同后，潮峰公司无息支付给徐金法。次日，奥阳公司开具给潮峰公司50万元保证金的收据一份。2015年6月9日，胡良松向原审法院起诉，请求判令潮峰公司归还保证金50万元，并赔偿利息损失56650元（按同期银行贷款年利率6.18%计算，从2013年7月15日起算至实际款项还清日止）。原审法院认为，胡良松与潮峰公司签订的《内部经济责任承包书》是企业为完成生产经营目标与职工就具体项目达成的确定双方权利义务关系的合同，双方均承认胡良松非潮峰公司的员工，该承包书中约定的施工活动并未实际履行，故潮峰公司无法举证证明潮峰公司给予胡良松资金、技术、设备、人力等方面的支持，因此，双方签订的内部经济责任承包书，其实质是胡良松借用潮峰公司的建设工程施工资质进行施工活动并上交管理费的挂靠经营合同，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。胡良松依据承包书的约定向潮峰公司交纳了工程保证金50万元，潮峰公司辩称《内部经济责任承包书》约定胡良松在承包工程项目后，该工程的工程履约保证金由胡良松自行承担，由于《内部经济责任承包书》属于无效合同，且该约定并不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，故不能依据该约定确认由胡良松承担工程履约保证金的风险。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对于本案无效合同的签订，双方均明知或应当知道国家法律、行政法规对建设工程施工资质的强制性规定，但仍签订挂靠合同予以规避，故双方均存在过错。合同中约定的施工活动并未实际履行，因此，潮峰公司应当返还胡良松保证金50万元，对利息损失由胡良松自行承担。据此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决:一、浙江潮峰建设有限公司于判决生效之日起十日内返还胡良松保证金50万元；二、驳回胡良松的其余诉讼请求。如潮峰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9366元，减半收取4683元，由胡良松负担283元，浙江潮峰建设有限公司负担4400元。宣判后，潮峰公司不服，向本院提起上诉称：2013年5月30日被上诉人为承包建设“奥阳农业综合利用项目”与上诉人签订了《内部经济责任承包书》借用上诉人施工资质承包建设该项目，同日上诉人根据该“承包书”与“山东奥阳农业开发有限公司”订立了施工合同，合同约定：履约保证金50万元。“承诺书”约定被上诉人单独立账单独核算，自负亏盈的形式。被上诉人在承包工程项目后，对该工程的投保保证金、工程履约保证金负所有责任。据此被上诉人应自行支付工程履约保证金50万元。2013年5月31日徐金法代为被上诉人通过上诉人支付奥阳公司50万元履约保证金，2013年6月13日被上诉人汇入上诉人帐户50万元，要求上诉人汇入徐金法帐户，用于归还徐金法为其垫付的50万元履约保证金。由此可以认定：被上诉人向上诉人汇入的50万元履约保证金是被上诉人为履行施工承包合同和《经济责任承包书》所约定的义务。该50万元的返还义务人是奥阳公司，非上诉人。原审法院认定：“被上诉人依据承包书的约定向上诉人缴纳了工程保证金50万元”这一认定混淆了工程承包履约保证金与承包书的合同保证金的区别，被上诉人并没交纳给上诉人50万元保证金，其受益人或收款人是山东奥阳公司，而不是上诉人。原审法院依据“以合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还的法律规定判令上诉人返还50万元”显属适用法律不当，因为上诉人并没有通过合同（承包书）取得上述50万元。奥阳公司也没有通过上诉人返还该50万元履约保证金，被上诉人作为挂靠人享有挂靠项目独立的财产权，享有权利、承担责任。现该50万元履约保证金无法返还所造成的损失由被挂靠人（上诉人）承担显然有违公平，该损失理应由挂靠人自行承担。综上，请求二审法院：发回重审或查明事实后驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人胡良松在二审中答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案中，双方对胡良松并非潮峰公司的职工，双方签订的《内部经济责任承包书》系胡良松利用潮峰公司的相关资质，对外从事承包经营活动，潮峰公司收取定额管理费的事实均无异议，本院予以确认。由于该合同名为内部承包，实为挂靠经营，违反了国家法律和行政法规的强制性规定，故应认定无效。而本案争议的50万元是胡良松为履行以潮峰公司名义与山东奥阳农业开发有限公司签订的《建设工程承包合同》而支付的履约保证金，是由潮峰公司委托徐金法先向山东奥阳农业开发有限公司付出，然后再由胡良松通过潮峰公司支付给徐金法，因此，对外该款属于潮峰公司支付的履约保证金。现因潮峰公司与山东奥阳农业开发有限公司签订的《建设工程承包合同》没有实际履行，而山东奥阳农业开发有限公司又没有退还该50万元履约保证金，故应由潮峰公司负责追偿。虽然《内部经济责任承包书》曾有约定该履约保证金应由胡良松自行承担并负所有责任，但因该合同属于无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应由潮峰公司归还胡良松该50万元履约保证金。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9366元，由浙江潮峰建设有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  俞建明审 判 员  余江中代理审判员  石清荣二〇一六年四月二十八日书 记 员  王 琳??