福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第10号
抗诉机关福建省诏安县人民检察院。
原审被告人蔡某，男，1982年11月8日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，原系漳州鹭燕医药有限公司员工。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪，于2013年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于诏安县看守所。
辩护人沈冰妹，福建诚智律师事务所律师。
福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院指控原审被告人蔡某犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2013年11月15日作出（2013）诏刑初字第190号刑事判决。原公诉机关福建省诏安县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派代理检察员黄小燕、裴章艺出庭履行职务。原审被告人蔡某及其辩护人沈冰妹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、行贿
诏安县卫生局下属的梅岭镇卫生院、四都中心卫生院、深桥镇卫生院、建设乡卫生院、太平镇卫生院、南诏社区卫生服务中心、秀篆镇卫生院、红星乡卫生院、西潭乡卫生院均为事业单位法人。基层医疗卫生机构中，院长（主任）对开展与其功能相适应的基本医疗卫生服务、行政管理负责；副院长（副主任）配合院长开展工作，对其分管的工作负行政管理职责。药房负责人（管理员）对药房的管理、药品进出库及配送等工作承担相应职责。
2009年3月份开始，被告人蔡某被漳州鹭燕医药有限公司聘用为正式员工，负责诏安县各乡镇卫生院的药品配送。2012年1月份至12月份期间，蔡某在推销“黄芪颗粒”等药品的过程中，为使乡镇卫生院多采购药品以便自己能从中获利，采取帐外暗中送回扣的手段，共送给国家工作人员药品回扣款合计人民币106355元（以下均为人民币）。其中：
1、2012年5月份，蔡某到诏安县梅岭镇卫生院找到负责药房采购的沈某丙，推销“七叶皂苷钠针”、“盐酸氨基葡萄糖片”等药品，并承诺“七叶皂苷钠针”每支给回扣款3.5元、“盐酸氨基葡萄糖片”每盒给回扣款5元。2012年6月到2012年年底，梅岭镇卫生院向蔡某采购“盐酸氨基葡萄糖片”1050盒、“七叶皂苷钠针”85盒（每盒8支）。后蔡某送给沈某丙回扣款7630元。
2、2012年7、8月间，蔡某找到梅岭镇卫生院药房主任李某甲推销药品“克林霉素磷酸酯注射液”，并承诺每支药品给回扣款3.5元，蔡某同时建议其中部分回扣款给医生。2012年8月至12月，梅岭镇卫生院采购了250支“克林霉素磷酸酯注射液”，蔡某送给李某甲回扣款875元。
3、2012年9月份至2013年1月，蔡某为了让四都中心卫生院尽量多采购他推销的药品，多次找四都中心卫生院院长吴某，先后送给他现金合计5500元。
4、2012年6月初，蔡某到诏安县四都中心卫生院找药房负责人林某甲，向他推销“头孢西丁钠”、“七叶皂苷钠针”等药品，并承诺“头孢西丁钠”每支给林某甲回扣款0.5元，“七叶皂苷钠针”每支给林某甲回扣款1元。2012年6月至12月，四都中心卫生院分多次购进“头孢西丁钠”770盒（每盒10支，共7700支）和“七叶皂苷钠针”40盒（每盒8支，共320支），后蔡某给林某甲回扣款4170元。
5、2012年8月初，蔡某到诏安县深桥镇卫生院找副院长朱某，向朱某推销“黄芪颗粒”、“双黄连颗粒”等药品，并承诺“黄芪颗粒”每盒给朱某回扣款2元，“双黄连颗粒”每盒给朱某回扣款1.5元。2012年8月至12月期间，朱某批准深桥镇卫生院多次购进“黄芪颗粒”4550盒、“双黄连颗粒”2600盒。后蔡某送给朱某药品回扣款13000元。
6、2012年9月初，蔡某找深桥镇卫生院药房负责人沈某丁，推销“黄芪颗粒”、“双黄连颗粒”等药品，并承诺“黄芪颗粒”每盒给沈某丁回扣款1元，“双黄连颗粒”每盒给沈某丁回扣款0.5元。2012年8月至12月期间，深桥镇卫生院多次购进“黄芪颗粒”4550盒、“双黄连颗粒”2600盒。后蔡某送给沈某丁药品回扣款5850元。
7、2012年1月初，蔡某找诏安县霞葛中心卫生院副院长叶某甲，推销“七叶皂苷钠针”、“血栓心脉宁胶囊”、“长春西汀针”等药品，并承诺“七叶皂苷钠针”每支给叶某甲回扣款4.5元，“血栓心脉宁胶囊”每盒给叶某甲回扣款8元，“长春西汀针”每支给叶某甲回扣款6元。2012年1月至12月期间，叶某甲批准霞葛中心卫生院多次购进“七叶皂苷钠针”20盒（每盒8支，共160支）、“血栓心脉宁胶囊”1070盒、“长春西汀针”650支。后蔡某送给叶某甲回扣款13180元。
8、2012年7月初，蔡某找诏安县建设乡卫生院院长许某丙，推销“黄芪颗粒”、“双黄连颗粒”等药品，并承诺“黄芪颗粒”每盒给许某丙回扣款5元，“双黄连颗粒”每盒给许某丙回扣款3元。2012年7月至12月期间，许某丙批准建设乡卫生院多次采购“黄芪颗粒”350盒、“双黄连颗粒”250盒。后蔡某送给许某丙回扣款2500元。
9、2012年8月初，蔡某找诏安县太平镇卫生院药房管理员沈之良，推销“黄芪颗粒”、“双黄连颗粒”、“血栓心脉宁胶囊”、“长春西汀针”等药品，并承诺“黄芪颗粒”每盒给沈之良回扣款5元、“双黄连颗粒”每盒给沈之良回扣款3元、“血栓心脉宁胶囊”每盒给沈之良回扣款8元、“长春西汀针”每支给沈之良回扣款6元。2012年8月份至12月期间，太平镇卫生院采购了“黄芪颗粒”3100盒、“双黄连颗粒”1000盒、“血栓心脉宁胶囊”140盒、“长春西汀针”80盒（每盒2支，共160支）。后蔡某送给沈之良回扣款20580元。
10、2012年9月初，蔡某找诏安县南诏社区卫生服务中心药房管理员沈某戊，推销“双黄连颗粒”，并承诺每盒给沈某戊回扣款3元。2012年9月至12月期间，南诏社区卫生服务中心多次购进“双黄连颗粒”735盒。后蔡某送给沈某戊回扣款2205元。
11、2012年9月初，蔡某找诏安县秀篆镇卫生院药房负责人林某乙，推销“黄芪颗粒”，并承诺每盒给林某乙回扣款5元。2012年8月至12月期间，秀篆镇卫生院购进“黄芪颗粒”2050盒。后蔡某送给林某乙回扣款10250元。
12、2012年9月初，蔡某找诏安县红星乡卫生院院长林某丙，推销“黄芪颗粒”，并承诺每盒给林某丙回扣款5元。2012年9月至12月，林某丙批准红星乡卫生院多次购进“黄芪颗粒”共1680盒。后蔡某送给林某丙回扣款8400元。
13、2012年3月初，蔡某找诏安县西潭中心卫生院药房主任何钦勇，推销“长春西汀针”针剂药品，并承诺每支给何钦勇回扣款6元。2012年3月至12月期间，西潭中心卫生院多次购进“长春西汀针”共100盒（每盒2支，共200支）。蔡某送给何钦勇回扣款1200元。
14、2012年10月初，蔡某找诏安县金星乡卫生院院长沈某甲，推销“黄芪颗粒”、“双黄连颗粒”，并承诺“黄芪颗粒”每盒给沈某甲回扣款1.5元，“双黄连颗粒”每盒给沈某甲回扣款1元。之后，沈某甲批准金星乡卫生院购进“黄芪颗粒”1320盒，“双黄连颗粒”465盒。蔡某送给沈某甲回扣款2445元。
15、2012年10月初，蔡某找金星乡卫生院药房管理员王某，推销“黄芪颗粒”、“双黄连颗粒”、“盐酸氨基葡萄糖片”、“清开灵胶囊”、“坎地沙坦酯片”、“枣仁安神颗粒”。并承诺每盒给王某回扣款，其中“黄芪颗粒”3.5元、“双黄连颗粒”2元、“盐酸氨基葡萄糖片”5元、“清开灵胶囊”3元、“坎地沙坦酯片”7元、“枣仁安神颗粒”3元。之后，金星乡卫生院除了购进“黄芪颗粒”1320盒、“双黄连颗粒”465盒，还购进“盐酸氨基葡萄糖片”230盒、“清开灵胶囊”160盒、“坎地沙坦酯片”100盒、“枣仁安神颗粒”230盒。蔡某送给王某回扣款8570元。
原判认定上述事实，有诏安县卫生局关于基层医疗卫生机构人员职责的说明，《乡镇卫生院管理办法（试行）》条文，诏安县事业单位登记管理局的证明，诏安县卫生局关于吴某等同志任免的通知，各相关卫生院出具的涉案收受款项人员身份的证明，各相关卫生院药品采购入库明细及记账凭证、发票，漳州鹭燕医药有限公司出具的证明，证人沈某甲、王某、沈某乙、沈某丙、李某甲、许某甲、吴某、林某甲、朱某、沈某丁、叶某甲、李某乙、许某乙、许某丙、沈之良、沈某戊、林某乙、林某丙、何钦勇的证言，以及被告人蔡某的供述与辩解等证据证实。
二、对非国家工作人员行贿
2012年6月至12月间，被告人蔡某到四都中心卫生院、深桥镇卫生院，向医生罗某、张家勇、叶某乙、叶某丙推销“七叶皂苷钠针”等药品，采取帐外暗中送回扣的手段，以促使医生利用给病人看病开处方的便利多开这些药品，自己从中获利，合计送出药品回扣款人民币22700元（以下均为人民币）。其中：
1、2012年8月，蔡某向诏安县四都中心卫生院医生罗某推销“七叶皂苷钠针”、“头孢西丁钠”，并承诺开处方时使用“七叶皂苷钠针”，每支给予罗某回扣款3.5元、使用“头孢西丁钠”，每支给予罗某回扣款2.3元。2012年8月至12月期间，罗某开处方时共开出“七叶皂苷钠针”14支和“头孢西丁钠”3521支，蔡某送给罗某回扣款合计8100元。
2、2012年6月，蔡某向诏安县四都中心卫生院医生张家勇推销“七叶皂苷钠针”、“头孢西丁钠”，并承诺开处方时使用“七叶皂苷钠针”，每支给予张家勇回扣款3.5元、使用“头孢西丁钠”，每支给予张家勇回扣款2元。2012年8月至12月期间，张家勇开处方时共开出“七叶皂苷钠针”46支和“头孢西丁钠”1388支，蔡某送给张家勇回扣款合计2900元。
3、2012年9月，蔡某找深桥镇卫生院医生叶某乙，推销“黄芪颗粒”、“双黄连颗粒”等药品，并承诺开处方时使用“黄芪颗粒”，每盒给予医生叶某乙和叶某丙回扣款2元、使用“双黄连颗粒”，每盒给予叶某乙和叶某丙回扣款1元。2012年9月至2013年1月期间，叶某乙和叶某丙在开处方时尽量多的开出“黄芪颗粒”、“双黄连颗粒”药品。蔡某3次送给叶某乙回扣款合计10200元。后叶某乙分给叶某丙回扣款4000元，蔡某实际送给叶某乙回扣款6200元。
4、2012年9月，蔡某找诏安县深桥镇卫生院医生叶某丙，推销“黄芪颗粒”、“双黄连颗粒”等药品，并承诺开处方时使用“黄芪颗粒”，每盒给予叶某丙和叶某乙回扣款2元、使用“双黄连颗粒”，每盒给予叶某丙和叶某乙回扣款1元。2012年9月至2013年1月期间，叶某丙和叶某乙在开处方时尽量多的开出“黄芪颗粒”、“双黄连颗粒”药品。后蔡某直接送给叶某丙回扣款1500元，还交待叶某乙分给叶某丙回扣款4000元。蔡某共送给叶某丙5500元。
原判认定上述事实，有诏安县四都中心卫生院和深桥镇卫生院关于涉案收受款项人员身份的证明，证人罗某、张某、叶某乙、叶某丙的证言及被告人蔡某的供述与辩解等证据证实。
原审认定本案事实的其它证据还有：公安机关提供的被告人蔡某等人的户籍证明、抓获经过，中共诏安县纪律检查委员会关于蔡某到案的情况说明，办案机关提供的沈之良、叶某甲等人退赃款项的单据凭证，相关辨认笔录以及诏安县人民检察院的侦查终结报告等。
原判认为，被告人蔡某在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣，数额共计人民币106355元，其行为以行贿论处。被告人蔡某为谋取不正当利益，给予非国家工作人员以财物，数额共计人民币22700元，属数额较大；被告人蔡某的行为构成行贿罪、对非国家工作人员行贿罪，应数罪并罚。公诉机关依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，起诉指控被告人蔡某行贿数额在十万元以上并向三人以上行贿的，应当认定为“情节严重”，判处五年以上十年以下有期徒刑。该司法解释自2013年1月1日起施行，被告人蔡某的犯罪行为发生在2012年以前，根据“从旧兼从轻”的溯及力原则，本案不适用上述司法解释。被告人蔡某是在调查机构掌握相关犯罪线索，进行调查谈话、讯问过程中，如实交代犯罪事实的，没有自动投案的行为，不符合自首条件，不应认定为自首；但其归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。遂依法判决：被告人蔡某犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑二年八个月。
抗诉机关抗诉提出，原判未适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，没有认定蔡某的行贿犯罪属“情节严重”不当，致该罪量刑畸轻，应予纠正。
福建省漳州市人民检察院出庭履行职务的检察员以相同理由发表出庭意见。
原审被告人蔡某辩称原判量刑偏重，要求从轻处理。其辩护人辩护提出原判决正确，量刑适当，应予维持。
经审理查明，原判认定原审被告人蔡某犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪的事实清楚，证据确实、充分。另查明，原审被告人蔡某因涉嫌对非国家工作人员行贿被调查，在办案部门于2013年4月7日至9日对其约谈时，主动交待了办案部门尚未掌握的其向李某甲、林某甲、朱某、沈某丁、林某乙、沈某戊、何钦勇、许某丙、林某丙、沈之良、叶某甲等人行贿的事实，数额达人民币82210元。诏安县人民检察院对其行贿事实于2013年5月14日进行初查，并于同月17日立案侦查。
认定上述事实的依据，以及原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人蔡某在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，数额共计人民币106355元，其行为以行贿论处；其还为谋取不正当利益，给予非国家工作人员以财物，数额共计人民币22700元，数额较大；其行为已分别构成行贿罪、对非国家工作人员行贿罪；应予数罪并罚。其对三人以上行贿、行贿数额在十万元以上，行贿罪属情节严重。检察机关抗诉认为原判未适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿解释》）的规定，没有认定蔡某的行贿犯罪属“情节严重”不当的意见，经查，该司法解释于2013年1月1日起施行，是对1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条行贿罪量刑标准的进一步明确，原审被告人蔡某的行贿犯罪行为虽在《行贿解释》施行之前，但其行为时并无其它司法解释对行贿罪定罪量刑标准作出明确的规定，故按照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定，原审被告人蔡某的行贿犯罪行为，属《行贿解释》施行后正在处理的案件，应依照《行贿解释》的规定办理，因此，检察机关的该抗诉意见于法有据，应予支持。原审被告人蔡某因涉嫌对非国家工作人员行贿被调查，在办案部门对其约谈时，主动交待了办案部门尚未掌握的其向李某甲、林某甲、朱某、沈某丁、林某乙、沈某戊、何钦勇、许某丙、林某丙、沈之良、叶某甲等人行贿的事实，数额达人民币82210元，相关事实是在检察机关对其行贿行为刑事立案前主动交待，按照《行贿解释》第十三条的规定，该情形符合刑法第三百九十条第二款规定的“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为”，依法可以减轻处罚。鉴于上述情形，原判虽未认定原审被告人蔡某行贿罪属“情节严重”，但蔡某具有在追诉前主动交待大部分行贿行为的法定减轻处罚情节，原判对其犯行贿罪判处有期徒刑二年六个月的量刑是适当的，与其另犯对非国家工作人员行贿罪被判处的有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑二年八个月的量刑并无不当，故本院对原审判决量刑结果不作变更。据此，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条、第一百六十四条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项第1目、第五条、第七条第一款、第十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第二条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
代理审判员 林秀美
代理审判员 杨 健
二〇一四年二月十八日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
……
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第一百六十四条第一款为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
……
（二）行贿数额在十万元以上不满二十万元，并具有下列情形之一的：
1、向三人以上行贿的；
……
第五条多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。
第七条第一款因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。
第十三条刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。
《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》
一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……