辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终4700号上诉人（原审被告）：大连宏港建筑安装工程有限公司，住所地大连经济技术开发区。法定代表人：李洪奎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙爱萍，辽宁竞业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连英歌石混凝土有限公司，住所地大连经济技术开发区董家沟西英村。法定代表人：邱洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕洪刚、王月，辽宁万峰律师事务所律师。上诉人大连宏港建筑安装工程有限公司因与被上诉人大连英歌石混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初3074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人孙爱萍和被上诉人的委托诉讼代理人吕洪刚、王月均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连宏港建筑安装工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求。事实和理由：案涉工程先由案外人供应商品砼，解除合同后才由被上诉人供应商品砼，上诉人在原审提供了《工程决算书》和《终止合同协议书》，可以佐证上诉人所需商品砼量，原审法院未采信错误；被上诉人提供的结算单、送货单和供应明细数量、种类与实际需示不符，不能证明与本案的关联性，故原审认定事实有误。大连英歌石混凝土有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求和理由，认为：1、上诉人提供的证据材料上没有单位负责人的制作人签章，不符合证据形式要件；2、《终止合同协议书》和《情况说明》无法判断客观真实性，且施工楼号与案涉工程不完全一致，《决算书》只约束决算双方，对被上诉人没有约束，其客观真实性也无法判决；3、被上诉人的送货单上标注了具体的送货时间，种类、数量，数量与结算书一致，真实客观，原审法院采信正确；4、开发区法院（2015）开执字第2970号执行裁定书和《履行债务通知书》及开发区法院的回复均可知，上诉人的案涉工程未完结，故《决算书》不具有真实性。另外，上诉人也未能提供竣工验收证明，也佐证了《决算书》并非真实存在。大连英歌石混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付欠付混凝土货款1,859,605元及违约金（自2015年10月29日起至欠款付清之日止，以欠款1,859,605元为本金，按日万分之五计算，截止2016年5月23日，逾期违约金为192,469.11元）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2013年7月24日签订《商品混凝土买卖合同书》，由原告为被告施工的大连盛辉钛业有限公司1#、2#、3#、5#建筑工程提供商品混凝土。合同第7.1条约定，原告为被告垫付至工程主体封顶，被告按混凝土实际发生量一次性付清全部混凝土款。被告应按以上约定向原告支付价款，以确保混凝土供应的顺利进行。被告逾期付款10日，原告有权停止供应混凝土。第7.2条约定，工程主体封顶(构筑物完工)30日内,被告向原告支付至实际发生的商品混凝土价款100%。第9.2条约定，如被告逾期付款的，每逾期一日，应按逾期付款额的日万分之五向原告支付逾期违约金，直至付清全部价款为止。双方针对混凝土的数量、金额、质量等问题作了其他约定。同日，双方签订《补充协议》，约定如果被告承担税费，所有混凝土价格在合同各等级混凝土价格基础上下浮20元/立方米。上述合同签订后，原告按约向被告供应混凝土。原告提交的2013年8月23日至2015年9月28日期间由“曲艺高、夏德伦、张守仪、李有鹤”签名的商品砼结算单，共向被告供应混凝土5,896立方米，货款为1,859,605元。原告提交商品砼送货单显示总货款为1,859,605元。原告称案涉主体工程于2015年9月29日封顶，被告称案涉主体工程于2014年6月30日之前封顶。被告认可原告供应了3,281.1立方米（7,908.1立方米-4,627立米）混凝土。庭审中，经原告确认原告提交的2014年8月22日、9月25日、10月18日、11月1日金海湾项目A-4混凝土供货单共计350立方米（总计货款：117,305元）；原告提交的2013年9月6日送货单、2015年7月4日及2015年9月28日盛辉钛业项目商品砼结算单共计154立方米（总计货款：46,220元），均不属于被告施工项目，同意扣除以上共计货款163,525元。一审法院认为，原、被告签订《商品混凝土买卖合同书》及《补充协议》系双方真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。原告提交商品砼结算单用以证明总货款的数额，并提交了详细的送货单加以证明，因送货单系供货时同时形成的原始凭据，在被告未提交有效相反证据加以否定的情况下，应当认定原告完成了全部供货义务，被告应当按约给付货款。关于被告辩称案涉工程所需要混凝土方量为7,908.1立方米，案外人大连建华商品混凝土有限公司已供混凝土4,627立方米，因被告未提供有效证据证明案涉工程所需混凝土的方量及大连建华商品混凝土有限公司供应混凝土总量，故对被告的该项抗辩意见，不予支持。因庭审中原告确认扣除不属于被告施工项目混凝土货款163,525元，故被告应当支付原告货款1696,080元（1,859,605元-163,525元）。关于案涉主体工程封顶时间，因被告未提交有效证据证明其辩称的封顶时间，故以原告陈述案涉主体工程于2015年9月29日封顶为准。违约金的性质以补偿性为主，惩罚性为辅，违约金的约定不能高于实际损失。最高人民法院将民间借贷利率的约定限定为24%以内，在此上限之下确定违约金支付标准，应属合法范围。因双方约定按照未付款项日万分之五标准计算违约金在此上限之下，故被告关于违约金过高的答辩意见，不予采纳。因双方约定于工程主体封顶30日内被告向原告支付全部商品混凝土价款，故原告可以自2015年10月29日起至付清欠款之日止按照日万分之五标准向被告主张违约金。综上所述，原告的部分诉讼请求合理有据，予以支持。判决：一、被告大连宏港建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告大连英歌石混凝土有限公司货款1,696,080元及违约金（自2015年10月29日起至欠款付清之日止，以欠款1696,080元为本金，按日万分之五标准计算）；二、驳回原告大连英歌石混凝土有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,216元，由原告大连英歌石混凝土有限公司负担2,042元，由被告大连宏港建筑安装工程有限公司负担21,174元。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人订立的《商品混凝土买卖合同书》合法有效，被上诉人按约向上诉人运送了商品砼，上诉人的代表签收了货物，并经对账向被上诉人出具了《商品砼结算书》以确认尚欠上诉人的货款数额，上诉人未能及时给付货款，构成违约，原审判令上诉人给付欠款并按约承担违约金并无不妥，本院予以维持。关于原审证据的认定问题，被上诉人提交的《送货单》系供货当时形成的原始凭据，详细记录了送货的时间、地点、品种、数量等信息，且有收货员的签名，具有客观真实性，上诉人否认《送货单》的真实性及与本案的关联性，但未能提供任何证据加以反驳，应当认定被上诉人实际完成了相应的供货义务；且《商品砼结算书》与《送货单》中记载的商品砼数量相一致，相互佐证，能够共同证明被上诉人向上诉人实际供应商品砼的数量。而上诉人在原审提交的《决算书》和《终止合同协议书》不符合证据的法定构成要件，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，认为被上诉人提交的证据优势于上诉人所提交的证据的证明力，于法有据，本院予以确认。故上诉人关于原审证据采信有误导致事实认定错误的上诉理由不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,216元，由大连宏港建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王丽明审判员  王慧莹审判员  宁 宁二〇一七年七月三日书记员  张文秀