河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第713号
上诉人（原审被告）河北锐利机械科技有限公司。住所地鸡泽县建设大街东侧。
法定代表人：杜占军，系该公司总经理。
委托代理人彭仲信，河北中大同律师事务所律师。
委托代理人任上飞，河北锐利机械科技有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）董冬冬。
委托代理人靳辉，河北熙坤律师事务所律师。
委托代理人李炜，河北熙坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）柴亚超。
被上诉人（原审被告）田汶山。
被上诉人（原审被告）郭书亮。
上述三被上诉人委托代理人石冀湘，河北鼓山律师事务所律师。
上述三被上诉人委托代理人李占岭，河北鼓山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李天亮。
委托代理人郭振锋，邱县新城为民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）鸡泽县顶新建筑材料有限公司。住所地鸡泽县曹庄工业区。
法定代表人康建社，系该公司负责人。
被上诉人（原审被告）张群兰。
委托代理人徐海滨，河北新择律师事务所律师。
上诉人河北锐利机械科技有限公司（以下简称河北锐利机械公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2013）曲民初字第1772号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月17日公开开庭审理了本案，上诉人河北锐利机械公司委托代理人彭仲信，被上诉人董冬冬委托代理人靳辉、李炜，被上诉人柴亚超、田汶山、郭书亮委托代理人李占岭，被上诉人李天亮委托代理人郭振锋，被上诉人张群兰委托代理人徐海滨到庭参加了诉讼，被上诉人鸡泽县顶新建筑材料有限公司（以下简称顶新建筑材料公司）经合法传唤未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原审查明，2013年6月20日，河北锐利机械公司与原鸡泽县顶新塑料建筑材料有限公司（以下简称顶新塑料材料公司）签订了河北锐利机械公司南车间维修协议书，约定由顶新塑料材料公司按照河北锐利机械公司的要求在指定的南车间房顶进行拆旧换新，加固、维修、换瓦。同年6月25日，顶新塑料材料公司负责人张群兰又将上述工程转包给李天亮，后李天亮又将上述工程转包给柴亚超、田汶山、郭书亮。同年6月25日董冬冬受柴亚超指派到河北锐利机械公司南车间房顶进行拆旧换新彩钢瓦，同年7月7日上午，董冬冬在河北锐利机械公司南车间房顶（距离地面8余米）进行拆旧换新彩钢瓦劳动时不慎从房顶摔下，导致其受伤。经邯郸市第一医院诊断为：1、失血性休克；2、胸腰段椎体多发骨折合并全瘫等。治疗及处理建议：住院期间二人陪护；加强营养；骨折愈合后建议二次手术取出内固定。董冬冬于2013年7月7日至7月31日住邯郸市第一医院住院治疗25天，花销医疗费110993.1元；2014年3月14日至2014年3月25日在曲周县医院住院治疗，共计住院治疗11天，花销医疗费2122.3元。董冬冬又分别在曲周县医院检查花费100元、在邯郸市瑞华假肢矫形器服务处购买胸腰椎矫形器花费1100元、在邯郸市邯山区康博医疗器械公司购买气床垫花销700元、在万惠医药公司邯山店购买颈椎牵引器花费128元、在曲周县康卫医疗器械公司购药等费用花费81元。以上共计花销医疗费用115224.4元。经邯郸市中级人民法院委托邯郸市律正司法医学鉴定中心对董冬冬伤残等级护理期限及人数、二次手术费、营养费进行评定，该中心2014年2月21日出具邯市律正司法鉴定中心（2014）伤残鉴字第81号鉴定意见书，鉴定结论为：1、董冬冬伤残等级为二级伤残一处、八级伤残一处、十级伤残三处；2、董冬冬的二次手术所需费用一万元3、董冬冬的护理依赖程度属大部分护理依赖；4、董冬冬的营养期限九十日。2014年3月31日该中心就董冬冬的护理期限及人数出具邯市律正司法鉴定中心（2014）伤残鉴字第201号鉴定意见书，鉴定结论为：1、董冬冬的护理期限为十六年；2、董冬冬的护理人数为1人。董冬冬因鉴定支付鉴定费3800元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、营养费的计算规定，董冬冬虽在河北锐利机械公司南车间房顶进行拆旧换新彩钢瓦时摔伤，因系临时性从事拆装业务，主张以建筑行业收入计算其误工费依据不足，董冬冬为农村居民，故参照河北省2013年度农林牧渔业统计收入确定其收入减少情况。董冬冬2013年7月7日因伤住院治疗，至2014年2月21日评定伤残，造成持续误工，故董冬冬的误工期间为事发日至评残日前一天，计228天，董冬冬的误工费为13664元／365天×228天＝8535.3元。董冬冬的护理人员为其妻子王丽君和其哥哥董丽国，根据护理人员各自从事行业的工资收入情况及因护理减少的收入事实，董冬冬的护理费：住院期间由其妻子和其哥哥两人护理25日，3200元／30天×25天＝2666.7元；3000元／30天×25天＝2500元；出院后其妻子一人护理至定残日前一天：3200元／30天×203天＝21653.3元，定残后护理费结合董冬冬护理依赖程度为大部分护理依赖，参照《人身损害护理依赖程度评定GA／T800—2008》之附录B规定，应给付董冬冬80%护理费，为3200元／月×12月×16年×80%＝491250元，护理费合计518070元。董冬冬住院36天，住院伙食补助费为36天×50元／天＝1800元；董冬冬伤情较重，综合其治疗事实，参照医疗机构的意见，酌情给付营养费2700元。根据董冬冬先后到各地医院的治疗事实，酌情认定交通费2900元。本次事故致董冬冬多处伤残，给其精神上造成了一定痛苦，结合当地实际生活水平，考虑到事故方的过错程度等因素，酌情给付其精神损害抚慰金45000元。董冬冬的损伤为二级伤残一处、八级伤残一处、十级伤残三处。参照2013年度河北省农村居民人均年纯收入9102元，董冬冬的残疾赔偿金计算为9102元／年×20年×96%＝174758.4元。根据庭审查明的情况，需由董冬冬抚养的人为其女儿一人，需要抚养17年，被扶养人生活费为6134元／年×17年÷2×96%＝50053.4元。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，该费用计入残疾赔偿金。综上，本次事故给董冬冬造成各项经济损失包括医疗费115224.4元、误工费8535.3元、护理费518070元、住院伙食补助费1800元、营养费2700元、精神损害抚慰金45000元、交通费2900元、残疾赔偿金224811.8元、鉴定费3800元、二次手术费需1万元，共计932841.5元。董冬冬住院期间，柴亚超、田汶山、郭书亮为其垫付医疗费75000元。2013年7月22日顶新塑料材料公司变更为鸡泽县顶新建筑材料有限公司。顶新塑料材料公司经营项目生产、销售PVC红泥浪瓦制品、冷却塔材料、玻璃钢、保温材料、耐火材料制品。
原审认为，董冬冬在河北锐利机械公司院内为河北锐利机械公司更换彩钢瓦时受伤事实清楚，各方均予认可，对此原审法院予以认定。董冬冬受柴亚超、田汶山、郭书亮指派到河北锐利机械公司工地更换彩钢瓦，柴亚超、田汶山、郭书亮对董冬冬付出的劳动支付相应报酬，故董冬冬与柴亚超、田汶山、郭书亮间建立劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。柴亚超、田汶山、郭书亮作为董冬冬雇主，应对其在劳动过程中受伤造成的损失承担赔偿责任。董冬冬系高空作业，柴亚超、田汶山、郭书亮等缺少相应资质，未能提供安全劳动条件，是导致本案事故发生的主要原因，故柴亚超、田汶山、郭书亮应共同承担主要赔偿责任，根据本案实际，柴亚超、田汶山、郭书亮应共同负担董冬冬损失90%责任，即赔偿董冬冬932841.5元×90%＝839557.4元，除柴亚超、田汶山、郭书亮诉前为董冬冬垫付医疗费75000元外，仍应再行赔付董冬冬764557.4元。董冬冬作为提供劳务一方，在高空作业时，对自身的安全疏忽大意，也未尽到应有的注意义务，其对事故的发生存在一定过错。董冬冬应自行负担10%的损失。董冬冬主张赔偿的其余部分相应的事实和法律依据不足，不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。河北锐利机械公司与顶新塑料材料公司签订协议，约定由顶新塑料材料公司对河北锐利机械公司南车间房顶进行拆旧换新，加固、维修、换瓦，甲方供料，乙方清包工。该工程系高空作业。顶新塑料材料有限公司的经营范围为生产、销售PVC红泥浪瓦制品、冷却塔材料、玻璃钢、保温材料、耐火材料制品。不具备从事该业务经营的范围和相应资质。河北锐利机械公司作为发包人，应当知道顶新塑料材料公司没有相应的资质，仍交由顶新塑料材料公司承建该工程，河北锐利机械公司在选任承包人方面存有过错；顶新塑料材料公司接受该发包工程后，在李天亮不具有相应资质的情况下，将该工程转包给李天亮完成，也在选任承包人方面存有过错；李天亮在柴亚超、田汶山、郭书亮没有相应资质的情况下，再行将该工程转包给柴亚超、田汶山、郭书亮完成，仍存有过错。故李天亮、河北锐利机械公司、顶新塑料材料公司应与柴亚超、田汶山、郭书亮对董冬冬依法应承担连带赔偿责任。因顶新塑料材料公司变更为顶新建筑材料公司，根据有关法律规定，顶新建筑材料公司作为赔偿义务主体在本案中承担顶新塑料材料公司的赔偿责任。张群兰系代表顶新塑料材料公司签订协议，是履行职务行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。张群兰个人不应承担本案的赔偿责任。遂判决如下：1、被告柴亚超、田汶山、郭书亮共同赔偿原告董冬冬事故各项损失计764557.4元，自本判决发生法律效力后十五日内履行。2、被告李天亮、被告鸡泽县顶新建筑材料有限公司、被告河北锐利机械科技有限公司与被告柴亚超、田汶山、郭书亮互负连带赔偿责任。3、被告张群兰本案中不承担对董冬冬的赔偿责任。4、驳回原告董冬冬其他诉讼请求。案件受理费11445元，由董冬冬负担1445元，柴亚超、田汶山、郭书亮共同负担2500元，李天亮负担2500元，鸡泽县顶新建筑材料有限公司负担2500元，河北锐利机械科技有限公司负担2500元。
宣判后，河北锐利机械公司不服原审判决请求撤销原判依法改判其不承担连带赔偿责任。主要上诉理由，一审法律适用法律错误，误将本案的加工承揽合同关系定性为建设工程合同关系。本案的事实是，上诉人与顶新塑料材料公司签订了《维修协议》，该协议明确约定顶新塑料材料公司为上诉人的“南车间房顶面积进行折旧换新，加固、维修、换瓦”。上述事实完全具备加工承揽合同应当具备的主要要件。建设工程合同与加工承揽合同是两类不同的合同，首先在主体上存在区别。建设工程合同是发包人和承包人，加工承揽合同是定作人和承揽人。其次合同标的限定性不同。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而承揽合同的标的一般较小。再次工作交由第三方完成时责任承担者不同。在建设工程合同中，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。而在承揽合同中，无论是否承揽人经定作人同意将全部工作交由第三人完成，还是将辅助工作交第三人完成，都是由承揽人向定作人承担责任。因此本案所涉及的维修工程不能称之为建设施工合同。综上，本案涉及的是加工承揽合同引起的人身损害赔偿纠纷，上诉人依法不应与其他被上诉人承担连带赔偿责任。
董冬冬委托代理人口辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
柴亚超、田汶山、郭书亮委托代理人口头辩称，1、我方认为本案为建设工程承包合同不属于加工承揽合同，因为，该厂房是工业建筑，即提供生产使用的建筑物，并且建筑物结构体系上部结构屋顶的结构，可以单独成为一项工程，且这个项目难度大。其次，更换维修都与建造是一样的，都需要相应的施工技术都存在一定的危险，所以更换维修与建造都要有施工资质的建筑单位实施，再次，在协议中具有施工的量，施工的验收和结算方式，及工程款等字样，应认定为工程发包。2、董冬冬所受到的事故伤害，应由顶新建筑材料公司承担用工主体责任，根据河北省农民工权益保障法律，招农民工应具有相应的主体资格，建设单位即上诉人单位，建筑施工企业即顶新建筑材料公司，但顶新建筑材料公司将工程发包给不具备用工主体资格的个人或组织，对该个个或组织招用的农民工，由建筑单位和施工单位承担用工主体的责任，因此，我方没有重大过错，不应当承担赔偿责任。
李天亮委托代理人口头辩称，李天亮与受害方之间不存在雇佣关系，李天亮只是中介，并非一审认定的转包，李天亮与董冬冬之间不存在法律关系，因此李天亮不应承担董冬冬损害的法律责任。
张群兰辩称，1、原顶新塑料材料公司以及张群兰与董冬冬不存在劳务关系，董冬冬是在接受柴亚超、田汶山、郭书亮三人的安排在承揽工作中受伤，该承揽工作是由柴亚超、田汶山、郭书亮从李天亮那里承揽的，李天亮从张群兰代表顶新塑料材料公司处承揽的，该协议应属于承揽协议，同时协议转让不存在任何利益。2、原顶新塑料材料公司以及张群兰均不应承担赔偿责任。上述事实有与李天亮之间的协议证明。
二审查明，河北锐利机械公司提交补充协议、施工款支付流水清单，证明河北锐利机械公司根据维修协议和补充协议的约定，已向顶新塑料材料公司支付了施工款。其他案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于河北锐利机械公司是否应对董冬冬的损害结果承担连带赔偿责任的问题。河北锐利机械公司上诉提出，其与顶新塑料材料公司签订的《河北锐利机械科技有限公司南车间维修协议》系加工承揽合同，承揽人在施工过程中造成员工损害，定作人不应承担责任。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，《中华人民共和国合同法》明确规定了建设工程合同的三个种类，即工程勘察、设计、施工合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同与承揽合同主要区别在于，首先，建设工程合同标的仅限于基本建设工程，即属于不动产项目，主要包括作为基建工程的各类建筑物、地下设施、附属设施的建造；而承揽合同一般都是完成动产项目的合同。其次，合同具有要式性，建设工程合同必须采用书面形式；而承揽合同相对简单可以采用口头形式。第三，付款方式的不同，建设工程合同通常按工程量和进度支付工程款；而承揽合同一般在完成全部工作后支付报酬。第四、一方违约时的救济方式不同。在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行；而在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行。本案中，河北锐利机械公司与顶新塑料材料公司签订的《河北锐利机械科技有限公司南车间维修协议》，对施工的地点、工程的要求、标准、付款方式等方面的约定明显属于建设工程合同。根据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。河北锐利机械公司作为发包人明知顶新塑料材料公司不具备相应建设资质，而将南车间维修工程发包给顶新塑料材料公司有过错，应对董冬冬的损害结果承担连带赔偿责任。因此河北锐利机械公司上诉提出其与顶新塑料材料公司签订的合同是加工承揽合同，不承担董冬冬损害结果的连带赔偿责任的请求没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11445元，由河北锐利机械科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李运才
审 判 员 徐海燕
代理审判员 刘 勇
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 张翠英