湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终3285号
上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司湖南分公司。
负责人：伍志军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李海军,湖南麓和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡作云。
委托诉讼代理人：屈卓，湖南三湘律师事务所律师。
原审被告：吴欢。
原审被告：长沙市碧鑫源饮用水有限公司。
法定代表人：吴欢，该公司总经理。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司。
负责人：廖文常，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周黎捷子，湖南湘达律师事务所律师。
上诉人紫金财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称紫金保险公司）因与被上诉人胡作云、原审被告吴欢、长沙市碧鑫源饮用水有限公司（以下简称碧鑫源公司）、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称人保长沙公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2017)湘0104民初6511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人紫金保险公司不服一审判决，上诉请求：（一）依法撤销（2017）湘0104民初6511号民事判决并改判；（二）本案一、二审全部诉讼费用均由胡作云承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1、胡作云系农村性质户口，应当按照农村标准计算残疾赔偿金，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金是错误的。第一、从胡作云提交的身份资料来看，其身份资料显示的是湖南省安化县梅城镇中心村，该地址属于农村地址，户籍性质也属于农村。第二、从湖南航天医院的病历资料来看，航天医院对胡作云的职业记载为农民，并没有记载胡作云是从事何种职业，比如经商、个体经营等，因此，该病历资料足以证明胡作云职业是农民，而不是在城镇从事经商、个体经营。第三、从胡作云向法庭提交的唯一一份证明其按城镇标准计算的证据《个体工商户营业执照》来看，该证据完全无法达到按城镇标准计算的证明目的，首先，该营业执照的发照时间为2014年4月1日，在下方的年度验照框内，均没有加盖年度验照的印章，也就是说从2015年以后，胡作云是否还在该处从事个体经营是无法知晓的。其次，从内容来看，胡作云如果居住在城镇从事个体经营，应当提供相应的房产证或者租赁合同或者社区居住证明等，但令人遗憾的是，胡作云就仅仅提交了一张2014年的个体工商户营业执照，未提交任何其他证据材料，一审法院就认定其在城镇居住生活，径而作出了残疾赔偿金按城镇标准予以计算，明显属于证据不足，认定事实错误。2、胡作云的误工费依法不应予以支持。如前所述，胡作云向法庭提交的证据不足以证明其在城镇从事个体经商职业，一审法院按照2016年度湖南省城镇私营单位从业人员予以计算误工费明显缺乏相关的事实依据，因此，胡作云的误工费的请求依法不应当予以支持。二、一审法院适用法律错误。一审法院超诉讼请求计算被扶养人生活费。根据胡作云在一审的诉请，在计算被扶养人生活费的计算方式中，胡作云的伤残系数为12%，然而一审法院在计算其系数时，却认定为13%、根据民事诉讼法不告不理的基本原则，既然胡作云已经就相关的权利作出的处分和认定，一审法院就应当尊重当事人自身权利的处分，肆意的提高赔偿标准，已经违反了民事诉讼法不告不理的基本原则。上诉人认为，该抚养费的标准，应当按照12%的赔偿系数予以计算。
被上诉人胡作云辩称：（一）胡作云应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。具体理由如下：1、胡作云虽然系农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。2、在一审法院诉讼时，胡作云已提供了个体工商户营业执照、摊位门面租赁合同、××公寓住房合同及登记表、××农贸大市场出具的证明等证据，能充分证明胡作云经常居住地以及主要生活来源均为城市。（二）胡作云实际存在误工的事实，有权获得误工费赔偿。首先，依据湖南师范大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，明确了胡作云需休息180天，且需要人员护理。胡作云实际存在不能从事劳动的事实。其次，根据胡作云提交的证据，发生事故前，其一直在××农贸大市场从事早餐经营活动。现因该事故受伤，短时间内无法恢复参与门店早餐的经营活动，存在实际的误工损失。再之，胡作云从事的是个人的经营活动，属于服务业，应当适用城镇居民服务业的平均工资的标准计算误工损失。（三）被扶养人生活费计算正确，应当予以确认。1、首先，被扶养人生活费应当适用的是城镇标准。被扶养人生活费应以扶养人（即受害人）的丧失劳动能力程度和户口类别，确定按照城镇居民或者农村居民标准。即扶养人（即受害人）为城镇居民户口或适用城镇居民标准的，则其被扶养人生活费的计算标准为城镇居民人均消费性支出；不能以被扶养人的户口类别来确定被扶养人生活费的计算标准。2、其次，计算伤残系数正确。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002规定。伤残赔偿附加指数，即增加一处伤残所增加的赔偿比例，用百分比（%）表示，0≤Ia≤10%，只要附加赔偿比例不超过10%即可。并无成文规定明确两个十级伤残计算系数应当适用12%。一审法院认定附加赔偿比例为3%，系根据胡作云的伤情酌情认定，并未超过10%的比例，应当予以确认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求贵院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告吴欢、碧鑫源公司未发表书面或口头答辩意见。
原审被告人保长沙公司辩称：我公司的保险赔付已经到位，对上诉人的上诉没有异议。
胡作云向一审法院起诉主张：1、吴欢、碧鑫源公司连带赔偿胡作云各项损失共计156302.1元；2、紫金保险公司、人保长沙公司在保险范围内承担赔偿责任；3、吴欢、碧鑫源公司等承担本案全部诉讼费用。
一审法院审理查明：2017年4月8日16时51分，××驾驶牌照为湘Ｃ×××××的小型客车沿长沙市岳麓望城坡街道枫林路湘湖肿瘤医院由东向西行驶，胡作云当时是步行。因××驾驶车辆行经人行横道未减速或停车让行，致使所驾车在上述地点发生了人车相撞，造成胡作云受伤、车辆受损的交通事故。该事故经岳麓交警队认定：××承担全部责任，胡作云在本次事故中不承担责任。
事故发生后，胡作云被送往湖南航天医院进行救治，住院治疗46天（2017年4月8日至2017年5月24日），共产生医疗费53990.6元，其中紫金保险公司垫付医药费10000元，碧鑫源公司垫付医药费29716.9元。碧鑫源公司还支付了胡作云住院期间9天的护理费1400元。
2017年7月7日，岳麓交警队委托湖南师范大学司法鉴定中心对胡作云的伤残等级及相关医疗事项进行鉴定，该中心出具湖南师大司鉴[2017]临鉴字第903号认为，被鉴定人因本次事故导致损伤构成二个十级伤残。建议受伤后休息180天，一人护理60天，营养期90天。后续医药费5000元。如病情变化，可申请再次鉴定。鉴定费2000元，由胡作云自行垫付。
另查明，1、胡作云自2013年2月起至今于××农贸市场附××门面经营早餐生意。2、胡作云的父亲××（公民身份号码）与母亲××（公民身份号码）共育有子女4人，由子女扶养。3、湘Ｃ×××××号车于紫金保险公司投保了交强险，于人保长沙公司投保了商业三者险（保险金额500000元），均在保险期间范围内。4、××为碧鑫源公司员工，事故发生在其履职期间。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、侵权责任如何认定；二、胡作云各项损失的认定。关于侵权责任如何认定的问题。首先，本次事故中，岳麓交警队出具事故认定书认为××承担全部责任。人保长沙公司对责任认定存有异议，但并未提交相关证据推翻该项认定，对其抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《道路交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；……”一审法院综合交通事故肇事双方的过错程度、车辆属性等情况，认定肇事车辆湘Ｃ×××××号车承担胡作云超出交强险赔偿限额损失部分的全部赔偿责任。其次，肇事车辆湘Ｃ×××××号车在保险公司投保了商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定:“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。胡作云的各项损失超过交强险赔偿范围的，在划分责任比例后，本应由湘Ｃ×××××号车承担的赔偿责任，转由保险公司根据保险合同在商业三者险的赔偿范围内予以赔偿。仍有不足的或者不属于保险赔偿范围的损失，再由湘Ｃ×××××号车予以赔偿，即由碧鑫源公司予以赔偿。再次，××为肇事车辆湘Ｃ×××××号车的驾驶员，事故发生在其履行职务期间。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人在损害的，由用人单位承担侵权责任。故对商业三者险赔偿不足的或者不属于保险赔偿范围的损失应由用人单位碧鑫源公司承担。胡作云在本次事故中所产生的损失，一审法院根据相关证据及有关法律规定作出如下认定：1、医疗费，结合有效票据认定为53990.6元。其中非医保用药为（53990.6元-10000元）×15%=6598.59元。2、后续治疗费，依鉴定意见认定为5000元。3、伙食补助费，一审法院酌情认定为60元/天×46天=2760元。4、营养费，一审法院酌情认定为1000元。上述损失为62750.6元，保险公司在医疗费赔偿限额内赔偿10000元。5、护理费，鉴定意见评定胡作云护理时间为60日，碧鑫源公司前期垫付9天的护理费1400元。一审法院结合2016年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资标准（居民服务、修理和其他服务业）认定为1400元+35387元/年÷365天×（60-9）天=6344.48元。6、误工费，鉴定意见评定胡作云误工时间为180日，胡作云未能提供有效证据证明其事故前后的收入情况，一审法院结合2016年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资标准（居民服务、修理和其他服务业）认定为35387元/年÷365天×180天=17451.12元。7、交通费，酌情认定为800元。8、精神损害赔偿金，酌情认定为5000元。9、残疾赔偿金，胡作云主张残疾赔偿金为31284元/年×20年×12%=75081.6元，符合法律规定，一审法院予以认定。10、被扶养人生活费，依法认定为10630元/年×（5+5）年×13%÷4人=3454.75元。上述损失为108131.95元，保险公司在伤残赔偿限额内赔偿108131.95元。11、鉴定费，结合有效票据认定为2000元。胡作云因本次交通事故所产生损失合计为172882.55元。其中紫金保险公司在交强险范围内承担118131.95元（10000元+108131.95元=118131.95元）。紫金保险公司前期垫付费用10000也应在胡作云保险赔偿款中予以扣除，紫金保险公司还需支付胡作云1081**.95元（118131.95元-10000元=108131.95元）。胡作云超出交强险赔偿范围的损失为172882.55元-118131.95元=54750.6元。事故车辆在人保长沙公司投保了商业三者险，扣除不属于商业三者险保险赔偿范围内损失(非医保用药费用6598.59元+鉴定费2000元=8598.59元)，由碧鑫源公司承担。保险公司应在商业三者险范围内赔偿46152.01元（54750.6元-8598.59元=46152.01元）。碧鑫源公司前期共垫付费用30576.9元，其多支付21978.31元（30576.9元-8598.59元=21978.31元）应在胡作云保险赔偿款中予以扣除，多支付的21978.31元由保险公司进行理赔。人保长沙公司需向胡作云支付保险赔偿款24173.7元（46152.01元-21978.31元=24173.7元）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、限紫金财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内向胡作云支付赔偿款108131.95元。二、限中国人民财产保险股份有限长沙市分公司于本判决生效之日起十日内向胡作云支付赔偿款24173.7元。三、驳回胡作云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取541元，由长沙市碧鑫源饮用水有限公司负担。
本院二审中，上诉人紫金保险公司、被上诉人胡作云、原审被告吴欢、碧鑫源公司、人保长沙公司均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是胡作云因本案产生的残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费的认定。第一、残疾赔偿金。胡作云提交的营业执照、租房合同、摊位租赁协议、××农贸大市场管理办公室出具的证明等证据与当事人陈述能够相互佐证，共同证明胡作云事故前已经在长沙市工作生活一年以上，从事早餐经营。胡作云虽为农村户籍，但其伤前在城镇居住生活一年以上，主要收入来源于城镇，一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，处理妥当。第二、误工费。胡作云提交的营业执照、摊位租赁协议、××大市场管理办公室出具的证明等证据能共同证明胡作云在伤前在长沙市××大市场从事早餐经营。湖南师大司鉴[2017]临鉴字第903号司法鉴定意见书鉴定意见为“胡作云伤后休息180天”。胡作云未提交充分证据证明其伤前存在固定收入或固定收入情况，一审法院参照2016年度湖南省城镇私营单位从业人员平均工资标准（居民服务、修理和其他服务业）计算误工费，并无不当。第三、被扶养人生活费。被扶养人生活费应根据受害人伤残等级、被扶养人年龄、扶养人等因素予以综合确定。本案中，胡作云因事故构成两个十级伤残。一审法院认定被扶养人生活费时确认残疾系数为13%，处理妥当。另，胡作云起诉主张赔偿156302.1元（扣除侵权人已垫付的37800元），一审法院判决赔偿132305.65元，并未超出诉讼请求范围。
综上，上诉人紫金保险公司的上诉请求及理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1082元，由紫金财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张玉霞
审判员 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
二〇一八年七月十日
书记员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。