安徽省天长市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）天刑初字第00151号
公诉机关天长市人民检察院。
被告人李训飞，男，汉族，1966年12月28日出生于安徽省天长市，个体经商，住天长市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年2月4日被天长市公安局刑事拘留，同年3月6日被天长市公安局取保候审。2014年6月23日被本院决定逮捕，同年6月24日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
辩护人辛长洲，江苏苏源�师事务所律师。
被告人马士军，曾用名马士金，男，汉族，1968年10月1日出生于江苏省盱眙县，个体经商，住盱眙县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年12月5日被天长市公安局刑事拘留，2013年1月11日被天长市公安局取保候审。2014年6月23日被本院决定逮捕，同年6月24日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
辩护人陈乐，安徽皖江律师事务所律师。
天长市人民检察院以天检公诉刑诉（2014）135号起诉书指控被告人李训飞、马士军犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年6月19日向本院提起公诉。本院于2014年12月5日作出（2014）天刑初字第00215号刑事判决。以被告人李训飞犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元；以被告人马士军犯生产、销�伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九十万元。被告人李训飞、马士军不服，提出上诉。2015年4月，滁州市中级人民法院以原判部分事实不清，证据不足为由，裁定发回重审。2015年4月17日，本院受理本案。2015年6月18日，天长市人民检察院以天检刑诉（2014）135-1号起诉书，向本院变更起诉。本院依法另行组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案。天长市人民检察院指派检察员郑兰先、陈光恒出庭支持公诉，被告人李训飞、马士军、辩护人辛长洲、陈乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2011年期间，被告人李训飞、马士军为牟取非法利益，从安徽省五河县张某处购买粉末碳酸钙，并在生产面粉的过程中掺入，后销售给安徽天康木业有限公司（以下简称天康木业），用于胶合板生产过程中调节脲醛树脂胶的粘稠度。
2011年9月至2012年4月间，被告人李训飞、马士军多次在江苏省盱眙县莲塘面粉厂，将20余吨粉末碳酸钙按一定比例掺入面粉，掺兑伪劣面粉612.275吨，以2500元／吨左右的价格销售给天康木业，销售金额1530687.5元。
2012年3月，天康木业陆续收到马来西亚等公司的投诉，反映其出口的胶合板开胶。经鉴定，被告人李训飞、马士军销售的面粉属不合格产品，面粉含沙量22.97%，超标1100余倍。
案发后，被告人马士军经电话通知主动到案。被告人李训飞自动投案，其亲属代为退出非法所得款5.5万元。
指控的证据有：一、书证；二、证人证言；三、被害人陈述；四、被告人李训飞、马士军的供述与辩解；五、鉴定意见等。
指控认为：被告人李训飞、马士军故意在面粉中掺入固体杂质，使产品质量不符合质量标准规定的要求，降低、失去应有的使用性能，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告人李训飞辩称：其销售给天康木业用的是工业面粉。
辩护人辛长洲提出的辩护意见是：一、24吨碳酸钙，按照6%比例掺入面粉，生产不出600余吨涉案面粉。二、涉案面粉是工业面粉，工业面粉没有任何生产标准，不应按食用面粉的标准。三、涉案面粉鉴定意见书应由司法机关按法定程序取得，本案鉴定意见不能作为证据使用。四、没有证据证明胶合板开裂的原因是面粉造成。因此，公诉机关指控被告人李训飞犯生产、销售伪�产品罪，事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。
被告人马士军辩称：其是按照被告人李训飞的要求生产面粉。
辩护人陈乐提出的辩护意见是：被告人马士军主观上与被告人李训飞没有共同的犯罪故意，客观上未实施犯罪行为。被告人马士军是按照产品买受人被告人李训飞对面粉的质量要求将生产的面粉供应给被告人李训飞。被告人李训飞供给天康木业的面粉，因双方对面粉的质量标准约定不明，导致发生产品质量纠纷，属于民法调整的范畴。综上，建议判处被告人马士军无罪。
经审理查明：2011年期间，被告人李训飞、马士军为牟取非法利益，从安徽省五河县张某处购买粉末碳酸钙，并在生产面粉的过程中掺入，后销售给天康木业，天康木业用于胶合板生产过程中�节脲醛树脂胶的粘稠度。
2011年9月至2012年4月间，被告人李训飞、马士军多次在江苏省盱眙县莲塘面粉厂，将粉末碳酸钙按一定比例掺入面粉，以2500元／吨的价格销售给天康木业面粉612.275吨，销售金额1530687.5元。其中按照6%比例掺入粉末碳酸钙的伪劣面粉300余吨，销售金额75万余元。经天长市质量技术监督局送国家农副加工食品质量监督检验中心、国家农业标准化与检测中心检验报告（安徽）检验，被告人李训飞、马士军销售给天康木业的小麦面粉含沙量为22.97%（指标为≤0.02%），灰分为26.19%（指标为≤1.4%），面筋为19.8%（指标为≥22%），该样品检验不合格。其中面粉含沙量超标1100余倍。
2012年12月5日，被告人马士军经公安机关电话通知主动到案�受调查。2013年2月4日，被告人李训飞主动向公安机关投案。案发后，被告人李训飞自愿用天康木业应付账款所记录的1222790.84元的材料款退赔给天康木业，天康木业对赔偿不足的部分自愿放弃。被告人李训飞亲属代为退出非法所得款5.5万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、证人叶某的证言，证实其是天康木业副总经理，负责小麦面粉等原材料采购。公司采购的小麦面粉是按照国标GB1355--
1986标准采购，主要指标包括含沙量≤0.02%、灰分≤1.4%、面筋≥22%、水分≤13.5±0.5%等。小麦面粉国家就一个标准。2008年公司就实施了原材料进货检验各项制度，对面粉的指标进行了明确规定。
2012年3月至8月，公司18个集装箱的胶合板分次供给马来西亚荷丰国际有限公司，荷丰国际有限公司将该批胶合板供应给马来西亚AX公司。10月荷丰国际有限公司发来函及照片给天康木业，反映马来西亚AX公司在使用该批胶合板过程中，芯板严重开胶，要求天康木业赔偿130余万元。公司查找原因，最后怀疑面粉质量问题。2012年10月15日，天长市质量技术监督局到公司，将李训飞供应的40余袋面粉抽样后送国家农副加工食品质量监督检验中心检验，按照国标GB1355
--1986标准，结果在灰份、含沙量、面筋三个主要指标上均不合格，李训飞向天康木业供应的小麦面粉系不合格产品。
2012年5月前，天康木业小麦面粉供应商就是李训飞一个人，没有其他人。李训飞的面粉是在江苏省盱眙县穆店乡莲塘村面粉厂采购的。
二、证人闵某均的证言，证实1997年至2012年4月，其任天康木业法定代表人。天康木业的成品是胶合板。所需原料有原木、芯板、小麦面粉等。公司采购小麦面粉主要用于生产胶合板，起到增加粘度的作用，如果面粉粘度不够，就会导致胶合板开裂。2011年下半年至2012年4月，公司小麦面粉都是从李训飞处采购。公司按食用面粉的标准采购，价格是2500元／吨。其安排公司人员摊面饼试吃以及用水洗，看面筋含量检验。公司质检科没有专门设备，质检员主要看采购的面粉里有没有杂质。
三、证人徐某的证言，证实其在天康木业负责原材料采购。2000年至2012年5月2日，天康木业的面粉都是李训飞供货。李训飞送货上门，给李训飞送货的驾驶员叫肖正红。2012年5月2日，公司发现李训飞供货的面粉出现质量问题，就停�采购李训飞的面粉。把李训飞的面粉送去化验检测，结果有质量问题。
公司面粉标准是食用面粉。公司没有检测面粉的设备，平时用面粉做面饼来看是否是食用面粉。用水洗来检测面筋含量，对面粉进行质检。
目前李训飞供应的面粉还剩40包。面粉是光白皮塑料包装，没有印刷生产厂家及文字符号。
四、证人孟某的证言，证实其在天康木业负责原材料验收、过磅、保管工作。公司主要外购杨木芯板、脲醛树脂、食用面粉这三种主要生产用料。2011年初至2012年5月，公司的食用面粉都是李训飞供货。公司有原材料购入流水账，内容包括李训飞送货的登记情况。2012年公司的胶合板出现开裂问题，便将面粉送去化验，面粉有问题，就取消了李训飞的供货资格。
五、证人姜某的证言，证实其是天康木业保管员，主要负责保管胶、面粉等。其将货清点入库后，由孟某制作入库单，其再对入库单核实后签字。公司的面粉一直是李训飞提供。自2012年5月起，公司不再从李训飞处采购面粉，因为他的面粉掺杂了太多灰份、杂质，不能用于生产胶合板。
六、证人邵某的证言，证实其在天康木业负责质检工作。生产胶合板的原料主要有单板、胶水和面粉等。因公司没有检测设备，对面粉的质检较少，主要是核查外购面粉的数量。普通面粉质检标准基本要求是含沙量≤0.02%，水分要求≤13.5±0.5%等，气味正常。2011年到2012年5月，公司面粉基本上都是由李训飞供货。2011年年底到2012年初，公司生产的一批胶合板出口到马来西亚出现质量问题，后经检验发现�粉中掺杂了碳酸钙。目前公司还有40包问题面粉在仓库。2012年下半年，公司改从江苏大湖面粉厂采购面粉，经监控，该厂供应的面粉质量没有问题，该面粉使用在公司生产的胶合板上，胶合板质量稳定至今没有发现问题。其公司生产胶合板至今，生产工人、生产设备和工艺流程都没有调整、变化。
七、证人陆某的证言，证实其是天康木业生产经理。分管公司生产车间，车间主要生产胶合板，模板等。公司生产胶合板，所需原料主要有单板、胶水、面粉等。
2012年上半年，公司生产的胶合板在出口马来西亚客户时，对方反映胶合板严重开胶，经排查，怀疑采购的面粉质量有问题，后经市质检部门抽样送检，检测结果显示面粉中碳酸钙掺杂进去，导致面粉质量不过关，最终造成胶合板开胶，这些面粉都是公�采购部门从供应商李训飞处购买，李训飞从盱眙马士军的莲塘面粉厂采购。后来公司改从江苏大湖面粉厂采购。从江苏大湖面粉厂采购的面粉，用于胶合板生产，胶合板质量一直比较稳定，没有发现开胶情况。公司生产胶合板的设备、生产工人、工艺流程前后没有变化，也没有作任何调整。
八、证人肖某的证言，证实其从事个体运输。从2009年7月至2012年4月，李训飞就安排其从盱眙县穆店乡莲塘面粉厂运输面粉到天康木业，一共运输了1000余吨。盱眙县穆店乡莲塘面粉厂的面粉，都是白色塑编袋包装，上面没有印任何标识及文字符号，无厂名、厂址，面粉厂老板叫马士军。
九、证人张某的证言，证实2010年，马士军向其询问如何购买碳酸钙，讲要掺加到他厂生产的小麦面粉中，供给胶合板厂用。后其帮助马士军购买四五次碳酸钙20余吨，价格400元／吨。
十、现场照片，证实涉案物品情况。
十一、工作记录、取样照片等，证实2012年10月11日，天长市质量技术监督局到天康木业对涉案面粉进行现场取样情况。
十二、国家农副加工食品质量监督检验中心、国家农业标准化与检测中心检验报告（安徽），证实天长市质量技术监督局送检的天康木业的小麦面粉经过检测含沙量为22.97%（指标为≤0.02%），灰分为26.19%（指标为≤1.4%），面筋为19.8%（指标为≥22%），该样品检验不合格。
十三、天长市价格认证中心关于食用小麦面粉价格鉴定结论书，证实2010年、2011年、2012年食用小麦面粉市场批发价2500元／吨。
十四、天康木业与李训飞往来账目，证实天康木业与李训飞账目往来情况。
十五、孟某提供的李训飞面粉台账、天康木业原材料（面粉、胶等）进货单、天康木业的面粉入库单，证实2011年9月至2012年4月，被告人李训飞共销售给天康木业伪劣面粉24491包，每包25千克，每吨2500元，合计612.275吨，销售金额1530687.5元。
十六、天康木业的情况说明，证实天康木业仓库现存的40包面粉，系李训飞2012年4月29日、5月2日所供批次面粉的剩余产品。
十七、天康木业的报案报告、天长市公安局接受刑事案件登记表，证实2012年11月13日，天康木业向公安机关报案。
十八、天长市公安局经济犯罪侦查大队出具的到案经过，证实2012年12月5日，天长市公安局经济犯罪侦查大队电话通知被告人马士军接受调查，后马士军主动到案接受调查。2013年2月4日，被告人李训飞主动投案。
十九、扣押清单，证实被告人李训飞退赃5.5万元。
二十、协议书，证实案发后，被告人李训飞自愿用天康木业应付账款中所记录的1222790.84元的材料款冲抵给天康木业，作为对天康木业因假面粉所遭受的150余万元损失的赔偿。被告人李训飞放弃对天康木业提出任何关于面粉材料款的付款请求。天康木业对赔偿不足的部分自愿放弃。
二十一、被告人李训飞的供述，证实其从1998年开始向天康木业供应小麦面粉，天康木业用于生产的胶合板上，起到粘合板子作用。2010年下半年开始，其从盱眙县莲塘面粉厂采购面粉1000余吨。
2011年8月，其打电话给马士军，讲他销售的面粉价格偏高，赚不到钱，叫他生产质量差的面粉，价格低一点，让其能赚点钱。其问马士军面粉里可以加什么东西，马士军说可以加碳酸钙看不出来。其就开始要求马士军在他生产的面粉里按1.5%比例添加碳酸钙，后来逐渐增加到3%、4%，最后增加到5%、6%。2011年8月到2012年4月，马士军在他供给其的1000余吨面粉里，按1.5%比例添加碳酸钙的面粉约300吨，按3%、4%比例添加碳酸钙的面粉约400吨左右，按5%、6%比例添加碳酸钙的面粉约300吨。上述添加碳酸钙的面粉，都被其销售到天康木业。
马士军生产的面粉都是用白色塑料编织袋包装，25千克／袋，上面没有印任何字和标识，没有厂名、厂址。
二十二、被告人马士军的供述，证实莲塘面粉厂是其独资企业。2009年下半年，李训飞从其处采购小麦面粉。当初双方约定按国家标准生产，但在2010年下半年的一天，李训飞让其在面粉里掺碳酸钙，降低成本。其担心面粉用在胶合板上质量出现问题，李训飞讲他亲戚是老总，出了事由他负责。后其找张某按400元／吨左右的价格采购24吨左右的碳酸钙。2010年下半年，李训飞安排其按1%-2%的比例添加碳酸钙到供应天康木业的面粉里，后来李训飞说没有发现质量问题。2011年8月，李训飞电话通知其按6%的比例将碳酸钙添加到面粉里，一直添加到2012年4月。按6%的比例将碳酸钙添加到面粉总计400吨，这些面粉全部被李训飞供给天康木业。面粉是白皮口袋包装，25千克／袋。李训飞叫其不要印厂名、厂址等任何标识。每次都是李训飞安排肖某来运输。
其给李训飞的面粉价格是2200元／吨左右，李训飞以2500元／吨卖给天康木业。
正常其厂生产的小麦面粉是按照国标（GB1355-1986）的标准生产，该标准是食用小麦面粉的标准，也是小麦面粉生产的唯一标准。
本院认为：被告人李训飞、马士军在面粉中掺杂、掺假，使产品质量不符合要求，降低、失去应有的使用性能，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李训飞主动投案，被告人马士军经公安机关电话通知主动到案接受调查，二被告人均如实供述犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人李训飞积极赔偿被害方损失，对其可以酌情从轻处罚。
对于辩护人辛长洲、陈乐提出被告人李训飞、马士军不构成生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，天康木业长期从被告人李训飞处采购小麦面粉，双方虽未签订书面购货合同，但无论从天康木业的采购标准，还是从支付的对价来讲，天康木业是按照食用小麦面粉的标准采购，即按照国标GB1355
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1986标准采购。被告人李训飞明知天康木业采购的是食用面粉，为赚取非法利益，伙同被告人马士军在食用面粉中掺杂、掺假，使面粉的含沙量超标1100余倍，使产品质量不符合要求，降低、失去应有的使用性能，其行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，故对辩护人该辩护意见，本院不予采信。
对于辩护人辛长洲提出本案鉴定意见不能作为定案证据的辩护意见，经查，本案涉案面粉已不复存在，侦查机关无法进行重新鉴定。本案涉案面粉的鉴定意见是由天长市质量技术监督局委托鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见与被告人李训飞、马士军的供述及相关证人证言能够相互印证，可以作为定案的根据。故对辩护人该辩护意见，本院不予采信。
据此，案经本院审判委员会讨论决定，对被告人李训飞，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定；对被告人马士军，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人李训飞犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日�即自2014年6月24日起至2018年5月20日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人马士军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2018年5月16日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、本案非法所得，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 周 强
代理审判员 黄腾旸
人民陪审员 万有富
二〇一五年十月三十日
书 记 员 刘梦莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万�以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。