山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2304号
上诉人（原审被告）：陕汽榆林金帝润滑油有限公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区麻黄梁工业集中区。
法定代表人：贺孟涛，总经理。
委托诉讼代理人：李云峰，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔忠武，山东诚功（崂山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济宁通用润滑油有限责任公司。住所地：山东省济宁市任城区环城北路*号综合楼。
法定代表人：李恕敏，董事长。
委托诉讼代理人：李洋，男，系济宁通用润滑油有限责任公司经理。
委托诉讼代理人：冯永革，山东文思达律师事务所律师。
原审被告：济宁市固德汽车销售服务有限公司。住所地：济宁市南环路与荷花路交叉处。
法定代表人：曾艳婕，董事长。
上诉人陕汽榆林金帝润滑油有限公司（以下简称榆林金帝公司）因与被上诉人济宁通用润滑油有限责任公司(以下简称济宁通用公司)及原审被告济宁市固德汽车销售服务有限公司（以下简称固德公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济民三初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人榆林金帝公司的委托诉讼代理人李云峰、崔忠武，被上诉人济宁通用公司的委托诉讼代理人李洋、冯永革到庭参加诉讼。原审被告固德公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
榆林金帝公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回济宁通用公司对榆林金帝公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由济宁通用公司承担。事实与理由：一、根据榆林金帝公司与包头北方奔驰重型汽车有限责任公司（以下简称北奔公司）于2007年签订的《技术协议》约定，榆林金帝公司向北奔公司售后服务站供应专用于北奔重卡汽车售后服务的润滑油，榆林金帝公司是在取得北奔公司的委托授权后，在被诉侵权润滑油包装上加印涉案标识，以对专供用油加以区分。基于委托关系，榆林金帝公司在所加工产品上加印委托人的商标，其行为在授权范围内，对行为是否侵权无任何注意义务，即使认定侵权，侵权责任也应由委托人承担，榆林金帝公司不是本案侵权责任的承担主体。二、榆林金帝公司使用涉案标识不符合法律所列侵权情形，并未侵犯济宁通用公司的商标专用权，也无需承担侵权责任。榆林金帝公司使用的涉案标识与济宁通用公司的注册商标并不混淆，二者不构成商标法意义上的近似。1、榆林金帝公司涉案油品外包装上所使用标识的主要部分系“北奔重卡”黑体汉字及“BEIBENTRUCK”英文字母，而济宁通用公司注册商标主要部分为“北驰”，二者在字形、字数上差异明显；且榆林金帝公司在涉案产品外包装上明确注明了自己的商标及“榆林金帝润滑油”字样，该产品在济宁通用公司注册商标之前就投入市场，经过长期使用已与榆林金帝公司建立起了特定联系，相关公众对被诉侵权产品的来源不会产生误认。2、济宁通用公司申请涉案注册商标后，并无有效证据证明其将该注册商标使用于润滑油产品并投入市场，故相关公众在市场上不会看到济宁通用公司生产的载有其涉案注册商标的商品，也就不会与榆林金帝公司的产品产生混淆。3、济宁通用公司的涉案注册商标不具有知名度，根据最高人民法院审理商标案件司法解释的规定，判断商标是否近似，应当考虑保护注册商标的显著性和知名度，本案中济宁通用公司对其注册商标未进行宣传和市场投入，没有市场知名度，相关公众看到榆林金帝公司的润滑油产品后，不会与济宁通用公司产生联系，不会产生混淆。三、榆林金帝公司早在2008年6月就开始在所生产的油品外包装使用涉案标识，符合“在先使用”情形，济宁通用公司只能要求榆林金帝公司在所生产商品上附加适当区别标识，无权主张其他侵权责任。四、榆林金帝公司在自己生产的润滑油产品外包装上印制的涉案标识，后面紧跟有“发动机专用油”或“专用柴机油”或“专用柴齿轮油”，并未作为该产品的商标标识使用，而是用来说明、描述产品专项用途，不具有识别商品来源的功能，属于正当合理使用，不侵犯济宁通用公司的商标专用权。五、一审中济宁通用公司并未提供任何证据证明其损失实际存在，也未说明其损失赔偿额是如何计算的，应承担举证不能的不利后果；且济宁通用公司没有证据证明其实际使用了涉案商标，也无任何印有该商标的产品的销售网点或销售记录，那么其经济损失是可以确定的，一审法院直接依据商标法第六十三条判令榆林金帝公司赔偿济宁通用公司80万元属适用法律错误。
济宁通用公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回榆林金帝公司的上诉请求，维持原判。1、加工承揽带有他人注册商标商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标进行审查，未尽到注意义务加工侵犯注册商标权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当承担损害赔偿责任。北方奔驰重型汽车有限责任公司在第4类商品类别上并不享有注册商标专用权。2015年7月10日，国家工商行政管理总局商标局作出的（2015）商标异字第0000021952号《第8119927号“”图形商标在部分商品上不予注册的决定》，决定第8119927号“”图形商标在“工业用油；润滑油；燃料；汽车燃料非化学添加剂；润滑脂”商品上不予注册，在其余商品上准予注册，上述法律文书已经生效。因此，榆林金帝公司提出其基于加工承揽合同法律关系，在所谓“授权范围”内，在第4类商品上制造、销售带有涉案标识的商品，应当承担侵权责任。2、榆林金帝公司被诉侵权商标使用的商品与第6765666号注册商标核定使用的商品相同，使用的商标与济宁通用公司的第6765666号注册商标相比较，仅缺少了汉字“北驰”，图形的构图及颜色相近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与济宁通用公司的商品有特定的联系，与第6765666号注册商标构成近似。榆林金帝公司的行为易使相关公众误认为被诉侵权的商标与济宁通用公司的第6765666号注册商标标示的商品来自同一市场主体，导致混淆，根据相关法律规定，构成商标侵权。3、榆林金帝公司的在先使用抗辩权主张不能成立。结合商标法第五十九条第三款的规定，济宁通用公司的第6765666号注册商标于2008年6月5日提出注册申请，榆林金帝公司并无证据证明其在第4类商品上使用商标的行为发生在济宁通用公司申请商标注册之前，也无证据证明在此之前其所使用的商标已经产生了一定影响并在原来范围内使用。4、榆林金帝公司提出济宁通用公司的第6765666号注册商标超过三年未使用的主张不能成立。2016年6月28日，国家工商行政管理总局商标局作出的商标撤三字[2016]第Y005213号《关于第6765666号第4类“北驰”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认定济宁通用公司提供的商标使用证据有效，驳回了撤销申请人的申请，该法律文书已生效。根据商标法第四十八条的规定，济宁通用公司一审向法院提交的证据符合商标使用的规定，证明济宁通用公司自2011年至今一直使用第6765666号注册商标。5、一审法院根据商标法第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定及侵权情节，判决榆林金帝公司赔偿80万元，符合法律规定。6、根据商标法的规定，榆林金帝公司的使用方式不属于合理使用。
固德公司未到庭陈述意见。
济宁通用公司向一审法院起诉请求判令榆林金帝公司、固德公司：1、立即停止侵犯济宁通用公司第6765666号注册商标专用权的行为，收缴侵权产品及侵权商标标识；2、共同赔偿济宁通用公司经济损失100万元及为制止侵权行为支付的合理开支31395元；3、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年6月5日，济宁通用公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册涉案商标。2011年3月21日，国家工商行政管理总局商标局核准注册了第6765666号注册商标，核定使用商品类别为第4类，包括“润滑油；润滑脂；润滑剂；工业用油；发动机油；精密仪器油；导热油；石油；齿轮油；汽油”，注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日止。济宁通用公司于起诉前一直在生产、销售“北驰”牌润滑油等油品。
2015年9月17日，济宁通用公司向榆林金帝公司购买柴机油、齿轮油、液压油各一桶，共支付795元。榆林金帝公司向济宁通用公司出具发票一张及证明一份，分别加盖“陕汽榆林金帝润滑油有限公司”发票专用章及公章，证明济宁通用公司所购买油品的名称、规格及价款。
2015年9月29日，山东省济宁市诚信公证处作出（2015）济诚信证经字第1462号公证书。该公证书记载：2015年9月22日，济宁通用公司向济宁市诚信公证处申请办理保全证据公证。同日，该公证处公证员朱亮及公证人员狄文明跟随申请人的委托代理人李洋来到济宁市火车站东一门口有“恒顺物流”字样的院内，在该院内一标识有“长吉货运”字样的商铺内，李洋当场提取了润滑油三桶，并当场从该商铺工作人员处取得了货单一张（货单注明的货物名称为机油）。公证人员狄文明对该过程进行了拍照和摄像。返回公证处后上述所提取的三桶润滑油分别进行了密封（密封箱编号为：一号箱、二号箱、三号箱），上述货单原件一并密封于货物封装箱一号箱内。一审当庭打开密封箱，有涉案油品三桶，上面均有商标标识及“北奔重卡专用”、“专用齿轮油”、“专用液压油”、“陕汽榆林金帝润滑油有限公司”生产等字样。
2015年8月31日，山东省济宁市诚信公证处分别作出（2015）济诚信证经字第1269号、第1270号公证书。该两份公证书载明，榆林金帝公司在网络上通过图像及视频宣传标有标识的油品。
2015年9月9日，山东省济宁市诚信公证处作出（2015）济诚信证经字第1324号公证书。该公证书记载：2015年9月9日，济宁通用公司向济宁市诚信公证处申请办理保全证据公证。同日，该公证处公证员朱亮及公证人员刘坛跟随申请人的委托代理人李洋来到济宁市洸河路与105国道交叉路口西一门头有“乘龙汽车济宁专营店”字样的商店，李洋在该店以普通消费者的身份购买了润滑油一箱（共六桶），并当场取得《山东增值税专用发票》一份。离开后，公证人员刘坛在商店外拍照。返回公证处后对上述所购商品及发票进行了密封。一审当庭打开密封箱，有涉案油品六桶，上面均有商标标识及“北奔重卡”专用、“专用齿轮油”、“专用液压油”、“陕汽榆林金帝润滑油有限公司”生产等字样。
2016年1月7日，山东省济宁市诚信公证处作出（2016）济诚信证经字第17号公证书。该公证书主要载明：2016年1月7日，济宁通用公司向济宁市诚信公证处申请办理保全证据公证。申请人的委托代理人李洋持申请人的相关财务记账凭证来到公证处，公证人员刘坛对申请人济宁通用公司财务记账凭证中的相关发票进行了拍照和复印，证明该公证书所附的票据复印件与原件内容相符。该公证书证明济宁通用公司于公证前生产、销售着“北驰”牌涉案油品。
2013年6月7日，包头北奔重型汽车有限公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出撤销注册申请，2015年4月20日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2015]第0000029831号《关于第6765666号“北驰”商标无效宣告请求裁定书》，裁定“争议商标予以维持”。本田技研工业株式会社、济宁通用公司作为异议人就包头北奔重型汽车有限公司第8119927号“图形”商标，向国家工商行政管理总局商标局提出异议，2015年7月10日，国家工商行政管理总局商标局作出（2015）商标异字第0000021952号《第8119927号“图形”商标在部分商品上不予注册的决定》，决定：第8119927号图形商标在“工业用油；润滑油；燃料；汽车燃料非化学添加剂；润滑脂”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。
榆林金帝公司于2007年4月18日成立，注册资本1000万元人民币，经营范围：润滑油等。固德公司于2008年1月18日成立，注册资本200万元人民币，经营范围：商用货车、九座以上乘用车、汽车配件、润滑油脂销售等。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、榆林金帝公司、固德公司是否侵犯了济宁通用公司第6765666号注册商标专用权；二、榆林金帝公司是否享有在先使用权；三、民事责任承担问题。
一、榆林金帝公司、固德公司的行为是否侵害了济宁通用公司的注册商标专用权。
2011年3月21日，济宁通用公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第6765666号注册商标，核定使用商品类别为第4类，包括“润滑油；润滑脂；润滑剂；工业用油；发动机油；精密仪器油；导热油；石油；齿轮油；汽油”，注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日止。济宁通用公司系该注册商标的权利人，其享有的注册商标权利受法律保护。我国商标法第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为，判断是否构成侵犯注册商标专用权，应当判断被控侵权商品与注册商标核定使用的商品是否相同，被控侵权标识与该注册商标是否近似，容易导致混淆。
（2015）济诚信证经字第1324、1462、1269、1270号公证书明确证实，涉案柴机油、齿轮油、液压油产品的包装桶上使用了商标标识；在www.youku.com优酷网站上及其主办的www.jindianrhy.com网站上宣传销售柴机油、齿轮油、液压油，亦使用了商标标识。与济宁通用公司的第6765666号注册商标相比较，相关公众施以一般注意力，通过进行整体比对及主要部分的比对，其图形相同，仅缺少了汉字“北驰”，其图形的构图及颜色与之相近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与济宁通用公司注册商标的商品有特定的联系，因此，属于与济宁通用公司的第6765666号注册商标相近似的商标。被控侵权的商标使用的商品为柴机油、齿轮油、液压油，济宁通用公司的第6765666号核定使用的商品类别为第4类，包括“润滑油；润滑脂；润滑剂；工业用油；发动机油；精密仪器油；导热油；石油（原油或精炼油）；齿轮油；汽油（挥发油）”，两者属于相同商品。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，容易使相关公众对商品的来源产生混淆或误认。由于被控侵权的商标与济宁通用公司的第6765666号注册商标相近似，且两者使用在相同商品上，济宁通用公司的经营范围包括“润滑油的销售”，固德公司的经营范围包括“润滑油脂销售”，榆林金帝公司的经营范围包括“润滑油、防冻液及相关产品的加工销售”，易使相关公众误认为被控侵权的商标与济宁通用公司的第6765666号注册商标所标示的商品来自同一市场主体，导致混淆。故榆林金帝公司、固德公司的行为侵害了济宁通用公司的注册商标使用权。
二、榆林金帝公司是否享有在先使用权。
《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。可见，在先使用权须具备五个构成要件：a.在先使用权人的“在先使用”发生在商标注册人申请商标注册之前；b.在先使用的商标必须在他人申请注册商标前已经产生了一定的影响；c.在先使用权的使用不能超过原来的范围；d.在先使用权人所使用的商标与注册商标构成相同或者近似；e.注册商标核定使用的商品与他人在先商标所使用的商品是相同或者类似的。
首先，榆林金帝公司并无证据证明在第4类“润滑油；润滑脂；润滑剂；工业用油；发动机油；精密仪器油；导热油；石油（原油或精炼油）；齿轮油；汽油（挥发油）”商品上，使用商标的行为发生在济宁通用公司申请注册商标之前，即2008年6月5日之前，也无证据证明2008年6月5日之前，所使用商标已经产生了一定影响并在原来范围内使用。其次，北方工业集团公司虽经核准在第12类注册了“”商标，北方工业集团公司、北奔重型汽车集团有限公司在“汽车、卡车”等使用“”注册商标符合有关法律规定。但是，榆林金帝公司以生产销售润滑油为由，在第4类“润滑油、发动机油”等使用“”商标并没有法律依据，属于侵犯济宁通用公司注册商标专用权行为。再次，国家工商行政管理总局商标局[2015]商标异字第0000021952号《第8119927号“”商标在部分商品上不予注册的决定》（被异议人：北奔重型汽车集团有限公司），决定第8119927号“”商标在第4类“工业用油；润滑油；燃料；汽车燃料非化学添加剂；润滑脂”商品上不予注册，亦能证明榆林金帝公司在第4类“润滑油、发动机油”等使用“”商标并没有法律依据。故榆林金帝公司主张享有在先使用权的请求，于法无据，一审法院未予支持。
三、民事责任承担问题。
一审法院认为，榆林金帝公司、固德公司生产、销售涉案油品的行为侵犯了济宁通用公司的注册商标专用权，应当依法共同承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。由于济宁通用公司未能提供证据证明其在侵权期间因被侵权所受到的损失，及榆林金帝公司、固德公司在侵权期间因侵权所获得的利益，故一审法院依据商标法第六十三条对赔偿数额依法酌定。综合考虑榆林金帝公司、固德公司的经营规模、时间、过错程度、侵权影响的程度、济宁通用公司为制止侵权支付的合理费用等因素，一审法院酌定榆林金帝公司赔偿济宁通用公司经济损失及为制止侵权行为所支付合理费用共计80万元。综合固德公司经营规模、时间及侵权情节等因素，酌定其在上述赔偿数额8万元范围内承担连带赔偿责任。对济宁通用公司诉讼请求的超出部分，一审法院不再支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、自判决生效之日起，榆林金帝公司、固德公司立即停止侵害济宁通用公司第6765666号注册商标专用权的行为；二、自判决生效之日起十日内，榆林金帝公司赔偿济宁通用公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计80万元；三、固德公司在上述赔偿数额8万元范围内承担连带赔偿责任；四、驳回济宁通用公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14083元，由榆林金帝公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
榆林金帝公司为证明其行为不构成商标侵权提交如下证据：
1、榆林金帝公司与包头北方奔驰重型汽车有限责任公司于2007年11月23日签订的《技术协议》复印件一份、2008年5月21日签订的《北奔重卡售后服务专用油供货协议》及其附件原件（产品外包装）一份。拟证明榆林金帝公司在济宁通用公司申请涉案注册商标前，就已经使用图案及文字，榆林金帝公司在产品外包装上使用图样及文字，是用来说明、描述产品的专项用途，不是用作识别商品的来源，属于正当、合理使用。
2、2007年至2008年5月期间的出库单及发货清单复印件一组。结合证据1拟证明榆林金帝公司在济宁通用公司申请涉案注册商标前，就已经使用图案及文字。
3、包头北奔重型汽车有限公司备件分公司发布的《关于实施北奔专用润滑油的通知》复印件一份。拟证明榆林金帝公司与包头北奔重型汽车有限公司建立合作时，该公司向其销售公司、服务商进行了通知，并就所供润滑油（包括齿轮油和液压油等）的情况进行了说明；此后至今榆林金帝公司一直供应印有图样及文字的润滑油，该产品在长期的使用中已经与榆林金帝公司产生了特定联系。
4、榆林金帝公司与西安长世源彩色印刷有限公司签订的《不干胶印刷合同》复印件一份、对账清单复印件一份。拟证明榆林金帝公司在济宁通用公司申请涉案注册商标前，就已经使用图案及文字。
5、北奔重型汽车集团有限公司出具的证明原件一份及其附件材料。拟证明榆林金帝公司在济宁通用公司申请涉案注册商标前就己经使用图案及文字；此种使用方式是用来说明、描述产品的专项用途，不是用作识别商品的来源，属于正当、合理使用；榆林金帝公司的润滑油产品在北奔重型汽车集团有限公司及其分公司、销售商、服务商中具有相当的影响力，印有图样及文字的润滑油产品在长期的使用中已经与榆林金帝公司产生了特定联系。
6、西安长世源彩色印刷有限公司出具的证明原件一份及相关的合同、发票、对账单。证明事项同证据4。
7、山东省青岛市崂山公证处出具的（2016)青崂山证经字第1129号公证书。拟证明济宁通用公司的北驰商标没有知名度，济宁通用公司并没有将载有“北驰”商标的润滑油产品投入市场，不存在与榆林金帝公司产品混淆的可能性。
8、山东省青岛市崂山公证处出具的（2016)青崂山证经字第1130号公证书。拟证明“北奔重卡”作为北奔重型汽车集团有限公司的商标，具有极高的市场知名度，是国内的知名品牌，相关公众看到“北奔重卡”联想到的是北奔重型汽车集团有限公司及其相关重型卡车的信息,而不会联想到济宁通用公司及其润滑油产品。
9、山东省青岛市崂山公证处出具的（2016)青崂山证经字第1131号公证书。拟证明榆林金帝公司及其润滑油系列产品在市场上具有非常高的知名度，相关公众在看到被诉侵权产品外包装上的“榆林金帝”标识后，会联想到是榆林金帝公司生产的产品，而不会联想到济宁通用公司。
10、国家企业信用信息公示系统查询的北奔重型汽车集团有限公司公示信息的网页打印件一份。拟证明北奔重型汽车集团有限公司的历史名称为包头北方奔驰重型汽车有限责任公司。
11、国家企业信用信息公示系统查询的西安长世源彩色印刷有限公司公示信息的网络打印件一份。拟证明西安长世源彩色印刷有限公司合法主体资格。
12、《北奔重卡专用油服务手册》原件一册。拟证明榆林金帝公司在2008年6月之前就已经使用涉案北奔重卡标识。
济宁通用公司发表质证意见称，对证据14的真实性、关联性均有异议，且证据14均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款的规定，不属于二审新证据。榆林金帝公司二审提交的证据1中《技术协议》与一审提交的《技术协议》不相符，在第七条第2款上进行了修改。《北奔重卡售后服务专用油供货协议》没有显示涉案标识，协议后所附彩页与该协议没有关联性，不能证明榆林金帝公司在2008年6月5日之前使用了涉案标识。对证据5和证据6的真实性均有异议，不能证明榆林金帝公司在第6765666号注册商标于2008年6月5日提出注册申请前，在第4类商品上使用了商标，已经产生了一定影响，并在原来范围内使用。证据5和证据6的两份证明，既无单位负责人签名，也无制作证明材料人员的签名，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，故上述两份证明不具备证据的形式要件，不具有证明力。其中，证据5附件中的《技术协议》、《关于实施北奔专用润滑油的通知》与之前提交的证据内容及形式不相符，产品外包装图、销售出库单、陕西增值税专用发票，是在复印件上加盖的公章，对其真实性、关联性有异议，且销售出库单、陕西增值税专用发票证据本身存在矛盾和瑕疵，有伪造证据嫌疑，上述证据无法形成证据链，不能证明榆林金帝公司销售给包头北奔重型汽车有限公司备件分公司齿轮油等产品上使用了产品外包装图所示涉案标识。证据6中的《不干胶印刷合同》榆林金帝公司一审已经向法院提交过复印件，两份合同在是否加盖公章上存在不同，证据6亦不能形成证据链，不能证明西安长世源彩色印刷有限公司为榆林金帝公司印刷的包装标签、宣传册上使用了涉案标识。对证据7、证据8、证据9的真实性没有异议，对证明内容有异议，百度网仅为搜索引擎，在该搜索引擎上输入汉字“北驰”、“北奔重卡”、“榆林金帝润滑油”所得结果，并不必然得出被诉侵权的标识与第6765666号注册商标是否容易导致混淆的结论，该搜索结果与本案没有关联性，也不具有证明力。对证据10的真实性有异议，不能显示北奔重型汽车集团有限公司是由包头北方奔驰重型汽车有限责任公司变更而来，实际变更情况应以变更登记为准。对证据11的真实性无异议。对证据12的真实性有异议，该手册不是公开出版物，时间不能确认是2008年1月，也不属于新证据。
固德公司未发表质证意见。
本院认为，榆林金帝公司提供的证据14中除《北奔重卡售后服务专用油供货协议》之外，均为复印件，其真实性无法确认，《北奔重卡售后服务专用油供货协议》所附彩页无法体现与协议有关，该协议与本案的关联性无法确认，故对证据14本院均不予采信。证据5为单位出具的证明材料，缺少单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且证据5附件1中的《技术协议》与一审及二审提交的《技术协议》内容矛盾，证据形式存在瑕疵，附件2未加盖印章，与其他附件形式不统一，附件3中同一时间段开具的销售出库单形式不一致，附件4中的印章为补盖，且部分附件加盖的是北奔重型汽车集团有限公司包头备件分公司印章，与证明本身落款不一致，鉴于证据5在形式上存在诸多瑕疵，本院对该份证据不予采纳。证据6为单位出具的证明材料，缺少单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且证据本身未体现被诉侵权标识，与本案的关联性无法确认，本院不予采纳。证据7、证据8和证据9为公证机关出具的公证文书，对其真实性予以确认，证明力将结合本案案情予以综合论述。证据10为网络打印件，且无公司变更的具体情况，其真实性无法确认，本院不予采信。证据11虽为网络打印件，但济宁通用公司对其真实性无异议，本院予以确认。证据12并非国家公开出版物，无法确认其真实的印刷版次和时间，且印刷方为深圳市新常源印刷厂，却加盖了西安长世源彩色印刷有限公司合同专用章，不符合常理，对该份证据本院不予采信。
济宁通用公司二审提交如下证据：1、国家工商行政管理总局商标局作出的商标撤三字[2016]第Y005213号《关于第6765666号第4类“北驰”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》原件一份。拟证明济宁通用公司2012年11月18日至2015年11月17日一直使用涉案商标。2、第16912226号商标申请情况的网络打印件一份。拟证明北奔重型汽车集团有限公司2015年才申请涉案组合商标，但其证明2007年10月榆林金帝公司就在使用该标识。
榆林金帝公司发表质证意见称，对证据1真实性无异议，但该证据不能证明济宁通用公司注册商标的知名度，也不能证明相关产品的市场流通，其产品与榆林金帝公司的产品不构成混淆。对证据2的真实性未提出异议，但认为北奔重卡的文字和图案标识，权利人在2010年和2012年就提出了注册申请，商标申请和商标实际使用是两个概念，二者并不矛盾。
固德公司未发表质证意见。
本院认为，济宁通用公司提交的证据1为国家工商行政管理总局商标局文件原件，本院对其予以采纳。证据2为网络打印件，且其证明事项与本案待证事实缺乏直接关联，本院不予采纳。
本院二审查明，案外人刘同琦以无正当理由连续三年不使用为由，于2015年11月18日向国家工商行政管理总局商标局申请撤销济宁通用公司第6765666号第4类“北驰”商标。国家工商行政管理总局商标局经审查认为，济宁通用公司提供的商标使用证据有效，刘同琦申请撤销理由不能成立，于2016年6月28日作出商标撤三字[2016]第Y005213号《关于第6765666号第4类“北驰”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，驳回刘同琦的撤销申请，第6765666号第4类“北驰”注册商标不予撤销。
另查明，本院二审期间，榆林金帝公司申请山东省青岛市崂山公证处进行网络搜索公证，山东省青岛市崂山公证处针对百度搜索网页的搜索过程及结果分别作出（2016）青崂山证经字第1129、1130、1131号公证书。根据上述公证书记载，通过百度搜索“北驰”，在搜索结果页面的前5页并未出现济宁通用公司及其产品的相关信息；通过百度搜索“北奔重卡”，搜索结果页面显示有较多北奔重型汽车集团有限公司及其相关重型卡车的信息；通过百度搜索“榆林金帝”，搜索结果页面显示基本为榆林金帝公司及其相关润滑油产品信息。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一、榆林金帝公司的被诉侵权行为是否侵犯了济宁通用公司的注册商标专用权；二、如果构成商标侵权，榆林金帝公司应如何承担民事责任。
一、关于榆林金帝公司的被诉侵权行为是否侵犯了济宁通用公司的注册商标专用权的问题。
济宁通用公司于2008年6月5日向国家工商行政管理总局商标局申请注册涉案第6765666号商标，并于2011年3月21日获得核准注册，核定使用商品类别为第4类，包括“润滑油；润滑脂；润滑剂；工业用油；发动机油；精密仪器油；导热油；石油；齿轮油；汽油”，该商标目前处于合法有效状态，应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，榆林金帝公司在其生产销售的齿轮油、发动机油、液压油等产品的外包装的显著位置使用了被诉侵权标识，其生产销售的齿轮油、发动机油、液压油等产品与济宁通用公司注册商标核定使用的商品为同种商品，使用的被诉侵权标识与涉案注册商标的图形部分完全相同，构成近似。榆林金帝公司辩称其并未将被诉侵权标识作为产品的商标使用，而是用来说明、描述产品专项用途，不具有识别商品来源的功能，属于正当合理使用。本院认为，结合公证保全的产品实物外包装来看，榆林金帝公司将被诉侵权标识使用在被诉侵权产品包装桶正面及背面的显著位置，与“专用齿轮油”、“专用液压油”、“发动机专用油”等文字印刷的大小、颜色明显有所区分，（2015）济诚信证经字第1324号公证书所保全的齿轮油产品外包装箱上的被诉侵权标识使用在包装箱的左上角，包装箱上并未标注“专用”字样，且被诉侵权产品包装上所有的被诉侵权标识右上角均带有“?”标识，具有明显的商标性使用意图，榆林金帝公司非商标性使用的主张不能成立。综上，榆林金帝公司与济宁通用公司同为生产销售润滑油等产品的企业，在相同种类商品上使用与济宁通用公司注册商标相近似的被诉侵权标识，容易使相关公众对商品的来源产生误认，造成市场混淆，侵犯了济宁通用公司的注册商标专用权。
榆林金帝公司主张其在2008年6月就开始在所生产的产品外包装使用被诉侵权标识，符合“在先使用”情形。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，榆林金帝公司没有提供有效证据证明其在济宁通用公司2008年6月5日申请涉案注册商标之前就在其产品上使用被诉侵权标识，即便如其所述存在使用案外人商标的事实，也无法确认其使用被诉侵权标识的具体时间和样态，以及其使用是否已经产生一定影响。且《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的在先使用情形的成立，使用人应具备将相关标识作为商标使用的主观意愿，本案中，榆林金帝公司一方面抗辩称其对被诉侵权标识的使用是非商标性使用，仅描述产品专项用途，一方面又以在先的商标使用作为不侵权抗辩，其主张存在前后矛盾，本院不予支持。
榆林金帝公司还主张其基于委托加工关系在所加工产品上加印委托人的商标，不应承担侵权责任，但并未提交有效证据对其主张的委托加工关系予以证明，对其该项主张本院不予支持。
综上所述，榆林金帝公司在被诉侵权产品上使用被诉侵权标识的行为侵犯了济宁通用公司的涉案注册商标专用权，一审法院对此认定并无不当，应予维持。
二、关于榆林金帝公司应如何承担民事责任的问题。
本院认为，榆林金帝公司的行为侵犯了济宁通用公司的涉案注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。榆林金帝公司虽然对济宁通用公司实际使用涉案商标、销售“北驰”牌涉案油品存在异议，但百度搜索的部分结果页面并不能体现全部市场销售情况，结合济宁通用公司一审提交的产品实物、公证的销售发票及二审提交的国家工商行政管理总局商标局作出的《关于第6765666号第4类“北驰”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，可以认定济宁通用公司对涉案商标进行了实际使用，榆林金帝公司的侵权损害赔偿责任不能免除。对于具体赔偿损失的数额，鉴于济宁通用公司和榆林金帝公司对于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或商标许可使用费均未进行举证，济宁通用公司二审表示其主张侵权损害赔偿的范围是全国范围，故一审法院综合考虑榆林金帝公司的经营规模、时间、过错程度及济宁通用公司为制止侵权的合理开支等因素，酌定榆林金帝公司赔偿济宁通用公司经济损失及合理费用80万元并无不当，本院予以维持。
综上所述，榆林金帝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人陕汽榆林金帝润滑油有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
代理审判员 于明君
代理审判员 李 阳
二〇一七年一月二十日
书 记 员 邢晓宇