上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民五（知）终字第64号
上诉人（原审被告）辽宁美术出版社有限责任公司。
法定代表人范文南。
委托代理人张铁民。
被上诉人（原审原告）黄大华。
被上诉人（原审原告）黄尚恒。
被上诉人（原审原告）金稼仿。
被上诉人（原审原告）吴冰玉，女，1934年10月15出生，汉族，住上海市长宁区华阳路***号***室。
被上诉人（原审原告）徐德森。
被上诉人（原审原告）郑波。
被上诉人（原审原告）郑洁。
被上诉人（原审原告）郑小波。
被上诉人（原审原告）张似樱。
被上诉人（原审原告）邹简。
上述十被上诉人的共同委托代理人陆尧春，上海镇霆律师事务所律师。
上述十被上诉人的共同委托代理人许伟，上海镇霆律师事务所律师。
上诉人辽宁美术出版社有限责任公司（以下简称辽美社）因侵害作品发行权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2013）杨民三（知）初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人辽美社的委托代理人张铁民、被上诉人黄大华、黄尚恒、金稼仿、吴冰玉、徐德森、郑波、郑洁、郑小波、张似樱、邹简的共同委托代理人陆尧春、许伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
1986年上半年，辽美社委托吴冰玉在上海组稿，编绘《水浒后传》系列连环画。参加创作的绘画作者包括黄大华、黄尚恒、金稼仿、吴冰玉、徐德森、郑波、刘履端（笔名刘琦，系郑波的配偶，郑洁、郑小波的母亲，2014年1月26日死亡）、邹越非（系张似樱的配偶、邹简的父亲，2004年1月28日死亡）等。同年7月，上述作者将画稿创作完毕并寄送被告辽美社，系列连环画共分为十册，分别为《大闹登州》（绘画者：金稼仿、吴冰玉、徐德森）、《群雄结义》（绘画者：金稼仿、黄大华、黄尚恒）、《智取金鳌岛》（绘画者：金稼仿、吴冰玉、徐德森）、《血溅柳塘湾》（绘画者：金稼仿、黄大华、黄尚恒）、《智斩邬琼》（绘画者：金稼仿、郑波、刘履端）、《火烧万庆寺》（绘画者：邹越非、郑波、刘履端）、《智闯大名府》（绘画者：邹越非、黄大华、黄尚恒）、《群英泛舟》（绘画者：邹越非、吴冰玉、徐德森）、《海岛鏖战》（绘画者：邹越非、吴冰玉、徐清）、《大战牡蛎滩》（绘画者：郑家声、华均浩）。
1986年11月，辽美社决定不出版涉案系列连环画，并通知了作者。双方经协商，终止该系列连环画的出版。同年11月、12月，辽美社分别向各作者支付了稿酬。根据辽美社出具的《稿酬支付通知单》记载，稿酬单价为每幅12元，应付比例为50%。1987年8月3日，辽美社支付吴冰玉审稿费400元（每册40元）。
2011年6月11日，连环画爱好者冯瑞单致信吴冰玉，称经查询辽美社曾在1999年和2001年两次出版了《水浒后传》系列连环画。同年7月、9月和2012年4月，吴冰玉等先后三次就辽美社未经作者同意出版《水浒后传》系列连环画事宜致函该出版社，该出版社收到函件后未予以回复。
2013年4月11日，黄大华、黄尚恒委托代理人陆尧春向上海市静安公证处申请保全证据。同日，陆尧春在该公证处公证员与工作人员的监督下，使用该公证处已连接互联网的计算机上网，登陆“孔夫子旧书网”，该网站上分别有“辽美《水浒后传》连环画（10本函装）定价：50（正版新书）”和“水浒后传绘画本”两种版本的连环画出售。陆尧春对相关页面截屏并进行了保存。同年4月13日，上海市静安公证处就上述取证过程出具（2013）沪静证经字第1888号公证书。
2013年5月和7月，黄大华等十人委托代理人或他人先后从孔夫子旧书网和当当网购得《水浒后传》连环画（10本锦盒装）和《水浒后传》（绘画本）。
2013年7月22日，黄大华、黄尚恒再次委托代理人陆尧春向上海市静安公证处申请保全证据。同日，陆尧春在该公证处公证员与工作人员的监督下，来到上海多伦艺库内设的“名家画廊”内购得《水浒后传》连环画一套等，当场取得工作人员手写的收据一份和名片一张。公证员对该店铺铭牌、店铺门内粘贴的名片信息及店铺周边状况进行了拍照。之后，在该公证处由陆尧春对所购的连环画外包装盒及盒内书籍封面信息和扉页信息进行拍照，所购连环画由该公证处加封后交陆尧春保管。同年7月25日，上海市静安公证处就上述取证过程出具（2013）沪静证经字第3727号公证书。
《水浒后传》（绘画本，32K）由辽美社于1999年1月第1次出版，书号为：ISBN7-5314-2077-5，定价为46元，印数为3，000册，该书共分为十章，分别为第一章大闹登州（署名：绘画金傢仿、吴冰玉、徐德森）、第二章群雄结义（署名：绘画金傢仿、黄大华、黄尚恒）、第三章智取金鳌岛（署名：绘画吴冰玉、金傢仿、徐德森）、第四章血溅柳塘湾（署名：绘画金傢仿、黄大华、黄尚恒）、第五章智斩邬琼（署名：绘画郑波、金傢仿、刘琦）、第六章火烧万庆寺（署名：绘画郑波、邹越非、刘琦）、第七章智闯大名府（署名：绘画邹越非、黄大华、黄尚恒）、第八章群英泛舟（署名：绘画吴冰玉、邹越非、徐德森）、第九章海岛鏖战（署名：绘画邹越非、吴冰玉、徐清）、第十章大战牡蛎滩（署名：绘画郑家声、华均浩）。上述署名中，“刘琦”系刘履端的笔名；“金傢仿”即为金稼仿，系该书出版时错印。本案中，黄大华等十人主张权利的前八章共计连环画1，380幅。
《水浒后传》连环画（10本锦盒装，64K）由辽美社于2001年1月第2次出版，书号为：ISBN7-5314-2077-5，全套定价为50元，印数为3，000册，该套连环画共分为十册，分别为《大闹登州》、《群雄结义》、《智取金鏊（鳌）岛》、《血溅柳塘湾》、《智斩邬琼》、《火烧万庆寺》、《智闯大名府》、《群英泛舟》、《海岛鏖战》、《大战牡蛎滩》。上述十册连环画的署名与《水浒后传》（绘画本）的署名一致。本案中，黄大华等十人主张权利的前八册共计连环画1，364幅。
本案中，黄大华等十人主张以稿酬标准计算赔偿损失的数额，方式为：每一版本以1，380幅×50元／幅×2倍计算，两种版本共计276，000元。辽美社对上述计算方式不予认可，表示其主张的稿酬过高，且本案损失赔偿的数额应以其实际获利计算。为证明其获利，辽美社向原审法院提供了在辽宁省沈阳市恒信公证处监督下清点的涉案连环画的库存数量，以及部分成本支付凭证和销售记录、销售凭证等，并称该出版社实际支出的出版成本比上述证据中显示的金额多，但因离出版时间太久，其他证据现在已无法找到。
另查明，黄大华等十人为提起本案诉讼支出公证费6，000元、交通费158元、律师费6，000元。
原审法院认为：涉案《水浒后传》（绘画本，32K）辽美社于1999年1月出版发行，《水浒后传》连环画（10本锦盒装，64K）辽美社于2001年1月出版发行，故本案应适用我国2001年10月27日修正之前的自1991年6月1日起施行的《著作权法》［以下简称《著作权法》（1991年6月1日施行，2001年10月27日修正之前）］。
根据《著作权法》（1991年6月1日施行，2001年10月27日修正之前）的相关规定，公民的著作权依法受该法保护，著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权。两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。公民的作品，其使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后的第五十年的12月31日。著作权属于公民的，公民死亡后，其作品的使用权和获得报酬权在该法规定的保护期内，依照继承法享有的规定转移。故本案黄大华等十人分别对相关的涉案连环画作品享有使用权和获得报酬权。辽美社在与连环画作者协商终止出版后，未经作者许可，擅自使用了上述连环画作品，侵犯了黄大华等十人对作品享有的使用权和获得报酬权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。审理中，黄大华等十人撤回要求辽美社停止侵权的诉讼请求，并无不当，应予准许。但如果辽美社对涉案连环画作品进行再版，仍需征得黄大华等的许可。
关于辽美社应当赔偿损失的数额。黄大华等十人主张每一版本均以50元／幅的稿酬翻倍计算赔偿损失的数额，辽美社则认为应以其获利计算赔偿损失的数额。原审法院认为，本案中黄大华等未提供证据证明其实际损失，辽美社虽提供证据欲证明其获利，但由于其提供的证据并不完整，原审法院无法查清其实际所获利益情况。故原审法院综合考虑涉案连环画所体现的价值和作用、辽美社的主观过错程度、涉案连环画的发行量、出版和再版当时的稿酬情况、物价以及侵权行为的后果等因素，酌情确定赔偿数额。此外，黄大华等十人为本案诉讼支出的公证费、交通费、律师费，属于合理开支，原审法院予以支持。审理中，各原告要求辽美社赔偿的经济损失和承担的各项费用均由十人之间共同受偿并自行进行分配，并无不当，原审法院予以准许。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》（1991年6月1日施行，2001年10月27日修正之前）第十条第（五）项、第十一条第一款、第二款、第四款、第十三条第一款、第十九条第一款、第二十一条第一款、第四十六条第（二）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第三十一条，参照《中华人民共和国著作权法》（2001年10月27日修正）第四十八条之规定，判决：一、辽美社应于判决生效之日起十日内赔偿黄大华、黄尚恒、金稼仿、吴冰玉、徐德森、郑波、郑洁、郑小波、张似樱、邹简经济损失165，000元；二、辽美社应于判决生效之日起十日内赔偿黄大华、黄尚恒、金稼仿、吴冰玉、徐德森、郑波、郑洁、郑小波、张似樱、邹简公证费6，000元、调查交通费158元、律师费6，000元。一审案件受理费5，622元，由黄大华、黄尚恒、金稼仿、吴冰玉、徐德森、郑波、郑洁、郑小波、张似樱、邹简负担1，083元，辽美社负担4，539元。
原审判决后，辽美社不服，向本院提起上诉。
辽美社上诉称：1.原审判决适用1991年6月1日起施行的《著作权法》作出判决系法律适用错误；2.原审判决确定的赔偿数额过高，该赔偿数额已经远远超过了两本书的合计销售金额；3.原审判决的赔偿数额未扣除已经支付的50%稿酬。请求撤销原审判决，依法发回重审或改判。
黄大华等十被上诉人辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
关于本案的法律适用，本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十一条规定：“2001年10月27日以后人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及2001年10月27日前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定；涉及该日期以后发生的民事行为的，适用修改后著作权法的规定；涉及该日期前发生，持续到该日期后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定”。本案中，涉案《水浒后传》（绘画本，32K）系辽美社于1999年1月出版发行，《水浒后传》连环画（10本锦盒装，64K）系辽美社于2001年1月出版发行，上述辽美社就涉案书籍的出版发行行为均发生在2001年10月27日前，故原审法院适用我国2001年10月27日修正之前的自1991年6月1日起施行的《著作权法》并无不妥，本院予以确认。
关于本案赔偿数额的确定，本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“在著作权法修改决定施行前发生的侵犯著作权行为起诉的案件，人民法院于该决定施行后作出判决的，可以参照适用著作权法第四十八条的规定”。《中华人民共和国著作权法》（2001年10月27日修正）第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，黄大华等十人并未提供证据证明其实际损失数额，辽美社虽提供了证据证明其销售涉案图书及获利情况，但相关证据并不完整，故其实际获利情况亦无法查清，在此基础上，原审法院综合考虑涉案连环画所体现的价值和作用、辽美社的主观过错程度、涉案连环画的发行量、出版和再版当时的稿酬情况、物价以及侵权行为的后果等因素，酌情确定赔偿数额165，000元及合理开支公证费6，000元、调查交通费158元、律师费6，000元，并无不当，本院予以确认。
关于是否应在赔偿数额中扣除已支付的稿酬，本院认为，根据原审查明的事实，辽美社与各连环画作者曾经签订了出版合同，但辽美社决定不出版涉案系列连环画后，双方经协商确定由辽美社向各作者支付50%的稿酬并终止该系列连环画的出版。因此，辽美社支付的上述50%的稿酬实为终止双方的出版合同而支付的对价，属于双方间的合同法律关系。本案中，辽美社出版发行涉案两本图书的侵权行为发生在双方连环画合同终止之后，属于新的侵权行为。故上诉人关于应将已支付的50%稿酬从赔偿金额中予以扣除的上诉意见依法无据，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3，843元，由上诉人辽宁美术出版社有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
审 判 员 胡 宓
代理审判员 杨馥宇
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 李晶晶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。