辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民三终字第00408号
上诉人（原审被告）：胡庆来，男，汉族，1955年5月16日出生。住所地：鞍山市铁西区兴盛路***栋*单元*层**号。
委托代理人：陈军，辽宁钢城正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:鞍山市城乡建设工程有限公司。住所地：鞍山市铁东区湖南新营路***号。
法定代表人：刘洪君，经理。
委托代理人：朱雨林，该公司职员。
委托代理人：张振，辽宁钢城正大律师事务所律师。
上诉人胡庆来为与被上诉人鞍山市城乡建设工程有限公司（以下简称城乡建设公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2015）铁东民三初字第455号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人胡庆来的委托代理人陈军，被上诉人城乡建设公司的委托代理人朱雨林、张振到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月15日，胡庆来与城乡建设公司签订《工程承包合同》，约定：胡庆来以城乡建设公司第二项目部的项目经理名义承建鞍山千山热岛玉温泉别墅1#—7#工程，城乡建设公司按工程总价的9%收取胡庆来管理费。胡庆来应及时支付工程材料款，若胡庆来长时间拖欠材料款造成供应商向城乡建设公司多次索要材料款，城乡建设公司有权在胡庆来的工程款中支付。胡庆来对承包工程期间所发生的一切债权、债务和经济损失自行负责，如果牵连公司，城乡建设公司有权向胡庆来追偿。
另查，由于胡庆来与案外人申德强购买钢材事宜，申德强将城乡建设公司、胡庆来诉至该院，经该院及二审法院审理后，最终判决城乡建设公司给付案外人申德强货款2029836元，支付违约金4274元，并按每月43382元的标准向申德强支付自2013年9月13日起至2014年9月4日止的违约金；胡庆来承担连带给付责任。上述判决生效后，该院于2015年1月7日向城乡建设公司出具执行通知书，并按照生效判决确定款项将城乡建设公司账户内2608854.1元扣划给付案外人申德强钢材款。因上述案件，胡庆来委托北京市盛都律师事务所代理诉讼，由胡庆来在委托代理协议上签字确认，由城乡建设公司支付代理费30000元。
再查，2013年8月30日，胡庆来向城乡建设公司出具《情况说明》一份，内容包括：“我所承包工程的工程费用均由我本人支配管理；关于我与申德强购买钢材，所签的购货合同也是我本人与申德强两人商定签署的，是我个人行为，与城乡公司（城乡建设公司）无任何关系。”
又查，2012年11月13日，城乡建设公司收到热岛玉温泉工程发包方港旅公司支付给胡庆来的钢材款1343322.95元、混凝土款546277.5元、混凝土担保费10925.55元、钢材担保费26866.46元，上述共计1927392.46元。
又查，城乡建设公司（乙方）与鞍山新城建商品混凝土有限公司(甲方）、鞍山市嘉绎绎物资有限公司（丙方）签订三方结算协议，约定乙方将给付甲方的混凝土款支付给丙方，用于抵顶甲方欠丙方的款项，总金额为1722727.5元，该协议中由胡庆来写明“同意结清”，并签字确认。上述款项系胡庆来所欠混凝土款，已由城乡建设公司代为支付完毕。
又查，2013年9月13日，城乡建设公司与港旅公司就该案所涉工程进行结算，将工程款打入城乡建设公司账户，城乡建设公司尚有460万元工程款未支付给胡庆来。
又查，城乡建设公司原名称为鞍山市城乡建设发展有限公司，其于2015年5月25日变更为现有名称。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。城乡建设公司与胡庆来签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当认真履行。就本案所涉工程，城乡建设公司收到港旅公司支付给胡庆来的工程款460万元及钢材款、钢材担保款、混凝土款、混凝土担保款1927392.46元，上述共计6527392.46元，因此款系工程总价款的一部分，故根据《工程承包合同》的约定，产生9%的管理费，即587465.32元应由胡庆来承担。城乡建设公司根据三方协议书代胡庆来支付混凝土款1722727.5元，应由胡庆来支付给城乡建设公司。因胡庆来与申德强买卖钢材纠纷，城乡建设公司账户内被扣划2608854.1元，根据《工程承包合同》的约定，城乡建设公司有权向胡庆来追偿，故此款项亦应胡庆来支付给城乡建设公司。就上述钢材买卖纠纷，城乡建设公司代支律师费30000元，因委托代理协议系胡庆来签订，该费用应由胡庆来承担。胡庆来应承担的上述四笔款项共计4949046.92元，因城乡建设公司尚有460万元工程款未支付给胡庆来，故二者冲抵后胡庆来尚欠城乡建设公司款项349046.92元。故对城乡建设公司要求胡庆来给付349046.92元的诉讼请求，该院予以支持。对胡庆来提出的不同意承担30000元律师费，因为律师是双方共同代理，不应由胡庆来承担以及城乡建设公司按1927392.46元款项计算的管理费不同意承担之抗辩理由，该院不予采信、支持。
关于胡庆来提出《工程承包合同》第四条第4项约定,“胡庆来若长时间拖欠材料款,造成供应商向城乡建设公司多次索要材料款，城乡建设公司有权在胡庆来的工程款中支付”。因工程款在城乡建设公司处，城乡建设公司不同意支付，导致钢材款之外损失（违约金）应由城乡建设公司承担的辩解。因《工程承包合同》的上述约定系对城乡建设公司权利的约定，而并非对城乡建设公司义务的约定，故胡庆来以此约定主张城乡建设公司应当履行支付义务无合同依据，且胡庆来给城乡建设公司出具的《情况说明》中，明确表示其承包工程的工程费用均由其个人支配管理，且表示其与案外人申德强购买钢材是其个人行为，与城乡建设公司无任何关系。由此可以证明胡庆来购买案外人申德强钢材纯属个人行为,与城乡建设公司无任何关系，因此发生的欠款及违约金应由胡庆来承担,故对胡庆来的上述抗辩理由，该院不予支持。
关于胡庆来提出工程承包合同第七条第五款的约定违反法律规定，应为无效之抗辩理由，因无法律依据，该院不予采信、支持。
关于胡庆来反诉要求城乡建设公司支付工程款433436.5元的反诉请求，因在庭审中，城乡建设公司与胡庆来针对工程款的支付情况已经核对，根据核对的情况胡庆来尚欠城乡建设公司349046.92元,胡庆来对城乡建设公司提供的工程款支付情况予以认可，但提出有些款项不应当由胡庆来承担,但并未提供充分证据证明不应承担的理由成立，胡庆来的反诉请求，缺乏事实及法律依据，故对胡庆来的反诉请求，该院不予支持。
关于庭审中城乡建设公司对原诉讼请求40万元提出减少至349046.92元的请求，及胡庆来对反诉请求456164元提出减少至433436.5元的请求。因当事人可以在法律规定的范围内自由处分自己的诉讼权利和实体权利，予以准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、胡庆来于判决书生效之日起十日内支付鞍山市城乡建设工程有限公司款项349046.92元；二、驳回胡庆来要求鞍山市城乡建设工程有限公司给付工程款433436.5元的反诉请求。
如果胡庆来未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7300元，城乡建设公司负担930元，胡庆来负担6370元。反诉案件受理费4072元，由胡庆来负担。
上诉人胡庆来不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：首先，在（2013）铁东民三初字第621号民事判决书及（2014）鞍民三终字第297号民事判决书中判令的系由城乡建设公司向案外人申德强给付货款。且460万元的工程款全部在城乡建设公司处，事实上系城乡建设公司没有及时的履行法定付款义务才导致了违约金的发生。故违约经57万余元不应由我方承担。其次、（2013）铁东民三初字第621号案件的21429元的诉讼费用不应由胡庆来承担。再次、律师谢德群系以城乡建设公司的代理人身份参加诉讼的，故30000元律师代理费不应由胡庆来承担。最后，管理费用计算应该以460万元为计算依据，原审以6527392.46元为计算基数不当。综上理由，请求二审法院改判或发回重审。
被上诉人城乡建设公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点：一、胡庆来是否应该对（2014）鞍民三终字第297号生效判决确定的违约金承担给付责任；二、（2013）铁东民三初字第621号民事判决的案件受理费，在城乡建设公司与胡庆来之间应如何分担；三、谢德群的律师费是否应由胡庆来最终承担。四、城乡建设公司管理费的收费基数如何计算。
关于上诉人胡庆来主张“判决书中判令的系由城乡建设公司向案外人申德强给付货款。且460万元的工程款全部在城乡建设公司处，事实上系城乡建设公司没有及时的履行法定付款义务才导致了违约金的发生”一节。首先、该笔钢材款项系胡庆来在挂靠经营过程与案外人申德强履行钢材购货合同过程中产生的欠款，而且违约金的产生方式亦是由胡庆来所签订的购货合同内容明确约定，最终由法院判令执行。其次、2013年8月30日，胡庆来向城乡建设公司出具《情况说明》一份，内容为：“我所承包工程的工程费用均由我本人支配管理；关于我与申德强购买钢材，所签的购货合同也是我本人与申德强两人商定签署的，是我个人行为，与城乡公司（城乡建设公司）无任何关系。该内容表示胡庆来对于其在签订购货合同时，系明知其个人在合同中承担着不可替代的法律地位的。再次、在（2013）铁东民三初字第621号案件的审理过程中，胡庆来作为被告进行了不应给付案外人申德强钢材款的实体理由抗辩，并未提及不能给付欠款的理由系由于该笔款项在城乡建设公司的账面中，其无法支配。且在本案审理过程中，胡庆来亦未提供其向城乡建设公司主张过应向申德强还款，但城乡建设公司不予支付的相关证据。最后、即便存在胡庆来无法使用城乡建设公司账面上的工程款的情况，那么胡庆来明知道其欠钢材款的事实，却并没有穷尽其所能，从控制损失的扩大的角度，采取其他方式先行给付申德强欠款。最终导致产生了违约金。胡庆来对于违约金的产生具有主观和客观多重责任。故原审判令由胡庆来承担该部分违约金并无不当，本院对于胡庆来的该项上诉理由不予采信。
关于上诉人胡庆来主张“（2013）铁东民三初字第621号案件的21429元的诉讼费用不应由胡庆来承担”一节。该笔诉讼费用系胡庆来与城乡建设公司在（2013）铁东民三初字第621号案件中因败诉而产生的费用。而在该诉讼过程中，胡庆来与城乡建设公司均不认可案外人申德强的诉讼请求，并均进行了实体理由的抗辩，故导致该案需经过法院以判决书的方式予以结案。故该笔诉讼费用应由胡庆来与城乡建设公司共同承担。对内应按份承担，各自承担一半费用。上诉人的该项上诉理由具有事实和法律依据，本院予以采信。原审判令由胡庆来一方承担不当，故本院予以纠正。
关于上诉人胡庆来主张“30000元律师代理费不应由胡庆来承担”一节。因在（2013）铁东民三初字第621号案件审理过程中，该承聘律师为城乡建设公司一方的委托代理人，委托代理人的相关手续亦由城乡建设公司出具。在庭审中，该律师亦以城乡建设公司为委托方的角度进行庭审活动。故原审法院判令该笔律师费用由胡庆来承担不当，本院予以纠正。上诉人的该项上诉理由具有事实和法律依据，本院予以采信。
关于上诉人胡庆来主张“原审以6527392.46元为计算基数不当”一节。因城乡建设公司与胡庆来所签订的工程承包合同中约定：甲方（城乡建设公司）按照工程总价的9%收取管理费。而本案中的6527392.46元均属于工程用款，应属于工程总价范围。故本院对于胡庆来的该项上诉理由，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鞍山市铁东区人民法院（2015）铁东民三初字第455号民事判决第二项；
二、变更鞍山市铁东区人民法院（2015）铁东民三初字第455号民事判决第一项为：胡庆来于判决书生效之日起十日内支付鞍山市城乡建设工程有限公司款项308332.42元。
如果胡庆来未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，鞍山市城乡建设工程有限公司承担876元，胡庆来承担6424元。二审案件受理费10437元，由胡庆来承担9185元，由鞍山市城乡建设工程有限公司承担1252元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王延军
审 判 员 周庆文
代理审判员 顾书宇
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 詹智程