北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第14242号
上诉人（原审原告）沈阳百益ＸＸ物科技有限公司，住所地沈阳市浑南新区新明街12号1楼。
法定代表人徐力，总经理。
委托代理人梁新春，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乐友（中国）超市连锁有限公司，住所地北京市通州区潞苑南大街1093号175室。
法定代表人胡超，董事长。
委托代理人张日声，男，1977年8月21日出生，乐友（中国）超市连锁有限公司法务总监。
上诉人沈阳百益ＸＸ物科技有限公司（以下简称百益康公司）因与被上诉人乐友（中国）超市连锁有限公司（以下简称乐友公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第10633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日受理后，依法组成由法官张丽新担任审判长，法官孙京、魏志斌参加的合议庭，并于2014年11月3日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
百益康公司在一审中诉称：2012年3月20日、2012年12月21日，百益康公司与乐友公司签订《乐友集团商品购销合同》，双方就商品购销事宜进行了约定。在履行合同过程中，乐友公司至今尚欠百益康公司货款79808.8元未结算，对此，乐友公司应按合同约定将该笔货款结算给百益康公司。同时，合同第四条商品促销事宜约定，双方另行签订《促销服务协议》。为此，双方为提升百益康、倍尔滋品牌商品在乐友公司方各销售渠道的销售量，签订《乐友促销活动确认函》1份，该协议约定：1.活动促销的时间定于2012年3月23日至2012年12月31日；2.促销的商品为百益康（新）、倍尔滋（新）；3.促销活动参加的城市为全国，促销活动的举行渠道包括乐友直营店、乐友电话订购、乐友网站；4.新商品促销费用20万元；5.百益康公司应承担的促销活动费用金额20万元。该协议签订后，百益康公司于2012年3月20日向乐友公司支付了20万元的费用。乐友公司对百益康公司百益康品牌商品提供促销服务的产品为婴幼儿食品百益康牛初乳奶粉。在该协议刚刚签订后不久，国家《卫生部办公厅关于牛初乳产品适用标准问题的复函》第三点答复内容为：“婴幼儿配方食品中不得添加牛初乳以及用牛初乳为原料生产乳制品”，全国各地相关媒体都对此事件进行了报道，导致百益康公司的百益康牛初乳奶粉无法销售，合同约定的促销服务活动也没有进行，即双方签订《乐友促销活动确认函》中关于百益康品牌商品的促销服务没有履行。此外，乐友公司也没有按照合同约定对倍尔滋品牌商品进行促销服务，百益康公司签订《乐友促销活动确认函》的合同目的没有实现。综上所述，乐友公司应返还新商品促销支持费20万元并给付百益康公司货款79808.8元。综上，故诉至法院要求：1.乐友公司返还百益康公司商品促销费20万元；2.乐友公司支付货款79808.8元；3.诉讼费由乐友公司承担。
乐友公司在一审中辩称：不同意百益康公司的诉讼请求。1.百益康公司所述与事实不符。双方签订合同后，已将经销合同改为代销合同，乐友公司一直按照合同履行，合同已经履行完毕。百益康公司提出的产品问题，是由于百益康公司自身过错导致，乐友公司严格按照促销确认函进行促销活动。2.百益康公司提出的欠付货款没有事实依据。
一审法院审理查明：2012年3月20日、2012年12月21日，百益康公司与乐友公司签订《乐友集团商品购销合同》，约定乐友公司销售百益康公司百益康、倍尔滋品牌商品。2012年3月，百益康公司、乐友公司签署《乐友促销活动确认函》约定，为提升百益康、倍尔滋品牌商品在乐友公司各销售渠道的销售量，经百益康公司、乐友公司友好协商，共同举办以下促销活动，并达成如下协议：1.活动促销的时间定于2012年3月23日至2012年12月31日；2.促销的商品为百益康（新）、倍尔滋（新）；3.促销活动参加的城市为全国，促销活动的举行渠道包括乐友直营店、乐友电话订购、乐友网站；4.新商品促销费用20万元；5.百益康公司应承担的促销活动费用金额20万元。2012年3月26日，百益康公司向乐友公司支付促销费20万元。
本案在审理过程中，双方确认百益康公司供货总额为1130647.6元，乐友公司已付货款140351.6元，乐友公司退货金额为912000元，乐友公司应扣除管理费为46900元，乐友公司尚欠货款金额为31396元。
乐友公司向一审法院提供的部分促销海报彩页，包含了倍尔滋及百益康产品的促销信息。
百益康公司向一审法院提交的新闻稿件显示，中华人民共和国卫生部函复称，“婴幼儿配方食品不得添加牛初乳以及用牛初乳为原料生产的乳制品”，规定自2012年9月1日起实施。
一审法院判决认定：百益康公司与乐友公司签订的《乐友集团商品购销合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案在审理过程中，经双方核对确认，乐友公司尚欠百益康公司货款31396元，对于该笔货款，乐友公司应当支付，故对于百益康公司要求乐友公司给付货款79808.8元的诉讼请求，一审法院予以部分支持，支持其中的31396元。关于百益康公司要求乐友公司返还促销支持费20万元的诉讼请求，一审法院认为，根据乐友公司提供的促销海报，乐友公司履行了相应促销义务，双方并未约定促销的具体方式、频率等，一审法院无法判定乐友公司在履行促销义务中存在违约行为，且考虑到，百益康公司在2012年12月21日与乐友公司续约签订2013年度合同，当时并未就促销事宜提出异议，故一审法院对于百益康公司的前述诉讼请求，不予支持。综上，判决：一、乐友（中国）超市连锁有限公司于判决生效之日起7日内给付沈阳百益ＸＸ物科技有限公司货款31396元；二、驳回沈阳百益ＸＸ物科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
百益康公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由：虽然乐友公司在2012年5月份促销海报上做过百益康产品的促销信息，但实际上该产品并没有在乐友公司进行销售；在国家卫生部办公厅发布复函并被相关媒体报道后乐友公司没有做“百益康”品牌的促销信息，因该品牌产品已陆续退回，乐友公司也无必要作该品牌的促销信息；关于“百益康”品牌商品的促销义务因卫生部的文件导致履行不能，属于情势变更；双方续签2013年合同与本案无关。乐友公司应依法退还“百益康”新商品促销支持费10万元。故上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判乐友公司返还百益康公司新产品促销支持费人民币10万元整；2.一、二审诉讼费用由乐友公司承担。
百益康公司向本院提交以下新的证据：
1.QQ聊天记录，用以证明2014年双方合同终止后，百益康公司的工作人员朱××曾向乐友公司销售助理王×提出退还百益康商品促销支持费。
2.百益康公司发送给乐友公司的函件及乐友公司的复函，用以证明“百益康”产品没在乐友公司销售，故要求退还促销支持费。
乐友公司服从一审法院判决。其针对百益康公司的上诉意见答辩称：如果属于情势变更，百益康公司应即刻行使变更权或解除权，应有一年的除斥期间，其该项请求应在一审时提出，而百益康公司现在提出没有法律依据。“百益康”与“倍尔滋”两个品牌并不是每个品牌10万元促销费，不存在退还问题。因此请求二审法院驳回百益康公司上诉请求。
经本院庭审质证，各方当事人对以下涉及本案争议焦点的新的证据持有异议：
乐友公司对百益康公司在本院庭审过程中提供的证据QQ聊天记录，首先认为不是新证据，不认可形式上真实性、证明目的。本院对该证据形式上真实性无法确认，不能确认该证据的证明目的。乐友公司对百益康公司在本院庭审过程中提供的往来函件，首先认为不是新证据，不认可形式上真实性、证明目的，提出即便是真实的，百益康公司来函要求退进场费，而乐友公司复函是称促销支持费。本院对该证据形式上真实性无法确认，鉴于两份函件所述费用不一致，不能确认该证据的证明目的。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有百益康公司向一审法院提交的《乐友集团商品购销合同》、《乐友促销活动确认函》、发票，乐友公司向一审法院提交的《合同变更协议》、海报单页、财务付款单，光大银行借记通知及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：百益康公司与乐友公司签订的《乐友集团商品购销合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。
关于百益康公司要求乐友公司返还“百益康”新商品促销支持费10万元一节。本院认为，双方签订了“乐友促销活动确认函”之后，乐友公司提供了促销海报，能够证明乐友公司履行了相应促销义务。由于“乐友促销活动确认函”所促销的产品系针对百益康（新）、倍尔滋（新），其中并未对百益康（新）、倍尔滋（新）予以分别约定促销价格，也未就促销方式、促销频率等作明确约定，故一审法院认为无法判定乐友公司在履行促销义务中存在违约行为并无不当。百益康公司主张情势变更，但在其认为出现情势变更的情形出现之后并未及时向乐友公司提出，其主张因“情势变更”，故乐友公司应予退款的理由不能成立。
综上，百益康公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2749元，由沈阳百益ＸＸ物科技有限公司负担2457元（已交纳），由乐友（中国）超市连锁有限公司负担292元（于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费2300元，由沈阳百益ＸＸ物科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 丽 新
代理审判员 孙 京
代理审判员 魏 志 斌
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 赵霄书记员孙国芳