四川省江安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1523刑初100号
公诉机关四川省江安县人民检察院。
被告人王从贵，男，1955年10月14日出生于四川省江安县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地：江安县，现住江安县。因本案，于2016年8月14日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现押江安县看守所。
辩护人王晓刚，四川酒都律师事务所律师。
被告人ＸＸ，男，1987年9月9日出生于四川省江安县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地：江安县，现住江安县。因本案，于2016年8月14日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，同年10月12日被取保候审。
辩护人邓中文，四川酒都律师事务所律师。
江安县人民检察院以江检刑诉（2017）81号起诉书指控被告人王从贵、ＸＸ犯非法经营罪，于2017年4月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年7月20日公开开庭进行了审理。江安县人民检察院指派代理检察员魏茜出庭支持公诉，被告人王从贵及其辩护人王晓刚，被告人ＸＸ及其辩护人邓中文到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人王从贵、ＸＸ系父子关系。在未取得烟草专卖许可证的情况下，以牟利为目的，从2012年至2016年期间，被告人王从贵分别从宜宾市南溪区经营零售香烟的雷某、谢某、罗某、蒋某、刘某和江安县的朱某等人处收购34万余元的天下秀、五牛、雄狮等香烟，并用美工刀将部分香烟上的条码刮去，然后运往泸州市销售给经营零售香烟的吴某、黄某、陈某等人，同时从吴某等人处收购红塔山、云烟等香烟卖与宜宾市南溪区经营零售香烟的谢某、罗某、车某、宜宾市江安县的张某和王某等人。从中非法获利3万元。被告人ＸＸ明知其父亲王从贵未取得烟草专卖许可证的情况下，从2015年底至2016年8月期间，帮助被告人王从贵运输部分香烟和收取部分货款。
2016年8月14日，民警在江安县某镇发现被告人王从贵租住的门市门口将正在装车，准备运往泸州销售香烟的被告人王从贵、ＸＸ挡获。并从王从贵的租住房及门市内查获天下秀、五牛、雄狮、白沙、红双喜香烟共计1199条，价值37065元。
另查明，案发后，被告人ＸＸ向公安机关退出违法所得三万元。被告人ＸＸ因无烟草专卖品准运证,用摩托车运输75条红塔山香烟，于2011年3月2日，被江安县烟草专卖局决定罚款2362.50元。
上述事实，被告人王从贵、ＸＸ在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案发经过。
2、现场勘验笔录、现场图、现场照片、指认现场笔录及照片，证实现场位于江安县某镇交通路东段11号、17号301室。照片反映查获香烟现场、购买香烟地点的基本情况。被告人王从贵、ＸＸ归案后分别指认堆放香烟的门市、寝室地点以及购买、销售香烟的地点。
3、证人证言及辨认笔录：
（1）李某证实，他和妻子雷某在南溪区某镇经营“某副食经营部”，主要经营香烟。2015年下半年，江安方向的王姓老头在他们店进购天下秀、五牛、娇子等低档香烟，开始是现金支付，后来银行转账，对方是3张银行卡，其中一张尾号为“6929”，一张“841”，还有一张是“38”，钱是转在雷某的尾号为“6876”号的卡上，具体金额记不清，大约30多万元，烟是王姓老头和一个年轻人开车来运，少量是王姓老头一个人来拿。均是提前电话联系后，再来购烟。因王老头在他处大量购烟，害怕出事牵连他，便用美工刀刀片将烟的条码划掉。同时证实他们店办理了烟草专卖许可证。经出示户名为雷某，尾号为“6876”的邮政银行卡流水看后，表示2016年1月29日转款17570元、2015年9月1日转款97755元、2015年11月20日转款29270元、2015年10月22日转款20650元、2016年1月4日转款45000元，共计210245元均是王老头在他处购买香烟的钱。通过照片辨认出王从贵就是买烟的王老头。ＸＸ就是给王老头开车的男子。
（2）谢某证实，他在南溪区某镇经营“谢某副食店”，主要经营副食和烟酒。其店里经营的香烟除在南溪区烟草公司购买外，还在2016年7月初的一天凌晨，王老头卖给他金塔山、硬云烟、红梅香烟共计15100元。另外，前两年王老头在他处购买了1万多元的天下秀、雄狮牌等香烟。买卖香烟一般是王老头打电话或者到他店联系，然后一个年轻人来送烟和收钱，烟款是现金支付。通过照片辨认出ＸＸ就是送烟的男子，王从贵就是买烟的王老头的事实。
（3）车某证实，绰号车三，在南溪的由义街经营“某某茶业”，主要经营烟酒茶，办理了烟草经营许可证。与王从贵认识。因红塔山、云烟、红梅烟卖得比较好，在烟草公司进不了这么多货，2015年年底与王从贵联系，之后分别于2015年11月或12月、2016年春节前后、2016年4月、2016年6月底从王从贵处购买共计3万元左右香烟。从王从贵处购买的香烟是真烟，但不是宜宾市范围内的烟草公司的烟。所购买的香烟均是与王从贵联系后，王从贵的儿子开一辆兰灰色面包车将烟给她送来，收到烟后，钱付给王从贵的儿子。通过照片辨认出王从贵；ＸＸ就是王从贵的儿子的事实。
（4）罗某、毕某均证实，他们夫妻在南溪区某厂附近经营“罗某副食”，有烟草专卖许可证。从2012年开始与王从贵相互买卖香烟，他们将店里不好卖的天下秀、五牛、雄狮烟卖给王从贵。后来有5、6次从王从贵处购买共计3万元左右的红塔山、云烟等,在买烟之前都是先与王从贵电话联系后，有时是王从贵打摩的给他送过来，有时是王从贵的儿子开面包车送来。王从贵卖给他的烟都是外地码。王从贵的儿子给他送过三四次烟。烟款是现金交易。通过照片辨认出王从贵，ＸＸ就是王从贵儿子的事实。
（5）朱某证实，他在某镇农贸市场经营副食店，销售烟酒等。2015年下半年，王从贵在他处购买过娇子、红双喜、五牛、天下秀等几次量大的香烟，共计有5万元左右，均是王从贵事前电话先联系后，他送过去或者王从贵的儿子ＸＸ开面包车来取。钱是累计后打款到他的尾号为“0618”的邮政银行卡上，零星烟是支付现金。经出示户名为朱某尾号为“0618”的银行流水看后，表示2015年10月13日，卡号为“……6929”的银行卡向其卡上转款5万元是王从贵在他处购买香烟的钱。通过照片辨认出ＸＸ、王从贵的事实。
（6）吴某证实，与李某2系夫妻关系。他们夫妻在泸州某商城经营一家卖烟酒的店铺。2015年起他与江安方向的王驼背有买卖香烟的生意往来，他在王驼背处购买过七八次天下秀、五牛、雄狮等香烟，共计5、6万元。王驼背在他处购买过7、8次红塔山、云烟等香烟，共计5、6万元。买卖香烟均是他们夫妻与王驼背电话联系后，王驼背将他们需要的烟给他们送来，有时是王驼背的儿子开面包车送来，有时是王驼背坐客车送来，在送烟下来的同时将需要的烟在他处买回去。烟款均是现金支付。王驼背卖给他的香烟条码是用刀片划掉了的。通过照片辨认出王从贵就是王驼背；ＸＸ就是王驼背的儿子的事实。
（7）黄某证实，他在泸州市经营门市销售香烟。分别在2016年4月初，他在王驼背处购买了8件天下秀香烟；6月上旬，购买了10件天下秀；8月8日购买了8件天下秀，3次共计2.6万元。每次都是先给王驼背打电话联系，然后开他的川EA13**的面包车到四面山王驼背的门市取货。烟款均是支付现金给王驼背。在王驼背处购买的香烟条码均是用刀划掉了的。通过照片辨认出王从贵就是王驼背，ＸＸ就是王驼背的儿子的事实。
（8）陈某证实，她和老公邱某在泸县经营邱氏批发部的副食店，销售烟酒等副食。他们经营的香烟除在烟草公司购买外，还在2015年年底或者2016年年初的一天，他们夫妻开其家的川ERX**号白色面包车在江安县某镇，在一个60岁左右，身高1.6米左右的卖烟男子处买过一次天下秀、五牛香烟，共计1万6千多元。经出示从王从贵处扣押的写有“XXXXXXXXX、XXXXXXXXX，已收16650”的一张香烟盒看后，表示“XXXXXX”电话号码是其老公邱某使用过，已收16650元，应该是那次他们在卖烟男子处购买的8件天下秀和5件五牛的总金额。通过照片辨认出王从贵就是卖烟的男子的事实。
（9）张某证实，她以前在某街上经营一家副食店，现在经营窗帘，但一直在卖烟。她销售的烟大部分是从烟草公司购买的，但也在王驼背处购买过3次香烟，金额为4095元。均是王驼背先电话联系她后，王驼背或者王驼背的儿子将她所需要的烟送来，烟款也直接付给王驼背或者王驼背的儿子。另外她在烟草公司进了3条软中华烟，但卖不出去，她打电话联系王驼背叫其帮忙卖，之后王驼背帮她卖了2条，金额1160元。通过照片辨认出王从贵就是王驼背；ＸＸ就是王驼背的儿子的事实。
（10）蒋某证实，他在南溪某街经营一家烟酒门市。老王在他门市购买过5、6次娇子烟，金额为两三千元。都是通过电话联系，现金支付的方式。通过照片辨认出王从贵就是王驼背（老王）的事实。
（11）刘某证实，他在南溪县城经营“某烟店”。2015年，王驼背在他门市购买了两三千元不好卖的雄狮、七匹狼、娇子香烟。采取电话和直接到门市联系，以现金方式支付烟款。有时是王驼背一人，有时是王驼背的儿子开车同王驼背一起来。通过照片辨认出王从贵就是王驼背，ＸＸ就是王驼背的儿子的事实。
（12）王某证实，王从贵是他的二叔。2016年6月，因修房子，他在王从贵处购买了30条红塔山香烟。通过照片辨认出王从贵、ＸＸ的事实。
（13）张某2证实，他在泸州开出租车，家住江安县。今天早上有人打电话给他，说要到泸州，叫其到某到下面接，随后他开车到某镇某地下面一点时，王姓男子招手，他停下车，对方说有东西带去泸州，随后对方往其尾箱上装编织袋，之后公安到现场，才知道编织袋里是香烟。通过照片辨认出王从贵就是叫其带货到泸州的王姓男子的事实。
（14）王某2证实，他是江安县烟草专卖局工作人员，具备鉴定真假烟的资质。江安县公安局扣押的天下秀、五牛、白沙、雄狮、红双喜，共计1199条香烟均是真烟。经对比卷烟零售、批发价格表计算，公安机关所扣押的上述香烟共计价值37065元的事实。
4、烟草专卖零售许可证，证实吴某取得烟草专卖许可的事实。
5、中华人民共和国烟草专卖实施条例证实，从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证。
6、江安县烟草专卖局出具的说明，证实被告人王从贵、ＸＸ均未办理烟草专卖零售许可证的事实。
7、协助查询财产通知书、转款明细、账户详细信息、入账汇款凭单、交易明细,证实2015年10月22日至2016年1月29日期间，户名为ＸＸ，账户尾号分别为“6841、6929”分4笔向户名为雷某，尾号为“6876”转款165245元；户名王从贵，尾号为“8438”于2016年1月4日向户名雷某，尾号为“6876”转款45000元；2015年10月13日，户名ＸＸ，尾号“6929”向户名朱某，尾号“0618”转款50000元的事实。
8、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查同步录音录像光盘1张、抓获现场光盘1张、江安县公安局出具的说明1份，证实2016年8月14日凌晨4时许，江安县公安局民警在江安县四面山镇交通路东段当场查获正在将香烟装上车的王从贵等人。当日10时10分江安县公安局民警对王从贵的租住房及门市进行搜查，从门市内查获天下秀香烟600条，在其租住房内查获白沙、五牛、红双喜等香烟599条，从王从贵身上查获写有“张师、红梅、云烟”等字样的纸壳5个，同日将上述物品予以扣押，并交江安县烟草公司保管的事实。
9、调取证据通知书、调取证据清单、四川省烟草公司宜宾市公司江安分公司出具的香烟价目表、说明，证实2016年8月14日，民警在江安县某镇王从贵租住屋及门市内查获的天下秀、五牛、雄狮共1199条，价值37065元的事实。
10、被告人供述及辨认笔录：
（1）王从贵证实，为了挣钱，2012年春节开始通过非正常渠道买烟来卖，先后在南溪的雷某、刘某、蒋某、毕某和江安县朱某（万姓女子、张某处购买娇子、朝天门、天下秀、红双喜、五牛等香烟，然后卖给泸州的孟某、黄某等人。同时在郭某和孟某、李某3（二人系夫妻）处买红塔山、云烟（紫）来卖与南溪的罗某、“车三”、谢某、张某等人。香烟是通过客车带或者儿子ＸＸ开车送到泸州。除雷某、朱某是通过他本人的1张或者儿子的2张邮政储蓄银行卡转账给雷某和朱某的邮政银行卡外，其他的是付现金。雷某有21万多元，朱某有5万元、孟某处5、6万元、刘某处2、3千元、蒋某处2、3千元、毕某处8、9千元、罗大姐处1千元左右、张某处3、4千元、黄某处2.5万元或者2.6万元、罗某处3万元左右、“车三”处3万元左右、谢某处1、2万元，共计获利3万元左右。销售的香烟条码是用刀（后被扣押）去除了的。他没有烟草经营许可证。2016年8月14日早上在其门市门口将600条天下秀香烟装上张师傅的长安车准备运到泸州去卖时，被公安机关查获，他、张师傅、儿子ＸＸ被带到公安局。当日上午10点左右，带公安民警在其租用的门市、租住房、三楼租住房内查获天下秀、五牛、白沙、雄狮、红双喜香烟共计599条、便条、黄色塑料把的美工刀1把。另外在1个月以前，他从泸州的杨四处买了100条娇子（阳光100），卖了20条给老表李十哥，其余自己吃了。同时证实，在整个过程中，均是他在负责联系买卖家，儿子ＸＸ有时帮忙送一下烟和有时收一下烟款。从其房间的床头柜上查获的便条上记录的内容为：野的司机、卖烟老板的电话号码；已收16650是收烟款16650元。经出示户名为ＸＸ，尾号为“6841、6929”和户名为王从贵，尾号为“8438”的银行交易流水看后，表示2015年9月1日至2016年1月29日通过他和ＸＸ的银行卡共5笔共计转款210245元的烟款给雷某；2015年10月13日转款5万元给朱某。通过照片辨认出雷某及其老公李某、谢某、罗某、朱三就是朱某、车某就是车三妹、黄某、吴某就是孟某、张某、毕某、刘某、蒋某、邱某就是开面包车到其门市买烟的男子的事实。
（2）ＸＸ证实，他与王从贵系父子关系。今天被公安机关挡获的500多条天下秀香烟是准备卖到泸州去。无烟草经营许可证。他从2015年年底开始帮父亲王从贵铲烟卖（就是倒卖烟的意思，即从江安、南溪、泸州之间买卖），从中每条烟利润1元-2元。他负责送烟，主要在江安县某的朱三（5万元）和南溪的雷大姐（雷某，21万元多）处买烟来卖给泸州纳溪的一个男子、王氏商贸城后面的一家餐馆里的陈姓女子、泸州市龙马潭区的一个小区姓孟的男子等。所卖的香烟基本上是天下秀、娇子、雄狮、五牛、红双喜。与王氏商城里的李某3（5、6万元）和一家小区的郭某（2、3万元）之间是买卖香烟。从泸州的郭某、李某3处购买的烟卖给南溪的“罗二副食店”、“车三”、谢某等人。先后在南溪、泸州等地共买了34万元左右的烟来卖，从中获利3万元左右。在李某3、郭某处是抵扣后的差价相互用现金给付。“罗二”、“车三”、谢某处是现金支付。其他的均是通过自己的银行卡（尾号分别为“6929”和“6841”）先将购烟的钱转给对方，过两三天后去取烟。平均每月送一、二次，每次十件左右，他共计送了20多次，结算过2次钱，共计1万多元。经出示其邮政银行卡交易流水看后，表示从2015年9月1日至2016年1月29日期间，给雷某的尾号为“6876”共计转款165245元的烟款。2015年10月13日通过其尾号为“6929”转5万元烟款给朱三（户名为朱某，尾号为“0618”）。通过照片辨认出雷某及其老公李某、谢某、朱某就是朱三、车某就是“车三”、罗某就是罗二娃、吴某就是孟某的事实。
11、调取证据通知书、调取证据清单、通过清单、通话记录，证实被告人王从贵持有的“1878463****”和ＸＸ持有的“XXXXXXX”分别与吴某（孟某）持有的“XXXXXX”、郭某持有的“XXXXXX”、雷某持有的“XXXXXXX”、李某持有的“XXXXXXXX”、朱某持有的“XXXXXXX”、谢某持有的“XXXXXXX”、黄某持有的“XXXXXXXX”于2016年2月至7月期间有多次通话的事实。
12、物证：美工刀1把。
13、江安县烟草专卖局档案，证实ＸＸ因无烟草专卖品准运证,用摩托车运输75条红塔山香烟，于2011年3月2日，被江安县烟草专卖局决定罚款2362.50元。
14、非税收入一般缴款书，证实案发后，ＸＸ向公安机关退出非法所得3万元。
15、人口信息登记表，证实被告人王从贵、ＸＸ均系年满18周岁，已达完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人王从贵、ＸＸ无视国家法律，未经许可而非法经营烟草制品，数额达34万余元，其行为均已构成非法经营罪。属情节特别严重。江安县人民检察院指控二被告人的事实和罪名成立，应予以支持。二被告人的辩护人提出，案发后，二被告人积极退赃，有悔罪表现的辩护意见与查明的案件事实相符，予以采纳。对被告人ＸＸ的辩护人提出ＸＸ系从犯、属坦白的辩护意见与查明的案件事实相符，予以采纳。
在共同犯罪中，被告人王从贵起主要作用，系主犯。依法应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人ＸＸ起次要、辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。二被告人归案后，如实供述其犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚。案发后，二被告人主动退出违法所得，有一定的悔罪表现，酌情对其从轻处罚。根据被告人ＸＸ的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现及社会危害性，可对被告人ＸＸ适用缓刑。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款的规定，判决如下：
一、被告人王从贵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月14日起至2021年8月13日止。罚金限本判决生效后十日内直接向本院缴纳）。
二、被告人ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内直接向本院缴纳）。
三、退出的非法所得人民币三万元，予以没收，由收缴单位上缴国库。
四、扣押的天下秀、五牛、雄狮、白沙、红双喜共计1199条香烟，予以没收，由扣押机关交烟草专卖机关依法予以处理。
五、扣押的作案工具美工刀一把，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任晓玲
人民陪审员 周乾高
人民陪审员 ＸＸ荣
二〇一七年七月二十日
书 记 员 黄代森
附《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。
第二十五条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。
第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”。第四款“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。
第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。
第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。
第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。
第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
第三条第二款“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上”。