贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）黔01民再22号
上诉人（原审原告）：贵阳金岳机电有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区黄山冲路33号枫林第7号楼1单元13层3号房。
法定代表人：左河华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章根香，贵州证衡律师事务所律师，执业证号：15201198010484959。
委托诉讼代理人：杜之翔，贵州证衡律师事务所律师，执业证号：15201201010370938。
被上诉人（原审被告）：贵州乌当农村商业银行股份有限公司（原名为贵阳市乌当区农村信用合作联社），住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段164号。
法定代表人：韩迪，该公司理事长。
委托诉讼代理人：李红英，贵州衡一律师事务所律师，执业证号：15201199911905797。
委托诉讼代理人：江露，贵州衡一律师事务所实习律师。
上诉人贵阳金岳机电有限公司（以下简称金岳机电公司）因与被上诉人贵州乌当农村商业银行股份有限公司（以下简称乌当农商行）返还原物纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
金岳机电公司上诉请求：1、撤销贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民再2号民事判决；2、维持贵阳市乌当区人民法院（2015）乌民初字第00559号民事判决；3、原审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在被上诉人未举证证明其将涉案款项从贵州镕鑫富贸易有限公司（以下简称镕鑫富贸易公司）转入被上诉人账户的情况下，即对此作出认定，属认定事实错误，且严重违反法定程序，应当予以纠正；2、双方当事人签订的《保证合同》约定的是“直接划收”，而被上诉人并未按照合同约定直接划收，而是经过了镕鑫富贸易公司的账户，且被上诉人声称是按照相应的操作规程进行扣划，但未提交任何证据。一审判决认定被上诉人是按约定要求上诉人履行保证责任，并不构成侵权，属认定事实错误；3、上诉人在被上诉人处开设有账户，但被上诉人扣划的是上诉人下属模具分公司账户的钱，该公司有独立账户且独立承担税收，此种扣划方式不符合《保证合同》的约定；4、如果上诉人已经履行担保责任，被上诉人起诉的债务金额就不应该是500万元，也不可能要求对抵押物进行优先受偿，否则自相矛盾；5、原审法院适用《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国民法通则》等法律规定作出判决，是基于已查明的案件事实作出的，在判决说理部分引用《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的条文，也是基于已生效的贵阳市乌当区人民法院（2014）乌民初字第765号民事判决，并无不当。一审法院适用《中华人民共和国物权法》的相关规定，是张冠李戴；6、上诉人请求返还原物与承担担保责任并不冲突，不能在返还原物的关系中处理保证关系。
乌当农商行辩称：1、上诉人在诉讼请求里面已经认可了被上诉人从镕鑫富贸易公司账户上扣除款项至被上诉人账户这一事实，被上诉人没有必要再举证，不存在一审判决认定错误的问题；2、由于银行的操作程序是从借款人的账户中扣款，所以被上诉人才将扣划的款项先转到镕鑫富贸易公司的账户中，这个行为是要求上诉人承担担保责任，扣划程序不影响被上诉人要求上诉人承担担保责任；3、被上诉人是在起诉债务人和担保人后才扣划了涉案款项，也是担心上诉人及其他担保人提出对抗意见，所以才坚持要求偿还500万元的本金，并无矛盾之处；4、一审判决适用法律正确；5、贵阳金岳机电有限公司模具分公司（以下简称模具分公司）没有独立的法人资格，其财产就是上诉人的财产，其要对上级公司的债务承担责任，故被上诉人可以从上诉人或者其分公司的账户上扣划。如果模具分公司是准法人，就应驳回上诉人的诉讼请求，让模具分公司另行起诉。因此，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
金岳机电公司向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告存于被告处的银行存款人民币3109865.32元；2、判决被告支付原告经济损失370071元；3、本案受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年1月31日，镕鑫富贸易公司与原贵阳市乌当区农村信用合作联社（以下简称乌当信用社）签订《流动资金借款合同》，向乌当信用社借款人民币500万元。同日，案外人袁开琴、龙江与乌当信用社签订《贵州省农村信用社最高额抵押合同》，为镕鑫富贸易公司提供房屋抵押担保，并办理了惠房他证好花红乡字第××号房屋他项权证。同日，金岳机电公司及案外人邓旭雄、程晓燕又分别与乌当信用社签订《保证合同》，为镕鑫富贸易公司提供保证。在原、被告签订的《保证合同》中主要约定：甲方（金岳机电公司）提供连带保证责任，保证担保范围为债权本金人民币500万元及利息、违约金、赔偿金和乙方（乌当信用社）垫付的有关费用以及乙方实现债权而发生的一切费用；保证期间，乙方根据主合同的约定，宣布债务提前到期的，乙方有权要求甲方提前承担保证责任；对于甲方在保证范围内承担的连带应还款项，甲方不可撤销地授权乙方可以从甲方在乙方及其分支机构开立的账户中直接划收。2013年2月6日，乌当信用社向镕鑫富贸易公司发放贷款人民币500万元。合同到期，镕鑫富贸易公司未还借款本金，从2013年6月21日起未给付利息。因镕鑫富贸易公司逾期偿还贷款本息，乌当信用社遂于2014年7月8日向法院起诉镕鑫富贸易公司、袁开琴、龙江、邓旭雄、程晓燕、金岳机电公司。贵阳市乌当区人民法院于2014年12月18日作出（2014）乌民初字第765号民事判决，判决第四项内容为：“邓旭雄、程晓燕、金岳机电公司对镕鑫富贸易公司所借借款本金人民币500万元及从2013年6月21日起产生的利息及律师费在袁开琴、龙江担保物的担保以外的债权向乌当信用社承担连带清偿责任”。还查明：2014年7月25日，乌当信用社以转还贷款为由从金岳机电公司下属模具分公司在该社设立的银行账户中扣划了银行存款3109865.32元至镕鑫富贸易公司的账户中。另查明：原审时，乌当农商行的名称为“贵阳市乌当区农村信用合作联社”，2016年10月25日变更为“贵州乌当农村商业银行股份有限公司”。金岳机电公司与乌当信用社于2013年1月31日签订的《保证合同》中，第一条约定：“甲方（金岳机电公司）提供连带保证责任。甲方确认，当债务人未按主合同约定履行债务时，无论乙方（乌当信用社）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任”；第九条约定：“对于甲方在保证范围内承担的连带应还款项，甲方不可撤销地授权乙方可以从甲方在乙方及其分支机构开立的账户直接予以划收。本条约定视为甲方对乙方直接划收款项用于偿还贷款本息的不可撤销授权。”乌当信用社于2014年7月25日将金岳机电公司下属模具分公司在该社设立的银行账户中扣划了银行存款3109865.32元至镕鑫富贸易公司的还款账户后，又从该账户将该款转入乌当信用社账户。（2014）乌民初字第765号民事判决经院长发现确有错误，经贵阳市乌当区人民法院审判委员会讨论决定，于2016年11月7日已以（2016）黔0112民监2号民事裁定书裁定再审。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、原审被告直接划拨原审原告金岳机电公司的存款，用以归还镕鑫富贸易公司的借款是否构成侵权；二、当第三人提供物的担保和人的担保并存时，是适用《中华人民共和国担保法》第二十八条规定还是适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，即原审被告可否直接要求原审原告承担保证责任。关于第一个焦点，原审原告诉请是要求返还存款、赔偿损失，并且坚持以返还原物的案由来确定本案关系和主张自己的权利。返还原物是侵权责任应承担的法律后果，原审原告要求原审被告承担侵权责任的法律后果，就应当举证证明原审被告有侵权的事实发生。原审被告直接划拨原审原告的存款，用以归还镕鑫富贸易公司的借款的行为不构成侵权。其理由有二：一、双方在签订的《保证合同》中，第一条约定：无论原审被告对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），原审被告均有权直接要求原审原告在其保证范围内承担保证责任；第九条约定：对于原审原告在保证范围内承担的连带应还款项，原审被告可以从原审原告的账户直接予以划收。原审被告划拨原审原告存款的行为符合双方约定不构成侵权。二、双方《保证合同》中的上述约定不违反法律规定，具有法律效力。合同只有在违反法律禁止性规定时才导致无效。在处理合同纠纷时，当事人有约定的应当先依照约定，没有约定或者约定不明确的才依照法定。《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定是一般性规定，不是禁止债权人选择物的担保或保证人承担保证责任的禁止性规定。因此，原审被告根据双方在《保证合同》中的约定，有权选择原审原告在保证范围内承担保证责任。关于第二个焦点，原判适用法律错误。其理由有二，一、原判在判决时虽然没有引用《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的条文，但在说理部分是根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款来评判的，1995年10月1日生效实施的《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的规定，与2007年10月1日生效实施的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定方式实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担责任后，有权向债务人追偿”的规定不一致。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法规定不一致的，适用本法”的规定，本案应当适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定。原判适用《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款之规定，适用法律错误。二、原判适用《中华人民共和国商业银行法》第七十三条第一款“商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任：……（三）非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的；……”的条款不当。在储蓄服务合同关系中，保障存款客户的储蓄存款安全是商业银行的义务，在此关系中商业银行是义务人，《中华人民共和国商业银行法》第七十三条第一款是对义务人的规范，而本案原审原告与原审被告建立的是保证合同关系，在此关系中，原审被告是选择由谁承担保证责任的权利人。原判引用在储蓄服务合同关系中规范义务人的法律条款来约束在保证合同关系中的权利人显然不当。综上，原审原告认为原审被告扣划自己存款构成侵权的理由不能成立，原审原告的诉讼请求应予驳回。原判适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”、《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定方式实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担责任后，有权向债务人追偿”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院于2015年8月20日作出的（2015）乌当民初字第00559号民事判决。二、驳回原审原告贵阳金岳机电有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币34640元，由原告贵阳金岳机电有限公司负担。
本院审理查明，模具分公司成立于2011年8月3日，有自己的营业执照。其余事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于乌当农商行划收模具分公司的存款，用以归还镕鑫富贸易公司向乌当农商行所借的款项，是否构成侵权。
上诉人金岳机电公司与被上诉人乌当农商行签订的《贵州省农村信用社保证合同》第九条“应付款项的划收”约定：“对于甲方（金岳机电公司）在保证范围内承担的连带应还款项，甲方不可撤销地授权乙方（乌当农商行）可以从甲方在乙方及其分支机构开立的账户中直接划收。”按照该约定，乌当农商行只能从金岳机电公司在该行及其分支机构开立的账户中划收金岳机电公司担保的款项。现被上诉人从上诉人下属模具分公司划收款项，不符合保证合同的约定。因模具分公司作为依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，依法可以作为民事诉讼的当事人，且乌当农商行划收的款项系模具分公司所有而非金岳机电公司所有，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”之规定，上诉人与本案无直接利害关系，其不具有本案适格原告的诉讼主体资格，其起诉应当驳回。
综上所述，一审判决及贵州省贵阳市乌当区人民法院（2015）乌当民初字第00559号民事判决认定事实及适用法律均有错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条规定，裁定如下：
一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民再2号民事判决及贵州省贵阳市乌当区人民法院（2015）乌当民初字第00559号民事判决；
二、驳回贵阳金岳机电有限公司的起诉。
一审案件受理费人民币34640元，退还贵阳金岳机电有限公司；二审未收取案件受理费。
本裁定为终审裁定。
审判长 何艳
审判员 赵曜
审判员 刘梅
二〇一七年六月十三日
书记员 简沙