甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘02民终183号
上诉人（原审被告）：王瑾燕，女，汉族。
委托诉讼代理人：李双，甘肃衡轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：尹兴刚，男，汉族。
上诉人（原审被告）：殷玮，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：李媛媛，女，汉族。
委托诉讼代理人：王晓雯，甘肃聿凰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郝孟，男，汉族，现已被辞退。
上诉人王瑾燕、尹兴刚、殷玮因与被上诉人李媛媛、郝孟民间借贷纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初3500号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王瑾燕及其委托诉讼代理人李双、上诉人尹兴刚、殷玮、被上诉人李媛媛的委托诉讼代理人王晓雯到庭参加诉讼。被上诉人郝孟经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。
王瑾燕上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李媛媛诉请王瑾燕偿还借款。事实及理由：涉案借款未用于夫妻家庭共同生活，上诉人对郝孟向李媛媛借款100000元之事毫不知情，也没有在借款合同或借据上签字，事后对此事亦不认可。郝孟与王瑾燕已于2016年3月1日协议离婚，由于郝孟经常参与赌博，涉案借款用于偿还赌债，并未用于家庭共同生活，不属于夫妻共同债务，应由郝孟个人偿还，上诉人不应承担偿还责任。另经上诉人查询郝孟已向李媛媛偿还借款50000元，故一审判决认定偿还借款金额有误，应予纠正。
尹兴刚、殷玮上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李媛媛诉请尹兴刚、殷玮承担保证人连带清偿借款的责任。事实及理由：涉案借款合同存在物的担保和人的担保并存的状态，郝孟借款时自愿以其享有所有权的房屋作抵押，并约定双方签订借款合同后办理房屋抵押权登记，但事后双方未办理抵押权登记，属于债权人李媛媛自愿放弃物的担保。据此尹兴刚、殷玮在李媛媛放弃权利的范围内应依法免除保证责任。一审判决对物的担保效力未作说明，对涉案借款合同中物保与人保并存的事实未确认，据此请求依法改判驳回李媛媛的诉请。
被上诉人李媛媛辩称：涉案借款属于夫妻关系存续期间的共同债务，上诉人王瑾燕主张郝孟自行借款用于偿还赌债没有证据证实，王瑾燕应承担偿还债务的责任。涉案合同虽然存在物的担保，但物的担保未设立，李媛媛仍可以向保证人尹兴刚、殷玮主张偿还借款的责任。借款发生后，郝孟确已向李媛媛转账还款50000元，但其中2016年4月4日转账的28000元是偿还郝孟另行向李媛媛借款20000元及利息，不应计入本案的还款金额中。双方签订的借款合同明确约定偿还借款的顺序为先利息后本金，故偿还的款项应优先确认为偿还利息，利息按年利率24%计算即每月2000元。
李媛媛向一审法院起诉请求：1.判令被告郝孟、王瑾燕偿还借款100000元、利息2000元，按照年利率24%计算承担自2015年9月28日至款项付清之日止的利息；2、被告尹兴刚、殷玮承担保证人连带清偿责任；3、各被告承担原告律师代理费。
一审法院认定的事实：2015年8月28日，原告李媛媛与被告郝孟、尹兴刚、殷玮签订借款合同，约定郝孟向李媛媛借款100000元，借款期限一个月，自2015年8月28日至9月27日止，借款期内月利率3%，尹兴刚、殷玮作为保证人承担连带清偿责任。同日三被告向原告出具借据。2015年8月28日，李媛媛通过中国工商银行股份有限公司嘉峪关核城支行向郝孟转账支付100000元。另查明郝孟与王瑾燕于2004年6月23日登记结婚，于2016年3月1日协议离婚。
一审法院认为，郝孟向李媛媛借款100000元，尹兴刚、殷玮为该借款提供连带责任保证的事实有双方签订的借款合同、借条及转账支付凭证证实，依法予以确认。郝孟应当承担偿还借款的责任，尹兴刚、殷玮作为连带责任保证人承担连带偿还借款的责任。关于李媛媛诉请涉案债务为夫妻共同债务，王瑾燕承担偿还借款责任的问题，涉案债务形成于郝孟和王瑾燕夫妻关系存续期间，没有证据证实李媛媛与郝孟将借款约定为郝孟个人债务，亦没有证据证实李媛媛知道郝孟与王瑾燕对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，故郝孟向李媛媛的借款按夫妻共同债务认定，王瑾燕应当承担偿还借款的责任。李媛媛诉请按照年利率24%承担借款期限内的利息2000元并承担自2015年9月28日至债务清偿之日期间的利息符合法律规定，予以支持。李媛媛主张的律师代理费，没有相应的证据证明，不予支持。王瑾燕关于借款未用于家庭生活的抗辩以及殷玮关于郝孟借款用于偿还赌债的抗辩，均没有证据证实，不予支持。故判决：1、郝孟、王瑾燕偿还李媛媛借款100000元，利息2000元，合计102000元。按照年利率24%承担自2015年9月29日至款项付清之日期间的利息；2、尹兴刚、殷玮承担保证连带清偿借款的责任，其承担保证责任后，有权向郝孟、王瑾燕追偿；4、驳回李媛媛的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后30日内履行完毕。
案件受理费2340元，由郝孟、王瑾燕负担，尹兴刚、殷玮承担连带清偿责任，邮寄送达费50元，郝孟负担25元，王瑾燕负担25元。
本院二审期间，上诉人王瑾燕提供郝孟书写的承诺书、银行交易明细单、王瑾燕与郝孟的通话录音，以此证实涉案借款未用于夫妻共同生活，且已向李媛媛偿还50000元。被上诉人李媛媛提交（2017）甘0271民初70号民事判决，以此证实已还款50000元中有28000元偿还郝孟另行向李媛媛的借款20000元及利息。针对双方当事人争议的事实，本院认定如下：涉案借款合同、借据未经郝孟、王瑾燕夫妻双方共同签字，且事后未经王瑾燕追认，李媛媛不能提供证据证明100000元借款用于夫妻共同生活。借款合同明确约定”借款人郝孟自愿以嘉峪关市五一路祁连街区12号楼1单元5号房产证作抵押，并于2015年9月27日前办理房屋他项权登记，到期不能归还借款，出借人李媛媛有权处理抵押品。当借款人未按照合同约定履行还款义务时，无论出借人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，出借人均有权直接要求担保人承担担保责任”。借款合同签订后，李媛媛与郝孟未办理房屋抵押权登记，抵押权未设立。另查明，借款行为发生后，郝孟以银行转帐方式向李媛媛偿还借款本金和利息，分别为2015年10月20日转款5000元、2015年10月26日转款2000元，2015年12月22日转款2000元、2016年1月12日转款3000元、2016年2月5日转款10000元、2016年4月4日转款28000元，合计50000元。2015年8月28日，郝孟另行向李媛媛借款20000元，并约定利息。嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初70号民事判决确认2016年4月4日郝孟向李媛媛转账28000元抵顶21600元的借款本金及利息。据此50000元还款中尚余28400元按时间段依次计入本案应偿还的利息和本金中，借款合同约定清偿顺序为先利息后本金，该约定符合法律规定，本院予以确认。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点为：1、借款是否属于郝孟、王瑾燕夫妻共同债务，王瑾燕是否应承担偿还债务的责任；2、借款合同物保是否设立，保证人尹兴刚、殷玮是否应承担连带清偿责任；3、借款已经偿还的金额及性质的确定。关于借款是否属于郝孟、王瑾燕夫妻共同债务，王瑾燕是否应承担共同偿还债务责任的问题。根据2018年1月18日最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案系郝孟以个人名义向李媛媛借款且数额较大，超出日常生活需要，李媛媛没有证据证实该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，据此李媛媛关于借款属于夫妻关系存续期间共同债务的主张不予支持，上诉人王瑾燕依法不承担共同偿还债务的责任；关于涉案借款合同物保是否设立，保证人尹兴刚、殷玮是否应承担连带清偿责任的问题。借款合同虽然约定郝孟借款时以自有房屋作抵押，但未依法办理抵押权登记，抵押权未设立。根据借款合同约定及《物权法》176条的规定，债务人郝孟不履行到期债务且发生当事人约定的实现担保物权的情形，李媛媛可依约定向保证人尹兴刚、殷玮主张担保责任。故尹兴刚、殷玮应承担连带清偿责任；关于涉案借款已偿还的金额及性质的确定，经查涉案借款已还款28400元，依据法律规定优先偿还利息后余额计入偿还本金，并按时间段依次计入应偿还的利息和本金中，本案利息按年利率24%计算，计息周期为30日，经核算截至2016年4月4日已偿还利息14347元，本金14053元，故100000元借款本金扣除14053元后，尚余本金85947元未还。
综上，上诉人王瑾燕的上诉请求成立，依法予以支持，上诉人尹兴刚、殷玮的上诉请求不能成立，不予支持。对未偿还的本金数额依法予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初3500号民事判决第二项、；
二、撤销嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初3500号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、郝孟偿还李媛媛借款85947元及利息（自2016年4月5日起至款项还清之日止按年利率24%计息），上述借款于本判决生效后30日内付清。
四、尹兴刚、殷玮对上述款项承担连带清偿责任后，有权向郝孟追偿；
五、驳回李媛媛其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2340元，由郝孟负担，尹兴刚、殷玮承担连带清偿责任，邮寄送达费50元，由郝孟负担。
二审审案件受理费4680元，由李媛媛负担2340元，尹兴刚、殷玮承担2340元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宏伟
审 判 员 邢剑影
代理审判员 吴 杰
二〇一八年五月七日
书 记 员 许 嘉