河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终1990号
上诉人（原审原告）蒋华振，男，1985年11月11日出生，汉族。
委托代理人张玉杰，河南英泰律师事务所律师。
委托代理人陈文杰，河南英泰律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）河南荣亿置业有限公司。
法定代表人贠得欣，董事长。
委托代理人张志扬，河南金学苑律师事务所律师。
上诉人蒋华振与上诉人河南荣亿置业有限公司（以下简称荣亿公司）确认合同效力纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2016）豫0192民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋华振及其委托代理人张玉杰、陈文杰，上诉人荣亿公司的委托代理人张志扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋华振于2016年7月11日向郑州航空港经济综合实验区人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除蒋华振、荣亿公司双方于2013年5月2日签订的《商品房认购协议》；2、荣亿公司向蒋华振双倍返还定金计340000元；3、荣亿公司返还蒋华振支付的购房首付款164240元及交付的物业费2208元，并赔偿利息损失；4、荣亿公司赔偿蒋华振因房价上涨造成的损失100000元。
原审法院审理查明：2012年10月26日，蒋华振与荣亿公司签订《鑫荣金地商铺定购协议书》一份，双方约定荣亿公司将本公司开发建设的位于郑州航空港区保税北路琴台街交汇处的鑫荣中央金地项目A3号楼1层1060号商铺出售给蒋华振。该商铺建筑面积约36.8㎡，单价18050元/㎡，总价664240元。双方另约定认购该商铺的定金为170000元，在签订定购协议书后的35日内签订完购房合同时定金转为购房款；买方应于开发商约定时间内持本认购书及登记产权名义人的身份证及签约应付款项至中央金地售楼中心签订购房合同，逾期者视同违约，买方丧失认购上述商铺的资格，定金不予退还；买方应于2012年11月10日补交首付款60000元，剩余房款在2012年12月20日前交付。另约定余款330000元以银行按揭方式支付。
定购协议签订当日，蒋华振即向荣亿公司支付定金170000元，并于约定的2012年11月10日又支付60000元。此后，蒋华振未再依约付款，而是自2013年1月14日至2013年5月2日期间先后分六笔补齐应支付的首付款余款。其中：2013年1月14日付款20000元、2013年1月25日分两笔各付款5000元、2013年4月27日付款20000元、2013年5月2日分两笔付款54240元。至此，蒋华振将应付的首付款全额付清，虽然并未严格按其双方签订的定购协议书所约定的付款办法支付，但荣亿公司并未就此提出异议拒绝接收。荣亿公司收齐蒋华振支付的首付款当日即2013年5月2日，双方签订《鑫荣中央金地商品房认购协议》一份，双方就买卖该商铺又进行了更加详尽的约定，双方约定买方应保证通信地址及电话信息准确，在卖方电话通知十日内前往售楼部签订正式《商品房买卖合同》，须于签订《商品房买卖合同》的当日提交办理按揭所需的客户资料并办理相关按揭手续，并于该协议书第十条明确约定“乙方已知晓该项目所有证件尚在办理之中，自愿与甲方签订本协议书，乙方不能以此理由提出任何异议或索赔”。
蒋华振接荣亿公司电话通知后于2013年9月11日到荣亿公司处与荣亿公司签订《自营客户确认函》收房并自主经营，同日与河南鑫欣时代商业物业服务有限公司签订《交房租金补贴协议》，由该物业公司以支付租金补贴为名按年利率8%、以首付款为基数、以支付利息的方式向蒋华振承担逾期交房的违约责任，并当天支付122天的利息8937元。
2013年10月9日，蒋华振向河南鑫欣时代商业物业服务有限公司交纳全年的物业服务费2208元，正式入住该商铺。双方后因荣亿公司所开发项目必备的证照仅有《国有土地使用权证》和《国有土地规划许可证》、其他许可证尚未补办完成、不能及时办理房屋产权登记发生纠纷，蒋华振诉至原审法院，要求解除双方签订的合同。
原审法院认为：蒋华振和荣亿公司于2012年10月26日签订的《鑫荣金地商铺定购协议书》系双方对涉案商铺买卖所达成的初步合意，但具体的权利义务应由双方磋商后在签订购房合同中予以约定，因此该定购协议书属预约合同。签订该定购协议书系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家相关法律法规，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权力、履行义务。双方可以约定一方向对方给付定金作为债的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。蒋华振、荣亿公司在签订定购协议书时约定认购商铺的定金为170000元，买方应在35日内持认购协议书及签约应付款项前来签订购房合同，逾期者视同违约，买方丧失认购商铺的资格，定金不予退还等内容。虽然蒋华振于2013年5月2日付清购房首付款并签订《商品房认购协议》时已远远超过了双方约定的付款期间，存在逾期付款的违约行为，但荣亿公司仍收取款项并签订合同，放弃了要求蒋华振承担违约责任的要求。双方在《商品房订购协议》中约定的合同权利义务已经终止，因此双方均无权再要求对方承担违约责任。双方在签订《商品房认购协议》时涉案房产项目已建成，但尚未经竣工验收合格，因此该协议属商品房预售合同。双方在《商品房认购协议》中明确约定蒋华振明知该房产项目证件尚在办理之中不得以此进行索赔，但荣亿公司在未取得商品房预售许可证的情况下出售建设中的房产，违反了相关法律规定，且至目前尚未取得商品房预售许可证，其与蒋华振所签订的具有商品房预售合同性质的《商品房认购协议》为无效合同，自始对双方当事人不具有法律约束力。荣亿公司据此协议收取蒋华振的购房首付款334240元及蒋华振收取荣亿公司的2013年6月1日至2013年9月30日期间的租金补贴均应返还。造成预售合同无效的主要责任在于荣亿公司未经审批取得商品房预售许可证，不能归责于蒋华振，因此荣亿公司应赔偿蒋华振自付清首付款并签订《商品房认购协议》后的利息损失，但其主张的房价上涨损失没有法律依据，不予支持。蒋华振在接收商铺后向河南省鑫欣时代商业物业有限公司交纳的2208元物业管理服务费，系其在实际占有、使用房产期间向另一公司交纳的有偿服务费用，属其与其他民事主体之间的另一法律关系，与蒋华振、荣亿公司之间的商品房预售法律关系没有必然关联性，对其要求荣亿公司退还该款并支付利息的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条规定，判决如下：一、蒋华振与荣亿公司于2013年5月2日签订的《商品房认购协议》为无效合同；二、荣亿公司应于本判决生效后五日内返还蒋华振购房首付款334240元，并应自2013年5月2日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；三、蒋华振应于本判决生效后五日内返还荣亿公司租金补贴8937元；四、驳回蒋华振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10388元，由蒋华振负担3900元，荣亿公司负担6488元。
蒋华振上诉称：l、一审判决认定蒋华振没有按照与荣亿公司签订《商铺定购协议书》约定的交款期限按时在2012年12月20日前支付全部约定的首付款构成违约，是错误的。双方在该《商铺定购协议书》中约定是35日内签订《购房合同》也就是《商品房预售合同》，因为荣亿公司“五证”不全，不符合预售条件，不能签订《商品房预售合同》，蒋华振是行使不安抗辩权，所以才没有交最后一笔首付款，直到房屋竣工后，荣亿公司承诺能够交房并尽快办理房产证，蒋华振才陆续将剩余的首付款交完。直到2016年蒋华振提起诉讼，荣亿公司未能办理“五证”，无法与蒋华振签订《商品房预售合同》，蒋华振正当行使不安抗辩权并不构成违约。2、一审判决认定《鑫荣中央金地商品房认购协议书》性质为商品房预售合同、认定《商铺定购协议》终止，认定事实和适用法律错误。(1)《商铺定购协议》和《鑫荣中央金地商品房认购协议书》是两个互相独立且目的相同的预约合同，目的在于推动双方签订正式的《商品房预售合同》。因此，在双方签订正式的《商品房预售合同》之前，《商铺定购协议》和《鑫荣中央金地商品房认购协议书》是合法有效的，不存在后一个协议签订后，前一个协议就终止的问题。从《商铺定购协议》约定“认购商铺定金为170000元”、《鑫荣中央金地商品房认购协议书》约定“本合同是对房屋的订购约定，最终以签订《商品房买卖合同》为准”可知，该两份合同内容一致，是在不同阶段双方为推进商品房买卖合同之订立而签订的具有预约性质的预约合同，均具有法律效力，因此，《商铺定购协议》定金条款约定的定金具有立约定金性质。(2)《商铺定购协议》和《鑫荣中央金地商品房认购协议书》的内容也能表明《鑫荣中央金地商品房认购协议书》并不是一审认定的所谓商品房预售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的商品房认购协议能被认定为《商品房预售合同》的前提是认购协议的内容符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且该商品房能够符合《商品房销售管理办法》规定的达到预售条件的，才能认定“认购协议”为《商品房预售合同》。本案中，《鑫荣中央金地商品房认购协议书》的内容既不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，荣亿公司销售的商品房更达不到预售条件，直到蒋华振上诉之日仍然也达不到预售条件，一审认定《鑫荣中央金地商品房认购协议书》是预售合同，进而认定该《鑫荣中央金地商品房认购协议书》无效，理解和适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《商品房销售管理办法》等法律法规、司法解释错误。
本案中，荣亿公司一直到蒋华振上诉之时，仍然未能办理齐备达到符合商品房预售条件的“五证”且没有办理完毕“五证”的明确时间表，荣亿公司销售的商品房何时能够办理房产证仍然是一个未知数，荣亿公司的行为构成严重违约，蒋华振的购房利益无法得到保证。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，一审法院在审理本案时，没有明确认定定金性质，没有合理适用定金罚则，驳回蒋华振关于双倍返还定金的请求，武断认定《鑫荣中央金地商品房认购协议书》是预售合同，进而认定该《鑫荣中央金地商品房认购协议书》无效，属于认定事实错误和适用法律错误。综上所述，请求撤销原审判决，依法改判。
荣亿公司上诉称：2013年5月2日，在《商品房认购协议》签订后，荣亿公司已经向蒋华振交付了A3楼1层1060号商铺，蒋华振对交付商铺的财产性权利已经实际享有。一审法院认定造成合同无效的主要责任在于荣亿公司未经审批取得商品房预售许可证，判决荣亿公司自2013年5月2日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息是错误。请求撤销原审判决第二项，改判荣亿公司不承担自2013年5月2日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息或将本案发回重审。
荣亿公司针对蒋华振的上诉答辩称：1、在签订商品房认购协议时，荣亿公司已经告知了项目证照正在办理过程中的情况，并在协议中再次予以明确。在此情况下，蒋华振不存在主张不安抗辩权的合法事由。2、《商铺定购协议》与《商品房认购协议》属于不同性质的合同，合同内容对定购或认购房屋的具体位置、价格等主要要素相同，定购协议的主要目的在于锁定交易价格和交易标的物，认购协议的主要目的在于明确将来在法律障碍消除后，应荣亿公司通知10日内签订正式商品房买卖合同，并对剩余的购房款项办理按揭贷款。在《商品房认购协议》签署并履行后，《商铺定购协议》的效力终止。3、《商铺定购协议》约定，在签订定购协议书后的35日内签订完购房合同时，定金转为购房款。在认购房屋相较同期市场具有价格优势，现房可尽快使用的有利条件下，蒋华振同意继续购买。事后，双方签订《商品房认购协议》，对交易标的和交易价款、付款方式等进行了明确约定，并且在《商品房认购协议》第十条中已经明确约定，在知悉项目所有证件尚在办理之中，自愿签订协议，不以此提出任何异议或索赔。该《商品房认购协议》签订后，《商铺定购协议》的效力终止，一审法院对此认定正确。4、一审法院认为本案《商品房认购协议》具备商品房预售合同的主要特征，因违反了未取得商品房预售许可证而属于无效合同。按照《合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。案涉房屋是已经建成的房屋，且于2013年9月11日交付蒋华振使用，蒋华振对房屋的使用价值不存在任何障碍，且蒋华振在仅支付部分房款后，即实际占有、使用了该整个房屋，并获得了该房屋的相应的全部收益。按照公平原则，若认定商品房认购协议无效的，荣亿公司仅应返还已经支付的购房款，而不应支付利息；按照合同法规定，蒋华振因无效合同取得的8937元补贴也应返还荣亿公司。5、一审法院认定蒋华振交纳给河南鑫欣时代商业物业有限公司的2208元物业费系不同的法律关系，且系其应付费用，与本案无关是正确的。综上，请求依法改判荣亿公司不承担自2013年5月2日起，对334240元首付款支付同期银行贷款利率标准的利息。
蒋华振针对荣亿公司的上诉答辩称：荣亿公司应该承担利息，一审判决荣亿公司承担利息是正确的。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备〈商品房销售管理办法〉第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，荣亿公司与蒋华振签订的《鑫荣金地商铺定购协议书》和《鑫荣中央金地商品房认购协议》对房屋的坐落、房号、建筑面积、价款、付款方式、首付金额等均作了明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且荣亿公司已依约收受购房款334240元，故该两份协议均应认定为商品房买卖合同。因所涉房屋在蒋华振起诉前没有取得商品房预售许可证明，故均应认定为无效合同。蒋华振要求荣亿公司双倍返还定金，理由不成立，本院不予支持。荣亿公司在未取得商品房预售许可证明的情况下与蒋华振订立房屋买卖合同，导致合同无效，荣亿公司应承担主要过错责任；蒋华振在明知荣亿公司未取得商品房预售许可证明的情况下仍与荣亿公司订立房屋买卖合同，其亦应承担相应的过错责任。在本案所涉合同被确认无效后，荣亿公司收取蒋华振的购房款应予返还并赔偿占用资金期间的利息。原审判决荣亿公司向蒋华振支付利息并不错误，但未明确截止期间，本院予以补正。荣亿公司上诉要求改判其不承担蒋华振的利息损失，理由不成立，本院不予支持。因荣亿公司对导致合同无效负有主要责任，其亦应当赔偿蒋华振因房屋买卖合同无效产生的损失，其要求蒋华振返还房屋租金补贴款8937元，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项及诉讼费负担部分。
二、河南荣亿置业有限公司与蒋华振于2012年10月26日签订的《鑫荣金地商铺定购协议书》为无效合同。
三、变更原审判决第二项为：河南荣亿置业有限公司于本判决生效后十日内返还蒋华振购房款334240元，并自2013年5月2日起至实际付款之日止按中国人民银行同期规定的贷款利率支付利息。
四、撤销原审判决第三项。
五、驳回河南荣亿置业有限公司的上诉请求。
六、驳回蒋华振的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10388元，由蒋华振负担5284元，河南荣亿置业有限公司负担5104元。蒋华振交纳上诉费10388元，退还5104元；河南荣亿置业有限公司交纳上诉费10388元，退还5284元。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一七年四月十八日
书记员 翟贝贝