贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔03刑终2号
抗诉机关贵州省遵义市红花岗区人民检察院。
原审被告人赖林，男，1996年12月11日出生，汉族，贵州省遵义市人，初中文化，无业，户籍地遵义市红花岗区。2017年5月22日因涉嫌犯聚众斗�罪被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，同年6月10日被取保候审。
贵州省遵义市红花岗区人民检察院以红检公诉刑诉（2017）606号起诉书指控被告人赖林犯聚众斗殴罪，向红花岗区人民法院提起公诉。红花岗区人民法院于2017年11月9日作出（2017）黔0302刑初647号刑事判决。遵义市红花岗区人民检察院提起抗诉，遵义市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月11日在本院公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院检察员周旭出庭履行职务，原审被告人赖林到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审认定，2017年4月13日22时许，杨某、刁某，被害人娄某等人在遵义市汇川区广州路的“造雾者”酒吧内喝酒时，刁某因与娄某言语不和发生口角，娄某借故离开了酒吧前往遵义市红花岗区红军街和平巷酒吧找其兄康某处寻求庇护，并将与刁等人发生纠纷的事告诉了康某。后刁某用杨某的电话找娄某，约娄某到二职高扯皮，遭到娄的拒绝后，又再次追问娄所在的处所，在得知娄某在和平巷酒吧后，刁某、杨某邀约被告人赖林、韩某、王某、梁某1等10余人于次日凌晨1时许持长刀、钢管等凶器到红军街和平巷酒吧内找到娄某，对娄某实施殴打，并将娄某左手砍伤后离开现场。经鉴定：娄某所受损伤为轻微伤。赖林受杨某的安排驾车接人和拉凶器。
基于上述事实及相关证据，原审法院认为被告人赖林受他人邀约因生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控赖林犯聚众斗殴罪的罪名有误，予以更正。在共同犯罪中，赖林受同案杨某的安排驾车接人和运送凶器，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当比照主犯从轻处罚。�林到案后能如实供述犯罪事实，并自愿认罪，且系从犯，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区也没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第(二)项之规定，判决：被告人赖林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
宣判后，红花岗区人民检察院以“一审适用法律错误，赖林应当构成聚众斗殴罪”为由提出抗诉。
支持抗诉机关与抗诉机关持相同的抗诉理由。
经审理查明，2017年4月13日晚，杨某（另案处理）�刁某（另案处理）在遵义市汇川区广州路“造雾者”酒吧喝酒时与娄某发生口角后，娄某借故离开酒吧到红军街和平巷酒吧康某处，期间多次通过电话与刁某等人约架。刁某、杨某得知娄某在红军街和平巷酒吧后，邀约原审被告人赖林等10余人前往和平巷酒吧与娄某斗殴。次日凌晨1时许，赖林驾车载着刁某等人及斗殴用的刀具、钢管等物到达红军街和平巷酒吧。刁某、杨某等人持械对娄某实施殴打，致娄某左手受伤后离开现场。经鉴定，娄某左手所受之伤为轻微伤。
上述事实，有经一审当庭举证、质证并列述的下列证据予以证明，并经二审审查核实。
1、同案被告人杨某、刁某的供述，证实2017年4月13日22时许，几人一同在朋友韩某开的“造雾者酒吧”里喝酒，碰到了娄某，刁某就找娄某出面协调之前另外的朋友扯皮的事情，在与娄某一起喝酒的�程中因言语不和，被告人刁某与娄某发生口角，后娄某借故打电话离开现场，后接到娄某的电话说要约架，几人就邀约娄某到二职高处，娄某拒绝后，又打电话追问娄某所在处所，在得知娄某在红军街酒吧后，二人邀约了十几名青年持长刀和钢管，由赖林驾车赶到红军街和平巷酒吧后殴打娄某，刁某持刀将娄某砍伤后几人离开现场的事实和经过。
2、被害人娄某的陈述，证实2017年4月13日晚在造雾者酒吧喝酒后，因言语不和与刁某发生了争执，后将此事电话告知其表哥康某，康就叫其到了红军街和平巷酒吧，其间又与杨某通电话，后刁某约架，其表哥知道后将电话接过去和对方交涉，并不让其离开，其就一直在酒吧内坐着休息，次日凌晨1时许，杨某、刁某等人约了十几个人拿着刀和钢管冲到酒吧将其砍伤，并对其进行追砍的事实和经过。
3、证人韩某的证言，证实2017年4月13日，其在酒吧里打点生意，刁某、杨某先后到酒吧里来喝酒，娄某和他的三个朋友也来喝酒，他们是分开坐的，当晚23时许，发现娄某离开了，经询问得知娄某因和刁某发生了口角离开了，刁某当时非常生气，说娄某骂了他的哥。后来杨某打电话让其与刁某一同到南京路找他，几人碰面后，杨某就问刁某如何处理此事，刁某说他要砍娄某，杨某表示同意并叫其一起参加，几人到了保健院处坐上了赖林开来的车，在车上杨某和刁某一直在打电话邀约人一起去砍娄某，后来到宾馆的红军街路口，先后聚集了十来个人后大家在赖林开的车后备箱各自拿了钢管或长刀后进了红军街到了和平巷酒吧后刁某第一个冲过去砍娄某，娄某当时拿着一个杯子站在门口，见到他们后立即丢下杯子往里面跑，其与刁某、杨某一起冲了进去，娄某躲进了厨房内，刁某应用刀砍厨房的门，并叫其上前帮忙踢门，将门弄开后杨某勒住娄某的脖子往外面拉，刁某就用刀砍了娄某几下。将娄某拉出酒吧后，刁某和杨某拿刀对娄某进行追砍，后来杨某喊了一声，大家就撤退了。
4、被告人赖林的供述，证实其接到杨某的电话，让其帮忙开车，在内沙路接到了抱着刀和钢管的刁某后一同到红军街先后聚集了十几个人后一同到和平巷酒吧，刁某和杨某提着刀冲进酒吧对娄某进行砍杀的事实和经过。
5、证人梁某1、王某、何某的证言，证实2017年4月14日凌晨其受杨某、韩某的邀约一起持械到红军街，看见杨某、刁某追砍娄某的事实和经过。
6、证人康某的证言，证实2017年4月13日23时许，其表弟娄某打电话说在外面喝酒时与人扯皮，对方的人不让他走，让其过去看一下，便告诉娄某不要和对方扯，叫娄某到其开设在�军街的酒吧来，不一会娄某就到了，便劝了娄某几句。不一会对方的人打电话来，说要约起到官井隧道对砍，其没有答复他们，对方又问我们在哪里，回答在红军街和平巷酒吧。凌晨1时许，对方来了十几个人，提着刀见到娄某就冲上前砍，其上前阻档，娄某跑到库房内躲藏，对方的人就用刀砍门，并将娄某拉出酒吧追砍，即向公安机关报案。
7、证人梁某2、朱某、肖某、姚某的证言，证实2017年4月14日凌晨1时许，在红军街和平巷酒吧看见十几个年轻人手持长刀和钢管殴打娄某的事实和经过。
8、被告人杨某、刁某的电话通话清单，证实二被告人电话邀约他人参与打架的事实。
9、辨认笔录、辨认照片，证实被告人相互辨认、被害人娄某与二被告人相互辨认的事实。
10、现场照片、现场勘验笔录、现场方位图，证实案发现场位于�义市红花岗区红军街和平巷酒吧，现场照片证实被告人杨某、刁某持刀将门砍坏的事实。
11、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实被害人被打伤的事实及经法医鉴定：被害人娄某左前臂近腕关节处见2.8CM的瘢痕，左手掌见一1.5CM的瘢痕，评定为轻微伤。
12、谅解协议书，证实被害人娄某对被告人杨某表示议解，放弃追究杨某的刑事和民事责任。
13、被告人赖林的户籍证明，证实二被告人的具体出生日期，作案时已达到刑事责任年龄。
本院认为，原审被告人赖林受杨某、刁某邀约和安排，驾车载人及凶器前往现场参与斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪。抗诉机关和支持抗诉机关所持“一审适用法律错误，赖林应当构成聚众斗殴罪”的抗诉意见成立。本案中，赖林系从犯，依�应当对其从轻或减轻处罚。赖林到案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪，依法可以对其从轻处罚。结合本案犯罪事实、情节及赖林在本案中的地位和作用，对其适用缓刑确实不致再危害社会，对其所居住的社区也没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302刑初647号刑事判决。
二、原审被告人赖林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 樊秋屏
审判员 邓 轶
审判员 王万建
二〇一八年四月三日
书记员 陆明通