湖南省新宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘0528民初177号
原告：新宁县马头桥镇中心学校，住所地新宁县马头桥镇马头桥社区。
法定代表人：肖跃之，该校校长。
委托诉讼代理人：伍铜球，湖南同求律师事务所律师。
被告：吕友明，男，1957年7月21日出生，汉族。
委托诉讼代理人：吕爱群（吕友明妹），女，1974年9月24日出生，汉族。
原告新宁县马头桥镇中心学校（以下简称马头桥中心学校）与被告吕友明工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马头桥中心学校委托诉讼代理人伍铜球、被告吕友明及其委托诉讼代理人吕爱群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马头桥中心学校向本院提出诉讼请求：依法确认原告对被告于2016年3月12日在拆房中的受伤不需要按《工伤保险条例》的规定支付工伤保险待遇。事实和理由：吕友明在农闲之余从事木工之活，主要为建房者提供装模服务，被称为农村的木工师傅，其与原告无任何身份关系。由于原告下属的金星小学有一栋土木结构的旧教学楼为危房，原告于2016年3月8日与新宁县马头桥镇马头桥社区9组的汤泽凤签订合同，将该旧房的拆除工程以5400元的价格包干给汤泽凤负责拆除。2016年3月12日，汤泽凤委托金星村8组刘百保组织人员施工，当天参与施工的人员包括吕友明在内共为5人，在当天下午吕友明在还未拆下的横梁上行走时，因踩空而摔至地上受伤。由此可知，原告与被告无半点身份上的联系，其更不属于原告的员工，原告将拆除工程发包给汤泽凤完成，吕友明是在汤泽凤的组织下才参与做工，因此双方无劳动关系。原告不应当对被告按《工伤保险条例》的规定支付工伤待遇，可新宁县劳动人事争议仲裁委员会不考察双方之间实质意义上的非劳动关系的事实，裁决原告向被告支付各项工伤待遇共100222.19元。为保障原告方的正当权益，特提起诉讼，恳请人民法院支持原告的全部诉讼请求。
被告吕友明辩称：一、被告与原告存在事实劳动关系事实清楚，证据确凿。2016年3月12日下午，被告在原告所属的新宁县马头桥镇金星村小学校舍翻建工程施工现场与刘百保、杨凤贞、刘杰付等人进行拆旧房施工作业时，不慎从二楼跌落，头部着地，导致右侧额部脑出血、脑震荡、左侧颧骨鼻骨额骨骨折、全身多处皮肤软组织挫裂伤。由于该工程由原告发包给自然人汤泽凤，汤泽凤无相关建筑施工资质，施工现场亦无任何安全防护措施，根据国务院《工伤保险条例》第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”以及原劳动和社会保险部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条“用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担”的规定，被告与原告虽未直接签订书面劳动合同，但其存在的事实劳动关系事实清楚，证据确凿。被告所受伤害应当认定为工伤，原告应当承担用工主体责任和工伤保险责任。
二、被告的工伤认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序正当合法，且已经行政裁定生效。被告受伤后，于2016年4月5日依法向邵阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2016年5月27日作出《认定工伤决定书》，认定被告受到的事故伤害为工伤，用人单位为本案原告。2017年3月20日，邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为伤残九级。2017年6月12日，被告向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，6月26日，原告不服工伤认定决定，向邵阳市北塔区人民法院提起行政诉讼，10月17日，法院作出裁定驳回马头桥中心学校的起诉。原告在法定时间内未提起上诉，该行政裁定已生效，现原告提出确认原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求与已经生效的法院裁定内容相抵触，应依法裁定驳回其起诉或判决驳回其诉讼请求。
三、新宁县劳动人事争议仲裁委员会裁决马头桥中心学校向被告支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等共计100222.69元。被告认为该仲裁裁决该项内容总体合法合理，请人民法院依法予以支持。
四、原告应向被告补充赔偿因工伤发生的医疗费用、就医期间交通费、住宿费、停工留薪期间工资等共计39075元。被告认为，除上述仲裁委员会作出的仲裁裁决内容之外，原告还应向被告补充赔偿下列费用，具体包括：1、被告到株洲谭文剑门诊部就医产生的有关医疗费用14600元；2、被告因工伤到外地治疗发生的就医期间交通费632.5元、住宿费218元；3、被告因工伤所产生的停工留薪期间工资23624.5元。按照《湖南省职工工伤职业病鉴定前医疗期试行标准》（湘劳（1997）169号）要求，参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》关于“头面部损伤（S00-S09）”“颅内损伤S06”“硬膜外出血S06.4”之规定，工伤中存在“硬膜外出血”情形的，其停工留薪期应为8-10个月。为此，被告请求酌情判决原告按10个月的停工留薪期向被告支付停工留薪期间工资，补充支付停工留薪期间工资23624.5元（按照2015年度邵阳市统筹地区月平均工资3937.42元计算，共增加6个月）。
综上所述，新宁县劳动人事争议仲裁委员会裁决内容总体合法合理，应依法予以支持并追加补充赔偿。为了维护法律的尊严，保护弱者的合法利益，请求法院依法作出公正裁判。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合双方当事人的陈述，本院认定如下案件事实：
2016年3月8日，原告马头桥中心学校与案外人汤泽凤签订《金星小学教学楼拆除合同书》，约定将原告下属金星小学一幢一层共200平方米砖木结构教学楼发包给汤泽凤拆除，拆除日期为当月12日，拆除费5400元，安全事故由汤泽凤负责。汤泽凤承包后委托刘百保找到吕友明等五人共同施工，2016年3月12日15时许，吕友明在拆除教学楼过程中不慎从楼上摔下，造成双侧额部创伤性硬膜外出血、双侧额骨骨折、左侧眼眶内侧壁眶骨骨折NOS、颅底骨折颅内积气、全身多处软组织疾患应激性溃疡、头皮裂伤、脑脊液鼻漏等。2016年5月27日，吕友明事故伤害经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年3月20日，经邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2017年6月12日，吕友明以马头桥中心学校为被申请人，向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人赔偿医疗费44199.29元、一次性伤残补助金50895元、一次性工伤医疗补助金9048元、一次性伤残就业补助金9048元、停工留薪期工资69420元、住院伙食补助费420元、交通费2422.5元、就医期间住宿费218元、护理费3640元、鉴定费718元，以上合计为190028.79元。仲裁审理期间，马头桥中心学校不服工伤认定决定，于2017年7月5日向邵阳市北塔区人民法院提起行政诉讼，同年10月17日，法院以超过起诉期限为由裁定驳回了该校的起诉。2017年12月27日，仲裁委员会经恢复审理后作出新劳人仲字（2017）第31号仲裁裁决书，裁决马头桥中心学校支付吕友明医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、邮寄费等损失共计100222.69元。马头桥中心学校不服，遂向本院提起诉讼。同时认为其与吕友明之间不存在劳动关系，于2018年1月17日向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认劳动关系不成立，仲裁委员会作出不予受理决定，马头桥中心学校遂诉至本院，本院于2018年4月23日作出（2018）湘0528民初176号判决，确认原、被告之间不存在劳动关系。
另查，吕友明受伤后当日被送往新宁中新医院接受治疗，开支医疗费1822.98元，次日转院至邵阳市中心医院住院治疗13天，花医疗费用22948.21元，救护车转院费用2010元。被告吕友明出院后分别于2016年5月6日、16日在正大邵阳骨伤科医院门诊检查并治疗取药，开支费用2659.6元；于2017年6月7日在新邵德雅医院取中草药开支2718.2元；因劳动能力鉴定交纳鉴定费200元，2017年2月21日在邵阳市红十字会博爱医院花检查费225元、放射费72元、评定检查费200元。吕友明另提交了新宁县济世堂药店2016年11月5日至2017年3月16日期间购药处方15张计药费5546元；2017年11月30日、2018年1月10日在株洲荷塘区谭文剑门诊部购药票据7000元、7600元；2017年5月至2018年1月期间多次往返株洲、邵阳、回龙之间的交通费共计581.5元；2017年12月1日株洲睿嘉酒店住宿费218元。马头桥中心学校未为吕友明参加工伤保险，吕友明受伤后，案外人汤泽凤向其支付了现金13000元。
本院认为：本案争议焦点为被告构成工伤是否应以原、被告双方成立劳动关系为前提？双方无劳动关系，劳动行政部门已认定被告为工伤情形下，原告应否承担工伤保险责任？
《工伤保险条例》规定，企事业单位、社会团体等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，职工在工作中受到伤害应当享受工伤保险待遇。因此，通常情形下，用人单位与劳动者成立劳动关系是认定工伤的前提，但也存在例外情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；…前款第（四）（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。前述司法解释即是对未成立劳动关系情形下认定为工伤的例外规定，不以构成劳动关系为前提，旨在保障劳动者的切身利益。根据司法解释精神，原劳社部（2005）12号通知中第四条规定的用工主体责任并非劳动关系中的用人单位责任，主要应为工伤保险、侵权赔偿等主体责任，当事人是否建立劳动关系仍须进行全面综合判断。本案中，原、被告没有签订书面劳动合同，被告未在原告的管理下工作，不受原告劳动规章制度的约束，也未领取原告发放的报酬，双方之间没有形成劳动关系。原告将房屋拆除工程发包给自然人汤泽凤，汤泽凤本人并不具有工程建设施工相应资质，尽管涉案房屋系一层建筑，但根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，村庄建设规划范围内的学校、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。因此，该房屋的拆除施工仍应遵守《建筑法》相关规定，应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，并由建筑施工单位负责人对安全负责。马头桥中心学校违反前述规定将工程发包给个人，应构成违法发包。现邵阳市人力资源和社会保障局认定吕友明因事故伤害构成工伤，马头桥中心学校为工伤保险责任主体。尽管工伤认定机构未明确原告是在违法发包情形下应承担的工伤保险责任，但依照前述司法解释及原劳社部规定，原告承担工伤保险责任符合本解释及规定确定的情形，同时也符合《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》关于“用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担”的规定。因此，劳动行政部门对被告工伤的认定并无不当，该工伤认定已发生法律效力，原告马头桥中心学校应当依法承担工伤保险责任，原、被告之间无劳动关系并不影响原告工伤保险责任主体的成立，其承担责任后也有权向承包人追偿。
根据本案查明的事实，依《工伤保险条例》规定，吕友明应享有下列工伤保险待遇：一、工伤医疗待遇。除吕友明在新宁县济世堂药店、株洲市荷塘区谭文剑门诊部开支的费用因无正规医疗发票及相关证据佐证不能认定外，其他医院就诊医疗费用应当获得赔偿，医疗费用总额为30148.99元（1822.98元+22948.21元+2659.6元+2718.2元）；住院伙食补助费依据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》，按住院每天10元计算，计130元。二、停工留薪期工资、护理费。参照《GA/T1193
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2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，认定吕友明停工留薪期为4个月，考虑到本人没有固定工资收入，其停工留薪期工资参照2015年度邵阳市统筹地区月平均工资3937元标准计算，计15748元（3937元/月×4个月）；根据吕友明伤残情况及其本人主张，其住院期间确需一人护理，其护理费标准可参照湖南省2016年度农、林、牧、渔业年平均工资34031元计算，计1212元（34031元÷365天×13天）。三、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残职工享受一次性伤残补助金标准为9个月本人工资；职工提出解除劳动合同的享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，具体标准由各省人民政府规定。第六十四条规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前十二个月平均缴费工资。《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条规定，九级伤残职工享受一次性工伤医疗补助金标准为8个月本人工资，享受一次性伤残就业补助金标准为8个月本人工资；第二十七条规定，五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。原告没有为被告缴纳工伤保险费，不能确定缴费工资标准，被告也没有从原告处领取工资，不能确定其实际工资标准，故其工资采用2015年度邵阳市统筹地区月平均工资3937元标准计算。因此，本院认定被告可以享受的一次性伤残补助金35433元（9个月×3937元/月）。由于被告距法定退休年龄只有一年，因此在计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金时应当扣除80%，即按照20%计算。故被告可以享受一次性工伤医疗补助金6299.2元（8个月×3937元×20%）、一次性伤残就业补助金6299.2元（8个月×3937元×20%）。四、鉴定费、交通费。《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条规定，用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。本案吕友明因劳动能力鉴定开支的697元（225元+72元+200元+200元）应由原告承担，吕友明主张的交通费，其中新宁中新医院的“120”救护费2010元系实际发生，也为必要开支，应予认定。其余费用被告不能证明后续去往株洲看病为康复治疗所必需，对于本次治疗费用本院未予认定，其相应的交通费也不予支持，同理，该次株洲住宿费218元亦不予支持。至于被告提交的邵阳至回龙相关车票，因其乘车日期不能同外出就诊时间一一对应，故不予认定。但考虑到被告去往邵阳进行劳动能力鉴定需支付相应的交通费，本院依据被告提供的邵阳-
回龙车费标准，酌定来回车费64元（32元×2次）。
综上，原、被告之间虽未建立劳动关系，但被告事故伤害已经由劳动行政部门认定为工伤，原告没有为被告参加工伤保险，对被告享有的工伤保险待遇应依法由原告自行承担给付义务，但汤泽凤已支付的13000元应在赔偿总额中予以抵扣。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条规定，判决如下：
驳回原告新宁县马头桥镇中心学校的诉讼请求；
二、原告新宁县马头桥镇中心学校赔偿被告吕友明医疗费30148.99、住院伙食补助费130元、停工留薪期工资15748元、护理费1212元、一次性伤残补助金35433元、一次性工伤医疗补助金6299.2元、一次性伤残就业补助金6299.2元、鉴定费用697元、交通费2074元，共计98041元，扣除汤泽凤已经支付的13000元，原告尚应赔偿85041元，限本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计5元，由原告新宁县马头桥镇中心学校负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审判员 姚继元
二〇一八年四月二十三日
书记员 张 爽