江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01473号
上诉人（原审被告）陆兵。
被上诉人（原审原告）邱学香。
委托代理人沈燕，江苏东洲律师事务所律师。
上诉人陆兵因与被上诉人邱学香劳动争议一案，不服海门市人民法院（2015）门民初字第00125号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，陆兵长期从事红木加工经营。邱学香于2004年到陆兵开办的红木加工厂工作，从事红木电脑雕刻，工资由陆兵发放，双方未订立书面劳动合同。陆兵于2010年1月28日申请办理了个体工商户营业执照，字号为海门市龙马红木工艺品厂，后于2013年5月24日申请注销。2013年7月27日上午，邱学香在工作时受伤，经海门市第二人民医院诊断其伤情为“右手环指末节指骨末端缺如骨折”，住院期间的医疗费由陆兵支付。2014年4月14日，邱学香向海门市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局要求其补正与海门市龙马红木工艺品厂存在劳动关系的证明材料。同年12月，南通市海门工商行政管理局三厂分局接邱学香举报后，对陆兵涉嫌无照经营活动进行了立案查处。2015年初，陆兵重新领取了营业执照，字号为海门市龙马红木制品厂。2015年1月22日，邱学香向海门市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与陆兵之间为劳动关系。同日，该委作出海劳人仲不字（2015）第5号不予受理通知书，以不属于该委处理范围为由对邱学香的申请不予受理。邱学香遂诉讼至原审法院，请求依法确认其与陆兵之间为劳动关系，一审庭审中其变更诉讼请求为确认其与陆兵之间为非法用工关系。
原审认为，虽然邱学香与陆兵未有书面劳动合同，但邱学香在陆兵处工作时接受陆兵的管理、指挥和监督，其提供的劳动属陆兵业务组成部分，并由陆兵支付劳动报酬，故双方之间存在事实上的用工关系。邱学香自2004年起到陆兵处工作至2013年，期间陆兵未为邱学香缴纳养老保险，邱学香达到法定退休年龄后未享受养老保险待遇且仍在陆兵处工作，故双方的用工关系按劳动关系处理。由于陆兵注销营业执照后继续从事红木加工销售，不具有合法的用工主体资格，故双方在此期间系非法用工关系。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，该仲裁时效因当事人一方向有关部门请求权利救济而中断。本案中，邱学香向海门市人力资源和社会保障局申请工伤认定，仲裁时效期间从申请之日重新计算。故对陆兵的辩称不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第七条之规定，原审判决邱学香与陆兵自2013年5月25日至7月27日期间存在非法用工关系。案件受理费5元（已减半收取），由陆兵负担。
陆兵不服，向本院提起上诉称：1.本案不属于法院直接受理的民事案件范围，原审直接审理本案违反法定程序。本案纠纷的法律性质为劳动争议，受劳动法律的调整。根据我国劳动法第79条的规定，本案显然适用劳动仲裁前置程序。一审中邱学香将诉讼请求由原来的确认劳动关系变更为确认非法用工关系，邱学香请求确认非法用工关系未走前置程序，原审在邱学香变更诉讼请求后直接审理是错误的。海劳人仲不字（2015）5号不予受理通知书是针对确认劳动关系作出的，与本案诉讼请求不一致，故对本案不适用。2.原审认定事实错误。一审中邱学香没有提供证据证明其自2004年起就到其处工作，原审仅凭邱学香的陈述就认定邱学香于2004年起到其处工作未免太武断。事实上，邱学香只是断断续续在其处加工过红木，其于2013年5月24日将原开办的海门市龙马红木工艺品厂注销后，本想由于身体原因不做了，但因为邱学香的要求，其又以个人名义雇请邱学香加工红木。邱学香是农民工，边务农边打工，平时在家务农休息从不请假，不受其管理。双方之间的地位平等，邱学香为其加工红木，按其工作成果给付报酬，邱学香何时开始做工，何时收工以及何时休息不受其约束，完全符合劳务雇佣关系的特征。因此，本案应当按照民事争议来处理。且邱学香在事故发生时已年满50周岁，超过了法定退休年龄，邱学香与其之间纠纷的法律性质也不属于劳动争议。3.2013年7月26日，由于李菊芳不明原因受伤后，告知邱学香停工放假。邱学香于27日上午到医院看望李菊芳后，在其不知情的情况下又来干活，称不小心伤了手指，没有任何人看到受伤过程。后经再三追问，邱学香说自己思想不集中把手指塞进机器。两天之内，两人同样的受伤方式，之前从来没发生过，真是不可思议，或有别的深层原因。请求撤销原判，依法改判或者发回重审。
邱学香辩称：1.一审未违反法定程序。其虽然在一审中变更了相关诉讼请求，但其仲裁申请事项、诉争的仲裁申请事项与变更的诉请是基于同一事实而产生的争议，所以该争议已经经过仲裁处理；2.本案应按照非法用工进行处理。按照相关法律规定，其从2004年起至2013年期间均在陆兵处工作，达到法定退休年龄后未享受养老保险待遇，且仍在陆兵处工作，故双方之间的用工关系应按劳动关系处理，但陆兵不具有合法的用工主体资格，所以双方之间为非法用工关系；3.陆兵所陈述的其是在思想不集中的情况下将手指塞进机器而受伤，这不是事实。综上，一审判决程序合法，事实认定清楚，应予维持。
经审理查明，关于邱学香到陆兵处工作的起始时间。邱学香起诉状称其是陆兵于2004年招用的工人。一审庭审中，法官询问陆兵：你在答辩中称邱学香不是在2004年在你处工作，邱学香何时到你处工作？陆兵回答：邱学香到我处做时间应该差不多，但是不是我招用的。原审判决根据双方的陈述查明邱学香于2004年到陆兵开办的红木加工厂工作并无不当。陆兵上诉称原审仅凭邱学香的陈述就认定邱学香于2004年起到其处工作未免太武断，与事实不符，本院不予采纳。原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，陆兵提供了陈佩英等4人共同签名的字据，证明李菊芳2013年7月26日受伤后，其26日下午让邱学香停工放假，不要来上班，但她第二天还是来上班了。邱学香认为，该份证据属于证人证言，证人应该当庭作证。对于该份证据，其不予认可。陆兵的陈述不是事实，陆兵从来没有叫其不要来上班。假使存在通知放假的事实，也不能免除陆兵应该承担的责任。
本院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。劳动关系具有从属性特征。本案中，邱学香在陆兵开办的红木加工厂从事雕刻工作，陆兵支付邱学香劳动报酬，陆兵对邱学香的工作进行劳动管理，双方存在用工关系。陆兵于2013年5月24日注销了其办理的原海门市龙马红木工艺品厂营业执照，在其再领取营业执照之前，继续从事红木加工经营，其没有用工资格，违法使用劳动者邱学香，属于非法用工情形，并导致其与邱学香之间的劳动合同无效，双方形成事实劳动关系。就本案而言，原审认定双方为非法用工关系，与双方因劳动合同无效而形成事实劳动关系本质上并没有区别。本案中没有证据证明邱学香已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此邱学香在事故发生时虽然已年满50周岁，超过了法定退休年龄，但是这并不影响邱学香与陆兵之间非法用工关系性质的认定。陆兵二审中提供的陈佩英等4人共同签名的字据即使属实，也是其用工管理问题，并不影响上述关系的认定。至于邱学香诉讼中变更其仲裁请求，如前所述，其前后请求并无本质上的区别，无须再经劳动仲裁前置程序。综上，陆兵的上诉请求本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陆兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年十二月二日
书 记 员 任蕴涵