内蒙古自治区通辽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内05行终64号
上诉人（原审原告）徐庆，男，蒙古族，1972年8月26日出生，住内蒙古自治区通辽市。
委托代理人李建阳，北京汇永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古自治区通辽市科尔沁区某苏木人民政府。
法定代表人彭程，该政府苏木达。
委托代理人翁道家，中共内蒙古自治区通辽市科尔沁区某苏木人民党委副书记。
委托代理人徐洪波，内蒙古典鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民政府，住所地内蒙古自治区通辽市霍林河大街西段20号。
法定代表人哈斯布和，该区区长。
委托代理人吴兴哲，内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民政府法制办科员。
原审第三人内蒙古自治区通辽市科尔沁区某苏木某村村民委员会。
法定代表人郭金玉，任该村村主任。
原审第三人赵刚，男，汉族，1972年12月20日出生，住内蒙古自治区通辽市。
上诉人（原审原告）徐庆诉被上诉人（原审被告）通辽市科尔沁区人民政府、科尔沁区某苏木人民政府及原审第三人某苏木某村村委会、赵刚土地行政裁决一案，不服扎鲁特旗人民法院（2015）扎鲁行初字第55号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人徐庆及其委托代理人李建阳，被上诉人科尔沁区某苏木人民政府委托代理人翁道家、徐洪波，上诉人科尔沁区人民政府委托代理人吴兴哲到庭参加诉讼，原审第三人科尔沁区某苏木某村委会、原审第三人赵刚经本院合法传唤未到庭参加诉讼，被上诉人科尔沁区人民政府负责人未出庭应诉。本案现已审理终结。
原审审理查明：原告徐庆与第三人赵刚在2002年前以口头约定的方式分别承包了科尔沁区某苏木某村的土地。2002年1月1日与2004年3月1日，原告徐庆与第三人某村村民委员会签订协议书，约定某村民委员会将100亩土地承包给原告徐庆。2002年，第三人赵刚与某村民委员会签订合同承包某村民委员南甸子草牧场1575亩。原告徐庆与第三人赵刚承包的土地存在交叉，权属不清。原告徐庆与第三人赵刚发生纠纷后，徐庆诉被告赵刚、第三人某村村民委员会农村土地承包合同纠纷一案，科尔沁区人民法院作出（2010）科民初字第1410号民事裁定，以双方承包土地存在重合，应属土地使用权纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由，裁定驳回原告徐庆的起诉。徐庆上诉，通辽市中级人民法院维持原裁定。原告徐庆与第三人赵刚之间的纠纷经村委会、苏木政府多次协商未果，徐庆向被告某苏木人民政府申请裁决。
原审法院经庭审质证，对证据采信如下：对于被告科尔沁区人民政府所举的（2011）通民终字第692号民事裁定书一份、原告徐庆的申请书、某村委会与徐庆签订的协议书两份、某某村南甸子赵刚、徐庆重新丈量土地平面图及某苏木某村徐庆与赵刚土地重新丈量的报告、关于徐庆信访问题的情况报告、会议记录、科尔沁区国土资源局某苏木某村南甸子土地测绘情况汇报一份、某某村南甸子纠纷土地平面图一份、关于赵刚和徐庆土地纠纷的处理意见一份、某村关于土地纠纷的报告与纠纷初步处理意见，与本案有关联性，予以采信。对于被告科尔沁区人民政府出具的通科农仲案（2010）第14号仲裁裁决书，因该裁决书未生效，故不予采信。对于被告出具的通辽市公证处（2002）通证内字第754号公证书，因系复印件，第三人赵刚与某村民委员会未到庭确认，故不予采信。
对于原告出具的2002年1月1日收款收据一份、2004年3月1日收款收据一份、2010年7月25日村委会出具的证明一份，与本案有关联性，能够证明原告徐庆从第三人某村民委员会承包100亩土地及履行承包合同的相关情况，故予以采信。对于原告提举的科尔沁区某苏木政府（2015）60号决定、通科政复决字（2015）17号复议决定、通政复决字(2014)第72号复议决定、（2012）科刑初字第467号判决书，不能证明原告所要证明的问题，故不予采信。对于原告出具的1999年4月10日收款凭证一枚，在无其他证据佐证的情况下，不能证明原告所要证明的问题，故不予采信。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。个人之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。本案中，原告徐庆与第三人赵刚承包的土地存在交叉，原告徐庆与第三人赵刚因土地纠纷发生争议后，原告以土地承包经营权纠纷为由向法院提起民事诉讼，已被法院以该争议系土地权属争议为由裁定驳回起诉。该裁决生效后，原告徐庆向当地政府某苏木申请裁决，被告某苏木人民政府作为争议所在地人民政府针对双方争议土地使用权进行确权，被告具有法定职权。本案中，被告虽未在决定书中全部列明所作决定的证据，但被告提供的做出行政行为程序方面的证据及因双方土地发生争议后调查方面的证据，应予以采信。现有证据证明，被告受理原告申请后，在事实清楚、证据确凿，在法律授予的职权范围之内对管辖区土地使用权作出确权，且被告作出的行政行为适用法律正确，被告科尔沁人民政府所作的复议决定程序合法。故原告要求撤销该处理决定与复议决定的诉讼理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条、《高人最民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条之规定，判决：驳回原告徐庆的诉讼请求；案件受理费五十元由原告徐庆负担。
上诉人徐庆上诉请求，1.撤销扎鲁特旗人民法院（2015）扎鲁行初字第55号行政判决；2.依法改判支持上诉人的一审诉求，撤销科尔沁区人民政府作出的通科政复决字[2015]17号行政复议决定或发回重审；3.依法改判撤销科尔沁区某苏木人民政府作出的莫政发[2015]60号《某苏木人民政府关于徐庆要求土地确权申请的处理决定》或发回重审；4.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定争议事实错误，适用法律错误，采用证据违法。上诉人徐庆自1999年4月起开始开垦所争议地块，于2002年1月1日、2004年3月1日与第三人内蒙古自治区通辽市科尔沁区某苏木某村村民委员会（以下简称某村委会）签订二份土地承包合同，承包合同的标的为盐咸稻田地，四至明确。2002年1月1日，签订承包合同时，明确了土地四至，未实际丈量土地面积，双方约定以100亩面积支付承包费。经过上诉人徐庆及家人多年的开垦改良，可耕土地逐年增加，至2002年扩大到230多亩，且均在土地承包合同约定的四至范围之内。承包合同签订后，上诉人徐庆支付了承包期间的全部承包费，第三人某村委会也完全履行双方约定的义务。第三人赵刚与第三人某村委会于2002年3月签订土地承包合同（本合同因违法被土地仲裁委员会认定为无效，且其真实性无法确定），承包的标的为草场，四至明确。原告徐庆与第三人赵刚承包的土地种类用途不同，两块土地实地边界清楚明确，因合同约定土地范围存在交叉，双方发生争议。本案的原始争议由土地承包合同引发，土地实地边界清楚明确，争议应当属于土地承包经营权侵权纠纷，而非《土地管理法》第十六条所指的“土地权属”纠纷。一审判决认定：“原告徐庆与第三人赵钢承包的土地存在交叉，土地权属不清。”明显与事实不符，认定事实错误。上诉人徐庆与第三人赵钢承包的土地实地边界清楚明确，物理界线不存在交叉。双方之争议，在承包合同上，只是书面上的冲突，应属于土地承包经营权侵权纠纷，不属于“土地权属”纠纷。一审判决适用法律错误，基于以上事实和分析，一审判决错误地认定了本案争议事实和焦点，导致其适用法律错误。双方之间的争议性质为土地承包经营权侵权纠纷，应当按照《农村土地承包法》、《物权法》、《合同法》及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》处理，而非《土地管理法》第十六条。一审判决采证违法。（2010）科民初字第1410号民事裁定书及（2011）通民终字第692号民事裁定书所确定的事实和对争议的定性明显错误，以上证据系被上诉人及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集、且此案争议存在互相矛盾的判决，此明显非法的证据应当予以排除，不能作为定案的根据。关于徐庆信访问题的报告、会议记录、土地纠纷的处理意见等，多为被上诉人及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集，且内容明显违反法律规定。两被上诉人的决定，显属超越职权且处理错误，依法应当撤销，本案不属于《土地管理法》第十六条规定所指向的权属纠纷。现今有效的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十六条规定：“土地所有权或使用权证明文件上的四至界线与实地一致，但实地面积与批准面积不一致的，按实地四至界线计算土地面积，确定土地的所有权或使用权。”本案中争议土地四至界线明确，实地面积与约定批准面积不一致，应当按照实地四至界线计算土地面积，确定土地的所有权或使用权，而非依照100亩来确定上诉人的土地使用权。本案涉及300多亩土地，是矛盾多年未处理的重大民生问题，两被上诉人在作出行政行为之前，没有调查、询问上诉人，只采用一方的材料，程序明显不公。《确定土地所有权和使用权的若干规定》作为地方行政机关处理“土地所有权和使用权争议”案件的操作规则，不包括农用地使用权。《土地权属争议调查处理办法》规定农村土地承包经营权争议案件、其他不作为土地权属争议的案件，不作为争议案件受理。
被上诉人科尔沁区某苏木人民政府和被上诉人内科尔沁区人民政府未提交书面答辩意见。在庭审时答辩均称一审法院查明事实清楚，适用法律准确，判决结果正确。上诉人的上诉请求不能成立。请求依法驳回上诉，维持原判。
第三人内蒙古自治区通辽市科尔沁区某苏木某村村民委员会和第三人赵刚均未到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。
二审查明的事实及对各方复举的证据的分析与认定与一审基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”。
一、科尔沁区某苏木人民政府有权进行处理。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款，参照《土地权属争议调查处理办法》第五条第二款，本案土地权属争议系个人之间，可以由乡级人民政府处理，故科尔沁区某苏木人民政府作为乡级人民政府有权对上诉人徐庆与原审第三人赵刚的土地使用权争议作出处理决定。
二、科尔沁区某苏木人民政府程序违法。《土地权属争议调查处理办法》第三十三条“乡级人民政府处理土地权属争议，参照本办法执行”。科尔沁区某苏木人民政府处理上诉人徐庆与原审第三人赵刚之间的土地权属争议应当参照《土地权属争议调查处理办法》所规定的国土资源部门处理程序进行处理。首先，上诉人徐庆于2015年7月4日向科尔沁区某苏木人民政府提出土地权属争议处理申请书，科尔沁区某苏木人民政府未提交证据证明按照《土地权属争议调查处理办法》第十三条第一款“对申请人提出的土地权属争议调查处理的申请，国土资源行政主管部门应当依照本办法第十条的规定进行审查，并在收到申请书之日起7个工作日内提出是否受理的意见。”及第二款“认为应当受理的，在决定受理之日起5个工作日内将申请书副本发送被申请人。”之规定在法定期限内受理上诉人徐庆的申请并将申请书副本发送被申请人。其次，违反《土地权属争议调查处理办法》第十五条“决定受理后，应当及时指定承办人，对当事人争议的事实情况进行调查”、第十六条“承办人与争议案件有利害关系的，应当申请回避；当事人认为承办人与争议案件有利害关系的，有权请求该承办人回避”之规定，本案中科尔沁区某苏木人民政府未提交证据证明其指定承办人并告知当事人申请回避的权利。再次，科尔沁区某苏木人民政府未能提供证据证明按照《土地权属争议调查处理办法》第二十三条“对受理的争议案件，应当在查清事实、分清权属关系的基础上先行调解”之规定对争议先行调解。
综上，科尔沁区某苏木人民政府作出莫政发【2015】60号《关于徐庆要求土地确权申请的处理决定》程序违法。科尔沁区人民政府未提交证据证明其作出通科政复决字[2015]17号《行政复议决定书》程序的合法性，原审判决认定事实清楚但适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款、第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项及第三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款、第二款之规定，拟判决如下：
一、撤销扎鲁特旗人民法院（2015）扎鲁行初字第55号行政判决；
二、撤销科尔沁区某苏木人民政府作出莫政发【2015】60号《关于徐庆要求土地确权申请的处理决定》及科尔沁区人民政府通科政复决字[2015]17号《行政复议决定书》；
三、被上诉人科尔沁区某苏木人民政府在六个月内重新作出行政行为。
一、二审案件受理费共100元，由被上诉人科尔沁区某苏木人民政府和被上诉人科尔沁区人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 东 权
审判员 盖 蓬 蓬
审判员 田 庆 文
二〇一六年九月五日
书记员 其力牧格