山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终988号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司，住所地枣庄市市中区龙头中路98号。
负责人：王坤，总经�。
委托诉讼代理人：李艾伦、吕超，山东龙头律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高金花，女，1929年11月2日出生，汉族，农民，住枣庄市山亭区。
委托诉讼代理人：满建峰，山东宝亭律师事务所律师。
原审被告：王静海，男，1976年9月16日出生，汉族，居民，住滕州市。
上诉人天安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人高金花、原审被告王静海保险合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2015）山民初字第1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.本案被上诉人于2010年已向法院提起诉讼，山亭区人民法院也已作出生效判决。�据该生效判决记载，被上诉人自愿放弃后续治疗，仅主张五年的护理费用，并放弃其他诉讼请求。上诉人也将该费用支付完毕。因此，上诉人认为被上诉人就该次事故再次提起诉讼，违反了一事不再理原则，构成重复起诉，一审法院不应当在判决上诉人赔偿损失；2.一审庭审中被上诉人仅提供判决书来证明护理损失，上诉人认为被上诉人发生事故至今，时间间隔较长，因事故导致的伤情是否需要继续护理不能仅凭(2010)山民初字第1163号判决书确定，需要提供相应的鉴定报告、诊断证明等来予以证明因事故导致的伤情需要继续护理；3.对于护理人的误工损失证明，被上诉人一审中仅提供营业执照一份，上诉人认为该营业执照存期间，可以看出正常营业，不存在减少收入的情况仅凭该营业执照不能直接证明护理人现实存在误工损失。一审法院由此判令护理人的误工标准明显与事实不符。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
高金花辩称，1.答辩人向上诉人主张权利，不违反“一事不再理”原则。经司法鉴定答辩人出院后需他人护理，护理人数为一人，安装假肢及肱骨头置换手术后，无需护理。虽然鉴定机构鉴定其可行左肱骨头置换及安装假肢后可不需护理，但实际上答辩人年事过高，进行置换手术风险非常高，不适合进行置换手术，从事故发生之日至今答辩人未进行手术及安装假肢，答辩人一直由其子马洪海护理。答辩人原主张的5年护理期限己届满，答辩人现主张5年届满后的护理损失，与之前的损失不重复，不属于“一事不再理”。上诉人称“被上诉人自愿放弃后续治疗，仅主张五年的护理费用”显然与事实不符，因答辩人进行后续治疗风险较大，答辩人当时因考虑到自己�事己高，暂时主张5年的护理期限。因此，上诉人称答辩人以5年的护理费用折抵后续治疗费用显然是理解错误，更是与事实不符；2.答辩人己委托做出司法鉴定，该鉴定意见很明确，除非答辩人进行肱骨置换手术及安装假肢，否则需要护理。实际上，答辩人现在仍未进行肱骨置换手术及安装假肢的前提下，仍需要护理。上诉人主张再进行相应鉴定，不仅没有必要，而且只会增加当事人诉累，更无事实及法律依据。因此，一审法院考虑到答辩人伤情及答辩人年龄，依据(2010)山民初字第1163号民事判决书确定，完全正确；3.答辩人提供的营业执照能够证明护理人员马洪海的护理损失。护理人马洪海从事个体经营，系家庭经营，因护理人马洪海护理答辩人，致使家庭经营不能正常经营，导致收入减少。上诉人称营业执照为正常经营，无收入减少，与事实不符，系本末倒置。护理人员的连续护理，必然导致其护理损失的持续产生。(2010)山民初字第1163号民事判决，以上一年度批发零售业误工补助标准及其家庭经营方式及护理年限计算得到护理损失，即2009年批发零售业误工费补助标准÷2人×5年=护理损失。一审法院按照((2010)山民初字第1163号民事判决的计算方法得到护理损失，有理有据，计算正确，判决正确。综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉。
王静海未到庭陈述意见。
高金花向一审法院起诉请求：判令被告赔偿护理费108579.27元，由保险公司在交强险限额内先行承担赔偿责任，超出交强险限额的由保险公司在商业第三者险限额内承担70%的赔偿责任，仅主张107150.22元。诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2010年8月26日19时，案外人孔凡生驾驶被告王静海所有的鲁Ｄ×××××号重型罐式货车沿343省道由东向西行驶至31公里317米处时，与步行横过公路的原告高金花发生交通事故，致原告受伤。该事故经山亭区荟安分局交通警察大队认定，鲁Ｄ×××××号重型罐式货车的驾驶人孔凡生与原告高金花均负事故的同等责任。被告王静海所有的鲁Ｄ×××××号重型罐式货车在被告保险公司投保了交强险与商业三者险(责任限额为100000元)，此次事故发生在保险期间。该院于2011年2月16日就原告高金花诉被告王静海、保险公司机动车交通事故责任纠纷一案，作出(2010)山民初字第1163号民事判决书，认定原告高金花的损失为医疗费51613.58元、住院伙食补助费675元、营养费300元、残疾赔偿金15909.40元、护理费76027.20元(其中住院期间的护理费为6824.70元、出院后的护理费为69202.50元)、精神损害抚慰金3000元、交通费700元、鉴定费1800元，由被告保险公司在交强险限额范围内赔偿105636.60元，被告王静海赔偿28853元。被告王静海对其赔偿义务在商业三者险限额范围内向被告保险公司理赔16134.31元。该院认定护理人马洪海从事家庭经营，出院后对原告高金花进行护理，并支持原告出院后5年的护理费为69202.50元，且被告王静海对于超出交强险的部分，愿意按照责任比例承担原告的合理损失。现原告高金花五年的护理期限已经届满，现在仍需护理。
一审法院认为，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人对损害的发生�有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告王静海所有的鲁Ｄ×××××号重型罐式货车在被告保险公司投保了交强险与商业三者险(责任限额为100000元)，且事故发生在保险期间，故原告的护理费应当首先由被告保险公司在剩余的交强险限额范围内承担赔偿责任，超出交强险的部分，在商业三者险限额范围内承担百分之六十五的赔偿责任，仍有不足的部分由被告王静海承担百分之六十五的赔偿责任。对于被告保险公司认为应当免赔10%问题，被告王静海认为，该免赔10%的辩解属于格式条款，未向被告王静海进行告知，因此，不应当免赔。该院认为，被告保险公司未向该院提供超载应当免赔10%的证据，亦未提供证据证明就免赔事由向被告王静海履行了告知义务，且被告王静海不予认可，故该院对被告保险公司认为应当免赔10%的辩解不予采纳。双方争议焦点为被告是否应当赔偿原告高金花护理费。根据原告提供的鉴定意见书，其出院后需他人护理，护理人数为1人，安装假肢及肱骨头置换术后，无需护理。结合枣庄市山亭区人民医院的门诊病历、诊断报告单及民事判决书，原告高金花于2010年10月9日出院，其未安装假肤、未行肱骨头置换术，首次诉讼主张的五年护理期限已届满，现在仍需护理，故被告仍应当支付相应的护理费，结合原告的实际年龄，本院酌情支持五年的护理费参照护理人与原告的身份关系，本院认定由其子马洪海护理，根据护理人马洪海的个体工商户营业执照、上一年度批发零售业误工补助标准及其家庭经营方式，原告高金花的护理费为148957.50元(59583元×5年÷2)。因此，原告主张的护理费，应由被告保险公司在机动车强制责任保险范围内予以赔偿，不足的部分，由被告保险公司在商业三者险限额范�内承担百分之六十五的赔偿责任，仍有不足的部分由被告王静海承担百分之六十五的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适甩法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干观恐第二条，判决:一、被告天安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司于本判决发生法律效力后五日内在交强险限额范围内赔偿原告高金花护理费14363.40元，在商业三者险限额范围内赔偿护理费83865.69元，共计98229.09元；二、被告王静海赔偿原�高金花护理费3620.47元；三、上述第一项、第二项赔偿义务于判决发生法律效力后五日内履行完毕；四、驳回原告高金花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2443元，由被告王静海负担。
对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人就该次事故再次提起诉讼，是否违反了一事不再理原则；2.一审支持被上诉人护理损失及护理人的误工标准是否有事实及法律依据。
关于焦点一，被上诉人首次诉讼主张的五年护理期限已届满，根据鉴定意见书，被上诉人出院后需他人护理，护理人数为1人，现在仍需护理，故上诉人仍应当支付相应的护理费，结合被上诉人的实际年龄，�审法院酌情支持五年的护理费并无不当。
关于焦点二，护理人马洪海为个体工商户，与被上诉人为母子关系，原审法院认定由被上诉人之子马洪海护理较为客观，护理期间势必影响其正常经营，原审法院根据上一年度批发零售业误工补助标准，确认护理人的误工标准及被上诉人高金花的护理费标准符合法律规定。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2443元，由上诉人天安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳永军
审 判 员 朱海燕
代理审判员 李凯歌
二〇一七年四月十八日
书 记 员 张 婕