湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终54号
上诉人（原审被告）：陈安章（系常宁市原味食代酒店的经营者），男，1973年10月26日出生，汉族，个体工商户，住湖南省常宁市。
委托诉讼代理人：陈斌，湖南明正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖成生，男，1967年11月16日出生，汉族，个体工商户，住湖南省常宁市。
委托诉讼代理人：周显伍，湖南功崇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱诗瑞，男，1975年5月6日出生，汉族，农民，住湖南省常宁市。
被上诉人（原审被告）：陈书利，男，1975年12月17日出生，汉族，居民，住湖南省常宁市。
原审被告：黄志强，男，汉族，住湖南省常宁市。
原审被告：胡杰，男，1989年11月3日出生，汉族，农民，住湖南省常宁市。
上诉人陈安章因与被上诉人肖成生、朱诗瑞、陈书利及原审被告黄志强、胡杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈安章及其委托诉讼代理人陈斌，被上诉人肖成生及其委托诉讼代理人周显伍，被上诉人朱诗瑞、陈书利到庭参加诉讼。原审被告黄志强、胡杰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈安章上诉请求：撤销一审判决，驳回肖成生对其的诉讼请求。事实和理由：1、其系常宁市原味�代酒店的经营者、个体工商户，肖成生应将常宁市原味食代酒店作为被告，而肖成生直接起诉其作为被告主体错误。2、一审判决认定其与肖成生之间属于劳务关系缺乏证据，是其与朱诗瑞、陈书利之间形成承揽关系，肖成生与朱诗瑞、陈书利之间形成雇佣关系，故肖成生的损害赔偿应由朱诗瑞、陈书利承担，而不是其承担。3、一审判决适用法律错误。
肖成生辩称：1、一审判决认定认定事实清楚，适用法律正确。其受雇为陈安章经营的常宁市原味食代酒店提供劳务，在提供劳务过程中受到损害，陈安章作为接受劳务一方依法应承担相应赔偿责任。2、常宁市原味食代酒店的实际经营者除了陈安章之外还有黄志强和胡杰，存在登记经营者和实际经营者不一致的情形，其以登记经营者和实际经营者为共同被告起诉并无不当。3、朱诗瑞、陈书利也是提供劳务者�而非接受劳务者。4、一审判决认定其与陈安章之间为劳务关系并无不当。
朱诗瑞、陈书利均辩称，请求驳回上诉，维持原判。
黄志强、胡杰均未陈述意见。
肖成生向一审法院起诉请求：判令陈安章、胡杰、黄志强连带赔偿其各项损失488486.56元。一审法院依职权追加朱诗瑞、陈书利为本案被告。
一审法院认定事实：肖成生多年来一直在常宁市水口山镇从事建筑材料销售业务。2015年8月27日，因常宁市原味食代酒店需要装修，肖成生、朱诗瑞、陈书利为该酒店从事刮胶工作。因酒店的墙壁上有钉子和洞孔，在刮胶前需拔除钉子并填平洞孔，肖成生、朱诗瑞、陈书利便为该酒店完成拔钉子和补洞孔的工作，该项工作按照点工计酬，每人每天200元。同年8月28日上午8时许，肖成生、朱诗瑞、陈书利站在酒店提供的梯子上拔钉子的时候，因钉子晃动，肖成生从梯子上摔至地面受伤并昏迷不醒。肖成生受伤后当即被送到水口山职工医院抢救，当天又转至南华大学附属第一医院住院治疗，同年10月12日出院，共住院45天。2016年3月10日，经南华大学司法鉴定中心鉴定，意见为：肖成生的伤残程度评定为七级，误工期180天，护理期90天，住院期间计营养期。同年7月19日，经衡阳市衡州司法鉴定所重新鉴定，意见为：根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》有关规定，肖成生的损伤评定为七级伤残；根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》有关规定，肖成生的损伤程度评定为十级伤残。陈安章支付重新鉴定费800元。另查明，常宁市原味食代酒店为个人经营，经营者为陈安章。
一审法院经审理核定肖成生的各项损失为：1、医药费226666.56元；2、误工费26575.4元（53889元/年÷365天×180天）；3、护理费8783.75元（35623元/365天×90天）；4、住院伙食补助费2700元；5、营养费2700元；6、交通费560元；7、残疾赔偿金57676元（28838元/年×20年×10％）；8、精神损害抚慰金5000元；9、住宿费酌定800元；10、鉴定费1300元。以上合计332762.71元。
一审法院认为，肖成生在为陈安章个人经营的常宁市原味食代酒店提供劳务的过程中受伤，虽然陈安章未明确表示将酒店拔钉子和补洞孔的工作交由肖成生、朱诗瑞、陈书利完成，亦未指示和安排肖成生工作，但肖成生在为酒店提供劳务的过程中遭受人身损害的事实客观存在。陈安章作为本案劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，应提供必要的劳动保障，陈安章未尽到前述责任和义务，存在过错，应承担相应赔偿责任；肖成生在提供劳务的过程中未尽到安全注�义务，亦有过错，应自负相应责任；黄志强、胡杰并非常宁市原味食代酒店的经营者，不是本案适格主体；朱诗瑞、陈书利对肖成生的损伤没有过错，不承担赔偿责任。肖成生的各项损失共计332762.71元，应由陈安章承担80％即226210.17元的赔偿责任，由肖成生自负20％的责任。重新鉴定的费用由陈安章承担。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十四条之规定，判决：一、限陈安章在判决生效之日起十日内赔偿肖成生226210.17元；二、驳回肖成生对胡杰、黄志强的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8866元，由肖成生负担4173元，陈安章负担4693元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、陈安章是否为本案适格主体？2、一审判决认定当事人之间的法律关系是否正确？3、一审判决责任认定是否正确？
针对二审争议焦点，本院认为：
一、关于主体是否适格的问题。陈安章上诉主张，其系常宁市原味食代酒店的经营者、个体工商户，肖成生应将常宁市原味食代酒店作为被告，而肖成生直�起诉其作为被告主体错误。经查，肖成生以个体工商户常宁市原味食代酒店的登记经营者和实际经营者不一致为由，提起本案诉讼时将登记经营者陈安章和其主张的实际经营者黄志强、胡杰列为共同被告，符合民事诉讼法的规定。但一审法院在查明本案常宁市原味食代的登记经营者和实际经营者均为陈安章，不存在不一致情形的情况下，应当依法释明肖成生变更常宁市原味食代酒店即个体工商户登记字号为本案被告，而一审法院未予释明并变更，有悖民事诉讼法的规定。然虑及个体工商户的登记字号和经营者作为侵权责任主体实质上具有同一性，虽一审法院存在程序瑕疵，但并不影响陈安章的实体权利，不构成严重侵害当事人诉讼权利和严重违反法定程序的情形，为避免诉累，本案毋须发回重审变更当事人。故陈安章上诉主张一审判决直接将其作为本案被告在诉�程序上有误虽然成立，本院予以支持；但以此作为其不承担本案实体侵权责任的理由不成立，本院不予支持。
2、关于法律关系认定的问题。陈安章上诉主张，一审判决认定其与肖成生之间属于劳务关系有误，应认定其与朱诗瑞、陈书利之间形成承揽关系，肖成生与朱诗瑞、陈书利之间形成雇佣关系。经查，陈安章就其该项上诉主张，未能提供承揽合同等确凿、充分的证据予以证实，肖成生、朱诗瑞、陈书利亦不予认可。相反，从本案现有证据来看，肖成生、朱诗瑞、陈书利提供的是拔钉子、补孔洞这样的简单纯劳务，没有特定设备要求和技术成分，直接以劳务换取报酬，且按时计酬，肖成生、朱诗瑞亦未从中抽取利润，不完全符合承揽关系的构成要件，更符合劳务关系（雇佣关系）的特征。另肖成生即便未受陈安章直接雇请，但肖成生提供劳务时陈安章并未明确予以反对，而是默认接受肖成生提供的劳务，亦可认定肖成生与陈安章形成直接的劳务关系（雇佣关系）。一审判决根据本案实情，认定陈安章与肖成生之间形成直接的劳务关系（雇佣关系），未认定陈安章与朱诗瑞、陈书利之间形成承揽关系及肖成生与朱诗瑞、陈书利之间形成雇佣关系正确，本院予以确认。陈安章的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
3、关于责任认定的问题。经查，如前所述，本案中陈安章与肖成生之间形成劳务关系（雇佣关系），故肖成生在提供劳务过程中受到人身损害，陈安章作为接受劳务者（雇主），未尽到安全管理和安全保障义务，存在过错，应承担相应赔偿责任；肖成生未尽到安全注意义务，亦存在过错，应自负相应责任。故一审判决认定陈安章承担本案赔偿责任正确，陈安章上诉主张其不承担本案赔偿不成立�本院不予支持。但一审判决对陈安章和肖成生之间的责任划分明显不当，应予纠正，理由是本案的劳务活动为拔钉子、补孔洞这样的简单劳务，不属于高空、高压、地下、负重等高强度、高危险的劳务活动，安全主要应由提供劳务者（雇员）自己把握和注意，接受劳务者（雇主）的安全管理和安全保障义务较小，故本案肖成生在拔钉子劳务过程中，因自身不注意安全导致人身损害，过错较大，应自负主要责任；另本案劳务活动简单，劳务价格仅200元，陈安章作为接受劳务者（雇主），其受益范围和受益程度也很小。综合陈安章和肖成生的过错大小、受益程度和经济承受能力，本院酌定对肖成生的各项损失332762.71元，应由陈安章赔偿40％即133105.08元，由肖成生自负60％即199657.63元，较为适宜。故陈安章上诉请求撤销一审判决并依法改判部分成立，本院予以支持。
综上所述，陈安章的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初381号民事判决；
二、上诉人陈安章赔偿被上诉人肖成生各项损失共计133105.08元，限本判决生效后十日内付清；
三、驳回被上诉人肖成生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8866元，二审案件受理费8866元，共计17732元，由上诉人陈安章负担8866元，被上诉人肖成生负担8866元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立新
审判员 朱 玥
审判员 邓 雍
二〇一七年三月二十七日
书记员 王 蓉