广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第278号
上诉人（原审原告）：珠海市香洲望古服装店，住所地：广东省珠海市香洲区。
经营者：高红。
委托代理人：霍逸岑，广东东方泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟卫刚，男，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××4514。
上诉人珠海市香洲望古服装店（以下简称望古服装店）因与被上诉人钟卫刚劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1994号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，一、入职时间：望古服装店诉称钟卫刚于2013年8月12日到望古服装店应聘劳务工作。钟卫刚辩称于2013年7月21日正式入职望古服装店，双方建立劳动关系。
二、签订书面劳动合同时间：未签订。
三、未签订书面劳动合同的二倍工资：望古服装店诉称与钟卫刚不存在劳动关系，无需向钟卫刚支付二倍工资差额11800元，钟卫刚辩称望古服装店未与其签订书面劳动合同，应当支付二倍工资。
四、约定的每月工资数及工资构成：望古服装店诉称双方口头约定报酬是计件结算，根据钟卫刚完成的工作量计算报酬。钟卫刚辩称双方口头约定钟卫刚底薪4750元，加班费每小时15元，每晚加班三小时，并不是按照件数和生产量计算。
五、员工实际领取工资数额：钟卫刚辩称其在望古服装店工作大概10个月，每月平均工资5800元，2013年7月至2014年5月的工资分别为1800元、4800元、5500元、6000元、6000元、6000元、1600元、4900元、5800元、5800元、5800元。
六、解除劳动关系的原因：望古服装店诉称与钟卫刚不存在劳动关系。钟卫刚辩称是望古服装店单方违法解除劳动关系。
七、解除劳动关系的时间：望古服装店诉称2014年5月钟卫刚因擅自做主并裁错一批服装给望古服装店造成巨额损失后，双方终止了劳务关系。钟卫刚辩称双方解除劳动关系的时间是2014年5月14日。
八、仲裁请求：申请人钟卫刚要求被申请人望古服装店支付其未签订劳动合同的二倍工资差额11800元。
九、仲裁结果：由被申请人望古服装店支付申请人钟卫刚二倍工资差额11800元。
十、望古服装店的诉讼请求：1.确认望古服装店与钟卫刚之间不存在劳动关系；2.判决望古服装店不向钟卫刚支付二倍工资差额11800元。
关于望古服装店与钟卫刚之间是否存在劳动关系的问题。望古服装店诉称其与钟卫刚不存在劳动关系，双方建立的是劳务关系，劳务费是计件结算，望古服装店并未为其诉称提供任何证据。钟卫刚辩称其于2013年7月21日正式入职望古服装店处，双方没有签订劳动合同，钟卫刚的工作都需要使用望古服装店的工具在望古服装店的工厂完成，每天上班都要打卡考勤，钟卫刚于2013年7月至2014年5月的工资分别为1800元、4800元、5500元、6000元、6000元、6000元、1600元、4900元、5800元、5800元、5800元。钟卫刚为其辩称提供了证据《录音光碟及文字整理材料》、《微信文字材料》、《手机信息材料》。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，望古服装店诉称钟卫刚提供的是劳务，无需打卡考勤，劳务费计件结算，但未提供其员工考勤表、工资台账、支付劳务费依据等证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。钟卫刚提供的证据较望古服装店的陈述证明力较强，对钟卫刚辩称其上班有打卡考勤，使用望古服装店的工具于望古服装店的工厂工作，每月固定领取工资的主张，原审法院予以确认。由于钟卫刚受望古服装店的劳动管理，从事望古服装店安排的有报酬的劳动，且钟卫刚提供的劳动是望古服装店业务的组成部分，钟卫刚辩称与望古服装店存在劳动关系的主张，理据充分，原审法院予以确认。
关于望古服装店请求判决其不向钟卫刚支付二倍工资差额11800元的诉求。由于望古服装店并未提供钟卫刚的《入职登记表》、工资表等证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。钟卫刚辩称的“钟卫刚于2013年7月21日正式入职望古服装店处，2013年7月至2014年5月的工资分别为1800元、4800元、5500元、6000元、6000元、6000元、1600元、4900元、5800元、5800元、5800元”主张，原审法院予以确认。由于望古服装店未与钟卫刚签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，望古服装店应向钟卫刚支付2013年8月22日至2014年5月14日期间的二倍工资差额47540元（4800元÷21.75天／月×10天（2013年8月份）＋5500元＋6000元＋6000元＋6000元＋1600元＋4900元＋5800元＋5800元＋5800元÷21.75天／月×14天（2014年5月份）］。由于钟卫刚申请劳动仲裁时请求望古服装店支付未签订劳动合同二倍工资11800元，属于法定范围内，原审法院予以支持。因此，望古服装店请求判决望古服装店不向钟卫刚支付二倍工资差额11800元的诉求，没有依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下：一、珠海市香洲望古服装店应于判决生效之日起五日内向钟卫刚支付未签订劳动合同的二倍工资差额11800元；二、驳回珠海市香洲望古服装店其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由珠海市香洲望古服装店负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，望古服装店不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判望古服装店不向钟卫刚支付未签订劳动合同二倍工资差额11800元。事实和理由：1、望古服装店是个体工商户，以零散接单制作演出类服装维系经营。目前本行业及类似小规模个体经营的实际状况较困难，都是揽到业务时临时请帮工以制作或定额方式包工完成，根本不具备长期聘用员工建立劳动关系的条件，钟卫刚是做服装打样制板的师傅，也是以在多家公司接活收取劳务报酬为生活来源，这种做法也是本行业有利于双方的惯例。望古服装店于2013年9月份办理了工商登记，当时，与钟卫刚商谈了劳务服务相关事宜，因劳务费计算方式需根据具体业务的难易程度和行业基本价格商定，采取一单一或一段时间汇总结算即时付清的方式，所以双方没签书面劳务合同。2、二审认定错误。一审判决以望古服装店未能提供支付劳务费依据及未能提供《入职登记表》、工资表为由，认定双方存在劳动关系，判决望古服装店向钟卫刚支付二倍工资差额，望古服装店认为该认定是错误的，正是因为双方存在劳动关系而没有工资表及《入职登记表》，不应简单以不能举证作出判定。关于劳务费的结算都是即时结清的，钟卫刚在最后一次领款的记录本上已签字，应认定为劳务费结算依据。三、钟卫刚要求支付加倍工资差额是不当的。钟卫刚在提供劳务过程中，因重大失误给望古服装店造成经济损失，钟卫刚不仅不主动承担责任反而在取得全部劳务报酬情况下，又以未签劳动合同为名向望古服装店主张超出自己应得收入的利益，属于滥用权利，不应得到支持。
钟卫刚答辩称，望古服装店的上诉没有依据，不予认可，应依法维持原判。
二审时，双方均未提供新的证据。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：
一、望古服装店与钟卫刚之间是否存在劳动关系。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位和劳动者之间的劳动关系应具备下列条件：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，从上述法律条文分析可知，劳动关系构成要件包括了主体资格、人身依附关系、劳动内容等要素，其中最为核心的要素为人身依附关系，即用人单位与劳动者之间管理与被管理的法律关系。本案中，钟卫刚提供了《录音光碟及文字整理材料》、《微信文字材料》、《手机信息材料》，综合上述证据可以看出如下情况：1、钟卫刚的日常工作内容是由望古服装店进行具体指示的；2、钟卫刚的工作时长以及休假时间由服装店老板进行安排；3、钟卫刚工作的内容是望古服装店的主营业务，故钟卫刚与望古服装店虽然没有签订书面的劳动合同，但是双方事实的劳动关系存在较强人身依附性，具备劳动关系的核心法律要件。而望古服装店上诉称其与钟卫刚是劳务关系，但并未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。原审法院确认望古服装店与钟卫刚之间的劳动关系，有事实和法律依据，并无不妥，应予维持。
二、望古服装店是否应向钟卫刚支付二倍工资差额118000元。望古服装店并未提供工资台帐、支付工资凭据等证据证明钟卫刚的工资收入情况，应承担举证不能的不利后果。原审法院采信钟卫刚关于其工资收入情况的主张，并依法认定望古服装店应向钟卫刚支付二倍工资差额11800元，于法有据，应予维持。
综上，上诉人珠海市香洲望古服装店的上诉请求于法无据，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人珠海市香洲望古服装店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一五年六月十日
书 记 员 梁煜平