重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝01刑终121号
原公诉机关重庆市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任小波，无业。因犯盗窃罪于2007年1月31日被判处有期徒刑八个月，2007年2月8日刑满释放。因本案于2015年4月24日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
上诉人（原审被告人）黄某甲，重庆市江北区大兴村“麦宫”KTV员工。因本案于2015年4月24日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审，同年11月27日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
辩护人李中敏，重庆联益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，无业。因本案于2015年5月8日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
辩护人李玖彬，重庆云霁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冉某，无业。因本案于2015年5月21日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
上诉人（原审被告人）何某，无业。因本案于2015年5月21日被刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于重庆市江北区看守所。
原审被告人余某，无业。因犯非法拘禁罪、故意毁坏财物罪于2008年10月25日被判处有期徒刑一年六个月，2010年1月11日刑满释放。因本案于2015年5月11日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
原审被告人赵某甲，无业。因本案于2015年5月11日被刑事拘留，同年6月10日被取保候审。
原审被告人唐某，重庆市江北区观音桥“金源时代”商务KTV员工。因本案于2015年5月18日被刑事拘留，同年6月17日被监视居住。
重庆市江北区人民法院审理重庆市江北区人民检察院指控原审被告人任小波、黄某甲、刘某、冉某、何某、余某、赵某甲、唐某犯聚众斗殴罪一案，于2015年12月3日作出（2015）江法刑初字第01029号刑事判决。原审被告人任小波、黄某甲、刘某、冉某、何某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人任小波、黄某甲、刘某、冉某、何某，并调查核实，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年4月24日2时许，被告人任小波、刘某、冉某、何某、余某、赵某甲等人在重庆市江北区观音桥皇池水会附近的”醉爱家宴”餐馆吃夜宵时，胡某通过与何某通话后联系上了任小波，欲让任小波归还胡某、吴某等人4月22日晚搭乘任小波驾驶的车辆时遗忘在车上的包，任小波让胡某到醉爱家宴餐馆来拿。胡某与两名女同事到了醉爱家宴餐馆后，为拿包之事与任小波、冉某、何某等人沟通时，冉某拿出一把折叠匕首砸在餐桌上制止双方争吵，冉某、何某要求吴某本人来拿包。胡某即将这一情况电话告知了吴某，吴某又转告了被告人黄某甲并要求黄某甲帮其取包。黄某甲邀约被告人唐某及谭某前往取包途中，得知任小波一方有多人后，担心双方打起来吃亏，遂电话联系黄周，要其邀约多人前往皇池水会。
在胡某与任小波、何某、冉某交涉要包的过程中，任小波电话联系万某让其将吴某的包送过来。任小波、胡某在皇池水会外路边等候万某送包来时，任小波见胡某与黄某甲打招呼，任小波即对胡某邀约多人前来取包的行为不满。此时，万某也驾车与任某等人将包送到皇池水会的路边，任小波不听胡某、黄某甲的解释，制止了准备从车上拿出吴某包的万某，并打电话给何某叫何某等人出来。冉某携带折叠匕首，刘某、何某各持一空啤酒瓶与余某、赵某甲来到皇池水会外的路边，冉某推搡黄某甲，刘某用啤酒瓶击打黄某甲的头部，继而黄某甲持钥匙串上的刀子和唐某、黄周等人与任小波、刘某、冉某、何某、余某、赵某甲等人发生群殴，造成任小波右侧胸背部刀刺伤、余某腹部刀刺伤、赵某甲左侧胸背部锐器伤、黄某甲头部裂口伤、唐某右肩部、左下腹部、右臀部刀刺伤的后果。经重庆市公安局江北区分局物证鉴定所鉴定，余某的损伤程度属轻伤二级，任小波、赵某甲、黄某甲、唐某的损伤程度属轻微伤。
当日，黄某甲在医院治疗时主动向公安机关报警，民警在医院将黄某甲及在同一医院治疗的任小波抓获。2015年5月7日，刘某被公安机关抓获。同月11日，余某、赵某甲向公安机关投案。同月18日，公安机关传唤唐某接受调查。同月20日，冉某、何某向公安机关投案。
上述事实，有公诉机关当庭举示并经双方质证后原审法院予以采信的证据予以证实。
原审法院认为，被告人任小波、黄某甲、刘某、冉某、何某、余某、赵某甲、唐某在公共场所，逞凶斗狠，聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予处罚。
被告人冉某、刘某、何某分别持具有杀伤力的匕首、啤酒瓶参与斗殴，其行为均应依照持械聚众斗殴进行处罚。被告人任小波明知冉某携有匕首，仍通过何某邀约冉某等人参与斗殴，作为邀约聚众斗殴的首要分子应对冉某、刘某、何某持械聚众斗殴的后果承担责任，故对被告人任小波应依照持械聚众斗殴的首要分子进行处罚。被告人余某、赵某甲在打斗时虽未持械，但在明知冉某、刘某、何某分别持有具有杀伤力的匕首、啤酒瓶的情况下仍积极应邀并参与打斗，默认、纵容冉某、刘某、何某持械可能造成的后果，已形成持械斗殴的共同犯罪故意，均应认定为持械聚众斗殴的共犯。
被告人冉某、何某、余某主动向公安机关投案，如实供述其罪行，是自首，予以减轻处罚。被告人黄某甲主动向公安机关报警，到案后能如实供述其罪行，是自首，予以减轻处罚。被告人赵某甲主动向公安机关投案，交代参与斗殴的事实，是自首，予以减轻处罚并对其适用缓刑。被告人唐某接受公安机关口头传唤后交代了参与斗殴的事实，是自首，予以免予刑事处罚。被告人任小波、刘某到案后能如实供述自己的罪行，在审理中能认罪、悔罪，予以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第三十七条之规定，判决：一、被告人任小波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。二、被告人黄某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。三、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人冉某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。五、被告人何某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。六、被告人余某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。七、被告人赵某甲犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。八、被告人唐某犯聚众斗殴罪，免予刑事处罚。九、对被告人冉某、黄某甲持有的刀具予以没收。
上诉人任小波提出一审量刑过重的上诉理由。
上诉人黄某甲提出其主观无犯罪故意，系自卫，未持械参与打斗，有自首情节，一审量刑过重的上诉理由。辩护人提出黄某甲无聚众斗殴的犯罪故意，事前无预谋，系被殴打后被迫自卫，有自首情节，请求对其适用缓刑的辩护意见。
上诉人刘某及其辩护人提出一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。
上诉人冉某提出其主观无犯罪故意，系自卫，是从犯，有自首情节，一审量刑过重的上诉理由。
上诉人何某提出其系从犯，有自首情节，且劝服冉某一同自首，构成立功，一审量刑过重的上诉理由，请求适用缓刑。
经审理查明，2015年4月24日2时许，上诉人任小波、刘某、冉某、何某及原审被告人余某、赵某甲等人在重庆市江北区“醉爱家宴”餐馆吃宵夜时，胡某等人前来欲取回吴某遗忘在任小波车上的包，因冉某、何某要求吴某本人来拿包，胡某即电话告知吴某。吴某转告其男友上诉人黄某甲并要求黄某甲帮其取包，黄某甲与原审被告人唐某及谭某前往取包，当得知任小波一方有多人后，遂电话联系黄周，要求其帮忙邀约多人前往皇池水会。
胡某与任小波、何某、冉某交涉取包的过程中，任小波电话联系万某让其将吴某的包送过来。3时30分许，任小波、胡某前往皇池水会外路边等候万某时遇到前来取包的黄某甲等人。任小波随即表示不满，不听胡某、黄某甲的解释，打电话让何某等人出来。何某告知冉某、刘某等人后，冉某携带折叠匕首，刘某、何某各持一空啤酒瓶与余某、赵某甲来到皇池水会外的路边。冉某首先到达现场并推搡黄某甲，黄某甲被任小波一方用啤酒瓶击中头部后，持钥匙串上的刀子和唐某、黄周等人与任小波、刘某、冉某、何某、余某、赵某甲等人发生群殴。造成任小波、黄某甲、余某、赵某甲、唐某等人不同程度受伤。经鉴定，余某的损伤程度属轻伤二级，任小波、赵某甲、黄某甲、唐某的损伤程度属轻微伤。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的病历资料、诊断证明书、辨认笔录、指认现场笔录及照片、通话清单、证人吴某、胡某、任某、万某、谭某、黄某乙、吕某、韦某、赵某乙的证言，被告人任小波、黄某甲、刘某、冉某、何某、余某、赵某甲、唐某的供述、法医学人体损伤程度鉴定书、管制刀具认定书及到案经过等证据予以证实，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人任小波、黄某甲、刘某、冉某、何某及原审被告人余某、赵某甲、唐某聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人黄某甲、冉某、刘某、何某持械参与斗殴，其行为均应依照持械聚众斗殴进行处罚。上诉人任小波明知冉某携有匕首，仍通过何某邀约冉某等人参与斗殴，作为邀约聚众斗殴的首要分子应对冉某、刘某、何某持械聚众斗殴的后果承担责任，故对上诉人任小波依照持械聚众斗殴的首要分子进行处罚。原审被告人余某、赵某甲明知冉某、刘某、何某持械仍积极应邀并参加打斗，均应认定为持械聚众斗殴。上诉人冉某、何某及原审被告人余某、赵某甲主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首。上诉人黄某甲主动向公安机关报警，等候公安机关抓捕，到案后如实供述犯罪事实，是自首。原审被告人唐某接受公安机关口头传唤后到案，如实供述其犯罪事实，是自首。故对黄某甲、冉某、何某、余某、赵某甲依法减轻处罚并对赵某甲适用缓刑，对唐某免予刑事处罚。上诉人任小波、刘某归案后如实供述基本犯罪事实，酌情对其从轻处罚。
上诉人任小波系持械聚众斗殴的首要分子，原审判决根据其犯罪事实及犯罪中的地位、作用并考量其坦白情节，判处刑罚适当。故任小波提出一审量刑过重的上诉意见不能成立，不予采纳。
上诉人黄某甲明知可能与对方发生冲突、斗殴，仍邀约他人前往，该行为表明其已做好与对方发生冲突、斗殴的准备，不具备防卫目的的正当性。故黄某甲及其辩护人提出黄某甲无犯罪故意，系自卫的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。黄某甲持刀参与打斗的事实，有上诉人刘某、冉某、何某供述的证实，与黄某甲在一审庭审中的供述印证，足以认定。故黄某甲提出未持械参与打斗的上诉意见不能成立，不予采纳。原审判决根据其犯罪事实及犯罪中的地位、作用并考量其自首情节，判处刑罚适当。故黄某甲提出一审量刑过重及其辩护人提出一审量刑过重，请求适用缓刑的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。
原审判决根据上诉人刘某犯罪事实及犯罪中的地位、作用并考量其坦白情节，判处刑罚适当。故刘某及其辩护人提出一审量刑过重的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。
上诉人冉某受邀后持折叠匕首到现场参与打斗，首先推搡黄某甲，行为作用积极主动，具有明显的斗殴故意，不具备防卫目的的正当性。故冉某提出其无犯罪故意，系自卫的上诉意见不能成立，不予采纳。聚众斗殴罪惩处的对象是首要分子和其他积极参加者，应按照各自在聚众斗殴过程中所起的作用进行判处，不应再区分主从犯。故冉某提出其系从犯的上诉意见不能成立，不予采纳。原审判决根据其犯罪事实及犯罪中的地位、作用并考量其自首情节，判处刑罚适当。故冉某提出一审量刑过重的上诉意见不能成立，不予采纳。
上诉人何某劝冉某投案的行为与相关法律规定构成立功的条件不符，不予认定，但可视为悔罪表现，酌情从轻处罚。其向公安机关投案并如实供述犯罪事实，原审判决认定其构成自首并在量刑时考量其认罪、悔罪态度对其减轻处罚，故何某提出其构成立功的上诉意见不能成立，不予采纳。聚众斗殴罪惩处的对象是首要分子和其他积极参加者，应按照各自在聚众斗殴过程中所起的作用进行判处，不应再区分主从犯。故何某提出其系从犯的上诉意见不能成立，不予采纳。原审判决根据其犯罪事实及犯罪中的地位、作用并考量其自首情节，判处刑罚适当。故何某提出一审量刑过重，请求适用缓刑的上诉意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 红
审 判 员 张 良
代理审判员 米唐宗
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 杜 伟