河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第747号
上诉人（原审被告）郑州新天地旅行社有限公司。
法定代表人宿力，总经理。
委托代理人张华强、刘星凯（实习），河南中涵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋玉奇，女，1947年3月26日生，汉族。
被上诉人（原审原告）周建学，男，1968年4月14日生，汉族。
被上诉人（原审原告）周建超，男，1972年3月16日生，汉族。
被上诉人（原审原告）周建荣，女，1969年10月2日生，汉族。
委托代理人李杰、杨根喜，河南德晟律师事务所律师。
原审被告郑州市上街区教育体育局。
法定代表人刘玉贞，该局局长。
委托代理人赵刚，该局法律顾问。
原审被告郑州华旗旅行社有限公司。
法定代表人时景贤，该公司经理。
委托代理人时华钦，该公司法律顾问。
上诉人郑州新天地旅行社有限公司因侵权责任纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2013）上民初字第570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人郑州新天地旅行社有限公司的委托代理人张华强，被上诉人宋玉奇、周建荣及其与被上诉人周建学、周建超的委托代理人杨根喜，原审被告郑州市上街区教育体育局的委托代理人赵刚，原审被告郑州华旗旅行社有限公司的委托代理人时华钦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告于2013年5月28日诉至河南省郑州市上街区人民法院，请求被告赔偿医疗费等损失共计20万元。
原审查明：被告教育局为组织退休教师旅游，于2010年4月13日与被告华旗公司签订《河南省国内旅游合同》一份。合同约定旅游人数为46人（附名单），行程7日，出发地点及时间为2010年4月15日晚郑州，旅游线路为华东五市、乌镇，交通工具为往返火车硬卧、区间汽车，旅游费用成人为1120元等。该合同专用条款第三条第（二）项旅行社转让合同约定“出发前，旅行社可以在保证不降低旅游服务标准的前提下将旅游者转至其他旅行社合并组团，并由原旅行社就本合同内容对旅行者承担先行赔偿责任；赔偿后，原旅行社可以向受让旅行社追偿”。后原告宋玉奇作为家属和丈夫周林江（退休教师）报名参加旅游。被告华旗公司与被告新天地公司通过传真方式将本次旅游行程安排的具体业务交被告新天地公司负责组织。
上述事实，有原、被告提交的旅游合同，被告华旗公司提交的被告新天地公司的传真件以及被告新天地公司的答辩状证实。
旅游团到达南京后，被告新天地公司又委托华东地接社某旅游经营者负责后续具体安排。2010年4月19日，该旅游团到达上海后，旅游团人员乘坐该旅游经营者指定的车辆前往乌镇。当车辆行驶至桐乡市路段时，因路面不平，车辆颠簸剧烈致周林江腰椎受伤。被告教育局随团人员和被告华旗公司导游随即将周林江送至桐乡市第三人民医院救治，经CT检查，周林江的伤情为第一腰椎椎体爆裂性骨折。因病情严重，周林江在该院初步检查治疗后于当日转入浙江大学医学院附属第一医院住院治疗。周林江之子得知后和被告华旗公司人员从郑州市上街区乘机赶到浙江大学医学院附属第一医院，原告周建荣也赶到医院进行护理。周林江住院期间，住院医嘱：陪护2人，由原告宋玉奇（郑州市上街区峡窝镇沙固村居民）与女儿周建荣（荥阳市供销社家电商场有限公司职工，月工资2600元）护理。周林江家人于5月10日购买支具、三角垫、便盆辅助治疗，花费1437元。2010年7月2日，周林江出院，共花费医疗费34668.55元（其中桐乡市第三人民医院医疗费1013.50元）。出院医嘱：注意休息营养，不适随诊，1月后骨科门诊随访。随后周林江家人租车回至郑州市上街区，租车费用4400元，由被告华旗公司负担2200元，剩余2200元由周林江家人负担。2010年7月4日，周林江入住郑州市上街区人民医院住院继续治疗椎体爆裂性骨折，当月8日，周林江出院，花费医疗费1162元。出院医嘱：1、继续卧床休息及药物对症治疗；2、伤后叁个月来院复查；3、伤后需要护理半年。2010年10月4日，郑州市上街区人民医院为原告出具诊断证明书显示：车祸致腰椎陈旧性爆裂骨折，继续休息治疗叁个月。2010年10月30日至11月27日，周林江又在该院内一科住院治疗，花费10498.55元（住院收据显示医保已付，无相关病历）。2010年12月18日至12月21日，周林江又在该院内一科住院治疗，花费1180.30元。当日，周林江转至郑州大学第一附属医院血液内科3住院治疗，入院诊断：黄疸待查，胆管结石嵌顿？、胆管占位？；再生障碍性贫血。入院记录记载：患者平素体弱，30年前在我院血液科住院治疗，确诊为“再生障碍性贫血”，有“心房纤颤”病史5年，1年前患“脑出血”在我院住院治疗，给予“血小板”输注，8个月前因外伤导致“腰椎骨折”等。初步诊断：黄疸待查，胆管结石嵌顿？、胆管占位？；再生障碍性贫血；心房纤颤，原因待查，缺血性贫血？；脑出血，后遗症期。后周林江于2011年1月13日出院，花费16860.29元。至2011年1月4日前，周林江又两次在郑州市上街区人民医院门诊花费共计134.20元、在郑州大学第一附属医院门诊治疗花费110.60元。
2011年1月18日至2011年2月1日，周林江再次入住郑州市上街区人民医院内一科住院治疗，花费医疗费2955.20元（无相关病历）。2011年5月31日，周林江又在该院内一科住院治疗一天，花费686.43元（无相关病历）。当日转入郑州大学第一附属医院肝胆胰1科住院治疗，后于2011年7月1日出院（无住院病历），共花费医疗费101297.29元。当日，周林江转至郑州市上街区人民医院外科住院治疗，2011年7月4日，周林江死亡。次日，家人办理了出院手续，花费医疗费5493.56元（无相关病历）。
另2011年1月4日至2011年7月4日，周林江在郑州市上街区人民医院、郑州大学第一附属医院多次门诊治疗，共计花费医疗费1630元（均无相关病历记载）。
上述事实，由原告的陈述和提交的诊断证明、入院病历、医疗费票据、陪护证明、护理人员身份证、收条、护理人员工资表、护理人员所在单位出具的证明、死亡注销证明等、被告新天地公司的答辩状以及到庭原、被告的质证意见证实。
另查明，2010年5月5日，被告教育局从旅游合同款中支付了周林江15000元，被告华旗公司支付周林江11000元（不含已支付的租车费2200元）。
上述事实，有被告教育局、华旗公司提交的收条证实。
被继承人周林江，男，1945年6月10日生，汉族，郑州市上街区退休教师，本次旅游费用由被告教育局负担400元，其余自负）。原告宋玉奇为周林江之妻，婚后生育长子即原告周建学，次子即原告周建超，女儿即原告周建荣。四原告曾两次起诉至本院，立案案号为（2011）上民二初字第153号、（2012）上民初字第1090号，均因证据不足撤诉。
上述事实，由原告提交的郑州市上街区峡窝镇沙固村村民委员会出具的证明证实。
诉讼中，四原告申请对被继承人周林江的死亡与三被告的侵权是否存在因果关系进行鉴定。本院对相关鉴定材料组织原、被告质证后，委托河南同一法医临床司法鉴定所进行鉴定，因客观原因，导致鉴定不能。
四原告主张的损失：医疗费（浙江省桐乡市第三人民医院医疗费1013.50元、浙江大学医学院附属第一医院医疗费33655.05元、郑州市上街区人民医院医疗费9063.62元、郑州大学第一附属医院医疗费304元共计44036.17元，郑州大学第一附属医院医疗费118157.58元和郑州市上街区人民医院医疗费5493.56元合计113651.14元的40%即49460.46元）共计93496.63元、辅助器具费1765元、交通费住宿费5156元、周建荣护理费37613元、宋玉奇护理费20662元、住院伙食补助费5610元、营养费8680元、精神损害抚慰金50000元、死亡赔偿金20709元、丧葬费7575元；扣除已付的26000元，共计223567元。四原告实际诉请的损失共计200000元。
本案因被告新天地公司缺席，未能调解。
原审认为：我国消费者权益保护法第十一条规定“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”，本案四原告的被继承人周林江生前参加由被告教育局组织的华东五市旅游，被告华旗公司作为提供旅游服务的一方，应当保障周林江和其他消费者的人身安全。被告华旗公司将其旅游业务转让给被告新天地公司，被告新天地公司又委托其他旅游经营者提供旅游服务，以致该旅游经营者指定的旅游辅助服务者在提供交通服务过程中，未尽安全保障义务，致周林江腰椎受伤，被告华旗公司、被告新天地公司、接受委托的旅游目的地的旅游经营者以及旅游辅助服务者，均应当对周林江造成的损害承担违约责任或侵权责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理”、第十五条“签订旅游合同的旅游经营者将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者，因受托方未尽旅游合同义务，旅游者在旅游过程中受到损害，要求作出委托的旅游经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，四原告作为周林江的继承人选择要求旅游经营者承担侵权责任，本院予以支持。被告华旗公司将旅游合同转让给被告新天地公司，新天地公司在提供旅游服务过程中，负有保障旅游者的人身财产安全的义务。诉讼中，被告新天地公司经本院传票传唤未到庭应诉，也未举证，视为放弃诉讼权利，故对被告新天地公司在旅行团到达南京后委托当地的旅游经营者具体负责此后的旅游业务，应认定为擅自委托，其行为存在过错，应当对周林江的损害后果承担损害赔偿的侵权责任。被告新天地公司在承担赔偿责任后，可向受托的旅游经营者、旅游辅助服务者追偿。被告教育局对周林江的受伤，并无过错，不应承担赔偿责任。其辩解不应当承担赔偿责任的意见，本院予以采信。
根据被告教育局与被告华旗公司签订《河南省国内旅游合同》专用条款第三条第（二）项旅行社转让合同“出发前，旅行社可以在保证不降低旅游服务标准的前提下将旅游者转至其他旅行社合并组团，并由原旅行社就本合同内容对旅行者承担先行赔偿责任；赔偿后，原旅行社可以向受让旅行社追偿”的约定，被告华旗公司转让旅游合同义务的行为有合同依据，而非擅自转让，但被告华旗公司的导游在随团提供旅游服务过程中，对作为旅游辅助服务者车辆驾驶员未尽安全提醒义务，导致原告受伤，也存在过失，被告华旗公司应当对原告所遭受的损失与被告新天地公司承担连带责任。被告华旗公司辩解不应承担民事赔偿责任的意见，本院不予采信。
关于赔偿周林江损失范围问题。本院认为，根据2010年10月4日郑州市上街区人民医院为周林江出具诊断证明书显示“车祸致腰椎陈旧性爆裂骨折、继续休息治疗叁个月”的医嘱，2011年1月4日以后的门诊、住院及产生的费用因无证据证明与治疗腰椎有直接关联，故对被继承人周林江受伤后至2011年1月4日以前的相关医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、辅助器具费、交通费（含从杭州返回上街区的租车费），本院予以支持。根据四原告提交的2011年1月4日前医疗费票据，本院确定周林江的医疗费为47754.20元，扣除医保已付的10498.55元，医疗费共计37255.65元；根据2010年10月4日郑州市上街区人民医院的医嘱和周林江的病情，周林江的营养费可按每天10元自受伤之日计算至2011年1月4日即260天×10元=2600元；根据周林江的病情和浙江大学医学院附属第一医院陪护两人的医嘱，周林江2011年1月4日前在住院期间的护理费按两人（原告宋玉奇按2013年河南省城镇居民人均可支配收入20442.62元、周建荣按每月2600元的标准）计算、出院后至2011年1月4日前在家休养期间的护理费按一人计算即原告宋玉奇的护理费为260天×20442.62元÷365天=14561.87元、周建荣护理费（74天＋5天＋28天＋4天）×2600元÷30天=9620元，护理费共计24181.87元；住院伙食补助费计算受伤后至2011年1月4日前即（74天＋5天＋28天＋4天）×30元=3330元；辅助器具费依有效票据计算为1437元；交通费依据有效票据酌定为5000元，上述共计73804.52元。
关于被继承人周林江在2011年1月4日以后在郑州市上街区人民医院、郑州大学第一附属医院住院和门诊的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金是否赔偿的问题。本院认为，被继承人周林江退休后不满5年在被告教育局组织的的旅游活动中受伤致第一腰椎椎体爆裂性骨折，且在事故发生后因该病情及其他病情多次住院，又在事故发生一年多的时间内因病死亡，虽其死亡后果与第一腰椎椎体爆裂性骨折的因果关系无法鉴定，但两者一定程度上有间接上的因果关系。考虑周林江的其他病情，对周林江2011年1月4日以后的上述各项损失及四原告的精神损害抚慰金，本院确定如下：医疗费为郑州市上街区人民医院8880.82元、郑州大学第一附属医院医疗费119041.98元合计127922.80元；根据周林江的病情，营养费自2011年1月5日计算至2011年7月4日即181天×10元=1810元；护理费按原告宋玉奇护理计算即181天×20442.62元÷365天=10137.30元；住院伙食补助费为（23天＋14天＋1天＋31天＋4天）×30元=2190元；交通费依据有效票据酌定为500元；周林江的死亡赔偿金按照2013年公布的河南省城镇居民人均可支配收入标准计算即20442.62元×15年=306639.3元、丧葬费为30303元÷2=15151.50元；精神损害抚慰金可酌定为5000元，共计469350.90元。本院酌定由被告新天地公司赔偿上述损失的15%即70402.64元。扣除被告华旗公司垫付的13200元以及被告教育局从旅游合同款中支付的15000元，被告新天地公司应赔偿四原告损失共计116007.16元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告郑州新天地旅行社有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告宋玉奇、周建学、周建超、周建荣因被继承人周林江死亡的造成的损失医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计116007.16元。二、被告郑州华旗旅行社有限公司对本判决第一项被告郑州新天地旅行社有限公司承担的赔偿责任承担连带责任。三、驳回原告宋玉奇、周建学、周建超、周建荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由原告宋玉奇、周建学、周建超、周建荣负担630元，被告郑州新天地旅行社有限公司负担870元。
一审宣判后，郑州新天地旅行社有限公司不服，向本院提起上诉称：周林江的死亡与椎体骨折之间没有因果关系，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人宋玉奇、周建学、周建超、周建荣辩称：上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点：原审判决认定事实和适用法律是否正确。
当事人二审诉讼中没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：原审人民法院委托有关机构对周林江的死亡与其第一腰椎体爆裂性骨折之间是否存在因果关系进行鉴定，但该机构回复无法鉴定，故原审根据周林江的年龄、病情等因素酌情确定上诉人郑州新天地旅行社有限公司承担相应责任并无不当，上诉人上诉称周林江的死亡与椎体骨折之间没有因果关系缺乏证据支持，本院不予采纳。上诉人作为旅游服务的提供者，对周林江在旅游过程中受到损害应承担民事责任，原审判决适用法律并无不当，上诉人上诉称原审判决适用法律错误没有依据，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人郑州新天地旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 安 军
审判员 石卫华
审判员 邹 靖
二〇一四年六月二十六日
书记员 崔 玉