江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7280号
上诉人（原审原告）黄金松，男，汉族，1965年10月14日生。
委托代理人杨照飞，南京知识律师事务所律师。
委托代理人袁媛，南京知识律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）李榕，女，汉族，1974年12月1日生。
委托代理人宫霖，南京市玄武区正浩法律服务所法律工作者。
上诉人黄金松因与被上诉人李榕民间借贷纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院于2015年10月12日作出的（2015）栖民初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人黄金松及其委托代理人杨照飞、袁媛，被上诉人李榕的委托代理人宫霖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
黄金松原审诉称：李榕以开公司缺钱为由，自2012年起，陆续从其手中借款（其中有部分钱款是由黄金松从其他第三人处转借而来），后黄金松多次催要，但李榕一直拖延不还，故诉至法院请求判令李榕立即偿还592000元，并按照银行同期贷款利率支付自2014年12月28日至实际支付之日止的逾期利息。庭审中，黄金松将借款本金变更为599634.79元。
黄金松为证明其主张，原审中提供了以下证据：1、当庭播放黄金松录制的视听资料（共3段），证明黄金松与李榕于2014年12月28日就借款一事进行了商谈；2、黄金松书写的向案外人朱国俊借款10万元的借条复印件，该借条上有李榕作为担保人的签名；3、黄金松与案外人张天军签订的抵押合同复印件；4、上海融星资产管理有限公司向黄金松送达的诉讼申请告知函，要求其偿还光大银行34251.47元和平安银行14582.19元；5、汇款收据，证明黄金松前妻王美萍代黄金松偿还了宜信惠民投资管理（北京）有限公司借款22801.03元；6、银行对帐单，证明黄金松的公积金提取给了李榕；7、黄金松代理人和朱国俊的谈话笔录及朱国俊书写的证明1份，证明2015年4月3日黄金松向朱国俊偿还剩余5万元借款；8、借款协议及信用咨询服务管理协议、还款管理服务说明，证明黄金松通过重庆汇中共友信息咨询服务有限公司、友众信业金融信息服务（上海）有限公司南京第二分公司为李榕借款41265.47元和30500元；9、借条1份及（2015）栖民初字第1517号民事调解书1份，证明黄金松欠华雷的2万元也是转借给李榕的；10、李榕公司的设立登记通知书、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、李榕的个人存折，证明李榕借款开立公司的事实。
李榕原审辩称：黄金松提供的证据仅能证明黄金松向他人借款，而不能证明黄金松将所借款项转借给李榕使用。双方曾经存在过借贷关系，但款项已还清，有黄金松出具的收条为证。黄金松诉请无事实和法律依据，请求驳回黄金松的诉讼请求。李榕为证明其主张，提供了黄金松于2013年2月18日书写的收条，内容为“今收到李榕现金169000元（壹拾陆万玖仟元整）”。黄金松质证认为，收条虽然系其出具，但李榕并未实际支付任何款项，是为了应付其前妻而出具。
原审法院查明：黄金松与李榕系朋友关系。黄金松曾向朱国俊、华雷等人借款，并向一些金融服务机构借款。黄金松起诉时主张的借款本金为592000元，庭审中将借款本金变更为599634.79元。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。黄金松基于借贷关系主张李榕返还借款，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。从本案证据来看，黄金松提供的书面证据均是黄金松本人向他人出具的借条或者黄金松与有关机构签订的借款协议，除了黄金松写给朱国俊的借条上有“担保人李榕”的字样外，均无李榕的签名，不能证明实际的借款人是李榕；黄金松录制的视听资料，影像并不清晰，即使其中确实是李榕本人的声音，其中的对话也无法反映出李榕明确承认向黄金松借款的事实以及具体的借款数额。综上，黄金松的证据不能充分证明双方存在借贷合意，故对黄金松的诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十一条之规定，作出判决：驳回黄金松的诉讼请求。一审案件受理费9720元，由黄金松负担。
宣判后，黄金松不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判支持黄金松原审全部诉讼请求。事实和理由是：1、李榕欠款事实清楚，应当向黄金松偿还所欠款项。黄金松提供的三份录音录像证据是双方当面对账的内容，该证据证明李榕多次从黄金松处（部分款项是黄金松从其他第三方转借给李榕）借款，黄金松亦提交了从其他第三方转借的书面证据材料，其内容足以证明双方借贷关系发生的事实。截止2014年12月28日，李榕仍然欠黄金松649634.79元未偿还，一审中黄金松自己少算了50000元，所以其现只主张借款本金为599634.79元。2、李榕并未偿还所谓的16.9万元欠款。黄金松提供的录音中李榕明确表示如果将该收条拿出来就不是人了，说明出具该收条的目的是为了应付黄金松配偶王美萍催要欠款。且该收条出具的时间早于对账的录音时间2014年12月28日，具体欠款数额应当按照最后的对账内容来确定。李榕经法院多次传唤均不到庭说明情况，明显是故意不想让法院查明真相。
被上诉人李榕答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由是：1、黄金松提供的证据中没有李榕出具的借条和欠条，仅在黄金松写给朱国俊的借条上有“担保人李榕”的字样，不能证明李榕是借款人。且黄金松的诉讼请求多次变更，不明确，应当裁定驳回其诉讼请求。2、黄金松提供的三份录音录像证据是在其诉讼代理人指导下为诉讼而私自录制，取证方式不合法。且该证据也无法反映出李榕明确承认向黄金松借款的事实以及具体借款数额。3、黄金松与李榕之间的债权债务关系已经结清，有黄金松2013年2月18日出具的收条证实。黄金松认为出具收条的目的是为了应付其配偶王美萍，不符合常理。4、李榕是本案的当事人，不是证人，根据法律规定，除离婚案件外当事人可以委托代理人到庭参加诉讼。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明：二审期间，黄金松当庭提交了录制三份视听资料的手机载体，李榕亦认可黄金松一审中提交的视听资料与手机载体中保存的内容是一致的，视听资料中的对话人确实为李榕。其中，2014年12月28日18时左右录制的视听资料主要内容有：（黄金松）“那你欠我的钱，我现在给你算个账”，（李榕）“你看十五万”，（黄金松）“嗯，十五万，是那个桥北的（张天军）十五万，对吧？”（李榕）“嗯，然后呢，叶家兴是五万，二十一，同事两万，二十（被打断）……”，（黄）“同事三万五”，（李）“怎么三万五了？”，（黄）“哎呀，他本身就是三万五哎”，（李）“不是还得差不多了嘛，现在就是二十五万，还有四家银行哪有四十万啊，十万块都不到，有的一万多，有的两万多，哪块有那么多钱啊？”，（黄）“后面就一个汇中两万，一个有信是三万五，一共五万五”，（李）“就算五万，这就三十万，老朱五万，三十五万”，……（黄）“老朱的钱就算现在老朱讲是五万，那现在多少钱了？你欠我多少钱啊？最起码有？”（李）“三十万啊”，（黄）“三十万不止啊，怎么会三十万啊，四十万啊”，（李）“那怎么八十万啊，你比我干妈还狠”……（黄）“张天军的十五万对吧，你欠我的十五万”，（李）“嗯，对”，（黄）“老朱，我们就讲五万吧，别的不讲”，（李）“嗯，二十，还有叶家兴五万，二十五万”，（黄）“然后叶家兴五万，我自己的钱就三十五万，这后面几家银行的钱呢，就包括你家陆海涛的哥哥三万，后面还有两万呢又五万块”，（李）“妈嘞，这些钱都到哪儿去了？”……（黄）“你应该打个条子给我，最少四十万，还有小钱都没算，哦，还有那个钱”，（李）“华雷两万”，（黄）“华雷两万，华雷最近都到我公司找我几次了”，（李）“我身上没有钱，有钱先还三笔钱，银行每个还一点，然后华雷的钱还一万，然后每个都还一点”。
本院认证意见为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”本案中，黄金松提供的视听资料虽然为自私录制，但不属于前述司法解释中规定的应当排除的非法证据，对该视听资料所证明的事实应当作为定案根据。综合分析黄金松提供的视听资料，黄金松与李榕曾就双方之间的债权债务进行过商谈，虽然双方对最终的债务总额并未协商一致，但仍可以认定李榕对黄金松主张的部分诉请是认可的。尤其是根据2014年12月28日18时左右录制的视听资料，李榕认可的欠黄金松的债务主要有：从桥北张天军处转借的15万；从叶家兴处转借的5万；从朱国俊（老朱）处转借的5万；从四家银行转借的款项不到10万元；从重庆汇中共友信息咨询服务有限公司（汇中）、友众信业金融信息服务（上海）有限公司南京第二分公司（友信）的借款还欠5万元；从华雷处转借的2万元。
以上事实，有当事人陈述、视听资料、黄金松书写的向案外人朱国俊借款10万元的借条复印件、黄金松和朱国俊的谈话笔录及朱国俊书写的证明1份、黄金松与案外人张天军签订的抵押合同复印件、上海融星资产管理有限公司向黄金松送达的诉讼申请告知函、汇款收据、银行对帐单、借款协议及信用咨询服务管理协议、（2015）栖民初字第1517号民事调解书、李榕开设公司的设立登记通知书、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证等证据证实。
本案二审争议焦点为：李榕与黄金松之间是否存在借贷法律关系以及李榕应当归还的数额。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，黄金松作为主张债权的出借人对其与李榕之间存在借款关系负有举证证明责任，虽然黄金松未能提供李榕出具的借据等债权书面凭证，但其提供的视听资料亦是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的可以证明借贷法律关系存在的证据类型。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。根据黄金松提供的视听资料以及黄金松向案外人借款的间接证据，本院认为黄金松提供的证据能够证明李榕与黄金松之间存在借贷法律关系，且李榕曾认可尚欠黄金松的借款数额如下：1、从桥北张天军处转借的15万元；2、从叶家兴处转借的5万元；3、从朱国俊处转借的5万；4、从华雷处转借的2万元；5、重庆汇中共友信息咨询服务有限公司、友众信业金融信息服务（上海）有限公司南京第二分公司的借款尚欠5万元；6、从光大银行、平安银行、宜信惠民投资管理（北京）有限公司转借的71634.79元；合计391634.79元。至于黄金松超出前述部分的债权主张或没有李榕的明确认可，或没有其他证据予以佐证，不能达到其证明目的，应由负有举证证明责任的黄金松承担不利的法律后果。另，黄金松提供的视听资料中，黄金松与李榕并没有明确归还借款的时间，故对黄金松主张的逾期利息应自其起诉之日即2015年2月9日起开始计算。
对于李榕主张其与黄金松的债权债务已经结清的抗辩，李榕虽提供了黄金松于2013年2月18日出具的16.9万元的收条，但该收条早于黄金松提供的视听资料的时间，并不足以证明本院认定的前述债权债务已经结清。且李榕经人民法院通知，在一审和二审中均拒绝本人到庭接受法庭询问，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十条规定，本院对李榕的抗辩主张不予采信。
综上所述，黄金松的上诉请求和理由，部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。原审判决对事实认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市栖霞区人民法院（2015）栖民初字第527号民事判决；
二、李榕于本判决生效之日起十日内归还黄金松借款391634.79元及利息（以391634.79元为基数，自2015年2月9日起至实际支付之日止按中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回黄金松的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9720元，由李榕负担7175元，黄金松负担2545元；二审案件受理费9720元，由李榕负担7175元，黄金松负担2545元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 沈 廉
二〇一六年二月十六日
书 记 员 魏 璇