山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1463号上诉人（原审被告）：刘智国。委托诉讼代理人：殷建阳，山东华夏明德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海建设集团股份有限公司。法定代表人：李刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐鹏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：季泽恩，男，该公司员工。原审第三人：威海金桥房地产开发有限公司。法定代表人：丛培山，该公司董事长。上诉人刘智国因与被上诉人威海建设集团股份有限公司（以下简称威建集团）、原审第三人威海�桥房地产开发有限公司（以下简称金桥公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘智国及其委托诉讼代理人殷建阳，上诉人威建集团的委托诉讼代理人季泽恩到庭参加诉讼。原审第三人金桥公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘智国上诉请求：依法改判驳回威建集团的诉讼请求。事实与理由：一、刘智国在法院查封房产前已经全额支付房款，一审未予认定错误。刘智国持有房款收据，注明了房款数额，可以与合同相互印证。金桥公司认可已经付清房款，可以调取金桥公司的记账凭证。刘智国提交的银行支付凭证、资金来源等是认定付款的作证，刘智国夫妻收入情况，荣�市大额往来交易习惯属于佐证。事实上，2009年3月19日，三份收据记载的付款总额是440640元，刘智国支付现金383435元，一审查明刘智国取现26万余元，收到一审判决后刘智国又找到5万元的取款凭证，冲减后仅剩7万元，而刘智国当时家庭年收入10余万元。二、刘智国在法院查封前已经占有涉案商铺，收取了第一年收益金，应当视为间接占有房产，一审认定没有实际占有错误。根据《商品房委托管理合同》约定，金桥公司代管涉案商铺，该合同已经履行，刘智国已经收取了第一年的收益金，应当认定2012年4月16日刘智国已经间接占有商铺，且该商铺没有隔离墙、没有独立门，无需另行办理交接手续。三、一审认定刘智国对未办理过户手续存在过错错误。1.合同第二十四条约定，商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向荣成市房管局申请办理登记备案，没有备案的责任在金桥公司，且法律上没有规定未备案与排除执行存在关联。2.合同没有约定网签内容。3.没有证据证实因刘智国原因未办理过户登记，金桥公司自2012年后经营业绩走低，至今没有告知刘智国涉案房产可以办理产权登记，也没有为刘智国开具购房发票，更没有按合同约定退还面积差额款。刘智国曾多次催办过户，被金桥公司工作人员搪塞，未办理过户的原因是金桥公司不作为，与刘智国没有关系，刘智国没有怠于办理过户。对于未办理过户登记的原因或过错的举证责任应当属于各方当事人，且不适用过错推定。四、本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，本案符合该条规定的情形，依法应当排除威建集团的执行。威建集团辩称，1.刘智国不符合查扣冻规定第17条规定的情形，该条针对�人购房者，刘智国购买商铺的目的是投资而非居住。2.刘智国未实际支付够房款，刘智国一审陈述前后矛盾，无论哪种陈述，款项相加均与总房款不符，该事实缺乏证据支持。3.刘智国未实际占有房屋。17规定要求实际居住，刘智国主张房屋由金桥公司代管出租，并未实际占有。4.刘智国存在过错。金桥公司提出其向刘智国下发要求其及时办理网签的通知，刘智国称收到了该通知，但未办理，存在重大过错。5.本案不适用执行异议和复议司法解释第28条、29条规定。6.金桥公司欠我方一千多万执行款，目前已经解封了大量房产，所有异议书均与本案大同小异，明显出自一人之手，我方权益受到极大损害。综上，请求驳回上诉，维持原判。威建集团向一审法院起诉请求：继续执行（2014）威民一初字第68-1号民事裁定查封的荣成市万隆国际小区4号楼162号房产。一审法院认定事实：威海中院就威建集团与金桥公司建设工程施工合同纠纷于2015年12月4日作出（2014）威民一初字第68号民事判决，判令金桥公司给付威建集团工程款及利息（未含2014年6月1日起至实际给付之日）等合计11041087.2元。在该案诉讼过程中，经威建集团申请，威海中院于2014年12月4日对包括案涉162室在内的金桥公司开发的荣成万隆国际小区4号楼18处房产进行了保全查封。判决生效后，因金桥公司未履行付款义务，案件进入执行程序。刘智国于2016年6月28日提出执行异议，威海中院于2016年9月29日作出（2016）鲁10执异93号执行裁定，中止对162号房产的执行。威建集团收到该裁定后在法定期限内提起本案诉讼。另查明，刘智国于2009年3月19日在银行支取其妻子王华玲名下十张存单，本息共计264058.33元。双方有争议的事实如下：刘智国主张其�2009年3月2日购买金桥公司开发的三套房产，其中位于动感区10-116房产共预交房款149606元，与违约金一起共计170846元，抵顶162室未交房款，至此，162室购房款全部付清。为证实上述主张，其提交了如下证据：证据一，刘智国与金桥公司于2009年3月2日签订的动感区10-116号商品房买卖合同及商品房委托管理合同，载明刘智国以297606元购买金桥公司开发的动感区10-116号房屋一套（商用，31.98平米），付款方式为合同签订当日支付3000元定金，2009年3月20日前付146606元，余款148000元银行贷款支付，并于交清首付款后十五日内至金桥公司财务办理按揭手续，刘智国将该房屋委托金桥公司统一招商、经营、管理，委托期限自万隆国际整体开业之日起至满三周年止，金桥公司向刘智国支付收益金18996元（第一年收益金在交纳房款时一次性抵顶，第二、三年收益金每年分四次支付）；证据二，刘智国与金桥公司于2009年3月2日签订的小商品区1-002号房屋的商品房买卖合同及商品房委托管理合同，载明刘智国以365312元购买金桥公司开发的小商品区1-002号房屋一套（商用，29.78平米），付款方式为合同签订当日支付3000元定金，2009年3月20日前付180312元，余款182000元银行贷款支付，并于交清首付款后十五日内至金桥公司财务办理按揭手续，刘智国将该房屋委托金桥公司统一招商、经营、管理，金桥公司向刘智国支付收益金每年23317元（第一年收益金在交纳房款时一次性抵顶，第二、三年收益金每年分四次支付）；证据三，金桥公司出具的收款收据一宗，其中2009年3月2日出具收款收据三张（编号为0161476、0161477、0161478）载明万隆国际商铺X1-002、动感区10-116房款定金各3000元，万隆国际商铺家家悦D20房款定金4000元，2009年3月7日出具收款收据三张（编号为0161442、0161443、0161444）载明万隆国际商铺动感区10-116、家家悦D20、X1-002房款各10000元，2009年3月19日出具收款收据三张（编号为0161406、0161407、0161408）载明万隆国际商铺家家悦2-D20房款133558元、动感区10-116房款136606元、X1-002房款170476元，2012年4月26日出具的编号0099568的收据载明万隆国际商铺4-162房款/1-1111房款转170846元；证据四，金桥公司于2016年12月20日出具的证明一份，载明：刘智国购买的荣成市万隆国际小区小商品区原铺号X1-002，现公安编号为万隆国际小区4号楼商业162号。经质证，威建集团对以上证据的真实性均不予认可，并认为证据一与本案无关；证据二合同中载明房号为小商品栋一层X1-002号房屋，无法确认该房屋即本案争议的162室房屋；证据三中所有收据中仅编号0099568号收据载明系162室房款，但在未提供银行转账记录的情况下，亦无法证实刘智国确向金桥公司交付了该收据中载明的款项；金桥公司尚欠付其一千多万元工程款，金桥公司出具的证据四缺乏证明力。金桥公司对证据一、二、三、四的真实性均无异议，认为上述证据能够证明刘智国购买了金桥公司的房屋，因在动感区购买房屋无法交付，金桥公司将收取刘智国该房屋的购房款及协商的违约金抵顶刘智国购买小商品区4-162号商铺的剩余房款。另外，刘智国主张其于2009年3月19日在银行支取王华玲（刘智国妻子）名下十张存单，本息共计264058.33元，在提取当日向金桥公司支付了本案所涉162室及动感区房屋的首付款，同日，金桥公司向其出具了收款收据，取款日期与出具收据日期均为2009年3月19日，证实162室房款已全额交纳。威建集团虽对于一审法院依法调取的银行回执、存单、储蓄存款计息单等证据的真实性无异议，但认为，刘智国与金桥公司约定162室房屋价款为365312�，金桥公司2009年3月19日为刘智国出具收据款项总额为440640元，与刘智国于2009年3月19日取款26万余元数额均不相符，且金桥公司向刘智国出具的收款收据非正规发票，填写具有随意性，仅以取款记录无法证实其真实交付了购房款。金桥公司认为银行回执、存单、储蓄存款计息单等证实刘智国全额支付了购房款，金桥公司向刘智国出具收款收据，证实收到了刘智国支付的购房款。一审认为，本案争议的焦点是刘智国就162室房屋是否享有足以排除威建集团强制执行的民事权益。刘智国主张于2009年3月2日与金桥公司签订商品房买卖合同购买小商品栋一层X1-002号房屋，并提交金桥公司出具的证明证实小商品栋一层X1-002号即162室房屋。威建集团对小商品栋一层X1-002号与162室是否为同一房产表示怀疑，但未明确其他房屋指向，在未提交反驳证据的情况下，以此质疑不�以否定刘智国所提执行异议。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，刘智国虽于2009年3月19日自银行支取26万余元存款，但金桥公司于同日出具的收款收据系单方行为，且收据数额达440640元，与刘智国支取存款的数额并不相符，对于剩余房款之来源，刘智国并未提供证据证实，故仅凭上述证据不足以证实刘智国已实际支付动感区10-116房136606元及小商品栋X1-002号170476元首付款。同时，刘智国未按照合同约定如期办理按揭贷款手续，除其主张的首付款外再未交付过其他款项，其行为与一般买卖惯例不符。此外，在刘智国与金桥公司房屋买卖合同订立当日，双方就签订了委托管理合同，刘智国将该房屋委托金桥公司统一招商、经营、管理，金桥公司从未向刘智国履行过房屋交付手续，刘智国并未实际占有案涉房屋，亦未证实案涉房屋未办理网签备案、变更过户等手续的具体原因。综上，即使小商品栋一层X1-002号与案涉162室系同一房产，亦不符合不得查封之情形，刘智国对162室房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，一审判决如下：准许对（2014）威民一初字第68-1号民事裁定所查封的荣成市万隆国际小区4号楼162号房产的执行。案件受理费6780元，由刘智国负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘智国提交了以下证据：证据1.中国建设银行存折一本，户名为刘智国，证明2009年3月18日、2009年3月19日，刘智国从该存折中支取了5万元现金用于交付购房款；证据2.涉案商铺照片一张，证明涉案商铺是18家连在一起，任何一家均不能独立控制。威建集团质证认为，对证据1存折的真实性不予认可，该存折至今使用了9年，交易频繁，但存折较新，有造假嫌疑；对证据2，无法看出是本案房屋，且照片显示商铺没有投入使用，刘智国并未实际占有房屋。对当事人争议的证据和事实，本院认定如下：第一，刘智国二审当庭提交了存折原件，其上有2009年3月18日取现3万元、2009年3月19日取现2万元的收支记录，威建集团仅以存折较新为由，对该证据提出异议，本院不予支持；第二，刘智国二审认可涉案商铺委托金桥公司招商，但至今未成功招商，本院对该事实予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点是：刘智国对荣成市万隆国际小区4号楼162号房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定，刘智国作为案外人应当对此承担举证证明责任。第一，刘智国提交了X1-002号房产（即涉案房产）以及动感区10-116号房产的《商品房买卖合同》，合同记载签订日期为2009年3月2日,在法院查封之前，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定；第二，按上述合同内容，对X1-002号房产，刘智国应当首付3000元，2009年3月20日前付款180312元，余款182000元办理按揭贷款。对10-116号房产，刘智国应当首付3000元，2009年3月20日前付款146606元，余款148000元办理按揭贷款。根据银行交易记录，刘智国及其妻子于2009年3月19日共取现314058.33元，根据金桥公司出具的收款收据，截止2009年3月19日，金桥公司就上述两套房产共收到房款332918元，刘智国取现金额与收据记载金额基本相符。关于涉案X1-002号房产未办理按揭贷款的原因，刘智国和金桥公司的解释是因动感区无法办证，故给刘智国退房了，并将已支付的动感区10-116号房款及违约金合计170846元转为X1-002号房款，金桥公司出具了转款收据。经审核，金桥公司出具的收款收据盖有财务专用章，并有经办人员签名，形式要件较为完备。鉴于合同内容、银行交易记录与收款收据证据可以相互印证，本院认为，刘智国关于在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同并支付购房款的主张具有相当的合理性，威建集团虽然对上述证据提出异议，但没有提供充分的反驳理由或证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，对其异议，本院无法支持。第三，刘智国与金桥公司签订了《商品房委托管理合同》，将房产委托金桥公司招商出租，虽然至今未能招商成功，但不宜因该委托出租情形而否认刘智国对涉案房产具有事实上控制能力。第四，商品房买卖合同约定由金桥公司负责办理过户登记手续，本案没有证据显示刘智国对未办理过户登记手续存在过错。综上，从刘智国签订合同、支付房款、委托出租等因素综合考量，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，本院认为，刘智国对涉案房产享有合法的民事权益，且可以排除强制执行。综上所述，刘智国的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海市中级人民法（2016）鲁10民初176号民事判决；二、驳回威海建设集团股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6780元，由威海建设集团股份有限公司负担；二审案件受理费6780元，由威海建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  张 磊二〇一七年十一月十四日书记员  王晓燕