安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终27号
上诉人（原审被告）：安徽金路建设集团有限公司（原安徽省宿州市金路建设有限公司），住所地安徽省宿州市金海大道6号。
法定代表人：刘伟，该公司董事长。
委托代理人：孙元凯，安徽黄淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈庆凯。
委托代理人：刘家东，安徽诚天律师事务所律师。
上诉人安徽省金路建设集团有限公司（以下简称金路建设有限公司）因缔约过失责任纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院于2015年3月19日作出的（2014）天民一初字第01988号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈庆凯获悉天长市招标采购管理局招标S205天长至东阳××路面改善工程，有意竞标，而后参与该工程施工获利。陈庆凯所在的公司不具备招标公告所明示的公路工程总承包的资质条件，陈庆凯托人联系上金路建设有限公司董事长刘伟，提出中标后合作做相应的施工工程。金路建设有限公司遂以投标人名义编制投标文件。金路建设有限公司与招标单位的相关投标文件的递交等事宜由陈庆凯进行。2013年3月18日陈庆凯将拟作投标保证金的850万元汇入金路建设有限公司银行账户，《中国农业银行个人结算业务申请书》“附加信息及用途”栏内注明“投标”字样，该申请书由陈庆凯作为客户签名确认。金路建设有限公司随将该款汇入天长市招标采购管理局指定的账户。
金路建设有限公司于2013年3月20日参加天长市招标采购管理局“S205天长至东阳××路面改善工程”项目投标，取得第一中标候选人资格。金路建设有限公司中标后，天长市招标采购管理局接到投诉，经调查，认为金路建设有限公司投标文件中有关该公司曾中标的“马店路”、“濉永路”工程中标金额的证明材料失实，向金路建设有限公司退回投标保证金中的650万元。2013年4月2日，金路建设有限公司公司将天长市招标采购管理局退回该公司的保证金650万元汇入陈庆凯银行卡账户。2013年4月25日，天长市招标采购管理局作出天招管监[2013]4号《关于对安徽省宿州市金路建设有限公司违法行为的处理决定》，认定金路建设有限公司明知招投标的要求，仍然提供了虚假的业绩证明材料，决定取消金路建设有限公司“S205天长至东阳××路面改善工程”项目第一中标候选人资格；对金路建设有限公司处以罚款646565.65元，对该公司建造师胡启球处以罚款38793.94元，合计685359.59元；并停止金路建设有限公司在天长市招标采购交易中心进行招标项目的投标资格一年。2013年5月7日，陈庆凯代表金路建设有限公司签收了决定书，在《处理决定签收回执》上签名，并代表该公司表示服从处理决定，放弃申请行政复议、提起诉讼的权利。天长市招标采购管理局又向金路建设有限公司退回投标保证金1314640.41元。2013年5月8日，金路建设有限公司将天长市招标采购管理局退回该公司的保证金1314640.41元，汇入陈庆凯银行卡账户。
天长市招标采购管理局直接扣留了投标保证金中的685359.59元作为罚款。陈庆凯参与施工竞标工程的目的落空，并损失了金钱685359.59元，与金路建设有限公司商谈相关损失如何处理不成，遂诉至法院。
原审法院认为：本案的焦点为，1、双方当事人之间是否存在借贷关系；2、如果借款合同关系不存在，本案应如何处理。
关于焦点1，1、陈庆凯与刘伟非亲非故，陈庆凯在未与金路建设有限公司或刘伟立契约，也未要求对方出借据，且又未同对方商谈利息的情形之下，即将850万元汇入金路建设有限公司的银行账户，双方当事人之间订立如此数额之巨的口头借贷合同，不符合交易习惯，借贷事实发生的可能性较低。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……。”陈庆凯主张其借款850万元给金路建设有限公司的事实，金路建设有限公司否认，本案提供证据以证明借贷关系存在的证明责任由陈庆凯承担。陈庆凯不能说明双方当事人之间就借贷合意的内容及合意完成的细节，提供的2013年3月18日《中国农业银行个人结算业务申请书》复印件及该行客户缴费回单均是书证，不具备其书面文字内容以外的证明价值，不足以证明双方当事人之间存在借贷关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案应由陈庆凯承担不能证明借贷关系成立的法律后果。据此，本院认定本案双方当事人之间不存在借贷关系。
关于焦点2，1、依据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力。陈庆凯是在建筑业有过一定从业经历的人员，根据案件事实可以推定其熟悉招投标程序，应当知道自己不具备承担招标项目的相应能力，投标人以他人名义投标为《中华人民共和国招标投标法》所禁止。陈庆凯自己签名确认的《中国农业银行个人结算业务申请书》“附加信息及用途”栏内注明“投标”字样，可见明知该款的用途为投标保证金，双方当事人之间尚未就具体的契约内容立片言只语文字凭据，陈庆凯便投入850万元巨款，其欲参与“S205公路天长至东阳××路面改善工程”热切程度可见一斑。金路建设有限公司递交的投标文件中反映的代理人是韩某，实则却由陈庆凯参加了投标的全过程，原审法院调查收集的天长市招标采购局调查处理有关举报问题的案卷材料可以证实，陈庆凯在投标过程中，以金路建设有限公司代表的身份为相关行为。综合分析，可以认定陈庆凯知道或应当知道金路建设有限公司投标的全过程。从投标保证金巨款实际由陈庆凯一次性投入，投标事宜亦由陈庆凯经办，金路建设有限公司有公路工程总承包的资质二级证书而作为具备一定的建筑业从业经验的陈庆凯所在的公司没有相关的资质证书等事实，可以判定陈庆凯以金路建设有限公司名义投标或陈庆凯与金路建设有限公司联合投标。无论是以他人名义投标或联合投标，都应认定陈庆凯有规避招标投标法规定之行为。
2、金路建设有限公司以前参加过投标，熟悉招标投标法的规定，无论其主张的所谓允许陈庆凯挂靠其单位而投标或借用其公司名义而投标之事实成立与否；无论其授意于他人或本单位自行主张，编制虚假的投标文件用于投标，均可认定其行为规避法律。
3、诚实信用为从事契约活动的任意当事人所必须恪守的原则，亦为双方当事人尚未订立之契约的前契约义务。本案双方当事人的目的乃是为了施工中标的工程而获利，在投标过程中预付投标保证金，乃是为了履行将来双方之间契约的必要的准备工作。中标无效，金路建设有限公司及其工作人员被行政处罚罚款，双方当事人中标后相互间有关施工细节等问题的契约，尚未成立便胎死腹中。所付出被罚款共计685359.59元的代价，确为陈庆凯实实在在的损失。该损失是双方不诚实信用，意图规避法律造成的。双方当事人之间如何施工中标工程及相互之间权利义务如何约定的书面契约没有订立的可能了，损失金钱的代价应当由双方当事人分担，方为公平。金路建设有限公司应赔偿该损失的半数（685359.59元÷2＝342679.80元）。
综上所述理由，陈庆凯的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，参照该法第四十二条第三款的规定，判决：一、安徽省宿州市金路建设有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿陈庆凯人民币342679.80元。二、驳回陈庆凯其余诉讼请求。案件受理费11654元，由陈庆凯、安徽省宿州市金路建设有限公司各半负担。
金路建设有限公司上诉称：陈庆凯从事个体建筑业活动，为了施工建设S205天长至东阳××路面改善工程，主动找到其公司，请求以其公司的名义向天长市招投标采购管理局投标。陈庆凯承诺只以其公司的名义招标，具体如何投标由其操作，一切后果由其承担。陈庆凯不仅参加招投标活动，而且参与天长市招投标采购管理局的行政处罚过程，在此过程中陈庆凯没有将相关真实情况告知其公司，其公司知道被处罚后，要申请行政复议或提起行政诉讼，陈庆凯坚决不同意，并表示由其承担所有损失，故公司放弃复议或提起诉讼。因此处罚的结果应由陈庆凯承担。请求二审法院撤销原判，改判由陈庆凯承担全部承担责任。
陈庆凯的委托代理人刘家东答辩称：原审法院判决事实清楚，适用法律正确。应按照合同法42条规定，所有损失均由金路建设有限公司承担。原审法院判决陈庆凯承担一半损失，其利益没有得到全部保护，金路建设有限公司要求所有损失均由陈庆凯承担是没有法律依据的。金路建设有限公司提供虚假的证据材料的行为与天长市招投标采购管理局的处罚决定，有直接因果关系，所有的损失均是由金路建设有限公司造成。金路建设有限公司作为专业的建设单位在投保时应明知向招标局提供真实客观的证据材料，提供虚假文件的法律后果违反招标法的规定，处罚法律后果应由其承担。被处罚的对象是金路建设有限公司，是否申请复议完全由其自主决定。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原审一致，对原判认定的事实予以确认。
综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点是：原判确定金路建设有限公司赔偿陈庆凯342679.80元是否正确。
本院认为，招标、投标行为，属于要约与承诺行为，是以订立合同为目的缔约行为。《中华人民共和国招投标法》第五条规定：招标投标活动应当遵循公开、公正、公平和诚实信用原则。招投标过程，应当严格依据《中华人民共和国招标投标法》及投标文件规定进行。依据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条的规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件……。金路建设有限公司称陈庆凯以其公司的名义向天长市招投标采购管理局进行投标。根据前述规定，投标的联合体成员必须均要具备规定的相应资格条件，金路建设有限公司未能举证陈庆凯具有建设公路的相应资格。首先，在投标过程中，金路建设有限公司违反招投标法第三十三条及《<中华人民共和国招标投标法>实施条例》第四十二条的规定，以提供虚假的业绩方式弄虚作假，骗取中标。天长市招标采购管理局在查明金路建设有限公司违法事实后，作出处理决定，取消金路建设有限公司“S205天长至东阳××路面改善工程”项目第一中标候选人资格；对金路建设有限公司处以罚款646565.65元，对该公司建造师胡启球处以罚款38793.94元，合计685359.59元；并停止金路建设有限公司在天长市招标采购交易中心进行招标项目的投标资格一年。其次，金路建设有限公司虽辩称陈庆凯对其公司隐瞒事实，陈庆凯应承担处罚的结果。但涉案的投标主体系金路建设有限公司，陈庆凯代表公司在《处理决定签收回执》上签署意见，应视为金路建设有限公司放弃申请复议及提起诉讼的权利。再次，在此次招投标中金路建设有限公司被处罚685359.59元实际由陈庆凯支付，原判确定由双方当事人分担，较符合本案的具体情况，也符合公平的原则。
综上，金路建设有限公司上诉理由不能成立，对其主张不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6440元，由安徽省宿州市金路建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆龙
代理审判员 张明勇
代理审判员 夏晓晖
二〇一六年四月五日
书 记 员 王成玮
附本案适用的法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。