陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终9875号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司西安市雁塔支公司。住所地：西安市本林区雁塔北路**号红锋商户大厦*层。
法定代表人：姚岚，系该公司经理。
委托代理人：李宇，陕西法智律师事务所律师。
委托代理人：巨韦薇，陕西法智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王文波，男，1943年5月27日出生，汉族，住西安市长安区。
委托代理人：黄跃东，陕西丰东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巨仙蕊，女，1977年1月1日出生，汉族，长安区九中教师，住西安市长安区。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司西安市雁塔支公司（以下简称大地保险雁塔公司）因与被上诉人王文波、巨仙蕊机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初3763号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人大地保险雁塔公司的委托代理人李宇、被上诉人王文波及其委托代理人黄跃东、被上诉人巨仙蕊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大地保险雁塔公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判上诉人承担43429.51元赔偿责任，本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定73岁的受害人的误工损失是错误的。本案被上诉人王文波已经73岁，其举证自己受雇仍在工作中，但依我国劳动法规定，男性达60岁已到退休年龄，按规定应退出工作岗位不再受雇工作。其举证证明自己仍在工作不符合劳动法的规定，一审按每日50元认定其误工费，认定错误。2、一审判决对王文波护理费认定过高。王文波为十级伤残，其护理为常规护理而非特殊护理，一审判决酌情按每日120元计算护理费标准过高。
王文波答辩称，我国劳动法虽规定男性年满60周岁到退休年龄，但并未规定年满60周岁的人不能参加劳动，更未强制性规定企业不能雇佣年满60周岁的人。一审认定王文波每日50元误工费符合法律规定。一审认定护理费按每日120元计算，符合目前医院雇佣护工的费用标准。上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
巨仙蕊答辩称，请法院依法判决。
王文波起诉至一审法院请求：1、判决巨仙蕊赔偿其各项损失共计3万元（伤残赔偿金等待鉴定结论确定后另行追加），大地保险雁塔公司在交强险和商业险范围内承担赔偿责任。2、本案诉讼费由巨仙蕊承担。
一审经审理查明：2016年2月7日10时许，巨仙蕊驾驶陕Ａ×××××小型轿车沿南横线路由西向东行驶至事故地点时，适逢同方向后方王文波驾驶陕西省A966182邦德二轮电动自行车行驶至此，两车相撞，造成王文波受伤、两车辆受损的交通事故。该事故经西安市公安局交通警察支队长安大队西公交长认字【2016】第100号道路交通事故认定书认定巨仙蕊负事故全部责任，王文波无责任。王文波受伤后被送往陕西省人民医院进行救治，经诊断伤情为：1、多发伤；闭合性颅脑损伤（重型）；硬膜外血肿；硬膜下血肿；脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血。顶骨骨折（双侧）；额骨骨折；颜面部皮肤擦伤；头皮血肿；多发腔梗；脑萎缩；眼钝挫伤（双侧）；眼眶内侧壁骨折（左侧）；鼻骨骨折（右侧）；闭合性胸部损伤；急性肺损伤（双侧）；肺部感染（双侧）；肺部质纤维化（双侧）;闭合性腹部损伤；急性肝损伤；低钠血症。王文波住院期间，巨仙蕊支付医疗费39750元，后因双方协商赔偿未果，2016年7月王文波诉至法院。案件受理后王文波向法院提交了司法鉴定申请书，经法院依法委托，陕西正义司法鉴定中心出具陕正义司鉴【2017】临鉴字132号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、王文波闭合性颅脑损伤属十级伤残；2、王文波的后续治疗费用约需人民币伍仟元；3、王文波的护理期限为90日；4、王文波的误工期限为180日。庭审中王文波变更诉讼请求为请求判令巨仙蕊及保险公司赔偿医疗费（含后续治疗费）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、车辆损失等合计88827元。为证明其主张，王文波提交的证据有：1、交通事故认定书，证明其因交通事故受伤，巨仙蕊负事故的全部责任，其无责任。2、陕西省人民医院的住院病案、门诊病历，诊断证明，证明其的伤情及治疗情况。3、陕西省人民医院票据，证明其因交通事故受伤花费23000元（不含巨仙蕊支付的部分）。4、西安东晟农业设施科技发展有限责任公司，证明事故前其工资及误工费用。5、陕西五环道胜公司劳动合同、在职证明、误工证明、工资证明等，证明其住院由女儿王动玲护理，及王动玲事发前平均工资及误工损失；6、鉴定意见书，证明其因交通事故受伤，经鉴定为十级伤残，护理期限为90日、误工期限为180天、后续治疗费为5000元。7、司法鉴定费票据。证明鉴定费为3200元。8、门诊病历、鉴定报告单。说明巨仙蕊所说的3月3日、5月4日八份票据的门诊票没有病历支持的质证意见。9、户口本一份，证明其是居民户口应该按城市标准计算伤残赔偿金。大地保险雁塔公司对第一组证据鉴定意见书无异议。对陕西省人民医院的住院病案、门诊病历，诊断证明，证明王文波的伤情及治疗情况，真实性无异议。但认为应按实际住院天数19天，计算营养费、伙食补助费。对证据3的真实性无异议。但认为住院的票据应有病案证明，且按照保险合同约定应当扣除20%的非医保用药，按90%的承担赔偿责任，另3月3日、5月4日8份门诊票据无病历支持，故不予认可。对证据4的真实性予以认可，证明目的不认可，王文波已73岁，按照劳动法规定用人单位只能雇佣60岁以下人员，所以不存在劳务关系，不存在误工，对王文波的误工费不予承担。证据5的真实性无法认定，证明目的不予认可，银行流水不能证明护理人的工资损失，故不予认可。对鉴定意见书、鉴定费票据无异议，鉴定费不予认可。对伤残赔偿金认为应该按照农民标准计算，王文波的城市标准无证据证明。对证据8的真实性不予认可，且3月3日、5月4日8份票据是统筹支付，保险公司不应再承担赔偿责任。对证据9户口本的真实性无异议。但认为应该按照王文波实际居住地为准计算伤残赔偿金。巨仙蕊质证意见同大地保险雁塔公司。巨仙蕊提交的证据有：陕西省人民医院的预交费票8张，合计金额37500元；担架费票2份、急救费票2份、门诊费票9张、合计金额2250元。证明王文波受伤后先被救护车送到521医院治疗后到陕西省人民医院治疗，期间产生的费用是巨仙蕊垫付的。王文波对巨仙蕊提交的证据无异议。大地保险雁塔公司认为担架费无正式发票不予认可，急救中心票据无异议。但门诊票据没有病历支持，不予认可。关于王文波车辆损失其主张500元，大地保险雁塔公司予以认可。
一审判决认为，王文波因交通事故受伤之事实有其当庭提交的道路交通事故认定书、门诊病历、住院病历等证据相佐证，被告方均无异议，依法予以认定。巨仙蕊驾驶的肇事车辆在大地保险雁塔公司办理有机动车交通事故强制保险、商业险，大地保险雁塔公司予以认可，依法予以认定。按法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过交强险限额的部分按照事故责任认定由保险公司根据保险合同在商业险承保限额内予以赔偿，仍有不足的，由各侵权人按照责任比例予以赔偿。经法院核算王文波医疗费损失为60138.31元。审理中王文波承认巨仙蕊已垫付其医疗费39750元，应予扣除。关于住院伙食补助费、营养费，王文波请求的计算标准合理依法予以认定。后续治疗费经鉴定为5000元，被告方均无异议，依法予以认定。王文波主张的误工费、护理费，误工、护理期限已鉴定，依法予以认定。关于误工费计算标准一节，王文波提交证据，遭被告方否认，但考虑到本案实际情况，依法酌定每天50元计算为宜。关于护理费一节，王文波已提交护理人员王动玲的误工证明等证据予以证明，但其工资构成中绩效部分非持续性的稳定收入，故参照误工证明和当地护工月平均工资水平及当地居民收入水平，酌情确定为每天120元为宜。关于伤残赔偿金，王文波居住生活在农村，其主张按照城市标准进行计算证据不足，应按照农村居民的标准计算。至于王文波主张的交通费300元及精神抚慰金1000元，其虽未提交相关证据予以证明，但考虑到其伤残等级及就医情况，其主张符合法律的相关规定，依法酌情予以认定。关于大地保险雁塔公司扣除20%的非医保用药的辩称意见，因其未提交相关证据，故依法不予认可。一审判决：一、本判决生效后三十日内中国大地财产保险股份有限公司西安市雁塔支公司在交强险范围内赔偿王文波医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、车辆损失，共计38177.2元。二、本判决生效后三十日内中国大地财产保险股份有限公司西安市雁塔支公司在商业险范围内赔偿王文波医疗费、后续治疗费，合计17852.31元；（已扣除巨仙蕊已垫付王文波医疗费39750元）。三、驳回王文波其余诉讼请求。如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2008元，鉴定费3200元，合计5208元，王文波已预交。由其承担600元，巨仙蕊承担4608元。
二审中，双方当事人均无新证据提交。经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，公民的合法权利依法受法律保护。本案中，巨仙蕊驾驶的陕Ａ×××××号小型轿车与王文波驾驶陕西省A966182邦德二轮电动自行车相撞，造成王文波受伤、两车辆受损的交通事故，经公安交警部门事故责任认定，巨仙蕊负事故全部责任。故对于此次交通事故给王文波造成的损失，巨仙蕊应承担相应的赔偿责任。因巨仙蕊所驾驶车辆在大地保险雁塔公司投保交强险及商业第三者责任险，故应先由该保险公司在交强险限额范围内向王文波承担赔偿责任，不足部分依事故责任划分及保险合同约定由该保险公司在商业第三者责任险限额范围内向王文波予以赔偿，仍有不足的，由巨仙蕊予以赔偿。对此，原审判决判处并无不当。关于大地保险雁塔公司上诉提出的王文波误工费、护理费的认定问题，本院认为，王文波虽年满60周岁，但其有劳动能力，一审审理中，经司法鉴定王文波误工期限为180日，王文波向法庭提交了其所工作的单位的相关证明，一审法院结合本案实际情况，酌情认定王文波误工费按每日50元计算，认定并不不当。王文波的护理费问题，一审中经鉴定护理期为90日，一审法院参照王文波提交的护理人的误工证明和当地护工月平均工资水平及当地居民的收入水平，酌情认定王文波护理费为每天120元，认定亦无不当。原审认定王文波的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、车辆损失费等，以及巨仙蕊已垫付的医疗费，于法有据，本院依法予以确认。综上，上诉人大地保险雁塔公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。原审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费115元，由中国大地财产保险股份有限公司西安市雁塔支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一七年十月十七日
书 记 员 崔诚浩