黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终4065号上诉人（一审原告、反诉被告)：黑龙江省英捷钢构彩板有限公司,住所地黑龙江省五常市牛家工业园区。法定代表人：�志强,经理。委托诉讼代理人：王述利，男，1976年6月3日生，汉族，公司职员，住哈尔滨市南岗区。上诉人（一审被告、反诉原告）：哈尔滨舜合包装制品有限公司，住所地黑龙江省五常市牛家工业园区。法定代表人：杨韫哲，经理。委托诉讼代理人：赵海潮，黑龙江大众律师事务所律师。上诉人黑龙江省英捷钢构彩板有限公司(以下简称英捷公司、哈尔滨舜合包装制品有限公司（以下简称舜合公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初2823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议对本案进行了审理。上诉人英捷公司委托诉讼代理人王述利，上诉人舜合公司法定代表人杨韫哲、委托诉讼代理人赵海潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。英捷公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判舜合公司立即支付英捷公司工程款1,400,000元；3.舜合公司自2014年10月10日至2017年2月10日给付拖欠工程款的银行同期贷款利息200,900元、自2017年2月11日至本判决生效之日止按银行同期贷款支付利息。事实及理由:1.一审法院判决舜合公司给付英捷公司720,167.93元工程款并同时支付利息103,408.67元和违约金103,408.67元是错误的。英捷公司与舜合公司签订建筑安装工程承包合同，由于舜合公司没有按时将新建厂房的土地平整后交予英捷公司，导致工程工期顺延，责任不在英捷公司而是在舜合公司。另外，英捷公司按照合同约定将工程施工完毕后，交给舜合公司，舜合公司已经投入使用五年以上，在此期间舜合公司并未就工程质量问题找过英捷公司，更没有书面提出任何问题。而英捷公司却因舜合公司拖欠工程款多次找舜合公司，但舜合�司以各种理由推脱，同时也未提出质量问题。根据,《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》的规定，发包人使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持，英捷公司施工的工程已经过舜合公司的验收，并已投入使用多年，在接收工程时，舜合公司未提出任何异议，在使用过程中也未提出任何异议。舜合公司在诉讼过程中提出的鉴定申请，是没有任何事实及法律依据的。因此一审法院根据鉴定结论来确认英捷公司施工的工程存在质量问题，并要求英捷公司承担相应责任，从工程中扣除工程损失的数额是错误的。舜合公司应按照拖欠英捷公司的全部工程款给付，同时按照全额工程款为基数支付利息和违约金。2.一审法院委托鉴定和鉴定机构鉴定的过程是错误的，舜合公司提出鉴定申请，英捷公司提出异议，认为舜合公司提出的鉴定申请�没有法律依据的，在鉴定过程中，鉴定书署名的鉴定人员在鉴定过程中以及出现场时均是不同人员，英捷公司在一审时也提出异议，但法院未予核实。3.舜合公司提出质量问题没有任何法律依据，依法不应得到支持。舜合公司在接手厂房后，一直使用该厂房，期间没有任何质量问题。英捷公司在庭审时也提交了设计单位提供的证明材料，证实英捷公司使用的屋面板符合钢结构顶板工程的强度和刚度。对整个工程不影响任何使用问题，但是一审法院通过鉴定，将屋面板进行拆除和重作的所有费用均认定由英捷公司承担是错误的。舜合公司辩称，1.不同意英捷公司的上诉观点，舜合公司是按照双方签订的建筑安装工程承包合同约定将土建工程完工并按期交付英捷公司进场施工，按期支付工程款，不存在违约行为，是英捷公司没有按时完工存在违约行为。按照双方签订合同的第二条约定安装总工期为60日，工程安装期为2013年7月30日至2013年9月30日，双方约定出现工期顺延时需要经舜合公司现场代表签证后工期做相应顺延并书面确认，英捷公司没有舜合公司现场代表签署的书面确认书，足以证明舜合公司没有延误土建完工并让英捷公司进场施工的违约行为。按照双方签订的合同第7条约定合同签订的第二日舜合公司支付工程款100万元；钢柱安装完成舜合公司支付进度款100万元；屋面彩板进场时舜合公司开具14张远期支票，从完工日起开始存，舜合按照上述约定在2103年7月11日、7月16日共支付进度款100万元，指的是第一笔工程款。证明英捷公司已经进场。2.2013年9月25日舜合支付100万元，这是第二笔进度款，按照双方约定支付此100万元进度款是按时进场施工并没有顺延的书面证据。3.英捷公司一直没有完工，根据鉴定结论证实至今少一根抗风柱没有安装，可证明英捷公司至今没有完工的事实。4.舜合公司之所以进场是因为原厂房每年要缴纳40万元租金，舜合公司为了防止损失扩大在无奈的情况下只能进场，因此造成的损失都应由未完工程的英捷公司承担。舜合公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回英捷公司的全部诉讼请求并支持舜合公司的诉讼请求。事实及理由：本案中一审法院认定事实错误，适用法律错误应依法改判。1.一审法院认为“由于合同中明确约定，工程计划安装日期为2013年7月30日，即英捷公司进场施工的时间不确定，而舜合公司也不能充分证实土建按时完工，因此不能完全确定英捷公司在工程期限上存在违约行为。”属事实认定错误。首先，双方《建筑安装施工合同》约定的工期为60日，顺延工期的理由必须有甲方现场代表签字的签证才可以顺延。其次，合同约定�工期，即工程计划安装日期为7月30日（从土建具备安装条件之日起，至9月30日主体结束）。施工日期是确定为7月30日，施工期应从2013年7月30日开始计算，并非英捷进场时开始计算。再次，2014年10月10日完工是英捷公司在起诉状及一审中承认的事实，一审法院仍然认定其不存在违约，明显是事实认定错误。2.一审法院认为“舜合公司在2014年10月10日以后履行给付剩余工程款的义务”属认定事实错误，在一审的鉴定结论已证明英捷公司的工程少安装了一根抗风柱，而且存在严重质量问题，修理重做的费用为679,382.07元，所以，2014年10月10日不能被认定为英捷公司工程完工的日期，不能开始计算舜合公司支付工程款的日期。3.一审法院认为“舜合公司称英捷公司造成工期延误，租赁房屋等理由而拒付工程款以及要求英捷公司赔偿超过司法鉴定损失数额以外的经济损失，因无�律依据，不应支持”属认定事实及适用法律错误。一审的鉴定结论证明，至今英捷公司的工程重做、修理的费用为679,382.07元，工程根本没有完工，造成舜合公司晚进场一年有余，多支付一年的房屋租金，是客观存在的事实，且有租赁合同及付款凭证相佐证。4.一审法院判决舜合公司给付英捷公司逾期付款利息及违约金，舜合公司认为一审法院认定事实错误，英捷公司的工程没有完工，亦没有工期顺延的理由，所以舜合公司不应支付逾期利息及违约金。5.一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，证明英捷公司的工程存在质量问题，并采信此鉴定结论，但在一审判决中，没有判决舜合公司垫付的鉴定费用由英捷公司承担，属适用法律错误。英捷公司辩称，舜合公司的上诉请求没有任何事实及法律依据，请求驳回其诉讼请求，舜合公司在上诉状中陈述的理由是�捷公司存在拖延工期，根据双方签订的建筑安装施工合同的约定，舜合公司存在违约事实导致延误工期。1.根据双方在合同中第二条约定，工期顺延不能认定英捷公司存在违约。2.双方在合同中约定的工期及工期的起止期限均存在不确定性，双方虽然约定2013年7月30日开工，但是在该约定的后面附有条件，所约定的总工期为60日，在后面也有明确约定即现场具备施工条件起算，双方合同约定如舜合公司将具备施工条件的现场交付英捷公司，双方应当签订书面形式进行现场校验。3.双方针对各自的应付义务进行明确约定，即舜合公司应当将场地平整并将水电接通交给英捷公司，如因此导致工期顺延责任不在英捷公司，在一审中舜合公司没有提交书面证据证实其将符合施工标准及条件的场地何时交给英捷公司。因此，舜合公司主张英捷公司违反合同约定应承担没有按期交付工程的违约责任没有依据。双方在合同中约定舜合公司应当派代表在施工现场进行监督，舜合公司承认2013年9月24日支付了100万元工程款，该工程款支付的条件是钢柱安装完毕，实际双方没有安装完毕，舜合公司支付100万元，舜合公司在一审及鉴定时主张英捷公司少安装了一根抗风柱，有一根没有安装，舜合公司为何还要支付100万元，可见双方没有按照第二笔工程款约定的条件履行合同。双方合同约定合同签订2日内，舜合公司预付100万元，一审中舜合公司确认在2013年6月17日和7月16日分两笔才将第一笔工程款100万元支付，可见舜合公司违约在先。英捷公司向一审法院起诉请求：舜合公司立即给付工程款1,400,000元，并按银行同期贷款利率给付自2014年10月10日至2017年2月10日的利息200，900元，给付违约金200,900元。舜合公司向一审法院反诉请求：英捷公�赔偿房屋租金损失、厂房修理、改建费用、门窗重换等损失1,500,000元。一审法院认定事实：英捷公司与舜合公司于2013年5月签订建筑安装工程施工合同。舜合公司将其新建厂房工程承包给英捷公司施工。合同约定工期为60日；工程计划安装开始日期为2013年7月30日（以土建具备安装条件之日起至9月30日主体结束），工程工期顺延需经舜合公司现场代表签证后，并书面情况确认；工程总造价为3,400,000元，付款方式为签订合同后二日内支付1,000,000元，钢柱安装完毕支付1,000,000元，屋面彩版进场时，舜合公司给英捷公司开具14个月的远期支票，共14张，每张100,000元，支票从完工当月开始存，每个月的月末保证英捷公司按时存支票，如不能按时存支票，每拖延一天加收20,000元的滞纳金。后来，舜合公司自2013年6月16日至2013年9月24日分三次给英捷公司汇去工程款2,000,000�；彩版进场后，舜合公司又按合同约定为英捷公司开具了自2014年1月31日至2015年2月28日的14张远程支票，而在英捷公司按时间支取时发现支票账户已经清户，致使剩余工程款1,400,000元未付。工程于2014年10月10日完工，现舜合公司已经利用该厂房进行生产。在英捷公司索要欠款无果的情况下，向哈尔滨市道外区法院提起诉讼，后因舜合公司提出管辖异议，该案件经哈尔滨市中级人民法院裁定转至黑龙江省五常市人民法院审理。审理过程中，舜合公司提出反诉，并请求对英捷公司承建的厂房进行质量等鉴定，鉴定结论为该厂房修复及拆除更换费用为人民币679,382.07元。一审法院认为，英捷公司与舜合公司作为合法的企业自愿签订建筑安装工程施工合同，其行为合法，双方应按合同约定履行各自的义务，英捷公司已按约定进行工程施工，现已交付给舜合公司生产�用，应认定工程已经完工；由于合同中明确约定“工程计划安装日期为2013年7月30日”，即英捷公司进场施工时间具有不确定性，而舜合公司也不能充分证实土建工程按时完成，因此不能完全确定英捷公司在工程工期上存在违约行为，因此，舜合公司应在2014年10月10日以后履行给付剩余工程款的义务；虽然该厂房已经交付使用，但由于房屋质量鉴定程序合法，具有客观真实性，舜合公司应扣除其鉴定的房屋损失数额；因合同中已经约定了滞纳金，故英捷公司请求工程交付后的违约金及利息应予支持，但应依据扣除鉴定损失后的标的计算支持。舜合公司称由于英捷公司造成工期延误、租赁房屋等理由而拒绝给付工程款以及要求英捷公司赔偿超过法鉴损失数额以外的经济损失，因无法律依据，故不予支持。判决：一、舜合公司给付英捷公司工程款720,617.93元；二、舜合公�给付英捷公司欠款利息103，408.67元；三、舜合公司给付英捷公司欠款违约金103,408.67元。上述一、二、三项合计927,435.27元，于判决书生效后立即履行。四、驳回英捷公司、舜合公司的其它诉讼请求。案件受理费17,400元，反诉费18,000元，由舜合公司承担31,074元，由英捷公司承担4326元，于判决书生效后立即交纳。二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案第一个争议焦点，一审鉴定是否得当的问题。《最高人民法院关于本案第二个争议焦点，涉案工程是否存在工期延误问题。根据英捷公司、舜合公司签订的《建筑安装工程承包合同》约定“本工程计划安装日期：2013年7月30日（从土建具备安装条件之日至9月30日主体结束）”。双方虽对计划安装日期进行了约定，但土建工程并非由英捷公司负责施工，而是由其他公司完成，土建具备安装条件的日期并不确定，涉案工程的开工日期虽有约定，但应属约定不明，且舜合公司未提交英捷公司存在违约的证据，故舜合公司主张英捷公司违约的主张，依据不足。关于舜合公司主张因涉案工程存在质量问题，2014年10月10日不是完工日期的问题。工程是否存在质量问题不是确定工程完工的依据，且舜合公司已在一审反诉状中自认案涉工程于2014年10月10日完工，舜合公司亦未提交相反证据加以证实，故其主张，依据不足。综上所述，英捷公司的上诉请求成立，本院予以支持；舜合公司的上诉不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第2823号民事判决第三项、第四项；二、变更黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第2823号民事判决第一项为：哈尔滨舜合包装制品有限公司于本判决生效后立即给付黑龙江省英捷钢构彩板有限公司工程款1,400,000元；三、变更黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第2823号民事判决第二项为：哈尔滨舜合包装制品有限公司于本判决生效后立即给付黑龙江省英捷钢构彩板有限公司工程款利息（自2014年10月10日至本判决确定的给付期止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。四、驳回哈尔滨舜合包装制品有限公司的上诉请求。五、驳回黑龙江省英捷钢构彩板有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,400元，反诉费18，000元，合计35,400元，由哈尔滨舜合包装制品有限公司负担，鉴定费100,000元（由哈尔滨舜合包装制品有限公司预交），由哈尔滨舜合包装制品有限公司负担；二审案件受理费35，400元（黑龙江省英捷钢结构彩板�限公司预交4326元，哈尔滨舜合包装制品有限公司预交31,074元），均由哈尔滨舜合包装制品有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  许思东审判员  梁红玉审判员  宋 凯二〇一七年十月十六日书记员  周小倩