贵州省福泉市人民法院刑 事 判 决 书（2017）黔2702刑初2号公诉机关贵州省福泉市人民检察院。被告人陈玉林，男，1976年12月17日出生于贵州省福泉市，汉族，小学文化，务农，住福泉市。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2016年10月9日被福泉市公安局刑事拘留，同年11月11日被执行逮捕。现羁押于福泉市看守所。辩护人石贵银，贵州桥城律师事务所律师。被告人黄维均，男，1979年10月10日出生于贵州省福泉市，汉族，小学文化，务农，住福泉市。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年11月24日被福泉市公安局取保候审。现在家候审。被告人邓前林，男，1979年10月30日出生于贵州省福泉市，汉族，小学文化，务农，住福泉市。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年11月24日被福泉市公安局取保候审。现在家候审。福泉市人民检察院以福检刑诉〔2017〕1号起诉书指控被告人陈玉林犯非法买卖枪支罪，被告人黄维均、邓前林犯非法持有枪支罪，于2017年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案审理期间，公诉机关申请延期审理一次，本院依法向上一级人民法院申请延长审限一次。福泉市人民检察院指派检察员邓迪出庭支持公诉，被告人陈玉林及其辩护人石贵银，被告人黄维均、邓前林到庭参加诉讼。现已审理终结。福泉市人民检察院指控，2016年5月底的一天，被告人陈玉林见赵某（另案处理）使用一支由射钉枪改装发射钢珠的枪支，便向赵某提出用500元请其代购一支枪供自己使用，赵某答应后帮被告人陈玉林购买了一支同款枪支。2016年7月初，被告人黄维均、邓前林获知被告人陈玉林能购买到枪支，遂以700元/支的价格，请陈玉林帮忙购买两支枪，陈玉林从黄维均处收到1400元后，将1200元给赵某请其再次帮忙购买两支枪，枪支购来后，被告人陈玉林即将枪支交付被告人黄维均、邓前林使用。案发后，公安机关依法分别从被告人陈玉林、黄维均、邓前林处扣押枪支各一支，经贵州省黔南州公安司法鉴定中心鉴定，陈玉林、黄维均、邓前林持有的改装枪支均系以火药为动力能击发的枪支。针对指控，公诉机关提供了相关书证、证人证言、被告人供述、搜查笔录、辨认笔录及照片等证据证实。公诉机关认为，被告人陈玉林的行为构成非法买卖枪支罪，被告人黄维均、邓前林的行为构成非法持有枪支罪，特提起公诉。庭审中，公诉机关对法庭变更被告人黄维均、邓前林的罪名为非法买卖枪支罪表示无异议。并提出对被告人陈玉林判处有期徒刑三至五年，对被告人黄维均、邓前林分别判处有期徒刑三至四年，可适用缓刑的量刑建议。被告人陈玉林对公诉机关指控的事实无异议，但认为其没有获取他人非法利益，属于好奇心买枪来玩，不应该是非法买卖枪支，但由于好奇心犯了错，对这个行为愿意承担一定后果，希望从轻处罚。辩护人石贵银提出：公诉机关认定陈玉林购买的“枪支”不属于《刑法》所指的枪支，黔南州公安司法鉴定中心作出的“物证检验报告”不得作为定案依据。本案鉴定中心出具的鉴定文书只是一份物证检验报告，没有经过鉴定、复核两步骤，并非《枪支弹药鉴定书》，故不应作为定案依据。《刑法》并未明确规定什么是刑法意义上的枪支，对于枪支的定义只有公安部颁发的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》和《鉴定工作规定》中有规定。鉴定中心是根据《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》第三条第三项的规定来认定为枪支，公安部属于行政机关，上述规定仅属于部门规章，不具有刑事司法解释权。同时陈玉林具有投案自首的情节，希望判处三年以下有期徒刑并且适用缓刑。另人民法院不能擅自变更公诉机关指控的罪名和犯罪事实。被告人黄维均、邓前林对公诉机关的指控表示认罪，并对变更罪名无异议。经审理查明，2016年5月底的一天，被告人陈玉林见赵某（另案处理）使用一支由射钉枪改装发射钢珠的枪支，便向赵某提出请其代购一支枪供自己使用，后赵某将该支枪以500元的价格卖给被告人陈玉林。2016年7月初，被告人黄维均看到被告人陈玉林的枪支获知陈玉林能购买到枪支，就请被告人陈玉林帮其购买枪支，并向被告人陈玉林借枪去打鸟，被告人陈玉林同意。被告人黄维均在拿枪打鸟时被被告人邓前林看到，邓前林也要求购买一支，黄维均在还枪时遂以700元/支的价格，请陈玉林帮忙购买两支枪，陈玉林从黄维均处收到1400元后，将1200元交给赵某请其帮忙购买两支枪，赵某先后购买了两支枪交付给被告人陈玉林，被告人陈玉林收到枪支后即通知黄维均来取枪支。被告人黄维均在取第一支枪时因喜欢被告人陈玉林的那支枪，即拿走被告人陈玉林的枪支，将新买的枪支留给陈玉林；被告人黄维均收到第二支枪后将枪交付给了邓前林使用，后邓前林支付了700元给黄维均。案发后，被告人陈玉林经公安机关口头传唤，主动交代了自己持有射钉器改装枪一支和贩卖两支射钉器改装枪给黄维均的事实，同时交代该三支射钉改装枪均系从赵某处购买，并带侦查人员找到其持有的枪支及黄维均的住所。被告人黄维均、邓前林归案后，均如实供述了犯罪事实。案发后，公安机关依法扣押了上述三支枪支，经贵州省黔南州公安司法鉴定中心鉴定，上述三支改装枪支均系以火药为动力能击发的枪支。公诉机关针对指控提交了如下证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、搜查证、传唤证等程序性文书，证实本案程序合法。2、扣押决定书、扣押物品清单，证实福泉市公安局扣押陈玉林、黄维均、邓前林持有枪支及钢珠等物品的情况。3、户籍信息及人员核查情况，证实三被告人的基本信息。4、证人赵某的证言：卖给陈玉林的第一支枪是因为我拿枪在我朋友陈秀龙家里玩的时候，被陈秀龙的父亲陈玉林看到后问我枪在哪里买的，多少钱，我说是在网上买的，500元钱一支，陈玉林当时就叫我帮他买一支枪，我同意后，因为陈玉林叫我给他买枪，但是没有交钱给我，当时我身上没有钱就没有买，后来陈玉林到我家问我并拿了500钱给我，我把手上使用的那支枪以500元钱卖给了陈玉林。后面两支枪是陈玉林到我家来找我，他拿了1000元钱给我叫我帮他再买两支枪，我当时拿了1000元钱后又从网上先后给陈玉林发了两支枪，枪支到后我就拿去给陈玉林家交给陈玉林，陈玉林又补了我200元钱。陈玉林买的三支枪有一支自己留着上山打猎用，另外两支是帮别人买的。5、证人周某1前的证言：我和陈玉林是夫妻关系，2016年8月初的时候陈玉林从贵阳务工回来后才和赵某买的枪，枪买回来后没有怎么使用过，陈玉林于8月14日去柳州务工，后又去了玉林务工。后来因为我们组上选小组长，陈玉林也是候选人，所以陈玉林才从玉林回来，回来大概一个多星期就被抓了。6、被告人陈玉林的供述：2016年6、7月份的时候，我儿子的朋友赵某，小名全全，拿着一把射钉枪来我家玩被我看到，我就问全全手上拿的是什么，全全说是气钉枪，拿来打鸟用的。我问全全枪在哪里来的，全全说是在网上买来的，问他多少钱，全全说500元钱，我说那你在网上给我买一支，当时全全就答应我买一支，但全全一直没有买枪给我，后面我经过全全家的时候，就进全全家里问全全我的枪买来没有？全全说我现在没有钱，我就拿了500元钱给全全，全全就把他的那支气钉枪卖给我了，还拿了一些气钉枪的射击弹给我，并教会我怎么使用枪支后告诉我说牛场南门槛欧阳小波家开的五金店可以买到气钉射击弹。买到气钉枪后不久，我一个人背着气钉枪到山上打鸟，遇到黄维均，黄维均就问我枪是哪里来的，并问我多少钱一把，我说大概700块钱一把，枪是赵某那里买来的，黄维均不认识赵某，就拿了1400元给我托我帮他向全全那里买两把气钉枪给他，我回家后去找全全，我对全全说我有一个朋友要枪，你给我发两支枪，我先拿钱给你。我就拿了1000元给他，我说你先发，不够我后面补给你。隔了一段时间，全全来我家，拿了一支射钉器改装枪给我，我问全全是否要补钱，全全说要补200元钱，当时我补了200元钱给全全，全全走了后我打电话给黄维均来拿枪，黄维均来我家拿枪时说我要你那把大枪管的，新枪留给你用。黄维均就把我原来的那支枪拿走了，我要了那支新枪。再隔了一段时间，全全又拿了一支枪来我家，我就把全全拿的枪给了黄维均，之后我就把我的枪放在我家老房子外面的草丛里藏着，我就外出务工了，直至2016年9月底队里选队长的时候我才回来的。7、被告人黄维均的供述：2016年7、8月份的时候，我在家门口遇到陈玉林上山回来，看见陈玉林背了一个钓鱼的背包，就问他背包里装的是什么，陈玉林打开背包给我看，我看到里面是拆散的枪支，就问他能不能打野鸡那些，他说可以打，我又问他在哪里买的，多少钱，我也想买一支，他说在朋友那里买的，熟人买就是600元一支，我找朋友从网上发来。我就答应给他700元让陈玉林给我发一支枪来玩玩，多给他100元也是我主动拿给他买烟抽的。然后我就和陈玉林说借他枪打一天鸟，陈玉林同意了，我拿枪上山打鸟时，邓老二（邓前林）看见了就问我枪的来源，我和邓老二讲了枪的来源以及陈玉林可以买到的事，邓老二讲他也想买一支来玩，于是我还枪给陈玉林时，就讲邓老二也要一支，让陈玉林给我们买两支，之后我把1400元钱拿给了陈玉林，过了一个星期左右陈玉林说枪来了，我去陈玉林家看见旧枪枪管有点大，新枪枪管有点小，我喜欢大枪管，就要了旧的枪，新的给陈玉林用。又过了一个月左右陈玉林打电话让我去他家拿枪，我叫陈玉林拿来我家，陈玉林把枪拿给我，枪的子弹是小钢珠的那种，陈玉林给我装了一点钢珠子弹，具体多少颗我没有数，我就把新枪和七八颗子弹给邓前林送去，邓老二隔了十多天才把700元付给我。买到枪后我晚上出去打过鸟，平时枪和子弹我用蛇皮口袋装一起放在我家堂屋后面的柜子里面。2016年10月8日那天公安机关找我来问枪的事情，我让我妻子把枪交到了派出所。8、被告人邓前林的供述:2016年7月份时，我在家门口遇到黄维均拿着一支枪在打鸟，就问他枪是在哪里买的，多少钱一支。黄维均说是叫一个朋友在网上买的，700元一支。我当时觉得好奇就叫黄维均也给我买一支和他一样的枪，大概过了十多天黄维均就拿着枪和十多颗子弹和小钢珠来我家，并教我使用枪支，还说子弹在牛场镇的一家五金店可以买，我收到枪后付了700元给黄维均，我打完黄维均给我的十多颗子弹就把枪用蛇皮口袋装着放在家里的楼梯间下面，也没有去买过子弹。2016年10月8日公安机关到我家搜出那把枪，就是黄维均卖给我的那把枪。9、鉴定文书，证实被告人陈玉林、邓前林、黄维均所持有的枪支是以火药为动力的枪支。10、搜查笔录，证实福泉市公安局牛场派出所民警在被告人陈玉林家老房屋后面、邓前林家各搜出一支枪支，在被告人黄维均家未搜出枪支的情况。11、辨认笔录及照片，证实被告人陈玉林辨认自己非法持有的枪支和贩卖给黄维均的两支枪支、向赵某购买三支枪支的交易地点和贩卖给黄维均两支枪支的交易地点以及藏枪地点；被告人黄维均辨认其向陈玉林购买的两支枪支和购买枪支交易地点，黄维均将枪支交付给邓前林的地点和黄维均藏匿枪支的地点；被告人邓前林辨认其购买的枪支和收到黄维均交付的枪支地点和藏匿该枪支的地点；赵某辨认贩卖枪支给陈玉林的作案地点情况。12、人相照片辨认笔录，证实黄维均辨认出陈玉林就是贩卖枪支给自己的人，陈玉林辨认出黄维均就是向自己购买枪支的人。13、到案经过，证实三被告人到案的情况，陈玉林具有自首情节，被告人黄维均、邓前林不具备自首情节。14、社区调查评估意见书，证实被告人黄维均、邓前林符合社区矫正的情况。被告人陈玉林的辩护人提交牛场镇西北街村委会出具的证明一份，证实陈玉林妻子患智障及其儿子先天性智力残疾无劳动能力。上述证据中，辩护人提交的证据证明一份，因与本案无关联性，本院不予采纳。公诉机关提交的证据经当庭质证，具备证据“客观性、关联性、合法性”要件，相互间能形成证据锁链，能印证本案的事实，本院予以确认。本院认为，被告人陈玉林、黄维均、邓前林违反国家枪支管理的规定，非法买卖以火药为动力能击发的枪支，三被告人的行为均已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。但指控被告人黄维均、邓前林的罪名与本案事实不完全相符，本院根据庭审查明事实并结合公诉机关及被告人黄维均、邓前林的意见依法予以变更。被告人陈玉林辩解其没有获取他人非法利益，属于好奇心买枪来玩，不应该是非法买卖枪支。经查，被告人陈玉林所买卖的枪支是以火药为动力，能正常发射，具有一定致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得，陈玉林对此明知的情况下进行买卖枪支，即具备犯罪故意，故对其辩解不予采纳。关于辩护人提出的公诉机关认定陈玉林购买的“枪支”不属于《刑法》所指的枪支，《刑法》并未明确规定什么是刑法意义上的枪支。鉴定机构出具的物证检验报告，并非《枪支弹药鉴定书》，且未经过鉴定、复核两步骤，不能作为本案定案依据。对于枪支的定义只有公安部颁发的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》和《鉴定工作规定》中有规定。鉴定中心是根据《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》第三条第三项的规定来认定为枪支，公安部属于行政机关，上述规定仅属于部门规章，不具有刑事司法解释权的辩护意见。经查，《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”此规定未包含可供执行的、具体的量化标准，需要由有权机关做出进一步规定，《中华人民共和国枪支管理法》第四条明确规定“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作”，据此，公安部作为枪支管理部门有权制定相关规定，本案鉴定所依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》作出的物证检验报告属鉴定意见，本案鉴定机关具有鉴定资质，且对本案涉案的枪形物依照法定程序和方法做出了结论，该鉴定意见已经法庭举证、质证，可作为本案定案依据，故辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出的人民法院不能擅自变更公诉机关指控的罪名的辩护意见。经查，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项明确规定了起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，故辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。案发后，被告人陈玉林经侦查人员口头传唤，主动交代了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人黄维均、邓前林到案后，如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人黄维均、邓前林犯罪的事实、性质、情节和悔罪表现，并结合福泉市司法局调查评估后出具的被告人黄维均、邓前林符合社区矫正条件的评估意见，可对被告人黄维均、邓前林宣告缓刑。公诉机关提出对被告人陈玉林判处有期徒刑三至五年，对被告人黄维均、邓前林判处有期徒刑三至四年，可适用缓刑的量刑建议，符合本案事实，予以采纳。对辩护人提出被告人陈玉林具有自首情节的辩护意见，予以采纳，但辩护人提出对被告人陈玉林减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，因与被告人的罪行不相适应，不予采纳。为此，根据本案的事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人陈玉林犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年零五个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月9日起至2020年3月8日止。)二、被告人黄维均犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人邓前林犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、对扣押的三支枪支及相关物品（详见扣押物品清单）由扣押机关予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴荣仙人民陪审员  索绍龙人民陪审员  马绍明二〇一七年九月十二日书 记 员  冯源琳