河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终742号
上诉人（原审被告）陈凡，男，汉族，1971年3月3日出生。
委托代理人徐顺生，河南天宾律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）信阳百家商业股份有限公司。
住所地：信阳市浉河区鸡公山大街盛世华章小区**号。
法定代表人张蒙，该公司经理。
委托代理人吴美兰，信阳市浉河区老城法律事务所法律工作者，特别授权。
上诉人陈凡与被上诉人信阳百家商业股份有限公司租赁合同纠纷一案，不服浉河区人民法院（2015）信浉民初字第1466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈凡及其委托代理人徐顺生、被上诉人信阳百家商业股份有限公司的委托代理人吴美兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年7月13日，信阳市百佳连锁有限责任公司（甲方）与陈凡（乙方）签订一份《信阳市百佳超市羚锐店营业楼三楼场地整体租赁合同》，合同主要内容为：乙方承租甲方位于信阳市某某路中段某某大药房院内某某超市营业楼第三层，总场地面积约1300平方米用于健身中心的商业经营，租赁期自2005年10月1日至2015年10月1日止，共计10年，其中免租期为2005年7月10日起至2005年10月1日止，在此期间为乙方进行装修期，租金为：2005年10月1日到2010年10月1日，五年期间的租金为每年10万元人民币，2010年10月2日至2015年10月1日，五年期间的租金为每年12万元人民币。合同解除部分双方约定：乙方未按合同约定时间15日内未付清下一年房屋租金者，甲方有权解除合同，甲方因自身原因需提前解除合同的，应提前90日书面通知乙方，经乙方同意后，协商一致方可办理解除租赁手续，甲方除退回乙方向甲方支付的当年全部租金作为违约金外，另赔偿乙方的经济损失60万元的人民币；乙方因自身原因需提前解除合同的，应提前90日书面通知甲方，经甲方同意后，协商一致方可办理解除租赁手续，甲方不再退还已收的当年租金，并另赔偿甲方60万元人民币。合同违约条款部分约定：乙方未按照约定支付租金的，应向甲方支付延迟租金每日200元人民币作为违约金。合同签订后，双方即按约定履行合同。信阳市百佳连锁有限责任公司后更名为信阳百家商业股份有限公司。
另查明，2004年3月25日，河南华安物业管理有限公司（甲方）与信阳市百佳连锁有限责任公司（乙方）签订一份合作协议书，主要内容为：甲、乙双方在平等、自愿的基础上，本着互惠互利，长期共同发展的原则，就甲方位于信阳市民权路原羚锐制药厂开发的项目（综合卖场），经双方协商一致达成以下合作协议：甲方提供经营场所，乙方负责卖场的全面经营管理。甲方提供给乙方的经营场所为一至三层，一层面积为1500㎡，二层面积为1500㎡，三层面积为1500㎡，总面积为4500㎡，期限为十年，自双方签订协议之日起开始生效。2013年5月8日，河南羚锐房地产有限公司给信阳百佳连锁有限公司发出一份搬迁通知，内容为：按照信阳市城市规划管理的要求，河南羚锐房地产有限公司将对原信阳市中药厂（民权路319号）区域进行整体改造，贵单位与我公司签订的租赁合同于2014年3月25日到期，到期后合同不再续签。根据公司总体的安排，请贵公司务必于2014年3月25日以前搬迁完毕。
再查明，2013年5月13日信阳百家商业股份有限公司给陈凡经营的新空间健身中心发出搬迁通知，内容为：近期接到河南羚锐房地产有限公司通知，河南羚锐房地产有限公司将对信阳市中药厂（民权路319号）区域进行整体改造，贵单位与我公司签订的《信阳市百佳超市羚锐店营业楼三楼场地整体租赁合同》将只能履行到2014年3月25日止，故请贵单位及早准备搬迁，请于2014年3月25日前搬迁完毕。接到通知后，陈凡找百家公司要求赔偿，因双方意见分歧过大未达成一致，随即陈凡以百家公司单方违约、使其无法持续进行正常的商业经营活动为由向信阳市浉河区人民法院起诉，要求判令百家公司赔偿陈凡违约金60万元、退回租金（违约金）12万元、赔偿装修损失13.9万元、设备设施折旧损失13.5万元、会员退费损失20万元，总计1194000元。法院经审理作出（2014）信浉民初字第332号民事判决书，判决认为：双方签订的转租赁合同已超出承租人剩余租赁期限，超出部分的约定应视为无效，且百家公司已向陈凡发出搬迁通知，双方签订的租赁合同应于2014年3月25日已解除。对于超出租赁期限部分签订的租赁合同，百家公司存在过错，应赔偿陈凡。因此所受到的损失，因陈凡接到搬迁通知后，在该案判决时尚未搬迁出租赁场地，且距双方签订合同到期后仅有一年多时间，双方签订的合同目的已基本实现，故可减轻被告的赔偿责任，酌定为179178元（按剩余租金计算，2014年3月25日至2015年10月1日）。对陈凡要求被告退回租金（违约金）12万元，因双方在合同已做过约定，故予以支持，对于其他诉讼请求，因证据不足不予支持。该判决最后判令百家公司赔偿陈凡经济损失179178元及违约金120000元，同时驳回了陈凡的其他诉讼请求。本案庭审中陈凡、百家公司双方均认可该判决已生效。
原审认为，当事人对自身的诉讼主张负有举证责任。对原告主张被告的下欠租金部分，在2014年3月25日之前双方仍在履行有效的租赁合同，被告陈凡应当向原告百家公司支付租金。原告仅认可被告租金支付至2013年9月1日，被告辩称已经结清2014年3月25日之前的租金，对此未提交相应转款凭证或原告方出具的收条等，无法证明其履行了支付租金义务，对2013年9月2日至2014年3月25日的租金被告应向原告支付，按双方签订合同约定的租金标准，共计205天，应付租金67397.26元（120000元÷365天205天）。对原告要求被告返还房屋，被告辩称早已搬出场地，是与羚锐公司直接协商解决的，没有办理正式交接手续，至于留在场地的健身设施都是不要的。对此本院认为，被告对交付场地的具体情况无法给出合理说明，亦未提交任何证据证明已向羚锐公司或百家公司任何一方进行交接。原告通知被告交付场地是在2013年5月13日，提前数月告知被告交付场地的时间，尽到了提前告知义务，对原告要求被告返还房屋的请求本院予以支持。在（2014）信浉民初字第332号民事判决书认定双方签订的租赁合同应于2014年3月25日已解除的情形下，原告除有权要求被告付清2014年3月25日之前下欠租赁费用外，亦应当及时主张权利收回租赁房屋以避免损失的扩大，而原、被告却未及时办理租赁物交接手续以致发生后续争议，对此期间的租赁物可得利益损失双方均有一定过错，综合合同实际履行情况，由原、被告各承担50%的责任，对2014年3月26日至2014年9月1日期间的可得利益损失参照之前双方约定的租金标准，计算为52602.74元（120000元÷365天160天），被告应当向原告支付50%即26301.37元。原告要求被告另支付违约金8000元，综合原、被告双方在履行合同中的过错程度，由被告承担50%即4000元为宜。综上，2013年9月1日到2014年9月1日，被告还应向原告支付租赁费、可得利益损失97698.63元（67397.26元＋26301.37元＋4000元）。原告要求被告支付下欠费用利息无证据支持，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告陈凡于本判决生效后十五日内将位于信阳市民权路百佳超市羚锐店营业楼三楼房屋腾空并返还原告信阳百家商业股份有限公司；二、被告陈凡于本判决生效后十五日内给付原告信阳百家商业股份有限公司97698.63元；三、驳回原告信阳百家商业股份有限公司的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的履行期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的利息。本案案件受理费3300元，由信阳百家商业股份有限公司承担800元、被告陈凡承担2500元。
上诉人陈凡不服一审判决上诉称：1、被上诉人违约提前解除合同，且被上诉人与上家签订的合同已经到期，被上诉人不是房屋权利人，不再对该房屋享有任何权利，故原审判决退还房屋并支付租金给被上诉人不当；2、双方的合同已经解除，依据解除的合同进行判决是错误的，被上诉人与上家所签合同已经截止，其对该房屋的权利终止，原审法院认定上诉人有收取租金的权利，并判决所谓的可得利益损失不当。
被上诉人信阳百家商业股份有限公司答辩称，双方合同未解除前的租金，上诉人并未支付到位，其后也未及时交付租赁物应承担相应的损失及违约金，原审判决合情合理，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人申请证人陈某某出庭作证，拟证明是百家公司的原因造成房租未交，且百家公司明确表示，搬出去，以后的房租不要了。并提供一份录音。
被上诉人发表质证意见认为，陈某某一审中已经出具证言，二审不应出庭作证。出具的录音不能辨识被录音人，也未明确说明可以不交租金。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否应向被上诉人交付房屋、租赁期限内租金是否应予以支付，上诉人是否应赔偿损失并支付违约金。上诉人认为被上诉人不是房屋所有权人不应向其交付房屋，但上诉人自被上诉人手中租赁房屋，合同解除后应向出租人交付租赁物，原审判决处理适当。上诉人认为被上诉人已免除上诉人的租金，但其提供的证据不能证实双方就租赁期限内的租金达成免除意见，上诉人的该项主张缺乏证据支持。上诉人认为租赁合同已经解除不应支付租金及违约金，经审查，双方租赁合同已经法院生效判决解除，但上诉人并未搬出租赁物，其应承担由此给被上诉人造成的相应损失。根据双方合同约定，合同解除或终止后租赁场地的交还仅约定赔偿损失，未约定违约金，原审法院在判决损失之外再判违约金，违反双方合同的约定，也不符合有关法律规定，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由部分成立。原审适用法律错误导致部分判决错误，依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持浉河区人民法院（2015）信浉民初字第1466号民事判决第一、三项；
二、变更浉河区人民法院（2015）信浉民初字第1466号民事判决第二项为“被告陈凡于本判决生效后十五日内给付原告信阳百家商业股份有限公司93698.63元”。
二审案件受理费3300，由陈凡负担1650元，有信阳百家商业股份有限公司负担1650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴孔玉
审 判 员 李 牧
代理审判员 王道新
二〇一六年四月十五日
书 记 员 段凤娇