浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第468号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月7日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）汪某。2012年12月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人廖某甲。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月7日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人王某甲。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月9日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人严某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被取保候审。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人张某、廖某甲、王某甲、汪某、严某犯聚众斗殴罪一案，于2015年3月26日作出（2015）杭余刑初字第47号刑事判决。原审被告人张某、汪某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年8月3日上午，被告人汪某与被告人廖某甲在杭州市余杭区乔司街道点点网吧上班时，因琐事发生口角，被告人汪某用打火机扔向被告人廖某甲。后被告人廖某甲将此事告诉男友被告人张某，让被告人张某为其出头，并称若被告人汪某不向其道歉，就让被告人张某帮忙打被告人汪某。随后，被告人张某到点点网吧找到被告人汪某讨要说法，并让被告人汪某赔礼道歉，但遭到拒绝。当日中午，被告人汪某得知被告人张某等人要在其下班后找其谈判，因害怕被对方殴打，被告人汪某随即电话联系被告人王某甲帮忙。当日下午，被告人张某为此事先后联系了被告人严某和沈某甲、廖某乙（均已判刑）、李某、沈某甲乙（均另案处理）等人，并让沈某甲、廖某乙分别叫人帮忙打架，让沈某甲准备打架工具。后沈某甲联系高某甲、高某乙（均已判刑）和江某（另案处理），并让高某甲、高某乙准备好钢管。当晚8时许，被告人张某带领被告人严某和沈某甲、高某甲、廖某乙、高某乙、李某、沈某甲乙、江某等人陆续到达点点网吧附近，并由被告人张某和沈某甲二人将高某甲、高某乙事先准备的钢管藏于点点网吧附近的弄堂内，以备打架时用。后被告人张某与被告人廖某甲碰面，二人与沈某甲、廖某乙等人一同到点点网吧找被告人汪某，但因被告人汪某躲在网吧仓库双方未能碰面。尔后，被告人张某、廖某甲、严某和沈某甲、高某甲、廖某乙、高某乙、李某、沈某甲乙、江某等20余人在网吧附近餐馆吃饭。期间，被告人张某多次以电话、短信的方式催促被告人汪某赴约谈判，被告人汪某亦多次电话联系被告人王某甲。当晚10时48分许，被告人王某甲到点点网吧找到被告人汪某，二人一同下楼与己方手持棒球棍的10余人会合。与此同时，被告人汪某发短信给被告人廖某甲让被告人廖某甲、张某等人前来谈判。被告人张某、廖某甲收到信息后，随即与廖某乙、沈某甲等人先行前往点点网吧，高某甲、高某乙等人跟随其后，被告人严某及其他人员仍留在餐馆。双方见面后，廖某乙上前质问，被告人王某甲回应，被告人汪某与被告人廖某甲发生言语纠纷，继而相互扭打。廖某乙因上前阻拦被告人汪某殴打廖某甲而被被告人汪某一方人员持棒球棍殴打，随即双方发生互殴，其中被告人张某一方部分人员持路边的凳子、拖把等与对方对抗，高某乙折回餐馆叫被告人严某及其他己方人员参加斗殴，后该部分人员持事先准备的钢管到现场与对方互殴，被告人张某与沈某甲、高某甲等人亦均持钢管，被告人廖某甲用凳子砸对方，被告人王某甲持棒球棍参与斗殴。双方互殴致被告人严某及廖某乙头部受伤，经法医鉴定，被告人严某外伤致右侧头皮瘢痕形成、长度2.0cm，左额部瘢痕形成、长度2.5cm；廖某乙外伤致头皮挫裂伤，瘢痕形成、单条长0.9cm，二人的损伤程度均为轻微伤。
同年9月3日，被告人汪某自动到公安机关投案并如实供述了参与上述聚众斗殴的事实。
原审以聚众斗殴罪，分别判处被告人张某、廖某甲各有期徒刑三年七个月；判处被告人王某甲有期徒刑三年五个月；判处被告人汪某有期徒刑三年四个月；判处被告人严某有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
上诉人张某上诉称，虽然其准备了水管作为打架工具，但斗殴过程中其并没有拿出来使用，不宜认定其系持械聚众斗殴；本案斗殴系对方人员汪某引起，且其一方有人被对方殴打造成轻微伤，对方应承担更多责任。故原判认定的部分事实有误，量刑过重，请求予以从轻判决。
上诉人汪某上诉称，其与廖某甲系同事，为一点小事发生口角，是廖某甲多次扬言要打其及其家人，而其无意和廖某甲闹，主观上没有打架的想法，其多次要与廖谈判解决问题，但廖他们要打其，其没办法才叫人保护自己，是为了防卫。后来在网吧外面打架也是因为廖某甲大骂其及其家人，其忍不下去才打了廖某甲一巴掌，其没有要叫来的人拿东西，是事后发觉他们拿了球棒。因此，其非首要分子，也没有持械打伤他人。故原判量刑过重，请求给予减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人张某、汪某、原审被告人廖某甲、王某甲、严某聚众斗殴的事实，有证人唐某、顾某的证言及辨认笔录，证人裘某、王某乙的证言，同案人李某的供述及辨认笔录，同案人沈某甲乙、江某的供述，同案犯沈某甲、廖某乙、高某乙的供述及辨认笔录，同案犯高某甲的供述，检查笔录及照片，现场勘验检查笔录、现场示意图及照片，证据制作说明、接受证据清单、网吧监控录像及截图，号码为131××××3256的用户（汪某）通话记录，短信截图，门诊病历、CT检查报告单及门诊收费票据，法医学人体损伤程度鉴定意见书及图片说明，上诉人汪某的前科材料，公安机关出具的抓获、破案经过情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人张某、汪某、原审被告人廖某甲、王某甲、严某亦有供述、辨认笔录在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，（1）上诉人张某及同案犯沈某甲、高某甲的供述相互印证证实在斗殴发生后，因见对方持械而各自拿了事先准备的钢管参与斗殴；同案人江某的供述证实上诉人张某一方人员有持事先准备的钢管参与斗殴的情况；上诉人汪某的供述证实双方斗殴时，上诉人张某一方人员有使用钢管、凳子等参与斗殴，上述供述与案发现场提取到的物证吻合。且现有证据亦足以认定上诉人张某所纠集人员部分持械参与斗殴，上诉人张某是其一方人员的首要分子，对本方人员持械斗殴的行为应负责。故上诉人张某提出虽然其准备了水管作为打架工具，但斗殴过程中其并没有拿出来使用，不宜认定其系持械聚众斗殴的上诉理由不能成立，本院不予采信。（2）本案起因是上诉人汪某与原审被告人廖某甲因琐事发生口角，上诉人汪某向原审被告人廖某甲扔了打火机，上诉人张某为原审被告人廖某甲讨要说法而纠集人员并准备在与上诉人汪某谈判不成的情况下打架，因此，引起斗殴的责任是双方的。而其一方人员被对方殴打造成轻微伤，是案件发生的后果，原判在量刑时亦作为情节予以了考量。故上诉人张某提出本案斗殴系上诉人汪某引起，且其一方有人被汪一方殴打造成轻微伤，对方应承担更多责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。（3）上诉人汪某与原审被告人廖某甲为琐事发生口角并扔了打火机，原审被告人廖某甲为此让上诉人张某找汪为她出气，上诉人汪某本可以报警或避免和对方发生冲突，但上诉人汪某亦纠集人员准备斗殴，且在纠集了人员后还主动发短信让上诉人张某来谈判并挑衅，显然，上诉人汪某亦有斗殴的故意。故上诉人汪某提出其没有打架的想法，是被迫防卫的上诉理由不能成立，本院不予采信。（4）上诉人汪某通过原审被告人王某甲纠集人员斗殴，是犯意的提起者及纠集者，应认定是首要分子，首要分子对全案其他同案犯的行为负责，且原审被告人王某甲纠集来的人员中有持械斗殴并致上诉人张某一方二人轻微伤，而上诉人汪某亦供认己方人员持棒球棍参与斗殴，因此，上诉人汪某本人虽未持械，但因其系首要分子，亦应认定系持械聚众斗殴。故上诉人汪某提出其非首要分子，也没有持械打伤他人，是事后发觉其一方人员有人拿了球棒的上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人张某、汪某、原审被告人廖某甲、王某甲、严某分别结伙并伙同他人在公共场所聚众斗殴，致二人轻微伤，破坏社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。且系共同犯罪。其中上诉人张某、汪某、原审被告人廖某甲系首要分子，原审被告人王某甲系积极参加者，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；原审被告人严某系积极参加者，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人张某、汪某、原审被告人廖某甲、王某甲均系持械聚众斗殴。上诉人汪某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人张某、汪某对原判认定的部分事实所提出的异议与查明的事实不符，对二人据此分别提出原判量刑过重，予以从轻判决或减轻处罚的请求，本院均不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）张某、汪某之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 方世宏