浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终405号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张培兴，曾用名张培涛，男，1985年5月16日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地阜南县。2005年3月31日因犯抢夺罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；2010年1月12日因犯赌博罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；2014年9月4日因犯赌博罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元，2014年12月3日刑满释放。因本案于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人李辉，浙江久丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金皓，男，1976年1月11日出生，汉族，高中文化程度，农民，户籍所在地通城县。2002年5月21日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；2006年4月19日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元，2008年1月22日刑满释放；2012年3月2日因犯故意伤害罪被判处管制二年。因本案于2016年4月28日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人胡东迁、余勇刚，浙江腾智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐永波，男，1979年7月17日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地莱阳市。2005年8月24日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元，2009年11月被假释，2011年10月26日假释期满。因本案于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）张培飞，男，1980年10月5日出生，汉族，文盲，无业，户籍所在地阜南县。2014年2月7日因犯赌博罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万五千元，2014年12月9日刑满释放。因本案于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）柳程程，男，1987年8月5日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地临泉县。2009年11月24日因犯寻衅滋事罪、抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四千元，2013年1月11日刑满释放。因本案于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）高伟伟，男，1984年10月13日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地临泉县。2010年1月12日因犯抢劫罪、赌博罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万四千元，2012年7月24日刑满释放。因本案于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）李爽，女，1991年11月4日出生，满族，小学文化程度，无业，户籍所在地辉南县。因本案于2016年4月27日被取保候审。
辩护人汪百川，浙江锦丰律师事务所律师。
原审被告人姚来珠，女，1951年12月11日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地杭州市余杭区。因本案于2016年6月30日被取保候审。
原审被告人柳成，曾用名柳成虎，男，1990年7月20日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地临泉县。因本案于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人张培兴、金皓、唐永波、张培飞、柳程程、高伟伟、李爽、姚来珠、柳成犯赌博罪一案，于2017年3月27日作出（2017）浙0110刑初18号刑事判决。原审被告人张培兴、金皓、唐永波、张培飞、柳程程、高伟伟、李爽均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月底至2015年12月中旬，被告人张培兴、金皓结伙以营利为目的，在杭州市余杭区塘栖镇丁山河村7组七庄26号被告人姚来珠家、塘栖镇超山村11组龟山东84号、临平街道屯里社区14组白马坑26号、临平街道屯里社区1组兹行桥6号、临平街道陈家木桥社区5组和睦联桥23之1号等地，组织吴某、张某1、虞某等人以扑克牌打小九的方式聚众赌博约10场，平均每场非法抽头获利约人民币6万元。其中，被告人唐永波、李爽为聚众赌博提供抛资；被告人张培飞、柳程程为聚众赌博接送参赌人员；被告人高伟伟保管抽头款7场；被告人姚来珠为聚众赌博提供场地3场；被告人柳成放哨2场。
案发后，公安机关从被告人张培兴处查获作案工具橡皮筋50根、纸牌7副、骰子3枚，现均扣押于杭州市公安局余杭区分局。被告人姚来珠主动退出违法所得人民币1300元，被告人柳成主动退出违法所得人民币600元，上述款项现均暂存于杭州市余杭区人民法院账户。
原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第八条第二款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以赌博罪，分别判处被告人张培兴有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元，判处被告人金皓有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元，判处被告人唐永波、张培飞、柳程程各有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元，判处被告人高伟伟有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元，判处被告人李爽有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元，判处被告人姚来珠有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元，判处被告人柳成有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；并判令将暂存于原审法院账户的被告人姚来珠退出的违法所得人民币一千三百元、被告人柳成退出的违法所得人民币六百元，均予以追缴，上缴国库，将扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人张培兴的作案工具橡皮筋五十根、纸牌七副、骰子三枚均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
上诉人张培兴及其辩护人提出，张培兴聚众赌博场次为8场，平均每场抽头获利1万余元；高伟伟记帐的每个正字对应的抽头款为人民币5000元，原判认定非法获利数额有误，原判量刑过重。请求予以改判。
上诉人金皓及其辩护人提出，金皓聚众赌博场次为8场，平均每场抽头获利1万余元；原判量刑过重。请求予以改判。
上诉人唐永波提出，其参与聚众赌博场次为7、8场；原判量刑过重。请求予以改判。
上诉人张培飞提出，其参与聚众赌博场次为7、8场，每场抽头获利约1万元；原判量刑过重。请求予以改判。
上诉人柳程程提出，其参与聚众赌博场次为7、8场；原判量刑过重。请求予以改判。
上诉人高伟伟提出，其在共同犯罪中作用较小，认罪态度好，原判量刑过重。请求予以改判。
上诉人李爽及其辩护人提出，李爽在共同犯罪中作用较小，且系哺乳期的妇女，请求对李爽适用缓刑。
经审理查明，原判认定上述事实的证据有证人吴某、张某1、虞某、汪某、张某2、高某、郑某、袁某,4、顾某、朱某1、陈某、张某3、朱某2的证言，辨认笔录及照片，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，票据，抓获、破案经过、情况说明，前科材料，户籍证明、常住人口基本信息，被告人张培兴、金皓、唐永波、张培飞、柳程程、高伟伟、李爽、姚来珠、柳成的供述等。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人张培兴、金皓、唐永波、张培飞、柳程程及张培兴、金皓的辩护人提出上述各上诉人参与聚众赌博场次约8场的诉辩意见，经查，证人郑某、张某3、朱某2、朱某1、袁某,4、陈某、吴某、张某2的证言、上诉人张培兴、金皓、柳程程、高伟伟、原审被告人姚来珠的供述、辨认笔录及照片等在案证据相互印证，证实上诉人张培兴、金皓、唐永波、张培飞、柳程程等在已查明的杭州市余杭区塘栖镇丁山河村7组七庄26号原审被告人姚来珠家中等五处场所进行聚众赌博的场次已共计约10场，故对上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院均不予采信。
关于上诉人张培兴、金皓、张培飞及张培兴、金皓的辩护人提出平均每场聚众赌博抽头获利约1万元的诉辩意见，经查，1、上诉人张培兴在侦查阶段曾供称，抽头人员每抽满5000元就将抽头款交给上诉人高伟伟，上诉人高伟伟以划正字的方式记账，每划一笔代表5000元，一个正字代表25000元；上述供述连续、稳定，均经上诉人张培兴核对后签字确认；现上诉人张培兴及其辩护人以张培兴要表达意思的是一个正字代表5000元为由推翻原有供述，不能成立；2、上诉人张培兴、高伟伟的供述相互印证，证实上诉人张培兴安排上诉人高伟伟保管抽头款，抽头人员每抽头满5000元即将抽头款交高伟伟保管，高伟伟以画正字的方式记录，正字的一笔代表5000元，一个正字代表25000元；参赌人员证人汪某的证言及辨认笔录亦证实抽头人员抽头款每满5000元即转交上诉人高伟伟保管；3、上诉人高伟伟明确供称其平均每场记录约3个正字，上诉人张培兴、金皓在原审庭审过程中亦供称看到高伟伟一场画2个左右正字；参赌人员证人张某1、虞某的证言亦印证场均抽头获利在6万元以上。综上，原判根据上述在案证据认定每场抽头获利数额约6万元，并无不当，相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予采信。
本院认为，上诉人张培兴、金皓、唐永波、张培飞、柳程程、高伟伟、李爽、原审被告人姚来珠、柳成结伙以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利数额累计达人民币5000元以上，均已构成赌博罪。上诉人张培兴、金皓在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人唐永波、张培飞、柳程程、高伟伟、李爽、原审被告人姚来珠、柳成在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人张培兴、唐永波、张培飞、柳程程、高伟伟在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均予从重处罚。关于上诉人张培兴、金皓、唐永波、张培飞、柳程程、高伟伟、上诉人张培兴、金皓的辩护人提出的原判量刑过重以及上诉人李爽及其辩护人提出对李爽适用缓刑的意见，经查，赌博犯罪依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，原判根据上诉人张培兴、金皓、唐永波、张培飞、柳程程、高伟伟、李爽的犯罪事实、情节及认罪、悔罪态度，对7上诉人所处刑罚适当，并无过重；原判亦已经根据各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的地位和作用区分了主从犯，并对从犯依法予以从轻处罚，现上诉人高伟伟、李爽及李爽的辩护人再以在共同犯罪中的地位较轻为由请求从轻处罚依据不足；上诉人李爽以处于哺乳期为由请求适用缓刑的依据亦不足。综上，各上诉人及辩护人的上述诉辩意见均不能成立，本院均不予采信，对所提从轻改判或适用缓刑的请求，本院均不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）张培兴、金皓、唐永波、张培飞、柳程程、高伟伟、李爽之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管 波
审 判 员 马 骏
代理审判员 张茂鑫
二〇一七年六月十五日
书 记 员 钟 黎