山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣商再终字第3号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：枣庄矿业集团物资供销公司水泥厂。住所地：枣庄市薛城区张范镇。
负责人：李勇，厂长。
委托代理人：闫鹏，山东法扬律师事务所律师。
委托代理人：王祥磊，枣庄矿业集团物资供销公司水泥厂职工。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：冷振伟。
委托代理人：张运领、王军，安徽弘大律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：枣庄矿业集团物资供销公司。住所地：枣庄市市中区振兴北路*号。
法定代表人：阚世光，经理。
枣庄矿业集团物资供销公司水泥厂（简称枣矿水泥厂）因与冷振伟、枣庄矿业集团物资供销公司买卖合同纠纷一案，不服本院（2011）枣商终字第121号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2012年12月19日作出鲁检民抗［2012］301号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年6月9日作出（2013）鲁民抗字第225号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派山东省枣庄市人民检察院检察员马利萍、金珊出庭。枣矿水泥厂委托代理人闫鹏、王祥磊，冷振伟委托代理人张运领、王军到庭参加诉讼。枣庄矿业集团物资供销公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席判决，现已审理终结。
2004年11月4日，冷振伟向安徽省阜阳市颍泉区人民法院提起诉讼，请求判令枣矿水泥厂给付315吨水泥或退回货款44100元，并赔偿因逾期交货造成的经济损失。枣矿水泥厂在答辩期内提出管辖权异议，安徽省阜阳市中级人民法院裁定将该案移送枣庄市薛城区人民法院审理。
一审法院经审理查明，2002年11月12日，案外人孙晋芳以水泥厂业务联系处的名义向冷振伟开具七份内容完全相同的发货通知单。该发货单为填充式统一制式，内容如下，厂销售科：兹有我处客户冷振伟同志前往提取32.5#水泥45吨。通知单上加盖有枣局水泥厂住阜阳水泥销售专用方形章和孙晋芳个人的签名、盖章。诉讼过程中，2009年3月20日原告又提交了一份编号为464号的水泥发货通知单，开具时间亦为2002年11月12日，内容与前述七份单据完全一致。案外人孙晋芳不是被告水泥厂的工作人员，但自1998年起即以枣庄矿务局水泥厂（后更名为枣庄矿业集团物资供销公司水泥厂)驻安徽阜阳业务联系处的名义从事水泥营销活动，2002年12月间，孙晋芳骗取买受人价款后逃匿，后于2006年3月29日，被枣庄市市中区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑四年。被告水泥厂系国有企业分支机构，不具备法人资格，该案恢复审理时，已追加水泥厂所隶属的法人枣庄矿业集团物资供销公司为该案被告参加诉讼，并已通知各方当事人。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第三十四条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。仅凭孙晋芳以枣矿水泥厂阜阳业务联系处名义开具的发货通知单尚不足以证明原被告双方间的买卖合同成立并生效。况且，买卖合同是双务合同，作为买受人的原告对价款是否支付，负举证责任。孙晋芳所开具的发货通知单不是付款凭证，原告的举证责任并未完成。孙晋芳在以枣矿水泥厂办事处的名义经营水泥期间，因诈骗犯罪领刑，被告枣矿水泥厂对原告是否已支付价款有理由提出质疑。原告应进一步举证证明其已向被告枣矿水泥厂或业务联系处支付了价款，否则，应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，枣庄市薛城区人民法院作出（2005）薛民初字第803号民事判决：驳回原告冷振伟的诉讼请求。案件受理费1774元，其他诉讼费用887元，由原告负担。
冷振伟不服一审判决提出上诉称，原判认定事实不清，适用法律错误。一、原审中上诉人提交的十二组证据，能够形成完整的证据链条，而原审法院未对证据进行分析认定，就判定上诉人的诉请因证据不足不予支持是错误的；二、孙晋芳对外发生的水泥买卖业务均是其收到货款后，向购货人开具加盖被上诉人印章的制式发货单，购货人凭该发货单即可去枣矿水泥厂提取货物。该交易习惯也被安徽省的生效判决书予以认定，由此可认定本案中上诉人已完成举证责任，其诉请应予支持。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判由被上诉人返还44100元水泥款或者给付315吨水泥，并赔偿上诉人的经济损失，诉讼费用由被上诉人负担。
枣矿水泥厂答辩称，一、本案中上诉人负有证明其与枣矿水泥厂之间存在买卖合同关系的举证责任，上诉人必须提交其与枣矿水泥厂之间签订的买卖合同、上诉人交付水泥货款的收据或进账单、销售水泥出门证及水泥销售发票，而仅凭发货通知单并不能证明买卖合同关系的存在，上诉人应承担举证不能的法律后果；二、发货通知单应在枣矿水泥厂与孙晋芳约定的范围内有效，发货通知单上加盖的是方形专用章，并未加盖枣矿水泥厂的圆形公章，该方形专用章只是为了便于枣矿水泥厂与孙晋芳之间进行结算而刻制的，不能作为交付货款的凭证使用。同时孙晋芳因犯诈骗罪已判刑，因此仅凭发货通知单并不能证明上诉人已支付给枣矿水泥厂货款；三、孙晋芳与枣矿水泥厂之间并不存在代理关系，其并不是枣矿水泥厂的工作人员，枣矿水泥厂也未向孙晋芳出具任何授权手续，孙晋芳的个人行为不代表枣矿水泥厂。同时枣矿水泥厂所提交的水泥销售发票及水泥出门证上载明的客户姓名均为孙晋芳，因此枣矿水泥厂是与孙晋芳之间存在的买卖合同关系，与上诉人无关；四、上诉人所提交的安徽省的三个判决书，均存在管辖违法、事实认定不清和法律适用错误等问题，其中两个判决书的当事人因获赔已撤销执行，另外一个判决已进入抗诉阶段，后以调解方式结案。同时我国不适用判例法，上诉人所提交的判决书不能证明其主张成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。枣庄矿业集团物资供销公司未进行答辩。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对于一审查明的事实本院予以确认。二审中,枣矿水泥厂认可加盖有“枣局水泥厂住阜阳水泥销售专用章”方形章的制式发货通知单是由其提供给孙晋芳的。同时枣矿水泥厂亦认可在水泥发货通知单载明的期间内水泥的价格为140元/吨。
本院二审认为，该案争议的焦点问题为，一、孙晋芳出具水泥发货通知单行为的性质；二、仅凭发货通知单能否认定双方当事人之间存在买卖合同关系；三、枣矿水泥厂是否应承担向上诉人给付货物或者返还相应货款，并赔偿经济损失的责任。对于焦点问题一，本院认为，孙晋芳接受枣矿水泥厂的委派在阜阳销售其生产的水泥，并由枣矿水泥厂为其提供盖有“枣局水泥厂住阜阳水泥销售专用章”方形章的制式发货通知单，由此可认定孙晋芳与枣矿水泥厂之间存在事实上的委托代理合同关系，对于孙晋芳向客户出具发货通知单并代为销售其水泥的行为，枣矿水泥厂作为委托人应承担相应的法律后果。对于焦点问题二，上诉人提出其与枣矿水泥厂之间存在买卖合同关系，对此枣矿水泥厂提出发货通知单必须与发票、水泥出门证一并作为提货凭证的抗辩理由，对此本院认为，根据上诉人于原审中提交的民事生效判决书，可认定买卖关系中交易习惯为购货人将货款交给孙晋芳，由孙晋芳向其出具水泥发货通知单，购货人持该发货通知单即可去枣矿水泥厂处提取水泥。且枣矿水泥厂提供给孙晋芳的发货通知单上并未作出“该发货单必须与发票、水泥出门证一并作为提货凭证”的说明。因此依据发货通知单可以认定上诉人与枣矿水泥厂之间买卖合同关系的成立生效，上诉人持有了发货通知单，其举证责任已经完成。至于孙晋芳是否将收取的货款交付给枣矿水泥厂，系另一法律关系，并不影响双方买卖合同关系的成立，亦不能排除枣矿水泥厂的对外责任。上诉人提出的该项上诉主张，本院予以支持。对于焦点问题三，本院认为，双方当事人之间的买卖合同合法有效，枣矿水泥厂应按照上诉人所提交的发货通知单上所载明的数量履行发货义务，而枣矿水泥厂对于该义务的履行并无证据予以证明，因此对于上诉人提出的要求枣矿水泥厂给付相应货物或者返还货款，并赔偿相应损失的诉请，本院予以支持。枣矿水泥厂应按照发货通知单给付上诉人32.5#水泥315吨或返还水泥货款44100元（315吨×140元/吨=44100元）。同时双方并未对逾期交货的违约责任予以约定，对于上诉人所诉请的赔偿经济损失部分，应自上诉人起诉之日起按照货款本金计算相应的利息。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，二审予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，本院作出（2011）枣商终字第121号民事判决：一、撤销枣庄市薛城区人民法院（2005）薛民初字第803号民事判决；二、被上诉人枣庄矿业集团物资供销公司水泥厂、枣庄矿业集团物资供销公司给付上诉人冷振伟32.5#水泥315吨或返还水泥货款44100元，并赔偿逾期交货的损失（自2004年11月4日起至该判决生效之日止，以44100元为基数按照同期银行贷款利率计算），于判决生效后十日内履行完毕。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1774元，其他诉讼费用887元；二审案件受理费1774元，共计4435元，均由被上诉人枣庄矿业集团物资供销公司水泥厂、枣庄矿业集团物资供销公司负担。
山东省人民检察院抗诉认为，首先，冷振伟主张与枣矿水泥厂存在买卖合同关系，应提供买卖关系成立的证据。且买卖合同是双务合同，作为买受人的冷振伟对价款的支付负有举证责任，冷振伟仅提供了孙晋芳向其出具的发货通知单，而没有提供枣矿水泥厂向其出具的发票或收据等证据。其次，终审法院依据冷振伟提交的民事判决书认定“买卖关系中交易习惯为购货人将货款交给孙晋芳，由孙晋芳向其出具水泥发货通知单，购货人持该发货通知单即可去枣矿水泥厂提取水泥”是错误的。虽然冷振伟向法院提交了刘明臣、李佩军、邵永富的三份民事判决书，但枣庄市市中区人民法院作出的刑事判决已经认定孙晋芳诈骗刘明臣、李佩军且部分赃款已退还的事实，刘明臣、李佩军经公安机关分别领回赃款9.8万元、6万元，两人均书面声明放弃对原生效民事判决的执行。邵永富和枣矿水泥厂在再审期间达成和解协议，约定枣矿水泥厂一次性支付给邵永富20万元，双方均保留向孙晋芳追偿的权利，该和解协议已执行完毕，安徽省高级人民法院裁定对该案终结审查。因此，不能依据冷振伟提交的民事判决书认定交易习惯。
本院再审过程中，枣矿水泥厂同意抗诉书意见，请求撤销本院（2011）枣商终字第121号民事判决，维持一审判决。冷振伟答辩认为原二审判决正确，应予维持。枣庄矿业集团物资供销公司未答辩。
本院再审查明事实与原审一致，再审予以确认。
本院再审认为，冷振伟所提交的民事判决已经发生法律效力，该判决中所认定的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，无需当事人再举证证明。综上，冷振伟所提交民事判决可以作为本院二审认定事实的证据使用。冷振伟所提交的发货通知单和生效民事判决等证据已证明其与枣矿水泥厂之间的买卖合同已成立、生效，其已付款的证明责任已经完成，本院二审判决对此认定正确。
综上，检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2011）枣商终字第121号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 丹
审 判 员 刘广芳
代理审判员 李 帅
二〇一六年三月十四日
书 记 员 高 天