贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第106号
上诉人（原审原告）贵定县新巴镇平江煤矿。
被上诉人（原审被告）涂大胜。
上诉人贵定县新巴镇平江煤矿（以下简称平江煤矿）与被上诉人涂大胜劳动争议纠纷一案，贵定县人民法院于2013年11月6日作出（2013）贵民初字第711号民事判决后，平江煤矿不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：2012年5月29日，被告到原告处从事矿道掘进工作，被告每月按工程进度与原告计算劳动报酬。2012年6月至9月被告每月在原告处领取劳动报酬，但具体数额不清楚。2012年9月26日晚，被告在工作中受伤，先后到贵定县人民医院、中国人民解放军第四十四医院、重庆市铜梁县中医院、重庆市铜梁县虎峰镇中心卫生院等医院治疗，为此支付医疗费141418.89元。2012年12月18日经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年4月22日经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级，生活大部分不能自理，同意配置辅助器具（轮椅）。被告在原告处工作期间，双方未订立书面劳动合同，原告未为被告缴纳相关社会保险费。2013年4月30日被告出院，因与原告为工伤待遇问题发生争议，被告于2013年6月3日向贵定县劳动人事争议委员会申请仲裁，2013年7月30日，贵定县劳动人事争议仲裁委员会作出贵劳人仲裁字（2013）第15号仲裁裁决：一、原告一次性支付被告2012年10月至2013年4月期间的停工留薪期工资56000元；二、原告一次性支付被告未签订劳动合同双倍工资共计88000元；三、原告一次性支付被告一次性伤残补助金197700元；四、原告一次性支付被告住院期间护理费26800元；五、原告一次性支付被告住院期间伙食费1340元；六、原告一次性支付被告交通费及住宿费3932元；七、原告一次性支付被告被告辅助器具费700元；八、原告一次性支付被告住院期间医疗费141418.89元；九、原告一次性支付被告劳动能力鉴定费320元；十、原告一次性支付被告2013年5月至2013年6月期间伤残津贴13442元，并从2013年7月起按月发放被告伤残津贴6721元，直至被告达到退休年龄并办理退休手续享受养老保险待遇为止；十一、原告一次性支付被告2013年5月至2013年6月期间生活护理费2108元，并从2013年7月起按月发放被告生活护理费1054元，直至被告丧失享受待遇条件为止；十二、驳回其他仲裁请求。原告不服上述裁决，遂向本院提出如前诉讼请求。
一审另查明：黔南州2011年度职工月平均工资为2636元。
原审原告平江煤矿一审诉称：被告于2012年5月29日到原告处工作，到2012年9月26日晚在原告煤矿发生工伤事故，共计工作4个月，此期间，共由其工班班长杨寿德四次向被告发放被告应得的工资收入共计22200元，被告平均月收入为5500元。被告受伤住院后，原告积极安排被告医疗与生活，为此原告已向被告预付28万多元（该预付款待执行结算时扣除），原告积极配合被告办理工伤的认定手续，专门请了律师为被告办理相关事务。原告因负责人生病住院及停产整顿，矿中一时无人，被告几次向劳动争议仲裁申诉原告方均未得知，原告未能参与审理，后来得知劳动争议仲裁委员会已经缺席审理并下发仲裁裁决书，原告方的合法权益未能得到保护，故向法院起诉，请求法院判决原告方给付被告方如下工伤赔偿费：1、支付被告停工留薪期间工资2012年10月到2013年4月，7个月本人工资（本人工资以5500元计）为38500元；2、一次性支付被告伤残补助金，25个月的本人工资（本人工资以5500元计）为137500元；3、一次性支付被告住院期间护理费26800元；4、一次性支付被告住院期间伙食补助费1340元；5、一次性支付被告交通住宿费3932元；6、一次性支付被告辅助器具费700元；7、一次性支付被告住院期间医疗费141418.89元；8、一次性支付被告劳动能力鉴定费320元；9、从2013年5月起按月给被告发放伤残津贴本人工资的85%（本人工资以5500元计）为每月4675元，到2016年12月；10、从2013年5月起按月给被告发放生活护理费，为黔南州职工月平均工资2636元的40%，为1054元，发放到被告丧失享受待遇条件为止。
原审被告涂大胜一审辩称：被告对贵定仲裁委员会认定被告受伤的事实无异议，但对原告的诉讼请求有几点意见：一、被告每月结算一次工资，每月工资最低都有8000元，与原告方说的5500元不相符，被告的工资每月应当以8000元计算；二、原告方与被告没有依法签订劳动合同原告方应当支付双倍工资给被告；三、因被告现在重庆生活，所以生活护理费应以重庆地区的标准计算；四、辅助器具费应当以20000元计算一次性给付。
一审法院认为：被告到原告处工作，双方虽未签订书面的劳动合同，但事实劳动关系成立，被告发生工伤后其劳动报酬及相关待遇应当得到保护。1、关于被告每月工资的确认问题。原告主张被告每月工资收入为4000元至5000元左右，但原告作为用人单位未提供被告的工资册或其他证据予以证明，应当由其承担举证不能的不利后果，被告主张其每月的最低工资收入为8000元，故被告的月工资按8000元计算；2、关于被告的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告到原告处工作，双方未订立书面劳动合同，因此原告应当支付被告二倍工资。被告已经在原告处领取了2012年6至9月工资报酬，2012年10月至2013年4月原告要按规定支付被告停工留薪期间的工资，故原告应当支付被告双倍工资为(8000×11=88000)88000元；3、关于被告的停工留薪期的工资问题。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。…工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。…”被告从2012年9月26日受伤住院治疗至2013年4月22日作出伤残等级鉴定共7个月，其停工留薪期工资为（8000×7=56000）56000元；4、关于被告的伤残补助金及伤残津贴问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。…”原告未为被告缴纳工伤保险费，因此被告的工伤保险待遇由原告承担。《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，…。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，…。（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，…。”第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资的300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中被告的月平均工资8000元高于黔南州2011年度职工月平均工资2636元，因此被告在享受工伤保险待遇时涉及的“本人工资”应当按照黔南州2011年度职工月平均工资的300%计算，即月平均工资为（2636×300%=7908）7908元。根据上述规定，被告的伤残补助金为（7908×25=197700）197700元，每月的伤残津贴为（7908×85%=6721.8）6721.8元；5、关于被告的护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、或生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”被告经鉴定为伤残二级，生活上属于大部分不能自理，因此原告应当按照每月（2636×40%=1054）1054元支付被告护理费；6、关于被告住院期间的医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、住宿费及鉴定费问题，因原、被告对仲裁裁决认定的金额无异议，本院予以认定。庭审中被告认为自己现在重庆生活，护理费应当按照重庆地区的标准计算，因被告系在黔南州地区发生工伤事故，故只能按照黔南地区的标准计算，对其辩解主张，本院不予采纳；7、关于辅助器具费问题。辅助器具今后可以根据使用情况及时足额进行结算，被告要求原告一次性给付20000元本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、原告贵定县新巴镇平江煤矿在本判决生效后五日内支付被告涂大胜下列费用：（一）支付被告2012年10月至2013年4月停工留薪期间的工资五万六千元；（二）支付被告双倍工资：2012年6至2013年4月共计八万八千元；（三）支付被告伤残补助金一十九万七千七百元；（四）支付被告2013年5月至11月伤残津贴四万七千〇五十二元六角，并从2013年12月起每月发放被告伤残津贴六千七百二十一元八角至被告达到退休年龄并办理退休手续享受养老保险待遇为止；（五）支付被告2013年5月至11月护理费七千三百八十元八角，并从2013年12月起每月发放被告伤残津贴一千〇五十四元至被告丧失享受待遇条件为止；（六）支付被告住院期间的医疗费一十四万一千四百一十八元八角九分、护理费二万六千八百元、伙食补助费一千三百四十元、交通住宿费三千九百三十二元、鉴定费三百二十元、辅助器具费七百元。二、驳回原告的其余诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告贵定县新巴镇平江煤矿负担。
一审判决宣判后，平江煤矿不服，向本院提起上诉，请求撤销原判关于以上诉人未与被上诉人签订劳动合同为由而付其工作期间的双倍工资88000元的判决，改判以5550元作为被上诉人的工资基数，并以此计算给付其停工留薪期间工资、一次性伤残补助金和伤残津贴。主要上诉理由：一、一审以8000元作为被上诉人的工资基数不符合事实。被上诉人于2012年5月29日到上诉人处工作至2012年9月26日发生工伤事故，共工作四个月，此期间其工资由工班长杨寿德发放，共计22200元，因此月平均收入为5550元。因杨寿德在外打工，不能到法庭作证，致一审不认可这一数据，但被上诉人每月工资8000元从何而来，被上诉人也未向法庭举证，但审仍认定该8000元的工资与事实不符；二、一审以未签订劳动合同为由认定给付被上诉人双倍工资不符合本案事实。本矿尚在试采期间，没有把握确定被上诉人的工作时期，且被上诉人的工资是计量工资制，承包人为杨寿德，因承包关系而无法与被上诉人签订劳动合同，并非上诉人规避订立劳动合同，因此不应支付双倍工资。
被上诉人涂大胜二审未答辩。
经二审审理，查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：关于上诉人与被上诉人存在劳动关系的问题，根据双方当事人的诉辩主张及依据，一审认定双方存在劳动关系，对此，各双方方当事人二审无异议，本院予以确认。
针对上诉人的上诉请求，其主要争议的问题有二，一是如何认定被上诉人涂大胜的工资标准；二是上诉人与被上诉人未签订劳动合同，应否向作为劳动者的被上诉人支付双倍工资。关于第一个议题，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，上诉人对其向被上诉人支付的工资数额承担举证责任，其主张被上诉人月平均工资为5550元，但未提供相应的证据予以证实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于举证不能，负有举证责任的上诉人应承担举证不能的不利法律后果，故对上诉人关于应以5550元作为被上诉人涂大胜平均工资的上诉主张，本院不予采纳；关于第二个焦点问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同，是法律规定的义务，上诉人作为用人单位，应与劳动者签订劳动合同，故对其关于因正处于试开采期间，从而无法与劳动者签订劳动合同的上诉主张，本院不予采纳，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，由于上诉人未与劳动者签订劳动合同，一审认定其应承担未订劳动合同的双倍工资正确。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉主张，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵定县新巴镇平江煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 莫玉魁
审判员 李家荣
二〇一四年二月二十日
书记员 吴帮杰