福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终328号
上诉人(原审原告)：中国农业银行股份有限公司闽侯县支行。
代表人：杨辉,行长。
委托诉讼代理人：陈国锋、欧阳灶文，福建创元律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：福州云顶进出口有限公司。
法定代表人：卢勇，总经理。
被上诉人(原审被告)：宁德乾丰房地产有限公司。
法定代表人：吴向辉，总经理。
委托诉讼代理人：蔡合翔，福建律慧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张从建，北京天驰君泰（福州）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：卢勇，男，汉族，1986年12月16日出生。
上诉人中国农业银行股份有限公司闽侯县支行（以下简称闽侯农行）因与被上诉人福州云顶进出口有限公司（以下简称云顶公司）、宁德乾丰房地产有限公司（以下简称乾丰公司）、卢勇金融借款合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2015）榕民初字第680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闽侯农行的委托诉讼代理人陈国锋、欧阳灶文、被上诉人乾丰公司的委托诉讼代理人张建凤、蔡合翔到庭参加了诉讼(2017年1月11日,乾丰公司与张建凤律师解除委托代理关系,另行委托张从建律师)。被上诉人云顶公司、卢勇经公告送达开庭传票,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闽侯农行上诉请求：1、撤销福州市中级人民法院（2015）榕民初字第680号民事判决第三项，判决闽侯农行有权以乾丰公司所有的坐落于古田县城东街道××古七中门前第六期收储5号的6377.52平方米的国有土地使用权【土地使用权证号：古东国用（2012）第***号，土地和房屋他项权利证明书证号：古国土抵证（2013）字第***号】折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。2、如果二审法院认为抵押权无效，则判令乾丰公司承担赔偿责任。3、判令本案一、二审的全部诉讼费用由云顶公司、乾丰公司、卢勇共同承担。事实和理由：一审法院认定乾丰公司无须承担抵押担保责任是错误的。1、闽侯农行与乾丰公司签订的《最高额抵押合同》约定由乾丰公司提供最高额抵押担保，并办理了最高额抵押担保他项权证。一审法院认为“…虽双方约定由乾丰公司提供最高额抵押担保，然古国土抵证（2013）字第***号《土地和房屋他项权利证明书》并未记载抵押担保的债权限额，且主合同明确指向编号为35100201300042722的借款合同，显然不符合最高额抵押所具备的债权不特定性及限额担保之特征。故依法应认定乾丰公司系以讼争抵押物为35100201300042722《流动资金借款合同》项下贷款提供一般抵押担保，其余借款合同不属于其担保范围”是错误的。首先，闽侯农行与乾丰公司签订的《最高额抵押合同》，约定乾丰公司自愿提供其所有的国有土地使用权为云顶公司办理的贷款所形成的债权提供抵押担保，担保的债权最高余额2200万元；其次，闽侯农行与乾丰公司至古田县国土资源局办理他项权证时，也提供上述《最高额抵押合同》，古田县国土资源局亦办理了他项权证。在古国土抵证（2013）字第***号《土地和房屋他项权利证明书》上标注的抵押期限2013年11月15日至2014年11月14日，该期限与《最高额抵押合同》约定的期限一致。乾丰公司提供的是最高额抵押担保，并非一审法院认定的一般抵押，古国土抵证（2013）字第***号《土地和房屋他项权利证明书》是最高额抵押担保。2、云顶公司尚欠闽侯农行四笔借款，均系云顶公司与闽侯农行于2013年11月15日至2014年11月14日期间办理贷款所形成的债权，在乾丰公司提供最高额担保范围内，乾丰公司应承担担保责任。综上，一审判决在事实认定和法律适用上均存在严重错误，请求二审法院依法撤销一审判决第三项，支持闽侯农行的上诉请求。
乾丰公司辩称，一、本案《最高额抵押合同》未生效，乾丰公司无须承担担保责任。1、实现担保物权裁定及一审判决事实清楚，适用法律正确。本案金融借款合同纠纷发生的根源在于(根据实现担保物权裁定及一审判决查清、认定的事实)：在2013年11月15日办理抵押登记时，闽侯农行与云顶公司、乾丰公司分别于同日签订编号为35100201300042722的《流动资金借款合同》和编号为35100620130027362的《最高额抵押合同》。编号为35100201300042722的《流动资金借款合同》约定，闽侯农行向云顶公司发放单笔的2200万元贷款、该合同项下贷款的担保方式为由乾丰公司所有的国有土地使用权抵押担保，担保合同编号为35100620130027362；对于前述约定，已经明确了乾丰公司仅是为闽侯农行报抵押登记部门备案的编号为35100201300042722的《流动资金借款合同》提供抵押担保。该借款合同是特定、被担保的主合同，本案抵押合同则是依该主合同而成立的从合同，闽侯农行至今未履行编号为35100201300042722的《流动资金借款合同》中约定的向云顶公司发放2200万元贷款的义务。因此作为从合同的本案抵押合同亦因所担保的特定主合同债务没有发生而未生效，且闽侯农行对该特定主合同不享有债权，故乾丰公司无须就云顶公司因履行其他借款合同而形成的债务承担担保责任。2、闽侯农行以《最高额抵押合同》的约定及他项权证认为乾丰公司应就与本案无关的另外四份借款合同承担最高额抵押担保没有事实和法律依据。第一，《最高额抵押合同》作为登记备案的编号为35100201300042722的《流动资金借款合同》的从合同，因主合同债务没有发生而未生效，正如一审判决所认定的事实：合同尾号为42722的借款合同是闽侯农行办理抵押登记时自行提交备案的，闽侯农行应对其真实无误性负责，基于抵押登记的公示性效力，不特定的第三人对此具有信赖利益；同时，位于诉争抵押物上的乾丰香山5号楼大部分房屋于抵押登记前已售出并有79套房屋办理了预告登记（现已有48户业主完成了房屋交付、其中部分已进入装修阶段），闽侯农行作为专业金融信贷机构，在核保方面存在重大疏漏和过错。第二，编号为35010120130009732、35010120140000692、35010120140000969、35010120140000669的四份借款合同，闽侯农行向云顶公司分批发放共2200万元贷款所形成的债权，因未登记备案、他项权利证明书上亦无标注且与编号为35100201300042722的《流动资金借款合同》完全不同,故不属于乾丰公司抵押担保的范围。综上，请求驳回闽侯农行的上诉请求，维持原判。
云顶公司、卢勇未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
闽侯农行向一审法院起诉请求：1、判令云顶公司归还闽侯农行借款本金2200万元，利息（含罚息、复利）798150.68元（该利息、罚息、复利暂算至2015年2月28日止，此后的利息、逾期利息及复利按合同约定计至还清欠款之日止）；2、卢勇对第一项诉讼请求承担连带偿还责任；3、闽侯农行有权以乾丰公司所有的坐落于古田县城东街道××古七中门前第六期收储5号的6377.52平方米的国有土地使用权【土地使用权证号：古东国用（2012）第***号，土地和房屋他项权利证明书证号：古国土抵证（2013）字第***号】折价或者以拍卖、变卖所得价款优先偿还第一项诉讼请求；4、乾丰公司、云顶公司、卢勇承担本案的全部诉讼费用。闽侯农行于一审庭审中补充一项诉请：如认定抵押权无效，则诉请判定乾丰公司承担清偿责任。
一审法院认定事实：2013年11月15日，闽侯农行与乾丰公司签订编号为35100620130027362的《最高额抵押合同》，抵押人乾丰公司自愿提供其所有的坐落于古田县城东街道××古七中门前第六期收储5号的6377.52平方米的国有土地使用权为闽侯农行自2013年11月15日起至2014年11月14日止，为云顶公司办理的贷款所形成的债权提供抵押担保，担保的债权最高余额折合2200万元整。2013年11月15日，古田县国土资源局填发了编号为“古国土抵证（2013）字第***号”《土地和房屋他项权利证明书》，其中载明的借款合同编号为35100201300042722，抵押期限2013年11月15日至2014年11月14日，抵押金额4526万元，但未体现他项权利种类（最高额抵押或一般抵押）和债权数额。编号为35100201300042722的《流动资金借款合同》，也作为抵押登记的备案材料留存于古田县国土资源局。2013年11月15日，闽侯农行与卢勇签订编号为35100520130023612的《最高额保证合同》一份，保证人卢勇自愿为闽侯农行自2013年11月15日起至2014年11月14日止，为云顶公司办理的贷款所形成的债权提供连带责任担保，担保债权最高额余额折合2500万元整。2013年11月15日，闽侯农行与云顶公司签订编号为35010120130009732《流动资金借款合同》，云顶公司向闽侯农行借款2200万元。具体提款计划为：2014年4月6日前提款2200万元整。其中，首笔借款必须于2014年2月6日之前提取，最后一笔借款必须于2014年4月6日之前提取。2013年12月16日，闽侯农行依约向云顶公司发放贷款2200万元，到期日2014年12月15日。云顶公司于2013年12月31日归还本金1700万元，截至2015年2月28日止，尚欠借款本金500万元、利息（含罚息、复利）197003.59元未归还。2014年1月15日，闽侯农行与云顶公司签订编号为35010120140000692《流动资金借款合同》，云顶公司向闽侯农行借款500万元。闽侯农行于2014年1月15日放款，截至2015年2月28日止，云顶公司尚欠借款本金500万元、利息、复利182635.01元未归还。2014年1月23日，闽侯农行与云顶公司签订编号为35010120140000969《流动资金借款合同》，云顶公司向闽侯农行借款900万元。闽侯农行于2014年1月23日放款，截至2015年2月28日止，云顶公司尚欠借款本金900万元、利息、复利321802元未归还。2014年2月28日，闽侯农行与云顶公司签订编号为35010120140001669《流动资金借款合同》，云顶公司向闽侯农行借款300万元。闽侯农行于2014年2月28日放款，截至2015年2月28日止，云顶公司尚欠借款本金300万元、利息、复利96710.08元未归还。另查明，2013年2月1日，乾丰公司就其开发“乾丰御山国际（乾丰香山）住宅小区5#楼”（房屋座落地点：古田县城东街道××古七中门前第六期收储地5#）取得了古田县住房和城乡规划建设局颁发的《商品房预售许可证》。闽侯农行曾于2015年4月2日就案涉土地向古田县人民法院申请实现担保物权。古田县人民法院以闽侯农行无法就2013年11月15日同日签订的两份编号、内容均不一致的《借款合同》做出合理解释，以及位于该抵押物上的乾丰香山5号楼大部分房屋于抵押登记办理前已售出并有79套房屋办理了预告登记，申请人申请实现担保物权可能损害抵押物上购房者合法权益为由，裁定驳回其要求实现担保物权的申请。一审法院认为：本案讼争《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》等，当事人主体适格、意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。闽侯农行履行了合同约定的放款义务后，云顶公司未依约还本付息，已构成违约。闽侯农行诉请云顶公司偿还尚欠借款本金2200万元及利息（含罚息、复利，暂计至2015年2月28日止为798150.68元，此后按合同约定计至还清欠款之日止），于法有据，予以支持。卢勇与闽侯农行签订《最高额保证合同》，对讼争债务提供最高额连带责任保证担保。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，卢勇应在担保的最高债权额2500万元限度内，对云顶公司上述债务承担连带清偿责任。关于闽侯农行要求乾丰公司承担抵押担保责任之诉请成立与否的问题。首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十一条规定的“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”，其立法初衷在于有效维护抵押登记的公示公信力，保障交易安全和当事人各方利益。虽双方约定由乾丰公司提供最高额抵押担保，然“古国土抵证（2013）字第***号”《土地和房屋他项权利证明书》并未记载抵押担保的债权限额，且主合同明确指向编号为35100201300042722的借款合同，显然不符合最高额抵押所应具备的债权不特定性及限额担保之特征。故依法应认定乾丰公司系以讼争抵押物为35100201300042722《流动资金借款合同》项下贷款提供一般抵押担保，其余借款合同不属于其担保范围。其次，闽侯农行主张国土局备案的35100201300042722《流动资金借款合同》与其本案中提交的35010120130009732《流动资金借款合同》实为同一合同，“35100201300042722”系误填借款申请书编号所致。然该编号仅体现于闽侯农行内部系统，纸质申请书中并无记载，两份合同关于提款期限的约定亦不一致。鉴于两份合同在编号等形式外观及内容上均存在差异，且闽侯农行对此无法做出令人信服的合理解释，其主张不予采信。其三，编号为35100201300042722的借款合同是闽侯农行办理抵押登记时自行提交备案的，闽侯农行应对其真实无误性负责，同时基于抵押登记的公示性效力，不特定的第三人对此具有信赖利益。综上，现有证据表明，乾丰公司仅对编号为35100201300042722《流动资金借款合同》提供抵押担保，在闽侯农行无法举证证明已履行主合同项下放款义务的情况下，其诉请乾丰公司承担抵押担保责任于法无据，不予支持。此外，位于讼争抵押物上的乾丰香山5号楼大部分房屋于抵押登记办理前已售出并有79套房屋办理了预告登记，闽侯农行却声称对此并不知情。可见，其在核保方面存在重大疏漏，作为专业信贷机构，闽侯农行应引以为戒。云顶公司、卢勇经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、云顶公司应于判决生效之日起十日内偿还闽侯农行借款本金2200万元及利息、罚息、复利798150.68元（暂计至2015年2月28日，此后利息、罚息及复利按合同约定标准计至款项实际还清之日止）；二、卢勇对判决第一项所确定的债务在最高限额2500万元范围内承担连带清偿责任；三、驳回闽侯农行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费155791元，由云顶公司、卢勇共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、古田县国土资源局于2015年12月25日出具的《证明》，可以证实编号为“古国土抵证（2013）字第***号”《土地和房屋他项权利证明书》登记的抵押权为最高额抵押权。2、《商品房预售许可证》可以证明乾丰公司于2014年12月3日获得该司开发的“乾丰-
御山国际”7#楼预售许可。3、古田县房屋登记中心于2016年4月25日出具的《证明》，可以证明御山国际（乾丰香山）5号楼商品房预售备案的情况。4、对乾丰公司“乾丰香山”项目之5号楼、7号楼拍摄的九张照片，不足以证明本案讼争的土地使用权上的大部分房屋已经完成销售及交付。5、《乾丰香山交房记录表》及三份《房屋交接验收表》均为复印件，本院对其真实性及证明对象不予采信。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为：本案二审期间双方当事人的争议焦点为闽侯农行对讼争的抵押物是否享有优先受偿权的问题,而闽侯农行对抵押物是否享有优先受偿权之前提是讼争的《最高额抵押合同》是否已生效并实际履行。关于《最高额抵押合同》是否已生效的问题。《最高额抵押合同》第十八条关于“合同的生效”约定“本合同自各方签字或者盖章之日起生效”，因此，讼争的《最高额抵押合同》约定的生效条件是自各方签字或者盖章之日起生效。根据《最高额抵押合同》的记载，抵押权人闽侯农行及其负责人林罡、抵押人乾丰公司及其法定代表人吴向辉均在其各自相应的落款处签字并盖章，签约日期为2013年11月15日，双方当事人对以上事实均无异议。据此，本院依法确认讼争的《最高额抵押合同》自闽侯农行与乾丰公司于2013年11月15日双方签字并盖章后即已生效。关于《最高额抵押合同》项下约定的借款是否实际履行的问题。《最高额抵押合同》约定，乾丰公司自愿提供其拥有的国有土地使用权〔坐落于古田县城东街道××古七中门前第六期收储5号（第三宗），建设用地使用权面积为6377.52平方米〕，为云顶公司与闽侯农行于2013年11月15日起至2014年11月14日止办理约定的各类业务所形成的债权提供抵押担保，担保的债权最高余额折合2200万元。《最高额抵押合同》签订的当日（2013年11月15日），抵押权人闽侯农行与抵押人乾丰公司共同在古田县国土资源局办理了编号为“古国土抵证（2013）字第***号”《土地和房屋他项权利证明书》。至此，讼争的抵押物业经合法登记，抵押权人闽侯农行对抵押物依法享有法定的抵押权人之权利。从2013年11月15日起至2014年2月28日，闽侯农行与云顶公司签订了四份《流动资金借款合同》，并按约发放了相应的贷款，至闽侯农行向一审法院提起诉讼止，云顶公司尚欠借款本金2200万元及相应利息。上述《流动资金借款合同》的签订及闽侯农行发放的各笔贷款均在《最高额抵押合同》约定的期限及最高额担保债权之内。据此，本院依法确认《最高额抵押合同》项下约定的借款已实际履行。最高额抵押权不同于普通抵押权的特殊性在于最高额抵押权对其所担保的在一个最高债权额度之内连续发生的债权具有不可分割性，最高额抵押权并非仅仅为其所担保范围内某一项特定具体的债权而设立，而是为一系列不特定债权而设立的。从上述涉案证据的形式与内容及实际履行情况看，闽侯农行与乾丰公司之间已形成最高额抵押保证合同关系，即讼争的《最高额抵押合同》是债权人闽侯农行与保证人乾丰公司之间就债务人云顶公司在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高债权限额，由保证人乾丰公司在此限额内对债务人云顶公司履行债务作保证的协议。因此，讼争的《最高额抵押合同》符合《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》有关最高额保证之法律定义及特征。本院依法确认讼争的《最高额抵押合同》为最高额保证合同的民事法律关系，应当适用《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中有关最高额保证合同的规定处理。虽然闽侯农行在办理抵押物他项权利备案登记时错误备注借款合同的号码为“35100201300042722”，但双方之间发生的债权债务关系仍属于《最高额抵押合同》约定的期间和担保范围内。闽侯农行与乾丰公司签订《最高额抵押合同》的目的并非为编号为“35100201300042722”的《流动资金借款合同》此一特定具体的债权而设立，而是乾丰公司为闽侯农行与云顶公司在一定期间内、在一个最高债权额度之内连续发生的债权提供最高额抵押担保而设立的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十一条关于“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，是对抵押登记内容的规定，并非是对抵押担保范围的规定。备案登记的借款合同不属于抵押权的法定内容，当备案登记的借款合同与实际发生的借款合同不一致时，备案登记的借款合同不影响最高额抵押合同及其抵押权的效力，也不改变最高额抵押合同的法律性质。一审法院认定讼争的《最高额抵押合同》为一般抵押担保，是对法律的错误理解，应予纠正。另，闽侯农行在办理抵押登记时备注的合同号虽有过错，但该过错既未增加保证人乾丰公司的负担，亦非为免除乾丰公司之最高额保证责任的法定事由或合同约定的事由。乾丰公司应对云顶公司的上述债务依《最高额抵押合同》之约定承担最高额抵押之保证责任，闽侯农行对讼争的抵押物依法享有优先受偿权。
综上所述，闽侯农行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十四条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市中级人民法院（2015）榕民初字第680号民事判决。
二、福州云顶进出口有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还中国农业银行股份有限公司闽侯县支行借款本金2200万元及其利息、罚息、复利（利息、罚息及复利按合同约定计至实际还清之日止）。
三、卢勇对本判决第二项所确定的债务在最高限额2500万元范围内承担连带清偿责任。
四、宁德乾丰房地产有限公司对本判决第二项所确定的债务在最高限额2200万元范围内承担连带清偿责任。
五、中国农业银行股份有限公司闽侯县支行有权对本案抵押物，即：宁德乾丰房地产有限公司所有的坐落于古田县城东街道××古七中门前第六期收储5号的6377.52平方米的国有土地使用权〔土地使用权证号：古东国用（2012）第***号，土地和房屋他项权利证明书证号：古国土抵证（2013）字第***号〕折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
六、卢勇、宁德乾丰房地产有限公司对上述债务承担保证责任后，有权向福州云顶进出口有限公司追偿。
七、驳回中国农业银行股份有限公司闽侯县支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费155791元，由福州云顶进出口有限公司、卢勇、宁德乾丰房地产有限公司共同负担。一审案件受理费155791元，由福州云顶进出口有限公司、卢勇、宁德乾丰房地产有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈恩强
代理审判员 黄 曦
代理审判员 黄 艳
二〇一七年六月三十日
书 记 员 李振云