辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第499号
上诉人（原审原告）：刘宝山，男，1961年10月18日出生，汉族，住址沈阳市。
委托代理人：武甜甜，辽宁尧盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳汉拿建材运输有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：李兴泽，该公司董事长。
委托代理人：刘玉生，男，1946年11月1日出生，汉族，住址沈阳市。
上诉人刘宝山因与上诉人沈阳汉拿建材运输有限公司劳动争议一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民一初字第1153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员谢宏、王耀锋参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘宝山向一审法院起诉称，刘宝山于2006年1月到沈阳汉拿建材运输有限公司工作，职务为修理工，工作认真负责。2012年7月29日上午，刘宝山发生工伤事故，经劳动部门认定为工伤，伤残等级为十级。刘宝山一直休养，2013年4月26日，沈阳汉拿建材运输有限公司突然通知刘宝山解除劳动关系，并且不为刘宝山办理申请工伤赔偿金事宜，经多次协商未果。为维护刘宝山合法权益，诉至法院，请求法院判令：1、沈阳汉拿建材运输有限公司给付刘宝山解除劳动合同经济补偿金27，862.50元；2、沈阳汉拿建材运输有限公司给付刘宝山一次性伤残补助金29，720元，一次性工伤医疗补助金22，290元，一次性伤残就业补助金22，290元；3、沈阳汉拿建材运输有限公司给付刘宝山失业保险金18，720元。在审理过程中，刘宝山将一次性伤残补助金的请求变更为26，005元，一次性伤残就业补助金变更为29，720元，失业保险金变更为12，480元。
沈阳汉拿建材运输有限公司辩称，刘宝山起诉没有经过仲裁前置程序，根据最高人民法院审理劳动争议案件的解释，刘宝山的诉讼请求均属于劳动仲裁受理范围，而没有进行仲裁，根据该司法解释，法院应将本案交由仲裁机关进行仲裁。沈阳汉拿建材运输有限公司不同意刘宝山所要求的经济补偿金的数额，应该按照刘宝山在沈阳汉拿建材运输有限公司工作最后12个月的平均工资进行计算。关于支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求，沈阳汉拿建材运输有限公司认为，按法律规定应由用人单位承担的，沈阳汉拿建材运输有限公司同意按国家规定支付，属于应由工伤保险机构支付的，沈阳汉拿建材运输有限公司不同意支付。刘宝山主动辞职，解除劳动关系后提出工伤认定及伤残评定，造成无法到社保机构领取相应赔偿，因此应由刘宝山承担责任，刘宝山也可进行行政诉讼。刘宝山未领取失业金，并不是沈阳汉拿建材运输有限公司造成，刘宝山只是于起诉时才提出，过了规定的期限，沈阳汉拿建材运输有限公司不应承担责任。
一审法院经审理查明，刘宝山于2006年1月1日入职到沈阳汉拿混凝土有限公司处工作。2009年6月26日，经沈阳汉拿混凝土有限公司与刘宝山协商，刘宝山的劳动关系转到沈阳汉拿建材运输有限公司，并于同日与沈阳汉拿建材运输有限公司签订劳动合同。2011年6月26日，刘宝山与沈阳汉拿建材运输有限公司续签劳动合同，期限自2011年6月26日至2013年6月25日，刘宝山从事修理工工作。2012年7月29日，刘宝山在工作中受伤，随后被送到沈阳军区总医院救治，医院诊断为“右中指、环指开放性骨折”，刘宝山于2012年7月29日至2012年8月13日住院治疗。2013年4月26日，沈阳汉拿建材运输有限公司向刘宝山出具了解除劳动合同证明书，当时刘宝山对证明书上的离职原因不认可未签字。刘宝山在职期间，沈阳汉拿建材运输有限公司依法为刘宝山缴纳社会保险。2013年7月12日，刘宝山向沈阳市浑南新区劳动和社会保障局申请工伤认定，沈阳市浑南新区劳动和社会保障局于2013年8月30日作出沈新劳工认字（2013）第142号决定，认定刘宝山右中指、环指开放性骨折为工伤。2013年11月14日，沈阳市劳动鉴定康复管理办公室将刘宝山评定为十级伤残，无护理依赖。刘宝山向沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月26日作出沈东（浑）劳人仲不字（2014）138号不予受理决定。
一审法院认为，刘宝山与沈阳汉拿建材运输有限公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，且不违反强行性法律规定，故劳动合同合法有效。沈阳汉拿建材运输有限公司在劳动合同履行期内解除劳动合同，且未向该院提供证据证明刘宝山系主动离职，故该院认定沈阳汉拿建材运输有限公司系单方解除劳动合同，且无合法依据，按照劳动合同法规定，刘宝山可向沈阳汉拿建材运输有限公司主张赔偿金，现刘宝山主张经济补偿金，该院予以支持。刘宝山提供的银行对账单与沈阳汉拿建材运输有限公司提供的工资表中刘宝山工资数额一致，以此数据作为计算补偿金数额的依据。按法律规定，劳动者因工受伤后处于治疗期的，用人单位不得降低劳动者的工资待遇，依据刘宝山提供的住院病案，刘宝山的治疗期应至2012年9月11日截止，刘宝山受伤前12个月的平均工资为2723元，故刘宝山2012年9月的工资按2723元计算。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经计算，劳动合同解除前，刘宝山的月平均工资为1635元，本案中，刘宝山先与沈阳汉拿混凝土有限公司签订劳动合同，后经协商，刘宝山将劳动关系转至沈阳汉拿建材运输有限公司，沈阳汉拿建材运输有限公司与沈阳汉拿混凝土有限公司系关联单位，因此，刘宝山的工作年限应从刘宝山在沈阳汉拿混凝土有限公司工作的时间开始计算，至双方解除劳动合同，沈阳汉拿建材运输有限公司应向刘宝山支付7.5个月工资的经济补偿金，即12，262.50元。工伤保险条例规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，按此规定，一次性伤残补助金应由工伤保险机构支付，不应由沈阳汉拿建材运输有限公司支付，故对刘宝山要求一次性伤残补助金的诉讼请求，该院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金，工伤保险条例虽规定由工伤保险机构支付，但前提条件是劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同，但本案属于沈阳汉拿建材运输有限公司在合同履行期内单方解除劳动合同，因此造成刘宝山无法到工伤保险机构领取一次性工伤医疗补助金，刘宝山由于沈阳汉拿建材运输有限公司的原因受到的损失，沈阳汉拿建材运输有限公司应承担责任。一次性伤残就业补助金的支付主体为用人单位，因此，对刘宝山要求沈阳汉拿建材运输有限公司支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的诉讼请求，该院予以支持。根据辽宁省的相关规定，一次性工伤医疗补助金以统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，十级伤残为7个月，即4，059.92元×7个月，计算为28，419.44，刘宝山的诉讼请求为22，290元，予以支持。一次性伤残就业补助金为8个月职工本人工资，即2723元×8个月，计算为21，784元。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，本案沈阳汉拿建材运输有限公司向该院提供的工资表显示其未依法为刘宝山缴纳失业保险，故对刘宝山要求沈阳汉拿建材运输有限公司为其补缴失业保险的诉讼请求，该院予以支持。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，参照辽宁省人力资源和社会保障局《关于贯彻实施新﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》（辽人社（2010）483号）判决：“一、被告沈阳汉拿建材运输有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘宝山解除劳动合同经济补偿金12，262.50元；二、被告沈阳汉拿建材运输有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘宝山一次性工伤医疗补助金28，419.44元；三、被告沈阳汉拿建材运输有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘宝山一次性伤残就业补助金21，784元；四、被告沈阳汉拿建材运输有限公司于本判决生效之日起十日内为原告缴纳失业保险（2006年1月至2013年4月，以社会保险经办机构核定的数据为准，劳动者应负担部分由原告负担，用人单位应负担部分由被告负担，由此产生的滞纳金由被告负担）；五、驳回原告刘宝山其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告沈阳汉拿建材运输有限公司承担。”
宣判后，刘宝山、沈阳汉拿建材运输有限公司不服一审法院民事判决，均向本院提起上诉。
刘宝山上诉称：1、上诉人不能申领一次性伤残补助金的原因是沈阳汉拿建材运输有限公司造成的，沈阳汉拿建材运输有限公司故意拖延，在上诉人申领保险金时，沈阳汉拿建材运输有限公司已单方与上诉人解除劳动合同并停止缴纳相关保险费用，保险机构认定双方已经不存在劳动关系，上诉人无法领取一次性伤残补助金，对此沈阳汉拿建材运输有限公司应承担支付义务。2、一审判决认定的经济补偿金及一次性就业补助金的月工资标准过低，应按社会平均工资标准计算。3、农村户口失业险是一次性领取，不累积，沈阳汉拿建材运输有限公司应支付上诉人无法领取的失业金损失。同意一审判决第二项。请求发回重审或改判沈阳汉拿建材运输有限公司给付刘宝山解除劳动合同经济补偿金27，862.50元、一次性伤残补助金26，005元、一次性伤残就业补助金29，720元、失业保险金损失12，480元。
沈阳汉拿建材运输有限公司上诉称：1、2012年7月29日至2013年6月25日，刘宝山未向单位提供任何有病证明，系主动辞职，沈阳汉拿建材运输有限公司不应支付经济补偿金。刘宝山在沈阳汉拿建材运输有限公司工作不满4年，即使支付经济补偿金，也应按4个月支付。2、刘宝山在劳动合同到期后申请工伤认定，与沈阳汉拿建材运输有限公司无关，不应支付一次性伤残就业补助金。3、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险机构支付。4、刘宝山系农民工，个人不缴纳失业保险金，为此，在刘宝山的工资条上不体现个人交失业保险金的数额。沈阳汉拿建材运输有限公司已为其缴纳失业保险。请求撤销一审判决第一、二、三、四项。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为：刘宝山于2012年7月29日在沈阳汉拿建材运输有限公司车间工作时受伤，沈阳汉拿建材运输有限公司理应依照《工伤保险条例》第十七条规定，自事故伤害发生之日起30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，但沈阳汉拿建材运输有限公司并未按该规定提出工伤认定申请，却于2013年4月26日作出解除劳动合同证明书，以“辞职”为由与刘宝山解除劳动合同。而沈阳汉拿建材运输有限公司未能提供任何证据证明刘宝山本人提出辞职。并且，经刘宝山本人申请，沈阳市浑南新区劳动和社会保障局于2013年8月30日作出工伤认定决定，认定刘宝山所受伤害为工伤。沈阳汉拿建材运输有限公司在刘宝山发生工伤事故后，未按《工伤保险条例》规定配合工伤职工处理工伤保险待遇相关事宜，却以“辞职”为由与刘宝山解除劳动合同，侵犯工伤职工的合法权益，违反《劳动合同法》及《工伤保险条例》规定，系违法解除劳动合同，沈阳汉拿建材运输有限公司应支付刘宝山赔偿金，鉴于刘宝山诉讼请求为经济补偿金，一审法院根据刘宝山劳动合同解除前十二个月平均工资计算经济补偿金，符合《劳动合同法》第四十七条规定。沈阳汉拿建材运输有限公司提出解除合法，不应支付经济补偿金的上诉主张，本院不予支持。刘宝山上诉主张按社会平均工资计算经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于工伤保险待遇。刘宝山在沈阳汉拿建材运输有限公司工作期间遭受工伤，经评定为伤残十级，根据《工伤保险条例》规定，刘宝山应享受工伤保险待遇。沈阳汉拿建材运输有限公司违法解除与刘宝山的劳动合同并停止缴纳社会保险费的行为，造成刘宝山无法领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及享受一次性伤残就业补助金的损失，应由沈阳汉拿建材运输有限公司承担。沈阳汉拿建材运输有限公司提出双方劳动合同已解除，不承担工伤保险待遇损失的上诉主张，无法律依据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，沈阳汉拿建材运输有限公司应支付刘宝山一次性伤残补助金19，061元（2723元×7个月）。根据《关于贯彻实施新﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》（辽人社（2010）483号），一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则基数工伤职工月平均工资。一审法院以刘宝山解除前12个月的月平均工资2723元作为一次性伤残就业补助金的计发基数并无不当。对于刘宝山提出按社会平均工资计发的上诉主张，本院不予支持。一审法院对一次性伤残补助金未予支持有误，本院予以纠正。
《关于农民合同制工人参加失业保险等有关问题的通知》（沈劳社发（2008）18号）第二条规定，用人单位按照农民合同制工人本人上月实发工资总额的2%缴纳失业保险费，按月缴纳，农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。第四条规定，农民合同制工人在用人单位连续工作满1年，用人单位已为其缴纳失业保险费，劳动合同期满未续签或者提前解除劳动合同的，可向失业保险经办机构申请一次性生活补助。月生活补助的标准等同用人单位为其年缴纳失业保险费标准；补助金领取期限为连续工作每满1年且用人单位累计缴费满1年的，补助1个月，但最长不超过12个月。农民合同制工人领取一次性生活补助由其用人单位所在地失业保险经办机构受理。本案刘宝山为农民合同制工人，因沈阳汉拿建材运输有限公司原因造成刘宝山无法领取一次性生活补助损失，应由沈阳汉拿建材运输有限公司承担，一审法院判决沈阳汉拿建材运输有限公司补缴失业保险有误，本院予以纠正。沈阳汉拿建材运输有限公司应支付刘宝山一次性生活补助损失4，574.64元（2723元×2%×12×7年）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《工伤保险条例》第三十七条，参照《关于农民合同制工人参加失业保险等有关问题的通知》第二条、第四条之规定，判决如下：
一、维持沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民一初字第1153号民事判决第一、二、三项；
二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民一初字第1153号民事判决第四、五项；
三、沈阳汉拿建材运输有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘宝山一次性伤残补助金19，061元；
四、沈阳汉拿建材运输有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘宝山一次性生活补助损失4574.64元；
五、驳回双方其他诉讼请求。
如果沈阳汉拿建材运输有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由沈阳汉拿建材运输有限公司负担；二审案件受理费20元，由沈阳汉拿建材运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 王耀锋
审判员 谢 宏
二〇一五年九月十六日
书记员 席红跃