江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）余刑一终字第51号
原公诉机关新余市渝水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某，现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年6月25日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
上诉人（原审被告人）丁某，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
上诉人（原审被告人）胡波，曾因犯故意伤害罪，于2008年10月28日被新余市渝水区人民法院判处有期徒刑一年。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
原审被告人廖磊，曾因犯故意伤害罪，于2010年4月1日被新余市渝水区人民法院判处有期徒刑六个月。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年8月12日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
原审被告人习某某，现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年8月12日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
原审被告人彭某，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人廖磊犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，原审被告人孙某、丁某、胡波犯聚众斗殴罪，原审被告人习某某、彭某犯寻衅滋事罪一案，于2014年6月13日作出（2014）渝刑初字第00043号刑事判决。宣判后，原审被告人孙某、丁某、胡波不服，提出上诉。本院于2014年8月4日立案，并依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人孙某、丁某、胡波，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、被告人丁某的岳母龚某四欠了龚小某的赌债，被告人廖磊遂纠集他人多次前往龚某四家中、新余市北湖星城商业街的“东方爱婴早教中心”讨要赌债。2013年6月8日14时许，被告人习某某、彭某及彭某一（未满十六周岁）、“磨的”（在逃）携刀到“东方爱婴早教中心”，采取砸店里东西、恐吓店里工作人员的方式，逼要赌债未果后离开。被告人丁某闻讯后，叫来被告人胡波及黄某某、章某某等人在“东方爱婴早教中心”聚集，并分发铁棍给被告人胡波及章某某、“柳根”。当被告人彭某、习某某及“磨的”再次前往，快到店面口时，被告人丁某、胡波及章某某等人持铁棍追打被告人习某某、彭某等人，并将被告人彭某堵住进行殴打。被告人廖磊得知习某某等人被追打后，遂纠集被告人孙某及“磨的”、李某一、李某二（后二人在逃）驾驶两辆摩托车，携带猎枪、蔑刀等凶器返回现场，被告人廖磊开了三枪，其中一枪击中被害人章某某，之后逃离现场。经鉴定，被害人章某某伤势为重伤二级，伤残等级为六级伤残。
2013年6月25日，被告人孙某自动到新余市公安局渝水分局刑侦大队投案。2013年8月12日，被告人廖磊、习某某携带作案枪支自动到新余市公安局渝水分局刑侦大队投案；2013年6月8日，被告人丁某、胡波接民警通知后，自己开车到新余市公安局渝水分局北湖派出所投案。2013年6月8日，民警抓获被告人彭某。
另查明，被告人孙某曾因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2013年1月12日被新余市公安局渝水分局刑事拘留，2013年2月8日被新余市公安局渝水分局取保候审。在取保候审期间，被告人孙某又因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年6月25日自动向新余市公安局渝水分局投案，于同日被刑事拘留。2013年5月15日，新余市渝水区人民检察院以被告人孙某犯非法拘禁罪向新余市渝水区人民法院提起公诉。2013年9月9日，被告人孙某因犯非法拘禁罪，被新余市渝水区人民法院判处拘役5个月，刑期从2013年6月25日起至2013年10月28日止。期满后，被告人孙某因涉嫌犯聚众斗殴罪，仍羁押于新余市看守所。
民事赔偿部分，双方达成调解协议，被告人廖磊已赔给被害人章某某经济损失，并取得了谅解。
二、被告人廖磊于2010年在广州花6700元购买制式12号猎枪一支和子弹五发，之后一直将猎枪和子弹放于自己家中。
三、2012年12月22日下午15时许，龚某某欠了被害人曹某店内的木料款3000元，龚某某在还款时与被害人曹某的老婆胡某某发生争吵，曹某将龚某某推出店，双方发生拉扯。龚某某遂打电话要龚某一（另案处理）叫人来，龚某一要廖磊过去。曹某也打电话叫来朋友并报了警，民警到后见双方没有发生纠纷就离开。后来被告人廖磊带人赶至百丈峰环保建材超市，找到曹某后，冲上去殴打曹某，用刀砍伤曹某左膝部。经鉴定，被害人曹某伤势为轻伤二级。
民事赔偿部分，双方达成调解协议，被告人廖磊已赔给被害人曹某经济损失，并取得了谅解。
据此，原判认定被告人廖磊违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪；同时持械聚众斗殴致被害人章某某重伤二级的后果，伙同他人故意伤害他人身体，致被害人曹某轻伤二级的后果，其行为构成故意伤害罪。至于公诉机关在指控中认定被害人章某某的伤势为重伤甲级、被害人曹某的伤势为轻伤甲级，因鉴定机关根据新的鉴定标准分别认定为重伤二级、轻伤二级，故应以更正。被告人孙某、丁某、胡波目无国法，持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。被告人习某某、彭某持刀恐吓他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。被告人廖磊、孙某、习某某、丁某、胡波自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人彭某能如实供述其罪行，可以从轻处罚。被告人廖磊赔偿了被害人经济损失，并取得了谅解，亦可从轻处罚。被告人廖磊、胡波曾因犯罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第二百九十二条第一款第（四）项、第二款，第二百三十四条，第二百九十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十五条第一款，第六十九条第一款之规定，认定被告人廖磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年四个月；被告人孙某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月；被告人习某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人彭某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；被告人丁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人胡波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月。
上诉人孙某、胡波上诉称，原判量刑过重。
上诉人丁某上诉称，其属正当防卫，而非原判认定的聚众斗殴罪，请求二审法院依法判处。
经审理查明：
聚众斗殴、寻衅滋事罪
二审审理查明上诉人孙某、胡波、丁某及原审被告人廖磊聚众斗殴，原审被告人习某某、彭某寻衅滋事的事实与原判认定的一致。
以上事实有以下证据予以证实：
1、证人龚某二的证言证实，其与龚小某赌博，欠了他赌债，后来有人多次到其家里要其还钱，用刀把其家门砍烂，还到其女儿开办在新余市北湖星城的“东方爱婴早教中心”打砸。
2、证人张某一的证言证实，龚某二与龚小某赌博的事实。
3、证人范某某的证言，证实2013年6月8日下午，其看到一伙人在追前面有几个人。一辆男式摩托车上带了两个人，坐在最后的人拿了一把黑色的枪，并开了枪。
4、证人李某一的证言证实，一人被枪击后躲在其店内。
5、证人李某二的证言，证实其看到一名男子骑摩托车，坐在骑摩托车后座的那名男子用手里的枪往正对面开了一枪。
6、证人陈某的证言证实，2013年6月8日下午，几名男子各拿着一根铁棍追赶一男子至其店内。
7、证人黄某某的证言证实，2013年6月8日下午，其接丁某电话后到他店里，丁某开车子带来4个年轻的小伙子。过了几分钟，对方来了几个小伙子，和丁某一起来的4个年轻人就跑进丁某开的店里拿了几根铁棍出来，朝对方追了出去，其当时穿着拖鞋没有去追。丁某带着四个年轻人守在一家装修公司的门口，后过来两辆摩托车，其中坐在一辆摩托车后面的人拿出枪出来朝丁某等人的方向开了一枪。下午5时，丁某打电话说章某某中枪了。
8、同案人章某某的供述证实，2013年6月8日下午，丁某打电话讲有人要砸他的店，要其过去。其就到了北湖星城小区商业街的“东方爱婴”早教中心，胡波也在。后来丁某又要他们到北湖星城红绿灯附近，途中有人给了其一根钢棍。当其看见丁某在马路对面的一家店门口，准备走过去时，就听到“砰”的一声枪响，其左手、左腹被打了。
9、同案人彭某一的供述证实，2013年6月8日，“磨的”打电话要其和彭某、“小白”过去。“磨的”、习某某、还有一个人已在那里等，并提一个装了四、五把菜刀和蔑刀的手提袋。其和习某某、彭某各拿着菜刀，“磨的”拿着蔑刀到“东方爱婴早教中心”，没有找到龚某四。后来，其看见廖磊骑来的一辆黑色助力车座位下面放了一把来福枪。当天下午4时许，廖磊又叫习某某、彭某、“磨的”再去“东方爱婴早教中心”去等龚某四。
10、原审被告人廖磊的供述证实，龚某四赌博欠了龚小某的钱没还，后来习某某带人到龚某四家里逼她还钱。2013年6月8日16时许，丁某打电话给其讲彭某被他们抓住了。其就要李某一用摩托车送其过去，在路上看到习某某、“磨子”、孙某被丁某的人被追砍到了那里，其就叫他们返回找丁某。他们到了北湖星城红绿灯附近，丁某等人拿刀向其走来，其就用枪向一名男子开了一枪未打中，又开了一枪才打中了，后来又有一枪打在地面上。
11、上诉人丁某的供述证实，2013年6月8日下午，有4个人拿刀到“东方爱婴早教中心”店，用刀砸了店里面的柜台。后来其就叫了胡波、彭某平、章某某、黄某某等六人到店里来。当日16时许，对方4个人过来，其拿着铁棍追出去。对方4个人就跑，当时有一个人摔了一跤后跑到对面一个装修公司，其就在装修公司外面守着这个人。然后有4个人骑了两辆摩托车来，其中一个人拿枪朝他们开了一枪，章某某中了一枪。
12、上诉人胡波的供述证实，2013年6月8日16时许，丁某打电话说有人要砸他的店，要他过去。其到后，看到丁某、“毛子”、彭某平都在，丁某拿了四根铁棍给他们。对方的人来了，他们4个人拿着铁棍冲上去，对方就跑，其中一个人躲到一个店里面。他们4人在店门口时，看到有人骑二辆摩托过来，有一个人对他们吼。然后他们听到了枪响，其看到章某某捧着肚子，流了血。
13、上诉人孙某的供述证实，2013年6月8日下午，李某一骑男式摩托车搭着廖磊，其骑女式摩托车搭着李某二，在北湖星城遇到了“磨的”，“磨的”手上提的一袋子里有五、六把菜刀、蔑刀。他们五个人一前一后到了北湖星城茶楼门口，廖磊拿出一把枪，朝对方放了一枪，之后又放了两枪，李某二、“磨子”也拿着刀去追对方。
14、原审被告人彭某的供述：2013年6月8日下午，他们分别拿了一把刀到那个店里没找到人，就出来了。后来他们又走到那个店的时候，对方拿铁棍冲过来，他们就赶紧跑，其跑到马路对面的一个店里，对方追进店里用铁棍打了他。
15、原审被告人习某某的供述证实，龚小某多次向龚某二追债未果。2013年6月8日，廖磊叫“磨的”、彭某等人陪其去找龚某二，他们带了三把菜刀。到了龚某四店里，其用刀在柜台上砍了二下后走了。过了一会儿，他们又去，快到店门口时，对方冲过来，他们就跑，其听到枪声。
16、现场勘验检查笔录证实，作案工具照片，廖磊、丁某等人聚众斗殴现场照片。
17、鉴定结论（1）新余市渝水区公安司法鉴定中心出具的公（渝）伤鉴（法）字（2013）0849号《法医学人体损伤程度分级鉴定意见书》及《关于章育成损伤程度的情况说明》、江西新余司法鉴定中心出具的赣余司鉴（2013）临鉴字第105号《司法鉴定意见书》证实被鉴定人章某某的损伤程度为重伤二级，伤残等级为六级伤残。
（2）新余市公安司法鉴定中心出具的（余）公（物）鉴（痕）字（2013）022号《枪支鉴定书》证实：送检的类长枪械是制式的12号猎枪。
18、现场监控视频显示习某某、彭某等人前往“爱婴早教中心”寻事。习某某、彭某等人再次前往时未携带工具，丁某等人持铁棍对习某某、彭某等人进行追赶；孙某骑摩托车与廖磊等人持枪、持械进行追赶，廖磊开枪的经过。
19、综合证据：
（1）新余市渝水区人民法院（2010）渝刑初字第00127号、（2008）渝刑初字第00385号刑事判决书证实，廖磊曾因犯故意伤害罪，于2010年4月1日被判处有期徒刑六个月；胡波曾因犯故意伤害罪，于2008年10月28日判处有期徒刑一年。
（2）新余市公安局渝水分局的余公渝（北）决字（2013）0141号《行政处罚决定书》证实，习某某因非法侵入他人住宅，于2013年5月24日被行政拘留7日。
（3）新余市公安局渝水分局出具的情况说明证实，彭某一未满十六周岁，交家长管教；章某某受伤还在治疗期间，未采取措施；李某二、李某一已上网追逃；彭某平、“毛子”、“柳根”、“磨的”因身份未查实，现在逃。
（4）新余市公安局渝水分局出具的到案情况说明证实，2013年6月8日下午，丁某驾车胡波开车自动来到新余市公安局渝水分局北湖路派出所投案，并如实供述其聚众斗殴的事实。2013年6月25日，孙某在其亲属的陪同下前往新余市公安局渝水分局刑侦大队投案，并如实供述其聚众斗殴的事实。廖磊、习某某于2013年8月12日到新余市公安局渝水区公安局刑侦大队投案，并分别如实供述其聚众斗殴的事实。2013年6月8日，民警抓获彭某。
（5）调解协议书，收条，谅解书证实，双方就民事赔偿部分达成调解协议，廖磊已赔给被害人章某某经济损失，并取得了谅解。
二、非法持有枪支
二审查明原审被告人廖磊非法持有枪支的事实与原判认定的一致。
以上事实有新余市公安司法鉴定中心出具的（余）公（物）鉴（痕）字（2013）022号《枪支鉴定书》鉴定结论原审被告人廖磊在开庭审理过程中亦无异议。
三、故意伤害
二审查明原审被告人廖磊故意伤害的事实与原判认定的一致。
以上事实有被害人曹某的陈述，证人胡某某、胡春某、周小某、彭某初、章某龙等人的证言，辩认笔录，新余市渝水区公安司法鉴定中心出具的公（渝）伤鉴（法）补字（2014）005号《法医学人体损伤程度分级补充鉴定意见书》，调解协议书，收条，谅解书等其他证据材料证实，原审被告人廖磊亦无异议
以上证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙某、丁某、胡波及原审被告人廖磊目无国法，持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，但因原审被告人廖磊开枪致他人重伤二级，六级伤残，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款之规定，原审被告人廖磊该行为转化为故意伤害罪。原审被告人廖磊违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪；原审被告人廖磊伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤二级的后果，其行为构成故意伤害罪。原审被告人习某某、彭某持刀恐吓他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。对廖磊应数罪并罚。廖磊、孙某、习某某、丁某、胡波自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。彭某能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。廖磊赔偿了被害人经济损失，并取得了谅解，依法可从轻处罚。廖磊、胡波曾因犯罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。
关于上诉人丁某上诉提出，其属正当防卫的理由，经查，证人黄某某的证言，现场监控视频，彭某、习某某、丁某、胡波的供述，证实丁某、胡波及章某某等人持铁棍在店里具有斗殴的主观故意和斗殴的行为，故其行为不符合正当防卫的构成要件，该理由本院不予采纳。关于上诉人孙某、胡波上诉提出原判量刑过重，请求二审依法改判的理由，经查，原判根据其犯罪事实、犯罪情节、对社会的危害程度，在法定幅度内作出适当量刑，且并无不妥，故认为原判量刑过重的理由本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人孙某、丁某、胡波的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖兵生
审 判 员 徐三庆
代理审判员 谢卫兵
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 林 红