辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽06刑终80号
原公诉机关丹东市振安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李政，男，满族，1974年7月23日出生于辽宁省东港市，大专文化，无业。2011年6月28日因犯寻衅滋事罪被判处拘役四个月十五日。2017年5月25日因本案被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人孙为贤，辽宁远方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王仁强，男，满族，1977年1月8日出生于辽宁省东港市，初中文化，无业。2017年10月17日因本案被刑事拘留，同日被取保候审，同年12月8日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人徐汝兰，辽宁中天律师事务所律师。
辩护人佟志楠，辽宁中天律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）张亮，男，汉族，1989年1月1日出生于辽宁省丹东市，小学文化，无业。2017年7月5日因本案被取保候审，同年9月4日再次被取保候审，同年12月8日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人关君，辽宁君全律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁加胜，男，汉族，1977年4月1日出生于辽宁省丹东市，初中文化，无业。2011年6月28日因犯寻衅滋事罪被判处拘役三个月二十日。2017年5月25日因本案被监视居住，同年9月4日再次被监视居住，同年12月8日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
上诉人（原审被告人）吴也弘，男，汉族，1991年9月6日出生于辽宁省丹东市，初中文化，无业。2017年7月20日因本案被监视居住，同年9月4日再次被监视居住，同年12月8日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
上诉人（原审被告人）王振和，男，汉族，1976年8月12日出生于辽宁省丹东市，中专文化。2017年5月25日因本案被监视居住，同年9月4日再次被监视居住，同年12月8日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
上诉人（原审被告人）郭信春，男，汉族，1974年1月6日出生于辽宁省丹东市，高中文化，无业。2017年5月25日因本案被监视居住，同年9月4日再次被监视居住，同年12月8日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
原审被告人王鹏，男，满族，1987年8月20日出生于辽宁省丹东市，初中文化，无业。2016年12月15日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。2017年5月26日因本案被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
原审被告人赫应明，男，满族，1985年10月3日出生于辽宁省桓仁满族自治县，初中文化，无业。2006年9月11日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年六个月；2014年9月10日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，于2014年10月28日刑满释放。2017年5月28日因本案被监视居住，同年9月4日再次被监视居住，同年12月8日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
丹东市振安区人民法院审理丹东市振安区人民检察院指控原审被告人王鹏、李政、王仁强、张亮、梁加胜、吴也弘、王振和、郭信春、赫应明聚众斗殴一案，于二O一七年十二月二十七日作出（2017）辽0604刑初150号刑事判决。宣判后，原审被告人李政、王仁强、张亮、梁加胜、吴也弘、王振和、郭信春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李政、王仁强、张亮、梁加胜、吴也弘、王振和、郭信春及原审被告人王鹏、赫应明，听取各辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年5月24日晚8时许，被告人李政与被告人王仁强因王仁强的女友在微信与李政玩游戏而发生争执，王仁强遂打电话让被告人王鹏去帮王仁强收拾对方。王鹏接到王仁强电话后，与李政通电话后将斗殴地点定于丹东市振安区振安桥。
被告人王鹏通过电话找到在COCO酒吧一起工作的张圣，并让张圣帮忙找几个人，张圣遂找到了在COCO酒吧的被告人张亮、吴也弘，张圣准备了刀等作案工具放置车牌号为辽FMC9**白色雪佛兰轿车上，由张亮驾驶该车载张圣和吴也弘在女人街与王鹏汇合。王鹏又电话找到成龙，让成龙帮忙找人，并与成龙约定在9度酒吧汇合。王鹏遂让被告人赫应明驾驶辽FPA8**号白色丰田霸道车去接成龙，并在9度酒吧将成龙和其找来的两人叶锋、刘振浩接上，在途中与张亮驾驶的车辆汇合一起开车前往殴斗地点振安桥。
被告人李政接到电话后，通过电话找来被告人郭信春、被告人梁加胜，并告知在红旗烧烤店内的被告人王振和、马某有人要来打仗，并准备斗殴工具铁锹与钢管。当日22时20分许，李政接到王鹏电话后，告知王鹏一方已经到达振安桥，
双方到达振安桥后，被告人王鹏、张亮、张圣、吴也弘、成龙、叶锋、刘振浩下车后，王鹏到张亮驾驶白色轿车后备箱拿了一把长刀、吴也弘拿管刀与持棍棒、刀具的成龙、张圣等人一起冲向被告人李政、郭信春、梁加胜、王振和，双方持械厮打在一起，王鹏被李政等人打倒后，被告人赫应明下车，并与李政等人厮打，期间张圣喊用车撞，张亮驾驶的白色轿车和张圣驾驶的丰田车撞向李政一方，郭信春被白色轿车撞倒，王振和被白色丰田车撞倒，后郭信春和梁加胜被王鹏一方持刀捅伤。殴斗造成王鹏头部、右手手部受伤；赫应明左手手部刀砍伤，梁加胜刀捅伤、王振和多处骨折、郭信春多处骨折和刀捅伤的后果。经丹东市第一医院法医司法鉴定所鉴定，造成郭信春左足距骨骨折，为轻伤二级；造成王振和胸2椎体，腰5椎体骨折，为轻伤一级；左侧坐骨支骨折，为轻伤一级。丹东市公安司法鉴定中心鉴定，辽FMC9**号后侧门把手上血迹、辽FPA8**副驾驶门上血迹、辽FPA8**右前轮上方车身上血迹、辽FPA8**前保险杠右下方血迹、辽FMC9**号后排座刀1血迹、辽FMC9**号后排座刀2血迹、辽FMC9**号后排座钢管血迹、辽FMC9**号后排座刀鞘上脱落细胞、辽FMC9**号后排座刀鞘上血迹和王鹏血样在检出的D3S1358等20个基因座基因型相同，其似然比率3.656×1031。辽FPA8**副驾驶内侧开关上血迹、棒球棒上脱落细胞、钢管上脱落细胞和赫应明血样在检出的D3S1358等19个基因座基因型相同，其似然比率3.121×1027。辽FMC9**号方向盘脱落细胞和张亮血样在检出的D3S1358等18个基因座基因型相同，其似然比率3.588×1022。
案发后，被告人李政、吴也弘、赫应明、张亮、王仁强主动到公安机关投案。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人王鹏、李政、王仁强、张亮、梁加胜、吴也弘、王振和、郭信春、赫应明的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、撤销丹东市振兴区人民法院（2016）辽0603刑初419号刑事判决中第三项“被告人王鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年”的缓刑部分;二、被告人王鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年九个月，与犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑五年;三、被告人李政犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年;四、被告人张亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年;五、被告人吴也弘犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年;六、被告人王仁强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月;七、被告人梁加胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月;八、被告人郭信春犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月;九、被告人王振和犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月;十、被告人赫应明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月;十一、扣押的作案工具予以没收。
上诉人李政提出的上诉理由为：1、本案并非由其引发，其始终处于被动的一方，主观恶性较小；2、其与同案实施犯罪时路上行人相对较少，时间也很短，社会危害性较小；3、其具有自首情节，原判量刑重。
上诉人王仁强提出的上诉理由为：1、其并未指使同案人员去与对方聚众斗殴；2、其系自首，有悔罪表现，无前科劣迹，原判量刑重。
上诉人王仁强的辩护人提出的辩护意见为：1、王仁强没有约架也没有组织策划聚众斗殴行为，不应对王鹏等人聚众斗殴的犯罪行为承担全部责任；2、王仁强系自首，本案系由民间矛盾引发，应对王仁强从轻处罚，判处缓刑。
上诉人张亮提出的上诉理由为：1、其未持刀具、棍棒等参与殴斗，不应构成“持械”；2、其没有撞到人；3、其系自首，原判量刑重。
上诉人张亮的辩护人提出的辩护意见为：1、从郭信春受伤部位为脚部以及其供述的被撞过程可以看出，认定其系被张亮撞伤无事实依据；2、张亮系主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。
上诉人梁加胜提出的上诉理由为：1、其没有持械参与斗殴；2、证人马某系精神病患者，证言不应作为证据使用；3、案发后其打电话报警，应构成自首，原判量刑重；4、其患有癫痫病，希望对其从轻处罚。
上诉人吴也弘提出的上诉理由为：1、其只是被动参与斗殴，主观恶性小；2、本案属于民间纠纷引发，可从轻处罚，原判量刑重。
上诉人王振和提出的上诉理由为：1、案发后其没有离开现场，其构成自首；2、其系从犯，原判量刑重。
上诉人郭信春提出的上诉理由为：1、其没有持械参与斗殴；2、案发后其没有离开现场，其构成自首；3、其系从犯，原判量刑重。
经审理查明，原审判决认定上诉人李政、王仁强、张亮、梁加胜、吴也弘、王振和、郭信春及原审被告人王鹏、赫应明等的上述犯罪事实清楚，有证人马某、孙某、李某、李某等人的证言，被告人王鹏、李政、王仁强、郭信春、张亮等的供述，辨认笔录及照片，扣押、发还清单，现场勘验检查笔录及鉴定意见，视频资料，刑事判决书，案件来源、到案经过等证据予以证明。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院在审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。
另查明，上诉人李政的辩护人于二审期间提交了一份原审被告人王鹏出具的谅解书，表示愿与上诉人李政、梁加胜、郭庆春、王振和等就本案达成和解，互不追究，望审判长给予从轻处罚。
关于上诉人李政的辩护人提交的谅解书是否对相关人员的量刑产生影响一节，因本案各原审被告人构成聚众斗殴罪，该罪名为保护被破坏的公共管理秩序，参与斗殴的人员之间的相互谅解不对上述法益的破坏产生影响，因此不应作为量刑情节予以考虑。故该谅解书证明的内容不影响相关原审被告人的量刑。
本院认为，上诉人王仁强、原审被告人王鹏、上诉人李政分别纠集上诉人张亮、吴也弘、梁加胜、王振和、郭信春持械斗殴，扰乱社会秩序，原审被告人赫应明积极参与斗殴，各被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，均应予惩处。原审被告人王鹏被宣告缓刑之后，在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，对其数罪并罚。上诉人王仁强自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，对其可从轻处罚。上诉人王振和如实供述犯罪事实，酌情从轻处罚。原审被告人赫应明在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
关于上诉人李政所提本案并非由其引发，其始终处于被动的一方，主观恶性较小以及其与同案实施犯罪时路上行人相对较少，时间也很短，社会危害性较小的上诉理由，经查，因李政与王仁强女友在网上打游戏，王仁强不满而与李政发生争执，进而让王鹏纠集多人与李政聚众斗殴的犯罪事实，不仅有王仁强、王鹏、郭信春等的供述予以证实，证人马某亦予以证明，李政亦供认不讳，足以认定。该起犯罪中王鹏、李政数次通电话约定地点，李政并非被动参与；聚众斗殴的时间、地点并不影响对上诉人社会危害性的认定，故上诉人的该上诉理由本院不予支持。关于上诉人所提其具有自首情节，原判量刑重的上诉理由，经查，上诉人虽然在案发后拨打报警电话，并于现场等待侦查人员到来，属于主动投案，但其到案后并未如实供述同案犯的犯罪事实，不符合自首的法定要件，故上诉人的该上诉理由本院不予支持。
关于上诉人王仁强所提其并未指使同案人员去与对方聚众斗殴的上诉理由，经查，上诉人在侦查阶段对此节曾予以明确供述，原审被告人王鹏的供述可与此相互印证，足以认定，故上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人所提其系自首，有悔罪表现，无前科劣迹，原判量刑重的上诉理由，经查，原审法院已认定其构成自首，且在量刑时已充分考虑上诉人的法定、酌定量刑情节，对其判处了罪责刑相适应的刑罚，故上诉人的该上诉理由本院不予支持。
关于上诉人王仁强的辩护人所提王仁强没有约架也没有组织策划聚众斗殴行为，不应对王鹏等人聚众斗殴的犯罪行为承担全部责任的辩护意见，经查，王仁强明确供述王鹏找人去打架在其意料之中，具体怎么收拾对方由王鹏自己决定，由此可知王仁强对王鹏等人持械聚众斗殴的犯罪行为持放任态度，主观方面仍系故意，且本案因其而起，其应对王鹏一方的全部犯罪行为负责，故辩护人的该辩护意见本院不予支持。关于辩护人所提王仁强系自首，本案系由民间矛盾引发，应对王仁强从轻处罚，判处缓刑的辩护意见，经查，本案起因为李政与王仁强的女友玩游戏，王仁强与李政发生争执进而找到王鹏欲教训李政，王仁强、王鹏一方的犯罪动机为报复他人，与事出有因的民事纠纷、邻里纠纷有显著区别，故本案不属于由民间纠纷引发，原判对其科以的刑罚量刑适当，辩护人的该辩护意见本院不予支持。
关于上诉人张亮所提其未持刀具、棍棒等参与殴斗，不应构成“持械”以及其没有撞到人的上诉理由，经查，“持械”并非仅限于刀具、棍棒等工具，本案中张亮驾驶车辆撞向对方的行为，其伤害性已经超出了赤手空拳与对方殴斗的范围，原审法院据此认定其构成“持械”有事实及法律依据，故上诉人的该上诉理由不能成立。
关于上诉人张亮的辩护人所提从郭信春受伤部位为脚部以及其供述的被撞过程可以看出，认定其系被张亮撞伤无事实依据的辩护意见，经查，郭信春脚部骨折系被车辆撞击身体所致，该事实不仅有被告人供述，亦有病情介绍及鉴定意见予以证明；同时，其驾车将上诉人郭信春撞倒的犯罪事实不仅有郭信春一方人员的供述，也有王鹏一方的吴也弘的供述予以证实，足以认定；郭信春在短时间内连续被两辆车撞击最终导致脚部骨折，张亮及案外人张圣应共同对郭信春的该损伤负责，故辩护人的该辩护意见不能成立。关于上诉人所提其系自首，原判量刑重的上诉理由及其辩护人所提张亮系主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首的辩护意见，经查，张亮虽然犯罪以后主动投案，但并未如实供述其驾车撞伤他人的犯罪事实，不符合自首的构成要件，故上诉人的该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人梁加胜所提其没有持械参与斗殴的上诉理由，经查，其曾在被打的情况下将对方手中的棍棒抢过来反击，该事实有王鹏一方多名人员的供述予以证实，该行为已符合“持械”的构成要件，故上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人所提证人马某系精神病患者，证言不应作为证据使用的上诉理由，经查，马某在侦查机关作证过程中并非出于发病状态，该事实有侦查机关对其制作笔录进行的全程录音录像予以证明，故马某的证言系其在神志清醒状态下所做出，可作为证据使用；关于上诉人所提案发后其打电话报警，应构成自首，原判量刑重的上诉理由，经查，现有证据证明本案中仅李政一人于案发后报警，且无证据证明上诉人明知他人报警而在现场等待公安机关前来处理，上诉人到案后亦未如实供述其持从对方手中抢夺的械具进行殴斗的犯罪事实，上诉人的行为不符合自首的构成要件，故上诉人的该上诉理由本院不予支持。关于上诉人所提其患有癫痫病，希望对其从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人患病并非法定或酌定的量刑情节，且原判已对其科以罪责刑相适应的刑罚，故上诉人的该上诉理由本院不予支持。
关于上诉人吴也弘所提其只是被动参与斗殴，主观恶性小的上诉理由，经查，上诉人到达案发现场后持短刀与李政一方人员殴斗的事实，李政一方人员与王鹏一方人员均曾予以供述，足以认定，其行为具备很强的主动攻击性，故上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人所提本案属于民间纠纷引发，可从轻处罚，原判量刑重的上诉理由，经查，本案起因为李政与王仁强的女友玩游戏，王仁强与李政发生争执进而找到王鹏欲教训李政，王仁强、王鹏一方的犯罪动机为报复他人，与事出有因的民事纠纷、邻里纠纷有显著区别，故本案不属于由民间纠纷引发，原判对其科以的刑罚量刑适当，上诉人的该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人王振和所提案发后其没有离开现场，其构成自首的上诉理由，经查，上诉人案发后虽没有离开现场，但其表示并不知道李政打电话报警，现有证据亦无法证明其在现场系等待公安机关前去处理本案，其不符合自首的构成要件，故上诉人的该上诉理由本院不予支持。关于上诉人所提其系从犯，原判量刑重的上诉理由，经查，上诉人持械到达案发现场并参与殴斗的犯罪事实，不仅有王鹏一方人员的供述予以证明，李政一方的梁家胜曾予以供述，位于案发现场附近记录了李政等人到达现场之前情况的监控录像亦在卷佐证，足以认定，其犯罪作用较大，系实行正犯，依法不予认定为从犯，故上诉人的该上诉理由本院不予支持。
关于上诉人郭信春所提其没有持械参与斗殴的上诉理由，经查，梁加胜明确供述在其被对方打倒的情况下，郭信春捡起地上的棒子将对方打退，该事实亦有王鹏一方人员的供述予以证实，上诉人持棒子击打对方的行为属于持械斗殴，故上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人所提案发后其没有离开现场，其构成自首的上诉理由，经查，其曾明确供述其“不知打架怎么结束的，后来120就来了”，可知其不仅对李政打电话报警不知情，而且其没有离开现场的行为并无证据证明系等待公安机关前去处理本案，其不符合自首的构成要件，故上诉人的该上诉理由本院不予支持。关于上诉人所提其系从犯，原判量刑重的上诉理由，经查，其持械参与聚众斗殴，系实行正犯，依法不予认定为从犯，故上诉人的该上诉理由本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宁 耕
审判员 张 轶
审判员 郑成垒
二〇一八年三月九日
书记员 尤亭丹