湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）永中法林刑终字第1号
原公诉机关湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某某。
湖南省宁远县人民法院审理湖南省宁远县人民检察院指控原审被告人蔡某某犯盗伐林木罪一案，于二○一四年一月二十四日作出（2013）宁法林刑初字第23号刑事判决。原审被告人蔡某某不服，于同年1月29日提出上诉，宁远县人民法院于2014年2月27日将案卷材料移送本院。本院于同日立案受理后，依法由审判员于朝晖担任审判长，与审判员张新民、陈姬组成的合议庭，于同年3月26日在宁远县人民法院审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员唐世斌出庭履行职务，上诉人蔡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、宁远县水市镇东海村“清山漕”山场林权为被害人彭1和其大哥彭2、小哥彭3以及叔叔彭4所有，四人山场四界分明。2007年，被告人蔡某某以900元的价格购买彭4位于“清山漕”山场的活林木杉树。2009年，蔡某某又以1000元的价格购买彭3、彭2位于“清山漕”山场的活林木杉树。2009年9月，林业行政主管部门工作人员到蔡某某购买的山场进行采伐设计时，蔡某某将被害人彭1未卖给自己的山场林木也指认在伐区设计当中，并于同月30日以翁X的名义办理蓄积为46立方米的林木采伐许可证。办证后，蔡某某雇请彭5、蔡1、彭6等人将“清山漕”山场的杉树全部采伐并卖给翁X、陈X等人。经鉴定，蔡某某采伐彭1山场林木蓄积22.7516立方米。对上述鉴定意见，在第一次庭审中蔡某某提出异议，认为“清山漕”山场伐区设计面积为0.93公顷，彭1的山场仅占其中的六分之一，而鉴定面积达0.46公顷，导致鉴定被盗伐山场的林木蓄积数量偏高。对蔡某某提出的异议，经宁远县森林公安局复核，蔡某某此次盗伐彭1山场的面积为0.33公顷，盗伐林木蓄积为16.32立方米。
上述事实有下列证据予以证明：
1、被害人彭1的陈述，证明“清山漕”山场是他与其二位哥哥及叔叔彭4四人的，山场分界是：“清山漕”左边是彭4的山场，右边是他们三兄弟的山场，山场中间有条横穿的老路，老路下是他二哥彭3的，老路以上是他的，他的山场上有个吊脊，大哥彭2的山场在吊脊上面。彭3卖青山给蔡某某时到山场指过界线，并要蔡某某不要砍错了。他家的杉树是1991年种的，2009年下半年被蔡某某盗伐。
2、证人证言：
（1）证人彭4的证言，证明“清山漕”山场林权为他与彭1、彭2、彭3四人所有，四人山场四界分明。2007年，他将自己在“清山漕”山场的杉树以900元价格卖给蔡某某。
（2）证人彭3的证言，证明2009年，他征得大哥彭2的同意后，将他们兄弟二人在“清山漕”山场的杉树以1000元的价格卖给蔡某某，当时他对蔡某某特别交待他弟弟彭1在那里有一片杉树不在所卖的山场之内。
（3）证人彭5、蔡1、彭6、蔡2等人的证言，证明他们四人于2009年农历8月份在“清山漕”山场帮蔡某某砍了6天杉树。
（4）证人翁X的证言，证明苦竹冲“清山漕”山场的林木是以他的名字申请并办理了林木采伐许可证，实际上是蔡某某将山场的杉树买给了他，他是收购蔡某某采伐后的杉木。
（5）证人杨X、刘X的证言，证明从2010年农历2月，他们与刘小红等四人用马帮蔡某某从苦竹冲里面的一丘田里运出林木62.935立方米。
（6）证人陈X的证言，证明他于2010年农历5月买了蔡某某的林木约10立方米，是他人用马匹从苦竹冲运出来的。
（7）证人黄X、欧阳XX的证言，证明他们二人于2009年9月根据蔡某某的指界，在“清山漕”山场对采伐杉树进行了伐区作业设计。
3、指认笔录，证明经山场伐区设计人黄X、欧阳XX指认，蔡某某在“清山漕”山场的伐调范围为：面对清山漕，大漕左边的山场是彭4的，由于蔡某某没有指界，彭4的山场没有规划在伐区之内。
4、现场勘验检查笔录、现场照片，证明蔡某某盗伐林木的地点为苦竹冲“清山漕”山场，盗伐的林木为杉树及伐后山场的现状。
5、刑事技术鉴定意见及鉴定补充说明，证明根据伐区调查设计资料及实地勾绘图计算出蔡某某砍伐彭1山场面积为0.33公顷，砍伐林木蓄积16.32立方米。
6、书证：①伐区作业设计图、说明书；②《林木采伐许可证》；③鉴定结论通知书；④杨X等帮被告人蔡某某拉树子的工作记录等书证，证明蔡某某购买彭4、彭2、彭3山场的林木转卖给翁X，以翁X的名义办理了部分采伐手续后，蔡某某请人砍伐、运输林木数量等事实。
8、上诉人蔡某某对盗伐彭1山上杉树的事实供认不讳。
二、2010年8月，被告人蔡某某在未购买被害人蒋XX、蒋2位于宁远县水市镇东海村苦竹冲“大漕”山场杉树的情况下，擅自雇请蔡1、彭5、蔡3、兰X等人将上述山场的杉树采伐93棵。蒋XX发现后及时报案并收回了已被砍伐的林木。经鉴定，该93棵杉树计材积7.637立方米，折合活立木蓄积12.7283立方米。
上述事实有下列证据予以证明：
1、被害人蒋XX、蒋2的陈述，证明他们二人1987年在苦竹冲“大漕”山场共同种植杉树，于2010年8月被蔡某某盗伐了90余株。还证明被蔡某某盗伐的杉树经水市镇林业事务中心的工作人员检尺后，连同山上未被盗伐的杉树一起卖给了蔡4。
2、证人证言：
（1）证人蔡1、彭7、兰X、蔡3的证言，证明他们四人于2010年8月，用斧头帮蔡某某在苦竹冲“大漕”山场砍了半天树子，共砍了杉树90余株。
（2）证人蔡4的证言，证明他于2010年10月底购买蒋XX93棵伐倒杉树，是蔡某某盗伐蒋XX的杉树，另外蒋XX将山上剩下的杉树也一起卖给了他。
（3）证人陈XX、刘XX的证言，证明水市镇黎壁源村7、8组从来没有卖过活立木给蔡某某。
3、（2011）永中法林行终字第14号《行政判决书》，证明水市镇黎壁源村7、8组与东海村2组发生争执的“大漕”山场，判决归东海村2组所有，现为蒋XX的责任山。
4、地形图，证明蔡某某盗伐蒋XX林木的地点位于苦竹冲“大漕”山场。
5、检尺码单，证明蔡某某盗伐蒋XX、蒋2的杉树共计93株，经宁远县水市镇林业事务中心工作人员检尺，材积为7.637立方米。
6、宁公森刑技字（2011）第14号《刑事技术鉴定书》，证明蔡某某在水市镇东海村苦竹冲“大漕”山场砍伐杉木蓄积为12.7283立方米。
7、上诉人蔡某某对盗伐蒋XX“大漕”山场杉树的事实供认不讳。
另有户籍资料，证明被告人蔡某某出生于1967年3月14日，犯罪时已成年，并具有刑事责任能力。
原判认为，被告人蔡某某以非法占有为目的，违反森林法的有关规定，擅自砍伐他人承包种植的杉木计活立木蓄积29.0483立方米，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款，第五十二条和《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条（一）项，第四条之规定，认定被告人蔡某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元。
被告人蔡某某上诉及在庭审中提出“盗伐彭1山上的林木鉴定数量过多，盗伐蒋XX的杉树只有55棵，没有93棵，所砍杉树全部退还了被害人，原判量刑畸重，请求从轻判处”的意见。
出庭检察员提出：“上诉人蔡某某盗伐他人林木29.0483立方米的事实清楚，证据充分，原判量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的意见。
在二审庭审中，上诉人蔡某某及出庭检察员均没有提出新的事实和证据，对一审判决认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蔡某某以非法占有为目的，违反森林法有关规定，擅自砍伐他人承包种植的二处杉树计活立木蓄积29.0483立方米，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪。蔡某某提出“盗伐彭1山上的林木鉴定数量过多，盗伐蒋XX的杉树只有55棵，没有93棵，所盗伐的林木全部退还给了被害人，原判量刑畸重，请求从轻判处”的意见。经查，蔡某某在原审法院第一次开庭时就已提出盗伐彭1山场杉木数量鉴定蓄积过多，原审法院及时休庭，由宁远县森林公安局对蔡某某此次砍伐杉木数量进行了复核，经复核盗伐林木数量比起诉指控的要少，原判根据有利于被告人的原则，采信了复核意见。对于蔡某某砍伐蒋XX山上的杉树93棵的事实，有被害人蒋XX的陈述、证人证言、宁远县水市镇事务中心的检尺页码单、鉴定意见等证据证明蔡某某此次砍伐杉树93棵，林木蓄积12.7283立方米，且鉴定意见是有资质的专业人员按程序依法作出，并及时告知了蔡某某，故原审判决认定蔡某某盗伐林木的数量是正确的，蔡某某提出“第一次鉴定数量过多和第二次砍伐蒋XX山上的杉树没有93棵”的理由，与客观事实不符，不能成立。提出“所盗伐的林木全部退还了被害人”的理由，经查，蔡某某第一次盗伐的林木全部变卖，第二次盗伐的林木因被害人及时发现报案，被公安机关追缴退还被害人，并非蔡某某主动退赔，且所盗伐的林木大部分未退还给被害人，故提出“盗伐的林木全部退还给了被害人”的理由亦不能成立。原判根据蔡某某盗伐林木的数量，量刑适当，并未过重，且无法定和酌定从轻处罚情节，提出“原判量刑畸重”的理由，不能成立，本院不予采纳。出庭检察员提出：“上诉人蔡某某盗伐他人林木29.0483立方米的事实清楚，证据充分”的意见，与查证的事实相符，提出“原判量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的意见，本院予以支持。原判定罪准确，适用法律、量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 于朝晖
审判员 张新民
审判员 陈 姬
二〇一四年三月三十一日
书记员 夏艾明