广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10688号
上诉人（原审原告）：刘中华，男，1971年11月20日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：李红阳（刘中华妻子），住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：卢小琴，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区第一人民医院，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：刘瑞林，该院院长。
委托诉讼代理人：高劲松，广东文迪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温凯杰，广东文迪律师事务所律师。
上诉人刘中华因与被上诉人佛山市顺德区第一人民医院（以下简称顺德第一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
刘中华上诉请求：1.撤销一审判决，改判顺德第一医院对刘中华的损失承担90%的赔偿责任，即向刘中华赔偿损失共计784028.3元；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费由顺德第一医院承担。事实和理由：一、一审法院认定顺德第一医院承担责任的比例偏低，顺德第一医院应承担90%的责任。鉴定意见中“因果关系与参与度分析”一项记载，顺德第一医院的医疗过错与刘中华的损害后果之间存在因果关系，医疗过错为损害后果的主要因素，过错的参与度为61-90%。因此，顺德第一医院的过错严重，应承担90%的责任。二、一审法院未予支持残疾赔偿金不当，刘中华构成伤残与顺德第一医院的诊疗行为之间存在因果关系，残疾赔偿金应予以支持。1.2014年9月9日，刘中华到顺德第一医院就诊时有三种治疗方案，一为药物治疗，二为球囊扩张，三为手术治疗。若非顺德第一医院医务人员操作不当导致上消化道穿孔，刘中华可选择在两三年或者十年后做胃大部分切除手术，顺德第一医院医务人员在放置十二指肠支架时错误放入食道支架，且强行放置支架，操作不当，导致刘中华上消化道穿孔，否则刘中华不必做胃部分切除手术，尤其不需要切除大网膜、横结肠肠系膜前叶、小网膜和小肠。故刘中华大网膜、横结肠肠系膜前叶、小网膜和小肠被切除的损害后果是因顺德第一医院诊疗错误造成。2.刘中华在顺德第一医院住院时不存在胃溃疡，之前的胃溃疡已治愈。刘中华于2014年2月7日在珠海市人民医院进行电子胃镜检查的结果显示，十二指肠球部对吻溃疡并狭窄。刘中华于2014年6月14日在中南大学湘雅医院（以下简称湘雅医院）进行胃镜检查的结果显示，幽门狭窄。可见刘中华于2014年9月9日到顺德第一医院住院治疗时不存在胃溃疡。3.刘中华上消化道穿孔后，顺德第一医院没有及时进行手术治疗，穿孔导致消化液漏入腹腔，炎症严重，最终刘中华被迫切除大网膜、横结肠肠系膜前叶、小网膜、十二指肠和远侧65%胃体、胃窦和十二指肠上部。即使入院时刘中华因十二指肠球降部狭窄而同意手术治疗，也不需要切除小肠，更不需要切除大网膜等，现刘中华的手术范围属按胃癌根治术切除，故刘中华最终需要肠切除、大网膜、横结肠肠系膜前叶、小网膜切除的损害后果是顺德第一医院的诊疗过错造成的，顺德第一医院对该损害后果应承担全部责任。三、一审法院根据鉴定人出庭时的陈述，以刘中华的不适症状及后果已全部消除为由不支持精神损害抚慰金错误。刘中华被切除65%胃体、胃窦和十二指肠上部、大网膜、横结肠肠系膜前叶、小网膜，鉴定机构认为，刘中华胃部分切除构成九级残疾，肠部分切除构成九级残疾，肠系膜部分切除构成十级残疾。由此可见，顺德第一医院的过错对刘中华造成的损害后果并未消除。一般情况下，十二指肠球降部狭窄行胃大部分切除术，住院一个月就能治愈，而因为顺德第一医院的错误诊疗行为，刘中华住院147天，除胃大部分切除外，还被切除小肠、大网膜、横结肠肠系膜前叶、小网膜等，后果严重，精神损害抚慰金应予支持。四、一审法院对鉴定费、案件受理费的分配不合理。鉴于顺德第一医院过错明显，应承担全部鉴定费用，案件受理费也应合理分配。
顺德第一医院辩称：一、一审诉讼中，鉴定人出庭接受质询时，已明确发表专业意见，即刘中华构成三处伤残是治疗刘中华自身原发性疾病所导致的必然后果，与顺德第一医院的行为无关，故在刘中华未能提供新的证据反驳广东南天司法鉴定所作出的鉴定意见的情况下，顺德第一医院不应赔偿残疾赔偿金。二、顺德第一医院不同意一审法院认定的误工费等。根据鉴定机构出具的鉴定意见及法院认定的事实，2014年9月至10月期间的治疗给刘中华带来的误工损失，与顺德第一医院有关，但2014年10月后刘中华所进行的手术治疗而产生的误工损失，则是其治疗原发性疾病所造成的，与顺德第一医院无关，一审法院将此列入刘中华的损失范围不当。顺德第一医院原拟就此提起上诉，但鉴于顺德第一医院在一审诉讼中提出的对鉴定意见的异议均未被一审法院采纳，顺德第一医院对其主张是否能得到法院支持没有信心，才没有提起上诉，不代表顺德第一医院认可一审判决，实际上，一审判决已明显有利于刘中华。
刘中华向一审法院起诉请求：1.顺德第一医院赔偿刘中华医疗费299534.11元、交通费2576.5元、护理费23900.6元、残疾赔偿金350783.8元、误工费157952.5元、精神损害抚慰金40000元、住院伙食补助费14700元、住宿费5000元、营养费10000元，以上合计904447.5元；2.顺德第一医院承担刘中华的后续治疗费（根据实际产生数额承担）；3.顺德第一医院承担本案鉴定费和诉讼费用。
一审法院认定事实：刘中华自2011年3月至2014年7月期间曾先后5次在顺德第一医院消化内科住院治疗胃部疾病。2014年9月9日，刘中华又因“反复腹胀1月余”第6次至顺德第一医院住院治疗，入院诊断为：1.十二指肠球降交界处狭窄2.病毒性××（乙型、慢性）。于2014年9月12日在消化内镜中心在静脉全麻下行“十二指肠球降交界球囊扩张、支架放置术”。于2014年9月28日出院，共住院19天，出院诊断为：1.十二指肠球降交界处狭窄；2.消化道穿孔？3.腹腔脓肿？4.病毒性××（乙型，慢性）；5.肝囊肿。出院医嘱为：转上级医院进一步治疗。2014年9月28日，刘中华转入南方医科大学南方医院（以下简称南方医院）继续住院治疗，于2014年11月5日出院，共住院38天。刘中华于2014年11月5日至南方医科大学南方燕岭医院（以下燕岭医院）住院治疗，共住院6天。于2014年11月10日又在南方医院住院治疗，于2014年11月30日出院，共住院20天。于2014年12月1日至燕岭医院住院治疗，共住院5天。2014年12月5日再次于南方医院住院治疗，于2015年1月30日出院，共住院56天。于2015年4月1日在南方医院住院治疗，于2015年4月4日出院，共住院3天。在上述住院及治疗期间共产生医疗费299573.24元，其中社保报销135420.53元，刘中华个人支付164152.71元（在顺德第一医院治疗产生的医疗费用30075.24元尚未结算，刘中华仅支付15000元押金）。产生交通费用2576.5元。
一审审理过程中，根据刘中华的申请，一审法院依法摇珠选定广东南天司法鉴定所对本案进行鉴定，广东南天司法鉴定所于2016年10月10日出具粤南[2016]医鉴字第300号《司法鉴定意见书》，在分析说明部分认为：刘中华的损害后果主要为病程延长，增加痛苦及相应医疗费用增加。鉴定意见为：1.顺德第一医院在对患者刘中华的医疗行为中存在医疗过错。2.顺德第一医院的医疗过错与患者刘中华的损害后果之间存在因果关系。3.顺德第一医院的医疗过错在患者刘中华的损害后果中的参与度为61-90%。4.被鉴定人刘中华的伤残等级为贰个玖级和壹个拾级。刘中华支付鉴定费11500元。因顺德第一医院对鉴定意见提出异议，广东南天司法鉴定所于2017年2月21日出具粤南[2017]法临函字第046号《函》，回复称：本案司法鉴定人均为医学高级职称，且熊先伟具有普外科的工作经历，其主任法医师系经主任医师转聘，故未咨询临床专家。因顺德第一医院申请鉴定人出庭，鉴定人出庭表示：因为2015年后仅能保留一种职称，故鉴定人在换证后只保留了主任法医师的职称，而未保留临床医学高级职称。刘中华的伤残等级是治疗其原生疾病所导致的必然后果，与顺德第一医院的医疗过程行为没有因果关系。经过数次治疗，顺德第一医院在2014年9月治疗时所产生的不适症状及后果已经全部消除。顺德第一医院支付鉴定人出庭费用3300元。
另查，刘中华的父亲为刘方升（1947年9月29日出生），母亲为曹团英（1949年10月11日出生），两人均无经济来源，依靠刘中华兄弟三人抚养。
再查，刘中华于2012年7月1日与浙江爱仕达电器股份有限公司签订合同期为5年的劳动合同及补充协议，约定每月工资为25000元，工资中包含加班加点工资，年度考核资历基数为100000元。2015年8月18日浙江爱仕达生活电器有限公司出具《证明》，证明：刘中华担任经理职务，月工资33333元，于2014年9月9日至2015年5月4日因病住院扣发工资259826元。2015年8月25日刘中华与浙江爱仕达生活电器有限公司签署《离职结算协议书》，约定双方于2015年8月24日起解除劳动合同。
一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。争议的焦点在于：1.关于责任主体及责任范围；2.刘中华所遭受的损失为多少；3.刘中华的损失应如何承担。具体详析如下：
关于责任主体及责任范围。第一，广东南天司法鉴定所作出的鉴定意见是否应予采纳的问题。首先，粤南[2016]医鉴字第300号《司法鉴定意见书》是由一审法院依法摇珠选定鉴定机构并委托进行鉴定作出的，鉴定程序合法，鉴定机构资质符合法律规定。其次，关于鉴定人员资质是否符合法律规定。顺德第一医院认为鉴定没有邀请消化内科两名副高以上职称专家参与鉴定，在程序上违反规定。因鉴定机构的复函及鉴定人出庭时均已表示，鉴定人均为医学高级职称，只是因为2015年后仅能保留一种职称，故鉴定人在换证后只保留了主任法医师的职称，而未保留临床医学高级职称。且虽然广东省高级人民法院对于司法鉴定机构的鉴定人的技术职称问题作出具体指引性规定，但该规定应理解为管理性规定，而非效力性规定，即使鉴定人未达到相应技术职称，亦不可因此否认鉴定意见的效力。故一审法院对顺德第一医院重新鉴定的申请不予接纳，并依法采纳广东南天司法鉴定所出具的粤南[2016]医鉴字第300号司法鉴定意见书作为本案认定事实的依据。第二，根据粤南[2016]医鉴字第300号《司法鉴定意见书》的鉴定意见及鉴定人出庭意见，顺德第一医院在诊疗过程中存在过错，该过错与患者损害后果之间存在因果关系，其过错参与度为61-90%。但刘中华的损害后果仅限于病程延长，增加痛苦及相应医疗费用增加，而刘中华的伤残等级是治疗其原生疾病所导致的必然后果，与顺德第一医院的医疗过程行为没有因果关系。故对于刘中华所遭受的因病程延长而导致的费用损失，应由顺德第一医院承担75%的责任，刘中华承担25%的责任。但对于刘中华的伤残损害，顺德第一医院不应承担赔偿责任。
关于刘中华所遭受的损失问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合刘中华的诉讼请求，一审法院确认刘中华因顺德第一医院医疗行为所遭受的各项损失费用数额如下：1.医疗费164152.71元。2.住院伙食补助费14700元（100元/天×147天）。3.护理费14700元（100元/天×147天）。4.交通费2576.5元。5.营养费5000元。6.误工费259826元。7.精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定:“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”本案中据鉴定人出庭陈述，顺德第一医院于2014年9月对刘中华进行诊疗时所产生的不适症状及后果已经全部消除。故顺德第一医院的诊疗行为并未对刘中华造成严重损害后果，对刘中华要求精神损害赔偿的诉请，一审法院不予支持。8.关于住宿费不予支持。9.关于残疾赔偿金。根据鉴定意见，刘中华的伤残等级是对其治疗原生疾病所导致的必然后果，与顺德第一医院的医疗过错行为没有因果关系。故刘中华的伤残等级及损害赔偿金额不应作为顺德第一医院诊疗行为的后果予以认定。
关于责任的承担问题。对于上述损失，顺德第一医院应承担75%的责任，赔偿刘中华的款项为345716.41元（460955.21元×75%）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、顺德第一医院应于判决发生法律效力之日起五日内向刘中华支付赔偿款345716.41元；二、驳回刘中华的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5022.23元，鉴定费11500元，鉴定人出庭费用3500元，合计20022.23元，由刘中华负担13144.23元，顺德第一医院负担6878元。
本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
经审查，一审法院查明刘中华于2014年9月9日入院、于2014年9月28日出院时的诊断均包括“病毒性××（乙型，慢性）”，存在笔误，应为病毒性××（乙型，慢性），本院对此予以纠正。除此之外，一审判决认定的其他事实正确，本院予以确认。
审庭审中，刘中华称其“曾在湖南湘雅医院住院治疗十几天，珠海人民医院也是推荐做外科手术。听顺德第一医院医生说可以进行球囊扩张术，所以就在顺德第一医院进行治疗”。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，顺德第一医院虽对一审判决提出异议，但其未在法定期限内提起上诉，根据上述司法解释的规定，本院对顺德第一医院提出的异议不予审理。本案二审围绕刘中华的上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、顺德第一医院承担责任的比例；二、一审法院关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费及受理费的认定是否正确。对此，本院分述如下：
一、关于顺德第一医院承担责任的比例。广东南天司法鉴定所经鉴定后认为，顺德第一医院在对刘中华的医疗行为中存在医疗过错，造成病程延长、增加痛苦及相应医疗费用增加的损害后果，顺德第一医院的医疗过错在刘中华的损害后果中的参与度为61-90%。刘中华上诉主张顺德第一医院还存在在十二指肠错误放置食道支架、放置支架操作不当导致十二指肠穿孔的过错医疗行为，缺乏证据支持，亦未得到鉴定机构的确认，本院对此不予支持。一审法院结合鉴定机构认定的顺德第一医院的医疗过错行为、行为所造成的损害后果、鉴定机构关于医疗过错参与度的认定，酌定顺德第一医院对刘中华在本案中的损失承担75%的责任，并无不当，本院予以维持。
二、关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费及诉讼费用。1.残疾赔偿金。虽然刘中华被评定为构成两处九级伤残、一处十级伤残，但经鉴定，鉴定机构认为顺德第一医院虽然存在医疗过错，但该医疗过错造成的损害后果主要为病程延长、增加痛苦及相应医疗费用增加，且鉴定人员出庭接受质询时明确表示，刘中华的伤残后果与消化道穿孔之间没有因果关系，伤残后果是治疗刘中华原生疾病所必然导致的后果，与顺德第一医院的医疗行为没有因果关系，因此，一审法院对刘中华在本案中主张残疾赔偿金不予支持并无不当，本院予以维持。2.精神损害抚慰金。刘中华在2011年3月至2014年7月期间先后五次在顺德第一医院消化内科住院治疗胃部疾病，期间曾于2011年8月18日、2014年6月16日、2017年7月30日该院施行十二指肠狭窄球囊扩张术。一审庭审中，刘中华述称“曾在湖南湘雅医院住院治疗十几天，珠海人民医院也是推荐做外科手术。听顺德第一医院医生说可以进行球囊扩张术，所以就在顺德第一医院进行治疗”。结合上述情况可见，刘中华有多年胃十二指肠溃疡病史，曾多次进行内科治疗，刘中华在2014年9月到顺德第一医院住院治疗前，是清楚其病情可以选择外科手术治疗的，且根据刘中华的陈述，其于2014年9月再次病发时，已不在顺德工作，而是在浙江省工作，此时，刘中华仍选择到顺德第一医院进行内科治疗，可见其是在对其他诊疗方案有一定了解的情况下选择到顺德第一医院继续进行内科治疗，且鉴定人员出庭接受质询时表示，经过数次治疗，顺德第一医院在2014年9月治疗时所产生的不适症状及后果已经全部消除，一审法院据此对刘中华主张的精神损害抚慰金不予支持并无不当，本院予以维持。3.鉴定费、受理费的分担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款明确规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，鉴定费、受理费均属于诉讼费用范畴，一审法院结合双方当事人胜败诉的情况，决定诉讼费用的分担并无不当，本院予以维持。
综上所述，刘中华的上诉请求均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2691.55元，由上诉人刘中华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 红
审判员 吴绮擎
审判员 何美健
二〇一七年十一月十七日
书记员 汤晓霖