重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02870号
上诉人（原审被告）：王烈明，农村居民，住重庆市潼南县。
委托代理人：米祖远，重庆市潼南县双江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：胡廷高，农村居民，住重庆市潼南县。
委托代理人：陈朝东，重庆天朗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄群华，农村居民，住重庆市潼南县。
委托代理人：陈朝东，重庆天朗律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：胡廷超，城镇居民，住重庆市潼南县。
上诉人王烈明与被上诉人胡廷高、黄群华、胡廷超合同纠纷一案，重庆市潼南县人民法院于2015年2月9日作出（2014）潼法民初字第00642号民事判决。上诉人王烈明不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2015年6月10日对本案进行了审理。上诉人王烈明的委托代理人米祖远，被上诉人胡廷高、黄群华及其委托代理人陈朝东参加了诉讼。被上诉人胡廷超经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审原告胡廷高、黄群华诉称：2010年6月3日，原告胡廷高与第三人胡廷超签订合同，胡廷超以70000元的价格将位于潼南县卧佛镇街村正街42号房屋卖给原告胡廷高，2010年6月5日，原告黄群华与被告王烈明签订“祥和花园”合同建议协议书、关于黄群华房屋拆除的补充协议书，后被告将合同约定的卧佛镇街村正街42号房屋拆除并进行修建，但被告不通知原告优先选房，不按合同约定交付房屋给原告，致使纠纷发生，后原告依法提起诉讼。因对本案原、被告签订的合同性质发生争议，致使起诉、撤诉、重新起诉、上诉，现重庆市第一中级人民法院判决确认本案合同性质为合作建房，系有效合同。由于被告违约，给原告造成重大经济损失，已超出约定的违约金，且被告至今未交付房屋给原告。请求法院判令被告王烈明将位于潼南县卧佛镇“祥和花园”项目1楼门市1间（坐落地址为潼南县原卧佛乡街村42号位置）交付原告胡廷高、黄群华使用；于判决生效之日起三个月内为原告办理上述门市的房地产权证；向二原告赔偿不能交付祥和花园3楼2号住房的损失248820元；向二原告支付未按合同交房、办证以及保证原告优先选房的违约金162000元；赔偿二原告交通费、住宿费、误工费、租房费用100000元。
一审被告王烈明辩称：不同意原告关于交付该门市的诉讼请求，潼南县卧佛镇街村正街42号土地使用权人是第三人胡廷超，并非二原告，该土地上建筑物无房屋所有权证，亦无其他证据证明该建筑物存在合法产权。该房屋于2006年10月24日被政府列入危险房屋，责令停止使用，住户全部搬出，国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十二条规定“拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人不得改变房屋和土地用途，不得买卖或出租”，二原告与第三人于2010年6月3日达成的房屋买卖合同，违反行政法规禁止性规定。原告要求被告将选定的门上交付使用，暂无合法根据。并且门市位置双方并未协商一致，原告无权直接主张交付该门市；办理房地产权证前应先交付门市，现门市仍未交付，无办证的可能；在“祥和花园”项目建设至3楼封顶时，原告已到过工地选定3楼3号房，被告也按二原告要求将3楼3号房屋增加了一面隔墙，将设计的3室1厅调整为4室1厅，现3楼3号房一直空置，3楼2号房屋已交付他人使用并已装修完毕，二原告无权向被告主张关于3楼2号房屋的相关权利；被告不存在违约行为，不同意承担违约责任；按照原、被告补充协议的约定，二原告应当向被告给付现金20000元，请求法院判决原告履行补充协议。
一审第三人胡廷超述称：潼南县卧佛正街42号房屋已于撤除重建前卖给了原告胡廷高，被告王烈明也是与原告胡廷高签订的合同，说明被告也承认该房系原告所有，如果被告认为是第三人的，那就没有征得同意，一切后果应由被告承担；该房卖时没有办过户手续，其过户手续和费用全部由原告负责，现在请直接办理到原告名下。
一审法院审理查明：原告胡廷高、黄群华系夫妻关系，第三人胡廷超系原告胡廷高胞姐。第三人胡廷超于1979年3月10日与复兴食品站签订换房协议，1991年1月16日潼南县国土局向胡廷超颁发潼南县原卧佛乡街村正街42号房屋的国有土地使用权证，载明城镇土地68.4平方米，东与尹泽中墙壁共列、南与本房滴水下为界、西与王建文墙壁共列、北与财政所公房共列、齐园门止。原告胡廷高、黄群华于2010年6月3日与本案第三人胡廷超签订房屋买卖合同，约定第三人将其自有的位于潼南县卧佛镇正街42号房屋转卖给原告胡廷高所有。二原告向第三人支付了相应价款，但未办理产权过户登记手续。2010年6月5日，被告王烈明与原告黄群华等十户分别签订了“祥和花园”合同建议协议书、房屋拆修的补充协议，约定由原告等人各自提供潼南县卧佛镇正街相应房屋所属国有土地使用权，由被告王烈明投入资金、负责施工，联合开发“祥和花园”项目工程，房屋建好后，被告王烈明给付二原告门市1间、住房1套，其余投入土地者，也给付相应住房或门市。给付完提供土地者房屋后的其余房屋归被告王烈明所有，由被告对外销售处理。
“祥和花园”合同建议协议书的主要内容有：
1.“祥和花园”项目工程由原告黄群华提供土地，被告王烈明投入资金联合建设；
2.被告交房为清水房，水、电进户；
3.原告黄群华配合被告办理计划文件、规划、建设审批、红线图、国土手续等，费用由被告承担；
4.原告黄群华配合被告完善拆迁工作，旧房由被告拆除，材料归被告所有；
5.被告负责办理完善房屋销售上缴的税费、房屋产权证等，所产生的费用由被告负担；
6.被告应当严格按照国家机关规划设计要求施工，工程验收标准按照有关国家机关验收为准；
7.交房日期为2010年春节（该日期约定不明，原、被告在诉讼中将该交房日期确定为2011年2月28日前）；
8.协议自双方签字之日生效，双方不得违反，如一方违约，付对方违约金100000元。
房屋拆修补充协议主要内容有：
1.第三人胡廷超老街42号约70平方米的木质结构房屋转让给原告黄群华，现由被告王烈明改修，由被告补还给原告黄群华原位置门市1个，面积不得低于35平方米；
2.被告无偿返还原告黄群华老街前面套房1套，层高在三楼，任由原告黄群华选择，面积不得低于110平方米左右；
3.原告黄群华在交房时一次性补给被告现金20000元。
另查明，“祥和花园”项目工程，涉及包括卧佛镇正街42号房屋在内等12户房屋，是被政府纳入危房改建的民心工程，于2011年11月完工，共建有住房34套、门市6间，总占地面积839.8平方米，总建筑面积4158.27平方米。在该项目建设过程中，原告胡廷高与被告王烈明共同在该建设工地，要求工人对原本设计为3室1厅结构的3楼3号房屋加建隔墙，调整为4室1厅结构，除该房屋调整结构外，其余房屋均未调整。
2012年8月28日，潼南县房屋安全鉴定所就“祥和花园”项目出具了安鉴潼字（2012）第033号房屋安全鉴定报告书，认定该栋房屋建筑地基无明显变形，符合建筑地基基础涉及规范，主体结构中，承重墙未发现影响结构安全的裂缝和其它变形，符合民用建筑可靠性标准要求。该栋房屋基本安全，可以使用。
2013年3月7日，潼南县规划局于2013年3月7日就“祥和花园”项目修建时未取得建设工程规划许可证进行建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出行政处罚决定，罚款89402元。
再查明，2012年2月，二原告以被告不按约定交付门市、住房为由曾诉至一审法院，后撤回起诉。2013年2月，二原告又以被告无开发资格、未办理拆迁许可、规划许可、建设许可为由，要求确认“祥和花园”合同建议协议书、房屋拆修补充协议无效诉至一审法院，一审法院作出（2013）潼法民初字第00879号民事判决，认定该二协议有效。二原告上诉至重庆市第一中级人民法院，该院于2013年11月作出（2013）渝一中法民终字第03593号民事判决，以现行法律、行政法规对双方均为公民个人的合作建房行为并无强制性规定，合同当事人在签订协议时意思表示真实，维持一审判决。现二原告以被告拒绝交付门市、未保证原告优先选择住房，已构成违约为由，再次诉至一审法院，请求如诉称。
为查明案件事实，一审法院到潼南县城乡建设委员会、潼南县国土资源与房屋管理局调查，截至本案审结前，“祥和花园”项目未在潼南县城乡建设委员会办理任何建设手续，也无按历史遗留问题处理的登记情况，该建设项目无任何竣工验收及消防验收通过材料。
一审法院认为，原、被告之间达成的“祥和花园”合同建议协议书、房屋拆修补充协议，从合同签订的主体看，二原告系基于与第三人胡廷超间存在买卖合同关系的买方权利人，虽未能变更物权登记，但该权利经第三人确认由二原告享有，祥和花园”合同建议协议书、房屋拆修补充协议并不侵害第三人的相关权利。从合同签订背景看，包括卧佛镇42号房屋在内的多处危房，系被政府纳入危房改建的民心工程。从合同内容看，二原告提供土地使用权，被告提供资金，共同进行房屋改建，目的是完成改建项目最终分得新房改善居住条件。从合同的履行情况看，相关房屋已经拆除，建设项目亦已完工。原、被告之间的联建协议、补充协议系合作建房性质，属公民个人之间的民事行为，现行法律、行政法规亦无相关的强制性规定，且双方在订立协议时意思表示真实，属有效协议，原、被告双方应当按照协议履行约定义务。
依照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国消防法》的相关规定，建筑工程未经竣工验收、消防验收，不得交付使用，“祥和花园”项目虽经规划部门行政处罚，并经房屋安全鉴定，但并未依法进行竣工验收、消防验收，不能保证工程质量及消防安全，未达到建筑工程的法定交付条件。故对二原告关于交付门市的主张，一审法院不予支持。房地产权证需经包括建设行政主管部门、公安消防、规划、环保等部门在内的多个部门按各自权限对建设项目验收完毕后，由国土房管部门依权利人申请颁发，是不动产的合法物权凭证，取得房地产权证的条件高于建设工程的法定交付条件，在建设工程并未达到法定交付条件的前提下，二原告的办证主张，一审法院亦不予支持。
二原告在诉讼中主张，被告未保证二原告优先选择住房，应给予相应赔偿。从双方补充协议约定的内容看，双方约定住房楼层为3楼临老街、面积不得低于110平方米，并任由原告方选择，被告应当按照协议保证二原告优先选房的权利。从上述协议的履行情况看，证人黄某、陈某甲、陈某乙等三人出庭证实，二原告在该项目建设过程中，与被告协商调整3楼3号房屋户型，并且被告亦按照二原告意思加建了墙面，应当视为二原告已经行使了优先选房的约定权利，并且该3楼3号房屋仍然空置，被告并未交由他人使用居住，亦有交付的可能，故对二原告主张3楼2号房屋的主张，一审法院不予支持。
关于二原告的违约金主张，一审法院认为，从双方协议的主要内容、目的以及履行情况来看，二原告已将约定的土地及附着房屋交由被告拆除新建，已履行了主要的约定义务，但“祥和花园”项目在本案审结前仍未符合双方约定以及法律强制规定的交付条件，自约定的交房截至日2011年2月28日起计算，已逾期近四年，逾期期限较长，结合房屋坐落、面积大小、当地经济水平等因素，双方关于违约金100000元的约定，并无过分高于或过分低于原告实际损失的情形。原、被告分别提出的关于调高或调低违约金的主张，并无相关证据予以证明，应各自承担举证不能的不利后果，一审法院均不予采纳。
关于二原告交通费、误工费、差旅费、房租费100000元的主张，二原告并未举示足以证明具体的损失大小以及损失与被告的违约行为存在必然性、合理性、关联性等证据予以证明，应自行承担相应的不利后果。综合原告因主张权利多次在云南、重庆两地往返的客观情况、交通条件、经济水平等因素，一审法院酌情支持差旅费2000元。
被告在诉讼中提出的二原告应按约定给付20000元的主张，系独立于本诉的反请求，具有反诉的性质，被告未在答辩期内以反诉的方式主张，本案不予处理。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国消防法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王烈明于本判决生效之日起10日内向原告胡廷高、黄群华支付违约金100000元；二、被告王烈明于本判决生效之日起10日内向原告胡廷高、黄群华支付差旅费2000元；三、驳回原告胡廷高、黄群华关于交付门市并办理房地产权证的诉讼请求；四、驳回原告胡廷高、黄群华关于被告王烈明不能交付“祥和花园”3楼2号住房的损失248820元的诉讼请求；五、驳回原告胡廷高、黄群华的其他诉讼请求。案件受理费2340元，由被告王烈明负担。
王烈明不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2014）潼法民初字第00642号民事判决第一、二项，改判上诉人不履行违约金条款和支付三被上诉人的违约金10万元及差旅费2000元；二、判决三被上诉人履行《“祥和花园”合同建议协议书》、《房屋拆修补充协议》应由三被上诉人各自承担的合同义务。立即将已被列入危拆建的潼南县原卧佛乡街村正街42号房屋的国土使用权证和该土地上的附着房屋权利凭证交给上诉人并配合上诉人与政府相关职能部门完善补办“祥和花园”危改联建工程项目的全部审批手续，这12户危改户办理产权登记。三、诉讼费按责分担。其主要理由：与三被上诉人履行“祥和花园”项目合同上诉人不存在违约。涉案项目的拆危建设，除被上诉人外，其余11户都与上诉人依约结清了房款，并接房入住。三被上诉人不提供其已被拆除的42号房、地两证，与上诉人诉讼至今，导致整个项目不能完成补办规划、建设审批。因此一审判决上诉人违约支付违约金10万元没有事实根据和法律依据。双方当事人因房屋交付发生纠纷近四年，上诉人不应担责。多次诉讼，被上诉人均为原告，一审主张差旅费2000元，于法无据。
胡廷高、黄群华答辩称：上诉人的第一项请求理由不能成立，第二项请求是请求被上诉人履行义务。这一项请求上诉人在一审中没有提出反诉，在二审中提出是没有任何法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人严重违约，在经历多次诉讼后，上诉人均不履行合同的约定，不让被上诉人优先选房、不按期交房。合同约定的10万元的损失远远小于被上诉人的损失。另外2000元的差旅费的问题，从卷宗材料显示，被上诉人在云南打工，从云南回来打官司的路费都不够。被上诉人对一审中证人证言有异议，只是经历三次诉讼后，太累了所以没有上诉。
胡廷超未作答辩。
二审期间，被上诉人对上诉人状中第二项增加的请求不要求二审法院审理。上诉人没有举示新证据。
被上诉人未举出新的证据。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点主要是上诉人是否存在违约行为的问题。
根据一审法院查明的事实来看，上诉人依照合同约定应承担交付房屋给被上诉人。虽然上诉人建设的房屋已经完工，但没有达到法定的交付条件，即建筑物经过竣工验收。因此被上诉人胡廷高、黄群华有权拒绝接受已经完工而没有经过竣工验收的房屋。上诉人违反合同约定，构成了违约，依法应承担违约责任。至于上诉人认为被上诉人存在违约行为的问题，因本案一审系被上诉人提起的诉讼，上诉人在一审中并未提起反诉，没有诉讼请求，故本院对此不作评判。
一审法院关于违约金的评判，理由充分，本院予以支持。
关于2000元差旅费损失的问题，虽然一审法院主张了违约金10万元，但一审法院认为该违约金不足以弥补胡廷高、黄群华的损失，另行主张差旅费损失并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人王烈明的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2340元，由上诉人王烈明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一五年七月十日
书 记 员 李 娜