广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鱼民初（一）字第1686号
原告柳州市国盛物业服务有限公司，住所地：广西柳州市鱼峰区西江路66号。
法定代表人刘和平，该公司总经理。
委托代理人尹艳，广西万铭律师事务所律师。
被告陈华，融安县河东派出所协警，广西融安县长安镇和平街319号。
委托代理人李洁慧，柳州市柳北区长塘法律服务所法律工作者。
第三人柳州市鸿飞人力资源咨询服务有限公司，住所地：广西柳州市城中区晨华路8号丹桂苑2栋1-5号。
法定代表人熊艳，该公司总经理。
委托代理人庞乃琨，柳州市鸿飞人力资源咨询服务有限公司项目经理。
委托代理人罗厚华，广西鹏程律师事务所律师。
原告柳州市国盛物业服务有限公司与被告陈华及第三人柳州市鸿飞人力资源咨询服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2014年8月14日立案受理后，依法由审判员章嵘独任审判，于2014年9月24日公开开庭进行了审理原告柳州市国盛物业服务有限公司的委托代理人尹艳，被告陈华及其委托代理人李洁慧，第三人柳州市鸿飞人力资源咨询服务有限公司的委托代理人罗厚华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告柳州市国盛物业服务有限公司诉称，原告不服柳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）（2014）柳劳人仲裁字第284号仲裁裁决，该裁决原告支付给被告延时加班工资36744.8元，属于仲裁委认定事实不清而做出的误裁。一、原告已支付给了被告延时加班工资，不存在拖欠被告延时加班工资的情形，仲裁委裁决原告支付延时加班工资无事实依据。被告是第三人通过劳务派遣方式派遣至原告处工作的员工，被告的工资标准是由原告根据其工作岗位的具体情况制定，并由第三人向被告发放。在被告的实收工资里面包含了原告支付给被告的加班费。为了保障被告的利益，第三人和原告在签订《劳务派遣服务合同》时，已明确约定原告通过第三人发放给被告的工资是必须包括加班工资等各项工资报酬在内（详见《劳务派遣服务合同》第二条第五项）。而原告也是严格按照该合同约定，考虑被告加班情况，合理制定被告工资标准。事实上，在被告收到的实发工资里面，其工资构成为：基础工资＋加班费＋年限工资-
餐费-
社保费，最终得出实发工资额。被告的基础工资是按年度最低工资标准发放，其实发工资之所以高出同行业正常水平，正是由于原告依法考虑被告的加班情况，付给加班费后，被告才可能得到一个相对较高的工资额。对于工作时间和工资构成以及工资标准，被告和第三人是事先知情并认可和接受的，被告到岗工作后，原告已经支付了加班费。仲裁委在没有查实被告的工资构成成分的情况下，就主观臆断，认定被告获得的工资没有包括延时加班费，而裁决原告支付被告延时加班费，实属认定事实错误。综上所述，原告安排被告工作，确实存在延时加班情形，但延时加班，原告也依法向被告支付了延时加班费。因此，仲裁委再次支持被告延时加班费的请求属于对事实认定不清而做出的误裁，故诉至法院，请求判令：判决原告不予支付被告延时加班工资36744.8元。
被告陈华辩称，不同意原告的诉讼请求，原告没有支付被告任何的延期加班工资。被告同意仲裁裁决，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人柳州市鸿飞人力资源咨询服务有限公司述称，第三人不需要支付加班费，不应承担连带责任。
经审理查明，第三人系被告的用人单位，原告系被告的用工单位。被告由第三人劳务派遣至原告处工作，被告与第三人签订有劳动合同，原告与第三人签订有《劳务派遣服务合同》一份，约定期限自2013年1月1日至2013年12月31日止，合同期满双方均未提出异议的，视为自动延续合同一年；合同对工资作出解释如下：工资是指依据国家劳动法律的有关规定或劳动合同的约定，以货币形式按时足额支付给劳务派遣人员的劳动报酬，一般包括基本工资、计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，该劳动报酬由第三人直接向劳务派遣人员发放。第三人将被告安排到原告处工作，由第三人支付被告的劳动报酬。被告与第三人均认可2011年9月21日至2014年2月24日存在劳动关系。在双方劳动关系存续期间，被告每天工作12小时，每天延时加班4小时，每月休息8天。2014年2月25日，被告向仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、确认被告从2011年9月21日至2014年2月24日期间与第三人存在劳动关系；2、第三人支付被告2014年2月工资2200元；3、第三人双倍赔偿失业保险金待遇10080元；4、第三人支付解除劳动合同经济补偿金4500元；5、第三人支付2012年至2013年带薪年休假工资2482.75元；6、第三人支付2011年9月21日至2014年2月24日延时加班工资36744.8元；7、第三人支付2011年9月21日至2014年2月24日双休日加班工资20358.6元；8、被告对上述2-7项仲裁请求承担连带责任。仲裁委于2014年7月17日作出（2014）柳劳人仲裁字第284号仲裁裁决书，裁决一、确认被告与第三人从2011年9月21日至2014年2月24日存在劳动关系；二、第三人应支付被告延时加班工资36744.8元，原告承担连带责任；三、被告的其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。原告不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。
在诉讼过程中，原告提交工资表七页，拟证实被告的工资构成中包括了延时加班工资；被告则提交《领班交接记录表》一份及工资单一页，拟证实其存在加班情况但未获得加班工资。被告2014年2月以前12个月的平均工资为1820.96元，被告在仲裁时要求以1800元计算。
另查明，2012年2月25日至2012年12月31日的工作日为214天，2013年的工作日为250天，2014年1月至2月24日的工作日为35天。
本院认为，原、被告对仲裁认定的事实无异议，第三人亦未在法定期限内提起诉讼，视为服从并予以认可，故本院对仲裁认定的事实予以确认。关于原告是否需向被告支付加班工资的问题，本院认为，根据劳动法第三十六条、第三十八条，以及《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》第一条的规定，劳动者每日工作时间不超过八小时，每周工作时间不超过四十小时，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的证据却不提供的由用人单位承担不利后果。原告对被告主张的其每天工作12小时无异议，但认为每月均安排被告休息8日而非被告主张的4日，因被告对仲裁据此认定其每月休息8天无异议，因此，应认定被告每周工作5日，则被告每周延时加班应为20小时（4小时／天×5天）。此外，原告主张其与第三人在《劳务派遣合同》中约定“工资”中包含了被告的加班工资，但根据国务院《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条的规定，工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据；工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。可见，工资由上述六部分构成，并不代表在约定的工资报酬中就已包含了该六部分，而最终仍应以直接支付给职工的劳动报酬为计算工资的依据，因此，原告实际发放的工资中是否包含了加班工资，应提交支付凭证予以证实。原告未能提交该方面证据的，则需承担不利后果。但根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，单位对工资支付凭证仅有两年的保存义务，故本院仅支持被告申请仲裁之日前两年即2012年2月25日至2014年2月24日期间的延时加班工资。至于2011年9月21日至2012年2月25日期间的加班工资是否已予发放，则由于被告仅提供了证人证言而无其他证据佐证，不再支持。据此，被告2012年2月25日至2012年12月31日期间工作日的延时加班工资计为13282.8元（1800元／月÷21.75天÷8小时×4小时／天×214天×150%），2013年1月1日至12月31日期间工作日的延时加班工资计为15517.2元（1800元／月÷21.75天÷8小时×4小时／天×250天×150%），2014年1月1日至2月24日延时加班工资计为2172.4元（1800元／月÷21.75天÷8小时×4小时／天×35天×150%），共计为30972.4元。该费用被告主张由第三人支付，符合劳动法第四十四条、劳动合同法第三十一条的规定，但根据第五十八条、第九十二条第二款，劳动合同法实施条例第二十九条的规定，原告作为被告的用工单位，应与第三人对此款承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项、第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十九条、《关于工资总额组成的规定》第三条、《工资支付暂行规定》第四条、第六条、《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》第一条，并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：
一、确认第三人柳州市鸿飞人力资源咨询服务有限公司与被告陈华从2011年9月21日至2014年2月24日存在劳动关系；
二、第三人柳州市鸿飞人力资源咨询服务有限公司应向被告陈华支付延时加班工资人民币30972.4元；原告柳州市国盛物业服务有限公司对此款承担连带赔偿责任；
三、驳回原告柳州市国盛物业服务有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币10元（原告已向本院预交），减半收取5元，由原告柳州市国盛物业服务有限公司负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。
审判员 章嵘
二〇一四年十月十六日
书记员 梁佳
附相关法条：
《中华人民共和国劳动法》
第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
《中华人民共和国劳动合同法》
第六十二条用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十九条用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。
《关于工资总额组成的规定》
第三条工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。
《工资支付暂行规定》
第四条工资支付主要包括：工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付。
第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
国务院关于修改《国务院关于职工工作时间的规定》的决定
一、第三条修改为：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。