湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终1612号
上诉人（原审被告）：廖喜爱。
上诉人（原审被告）：戴怡兵。
委托诉讼代理人：肖湘武，湖南志涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖颜魁。
被上诉人（原审原告）：戴九花。
委托诉讼代理人：宁岳峰，湖南志涛律师事务所律师。
上诉人廖喜爱、戴怡兵因与被上诉人廖颜魁、戴九花赠与合同纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院于二○一六年九月二十日作出的（2016）湘0524民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
廖喜爱、戴怡兵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由廖颜魁、戴九花承担。事实和理由：1.原判决认定双方签订的《抚女协议书》为赠与协议，完全违背客观事实，该协议书其实是“房屋买卖协议”。1997年2月14日，廖喜爱、戴怡兵与廖颜魁、戴九花签订协议时都已成年，且廖颜魁、戴九花有子女，从事实和法律上都不符合抚养的条件；廖喜爱、戴怡兵提供了的12份证明材料具有客观真实性、合法性和关联性，能证明双方签订协议书的原因、背景、交付房款数额、时间、地点，以及在2016年清明节时，廖颜魁、戴九花想从廖喜爱、戴怡兵手里将房屋赎回的事实；一审庭审时，戴九花曾当庭承认接收了戴怡兵的付款，只是当时说记不清具体数额；双方签订协议后，廖颜魁、戴九花将房产证书交付给廖喜爱、戴怡兵，廖喜爱、戴怡兵继而对房屋进行装修、居住，1997年9月又对房屋进行了扩建，在此过程中，廖颜魁、戴九花是知情的，并未反对扩建房屋。基于上述事实，足以说明双方签订的《抚女协议书》其实是房屋买卖协议。2.适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产的设立、并更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。廖喜爱、戴怡兵虽然没有办理房产过户登记，但廖颜魁、戴九花交付了房产证书，且廖喜爱对该房屋进行装修和扩建，一直居住近20年，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第128条规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准，赠与房屋，如根据书面赠与合同办理过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续的，但赠与人根据书面赠与合同，已将产权证书交与受赠与人，受赠与人根据合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应当令其补办过户手续。原审判决撤销该协议中不动产部分错误。
廖颜魁、戴九花辩称，原判决认定事实清楚，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
廖颜魁、戴九花向一审法院起诉请求：1.撤销廖颜魁、戴九花与廖喜爱、戴怡兵签订的《抚女协议书》不动产的赠与合同；2.本案诉讼费用由廖喜爱、戴怡兵承担。诉讼过程中，廖颜魁、戴九花变更第一项诉讼请求为：依法撤销《抚女协议书》中的不动产赠与部分。
一审法院查明：廖颜魁、戴九花系夫妻关系，廖喜爱、戴怡兵系夫妻关系，廖颜魁与廖喜爱系叔侄关系。1965年3月，廖颜魁进入某某机械厂工作。1984年12月，廖颜魁、戴九花在老家隆回县横板桥镇修建混砖结构房屋一座，占地面积115.3平方米，该房屋合法登记、权属清楚。1985年10月，廖颜魁、戴九花及儿子、女儿“农转非”，户口全部迁入娄底市，全家相继进入某某机械厂工作和生活。
1997年2月14日，廖颜魁、廖喜爱在村、组干部及周围群众十余人的见证下，由时任教师的廖某某执笔，双方签订了《抚女协议书》，内容为：兹因廖颜魁（甲方）全家迁出，无人跟管老家房屋、地基，欲将侄女廖喜爱（乙方）抚为亲女，经双方协商达成如下协议：一、甲方愿意将乙方抚为亲女，乙方愿意抚为甲方亲女；二、甲方老家房屋及所属地基、山林、自留地全部归乙方跟管所有；三、甲方夫妇年老时愿回老家居住，乙方应予接受，并予以热心照顾；四、房屋正屋四扇三间，东抵为庆屋前沟坑，以本屋滴水为界，南抵为庆灶屋以本屋滴水为界，西抵仁瑞田，北抵本户牛栏、仓屋。另有牛栏两间、仓两间、拖屋空地除付回的以外占三分之二。以上各处均为上顶天、下占地，四抵分明，无有纠葛；五、此协议从即日起生效，双方不得节外生枝，空口无凭，立字为据。此据一式两份，由甲乙双方各执一份为见，世代相传。签订《抚女协议书》后，廖颜魁、戴九花老家的房屋及所有地基、牛栏、仓屋、山林、自留地一直归廖喜爱、戴怡兵占有和使用。1997年9月，廖喜爱、戴怡兵经审批在所占用的老屋基地左边空坪修建了一座40平方米的客厅和伙房，与此同时，廖喜爱、戴怡兵对所占用的老屋进行了装修。2016年4月2日，廖颜魁、戴九花清明回家扫墓时考虑到自己年事已高准备回家定居，要求廖喜爱、戴怡兵搬出所占用的老屋，廖喜爱、戴怡兵认为该老屋是自己花9500元钱从廖颜魁、戴九花手中买来的，且自己装修老屋和修建伙房花费了几万元钱，双方为老屋的所有权发生争吵。后经双方的亲属出面调解由廖颜魁、戴九花出钱赎回老屋等不动产，因价款未能达成一致，调解未果。廖颜魁、戴九花遂提起诉讼，要求撤销《抚女协议书》中的不动产赠与部分。
另查明：（一）签订《抚女协议书》后至今，廖喜爱、戴怡兵至今没有对所占有和使用的老房屋及所属地基、牛栏、仓库等不动产办理权利转移登记手续。（二）廖颜魁、廖喜爱双方都向法庭提交了一份《抚女协议书》，笔迹不同，但内容完全相同。廖颜魁、廖喜爱双方均当庭对两份《抚女协议书》的内容表示认可。
一审法院认为，本案争议焦点是：廖颜魁、廖喜爱于1997年2月14日签订的《抚女协议书》是赠与合同还是房屋买卖合同。廖颜魁主张《抚女协议书》是赠与合同，廖喜爱辩称《抚女协议书》是房屋买卖合同。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”廖喜爱、戴怡兵辩称自己花9500元购买了廖颜魁、戴九花的老屋及其所属地基，但廖喜爱、戴怡兵未提交房屋买卖协议、收款凭证等书证来证明廖颜魁、廖喜爱之间买卖关系的存在和成立，其提交的证人证言或系传来证据，或系主观判断，或系利害关系人，亦无法直接、有效地证明廖颜魁、廖喜爱之间的买卖关系存在和成立。而廖颜魁、戴九花提交的证人证言均证明廖颜魁、廖喜爱签订《抚女协议书》时双方不存在买卖关系和买卖事实，尤其是《抚女协议书》的执笔人即证人廖某某的证言及其自书证明证实了廖颜魁、廖喜爱双方不存在房屋买卖的事实。廖喜爱亦当庭陈述签订《抚女协议书》时所有在场人均不知道廖颜魁、廖喜爱房屋买卖的事实。因此，廖喜爱、戴怡兵应承担举证不利的法律后果。再者，从廖颜魁、廖喜爱签订的《抚女协议书》本身的内容来看，亦无法证明廖颜魁、廖喜爱之间买卖关系的成立和存在，相反，该《抚女协议书》本身的内容只能证明廖颜魁将老家房屋及所属地基、山林、自留地全部归廖喜爱跟管所有所附条件之一是廖颜魁将廖喜爱抚为亲女，所附条件之二是廖颜魁夫妻年老愿回老家居住时廖喜爱夫妇应予接受并热心照顾，故从该《抚女协议书》本身的内容来看，该协议书符合赠与合同的特征，不符合房屋买卖合同的特征。因此，本案系赠与合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”这种撤销权是法律赋予赠与人单方享有的权利，赠与人行使撤销权的时间是在赠与财产权利转移之前，一般为标的物交付之前，如果赠与的财产需要办理登记手续，则在办理登记手续之前。本案廖颜魁赠与给廖喜爱的房屋及所属地基、牛栏、仓库、山林、自留地等均属不动产，廖喜爱占有和使用至今仍未办理财产权利转移登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力，未经登记不发生效力。由于廖喜爱至今未依法办理不动产转移登记手续，赠与人在赠与的财产办理登记手续之前依法可行使撤销权，因此，对廖颜魁要求撤销廖颜魁、廖喜爱于1997年2月14日签订的《抚女协议书》中不动产赠与部分的诉讼请求，予以支持。廖喜爱于1997年9月在廖颜魁老屋基地左边空坪修建了一座40平方米的客厅和伙房并对所占用的老屋进行了装修，廖喜爱据此抗辩称廖颜魁老屋产权已转移至廖喜爱所有，由于廖喜爱并未对所占用的老屋办理权利转移登记手续，因此该抗辩意见不能成立，不予采纳。至于赠与合同归于消灭后，廖颜魁、廖喜爱双方可依法行使请求返还财产的权利和请求赔偿损失的权利。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款、第一百八十七条规定，判决：撤销廖颜魁、戴九花与廖喜爱、戴怡兵于1997年2月14日签订的《抚女协议书》中的第二条即不动产赠与部分。案件受理费80元，减半收取40元，由廖喜爱、戴怡兵承担。
二审中，廖喜爱、戴怡兵提交了土地使用者均为戴九花的集体土地建设用地使用证和1992年宅基地缴费证明各一份，拟证实廖颜魁、戴九花的土地、房屋已经实际交付给廖喜爱、戴怡兵。廖颜魁、戴九花对上述证据的真实性没有异议，但认为房屋系廖喜爱、戴怡兵在居住使用，不能证明是廖颜魁、戴九花将这两份证件交给了廖喜爱、戴怡兵。本院认为，双方对上述证据的真实性均不持异议，可以作为本案认定事实的依据，本院予以采信。
本院经审理查明，1997年2月14日双方当事人签订《抚女协议书》后，廖颜魁、戴九花将协议约定的房屋、土地等交付给了廖喜爱、戴怡兵，并将唯一的权属证书即集体土地建设用地使用证亦交付给了廖喜爱、戴怡兵。本院审理查明的其他事实与一审查明的一致，对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。廖喜爱、戴怡兵主张《抚女协议书》中的房屋、土地并非赠予而是买卖，应当提交证据予以证实，但其在本案一、二审中均没有提交足以反驳该协议真实性的相关证据，原审通过对现有证据的分析认定和举证责任的分配，认定本案系赠予合同纠纷的定性正确。廖喜爱、戴怡兵关于《抚女协议书》实为“房屋买卖协议”的上诉主张，缺乏证据支持，本院不予采信。但本案系在1997年时，双方在当地村干部和群众的见证下自愿签订的《抚女协议书》，协议签订后，廖颜魁、戴九花夫妇按协议约定将其名下的房屋、土地等不动产全部赠与给廖喜爱、戴怡兵跟管所有，并将唯一的集体土地建设用地使用证亦交付给了廖喜爱、戴怡兵，廖喜爱、戴怡兵接受赠与，并自1997年起一直在该房屋内居住、生活，在此期间还对房屋进行装修，并以自己的名义向有关单位申请在老屋地基旁新建客厅和伙房。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第128条“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”的规定，应认定本案双方签订的赠与合同约定的赠与物已交付生效，赠与财产的权利已经转移，廖颜魁、戴九花在赠与合同履行完毕十九年后行使撤销权，诉请撤销《抚女协议书》第二条于法无据，应予驳回。原审适用2007年10月1日才实施的《中华人民共和国物权法》的规定认定和处理本案不当，应予纠正。综上所述，廖喜爱、戴怡兵的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第128条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省隆回县人民法院（2016）湘0524民初927号民事判决；
二、驳回廖颜魁、戴九花的全部诉讼请求。
一审案件受理费40元，二审案件受理费80元，共计120元，由廖颜魁、戴九花负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海玲
审判员 颜锦霞
审判员 彭国强
二〇一七年一月十一日
书记员 刘毓娴
附相关法律条文：
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》
128．公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……