福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终991号上诉人（一审原告）：汪海涵，女，1971年2月27日出生，汉族，住厦门市思明区。被上诉人（一审被告）：厦门市厚德行物业有限公司，住所地厦门市思明区天湖路77-79号一层之一，统一社会信用代码913502037617216706。法定代表人：曾繁祥，总经理。委托诉讼代理人：高世明，福建方与圆律师事务所律师。上诉人汪海涵因与被上诉人厦门市厚德行物业有限公司（下称厚德行公司）物权保护纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初15597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪海涵上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决适应法律错误。1、一审法院以因过半数业主不同意拆除围栏，而认定厚德行公司搭建外墙围栏及道闸的行为没有侵犯店面业主汪海涵的使用权，这属于混淆法律关系。上诉人所拥有的店面位于思明区东浦路58号之17，从开发商汇鼎信公司提供的建筑平面图以及总经理张丽的电话录音，都证明该店面是开放式店面。门前的道路5米宽，建筑物两边东西各一条通道连接楼后停车场，行人车辆畅通无阻。可是厚德行公司在2012年开发商刚交房后，私自动用小区的公共维修基金，在西边通道前建立大铁门，在东边通道前面建立汽车道闸，当中再用铁围栏相连接，把开放小区整个变成封闭小区。其中西通道允许行人通行的小门95厘米宽，行人若要通行需要指纹验证，东通道允许行人通行的小门只有50厘米宽，行人若要通行需要保安验证。众所周知，店面的价值就在于人流量，由于厚德行公司建立的道闸、铁门、围栏将人流阻挡隔离在店面外面，外面行人很难进来，试问，谁愿意为了买一包烟而去输指纹或者被保安盘问？谁又会去租一间没有人流的店面呢？上诉人依据物权法第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。提起诉讼，一审法院竟然以物权法第七十六条，因过半数业主不同意拆除围栏而否定，这明显是两个不同的法律关系，我们认为，再多的业主签名，也不能侵害上诉人的合法权益！一审法院混淆不同的法律关系，怎么让人信服？2、一审判决认定：另，汪海涵于2016年向外出租讼争房屋时已知晓围栏的存在，但并未提出异议或采取其它措施，时至今日又以搭建外墙围栏及道闸影响其店面经营为由抗辩，本院对此不予采纳。这属于适用法律错误，明显故意偏袒被上诉人。根据物权法：第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第七十八条业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。从以上两个法条可以确定，上诉人要求厚德行公司排除妨害，恢复原貌，并没有时效限制。但一审法院却以时间问题，对上诉人的抗辩不采纳。相反的，对于厚德行公司用2016年的入户调查表证明2012年的业主的意见，却予以采信，真让人匪夷所思。二、一审法院对本案部分主要事实证据没有查清。1、厚德行公司提供的入户调查表，故意设计成森景华庭围栏拆除征询意见表，而把上诉人要求的，恢复原貌，拆除真正阻碍通行的道闸和铁门，故意隐匿，从而使业主得出错误判断，表达不出真实意愿，对此，一审法院没有查清。2、厚德行公司提供的入户调查表，不是在无利害关系的第三方的监督下做的，入户调查时，也没有上诉人一方在场，这种物业公司单方面做入户调查，显失公平，早已被有关部门叫停。对此，一审法院没有查清。3、厚德行公司提供的入户调查表，显示有301户业主不同意拆除围栏。后经上诉人查明：重复签名3次的有：a105，a108，a2304，a3205，b707，b3504共6户。重复签名2次的有：a104，a504，a608，a801，a905，a907，a1002，a1103，a1105，a1307，a1602，a1702，a1803。a2301，a2302，a2303，a2801，a2804，a2806，a3104，a3305，a3504，b206，b408，b505，b602，b705，b1208，b2103，b2108，b2901，b2904，b3206共33户。签名和房屋证上业主名字不符，没有业主委托书的有：A栋3402，1602，308，1103，105，1602，1603，1604，1605，1606，2801，2802，2803，2804，2805，2806，2707，104，2301，2106，3604，2605，2807，3104，3308，1702，3504，1108，1007，906，908，1707，1101，801，108，3504，1803，2304，104，608，907，3001，2804，2801，2806，2104，1608，2004，1601，504，3206，1005，3401，2608，2908，1706，105，1607，2208，208，404，3206，206，106，2501，2008，1708，2207，501，2904，1703，801，905，2304，3107，1103共75户。B栋：3101，2007，606，204，3504，2603，1708，3307，707，2604，602，2507，1707，304，3103，1905，1006，3004，1801，1101，2108，2501，3105，306，1802，3006，1206，1604，1605，1606，1608，2802，2803，2804，2805，2806，707，2904，1308，1602，1601，603，2706，3405，901，704共46户。另架空层7户，仓库2户。扣除重复签名和非业主本人签名的户数，仅仅剩下126户，只有总户数542户的23％，远低于被上诉人提供给一审法院的55.54％的比例。对此，一审法院也没有查清。厚德行公司提供的入户调查数据和上诉人查明的数据相差如此悬殊，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第(一)项规定的“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”行为，且更具有隐蔽性和社会危害性，当事人的主观恶性更大。该行为干扰诉讼、藐视法庭，严重影响本案的正常及时审理，造成司法资源的浪费，损害了司法权威。建议二审法院对其依法进行罚款。厚德行公司答辩称，一审查明的事实和判决是正确的。1、小区业主是坚决不同意拆除围栏的。一审时我方仅提交部分业主的调查结果，一审没有来得及调查完的，二审补充了一部分，总301户，后又增加82户，总共383户不同意拆除。厚德行公司在调查过程中，有的是夫妻，有部分重复，经过认真核查，重复数大概在30户左右，并非一百多户，总数过半。2、适用法律正确。围栏是过半数业主同意建的，不是私自搭建。搭建和拆除围墙，必须经过过半数的业主同意才能拆或建，我方没有决定权。如果过半数业主同意拆除，我方也会遵照执行。汪海涵向一审法院提起诉讼，请求判令：厚德行公司恢复厦门市思明区东浦路58-18号森景华庭小区的原设计面貌（即拆除厚德行公司设置的围栏和道闸）。一审法院认定事实：位于厦门市思明区东浦路58-18号森景华庭小区系军队房产；目前该小区设置了围栏和道闸。根据汪海涵提交的证据体现，讼争的位于厦门市思明区东浦路58号之17（森景华庭）房产的使用权人是案外人童再菊，军队房屋使用证的发证时间为2012年5月28日；2012年8月3日，童再菊及其配偶陈清平办理前述房产的委托公证，共同委托汪海涵全权代理该房屋的相关事宜；在汪海涵占有讼争房屋期间，厚德行公司在小区内搭建外墙围栏及道闸。汪海涵认为讼争房屋所在的森景华庭小区是开放式小区，并提供小区平面图予以证明。汪海涵称小区虽为开放式小区，但安全设计是顶级的，不应搭建外墙及道闸。审理中，汪海涵称其于2016年9月9日将讼争店面出租给芝麻开门快递公司，租赁期限一年，后因为围栏和道闸致使快递公司无法正常营业，其被迫解除合同，店面现在空置。至此，双方就外墙围栏及道闸的安置问题产生争议，汪海涵遂提起本案诉讼。厚德行公司对汪海涵提交的上述证据，认为真实性均无法确认，并认为即使真实，因讼争房屋使用权人系案外人童再菊，与汪海涵无关；公证书也仅表明房屋所有权人童再菊及其配偶委托汪海涵处理房屋相关问题，无法证明汪海涵所主张的其具有本案合法诉讼地位的事实，汪海涵只能代委托人进行诉讼，而不能作为原告直接提起诉讼；小区平面图纸无法看出有无围栏或道闸，该证据只是平面图，不能体现小区原来面貌；现场照片真实性予以确认，但无法证明厚德行公司存在侵权的事实。厚德行公司并提交森景华庭围栏拆除征询意见表及公告等证据，以证明经对小区业主进行民意调查，截止2016年10月29日森景华庭小区已有占55.54%业主签字不同意拆除小区外墙围栏。汪海涵对厚德行公司提交的上述证据真实性不予确认，并认为2016年业主的签字不能代表2012年的签字；入户调查也不能代表业主大会的意见；业主大会的决议侵害了业主的权利，业主可以向法院申请撤销。对此，厚德行公司认为，讼争小区的房屋因无产权，故无法成立业委会，也无法召开业主大会；以往征求业主意见也均系通过入户逐户征求意见。一审法院认为，业主是建筑物专有部分的所有权人。讼争房屋为军用房屋，享有建筑物专有部分的使用权人为业主。讼争房屋的原使用权人陈清平、童再菊经公证委托，授权汪海涵行使讼争房屋使用权，则应将汪海涵视为业主，对于其所认为的物业公司的侵权行为，其有权提起诉讼。故法院认为汪海涵作为原告主体适格。根据《物权法》相关规定，处理有关共有和共同管理权利的其他重大事项应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意（即双过半同意）。本案中，为小区搭建外墙围栏及道闸系有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应经小区业主过半同意。汪海涵主张厚德行公司并未取得小区业主过半同意，只是征求少数业主的同意，对此，其并未提供相关证据予以佐证，故对汪海涵的上述主张，法院不予采信。厚德行公司亦未就其于2012年取得小区业主双过半同意搭建外墙围栏及道闸进行举证证明，但据其提交的围栏拆除征询意见表及公告表明，过半数业主不同意拆除本案讼争的外墙围栏及道闸。法律虽规定处理有关共有和共同管理权利的其他重大事项应经小区业主双过半同意，但并未限制业主同意的方式，故厚德行公司采取入户调查征询意见的方式并未为法律所禁止，对于其所征询的意见，法院予以采信。过半数业主不同意拆除围栏，搭建外墙围栏及道闸亦未对业主汪海涵本人及其车辆的通行造成影响，可见厚德行公司搭建外墙围栏及道闸的行为并未侵犯业主的使用权。另，汪海涵于2016年向外出租讼争房屋时已知晓围栏的存在，但并未提出异议或采取其他措施，时至今日又以搭建外墙围栏及道闸影响其店面经营为由抗辩，法院对此不予采纳。综上，厚德行公司搭建外墙围栏及道闸符合小区业主的决议要求，汪海涵要求厚德行公司拆除外墙围栏及道闸等诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，做出判决：驳回汪海涵的诉讼请求。本案一审案件受理费50元，由汪海涵负担。二审经审理查明，汪海涵、厚德行公司对一审判决查明的事实无异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。二审中，厚德行公司就汪海涵上诉状中指出的重复签名的的部分事实予以认可，承认其中重复签名3次的有3户，重复签名2次的有22户，不存在签名不是业主的事实。此外，厚德行公司还提交了二审期间厚德行公司继续向业主征询是否拆除围栏的“征询意见表”，新增共82户业主表示不同意拆除围栏。本院认为，首先，讼争楼房为军用房屋，建造楼房的规划设计未经地方行政部门审核备案，即使当初的图纸设计未包含建造讼争围栏和道闸，本院亦无依据认定该围栏和道闸应予拆除。故汪海涵以平面图纸证明该围栏和道闸的存在并非原设计面貌，要求拆除，本院不予支持。其次，从目前证据看，作为军产，拥有军产的军方当初未对建造围栏表示异议，现今亦未拆除围栏或表示应拆除围栏，可视为军方对该围栏的存在与否不置可否。第三，在此情况下，享有讼争楼房专用部分使用权的各业主因有权共同管理讼争楼房公共事务而有权共同决定讼争围栏是否应拆除问题。汪海涵对厚德行公司提供的《征询意见表》中部分业主的签名表示异议，厚德行公司对汪海涵的异议大部分不予认可，因汪海涵未提供相应证据予以佐证，本院对汪海涵异议中厚德行公司不予认可的部分不予采信。剔除重复签名部分，厚德行公司提供的《征询意见表》表明专有部分占建筑物总面积超过半数的业主及总人数过半数的业主不同意拆除围栏，可见双过半业主已做出不拆除围栏的意思表示，此是业主对该公共事务做出的决定，应予尊重和执行。汪海涵以该围栏和道闸的设置影响了其店面的经营，认为应予拆除，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，汪海涵的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由汪海涵负担。本判决为终审判决。审 判 长 （曾 聆）审 判 员 （柯艳雪）审 判 员 （章 毅）二〇一七年四月二十七日书记员（ 林加 仁）附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。