上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终1251号
上诉人（原审被告）：余永来，男，1976年4月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：吴庆卫、吴丹，上海市大明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑美珍，女，1975年2月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：王恒、杨延娜，上海百悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林在松，男，1974年2月24日出生，汉族，住上海市静安区。
余永来因与郑美珍、林在松第三人撤销之诉，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初第32177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭于同年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人余永来的委托诉讼代理人吴丹、被上诉人郑美珍及其委托诉讼代理人王恒、被上诉人林在松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余永来上诉的主要理由是：郑美珍提起第三人撤销之诉，已过诉讼时效；原判认定该院（2015）浦民一（民）初字第10293号民事判决存在错误，余永来与林在松《抵押借款合同》所涉借款本金未实际交付林在松的依据不足；郑美珍、林在松存在虚假，逃废债务，规避法律的情形，故请求本院依法改判，驳回郑美珍的第三人撤销之诉。
郑美珍及其委托诉讼代理人答辩称：上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下称系争房屋）虽登记在林在松名下，但在2011年12月27日，其与林在松办理协议手续时，已约定系争房屋归其所有。后因为还贷原因，一直未办理过户登记。贷款还清后，林在松一直拖延不予配合办理该房过户登记手续，故于2014年11月起诉林在松协助过户，后双方在法院的主持下达成（2015）浦民一（民）初字第3026号调解协议。在该案的执行过程中，才得知系争房屋已于2013年12月31日由林在松抵押给余永来。2016年3月，郑美珍收到余永来发起的第三人撤销之诉的民事起诉状副本，才得知林在松已将系争房屋抵押给余永来，但林在松与余永来签订的《抵押借款合同》，借款的事实根本不存在，故其提出第三人撤销之诉并未超过诉讼时效；一审法院判决撤销该院（2015）浦民一（民）初字第10293号余永来诉林在松民间借贷纠纷一案的民事判决，在认定事实和适用法律上，并无不当，请求本院驳回余永来上诉，维持原判。
林在松答辩称：其在（2015）浦民一（民）初字第10293号余永来诉其民间借贷一案过程中，就向法庭表示其出具的借条是赌债，而非真实的民间借款；郑美珍的答辩陈述属实；其不存在与郑美珍虚假逃废债务的情形，请求本院驳回余永来上诉，维持原判。
一审法院经审理查明，郑美珍与林在松原系夫妻，于2003年购置系争房屋，并登记在林在松名下。双方于2011年12月27日办理协议手续，协议书约定，夫妻共同所有的系争房屋归郑美珍所有。郑美珍于2012年1月9日与案外人张某办理结婚登记。2013年12月12日，系争房屋的原抵押被注销。
2015年1月6日，浦东法院受理郑美珍与林在松财产纠纷一案，并于2015年2月9日出具（2015）浦民一（民）初字第3026号民事调解书。调解书确认系争房屋归郑美珍所有，林在松应于调解协议生效之日起五日内，协助郑美珍办理系争房屋所有权变更登记手续。
2016年4月1日，浦东法院受理余永来与郑美珍、林在松第三人撤销之诉。余永来请求撤销（2015）浦民一（民）初字第3026号民事调解书，该案现中止审理。
一审法院另查明，余永来与林在松民间借贷纠纷一案，该院于2015年3月26日受理。该案经审理查明，2013年5月1日,余永来（甲方、出借人、抵押权人）与林在松（乙方、借款人、抵押人）签署《抵押借款合同》一份，约定林在松向余永来借款200万元，借款利息按照五年以上银行同期贷款利率的四倍计算，借款期限自2013年5月1日起至2016年5月31日止。同日，林在松出具借据一份，明确了借款金额200万元,承诺在37个月内还款。嗣后，余永来分别于2013年5月26日、7月6日、7月10日、7月23日给付林在松40万元、40万元、80万元、40万元，林在松于2013年12月31日出具一份总的现金收据，并注明每次借款日期及金额。余永来、林在松于当日就系争房屋办理了抵押登记。后林在松未按约定还款。该案判决认为，林在松辩称涉案200万元系赌资，但未举证证明，故该院不予采信。余永来与林在松签订的《抵押借款合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应恪守合同约定。林在松在向余永来借款后未能按约支付利息，属违约，理应承担相应的法律责任。余永来要求宣布借款提前到期，符合双方约定，应予支持。故该院于2015年9月6日作出（2015）浦民一（民）初字第10293号民事判决：一、余永来与林在松于2013年5月1日签订的《抵押借款合同》于该判决生效之日起解除；二、林在松于该判决生效之日起十五日内归还余永来借款本金人民币200万元；三、林在松于该判决生效之日起十五日内支付余永来以人民币200万元为本金，按中国人民银行五年期贷款利率的四倍计算自2014年1月1日起至本判决生效之日止的利息；四、若林在松届期未履行上述第一、二、三项判决中确定的付款义务，余永来有权就林在松抵押的上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋行使抵押权。
2016年5月3日，郑美珍向浦东法院提出第三人撤销之诉，要求撤销该院（2015）浦民一（民）初字第10293号民事判决。
以上事实，有相关的民事判决书、民事调解书、郑美珍提供的协议书、上海市房地产权证、抵押借款合同、借据、现金收据以及郑美珍、林在松的当庭陈述等为证。
一审法院认为，郑美珍与被告林在松协议约定，系争房屋归原告郑美珍所有，该院于2015年2月9日出具（2015）浦民一（民）初字第3026号民事调解书，确认系争房屋归郑美珍所有，林在松应于调解协议生效之日起五日内协助郑美珍办理系争房屋所有权变更登记手续。因此余永来在起诉林在松民间借贷纠纷一案中提出诉讼请求要求行使系争房屋的抵押权，与郑美珍存在法律上的利害关系，故郑美珍有权自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，请求撤销原审判决。本案的争议焦点为已发生法律效力的（2015）浦民一（民）初字第10293号民事判决是否存在错误。本案中郑美珍及林在松坚称本案所涉借款实为赌债，但并未提供证据予以证明，故不予采信。余永来的委托代理人在浦民一（民）初字第10293号庭审及他案中均称，全部200万借款均为现金交付，但在本案的审理过程中却称向林在松转账交付38万元借款本金，自相矛盾。同时，在其余交付现金借款的来源上，余永来称均为自其银行账户提取现金后交付，但交付借款的金额及时间与其提取的现金金额及时间无法形成合理的对应。由此，郑美珍所主张的林在松与余永来之间的《抵押借款合同》所涉借款本金未实际交付的主张，酌情予以采信。（2015）浦民一（民）初字第10293号民事判决未审核借款来源、交付等，导致认定事实有误，故该判决确有错误，应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条之规定，判决撤销该院（2015）浦民一（民）初字第10293号民事判决书。案件受理费30,667元，由余永来负担。
在本案二审审理期间，上诉人余永来未提供新的证据，经本院通知，无正当理由未到庭参与法庭对质，也未能在本院限定的期限接受询问。
林在松在庭审中表示余永来2013年5月26日通过农业银行转账给他的38万元是余永来赌输的钱款。其于2013年5月26日、7月6日、7月10日、7月23日出具的借据，实为输给余永来的赌债，并非真实的民间借款。
郑美珍的委托代理人提出，余永来在林在松未提供任何担保的情况下，在短时间内以现金交付形式，连续四次向林在松借出大额借款，不符合常理，故请求驳回余永来上诉。
本院经审查认定的事实，与一审判决认定的事实相同。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条，负举证责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。余永来在（2015）浦民一（民）初字第10293号民事诉讼审理过程中以及本案一审、二审期间，经法院依法传唤，无正当理由均未到庭接受法庭询问，导致人民法院对于其与林在松之间的民间借贷的真实性无法确认，应由其承担不利法律后果。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条之规定，判决撤销该院（2015）浦民一（民）初字第10293号民事判决，在认定事实和适用法律上，并无不当。余永来的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费计30,667元，由上诉人余永来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮国平
代理审判员 施泉根
代理审判员 吉顺祥
二〇一七年三月三十日
书 记 员 许立春
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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