太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终741号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山西正华压缩机制造有限公司，住所地太原市迎泽区西太堡15号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：岳海，执行董事。
委托诉讼代理人：刘俊仙，女，该单位职工，住山西省太原市迎泽区西太堡**号*号楼*单元**号。
委托诉讼代理人：李伟，山西艾伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：安阳市建设工程有限公司，住所地安阳市北关区安漳大道37号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：侯光华，董事长。
被上诉人（原审被告）：段广�，男，1969年11月13日出生，汉族，系安阳市建设工程有限公司山西分公司太原气体压缩机厂工程项目经理，住河南省林州市。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：奈剑平，山西平略律师事务所律师。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李维锋，山西平略律师事务所律师。
原审第三人：贾万花，女，1971年8月26日出生，汉族，太原市小店区大柴汽车配件供应站员工，住太原市。
原审第三人：岳如义，男，1971年7月29日出生，汉族，太原市小店区大柴汽车配件供应站员工，住太原市。
上诉人山西正华压缩机制造有限公司因与被上诉人安阳市建设工程有限公司、段广松、原审第三人贾万花、岳如义建设工程合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西正华压缩机制造有限公司委托诉讼代理人刘俊仙、李伟，被上诉人安阳市建设工程有限公司、段广松委托诉讼代理人奈剑平、李维锋，原审第三人贾万花、岳如义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西正华压缩机制造有限公司上诉请求：1、撤销太原市迎泽区人法院（2016)晋0106民初3794号民事判决书；2、被上诉人将A4号楼上诉人所有的21套住房交付上诉人占有；3、被上诉人支付逾期交房的租金损失113.4万元(每套房月租金1500元，租期3年，21套房）；4、原审第三人贾万花、岳如义移出所占A4号楼西单元东户、西户两套住房，恢复原状；5、被上�人承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：1、一审法院认为《合作协议书》、《合作协议书附件》无效是错误的。《合作协议书》、《合作协议书附件》应当认定为效力待定的合同，是效力有瑕疵的合同。当《中标通知书》签发后，弥补了效力上的瑕疵，是对《合作协议书》、《合作协议书附件》的追认，使其从效力待定的合同转化为有效的合同。一审法院草率地认定《合作协议书》、《合作协议书附件》无效是严重的不负责任，违反了《合同法》尽量使合同有效的立法目的。2、一审法院不应当支持被上诉人在一审中关于A2号楼工程回购款的反诉请求。上诉人在一审中只对A4号楼提出交付的请求，并没有对A2号楼提出请求，A2号楼与A4号楼不具有牵连性，上诉人应当另行起诉。3、一审法院对法律的理解存在误差，适用法律不当。上诉人是建设单位，被上诉人是施工�位，被上诉人是为上诉人盖房子，当房屋封顶时建筑行为成就了，上诉人就是房屋的所有人，这是物权取得的合法方式。应当是责令被上诉人完善工程验收的手续，交付占有的21套住房，上诉人支付工程回购款。但一审法院错误地理解”交付使用”的含义，以未验收为由驳回了上诉人的诉求，无异于双方矛盾的解决，使A4号楼保持原有的无序状态，未能实现司法解决社会矛盾的功能。
安阳市建设工程有限公司、段广松辩称，一、上诉人山西正华压缩机制造有限公司增加诉讼要求答辩人支付逾期交房的租金损失，法院不应当审理。上诉人在上诉状中增加了要求答辩人支付逾期交房的租金损失113.4万元的上诉请求。答辩人现明确表明不同意就上诉人的该项上诉请求进行调解。依据相关规定，上诉人之该项上诉请�不应该得到二审法院的支持。二、建设合同双方当事人自愿援引并遵守《合作协议书》中的不违反法律规定的合同条款，符合合同当事人的意思自治原则，且不违反法律、法规的强制性规定。因此《合作协议书》中的约定内容对上诉人与答辩人安阳公司合法有效。三、答辩人A2、A4号楼一并反诉请求上诉人支付房屋回购款合法、有据。答辩人所建A2、A4号楼是一个合同整体，在合同约定上不具有分割性。本案产生纠纷均因同一合同产生，符合反诉条件，可一并处理，无需另行起诉。四、依上诉人所适用的法律，上诉人无权要求答辩人交付21套住房。上诉人称其在房屋封顶时就是该房屋的所有权人了，即取得了物权，上诉人确认其获取了涉案房屋之物权，无需再次通过诉讼途径要求答辩人交付房屋。由此可见，交付房屋的争议是不存在的。上诉人的上诉缺乏相应的事实�据，依法应予驳回其上诉请求。
贾万花、岳如义未进行答辩。
山西正华压缩机制造有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告履行《合作协议》，将A4号住宅楼21套住房交付原告；2、判令被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：原告的前身是山西省太原气体压缩机厂，于2010年12月9日变更为现在的名称。2009年6月16日，原告作为甲方与作为乙方的太原市凤飞建筑工程有限公司就原告俱乐部、幼儿园、医务所危房改造一事签订了《合作协议书》，约定对该楼进行拆除，并在原址重建住宅楼。项目内容为职工住宅楼，拟建地上建筑面积约9200平方米。甲方回收新建住宅楼总面积60%，每平方米均价按1650元计算，剩余40%，甲方如需回购按每平米均价3300元计�。新建住宅楼剩余总面积的40%（甲方如需回购，在施工一个月内决定，否则乙方有权对外销售），乙方以甲方名义对外进行销售，具体销售工作由乙方负责，销售所得归乙方所有。甲方需配合出具相关手续（如房款收据、售房合同盖章等）。乙方补偿甲方100万元作为过度安置费，甲方负责该区域居民的动迁安置工作。甲方在乙方做基础至±0.00付乙方其回收面积60%金额的30%，封顶付40%，剩余款项交钥匙时付清。乙方按甲方的要求设计图纸面积，回购的60%分别均摊在三个楼座。设计标准：室内均为毛墙毛地，只安装进户门、塑钢窗户、厨卫间只安装上下水主管道，照明为白炽灯。2010年9月15日，原告与安阳市建设工程有限公司山西分公司签订《合作协议附件》，内容是：由于太原市凤飞建筑工程有限公司已注销，以前该公司与太原市气体压缩机厂签订的协议，现均由安阳市建设工程有限公司山西分公司接管。同日，安阳市建设工程有限公司山西分公司出具了委托书一份，内容是原告方工程款由公司第一项目部经理段广松办理。2011年10月19日，被告安阳市建设工程有限公司取得山西省太原第三监狱的太原气体压缩机厂A2＃楼、A3＃楼、A4＃楼的《中标通知书》。2011年11月16日，山西省太原第三监狱作为甲方与作为乙方的安阳市建设工程有限公司山西分公司签订了《补充协议》，内容是因A2＃楼由原协议约定的砖混改为底层框架结构，造成施工造价上浮，故甲方回收的60%的面积单价定为2500元每平米，剩余40%由乙方所有，甲方若需要剩余的40%，按5000元每平米的单价一次性付给乙方。
2012年11月20日，原告与第三人贾万花签订了《认购合同》，约定第三人贾万花向原告购买A3号住宅楼东单元5层501号房屋。2015年5月14日，被告段广松签署了《A3＃楼退还住户房款协议》，内容是：”因2012年住户与山西正华压缩机制造有限公司签定购买A3＃楼协议，房款交与开发商（安阳市建设工程有限公司山西分公司），因拆迁问题，楼房未建，无法交房，住户要求退款。经住户、山西正华压缩机制造有限公司、开发商三方协定，由开发商退还住户房款，具体时间为：2015年9月30日前将住户房款一次性退完。三方签字后认可。”2015年9月28日，被告段广松与李太生及第三人贾万花签订还款协议，约定被告段广松于2015年10月20日开始两个月内分4次退还李太生及第三人贾万花房款，并同意将4＃楼2层3套房子抵押给二人，如果超期不能还款，就将3套房子给二人，后果由被告段广松承担。
现第三人占用了A4＃楼西单元2层东户和中户的房屋。庭审中，原告陈述实际施工人是被告段广松，A4＃楼现由被告段广松实际控制。二被告陈述实际施工人是安阳市建设工程有限公司山西分公司，二被告还陈述工程经过了原告内部验收，太原市质检站也验收通过，但因时间太长，找不到验收报告书，A4＃楼现由被告段广松雇人看管。A2＃楼已完工并于2012年9月交付原告使用。原、被告均认可A2＃楼、A4＃楼的拆迁安置费分别为33万元。安阳市建设工程有限公司山西分公司是被告安阳市建设工程有限公司的分公司，于2017年2月23日注销。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，中标的�位是被告安阳市建设工程有限公司，原告与太原市凤飞建筑工程有限公司签订的《合作协议书》是在招标前，且该单位也不是中标单位，因此该合作协议无效，继而原告与安阳市建设工程有限公司山西分公司签订《合作协议附件》约定由该分公司接管合作协议，变更主体后的合作协议亦无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定，”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”据此，安阳市建设工程有限公司山西分公司作为实际施工方确已完成了工程，本案涉诉的A2＃楼已交付原�使用，该工程虽未经竣工验收，但原告作为发包人已实际使用，则视为该建设工程质量合格，原告应当支付工程价款。因安阳市建设工程有限公司山西分公司已注销，反诉原告安阳市建设工程有限公司作为其权利义务的承受人，原告（反诉被告）应当向反诉原告安阳市建设工程有限公司支付工程价款。原告（反诉被告）认可A2＃楼的尚欠工程价款为217万元，本院对此予以确认，但支付的工程款中应扣除反诉原告应向反诉被告支付的过度费33万元。原告（反诉被告）还应当支付所欠A2＃楼工程款的利息。原、被告之间关于A2＃楼、A4＃楼产生的纠纷均因同一合同产生，符合反诉的条件，因此原告（反诉被告）关于不应针对A2＃楼提出反诉的意见本院不予采纳。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中原告主张交付的A4＃楼虽已完工，但尚未验收合格，不具备交付使用的条件，因此原告的诉讼请求本院不予支持。被告（反诉原告）未提供证据证实未向原告（反诉被告）交付A4＃楼是由于原告（反诉被告）的原因造成的，其在工程未经验收合格的情况下向反诉被告主张支付工程款于法无据，本院不予支持。被告（反诉原告）在交付工程前负有管理责任，因此而支出的费用应当由被告（反诉原告）自行承担，故被告（反诉原告）主张的看护、管理费本院不予支持。判决：一、原告（反诉被告）山西正华压缩机制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）安阳市建设工程有限公司A2＃楼工程款184万元；二、原告（反诉被告）山西正华压缩机制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）安阳市建设工�有限公司A2＃楼工程款184万元自2012年10月1日起至2017年2月1日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告（反诉被告）山西正华压缩机制造有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）安阳市建设工程有限公司的其他反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，中标的单位是安阳市建设工程有限公司，上诉人与太原市凤飞建筑工程有限公司签订的《合作协议书》是在招标前，且该单位也不是中标单位，因此该合作协议无效�《合作协议附件》亦无效。但安阳市建设工程有限公司山西分公司作为实际施工方确已完成了工程，该工程未经竣工验收，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中上诉人主张交付的A4＃楼虽已完工，但尚未验收合格，不具备交付使用的条件，上诉人的上诉请求不予支持。
综上所述，山西正华压缩机制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23432元，由上诉人山西正华压缩机�造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝利亚
审判员 王庆河
审判员 温冠华
二〇一八年二月六日
书记员 冯 莉