河北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）冀刑二终字第50号
公诉机关河北省邢台市人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚正华，男，1982年3月10日出生于重庆市垫江县，汉族，大专文化，捕前系大成万达（天津）有限公司业务员。2013年4月12日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于河北省巨鹿县看守所。
辩护人赵毅、高欣，河北冀凯律师事务所律师。
河北省邢台市中级人民法院审理邢台市人民检察院指控原审被告人龚正华犯集资诈骗罪一案，于2014年3月31日作出（2014）邢刑初字第9号刑事判决。原审被告人龚正华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派代理检察员邱鑫、闫爱茹出庭履行职务。上诉人龚正华及其辩护人赵毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，被告人龚正华系大成万达（天津）有限公司驻邢台地区的业务员，负责销售猪饲料。2007年以来，为了提高销售量，龚正华以公司名义开展多种优惠活动，活动费用由其个人承担。促销活动没有给龚正华带来赢利，却使他垫付了许多资金，为了将个人损失挽回，在明知自己已无力偿还的情况下，龚正华将由公司财务统一保管的客户银行卡骗取到自己手中，更加大量的进行促销活动，而实际情况是龚正华的个人损失也越来越大，又虚构了“客户只要往公司多交预付款，客户就会得到更多好处”的谎言，采取“拆东墙补西墙”的办法，诱使客户往银行卡上汇款。另外龚正华还以高息借款形式集资，部分履行骗取信任后继续集资。2012年12月，龚正华的资金链断裂，致使集资款无法返还。以预付货款、优惠销售饲料、高息借款名义集资诈骗张某甲人民币552212.4元；胡某408400元；吕某615520元；黄某60000元；司某、赵某甲516000元；倪某338500元；汤某181050元；赵某乙281960元。
上述事实有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、张某甲陈述证明，她从2007年和马文功合伙做饲料生意，期间大成万达（天津）有限公司的业务经理龚正华让他们代理大成万达（天津）有限公司的饲料，2008年7月龚正华让她们在大成万达（天津）有限公司开了户，办了一张银行卡，她们把银行卡连同密码一块儿交给了龚正华，2008年7月到2012年6月业务来往都很正常，他们把货款打到银行卡上，都能及时得到饲料。从2012年7月开始，大成万达公司频繁开展促销活动，优惠力度很大，她为了取得龚正华所说的各种优惠，2012年11月20日她先后打到银行卡上71万元现金，但要的货物却迟迟不到，后来龚正华说钱没了，货也没了，经过和龚正华对帐，龚正华共骗了她们552212.4元人民币。
2、胡某证明，2003年她开始从大成万达（天津）有限公司进饲料，当时大成万达的业务经理是张晓龙，她办理的银行卡是她丈夫安明泉的名字，银行卡给了张晓龙交由大成万达公司统一管理，存折在她自己手中，每次她要饲料时把钱存在存折上，大成万达（天津）有限公司从卡上把钱划走然后给她发饲料，2007年大成万达（天津）有限公司人事变动，由龚正华接替了张晓龙的工作，2012年龚正华说她银行卡上的名字“安明泉”与她丈夫身份证“安名全”的名字不符，要求她重新办了一张银行卡给了龚正华，之后再进饲料把钱都打在了新卡上，从2012年5月份开始龚正华说大成万达（天津）有限公司搞促销活动，开始各种优惠，龚正华一方面用优惠利益诱惑她，一方面又说公司给他的销售任务太重，让她多进一些饲料，2012年12月以前龚正华都能说到做到，12月以后龚正华再三劝她多进饲料，她先后两次打到卡上408400元现金，要的饲料却迟迟收不到，她给龚正华联系，龚正华用各种理由搪塞她，她找到大成万达（天津）有限公司，发现她的银行卡没交到公司而是在龚正华手里，大成万达（天津）有限公司也没搞过优惠活动，她找龚正华要钱，龚正华说没钱了，她才知道被骗了。
3、吕某证明，他2007年开始从大成万达（天津）有限公司购买饲料，大成万达（天津）有限公司的业务员龚正华让他根据公司的要求，办了一张农行卡交给了龚正华，他在购买饲料时把钱先打到卡上，公司给他发货，2012年6月以前业务来往都很正常，2012年7月以后龚正华说公司搞优惠活动，优惠力度很大，在优惠利益的诱惑和龚正华的再三要求下他连续往卡上打了60多万元，到12月中旬他定购的饲料迟迟不到货，他多次催龚正华，龚正华都让他再等等，到2012年12月25日，龚正华说出事儿了，后来他和其他客户一起找到大成万达（天津）有限公司，公司说从来没搞过促销活动，龚正华也没把他的银行卡交到公司而是在龚正华的手里掌握，经他和龚正华对帐，龚正华共骗了他615520元货款。
4、汤某证明，他是2010年开始和龚正华作饲料交易，开始用现金，后来龚正华说公司不让用现金交易，让他办了一张银行卡交给了龚正华，除了买饲料外，龚正华还以高息向他借钱，到龚正华出事时，共欠他181050元，其中12000元是饲料款，169050元是以高息借他的钱。
5、倪某证明，2009年他通过别人认识了大成万达（天津）有限公司的业务员龚正华，当时龚正华说为扩大销售量要向他借款，答应给他高利息，到2013年1月10日他和龚正华对帐，本息累计到550000元，他共借给龚正华本金338500元。
6、赵某乙证明，他2011年3月开始经销大成万达（天津）有限公司的饲料认识了龚正华，为购买饲料专门办了个银行卡，由龚正华掌握，一开始很正常，后来龚正华说公司搞优惠活动，让他把6万元钱打到银行卡上，不是真正的买饲料，一个月后龚正华给了他1万2千元的好处，后来他有闲钱就投进去，到2012年12月15日他和龚正华对帐，本息共计欠他1308000元，他实际本金是281960元。
7、黄某证明，他2010年6月开始和龚正华合作经营大成万达（天津）有限公司的饲料，并办了一张银行卡给了龚正华，2012年12月以前都很正常，货款两清，2012年12月16日龚正华给他发短信说公司搞优惠活动，买10吨饲料给优惠1千元钱和一套茶具，他把6万元打到银行卡上后一直收不到饲料，后来他多次和龚正华联系，龚正华说没饲料了，钱也没了，他知道被骗了。
8、司某证明，2003年他开始和大成万达（天津）有限公司合作，并办了一张银行卡交到了大成万达（天津）有限公司，开始业务都很正常，龚正华出事儿后，他才知道银行卡没在大成万达（天津）有限公司统一管理而是在龚正华手里，龚正华经常让他参加公司的优惠活动，每次汇的款都没结清，到2012年12月他和龚正华对帐后，龚正华共欠他货款516000元。他和赵某甲是合伙关系，这钱是他和赵某甲两个人的。
9、被告人龚正华与各受害人对帐后确认诈骗上列受害人陈述的被骗数额，并分别给上列受害人出具了欠款证明。
10、搜查、提取笔录证明，2013年4月12日17时巨鹿县公安干警高向军、何永水、李飞押解被告人龚正华到邢台市一招家属院302房间进行搜查，当场提取、扣押银行卡9张（龚正华2张、吕某、马某、安明泉、安某、司某、赵某乙、汤某各一张）、龚正华自己制作的与客户实际来往记录一份共9张。
11、提取龚正华及各受害人银行卡交易记录，该记录显示可与受害人陈述相互印证。
12、张某甲、安某、吕某向公安机关提交的龚正华发给她们的短信记录证明，2012年12月龚正华多次给她们发短信，内容为公司正在搞促销活动、优惠很多要求她们多往银行卡上预存购货款。
13、大成万达（天津）有限公司及该公司石家庄、邯郸、邢台市场销售经理张某乙证明，龚正华系大成万达（天津）有限公司饲料销售业务员，该公司饲料销售采用现款现货的方某，从未向客户收取预售款，公司没有开展也没有授权龚正华开展过促销活动。龚正华搞的优惠促销活动明显违背了常理和市场规律，公司对业务员的奖励政策不可能兑现龚正华的促销活动。
14、被告人龚正华供述，他2004年开始经营邢台地区的业务，2007年为了提高自己的业务量，得到公司的奖励，开始给客户搞促销活动，为了方便操作，他把新客户的银行卡控制在自己手上，把老客户进行了整理后只剩下吴增士、张彦军两个户头作为公司结算帐户，把这两个户头换成了他妻子曹静超的银行卡，新客户汇到卡上的钱实际上先到了他的手上，他再通过吴增士、张彦军两个户头把钱汇到公司，把银行卡换好后，他开始以公司的名义给客户搞优惠促销活动，让客户相信汇的款越多得到的好处就越多，同时还答应客户如果公司的饲料涨价了他经销的饲料不涨价。他打算公司的饲料涨价他不涨价，让客户得到好处，同样如果公司的饲料降价了，他不降价，他就能得到好处，这样客户汇到卡上的钱越来越多，但是公司的饲料在2009年以后一直在涨价，公司给他的奖励已经不足以弥补他给客户的好处，他就采取拆东墙补西墙的办法，把这个客户的货款补到那个客户的账上，想把自己的计划进行到底，这样资金越来越大，一直到2012年12月他的资金链断裂，给客户们造成了无法弥补的损失。发给客户的短信内容都是他自己策划搞的，公司并没有促销活动。资金链断裂后，他调出银行卡交易记录，和客户核对了帐目，并打了欠款条。
15、被告人户口证明，龚正华，男，1982年3月10日出生，汉族。
原判决认为，被告人龚正华在担任大成万达（天津）有限公司业务员期间，为弥补自己经营中的亏损，在明知自己已无偿还能力的情况下，将客户本该保存在公司的银行卡骗取到自己手中，以开展促销活动、给客户多种优惠条件、给高利息等为诱饵，集资诈骗客户张某甲、胡某、吕某、汤某、赵某乙、黄某、司某、赵某甲、倪某等人共计2953642.4元，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。龚正华集资诈骗金额2953642.4元，数额特别巨大，应依法严惩。公诉机关指控被告人龚正华集资诈骗赵某甲2200万元的事实。经查，龚正华及被害人赵某甲均证明龚正华给赵某甲打的2200万元欠款条内包含着龚正华答应给赵某甲的优惠、利息等，赵某甲陈述证明他实际亏损本金50万元，龚正华供述证明赵某甲的本金已还清并赢利4百余万元。公诉机关的该起指控事实不清，证据不足，不予认定。辩护人提出公诉机关指控的该项事实不清、证据不足不能认定的辩护意见予以采信。龚正华辩解称公诉机关指控诈骗数额不对，其主观上没有非法占有客户财物的故意。经查，公诉机关指控龚正华诈骗被害人胡某饲料款411600元、赵某乙集资款1308000元、倪某集资款55万元，公诉机关在该三起指控的数额中将龚正华答应给胡某、赵某乙、倪某的奖励及高息等计算在内，公诉机关该三起指控的数额不当，经双方核实、确认，应认定集资诈骗胡某408400元、赵某乙281960元、倪某338500元。龚正华为弥补自己经营中的亏损，在明知自己已无偿还能力的情况下，将客户本该保存在公司的银行卡骗取到自己手中，以开展促销活动、给客户多种优惠条件、给高利息等为诱饵骗取他人财物，其主观上具有非法占有的目的，龚正华辩解称主观上没有非法占有客户财物目的的辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条之规定，以被告人龚正华犯集资诈骗罪，判处其有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；被告人龚正华犯罪所得2953642.4元予以追缴，退赔被害人。
上诉人龚正华上诉及其辩护人辩护主要提出：1、原判认定事实不清，证据不足。判决对各受害人诈骗数额计算的标准、方某不一致，龚正华给受害人打的证明条不是受害人的实际损失，应当以实际亏损数额计算。2、原判认定上诉人具有非法占有的目的错误，其主观上并没有骗取受害人款项的主观故意。综上，应当重新认定诈骗数额，请求二审法院公正裁判。
河北省人民检察院出庭意见：1、原判认定龚正华犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。龚正华集资诈骗共计2953642.4元，已构成集资诈骗罪，数额特别巨大。2、龚正华的上诉理由不能成立。龚正华骗取不同被害人钱财的时间、方某、采取的方法是不一样的，不能依照同一时间及方某认定，原判所作的认定符合客观事实。龚正华在明知自己无偿还能力的情况下，以公司名义开展更大力度的促销活动，以给客户优惠条件、给高利息等为诱饵骗取他人财物，其主观上非法占有的目的明确。建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判决认定上诉人龚正华在担任大成万达（天津）有限公司业务员期间，自2007年以来自己承担费用，以公司名义开展多种优惠活动，致使损失不断扩大，为弥补亏损，其将客户银行卡骗取到自己手中，以开展促销活动、给客户多种优惠条件、给高利息等为诱饵，集资诈骗张某甲人民币552212.4元、胡某408400元、吕某615520元、黄某60000元、司庆丰和赵某甲516000元、倪某338500元、汤某181050元、赵某乙281960元，共计2953642.4元的事实清楚。
认定上述事实的证据有：被告人龚正华给各被害人出具的欠款证明，龚正华给被害人张某甲、安某、吕某所发短信记录，龚正华与各被害人银行交易记录清单，扣押的龚正华、吕某、马某、安明泉、安某、司某、赵某乙、汤某银行卡九张，龚正华自己制作的与客户实际来往记录及大成万达（天津）有限公司的证明等书证，被害人张某甲、胡某、吕某、汤某、倪某、赵某乙、黄某、司某的陈述及大成万达（天津）有限公司业务员张某乙的证言，龚正华亦供认私自保存客户银行卡未交到公司，资金链断裂后吸收资金拆东墙补西墙，事发后核对帐目并打条的事实。上述证据均经第一审、第二审法庭质证，且相互印证，本院予以确认。
上诉人龚正华上诉及辩护人辩护所提“原判认定事实不清，证据不足。判决对各受害人诈骗数额计算的标准、方某不一致。上诉人给受害人打的证明条不是受害人的实际损失，应当以实际亏损数额计算”的理由，经查，原判认定的数额是以被告人与受害人对帐后所打证明条为依据，在此基础上又对部分被害人的利息进行了扣除，数额计算依法客观，并有被告人供述、被害人陈述及所打证明条等证据证实，故上诉及辩护人所提理由不能成立，本院不予采纳。龚正华在经营出现严重亏损，明知无偿还能力的情况下，仍以给客户优惠条件、给高利息等为诱饵诱使被害人给其打钱，所集资金没有用于生产经营，而是“拆东墙补西墙”，偿还旧债，致使资金不能返还，其非法占有的主观故意明显，故上诉及辩护人所提没有非法占有的主观故意的理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人龚正华以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。河北省人民检察院出庭意见，本院予以采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋雪敏
代理审判员 康立广
代理审判员 李 融
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 汤瑞池