江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣民终303号上诉人（原审原告）：魏朝军，男，汉族，1955年7月15日出生，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡道虬，江西经炜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱任明，男，汉族，1957年10月26日出生，住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：陈小凤，女，汉族，1962年10月13日出生，系朱任明妻子，住南昌市青云谱区。被上诉人（原审被告）：熊巍，男，汉族，1949年9月12日出生，住江西省南昌市东湖区。被上诉人（原审被告）：南昌市第二建筑工程公司，住所地：江西省南昌市西湖区绳金塔街2号。法定代表人：张文保，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐冰，江西金凤华昌律师事务所律师。上诉人魏朝军因与被上诉人朱任明、熊巍、南昌市第二建筑工程公司（以下简称南昌二建）合伙纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏朝军的委托诉讼代理人游少群、胡道虬，被上诉人朱任明及其委托诉讼代理人陈小凤，熊巍，南昌二建的委托诉讼代理人徐冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏朝军上诉请求:撤销原判，改判朱任明、熊巍、南昌二建向其支付合伙投资本金210万元、利息234.35万元（暂计算至2014年12月31日）、合伙盈利40.679292万元及剩余材料款15.139635万元。事实和理由：本案《工程合作协议书》的主体是南昌二建四分公司朱任明、熊巍（甲方）和魏朝军（乙方），该协议书骑缝处及甲方签章处均加盖了南昌二建朝阳还建房项目部（以下简称朝阳项目部）的公章，朱任明系南昌二建四分公司负责人，其订立本案协议书是代表南昌二建四公司的行为，南昌二建应当承担相应的法律后果。南昌二建四分公司与朝阳项目部均是南昌二建设立的机构，他们的行为均应由南昌二建承担责任。一审判决以南昌二建未特别授权为由，否认南昌二建四分公司及朝阳项目部对外签订合同的效力错误，南昌二建是订立《工程合作协议书》的主体。南昌二建向本案工程建设单位交纳了130万元工程保证金并收取管理费，虽然南昌二建与朱任明订立的《内部承包协议书》约定了16%的管理费，但却未约定朱任明向南昌二建借款130万元工程作为保证金，亦未约定南昌二建收取月利率1.5%的利息。《工程合作协议书》中约定甲方先期投入130万元，魏朝军投入200万元，双方投入资金均按月利率1.5%计算利息，南昌二建基于其合伙人的地位，按约投入了130万元，并按月收取了1.5%的利息，南昌二建的该行为在《内部承包协议书》中并没有约定。该事实表明，南昌二建是《工程合作协议书》的合同相对方。南昌二建收取了16%的管理费，其在本案工程中起着承上启下的作用，对外与建设单位订立《建设工程施工合同》，承建本案工程并成立朝阳项目部；对内与魏朝军订立《工程合作协议书》，作为本案工程项目的合伙人。故一审判决认定南昌二建不是本案项目合伙人，与事实不符。《工程合作协议书》约定南昌二建、朱任明、熊巍共同占有65%的股份，该协议书中虽有朱任明占45%股份、熊巍20%股份的表述，并不影响南昌二建作为合伙人的事实。否则其与建设单位订立《建设工程施工合同》的行为，就是典型的出借企业资质的行为，根据相关法律规定，南昌二建出借企业资质，收取16%管理费，允许朱任明使用朝阳项目部公章等行为，应当承担相应的连带责任，即南昌二建不论是合伙还是被挂靠，均应承担付款义务。本案诉讼中，魏朝军向法院申请南昌二建停止支付502万元工程款给朱任明，但南昌二建拒不执行法院财产保全的裁定，继续向朱任明支付款项，并以归还借款本息的名义多扣了73.73817万元。南昌二建应将收到的工程款全部付给朝阳项目部，并按《工程合作协议书》的约定进行分配。根据《工程合作协议书》的约定，在南昌二建收回投资本息的同时，也应当向魏朝军、熊巍返还投资本息，但南昌二建并没有对魏朝军、熊巍进行返还。《工程合作协议书》约定合伙人按约定比例享有权利和承担义务，而不是按投资比例享有权利和承担义务（甲方投资130万元占65%的股份，乙方魏朝军投入200万元占35%的股份），而朱任明实际没有投入资金，甲方投入的130万元是南昌二建支付的，熊巍投入了35万元。《工程合作协议书》对双方资金投入计算利息，该利息按是本案工程项目的资金成本，因各合伙的出资不同，对各方投资统一按月利率1.5%计算利息，符合公平原则。一审判决在认可南昌二建按月利率1.5%收取利息的同时，却剥夺魏朝军应获得的利息，造成同一案件两个标准，丧失了公正性。一审法院错误的以合同相对性原则，认定魏朝军不能向南昌二建主张权利，致使魏朝军不能直接要求南昌二建承担责任，只能通过朱任明主张，而朱任明怠于向南昌二建主张权利并没有过错，造成魏朝军债权不能实现。朱任明辩称，朱任明经熊巍介绍与魏朝军相识，本案合伙项目是朱任明约熊巍入伙，熊巍在入伙时又约魏朝军加入。现在尚有1300万元民工工资未发放。本案合伙项目的工程价款，经南昌市财政局审计，总造价是1600余万元，合伙工程的成本是1100余万元。南昌二建收取了16%管理费，南昌二建四分公司又收取了1%的费用。本案合伙项目中，魏朝军派了现场代表对材料进行监督，双方主要争议在于魏朝军后期因病住院不在工地，存在部分单据中没有魏朝军的签字，而魏朝军对他未签字的部分一概不予认可。熊巍辩称，熊巍在合伙项目中没有参与管理，一审法院将熊巍排除出在外，但南昌二建应当返还熊巍投资的本金、利息和应得的利润。南昌二建辩称，一审判决认定南昌二建不是本案项目合伙人，无需向魏朝军返还合伙投资本息及支付利润正确。南昌二建既未与魏朝军订立合伙协议，也未在本案项目中与任何人合伙。2013年6月10日魏朝军与朱任明、熊巍订立《合伙承建朝阳18#楼还建房补充协议》（以下简称《补充协议》），该协议亦是由魏朝军、朱任明、熊巍三人订立，明确了三人合伙承建本案工程的事实。合伙是指两个以上公民或公民和法人间按照协议，各自提供资金、实物、技术，合伙经营，共同劳动，共享利润、共担风险。本案工程项目中，向建设单位交纳的130万元工程保证金，并非南昌二建出资交纳，而是朱任明向南昌二建的借款，由南昌二建账户直接交纳，该130万元保证金的出资人实际为朱任明。南昌二建既没有出资，也未收到魏朝军的投资款，更不占合伙股份，不参与管理和利润分配，南昌二建收取16%管理费（含税金）是依据与朱任明订立的《内部承包合同》，并非合伙固定收益。魏朝军要求南昌二建承担连带责任，是对事实和法律的误解。《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。该条是对工程不符合质量标准造成损失的处理规定。而南昌二建以内部承包方式发包给朱任明的本案工程已通过竣工验收，不存在工程质量问题，不适用该规定。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动的，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该规定只是确定诉讼参加人的身份，是否需要承担责任，尚需根据事实和法律进行认定。魏朝军主张南昌二建与朱任明是挂靠关系，但因南昌二建与魏朝军无合同关系，不是合伙合同的相对方，魏朝军要求南昌二建支付合伙投资本息及利润，没有事实和法律依据。魏朝军向一审法院起诉请求：对本案工程进行清算，判令朱任明、熊巍、南昌二建向其支付投资本金210万元、投资利息234.35万元（暂计至2014年12月31日，此后计算至付清投资本金之日止）、合伙利润40.679292万元及剩余材料款15.139635万元。一审法院认定事实：2009年8月5日南昌二建就其自案外人南昌市建工房地产投资开发有限公司承建的本案工程与朱任明订立《内部承包合同》，约定：工程总造价1430万元，由朱任明独立核算、自负盈亏；朱任明按工程总造价的16%给南昌二建（含税费及相关手续费用），朱任明向税务部门交纳国家应收的一切税费，向南昌二建交纳工程总造价3%的风险保证金（包含工程质量保证金1%、工程安全保证金1%、工程决算保证金0.5%、民工工资保证金0.5%），工程质量、安全、民工工资保证金，待工程竣工并取得竣工备案表后退还，工程决算保证金待工程决算后退还；在朱任明承包过程中，南昌二建为其垫付的资金按月利率5%计算利息，收息时间按实际天数计算；及其他相关内容。2009年6月16日魏朝军（乙方）与南昌二建四分公司负责人朱任明、熊巍（甲方）订立《工程合作协议书》，约定：共同承建本案工程；工程总造价约1430万元（以决算为准），工程按2004年江西省建筑定额执行，按建筑一类取费，其中上缴二建公司17%（南昌二建16%，四分公司1%）的各类税金和管理费；每月按月工程量的50%支付工程款，主体封顶后，支付至主体工程造价的70%，竣工验收后，暂以1100元/平米支付至单位工程造价的80%，资料备案后，支付至工程造价的90%，待财政审核后，支付至决算总造价的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后，即付清工程总款；双方以股份合作的方式，共同承建本工程，甲方出资130万元，占65%的股份（其中朱任明45%、熊巍20%），魏朝军出资200万元，占35%的股份，若续注资金，按双方各出50%比例再行出资；双方投入资金均按月息1.5%计付利息，利益分配及所需投资风险均按股份所占比例享受和承担，利润分配按除去一切开支，先返还投资本息，再分配利润；出资时间：甲方先期投入130万元工程保证金，魏朝军投资200万元；甲方委派一名会计，魏朝军委托一名出纳，工程所需一切开支均由双方人员签字后方可计入成本，若单方擅自开支，则自行承担所支费用，不得计入工程成本；及其他相关内容。甲方落款处除朱任明、熊巍签名外，还盖有朝阳项目部的公章。协议签订后，魏朝军向朱任明支付了210万元，熊巍向朱任明支付了35万元，对本案工程组织施工。2011年3月本案工程通过竣工验收并交付使用，后经财政审计核算，该工程总造价为1663.111507万元（含已外包的水电、消防）。2013年6月10日朱任明、熊巍、魏朝军订立《补充协议》，约定了财务收支、工程结算等相关事宜。一审中，关于《工程合作协议书》中朝阳项目部公章的问题。魏朝军表示《工程合作协议书》是其与朱任明、熊巍三人签字后，由朱任明加盖朝阳项目部公章，朱任明、熊巍对此均予认可。南昌二建表示其在朝阳有多个还建房项目，共用一个项目部的公章，具体由谁保管由各个项目负责人自行协调，朱任明对此予以认可，并表示其是项目负责人，有权加盖该公章。关于资金往来的问题。南昌二建表示本案工程向建设单位交纳的130万元工程保证金，是其替朱任明交纳，该款项是朱任明向南昌二建的借款，并按月利率1.5%收取利息，该保证金已由建设单位退回南昌二建，南昌二建共向朱任明收取利息33.47682万元；朱任明对此予以认可。朱任明表示其与南昌二建订立的《内部承包合同》中，约定的3%的风险保证金，南昌二建已经退还，南昌二建对此予以认可。朱任明表示熊巍投资的35万元，工程完工后已退还20万元，熊巍对此予以认可。朱任明表示魏朝军投资的210万元，工程完工后已退还20万元，魏朝军认可收到20万元，但认为该款项是归还利息，并非返还投资款。另魏朝军、朱任明均认可熊巍未经手过本案工程的款项。关于工程剩余材料款的问题。朱任明表示项目完工退场需处理的剩余材料，魏朝军同意由其处理，其出卖该剩余材料获得9万多元，另有几千元在材料保管员出，该保管员是魏朝军亲戚，后其又称卖了8万多元；魏朝军认可其同意朱任明处理剩余材料，材料保管员虽是其亲戚，但具体如何处理不清楚；熊巍亦认可同意朱任明处理剩余材料，对具体卖了多少钱亦不清楚。一审法院认为，关于当事人之间法律关系的问题。魏朝军主张其与南昌二建系合伙关系，因朝阳项目部在《工程合作协议书》上盖了公章。从协议书本身看，加盖的是朝阳项目部公章，该项目部系为完成具体工程而成立的项目管理组织，该组织在未取得特别授权的情况下，不能代替南昌二建对外订立建立合伙关系的合同。从协议书内容看，该协议书明确了占65%股份的甲方为朱任明45%、熊巍20%，占35%的乙方为魏朝军，利益和风险均按上述比例享受和承担，并未约定南昌二建的股份份额及相关权利义务；之后订立的《补充协议》，也是由朱任明、熊巍、魏朝军三人签订。从合伙项目的履行看，本案工程实际系由南昌二建发包给朱任明，再由朱任明与魏朝军、熊巍三人投入资金、实物、技术等组织施工，可见魏朝军是与朱任明、熊巍合伙。民事合伙最显著的特点是共同出资、共同经营、共享利益、共担风险，根据已查明的事实，南昌二建与魏朝军之间并不存在此类关系，故魏朝军主张与南昌二建存在合伙关系没有事实和法律依据，不予认定。本案系合伙协议纠纷，而南昌二建并非合伙人，根据合同相对性原则，魏朝军要求南昌二建与其进行清算并向其支付投资本息、合伙项目盈利及剩余材料款没有事实和法律依据，不予支持。合伙人中，熊巍经魏朝军、朱任明确认并未经手本案工程的款项，魏朝军亦未举证证明其占有合伙体其他财产，故魏朝军要求熊巍向其支付合伙投资本息、项目盈利及剩余材料款，亦无事实和法律依据，不予支持。关于魏朝军向朱任明交付的210万元款项性质的问题。魏朝军在庭审中确认该款为合伙投资款，但认为合伙投资款应享受利息。《工程合作协议书》虽有对双方投入资金均按月利率1.5%计付利息的约定，但合伙人投入的同一笔款项不能依据两个不同性质的法律关系同时享有两项不同的权益，即同一笔款项不能既是合伙投资款又是借款。如是合伙投资款，则在合伙有盈余的情况下返还本金并享受合伙收益，不应享受利息；如是借款，则不论合伙是否盈利，均应返还本金和支付利息，不享受合伙收益和承担亏损。魏朝军向朱任明交付的210万元，从其意思表示及《工程合作协议书》的履行情况看，应认定为合伙投资款，享受利息没有法律依据，故对魏朝军主张的投资利息234.35万元，不予支持。关于合伙项目是否应予清算的问题。2011年3月本案工程通过竣工验收并交付使用，随后工程总造价的财政审计核算完成。《工程合作协议书》约定，财政审核后支付决算总造价的95%。故最迟至财政审计核算完成，合伙项目进行清算的条件即已具备。朱任明主张工程验收完毕需维修，还在发生施工成本，建设单位还有房产未交付，合伙项目尚未结束，无法清算。由于本案工程早已竣工验收，工程已向建设单位交付，至于工程是否维修、建设单位是否向购房人交房，不能成为阻碍合伙清算的理由。因为结算工程款是施工方在工程竣工验收后所享有的权利，该权利并不因其对工程是否负有维修义务或建设单位是否向购房人交房而不能行使。朱任明作为与南昌二建签订承包协议的一方当事人，在工程竣工验收后即负有与南昌二建结算工程款、与其他合伙人清算合伙项目的义务。根据《工程合作协议书》的约定，尚有5%的工程款作为质保金，质保金的作用即为工程质量缺陷提供可能发生的维修资金。即使质保期满质保金退还，朱任明主张工程质量问题实际发生了维修费用，应提供证据支持其主张，不能因此拒绝对合伙项目进行清算。关于合伙项目盈亏的问题。鉴定意见之方案一是依据魏朝军、朱任明、熊巍三人均确认的财务明细单作出的，方案二是依据只有朱任明或只有朱任明、熊巍签字，魏朝军未确认的财务明细单作出的。魏朝军、熊巍对鉴定意见之方案一予以认可，朱任明则对两个鉴定意见方案均不认可，主张只有其与熊巍两方签字、无魏朝军签字的金额以及只有其一方签字、无魏朝军与熊巍签字的金额均应计入工程成本。合伙关系中，各合伙人系共同经营，计入成本的开支理应有各合伙人的事前、事中确认或事后追认，《工程合作协议书》中亦约定，工程所需一切开支需三方签字后方可计入成本，故对朱任明要求将无其他合伙人签字且不予认可的金额计入合伙成本的主张，不予支持。鉴定意见之方案一更符合法律规定和《工程合作协议书》的约定，更能体现当事人的真实意思表示，参考鉴定意见之方案一[见赣中经法鉴字（2014）第011号-2号《南昌市朝阳农场拆迁还建房18#楼合伙施工期间财务情况司法会计鉴定报告书之二补充鉴定意见》中“损益表”]，结合鉴定人出庭确认的相关数据，依据上述对投资款性质的认定，对合伙盈亏所涉相关数据认定如下：1、工程结算收入为1663.111507万元；2、工程结算成本为1033.979834万元；3、管理费用为365.98884万元（603.851239万元-253.915万元+16.052601万元）。（1）利息调减，因鉴定意见中将魏朝军投资款的利息234.35万元、熊巍投资款的利息19.565万元列入管理费用，与对投资款的性质认定意见不一致，不符合法律规定，应在管理费用中扣减该两笔利息共计253.915万元；（2）管理费调增，对向南昌二建交纳的16%管理费，朱任明认可，熊巍无异议，魏朝军不认可，主张应按11%计算，南昌二建同意让利5%；对向四分公司交纳的1%管理费，魏朝军、朱任明均认可，熊巍无异议。根据《工程合作协议书》的约定，管理费为17%，其中南昌二建16%，四分公司1%，魏朝军主张南昌二建同意让利5%未提供证据证明，不予支持。据此认定，管理费按南昌二建16%、四分公司1%计算。另南昌二建主张，其收取的管理费应按工程总收入的16%计算，不应是减税后的比例。由于税金系按工程总收入计取，理应先行扣减，故南昌二建的主张不能成立。鉴定意见中的管理费列入管理费用项下，未计算交给四分公司的1%，故应参照鉴定意见中的计算方式，先减去税金，再按1%计，在管理费用中增加四分公司1%的管理费16.052601万元；4、依据上述认定的工程结算收入、工程结算成本、管理费用（利息调减、管理费调增后），未分配利润为263.142833万元（1663.111507万元-1033.979834万元-365.98884万元）。关于合伙财产分配的问题。合伙财产系全体合伙人共有，合伙项目清算后，可以确定的是合伙财产总额和各合伙人应分得的份额，但无论是合伙财产总额还是各合伙人应得份额，清算所确认的账面金款并不能直接用于实物分配，对合伙体而言，可用于实物分配的财产只能是已经实现的债权及合伙体已实际占有的财产。现就已查明的可进行分配的合伙体财产，即合伙体已收到的本案工程的工程款及已处置变现的剩余材料款，分述如下：1、工程款，根据《内部承包合同》及《工程合作协议书》的约定，工程总收入1663.111507万元减去税金57.851381万元、南昌二建16%管理费256.84162万元、四分公司1%管理费16.052601万元，南昌二建应向合伙体支付工程款1332.365905万元。南昌二建主张已向朱任明支付1162.175463万元，对此朱任明予以认可，熊巍称不清楚，魏朝军仅认可其中的660.389399万元。由于南昌二建提供的付款凭证大多数未明确指向本案工程，甚至其中还有证据证明朝阳项目部支付了其他工程的借款，可见南昌二建与朱任明之间除了本案工程外，还涉及其他资金往来。因魏朝军、朱任明均认可南昌二建已向合伙体支付了660.389399万元工程款，熊巍亦未提出异议，可以确认南昌二建已向朱任明支付了660.389399万元工程款，该部分款项已由朱任明代表合伙体收取，应由其向其他合伙人进行分配。依合伙协议的约定，魏朝军对合伙体未分配利润263.142833万元享有35%的份额，计92.099992万元，加上其投资款210万元，其在合伙体工程款1332.365905万元全部到位的情况下，可分得302.099992万元，占工程款的22.67%。现朱任明已收到工程款660.389399万元，魏朝军可分得149.710277万元（660.389399万元×22.67%）。工程完工后，朱任明已退还魏朝军20万元，魏朝军主张该款项系利息不符合法律规定，不予支持，减去上述20万元，朱任明就已取得的合伙财产应向魏朝军分配129.710277万元。2、剩余材料，剩余材料系合伙体财产，魏朝军、熊巍均认可委托朱任明处理，则朱任明有权作出处置，变现款应按合伙协议约定比例进行分配。对剩余材料处置变现款，魏朝军主张按账面金额41.2616万元计算。由于材料账面金额已全部列入工程成本，且在使用过程中，该材料存在价值损耗，故剩余材料款只能按朱任明处置变现所得金额进行分配。对于变现金额，朱任明先称9万多元，另有几千元在材料保管员处，后又称是8万多元，前后表述不一，且未提供证据证明。对此，一审法院酌定朱任明处置剩余材料变现款为10万元，根据《工程合作协议书》的约定，朱任明应向魏朝军分配剩余材料款3.5万元。关于合伙财产尚不确定部分的问题。本案合伙项目的工程款中，南昌二建尚未向合伙体支付的部分，以及其虽主张已支付给朱任明但未提交证据证明系本案工程款，且合伙体其他成员不予认可的部分，均系合伙体尚未实现的债权。由于本案因魏朝军确定以合伙协议纠纷主张合伙权益，根据合同相对性原则，其只可向朱任明、熊巍主张权利，朱任明、熊巍负有与魏朝军就合伙项目进行清算的义务。朱任明作为合伙体中与南昌二建签订承包合同的合伙人，负有与南昌二建结算工程款以实现合伙体债权，并就已取得的合伙财产进行分配的义务。但在《工程合作协议书》未明确约定上述义务的情况下，朱任明在合伙体债权实现之前，对尚未取得的合伙财产并不负有先行给付的义务，各合伙人应共担风险。本案尚未实现的债权系合伙体尚不确定的财产，该部分诉请在本案中不予处理。另魏朝军主张应对合伙项目固定资产1.9945万元进行分配，根据鉴定意见，该部分财产虽为合伙体所有，但系空调、桌椅、机械设备等实物，1.9945万元系账面金额。魏朝军对实物未提出具体分配诉请，且未提供证据证明该部分实物已处置变现，固定资产变现金额尚不确定，故对该部分诉请亦不予处理。据此判决：一、朱任明于本判决生效后十日内向魏朝军支付合伙投资本金及合伙收益共计129.710277万元；二、朱任明于本判决生效后十日内向魏朝军支付剩余材料处置变现款3.5万元；三、驳回魏朝军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，义务人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46812元，由魏朝军负担34641元，朱任明负担12171元；鉴定费60000元，由魏朝军负担10000元，朱任明负担50000元；保全费5000元，由魏朝军负担。本院二审期间，魏朝军围绕上诉请求提交以下证据：2017年6月30日熊巍向本院出具的《陈述意见》，证明熊巍亦认为二建公司是本案工程项目的合伙人，应承担合伙人的法律责任。朱任明质证认为：本案工程项目与二建公司没有关系，对该证据内容的真实性有异议。熊巍表示该《陈述意见》是其本人所写，是其邀请魏朝军对本案项目进行合伙的，朱任明是二建公司的项目经理，其在签订《工程合作协议书》时，认为朱任明是代表二建公司订立该协议书的。南昌二建质证认为：该证据与熊巍在一审中提交的《补充协议》相互矛盾，该协议明确本案项目合伙人是三个自然人，与二建公司无关，对该证据内容的真实性、关联性、合法性均有异议。本院认为：该证据是熊巍出具的，且与本案合伙项目有关联，对该证据的关联性、合法性予以确认；但其陈述的内容与《补充协议》存在矛盾，对该证据内容的真实性不予认定。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于南昌二建是否是本案项目合伙人及是否应当承担责任的问题。魏朝军以朝阳项目部在《工程合作协议书》上盖章为由，主张南昌二建是本案工程的合伙人。本案中，南昌二建在中标本案工程后，将该工程项目通过《内部承包协议书》的形式转包给了朱任明施工，并由朱任明独立核算、自负盈亏。可见朱任明是挂靠南昌二建，并以朝阳项目部负责人的身份对本案工程进行施工的实际施工人。《工程合作协议书》中虽盖有朝阳项目部的公章，但该协议书中，明确约定了合伙人出资及享有的份额，即朱任明和熊巍出资130万元占有65%的份额，魏朝军出资200万元占有35%的份额。根据该协议书的约定，南昌二建既没有出资占有合伙体的合伙份额，也没有对合伙体享有或承担相应的权利义务，且魏朝军与朱任明、熊巍在之后就合伙事务订立的《补充协议》中，亦没有南昌二建的盖章，及涉及南昌二建权利义务的约定。故朝阳项目部在《工程合作协议书》上的盖章，应当是表明朱任明为该项目部负责人身份，并不能就此认定南昌二建是本案工程项目的合伙人。魏朝军主张《工程合作协议书》中甲方出资的130万元，实际是由南昌二建支付的，南昌二建是实际出资人；朱任明主张该130万元虽是由南昌二建账户中支出，但该款项是由其向南昌二建贷款，用于其合伙投资的，该130万元投资款与南昌二建并无关联。本案中，130万元款项的支付，虽是由南昌二建账户支付给建设单位作为工程保证金，但应该款项是作为施工方向建设单位交纳工程保证金，南昌二建作为建设工程施工合同的施工方，向建设单位支付该款项，符合该施工合同的约定。由于南昌二建和朱任明均表示该款项是由南昌二建代朱任明支付的，且在工程施工过程中，朱任明通过朝阳项目部向南昌二建返还了该130万元本息，该事实表明，该130万元款项应是朱任明向南昌二建的借款，并用于其个人合伙的投资款，魏朝军主张朱任明没有实际投资款的理由不能成立。根据南昌二建与朱任明订立的《内部承包合同》及南昌二建在本案诉讼中的陈述，可以认定南昌二建仅是朱任明的挂靠单位，不是本案工程项目的合伙人，魏朝军在本案合伙纠纷诉讼中，要求南昌二建承担合伙事务的相关责任，没有事实和法律依据，不予采纳，一审法院驳回魏朝军该项诉请并无不当，应予维持。关于本案工程合伙利润计算及分配的问题。魏朝军主张朱任明应按双方协议书的约定，进行合伙利益的分配。朱任明抗辩认为其与魏朝军、熊巍系合伙关系，各合伙人的投资款不能返还，亦不能结算利息。本案中，朱任明与魏朝军、熊巍合伙承包本案工程，根据《工程合伙协议书》的约定，魏朝军投资200万元，获得35%的合伙份额，朱任明、熊巍投资130万元，获得65%的合伙份额（熊巍实际投资35万元，获得20%的合伙份额），同时约定所有合伙人的投资款均按月利率1.5%计付利息，并在利益分配条款中，约定先返还投资本息，再按合伙人投资比例分配利润。从上述约定可以看出，各合伙人的投资比例与分配比例虽不一致，但通过约定按投资本金计算利息（月利率1.5%）的方式，弥补投资金额多分配份额少的倒挂不合理现象，故可以认定该协议书中对投资本金“按月息1.5%计付利息”的约定，并非是对合伙人投资款回报的保底条款，而是将该部分利息作为合伙体的资金成本，是对投资人投资利益约定的分配方式，在朱任明已提取其投资的130万元本息的情况下（归还了南昌二建），应当在合伙体清算中，对魏朝军、熊巍的投资本息进行计算。江西中经会计师事务所有限责任公司根据《工程合伙协议书》的约定，在计算了归还朱任明、魏朝军（本金210万元、利息234.35万元）、熊巍（本金35万元、利息19.565万元）的投资款本息以及向南昌二建交纳16%管理费的情况下，作出了截止2014年12月30日，合伙体应收工程款1663.111507万元（不含应返还合伙体的130万元工程保证金），已收1200.37528万元，南昌二建尚有工程款462.736227万元和保证金130万元，合计592.736227万元未支付，合伙体尚有25.28043万元利润（该利润不包含应返还的130万元及应扣减的1%管理费16.052601万元）。根据审计意见，朱任明在向南昌二建返还130万元借款本金后，仍向南昌二建以利息的名义支付了73.73817万元款项。由于南昌二建对未支付的462.736227万元工程款未作16%管理费的提取，该管理费经审计认定为79.412691万元，两相冲抵，合伙体还应向南昌二建支付管理费5.67521万元。另本案剩余材料为工程项目使用后的相关材料，由于魏朝军不能提供证据证明朱任明出售剩余材料款的金额，其以剩余材料账面价值主张权利，与事实不符。一审法院根据当事人陈述的事实，酌定该剩余材料销售价款为10万元并无不当，该款项应作为合伙利益进行分配。根据上述认定的事实，合伙体可分配金额为143.552619万元（合伙利润25.28043万元+保证金130万元-1%管理费16.052601万元-16%管理费5.67521万元+材料款10万元），对此魏朝军享有35%的利益，即50.243417万元，加上应返还魏朝军的投资本息，合伙体应向魏朝军支付494.593417万元（210万元+234.35万元+50.243417万元）。由于合伙体已于2014年12月30日作为清算截止日，投资款的利息应计算至该日止。由于本案工程系朱任明挂靠南昌二建，工程结算亦由南昌二建与建设单位进行，根据《内部承包合同》的约定，本案工程有朱任明独立核算，自负盈亏，因此朱任明应对合伙体中的其他合伙人的权益负责，故魏朝军要求朱任明向其支付上述款项的理由成立，予以采纳。另魏朝军主张南昌二建收取16%的管理费过高，应收取11%（含税费）的管理费。由于魏朝军提起的本案诉讼系合伙纠纷，且合伙人在《工程合作协议书》中约定了向南昌二建交纳17%的管理费（其中南昌二建16%），而南昌二建并非本案工程项目的合伙人，其收取管理费的标准是否合理，不在本案的审理范围，对魏朝军该诉请不予审理，如魏朝军对管理费的标准有异议，可另行主张。综上所述，魏朝军上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初198号民事判决；二、朱任明于本判决生效后十日内向魏朝军支付494.593417万元；三、驳回魏朝军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，义务人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46812元、鉴定费60000元、财产保全费5000元，二审案件受理费46812元，共计158624元。由魏朝军承担31725元，朱任明承担131276元。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  廖志坚审判员  郭卫斌二〇一七年九月十五日书记员  张 英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。