浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终56号
原公诉机关浙江省云和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁国骏，男，1969年10月1日出生于浙江省云和县，汉族，大学文化，中共党员，原云和县人大城乡建设与环境资源工作委员会副主任，曾担任云和县工业园区管委会副主任、总工程师，住云和县。因本案于2016年3月30日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，2017年1月13日被取保候审。现在家。
辩护人李光耀、戴望，浙江晟耀律师事务所律师。
原审被告人尤小华，曾用名尤少华，男，1964年4月3日出生于浙江省云和县，汉族，大专文化，原云和县财政局国有资产企业管理科副科长，户籍所在地云和县，现住云和县。曾因犯受贿罪，于1996年10月14日被云和县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2016年3月31日被刑事拘留，同年4月7日被取保候审。现在家。
云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审被告人袁国骏、尤小华犯滥用职权罪一案，于2017年1月13日作出（2016)浙1125刑初191号刑事判决。原审被告人袁国骏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员刘燕燕出庭履行职务，上诉人袁国骏及辩护人李光耀、戴望到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2013年下半年，浙江省云和县工业园区低丘缓坡杨柳河三期土地平整项目剩余的石方存在被盗现象，云和县工业园区管理委员会（以下简称“工业园区”）决定要卖掉该项目的剩余石方，工业园区主任林某2指定时任工业园区副主任、总工程师的被告人袁国骏负责处置项目剩余石方的相关事宜，并指定工业园区副主任毛某协助办理。
2013年12月18日，被告人袁国骏在未对拟处置的剩余石方属性进行了解的情况下，指派下属江某起草《关于要求尽快处理云和县低丘缓坡杨柳河利用区块三期开发工程土地平整项目现场块石的请示报告》，以云和县工业园区投资开发有限公司的名义向云和县财政局请示“尽快处理本项目现场的块石”。
2013年12月27日，时任云和县财政局国有资产企业管理科副科长的被告人尤小华收到上述请示报告后，在未对拟处置对象的属性、数量、价值等情况进行详细了解，且未对本单位是否具有审批权一事进行确认的情况下，经请示本单位领导，草拟了“同意园区自行组织处置项目开发挖掘的剩余块石”的批复，提交经济建设科副科长审核、分管局长陈某1审批、局长柯某审批后，向云和县工业园区投资开发有限公司正式发文批复。之后，未就如何开展处置项目剩余石方一事进行指导，也未跟踪监督。
被告人袁国骏收到云和县财政局同意处置的批复后，在明知应当对拟处置的剩余石方的方量和价值进行专业评估的情况下，未经专业评估就指派下属人员联系拍卖公司处置项目剩余石方，在2014年5月29日工业园区的班子会议上，袁国骏根据之前商讨会估算的数据，向班子成员汇报剩余石方的方量为4.5万立方米左右，价值约为人民币90万元，且未提及处置剩余石方须经专业评估。班子会议之后，袁国骏未经本单位领导同意，便不再参与处理项目剩余石方的拍卖事宜。最终该项目剩余石方（经鉴定共计约110万立方米）未经专业评估，于2014年8月1日以人民币360万元的价格被工业园区拍卖。
石方拍卖后，云和县国土资源局认为被拍卖的石方未经国土部门批准而被拍卖系程序违法，故发函告知工业园区该批石方属于矿产资源，除工程建设自用外不得对外销售，并于2015年11月26日致函工业园区要求一律停止该批石方的外运，但仍有约39.71万立方米石方在拍卖后被外运。经鉴定，该批石方的基准单价为17.93元/立方米，造成国家直接经济损失共计人民币351万余元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人林某2、毛某、江某、叶某1、叶某2、余某、李某、胡某、黄某、麻某、干某、陈某2、季某、陈某3、王某1、蒋某、王某2、兰某4、徐某、陈某1的证言，被告人袁国骏的职务任命文件，被告人尤小华的职务任命文件，云园投（2013）23号云和县工业园区投资开发有限公司的请示报告，云财国企（2013）259号云和县财政局文件，2014年5月5日云和县工业园区投资开发公司会议纪要，云和县杨柳河工业园区2014年5月29日班子会议记录、会议纪要【2014】3号，杨柳河三期剩余石方拍卖资料，云土资函（2014）21号、（2015）31号云和县国土资源局文件，云和县杨柳河三期开发区土方平整项目山体开挖现状调查情况说明，项目剩余石方拍卖后的外运销售方量统计表、外运石方销售统计本，云和县杨柳河三期开发区土方平整项目山体开挖资源量销售价值评估咨询报告书，关于《浙江省云和县杨柳河三期开发区土方平整项目山体开挖资源量销售价值评估咨询报告书》中机制砂原料销售价格为不含税销售价格的说明，石方转让合同，被告人袁国骏、尤小华的户籍证明，刑事判决书等。
原判根据上述事实及相关法律，判决如下：一、被告人袁国骏犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、被告人尤小华犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
被告人袁国骏的上诉理由和辩护人的辩护意见为：1.管委会决定自行处置案涉石方为违法行为，被告人袁国骏仅是执行者，其不存在滥用职权的主观故意；2.被告人袁国骏已依规向云和县财政局请示处置案涉石方，并经财政局审批同意，且拍卖方案均是集体讨论决定，并非被告人袁国骏个人决定。涉案评估工作并非被告人袁国骏职责，在5月29日确定新的拍卖方案后，园区领导刘某彪告知被告人袁国骏不要插手处置，实际已由毛某负责完成。被告人袁国骏的行为不符合滥用职权罪的客观方面构成要件；3.被告人袁国骏负责制定汇报的拍案方案是拍卖4.5万立方米石方，拍品为30cm以上块石，而园区最终确定的拍卖方案更改为所有剩余石方，并由毛某负责实施，被告人袁国骏的方案与造成的损失没有因果关系。云和财政局越权审批、监管失察是造成损失的根本原因，管委会、云和国土局在得知拍卖程序违法后，未及时采取有效措施是重要原因；4.原判认定损失的证据不足，且管委会已就本案提起民事仲裁，本案损失可能追回。另袁国骏提出其侦查阶段受到不公待遇，部分供述不属实。综上，袁国骏请求免予刑事处罚，辩护人请求改判被告人袁国骏无罪。
丽水市人民检察院的检察意见为：1.剩余石方的处置经工业园区主任指定被告人袁国骏具体负责，被告人袁国骏对此负有不可推卸的责任；2.被告人袁国骏明知对剩余石方的价值应当评估而没有委托专业评估，是造成重大损失的主要原因，其对此应当承担刑事责任；3.被告人袁国骏提出其确定并汇报的剩余石方指的是30cm以上块石，并非石方的理由与在案其他证据不符，与被告人袁国骏本人之前供述矛盾，不足采信；4.被告人袁国骏于2016年3月2日作出第一份询问笔录，系对其立案侦查之前，该份笔录与立案后被告人袁国骏的其他笔录基本相符，不存在被告人袁国骏辩解侦查阶段受到不公待遇作出对己不利供述的情况；4.评估报告确定石方单价17.93元认定客观，符合实际，不但未超出市场价格，还低于被告人袁国骏了解的市场价。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，定性准确，量刑适当，被告人袁国骏及其辩护人的理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人袁国骏提交了以下证据：1.证人杨某2、胡某、吴某4、麻某的证言、杨柳河三期工程施工要求及注意事项等，系被告人袁国骏收集，证明2014年5月5日案涉石方处置方案讨论会，明确方量，供量幅度控制在10%以内，方量4.5至5.5万立方米之间，明确拍卖单价及拍品为30cm以上石方，不包括石渣，袁国骏所确定方案系定量定价拍卖；2.《石方开挖协调会议纪要》、《石块竞拍运作情况汇报》、叶某1笔记本复印件，证明涉案石方拍卖后，袁国骏就石方拍卖情况向领导进行汇报，并指出拍卖标的物与实际情况不符的情况，并要求相关领导引起重视，及时处理；3.《关于云和县低丘缓坡杨柳河利用区块三期开发工程可行性研究报告论证会会议纪要》、《关于云和县低丘缓坡杨柳河利用区块三期开发工程土方平整项目施工招标文件》，证明土石方量在项目施工前做过评估；项目施工招标文件情况等；4.杨柳河三期土方平整项目设计变更情况说明、云和工业园区管委会3月19日会议纪要、《关于浙江新纪元爆破工程有限公司办理工程量变更报告的答复》等，证明拍卖后未按园区班子会决定的设计变更施工，导致多挖石方20多万方，损失达200多万；至2014年9月18日施工单位核算的挖方量才135309方，指控袁国俊5月份明知土石比例不对，多出很多挖方量与事实不符等。辩护人提交以下证据：1.吴某4、叶某2《会议笔记》、2014年5月5日《签到表》、《会议纪要》、《会议纪要》【2014】3号，证明被告人袁国骏前期会议原确定拍品是定量、定价拍卖，5月29日班子会议否定该方案，另行确定对所有剩余石方进行公开拍卖；2.《场外土方统计说明》，证明石方买受人通过场外土方回填，骗取石方，导致国有资金损失；3.仲裁申请书及应裁通知书，证明本案涉及的国有资产损失有可能通过仲裁追回，损失并未确定。经质证，本院认为，被告人袁国骏提交第一组证据不能证明袁国骏向工业园区班子所提拍卖方案系定量拍卖及拍品为石块，且相关证人证言取证和证据形式不合法，均不予采信；第二、三、四组证据形式不合法，且不能证明待证事实或缺乏关联性，均不予采信。辩护人提交的《会议笔记》、《场外土方统计说明》、仲裁申请书及应裁通知书不能证明辩方待证目的，且仲裁申请书及应裁通知书形式不合法，均不予采纳；2014年5月5日《会议纪要》、《会议纪要》【2014】3号等原判已经作为证据使用，但不能证明二审辩方提出的待证目的。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.被告人袁国骏根据领导交办处置涉案工程剩余石方，具有法定职责。在拍卖石方过程中，被告人袁国骏明知应当评估但未评估，向工业园区领导班子汇报拍卖方案时亦未提出应当评估，涉案石方最终被低价拍卖，造成国有资产损失，被告人袁国骏的滥用职权行为与国有资产损失存在因果关系，符合滥用职权罪构成要件。本案导致国有资产损失虽有其他原因，但不能否认被告人袁国骏的滥用职权行为系造成国有资产损失的主要原因；2.被告人袁国骏和其辩护人提出被告人袁国骏向工业园区领导班子提出的拍卖方案系定量拍卖，且拍品为块石的理由与2014年5月5日《会议纪要》、2014年5月29日班子会议纪要及参会人员林某2、毛某等人证言不符，与袁国骏侦查阶段供述亦相矛盾，不能成立；3.被告人袁国骏及其辩护人提出2014年5月29日班子会后工业园区领导即告知被告人袁国骏不再负责处置剩余石方工作的理由无证据证实；4.云和县杨柳河三期开发区土方平整项目山体开挖资源量销售价值评估咨询报告书，系评估机构依法作出，与项目剩余石方拍卖后的外运销售方量统计表、外运石方销售统计本等证据共同证实涉案经济损失的数额。渎职犯罪造成的经济损失应以犯罪立案时已经实际造成的损失计算，原判认定本案造成的经济损失数额正确；5.被告人袁国骏提出其侦查阶段受到不公待遇，所作部分供述不属实，没有明确合理的理由，且被告人袁国骏在立案前已作出相关供述。被告人袁国骏及其辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见均不能成立。
本院认为，被告人袁国骏、尤小华身为国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，二被告人的行为均构成滥用职权罪。被告人袁国骏、尤小华归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人袁国骏请求免予刑事处罚，辩护人请求改判被告人袁国骏无罪的理由均不成立，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 明
审 判 员 陈伟平
代理审判员 戴松佐
二〇一七年四月二十一日
代书 记员 王姗姗