江苏省淮安市淮安区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0803民初5546号原告：余海华，男，1976年7月23日出生，汉族，住四川省巴州区。委托诉讼代理人：李明、郝道欣，江苏誉淮律师事务所律师。被告：中阔浩瀚建设有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路89号楼2层-159号。法定代表人：张国庆，该公司董事长。被告：中阔浩瀚建设有限公司江苏分公司，住所地江苏省江阴市滨江西路2号2幢107室。负责人：王建君，该公司总经理。委托诉讼代理人：张在勇，淮安市清浦区义正法律服务所法律工作者。被告：顾晓冬，男，1968年1月9日出生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：张在勇，淮安市清浦区义正法律服务所法律工作者。原告余海华与被告中阔浩瀚建设有限公司（以下简称中阔建设公司）、中阔浩瀚建设有限公司江苏分公司（以下简称中阔建设江苏公司）、顾晓冬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告余海华及其委托诉讼代理人李明、被告中阔建设江苏公司和顾晓冬的委托诉讼代理人张在勇到庭参加诉讼，被告中阔建设公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余海华向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告返还原告工程质量保证金人民币85万元及损失；2.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年12月1日，原、被告签订淮安市淮安区文博城项目工程的《建设工程施工合作协议》，约定，原告向被告缴纳工程质量保证金人民币300万元。2014年11月18日、12月1日，原告分别向被告缴纳100万元、200万元的工程质量保证金。原告按照被告的通知带管理人员进场等待施工，到2015年3月，被告也没有将合同约定工程交付原告施工。由于被告没有将工程交付原告施工，原告遭受一定的经济损失。被告返还部分保证金计215万元，尚有85万元保证金没有返还。原告没有涉案工程建筑企业施工资质。被告中阔建设江苏公司系被告中阔建设公司分支机构，被告中阔建设江苏公司没有法人资格，被告顾晓冬是被告中阔建设江苏公司工作人员。被告中阔建设江苏公司、顾晓冬辩称，1.被告中阔建设江苏公司收到原告质量保证金两次共300万元，后来已经陆续返还给原告226万元，尚欠原告保证金74万元，而非85万元；2.原告将被告顾晓冬列为本案被告，不符合法律规定，被告顾晓冬是被告中阔建设江苏公司的文博城项目部负责人，被告顾晓冬的行为是代表被告中阔建设江苏公司公司的，履行的是职务行为，被告顾晓冬不应作为诉讼主体参与诉讼，依法应驳回对被告顾晓冬的诉讼请求；3.原告没有等到开工日期，就单方变卦要求被告退还保证金，原告组织人员准备进场施工与被告无关。工程没有给原告做。被告中阔建设公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。原告提交下列证据：1.《淮安文博城施工合作协议》复印件；2.被告中阔建设江苏公司出具的收据二张；3.短信复印件。被告中阔建设江苏公司、顾晓冬提交下列证据：1.手机银行截图、银行承兑汇票、中国农业银行江苏省分行卡卡转帐、中国建设银行转帐凭条的复印件，其中中国建设银行4张转帐凭条载明付款方均为刘智勇。被告中阔建设江苏公司、顾晓冬对原告证据1真实性无异议；对原告证据2无议异；不清楚陶云与被告顾晓冬的关系及借款情况，原告证据3与本案无关；从刘智勇账户转出的10万元是返还给原告的保证金；返还的1万元是保证金，不是利息损失。原告认为被告中阔建设江苏公司、顾晓冬证据1中的2015年6月19日转给原告的10万元不是被告返还的保证金，是被告顾晓冬替陶云（陶云是给被告顾晓冬做事的）返还原告10万元，同时原告已经将陶云出具给自己的借条给了被告顾晓冬，所以该笔款项与本案无关；双方约定，2016年6月8日，被告顾晓冬付给原告的1万元，是补贴给原告关于延迟给付保证金的损失，不是被告返还的保证金；对其他汇款记录及票据无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告中阔建设公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃权利。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告为证明其和被告中阔建设江苏公司、顾晓冬签订《淮安文博城施工合作协议》，提交证据1为证。本院审查，对原告证据1，予以确定。本院认定以下事实：2014年12月1日，原告（乙方）和被告中阔建设江苏公司(甲方)签订《淮安文博城施工合作协议》，约定，工程名称：淮安市淮安区文博城项目，工程地点：淮安市淮安区河下古镇城河街、竹巷街；合同工期：具体开工日期以甲方书面正式通知为准；合同价款：暂估金额：壹亿贰仟万元整；工程质量履约保证金暂定人民币300万元。被告顾晓冬在协议上签名。2.原告主张原告向被告缴纳100万元、200万元的工程质量保证金，本院审查，对原告证据2，予以确定。本院认定以下事实：2014年11月18日，被告中阔建设江苏公司收到原告工程质量履约保证金壹佰万元整，收款方式转。2014年12月1日，被告中阔建设江苏公司收到原告工程质量履约保证金贰佰万元整，收款方式承兑汇票。3.被告中阔建设江苏公司主张已返还原告保证金226万元，提交证据1为证。本院审查，对被告中阔建设江苏公司、顾晓冬证据1，予以确定。本院认定以下事实：被告中阔建设江苏公司已经返还给原告保证金226万元。4.原告没有涉案工程建筑企业施工资质，被告中阔建设江苏公司、顾晓冬认为属实。本院审查，予以确定。5.被告中阔建设江苏公司是被告中阔建设公司分支机构，没有法人资格，被告顾晓冬是被告中阔建设江苏公司工作人员。被告中阔建设江苏公司、顾晓冬无异议。本院审查，予以确定。本院认为，本案争议焦点是被告是否欠原告工程质量履约保证金850000元。原告给付被告中阔建设江苏公司工程质量履约保证金3000000元，被告中阔建设江苏公司返还给原告2260000元后，尚欠原告工程质量履约保证金740000元，本院予以确认。对原告主张超出本院认定的部分，不予认定。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《最高人民法院》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。被告中阔建设江苏公司将淮安市淮安区文博城项目工程转包给没有建筑施工企业资质的原告施工，故原告和被告中阔建设江苏公司签订《淮安文博城施工合作协议》无效。被告中阔建设江苏公司系被告中阔建设公司分支机构，没有法人资格，故被告中阔建设江苏公司在对外经营活动中产生的权利、义务由被告中阔建设公司享有和承担。被告中阔建设江苏公司没有将涉案工程给原告施工，被告中阔建设公司应将被告中阔建设江苏公司已收取的工程质量履约保证金返还给原告。原告要求被告中阔建设公司返还工程质量履约保证金740000元，符合法律规定，予以支持。原告主张被告中阔建设公司返还损失，因原告主张的损失没有具体金额，也没有提供证据证明，本院对原告的主张不予支持。被告顾晓冬是被告中阔建设江苏公司工作人员，其在协议上签名是职务行为，本案中，被告顾晓冬不承担民事责任。原告主张2015年6月19日转给原告的10万元不是被告返还的保证金，是被告顾晓冬替陶云返还原告10万元，同时原告已经将陶云出具给自己的借条给了被告顾晓冬，该笔款项与本案无关。被告中阔建设江苏公司、顾晓冬有异议。2015年6月19日，原告收到10万元，是刘智勇从银行转帐的，原告没有提供充分、有效的证据证明2015年6月19日，原告收到的10万元是被告顾晓冬替陶云返还原告的10万元，故原告的主张，无事实依据，本院不予支持。原告主张2016年6月8日，被告顾晓冬付给原告的1万元，是补贴给原告关于延迟给付保证金的损失，不是被告返还的保证金。被告中阔建设江苏公司、顾晓冬有异议。原告没有提交充分、有效证据证明其主张成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、被告中阔浩瀚建设有限公司在本判决生效后十日内返还原告余海华工程质量履约保证金740000元；二、驳回原告余海华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元（原告已预交12300元），由原告余海华负担1592元，被告中阔浩瀚建设有限公司负担10708元。公告费560元，由被告中阔浩瀚建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）。审 判 长  唐铭淮人民陪审员  孙 军人民陪审员  吴云平二〇一七年三月二十日书 记 员  常 经