安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终4819号
上诉人（一审被告）：吴万松，男，1972年9月3日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县，
上诉人（一审被告）：卢宗山，男，1968年10月12日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县，
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴荣才，庐江县龙桥镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：刘文斌，男，1977年9月28日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县，
委托诉讼代理人：吴大兆，安徽剑戈律师事务所律师。
上诉人吴万松、卢宗山因与被上诉人刘文斌民间借贷纠纷一案，不服庐江县人民法院（2017）皖0124民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人吴万松、卢宗山及其共同的委托诉讼代理人吴荣才、被上诉人刘文斌及其委托诉讼代理人吴大兆均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴万松、卢宗山不服一审判决，向本院提起上诉称：1、2012年，吴万松因承建乡村道路，建设工程资金周转困难，同年12月25日，经卢宗山介绍，吴万松向刘文斌借款15万元，约定月利息为6%，并出具借条一份。2013年，吴万松支付几万元利息后，截止2013年6月2日，双方经结算，还有本息共计17万元没有支付，于是双方更换了借条，原借条由吴万松收回，吴万松重新写了一张17万元的借条，但没有约定利息，卢宗山作为担保人在借条上签字。截止2015年底，吴万松、卢宗山又支付了部分利息给刘文斌，2015年12月8日，经结算，本金和利息还有18万元没有支付，经双方协商，刘文斌同意吴万松重新出具18万元的借条，利息由6%降低为2%，当天，吴万松出具18万元的借条后，要求刘文斌归还原17万元的借条时，刘文斌以原借条没有随身携带为由推辞，次日，卢宗山也在该借条上作为保证人签字，随后，吴万松、卢宗山多次要求刘文斌归还原17万元的借条，但刘文斌一直以各种理由推脱，至今未归还。现刘文斌以两份借条为由起诉要求吴万松归还借款35万元及利息，要求卢宗山承担连带责任，没有事实和法律根据。假设按照刘文斌的说法，吴万松于2013年6月2日向刘文斌借款17万元，没有约定利息和还款期限，而且在刘文斌没有支付任何本金和利息的情况下，2015年12月8日，刘文斌再次向吴万松借款18万元。吴万松从2013年6月到2015年12月，在2年多的时间既没有归还17万元本金，也没有支付利息，刘文斌承担了吴万松归还借款能力和可能违约的极大风险，在此情况下，刘文斌仍然借款18万元，这是极其不合常理的。双方当事人均多年从事建筑行业，对流动资金的需求都比较高，对民间借贷的利息约定应该比较清楚，18万元借款利息约定为2%，17万元没有约定利息，刘文斌从2013年至今并没有要求吴万松、卢宗山归还本金和利息。同时，双方都认可2016年吴万松归还18万元借款的利息5000元，卢宗山归还18万元利息10000元，而不是要求先期归还没有约定利息的17万元借款，也是不符合常理的。刘文斌对18万元借款的陈述和举证均存在矛盾之处：(1)对于18万元的借款，数字很大，而且全部是现金给付，对这笔款的来源也说不清楚，并且刘文斌提供的两名证人并没有看到任何的现金，这也是有违常理的；(2)对于前期17万元的借款，卢宗山签字担保后，吴万松在2年多的时间里对该笔借款没有任何的归还，对2015年12月的18万元借款，卢宗山不在场，于次日卢宗山在该借条上签字担保，如果18万元是重新借款，卢宗山不会再次签字担保。而对卢宗山来说，该笔18万元的借款是从17万的借款转换而来，从原来借款15万元到17万元，一直作为担保人，对于这次重新写的借条，也应该作为担保人在借条上签字，是合情合理的。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。一审判决认定事实错误，刘文斌主张的17万元债权已经转换为18万元的债权，原17万元的债权已经不存在，因刘文斌的原因导致原17万元的借条未能收回，请求二审法院依法查明事实，予以改判。
刘文斌二审辩称：吴万松称在2012年借款15万元，这个事实与本案无关系，本案17万元的借款发生在六月份，17万元双方口头约定利息2分，17万元是现场交付的；吴万松称18万元的借款是由17万元的本息换的借条，与事实不符，借款18万元有借条和两名证人证言证实，一审查明事实清楚，证据充分；2、吴万松设置假设的前提是其单方的推理，假设的两点推理是不能成立的，请求二审法院驳回吴万松、卢宗山的上诉请求。
一审经审理查明：2013年6月2日，吴万松因资金周转需要向刘文斌借款17万元，并向其出具借条，注明了借款数额，未约定还款期限，卢宗山作为担保人在借条上签名；2015年12月8日，吴万松再次向刘文斌借款18万元，并出具借条，注明借款数额，月利率2%，未约定还款期限。卢宗山作为担保人在借条上签名，并注“限期一年”。借款到期后刘文斌多次催讨，2016年5月20日，吴万松归还18万元借款利息5000元，卢宗山归还18万元借款利息10000元。下剩本息吴万松至今未付，保证人卢宗山也未履行保证责任。
一审认为：自然人之间合法的借贷关系受法律保护。本案中，借款的事实有刘文斌提交的借条加以证实，对于双方的借贷关系以及借款的数额予以认定。吴万松与卢宗山在庭审中辩称其中2015年12月8日的18万元借条系由2013年6月2日的17万元借条结算本息后重新出具，因此17万元借条已经作废。一审认为，吴万松与卢宗山系有完全民事行为能力的成年人，应知晓其行为产生的法律后果。在与出借人结算本息重新出具借条后，理应将原先的借条收回。吴万松与卢宗山辩称未将旧条收回即向刘文斌出具新条，因未能就其主张提交相关证据予以佐证，因此，对吴万松、卢宗山的抗辩主张不予采纳。故刘文斌诉求吴万松立即归还两笔借款的请求，应予以支持。对于2013年6月2日的借款17万元，刘文斌主张按照月利率2%计算利息，吴万松辩称该笔借款实际已经不存在，且双方当时就该笔借款约定月利率实际为5%，因双方对借款利息约定的陈述不一致，且借条上未注明借款利率，刘文斌也无其他证据对利息约定情况予以佐证，故对刘文斌17万元借款月利率2%的主张不予认可，应视为双方未就该笔借款约定利息。2015年12月8日的借款18万元，双方在借条上注明月息按2%，不违反法律规定，予以认可。除当事人另有约定情况外，借款人可以提前偿还借款。吴万松借款后，于2016年5月20日，由吴万松归还利息5000元、卢宗山归还利息10000元。对吴万松与卢宗山偿还的部分，应当按照实际借款期间计算利息，并相应抵充。根据法律规定，债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当依次抵充债权的有关费用、利息、主债务。刘文斌、吴万松与卢宗山均认可还款系18万元借款的利息，不违反法律规定，予以认可。经核算，刘文斌诉求18万元按月利率2%自2015年12月8日计算至2016年12月15日，计43200元，扣减2016年5月20日，吴万松归还利息5000元、卢宗山归还利息10000元，下剩利息28200元（计算至2016年12月15日）。其后利息按照月利率2%自起诉之日（2017年1月4日）计算至实际还款日，符合法律规定，予以支持。对于17万元借款，因双方未约定借期内利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因此，17万元借款自起诉之日按照年利率6%计算利息至实际还款日。
卢宗山作为担保人与刘文斌未约定保证方式及保证份额。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第十二条规定，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。第二十六条规定，连带责任担保的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案中，对于17万元的借款，双方没有约定保证期限；18万元的借款，卢宗山在借条上注明“限期一年”，可以认定为双方约定了保证期限为一年。刘文斌与吴万松对两笔借款均未约定还款期限，刘文斌在向吴万松催讨债务的同时多次要求卢宗山履行担保责任。现刘文斌要求卢宗山作为担保人就前述两笔借款及利息承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条,《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，判决：一、吴万松于判决生效后二十日内偿还刘文斌借款本金350000元及利息28200元，其后利息18万元按照年利率24%自2017年1月4日计算至实际还款日；17万元按年利率6%自2017年1月4日计算利息至实际还款日；二、卢宗山对上述债务承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9010元，由吴万松、卢宗山负担。
二审中，吴万松、卢宗山提供证据如下：证据一，2012年12月25日借条一份，吴万松出具给刘文斌的，证明2012年12月25日吴万松向刘文斌借款15万元，本案17万元的借条是由该借条的本息形成的，该15万元借款约定利息6分；阴历2014年底阳历2015年初吴万松向刘文斌出具利息欠条，该利息欠条在刘文斌那里，刘文斌现在没有把这个欠条拿出来；证据二，营业执照、说明一份，证明庐江县幸福海岸咖啡厅在2015年12月咖啡厅还没有营业正在装修，刘文斌在一审中陈述18万元在咖啡厅现金交付的，当时咖啡厅还没有营业，刘文斌陈述是虚假的。
刘文斌对吴万松、卢宗山提供的证据质证如下：对证据一真实性无异议，但是与本案无关联性，2012年15万元的借款在2013年3月份已经结清，17万元借款发生在2013年6月2日，不能证明17万元借条是由15万元借条转换形成的，时间上也不连贯；对证据二营业执照真实性无异议，与本案无关联性，情况说明不是事实，咖啡厅开业是先试营业再办理执照，交付现金的时间咖啡厅在试营业；情况说明不是真实的，在办理营业执照前已经在试营业。
一审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议：吴万松向刘文斌出具的18万元借条，是否由原来的17万元借条转换形成的，吴万松实际向刘文斌借款数额是多少？
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”案涉35万元，系吴万松分别于2013年6月2日、2015年12月8日向刘文斌所借，均未约定还款期限。其中17万元借款没有约定利息，而18万元借款约定月利率2%。依吴万松陈述，2015年12月8日18万元的借条系由2013年6月2日17万元双方在结算本息后重新出具的借条，对17万元借条已经作废。刘文斌陈述，2013年6月2日17万元，系同日在吴万松所开的龙桥山庄饭店现金交付的，借款18万元系在幸福海岸咖啡厅现金交付的。本院认为，如果18万元的借条系在17万元借条基础上更换而来，17万元的借条没有收回，那么，吴万松在向刘文斌出具18万元的借条时为何不在18万元的借条中注明17万元的借条作废，而卢宗山作为借款的担保人又为何于次日在借条上签字注明担保人。吴万松、卢宗山均具有完全民事行为能力的成年人，应知晓向他人出具借条或提供担保会产生的风险和法律后果。其与刘文斌结算本息重新出具借条后，理应将17万元的借条收回。而吴万松、卢宗山在诉讼中所提供的庐江县幸福海岸咖啡厅的营业执照（副本）和说明，虽然证明2015年12月29日幸福海岸咖啡厅注册成立，但刘文斌主张幸福海岸咖啡厅在此之前系在试营业期间。吴万松、卢宗山又不能提供相反的证据证实幸福海岸咖啡厅在注册成立前没有试营业。对吴万松、卢宗山主张刘文斌陈述系虚假的理由，本院不予采信。故吴万松主张向刘文斌出具的18万元借条，由原来的17万元借条转换形成的理由不成立，吴万松应向刘文斌偿还借款本金35万元及利息，卢宗山应对吴万松上述借款及利息承担连带偿还责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由吴万松、卢宗山负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一七年九月六日
书记员 马惠琳
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。