安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00096号
原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李全保，绰号“滴保子”，男，1969年5月30日出生于安徽省南陵县。因涉嫌犯故意杀人罪于2014年9月4日被南陵县公安局监视居住，2014年9月6日被南陵县公安局刑事拘留。2014年9月18日经南陵县人民检察院批准逮捕，次日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人赵长春，安徽陵阳律师事务所律师。
安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人李全保犯故意杀人罪一案，于2015年2月17日作出（2015）南刑初字第00020号刑事判决。原审被告人李全保不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人以及听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人李全保与同村村民被害人张某某长期保持不正当男女关系。2014年9月1日7时许，李全保携带农药三瓶和尖刀一把至张某某家中，打算要求张某某与其私奔，如张某某不肯便同归于尽。李全保到张家后，将尖刀拿出放在二楼房间的柜子上，向张某某再次提出私奔要求，张某某安抚李全保，二人并发生了性关系。事后，张某某仍表示不愿与李全保私奔，李全保便拿出随身携带的农药“草甘磷”欲喝药自尽，张某某见状劝阻并从其手中拿下该瓶农药扔出窗外。二人随后下楼。在一楼客厅内，李全保再次拿出一瓶“草甘磷”，随即被张某某拿下。后张某某以为李全保到屋外厨房下面条吃为由，将李全保劝出一楼客厅门外并将大门锁上，对李全保�“你要死别在我家里死”。李全保十分气愤，跑进张家厨房，喝了随身携带的农药“敌敌畏”，从厨房拿了一把菜刀至张家院内，揪住张某某并持刀对其头部连续砍击。张某某挣脱后逃离，李全保仍持刀追砍，因农药毒性发作，李全保无力追上，便将菜刀向张某某扔去，砍中其背部。周边群众听到张某某呼喊后至现场并报警，公安机关接警至现场将已昏倒的李全保和张某某送往医院救治。经南陵县公安局法医鉴定，张某某的损伤程度为轻伤二级。
2014年9月1日公安机关在被害人家院门外将服饮农药的被告人李全保送至县医院救治；2014年9月6日李全保被南陵县公安局刑事拘留。
另：本案审理期间，被告人亲属代为赔偿被害人各项经济损失人民币15000元，被害人要求撤回刑事附带民事，经查属实，符合法律规定，予以准许。
上述事实有下列证据予以证实：
（一）物�
1、菜刀一把：经被告人辨认，系其使用并砍伤被害人的刀具；
2、尖刀一把：经被告人辨认，系其携带至被害人家中，后放置于被害人家二楼柜子上的刀具；许某某（系南陵县戴汇街道铁匠）说明，该刀具用于屠宰，一般家庭不使用该刀具作切菜用途。
（二）书证
1、到案经过：被告人李全保归案情况；
2、户籍资料：证实被告人身份情况；
3、出院记录：被害人张某某受刀伤住院治疗情况；被告人李全保因服饮农药“敌敌畏”住院治疗情况。
（三）证人证言
1、证人吴某甲的证言：案发当日在张某某家院内，其看到李全保揪住张某某的头发并用菜刀在张某某的头部砍了几刀，张某某被砍后跑出院子，李全保也走出院子随后倒在了张某某家院门外，全身抽搐、口吐白沫。
2、证人张某某的证言：2014年9月1日上午8点钟左右，其听到呼喊声后循声看到李全保手上拿了一把菜刀站在张某某的院子里，张某某从自家院子里往外跑，头上流了很多血。
3、证人吴某乙的证言：2014年9月1日上午，同村村民张和金将其拉到张某某家门口，其看到张某某头部受伤流血，李全保躺在张某某家门口的地上，嘴里在吐白沫像是喝了农药。
4、证人李全友的证言：2014年9月1日早上9点多钟，其三弟“滴保子”打来电话，称自己因为那个女的喝了敌敌畏。其随后接到亲戚电话得知“滴保子”已经不动了，“小英”身上受伤都是血。
（三）被告人李全保的供述和辩解：案发前几天，其在张某某家中劝张某某私奔，张某某不肯，李全保产生了同归于尽的想法。2014年9月1日早上6点多钟，李全保带了三瓶农药及一把尖刀到张某某家中再次提出私奔要求，被拒。在其二人出张某某家堂屋门后，张某某对其讲“你要死别在我家里死”，李全保听了很生气，想到喝农药死了算了。后来其喝了药，张某某也没怎么管他，李全保更加生气，想到“反正我也是要死了，我们两个在一起二十多年了，也算是夫妻一场，一起死掉算了”，所以李全保拿刀砍了张某某头、肩膀各一刀，后因农药药力作用，无力追上张某某，用刀砸向张某某的背部致张背部�伤。
（四）被害人张某某的陈述，其陈述内容与指控及认定事实基本一致，并证实事发当日李全保携带尖刀至她家中，要她与其私奔，否则便同归于尽。
（五）公安机关现场勘验笔录及照片：证实案发现场情况以及提取的农药玻璃瓶、作案工具等。
（六）鉴定意见：（南）公（物）鉴（伤）字（2014）100号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人张某某因外力作用致伤全身多处，其损伤程度为轻伤二级。
原判认为：被告人李全保故意非法剥夺他人生命，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任，公诉机关指控事实及罪名均成立，应予支持。被告人已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对其可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人在庭审中对其在公安机关供述部分予以否认，但其对持刀及砍伤被害人的�要犯罪事实未予否认，行为仍可认定是坦白。本案审理期间，被告人亲属已代为赔偿被害人经济损失，被害人表示谅解李全保的犯罪行为。现根据被告人具体犯罪行为、情节、犯罪后果、已取得被害人谅解等情况，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李全保犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年。二、作案工具菜刀一把、尖刀一把予以没收。
李全保的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一、原判认定李全保构成故意杀人罪证据不足，上诉人的行为符合故意伤害罪的构成要件和特征。二、即使认定李全保构成故意杀人罪，上诉人具有以下量刑情节：1、犯罪情节较轻，只对被害人造成轻伤二级的后果，且上诉人是在自己喝了农药后，头脑不清醒的情况下实施的，根据刑法第二百三十二条的规定，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑；2、犯罪未遂；3、上诉人如实供述自己的犯罪事实；4、上诉人积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解；5、被害人与上诉人有二十多年的不正当两性关系，被害人的一些语言和行为对案件的发生、发展和后果起到了推波助澜的作用，被害人有一定过错。综上，原判量刑过重。
经审理查明：原判认定被害人张某某对李全保称“你要死别在我家里死”，除被告人供述证明外，无被害人陈述等证据印证，不予认定。本院二审查明的其他事实与一审一致。
对于李全保及其辩护人提出不应认定李全保构成故意杀人罪，李全保的行为符合故意伤害罪的构成要件以及李全保犯罪情节较轻的问题，经查，从上诉人主观故意看，被害人张某某在公安机关陈述，李全保当天要求她必须同其私奔，否则要与她同归于尽；上诉人李全保在公�机关供述，因被害人张某某不同意私奔，其喝农药时亦未表示，便想与被害人一起死掉算了，所以拿刀砍被害人，被害人的陈述与上诉人的供述印证了李全保在砍击被害人时的主观故意是杀人；从李全保使用的作案凶器以及砍击的部位来看，李全保使用的凶器是菜刀而且砍击的部位是被害人的头部，同时砍击被害人头部达三次，李全保作为成年人，其明知所用的凶器以及砍击的部位会致人死亡，仍然积极实施，其主观故意以及客观行为均证实其行为符合故意杀人罪的构成要件，故原判认定李全保构成故意杀人罪正确，李全保实施的犯罪行为亦不属情节较轻。上诉人及其辩护人的相关意见不能成立，不予采信。
对于李全保及其辩护人提出被害人有过错的问题，经查，虽然李全保在公安机关供述，被害人在上诉人要自杀时称“要死别在我家死”、“你死在我家大不了�出口棺材钱，不就三千多块钱么”之类的气话，但被害人张某某在公安机关陈述，被害人在发现李全保情绪不对后，只是好言相劝，亦无证据证实被害人有其他不当行为，李全保及其辩护人提出被害人有过错的意见不能成立，不予采信。
本院认为：上诉人李全保故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。原判定罪正确，予以支持。李全保已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，原判对其比照既遂犯减轻处罚正确。上诉人李全保与被害人均系南陵县籍山镇的农民，双方因情感纠纷，导致上诉人实施犯罪，一审判决对上诉人犯罪动机与犯罪后果未予充分考虑，量刑偏重，本院予以调整。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省南陵县人民法院（2015）南刑初字第00020号刑事判决第二项，即“作案工具菜刀一把、尖刀一把予以没收”；
二、撤销安徽省南陵县人民法院（2015）南刑初字第00020号刑事判决第一项，即“被告人李全保犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年”；
三、上诉人李全保犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月6日起至2019年9月5日止）。
本判决为终审判决。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 梁 莹
二〇一五年四月二十二日
书记员 丁 全
附：相关法律条文
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第�十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。