江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1211号
上诉人（原审被告）：睢宁县金弘基房地产开发有限公司，住所地江苏省睢宁县城天虹大道2号（农业银行四楼）。
法定代表人：陈康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：严澍，江苏益邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏征，江苏益邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏三善建设有限公司，住所地江苏省沭阳县软件产业园A栋14楼东南室。
法定代表人：耿建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。
上诉人睢宁县金弘基房地产开发有限公司(以下简称金弘基公司)因与被上诉人江苏三善建设有限公司（以下简称三善公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐民初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人金弘基公司的委托诉讼代理人严澍、魏征、被上诉人三善公司的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金弘基公司上诉请求：撤销一审判决，改判金弘基公司向三善公司支付的工程款本金中扣减1554376元。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、金弘基公司曾多次与三善公司协商以房抵工程款，2015年1月13日协议是一例，一审判决对该协议书约定的以房抵工程款280万元未予以认可，但还有一例，具体为：2012年11月7日岳德君签署一份领款单，并注明“支付工程款1666800元。”因金弘基公司缺少现金，金弘基公司与岳德君协商一致，用一套门面房冲抵工程款。双方于2013年1月23日签订一份商品房买卖合同，约定金弘基公司将价格为1354376元的一套商品房过户到岳德君的儿子岳靖哲名下。二、2015年1月13日以房抵工程款280万元的协议书虽未被一审法院予以认可，但是该协议书中的四套商品房已于2015年1月12日交付给三善公司占有使用，房屋出租获利至少有20万元。因此，金弘基公司支付给三善公司的工程款本金中应当扣减此两笔共计1554376元款项。
三善公司辩称，金弘基公司关于应从剩余的工程款中再扣减1554376元的主张没有事实依据。一、金弘基公司于2015年1月15日前分28次以现金及以房抵款方式共支付工程款9797344元，该事实金弘基公司一审时予以认可，2015年4月24日金弘基公司又用车位抵工程款144万元，双方对此均予以认可。金弘基公司在一审期间从未提及登记在岳靖哲名下的价值为1354376元的商品房事宜，该套商品房与本案工程款无关。金弘基公司在2008年8月5日收取岳德君任法定代表人的睢宁县环宇建筑安装工程公司（以下简称环宇公司）工程保证金300万元，因金弘基公司的原因工程迟迟未能开工，经协商金弘基公司愿意承担环宇公司上述保证金利息损失1966800元，金弘基公司给付30万元后，于2012年4月13日向环宇公司出具1666000元的欠条，金弘基公司与岳德君的儿子岳靖哲签订商品房买卖合同是用一套商品房冲抵上述拖欠的工程保证金的利息，该1354376元不应从欠付工程款中扣除。二、金弘基公司所主张的三善公司占有2015年1月13日以房抵工程款协议书项下房屋达两年之久的事实不存在，更不存在三善公司获利20万元的事实。综上，金弘基公司的上诉请求无事实依据，请求驳回金弘基公司的上诉请求。
三善公司向一审法院起诉请求：1、金弘基公司支付10#楼工程款5960292元，其中4219411元的利息自2015年1月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日，另外1740881元的利息自2015年7月3日起（2015年4月3日审定报告出来后的3个月），按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日；2、金弘基公司返还履约保证金900000元，利息自2015年1月15日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日；3、金弘基公司承担本案的诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：三善公司成立于2004年7月6日，注册资本5788万元，法定代表人仲其波，经营范围为房屋建筑施工，建筑装饰装修工程施工，市政公用工程施工，水利水电等。
双方当事人经过自主招投标于2010年11月签订弘基上城10#楼工程施工合同，该合同约定的合同价款即中标价1649.03万元，同时约定施工设备人员进场后7日内预付工程价款5%，以后按工程形象进度支付工程款项，承包人进行月报、监理复核工程量，经甲方代表签证后支付上月完成工程量的70%工程款；竣工结算资料报送发包人经审计验收后，除留5%的工程保修金外，余款在28天内付清。
2012年5月2日，岳德君以三善公司的名义与金弘基公司就弘基上城10#楼工程签订弘基上城项目补充协议，该协议第四条约定的付款方式为根据工程形象进度计划支付工程款：1、基础完工支付工程总造价的15%；2、主体完工时付至工程总造价的55%；3、内外装饰装修完工付至工程总造价的70%；4、竣工验收合格付至工程总造价的85%；5、审计后三个月内付至审计后工程总造价的95%；6、5%的维修金根据保修合同约定的内容和时间支付，第五条约定工程质量履约保证金的返还：乙方（三善公司）向甲方（金弘基公司）交纳的工程质量履约保证金90万元由甲方根据乙方完成基础、主体及内外装修工程的质量（以质检部门的验收合格报告为准）按幢相应比率返还保证金给乙方，即基础完工返还25%，主体完工返还45%，验收合格返还30%。
2015年1月13日，岳德君、宋军作为弘基上城10#楼工程的承包人与金弘基公司签订协议书，该协议书第二条约定开发公司以弘基上城1#楼101#门面房、5#楼101#、104#及109#门面房作为（合同范围内85%的应付工程款）280万元工程款，以承包人网签（正式）合同……，第三条约定工程竣工日期为2015年1月12日，以承包方报审之日起30日之内审计结算完毕……。2015年4月3日的工程结算审核定单显示睢宁县弘基上城10#楼的土建、安装工程的结算审定价为18102775.73元，建设单位金弘基公司与施工单位三善公司均在该审定单上盖有公章。
三善公司对于2012年5月2日岳德君以三善公司的名义与金弘基公司签订的补充协议，以及2015年1月12日岳德君、宋军作为弘基上城10#楼工程的承包人与金弘基公司签订协议书，均当庭予以认可。
根据睢宁县弘基上城10#楼工程的工程造价咨询报告书、双方签字确认的工程结算审定单以及双方在庭审时的认可，一审法院依法确认涉案工程的工程总造价为18102775.73元。同时双方均认可2015年1月15日前已付9797344元，2015年4月24日以车位抵款1440000元，共计11237344元。
一审法院认为，一、关于双方当事人之间建设工程施工合同的效力以及涉案工程款如何确定的问题。三善公司具有相应的施工资质，且通过自主招投标的形式与金弘基公司签订了《弘基上城10#楼工程施工合同》，该合同亦经过备案，因此三善公司与金弘基公司签订的《弘基上城10#楼工程施工合同》应属有效合同。金弘基公司抗辩主张因三善公司存在层层转包的行为，所以双方签订的《弘基上城10#楼工程施工合同》应是无效的，对此，一审法院认为即使三善公司存在转包行为，亦不能影响三善公司与金弘基公司之间的合同效力，故对金弘基公司的该项抗辩主张，依法不予采纳。
2012年5月2日岳德君以三善公司的名义与金弘基公司签订的补充协议，以及2015年1月12日岳德君、宋军作为弘基上城10#楼工程的承包人与金弘基公司签订协议书，上述两份协议均有金弘基公司的签字盖章，同时三善公司当庭对该两份协议均予以认可，且双方依据上述两份协议进行了审计，又均认可审计结果，从而说明双方已经实际按照上述协议进行履行，因此该两份协议能够作为双方的结算依据。金弘基公司对该两份协议的真实性予以认可，但同时又以两份协议的签订主体不是三善公司为由，主张该两份协议无效。对此，一审法院认为上述两份协议主要是对涉案工程价款的结算进行的约定，是当事人真实意思表示，双方已经实际履行，故应当认定为有效。
关于涉案工程款如何确定的问题，根据2012年5月2日弘基上城项目补充协议第四条的约定，即竣工验收合格付至工程总造价的85%；审计后三个月内付至审计后工程总造价的95%。2015年4月3日双方共同在涉案工程的工程结算审定单上签字并盖章确认，因此金弘基公司应当在2015年7月2日前付至审计后工程总造价的95%，即18102775.73元×95%＝17197636.94元，减去已付款11237344元，除维修金外，金弘基公司尚欠三善公司工程款5960292.94元。
对于三善公司主张所欠付的工程款4219411元的利息自2015年1月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日。一审法院认为，涉案工程虽未经竣工验收，但金弘基公司已经接收涉案工程，并已经上房，同时，金弘基公司在2015年1月13日的协议书中亦确认涉案工程的竣工日期为2015年1月12日。因此，金弘基公司应在2015年1月12日向三善公司付至工程总造价的85%，因涉案工程在2015年1月12日尚未进行审计，故此时的工程总造价应是2010年11月签订的弘基上城10#楼工程施工合同的合同价款即1649.03万元，即1649.03万元×85%＝1401.6755万元，减去2015年1月15日前金弘基公司已付的979.7344万元后，截至2015年1月12日金弘基公司尚欠三善公司4219411元工程款，因此三善公司主张4219411元的利息自2015年1月15日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日，应予支持。另外的1740881元的利息应当自2015年7月3日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日。
二、关于2015年1月13日以房抵款280万元能否作为已付工程款予以抵扣的问题。双方2015年1月13日签订的协议书第二条约定以房抵280万元工程款，该条同时亦约定“以承包人网签（正式）合同”为条件。现双方未能就用于抵工程款的门面房进行网签，也未办理物权转移手续。因此，该笔以房抵款280万元不能作为已付工程款进行抵扣。
三、关于90万元履约保证金是否已经返还的问题。金弘基公司认可收取三善公司90万元履约保证金，但是主张已经返还给三善公司，对此，金弘基公司应当提供证据予以证明其已经将履约保证金予以返还的事实，现金弘基公司未能提供证据予以证明，应当承担不利后果。因此，金弘基公司应当返还三善公司90万元履约保证金。根据2012年5月2日的补充协议，履约保证金按比例分期予以返还，但应当在涉案工程验收合格时返还完毕。涉案工程虽未经竣工验收，但金弘基公司已于2015年1月15日接收涉案工程，且金弘基公司在2015年1月13日的协议书中亦确认涉案工程的竣工日期为2015年1月12日。因此金弘基公司应当在2015年1月15日将履约保证金返还给三善公司，至今金弘基公司未予返还，故应当从2015年1月16日起向三善公司支付逾期付款的利息。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、金弘基公司于判决生效后十日内支付三善公司涉案工程款5960292元及利息（其中以4219411元为基数，自2015年1月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日；以1740881元为基数，自2015年7月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）；二、金弘基公司于判决生效后十日内返还三善公司履约保证金900000元及利息（以900000元为基数，自2015年1月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）。案件受理费60450元，保全费5000元，由金弘基公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金弘基公司提交了2012年11月7日领款单（1666800元）及2013年1月23日签订的商品房买卖合同两份证据，用以证明金弘基公司将价值1354376元的房屋交给三善公司以冲抵工程款。三善公司质证认为，岳德君确实出具了收到1666800元工程款的领款单，但未收到该款项，金弘基公司系用价值1354376元的一套商品房冲抵该1666800元的，该套商品房冲抵的不是工程款，而是就环宇公司交付300万元工程保证金的利息损失。
三善公司提交金弘基公司于2012年4月13日出具的欠环宇公司原保证金利息1666000元的欠条、2008年8月5日环宇公司向金弘基公司交纳105万元、195万元两张工程款保证金的收据、环宇公司的营业执照等证据，用以证明三善公司所述的保证金利息欠条上的1666000元与金弘基公司所述的领款单上的1666800元系指同一笔款项即工程保证金利息，三善公司将尾数800元略去了。金弘基公司质证认为，金弘基公司出具给环宇公司的保证金利息1666000元的欠条与本案没有关联性，该保证金利息欠条仅能证明金弘基公司与环宇公司之间存在经济往来，两张工程保证金收据上的交款人是宋军，宋军是金弘基公司项目工程其他楼栋的实际承包人，与本案没有关联。另既然是工程保证金，对于有无权利收取款项数额50%以上的利息，金弘基公司表示质疑。
本院认证认为，鉴于双方对于二审中提交证据的真实性无异议，故本院对证据真实性予以认定。
本院二审另查明，2008年8月5日，金弘基公司出具105万元、195万元两张工程保证金收据：交款单位均为宋军，收款事由均为环宇公司（交纳）工程保证金，金弘基公司在两张收据上加盖了公司财务专用章。
金弘基公司于2012年4月13日向环宇公司出具一份欠条，欠条上载明：今欠到环宇公司原保证金利息1666000元。该欠条上加盖有金弘基公司印章。
岳德君系环宇公司的法定代表人，岳德君、宋军对10#楼进行了施工。2012年11月7日，岳德君向金弘基公司出具了支付1666800元工程款的领款单。2013年1月23日，金弘基公司与岳德君的儿子岳靖哲签订了一份商品房买卖合同，金弘基公司将一套商品房出售给岳靖哲，价格为1354376元。该商品房买卖合同买受人处有岳靖哲的签名，岳德君亦以岳靖哲代理人名义在该合同上签名。该套商品房已过户至岳靖哲名下。
双方对价值1354376元的商品房系冲抵涉案10＃楼工程款还是拆抵300万元工程保证金利息有争议。金弘基公司在一审中未提及以该套价值1354376元的商品房冲抵工程款事宜。金弘基公司对此解释是：双方于2015年1月23日签订了以商品房抵工程款280万元的协议，如三善公司对该协议予以认可，金弘基公司就不再主张双方关于以价值1354376元的商品房冲抵工程款的事项。金弘基公司愿意将该套价值1354376元房屋赠与三善公司。由于三善公司对2015年1月13日以房抵工程款280万元的约定不予认可，金弘基公司二审中才提出该套价值1354376元商品房应冲抵本案工程款的主张。三善公司认为，金弘基公司关于附条件赠与价值1354376元商品房的主张没有依据。金弘基公司在一审时对用现金及以房抵款方式支付给三善公司工程款总数额并无异议，也不存在遗漏问题，该数额中不包含1354376元。2015年1月13日的协议书中双方系约定以过户签订备案合同为准，但该协议书项下的房屋已抵押给银行，无法过户，故不能冲抵工程款。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、2013年1月23日以房抵款1354376元能否从工程款中扣除；二、金弘基公司关于2015年1月13日协议书项下的房屋出租获利20万元应从欠付工程款中扣除的主张能否成立。
关于争议焦点一，本院认为，2013年1月23日以房抵款1354376元不能从本案工程款中扣除。理由是：1、双方在一审中就已付的工程款进行了对账，金弘基公司所支付的工程款为2015年1月15日前以现金及以房抵款方式支付9797344元，2015年4月24日以车位抵工程款144万元，上述已付工程款中未包含该笔1354376元。该套商品房价格数额较大，如确实抵扣本案工程款，金弘基公司在一审中不可能不提及。2、金弘基公司对其一审中不提及该笔以房抵款的解释是，如三善公司一审中认可2015年1月13日协议书中以房抵工程款280万元的约定，金弘基公司愿意把该价值1354376元的商品房赠与三善公司，金弘基公司的上述解释明显不合理。首先，金弘基公司并未提供证据证明双方存在附条件赠与该套商品房的约定。其次，对于2015年1月13日协议书中以房抵工程款280万元的约定，双方一审时争议很大，如存在附条件赠与情形，金弘基公司在一审时应会提及该套商品房及相关约定。3、岳德君是环宇公司法定代表人，其与宋军一起承包了涉案10＃楼工程。环宇公司于2008年8月5日向金弘基公司交纳了300万元工程保证金。2012年4月23日，金弘基公司出具欠条认可欠环宇公司原保证金利息1666800元。结合1354376元的商品房价值与工程保证金利息1666800元基本相符，金弘基公司将该商品房售于岳靖哲，但并未实际收取售房款，而环宇公司亦未依据欠条向金弘基公司主张工程保证金利息的事实，三善公司关于价值1354376元的商品房冲抵的是工程保证金利息损失的主张，具有可信性。综上，金弘基公司关于2013年1月23日以房抵款1354376元从本案工程款中扣除的上诉主张，不能成立。
关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，金弘基公司主张三善公司出租2015年1月13日以房抵工程款协议书项下房屋所获20万元应从欠付工程款中扣减，但金弘基公司未提交证据证明2015年1月13日以房抵工程款协议书中的房屋已为三善公司或岳德君所占有，亦未提交如租赁合同等证据证明三善公司或岳德君已将上述房屋出租，更未提交三善公司或岳德君已获利20万元的证据。据此，金弘基公司关于应从欠付工程款数额中扣减三善公司租房获利20万元的主张，不能成立。
综上所述，金弘基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18789.38元，由睢宁县金弘基房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一七年五月三日
书 记 员 陈婷婷