江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02510号
上诉人（原审原告）唐建华。
委托代理人邓惠明，江苏丰田律师事务所律师。
委托代理人冯雨，江苏丰田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）昆山市金都建设有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇。
法定代表人朱金元，该公司总经理。
委托代理人竺金元。
被上诉人沈祖兴（曾用名陈祖兴，原审被告）。
委托代理人易宜群，江苏沉浮律师事务所律师。
上诉人唐建华因与被上诉人昆山市金都建设有限公司（以下简称金都公司）、沈祖兴建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆花民初字第0180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年6月5日，金都公司从昆山市定点屠宰加工中心承包了昆山市定点屠宰加工中心一期工程（屠宰车间）。2007年9月9日，金都公司从昆山市定点屠宰加工中心承包了昆山市定点屠宰加工中心待宰间工程。2007年12月25日，金都公司从昆山市定点屠宰加工中心承包了昆山市定点屠宰加工中心加公楼、锅炉房、门卫配电工程。金都公司分别于2007年9月13日、2007年10月18日和陈祖兴签订经营承包合同，将昆山市定点屠宰中心待宰间、屠宰间的土建、水电工程承包给被告陈祖兴。金都公司与陈祖兴在承包经营合同中约定：陈祖兴向金都公司上交税、管费比例为工程结算总价的8%。市建设局的施工管理费、定额编编制费、招投标管理费、合同签证费、保险费及上级有关收费和外单位对本工程的收费等均由陈祖兴承担。陈祖兴在承包期间必须切实处理好工人的工资，供应单位的材料费、运输费、设备租金及为工程施工所发生的一切费用，并承担相应的责任，如陈祖兴拖欠工人工资或拖欠供应单位材料费、运输费、设备租金等造成纠纷的由陈祖兴自行承担相应的经济责任和法律责任。陈祖兴签订上述承包经营合同之前就找到唐建华协商和唐建华就上述工程进行合伙，双方经商量，唐建华与陈祖兴达成了合伙意向，且就上述工程投入了巨额资金用于支付工程材料的采购、工程机械租赁、工程水电费用支出、以及工程员工伙食费。唐建华自上述工程组织开工中就负责工程的全面工作，包括材料的采购、民工的招用及民工工资的发放等。对于陈祖兴承包经营的工程中对外分包过程中，对于对外分包工程的工程签证单中唐华、陈祖兴均以结算人名义签字确认分包单位的工程量。陈祖兴在工程中投入的资金、工程材料的采购等都得经过唐建华签字认可。唐建华曾于（2012）昆商初字第0556号买卖合同纠纷一案的庭审笔录是陈述：“我与陈祖兴是个人合伙”，但唐建华代理人庭审中辩称，唐建华之所以称是个人合伙是因为唐建华对合伙关系法律不明，是误解。
另查明，唐建华自工程2007年5月29日开工起至2008年10月一直在工地负责工程的各项工作至工程结束，这段时间唐建华从无从金都公司领取工资。2008年年底陈祖兴的承包经营的工程结束时向金都公司进行结算的原始单据部分是从唐建华手中获取才完成结算的。唐建华现认为陈祖兴与金都公司就工程的结算，完全跳过唐建华，唐建华认为陈祖兴当初是以合伙名义骗唐建华投入巨额资金，现工程的进度款项及结算款，陈祖兴均不让唐建华参与，所以唐建华与陈祖兴之间不是合伙关系而是雇佣关系，对于唐建华在工程的垫付款，金都公司、陈祖兴应当归还及支付垫付款的利息。
还查明，唐建华与陈祖兴就上述工程没有签订书面合伙协议，且该工程唐建华与陈祖兴也没有进行有效的结账。2011年1月31日，陈祖兴向唐建华以昆山市屠宰工程材料归还款名义支付了100000元。
上述事实有建筑工程施工许可证、《钢材买卖合同》、《工矿产品购销合同》、《工程施工承包合同》、《施工承包合同》、《工程施工合同》、2007年8月12日收条1份、2008年4月29日金额为877.5元的水费收条1份及水费发票1组、电费付款凭证1组（8张）、伙食费凭证2张、还款计划书2份、《建筑财产租赁合同》1份、《工业品买卖合同》1份、（2012）昆商初字第0556事情庭审笔录及调解笔录1组、工地的记账本1本、工程签证单2份、《工程结算议定书》、双方当事人庭审陈述笔录等证据在案佐证。
原审原告唐建华的诉讼请求为：请求法院判令金都公司、沈祖兴立即返还垫付款77.823万元；金都公司、沈祖兴立即向唐建华支持垫付款利息27万元（自2008年1月1日起至付清之日，利率标准为同期银行贷款利率）；本案诉讼费由金都公司、沈祖兴承担。
原审法院认为：唐建华是否是金都公司的员工。唐建华没有向法院提交有效证据证明其系金都公司的员工，且从现有证据可以证明金都公司在长达一年多的时间里没有向唐建华支付分文工资，且唐建华尚主动为工程垫付工程款、材料款、人员费用等巨额款项。因此唐建华主张的其系金都公司员工因没有有效证据证明且不符合常理逻辑，原审法院不予以支持。
唐建华与沈祖兴是否构成合伙关系。根据唐建华庭审陈述其自工程2007年5月29日开工起至2008年10月一直在工地负责工程的各项工作至工程结束，这段时间唐建华从无从金都公司或沈祖兴领取工资。陈祖兴承包工程后对外分包的工程工程量签证单均有唐建华、陈祖兴共同签名确认，且陈祖兴的投资采购材料款账目也需唐建华认可。2008年年底陈祖兴承包经营的工程结束时向金都公司进行结算的原始单据部分是从唐建华手中获取后才完成结算的。现唐建华认为沈祖兴对于工程的进度款项及结算款，不让其参与就主张双方不是合伙关系，且是雇佣关系，这不符合客观事实且也不符合事物的客观常理。原审法院认为唐建华与沈祖兴虽然没有签订书面的合伙协议，但双方的实际行为符合个人合伙的情形。根据双方陈述的事实及现有证据可以认定唐建华与沈祖兴构成个人合伙。现唐建华因沈祖兴没有让其参与工程进度款及结算款的结算，而主张双方不构成个人合伙而是垫付款，不符合客观事实和法律规定。本案系唐建华与沈祖兴之间的合伙纠纷，现唐建华与沈祖兴的个人合伙由于没有进行有效的结算，且双方也没有达成合伙解除的协议，唐建华此时提出归还其为工程支付的款项并要求唐建华支付利息没有事实和法律依据，原审法院不予支持。对于唐建华就本案工程垫付款，可待唐建华与沈祖兴就个人合伙结算或双方达成合伙解除协议后另行处理。
沈祖兴与金都公司双方签订了内部承包合同。承包方式为风险抵押承包经营，自负盈亏，工程由沈祖兴垫资施工。承包经营合同系沈祖兴与金都公司双方真实意思表示，金都公司与沈祖兴均应受该承包经营合同的约束。唐建华作为沈祖兴的合伙人对于承包经营合同也应恪守。现唐建华要求金都公司归还其为工程投入的资金并支付利息没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，原审法院判决如下：
驳回唐建华的诉讼请求。
案件受理费14234元，由唐建华负担。
唐建华不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误。唐建华与沈祖兴之间从未达成合伙意向，只是在工程初期，沈祖兴向唐建华表达过合伙意向，但双方未达成口头或书面合伙协议。在实际施工中，沈祖兴未让唐建华参与工程项目权利义务洽谈事宜，也未让唐建华参与业主与金都公司之间的结算事宜，事实上唐建华系沈祖兴的现场代表更恰当。原审法院仅凭沈祖兴提供的几份工程量签证单上有唐建华与沈祖兴的共同签名及庭审笔录中唐建华的错误自述，即认定双方为合伙关系，没有事实和法律依据，属于认定事实错误。2、原审程序违法。原审法院如认为唐建华主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，原审法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第三十五条规定行使释明权，告知唐建华变更诉讼请求。但原审法院未行使释明权，明显侵害当事人的诉权，程序违法。3、原审适用法律错误。原审法院在双方既无书面合伙协议、也无其他证据证明双方具备合伙条件的情况下，认定双方具有合伙关系，是断章取义，适用法律错误。请求本院撤销原判，依法改判。
被上诉人金都公司二审辩称：本公司从未与唐建华签订过任何形式的合同，因此双方不存在合同纠纷。本公司承建的昆山市定点屠宰加工中心工程，是与沈祖兴签订内部风险承包合同，全权委托沈祖兴承包建设。本公司从未要求唐建华垫付工程款，故唐建华的诉请与本公司无关。
被上诉人沈祖兴二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法，请求本院维持原判。
二审查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为，金都公司于2007年9月13日、2007年10月18日和沈祖兴签订工程施工经营承包合同二份，约定金都公司将其承包的昆山市定点屠宰中心待宰间、屠宰间的土建、水电工程转包给沈祖兴，由沈祖兴垫资施工。该合同名为承包经营合同，实质内容为金都公司将上述工程整体转包给沈祖兴，故而无效。因合同签订方为金都公司与沈祖兴，根据合同相对性原则，唐建华与金都公司无直接的法律关系，故唐建华要求金都公司返还垫付的工程款，无合同及法律依据，不应予以支持。关于唐建华与沈祖兴的关系，本院认为，虽然唐建华与沈祖兴无书面合伙协议，但从唐建华参与涉案工程项目施工的程度与方式来看，由沈祖兴分包的木工、泥工工程签证单，均由沈祖兴、唐建华共同签字确认；唐建华就涉案工程对外签订过多份原材料买卖合同、建筑财产租赁合同，并代表涉案工程项目结算合同款项；沈祖兴用于涉案工程的部分款项由唐建华签字确认。且在徐菊新诉唐建华、金都公司买卖合同纠纷（（2012）昆商初字第0556号）一案中，唐建华在原审法院于2012年10月10日第三次法庭审理时，对于法庭询问其与金都公司是什么关系，其当庭回答：“我与陈祖兴是合伙人……”，至该庭审言词辩论终结前，唐建华都没有撤回该意思表示。唐建华在本案中认为该意思表示系误解而错误作出，对此未能提供充分证据证明。而唐建华主张其受沈祖兴雇佣，是涉案工程现场代表，但未能举证证明其与沈祖兴对于管理报酬有过约定或从沈祖兴处领取过管理报酬。从证据优势角度考量，唐建华更符合沈祖兴合伙人身份，在其与沈祖兴未进行合伙清算的情况下，其要求沈祖兴返还垫资款本息的上诉主张无事实和法律依据，本院不予采纳。唐建华可另行通过合伙清算主张权利。综上，原审判决并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14234元，由上诉人唐建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 红
代理审判员 黄学辉
二〇一四年九月十五日
书 记 员 黄 婷