广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2390号
上诉人（原审原告）：李思龙，男，汉族，1974年12月出生。
委托代理人：李志国，广东宏尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市博航电子科技有限公司（以下简称博航公司），住所地：广东省东莞市横沥镇横沥村骆边综合开发区第三幢。
法定代表人：任丽，经理。
委托代理人：李元祥，广东大同律师事务所律师。
上诉人李思龙因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：李思龙于博航公司任工程部技术员一职，双方签订书面劳动合同，并于2012年4月参加工伤保险。2012年7月31日，广东省职业病防治院出具《职业病诊断证明书》显示，李思龙被诊断为职业性肿瘤（苯所致白血病）。2012年11月20日东莞市社会保障局出具认定工伤决定书显示，李思龙所患职业病为工伤。后李思龙就工资、护理费、药费等问题诉至东莞市劳动人事争议仲裁院横沥仲裁庭，提出与本案诉讼请求一致的申诉请求。2013年5月31日，仲裁庭作出东劳人仲横沥庭案非终字（2013）45号仲裁裁决，裁决：一、博航公司须在裁决书生效五天内通知并支付李思龙2012年2月2日至2013年3月31日工伤停工留薪期间的工资差额15664元、护理费19250元、职业病诊断费1500元、检验费1456.44元及药费330元、2012年2月2日至2012年5月2日住院治疗期间的伙食费3185元；二、驳回李思龙其他申诉请求。李思龙不服仲裁裁决，在法定期限内起诉。博航公司没有起诉。
经过开庭和质证，另查明如下事实：
（一）入职时间。博航公司于2008年1月23日登记成立。李思龙主张于2006年6月7日入职博航公司的前身深圳市杰创塑胶模具有限公司。博航公司不予确认，表示其入职时间为2008年3月1日。对仲裁审理查明部分“从博航公司提交经李思龙确认真实性的招工报名表显示，李思龙到博航公司任职的时间为2008年3月1日”，双方对此均予确认。
（二）治疗及费用情况。
1.李思龙提交东莞市人民医院出具的住院诊断证明书、出院记录，证实2012年2月2日至2013年1月30日及2013年3月11日至4月22日李思龙处于住院治疗中，住院天数分别为364天、42天。双方确认至一审庭审辩论终结前，双方的劳动关系未解除，李思龙仍处于治疗中。
2.李思龙提交以下证据主张应由博航公司承担以下相关费用：①2012年4月20日的《广东省级非税收入缴款通知书》显示，李思龙的职业病诊断费为1500元；②2012年2月6日、5月16日、8月30日、11月27日的《广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据》显示，李思龙因须到广东省人民医院进行检查，共个人缴纳检验费和治疗费分别为935元、521.44元、521.44元、521.44元；③2012年2月6日、8月22日、2013年2月17日的《收款收据》显示的药费分别为330元、495元、660元。博航公司对上述证据的真实性均予确认，但表示2012年5月16日、8月30日、11月27日李思龙到广东省人民医院进行检查的相关费用应当由社保部门支付。
3.李思龙表示其一直由妻子卢新霞陪护，应当按照卢新霞月工资标准即3500元支付护理费，对此提交卢新霞工资单及证明证实，同时提交家政服务协议书证实医院的护理费标准为85元／天。博航公司表示应按照法律法规的规定确定护理费的支付标准。
（三）工资情况。
1.博航公司提交李思龙2011年2月至2012年2月的工资条证实其工伤前月平均工资为1644.80元及工资结构，并表示愿意以1810元／月的标准支付李思龙停工留薪期的工资。李思龙对工资条上其签名及卢新霞的签名予以确认，但对工资数额不予确认，表示此份工资条是公司为了“应付劳动局检查及减少交税而制作，并要求李思龙多签名一份”，其实际工资数额为5200元／月（包含加班费），对应的工作时间为每月28天，每天11小时，对此提交电话录音证实。
2.双方确认2012年2月至2012年7月，博航公司以1645元／月的标准支付李思龙停工留薪期的工资，李思龙上述期间共领取工资9679元。2012年8月开始，因双方对数额存在争议，李思龙未领取工资。
（四）电话录音内容。李思龙提交电话录音证实其实际工资为5200元／月，博航公司提交的工资条为做外帐的工资。
1.2012年12月卢新霞、任丽、博航公司厂长、案外人胡少华的对话记录（编号121014344500）摘录：任丽：“他没加班，没有工资绩效就没有那么多，他上班确实有那么多，有时还不止那么多……”任丽：“……他按照劳动法这边算出来连加班费算出来一起，差不多不知道是4500多还是5200多，我跟你讲，这就是他最终的底薪，连加班费一起就这么多……”
2.2013年1月卢新霞（李思龙妻子）与任丽（博航公司法定代表人）的对话记录（编号0000086）摘录：任丽：“我告诉你，你说的那个1600多的工资是做外帐的工资，这个你知道。我确实心里有数。我劝你先回去，后面我们谈妥了再来付，我们协商好后我补给你都可以……”
3.2013年1月李思龙与任丽的对话记录（编号0000087）摘录：李思龙：“5200，你按4000行不行呢？”任丽：“4000太高了……”李思龙：“不可能说2500就给2500。”任丽“……2500是我自己决定的，刚开始给你2000我也觉得太低了，就给你2500，这个钱我自己掏。”
博航公司对录音真实性不予确认，表示李思龙无证据证实录音中对话人为任丽，且录音是可以剪接的，但其同时表示对录音中对话一方是否为任丽及录音的完整性不申请司法鉴定。
（四）原审法院依法调取仲裁庭调查笔录。调查笔录为东莞市劳动人事争议仲裁院横沥仲裁庭于2013年5月15日、29日两次前往博航公司就工资事宜调查了6名员工。6人均表示博航公司以现金形式发放工资并在工资表上签名，否认领取工资分别在两套工资台帐上签名，除工资表上显示的工资外没有发放其他工资，其中一人陈述另有奖金200多元。博航公司确认6名员工仍在职，对调查笔录的真实性、合法性、关联性均予确认。李思龙表示调查对象与博航公司有利害关系，其回答不足以采信。
原审法院查明上述事实的证据有：李思龙提交的职业病诊断证明书及工伤认定书、职业病诊断费缴款通知书、缴费票据、检验申请书、缴费票据、药费发票、住院诊断证明书、证明、工资表明细、工资单、仲裁裁决书、送达回证、家政服务协议书、电话录音光盘、文字说明，博航公司提交的仲裁裁决书、工资表、工资明细，原审法院依法调取的仲裁庭调查笔录、参保人险种缴费明细表、庭审笔录等。
原审法院认为：博航公司于2008年1月23日登记成立。李思龙主张于2006年6月7日入职博航公司的前身深圳市杰创塑胶模具有限公司，未进行任何举证，博航公司提交双方确认的招工报名表证实其入职时间为2008年3月1日，根据相关证据规则，李思龙应对其主张承担举证不利的后果，因此，对博航公司主张李思龙于2008年3月1日入职，予以采信。
（二）李思龙停工留薪期间的工资计算基数。
博航公司提交李思龙2011年2月至2012年2月的工资条证实李思龙工伤前月平均工资为1644.80元，李思龙表示此份工资条是博航公司为了应付检查等考虑而制作的，其工伤前实际月平均工资应为5200元（包含加班费），对应的工作时间为每月28天，每天11小时。结合双方的陈述、举证及仲裁庭调查笔录，分析如下：第一，仲裁庭就工资事宜调查了博航公司现仍在职的6名员工，6人均否认两套工资台帐上签名，表示除工资表上显示的工资外没有发放其他工资，其中一人陈述另有奖金200多元。6名员工均为博航公司的在职员工，与博航公司有利害关系，根据相应证据规则，在无其他有效证据的佐证下，该调查结果不能单独作为本案认定事实的依据；其次，李思龙提交的编号为000****电话录音显示：任丽：“我告诉你，你说的那个1600多的工资是做外帐的工资，这个你知道。我确实心里有数……”；编号为12101434****电话录音显示：任丽：“他没加班，没有工资绩效就没有那么多，他上班确实有那么多，有时还不止那么多……”任丽：“……他按照劳动法这边算出来连加班费算出来一起，差不多不知道是4500多还是5200多，我跟你讲，这就是他最终的底薪，连加班费一起就这么多……”博航公司对上述电话录音真实性不予确认，但同时表示对录音中对话一方是否为任丽及录音的完整性不申请司法鉴定。李思龙已完成其举证义务，博航公司对电话录音不予确认，又自愿放弃司法鉴定，再无其他有效举证的情形下，博航公司应对此承担举证不利的后果。综上，博航公司的举证不足以认定李思龙领取的实际工资数额，认定其工伤前实际月平均工资为5200元，对应的工作时间为每月28天，每天11小时。计算出李思龙小时工资为：5200元／月÷{（21.75天×8小时）＋［21.75天×（11-8）小时×150%）］＋（28-21.75）天×11小时×200%}=12.70元／小时，由此计算出李思龙工伤前扣除加班费的实际月平均工资为12.70元／小时×21.75天×8小时=2209.80元。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定“停工留薪期内，原工资福利待遇不变”，此时“原工资福利待遇”应当指正常工作时间的工资待遇。故认定李思龙停工留薪期间每月应发工资数额为2209.80元。
（三）博航公司需支付李思龙停工留薪期工资差额。
双方确认2012年2月至7月，李思龙共领取工资9679元。2012年8月开始，李思龙因双方对数额存在争议未领取工资，对此予以确认。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”李思龙至一审庭审辩论终结前仍处于治疗中，故就本案情形，其停工留薪期工资应从因职业病暂停工作接受治疗即2012年2月2日开始计算。李思龙起诉请求2012年2月2日至2013年3月31日停工留薪期间的工资差额，计算为2209.80元／月÷29天×28天＋2209.80元／月×13个月=30861元。博航公司已支付上述期间工资9679元，故还应支付停工留薪期工资差额30861元-9679元=21182元。
博航公司于2012年2月起按月支付李思龙工资，2012年8月开始，李思龙因双方对工资数额存在争议未领取工资，故博航公司不存在故意克扣或拖欠其停工留薪期间工资的意图，因此对李思龙主张博航公司支付不按时支付工资的25%赔偿金，不予支持。
（四）博航公司需支付李思龙的其他费用。
1.护理费。李思龙至一审庭审辩论终结前仍处于治疗中，故对其主张的2012年2月2日至2013年3月31日的护理费予以支持。虽然李思龙主张住院期间均由其妻子护理，应按照妻子的月工资标准即3500元支付护理费，但根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”故对李思龙该主张不予采信，李思龙的护理费应以东莞市护工平均报酬50元／天的标准予以计算。因此，博航公司应支付李思龙护理费为：50元／天×424天=21200元。
2.职业病诊断费、检验费、药费。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十八条第二款规定“对遭受或者可能遭受急性职业病危害的劳动者，用人单位应当及时组织救治、进行健康检查和医学观察，所需费用由用人单位承担”；第五十六条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”李思龙于2012年7月31日被诊断为职业病，故其在2012年7月31日前因职业病所产生的费用应由博航公司承担。因此，博航公司应支付李思龙的职业病诊断费1500元、2012年7月31日前的检验费1456.44元（935元＋521.44元）及药费330元。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，李思龙2012年8月1日开始的检查费、药费，符合相关支付规定的由工伤保险基金支付。故对李思龙主张2012年8月1日开始的检验费、药费，依法不予支持。
3.伙食费。博航公司未就伙食费的支付提供证据证实，参照工伤伙食费标准，博航公司应支付李思龙2012年2月2日至2012年5月2日住院期间的伙食费：35元／天×91天=3185元。
4.交通费（差旅费）。李思龙未举证证实其实际发生的交通费数额，但鉴于其2012年2月6日、5月16日前往广东省人民医院进行检查，酌定博航公司应支付李思龙差旅费400元。2012年8月1日开始的交通费，符合相关支付规定的由工伤保险基金支付。故对李思龙主张2012年8月1日开始的交通费，依法不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十八条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《工伤保险条例》第三十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、限博航公司于判决发生法律效力之日起五日内支付李思龙2012年2月2日至2013年3月31日工伤停工留薪期间的工资差额21182元；二、限博航公司于判决发生法律效力之日起五日内支付李思龙2012年2月2日至2013年3月31日的护理费21200元；三、限博航公司于判决发生法律效力之日起五日内支付李思龙职业病诊断费1500元；四、限博航公司于判决发生法律效力之日起五日内支付李思龙检验费1456.44元、药费330元；五、限博航公司于判决发生法律效力之日起五日内支付李思龙2012年2月2日至2012年5月2日住院治疗期间的伙食费3185元；六、限博航公司于判决发生法律效力之日起五日内支付李思龙交通费400元；七、驳回李思龙的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由李思龙负担。
一审宣判后，李思龙不服，向本院提起上诉称：李思龙与博航公司约定的额定工资为5200元，但不表示李思龙每月必须上满28天班，每天工作11小时，才获得月工资总额，实际上是每天加班不超过3小时，每月出勤不超过28天。本案应当按照李思龙实际加班记录及工资记录来计算其加班费的具体数额，博航公司应对工资及加班负有举证责任。一审计算后得出的工资2209.8元，明显偏低，2012年东莞市劳动力市场工资指导价位企业职能部门经理或主管中位数也是3724元／月。请求：1.改判原审判决第一项，博航公司应支付李思龙停工留薪工资差额60321元及不按时支付工资待遇的25％的赔偿金15780元；2.本案诉讼费由博航公司承担。
被上诉人博航公司答辩称：李思龙月平均工资是1644.8元，工资表有李思龙签名确认。2012年8月起双方未结算工资，是因为对护理费发生争议，李思龙拒绝领取，25%经济补偿金没有事实及法律依据。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”原工资福利待遇不包括加班费。原审法院依据李思龙主张的月工资5200元，对应的工作时间为每月28天每天11小时，计算出李思龙不含加班费的月平均工资，并以此计算李思龙停工留薪期工资并无不当，本院予以维持。李思龙诉请未支付工资待遇25%的经济补偿金，没有依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人李思龙的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由李思龙负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 尹钧泰