江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3291号
上诉人（原审被告）南京川航智能系统有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路198号C座4楼。
法定代表人邹稼珏，南京川航智能系统有限公司总经理。
委托代理人徐燕君、丁勤，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）严安，男，汉族，1981年2月5日生。
委托代理人曹义怀、王观，北京盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人南京川航智能系统有限公司（以下简称川航公司）与被上诉人严安追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年5月29日作出（2013）江宁民初字第2963号民事判决。宣判后，川航公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年9月12日公开开庭审理了本案，上诉人川航公司的委托代理人徐燕君、丁勤，被上诉人严安及其委托代理人曹义怀、王观到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年3月1日，严安进入川航公司工作，双方签订了劳动合同，办理了社会保险。最后一期劳动合同期限为2012年6月1日起至2013年5月31日止，严安在川航公司担任副总经理一职。川航公司规定的工作时间为上午9：00上班，下午5：00下班，每天工作8小时。川航公司提供的2013年2月、4月、5月的打卡记录及4月、5月由员工签字的考勤统计表（仅提供了严安签字确认的3月份考勤统计表）反映，严安、田刚等高管上下班基本不打卡，打卡记录显示为“旷工”，但考勤统计表均为满勤。2013年4月30日，川航公司制作了《员工辞退通知书》，载明：“严安同志，因你严重违反公司的考勤制度，本公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款以及公司公示的管理制度中有关规定，决定与你解除劳动合同，请你在5日内完成工作交接，本公司依法为你办理社保关系转移手续并出具解除劳动关系的证明，按照劳动合同法的规定，本公司将依法不对你进行任何经济补偿。另附：一、根据财务部反馈，你有1万元备用金至今未归还，请于2013年5月12日前将此款项退还给公司。二、根据办公室反映，你使用的车牌号为苏A×××××的车辆，从2011年4月16日至2013年4月16日有14个交通违法曝光，共计1300元至今未处理，请予2013年5月12日前处理。三、请予2013年5月12日前到公司财务部办理工资结算事宜，超此时限，我们将视为您放弃此权益。特此通知！”。川航公司于同年5月11日向严安邮寄送达了该通知书，解除了双方的劳动合同。严安不服，于同年5月21日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，仲裁委作出终止审理的决定后，严安于法定期限内向原审法院提起诉讼。审理中，川航公司提供的2012年1月实施的《员工手册》第五章规定：“全年累计旷工时间超过五天或连续旷工超过两天又不能作出合理解释者，予以辞退”。2012年12月17日公布的《考勤管理制度》规定：“员工必须参加考勤，否则按旷工论；全年累计旷工时间超过五天或连续旷工超过两天又不能作出合理解释者，予以辞退；无签到记录，无主管领导签字的外出记录，无出差假期手续，则视为旷工”。川航公司认为严安自2013年4月1日起连续旷工30天，严重违反了规章制度的规定，故作出解除劳动合同的决定，但严安不予认可。川航公司未提供证据证实该《员工手册》、《考勤管理制度》已通过民主程序制定，且已告知劳动者。
另查明，严安称其于2013年4月1日至11日期间一直在川航公司与同事金某加班加点制作招投标书，且作为副总，川航公司也不要求其打卡考勤，4月11日下午，其接到川航公司另一位副总田刚要求其回家休息的通知后，才离开公司回家休息，其并未旷工。川航公司辩称严安自2013年4月1日起至4月30日期间，连续旷工30天，已构成严重违纪，但对此主张未提供相应证据证实。川航公司辩称双方劳动关系确立时间是2012年6月1日，也未提供相应证据证实。严安称其2013年3月至4月11日期间提供了正常劳动，川航公司未支付工资，川航公司称严安2013年4月旷工，但未提供严安的劳动考勤记录和工资支付记录。根据严安提供的银行代发工资记录反映，严安被解除劳动合同前12个月的平均工资为12295元／月（未超过南京市上年度职工平均工资的三倍）。
上述事实，由当事人陈述、劳动合同书、证人证言、员工辞退通知书、银行卡对帐单等证据证实。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策之规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，川航公司未提供证据证实其制定的《员工手册》、《考勤管理制度》已经过民主程序制定且已向严安公示，应承担不利后果。故该《员工手册》、《考勤管理制度》不能作为处理本案的依据。从川航公司提供的2013年2月、4月、5月的打卡记录及月考勤统计表反映出，严安、田刚等公司高管上下班基本不打卡，打卡记录显示为“旷工”，但川航公司并未以旷工论处，均按满勤予以考勤的情形来看，川航公司起码对公司高管的考勤并非以打卡记录为依据。现川航公司不提供严安的考勤记录，仅以严安2013年4月未打卡为由，认定严安旷工30天，显然不能成立。综上，川航公司以严安严重违反公司考勤制度为由于2013年4月30日作出解除劳动合同的决定，无事实法律依据，属于违法解除。现严安不要求继续履行劳动合同，要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，符合法律规定，应予支持。川航公司辩称双方劳动关系于2012年6月1日确立，因未提供充分证据证实，不予采纳。对严安要求从2008年3月1日起计算工作年限的主张，予以采信。故违法解除劳动合同赔偿金为135245元（12295元／月×5.5个月×2倍）。根据证人证言、打卡记录等证据，可认定严安于2013年4月1日至11日期间，一直在上班且存在加班的事实，川航公司不提供严安的考勤记录，应承担不利后果。根据严安的主张，严安于2013年4月1日至11日期间延时加班72小时（9天），按其本人工资的150%计算，延时加班工资为7631元（12295元／月÷21.75×9天×150%），故对严安要求按其本人工资的150%计付加班工资的请求，予以支持。严安于2013年3月至4月11日期间提供了正常劳动，工资分别为12295元及4522元，川航公司应当支付。故对严安要求支付2013年3月至4月期间两个月的工资的请求，予以部分支持。严安要求支付未签订劳动合同双倍工资差额的请求，缺乏事实依据，故不予支持。严安要求支付应休未休年休假工资的请求，不属于人民法院处理劳动争议范畴，故不予理涉。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，原审法院判决：一、川航公司应支付给严安工资16817元、加班工资7631元、违法解除劳动合同赔偿金135245元，以上合计159693元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回严安其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人川航公司上诉称：其一、我公司仅欠付严安2013年3月工资12666元，且我公司要求严安来公司办理离职手续，因其未来，故工资未支付。其二、严安在2013年4月1至11日期间没有加班行为，证人金某系严安下属，且也被我公司辞退，与严安之间有利害关系，故其证言不应被采信。另一方面，严安作为公司高管，公司本就对其不考勤，给其发放的也是高薪，其即使有加班，按照相关规定，也不应再支付加班工资。其三、严安自2013年4月1日起即缺勤，旷工达一个月，严安虽主张系得到我公司另一副总通知而未再上班，但严安对此并不能举证，原审判决我公司支付违法解除劳动合同赔偿金错误。另一方面，严安于2011年5月4日曾辞职离开我公司，其后于2012年6月才重新与我公司建立劳动关系，即使计算赔偿金，也应按严安重新入职的时间计算工龄。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。
被上诉人严安辩称：其一、对方主张仅应支付2013年3月工资没有依据。其二、关于加班工资，我除了提供了金某的证言外，还提供了手机短信及电子邮件，该些证据能证明我存在加班行为。同时，我也不享受年薪制，其三、一审法院关于对方违法解除劳动关系的认定是正确的。其四、我在2011年离开公司是因为公司业务需要，而我离开期间工资仍由川航公司发放，故工龄应连续计算。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审经审理查明，严安在川航公司担任副总经理职务。川航公司于2013年12月公示了考勤管理制度，但仅有六名员工在公示通知上签了字。严安称不知此事，故没有签字。严安又称公司人事曾告知过公司上、下班考勤制度。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，其一、关于工资及加班工资问题。严安在一审审理中提供的金某证言、手机短信及电子邮件能相互印证，形成证据链，川航公司虽对该些证据的真实性不予确认，但因其不能提供反证以推翻严安的举证，故本院对严安提供的上述证据的效力予以确认。上述证据能够证明严安于2013年4月1日至11日期间向川航公司提供了劳动并存在加班行为，一审法院据此判决川航公司支付严安2013年4月1日至11日期间的工资及加班工资并无不当，川航公司作出的不应支付该期间工资及加班工资的上诉主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。
其二、关于经济赔偿金问题。首先，严安自2013年4月11日之后未再上班，虽然严安主张未去上班是川航公司另一副总田刚通知其不要去上班，但严安对此并不能提供充分证据加以证实，另一方面，也没有证据证明田刚与严安之间有管理与被管理的关系，因此，本院对严安作出的其自2013年4月11日至30日期间未上班系得到公司许可的主张不予采信。鉴于严安在此期间缺勤行为客观存在，同时严安对此也不能作出合法、合理解释，故认定严安未上班的行为构成旷工。其次，川航公司的考勤管理制度公示虽未经全体员工签字确认，但已经过了公示程序，另一方面，按时上下班、缺勤须请假对于绝大多数劳动者而言，本身就是一种常识，何况严安身为川航公司高管，对公司负有忠实勤勉义务，且严安在二审中也自认知道公司的考勤管理制度。因此，本院认定川航公司的考勤管理制度对严安具有拘束力。再其次，川航公司鉴于严安存在旷工行为，根据公司考勤管理制度的规定，对严安作出辞退决定并不违法，因而，川航公司无需向严安支付违法解除劳动关系经济赔偿金。一审法院判决川航公司支付严安经济赔偿金系认定事实不清、适用法律错误所致，本院对此依法予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第2963号民事判决。
二、川航公司于本判决生效之日起十日内一次性支付严安工资16817元、加班工资7631元。
三、驳回严安的其他诉讼请求。
四、驳回川航公司的其他上诉请求。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 韩文利
代理审判员 王晓燕
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 顾 欢