福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第293号
原公诉机关福建省长泰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）小某，男，1990年1月4日出生于云南省陇川县，傣族，小学文化，农民，住云南省德宏傣族景颇族自治州陇川县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月14日被抓获，同月15日被刑事拘留，27日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。
原审被告人沙某，女，1983年7月21日出生于云南省宁蒗彝族自治县，彝族，文盲，农民，住云南省丽江市宁蒗彝族自治县。因本案于2015年3月14日被抓获，同月15日至25日因吸食毒品被长泰县公安局行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
福建省长泰县人民法院审理福建省长泰县人民检察院指控原审被告人小某、沙某犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月23日作出（2015）泰刑初字第136号刑事判决。宣判后，原审被告人小某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷认为本案不属于法律规定应当公开开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问上诉人。现已审理终结。
原判认定：1.2015年3月7日12时许，被告人小某在长泰县兴泰开发区九龙医院门口以人民币50元的价格，将1小包重0.035克的海洛因贩卖给沙某吸食。
2.2015年3月14日15时许，被告人沙某应吸毒人员苏某、金某要求，答应帮忙联系购买毒品，并当着二人的面通过手机以免提通话的方式向被告人小某联系购买，双方约定在长泰县兴泰开发区九龙医院门口对面水泥路边交易。当小某到达交易地点时，发现沙某不是真正的购买者表示不愿意卖，后经沙某劝说，小某将2小包毒品以人民币100元的价格卖给苏某，沙某还劝说小某再卖2小包毒品被拒绝。随后，四人被长泰县公安民警当场抓获，查获4小包毒品疑似物、毒资人民币100元。经漳州市公安局物证鉴定所鉴定，该4小包毒品疑似物中检出海洛因，净重为0.14克。经长泰县公安局现场吗啡检测试剂盒检测，小某、沙某尿检呈阳性。小某、沙某到案后如实供述上述事实。
认定上述事实的依据，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证，法庭查证属实的下列证据予以证实：
（1）证人苏某的证言，证实2015年3月14日下午，他毒瘾犯了，就让老鑫骑摩托车带出去找毒品，驶到长泰县兴泰开发区九龙医院路段，老鑫看到一个女的蹲在马路边，说那人是“鸡婆”。老鑫跟那个女子交谈了几句，他们让女的帮他买一下毒品，起初她不肯，他答应请她吃一包，她才打电话联系卖毒品的。不一会儿，那名贩卖毒品的男青年骑一辆摩托车过来，因他身上没钱，向老鑫借。“鸡婆”让那男青年卖一二包毒品给他们，他刚要让老鑫把钱给那男青年，老鑫说他要买包烟，就走到旁边一小卖部。他返回来时，老鑫应他要求拿出100元递给那男青年，那男青年接过钱之后拿了2小包红色包装的东西给老鑫。“鸡婆”让那男青年再卖给他们2包，老鑫再拿出100元要给那男青年，可那男青年说要留着自己吸不卖。这时很多公安民警就围上来，把他们四人带到兴泰派出所。“鸡婆”打电话联系卖毒品的男青年时，当时她手机有开免提，说了什么记不清，意思是让对方把毒品送到九龙医院。经他辨认，小某就是贩卖毒品给他的人，沙某就是帮忙他联系贩毒者的“鸡婆”，金某就是载其去找毒品的老鑫。
（2）证人金某的证言，证实2015年3月14日下午3时许，苏某毒瘾犯了，要向他借200元购买毒品，随后就让他驾驶摩托车带去找毒品。他驾驶摩托车载苏某经过九龙医院时看到“鸡婆”走在对面马路上，就靠过去。他跟“鸡婆”说朋友毒瘾犯了，让他打个电话找2包毒品一起吸。苏某说帮找一下，请“鸡婆”吸食1包。“鸡婆”听后就用她的手机打电话，开着免提，要求对方分给他们一二包，对方同意了，就让“鸡婆”在九龙医院那边等一下，他说要去取钱，就驾驶摩托车先离开，他拿了200元之后再回到九龙医院对面马路，看到小某驾驶摩托车过来，才知道“鸡婆”联系的是小某，苏某叫他把钱拿给小某，他说要先买包烟，不一会儿，他回来后刚要把200元现金给苏某，苏某让他把钱直接给小某，他就拿了一张100元现金给小某，小某把2包红色包装的毒品递给他。“鸡婆”让小某再分2包给他们，他再拿5张20元的要给小某，小某说要自己留着吸，不卖给他们，这时公安民警就围上来。经辨认，确认了小某、苏某等人，其中沙某就是“鸡婆”。
（3）户籍证明，证实被告人沙某的基本情况，其在实施犯罪时已达完全刑事责任年龄。
（4）长泰县公安局证明，证实小某、沙某涉嫌犯贩卖毒品罪一案，系2015年3月14日经群众举报，长泰县公安局兴泰派出所民警于兴泰开发区九龙医院门口的马路边当场查获正在进行毒品交易的小某、沙某、金某、苏某，并将四人带回兴泰派出所调查。同年3月26日，长泰县公安局在沙某租房将其到兴泰派出所接受调查。
（5）小某、沙某手机通话清单，证实小某的手机号码150××××4763，沙某的手机号码178××××1671。二人从3月2日开始至3月14日有30次通话或短信来往，其中3月7日12时左右有2次通话，3月14日有1次通话。
（6）长泰县公安局行政处罚决定书，证实沙某因吸毒被行政拘留十日，拘留期限自2015年3月15日起至2015年3月25日止，苏某因吸毒被行政拘留十五日，并强制戒毒二年。
（7）检查笔录、照片，证实从小某身上扣押的物品、四小包红色包装内白色固体颗粒。
（8）搜查笔录、照片，证实对小某租房进行搜查，从其床上搜得吸食毒品用的发黑锡箔纸1张、金色锡箔纸1张。
（9）现场检测报告，证实经现场使用吗啡检测试剂盒检测，小某、沙某及苏某尿液样本呈阳性，金某尿液呈阴性。
（10）长泰县公安局扣押清单，证实长泰县公安局扣押小某持有的红色塑料薄膜（内有粉末）2包，百元面值现金1张；扣押金某所持的红色塑料薄膜装毒品疑似物2包，20元面值现金5张。
（11）福建省毒品实物缴交收据，证实长泰县公安局收缴小某贩卖毒品案所扣押的0.14克海洛因。
（12）漳州市公安局物证鉴定所检验报告，证实经鉴定2015年3月14日在小某贩卖毒品案中扣押的4小包毒品疑似物中检出海洛因成分，净重0.14克。
（13）被告人小某的供述及辩解、辨认笔录，供认2015年3月14日下午3时许，他接到老乡“鸡婆”打电话说要买毒品吸食。他说没多少毒品想留下来自己吸食。她一直在电话中央求他卖给她一二包，他就答应了，并相约在九龙医院对面交易。他带着4包海洛因驾驶摩托车到九龙医院对面，看到“鸡婆”和一名中年男子在那里，“老鑫”也刚好过来。“鸡婆”说分给他们一二包。中年男子就向老鑫借钱，老鑫说先去买包烟就走向附近的一小卖部，过了一会儿老鑫返回，应中年男子要求把1张百元现金递给他，他就把2小包红色包装的海洛因递给老鑫。“鸡婆”让他再分2包给他们，老鑫拿出5张20元面值的现金给他，他称要留着自己吸不想再卖。这时好多民警就围上来，四人就被抓获。3月7日那天中午，“鸡婆”打电话给他说想要买1包毒品吸，约在九龙医院门口交易，他将1小包毒品卖给她，收了她50元。经辨认照片，确认沙某、苏某、金某即向他购买毒品的三人。
（14）被告人沙某供述及辩解，供认2015年3月14日下午3时许，她在九龙医院对面水泥路边要走去上班，一名年轻男子驾驶摩托车载一名中年男子来到她身边，年轻男子叫她帮找2包毒品一起吸。她就打电话联系小某送毒品过来，并开着免提。小某说他只有4小包，想留着自己吸食，她就对小某说，让小某分给她一二包。小某同意后她让小某送到九龙医院对面。随后男青年说要去取钱，就驾驶着摩托车离开，不一会儿小某驾驶摩托车过来了，男青年差不多也返回现场。她让小某把毒品卖给他们，男青年说要先去买包烟，买完烟回来后，中年男子让男青年把钱给小某，小某把2包红色包装的毒品递给男青年，这时好多公安民警就围上来把他们带到兴泰派出所。她跟男青年见过四五次面，不知道他叫什么。3月7日她在租房吸毒刚好被他看到，所以知道她有吸毒。当天她在九龙医院打电话给小某要求购买1包毒品。过了一会儿小某驾驶摩托车送了1小包红色塑料薄膜包装的海洛因贩卖给她，她给了小某先进50元。经辨认照片了卖毒品给他的人小某。
原判认为，被告人小某、沙某明知是毒品海洛因而贩卖，其中小某单独或伙同他人贩卖海洛因共0.105克；沙某伙同他人贩卖海洛因0.07克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。二被告人在共同犯罪中，均起主要作用，是主犯。小某、沙某归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；在庭审中自愿认罪，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人小某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人沙某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人小某被扣押的毒资人民币一百元予以没收。
上诉人小某的上诉理由：本案事实不清，证据不足，请求给予改过自新的机会。
经审理查明，原判认定上诉人小某、原审被告人沙某犯贩卖毒品罪一案的事实清楚，证据确实充分。二审认定事实与一审相同，据以定案的证据经一审庭审举证、质证，内容客观属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人小某、原审被告人沙某明知是毒品海洛因而贩卖给他人吸食，其中小某单独或伙同他人贩卖海洛因共0.105克；沙某伙同他人贩卖海洛因0.07克，被告人小某、沙某的行为均已构成贩卖毒品罪。二人在共同犯罪中，均起主要作用，是主犯。小某、沙某归案后能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决未将原审被告人沙某因本案被抓获后行政拘留的期限折抵刑期不当，应予纠正。小某上诉提出本案事实不清，证据不足的理由。经查，认定本案的证据有证人苏某、金某的证言、户籍证明、长泰县公安局证明、现场检查笔录、提取笔录、辨认笔录、照片、扣押物品清单、手机通话清单、福建省毒品实物缴交收据、行政处罚决定书、长泰县公安局现场检测报告书、漳州市公安局物证鉴定所检验报告等证据证实，小某、沙某在原审开庭审理过程中亦无异议，上诉理由不能采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
一、驳回上诉，维持原判。
二、原审被告人沙某的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月14日起至2015年9月13日止。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗德渊
审 判 员 翁兆聪
代理审判员 李赏识
二〇一五年九月二日
书 记 员 曾 翊
附相关的法律、司法解释：
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。