安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖07民终165号
上诉人（原审被告）：铜陵开发区恒业房地产有限责任公司恒顺分公司，住所地安徽省铜陵市义安区顺安镇金山村农业大市场A区四栋副楼，组织机构代码694112683-X。
负责人：谢沛生，该公司经理。
委托诉讼代理人：鲍克群，安徽克群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴福林，男，1963年12月12日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。
委托诉讼代理人：查四林，安徽铜鼎律师事务所律师。
原审第三人：铜陵东联建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市铜官区天山大道中段（联盟村），组织机构代码78654877-1。
法定代表人：曾伟杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾后祥，该公司员工。
上诉人铜陵开发区恒业房地产有限责任公司恒顺分公司(以下简称恒顺分公司)因与被上诉人吴福林、第三人铜陵东联建设有限责任公司(以下简称东联公司)债权人代位权纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人恒顺分公司的负责人谢沛生及其委托诉讼代理人鲍克群，被上诉人吴福林及其委托诉讼代理人查四林，第三人东联公司的委托诉讼代理人曾后祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒顺分公司上诉请求：撤销（2017）皖0706民初1948号民事判决并驳回被上诉人一审全部诉讼请求。理由：东联公司交纳的300万元保证金，恒顺分公司早已退还，一审�决认定该300万元系东联公司对恒顺分公司的到期债权缺乏事实依据。根据恒顺分公司与东联公司签订的《恒顺紫金城一期施工合同补充协议》的约定，东联公司应交纳保证金828万元。但东联公司仅向恒顺分公司交纳保证金300万元，因其未按协议交齐保证金，故恒顺公司未出具保证金收据。2014年9月29日，在公安机关的参与协调下，东联公司向恒顺分公司出具《承诺书》一份，要求恒顺分公司提前支付工程款（含300万元保证金）600万元。为保证工程进度，恒顺分公司于2014年9月30日至2015年8月31日以支付工程款的名义向东联公司支付了17笔共609.99万元。为证明300万元保证金已退还，东联公司在2017年2月14日向义安区人民法院出具《证明》，证明其收到的609.99万元工程款中含300万元保证金。请求二审法院依法认定并驳回吴福林的全部诉讼请求。
吴福林答辩称：一审�定事实清楚，适用法律正确。东联公司在（2015）铜民二初字第00568号民事判决中陈述300万元保证金没有退还；铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706执异1号裁定书及铜陵市中级人民法院（2017）皖07执行裁定书中均认定了三百万元保证金没有退还。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
东联公司答辩称：一、上诉人所称的保证金违约问题。东联公司不存在违约，在保证金没有交清的情况下，上诉人可以催交，否则就是默认；二、承诺函中保证金退还的问题。其约定工程交工和付款是三个节点，上诉人不能按照节点付款到位，导致工程和工人工资延期，2014年9月至2015年8月31日，共支付了609.99万元的17笔工程款，但没有一笔是以保证金的形式支付的。
吴福林向一审法院起诉请求：1、判令恒顺分公司立即支付150万元及利息216万元（从2012年2月7日至2018年2�7日，按月利率2%计算）；2、判令恒顺分公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年初，恒顺分公司将恒顺紫金城一期1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼及地下室工程发包给东联公司施工，2012年2月6日东联公司向恒顺分公司转入300万元履行保证金。2月8日，恒顺分公司与东联公司签订《恒顺紫金城一期限施工合同补充协议》，协议约定：1、承包范围为地下室（桩基除外），单体1#—5＃楼及土方回填，工程内容为建筑设计施工图纸范围内及招标文件规定内容，双方暂定合同价款8828万元，最终按实结算；2、……；3、工程竣工验收合格交付使用三十日内，东联公司提供完整的工程竣工资料和竣工结算文件给恒顺分公司和相关部门，并初验合格。恒顺分公司在收到竣工资料和结算文件后三个月内交由其指定的有资质的审计单位初审完成，六个月内审核完毕，�程结算审核完毕后，工程款付至95%，预留5%质保金；4、本工程合同履行保证金828万元（包括工程质量、进度、安全保证金），进度和质量保证金各为35%，安全保证金为30%，上述保证金返还时间为：所有六层封顶返还228万元，所有主体封顶返还300万元，所有工程竣工验收合格（不含专项验收）后十个工作日内返还剩余保证金（扣除违约金）。2015年8月26日，东联公司承建的紫金城一期1#—5#楼及地下室工程全部验收合格，并交付给恒顺分公司。但此后东联公司与恒顺分公司在工程决算时产生分歧，恒顺分公司未向东联公司返还300万元保证金。2017年8月东联公司向恒顺分公司寄送《工程联系函》，要求恒顺分公司在一个月内与其进行工程结算，但双方至今未完成结算。
一审法院审理认为，一、东联公司承建的紫金城一期工程虽已竣工交付，但双方至今未进行决算，恒顺分公司是否欠东联公司工程款无法确定，吴福林要求对工程款行使代位权缺少相应的事实依据；其次，对东联公司向恒顺分公司交纳的300万元保证金，恒顺分公司辩解称该保证金能否退还应依据最终审计结果，且还要扣除违约金。按照双方在《施工合同补充协议》中的约定，所有工程竣工验收合格后十个工作日内返还剩余保证金（扣除违约金），因此恒顺分公司“以最终审计结果作为退还保证金依据”的辩解不符合合同约定，不予支持。扣除违约金的辩解，恒顺分公司诉讼中未提供证据证明相关违约事实，故不予支持，恒顺分公司如认为东联公司存在违约行为造成损失可另行主张。东联公司承建的涉案工程已于2015年8月26日全部验收合格，恒顺分公司返还300万元保证金的条件早已成就，该300万元应认定为东联公司对恒顺分公司享有的到期债权。二、东联公司承建的工程于2015年8月26日竣工验收合格，按照合同约定，其向恒顺分公司交纳的300万元保证金于同年9月份到退还期限，而东联公司在恒顺分公司逾期退还的情况下，至今仍不主张该项债权，已损害了债权人吴福林的利益。恒顺分公司辩解称，法院执行部门向恒顺分公司下达了执行通知书，吴福林的债权得到了充分的保障。本院认为，吴福林的债权正在强制执行并不影响其依法行使代位权，且恒顺分公司在法院要求其协助提取东联公司在该公司的300万元债权后，已提出异议，至今未协助提取该款，故对恒顺分公司的辩解不予采纳。综上，债务人东联公司对次债务人恒顺分公司享有的到期债权为300万元，债权人吴福林在该数额范围内行使代位权符合法律规定，依法予以支持，对超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民�院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条规定，判决：一、被告铜陵开发区恒业房地产有限责任公司恒顺分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告吴福林300万元；二、驳回原告吴福林的其他诉讼请求。案件受理费36080元，原告吴福林负担6506元，被告铜陵开发区恒业房地产有限责任公司恒顺分公司负担29574元。
二审中，上诉人恒顺分公司向本院提交了新证据：一、2012年2月8日恒顺分公司与东联公司签订的《施工合同补充协议》，证明合同的总价款、工程进度款的支付时间节点及保证金退还时间节点；二、2014年9月22日东联公司出具的《承诺函》，证明东联公司认可恒顺公司已经按合同约定足额支付了工程进度款，东联公司要求提前支付工程款600万元，其中含所缴纳300万元保证金；三、恒顺分公司财务支付凭证，证明恒顺分公司从2014年9月30日到2015年8月31日共17笔支付东联公司609.99万元，其中含300万元保证金；四、2017年2月14日东联公司向义安区人民法院出具书面证明，证明恒顺分公司支付的609万元中含300万元保证金；五、恒顺分公司财务的东联公司工程款明细表，证明截至2015年11月6日，恒顺分公司共支付东联公司工程款6965.7425万元，其中不包括东联公司借款及利息，也不包括顺安镇人民政府要求支付给农民工的100万元工资，该表可证恒顺分公司在工程竣工交付时，恒顺分公司多支付了东联公司1000多万元，也证明了东联公司的300万元保证金已全部退还。被上诉人吴福林对恒顺分公司提交的证据质证意见：证据一，不是新证据，一审判决书已经载明，该证据达不到上诉人的证明目的；证据二，对承诺函的真实性没有异议，但不能证明上诉人的观点；证据三，17笔交易原始凭证中均反映支付的是工程款，非保证金；证据四，真实性无异议，但与东联公司在（2015）铜民二初字第00568号民事判决中的陈述矛盾，不能证明上诉人的观点；证据五，对支付明细表的真实性无异议，但明细表中600多万元都是工程款，东联公司都开具了相应的票据，不能证明其退还的600万元中含有300万元保证金。原审第三人东联公司对恒顺分公司的证据质证意见：对证据一的真实性无异议，但上诉人没有按照合同约定付款；对证据二承诺函真实性无异议，但上诉人没有按节点付款，经协调后上诉人才分17笔付款609.99万元；证据三财务流水真实性没有异议，该17笔付款时间与约定的交工时间不一致；证据四17笔工程款中，每笔支付的工程款反映不出哪笔与退款保证金有关。
被上诉人吴福林向本院提交了（2016）皖0706执异24号裁�文书，证明法院认定300万元保证金没有退还，要求恒顺分公司执行。上诉人恒顺分公司对被上诉人吴福林提交的证据质证意见：真实无异议，对内容有异议，该300万元保证金已经退还。原审第三人东联公司对被上诉人吴福林的证据质证意见：没有异议，认可三性。
经庭审质证，本院对上诉人恒顺分公司提交的证据认证意见如下：证据一《施工合同补充协议》，因该证据在一审中已提交，并质证，不属新证据；证据二《承诺函》的三性予以认可；证据三财务支付凭证的三性予以认可；证据四《证明》的三性予以认可；证据五恒顺分公司财务的东联公司工程款明细表三性予以认可。对被上诉人吴福林提交的（2016）皖0706执异24号裁判文书三性予以认可。
各方当事人二审中对其在一审提交的证据，证明目的、质证意见与一审相同。
本院查明�其他事实与一审基本一致。
综合本案证据及双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、300万工程保证金恒顺分公司是否已退还给东联公司；二、吴福林是否可以行使代位权取得该300万元工程保证金的问题。
关于300万工程保证金恒顺分公司是否已退还给东联公司的问题。2014年9月22日，东联公司在出具给恒顺分公司的《承诺函》中称：“我公司……和2013年11月6日我公司的书面承诺为原则的条件下，按照合同约定你公司已足额支付了工程进度款。……由于目前我公司出现资金周转困难，故希望贵公司在工程完全竣工交付钥匙支付600万元（含我方交纳的保证金300万元）……”。吴福林向本院提交（2016）皖0706执异24号裁判文书主张恒顺分公司没有将300万元保证金退给东联公司，该份裁判文书上显示“东联公司在2015年10月21日的庭审中陈述300万元保证金恒顺分公司至今没有退还”。而2017年2月14日，东联公司在另案中向义安区人民法院出具的《证明》载明：“……，关于2014年9月22日双方协商，恒顺公司按着承诺函支付工程款计609万元，其中含300万元保证金在内。特此证明，情况属实”。从东联公司在2015年庭审中的陈述与其2017年出具的《证明》看，二者相互矛盾，但东联公司出具的《承诺函》和《证明》可相互印证，恒顺分公司已按合同约定足额支付了工程进度款，在东联公司的要求下恒顺分公司已将其交付的300万元保证予以退还，且东联公司出具的《证明》在其陈述之后。诉讼中，东联公司并未否认该《承诺函》和《证明》的真实性、关联性，也未提供相反的证据推翻其在《证明》中陈述的恒顺分公司已支付609万元工程款中含３００万元保证金，故对东联公司《证明》恒顺分公司已退还300万元工程保证金予以确认。
关于吴福林是否可以行使代位权取得该300万元工程保证金的问题。为证明可以代位行使东联公司的300万元保证金的主张，吴福林向本院提交了（2016）执异24号执行裁定书证明恒顺分公司未退还东联公司300万元保证金。东联公司的《承诺函》和《证明》显示，恒顺分公司已实际支付了东联公司包含300万元保证金在内的609万元工程款，东联公司的该两份证据证明恒顺分公司与东联公司之间的300万元保证金债权关系已经消灭。《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限”。代位权的行使以债务人有到期债权且怠于行使。本案中的证据显示东联公司与恒顺分公司之�已不存在300万元到期债权，故吴福林主张行使代位权取得300万元工程保证金的请求，无法支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销（2017）皖0706民初1948号民事判决。
二、驳回被上诉人吴福林的诉讼请求。
一审案件受理费36080元，由被上诉人吴福林负担；二审案件受理费18300元，由被上诉人吴福林负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 卉
审判员 珠 容
审判员 戴瑞亭
二〇一八年七月四日
书记员 许 也
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。