上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终2484号
上诉人（原审被告）仇志欣，XX年XX月XX日出生，汉族，住上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室。被上诉人（原审原告）周利芬，XX年XX月XX日出生，汉族，住上海市闵行区XX镇XX村XX组XX号。原审第三人史道君，XX年XX月XX日出生，汉族，住上海市杨浦区XX路XX弄XX号XX室。上诉人仇志欣因与被上诉人周利芬、原审第三人史道君其他与公司有关的纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第3981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2014年上半年，仇志欣通过微信、微博方式发布希望通过众筹方式举办幼儿园的信息。周利芬看到信息后，表示希望参与，并根据仇志欣提供的账号，于2014年5月4日向该账号汇款人民币2万元（以下币种同），于2014年5月19日向该账号汇款1万元。2014年5月15日，仇志欣与案外人王某某签订了《博雅幼儿园处房屋租赁、装修、设备转让协议》。在此前后，仇志欣向王某某支付了该协议约定的转让款。另，在仇志欣的组织下，周利芬参与了对目标幼儿园的考察活动。周利芬另曾拟定了《上海奉贤博雅幼儿园转让合同》，但仇志欣在与王某某签约时未使用该合同文本。2014年6月，上海市奉贤区教育主管部门等单位发出通知，责令博雅幼儿园于2014年6月30日前关闭。之后，仇志欣曾就博雅幼儿园转让中王某某涉嫌合同诈骗一事向公安机关报案，但公安机关决定不予立案。后周利芬以仇志欣名义申请复议，但复议机关维持原不予立案的决定。原审法院另查明，2014年6月7日，包括周利芬、仇志欣在内的部分出资人召开会议，商讨公司成立事宜，但未形成任何有签字的决议或合同。作为会议文件的出资额名单中显示有79名个人出资者，但名单上仅有少数人员在出资人签名一栏处签字。2014年6月22日，包括周利芬、仇志欣在内的部分出资人又召开会议，决议将剩余款项10万元，由仇志欣账户转入史道君账户。2014年6月29日，仇志欣书写承诺书一份，载明：本人在筹办博雅国学幼儿园过程中，共筹资1,359,000元，股东共计79人，由于在幼儿园转让过程中，本人的失误，给股东们造成了经济损失，本人承诺，由此造成的经济损失由本人承担主要责任，并且愿意在父母百年后，将自己的房子折现偿还诸股东的损失及利息。原审审理中，对于除周利芬、仇志欣之外参与众筹的人员，周利芬表示均不认识，仇志欣表示只知道姓名和电话，双方均表示无法提供详细的身份信息。另，周利芬、仇志欣一致表示，在仇志欣筹得的款项中，除支付给王某某的款项外，余款均由仇志欣支付给了史道君。原审法院认为，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周利芬主张其支付给仇志欣的是举办公司的股本金，因公司未能设立，故请求返还股本金。原审法院认为，通常情况下，公司在未设立阶段，公司发起人之间的关系可视同合伙关系，相应的权利义务也可以参照合伙关系的相关规定确定。但本案中的周利芬、仇志欣就所谓设立公司一事并未签署任何书面协议，更未签署过公司章程，因此，周利芬、仇志欣尚不能被视作公司法意义上的公司发起人，双方之间亦不能直接适用有关合伙关系的法律。本案的特殊之处在于，仇志欣通过微信等方式发布了筹办幼儿园的信息，由于仇志欣发布信息的途径采用了新媒体形式，信息受众和随后的实际出资人的身份并不像通常交易中的当事人那般明确易见。仇志欣虽在承诺书中写明有79名股东，且表示已收到一定款项，但却对于该些人员的具体身份无法明确。由于主体的不确定性，不应将该等情形简单类同于普通公司或合伙的设立中发生的纠纷，原审法院也无从将所谓的全部股东追加至本案诉讼。从周利芬、仇志欣之间的关系来看，原审法院认为，双方之间就公司设立或相关投资行为尚未形成合同关系。从仇志欣的角度而言，仇志欣既不具备通过网络等平台向不特定人发售公司股权的资质，其发布信息中的幼儿园也非公司实体，所谓的公司甚至尚未设立，而目前也无证据表明仇志欣具有非法发行证券的意图，因此，原审法院认为，仇志欣发布举办幼儿园的信息，并不是出售相关公司股权的要约，该等信息至多可被视为一个召集投资人的要约邀请。对周利芬来说，其向仇志欣支付了3万元款项，但从投资或设立公司的角度来看，该等行为尚缺乏要约的必要组成部分。从周利芬、仇志欣在审理中的表述来看，周利芬、仇志欣之间显然从未有过仅由其二人共同投资举办幼儿园的意思表示，双方均希望参与的是一个由仇志欣发起、尚不确定参与人数的人员共同进行的投资活动。而从该项投资活动的具体进展来看，周利芬、仇志欣以及若干案外人虽然参与了与幼儿园相关的活动，但从法律意义上来说，由于参与此项投资活动的具体人员实际尚未确定，因此，作为合同最主要组成条款的当事人尚不明确。此外，从周利芬、仇志欣的证据以及双方的陈述来看，尽管有多人实际出资，但在拟筹办的幼儿园采用何种形式设立、如何处理出资款等具体权利义务方面，并不存在能够代表所有出资人明确意图的共同意思表示。因此，原审法院认为，即使不考虑缺乏书面协议的因素，一个多方的投资合同关系实际也尚未成立。由于周利芬、仇志欣之间尚未真正建立关于投资的合同关系，因此，周利芬交付给仇志欣的3万元，并未转化成合伙财产或某种共有财产，进而也不能按照合伙财产或共有财产予以处理。原审法院认为，在法律状态上，该些款项只能视作周利芬交付仇志欣代为保管的货币，即如公司或投资合同成立，该些款项应由仇志欣代为投入公司或转为投资款，现因举办幼儿园一事已无可能，周利芬要求仇志欣返还该些货币，于法有据，原审法院予以支持。仇志欣辩称其在征得“股东”同意的情况下，与案外人签署了幼儿园转让合同并支付了相关款项，但从周利芬、仇志欣的陈述以及现有的证据来看，从未有过所有“股东”或其合法代理人全部到场的会议，也从未有过代表所有“股东”一致意思表示的书面协议。在实际上仅有投资意向、合同关系尚未正式建立、又缺乏他人事后确认的情况下，仇志欣对外签署合同、支付款项的行为并不能被视为公司法上为设立公司而进行的行为，该行为效力只及于仇志欣个人，无论是基于该合同取得的权利，还是由此产生的损失，均应归于仇志欣。仇志欣还辩称周利芬系“监事长”，亦应承担相应责任，原审法院认为，鉴于如前所述，有关公司设立或投资的合同关系并未成立，因此，所谓的“监事长”并不具有法律效力，在本案中也无从谈论“监事长”的所谓责任。仇志欣如认为周利芬存在缔约过失的情形，可以另案向周利芬主张。原审法院认为，仇志欣所辩称的众筹是一种的新的筹资形式，仇志欣收到众人交付的资金后，如何处理该些资金应依法进行，仇志欣作为筹资行动的发起人，尤其应当谨慎行事。参与此种筹资行为的各方当事人，其法律状态亦并不以当事人己方的想象而改变，譬如周利芬、仇志欣所称已成立所谓“监事会”、已召开所谓“股东大会”，由于缺乏必要的法律要件，该些行为实际并不具备周利芬、仇志欣所设想的法律效力。在法律对于众筹中的法律关系作出特别规定之前，众人的行为依然只能遵照现有法律进行解释和规范。综上，原审法院判决仇志欣应于判决生效之日起十日内向周利芬返还3万元。一审案件受理费550元，由仇志欣负担。仇志欣不服原审判决，向本院提起上诉称，第一，仇志欣与周利芬之间存在实质的合伙法律关系。周利芬作为博雅幼儿园项目的主要参与者，不但自身是A类股东，而且积极参与幼儿园项目立项、考察、签约、成立公司手续办理、幼儿园物资接管、经营以及幼儿园被取缔时的报案等事宜，完全符合《中华人民共和国民法通则》所规定的合伙人的共同参与经营的要件。没有签署合伙协议，是因为原本计划在2014年6月中旬进行公司注册备案登记的，届时股东们到工商管理部门现场签字。第二，原审判决认定主体不清。本案中召集众筹的主体是上海XX中心，仇志欣是该服务中心的法定代表人。因此，仇志欣并非召集众筹的主体，不应当由仇志欣向周利芬返还款项。第三，原审判决适用法律错误。仇志欣与周利芬之间基于共同开办公司、经营幼儿园这一事实而发生连贯的、不可分割的法律关系。原审判决不能无视事实而人为地将该法律关系予以拆解进而作出错误判决。据此，仇志欣认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求本院依法撤销原审判决，改判其向周利芬返还1.5万元或者将本案发回重审。周利芬答辩称，其不同意仇志欣的上诉请求，请求本院依法驳回上诉、维持原判。本院审理期间，仇志欣向本院提交两份证据。第一份证据是《民办非企业单位登记证书》，以证明上海XX中心是公益机构，仇志欣是该服务中心的法定代表人；第二份证据是《证明》，以证明“上海巴学园”公众微信平台由上海XX中心申请。仇志欣认为，该两份证据能够进一步证明发布众筹信息的不是仇志欣个人，而是上述服务中心。周利芬对第一份证据的真实性、合法性和关联性均没有异议；对第二份证据的真实性不予确认，对合法性无法判断，并认为该证据与本案无关。本院认为，该两份证据与本案不具有关联性，且不符合二审期间新证据的标准，本院对此不予采纳。本院审理期间，周利芬未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发[2015]221号）的规定，股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）进行。据此，本案中，仇志欣通过微信、微博方式发布希望通过众筹方式举办幼儿园的信息，因其并未通过中介机构平台进行操作，不属于股权众筹融资。由于仇志欣不具备通过网络平台向不特定的人发售公司股权的资质，该行为存在违反《中华人民共和国证券法》第十条的嫌疑。但是，鉴于仇志欣在主观上并无非法发行证券的意图，且发布的信息表明筹资的用途是购买幼儿园，实际筹得的资金数额也较小，该行为宜认定为具有法律效力。实际上，仇志欣发布信息的目的是由其作为筹资发起人召集尚不确定参与人数的人员共同进行投资活动。周利芬向仇志欣的个人账户汇款3万元，表明其同意由仇志欣作为筹资发起人并共同参与投资活动。由于包括周利芬、仇志欣在内的出资人的共同投资活动属于共同法律行为，在相关人员就共同投资行为的意思表示达成一致之前，该3万元并未成为共有财产或由仇志欣个人所有，而仅是由仇志欣予以保管。最终，包括周利芬、仇志欣在内的出资人就共同投资行为的意思表示并未达成一致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”本案中，包括周利芬、仇志欣在内的部分出资人虽于2014年6日7日召开会议，商讨公司成立事宜，但并未签署任何书面协议，更未签署公司章程。因此，包括周利芬、仇志欣在内的部分出资人不能成为公司法意义上的公司发起人，周利芬与仇志欣之间并未因公司已处于设立阶段而形成准合伙法律关系。同时，仇志欣与案外人王某某签订《博雅幼儿园处房屋租赁、装修、设备转让协议》并向王某某支付款项的行为，并非公司法意义上的为设立公司而进行的行为，该行为的法律效果只能归于仇志欣个人。仇志欣认为周利芬作为“监事长”亦应承担责任的意见，本院不予采信。据此，仇志欣作为筹资发起人在准合伙法律关系没有形成的情况下，应当向周利芬返还由其保管的出资款3万元，否则将构成不当得利。至于仇志欣认为筹资发起人并非其个人而是上海XX中心，本院认为，仇志欣所发布信息中涉及的接受汇款的银行账号系其个人账号，且仇志欣在其个人微博上发布相关信息，因此本院认为本案中的筹资发起人系仇志欣个人。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币550元，由上诉人仇志欣负担。本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 韩朝炜
审判员 朱国华
二〇一六年五月十八日
书记员 俞 悦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。