重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终1050号
上诉人（原审原告）刘兴。
委托代理人董月强，重庆彰义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆田平汽车销售有限公司。
法定代表人田忠平，总经理。
委托代理人廖娟，重庆格林威律师事务所律师。
原审第三人重庆忠平物资贸易有限公司。
法定代表人田忠平，总经理。
委托代理人田浩，男，该公司员工。
上诉人刘兴因与被上诉人重庆田平汽车销售有限公司（以下简称田平公司）、原审第三人重庆忠平物资贸易有限公司（以下简称忠平公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初11098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，刘兴与田平公司于2008年7月12日起建立劳动关系。2010年12月31日，双方签订了自2011年1月1日至2011年12月31日止的劳动合同，约定，刘兴在田平公司担任销售信息员工作，执行标准工时制度，每天工作不超过八小时，每周休息一天，每月20日左右通过银行转账发放上月工资，按基本工资＋绩效工资＋提成＋其他计薪。刘兴工作期间通过纸质和电子指纹方式考勤。田平公司未支付刘兴2016年3月工资3120.50元。刘兴离职前十二个月即2015年3月至2016年3月期间月平均工资2597.50元。田平公司分别于2009年9月、10月起委托忠平公司为刘兴参加养老保险及其他社会保险。2013年3月28日，刘兴已满二十六周岁生育一子。2016年4月8日起，刘兴未到岗上班。2016年4月11日，田平公司以刘兴自2016年4月8日起擅离公司，未与公司办理辞职、交接及解除劳动合同关系等手续，按旷工处理，作出除名通报。次日，刘兴通过田平公司员工得到该除名通报。2016年6月30日，刘兴向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁：要求田平公司支付刘兴2016年3月工资3120.50元及拖欠该工资的经济补偿金780.10元、从2012年2月1日起至2012年12月31日止未签订劳动合同的二倍工资的经济补偿金41613元、2008年7月12日至2016年4月8日未休年休假工资12082.40元及拖欠该工资的经济补偿金3020.60元、周末加班工资127558.40元及拖欠该工资的经济补偿金31889.60元、返还社保超额克扣的部分工资10207.60元及克扣工资的经济补偿金2551.90元、解除劳动合同的经济补偿24964元、返还违法收取的押金500元、赔偿生育保险待遇损失18141.9元、赔偿失业保险待遇损失10500元、补缴2008年7月至2013年9月的医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。巴南仲裁委作出巴劳人仲案字[2016]第603号仲裁裁决，裁决田平公司支付刘兴2016年3月工资和未休年休假工资10323.06元，驳回刘兴的其他仲裁请求。刘兴不服，提起诉讼。
一审审理中，刘兴减少诉请，要求田平公司返还社保超额克扣的部分工资6393.34元及克扣工资的经济补偿金1598.34元，撤回要求田平公司、忠平公司返还违法收取的押金500元和要求田平公司支付解除劳动合同经济补偿金两项诉请，称如果法院认定田平公司不构成违法解除劳动合同，则要求田平公司支付解除劳动合同的经济补偿金。
刘兴一审诉称，2008年7月12日，刘兴与田平公司建立劳动关系，双方于2010年12月31日签订书面劳动合同，2011年12月31日劳动合同到期后，继续在田平公司工作至2016年4月7日，但田平公司没有与刘兴续签劳动合同。双方于2016年4月8日解除劳动关系，系刘兴以田平公司未依法为其缴纳社会保险、拖欠工资等为由口头解除。工作期间，田平公司要求刘兴每周六加班，未支付加班工资，未安排刘兴休年休假亦未支付未休年休假工资。田平公司尚未支付刘兴2016年3月工资。刘兴的社会保险由忠平公司缴纳，2008年至2013年9月期间，田平公司未予刘兴参加生育保险，导致刘兴无法享受生育保险待遇。2016年6月30日，刘兴向巴南仲裁委申请仲裁，巴南仲裁委裁决田平公司支付刘兴2016年3月工资和未休年休假工资10323.06元，驳回刘兴其他仲裁请求。刘兴不服，诉请田平公司支付2016年3月份工资3120.50元及拖欠该工资的经济补偿金780.10元、2012年2月1日起至2012年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资41613元、未休年休假工资12082.4元及拖欠该工资的经济补偿金3020.60元、周六加班工资127558.40元及拖欠该工资的经济补偿金31889.60元、返还社保超额克扣部分工资10207.6元及克扣工资的经济补偿金2551.90元、解除劳动合同的经济补偿金24964元及违法解除劳动合同的赔偿金49928元、赔偿2013年3月28日起一百二十八天生育保险待遇损失18141.90元、赔偿失业保险待遇损失10500元及补缴2008年7月至2013年9月的医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，要求田平公司及忠平公司返还违法收取的押金500元。
田平公司一审辩称，刘兴在田平公司担任内勤工作，掌握公司客户信息，2008年4月8日起，刘兴未请假不到岗上班，因其旷工行为导致公司无法正常开展工作，田平公司多次电话要求刘兴上班并移交其掌管的公司档案，刘兴拒绝且不移交相关档案，且已于旷工期间在重庆天池汽车销售有限公司上班，田平公司因此尚未向刘兴发放3月份工资。田平公司为刘兴安排年休假，未超额克扣刘兴个人缴纳部分的社保费用、未收取刘兴押金；刘兴未举示加班事实证据，且田平公司已支付加班工资；二倍工资和生育保险待遇损失赔偿的诉请已过仲裁时效；田平公司为刘兴参加失业保险，刘兴应向社会保险机构领取失业保险待遇；2016年4月11日，田平公司因刘兴无故不到岗上班对其除名并解除劳动合同，无需支付解除劳动合同的经济补偿金；刘兴要求田平公司补缴各项社会保险费用的诉请不属于法院受理范围。请求法院驳回刘兴的诉请。
忠平公司一审述称，与田平公司的答辩意见一致。
一审法院认为，劳动关系的存在是劳动者及用人单位享受权利及履行义务的前提和基础。刘兴与田平公司对双方已解除劳动关系无异议，但对劳动关系解除的时间及原因，双方各执一词。刘兴以田平公司未依法为其缴纳社会保险、克扣拖欠工资为由口头解除在前，无书面证据；田平公司以刘兴自动离职按旷工处理进行除名解除劳动合同在后，双方所签劳动合同中未约定旷工、除名条款，田平公司没有相关规章制度对旷工、除名予以规定，田平公司辩称解除劳动关系原因系旷工除名无事实依据，双方举示的证据均不足以证明解除劳动关系原因。一审认为双方虽未明确系基于协商而解除劳动关系，但双方针对劳动关系处理的事实行为符合协商解除劳动关系的特征，一审确认双方于2016年4月8日协商一致解除劳动关系，田平公司不支付刘兴违法解除劳动合同的赔偿金49928元，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，刘兴应当享有获得经济补偿金的权利。刘兴于2008年7月12日入职田平公司，2016年4月8日解除劳动关系，其工作年限七年八个月零二十七天，田平公司应支付刘兴解除劳动合同经济补偿金20780元（2597.50元/月×8个月）。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，田平公司应支付刘兴2016年3月工资3120.50元。田平公司每月20日左右通过银行转账发放上月工资，因刘兴2016年4月8日起未到岗上班亦未移交工作，田平公司未支付刘兴上个月即2016年3月工资不属于无故拖欠，对刘兴诉请田平公司支付拖欠工资的经济补偿金不予支持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，田平公司未对其安排刘兴休年休假或支付刘兴未休年休假工资举示证据，应承担举证不能的后果，对刘兴诉请田平公司支付未休年休假工资予以支持。刘兴于2008年7月12日入职田平公司，于2016年4月8日与田平公司解除劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天”，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数”，刘兴离职前应享受的年休假天数为：2009年为两天（173天÷365天×5天），2010年至2015年均为五天，2016年为一天（98天÷365天×5天）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的收入”的规定，双方均未举示刘兴2009年至2014年月平均工资，一审以2009年至2014年重庆市职工月平均工资为刘兴月工资标准计算其每年未休年休假工资，鉴于田平公司已经支付刘兴正常工作期间的工资收入，田平公司还应支付刘兴2009年年休假工资474.50元（2580元/月÷21.75天×2天×200%）、2010年年休假工资1353.60元（2944元/月÷21.75天×5天×200%）、2011年年休假工资1534.30元（3337元/月÷21.75天×5天×200%），2012年年休假工资1739.30元（3783元/月÷21.75天×5天×200%），2013年年休假工资1954.90元（4252元/月÷21.75天×5天×200%），2014年年休假工资2178.40元（4738元/月÷21.75天×5天×200%）；双方均未提交刘兴2015年全年月平均工资证据，刘兴诉请2015年月工资标准为3120.50元，低于2015年重庆市职工月平均工资5175元，予以认可，田平公司应支付刘兴2015年年休假工资1434.70元（3120.5元/月÷21.75天×5天×200%）；刘兴2016年月平均工资为2544.50元（7633.5元÷3个月），2016年年休假工资234.00元（2544.5元÷21.75天×1天×200%），田平公司应支付刘兴未休年休假工资共计10903.70元。刘兴要求田平公司支付拖欠工资报酬25%的经济补偿金3020.60元，缺乏有效法律依据，不予支持。
关于刘兴诉请周六加班工资的问题，双方于劳动合同中约定每周休息一天，每天工作不超过八小时作为计发刘兴月工资的条件，刘兴每周六上班的加班工资已包含在其月工资中，对刘兴诉请田平公司支付周六加班工资127558.4元及拖欠该工资的经济补偿金的诉讼请求不予支持。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，刘兴诉请田平公司支付2012年2月1日起至2012年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资41613元已过仲裁时效，且刘兴在仲裁时效期间无时效中断和中止的法定事由，对刘兴该项诉请不予支持。关于赔偿2013年3月28日起一百二十八天的生育保险待遇损失18141.90元的诉请，生育保险待遇损失不属于工资范畴，不适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，刘兴该项诉请已过仲裁时效，且刘兴在仲裁时效期间无时效中断和中止的法定事由，对该项诉请不予支持。
关于刘兴诉请田平公司返还社保超额克扣的部分工资6393.34元及克扣工资的经济补偿金1598.34元，刘兴举示的证据不足以证明田平公司从其工资中超额扣取个人承担的社保费用，对刘兴的该项诉请不予支持。
因社会保险费的征缴属劳动行政主管部门的管理范畴，不属于人民法院民事案件的受理范围，对刘兴关于田平公司应补缴2008年7月至2013年9月的医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险的诉请，不予支持。
根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”及参照《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（五）项规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，刘兴属非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险金的条件。双方于2008年7月12日至2016年4月8日期间存在劳动关系已满七年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（六）项规定“（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月”，刘兴应享受十六个月的失业保险金；田平公司于2013年8月至2016年4月8日才为刘兴缴纳失业保险，刘兴主张扣除该期间其可以领取的保险金月数六个月，要求田平公司赔偿十个月的失业保险金，予以支持，截至目前，重庆市巴南区失业保险金发放标准为875元/月，田平公司应向刘兴赔偿十个月的失业保险损失8750元（875元/月×10个月）。参照《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，田平公司应赔偿刘兴失业保险待遇损失共计10500元。
刘兴及田平公司所举示的除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，不予采信。
一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第二项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，第十二条，《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（六）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（五）项，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，判决：一、田平公司支付刘兴2016年3月工资3120.50元；二、田平公司支付刘兴解除劳动合同的经济补偿金20780元；三、田平公司支付刘兴2009年7月12日至2016年4月8日未休年休假工资10903.70元；四、田平公司赔偿刘兴失业保险待遇损失共计10500元；五、驳回刘兴的其他诉讼请求。上述第一至第四项，田平公司限于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘兴负担，一审决定予以免收。
一审判决后，刘兴不服，提起上诉，请求撤销一审判决第二项并改判：一、由田平公司支付刘兴违法解除劳动合同赔偿金50727.84元。二、由田平公司支付刘兴周六加班工资127861.80元。三、由田平公司返还刘兴社保超额克扣的部分工资6388.68元。四、由田平公司支付刘兴拖欠、克扣工资25%的经济补偿金36289.87元。上诉理由：一、一审关于双方构成协商解除的认定错误。刘兴口头解除的意思表示田平公司未收到。但2016年4月11日田平公司的除名通知已送达刘兴，根据司法解释，田平公司应当对其解除劳动合同的合法性负举证责任，劳动法和劳动合同法并未赋予用人单位以旷工天数为由解除劳动合同。田平公司构成违法解除，应向刘兴支付违法解除劳动合同赔偿金。二、劳动合同载明每周上班六天休息一天，合同已经可以证明加班一天，与证人证言相互印证，刘兴已经完成了举证责任，而工资构成中并不包括加班工资。三、一审关于刘兴不足以证明超额克扣社保的认定错误。四、一审关于由田平公司支付刘兴拖欠、克扣工资（拖欠周六加班工资、社保超额克扣工资、拖欠年休假工资）25%经济补偿金的请求没有法律依据的认定适用法律错误。
二审查明，刘兴与田平公司2010年12月31日所签劳动合同载明，刘兴在田平公司担任销售信息员工作，执行标准工时工作制度，刘兴每天工作不超过八小时，每周工作不超过四十小时，每周休息一天。
刘兴在仲裁和一审时称，2016年4月8日向田平公司口头解除合同，解除合同的主要理由为田平公司未依法为其缴纳社会保险、拖欠工资等。田平公司称，2016年4月11日对刘兴以旷工为由予以除名。除名通知并未送达给刘兴。
一审中，刘兴申请了代山洪、罗希作为证人到庭作证，拟证明刘兴具有周六加班等事实，罗希还作证称，刘兴所举超额扣社保费用的复印件属实。代山洪、罗希均与田平公司、忠平公司发生过劳动争议仲裁或诉讼。
二审查明的其余事实与一审所查明的事实相同。
本院认为，关于刘兴上诉请求中的加班工资问题，双方劳动合同约定，刘兴每天工作不超过八小时，每周工作不超过四十小时，每周休息一天。该约定并不违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”和第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，凭该约定不能认定田平公司具有要求刘兴超时加班的事实，刘兴应举证证明实际工作中存在加班事实。刘兴提供的证人与田平公司、忠平公司存在劳动争议，证人与田平公司、忠平公司具有利害关系。刘兴的该项上诉请求不能成立。
关于刘兴上诉请求中的田平公司多克扣社保费用的问题，刘兴所举证据为复印件，田平公司、忠平公司不予认可。刘兴提供的证人与田平公司、忠平公司存在劳动争议，证人与田平公司、忠平公司具有利害关系。一审对该事实未予认定，处理正确。刘兴的该项上诉请求不能成立。
关于刘兴上诉请求中由田平公司支付刘兴拖欠、克扣工资25%的经济补偿金36289.87元的问题，刘兴所称的“拖欠克扣工资”，包括拖欠年休假工资、拖欠周六加班工资、社保超额克扣工资，刘兴对一审未休年休假工资的判项并未上诉，二审不再审理该争议。周六加班工资、社保超额克扣工资的上诉请求因证据不足而没有事实依据，是否应当承担该经济补偿金的争议因没有事实基础，二审不再进一步审理是否应当承担该项经济补偿金的争议。
关于刘兴与田平公司解除劳动合同的原因，田平公司称2016年4月11日已对刘兴以旷工为由予以除名，但除名通知并未送达给刘兴。刘兴在仲裁和一审时称，2016年4月8日向田平公司口头解除合同，解除合同的主要原因为田平公司未依法为其缴纳社会保险、拖欠工资等。由于田平公司存在未安排刘兴休年休假及未支付未休年休假工资的违法事实，且刘兴口头提出解除劳动合同在前，本院采信刘兴所提解除劳动合同的理由。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，此种情况下的解除刘兴可以要求田平公司支付经济补偿金。一审关于田平公司支付刘兴经济补偿金的判决并无不当。刘兴上诉要求田平公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据。
综上，刘兴的各项上诉请求均不能成立。一审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
审 判 员 张小明
代理审判员 岳 林
二〇一七年六月十九日
书 记 员 封 蜜