浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终456号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王春法，男，1969年5月18日出生，汉族，住浙江省江山市。
委托诉讼代理人：徐斌，浙江无剑（常山）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王贤生，男，1978年7月11日出生，汉族，住浙江省常山县。
委托诉讼代理人：谢萍，浙江中桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江启天建设工程有限公司。住所地：浙江省江山市双塔街道城北江城北路***号*楼。
法定代表人：王贤生，总经理。
委托诉讼代理人：张鸣春，男，系被上诉人公司员工。
上诉人王春法为与上诉人王贤生、被上诉人浙江启天建设工程有限公司（以下简称启天建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2016）浙0822民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：2014年7月23日，原告（反诉被告）王春法与被告（反诉原告）王贤生签订劳务分包木工班合同一份，约定原告承接位于常山县××××号的常山中商广场木工工程，合同就施工范围、承包方式、费用结算以及违约责任等进行了约定。合同签订后，原告依约将20万元履约保证金汇入被告王贤生个人账户。期间，王贤生将部分木工工程交由他人施工，原告王春法与被告王贤生就地下室部分价格进行协商，口头约定按32元/平方米计算。2015年7月26日，因原告拖欠民工工资，部分民工向劳动保障监察大队投诉，后又向县政府投诉，该案被公安立案侦查。2015年12月7日，双方在住建局工作人员主持下，就木工模板工程达成《工程量核实确认单》。原告王春法认可收到木工工程款2003000元。2016年4月19日原告就本案诉至法院。2016年6月30日，王春法因拒不支付劳动报酬罪被法院判处刑罚并处罚金，案件已经生效。本案民事纠纷第一次开庭后，原告因被告不认可地下室部分在合同约定之外以及协商约定按32元/平方米计算，就地下室部分申请造价鉴定，并变更诉请。2017年3月4日被告王贤生对原告王春法提起反诉。
原审法院认为：本案的争议焦点有：一是关于合同的主体以及合同的效力问题；二是关于本案工程价款的具体确定问题；三是关于被告王贤生的反诉问题。就上述争议焦点，法院作如下分析：第一、关于合同的主体以及合同的效力问题。原告认为，合同的主体是启天建设公司、王贤生和王春法，王贤生构成表见代理，被告启天建设公司与王贤生共同承担付款责任；同时由于建设工程施工合同对劳务分包有资质要求，原告王春法没有资质，所以第二次庭审原告主张双方签订的合同无效。两被告认为，合同的主体为王贤生与王春法；被告王贤生还认为本案为劳务分包合同纠纷，由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）对劳务分包作业人的资质没有做出禁止性的规定，所以原、被告之间订立的劳务分包合同合法有效。法院认为，合同主体方面，综合原告与被告王贤生在劳务分包合同上的签字、王春法交纳20万保证金至王贤生个人账户、原告工作受王贤生指挥、原告与王贤生协商，以及启天建设公司与王贤生的承包合同，可以认定签订劳务分包合同的主体为王贤生和王春法，原告认为王贤生构成表见代理，法院不予认可。合同效力方面，劳务分包是指工程承包人将施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业。住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条将资质分为三个序列，分别为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质，可以看出施工劳务也应具有相应的资质。《建设工程施工合同解释》第一条明确规定了合同无效的三项情形，第一项为承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。被告王贤生未自行完成所承包的工程，而是将木工工程分包给不具备施工劳务资质的个人王春法，故原告与被告之间签订的《劳务分包木工班合同》无效。
第二、关于本案工程价款的具体确定问题。一是工程款是否具备支付的条件与计算标准。劳务分包合同派生于建设工程施工合同。在劳务分包合同的履行过程中，由于施工方所提供的劳务已转化入建筑产品之中，在合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。对此，《建设工程施工合同解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告主张，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》：“各工序应按施工技术标准进行质量控制，每道工序完成后进行检查。相关各专业工种之间，应进行交接检验，并形成记录。”原告认为其从事的是木工工程的木工工序，该工序只有合格后才可进行下一道工序，现涉案工程主体已完工，可以证明原告完成的木工工程质量是合格的。法院对原告的上述主张予以认可，并且本案无效合同早已停止履行，被告王贤生接手涉案工程，原告劳务分包合同项下的工程视为已交付。据此，原告有权参照合同约定就工程价款向王贤生主张结算。被告（反诉原告）王贤生反诉时经法院释明，仍依据双方合同的违约条款主张按60%工程量结算工程款并扣罚履约保证金，而未就施工质量问题向原告主张具体的损失赔偿。二是关于工程量计算问题。发生纠纷后，双方在住建局工作人员主持下，就工程量进行核实，该工程量核实确认单系双方真实意思的表示。被告王贤生关于核实确认单不是确认结算单而予否认的主张，法院不予支持。三是关于各项工程款的确定。1.关于地下室部分的工程价款。被告王贤生主张，地下室部分在合同约定范围之内，工程造价为固定价、一次性风险包干。原告第一次庭审主张，施工过程中由于被告王贤生将3号楼、4号楼抽出来包给其他人做，而地下室部分让原告做，故原告找被告协商，双方口头达成地下室部分按32元/平方米价格计算的合意。法院认为，书面合同签订后，被告王贤生将合同约定范围内的部分木工工程包给他人施工，原告为此找被告协商并约定地下室部分按32元/平方米的价格计算，综合证人祝某、毛某的证言、地下室部分施工难度较大，并参考鉴定意见书，法院对原告的主张予以支持。原告在之后的庭审中又主张，由于地下室部分在合同约定之外，双方虽然口头约定按32元/平方米计算，现在被告王贤生予以否认，所以应视为约定不明，地下室部分应按鉴定意见书据实计算价格。法院认为，《建设工程施工合同解释》第二条确定了无效合同参照合同约定支付工程价款的原则。对此，该规定的精神并非认同无效合同的有效，也非鼓励无效合同的签订，而是在建设工程施工合同被确定无效的情况下，基于合同当事人返还财产在建设工程施工中无法实现的事实情况下所采取的折价补偿原则。建设合同无效参照有效合同处理，应当参照约定计算涉案工程款。原告主张按鉴定意见书据实结算工程款，超出当事人签订合同包括口头约定时的预期，也与第一次庭审意见相互矛盾，其主张缺乏依据。承包人不应获得比合同有效时更多的利益，否则，就可能诱使当事人恶意主张合同无效，以达到高于合同约定工程款的目的，这与无效合同处理原则与司法解释的初衷相悖。除非双方当事人另行协商一致达成新的合意，否则应参照约定进行结算。本案中，双方就地下室部分价格达成新的合意，对于原告主张按鉴定意见书据实计算工程款，法院不予支持。所以地下室部分27089.26平方米，按32元/平方米计算，地下室部分价款为866856.32元。2.关于1号楼和2号楼48807.44平方米、6号楼1851.88平方米、主楼二次结构1200平方米，按双方合同约定的26元/平方米计算，被告王贤生也予以认可。关于7号楼模板320平方米、人货梯跑道模板950平方米，被告王贤生对原告主张的价格虽不予认可，但原告根据合同约定主张按实际的模板接触面积26元/平方米计算，法院予以支持。该部分价款为1381362.32元。3.搭内架846平方米，双方在合同中未约定价格，原告也未提供证据证明计算的依据，故法院按被告王贤生认可的8元/平方米计算。该部分价款为6768元。四是关于点工单工资、房租、工具赔偿、补偿费用和增补工程量问题。1.原、被告合同明确约定工程范围以内的零星点工费用由王春法负担，原告主张168个工的零星点工费在合同范围之外，被告不予认可，原告现有证据未能证明该项费用在合同范围之外且经双方一致确认，故对原告的该项主张法院不予支持。2.房租电费、扣留工具损失以及补偿损失11万元问题。双方合同约定工人房租由王春法负担，现原告主张被告王贤生同意补偿其房租电费和每平方1元的损失，但所举录音证据并不能证明双方就补偿事宜及补偿数额达成明确、具体的一致意见。至于被告王贤生扣留工具问题，原告所举证据尚不足以证明王贤生扣留，以及价值多少。故原告上述几项主张，证据不充分，法院难以支持。3.自行车道返工6760元、后浇带补8000元、高低挂板返工补500元问题。发生纠纷后，双方在住建局工作人员主持下就工程量进行核实，该工程量核实确认单系双方真实意思的表示，并不包括原告主张的上述工程量；原告所举的其他证据也不足以证明其主张的工程量及价款。故对原告的该项主张法院也不予支持。上述原告工程款合计2254986.64元，扣除被告已付2003000元，还剩251986.64元未支付。至于原告主张违约金和工程款从2015年12月29日起计算利息问题。法院认为，涉案木工工程中途停工，双方未就工程款进行结算，法院仅支持自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
第三、关于被告（反诉原告）王贤生反诉问题。法院认为，双方签订的《劳务分包木工班合同》无效，故双方在合同中约定的违约条款亦无效。本案原、被告合同中关于原告未按时发放民工工资、不根据整改意见及时整改，被告有权按民工工资总额的50%处罚、扣除保证金、结算款按工程量60%计算等约定，均应当视为违约金条款，上述合同因违反法律强制性规定被认定为无效，故关于违约责任的相关条款不具有合法性。被告（反诉原告）王贤生根据上述无效合同条款的约定，提出反诉请求，其主张于法无据，法院不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应予返还。所以，被告（反诉原告）王贤生应当返还原告（反诉被告）王春法20万元履约保证金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）王贤生返还原告（反诉被告）王春法保证金200000元及利息（利息自2016年4月19日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告（反诉原告）王贤生支付原告（反诉被告）王春法工程款251986.64元及利息（利息自2016年4月19日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；上述一、二项款项合计451986.64元，限于判决生效后十五日内履行完毕。三、驳回原告（反诉被告）王春法的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）王贤生的反诉诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12602元、鉴定费19320元，合计31922元，由被告（反诉原告）王贤生负担16392元，原告（反诉被告）王春法负担15530元；反诉案件受理费7621元，由被告（反诉原告）王贤生负担。
判决后，王春法、王贤生不服，向本院提起上诉。王春法上诉称：一、一审判决认定事实不清，应依法改判。一审判决对《劳务分包木工班合同》主体问题认定错误，应予改判。一审判决对合同外地下室部分工程款单价认定错误，应予改判。一审判决对合同外点工工资、房租水电费、扣留工具损失和增补工程量等事实认定错误，应予改判。二、一审判决适用法律不当，应予改判。地下室部分工程应参照司法鉴定意见书确定工程造价。王贤生将该工程木工项目转包给王春法，并收取保证金的行为构成表见代理，该代理行为有效，其行为后果应由启天建设公司承担。另有5万元点工费用没有计算到总工程款中。请求二审法院撤销原审判决第二、三项，依法改判支持王春法一审诉讼请求。一、二审诉讼费用和鉴定费用由对方负担。针对王春法的上诉，王贤生答辩称：本案中的合同是无效合同，不产生表见代理的效力。王春法认为以32元/平方米认定不当，我们也认为不当。关于法律适用，合同无效的情况下，对方说约定折价补偿参照合同法，本案是无效合同，不适用合同法规定，应该参照原来的合同支付工程款。点工工资在一审判决中，理由是双方没有确定是属于合同内部分。王贤生和公司向住建局提交的报告中，双方已经确认的453000元包含了点工工资，治安大队的结算单中也涉及到点工工资。针对王春法的上诉，启天建设公司答辩称：本案是王贤生个人和王春法个人之间的纠纷，请求驳回上诉人对公司的上诉。
王贤生上诉称：即使劳务分包木工班合同是无效的，工程价款支付条件也未成就。因为建设工程施工合同无效情况下的工程款支付，前提是要求建设工程经竣工验收合格。双方当事人并没有另行协商一致达成新的结算合意。王春法应该为其签订无效合同的过错承担相应责任。请求二审法院撤销原审判决第二项。针对王贤生的上诉，王春法答辩称：本案合同主体应该是启天建设公司与王春法，而不是王贤生和王春法。王贤生是启天建设公司法定代表人，他签订合同中涉及工程的承包事项与商谈，全部代表公司，其后果应该由公司承担，其他人要承担应该有公司的委托。针对王贤生的上诉，启天公司答辩称：没有意见。
二审中，王春法提供《王春法班组结算单》照片打印件一份，证明：1.证明王贤生和启天建设公司是挂靠关系，启天建设公司和王贤生应对欠付王春法的工程款承担连带责任。2.结算单的内容中有一个搭内模架，单价是12元/㎡，和王春法一审中提到的诉求一致，一审只认定了8元/㎡。3.结算单单独列举了点工工资的计算方法，应计算到总工程款中，而一审判决没有计算进去。王春法对上述结算单中的数额不认可，对计算内容和项目认可。
王贤生质证认为，王贤生和启天建设公司的挂靠关系无法从结算单中推断出。案件不同阶段对方的意见是变化的。上诉时他们认为王贤生和公司是表见代理关系，现在认为是挂靠关系。我们对合同无效是认可的。一审提交了王贤生和启天建设公司之间的承包合同，所以一审法院没有认可王贤生和启天建设公司的表见代理关系。结算的标准，因为当时王贤生没有参与，上面也没有签字，看不出来，不清楚。启天建设公司代理人质证认为，这份材料现在看不清楚，有印象，是公安机关为了固定王春法拒不支付民工工资这个事情的证据，这份东西是有，但上面看不清楚。本院认为，民事诉讼当事人对自己主张的事实有责任并应及时提供证据，王春法二审中提交的证据材料不属于二审中新的证据，且不足以证明其主张，据此，对于该证据，本院不予采信。其他当事人未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院认定的案件事实与原判认定的事实基本一致。
本院认为：关于王春法合同相对方的认定，结合双方之间劳务分包合同之签订、工程保证金支付以及合同履行等情况，原审法院认定签订劳务分包合同的主体为王贤生与王春法并无不当。关于地下室部分造价问题，综合王春法在原审第一次庭审主张、证人证言、部分木工工程确系他人施工之客观事实以及鉴定机构意见，原审法院认定双方就地下室部分价格达成新的合意，并按约定进行计算亦无不当。王春法有关合同外点工工资、房租水电
费、扣留工具损失、增补工程量以及二审审理期间提出的遗漏5万元点工费用等主张，缺乏合同依据，且现有证据不足以证实上述主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定以及本案所涉工程实际施工情况，原审认定王春法有权按照约定主张工程款，不违反法律规定。王贤生有关本案法律适用错误的主张依据不足。基于本院已经认定付款条件成就，王春法二审审理期间提交《调查收集证据申请书》，申请调取工程工序验收单等证据已无必要。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，王春法上诉部分7645元，王贤生上诉部分5080元，由其各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘小伟
代理审判员 郑一珺
二〇一七年六月七日
书 记 员 胡芬芬