甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）陇刑二终字第15号
原公诉机关甘肃省康县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐生荣，甘肃省康县人。
甘肃省康县人民法院审理甘肃省康县人民检察院指控原审被告人唐生荣犯贪污罪、非法储存爆炸物罪一案，于2014年9月11日作出（2014）康刑初字第31号刑事判决。原审被告人唐生荣不服，提出上诉。本院于2014年12月16日作出（2014）陇刑二终字第13号刑事裁定，撤销原判，发回重审。甘肃省康县人民法院于2015年4月7日作出（2015）康刑初字第5号刑事判决。原审被告人唐生荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、贪污罪的事实
（一）2012年8月8日，被告人唐生荣以自己为甲方与康县康乐家电负责人青XX签订房屋租赁合同，将康县农机公司综合楼3、4、5、6层出租给青XX用于经营宾馆，并收取五年租金90万元及租赁补偿金15万元，收取的105万元未入康县农机公司账户（100万存入唐生荣个人银行卡，5万元唐生荣收取现金），其中除支付前承租人张XX租赁补偿金11万元，缴纳职工养老保险金473257.97元外，其余466742.03元被唐生荣在日常生活中挥霍。被告人唐生荣未将房屋租赁签订合同并收取105万元一事告诉其他人，且在侦查期间虚构事实，谎称和伪造只收取一年房租18万元的事实证据。
原审判决认定上述事实的证据有：l、甘肃省陇南地区农业机械总公司文件及便函，证明被告人唐生荣1994年4月18日起担任康县农机公司经理（正科级），2000年11月21日起任陇南地区农机总公司总经理，后免去陇南市农业机械总公司党委书记、总经理职务，正处级职级保留至今。2、房屋租赁合同。3、中国农业银行银行卡取款业务回单、存取款凭条、甘肃农村信用社银行卡转存回单、甘肃省综合费金专用缴款书。4、被告人唐生荣出具的证明、收据存根，证明被告人唐生荣伪造只收取一年房租18万元的虚构事实。5、证人青XX、周XX（青XX之女）的证言，证明她们通过银行卡转账方式向被告人唐生荣支付了房屋租金及租赁补偿费105万元；同时证实被告人唐生荣要求其配合虚构只收取一年18万元房租的事。6、证人张XX的证言，证明被告人唐生荣承诺向其支付15万元的补偿金，但只给了11万元。7、证人邱XX（公司出纳）、胡XX（公司会计）的证言，证明被告人唐生荣说只收取了一年的房租，让他们开18万元的收据经过。8、证人王XX（原甘肃省农机总公司总经理）的证言，证明被告人唐生荣未给其汇报过出租房屋的事情。9、被告人供述，证明曾虚构和伪造收取一年房屋租金18万元的事，后承认青XX母女通过信用卡转账方式向其支付了105万元的事实。档案管理费2万元，购买土特产、招待费、出差票据等已在自己经手的解困资金中支出的事实。
（二）2002年7月，被告人唐生荣利用其担任康县农机公司经理的职务便利，用康县农机公司资金86000元，以其长子唐XX的名义购买了一辆“江铃”牌轻型载货汽车，车号为甘K096**。2011年6月，康县农机公司改制时，被告人唐生荣伪造了该车在2009年“7.17”暴洪灾害中被洪水冲坏的说明，资产评估人员据此将该车在农机公司资产中核销。随后，被告人唐生荣一直将该车实际控制并使用。案发后，该车辆由康县人民检察院扣押、保存。由于公诉机关当庭提交的价格鉴定意见书控辩双方对鉴定基准日均有异议，经当庭征求控辩双方意见，将价格鉴定基准日确定为2011年6月29日，经重新委托，康县价格鉴定中心鉴定，该车在鉴定基准日的价格合计为26457.9元。
原审判决认定上述事实的证据有：1、全国公安交通管理信息查询系统信息，证明车号为甘K096**的“江铃”牌小型汽车所有人为唐XX。2、康县农机公司关于我公司双排座皮卡车作报废处理的说明，证明车号为甘K096**的车辆因地震破坏、洪水冲坏，要求作报废处理。3、资产评估报告书，证明车号为甘K096**的车辆已在资产评估报告中核销。4、机动车销售统一发票，证明车号为甘K096**的车辆在购买时，销售价格为86000元。5、价格鉴定意见书，证明车号为甘K096**的车辆在2011年6月29日的价格合计为26457.9元。6、证人胡XX的证言，证明车号为甘K096**的车辆在2009年以后仍由被告人唐生荣控制并使用。7、被告人供述和辩解，证明车号为甘K096**的车辆虽然在资产评估报告中核销，但钥匙由我拿着，公司和我个人都在使用。
（三）2011年6月，康县农机公司改制时，被告人唐生荣用其长子唐XX伪造的农机公司家属楼承包商李XX收取住宅楼建房款22000元的收条，冲销了自己在公司的借款22000元。
原审判决认定上述事实的证据有：l、22000元住宅楼建房款收条，证明承建人李XX2011年5月14日收到康县农机公司住宅楼建房款22000元。2、收据，证明入账日期2011年6月25日，交款单位唐生荣，收款方式现金，金额22000元，收款事由还借款，收款人邱XX。3、记账凭证及应收账款分类账，证明被告人唐生荣归还借款22000元。4、证人邱XX的证言，证明我没收到22000元，是唐生荣拿的李XX的收条顶的帐。5、证人李XX的证言，证明自2007年12月29目以后，康县农机公司就再给我没付过款，那次我在康县运通宾馆住，我感冒在输液，我打电话向唐生荣要钱，他来坐了一会就走了，反正那次绝对没有给我给钱。辨认落款时间2011年5月14日，金额22000元，承建人李XX的收条后说，这张条子绝对不是我打的。6、证人XX的证言，证明辨认“落款时间2011年5月14日，金额22000元，承建人李XX的收条”后说：“我记得我爸说过，他给李XX付了22000元的工程款，但是李XX没有打条子，我爸就打电话问李超全，李XX给我爸说让我代替他打一个收条，打完电话，我爸就让我打的这个收条。”7、证人胡XX的证言，证明我在记账时，发现这个收条（指落款时间2011年5月14日金额22000元，承建人李XX的收条）有问题，没有法人唐生荣的签字，不能入账，我就没记李超全的应付账款减少，把已经记的账给注销了，把两张票压下了，夹在账簿中。8、甘肃省人民检察院笔迹检验意见书，证明检材“落款时间2011年5月14日，金额22000元，承建人李XX的收条”上的字迹与李XX书写习惯不同；但与唐XX的书写习惯相同。9、被告人供述和辩解，证明我当时在运通宾馆，把22000元的现金交给了李XX，他当时在输液，所以就没打条子，李XX认就认不认就不认，反正我把钱给他给了的。
（四）2012年3月，被告人唐生荣两次将单位废旧商品按废铁变卖，第一次由本单位职工王XX联系买家，获款12400元，第二次由唐XX联系买家，获款29340元。第一次的款项，除分给康县农机公司职工王XX400元的劳务费外，其余被唐生荣花用。2014年1月13日，在康县人民检察院将其传唤调查后，唐生荣将第二次变卖废铁款29340元交给公司财务人员。
原审判决认定上述事实的证据有：1、领条，证明王XX2014年领到康县农机公司困难补助金3000元。2、收款收据，证明2014年4月16日，被告人唐生荣将赃款500742.03元，退缴康县人民检察院。3、扣押物品清单，证明车号为甘K096**的车辆及相关证书均被康县人民检察院扣押。4、证人王XX的证言，证明2012年5、6月份，唐生荣给我打电话，让我找个收废品的人，把单位的废旧商品处理，我就找了个人给卖了，共计卖了一万二三，钱我交给他后，他给了我400元的辛苦费。另外在2014年的1月13日，唐生荣打电话让我到他办公室去，给我发了3000元的补助金。5、证人陈XX、梁XX证言，证明我们都在2012年前半年收过康县农机公司的废品；梁金成记得付了二万九千多元的款。6、证人邱XX、胡XX的证言，证明2014年春节前，唐生荣把我们二人叫到办公室，要交29340元卖了废旧商品的钱，当时还把王XX叫来给从这笔钱中发了3000元的补助金。7、被告人供述和辩解，与上述证据证明的内容相一致。
以上被告人唐生荣共计贪污赃款530082.03元，赃物折价26457.9元，共计556539.93元，除赃物车辆甘K096**的车辆被康县人民检察院依法扣押、存放、第二次变卖废铁的赃款29340元已交给康县农机公司财务人员，剩余赃款500742.03元，案发后，被告人已全部退缴康县人民检察院。
二、非法储存爆炸物罪的事实
2013年6月下旬，被告人唐生荣以老家康县云台镇权坝村唐山社修路需要炸药为由，找康县公安局副局长王XX帮忙解决炸药，王XX遂打电话让任浙江环宇隧道工程有限公司兰成渝管道康县隐患整治工程项目部经理的卢XX给唐生荣提供炸药（王XX、卢XX等已另案处理）。7月2日，唐生荣和唐X（唐生荣次子）到兰成渝管道康县隐患整治工程项目部爆炸物品仓库领取了甘肃礼县久联民爆器材有限公司生产的7箱“岩石改性铵油炸药”，嗣后将该炸药非法储存在康县农机公司财务室内（位于康县城关镇东街居民区一楼），至12月30日被康县人民检察院查获。经康县质量技术监督检测所检定，康县农机公司财务室内非法储存的甘肃礼县久联民爆器材有限公司生产的7箱“岩石改性铵油炸药”净重为164.75kg；经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，从检材（7箱“岩石改性铵油炸药”）中均检出NH4＋、N03-成分。
原审判决认定上述事实的证据有：l、现场勘验笔录、存放炸药现场、炸药照片。2、爆炸物品出入库登记表。3、康县质量技术监督检测所计量检定报告，证明受检物品净重为164.75kg。4、陇南市公安司法鉴定中心鉴定文书，证明从7份检材中均检出NH4＋、N03-成分。5、康县和安民爆公司的收条，证明涉案炸药暂存在康县和安民爆公司。6、证人王XX的证言，证明是我应唐生荣修路需炸药的要求，让卢XX提供的。7、证人卢XX的证言，证明王XX让我给唐生荣提供炸药，我就给了。8、瞿XX的证言，证明我们公司老总卢XX打电话让我给来人给炸药，我按他的意见办了，事后他补签了手续。9、证人马XX、唐XX、唐XX的证言，证明唐生荣确曾答应在村上修路时帮助解决一些炸药。lO、被告人唐生荣的供述，与上述证据证明的事实一致。
原审判决针对原审被告人唐生荣及其辩护人提出的辩解和辩护意见，认为：
l、四十六万余元的房租费，属挪用公款，不属于贪污。经查，被告人唐生荣签订租房合同时，是以个人名义签订，付款时，让承租人将100万元房租费打入其个人银行卡、5000元交现金，除支付前承租人补偿金ll万元、缴纳职工养老保险金473257.97元外，剩余466742.03元被其在生活中花用。被告人在签订合同时，没有告诉任何人，且在侦查机关侦查时虚构事实，编造只收取一年18万元房租，隐瞒已收到105万元的事实，其在主观上有侵吞的故意，客观上实施了侵吞的行为。关于应扣除档案管理费2万元、招待费及给上级购买土特产等费用的辩解与事实不符，这些费用在唐生荣支出单位解困金中已扣除。故其上述辩解意见不予采纳。
2、甘K096**号皮卡车不属于贪污。经查，被告人唐生荣将该车购回后，以其长子唐XX的名义入户，列入公司资产，在2011年6月被其编造事由从公司资产中注销，该车此后长期由其实际控制并使用，致使该车的所有权发生了变更。故其上述辩解意见不予采纳。
3、用付款给李XX的收条冲销22000元借款不属于贪污。经查，被告人唐生荣一直辩称，他给李XX的22000元建房款是付了的，但李XX认为该款未付。被告人唐生荣令其子书写虚假收条冲销借款的行为无证据证实其合理性，故该辩解意见不予采纳。
4、非法储存的炸药是为了生产和生活的目的。经查，被告人唐生荣及其辩护人的上述辩解及辩护意见和本案事实是相吻合的，本院应予采纳。被告人唐生荣虽然非法储存爆炸物是为了生产和生活的目的，但其在居民区非法储存爆炸物的行为应认定为《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。
原审法院认为，被告人唐生荣身为国家工作人员，在依法从事公务过程中，利用职务之便，侵吞公款，其行为已构成贪污罪，应予惩处，公诉机关指控被告人唐生荣贪污公款556539.93元的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，但其在案发后能够积极退赃，应酌情从轻处罚。被告人唐生荣为帮助本村村民修路而在居民区非法储存爆炸物，其行为已构成非法储存爆炸物罪，且情节严重，亦应惩处。公诉机关指控被告人非法储存爆炸物的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。鉴于被告人为村上公益事帮忙的目的，未造成严重后果等情节，可对其酌情从轻处罚。被告人唐生荣一人犯数罪，应实行数罪并罚。本案追缴的赃款赃物，应当依法返还康县农机公司。非法储存的炸药，应由检察机关和公安机关依法处理。根据被告人唐生荣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第一百二十五条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、邮寄、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第八条、第一条第一款第（六）项、第二条第（一）项、第九条之规定，判决：一、被告人唐生荣犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑十年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；二、追缴的赃款500742.03元，由收款单位返还康县农机公司；三、赃物甘K096**号“江铃”牌轻型载货汽车一辆，由扣押单位康县人民检察院返还康县农机公司；四、存放在康县和安民爆公司的164.75kg炸药，由康县公安局和康县检察院依法处理。
上诉人唐生荣的上诉理由是，1、上诉人缺乏侵吞国有资产的主观故意，一审认定为贪污系定性错误，导致量刑过重。（1）一审法院将青XX向上诉人支付的105万中90万是公款，余款15万是对前承租人张XX的补偿，不是公款。一审认为上诉人在签订合同时没有告诉任何人，且在侦查机关侦查时虚构事实，编造只收取一年18万房租，其在主观上有侵吞的故意，客观上实施了侵吞的行为，系定性错误，属客观归罪。客观事实是青XX已经向上诉人缴纳了5年的房屋租金，青XX再没有义务也不可能向康县农机公司缴纳前5年的房屋租金，向公司缴纳剩余房屋租金的义务因上诉人的编造行为转嫁给上诉人，因此，上诉人一定会在公司不知情的情况下将占有、使用的房屋租金如数计入公司财务。所以说上诉人认识到编造行为只是在时间上延迟了向公司财务缴纳房租的时间。因此，上诉人的行为只是挪用。除缴纳职工养老保险473257．97元、支付职工工龄买断费用151000元，上诉人实际挪用公款275472.03元。（2）上诉人没有侵吞第二次处理废铁收入的主观故意。由于公司财务制度以及财务机构的不健全，该笔账务没有及时入公司的财务。（3）上诉人没有及时将第一次处分废品的款项入公司财务的行为不是侵吞。上诉人支付王XX400元的辛苦费，余款上诉人用于招待省农机公司的领导。由于康县农机公司财务机构不健全、财务管理混乱，此笔招待费支出没有计入公司账务。（4）在运通宾馆，上诉人用现金替康县农机公司支付李XX22000元工程款是事实，李XX的证言系孤立地言辞证据，依据疑罪从无的原则，不应该追究刑事责任。退一步讲，即使李XX没有收到上诉人支付的22000元工程款，因康县农机公司已经将上诉人的借款抵消，康县农机公司也可依据上诉人向其提供的李XX的收条，让上诉人再次支付22000元给李XX。（5）甘K096**小型汽车所有权仍在康县农机公司。证人李XX的证言：“唐生荣给我说过，说用他们农机公司的皮卡车顶帐。”证明上诉人有用甘K096**小型汽车抵李XX工程款意愿。尽管没有谈妥，但能够充分证明上诉人没有将车据为己有的目的。上诉人当庭辩解：“2011年康县农机公司改制时，上诉人经过省农机公司的同意，将甘K096**小型汽车做报废处理。”因此，上诉人将甘K096**小型汽车在康县农机公司固定资产中消除不是个人行为而是经省农机公司允许的公司内部行为。2、一审适用法律错误，对上诉人非法储存爆炸物品罪量刑过重。上诉人储存爆炸物的目的不具有社会危害性，即上诉人人身危险性及社会危害性较小。从公平、正义的角度将，也应该对上诉人犯非法储存爆炸物罪从轻处罚。
经审理查明，原审法院认定上诉人唐生荣贪污530082.03元公款和估价为26457.9元的“江玲”牌轻型载货汽车以及在居民区非法储存爆炸物品的事实清楚。认定事实的证据已在一审开庭时当开宣读、出示，并经控辩双方质证。经查，证据来源合法，内容客观真实，各证据之间能够相互印证，能够作为定案的依据，本院予以确认。本案二审审理期间，上诉人唐生荣未提出新的证据。
对上诉人唐生荣的上诉理由，经查，上诉人唐生荣收取的应付给他人的补偿金系国家机关保管的属于私人的财产，以国家财产论。上诉人唐生荣以个人名义收取房屋租金及应付给他人的补偿金后，未告诉单位其他人员，也入单位财务帐户，采取隐瞒的方法，将部分公款侵吞，其行为构成贪污罪。上诉人唐生荣以报废的名义，将车号为甘K096**的“江玲”牌轻型载货汽车从公司资产中核销，其主观上具有非法占有的故意，客观上也实施了侵吞的行为，公司也失去了对该车辆控制。上诉人唐生荣辩称其支付了李超全2.2万元无证据证实。上诉人唐生荣将164.75kg炸药在本单位财务室内，属居民区，又属法律规定的情节严重依法惩处的情形。因此，上诉理由于法无据，本院均不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律及其定罪正确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 强
审判员 张芳兰
审判员 宁向阳
二〇一五年六月十八日
书记员 王远睿