四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2328号
上诉人（原审被告）成都鑫川粮商贸有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区佳灵路**号。
法定代表人王文祥，董事长。
委托代理人章四光。
被上诉人（原审原告）吴新平。
委托代理人张雪艳，四川恒成律师事务所律师。
上诉人成都鑫川粮商贸有限责任公司（以下简称鑫川粮公司）因与被上诉人吴新平商品房销售合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第4979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月27日受理后，依法组成合议庭于2014年4月16日对本案公开开庭进行了审理。上诉人鑫川粮公司的委托代理人章四光，被上诉人吴新平的委托代理人张雪艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，吴新平与鑫川粮公司签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》各一份，合同落款处盖有鑫川粮公司的合同专用章、吴新平签字并捺印，两份合同落款时间为2010年5月26日，合同约定吴新平以总价79800元购买鑫川粮公司开发的位于成都市武侯区佳灵路10号橙煲负2层15号车位，鑫川粮公司应在交付商品房（合同约定用途为车库，即本案所涉车位，以下合同约定中的房屋均指该车位）的365日内为吴新平办理房屋所有权证，如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，买受人不退房，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之日次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。合同签订后，吴新平委托案外人刘小兰缴纳首付款15000元，鑫川粮公司于2010年6月1日出具收据予以确认，收据注明交款单位为吴新平，票据右下方有案外人刘小兰的签名。吴新平委托刘小兰分别于2011年1月21日、2011年3月28日将购车位的尾款10万元（此款收据载明的交款人为刘小兰及其丈夫周先成）、29600元，合计129600元交付给鑫川粮公司公司一姓名为夏涛的员工，并收到盖有鑫川粮公司“财务专用章”字样的收据2份，其中64800元为本案购车位尾款，其余64800为案外人刘小兰购买位于成都市武侯区佳灵路10号橙煲负2层38号车位尾款。
原审另查明，一、本案诉争车位已由吴新平实际占有，双方没有办理交付手续，吴新平向法院提交了1份案外人刘小兰代交本案所涉车位物业管理相关费用的票据，缴款日期为2010年5月26日，庭审中吴新平自认车位为2011年交付实际使用，鑫川粮公司辩称车位未交付，是吴新平擅自使用。二、鑫川粮公司向原审法院提交一份负责为橙堡业主办理房屋产权证的案外人刘红兵出具的《情况说明》，证明吴新平手中的合同是2013年期间后补给吴新平的留存合同，《情况说明》对此事实的表述为“刘小兰给我打电话说她的合同交给了派出所，叫我给她一份合同，我现在不确定我到底有没有给她一份我手上的合同”，吴新平质证不予认可。三、鑫川粮公司称夏涛系其公司工作人员，约于2012年8月到11月期间被公司辞退，现因涉嫌刑事犯罪已被公安机关立案侦查。四、吴新平称收取车位首付款和尾款的人均为鑫川粮公司员工夏涛，支付车位尾款的地点为鑫川粮公司售房的办公地——橙堡物业办公室，鑫川粮公司认可其房屋销售办公地点在橙堡物业办公室的事实。五、鑫川粮公司已经取得本案所涉车位初始产权。六、吴新平系案外人刘小兰姐夫，刘小兰对代其缴纳购房款的事实无异议。
吴新平在一审的诉讼请求是：1．判令鑫川粮公司立即为吴新平办理房屋所有权证；2．判令鑫川粮公司向吴新平支付逾期办理房屋所有权证的违约金（自2012年3月28日起暂计算至2013年10月13日共计4508.7元）
原审认定上述事实，有《商品房买卖合同》、《补充协议》、《收据》4份、《情况说明》、《委托书》、《结婚证》及双方当事人庭审陈述在案佐证。
原审认为，吴新平与鑫川粮公司签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同的约定享有权利并承担义务。鑫川粮公司答辩称双方未达成合意、合同不成立，合同是2013年后补给吴新平的留存合同，并向法院出具了案外人刘红兵出具的《情况说明》证明向吴新平补发留存合同的事实。因鑫川粮公司并未申请刘红兵出庭作证，刘红兵亦未到庭，《情况说明》对事实的表述含糊不清，且吴新平质证不予认可，故本院对此《情况说明》不予采信。合同的成立应以意思表示是否一致为判断标准，而不是以向合同相对方交付合同书为准，合同落款处盖有鑫川粮公司的合同专用章、吴新平签字并捺印，合同已经成立。加盖合同专用章是对公司对其民事法律行为的确认，鑫川粮公司以夏涛个人的犯罪阻却合同成立的抗辩理由亦不能成立，故对鑫川粮公司主张合同不成立的答辩意见，原审法院不予认可。
关于鑫川粮公司员工夏涛收取车位尾款的行为性质，双方对夏涛是鑫川粮公司公司员工的身份及其收取购车位尾款并因涉嫌犯罪已被立案侦查的事实无异议。鑫川粮公司对夏涛给吴新平出具的车位尾款的票据的真实性有异议，但未向法院提供证据证明。以双方向法院提交的证据来看，即便无法确认两份购车位尾款收据的真实性，吴新平作为普通消费者在鑫川粮公司处购买车位，签订合同并交纳首付款15000元，获取了真实的首付款收据，其后委托案外人刘小兰向鑫川粮公司员工夏涛支付了尾款，获取了盖有鑫川粮公司“财务专用章”字样的收据。此外，吴新平称车位首付款和尾款都是交给夏涛的，交款也在鑫川粮公司车位销售办公地。在此情况下，吴新平已履行了一般消费者应尽的注意义务。《中华人民共和国合同法》（以下称合同法）第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”鑫川粮公司员工夏涛收取购车位尾款行为即便未经鑫川粮公司授权，亦具有让相对人相信其代理权的表征，构成表见代理，效力应及于鑫川粮公司。故本案吴新平已支付购买车位款79800元，鑫川粮公司应当按照合同约定交付车位并协助吴新平办理所有权证。
关于车位交付及交付时间，双方未办理交付手续，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“对房屋的转移占有，视为房屋交付使用”，本案中，双方均认可本案诉争车位由吴新平实际占有，且鑫川粮公司明知吴新平实际占有车位，自物业为业主办理使用手续至今一直没有提出异议，仅在庭审中提出，故鑫川粮公司关于车位未交付，是吴新平擅自使用抗辩意见不成立，原审法院不予认可。双方合同约定车位交付时间为2010年7月1日前，吴新平向法院提交了1份案外人刘小兰代缴的车位物业管理相关费用的票据，缴费时间为2010年5月26日，但庭审中自认车位为2011年交付实际使用，但未能提供证据证明确切的使用时间，故原审法院推定车位交付时间为2011年12月31日。
根据双方合同约定鑫川粮公司应当于车位交付365日内协助吴新平办理所有权证。本案中，鑫川粮公司的车位初始产权已经办理，已经具备了办理分户产权的条件，但以合同不成立、员工个人行为公司不应当承担责任为由拒绝履行合同约定的义务，且已超过365日，构成违约，吴新平请求判令鑫川粮公司立即为吴新平办理房屋所有权证的诉讼请求成立，原审法院予以支持。
关于吴新平主张违约金的诉讼请求，根据合同双方的约定及本院确定的车位交付时间，鑫川粮公司应以79800元为基数，自2013年1月1日起至鑫川粮公司向房地产管理部门递件办理所有权证之日止，按每日万分之一计算违约金。
关于本案是否应当“先刑后民”，中止民事案件审理，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）第五条所列情形为行为人盗用或私刻单位公章以签订合同的方式实施诈骗的行为如何处理，本案中夏涛以员工身份收取车位尾款的行为并不是“签订合同”的行为，不属于规定所列情形，且依鑫川粮公司前述答辩意见，夏涛向吴新平出具伪造收据，直到案发鑫川粮公司辞退夏涛，经过长达一年半时间，表明鑫川粮公司存在管理过失，应参照《规定》第二款承担民事责任。本案中无论夏涛的行为是职务行为、还是构成表见代理，其行为效力均及于鑫川粮公司，鑫川粮公司均应按合同约定向吴新平交付车位并为吴新平办理车位所有权证，中止本案审理只会增加吴新平讼累及产权不确定所带来的风险，故鑫川粮公司主张本案应当中止民事审理的意见不成立，原审法院不予认可。日后待夏涛所涉刑事案件结果确定后，鑫川粮公司可根据案情具体情况，向夏涛追偿。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、鑫川粮公司于判决生效之日起十日内协助吴新平办理位于成都市武侯区佳灵路10号橙煲负2层15号房屋（车位）所有权证，将该房屋（车位）登记在吴新平名下；二、鑫川粮公司于判决生效之日起十日内向吴新平支付逾期办理房屋所有权证的违约金（自2013年1月1日起至鑫川粮公司向房地产管理部门递件为吴新平办理房屋所有权证之日止，以79800元为基数，按每日万分之一计算）；三、驳回吴新平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取50元，由鑫川粮公司负担。
宣判后，原审被告鑫川粮公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1．一审认定销售合同成立错误。鑫川粮公司主张合同没有成立，也没有生效，理由是：夏涛为诈骗吴新平财产，实施了虚构签订商品房买卖合同的事实，骗取了吴新平的财产，其后果应由犯罪嫌疑人夏涛承担。虽然销售合同有吴新平的签字和鑫川粮公司的盖章，但这只是形式，正因为如此，才使得吴新平相信了夏涛制造的假象。这种以合法形式掩盖非法目的的违法行为，从行为开始实施时就不具有合法性。为查明事实，夏涛应当到案，因刑事追责程序尚未结束，本案应当中止审理；2．本案不构成表见代理。夏涛为达到骗取吴新平财产的目的，假借鑫川粮公司名义，与吴新平签订《商品房销售合同》，收取吴新平钱款后据为己有，其行为是违法犯罪行为，其实施收取吴新平钱款的目的是归属于其本人，而非为了交给鑫川粮公司。一审判决片面认定吴新平一方付款构成表见代理，不符合表见代理的构成要件。另外，吴新平未举证证明构成表见代理且善意。首先，吴新平主张构成表见代理，只向法院举证了《商品房销售合同》，未提交其善意且无过失的相信行为人具有代理权的证据，应当由吴新平承担举证不能的法律后果；其次，鑫川粮公司从未向吴新平表明夏涛有权收取车位款。吴新平没有举证证明鑫川粮公司有向其表明过夏涛有权代表鑫川粮公司签署合同以及收取车位款的授权；再次，关于吴新平举证夏涛收取129600元车位款收据的合法性，鑫川粮公司当庭指出并反复强调该票据系夏涛伪造，鑫川粮公司已经书面申请一审法院调取夏涛诈骗案的案卷，但一审法院未作任何表示，却在判决中以鑫川粮公司未向法院提交证据为由认定伪造的证据合法，与庭审事实不符；最后，一审判决仅以吴新平单方主张交纳车位款是在鑫川粮办公地点，进而认定构成善意是错误的。一审未查清吴新平与夏涛是如何签订的《商品房销售合同》，如何交纳的钱款，在什么地方交纳的钱款的相关事实。作为唯一经手人的夏涛被司法机关采取措施，其不到案无法查明事实；3．一审判决对鑫川粮所有的停车位不动产所有权认定为已交付吴新平实际使用是错误的。鑫川粮公司是本案停车位不动产所有权人，鑫川粮公司从未向吴新平转移本案停车位的占有、使用，吴新平对停车位的非法占有不论占有期限是多久，都不会转化为合法占有。一审判决以鑫川粮公司知道吴新平违法占有停车位而未提出异议构成车位交付，违反了我国《物权法》有关物权变动规则。物业公司收取吴新平的费用，不是代表吴新平的履约行为，而是物业公司与吴新平之间独立存在的物业合同关系，法律没有规定可根据物业合同关系推断出吴新平非法占有停车位是合法行为；4．一审基于停车位产权因发生交付而判令鑫川粮公司承担违约金是错误的。停车位目前仍属于鑫川粮公司所有，不存在鑫川粮不办理产权的违约问题。吴新平发现其钱款被夏涛诈骗，是在2013年6月份以后，夏涛的违法犯罪状态从2010年一直持续至今，对于吴新平遭受的这部分损失，理应由夏涛承担，而非鑫川粮公司。即使《商品房销售合同》成立，因吴新平未按合同约定将129600元购车位款交给鑫川粮公司，不符合办理停车位交付的条件，就不应判令鑫川粮公司违约，承担违约责任。二、一审法院严重违反法定程序，剥夺了鑫川粮公司的诉讼权利。1．因夏涛犯罪行为与本案民事主张源于夏涛的一个犯罪行为，为查明案件事实，鑫川粮公司在2013年10月31日书面向一审法院申请调取夏涛诈骗犯罪案卷作为证据，但一审法院未予任何答复；2．关于吴新平举证夏涛收取129600元车位款收据的合法性，鑫川粮公司当庭提出该证据系伪造，并要求法庭进行鉴定，并要求法院调取夏涛刑事犯罪供述案卷，原审法院未作任何表态；3．在夏涛刑事案件尚未审理完毕前，本案应当中止审理。故请求撤销原判，发回重审。二审庭审过程中，鑫川粮公司当庭撤销其关于一审认定销售合同成立错误的上诉事实和理由，认可《商品房销售合同》合法有效。
被上诉人吴新平答辩称：一、一审认定事实清楚。1．吴新平与鑫川粮公司签订的《商品房销售合同》合法有效，鑫川粮公司在上诉过程也予以了认可；2．鑫川粮公司员工夏涛收取尾款的行为构成表见代理。夏涛长期在鑫川粮公司橙堡售楼处工作，吴新平购买商品房及车位的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》均由夏涛负责经办，吴新平所交购房款和购车位的首付款也是夏涛代收，吴新平作为一名普通消费者有理由相信夏涛具有授权，其行为代表了鑫川粮公司的行为，鑫川粮公司也从未提出异议。此后，吴新平交付购车位尾款也是在橙堡售楼处向夏涛交付，时间分别是2011年1月21日和2011年3月28日，而夏涛于2012年8月从鑫川粮公司离职，距收款时间长达1年多。后吴新平多次通过电话向鑫川粮公司询问车位产权办理事宜，鑫川粮公司对吴新平已经交付全部款项的事实从未提出异议，并多次许诺产权正在办理之中。对此，鑫川粮公司于2013年5月还向吴新平收取了办理相关产权税费及工本费等相关费用，证明鑫川粮公司对吴新平购买车位并交付使用的事实、付款情况均予以认可。故本案中夏涛长期作为鑫川粮公司销售人员并专门负责房屋及车位销售工作，吴新平之前与鑫川粮公司之间的商品房和车位买卖合同均由夏涛经办，夏涛在收取购车位尾款后及时向吴新平出具了加盖公章的收据，而鑫川粮公司对以上事实从未向吴新平提出过任何异议，吴新平的行为已尽消费者的一般注意义务，正当、合法且善意，故夏涛的行为理应构成表见代理，其效力及于鑫川粮公司。二、一审审判程序合法，并未剥夺鑫川粮公司的诉讼权利。在一审审理期间，一审法院多次组织庭审，并要求鑫川粮供公司提交相关证据，鑫川粮公司未能就其主张提交具有三性的证据。且鑫川粮公司申请中止民事审理的要求也不符合法律规定，本案中对于夏涛一案的刑事侦查结果与鑫川粮公司承担民事责任并无直接关系，故一审法院的审理程序并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，鑫川粮公司的上诉请求于法无据，请二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人鑫川粮公司在二审中提交下列证据：
1．《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，拟证明吴新平购买商品房的付款习惯，吴新平明知应当将购买停车位价款交到财务部门，而不是交给夏涛；
2．2009年1月2日、1月4日、2月27日、3月31日收据4张及2009年2月工商银行借款凭证，拟证明吴新平交纳购房款是交给鑫川粮公司的财务部门，而不是交给夏涛；
3．（2014）武侯刑初字第81号刑事判决书，拟证明2011年1月21日、3月28日两张收据系夏涛伪造印章和伪造票据。夏涛的行为不是职务行为，更不构成表见代理，夏涛没有收取吴新平房价款、车位款的权利。
4．2010年6月1日交款收据两张（均是第二联），拟证明刘小兰根据以往交易经验，明知应当将购买停车位价款交到财务部门，而不是交给夏涛。
5．2011年1月21、3月28日的收据两张，拟证明夏涛收取刘小兰现金，给刘小兰出具了伪造的收款收据，且收据上鑫川粮公司的财务专用章也是伪造的。
6．2010年6月1日交款收据两张（均是第三联），拟证明刘小兰是在鑫川粮财务部门交纳的款项，而不是其所称交给夏涛。
被上诉人吴新平质证认为，对于证据1，真实性无异议，对证明目的有异议，合同中没有约定吴新平交款时间、地点、部门，也没有鑫川粮公司指定的收款人。签订合同、交款均在鑫川粮公司的橙堡售楼部的办公场所，所有经办人都是夏涛，因此，吴新平有理由相信夏涛有收取款项的权力。对于证据2-6，从交款收据来看并不能看出款项是交给鑫川粮公司的财务部门，反而从交款收据的内容及形式来看，收据载明的会计人员以及收据形式都是变化的，对于吴新平而言只能尽到合理的注意义务，其本身并不知晓这些收据的真实性。由于鑫川粮公司在吴新平交纳车位尾款前售楼处进行了搬迁，但事前并未告知吴新平搬迁的地址，没有向吴新平明示尾款交纳的地方。吴新平依据以往交易习惯将尾款交给夏涛，同时夏涛向吴新平出具了相应的收据，夏涛的行为构成表见代理。
本院二审查明的事实及采信的证据与原判相一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点有三，一是夏涛收取车位尾款的行为是否构成表见代理，二是鑫川粮公司应否承担逾期办证的违约责任，三是一审法院在审理过程中是否存在程序违法。
关于夏涛收取车位尾款的行为是否构成表见代理的问题。所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。合同法设立表见代理制度是为了保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同责任。从双方提交的证据来看，能够确认的事实仅有刘小兰交纳首付款的地点是在鑫川粮公司的橙堡售楼处，但究竟是刘小兰直接将款交给夏涛后再由夏涛转交鑫川粮公司财务，还是刘小兰直接将款交给鑫川粮公司财务，双方各执一词，但均未举出充分有力的证据加以证明。从吴新平的角度讲，其作为一般消费者在鑫川粮公司购买了房屋，也在鑫川粮公司的销售经理夏涛的经办下完成了交易，后又在夏涛的经办下购买鑫川粮公司的车位，并签订了真实的车位买卖合同，向夏涛交纳了15000元购买车位的首付款，并获取了鑫川粮公司认可的真实的首付款收据，其后又委托案外人刘小兰将车位尾款交给了夏涛，获取了盖有鑫川粮公司“财务专用章”字样的收据。交完全款后，吴新平亦实际占有使用了案涉车位，并交纳了车位物业管理的相关费用，吴新平已经尽到了一般消费者应尽的合理义务，应当认定为善意且无过失。从鑫川粮公司的角度讲，其在公司工作人员夏涛与吴新平等人签订车位买卖合同后，于2010年6月1日收取了吴新平交纳的车位首付款15000元，之后没有收到吴新平交纳的车位尾款，但吴新平却一直占有使用案涉车位，即便从原审法院根据吴新平的自认推定车位是在2011年12月31日起实际交付使用算起，至夏涛从鑫川粮公司离职随后于2013年3月被逮捕，在长达一年多的时间鑫川粮公司未收到吴新平的车位尾款却任由吴新平使用案涉车位，应当认定为鑫川粮公司怠于行使其应尽的注意义务。因此，夏涛收取车位尾款的行为应当认定为构成表见代理，效力应及于鑫川粮公司。
关于鑫川粮公司应否承担逾期办证的违约责任的问题，根据双方合同约定，鑫川粮公司应当于车位交付365日内协助吴新平办理所有权证，即便按照原审推定的吴新平实际占有使用案涉车位的时间2011年12月31日起计算，鑫川粮公司也未在合同约定的365日内为吴新平办理房屋所有权证，故鑫川粮公司构成违约，应当承担相应的违约责任。
关于一审法院在审理过程中是否存在程序违法的问题。鑫川粮公司主张表见代理当事人与刑事诈骗当事人不能相互包容，本案应当先刑后民，原审法院应当调取刑事案件卷宗，中止审理本案。本院认为，“先刑后民”是刑民交叉案件处理的一般原则，但并不绝对，刑法处理与民法认定亦可并行不悖。刑法与民法对同一行为的考察角度和规制方式不同，刑法注重反面的打击，民法注重正面的引导。刑法领域的最高价值是客观公正，一切以查实的客观真实为依据，民法领域更注重交易安全和经济效率，一定条件下可以以法律真实取代客观真实。本案一审过程中，虽然夏涛的刑事案件尚未审理终结，但原审法院通过审理认为，本案的关键在于能否认定夏涛的行为是否构成表见代理，而该认定并不需要以夏涛刑事案件的审理结果为依据，夏涛出具的129600元收据及加盖的鑫川粮公司的“财务专用章”是否系伪造，夏涛是否构成合同诈骗罪，并不影响本案的认定，故原审法院根据审理查明的事实认为本案无须调取刑事案件卷宗、亦无须中止审理并无不当。
综上所述，鑫川粮公司的上诉理由不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费100元，由上诉人成都鑫川粮商贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 李 俊
代理审判员 毛程程
二〇一四年六月十日
书 记 员 罗晓都