江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终910号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地无锡市崇安区中山路58号。
负责人:尤力人，该公司经理。
委托诉讼代理人：陶忠南，江苏沁园春律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张静华，江苏沁园春律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：宋静霞，女，1965年1月26日生，，汉族，住无锡市南长区。
委托诉讼代理人：钱蓉，江苏行德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡市亭子桥起重运输有限公司，住所地无锡市新区新辉环路8号。
法定代表人：王广建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施楠楠，该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人宋静霞、无锡市亭子桥起重运输有限公司（以下简称亭子桥公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2016）苏0291民初257号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、宋静霞在2011年2月13日住院治疗后，有超过1年时间未治疗，也未提出主张，其起诉已超过诉讼时效。2、宋静霞受伤治疗后未及时取出内固定，继续工作，导致功能恢复差，其膝关节功能丧失与交通事故无关。无锡中诚司法鉴定所出具的鉴定意见不能作为证据使用，应当重新鉴定。3、亭子桥公司应提供驾驶员刘亚忠的从业资格证，否则商业三者险不予赔偿。4、医疗费中应扣除15%比例的非医保用药部分不予理赔，应由亭子桥公司赔偿。
被上诉人宋静霞辩称：1、其伤情处于恢复期，直至2015年6月29日才取出内固定，其后治疗才终结，故未超过诉讼时效。2、无锡中诚司法鉴定所具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，出具的鉴定意见合法有效。3、非医保用药部分，保险公司未提供证据证明免责条款已告知投保人，应认定为无效。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人亭子桥公司辩称：1、驾驶员的操作证其已经提交法院，起重机械作业并无从业资格证。2、其不同意赔偿非医保用药部分费用。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：
2011年2月13日09时03分许，宋静霞驾驶无锡D75921号电动自行车在无锡市长江北路非机动车道内由北向南行驶至金城东路口未通过路口匝道右转弯，遇刘亚忠驾驶亭子桥公司所有的苏Ｂ×××××号大型专项作业车在金城东路由东向西行驶至长江北路口直行，结果两车发生碰撞，造成车辆损坏、宋静霞受伤的交通事故。经交警部门认定，宋静霞负事故主要责任，刘亚忠负事故次要责任。
保险公司承保了苏Ｂ×××××号车辆交强险、商业三者险500000元，未投保商业三者险相应不计免赔险。宋静霞主张其超出交强险部分损失由亭子桥公司赔偿40%。亭子桥公司、保险公司对此无异议。保险公司称因亭子桥公司所有的苏Ｂ×××××号车辆未投保商业三者险相应不计免赔险，故根据事故责任，商业三者险免赔5%。宋静霞、亭子桥公司对此无异议。
经宋静霞申请，受一审法院委托，无锡中诚司法鉴定所出具鉴定意见，宋静霞左下肢丧失功能10%以上（小于25%）评定为十级伤残，误工期为300天，营养期为90天，护理期为90天。
上述事实，有双方当事人陈述及道路交通事故认定书、车辆行驶证、驾驶证、交强险保单、商业三者险保单等证据在卷佐证。
宋静霞主张以下损失：1、医疗费57724.89元，提供了病历1份、出院记录1组、检查报告单1组、医疗费发票15张予以证明。亭子桥公司、保险公司对此均无异议。保险公司另称商业三者险一并处理需扣除非医保用药15%，但未就此提供相应证据。亭子桥公司不同意承担非医保用药。2、住院伙食补助费，因本次事故住院治疗38天，住院伙食补助费按20元/天计算38天为760元。亭子桥公司、保险公司均认可该损失按18元/天计算38天为684元。3、营养费，按20元/天计算90天为1800元。亭子桥公司、保险公司均认可该损失按15元/天计算90天为1350元。误工费，按2800元/月计算10个月为28000元，并提供了无锡市金匮加油站有限公司（以下简称金匮加油站）营业执照及其出具的误工证明1份予以证明。亭子桥公司、保险公司称该证据不足以证明宋静霞事发前收入情况和事发后收入减少情况，故认可该损失按2011年最低工资标准960元/月计算10个月为9600元。宋静霞称其工资为现金发放，但未提供工资发放相应手续。5、护理费，按60元/天计算90天为5400元。亭子桥公司、保险公司均认可该损失按50元/天计算90天为4500元。6、交通费1000元，但未就此提供相应证据。亭子桥公司、保险公司称该损失由法院依法认定。7、残疾赔偿金，37173元/年×20年×10%计算为74346元。亭子桥公司对此无异议。保险公司对于赔偿年限和城镇标准无异议，但认为：1、宋静霞在2011年2月13日做内固定术，直至2015年6月29日才取出内固定，间隔时间太长，且在内固定在位期间继续工作，导致功能恢复差；2、其损伤在左胫腓骨中下段及左脚踝，而非膝关节，故其左下肢功能丧失仅应计算踝关节，不应计算膝关节，故不认可其伤残等级，但未就此提供相应证据。法院向无锡中诚司法鉴定所咨询，该鉴定所鉴定人称据检查，宋静霞伤情为左胫腓骨中下段骨折、左内踝骨折等，其左下肢相较右下肢肌肉萎缩，膝关节、踝关节活动均受限，致其左下肢功能丧失达10%以上（小于25%），据此评定为十级伤残，至于内固定何时应当取出以及内固定在位期间是否能够参加工作，均不属于鉴定范围，故不作评价，但一般而言，损伤后随着时间延长，恢复情况会向好的方面发展。宋静霞对笔录真实性无异议，称：1、其虽未伤在膝关节，但左下肢系一个整体，在胫腓骨中下段作内固定后，对膝关节的活动度也造成了影响，所以其应当构成十级伤残；2、因医生认为其因年龄较大，恢复缓慢，且取出内固定可能对其恢复有不利影响，建议其晚一些取出内固定，其虽在2012年至2015年内固定在位期间继续工作，但金匮加油站仅安排其负责收银、内勤等工作，无体力劳动，故并未对其左下肢功能恢复造成不利影响。亭子桥公司对此无异议。保险公司对笔录真实性无异议，仍不认可宋静霞伤残等级，并申请重新鉴定，但未提供推翻现有鉴定意见的初步证据。8、精神损害抚慰金5000元。亭子桥公司要求由法院依法认定。保险公司不认可该损失。9、财产损失，电动车修理费649元、电动车评估费50元，提供了无锡市价格认证中心车辆物品损失价格鉴定结论书1份（估损总额570元）、修理费票据2张、评估费票据1张予以证明。亭子桥公司、保险公司对于证据真实性无异议，但不认可上述损失。
一审中，亭子桥公司称其已支付宋静霞30000元，该款要求在本案中一并处理。宋静霞对此无异议。
保险公司称宋静霞在2011年至2014年期间有超过一年未去治疗，故已超过诉讼时效，应当驳回诉讼请求。宋静霞称该时间段其伤情处于恢复期，内固定还未取出，治疗并未终结，其在2015年才取出内固定，故并未超过诉讼时效。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，受害人可以要求承保交强险的保险公司在责任限额内先行赔偿，不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法由侵权人赔偿。本案中，交警部门根据双方过错情况划分了事故责任，双方对此均无异议，故宋静霞根据事故责任认定主张其损失由保险公司在交强险范围内予以赔偿，超出交强险部分损失由亭子桥公司赔偿40%的意见尚属合理，予以支持。
保险公司关于宋静霞在2011年至2014年期间有超过一年未去治疗，故已超过诉讼时效的抗辩意见，因宋静霞在此期间治疗并未终结，其在2015年6月29日取出内固定后一年内诉至法院，并未超诉讼时效，故保险公司的该抗辩意见不予采纳。
关于宋静霞主张的损失，对于其中无争议的医疗费57724.89元，予以确认，对于有争议的部分：1、住院伙食补助费、营养费、护理费，宋静霞主张该三项损失计算均属合理，予以支持，依法确认住院伙食补助费760元、营养费1800元、护理费5400元。2、交通费，结合宋静霞及其必要的陪护人员因就医往返等情况所需交通费用，酌定该损失为400元。3、误工费，宋静霞提供的证据不足以证明其事发前收入情况及事发后收入减少情况，但事发前其有工作及收入应属事实，故酌定该损失按1770元/月计算10个月为17700元。4、残疾赔偿金，保险公司关于宋静霞长期未取出内固定，且内固定在位期间继续工作，影响功能恢复，以及膝关节功能丧失与本案无关的抗辩意见，因其未提供证据予以证明，故对此抗辩意见不予采纳，其据此申请重新鉴定法院亦不予准许，宋静霞主张该损失74346元，符合法律规定，予以支持。5、精神损害抚慰金，结合宋静霞伤残情况及侵权人的过错情况，酌定为2000元。6、财产损失，根据宋静霞提供的鉴定结论书，车辆损失为570元，故认定为570元，对于评估费50元，属于为明确财产损失产生的必要费用，予以支持。综上，宋静霞因本次事故造成的损失为医疗费57724.89元、住院伙食补助费760元、营养费1800元、误工费17700元、护理费5400元、交通费400元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金2000元、车辆损失570元、评估费50元，合计160750.89元，该款由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿99846元，在交强险财产损失赔偿限额内赔偿620元，超出交强险部分损失50284.89元由亭子桥公司赔偿40%即20113.96元，因保险公司承保了苏Ｂ×××××号车辆商业三者险，故亭子桥公司应赔偿的部分由保险公司在商业三者险范围内替代赔偿，亭子桥公司未为该车辆投保不计免赔险，保险公司要求在商业三者险范围内免赔5%，宋静霞、亭子桥公司对此均无异议，法院予以确认，保险公司要求扣除非医保用药的意见，因缺乏相应证据，不予采纳，故保险公司应在商业三者险范围内赔偿19108.26元，亭子桥公司赔偿1005.70元。综上，保险公司应在交强险和商业三者险范围内合计赔偿宋静霞各项损失129574.26元。亭子桥公司应当赔偿宋静霞1005.7元，因亭子桥公司已支付宋静霞30000元，两款相抵后，宋静霞还需返还亭子桥公司28994.3元。
据此，一审法院依照相关法律规定，判决：保险公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险和商业三者险范围内赔偿宋静霞各项损失129574.26元，其中支付宋静霞100579.96元，支付亭子桥公司28994.30元。一审案件受理费1212元，鉴定费2520元，合计3732元，由宋静霞负担334元，由保险公司负担3398元。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。
二审中，亭子桥公司提供了刘亚忠的起重机械作业操作证，保险公司对此无异议。
本院认为，一、关于诉讼时效问题。宋静霞因交通事故受伤后住院治疗，直至2015年6月29日取出内固定，宋静霞称该段时间处于伤情恢复期，鉴于其年龄较大，具有一定合理性，因宋静霞内固定未取出期间，治疗尚未终结，故其在内固定取出后一年内起诉，并未超过诉讼时效。二、关于鉴定问题。无锡中诚司法鉴定所对宋静霞所作的伤残鉴定系受法院依法委托进行，经核查，相关鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，所作鉴定结论有相应依据佐证，并不存在应当重新鉴定的情形，一审法院依据该鉴定意见书确定宋静霞构成十级伤残，并无不当。保险公司上诉认为宋静霞未及时取出内固定，继续工作，导致功能恢复差，从而否定鉴定结论。但根据无锡中诚司法鉴定所专业人员的意见，损伤后随着时间延长，恢复情况会向好的方面发展。因此，保险公司的该上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。三、关于商业三者险问题。二审中，亭子桥公司提供了驾驶员刘亚忠的起重机械作业操作证，保险公司对此无异议，故商业三者险应予赔偿。四、关于非医保用药问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，保险公司欲免除其非医保用药的赔偿责任，首先应证明其已经就相关免责条款尽到了提示、说明义务，该免责条款已经生效；其次保险公司应就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证；保险公司在未尽到上述举证责任的情况下，笼统要求在医疗费中扣除15%比例作为非医保用药费用不予赔偿，缺乏依据，法院难以支持。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1212元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 杜伟建
审判员 孙 宏
二〇一七年五月五日
书记员 杨 志