内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乌中刑终字第75号
原公诉机关内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，女，1963年4月19日出生于内蒙古自治区乌海市海勃湾区，汉族，初中文化，退休，住乌海市海勃湾区。2014年3月7日因涉嫌非法行医罪被乌海市公安局海勃湾区分局取保候审，4月15日被该局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人郝元，内蒙古法兴律师事务所律师。
内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人李某某犯非法行医罪，附带民事诉讼原告人刘某甲、冯某某、于某某、刘某乙提起附带民事诉讼一案，于2014年8月27日作出（2014）乌勃刑初字第136号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人刘某甲、冯某某、于某某、刘某乙及被告人李某某不服，提出上诉。本院于2014年10月20日立案后依法组成合议庭。乌海市人民检察院从2014年10月31日开始阅卷至11月30日止，同年12月31日乌海市人民检察院因补充侦查建议延期审理，本院2015年1月5日决定延期审理，同年2月1日决定恢复法庭审理，以上期限从审理期限中依法扣除并重新计算。本院于2015年2月2日公开开庭审理了本案。乌海市人民检察院指派检察员孙闻华出庭履行职务，上诉人刘某甲、冯某某、于某某、刘某乙的诉讼代理人付中元，上诉人李某某及其辩护人郝元到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李某某在未取得医生职业资格证及《医疗机构执业资格许可证》的情况下，自2006年开始在家中为他人进行针灸诊疗，有时向患者收取治疗费。2014年3月6日中午，李某某为被害人刘某丙针灸治疗哮喘后，刘某丙因哮喘病发作抢救无效死亡。经包头医学院法医病理技术研究室鉴定，刘某丙系针灸过程中，支气管哮喘发作造成急性呼吸衰竭死亡。
另查明，被害人刘某丙经乌海市人民医院”120”抢救无效后死亡。产生丧葬费25692元，抢救费1039.6元。
原审法院认为，被告人李某某无医师证非法行医且造成一人死亡的后果，其行为构成非法行医罪。被告人犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被害人刘某丙的亲属因刘某丙死亡导致的直接损失予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条、第六十七条第一款之规定，认定被告人李某某犯非法行医罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；由被告人李某某赔偿附带民事诉讼原告人直接损失丧葬费及抢救费26727元；驳回附带民事诉讼原告人的其它诉讼请求。
宣判后，附带民事诉讼原告人刘某甲、冯某某、于某某、刘某乙以“原审判决适用法律不当，李某某应当赔偿死亡补偿费等共计1234726元”为由；被告人李某某以“对被害人的死亡结果不承担责任，应处三年以下有期徒刑；附带民事部分没有划分过错责任”为由，提出上诉。
上诉人李某某二审自行辩护认为其曾让被害人去医院治疗，但被害人没有同意，所以是被害人自己拖延了治疗时间。
上诉人李某某的辩护人的辩护意见是本案被害人的死亡结果是多种原因造成的，李某某的行为与死亡结果没有直接的必然的因果关系，不能认定是结果加重犯；李某某具有自首、初犯、不以营利为目的、赔偿等从轻、减轻处罚情节。
二审检察人员出庭意见是一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，上诉人李某某的上诉理由不能成立，建议二审法院结合赔偿情况依法判决。
经审理查明，上诉人李某某在未取得医生职业资格证及《医疗机构执业资格许可证》的情况下，自2006年开始在家中为他人进行针灸诊疗，有时向患者收取治疗费。2014年3月6日13时左右，被害人刘某丙开车同刘某丁及其母亲吴某某来到上诉人李某某住所针灸。被害人刘某丙事先说明其患有哮喘，让李某某为其调理。下午15时左右被害人刘某丙在针灸、艾灸后感觉不适，进入卫生间，不停的喘着粗气。期间杨某某从诊所为刘某丙先后购买了治疗哮喘的喷剂和氧气袋，不见好转，16时30分左右刘某丁拨打了急救电话，杨某某拨打了报警电话。17时10分，“120”大夫宣布刘某丙经抢救无效死亡。经鉴定，刘某丙系针灸过程中，支气管哮喘发作造成急性呼吸衰竭死亡。
经本院主持调解，上诉人李某某与上诉人刘某甲、冯某某、于某某、刘某乙就本案的附带民事部分达成调解协议。上诉人李某某对上诉人刘某甲等进行了全额赔偿，上诉人刘某甲等对李某某的行为表示谅解。原审刑事附带民事判决的附带民事部分自动撤销。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、证人刘某丁的证言，证实2014年3月6日，刘某丙去李某某的家中做针灸，并提前告知李某某其患有哮喘。李某某在给刘某丙左右胸部、气管部位、双手和双腿一些部位针灸后，刘某丙感到身体不适。刘某丁让刘某丙去医院，刘某丙不去，随后刘某丁拨打”120”，李某某的丈夫报了警。刘某丙于当日17时10分左右死亡的事实。
2、证人杨某某（李某某丈夫）的证言，证实2014年3月6日13时许，刘某丁及其母亲还有被害人刘某丙来其家中找李某某治病。开始李某某给刘某丙针炙时其不在场，14时30分左右看到刘某丙在卫生间不停地喘粗气，杨某某提出让刘某丙去医院，刘某丙没有同意，后刘某丁拨打”120”急救电话，其拨打”110”报警。在”120”抢救过程中，刘某丙死亡。另证实李某某本人没有从事过医学工作，没有医师资格证。
3、证人吴某某的证言，证实其与刘某丙、刘某丁一同来到李某某家中针灸治疗，刘某丙在针灸后身体不适喘不上气的事实。
4、被告人基本信息表证实上诉人李某某的自然情况。
5、被害人身份证明证实刘某丙的自然情况。
6、居民死亡医学证明书及死亡殡葬证，证实刘某丙死亡时间为2014年3月6日，死亡地点为乌海市海勃湾区某小区，死亡原因为呼吸心跳骤停。
7、包头医学院法医病理解剖报告及情况说明、尸检照片，证实被害人刘某丙经解剖认定死亡的根本原因为支气管哮喘，直接死亡原因为急性呼吸衰竭，辅助原因为特发性心肌病，中介死因为诊治不利。死因分析为本次死亡是因针炙过程中穴位软组织出血，造成哮喘病急性发作，肺部支气管痉挛，致急性呼吸衰竭。建议本案中介原因责任参与度应占30%。
8、包头市蒙医中医医院司法鉴定所法医病理鉴定意见书，证实不排除2014年3月6日李某某对被害人刘某丙的“针灸”及“艾灸”行为为其支气管哮喘发病的诱因。
9、现场勘验检查工作记录、现场方位示意图、现场照片证实案发中心现场情况。
10、视听资料证实被害人刘某丙尸检过程和上诉人李某某讯问、证人刘某丁、吴某某询问过程合法。
11、上诉人李某某的供述，证实其没有医师证及《医疗机构执业资格许可证》，其经常在家中给他人针灸。被害人刘某丙于2014年3月6日13时许，与刘某丁、刘某丁母亲一起来其家中针灸治病，治疗前刘某丙告诉其患有哮喘病。李某某为其腿部、手部、肩部共扎7针治疗后，15时左右被害人开始出现不适反应，李某某要求刘某丙去医院，刘某丙不去，后刘某丁拨打了”120”急救电话。”120”来了以后，杨某某拨打了报警电话。17时左右刘某丙经抢救无效死亡。
上列证据均经原审法院和本院当庭举证、质证，证据收集程序合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某未取得医生执业资格而非法行医，造成就诊人死亡，其行为构成非法行医罪。上诉人李某某犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人李某某对原审附带民事诉讼原告人遭受的经济损失予以了赔偿并获得了谅解，可以从轻处罚。关于上诉人及其辩护人认为李某某不属于结果加重犯的意见，经查，在被害人出现呼吸困难时李某某没有必要的医疗设备可以用于相关的抢救医疗措施，同时其也不具备诊治哮喘病的医疗知识，属治疗措施不当。从一般人的经验上可以判断呼吸急促有造成死亡等危害结果的可能性，期间李某某虽提出让被害人去医院就诊，但在被害人不去的情况下其没有坚持，没有尽到送院治疗的义务，耽误了被害人一个多小时的抢救时间。由于李某某非法行医的治疗行为，引起了死者哮喘的发作，同时由于治疗措施不当致使被害人失去获得及时救治的机会，使哮喘导致死亡的抽象可能性转换为现实。因而，李某某的非法行医行为、治疗措施不当和被害人死亡具有刑法上的因果关系，故该意见不予采纳。其他意见及检察机关出庭意见予以采纳。综合本案犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持乌海市海勃湾区人民法院（2014）乌勃刑初字第136号刑事附带民事判决第一项的定罪部分，即被告人李某某犯非法行医罪。
二、撤销乌海市海勃湾区人民法院（2014）乌勃刑初字第136号刑事附带民事判决第一项的量刑部分，即被告人李某某判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人李某某犯非法行医罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币五千元。。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 张清艳
审判员 杨 丽
审判员 苗 宇
二〇一五年三月九日
书记员 梁 鑫
本案适用法律条文
《刑法》第三百三十六条第一款未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2008年4月28日最高人民法院审判委员会第1446次会议通过，法释（2008）5号）第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。