广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1688号
上诉人（原审被告）：深圳市顺时达电子有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福华路广业大厦东座30C室。
法定代表人：高宗祥，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：程静娴，广东鼎方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡伟标，广东鼎方律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：中山市格美通用电子有限公司，住所地：广东省中山市港口镇新胜五街2号。
法定代表人：叶林红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏强，广东德纳律师事务所律师。
上诉人深圳市顺时达电子有限公司（以下简称顺时达公司）因与被上诉人中山市格美通用电子有限公司（以下简称格美公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20083004××××.3）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顺时达公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由格美公司承担。事实与理由：一、被诉侵权产品与本案外观设计专利图片存在重大差异，在整体视觉效果上以一般消费者的知识水平和认知能力很容易观察到设计变化，不可能引起外观的混淆，因此不构成相近似的外观设计。二、假设存在侵权，一审判决赔偿金额也过高。同一款耳机，格美公司分别对外观专利和实用新型专利进行了起诉，一审法院分别判决赔偿5万元和8万元，不应因为侵害两项专利在一个案件中又加重赔偿责任。另外，本案侵权性质和行为较轻，产品市场价值不高，更重要的是顺时达公司获得的利益完全可以确定，顺时达公司自2013年7月以来才卖出30个产品，一个产品的销售价最高也就是100元，即使按照成本价0元计算，顺时达公司的获利也不超过3000元。格美公司除了支付两个案件的公证费共计500元外，就再没有其他损失的证据。综上，即使按照顺时达公司侵权所获得的利益（最高3000元）加上格美公司的合理支出（两个案件500元，一个案件250元）来判定，格美公司的损失最多也不超过3250元，一审法院却判决5万元的天价赔偿，完全违背事实和法律规定。
格美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然判赔金额不高，但还算合理，请求二审法院驳回顺时达公司的上诉，维持一审判决。
格美公司向一审法院起诉请求判令：顺时达公司立即停止侵犯格美公司ＺＬ20083004××××.3号专利权的行为，销毁库存产品；顺时达公司赔偿格美公司经济损失（含维权支出的合理费用）共人民币10万元；本案诉讼费由顺时达公司承担。
一审法院认定事实：
一、2008年1月15日，格美公司向国家知识产权局提交了一项产品名称为“蓝牙立体声耳机（BTH002）”的外观设计专利申请，并于2009年4月22日获得授权，专利号为ＺＬ20083004××××.3。涉案《外观设计专利证书》载明设计人为连辉强，专利权人为格美公司。格美公司提交了国家知识产权局第21634号专利复审委员会审查决定书，其上载明：决定维持专利权有效。
格美公司在本案请求保护ＺＬ20083004××××.3外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。专利权图片内容显示：专利产品没有传统的耳机线，把整个耳机的外壳包括耳机听筒整体设计成一个宽度一样、厚度相同的倒立的“U”字形。主视图呈倒立的U字形耳机外壳，U字形耳机外壳两端的内侧是两个凸起的耳塞；后视图与主视图相同；左视图为耳机外观的一侧，下端是方形的耳机听筒，听筒内侧的耳塞宽度与耳机外壳宽度一致；右视图与左视图对称；俯视图，耳机外壳呈长条带状；仰视图，耳机外观也呈长条带状，两端比耳机外壳粗；立体图，整个耳机外观及耳塞组成一个U字形状。没有传统的耳机线，把整个耳机的外壳包括耳机听筒整体设计成一个宽度一样、厚度相同的呈“U”字形。
二、深圳市深圳公证处（2015）深证字第62486号公证书载明：2015年4月22日，格美公司委托代理人李清，在公证员与公证人员的现场监督下，在广东省深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦1楼现场从快递员处取得包裹一个，运单号码是顺丰快递的991559826330。取得包裹后，李清及时来到该大厦5楼公证处国投业务室，在公证员与公证人员的现场监督下，使用其手机对上述包裹的外包装以及包裹中的物品并进行了拍照，共拍得照片4张，并将包裹中的名片复印一份。拍照后，公证员将上述包裹封存。封存物品后，李清于同日在公证处，由公证人员现场监督进行了网页证据保全。公证保全取得的网页内容显示，顺时达公司在阿里巴巴开设了网络店铺，许诺销售了被诉侵权产品，在产品页面上标注“头戴式无线蓝牙耳机厂家、工厂”信息，订购量分为三档（1-999，1000-1999，2000及以上），该网络店铺办理了诚信通认证（第11年），经营模式为生产厂家，产品品牌栏标注为joyshiya，型号为jh-211，产品详细信息栏中有“工厂现货，OEM／ODM订单，颜色可选”的信息以及详细的产品参数信息，在认证信息栏中有实际经营地址为深圳市宝安区西乡银田麒裕工业城3栋7楼，场地面积为1009平方米等信息，联系方式栏中注明顺时达公司的网站包括www.joyshiya.com。该公证书所附的名片复印件上亦标注了上述工厂地址及公司网站信息。顺时达公司当庭确认该公证书项下的网络店铺系其所经营，相关页面系其所发布。
公证封存的包裹上有一张顺风速运的快递单，单号为991559826330，打开快递包裹里面有两个带外包装的被诉产品，被诉产品上没有厂家和商标信息。顺时达公司当庭确认上述被诉侵权产品系其所销售，还确认产品型号系其所编制。
经比对，被诉侵权产品与格美公司专利均是蓝牙耳机，是同类产品，两者各视图基本相同。两者的差异之处在于：被诉侵权产品的两个听筒与耳机外壳连接处的弧度比涉案专利大，并且涉案产品耳机听筒的面板上按键布局呈“回”字形，而格美公司专利则呈“门”字形，按键也不相同。被诉侵权产品与格美公司专利的外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计。
三、顺时达公司提出合法来源抗辩，为此提交了2013年7月5日《采购单》以及相关的运通（中运）速运单、《送货单》、《入库单》、聊天记录打印件、交易相对方许诺销售网页打印件以及交易相对方“深圳市金瑞达剪氏科技有限公司”的工商注册资料，认为其系从案外人“深圳市金瑞达剪氏科技有限公司”订购了50套蓝牙耳机外壳套料后交至深圳市宝安区西乡银田麒裕工业城3栋7楼进行组装。
四、格美公司为（2015）深中法知民初字第1349号、1352号两宗案件支付了公证费人民币500元。格美公司没有提交其诉请顺时达公司赔偿其经济损失人民币10万元的计算依据，并请求法院酌情确定。此外，格美公司依据涉案被诉侵权产品主张顺时达公司同时侵害了其两项专利权。
以上事实，有专利证书、专利年费收款收据、公证书、被诉侵权产品实物、收款收据、庭审笔录及当事人的陈述等在案佐证。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。格美公司的ＺＬ20083004××××.3号“蓝牙立体声耳机（BTH002）”外观设计专利权，目前处于合法有效状态，依法应受保护。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计专利产品为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
经比对，本案被诉侵权设计与格美公司授权外观设计为同类产品，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，故被诉侵权设计已经落入本案专利权的保护范围。
顺时达公司采购了被诉侵权产品的零部件进行组装，本身即构成法律上的制造行为，况且，顺时达公司在其阿里巴巴网络店铺中的被诉侵权产品页面上使用了其自有品牌“joyshiya”以及自定的产品型号jh-211，认证的经营模式为生产厂家，其认证的实际经营地址（工厂地址）与其抗辩证据显示的组装地址互相吻合等等，足以认定其制造了被诉侵权产品。顺时达公司作为产品制造商，所提之合法来源抗辩，于法无据，不予采信。顺时达公司未经格美公司许可，擅自制造、销售、许诺销售落入本案专利权保护范围的产品，且无依法可以成立的抗辩事由，故其行为已经构成侵权，应当立即停止侵权行为、销毁库存侵权产品并承担损害赔偿责任。
在本案中，因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故一审法院根据格美公司专利权的类别、顺时达公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值、格美公司依据一款产品指控顺时达公司侵害两项专利权、格美公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定顺时达公司的赔偿数额。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、顺时达公司立即停止侵犯格美公司ＺＬ20083004××××.3号“蓝牙立体声耳机（BTH002）”专利权；二、顺时达公司应在判决生效之日起十日内赔偿格美公司经济损失及合理费用合计人民币5万元；三、驳回格美公司其余诉讼请求。顺时达公司如果未能按照判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2300元，由顺时达公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。格美公司系专利号为ＺＬ20083004××××.3、名称为“蓝牙立体声耳机（BTH002）”外观设计专利权人，本专利目前处于合法有效状态，格美公司的合法权利应受法律保护。根据顺时达公司的上诉理由，本案二审争议的焦点主要是：被诉侵权产品与本案外观设计专利是否构成近似；一审法院确定的赔偿数额是否合理。
关于被诉侵权产品与本案外观设计专利是否构成近似的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案中，授权外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图六面正投影视图和立体图表示。将被诉侵权设计与本案授权外观设计进行比对，两者各视图基本相同；两者的差异之处主要在于：被诉侵权设计的两个听筒与耳机外壳连接处的弧度比本案授权外观设计大，被诉侵权设计耳机听筒的面板上按键布局呈“回”字形，授权外观设计则呈“门”字形，两者按键也不相同。对于头戴式耳机产品来说，其组成部分通常包括挂带和听筒部分，同时U形挂带也是耳机类产品的常见设计，因此，对于U形挂带之外的其他设计，如挂带两侧部分的造型设计、各个部件组成如听筒的整体造型的变化通常是一般消费者更易关注的部位。将被诉侵权设计与本案授权外观设计进行比对，两者存在的上述区别属于细微差别，对整体视觉效果不产生实质性影响，一审法院据此认定两者属于近似设计，被诉侵权产品落入了本案外观设计专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。
关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”本案中，顺时达公司不仅实施了制造被诉侵权产品的侵权行为，而且在阿里巴巴开设了网店，实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的侵权行为，侵权规模较大。顺时达公司上诉认为其所销售的被诉侵权产品的数量和价格是确定的，即自2013年7月以来一共只卖出30个产品，一个产品的销售价最高也就是100元，因此顺时达公司的获利不超过3000元。但是，上述销售数量只是顺时达公司的单方主张，顺时达公司并没有提供真实有效的交易凭证以及规范的、真实的财务账册等证据予以证实。因此，本院对其上述主张不予采信。由于格美公司因被侵权所受到的实际损失以及顺时达公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑本案专利权为外观设计专利权、顺时达公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值、格美公司就同一款产品指控顺时达公司侵害两项专利权、格美公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定顺时达公司赔偿格美公司合计人民币5万元，并无不当，本院予以支持。顺时达公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额过高，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，顺时达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人深圳市顺时达电子有限公司负担。上诉人深圳市顺时达电子有限公司已向本院预交二审案件受理费人民币2300元，本院退回其人民币1250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一六年十一月十六日
法官助理 裘晶文
书 记 员 简紫君