四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川34刑终31号
原公诉机关四川省西昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）虞尚权，男，1969年8月18日出生，四川省荣县人，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年3月22日被四川省西昌市公安局刑事拘留，同年3月29日经西昌市人民检察院批准逮捕，次日由西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。
四川省西昌市人民法院审理西昌市人民检察院指控原审被告人虞尚权犯信用卡诈骗罪一案，于2017年11月17日作出（2017）川3401刑初649号刑事判决。原审被告人虞尚权不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月9日公开开庭审理了本案，凉山彝族自治州人民检察院指派检察员李卫东、韩承林出庭履行职务。上诉人（原审被告人）虞尚权到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2013年4月，被告人虞尚权在中国银行凉山州分行城南支行申办了尾号为2618、透支额度为20万元的信用卡一张。自2013年5月起至2014年11月期间，被告人虞尚权持该卡边消费边还款。被告人虞尚权在消费过程中明知自己没有资金来源和偿还能力，也没有其他偿还方式，仍然使用尾号为2618的信用卡透支，并两次向发卡行申请分期还款。2013年8月12日，发卡行收取分期轻松购6期手续费3790.40元；2014年5月10日，发卡银行收取分期轻松购12期手续费12664.37元。2015年5月，该卡出现还款逾期，发卡行以电话、上门等方式多次催收；2015年5月6日、7月25日发卡行通过书面方式催收。截止2017年3月17日，被告人虞尚权共透支本金115743.11元，本息及滞纳金合计159609.88元，至今未归还。发卡行报案后公安机关于2017年3月22日将被告人虞尚权抓获。
原判认定上述事实，有经过一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.报案材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过。证实中国银行凉山分行于2017年3月22日向公安机关报案称虞尚权涉嫌信用卡诈骗犯罪；同日9时许，西昌市公安局将前来发卡行办理信用卡书面催收手续的虞尚权抓获。
2.申请信用卡的材料。证实被告人虞尚权于2013年4月在中国银行凉山州分行城南支行申办了尾号为2618、额度为20万元的信用卡一张。
3.银行卡透支通知书两份。证实中国银行凉山分行分别于2015年5月6日、2015年7月25日两次书面向虞尚权催收其尾号为2618的信用卡欠款。
4.账户明细、对账单。证实2013年5月26日至2016年4月26日期间被告人虞尚权尾号为2618的信用卡账户的相关情况；其中2013年8月12日，发卡行收取分期轻松购6期手续费3790.4元；2014年5月10日，发卡银行收取分期轻松购12期手续费12664.37元。在此期间虞尚权边消费边还款，2014年11月13日虞尚权用本卡进行了最后一次消费。至2015年10月26日止该信用卡共计欠款148098.95元，该款包括本金、利息、滞纳金。
5.中国银行凉山分行出具的情况说明。证实截止2017年3月17日，被告人虞尚权所使用的尾号为2618的信用卡共透支银行本金115743.11元。
6.视听资料（光碟）。证实侦查人员讯问被告人虞尚权时进行了录音录像。被告人虞尚权对其透支信用卡的犯罪事实供认不讳。
7.人口信息，载明了被告人虞尚权的姓名、出生年月、家庭住址等个人基本身份情况，证实被告人虞尚权已达完全刑事责任年龄。
8.证人王某的证言。证实王某系中国银行凉山分行的催收专员，被告人虞尚权尾号为2618的信用卡逾期后，王某进行了电话和书面催收。
9.被告人虞尚权的供述和辩解。证实其知道自己的投资出现了问题，公司已经不能兑款了，自己没有资金来源和偿还能力，也没有其他偿还方式，主要是靠尾号为2618的信用卡透支维持基本支出。当该信用卡还款出现逾期后银行的催收公司基本上每月都会打电话催款，自己也两次收到了银行的书面催收通知书。信用卡透支的金额案发时尚未归还。
原判认为，被告人虞尚权明知自己没有还款能力，仍然使用信用卡超过规定期限透支，并且经发卡银行两次书面催收后超过三个月仍不归还，属于恶意透支；其恶意透支的数额，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。故，被告人虞尚权恶意透支的数额应为99288.34元（即115743.11－3790.40-12664.37），属于数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人虞尚权当庭认罪，可酌定从轻处罚；被告人虞尚权恶意透支的人民币属于犯罪所得，依法应予退赔。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条、第四十七条和《最高人民法院最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条之规定，判决：被告人虞尚权犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；责令被告人虞尚权退赔中国银行凉山分行人民币99288.34元。
上诉人（原审被告人）虞尚权上诉称，其只是经营困难，暂时无法偿还信用卡所透支的金额，没有以非法占有为目的，也并没有恶意透支；其有自首情节；家庭困难，上有老，下有小；原判量刑过重。请求本院对其从轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，并有经一审庭审质证并确认的证据予以证实，且二审期间上诉人虞尚权亦未提供新的证据。一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）虞尚权以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡资金99288.34元，数额较大，且经发卡银行多次催收后，超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。在案证据证实上诉人（原审被告人）虞尚权在没有资金来源和偿还能力，也无其他偿还方式的情况下，通过尾号为2618的信用卡透支，维持其基本支出，且通过发卡行多次催收，在较长时间内仍不归还；其归案后，在较长时间仍未归还其透支的金额，足以认定其以非法占有为目的的主观故意明显。其提出的只是经营困难，暂时无法偿还信用卡所透支的金额，没有以非法占有为目的，也并没有恶意透支的上诉理由，不能成立，本院不予采纳；上诉人（原审被告人）虞尚权系发卡行向侦查机关报案后，由发卡行和侦查机关通知其到案接受调查，后将其抓获，其并没有自动投案，其行为不符合自首构成的法定要件，其提出的其有自首情节的上诉理由，不能成立，本院不予采纳；其以家庭困难请求本院从轻处罚，于法无据，本院不予采纳。原判根据上诉人（原审被告人）虞尚权的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑到其归案后能够如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，已在法定量刑幅度内对其从轻处罚。其提出的原判量刑过重的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 吉晓红
审判员 唐 建
审判员 江 黎
二〇一八年三月九日
书记员 刘宇傲
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。