辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民三终字第00303号
上诉人（原审被告）：丰森（大连）木业有限公司。
法定代表人：韩井瑜，该公司董事长。
委托代理人：王盛舒，普兰店市正捷法律服务所法律工作者。
委托代理人：于淑艳，普兰店市正捷法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：大连麦克轻钢彩板工程有限公司。
法定代表人：孙厚昌，该公司董事长。
诉讼代表人：温波，大连麦克轻钢彩板工程有限公司破产管理人的负责人。
委托代理人：闫建业，辽宁槐城律师事务所律师。
委托代理人：谷裕，辽宁槐城律师事务所律师。
上诉人丰森（大连）木业有限公司（以下简称丰森公司）因与被上诉人大连麦克轻钢彩板有限公司（以下简称麦克公司）对外追收债权纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2015）大民三初字第00282号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人的委托代理人王盛舒、于淑艳，被上诉人的委托代理人谷裕到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
麦克公司一审诉称：2011年8月18日麦克公司与丰森公司签订了钢结构彩板施工合同。由麦克公司承建丰森公司厂房工程，质保金为20000元，待工程满一年（竣工之日开始计算），无质量问题三日内一次付清。该工程于2011年12月7日完工并经竣工验收合格，丰森公司依约支付了除质保金外的工程款。现已超过竣工日期一年，工程无质量问题，但丰森公司一直未支付质保金，除应支付20000元外，还应按日万分之五向麦克公司支付违约金8770元。大连市中级人民法院于2013年7月15日作出（2013）大民三破字第7号民事裁定，裁定受理麦克公司破产清算申请并指定清算组为破产管理人。依据有关法律规定，诉请丰森公司向麦克公司支付质保金20000元及违约金8770元，合计28770元；诉讼费由被告承担。
丰森公司一审辩称：质保金没有返还的原因是，当时施工时麦克公司有20人住在丰森公司吃饭3个月，没有交费用并且在工程完工后有质量问题，找到麦克公司来解决，麦克公司一直没有去，丰森公司认为应该抵顶质保金。
一审法院经审理查明：2011年8月18日麦克公司与丰森公司签订了《钢构彩板工程施工合同》，合同约定：麦克公司为丰森公司新建厂房工程进行钢结构制作安装、彩板安装，合同金额为82万元，质保金为2万元，待工程满一年（竣工之日开始计算），无质量问题三日内一次付清。违约责任：发包人未能按期按约定额�款，承包人亦不能按期施工，发包人应按照日万分之五向承包人支付逾期付款的滞纳金。该工程于2011年12月7日完工，并经竣工验收合格，丰森公司依约支付了除质保金外的工程款。2012年4月，在保修期内，工程出现质量问题，丰森公司通知麦克公司工作人员张敬东维修。麦克公司没有时间，丰森公司自行维修共花费3000元。对此有张敬东证言予以证明，且原告予以认可。上述事实，有《钢构彩板工程施工合同》、专用收款收据、证人证言、当事人庭审陈述在卷为凭，并经当事人庭审质证、本院认证，可以采信。
一审法院认为：麦克公司与丰森公司签订的《钢构彩板工程施工合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力，当事人均应按合同约定履行。麦克公司依约于2011年12月7日完成丰森公司新建厂�钢结构制作安装、彩板安装施工，并经竣工验收合格。现已超过竣工日期一年，工程无质量问题，但丰森公司一直未支付质保金，已构成违约。关于麦克公司主张丰森公司给付质保金2万元的诉请，因麦克公司认可在保修期内丰森公司自行维修费用3000元，应予以扣除，余额17000元，存在事实及法律依据，本院予以支持。关于麦克公司主张丰森公司按日万分之五支付违约金8770元，因丰森公司以合同约定的违约金标准过高为由申请法院予以调整，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，违约金标准按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率上浮30%计算为宜。
关于丰森公司以施工时麦克公司有20人住在其单位吃饭3个月没有交费用�应该抵顶质保金的抗辩，因丰森公司仅提供证人张敬东证言予以证明有工人用餐的事实，但无用餐具体费用标准，丰森公司未提供证据证明费用金额，且麦克公司不同意抵顶，故丰森公司此节辩解，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，一审法院判决如下：一、丰森（大连）木业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付大连麦克轻钢彩板工程有限公司质保金17000元；二、丰森（大连）木业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付大连麦克轻钢彩板工程有限公司违约金（以质保金17000元为基数，自2012年12月10日至实际还款日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率上浮30%计算）；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费520元由丰森公司承担，于上述给付日期一并给付。
上诉人丰森公司上诉称：法院应依法认定张敬东证言合法有效并认定餐费抵顶质保金的事实成立，驳回麦克公司的诉讼请求。在双方签订的工程施工合同中，张敬东是麦克公司的委托代理人，其行为代表麦克公司。张敬东证言已证实麦克公司在施工时有20人吃了3个月饭未交餐费，同意抵顶保证金的事实。在麦克公司无其他证据的情况下，应认定张敬东证言合法有效。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回麦克公司的一审诉讼请求；诉讼费由麦克公司承担。
被上诉人麦克公司答辩称：不同意丰森公司的上诉请求，关于其主张的施工期间发生的餐费问题，我们当时并没有同意用餐费抵顶质保金，张敬东也没有�利来决定抵顶，请求法院驳回其上诉请求。
二审庭审中，丰森公司提供两份新证据。第一份证据是麦克公司当时的总经理助理也是案涉施工合同的签订人张敬东的证人证言。张敬东出庭做出如下证言：施工期间麦克公司有20多个工人在丰森公司吃饭3个月未付饭费，该饭费应由麦克公司承担。2012年年初，丰森公司朱运学经理与张敬东协商，达成口头协议，用质保金抵顶饭费。此后至麦克公司破产管理人就本案提起诉讼之前，麦克公司一直没有向丰森公司主张过质保金。麦克公司对证人证言的质证意见是：麦克公司仅授权张敬东代表公司签订与丰森公司的施工合同，没有授权其同意以餐费抵顶质保金，且麦克公司会计记录上没有消去丰森公司的质保金欠款。鉴于麦克公司对张敬东上述证言中陈述的事实真实性没有提出异议，本院对该证言予以采信。第二份�据是《大连麦克轻钢彩板工程有限公司施工期间20多人伙食费用》明细，记载了李玉德等21名麦克公司工人在2011年8月19日至12月6日发生餐费的具体金额。麦克公司对该证据的质证意见是：只有丰森公司的盖章，没有麦克公司盖章或签字确认，真实性、关联性均有异议。本院认为，因证人张敬东在庭审中表示：就餐工人的名单是经其审查后提供给丰森公司的，每天12元伙食费，餐费共23000余元。此证言与该伙食费用明细无矛盾之处，可以互相印证施工期间发生了麦克公司工人餐费的情况。故该伙食费用明细可作为证据予以采信。
本院对原审法院审理查明的基本事实予以确认。
二审审理另查明：施工期间麦克公司21个工人在丰森公司吃饭3个多月，没有向丰森公司支付饭费。2012年年初，丰森公司与麦克公司总经理助理张敬东协商，达成口头协议，用质�金抵顶饭费。
本院认为：
《中华人民共和国合同法》第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”因此，如果双方互负同种债务当然也可以通过协商约定抵销。本案中，丰森公司根据《钢构彩板工程施工合同》负有于工程竣工满一年如无质量问题付给麦克公司20000元质保金的义务，与此同时，麦克公司负有向丰森公司交付施工期间工人餐费的义务。2012年初，丰森公司与麦克公司达成了以餐费抵顶质保金的合意，即双方已经以口头合同的形式约定互负的债务互相抵销。根据该约定，丰森公司应付给麦克公司的质保金债务与麦克公司应付给丰森公司的餐费债务均归于消灭。关于麦克公司提出的张敬东没有被授权同意以餐费抵顶质保金的意见，因张敬东是麦克公司总经理助理并代表麦克公司签订�案涉施工合同，张敬东认为自己有权同意抵顶，丰森公司也有理由相信张敬东有权代表麦克公司协商以餐费抵顶质保金事宜，应认定张敬东代表麦克公司同意抵顶的行为有效，麦克公司的质保金请求权和丰森公司的餐费请求权均已消灭。
综上，麦克公司向丰森公司主张返还质保金和违约金的诉讼请求不应得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2015）大民三初字第282号民事判决；
二、驳回大连麦克轻钢彩板工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币520元、二审案件受理费人民币520元，总计1040元，由大连麦克轻钢彩板工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 壮
代理审判员 樊春宇
代理审判员 何 佳
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 冯万平