浙江省桐庐县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭桐民初字第523号
原告（反诉被告）：杨长生。
委托代理人：孙斌。
被告（反诉原告）：苏秋根。
原告杨长生与被告苏秋根农村建房施工合同纠纷一案，本院于2014年5月13日立案受理。诉讼中，被告苏秋根提出反诉，本院决定合并审理，依法由审判员曾春红适用简易程序于2014年7月1日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杨长生及其委托代理人孙斌、被告（反诉原告）苏秋根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨长生起诉称：2010年7月28日，原告与被告签订了建房合同。之后由于被告的原因，原告的承包施工合同内容等多次变更，工期一直顺延。被告起诉原告后，桐庐县人民法院以（2012）杭桐横民初字第70号民事判决书确定：被告房屋竣工日为2012年1月20日；被告不服一审判决，上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院作出（2014）浙杭民终字第456号终审判决，驳回了被告的上诉。照理，房屋建好之后，被告应依约及时支付工程款。但是至今为止，被告并未将拖欠的80074.08元工程款支付给原告。另据原被告双方于2010年7月28日签订的建房合同的约定，房屋工程完工后15天内，付清合同价款的95％，若违反约定，被告承诺每天支付违约金按2000元计算赔偿给原告。据此，被告除应支付尚欠的工程款80074.08元，还应支付原告延期未支付工程款违约金56600元。但是至起诉之前，虽经原告多次催讨，被告并未能将拖欠的工程款以及违约金支付给原告。鉴于此，原告为维护自身的合法权益，具书提起诉讼，请求：1、判令被告立即支付拖欠的工程款564100元的五分之一即112820元，减去另案判决确认的未完工部分工程款32745.92元，被告尚应支付工程款80074.08元；2、判令被告支付延期未支付工程款的违约金65600元，减去另案判决确认的9000元，被告还应支付违约金56600元。（自2012年2月5日计算至2014年5月5日：820天×2000元每天÷5人＝328000元，依法酌定为65600元）。
被告苏秋根答辩称：1、原告请求564100元的五分之一即112820元是对的，但是原告仅仅减去未完工部分工程款32745.92元是不对的，还应当减去另案确定的9000元违约金、诉讼费850元、鉴定费800元；2、原告承建的房屋于2012年3月违约竣工，其竣工时房屋合同约定范围内有大量的工程未完工，被告接管房屋是为了避免进一步损失所采取的无奈之举，并不是对原告的瑕疵履行行为的认可，原告违约在先，其放弃建房、中途停建、违约竣工行为应按合同约定承担违约的赔偿责任；3、被告并未违约，被告已严格按照合同约定支付工程款及进度款，根据建房合同第8条第4项内容，只有在房屋整体工程量竣工验收后付合同造价款的95％，其余合同价款5％作为质量保证金，同时在建房合同第20条约定，承包人应在工程竣工验收之前与发包人签订质量保修书，但事实是原告擅自停止施工，并违约竣工，原告也未按约签订质量保修书，其行为并不满足整体工程竣工验收的前置条件，在原告未按合同履行全部义务的前提下，被告没有先行支付款项的义务。
反诉原告苏秋根反诉称：2010年7月28日，反诉原告等五人与反诉被告签订《建房合同》一份，约定由反诉被告承建反诉原告的房屋，承包范围为按建筑图纸施工、按水电图纸施工，按外墙效果图施工、化粪池每幢一个，工期自2010年7月28日至2011年1月27日前为房屋结顶日，至同年3月27日前为房屋竣工日；质量标准为合格。同时约定，承包人放弃建房或中途停建时，承诺赔偿给发包人信用保证金127500元。后房屋开始施工，期间反诉被告严重拖延工期，反诉被告在尚未完工的情况擅自违约竣工并不再建造，反诉原告多次交涉无果，后反诉原告无奈另找施工人员完成施工，至2012年底房屋才基本完工，但至今仍遗留部分工程未完工。另外，施工期间反诉被告从反诉原告处采购部分建筑材料。反诉原告认为，反诉被告的行为已严重违反合同约定，反诉原告因反诉被告的违约行为耗费了大量的精力、时间和金钱，反诉被告应承担违约责任，现请求：1、判决确认反诉被告退回工程款4925元（代垫工程款3449元＋模板款81550元－本诉中尚欠工程款80074元）；2、判令反诉被告赔偿信用保证金25500元（127500的五分之一）；3、判令反诉被告开具已付工程款等额的正式税务发票；4、判令反诉被告与反诉原告签订质量保修书并对工程进行整体验收。
反诉被告杨长生答辩称：1、反诉原、被告于2010年7月28日签订了建房合同，合同约定了工程名称、工程内容、承包范围、工程造价、付款内容等没有异议。合同签订以后，由于反诉原告多次变更施工内容等原因导致双方发生纠纷，后反诉原告将反诉被告诉之法院，经桐庐县法院（2012）杭桐横民初字第69号至73号判决及杭州中院终审判决涉案房屋于2012年1月中旬竣工；2、不存在反诉原告代付工程款之说，因为反诉原告代付工程款已经经桐庐县法院和杭州市中级人民法院判决确认，另根据桐庐县法院69号至73号案件中被告提交的证据即苏秋根签收的授权委托书可知，反诉原告所谓的代付款系其自己的行为，未经反诉被告及其委托人签字认可，所以应当由反诉原告自行承担前述代付款，与反诉被告没有关系，反诉原告的反诉系一案二诉之情形，违反了一事不再理的原则，应予驳回；3、不存在反诉被告再行赔偿信用保证金25500元。从双方签订的《建房合同》来看，所谓的信用保证金实质上是违约金，而答辩人承担的违约金已经桐庐法院和杭州中院民事判决确认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过损失的30％的，一般可以认定为过分高于造成的损失，而反诉原告的损失为32745.92元，这个损失的最高也只有9000元，据此可知，反诉原告再次反诉，另行要求反诉被告赔偿信用保证金，明显违反了司法解释的规定和一事不再理原则，应予以驳回；3、关于农村建房是否开具发票的问题，我们认为农村建房从实践当中是私人与私人之间的事情，是没有开具发票的，即便开发票，也不是法院管辖的范围，所以应当予以驳回；4、是否签订质量保修书是双方合同的问题，并不是法院管辖的事情，关于验收的问题，桐庐法院及中院的判决已经确认房屋于2012年1月20日竣工验收。事实上这个房屋也是已经竣工了，被告也已经接收了，根据法律规定，接收了房屋就已经竣工验收了。双方没有签订质量保修书，那么房屋出现什么问题就处理什么问题，而且这个房屋已经装修了，无法确认当时房屋是什么状况。综上，反诉原告的反诉缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。
经审理查明：杨长生提供证据有：1、建房合同，证明杨长生承包建设苏秋根的房屋及双方约定苏秋根逾期支付工程款应当支付违约金的相关事实；2、桐庐法院民事判决书，证明工程竣工时间为2012年1月20日，杨长生承建苏秋根的房屋未完工的工程款为32745.92元，证明原告应支付被告的违约金9000元；3、杭州中院民事判决书，证明杭州中院判决维持桐庐法院判决确定的事实。
经庭审质证，苏秋根质证意见为：对上述证据真实性均没有异议，但是其对二份判决书，已经提起再审了。
苏秋根提供证据有：1、建房合同1份，证明双方关于建房及违约的约定；2、证明10份，证明苏秋根代垫的工程款；3、杭州中院民事判决书1份，证明杨长生违约竣工的事实；4、照片，证明案涉房屋至今仍有部分未完工项目，房屋不合格部分有一层地下室内预制板两头部分未粉刷，屋顶隔墙未砌完、未粉刷，屋顶大部分严重漏水，屋顶地面大量积水，造成木构架部分变质霉烂，不合格部分必须整改；5、建筑图纸1份、照片1张，证明案涉房屋改变了建筑结构，少建了右侧二层的屋顶现浇部分2.4平方米（长4米、宽0.6米），改变了仰瓦的位置，导致了雨水向烟囱中间流，流入屋顶地面并造成大量积水；屋顶的其他部分瓦片与瓦片的对接未到位造成严重倒漏水。以上两种偷工减料行为造成了木构架部分变质霉烂，不合格部分必须翻工整改；6、提货单3份，证明杨长生欠其非案涉工程的货款81550元。
经庭审质证，杨长生质证意见为：对证据1，真实性没有异议，证明对象有异议，信用保证金和违约金都是在违约条款下面的，即便两块费用可以叠加计算的话，也不能超过苏秋根的总损失即房屋建好以后的租金损失，该损失也已经经桐庐法院和中院判决确认了；对证据2，该块内容已经在桐庐法院及杭州中院判决中审理过了，故这块工程款项内容是重复的二次起诉，是违法的；该款项没有经过杨长生及其委托代理人的签字认可，与杨长生无关；该组证据从形式上是不合法的，所有的这些证据都是证人证言，按照法律规定，必须证人到庭作证，所以我们认为这组证据不能证明被告所要证明的主张；对证据3，真实性没有异议，但是证明对象和证明内容有异议，法院的判决书并没有说违约竣工，只是讲实际的竣工日期是2012年1月20日；对证据4，桐庐法院和杭州中院的判决已经确认了原告未做工程款的部分，所以这块内容对于原告来说是重复的，故被告该主张没有法律依据，也违反了一审二诉的情形；对证据5，是否属于原告的责任不明确，且不存在偷工减料的情形，因为杨长生所做的每道工序都需要苏秋根的确认，这在合同中是有明确约定的，如果按照苏秋根所说的是少做这个工程的，应该在桐庐法院及杭州中院审理的案件中提出来，但是苏秋根没有提出来，所以现在事情是越来越多了，苏秋根的反诉已经在原来的判决书中确认，属于一事不再理；对证据6，这些单据时间是2010年11月，全用于苏秋根自己建房上，之前苏秋根也没提起过，已经结清了，另签收人不是杨长生，与本案无关。
经审核，本院认定证据如下：一、对杨长生提供的证据，苏秋根对其真实性均无异议，本院均予以认定；二、对苏秋根提供的证据，杨长生对证据1、3真实性没有异议，本院予以认定，对证据2，相关证明人未到庭作证，无法核实上述证言的真实性，且苏秋根在（2012）杭桐横民初字第70号案的上诉中已提交了上述证据，杭州中院亦未予采信，故对该证据本院不予认定；对证据4、5，相关事实已被生效判决认定，而苏秋根欲证明房屋存在质量等问题，杨长生有异议，且仅凭上述证据无法证明其欲证明的事实，故对该两组证据，本案不作认定；对证据6，苏秋根自称非案涉货款，故与本案无关，本案不作审查。
根据上述有效证据，结合双方的庭审陈述，本院确认事实如下：2010年7月28日，苏秋根等五人的代表苏秋根以发包方的名义与杨长生签订建房合同一份，约定由杨长生承建苏秋根等五人在钟山乡陇西村的五幢别墅，每幢240.70平方米；承包范围为按建筑、水电图纸施工，按外墙效果图纸施工，化粪池每幢一个，一层卫生间现浇，地下室楼梯现浇、电线管、开关一个等；工期自2010年7月28日起至2011年1月27日前为房屋结顶日，至同年3月27日前为房屋竣工日；质量标准为合格；合同包干范围内造价1305000元；付款方式为承包人房屋在建造基础±00地平预制板搁好后，由发包人支付已完成工程量60%款项；二层现浇后，支付已完成工程量60%款项；房屋结顶后，支付已完成工程量60%款项；房屋竣工验收后，付合同造价款的95%，另5%作质量保证金，在房屋竣工验收后满一年内付清。第九条施工说明约定，承包人应严格按图纸尺寸标准及设计材料进行施工，整个砖块用水全部浇湿后进行砌筑等，如出现不符合施工说明的情况，承包人应立即整改，由发包方认可后，方可进入下一道工序。合同明确主要施工材料由发包人指定；工程质量的评定以国家或行业的质量评定标准为依据，达到合格为止；若需返工的，承包人及时返工，返工日期不包括240天工期之内；在施工中若将泥土或垃圾带入公路，承包人应及时清理，费用由承包人支付；承包人应在工程竣工之前与发包人签订质量保修书；承包人放弃建房或中途停建，承诺赔偿给发包人127500元，承包人若延期的，每天支付违约金2000元给发包人；发包人款项支付不及时，引起工程停工的，承担延期工期或房屋整体工程竣工验收合格后，15天内付清合同价款的95%，若违约，发包人承诺每天支付违约金2000元给承包人。建房合同还对其他有关事项作了约定。合同签订后，杨长生即开始施工，施工过程中，杨长生未按合同做防雷和防水设施，苏秋根予以认可。另在施工过程中因增加、变更工程，导致增加工程款36600元。同年9月房屋结顶，杨长生以房屋已竣工要求交付，但苏秋根提出房屋未做好，双方发生纠纷。2011年12月8日，苏秋根发通知给杨长生，主要内容是：工期已超过8个多月，至今尚有18个部分未完工，请及时完成，验收合格后，签订房屋质量保修合同后，方可结算。杨长生则回复称工程未完工和工期超过八个月不是事实，系因发包方建房手续未审批导致停工好几个月及冬天基本不给施工，导致原定完工期限无效。2012年初，苏秋根要求杨长生继续施工，但杨长生再未进行过施工。2012年1月中旬，大门安装好后，全部钥匙均由苏秋根保管。同年3月底，苏秋根与他人签订水电安装合同，后又请他人做了阳台防水等。2013年春节前，苏秋根已入住该房屋。苏秋根先后支付杨长生五幢房屋的工程款763000元，加上为杨长生垫付14500元，合计已付工程款777500元。
2011年4月8日、7月7日，苏秋根到桐庐县公证处申请事实保全，公证员当日到建房现场确认房屋未完工，并分别出具公证书。同年12月24日，桐庐县公证处根据苏秋根的申请，在申请建房所在地拍摄照片27张，并于同月27日出具公证书，确认：1、大门前踏步未安装石材及两边未安装石材和扶手；2、大门、阳台门、窗门未安装；3、一楼、二楼室内地面混凝土凹凸不平，未清理；4、2号楼、5号楼的二楼楼板有一个洞；5、楼梯未粉刷；6、阳台地面混凝土凹凸不平，未清理；7、阳台地面没有做扶手，未按照合同做防漏材料；8、地下室预制板顶端两侧未粉刷；9、卫生间的水电工程未完工；10、房屋内配电箱内没有电线、网线，未安装灯具、开关；11、地下室墙体混凝土凹凸不平，未清理；12、楼道内未安装消防设施及器材。2012年3月14日，公证员又到现场，拍摄照片141张，并于2012年4月9日出具公证书，确认以下事实：1、大门踏步未完工，扶手未做，黄金麻石材未安装；2、窗门玻璃未安装完工；3、屋内楼梯侧面未粉刷；4、强、弱电箱内空开未配；5、开关、插座、灯头未安装；6、预埋的电线管中未见有电线；7、二楼阳台防水、防漏、扶手未做；8、卫生间水电、防漏未做，未按图纸开槽；9、屋顶有水渍；10、地下室预制板两头部位未粉刷。苏秋根共支付公证费4500元。经鉴定，杨长生未做的防雷工程的工程款为15000元、防水工程的工程款18000元，阳台防水及材料款共计16497.14元；罗马柱、大门扶手等工程款为42160.45元；水电安装工程款为72072元，上述共计163729.59元。
2012年5月28日，苏秋根向本院起诉杨长生，请求：1、解除双方签订的建房合同；2、确定诉争合同未完成工程造价为39095.32元；3、杨长生赔偿苏秋根延期违约金153600元；4、杨长生承担诉讼费、公证费用。本院于2013年11月28日作出（2012）杭桐横民初字第70号民事判决书，在该判决书中，本院确定工程应竣工日期为2011年9月30日，实际竣工日期为2012年1月20日，杨长生逾期竣工112天，并判决：1、解除双方于2010年7月28日签订的建房合同；2、由杨长生承建的苏秋根房屋未完工工程价款确定为32745.92元；3、杨长生支付苏秋根违约金9000元，于本判决生效后十日内付清；4、驳回苏秋根的其他诉讼请求。案件受理费4154元，由苏秋根负担3304元，杨长生负担850元和鉴定费800元。判决后，苏秋根不服，向杭州中院提起上诉，杭州中院于2014年4月9日作出（2014）浙杭民终字第456号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为：苏秋根与杨长生于2010年7月28日签订的建房合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。对杨长生诉请的苏秋根尚欠其建房款80074.08元（应付款112820元－未完工部分工程款32745.92元），苏秋根没有异议，但认为还应减去（2012）杭桐横民初字第70号民事判决书确定的9000元违约金、诉讼费及鉴定费，因双方同意在本案中扣减9000元违约金，本院予以准许，但诉讼费及鉴定费系该案确定应由杨长生向法院负担的费用，而非确定的欠苏秋根的债务，故苏秋根的该抗辩于法无据，本院不予采信。对于杨长生诉请的延期未支付工程款的违约金65600元，根据合同约定，“房屋整体工程验收合格后，15天内付清合同价款的95%，若违约发包人承诺每天支付违约金按2000元计算赔偿给承包人”，案涉工程因苏秋根于2012年1月中旬接管，经生效判决认定于2012年1月20日竣工，应视为验收合格，则苏秋根应于2012年2月4日内付清合同价款235574.08元［（1305000＋36600－163729.59）／5］的95%即223795.38元，苏秋根实际支付了155500元，尚欠68295.38元，杨长生请求自2012年2月5日计算至2014年5月5日共820天，按同期银行贷款年利率6.65%为基础增加30%，计算为13264.09元。
对于苏秋根反诉请求的退回工程款4925元，其中关于代垫工程款3449元的请求，其起诉杨长生案件的一、二审中均有陈述，并在该案中亦提供了上述证据，生效判决未予采信，故本案不予认定，对该请求，本院不予支持；其中要求支付模板款81550元的请求，苏秋根自称非案涉工程款项，故本案不作审查；对于苏秋根反诉请求的杨长生赔偿信用保证金25500元，因杨长生确未全部完工，该违约行为与生效判决确定的杨长生应付逾期竣工违约金9000元系两种性质不同的违约，但考虑双方因杨长生是否完工存在争议并通过生效判决确定少部分未完工，故本院按比例确定支付信用保证金，具体为：未完工部分工程款32745.92元，其中6600元防雷、防水工程款经苏秋根认可，据此未经认可的未完工部分的工程款26145.92元，按占总工程款235574.08元比例，计算杨长生应支付的信用保证金为2830.20元（26145.92／235574.08＊25500）；对于苏秋根反诉请求的由杨长生开具已付工程款等额的正式税务发票，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，“销售商品、提供劳务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”，杨长生具有开具工程款发票的合同附随义务，故苏秋根的该反诉请求，本院予以支持；对于苏秋根反诉的与杨长生签订质量保修书并对工程进行整体验收请求，因双方已通过法院生效判决解除了建房合同，故苏秋根的该项继续履行请求缺乏合同依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，判决如下：
一、苏秋根于本判决生效后十日内支付杨长生建房款80074.08元；
二、苏秋根于本判决生效后十日内支付杨长生违约金13264.09元，扣除杨长生应支付苏秋根的逾期竣工违约金9000元，尚应支付4264.09元；
三、杨长生于本判决生效后十日内支付苏秋根信用保证金2830.20元；
四、杨长生于本判决生效后十日内向苏秋根开具已付工程款发票；
五、驳回杨长生的其他诉讼请求；
六、驳回苏秋根的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3033元，减半收取1516.5元，由杨长生负担581.5元，苏秋根负担935元；反诉案件受理费280元，由杨生长负担25元，苏秋根负担255元，均于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费3313元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 曾春红
二〇一四年八月十一日
书记员 吴琴雅