河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹤民终字第87号
上诉人（原审被告）张在开，男，1962年3月18日出生。
上诉人（原审被告）淇县电力实业有限责任公司，住所地淇县县城北107国道路东。
法定代理人赵贤彪，该公司经理。
委托代理人秦保锦，淇县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）冯晶晶，女，1987年12月5日出生。
委托代理人冯广星，男，1979年4月3日出生。
上诉人张在开与上诉人淇县电力实业有限责任公司、被上诉人冯晶晶地面施工损害责任纠纷一案，冯晶晶于2012年1月13日向淇县人民法院提起诉讼。淇县法院受理后，依法组成合议庭进行审理，于2012年8月16日作出（2012）淇民初字第105-2号民事判决。张在开不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月14日作出（2012）鹤民一终字第351号民事裁定，撤销淇县人民法院（2012）淇民初字第105-2号民事判决；发回淇县人民法院重审。淇县人民法院立案后，依法另行组成合议庭进行审理，于2013年12月3日作出（2013）淇民初字第879号民事判决。张在开、淇县电力实业有限责任公司不服该判决，向本院提起上诉。本院2014年1月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
淇县人民法院一审认定：2011年4月11日，张在开在施工现场南边设有防护网，在北边用钩机将路挡住，路的西边是已开挖的线杆坑。工程正在施工时，冯晶晶从此通过掉入线杆坑里受伤。冯晶晶受伤后，被送往淇县人民医院治疗，经诊断为左胫腓骨下段粉碎性骨折并踝关节半脱位，冯晶晶共住院24天。经鉴定，冯晶晶的伤情已构成八级伤残。张在开以冯晶晶的伤残鉴定不能适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的标准，申请对冯晶晶的人身损害程度是否构成伤残及伤残等级进行重新鉴定。鹤壁市中级人民法院技术处以冯晶晶的重新鉴定申请不符合《河南省高级人民法院关于印发﹤关于法医临床学鉴定中常见争议问题的指导意见（试行）﹥的通知》第五部分人体伤残程度评定问题的规定，退回重新鉴定申请。经向张在开释明后，张在开在规定时间内未提交再次鉴定申请。
冯晶晶的合理损失为：医疗费：18346.87元＋4615元（后续治疗费），合计22961.87元；误工费：1328元／月×6个月＝7968元；护理费：住院期间24天×43.6元／天×2人＝2092.8元；出院后60天×43.6元／天＝2616元，护理费合计4708.8元；住院伙食补助费：30元／天×24天＝720元；营养费：10元／天×24天＝240元；残疾赔偿金：15930.26元／年×20年×30%＝95581.56元；交通费288元；鉴定费1880元；共计134348.23元。
冯晶晶住院期间，张在开已垫付医疗费7000元，就赔偿问题，冯晶晶提起诉讼，要求张在开和淇县电力实业有限公司赔偿各项经济损失148579.43元。
淇县人民法院一审认为：《中华人民共和国民法通则》一百二十五条及《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担侵权责任。本案中，张在开作为施工人在施工中未尽到完全有效的安全保障义务，造成冯晶晶在施工现场通行时掉入线杆坑内，身体受到伤害，应承担民事责任。
张在开与淇县电力实业有限公司所签订的合同为施工承揽合同，因此，对张在开辩称的是从事劳务合同的主张不予支持。本案中淇县电力实业有限公司将工程承揽给没有相应资质的张在开，且未尽到相应的安全保障义务，存在过错。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。故对冯晶晶要求淇县电力实业有限公司承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。
冯晶晶为完全民事行为能力人，应当认识到该路段是施工现场，明知施工现场存在危险隐患，不允许行人随意通行，且张在开对施工现场道路已设有防护网并用钩机挡路，而冯晶晶未尽到安全注意义务造成自身受到伤害，存在明显过错。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。故冯晶晶也应承担相应责任。
冯晶晶身体受伤残疾，精神受到伤害，要求赔偿精神抚慰金，符合法律有关规定，予以支持，结合各方的过错程度，精神抚慰金以6000元为宜。
结合三方的过错程度，以冯晶晶自行承担50%（即134348.23元×50%＝67174.115元），下余部分由张在开承担60%（即（67174.115元＋6000元）×60%＝43904.469元），淇县电力实业有限公司承担40%（即（67174.115元＋6000元）×40%＝29269.646元）的补充责任为宜。张在开已垫付的医疗费7000元，应予以扣除。
淇县人民法院一审判决：一、张在开于判决生效后十日内赔偿冯晶晶各项损失共计36904.469元；二、淇县电力实业有限公司判决生效后十日内赔偿原告冯晶晶各项损失共计29269.646元；三、驳回冯晶晶的其他诉讼请求。
张在开上诉称：1、张在开与淇县电力实业有限责任公司之间不是承揽合同关系，而是劳务合同关系。张在开不具备电力工程建设项目施工承包资格，从事的只是工程中与栽电线杆有关的劳务，一审认定张在开与淇县电力实业有限责任公司所签订的合同为承揽合同是错误的。2、一审认定冯晶晶的后续治疗费、交通费、误工费、精神损害抚慰金证据不足。3、施工现场有明显的警示标志和防护措施，且安排专人负责拦阻行人，而冯晶晶明知其通过的是施工现场，也不听阻拦，其掉入坑中受伤完全是其自身过错造成。综上请求二审法院依法查明事实，驳回冯晶晶对张在开的诉讼请求。
淇县电力实业有限责任公司针对张在开的上诉请求答辩称：张在开承包了淇县电力实业有限责任公司的挖线杆和栽线杆的工作，双方之间是承揽合同关系。
冯晶晶针对张在开的上诉请求答辩称：一审认定事实清楚，冯晶晶受伤的施工现场没有警示标志和防护措施，冯晶晶因掉入线杆坑而受伤，作为施工人的张在开应当承担赔偿责任。一审认定的冯晶晶的各项损失符合法律规定。
淇县电力实业有限责任公司上诉称：淇县电力实业有限责任公司发包给张在开的是农村电力线路的挖线杆坑和栽线杆的简单工作，没有法律规定这类简单劳动需要相应的资质。因此一审认定淇县电力实业有限责任公司未尽到安全保障义务没有法律依据。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回冯晶晶对淇县电力实业有限责任公司的诉讼请求。
冯晶晶针对淇县电力实业有限责任公司的上诉请求答辩称：淇县电力实业有限责任公司将电力设施的建设工程发包给没有资质的张在开，且未尽到监管义务，应当对冯晶晶的损失承担赔偿责任。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理，充分听取各方当事人诉辩意见，认真审核当事人所举证据，确认淇县人民法院一审认定事实成立。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，张在开按照淇县电力实业有限责任公司的要求，自行租用机器设备，雇佣人员，进行挖线杆坑和立杆等电力设施安装工作，淇县电力实业有限责任公司根据其工作完成情况给付报酬，双方之间形成承揽合同关系。张在开称其与淇县电力实业有限责任公司之间是劳务合同关系的主张无依据，不能成立。
张在开在道路上进行线杆挖坑施工时未尽到足够的安全保障义务，造成冯晶晶掉入坑中受伤，作为施工人的张在开应对冯晶晶因此而产生的损失承担赔偿责任。而冯晶晶作为完全民事行为能力人，明知道路上正在进行施工，应当能够意识到通行存在的安全隐患。冯晶晶对其执意通行施工现场而产生的损害后果具有过错，因此应当减轻施工人张在开的责任。根据张在开在施工时已采取相应的安全措施和冯晶晶自身的过错，对于冯晶晶产生的损失，酌定由张在开承担30%的赔偿责任。
《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》第四条的规定，在中华人民共和国境内从事承装、承修、承试电力设施活动的，应当按照本办法的规定取得许可证。除电监会另有规定外，任何单位或者个人未取得许可证，不得从事承装、承修、承试电力设施活动。淇县电力实业有限责任公司将电力设施的安装工程交给不具备相应资质的张在开，对施工人的选任存在过失，且对施工现场的安全保障未尽到足够的监管义务，应当对张在开的赔偿责任承担连带责任。
关于冯晶晶的损失。1、后续治疗费根据鉴定结论确定为必然发生的费用，应当予以赔偿。2、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。冯晶晶因伤住院并构成伤残，其误工时间应为2011年4月11日至2011年7月20日（定残前一天），共计101天。因冯晶晶未提交证据证明其最近三年的收入状况，其收入可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资（2011年度河南省城镇单位在岗职工年平均工资为30303元／年）计算。冯晶晶的误工费为30303元／年÷365天／年×101天＝8385.21元，冯晶晶起诉要求7968元，应予支持。3、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。冯晶晶为证明交通费损失，提交了相关票据，且根据冯晶晶的住院和护理情况，一审认定并无不当。4、精神损害抚慰金应当根据侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。冯晶晶因伤构成伤残，一审酌定6000元精神损害抚慰金并无不当。张在开上诉称一审认定冯晶晶的后续治疗费、误工费、交通费和精神损害抚慰金证据不足的主张不能成立，本院不予支持。
冯晶晶因遭受人身损害而产生的各项损失共计134348.23元，张在开根据其责任比例应当赔偿冯晶晶经济损失40304.5元，另应支付冯晶晶精神损害抚慰金6000元，共计46304.5元。张在开已赔偿的7000元扣除后，还应赔偿冯晶晶39304.5元。淇县电力实业有限责任公司对张在开的上述赔偿义务承担连带责任。
综上，一审认定事实基本成立，但适用法律部分不当，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十一条，参照《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淇县人民法院（2013）淇民初字第879号民事判决；
二、张在开于本判决生效之日起十日内赔偿冯晶晶各项损失共计39304.5元；
三、淇县电力实业有限责任公司对张在开的上述赔偿义务承担连带责任。
四、驳回冯晶晶的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3261元，由冯晶晶负担2250元，张在开负担505.5元，淇县电力实业有限责任公司负担505.5元；二审案件受理费1428元，由张在开负担897元，淇县电力实业有限责任公司负担531元。
审 判 长 郭 琳
审 判 员 骆慧杰
代理审判员 刘万强
二〇一四年三月三十日
书 记 员 王莹莹