新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终282号
上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市天虹环保工程有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区胡埭工业园。
法定代表人：高锡明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭光明，上海富誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆天龙矿业股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阜康市甘河子镇。
法定代表人：胡劲松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李春山，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘春明，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人无锡市天虹环保工程有限公司(以下简称天虹公司)因与被上诉人新疆天龙矿业股份有限公司（以下简称天龙矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出的（2015）昌中民一初字第102号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人天虹公司的委托诉讼代理人郭光明，被上诉人天龙矿业公司的委托诉讼代理人李春山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天虹公司上诉请求:1、请求变更一审判决的第二项、第三项内容，改判支持上诉人天虹公司的一审诉讼请求，驳回被上诉人天龙矿业公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：（一）根据一审判决认定的事实以及天虹公司提供的证据、天龙矿业公司自行出具的供应商明细账，可以证明天龙矿业公司最晚在2011年8月16日就应向天虹公司再支付8424000元，但至2012年8月左右天龙矿业公司仅仅支付了其中一部分，且在天虹公司按照合同约定履行了主要设备交付义务之后，天龙矿业公司再次违约拒绝支付进度款6739200元，对于天龙矿业公司如此明显的违约行为，一审法院没有明确认定有误。（二）按照合同约定，双方协商一致后可以解除合同，而本案中天龙矿业公司未经天虹公司同意即单方解除合同。其在2013年4月7日向天虹公司发出解除合同通知之前的4月2日即私自与第三方远大公司签订施工合同的行为严重违约，并造成合同无法履行。依据合同约定，天虹公司按照合同约定完成了主要设备到货义务后，天龙矿业公司就应支付对应进度款6739200元，而天龙矿业公司单方违约解除合同后并拒绝支付天虹公司上述进度款就是天虹公司的直接经济损失。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条及（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，天龙矿业公司理应赔偿由于违约给天虹公司造成的损失，一审判决回避天龙矿业公司的违约事实，未支持天虹公司的第一项诉讼请求错误。（三）依据（2014）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案是典型的按照固定价格分段结算工程价款的合同，每一个给付价款的节点及给付数额十分明确，主要设备及其配件进场后，天龙矿业公司就应无条件支付20%的工程款6739200元。该约定明确具体，又无中途改变设计方案，无增加或减少工程量，无需鉴定。关于鉴定方法和标准问题。天虹公司作为承包人获利的前提是完成全部工程，该工程包括土建、结构施工和设备供货和安装调试等，当前的建筑市场现状是土建、地下和结构施工部分均处于薄利或亏损的状况，现实中按照公平原则应采用政府部门发布的定额标准进行计价，而不应以天虹公司的报价单计价。本案一审判决中认定的第三方彭小岗完成的部分工程造价价款的鉴定依据采取的是定额标准进行计价，同一个案件中采取两种不同的鉴定标准和依据相互矛盾，本案应全部采取定额标准的方法进行鉴定。（四）一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条等相关规定及（2014）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，天龙矿业公司依法应支付天虹公司20%的款项（即天虹公司的直接损失）以及其他经济损失，一审判决未按上述法律规定进行裁判，属适用法律错误。
被上诉人天龙矿业公司辩称，（一）天虹公司在合同履行过程中存在违法转包及未按施工进度进行施工的情形，天虹公司的行为已构成违约。天龙矿业公司不存在违约行为，支付预付款迟延的原因是由于天虹公司出具保函的时间即已迟延，故天龙矿业公司在进度款的支付上不存在迟延。（二）从双方签订补充协议至合同解除之时，天虹公司未履行补充协议中约定的义务，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，基于天虹公司的根本违约行为，天龙矿业公司有权解除合同。（三）关于鉴定的问题。由于本案所涉工程尚未完工，故具体的工程价款只能通过鉴定才能确定，天虹公司关于本案无需鉴定的理由不能成立。关于鉴定依据，天虹公司的意见与其在一审中的主张并不一致。一审判决认定事实正确，请求驳回上诉人天虹公司的上诉请求。
天虹公司向一审法院起诉请求：1、天龙矿业公司支付主要设备到货款6739200元并承担逾期付款利息（以6739200元为本金，按照人民银行同期贷款罚息利率计算，自2012年12月11日起算，至付清之日）；2、天龙矿业公司支付天虹公司应付图纸进度款与赔偿经济损失4765851元，并承担逾期付款利息（以4765851元为本金，按照人民银行同期贷款罚息利率计算，自2013年4月7日起算，至付清之日）；3、天龙矿业公司赔偿天虹公司支付贷款利息、人工材料费用上涨、停窝工损失1730000元，并承担逾期付款利息（以1730000元为本金，按照人民银行同期贷款罚息利率计算，自2012年10月9日起算，至付清之日）。
天龙矿业公司向一审法院反诉请求：1、解除双方签订的《烟气脱硫工程总承包合同》及补充协议；2、天虹公司返还天龙公司多支付的工程、设备款4208781.2元(已付18947148元-土建工程5948522.36元-本次鉴定评估值9521262.32元＋施工图纸设计费731417.91元)；3、天虹公司支付逾期交工违约金8088852元；4、天虹公司赔偿天龙公司损失4603697元；5、天虹公司承担本案诉讼费和反诉费及评估费用100000元。
一审法院认定事实：2011年1月15日，天龙矿业公司作为甲方与天虹公司签订《新疆天龙矿业股份有限公司电解铝技改配套（1×200MW）发电机组烟气脱硫工程总承包合同》（以下简称《总承包合同》），合同约定：3.1.1承包商应在合同规定的期限内，依照合同规定负责全面完成工程（包括所有相关土木工程）的设计、制造、供应、施工、安装和调试，进行运行人员的培训和工程的缺陷补救等工作。承包商并应负责按本合同规定向业主移交工程全部或者其部分，完成本合同项下所有试验，保证其设计及施工能够满足合同规定的各项要求......。8.1完工期限除非业主另行通知，本工程完工期限为：2011年12月31日前进行整套启动试运，承包商在合同文件中应列出各阶段详细的设计、供货、施工和调试时间进度表。承包商应从业主确定的开工日期开始工程的实施，并承诺在合同规定的期限内提前1至2个月完成全部工程。13.1.2本合同价格总额为人民币叁仟叁佰陆拾玖万陆仟元（33696000元）。合同总价价格包括承包商在合同执行过程中需支出的所有成本、税金、物价上涨费、政策性调整增加费、投保合同规定保险的费用、所有的风险费、利润和其他相关费用。本合同总价为闭口价，除另有规定外，在合同有效期间固定不变。13.2付款方式合同项下的所有价款采用电汇、转账支票或银行汇票方式支付。13.3合同10%的预付款的支付，在脱硫装置EPC总承包合同生效日期起5天内，承包商提交金额为合同总金额10%的不可撤销的履约保函和金额为合同总金额10%的财务收据，业主方审核无误后3天内，支付给承包商合同总金额的10%作为预付款。履约保函的有效期为合同签订之日起至2011年5月31日。13.4进度款的支付。13.4.1预付款已经包含在13.3款合同总金额10%的预付款内。计人民币3369600元；13.4.2业主方每月25日核算当月土建工程量，次月5日前支付核算部分工程款，土建工程款付至合同总金额20%止付。计人民币6739200元。13.4.3脱硫塔封顶后10日内，业主向承包方支付合同总金额25%。计人民币8424000元。13.4.4主要设备（增压风机、氧化风机、浆液循环泵、真空皮带脱水机、石膏旋流器、喷淋管等）到货验收合格后支付合同总金额10%，计人民币3369600元；13.4.5全部设备到货验收合格后支付合同总金额15%。计人民币5054400元；13.4.6设备全部安装完毕，经脱硫系统168小时满负荷试运行后，业主向承包商支付合同总金额的10%作为调试款。计人民币3369600元；13.4.7留该套设备价格的10%作为质保金，设备质保期满没有质量问题（质保期为1年），业主在10天内支付给承包商合同总价的10%。计人民币3369600元。上述合同总金额比例以土建、安装、设备、设计服务单独分项计算，承包方提供报告及相关资料后7日内业主方须书面答复，否则按上述约定付款比例支付工程款。15.1承包商的违约责任。承包商如果因自身原因，导致未能按合同规定实现对工程建设的工期、质量、安全的有效控制，应按本合同条款的规定向业主支付违约金。15.1.1逾期完工违约金。如果工程任何一台机组非因业主原因未能在规定的计划完工日之前完工，包括验收不合格所造成的交工延期，则每延误延迟交工一天，每日承担合同总金额1%的违约金，以此顺延。15.1.2质量违约金。如果因承包商原因工程未达到合同所规定的施工质量标准，承包商应按下述规定承担违约责任；承包商向业主支付合同总金额10%的违约罚款。......。天虹公司进场施工，在此期间，双方为支付工程款等事由产生争议，遂于2012年10月10日，双方又签订《补充协议》，约定:由甲方（天龙矿业公司）负责投资建设的新疆天龙矿业电解铝配套（2×200MW）发电机组烟气脱硫工程（一期工程）由乙方（天虹公司）总承包建设。针对目前合同实际履行状况，后期合同的实际履行及二期项目建设双方达成以下补充协议。1、关于（2×200MW）发电机组烟气脱硫工程一期工程项目未完部分补充协议：合同价格总额为人民币33696000元，现已支付进度款为人民币12821349元，如前述金额与实际支付金额存在误差则以实际支付金额为准；1.1本协议签订后，由甲方首先支付6000000元作为预付款支付给乙方；1.2在上述款项支付后乙方按其所承诺的主要设备供货进度将所约定的主要设备及其所有配件、附件等全部到达甲方施工现场并经甲方初步表面验收无瑕疵后，再由甲方在五日内支付到货款，支付预付款总额为合同总价的20%，主要设备指：增压风机、氧化风机、浆液循环泵、真空皮带脱水机、石膏旋流器、喷淋管及其上述所述设备的所有配件、附件（具体各主要设备到货时间以工程进度表所表明的时间为准；见附件，工程进度表须由双方盖章确认后生效，但主要设备最后一批最迟到货时间不迟于2012-11-25）。1.3除上述1.1所约定的设备外，其余本项目所需要的全部设备及其所有配件、附件全部到甲方现场经甲方初步表面验收无瑕疵后（包括安装及调试工作所需的辅助设备及备品备件、乙方现场安装所需从当地采购的设备及材料，除补充协议所约定的主要设备外，其他设备到货最后一批最迟到货的时间不迟于2012年12月20日），且乙方按照技术协议及主合同质量约定提供所需设计最终图纸，配合甲方报送相关部门审验，经甲方现场负责人签字确认后五日内支付预付款，支付预付款项总额为扣除总价10%试运行款及质保金后的余额；在甲方支付此笔款项前，乙方须向甲方提供所有设备类款项17%的全额增值税发票。土建发票由乙方与税务部门进行协调，如由此产生税务部门扣缴或产生的滞纳金均由乙方自行承担，如其不能协调，则甲方依据税务部门通知可以单方直接扣缴税款及产生的滞纳金。1.5、在本协议签订后，乙方需根据现场条件及甲方生产运行的条件立即进行未完土建、安装及设备发运的各项工作，并满足或服从甲方的现场施工或安装或试生产条件，......。1.6乙方承诺其整体工程最终具备试运行条件的时间控制：在本协议生效后，乙方确保三个月内完成土建、设备到货及安装工作，并具备调试运行条件，乙方已知晓新疆冬季的现场施工条件，如遇乙方不可抗拒因素造成不能施工（包括部分不能施工并且也不能进行其他未施工项目），由乙方以书面形式将不能施工原因上报甲方书面确认后其工期作相应顺延。1.8违约责任：1.8.1、甲方在支付本协议约定的第一笔款项6000000元后，乙方未按本协议约定发送主要设备，属于乙方单方违约，乙方应无条件的将该笔款项退还给甲方；在约定的全部设备到货日期到达后，如果乙方设备到达现场的数量不到全部设备的百分之五十或者到货影响到现场的安装进度，乙方同意甲方按定金罚则对其进行违约处罚，即进行已支付款项的双倍返还。1.8.2、乙方所安装调试的整体工程项目未达到原主合同约定的质量标准或经环保部门认定后确认工程不合格（验收标准按照合同签订时间的环保标准执行），甲方有权选择按下列原则进行处理：1.8.3、将工程交由第三方进行整改，所产生的所有费用及给甲方造成的损失由乙方承担。1.8.4、此项工程如确认整体不合格，并不能通过补救措施整改达到原主合同约定的标准或不能达到环保部门确认的验收合格标准，乙方承担由此给甲方所造成的损失。1.8.5、乙方总体承包工程达到环保部门确认的最低标准，但低于原主合同约定的环保标准，乙方对此不能进行整改或整改后仍不能达到其承诺标准，由此所增加的运营费用及上交主管部门的费用由乙方承担（超出其承诺标准部分的费用）。1.8.6、本合同条款未涉及部分或本补充协议涉及但不存在冲突部分，原合同约定条款对双方仍具有约束力。
依照补充协议内容，天龙矿业公司陆续收到如下主要设备：2011年8月26日，浆液循环泵；2011年8月26日，氧化风机；2012年11月1日，石膏旋流器；2012年11月4日，真空皮带脱水机；2012年12月1日，增压风机；2012年12月5日，喷淋管。2012年12月10日，天龙矿业公司在天虹公司向其申请付款的项目资金付款审批表说明处备注”主要设备：增压风机、氧化风机、浆液循环泵、真空皮带脱水机、石膏旋流器、喷淋管及其上述所述设备的所有配件、附件已全部到货，按原合同及补充协议支付设备到货款”。
2011年8月31日，天虹公司作为发包人与四川万达建设集团有限公司签订《建筑工程施工合同》，约定天虹公司将涉案工程的所有建筑工程（包含并不限于：地基处理、土方、基础、框架、建构筑物、装饰、装修、地面处理、上下水、采暖、通风、照明等）发包给四川万达建设集团有限公司进行施工，合同总价8900000元（含税价）。2011年9月6日，彭小岗与四川万达建设集团有限公司签订《项目管理合同》，约定四川万达建设集团有限公司将其与业主签订的《建设工程施工合同》及补充合同的全部内容交由彭小岗承包施工，合同金额8900000元。合同签订后，彭小岗进场施工，工程尚未完工时，因天虹公司退场，彭小岗亦退出施工现场。就拖欠工程款事项彭小岗于2013年5月31日将四川万达建设集团有限公司、天虹公司及天龙矿业公司诉至乌鲁木齐市中级人民法院。该案审理中，彭小岗申请对其施工完成的工程造价进行鉴定，经新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）鉴定，结论为：1、由彭小岗施工的综合楼及其附属设备工程造价为4946787.04元；2、由彭小岗施工的增压风机房、支架二及其附属设备工程造价为950532.94元；3、由彭小岗施工的安装工程造价为51202.38元。以上三项工程造价为5948522.36元。
2013年4月7日，天龙矿业公司向天虹公司发出解除合同的律师函，天虹公司收到该律师函，后撤离施工现场。
案件诉讼中，天龙矿业公司于2016年6月20日向一审法院提出鉴定申请，要求对天虹公司承建完成的电解铝技改配套（1×200MW）工程中，除实际施工人彭小岗完成部分外的工程造价进行鉴定。一审法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司（以下简称方夏建设公司）进行鉴定，该公司于2016年9月5日作出鉴定字（2016）0621号工程造价鉴定意见书，结论为：天虹公司承建完成的电解铝技改配套（1×200MW）工程（扣除实际施工人彭小岗完成部分）的工程进行鉴定，工程造价为9556184.6元。其中，1、脱硫岛设备及材料价格7022716.9元；2、施工、安装费用901037.6元；3、工程技术服务费用1718243.89元，合计9641998.39元，下浮0.89%后造价为9556184.6元。该鉴定向双方送达后，双方均提出异议。方夏建设公司针对双方提出的异议于2016年10月14日作出工程造价鉴定意见书的补充鉴定。内容为：1、”石灰石制备系统”安装完成比例从原报告的50%调整为20%，金额调减39591元；2、”检修起吊设施”安装完成比例从原报告的20%调整为5%，金额调减4095元；3、”2烟气系统中2.1密封空气管膨胀节”价格从原报告900元调整为9000元，金额增加8100元；最终鉴定结论：工程造价为9521262.32元，为此天龙矿业公司支付鉴定费100000元。
天龙矿业公司自2011年2月-2012年11月共向天虹公司支付工程款为18947148元。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、天虹公司与天龙矿业公司双方签订的《烟气脱硫工程总承包合同》及补充协议应否解除？2、天虹公司实际施工部分工程价款应如何确定？3、天虹公司主张按合同约定支付工程进度款并承担利息、赔偿损失等费用能否成立？4、天龙矿业公司要求退还超付款、支付违约金及损失的请求能否成立？
关于争议焦点1。天虹公司与天龙矿业公司签订的《烟气脱硫工程总承包合同》以及《补充协议》系双方当事人真实意思表示且内容不违反法律规定，当属有效，天虹公司与天龙矿业公司均应按合同及补充协议约定全面履行相应义务。本案中天龙矿业公司已于2013年4月7日向天虹公司发出解除合同的律师函，并且天虹公司也认可其当时确已收到该律师函，之后考虑到双方合同确已无法履行的实际情况遂将派驻施工现场人员撤离。鉴于上述情况，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，一审法院认定天虹公司与天龙矿业公司于2011年1月15日签订的《新疆天龙矿业股份有限公司电解铝技改配套（1×200MW）发电机组烟气脱硫工程总承包合同》以及2012年10月10日签订的《补充协议》于2013年4月7日解除。
关于争议焦点2。天虹公司实际施工部分工程价款应如何确定？本案中，因双方合同已于2013年4月7日解除，就天虹公司施工部分的工程造价（除彭小岗完成部分外），经方夏建设公司价格鉴定最终确定为9521262.32元。对该鉴定意见，双方争议主要有：(1)取费依据；(2)施工图设计费；(3)安装费比例计取。
对于鉴定取费依据，天虹公司认为应按其提供2010年9月27日的投标报价书作为鉴定取费依据，而天龙矿业公司认为应以天虹公司向其提供的2010年9月24日的投标报价书作为鉴定取费依据。对此一审法院认为，2010年9月24日的投标报价书系天虹公司交付天龙矿业公司，天龙矿业公司持有并认可，且该报价书报价汇总表及分项价格表的尾页均加盖天虹公司的公章，分项价格表是对汇总表的罗列，即总分关系，汇总表与分项价格表形成完整的证据锁链。天虹公司对未盖章部分的页面不认可，认为未加盖骑缝章，对此其未提供证据。而天虹公司提供2010年9月27日的投标报价书系本案诉讼中提供，天龙矿业公司对此不认可。根据证据优势原则，天龙矿业公司提供2010年9月24日的投标报价书证明效力优于天虹公司提供2010年9月27日的投标报价书，故一审法院对2010年9月24日的投标报价书予以采纳，鉴定机构以该报价书作为鉴定取费依据并无不当。
关于鉴定工程总造价9521262.32元中工程技术服务费用1718243.89元包含的施工图设计费731417.91元，天龙矿业公司认为应将施工图设计费731417.91元从9521262.32元中扣除。对此一审法院认为，关于施工图设计费，方夏建设公司作出说明：”施工图设计费（含竣工图）依据天虹公司提供的由何森森签字的关于工艺系统图纸文件收发薄，按照工艺系统设备、材料费用占脱硫工程费用比例计取（计算比例为65.89%）”。虽天虹公司提供由何森森签字的关于工艺系统图纸文件收发薄系复印件，但结合双方合同约定，天虹公司施工的此项工程技术成分高，本身就包含设计，其在施工的各个环节只有按照设计图纸方可进行正常施工，因此应当认定工艺系统图纸文件收发薄载明的设计图纸已由天虹公司设计完成，因此产生的施工图设计费731417.91元天龙矿业公司应予承担，天龙矿业公司辩称应当扣除不能成立。
关于安装费比例计取，双方争议较大。而方夏建设公司是根据现场与双方当事人、后续施工方远大公司现场人员以及该工程的监理单位现场监理人员多次沟通后，并结合现场的公证视频进行比例划分，该划分比例合理、客观，一审法院予以采纳。
综上，天虹公司实际施工部分的工程价款应为本案鉴定的工程造价9521262.32元加上第三方彭小岗完成部分的工程价款5948522.36元，共计15469784.68元。
关于争议焦点3。天虹公司各项诉讼请求能否成立。天虹公司依据双方合同约定要求天龙矿业公司支付主要设备到货款6739200元、图纸进度款与赔偿经济损失4765851元，并承担逾期付款利息。因双方签订的烟气脱硫工程总承包合同和补充协议已于2013年4月7日解除，天虹公司实际施工工程量的工程价款已经鉴定并核算。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除后天虹公司要求按照双方合同约定继续履行的基础已经不存在，天虹公司应当就其实际施工部分的工程价款向天龙矿业公司张权利。因天虹公司实际施工部分工程总价款15469784.68元低于天龙矿业公司已支付的工程价款18947148元，天龙矿业公司已经超付，故天虹公司该部分请求不能成立，一审法院不予支持。
关于天虹公司第3项诉讼请求主张天龙矿业公司赔偿其支付的贷款利息、人工材料费用上涨、停窝工损失1730000元，并承担逾期付款利息。一审法院认为，双方签订的《烟气脱硫工程总承包合同》采取的固定价款，合同约定：合同总价价格包括承包商在合同执行过程中需支出所有的成本、税金、物价上涨费、政策性调整增加费、投保合同规定保险的费用、所有的风险费、利润和其他相关费用，本合同总价为闭口价，除另有规定外，在合同有效期间固定不变。故天虹公司主张的该项请求无事实依据，一审法院不予支持。
关于天虹公司第3项诉讼请求主张天龙矿业公司赔偿其支付的贷款利息、人工材料费用上涨、停窝工损失1730000元，并承担逾期付款利息。一审法院认为，双方签订的《烟气脱硫工程总承包合同》采取的固定价款，合同约定：合同总价价格包括承包商在合同执行过程中需支出所有的成本、税金、物价上涨费、政策性调整增加费、投保合同规定保险的费用、所有的风险费、利润和其他相关费用，本合同总价为闭口价，除另有规定外，在合同有效期间固定不变。故天虹公司主张的该项请求无事实依据，一审法院不予支持。
关于争议焦点4。天龙矿业公司要求(1)退还超付款；(2)支付违约金；(3)赔偿损失的请求能否成立？
对于(1)，因天虹公司实际施工部分的工程价款为15469784.68元，而天龙矿业公司实际已向天虹公司支付工程款为18947148元，天龙矿业公司超付3477363.32元，对超付部分的工程款3477363.32元天虹公司应向天龙矿业公司返还。
对于(2)，天虹公司是否存在逾期交工，应否承担违约责任。2011年1月15日《烟气脱硫工程总承包合同》对诉争工程工期、工程进度款的支付方式以及违约责任进行了约定，而2012年10月10日《补充协议》对天虹公司未完工程进度款的支付方式、双方的违约责任及设备到货及安装、调试时间均再次进行约定，该《补充协议》是对烟气脱硫工程未完工程部分的工程款支付方式、工程工期、违约责任的变更。双方在2011年1月15日签订的《烟气脱硫工程总承包合同》约定工程完工期限为2011年12月31日前。而2012年10月10日双方签订的《补充协议》是对诉争工程进行了变更，即工期变更为2013年1月10日。同时根据天龙矿业公司出具的供应商明细帐，也可反映出天龙矿业公司也存在没有按约定的付款时间向天虹公司支付工程款，故天龙矿业公司主张天虹公司承担逾期交工违约金的请求本院不予支持。
关于(3)，天龙矿业公司主张天虹公司赔偿损失4603697元的认定，该费用中包括600000元排污费、680000元增压风机费用以及3401100元的合同差价。一审法院对环保部门征收天龙矿业公司2012年3季度的600000元排污费事实予以确认，但是天龙矿业公司并未提交有效证据证实环保部门征收该费用与诉争工程存在关联性，故对天龙矿业公司主张由天虹公司赔偿排污费600000元的请求不予支持；对天龙矿业公司主张的680000元增压风机费用，天龙矿业公司虽然提交了其与成都电力机械厂签订的设备采购合同及设备照片，但该证据并不能有效证实2012年12月6日主要设备到货确认单上所载明的增压风机不符合双方合同约定，即上述证据与本案不存在关联性一审法院对此费用不予支持；对合同差价款3401100元，由于天龙矿业公司提交的其与沈阳远大环境工程有限公司签订的“2×200MW电厂1号机组脱硫系统”工程建设总承包合同，不能证实与本案存在关联性，对合同差价3401100元，一审法院不予支持。综上，对天龙矿业公司主张天虹公司赔偿损失4603697元的反诉请求一审法院不予支持。对于本案鉴定费100000元系天龙矿业公司为评定天虹公司施工工程的工程价款而向鉴定部门支付的实际费用，该费用应由双方各负担一半。判决：一、无锡市天虹环保工程有限公司与新疆天龙矿业股份有限公司于2011年1月15日签订的《新疆天龙矿业股份有限公司电解铝技改配套（1×200MW）发电机组烟气脱硫工程总承包合同》以及2012年10月10日签订的《补充协议》自2013年4月7日解除；二、无锡市天虹环保工程有限公司于判决生效后十日内返还新疆天龙矿业股份有限公司工程款3477363.32元；三、无锡市天虹环保工程有限公司于判决生效后十日内支付新疆天龙矿业股份有限公司鉴定费50000元；四、驳回无锡市天虹环保工程有限公司的诉讼请求；五、驳回新疆天龙矿业股份有限公司的其他反诉请求。案件本诉受理费101207.48元，由无锡市天虹环保工程有限公司承担；反诉受理费61581元，由无锡市天虹环保工程有限公司承担35018元，由新疆天龙矿业股份有限公司承担26563元。
二审中，上诉人天虹公司提交2013年11月1日其与天龙公司的联系函复印件及2013年11月8日天龙公司回复联系函的传真复印件。被上诉人天龙公司未提交新证据。经质证，被上诉人天龙公司对两份联系函的真实性、合法性、关联性均不予认可，经审查，本院认为上诉人提交两份联系函的真实性无法确定，本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、天虹公司实际施工部分工程价款应如何确定，鉴定意见能否作为本案认定已完工程工程造价的定案依据；2、天虹公司要求天龙矿业公司支付设备到货款、图纸进度款、赔偿经济损失、人工材料费用上涨、停窝工损失及相应利息等诉讼主张能否成立；3、一审判决由天虹公司返还天龙矿业公司超付工程款3477363.32元是否正确。
关于争议焦点1。根据已查明案件事实，2011年1月15日，天龙矿业公司与天虹公司签订的《总承包合同》约定，合同价格总额为33696000元，合同总价为闭口价。2011年8月31日，天虹公司作为发包人与四川万达建设集团有限公司签订《建筑工程施工合同》，约定天虹公司将涉案工程的所有建筑工程以8900000元（含税价）发包给四川万达建设集团有限公司进行施工。四川万达建设集团有限公司又于2011年9月6日与彭小岗签订《项目管理合同》，将上述《建筑工程施工合同》及补充合同的全部内容交由彭小岗承包施工，合同金额约定为8900000元。后在工程尚未完工时，彭小岗退出施工现场，彭小岗所施工部分的工程造价，经宏昌公司鉴定，结论为5948522.36元。而涉案《总承包合同》在未履行完毕时，已于2013年4月7日解除，因合同未履行完毕，天虹公司所施工完成的工程量及工程价款即无法依据合同约定价款进行计算和确定。对于合同计价方式约定为固定总价合同，在未施工完毕时即终止履行合同的，对于已完工程量的工程价款结算方式，目前法律法规中并未有明确的规定，审判实践中主要有工程量占比结算、工程款占比结算、按定额取费结算等几种方式，但采用何种结算方式应视具体案情而定。而本案的特殊之处在于第三方彭小岗完成部分的工程价款已经法院委托鉴定并已依法确认，故一审法院就天虹公司施工部分的工程造价（除彭小岗完成部分外），经依法委托方夏建设公司进行价格鉴定确定为9521262.32元，并最终确定天虹公司实际施工部分的工程价款为本案鉴定的工程造价9521262.32元加上第三方彭小岗完成部分的工程价款5948522.36元，合计15469784.68元。该结算方式符合案件的客观实际，具有公平合理性，并无不当。上诉人天虹公司关于本案工程造价无需鉴定的上诉理由，无事实依据，本院不予采信。关于上诉人天虹公司上诉所主张的鉴定方法和标准问题。天虹公司在一审中主张应按其提供的2010年9月27日投标报价书作为鉴定取费依据，在二审中又主张按另案（彭小岗案）中采取的定额标准进行计价。因两案鉴定机构并不相同，所出具的鉴定意见均无明显瑕疵，且本案鉴定机构最终作为鉴定取费依据的是2010年9月24日投标报价书，该报价书系由天虹公司交付天龙矿业公司，天龙矿业公司持有并认可的，故天虹公司在二审中主张本案鉴定机构应以定额标准计价的上诉主张不能成立，本院不予采信。因无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形，且天虹公司对鉴定意见书的内容并未提出实质性异议，故鉴定意见可以作为本案认定已完工程工程造价的定案依据。
关于争议焦点2。该争议焦点问题涉及天虹公司的三项诉讼主张，一是关于天虹公司要求天龙矿业公司支付主要设备到货款6739200元并承担逾期付款利息的问题，二是天虹公司要求天龙矿业公司支付应付图纸进度款与赔偿经济损失4765851元并承担逾期付款利息的问题，三是天虹公司要求天龙矿业公司赔偿其支付贷款利息、人工材料费用上涨、停窝工损失1730000元，并承担上述款项逾期付款利息的问题。
关于天虹公司要求天龙矿业公司支付主要设备到货款6739200元及逾期付款利息的问题。天虹公司认为该笔工程进度款是天龙矿业公司单方违约解除合同给其造成的直接损失，并依据《中华人民共和国合同法》第九十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，主张应由天龙矿业公司向其赔偿该部分损失。本院认为，因赔偿损失是违约责任承担的一种方式，故判断该项诉讼主张能否成立的前提，应是对导致合同解除的原因、天龙矿业公司应否承担违约责任及该笔款项是否属于上述法律规定中”因此而给对方造成的损失”的认定。第一，本案中，天龙公司作为工程建设单位，其主要义务是按约定支付工程价款。根据已查明案件事实，天龙矿业公司自2011年2至2012年11月共向天虹公司支付工程款1894718元，而天虹公司实际施工部分的工程价款为15469784.68元，故天龙矿业公司实际已超付工程款，据此事实不能认定天虹公司关于天龙矿业公司违约的主张。第二，关于导致合同解除的原因。2012年10月10日，天虹公司与天龙矿业公司针对《总承包合同》的实际履行状况，后期合同的实际履行等事宜签订《补充协议》，补充协议约定：”......本协议签订后，由甲方（天龙矿业公司）首先支付6000000元作为预付款支付给乙方（天虹公司）；......主要设备最后一批最迟到货时间不迟于2012年11月25日；......乙方承诺其整体工程最终具备试运行条件的时间控制：在本协议生效后，乙方确保三个月内完成土建、设备到货及安装工作，并具备调试运行条件，乙方已知晓新疆冬季的现场施工条件，如遇乙方不可抗拒因素造成不能施工（包括部分不能施工并且也不能进行其他未施工项目），由乙方以书面形式将不能施工原因上报甲方书面确认后其工期作相应顺延。......”该补充协议签订当日，天龙矿业公司即按约向天虹公司支付了6000000元预付款，天龙矿业公司自2011年8月26日至2012年12月5日陆续收到了补充协议约定的主要设备。2013年4月7日，天龙矿业公司向天虹公司发出解除合同的律师函，载明由天虹公司承建的案涉工程，合同约定完工日期为2011年12月31日，但至今其已施工部分工程量尚不足总工程量的50%，而天龙矿业公司累计已支付的工程款已占完成合同总金额付款比例的56%，由于天虹公司的严重违约行为，已给天龙矿业公司造成了巨大的经济损失，故天龙矿业公司决定依法解除与天虹公司之间的施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条”当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，对于天龙矿业公司行使的合同法定解除权，法律已赋予了天虹公司寻求救济，维持己方合法权益的权利，但天虹公司收到解除合同律师函后，即撤离了施工现场。以上事实证实，天龙矿业公司已按补充协议的约定履行了支付6000000元预付款的义务，天虹公司的主要设备到货时间晚于合同约定的时间，天虹公司亦没有证据证实其已按补充协议约定的三个月内完成土建、设备到货及安装工作，并具备调试运行条件，且在天龙矿业公司以天虹公司违约为由行使法定解除权后，天虹公司亦未依照法律规定提出反驳或抗辩。故根据以上事实，无法证实天虹公司关于天龙矿业公司违约单方解除合同的主张，对其该项上诉理由，本院不予采信。第三，关于6739200元的性质。根据双方所签《补充协议》的约定，天龙矿业公司应在主要设备及其所有配件、附件等全部到达施工现场并经初步表面验收无瑕疵后，五日内支付到货款，支付预付款总额为合同总价的20%，即天虹公司所主张的6729200元。从该约定可以明确，该笔款项为工程进度款，天虹公司亦认可该笔款项包含在总工程价款之内。而根据已查明案件事实，鉴定意见确定的天虹公司已完工程的工程造价，具体包括天虹公司已供应的设备、已安装的工程及其他实际发生的费用，该部分工程价款包含在天龙矿业公司已实际支付并已超付的工程价款中，故就工程进度款来说，天虹公司不存在任何损失，其关于该笔款项属于因天龙矿业公司违约解除合同给其造成的直接损失，并要求天龙矿业公司予以赔偿的理由缺乏事实依据，本院不予支持。
关于天虹公司所主张的图纸进度款与赔偿经济损失4765851元及逾期付款利息的问题，《补充协议》约定，乙方按照技术协议及主合同质量约定提供所需设计最终图纸，配合甲方报送相关部门审验，经甲方现场负责人签字确认后五日内支付预付款，支付预付款项总额为扣除总价10%试行款及质保金后的余额。从该约定可以看出，该笔款项的性质仍属于工程进度款，如前所述，基于天龙矿业公司已超付工程款的事实，天虹公司将该笔款项作为损失进行主张，要求天龙矿业公司赔偿没有事实依据。
关于天虹公司要求天龙矿业公司赔偿其支付贷款利息、人工材料费用上涨，停窝工损失1730000元及逾期付款利息的问题。因天虹公司未能举证证实上述费用实际产生且实际产生的原因是天龙矿业公司的违约行为所致，故天虹公司要求天龙矿业公司赔偿上述费用缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点3。根据已查明案件事实，天虹公司实际施工工程的工程价款为15469784.68元，天龙矿业公司实际已支付工程款18947148元，超付的工程款3477363.32元理应由天虹公司予以返还，一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人天虹公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费136229.22元（无锡市天虹环保工程有限公司已预交），由无锡市天虹环保工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易湘虎
审 判 员 赵亚丽
代理审判员 陆建蔚
二〇一七年九月十四日
法官 助理 刘 恒
书 记 员 张井译