四川省成都市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）成民终字第1307号
上诉人（原审原告）四川双兴建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市双流县。
法定代表人邓治斌，总经理。
委托代理人肖洪，北京市中尊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国五冶集团有限公司。住所地：四川省成都市锦江区。
法定代表人程并强，董事长。
委托代理人郑伟，四川天闻律师事务所律师。
委托代理人巩飘，四川天闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都助邦实业总公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人蒋朝君，总经理。
委托代理人罗威，四川蓉城律师事务所律师。
上诉人四川双兴建筑工程有限公司（以下简称“双兴公司”）因与上诉人中国五冶集团有限公司（以下简称“五冶公司”）、被上诉人成都助邦实业总公司（以下简称“助邦公司”）执行分配方案异议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第2499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月28日受理后，依法组成合议庭于2014年2月11日公开开庭进行了审理。双兴公司的委托代理人肖洪，五冶公司的委托代理人郑伟、巩飘，助邦公司的委托代理人罗威均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年11月14日，原审法院就助邦公司与四川金宏建设开发有限公司（以下简称金宏公司）土地使用权转让合同纠纷一案作出（2002）锦江民初字第1426号民事判决，判决金宏公司支付助邦公司2900000元及占用资金利息（利息自2002年1月30日至实际支付之日止，按人民银行同期贷款利率计算），支付助邦公司诉讼费29412元。该判决于2002年12月6日生效后，金宏公司未履行判决书确定的义务，助邦公司遂于2003年4月7日向原审法院申请强制执行，原审法院执行案号为（2003）锦江执字第424号。2003年11月9日，原审法院作出（2003）锦江执字第424号民事裁定，裁定冻结金宏公司在成都市民用建筑统一建设办公室约定收取的，并已由四川中大公证处提存的征地指标补偿款522.505万元。后因该笔冻结案款存在争议，尚在四川省高级人民法院审理过程中，助邦公司于2003年12月17日向原审法院提交《申请书》，申请暂缓执行。原审法院遂于2003年12月17日作出（2003）锦江执字第424-1号民事裁定，裁定（2002）锦江民初字第1426号民事判决中止执行。
2003年6月6日，原审法院因双兴公司与金宏公司建筑工程施工合同纠纷一案作出（2003）锦江民初字第1054号民事调解书，确认金宏公司给付双兴公司工程款1175016.5元，诉讼费26078元。该调解书生效后，金宏公司未履行调解书确定的义务，双兴公司遂于2003年7月3日向原审法院申请强制执行，原审法院执行案号为（2003）锦江执字第666号。2003年12月2日，双兴公司向原审法院提交《申请书》，申请暂缓执行。原审法院遂于2003年12月8日作出（2003）锦江执字第666号民事裁定，裁定（2003）锦江民初字第1054号民事调解书中止执行。
2004年5月18日，原审法院作出（2003）锦江执字第424-3号民事裁定，裁定扣划金宏公司的银行存款219000元，双兴公司申请参与分配，原审法院按助邦公司与双兴公司对金宏公司的债权比例进行分配，助邦公司分配得执行款150663元，双兴公司分配得执行款68337元。
2006年12月6日，双兴公司向原审法院提出申请，申请追加五冶公司、四川宏名房地产开发公司（以下简称“宏名公司”）、成都市第一建筑工程公司（以下简称“一建司”）为被执行人。原审法院受理后，于2007年1月5日作出（2007）锦江执裁字第2号民事裁定，裁定追加五冶公司为被执行人，在4000000元范围内与金宏公司一起承担连带责任；追加宏名公司为被执行人，在1030000元范围内与金宏公司一起承担连带责任；驳回双兴公司要求追加一建司为被执行人的申请。双兴公司于2007年1月8日向原审法院申请恢复对（2003）锦江执字第666号案的执行。2009年1月22日，原审法院划扣五冶公司1600000元至原审法院账户。
2007年1月15日，五冶公司向原审法院提交《申诉书》，认为原审法院裁定追加五冶公司为被执行人不当，请求依法撤销（2007）锦江执裁字第2号民事裁定。原审法院受理后，于2009年3月19日作出（2008）锦江执监字第2号民事裁定，裁定撤销（2007）锦江执裁字第2号民事裁定第一项中追加五冶公司为被执行人，在4000000元范围内与金宏公司一起承担连带责任的内容；追加五冶公司为被执行人，在400000元范围内对双兴公司承担责任。2009年5月12日，双兴公司以（2008）锦江执监字第2号民事裁定有误为由，向本院提出执行监督申请。本院受理后，于2010年1月27日作出（2009）成执监字第16号民事裁定，裁定撤销（2008）锦江执监字第2号民事裁定书第二项，即追加五冶公司为被执行人，在400000元的范围内对双兴公司承担责任；追加五冶公司为被执行人，在1400000元的范围内对双兴公司承担责任。
2009年4月16日，助邦公司向原审法院提交《追加被执行人申请书》《恢复执行暨参与分配申请书》，申请恢复执行（2002）锦江民初字第1426号民事判决，并申请追加五冶公司作为被执行人在出资不实的范围内承担责任，申请对原审法院依法执行的五冶公司的财产参与分配。2010年2月8日，助邦公司再次向原审法院提交《追加被执行人和参与分配申请书》，申请追加五冶公司为被执行人，在1400000元的范围内对金宏公司的债务承担清偿责任，并要求将执行案款按照债权本金比例分配给助邦公司和双兴公司。
四川省高级人民法院因五冶公司与金宏公司建设工程施工合同欠款纠纷一案于2003年12月29日作出（2003）川民再初字第1号民事判决，判决金宏公司支付五冶公司欠款31260000元，其中工程款本金28740000元自2002年5月11日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算利息至付清之日止。2009年2月27日，四川省成都市中大公证处作出（2009）川中证字第7998号《公证书》，对金宏公司与五冶公司的付款协议进行公证并赋予其强制执行效力，付款协议确认金宏公司尚欠五冶公司工程款本金1691元和利息，利息自2002年5月11日起按中国人民银行同期流动资金利息计算至付清工程款本金之日止。2009年3月2日，五冶公司向四川省成都市中大公证处申请执行证书公证，金宏公司出具《同意强制执行函》，四川省成都市中大公证处遂于2009年3月2日作出（2009）川中证字第8074号《执行证书》。2009年3月4日，成都铁路运输中级法院（以下简称成铁中院）受理五冶公司申请执行金宏公司拖欠工程款及相应利息案，案号为（2009）成铁中执字第107号。2010年3月24日，五冶公司向原审法院提出申请，要求将超额划扣的银行存款200000元予以退还并要求作为金宏公司债权人参加到对金宏公司的债权分配中。
2013年1月10日，成铁中院函告原审法院，成铁中院在执行（2009）成铁中执字第107号案过程中，得知原审法院对金宏公司的资产依法进行处置，五冶公司已向成铁中院提出参与分配的申请，遂将该案移送原审法院参与分配。
2013年3月14日，原审法院制作《锦江法院关于涉被执行人为金宏公司执行案件的财产分配方案》，决定由双兴公司、助邦公司、五冶公司共同对双兴公司申请执行金宏公司一案中执行到位的1400000元案款按债权比例进行分配，双兴公司拟分配5.44%，即76165元，助邦公司拟分配13.35%，即186838元，五冶公司拟分配81.21%，即1136997元。执行分配方案作出后，双兴公司、助邦公司、五冶公司均在法定期限内对执行分配方案提出书面异议，双兴公司遂向原审法院提起诉讼。
原审另查明，金宏公司连续多年未参加年检，已被吊销营业执照，处于事实上的歇业状态。
原审法院认定上述事实，采信了（2003）川民再初字第1号民事判决书、（2009）川中证字第7998号《公证书》、申请书、《同意强制执行函》、（2009）川中证字第8074号《执行证书》、成铁中院《受理案件通知书》《追加被执行人申请书》《恢复执行暨参与分配申请书》《追加被执行人和参与分配申请书》、（2003）锦江执字第424号案卷材料、《锦江法院关于涉被执行人为金宏公司执行案件的财产分配方案》、（2007）锦江执裁字第2号民事裁定书、（2008）锦江执监字第2号民事裁定书、（2009）成执监字第16号民事裁定书、协助冻结存款通知书、（2003）锦江执字第666号案卷、金宏公司工商档案等证据。
原审法院认为，本案的争议焦点在于原审法院在（2003）锦江执字第666号执行案件中扣划的五冶公司的140万元案款能否启动参与分配程序制作分配方案，五冶公司及助邦公司是否有权参与该案款的分配，针对本案争议焦点，原审法院作如下认定：
一、关于原审法院在（2003）锦江执字第666号执行案件中扣划的五冶公司的1400000元案款能否启动参与分配程序制作分配方案。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第96条的规定，被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照《执行规定》第90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。在本案中，金宏公司是企业法人，连续多年未参加企业年检，被吊销营业执照，事实上已经处于歇业状态，其财产不足以清偿全部债务，应当认定符合《执行规定》第96条规定的情形。依据《执行规定》第90条规定，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人均可以申请对该被执行人的财产参与分配。而在本案中，原审法院划扣的1400000元案款虽然不是金宏公司的财产，但该笔案款系五冶公司作为金宏公司的股东，因出资不实被依法追加为被执行人，在1400000元的范围内对金宏公司的债权人承担的赔偿责任，该1400000元的赔偿责任仍然不足以清偿金宏公司的全部债务，对金宏公司享有债权的其他债权人均可以申请对该笔案款的分配。五冶公司和助邦公司提出的参与分配的申请符合《执行规定》第96条的规定，原审法院启动参与分配程序制作分配方案符合法律规定。
二、关于五冶公司是否有权参与在（2003）锦江执字第666号执行案件中划扣的五冶公司的1400000元执行案款的分配。
原审法院认为，虽然五冶公司作为金宏公司的债权人可以提出参与分配金宏公司财产的申请，但五冶公司无权参与原审法院在（2003）锦江执字第666号执行案件中划扣的五冶公司1400000元执行案款的分配，理由是：第一，五冶公司在（2003）锦江执字第666号案中的地位为被执行人。本院作出的（2009）成执监字第16号民事裁定，追加五冶公司为（2003）锦江执字第666号案被执行人，在1400000元的范围内对双兴公司承担责任，即五冶公司在（2003）锦江执字第666号案中的地位为被执行人。五冶公司不能既作为申请执行人又作为被执行人，申请执行自己的财产。第二，原审法院划扣的1400000元案款系五冶公司财产，不是金宏公司的财产。（2009）成执监字第16号民事裁定确认，五冶公司作为金宏公司的开办单位，在金宏公司成立时出资不实，根据《执行规定》第80条的规定被追加为被执行人，在注册资金不实的范围内对双兴公司承担责任。即原审法院划扣的1400000元案款其性质系因五冶公司未全面履行出资义务在未出资本息范围内对金宏公司债务不能清偿的部分承担的赔偿责任，不属于金宏公司的财产范围。故此，五冶公司关于原审法院划扣其1400000元系金宏公司收回了五冶公司的投资款，该财产应为金宏公司所有的辩称意见，原审法院不予采纳，五冶公司无权参与原审法院在（2003）锦江执字第666号案中划扣的五冶公司1400000元案款的分配。
三、关于助邦公司是否有权参与原审法院在（2003）锦江执字第666号执行案件中划扣的五冶公司的1400000元执行案款的分配。
关于助邦公司的主体资格问题，原审法院认为，根据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（经法（2000）24号函）的规定，“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”从本案查明的事实来看，助邦公司虽被吊销了营业执照，但其并未办理工商注销登记，可以自己的名义进行诉讼活动。双兴公司关于助邦公司无参与分配的主体资格的辩称意见，原审法院不予采纳。
关于助邦公司是否有权参与原审法院划扣的五冶公司1400000元执行案款的分配，五冶公司被原审法院划扣在案的1400000元截止至2013年3月14日原审法院制作《锦江法院关于涉被执行人为金宏公司执行案件的财产分配方案》时尚未被执行完毕，而原审法院（2002）锦江民初字第1426号民事判决早在2002年12月6日已经发生法律效力，助邦公司对金宏公司已经取得金钱债权执行依据，且助邦公司已分别于2009年4月16日、2010年2月8日向原审法院递交了申请书，请求追加五冶公司为被执行人并要求参与分配。因此，应认定助邦公司有权参与原审法院在（2003）锦江执字第666号案中五冶公司被划扣的1400000元案款的分配。
双兴公司辩称五冶公司在承担了未全面履行出资义务的赔偿责任后，其他债权人提出相同请求的，人民法院不应支持。原审法院认为，在2010年1月27日本院作出（2009）成执监字16号民事裁定前，五冶公司是否应当被追加为被执行人，其是否存在出资不实的行为，是否应当承担赔偿责任，承担赔偿责任的范围等均未确定，即五冶公司是否应当承担对金宏公司债权人的赔偿责任尚未最终确认，原审法院划扣的1400000元案款也尚未执行完毕。助邦公司于2009年4月16日、2010年2月8日先后两次向原审法院提出追加被执行人及参与分配的申请，其参与分配不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，双兴公司的该辩称意见，原审法院不予采纳。
综上，助邦公司有权就其对金宏公司享有的债权参与原审法院在（2003）锦江执字第666号案中划扣的五冶公司的1400000元案款的分配，五冶公司因对金宏公司出资不实承担对金宏公司债权人的赔偿责任而作为该案款的被执行人，无权参与该案款的分配。原审法院就上述1400000元案款所制作的执行财产分配方案应予撤销，就划扣在案的案款另行制作执行财产分配方案。
据此，原审法院依照《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、第96条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、撤销成都市锦江区人民法院在（2003）锦江执字第666号执行案件中于2013年3月14日作出的《成都市锦江区人民法院关于涉被执行人为金宏公司执行案件的财产分配方案》；二、确认助邦公司、双兴公司有权参与原审法院在（2003）锦江执字第666号执行案件中划扣的五冶公司的1400000元财产的分配；三、确认五冶公司无权参与原审法院在（2003）锦江执字第666号执行案件中划扣的五冶公司的1400000元财产的分配。案件受理费100元，由助邦公司负担。
原审宣判后，原审原告双兴公司和原审被告五冶公司均不服判决，向本院提起上诉。双兴公司上诉称，本案1400000元执行案款不是金宏公司财产，而是双兴公司基于股东未出资的法律关系从五冶公司处取得的财产，原审法院将其当成金宏公司的财产随意分配错误；未履行出资义务股东承担责任应当按照先后顺序实现债权，原审法院确认助邦公司有权参与分配错误；助邦公司已经于2009年4月7日被吊销营业执照，没有主张债权的主体资格。故请求二审法院撤销原判，将执行案款交付双兴公司。
针对双兴公司的上诉请求和理由，五冶公司答辩称，执行款项并非双兴公司已经取得的财产，而是债务人金宏公司的财产，五冶公司作为债权人，有权参与分配，双兴公司的上诉理由不能成立。助邦公司答辩称，助邦公司向原审法院申请了参与执行，有权参与执行案款的分配，双兴公司的上诉理由不能成立。
五冶公司上诉称，原审法院在执行过程中已经从五冶公司账户划扣了1400000元，自该款项到达锦江法院账户起，五冶公司已经完成了对金宏公司的出资义务，其作为被执行人的身份就应当终结；依据（2013）川民再初字第1号民事判决书，金宏公司尚欠五冶公司工程款本金16910000元，本金利息截止2013年4月16日已达11961836.31元，作为金宏公司的适格债权人，五冶公司应依法享有参与金宏公司剩余财产分配的权利。故请求二审法院撤销原判，确认五冶公司有权参与（2013）锦江执字第666号执行案件中执行案款的分配。
针对五冶公司的上诉请求和理由，双兴公司答辩称，五冶公司与金宏公司的债务与本案无关，五冶公司不应参与执行分配。助邦公司答辩称，五冶公司作为被执行人，不应参与执行案款的分配。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
二审另查明，本案审理过程中，双兴公司、助邦公司就（2003）锦江执字第666号案于2013年3月14日作出的执行分配方案分别向成都市锦江区人民法院提起执行异议。双兴公司提出异议称，助邦公司未按照法定程序申请追加被执行人，不应参与140万元案款的分配；五冶公司本身是被执行人，也不应参与140万元案款的分配。助邦公司提出异议称，助邦公司早已向成都市锦江区人民法院提交了追加五冶公司为被执行人的执行请求，五冶公司因为出资不实承担责任，不能参与140万元案款的分配。成都市锦江区人民法院审查后，作出（2003）锦江执字第666-13号执行裁定书，裁定五冶公司不能参与双兴公司、助邦公司、五冶公司共同对双兴公司申请执行金宏公司案件中执行到位的140万元案款的分配。五冶公司不服裁定，向本院申请复议。本院于2014年12月11日作出（2014）成执复字第47号执行裁定书，驳回五冶公司的复议请求。该执行裁定书已经发生法律效力。
本院认定上述事实，采信了（2003）锦江执字第666-13号执行裁定书、（2014）成执复字第47号执行裁定书等证据。
本院经审理查明的其它事实与原审一致，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十六条关于“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。…”的规定，债权人或者被执行人提起执行分配方案异议之诉的前提是对执行分配方案提出异议，且其它债权人或被执行人对该异议人的异议提出反对意见。但在本案中，因本院于2014年12月11日作出的（2014）成执复字第47号执行裁定书，已经事实上撤销了成都市锦江区人民法院于2013年3月14日作出的执行分配方案，双兴公司基于对前述执行分配方案的异议而提起的本案诉讼，已经丧失了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》所规定的执行分配方案异议纠纷的起诉条件。
据此，原审判决认定事实清楚，但因二审中出现了新的事实，导致结果不当，应予调整。故依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第186条，《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第2499号民事判决；
二、驳回四川双兴建筑工程有限公司的起诉。
本院二审期间预收的案件受理费200元，本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一五年一月三十日
书 记 员 杜 平