连云港市连云区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）港民初字第1930号
原告杨爱民，无固定职业。
委托代理人李吉忠，江苏维尔利律师事务所律师。
被告汪富军，无固定职业。
委托代理人张军，江苏连大律师事务所律师。
原告杨爱民诉被告汪富军雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2013年10月14日立案受理后，依法由代理审判员徐威适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李吉忠、被告委托代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨爱民诉称，原告系被告的雇员，2012年12月20日，原告在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，原告受伤后，被告仅垫付了原告的医疗费，对原告的其他损失则置之不理。此次事故给原告造成巨大的损失，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，1、请求判令被告赔偿原告各项损失共102872元；2、请求判令被告承担本案的诉讼费用。
被告汪富军辩称，原告不是被告的雇员，被告与原告之间属于劳务关系，原告主张的赔偿数额与事实不符，被告不仅为原告垫付了医疗费，且在原告受伤后的三个月内照顾原告的饮食起居，因此，原告主张的住院伙食补助费、营养费及护理费均无依据，不应得到支持。另外，原告的误工费实际每月只有2000元，远远没有原告主张的400元／天那么高。综上，请求法院依法判决。
经审理查明，被告雇佣原告从事紫菜养殖工作，2012年12月20日，原告用摇把启动柴油机时，因为没启动成功，摇把反弹回来将原告的右手臂砸伤。原告受伤当日，被告将其带到郯城仇氏医院治疗，原告于2013年1月6日出院后，被告将原告带回自己家中，至2013年2月10日，原告才离开被告家。从原告受伤之日即2012年12月20日起至2013年2月9日，在这51天内，被告垫付原告所有的医疗费，并护理原告，承担原告的生活费用。原告自2013年2月10日离开被告家后由其弟弟杨佩亮护理。被告称2013年2月10日原告回家后，过了3天又回到被告家，直到2013年3月初才离开，被告的辩解仅有张明红及丁和芹两位证人证明，张明红系被告的老婆，与被告有利害关系，而丁和芹系被告的邻居，且丁和芹证明的内容是从张明红处听说的，因此，两位证人陈述内容的真实性不能确认，本院对两位证人的证言不予采信，即不能证明原告在2013年2月10日之后又回到被告家中。
另外，在诉讼过程中，原告称其日工资400元，其应按400元／天计算误工费，被告对原告的主张不予认可。被告称临时雇用的短工技术好的日薪最多200元，而原、被告之间并未对雇佣活动的时间进行约定，原告的日薪也不可能达到200元，被告同意按2000元／月支付原告的误工费。原、被告双方对各自关于误工费的主张均未提供证明予以证明。
对原告主张的各项损失，本院依据相关规定认定如下：1、住院伙食补助费，因原告在住院期间的伙食费用均由被告支付，原告不能重复主张该项费用，因此，本院对原告的该项请求不予支持。2、营养费，法医鉴定原告的营养期为3个月，从原告受伤之日即2012年12月20日起至2013年2月9日的51天内均由被告方照顾，被告支付了原告所有的生活费用，当然包含营养费，因此，原告不能主张这51天的营养费，原告只能主张剩余39天的营养费，本院按20元／天计算39天，金额为780元。3、护理费，法医鉴定原告的营养期为3个月，从原告受伤之日即2012年12月20日起至2013年2月9日的51天内均由被告方护理，因此，原告不能主张这51天的护理费，原告只能主张剩余39天的护理费，原告离开被告家后由其弟弟杨佩亮护理，原告称其不清楚杨佩亮的户口性质，在本院指定举证期限内也未提供杨佩亮的户籍证明，原告应承担举证责任，本院认定杨佩亮的户口为农村户口，因此，本院对39天的护理费，参照2012年度江苏省农村居民人均纯收入12202元／年以39天计算，金额为1303.78元。4、误工费，法医鉴定原告的误工期为7个月，原告主张按400元／天计算误工费，被告只同意按2000元／月计算误工费，但原、被告均未提供证据证明其观点，也未提供证据证明双方之间关于雇佣的期限如何约定及紫菜养殖的一个周期为多长，鉴于紫菜养殖属于特殊的产业，本院参照2012年度江苏省在岗职工平均工资51279元／年以7个月计算原告的误工费，金额为29912.75元。5、后续治疗费，法医鉴定原告必然发生的手术费用及康复治疗费为7000元，因该费用为必然发生的费用，在本案中应当一并予以处理，因此，本院对该项费用依法予以支持。6、鉴定费，依据法医鉴定费发票认定为1200元。7、交通费，因原告在受伤后诊疗期间的交通费用均由被告支付，原告不能重复主张，本院对该项费用依法不予支持。综上，原告的各项损失合计40196.53元。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告系被告雇佣的从事紫菜养殖业的工人，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，对此次事故给原告造成的损失40196.53元应由原告的雇主汪富军承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告汪富军于本判决生效之日起十日内给付原告杨爱民赔偿款40196.53元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2355元，由原告承担1355元，由被告承担1000元（原告已预交，被告于给付上述赔偿款时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费2355元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：44×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。
代理审判员 徐威
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 李卓
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。依法成立的合同，受法律保护。
（二）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
二、上诉须知
根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。