北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3092号
原告内蒙古东联秦道城文化产业有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区乌审西街7号街坊。
法定代表人赵英雄，董事长。（未到庭）
委托代理人王永亮，内蒙古义盟律师事务所律师。（到庭）
委托代理人吴立夫，男，1963年12月17日出生，内蒙古东联秦道城文化产业有限公司副总经理，住内蒙古自治区包头市。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。（未到庭）
委托代理人陈思，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
第三人鄂尔多斯市秦直道遗址旅游开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区吉劳庆北路16号街坊4号楼8。
法定代表人周丽，董事长。（未到庭）
委托代理人景灿，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）
委托代理人赵雷，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）
案由：商标无效宣告行政纠纷。
被诉裁定：商评字[2015]第28795号关于第10936729号“秦道传奇”商标无效宣告请求裁定。
被诉裁定做出时间：2015年3月28日。
本院受理时间：2015年5月21日。
开庭审理时间：2015年10月28日。
被告以原告申请注册的第10936729号商标（简称诉争商标）已构成2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的情形为由，做出被诉裁定,对诉争商标予以无效宣告。
原告诉称：一、诉争商标与四引证商标不构成近似商标，被告认定事实明显错误。二、被告作出的行政行为程序违法。被告未将评审合议组成员名单、申请书副本送达原告，剥夺了原告申请合议组成员回避的权利和原告在评审程序中的答辩权、举证权。且本案实体问题审理仍应适用2001年《商标法》，而2001年《商标法》仅有商标撤销的规定，被告所作行政行为却是无效宣告。三、被告作出的行政行为适用法律不当。2001年《商标法》第二十八条是国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）审查商标注册申请程序中适用的法律规定，而非商标评审程序中适用的法律规定。被告适用此法条作出裁定，属于适用法律不当。此外，2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十五条针对的是商标无效宣告的情形，不能适用于2001年《商标法》的撤销程序中；且2014年《商标法》第四十五条第一款、第二款规定应属实体审查方面的法律依据，并非程序性规定，被告适用该法条作出裁定，违反了《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，亦属适用法律不当。综上，请求人民法院撤销被诉裁定。
被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人述称：被告的认定无误，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：内蒙古东联旅游集团有限责任公司（于2014年11月11日变更公司名称为内蒙古东联秦道城文化产业有限公司）。
2.注册号：10936729。
3.申请日期：2012年5月18日。
4.专用权期限至：2023年8月20日。
5.标识：
6.核定使用服务（第39类，类似群3901、3903、3905、3906、3908、3910、3911）：汽车运输、观光旅游等。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：第三人。
2.注册号：3385148。
3.申请日期：2002年11月27日。
4.专用权期限至：2014年6月6日。
5.标识：
6.核定使用服务（第39类，类似群3911）：观光旅游等。
（二）引证商标二
1.注册人：第三人。
2.注册号：8493624。
3.申请日期：2010年7月20日。
4.专用权期限至：2021年7月27日。
5.标识：
6.核定使用服务（第39类，类似群3901、3905、3910、3911）：运送乘客、观光旅游等。
（三）引证商标三
1.注册人：第三人。
2.注册号：9431595。
3.申请日期：2011年5月6日。
4.专用权期限至：2022年7月20日。
5.标识：
6.核定使用服务（第39类，类似群3901、3903、3906、3908、3910、3911）：汽车运输、旅游安排等。
（四）引证商标四
1.注册人：第三人。
2.注册号：9473225。
3.申请日期：2011年5月17日。
4.专用权期限至：2022年6月6日。
5.标识：
6.核定使用服务（第39类，类似群3910-3912）：观光旅游等。
三、其他需查明的事实
在庭审过程中，原告对被告关于诉争商标核定使用的服务与四引证商标核定使用的服务属于类似服务的认定不持异议。
在本案诉讼过程中，原告提交了秦直道影视城投资协议书，用以证明原告对诉争商标的使用是基于与东胜区人民政府签订的投资开发秦直道文化产业基地项目协议，原告具有正当权利；提交了东胜区人民政府会议纪要，用以证明原告关联企业早在2007年8月31日就取得了秦直道文化产业基地项目的开发权；提交了东胜区人民政府与原告关联企业签订的协议书及原告编制的投资说明，用以证明原告对秦直道文化产业基地项目投资了6亿多元。
上述事实有诉争商标与引证商标的商标档案、注册商标争议裁定申请书、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案争议申请的受理时间早于2014年《商标法》修改决定施行时间，而被诉裁定的做出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
《商标评审规则》第五十七条第三款规定：“对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，相关程序问题适用修改后的商标法，实体问题适用修改前的商标法。”此条款规定与《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定实质上相同，故原告主张的本案法律适用问题的焦点在于：2014年《商标法》第四十五条第一款、第二款是否属于程序性规定，其能否适用于本案。
首先，2014年《商标法》第四十五条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”该条第二款规定：“商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”其中，第一款是涉及注册商标无效宣告程序的受理范围以及诉讼参加人的规定，其系与权利义务实现或消灭的手段方式和条件相关的问题，属于程序性规定。第二款是涉及限期答辩、审查时限、司法审查制度的规定，根据相同的理由，亦属于程序性规定。原告关于上述条款属于实体性规定的主张不能成立，本院不予支持。
其次，2001年《商标法》规定的“注册商标争议撤销程序”，在法律修改后被明确定义为“注册商标无效宣告程序”，并根据拒绝注册事由拆分为两个条款。其中，2014年《商标法》第四十四条规范的是针对第十条、第十一条、第十二条规定的绝对拒绝注册事由；第四十五条规范的是针对第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的相对拒绝注册事由。本案中，第三人系以诉争商标的注册违反2001年《商标法》第二十八条规定为由提起的商标争议撤销程序，该事由对应于2014年《商标法》第三十条，属于2014年《商标法》第四十五条规范的内容。根据前述《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条体现的“程序从新”原则，被告在2014年《商标法》实施后，以注册商标无效宣告程序审查本案并适用2014年《商标法》第四十五条第一款、第二款的相关规定做出被诉裁定并无不妥。原告据此主张被告适用法律错误缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
另外，原告主张就实体条款而言，2001年《商标法》第二十八条仅是商标局审查商标注册申请程序中适用的法律规定，并非商标评审程序中适用的法律规定。对此本院认为，从该规定的字面含义来看，其适用的主体只能是商标局，适用的对象是尚未核准注册或者初步审定的商标。但是，对于法律的理解，不应仅仅局限于法律规定的字面含义，应当结合立法目的综合理解。从该规定的立法本意看，凡是不符合《商标法》规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，均不应予以核准注册。因此，该规定除适用于商标局对商标注册申请的审查外，同样适用于商标异议及无效宣告案件的处理，可以作为商标评审委员会及人民法院对不应予以核准注册而已被注册的商标进行无效宣告的法律依据。原告对于相关法律条款的理解错误，本院予以纠正。
二、关于本案的程序问题
原告主张被告未将评审合议组成员名单、申请书副本送达原告，剥夺了原告申请合议组成员回避的权利和原告在评审程序中的答辩权、举证权，被告作出的行政行为程序违法，应予以撤销。
首先，2014年《商标法实施条例》第七条规定了商标评审人员的法定回避事由。在商标评审程序中，当事人具有申请商标评审人员回避的权利，商标评审委员会具有告知当事人评审人员组成的义务，当事人如果认为评审人员存在法定回避的情形，可以提出回避申请。本案中，被告未将评审人员告知原告，构成程序瑕疵。由于回避制度的设置是为了保障评审人员公正审理案件的可能性，鉴于原告至今并无证据证明本案评审人员存在法定回避情形，即上述程序瑕疵未对原告的合法权益造成实际侵害，仅以此不足以导致撤销被诉裁定。对于该行政程序的不当之处，本院予以指出。
其次，商标评审程序中邮寄的商标评审案件受理通知书、举证通知书、答辩通知书、证据交换通知书和证据等案件相关材料均以当事人收到作为送达的标准。本案中，被告提交的证据尚不足以证明其邮寄的案件相关材料已经被签收，亦未提交其他能够证明收到或视为送达的证据。故被告在相关送达程序中存在瑕疵，本院予以指出。但是上述瑕疵是否必然导致撤销被诉裁定，本院将结合被告作出被诉裁定的具体裁决理由和结论，予以一并考量。
三、诉争商标的注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，鉴于原告对被告关于诉争商标核定使用的服务与四引证商标核定使用的服务属于类似服务的认定不持异议，故本案审理的关键在于诉争商标与四引证商标是否构成近似商标。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，诉争商标“秦道传奇”与引证商标一、四“秦直道”、引证商标二“秦古道”及引证商标三“秦大道”均为文字商标。其中，诉争商标中的“传奇”二字是描述性词语，本身显著性较弱，其主要识别部分是“秦道”。而四引证商标的中间文字也是对其首尾文字“秦道”的修饰，“秦直道”、“秦古道”、“秦大道”通常可以被简称为“秦道”。因此，诉争商标与四引证商标指代的事物均为“秦道”，其显著识别文字部分相近，诉争商标与四引证商标共同使用在相同或类似服务上，极易造成相关公众对服务来源的混淆误认。此外，原告提供的证据不足以证明诉争商标经过使用能够与四引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。被告认定原告申请注册诉争商标违反2001年《商标法》第二十八条的规定并无不当。
综上所述，被告作出被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确。虽然在送达程序和回避告知程序上存在瑕疵，但并未影响本案实体结论。原告的诉讼请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告内蒙古东联秦道城文化产业有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告内蒙古东联秦道城文化产业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 明
人民陪审员
李黎东
人民陪审员
燕云
二〇一五年十一月十九日
法官 助理 刘仁婧
书 记 员 张 琳