广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）柳市刑一终字第209号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何日静，绰号“三叔”，无业。曾因犯盗窃罪，于2012年2月9日被柳州市柳北区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元，于2012年8月21日刑满释放。现因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、贩卖毒品罪，于2015年3月29日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。辩护人卢伟杰，广东广中律师事务所律师。
原审被告人赵某，无职业。曾因犯强奸罪、寻衅滋事罪，于2001年2月21日被柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利二年，于2011年9月7日减刑释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年3月29日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院审理广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院指控原审被告人何日静犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、贩卖毒品罪、原审被告人赵某犯盗窃罪一案，于2015年8月25日作出（2015）南刑初字第372号刑事判决。原审被告人何日静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2015年3月15日凌晨1时许，被告人赵某、周某（已判刑）到柳州市柳南区西环路吉祥苑19栋楼下35号车库门口，由赵某望风、周某撬车锁，将被害人莫某停放在此处的一辆价值人民币3160元的新蕾牌电动车盗走，两人将盗得的电动车开至柳州市柳邕路二区宏祥苑附近的竹鹅溪桥头卖给被告人何日静。销赃所得的赃款已平分并挥霍。2、2015年3月16日凌晨1时许，被告人赵某、周某到柳州市柳南区鹅山路七区17栋1单元1号柴房，由赵某望风、周某撬柴房门锁，将被害人吴某停放在处的一辆价值人民币2040元的航铃牌电动车盗走。两人以同样的方式将盗得的电动车卖给何日静。销赃所得的赃款已平分并挥霍。3、2015年3月18日凌晨3时许，被告人赵某、周某到柳州市柳南区西环路吉祥苑15栋2单元楼梯口，由赵某望风、周某撬车锁，将被害人李某停放在此处的一辆价值人民币1760元的雅马哈牌二轮摩托车盗走，两人以同样的方式将盗得的车辆卖给何日静。销赃所得的赃款已平分并挥霍。4、2015年3月20日凌晨3时许，被告人赵某、周某到柳州市柳南区红岩路二区16栋1单元楼下车房，由赵某望风、周某撬房门锁，将被害人欧某停放在此处的一辆价值人民币1510元的富士达牌电动车盗走，两人以同样的方式将盗得的车辆卖给何日静。销赃所得的赃款已平分并挥霍。5、2015年3月25日凌晨3时许，被告人赵某、周某到柳州市柳南区磨滩路天鹅湖小区8栋4单元楼梯口，由赵某撬开碟刹锁及望风、周某撬车头锁，将被害人张某放在此处的一辆价值人民币6420元的林海-
雅马哈牌二轮摩托车盗走。后被告人赵某将盗窃得的摩托车留着自用。赵某归案后，公安人员已追回被盗的车辆。6、2015年3月28日凌晨5时许，被告人赵某、周某到柳州市柳南区磨滩路二区原铁路局路桥段宿舍公寓1-1号门口，由赵某帮拿工具并望风、周某撬车锁，将被害人黎某放在此处的一辆价值人民币2250元的铃木艺星牌电动车盗走。两人将盗得的电动车开至柳邕路二区宏祥苑地下停车场存放。周某归案后，公安人员已追回被盗的车辆。7、2015年3月28日凌晨3时许，被告人何日静在柳州市柳南区柳邕路二区与永前路交叉路口旁，将一小包重3克的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）以人民币300元的价格卖给赵某。当日19时许何日静、周某在柳州市柳邕路二区宏祥苑地下停车场准备取盗来的车辆时被公安人员抓获，公安人员当场缴获黎某被盗的铃木艺星牌电动车一辆，从何日静携带的包中缴获净重13.86克的甲基苯丙胺，净重0.12克的甲基苯丙胺片剂（俗称“古子”），净重17.36克的氯胺酮（俗称“K粉”），同时搜出人民币12000元。2015年3月28日21时许，公安人员在柳州市柳南区新云村村委旁出租房将被告人赵某抓获归案。
原判认定上述事实的证据有被害人的陈述及发票、立案登记表、证人周某的证言、被告人到案经过、辨认笔录及照片、称量笔录及照片、提取笔录、扣押、发还物品清单、价格鉴定结论书及通知书、毒品鉴定书及通知书、现场检测报告书、前科刑事判决及释放证明，以及二被告人的身份证明，以上证据均经原审法庭举证、质证。
原判认为，被告人何日静明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；何日静明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人赵某以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为构成盗窃罪。何日静一人犯数罪，依法应数罪并罚。在共同犯罪中，赵某起辅助作用，是从犯，依法对其从轻处罚。赵某、何日静曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法对二被告人从重处罚。赵某、何日静归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百一十二条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人何日静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币九千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万九千元。
二、被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
三、从被告人何日静处缴获的现金人民币一万二千元，退赔给被害人莫某人民币三千一百六十元，退赔给被害人吴某人民币二千零四十元，退赔给被害人李某人民币一千七百六十元，退赔给被害人欧某人民币一千五百一十元，没收贩毒违法所得人民币三百元，上缴国库，余款人民币三千二百三十元折抵罚金。
何日静上诉称，公安人员从其身上缴获的13.86克甲基苯丙胺、0.12克甲基苯丙胺片剂、17.36克氯胺酮是用于自己吸食而非贩卖，原判将该部分毒品数量计算在贩卖毒品的数量当中属认定错误，请求二审法院依法改判。
辩护人卢伟杰提出如下辩护意见：1、原判认定何日静犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪及贩卖3克甲基苯丙胺，构成贩卖毒品罪的事实清楚，定性准确；2、公安人员在抓获何日静时从其身上缴获的13.86克甲基苯丙胺、0.12克甲基苯丙胺片剂、17.36克氯胺酮应当认定为非法持有的毒品，而不应当计算在贩卖毒品的数量当中，该行为应认定为非法持有毒品罪；3、本案毒品的数量需要折算，其中0.12克甲基苯丙胺片剂应按照2：1的比例折算，17.36克氯胺酮应按照10：1的比例折算，因此何日静非法持有的毒品数量应为15.656克。综上，请求二审法院依法改判，并在有期徒刑三年以下对何日静进行量刑。
经二审审理，查明的事实和据以定案的证据与原判认定的一致，相关证据均经原审法庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人何日静违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；何日静明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人赵某以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确。何日静上诉称，其被公安人员抓获时，身上所持毒品是用于自己吸食，不应计算在贩卖毒品的数量当中，其辩护人亦提出公安人员从何日静身上缴获的毒品应当认定为非法持有，该行为应构成非法持有毒品罪的辩护意见。经查，何日静确系吸毒人员，案发当日其贩卖毒品后，于同日19时被公安人员抓获，并从其身上缴获13.86克甲基苯丙胺、0.12克甲基苯丙胺片剂、17.36克氯胺酮，现无充分证据证实该部分毒品系何日静用于自己吸食而非用于贩卖，故依法应当将该部分毒品数量计算在贩卖毒品的数量当中，但考虑到何日静确系吸毒人员，原审法院在量刑时已酌情予以考虑，因此何日静及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。辩护人还提出何日静身上所持的甲基苯丙胺片剂及氯胺酮应按一定比例进行折算的辩护意见，经查，该辩护意见没有相关法律依据，故本院不予采纳。何日静一人犯数罪，依法应数罪并罚。赵某、何日静曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法对二原审被告人从重处罚。在共同犯罪中，赵某起辅助作用，是从犯，依法对其从轻处罚。赵某、何日静归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。原判对上述情节均认定正确，并在法定幅度内对二原审被告人分别科刑，量刑适当，故辩护人提出请求二审法院在有期徒刑三年以下对何日静进行量刑的辩护意见，本院不予采纳。原判审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
裁定为终审裁定。
审 判 长 岳 敏
代理审判员 周 香
代理审判员 韦红柳
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 林钰钰