重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03504号
上诉人（原审被告）重庆希博物业管理有限公司。住所地重庆市北碚区碚峡路***号*****号。
法定代表人杨绍才，经理。
委托代理人刘文治，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
委托代理人李露，公司员工。
被上诉人（原审原告）大庆久隆房地产开发股份有限公司。住所地黑龙江省大庆市龙凤大街**号楼。
法定代表人孙洪海，经理。
委托代理人李晶石，黑龙江龙跃律师事务所律师。
委托代理人卢俊良，该公司员工。
上诉人重庆希博物业管理有限公司（以下简称希博物业公司）与被上诉人大庆久隆房地产开发股份有限公司（以下简称大庆久隆公司）物业服务合同纠纷一案，北碚区人民法院于2015年2月25日作出（2014）碚法民初字第06743号民事判决。希博物业公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2015年7月15日公开进行了审理。希博物业公司的委托代理人刘文治、李露，大庆久隆公司的委托代理人李晶石、卢俊良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年11月29日，大庆久隆公司（甲方）与希博物业公司（乙方）签订了《物业管理托管合同》，约定：“甲方将“巨豪·香溪美林”66套房屋和一期地下车库委托给乙方进行物业管理，订立本合同…1、物业管理内容：房屋及地下车库1）房屋建筑面积：10845.33平方米，其中花园洋房58套，联排别墅8套。2）地下车库面积：10635平方米。2、座落位置：重庆市北碚区童家溪镇建设村香溪路“巨豪·香溪美林”小区……1、计费方式（计费方式采取包干制）1）由乙方以建筑面积为依据按以下收费标准向甲方收取物业管理费用。（1）联排别墅：1.0元／月·平方米；（2）花园洋房：1.0元／月·平方米。2）根据本物业现状，业主交纳的费用远小于乙方开支，为保证甲乙方工作顺利开展，乙方除向甲方收取正常交纳的物业管理费用外，对委托乙方管理的物业即前述联排别墅和花园洋房，甲方还应以建筑面积为依据按2.76元／月·平方米向乙方另外支付物业托管费；如果甲方将房屋售出，从业主办理接房手续之日起，甲方不再承担售出物业的物业托管费和物业管理费，乙方直接向业主收取物业管理费……委托服务期限为：2009年12月31日到2011年12月31日……如果本合同之委托服务期限届满，本合同第一条所述的甲方物业还没有销售完毕，乙方为甲方提供服务的期限自动顺延，直到本合同第一条所述的甲方物业全部销售完毕为止。”。大庆久隆公司经重庆市北碚公证处公证，于2014年9月23日向希博物业公司邮寄了《解除﹤物业管理托管合同﹥的通知》，该《通知》载明：“……依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条、第九十四条第（五）项、第九十六条，我公司依法行使法律赋予的解除权，正式函告如下：一、自接到本通知之日起，双方签订的《物业管理托管合同》正式解除……”希博物业公司已于2014年9月25日收到该通知。另查明，香溪美林小区至今未成立业主大会及业主委员会。还查明，2005年12月19日大庆巨豪房地产开发有限公司与希博物业公司签订的《前期物业服务委托合同》，约定由希博物业公司对香溪美林小区提供前期物业服务，该合同所约定的物业区域包含大庆久隆公司名下的房屋及车库。
大庆久隆公司在一审中诉称：2009年11月29日，大庆久隆公司与希博物业公司双方签订了《物业管理托管合同》，大庆久隆公司委托希博物业公司为其享有产权的重庆市北碚区巨豪·香溪美林A1区部分洋房、别墅及地下车位提供物业托管服务。该合同约定大庆久隆公司不仅需要交纳物业服务费、车位管理费，还要向希博物业公司交纳物业托管费，且物业托管费是普通物业费的2.76倍，此外，希博物业公司与业主签订的前期物业服务合同约定物业服务费为每平方米1.5元，希博物业公司对大庆久隆公司收取的物业服务费总计达到每平方米3.76元，费用过高没有经过相关职能部门审批同意，没有合法依据。大庆久隆公司的物业长期无人居住，且希博物业公司未对物业进行全面、适当的维修、养护。《物业管理托管合同》的性质是委托合同，大庆久隆公司作为委托人有权随时解除合同，大庆久隆公司已经向希博物业公司邮寄了解除合同的通知，故请求判决：一、确认自希博物业公司收到《解除﹤物业管理托管合同﹥的通知》之日双方签订的《物业管理托管合同》已经解除；二、本案诉讼费由希博物业公司承担。
希博物业公司在一审中辩称：《物业管理托管合同》是双方在自愿平等的基础上协商达成的，该合同性质是服务类合同，已经明确约定服务期限应顺延至大庆久隆公司物业全部销售完毕为止，且希博物业公司已经按照合同约定履行了管理义务。根据物权法的相关规定，只能由全体业主解聘物业服务企业，大庆久隆公司无权解除合同。《物业管理条例》规定：一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。若解除合同将可能导致违反该规定。故请求判决：驳回大庆久隆公司的诉讼请求。
一审法院认为，本案的争议焦点是《物业管理托管合同》是否属于委托合同、大庆久隆公司是否有权解除《物业管理托管合同》。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。《物业管理托管合同》中所约定的内容，是大庆久隆公司委托希博物业公司对大庆久隆公司所有的房屋、车库进行维护、管理，该合同委托性质明显，其性质属于委托合同，故大庆久隆公司作为委托人享有任意解除权。希博物业公司辩称只能由全体业主决定解聘希博物业公司，故大庆久隆公司无解除权。一审法院认为，大庆久隆公司与希博物业公司双方签订《物业管理托管合同》时并未成立业主大会及业主委员会，《物业管理托管合同》的相对方是大庆久隆公司与希博物业公司，故对希博物业公司的这一抗辩理由，不予认可。希博物业公司辩称解除《物业管理托管合同》将可能导致违反《物业管理条例》中“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理”的规定，一审法院认为，2005年12月19日签订的《前期物业服务委托合同》已包含《物业管理托管合同》中的物业区域，《物业管理托管合同》解除后双方仍可以按照《前期物业服务委托合同》履行义务，并不必然导致违反《物业管理条例》，故对希博物业公司的这一抗辩理由，不予认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百二十四条、第三百九十六条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：大庆久隆房地产开发股份有限公司与重庆希博物业管理有限公司于2009年11月29日签订的《物业管理托管合同》已于2014年9月25日解除。案件受理费80元，由重庆希博物业管理有限公司负担。
重庆希博物业管理有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审费用。主要事实和理由：本案诉争合同非委托合同，而是特定的服务合同，故被上诉人不享有任意解除权；物业服务合同的解除权应由全体业主共同行使，而不能赋予个别业主。
大庆久隆公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审另查明：大庆巨豪房地产开发有限公司与大庆久隆公司为讼争楼盘的开发商，双方于2008年3月10日签订“协议书”，对开发房屋进行了分配，该协议第七.11条约定，乙方（大庆久隆公司）未销售房屋的物业管理由乙方另行与小区的物业管理公司签订物业管理协议，甲方（大庆巨豪公司）予以积极配合，同时乙方所分房屋和车库由物业管理公司按相关规定进行统一管理。
除上述事实外，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是《物业管理托管合同》的性质。首先，从二审查明的情况来看，讼争楼盘是大庆巨豪公司与大庆久隆公司联合开发，双方于2008年3月10日签订了“协议书”，对联建房屋进行了分配，且约定了大庆久隆公司未销售房屋的物业管理由其另行与小区的物业管理公司签订物业管理协议；其次，《物业管理托管合同》就是大庆久隆公司与物管公司签订的物业管理协议，其内容也是大庆久隆公司委托希博物业公司对大庆久隆公司所有的房屋、车库进行维护、管理，性质为前期物业管理合同。一审法院认定该合同性质为委托合同当事人享有任意解除权错误。从履行合同的情况来看，大庆久隆公司未举证证明希博物业公司有根本违约或者达到、符合约定解除权的情形，且考虑大庆久隆公司为项目开发商之一，在业主入住后解除前期物业合同应经业主大会决议通过，在未经业主大会同意，或者希博物业公司没有根本违约的情形下，大庆久隆公司无权解除合同。综上，因二审出现新证据，原审判决认定合同性质有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市北碚区人民法院（2014）碚法民初字第06743号民事判决；
二、驳回大庆久隆房地产开发股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费80.00元，由大庆久隆房地产开发股份有限公司负担；二审案件受理费40.00元，由大庆久隆房地产开发股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付永雄
审 判 员 师玉婷
代理审判员 陈 娟
二〇一五年九月十五日
书 记 员 杨红平