上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终1386号
上诉人（原审被告）许敏捷，男，1971年12月7日出生，汉族，住上海市普陀区。
被上诉人（原审原告）上海三基压铸机械制造有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人王建明。
委托代理人姜慧萍�
上诉人许敏捷因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2015）普民一（民）初字第6078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许敏捷，被上诉人上海三基压铸机械制造有限公司（以下简称“三基公司”）的委托代理人姜慧萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，许敏捷系上海市城镇户籍人员，案外人上海三基实业有限公司为其办理了2001年1月1日至2002年8月29日期间的招退工备案登记，三基公司为许敏捷办理了2002年8月29日至2015年1月9日的招退工备案登记手续。许敏捷与三基公司双方签订的最后一份劳动合同为自2011年1月1日起的无固定期限劳动合同，该合同约定许敏捷的工作岗位为销售，月工资人民币（以下币种均为人民币）6，000元。工作期间，许敏捷另存在数额不固定的�售提成，三基公司以银行转账方式支付许敏捷工资及提成至2014年12月31日。2014年12月22日，案外人苏州三基铸造装备股份有限公司出具《通知》一份，载明：“上海公司：出于公司业务及资源整合考虑，自2015年1月4日起，上海公司员工安排至苏州工程上班。公司提供上下班接送班车，具体安排如下：上午8：00：上海10号线徐泾东站出发接至苏州工厂下午16：00：苏州工厂送至上海地铁10号线徐泾东站特此通知。”三基公司与案外人苏州三基铸造装备股份有限公司于2015年1月8日共同向许敏捷出具《通知函》一份，其中内容载明：“……希望你作好选择是到苏州母公司工作还是迁到上海三基压铸机械制造有限公司注册地工作，上海市江宁路XXX弄XXX号XXX室办公室将于2015年1月15日正式关闭。……”。许敏捷于三基公司实际工作至2015年1月9日。2015年1月28日，三基公司填写上海市�位退工证明，其中载明“许敏捷，男，2002年8月29日进入我单位工作，现于2015年1月9日合同解除……”。嗣后，许敏捷向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求三基公司支付2015年1月1日至2015年4月7日期间的工资18，000元、违法解除劳动合同赔偿金373，941元、2014年未休年休假折算工资8，275.80元、2012年12月至2015年4月期间的销售提成73，086元、2000年2月至2014年12月期间的销售提成余额4，645.50元，该会于2015年3月13日受理。2015年5月21日，该会作出普劳人仲（2015）办字第705号裁决书，裁决：“一、被申请人（三基公司）应于本裁决书生效之日起十日内支付申请人（许敏捷）违法解除劳动合同赔偿金180，987.50元；二、被申请人（三基公司）应于本裁决书生效之日起十日内支付申请人（许敏捷）2015年1月1日至2015年1月9日期间的工资1，931元；三、被申请人（三�公司）应于本裁决书生效之日起十日内支付申请人（许敏捷）2000年2月至2014年12月期间的销售提成余额4，645.50元；四、被申请人（三基公司）应于本裁决书生效之日起十日内支付申请人（许敏捷）2014年期间的未休年休假折算工资6，657元；五、申请人（许敏捷）的其他仲裁请求不予支持。”
三基公司不服仲裁裁决，诉至法院。
三基公司诉称，许敏捷在三基公司工作，2014年10月三基公司从整体运营考虑决定撤销上海普陀区办公地点。2014年12月22日，公司下发《通知》，具体内容为公司为上海员工到苏州上班提供厂车，并不延长工作时间。2014年12月25日，公司组织上海员工到苏州工厂开会，进一步阐明了公司所处的困难，希望员工能理解公司的安排，听取员工的想法，明确希望员工留在公司上班。许敏捷并未向公司提出来苏州工厂上班，在会议上表示不接受公司的安排，提出解除劳动合同。许敏捷自2014年12月29日起未到岗工作，2015年1月4日至9日期间，许敏捷没有解释旷工原因或办理请假手续。2015年1月10日，三基公司通过邮寄方式向许敏捷提出上班要求，许敏捷于1月13日主动发短信给三基公司人事姜慧萍，称其将约谈解除劳动合同的条款细节，1月15日许敏捷将约谈结果告知姜慧萍，并将解除劳动合同的内容在电话中进行交代。2015年1月20日，姜慧萍将修改后、双方合意的解除协议发送至许敏捷的邮箱，但许敏捷迟迟未签署书面解除协议。2015年1月28日，三基公司为许敏捷办理了退工手续。后许敏捷向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，三基公司不服仲裁裁决，诉至法院要求判令：1、不同意支付许敏捷违法解除劳动合同赔偿金180，987.50元；2、不同意支付许敏捷2015年1月1日至2015年1月9日期间工资1�931元；3、不同意支付许敏捷2014年期间未休年休假折算工资6，657元。
许敏捷辩称，三基公司将上海办公地点搬迁至苏州，其一直与三基公司法定代表人进行沟通，在其不知情的情况下三基公司解除与其劳动关系，其在2015年1月1日至9日期间在公司上班，故不同意三基公司的诉讼请求。
三基公司为证明其诉称意见向法院提供如下证据：
证据1、劳动合同，三基公司与许敏捷签订的是2011年1月1日起的无固定期限劳动合同，其中第8条规定三基公司可根据人事制度经营业务需要和乙方工作表现合理调整乙方工作岗位和工作内容，第23条约定订立合同依据的情况发生重大变化可变更合同或解除合同；第26条规定就不能变更合同达成一致的情况下三基公司提前三十天通知劳动者并额外支付一个月工资可解除劳动合同；
证据2、三位证人荣某�孟某、王某某的证言，证明三基公司经营状况发生变化，三基公司做出整体决策和布署，并非针对许敏捷，但许敏捷拒绝响应，所以三基公司提出解除合同；
证据3、三基公司人事总监和许敏捷的邮件和短信记录，证明双方已就解除条件达成合意，但许敏捷一直没有签署；通知及通知函，证明公司撤销上海办公室及撤销后的方案；
证据4、三基公司的规章制度，许敏捷在2015年1月未到岗情况构成旷工行为，严重违反公司规定，三基公司可单方解除；
证据5、仲裁裁决书，证明解除的客观情况。
经质证，许敏捷对证据1真实性无异议，这是双方最后的一份无固定期限劳动合同；对证据2真实性有异议，荣某是公司的会计，是公司原股东的遗孀，其刚和公司处理完股权手续，属于公司的股东；王某某与三基公司法定代表人是姐妹关系�是三基公司股东；孟某是王某某的丈夫即三基公司法定代表人的妹夫；许敏捷对证言是有质疑的；对证据3中短信和邮件真实性无异议，确实发生过这些短信和邮件，其中短信截屏是2015年2月24日14时27分，许敏捷发短信给姜总是为了积极沟通，文字显示许敏捷催姜总办理和公司的问题，对方回复说明天再打电话，实际是过了两三天再与许敏捷联系，即时间上是许敏捷催促对方处理这件事；第一封邮件是公司单方面提出条件，中间还有文字性描述，许敏捷积极和姜总间沟通，第二封邮件姜总就许敏捷的要求做出修改，证明许敏捷在与公司联系，抓紧促成解除合同协议书的签订，但在协商阶段，许敏捷还没有签署任何文件情况下，公司单方面解除劳动合同，许敏捷才去申请仲裁；许敏捷是收到通知的，也收到通知函，是公司针对个人的压力，事实证明许敏捷与公司人事总监不论在短信还是邮件都积极沟通；对证据4，许敏捷在三基公司是有十五年工龄的老职工，规章制度看到过，对真实性无异议；对证据5，许敏捷对仲裁裁决中的工龄和计算2014年收入的计算方式是有异议的。
许敏捷为证明其辩称意见向法院提供如下证据：
证据1、税收完税证明，证明2014年许敏捷的收入情况；
证据2、个人所得税纳税申报表复印件，证明许敏捷年收入超过12万元，由公司代办申报纳税；
证据3、上海市单位退工证明复印件，证明三基公司在2015年1月9日办的退工。
经质证，三基公司对证据1真实性无异议，对关联性有异议，所得税的缴纳并不能直接得出许敏捷真实收入的结论；对证据2真实性有异议，假定是真实的情况下根据企业的操作经验当年的收入可能包括前一年或前若干年的提成，故当年申报超过12�不能证明当年的收入超过12万元；对证据3真实性无异议，落款日期是2015年1月28日。
原审法院庭审中，法院依法向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会调取普劳人仲（2015）办字第705号仲裁庭审笔录，经质证，双方对真实性均无异议。在普劳人仲（2015）办字第705号仲裁庭审笔录中内容有：“仲问：申请人实际工作至何时？申（许敏捷）答：实际工作到2015年1月9日，工资领取到2014年12月31日。被（三基公司）答：实际工作至2015年1月9日，工资结算至2014年12月31日。仲问：申被双方有无解除或终止劳动关系，何时何因？申答：2015年1月9日，公司整体搬迁到苏州，后双方就解除事宜一直在协商中，但始终未达成一致，公司至今未支付1月份工资、公积金和社保也已经停止缴纳了，据我调查了解，我的退工单的日期是2015年1月9日，我认为单位是单方违法解除。被答�企业至今未解除与申请人（许敏捷）的劳动合同，被申请人（三基公司）认为双方劳动合同仍在存续状态，申请人（许敏捷）1月10日之后就没有来上班，属于旷工行为。提供2014年12月22日的通知，证明公司告知员工在搬厂至苏州后，为员工提供班车，另提供2015年1月8日邮寄通知函及快递详情单。仲问：请申请人就被申请人提供的证据发表质证意见？申答：对通知以及通知函的真实性没有异议，但我认为，我家到公司注册地有70公里的路程，公司在松江也没有任何办公地点，所以我无法接受；而到苏州公司工作，由于每天都要往返苏州上班，车子都在高速上跑，出于安全及家庭原因，我没有同意。仲问：问被申请人，有无为申请人办理退工手续？被答：2015年1月28日公司为申请人办理了退工手续。仲问：为何为申请人办理退工手续？被答：申请人1月9日之后有在电话中�代理人表示不愿意到苏州工作，也不愿意去松江工作，还表示要和公司解除劳动合同，公司因为这个原因而为申请人办理了退工。另一方面，如果不退工，单位就要继续为申请人缴纳社保以及公积金，造成企业损失。仲问：申请人有无向被申请人提出解除劳动合同？申答：没有，在电话中我们就新的工作地点及解除补偿进行沟通，但我没有提出过解除劳动合同。仲问：问被申请人，单位提供的证据如何反应出是申请人提出解除劳动合同？被答：其中劳动合同解除协议是根据申请人口述草拟的，并且之后根据申请人口述的修改意见进行了修改，由于申请人的意见都是口述的，无法提供。仲问：问被申请人，个人是何时向单位表达解除劳动合同的意思表示？被答：是2015年1月15日，在电话中表达的。仲问：单位何时将草拟的解除劳动合同协议发送给申请人？被答：2015年1月20日。仲问：问申请人，有无收到过单位提供的解除劳动合同协议？申答：收到过，但我没有签字。仲问：申请人为何没有签订解除协议？申答：第一次是因为单位在解除协议上措辞不够细致，所以我不认可，故没有签字，第二次修改后的解除协议中增加了保密条款，但我认为我没有保密义务，所以没有签字。”
原审法院庭审中，双方均同意仲裁裁决内容“被申请人（三基公司）应于本裁决书生效之日起十日内支付申请人（许敏捷）2000年2月至2014年12月期间的销售提成余额4，645.50元”由法院进行确认。
原审法院经审理认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案的第一个争议焦点为三基公司应否支付许敏捷赔偿金。首先，从本案中已查明的事实来看，三基公司在上海的办公地点将关闭，三基公司通知员工至苏州工厂上班，对此三基公司认为�已安排了班车接送上下班，且与许敏捷进行过协商，系许敏捷提出解除劳动合同；许敏捷则认为双方在就新的工作地点和协商解除等事宜进行协商过程中，三基公司即作出解除劳动合同决定。法院认为，许敏捷在仲裁阶段和本案的庭审中均陈述其未提出过解除劳动合同，三基公司亦缺乏证据证明许敏捷作出过解除劳动合同的意思表示，法院对三基公司主张系许敏捷提出解除劳动合同的诉称意见难以采纳。其次，从本案中双方的陈述来看，双方订立劳动合同时的客观情况发生了变化，双方对此进行了协商，但最终并未达成协商一致，法院予以确认。最后，在上述情况下，三基公司于2015年1月28日为许敏捷办理了退工手续，系三基公司向许敏捷作出解除双方劳动合同的意思表示，法院认为，三基公司并不构成违法解除的情形，无须向许敏捷支付赔偿金，故法院对三基公�的第一项诉讼请求予以支持。
本案的第二个争议焦点为三基公司应否支付许敏捷2015年1月1日至2015年1月9日期间工资问题。三基公司主张许敏捷上述期间未上班，许敏捷不予认可，主张其实际工作至2015年1月9日，此后系上海的办公地点搬迁关闭。法院认为，在仲裁庭审笔录中三基公司陈述“（许敏捷）实际工作至2015年1月9日”，现在本案中主张许敏捷未上班，三基公司的陈述存在前后不一，其应就上述前后陈述不一承担相应的举证责任，以证明许敏捷在2015年1月1日至9日未上班，现三基公司缺乏证据证明其主张，法院对此不予采信，三基公司理应支付许敏捷上述期间内工资，故对三基公司的第二项诉讼请求，法院不予支持。至于具体工资金额，因三基公司对仲裁裁决金额1，931元无异议，许敏捷亦未就仲裁裁决提起起诉，法院依法确定三基公司应支付许敏捷2015年1月1日至2015年1月9日期间工资1，931元。
本案的第三个争议焦点为三基公司应否支付许敏捷2014年未休年休假折算工资问题。三基公司主张许敏捷系销售，是特殊部门和岗位，不享受年休假。法院认为，三基公司的上述诉称意见缺乏法律依据，法院不予采信，故对三基公司的第三项诉讼请求，法院不予支持，至于具体金额，因三基公司对仲裁裁决确定的未休年休假天数及金额6，657元不持异议，许敏捷亦未就仲裁裁决提起起诉，法院确定三基公司应支付许敏捷2014年度未休年休假折算工资6，657元。
鉴于双方对仲裁裁决内容“被申请人（三基公司）应于本裁决书生效之日起十日内支付申请人（许敏捷）2000年2月至2014年12月期间的销售提成余额4，645.50元”均无异议，三基公司同意支付，要求由法院予以确认，法院予以准许。
至于许敏捷在仲裁阶段主张的2015年1月10日至2015年4月7日期间的工资、2012年12月至2015年4月期间的销售提成73，086元，因未获仲裁裁决支持，许敏捷未就仲裁裁决提起起诉，不具有可执行之内容，法院在判决主文中不再予以表述。
原审法院据此作出如下判决，一、上海三基压铸机械制造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付许敏捷2015年1月1日至2015年1月9日期间工资1，931元；二、上海三基压铸机械制造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付许敏捷2014年度的未休年休假折算工资6，657元；三、上海三基压铸机械制造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付许敏捷2000年2月至2014年12月期间的销售提成余额4，645.50元；四、上海三基压铸机械制造有限公司无须支付许敏捷赔偿金180，987.50元。
原审判决后，上诉人许敏捷不服，向本院提起上诉称，三基公司关闭上海�办公地点后，由于许敏捷不同意去苏州或松江上班，一直与三基公司积极协商解除劳动合同事宜，但由于公司原因导致协商过程缓慢，在许敏捷不同意三基公司发送的《解除劳动关系协议书》的情况下，三基公司擅自为许敏捷办理了退工并停缴了社保等，构成违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，要求撤销原审判决第四项，依法改判。
三基公司答辩称，三基公司是在许敏捷明确表示要解除劳动关系的情况下为避免公司继续为其缴纳社保造成损失而办理了退工，并非违法解除。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回许敏捷的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，双方一致确认，三基公司已经向许敏捷支付了原审判�主文第一、第二、第三项所确定的金额。
本院认为，本案争议焦点为三基公司是否应当向许敏捷支付违法解除劳动合同赔偿金。根据双方陈述及在案证据可知，三基公司因关闭原上海办公地点导致双方原有的劳动合同无法继续履行，双方经协商未能对工作地点的变更达成一致意见，此后，双方亦对劳动合同的解除进行了具体协商，虽然双方未能最终签署解除劳动关系协议书，但是用人单位在无法与劳动者就合同变更达成一致又无法继续履行原劳动合同的情况下，解除双方劳动关系并不符合应当支付违法解除劳动合同赔偿金的法定情形，许敏捷的相关主张于法无据，本院不予支持，许敏捷可另行主张相关权益。原审法院关于此节处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人许敏捷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
审 判 员 赵 静
代理审判员 杨 力
二〇一六年四月二十日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……