中华人民共和国
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第309号
上诉人（一审原告、二审被上诉人）：斯托克股份有限公司（STOKKEAS）。住所地：挪威王国斯科迪耶哈哲木。
法定代表人：托马斯·塞特维克（TomasSettevik），总经理／执行董事。
委托代理人：曾旻辉，广东华进律师事务所律师。
委托代理人：周清华，广东华进律师事务所律师。
上诉人（一审被告、二审被上诉人）：佛山市可达日用制品有限公司。住所地：中华人民共和国广东省佛山市顺德区勒流街道富裕村委会富连路**号。
法定代表人：翁天超，总经理。
委托代理人：王锡怀，广东至简律师事务所律师。
斯托克股份有限公司（STOKKEAS）（以下简称斯托克公司）与佛山市可达日用制品有限公司（以下简称可达公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，双方当事人均不服广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第151号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年12月24日，斯多克格鲁潘联合股份有限公司向国家知识产权局申请名称为“手推车”的外观设计专利权，并获得授权，授权公告日为2004年8月4日，专利号为ZL200330126965.8，后该专利权人变更为斯托克公司。该专利权目前处于有效法律状态。该专利有九幅视图，即立体图、后视图、俯视图、使用状态俯视图、使用状态后视图、使用状态立体图、使用状态仰视图、使用状态右视图、使用状态主视图。综合各视图可见，该手推车包括婴儿座椅、支撑臂、把手和前后轮。该手推车有一倾斜的支撑臂，支撑臂上端装有一可伸缩推杆；推杆顶端是一个环形把手；支撑臂设有一个可上下调节的“U”形支架；“U”形支架上固定有一个带遮阳篷的婴儿座椅，座椅两侧设有一似草帽形的部件，座椅中下部设有拱形扶手与该部件连接；草帽形部件下端连接一个位于座椅下方的踏板，踏板为平面且与两侧臂约呈直角，后端有一边缘为弧形的档板；支撑臂下端向前延伸一近似“U”形的置物平台，平台下端两侧各安装有一个三轮辐的小轮；支撑臂下端向后通过一个呈倒“Y”形的支架分别装有一个三轮辐的大轮。该专利部分视图如下：
2012年8月9日，斯托克公司的委托代理人在广东省广州市广州公证处操作计算机，进入网址为www.1288.tv的网站，在“搜索”键前的填项框中输入“佛山市可达日用制品有限公司”进入该页面。该网页登载了可达公司的公司简介及STOKKE婴儿手推车系列产品的图片。广东省广州市广州公证处公证员雷峻岭及该处工作人员林琳对上述行为进行现场监督，并出具了（2012）粤广广州第227020号公证书。
同日，斯托克公司的委托代理人在广东省广州市广州公证处操作计算机，进入网址为www.kdryzp.cn.makepolo.com的网站，该网站登载了可达公司的公司简介、电话联系方式及STOKKE婴儿手推车系列产品的图片。广东省广州市广州公证处公证员雷峻岭及该处工作人员林琳对上述行为进行现场监督，并出具了（2012）粤广广州第227024号公证书。
斯托克公司诉称上述网站的网页上登载产品图片侵害了其所主张的涉案专利权。该图片产品为手推车，包括婴儿座椅、支撑臂、把手和前后轮。该手推车有一倾斜的支撑臂，支撑臂上端装有一可伸缩推杆；推杆顶端是一个环形把手；支撑臂设有一个可上下调节的“U”形支架；“U”形支架上固定有一个带遮阳篷的婴儿座椅，座椅两侧设有一似草帽形的部件，座椅中下部设有拱形扶手与该部件连接；草帽形部件下端连接一个位于座椅下方的踏板，踏板的底面略呈弧面，且与两侧臂为圆弧过渡，后端有一边缘为弧形的档板；支撑臂下端向前延伸一近似“U”形的置物平台，平台上安装有一袋子，平台下端两侧各安装有一个三轮辐的小轮；支撑臂下端向后通过一个呈倒“Y”形的支架分别装有一个三轮辐的大轮。该产品图片如下：
在诉讼过程中，根据斯托克公司的证据保全申请，原审法院依法在可达公司处扣押了被诉侵权产品手推车成品样品一台、手推车半成品38台。该被诉侵权产品为手推车，包括婴儿座椅、支撑臂、把手和前后轮。该手推车有一倾斜的支撑臂，支撑臂上端装有一可伸缩推杆；推杆顶端是一个环形把手；支撑臂设有一个可上下调节的“U”形支架；“U”形支架上固定有一个带遮阳篷的婴儿座椅，座椅两侧设有一似草帽形的部件，座椅中下部设有拱形扶手与该部件连接；草帽形部件下端连接一个位于座椅下方的踏板，踏板为平面且与两侧臂约呈直角，后端有一边缘为弧形的档板；支撑臂下端向前延伸一近似“U”形的置物平台，平台下端两侧各安装有一个三轮辐的小轮；支撑臂下端向后通过一个呈倒“Y”形的支架分别装有一个三轮辐的大轮。该被诉侵权产品部分图片如下：
在原审法院实施证据保全措施过程中，还扣押了可达公司的账册及出库单等18本，包括《订购单》、《实物出入账（成品类）》、《实物出入账（包装类／原料类）》、《进销存账（五金类）》、《送货单》、《2012年12月份物料零件盘点表》、“五金类零件5.30号盘存～6.13号结库存数量”、“塑胶类零件5.30号盘存～6.13号结库存数量”等。斯托克公司在诉讼中主张不以上述财务账册等作为可达公司赔偿其经济损失的计算依据，仅是作为酌定计算赔偿所需的一个重要参考因素。
2013年3月13日，斯托克公司与广东华进律师事务所分别签订《取证调查委托合同》、《民事委托代理合同》，约定其委托广东华进律师事务所为代理人就本案进行相关的调查取证及诉讼代理事宜，并为此分别向广东华进律师事务所支付相关调查取证费用及诉讼代理费用56900元、60000元。
可达公司与翁天超于2013年1月1日签订《专利实施许可协议书》，约定翁天超将专利名称为“婴儿车”、专利号为ZL201030707066.7的专利权以独占许可的方式许可可达公司实施。专利许可使用期限为2013年1月1日至2018年12月31日止。
翁天超系可达公司的法定代表人，其享有名称为“婴儿车”、专利号为ZL201030707066.7的外观设计专利权，该专利申请日为2010年12月31日，授权公告日为2011年6月29日。
斯托克公司享有名称为“手推车”，专利号为ZL200330126965.8的外观设计专利权的期限自2003年12月24日至2013年12月24日止。
斯托克公司以本案所涉婴儿车的发明专利权为基础权利，同时以可达公司为被告提起另外两件诉讼，分别为：（2013）佛中法知民初字第526号、第527号。
2013年3月21日斯托克公司向原审法院起诉，请求判令：1.可达公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害斯托克公司外观设计专利权的侵权产品，并销毁库存的侵权产品；2.可达公司赔偿斯托克公司经济损失及为维权所支出的合理费用，合计2万元；3.本案的全部诉讼费用由可达公司负担。2013年7月31日斯托克公司变更第二项诉讼请求为：可达公司赔偿斯托克公司经济损失及维权所支出的合理费用100万元。
原审法院认为：本案系涉外侵害外观设计专利权纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条之规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。因本案侵权行为发生在我国，故应适用我国法律。斯托克公司享有名称为“婴儿车”，专利号为ZL200330126965.8的外观设计专利权，本专利经国家知识产权局依法授权，至今有效，依法应受法律保护。根据双方当事人的诉辩陈述，本案争议的焦点是：一、本案应否中止审理；二、可达公司是否存在许诺销售被诉侵权产品的行为；三、被诉侵权产品所采用的设计是否落入涉案专利权的保护范围；四、可达公司的行为是否构成侵权；五、如构成侵权，可达公司应如何承担民事责任。
一、关于本案应否中止审理的问题。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，可达公司在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。根据上述法律规定，法院中止诉讼的前提条件之一是，可达公司在答辩期间内向国家知识产权局提出该项专利权无效宣告的请求。但在本案中，可达公司提出中止本案审理的理由是案外人黄芳丽于2013年3月8日（即在可达公司收到本案斯托克公司起诉状之前）向国家知识产权局提出涉案专利权无效宣告请求，可见，可达公司提出的中止本案审理的请求，不符合上述法律的规定，原审法院不予支持。
二、关于可达公司是否存在许诺销售行为的问题。
首先，可达公司根据斯托克公司的证据保全申请，原审法院在可达公司的经营场所扣押了涉嫌侵害其外观设计专利权的被诉侵权产品即手推车产品的成品及半成品，同时可达公司也确认其存在生产、销售被诉侵权产品的行为，故原审法院认定可达公司存在生产、销售被诉侵权产品手推车的事实。
其次，关于可达公司是否存在许诺销售的问题。斯托克公司主张可达公司在第三方网站“火爆孕婴童招商网”“马可波罗网”的网络平台上发布销售被诉侵权产品的信息，构成许诺销售行为，并通过公证的形式保全了相关网页截面。根据广东省广州市广州公证处出具的（2012）粤广广州第227020号、227024号《公证书》记载，相关网页上所显示的内容系可达公司的公司简介、产品信息、联系方式等，虽然可达公司不确认上述网页所记载的信息系其公司发布，但可达公司没有提供任何证据证明系他人假冒其公司名称及相关产品信息在上述网站上推销其产品；而且从生活经验法则来看，他人在互联网上假冒可达公司的公司名称、产品信息及联系方式等来推销其产品，该种做法亦不符合常理。因此，原审法院确认上述互联网所记载的信息内容为可达公司发布的相关信息。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条“许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”的规定，可达公司在相关网站上宣传销售被诉侵权产品的行为，构成许诺销售行为。因此，原审法院认定可达公司存在许诺销售行为的事实。
三、被诉侵权产品采用的设计是否落入涉案专利权的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。
本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为手推车，二者为同类产品，可进行近似性比对。将被诉侵权产品采用的设计与涉案专利外观设计相比对，两者的相同之处在于：两者均有支撑臂，支撑臂上端装有一可伸缩推杆；推杆顶端是一个环形把手；支撑臂设有一个可上下调节的“U”形支架；“U”形支架上固定有一个带遮阳篷的婴儿座椅，座椅两侧设有一似草帽形的部件，座椅中下部设有拱形扶手与该部件连接；草帽形部件下端连接一个位于座椅下方的踏板，后端有一边缘为弧形的档板；支撑臂下端向前延伸一近似“U”形的置物平台，平台下端两侧各安装有一个三轮辐的小轮；支撑臂下端向后通过一个呈倒“Y”形的支架分别装有一个三轮辐的大轮。两者不同之处仅在于儿童座椅与U”形托架的连接处的设计、座椅脚踏板的形状等略有细微差别，另外，相关网站上图片中的手推车主支撑架下端的一平台上还设有一行李盛器，而涉案专利无此设计。但是，上述差异系局部、细微差别，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，该差异不足以对被诉侵权产品与涉案专利外观设计的整体视觉效果产生显著影响，亦不足以使两者区别开来，不属于实质性差异。故原审法院确认被诉侵权设计与涉案专利外观设计相近似，即落入本案专利权的保护范围。
四、关于可达公司的行为是否构成侵权的问题。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，本案中，可达公司未经专利权人斯托克公司的许可，生产、销售、许诺销售落入本案专利权保护范围的产品的行为，依法构成对涉案外观设计专利权的侵害，应承担相应的停止侵害和赔偿损失的民事责任。
对于可达公司提出的关于其主要是根据其与翁天超签订的《专利实施许可协议书》而享有的外观设计独占实施使用权生产的相关产品，故其行为不构成侵权的问题，对此，原审法院认为，根据专利法规定的先申请原则，应当依法保护申请在先的专利权。不论被诉侵权产品的生产是否具有专利实施许可，只要斯托克公司的专利是在先申请的，则应根据被诉侵权设计是否落入斯托克公司的专利权保护范围，判定可达公司是否构成专利侵权。在本案中，翁天超享有的专利号为ZL201030707066.7的外观设计专利申请日为2010年12月31日，其专利申请日后于涉案专利，故本案只需审查被诉侵权产品所采用的设计是否落入斯托克公司的专利权保护范围，进而再判定可达公司的行为是否构成侵权，至于被诉侵权产品的生产是否具有专利实施许可，对本案的侵权判定并不产生影响。可达公司的上述抗辩，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。
五、关于可达公司如何承担侵权责任的问题。
如前所述，可达公司未经专利权人斯托克公司的许可，生产、销售、许诺销售落入本案专利权保护范围的产品的行为，已构成侵权，应承担相应的停止侵害和赔偿损失的民事责任。故斯托克公司诉请可达公司停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品以及销毁库存的侵权产品，具有事实依据和法律依据，原审法院予以支持。
关于可达公司应支付的赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当保护权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，斯托克公司诉请可达公司向其赔偿经济损失以及为制止侵权行为而支出的合理费用共计100万元，但并没有提供其因侵权行为所遭受的经济损失以及可达公司获利情况之证据，亦无专利许可使用费以供参考，因此，原审法院根据斯托克公司选择适用法定赔偿，并考虑涉案专利类型、可达公司的侵权行为的性质、情节、侵权时间以及斯托克公司为多案维权共同支出的合理费用等一并酌定赔偿额。重点考虑以下因素：1.查看原审法院保全到的可达公司的相关账册资料，不能直接反映侵权产品的销售数量和侵权利润，斯托克公司亦表示不以该账册资料作为可达公司赔偿其经济损失的计算依据；2.外观设计专利权的有效期限为十年，自申请日起计算。涉案专利权的申请日为2003年12月24日，至本案诉讼过程中，该专利权的有效期限即将届满；3.斯托克公司基于同一侵权产品分别提起侵害外观设计专利权纠纷以及侵害发明专利权纠纷，在酌定本案中可达公司的具体赔偿数额时应综合考虑斯托克公司对可达公司生产、销售、许诺销售涉案侵权产品提起多起诉讼的情况，平衡酌定本案的赔偿；4.斯托克公司原请求的赔偿金额及合理费用仅为2万元。根据上述因素，综合确定可达公司向斯托克公司赔偿经济损失8万元（含斯托克公司为制止侵权行为需支出的合理费用在内）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第一项、第七项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、佛山市可达日用制品有限公司应于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害斯托克股份有限公司（STOKKEAS）名称为“手推车”，专利号为ZL200330126965.8的外观设计专利权的侵权产品，并销毁库存的侵权产品；二、佛山市可达日用制品有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿斯托克股份有限公司（STOKKEAS）经济损失以及为制止侵权行为而支出的合理费用共计80000元；三、驳回托克股份有限公司（STOKKEAS）的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，证据保全费30元，合计13830元，由托克股份有限公司（STOKKEAS）负担2000元，由佛山市可达日用制品有限公司负担11830元。
斯托克公司不服原审判决，上诉请求撤销原审判决第二、三项，改判可达公司赔偿斯托克公司经济损失及维权的合理费用共计人民币100万元，由可达公司承担全部诉讼费用。理由为：1.可达公司侵权持续时间长、生产规模大，且非法获利极大，给斯托克公司造成重大经济损失。从保全的证据来看，可达公司从2012年4月就开始实施侵权行为，法院证据保全现场发现的被诉侵权产品就有38台。根据保全的《送货单》《订购单》等证据来推算，可达公司2012年12月采购的4000个手把固定座，若当月用完则可生产4000台手推车，2013年1月和3月采购的前脚支架、后脚支架都用完则3个月生产的手推车为6500台，平均每月产量约2200台，足以说明生产规模巨大。从可达公司网站宣传的报价来看，每台手推车的价格从四千到七千元不等，按照该单价和前述推算的生产数量，以及行业30％的利润率来计算，可达公司的获利至少在500万至850万之间，侵权获利数额巨大。原审认为“斯托克公司亦表示不以该账册资料作为可达公司赔偿其经济损失的计算依据”，属于对斯托克公司意思表达的重大误解。2.原审以本案专利有效期即将届满为由确定偏低的赔偿数额，而侵权行为发生在专利有效期内，斯托克公司请求赔偿的经济损失针对的是发生在诉讼前的侵权行为，因此专利权是否即将到期，不应作为考虑的因素。3.原审将本案与关联案件一并考虑，平衡酌定本案的赔偿数额，该观点也存在明显瑕疵。本案专利的外观设计与传统产品的区别很大，具有较高的市场贡献度，在确定赔偿数额时应予考虑。4.原审以斯托克公司立案时的索赔数额2万元作为判赔偏低的理由，也明显站不住脚。斯托克公司在证据保全后发现侵权性质恶劣，遂变更了诉讼请求，变更前的诉讼请求不能作为判决的依据。5.可达公司侵权存在主观恶意，至今未停止实施侵权行为，斯托克公司为维权投入大量时间、人力财力开展调查取证，已支出大量费用。故请求考虑侵权行为性质、持续时间、非法获利情况以及合理开支等因素，结合最新立法精神，从有效制止专利侵权，公平公正的角度，依法支持斯托克公司的上诉请求。
可达公司不服原审判决，上诉请求撤销原审判决，改判驳回斯托克公司的诉讼请求。理由为：1.可达公司没有实施销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。可达公司没有在第三方网站“火爆孕婴童招商网”“马可波罗网”平台发布销售被诉侵权产品的信息。可达公司刚生产出样品，还没有批量生产，也没有投放市场就被法院现场查封。斯托克公司也没有证据证明网上的信息系可达公司发布的。网络平台发布的产品照片与可达公司的样品不相近似。2.可达公司生产的样品与专利的外观设计不近似。原审认定两者的不同之处仅在于儿童座椅与U形托架的连接处的设计、座椅脚踏板的形状等略有差别，相关网站图片中的手推车还设有一行李盛器，而专利无此设计，原审认为以上不属于实质性差异是错误的。以一般的消费者的认知水平和判断能力，可以将两者区别开，而且从两者的质量、品牌、价格等方面，一般消费者也能进行区别。3.本案专利权的期限自2003年12月24日至2013年12月24日止，可达公司于2013年12月30日签收一审判决书，此时专利权已进入公有领域，一审判决与专利法相悖。4.原审判赔数额过高。可达公司的产品定位为低端消费群体，与专利产品的定位市场不同，可达公司没有批量生产和投放市场，不会给斯托克公司造成损失。本案专利权已到期，且技术含量较低，赔偿数额不宜过高。
斯托克公司针对可达公司的上诉答辩称，原审法院确认被诉侵权产品与专利外观构成近似，该认定事实清楚，适用法律证据。特别指出的是，斯托克公司提交的网页公证证据中，可达公司手推车的宣传图片中，有的手推车设有一行李盛器，有的没有。关于赔偿数额，斯托克公司认为原审判赔数额不是偏高，而是过低。
可达公司针对斯托克公司的上诉答辩称，可达公司在2013年1月1日取得专利权人翁天超的授权后，经过多次修改生产出样品车，还没有批量生产和投入市场就被斯托克公司申请法院现场查封。斯托克公司并没有证据，仅凭推断来计算可达公司的侵权获利。关于赔偿数额可达公司已提出上诉，认为原审判赔数额过高，远高于斯托克公司所谓的经济损失。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉请求和事由，以及被上诉人的答辩，二审争议的焦点，一是被诉侵权产品的外观设计是否与专利近似而落入专利权的保护范围；二是可达公司是否存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；三是原审判赔数额是否合法有据；四是可达公司是否应承担停止侵权的责任。
一、关于被诉侵权产品的外观设计是否与专利近似而落入专利权保护范围的问题。
本案被诉侵权产品与专利均为儿童手推车，产品种类相同。原审将被诉侵权产品与专利的外观设计进行对比，确认两者的相同和不同之处，可达公司对此并无异议，但认为两者的差别足以使一般消费者区分开被诉侵权产品与专利。对此本院认为，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。判断相同或者近似的标准是以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权产品与专利均有支撑臂、可伸缩推杆、环形把手，支撑臂上的U形支架上固定有一个带遮阳篷的婴儿座椅，座椅下方设有一踏板，支撑臂下端平台两侧各安装一小轮，支撑臂下端向后通过一个呈倒Y形的支架分别装有一大轮。上述部件在整个手推车中的位置和形状比例基本相同。两者不同之处在于儿童座椅与U形托架的连接处的设计、座椅脚踏板的形状、扶手的形状、座椅靠背等有所差别。就这些不同之处具体分析如下：儿童座椅与U形托架的连接处在整个外观中所占比例较小，不属于最重要的和被直接观察到的部位，该处的差别对整体视觉效果不产生显著影响。两者座椅脚踏板的形状均像一铲子，只是宽度和边缘形状略有区别，两者的扶手也都为拱形，只是弧度略有区别，上述差别细微，对整体视觉效果也不产生显著影响。被诉侵权产品座椅靠背上有几何形状的孔，但由于手推车在正常使用时，座椅靠背的背面处于后下方，该部位不容易被直接观察到，该区别对整体视觉效果也不产生显著影响。综上所述，以一般消费者的认知，通过整体观察，被诉侵权产品与专利的外观设计相近似。
二、关于可达公司是否存在销售、许诺销售被诉侵权产品行为的问题。
斯托克公司指控可达公司销售和许诺销售被诉侵权产品。根据原审法院查封的可达公司账册、出库单等证据，能够认定可达公司实施了销售行为。可达公司称原审法院查封的产品仅为样品，相关产品并未投入市场，该主张与上述书证相矛盾。从可达公司的经营规模或经营状况来看，可达公司仅生产样品未实际销售，也与常理不符。在没有反证的情况下，原审法院认定可达公司销售了被诉侵权产品合法有据，本院予以维持。
许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。斯托克公司一审提交了网页公证证据，网站cndsland.com和stkyto.com的ICP备案主体为可达公司，dsland.com.cn网址的注册人为可达公司法定代表人翁天超，与可达公司存在密切关联关系，在上述网站上发布被诉侵权产品广告的行为应认定为可达公司的许诺销售行为。此外上述网站相关链接，即迪士兰天猫店、京东店、亚马逊等网络店商，均显示供应商可达公司相关信息，在无相反证据的情况下，可以推定可达公司通过上述网络店商发布包括被诉侵权产品在内的产品销售信息，其行为构成许诺销售。原审法院据此认定可达公司存在许诺销售行为合法有据，本院予以维持。
三、关于原审判赔数额是否合法有据的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案证据保全的财务账册、公证的网页等证据并不能确定可达公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的具体数量，无法据此认定斯托克公司因侵权遭受的损失和可达公司的侵权获利数额，故本院在综合考虑如下因素的基础上酌定赔偿数额：1.本案专利的类型为外观设计专利。斯托克公司主张本案外观设计专利对产品利润的贡献度很高，但并没有提供相应证据。斯托克公司在儿童手推车产品上同时拥有发明专利和外观设计专利，斯托克公司无法明确（2014）粤高法民三终字第452、453号案件中的另外两个发明专利和本案专利，对手推车的贡献程度分别有多大，贡献率分别是多少。故本院按照通常的判断标准，认为从创新程度和市场价值来看，一般情况下外观设计专利的价值要低于发明专利，对其的保护力度也应与发明专利有所差别。2.原审法院查封的可达公司账册、出库单等证据不能确定被诉侵权产品的具体生产数量，但可以证明可达公司具有相当的生产能力和经营规模，在酌定赔偿数额时应予考虑。斯托克公司上诉主张的推算被诉侵权产品数量的方法，本院不予采纳，因为可达公司产品众多，并非仅生产被诉侵权产品一款手推车，斯托克公司未能证明采购单中的零件系被诉侵权产品专用零件，故不能简单依照采购单中的零件数量计算被诉侵权产品数量。此外，斯托克公司推算消耗零部件的生产周期纯属假定，缺乏依据。3.专利产品的市场售价在数千元左右，被诉侵权产品的市场售价也为数千元，单位价格均较高，在酌定赔偿数额时应予考虑。至于斯托克公司认为应按照30％的利润率推算可达公司获利的主张，本院不予采纳，因为斯托克公司提交的百度文库中的文章提及行业利润率为30％，该数据并非权威机构发布，也未经过科学的评估或论证，不能采信，而且即使平均行业利润率为30％，由于外观设计对产品的利润贡献率不可能达到100％，因此也不能将所有利润归结于产品的外观。4.本案与另外两个案件，即（2014）粤高法民三终字第452、453号案的被诉侵权产品为同一款产品，另外两案中可达公司已被判令承担相应的赔偿责任。同一被诉侵权产品虽然同时侵害多项专利，但侵权过程系同一过程，不宜重复和叠加计算赔偿数额，致使全部赔偿数额明显超过侵权行为造成的损失。5.可达公司的侵权行为包括制造、销售、许诺销售三种，侵权面较广。6.斯托克公司为维权所支付的必要的合理的费用，应计入赔偿数额，但其中为本案和另外两案共同支付的费用，不应重复计算。基于上述考虑，原审法院酌定8万元的赔偿数额，尚属合理，并非明显偏高或偏低，本院予以维持。
四、关于可达公司是否应承担停止侵权责任的问题。
根据《中华人民共和国专利法》第四十二条的规定，外观设计专利权的期限为十年，自申请日起计算。本案专利的申请日为2003年12月24日，专利权于2013年12月23日到期。在专利权有效期间，可达公司未经许可实施侵害本案专利的行为，应承担相应的侵权责任。原审法院于2013年12月19日作出判决，判令可达公司停止侵权，符合法律规定，并无不当，且因当事人在法定期间提出上诉，原审判决尚未生效。故可达公司以签收原审判决书时间为2013年12月30日，此时专利权已到期为由主张原审法院判决错误，本院不予支持。在本案二审期间，斯托克公司的专利权已因期限届满而终止，斯托克公司不再享有本案专利权，无权阻止他人实施该外观设计专利，故原审关于判令斯托克公司停止侵权、销毁库存产品的判项现已不再适用，本院依法对该部分予以改判。
综上，上诉人斯托克股份有限公司的上诉主张不能成立，其上诉请求不予支持。上诉人佛山市可达日用制品有限公司的上诉主张亦不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但基于二审期间涉案专利已因期限届满而终止的新情况，本院对原审判决相应判项内容予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十二条、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第151号民事判决主文第二、三项；
二、撤销广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第151号民事判决主文第一项。
二审案件受理费人民币13800元，由上诉人斯托克股份有限公司负担人民币6900元、上诉人佛山市可达日用制品有限公司负担人民币6900元。斯托克股份有限公司、佛山市可达日用制品有限公司二审多预交的案件受理费分别为人民币6900元，本院分别予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 陈胜蓝
二〇一四年八月十一日
书 记 员 陈中山