四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终718号
上诉人（原审原告）：蒲金树，男，汉族，1970年1月12日出生，住四川省成都市高新区。
委托诉讼代理人：吴昊，四川亚峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严思，四川亚峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省第四建筑工程公司，住所地：四川省德阳市云峰山路。
法定代表人：李登龙，董事长。
委托诉讼代理人：王晓海，男，四川省第四建筑工程公司员工。
原审第三人：潘华军，男，汉族，1973年3月28日出生，住四川省成都市武侯区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，四川中超律师事务所律师。
上诉人蒲金树因与被上诉人四川省第四建筑工程公司（以下简称省建四公司）、原审第三人潘华军债权人代位权纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2015）德民二初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，并于2016年9月20日开庭进行审理。上诉人蒲金树及委托诉讼代理人吴昊、严思，被上诉人省建四公司的委托诉讼代理人王晓海，原审第三人潘华军的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。二审期间，当事人申请和解及调取证据的期限依法不计入审限。本案现已审理终结。
蒲金树的上诉请求：一、改判支持蒲金树一审诉讼请求；二、省建四公司承担本案二审诉讼费用。事实和理由：蒲金树一审中提交的证据形成了完整证据链，能够证明潘华军在省建四公司享有1000万元到期债权。一、潘华军自书的《保证书》自认其对省建四公司享有1000万元到期债权，该份书证效力大于潘华军代理人在一审庭审中对此事实的否认，一审法院未正确判断此份证据的效力，导致作出“对该事实省建四公司及潘华军均不予认可”的错误结论。二、蒲金树一审庭审中还提交了其他证据证明前述争议事实，且证据之间能够相互印证。一审判决以证人谢某证言和项目甲方法定代表人罗某的笔录是传来证据为由，否认潘华军对省建四公司享有l000万元到期债权的事实，存在错误。三、省建四公司仅对该事实予以否认，不能提供任何证据加以证明，人民法院应当要求其举证证明或认定蒲金树的证明目的成立。庭审前，蒲金树又补充提交如下上诉意见：一、一审法院未能围绕本案争议焦点查明事实，即，债务人对次债务人是否享有债权。债务人对次债务人享有的债权数额不能确定，并不影响债权人行使代位权。1.《工程项目经营管理责任书》（以下简称《责任书》）、潘华军本人签字认可并备存于公安机关的《保证书》、潘华军与蒲金树签订的《借款协议》、潘华军和工程发包方法定代表人罗某在成都市公安局刑警支队所作的询问笔录、证人谢某在一审法院所作的证言、省建四公司与案涉工程甲方签订的《解除工程施工合同协议书》等证据都直接或者间接证明潘华军对省建四公司享有债权。2.债务人对次债务人是否享有债权与享有多少债权是两个不同的问题，一审法院应当结合相关证据对次债权数额作出认定，不能以尚不能认定潘华军对省建四公司享有1000万元的债权为由，认定潘华军对省建四公司不享有债权。3.一审法院认为债务人与次债务人之间的债权数额不能确定，则债权人不能行使代位权，这一判断不符合代位权制度的立法目的，也不符合我国司法裁判对此类纠纷的普遍实践。二、一审法院以蒲金树的证据“尚不能证实”、“尚不能确定”为由否定蒲金树的诉讼主张，拒绝依职权和依申请调取可以排除一切合理怀疑的最直接的证据，即潘华军是否通过其控制的账户在2014年前后以省建四公司的名义向工程发包方汇入了1000万元履约保证金，难以证明其具有良好的法律知识和审判素养。1.潘华军和省建四公司没有举示任何证据对抗蒲金树的证据，不能仅凭不承认就否定有关证据的证明力。2.一审法院对公安机关的询问笔录、证人当庭作出的证言，以属于传来证据为由否定其与待证事实的关联性和证明力，有欠妥当。3.案涉工程发包方承认收到过1000万元保证金，法院就应当查明发包方是否收到过及缴纳该笔保证金的主体。4.一审法院在民事审判中严苛地采用“排除一切合理怀疑”的证明标准，又拒绝调取能够证明或可能证明待证事实的证据，不具有正当理由。
省建四公司辩称：蒲金树一审诉讼中提交的所有证据都不能直接证明潘华军在省建四公司确有1000万元债权；省建四公司和潘华军也均对蒲金树该主张不予认可；1000万元不是小数目，而且省建四公司是国有企业，如果债权确实存在，应当有相应转账凭据，蒲金树应举出直接证据予以证明。蒲金树的上诉请求和理由不能成立，请求驳回蒲金树的上诉请求。
潘华军述称：蒲金树与潘华军之间没有1000万元的债权债务。一、虽然潘华军给蒲金树出具的《保证书》中，作出了同意对1000万元承担责任的承诺，但该承诺是在公安机关违法办案的情况下作出的。二、蒲金树也没有举出向潘华军支付1000万元款项的转款凭证。三、代位权诉讼的前提是本债权真实合法存在，《借款协议》时间是倒签的，蒲金树提交的转款凭证不能证明其向潘华军转款1000万元，其与潘华军之间不是借款关系。蒲金树所举证据只能证明蒲金树是为承揽工程向案外人转款，潘华军在公安机关书写的《承诺书》违背其真实意思。四、蒲金树提交的证据中，没有任何一份证据能够证明潘华军转款1000万元给省建四公司，潘华军在省建四公司没有1000万元的到期债权。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
蒲金树向一审法院起诉请求：一、判令省建四公司向蒲金树支付借款本金800万元；二、判令省建四公司向蒲金树支付逾期付款违约金200万元；三、省建四公司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2013年11月5日，蒲金树与第三人潘华军签订《借款协议》，约定：“兹潘华军（身份证号）因承揽成都市青羊区苏坡乡培凤村8、10组和中坝社区6组西城中心项目施工，急需前期启动资金用于前期施工工程所需费用，特此向蒲金树（身份证号）借款人民币800万元，其中银行转款700万元，施工前期开工准备工作支付各种费用现金100万元，于2013年11月5日蒲金树将700万元打进华西公司授权潘华军指定的收款人陈民兰（身份证号）私人卡账户中，再由陈民兰将700万元打入四川三合力贸易公司用于该项目。此笔借款期为十个月，即从2013年11月5日到2014年8月底一次性归还此笔借款（还款责任由潘华军承担），逾期向蒲金树支付违约金200万元（以到期后三个工作日为界），潘华军将项目施工授权书交由蒲金树作为还款抵押凭证，还款完成后退还施工承包协议书。如超过六个工作日仍未归还，潘华军指定西城中心项目总包单位华西四公司负责清还此笔借款，潘华军必须积极配合所有手续的转交和完善”。当日，蒲金树即向案外人陈民兰在工商银行的账户打款700万元。
2014年5月26日，省建四公司与成都兴能置业有限公司签订了《西城中心A区建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。
2014年6月26日，省建四公司与第三人潘华军签订《责任书》，约定：为全面履行省建四公司与成都兴能置业有限公司签订的西城中心A区建设项目施工合同，省建四公司组建了内部独立核算的西城中心A区建设工程项目经理部，潘华军自愿对该项目部进行承包经营管理。经营管理模式采用全额风险经营管理承包方式，独立核算、包干上缴、自负盈亏。《责任书》第四条第（二）项第9条约定：乙方（潘华军）按责任书约定及时、足额缴纳履约保证金；第（三）项第1条规定：按照财务管理规定，所有工程款项及资金必须统一转入省建四公司指定账户，由双方共同管理。《责任书》第五条约定：潘华军采取下列组合担保方式向省建四公司提供担保：1.本责任书签订前，乙方（潘华军）向甲方（省建四公司）交纳1000万元人民币履约保证金；2.本项目开工前，根据向甲方（省建四公司）通知，乙方（潘华军）应向甲方（省建四公司）再交纳1000万元人民币履约保证金；3.乙方（潘华军）交纳2000万元履约保证金后，在项目施工过程中根据项目建设进度及资金计划安排，甲方（省建四公司）可要求乙方（潘华军）无条件再分阶段交纳履约保证金；4.乙方（潘华军）交纳的上述履约保证金可转为本项目的流动资金使用，待甲方（省建四公司）足额收取建设方按《施工合同》约定足额支付的第一笔工程款，并扣除本责任书约定的乙方应交纳的各项费用后无息退还。同年11月，案外人成都兴能置业有限公司解除了与省建四公司2014年5月26日签订的《施工合同》，并于同年11月26日签订《解除工程施工合同协议书》约定：在本协议签订五日内发包人（成都兴能置业有限公司）将承包人（省建四公司）提交的履约保证金人民币1000万元退还给承包人。
借款到期后，第三人潘华军未向蒲金树偿还借款。2014年12月5日，第三人潘华军向蒲金树出具《保证书》，承诺用“打进华西四公司并因解除合同退还我的一千万元人民币……用于归还我收取蒲金树西城中心项目的保证金八百万元及两百万元的资金成本……，同时我有义务配合蒲金树到华西四公司或相关公司办理还款交接事宜”。该保证书备注：此还款计划需由谢某及ＸＸ本人同意并签字方可生效。第三人潘华军及谢某均在保证书后签字。
一审庭审中，省建四公司认可其与成都兴能置业有限公司签订《施工合同》后尚未施工，双方即解除了施工合同。
一审审理中，案外人谢某出庭作证。谢陈述，其与潘华军、ＸＸ系合伙关系，ＸＸ负责财务，谢负责技术；潘华军负责出资。谢听潘华军说：潘华军在外借款并支付给了省建四公司履约保证金。
一审法院认为，本案系代位权诉讼，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。
本案中，第三人潘华军因承包成都市西城中心A区建设工程的需要，向蒲金树借款800万元，于2013年11月5日签订《借款协议》，蒲金树按《借款协议》的约定履行了付款义务。潘华军虽然对《借款协议》中涉及担保部分的内容有异议，但对《借款协议》的真实性不予否认，故蒲金树与第三人潘华军之间存在合法的债权债务关系。
本案的争议的焦点为：第三人潘华军在省建四公司处是否享有并不专属于潘华军自身的债权，该债权是否已经到期。
首先，蒲金树提出第三人潘华军由于承包省建四公司在西城中心A区建设工程而在省建四公司处享有1000万元的到期债务，对该事实省建四公司及潘华军均不予认可。从省建四公司与潘华军签订的《责任书》第五条的表述看，在责任书签订前，潘华军向省建四公司交纳1000万元人民币履约保证金，但该约定在无其他证据印证的情况下尚不能证实潘华军已经向省建四公司实际履行了交纳1000万元保证金的义务。虽然证人谢某、罗某分别在本案庭审中和成都市公安局对该事实作出了陈述，但该证人证言均系传来证据，不能达到蒲金树的证明目的。故蒲金树所举证据尚不能证明潘华军在省建四公司处享有债权。其次，蒲金树提供的案外人成都兴能置业有限公司与省建四公司2014年5月26日签订的《施工合同》及同年11月26日签订的《解除工程施工合同协议书》，只能证明省建四公司因解除了与成都兴能置业有限公司之间的施工合同关系，不能证实省建四公司与潘华军之间进行了结算，故尚不能确定潘华军对省建四公司享有的债权数额。
综上，一审法院认为，蒲金树所提交的证据尚不能达到其提出代位权诉讼的主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：驳回原告蒲金树的诉讼请求。一审案件受理费81800元，由蒲金树承担。
二审诉讼中，蒲金树向本院申请调取省建四公司基本账户2013年11月至2015年1月期间的转账记录，本院依法予以调取。省建四公司基本账户的交易记录反映，2014年6月17日案外人王晗毓向省建四公司转入两笔500万元的款项。根据以上转账记录，以及一审中提交的王晗毓出具的收条，案外人王永红于2014年7月1日、2014年7月4日向王晗毓共计转款460万元的银行转账凭证，案外人任立常、四川省龙兴建筑装饰工程有限公司于2014年6月17日分别向王晗毓转款100万元、290万元的银行转账凭证等证据，蒲金树认为，能够证明王晗毓向省建四公司支付的1000万元，系潘华军委托王晗毓支付的保证金；之后王晗毓收到潘华军委托王永红支付的600万元以及任立常、四川省龙兴建筑装饰工程有限公司支付的390万元，表明潘华军通过银行转账、现金支付的形式已将此款归还给王晗毓。证人谢某到庭陈述：成都兴能置业有限公司项目是其与潘华军、ＸＸ三人承接，前期是潘华军与省建四公司衔接。王晗毓当时承包该工程的劳务，其与潘华军、ＸＸ开会决定由潘华军向王晗毓收取保证金并委托王晗毓将保证金汇入省建四公司账户。
潘华军质证认为：对王晗毓为何人不清楚，王晗毓转款1000万元给省建四公司与本案无关。蒲金树提交的收条、转款凭证等系复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议；收条及转款凭证中的付款方、收款方均不能证明系潘华军支付的1000万元保证金，收条中潘华军签名的真实性也无法核实。谢某所述证言与其一审中所述证言前后矛盾，许多重要事实一审均未提及，且谢某和蒲金树认识，蒲金树所支付款项也是转入谢某妻子陈民兰的账户，其证言不应采信。
省建四公司质证认为：王晗毓转款1000万元与本案无关。收条和转款凭证均为复印件，其中有大笔现金支付，在潘华军和王晗毓均未出庭的情况下，对其真实性有异议；且收条内容只能证明王晗毓收到潘华军付款，不能证明款项的性质。证人谢某一审作证时没有陈述其与潘华军、ＸＸ开会决定委托王晗毓转款的事宜，其证言不真实；案涉施工合同解除时间是2014年11月，若王晗毓承包工程劳务不可能在2014年7月解除合同退款。
本院认为：蒲金树提交的收条、转款凭证等均系复印件，对其真实性、合法性无法确认；即使收条、转款凭证真实有效，案外人任立常、四川省龙兴建筑装饰工程有限公司的转款，不能证明系潘华军向王晗毓还款；收条所载王晗毓收款金额与王晗毓向省建四公司转款金额不符，其内容也不能反映系潘华军还款，故对以上证据本院不予采信。对案外人王晗毓向省建四公司转款1000万元转账记录的真实性，各方当事人无异议，对其真实性应予确认；但蒲金树不能证明王晗毓的转款系受潘华军委托向省建四公司缴纳的保证金，对其关联性和证明力本院不予确认。证人谢某证言无其他证据佐证，所述的三方开会决定委托王晗毓转款事宜与其一审证言“潘华军将1000万元支付给四公司了，什么支付方式不清楚”相矛盾，对其真实性本院不予确认。
省建四公司向本院提交了其基本账户2014年6月19日、2014年12月26日的资金往来记录，拟证明其与成都兴能置业有限公司形成合同关系后，1000万元保证金的缴纳和退还发生在省建四公司与成都兴能置业有限公司之间。蒲金树质证认为：对该证据的证明力有异议，蒲金树提交的证据能够证明潘华军挂靠省建四公司，以省建四公司名义缴纳保证金，且该笔保证金成都兴能置业有限公司已退还省建四公司。潘华军质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。
本院认为：各方当事人对该证据的真实性、合法性无异议，且该证据能够证明省建四公司与成都兴能置业有限公司之间1000万元保证金的缴纳和退还情况，本院予以采信。
对原判查明的案件事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。
另查明：省建四公司基本账户的交易记录反映，2013年11月至2015年1月期间，潘华军与省建四公司之间无转账记录。2014年6月19日，省建四公司向成都兴能置业有限公司转账汇入1000万元，载明资金用途为“成都西城中心A区工程履约保证金”；2014年12月26日，成都兴能置业有限公司向省建四公司转账汇入1000万元，载明资金用途为“退西城中心工程履约保证金”。
根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的主要问题是：蒲金树向省建四公司行使代位权的条件是否成就，包括蒲金树对潘华军是否享有到期债权及债权金额、潘华军对省建四公司是否享有到期债权及债权金额、潘华军是否怠于行使对省建四公司的到期债权损害了蒲金树的利益。
其中，潘华军对省建四公司是否享有到期债权，是各方当事人争议的核心问题，也是蒲金树能否行使代位权的前提要件。本案中，蒲金树主张潘华军对省建四公司享有到期债权，根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的举证原则，蒲金树应对此承担相应的举证责任。蒲金树提交的案涉工程发包方成都兴能置业有限公司与省建四公司签订的《解除工程施工合同协议书》，虽然能够证明省建四公司向成都兴能置业有限公司交付了1000万元履约保证金，但不能证明该款系由潘华军交付给省建四公司，再由省建四公司向外支付。潘华军与省建四公司签订的《责任书》反映，在案涉工程的施工管理方面，潘华军与省建四公司存在内部承包关系，潘华军在《责任书》签订前有向省建四公司交纳保证金的义务，但蒲金树并未证明潘华军已实际支付该笔款项；案外人王晗毓2014年6月17日向省建四公司转款1000万元，蒲金树主张系受潘华军委托支付的保证金，但蒲金树并未证明潘华军与王晗毓之间存在委托关系，王晗毓所付款项系代潘华军支付的保证金，且王晗毓之后收取的王永红、任立常、四川省龙兴建筑装饰工程有限公司的款项系潘华军的还款。证人谢某的证言及罗某在公安机关所作的询问笔录，虽然都陈述潘华军向省建四公司交纳了保证金，但对潘华军何时交付、如何交付等问题的陈述存在矛盾，所述内容无相应证据佐证，潘华军亦不予认可，因此，不能作为认定案件事实的依据。潘华军在《借款协议》中表示，其向蒲金树的借款，将指定华西四公司偿还；其在《保证书》中也承诺用华西四公司应当退还的款项偿还借款，但潘华军的承诺均未得到省建四公司认可和确认，不能以此证明省建四公司对潘华军负有债务且省建四公司同意直接向潘华军的债权人偿债。省建四公司二审提交的证据也反映，潘华军向蒲金树借款后，至省建四公司与成都兴能置业有限公司签订《解除工程施工合同协议书》期间，潘华军未向省建四公司汇入任何款项。在蒲金树未能证明潘华军与省建四公司存在债权债务关系的前提下，其申请本院调取省建四公司财务凭证以证明其关于潘华军向省建四公司交纳了1000万元保证金的主张，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”的相关规定，本院不予准许。由于蒲金树提交的证据不足以证明潘华军对省建四公司享有债权且该债权到期后省建四公司未予归还，其主张行使代位权的条件尚未成就。蒲金树关于省建四公司应当向其支付相应款项的上诉理由不能成立，原判据此驳回蒲金树的诉请，并无不当。
综上，蒲金树的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由蒲金树负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 静
审判员 管雄亚
审判员 古莉玲
二〇一六年十二月七日
书记员 贾春丽