广东省吴川市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛吴法民三初字第327号
原告：陈某，女，汉族，住吴川市，公民身份号码×××5048。
委托代理人：龙航明，广东佳业律师事务所律师。
被告：杨某甲，男，汉族，住址吴川市，公民身份号码×××3213。
委托代理人：杨亚荣，男，××年××月××日出生，汉族，住吴川市。
委托代理人：林柏生，广东和发律师事务所律师。
原告陈某诉被告杨某甲离婚后财产纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭进行了审理。原告陈某及其委托代理人龙航明，被告杨某甲及其委托代理人杨亚荣、林柏生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某诉称：我与被告2003年相识后，于××××年××月××日，按农村的习俗举行婚礼结婚，××××年××月××日生育了女儿杨某乙，××××年××月××日生育了女儿杨某丙，××××年××月××日生育儿子杨某丁，××××年××月××日生育了儿子杨某戊，××××年××月××日生育儿子杨某己。2007年办理的结婚证丢失后，又于2012年补办了结婚登记手续。近年，由于被告有外遇，致使夫妻感情冷淡。2014年8月，被告用刀砍断原告大哥大拇指，被法院判处有期徒刑。此事导致夫妻关系不断恶化。原告于2014年9月11日向法院提起离婚诉讼，法院于2015年7月作出判决，准许原、被告解除婚姻关系，但对夫妻财产的分割不作处理。故原告另行起诉，根据婚姻法关于照顾女方的原则和有外遇少分的规定，原告请求分得2／3是适当的，至于原告转让商品房得款，因需抚养五个子女和原告在抚养期间无法工作需要费用，故现不宜分割，待被告出狱后再分割余款。故诉请原夫妻共有的如下四财产的三分之二（约50万元，以拍卖或评估为准）归原告所有：1、位于吴川市梅录街道同兴街198号楼房一幢（房地产权证号：粤房地证第C48xx0**号）；2、位于番禺区鱼窝头太石村一队的房屋房地产权（建筑面积为1053平方米的混合结构五层楼房）；3、位于江门市新会市七堡镇大桥开发区南区9号厂房（14034平方米）权益的50%；4、登记在杨某甲名下的马自达小轿车一辆（车牌号为：粤A×××××）。
被告杨某甲辩称：一、原告要求分割的财产是家庭共有财产，因被告家庭至今未正式分家析产，因此难以分割。二、番禺鱼窝头镇购买何金荣房屋，因未取得产权证，不能分割，待以后取得产权证后再分割。三、新会市七堡镇所建厂房，土地是租用，且是被告与他人合资经营，至今不但没有收益，债务仍未还清，这些厂房没有产权证，依法不能确权，应继续由被告与他人合伙经营。四、梅录街道同兴街198号房屋，是被告与父母兄弟的婚前财产，原告无权申请分割。五、广州海珠区套房，属于被告家庭共有财产，原告出售后应按家庭共有财产进行分割。六、原告以被告有外遇应少分财产的主张证据不足，应予驳回。
原告陈某在举证期限内提供的证据材料复印件及证明的事实有：
一、原告身份证，拟证明原告的身份情况；
二、被告身份证，拟证明被告的身份情况；
三、结婚证，拟证明原、被告于2012年补办结婚登记手续；
四、户口簿，拟证明陈某于2010年将户口迁到杨某甲家。先后于2004年、2005年、2007年、2008年、2012年生育了五个子女。子女性别、姓名、出生年月详见户口簿；
五、出生证，拟证明杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊、杨某己分别于2004年、2005年、2007年、2008年、2012年出生，具体时间见证上记载；
六、房屋买卖合同，拟证明2011年陈某和杨某甲向何金荣购买位于番禺镇鱼窝头太石村一队的房屋91.7平方米，证号粤房地证字第××号；
七、何金荣身份证，拟证明出卖人何金荣的身份情况；
八、收据，拟证明何金荣收杨某甲支付的620000元购房款；
九、房地产权证（粤房地证字第××号），拟证明杨某甲购买的原为何金荣的房屋；
十、集体土地建设用地使用证，拟证明何金荣房屋所使用的土地情况；
十一、照片，拟证明陈某和杨某甲将原何金荣房屋拆除后建造的新房；
十二、合资建厂协议书，拟证明杨某甲与庞昆艺合资在新会七堡镇大桥开发区南区9号地（14034平方米）上建造厂房，各方各占50%股份；
十三、租赁合同，拟证明杨某甲将建造的厂房分别出租给丁红辉、李国军等九人；
十四、房地产权证（第C4xx0**号），拟证明位于梅录同兴街198号，2007年登记在杨某甲名下；
十五、承诺书，拟证明杨某甲同意以“我们所有的”梅录同兴街198号的房地产抵押给建行；
十六、同意抵押声明，拟证明杨某甲同意以“我们所有的”梅录同兴街198号的房地产抵押给建行；
十七、房地产权证（第08××24号），拟证明位于海珠区南洲北路峰景东街5号1102号房登记在陈某名下；
十八、双方协议，拟证明杨某甲同意将同兴街198号房屋、太石村房屋、海珠区1102房屋、新会厂房物业和租金全部归陈某和子女所有，198号房屋不是家庭共有财产；
十九、夫妻协议书，拟证明新会的厂房物业和租金全归陈某和子女所有；
二十、户口资料，拟证明黄丽霞是杨某甲的第二老婆；
二十一、照片四张，拟证明黄丽霞与杨某甲一起，证明杨某甲有婚外情；
二十二、照片两张，拟证明照片为黄丽霞；
二十三、光盘录音，拟证明杨某甲承认有第二个老婆；
二十四、光盘录音，拟证明杨某甲与黄丽霞亲热；
二十五、小车照片，拟证明属夫妻所有的小车情况；
二十六、结婚证，拟证明原、被告于2004年拍摄的婚纱照情况；
二十七之一、异议书，拟证明杨某甲父母承认婚后生育五个子女；
二十七之二、证明四份，拟证明原、被告于2004年摆酒结婚，因杨某甲要离婚，陈某大哥找到杨某甲理论而被砍断拇指；
二十八、房屋买卖合同，证明位于海珠区的共有房屋已经转让；
二十九、民事判决书（179号），证明第六页查明双方在婚姻持续期间较有价值的财产共五项，这些财产为共有财产。五个子女由原告抚养。
三十、民事判决书，因杨某甲有婚外情，原告之兄找到被告理论和商量解决办法，后被杨某甲砍致重伤；
三十一、支出小票据（9页），证明抚养五个小孩期间支出的部分款项。
三十二、土地租用和管理合同，新会厂房用地的来源和已交履约保证金15万元；
三十三、收款收据，收取新会厂房租金情况，这是部分收据，经手人杨某甲，证据117-124页都是2013年1月份的租金。
被告质证认为：对证据18的真实性有异议；对证据20的关联性有异议；对证据21、22、23、24的合法性和关联性均有异议；对证据27之二的证明事实有异议，2004年原、被告只是非法同居，不是合法夫妻，也不能证明被告砍断原告大哥的手指；对证据28，未经我同意，转让的实际价款不清楚；证据29、30，对其要证明的事实有异议，具体以判决书的判决为准；对证据31，真实性有异议，不可能在同一个服装公司购买几十件服饰，而且价格偏高，是虚假的；对其余证据无异议。
原告杨某甲在举证期限内提供的证据材料复印件及证明的事实有：
一、户口本，证明被告与父母兄弟姐妹户口为一家人；
二、村（居）委会证明，证明被告与父母兄弟一家在同兴街198号居住，且未分家析产；
三、借款合同，证明新会所建厂房被告仍负债130万元经营；
四、杨亚荣异议书，证明被告父亲对申请分割房产已提出异议；
五、借款合同及借条，证明被告及其父亲为建房借债数额较大。
原告质证认为：对证据1无异议，但不能证明一家人，对证据2、3真实性有异议。对证据4真实性无异议，但应另案提起，对证据5真实性有异议。
本院对双方无异议的证据予以采纳，对有异议的证据分析认定如下：
原告提供的证据18，被告否认其真实性，但没有提出笔迹鉴定，也没有提出相反证据予以否定，故本院对该证据的真实性予以确认；原告提供的证据20，属于案外人的身份信息，与本案无关；原告提供的证据21、22、23、24，被告对其合法性和关联性不予认可，但不否定其真实性，故本院对该证据的真实性予以确认；原告提供的证据27之二，可证明原、被告于2004年按农村习俗举办了婚礼。原告提供的证据28，可证明原告为还贷款于2014年9月11日通过经纪广州市星海房地产代理有限公司与案外人马南松签订《房屋买卖合同》，将该房以价款210万元卖给马南松。原告提供的证据29、30，为法院已生效法律文书，本院对其真实性、合法性和关联性予以确认，可以作为本案证据使用。原告提供的证据31，原告购买药材及服装给子女，虽然所购服装的票据多为同一个商场开出，但居于购买的便利性，仍符合常理，本院予以认定。
被告提供的证据1、2、4，本院对其真实性予以确认，但不能证明被告的主张，证据3、5，由于涉及案外人，原告对其真实性存在异议，而被告没能提供其他证据予以佐证，本院对其真实性不予认定。
经审理查明：原、被告于2004年按农村习俗举行婚礼并同居生活，先后生育了五个子女。后因被告有外遇，致使夫妻感情冷淡。2014年8月，被告用刀砍断原告大哥大拇指，被判处有期徒刑，此事导致夫妻关系不断恶化。原告于2014年9月11日向本院提起离婚诉讼，要求与被告离婚，将夫妻共有财产的五分之三归原告所有。本院于2015年7月21日作出（2014）湛吴法民三初字第179号民事判决：一、准许原告陈某与被告杨某甲解除婚姻关系；二、婚生儿子杨某戊、女儿杨某乙由原告陈某抚养，婚生儿子杨某丁、杨某己、女儿杨某丙由被告杨某甲抚养。由被告抚养的子女先由原告代为抚养，抚养费先从财产的收益中支付，待被告刑满后，再交由被告抚养；三、驳回原告其他的诉讼请求。
另查，（2014）湛吴法民三初字第179号民事判决现已生效，该判决查明：“原、被告在婚姻持续期间，较有价值的财产有：一、2007年4月25日登记在被告杨某甲名下的位于吴川市梅录街道同兴街198号，建筑面积为591.5平方米五层混合结构楼房一幢（房地产权证号为：粤房地证字第××号），该房已于2011年5月25日由原告陈某作承诺人和同意抵押声明人，抵押给中国建设银行股份有限公司吴川市支行作借款抵押物；二、2013年1月17日登记在原告陈某名下位于广州市海珠区南洲北路峰景东街5号1102房（建筑面积90.91平方米，房地产权证号为08××24号商品房一套。该房屋于2013年5月23日抵押给中国工商银行股份有限公司广州庙前直街支行作借款抵押。在杨某甲被刑事拘押期间，2014年9月11日，陈某为还贷款，通过经纪广州市星海房地产代理有限公司与案外人马南松签订《房屋买卖合同》，将该房以价款210万元卖给马南松。偿还贷款1150000元，支付中介款5000元。余下房屋款存放在陈某名下的账户；三、2011年3月31日以杨某甲名义与何金荣签订《房屋买卖合同》，何金荣将其个人名下位于番禺区鱼窝头太石村一队的房屋房地产权（证号为：粤房地产权证号第××号，建设用地使用证号为：番集建（96）字第180xxxx77号）转让给杨某甲，价款62万元。2014年3月杨某甲在该房屋上拆旧建新，建造了一幢建筑面积为1053平方米的混合结构五层楼房，该楼房现已在出租；四、2011年8月1日被告杨某甲与案外人庞昆芝签订《合资建厂房约定》，承租位于江门市新会市七堡镇大桥开发区南区9号工业用地一块，面积为14034平方米建厂房出租，合同约定，各出资50%，厂房权利共同享有，义务共同承担。厂房已建成并出租，每月租金收入不等，每月每人份额约3万元左右；五、2008年登记在杨某甲名下的马自达小轿车一辆（车牌号为：粤A×××××）。“
再查，2014年9月11日原告提起离婚诉讼时，于2014年9月17日，原、被告以吴川市梅录街道同兴街198号房屋抵押的建行贷款尚欠贷款本金332447.48元，被告杨某甲在广东省怀集监狱服刑期间，被告父亲杨亚荣代还了上述部分贷款，至2016年3月17日，尚欠贷款本金87562.76元。
根据原告陈某的诉讼保全申请，本院于2016年2月4日对杨某甲名下的位于吴川市梅录街道同兴街198号房屋（证号为：粤房地产证字第××号）予以查封。
本案在审理过程中，由于双方对共有财产的数额及分割方式各持己见，致调解不成功。
本院认为：本案为离婚后财产纠纷，涉及两个争议问题，一是涉案财产或权益是否为双方夫妻共有；二是涉案财产如何合理分割。
一、关于涉案财产或权益是否为双方夫妻共有的问题。
原、被告于2004年按农村习俗举办婚礼并同居生活，生育了五个子女。故双方曾经具有良好的感情基础及较为融洽的婚姻家庭生活。虽然××××年××月××日才补办结婚登记手续，但双方按农村习俗结婚同居生活以来所共同创造的财产应认定为夫妻共有财产。即已生效的（2014）湛吴法民三初字第179号民事判决所查明的上述五项财产为双方共有财产。被告辩称上述财产为其夫妻与被告父母及兄弟姐妹共有，但被告没能提供有效足以证明其主张的证据，而且上述的财产、权益或登记在原告名下，或登记在被告名下，或由被告本人所经手操办。没有证据表明涉及被告父母家庭的其他成员，故被告的该辩称本院不予采纳。
二、关于涉案财产如何合理分割的问题。
本院（2014）湛吴法民三初字第179号民事判决中查明被告有外遇，而被告与原告之间的《双方协议》、《夫妻协议书》是在原告发现被告有外遇，双方产生纠纷期间所签，难以反映双方的真实意思表示，故上述协议内容不应作为夫妻共有财产分割的依据。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”。故对涉案财产应作如下分割：1.涉案财产中，吴川市梅录街道同兴街198号房屋（证号为：粤房地产证字第××号），由于被告正在服刑，被告家人在该处房屋居住并代为抚养被告应抚养的子女，故房屋所有权归被告为宜，该房屋所涉的抵押贷款也由被告所承担。2.涉案财产中，与他人合资承租位于江门市新会市七堡镇大桥开发区南区9号工业用地及在该地所建已出租使用的厂房。由于该财产权益是被告与他人合资所产生，该财产中涉及原、被告夫妻双方共有的权益及债权债务归被告所有为宜，以利于该投资关系的稳定。3.位于广州番禺鱼窝头镇太石村一队拆旧建新的房屋【向何金荣购买旧房拆除所建的新房，原证号为：粤房地产权证号第××号，原建设用地使用证号为：番集建（96）字第18xxxx7号】，该新建的房屋尚未取得权属证书，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条第一款规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”该房屋归原告使用为宜；4.2008年登记在杨某甲名下的马自达小轿车一辆（车牌号为：粤A×××××），由于该车的登记车主为被告，而被告正在服刑期间，该车归被告所有为宜，为平衡双方的利益，可在其他财产的分割中予以调整。5.涉案财产中登记在原告陈某名下位于广州市海珠区南洲北路峰景东街5号1102房，原告为了归还该房所抵押的银行贷款，已通过经纪公司以合理价格卖出，归还贷款及支付中介费用后还有945000元（2100000元-1150000元-5000元）在原告陈某处保管，可用于双方分割，参考以上财产及权益的分割情况，原告尚须从中支付345000元给被告。以上涉案财产及共同债务的分割，不排除案外人向原、被告一方或双方另案主张的权利。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条第一款规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、吴川市梅录街道同兴街198号房屋（证号为：粤房地产证字第××号）所有权归被告，该房屋所涉的银行贷款由被告承担；
二、与他人合资承租位于江门市新会市七堡镇大桥开发区南区9号工业用地及在该地所建已出租使用的厂房中所涉的原、被告夫妻双方共有的权益及债权债务归被告所有及承担；
三、位于广州番禺鱼窝头镇太石村一队拆旧建新的房屋【向何金荣购买旧房拆除所建的新房，原证号为：粤房地产权证号第××号，原建设用地使用证号为：番集建（96）字第180xxxx7号】归原告使用；
四、2008年登记在杨某甲名下的马自达小轿车一辆（车牌号为：粤A×××××）归被告所有；
五、原告在本判决生效七天之内从广州市海珠区南洲北路峰景东街5号1102房的转让剩余款中支付345000元给被告。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案件受理费1800元，诉讼保全费1520元，合计3320元，由原告陈某负担1800元，被告杨某甲负担1520元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审判长 郭 雕
审判员 李小龙
审判员 彭 曦
二〇一六年四月二十九日
书记员 陈 林
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条第一款离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。