广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终785号
上诉人（原审原告）：珠海市达田汽车投资管理有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：余绍雄，董事长。
委托代理人：郭蕾，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：朱睿智，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：曾云辉，男，汉族，住广东省兴宁市，公民身份号码：×××2235。
委托代理人：周勇，北京市立方（广州）律师事务所律师。
上诉人珠海市达田汽车投资管理有限公司（以下简称达田公司）与上诉人曾云辉劳动合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法民一初字第2017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：曾云辉于2007年4月20日入职珠海市达田汽车贸易有限公司（下称达田公司），从事安装技师的工作。2011年4月12日，达田公司（甲方）与曾云辉（乙方）签订一份《劳动合同书》，约定曾云辉劳动合同期限从2011年4月1日至2014年4月2日，工作岗位为中级安装工，工作地点为公司注册所在地，如甲方派乙方到外地或外单位工作，应签订补充协议。双方实行标准工时工作�，甲方安排乙方每日工作7小时，每周工作6天，甲方因生产需要，经与乙方协商可延长工作时间。双方还明确乙方正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准，乙方试用期满工资为计件工资。关于劳动合同的解除，双方约定若乙方严重违反甲方依法制定并经公示或告知乙方的规章制度，甲方可解除劳动合同，且无需支付乙方经济补偿金。之后，双方于2014年4月19日续签上述《劳动合同书》，合同期限为2014年4月21日至2017年4月20日。曾云辉的社会保险缴费记录显示，达田公司于2008年1月为曾云辉参保并缴交费用。
2015年3月24日，达田公司召集包括曾云辉在内的安装组人员开会，并作出《委托珠海区域经销店对珠海投资管理公司部分安装人员进行日常管理工作安排会议纪要》，内容为：为了节省人力、物力，现将劳动关系仍暂时保留在珠海投资管理公司的安装�人员委托由经销店进行日常管理（20名安装人员有11名愿意调整至店，劳动关系已转至相关经销店，9名不愿意调整到店，不愿意将劳动关系转至经销店）。委托管理工作范畴包括日常考勤管理、工作纪律、劳动计件提成统计等。
2015年3月25日，珠海市达田汽车贸易有限公司（即曾云辉）向达田公司出具《投诉函》，称该店在与曾云辉沟通时，曾云辉拒绝配合更换店内工作服，拒不服从工作安排，在岗不工作，扰乱店内正常秩序，要求达田公司调整曾云辉的工作态度和行为规范，否则不再接受委托管理。达田公司针对该《投诉函》的内容分别于2015年3月25日至4月23日出具内容完全相同的三份《警告通知书》，称曾云辉不服从管理的行为已严重违反公司相关规章制度，要求曾云辉及时端正工作态度，否则对其予以辞退。2015年4月23日，达田公司以曾云辉工作态度�、劳动纪律差、工作中不服从正常管理为由发出《辞退通知书》，对曾云辉予以辞退。
曾云辉在职期间，达田公司每月通过银行转账的方式支付工资，其工资结构包含基本工资、岗位工资、绩效工资、加班工资及交通、电话补贴等，2014年10月24日达田公司要求曾云辉在之前的工资表上补签名。达田公司提供的《工资签收表》显示曾云辉每月基本工资1380元，2014年3月至2015年2月曾云辉平均工资为4321元／月，其中，绩效工资在904元至4961元间浮动。2014年4月至2015年2月曾云辉的工资总额为48977元；2015年3月份达田公司核算曾云辉的工资为1382元，绩效工资为0元，达田公司支付曾云辉的工资至2015年3月份，曾云辉最后工作至2015年4月18日。曾云辉在职期间上下班以按指纹的方式记录考勤。曾云辉未提供证据证明在职期间就加班工资问题向达田公司提出异议或向人力资源和社会保障部门提出投诉。2015年5月，曾云辉以达田公司违法解除劳动合同，未足额支付工资、加班费为由向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会作出珠香劳人仲案字（2015）928号仲裁裁决书，裁决达田公司向曾云辉支付2015年3月份工资差额2889元及2015年4月1日至23日的工资3313元；支付违法解除劳动合同赔偿金68153元；驳回了曾云辉的其他仲裁请求。
另查明，达田公司于2008年1月1日制定《员工手册》作为达田公司曾云辉签订《劳动合同书》的附件，该手册第五章第一节考勤制度规定，工作时间为上午9︰00-12︰00，下午14︰00-18︰00。第六章第三节处罚制度规定，一年内有过三次书面警告者；不服从管理，严重妨碍和扰乱公司正常管理秩序者，视为严重违反公司规章制度，可解除劳动合同。
本案在审理过程中，达田公司于2015年11月12日提出调解延期申请，请求给予一个月时间协商解决纠纷，但双方最终未能达成调解协议。
一审法院认为，一、关于达田公司是否违法解除劳动合同的问题。首先，从解除合同的起因来看，达田公司因所谓优化资源配置，提高管理效率，取消公司安装业务，将原安装组人员调配至集团各经销店管理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，曾云辉入职以来的日常考勤管理、工作纪律及绩效考核均由达田公司负责，达田公司现解散安装组，将曾云辉调整至珠海市达田汽车贸易有限公司（即曾云辉）工作，委托经销店对曾云辉进行管理及考核，该变更涉及劳动者重大权益，达田公司应本着平等协商的原则妥善处理。其次，从达田公司辞退曾�辉的取证手段及事实理由来看，达田公司未经协商一致调整曾云辉用工管理单位，曾云辉有所抵触，尚在情理之中，而达田公司采取频密跟拍、录音录像、诱导提问等方式，意图证明曾云辉违反公司规章制度，该取证手段违背管理常态，有刻意之嫌。且达田公司于2015年3月24日才召开调岗会议，随后即以曾云辉不配合更换工作服、不服从工作安排等为由，连续发出三份内容完全相同的《警告通知书》，系对同一行为进行重复处理。故一审法院认为，达田公司以曾云辉工作态度差、劳动纪律差、工作中不服从正常管理为由将其辞退，理据不足，达田公司的行为属违法解除劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向曾云辉支付赔偿金。
关于曾云辉的工作年限及赔偿金数额问题。曾云辉提供员工资料登记表、社会保险缴费记录、工商登记资料等证实达田贸易公司与达田公司系关联公司，曾云辉属正常内部调动，达田公司承接达田贸易公司与曾云辉的劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”因达田公司未提供有效证据证明曾云辉在达田贸易公司的工作时间、调动原因及已支付经济补偿等，应承担举证不能的后果，一审法院对曾云辉所述其于2007年4月20日入职达田贸易公司的说法予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”的规定，曾云辉的工作年限应连续计算。经核算，达田公司应支付曾云辉赔偿金75505元［（48977元＋4321元）÷12个月×8.5个月×2倍］。因曾云辉在劳动争议仲裁阶段仅请求达田公司支付赔偿金68153元，视为其已对自身权利进行了处分，仲裁委亦按该请求数额作出了裁决。曾云辉在本案诉讼阶段又按较高数额主张权利，与仲裁前置原则相悖，一审法院不予准许。故一审法院核定达田公司应支付曾云辉违法解除劳动合同赔偿金68153元。
二、关于未足额支付工资的问题。达田公司主张曾云辉2015年3月起不服从工作安排，故按照曾云辉实际工作情况核算工资。曾云辉则认为自己工作期间一直积极主动，而2015年3月开始达田公司处处故意刁难，不创造劳动条件，故达田公司应支付2015年3月未足额支付的工资及拖欠的4月份工资。如前所述，达田公司于2015年3月变更曾云辉用工管理单位，其未能就该�定与曾云辉协商一致，更未提供有效证据证明曾云辉严重违反公司规章制度，应承担举证不能的后果。从曾云辉2014年3月-2015年2月的工资来看，其绩效奖金在904元-4961元间浮动，而2015年3月的绩效工资仅0元，应发工资明显低于正常工作月份。故一审法院按照曾云辉2014年3月至2015年2月的平均工资数额核算其2015年3月、4月的工资，则曾云辉2015年3月份工资差额为2939元（4321元-1382）、2015年4月1日至18日的工资为3313元（4321元÷30天×23天）。曾云辉在仲裁阶段仅主张达田公司支付2015年3月份未足额支付工资2889元，视为其对自身权利进行了处分，仲裁委亦按该请求数额作出了裁决。曾云辉在本案诉讼阶段又按较高数额主张权利，与仲裁前置原则相悖，一审法院不予准许。因此，一审法院核定达田公司应支付曾云辉2015年3月份工资差额2889元及2015年4月1日至23日的工资3313元。
三、关于加班工资。达田公司提供的《员工手册》及“员工作息时间规定”显示，该公司作息时间为上午9点-12点、下午14点-18点，中午有2小时午餐午休时间，这与达田公司曾云辉签订《劳动合同书》中约定“每日工作7小时”是吻合的。达田公司实行早晚各打一次考勤的方式记录上下班情况，虽未体现午休时间，但却符合常情常理。曾云辉主张中午2小时也在上班，但庭审中又承认中午有午餐时间，故一审法院对曾云辉主张的加班小时数不予认可。从达田公司提交的考勤记录来看，曾云辉大多数时间能在18点准时下班，偶尔有下班延迟的情形，而《工资签收表》上显示曾云辉每月均有发放加班工资，曾云辉未提供证据证明在职期间针对加班工资的核发向达田公司提出异议或向人力资源和社会保障部门提出投诉，故一审法院对曾云辉要求支付加班工资的诉讼请求不予�持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，一审法院判决如下：一、达田公司向曾云辉支付违法解除劳动合同赔偿金68153元；二、达田公司向曾云辉支付2015年3月份工资差额2889元；三、达田公司向曾云辉支付2015年4月1日至23日的工资3313元；四、驳回达田公司的诉讼请求；五、驳回曾云辉的其他诉讼请求。上述判决第一至三项，限达田公司于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由达田公司负担。
一�判决后，达田公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，改判达田公司无需向曾云辉支付违法解除劳动合同赔偿金68153元；2.撤销一审判决第二项，改判达田公司无须向曾云辉支付2015年3月份工资差额2889元；3.撤销一审判决第三项；4.本案全部诉讼费用由曾云辉承担。事实与理由：一、一审判决认定达田公司违法解除劳动合同，判决有误。达田公司委托经销店对曾云辉进行管理，实属用人单位行使自主经营权。曾云辉严重违反公司规章制度，导致达田公司解除劳动合同，则达田公司无需向其支付赔偿金。1.曾云辉多年来一直在经销店工作，而在2015年3月24日达田公司召集包括曾云辉在内的安装组人员开会时，明确告知并承诺曾云辉由经销店管理后，其工作地点、工作待遇、工作内容等不会发生改变，且双方劳动关系亦保持不变。在此情形下，该项举措不涉及劳动合同的重大变更，因此并不需要双方协商一致同意。2.自2015年3月24起，达田公司根据工作会议安排委托经销店对曾云辉进行日常考勤、考核等管理活动。在经销店的工作期间，曾云辉屡次违反劳动纪律，不服从经销店管理，不接受安排的工作。针对此情况，达田公司行政部及经销店的管理人员即组织曾云辉进行单独谈话及了解情况，谈话过程中曾云辉态度恶劣、口头回复拒不服从，毫无悔改之意。达田公司依照《劳动合同法》及《员工手册》的规定解除劳动合同，并无不当。3.达田公司为证明曾云辉违纪事实而采用的取证手段无任何不妥，是对曾云辉违纪事实的记录。达田公司通过拍摄谈话视频、录音等方式对曾云辉的违纪事实进行忠实记录，此种举措未违反法律禁止性规定，应属于合法有效的证据。二、一审判决达田公司应向曾云辉支付2015年3月份工资差额2889元，无事实及法律依据，依法应予驳回。达田公司委托经销店对曾云辉进行考勤、纪律等管理，属于企业行使用工自主权的范畴，无须就该决定与曾云辉协商一致。曾云辉由于不同意达田公司委托管理的安排，通过各种方式消极怠工，达田公司按照其实际工作情况核算工资，并无不当。三、曾云辉2015年3月的工资是达田公司依据其实际绩效计算，且已经曾云辉签字确认，因此应为工资条显示的1382元，并不存在工资差额。4月份的工资，达田公司仅认可曾云辉在4月有1天的出勤，故4月只应计算1天的工资。四、根据工资条显示，曾云辉离职前十二个月（2014年4月至2015年3月）的平均工资应为4196.58元，一审判决认定有误。
针对达田公司的上诉，曾云辉答辩称：案件的事实并非如达田公司所说的劳动地点、用工主体不发生变化。经销店和达田公司是属于不同的主体，用工主体都不同了，劳动者不接受这样的安排，所以达田公司没能实施这样的意图，但不意味着达田公司没有解除劳动合同的意图。劳动者2015年3、4月份工资与之前已经发生了很大的变化。达田公司称工资条得到劳动者的签字确认，这只是劳动者签收了工资条，但不表示他们同意达田公司这样的安排，达田公司强势地要求劳动者签字。达田公司称劳动者没有出勤，不属实，达田公司利用强制手段要求员工请假，7名劳动者都去到达田公司打卡，为此达田公司还为难劳动者并消除打卡记录，导致员工不得不去公司打卡时拍照保存证据。一审判决认定的劳动者月平均工资是正确的，达田公司试图拉低劳动者的平均工资，以达到减少赔偿的目的。
曾云辉也不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，改判达田公司向曾云辉支付违法解�劳动合同赔偿金75505元［（48977元＋4321元）÷12个月×8.5个月×2倍］；2.撤销一审判决第五项；3.判决达田公司向曾云辉支付因加班未支付的加班工资，共计人民币352086元。事实与理由：一、曾云辉在一审程序中并未放弃任何赔偿金数额。一审诉讼程序并不是仲裁程序的二审程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第六条明确规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。曾云辉在一审程序中主张较高数额的赔偿金，具有事实和法律依据，曾云辉并未在一审程序中放弃任何赔偿金数额，一审法院应当予以支持。一审法院认为“被告在本案诉讼阶段又按较高数额主张权利，与仲裁前置原则相悖，本院不予准许。”属于适用法律错误。二、一审法院认定“被告大多数时间能在18点准时下班，偶尔有下班迟延的情形”属于事实认定错误；一审法院认定“《工资签收表》上显示被告每月均有发放加班工资”属于事实认定错误。一审中，曾云辉向法院提交了2013年5月至2015年4月曾云辉的考勤记录。考勤记录证明的实际情况是：2013年5月至2013年12月，在周一至周五，累计工作1306小时，累计加班142小时；在周末时间累计加班435小时，节假日加班9小时。2014年1月至2014年12月，曾云辉在周一至周五，累计工作1786小时，加班累计140小时；周末加班累计706小时；法定节假日累计加班9.5小时。2015年1月至2015年3月，曾云辉在周一至周五，累计工作540小时，加班累计77小时；周末加班累计182小时；法定节假日累计加班9小时。达田公司辩称曾云辉有2小时的午餐�间，但却未要求曾云辉进行相应的午间休息考勤，属于达田公司的管理疏忽，曾云辉认为不应由曾云辉承担不利的法律后果。另外，曾云辉的实际小时工资为25元／小时［（48977＋4321）÷12个月÷21.75÷8］。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持曾云辉的全部上诉请求。
针对曾云辉的上诉，达田公司答辩称：一、曾云辉在诉讼期间增加的请求依法应予以驳回。二、曾云辉请求达田公司支付加班工资，无事实及法律依据。一审判决认定事实、适用法律正确，曾云辉的上诉理由不能成立。对于考勤记录，双方提交的证据是一致的，因此计算2015年3月、4月的工资也应当根据考勤记录来计算。每天中午休息2小时，是符合常理的。达田公司每月向员工支付300元加班工资，已经足额支付了。根据达田公司在一审中提交的证据《工资签收表�，达田公司每月固定向曾云辉支付300元的加班工资；曾云辉每月加班时间核算所得的应发加班工资也并未超过300元，因此加班工资已足额支付。更重要的是，根据《工资签收表》，曾云辉亦已签字确认，且并在仲裁、一审过程中从未提供证据证明在职期间其曾针对加班工资问题向达田公司提出异议或向人力资源和社会保障部门提出投诉，由此说明曾云辉关于加班工资的请求不应得到支持。一审判决认定事实、适用法律正确，曾云辉的上诉理由不能成立。三、曾云辉认为用工主体改变了是错误理解。达田公司没有意图改变双方的劳动关系，而是完全尊重劳动者的意愿。曾云辉以2015年3月工资减少来证明工资水平的改变。2015年3月24日达田公司开会后，曾云辉不服从管理，工资水平和原来不一致这是曾云辉的工作表现导致的。曾云辉在工资表上签字确认并领取了工资报�。曾云辉称达田公司管理手段设置障碍，消除考勤记录，但没有提供任何证据来证明。达田公司提交的录音记录证明了所有的劳动者拒绝打卡、拒绝接受工作安排、拒绝穿工衣，严重违反了工作秩序，因此达田公司不存在用非正常手段逼迫员工离职。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于达田公司是否违法解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，双方的劳动合同亦约定：“工作地点为公司注册所在地，如甲方派乙方到外地或外单位工作，应签订补充协议”。本案中，达田公司因所谓优化资源配置，提高管理效率，取消公司安装业务，以委托管理的形式要求曾云辉到关联企业考勤、工作，接受关联企业管理，考核，实质上已变更了劳动合同，达田公司本应依法或依合同约定与劳动者协商一致，但是达田公司在3月24日召开调岗会议告知劳动者，于4月23日就解除劳动合同，期间没有证据显示与劳动者进行过充分协商，从4月23日的录音内容来看，达田公司也没有听取劳动者的诉求，体现协商的过程。劳动者表面上不服从正常管理，实质上是用这种方式表达对变更劳动合同的异议，虽然这种方式欠妥，但考虑到用人单位变更解除与劳动者的劳动合同涉及劳动者的切身利益，用人单位应尽到审慎负责的态度。达田公司也应积极再与劳动者协商、沟通，而达田公司直接就与劳动者解除劳动关系不妥，本院认为属违法解除。一审法院对此的认定，并无不当，本院予以维持。至于达田公司应支付曾云辉违法解除劳动合同赔偿金的数额，因曾云辉在劳动争议仲裁阶段仅�求达田公司支付赔偿金68153元，视为其已对自身权利进行了处分，仲裁委亦按该请求数额作出了裁决。曾云辉在本案诉讼阶段又按较高数额主张权利，与仲裁前置原则相悖，一审法院不予准许，符合法律规定，本院予以维持。
二、关于未足额支付工资的问题。达田公司于2015年3月实质上变更曾云辉用工管理单位，其未能就该决定与曾云辉协商一致，亦未提供有效证据证明曾云辉严重违反公司规章制度，达田公司应继续支付曾云辉正常工作时间的工资。曾云辉2014年3月-2015年2月的工资，其中绩效奖金在904元-4961元间浮动，而2015年3月绩效工资为0元，应发工资明显低于正常工作月份。故一审法院按照曾云辉2014年3月至2015年2月的平均工资数额核算其2015年3月、4月的工资差额，并无不当，本院予以维持。
三、关于加班工资：（一）关于2013年5月份之前的�班工资：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”和《广东省工资支付条例》第十六条的规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”用人单位对2013年5月份之前的工资台账不再负有保存义务，故对于2013年5月份之前达田公司未足额支付加班费一事应由曾云辉举证，但是曾云辉没有提供有效证据证实达田公司存在上述事实，曾云辉主张按照2013年5月至2015年3月的加班时间推断2013年5月之前的加班时间无事实和法律依据，本院对该期间的加班费不予支持。
（二）关于2013年5月份之后的加�工资：首先，关于加班时间：1.曾云辉主张中午12点至14点为加班时间。本院认为，《员工手册》显示达田公司作息时间为上午9点-12点、下午14点-18点，中午有2小时午餐午休时间，这与双方签订的《劳动合同书》中约定“每日工作7小时”是吻合的，相互印证；达田公司实行早晚各打一次考勤的方式记录上下班情况，虽未能明确体现午休时间，但却符合常理；曾云辉亦承认中午有午餐时间。据此，曾云辉主张中午12点—14点均为加班时间，本院不予支持。2.达田公司实行6天7小时工作制，每周上班时间为42个小时，超过40小时的2小时为加班时间，即对于星期六7小时的上班时间，只有2小时才能算加班，曾云辉主张周六全天工作时间均为加班时间，缺乏依据，本院不予支持。3.经核考勤记录，曾云辉大多数时间能在18点准时下班，只是偶尔有下班延迟的情形，且下班后30分钟内打卡的，属延时打卡，为正常现象，不应计入加班时间，至于超过19点的加班也应酌情扣除30分钟的晚饭时间。4.纵观2013年5月至2015年4月期间的休息时间，有的月份曾云辉虽然休息低于4天，但是有的月份曾云辉休息多于4天，经统计，平均每月休息时间超过了4天，而且只有少数法定节假日上班。综上，曾云辉主张的加班时间远高于其实际的加班时间。其次，根据《工资签收表》，达田公司每月均有发放加班工资300元，经核算，期间总的加班工资并未低于按最低工资标准1380元计算的加班工资。最后，对于达田公司每月发放300元加班工资，曾云辉入职后从未就加班工资的核发向达田公司提出异议或向人力资源和社会保障部门提出投诉。综上，一审法院对曾云辉要求支付该期间加班工资的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。达田公司与曾云辉的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由珠海市达田汽车投资管理有限公司负担10元，曾云辉负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 黄汉源
二〇一六年六月七日
书 记 员 梁煜平