广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）崇民终字第300号
上诉人（一审被告）范素铭，男，1966年6月11日出生。
委托代理人钱顺武，广西创想律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）任国银，男，1971年7月2日出生。
被上诉人（一审原告）任国荣，男，1950年2月6日出生。
被上诉人（一审原告）罗启高，女。
被上诉人（一审原告）任某彬（曾用名任某心），男，1996年8月2日出生。
被上诉人（一审原告）任某兰，女，2007年4月29日出生。
上述五被上诉人共同委托代理人王永杰，广西金狮律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西今朝建筑安装工程有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市日华路1号。
法定代表人宁雄辉，总经理。
委托代理人黄大波，广西金卡律师事务所律师。
委托代理人文海沧，广西广为律师事务所律师。
一审被告广西今朝房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城2号楼1502号。
法定代表人张雄，总经理。
委托代理人韦琦，男，系广西今朝房地产开发有限公司办公室主任。
上诉人范素铭因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凭祥市人民法院（2012）凭民初字第443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月26日立案受理后，依法组成由审判员冯新担任审判长，审判员梁飞和审判员林文标参加的合议庭，于2013年12月23日公开开庭审理了本案。书记员潘惠芳担任法庭记录。上诉人范素铭及其委托代理人钱顺武、被上诉人任国银、任正荣、罗启高、任某彬、任某兰的共同委托代理人王永杰、被上诉人广西今朝建筑安装工程有限公司（下简称今朝建筑公司）的委托代理人黄大波、文海沧，一审被告广西今朝房地产开发有限公司（下称今朝房开公司）的委托代理人韦琦到庭参加诉讼；被上诉人任国银、任正荣、罗启高、任某彬、任某兰，被上诉人今朝建筑公司的法定代表人宁雄辉，一审被告今朝房开公司的法定代表人张雄经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，凭祥市白云小区是今朝房开公司开发的房地产项目，该公司将项目的地建（含桩基）、装饰、水电等工程发包给今朝建筑公司承建。2011年9月23日，今朝建筑公司与范素铭签订《劳务合同》，由范素铭以自带施工工具以劳务包工的方式承包上述工程8#、9#、10#、12#楼的基础人工孔桩工程。合同约定，80cm桩径（含护壁）按米计算，土方每米140元，石方每米340元；100cm桩径＋护壁及120cm桩径＋护壁的，按方量计算，土方每立方140元，石方每立方340元。随后，范素铭召集任国银等工人到白云小区工地施工，约定1.2米孔桩按80元／方计付工资。2012年3月15日11时许，任国银下井进行开挖孔桩作业时，不慎从高约1米处跌下，骑跨在圆形铁板上，导致会阴部受伤，当天即被送到凭祥市人民医院诊治，后转入广西医科大学第一附属医院治疗。2012年9月20日，经广西公明司法鉴定中心鉴定，任国银的伤情构成五级伤残。
另查明，任国银在凭祥医院治疗的费用及转院的车费2006.59元已由范素铭支付，另已付给任国银28994.41元；任国银在医科大治疗的费用39679.85元已自行支付。任国银1971年7月2日出生，育有任某彬、任某兰两个孩子，其中任朝彬事发时年满15周岁，任朝兰事发时年满5周岁；任国银的父亲任正荣、母亲罗启高事发时分别年满62周岁、63周岁；以上人员均为农业户籍，任国银共有兄弟姐妹五人。
一审法院认为，本案立案案由为“健康权纠纷”，健康权纠纷是指他人实施侵害公民健康权行为而引起的纠纷。经审理查明，本案任国银是在施工过程中身体受到伤害，并非因他人的具体行为引起，其与今朝房开公司、今朝建筑公司以及范素铭之间存在怎样的法律关系才是本案审理的核心内容，故本案案由应确定为“提供劳务者受害责任纠纷”。
一、关于罗正荣、罗启高、任某彬、任某兰是否本案适格主体的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，在施工过程中受到伤害的是任国银，其可以就其受到的损失向相关责任人主张权利，而任国银的父母、子女并没有在事件中受到伤害，与本案没有直接利害关系，不符合法律规定的主体要求，不应作为本案的一审原告。
二、关于任国银与各一审被告之间是什么法律关系，任国银在事件中是否存在过错的问题。今朝房开公司开发白云小区，将项目的地建、装饰、水电等工程发包给今朝建筑公司承建，随后今朝建筑公司与范素铭签订了《劳务合同》，将项目的人工挖孔桩部分分包给范素铭，范素铭则组织任国银等工人进场施工，施工时间及施工方式均由范素铭安排，工作报酬亦由范素铭与任国银结算。从以上事实分析，不论今朝房开公司与今朝建筑公司、今朝建筑公司与范素铭之间的合同性质、效力如何，与任国银形成雇佣关系的是范素铭，根据法律规定，任国银在从事雇佣活动中受到的伤害应由其雇主范素铭予以赔偿。因此，一审法院在本案中对今朝房开公司与今朝建筑公司之间、今朝建筑公司与范素铭之间属于何种法律关系不作认定，今朝房开公司、今朝建筑公司不应对任国银承担赔偿责任。对于范素铭认为任国银在工作中没有按照规范操作，其本人也存在重大过错，应减轻或免除一审被告方责任的答辩意见，一审法院认为，经庭审查明，任国银在出事当天下井作业时，没有系戴安全绳或使用安全梯，而是沿着井壁下井。不论施工方在现场是否提供了安全绳或安全梯，任国银作为从事挖孔桩作业的人员也应当知道直接下井作业的危害性并应主动采取必要的防范措施，或向在场的管理人员提出意见和要求，但任国银没有采取任何防护措施即下井作业，导致受伤。因此，任国银对其受到的伤害应承担部分责任。综合考虑事件的后果以及一审被告方未能提供证据证明施工方已在施工现场提供了安全绳、安全梯等事实，而任国银作为作业工人，在大多情况下对施工地点是否采取了足够的安全保障措施只能被动接受，一审法院认定任国银在事件中的责任较小，应承担20%的责任。
三、关于任国银的损失是多少，应获得的赔偿是多少的问题。参照2012年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，任国银受到的损失为：1、医疗费：39679.85元；2、残疾赔偿金：任国银的伤情构成五级伤残，按农业人口计算其残疾赔偿金为5231×20年×60%=62772元；3、误工费：各一审被告均仅对任国银以一年有250个工作日计算误工费有异议，对误工天数185天以及按建筑业年平均工资计算误工费无异议，则任国银的误工费为25157元／年÷365天×185天=12750.81元；4、住院伙食补助费：960元；5、护理费：任国银住院的时间虽然只有25天，但从其病历反映的就诊情况来看，任国银三次住院均在医科大第一附属医院，且前两次出院后仍留在南宁市进行门诊治疗，考虑到任国银的伤残程度较高，在南宁市居住进行门诊治疗时仍需要护理人员，一审法院对其护理费计算至最后一次住院治疗结束为止（即2012年8月27日），共162天。则任国银的护理费为19131元／年÷365天×162天=8491.02元；6、营养费、住宿费、交通费、鉴定费共计10272.4元，各一审被告均予认可，一审法院予以确认；7、被抚养人生活费：任国银受伤后构成五级伤残，对其今后的工作将产生影响，其应承担的被抚养人生活费也应得到适当赔偿，且各一审被告对该项赔偿并无异议，只是提出应按任国银实际丧失劳动能力程度计算，但未提出对任国银的劳动能力进行鉴定，一审法院对任国银按五级伤残对应的60%计算被抚养人生活费予以认可。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八第二款规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。即任国银每年可获得的被抚养人生活费为4311元×60%=2586.6元。任国银受伤时，任某彬年满15周岁，还应抚养3年，任某兰年满5周岁，还应抚养13年，任某彬、任某兰的抚养费应由任国银与其妻子共同承担，任国银每年应支付4311÷2人×60%=1293.3元；父亲任正荣已年满62周岁，应由其五个子女共同赡养18年，母亲罗启高已年满63周岁，还应按17年支付赡养费，任国银每年应付任正荣、罗启高赡养费为4311÷5人×2人×60%=1034.64元。从任某彬、任某兰、任正荣、罗启高的年龄计算，他们的被扶养人生活费应分段计算为：①至任某彬年满18周岁阶段，任国银应对任某彬、任某兰、任正荣、罗启高共同抚养3年，为2586.6元／年×3年=7759.8元；②从第4年-第13年，任国银对任某兰、任正荣、罗启高共同抚养10年，为（1293.3＋1034.64）×10年=23279.4元；③从第14年-第17年，任国银应对任正荣、罗启高抚养4年，为1034.64元／年×4年=4138.56元；④从第17年-第18年，任国银还应对任正荣抚养1年，为517.32元。①-④小计35695.08元。以上1-7项合计170621.16元，任国银应承担20%责任，则其就上述7项可获的赔偿为170621.16元×80%=136496.93元。另任国银因受伤致残给其造成的精神损害，其主张精神损害抚慰金1万元的数额也较为合理，故任国银可获得的赔偿为136496.93元＋10000元=146496.93元。减去范素铭已支付的29000元，还应赔偿117496.93元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审判人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，判决：一、一审被告范素铭赔偿一审原告任国银人民币117496.93元；二、驳回一审原告任国银、任正荣、罗启高、任某彬、任某兰的其他诉讼请求。案件受理费6214元，由一审原告任国银负担3666元，一审被告范素铭负担2548元。
上诉人范素铭不服一审判决，上诉称，一、今朝建筑公司将人工孔桩业务分包给无资质的上诉人承包，任国银属于上诉人雇佣的劳动者，其在工作中受到伤害应经过劳动仲裁程序认定，一审法院直接受理程序违法；二、一审法院撇开今朝建筑公司与上诉人的法律关系不审查，片面的看待本案的法律关系，今朝建筑公司明知上诉人属于自然人既无劳务分包企业资质又无地基施工资质仍将基础人工孔桩工程分包给上诉人，导致受害者任国银施工中受到安全生产事故，今朝建筑公司依法应当与上诉人承担连带责任。综上，请求二审法院驳回被上诉人任国银、任正荣、罗启高、任某彬、任某兰起诉或改判由被上诉人今朝建筑公司与上诉人承担连带赔偿责任。
被上诉人任国银、任正荣、罗启高、任某彬、任某兰辩称，一审法院受理本案是正确的，但判决认定的事实和结果是错误的。一、任国银在事发后找到今朝建筑公司和范素铭出具相关材料走仲裁程序，但今朝建筑公司和范素铭不配合，只能起诉法院，故一审受理是正确的；二、一审判决违背了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定。
被上诉人今朝建筑公司辩称，今朝建筑公司与受害者任国银不存在劳动关系，不适用先仲裁后审理的程序；根据劳动法的规定，范素铭不应也不能成为用工的主体资格，故一审以雇佣关系审理本案是正确的；上诉人依据劳社部（2005）12号文件第四条确定用工主体，已经超过了社会劳动保障部的处理范围，在本案中不应适用，本案适用《侵权法》第三十五条是正确的；3、今朝建筑公司只是将属于劳动密集的部分包给范素铭，并非全部工程，且施工现场有监理方监督，今朝建筑公司与范素铭签订的合同已履行完毕，上诉人主张不能成立。
一审被告今朝房开公司辩称，一审程序合法，实体处理得当，应予维持。
二审中各方对一审查明的事实无异议，本院予确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、本案程序是否合法，应否经过劳动仲裁前置程序；2、如上诉人承担责任，被上诉人今朝建筑公司应否承担连带责任。
本院认为，关于本案程序是否合法，应否经过劳动仲裁前置程序的问题。本案上诉人范素铭以自带施工工具劳务包工的方式与今朝建筑公司签订了《白云国际住宅小区孔桩施工劳务合同》。，随后，范素铭以1.2米孔桩按80元／方计付工资的方式组织被上诉人任国银等人进行施工，故范素铭与任国银之间存在雇佣关系，一审法院以侵权纠纷审理本案正确，而侵权纠纷不存在劳动仲裁前置程序，因此，一审程序合法。
关于被上诉人今朝建筑公司应否与上诉人一起对被上诉人任国银的损失承担连带责任的问题。根据上诉人范素铭与被上诉人今朝建筑公司签订的《劳务合同》，可以确定，双方之间存在劳务分包的合同关系。上诉人范素铭雇佣任国银等人来完成劳务分包合同约定的工作，他们之间存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。据此，一审法院根据双方在从事劳务过程存在的过错确定范素铭和任国银各自承担80%和20%的责任合理，应予维持。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，本案中今朝建筑公司与范素铭对任国银受到的伤害并不存在共同侵权行为，故今朝建筑公司不应与范素铭承担连带赔偿责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6214元由上诉人范素铭负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 新
审判员 梁 飞
审判员 林文标
二〇一四年二月二十日
书记员 潘惠芳