中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1652号
上诉人（原审原告）喜来登国际知识产权有限责任公司，住所地美利坚合众国康涅狄格州。
法定代表人马歇尔?多纳特，副总裁及助理秘书长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人项佳。
原审第三人云南华地王朝酒店有限公司，住所地中华人民共和国云南省昆明市。
上诉人喜来登国际知识产权有限责任公司（简称喜来登公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5262号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年7月2日，上诉人喜来登公司的委托代理人赵刚到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标（详见附件）由云南华地王朝酒店有限公司（简称华地王朝公司）于2010年6月30日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为8441239，指定使用在第39类的运输、旅行陪伴等服务上。
引证商标（详见附件）由喜来登国际公司于2008年7月18日向商标局提出注册申请，注册号为6848335，核定使用在第39类的运输、旅游安排等服务上，商标专用期限至2020年9月27日。
此外，喜来登国际公司于被异议商标申请日之前获准注册第771410号“S及树叶环图形”商标，核定使用在第42类饭店、汽车旅店等服务上，后经商标局核准，已转让至喜来登公司，现为有效商标。
针对被异议商标，喜来登公司在法定期限内向商标局提出异议。商标局裁定：被异议商标予核准注册。喜来登公司不服，于2012年11月19日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，请求依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》及《保护工业产权巴黎公约》的规定不予核准被异议商标的注册申请，并请求认定第771410号“S及树叶环图形”商标为使用在“饭店”等服务上的驰名商标。
喜来登公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：l、喜来登公司宣传资料、各平面网络媒体投放广告材料等；2、喜来登公司的“S及树叶环图形”标识被广泛使用于其在中国的各个喜来登酒店的各个领域的资料、照片、部分酒店宴会订单等；3、喜来登公司获奖情况及相关报道；4、喜来登公司“S及树叶环图形”《著作权登记证书》；5、美国州地区法院的判决书。
华地王朝公司进行了答辩，并向商标评审委员会提交了华地王朝酒店的LOGO设计合同书等证据材料。
2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字（2013）第116307号《关于第8441239号“HD及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指使用在相同或类似服务上的近似商标。被异议商标未构成对喜来登公司第771410号商标的复制、摹仿，且被异议商标指定使用的运输等服务与喜来登公司赖以知名的饭店等服务在服务方式、服务对象等方面差异较大，不存在特定关联性，被异议商标未构成《商标法》第十三条第二款所指情形。喜来登公司提交的著作权证书登记时间晚于被异议商标申请时间，且被异议商标与喜来登公司主张的“S及树叶环图形”未构成实质近似，被异议商标的申请注册未构成对他人在先著作权的侵犯。喜来登公司有关被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主张缺乏充分的事实依据，不予支持。依据《商标法》第三十三条和第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审庭审中，喜来登公司向提交了著作权登记证书及商标评审委员会的裁定作为新证据，用以证明喜来登公司对“S树叶环图形”及“树叶环图形”享有著作权，以及商标评审委员会其他类似案件的处理结果。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标的注册申请并未违反《商标法》第十三条第二款的规定；被异议商标与引证商标并不构成近似商标，被异议商标的注册申请未违反《商标法》第二十八条的规定。在案证据尚不足以证明喜来登公司拥有在先著作权。被异议商标的文字及图形构成与喜来登公司主张的拥有著作权的图形区别明显，未构成实质近似。喜来登公司关于被异议商标的注册申请损害了其在先著作权的主张，不予支持。喜来登公司关于被异议商标注册申请违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主张，不予支持。综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
喜来登公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，其主要理由为：一、原审法院及被诉裁定认定被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标的结论有误。二、原审判决及被诉裁定认定被异议商标未违反《商标法》第三十一条规定的“不得损害他人现有的在先权利”有误，喜来登公司对“S及树叶环图形”及“树叶环图形”标志享有著作权，在案证据也能证明该标志的完成时间早于被异议商标申请日，且被异议商标标志与之构成实质性近似，应当受到保护。三、引证商标在酒店等服务上经喜来登公司的大量使用已达到驰名的程度，应对其给予相应保护。
商标评审委员会、华地王朝公司服从原审判决。
经审理查明：
原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标及喜来登公司在先注册的商标档案、异议复审申请书、喜来登公司在异议复审阶段提交的相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
在二审诉讼程序中，喜来登公司提交了商标评审委员会作出的系列相关案件的异议复审裁定书以及北京市第一中级人民法院作出的（2014）一中知行初字第3514号行政判决书，上述裁定和判决均认定喜来登公司对“S及树叶环图形”标识享有著作权。此外，喜来登公司明确其二审上诉理由仅涉及《商标法》第十三条第二款、第二十八条、第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定，确认主张第771410号“S及树叶环图形”商标在“饭店”服务上构成驰名商标，不再主张被异议商标的申请注册违反《商标法》第十条第一款第（八）的规定。
另查，根据《商标异议复审申请书》记载，喜来登公司提出被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条规定的理由是其对“S及树叶环图形”标志享有著作权，并认为“树叶环图形”是其独创部分，并未明确将“树叶环图形”标志作为被异议商标应不予核准注册的理由。
以上事实，有喜来登公司提交的证据、复审申请书及其陈述在案佐证。
本院认为：
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
认定商标驰名，一般应综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等因素。喜来登公司认为第771410号商标应被认定为驰名商标，但其提交的证据，部分未显示上述商标，部分形成时间晚于被异议商标申请日，即使喜来登公司的“喜来登”和“SHERATON”商标在酒店服务上具有较高知名度，也不当然延及第771410号商标，在案证据尚不足以证明第771410号商标在饭店等服务上构成驰名商标。而且被异议商标与第771410号商标，虽然均包含树叶环图形，但其他显著识别部分区别明显，不构成对第771410号商标的复制、摹仿。因此，被异议商标的注册申请并未违反《商标法》第十三条第二款的规定，喜来登公司的相关上诉主张，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。被异议商标由字母“HD”及树叶环、王冠图形组成，引证商标由“喜来登”和“SHERATONS”及树叶环图形组成。两商标虽然均包含“树叶环”图形，但其各自文字部分区别明显，整体差异较大，消费者施以一般注意力即可将二者区分，不易造成混淆误认。因此，被异议商标与引证商标并不构成近似商标，被异议商标的注册申请未违反《商标法》第二十八条的规定。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
“S及树叶环图形”标志具有一定的独创性，符合作品独创性要求，属于《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品。喜来登公司提交的“S及树叶环图形”著作权登记证书日期虽然晚于被异议商标申请日，但登记证上载明的发表日期早于被异议商标申请日，根据喜来登公司提交的注册商标信息，使用“S及树叶环图形”作品注册为商标的时间均早于被异议商标申请日，结合喜来登公司对该标识的使用证据，可以推定上述作品早在被异议商标申请日之前即已在中国大陆公开使用，且法院和商标评审委员会在相关裁决已认定喜来登公司对“S及树叶环图形”作品享有著作权，故在没有相反证据的情况下，在案证据可以证明喜来登公司在被异议商标申请日前已经享有“S及树叶环图形”作品的著作权。原审判决和被诉裁定对此认定有误，予以纠正。但是，被异议商标与“S及树叶环图形”作品在文字内容、构图要素、整体外观等方面差异较大，未构成实质近似。因此，喜来登公司关于被异议商标的注册申请损害了其在先著作权的主张，本院不予支持。喜来登公司主张被异议商标的申请注册损害其“树叶环图形”标志的在先著作权，但其在商标评审程序中并未明确提出该主张，且被诉裁定并未对该主张进行审查，因此，该主张不属本案的审理范围，本院对此不予评述。
被诉裁定认定的其它内容，喜来登公司未再提出异议，本院经审查予以确认。
综上所述，原审判决认定事实虽有不清，但适用法律正确，程序合法，结论正确，应予维持。喜来登公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由喜来登国际知识产权有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年七月二十日
书 记 员 崔馨娜