湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂28刑终16号
原公诉机关来凤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月25日被来凤县公安局刑事拘留，同年3月20日被依法执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。
原审被告人林某某。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月11日被来凤县公安局刑事拘留，同年3月20日被依法执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。
原审被告人杨某。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月25日被来凤县公安局刑事拘留，同年3月20日被依法执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。
原审被告人陈某。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月25日被来凤县公安局刑事拘留，同年3月20日被依法执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。
来凤县人民法院审理来凤县人民检察院指控被告人谢某、林某某、杨某、陈某犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月30日作出（2015）鄂来凤刑初字第00150号刑事判决。原审被告人谢某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年2月2日、2月4日12时许，被告人林某某先后两次安排被告人陈某在翔凤镇城北菜行一十字路口给吸毒人员李某贩卖毒品海洛因，非法获利人民币260元（每次130元）。
2015年2月8日，被告人谢某以人民币200元的价格给吸毒人员李某贩卖毒品海洛因。
2015年2月9日10许，吸毒人员周某、田某商定买毒品海洛因吸食，周某便给被告人林某某打电话，双方约定在来凤县喳西泰广场交易。林某某接电话后叫被告人杨某、陈某去送毒品。不久，杨、陈二人驾驶一辆黑色比亚迪轿车到广场的公厕旁，周某给杨某人民币89元，杨某则将林某某放在车上的0.3克海洛因递给周某，交易时有同行的田某在场。当日11时许，公安机关在来凤县城区将被告人杨某、陈某抓获，从其车上缴获海洛因25小包，净重11.2518克；19时许，被告人林某某及其女友袁某在来凤县湘鄂情大桥处被公安机关抓获，民警在林某某、袁某身上搜缴海洛因各18包，净重分别为94.8658克、9.0571克；19时许，公安机关在翔凤镇解放路工商银行对面一小饭馆内将被告人谢某抓获，从其身上搜缴海洛因2小包，从其住处搜缴海洛因3小包，共计5.7310克。
另查明，被告人林某某、杨某、陈某给吸毒人员李某、周某、田某所贩卖毒品均系被告人谢某提供。被告人杨某归案后如实供述了自己的上述犯罪事实，并主动提供被告人谢某、林某某的去向，协助民警将谢某抓获。被告人林某某归案后坦白了自己的罪行，并为公安机关指认被告人谢某的租住屋及藏毒地点，侦查人员据此在被告人谢某租住屋查获少量毒品海洛因。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经各被告人及辩护人质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表。证实2015年2月9日，来凤县公安局禁毒大队根据有关线索，在来凤县城先后将四被告人抓获，查获数名吸毒人员，并现场缴获疑似毒品海洛因。
2、到案经过。证实四被告人均系被抓获归案。
3、扣押物品清单。证实2015年2月10日，来凤县公安局从被告人谢某处扣押毒品疑似物5小包、现金14200元；从林某某处扣押毒品疑似物1大包（重88.56克）、16小包（重18克）、1散袋（重6.5克）及电子称1台。2015年2月9日，来凤县公安局从袁某处扣押毒品海洛因疑似物18小包，从被告人杨某处扣押毒品疑似物25小包。
4、尿液检测报告及行政处罚决定书。证实来凤县公安局于2015年2月9日、10日，先后分别对各被告人及吸毒人员李某、周某、田某等8人进行了尿液检测，其结果均为MOP（海洛因）呈阳性，并对被告人谢某、杨某、陈某处以行政拘留15日之处罚。
5、通话记录。证实2015年2月8日，吸毒人员李某先后13次与被告人谢某电话联系；同年2月2日、4日、9日，李某与被告人林某某分别通话5次、6次、3次；同年2月9日，吸毒人员周某先后4次与被告人林某某电话联系；2014年12月31日-2015年2月9日，被告人谢某与被告人林某某392次通话联系。
6、毒资入库清单及情况说明。证实本案从被告人谢某处搜缴的人民币14200元及所有毒品均已上缴国库或依法处理。
7、关于林某某、杨某立功情况的说明。证实二被告人归案后揭发他人犯罪行为，主动提供线索，协助公安机关侦破案件的事实。
（二）证人证言
1、证人周某、田某的证言。均证实二人于2015年2月9日在来凤县喳西泰广场以人民币89元从被告人杨某、陈某处购买毒品海洛因约0.3克并注射的事实。
2、证人袁某的证言。证实其本人系吸毒人员，在与被告人林某某确立男女朋友关系后的一个月左右时间里，知道林某某在为“何老沟”（何某某）贩卖毒品，所吸毒品均系其免费提供。“何老沟”的毒品大部分都放在“小飞”（谢某）那里，林某某从“小飞”处拿毒品后自己留一部分，其余的就交给“刷把”（杨某）、“杰波儿”（陈某）去卖，每天两个马仔卖毒收入都要由林某某交给“何老沟”。2015年2月9日，自己和林某某被抓时公安机关查获的毒品是林某某刚从“小飞”那里取来准备卖的。当时，从其身上搜出的毒品是林某某给的，也没讲作何用途，叫自己扔掉但没来得及。
3、证人李某的证言。证实自己是2015年2月9日晚上7时许因找杨某买毒时被公安机关抓获。在此以前也多次从林某某、杨某、陈某处买过毒品海洛因，甚至还会一天买几次，杨某、陈某给自己送毒品有时是他们两个一起，有时单独一人。自己从谢某手上也买过，2015年2月8日中午两点左右，其在城北菜行找谢某买了200元的海洛因（约0.5克）。每次和谢某通话都是找他买毒品。
（三）鉴定意见
恩施州公安司法鉴定中心（恩施州）公（司）鉴（理）字（2015）048号、048.1号物证检验报告。证实从林某某处查获的可疑浅黄色物品净重94.8658克，从谢某处查获的可疑浅黄色粉末净重5.7310克，从黑色BYD无牌轿车中查获的可疑浅黄色粉末净重11.2518克，从袁某手中查获的可疑浅黄色粉末净重9.0571克。上述可疑物品均含有“乙酰可待因”、海洛因等毒品成分，其中可疑粉末的海洛因成分含量为8.96％。
（四）现场勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘验、检查笔录。证实公安机关在抓获本案被告人及相关人员时，从喳西泰广场、解放路一小饭馆、城北菜行谢某的租住屋、BYD轿车内及本案各被告人身上搜出毒品及现金的事实。
2、辨认笔录。证实被告人林某某能辨认出谢某、何某某，吸毒人员李某、田某能辨认出林某某、杨某、陈某等事实。
（五）被告人的供述与辩解
1、被告人谢某的供述与辩解。证实其在被抓之前一个月开始吸毒，曾于2015年2月8日下午两点左右在城北菜行给“阿珠”（李某）卖过一次200元钱的毒品海洛因0.5克。辩解其被搜缴的毒品及现金均来源于“眼睛”（林某某），不承认给林某某提供毒品用于贩卖。
2、被告人林某某的供述与辩解。证实其被抓时公安机关缴获的毒品是谢某的，以前贩卖的毒品也是由他提供。平时都是先从他那拿货（毒品），然后再卖，每天下午将卖的钱交给谢某，其从中赚取差价供本人和女朋友袁某吸食及生活开支。2015年2月9日下午6点左右，因手上没有什么毒品了，就将手机及所剩毒品交给杨某和陈某继续去卖，自己一个人直接到谢某在城北菜行的出租房，找他再拿点货，并将当天卖毒品的一万元现金取出给他，他清点完钱后转身到卧室拿了一黑色塑料袋给自己，接过来打开一看是一大坨海洛因，放进口袋就走了。本人回到出租房后，抠下一些毒品一边吸食一边用黑色塑料袋封装毒品。袁某睡醒后也过来吸食，本人取出小部分毒品用卫生纸裹着交给她带着，分装的小包子及一大坨毒品由本人放在身上，后被公安机关当场搜出。
谢某的毒品是从“何老沟”（何某某）那里拿的，何老沟既不吸毒也不卖毒，只负责进货，他进的货都放在谢某家里，由谢某保管。本人和谢某都是帮他卖的，断货后直接联系谢某。本人从谢某那里拿到毒品后，由自己和杨某、陈某一起到来凤、龙山各个地方贩卖，平均每天要卖出几十克毒品，每天晚上何老沟收回当天卖的钱，剩余差价由他们几个平分。平时，找本人买毒品的人很多，记得的有“阿建”、“猴子”、“艾滋病”和一个叫“阿珠”的女人。
杨某、陈某是被抓前不到一个月时间开始跟自己做事的，开始本人不允许，但他们说天天要买毒品买不起了，只是跟自己混口吸的，自己就默认了。我们几个的工资没有具体讲起，卖毒品剩的有多的钱几个一人拿点，没得就混口吸的。袁某没有参与贩卖毒品，但她讲以前从何老沟处买过毒品。
被抓的当天，自己主动交代并指认了谢某的出租房，希望能作为立功的表现。
3、被告人杨某的供述与辩解。证实其系吸毒人员。从2015年1月26日起，自己与林某某、陈某开始为何老沟送货（海洛因），何老沟免费提供毒品给他们吸食，每天有200元的工资。他们每天可以卖出六七十个小包子（每包130元），由林某某收钱后再在晚上六七点给何老沟。平时卖毒品时开的一辆比亚迪小车是陈某租的，林某某给的钱。每天来买毒品的比较多，记得××”，他们经常来买毒品，最清楚的就是在被抓前那次。林某某接到电话后对自己和陈某说“猴子”要买东西，让自己和陈某送一下，他先回去找谢某拿点东西过来卖，然后自己和陈某开车到喳西泰广场公厕边，“猴子”就靠了过来，他递了90元（具体数额记不清了），自己给了他大约0.2克的海洛因，当时“艾滋病”在一旁几米远站着的，交易完后自己将车开至广场另一边等林某某时被公安机关抓了，从车上搜出的毒品是林某某放的。
4、被告人陈某的供述与辩解。证实其系吸毒人员。在跟林某某做事前几乎每天都要从他那购买毒品。自己是在被抓前十几天开始给林某某送货的，给林某某送货只是混口免费的毒品吸食。林某某先从上家拿货，然后分装好后交给自己和杨某进行贩卖，卖毒的钱全部交给林某某，被抓时车上的毒品是林某某的。在此期间，自己给李某卖过两次毒品，两次都是帮林某某送的货。一次是在2015年2月2日12点左右，林某某接到电话后叫自己带着毒品到城北菜行的十字路口去跟李某交易，这次卖的是130元的0.2克海洛因；另一次是在同年2月4日12时许，自己与林某某在一起，他接李某电话后叫自己到同一地点去交易的，这次也是卖的130元的0.2克海洛因，后自己将钱给了林某某。
上列证据收集程序合法，内容真实有效，且相互印证，能够证明以上查明的事实。
关于本案的定性及对各被告人贩卖毒品数量、次数和主从犯的认定问题。庭审中，被告人谢某称没有给林某某提供毒品进行贩卖，只承认给李某卖过一次毒品海洛因，其辩护人认为公诉机关有证据证实被告人谢某贩卖毒品的犯罪事实仅此一次，不属于多次贩卖，公安机关从谢某身上及租住屋内查获的毒品不应认定为其贩卖的毒品；被告人林某某提出自己没有直接贩卖毒品，故其行为不构成贩卖毒品罪；被告人杨某、陈某辩解虽参与贩卖毒品，但未从中牟利。对于各被告人及其辩护人所提上述辩护意见及观点，经查，本案被告人林某某、杨某、陈某的供述、吸毒人员袁某、李某、周某、田某等人的证言及通话记录和相关书证等证据可以证实，被告人林某某、杨某、陈某均系吸毒人员，为了维持日常开支和吸毒，在2015年1月26日至案发期间，被告人林某某从被告人谢某处拿取毒品海洛因，然后与被告人杨某、陈某一起贩卖给李某、周某、田某等人，再将贩毒所得收入交给“何老沟”或谢某。对此，被告人谢某虽未供认提供毒品给林某某进行贩卖，但其在向公安机关供述被搜缴毒品及现金14200元的来源时，却承认其中13000余元现金系“眼睛”（林某某）给他，这与被告人林某某的供述基本一致，并印证了林某某向其拿毒品贩卖后交款的事实。因此，公诉机关指控被告人谢某多次提供毒品给林某某，林某某本人或通过杨某、陈某多次向多人贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应依法予以支持。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人林某某、杨某、陈某所贩卖的毒品均系被告人谢某提供，被告人林某某不仅自己贩卖毒品，而且还安排被告人杨某、陈某二人参与贩卖，故被告人谢某、林某某均为本案主犯，被告人谢某应对本案全部贩卖毒品犯罪事实负责，被告人林某某应对其本人及被告人杨某、陈某所参与贩卖毒品犯罪事实承担相应刑事责任；被告人杨某、陈某应为本案从犯。根据各被告人在本案中所处地位及所起作用，按照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议）中“贩毒人员被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”以及“购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量”之规定，并同时考虑各被告人吸毒情节，依法认定各被告人贩卖毒品海洛因的数量：被告人谢某为120.9057克，被告人林某某为115.1747克，被告人杨某、陈某为11.2518克。对于被告人林某某提出因其未直接贩卖毒品而不构成犯罪的观点，因有其本人、被告人杨某、陈某的供述与辩解及吸毒人员李某、周某、袁某的证言等证据均证实其参与多次贩毒的事实，其行为已构成贩卖毒品罪，故其辩解不能成立。被告人杨某、陈某提出未非法牟利的辩解与本案查明二人为免费吸食毒品而从事贩卖毒品犯罪的事实不符，故不予采纳。
关于谢某的辩护人提出公诉机关在第二次开庭时提供的被告人谢某、林某某讯问笔录因违反法定程序不应作证据使用的问题。经查，公诉机关在本案第二次开庭时所提供的被告人谢某、林某某讯问笔录取证程序符合刑事诉讼法相关规定，内容真实有效，可以作为本案定罪量刑的证据使用，故该辩护观点及理由不能成立。另外，辩护人提出的被告人谢某系残疾人的辩护意见，因未向法庭提供相关证据证实，亦不予采纳。
原审法院认为，被告人谢某、林某某、杨某、陈某违反毒品管理法规规定，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人谢某、林某某、杨某、陈某犯贩卖毒品罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人林某某虽为主犯，但与被告人谢某所处地位及所起作用相比，其罪责较轻，可以酌情从轻处罚；被告人杨某、陈某协助林某某给谢某贩卖毒品，起次要作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人林某某、杨某、陈某归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人林某某、杨某提供重要线索，协助公安机关抓获同案犯、缴获少量毒品，系一般立功，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，根据被告人谢某、林某某、杨某、陈某贩卖毒品犯罪的事实、情节及对于社会的危害程度，结合各被告人在本案中所处地位和所起作用及贩卖毒品数量，并考虑各被告人的认罪、悔罪态度和立功表现，依法决定对被告人林某某、杨某、陈某予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百五十七条、第六十一条、第六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；二、被告人林某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币2000元；四、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元；五、对本案收缴的毒品海洛因予以没收，由公安机关依法处理。
一审宣判后，原审被告人谢某不服，上诉称：1、一审判决程序违法。⑴本案于2015年11月11日开庭进行了审理，庭审结束前，公诉机关未向人民法院提出延期审理的建议，一审法院应据此依法定期宣判。⑵本案于2015年12月16日延期开庭审理过程中，只提供了通话清单、检察人员对林某某2015年12月3日的讯问笔录和12月4日对谢某的讯问笔录，不属于刑事诉讼法第一百九十八条规定的补充侦查的证据，而且这是公诉机关在第一次开庭后有针对性的讯问笔录，明显记载了对上诉人不利的内容。按照湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅《关于刑事证据若干问题的规定》第三十三条第（二）项，“犯罪嫌疑人、被告人多次供述之间，证人的多次证言之间以及被害人多次陈述之间存在矛盾的，在没有其他证据进行印证时，不能选择其中任何一种供述、证言或陈述作为定案证据。”因此，第二次开庭出示的林某某的讯问笔录不能作为证据使用。2、一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人谢某贩卖毒品120.9057克完全是根据林某某在2015年12月3日的讯问笔录推测或推断得出来的；上诉人被搜出的13000元，上诉人已明确表示是向林某某借的，但一审法院却认为是贩卖毒品所得，缺乏证据印证。3、一审判决量刑过重。应按照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，只能认定上诉人贩卖给李某的0.5克和从其身上收缴的5.7310克，共计6.2310克，同时考虑上诉人其他从轻的酌定情节予以量刑。请求依法改判。
经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人谢某上诉所称一审判决程序违法的理由。经审查，来凤县人民检察院于2015年12月2日向来凤县人民法院提出延期审理建议书，来凤县人民法院据此定于2015年12月16日进行第二次开庭，开庭过程中，来凤县人民检察院当庭提交了通话清单、检察人员于2015年12月3日对林某某的讯问笔录和12月4日对谢某的讯问笔录，并予以质证。根据《刑事诉讼法》第一百九十八条第二项规定，在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：（二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十三条第一款规定，审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意，但建议延期审理不得超过两次。“审判期间”或“法庭审判过程中”，即为案件立案时起至宣告判决之间的期间，并非是上诉人谢某所称延期审理的建议必须在开庭审理时提出，其该部分上诉理由不成立。来凤县人民检察院当庭提交的通话清单，以及检察人员对林某某和谢某的讯问笔录均依法定程序采集，且讯问笔录所载内容与林某某、谢某在公安机关侦查期间所作的数次供述均无冲突之处，内容真实有效，可以作为定案证据使用，其该项上诉理由亦不能成立。
关于上诉人谢某上诉所称的一审判决认定事实错误的理由。经审查，本院认为，上诉人谢某给原审被告人林某某、杨某、陈某提供毒品并向吸毒人员李某、周某、田某等人进行贩卖的事实成立。首先，原审被告人林某某关于找谢某拿取毒品海洛因，之后自己进行贩卖或交由杨某、陈某贩卖的供述内容自然、合理，多次供述之间无矛盾之处，也无证据表明林某某的供述系违法取得，应当确认其供述的真实性；其次，虽然原审被告人林某某与谢某之间是单线联系，但该事实还有原审被告人杨某、陈某以及证人袁某证言能够印证，亦能确认该事实；第三，关于毒资13000余元的事实，原审被告人林某某供认系当天交给上诉人谢某贩卖毒品的资金，谢某称系林某某给自己的借款，但并不否认该款的存在，也能对林某某在谢某手里拿取毒品的事实起到印证作用；第四，原审被告人林某某、杨某、陈某关于被抓获当天情况的供述细节也能印证该事实。林某某供认因为当天下午毒品不多了，去找“小飞”（谢某）拿取的事实，杨某和陈某的供述与此吻合，结合三人关于毒品来源的供述，可以认定当天查获的毒品均来源于上诉人谢某；第五，书证通话记录，记载2014年12月31日-2015年2月9日，上诉人谢某与原审被告人林某某之间有392次手机通话。对于二人之间短期内进行如此密集的通话，上诉人谢某不能给出合理解释，该证据也能对二人间保持单线联系予以印证。因此，上诉人谢某的该项上诉理由亦不能成立。
本院认为，上诉人谢某、原审被告人林某某、杨某、陈某违反毒品管理规定，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法均应给予刑事处罚。原判根据上诉人谢某和其他三名原审被告人在共同犯罪中所起作用、认罪悔罪态度、立功表现等事实、情节及社会危害性，在本案中所处地位和所起作用及贩卖毒品数量，认定上诉人谢某应对本案全部贩卖毒品犯罪事实负责，决定对被告人林某某、杨某、陈某予以减轻处罚的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。上诉人谢某上诉称其贩卖毒品数量只能认定6.2310克，原判量刑过重，请求依法改判的理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百五十七条、第六十一条、第六十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 陈 敏
二〇一六年三月十六日
书记员 李 敏