河南省郑州市金水区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金民二初字第5810号
原告周口市新维建筑安装有限公司，住所地周口市周商路。
法定代表人曹廷超，总经理。
委托代理人王琰，河南天荣律师事务所律师。
被告中机新能源开发有限公司，住所地郑州市黄河路。
法定代表人丁国海，董事长。
委托代理人郭伦广，男，汉族，住郑州市中原区，系被告公司职工。
委托代理人赵记，男，汉族，，住河南省舞阳县，系被告公司职工。
原告周口市新维建筑安装有限公司（以下简称新维公司）诉被告中机新能源开发有限公司（以下简称中机公司）建设工程合同纠纷一案。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告周口市新维建筑安装有限公司委托代理人王琰，被告中机新能源开发有限公司委托代理人郭伦广、赵记到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2008年6月12日，原、被告签订了《山西晋城热电厂2X330MW供热机组烟气脱硫电热安装工程施工分包合同》合同，合同约定由原告对工程进行施工，现原告已全面履行了该合同，并顺利将工程交接验收使用，但是被告无故拖欠原告工程款838319元，至今未支付，原告多次索要无果，原告为维护自己的合法权益，诉至法院，望依法作出公正的裁决。请求判令：1、依法判令被告支付工程款838319元；2、依法判令被告本案的诉讼费用由被告承担。
被告辩称：本案被答辩人诉请工程款金额过高，答辩人认为，签订造价1345206.93元中，还应扣除被答辩人未施工的金额26757.35元，即1318449.58元作为最终造价，其次，在计算剩余应付工程款时，应扣除已支付工程款856015元、被答辩人尚需承担的税金14427.95元和因被答辩人原因造成的答辩人的垫付款149714元，即最终剩余未支付的工程款数额为298292.63元。具体理由如下：一、《鉴定意见》第2页第6条“通风空调”施工工作不属于被答辩人合同工作范围，被答辩人更未实际施工，鉴定意见也明确指出应有法庭质证解决，该部分金额26757.35元应从鉴定造价中扣除。鉴定意见出具后，鉴定机构又以补充说明的形式对原鉴定意见的错误之处进行了修改，故鉴定造价已变更为1345206.93元，但同时对于其中“通风空调”施工工作因鉴定机构无法确定是否由被答辩人施工，故指出应由法庭质证解决，答辩人有两点理由证明被答辩人未施工；第二，被答辩人已提交的其单方制作的《结算书》和提交鉴定结构的鉴定材料“工程分包方电热完成工程量汇总复印件一份”，该两份材料是被答辩人认可其完成工作的汇总，其中并不包括“通风空调”施工，足以证明被答辩人自认未进行施工；第二，本案施工合同中规定的施工范围也未保函该项内容，事实上，答辩人是将该工作发包给新乡市第三建筑工程公司进行了施工，之所以鉴定机构将该工作是否由被答辩人施工进行了存疑处理，仅是因为该项内容与被答辩人工作内容在一套图纸之中，鉴定机构按图纸计算，未考虑施工实际情况，该项工作即使按照一般施工惯例也不可能属于本案合同范畴，而是属于土地施工范围，请法庭查明。以上证据已能充分证明被答辩人并未对“通风空调”部分进行施工，故应在鉴定造价中将该部分金额26757.35元扣除，即应将鉴定造价调整为1318449.58元。二、答辩人已经支付被答辩人的工程款金额为856015元（含税），尚有被答辩人应需承担的税金14427.95元和因被答辩人原因造成的答辩人的垫付款149714元，扣除以上款项后，即298292.63元才是答辩人最终欠款金额。1、根据被告证据三可知，本案合同答辩人已支付被答辩人工程款金额为856015元。2、因双方合同约定，工程造价为含税价，即合同价款的税金应有被答辩人承担，但因当时税法规定，施工合同分包的，应有发包人作为扣缴义务人为承包人缴纳税款，并可以从工程款中相应扣除，因此答辩人在支付剩余工程款时应将未扣除的税金14377.24元扣除。事实上，在答辩人已支付被答辩人的工程款中即是按此规定办理，但已扣除的税金仅限于已支付的工程款，未支付的工程款因未结算无法确定技术故而尚未扣除，现既已确定剩余工程款462434.58元，那么按照当时法定的营业税税率3.12%计算后，尚需被答辩人承担的应扣税金额为14427.95元。3、因被答辩人未按合同约定施工，导致答辩人产生的损失即垫付款149714元应由被答辩人承担，从剩余工程款中扣除。因本案合同属于施工合同范畴，在施工过程中，答辩人作为发包方，需要就被答辩人的施工质量对作为最终受益者的电厂业主负责，若被答辩人施工质量不合格过着处理不及时，答辩人就需及时补位，或代买材料，或代为施工，还要因此遭受业主相应的出发，以上共计产生损失149714元，答辩人认为，该损失是由被答辩人在履行合同中，因其自身行为不当给答辩人造成的，故依据合同12.1条和15.1（3）条规定，被答辩人应承担该部分给答辩人造成的损失149714元。结合以上几点，在确定最终剩余工程款的数额问题上，应相应扣除鉴定造价中明显不合理的金额，同时扣除已支付工程款、被答辩人尚需承担的税金和因被答辩人原因产生的垫付，答辩人最终欠付被答辩人的价款应为298292.63元。综上，答辩人认为，因答辩人最终欠付金额与被答辩人诉请相去甚远，由此也可看出双方结算迟迟不能解决的原因不再答辩人一方，现本案已进行鉴定，相关问题应可解决，请法院充分考虑答辩人意见，依法维护答辩人权益，公平公正处理本案。
原告为支持其主张，提供证据如下：
证据一、《国投进程热电厂一期（2×300MW）工程烟气脱硫工程电气与热控系统施工分包合同》一份；
证据二、《工程造价鉴定书》一份；
证据三、鉴定费发票二张。
被告质证：对证据一、真实性无异议，证明目的有异议，依约“通风空调”不属于合同的工作范围，应当从总价中扣除（详见答辩意见），同时税金，垫付条均应由原告依约承担；对证据二、1、真实性无异议，证明目的有异议，鉴定机构与2016年9月13日又向法院提交了鉴定意见的“补充说明”，对原鉴定造价核减37249.16元，鉴定造价已变更为1345206.93元。2、鉴定意见指出第2页第6条“通风空调”工作是否由原告施工应由法庭质证解决，原告没有证据证明对该部分进行施工；对证据三、1、真实性无异议，证明目的有异议，不能证明与本案有关。2、原、被告双方在本院共有数个案件均同时交由该鉴定机构进行鉴定，该份证据原告在每个案件均进行出示且全额主张，对于本案而言，该数额明显过高，不应支持。
被告为支持其主张，提交证据如下：
证据一、《国投晋城热电厂一期（2*300MW）工程烟气脱硫安装工程电器与热控系统施工分包合同》一份。
证据二、《国投晋城热电厂一期（2*300MW）机组烟气脱硫系统建筑工程施工分包合同》一份；
证据三、《付款对账单》一份；
证据四、垫付款单据若干。
原告针对被告提供的证据进行质证：对证据一、1、对合同真实性无异议。2、合同中虽无“通风空调”，但施工图纸及现场均由该系统，足以证明，该系统系原告施工；对证据二、该合同中新乡三建负责建筑施工部分。其施工图纸中无“通风空调”部分。该部分属于电器安装部分，该合同中“通风空调”系配合项目，故该部分应计入原告施工范围。对证据三、原告方认可收到855060元，一种奖金1万元应当扣除，因其不在工程款范围内。故，被告已支付工程款应为845060元。被告应提交2010年12月24日支出现金时，原告方出具的收据；对证据四、垫付部分与原告无关，不应扣除。
经审理查明：2009年12月26日，原告新维公司与被告中机公司签订《国投晋城热电厂一期（2*300MW）工程烟气脱硫安装工程电器与热控系统施工分包合同》一份，主要约定：1、“业主方”是指国投晋城热电有限公司，包括该法人的法定代表人、法人的继任方和法人的受让方。2、“发包人”是指中机新能源开发有限公司，包括该法人的法定代表人、法人的继任方和法人的受让方。3、“承包人”是指周口新维建筑安装有限公司，包括该法人的法定代表人、法人的继任方和法人的受让方。合同标的：国投晋城热电厂一期（2×300MW）工程烟气脱硫电气、热控安装工程、设备的单体调试和配合分系统试运、配合整套启动试运和脱硫系统性能验收实验及工程质量保证期内的安装工程范围内的保修等所有工作内容。工作范围：脱硫岛内高、低压供配电系统、事故保安电源系统、直流系统、UPS系统、设备本体照明及检修系统、就地动力配电箱、电缆防火、防雷接地系统、安全滑触线；通讯系统；电缆敷设、电气设备布置、DCS、CEMS、就地控制仪表、分析仪表、仪表导管、以表阀门、金属软管及接头、本标段内的设备、材料油漆，室外防雨等。合同价格：本合同最终结算价款包括已供材料及施工（含备品备件、专用工具）、技术资料、技术服务等费用，还包括各种税费、运杂费、保险费等与本合同中应承担的所有义务和所有工作有关的费用。工程量的计算：以设计范围内的经审查批准的施工图纸以依据。工程量的计算规则按电力定额的有关规定执行。最终工程结算工程量的确定以经发包人现场经理及总工审核并经发包人计划部最终审定生效后的工程竣工结算工程量审核表作为工程结算的依据，否则不能作为工程结算的依据，不具备法律效应。质量与检验：工程质量总目标是要求达到国家优良标准。材料设备供应：安装材料除了明确出发包人提供以外，其与均由承包人供货。安装辅助性材料及为了安装方便或需要而必须的临时性材料和消耗性材料等均由承包人自行负责。施工用临时照明、安全文明施工及环境保护等措施等由承包人负责。非衬胶需要加工的非标管道等附件由承包人供货；仪表非标接口法兰、接头由承包人负责供货。如合同约定属承包人供货范围的材料承包人以种种理由不予采购的，发包人将以采购价加15%管理费对承包人予以处罚，由此带来的一切责任均由承包人承担。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，以原电力部（原国家电力公司）颁发制定的竣工验收规定及施工设计图、施工设计修改单，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料（含施工图预算和工程竣工结算工程量审核表等），双方按照合同规定的价款及结算方式，进行工程竣工结算。经审核无误后，发包人支付承包人工程结算价款到90%时停止付款，剩余10%作为质量保证金。违约与罚款：在规定的保修期内，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷由承包人无偿检修，当业主方对承包人所承担的合同范围内的工程或工作，对发包人进行任何形式的处罚时，所有罚款承包人都承诺承担。合同亦约定了工程其他事项。合同另附有《工程质量保修书》中，属于保修范围和内容项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人修理。承包人不在约定期限内陪人修理，发包人可委托其他人员修理，费用从质量保修金内扣除。
2011年11月25日，原告新维公司与被告中机公司对账，确认，自2010年9月30日至2011年11月25日，原告新维公司收到被告中机公司的款项共计856015元。庭审中，原告主张包含1万元奖金。
工程施工完毕后，双方未进行结算，现工程已投入使用。
本案审理过程中，原告新维公司向本院提出鉴定申请，申请对其施工的国投晋城热电厂一期（2*300MW）工程烟气脱硫安装工程电器与热控系统工程的工程造价进行司法鉴定，本院委托河南省科健工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，经鉴定，河南省科健工程造价咨询有限公司出具豫科造鉴字（2016）第35号工程造价鉴定意见及补充说明一份，结论为：原告周口市新维建筑安装有限公司施工的国投晋城热电厂一期（2*300MW）工程烟气脱硫安装工程电器与热控系统工程的工程造价为1345206.93元。其中工程中的D0203通风空调，鉴定意见中单独计算造价为26757.35元，双方对是否为原告建造存有争议，鉴定意见建议通过质证解决。
本院认为：原告新维公司与被告中机公司签订的《国投晋城热电厂一期（2*300MW）工程烟气脱硫安装工程电器与热控系统施工分包合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。原告新维公司在分包了被告中机公司承包的晋城热电厂一期（2×300MW）工程烟气脱硫工程的电气与热控系统施工，原告应按照约定的标准施工，被告应及时支付工程款。在2010年9月至2011年11月25日间，被告中机公司陆续向原告新维公司支付了856015元。工程结束后，因双方未进行结算，本案审理过程中经鉴定包含双方争议的通风空调部分的造价原告分包的工程的造价为1345206.93元。庭审中，被告中机公司另提出尚需扣除原告应承担的税金14427.95元及因原告原因造成其垫付的款项149714元。即本案中，被告应支付给原告的工程款的数额应为：经鉴定的工程总造价减去被告已支付的工程款，再扣除被告所提出的异议合理的部分。
关于款项的计算。一、已支付工程款的数额。原、被告双方关于被告已支付的款项可以达成一致，均称为856015元。争议部分为：2010年12月28日被告向原告支付的1万元，被告称系工程款，原告称该款为奖金。因原被告之间的款项支付，原告均向被告出具有收据，经询问被告，其亦认可此1万元的收据中注明为奖金，本院认为，工程款与奖金并非是同一性质的款项，收据中注明为奖金，被告仍认为系支付的是工程款没有依据，故本院认定，被告已支付的工程款的金额为846015元。二、关于通风空调的造价应否计入工程总造价。原告称通风空调部分工程也为原告施工，被告称系案外人新乡市第三建筑工程公司进行施工，并提交了其与案外人新乡市第三建筑工程公司签订的合同。本院认为，原告与被告签订的分包合同中，施工的范围并未有明确的“通风空调”的内容，其所称的施工内容为电缆敷设、电缆管敷设、风机安装、空调安装等内容也不能通过原告提交的证据反映出来这些内容，故关于鉴定意见中所述的通风空调部分的造价26757.35元，原告要求被告支付，证据不力，本院不予支持。三、关于被告提出的垫付款、业主罚款等。被告称在2011年7月28日至2012年2月6日间因应由原告采购的材料原告不采购导致垫付款项采购开关等材料的事项九项，被告并加收了15%的管理费进行处罚，要求在工程款中扣除37710元。本院认为，被告主张的原告未按合同约定采购货物，未在规定的保修期内未对质量事故、质量缺陷无偿检修造成其垫付款项等。本案中，原被告双方在合同中约定了应由原告采购货物时原告不采购的处罚措施，但未明确在什么条件下被告可代为采购并对原告进行处罚。关于保修内容，双方在合同附件中明确约定了“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，费用从质量保证金中扣除”。本院认为，无论是应采购未采购还是应维修未维修，如出现该情况，都应参照关于维修的通知条款，通知原告在合理的期限内进行采购或维修，如原告在合理期限内仍未履行，其可代为履行并要求原告承担垫付款或是进行处罚，但被告未提供证据证明其通知过原告采购或者维修，且被告所述的购买开关等材料的款项与本案争议的工程是否具有关联性，有无用于原告分包的工程部分，亦无法确认，故对被告要求在工程款中扣除所述的九项内容37710元，本院不予支持。四、关于被告要求扣除的“质量月标语条幅费用分摊”50元，庭审中，被告自愿放弃该主张，故对被告此要求本院不作处理。五、关于被告所述的分别为11400元、100554元的业主罚款，被告称系因原告施工的缺陷导致由其承担的罚款，提交了其垫付费用的明细，本院认为，经询问被告，其称涉案工程虽已投入使用，但业主方尚未向其出具验收材料。仅就原告施工的部分，被告亦未向原告出具验收材料，故被告所称的原告施工的项目中存在的缺陷，所提交的明细表系其单方制作，未经确认，且原告所述的这两笔罚款其称系其垫付，亦未提交实际付款的证据，故原告要求在工程款中扣除此两笔罚款，没有依据。综上，本案中，被告所提要求扣除的款项合理的请求为通风空调的造价26757.35元，故应支付的工程款为工程总造价1345206.93元减去通风空调造价，再减去已付的工程款846015元，为472434.58元。另因原、被告双方在工程款的支付过程中系由被告扣除税款，庭审中，原告亦同意剩余的款项由被告代扣3.12%的税款，故最终扣除税款后的工程款应为457694.62元【472434.58元-（472434.58元×3.12%）】。因本案原告起诉主张的工程款数额为838319元，并申请鉴定，原告主张过高，鉴定费用50000元，应由双方分担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告中机新能源开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周口市新维建筑安装有限公司工程款457694.62元；
二、驳回原告周口市新维建筑安装有限公司的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12183元，由被告中机新能源开发有限公司6651.52元，原告周口市新维建筑安装有限公司负担5531.48元。鉴定费50000元，由被告中机新能源开发有限公司27298.36元，原告周口市新维建筑安装有限公司负担22701.64元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 巩大振
人民陪审员 徐宝云
人民陪审员 刘 玲
二〇一六年十二月十二日
代理书记员 陈 通