四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民初字第81号
原告绵阳市天力�资担保有限责任公司。住所地：绵阳市临园路中段**号。
法定代表人周勇，该公司董事长。
委托代理人赵琪、刘禾，四川睿桥律师事务所律师。
被告四川科伦发豪包装有限公司。住所地：安县花荄镇金鸿路西段。
法定代表人林启冲，该公司董事长。
被告曾霞，女，汉族。
被告田云，男，汉族。
三被告共同委托代理人陈鹏、杨光，国浩律师（成都）事务所律师。
原告绵阳市天力融资担保有限责任公司（以下简称天力担保公司）诉被告四川科伦发豪包装有限公司（以下简称科伦发豪包装公司）、曾霞、田云追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告天力担保公司的委托代理人赵琪、刘禾，被告科伦发豪包装公司的法定代表人林启冲及其委托代理人陈鹏、杨光，被告曾霞、田云的委托代理人陈鹏、杨光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天力担保公司诉称：2012年2月6日，被告科伦发豪包装公司与中国银行股份有限公司安县支行（以下简称中行安县支行）签订《流动资金借款合同》，借款700万元，期限12个月。同日，原告与被告科伦发豪包装公司签订《委托担保合同》，被告科伦发豪包装公司委托原告为其在中行安县支行的700万元借款提供担保。原告即与中行安县支行签订《保证合同》，约定由原告为被告科伦发豪包装公司在中行安县支行的700万元借款提供连带责任保证担保。同日，被告科伦发豪包装公司与原告签订《最高额反担保抵押合同》，被告科伦发豪包装公司以自己的财产向原告提供抵押反担保；被告曾霞、田云与原告签订《最高额反担保保证合同》，约定由曾霞、田云为被告科伦发豪包装公司的借款提供连带责任反担保。
2013年2月10日，中行安县支行向被告科伦发豪包装公司发放了贷款700万元。
借款到期后，被告科伦发豪包装公司未归还借款。原告于2013年2月9日向中行安县支行代偿了借款700万元。代偿后，经原告多次催收，各被告均未履行清偿义务。
综上，诉请判令：一、由被告科伦发豪包装公司立即归还代偿款700万元及自2013年2月9日起按日万分之六支付资金占用费至款付清之日止，并按《委托担保合同》的约定支付违约金。二、由被告科伦发豪包装公司立即支付原告为实现债权产生的律师费35万元。三、由被告曾霞、田云在担保额度内对上述给付请求承担连带清偿责任，并支付违约金70万元。四、确认原告对被告科伦发豪包装公司提供的抵押财产享有优先受偿权。五、本案诉讼费、保全费由被告承担。
原告天力担保公司为支持其诉讼请求，当庭提交如下证据：
1.企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、个人身份证明，拟证明原、被告的主体资格。
2.《流动资金借款合同》，拟证明约定由中行安县支行为被告科伦发豪包装公司提供借款700万元，借期12个月。
3.中国银行借款借据，拟证明中行安县支行于2012年12月10日向被告科伦发豪包装公司发放了贷款700万元。
4.《委托担保合同》，拟证明被告科伦发豪包装公司委托原告为其在中行安县支行的700万元借款提供担保。
5.《保证合同》，拟证明约定由原告为被告科伦发豪包装公司在中行安县支行的700万元借款提供连带责任保证担保。
6.《最高额反担保抵押合同》，拟证明被告科伦发豪包装公司以自己的财产向原告提供抵押反担保。
7.《最�额反担保保证合同》，拟证明约定由被告曾霞、田云为被告科伦发豪包装公司的借款提供连带责任反担保。
8.《动产抵押清单》及《动产抵押登记书》，拟证明抵押财产依法办理了抵押登记，抵押权有效。
9.《代偿证明》，拟证明原告按约向中行安县支行代偿了700万元，依法取得追偿权。
10.《律师委托代理合同》、代理费发票，拟证明原告为实现债权委托律师进行诉讼，并支付了律师费8万元。
被告科伦发豪包装公司、曾霞、田云对上述证据经质证：对证据1.2.3.4.5.6的真实性不持异议，但认为证据4《委托担保合同》中日万分之六的违约金约定过高，请求予以调整。对证据7的真实性不予认可，并当庭申请对该《最高额反担保保证合同》中“曾霞”、“田云”的签名是否是曾霞、田云本人所签进行司法鉴定。对证据8.9的真实性不持异议。对证据10的真实性、关联性均不予认可，因为与原告主张的违约金存在损失重复。
被告科伦发豪包装公司答辩称：1.借款700万元属实。2.原告主张的违约金，显然高于其实际存在的损失，且未提供证据证明其损失的存在。因此，原告主张的违约金过高，请求予以调整。3.原告主张的律师费没有依据，且律师费系其损失的一部分，与违约金存在重复，不应同时支持。综上，请求依法判决。
被告曾霞、田云除提出与被告科伦发豪包装公司相同的答辩意见外，还提出：1.原告代偿的700万元实际是“借新还旧”，原告与被告科伦发豪包装公司形成的新借款合同关系并未得到保证人的认可，保证人不应承担保证责任。2.《最高额反担保保证合同》中“曾霞”、“田云”的签名并非曾霞、田云本人所签，曾霞、田云不应承担担保责任。综上，请求驳回原告对曾霞、田云的诉讼请求。
被告科伦发豪包装公司及被告曾霞、田云未提交相应证据。
对原告所举证据，本院认证如下：对被告无异议的证据，本院予以确认；对有异议的证据，本院将结合全案事实在本院认为中予以综合认定。
经审理查明：2012年2月6日，被告科伦发豪包装公司与中国银行股份有限公司安县支行（以下简称中行安县支行）签订《流动资金借款合同》，约定由中行安县支行向被告科伦发豪包装公司提供借款700万元，借款期限12个月。
2012年2月6日，被告科伦发豪包装公司作为甲方与原告作为乙方签订《委托担保合同》，约定由被告科伦发豪包装公司委托原告为被告科伦发豪包装公司在中行安县支行的700万元借款提供担保，保费为175000元，在乙方与主合同债权人签订《保证合同》前一次性付清。合同第十五条违约责任：第2.3条，逾期清偿债务（含利息）日已超过约定清偿债务日90天的，甲方应向乙方支付担保债务余额（含利息）10%的违约金。第3条，如果乙方已向主合同债权人承担代偿责任，甲方除无条件承担归还乙方全部代偿金额的义务外，还将按乙方代偿金额日万分之六向乙方支付资金占用费至结清全部债务日止。第4条，甲方未按照与主合同债权人的约定清偿债务，累及乙方承担担保责任和其他民事责任的，则甲方应向乙方承担相应的赔偿责任，包括但不限于乙方已经向主合同债权人代偿的本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的费用和乙方向主合同债权人承担的其他描述责任，以及乙方为实现追偿权而支出的全部费用（包括差旅费、诉讼费、仲裁费和律师费等）。
2012年2月6日，原告与中行安县支行签订《保证合同》，约定�原告为被告科伦发豪包装公司在中行安县支行的700万元借款提供连带责任保证担保。保证期间为主债权清偿期届满之日起二年。
2012年2月6日，被告科伦发豪包装公司作为甲方与原告作为乙方签订合同编号为2012年绵天力最高额反保字第014号的《最高额反担保抵押合同》，约定由被告科伦发豪包装公司以价值1506万元的机器设备【以川工商安抵（2012）003号《动产抵押登记书》所附《动产抵押物清单》载明的财产为准】对最高债务本金余额800万元及由此产生的其他债务，向原告提供抵押反担保。反担保抵押担保的范围：以乙方与主合同债权人签订的《保证合同》为准；包括但不限于《借款（保证）合同》或《银行承兑协议》等主合同项下的债务本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的一切费用和乙方向主合同债权人应当承担的其他�任，以及乙方为实现全部担保债权而支出的全部费用。反担保抵押合同签订后，双方于2012年2月14日在安县工商局办理了动产抵押登记。
2012年2月6日，被告曾霞、田云作为甲方与原告作为乙方签订《最高额反担保保证合同》，约定由曾霞、田云对最高债务本金余额300万元及由此产生的其他债务，向原告提供连带责任保证反担保。保证担保的范围：以乙方与主合同债权人签订的《保证合同》为准；包括但不限于《借款（保证）合同》或《银行承兑协议》等主合同项下的债务本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的一切费用和乙方向主合同债权人应当承担的其他责任，以及乙方为实现全部担保债权而支出的全部费用。保证担保的期间：保证担保的债权到期日后二年。违约责任：本合同生效后，甲乙双方应当全面、诚实履行本合同�定义务，任何一方不履行或履行义务不符合约定，应当承担债权额10%的违约金，并赔偿由此给对方造成的损失；甲方承担的保证担保责任与上述违约金之和不以本合同约定的最高保证责任限额为限。还约定，无论乙方对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证、保证金等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由主合同债务人自己提供，甲方在本合同项下的保证担保责任均不因此而免除或减轻。乙方均可直接要求甲方依照本合同的约定，在其保证担保范围内承担保证担保责任，甲方不提出任何异议，不以此提出抗辩。即使主合同被确认无效，甲方仍应当承担本合同约定的保证担保�任。
上述合同签订后，中行安县支行于2013年2月10日向被告科伦发豪包装公司发放了贷款700万元。
借款到期后，被告科伦发豪包装公司未归还借款。原告于2013年2月9日向中行安县支行代偿了借款700万元。
另查明：（一）在审理中，被告曾霞、田云申请对2012年绵天力最高额反保字第014号《最高额反担保保证合同》中“曾霞”、“田云”的签名是否是曾霞、田云本人所签进行司法鉴定。本院根据其申请，作出鉴定委托后，双方共同选定四川光明司法鉴定所进行司法鉴定。在四川光明司法鉴定所鉴定过程中，于2015年8月5日，以申请人曾霞、田云提供的案前同期原始样本不充足，致鉴定程序无法开展为由。向本院作出《关于不能开展司法鉴定的说明》。
（二）被告科伦发豪包装公司于2014年12月31日出具的《说明》载明：“我公司于2012年2月向中行安县支行担保借款2000万元，分别为：2月9日800万、2月10日700万、2月15日500万，期限一年。由于资金回笼不及时，由绵阳市天力融资担保有限责任公司代偿…”。
上述事实，有双方各自提交的《流动资金借款合同》、《委托担保合同》、《保证合同》《最高额反担保抵押合同》、《最高额反担保保证合同》、代偿证明、《关于不能开展司法鉴定的说明》、双方当事人的当庭陈述等证据证实。
本院认为：（一）在被告科伦发豪包装公司与中行安县支行签订《流动资金借款合同》，原告与被告科伦发豪包装公司签订《委托担保合同》，原告与中行安县支行签订《保证合同》后，中行安县支行按照约定向被告科伦发豪包装公司发放了贷款700万元。在贷款到期后，被告科伦发豪包装公司未履行还款义务。作为保证人的原告天力担保公司及时于2013年2月9日向中行安县支行履行了700万元的代偿义务，依法取得了追偿权。据此，被告科伦发豪包装公司应当归还天力担保公司的代偿款700万元，并应当按照《委托担保合同》约定承担代偿金额日万分之六的资金占用费至款付清之日止。由于原告天力担保公司的损失主要是资金占用损失，代偿金额日万分之六的资金占用费足以弥补其损失，其还按照《委托担保合同》约定要求支付代偿金额10%的违约金的诉讼请求，本院不予支持。
根据《委托担保合同》中“甲方未按照与主合同债权人的约定清偿债务，累及乙方承担担保责任和其他民事责任的，则甲方应向乙方承担相应的赔偿责任，包括但不限于乙方已经向主合同债权人代偿的本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的费用和乙方向主合同债权人承担的其他描述责任，以及乙方为实现追偿权而支出的全部费用（包括差旅费、诉讼费、仲裁费和律师费等）”的约定，原告主张支付律师费具有合同依据，但其实际支付的律师费为8万元，该8万元律师费也在四川省律师服务收费标准范围之内。据此，本院支持律师费8万元，对原告主张的超过部分不予支持。
综上，被告科伦发豪包装公司应当归还天力担保公司的代偿款700万元，并应当自2013年2月9日起按日万分之六支付资金占用费至款付清之日止。还应向天力担保公司支付律师费8万元。
（二）原告天力担保公司与被告科伦发豪包装公司签订的《最高额反担保抵押合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，并就抵押的动产依法办理了抵押登记。据此，该抵押合同合法有效，抵押权依法设立。且实际发生的借款700万元并未超过《最高额反担保抵押合�》约定最高发生余额800万元。据此，原告天力担保公司对抵押财产【以川工商安抵（2012）003号《动产抵押登记书》所附《动产抵押物清单》载明的财产为准】拍卖、变卖价款具有优先受偿权。
（三）被告曾霞、田云与原告天力担保公司签订的最高贷款发生额为300万元的《最高额反担保保证合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。虽然在审理中，被告曾霞、田云申请对2012年绵天力最高额反保字第014号《最高额反担保保证合同》中“曾霞”、“田云”的签名是否是曾霞、田云本人所签进行司法鉴定。但在本院作出鉴定委托后，双方共同选定的四川光明司法鉴定所以申请人曾霞、田云提供的案前同期原始样本不充足，致鉴定程序无法开展为由，向本院作出《关于不能开展司法鉴定的说明》。根据当事人对自己提出�诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的民事诉讼证据原则。被告曾霞、田云关于《最高额反担保保证合同》中的签名不是其本人所签的辩解意见无证据支持，本院不予采纳。同时，被告曾霞、田云关于本案借款系“以旧换新”，担保人责任应当免除的辩解意见也不能成立，因为被告科伦发豪包装公司于2014年12月31日出具的《说明》已经认可本案借款已由原告天力担保公司代偿。
据此，被告曾霞、田云应当按照《最高额反担保保证合同》的约定对300万元本息承担连带清偿责任，同时按比例承担七分之三（借款总额为700万元，担保金额为300万元）的律师费34286元。由于在借款人科伦发豪包装公司到期未偿还的情况下，担保人曾霞、田云应当主动按照《最高额反担保保证合同》的约定履行反担保义务。其未予履行，存在违约，应当承担违约责任。但本院认为借款总额（700万元）10%的违约责任约定过高，调整为按实际担保金额300万元的10%承担违约责任，即被告曾霞、田云还应当支付违约金30万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条之规定，判决如下：
一、由被告四川科伦发豪包装有限公司在判决生效后10日内归还原告绵阳市天力融资担保有限责任公司代偿款700万元，并自2013年2月9日起按日万分之六支付资金占用费至款付清之日止。
二、由被告四川科伦发豪包装有限公司在判决生效后10日内给付原告绵阳市天力融资担保有限责任公司律师费8万元。
三、原告绵阳市天力融资担保有限责任公司对抵押财产【以川工商安抵（2012）003号《动产抵押登记书》所附《动产抵押物清单》载明的财产为准】拍卖、变卖所得价款具有优先受偿权。
四、由被告曾霞、田云对300万元本金及其相应的资金占用费和律师费34286元承担连带清偿责任。
五、由被告曾霞、田云在判决生效后10日内给付原告绵阳市天力融资担保有限责任公司违约金30万元。
六、驳回原告绵阳市天力融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费88496元、保全费5000元，由被告四川科伦发豪包装有限公司、曾霞、田云承担（已由原告预交，在执行中一并给付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审判长 左 迪
审判员 沈秦荣
审判员 李 维
二〇一五年九月二十九日
书记员 谭朝辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条
借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承�保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国担保法》
第十二条
同一债务有二个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第十八条
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，保证人也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。