江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣09刑终190号
原公诉机关江西省上高县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄荣辉，男，1986年8月2日出生于江西省上高县，汉族，初中文化，无业，家住上高县。2009年10月因犯盗窃罪被湖南省长沙市开福区人民法院判处有期徒刑十个月；2010年11月因犯盗窃罪被江西省南昌市青云谱区人民法院判处有期徒刑一年零五个月。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月14日被江西省上高县公安局刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押在江西省上高县看守所。
江西省上高县人民法院审理江西省上高县人民检察院指控原审被告人黄荣辉犯诈骗罪一案，于2016年7月8日作出(2016)赣0923刑初102号刑事判决。原审被告人黄荣辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人（原审被告人）黄荣辉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年7月至12月间，被告人黄荣辉以合伙做生意为名，虚构需要进货资金，而用于赌博，先后六次骗取被害人李某1138000元，后退还75000元，尚有63000元未还。
上述事实，有经公诉机关江西省上高县人民检察院提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、南昌胡老太食品实业有限公司的招聘表等书证证实：被告人黄荣辉于2013年3月12日受聘于该公司。
2、证人李某2的证言证实：他和黄荣辉认识多年。2013年7月，黄荣辉讲在南昌胡老太食品公司上班，并可直接到公司拿货，要他一起合伙做生意，当时他没有同意，后他把这件事对李某1讲，李某1对此生意有兴趣，于是他和李某1在南昌与黄荣辉见了面，这时李某1和黄荣辉才相互认识，然后讲好一起做生意。之后李某1通过他的卡转给黄荣辉2万元，他也给了15000元黄荣辉，生意开始后，黄荣辉和李某1会单独联系。大概一个月后，上高老板陈某批发部跟李某1讲黄荣辉收了陈某1万元货款，但没给货，于是李某1又给黄荣辉25000元，要黄荣辉发货给陈某，第二天打黄荣辉电话关机了。于是他和李某1就到南昌胡老太公司了解一下情况，胡老太公司的负责人讲黄荣辉好久没来上班，然后在抚州找到黄荣辉，黄荣辉讲所有钱都因赌博输掉了，因此他们就要黄荣辉还钱。2015年正月15日，他和李某1找到黄荣辉的父亲，黄荣辉的父亲还给李某15万元，他1万元。
3、证人晏某的证言证实：黄荣辉是其儿子。2013年10月，李某1打她丈夫黄文德的电话，讲黄荣辉借了12万元，要做父母的还钱。于是2015年3月5日，他们就和李某1、李某2见面，还了5万元给李某1，还了1万元给李某2。2015年10月儿子黄荣辉又打电话给她，再还1万元给李某1。2016年2月听说把黄荣辉带到公安局去了。
4、证人陈某的证言证实：他在上高县开了一家土特产店。2013年李某1跟他讲李某1与黄荣辉合伙做生意，要他帮忙进点货，还可以便宜的价格。于是在同年7、8月，他在黄荣辉手里进了1万多元的胡老太食品，货按时到店。同年9～10月份左右，他又想到黄荣辉处进货，并先付了1万元货款，可一直没收到货物，于是他就找李某1，李某1也讲找不到黄荣辉。然后他和李某1到南昌找黄荣辉，没找到，他就把南昌黄荣辉租住屋内的货拖回上高，除下进货款，还有2万多元给了李某1，并把黄荣辉写给他的一万元预付款收条也给了李某1。
5、证人雷某的证言证实：他在南昌市开了一家胡老太食品实业有限公司，主要经营酒糟鱼、辣酱。2013年3月份黄荣辉进公司，任业务经理，负责江西地区的业务，为了占有市场，公司先向经销商铺货，等销完货再收钱。同年9月黄荣辉就没来上班，2014年初左右，李某1到他们公司找过他了解黄荣辉，并讲黄荣辉骗了李某1的钱。
6、证人冷某的证言证实：他在南昌市鑫诚广告公司做事，2013年9～10月份，李某1打电话他，要他先给1万元黄荣辉，然后李某1再还给他。于是在江西省建材市场农村信用社建材支行取1万元给黄荣辉。
7、证人李某3的证言证实：2013年通过李某1认识黄荣辉。2013年的一天，李某1向他借25000元，讲要和黄荣辉一起做生意，于是在上高县建设北路建设银行转25000元给黄荣辉。同年的一天，李某1对打电话他，要借5万元，当时李某2、黄荣辉、王某也在，于是他借5万元给李某1，李某1当着大家的面又给了黄荣辉。
8、证人邓某的证言及被告人黄荣辉在江西省农联社6226820019500742138账号交易明细证实：2013年10月，李某1打电话要他转23000元给黄荣辉，于是同年10月17日在新余农商行城北支行转2万元给黄荣辉账号，又在上高农商行取3000元存进黄荣辉的账号。
9、被害人李某1的陈述证实：2013年7月，通过李某2介绍认识黄荣辉，并约定一起做生意。他和李某2负责出钱进货，销货黄荣辉负责，赚钱平分。黄荣辉就要他拿2万元进货，过二十多天，黄荣辉打电话讲现在生意比较好，要钱进货，于是通过信用社转2.5万元。过半个月，黄荣辉又讲进货量大，需要钱，于是他又借5万元给黄荣辉。同年9月，黄荣辉又打电话他，需要1万元，他又拿1万元。之后打黄荣辉电话，黄荣辉不接。他就到南昌胡老太公司去了解一下黄荣辉上班情况，公司的人讲黄荣辉早就联系不上。2013年11月底，他找到黄荣辉要求还钱，黄荣辉讲因赌博全部输掉了。因陈某是他介绍给黄荣辉认识，黄荣辉收了陈某1万元订金赌博输掉了，没给货，因此陈某认为他和黄荣辉一起骗人，所以他在朋友邓某处借23000元给黄荣辉，要黄荣辉发货给陈某，后也没有收到货，只好他还1万元给陈某。2015年2月，他找到黄荣辉的父亲，黄荣辉的父亲转账还5万元。同年10月22月黄荣辉的父亲转账又还1万元。2016年2月13日下午2时多，他和李某2在上高找到黄荣辉，并把黄荣辉带到上高县刑警大队。黄荣辉共骗他138000元。
10、被告人黄荣辉在侦查阶段和当庭的供述证实：2013年上半年，他在南昌胡老太食品公司上班，有一次他打电话给朋友李某2讲一起做生意，他可以到胡老太食品公司低价进货，然后再卖给批发商赚差价。2013年7月份，李某2和李某1同意与他一起做此生意，因此李某1就付35000元钱给他进货，实际上他到胡老太公司进货不需要先付钱，卖了之后再付钱。因想从李某1、李某2那里多骗点钱，拿去赌博，他就购买了一辆二手面包车进货，还租了仓库，从高安一个客户手中调了几十箱的酒糟鸭脖，从上饶一个客户手中调来几十箱酒糟鱼，摆出一副想做生意的样子，目的是为了让李某1、李某2多投钱给他，共骗得李某1人民币138000元，用于自己赌博。同年9月他就关手机，后来他还5000元给李某1，没写收条，李某1多次追讨，就要其父母退还70000元给李某1、李某2。
11、被害人出具的收条证实：黄荣辉及其亲属已付70000元给李某1、李某2。
12、湖南省长沙市开福区人民法院（2009）开刑初字第390号刑事判决书证实：被告人黄荣辉因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月。
13、江西省南昌市青云谱区人民法院（2010）青刑初字第220号刑事判决书证实：被告人黄荣辉因犯盗窃罪，被判处有期徒刑一年零五个月。
原审法院认为：被告人黄荣辉以非法占有为目的，虚构需要资金进货的方法骗取他人138000元，而用于赌博，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄荣辉在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案件发生后，在被害人的追逼下，退赔75000元给被害人，且当庭认罪，可以酌情减少刑罚量。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款之规定，判决：被告人黄荣辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币20000元。
上诉人黄荣辉上诉提出：1、原审判决未将上诉人及其亲属归还被害人的75000元钱从犯罪金额中扣减，属认定事实错误。2、原审判决量刑过重。上诉人最后涉罪金额只为63000元，只是刚超过数额巨大标准，判处四年零三个月属量刑过重。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人黄荣辉没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
关于上诉人黄荣辉提出原审判决认定事实错误，应将其归还的75000元从犯罪金额中予以扣减的上诉意见。经查，在案证据显示，该案立案时间为2014年1月14日，而其及亲属归还被害人钱款的时间分别为2015年3月和10月，应视为案发后归还，其行为只能认定为上诉人退赃，在量刑时予以考虑。故该上诉意见与查明的事实和证据不符，也不符合法律规定，本院不予支持。
关于上诉人黄荣辉提出原审判决量刑过重的上诉意见。经查，原审法院根据黄荣辉犯罪的事实、犯罪的性质和对于社会的危害程度所作的判决，系在法定刑幅度之内，并无不当。故对该上诉意见，本院不予支持。
本院认为：上诉人黄荣辉以非法占有为目的，虚构需要资金进货的方法骗取他人138000元，而用于赌博，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人黄荣辉在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。案件发生后，在被害人的追逼下，退赔75000元给被害人，且当庭认罪，可以酌情减少刑罚量。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡圣华
审 判 员 李湘宜
代理审判员 雷珑婕
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 黄 鑫