山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4726号
上诉人（原审被告）：山东雅娟高科有限公司，住所地商河县。
法定代表人：董雅娟，总经理。
委托诉讼代理人：张明宇，山东元亮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王华东，山东元亮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：�井林，男，1954年7月5日出生，汉族，农民，住商河县。
委托诉讼代理人：芦建新，男，1958年8月12日出生，商河曙光法律服务所法律工作者。
上诉人山东雅娟高科有限公司因与被上诉人杨井林提供劳务者受害责任纠纷一案,不服商河县人民法院(2016)鲁0126民初2904号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
山东雅娟高科有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判驳回杨井林的一审起诉。2、由杨井林承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，认定本案的用工争议应当按劳务关系处理，系适用法律错误。第一，杨井林与山东雅娟高科有限公司之间的用工争议不适用“按�务关系处理”的最高法院司法解释。杨井林长年在山东雅娟高科有限公司处工作，成为该公司的一员，接受该公司的工作安排、考勤等管理，山东雅娟高科有限公司按月给杨井林支付工资。杨井林以从山东雅娟高科有限公司处取得的工资报酬，维持当地的正常生活。杨井林2016年2月伤害事故事发时61周岁，每月能领取的城乡居民基本养老保险金为85元，远远达不到最低生活保障的标准。根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》规定，退休仅仅适用于“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人”，而当前存在着大量的农村、城市超龄老人，他们虽然超过了退休年龄，但并不属于上述规定的单位成员，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，关于“依法享受养老保险待遇或领取退休金”显然不是85元每月�养老保险待遇或者退休金，因此，杨井林与山东雅娟高科有限公司之间的用工争议不适用该规定。第二，按照“最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（2010）行他字第10号”，杨井林的伤情应当认定为工伤，适用《工伤保险条例》的有关规定。2009年，山东省东营市发生过与本案相同的案例，山东省高级民法院以“关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的请示，（鲁高法函〔2009〕31号）”向最高法院请示，最高法院以“最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（2010）行他字第10号”予以答复：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤�的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”因此，本案杨井林与山东雅娟高科有限公司用工争议应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，并且享受工伤待遇。二、一审判决依据的《关于杨井林伤残等级事项的司法鉴定意见书》系无效鉴定结论，杨井林的大部分经济损失没有法律依据。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部即发布了“关于发布《人体损伤致残程度分级》的公告”，明确规定“为进一步规范人体损伤致残程度鉴定，现公布《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日起施行。司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定，统一适用《人体损伤致残程度分级》。”国家标准化管理委员会2017年1月14日通过的《关于印发强制性标准整合精简结论的通知》，明确将《道路交通事故受伤人员伤残评定》予以废止，一审时由山东金正法医司法鉴定所于2017年3月6日出具的《关于杨井林伤残等级事项的司法鉴定意见书》所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准为无效标准，所得出的鉴定结论为无效结论，其大部分经济损失没有法律依据。三、即使按照劳务关系处理，本案杨井林在从事劳务活动中有明显过错，杨井林应当承担相应的过错责任，依法减轻山东雅娟高科有限公司的赔偿责任，且杨井林的大部分经济损失亦明显过高。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理民事赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，本案杨井林在从事劳务活动中有明显过错，杨井林应当承担相应的过错责任，依法减轻山东雅娟高科有限公司的赔偿责任。综上，恳请贵院以事实为依据，以法律为准绳，依法查明事实后支持山东雅娟高科�限公司的上诉请求。
杨井林答辩称，一审人民法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当，山东雅娟高科有限公司的上诉理由不能成立，建议二审人民法院在查明事实的基础上，驳回山东雅娟高科有限公司的上诉请求。一、山东雅娟高科有限公司以劳动关系为由提出上诉，理由不能成立。山东雅娟高科有限公司与杨井林并没有签订劳动合同，也没有为杨井林交纳各种社会保险，并不存在隶属关系，不接受其管理与监督，是平等主体之间的关系，只是受伤前按天领取劳动报酬，一天不干就没有钱，受伤后山东雅娟高科有限公司为了照顾杨井林才没有领取1500元，只发在2016年6月底。杨井林1954年7月5日出生，2015年7月5日达到退休年龄，现杨井林也在老家领取农村养老保险，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条，“用人单位与其招用的，已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员，发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”山东省高院2005年11月23日《全省民事审判会议纪要》第六项，关于工伤保险待遇纠纷案件的处理问题，“对劳动部门没有作出工伤认定结论或者劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为由进行抗辩，并由其承担相应的举证责任，如果劳动部门没有认定工伤或者用人单位也不能证明构成工伤的，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理。”现山东雅娟高科有限公司至今没有提出工伤，杨井林也到过商河县人力资源和社会保障局咨询过，工伤认定只受理单位提出，有劳动合同的，缴纳社会保险的，不受理个人提出没有劳动合同的，因此，山东雅娟高科有限公司与杨井林不�在劳动关系，而是劳务关系。二、一审法院判决适用的山东金正法医司法鉴定所“关于杨井林伤残等级事项的司法鉴定意见书”，鲁金正司鉴所【2017】临鉴字第37号鉴定结论并无不当。虽然新标准《人体损伤致残程度等级》2017年1月1日公布实施，但该鉴定所适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》并没有废止，该标准在2017年3月23日国家质检总局、国家标准委发布《关于废止〈微波和超声通讯设备辐射安全要求〉等396项强制性国家标准的公告》才明确废止，并且山东省司法鉴定协会2017年4月12日《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的意见》，自2017年3月23日起，我省司法鉴定机构进行道路交通事故受伤人员伤残程度评定，应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤致残程度等级》，且杨井林的司法鉴定意见书，是在2017年1月23日作出，因此，该鉴定意见在适用当中，山东雅娟高科有限公司的上诉理由不能成立。三、杨井林在劳动过程中不存在过错，是在搬运过程中，从草垛上掉下一个草包，砸在杨井林的身上，由于杨井林中心失去平衡，又掉在车下边，造成受伤住院，杨井林没有过错，因此判决山东雅娟高科有限公司承担全部责任是正确的。总之，山东雅娟高科有限公司以劳动关系和一审法院适用杨井林司法鉴定意见书、杨井林有过错的上诉理由不能成立，请二审法院在查明事实的基础上驳回上诉，维持原判。
杨井林向一审法院起诉请求：1、山东雅娟高科有限公司赔偿医疗费66918.05元、误工费24948.40元、护理费401734.10元、住院期间伙食补助费2000元、营养费15520元、残疾赔偿金213496.20元、精神损害抚慰金5万元、后续治疗费15000元、被抚养人生活费7139.25元、�通费700元、法医鉴定费3000元，扣除已付4万元，共计760456元；2、诉讼费用由山东雅娟高科有限公司承担。
一审法院认定事实：杨井林自2015年起在山东雅娟高科有限公司工作，当时已超过六十周岁，双方未签订劳动合同，公司也未给其缴纳劳动保险，其在农村享受养老保险待遇。2016年2月4日下午3时，杨井林在从事搬运草料工作时，被草垛上坠落的草包砸伤腰部。当日，被送往济南军区总医院治疗，被诊断为“脊髓损伤并不全瘫”，住院20天，支出医疗费66918.05元（含山东雅娟高科有限公司垫付4万元），于2016年2月24日好转出院。杨井林受伤后，山东雅娟高科有限公司继续支付其工资（每日50元）至2016年6月底，并未向劳动行政主管部门申报工伤。杨井林住院期间，护理人为其妻王秀珍（农民）、女婿张延（山东雅娟高科有限公司员工，日工资60元）；出院后�妻王秀珍长期护理。杨井林的被抚养人为其母龚芹，农民，1930年10月6日出生，现有6个子女。
根据杨井林的申请及法院委托，山东金正司法鉴定所于2017年3月6日作出鲁金正司鉴所【2017】临鉴字第37号《关于对杨井林伤残等级等事项的司法鉴定意见书》，鉴定意见为，被鉴定人杨井林之损伤构成二级伤残；后续治疗费约15000元；伤后误工时间截止到伤残评定前一日；二次手术取出内固定物时误工时间为1个月；伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理；伤后营养时间截止到伤残评定前一日。2016年农村居民人均纯收入13954元，农村居民人均生活消费9519元。
对于有争议的证据，一审法院认定如下：对于山东金正法医司法鉴定所鲁金正司鉴所【2017】临鉴字第37号《关于对杨井林伤残等级等事项的司法鉴定意见书》，山东雅娟高科有限公司提出异议，认�评定杨井林的伤残等级不能适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，应当适用《人体损伤致残程度分级》。一审法院认为，《人体损伤致残程度分级》虽于2017年1月1日已经施行，但《道路交通事故受伤人员伤残评定》是在2017年3月23日国家质监总局、国家标准委发布《关于废止〈微波和超声通讯设备辐射安全要求〉等396项强制性国家标准的公告》才明确废止的；山东金正法医司法鉴定所2017年3月23日鉴定杨井林的伤残等级时，两项标准是同时存在的。按照山东省司法鉴定协会2017年4月12日鲁鉴协字〔2017〕2号文件精神，《关于对杨井林伤残等级等事项的司法鉴定意见书》参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定伤残等级并无不妥，应予以认定。
一审法院认为：本案的争议焦点为，一、杨井林的损伤事故是否应按一般人身损害赔偿案件处理；二、关于杨井林主张的赔偿项目及数额认定。对于焦点一，杨井林认为其务工年龄已超过60周岁，在山东雅娟高科有限公司按日领取工资，在农村已享受养老保险待遇，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定，其与山东雅娟高科有限公司应属于劳务关系；对于其误工损伤，应按一般人身损害赔偿案件处理。山东雅娟高科有限公司则认为，杨井林常年在其公司工作，每月按时领取工资，接受公司的管理和约束，与公司建立了事实劳动关系；对于杨井林的误工损伤，应按工伤处理。一审法院认为，在李井林因公负伤后，山东雅娟高科有限公司和李井林及其近亲属均未在法定期限内申报工伤，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，故不能适用《工伤保险条例》予以处理，可以按照一�人身损害赔偿案件处理。杨井林在劳务中自身遭受损害，山东雅娟高科有限公司应承担侵权责任。对于焦点二，分项予以认定：1、医疗费。根据杨井林提供的住院病案、费用清单、票据等证据，对于其主张的26918.05元，应予以认定。2、误工费。鉴于杨井林的工资发放至2016年6月及其司法鉴定的误工时间截止到评残日（2017年1月23日）前一日，认定其误工费为10300元（50元×206天）。3、护理费。护理人张延护理期间的工资未停发，不予支持；根据护理人王秀珍身份情况以及司法鉴定的护理期限，认定其护理费为400267.50元（64.30元×20天+64.30元×365天×17年）。4、住院伙食补助费。参照山东省财政厅鲁财〔2015〕58号文件规定，对于杨井林主张的住院伙食补助费为2000元（100元×20天），予以认定。5、营养费。根据诊断证明中的医嘱以及司法鉴定的营养期限截止到评残日前一�，酌情认定杨井林的营养费为7060元（20元×353天）。6、残疾赔偿金。根据司法鉴定的伤残等级，对于杨井林主张的213496.20元（13954元×90%×17年），予以认定。7、被抚养人生活费。根据杨井林提供的被抚养人（母亲龚芹）的年龄、子女情况，对于其主张的7139.25元（9519元×90%×5年÷6人），予以认定（计入伤残赔偿金）。8、后续治疗费。根据司法鉴定意见，对于杨井林主张的15000元，予以认定。9、交通费。杨井林主张700元但未提供交通票据佐证，鉴于其住院期间确有交通费用支出，酌情认定300元。10、精神损害抚慰金。综合考虑本案的侵权情节、过错程度及损害后果，酌定为1万元。11、法医鉴定费。根据鉴定机构的收费票据，对于杨井林主张的3000元，予以认定。
综上所述，山东雅娟高科有限公司应赔偿杨井林医疗费26918.05元、误工费10300元、护理费400267.50元、住院伙食补助费2000元、营养费7060元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）220635.45元、后续治疗费15000元、交通费300元、精神损害抚慰金1万元、法医鉴定费3000元，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决：一、山东雅娟高科有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨井林医疗费26918.05元；二、山东雅娟高科有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨井林误工费10300元；三、山东雅娟高科有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨井林护理费400267.50元；四、山东雅娟高科有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨井林住院伙食补助费2000元；五、山东雅娟高科有限公�于判决生效之日起十日内赔偿杨井林营养费7060元；六、山东雅娟高科有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨井林残疾赔偿金（含被抚养人生活费）220635.45元；七、山东雅娟高科有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨井林后续治疗费15000元；八、山东雅娟高科有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨井林交通费300元；九、山东雅娟高科有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨井林精神损害抚慰金1万元；十、山东雅娟高科有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨井林法医鉴定费3000元；十一、驳回杨井林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11405元，杨井林负担650元，山东雅娟高科有限公司负担10755元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2016年2月4日下午3时，杨井林在山东雅娟高科有限公司从事搬运草料工作时，被草垛上坠落的草包砸伤腰部，导致脊髓损伤的事实清楚，证据充分，本院予以确认。后杨井林以一般民事侵权赔偿纠纷向法院提起诉讼，山东雅娟高科有限公司认为双方是劳动关系，应按工伤处理，但其和李井林及其近亲属在事故发生后，均未在法定期限内申报工伤，造成工伤不能确认，该种情形下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此不能适用《工伤保险条例》予以处理，一审法院按照一般人身损害赔偿案件处理并无不当。
《道路交通事故受伤人员伤残评定》是在2017年3月23日国家质监总局、国家标准委发布《关于废止〈微波和超声通讯设备辐射安�要求〉等396项强制性国家标准的公告》明确废止的；按照山东省司法鉴定协会2017年4月12日鲁鉴协字〔2017〕2号文件精神，《关于对杨井林伤残等级等事项的司法鉴定意见书》参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定伤残等级并无不当，一审法院采信山东金正法医司法鉴定所鲁金正司鉴所【2017】临鉴字第37号《关于对杨井林伤残等级等事项的司法鉴定意见书》符合相关规定。山东雅娟高科有限公司认为一审判决依据的《关于杨井林伤残等级事项的司法鉴定意见书》系无效鉴定结论，理由不能成立，本院不予支持。
山东雅娟高科有限公司主张杨井林在从事劳务活动中有明显过错，应承担相应的过错责任，并主张杨井林的大部分经济损失明显过高，但均不能提供证据证明，对此本院不予支持。
综上所述，山东雅娟高科有限公司的上诉请求均�能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11405元，由山东雅娟高科有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘学宽
审判员 刘彦亭
审判员 王周江
二〇一七年七月三十日
书记员 杨 燕