贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终277号
上诉人（原审本诉原告，反诉被告）刘素雄，男，1977年1月7日生，汉族，贵州省兴义市人，初中文化，无业，住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人陈英，贵州心达律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审本诉被告，反诉原告）伍志霞，女，1974年12月9日生，汉族，贵州省兴义市人，初中文化，联侨餐厅员工，住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人熊勇，贵州天生律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人伍志霞与上诉人刘素雄民间借贷纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第3318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人刘素雄上诉请求：请求二审法院撤销原判，并依法改判，驳回被上诉人的反诉请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实及理�：一、一审判决中存在以下不符合法定程序的事实：1、在列明证据及所证事实上不符合民诉法的规定。刘素雄向原审法院提交了八组证据，而一审判决只列入四组证据，而未列入的证据三、证据四虽在原审庭审质证时伍志霞提出异议，但其在陈述事实时，是认可证据三、四中所证明的其在刘素雄母亲上会的事实的。一审判决无视这两组证据的存在，才导致作出错误的判决结果。2、一审法院未依法履行《民诉法》第六十三条第二款：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”之职责。一审判决将伍志霞提交的所谓“银行经济往来”作为定案依据有违事实的法律的规定。因该“银行经济往来”多处是被剪接过，数字之间不衔接。3、一审法院对一个如此简单的民间借贷纠纷案，审理期限长达一年另一个月的时间，该延长审限的程序不符合法律规定。
二、本案伍志霞的反诉请求依事实依法不能成立，原审法院支持反诉请求有违案件事实和法律的规定。1、从法律关系上看，刘素雄本诉的案由是民间借贷，而伍志霞反诉的案由是不当得利，其不能提供合法有效的证据证明其反诉请求的97.125万元与本诉的借款是同一法律关系，是因本诉借款77万元造成自己损失了97.125万元。2、通过原审庭审调查，没有任何证据证明伍志霞反诉的97.125万元与刘素雄起诉的77万元之间有因果关系。3、伍志霞的反诉与刘素雄的本诉不是同一法律事实。伍志霞要求刘素雄返还多余支付的利息和其他钱款与本案不是同一法律事实，其该部分的反诉依事实依法不能成立。而利息一节，该77万元产生的利息总额只有27.4万元，并且该27.4万元中有年利率为36%的部分是受法律保护的范围，超36%的部分借款人可请求返还，而不是提起反诉。综上，本案的反诉依事实依法不能成立，请求二审人民法院依法驳回被上诉人的反诉请求。
三、一审判决认定的事实自相矛盾。将伍志霞提交的无效证据银行经济往来中的263242元从刘素雄的借款77万元中扣出，这一判决明显错误。原审判决认定“此后伍志霞又分四次向刘素雄出具借据，根据交易习惯，伍志霞既然多打款648000元，表明其不缺少周转资金，伍志霞又分四次向刘素雄借款，并出具借条，不能自圆其说，且不符合常理，故对伍志霞要求返还其多打款项648000元，本院不予支持”是符合本案事实的。但在一审判决中又认定：“2015年4月4日至2015年9月12日伍志霞向刘素雄汇款364700元，扣除伍志霞按月利率5%支付的101458元利息外，伍志霞多余向刘素雄支付263242元。”前后认定标准不一致，伍志霞向刘素雄汇的款部分在本案中冲抵，部分不冲抵不当。客观事实上，双�当事人之间除本诉的77万元借款外，还有其他已还借款和会钱的资金往来，对此伍志霞也是认可的，仅是否认所汇资金不是会钱而已。一审法院计算数额是错误的。综上，请求二审法院公正判决，维持上诉人的合法权益。
上诉人伍志霞上诉请求：请求撤销原判，改判支持上诉人的一审反诉请求。
事实及理由：一、双方之间的借贷关系不合法，刘素雄出借钱款收取“高利贷”，原审判决认定双方借贷关系合法，属于认定事实错误。刘素雄系在当地以发放高利贷为职业的人，伍志霞因受他人引诱，沉迷于赌博中，刘素雄对此完全知情，并以“利滚利”的方式向伍志霞提供赌资，其行为本身就违反法律规定，双方的借贷关系本来就不受法律保护。二、在双方借贷合同无效的情况下，刘素雄取得伍志霞的钱款应该返还伍志霞，伍志霞的反诉请求成立。�一审中，刘素雄明确承认，其除了借钱给伍志霞用于赌博外，没有其他经济来住。在2014年4月23日至2015年9月12日，伍志霞共汇款1400200元，应予以返还。即便双方存在合法的借款关系，已付的年利率超36%的部分应予以返还。三、一审判决的内容和结果存在错误。在双方借贷关系合法成立的情况下，受到法律保护的最高利率仅仅是月利率3%，但一审判决认定伍志霞向刘素雄汇款364700元，扣除伍志霞按照月利率5%支付的101458元利息外，伍志霞多余向刘素雄支付263242元错误。也就是说，一审判决违反法律规定，按照月利率5%计算利息并以此为结果进行判决，是完全错误的。另一审法院计算上也出错，将伍志霞已经多支付的款项不用来扣减本金，在判决中分别计算借款本金和刘素雄应返还伍志霞的款项不当。现请求二审法院支持伍志霞的上诉请求。
刘�雄、伍志霞针对对方的上诉均未提供答辩。
刘素雄向一审提出诉讼请求：1、判令伍志霞偿还刘素雄借款本金770000元及利息，共计814000元；2、判令伍志霞按月利率2%支付利息至借款清偿之日；3、本案诉讼费由伍志霞承担。
伍志霞向一审提出反诉请求：伍志霞通过银行汇款给刘素雄有1953400元，扣出本案借款后，多支付了971250元，刘素雄应予以返还并承担全部诉讼费用。
经审理查明，刘素雄与伍志霞双方系朋友关系，2014年4月23日，伍志霞向刘素雄出具借条一张，借条载明金额为250000元，约定月利息为5%，并约定还款期限为2014年6月23日。2015年3月25日伍志霞又向刘素雄出具借条一张，借条载明金额为160000元，同时约定月利率为5%，并约定还款期限为2015年9月1日，但该笔借款伍志霞实际得到152000元。2015年4月17日伍志霞向刘素雄借款80000元，出具借条一张，约定月利率为5%，未约定还款期限，伍志霞实际得到76000元。2015年6月1日伍志霞向刘素雄出具借条一张，借条载明金额80000元，口头约定月利率5%，未约定还款期限。2015年6月30日伍志霞向刘素雄出具借条一张，借条载明金额200000元，约定月利率为5%，未约定还款期限。在此之间，由于双方经济往来频繁，仅从2014年4月23日至2015年3月24日期间，伍志霞向刘素雄共计打款1035500元，共计67笔。2015年4月4日至2015年9月12日，伍志霞向刘素雄共计打款364700元，共计34笔，为此原被告双方对还款事宜产生纠纷，故刘素雄于2015年10月9日向一审法院提起诉讼，2015年11月10日伍志霞以该款已经偿还为由提起反诉。另外，在庭审中，伍志霞、刘素雄双方均认可上述五笔借款伍志霞均已按约定月利率5%支付借款利息。
另查明，2014年3月1日刘素雄曾�伍志霞打款475000元，该款刘素雄认可伍志霞已归还。
原审法院认为，刘素雄持有伍志霞向其出具的借据原件，双方的借贷关系成立，且合法有效，应受法律保护，伍志霞应当承担返还刘素雄借款的义务。本案中，刘素雄与伍志霞之间的资金往来频繁，从2014年4月23日至2015年3月24日期间，伍志霞向刘素雄共计打款1035500元，共计67笔；2015年4月4日至2015年9月12日，伍志霞向刘素雄共计打款364700元，共计34笔。2014年4月23日，伍志霞向刘素雄借款250000元，截至2015年3月24日，按月利率5%应付利息137500元，按月利率2%应支付利息82500元，伍志霞支付利息超出法律规定部分为55000元（137500元一82500元）。伍志霞多打款648000元{1035500元—[250000元（本金）＋137500元（按月利率5%计息）]}。此后，伍志霞又分四次向刘素雄出具借条，根据交易习惯，伍志霞既然多打款648000元，表明其并不缺少周转资金，伍志霞再分别四次向刘素雄借款，并出具借条，不能自圆其说，且不符合常理，故对伍志霞要求返还其多打的款项648000元，本院不予支持。2015年3月25日，伍志霞向刘素雄借款160000元（实际借款152000元），2015年4月17日，伍志霞向刘素雄借款80000元（实际借款76000元），2015年6月1日伍志霞向刘素雄借款80000元，2015年6月30日伍志霞向刘素雄借款200000元，均约定月利率5%，上述四笔借款本金共计508000元。对于2015年3月25日，伍志霞向刘素雄借款160000元（实际借款152000元），截止2015年9月12日，按月利率5%应付利息44533元，按月利率3%应付利息26720元（以实际借款本金152000元为基数，应付利息为25536元）。2015年4月17日，伍志霞向刘素雄借款80000元（实际借款76000元），截止2015年9月12日，按月利率5%应付利息19333元，按月利率3%应付利�11600元（以实际借款本金76000元为基数，应付利息为11248元）。对2015年6月1日伍志霞向刘素雄借款80000元，截止2015年9月12日，按月利率5%应付利息13569元，按月利率3%应付利息8160元。对2015年6月30日伍志霞向刘素雄借款200000元，截止2015年9月12日，按月利率5%应付利息23996元，按月利率3%应付利息14400元。上述四笔借款实际金额共计508000元。按双方约定月利率5%以520000为基数计算从借款之日至2015年9月12日期间的利息共计101458元（44533元＋1933元＋13596元＋23996元），本息共计609458元。上述四笔借款实际本金为508000元，按月利率3%计算从借款之日至2015年9月12日期间的利息应为59334元（25536元＋11248元＋8160元＋14400元）。本息共计567344元（508000元＋59344元）。伍志霞多支付利息42114元（101458元—59344元）。2015年4月4日至2015年9月12日伍志霞向刘素雄打款364700元，扣除伍志霞多余按照月利率5%支付的101458元利息外，伍志霞多余向刘素雄支付263242元（364700元—101458元）。伍志霞应尚欠刘素雄借款本金244758元（508000元—263242元）及以借款本金244758元为基础按月利率2%从2015年9月13日起至清偿完毕之日止的利息。伍志霞共计多支付利息为97114元（42114元＋55000元）。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条、《中华人民共和民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、伍志霞于本判决生效之日起十日内偿还刘素雄借款本金244758元及利息（按月利率2%支付自2015年9月13日起计算至履行完�之日止）；
二、由刘素雄返还伍志霞的多支付的超过月利率3%的利息97144元，该款在结算时扣除；
三、驳回刘素雄的其余诉讼请求；
四、驳回被告伍志霞的其余反诉诉讼请求。
案件受理费17316元（包含本诉诉讼费10560元，反诉诉讼费6756元），由刘素雄承担5195元，伍志霞承担12121元。
二审查明，刘素雄与伍志霞双方系朋友关系，2014年4月23日，伍志霞向刘素雄出具借条一张，借条载明金额为25万元，约定月利息为5%，并约定还款期限为2014年6月23日。2015年3月25日伍志霞又向刘素雄出具借条一张，借条载明金额为16万元，同时约定月利率为5%，并约定还款期限为2015年9月1日，但该笔借款伍志霞实际得到152000元。2015年4月17日伍志霞向刘素雄借款8万，出具借条一张，约定月利率为5%，未约定还款期限，伍志霞实�得到7.6万元。2015年6月1日伍志霞向刘素雄出具借条一张，借条载明金额8万元，口头约定月利率5%，未约定还款期限。2015年6月30日伍志霞向刘素雄出具借条一张，借条载明金额20万元，约定月利率为5%，未约定还款期限。上述五笔借款，刘素雄在出借款项时都是扣取第一个月的利息的。2014年4月30日至2015年9月12日伍志霞通过银行汇款105笔共1378900元给刘素雄。从汇款金额上看，每月按时支付有规律的金额为1500元、10000元、21500元等。对此款，伍志霞主张全都是偿还本案借款，刘素雄主张有部分是伍志霞参与刘素雄母亲组织的民间上会的会款，由刘素雄转给其母亲。
另查明，伍志霞于2012年5月20日至2017年1月以“小英”名义参与刘素雄母亲夏天秀组织的7次民间上会，上会每月金额为1万元或2万元，伍志霞总接会款为1686000元。在一审庭审中，伍志霞代理人陈�认可，有部分会款是汇款在刘素雄的账上。双方当事人之间存在多笔借款、上会等经济往来。
综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：双方的借贷关系是否合法有效；本案的借款本金及利息如何认定，伍志霞通过银行汇款1378900元给刘素雄是否全部能在本案中冲抵，该款是否包含伍志霞上会的会款及其他经济往来；伍志霞提起反诉是否正确，已付的年利率超36%的部分是否应返还；原审法院判决计算方式是否正确。
本院认为，关于第一个问题：合法的借贷关系受法律保护，刘素雄要求伍志霞返还借款，提供伍志霞亲自书写的五张借条。伍志霞对借条的真实性不提出异议，但抗辩借条是利滚利的结果，伍志霞对其抗辩理由仅有本人陈述，无其他任何证据证实，刘素雄又予以否认，伍志霞应承担举证不能的不利后果，故对其提出的�案借贷关系不合法，属于无效合同的上诉理由不予支持。
关于借款本金如何认定的问题。伍志霞在不同时间段分五次向刘素雄出具五张借条，借款总金额为77万元，2015年3月25日16万元、2015年4月17日8万元两笔有汇款凭证，伍志霞予以认可，但对其余叁笔无汇款凭证的予以否认。经查，对于2015年6月30日20万元这笔，在一审法院2015年11月30日庭审时伍志霞代理人认可是2014年3月1日向刘素雄借款50万元，实际得款47.5万元，后归还30万元本金及利息，余20万元重新出具的借条。在一审法院2016年2月23日第二次庭审及上诉时，又称该20万元是利滚利的结果，伍志霞的陈述自相矛盾，无任何证据证实，且有违民事诉讼诚实信用原则，故对该笔20万元予以认可。对于2014年4月23日25万元，2015年6月1日8万元，同理伍志霞对主张不能提供任何证据证实，且一直按时支付利息，故应�以支持。五次借款，双方约定的月息均为5%，
在二审中，刘素雄认可每次借款都是扣除头息的，故借款本金应为237500元＋152000元＋76000元＋76000元＋175000（47.5万元—30万元）＝716500元。
利息部分的认定，刘素雄自认伍志霞按约定的月息付至2015年8月1日，伍志霞主张2015年9月支付3000元利息，并提供银行流水相佐证。在二审询问中，刘素雄要求利息从2015年10月10日后起算，此时间段前的利息视为伍志霞已按约定5%支付，本院予以确认。伍志霞已付的年利率超36%的部分应抵扣之后的利息；计算为：1、2014年4月23日至2015年10月10日25万元实际已付利息为：250000×5%×17月零17天＝219583.33元；实际应付利息为237500元×3%×17月零17天＝125162.5元。超付利息为219583.33元－125162.5元＝94420.83元。2、2015年3月25日至2015年10月10日16万元按月息5%计算已付利息为16万元×5%×6月零15天＝52000元；实际应付利息为15.2万元×3%×6月零15天＝29640元。超付利息为22360元。3、2015年6月1日至2015年10月10日8万元已付利息为8万元×5%×4月零9天＝17200元；实际应付利息为7.6万元×3%×4月零9天＝9804元。多超付利息为17200元－9804元＝7396元。4、2015年4月17日至2015年10月10日8万元已付利息为8万元×5%×5月零23天＝23066.67元。实际应付利息为7.6万元×3%×5月零23天＝13148元。超付利息为9918.67元。5、2015年6月30日至2015年10月10日20万元已付利息为20万元×5%×3月零10天＝33333.33元，实际应付利息为175000×3%×3月零10天＝17500元。超付利息为15833.33元。以上共计超付利息为94420.83元＋22360元＋7396元＋9918.67元＋15833.33元＝149928.83元。从2015年10月11日起716500元按月息2%计算利息149928.83元可算至2016年8月25日，伍志霞应从2016年8月26日起按本金716500元以月息2%计算至本判决确定的履行期限届满之日止。
伍志霞通过银行汇款1378900元给刘素雄不能在本案中冲抵。理由如下：首先，伍志霞作为完全民事行为能力人，对自己的行为特别是涉及重大利益时应有基本认知能力，在所付利息和本金超过总额的情况下不进行结算有悖常理。在借款本息已付清的情况下不索回借条或让刘素雄出具收条也不符合逻辑。其次，伍志霞因怕母亲许素英知道其在刘素雄之母夏天秀处上会，故以“小英”名义上会，伍志霞总接会款为1686000元是事实。在一审法院2015年11月30日第一次庭审中，伍志霞代理人陈述认可，有部分会款是汇款在刘素雄的账上，再由刘素雄转给其母，其对己方不利的陈述，予以采信。第三，从伍志霞汇给刘素雄款项的流水来看，有部分时间、金额和伍志霞当时上会的会款金额、时间完全吻合。第四，因伍志霞为避免其母知晓其上会一事，以“小英”名义上会是事实，刘素雄所称与伍志霞是朋友，因伍志霞母亲所开的餐馆与刘素雄及其母亲的住房相邻，伍志霞送会款不方便，故直接汇款给刘素雄，由刘素雄转给其母亲的说法具有高度盖然性。第五，从双方提供的银行流水清单进行分析，每月按时支付有规律的金额应为利息，双方约定的均是按月息5%计算，其中1500元利息的本金应是3万元，与本案借款无关，说明双方经济往来不仅仅是本案所涉借款，综合分析双方往来流水清单，双方几年来一直有多笔经济往来。综上，在双方当事人各执己见，且多年来双方一直有多笔经济往来及上会等情况下，将伍志霞通过银行汇款给刘素雄的1378900元在本案中进行冲抵不当。
综上所述，刘素雄与伍志霞民间借贷关系合法有效，双方借款扣除头息违反法律的禁止性规定，应�每次借款的实际金额认定为借款本金，在双方当事人存在多笔经济往来及上会的情况下，将伍志霞通过银行汇款给刘素雄的1378900元在本案中进行冲抵不当。现刘素雄持有本案借条，且在2015年9月伍志霞仍在支付本案利息，因当月利息未支付清偿完毕，刘素雄才于次月诉至法院。根据证据优势的原则，应采纳刘素雄提供的证据。一审法院将部分时间段的银行汇款进行冲抵不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条、《中华人民共和民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第03318号民事判决主文第三项；
二、撤销贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第03318号民事判决主文第一项、第二项、第四项；
三、由伍志霞于本判决生效之日起一月内清偿刘素雄借款本金716500元，伍志霞应从2016年8月26日起按本金716500元以月息2%计算至本判决确定的履行期限。
四、驳回伍志霞的诉讼请求。
一审案件受理费17316元，二审案件受理费17316元，合计34632元，由伍志霞承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘筱青
审判员 曾婷婷
审判员 付 君
二〇一七年八月二十四日
书记员 孙茂腾