湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终2691号
上诉人（原审被告）：张军，男，汉族，1969年2月20日出生，住襄阳市襄城区。
上诉人（原审被告）：曹敏，女，汉族，1969年12月15日出生，住襄阳市襄城区。系张军之妻。
上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：咸奇，湖北巨天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊静，女，1969年2月27日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：王豪，湖北法正大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨芳，湖北法正大律师事务所律师。
上诉人张军、曹敏因与被上诉人熊静民间借贷纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2015）鄂襄城民二初字第00630号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曹敏及其与上诉人张军的共同委托诉讼代理人咸奇，被上诉人熊静的诉讼代理人王豪、杨芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张军、曹敏上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决主文第一项，依法改判认定上诉人截止到2014年4月14日实际欠款本金及利息合计1131530元，逾期还款违约金按照央行公布贷款利率自原告起诉之日起至实际还清之日止计付；依法维持一审判决主文第二项；依法判令被上诉人承担其应承担的诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.原审判决认定2012年7月31日双方签署的《借款协议》并非对此协议签署之前的债权债务的结算，属认定事实错误。原审判决认定“原告手中还持有2012年7月31日前被告向其出具的数张借条原件，若双方在2012年7月31日对之前的债权债务已结算，按常理被告应将借条原件收回或在双方持有的借款协议上予以明确”，上诉人认为上述认定存在如下错误：第一，上诉人出示的协议中不仅有合同双方的签字，更有双方捺印，尤其是被上诉人熊静的捺印，相对于被上诉人手中的协议，其可信度更高；第二，双方协议中均有一句备注，即“本金2766000元”，该文字表述正是双方为了对协议签署之前实际欠款本金的真实表述而额外添加的备注，该份协议中所反映的借款实际是双方对2012年7月31日前多笔借款的一次总结算，并非2012年7月31日被上诉人实际出借给上诉人270万元现金，被上诉人也根本无法提供270万元的给付证据，如银行转账凭证或收款收据等，因此，这句表述恰恰反映了双方签署该协议是对此前借款的一次滚动结算；第三，被上诉人在2014年11月21日庭审中出具的三张借条均为大额借款，第一份借条出具时间为2010年8月10日，金额为100万元，第二份借条出具时间为2011年5月3日，金额也为100万元，第三方借条出具时间为2012年1月18日，金额为200万元，最后一份借条距离双方签署借款协议仅隔7个月，三份借条中均未约定利息，更未约定月息4分的高息，甚至连还款日期都未约定，若该400万元借款尚有余款未还，为何不连同这270万元借款一起计入借款总额，这样既可获取高息又有上诉人提供的房产担保，还有书面协议为证，一举多得。被上诉人的说法明显不合常理，2012年7月31日双方签署的借款协议正是对此前借款的一次结算后达成的。2.原审判决认定“从双方陈述及所举证据来看，原、被告之间多年来频繁发生借贷业务，在2014年4月14日出具借条后，熊静还有给张军和曹敏的转款行为，现已无法查清原被告双方多年来资金往来的所有明细。被告在审理中使用了两种计算方法，也不能还原其主张，即截止到2014年4月14日出具借条时，2012年7月31日的借款协议中的270万元本金加高息然后扣除还款后的本金及利息的总额为221万元”，存在错误。第一，被上诉人至今未就221万元借款的真实给付性向法庭举证证实，虽然原审判决认为双方因长期存在借贷关系，所以本次诉讼所主张的221万元借款并非借条出具当时的实际给付，故此没有银行转账凭证或收款证据，但是，被让上诉人也没有提供221万元之前借款的任何给付凭证，原审法院没有对221万元借款是如何滚动结算而来予以审查核实，这就造成221万元到底是如何构成、221万元借款和270万元借款之间的关系以及和400万元借款之间的关系完全没有调查清楚。对此，被上诉人在一审过程中也根本没有向法庭予以明确陈述。虽然被上诉人可能无法说清上诉人偿还的220万元借款到底是偿还270万元借款中的本息，还是偿还270万元之前借款形成的本息，但被上诉人最起码应该说清在270万元借款协议签署当日之前的借款还有多少没有偿还，可被上诉人无法陈述清楚；第二，原审判决既然认定了双方在2012年7月31日签署了一份借款协议，并且已经调查清楚该借款协议中约定的利息为月息4分，存在超出法律保护的高息部分，而且该借款形成于2014年4月14日的221万元借条出具时间之前，那么通过滚动结算而核定出的221万元的借款金额中，应当包含了270万元从2012年7月31日起至2014年4月14日止的高息部分，该部分高息显然不应当计算在221万元借款本金之中，而应当予以核减，但原审判决不仅没有对此予以正确认定，反倒认为原审被告未予提供证据证实高息存在，违背了客观事实。二、原审判决判令被告按照央行公布的六个月到一年期贷款基准利率的四倍支付违约金属于适用法律错误。第一，从2014年4月14日借条来看，该借条仅记载原告向被告出具人民币221万元，没有借期内利息和逾期还款利息的约定，尤其没有还款时间的约定。按照《合同法》第二百零六条的规定，“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”，因此，本案当事人之间的借款属于不定期偿还的借款，只有在经贷款人主张还款且给予借款人合理还款期限仍不予偿还后才存在违约之说。而按照原审判决观点，认定从借条出具时间之日即2014年4月14日起计算违约金，则意味着借款之日即为违约之时，显然违背常理，亦不符合交易习惯，更何况被上诉人在起诉状中陈述的还款时间是2014年4月底，原审判决却对此不予考虑。第二，原审判决采信被告主张的按每日3000元标准支付违约金，但最终按照银行同期同类贷款基准利率四倍支持其主张。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第2款规定，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依照举证责任分配的规则作出裁判。本案中，被上诉人举出的借条中对于违约金的约定书写不清，原审法院认定为每日3000元的判断依据是自行辨认，上诉人认为该依据缺乏客观性和公正性，该认定违反了上述证据规则的规定，适用法律错误。如果被上诉人未能进一步举证证实违约金的计算标准，则应认定属于违约金约定不明。其次，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条规定，公民之间的不定期无息贷款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。另外，《2013年湖北省高院关于民事审判工作会议纪要》第50条规定，借贷双方既未约定借期利率也未约定逾期利率的，债权人参照银行同期同类贷款基准利率主张借款逾期之日起或自主张权利之日起的利息损失的，应当予以支持，该规定也可参照适用本案。
被上诉人熊静辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
熊静向一审法院起诉请求：2014年4月14日，被告张军、曹敏因从事建筑行业资金周转困难为由向原告借款221万元，约定2014年4月底前还清此款，立有借据。到期后经原告多次催要，被告以种种理由拖欠至今分文未付。为维护原告的合法权益不受侵害，故诉至法院，请求依法判令：1.被告张军、曹敏偿还原告借款本金221万元。2.被告张军、曹敏向原告支付自2014年4月14日至2014年6月10日期间的违约金及损失17.1万元，并按照每日3000元的标准向原告支付自2014年6月11日至欠款全部付清之日的违约金及损失。3.本案诉讼费及其他费用由被告负担。
一审法院认定事实：被告张军、曹敏系夫妻关系。自2008年开始，被告张军、曹敏多次向原告熊静借款，期间有还款行为。2012年7月31日甲方熊静与乙方张军签订《借款协议书》一份，张军持有的协议内容为：“1、甲方现有人民币270万元借给乙方使用，期限为月，经双方协商，乙方愿按月息四分向甲方支付利息。2、经双方协商，本协议签订后，甲方将全部资金支付给乙方使用，具体时间以乙方出具的收据为准。3、经双方协商，乙方每月应支付甲方利息人民币108000元，每月1号支付。4、中间乙方若提前还款，相应的利息应作出相应的递减。5、在约定的借款期限届满时，乙方应严格按双方约定的时间偿还本息。6、为保证甲方资金的安全，乙方愿用自己购买的位于檀溪路豪迪房地产开发有限公司开发的家天下小区第2幢1层27/1-28轴，C-F轴号房。该商品房合同约定建筑面积39.7平方米。第2幢2层15-28轴号房，该商品房合同约定建筑面积731.53平方米的商品房作为抵押。7、任何一方违约，应赔偿另一方造成的一切损失。注：本金2766000元。注2012.7.31前欠条全部作废。”而熊静持有的原件尾部仅另有“注：本金2766000元”。张军、曹敏主张上述协议为其与熊静对之前全部债权债务的总结算，其认可“注2012.7.31前欠条全部作废”系张军书写，但熊静认为该份协议为双方对之前部分借款的结算，另有部分合伙投资款当时未结算，其持有的协议中并无“注2012.7.31前欠条全部作废”字样可以证实，并另举出其持有的张军、曹敏于2010年8月10日向其出具的100万元、2011年5月3日向其出具的100万元及张军于2012年1月18日向其出具的200万元借条原件加以证明。后张军于2012年9月28日向熊静还款500000元，同年11月15日还款400000元，2013年2月28日还款300000元。2013年3月20日，被告张军向原告熊静出具承诺，内容为“约定于四月七日兴业银行信用卡100万办好，如数转入熊静账户。余款及利息算清另打借据，分两次从百洋欧典给付款中支付。”2013年5月24日，曹敏向熊静还款940000元，同日熊静出具收条一份，载明：共收到曹敏人民币壹佰万元整，2013年5月24日转账94万元，2013年5月29日刷工行信用卡陆万元。2014年3月10日，张军在曹敏的一份房产证复印件上书写“担保函”，内容为“欠熊静190万元用此房产证贷款，若能贷给一个月时间，款到结清本息，若不能贷质押在熊静处。（在质押期间若需贷款熊静无偿配合）”。2014年4月14日，原、被告对之前的借款及还款进行结算后，由被告张军执笔给原告熊静出具借条一份，内容为“今借到熊静人民币本金221万元贰佰贰拾壹万元整。（注：以前所有欠款条据全部结算清，2014年4月14日以前打款全部作废）。（每天违约金3000元）。若双方发生纠纷到襄城法院起诉。”被告张军及曹敏均在借条上签名并捺印。2014年5月25日，熊静、张军及案外人宋浩三方签订协议书，主要内容为：以被告曹敏资产为抵押物，宋浩为借款人向农商行贷款，抵押物可贷450万元，张军以此贷款偿还宋浩、熊静两方借款，偿还宋浩300万元，偿还熊静150万元，剩余债务，由三方分别协商，不包含在此协议内。2014年7月9日、9月1日，原告熊静又分三次向被告张军转款44000元、2000元、50000元，2014年9月7日、9月15日，熊静分别向曹敏转款26950元、42360元。后因被告一直未偿还借款，经原告催要无果，引起本案诉讼。
一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点有二，一是2014年4月14日被告张军、曹敏给原告熊静出具的借条中，载明的借款金额221万元全部是本金还是由本金和高息组成？如果221万元含有高息，那么借款本金是多少？二是原告主张的的违约金及损失是否应当支持，金额如何确定？
对第一个争议焦点借款本金的确认，应当认定张军、曹敏向原告熊静的借款本金为221万元。理由如下：首先，双方均认可2014年4月14日的借条是对之前债权债务的总结算，在出具借条当日不可能有221万元的现金或转账交易，不能要求原告提供当日的取款或者转款凭证；第二，2012年7月31日的借款协议书有一式两份，被告持有的协议书上虽有“2012.7.31前欠条全部作废”的内容，但原告熊静持有的协议书却没有该项添加，被告提供的借款协议书不能证明2012年7月31日的借款协议是双方对此前全部债权债务进行的结算；第三，原告手中还持有2012年7月31日前被告向其出具的数张借条原件，若双方在2012年7月31日对之前的债权债务已结算，按常理被告应将借条原件收回或在双方持有的借款协议书上均予以明确；第四，在2014年4月14日被告出具借条前后，张军单方出具承诺或者几方签订还款等事实，均证实双方对2014年4月14日的借条中的借款金额再次进行了确认，金额均在被告主张的实际欠款金额之上；第五，从双方陈述及所举证据来看，原、被告之间多年来频繁发生借贷业务，在2014年4月14日出具借条后，熊静还有给张军和曹敏的转款行为，现已无法查清原、被告双方多年来资金往来的所有明细。被告在审理中用了两种计算方法，也不能还原其主张，即截止到2014年4月14日出具借条时，2012年7月31日借款协议中的270万元本金加高息然后扣除还款后的本金及利息总额为221万元。
对第二个争议焦点违约金是否应当支持，金额如何确定。原告诉请要求被告按每日3000元标准支付违约金，按照法律规定，违约金的给付前提应当是一方当事人不履行约定义务或者履行义务不符合约定，本案讼争款项系双方对之前被告的欠款所做的结算，该违约金的约定实际应为被告占用原告资金而支付原告的利息损失，故原告诉请自2014年4月14日起计算违约金，予以支持，但违约金标准超出国家有关限制借款利率的标准，对超出部分，不予支持。
综上，被告张军、曹敏因经营需要向原告熊静多次借款，原告依约向被告提供借款，符合民间借贷的法律规定，合法有效，对双方之间借贷关系的真实性、合法性予以确认。原告依据被告出具的221万元借款的借条向被告主张权利，事实清楚，有相应证据予以佐证，对该项请求，应当予以支持。被告抗辩该221万元系根据2012年7月31日的借款协议书中的270万元经被告偿还220万元后，又计算高利累计而来，因未提供相关证据证实，被告的该项抗辩不予支持。原告诉请要求被告按每日3000元标准支付违约金，该违约金的约定实际为被告未还款而赔偿原告的利息损失，故原告诉请自2014年4月14日起计算违约金，应当予以支持，但违约金标准超出国家有关限制借款利率的标准，对超出部分，不予支持。原告诉请被告赔偿损失，因本案违约金已足以弥补因二被告未还款而给原告造成的利息损失，故对该项诉请，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、被告张军、曹敏自本判决生效之日起五日内一次性向原告熊静返还借款本金2210000元，并自2014年4月14日起至借款本金实际清偿之日止，按中国人民银行同期六个月至一年期贷款基准利率的四倍向原告熊静支付违约金。二、驳回原告熊静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30168元，保全费5000元，共计35168元，原告熊静负担2506元，被告张军、曹敏共同负担32662元。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，襄阳市襄城区人民法院于2014年6月23日对本案立案受理。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，张军、曹敏主张诉争借款221万元系由双方于2012年7月31日对之前全部债务结算所得2766000元按月息4分计算而来，但按其主张的计算方法进行核算，结果远低于221万元，同时，熊静持有的2012年7月31日的借款协议书上并无“2012.7.31前欠条全部作废”的内容，且熊静现仍持有2012年7月31日前二上诉人向其出具的数张借条原件，而二上诉人未将借条原件收回或在熊静持有的借款协议书上对此予以明确，熊静亦未在二上诉人持有的协议中对张军书写的“2012.7.31前欠条全部作废”内容加以确认，明显与一般借款结算习惯不符，再结合本案诉争借条出具前后张军向熊静出具承诺还款，熊静、张军与案外人宋浩三方签订还款协议，及双方多年来频繁发生借贷业务，交易方式多样，熊静在2014年4月14日后还有给张军和曹敏的转款行为等事实，在现有在卷证据无法详尽准确重现双方结算过程的情况下，二上诉人的上诉称主张依据不足，本院不予采信。被上诉人熊静依据二上诉人出具的借条主张权利，证据相对具有优势，本院予以支持，并进而依法认定本案借款本金为221万元。关于违约金起算时间，本案诉争借条系双方对之前欠款进行结算后所做出的意思表示，但该借条中并未明确约定还款期限，双方当事人在借条出具后共同与案外人宋浩签订的还款协议中也未就涉案借款约定确定的还款期限，故诉争借款应认定为不定期偿还的借款，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，熊静诉请的违约金应从本案立案之日即2014年6月23日起开始计算。原审判决对此处理不当，本院予以纠正。关于违约金计算标准，因本案为民间借贷纠纷，而诉争借条约定“每天违约金3000元”的标准明显超出国家有关借款利率的规定，故本院依法调整为按中国人民银行同期六个月至一年期贷款基准利率的四倍予以支持。
综上所述，上诉人张军、熊静的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2015）鄂襄城民二初字第00630号民事判决；
二、张军、曹敏自本判决生效之日起十日内一次性向熊静返还借款本金221万元及利息（利息计算方式为，以221万元为基数，按中国人民银行同期六个月至一年期贷款基准利率的四倍，自2014年6月23日起计算至全部借款本息实际清偿之日止）；
三、驳回原审原告熊静的其他诉讼请求。
一审案件受理费30168元，保全费5000元，共计35168元，熊静负担3168元，张军、曹敏共同负担32000元。二审案件受理费14507元，张军、曹敏共同负担13000元，熊静负担1507元。
本判决为终审判决。
审判长 尹波涛
审判员 杨建新
审判员 任 侨
二〇一七年五月八日
书记员 付全喜