贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民商终字第96号
上诉人（原审被告）福泉市明美化工有限责任公司
被上诉人（原审原告）贵州黔融汇通矿业有限公司福泉分公司
上诉人福泉市明美化工有限责任公司（以下简称明美公司）与被上诉人贵州黔融汇通矿业有限公司福泉分公司（以下简称黔融汇通公司）买卖合同纠纷一案，福泉市人民法院作出（2014）福商初字第64号民事判决后，明美公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：2013年1月8日，原、被告双方签订《磷矿石购销合同》，约定由被告向原告供应磷矿石。同年5月27日，双方经结算并协商一致后签订了《关于解除﹤磷矿石购销合同﹥的协议书》，该协议书除解除原合同外，还约定：1、被告还应退还原告预付款898568.56元，另被告因未能全部履行合同内容，自愿补偿原告50000元的经济损失，两项合计948586.56元；2、被告于2013年6月30日前给付前述款项，如逾期未付，则被告承担违约责任，每逾期一天，按未付金额的10%0计付违约金。同日，被告向原告出具欠款948586.56元的欠条，并附注前述约定的违约责任的计算方式。到期后，被告未按协议履行还款义务，原告遂诉至法院。
原审原告黔融汇通公司一审诉称：2013年1月，原、被告签订《磷矿石购销合同》，约定被告向原告供应磷矿石。后因被告无力履行合同内容，双方于5月结算并协商解除前述合同，被告承诺于2013年6月30日前退还原告预付款898568.56元，并补偿原告损失50000元，如逾期支付，被告愿每天按未付金额的10%0支付违约金。到期后，被告未履行还款义务，原告遂诉至法院，请求判令：1、被告退还原告预付款及补偿款共计948586.56元；2、被告向原告支付逾期付款违约金100万元（计算至2013年12月27日止）；3、本案诉讼费由被告承担。
原审被告明美公司一审辩称：原告起诉的违约金太高，只愿承担5万元，对其余诉请无异议。
一审法院认为：合同的当事人双方应当按照合同约定履行义务。本案原、被告双方合作购销磷矿石不久，即经结算并协议解除原合同，协议约定被告于2013年6月30日前除应退还原告的预付款898568.56元外，还自愿补偿原告50000元损失，合计应为948568.56元，但双方在协议中明确为948586.56元，该院尊重双方的约定。被告逾期未付此款，理应承担还款的民事责任，故原告的该项诉请于法有据，且被告当庭认可，予以支持。此外，双方还就上述还款协议约定了违约金计算方法，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原告起诉的违约金为100万元，应认定为“违约金过高”，且被告亦提出减少违约金的请求，该请求符合法律规定，根据查明的情况，结合公平原则酌情判令被告给付原告违约金28万元。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定判决：限被告福泉市明美化工有限责任公司于判决生效后三日内，一次性给付原告贵州黔融汇通矿业有限公司福泉分公司预付款及补偿款共计九十四万八千五百八十六元五角六分，并赔偿原告贵州黔融汇通矿业有限公司福泉分公司偿违约金二十八万元，两项合计一百二十二万八千五百八十六元五角六分。案件受理费22337元，由原告贵州黔融汇通矿业有限公司福泉分公司承担8337元，由被告福泉市明美化工有限责任公司承担14000元。如当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，明美公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、依法驳回被上诉人一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉主要理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定“被告应退还原告预付款及补偿款为948586.56元”的案件事实部分存在认定事实错误。1、一审判决认定《关于解除﹤磷矿石购销合同﹥的协议书》约定：“被告于2013年6月30日前除应退还原告的预付款898568.56元外，还自愿补偿原告50000元，合计应为948568.56元，但双方在协议中明确为948586.56无，本院尊重双方的约定。”这一认定，无事实根据，属主观臆断，违反了我国民事诉讼法第七条规定的审理民事案件“以事实为根据”的原则。事实上，上诉人签署本《关于解除﹤磷矿石购销合同﹥的协议书》时出现了误解，因该协议为被上诉人拟就，上诉人在未能认真审查的情况下被被上诉人催促签订。被上诉人对于其中两个合计数种的差额纯属不当得利，一审法院不但不纠正，反而以“尊重双方的约定”为由下判，属于认定事实错误。2、一审开庭时，上诉人曾经提出向被上诉人归还了部分预付款的事实，但由于本案开庭时间在大年期间，上诉人的出纳人员休假未归，不能提供相应的证据，请求一审合议庭记录在案。但一审判决未予认定说明。事实上，上诉人与被上诉人签署《关于解除﹤磷矿石购销合同﹥的协议书》及欠条后，分别于2013年7月10日、2013年9月13日、2013年10月12日，
分三次在中国银行贵阳市东山支行通过电汇方式，打入至被上诉人账户（开户行：中国工商银行福泉市支行，账号：2405044109201087789）共计25万元整，用以归还被上诉人的预付款。所以一审判决认定：“被告应退还原告预付款及补偿款为948586.56元”的案件事实部分存在认定事实错误。请求二审法院认定上诉人已经向被上诉人偿还了预付款25万元，只应偿还被上诉人预付款及补偿款为698568.56元。二、一审判决适用法律不当，应予纠正。一审判决认为：“双方还就上述还款协议约定了违约金计算方法，……原告起诉的违约金为100万，应认定为‘违约金过高’，……结合公平原则酌情判令被告给付原告违约金28万元。”但一审法院并未释明违约金的计算方法。既然一审法院根据《（最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定，认定被上诉人按照违约金计算方法得出的违约金过高；那么实际上就推翻了《关于解除﹤磷矿石购销合同﹥的协议书》中的违约金计算方法。因此，一审法院就应该根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。而不是在无任何实际损失作为基础的前提下，酌情判令上诉人给付被上诉人违约金28万元。所以，上诉人最多应从2013年7月1日起，按照银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算向被上诉人支付尚欠的预付款及补偿款698568.56元的违约金。三、本案诉讼是由被上诉人过错引起，故一、二审诉讼费用应当由其承担。如上所述，上诉人只欠被上诉人预付款及补偿款为698568.56元，但被上诉人始终不予认可，导致上诉人迟迟无法履行还款义务。所以被上诉人没有提起诉讼的事实和理由，由此引起的一、二审诉讼费用应由其承担，与上诉人无关。
被上诉人黔融汇通公司在二审答辩期内未作书面答辩。
二审期间，上诉人明美公司向本院提交了六张银行汇款凭证，以证明在与被上诉人黔融汇通公司签订解除协议后，上诉人已归还被上诉人25万元。被上诉人质证认为，该证据不是新证据又是复印件，涉及的25万元不能证明与本案有关。
经本院审理，除上诉人明美公司与被上诉人黔融汇通公司约定退还的货款和补偿款应为948568.56元外，二审查明的其余事实与一审查明事实一致。
本院认为：上诉人明美公司与被上诉人黔融汇通公司在履行《磷矿石购销合同》中，因各种因素，协商解除了该购销合同，并签订了《关于解除﹤磷矿石购销合同﹥的协议书》，约定由上诉人退还被上诉人预付货款898568.56元，及补偿被上诉人经济损失50000元，该解除协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应恪守履行。由于上诉人未能按约履行，故应当承担还款及支付违约金的民事责任。经本院审查，双方解除本案购销合同时，约定的退还两项款项总计应为948568.56元，而不是948586.56元，一审没有据实审查认定，确有不当，本院予以纠正。
上诉人主张已偿还被上诉人预付款25万元，并向本院提交了相关银行汇款凭证复印件予以证明。本院对此认为，首先，上诉人于二审提交的证据未在一审举证期限内提交，也未向一审法院申请延期举证，该证据为逾期证据；其次，一审庭审时，上诉人表示对被上诉人诉请并无异议，也未主张已返还被上诉人25万元，现上诉人在二审时又主张已返还被上诉人25万元，故上诉人一、二审的主张前后矛盾，其行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定。综上。本院故对上诉人“已返还被上诉人预付款25万元”的上诉主张，本院不予采信。
对于上诉人关于违约金过高的主张，本院对此认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，上诉人的违约行为给被上诉人造成的直接损失主要是所欠资金的利息损失，因此双方约定的违约金过高，一审判决确定的违约金亦过高，上诉人也上诉请求本院予以减少。据此，本院结合被上诉人的损失及上诉人的过错程度，确定本案的违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算较为合适。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但对于本案违约金的认定过高，本院对此予以改判。上诉人明美公司上诉理由部分合理，对合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更福泉市人民法院（2014）福商初字第64号民事判决为：
由福泉市明美化工有限责任公司于本判决生效后十日内，一次性支付贵州黔融汇通矿业有限公司福泉分公司预付款、补偿款共计九十四万八千五百六十八元五角六分，及从2013年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至本判决确定的履行期限之日止的违约金。
如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22337元，由上诉人福泉市明美化工有限责任公司承担17870元，被上诉人贵州黔融汇通矿业有限公司福泉分公司承担4467元；二审案件受理费22337元，由上诉人福泉市明美化工有限责任公司承担17870元，被上诉人贵州黔融汇通矿业有限公司福泉分公司承担4467元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 王 锦
代理审判员 王开恒
二〇一四年八月十四日
书 记 员 吴帮杰