湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂13刑终81号
原公诉机关湖北省随县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈平，男，1964年9月18日出生于湖北省随县，汉族，高中文化，住随县。1997年至2002年任原随州市淮河镇铁山村民委员会主任、随州市原曾都区淮河镇铁山村民委员会主任，2003年至2014年任随州市原曾都区淮河镇淮河社区居民委员会、随县淮河镇淮河社区居民委员会主任，2015年任随县淮河镇淮河铁山社区居民委员会主任至案发。2015年8月27日陈平到随县公安局投案时被留置，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于随州市看守所。
湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人陈平犯诈骗罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2017年5月18日作出（2016）鄂1321刑初143号刑事判决。宣判后，原审被告人陈平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员程锦萍出庭履行职务，原审被告人陈平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈平于2007年至2015年任随县淮河镇淮河铁山社区居委会（以下简称淮河居委会）主任期间，采取隐瞒真相、虚构事实的方法，骗取公私财物共计73307.30元；利用职务之便，索取他人财物90000元；利用职务之便，侵吞集体财产79360元。具体事实如下：
一、诈骗
1.被告人陈平之母赵某于2011年7月被申报批准开始享受农村低保待遇。2013年11月28日赵某去世后，陈平没有安排淮河�委会干部将赵某死亡信息进行上报取消其低保待遇，却在居委会干部会议上叫分管该项工作的王某1将其儿子陈伟申报享受农村低保待遇。在未获批准后，陈平仍决定将赵某申报享受农村低保待遇，并获得通过，导致2013年12月至2015年“赵某”享受了1550元的农村低保金，并被陈平的家人领取用于家庭开支。
上述事实，有下列证据证实：（1）淮河镇人民政府民政办公室出具的《证明》。（2）证人刘某1、王某1、王某2、后某1、后某2、陈某1、陈某2的证言。（3）赵某的邮政储蓄银行账户交易明细、取款凭证。（4）被告人陈平的供述与辩解。陈平对其母亲死亡后，其家人所领取的赵某农村低保金的事实无异议。
2.2010年，随县淮河镇边贸大市场建设需征用淮河居委会陈某4全（陈平之四叔父）3.43亩的一块承包地，因该地块系陈某4全从淮河居委会居民唐平亮处置换，经协调，其中0.58亩土地补偿款归唐平亮，剩余2.85亩土地青苗补偿费共计82324.30元归陈某4全，其中70567元补偿款已于2010年汇入陈某4全的农商银行账户，由陈某4全的继子陈某3领取。另11757.30元补偿款，由淮河居委会（干部）王某1于2011年1月18日在淮河镇财政所工作人员后国成处领取一张以“陈某4全”名义开具的农业银行存单。后陈平以代领的名义从王某1处将该存单领走，并于2014年1月14日到中国农业银行随州市支行淮河分理处将本金11757.30元及利息790.03元取出，个人予以非法占用。
上述事实，有下列证据证实：（1）证人王某1、刘某2、陈某3、党某的证言。（2）陈某4全的11757.3元的土地补偿费存单，陈平拿该存单取出本息的银行交易明细。（3）被告人陈平的供述与辩解。陈平对其从王某1手中拿走陈某4全的土地补偿款存单并取出本息的事实无异议。
3.原随州市淮河镇砖瓦厂属镇办集体企业。砖瓦厂停产后，有部分居民在砖瓦厂内种菜园，有的在砖瓦厂内建房搭棚，但土地使用权仍属于砖瓦厂。2010年6月6日，随县淮河镇人民政府与广西双喜房地产开发有限公司签订了《淮河镇边贸大市场及居民新区建设合同》。2010年11月12日，随县土地收购储备供应中心与随县淮河镇人民政府签订《国有土地使用权收购合同》，将淮河砖瓦厂及地上附属物收购储备。2011年，随县淮河镇边贸大市场项目部通过淮河镇人民政府对淮河镇砖瓦厂51.19亩国有土地进行征用，在征用时已有4户居民在砖瓦厂内建房占地1.1亩，实际征用50.09亩，其中包含项目部和淮河镇政府、淮河居委会进行结算的31.74亩、黄某2没有完全开发的16亩土地以及其它的2.35亩土地。在结算时，被告人陈平对项目部负责人刘某2称上述2.35亩土地是其伯父陈某4�、四叔父陈某4全的自留地，要求项目部每亩按26000元进行补偿，项目部碍于陈平的身份及项目工程建设能得以顺利进行，遂表示同意。经过计算，扣除居委会的提留款，2.35亩土地补偿费为58045元。因项目部在征地时拆除了陈某4全在砖瓦厂搭建的棚子，项目部又补偿了2700元，共计补偿费60745元。2011年11月23日，被告人陈平向项目部出具了以陈某4国、陈某4全的名义领取土地补偿费60000元的“领条”，并根据项目部的要求，在“领条”上签了“陈平”名字，从而将60000元现金由个人予以占有。
上述事实，有下列证据予以证实：（1）证人刘某2、王某3的证言。（2）淮河镇人民政府与广西双喜房地产开发有限公司签订的《淮河镇边贸大市场及居民新区建设合同》，随县土地收购储备供应中心与淮河镇人民政府签订的《国有土地使用权收购合同》，陈平出具的领取60000元现金的“领条”。（3）被告人陈平的供述与辩解。陈平对其以陈某4国、陈某4全的名义从淮河镇边贸大市场领取60000元补偿费的事实无异议，但辩称陈某4国、陈某4全的生养死葬都是其负担的，该款是其应得的。
综上，被告人陈平采取虚构事实和隐瞒真相的方法，共占有财物73307.3元。
二、非国家工作人员受贿
1.2009年，淮河居委会居民潘某找到被告人陈平，要求在自己的宅基地上建房，陈平以需要交纳占地费的名义要潘某交占地费1万元现金。当年5月，潘某交给陈平1万元现金，陈平即在潘某提交的建房申请表上签字。陈平收取1万元现金既未开具票据，也未将款上交，个人予以占有。后潘某到淮河镇土管、城建办相关部门交纳相关费用办好手续将房屋建成。2015年，在随县纪委、淮河镇纪委调查陈平违纪问题期间，陈平要黄某1对潘某�，准备将潘某建房时交的1万元退给潘，并通过黄某1将潘某叫到陈平家，潘某同黄某1到陈平家后，陈平的妻子刘某1将1万元现金退给潘某。
上述事实，有下列证据予以证实：（1）证人潘某、黄某1、刘某1的证言。（2）被告人陈平的供述与辩解。
2.2011年，淮河居委会居民贺某及其子施某找到陈平，要求在自家的宅基地上建房，陈平称新建房须办理土地使用证，并以帮忙办理建房手续为名向贺某、施某索要现金30000元。当年9月17日，贺某到陈平家准备将30000元交给陈平，因陈平不在家，陈平之妻刘某1将30000元收下，并以陈平的名义出具了收条。后刘某1将此情况告知陈平，并将30000元交给陈平，陈平予以收受。后贺某的房屋在未办理手续的情况下建成。
上述事实，有下列证据予以证实：（1）证人贺某、刘某1的证言。（2）刘某1收取贺某、施�30000元现金后出具的“收条”。（3）被告人陈平的供述与辩解。陈平对收取施某30000元现金的事实无异议。
3.2011年6月左右，淮河居委会居民朱某找到被告人陈平，要求在自家宅基地新建房屋，陈平称新建房屋须办理土地使用证，并以帮忙办理的名义向朱某索要30000元钱。之后的一天下午，朱某在淮河镇老街桥头陈平的轿车内交给陈平30000元现金，陈平遂同意朱某建房。后朱某的房屋在未办理手续的情况下建成。
上述事实，有下列证据证实：（1）证人朱某的证言。（2）被告人陈平的供述与辩解。陈平对收取朱某30000元现金的事实无异议。
4.1998年，原随州市淮河老街居委会居民唐治贵家庭承包了居委会鲁家湾的50亩山林，承包期限15年。1990年居委会重新调整田地耕种户，因地不够分，唐某3的几个儿子未分到田，经居委会协调，将唐某3家�包的50亩山林作为唐某3家的粮田，原承包合同作废。2003年承包合同到期后，被告人陈平对唐某3的儿子唐某1称要收回山林。唐某1称要收回山林必须给其家分粮田。2014年，唐某1家的50亩山地被确权到淮河居委会名下。唐某1遂找陈平，提出要么给山，要么给田。2014年2月，陈平对唐某1胞弟唐某2讲，要唐某2家给其2万元，其可以将山林重新办到唐某2家的名下。2014年12月18日，唐某1、唐某2到陈平妻子的医务室，将2万元交给陈平。当天，陈平代表居委会同唐某2、唐某1以原来的50亩山林签订了50年的承包合同。陈平将所收受的2万元现金个人予以占有。
上述事实，有下列证据予以证实：（1）证人唐某1、唐某2的证言。（2）唐某3同原随州市淮河镇老街居委会签订的《山林承包合同》，陈平代表居委会同唐某1、唐某2签订的《山林承包合同》。（3）被告人陈平的供述�辩解。陈平对收取唐某1、唐某22万元现金的事实无异议，但辩称2万元是唐某1、唐某2对水泥硬化通组公路的捐款。
综上，被告人陈平利用职务之便，索取他人财物共90000元。
三、职务侵占
1.2010年4月30日，淮河居委会居民丁某向被告人陈平提出要改建房屋。陈平以改建房屋须交纳土地补偿费的名义收取丁某5500元现金，并向丁某出具了一份“湖北省农村合作经济组织内部收款专用凭证”，加盖居委会公章。陈平收取5500元后未上交入账，个人予以占有。
上述事实，有下列证据予以证实：（1）证人丁某的证言。（2）被告人陈平的供述与辩解。陈平对其收取丁某5500元现金的事实无异议。
2.2011年1月16日，被告人陈平从淮河边贸大市场项目部负责人刘某2处借支人民币8万元。2013年1月21日，淮河边贸大市场项目部同淮河居委会结算土地征用补偿款时，将陈平借支的8万元在应付给淮河居委会的土地补偿款中予以核减，陈平在结算单据上签字注明“所有土地补偿费全清”。陈平将支取的8万元部分用于支付居委会工程款，剩余部分未上交入账，个人予以非法占有。2015年，在随县纪委，淮河镇纪委对陈平涉嫌违纪问题进行调查过程中，陈平于2015年6月2日让其妻刘某1将8万元现金交给刘某2，并让刘某2将8万元退还至淮河镇财政所银行账户。当日，刘某2以土地补偿款的名义将8万元缴存至淮河财政所在农村信用社的账户。
2009年，淮河居委会修建淮河老街道路约400米，在施工过程和工程完工后，被告人陈平用2011年1月16日从淮河镇边贸大市场项目部刘某2处借支的8万元支付了36140元的工程款，并将收款人出具的收款收条交给工程账目管理的居民代表王某5成。余款43860元陈平未上交入账，个人予以占有。
上述事实，有下列证据予以证实：（1）证人刘某2、刘某1的证言。（2）陈平出具的借款8万元的《借条》，2013年1月21日，淮河镇边贸大市场项目部同淮河居委会结算时，陈平写的“所有土地补偿费全清”的注明，他人出具的陈平支付居委会修路工程款的收据。（3）被告人陈平的供述与辩解。陈平对其从淮河边贸大市场借款8万元的事实无异议。
3.2012年9月的一天，淮河居委会居民王某4、张某1欲将两家房屋之间的空地购买扩建房屋，王某4、张某1并分别委托连襟后某3、胞弟张某2办理相关事宜。后某3、张某2找到被告人陈平提出了王某4、张某1的要求，经过协商，陈平提出需交30000元钱才能办理。之后，王某4、张某1各拿15000元、共计3万元由王某4交给后某3，后某3又转交给陈平。因陈平收款后未出具收据，张某2便写了份《宅基地转让协议书》，该协议甲方为淮河居委会，乙方为王某4、张某1，协议书中写明“宅基地转让款叁万元，此款现已全部交清”。而后将“协议”交给陈平，陈平代表居委会在协议书上签名后，张某2又拿着协议书找到王某4、张某1签了名字。陈平收取3万元后未上交入账，个人予以占有。
上述事实，有下列证据予以证实：（1）证人王某4、张某1、后某3、张某2的证言。（2）王某4、张某1同陈平签订的《宅基地转让协议书》。
综上，被告人陈平利用职务之便，占有单位财物79360元。
2015年8月27日，被告人陈平到随县公安局投案。随县公安局于2015年9月1日从刘某1处扣押现金12820元。
关于被告人陈平主体身份的证据，有曾都区淮河镇人民政府淮政发[2008]52号文件，随县淮河镇人民政府淮政发[2011]19号文件证实。
关于公安机关扣押非法所得的证据，有随县公安局制作的《扣押清单》，开具的《湖北省非税收入一般缴款书（收据）》证实。
原审法院认为，被告人陈平以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取国家政策补贴资金和他人的土地补偿款、地上附属物拆迁补偿款共计73307.3元，数额巨大；利用担任居委会主任的职务之便，在居民办理建房、旧房改建、土地使用证申报需被告人签字、盖章的职务之便，索取他人财物共计90000元，数额较大；利用职务之便，将为本单位收取的财物79360元非法占为己有，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。被告人陈平虽能自动投案，但其投案后及庭审中未能如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。为保护公私财产的所有权，为维护单位的正常管理活动，打击犯罪，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百六十六条、第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告人陈平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。犯职务侵占罪，判处拘役五个月。决定执行有期徒刑四年，并处罚金一万元。二、追缴被告人陈平受贿犯罪所得80000元，职务侵占犯罪所得79360元，上缴国库。三、对随县公安局从刘某1处扣押的被告人陈平非法所得12870元，予以追缴，由随县公安局上缴国库。
上诉人陈平称：1.原判认定其以代领的名义领取陈某4全的土地补偿款11757.30元及利息790.03元系诈骗不当，其没有骗取或占有的故意，也没有虚构、�造事实的非法行为，该领取行为系作为自家人的代领及使用，属于不当得利；2.其领取陈某4国、陈某4全2.35亩自留地的补偿款60000元的行为亦不构成诈骗；3.其收取贺某、施某的3万元系受委托帮忙办理建房手续的费用，双方系委托关系，收取唐某1、唐某2的2万元系给村委会的赞助款，已经作为修通组公路的工程款支付，该5万元不能认定为非国家工作人员受贿的数额；4.其经手收取的5500元工程款及借支的8万元，全部用于修建了淮河街北段门前靠南边排水沟工程和老街公路工程，并非原判认定的只有36140元用于支付工程款，该5500元及43860元的支付工程款余额均不能认定为职务侵占数额。请二审法院依法查清事实后改判。
出庭履行职务检察员的意见是：原判对上诉人陈平代领陈某4全的土地补偿款11757.3元及利息790.03元认定为诈骗不当，该笔代领的补偿款应属侵占。原判认定其它事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。上述证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，被告人陈平以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取国家政策补贴资金和他人的土地补偿款、地上附属物拆迁补偿款共计73307.3元，数额巨大；利用担任居委会主任的职务之便，在居民办理建房、旧房改建、土地使用证申报需被告人签字、盖章的职务之便，索取他人财物共计90000元，数额较大；利用职务之便，将为本单位收取的财物79360元非法占为己有，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。关于上诉�称其代领陈某4全的土地补偿款11757.30元及利息790.03元的行为属不当得利以及检察员称该行为应属侵占，而不能认定为诈骗的理由和意见，经查，陈某4全系上诉人陈平的四叔父，陈某4全去世后，其继子陈某3已于2010年领取了陈某4全土地青苗补偿费82324.3元中的70567元，剩余的11757.30元补偿款也应属陈某3所有，但上诉人陈平采用欺骗的手段从淮河居委会干部王某1处领取了以陈某4全名义开具的补偿款本金11757.30元及利息790.03元的农业银行存单，而后将该款取出据为己有。其行为系以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，应当认定为诈骗.因上诉人陈平持有陈某4全的存款单并非基于合法原因或根据而持有，故该行为也不属于侵占，该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈平称其领取陈某4国、陈某4全自留地的补偿款60000元的行为亦不构成诈骗的理�，经查，上诉人陈平对随县淮河镇边贸大市场项目部负责人刘某3称随县淮河镇砖瓦厂内有2.35亩土地是其大伯父陈某4国、四叔父陈某4全的自留地而要求项目部补偿60000元，而后其自行将该款领取并予以非法占有。另随县淮河砖瓦厂内的土地使用权属该厂享有，并不存在陈平所称的自留地。即使存在其大伯父和四叔父的自留地，该自留地的补偿款亦不应由陈平享有。故陈平采取虚构事实、隐瞒真相的手段，以陈某4国、陈某4全的名义领取60000元的补偿款予以个人占有的行为应构成诈骗，该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈平称其收取贺某、施某的3万元和唐某1、唐某2的2万元不能认定为非国家工作人员受贿的数额的理由，经查，当居委会居民贺某、施某母子二人请求居委会主任陈平批准在自家宅基地上建房以及唐某1、唐某2要求承包山林时，上诉人陈平均以需要办理相关手续为名索取相应的费用，且现无证据证实上诉人陈平在接受调查前已退还了上述款项或是上交给居委会，故该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人陈平称其经手收取的5500元工程款及借支的43860元工程余款不能认定为职务侵占数额的理由，经查，上诉人陈平以改建房屋须交纳土地补偿费的名义收取居委会居民丁某5500元现金，并出具盖有居委会公章的收款凭证，以及从居委会的土地款中借支8万元用于支付居委会工程款36140元后的余款43860元均未上交入账，个人予以占有，其非法占有的该款项应当认定为职务侵占数额，故该上诉理由亦不成立，本院亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上�，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪大富
审判员 刘 敏
审判员 彭建伟
二〇一七年十二月八日
书记员 石雪娟