河南省开封市龙亭区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）龙民初字第381号
原告开封天伦置业发展有限公司，地址开封市鼓楼区。
委托代理人王德军，河南顺河律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告河南天龙建安股份有限公司（原开封市第二建筑工程公司），地址开封市鼓楼区。
委托代理人金小新，河南时代律师事务所律师，代理权限为特别授权。
第三人刘小波，曾用名刘瑞民，男，汉族，1965年4月21日生，住开封市金明区。
委托代理人王文平，河南辽源律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告开封天伦置业发展有限公司（以下简称天伦公司）与被告河南天龙建安股份有限公司（以下简称天龙公司）及第三人刘小波建设工程施工合同纠纷一案，原告曾于1998年5月12日诉至开封市鼓楼区人民法院，此案经过一审、二审、再审、重审、等多次审理，开封市鼓楼区人民法院于2004年2月24日作出（2004）鼓民初字第039号民事裁定书，以原告天伦公司、第三人刘瑞民经合法传唤未到庭为由，裁定按撤诉处理。2006年5月17日，原告天伦公司以天龙公司为被告诉至本院，于2011年6月16日，本院作出（2006）龙民初字第220-1号民事裁定书，以原告天伦公司不预交诉讼费为由，裁定按撤诉处理。于2013年6月3日，原告天伦公司以天龙公司为被告再次向本院起诉，审理过程中，被告天龙公司申请追加刘小波为第三人，本院依法通知刘小波作为第三人参加诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月22日公开开庭进行了审理。原告天伦公司的法定代表人梁天伦及其委托代理人王德军，被告天龙公司委托代理人金小新，第三人刘小波的委托代理人王文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天伦公司诉称，1995年9月，原、被告双方签订了两份建设工程施工合同。一份为B型住宅楼10#、13#、14#、15#，砖混二层，面积为2009.76平方米，工期为100天。承包范围：土建、内水、内电建筑安装工程。承包方式为予决算，质量等级为优良，总造价为653952元。另一份为D型住宅楼11#、12#，砖混三层，建筑面积为632.18平方米，工期为100天，承包方式为平方米造价包干（600元／平方米），质量等级为优良，总造价387600元。工程款结算按每月工程进度拨款，工程进度款拨付不超过合同价款的95%，余款在工程竣工验收后清算。被告不能按期竣工，应按日以工程总造价的万分之二向原告�付违约金。合同签订后，原告按照约定履行了自己的合同义务。但被告却未能如期交工，使原告无法按照约定的时间向购房人交付房屋，为此，向购房人支付逾期交房违约金171937.08元。原告多次催促被告进行工程决算，被告却迟迟未决算。按照双方的约定，最后以原告的决算为准，即应付被告工程款745494.54元，实际原告已付被告825600元，多付80105.46元。故诉至法院，要求1、被告支付原告违约金188633.4元，并赔偿原告损失171937.08元及利息；2、被告返还原告多支付的工程款80105.46元及利息。庭审过程中，原告称所要求的违约金是从被告违约之日计算至原告第一次起诉之日即1998年5月12日。
被告天龙公司辩称，一、原告与被告所签的两份建筑施工合同实际施工人和责任者是第三人刘小波，原告对此是明知的；二、被告在建筑施工合同签订后仅仅收到原告天伦公司转账的5�元工程款，其他的工程款项据天龙公司在诉讼中得知都是由原告和第三人私下交易完成的；三、被告从未向原告承诺过按原告单方的决算为准；四、我们认为本案应等待刘小波诉天伦公司和第三人天龙建安一案有结果后，本案才能审理，在那个案件结束前，本案应终止审理。
第三人刘小波辩称，一、本案的原告不是适格的原告，我没有看到他合法的证据；二、本案的管辖和审理的问题同意被告代理人的意见。应等待鼓楼法院的案件结果，因为在诉讼过程中刘小波出了些问题，本案应中止审理；三、从第三人提供的证据来看，本案第三人不欠原告的款项，而是原告欠第三人30多万元，因此本案原告的诉求是不应得到支持的。另作为本案第三人保留另行起诉、反诉的权利。
经审理查明，1995年9月，原、被告双方签订了两份建设工程施工合同。一份为B型住宅楼10#、13#、14#、15#，砖混二层，面积为2009.76平方米，工期为100天，承包范围：土建、内水、内电建筑安装工程，承包方式为予决算，质量等级为优良，总造价为653952元。另一份为D型住宅楼11#、12#，砖混三层，建筑面积为632.18平方米，工期为100天，承包范围：土建、内水、内电工程，承包方式为平方米造价包干（600元／平方米），质量等级为优良，总造价387600元。工程款结算按每月工程进度拨款，工程进度款拨付不超过合同价款的95%，余款在工程竣工验收后清算。被告不能按期竣工，应按日以工程总造价的万分之二向原告支付违约金。按照合同，B型楼开工时间是1995年8月15日，竣工时间为1995年11月25日，D型楼开工时间为1995年8月1日，竣工时间为1995年11月10日。但按照合同签订和审批的时间，B型楼实际开工时间是1995年9月21日，竣工时间顺延至1995年12月31日，D型楼实际开工时间为1995年9月5日，竣工时间顺延至1995年12月15日。该6栋楼的施工地点在开封市铁塔西街，取名天伦苑小区。合同签订后，被告将该工程承包给第三人刘小波，承包协议约定：刘小波以被告公司第二施工队的名义承包该工程，由刘小波负责施工，被告收取刘小波管理费17298元（不含税金），工程款进账后除管理费和按比例扣除税金后，其余刘小波自行支配。在合同履行过程中，原告按工程进度支付工程款，部分工程款打入被告账户，被告收到后又转交给刘小波，大部分工程款由第三人刘小波直接领取，刘小波有时还直接从原告处借款用于施工。原告共支付被告及第三人工程款825600元（含刘小波借款）。该工程未按期竣工，至今未经质检部门验收，原、被告及第三人至今未办理结算手续。在1996年11月7日，第三人刘小波为原告出具保证书一份，保证所余下的工程在一个月内按质量要求完成，但直到2011年12月28日开封中院对施工现场进行勘验时，仍有部分工程未完工。于1997年，购房户陈秉佳以天伦公司未按期交付其所购买的天伦苑房屋为由，将天伦公司诉至开封顺河法院，该院作出（1997）顺民初字第22号民事判决书，判决天伦公司于判决生效后15日内将天伦苑B型13号房屋交付于陈秉佳，并承担自1996年5月2日至交付房屋止的违约金，按购房款总额235852.92元的日0.15%支付。最后顺河法院实际执行天伦公司违约金125356.76元。
上述事实，有原、被告签订的建设工程施工合同，被告与第三人签订的承包协议，被告及第三人领取工程款的手续，第三人刘小波书写的保证书，开封中院2001年12月28日的现场勘查笔录，开封顺河法院（1997）顺民初字第22号民事判决书及该院出具的证明，当事人陈述等证据予以证明。
本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按合同履行。第三人刘小波与天龙公司系内部承包关系，刘小波是具体施工人，其施工行为对外代表天龙公司。依据原告方提交的证据，被告的确存在逾期竣工的违约行为，至2001年12月28日开封中院勘验时，仍有部分工程未完工，故原告要求逾期天数计算至第一次起诉之日（1998年5月12日）应予支持，B型楼应从1996年1月1日计算至1998年5月12日，为862天，违约金应为653952×0.0002×862=112741.32元，D型楼应从1995
年12月16日计算至1998年5月12日，为878天，违约金应为387600×0.0002×878=68062.56元。共计违约金180803.88元。应支持原告违约金180803.88元。因第三人刘小波是实际施工人，且工程款实际由第三人领取，故应由第三人刘小波支付原告违约金，被告依法承担连带责任。第三人刘小波辩称其没有违约，并提供了一份竣工报告和一张工程竣工验收表，以此来证明其�存在逾期竣工的情形，原告虽认可这两份表上有其单位的印章，但称该两份表是为了应付陈秉佳诉其公司违约交房一案而和第三人共同伪造的，本院认为，该两份证据的内容与本院查明的客观事实不符，不能作为认定事实的依据，第三人的辩解理由不能成立，本院不予采纳。原告所诉损失部分，依据顺河法院判决及证明，可以认定因被告逾期交工给原告造成的实际经济损失为125356.76元。因给原告造成的实际损失不超过约定的违约金，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求不应支持。关于工程款问题，原告主张以自己提交的结算单作为双方决算的依据，其理由是根据被告公司和第三人的商谈纪要中约定：被告及第三人如对决算价未形成统一意见，以原告公司的决算为准。本院认为，被告及第三人的内部约定对原告不产生法律效力，原告以此为依据理由不足。且被告及第三人对原告提交的结算单不予认可，原告又未提供合法有效的结算依据，故原告诉被告及第三人多领工程款80105.46元证据不足，对原告要求被告退还多领工程款的诉讼请求本院不予支持。因原、被告双方合同的签订、履行均发生在《中华人民共和国合同法》实施之前，故依照当时实施的《中华人民共和国经济合同法》第三十一条、第三十四条第一项第3目、《中
华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、第三人刘小波于本判决生效之日起十日内支付原告开封天伦置业发展有限公司违约金180803.88元；
二、被告河南天龙建安股份有限公司对上述款项承担连带责任；
三、驳回原告开封天伦置业发展有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费7910元，被告河南天龙建安股份有限公司及第三人刘小�共同承担3910元，原告天伦公司承担4000元。
如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。
审 判 长 渠秀敏
审 判 员 陈姝亭
人民陪审员 王美廉
二〇一三年十一月二十九日
书 记 员 张 蒙