安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民二终字第00535号
上诉人（原审被告）：陶旭。
委托代理人：阮阿龙，北京中银（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卫平国。
委托代理人：常瑛，安徽皖西律师事务所律师。
委托代理人：丁宝颜，安徽皖西律师事务所律师。
原审被告：中国电信股份有限公司六安分公司。
负责人：刘雷，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ，安徽晟成律师事务所律师。
原审第三人：谈龙飞。
上诉人陶旭因与被上诉人卫平国、原审被告中国电信股份有限公司六安分公司、原审第三人谈龙飞劳务合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院于2015年8月26日作出的（2015）六裕民二初字第00295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人陶旭及其委托代理人阮阿龙，被上诉人卫平国及其委托代理人丁宝颜，原审被告中国电信股份有限公司六安分公司委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。原审第三人谈龙飞经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告卫平国诉称：陶旭承包中国电信股份有限公司六安分公司电信管线工程，2012年2月20日其与陶旭签订协议，约定，陶旭承接工程，其带领施工人员施工，还约定了施工费给付等问题。2014年1月27日进行结算，陶旭应支付施工费155571.96元，已支付118000元，拒绝支付下欠施工费37571.96元。请求法院判令：陶旭支付下欠施工费37571.96元；判令中国电信股份有限公司六安分公司承担连带清偿责任；由陶旭、中国电信股份有限公司六安分公司负担本案的诉讼费。
原审被告陶旭辩称：1、其没有授权任何人与卫平国进行结算，谈龙飞不是其聘用的项目经理，谈龙飞在结算表上签字不能代表陶旭，结算表不能作为卫平国要求其付款的依据。2、协议约定结算在建设单位审计后进行，卫平国提供的结算表上显示尚有7个工程没有审计定案，该结算表不符合实际，不能作为卫平国施工费用的计算依据。3、卫平国在工程结束后应与建设单位交接材料，但卫平国没有办理材料交接，导致大量材料丢失、短少，致使建设单位在审计时对材料等进行了大量扣款，合计扣款53125元。依据协议约定，卫平国应承担相应的扣款责任，经审计结算，卫平国应返还其8377元。综上所述，卫平国与其就工程没有最终结算，谈龙飞不能代表陶旭，结算表不符合实际，卫平国的诉请没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉请。
原审法院审理查明：2012年2月20日，卫平国与陶旭签订了施工协议，双方约定：陶旭负责接洽工程，卫平国负责带人施工，并就工程质量，施工费及付款方式进行了约定。卫平国带领工人先后在陶旭承包的六安市淠绿新村、恒生阳光城、孙刚商业街、皖西学院等十七处工程进行施工。陶旭安排第三人谈龙飞在施工现场负责上传下达和资料、信息传递等事宜。2014年元月27日，卫平国就施工费与第三人谈龙飞进行了结算，经结算，卫平国施工工日合计为5696.32工日，单价28元／每工日，比除应扣款，折算施工费为155571.96元，陶旭已付施工费118000元，剩余施工费37571.96元没有支付。
原审法院审理认为：本案争议焦点1、第三人谈龙飞与卫平国结算能否代表陶旭谈龙飞与卫平国结算能够代表陶旭，理由是：⑴第三人谈龙飞是受陶旭指派在施工现场负责上传下达等事宜，卫平国有理由相信谈龙飞能代表陶旭，谈龙飞在结算表上签字，说明卫平国的实际施工工日和施工费是通过谈龙飞审核确认的；⑵结算表上显示实际施工工日与陶旭当庭提供的最终审核表显示的实际施工工日5696.32工日相吻合。本案争议焦点2、电信部门审核扣减材料款53125元能否从卫平国施工费中扣除陶旭提供的七份电信部门审计定案表虽然显示材料扣款计53125元，但没有显示卫平国经手总共领取材料品种和数量，没有显示施工已使用材料品种和数量，也没有显示施工结束后应交还而没有交还给电信部门材料品种和数量，况且无证据证明是由卫平国负责经手领取和交还材料，在此情况下，无法判断卫平国经手领取和应交还材料品种和数量，因此，直接从卫平国施工费中扣除材料款53125元无理无据。本案现有证据可以确定：卫平国为陶旭承包的电信工程施工，其实际施工工日为5696.32工日，经与第三人谈龙飞结算，施工费合计为155571.96元，已支付118000元，尚欠施工费37571.96元。债务应当清偿，陶旭应给付卫平国施工费37571.96元。中国电信股份有限公司六安分公司是发包人，依法应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。该院据此依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告陶旭于本判决生效之日起十日内给付原告卫平国施工费37571.96元。二、被告中国电信股份有限公司六安分公司在欠付工程款范围内对上述第一项判决承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费740元减半收取370元，由被告陶旭承担。
上诉人陶旭不服上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人并未授权任何人与被上诉人进行结算，谈龙飞也并非上诉人聘用的项目经理，其签字不能代表上诉人认可该结算表，该结算不能作为被上诉人要求上诉人付款的依据，一审法院的认定明显没有事实和法律依据。二、依据双方签订的合同，结算只能在建设单位审计以后才可进行，但被上诉人提供的结算表上显示尚有7个工程没有审计定案，因此，该结算表也不能真实的反映双方之间的实际结算状况。三、依据合同约定，被上诉人应在工程结束后与建设单位交接材料，但被上诉人没有履行协议，没有办理材料交接，导致大量材料丢失、短少，进而致使建设单位在审计时对材料等进行了大量扣款。因此，根据合同，被上诉人应承担相应的扣款责任。四、上诉人支付的118000元系被上诉人所作项目的预付款，是根据设计工日估算的，之所以在结算未作的情况下付款，最重要的原因就是为了被上诉人能支付工人工资，因此，不存在被上诉人所述的欠付工人工资的情况。
被上诉人卫平国答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告中国电信股份有限公司六安分公司答辩称：其已经全额支付了工程款，具体是其将该工程发包给南京欣网通信科技股份有限公司，由上诉人挂靠该公司具体实施该项目工程，其将该工程款项全额支付给了该公司。
二审期间，被上诉人卫平国新提供了谈龙飞出具的收条一份，证明：工程结束时其已经将所有剩余材料交还谈龙飞，不存在扣款扣料问题。
上诉人陶旭质证认为：真实性予以认可，是谈龙飞签字的。但数量有异议，只有三个工程的材料，对方提供的表格中工程远远不止三个工程，这也是电信审核中扣除材料款的主要原因。
原审被告中国电信股份有限公司六安分公司质证认为：上诉人与被上诉人之间的事情其不清楚。
原审被告中国电信股份有限公司六安分公司新提供了南京欣网通信科技股份有限公司出具的《已收款说明》一份，证明：该工程款项全部支付完毕。
上诉人陶旭质证认为：三性予以认可。
被上诉人卫平国质证认为：真实性无异议，但与本案无关联性。
经审查，本院对被上诉人卫平国及原审被告中国电信股份有限公司六安分公司提供的证据的真实性均予认定，综合被上诉人及原审被告提供的证据可以看出，被上诉人已就剩余材料与谈龙飞进行了交接，上诉人所称材料扣款57876元与原审被告二审提供的南京欣网通信科技股份有限公司出具的《已收款说明》中关于材料扣款的记载明显不符，本院对被上诉人卫平国的证明目的予以采信，对上诉人所持材料扣款57876元的主张不予采信。
上诉人陶旭对一审证据发表补充意见认为：一、对方提供的表格中，左下方有一个三角符合及“未完成”，该表出具当日实际有7个工程尚未施工完毕；二、我方提供的证据中的表格，其中的材料扣款一项均是根据中国电信股份有限公司六安分公司审计中心出具的审计定案表确定，并非由上诉人或者被上诉人一方审核。原审卷宗第27页表格右下角注明时间是2014年1月27日，但根据该卷第55页审计定案表注明其工程是2014年6月24日送审的，时间不一致。
被上诉人卫平国对此发表意见认为：关于时间不一致的问题，上诉人提到7个工程尚未完工，送审应当是7个工程结束后，当然时间不一致，其送审材料不影响上诉人与我方的结算。
双方对一审其他证据的举证、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
本院二审查明：2012年2月20日，卫平国与陶旭签订的施工协议第八条约定：管线工程完工10000工日以下按照17元／工日进行结算；10000-15000工日，按照28元／工日进行结算……。对原审认定的除争议事实外的其他事实予以确认。
本院认为：依法成立的合同对当事人具有约束力。陶旭与卫平国签订施工协议，施工协议上明确约定了施工费的计算标准为10000工日以下按27元／工日计算，卫平国实际施工5696.32工日，应以27元／工日计算，比除应扣款及陶旭已经支付的款项，剩余31875.64元陶旭应支付给卫平国。虽然谈龙飞在结算表中签字，但卫平国并无证据证明其与陶旭就施工单价进行了协商变更或谈龙飞有权代表陶旭对单价进行变更，故对陶旭上诉所持施工单价应按27元／工日计算的意见予以采纳。因卫平国领取材料是经由谈龙飞签字确认，故其将剩余材料交由谈龙飞，应视为其履行了剩余材料的交接手续，陶旭主张比除材料扣款的意见不能成立，本院不予采纳。中国电信股份有限公司六安分公司虽在二审中举证证明其已经全额支付了工程款，但其未就一审判决提起上诉，本院不予审查。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第00295号民事判决第二项，即二、被告中国电信股份有限公司六安分公司在欠付工程款范围内对上述第一项判决承担连带清偿责任；
二、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第00295号民事判决第一项为：被告陶旭于本判决送达之日起十日内给付原告卫平国施工费31875.64元。
二审案件受理费740元，由陶旭负担640元，卫平国负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德兵
代理审判员 卢文乐
代理审判员 王 丽
二〇一六年一月十九日
书 记 员 刘 珩
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。