山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋民申883号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西铝厂水泥厂，住所地山西省河津市山西铝厂一号路西。
负责人：午新威，厂长。
被申请人：周建斌，男，1982年11月1日出生，汉族，住山西省河津市，一审原告、二审上诉人周群发之子。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕印荣，男，1956年12月22日出生，汉族，住山西省河津市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈朝霞，女，1970年11月21日出生，汉族，山西省河津市人，现在山西省女子监狱服刑。
再审申请人山西铝厂水泥厂与周群发、吕印荣、陈朝霞财产损害赔偿纠纷一案，运城市中级人民法院于2015年12月31日作出（2015）运中民终字第1504号民事判决，该二审判决已经生效。周群发于2016年6月13日死亡，周群发的配偶师俊珍、次子周建鸿、女儿周晓红自愿放弃继承周群发在本案中的权利，周群发的长子周建斌继承周群发在本案中的权利。山西铝厂水泥厂不服本案生效判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
山西铝厂水泥厂申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决所认定的再审申请人是涉案水泥的生产者，是造成周群发损失的共同侵权人，所认定的陈朝霞是再审申请人的产品经销商，所认定的停工损失金额，所认定的周群发的过错责任等基本事实，缺乏证据证明。1.本案的涉案水泥是由周群发购买，由吕印荣、陈朝霞提供，再审申请人不是涉案水泥的生产者。根据一、二审法院查明的事实，从周群发商洽购买水泥、支付货款的过程来看，其并未从再审申请人处购买水泥，双方之间不存在水泥购销合同关系。虽然周群发向法庭提交了336吨涉案水泥的入库单，但入库单上均没有水泥的品牌和生产厂家。根据以上事实，本案的涉案水泥与再审申请人没有关系。周群发在本案诉讼过程中仅提供了一份空白的《产品合格证》和一份”晋铝”牌水泥检验合格报告单，却不能提供”晋铝”牌水泥的销售、运输等证据。而周群发在建2号楼和重建1号楼时，曾使用过”晋铝”牌水泥，因而完全有理由相信周群发在本案中提供的《产品合格证》、检验合格报告单是其为本次诉讼而拼凑的证据，不能认定该证据与本案涉案水泥存在关联性，原判决认定再审申请人是涉案水泥的生产者，缺乏证据证明。多年来，河津市有大大小小水泥厂几十家，其产量、质量参差不齐，并不存在水泥生产的技术、设备障碍。在本案诉讼中，再审申请人和吕印荣提交了运城市公安局禹门分局依法侦查终结的有关陈朝霞销售伪劣商品案的法律文书和相关证据，该证据证明了本案涉案水泥的制假方法、售假过程，即陈朝霞的雇员原天保趁夜晚把粉尘、灰土等杂物装入其非法购买的”晋铝”牌水泥包装袋中，送到周群发的工地上，最终导致了水泥质量事故发生。本案并非一般意义上的产品质量责任纠纷，而是因陈朝霞违法制假售假、恶意侵权引起的财产损害赔偿纠纷。2.陈朝霞制假售假，是造成周群发经济损失的侵权人，再审申请人不是本案的共同侵权人。再审申请人和吕印荣一审时提交的国家公安机关的法律文书和相关证据，足以证明陈朝霞制造、销售假劣水泥，送往周群发工地，导致水泥质量事故的全部过程，一审法院已经对该事实予以认定，二审时也没有相反的证据推翻该事实。再审申请人是合法的水泥生产厂家，生产经营证照、化验检验资质齐全，32.5#”晋铝”牌复合硅酸盐水泥是山西省认定的名牌产品，产品质量稳定可靠。在本案中没有证据证明再审申请人对周群发的经济损失存在侵权行为，原判决认定再审申请人作为生产者应承担赔偿责任，是共同侵权人，缺乏证据证明。一、二审法院已认定陈朝霞制假售假、应承担过错责任，却又凭空认定再审申请人是共同侵权人，既没有事实依据，也与公安机关认定的事实相矛盾。3.陈朝霞不是再审申请人的产品经销商。周群发在一审时向法庭提交了其拍摄的陈朝霞所经营商店门前的”山西铝厂晋铝水泥直销部”的广告横幅照片，以此证明陈朝霞是再审申请人的产品经销商。周群发、吕印荣、陈朝霞均没有提供陈朝霞与再审申请人存在产品经销关系的其他证据。陈朝霞在一、二审询问笔录中明确表示其不是再审申请人的产品经销商，”山西铝厂晋铝水泥直销部”的广告横幅是其自行悬挂的，本案纠纷和山西铝厂水泥厂无关，仅凭周群发提供的照片这一孤证，无法证明陈朝霞是再审申请人的产品经销商。二审判决以再审申请人应当对陈朝霞挂广告横幅的行为知情，陈朝霞称其能从再审申请人处购置到低于市场价格的晋铝牌水泥为由，认定陈朝霞是再审申请人的产品经销商，逻辑推理错误，也缺乏应有的证据证明。4.原判决对周群发的停工损失认定缺乏证据证明。一审中，周群发主张施工人河津市老龄建筑工程有限公司因停工造成损失，每日损失5260元，停工30日，共计损失15.87万元。周群发提供的证据是该建筑公司出具的计算资料，其并没有提供实际支付该款项的相关证据。再审申请人和吕印荣对此均提出了异议，同时提出，一个建筑公司停工30日不符合施工常理。在本案一审重审时，周群发并没有提供新的证据，却将停工时间又人为增加了60日，虚增停工损失31.47万元，总计达47.34万元。一、二审法院对周群发的该项诉讼请求照单全收，缺乏证据证明。5.原判决没有根据事实认定周群发的过错责任。一、二审法院均认定周群发为建设工程的发包人，发包人为工程提供水泥应当尽到保证质量的法定义务。而周群发在购买水泥过程中，没有采取任何质量控制措施，存在严重过错。首先，周群发未通过正当渠道采购水泥。吕印荣既不是水泥生产商，也不是水泥经销商，而周群发却向其购买水泥，将水泥款支付给其”不知道是干什么的”陈朝霞。其次，周群发未按建筑工程施工规范对工地进场水泥进行检查验收，也未要求施工单位复检，为假水泥的流入提供了可乘之机。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款第二项的规定，周群发应当承担过错责任。再次，周群发对本案的扩大损失负有责任。周群发在2008年5月14日上午就发现工地使用的水泥有问题，当时筏片基础才浇筑1/3，但其并未采取相应措施，直到5月19日完工。一、二审判决对周群发的过错责任未予认定，缺乏证据证明。（二）原判决适用法律确有错误。1.原判决认定周群发可以同时向他认为的”生产者”、销售者主张赔偿没有法律依据。根据《民法通则》第一百二十二条、《民通意见》第一百五十三条和《产品质量法》第四十三条等规定，周群发可以选择向生产者或者销售者主张赔偿，但在本案中周群发同时向”生产者”、销售者主张赔偿，没有法律依据，原判决适用法律错误。2.原判决适用《产品质量法》第四十三条规定错误。陈朝霞被认定为本案的销售者，且存在制假售假过错，其又证明本案纠纷和山西铝厂水泥厂无关，一、二审法院应当依据《产品质量法》第四十二条的规定，依法判令陈朝霞承担赔偿责任。一审法院认为周群发可将”生产者”和销售者同时起诉，法院就应该在查明事实的基础上判令明确的责任人承担赔偿责任。一审法院在认定陈朝霞应当承担过错责任的情况下，却依据《产品质量法》第四十三条的规定同时判决再审申请人承担连带赔偿责任，强行给再审申请人加以赔偿责任，明显适用法律错误。3.原判决适用《民法通则》第一百三十条规定，判令再审申请人承担连带责任错误。《民法通则》第一百二十二条和《产品质量法》相关规定将产品质量责任划分得十分明确，不存在承担连带赔偿责任的问题。本案中，不存在再审申请人与陈朝霞共同侵权的事实，也没有双方应当承担连带责任的约定，一、二审法院适用《民法通则》第一百三十条的规定，判令再审申请人承担连带责任，显然与法相悖。（三）原判决明显偏袒周群发，造成国有资产的流失。在原一审中，法庭为周群发的证人宁某篡改庭审记录。在二审时，没有法定回避的情形却支持周群发的回避申请，致使熟悉案情的原主审法官回避，严重影响案件审理质量。二审法院对陈朝霞的制假售假、过错责任只字不提，毫无顾忌地全部支持周群发对再审申请人的诉讼请求，完全漠视再审申请人的合法权益，其判决显然有失公平、公正。原一审时就已查明，周群发建2号楼和重建1号楼时均使用了”晋铝”牌水泥，并没有发生任何质量问题，充分证明了再审申请人的水泥质量是可靠的。由于吕印荣、陈朝霞没有赔偿能力，周群发就把赔偿责任往再审申请人身上推。原判决以国有资产流失为代价，不负责任地偏袒周群发，理应予以纠正。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。
本院经审查认为，本案争议的焦点是：涉案水泥是否由山西铝厂水泥厂生产或者销售，山西铝厂水泥厂是否应当承担本案的赔偿责任。
根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条的规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。本案中，周群发主张山西铝厂水泥厂对其损失承担赔偿责任，根据”谁主张、谁举证”的原则，其有义务提供证据证明涉案水泥是由山西铝厂水泥厂生产或者销售，但周群发提供的证据不足以证明其主张的事实。而根据山西铝厂水泥厂提供的运城市公安局禹门分局对陈朝霞、原天保涉嫌销售伪劣商品案的相关侦查材料可以证实，本案中的涉案水泥是由陈朝霞、原天保制造并销售到周群发的工地上的，涉案水泥不是山西铝厂水泥厂生产或者销售的，因而山西铝厂水泥厂对周群发的损失不应承担赔偿责任，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。山西铝厂水泥厂的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：
一、指令运城市中级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审判长 袁惠兰
审判员 程彦斌
审判员 李克恭
二〇一七年四月二十四日
书记员 贺芳丽