承办人合议庭成员校�承办人合议庭成员合议庭成员书记员    湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3068号上诉人（原审原告）：周利荣，女，汉族，1961年10月19日出生，汉阳造纸厂退休职工，住武汉市经济开发区。被上诉人（原审被告）：武汉民生耳鼻喉专科医院有限公司，住所地武汉市江岸区黄孝河路107号。法定代表人：俞熔，董事长。委托诉讼代理人：金素芳，该医院职工。委托诉讼代理人：游友安，湖北今天律师事务所律师。上诉人周利荣为与被上诉人武汉民生耳鼻喉专科医院有限公司（以下简称民生耳鼻喉医院）医疗损害责任纠纷一案，不服武汉市江岸人民法院(2016)鄂0102民初5095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年6月30日公开开庭进行了审理，上诉人周利荣，被上诉人民生耳鼻喉医院的委托诉讼代理人金素芳、游友安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人周利荣上诉称：专科医院拒绝进行专科检查，2010.10.28住院当天为本患者进行非鼻炎医疗检查，然后告知不能手术，又不愿意退钱，于是谎称等待手术医生出差回来再决定，患者被迫出院待诊算我住院；2010.11.1，所谓出差回来的手术医生确定可以手术，却将2010.11.2上午签订的《手术同意书》的日期变为2010.10.28签订，事后添加周春燕代替手术医生杨成江签名。民生耳鼻喉医院废除和否定周利荣在该医院手术之前曾经在协和医院进行治疗填补萎缩性鼻炎手术，术后左侧鼻腔正常，只是需要治疗右侧鼻腔这样一个客观事实及病历证据。同时废除否定了民生耳鼻喉医院门诊病历：“左鼻腔正常，收入住院填补右鼻腔”的证据；因此，民生耳鼻喉医院住院病历将治疗目的填补“右侧鼻腔”，更改为填充“鼻中隔”，废除掉《日清明细单》证据填充物是“硅胶”，而手术记录填充物为“疝补片”，而事实上填充物是能够被身体融化的东西，说穿了就是个伤害患者左侧鼻腔粘膜与神经的虚伪手术。废除和否定了医方欺骗患者签订虚假填补右侧鼻腔补救手术协议书事实和书证，及其长达近二个小时的相关录音证据。但凡看到《武汉市医学会医疗事故技术鉴定书》白纸黑字，就应该能够分辨是非曲直，第二页倒数第4行：“入院专科检查，鼻腔粘膜干燥，双侧鼻腔宽大，从前鼻孔直视鼻咽部……”然而，第三页倒数第4行：“患者目前左侧鼻腔堵塞流涕”(对比看是否前后自相矛盾)，接着“右鼻腔萎缩干燥由原发疾病引起”，第三页倒数第6行：“……CT显示鼻中隔左侧面隆起，结合其“鼻中隔填充术”手术史，临床考虑为填充材料所至。鉴定分析意见：…与患者目前的临床症状无因果关系”；最后结论：本案例不构成医疗事故。请问：是鉴定人有神经病还是患者被神经病。以鉴定因果关系参与度为噱头，要求周利荣承担医疗过错百分比?患者因右鼻腔有疾病就是有过错?周利荣申请了民生耳鼻喉医院是否有过错司法鉴定，反倒要求周利荣申请鉴定周利荣自己是否有过错，难道从患者正常左鼻腔开刀填补右侧鼻腔，作为被受害人还要承担医疗过错“参与度”责任?鉴定机构无能力鉴定医疗过错，只能鉴定“因果关系参与度”。法院委托鉴定机构不能鉴定，责任在于周利荣没有私自委托鉴定！这还是法律吗?周利荣在江岸区人民法院多次提交有长达约三个小时的7个录音证据，�明民生耳鼻喉医院手术医生及其他医务人员都雄才辩论：“从患者左侧鼻腔开刀填充右侧鼻腔没有过错”!当我对此提出疑问时，手术医生还指责我“脑子有毛病”。为此，在江岸区人民法院我又多次提交申请司法过错鉴定：一、民生耳鼻喉医院从患者正常左侧鼻腔开刀填补右侧鼻腔是否有过错?鉴定填补材料性质，是否能被身体吸收的材料?二、申请伤残等级鉴定。奇怪的是鉴定机构却出具没有鉴定能力退回鉴定，或者是时间长导致不能鉴定。既然无能力鉴定民生耳鼻喉医院是否有医疗过错?为何就有能力鉴定其患者过错百分比“因果关系参与度”呢?根据《民事诉讼法》第ll9条规定：“必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。周利荣在开庭前期也申请了民生耳鼻喉医院当事人出庭对质证据，但是，与本案有法律上的利害关系医疗�事人从未参加诉讼。民生耳鼻喉医院隐匿销毁补救手术协议书，根据《最高人民法院关于民事诉讼法若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。民生耳鼻喉医院已经给周利荣造成严重的身体和精神伤害。因此，请求二审法院依法改判，1、判令民生耳鼻喉医院，讲点职业道德，讲点诚信原则，对周利荣右鼻腔萎缩性鼻炎实施补救手术；2、还原周利荣左侧鼻腔原本正常健康的状态。3、赔偿精神损害费8500元、鉴定费及律师代理费等。本案诉讼费由民生耳鼻喉医院承担。被上诉人民生耳鼻喉医院答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周利荣一审起诉请求：1、民生耳鼻喉医院赔偿周利荣各�损失费约74115.12元（包括医疗费8435.12元、住院伙食补助费300元、营养费180元、交通费100元、身体损害费20000元、后续治疗费30000元、精神损害费7500元、鉴定费2000元、律师费5200元、鉴定人出庭质询费、材料打印等）；2、本案诉讼费由民生耳鼻喉医院承担。一审法院查明，2010年10月28日，周利荣因“鼻腔干燥感14年”到民生耳鼻喉医院住院治疗。入院诊断为：萎缩性鼻炎。同年11月2日，周利荣在局麻下行鼻腔填充术。2010年11月8日，周利荣出院，共住院11天。出院诊断为：慢性萎缩性鼻炎。此后，周利荣多次至华中科技大学同济医学院附属协和医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院、民生耳鼻喉医院、中国人民解放军广州军区武汉总医院、武汉仁安眼耳鼻喉医院、武汉市第五医院、湖北省人民医院、湖北省第三人民医院门诊就诊。2011年12月14日，经武汉�江汉区卫生局委托，武汉市医学会作出武医鉴字（2011）134号医疗事故技术鉴定书，鉴定分析意见：１、根据周利荣入院时的临床表现及相关检查结果，民生耳鼻喉医院诊断“慢性萎缩性鼻炎”正确，有手术适应症；民生耳鼻喉医院在履行了告知义务的情况下选择左鼻腔为手术路径为周利荣行“鼻中隔填充术”未违反医疗常规；根据鉴定会现场调查及住院病历记录，民生耳鼻喉医院术中为周利荣填充疝气补片未违反医疗常规；２、周利荣现场提供的2011年3月30日及2011年8月16日CT显示鼻中隔左侧面隆起，结合其“鼻中隔填充术”手术史，临床考虑为填充材料所致；周利荣目前右侧鼻腔干燥、左侧鼻腔堵塞、流涕系由其原发疾病萎缩性鼻炎所致；３、民生耳鼻喉医院的不足，民生耳鼻喉医院与周利荣的沟通欠佳，手术填充材料告知不充分，但与周利荣目前的临床症状无因�关系。鉴定结论为：不构成医疗事故。2012年2月21日，湖北省医学会作出《关于中止周利荣医疗事故技术鉴定程序的决定》，该决定主要写明：2012年2月21日周利荣书面对住院病历原件提出质疑，由于住院病历是患者病情及医务人员医疗行为的客观记录，是医疗事故鉴定中极其重要的关联材料，因周利荣对该材料予以否定，鉴定程序无法继续进行，决定中止本医疗事故技术鉴定程序。一审审理中，周利荣向法院提出司法鉴定申请，申请对民生耳鼻喉医院对其的医疗行为是否存在过错，伤残等级及后续治疗费进行鉴定。法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年10月31日向本院出具退函，主要写明：本案因病史长，病情复杂，已超出本中心技术条件及鉴定能力，不能受理该案，现退回鉴定材料。此后，法院再次委托武汉荆楚法医司法鉴定所进行鉴定�该所于2016年12月13日向本院出具退函，主要写明：经审核送检资料，我所在此案鉴定专业技术水平薄弱，鉴于此，为不影响案件审结，特将此案退回。此后，法院向周利荣释明如果认为有鉴定机构有能力对本案进行鉴定，可向法院提供书面的信息或材料，周利荣未在法院规定时间向本院提供上述信息。本案未再委托进行鉴定。此外，法院亦明确向周利荣释明，应当对过错参与度及因果关系申请进行鉴定，周利荣坚持不予申请。另查明，周利荣曾就此次医疗纠纷向武汉市江汉区人民法院提起诉讼，后因周利荣未到庭，武汉市江汉区人民法院作出（2012）鄂江汉民一初字第00398号民事裁定书，裁定按撤诉处理。2014年12月21日，周利荣就此次医疗纠纷向法院提起诉讼，法院于2015年6月17日作出（2015）鄂江岸民初字第00015号民事判决书。此后，周利荣不服，并上诉于武汉市中级人民法院，该院裁定撤销（2015）鄂江岸民初字第00015号民事判决，并发回本院重审。法院重新立案，另行组成合议庭进行审理，审理过程中，周利荣于2016年8月24日提出撤诉申请，法院于同日作出（2015）鄂江岸民重字第00025号民事裁定书，裁定准许周利荣撤回起诉。2016年9月6日，周利荣再次起诉至法院，请求支持其诉讼请求，民生耳鼻喉医院请求驳回周利荣的诉讼请求。因双方各执己见，故调解未成。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。周利荣认为民生耳鼻喉医院的医疗行为存在过错，申请对该医院的医疗行为是否存在过错，伤残等级及后续治疗费进行鉴定，法院先后委托两家司法鉴定机构对上述申请事项进行鉴定，均被退回。且经法院明确释明，周利荣坚持不申请进行过错参与度及因果关系的鉴定，故仅凭周利荣提交的证据不足以证明民生耳鼻喉医院的医疗行为存在过错以及该医疗行为与周利荣的损害后果之间存在必然因果关系。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回周利荣的诉讼请求。一审案件受理费541元，邮寄费20元，由周利荣负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该条款的规则原则系过错原则，即医疗机构及其医务人员有过错，才应承担赔偿责�。在举证责任的分配上规定由患者举证证明医疗机构及其医务人员在诊疗活动中有过错。2011年12月14日，经武汉市江汉区卫生局委托，武汉市医学会作出武医鉴字（2011）134号医疗事故技术鉴定书，鉴定意见载明：民生耳鼻喉医院在履行了告知义务的情况下选择左鼻腔为手术路径为周利荣行“鼻中隔填充术”未违反医疗常规。鉴定结论为：不构成医疗事故。周利荣虽对该鉴定意见不服，但未能提供相反的证据推翻。现周利荣亦未能提交充分的证据证明民生耳鼻喉医院的诊疗行为有过错，依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提交证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果的规定，由周利荣承担举证不能的法律后果。周利荣的上诉理由证据不足，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费541元，由周利荣负担。本判决为终审判决。审判长叶欣审判员龚治国审判员李行二〇一七年八月十五日书记员宋晶晶