河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终756号
上诉人（原审被告）：甘肃第五建设集团公司北京分公司，住所地：北京市平谷区中关村科技园区平谷园物流基础5号-284号。
负�人：刘鸿，总经理。
委托诉讼代表人：冯晓晖，公司职工。
被上诉人（原审原告）：张家口市凯盛不锈钢装饰工程有限公司，住所地张家口市桥东区叉道桥。
法定代表人：朱景河，总经理。
被上诉人（原审被告）：甘肃第五建设集团公司。住所地：天水市泰州区精表路**号。
法定代表人：李恒星，公司董事长。
委托诉讼代表人：冯晓晖，公司职工。
被上诉人（原审被告）：裴喜悦，男，1966年3月7日出生，汉族，现住张家口市经济开发区。
上诉人甘肃第五建设集团公司北京分公司因与被上诉人张家口市凯盛不锈钢装饰工程有限公司、甘肃第五建设集团公司、裴喜悦承揽合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人甘肃第五建设集团公司北京分公司与被上诉人甘肃第五建设集团公司的委托诉讼代理人冯晓晖，被上诉人张家口市凯盛不锈钢装饰工程有限公司法定代表人朱景河到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
甘肃第五建设集团公司北京分公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初1115号民事判决，将案件发回桥东区人民法院重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人凯盛公司承担。事实和理由：一、本案应为建设工程施工合同纠纷而不是承揽合同纠纷。《合同法》第251条规定：承揽合同是承揽入按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加I、定做、修理、复制、测试、检验等工作。第252条规定：承揽合同的内容包括承揽的标的�数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。而根据一审法院判冰经审理查明部分查明：“2014年12月23日原告与被告北京分公司大力神项目部签订《单项工程承建合同趴该合同约定：“具体位置：该工程位于张家口市××产业集聚区。施工项目：电动提升门，车间保温双扇门。?’由此可见本案应为建设工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷。一审判决以《合同法》第263条判决上诉人承担责任为适用法律错误。二、不构成《合同法》第49条规定的表见代理。《合同法》第49条规定的表见代理是：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人古代理权的，该代理行为有效。”而本案中的事实是因为《合同》价格约定过高，上诉人公司相关负责人不同意《合同》约定的价格，要求对价格重新进行协商，因而在诉争《合同》上不予盖章，这点被上诉人凯盛公司非常清楚。本案的事实与表见代理没有任何关系。一审判决以《合同法》第49条表见代理关系来确定《合同》的有效性，从而达到让上诉人承担责任的目的不但适用法律错误，认定事实也不清楚。三、判令被上诉人甘肃第五建设集团公司承担连带给付责任不符合法律规定。本案与被上诉人发生合同关系的是上诉人北京分公司，而不是甘设集团公司。作为上诉人的北京分公司虽然不具备法人资但是领取了营业执照，有一定组织机构和财产的分支机构，只能单独承担责任的情况下，其上级法人才代他承担补充责任。争议的事实之一是合同价格过高，上诉人公司相关负责人不约定的价格，要求对价格重新进行协商，而不是上诉人不承责任问题。因此，将甘肃第五建设集团公司作为本案的主体�担连带给付责任不符合法律规定。请求二审法院依法撤销原审法院错误的判决，将案件发回桥东人民法院重新审理。
张家口市凯盛不锈钢装饰工程有限公司辩称，甘肃第五建设集团公司北京分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
甘肃第五建设集团公司辩称，甘肃第五建设集团公司北京分公司的上诉请求我们认可。
裴喜悦未作答辩。
张家口市凯盛不锈钢装饰工程有限公司（以下简称凯盛不锈钢公司）向一审法院起诉请求：要求甘肃第五建设集团公司北京分公司（以下简称五建北京分公司）支付张家口市凯盛不锈钢装饰工程有限公司工程款527590元，并按欠款额日万分之五支付违约金200952.29元，案件受理费由甘肃第五建设集团公司北京分公司负担。
一审法院认定事实：2014年12月23日凯盛不锈钢公司与五建北京分公司大力神项目签订《单项工程承建合同》，该合同约定：“具体位置：该工程位为张家口市××产业集聚区。施工项目：电动提升门、车间保温双扇门。结算价格：1、本工程采用总包形式承包，双扇推拉门按1100元/每平米，电动提升门按1150元/每平米，安装完毕后，按实际平米计算（此报价不含税金）2、将来无论材料之涨落，金银汇兑之变动、双方均不得要求增减本合同约定之价款。3、甲方对本工程有随时变更计划及增加工程数量之权力，并出具变更单给乙方，乙方不得有任何异议，乙方在接到甲方工程变更单后应实施更改，由此产生费用于工程结束后纳入结算单，结算单标准按照乙方的报价为准。付款项目及方式及其他相关事宜：1、安装完毕，3个工作日内，甲方一次性付清全部工程款。2、如约定期内甲方未支付工程款，每日按总工程款的万分之五违约金支付给乙方”。五建北京分公司代表段文才、裴喜悦在合同上签字，但未加盖公章。协议签订后，凯盛不锈钢公司即进场施工。该工程于2015年2月6日安装完毕。当日，由监理部门及五建分公司工作人员对安装设备进行调试、检查、验收，并交付使用。2016年元月24日，北京分公司指派冯晓晖、付衣康与凯盛不锈钢公司法定代表人朱景河签订了工程量结算单，确认该工程总承包价款697590元，应扣除费用为：质保金5%为34280元；水电费为3428元；维修锅炉房大门费用1000元，合计38708元。质保金按现行国家标准规定执行。五建北京分公司的还款情况为：2015年9月27日付款7万元，2016年2月6日付款10万元，尚欠488882元及质保金34280元至今未付。庭审中，凯盛不锈钢公司提交了如下证据：1、2014年2月3日单项工程承建合同一份�2、2016年1月24日提升门、推拉门、防火门安装工程量结算单一份；3、2015年2月6日工程施工竣工验收单一份。被告五建公司、五建北京分公司质证称：“对于单项工程承建合同报价比较偏高，并和凯盛不绣钢公司商谈了很多次未果。对于竣工验收单，我方项目部的资料中并没有这份验收单，验收单上三人签字像同一人签字，验收人应该是签姓名，而不是某工代称。对于结算单，因为工程已经干完了，年底要对工程报量，所以我方为凯盛不锈钢公司出具了结算单，对工程量结算单认可。结算单签字的付衣康是工程造价总工。”裴喜悦质证：“合同是真实的，是我签的。验收时我在现场，但没有参与。结算单我不知道”。被告五建公司、五建北京分公司未提交证据。裴喜悦庭后提交了有关自己为北京分公司项目管理人员的身份证据九份，但未经庭审质证。案经调解未达成一致。
一审法院认为，凯盛不锈钢公司与五建北京分公司大力神项目部之间签订的《单项工程承建合同》，虽然没有加盖北京分公司的印章，但五建北京分公司的工程管理人员裴喜悦等人在合同上签字。凯盛不锈钢公司有理由相信裴喜悦的行为代表其公司，裴喜悦的行为依法构成表见代理。合同签订后，工程已实际履行，且五建北京分公司派出的项目部负责人及工程造价师已与凯盛不锈钢公司签订了工程结算单，对工程价款已经确认。故，凯盛不锈钢公司与五建北京分公司之间的承揽合同有效，双方均应严格遵守。五建公司、北京分公司提出“该工程价格偏高，未经北京分公司授权，请求判决合同无效”的抗辩，与事实不符，于法无据，一审法院不予采信。裴喜悦提出“其行为系职务行为，不应当承担本案给付责任”的抗辩，因裴喜悦确系北京分公司聘�的项目管理人员，其行为为公司行为，而非个人行为。故裴喜悦的抗辩理由成立，一审法院予以采信。裴喜悦不应承担本案的民事责任。五建北京分公司系五建公司依法设立的分支机构。凯盛不锈钢公司要求五建北京分公司、五建公司连带给付工程款及违约金的请求合法，一审法院予以支持。但，凯盛不锈钢公司主张的违约金计算有误应予调整，质保金应自验收期满后的一年后即2016年2月7日给付。综上，五建北京分公司应给付凯盛不锈钢公司工程款488882元及质保金34280元，合计532162元及违约金184611.62元。判决：一、甘肃第五建设集团公司北京分公司给付张家口凯盛不锈钢装饰工程有限公司工程款及质保金合计532162元及违约金184611.62元（违约按日万分之五计算，从2015年2月10日至2015年9月26日计225天×658882元计74124.22元；从2015年9月27日至2016年2月5日计132天×588882元计38866.2元；从2016年2月6日至2016年11月29日计293天×488882元计71621.2元）。于判决生效后十日内一次性付清。二、甘肃第五建设集团公司对前款给付内容承担连带给付责任。三、驳回张家口凯盛不锈钢装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，五建北京分公司与凯盛不锈钢公司虽然签订了《单项工程承建合同》，但是合同的性质不能仅凭合同名称确定。结合合同项下的施工内容定做电动提升门、车间保温双扇门以及其它相关合同条款可以确定本案为承揽合同，一审法院的认定并无不当。对于表见代理的主张上诉人没有证据支持其主张，本院不予认定。五建公司作为总公司与五建分公司承担连带责任符合法律规定。
综上所述，甘肃第五建设集团公司北京分公司的上诉请求不能成�。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9076元，由上诉人甘肃第五建设集团公司北京分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李振生
审 判 员 梁金前
代理审判员 牛 洁
二〇一七年六月一日
书 记 员 梁秀峰