新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新2301民初996号
原告：刘安平，男，汉族，1965年9月17日出生，住湖北省阳新县。
委托诉讼代理人：徐默，湖北风劲律师事务所律师。
被告：新疆昌吉市屯宝矿业有限责任公司。
住所地：昌吉市硫磺沟。
法定代表人：杨峰，该矿矿长。
委托诉讼代理人：李鸿军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
被告：甘肃煤炭第一工程有限责任公司。
住所地：甘肃省白银市平川区长征东路****号。
法定代表人：蒋旭升，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王朋，新疆金百合律师事务所律师。
被告：榆林胜利集团建筑工程有限公司。
住所地：陕西省榆林市榆阳区西沙乡镇企业城。
法定代表人：刘克生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘娟，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：孙洪国，新疆鼎卓律师事务所律师。
被告：徐怀清，男，汉族，1954年11月22日出生，现住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：张红利，女，汉族，1966年8月22日出生，现住址同上。
本院审理的原告刘安平与被告新疆昌吉市屯宝矿业有限责任公司（以下简称屯宝矿业）、甘肃煤炭第一工程有限责任公司（以下简称甘肃煤炭）、榆林胜利集团建筑工程有限公司（以下简称榆林胜利）、徐怀清建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月4日作出（2015）昌民二初字第1048号民事判决。原告及被告榆林胜利不服，提出上诉。昌吉回族自治州中级人民法院于2016年12月26日作出（2016）新23民终1958号民事裁定，裁定：一、撤销昌吉市人民法院（2015）昌民二初字第1048号民事判决；二、发回昌吉市人民法院重审。本院于2017年2月7日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2017年3月31日、4月19日公开开庭进行了审理。原告刘安平的委托诉讼代理人徐默，被告屯宝矿业的委托诉讼代理人李鸿军、被告甘肃煤炭的委托诉讼代理人王朋、被告榆林胜利的委托的代理人刘娟、孙洪国、被告徐怀清的委托诉讼代理人张红利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告榆林胜利、徐怀清连带返还原告300万元并支付资金占用期间利息72.4万元（暂算至2016年3月28日）；2、被告屯宝矿业、甘肃煤炭、榆林胜利、徐怀清向原告支付工程余款57万元；三、被告承担本案诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：2013年6月，被告徐怀清对原告声称其是被告甘肃煤炭负责人，其公司已取得了神新公司屯宝煤矿矿建工程的承建权，并决定将该工程承包给原告承建，要求原告先交付300万元保证金，才签订承包合同。6月21日原告支付被告徐怀清300万元，同日被告徐怀清以甘肃煤炭公司名义与原告签订了合作协议，其后，被告徐怀清以甘肃煤炭公司将工程已转给榆林胜利公司为由，要求原告变更合同，原告就与被告徐怀清改签了合同，被告榆林胜利公司向原告开具了300万元的收据。合同签订后，原告组织大量资金、施工队进驻工地施工，施工过程中遭到被告甘肃煤炭公司、被告屯宝矿业公司等多方阻拦，致使原告无法正常施工，后被告榆林胜利公司、被告徐怀清将工程转包他人，原告退出工地，但被告未向原告支付工程款。
被告屯宝矿业辩称，原告第一项诉讼请求与被告方无关，针对原告的第二项诉讼请求，被告认为没有法律依据，请求驳回，理由为被告屯宝矿业与原告没有直接合同关系，被告屯宝矿业只与被告甘肃煤炭签订了该项工程的建筑施工合同，合同中明确约定，承包方不得将该工程转包或分包，但被告甘肃煤炭将该工程转包给被告榆林胜利，后被告榆林胜利又转包给原告，原告的工程款应当与被告榆林胜利结算并承担，与被告屯宝矿业无关。
被告甘肃煤炭辩称，原告的第一项诉讼请求与被告无关，针对原告的第二项诉讼请求，该工程款不应当由被告承担，根据合同的相对性应当由被告榆林胜利与原告进行结算。
被告榆林胜利辩称，被告榆林胜利并没有收到原告的300万元保证金，双方仅约定了50万元的保证金，但原告未交付。被告曾收取300万元管理费，这是为了施工顺利进行及日常管理而进行的合理开支，开支数额为3384308.62元，被告并没有从中获得任何利益。应当从管理费中扣除的项目包括：3.5%的人员管理费、中标服务费241310元、原告使用且私自卖掉的10辆矿车价值30万元、原告施工人员从被告处领取的材料款63356元、矿方扣除的因原告施工产生的消耗材料款157853元、原告租赁矿方材料所产生的租赁费及电费合计117188.83元、原告租用被告掘进机租金100万元、原告从被告处超领的工程款210136.36元、原告应承担的罚款154万元。被告公司已实际支付原告工程款1341858元，已超出原告的诉讼请求，故请求驳回原告的诉讼请求。
被告徐怀清辩称：被告履行的是职务行为，其中的权利义务应当由被告榆林胜利公司承担。
原告举证、被告质证，及本院认证如下：
一、合作协议一份。拟证实被告榆林胜利、被告徐怀清与原告签订合同，约定将神新公司屯宝煤矿矿建工程承揽施工，该合同价款67904842.3元。根据合同第二条第一款，被告榆林胜利和被告徐怀清收取原告的管理费300万元。经质证，被告屯宝矿业对该证据的真实性、合法性均不予认可，认为建筑施工合同不允许转包、分包给他人，且对方无相应资质，故该合同无效；被告甘肃煤炭对该证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可；被告榆林胜利对该证据的真实性、关联性、合法性均认可，但认可收取管理费300万元，该款项中包括了设备租赁、工具、材料损耗等费用，等工程结束后对账；被告徐怀清的质证意见与被告榆林胜利一致。本院对该证据的真实性予以确认。
二、收据2份、汇款凭证3份、汇款说明1张。拟证实被告榆林胜利收到原告支付的300万元管理费并出具收据，通过李尚群的银行账户打款300万元给被告徐怀清，并由李尚群出具一张汇款说明。经质证，被告屯宝矿业对该证据关联性不予认可；被告甘肃煤炭对该组证据的真实性认可，关联性不予认可；被告榆林胜利对该组证据的真实性、合法性均认可，关联性不予认可，认为收据中明确写明是管理费，不是保证金，被告榆林胜利认可收到原告300万元，但此款是管理费不是保证金；被告徐怀清的质证意见与被告榆林胜利一致。本院对该证据的真实性予以确认。
三、工程量清单2份。拟证实原告回风暗斜井工程量，施工共计122.7米，其中由案外人廖海波的罗姓合伙人和原告方工作人员签字确认，后该工程全部转交给廖海波，并由廖海波签字确认。经质证，被告屯宝矿业对该组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可；被告甘肃煤炭对该组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可；被告榆林胜利对该组证据的真实性、合法性均不予认可，关联性不予认可，认为该组证据不能证实工程款数额，只能证实工程量；被告徐怀清的质证意见与被告榆林胜利一致。本院对该组证据的真实性予以确认。
四、刘安平工程量清算明细一份。拟证实被告应付工程款共计1563811.91元。经质证，被告屯宝矿业对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；被告甘肃煤炭对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；被告榆林胜利对该证据的真实性性认可，合法性、关联性均不予认可，认为被告预算员刘娟为了工程款计算才做此明细表，只能做为参考，并未经被告公司确认，刘安平的工程量与廖海波的工程量有直接关系，不能仅凭刘安平的数据进行计算；被告徐怀清的质证意见与被告榆林胜利一致。经庭审调查，原告自认该明细单上”刘安平、张红丽、刘娟”的字样均是原告所写，故本院对该证据的真实性不予确认。
五、零星用工签证单二张、经济签证单二张。拟证实原告增加的工程量。经质证，被告屯宝矿业对该组证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可，认为与被告方无关；被告甘肃煤炭对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；被告榆林胜利对该组证据的真实性、合法性均认可，关联性不予认可；被告徐怀清的质证意见与被告榆林胜利一致。本院对该组证据的真实性予以确认。
被告屯宝矿业向法庭提交以下证据：
新疆昌吉市屯宝矿业有限责任公司矿建工程施工总承包合同一份，拟证实被告甘肃煤炭承包被告屯宝矿业矿建工程，合同中明确约定了不得另行转包。经质证，原告、被告甘肃煤炭、被告榆林胜利、被告徐怀清对该证据的真实性均认可。本院对该证据的真实性予以确认。
被告甘肃煤炭向法庭提交以下证据：
合同书一份，证实被告榆林胜利承包被告甘肃煤炭的工程。经质证，原告、被告屯宝矿业、被告榆林胜利、被告徐怀清对该证据的真实性均认可。本院对该证据的真实性予以确认。
被告榆林胜利向法庭提交以下证据：
一、1、2013－02号合作协议一份。拟证实原、被告之间的合同法律关系；2、补充协议一份。拟证实原、被告就原合同进行了修改，原告自愿退出施工，但继续享有收益；3、2014－01号、2014－02号合作协议各一份。拟证实被告依据补充协议与案外人谢承建进、刘树明签订约定合作协议，原告从中受益，但也应当为此承担相应的责任。
经质证，原告对2013－02号合作协议真实性予以认可，合法性不予认可，认为当时被告与原告签订合同时，被告尚未取得该工程，该合同是无效的，补充协议真实性无异议，合法性不予认可，2014－01号、2014－02号合作协议的真实性、合法性、关联性均不予认可；被告屯宝矿业对组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为约定了不能转包，故合同无效；被告甘肃煤炭、被告徐怀清对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据的真实性予以确认。
二、现金交款单、电汇凭证。拟证实被告交纳了中标服务费30万元，按约定此款应当由原告承担。经质证，原告对现金交款单的真实性予以认可，但这是投标保证金，投标成功后就返还保证金，故这不是被告榆林胜利的支出，被告榆林胜利也未参加投标不可能产生投标保证金，付款是刘娟，与被告无关联性，对电汇凭证的真实性、关联性均不予认可，该保证金是整个工程的保证金，不应当只针对原告的所干的这部分工程；被告屯宝矿业对交款单的真实性认可，关联性不予认可，对电汇凭证的真实性不予认可；被告甘肃煤炭对该组证据的真实性、关联性均认可，认为所付款项是服务费，中标不予退还，未中标的才可退还；被告徐怀清的质证意见与被告甘肃煤炭一致。本院对该组证据的真实性予以确认。
三、2013年9月借条一张。拟证实原告派代表刘彦通过被告借矿车10辆，折抵30万元矿车价款。经质证，原告对该证据的真实性、关联性均不予认可，原告认为这是被告徐怀清的弟弟宁某借的，原告并没有使用过矿车，被告也无证据证实矿车价值30万元；被告屯宝矿业对该证据真实性不予认可；被告甘肃煤炭对该证据的真实性予以认可，关联性不予认可；被告徐怀清对该证据的真实性予以认可。本院认为因该借条载明：”陕西榆林胜利建筑有限公司于2013年9月5日从乌东煤矿北区借3T固定矿车壹拾辆”，其内容无法证实系原告刘安平或由原告委托刘彦借矿车的事实，故本院对该证据的证明力不予确认。
四、2013年7月16日清单一张、2013年9月24日清单一张、2013年9月25日清单一张、借条二张、材料转交明细表二张。拟证实原告从被告处领取各类材料共计63356元。经质证，原告对2013年9月3日借条的真实性予以认可，因所借物品刮板已返还，故不包括进材料款中，2013年9月25日清单真实性予以认可，签字是刘彦所签，但不认可价格，对2013年9月24日清单、2013年7月16日清单的真实性均不认可，认为未经原告本人签字确认；被告屯宝矿业仅对2013年9月25日清单真实性认可，其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可；被告甘肃煤炭对该组证据的真实性、合法性均认可，关联性不认可；被告徐怀清对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对2013年9月3日借条、2013年9月25日清单的真实性予以确认，因其他证据无原告签字确认，故本院对其真实性不予确认。
五、1、工程支付表一张。拟证实原告施工所消耗材料费用加税金后合计166772.83元。2、用电明细表7张、租赁费分配表8张。拟证实原告从矿方租赁设备产生的费用共计117188.83元。经质证，原告对该组证据的真实性无法确认；被告屯宝矿业、甘肃煤炭对该组证据的真实性认可；被告徐怀清对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该证据的真实性、关联性将结合其他证据予以综合认定。
六、工业品买卖合同及发票各一份。拟证实被告购买了掘进机一辆，由原告使用，产生租赁费每月10万元，从2013年7月1日使用至2014年4月25日，共计租赁费100万元。经质证，原告对该证据的关联性不予认可，认为当时因掘进机太小，原告实际并未使用，故不产生购买费用；被告屯宝矿业对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可；被告甘肃煤炭对该组证据的真实性予认认可，关联性不予认可；被告徐怀清对该组证据的真实性、合法性均认可，关联性不认可。本院对该组证据的真实性予以确认、关联性不予确认。
七、罚款通知单一份、工人工资单三张、情况说明一份、终止合同确认书一份。拟证实被告依据合同约定向原告工人进行罚款及罚款的理由，被告依合同第7.2款、7.3款条件满足下或将保证金视为罚款，依此被告向原告进行罚款50万元。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为这是被告榆林胜利单方出具的，而工人闹事是在合同解除之后发生的，被告不是行政机关无罚款权利；被告屯宝矿业对罚款通知单的真实性认可、关联性不认可，其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可；被告甘肃煤炭对该组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可；被告徐怀清对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据的真实性及与本案的关联性将结合其他证据予以综合认定。
八、停工报告一份。拟证实该报告是案外人廖海波提起的，原告从工程中退出，但从2014－01、2014－02号合作协议中已经从中获取利益，补充协议第二条、第三条约定被告榆林胜利在向案外人廖海波支付工程款时要扣除一定管理费用。经质证，原告、被告屯宝矿业对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可；被告甘肃煤炭对该组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可；被告徐怀清对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据的真实性及与本案的关联性将结合其他证据予以综合认定。
九、收条2张（2014年1月6日1088650元、2014年1月29日金额253208元）、证明1张。拟证实原告从被告处领取工程款合计1333208元。经质证，原告对该组证据的真实性认可，但认为由于是先打条子后付的款，2014年1月6日实际收款62万元，被告甘肃煤炭从中扣除12万元，被告屯宝煤矿罚款30万元，2014年1月29日实际收款20万元；被告屯宝矿业、被告甘肃煤炭对该组证据的真实性、合法性均认可，关联性不认可；被告徐怀清对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
十、证人宁某的证言，证人陈述：”徐怀清系证人宁某的妹夫。工程是由证人宁某从榆林胜利公司介绍给刘安平的，6月21日签订合同后他们进工地，7月多屯宝煤矿要求用机子采煤，刘安平称没有机子，榆林胜利公司说有机子让刘安平使用但要租金，证人跟刘安平一起到徐怀清办公室谈租金，一个月12万元，最后刘总要求10万元，双方达成月租10万元的口头约定，并没有签订书面合同，租金一直没有支付，机子也没有偿还。租了一台挖掘机，7月开始租赁。另刘安平的儿子当时在乌东矿设备管理中心签字，领了十辆矿车拖到昌吉屯宝煤矿，这些车辆原告使用至今未返还”。经质证，原告认为证人与徐怀清是亲属，证人证言不可信，原告并未使用过挖掘机，更没有签订任何协议。被告屯宝矿业、被告甘肃煤炭、被告榆林胜利、被告徐怀清均认为证人所说属实。本院对该证人证言的真实性、关联性将结合其他证据予以综合认定。
十一、证人张某1的证言，证人陈述：”证人是被告榆林胜利公司苇湖梁项目部维修工，被告榆林胜利公司安排证人去检修挖掘机，原告拉证人去的，途中刘安平跟证人说这是他每月10万元租赁的机子。”经质证，原告认为证人系被告榆林胜利公司的员工，与本案有利害关系，故其证言不予认可，被告屯宝矿业、被告甘肃煤炭对证人证言的关联性均不予认可，被告徐怀清、被告榆林胜利均认为证人所说属实。本院对该证人证言的真实性、关联性将结合其他证据予以综合认定。
十二、证人张某2的证言，证人陈述：”徐怀清雇佣证人担任项目经理，2013年6、7月份，在米东区，遇到原告，原告告诉证人是一个月10万元租赁的机子。”经质证，原告认为证人系被告榆林胜利公司的员工，与本案有利害关系，故其证言不予认可，被告屯宝矿业、被告甘肃煤炭对证人证言的关联性均不予认可，被告徐怀清、被告榆林胜利均认为证人所说属实。本院对该证人证言的真实性、关联性将结合其他证据予以综合认定。
十三、网上银行凭证打印单三张（2013年11月1日金额5万元、2014年1月6日金额601780元，2014年1月29日金额20万元）、2013年12月31日金额20万元借条一张。拟证实被告榆林胜利向原告刘安平支付1333208元工程款的事实。经质证，原告认为网上银行凭证打印单无银行盖章，不予认可，但被告榆林胜利汇款给原告是事实，汇款20万元是事实，刘安平是收到了20万元，并不是25万元，借条中的20万元是事实，但徐怀清拿走了10万元，5万元收到了，是用于处理工人闹事的事情，综上，该组证据无法证实被告榆林胜利向原告支付1333208元的事实。被告徐怀清不认可拿走10万元，2013年11月1日的5万元不是处理工人闹事，是由刘安平的儿子转账走的，2013年11月时并未发生工人闹事一事。被告屯宝矿业均对该组证据关联性不认可。被告甘肃煤炭对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对网上打印单的真实性不予确认，鉴于原告刘安平认可借条中的20万元，故本院对借条的真实性予以确认。
十四、应原告申请，本院通过昌吉回族自治州中级人民法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行鉴定制作工程造价鉴定意见书一份、鉴定费收据复印件一张、法院依职权传鉴定人员李亚玲到庭接受询问，鉴定人员李亚玲陈述：”李亚玲系新疆天丰建设工程项目管理有限公司造价员，新疆天丰建设工程项目管理有限公司资质范围内包括了建设工程造价鉴定，本案涉及鉴定报告由其做出，因现场已被清理，无法进行现场测量，故鉴定报告里的工程量是按甲乙双方确认签字单上的工程量，单价是根据煤炭定额计价，该定额全国只有一个标准。”
原告对该组证据的意见：1、鉴定机构无鉴定资质；2、鉴定报告违反有关程序，被告榆林胜利没有提供部分鉴定必须的资料，原告也没有支付部分鉴定费用，鉴定机构应当不予鉴定；3、鉴定方法不公正也不合程序。4、计价方法违法，鉴定报告中没有载明计价方法，而合同对工程款约定清楚，应当依据合同；5、鉴定书中审核人、制作人、企业负责人没有签字。综上，原告对该工程造价鉴定意见书不予认可；被告屯宝矿业对该组证据的关联性不予认可，对于鉴定费票据真实性不予认可；被告甘肃煤炭对该组证据的真实性、关联性均予以认可，认为该鉴定报告是根据原被告双方共同确认的证据做出的，被告榆林胜利认为鉴定人员到现场进行实际测量要比目测更准确，对于鉴定费票据的真实性不予认可。被告徐怀清的质证意见与被告榆林胜利意见一致。
法庭调取（2015）昌民二初字第525号案件的庭审笔录，原告对笔录内容认可。被告榆林胜利对笔录内容认可，认为2014年4月至8月期间的工程款177万元与本案工程量无关，是各自结算。被告屯宝矿业、甘肃煤炭、徐怀清对笔录均无异议。
法庭调取（2016）新23民终1958号案件于2016年12月26日的庭审笔录一份。原告、被告榆林胜利、屯宝矿业、甘肃煤炭、徐怀清对笔录均无异议。
经当事人举证、质证及本院认证，审理查明如下法律事实：
2013年6月18日，被告屯宝矿业（发包人）与被告甘肃煤炭（承包人）签订《新疆昌吉市屯宝矿业有限责任公司矿建工程施工总承包合同》一份，约定的承包范围为：屯宝矿业矿建工程施工总承包招标、澄清、答疑、施工及承包人承诺书所含全部内容，包含但不限于回风暗斜井、皮带暗斜井、轨道暗斜井、行人暗斜井等；合同价款为67904842.30元；本工程不准分包。2013年6月1日，被告甘肃煤炭（甲方）与被告榆林胜利（乙方）签订《新能源公司涝坝湾煤矿矿建工程、神新能源公司屯宝煤矿矿建工程施工总承包合作协议》一份，约定的合作范围为：神新能源公司涝坝湾煤矿矿建工程、神新能源公司屯宝煤矿矿建工程施工总承包；乙方实行独立核算、自负盈亏，在上缴企业管理费后，其余部分作为乙方施工费用，由乙方包干使用，所形成的利润甲方不再分成，所形成的债务由乙方自行承担。
2013年6月21日，被告榆林胜利（甲方）与被告刘安平（乙方）签订《合作协议》一份，约定乙方愿意将神新公司屯宝煤矿矿建工程承揽施工，该工程实际总承包（包工包料），并实行项目成本单列、独立核算、确保上缴、自主经营、自负盈亏的经营管理方式；甲方依照该工程总造价（结算价）提取管理费，1、中标价67904842.3元，乙方先行交纳甲方管理费500万元，该费用于2013年6月21日前付，待神新公司付第一次款项到账后余款200万元一次性付清。2、中标价之外增的工程费用（设计变更、经济签订、其他增加费用），甲方提取5%的管理费用。3、甲方再按总结算价提取3.5%的管理费用。4、中标服务费由乙方全部承担。5、该工程产生的税金、矿方材料费、矿租赁费、电费、罚款等一切在矿方发生的费用均由乙方缴纳；如业主方不能按时支付给甲方工程款时，乙方或与乙方相关的单位不得要求甲方支付相应的款项。乙方在神新公司第一次付款时，交纳安全风险金及履约保证金50万元，此费用直接交至被告甘肃煤炭（以收据为准），乙方完全履行协议的各项条款，在协议约定向保质、保量完成该工程并达成神新公司验收合格标准。在协议终止后不计利息全额退还乙方。签订合同当天，原告通过李尚群的银行账户共计向徐怀清转账300万元，并由被告榆林胜利出具收据一张，载明：”收到刘安平工程管理费（屯宝工程）金额300万元”。
2014年4月15日，被告榆林胜利和原告刘安平签订《神新公司屯宝煤矿矿建工程－回风暗斜井、轨道暗斜井、行人暗斜井补充协议》一份，约定乙方自愿将神新公司屯宝煤矿矿建工程－回风暗斜井、轨道暗斜井、行人暗斜井交由甲方全权托管，同意并承认甲方与廖海波、谢承进签订的合同。乙方同意将回风暗斜井承包于廖海波经营，盈亏由廖海波自负。乙方按照甲方与廖海波签订的合同收取费用。该费用由甲方代乙方在工程款拨付时扣除，甲方与乙方原签订的合同继续有效。乙方同意将回轨道暗斜井、行人暗斜井承包于谢承进经营，盈亏由谢承进自负。乙方按照甲方与谢承进签订的合同收取费用。该费用由甲方代乙方在工程款拨付时扣除，甲方与乙方原签订的合同继续有效。
原审一审时，原告申请对其施工的工程造价进行鉴定，本院通过昌吉回族自治州中级人民法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行鉴定，做出天丰基鉴字（2016）第018号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：”（一）、可以确定的部分造价结论意见：刘安平承担合同纠纷可以确定的造价为1131722.27元；（二）、无法确定的项目造价结论意见如下：刘安平认为鉴定不完全，造价值经他先前计算的少，但是又不能提供准确资料。”
另查，2013年5月17日，被告榆林胜利工作人员刘娟通过中国建设银行现金转账向被告甘肃煤炭支付投标保证金30万元；2013年5月，被告甘肃煤炭通过中国建设银行向案外人中国神华国际工程有限公司电汇30万元。2013年6月17日，案外人中国神华国际工程有限公司向被告甘肃煤炭发出中标服务费通知单，应交中标服务费241310元，要求被告接通知后五日内，尽快缴纳服务费或办理从保证金中抵扣服务费手续。2015年10月15日，案外人中国神华国际工程有限公司向被告甘肃煤炭出具241310元中标服务费的发票。
2014年1月6日原告从被告榆林胜利处领取屯宝延伸工程预付款1088650元。2014年1月29日，原告从被告榆林胜利处领取工程款253208元，合计1341858元。
再查，经询问被告屯宝矿业，被告屯宝矿业陈述被告榆林胜利主张从原告处扣除的117188.83元矿方租赁费和电费等属实，系必须要扣除的费用。原告与被告榆林胜利在庭审中均确认原告的施工时间是2013年6月至2014年4月。
原告在（2016）新23民终1958号案件于2016年12月26日的庭审笔录中认可其前期施工需要矿车，也使用过掘进机，并认可矿车系被告榆林胜利租赁后交给其免费使用。原告在本案于2017年3月31日开庭审理时陈述在施工时使用过掘进机，用掘进机开口，但未使用被告榆林胜利的而是他人的，法院要求其庭后提交相关证据。而至本案于2017年4月19日开庭审理时，原告陈述使用过被告榆林胜利的掘进机三天，由于掘进机太小，用了几天就坏了；同时在法庭要求其提供其陈述使用他人掘进机的证据时称未使用过他人的掘进机。
又查，（2016）新23民终781号判决书确认的在同一工程中比原告后施工的人员租用被告掘进机的租金为每月7万元。
本院认为：本案的争议焦点为：1、原告与被告榆林胜利签订的合作协议是否有效；2、涉案工程的工程款应当由谁来支付；3、应支付工程款的数额；4、应返还管理费的数额。
关于争议焦点一：依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案涉案工程系由被告屯宝矿业将涉案工程发包给被告甘肃煤炭，被告甘肃煤炭又以合作形式转包给被告榆林胜利，被告榆林胜利又将其中的回风暗斜井、轨道暗斜井、行人暗斜井工程转包给原告刘安平。本案涉案工程承包人非法转包、违法分包的行为应为无效行为，据此原告与被告榆林胜利签订的合作协议应确认无效。
关于争议焦点二：因本案原告施工的工程已竣工验收合格，故原告请求被告支付工程款的诉讼请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院依法予以支持。因被告屯宝矿业、甘肃煤炭与原告均不存在直接的合同关系，原告施工的工程系由原告直接从被告榆林胜利处转包，故本案原告主张的工程款应当由与原告签订合同的相对方即被告榆林胜利承担给付责任。原告与被告榆林胜利签订的《合作协议》虽因违反了法律的强制性规定而属于无效合同，但原告系基于该份合同施工涉案工程，与原告有直接合同关系的是被告榆林胜利，并非本案其他被告。原告主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，对此本院认为，原告无证据证实被告屯宝矿业作为发包人存在资不抵债、经营状况恶化等情况，不能突破合同相对性而主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担付款责任，故对原告的上述主张本院不予支持。被告徐怀清履行被告榆林胜利的职务行为，故其个人在本案中不承担民事责任。
关于争议焦点三：原告主张要求被告支付剩余工程款57万元，但未提供证据证实其实际施工工程的工程款有多少，应原告申请对其施工工程的工程价款进行鉴定，鉴定结论可以确定该项目造价为1131722.27元，且该鉴定结论也是依据双方确认的工程量为依据，故本院确认原告已完成工程的造价为1131722.27元，根据庭审查明被告榆林胜利已付工程款为1341858元，故原告要求被告支付工程余款57万元无事实、法律依据，本院不予支持。原告申请鉴定支出费用10000元用于证实被告未支付剩余工程款，但实际被告榆林胜利已超付工程款，故该鉴定费10000元应由原告自行负担。
关于争议焦点四：第一、原告要求被告返还300万元，因原告先行向被告榆林胜利交纳管理费300万元，原告实际只进行了部分施工，按合同约定扣除原告施工该工程产生的税金、矿方材料费、矿租赁费、电费、罚款等一切在矿方发生的费用后，被告应将剩余款项予以返还。关于被告榆林胜利主张扣除的管理费。依据被告榆林胜利与原告于2013年6月21日签订的合作协议第二条约定甲方依照工程总造价3.5%提取管理费，故原告所承包的工程应向被告榆林胜利交纳管理费39610.28元（1131722.27元×3.5%）。
第二、关于被告榆林胜利抗辩主张扣除的中标服务费。被告榆林胜利抗辩其交纳了中标服务费30万元应当由原告承担，本院认为虽合同无效，但与工程结算关联的条款，仍可参照合同的约定条款处理，按合作协议第二条第四款约定：”中标服务费由乙方全部承担”，故被告的该项抗辩理由本院予以采信。而被告榆林胜利虽交纳了30万元中标保证金，但在中标之后，实际只交纳了241310元的中标服务费，且该241310元的中标服务费系针对被告榆林胜利的整个中标工程（中标金额为67904842.3元），故原告仅应承担其施工工程部分的中标服务费为4021.74元（241310元÷67904842.3元×1131722.27元）。
第三、关于被告榆林胜利抗辩主张扣除的矿车价值30万元。被告榆林胜利抗辩原告租赁10辆矿车未归还应赔偿矿车丢失的价值30万元。虽然原告在庭审时认可使用过被告的矿车，但因被告榆林胜利在未先主张原告返还矿车的情况下直接要求原告赔偿丢失其矿车的价值无法律依据，亦与事实不符。对矿车部分，被告榆林胜利应当以返还原物请求权另案主张，在本案中不作处理。
第四、关于被告榆林胜利抗辩主张扣除的材料款63356元。因被告榆林胜利据以主张该部分材料款的证据有一部分系复印件，有一部分未由原告签字确认，还有一部分系出具的借条，属于借用。故对被告榆林胜利抗辩扣除的该部分材料费本院不予支持。
第五、关于被告榆林胜利抗辩主张扣除掘进机租金100万元。根据本院查明的事实，原告认可使用过原告的掘进机，并认可使用了三天，虽然原告陈述其使用过他人的掘进机，但并未提交证据证实且在之后的询问中其又否认使用过他人的掘进机，故可以认定原告与被告榆林胜利之间存在掘进机租赁关系。被告榆林胜利抗辩主张原告使用掘进机10个月，每个月租金10万元。原告仅以未使用掘进机为由反驳并未提供其他反驳证据否定被告的抗辩主张。因双方对掘进机的租金未做约定，被告榆林胜利虽然主张每月租金10万元，但其同时提供的（2016）新23民终781号判决书确认的在同一工程中比原告后施工的人员租用被告掘进机的租金为每月7万元，经法庭释明，原告对被告榆林胜利主张的租金标准不认可亦不申请鉴定。故本院参照（2016）新23民终781号判决书所确认的租金标准认定本案原告与被告榆林胜利之间掘进机的租金。关于租赁时间，双方在庭审中均确认原告的施工时间是2013年6月至2014年4月，且原告也陈述用被告掘进机开口，故可以确定原告在施工开始时就在使用掘进机，在原告无相反证据证实在其施工结束之前解除掘进机租赁合同关系的情况下，应当认定双方关于掘进机的租赁关系一直持续至施工结束。被告榆林胜利抗辩主张原告租赁使用其掘进机的时间为2013年7月至2014年4月与事实相符，本院予以采信。故原告应承担掘进机租赁费70万元。
第六、关于被告榆林胜利抗辩主张扣除的系由矿方扣除的应由原告承担的租赁费和电费117188.38元。该部分费用经本院向矿方即被告屯宝矿业核实，被告屯宝矿业明确表示该部分费用属实要扣除，而该部分费用也是原告在施工过程中实际产生的费用，故应当由原告承担。被告榆林胜利的该抗辩理由本院予以采信。
第七、关于被告榆林胜利抗辩主张扣除的超付工程款210136元。该部分系被告榆林胜利向原告超付的工程款，原告获得该部分工程款属于不当得利，而双方在协议中亦未约定超付工程款的应当在返还管理费时扣除，故本案中被告榆林胜利抗辩在返还的管理费中扣除超付工程款无合同及法律依据，本院不予采信，被告榆林胜利可另案起诉。
第八、关于被告榆林胜利抗辩主张扣除的罚款。但根据被告提供的《情况说明》载明内容、2014年4月15日补充协议及（2015）昌民二初字第525号民事判决书查明的事实，均证实原告于2014年4月开始不再承包本案所诉工程，故被告要求扣减罚款154万元无事实依据，本院不予采信。
第九、关于被告榆林胜利抗辩主张扣除的矿方扣除的材料费157853元。被告据以扣除的依据是2014年1月28日由刘明签字的工程支付表。原告确认刘明是原告的儿子，且经本院通知原告，原告亦未将刘明通知到法庭接受法庭的询问，原告应承担不利后果，且被告亦按照刘明签字的该工程支付表向原告支付了工程款，故本院确认该工程支付表的真实性。在该工程支付表中载明应扣除的煤矿代扣材料款166772.83元，而被告仅主张扣除157853元，对此本院予以确认。该部分煤矿扣除的材料款应由原告承担并从管理费中扣除。
综上，原告已向被告榆林胜利支付管理费300万元，其中扣减原告应当承担的管理费39610.28元、中标服务费4021.74元、矿方租赁费和电费117188.83元、掘进机租金70万元、煤矿代扣材料费157853元，合计1018673.85元，被告榆林胜利应当返还原告已交纳的管理费1981326.15元（300万元-1018673.85元）。
因原告与被告榆林胜利在合同中未约定管理费的返还时间，且双方对于返还管理费时应当扣除的费用项目及数额一直存有争议，至诉讼时并未进行对账确认，至本案判决时才确认被告榆林胜利应向原告返还的管理费数额，原告主张的资金占用无事实依据，本院对于原告主张的资金占用期间的利息损失不予支持。
综上，原告经本院通知拒不到庭接受法庭询问，其应承担相应的法律后果。原告合理部分的诉讼请求本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告榆林胜利集团建筑工程有限公司返还原告刘安平管理费1981326.15元；
二、被告新疆昌吉市屯宝矿业有限责任公司、被告甘肃煤炭第一工程有限责任公司、被告徐怀清在本案中不承担民事责任；
三、驳回原告刘安平的其他诉讼请求。
以上应付款项，被告榆林胜利集团建筑工程有限公司须于本判决生效后十五日内向原告刘安平给付。逾期给付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费39392元，由原告刘安平负担16761元，由被告榆林胜利集团建筑工程有限公司负担22631元（本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行，申请执行的期限为两年。
审 判 长 王天红
代理审判员 姜海龙
人民陪审员 牛志良
二〇一七年六月十六日
书 记 员 徐江丽