湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第04146号
上诉人（原审原告）：孙际银。
委托代理人：张松柏，湖南李凤祥律师事务所律师。
委托代理人：罗继平，湖南李凤祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长沙中煌混凝土有限公司，法定代表人：谭志雄，该公司总经理。
委托代理人：肖海龙，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人孙际银因与上诉人长沙中煌混凝土有限公司（以下简称中煌公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2014）开民一初字第01052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人孙际银的委托代理人罗继平，上诉人中煌公司的委托代理人肖海龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：孙际银、中煌公司于2012年4月1日签订劳务协议书，约定经双方平等协商，共同确定建立劳务关系，协议期限为2012年4月1日至2014年3月31日，孙际银的工作岗位（职位）为勤杂工，孙际银应遵守中煌公司制定的规章制度、劳动纪律及工作规范，在本协议期限内，任何一方均有权提前五天通知对方解除本协议，解除本协议不需支付经济补偿金。同日，孙际银、中煌公司亦签订劳动合同书，约定合同期限为2012年4月1日至2014年3月31日，孙际银的工作岗位为勤杂工，工资标准按中煌公司工资制度以及相应的职务（�位）政策确定，孙际银的初始工资标准及相应福利标准见双方签字确认的由中煌公司发给孙际银的录用通知函，双方签字的录用通知函是本合同不可分割的附件之一，中煌公司依法为孙际银办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险及住房公积金，并按时足额缴纳。孙际银、中煌公司于2013年4月1日签订劳动合同书，约定合同期限为2013年4月1日至2014年3月31日，孙际银的工作岗位为勤杂工，工资标准按中煌公司工资制度以及相应的职务（职位）政策确定，孙际银的初始工资标准及相应福利标准见双方签字确认的由中煌公司发给孙际银的录用通知函，双方签字的录用通知函是本合同不可分割的附件之一，中煌公司依法为孙际银办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险及住房公积金，并按时足额缴纳。湖南李凤祥律师事务所受孙际银委托�2013年12月17日向中煌公司邮寄律师函，以中煌公司未向孙际银支付加班工资、未按照孙际银的实际工资标准办理社保缴费手续、未安排孙际银工作及未发放工资数月为由解除双方之间的劳动关系，中煌公司于2013年12月18日收到上述律师函。中煌公司向法院提交孙际银2013年1月至2013年7月的工资发放表（由中煌公司自行制作，未经孙际银签字确认），依据该工资发放表，孙际银的岗位工资为1400元，应发工资分别为3192.661元、1720.864元、3153.0175元、2997.9775元、3000.6695元、2539.77元、2022.37元；员工招聘记录表及入职记录表，上述记录表记载孙际银于2013年7月31日入职湖南锦程混凝土有限公司。孙际银就上述证据材料的真实性有异议。案件审理过程中，法院向湖南锦程混凝土有限公司核实孙际银的工作情况，湖南锦程混凝土有限公司的工作人员向法院陈述孙际银于2013年8月1日入�湖南锦程混凝土有限公司从事勤杂工工作，现已离职。孙际银因该案劳动争议纠纷向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中煌公司向孙际银支付加班工资49581.61元{其中休息日加班工资44726.44元（计152天）；法定节假日加班工资4855.17元（计11天）}、解除劳动关系的经济补偿6400元并加付100%的赔偿金、2013年8月至2013年12月的工资报酬12800元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额54400元（3200元×17）。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月24日作出长劳人仲案字（2013）第831号仲裁裁决书，裁决对孙际银的仲裁请求不予支持。孙际银不服该裁决，故诉至法院，请求：1、中煌公司向孙际银支付加班工资49581.61元{其中休息日加班工资44726.44元（计152天）；法定节假日加班工资4855.17元（计11天）}；2、中煌公司向孙际银支付解除劳动关系的经济补偿6400元并加付100%�赔偿金（因中煌公司拒付经济补偿）；3、中煌公司向孙际银支付2013年8月至2013年12月的工资报酬12800元；4、中煌公司向孙际银支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额54400元（2012年3月至2013年7月；3200元×17）。另查明，中煌公司属生产型企业，除春节期间外没有固定的休息时间。中煌公司于2012年12月28日向孙际银发放报酬3044.8元、于2013年1月21日向孙际银发放报酬2830.2元、于2013年1月31日向孙际银发放报酬1750元、于2013年3月29日向孙际银发放报酬2642.66元、于2013年3月29日向孙际银发放报酬1680.66元、于2013年4月18日向孙际银发放报酬3153.02元、于2013年5月16日向孙际银发放报酬2997.98元、于2013年7月4日向孙际银发放报酬2898.67元、于2013年7月17日向孙际银发放报酬960元、于2013年7月30日向孙际银发放报酬2539.77元、于2013年8月28日向孙际银发放报酬2022.37元。
原审法院认为：一、孙际银、中煌公司符合法律、法规规定建立劳动关系的主体资格，依据劳务协议，中煌公司制定的各项劳动规章制度适用于孙际银，即孙际银、中煌公司之间存在管理与被管理的隶属关系，孙际银、中煌公司亦签订了劳动合同书，故孙际银、中煌公司构成劳动关系。中煌公司主张双方系劳务关系缺乏事实依据，法院不予采纳。孙际银主张孙际银、中煌公司自2012年2月建立劳动关系，但未能提供证据予以证明，故法院依据劳务协议及劳动合同书，确认孙际银、中煌公司自2012年4月1日建立劳动关系。孙际银未向法院举证其签订劳务协议非真实意思表示，孙际银、中煌公司签订劳务协议系双方协商一致的结果，双方亦于2012年4月1日及2013年4月1日签订劳动合同书，故孙际银以双方未签订书面劳动合同为由主张中煌公司向其支付双倍工资差额，法院不予支持。二、依据中煌公司提�的员工招聘记录表、入职记录表及湖南锦程混凝土有限公司工作人员的陈述，可以确认孙际银自2013年8月1日入职湖南锦程混凝土有限公司从事勤杂工。故孙际银以其因中煌公司原因于2013年8月开始停工数月，于2013年12月17日因中煌公司未安排孙际银工作及未发放工资数月等解除双方之间的劳动关系为由主张中煌公司支付经济补偿及加付100%的赔偿金缺乏事实依据，法院不予支持。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。孙际银诉请中煌公司支付在职期间的休息日加班工资，但未向法院就加班事实进行充分举证，故孙际银诉请休息日加班工资，法院不予支持。用人单位应当保留至少2年的工资支付记录备查。中煌公司属生产型企业，除春节期间外没有固定的休息时间，不能排除孙际银在春节外其他法定节假日工作，因中煌公司未能提供工资支付记录或已安排孙际银在春节外其他法定节假日进行了休息的证据，故中煌公司应当承担举证不能的法律后果。孙际银主张在职期间即2012年4月1日至2013年7月31日期间春节外其他法定节假日加班的事实，法院予以确认。中煌公司提交的孙际银2013年1月至2013年7月的工资发放表由中煌公司自行制作，未经孙际银签字确认，孙际银不予认可，故该工资发放表，法院不予采纳。孙际银2012年11月至2013年7月的月平均工资为2947元{（3044.8元＋2830.2元＋1750元＋2642.66元＋1680.66元＋3153.02元＋2997.98元＋2898.67元＋960元＋2539.77元＋2022.37元）÷9}，故中煌公司应向孙际银支付法定节假日加班工资4471元（2947元／月÷21.75天×11天×300%）。四、孙际银自2013年8月1日入职湖南锦程混凝土有限公司从事勤杂工，未再向中煌公司提供劳动，故孙际银主张中煌公司向其支付2013年8月至2013年12月的工资报酬12800元无事实及法律依据，法院不予支持。综上所述，法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中煌公司于判决生效之日起十日内向孙际银支付加班工资4471元；二、驳回孙际银的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由中煌公司承担。
上诉人孙际银不服原审判决，上诉称：一、孙际银在中煌公司的入职时间、工资标准及加班事实等，原审判决认定有误。中煌公司应当存有员工入职登记表，但中煌公司未提供，应承担相应的不利后果。二、孙际银在中煌公司的离职原因和离职时间，原审法院认定错误。中煌公司应当支付经济补偿及相应加倍赔偿金。三、劳动合同未完成缔约程序，应该视同未签订。中煌公司应予支付二倍工资。四、原审法院对孙际银调取证据申请未依法采取适当措施，且向所谓湖南锦程混凝土有限公司核实情况而未经双方当事人质证，程序违法。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，依法改判支持孙际银的一审全部诉讼请求。
中煌公司针对孙际银的上诉，答辩称：一、孙际银的上诉缺乏依据，孙际银系擅自离职，不需支付工资。二、孙际银从2013年8月起未提供劳动，故孙际银主张的2013年8月至12月的工资，不应支付。�、孙际银未提交证据证明在职期间存在加班行为，中煌公司不应支付加班工资。四、中煌公司已与孙际银签订书面劳动合同，未签订劳动合同的二倍工资不应支持。
上诉人中煌公司亦不服原审判决，上诉称：一审法院以中煌公司系生产型企业为由，即推定孙际银在法定节假日期间存在加班情况缺乏事实和法律依据，亦有失公允。首先，本案中，孙际银主张加班费，但其既未就加班事实的存在进行举证，也未能举证证明中煌公司掌握加班事实存在的依据，根据以上规定，孙际银应承担不利后果。其次，我国法律和司法解释从未规定“生产型企业”的含义以及生产型企业的基本特征，一审法院亦在未界定“生产型企业”的内涵和外延的情况下，即认定中煌公司系生产型企业显然缺乏事实和法律依据。另外，“生产型企业”与“劳动者存在加班”二者并不具有关联性。�时，即使生产型企业天天生产，也不能推定孙际银就天天上班和加班，据此，一审法院认定生产型企业存在法定节假日加班的事实不属于法律意义上的众所周知的事实。一审法院认定“中煌公司属生产型企业，除春节期间外没有固定的休息时间”亦无任何证据相佐证，仅系孙际银的单方陈述。最后，一审法院在孙际银无任何证据证明其法定节假日存在加班事实的情况下，即将关于加班事实的举证责任完全分配给中煌公司的做法严重违背《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定，如此认定孙际银在法定节假日存在加班事实，则生产型企业的劳动者均欲将用人单位起诉至法院，要求用人单位支付其法定节假日加班工资，且劳动者无需举证证明其在法定节假日存在加班事实，仅需举证证明用人单位系生产型企业即可。综上，一审�院以中煌公司系生产型企业为由推定孙际银在法定节假日存在加班事实系严重错误，中煌公司无需支付孙际银加班工资。
孙际银针对中煌公司的上诉，答辩称：一、孙际银的入职时间应当以孙际银主张的为准，离职时间应当以律师函发出的时间为准，因孙际银的入职、离职时间有误，故一审对孙际银的工资标准计算有误。二、中煌公司未与孙际银签订书面劳动合同，应当支付二倍工资。三、孙际银向原审法院提交了加班的证据，原审法院未全部支持。
中煌公司为支持其主张，向本院提交如下证据：2013年8月-2013年11月，中煌公司洪山分公司部分《预拌混凝土购销合同》，拟证明孙际银所在的中煌公司洪山分公司2013年8月至11月未停产。
孙际银对中煌公司提交的证据发表如下质证意见：对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该证据不是本案的新证据，且不能证明中煌公司2014年8月至12月之间没有停产，购销合同上面没有实际的履行时间、履行内容、生产状况无法证明。
本院经审查，对中煌公司提交的证据，认证如下：该证据真实、合法，可以证明中煌公司2013年8月至11月仍在正常经营，本院对此证据予以采信。
本院二审审理查明：中煌公司在2013年8月至11月与相关公司签订了预拌混凝土购销合同，处于正常经营状态。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情，孙际银、中煌公司的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点为：一、中煌公司应否支付孙际银加班工资；二、中煌公司应否支付孙际银未签订书面劳动合同的二倍工资；三、中煌公司应否支付孙际银经济补偿金；四、中煌公司应否支付孙际银2013年8月至12月的工资。
关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件�用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，孙际银主张在中煌公司工作期间存在休息日加班及法定节假日加班的事实，但仅提供了同一单位同事的证人证言，且证人与孙际银均提起了劳动仲裁，均与中煌公司之间存在劳动争议，故孙际银提交的证人因与本案审理结果有利害关系，其证人证言不能证明孙际银主张的加班事实。孙际银主张加班费，未提交合法有效的证据予以证明，也未提交证据证明中煌公司掌握加班事实存在的证据，故孙际银提出的要求中煌公司支付延时加班工资及法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，孙际银与中煌公司于2012年4月1日、2013年4月1日签订一年期的书面劳动合同，孙际银认可劳动合同上系孙际银本人的签字，双方签订的劳动合同符合法律、法规的相关规定，该合同真实有效。故孙际银要求中煌公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于焦点三。孙际银主张中煌公司未安排周末及法定节假日休假，未依法缴纳社会保险费及住房公积金、并且从2013年8月其未安排其工作，因此2013年12月17日提出与中煌公司解除劳动合同。经查，根据中煌公司提交的湖南锦程混凝土有限公司的招聘记录表、员工入职记录表及湖南锦程混凝土有限公司工作人员的陈述，孙际银已于2013年7月31日入职湖南锦程混凝土有限公司，即从2013年7月31日起孙际银已从中煌公司自动离职，故孙际银主张中煌公司支付经济补偿金的理由不能成立，原审法院对孙际银的该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点四。孙际银已于2013年7月31日入职湖南锦程混凝土有限公司，从2013年8月起未向中煌公司提供劳动，故孙际银提出的要求中煌公司支付2013年8月至12月工资的上诉请求，没有事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，原审法院认定基本事实清楚，但适用部分法律错误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第01052号民事判决；
2、驳回孙际银的诉讼请求。
本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由上诉人孙际银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 �熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 戴 莉
二〇一五年九月十六日
书 记 员 刘 璐 莹
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销�者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。