江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终584号
上诉人（原审被告）郭轶军，1956年4月6日。
委托代理人高光，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人张天铭，江苏汇典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）镇江藤枝铜箔有限公司，住所地江苏省镇江新区北山路18号。
诉讼代表人镇江明诚会计师事务所有限公司，系该公司管理人。
委托代理人汤道平，江苏中坚汇律师事务所律师。
原审被告陈燕。
委托代理人高光，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人张天铭，江苏汇典律师事务所律师。
原审被告郭晓路。
委托代理人高光，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人张天铭，江苏汇典律师事务所律师。
原审被告郭晓燕。
委托代理人高光，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人张天铭，江苏汇典律师事务所律师。
上诉人郭轶军因与被上诉人镇江藤枝铜箔有限公司（以下简称藤枝公司）、原审被告陈燕、郭晓路、郭晓燕关联交易损害责任纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2013）镇经民初字第02031号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人郭轶军及其与原审被告陈燕、郭晓路、郭晓燕的共同委托代理人高光、张天铭，被上诉人藤枝公司的委托代理人汤道平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
藤枝公司一审诉称：郭轶军曾在藤枝公司担任董事长，其在任期间，负责日本电解铜生产线（以下简称涉案设备）的购买事宜，郭轶军为FREEWINGROUPLIMITED（以下简称FW公司）、香港昌辉公司的控股股东，早已知道涉案设备的实际价格为600余万美元，其隐瞒设备购买实际价格，采取与自己控制或相关联的公司进行关联交易方式，经几番交易后转卖给藤枝公司，达到价格的非正常合理加价，价格远超实际价格，其差价被郭轶军控股公司享有，给藤枝公司利益造成实际损失。郭轶军作为藤枝公司原董事长，违反了忠实和勤勉义务，其行为直接造成藤枝公司经营资金短缺，债务居高不下，公司难以为继，并最终导致公司破产，应当承担民事赔偿责任。另陈燕、郭晓路、郭晓燕于2013年3月29日出具担保书，承诺以其控制或家庭所有的房产进行担保，并在担保书签署后十日内办理抵押登记，如郭轶军不能退回职务侵占的公司款项以及不能赔偿公司的经济损失时，愿将担保房屋作为担保。请求法院判令郭轶军、陈燕、郭晓路、郭晓燕赔偿损失1000万元，并承担本案诉讼费用。
郭轶军、陈燕、郭晓路、郭晓燕共同辩称：1、藤枝公司所述郭轶军的违法行为不存在，本案涉刑事案件审理，在刑事案件审理过程中已查明郭轶军并未实施藤枝公司所述的违法行为，现该刑事案件已审理完毕，藤枝公司的起诉理由不能成立；2、藤枝公司成立的目的即为购买涉案设备进行生产经营，在公司筹备阶段已确定必须购买涉案设备，价格已经确定，且为中外两方股东合作经营的基础，设备是否购买及购买价格的多少在藤枝公司成立前已经确定，在藤枝公司成立后，签订设备购买合同是中外两方股东对公司设立协议的履行，且郭轶军是按照股东会的安排落实股东共同的约定；3、设备市场价格为1900万美元是藤枝公司中方股东及相关部门认可的，且郭轶军在落实协议购买设备时支付的设备款为1870万美元，为市场及相关行政部门认可的公允的市场价格，且该价格低于股东决定的价格，藤枝公司提供的现有证据无法证明按照1900万美元市场价格购买设备给藤枝公司造成了损失及实际损失的大小，藤枝公司诉请依据不足；4、FW公司购买设备时支付600余万美元，是该公司多年经营的商业成果和商业秘密，而郭轶军作为外方股东与中方股东就成立藤枝公司进行谈判时，代表的是外方股东，郭轶军应当对其代表的公司负忠诚、勤勉义务。郭轶军在藤枝公司成立前已任FW公司董事，尽管已知悉设备的价格，但是也应当负有保守FW公司商业秘密的义务，且受到法律的约束，藤枝公司要求郭轶军在其任职时就应当披露FW公司商业秘密，没有依据；5、郭轶军并未实施关联交易，与藤枝公司签订设备买卖合同的主体为香港X-
POWER公司（以下简称XP公司），但该公司与藤枝公司及郭轶军均不存在任何主体关联性，且XP公司与香港昌辉集团公司发生交易与上述买卖合同也是独立的，不存在关联交易的事实。此外，涉案设备不具有选择性，这也不符合关联交易的情形；6、郭轶军没有违背忠诚、勤勉义务，郭轶军在履行董事长职责过程中不存在任何过错，并且按照公司法的规定，如果董事违背了相应的义务，所有的董事会成员都应当成为必要共同被告，本案如构成关联交易致使公司利益损害，公司的全部董事都应当作为被告参加诉讼，且本案中除郭轶军外的其他被告都不应当成为被告；7、担保书成就基础为郭轶军存在职务侵占犯罪行为，但现在刑事案件已审理终结，担保书成立基础已不存在，并且担保书并非是基于陈燕等人的自愿，是为换取郭轶军的暂时人身自由而被迫作出的，担保书本身是无效的；8、根据藤枝公司的诉请可以看出藤枝公司只主张“财产损害赔偿”责任，并未要求陈燕等人承担担保责任，且藤枝公司未提供证据证明郭轶军实施过侵害公司利益的行为，藤枝公司即使在经营过程中有财产损失，也无法证明与郭轶军有直接关系，藤枝公司诉请缺乏依据。请求法院驳回藤枝公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2005年3月7日，美国竹中集团与镇江新区经济发展总公司签订《共同投资电解铜箔合营企业的合作意向书》，郭轶军作为美国竹中集团代表在意向书中签字。意向书中载明以双方共同投资，外方独资等方式，分三期投资建立PCB上游原材料产业基地，第一期以共同投资的方式投资建设中高档电解铜箔合资经营企业，首期建设目标为年产3000吨印制电路板（PCB）用电解铜箔，意向投资总额为2980万美元，注册资本为1550万美元等。协议中另约定美国竹中集团（乙方）负责落实日本电解以“交钥匙”工程的方式，向合营公司提供厂房建设的技术要求，专有工艺技术及其符合工艺技术要求的成套二手生产设备，二手设备的价格须经双方认可的有资质的评估咨询机构进行评估咨询后确认。2005年5月，镇江新区管理委员会与美国竹中集团签订关于建立PCB上游原材料产业基地项目投资协议书，协议书中亦约定以双方共同投资，外方独资等方式，分三期投资建立PCB上游原材料产业基地。协议中亦明确美国竹中集团（乙方）负责落实本投资项目所需要的日本电解的工艺技术来源和长期支持，负责落实日本电解以“交钥匙”工程的方式，向合营公司提供厂房建设的技术要求，专有工艺技术及其符合工艺技术要求的成套二手生产设备，二手设备的价格须经双方认可的有资质的评估咨询机构进行评估咨询后确认。2005年6月30日，（香港）竹中产业有限公司发出“全面承担PCB上游原材料产业基地项目投资协议书外方投资责任的确认书”，确认由（香港）竹中产业有限公司作为独立产业项目公司与镇江新区管理委员会指定的中方公司共同组建合资经营企业，并承诺全面承担和履行美国竹中集团在《PCB上游原材料产业基地项目投资协议书》中承诺的全部投资及相关责任和义务。
在本案的审理过程中，郭轶军陈述在美国竹中集团与镇江相关部门进行洽谈并达成协议的前后，美国竹中集团亦与哈尔滨市、双城市相关部门进行洽谈，合作的条件都是以1900万至2000万美元的价格购买涉案二手设备。并提供了电子邮件等相关证据。
2005年8月20日，镇江新区经济开发总公司与（香港）竹中产业有限公司签订《镇江藤枝铜箔有限公司合同》，合同中对合营主体、公司经营范围、目的及规模、投资方式及注册资本、董事会等权力架构、经营管理机构、权利及其义务等均作出约定。合同中明确由（香港）竹中产业有限公司负责落实项目的技术引进、设备采购及原材料的采购工作。同日，双方签署藤枝公司章程。章程中对公司经营宗旨、经营范围、投资总额与注册资本，董事会、监事会等权力架构、经营及经营管理机构、会计、利润分配、规章制度等均作出规定。章程中明确规定公司最高权力机构为董事会，实行总经理负责制。2005年9月16日，（香港）竹中产业有限公司发出《外方董事会人员及正总经理推荐书》，载明由郭轶军为董事长，袁含光为正总经理。2006年2月20日，镇江新区经济开发总公司作出《中方董事会成员推荐书》，推荐胡志超、龚月萍为藤枝公司董事会成员，其中龚月萍为董事，胡志超为副董事长。
2006年3月10日，藤枝公司注册设立，注册资本1550万美元，（香港）竹中产业有限公司出资1007.5万美元，占65%股份，镇江新区经济开发总公司出资542.5万美元，占35%股份，公司法定代表人为郭轶军。2006年4月、5月期间，藤枝公司召开第一次股东会及董事会，郭轶军确认为藤枝公司董事长。藤枝公司工商登记资料法定代表人登记表中载明郭轶军为（香港）竹中产业有限公司派出。
后镇江新区经济开发总公司于2006年6月6日投入注册资金592万元（约合73.7272万美元），同月8日投入注册资金781624.6元（约合9.73万美元），9月11日投入注册资金6222104.3元（约合78.08万美元），12月27日投入注册资金14711307.66元（约合188.46万美元）及2007年2月9日投入注册资金14875069.54元（约合191.56万美元），（香港）竹中产业有限公司于2006年5月30日投入注册资金155万美元、8月31日投入注册资金145万美元，12月18日投入注册资金350万美元，2007年2月24日投入注册资金357.5万美元。
2006年2月期间，FW公司与日本电解签订电解铜箔设备购买合同，合同中约定设备购买价格为7.07亿日元。本案审理过程中，郭轶军陈述FW公司在2002年期间便获悉日本电解有意出售涉案二手设备，在2005年3月时，FW公司便与日本电解达成设备转让价格为7.07亿日元，郭轶军提供了电子邮件等证据予以证明。
2006年5月10日，国家质量监督检验检疫总局作出《进口旧机电产品装运前预检验备案书》，备案书中载明备案产品为制箔用溶解槽等，备案产品金额1870万美元。2006年6月，中国国际工程咨询公司作出《年产3000吨环氧玻璃布基覆铜箔板（FR-4、FR-5）用粗化电解铜箔项目可行性研究报告》，报告中载明“整套二手生产设备、部分新设备（包括完整生产工艺技术转移）的价格总计为1900万美元（与该线相同的全新设备本身的售价约需3500万美元）”，工艺设备（技术）购置费中工艺设备价格为日本主要港口离岸价，已包括安装工程费、工艺技术转让费、产品生产授权等“交钥匙”费用（按照由日本电解提供交钥匙工程的方式进行，总计费用为1900万美元）。2006年7月29日，镇江新区经济科技局向镇江市发改委提出“关于核准镇江藤枝铜箔有限公司3000吨/年PCB用电解铜箔项目的请示”，镇江市发改委于2006年8月8日作出《关于核准中外合资镇江藤枝铜箔有限公司年产3000吨PCB用铜箔项目的通知》，通知中载明核准的主要设备为引进日本电解二手设备，并购置部分新设备，整套二手设备及部分新设备用汇额1900万美元。后江苏省机电产品进出口办公室作出批准购买涉案设备自动进口许可证。
2006年9月，FW公司委托香港昌辉集团公司将设备出售给XP公司，香港昌辉集团公司与XP公司签订设备买卖合同，约定XP公司以1860.65万美元价格从香港昌辉集团公司购买涉案设备。审理过程中，郭轶军明确其为FW公司及香港昌辉集团公司控股股东。
2006年11月，藤枝公司与XP公司签订合同一份，合同中约定由藤枝公司向XP公司购买涉案设备，价格为1870万美元。后XP公司向藤枝公司交付生产设备，藤枝公司分别于2006年11月24日（50万美元）、12月1日（350万美元）、2007年1月7日（500万美元）、5月29日（350万美元）、7月16日（150万美元）、10月10日（140万美元）、11月7日（50万美元）、2008年7月22日（70万美元）、10月23日（100万美元）、2010年7月30日（110万美元）向XP公司共支付设备款1870万美元。XP公司后支付香港昌辉集团公司设备款1860.65万美元。
2013年4月，中国电子材料行业协会电子铜箔材料分会作出《关于对镇江藤枝铜箔有限公司设备和技术评价的意见》，意见中载明藤枝公司引进的全套二手设备、含上述完整设计技术、工艺技术、工程和品质管控技术、专利及专有技术，特别是含全套设备零部件制造图纸，其市场总价格应不低于1.8亿元人民币，并认为藤枝公司在中国电子铜箔行业是一个引进成功，并有高技术价值的铜箔制造企业。
2013年4月，中国农业银行股份有限公司镇江新区支行以藤枝公司不能清偿到期债务为由，向原审法院申请对藤枝公司进行破产清算，原审法院于2013年4月12日裁定受理藤枝公司的破产申请，后于2013年5月28日作出（2013）镇经商破字第0002-2号民事裁定书，宣告藤枝公司破产。
2013年5月10日，FW公司向藤枝公司管理人发函，告知藤枝公司管理人，FW公司注册地为英属维尔京群岛，唯一股东为郭轶军。本案审理过程中，郭轶军及藤枝公司亦认可该事实。
郭轶军为竹中投资有限公司董事，竹中投资有限公司股东为郭轶军、王浩、中国创新投资有限公司。（香港）竹中产业有限公司注册时唯一股东为竹中投资有限公司，郭轶军为董事。XP公司隶属于中国创新投资有限公司。郭轶军为香港昌辉集团公司控股股东。
因郭轶军涉嫌虚开增值税专用发票罪，镇江市公安局新区分局于2012年10月11日作出监视居住决定书，决定对郭轶军监视居住，同年12月18日郭轶军被该分局刑事拘留，同年12月31日经镇江市经济开发区人民检察院批准逮捕，当日由镇江市公安局新区分局执行逮捕。2013年3月29日，镇江市公安局新区分局作出取保候审决定书，决定自2013年3月30日对郭轶军取保候审，保证人为郭晓燕。2013年10月17日，镇江市经济开发区人民检察院以经检诉刑诉[2013]94号起诉书指控郭轶军犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪向原审法院提起公诉。原审法院于当日立案，在该案审理过程中，公诉机关以证据发生变化为理由决定撤回起诉，原审法院于2015年1月20日作出（2013）镇经刑初字第00100号刑事裁定书，裁定准许镇江市经济开发区人民检察院撤回对郭轶军的起诉。
2013年3月29日，郭晓路、郭晓燕、陈燕对藤枝公司作出担保书，担保书中载明就郭轶军涉嫌虚开增值税发票、职务侵占一案，担保人郭晓燕、郭晓路、陈燕愿意以何奇、田洪玉、郭轶军拥有的三套房产（郭晓燕以何奇名下房产，郭晓路以田洪玉名下房产，陈燕以郭轶军名下房产）为郭轶军挽回藤枝公司经济损失提供担保，并由担保人负责办理抵押登记手续，如郭轶军未能退回职务侵占藤枝公司款项及未能赔偿藤枝公司经济损失，愿意将三套房产交由藤枝公司全权处置，处置所得收入用于赔偿藤枝公司经济损失，如三套房产不能实现物的担保，则担保人愿按三套房产的价值承担等额的连带担保保证责任等。郭晓路、郭晓燕、陈燕在担保人处签字，藤枝公司在抵押权人处盖章。另附三套房产情况，其中载明何奇所有的房屋继承人为郭晓燕。后三套房产未办理抵押登记手续。
本案审理中，郭轶军、郭晓路、郭晓燕、陈燕明确田洪玉为郭晓路丈夫，何奇为郭轶军、郭晓燕等人父亲，已去世。陈燕、郭晓路、郭晓燕陈述房产证直接交付给镇江新区经济开发总公司，在担保书中签字后，镇江市公安局新区分局为郭轶军办理取保候审手续。郭轶军、郭晓路、郭晓燕、陈燕提供授权委托书、高峰、穆辉等人证词及相关法律文书等证据予以证实。藤枝公司对担保书形成的背景情况予以认可。
藤枝公司明确1000万元的损失是根据购买的二手设备1870万美元扣减设备实际价值后，综合其他因素计算而得，但未提供其他证据证明。
原审法院认为，根据《公司法》等相关法律的规定，董事、监事、高级管理人员应当对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会或其他违反公司忠实义务的行为，董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司的控股股东，实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，如违反该规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
在公司财务或者经营决策中，如果一方控制，共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制，共同控制或重大影响的，构成关联方。本案中郭轶军、藤枝公司，FW公司、香港昌辉集团公司、XP公司均存在关联性。藤枝公司与XP公司签订涉案设备买卖合同，并进行实际交易，郭轶军与涉案设备交易的各相关公司均有控制或关联关系，应当认定郭轶军利用其关联关系进行了关联交易。关于涉案设备价格，郭轶军、郭晓路、郭晓燕、陈燕提供的证据已能证明涉案设备的大致价格已在藤枝公司成立前确定，郭轶军在藤枝公司处任职并履行购买设备职务行为时，虽然是FW公司唯一股东、香港昌辉集团公司的董事，但郭轶军以股东协议确定价格购买涉案设备，是履行股东协议约定，不违反公司章程规定。藤枝公司认为郭轶军以此获取差价，损害公司利益，依据不足。但郭轶军在可直接与FW公司进行交易的情况下，增加交易环节，由FW公司委托香港昌辉集团公司以1860.65万美元将设备卖于XP公司，XP公司又以1870万美元将设备卖给藤枝公司，由XP公司获取9.35万美元差价，应认定郭轶军违反了勤勉、忠诚义务，给藤枝公司造成9.35万美元损失，对此郭轶军应承担赔偿责任，原审法院参照涉案设备款项最后一期给付汇率标准认定郭轶军应赔偿藤枝公司损失638436.7元。
根据我国担保法等相关法律的规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依据担保法的规定设定担保。且担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。本案陈燕、郭晓路、郭晓燕出具担保书是为郭轶军因刑事犯罪行为而给藤枝公司利益造成的损失提供保证。现郭轶军所涉刑事案件已撤诉，且藤枝公司在审理过程中将担保的事项变更为陈燕等人为郭轶军违反忠实、勤勉义务，实施关联交易而对公司利益的损害承担担保责任，藤枝公司要求陈燕、郭晓路、郭晓燕共同承担赔偿责任的请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款、第一百四十九条第一款第（八）项、第一百五十条，《中华人民共和国担保法》第二条、第三条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、郭轶军于判决生效之日起十日内赔偿藤枝公司损失638436.7元；二、驳回藤枝公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费81800元，保全费5000元，合计86800元，由藤枝公司负担81259元，由郭轶军负担5541元。
郭轶军不服一审判决，向本院上诉称：中国创新投资有限公司不是竹中投资有限公司的股东，昌辉集团有限公司也不是香港公司，而是注册于英属维京群岛的BVI公司，郭轶军及其控制的FW公司、昌辉集团有限公司与XP公司不存在关联性；涉案设备的最低成交价格在藤枝公司成立前已经确定为1870万美元；郭轶军作为FW公司和藤枝公司的高管，对两公司均负有勤勉、忠诚义务，不能单纯为了藤枝公司的利益而改变FW公司早就锁定给最终用户的价格和商业策略；引进设备是藤枝公司执行股东决定、履行公司章程的公司行为，不是个人行为，设备价格经股东协议确定、多个独立机构依程序审核批准；FW公司之所以将设备经由XP公司卖给藤枝公司，是BVI公司在ING私人银行开户的局限性所决定的，先卖给XP公司是FW公司恪守商业信誉的原因，同时也是FW公司履行与日本电解合同中保密条款所采取的措施，只要不影响最终用户的价格，是否增加交易环节均不可能对藤枝公司造成损失；FW公司占有市场优势地位，拥有独立制定经营策略的自主权，郭轶军、藤枝公司及其股东均无权干涉。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
藤枝公司庭审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
郭轶军在二审期间向本院提交以下新证据：
1、竹中投资有限公司登记证，证明竹中投资有限公司是BVI公司，公司股东中没有中国创新投资有限公司，藤枝公司与XP公司的交易不是关联交易；
2、昌辉集团有限公司注册登记证，证明该公司是注册于英属维京群岛的BVI公司，并非香港公司；
3、中华人民共和国商务部《机电产品国际招标标准招标文件》第一册、第二册，证明我国商务部规定进口机电产品的付款方式为信用证或电汇，电汇的前提是货到付款，供货方不会接受，故信用证交易是买方企业规避资金风险的唯一选择；
4、与新加坡银行邮件往来公证书，证明新加坡私人银行（原ING私人银行）不接受信用证交易，只有电汇交易；
5、FW公司声明，证明FW公司是独立企业法人，享有依据市场经济规律制定经营策略、价格政策和选择交易渠道的经营自主权；
6、支付XP公司进口设备款明细一览表，证明藤枝公司购买设备是采用的信用证交易模式。
藤枝公司对除证据4之外的证据的真实性均不予认可，但认可以下事实：竹中投资有限公司是注册于英属维京群岛的BVI公司，股东为郭轶军和王浩，昌辉集团有限公司是注册于英属维京群岛的BVI公司，唯一股东为郭轶军，XP公司是注册于香港的公司，股东中包括中国创新投资有限公司。
本院在原审法院查明事实的基础上，另查明，昌辉集团有限公司是注册于英属维京群岛的BVI公司，并非香港公司；竹中投资有限公司股东中没有中国创新投资有限公司。
本院认为，现有证据表明涉案设备的价格在藤枝公司成立之前已经确定，即成立后的合资公司最低可以1870万元的价格获得该设备；庭审中，藤枝公司亦认可投资协议、章程等都标明涉案设备的离岸价为1870万美元。尽管藤枝公司与XP公司签订设备买卖合同时，郭轶军系藤枝公司的董事长，同时也是FW公司和昌辉集团有限公司的实际控制人，但郭轶军代表藤枝公司以股东协议确定的价格购买设备，是履行股东协议的约定；虽然经过若干交易环节，但藤枝公司的最终购买价格未超过1870万美元，故不能认定郭轶军利用关联关系损害了公司利益。综上，上诉人的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销镇江经济开发区人民法院（2013）镇经民初字第02031号民事判决；
二、驳回镇江藤枝铜箔有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费81800元，保全费5000元，二审案件受理费5541元，合计92341元，由镇江藤枝铜箔有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许宏亮
审 判 员 谢 铭
代理审判员 丁奕帆
二〇一六年七月四日
书 记 员 韦 伟