山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁05刑终41号
原公诉机关山东省利津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）季宗国，男，汉族，1973年11月13日出生于山东省利津县，初中文化，农民，住利津县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月12日被利津县公安局取保候审，2016年3月16日被逮捕。
辩护人何志勇，山东舜翔（东营）律师事务所律师。
山东省利津县人民法院审理山东省利津县人民检察院指控原审被告人季宗国犯非法经营罪一案，于二0一七年三月十六日作出（2016）鲁0522刑初123号刑事判决。宣判后，原审被告人季宗国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人季宗国为谋取利益，自2009年3月至2011年9月期间，多次向范某（已判刑）的农业银行账户存款购买盐酸克仑特罗（俗称“瘦肉精”）与一定的石粉混合加工成的袋装肉用动物饲料添加剂，后加价销售给利津县盐窝镇部分肉羊养殖户。至2011年9月，被告人季宗国共从范某处购进1364900元的上述饲料添加剂。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人范某的证言及其辨认笔录证实，他从2009年上半年开始生产小料销售，他在石粉中加入瘦肉精原粉制作成“小料”，生产的“小料”卖给了顾致文一部分，另外大部分卖给了利津县盐窝镇李某、季宗国和季某2，这些人都是通过向他账号为62×××54的农业银行账户打款购买“小料”，向他账户上打的钱款都是购买“小料”的钱。
（2）证人李某的证言证实，他别名叫李连兴，2009年5、6月份，范某曾让他帮忙销售“瘦肉精”，后他把范某的联系方式给了季宗国等人。后来他也从范某处购进“瘦肉精”卖给养殖户，他跟范某商量好价格后将钱打到范某农业银行的账户上，后范某让人发货给他。有一次范某给他送货时，还一块给季宗国送过货。
（3）证人季某1的证言证实，他从2009年4、5月份开始联系范某购进瘦肉精小料销售，他是从李连兴处得知范某联系方式的。交易方式一般是双方电话联系好后，他或他妻子到盐窝农业银行给范某账户打款，后范某安排车给他送货。他给范某农行账户的所有打款都是用于购买小料的，他没有从范某处购进过其他产品，范某也未推销过其他产品。
（4）证人季某2的证言证实，2009年的一天，他从李某处得知了范某的联系电话，当时在场的还有季宗国。后他联系范某开始购买瘦肉精小料，他们之间的交易方式一般是他先联系范某要货，后他或他妹妹给范某62×××14的农行账户打款，范某再找车给他送货，他打给范某农业银行账户的钱都是用来购买小料的。
（5）证人顾致文的证言证实，2009年上半年，他开始从范某处购进瘦肉精小料予以销售，每次都是他打电话给范某要货，范某找车给他送货，他或他儿子将货款打到范某农业银行62×××14的账户，仅有一次打到邮政银行账户上。他在银行给范某的所有打款都是为了购买瘦肉精小料。
（6）证人陈某（季宗国之妻）的证言，证实季宗国从范某处购进瘦肉精对外销售经营，她曾见过范某一两次，季宗国有时需要购进小料又没有时间打款时，让她到盐窝镇的农业银行给范某打过款，每次三四万，总共打款约十几万。
（7）证人季某3、季某4的证言证实，2010年至2011年他们曾从季宗国处购买过“瘦肉精”用于喂养其饲养的羊。
2、检验报告及提取笔录证实，在范某加工小料用的搅拌机出料口处提取部分黑灰色粉末状物质，经检验，盐酸克伦特罗含量为3.28mg／kg，为不合格饲料。
3、书证
（1）中国农业银行银行卡存款凭条及明细表证实，被告人季宗国及其妻子陈某自2009年12月13日至2011年9月5日，共给范某农业银行62×××14账户打款29次，共计1364900元。
（2）东营市中级人民法院（2012）东刑一终字第6号刑事裁定书证实，2009年至2011年，范某多次购买盐酸克仑特罗原粉混合加工成饲料添加剂，销售给顾致文、季某2、季宗国等人，销售金额200余万元。范某因犯非法经营罪被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。
（3）发破案经过，证实利津县公安局在办理范某案件时发现季宗国曾给范某农业银行账号打款数百万元，遂于2011年11月10日以季宗国涉嫌非法经营罪立案侦查，并于2011年11月23日将季宗国列为网上逃犯进行追逃（刑拘在逃）。季宗国于2012年6月11日投案，次日被取保候审，但随后失去联系，公安机关于2012年12月7日再次对季宗国网上追逃（逮捕在逃），2016年3月16日，季宗国到公安机关投案，当日被逮捕。
（4）户籍证明证实，被告人季宗国的个人基本信息情况。
4、被告人供述和辩解
被告人季宗国供称，他从2009年开始经营瘦肉精小料，经营的小料都是从范某处购进的。他是从李连兴处得知的范某的联系方式，后他电话联系范某商量好了购买小料的事，范某租车将小料送到了盐窝。这次交易后，范某给了他一个农业银行账号，后续交易方式都是双方电话联系好后，他先打款到范某农行账号，范某再租车给他发货。他打给范某的钱都是买小料的，他记得总交易金额大约四五十万元，这些瘦肉精小料他加价卖给了盐窝镇的养殖户。
原审法院认为，被告人季宗国违反国家规定，非法销售含有盐酸克伦特罗的动物饲料添加剂，非法经营数额1364900元，属情节特别严重，其行为构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，以非法经营罪判处被告人季宗国有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，原审被告人季宗国不服一审判决，提出上诉，其上诉理由是：他给犯光打款136.49万元中，仅有8万元是购买的瘦肉精小料，其余都是不含瘦肉精的草饲料。
其辩护人提出如下辩护意见：1、应当以非法经营数额8万元定罪处罚。生效判决认定范某销售瘦肉精给顾致文、季某2、季宗国等人共计200余万元，而仅顾致文和季某2从范某处购买的瘦肉精金额就达196万余元，因此季宗国关于其购买瘦肉精小料为8万元的辩解是可信的。2、季某1和季宗国合伙非法经营瘦肉精，是共同犯罪，不应只让季宗国一人承担刑事责任。辩护人还提交了录音、流水记账、季高昌和李玉泉出具的证明等证据，用以证实季宗国和季某1系合伙经营。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
关于上诉人季宗国及其辩护人所提“非法经营数额应当认定为8万元”的上诉理由及辩护意见，审理认为，证人范某证实其销售的“小料”是在石粉中加入盐酸克仑特罗原粉混合制成，相关人员向其涉案农业银行卡中的打款均系购买瘦肉精小料的钱。证人李某、季某1、顾致文、季某2证实他们向范某农业银行账户的打款均系用于购买瘦肉精小料，与范某的证言能够相互印证，证实范某对外销售瘦肉精小料的事实，不存在销售不含瘦肉精的草饲料的情况。上诉人季宗国在侦查阶段供称，其通过李连兴认识了瘦肉精小料的卖家范某，跟范某的交易除第一次是现金外，其余均打入范某提供的农行账户，给范某的钱都是用来买小料的，且有书证银行交易明细证实自2009年12月13日至2011年9月5日，季宗国及其妻子陈某共给范某农业银行账户打款29次，共计1364900元。上述证据，能够确认季宗国从范某处购买瘦肉精小料共计1364900元的事实。一审判决按照有利于被告人的原则，以购买价格认定上诉人季宗国的非法经营数额，并无不当。范某非法经营罪一案审理期间，上诉人季宗国在逃，故法院依据当时已审理查明的事实和证据确定了范某的非法经营数额，并未包含季宗国在范某处购买瘦肉精“小料”的数额。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人所提“季某1与季宗国系共同犯罪”的辩护意见，审理认为，上诉人季宗国通过银行打款从范某处购进含有盐酸克伦特罗成分的肉用动物饲料添加剂并予以销售的事实清楚，证据确实充分，应当承担相应的刑事责任，季某1是否与季宗国构成共同犯罪，不影响季宗国的犯罪性质和犯罪数额的认定及量刑。且季某1因犯非法经营罪已于2012年被判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，本院认为，上诉人季宗国销售明知是添加有盐酸克仑特罗等禁止在饲料中使用的药品的饲料，情节特别严重，构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 桑爱红
审判员 王 芳
审判员 马梅元
二〇一七年六月五日
书记员 尹明媚