湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终327号
上诉人（原审原告）李国庆。
委托代理人石东营，湖北法正大律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）湖北马得盈陶瓷有限公司，住所地湖北省远安县洋坪镇工业园。
法定代表人罗桂贤，该公司总经理。
委托代理人李秀科，该公司办公室主任。一般授权代理。
委托代理人吴克里，湖北沮城律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人李国庆因与被上诉人湖北马得盈陶瓷有限公司（以下简称马得盈陶瓷公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省远安县人民法院于2015年10月21日作出的（2015）鄂远安民初字第00611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成由审判员刘乾华担任审判长，审判员黄孝平、罗娟参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年8月16日，李国庆应聘到马得盈陶瓷公司从事行政部主管工作，2014年11月25日马得盈陶瓷公司又任命李国庆兼职公司工会主席，任期5年，工资5000元／月，其中基本工资2200元／月，奖金2800元／月。李国庆入职之后，马得盈陶瓷公司文员卿辉丽多次要求李国庆签合同，李国庆均未签订。2015年1月，卿辉丽再次持合同找到李国庆要求签订，李国庆拿到合同后表示要拿回办公室看了之后再签。十几日之后，李国庆将签好的劳动合同交与卿辉丽。该合同载明的合同期限为2015年1月20日起至2018年1月19日，岗位管理，签订时间2015年1月19日。2015年4月，因李国庆与同事关系处理不好，马得盈陶瓷公司建议其辞职。2015年4月25日，李国庆填写员工退场申请表，注明因公司原因辞工。2015年4月27日，李国庆向远安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年4月30日，远安县劳动人事争议仲裁委员会出具受理案件通知书，但逾期未作出裁决。
同时查明，李国庆到马得盈陶瓷公司工作后，马得盈陶瓷公司未为李国庆缴纳社会保险。2015年1月，李国庆出勤31天。
李国庆起诉请求：1、支付未签劳动合同双倍工资40000元；2、支付经济补偿金5000元；3、支付违法辞退经济赔偿金10000元；4、支付双休日和法定节假日加班工资39539元；5、补交2014年8月至2015年4月的社会保险；6、支付2015年4月30日至同年8月6日的误工损失16000元。
原审认为，李国庆自2014年8月16日到马得盈陶瓷公司从事行政管理工作，2015年4月25日辞职，双方自2014年8月16日至2015年4月25日之间存在劳动关系。关于李国庆主张的双倍工资40000元。李国庆自2014年8月16日起到马得盈陶瓷公司工作，2015年1月19日签订书面劳动合同，合同期限自2015年1月20日起至2018年1月19日。2014年8月16日至2015年1月19日，双方虽未签订书面的劳动合同，但马得盈陶瓷公司提供的证人证言证明其要求和李国庆签订劳动合同，李国庆拒不签订，未签劳动合同的责任在李国庆本人，故对该项请求不予支持。关于李国庆主张的经济补偿金5000元。李国庆认为马得盈陶瓷公司辞退其应提前一个月通知或支付1个月工资作为经济补偿金，但庭审中双方均认可李国庆向马得盈陶瓷公司提交了员工退场申请表，且载明因公司原因辞工，可以证明是李国庆主动辞工，而非被单位辞退，故该项请求不予支持。关于李国庆主张的违法辞退经济赔偿金。李国庆本人向马得盈陶瓷公司提交了辞职申请，并非马得盈陶瓷公司辞退，故对此请求亦不予支持。关于李国庆主张的双休日和法定节假日加班工资39539元。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定，元旦放假一天（1月1日）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现李国庆仅提供了2015年1月的考勤表，证明其2015年1月工作31天，其中含元旦假日一天。根据劳动法的规定，劳动者每周至少休息1天，即李国庆2015年1月正常休息至少4天，另加元旦休息1天，因双方未能提交证据证明双方对休息休假有明确约定及李国庆此后是否补休，故依法认定李国庆加班5天。对加班费工资标准，李国庆工资5000元／月，因无证据证明李国庆实际每月应当工作天数，法院推定为26天（30天-休息4天），即日工资为5000元／月÷26天=192元／天。马得盈陶瓷公司应支付李国庆加班工资为192元／天1天3＋192元／天4天2=2122元。对李国庆主张的其他时间的加班费因无证据证明加班事实的存在，不予支持。对马得盈陶瓷公司抗辩的支付李国庆的2800元中包含加班费且已经为其调休的意见，法院认为马得盈陶瓷公司提交的领款单明确载明2800元为每月奖金，且无证据证实已为李国庆调休，对其意见不予采纳。关于李国庆主张的补缴2014年8月至2015年4月社会保险，系行政征缴法律关系，不属于人民法院民事受理范围，依法不予处理。关于李国庆主张的支付2015年4月30日至2015年8月6日的误工损失16000元，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《全国年节及纪念日放假办法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、湖北马得盈陶瓷有限公司于本判决生效之日起10日内支付李国庆加班工资2122元；二、驳回李国庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由湖北马得盈陶瓷有限公司负担。
上诉人李国庆不服原审判决，向本院上诉称：公司未与我签订劳动合同是事实，且未交社保，并违法与我解除劳动关系，我工作期间都是全勤，故我一审的诉讼请求均应得到支持。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人马得盈陶瓷公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。
双方在二审中均未提交新的证据。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，双方认可现不能确定马得盈陶瓷公司在一审提交的劳动合同上李国庆的签名和指印为李国庆本人所为。
本院认为：（一）关于是否应给付未签订劳动合同的双倍工资问题。根据现有的证据可以认定，双方未签订书面的劳动合同，但李国庆身为马得盈陶瓷公司行政部主管，且兼任工会主席，其工作有涉及到劳动人事等事务，应当主动配合公司签订劳动合同，但因李国庆拖延导致合同未签订，未签订合同的责任在于李国庆。故对李国庆要求给付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求不予支持。
（二）关于双方解除劳动关系的问题。从现有证据可以认定，李国庆自己书面提出辞职，并非马得盈陶瓷公司非法解除与李国庆的劳动关系。故对李国庆要求给付违法辞退赔偿金的诉讼请求不予支持。但因李国庆提出马得盈陶瓷公司未依法给其交纳社会保险是其辞职的原因之一，故应对李国庆要求给付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求予以支持。
（三）关于加班工资的问题。李国庆提交了一个月的考勤记录显示其当月工作31天，马得盈陶瓷公司陈述称因李国庆是部门负责人，考勤表是其自己作出的，不能证实其真实出勤的天数。但该考勤表上还有其他二人，即制表人和核表人的签名，李国庆是作为部门主管签名，该证据为有效证据。现李国庆陈述其工作期间的休息日和法定节假日（含中秋、国庆、元旦、清明）均在加班，且证实出勤的举证责任在于单位，而马得盈陶瓷公司未提交其他月份的考勤表，故本院推定李国庆的陈述属实。因双方未对休息时间有明确约定，根据劳动法的规定，劳动者每周至少休息1天，李国庆工作时间共36周，故认定李国庆休息日加班36天，另法定节假日加班6天（含中秋、国庆、元旦、清明）。同时，其日工资标准应按照月工资5000元除以月计薪天数（21.75天）计算。休息日加班应支付双倍工资，法定节假日加班应支付三倍工资。
关于李国庆请求补缴社会保险，系行政征缴法律关系，不属于人民法院民事案件审理范围，依法不予处理。关于李国庆请求的误工损失，无法律依据，不予支持。综上所述，原审认定事实有部分错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省远安县人民法院（2015）鄂远安民初字第00611号民事判决。
二、湖北马得盈陶瓷有限公司于本判决生效之日起10日内支付李国庆解除劳动合同经济补偿5000元、加班工资20689.20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
三、驳回李国庆的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，由湖北马得盈陶瓷有限公司负担；二审案件受理费10元，由李国庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘乾华
审判员 黄孝平
审判员 罗 娟
二〇一五年三月二十五日
书记员 张程程