辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第248号
上诉人（原审被告）于世渤，男，无职业。
委托代理人王子正，系辽宁海之韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大连金州新区住宅建设综合开发公司，住所地大连市金州区北山路925号。
法定代表人孙圣，系该公司总经理。
委托代理人车家明，系辽宁生生律师事务所律师。
委托代理人才慧杰，系辽宁生生律师事务所律师。
上诉人于世渤因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院作出的（2014）金民初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于世渤及其委托代理人王子正、被上诉人大连金州新区住宅建设综合开发公司（以下简称“住宅公司”）的委托代理人车家明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
�审原告住宅公司诉称，原告与被告于2007年7月9日签订《动迁补偿协议书》，约定：原告将被告所有的规划范围内的商业公建（A项）和所有非住宅房屋（B项）拆迁，对于B项原告合计给付被告一千六百万元人民币作为动迁补偿款。原告与被告双方于2010年3月23日签订《确认书》，对给付款项事宜予以确认。但是由于被告工作人员的疏忽，在原告已经给付了六百万元的情况下，却在《确认书》的第一项写成“甲方已经实际支付给被告动迁补偿款肆佰万元”。截止2010年3月31日，原告已经实际支付被告一千八百万元动迁补偿款，也就是原告多支付了被告贰佰万元动迁补偿款。原告通过多种途径向被告主张返还贰佰万元，被告拒绝支付，故诉至贵院，请求：1.请求判令被告返还200万元人民币及利息（从2010年9月19日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.被告承担诉讼费用。
原审被告于世渤辩称，1.原告起诉已过诉讼时效；2.本案案由已发生更改，而原告是按照当初的不当得利主张的，所以于世渤不认可。原告早在2010年9月14日就贰佰万元纠纷提出诉讼，2011年11月22日在法院重审撤诉，而原告编造虚假理由撤诉，目的是避开原合议庭，以影响新的合议庭，原告最初起诉的时间是一个简易程序，在开庭时于世渤已明确提出改用普通程序，但是原法官不予理睬，后发回重审，于世渤有理由相信原法官和原告有说不清的关系。原告等了2年，又来了一个简易程序，现在于世渤已提出，于世渤又有理由相信其背后的原因，原告的撤诉原因是败诉，由于原告在法律上有认识上的错误，那么诉讼时效已过，就会给原告一直重复以前行为的机会，这样就会导致永无休止的缠诉，所以法院应该驳回原告的诉讼请求，实体上是不存在的�就本案争议的案由已经正确转换，这贰佰万元作为A项补偿协议的立约定金，是双方确认的，理由如下：1.作为主合同的《动迁补偿协议书》（2007年7月9日）同时就A、B两项作为约定，（A、B两项是作为一个项目规划和摘牌）只是A项具体补偿标准和方式，有待正式缔约，所以2007年11月20日，双方同意以贰佰万元作为保证正式缔约的定金，且已实际支付，可见双方在履行过程中对原协议作了变更和补充，这个收款收据有两个作用和性质，一个是双方关于A项立约定金的书面凭证，目的主要是保证双方的《动迁补偿协议》，并不是像原告所说的多给付了贰佰万元。2.2010年3月23日，《确认书》是专门针对双方这一B项履行情况的确认，不涉及A项，所以原告没有将本案涉的贰佰万元立约定金记入B项已付的拆迁补偿款中，此前已支付B项拆迁补偿款肆佰万元，这进一步证明原告承认该贰佰万元是A项立约定金与B项无关。3.将本案所涉的收款收据由原告会计填写，法定代表人孙圣签字，后交给被告签字认可，并实际给了贰佰万元定金，这完全符合定金的两个要件，即双方合议和实际履行，故原告现在无法否认该贰佰万元立约定金的性质。4.从原告提供的5张收款收据的内容看，都是原告会计书写，并经法定代表人孙圣签字确认，原告的财务人员和法定代表人不可能双方疏忽，而多付贰佰万元巨款，更不可能疏忽近3年，特别是这个企业管理是严格的，不存在出这样的问题，现在原告说多给的所谓不当得利目的并不是要要回这贰佰万元，而是要逼迫被告接受对剩下来A项极低的补偿；原告在2010年的诉请，曾经就逼迫被告，堆放垃圾围堵被告的出路并砸车，所以用这些手段迫使原告接受不合理的A项动迁补偿方案，未果，就以不当得利为由起诉被告，企�蒙蔽司法机关，达到非法目的。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维护弱势人民群众的合法权益和金州新区人民的平安。
大连市金州区人民法院一审查明，2007年7月9日，原、被告签订了一份《动迁补偿协议书》，甲方（拆迁人）为原告，乙方（被拆迁人）为被告，双方作了如下约定：为保证城市建设顺利进行，根据有关文件规定及城市规划要求，甲乙双方就乙方的动迁补偿事宜达成如下协议：一、动迁范围。A、乙方规划范围内的商业公建，面积：375.09平方米（以产权证或合同及发票面积为准）。（以下简称A项）。B、乙方规划范围内的所有非住宅房屋，含有证房和无证房。（以下简称B项）。二、动迁补偿办法。1.对乙方的A项建筑，甲方在摘牌之日后另行以书面形式签订补偿协议。2.对乙方的B项建筑，甲方一次性给付乙方动迁费人民币1，600万元（大写：壹仟陆佰万元整），含有证房、无证房的价值、设备运输费、安装费，无法恢复使用费及误工费等全部费用。同时甲方无偿付给乙方带电梯住宅两套（带产权证），（正侧间各一套共计120平方米左右）。乙方另订购一套（费用自理），同时位于一梯三户之中，房的位置位于顶层下一层，并位于该栋楼房的中间单元。3.动迁补偿费支付方式。（1）自合同签订之日，甲方即付给乙方人民币200万元整（大写：贰佰万元整）作为定金。（2）甲方在有关部门摘牌之日付给乙方人民币1，400万元（大写：壹仟肆佰万元整），本款含订（定）金款。（3）甲方在经双方商定的时间内全部搬出之日付给乙方人民币200万元（大写：贰佰万整）。（4）本次动迁补偿费，乙方不负担与动迁补偿费相关的税收及其它费用，全部费用甲方自理。三、特别约定。1.如甲方未能在有关部门摘牌，�方应全额返还甲方200万元整（贰佰万元整）订（定）金款。2.如甲方摘牌成功，乙方不执行此协议，乙方除返还甲方订（定）金款外，须赔偿甲方200万元（贰佰万元整）。如甲方不执行此协议，甲方的200万元整（贰佰万元整）订（定）金款，作为乙方的赔偿费。四、动迁时间及要求。1.自甲方交付第二笔动迁费后45日内乙方将动迁物完整交给甲方，并提供B项产权证。2.如乙方未能保证动迁物的完好，如有损坏应予以照价赔偿。3.如乙方未能在规定的时间内搬迁完毕，应按动迁补偿费的总额加收日万分之五的违约金。4.因甲方原因未能按协议支付乙方的动迁补偿费，应按动迁补偿的总额支付日万分之五的违约金给乙方。五、本协议未尽事宜经双方协商签订补偿协议。六、甲方（乙）双方因任何一方违约使本协议无法履行，当事人可以向人民法院提出诉讼。七、此协议一�四份，双方各执二份，签字盖章后生效。双方在该协议上签字并盖章。合同签订后，原告于当日以一张支票的方式给付被告200万元，收据的记载事由为动迁补偿费。2007年9月13日，原告以两张支票的方式给付被告200万元，收据上记载事由为动迁补偿费（定金）。2007年11月20日，原告以两张支票的方式给付被告200万元，收据上记载事由为动迁补偿费（定金），以上三张收据系由原告的工作人员代被告书写。2010年2月，原告对双方协议约定的地块（包括A和B）摘牌成功。2010年3月23日，原、被告双方签订了一份《确认书》，双方在确认书中确认如下事项：根据甲乙双方2007年7月9日签订的《动迁补偿协议》内容，双方协商达成以下条款，予以确认：一、甲方已经给付乙方动迁补偿款肆佰万元（￥4，000，000.00）。二、甲方再给乙方动迁补偿款壹仟万元（￥10，000，000.00），乙方将被动迁区域内B项所有房屋产权证交于甲方。三、甲方按协议要求为乙方提供带电梯住宅两套（正侧间各一套，共计120平方米），乙方另订购一套（费用自理），同时位于一梯三户之中，房的位置于顶层下一层，并位于该栋楼房的中间单元。四、乙方应于2010年4月8日前，将所有B项动迁房屋腾空交于甲方，甲方给付乙方动迁补偿款贰佰万元（￥2，000，000.00）。五、如乙方不能按期将被动迁房屋交于甲方，甲方有权予以强行拆除。六、如甲方不能按期给付乙方动迁补偿款，则甲方按动迁款给予乙方日万分之五的补偿。双方对以上条款确认无误。附：乙方交甲方房屋产权证明细；本确认书一式二份，甲乙双方各执一份。在该确认书上，原告盖章，被告签字。该确认书签订后，于当日原告以两张支票的方式给付被告10，000，000元，收据上记载事由为动迁补偿费，2010年3月31�原告以一张支票的方式给付被告2，000，000元，收据上记载的事由为动迁补偿费，以上两张收据均为原告的工作人员代被告书写。至此，原告共支付被告款项为18，000，000元。2010年9月14日，原告向一审法院提起诉讼，请求判令被告返还贰佰万元人民币及利息，一审法院于2010年11月23日作出了（2010）金民初字第7779号民事判决书，判决主文为：被告于世渤于判决生效后十日内返还原告大连金州新区住宅建设综合开发公司补偿款2，000，000元及利息（计算方式：自2010年10月25日始至判决确定的给付之日止，利率按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。一审法院作出上述判决后，被告于世渤不服上诉至本院，本院于2011年6月2日作出了（2011）大民一终字第383号民事裁定书，裁定主文为：一、撤销大连市金州区人民法院（2010）金民初字第7779号民事判决；二、发回大连市金州区人民法院重审。一审法院在重审过程中，原告申请撤诉，一审法院于2011年11月22日作出了（2011）金民初重字第40-2号民事裁定书，裁定主文为：准许原告大连金州新区住宅建设综合开发公司撤回起诉。2013年5-6月间被告于世渤向一审法院提起诉讼，要求本案原告给付其两套房屋，一审法院于2013年7月31日作出了（2013）金民初字第1815号民事裁定书，裁定主文为：驳回原告于世渤的起诉。于世渤不服，提出上诉，本院于2013年11月15日作出（2013）大民二终字第1058号民事裁定书，裁定主文为：一、撤销大连市金州区人民法院（2013）金民初字第1815号民事裁定；二、指令大连市金州区人民法院审理。
大连市金州区人民法院一审认为，本案双方争议的焦点有两个：一是原告本次诉讼是否超过了诉讼时效；二是原告分别于2007年9月13日、2007年11月20日两次给付被告的各200万元记载事由为定金的款项其中一笔是否为双方确定的A项动迁区域的立约定金。关于争议的第一点，原告于2010年9月14日向一审法院提起诉讼，被告在该案答辩时并未提出诉讼时效的抗辩，说明该次诉讼双方均认为未超过诉讼时效，因为双方在此次诉讼中各聘请了两名律师，在双方均有律师参加诉讼的情况下，不可能不注意到最关键的诉讼时效的实体抗辩权利。如果在原告于2010年9月14日起诉时未过诉讼时效，原告的时效利益自其2010年9月14日向一审法院提起诉讼时即发生时效中断的法律效果，该中断的法律效果应当持续至2011年11月22日经原告申请一审法院作出准予撤诉的裁定时止，诉讼时效重新计算，而按法律规定，原告主张的权利的标的适用于一般时效规定，即两年的诉讼时效规定，原告在2013年11月21日前向本院提起诉讼均未超过诉讼时效，本案一审法院于2013年11月18日收受了原告的起诉状，于当日收受了诉讼费用，并于2013年11月21日批准立案，因此对于被告提出的超过诉讼时效的抗辩不予支持；对于争议的第二个焦点问题，被告提出了两笔定金有一笔为A项区域的立约定金，被告仅向法院提供了两张收据加以证明，对于该两张定金收据，并未记载是什么事项的定金，根据法律和最高人民法院的司法解释规定，定金有四种：即立约定金、成约定金、解约定金、证约定金，定金是一种担保，应当以书面形式约定，订立定金合同。原、被告双方在2007年7月9日订立《拆迁补偿协议书》时，即以书面形式明确约定了定金给付的时间，并确定该定金性质为违约定金，双方对此无争议，现双方为另一笔定金发生争议，被告应当承担双方订立定金合同成立的举证责任，定金收据不是合同本身，合同应当具备必备条款，人民法院才能认定合同成立，即合同必须具备当事人名称或者姓名、标的和数量，而从该两份定金收据中均没有记载“A项定金”字样，即标的，且双方在2007年7月9日签订的《动迁补偿协议书》中明确约定：“对于乙方的A项建筑，甲方在摘牌之日后另行以书面形式签订补偿协议”，被告未提供其他证据加以佐证证明双方存在其它约定订立合同的方式，故无据认定双方A项区域立约定金合同成立，因此对被告的该抗辩，一审法院不予支持；至此，双方在B项区域中，被告应得补偿款的金额应为1600万元，被告收取了原告1800万元，其他200万元，被告的取得没有法定与约定事由，构成在双方因履行动迁补偿协议中的不当得利，被告应予返还，故对原告提出的要求被告返还该款项的诉讼请求，一审法院予以支持；对于原告提出的利息损失，应当在返还该款项时一并返还，但计算方法应当按中国人民银行同期流动�金存款利率计算，计算时间应当从原告2010年9月14日第一次起诉时计算，但原告主张自2010年9月19日起计算，原告少主张的时间，视为原告自愿放弃。
综上所述，大连市金州区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十四条第一款第（四）项、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条之规定，作出如下判决：被告于世渤于判决生效后十日内返还原告大连金州新区住宅建设综合开发公司动迁补偿款2，000，000元及利息（计算方法：自2010年9月19日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期流动资金存款利率计算）。
宣判后，原审被告于世渤不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回住宅公司的一审诉讼请求。其主要上诉理由为：一、住宅公司一审起诉超过诉讼时效。住宅公司曾于2010年9月14日以同一请求提起诉讼，按照民法通则第一百四十条的规定，其诉讼时效中断，从该日起诉讼时效期间重新计算，至2012年9月13日满两年。故住宅公司在2013年11月18日重新起诉已超过诉讼时效期间。2011年11月22日住宅公司在一审法院重审面临败诉情况下以“以双方正在私下协商，不需要法院处理”为由撤诉，一审法院认为诉讼时效期间从撤诉时重新计算不符合民法通则第一百四十条的字面含义，也不符合诉讼时效的立法目的。如果诉讼时效自撤诉时重新计算，将导�原告当事人随意操控法律程序，只要预感败诉即采取撤诉策略寻机再诉，进而无休止缠诉。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决对《动迁补偿协议书》的内容认定有误。一审判决将该协议第二条第3款第（1）项“自合同签订之日，甲方即付给乙方人民币200万元整（大写：贰佰万元整）作为订金”中的“订金”写成“定金”；将协议第三条第1、2款中“订金款”后写成“订（定）金款”。订金和定金性质不同，是本案争议的关键事实，不能随意更改和混淆。2.一审判决认定“原、被告双方在2007年7月9日订立《拆迁补偿协议书》时，即以书面形式明确约定了定金给付的时间，并确定该定金性质为违约定金，双方对此无争议”与事实不符。《动迁补偿协议书》约定的是“订金”而非“定金”，其性质是赔偿费而不是违约定金，正因为这一点，于世渤签约后又要求增加B�违约定金200万元和A项立约定金200万元，住宅公司同意并先后于2007年9月和11月实际给付。可见，双方签约后作了变更，增加B、A两项定金。3.一审判决认定A项立约定金无合同证据证明是错误的。一审已经查明两份收据上载明的“动迁补偿费（定金）”是住宅公司填写，可证明本案争议的200万元作为定金是双方确认的，是双方在履行《动迁补偿协议书》过程中对其所作的变更和补充，收据既是定金实际交付的书面凭证，也是双方定金合意的书面形式，它构成《动迁补偿协议书》不可分割的组成部分；收据中即使没有记载“A项定金”字样，也完全可以根据逻辑和经验法则认定，因为本案涉及的只有B、A两项，没有其他，所以两份收据只能是B项违约定金和A项立约定金。2010年3月23日签订的《确认书》是专门针对B项履行情况的确认，所以住宅公司未将2007年11月20日A项立约定�200万元计入B项已付拆迁补偿款中，自认此前已支付B项拆迁补偿款是400万元，进一步证明住宅公司承认该200万元是A项立约定金，与B项无关。
原审原告住宅公司表示服从原审判决。
本院经审理查明，一审认定的《动迁补偿协议书》第二条第3款第（1）项“自合同签订之日，甲方即付给乙方人民币200万元整（大写：贰佰万元整）作为定金”有误，应更正为“自合同签订之日，甲方即付给乙方人民币200万元整（大写：贰佰万元整）作为订金。”另，一审认定的该协议书第三条特别约定中第1款“如甲方未能在有关部门摘牌，乙方应全额返还甲方200万元整（贰佰万元整）订（定）金款”和第2款“如甲方摘牌成功，乙方不执行此协议，乙方除返还甲方订（定）金款外，须赔偿甲方200万元（贰佰万元整）。如甲方不执行此协议，甲方的200万元整（贰佰万元整）订（定）金款�作为乙方的赔偿费。”有误，应更正为“三、特别约定。1.如甲方未能在有关部门摘牌，乙方应全额返还甲方200万元整（贰佰万元整）订金款。2.如甲方摘牌成功，乙方不执行此协议，乙方除返还甲方订金款外，须赔偿甲方200万元（贰佰万元整）。如甲方不执行此协议，甲方的200万元整（贰佰万元整）订金款，作为乙方的赔偿费。”原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
以上事实，有住宅公司提供的《动迁补偿协议》、《确认书》、转账支票存根八张、专用收款收据五张、（2013）金民初字第1815号民事裁定书、（2013）大民二终字第1058号民事裁定书，于世渤提供的起诉书（2010年9月14日）、（2011）大民一终字第383号民事裁定书，（2011）金民初重字第40-2号民事裁定书，收据两张及当事人陈述笔录在案为凭，业经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，当事�对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于于世渤提出住宅公司本次诉讼超过诉讼时效的上诉观点，本院认为，本案中于世渤对住宅公司就案涉诉争标的于2010年9月14日向一审法院起诉产生诉讼时效中断的法律效果并无异议，双方争议的焦点在于住宅公司起诉后又撤诉的，诉讼时效期间应从何时开始重新计算。于世渤主张诉讼时效应从2010年9月14日起重新计算。关于当事人起诉后又撤诉的诉讼时效期间应从何时重新计算，现有法律和行政法规中并没有作出明确规定，对此应结合相关法律规定加以理解。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条是有关诉讼时效中断的一般性法律规定，该条款规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”从该条款的字面意义来看，似乎可作“起诉之日起中断且立即开始重新计算诉讼时效”之理解，但是结合之后颁布的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。”的有关规定来分析，诉讼时效中断后并非立即重新起算诉讼时效。根据该条款的精神理解，权利人向人民法院起诉请求保护其民事权利后又撤诉的，诉讼时效期间应当从其撤回起诉之日起重新计算。鉴于撤回起诉法律效�的发生，不仅需由权利人提出撤回起诉申请，还需由人民法院对其撤诉申请审查后作出是否准许撤诉的裁定并送达双方，故撤回起诉之日理应宽泛理解为人民法院作出准许住宅公司撤回起诉的裁定后向双方送达裁定之日。一审法院于2011年11月22日作出准许住宅公司撤回起诉的裁定，即便以当日将该裁定送达给双方来起算，住宅公司于2013年11月18日向一审法院提起本案诉讼，也尚未超过两年的诉讼时效。综上分析，于世渤认为本案诉讼时效应自2010年9月14日起重新计算，住宅公司提起本案诉讼超过诉讼时效的上诉主张，证据不足，本院不予采纳。
关于于世渤主张2007年11月20日住宅公司以支票方式给付的200万元款项为A项立约定金的上诉观点，本院认为，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限�定金合同从实际交付定金之日起生效。”根据该项规定，定金合同均为要式合同，双方应当采取书面形式约定定金。具体到本案，住宅公司与于世渤2007年7月9日签订的《动迁补偿协议书》约定，对于世渤的A项建筑，住宅公司在摘牌之日后另行以书面形式签订补偿协议。从该补偿协议内容来看，均是双方就于世渤的B项建筑动迁补偿事宜进行的约定，并未涉及A项动迁补偿事宜。协议中所涉的200万元“订金款”，虽从文字上体现为“订金”，但结合协议第三条第2款“如甲方摘牌成功，乙方不执行此协议，乙方除返还甲方订金款外，须赔偿甲方200万元（贰佰万元整）。如甲方不执行此协议，甲方的200万元整（贰佰万元整）订金款，作为乙方的赔偿费。”的内容理解，该“订金”已具有定金罚则的内容，故协议中的“订金”实质为双方有关B项违约定金的约定，与A项无关�就于世渤所主张的A项立约定金，于世渤与住宅公司并不存在书面形式的约定。2007年11月20日给付的200万元款项，住宅公司代于世渤书写的收款收据中虽记载事由为“动迁补偿费（定金）”，但收款收据仅是一方当事人收到款项或实物的事实状态的证明，其并不能直接证明当事人之间的债权债务关系；并且，该收款收据中亦并未记载其所涉款项为A项定金，其与于世渤自认应系B项违约定金的住宅公司2007年9月13日给付的200万元的收款收据并无本质差别，在双方对B项存在明确定金约定，且于世渤又不能提供其他证据佐证其与住宅公司就A项存在定金约定的情况下，2007年11月20日住宅公司以支票方式给付的200万元款项应当认定为B项所涉定金款项。故于世渤该项上诉观点，证据不足，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华�民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22，800元（上诉人已预交），由上诉人于世渤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 虹
审 判 员 侯学枝
代理审判员 刘冬艳
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 王 亮