贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终1315号上诉人（原审原告）：张应荣，男，1952年8月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审原告）：冯学品，男，1963年1月3日出生，汉族，住安徽省亳州市礁城区。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：史超美，贵州博文律师事务所律师，执业证号：15201199410271754。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：杨洋，贵州博文律师事务所律师，执业证号：15201200210230621。被上诉人（原审被告）：祖清福，男，1952年11月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：曾珍，贵州佳合律师事务所律师，执业证号：15201200911579681。委托诉讼代理人：梅雪，贵州佳合律师事务所律师，执业证号：15201201111520466。原审第三人：贵州省中药材商会，住所地贵州省贵阳市南明区富源北路3号。法定代表人：祖清福，该商会会长。委托诉讼代理人：曾珍，贵州佳合律师事务所律师，执业证号：15201200911579681。委托诉讼代理人：梅雪，贵州佳合律师事务所律师，执业证号：15201201111520466。上诉人张应荣、冯学品因与被上诉人祖清福及原审第三人贵州省中药材商会合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民一初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张应荣、冯学品共同上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民一初字第58号民事判决；2、解除上诉人张应荣、冯学品与被上诉人祖清福于2012年3月28日签订的《股东合作协议书》；3、判令被上诉人祖清福返还上诉人张应荣合伙出资、收益561238.01元；4、判令被上诉人祖清福返还上诉人冯学品合伙出资、收益561238.01元；5、一、二审诉讼费用由被上诉人祖清福负担。事实和理由：1.双方对于停止经营前的收支情况进行核算，虽然在数额记载上有瑕疵，但并不影响整个结算行为的有效性，司法审计不能的责任不在上诉人张应荣、冯学品，上诉人张应荣、冯学品的合伙盈利分配应以结算单为依据；2.双方利用商会名义合伙经营违法，《结算清单》约定的合伙利润分配期限早已届满，双方实际已停止合伙经营多年，《股东合作协议》已不再具备继续履行条件，一审判决不予解除是错误的；3.上诉人张应荣、冯学品各自主张的561238.01元利润有充分事实依据，即：结算盈利余额509282.03元+种子销售应收款1174432÷3。被上诉人祖清福辩称：1.结算清单是错误的，正确余额应为208384.63元；2.原审第三人贵州省中药材产同会未收到任何药材的种子款，上诉人张应荣、冯学品的诉讼请求无事实依据；3.贵州省中药材商会的开支应由上诉人张应荣、冯学品与被上诉人祖清福共同承担。三人对贵州省中药材商会的投入已花完且已超支，超支部分系由被上诉人祖清福垫付，上诉人张应荣、冯学品地应当返还；4.上诉人张应荣并未实际支付全部合伙投资款，其仅支付股本100000元，其要求返还150000元无事实依据；5.原判决认定合伙协议不能解除是正确的，因种子质量问题已造成药农损失，应由上诉人张应荣、冯学品与被上诉人祖清福共同承担。原审第三人贵州省中药材商会的陈述与被上诉人祖清福辩称一致。上诉人张应荣、冯学品向一审法院起诉请求：1.原、被告双方于2012年3月28日签订的《股东合作协议书》；２.判令被告立即返还原告张应荣合伙出资、经营收益共计561238.01元；3.判令被告立即返还原告冯学品合伙出资、经营收益共计561238.01元；4.本案诉讼费用全部由被告负担。一审法院认定事实：2012年1月5日，贵州省中药材商会取得社团法人登记证书，原告张应荣、冯学品担任该会副会长职务，被告祖清福担任会长职务。2012年3月28日，原、被告签订《股东合作协议书》一份，约定：“甲方祖清福占股40%，出资金额40万元；乙方冯学品占股30%，出资金额30万元；丙方张应荣占股30%，出资金额30万元。合计100万元。甲方担任合作商会的会长，主管决定合作商会的经营项目；负责商会经营财务收支事宜。乙方担任合作商会的常务会长，主管药材种值和生产技术。丙方担任合作商会的副会长，主管公共关系协调及办公室日常事务。经营收益在除去现金出资成本和经营成本后的利润部分均按照甲方占40%、乙方占30%、丙方占30%的比例分红，盈利的余额10%部分作为合作商会的风险公积金和资本公积金。……合作商会的股东自商会成立五年之内不得退出股份。每个合作股东的现金出资是作为该股东退股的唯一结算依据。股东退股时，经其他股东同意后，合作商会应先行将商会盈利部分的90%（10%是商会的资产折旧和风险公积金，不得分配）按照分红比例结算，然后再将该股东的现金出资退回，其他股东对退出的股份享有优先购买权。如合作商会没有盈利，按根据合作商会现有财产按照实际出资的比例退回该股东。因一方违约，给合作商会及其他股东造成损失的，应给予赔偿并支付其他股东各20万元违约金”等。合同签订后，冯学品交纳合伙资金150000元。2012年4月1日，贵州省中药材商会向原告张庆荣开具收款收据，载明收到张应荣的股本金150000元。但2012年4月8日，原告张应荣写下《欠条》，载明收到商会股本金50000元正。但2012年7月31日，原、被告及第三人签订《贵州省中药材商会会费和祖清福、冯学品、张应荣合伙经营中药材种子的结算清单》，内容为：“一、会费收入：会员93160元冯学品50000元、福清福50000元，合计193160元；二、会费支出（1）2011年122922.53元（2）2012年1月-7月186921.64元，合计309844.17元；三、收入、支出相减、超支：116684.17元；四、祖清福、冯学品、张就荣三者合伙经营结算如下：（一）销售种子已收入款：1724567元＋450000元（股本金）＝2174567元；（二）经营支出：（1）付给冯学品种子款1495000元（2）种子经营费用200661元（3）职工欠款2388.5元（4）冯学华欠1000元，合计1699049.5元；（三）收入、支出相减后余款为2174567－1699049.5元＝475517.5元；五、会费和经营种子余额为：475517.5－116684.17（商会超支）＋100000（汽车）＋49368.7（3-5月工资）＋1080（办公设备）＝267132.87元；六、结算明确事项：（1）2011年8月1日-2012年8月1日止全部财务账目已经结算清楚（2）余额267132.87元暂存在商会账上待种子先收欠款收回后一并分配，时间截止2012年12月31日止（3）汽车归商会使用（2012年12月31日以后折价归种子公司用）（4）商会2012年7月31日以前的超支及欠款由祖清福、冯学品、张应荣三者从种子经营利润中补给商会（5）商会2012年8月1日起-2012年12月31日的开支由祖清福、冯学品、张应荣三者的经营利润中支出，支出费用必须三者认可。（6）郑宇、张余良两人的工资在种子公司未成立挂牌经营以前由商会承担。”审理中，被告祖清福提出《结算清单》正确的余额应为475517.50元－116684.17元（商会超支）－100000元（车牌号为皖Ｓ×××××号汽车）－49368.70元（3-5月工资）－1080（办公设备）＝208384.63元。2014年4月21日，法院依法委托贵州仁信司法鉴定所对原告与被告自2012年3月28日-2012年7月31日期间，以及2012年3月28日至今，合伙销售中药材种苗、种子的经营收益、财务情况及盈余数额进行会计审计。2014年7月21日该所致函法院：“由于委托事项提供的会计记录及相关的原始资料极不完整，我所无法对委托事项进行司法会计鉴定。”庭审中，法院组织原、被告及第三人清算未果。一审法院认为，原、被告于2012年3月28日签订的《股东合作协议书》有效，协议内容对双方具有约束力。双方在协议书中约定合作商会的股东自商会成立五年之内不得退出股份，原告张应荣、冯学品请求解除协议违反该约定。现被告祖清福不同意解除，原告张应荣、冯学品请求解除二原告与被告祖清福于2012年3月28日签订的《股东合作协议书》，不予支持。即使双方同意解除协议，也要对协议解除后的财产进行清算。《贵州省中药材商会会费和祖清福、冯学品、张应荣合伙经营中药材种子的结算清单》未经审计，张应荣请求被告返还合伙出资、经营收益人民币561238.01元；冯学品请求被告返还合伙出资、经营收益人民币561238.01元，依据不足，法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条的规定，判决：驳回原告张应荣、冯学品的诉讼请求。案件受理费14902元，由张应荣、冯学品承担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，关于本案当事人于2012年3月28日签订的《股东合作协议书》是否应予解除的问题。上诉人张应荣、冯学品与被上诉人祖清福于2013年3月28日签订《股东合作协议书》，共同约定以贵州省中药材商会名义合伙经营。该《股东合作协议书》所约定的经营项目违反国家关于市场准入管理制度，但是并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同依法成立并有效。现因上诉人张应荣、冯学品与被上诉人祖清福于2012年7月31日进行结算后，已实际长期未再开展合伙经营，而且，从当事人陈述及举证情况来看，上诉人张应荣、冯学品与被上诉人祖清福之间已无继续合伙之可能。但是，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”之规定，合伙终止前，各合伙人应对合伙财产进行清理处置，为给予合伙人各方合法权益给予平等保护，在合伙财产清算完毕之前，对合伙协议不予解除。因此，对上诉人张应荣、冯学品要求解除《股东合作协议书》之诉请，依法不予支持。其次，根据2012年7月31日《贵州省中药材商会会费和祖清福、冯学品、张应荣合伙经营中药材种子的结算清单》，上诉人张应荣、冯学品与被上诉人祖清福已对相关合伙财产进行清算，但是，因当时尚有部分种子款未收回，该结算并未尽全部合伙事宜。关于《贵州省中药材商会会费和祖清福、冯学品、张应荣合伙经营中药材种子的结算清单》未尽事项，各合伙人未能协商解决或进行清算。同时，在《贵州省中药材商会会费和祖清福、冯学品、张应荣合伙经营中药材种子的结算清单》中，经当事人共同确认的付费和经营种子余额，无论是计算方法，还是计算结果，均有错误，对此，双方当事人亦争议颇大。关于合伙财产，未能进行清算，或虽已部分结算但结算结果有误，当事人既不能清理对账，亦未能协商处理，各合伙人之间财产权益尚不明晰。为此，一审法院驳回上诉人张应荣、冯学品的诉请并无不当。综上所述，上诉人张应荣、冯学品的上诉理由不能成立，对其上诉请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费14902元，由张应荣、冯学品共同负担；二审案件受理费14902元，由张应荣、冯学品共同负担。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  余 鑫审判员  汪 静二〇一六年十二月三十日书记员  陈 彪