北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终2986号
上诉人（原审被告）：北京中原房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街20号联合大厦10层。
法定代表人：赖国强，执行董事。
委托诉讼代理人：付强，男，北京中原房地产经纪有限公司员工。
委托诉讼代理人：孟健勇，男,北京中原房地产经纪有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：应惠红，女，1971年2月28日出生，汉族，住浙江省仙居县。
委托诉讼代理人：莫非，北京市逢时律师事务所律师。
上诉人北京中原房地产经纪有限公司（以下简称中原公司）因与被上诉人应惠红居间合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2016)京0106民初6284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中原公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回应惠红全部诉求或者发回重审；2.判令一审、二审诉讼费用由应惠红承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院对于案件法律事实认定不清。中原公司与应惠红之间形成房屋买卖居间关系，在双方签署的《房屋买卖居间合同》中，中原公司共计收取应惠红居间服务费人民币107926元，而非一审判决中所述居间服务费11.5万元。据此一审法院依法判决中原公司退还11.5万元居间费存在法律事实认定错误。同时，根据《中华人民共和国合同法》之规定，双方当事人约定意思自治优于法律约定。根据中原公司与应惠红签署的《房屋买卖居间合同》之规定，中原公司已经完成合同中约定的居间服务内容，故不应当退还居间服务费。而且，应惠红与出卖人梁海华之间形成房屋买卖法律关系，任何一方在履行合同中的权益受侵害时应当向违约方主张。而中原公司作为该房屋的居间方，即使居间未能成交，也应当在居间收益范围内承担赔偿责任。而一审法院在认定过错责任中，并未公平、公正的认定本案的责任承担比例。在本案中，履行合同时梁海华已经明确向应惠红告知自己房屋存在查封事实，且向买受人签署了承诺书，而应惠红同意继续履行合同。中原公司在此次居间中也已经告知应惠红查封后存在的风险，应惠红在明知的情况下同意继续履行合同，即应当视为应惠红认可房屋交易中的风险。而在交易中发生的履行不能导致应惠红遭受损失，应惠红应当承担与出售方梁海华同等的过错责任。中原公司即使存在过错，应当承担较小部分的过错，即中原公司应在受益范围内对应惠红的损失进行赔偿。即使中原公司承担的不是小部分过错，在三方明知存在查封时而进行交易，也应当三方承担等额的过错责任，在一审法院认定的过错责任中显失公平。二、一审法院审理案件适用法律错误。一审法院判定中原公司承担过错责任时，并未明确依照现行哪条法律、法规判定中原公司应当承担何种比例的过错责任。一审法院仅表述相关法律规定，对于受损害方的损失应当根据过错责任承担赔偿数额。一审法院草草断案的行为，严重侵犯了中原公司的合法权利。即使按照一审法院的审理认定，出卖方梁海华承担主要责任，中原公司承担次要过错责任，应惠红承担部分责任。按照责任比例，中原公司竟承担将近50%的赔偿比例，显然一审法院并未做到公正审理，错误适用法律。同时，根据《中华人民共和国合同法》关于居间合同的法律规定，居间方存在过错的仅是承担相应责任，而一审法院却在三方均有过错的情况下认定中原公司承担次要过错责任，于法无据，于理不合。最后，市场交易本身存在风险，对于交易失败交易任何一方应当承担履行不能的法律风险，而应惠红支付的居间服务费即使判定中原公司退还，也不应当按照同期银行贷款利率向其支付利息，如此认定严重侵犯了中原公司作为交易方的合法权益。
应惠红辩称：不同意中原公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，酌定的赔偿金额是合理的范围，中原公司提到的理由在一审判决中都有查明，中原公司怠于履行居间义务，对房源的真实性未进行核实，签订合同期间，由于是格式合同，中原公司也未向应惠红提示过房屋房款支付的风险，由此给应惠红造成经济损失均无法追回。请求二审法院驳回中原公司上诉请求，维持一审判决。
应惠红向一审法院起诉请求：1.判令中原公司返还居间服务费11.5万元，并自2014年1月21日开始，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止。2.判令中原公司赔偿损失255万元。
一审法院认定事实：2014年1月20日，梁海华（甲方、出卖人）与应惠红（乙方、买受人）、中原公司（丙方、居间人）签订《房屋买卖居间合同》，约定：交易房屋基本情况：1.坐落为骏景园南区1301号；2.类型为商品房；3.建筑面积为160.7平方米；4.室内有装修；5.房屋所有权人为梁海华，有房屋共有权人且甲方已取得共有权人同意出售上述房屋；6.房屋所有权证明文件编号为X京房权证丰字第XX**号；7.该房屋已设定抵押，抵押权人为民生银行，贷款余额约23万元，贷款余额的处理方案为：乙方将首期房款交付甲方，优先用于偿还贷款，不足部分由甲方自行还清；8.该房屋的租赁情况为未出租。经甲、乙双方协商一致，该房屋的交易条件为：1.总房价款4908000元；2.在本合同签订后当日，乙方同意直接交付甲方定金20万元整；3.甲、乙双方同意采取自行交割（全款）的方式付款；4.甲、乙双方定于丙方通知之日起三日内，在甲、乙双方资料齐全并积极配合的前提下，由丙方协助甲、乙双方到房屋权属登记部门办理过户手续；5.甲方应于房屋过户当日向乙方交房；6.甲方应在房屋所有权转移之日起60日内，将本房屋内户口迁出；7.涉及此次房屋交易中产生的全部税费由乙方承担。居间服务的具体内容以及完成标准：1.提供房屋买卖信息；2.提供与买卖房屋相关的交易流程、交易风险、市场行情咨询；3.协助甲、乙双方对房屋进行实地查验；4.协助并促成甲、乙双方签订房屋买卖合同。甲、乙双方确认丙方已提供上述1、2、3项服务；甲、乙双方签订房屋买卖合同，丙方即完成上述第4项服务。居间服务费及支付：乙方向丙方支付居间服务费107976元。本次交易的后续手续由江瀚誉萃担保有限公司办理，并另行签署相关合同，丙方将积极督促后续事项的办理。甲、乙双方同意在本合同成立后当日签订《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》。同日，应惠红向中原公司交纳买卖代理费11.5万元。
同日，应惠红（买受人）与梁海华（出卖人）签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定梁海华将其所有的位于北京市丰台区骏景园南区6号楼13层1301号房屋（以下简称骏景园1301号房屋）以4908000元出售给应惠红。同日，应惠红向梁海华支付定金20万元。2014年3月7日，应惠红向梁海华支付首付款235万元。后应惠红得知梁海华向其出售的上述房屋在双方签订《北京市存量房屋买卖合同》前已被司法机关查封。2014年3月31日，梁海华就上述房屋已被查封的相关事宜向应惠红出具《承诺书》，载明：“本人梁海华（身份证号×××）在和购买方应惠红（身份证号×××）及中介方签署《丰台区骏景园南区6号楼1301室的买卖协议》前，未真实向中介方和购买方告知本人上述房屋存在已被查封、抵押状态，并在隐瞒实情的情况下收取购买方交付给我的购房款总计255万元整。本人承诺于2014年6月30日前办理完毕解除上述房屋的所有查封、抵押状态。否则即向购买方应惠红退还所有上述购房款的前提下另外再赔偿违约金肆拾万元整。”此后，梁海华未能履行其上述承诺。后应惠红将梁海华诉至北京市丰台区人民法院，请求判令双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》无效，并由梁海华向其返还已收取的255万元购房款。2015年5月22日，北京市丰台区人民法院作出（2015）丰民初字第00134号民事判决：一、应惠红与梁海华签订的《北京市存量房屋买卖合同》无效。二、梁海华于判决生效之日起七日内返还应惠红购房款二百五十五万元。判决生效后，应惠红向北京市丰台人民区法院申请执行，北京市丰台区人民法院于2015年11月11日作出（2015）丰执字第6636号执行裁定书，以被执行人梁海华无可供执行的财产，申请执行人应惠红亦未能向北京市丰台区人民法院提供被执行人梁海华可供执行的财产线索为由，裁定本次执行程序终结。
梁海华曾拥有两套房屋，分别是北京市丰台区方庄紫芳园四区1号住宅楼6层7单元702号（以下简称紫芳园702号）和骏景园1301号房屋。但因其与多人存在民间借贷、合同等纠纷，上述两套房屋被北京市丰台区人民法院、北京市海淀区人民法院、浙江省台州市路桥区人民法院分别予以查封。2016年8月，北京市海淀区人民法院将紫芳园702号房屋拍卖，成交价款为1024万元。2017年5月，北京市丰台区人民法院将骏景园1301号房屋拍卖，成交价款为7904320元。但应惠红均未分配到售房款。
张旋系中原公司职员，系上述《房屋买卖居间合同》的经办人。其曾于2014年3月28日向北京市丰台区房屋管理局申请查询骏景园1301号房屋的抵押、查封情况，查询结果显示该房屋有抵押、有查封。
2013年2月7日，北京市住房和城乡建设委员会、中国人民银行营业管理部共同发布《关于做好存量房交易服务平台扩大试点工作有关问题的通知》，并印发各区县住房城乡建设委、房管局，经济技术开发区房地局，各房地产经纪机构，各有关银行等。通知规定：现将本市存量房交易服务平台试点范围扩大至西城区、海淀区、丰台区、石景山区、房山区、门头沟区、平谷区、怀柔区、密云县及经济技术开发区；通过房地产经纪机构达成交易的，或买卖双方自行达成交易选择资金监管服务的，买卖双方应当与区县房屋行政主管部门签订《存量房自有交易资金划转协议》，通过存量房自有交易资金监管账户划转自有交易资金；房地产经纪机构或个人发布存量房房源信息时，应当附房源核验编号，未经核验的房源信息不得对外发布。该通知的附件1为《存量房交易服务平台工作规范》，规定：一、房屋所有权人可自行或委托他人到房屋所在地房屋行政主管部门办事大厅申请核验，也可委托房地产经纪机构在网上申请核验。二、区县房屋行政主管部门应根据房屋登记簿或权属档案记载的信息进行房源核验，核验应在受理之日起五个工作日内完成。核验事项包括：确认房屋坐落、建筑面积、规划用途、房屋所有权证号和权利状况与房屋登记簿或权属档案记载的信息一致，且房屋无查封、异议登记等限制信息。六、试点区县房屋行政主管部门为存量房买卖提供自有交易资金监管服务。自有交易资金是指存量房交易当事人网上签订的存量房买卖合同中约定的房屋买受人应当支付给出卖人除贷款外的全部资金。委托房地产经纪机构达成交易的，买卖双方应通过房屋行政主管部门开设的监管账户划转存量房自有交易资金；自行达成交易的，可协商选择是否通过监管账户划转自有交易资金。
一审法院认为：应惠红与中原公司签订的《房屋买卖居间合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应严格履行。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案的争议焦点在于中原公司是否尽职履行了居间服务的义务。中原公司作为专业从事房地产中介服务的机构，在居间活动中收取了居间服务费，其应严格履行自己的居间义务。根据本案查明的事实，中原公司存在未尽职履行合同义务的违约行为：首先，根据北京市住房和城乡建设委员会、中国人民银行营业管理部共同发布的《关于做好存量房交易服务平台扩大试点工作有关问题的通知》，房地产经纪机构在发布存量房房源信息时，应当附房源核验编号，未经核验的房源信息不得对外发布。房源的核验事项包括房屋是否存在查封信息，而中原公司在促成应惠红与梁海华签订《北京市存量房屋买卖合同》前未对骏景园1301号房屋进行房源核验，导致应惠红在不知道房屋被查封的情况下向梁海华支付购房款。其次，中原公司在明知北京市丰台区实行存量房自有交易资金强制监管的情况下，仍在其提供的《房屋买卖居间合同》的格式文本中同意应惠红与梁海华选择自行交割（全款）的方式付款，可知中原公司并未向应惠红充分告知自行交割的风险，其并未履行合同中约定的“提供与买卖房屋相关的交易风险”的居间服务义务。上述违约行为表明，中原公司作为专业从事房地产中介服务的机构，在收取了居间服务费后，并未尽职履行居间服务的义务，其应向应惠红退还居间服务费用并支付相应利息，同时应对应惠红的损失承担赔偿责任。
根据法律的相关规定，对于受损害方的损失赔偿应根据过错人过错责任的大小及比例来确定赔偿数额。从过错责任大小、比例来看，对应惠红实际损失的产生，出卖人梁海华应负主要的过错责任，中原公司相比出卖人负有次要的过错责任，应惠红作为完全民事行为能力人在签订合同的过程中未尽到合理的谨慎注意义务，其对自身损失的产生亦负有一定责任，但相较出卖人与居间人过错较小。三者应根据过错责任的比例与大小分配其承担损失的数额。
本案中，虽然生效判决已确定梁海华须向应惠红返还已收取的购房款255万元，但梁海华名下的两套房屋均已被法院拍卖，应惠红并未实现损失赔偿。应惠红的实际损失为255万，因其自身存在过错，一审法院酌情确定其应自行承担25万元范围内的损失。对于其他230万元损失，因出卖人负有主要责任，故其应至少承担一半以上即115万元以上的赔偿责任；中原公司负有次要责任，应承担115万元以下的赔偿责任。根据应惠红的受损情况及各方的过错程度，遵照责任与过错相适应原则及可预见性原则，一审法院酌情确定中原公司应向应惠红赔偿损失100万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第四百二十四条之规定，判决：一、北京中原房地产经纪有限公司于判决生效后七日内向应惠红退还居间费十一万五千元。二、北京中原房地产经纪有限公司于判决生效后七日内向应惠红支付利息：以十一万五千元为基数，自二〇一四年一月二十一日始，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。三、北京中原房地产经纪有限公司于判决生效后七日内向应惠红赔偿损失一百万元。四、驳回应惠红的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：应惠红与中原公司签订的《房屋买卖居间合同》系当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。围绕当事人的诉辩意见，本案争议焦点有3个：1.中原公司实际收取应惠红居间服务费的金额是107976元还是11.5万；2.中原公司是否尽职履行居间合同中约定的服务内容；3.中原公司是否应当向应惠红承担赔偿责任。
一、关于居间服务费金额问题。应惠红实际支付居间服务费11.5万元的事实在一审中已经经过当事人双方确认，且有盖有中原公司收款专用章并经中原公司工作人员江泉水签字确认的代理费收据为证，故居间服务费金额应当以中原公司实际收到的11.5万元为准，对中原公司主张居间服务费应为居间合同中约定的107976元，本院不予采信。
二、关于中原公司是否尽职履行居间合同中约定的服务内容的问题。中原公司与应惠红、梁海华签订的居间合同中明确约定中原公司应当提供房屋买卖信息、提供与买卖房屋相关的交易风险。中原公司作为专业房地产经纪公司，应当保证向客户提供的房源信息已经核验，且核验事项应当包括房屋是否存在查封这一重要信息。中原公司完全可以在房屋出卖方的协助下完成房屋查封信息的核验义务，但中原公司仅以其单方无法查询查封信息为由主张核验不能，本院不予认可。另，中原公司亦无证据证明其已向应惠红就购买查封房屋以及自行交割的付款方式可能产生的风险进行过任何提示，故中原公司并未按照合同约定履行合同。
三、关于中原公司是否应当向应惠红承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。中原公司作为居间合同的一方，未按约定履行合同，属于违约方，应当承担赔偿损失的违约责任。由于中原公司未尽核验义务，导致应惠红在不知房屋查封实情的情况下支付购房款255万，造成损失，一审法院依据本案具体情况酌情确定中原公司承担100万元赔偿数额并无不当，本院予以确认。
综上所述，中原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14835元，由北京中原房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 君
审判员 胡 君
审判员 潘 伟
二〇一八年三月二十九日
书记员 张晓雪