重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4611号
上诉人（原审被告）：四川陵江电力工程有限公司，住所地四川省武胜县沿口镇弘武大道91号，统一社会信用代码915116227597268274。
法定代表人：游德江，公司董事长。
委托诉讼代理人：陆大林，男，1971年9月19日出生，汉族，住四川省武胜县，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：叶清全，男，1953年1月16日出生，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：李恩斌，重庆兼善律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张磊，男，1989年4月20日出生，汉族，现住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：黄树科，重庆众予律师事务所律师。
上诉人四川陵江电力工程有限公司（以下简称陵江电力工程公司）因与被上诉人叶清全、张磊劳务合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2017)渝0109民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人陵江电力工程公司的委托诉讼代理人陆大林，被上诉人叶清全及其委托诉讼代理人李恩斌，被上诉人张磊的委托诉讼代理人黄树科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陵江电力工程公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回叶清全对陵江电力工程公司承担连带责任的诉讼请求。主要事实和理由：1、劳务费虚假，缺乏考勤和结算的原始记录，《未支付民工工资明细》中民工人数虚增；2、陵江电力工程公司不是合同相对人，承担连带责任依据不足。
叶清全二审答辩：请求驳回陵江电力工程公司的上诉请求，维持原判。
张磊二审答辩：张磊代陵江电力工程公司招聘工人施工，叶清全等民工的工资应由陵江电力工程公司支付。
叶清全向一审法院请求：1、被告张磊支付原告叶清全劳务报酬21142元；2、被告陵江电力工程公司对上述款项承担连带责任。
一审法院认定事实：2016年4月13日，被告张磊与被告陵江电力工程公司签订《基础施工劳务分包协议》，协议约定陵江电力工程公司将其承接的“合川电厂二期2#机组220KV送出工程49#至73#，共计25基铁塔基础”工程劳务承包给张磊，协议还约定“工程量：铁塔基础共计25基，根据建设单位工期及进度要求，结合乙方（张磊）自身施工能力。甲方（陵江电力工程公司）有权调整工程量”等。
施工过程中，张磊招用原告进行劳务施工。后因原告劳务费用未获足额支付，双方发生争议。张磊确认《合川电厂二期2#机组铁塔基（49-73号）未支付民工工资明细》的真实性，其中显示“叶清全：29894元－付8758元＝20926元”。庭审中，张磊认可2016年8月至2017年1月间，陵江电力工程公司通过代付款项、他人转帐方式共向张磊支付涉案工程款1371972.4元。
2017年1月23日，张磊在《合川电厂二期2#机组220KV送出工程49#至73#张磊段施工工作量》中签字确认：1、基础砼25基总方量626.79方*1500元=940185元2、铁塔安装量8基总重量85.78吨*1200元/吨=102936元合计1043121元。
2017年2月15日，张磊于《北碚区劳动保障局监察调查询问笔录》中陈述其招用原告等工人施工、与原告等约定工资、张磊承诺完工后立即支付工资、员工的使用安排由张磊等管理的事实。
庭审中，原告举示《合川电厂二期2#机组铁塔基（49-73号）未支付民工工资明细》（以下简称《工资明细》）欲以证明被告拖欠的劳务费数目为其诉求的21142元，而《工资明细》内容显示“叶清全：29894元-付8758元=20926元”，但29894元－付8758元实应为21136元，对此原告认为差额部分应为被告欠付的劳务报酬。
被告张磊认可该《工资明细》的真实性，但仅认可欠付叶清全劳务费为20926元。结合张磊陈述及《工资明细》内容来看，张磊认可《工资明细》为其本人书写，则一审法院认定张磊在“叶清全：29894元-付8758元=20926元”这一表述中，实际亦认可叶清全应得29894元，已获支付8758元的事实。据此，29894元－付8758元应为21136元，则叶清全实际尚有21136元未获支付。原告主张被告欠付21142元报酬，但并未举示充分证据证明，一审法院不予支持。
一审法院认为，合法的劳务关系受法律保护。根据张磊自述其招用、管理、支付原告报酬、确认欠付原告劳务报酬的金额情况可以看出张磊实际雇佣叶清全为其提供劳务，并利用叶清全的劳务成果而完成其与陵江电力工程公司约定的分包协议义务，以借此从中取得利益，而非张磊所称的原告是直接为被告陵江电力工程公司提供劳务。因此原告叶清全与被告张磊存在劳务合同关系，张磊即应当承担欠付原告劳务费的给付责任。
本案争议焦点为陵江电力工程公司应否承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。张磊在无劳务施工资质情况下与陵江电力工程公司签订劳务分包协议，其行为违反法律的强制性规定，应为无效。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定主要考虑实践中个人包工者对于其招用的工人缺乏承担支付劳动报酬、工伤损害赔偿的能力，故将最近的具备合法用工主体资格的单位作为承担用工主体责任的义务人，旨在充分保护建筑领域工人的合法权益，同时体现了国家对建筑企业借用资质，违法转分包的惩戒。陵江电力工程公司将工程劳务发包给无任何资质、不具备用工主体资格的自然人张磊，违反法律的强制性规定，叶清全与陵江电力工程公司之间虽无劳动关系，但陵江电力工程公司应对叶清全承担相应的用工主体责任。
被告陵江电力工程公司以其并不欠付张磊相应款项为由，拒绝对原告诉求承担连带责任，但两被告间的结算、支付情况并不能成为被告陵江电力工程公司无需承担用工主体责任的理由。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，用工主体责任的范围应当包含“给劳动者造成损害”的赔偿责任，而“给劳动者造成损害”不应仅限于人身损害还应包含财产损害，所以用工主体责任应当包含有工资（劳务费）的清偿义务。故张磊作为实际用工主体，应当承担支付原告劳务费的清偿义务，陵江电力工程公司因需对叶清全承担相应的用工主体责任，所以应由陵江电力工程公司对张磊欠付叶清全的劳务费承担连带支付责任。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告张磊于本判决生效之日起十日内向原告叶清全支付劳务费21136元；二、被告四川陵江电力工程有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回原告叶清全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费328元，减半收取164元，由被告张磊负担。”
二审查明：一审中，陵江电力工程公司对叶清全举示的《未支付民工工资明细》的质证意见是：人数和金额均有异议。一审辩论中，陵江电力工程公司对张磊聘请的民工人数只认可23人，不认可超过23人，且提出叶清全不在23人之列。
本院二审查明：2016年4月13日，张磊与陵江电力工程公司签订《基础施工劳务分包协议》，协议约定陵江电力工程公司将其承接的“合川电厂二期2#机组220KV送出工程49#至73#，共计25基铁塔基础”工程劳务承包给张磊，协议还约定“工程量：铁塔基础共计25基，根据建设单位工期及进度要求，结合乙方（张磊）自身施工能力。甲方（陵江电力工程公司）有权调整工程量”等。
施工过程中，张磊招用若干民工进行了劳务施工。因叶清全等38人主张劳务费用未获足额支付，该38人分别以38个案件向一审法院起诉张磊及陵江电力工程公司。一审中，张磊确认《合川电厂二期2#机组铁塔基（49-73号）未支付民工工资明细》的真实性，其中显示“叶清全：29894元－付8758元＝20926元”；陵江电力工程公司不认可《合川电厂二期2#机组铁塔基（49-73号）未支付民工工资明细》的真实性，认为人数和金额与事实不符。
2016年8月至2017年1月间，陵江电力工程公司通过代付款项、他人转帐方式共向张磊支付涉案工程款1371972.4元。
2017年1月23日，张磊在《合川电厂二期2#机组220KV送出工程49#至73#张磊段施工工作量》中签字确认：1、基础砼25基总方量626.79方*1500元=940185元2、铁塔安装量8基总重量85.78吨*1200元/吨=102936元合计1043121元。
2017年2月15日，张磊于《北碚区劳动保障局监察调查询问笔录》中陈述其招用叶清全等工人施工、与叶清全等约定工资、张磊承诺完工后立即支付工资、员工的使用安排由张磊等管理的事实。
本院认为，根据陵江电力工程公司的上诉理由，本案二审争议焦点为：1、本案的法律关系；2、叶清全是否证明张磊拖欠劳务费；3、叶清全请求陵江电力工程公司承担连带责任是否应支持。本院分别评判如下：
1、陵江电力工程公司将案涉工程劳务分包给自然人张磊，张磊招用民工完成劳务。陵江电力工程公司与张磊之间存在劳务承包关系，张磊与民工之间存在劳务合同关系。一审法院亦予以认定，并无不当。
2、叶清全请求陵江电力工程公司承担劳务费的连带责任的法律关系，既包含其与张磊之间的劳务合同关系，又有张磊与陵江电力工程公司之间的劳务承包的法律关系，均应承担举证责任。因陵江电力工程公司不是叶清全的合同相对人，叶清全与张磊之间对劳务费无争议的事实涉及陵江电力工程公司合法权益，即陵江电力工程公司对张磊是否拖欠叶清全劳务费可能存在利害关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条的规定，本案不能直接认定张磊拖欠叶清全劳务费，而应由叶清全举示基础性证据证明其提供劳务且张磊实际拖欠劳务费。叶清全并未举示考勤表、劳务费具体组成及如何统计等基础性证据，其举示的《合川电厂二期2#机组铁塔基（49-73号）未支付民工工资明细》属于叶清全与张磊双方之间确认事实的证据，而非基础性证据，且陵江电力工程公司对该证据的真实性不予认可。再基于陵江电力工程公司已付款1371972.4元已经远超过陵江电力工程公司与张磊的结算款1043121元的事实，基于陵江电力工程公司不认可叶清全在实际提供劳务工作的23人之列的事实，本院认定叶清全提供涉案工程的劳务证据不足，张磊拖欠叶清全劳务费证据不足，本院不予采信。陵江电力工程公司上诉提出劳务费虚假，缺乏考勤和结算的原始记录，《未支付民工工资明细》中民工人数虚增的上诉理由，具有合理性和法律依据，本院予以支持。
3、因叶清全不能证明张磊拖欠劳务费，其请求陵江电力工程公司承担连带责任无事实依据，本院不予支持。一审判决张磊向叶清全支付劳务费21316元，张磊未提起上诉表明张磊自愿向叶清全支付劳务费，本院二审不作改判。
综上，上诉人陵江电力工程公司的上诉请求，本院予以支持。一审法院认定不清，适用法律不当，本院二审依法予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初2080号民事判决第二项、第三项；
二、维持重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初2080号民事判决第一项；
三、驳回叶清全的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费164元，由张磊负担；二审案件受理费328元，由叶清全负担164元，张磊负担164元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 炜
审 判 员 刘家秀
代理审判员 吴学文
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 杨 柳