甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3360号
上诉人（原审被告）：兰州北斗星餐饮娱乐有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：刘海生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨冰琳，甘肃溥诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈飞，甘肃溥诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：周亚平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘玉红，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人兰州北斗星餐饮娱乐有限公司(以下简称北斗星公司)因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北斗星公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法进行改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。判决所依据的公证书形成过程不合法，不能作为证据使用,北斗星公司不存在侵犯著作权的行为，北斗星公司没有通过播放涉案歌曲进行盈利，涉案影视作品显示有多个公司的标识，主观上没有故意，涉案MV作品与鸟人公司的MV作品不同；2.一审判决北斗星公司承担赔偿经济损失84000元以及消费费用、公证费用、律师费用没有事实和法律依据。
鸟人公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
鸟人公司向一审法起诉请求：1.请求判令北斗星公司立即停止对鸟人公司音乐电视作品的侵权行为，并从其播放系统中删除《午夜玫瑰》等85首音乐电视作品；2.请求判令北斗星公司赔偿鸟人公司经济损失170000元及鸟人公司为制止北斗星公司侵权行为支出的合理费用10161元（注：公证费1950元、KTV包厢费221元、差旅费100元、律师费7890元），以上合计180161元；3、北斗星公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：北京东方影音公司出版了出版号为”ISBN978-7-88102-468-4”的《好歌天天唱》音乐电视作品合集，该合集含有233首音乐电视作品，鸟人公司为该合集的总经销、制作人和著作权人。该合集的封底载明，”本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究。”2015年10月13日，鸟人公司授权民权县浩天知识产权代理有限公司（以下简称浩天公司）申请办理鸟人公司著作权被侵权案件的证据保全公证，交纳公证费及领取公证书等事宜。2015年10月28日，浩天公司的委托代理人张勇到河南省民权县公证处申请保全证据。同年12月6日13时10分，民权县公证处公证人员随张勇到北斗星公司经营的兰州市盐场路”北斗星餐饮音乐吧”，以消费者的身份进入该场所，在上述房间内的歌曲点播机上点播了《午夜玫瑰》、《人在世上飘》等85首音乐电视作品。公证员对上述歌曲的播放画面进行了现场全程录像，并现场录制视频单元一个，整个录像过程于十九时三十二分结束，之后刻录成光碟。消费结束后，张勇获得了印有”北斗星（消费单）”的机打消费小票两张。公证员郅胜华、李春玲对上述行为予以保全证据，并根据上述实际情况制作了《工作记录》。2015年12月21日，河南省民权县公证处对上述证据保全过程出具了（2015）民证民字第1378号公证书，并证明公证书所附光盘的内容、场所门头照片与现场实际情况相符。浩天公司为本案证据保全在北斗星公司处消费221元并支付公证费1950元；鸟人公司就本案委托律师产生律师费7890元。经核对，名为《来不及》的音乐电视作品的画面与《好歌天天唱》中的《来不及》的画面完全不一致，并未侵犯鸟人公司的著作权。剩余的84首音乐电视作品均系《好歌天天唱》音乐电视作品合集中的作品。
一审法院认为，以类似摄制电影的方法创作的作品受著作权法保护。根据著作权法实施条例第四条第十一项规定，以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。涉案的音乐电视作品，是以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、灯光、服装、剪辑、合成等创作性活动，在一定介质上制成一系列有伴音的相关画面，并能够借助适当装置连续播放的作品，其具备独创性，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。著作权法第十五条第一款规定，”电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”《好歌天天唱》音乐合集的外包装、封面和内含的光盘上均载明制作人、著作权人为鸟人公司。涉案的《午夜玫瑰》、《人在世上飘》等84首音乐电视作品均系《好歌天天唱》音乐合集中的作品，北斗星公司并未提供反证予以证明鸟人公司并非涉案音乐作品的著作权人，故认定鸟人公司系涉案84首音乐电视作品的著作权人，享有涉案音乐电视作品的放映权。北斗星公司关于鸟人公司并非著作权人、主体不适格的辩由，于法无据，不予采信。北斗星公司未经鸟人公司的许可，以营利为目的在其经营场所播放上述音乐电视作品，其行为侵害了鸟人公司的放映权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。故鸟人公司要求请求北斗星公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼主张，予以支持。
关于赔偿损失和合理损失数额的问题。著作权法第四十九条规定，”侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”关于鸟人公司主张的经济损失180161元，庭审中，鸟人公司以中国影像著作权集体管理协会公布的终端数×天数的方式计算损失，然而就该标准的适用，鸟人公司仅能证明北斗星公司存在侵权的事实，但就侵权的实际天数，其并未举证证明，显然以2010年1月份开始计算北斗星公司侵权，既无证据支持，也无事实依据。又鉴于鸟人公司的实际损失和北斗星公司违法所得难以确定，故综合考虑相关类似作品使用的付酬标准、侵权持续的时间、经营规模、经营场所的位置、涉案作品的制作成本、流行程度、侵权行为人的主观过错程度以及当地经济发展的状况等因素确定北斗星公司的赔偿数额，酌情认定北斗星公司的损失为84000元（按每首音乐作品1000元的标准计算）。鸟人公司因证据保全所支出的1950元公证费、KTV包厢费221元、律师费7890元显系为制止侵权所支付的合理开支，于法有据，予以支持。关于鸟人公司主张的100元差旅费的诉讼请求，因其提供的兰州市城关区地方税务二局及香天下火锅出具发票的时间与事实均不确定，且无法证明与本案存有关联性，故不予支持。
综上所述，鸟人公司要求北斗星公司停止侵权、赔偿损失84000元、支付为制止侵权行为支出的合理费用10061元的诉请，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条、第四十九条;《中华人民共和国公证法》第二十六条;《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条、第二十六条;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、兰州北斗星餐饮娱乐有限公司应立即停止对北京鸟人艺术推广有限责任公司享有著作权的《午夜玫瑰》等84首音乐电视作品放映权的侵害，并从其播放系统中删除前述作品；二、兰州北斗星餐饮娱乐有限公司赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失84000元、支付为制止侵权行为支出的合理费用10061元；三、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费3903元，由鸟人公司负担1865元，由北斗星公司负担2038元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实清楚，二审予以确认。
本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题是：1.鸟人公司是否系涉案音乐作品的著作权人；2.公证保全证据程序是否合法；3.北斗星公司是否侵害了鸟人公司著作权中的财产权即复制权、放映权；4.如侵权成立，一审判决确定的赔偿数额是否适当。
关于鸟人公司是否系涉案音乐作品的著作权人的问题。出版号为”ISBN978-7-88102-468-4”的《好歌天天唱》音乐电视作品合集作为以类似摄制电影的方法创作的作品，属于著作权法意义上的作品，受著作法保护。鸟人公司通过北京东方影音公司出版发行音乐电视作品合集《好哥天天唱》，该专辑封套上注明鸟人公司为著作权人，北斗星公司并没有提供证据证明鸟人公司并非涉案音乐作品的著作权人，一审法院根据著作权法第十一条的规定认定鸟人公司系涉案音乐作品的著作权人正确，鸟人公司以自己的名义起诉侵权人承担民事责任符合法律规定。
关于公证保全证据程序是否合法的问题，《中华人民共和国公证法》第二十六条规定：”自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外”，本案中，鸟人公司委托浩天公司办理公证符合法律规定，浩天公司作为知识产权代理公司，申请证据保全在其经营范围之内，其向民权县公证处申请证据保全公证并不违反公证法第二十五条关于申请人可以向住所地公证机构提出的规定，公证保全证据程序合法。
关于北斗星公司是否侵害了鸟人公司著作权中的财产权即复制权、放映权的问题。著作权法第十条规定：”著作权包括下列人身权和财产权：......（五）复制权，（十）放映权，......”，鸟人公司请求保护的著作财产权为复制权、放映权，北斗星公司上诉认为其属合理适用，主观无过错，无需承担侵权责任。著作权法第二十二条列举了十二种合理使用作品的情形，但北斗星公司的行为并非该十二种合理使用情形之一，因此，北斗星公司未经著作权人的许可并支付报酬使用了涉案音乐作品，其行为已经侵犯了鸟人公司涉案音乐作品的复制权、放映权。
关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。一审判决按照法定赔偿原则，按每首音乐作品1000元的标准共计84000元计算赔偿金额，未充分考虑北斗星公司的经营规模、主观过错程度、持续使用时间以及当时经济的发展水平，明显过高，二审适当予以调整，按每首音乐作品600元予以确定，制止侵权的合理支出一审认定正确，二审予以维持。
综上所述，北斗星公司关于不存在侵权的上诉请求不能成立，要求改判赔偿数额的部分上诉请求成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初4588号民事判决第一项、第三项及案件受理费部分；
二、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初4588号民事判决第二项为兰州北斗星餐饮娱乐有限公司赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失50400元，支付为制止侵权行为支出的合理费用10061元，共计60461元，于本判决生效之日起十日内付清。
二审案件受理费2038元，由北斗星公司负担1238元，鸟人公司负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐二虎
审 判 员 杨伟东
代理审判员 谷元元
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 和 田
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