湖北省黄冈市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂11行终209号
上诉人（原审原告）湖北京华陶瓷科技有限公司，住所地：浠水县经济开发区洪山工业园，统一社会信用代码914211256676977904。
法定代表人胡俊明，董事长。
委托代理人梅秋涛，湖北众之声律师事务所律师，代理为权限：代为提起诉讼；承认、放弃变更诉讼请求；提起上诉、反诉、和解；代收法律文书。
委托代理人石水林，男，1958年6月10日出生，住浠水县，代理权限一般代理。系上诉人董事长助理。
被上诉人（原审被告）浠水县国土资源局，住所地：浠水县闻一多大道81号，统一社会信用代码114211250112832105。
法定代表人潘呈全，局长。
委托代理人贺国兵，湖北功竞元律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原审被告浠水县人民政府，住所地：浠水县清泉镇十字横街。
法定代表人付宇，县长。
委托代理人彭大春，浠水县政府法制办公室主任，代理权限为一般代理。
委托代理人肖世祥，湖北华浩诚信律师事务所律师，代理权限一般代理。
原审第三人浠水县华瑞机动车驾驶员培训有限公司，住所地：浠水县清泉镇南城开发区，组织机构代码57695065-8。
法定代表人华建锋，经理。
委托代理人孔又平，男，1970年8月6日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县，代理权限为一般代理。
上诉人湖北京华陶瓷科技有限公司（以下简称京华陶瓷公司）因与被上诉人浠水县国土资源局行政处罚决定、原审被告浠水县人民政府、原审第三人浠水县华瑞机动车驾驶员培训有限公司（以下简称华瑞驾驶员培训公司）行政复议决定一案，不服浠水县人民法院（2017）鄂1125行初40号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭进行了审理，上诉人京华陶瓷公司法定代表人胡俊明及其委托代理人梅秋涛、石水林，被上诉人浠水县国土资源局党组成员韦小祥及其委托代理人贺国兵、原审被告浠水县人民政府委托代理人彭大春、肖世祥、原审第三人浠水县华瑞机动车驾驶员培训有限公司委托代理人孔又平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告京华陶瓷公司成立于2007年12月18日，公司类型为自然人投资或控股，经营范围：陶瓷系列产品设计、研发、生产和销售；陶瓷机械窑炉设备研发、生产、销售及安装、调试；经营本公司自产产品的出口业务和本公司生产需要的原辅助材料、仪器、仪表、机械设备、零配件及技术的进口业务。2012年原告公司通过招拍挂方式竞得位于浠水县经济开发区人形××村土地使用面积108315.7平方米国有建设用地使用权。2013年6月15日，原告与被告浠水县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定由被告浠水县国土资源局将浠水县经济开发区人形××村土地使用面积108315.7平方米国有建设用地使用权出让给原告，出让年限50年，土地用途为工业用地；合同同时约定，原告作为受让人应当按照合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变，在出让期限内，如果需要改变土地用途，双方需依法办理改变土地用途批准手续及补缴国有建设用地使用权出让价款，并办理改变土地变更登记。2015年2月6日，浠水县人民政府为原告登记核发了国有建设用地使用权证书（二期），核定用地面积108315.7平方米，登记批准用途为工业用地。2015年6月份，被告浠水县国土资源局的工作人员在日常巡查中发现原告未经批准，与第三人华瑞驾驶员培训公司合作建设机动车驾驶员培训基地，改变土地用途，遂对原告的违法行为立案调查，后向原告送达了《责令停止违法行为通知书》、《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，并于2015年11月17日经过听证。2015年12月18日被告浠水县国土资源局向原告送达了浠土资执罚字（2015）0108号行政处罚决定，处罚主要内容为：1.责令湖北京华陶瓷科技有限公司在十五日内交还非法改变用途土地38458.7平方米；2.对非法改变土地用途的38458.7平方米土地按每平方米30元的标准处以罚款人民币1153761元。原告对该行政处罚决定不服，于2016年2月2日向被告浠水县人民政府申请行政复议，被告浠水县人民政府经过审查于2016年2月18日根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，作出浠政复决字（2016）5号行政复议决定，维持浠水县国土资源局浠土资执罚字（2015）0108号行政处罚决定。该复议决定书于2016年2月20日向被告浠水县国土资源局进行了送达，于2017年3月29日向原告京华陶瓷公司进行了送达。原告不服，遂向法院提起行政诉讼，请求：1.撤销被告浠水县国土资源局浠土资执罚字（2015）0108号行政处罚决定、撤销被告浠水县人民政府浠政复决字（2016）5号行政复议决定；2.请求停止执行该行政处罚决定。
同时查明，第三人华瑞驾驶员培训公司成立于2011年6月10日，公司类型为自然人投资或控股，经营范围：普通驾驶员培训（限二级C1、二级B2、二级D）。2015年4月10日，原告与第三人华瑞驾驶员培训公司签订《合作协议》，原告以该公司厂内一块空场和场地上的建筑房屋1、2层作为出资合作开办驾驶员培训学校，其余投入由第三人华瑞驾驶员培训公司筹备，原告占股比例为35%。
另查明，被告浠水县国土资源局收到浠水县人民政府浠政复决字（2016）5号行政复议决定书后，于2016年6月27日向原告送达《履行行政处罚决定催告书》，原告未自觉履行，被告浠水县国土资源局向一审法院申请强制执行浠土资执罚字（2015）0108号行政处罚决定，一审法院执行局于2017年3月15日将原告银行存款1167699元予以冻结。在原告提起本次行政诉讼后，一审法院对该笔存款予以解冻。
原审法院认为，原告与被告浠水县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定出让年限，土地用途性质，合同同时约定，原告作为受让人应当按照合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变，在出让期限内，如果需要改变土地用途，双方需依法办理改变土地用途批准手续，并办理改变土地变更登记。本案中，原告以取得的国有建设用地使用权作为入股，和第三人华瑞驾驶员培训公司开办驾驶员培训学校，致使原告取得的国有建设用地中38458.7平方米土地由工业用地变为商业用地。被告浠水县国土资源局作为县级政府土地主管部门，有权依照《中华人民共和国土地管理法》及相关法规对原告的行为作出处罚。故被告浠水县国土资源局的行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确。我国《中华人民共和国土地管理法》第五十六条及《物权法》第一百二十条、第一百四十条的规定，国有建设用地使用权的行使必须遵守国家法律规定，只能按照批准的用途使用，需改变用途的，应当办理审批手续。关于原告诉称开办驾校是工业用地还是商业用地，国家没有统一规定，其已取得了该宗国有土地的使用权，原告对该宗土地享有用益物权，有权将建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与，该诉讼理由不能成立。原告诉称被告浠水县人民政府作为行政复议机关，作出行政复议决定后未依法向原告送达，被告浠水县人民政府复议决定违反法定程序。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第四款的规定，判决如下：一、确认被告浠水县人民政府作出的浠政复决字（2016）5号行政复议决定程序违法；二、驳回原告湖北京华陶瓷科技有限公司对被告浠水县国土资源局的诉讼请求。本案受理费50元，由原告湖北京华陶瓷科技有限公司负担。
上诉人京华陶瓷公司向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决第（二）项及对诉讼费的负担；二、撤销被上诉人浠水县国土资源局2015年12月18日作出的浠土资执罚（2015）0108号《行政处罚决定书》。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审法院错误认定上诉人以取得的国有建设用地使用权作为入股，和第三人华瑞驾驶员培训公司开办驾驶员培训学校，致使上诉人取得的国有建设用地中38458.7平方米土地由工业用地变为商业用地。根据《公司法》第二十八条规定，如果上诉人以国有建设用地使用权出资的，应当办理不动产过户登记，财产归第三人所有，且要签订股权转让协议，修改公司章程，进行工商登记，但事实上并没有。上诉人与第三人签订的《合作协议书》是不懂法所为，他们之间名为合作，实为租赁。一审法院按照合作来认定有误。双方于2015年3月14日签订了《房屋及场地租赁合同书》，约定上诉人将公司场区范围内一块场地和现有建筑一并出租第三人使用，租赁期限十年。每年租金90万元。由于第三人办学手续2017年才办齐，故第三人在2017年7月5日才向上诉人交纳租金50万元。上诉人将房屋及空闲场地出租给第三人使用，只是暂时让渡土地及房屋的占有、使用、收益权，并没有永久让渡，根据《物权法》第一百四十三条规定，虽然临时改变了土地用途，但是是保护和合理开发利用土地资源的表现，办驾校并没有改变厂区地形地貌，没有进行破坏性、掠夺性经营，上诉人出租场地是符合法律规定的。二、浠水县国土资源局对上诉人作出行政处罚程序不正当。行政机关作出行政处罚必须要考虑相关因素，不仅要合法还要合理。上诉人是招商引资企业，一直守法经营。因被告工作人员疏忽，没有及时将复议决定书送达给上诉人，导致上诉人不能及时提起诉讼，并被法院查封账户，导致订单被解除。行政机关进行行政执法时不仅要考虑法律效果，还要考虑社会效果。
被上诉人浠水县国土资源局答辩称，一、原审判决认定事实清楚，有上诉人法人代表胡俊明的调查笔录、华瑞驾校法人代表的调查笔录、现场照片、勘查笔录及相关书证（合作协议书、临时用地报告等）等可以证实，依据该事实作出的行政处罚是合法的。上诉人称其与第三人华瑞驾驶员培训公司是土地及房屋租赁关系，并无证据向法庭提交，即使现在提交，该租赁协议的真实性因双方存在利害关系而不应当认定。假设双方是租赁关系，上诉人将原本用于工业建设的土地用于经营性活动，同样是改变了土地用途，处罚仍然是正确的。二、行政处罚程序合法。浠水县国土资源局在作出处罚前进行了充分的调查，告知了上诉人的权利和义务，举行了听证，并最终依法作出处罚。法律没有规定对于招商引资企业的违法行为不予处理或从轻处理。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告浠水县人民政府答辩称一审对相关事实和理由已经充分查明。
原审第三人浠水县华瑞机动车驾驶员培训有限公司到庭表示没有需要陈述的意见。
上诉人湖北京华陶瓷科技有限公司为证明其诉讼主张，一审法院提供了以下证据（均为复印件）：
1、原告营业执照复印件及法定代表人胡俊明身份证复印件，拟证明原告适格主体；
2、浠水县国土资源局浠土资执罚字（2015）0108号行政处罚决定，拟证明浠水县国土资源局对原告作出行政行为；
3、浠水县人民政府浠政复决字（2016）5号行政复议决定，拟证明复议机关在2016年2月作出决定，及在2017年送达给原告复议决定，原告是法定期限内起诉；
4、浠水县人民法院的执行决定书、执行裁定书、浠水县国土资源局向原告的催告书，证明该处罚决定已进入法院强制执行阶段，因复议机关送达的原因致使原告企业受损。
被上诉人浠水县国土资源局为证明其行政行为的合法性，向一审法院提供以下证据（均为复印件）:
1、京华陶瓷公司和华瑞驾驶员培训公司营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各一份，拟证明原告及第三人的基本情况；
2、国有土地使用权出让审批表、出让合同、登记发证资料各一套，拟证明2012年10月25日，原告通过招拍挂方式竞得浠水县经济开发区洪山工业园人形地村面积为108315.7平方米的土地使用权，2013年6月15日，签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定，出让年限50年，土地用途为工业用地；合同还约定，受让人应当按照合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变，在出让期内，如果改变土地用途的，双方依法办理改变土地用途手续，签订国有建设用地使用权出让合同变更协议或者重新签订国有土地使用权出让合同，并补缴国有土地建设用地使用权出让款，办理改变土地变更登记。2015年2月6日，浠水县人民政府为原告登记核发了《国有土地使用权证书》；
3、湖北省行政执法证三份，调查胡俊明、华剑锋、人形地支部书记徐来元笔录各一份，浠水县经济开发区工作委员会文件一份，《合作协议》一份，《关于合作建设华瑞驾校和小型汽车驾驶人考试场地办理临时用地报告》一份，现场勘查笔录一份，现场勘测图片5份，拟证明原告利用受让的工业用地与第三人合作开办机动车驾驶员培训基地，该基地占地面积为38458.7平方米；
4、国土资源执法监察动态巡查台账、进园检查准入通知书、违法线索登记表、违法线索核查报告、关于京华陶瓷公司改变土地用途一事的情况说明、责令停止违法行为通知书及送达回证、立案呈报表、关于京华陶瓷公司改变土地用途的调查报告、文件传阅单、浠水县国土资源局业务会审表、浠水县国土资源局《关于湖北京华陶瓷科技有限公司改变土地用途的情况报告》、责令改正违法行为通知书及送达回证、违法案件处理决定呈报表、法律文书呈批表、行政处罚听证告知书、行政处罚告知书及送达回证、关于协助制止违法行为的函及送达回证、听证笔录、行政处罚决定书及送达回证各一份，拟证明被告浠水县国土资源局对原告作出行政处罚前，严格按照法定程序进行了行政处罚，听取了被处罚人的陈述申辩，组织了听证，整个行政处罚程序合法；
5、《城市用地分类和规划建设用地标准》G50137-2011，拟证明驾校用地属于商业服务用地的范畴；
6、土地管理法、土地管理法实施条例，拟证明浠水县国土资源局作出行政处罚的依据。
原审被告浠水县人民政府为证明其复议决定的合法性，向一审法院举证如下（均为复印件）：
1、行政复议申请书、行政复议受理告知书及送达回证、行政复议行政首长告知书及送达回证、浠水县国土资源局行政复议答复书及提交证据；
2、浠水县人民政府浠政复决字（2016）5号行政复议决定及送达回证。
上述证据均随卷移送本院。一审法院对证据的分析与认定符合法律规定，本院予以确认。
二审中，上诉人京华陶瓷公司向本院提交租金发票一份和房屋及场地租赁合同书一份，拟证明上诉人京华陶瓷公司与第三人华瑞驾驶员培训公司之间是租赁关系。经庭审质证，浠水县国土资源局及浠水县人民政府对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且认为该证据发生在一审之前，在一审中没有提交，在二审中将不能作为新证据，且京华陶瓷公司与华瑞驾驶员培训公司之间存在利害关系，有事后串通作证的嫌疑。本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，该证据不能作为二审新证据予以接纳。
二审经审理查明的事实与一审相同。
本院认为，县级以上国土资源主管部门依照法定职权和程序，对自然人、法人或者其他组织违反国土资源管理法律法规的行为实施行政处罚。《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。上诉人京华陶瓷公司与被上诉人浠水县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定土地用途为工业用地，合同同时约定，京华陶瓷公司作为受让人应当按照合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变，在出让期限内，如果需要改变土地用途，双方需依法办理改变土地用途批准手续，并办理改变土地变更登记。本案中，上诉人京华陶瓷公司以取得的国有建设用地使用权作为入股，和原审第三人华瑞驾驶员培训公司开办驾驶员培训学校，致使京华陶瓷公司取得的国有建设用地中38458.7平方米土地未经批准由工业用地变为商业用地。
《中华人民共和国土地管理法》第八十条规定，不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十三条规定，依照《土地管理法》第八十条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米10元以上30元以下。被上诉人浠水县国土资源局在履行了立案、调查、告知、听证等相关法定程序后对此行为作出的行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确。
上诉人京华陶瓷公司关于其只是暂时让渡土地及房屋的占有、使用、收益权，并没有永久让渡，虽然临时改变了土地用途，但是是保护和合理开发利用土地资源的表现的上诉理由与法律相悖，本院不予支持。另关于行政处罚程序不正当的上诉请求亦于法无据，本院亦不予支持
原审被告浠水县人民政府作为行政复议机关，作出行政复议决定后未依法向上诉人京华陶瓷公司送达，违反法定程序，鉴于浠水县人民政府已完善送达程序，上诉人京华陶瓷公司在收到行政复议决定后已向法院提起行政诉讼，故该违反法定程序的行为未对京华陶瓷公司的权利产生实际影响，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”规定，本院不予撤销。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人湖北京华陶瓷科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 静
审判员 王爱国
审判员 陈 军
二〇一八年四月二十三日
书记员 徐 云