黑龙江省方正县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）方刑重字第1号
公诉机关黑龙江省方正县人民检察院。
被告人初某某，出生于黑龙江省依兰县，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年6月24日被刑事拘留，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年7月4日被逮捕，2013年7月29日对其取保候审。本院在重审过程中，于2015年3月3月30日再次对其取保候审。
辩护人白志金。
黑龙江省方正县人民检察院指控被告人初某某犯非法占用农用地罪一案，哈尔滨市中级人民法院2014年12月19日下发（2014）哈刑二终字第178号刑事裁定书裁定：一、撤销方正县人民法院（2013）方刑初字第89号刑事判决；二、发回方正县人民法院重审。黑龙江省方正县人民检察院以方检刑变诉字（2014）第1号起诉书指控被告人初某某犯非法占用农用地罪向本院提起公诉。方正县人民法院依法重新组成合议庭，于2015年4月10日和4月17日公开开庭审理了本案，方正县人民检察院指派检察员张金程出庭支持公诉，李佳协助工作，被告人初某某及其辩护人白志金到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
黑龙江省方正县人民检察院指控：2007年5月至2012年间，被告人初某某违反土地管理法规，未经林业部门审批的情况下，在方正县林业局宝兴林场施业区20林班10小班（自家承包经营的两权分离林地）内，擅自用自家推土机将一处林地推平，在该林地内私建猪舍12栋，将其办公室西南边的林地沟塘，擅自推建成三处小型水库。经司法鉴定：初某某在自己经营的两权分离林地内改变用途修建猪舍和水塘总面积为24.2亩，其中：猪舍面积14.9亩（9962平方米），水塘面积9.3亩（6202平方米）。
经侦查，公安机关于2013年6月24日将被告人初某某抓获。
被告人初某某辩称，其在2002年和林场签订的协议书，协议书中有规定，国土资源部2009年下发的文件，根据国土资源部的文件，没有犯罪。为方正县作出重要贡献，所做的事都是符合法律和政策的，为自己做无罪辩护。辩护人认为，被告人初某某对涉案林地具有经营使用权，被告人所建猪场没有毁坏林木，沟塘不是林地，被告人初某某推水塘的行为不属于非法占用农用地范畴。被告人初某某的行为符合国土资源部、农业部相关政策的规定，被告人初某某所投资建立的生猪养殖场是方正县畜牧兽医局招商引资项目，得到了其审核、批准、履行了法定程序为由为其做无罪辩护。
经审理查明：2007年5月至2012年9月间，被告人初某某未经林业部门审批的情况下，在方正县林业局宝兴林场施业区20林班10小班，即其承包经营的国有林地内，擅自用自家推土机将一处有林地推平，在该林地内私建猪舍12栋，将其办公室西南边的山地沟塘，擅自推建成三处小型水库。经司法鉴定：初某某在自己经营的两权分离林地内改变用途修建猪舍和水塘总面积为24.2亩，其中：猪舍面积14.9亩（9962平方米），水塘面积9.3亩（6202平方米）。改变林地用途对植被破坏程度较为严重。
经侦查，公安机关于2013年6月24日将被告人初某某抓获。
上述事实，由公诉机关提供并经过庭审质证确认的下列证据证实：
举报信、证明，移交案件书，报案登记表、受案登记表：2013年1月5日，群众向方正县林业局举报初某某擅自毁林私建住宅、猪舍涉嫌刑事犯罪。2013年3月25日，方正县林业局调查时发现初某某非法改变林地建猪舍已超出林政处罚范围，于同日移交方正县森林公安局处理，方正县森林公安局于同日予以受理。2013年6月24日，方正县森林公安局传唤初某某到案。
方正县林业局宝兴林场商品林采伐更新技术设计书：2006年20林班1小班为择育作业，采伐后郁闭度保留在0.4以上。方正县林业局关于宝兴林场2006年20林班1小班采伐情况的说明：方正县林业局宝兴林场2006年20林班1小班于2006年7月进行采伐设计，设计采伐方式为择育，伐前小班株数5424株，蓄积783立方米，郁闭度为0.71。采伐后小班株数4490株，蓄积517立方米，郁闭度0.61。采伐面积10.4公顷，采伐株数934株，采伐蓄积266立方米，出材205立方米，采伐强度34%。以上证据证实不存在绝伐。
证人张某某、高某某、黄某甲、徐某某、黄某乙、董某某证言：初某某盖猪舍的位置是有林地，但密度不大，其后推的水库原来是塔头甸子，内有少量树木。
4、证人赵某甲证言：2002年春天我调查的20林班，6小班是块空地，是董某某推的水田地，还有1个水库是王丽双、冯宝安他们几家的。1小班和3小班的沟塘内，大约有1亩地左右，剩下的20林班面积内都是有林地。初某某和林业局签合同的表格数据、林班示意图、设计图是根据调查后出具的。
5、证人张某乙、薛某某、应某某、丁某某、岳某某证言：
在林业局任职期间，初某某未提出过建猪舍，也无权答应其建猪舍。
6、证人孙某某、赵某乙证言：张某丙打电话说她家在宝兴林场承包一处林地搞养殖让我们去看看，我们到了后发现她们已经选好，平整好土地了。我们从发展畜牧业的角度看，感觉这地方适合搞养殖，就帮他们协调电业部门接电，派专人帮助选种、防疫和猪舍内设计规划，2008年帮他们立项，申请扶持资金40万。2013年6月30日张某丙到我们单位，说她家养猪场出事，让我们帮助出一个证明，证实一下情况。根据张某丙提供的资料结合我们实际所做的工作出具情况说明。至于养猪场是否有土地审批手续，这个不需要我们核实。
7、证人盖某某的证言：2007年初某某盖猪舍时，局里指派我对猪舍建设进行指导，建猪舍时我问张某丙有审批手续吗，张某丙说没办下来，因为是林地，土地局不批。2013年6月30日方正县畜牧兽医局出具情况说明是我签的字，宝兴林场同不同意初某某建猪舍我不知道，但我知道他们建猪舍没有审批手续。
8、证人张某丁证言：2002年12月份，我、薛某某和初某某签的两权分离林地使用合同，当时合同约定的地块是20、21两个林班，都是有林地，否则他也不能买。2013年6月29日初某某的爱人找到我，说有人告他，让我给出个证明，并拿出县畜牧局招商引资的情况说明给我看，我根据招商引资情况说明出的说明，说明中“荒废的山坡地块，上面没有林木”属于我个人的理解，没有林木只是没有多少大树。按林业部门的说法，国家认定以后的林地，即使没有林木也是林地。初某某建办公室的位置没有林木，是原来的楞场，猪舍的位置占的是林地，他建猪舍时没有向我们林场提出过申请，我们林场也没有审批权。
9、证人张某丙（系初妻子）证言：2006年5月份开始推的地，2007年开始建的猪舍。从开春干到7、8月份，盖6栋，2008年也是那个季节又盖2栋，2012年8月份盖4栋。现在养猪场猪舍的面积都是推的，里面包括张继成的0.5公顷地。办公室和猪舍之间已经没有树了，只有少量树根子，还有杂草。建猪场时我想办征占用林地手续，因为我想把猪场办成生猪储备库，办储备库需要占用林地手续，后来林业局领导说不用办，具体谁说的不知道，推地请没请示林场或林业局我不知道，都是老初办的。
10、黑龙江省林业厅关于方正县人民检察院咨询有关问题的答复：国土资源部、农业部《关于促进规模化养殖有关政策的通知》（国土资发（2007）220号），我厅无权进行解释。如涉及林地管理问题，应根据《森林法》及其实施条例和国家林业局相关规定办理。
11方正县林业局证明：初某某在方正县林业局宝兴林场施业区20林班10小班建猪舍时未向方正县林业局提交任何审批手续。
12、方正县国土资源局关于对方正县检察院方检函字（2014）1号公函问题的答复：方正县国土资源局亦未接到初某某的备案登记申请，且在林地施业区内改变林地用途未经林业部门审批同意，国土资源部门不能受理其土地备案登记。
13、被告人初某某与宝兴林场签订的林地、林木两权分离、有偿使用、分户管理、经营承包合同。第5条第（4）项“乙方不准擅自改变林地用途，非法占用林地。乙方修建直接为林业生产服务的工程设施，确需占用林地的，同森林经营单位内部占地同等对待，需经县级以上林业主管部门批准后，方可占用；需要将林地转为非林业建设用地的，必须依法办理建设用地审批手续。否则，依法追究责任。”
14、林权证书，关于初某某两权分离情况说明及现场勘测图一份：黑龙江省方正县林业局宝兴林场经营总面积312675亩，森林总蓄积量1843640立方米。初某某林地、林木两权分离地块在宝兴林场施业区20、21林班。签订两权分离合同时没有现在的基地。现建猪舍的位置是在原调查设计图的20林班1小班中。2009年经黑龙江省勘查设计院区划原小班线有所变动，现猪舍的位置为20林班10小班，地类是有林地。
15、佳木斯市林业科学研究所司法鉴定所司法鉴定意见书、司法鉴定现场勘验笔录，平面图及照片，方正县宝兴林场示意图：（1）、初某某在自己经营的两权分离林地内改变用途修建猪舍和水塘总面积为24.2亩，其中：猪舍面积14.9亩（9962平方米）、水塘面积9.3亩（6202平方米）。（2）、改变林地用途对植被破坏程度较为严重。
16、佳木斯市林业科学研究所司法鉴定所关于佳林司（2013）65号鉴定现场调查人员及签字鉴定人情况的说明：根据不同情况，由一名鉴定人和一名林业专家组成鉴定组，进行野外现场勘查，其鉴定意见最后共同讨论审核，实行会签，形成最终鉴定意见，这是鉴定的惯例和通常做法。关于哈尔滨市居民初某某改变林地用途案件鉴定（（2013）65号），参加现场调查的为司法鉴定所主任毕士忠、专家组成员潘学文，鉴定意见由司法鉴定人毕士忠、于大志两人签字。本鉴定为专家组共同研究确定，因此，鉴定符合通常惯例和做法，合法有效。
15、被告人初某某的供述：2002年我买方正县林业局宝兴林场两权分离林地，承包期50年。2006年5月份开始平整土地，2007年5月份至7月份盖6栋，2008年5月份至6月份盖2栋，2012年8月份至9月份盖4栋，一共12栋。平整土地前是个老楞场，现在猪舍西边的水库是原有的，都是宜林荒地和楞场。办公室和猪舍之间原来就是平的，是谢元江的水田地和摆木耳架子的地方没有树，有1个小房子。办公室西边的3处小水池是2009年推的，原来是1个小沟塘，塔头甸子。推林地建猪舍是我主张的，当时我没办理占用手续，没把办手续的事看重，林业局也没要求办手续。另外，我和林业局的合同里约定可以搞多种养殖业，我的养猪场也得到国家资金扶持40万元，林业局的领导、县领导也总去检查工作，我不认为我是违法行为，都是林业局同意的，林业局也没有要求我办手续。
上述证据，被告人虽有不同的质证意见，但公诉机关所出示的证据客观、真实、合法，彼此之间能够形成完整的证据链条，本院确认证据有效，予以采信。
被告人初某某及其辩护人为证实其主张向本庭提供下列证据：
1、国土资发（2007）220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策》的通知（2007年9月21日）文件中对使用土地规定了“其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理。畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建（构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。”对于简便程序的规定了“其他企业或个人申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，县（市）、乡（镇）国土资源管理部门积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续……”。
2、国土资源部、农业部国土资发（2010）155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（2010年9月30日）规定了农用设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。
3、国土资源部、农业部国土资发（2014）127号（2014年9月29日）《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》。规定设施农用地使用前，经营者应拟定设施建设方案，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商一致后，进行公告，公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业主管部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。
被告人初某某出示上述证据用以证实其经营养猪场合法，使用土地无需办理审批手续，其行为不构成犯罪。
本院认为，非法占用农用地罪是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。本案被告人初某某2006年5月份开始平整土地，2007年5月份至7月份盖6栋猪舍，2008年5月份至6月份盖2栋猪舍，2012年8月份至9月份盖4栋猪舍。国土资发（2007）第220号文件却是2007年9月21日制定的，被告人初某某在该文件制发前就违法改变林地用途。该文件的出台虽然对开展畜禽养殖业在国家政策上给予支持，亦在一定程度上简化兴办规模化畜禽养殖用地的审批程序，但简化审批程序不意味着不用审批，其存在着先决条件，即先“经县级畜牧主管部门审核同意后，县（市）、乡（镇）国土资源管理部门积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续”。不予审批备案的即视为不同意土地变更的使用。国土资源部、农业部国土资发（2010）155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（2010年9月30日）规定了农用设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。本案中被告人初某某所建猪舍的位置、场地均系宝兴林场施业区内，即国有林地范围内。依据《中华人民共和国森林法》第十八条规定：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或少占林地；必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费”。被告人初某某以开展林地承包合同中所规定的“多种经营权”活动做无罪辩解，但其“多种经营权”活动亦应遵守法律法规的规定。结合庭审查明的事实及被告人初某某供述其未履行上述相关备案登记审批手续，即未到县林业部门和土地管理部门办理用地申请和备案亦未经过县级政府审核同意。黑龙江省财政厅及方正县畜牧局等政府部门批准其发展生猪养殖的批文及拨付扶持资金是对其畜禽养殖经营权的许可及发展规模的确认，不是对土地使用权的审批和报备，上述机关对土地的转用也无权审批和报备。初某某及其辩护人关于其使用土地无需审批，其行为不构成犯罪的辩解理由和意见不成立，本院不予采纳。
关于佳木斯市林业科学研究所司法鉴定所司法鉴定意见书效力问题，根据司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行。本案中，鉴定程序系由多个环节构成，野外现场勘验、拍照等仅为鉴定中的部分环节，且该过程中亦有拍照人员、办案人员等其他参与人的见证，于大志虽未与毕士忠同时参与现场勘验，但其对勘验结果亦已审核确认，二人经共同研究作出鉴定结论，符合相关规定中关于“共同进行”的要求，该鉴定程序合法有效。
综上，被告人初某某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地植被大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第七十六条及《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人初某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20，000.00元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王志新
代理审判员 宋再东
代理审判员 高 亮
二〇一五年十二月九日
书 记 员 宋雪娜