浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温永刑初字第1200号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人洪美珍，经商。因本案于2015年4月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕，同月15日被取保候审，同年11月9日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
指定辩护人叶圣献，浙江品嘉律师事务所律师。
被告人木某，无业。因本案于2015年4月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人方正，浙江之江律师事务所律师。
辩护人江龙，浙江之江律师事务所律师。
被告人洪某甲，务工。因本案于2015年6月30日归案，同日被取保候审，同年11月9日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人林上幸，浙江瓯鼎律师事务所律师。
被告人孔某，经商。因本案于2015年4月24日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，次日被取保候审，同年11月11日被继续取保候审。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉（2015）1165号起诉书指控被告人洪美珍、木某、洪某甲、孔某犯非法经营罪，于2015年11月4日向本院提起公诉。本院于同月9日立案，并依法组成合议庭，于同月26日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派检察员夏如出庭支持公诉，被告人洪美珍、木某、洪某甲、孔某及辩护人叶圣献、方正、江龙、林上幸到庭参加诉讼。本案因永嘉县人民检察院申请，于2016年2月4日延期审理，同年3月1日恢复审理。现已审理终结。
经审理查明，2014年11月份开始，被告人洪美珍、洪某甲商量一起经营烟草。后由被告人洪美珍联系在湖南省岳阳市的被告人孔某，由孔某在岳阳市收购中华牌、利群牌等卷烟，并通过客运汽车将卷烟发往温州。至温州后，由被告人洪美珍之夫被告人木某在温州接货并将卷烟销售到温州市鹿城区、永嘉县瓯北镇一带的烟酒行，部分卷烟在温州市鹿城区双屿工业区泰丰路2号被告人洪美珍经营的零售店内销售。
2015年4月15日，被告人木某驾车途经永嘉县江北街道三桥边前牌村路段时被执法人员查获。执法人员在其车上查获中华牌硬壳卷烟120条。经检查，执法人员在被告人洪美珍经营的零售店内查获各类卷姻7.2条，在温州市鹿城区黄龙康园22幢201室被告人木某、洪美珍的住处查获各类卷烟137条及账本两本。至被查获为止，被告人洪美珍、木某、洪某甲、孔某非法经营卷烟金额约为人民币50万元，孔某从中获利约人民币2000元。经鉴定，被查获的卷烟264.2条，共价值人民币84880元。经查证，被告人木某、洪美珍、洪某甲、孔某均没有办理烟草专卖零售许可证。经计算，四被告人非法经营卷烟期间，非法获利至少在1万元以上。
案发后，被告人洪某甲于2015年6月30日主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的证人洪某乙、林某甲、麻某、应某、林某乙的证言，被告人木某、洪美珍、洪某甲、孔某的供述，银行卡交易明细、手机通话记录、手机号码查询结果单、零售户基本信息表、移送财物清单、随案移送清单、永嘉县烟草专卖局出具的证明及涉案账册的说明、湖南省岳阳市烟草专卖局出具的回复、浙江省烟草专卖局出具的价格证明、案件照片、前科查询记录、账本，机动车行驶证、机动车驾驶证、身份证复印件、派出所出具的情况说明，卷烟鉴别检验报告，被告人木某、洪美珍的辨认笔录，现场检查笔录，户籍证明、人口信息、到案经过、抓获经过及情况说明等证据予以证实，足以认定。
被告人洪美珍辩解称对非法经营的金额具体有多少不太清楚，以起诉书指控的为准，对指控的犯罪事实没有异议，表示自愿认罪。
辩护人叶圣献提出，1、本案的涉案犯罪数额是否有50万元应由证据证明，对指控的其他事实和罪名没有异议；2、被告人洪美珍在共同犯罪中作用较为次要，应认定从犯；3、被告人洪美珍没有参与销售。综上，恳请法院对被告人洪美珍减轻处罚并适用缓刑。
被告人木某对指控的犯罪事实和罪名没有异议，但又表示自己是在洪美珍和洪某甲商量之后才知道做烟草生意的事，自己在其中只是送货的。
辩护人方正、江龙提出，1、本案的涉案金额是否有50万元需要证据进一步印证；2、被告人木某在本案中参与的次数有限，涉案金额也有限，认定木某涉案金额10万余元较为妥当；3、被告人木某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；4、被告人木某无前科，系初犯，认罪悔罪，恳请法院对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人洪某甲对指控的犯罪事实没有异议，并表示自己不懂法律，在整个过程中只是出资共同经营烟草，但具体的事情都是洪美珍在做。
辩护人林上幸提出，1、本案的涉案金额是否有50万元应进一步审查；2、洪某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，并有自首情节，恳请法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人孔某对指控的犯罪事实和罪名没有异议。
关于本案非法经营烟草制品的数额问题。本院经查认为，根据查获的账本结合被告人洪美珍的供述计算，本案的涉案金额应当在50万元左右，而且，该数额也得到了银行账单以及在案的其他证据的印证。故此，对公诉机关指控本案涉案金额约50万元，本院予以认定。
对于辩护人方正、江龙提出被告人木某应承担责任的涉案金额约为10万元的意见。经查认为，本案系共同犯罪，而被告人木某从一开始就参与本案的非法经营烟草行为，应当对涉案的所有金额承担责任。相应辩护意见，本院不予采纳。
关于四被告人在共同犯罪中所起作用问题。经查认为，被告人洪美珍系本案犯罪的犯意提起者，且积极参与了整个犯罪过程，在共同犯罪中起主要作用，应当认定主犯。被告人木某在犯罪过程中主要承担送货的工作，被告人洪某甲在本案犯罪中虽然积极参与了前期的准备工作，但在其后的非法经营过程中参与程度较弱；被告人孔某在犯罪过程中仅参与收购烟草行为。该三名被告人在本案犯罪过程中无论是所起作用还是参与犯罪的程度，都小于被告人洪美珍，故均应当认定为从犯。
本院认为，被告人洪美珍、木某、洪某甲、孔某违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人木某、洪某甲、孔某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人洪某甲犯罪后自动投案，如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首；被告人孔某归案后如实供述自己的犯罪事实，以及综合考虑辩护人的罪轻辩护意见和被告人木某与被告人洪美珍系夫妻关系的实际情况，决定对被告人木某、洪某甲、孔某均予以不同程度的减轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条，对被告人木某、洪某甲、孔某还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款，对被告人洪某甲还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、对被告人孔某还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人洪美珍犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月9日起至2020年10月7日止。）
二、被告人木某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人洪某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人孔某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、共同追缴被告人洪美珍、木某、洪某甲、孔某的违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡建武
人民陪审员 胡忠钦
人民陪审员 李希豪
二〇一六年三月十一日
书 记 员 王 茜