广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第167号
上诉人（原审原告）：广东电白二建工程有限公司中山分公司，住所地广东省中山市火炬开发区。
负责人：郑省，该分公司总经理。
委托代理人：王金府、李鸣明，均系广东保信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：梁忠诚，男，1963年1月13日出生，汉族，住湖北省襄樊市襄城区。
委托代理人：吴飞跃，广东泰力律师事务所律师。
原审第三人：赵涛国，男，1967年9月22日出生，汉族，住四川省苍溪县。
委托代理人：欧谷山，广东雅商律师事务所律师。
上诉人广东电白二建工程有限公司中山分公司（以下简称电白二建中山分公司）与上诉人梁忠诚、原审第三人赵涛国追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：电白二建中山分公司将其承建的中山市花海新岸花园（一期A段）工程中的部分工程分包给赵涛国未领有营业执照，梁忠诚由赵涛国雇，请从2012年1月开始中山市花海新岸花园工地做工。2012年9月22日，梁忠诚在该工地1幢和2幢之间的地下层清理后浇带时，不慎从高约两米的钢架上摔下而受伤，事故造成梁忠诚颈椎（6、7）骨折脱位脊髓损伤伴高位截瘫、枕顶部头皮裂伤及全身多处皮肤挫裂伤。梁忠诚向中山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，中山市人力资源和社会保障局于2013年2月1日作出中人社工认（2013）1661号认定工伤决定，认定梁忠诚在2012年9月22日在中山市花海新岸花园（一期A段）工程建筑工地受到的事故伤害为工伤，由于赵涛国不具备用工主体资格，由电白二建中山分公司承担工伤保险责任。2013年1月28日，梁忠诚向中山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，称其从2013年1月13日进入工地工作至发生工伤之日未收到任何工资，请求电白二建中山分公司向其支付从2012年1月13日至同年9月22日期间的工资28212.5元。2013年5月21日，中山市人力资源和社会保障局作出中劳仲案字（2013）389号仲裁裁决，裁决电白二建中山分公司须于裁决生效后支付梁忠诚2012年2月至8月期间的工资差额13662.5元。电白二建中山分公司不服从上述裁决，于法定期限内诉至法院，请求判令其无须向梁忠诚支付2012年2月至8月期间的工资差额13662.5元。诉讼中，梁忠诚未提出由赵涛国对其工资承担支付责任的主张。
另查：电白二建中山分公司不服中人社工认（2013）1661号认定工伤决定，于2013年5月28日向法院提起行政诉讼，法院于2013年7月8日作出了（2013）中一法行初字第156号行政判决，判决驳回电白二建中山分公司请求撤销中山市人力资源和社会保障局于2013年2月1日作出中人社工认（2013）1661号认定工伤决定的诉讼请求。电白二建中山分公司不服从上述判决，向本院提起上诉，在二审案件审理过程中电白二建中山分公司请求撤回上诉，本院于2013年9月15日作出（2013）中中法行初字第105号行政裁决，裁定准许电白二建中山分公司撤回上诉。
又查：在中山市人力资源和社会保障局就工伤认定向梁忠诚调查取证的笔录中，调查人员询问梁忠诚平时在建筑工地主要的工作是什么，梁忠诚回答“主要的工作有用铁锹挖泥、砌砖、收拾杂物等杂活。”调查人员询问何正才是否是其同事，在工地从事什么工作，梁忠诚回答：“本人认识何正才，他和我是一起做工的，他干的工作和我一样，也是工地杂工。”调查人员询问梁忠诚的带班赵财国工地上的时间是如何安排，考勤如何，赵财国回答：“早上是7点至11点，下午13时30分至17时30分，只有杂工班有考勤记录，是由我每天签名确认的。”
再查，2012年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位关于建筑杂工的高价位月薪为2675元，年薪为32100元。
原审法院审理认为：本案为追索劳动报酬纠纷。关于工资标准及工资差额的问题。赵涛国主张梁忠诚的日工资为55元，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。梁忠诚主张其日工资为125元，月平均工资为3220.36元，但亦未提交确实的证据予以支持，梁忠诚提交的记工本为其自行制作且没有赵涛国或电白二建中山分公司的确认，不予采信。《广东省工资支付条例》第十条规定：“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣……实行年薪制或者按照考核周期届满时应当结算并付清工资。”梁忠诚由赵涛国聘请做工，赵涛国应按月向梁忠诚支付工资，但赵涛国长达8个月未向梁忠诚支付工资，其自身存在过错，且梁忠诚的带班赵财国在调查笔录中拒绝提交记工本予以核实，导致工资状况不明，按照2012年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位关于建筑杂工的高价位2675元作为梁忠诚的工资标准。赵涛国未向梁忠诚发放2012年1月13日至3月23日期间的工资，梁忠诚曾向赵涛国借支8000元，且梁忠诚同意在赵涛国应支付的工资总额中予以抵扣，故，赵涛国应向梁忠诚支付工资差额14291.67元（2675元／月×8个月＋2675元／月÷30天×10天－8000元），但梁忠诚对仲裁裁决没有起诉，视为其认可仲裁裁决的结果，故赵涛国应向梁忠诚支付工资差额13662.5元。关于赵涛国的责任问题。电白二建中山分公司将其承包的工程分包给不具备用工主体资格的赵涛国，梁忠诚由赵涛国雇请做工，梁忠诚的事故伤害被认定为工伤，电白二建中山分公司应向梁忠诚承担工资支付责任。发包单位将建设工程非法发包给不具备用工主体资格的实际施工人或者承包单位承包的建设工程非法转包、发包给不具有用工主体资格的实际施工人，劳动者按照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。但鉴于梁忠诚未提出由梁涛国对其工资承担支付共同承担责任的主张，故本案不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《广东省工资支付条例》第十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：电白二建中山分公司于判决发生法律效力之日起七日内向梁忠诚支付2013年1月13日至2013年9月23日的工资差额13662.5元。二、驳回电白二建中山分公司的诉讼请求。案件受理费10元，由电白二建中山分公司负担。
上诉人电白二建中山分公司不服原审判决，向本院上诉称：一、梁忠诚的劳动报酬应以赵涛国所述的为准。在一审庭审过程中，赵涛国已明确表示梁忠诚为其聘请的泥水杂工，同时，一审判决对此也作了明确的认定。在上诉人与梁忠诚不存在劳动关系的情况下，上诉人无需承担作为用人单位的举证责任。况且，上诉人事实上也对梁忠诚的工资情况一无所知。法院既然追加了赵涛国作为第三人参加诉讼，用于查明本案事实，即赵涛国对梁忠诚工资情况为日薪55元的陈述，是值得采信的，可作为本案定案的依据。二、一审法院以建筑杂工高价位月薪作为参考标准，有悖于公平原则。一审法院既不采纳中价位月薪，也不采纳低价位月薪，而迳行采纳了高价位月薪，有悖于公平原则，是滥用自由裁量权的行为。况且，根据赵涛国的陈述，梁忠诚日薪为55元，每月上班约25天，即其每月劳动报酬为1375元，并未严重脱离市场工资指导价，也与低价月薪相同，应予以采信。特向二审法院提起上诉，请求撤销原审判决，判令只须向梁忠诚支付2012年1月13日至2013年9月23日的工资差额3458.33元（1375元／月×8个月＋1375元／月÷30天×10天-8000元）
上诉人梁忠诚不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定事实错误，上诉人在被上诉人处任泥水工，日薪125元，如果加班时间较长，则每天加发5元，工时由工头赵涛国委派其弟在工地记工。上诉人未收取2012年度工资，仅从工头及其弟弟处借支生活费8000元。被上诉人未提供任何证据，根据法律规定，电白二建中山分公司应承担举证不能的责任，一审采用市场指导价作为工资标准，与建筑业工资行情明显不符，且在工伤认定过程中，上诉人已向劳动和社会保障局提交两份同事的证人证词，该证词能反映中山市建筑市场的工资状况，与梁忠诚口头约定的工资相符。请求撤销一审判决，改判梁忠诚日薪125元，电白二建中山分公司支付上诉人工资28212.5元。
原审第三人赵涛国答辩称：同意电白二建中山分公司的上诉意见及一审的答辩意见，梁忠诚的工资为55元每天。梁忠诚的工资标准是否按工资指导价位来认定，也不应该采纳高价位来认定，应参考事实，以中价位或低价位进行认定。
当事人在二审期间均无提供新的证据。
根据本案的有关证据、一审卷宗材料以及对当事人争议的证据的认证，本院确认原审以上查明的事实。
本院认为：本案当事人二审争议的焦点为梁忠诚的工资标准。
本案中，电白二建中山分公司将其承包的工程分包给不具备用工主体资格的赵涛国。梁忠诚由赵涛国雇请在相关工地做杂工，电白二建中山分公司对于赵涛国雇请梁忠诚所欠工资有支付的责任。故此，电白二建中山分公司对梁忠诚的工资标准有举证的义务。虽然原审第三人赵涛国对于梁忠诚的工资在诉讼中作出日工资55元的陈述，但没有其他证据予以佐证，仅凭赵涛国的该陈述，不能作为认定梁忠诚工资标准的依据。电白二建中山分公司提出梁忠诚的日工资为55元的理据不成立，其该主张不应予支持。梁忠诚提出其日工资为125元，亦缺乏充分的证据，不足以采信。原审据此以2012年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位关于建筑杂工指导价的高位数2675元作为梁忠诚的工资标准，并确定电白二建中山分公司应向梁忠诚支付工资差额13662.5元并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人电白二建中山分公司、梁忠诚的上诉理据均不成立，其诉讼请求本院均不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东电白二建工程有限公司中山分公司负担5元，由上诉人梁忠诚负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李勇源
审判员 杨剑心
审判员 钟平春
二〇一四年六月十一日
书记员 陈婉仪