吉林省长春市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朝民重字第17号
原审原告：王金梁，男，住长春市南关区，现住长春市高新区。
委托诉讼代理人：任立君，吉林新锐律师事务所律师。
原审被告：吉林恩泽药业有限公司，住所地长春市朝阳区安达街199号。
法定代表人：孔峥，经理。
委托诉讼代理人：高健，吉林兢诚律师所律师。
委托诉讼代理人：孙宁一，吉林兢诚律师所律师。
原审原告王金梁诉原审被告吉林恩泽药业有限公司挂靠经营合同纠纷一案。本院曾就本案作出（2011）朝民初字第641号判决书，原审原告王金梁不服原审判决，上诉到长春市中级人民法院，长春市中级人民法院作出（2012）长民四终字第147号民事裁定书，撤销本院（2011）朝民初字第641号民事判决书，发回本院重审。后本院就该案作出（2012）朝民重字第53号民事判决书，原审被告吉林恩泽药业有限公司不服，上诉到长春市中级人民法院，长春市中级人民法院作出（2013）长民四终字第297号民事裁定书，撤销本院（2012）朝民重字第53号民事判决书，发回本院重审。现本院另行组成合议庭，对此案进行审理。现本院另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原审原告王金梁及其委托代理人任立君，原审被告吉林恩泽药业有限公司委托代理人高健、孙宁一到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
王金梁诉称：原告与被告多年来一直进行药品经销合作，双方约定第三方将货款打入被告账户、再由被告将货款交给原告，但是在第三方将原告的货款打入被告账户后，被告未将货款交给原告而是将货款转走、占为已有，自2009年至2011年1月间被告共占有原告货款2,585,203.27元。原告多次主张，被告仍拒不返还。故诉讼来院，要求被告返还货款2,585,203.27元及利息，诉讼费由被告承担。
吉林恩泽药业有限公司辩称：被告是具有药品经销资质的公司，2001年初经被告原法定代表人王大鹏介绍，被告聘用原告为公司业务员从事药品经销业务。2002年被告法定代表人由王大鹏变更为孔峥，王大鹏转为公司股东享有29%股份并停止参与公司实际经营。2001年至2009年间，原、被告合作方式为：原告负责联系药厂或药品公司进货，货款均由被告支付，支付方式有两种：（1）进药同时向药厂转账支付；（2）从药厂赊货并在公司账面上挂入应付账款，销售回款后再向药厂给付。被告经原告购进后的药品均保管在公司仓库，原告负责联系医院销售，销售药品从公司仓库办理出库单出库，销售回款全部进入被告公司。双方合作几年来，近千万元的购药款都是被告支付的，并且双方约定被告提取药品销售价格×2%作为公司管理费，而药品（销售价格-
进货价格）在扣除公司所得及相关增值税后为原告所得利益，此种利润分配方式在原审中双方均无异议，原告应得利益被告也均以报销及工资形式发放完毕。2009年6月，辽源中实医药有限责任公司（以下简称辽源中实）因虚开增值税发票一案被公安机关调查，原告为涉案人员并证实其存在通过辽源中实向被告虚开增值税发票的事实。被告对虚开增值税发票的事件并不知情，却因原告的个人违法行为承担了巨额损失，并且公司账户被查封半年期间大量客户流失，造成公司经营困难。该刑事案件发生后，被告决定停止与原告继续合作，并发出律师函要求其配合与厂家、医院对账清算，但遭到原告屡次拒绝，而原告在得知被告收到医院2,580,000.00元销售回款时遂到公司索要，其后又提起诉讼要求被告支付。（一）从合作模式及法律规定来看，原被告双方并不属于挂靠关系。依据国家食品药品监督管理局下发的国食药监市（2007）601号《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》规定，认定挂靠关系最重要的特征是向他人出借公司资质及签署挂靠性质的协议。挂靠关系有如下特点：1.难以确定销售人员的企业员工身份；2.药品购销凭证与物流凭证（如验收、入库、养护、出库等记录）不符；3.往来资金不使用企业统一账户，往往使用现金结算；4.非企业人员利用企业的场地和设施销售非企业购进的药品。结合以上规定，被告与原告从未签署过挂靠及挂靠性质的协议，亦不存在出借资质的事实。被告有证据证明原告为公司员工；所有购药销售均由被告银行账户统一打款回款，被告没有为原告设立任何单独账户；药品购进销售均存放于公司，亦凭发票办理入库出库手续；原告也并非自负盈亏，所有利润及亏损均由被告承担，原告个人利益增减只与销售业绩相关。综上，双方从合作方式到利润分配完全不符合法律对挂靠关系的认定。（二）被告有充分证据证明2,580,000.00元销售回款应为我方所有，与2,580,000.00元销售回款相对应的购货款均系由被告支付的，且此部分销售回款并无盈余，原告如无证据证明其替被告垫付了2,580,000.00元销售回款对应的货款，则其无权主张任何款项。暂且不论双方是合作关系或挂靠关系，仅就2,580,000.00元销售回款的归属问题进行分析。依据双方实际利润分配办法，原告所得利益应为销售利润扣除公司提取销售价格×2%的费用，再扣除税金后的部分。而2,580,000.00元系由医院五笔销售回款构成，这部分回款是没有扣除购货款、管理费及税金的总销售额。原告主张2,580,000.00元全部归其所有，就必须对替公司支付了2,580,000.00元对应的购货款的情况进行举证。但此部分购货款恰恰是被告支付的，被告可提供购货发票及付款凭证作为证据。购货发票上显示的药品名称，购药时间与2,580,000.00元回款的销售发票中的7种药品相对应，全部发票均系药厂开具给被告的，所有款项也应由被告支付。银行付款凭证总计金额3,100,000.00余元全部由被告账户转出，证明货款已由被告支付完毕。因上述发票及付款凭证中约10%的药品购销与本案争议问题无关，故付款金额高于2,580,000.00元。从原告原审向法院提交的证据来看，原告原审中仅提供了20余万元的付款凭证，且该部分付款凭证多为打给个人的汇款，部分汇款凭证及说明甚至与本案无任何关联。被告认为如原告不能就代付货款情况举出有力证据，其无权对涉诉2,580,000.00元销售回款提出任何主张。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求，维护被告合法权益。
经重新审理查明：一、2000年至2010年，原、被告之间合作进行药品购销经营业务。2002年12月10日，被告公司名称由“吉林省中兴药业有限公司”变更为“吉林省恩泽药业有限公司”，法人代表由“王大鹏”变更为“孔峥”，地址、开户行及账户均发生了变更，被告将上述变更向原告进行了告知。
二、2007年3月17日，被告公司当时负责人孔令军出具执行条款一份，写明，与原告的税金承担比例按以下数量扣除，截止2007年2月末以前的所有税金原告承担15,000.00元，余下由公司补贴，有关2007年3月开始的业务核算按新规则执行。2011年2月20，被告向原告发出《律师函》一份，写明，原、被告自2000年至2010年6月合作，原告以被告名义负责药品采购和销售。2010年双方解除合作关系，对原告负责采购和销售药品的应收应付款未进行清算，在被告的财物账上仍体现有数百万元药品款应收应付，限原告30日内提供所列部分单位款项已结清的合法凭据，扣除应由原告应当承担的费用后，属于原告的款项将由被告返还。
三、2012年5月8日，被告原法定代表人王大鹏出具《证明》一份，写明，原告在被告经营药品是王大鹏在担任公司法人时开始协商的，口头约定原告以承包公司部门的形式，经销部分医院，资金自筹，药品自采自销，税费自负，医院回款后原告自行支配，公司不动，只收取2%的管理费，后将公司交由孔峥管理，仍按照之前商定的原则合作。2013年5月8日，原审办案人传唤王大鹏到庭，对其进行询问，王大鹏陈述，上述《证明》系其本人所出，所写内容真实，且按照行规，都是拿现钱买药进货，不存在赊购药品情况。
四、2009年8月13日，被告公司人员侯善武在接受辽源市公安局经侦支队税侦大队讯问时表示，原告负责被告公司销售，被告只按销售额收取原告2%的费用，其余事情由原告自己负责，税款由原告自己出，被告公司代为缴纳。庭审中，被告自认合作期间，其按照销售金额2%向王金梁收取管理费。
五、因原告以被告名义向三家医院销售药品，长春市中心医院分别于2009年9月7日、2010年1月14日、2010年5月18日将三笔药款44,312.00元、66,468.00元、106,422.40元汇入被告账户；长春市妇产医院于2010年3月16日将药款80,911.00元汇入被告账户；2011年1月30日，原告与吉林大学第一医院负责人员对账得出，被告实得返款8,090,270.14元，被告对收到该笔款项予以认可。上述货款由被告为各医院开具售货发票。庭审中，被告对原告主张各医院销售回款的金额为2,585,203.27元没有异议。
另查明，在合作过程中，原告持被告开具的发票向合作医院送货、确认收货，并依此向医院主张回款。其中，原告持有并在庭审中所举的，由吉林大学第一医院签字确认的发票金额总计1,750,518.40元。现原告在庭审中将诉讼请求明确为，要求被告返还货款2,585,203.27元及利息（第一笔本金为44,312.00元，利息自2009年9月7日起至给付之日止，第二笔本金为66,468.00元，利息自2010年1月14日起至给付之日止，第三笔本金为106,422.40元，利息自2010年5月18日起至给付之日止，第四笔本金为80,911.00元，利息自2010年3月16日起至给付之日止，第五笔本金为2,326,241.50元，利息自2011年1月11日起至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）并承担诉讼费用。
本院认为：一、根据被告原法定代表人王大鹏的证言、被告公司人员侯善武的供述以及被告代理人在本次庭审中的陈述，本院对原、被告之间的挂靠经营合同关系予以认定。双方口头约定的挂靠模式为，原告借用被告资质、以被告名义对外从事药品经销业务，原告自采自销，税费自负，医院回款后，被告只收取销售金额2%的管理费，剩余部分由原告自行支配。被告虽主张原告系其单位员工，但并未提供有效证据予以证明，故对其该项抗辩，本院不予支持。二、原、被告之间的挂靠经营关系，为《中华人民共和国药品管理法》所禁止，应当认定无效，即双方口头订立的挂靠经营合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，被告应当将其所得药品回款返还原告。三、关于被告应当返还原告药品回款的金额。原告持被告开具的发票向合作医院送货并主张回款，故被告应返还原告回款的金额应结合原告所持汇款凭证、经医院签字确认的发票及被告庭审中的自认数额综合予以认定。即2,585,203.27元。四、关于原告主张的利息。被告应当给付原告占用款项期间的利息，原告主张被告收到吉林大学第一医院回款的时间为2011年1月11日，但并未就该事实提供证据，且被告未对该时间予以认可，故该笔款项的收到时间应以对账说明的出具时间为准，即2011年1月30日。故被告应当给付原告本金44,312.00元的利息自2009年9月8日起，本金66,468.00元的利息自2010年1月15日起，本金106,422.40元的利息自2010年5月19日起，本金80,911.00元的利息自2010年3月17日起，本金2,287,089.87元的利息自2011年1月31日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清本金之日止。基此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经本院第18次审判委员会讨论，判决如下：
一、原审被告吉林恩泽药业有限公司于本判决生效后立即给付原告2,585,203.27元及利息（本金44,312.00元的利息自2009年9月8日起，本金66,468.00元的利息自2010年1月15日起，本金106,422.40元的利息自2010年5月19日起，本金80,911.00元的利息自2010年3月17日起，本金2,287,089.87元的利息自2011年1月31日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清本金之日止）；
二、驳回原审原告王金梁其他诉讼请求。
如果原审被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27,482.00元、保全费5,000.00元，由原审被告吉林恩泽药业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 江佰彦
代理审判员 谢省伦
人民陪审员 冯德喜
二〇一五年九月十七日
书 记 员 倪春祥