福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终593号
原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林祥焱，男，1979年10月3日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，无业，住福建省闽侯县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年6月26日被闽侯县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。
上诉人（原审被告人）陈森，男，1978年5月8日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市晋安区。曾因犯非法持有毒品罪，于2014年3月3日被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，2014年9月22日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪，于2015年9月24日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，2016年2月22日刑满释放。现因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年6月26日被闽侯县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。
福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人陈森犯运输毒品罪、原审被告人林祥焱犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月1日作出（2017）闽0121刑初25号刑事判决。原审被告人陈森、林祥焱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，审阅上诉状，提审了上诉人陈森、林祥焱，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2016年6月24日22时许，被告人林祥焱在闽侯县祥谦镇双龙村田野一木屋内，向陈森贩卖甲基苯丙胺10.65克，得款人民币1500元。当日23时许，被告人陈森在闽侯县祥谦镇螺洲大桥江中塔焦村桥面路段因电动车电力不足，在推车的过程中被公安机关抓获。公安机关当场从被告人陈森处扣押疑似冰毒白色晶体11.54克，其中包括被告人陈森自带的疑似冰毒白色晶体0.89克一包。
被告人林祥焱于2016年6月25日0时许，在闽侯县青口镇青圃村被公安机关抓获，公安机关当场从被告人林祥焱身上查获疑似麻古红色颗粒0.85克、疑似麻古红色粉末净重0.08克。经福州市公安局物证鉴定所检验鉴定，上述被扣押的毒品均检出甲基苯丙胺成分。
原审认定上述事实，有证人林某、黄某的证言；被告人陈森、林祥焱的供述与辩解；福州市公安局物证鉴定所检验报告；现场称量笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、现场勘验笔录、现场方位图、现场示意图、现场照片、被告人、证人辨认笔录；微信转账截图；现场查扣的冰毒、麻果等；到案经过、破案经过、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、通话记录、现场检测报告书等证据所证实。
原判认为，被告人陈森在向被告人林祥焱购买甲基苯丙胺后，在运输甲基苯丙胺过程中被公安机关查获，合计11.54克甲基苯丙胺，其行为已构成运输毒品罪。被告人林祥焱违反国家禁毒法规，贩卖甲基苯丙胺10.65克，被公安机关在其身上查获0.93克甲基苯丙胺，合计11.58克甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈森在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；被告人陈森曾因非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被判过刑，又犯运输毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人陈森、林祥焱到案后如实供述自己的罪行，均系坦白，依法均予以从轻处罚。综合考虑被告人陈森、林祥焱的犯罪事实和量刑情节，本院依法对被告人林祥焱从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人陈森犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币15000元。二、被告人林祥焱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币15000元。三、扣押在案的毒品、三部手机、塑料自封袋、吸管、玻璃器皿等物品予以没收，由扣押机关闽侯县公安局依法处理。
上诉人陈森的上诉理由是，其毒品系向黄某所购买，不是向林祥焱购买，其购买的毒品系用于自己吸食，同时其系走路回家，其所推的电动车非其所有。原判对其定罪处罚错误。
上诉人林祥焱的上诉理由是，其只贩卖9克甲基苯丙胺给陈森，原判认定其贩卖毒品的数量没有扣除包装毒品的袋子，非净重，原判错误。
本院审理期间，上诉人陈森、林祥焱未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审一致，原判所列证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据。
关于上诉人陈森提出的上诉理由，经查，上诉人陈森作为吸毒者从买家购买毒品后在途中即被抓获，对其行为的定性不能以客观行为一概认定为运输毒品罪，应当结合毒品的数量、运输的目的、有无牟利等因素，综合认定。本案中，从公安机关收集的证据来看，现无证据证实陈森是为牟利而专门运输该批毒品或是为走私而携带毒品，且陈森作为吸毒者辩解从林祥焱处购买10.54克甲基苯丙胺用于自吸，并无明显不合理之处，因此，现有证据不足以推翻陈森购买毒品用于自吸的辩解。综上，现有证据不足以证实上诉人陈森是为贩卖或意图进行走私、运输而携带毒品，根据主客观相一致的原则，本案以非法持有毒品罪定罪为妥，上诉人陈森提出其仅构成非法持有毒品罪的上诉理由，本院予以采纳。
关于上诉人林祥焱提出上诉理由，经查，现场称量笔录、照片、扣押清单等证据可以相互印证，证实原判认定上诉人林祥焱贩卖毒品的数量均是扣除包装袋后的净重量，故上诉人林祥焱提出上诉理由，不能成立。
本院认为，上诉人林祥焱违反国家禁毒法规，贩卖甲基苯丙胺10.65克，被公安机关在其身上查获0.93克甲基苯丙胺，合计11.58克甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈森违反国家禁毒法规，非法持有甲基苯丙胺11.54克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人陈森系累犯及毒品再犯，依法从重处罚。上诉人陈森、林祥焱具有坦白情节，依法均予以从轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，对上诉人林祥焱定性准确、量刑适当，对上诉人陈森定性不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121刑初25号刑事判决第二项、第三项，即被告人林祥焱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币15000元。扣押在案的毒品、三部手机、塑料自封袋、吸管、玻璃器皿等物品予以没收，由扣押机关闽侯县公安局依法处理。
二、撤销福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121刑初25号刑事判决第一项，即被告人陈森犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币15000元。
三、上诉人陈森犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月26日起至2017年12月25日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 樑
审 判 员 傅立新
审 判 员 高怀宝
二〇一七年八月二十九日
法官助理 李 颖
书 记 员 郑超民
附：本案适用法律条款的内容
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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