辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民一终字第00014号
上诉人（原审原告）陈广峰，男，1952年10月6日出生，满族，农民，住北镇市中安镇。
委托代理人张书剑，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高延科，男，1972年10月25日出生，汉族，职业不详，住营口市站前区。
被上诉人（原审被告）赵万祥，男，1945年9月19日出生，汉族，农民，住锦州市古塔区钟屯乡。
委托代理人韩成军，锦州市古塔区兴达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）锦州哥特建筑材料有限责任公司，住所地锦州市古塔新区钟屯镇钟屯乡。
法定代表人李朝生，该公司经理。
被上诉人（原审被告）李晓涛，男，1972年10月30日出生，汉族，锦州市广播事业局工人，住锦州市凌河区。
上述二被上诉人共同委托代理人吕连英，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人陈广峰与被上诉人高延科、赵万祥、锦州哥特建筑材料有限责任公司、李晓涛因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院(2013)古民一初字第00290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈广峰的委托代理人张书剑，被上诉人赵万祥及其委托代理人韩成军，被上诉人李晓涛及其与锦州哥特建筑材料有限责任公司的共同委托代理人吕连英到庭参加诉讼，被上诉人高延科经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈广峰一审诉称，2012年9月6日，被告高延科雇佣我和东国刚、李玉祥、杜尚宁四人，给被告锦州哥特建筑材料有限责任公司建厂房，面积1400平方米，高3米。2012年9月13日早7时左右，我们五人在搭建房屋顶上檩条时，房顶上有东国刚、杜尚宁、我和高延科，李玉祥在下面往上递，高延科与我抬着钢梁一头同向行走，我在前，高延科在后，在北侧的墙上，高延科没有通知我就松手了，钢梁把我弹到了地上摔伤。高延科、东国刚、李玉祥等人将我急送锦州附属医院，中午转送大薛医院。9月14日，转锦州市第二医院，经医院检查诊断，多发性骨折，住院治疗。受伤后得知，建的厂房是高延科从被告赵万祥处承包的，赵万祥从被告锦州哥特建筑材料有限责任公司承包的，由于被告的违法行为给我造成了巨大的经济损失和精神损害，故诉至法院，请求判令被告赔偿原告各项经济损失共计231246.71元，并承担连带责任。对于被告李晓涛，因被告赵万祥在庭审中陈述李晓涛的签名是李朝生代签的，故不要求李晓涛承担责任。
高延科一审辩称，1、本案不符合民事诉讼受案范围，应先行工伤认定程序，驳回原告起诉。根据我国现行法律规定，禁止建筑企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人或其他组织，否则就是违法分包，在违法分包的情况下，发包人应承担有关用工主体的责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四款规定：建筑施工、矿山企业等用人单位，将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案原告是在从事建筑工程中受伤，受雇于答辩人，而实际答辩人并非雇主，答辩人与原告等人一起从事劳动，工作成果归第三被告所有，第三被告亦符合用工主体，应由其承担用工主体责任。原告与第三被告形成事实劳动关系，符合工伤认定的前提。2、原告所述各项赔偿标准过高，与工伤赔偿的标准不同，应先认定工伤后，再向第三被告主张权利。3、原告受伤后，作为工友，我方为原告垫付药费20600元，原告应予以返还。4、我和原告是工友关系，我们共同受雇于第二被告赵万祥给第三被告锦州哥特建筑材料有限责任公司干活，第二被告有资质的情况我们是给第二被告干活，如果他们没有资质我们就是给第三被告干活。5、第三被告锦州哥特建筑材料有限责任公司和第四被告李晓涛提供的营业执照可以证明锦州恒泰公路工程处有建筑施工的资质，我方同意追加其为当事人，我和原告与该工程处存在事实劳动关系，故应先行认定工伤。另外，原告是在干活中不慎摔伤，原告请求赔偿的费用，关于医疗费，我方为原告共计垫付了20600元，有票据的是8799.28元，其余没有票据。原告请求的残疾赔偿金计算方法有误，精神抚慰金要求过高，误工费应按照农村居民标准计算。
赵万祥一审辩称，此工程是锦州哥特建筑材料有限责任公司承包给我，我转包给高延科，高延科雇佣的原告，高延科与我签订协议书，合同书下面手写内容为高延科亲自书写，写明了乙方发生事故与甲方不发生关系，故此原告受伤我不应该承担责任，该事故应由高延科负责。我和锦州哥特建筑材料有限责任公司的承包工程协议书是李朝生和我签的，李朝生代表的是哥特公司，李晓涛的名字是李朝生代签的。关于被告李晓涛要求追加锦州市恒泰公路工程处为被告的问题，其提供的工商执照不能证明恒泰公路工程处有建筑资质，这个执照只适用于盖农村的平房，另外上述二被告提供的2005年的发票只能证明过去我以锦州恒泰公路工程处的名义签过合同，但只证明过去，不能证明此工程的签订主体，我本人没有建筑施工资质和安全许可证，锦州市恒泰公路工程处也没有，我不同意追加锦州恒泰公路工程处为当事人。本案涉及的工程与锦州恒泰公路工程处没有关系，合同是我以个人名义与李朝生签订的，没有加盖锦州恒泰公路工程处的公章。工程款也是李朝生与我个人结算的，也没有公章，如果是单位行为应加盖公章，李朝生代表的是哥特公司。对原告请求赔偿的数额，意见与被告高延科一致。
锦州哥特建筑材料有限责任公司一审辩称，驳回原告对我方的诉求，要求我方赔偿没有法律依据。此项工程是李朝生代表我公司与锦州恒泰公路工程处之间签订的合同，锦州恒泰公路工程处法定代表人是赵万祥，工程处是具有资质的独资企业，签订合同过程中赵万祥代表的是公路工程处，请求追加恒泰公路工程处为被告。另整体工程结束后，工程款已经全部支付给赵万祥，因此要求哥特公司承担责任没有法律依据。请求驳回原告对哥特公司的诉讼请求。对原告请求赔偿的数额，意见与被告高延科一致。
李晓涛一审辩称，赵万祥陈述合同是李朝生代表哥特公司签订的，我的名字是李朝生签的，我没有异议。其余同被告哥特公司一致。对原告请求赔偿的数额，意见与被告高延科一致。
一审法院审理查明，李朝生系被告锦州哥特建筑材料有限公司（以下简称哥特公司）的法定代表人，被告李晓涛系该公司股东，李朝生与被告李晓涛系父子关系。2012年7月12日，哥特公司为建库房，法定代表人李朝生代表哥特公司作为甲方与赵万祥作为乙方签订承包工程协议书，约定甲方将水泥厂东侧板厂院内南侧库房承包给乙方施工，工程概况为：毛石基础、红砖外墙、矼地面、彩钢板屋面、圈过梁抹灰、砖墙里外勾缝及塑钢窗、推拉门制作安装等工程项目。工程总造价为233000元。在甲方落款处李朝生签署了自己和李晓涛的名字。被告赵万祥于同日与被告高延科签订合同，将上述工程部分承包给被告高延科。2012年7月19日，李朝生与赵万祥再次签订合同书，工程总造价变更为473550元。2012年7月12日，李朝生预付工程款10万元，2012年8月3日、8月28日、9月3日、9月24日、10月8日李朝生陆续付给赵万祥工程款总计41万元，2012年10月15日，赵万祥收李朝生竣工结算工程款45000元（包含赵万祥承包另一工程在内）。2012年9月6日，高延科雇佣原告等人施工，9月13日早7时左右，原告在建房屋顶上檩条时，被钢梁弹到地上摔伤。原告受伤后，当日被送至辽宁医学院附属第一医院，花费医疗费580.28元，中午转送太和区医院大薛分院，诊断为左桡骨远端粉碎性骨折、尺桡关节脱位、左跟骨粉碎骨折、原告当日在该院住院1天，花费医疗费6219元。上述费用共计6799.28元由被告高延科垫付。次日转入锦州市第二人民医院，经诊断，多发骨折（左桡骨远端、左坐骨支、左股骨粗隆、双跟骨），经手术治疗，于2012年11月8日出院。住院期间一级护理二天，其余为二级护理。原告在锦州市第二医院花费医疗费51147.43元，其中被告高延科垫付住院预交金2000元。本案在诉讼过程中，原告就伤情是否构成伤残及伤残等级、是否需要后续治疗及后续治疗费申请鉴定，本院依法委托辽宁医学院附属第一医院法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2013年11月8日出具辽医附一院司鉴所[2013]临鉴字第172、173号鉴定意见书，鉴定结论为1、根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的4.9.9i）条之规定，被鉴定人陈广峰的左股骨粗隆间粉碎性骨折并左侧跟骨粉碎性骨折伴左下肢功能障碍构成N级伤残。2、根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的4.10.10i）条之规定，被鉴定人陈广峰的左桡骨远端粉碎性骨折伴左腕部功能明显受限构成N级伤残。3、根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的4.10.7b）条之规定，被鉴定人陈广峰的骨盆骨折（左耻骨上下支骨折），耻骨联合分离构成N级伤残。被鉴定人陈广峰的左股骨粗隆间粉碎性骨折和左跟骨粉碎性骨折手术取出内固定物所需手术费用共计约需玖仟伍佰元左右（不包括手术中及术后可能出现并发症及其他意外的治疗费用）。原告为此支付鉴定费1500元。另查，锦州市太和区恒泰公路工程处系被告赵万祥于2002年7月30日取得营业执照的个人独资企业，没有取得建筑施工资质和安全生产许可证。赵万祥本次事故中签订承包合同系以个人名义签订。关于施工的房屋权属问题，被告李晓涛和哥特公司均未提供建房的审批手续。被告高延科无建筑工程施工资质证书和安全生产许可证。另原告主张支出复印费80元。原告具有工种为水电焊师的高级技术等级证书。
一审法院认为，被告哥特公司将工程发包给被告赵万祥，被告赵万祥又把部分工程继续发包给高延科，原告陈广峰受雇于被告高延科，其在被告高延科承包的工地施工过程中受伤，应由其雇主高延科承担责任，因被告赵万祥和被告高延科均无建筑工程施工资质和安全生产许可证，故发包人被告哥特公司及赵万祥与被告高延科承担连带责任。至于被告高延科否认雇佣原告的事实，主张与原告系工友关系，共同受雇于被告赵万祥和哥特公司，但就此未提供相关证据，且被告赵万祥提供的与被告高延科之间的合同书可以证明被告高延科和被告赵万祥系承包关系，故对被告高延科的抗辩不予支持。关于被告哥特公司和李晓涛辩讼，被告赵万祥是锦州市太和区恒泰公路工程处（以下简称恒泰公路工程处）的法定代表人，其签订合同的行为是代表恒泰公路工程处，应追加恒泰公路工程处为被告一节，因被告赵万祥与李朝生签订的合同未加盖恒泰公路工程处的公章，合同中承包方亦未体现恒泰公路工程处的字样，且赵万祥陈述是其个人签订，因此本案应认定赵万祥个人是承包人，对被告哥特公司和李晓涛的追加当事人的请求不予支持。另被告哥特公司、被告李晓涛辩讼被告赵万祥是恒泰公路工程处的法定代表人，该工程处有建筑施工资质、故赵万祥具备施工资质一节，因被告李晓涛提供的恒泰公路工程处的营业执照和2005年与恒泰公路工程处的结算工程款收据不能证明赵万祥具备建筑工程施工的资质和安全生产条件，且被告赵万祥提供锦州市古塔区安监局的证明证实恒泰公路工程处无安全生产许可证，因此，对被告哥特公司和李晓涛的抗辩不予支持。关于被告李晓涛的责任问题，诉讼中，被告赵万祥辩称李晓涛的签名是李朝生签的，原告因此不要求李晓涛承担责任，系原告对自己权利的处分，予以准许。原告合理损失包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金及鉴定费、精神损害抚慰金、交通费。医疗费按照实际发生计算，被告高延科垫付的部分应予以扣除，扣除数额以被告高延科提供的票据为准；关于误工费，原告提供的证人东国刚的证言证明其受伤时是临时务工人员，且证人陈述工程在受伤当天已结束，证人陈述的在此之前的务工情况无其他证据佐证，无法认定，故该证人证言不能证明原告有固定收入，原告亦未举证证明最近平均收入情况，原告为农村户口，其虽有水电焊师的技术等级证书，但其未举证证明主要收入来源地在城镇，应参照辽宁省2013年度农村居民纯收入标准计算至定残日前一天。关于原告请求的受伤前的工资，因与本案不属同一法律关系，不予调整。关于护理费，按照护理级别酌定一级护理护理人员为2人，二级护理护理人员为1人，原告请求按照每天37元计算不违反法律规定，按此保护；住院伙食补助费住院期间按照每天50元标准给付；关于残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，参照辽宁省2013年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，本案原告定残之日为2013年11月，已满61周岁，故原告的伤残赔偿金给付19年，另原告的伤残等级为二处N级伤残一处N级伤残，赔偿指数一处N级按照20%计算，两处N级各按照2%计算，合并按照24%计算；二次手术费按照鉴定结论保护；鉴定费以实际发生计算；复印费以原告提供的票据结合实际情况，予以保护。关于精神损害抚慰金，因本次事故造成了原告伤残的后果，给原告造成了较大的身心伤害，故原告主张被告赔偿精神损害抚慰金的请求，本院应予支持，但根据原告的伤残等级，其主张被告支付20000元的精神抚慰金过高，综合考虑以给付10000元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告高延科于本判决生效后10日内赔偿原告陈广峰因身体受伤造成的各项损失人民币128701.20元，被告锦州哥特建筑材料有限责任公司、被告赵万祥承担连带责任；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4769元，保全费320元，合计5089元，由原告陈广峰负担1895元；由被告高延科负担3194元、被告锦州哥特建筑材料有限责任公司、被告赵万祥承担连带责任。
宣判后，陈广峰不服，向本院提起上诉，上诉请求及主要理由是，一、二审应当改判李晓涛承担连带责任；二、请求高延科给付雇用工资每天200元，7天计1400元，误工工资按照每天200元标准计算；三、上诉人伤残等级两处N级伤残应尽升1级为N级残，两个N级残应尽升为N级伤残，赔偿系数应按30%计算，因上诉人常年在城镇打工，应按辽宁省2013年城镇居民人均可支配收入23223元标准计算。4、一审判决被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金1万元显失公平，改判2万元精神损害抚慰金。
被上诉人赵万祥辩称：对一审判决没有意见。
被上诉人锦州哥特建筑材料有限责任公司、李晓涛均辩称，对判决哥特公司承担连带责任是有意见的，哥特公司作为发包方不存在过错，不承担责任，已经将全部工程款履行完毕，被上诉人李晓涛与本案没有关联性，原审判决被上诉人李晓涛不承担连带责任是正确的。
被上诉人高延科未到庭答辩，亦未向本院提交书面答辩意见。
本院经审理查明，一审法院判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。，本案中，陈广峰虽有水电焊师的技术等级证书，但其是临时务工人员，且其受伤当日并未从事与其技术证书相同的工作，故其主张赔偿标准按照每天200元给付，原审没有支持正确，上诉人陈广峰确实在建筑施工中受伤导致误工，但其没有证据证明最近三年的平均收入，其误工费可参照受诉法院所在省份建筑行业上一年度即2013年度职工的平均工资34788元计算，原审法院判决依据农村居民纯收入标准计算陈广峰的误工费不妥。另，上诉人陈广峰主张两处N级伤残可按照N级伤残标准计算，结合另一处N级伤残，应按照八级30%伤残标准计算伤残赔偿金，更符合本地审判实践，原审法院判决按照24%的标准计算伤残赔偿金不当，故本院对上述原审判决不当之处予以调整。上诉人陈广峰的残疾赔偿金为53488.80[9384*19*30%]元，误工费为40125.34[34788/365*421]元，上诉人陈广峰各项损失合计为168700.56元。
关于上诉人陈广峰主张被上诉人李晓涛对其赔偿应当承担连带责任及伤残赔偿金应当按照城镇标准计算问题，因其在原审法院开庭时明确表示不要求李晓涛连带责任，并主张按2013农村居民纯收入标准给付伤残赔偿金，系上诉人对自己民事权利的自由处分，原审据此裁判不违反法律规定，现上诉人陈广峰予以反悔，本院不予支持。
上诉人陈广峰主张受伤前欠其7天工资问题，原审法院以其请求与本案不属同一法律关系为由。不予调整并无不当，上诉人该项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人主张判决给付被上诉人精神抚慰金1万元显失公平问题，原审法院根据事故的伤残等级，判决赔偿精神抚慰金1万元是行使自由裁量权，不违反法律规定，故对主张给付2万元精神抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院(2013)古民一初字第00290号民事判决；
二、被上诉人高延科于本判决生效后10日内赔偿上诉人陈广峰因身体受伤造成的各项损失人民币168700.56元;
三、被上诉人锦州哥特建筑材料有限责任公司、赵万祥对本判决第二项承担连带责任；
四、驳回上诉人其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4769，保全费320元，共计5089元，由上诉人陈广峰负担1388元，由被上诉人高延科负担3701元、锦州哥特建筑材料有限责任公司和赵万祥承担连带责任；二审案件受理费2300元，由被上诉人高延科负担920元、锦州哥特建筑材料有限责任公司和赵万祥承担连带责任，由上诉人陈广峰负担1380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕会杰
审 判 员 邸新立
代理审判员 王 波
二〇一五年八月十三日
书 记 员 潘 瑜