安徽省定远县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）定刑初字第00024号
公诉机关定远县人民检察院。
被告人周雷，男，1981年7月21日生，汉族，重庆市人，高中文化，无业，住陕西省西安市莲湖区。被告人周雷因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年6月13日被定远县公安局决定刑事拘留，2012年9月29日被抓获归案，2012年11月13日以涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于定远县看守所。
辩护人胡野安徽奇胜律师事务所律师。
定远县人民检察院以定检刑诉（2012）486-1号起诉书指控被告人周雷犯诈骗罪一案，于2013年6月4日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月13日公开开庭进行了审理，于2013年9月11日作出判决。宣判后周雷不服提出上诉。滁州市中级人民法院以（2013）滁刑终字第00223号刑事裁定书裁定：撤销定远县人民法院（2013）定刑初字第00196号刑事判决书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭审理了本案。定远县人民检察院指派检察员陈兆奇出庭支持公诉，被告人周雷及其辩护人胡野到庭参加诉讼。审理期间，定远县人民检察院建议延期审理一次。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2010年9月-2012年5月，晏某甲（另案处理）谎称自己发明的“全方位无障碍探矿仪”探矿准确率达100%，以探矿及布置钻孔位置收取费用的名义，骗取北京向辰和力矿业投资有限公司（以下简称和力公司）510万元人民币，其中被告人周雷（系晏某甲女婿）参与诈骗200余万元。
具体事实如下：
（一）、2011年4月份，被告人周雷伙同晏某甲等人持所谓的“全方位无障碍探矿仪”到河南省汝阳市等地为和力公司进行探矿。同年5月10日，被告人晏某甲收取和力公司50万元探矿费。
（二）、晏某甲于2011年6月20日、6月25日分别收取和力公司100万元的探矿技术服务费，后单独或伙同被告人周雷使用“全方位无障碍探矿仪”为该公司在安徽省定远县、东至县、广德县、休宁县、绩溪县、黟县、祁门县、池州市、宿州市等地的10个区域进行探矿，探测后谎称：上述区域有大量金、银、镍等金属矿，其中8个区域有可供开采的工业矿体，具有巨大的经济利润。随后，和力公司根据晏某甲的探测，以2600万元价格收购了该8个矿区。
2011年11月3日，晏某甲收取和力公司180万元“布孔费”，随后，伙同被告人周雷使用“全方位无障碍探矿仪”为定远县东桑涧、黟县白乐湖、东至县盘龙湾、池州市乌龙山4个矿区布置了具体的钻孔位置。
2012年春节后至5月7日，和力公司根据被告人周雷及晏某甲的布孔座标进行钻孔施工，每个矿区分别钻了2-3孔，钻孔深度从276-528米不等，但均未钻探到矿体。该公司对取出的岩芯取样送检，经华东冶金地质勘查局中心实验室等4家单位检验，均未发现矿体。
案发后，经上海华碧检测技术有限公司微量物证司法鉴定所鉴定，被告人周雷及晏某甲使用的“全方位无障碍探矿仪9812-15F未发现有探矿功能。
案发后，定远县公安局依法冻结被告人周雷及晏某甲、刘某甲（系晏某甲妻子）的现金及证券资产累计6348108.42元（其中含存款1986420.31元、股票价值4361688.11元）。
指控上述事实的证据有：被告人周雷的供述和辩解；被害人郭某某的陈述；证人肖某某、张某甲、蔡某某、孟某、郭某某、郑某、刘某乙、刘某甲、晏某甲等人证言；钻孔资料记录、收条及汇款单据、企业法人营业执照、探矿技术服务合同、探矿风险承诺书、钻探工程原始记录、黟县白乐湖矿区探矿开工通知书及钻探情况记录、晏某甲确定的黟县白乐湖矿区钻孔位置、东至县盘龙湾矿区钻孔记录、晏某甲对贵池乌龙山矿区的钻孔设计及钻孔情况登记、周雷户籍材料、周雷寄押证明、扣押物品清单、冻结存款通知书、晏某甲收取和力公司510万元的收据；“全方位无障碍探矿仪9812-15F有无探矿功能的鉴定意见、华东冶金地质勘查局中心实验室、铜陵有色金属集团公司检测研究中心对东桑涧矿区送检样品的检测报告；安徽省地矿局三一三地质队实验室对白乐湖矿区样品的检测报告；南京地质矿产研究所对黄山黟县白乐湖矿区钻孔进行检测的工作报告；接受刑事案件登记表、立案决定书等证据证实。据此公诉机关认为，被告人周雷以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取和力公司人民币200余万元，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人周雷在共同诈骗犯罪过程中，起次要的辅助作用，系从犯。
被告人周雷辩称，我没有罪，我没有拿人家钱。我只是给我岳父晏某甲开车，照顾他的生活，在其生病时，用“全方位无障碍探矿仪”去定远县东桑涧矿区、黟县的白乐湖矿区复核了钻孔的位置。我是被冤枉的，请求法庭能公正处理。
辩护人胡野认为，首先，指控晏某甲虚构事实，骗取财物，证据不足。1、本案的鉴定报告不能证明全方位无障碍探矿仪9812-15F不具有探矿功能；2、上海华碧检测技术有限公司微量物证司法鉴定所对探矿仪不具有鉴定资格；3、晏某甲使用探矿仪为相关企业找到过矿藏；4、晏某甲与北京和力公司签订了《探矿技术服务合同》，晏某甲具有履行合同及承担违约责任的能力，本案属民事纠纷，不是诈骗犯罪。其次，即使本案的探矿仪没有任何探矿功能，完全是晏某甲的诈骗工具，晏某甲构成诈骗，指控周雷构成诈骗不能成立。（1）承揽探矿业务的是晏某甲，不是周雷；（2）认定周雷获利200余万元没有证据证明。（3）周雷对晏某甲探矿仪的功能等不了解，他认为“探矿仪”就是真的；（4）周雷对于晏某甲与和力公司如何洽谈业务及如何收费，一无所知，也没有参与分割收取的费用，只是获得一个驾驶员的劳动报酬；（5）周雷不懂探矿仪的原理，其只是按照晏某甲的指示，机械的在白乐湖操作探矿仪。故被告人周雷主观上没有诈骗的故意，客观上没有诈骗犯罪的行为，指控其诈骗罪不能成立。
经审理查明：2010年9月-2012年5月，晏某甲（另案处理）谎称自己发明的“全方位无障碍探矿仪”探矿准确率达100%，以每探一个矿收取探矿技术服务费20万元，为每个矿区布孔收取40万元费用的名义，骗取北京向辰和力矿业投资有限公司（以下简称和力公司）510万元人民币，其中被告人周雷参与作案两起，诈骗80万元，具体如下：
1、被告人周雷与晏某甲（另案处理）系翁婿关系。2011年11月份，被告人周雷在晏某甲生病期间，接受晏某甲的指派，携带晏某甲自己发明的“全方位无障碍探矿仪”来到晏某甲为和力矿业投资有限公司在定远县东桑涧所探的金矿矿区进行布孔，确定钻孔位置。
2、2012年3月11日，被告人周雷在晏某甲生病期间，又一次接受晏某甲的指派，携带“全方位无障碍探矿仪”来到晏某甲为和力矿业投资有限公司在黟县白乐湖所探的矿区进行布孔，口述了矿体的走向，倾向、矿体埋深、矿体延深、矿体厚度、设计了孔深，直孔等，由蔡某某做记录。
2012年春节后至2012年5月7日，和力公司根据被告人周雷及晏某甲的布孔进行钻孔施工，每个矿区分别钻了2-3个孔，钻孔深度从276-528米不等，计开钻10个钻孔，但均未钻探到矿体。该公司对取出的岩芯取样送检，经华东冶金地质勘查局中心实验室等4家单位检验，均未发现矿体。
经上海华碧检测技术有限公司微量物证司法鉴定所鉴定，被告人周雷及晏某甲使用的“全方位无障碍探矿仪9812-15F”未发现有探矿功能。
案发后，定远县公安局依法冻结被告人周雷及晏某甲、刘某甲（系晏某甲妻子）的现金及证券资产累计6348108.42元（其中含存款1986420.31元、股票价值4361688.11元）。
上述事实，经当庭举证、质证、有下列证据证实：
1、被告人周雷的供述和辩解：从2010年下半年到2012年的时候，其给岳父晏某甲开车到河南省汝阳市、安徽定远县、黟县等地，为北京和力公司使用“全方位无障碍探矿仪”探矿，在探矿现场只是帮忙将“全方位无障碍探矿仪”箱子打开，打开电源开关、观察数据变化等，因不懂探矿仪的原理等，所以认为探矿仪具有探矿功能。自己在岳父生病期间，用“全方位无障碍探矿仪”按照岳父教的方法，在定远东桑涧矿区、黟县白乐湖矿区为和力公司确定钻孔的位置、深度等。
2、被害人郭某某的陈述：其是东兆长泰投资集团有限公司以及北京向辰和力矿业投资有限公司的董事长及法定代表人。证明该公司请晏某甲探矿及被诈骗510万元的经过情况。
3.证人证言
（1）肖某某的证言：证明晏某甲、周雷利用全方位无障碍探矿仪对其公司进行诈骗的经过，并向定远县公安局经侦大队报案的情况。
（2）张某甲的证言：证明和力公司委派其配合晏某甲到安徽十个矿点进行探矿。晏某甲负责探测，其负责记录相关数据。后期矿点的布孔是由晏某甲及其大女婿周雷等人完成的。其中周雷布了白乐湖矿点以及东桑涧的2号和3号孔位等。经过2012年5月5日下午的现场试验以及安徽矿区钻探的结果，证明探测区域均没有矿体。
（3）蔡某某的证言：公司让其负责钻孔施工管理及资料收集，其陪同晏某甲、周雷在四个矿区布钻孔，其中周雷单独在白乐湖、东桑涧矿区布孔，由周雷口述矿体的走向、钻孔的深度等，其做记录，周雷签名确认。开钻的十个钻孔，打出的矿体，经铜陵有色金属集团控股有限公司检测研究中心、华东冶金地质勘查局中心实验室、安徽地矿局313实验室检验及南京地质矿产研究所做了钻孔测井，矿体均无任何工业开采价值。
（4）孟某证言：周雷在定远县东桑涧、黟县白乐湖等矿区布置钻孔位置，其中在白乐湖布孔中，其和郭某某将探矿仪关闭3—4次，但周雷毫无反应，仍在探测。
（5）郭某某的证言：证明在白乐湖矿区的第一个孔是周雷负责布置，期间出于好奇曾与孟某将探矿仪关闭3—4次，但周雷毫无反应，仍在探测。
（6）郑某的证言：钻孔的位置是由晏某甲、周雷等人带着仪器测，测过后他们口述，我们记录，主要是由我们公司的蔡某某记录，后由他们签字，他们测好后由他们定的位置下钻。
（7）刘某乙的证言：证明其是1982年合肥工业大学地质系研究生毕业，后分配到合肥华东冶金地质勘查局工作，2000年调南京地质勘探研究所任研究员，去年退休，现被北京向辰和力矿业投资公司聘请做顾问。其从专业的角度说明探矿的基本方法、方式、探矿所用专业仪器及探矿的概率，证实没有探矿的准确率达到百分之多少之说。
（8）刘某甲（晏某甲之妻）的证言：证明其是晏某甲的妻子，无职业。其名字开户的工商银行卡上（出示卡号为6222083700000569979的工行卡）200万元的资金是晏某甲出去探矿所得的劳务费。股票都是女儿晏某乙操作的。
（9）晏某甲的证言：使用自己发明的“全方位无障碍探矿仪”，保证探矿的准确率100%，为和力公司探矿，共收取和力公司510万元。自己带着周雷在东桑涧等地探矿，布孔定位时，因自己走不动，叫周雷带着“全方位无障碍探矿仪”在白乐湖矿区定的钻孔位置。证实周雷探测的方法是自己教的。每月给周雷不低于5000元。
4、鉴定人张某乙在晏某甲涉嫌犯诈骗罪一案出庭时，就鉴定意见当庭作出说明：对“全方位无障碍探矿仪9812-15F”在地表对矿石和埋于地下的矿石、对导体和非导体等进行了实验，二根“指示棒”外面有绝缘层，指示棒与人、大地、仪器均没有任何联系，不能接收任何信号，该探矿仪没有探矿功能。
5、书证：
（1）钻孔资料记录：证实晏某甲、周雷确定东桑涧、乌龙山、白乐湖、盘龙湾矿区的钻孔位置及和力公司钻孔情况。
（2）收条及汇款单据：证明晏某甲收到和力公司给付的探矿、钻孔费等510万元。
（3）企业法人营业执照：证明和力公司经营资质。
（4）探矿技术服务合同：证明2012年5月8日，双方补签的合同，晏某甲承诺探矿准确率100%。收费标准为：探矿服务费每个矿区20万元、钻孔指导费每个矿区40万元。
（5）探矿风险承诺书：证明晏某甲承诺在安徽境内探矿矿体真实存在。
（6）钻探工程原始记录：证明安徽定远县东桑涧矿区钻探情况、黟县白乐湖矿区探矿开工通知书及钻探情况等。
（7）户籍证明：证明周雷身份情况。
（8）寄押证明：证明周雷于2012年9月29日羁押于西安市看守所，10月10日提押出所。
（9）扣押物品清单：证明扣押晏某甲的探矿仪等物及周雷的银行卡等物品。
（10）冻结存款通知书：证明公安机关冻结刘某甲、晏某甲、周雷存款及股票资金相关情况。
6、鉴定意见：
（1）上海华碧检测技术有限公司微量物证司法鉴定所鉴定书：证明经对“全方位无障碍探矿仪9812-15F”进行鉴定，未发现此设备有探矿功能。
（2）检测报告：证明经华东冶金地质勘查局中心实验室、铜陵有色金属集团公司检测研究中心对东桑涧矿区送检样品的检测、安徽省地矿局三一三地质队实验室对白乐湖矿区样品的检测，均未发现矿体。
（3）南京地质矿产研究所对黄山黟县白乐湖矿区钻孔进行检测工作报告：证明建议终止钻孔。
上述证据来源合法、客观、真实，证据内容能相互印证，本院予以确认。
针对被告人周雷的辩解及其辩护人的辩护意见，本院根据上述证据，综合评判如下：
被告人周雷及其辩护人称上海华碧检测技术有限公司微量物证司法鉴定所关于探矿仪的鉴定意见是错误的，该所没有鉴定探矿功能的能力，晏某甲只是夸大宣传了探矿仪的功能，其行为不构成诈骗罪，只应承担民事责任，但未提供证据证明。称即使晏某甲构成诈骗，指控周雷构成诈骗也不成立，因承揽探矿业务的是晏某甲，周雷对晏某甲探矿仪的情况不解，也没有参与分割探矿费，只是获得一个驾驶员的劳动报酬，其主观上没有诈骗的故意，客观上没有诈骗犯罪的行为，指控其诈骗罪不能成立。经查，被告人周雷接受其岳父晏某甲的指派前往定远县东桑涧矿区和黟县白乐湖矿区布孔，实际操作了没有探矿功能的“全方位无障碍探矿仪9812-15F，且证人孟某、郭某某均证实被告人周雷在使用探矿仪时，两人多次将探矿仪开关关闭，周雷毫无反应，仍在探测。被告人周雷应当明知全方位无障碍探矿仪9812-15F没有探矿功能，却仍实施布孔行为，其主观上诈骗故意明显，客观上实施了诈骗行为，其行为已构成诈骗罪，故周雷的辩解及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为：被告人周雷以非法占有为目的，伙同他人，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，参与作案二起，骗取他人钱款80万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人周雷在共同犯罪中起次要的辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。公诉机关指控：2011年4月份-6月份，被告人周雷伙同晏某甲等人持所谓的“全方位无障碍探矿仪”到河南省汝阳市和安徽省定远县、东至县、广德县、休宁县、绩溪县、黟县、祁门县、池州市、宿州市等地的10个区域进行探矿以及参与对东至县盘龙湾、池州市乌龙山矿区布孔，骗取探矿及布孔费。经查：被告人周雷与晏某甲前往上述地方探矿或是布孔，主要负责开车或是做一些有关探测的辅助工作，如将“全方位无障碍探矿仪”箱子打开，打开电源开关、观察数据变化等，晏某甲不可能告诉周雷其探矿仪没有探矿功能，且周雷没有探矿方面的知识，在周雷没有实际操作探矿仪的情况下，是无法判断出探矿仪没有探矿功能，所以在上述区域探矿和布孔过程中，周雷与晏某甲没有共同犯罪故意，公诉机关上述指控不能成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人周雷犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月29日起至2018年9月28日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡守芳
审 判 员 肖明斌
人民陪审员 徐友高
二〇一四年四月四日
代理书记员 张蓉蓉
附《中华人民共和国刑法》原条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。