山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第865号
上诉人（原审原告）张文涛，男，1969年4月3日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人衣云攀，山东德义君达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东旺旺食品有限公司济南分公司，住所地济南市。
代表人山中康司，总经理。
委托代理人曹舟舟，女，1985年10月12日出生，汉族，该公司职员。
上诉人张文涛与上诉人山东旺旺食品有限公司济南分公司（以下简称山东旺旺济南分公司）劳动争议一案，双方均不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人张文涛及其委托代理人衣云攀，上诉人旺旺公司的委托代理人曹舟舟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：张文涛的社保缴费核定表载明，张文涛于1986年7月在济南肉联厂参加工作，并在2003年8月至2005年7月期间领取了失业金。济南肉联厂劳工人事处于1999年1月28日开具的证明载明，张文涛系该厂停薪留职人员，其养老保险由该厂代缴。1997年8月13日，张文涛至南京旺旺食品有限公司济南分公司工作，双方于2008年1月1日签订了无固定期限劳动合同。山东旺旺济南分公司于2008年8月7日注册成立，且与南京旺旺食品有限公司济南分公司在同一地点经营，之后张文涛即在山东旺旺济南分公司工作。2011年7月14日至2013年11月7日期间，张文涛在山东大学附属济南市中心医院开具了20张病假证明，每次患病均被诊断为右踝扭伤，诊断证明建议的休息天数累计301天。山东旺旺济南分公司认可张文涛的上述病假期间。2013年11月后，张文涛又以右踝扭伤为由请假，山东旺旺济南分公司于2013年12月25日给张文涛EMS特快专递邮寄了一份通知函，要求张文涛在收函后两个工作日内前往公司，由公司安排人员前往指定医院检查，若张文涛拒绝前往指定医院检查，今后张文涛提交的病假申请公司将不予批准。张文涛认可EMS的邮寄地址系其家庭住址，对EMS上的手机号码，张文涛表示刚换了手机号码，记不清载明的号码是否为其本人电话了；邮局的邮件回单载明，上述函件被张文涛拒收。2014年1月2日至2014年1月16日期间，张文涛未到山东旺旺济南分公司实际工作，未按照通知函的要求配合到指定的医院进行检查，也未证明山东旺旺济南分公司已同意其休病假。2014年1月16日，山东旺旺济南分公司认为张文涛符合劳动合同法第二十九条相关过失性解除劳动关系的规定，通过EMS特快专递给张文涛邮寄了解除劳动合同的通知函，张文涛对该通知函无异议。另，张文涛于2012年11月22日曾签署过一份规章制度回执单，认可已知晓山东旺旺济南分公司《考勤管理办法》等制度文件。《考勤管理办法》第5.2.3.2条载明：“员工连续旷职3日或连续365条内累计旷职6日者，公司得予以过失性解除劳动关系”；第5.3.4.3条载明：“病假……如未经核准权限的主管核准擅自休假，按旷职处理”。
张文涛工作期间，其当月的工资由山东旺旺济南分公司在下个月通过银行转账支付。张文涛2012年和2013年度的工资表和实发工资情况见附表。济南市2012年至2013年度最低工资标准为：2012年3月1日至2013年2月28日期间为1240元／月，2013年3月1日至2014年2月28日期间为1380元／月。张文涛于2014年6月10日至济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求山东旺旺济南分公司补缴2000年1月1日至2002年12月30日期间的社会保险，支付1997年1月1日至1999年12月期间的社保金13770元，支付2012年1月、4-8月，2013年2-3月、9-12月的病假工资10898.7元，支付违法解除劳动合同的赔偿金92072元。该委于2014年6月10日作出济历下劳人仲不（2014）第291号决定书，对张文涛的仲裁申请不予受理。张文涛不服该决定书，在法定期间诉至原审法院。
原审法院认为：张文涛与山东旺旺济南分公司在2008年1月1日签订的无固定期限劳动合同合法有效。《山东省企业工资支付规定》第二十六条第二款规定“劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。”对于张文涛要求山东旺旺济南分公司支付2012年1月，2012年4-8月，2013年2-3月，2013年9-12月病假期间的工资10898.7元的诉讼请求，山东旺旺济南分公司已于2012年2月支付了张文涛2012年1月的工资1216.12元；2012年4-8月期间张文涛的应付工资分别为0元、177.89元、1941.95元、1647.73元、848.37元，虽然山东旺旺济南分公司在2012年9月已将上述工资一并转账支付给张文涛，但是张文涛在2012年4月、5月、8月病假期间的应付工资低于济南市同期最低工资标准的80%（1240元／月×80%=992元／月），故山东旺旺济南分公司还应支付张文涛2012年4月、5月、8月的病假工资差额992元、992-117.89=874.11元，992-848.37=143.63元，以上差额合计2009.74元；2013年2-3月山东旺旺济南分公司应付张文涛工资1703.3元、2031.22元，因山东旺旺济南分公司未提交相关支付记录证实已实际支付上述工资，张文涛提交的工资流水也未能反映这两个月工资的支付情况，故山东旺旺济南分公司应承担举证不能的责任，应支付张文涛2013年2-3月的工资1703.3＋2031.22=3734.52元；山东旺旺济南分公司已支付张文涛2013年9月的病假工资663.31元，但该金额低于济南市同期最低工资标准的80%（1380元／月×80%=1104元／月），故山东旺旺济南分公司应支付张文涛该月的病假工资差额1104-663.31=440.69元；山东旺旺济南分公司未证明已支付张文涛2013年10-12月期间的病假工资，张文涛提交的工资流水也显示在2013年10月份后未收到过旺旺济南分公司支付的工资，故山东旺旺济南分公司应按照不低于济南市同期最低工资80%的标准支付张文涛2013年10-12月期间的病假工资1104×3=3312元。综上，虽然山东旺旺济南分公司认可张文涛在上述期间曾休过病假且已支付了工资，但还应支付张文涛工资差额2009.74元＋3734.52元＋440.69元＋3312元=9496.95元。
对于张文涛要求山东旺旺济南分公司补缴2000年1月1日至2002年12月30日的各项社会保险的诉讼请求，因补缴社会保险不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，故对于张文涛的该项诉讼请求，原审法院不予处理。对于张文涛要求山东旺旺济南分公司支付1997年1月1日至1999年12月30日期间张文涛垫付的社会保险金13770元的诉讼请求，因张文涛的保险缴费人员基本信息核对表载明，1997年至1999年张文涛的社保缴纳并未中断；济南肉联厂劳工人事处于1999年开具的证明载明，张文涛系该厂停薪留职人员，其养老保险由该厂代缴，张文涛未证明山东旺旺济南分公司应承担此期间的社保缴纳义务，也未证明此期间的社会保险由张文涛实际支付，更未证明张文涛实际支付的社保金额，故对于张文涛的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
自2011年7月起，张文涛基本上每个月均以右踝扭伤为由请病假，在2013年12月后也未能按照山东旺旺济南分公司的要求到指定医院进行检查。在未征得山东旺旺济南分公司同意的情况下，张文涛又以右踝扭伤为由在2014年1月2日至2014年1月16日期间不到岗工作，故张文涛在此期间已累计旷工超过3日，山东旺旺济南分公司有权依照相关考勤制度的规定解除劳动关系。因此，对于张文涛要求山东旺旺济南分公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金92072元的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、被告山东旺旺食品有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告张文涛2012年至2013年工资差额9496.95元；二、驳回原告张文涛要求被告山东旺旺食品有限公司济南分公司支付1997年1月1日至1999年12月30日垫付的社会保险金13770元的诉讼请求；三、驳回原告张文涛要求被告山东旺旺食品有限公司济南分公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金92072元的诉讼请求；四、驳回原告张文涛超出部分的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告山东旺旺食品有限公司济南分公司负担。
上诉人张文涛不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定山东旺旺济南分公司支付了2012年3月至7月的工资合计4234.94元，是不正确的。2012年9月20日山东旺旺济南分公司支付给上诉人的4234.94元是业务提成，并非2012年3月至7月的工资。二、原审法院适用法律错误。山东旺旺济南分公司于原审中提交的《考勤管理办法》没有证据证明经过民主议定程序并进行公示，不能作为定案依据。山东旺旺济南分公司要求上诉人到指定医院进行检查侵害了职工的就医权利。上诉人因身体原因请了病假，上诉人依法享有病假医疗期，因此上诉人并非旷工。山东旺旺济南分公司属违法解除劳动合同，应当向上诉人支付赔偿金。综上，请求撤销原审判决第一项、第三项，并依法改判山东旺旺济南分公司支付2012年至2013年工资差额11598.84元，山东旺旺济南分公司向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金92072元；本案诉讼费由山东旺旺济南分公司承担。
上诉人山东旺旺济南分公司不服原审判决上诉称：原审法院认定事实错误。上诉人已经及时、足额发放了张文涛2013年2月、3月，2013年10月至12月的工资。请求改判上诉人不予支付2013年2月、3月的工资，上诉人支付2013年10月至12月工资差额为2297.49元；诉讼费由张文涛承担。
经审理本院认定，原审判决认定事实中除对张文涛2013年2月、3月、10月、11月、12月的工资发放情况认定有误外，其余属实，本院予以确认。
另，根据山东旺旺济南分公司二审中提交的银行代发工资明细，山东旺旺济南分公司于2013年3月4日向张文涛发放2013年2月份的工资1703.3元；于2013年4月3日向张文涛发放2013年3月份的工资2061.22元；于2013年11月15日向张文涛发放2013年10月份工资511.92元；于2013年12月4日向张文涛发放2013年11月份的工资361.76元；于2014年1月3日向张文涛发放2013年12月份工资140.83元。
本院认为：自2011年7月起张文涛以右脚踝扭伤为由长期请病假，至2013年11月张文涛再次以相同的理由提出病假申请时，山东旺旺济南分公司要求张文涛前往指定医院检查，系履行用人单位的用工管理权。张文涛拒绝前往指定医院检查，山东旺旺济南分公司对其病假申请不再予以批准，符合单位的用工管理制度。张文涛在山东旺旺济南分公司未批准病假的情况下不到岗工作，构成旷工，山东旺旺济南分公司以旷工为由解除与张文涛的劳动合同符合法律规定。张文涛要求山东旺旺济南分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实依据，本院不予支持。张文涛主张2012年9月20日山东旺旺济南分公司向其发放4234.94元系业务提成，并非工资。由于银行对账单显示该笔款项为代发工资，张文涛亦未提交证据证明山东旺旺济南分公司应向其支付相关业务提成，因此对于张文涛该主张，本院不予支持。
关于张文涛2013年2-3月、10-12月工资差额问题。山东旺旺济南分公司二审中提交证据足以证明以上月份工资的实际发放数额，其中2013年2-3月工资已足额发放，2013年10-12月的工资差额为2297.49（3312-511.92-361.76-140.83）元。因此，山东旺旺济南分公司共计应当向张文涛支付2012年至2013年期间的工资差额为4747.92（2009.74＋440.69＋2297.49）元，原审认定工资差额数额有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1181号民事判决第二项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；
二、撤销济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1181号民事判决第一项；
三、上诉人山东旺旺食品有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内向上诉人张文涛支付2012年至2013年期间工资差额4747.92元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人张文涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
代理审判员 何菊红
代理审判员 曹 慧
二〇一五年一月八日
书 记 员 孙培培