福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终2266号上诉人（原审原告）：吴珠凤，女，1963年8月2日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，委托诉讼代理人：何春婷，福建品木律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丽娜，福建品木律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴艺芬，女，1986年10月27日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，委托诉讼代理人：林丰阳，福建滨南律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶庆瑞，福建滨南律师事务所律师。上诉人吴珠凤、上诉人吴艺芬因机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初3444号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴珠凤上诉请求：撤销一审判决，改判吴艺芬赔偿吴珠凤89456.7元。事实和理由：1、一审计算有误，护理费应为每日160.87元X(21天+39天X50%)=6515.2元；误工费应为160.87元X103天=16569.61元。2、一审确定精神抚慰金5000元明显过低，应为8000元。3、一审不支持交通费300元，缺乏依据。吴艺芬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴珠凤的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、吴珠凤驾驶机动车，吴艺芬驾驶非机动车，双方的行驶证可以证实，一审庭审中双方对此无异议。事故发生是吴珠凤驾驶的机动车违法行驶在非机动车道的，一审认定车辆性质与侵权行为的发生，并不存在关联性有误。双方车辆性质与侵权责任承担比例存在关联性，依据《福建省实施办法》第五十三条规定，机动车一方应承担40%赔偿责任。2、本次交通事故的发生原因在于吴珠凤，应由吴珠凤承担全部责任。吴珠凤向一审法院起诉请求：1、判令吴艺芬赔偿吴珠凤各项经济损失共计126580.7元；2、本案诉讼费由吴艺芬承担。一审法院查明：2016年12月8日7时59分，原告吴珠凤驾驶芗城06378号二轮电动车沿大学路由西往东方向路右非机动车道行驶，至漳州体育中心路段时遇从漳州体育中心“漳州美食城”右转行驶进入大学路的由被告吴艺芬驾驶的无牌号二轮电动车，避让不及，致使两车发生碰撞，造成两车受损及原告吴珠凤受伤的交通事故。案经漳州市公安局交通警察支队芗城大队做出的漳芗公交认字[2016]第00074号《道路交通事故认定书》认定：1、吴艺芬驾驶无牌号二轮电动车转弯时未让直行的车辆优先通行是本事故发生的主要原因；2、吴珠凤驾驶非机动车上道路行驶，未确保安全通行是本事故发生的一个原因，故吴艺芬应负本事故的主要责任，吴珠凤应负本事故的次要责任。事故发生后，原告被送往漳州市中医院住院治疗21天，花费住院医疗费16473.25元。医生诊断为：1、骨折病（气滞血瘀）；2、右锁骨中段粉碎性骨折；3、右胸4、5肋骨骨折；4、右膝软组织挫擦伤。出院医嘱建议：1、继续门诊治疗（每周1次），定期拍片复查；2、继续三角巾悬吊4-6周，具体解除时间拍片视骨痂生长情况而定；3、1年后根据复诊情况，决定取出内固定物；4、术后2-3个月内禁止患肢持重，防止再次外伤或是过度使用导致再骨折；5、加强营养，指导患肢功能锻炼等。出院后，原告遵医嘱到漳州市中医院门诊治疗花费门诊医疗费505.11元，因此，原告因本案交通事故花费医疗费合计16978.36元。原告在起诉前自行委托福建闽南司法鉴定所对其伤残等级、护理期限、误工期限、后续治疗费进行鉴定，福建闽南司法鉴定所做出闽南司鉴[2017]临鉴字第0280号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人吴珠凤的损伤评定为十级伤残；2、被鉴定人吴珠凤的护理期限以出院后39日为宜，误工期限至评残前一日为宜；3、被鉴定人吴珠凤后续取内固定物的医疗费用约需人民币6000元。原告为此支付鉴定费2600元。原告提供的户口簿上载明其居住地为芗城区，而芗城区西洋坪村现已归入芗城区通北街道办事处管理，因此原告应认定为城镇居民，适用城镇居民标准计算其赔偿金。被告吴艺芬驾驶的无牌号二轮电动车未投保交强险。事故发生后，被告已垫付原告医疗费500元。一审法院认为，吴珠凤因本起交通事故造成的损失为：1、医疗费16978.36元：即事故发生后，原告吴珠凤在漳州市中医院治疗所花费的医疗费。2、住院伙食补助费420元：吴珠凤在漳州市中医疗治疗21天，应参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，因此住院伙食补助费为20元/天×21天=420元。3、营养费酌定为1697.8元：吴珠凤提供的出院记录中医嘱建议加强营养，故营养费酌定为16978.36元×10%=1697.8元。4、后续治疗费6000元：根据出院医嘱建议，吴珠凤1年后考虑取出内固定物，经福建闽南司法鉴定所做出闽南司鉴[2017]临鉴字第0280号《司法鉴定意见书》鉴定意见后续治疗费约6000元，综合考虑吴珠凤的年龄及伤情，法院认为该笔费用为必要费用，应当予以支持。5、护理费6480元：吴珠凤未提供证据证实其雇请护工进行护理，因此法院推定吴珠凤由其家属进行护理，护理费可以按照2015年福建省单位从业人员平均工资58719元/年计算，吴珠凤住院21天，根据鉴定所鉴定意见，出院后护理期为39日，因此吴珠凤护理费酌定为21天×58719元/天÷365天+39×58719元/天÷365天×50%=6480元。6、误工费8240元：根据鉴定所鉴定意见，吴珠凤的误工期限计算至定残前一日，结合吴珠凤伤情，并按照2015年福建省单位从业人员平均工资58719元/年计算，因此吴珠凤误工费酌定为：103天×58719元/年÷365天×50%=8240元。7、残疾赔偿金72028.6元：吴珠凤伤情经闽南司法鉴定所鉴定为十级伤残，按照2016年城镇居民人均可支配收入36014.3元/年计算其残疾赔偿金为36014.3元/年×20年×10%=72028.6元，吴艺芬虽对吴珠凤的伤残等级有异议，但无法提供确实的证据证明该鉴定过程及结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中列明的四种情形，且吴艺芬也当庭明确表示不对吴珠凤的伤残等级进行重新鉴定，应当承担举证不能的后果，因此吴艺芬对于吴珠凤达到十级伤残的鉴定结论不能作为本案定案依据的抗辩，法院不予采纳。8、精神损害抚慰金酌定为5000元：吴珠凤因本案交通事故造成十级伤残，因此酌定精神损害抚慰金为5000元。以上合计116844.76元。吴珠凤主张交通费300元，但其并未提供交通费票据等证据证明其确有该部分支出，因此对于吴珠凤主张的交通费，不予支持。综上所述，交警部门根据《中华人民共和国道路安全法实施条例》第六十九条和《福建省实施办法》第三十九条第一项的规定，认定吴艺芬负本事故主要责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条规定，认定吴珠凤负本事故的次要责任，事实清楚，程序合法，结论并无不当，予以采信。吴艺芬认为吴珠凤驾驶的车辆为机动车，但其未能提供证据证明吴珠凤所驾驶的电动车在事故发生时时速超过15公里，且吴珠凤驾驶车辆是否为机动车与侵权行为的发生并不存在关联性，因此对吴艺芬的抗辩不予采纳。吴艺芬驾驶的车辆为非机动车，其作为本案侵权人，依法应当按照责任比例赔偿吴珠凤因本案交通事故造成的损失共计116844.76元×70%=81791.33元，扣除吴艺芬已经支付给吴珠凤的500元，吴艺芬需再支付吴珠凤81791.33元-500元=81291.33元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第七十一条的规定，判决：一、被告吴艺芬应于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告吴珠凤各项损失共计81291.33元(已经扣除被告吴艺芬支付给原告吴珠凤的赔偿款500元)；二、驳回原告吴珠凤其他诉讼请求。受理费2780元，减半收取1390元，由吴珠凤承担348元，吴艺芬承担1042元。鉴定费2600元，由吴珠凤承担676元，吴艺芬承担1924元。二审中，吴艺芬对一审查明“吴珠凤提供的户口簿上载明其居住地为芗城区，而芗城区西洋坪村现已归入芗城区通北街道办事处管理，因此吴珠凤应认定为城镇居民，适用城镇居民标准计算其赔偿金”有异议，认为没有证据证实应适用城镇居民标准，对一审查明的其他事实没有异议，吴珠凤对一审查明的事实没有异议，对于双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。针对吴艺芬所提异议，分析认定如下：吴珠凤居住为芗城区，当事人居住地系在漳州市芗城区人民法院旁边，已经归入漳州市芗城区通北街道办事处管理，一审法院依据现有情况认定吴珠凤适用城镇居民并无不当，吴艺芬所提异议不能成立。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院认为，交警部门根据《中华人民共和国道路安全法实施条例》第六十九条和《福建省实施办法》第三十九条第一项的规定，认定吴艺芬负本事故主要责任；根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条规定，认定吴珠凤负本事故的次要责任，事实清楚，程序合法，结论并无不当，予以采信。吴艺芬上诉提出吴珠凤驾驶车辆为机动车，吴珠凤行驶车辆在非机动车道上，应承担主要责任的理由，交警部门在责任认定书虽列吴珠凤驾驶非机动车上道路行驶，但在认定责任时以吴珠凤违反《福建省实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法》第五十七条规定，认定吴珠凤驾驶机动车是造成本事故发生的一个原因，也就是说吴珠凤驾驶机动车作为认定责任的依据，故吴艺芬主张交警认定吴珠凤驾驶非机动车错误的理由不能成立。吴艺芬还上诉提出依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十三条（二）项规定，吴珠凤也应承担事故４０％责任的理由，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十三条规定：机动车与非机动车驾驶入、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿。机动车所有人或者管理人未参加机动车交通事故责任强制保险的，由机动车所有人或者管理人承担相当于机动车交通事故责任强制保险责任限额(?javascript:SLC(79301,0)?)部分的赔偿责任。对于超过限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任；但有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（一）非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，机动车一方承担不超过百分之十的赔偿责任；（二）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，机动车一方承担百分之四十的赔偿责任。据此，依据该规定，吴珠凤驾驶机动车发生事故，承担事故的次要责任，则应承担事故４０％的责任，吴艺芬该上诉理由成立，应予支持。吴珠凤上诉提出护理费及误工费损失计算错误，应予调整的理由，经计算，一审判决确对护理费计算有误，应为21天×58719元/天÷365天+39×58719元/天÷365天×50%=6515.2元，予以纠正；一审酌定误工费为8240元，缺乏依据，应为103天×58719元/年÷365天=16569.61元。吴珠凤还上诉提出一审确定精神损害抚慰金5000元偏低，应为8000元的理由，依据我省关于精神损害抚慰金的标准，一审确定本案事故的精神损害抚慰金５０００元符合规定。关于吴珠凤主张一审未认定其交通费３００元问题，因吴珠凤受伤后确有到医院住院治疗，虽未提供交通票据，但确有交通费的产生，故应予酌情确定交通费300元。本案确定吴珠凤因本事故造成的损失计120209.57元+300元X60%=72425.74元+5000元=76925.74元，扣除吴艺芬已经支付500元，吴艺芬应再支付给吴珠凤76925.74元。综上，吴珠凤的上诉请求部分成立，予以支持，部分理由不能成立，应予驳回；吴艺芬部分请求成立，予以支持，部分理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初3444号民事判决；二、吴艺芬应于本判决发生法律效力后十日内赔偿吴珠凤各项损失共计76925.74元；三、驳回吴珠凤其他诉讼请求。本案一审受理费2780元，减半收取1390元，由吴珠凤负担600元，吴艺芬负担790元。二审案件受理费1882元，由吴珠凤负担500元，吴艺芬负担1382元。本判决为终审判决。审 判 长 叶小铭审 判 员 陈春生审 判 员 陈育生二〇一七年十一月二日法官助理 徐明水书 记 员 马晓斌