广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1432号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪海波，男，1983年4月15日出生，汉族，初中文化，户籍住址辽宁省朝阳市朝阳县。因本案于2016年10月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
原审被告人罗称生（曾用名：罗鸿），男，1981年12月18日出生，汉族，小学文化，户籍住址江西省赣州市于都县。捕前暂住广东省东莞市。因本案于2016年10月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人罗称生犯贩卖毒品罪、原审被告人汪海波犯非法持有毒品罪一案，于2017年8月4日作出（2017）粤03刑初371号刑事判决。宣判后，原审被告人汪海波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年，被告人罗称生通过在网上发布贩卖毒品的信息认识毒品买家被告人汪海波。同年10月23日，罗称生应汪海波购买毒品的要求，将用茶叶袋包装的毒品通过单号为710302935520的圆通速递邮寄给汪海波，汪海波用其本人的邮政储蓄银行卡账号向罗称生使用的账户名为徐文达的邮政储蓄银行卡账号分三笔转账共25500元人民币。10月24日，该快递在深圳市宝安机场安检站被查获，从中缴获白色晶体5包共重303.82克、紫色颗粒1包重1.99克。同日，罗称生在广东省东莞市虎门镇被抓获，后在其住处东莞市虎门镇九门寨三门口村508房查获白色晶体9包共重393.O1克、紫色颗粒1包重2.58克，以及封口机、电子秤、银行卡等。10月27日，汪海波在辽宁省朝阳市被抓获。经鉴定，从缴获的白色晶体中检出甲基苯丙胺，从紫色颗粒中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
原判认定上述事实证据有证人证言、户籍证明材料、现场勘查笔录、化验物证检验报告、被告人供述和辩解等。
原审判决认为，被告人罗称生无视国家法律，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人汪海波非法持有毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人罗称生的辩护人提出罗称生认罪，如实供述，经查属实，依法可以对被告人罗称生从轻处罚。被告人罗称生参与贩卖毒品全部环节并从中谋利，故并不能认定为起次要或者辅助作用，依法不能认定为从犯。被告人汪海波非法持有毒品的犯罪事实有同案被告人罗称生的供述指认，并有银行交易记录、微信聊天记录、证人刘某1的证言及其在侦查期间的供述相互印证，足以认定。被告人汪海波的辩护人提出汪海波系犯罪未遂的意见，经查，涉案邮寄的毒品已经由汪海波指定的证人刘某1收取，虽为控制下交付，亦不应认定为犯罪未遂。根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百四十八条、第六十七条第三款，第六十四条，作出判决：：（一）被告人罗称生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币100000元；（二）被告人汪海波犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元。（三）缴获的涉案毒品，予以没收，由扣押机关依法处理；缴获作案工具的封口机、电子秤、手机等，依法没收，由扣押机关依法上缴国库。
上诉人汪海波提出：1、2016年10月23日本人在网上与微信名为“小女人”购买了毒品，“小女人”通过单号为710302935520圆通快递邮寄给本人毒品，10月24日该快递在深圳市宝安机场安检站被查获，该毒品本人并没有收到；2、2016年，10月27日13时许，本人接到圆通快递送货电话，并通知本人朋友刘某1下楼取件；10月27日下午17时许，本人去刘某1家拿快递时，被公安人员抓获，现场办案民警并没有现场打开快递邮件、让本人指认或者签字取证；办案人员为了诱捕本人，发的快件是空包裹，所以不能认定本人为非法持有毒品罪，应认定为未遂状态，从轻或减轻处罚；3、本人确实购买了毒品，但数量是100克，不是300克，是发货人自作主张，为了获取更多的利润多发的；4、本人向二审法院认罪、悔罪。购买的毒品只是为了本人吸食的目的，是初犯、偶犯。恳请二审法院酌情从轻、减轻处罚。
经审理查明，2016年，原审被告人罗称生通过在互联网上发布贩卖毒品的信息认识了上诉人汪海波。同年10月23日，罗称生应汪海波购买毒品的要求，将用茶叶袋包装的毒品通过单号为710302935520的圆通速递邮寄给汪海波，汪海波用其本人的邮政储蓄银行卡账号向罗称生使用的账户名为徐文达的邮政储蓄银行卡账号分三笔转账共人民币25500元。10月24日，该快递在深圳市宝安机场安检站被查获，从中缴获白色晶体5包共重303.82克、紫色颗粒1包重1.99克。同日，罗称生在广东省东莞市虎门镇被抓获，后在其住处东莞市虎门镇九门寨三门口村508房查获白色晶体9包共重393.O1克、紫色颗粒1包重2.58克，以及封口机、电子秤、银行卡等。10月27日，汪海波在辽宁省朝阳市被抓获。经鉴定，从缴获的白色晶体中检出甲基苯丙胺，从紫色颗粒中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
上述事实，有经一审庭审出示、质证并认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，立案决定书，抓获经过，证实本案的侦破情况。
2、搜查笔录、称量笔录、扣押决定书、扣押清单、疑似毒品收条等证据，证实（1）在深圳宝安机场查获的疑似冰毒5包（100.32克、60.33克、40.40克、100.23克、2.54克），疑似麻古1包（1.99克）；（2）在罗称生住处查获的疑似冰毒9包（100.99克、100.30克、71.17克、29.44克、3.95克、10.27克、53.92克、9.89克、13.08克），疑似麻古1包（2.58克），封口机1台、电子称1台、包装物1批、银行卡2张（邮政储蓄银行卡卡号62×××76；兴业银行卡卡号62×××16）、电子秤1台、手机1部（手机号码189××××7941）、身份证2张（姓名李星、身份证号码；姓名徐文达，身份证号码）。
3、身份及前科材料，证实原审被告人罗称生、上诉人汪海波涉嫌犯本罪时已达到刑事责任年龄，无刑事犯罪前科。汪海波于2015年9月17日因吸毒被辽宁省朝阳市公安局柳城派出所行政拘留，于2016年1月26日因吸毒被黑龙江省哈尔滨市公安局治安支队行政拘留，同年2月10日社区戒毒。
4、涉案银行卡的开户资料和交易记录，证实公安机关调取邮政储蓄银行卡号62×××76、户名徐文达的银行交易记录；调取兴业银行卡号62×××16、户名罗称生的银行交易记录；调取邮政储蓄银行卡号62×××80、户名汪海波的银行交易记录。（2016年10月23日汪海波银行卡向徐文达银行卡分三笔汇入15000元、2500元、8000元。
5、手机号码开户资料和通话记录，证实189××××7941的开户名是徐文达，调取其手机通话记录。
6、深圳市机场股份有限公司安全检查站提供的安全检查报警单，安检申报清单复印件，证实2016年10月24日9时07分，在检查穗佳公司的运单号710302935520深圳至大连的货物中发现有可疑物品，经开包确认为疑似毒品约305克，当日移交公安机关调查。
7、深圳市公安局流塘派出所出具的情况说明，证2016年10月24日10时许，深圳市公安局机场分局移交一宗毒品案到流塘派出所，移交的毒品外包装是圆通速递箱（单号710302935520）,打开外包装内有三个小纸箱，三个小纸箱内有三个茶叶袋，三个茶叶袋内装有五包透明塑料包装好的冰毒和一包透明塑料包装好的麻古。
2016年10月24日23时许，深圳市公安局流塘派出所在东莞市虎门镇九门口村抓获原审被告人罗称生，后在其所住的508房搜查。508房进门是大厅，左侧有一睡房。在睡房的床边查到三包冰毒、一包麻古、一台封口机、两张银行卡、一台电子秤、两张身份证。在大厅查到三个已经包装好的圆通速递箱，箱内有九个小纸箱，九个小纸箱内共有三个茶叶袋，第一个茶叶袋内装有用透明塑料包装好的冰毒四包，第二个茶叶袋内装有用透明塑料包装好的冰毒一包，第三个茶叶袋内装有用透明塑料包装好的冰毒一包，共六包冰毒。
8、深圳市公安局流塘派出所出具的关于讯问的情况说明，证实2016年10月27日17时许，流塘派出所民警在辽宁省朝阳市禁毒支队的协助下，在辽宁省朝阳市抓获上诉人汪海波，将其传唤至朝阳市禁毒支队讯问室讯问，在讯问汪海波时，流塘派出所民警全程进行了录音录像，依法对其进行讯问。
9、入所体检记录，证实深圳市公安局监管医院于2016年11月2日对上诉人汪海波进行入所体检检查，无异常情况。
10、证人刘某1的证言：2016年10月27日13时许，我朋友汪海波给我打电话说有个邮件寄到我家里，让我下楼看看有没有快递，我下楼刚好有个快递到我家，我收了邮件后就告诉汪海波邮件到了，然后刚想签收就有警察过来了。警察问我邮包是谁的，我说是汪海波的，并配合警察给汪海波打电话让他过来取，大约5点多钟汪海波来我家取邮包的时候就被警察抓住了。
我不知道邮包里面是什么，汪海波当天临时告诉我他有个邮包送到我家，我不知道里面是冰毒。这个邮包是圆通的，快递单号是710302935520，收件人是刘韩，电话159××××1070。我不认识刘韩，但我知道159××××1070这个号码是汪海波的，因为这个号码是我2016年9月份帮他办的手机卡，当时他知道我认识一家手机店的老板，他让我帮他办两张朝阳老号段的电话卡，给了我一百五十元和一个身份证（身份证不是汪海波本人的），电话分别是159××××1070,182××××5961。我是找朋友国伟开的卡。
汪海波的邮包一共有两次送到我家里，上一次是10月21日。汪海波说他家在农村，快递不送，就让送到我家，我没想那么多就同意了。
11、证人蔡某的证言。蔡系圆通快递朝阳公司快递员，证实：2016年10月27日中午13时许，民警找到我将快递单号710208335520的包裹给我。我于2016年10月27日14时许，用我的送货联系电话253×××3拨打包裹上叫刘韩的收件人联系电话159××××1070，是个男子接的电话，我跟他说你的快递到了，对方让我送到收件地址东阳小区12楼4单元201房，然后我到201房，看到有个女子在门口开门还接着电话，我把包裹放在她的门口鞋柜上就离开了。
12、证人钟某1的证言。钟系深圳宝安机场安检员，证实：2016年10月24日9时许，我在机场国内货站C区13号机器台（安检机）工作时发现一包裹内有疑似毒品，这个问题包裹是圆通快递包装袋包装的一个纸箱，纸箱内有两个小纸箱，一个小纸箱内有一个绿色茶叶袋装有疑似毒品，打开绿色茶叶袋发现几包疑似毒品，经清点一共有五包疑似冰毒，一包疑似麻古，共重约305克。这个包裹寄件人信息是一个叫李某2的，从东莞虎门发的货，电话是189××××7941，收件人是一个叫刘韩的人，地址是辽宁省朝阳市北大街东阳小区12楼4单元201室，联系电话是159××××1070。
13、证人李某1的证言。李系穗佳公司员工，证实：2016年10月24日9时07分，我在宝安国际机场C区货站13号安检机加运往大连的货物时，被深圳机场安检站的安检人员发觉可疑，在我见证下安检人员开包检查发现货单710302935520的货物内有疑似毒品约305克。
14、证人方某的证言：2016年10月23日19时许，有一名男子到我店里寄包裹，他说寄茶叶，然后就拿一包包好的茶叶让我帮他寄快递，寄往辽宁省朝阳市北大街东阳小区，收件人是刘韩。因为当时来寄件的人很多，我就没有打开包装。
来寄快递的男子没有拿身份证，他就是在快递单上写李某2的名字。他大概今年四五月份开始到我店里寄快件，每次都说是茶叶，刚开始我打开包装看，里面确实是茶，后来寄多了，我就不打开看了。
15、原审被告人罗称生的供述。2016年5月份我在网上认识一广西籍男子，网名叫“下一站，幸福”，微信号叫“下一站，幸福（vincet0626）”，电话是135××××2368。我通过微信、手机通话了解到他是个贩毒人员，认识一段时间后，他问我要不要跟他一起做贩卖毒品的生意，他跟我说在网络上贩毒比较安全，若找到客户会给我好处费，我就答应跟他一起做贩毒的生意。我在网上给他打广告，也联系到一些客户并给他们发样品（冰毒），我帮他联系客户并通过快递发货（冰毒）给买家。毒品都是从广西男子那里拿的，每成功交易一次，收到客人的毒资后，每100克，我收3000元的好处费，扣除我的好处费后其余所有毒资我汇到广西男子的邮政储蓄银行卡上（户名叫陈静，卡号不记得）。截止被抓，我大约汇了十二三万元毒资给他。
我是通过微信和电话联系下家的，他们在QQ群里看到我发广告后会主动联系我，问我有没有“肉”（指冰毒），我答应之后就谈论如何进行交易。毒品的价格分为：重量300克以上的冰毒是每克80元，重量200克就是每克90元或95元，重量100克的就是每克100元。一般都是谈好价格后买家发收货地址、电话及收货人给我，然后我就根据他们提供的地址、电话、收货人发货给对方，对方收到货后再把货款汇到我的邮政储蓄银行卡里。我的银行卡户名是徐文达，卡号是62×××76。我运输毒品大约获利七八万元，花了一部分，还有三万多存入我的兴业银行卡上，户名是罗称生，卡号62×××16。我每个月发三到四次货，我记得发货最多的一次有300克，少的也有几十克到一百克的量。
一个叫“刘韩”的人是通过QQ和微信跟我取得联系的，他告诉我邮寄地址、收件人名。我跟他交易过两次，第一次是交易100克冰毒，他给我8500元，第二次要300克，转了20000元给我。2016年10月23日下午18时许，我在东莞虎门用圆通快递发300克的冰毒给“刘韩”提供的地址，辽宁省朝阳市北大街东阳小区2楼4单元，电话是159××××1070。
我都是通过圆通速递公司邮寄毒品的，落款都是用“李星”这个名字，电话是189××××7941。邮寄毒品都是先用锡纸包着冰毒，用茶叶袋密封，之后用小纸盒包装好。
公安机关在我家扣押的三个邮包里面都是冰毒，分别寄往山东临沂兰陵县城的清华园小区3号楼（约300克冰毒）、沈阳沈北新区航天大学北方科技学院1楼食堂亭（约10克冰毒）、山东菏泽牡丹区广州路南头（约5克冰毒）。这三个邮包是我在QQ和微信上，他们联系想买的冰毒，我按他们提供的地址准备寄给他们，我还没有收到货款。民警在我家里还扣押了三包冰毒（约60克）、一包麻古（约20粒）、一台封口机和多个茶叶包装袋、四张银行卡和身份证两张（李星、徐文达）。
我和“刘韩”只交易过两次，第一次是发样品，第二次寄了300克。他把钱汇到我邮政储蓄银行卡上，户名是徐文达，卡号62×××76。他没有通过别的方式转钱给我，我和他没有生意往来，他没有找我借过钱。
16、上诉人汪海波的供述。2016年5月份左右，我想购买毒品，在QQ群里找了一个昵称叫“小鱼”的人，加了他的微信，昵称叫“小女人”，我们在微信里商定以80元一克的价格购买50克冰毒，转给他4000元，转给他钱后一直没有回话。2016年9月份，对方说要让他发货的话要多买一点，然后我又转给他4500元，我把刘某1的地址发给卖家，收件人是刘韩，地址是刘某1家，联系电话是159××××1070。他通过快递把50克冰毒按我说的地址发给我。2016年10月15日左右，我去刘某1家取快递，我打电话跟刘某1说收件人“刘韩”的快递是我在网上买的快递，让她帮我签收一下，因为我家在农村快递不送，就留了我朋友刘某1家里的地址，没有“刘韩”这个人。这次买的毒品我收到了。
2016年10月21日左右，我微信联系“小女人”向他购买100克冰毒，他说要我多买点，可以先收到货等有钱再打钱给他也可以。我问他到底给多少，他没说，他说快递到了我就知道了。我说可以，我让他送我几粒麻古，又管他要了10粒麻古，收件地址还是第一次留的东阳小区12楼4单元201房，收件人刘韩，电话是159041961070，然后我打了8500元给他。10月27日我接到快递员的电话说快递到了，于是我就去刘某1家取，然后被抓。
我给卖家“小女人”转钱都是通过现金存进他发给我的收款账号，他的收款名叫徐文达，中国邮政银行卡（卡号不记得）。
我的微信账号是×××。卖家给我邮寄的快递单号是710302935520。第一次毒资我是转到他提供的银行卡上，第二次我一部分转到他银行卡，一部分用微信转给他。我自己吸食毒品，第一次购买的毒品有一部分自己吸了，一部分跟好友吸食掉了。
我找“小女人”买了两次毒品。第一次买了50克，我分两次汇了8500元人民币给他，第一笔用微信转给他，第二笔用现金在提款机存到他提供的银行账号上。第二次买的毒品没有收到，我还没有给他汇钱。卡号为62×××80的中国邮政储蓄银行卡是我用我的身份证开的银行卡。我用我的银行卡汇钱给“小女人”，一部分是跟他买毒品的毒资，四千多块钱，其他是我还他的钱。我赌钱输了，就跟他借钱，我和他没有生意往来。
17、深圳市公安局流塘派出所出具的深公{宝}刑勘[2016]1024号现场勘查记录，证实：深圳市公安局流塘派出所于2016年10月24日18时45分至19时10分对罗称生住处广东省东莞市虎门镇九门寨三门口村外环岛路上（九门寨三门口一巷5号508房）进行现场勘查，形成现场勘查笔录、现场图和现场照片。
18、辨认笔录，证实：原审被告人罗称生辨认出其寄给辽宁省朝阳市刘韩的毒品，在其住所查获的毒品，邮寄毒品使用的封口机、电子秤、用来装毒品的印制有“观音王”包装袋，其邮寄的快递单号，其使用的手机，用于毒品交易的邮政储蓄银行卡，存储部分毒资的兴业银行卡，其2016年10月23日邮寄快递使用的李某2的名字，其用于寄毒品所办的徐文达的身份证，其在店内向辽宁省朝阳市刘韩寄包裹的视频，其微信号×××,昵称叫小女人，刘韩的微信号为×××，其与化名“刘韩”的上诉人汪海波进行毒品交易的微信聊天记录。
上诉人汪海波辨认出其与原审被告人罗称生微信昵称叫“小女人”的聊天记录，其用银行卡给“小女人”的汇款记录。
证人刘某1辨认出上诉人汪海波是到其家中领取邮单号710302935520的圆通邮包的男子。
证人蔡某辨认出刘某1是快递单号710302935520的邮包签收人，其派送到东阳小区12号楼4单元201房的包裹。
证人钟某1辨认出查到疑似毒品的包裹、快递单。
证人方某辨认出原审被告人罗称生是2016年10月23日到其店邮寄快递到辽宁省朝阳市的男子，一个叫李某2的男子到其店邮寄的快递单。
19、广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的深公（司）鉴（毒）字〔2016〕10054号《化验物证检验报告》的鉴定意见证实，从1号检材、2号检材、3号检材、4号检材、5号检材、7号检材、8号检材、9号检材、10号检材、11号检材、12号检材、13号检材、14号检材、15号检材均检出甲基苯丙胺；6号检材、16号检材检出甲基苯丙胺、咖啡因。1号检材甲基苯丙胺含量为59.3g/100g；2号检材甲基苯丙胺含量为58.9g/100g；3号检材甲基苯丙胺含量为63.8g/100g；4号检材甲基苯丙胺含量为64.6g/100g；7号检材甲基苯丙胺含量为64.6g/100g；8号检材甲基苯丙胺含量为64.2g/100g；9号检材甲基苯丙胺含量为64.6g/100g；13号检材甲基苯丙胺含量为52.2g/100g。
20、广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的深公（司）鉴（文）字〔2017〕03002号《鉴定书》的鉴定意见证实，圆通快递单710302935520原件上笔迹和送检单位提供的原审被告人罗称生笔迹是同一人书写。
21、对原审被告人罗称生和上诉人汪海波的讯问录像。
22、对毒品的扣押、称重、取样的录像。
23、抓获原审被告人罗称生的现场录像。
对于上诉人汪海波所提上诉理由，经查：1、本案由上诉人汪海波联系原审被告人罗称生购买毒品，商定毒品价格，汪海波通过银行卡转账到罗称生指定的银行卡支付毒资，且涉案邮寄的毒品也已由汪海波指定的接货人刘某1收取，汪海波亦按约定到刘某1家里收取快递。汪海波虽因公安机关的介入被抓获而未实际持有毒品，但毒品交易已经完成，汪海波的行为依法应认定为非法持有毒品罪；2、关于上诉人汪海波购买毒品的数量，根据原审被告人罗称生的供述，其按照每克85元的价格，300克共25500元贩卖给汪海波，这与上诉人汪海波转账给罗称生的金额相互印证，足以认定汪海波涉案的毒品为300克。3、上诉人汪海波提出本身为吸毒人员，经查属实，但该情节不能作为据以从宽处罚的理由。原审法院根据上诉人汪海波的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑适当。综上，汪海波的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人汪海波违反国家禁毒法律规定，非法持有毒品，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法处罚。原审被告人罗称生违反国家禁毒法律规定，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人汪海波的上诉理由，经查不能成立，要求从轻处罚，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟道春
审 判 员 刘 潜
审 判 员 潘惠莉
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 林浩颖
书 记 员 陈 健
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。