辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽07民终237号
上诉人（原审原告）冯某某。
委托代理人赵某，某甲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张某甲。
委托代理人靖某某，某乙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）蔡某某。
委托代理人张某乙，某丙律师事务所律师。
上诉人冯某某、张某甲、蔡某某因合伙协议纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）太松民初字第00841号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人冯某某及其委托代理人赵某、上诉人张某甲的委托代理人靖某某、上诉人蔡某某及其委托代理人张某乙到庭参加诉讼。
上诉人（原审原告）冯某某一审诉称，2000年蔡某某来锦州，称他老家荡口是彩印之乡，想做彩印生意，原告在部队关系多，联系几个酒厂做包装盒，蔡某某找厂子做，利益平分。此后，原告联系了辽宁道光廿五酒厂、辽宁朝阳凌塔酒厂等五家酒厂的酒盒的业务，蔡某某找厂子加工生产，利润均分。2003年张某甲和冯某某到江苏无锡荡口镇考察，三人决定合伙办厂，并于2003年3月25日正式签订合伙协议，就投资比例及工作分工均进行了约定。2003年9月合伙企业建成投产。2006年前原、被告都是按协议提取利润分成，除2008年到2014年共四次给原告分18万元，被告无故不按合伙协议向各合伙人支付合伙分红，合伙企业效益越来越好，但被告蔡某某不按协议给付合伙效益款。现诉至法院，请求判令原告退出三人合伙关系，依法清产核算，依投资比例分得应得收益。但只要求分得退伙财产中198万元。诉讼费、保全费由被告蔡某某负担。
原审法院经审理认为，2003年3月25日，原告冯某某、被告张某甲、蔡某某签订合伙协议，决定成立合伙企业。2003年11月14日合伙企业无锡三钰彩印包装有限公司成立。2004年1月，该企业分别为原告冯某某、被告张某甲收款收据80万元、20万元。依照我国法律规定，对法人或者其他组织提起的诉讼，由被告住所地人民法院管辖。本案三方依法成立了合伙企业，原告冯某某诉讼请求退出合伙，应依法对该合伙企业提起诉讼，以便依法进行清算，退出合伙。而该企业住所地在江苏无锡。本院依法不具有管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款、第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回原告冯某某的起诉。案件受理费22620元，保全费5000元，共计27620元退回原告冯某某。
宣判后，上诉人冯某某、张某甲、蔡某某均不服一审裁定，向本院提起上诉。
上诉人冯某某上诉请求撤销一审裁定，发回一审法院重新审理。事实与理由：上诉人与被上诉人是合伙关系，2003年3月25日三人签订了合伙协议，并且依协议出资，并且已经履行多年，到2007年年底上诉人分得收益200余万元，后发生矛盾，2008年到本案起诉时只给付上诉人18万，诉讼后，上诉人与两位被上诉人曾就合伙退伙进行磋商，未达成一致意见。现上诉人要求解除合伙，符合法律规定。应依法审理，就实体作出判决。一审法院认为上诉人应对合伙企业提起诉讼，应到无锡起诉，依据《民事诉讼法》第二十一条第二款“对法人或其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”驳回起诉，属于适用法律错误。本案上诉人并没有对企业提起诉讼，是要求解除三人的合伙关系，符合法律规定，并且在开庭前已经对管辖出具裁定，认为法院具有管辖权并且裁定已经生效。而一审法院在开庭审理后又以没有管辖权为理由驳回上诉人起诉，这是错误的。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，发回重审，要求一审法院就实体进行判决。
上诉人张某甲答辩称，冯某某要求撤销一审裁定，我们认为是正确的。我们认为应该作出实体判决。在事实与理由中冯某某所讲述的事实与本案事实不符。三个人合伙根本没有事实上成立，所以不存在已经形成合伙关系。
上诉人蔡某某答辩称，对于撤销一审裁定的请求，我方同意。对于上诉人冯某某提出的事实和理由我们认为上诉人冯某某与蔡某某、张某甲之间不是合伙关系，2003年签订的合伙协议在签订一周后已解散，蔡某某从未给上诉人分过红，三钰彩印包装有限公司是由蔡某某等七名股东成立，冯某某无权要求解除并进行清算。
上诉人张某甲上诉请求要求撤销一审驳回被上诉人起诉的民事裁定，而改用判决驳回被上诉人冯某某的诉讼请求或发回重新审理此案。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人冯某某、蔡某某合伙成立无锡三钰彩印包装有限公司，属于认定事实错误。事实情况是2003年3月25日，上诉人与被上诉人冯某某、蔡某某三人虽然签订合伙协议，但是在几天后上诉人意识到自己的身份、被上诉人冯某某的身份均不适合与蔡某某合伙做生意，提出退伙，并得到了冯某某、蔡某某同意，出资的20万元也被蔡某某退回，当时冯某某一分钱没有投入，所以说合伙协议是在签订几天后就作废解散。一审法院认定无锡三钰彩印包装有限公司是三人合伙成立的合伙企业，毫无事实依据。合伙协议上明确约定成立的企业名称是三园彩印厂，而无锡三钰彩印包装有限公司是有限责任公司，是由七人股东成立，并没有冯某某与上诉人名字，注册资金中也没有冯某某与上诉人一分钱投资，该公司给冯某某、上诉人所打的收款条是在公司成立之后答应给的好处费，上诉人对此实际根本不知情，收款条也从未收到过。一审法院依据此条认定无锡三钰彩印包装有限公司是由三人合伙成立毫无根据，且也侵犯该公司其他股东的合法权利。二、一审法院适用《民事诉讼法》第二十一条第二款裁定驳回被上诉人在一审中的起诉，属于适用法律错误。第二十一条第二款“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”而本案中原告、被告均是自然人，不存在法人或是其它组织的问题，所以说一审法院适用此条文驳回原告起诉，属于适用法律错误。三、一审法院认为不属于该院管辖范围而使用裁定的形式驳回原告的起诉，却在裁定中对于当事人之间争议的主要事实做出认定，犯了自相矛盾错误。当事人之间是否存在合伙关系是本案争议的主要事实，既然不属于一审法院管辖，该案就无法进行实体问题的审理之中，就不应该对该事实进行认定。一审法院对不属于管辖的案件，对于主要事实进行了认定，那么让应管辖的法院又怎么进行审理？因此说，一审法院使用裁定来认定当事人争议的实体问题是犯了自相矛盾的错误。综上，请求二审法院撤销一审法院裁定，直接改判驳回被上诉人的诉讼请求，或是发回重新审理此案。
上诉人冯某某答辩称，同意上诉人要求发回重审的意见，但是不同意要求驳回起诉，应该实体审理，下判决。一、三人的合伙关系是2003年3月25日签订的协议，26日出了一个承诺，交了钱，成立了公司，虽然当时协议是三园彩印厂，工商局重名，后来为了开发票，注册了有限公司。20万元要给付张某甲。二、一审法院适用法律错误。关于管辖，一审时蔡某某来到锦州，提交了管辖异议，被太和法院裁定驳回了，并且没有上诉。此次裁定认为没有管辖权，我们认为是矛盾的，是没有道理的，松山法庭是有管辖权的。三、第三点不进行答辩。
上诉人蔡某某答辩称，同意张某甲代理人的上诉意见。
上诉人蔡某某上诉请求撤销太和区人民法院（2014）太松民初字第00841号裁定，以不存在合伙为由判决直接驳回冯某某的诉讼请求或发回重审。事实与理由：原审裁定依据民诉法第二十一条第二款和第一百一十九条之规定，“裁定驳回原告冯某某的起诉”属于适用法律错误和认定事实错误。一、民诉法第二十一条第二款“对法人或其他组织提起民事诉讼由被告住所地法院管辖”。而本案冯某某起诉的是公民蔡某某和张某甲，在长达一年的诉讼，多次开庭，也没有提出对哪个法人和其他组织提起诉讼，法院无权强迫冯某某改变被诉主体，故民诉法的该条规定不适用本案，属适用法律错误。二、原审引用民诉法一百一十九条起诉必须符合下列条件，裁定书没有指明四款条件中的哪一款，如果指的是不属于“受诉人民法院管辖”，原审法院就无权进行审理，即便审理了也无权对实体部分作出结论。这是最基本的法律常识，只能得出故意偏袒一方的结论。三、裁定书中的“本院审理认为，2003年11月14日合伙企业无锡三钰彩印包装有限公司成立”的结论既违背民事诉讼法的强制性规定，又违背事实真相，上诉审法院应撤销“本院经审理认为”的全部内容。原审法院既然说无管辖权，又有什么资格对无管辖权的案件作出实体裁判的结论，认定合伙成立？本案争议的焦点就是合伙是否成立？自认无管辖权的法院又擅自为该案作裁判结论，违背民诉法的强制性规定，滥用审判权。从审理程序看，既然已经进行了实体审理，又得出主要结论，为什么不把上诉人的答辩意见、提交的证据、辩论意见写到裁定书上呢，没有这些基本的资料，必经的程序，哪里来的“本院经审理认为”呢？四、原审审理认为的结论颠倒黑白，必须推翻。本案的事实真相是合伙协议签订几天就共同协商撤销解散了，根本没履行，冯某某没投入一分钱，只是帮助过三钰彩印有限公司揽些活，近年来对得到的好处费嫌少提起诉讼，具体案情是：1、虽有合伙协议，但只是个意向，签订合伙协议只一周时间，因张某甲和冯某某均意识到主体资格不适格协商解散。2003年3月25日签订合伙《协议》，约定蔡某某出资100万元，冯某某筹资在开业前三个月投资70万元，张某甲出资30万元组建“三园彩印厂”，时隔约一周，张某甲首先提出他和冯某某依据公司法和解放军内务条例不适宜作为合伙人，三人一致决定合伙协议作废，随后蔡某某将张某甲投入的20万元退回。合伙协议签字不足10天，合伙就解散了。但冯某某提出合伙虽解散，还愿意帮蔡某某揽活，蔡某某答应给好处费。2、三人合伙《协议》从签订之日起就不具有法律效力。作为合伙人，冯某某不适格，张某甲也不适格，三人合伙两人主体资格不适格，合伙协议自然无效，中国法院网刊登了“现役军人违规经商，法院判决合同无效”的北京市丰台区人民法院的判例可供借鉴。该判决不仅确认合同无效，而且裁决该军人承担法律责任。3、所谓三人合伙创办的“三园彩印厂”根本不存在。合伙无载体就不能称之为合伙。以蔡某某为董事长的“无锡三钰彩印包装有限公司”是有限责任公司，由七位股东组建的，2003年12月18日无锡市工商局为三钰彩印包装有限公司颁发了企业法人营业执照。股东无冯某某和张某甲，也无投资证明。原合伙拟建的三园彩印厂根本未成立，三钰彩印包装有限公司不是三园彩印厂，所以三钰彩印包装有限公司与冯某某在法律上没有任何关系。4、关于80万元和20万元收据及冯某某得到好处费的问题。两张收条都是应冯某某的请求开出的，因为冯某某在三钰公司成立前就帮蔡某某揽过彩印的活（蔡某某转手交付其他彩印公司加工），合伙虽然解散了，但冯某某表示继续帮揽活，为此蔡某某答应陆续给冯某某80万元好处费，但冯某某不太放心，要求蔡某某按承诺打个收条。这样就形成2004年1月以无锡三钰彩印包装有限公司的名义为冯某某开出80万元的收条，未标明钱的性质。冯某某没有投入一分钱，更没有记入公司的往来账中，冯某某说在锦州分三次交给蔡某某80万元现金，具体咋交的说不清时间、地点、资金来源、给付的凭证，为什么公司在无锡，交现金在锦州又在无锡打条？交钱的举证责任在冯某某，举证不能无法认定交钱。同时虚开在张某甲名下的20万元收据，张某甲根本不知情，20万元的收条一直在冯某某手中。5、关于承诺给冯某某好处费80万元早已支付完毕，给付的数额已远远超过80万元。有据可查的三笔共75万元加上冯某某在起诉状中自认的18万元共计93万元。其间还分多次给过冯某某近百万元，远远超过承诺的80万元。在2007年后因冯某某给公司揽活很少，所以后来给付的好处费也少了。五、裁定书署名三人组成合议庭，贾雪、石凯没有参加审理，虚构的合议庭，违背诉讼程序法，仅此就应该发回重审。综上应从实体上驳回冯某某的诉讼请求或发回重审。
上诉人冯某某答辩称，同意发回重审，作出实体判决。关于适用法律错误，与我方意见一致。关于合伙，没有异议。关于名称，已经进行了答辩。关于第四点，并不是没有投入，而是合伙过程及协议签订过程和收条的问题并非是为了给张某甲和冯某某的好处费，如果是那样，应该是打欠条，而不是收条。在一审时，在2007年年底前蔡某某承认给付了冯某某200多万元。另外提交了蔡某某和冯某某、张某甲的很长的录音证据，包括张某甲的20万元，包括蔡某某为张某甲在无锡荡口镇购买别墅等事实。一审法院认定的合伙关系是没有错误的，但适用法律是错误的，以管辖权驳回起诉是没有道理的。开庭审理时是否法官缺席，记得当时是石凯在的，贾雪时间长记不清了。
上诉人张某甲答辩称，蔡某某上诉状的事实和请求是正确的。本案是以管辖权的问题驳回起诉，我觉得如果没有管辖权应该移送有管辖权的法院审理，而不应该驳回起诉。
本院经审理认为，本案上诉人冯某某的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原审裁定驳回起诉缺乏事实及法律依据，故依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）太松民初字第00841号民事裁定。
二、指令辽宁省锦州市太和区人民法院对本案进行审理。
审判长 周天颖
审判员 庄 晓
审判员 王 晶
二〇一六年二月十七日
书记员 董佳什