湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘05刑终23号
抗诉机关湖南省洞口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周四清，男，1966年11月1日出生于湖南省新邵县，汉族，大学本科文化，住湖南省邵阳市。因涉嫌受贿犯罪于2014年8月12日被指定居所监视居住，同年10月19日被刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现羁押在湖南省新邵县看守所。
辩护人周红辉，湖南同博律师事务所律师。
原审被告人张仁伟，男，1968年11月3日出生于湖南省新邵县，汉族，大学专科文化，住湖南省新邵县。因涉嫌受贿、挪用公款犯罪，于2014年8月16日被刑事拘留，同年9月2日被执行逮捕，于2016年1月5日被湖南省新邵县人民法院取保候审。
辩护人柳国成，男，住湖南省新邵县，系湖南省新邵县公安局推荐。
湖南省洞口县人民法院审理湖南省洞口县人民检察院指控被告人周四清犯贪污罪、张仁伟犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2016年12月16日作出（2015）洞刑初字第117号刑事判决。宣判后，湖南省洞口县人民检察院提出抗诉，原审被告人周四清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月10日在新邵县人民法院公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员孙国华出庭支持抗诉，上诉人周四清及其辩护人周红辉，原审被告人张仁伟及其辩护人柳国成到庭参加诉讼。经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：被告人周四清于2007年2月28日起任新邵县公安局禁毒警察大队（以下简称新邵禁毒大队）大队长。被告人张仁伟于2005年7月29日起任新邵禁毒大队教导员。（一）贪污罪。2010年3月，新邵禁毒大队开始侦办“陈美琨贩卖毒品系列案”。新邵县公安局对吴建春签发逮捕证后，但吴建春一直在逃。2011年下半年全国公安机关“清网行动”中，周四清通过他人做工作欲规劝吴建春投案自首。吴建春表示只要不被关押，愿意投案自首，并通过彭高良找到邵阳市公安局技术侦查支队干警杨晓云（另案处理）出面协调。周四清提出吴建春投案自首不关押的条件是交100万元人民币毒资，杨晓云担心交了毒资后拿不回，提出交70万元人民币押金并保证吴建春随时到案。周四清同意并要杨晓云将钱打给张仁伟。彭高良将杨晓云协调的情况转告给吴建春，吴建春于2011年9月26日通过莫江林的农业银行账户转账75万元人民币给杨晓云，并指出其中5万元用来请客送礼。张仁伟收到杨晓云交来的70万元人民币后独自保管，既未开票入账也未告知其他人。次日，吴建春到新邵禁毒大队投案，周四清安排副大队长刘雄心（另案处理）主办此案。刘雄心在讯问吴建春后依程序办理监视居住手续，并撤销了对吴建春的网上追逃。该案于2012年1月21日移送审查起诉后，因其中7名被采取监视居住的犯罪嫌疑人不能传唤到案，经邵阳市政法委联席会议决定涉案的人员采取刑事拘留或逮捕等强制措施。2012年6月25日，吴建春被新邵县公安局刑事拘留，周四清遂对杨晓云提出可退还押金。杨晓云表示吴建春的事还要周四清帮忙，先从押金中开支，钱不够再说。2012年7月4日，张仁伟在周四清授意下转账10万元人民币给杨晓云。因事实不清、证据不足，吴建春于同年7月11日不被批准逮捕并再次被监视居住。2012年7月上旬，周四清以杨晓云要20万元人民币去协调吴建春涉嫌贩卖毒品一案为由，从张仁伟处支出20万元用于自己购买邵阳中恒房地产开发有限公司一套商品房；2012年8月，周四清要张仁伟支取出10万元人民币用于赞助邵阳市人民检察院公诉一科工作经费；2012年9月16日周四清要张仁伟支出20万元人民币用于自己在华天娱乐城入股。2014年4月份左右，张仁伟听说中共湖南省新邵县纪律检查委员会（以下简称新邵县纪委）在调查新邵禁毒大队，便对周四清提出将2人动用的押金退给杨晓云。经算账，周四清从中用了40万元，张仁伟用了10万元。张仁伟将10万元人民币交由周四清退给杨晓云。周四清未将该款退给杨晓云，对杨晓云谎称70万元人民币押金已全部花到县市两级人民检察院，并先后与杨晓云、张仁伟统一口径应付调查。张仁伟怕杨晓云以后不认账，向周四清提出要收条，为此杨晓云写了落款时间为2012年6月1日的“收到张仁伟还款现金70万元”虚假收条，由张仁伟保管。杨晓云随后要莫江林写了“2012年6月5日收到杨晓云退还保证金70万元”的虚假收条以应付调查。2014年8月10日，周四清在新邵县纪委的要求下接受组织调查。同年8月16日，张仁伟到新邵县纪委接受组织调查。案发后，周四清妻子钟艳玲代周四清向新邵县人民检察院退赃50万元人民币。（二）挪用公款罪。新邵禁毒大队2011年10月20日扣押犯罪嫌疑人谭贤忠人民币188万元，经新邵县公安局主管领导同意后暂将该笔钱存入张仁伟个人账户。为获取更多的利息，张仁伟于2012年2月17日将该款从其工商银行账户转至建设银行账户，并于当日在建设银行办理了活期转通知存款一户通、通知存款一户通转活期理财业务。至2012年3月13日张仁伟将这笔钱转给内勤陈翼时，经邵阳市人和司法鉴定所鉴定，张仁伟个人取得收益1630.14元人民币。案发前张仁伟向该局交纳违纪款1.4万元人民币。2014年8月16日张仁伟因吴建春一案向新邵县人民检察院接受调查时，主动如实供述挪用公款188万元人民币的事实。
原判采信的证据有证人杨晓云、吴建春、莫江林、陈翼、钟艳玲、黄健龙、曾康乐等人的证言，被告人周四清、张仁伟职务任免文件，吴建春涉嫌贩卖毒品案的办案流程书证材料，邵阳市人民检察院公诉一科出具的《情况说明》，杨晓云、张仁伟及周四清等人的银行交易记录，周四清、张仁伟到案情况说明，邵阳市人和司法鉴定所《司法鉴定意见书》，湖南省非税收入一般缴款书，新邵县公安局扣押物品、文件清单，新邵县人民检察院扣押决定书及扣押财务清单，借据及收条，商品房买卖合同，张仁伟的中国建设银行龙卡通理财业务签约表、特殊业务申请书，户籍资料，被告人周四清、张仁伟的供述与辩解等证据。原审法院认为被告人周四清作为国家工作人员，非法私自收取管辖内的案件当事人押金交由大队教导员私人保管，利用职务上的便利，侵吞、骗取手段非法占有50万元人民币，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人周四清、张仁伟犯受贿罪的罪名不成立。被告人张仁伟挪用公款人民币1833721.01元归个人使用并进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。周四清主动退还赃款，可从轻处罚，对其违法所得应当予以追缴。张仁伟有自首情节，可从轻处罚，鉴于案发前已全部归还本息，并上缴全部违法所得，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项之规定可免除处罚。据此，对被告人周四清适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第十二条，第五十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条的规定；对被告人张仁伟适用《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条、第六十七条第一款的规定，经本院审判委员会研究决定，判决：一、被告人周四清犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人张仁伟犯挪用公款罪，免予刑事处罚。三、依法追缴被告人周四清违法所得人民币五十万元，上缴国库。
湖南省洞口县人民检察院抗诉提出，上诉人周四清、原审被告人张仁伟主观上有共同受贿犯罪的意思联络及非法占有财物的故意。70万元人民币押金不应定性为公款，其中50万元人民币实质为两被告人收受的受贿款。周四清、张仁伟的行为应定性为受贿罪，且是共同受贿。
湖南省邵阳市人民检察院除支持抗诉外，另提出上诉人周四清、原审被告人张仁伟收取70万元人民币押金的行为系索贿。
上诉人周四清上诉提出，他没有私自非法收取当事人押金交由教导员私人保管，张仁伟保管杨晓云交来的70万元人民币押金，是履行教导员分管财务的职务行为。原判认定张仁伟代他支付给陈翼的20万元人民币及张仁伟借给他到华天娱乐城入股的20万元人民币来源于70万元人民币押金，属于认定事实错误。他从来没有将押金非法占有的主观意图。原审判决将刑期计算错误。
上诉人周四清的辩护人周红辉辩护提出，70万元人民币押金是禁毒大队违规收取的公款。公诉机关指控周四清、张仁伟犯受贿罪是定性错误。现有证据不能证明张仁伟代周四清支付给陈翼和曾康乐的钱来源于该笔押金中，也不能证明周四清知道张仁伟代为支付的钱来源于该笔押金或授意张仁伟从该笔押金中代为支付。张仁伟退给杨晓云10万元人民币，如果构成贪污或受贿犯罪，其退还行为只能是量刑减轻情节，不能被认定为周四清的贪污或受贿犯罪数额。
原审被告人张仁伟辩解及其辩护人辩护提出，本案收取的70万元人民币押金系公款范畴，张仁伟没有占有押金的主观故意和动机，也没有与周四清分占押金的合意，更无意思联络。
本院经审理查明的证据和事实与原审认定的证据和事实一致。予以确认。
本院认为，上诉人周四清作为国家工作人员，时任新邵禁毒大队大队长期间，利用职务上的便利就自己管辖下的案件，私自收取案件当事人押金交由时任该队教导员原审被告人张仁伟保管，而后以侵吞、骗取等手段非法占有其中50万元人民币，其行为已构成贪污罪，数额巨大。原审被告人张仁伟挪用公款1833721.01元归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，数额较大。张仁伟主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首可从轻处罚。张仁伟在案发前已归还全部本息并上缴违法所得，可从轻处罚。
湖南省洞口县人民检察院抗诉及湖南省邵阳市人民检察院支持抗诉提出“周四清、张仁伟主观上有共同受贿犯罪的意思联络及非法占有财物的故意。70万元押金不应定性为公款，其中50万元实质为两被告人收受的受贿款。周四清、张仁伟的行为应定性为受贿罪，且是共同受贿”，湖南省邵阳市人民检察院还抗诉提出“收取70万元押金的行为系索贿”。经查，杨晓云代吴建春缴纳70万元的目的是为了保证吴建春能够随时到案，没有行贿的意思表示，周四清与张仁伟也没有受贿的意思表示，该款当时应属于公款性质。对吴建春作出不决定起诉之后，此款按规定应予以退还。从杨晓云证言“吴建春被不起诉之后，周四清跟他讲70万元在两级检察机关开支了”来看，杨晓云没有将此款送给周四清个人的意思表示。故周四清利用职务上的便利，以该笔钱在两级检察机关开支为名，占有、侵吞该笔款项中的50万元符合贪污罪的构成要件。张仁伟并未参与吴建春案的处理，既没有占有该押金的主观故意，也没有帮案件当事人出面谋取过利益，仅只按周四清的要求保管该笔押金，对这笔钱的处置完全听从于周四清的安排。周四清虚构事实，以为吴建春案开支的名义，从张仁伟手中骗取20万，用于自己交购房款；甚至将张仁伟主动拿出要退还给杨晓云的剩余10万元后，还私自侵吞，事后对张仁伟谎称已经退给杨晓云，对杨晓云谎称70万元已经为吴建春案全部开支完。以上事实足以认定周四清个人对其中50万元进行侵吞、占有的主观故意，张仁伟并无和周四清共同私分其中50万元的意思联络。在周四清没有明确表示分给张仁伟的数额时，不能仅因张仁伟保管这笔钱且与个人私款混用，就认定其有共同犯罪故意。故湖南省洞口县人民检察院抗诉及湖南省邵阳市人民检察院支持抗诉提出“周四清、张仁伟主观上有共同受贿犯罪的意思联络，张仁伟的行为应定性为受贿罪，且是共同受贿”，及湖南省邵阳市人民检察院还抗诉提出“收取70万元押金的行为系索贿”的意见不予采纳。
上诉人周四清的辩护人周红辉辩护提出“70万元押金是禁毒大队违规收取的公款，公诉机关指控周四清、张仁伟犯受贿罪是定性错误”。经查，原审判决已根据现有证据认定70万元押金是公款，并改变一审公诉机关对周四清、张仁伟犯受贿罪的指控定性。故对该辩护意见予以采纳。
上诉人周四清上诉提出“他没有私自非法收取当事人押金交由教导员私人保管，张仁伟保管杨晓云交来的70万元押金，是履行教导员分管财务的职务行为”。经查，周四清在杨晓云提出不交毒资仅交押金保证到案的要求后，指示原审被告人张仁伟来保管这笔押金不入账，且没有向上级领导汇报，属于私自非法收取押金的行为。周四清上诉提出“原判认定张仁伟代他支付给陈翼的20万元及张仁伟借给他到华天娱乐城入股的20万元来源于70万元押金，属于认定事实错误”，其辩护人周红辉辩护提出“现有证据不能证明张仁伟代周四清支付给陈翼和曾康乐的钱来源于70万元押金公款中，也不能证明周四清知道张仁伟代为支付的钱来源于70万元押金公款或授意张仁伟从70万元押金公款中代为支付”。经查，周四清与张仁伟在知道即将被调查后两人算过账，周四清对张仁伟代为归还给陈翼的20万元及入股的20万元的说法表示认可。周四清的供述虽然有反复，但仍对这40万元从70万元中开支的事实有过供述，与张仁伟的供述能相互印证。张仁伟在二审开庭时供述，周四清安排他保管的钱仅只有这70万元押金，周四清需要开支的钱只能从这里出。
周四清上诉提出“他从来没有将押金非法占有的主观意图”，经查，吴建春于2012年6月被刑事拘留后，周四清曾对杨晓云表示要退还押金。但在杨晓云要周四清“在吴建春案件上继续帮忙，并提出可以从这70万元中开支，不够还可以再给”时，先后安排张仁伟支付10万元给杨晓云开支、谎称为吴建春案开支20万元实际为自己交购房款、赞助市检察院公诉科工作经费10万元、许可张仁伟为其支付20万元入股金，甚至在张仁伟主动提出退还给杨晓云剩余10万元之后，私自收下该10万元而对杨晓云谎称这70万元为吴建春全部花完，以上行为，均足以认定周四清对其中的50万元押金有非法占有的故意。故周四清的上述上诉理由均不能成立。周四清二审开庭时上诉提出“原审判决将刑期计算错误”，经查，原审判决刑期计算有误，本院予以纠正,即自2014年10月19日起至2018年3月15日止。
上诉人周四清的辩护人周红辉辩护提出“张仁伟退给杨晓云10万元，如果构成贪污或受贿犯罪，其退还行为只能是量刑减轻情节，不能被认定为周四清的贪污或受贿犯罪数额”，经查，张仁伟听从周四清的安排保管这笔钱，他的开支行为均听从周四清的安排，属于被动开支，现无证据证明其有非法占有的主观故意。周四清在收到张仁伟要退给杨晓云的剩余10万元后，谎称已经为吴建春开支而占为己有，属于掩盖非法占有的行为，故应当认定为周四清的贪污犯罪数额。故对周四清的辩护人的该辩护意见不予采信。
原审被告人张仁伟辩解及其辩护人辩护提出“本案收取的70万元押金系公款范畴，张仁伟没有占有押金的主观故意和动机，也没有与周四清分占押金的合意，更无意思联络”，经查，张仁伟听从周四清安排保管这70万元押金的行为不当，但现无证据证明张仁伟有非法占有的目的及与周四清分占的意思联络，故对张仁伟的辩解理由及其辩护人的辩护意见予以采信。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回湖南省洞口县人民检察院的抗诉和上诉人周四清的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟抗迪
审判员 刘朝晖
审判员 黄彧言
二〇一七年六月十五日
书记员 伍新宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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