陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）陕行终字第00004号
上诉人（原审原告）：张小刚，男，汉族。
上诉人（原审原告）：孟昭铭，男，汉族。
委托代理人：尹利兵，北京圣运律师事务所律师。
委托代理人：李小乐，北京圣运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汉中市人民政府。
法定代表人：王建军，市长。
委托代理人：吴双贵，汉中市人民政府法制办科长。
委托代理人：江维东，汉中市人民政府法律顾问。
被上诉人（原审第三人）：汉中市城市管理综合行政执法局。
法定代表人：余少明，系该局局长。
委托代理人：江维东，汉中市人民政府法律顾问。
张小刚、孟昭铭与汉中市人民政府（以下简称汉中市政府）、汉中市城市管理综合行政执法局（以下简称汉中市执法局）行政复议决定一案，汉中市中级人民法院于2014年12月1日作出（2014）汉中行初字第00004号行政判决，维持汉中市政府汉政复决字（2014）3号不予受理行政复议申请决定。张小刚、孟昭铭不服一审判决，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人张小刚、孟昭铭及其委托代理人李小乐，汉中市政府委托代理人江维东，第三人汉中市执法局委托代理人江维东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：原告张小刚、孟昭铭两家居住在汉台区中山办事处建国村“汉中茶城”以北。2014年初两家附近正在施工建设“巴蜀佳苑”住宅小区。第三人汉中市执法局具有在汉中市中心城区范围内行使城市管理领域涉及规划管理、房地产管理等方面法律、法规、规章规定的部分行政执法职能。2014年1月7日，汉中市执法局在日常巡查中发现汉中天泽房地产开发有限公司（以下简称天泽公司）未经规划部门许可擅自在滨江路以北“汉中茶城”北区开工建设“巴蜀佳苑”，遂对“巴蜀佳苑”项目违法案件予以立案。同日，汉中市执法局以其未经规划审批作出《责令停止违法行为通知书》，并向天泽公司送达。2014年1月14日，原告向第三人汉中市执法局提出查处申请书，请求其责令停止“巴蜀佳苑”的建设，请求依法对其进行查处，其理由是该工程未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。2014年1月22日，第三人汉中市执法局到施工现场进行了现场勘查。之后，原告因天泽公司没有停止建设多次到第三人汉中市执法局所询问、催促其履行法定职责，但第三人汉中市执法局没有作书面的答复。2014年5月18日，二原告向被告汉中市政府提出行政复议申请，申请确认第三人汉中市执法局对“巴蜀佳苑”项目用地范围内违法行为人违法施工建设行为不予进行立案查处的行政不作为行为违法，并责令汉中市执法局履行法定职责，对上述违法行为进行立案查处。2014年5月29日，第三人汉中市执法局作出汉市城综执函（2014）1号《关于对张小刚、孟昭铭“查处申请书”的回复》，该回复主要内容是“正在办理中”。2014年6月6日，被告汉中市政府作出汉政复决字（2014）3号《不予受理行政复议申请决定书》，查明二原告的申请“正在办理中”，并认为行政复议申请书提出的被申请人行政不作为的理由不成立，所以决定不予受理。2014年6月18日，二原告提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的（汉政复决字（2014）3号）《不予受理行政复议申请决定书》，判令被告受理原告的行政复议申请，并依法作出行政复议决定。
原审审理认为：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，只要符合《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议的范围，符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条的规定，就予以受理。受理后复议机关应当对被申请人所做的行政行为进行审查，然后作出复议决定。而在本案中，二原告与第三人是否作为没有法律上的利害关系，并且第三人已经履行了法定职责，原告的申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条之第（八）、（九）项的规定，所以，其行政复议申请不属于行政复议受理的范围，并且第三人已经履行了法定职责，因此，被告不予受理行政复议申请符合法律的规定。被告的不予受理行政复议申请决定适用法律正确，依法应予维持。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，依法不予支持。遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持汉中市人民政府汉政复决字（2014）3号不予受理行政复议申请决定。案件受理费50元由原告张小刚、孟昭铭承担。
上诉人张小刚、孟昭铭不服一审判决，提起上诉。请求：1、撤销汉中市中级人民法院（2014）汉中行初字第00004号行政判决；2、撤销汉中市人民政府汉政复决字（2014）3号不予受理行政复议决定，判令汉中市人民政府受理上诉人的行政复议申请，并依法作出行政复议决定。其事实及理由是：（一）一审判决认为汉中市执法局未履行查处违法建设的不作为行为与上诉人没有法律上的利害关系，属认定事实错误。1、汉中市执法局作为汉中市规划建设方面的执法主管部门，具有对上诉人要求查处的违法建设进行查处的法定职责。2、上诉人作为利害关系人具有合法的诉讼主体资格。本案系因上诉人申请原审第三人履行法定职责。而原审第三人未在法定期限内履行职责而引起的复议及诉讼的纠纷。上诉人举报的建设行为是否合法及原审第三人是否进行查处，对上诉人自身的实体权利义务产生重大影响。（二）被上诉人汉中市政府不予受理上诉人的行政复议申请没有事实和法律依据，一审法院认定事实和适用法律错误，应当予以撤销。
被上诉人汉中市政府答辩称：一审判决的论证和认定的事实清楚，说理充分，适用法律正确，审判程序合法，二被答辩人的上诉理由不能成立。请求二审法院维持原判，驳回上诉。
被上诉人汉中市执法局答辩意见同汉中市政府答辩意见。
本院二审经查，对一审查明的事实予以认定。
本院认为：《中华人民共和国行政复议法》第六条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，可以依法申请行政复议。即只要行政复议申请符合《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议的范围，符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条的规定，行政复议机关应当予以受理。《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。本案中，上诉人张小刚、孟昭铭于2014年5月18日向汉中市政府申请行政复议，请求依法确认汉中市执法局对违法行为人违法施工建设行为不予立案查处的行政不作为行为违法，并责令汉中市执法局履行法定职责，对违法行为人违法施工建设行为进行立案查处。汉中市政府收到上诉人张小刚、孟昭铭行政复议申请后，未依法在五日内进行审查，作出是否应予受理决定。直到2014年6月6日，汉中市政府才作出不予受理行政复议决定，违反了《中华人民共和国行政复议法》行政复议立案受理程序。
汉中市政府不予受理行政复议决定认定的事实：“被申请人已经于2014年5月29日书面告知申请人张小刚、孟昭铭‘你二人的查处申请书收悉，正在办理中，特此回复。’”理由是：“行政复议申请书提出的被申请人行政不作为的理由不成立。”法律依据是：“根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定，决定不予受理。”即汉中市政府不予受理行政复议决定认为，汉中市执法局对违法行为人的违法施工建设行为的查处“正在办理”，故“行政复议申请书提出的被申请人行政不作为的理由不成立。”这是汉中市政府立案受理后对申请人申请确认汉中市执法局具体行政行为是否违法的实质审查。依据该行政复议决定认定的事实及理由，汉中市政府对申请人的行政复议申请应予受理，并作出行政复议决定，而不是不予受理行政复议申请。汉中市政府不予受理行政复议决定认定的事实与理由不符，理由与复议决定结论不符。故汉中市政府依据《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定，作出不予受理行政复议决定，违反法定程序，适用法律、法规错误，依法应予撤销。
原审判决既认为被上诉人汉中市执法局已经履行了法定职责，但又认为上诉人张小刚、孟昭铭行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条第（八）项、第（九）项规定，其行政复议申请不属于行政复议受理的范围，维持汉中市政府不予受理行政复议申请决定。原审判决认定的事实与理由相互矛盾，属于适用法律错误，依法应予撤销。上诉人张小刚、孟昭铭的上诉理由成立，依法应予支持。
综上所述，原审判决适用法律错误，依法应予撤销。汉中市政府不予受理行政复议决定违反法定程序，适用法律、法规错误，依法应予撤销。上诉人张小刚、孟昭铭上诉理由成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第（三）项，第五十四条第（二）项第2目、第3目的规定，判决如下：
一、撤销汉中市中级人民法院（2014）汉中行初字第00004号行政判决；
二、撤销汉中市人民政府汉政复决字（2014）3号不予受理行政复议申请决定书；
三、汉中市人民政府对行政复议申请依法予以受理，并重新作出行政复议决定。
一、二审案件受理费各50元，由汉中市人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建军
审 判 员 肖宏果
代理审判员 徐 炯
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 高 璇