宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）卫民终字第385号上诉人（原审原告）宁夏物华集团建筑安装工程有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。法定代表人王贞全，该公司总经理。委托代理人冯艳丽，宁夏君元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘海军，男，住内蒙古卓资县。被上诉人（原审被告）赵振国，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）沈红燕，女，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）邵新勇，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）折如东，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）姚福庆，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）马长生，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）康金才，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）李文，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）王正泽，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）詹德福，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）宋立斌，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）吴红民，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）雍佳，男，住宁夏回族自治区中卫市沙头区。被上诉人（原审被告）陈国福，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）李学红，女，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）党桂兰，女，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）雍学贤，女，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）李华，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）李宗荣，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）申连军，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）杜秀梅，女，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）万学奎，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）马新刚，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）贺风芝，女，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）施新华，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）万吉奎，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）路平花，女，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）刘文忠，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）王治芬，女，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）郑玲，女，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。共同诉讼代表人申连军、李宗荣。共同委托代理人王波，宁夏宝中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘学忠，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。上诉人宁夏物华集团建筑安装工程有限责任公司（以下简称物华建安公司）为与被上诉人刘海军、赵振国、沈红燕、邵新勇、折如东、姚福庆、马长生、康金才、李文、王正泽、詹德福、宋立斌、吴红民、雍佳、陈国福、李学红、党桂兰、雍学贤、李华、李宗荣、申连军、杜秀梅、万学奎、马新刚、贺风芝、施新华、万吉奎、路平花、刘文忠、王治芬、郑玲，被上诉人刘学忠追索劳动报酬纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第148号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人物华建安公司的委托代理人冯艳丽，被上诉人刘海军、赵振国等31人的共同诉讼代表人申连军、李宗荣及其委托代理人王波到庭参加了诉讼。被上诉人刘学忠经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年至2012年12月，物华建安公司在承建宁夏物华集团房地产开发有限公司二分公司开发建设的中卫市沙坡头区迎宾壹号小区期间，将迎宾壹号小区17号楼和21-2楼土建工程分包给刘学忠。刘学忠在施工建设过程中，招用刘海军、赵振国等31名工人在迎宾壹号小区17号楼和21-2楼务工。迎宾壹号小区17号楼和21-2楼施工结束后，刘学忠尚欠刘海军、赵振国等31人工资未付。2013年4月8日，刘海军、赵振国等31人以物华建安公司为被申请人向中卫市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2013年12月27日作出卫人劳仲裁字（2013）92号仲裁裁决书，裁决物华建安公司支付涉案31名被上诉人工资共计226817元。物华建安公司不服该裁决，在法定期限内起诉，要求：1、判决驳回刘海军、赵振国等31人要求物华建安公司支付工资226817元的仲裁请求；2、判决刘学忠向刘海军、赵振国等31人支付工资；3、本案诉讼费由刘学忠承担。原审法院认为：双方当事人争议的焦点为：1、物华建安公司将迎宾壹号小区17号楼、21-2楼的土建工程分包给刘学忠，刘学忠招用刘海军、赵振国等31名工人在迎宾壹号小区17号楼和21-2楼务工，物华建安公司是否应当承担民事责任的问题；2、能否依据刘海军、赵振国等31人提供的工资明细表确认31人的工资总额为226817元。关于焦点一。物华建安公司的分包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。同时，根据《关于确立劳动关系有关事项通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；又根据劳动和社会保障部、建设部联合发布的《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工资质的组织或个人，否则应承担拖欠工资连带责任”的规定。本案中，物华建安公司将迎宾壹号小区17号楼、21-2楼的土建工程违法分包给不具备用工资质的刘学忠，刘学忠招用刘海军、赵振国等31人在迎宾壹号小区17号楼和21-2楼务工，31名工人从事的劳务工作系物华建安公司承包的建设工程中的一部分，故物华建安公司应当对刘学忠拖欠刘海军、赵振国等31人的工资负连带支付责任。刘学忠经依法传票传唤无正当理由未到庭应诉，应依法缺席判决。关于焦点二。劳动和社会保障部、建设部联合发布的《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定“企业应将工资直接发给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”；《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，物华建安公司作为用人单位及工程的实际承包人刘学忠应当对刘海军、赵振国等31人务工期间的出勤、月工资数额以书面形式记录，但物华建安公司将工程发包给刘学忠后缺乏监督、管理，致使刘学忠在诉讼过程中未提供能够证明31名工人工资数额的证据，对此物华建安公司及刘学忠应当承担举证不利的后果。刘海军、赵振国等31人工资数额可参照其提供的工资明细表予以确认。基于以上事实，经原审法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、刘学忠于判决生效之日起十日内支付刘海军、赵振国等31人工资共计226817元；二、物华建安公司对刘学忠向刘海军、赵振国等31人承担的上述义务负连带支付责任；三、驳回物华建安公司的诉讼请求。案件受理费10元，由物华建安公司负担。物华建安公司对上述一审判决不服，提出上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审在没有任何证据的情况下，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实错误。2、原审在上诉人对工资数额及真实性提出异议的情况下，未核对工资表原件即认定上诉人拖欠被上诉人工资的数额，证据不足。被上诉人在仲裁时所提交的证据证明工资数额为21.8万余元，其未增加仲裁裁决的请求，仲裁委超出仲裁请求的数额做出裁决结果为226817元的裁决书，不符合法律规定。3、被上诉人贺风芝截止2012年已达到国家法定退休年龄，即使是提供劳务，也不能认定为劳动关系，只能是劳务关系。二、原审判决适用法律不当。本案系仲裁前置程序案件，前提是上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，应适用劳动法的相关规定，原审判决适用合同法的相关规定不当。三、上诉人不拖欠任何农民工工资。2012年底相关部门就农民工工资发放问题进行了审查，确认上诉人不拖欠农民工工资，中卫市人力资源和社会保障局将上诉人缴纳的农民工工资保证金全额退回。期间，没有任何用人单位或个人向上诉人提出清偿农民工工资的要求。综上，请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担案件受理费。刘海军、赵振国等31名被上诉人的共同诉讼代表人申连军、李宗荣答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：一、原审判决认定上诉人与刘海军、赵振国等31名被上诉人存在劳动关系的前提是上诉人自始至终认可其将涉案迎宾壹号小区17号楼21-2号楼的土建工程分包给刘学忠，而刘学忠系自然人，不符合劳动法上的合法用工主体，刘学忠招用的刘海军、赵振国等31名被上诉人从事的劳动是上诉人所承建工程中的一部分，用工主体应为上诉人。刘学忠承包涉案工程招用31名被上诉人提供劳务的事实，由刘学忠儿媳郑玲在仲裁阶段的陈述可以证实，原审法院认定上诉人与刘海军、赵振国等31名被上诉人之间存在劳动关系并不无当。二、刘海军、赵振国等31名被上诉人在2013年2月份就上诉人拖欠工资一事向劳动监察支队投诉后，劳动监察支队组织双方调解过程中，刘学忠的工地负责人李宗荣对上诉人下欠31名被上诉人的工资数额进行了书面确认，上诉人当时也认可，只是以刘学忠全部工程款付清为由进行抗辩。被上诉人的工资数额是依据各人在该工地的实际务工时间、工种、务工形式，结合双方约定的日工资标准计算得出。贺风芝虽达法定退休年龄，但其进入工地务工时，上诉人对其年龄没有提出质疑，更没有对其到涉案工地务工予以明确拒绝，应视为对双方劳动关系的认可。三、原审判决适用合同法相关规定，是确认上诉人在涉案工程的分包上存在违法行为，应对刘学忠拖欠刘海军、赵振国等31名被上诉人的工资负连带责任，原审判决适用法律正确。上诉人自始没有提供任何证据证实其不欠被上诉人工资的事实。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘学忠经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据材料。本院依上诉人的申请，调取了中卫市仲裁委对本案的仲裁档案材料中的工资表，工资表上标注的刘海军、赵振国等31人的工资总额为218746元。物华建安公司质证认为，被上诉人在仲裁时提交的证据工资表显示的工资数额218746元与裁决结果226871元不一致，裁决结果超出其证据确认的数额。刘海军、赵振国等31名被上诉人的共同诉讼代表人质证认为，对该证据的证据三性不表异议，仲裁结果是依据31名被上诉人实际务工天数、工种、务工形式，并结合与刘学忠约定的日工资标准得出的。本院认为：上诉人申请调取的证据，来源于仲裁委的档案材料，该工资表中标注的工资总额为218746元，经过核算工资表中单项工资的实际总额为227011元，工资表上标注的工资总额与各单项总和不符，仲裁委作出的仲裁裁决书确认的工资总额226817元低于该工资表中反映的实际总额227011元。根据当事人一、二审陈述和提供的有效证据，二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：根据本案查明的事实，原审依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定的“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”内容，认定物华建安公司将其承包的建设工程分包给不具有建设工程施工资质的刘学忠个人施工的行为违法正确。由于刘学忠不具有相应的施工资质，其雇佣的工人在完成的迎宾壹号小区17号楼和21-2楼在建工程中提供的劳务属于物华建安公司承包工程中的一部分，刘学忠没有依照支付工资的承诺向工人付清劳务工资，根据劳动和社会保障部、建设部联合发布的《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”的规定、《关于确立劳动关系有关事项通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定及劳动和社会保障部、建设部联合发布的《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工资质的组织或个人，否则应承担拖欠工资连带责任”的规定，物华建安公司应将工资直接发放给工人本人。由于物华建安公司将工程分包给刘学忠后，缺乏监督管理，既不进行考勤管理，又未直接向工人发放工资，致使分包人刘学忠拖欠工人工资，其应承担相应的责任。故原审依照刘海军、赵振国等31名被上诉人提供的工资表确定各被上诉人的工资数额，判决物华建安公司承担连带责任并无不当。本案系劳动争议案件，原审只依据《中华人民共和国合同法》相关规定做出判决，未适用劳动法及其相关法律法规欠妥。仲裁裁决及原审判决确认的刘海军、赵振国等31名被上诉人工资总额226817元低于工资表中标注的工资总额227011元，31名被上诉人无异议，本院予以确认。被上诉人贺风芝虽已达到退休年龄，但其提供了劳务，应获得相应的工资报酬。综上，原审判决认定事实清楚，虽适用法律欠妥，但判决结果得当，应依法予以维持。上诉人物华建安公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁夏物华集团建筑安装工程有限责任公司负担；公告费600元，由上诉人宁夏物华集团建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 斌审 判 员  蒋玉春代理审判员  杨 涛二〇一五年二月二十八日书 记 员  李佰平本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。