广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑二终字第250号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃某，男，1973年11月11日出生，苗族，小学文化，无业，户籍地贵州省思南县。因犯诈骗罪于2011年2月28日被广东省江门市新会区人民法院判处有期徒刑十一个月，2011年4月16日刑满释放。因犯信用卡诈骗罪于2013年11月19日被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑十一个月，刑期至2014年6月24日。现因本案于2014年12月3日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月5日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人何某，男，1964年3月13日出生，汉族，无业，户籍地贵州省思南县。因本案于2014年12月3日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月5日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人李某，女，1976年12月25日出生，土家族，文盲，无业，户籍地贵州省德江县合兴镇板坪村板坪组。因犯诈骗罪于2013年4月9日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年6月16日刑满释放。因本案于2014年12月3日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月5日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人覃某、何某、李某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年6月29日作出（2015）佛顺法刑初字第1664号刑事判决。原审被告人覃某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2014年5月12日，被告人何某和许某等人（均另案处理）去到贵州省绥阳县风华镇牛心村垃圾场路口，以拾金平分的方式，骗得被害人余某现金人民币2500元、三张银行卡及密码，并冒用余某的三张银行卡共支取现金人民币13700元。案发后，赃款无法起回。
二、2014年8月12日，被告人覃某驾驶一辆小汽车搭载被告人何某、李某及一名男子（另案处理）至佛山市顺德区均安镇教师楼牡丹路附近路段，覃某在车上望风接应，何某、李某及一名男子下车后以拾金平分的方式，骗得被害人谢某的银行卡一张及密码，并冒用谢某的银行卡支取现金人民币17000元（以下币种同）。案发后，赃款无法起回。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）被害人的陈述及辨认笔录
1.被害人余某的陈述，证实：2014年5月12日早上，我独自一人走到绥阳县洋川派出所附近，看见一名男子假装丢钱，一男一女捡钱，之后以捡钱平分的方式将我骗上一辆黑色轿车，在车上对方几人翻抄我的背篓和挎包，将一台手机、3000多元现金、三张银行卡及一些证件拿去，并逼我说出银行卡密码，之后他们把我拉下车后开车离开。经查询发现，我三张银行卡分别被支取现金3700元、2000元和8000元，共损失约16500元。
经辨认照片，被害人余某辨认出被告人何某就是捡钱的男子；许某是参与骗钱的女子。
2.被害人谢某的陈述，证实：2014年8月12日8时50分许，我一人步行途径均安镇教师楼附近时，看到前面一名男子（经辨认为何某）丢了一捆人民币，接着另一名男子捡起来，一名女子（经辨认为李某）把我叫住称一起平分捡到的钱，我同意。后来丢钱的男子折返找钱，借故挨个查询我们的银行卡，并称要拿走我们的银行卡和手机一下，以此证明我们没有捡钱。我为了证明自己清白，就将银行卡和手机给了对方并在原地等候，但对方一直没有回来，于是我发现被骗。经查询，我的银行卡被取走17000元。
经辨认照片，被害人谢某辨认出被告人何某是丢钱的男子；李某是参与骗钱的女子。
（二）被告人供述和辩解及辨认、指认笔录
1.被告人何某的供述和辩解，证实：2014年8月中旬，我伙同覃某及覃某老婆等人以拾金平分的方式诈骗。覃某开车，我负责丢钱，覃某的老婆和阿萍负责谎称与被骗女子平分所捡的钱。过程中，我假装找钱并借故查询被骗女子的信用卡后离开。覃某的老婆和阿萍最后骗得那名女子的17000元，我不知道是谁去银行取钱的，我事后分得3000元。
经辨认照片，被告人何某辨认出被告人覃某、李某，并对作案工具（汽车）、案发地点（均安镇教师楼牡丹路附近）进行了指认。
2.被告人覃某的供述和辩解，证实：2014年8月中旬，我驾车搭载“胖子”、田兵、李某去到顺德区均安镇，“胖子”、田兵、李萍三人以拾金平分的方式诈骗一名女子，“胖子”负责丢钱，田兵、李某负责捡钱，三人一起行骗，我在车上望风接应。之后“胖子”、李某先回到车上，称田兵去取钱了。田兵回来后说共取了11000元，每人分得2500元，余下1000元用于吃饭。
经辨认照片，被告人覃某辨认出“胖子”就是被告人何某，并对作案工具（汽车）、视频截图、案发地点（均安镇教师楼牡丹路附近）进行了指认。
3.被告人李某的供述和辩解，证实：2014年我伙同“胖子”（何某）、覃某和一个年轻人在顺德实施诈骗，覃某开车接应，其余的人以拾金平分的方式诈骗了一名20多岁的女子，骗得该女子的银行卡和密码，那个年轻人将卡里的钱取出，我分得2000元。
被告人李某对案发地点（均安镇教师楼牡丹路附近）进行了指认。
（三）证人证言及辨认、指认笔录
证人许某（同案人）的证言，证实：2014年5月，我们在绥阳县城看见一个背着背篓的女子，于是秦某的满爹丢钱，秦某的三爹就捡钱，我上前喊那个女子一起分钱，之后我们合伙把那名女子骗上一辆车，在车上将该女子身上的财物骗走，包括现金2500元、手机一台、两张银行卡，还骗那名女子说出银行卡密码，之后借机逃离。得手后我拿那名女子的一张银行卡支取了2000元，秦某拿另外一张银行卡支取了11000元。我们一共骗得15500元。
经辨认照片，证人许某辨认出被告人何某就是秦某的三爹，其负责捡钱；辨认出余某就是被害人；并对作案地点、银行监控截图进行了指认。
（四）现场勘验笔录
顺公（刑）勘字（2014）10880号现场勘验笔录及顺公（刑）勘字（2014）15441号现场勘验笔录，证实：案发现场分别位于佛山市顺德区均安镇牡丹路11号附近及位于佛山市顺德区均安镇均安大桥旁江美花苑住宅小区门口一带的地形与概貌等情况。
（五）物证、书证
1.归案过程，证实：2014年12月3日10时50分许，公安民警设卡拦截涉案车辆，随后在江门市新会区水果市场将何某、覃某、李某抓获。
2.银行账户交易明细，证实：被害人余某的三个银行账户于2014年5月12日被支取现金的明细清单，被害人谢某银行账户于2014年8月12日被支取现金的明细清单。
3.搜查笔录、扣押及处理物品清单，证实：公安机关从被告人何某处扣押一辆车牌为粤J×××××的黑色小汽车。
4.户籍证明，证实：被告人何某、覃某、李某的身份情况。
5.刑事判决书及释放证明，证实：被告人覃某因犯诈骗罪，于2011年2月28日被广东省江门市新会区人民法院判处有期徒刑十一个月，2011年4月16日刑满释放；因犯信用卡诈骗罪，于2013年11月19日被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑十一个月，刑期至2014年6月24日；被告人李某因犯诈骗罪，于2013年4月9日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年6月16日刑满释放。
6.说明，证实：其他涉案人员、车辆仍在进一步侦查中。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人何某、覃某、李某无视国家法律，以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人覃某、李某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，均应当从重处罚。被告人覃某、李某归案后，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。综合考虑三被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
一、被告人何某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币二万元；
二、被告人覃某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；
三、被告人李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人覃某上诉提出：1.其和同案人李某在共同犯罪中均听从他人指示实施诈骗，系从犯；2.其和李某均愿意退还赃款人民币4000元，且二人在一审庭审中均表示认罪，原判量刑过重；3.其和李某均不懂法，且其患有××，需抚养幼小子女，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人覃某及原审被告人何某、李某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人覃某提出其和同案人李某在共同犯罪中听从他人指示实施诈骗，均系从犯的意见，经查，根据被害人谢某的陈述，原审被告人李某、何某及上诉人覃某的供述及辨认笔录等证据，可以证实覃某与李某、何某合谋诈骗，在实施过程中，由覃某负责驾车搭载李某、何某等人寻找作案目标，锁定诈骗对象后，由何某故意在被害人面前丢钱，李某伙同另一同案人诱骗被害人“捡钱分钱”，何某再以其丢钱为由查询被害人的银行信用卡是否有其丢失的钱，与李某等人相互配合，共同骗取被害人的银行信用卡及密码，覃某驾车接应并望风，得手后由覃某驾车搭载李某等同案人逃离现场，随后冒用被害人的信用卡支取钱款，所得款项均分。由此可见，覃某、李某事前与他人合谋诈骗，事中由覃某驾车接应并望风，李某伙同何某等人亲自实施诈骗，事后均分赃款，覃、李二人在共同犯罪中的地位、作用与其他同案人相当，依法不予区分主从犯。上诉人覃某提出的上述意见与法律规定不符，本院不予采纳。
对于上诉人覃某提出其和李某均愿意退还赃款人民币4000元，且二人在一审庭审中均表示认罪，原判量刑过重的意见，经查，本案中无证据证实上诉人覃某、原审被告人李某已退赔被害人的经济损失，原判已综合考虑覃、李二人犯罪的数额、具有坦白、累犯情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对二人进行量刑，量刑适当。上诉人覃某提出的上述意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人覃某提出其和李某均无法律意识，且其患有××，需抚养幼小子女，请求从轻处罚的意见，经查，上诉人覃某、原审被告人李某曾分别因犯信用卡诈骗罪、诈骗罪被判处刑罚，刑满释放后，二人仍然不思悔改，继续实施信用卡诈骗犯罪，危害社会，其上诉称其和李某无法律意识，不能成立，且其是否具有法律意识、患病以及其他家庭原因，均非法定从轻处罚的理由。上诉人覃某提出的上述意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人覃某及原审被告人李某、何某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人覃某、原审被告人李某曾分别犯信用卡诈骗罪、诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内，再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。上诉人覃某、原审被告人李某归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 区志滨