山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁16刑终110号
原公诉机关山东省惠民县人民检察院。
上诉人(原审被告人)景杰，男，1974年7月16日出生于甘肃省庄浪县，汉族，大学文化，山东海力健药业有限公司副总经理。羁押前住北京市海淀区万柳锋尚名居1号楼1003号。2014年8月28日因本案被济南市公安局抓获，同年8月29日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，同年10月3日被逮捕。
辩护人陈浩榕，上海市协力律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)安超，男，1975年12月11日出生于河南省鹿邑县，汉族，中专文化，安徽省亳州市世贸医药有限公司职工，羁押前住安徽省亳州市谯城区汤王大道汤王华府（户籍所在地河南省鹿邑县）。2014年10月2日因本案被安徽省亳州市公安局抓获，同年10月3日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。
辩护人仝学勇，山东纵横家律师事务所律师。
辩护人张林，安徽公德律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)李觅（曾用名李如如），女，1976年6月8日出生安徽省亳州市，汉族，高中文化，安徽九块九健康茶股份有限公司法定代表人，羁押前住安徽省亳州市谯城区白布大街9号18户。2014年10月11日因本案被安徽省亳州市公安局抓获，同年10月14日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。
辩护人颜丙涛、于姗姗，山东民颂律师事务所律师。
原审被告人陈嘉铭，男，1992年7月24日出生于江苏省张家港市，汉族，大专文化，山东海力健药业有限公司职工，羁押前住济南市矿山小区（户籍所在地江苏省张家港市）。2014年8月28日因本案被抓获，同年8月29日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被滨州市公安局刑事拘留，同年10月3日被逮捕。
惠民县人民法院审理惠民县人民检察院指控原审被告人景杰、安超、李觅、陈嘉铭犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○一六年四月十二日作出（2015）惠刑初字第105号刑事判决。原审被告人景杰、安超、李觅不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年3月，山东海力健药业有限公司（以下简称海力健公司）副总经理被告人景杰联系被告人安超，被告人安超联系被告人李觅，被告人李觅联系凤翔济仁药业有限公司（以下简称凤翔公司）为海力健公司购买虚开的增值税专用发票。2014年4月至7月，被告人景杰伙同海力健公司职工陈嘉铭等人，在海力健公司与凤翔公司无真实业务往来的情况下，经被告人安超、李觅介绍，由凤翔公司为海力健公司虚开增值税专用发票197份，价税合计18867230元，税额2741392.34元，上述税款已全部在惠民县国税局认证抵扣。
综上，海力健公司让他人为自己虚开增值税专用发票，税款2741392.34元；被告人安超、李觅介绍他人虚开增值税专用发票，税款2741392.34元，致使国家税款被骗取2741392.34元。
案发后，海力健公司退缴涉案增值税税款2741392.34元。
原审认定上述事实的证据有：
书证
1、常住人口基本信息，证实被告人景杰、安超、李觅、陈嘉铭的身份情况。
2、受案登记表，破案、抓获经过，归案说明，证实本案的侦破及被告人景杰、安超、李觅、陈嘉铭的归案情况。
3、滨州市财政局证明，滨州市公安局关于陈忠等人虚开用于抵扣税款发票案涉案款情况说明，证实公安机关扣押海力健公司款项的事实。
4、山东海康医药有限公司注册变更登记情况、药品经营许可证、企业法人营业执照、组织机构代码证、药品经营质量管理规范认证证书、医疗器械经营企业许可证、开户许可证、关于公司名称变更函、药品经营许可证变更许可登记事项批件、海力健公司税务登记证，证实山东海康医药有限公司2006年成立，法定代表人为陈忠，股东为陈忠、景某。2014年变更为山东海力健药业有限公司，法定代表人变更为吴处云，为一般纳税人，股东仍为陈忠、景某。
5、凤翔公司注册登记、税务登记、一般纳税人申请认定，证实凤翔公司2013年12月27日成立，为一般纳税人，法定代表人牛某。
6、凤翔公司销售汇总表，证实凤翔公司开具专增值税用发票197份，购货单位为海力健公司，销项合计金额16125838.66元、销项合计税额2741392.34元。
7、山东省惠民县国家税务局出具的海力健公司增值税税款抵扣证明、明细表，证实2014年4月至7月，海力健公司取得增值税专用发票197份，金额16125837.66元，税额2741392.34元，价税合计共计18867230元，税款已认证抵扣。
8、凤翔公司开给海力健公司的部分增值税专用发票照片，证实凤翔公司开给海力健公司增值税专用发票的情况。
9、海力健公司尾号6301账户、凤翔公司尾号4223账户、牛某尾号4389、7405个人账户、李觅尾号5808、1684、6259个人账户、殷某尾号2079个人账户、安超尾号8770、4479、9910个人账户银行交易明细、李愚尾号7784、0357个人账户交易明细、李铁华尾号7413个人账户交易明细、殷某尾号2079个人账户交易明细，证实为伪造交易，海力健公司以对公账户给凤翔公司分13笔转款共计18867228元，该资金凤翔公司打入牛某账户，牛某再转入李觅个人账户，李觅直接转给景杰、陈嘉铭等人提供的殷某个人账户，或转给安超再转给殷某个人账户，实现资金的回流。
10、陈嘉铭记录的明细账，证实海力健公司给凤翔公司转款的具体情况。其中记载有“4月26日安超凤翔济仁药业有限公司4670420*5.2%107471441.25”、“5月26日凤翔济仁49份4695150安”、“6月23日凤翔济仁50份4774048”、“7月25日凤翔济仁4727610安超*5.2%”的记录，还证实应付给安超开票费的部分记载情况。
11、被告人景杰、陈嘉铭手机短信记录，证实被告人景杰、陈嘉铭与被告人安超联系虚开增值税专用发票及转款情况。
二、证人证言
1、证人郭某（海力健公司职工）证言，证实被告人景杰系海力健公司副总经理，2014年开始全面负责海力健公司工作。景杰安排其与安超联系过海力健公司进项税发票事宜。凤翔公司的增值税发票系景杰联系安排办理的，凤翔公司和海力健公司不存在真实业务关系。他根据景杰的安排，收到其他公司开具的发票后交给陈嘉铭或公司其他财务人员，陈嘉铭负责与安超联系向凤翔公司打款事宜。
2、证人吴某（海力健公司财务人员）证言，证实海力健公司的法定代表人登记为吴处云，实际负责人是陈忠。2014年年初景杰负责海力健公司的具体业务，虚开增值税专用发票走账的事自2014年4月份开始由陈嘉铭负责。同时证实海力健公司将公安机关扣押款项退缴涉案增值税税款的情况。
3、证人王某、牛某证言，证实牛某在凤翔公司只是挂名，不是凤翔公司的实际经营人。
4、证人景某（海力健公司股东，被告人景杰的姐姐）证言，证实海力健公司系由海康公司更名，公司变更名称后，公司法定代表人吴处云只是顶名，原海康公司法定代表人陈忠仍是实际负责人，被告人景杰是公司副总经理，2014年5月份前后，陈忠委托景杰负责公司的全面工作。其本人只是公司股东，未参与经营。公司使用殷某、吴亚峰、陈嘉铭的名字在银行开户用于海力健公司的经营活动。同时证实海力健公司将公安机关扣押款项退缴涉案增值税税款的情况。
5、证人殷某（海力健公司勤杂工）证言，证实其在海力健公司主要负责做饭、打扫卫生，没有参与过海力健公司的业务活动。
6、证人朱某证言，证实海力健公司将公安机关扣押款项退缴涉案增值税税款的情况。
三、被告人供述
1、被告人景杰供述，证实了其在海力健公司的任职情况。
2、被告人安超供述，证实2014年3月份，海力健公司副总经理被告人景杰与其联系，让其联系向海力健公司虚开增值税专用发票，并安排被告人陈嘉铭和其具体联系。其联系被告人李觅，李觅联系到凤翔公司为海力健公司虚开增值税专用发票。其将海力健公司的开票资料交给李觅，李觅将开好的发票交给他，他再邮寄给海力健公司，海力健公司对发票审核后打款至凤翔公司，之后再由李觅操作将款再转回海力健公司殷某个人账户，为此安超按开票数额的一定比例收取开票费。安超没有和景杰、陈嘉铭商量过购买增值税专用发票做什么用。海力健公司向凤翔公司共计打款18867228元。
3、被告人李觅供述，证实安超联系其为海力健公司虚开增值税专用发票，其通过网络联系到凤翔公司自称“牛某”的人为海力健公司虚开增值税专用发票。开票流程为安超先将海力健公司的开票资料交给她，并告知她开具多少金额发票，票开好后其将票交给安超，由安超将票交给海力健公司，海力健公司通过公司公户将款项转到凤翔公司公户后安超会通知李觅让她督促凤翔公司尽快将钱转回，凤翔公司将钱打到李觅账户后，其在转给海力健公司。由其操作，共有18867228元款项从海力健公司公户转入凤翔公司公户后再转回海力健公司殷某账户，李觅按开票数额的一定比例收取开票费。
4、被告人陈嘉铭供述，证实其按照海力健公司副总经理景杰的安排，依据凤翔公司开具的增值税专用发票的价税合计及被告人安超提供的凤翔公司账号，向凤翔公司打款，并督促安超将款转回。转回的款项转至殷某个人账户后，再根据景杰的具体安排，将殷某账户内的资金转到海力健公司账户或其他个人账户。开好的发票都是郭某交给他，开票费是经景杰同意后支付。
原审法院认为，海力健公司违反国家增值税专用发票管理法规，让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开税款额2741392.34元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人景杰在单位犯虚开增值税专用发票罪中起决定作用，应认定为“直接负责的主管人员”，被告人陈嘉铭应认定为“其他直接责任人员”，均应按虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告人安超、李觅介绍他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人景杰当庭自愿认罪，给国家造成的税款损失已追缴，可酌情从轻处罚。被告人安超、李觅到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，给国家造成的税款损失已追缴，可从轻处罚。被告人陈嘉铭在单位犯罪中起次要作用，系从犯；到案后能如实供述自己的罪行，系坦白；且给国家造成的税款损失已追缴，可对其减轻处罚。据此，对被告人景杰依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十一条、第六十四条之规定；对被告人安超、李觅依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人陈嘉铭依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第三十一条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条之规定，以被告人景杰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年；被告人安超犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元；被告人李觅犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元；被告人陈嘉铭犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。已追缴税款二百七十四万一千三百九十二元三角四分，依法上缴国库。
宣判后，检察机关在法定期限内未提出抗诉。
被告人景杰不服提出上诉，上诉理由为：1、其在单位犯罪中仅属于其他直接责任人员而非直接负责的主管人员。2、一审量刑重。其辩护人提出与上诉人的上诉理由相同的辩护意见。
被告人安超不服提出上诉，上诉理由为：1、一审判决认定上诉人介绍他人虚开增值税专用发票价税合计18867230元、税额2741392.34元部分事实不清、证据不足。2、一审判决未认定安超系从犯错误。3、一审判决违反诉讼程序，未予公正审判。其辩护人除提出与上诉人安超的上诉理由相同的辩护意见外，还提出安超自愿认罪，如实供述，已退缴全部税款，并愿意退缴赃款、缴纳罚金，请求从轻处罚。
被告人李觅不服提出上诉，上诉理由为：1、一审判决未认定李觅在共同犯罪中系从犯错误。2、一审判决认定本案虚开增值税专用发票税额为18867230元，但其中3083533元无法证实回转到海力健公司账户，该部分数额应当扣除。3、一审判决认定海力健公司构成单位犯罪超出了检察院的指控范围，违背“控审分离、不告不理”原则。4、其有坦白情节，愿意积极退赃，家境困难，请求法庭发回重审或改判缓刑。其辩护人提出与上诉人的上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与证据与一审一致。
关于上诉人景杰及其辩护人提出“其在单位犯罪中仅属于其他直接责任人员而非直接负责的主管人员”的上诉理由及辩护意见，经查，证人郭某、吴某、景某的证言能够与被告人安超、陈嘉铭的供述相互印证，证实景杰系海力健公司副总经理，是自2014年就实际行使该公司管理职权的负责人员之一，在本案中具体联系虚开介绍人、决定开票费用多少及支付、安排公司员工进行资金流转等，可见景杰作为单位具体经营管理人员，在本案中起授意、指挥作用，应认定为直接负责的主管人员。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人安超及其辩护人提出“一审判决认定上诉人介绍他人虚开增值税专用发票价税合计18867230元、税额2741392.34元部分事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见，上诉人李觅及其辩护人提出“一审判决认定本案虚开增值税专用发票税额为18867230元，但其中3083533元无法证实回转到海力健公司账户，该部分数额应当扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，在案被告人的供述能够与证人证言相印证，证实海力健公司与凤翔公司并无真实交易，进行资金空转目的是为了掩盖虚开增值税专用发票犯罪的真相。在案书证能证实凤翔公司实际给海力健公司开具价税合计18867230元的增值税专用发票。安超、李觅在侦查阶段的供述相印证，证实在资金流转过程中，存在着将钱转给安超扣除开票费后再转给海力健的情况。综上，一审认定安超、李觅虚开增值税专用发票数额事实清楚、证据充分。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人安超及其辩护人提出“一审判决违反诉讼程序，未予公正审判”的上诉理由及辩护意见，上诉人李觅及其辩护人提出“一审判决认定海力健公司构成单位犯罪超出了检察院的指控范围，违背‘控审分离、不告不理’原则”的上诉理由及辩护意见，经查，惠民县人民检察院未指控海力健公司单位犯罪，一审判决也并未对海力健公司定罪量刑。所以一审判决并未超出检察院的指控范围。一审判决在说理部分表述认定海力健公司构成单位犯罪存在瑕疵，二审予以纠正。故该上诉理由及辩护意见部分成立，本院对成立部分予以采纳。
关于上诉人安超及其辩护人提出“一审判决未认定安超系从犯错误”的上诉理由及辩护意见，上诉人李觅及其辩护人提出“一审判决未认定李觅在共同犯罪中系从犯错误”的上诉理由及辩护意见，经查，安超和李觅系“介绍他人虚开”增值税专用发票，“介绍他人虚开”属虚开增值税专用发票的行为之一，且安超、李觅在“介绍他人虚开”行为中，每人都是一个独立的环节，均积极参与，不宜认定为从犯。景杰、安超和李觅两两之间的联系仅限于能完成开票这个行为，且“让他人为自己虚开”和“介绍他人虚开”分属不同的虚开行为，三人并没有为海力健公司开票抵扣税款的共同故意和意思联络，法律也明确规定“介绍虚开”独立构成犯罪，所以三人不构成共同犯罪，不存在区分主从犯的前提条件。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，海力健公司违反国家增值税专用发票管理法规，让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开税款额2741392.34元，数额巨大，上诉人景杰作为海力健公司虚开增值税专用发票直接负责的主管人员，原审被告人陈嘉铭作为海力健公司其他直接责任人员，均应以虚开增值税专用发票追究其刑事责任。上诉人安超、李觅介绍他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。鉴于给国家造成的税款损失已追缴，可酌情对景杰从轻处罚。安超、李觅到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；给国家造成的税款损失已追缴，酌情可从轻处罚。陈嘉铭在与景杰的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚；到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；给国家造成的税款损失已追缴，酌情可从轻处罚。综上，原审认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之决定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于国俊
审 判 员 张树民
代理审判员 刘超元
二〇一六年六月二十日
书 记 员 范 群