江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7435号
上诉人（原审被告）秦克军，男，汉族，1967年7月13日生。
委托代理人王晓鹏，江苏天左律师事务所律师。
委托代理人王扬芬，江苏天左律师事务所律师。
上诉人（原审被告）汤庆东，男，汉族，1970年2月26日生。
委托代理人徐峰，江苏天之权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤崇红，女，汉族，1965年4月7日生。
委托代理人王振，江苏志仁律师事务所律师。
原审被告安信农业保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街69号新科技园3幢4楼南区。
负责人金锋，安信农业保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人王文喜，男，汉族，安信农业保险股份有限公司江苏分公司员工。
上诉人秦克军、汤庆东因与被上诉人汤崇红，原审被告安信农业保险股份有限公司江苏分公司（以下简称安信农保）健康权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁汤民初字第711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：秦克军系汤庆东的雇员。2013年12月16日，秦克军受汤庆东的指派驾驶车牌号为苏03／524**号的变型拖拉机至古泉塑料厂运货，汤崇红及案外人黄翠萍受古泉塑料厂的指派为秦克军装货。在装货过程中，汤崇红等人在车厢内有货物且人未离开车厢的情况下要求秦克军移动车辆以便继续装其他货物，秦克军在汤崇红仍在车厢内的情况下将车辆挪动，在车辆挪动过程中汤崇红及案外人黄翠萍被车上的货物砸伤，汤崇红伤后经医院诊断为：1.双侧胫腓骨骨折；2.右足第1趾骨骨折；3.全身多处软组织挫裂伤。汤崇红用去医疗费117069.59元。
2014年8月26日，汤崇红向一审法院提起诉讼，要求三原审被告赔偿其伤后医疗费118037.26元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，秦克军在装货过程中，在汤崇红等人仍在车厢内的情况下，未要求车厢内的人员下车即将车辆挪动，致使货物侧滑从而砸伤汤崇红，未尽到驾驶员的注意义务，故秦克军应负本起事故的主要责任。因其系汤庆东的的雇员，故汤庆东应承担相应的赔偿责任，秦克军与汤庆东承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。汤崇红在车厢内有货物且人未离开车厢的情况下要求秦克军移动车辆，对本起事故的发生应负有次要责任。汤崇红主张的医疗费，应根据其医疗费病历并结合票据予以确定。秦克军、汤庆东要求安信农保、古泉塑料厂承担责任的意见，不符合法律规定，法院不予采信；安信农保主张汤崇红系在车辆挪动时被货物砸伤，属于车上人员，而不是该车辆的第三者，故其不应当承担赔偿责任的意见，符合法律规定，法院予以采信。安信农保经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、汤崇红伤后的经济损失医疗费117069.59元，由汤庆东赔偿93655.67元（117069.59元×80%），于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、秦克军对汤庆东的上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回汤崇红的其他诉讼请求。
一审法院宣判后，秦克军、汤庆东不服该判决，向本院提起上诉。
上诉人秦克军上诉称：一、一审法律认定上诉人负事故主要责任与事实不符。首先，上诉人在此次事故中无过错，其系在汤崇红的指示下移动车辆，同时移动车辆时并未违反交通法律的相关规定，现有证据不能证实上诉人违反了相关的民事义务。故上诉人无过错，不应承担事故责任。即使上诉人存在过错，与汤崇红相比，也应当由汤崇红承担事故的主要责任。理由如下：1.车辆的移动系汤崇红指示；2.车上货物系汤崇红装载，对于货物是否存在安全隐患，汤崇红应当知晓；3.汤崇红自身处于车辆上，对于货物是否倒塌以及如果倒塌如何预防处于更为主动和有利地位。因此，即便认定上诉人存在过错，也应当由汤崇红承担事故的主要责任。二、上诉人不存在“重大过失”。上诉人是否存在“重大过失”，汤崇红没有提供证据证明，而且一审法院也未提供认定上诉人存在“重大过失”的判断标准。三、一审法院认定上诉人存在“重大过失”并判决上诉人承担连带责任，没有法律依据。《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，在本案中，在侵权责任法没有规定连带责任的前提下，最高人民法院的司法解释不能成为判定上诉人承担法律责任的依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不当，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
上诉人汤庆东上诉及答辩称：一、一审法院对本案过错事实与因果关系两个侵权构成要件定性错误。秦克军在本案中无过错。秦克军应汤崇红要求移动车辆属履行职务行为，与汤崇红被砸伤无直接因果关系。即使秦克军存在过错，又与汤崇红受伤有因果关系，也应由汤崇红承担事故主要责任，否则显失公平。二、一审法院适用法律错误。一审法院在事实定性错误的情况下，适用法律错误，将《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条错位适用。三、在一审审理过程中，上诉人申请对汤崇红是否系过度医疗进行鉴定，一审法院未予准许错误。同意上诉人秦克军的上诉请求及上诉事实与理由。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不当，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人秦克军答辩称，同意上诉人汤庆东关于法律适用方面的主张。至于汤崇红是否存在过度医疗问题，我方认为举证责任应属汤崇红，鉴于汤崇红未提供相应证据证实，故一审法院对该项鉴定申请未予准许违法。
被上诉人汤崇红答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告安信农保答辩称，保险公司对本案事故不承担赔偿责任。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理中，汤庆东向本院申请对汤崇红于2013年12月16日至2014年2月22日期间的住院治疗医疗费清单中的用药是否与本案事故的发生存在关联及用药是否合理进行鉴定。本院准许其鉴定申请后，委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，因汤庆东未能在规定期限内缴纳鉴定费用，致使该鉴定终止。
上述事实，有事故证明、门诊病历、出院记录、医疗费票据、疾病诊断证明、证人证言、终止鉴定函及当事人的陈述等证据证实。
本案争议焦点为：1.一审对秦克军与汤崇红在本起事故中所承担责任比例的认定是否正确；2.本起事故中秦克军是否应与汤庆东共同承担对汤崇红的连带赔偿责任。
针对焦点1，本院认为，秦克军在装货过程中，在汤崇红等人仍在车厢内的情况下，未要求车厢内的人员下车即将车辆挪动，致使货物侧滑从而砸伤汤崇红，未尽到驾驶员的注意义务，其对汤崇红的受伤存在重大过失。汤崇红在车厢内有货物且人未离开车厢的情况下要求秦克军移动车辆，对本起事故的发生存在一定过错。虽然秦克军、汤庆东均上诉称秦克军系受汤崇红的指示移动车辆，但未能举证证实，对该上诉主张，本院不予确认。即使该主张成立，也不能免除或减轻秦克军作为货车驾驶员应有的安全注意义务，故一审法院关于秦克军应负本起事故主要责任即80%的责任，汤崇红负事故次要责任即20%的认定并无不当。
针对焦点2，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条是关于用人单位工作人员以及劳务派遣中的工作人员因执行工作任务造成他人损害承担责任主体的规定。而秦克军系汤庆东的雇员，双方系雇佣关系，并非具有劳动关系的用人单位和工作人员，故并不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，秦克军系在从事雇佣活动中致人损害且存在重大过失，故作为雇主汤庆东应当与秦克军对汤崇红遭受的损害承担连带赔偿责任。故，本院对上诉人秦克军、汤庆东关于一审适用法律错误的上诉主张不予采纳。
另，本案在审理过程中，上诉人汤庆东虽然对汤崇红用药关联性和合理性存在异议，但在本院准许其鉴定申请并依法移送鉴定机构的情况下，其未能在规定的期限内预缴鉴定费用致鉴定程序终止，应当由其承担举证不能的责任。故本院对一审法院关于汤崇红医疗费损失的认定予以确认。
综上，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，所作判决并无不当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费990元，由上诉人秦克军、汤庆东各负担495元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵珺珉
审 判 员 李明伟
代理审判员 陈礼苋
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 陈思羽