贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终894号
上诉人（原审被告）：袁其明，男，1950年8月22日出生，汉族，住广西北海海城区，
被上诉人（原审原告）：罗欣，女，1968年7月21日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区，
特别授权委托诉讼代理人：牟元洪，系贵州骏驰律师事务所律师，执业证号：152012101310937567。
特别授权委托诉讼代理人：郭贵强，男，汉族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县，系罗欣丈夫，
原审被告：张静，女，1965年9月11日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区，
上诉人袁其明因与被上诉人罗欣及原审被告张静申请执行人执行异议之诉纠纷一案，�服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2016)黔0201民初5246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁其明，被上诉人罗欣及其委托诉讼代理人牟元洪、郭贵强，原审被告张静均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
袁其明上诉请求：上诉人向张静购房在前，张静向罗欣借款在后，上诉人对毕节市房权证验字第(2004)9300484号房屋享有优先取得权。上诉人与被告张静签订的《房屋买卖合同》是按市场价购买，该合同未违反国家法律法规的强制性规定，是在公平、自愿的基础上签订的，合同合法有效，上诉人取得房屋于法有据。上诉人己支付了房屋全部价款，上诉人己实际占有使用毕市房权证验字第(2004)9300484号房屋，张静也己按照《房屋买卖合同》的约定交付房屋。毕市房权证验字第(2004)9300484号房屋未办理过户登记手续不是上诉人的过错，是因为该房设定了抵押，抵押未注销造成的，上诉人没有任何过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，上诉人向张静购买房屋签订合同是双方当事人真实意思的表示，并且上诉人己支付了全部价款，也装修该房屋，并实际占有该房屋，未办理过户登记手续，上诉人没有任何过错，故上诉人依法取得的毕市房权证验字第(2004)9300484号房屋不得查封、扣押�冻结。一审判决认定事实不清，判决错误，应当改判。
罗欣辩称，1、一审判决认定事实清楚，如未过户便支付全款不符合交易习惯及双方签订的房屋买卖合同第七条的约定。2015年张静户口迁入涉案房屋地址古道路26号，证明2015年张静仍拥有该套房屋的所有权，并未进行买卖。银行流水显示张静与上诉人有多笔资金往来不能证明银行流水就是购房款；2、上诉人未审查涉案房屋是否有抵押状态便与张静签订房屋买卖合同且支付全款也不符合交易习惯；3、张静笔记本记录内容与真实客观存在的情况一一对应，如“2015年10月15日收贵强六十万，2013年11月18日付贵强息2.4万，2013年11月25日袁哥12月份息己付清”，以及“2014年7月30日袁其明10万”，这些记录与真实情况一一对应，其中60万元郭贵强的借款，经钟山区法院作出的（2016）黔钟民初字5278号民事判决也属执行异议之诉，现在上诉过程中，该案与本案案情相似，我方也申请查封了张静在金沙的房子，张静的姐张芳提出了执行异议之诉。2013年11月18日2.4万元的利息也与郭贵强收款的信息相对应，2014年7月30日袁其明的十万，其中袁其明的字样与上诉人袁其明提供张静出具的收条当中袁其明的字样从肉眼即可看出系同一人书写。笔记本记录的2013年12月13日陈清志15万、10万、5万等字样也与客观情况相符，陈清志与张静民间借贷纠纷一案已进入民间借贷执行程序，涉案金额与笔记本记录相符。袁其明不仅在2013年1月通过银行汇款10元给张静，其中笔记本上还体现在2014年7月30日张静收到袁其明10万元的资金往来，更能够证实袁其明与张静之间存在民间借贷关系。因为笔记本记录的“2013年11月25日袁哥2013年12月息已付清”，从本案调查银行流水显示，2013年11月25日张静向�其明汇款1.52万元，银行流水的记录与笔记本记录相对应。笔录本记录的还有2014年3月31日罗欣10万元，日期与银行流水对应，因此该笔记本记录是张静本人自行书写并自行记录，可以用于证实本案事实的依据。4、根据民诉法解释309条的规定，上诉人应当就提起的异议之诉承担举证责任，其要证明有对执行标的享有足以排除的民事权益存在，再根据法释2015第10号文件第28号的规定，上诉人应当举证证明以下几点：合同先于查封、支付全部的购房款、合法占有该不动产、未办理过户没有过错。结合本案上诉人并未举证证明其已支付了全部价款，银行流水显示也并未就能证明该资金往来是购买房屋款项，且上诉人仅提供装修工人的证人证言来证明其合法占有外无其他证据证明。根据民诉法及证据规则，证人证言，证人必须出庭接受质询，没有法定事由而未出庭接受质询的�人证言不能作为认定本案事实的依据。综上，上诉人与张静之间涉嫌恶意串通故意损害被上诉人的合法权益，应当依法驳回上诉人的诉请。
张静辩称，房屋买卖合同交易是真实有效的，当时2013年张静做了一个工程，因没有钱支付农民工工资，所以张静就和上诉人商量让上诉人把购房尾款先付给张静，约定下个星期就和上诉人过户。上诉人也属于善意第三人，上诉人付给张静后张静就先把农民工的工资发了。后来因为张静欠银行贷款没有钱还所以就没有过户。现在建设银行的钱张静都还没有还完，还差十一万余元，现在银行的抵押查封都还没有解除。户口迁入是为了孩子读书，张静把户口迁入其哥那里，后来其哥的房子拆了，又只有把户口迁回涉案的房屋里面。因为张静的户口原来是从这个房屋迁出去的，再迁回来时从系统直接就可以调出信息，不需要再提供房产证，所以罗欣代理人陈述不是事实。房产证是抵押给了银行的，罗欣代理人说张静有几笔打款1.52万元，当时这个钱是请上诉人买茅台酒用于接待的，不是什么利息。还有7月30日10万，与1月12日打款买房子毫无关系。张静和上诉人不是亲属关系，据张静了解上诉人的妻子姓杨。张静也没有和上诉人恶意串通，如果什么都符合交易习惯就不存在法律颁布的补救措施和补救条款了。
罗欣向一审法院起诉请求：准予执行登记在被告张静名下的位于毕节市古道路××号房屋〔产权证号：毕市房权证验字第（2004）9300484〕。本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月29日被告张静向原告罗欣借款100000元，因该被告未偿还，原告于2015年3月23日诉至法院，在诉讼过程中，原告申请对被告张静价值100000元的财产采取保全措施，故法院依法查封了张静位于毕节市古道路××号房屋〔产权证号：毕市房权证验字第（2004）9300484号〕，同年6月17日作出（2015）黔钟民初字第1496号民事判决书，判决被告张静于判决生效之日起十日内偿还原告借款100000元等。该判决生效后，原告向法院申请强制执行，在执行过程中袁其明提出对张静位于毕节市古道路××号房屋的执行异议，称其已向张静购买了该房，并支付完毕购房款和入住多年，要求解除查封。2016年11月2日法院作出（2016）黔0201执异52号执行裁定书，中止对张静名下位于毕节市古道路××号房屋〔产权证号：毕市房权证验字第（2004）9300484号〕的执行，并于2016年11月11日送达给原告，原告故诉至法院。袁其明提交其与张静于2012年8月1日针对毕节市古道路××号房屋〔产权证号：毕市房权证验字第（2004）9300484号〕所签订的《房屋买卖合同》载明：房地产及附属物总价为283000元，签订合同时支付定金70000元，自支付定金之日起一年内支付全部房款，待房屋过户时支付全部房款等等。2013年1月12日被告袁其明从其6222022107000198292号卡中转款100000元到被告张静6222022107002891696号卡中，2013年11月25日及2014年4月1日被告张静从其6222022410005857668号卡中分别转款15200元及10000元到被告袁其明6222022107000198292号卡中，2014年1月29日被告张静从其6222022107002891696卡中转款5000元到被告袁其明6222022107000198292号卡中。2015年1月19日被告张静将其户口从贵州省清镇市公安局宿舍2单元3层3号迁入毕节市古道路××号。
一审法院认为，因被告袁其明提交的其与被告张静于2012年8月1日针对毕节市古道路××号房屋〔产权证号：毕市房权证验字第（2004）9300484号〕所签订的《房屋买卖合同》载明：房地产及附属物总�为283000元，签订合同时支付定金70000元，自支付定金之日起一年内支付全款，待房屋过户时支付全部房款。但该房至今未过户，被告袁其明称其已给付完毕房款给被告张静，这不符合交易常理；2015年1月19日被告张静还将其户口从贵州省清镇市公安局宿舍2单元3层3号迁入毕节市古道路××号，且二被告之间曾发生多笔银行账户往来，无法认定2013年1月12日从被告袁其明6222022107000198292号卡中转到被告张静6222022107002891696号卡中的100000元款是否为房款。故袁其明提交的证据不能说明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，应准许执行张静位于毕节市古道路××号房屋〔产权证号：毕市房权证验字第（2004）9300484号〕。依照《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法�关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决：准许执行被告张静位于毕节市古道路××号房屋〔产权证号：毕市房权证验字第（2004）9300484号〕。案件受理费2300元，由被告袁其明负担。
二审中当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：在本案中登记在张静名下的位于毕节市古道路××号的房屋在本案中是否准予执行。
本院认为，本案中上诉人诉称其已购买争议房屋，房款已付清，房屋已交付使用。但上诉人并未提供充分证据证实房款已付清，也未提供证据证实房屋已交付，且张静于2015年还将其户口迁入涉案房屋处。通过上诉人及张静的陈述，本案上诉人现在并没有对涉案房屋进行管理使用。上诉人认为其与张静的交易情形属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形，涉案房屋应不予执行的理由不能成立，上诉人不能举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故就本案中涉及上诉人提出的执行异议而言，一审根据法律规定判决准许执行并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人袁其明负担。
本判决为终审判决�
审判长 杨 梅
审判员 岑加祥
审判员 周元军
二〇一七年六月十六日
书记员 李炳兰