陕西省汉中市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）陕07行终8号上诉人（原审被告）汉中市汉台区住房和城乡建设管理局，住所地：陕西省汉中市汉台区南大街42号。法定代表人邹宝珠，系该局局长。委托代理人谢彬，系该局副局长。委托代理人方力，系汉中市148法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）汉中市汉台区人民政府，住所地：陕西省汉中市汉台区中山街80号。法定代表人郑清春，系该区区长。委托代理人栗永喆，系陕西汉钟律师事务所律师。委托代理人陈恺，系该区政府法制办公室工作人员。被上诉人（原审原告）汉中市汉台兴旺墙材厂法定代表人李志连（曾用名李子廉），系该厂厂长。委托代理人徐荣海，系北京安衡律师事务所律师（一般代理）。上诉人汉中市汉台区住房和城乡建设管理局（以下简称汉台区住建局）、上诉人汉中市汉台区人民政府（以下简称汉台区政府）因被上诉人汉中市汉台兴旺墙材厂（以下简称兴旺墙材厂）诉二上诉人不履行行政职责一案，不服陕西省南郑县人民法院（2016）陕0721行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汉台区住建局之委托代理人谢彬、方力，上诉人汉台区政府之委托代理人栗永喆、陈恺，被上诉人兴旺墙材厂法定代表人李志连及其委托代理人徐荣海，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，原告兴旺墙材厂因“燕子河排污整治改建工程”被拆除，原告认为该行为侵犯了自己的合法权益，多次与工程施工方及相关部门进行协商，并要求对方提供相关施工手续。因对方均不能提供该工程的相关证件和合法手续，原告认为其属严重违法。原告于2016年2月2日向第一被告汉台区住建局邮寄了《查处申请书》进行举报，汉台区住建局于2016年2月3日收到该《查处申请书》后未在法定期限内将查处与否的情况向原告回复。原告认为汉台区住建局并未履行法定查处职责，便于2016年4月19日向第二被告汉台区政府申请行政复议，汉台区政府于2016年6月12日以“汉区政复决字【2016】5号《行政复议决定书》”，作出了行政复议决定。另查明，在原告提出行政复议期间，汉台区住建局于2016年5月19日对原告提出的《查处申请书》，以书面形式向原告进行了回复。原告兴旺墙材厂认为，汉台区住建局未尽到法定职责，对建筑违法行为没有查处；汉台区政府作出的行政复议决定书存在错误认定。为此原告起诉至法院，请求：1、判令汉台区住建局履行法定职责并查处原告举报的违法行为；2、撤销汉台区政府做出的汉区政复决字【2016】5号《行政复议决定书》。原审法院认为，原告兴旺墙材厂在发现“汉台区燕子河排洪排污改造工程”施工单位在无《施工许可证》的情况下进行施工，认为施工单位违法，即向第一被告汉台区住建局邮寄《查处申请书》，举报施工单位的违法行为，并请求对被举报人的违法施工行为给予查处。作为具有法定职责的汉台区住建局理应依照《中华人民共和国建筑法》、《施工单位违法建筑工程施工许可管理办法》和城乡建设部《住房和城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》之规定，对举报的建筑违法进行查处。纵观相关法律法规规定，“停止施工，限期整改，并按规定处以罚款”属连续性内容，不能分开单个处罚。但汉台区住建局在接到《查处申请书》后一直查而不处，只指出其存在问题，责令其停工，而不限期整改，更未对建筑施工违法行为进行处罚，虽然最后也对原告进行了回复，但回复已超过了法定回复期限，违反了中华人民共和国住房和城乡建设部《住房和城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第十四条的相关规定，明显属于履职不恰当、不到位、行政不作为。第二被告汉台区政府作为行政监督机关，本应该在查清事实后，责令汉台区住建局在一定期限内履行法定职责，却错误认定汉台区住建局履行了查处职责，实质上就是维持了原行政行为，故汉台区政府是适格的被告。汉台区政府在作出《行政复议决定书》中认定事实不清，而且也未提供作出行政复议决定这一行为程序合法性证据。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、限第一被告汉台区住建局在法定期限内对原告兴旺墙材厂举报的违法行为依照《建筑工程施工许可管理办法》第十二条、《行政处罚法》、《行政强制法》等相关规定进行查处，并以书面方式将查处结果在60个工作日内回复给原告；二、撤销第二被告汉中市汉台区政府于2016年6月12日作出的汉区政复决字【2016】5号《行政复议决定书》。案件受理费50元。由汉台区住建局承担25元，由汉台区政府承担25元。上诉人汉台区住建局不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要的上诉理由是：1、上诉人认为其在一审时提交的的证据1至16与本案有关联性；证据1、2明确提出了开工时间、施工时间、竣工投用的最后期限，从而说明没有施工许可证先行施工并不是建设单位、施工单位的单方意思；证据12明确上诉人进行了相应的行政处罚的重要证据，证据13至16均能证明上诉人先行处理该工程停工整改的行政处罚的行政行为，因此原审判决认定证据明显错误，导致事实认定错误。2、中华人民共和国住房和城乡建设部第18号令名称实际为《建筑工程施工许可管理办法》，原审擅自更改名称为《施工单位违法建筑工程施工许可管理办法》；本案应适用上位法《中华人民共和国建筑法》判决该案，上诉人按该工程实际出发，结合建设单位、施工单位的违法情况，根据《建筑法》责令其停工，并求整改，没有进行罚款处罚并无不当，故原审判决适用法律错误。3、被上诉人兴旺墙材厂因“燕子河排污整治改建工程”被拆除，系土地征收事宜，且兴旺墙材厂已和相关部门达成拆迁补偿协议，依据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，自政府征收决定生效时起兴旺墙材厂已不再享有位于拆迁范围内的物权，因此“燕子河排污整治改建工程”施工违法行为的查处结果与被上诉人兴旺墙材厂不存在法律上的利害关系。4、被上诉人兴旺墙材厂对“燕子河排污整治改建工程”违法施工进行举报，系行使公民监督权，享有举报权、要求答复权、要求保护权，但所举报事项具体如何查处，与被上诉人兴旺墙材厂不存在法律上的利害关系，因此兴旺墙材厂作为原告提起本案诉讼明显不适格，因此在此前提下，原审法院对行政行为的合法性审查突破了对行政行为相对性应先行审查的前提。上诉人汉台区政府亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判；案件受理费由被上诉人承担。其主要的上诉理由是：1、被上诉人兴旺墙材厂因“燕子河排污整治改建工程”被拆除，兴旺墙材厂与相关部门达成拆迁补偿协议，其已不再享有位于拆迁范围内房屋的物权，因此“燕子河排污整治改建工程”施工违法行为的查处结果与被上诉人兴旺墙材厂不存在法律上的利害关系，兴旺墙材厂作为原告明显不适格，原审法院突破了对原告与行政行为具有相对性应先行审查的前提；针对查处的结果是否，应当由行政行为的相对人或利害关系人提出，退一步讲，即使要审查查处过程和结果是否合法，也应当追加被处罚的行政相对人和利害关系人作为第三人参加诉讼，因为依据《行政处罚法》行政处罚相对人享有陈述、申辩、听证的权利，这些权利不可被剥夺。2、原审法院对上诉人行为作出的认定，存在认定事实不当，适用法律错误。3、被上诉人兴旺墙材厂在对违法事项进行举报后，依法享有及时收到回复的权利，在复议期间，汉台区住建局已进行了回复，但回复时间已经超出法定期限，只能确认其行为违法，上诉人在《复议决定书》中已经予以确认，因此上诉人作出《行政复议决定书》认定事实清楚、适用法律准确，应予维持。被上诉人兴旺墙材厂针对汉台区住建局的上诉，答辩称：1、建设单位确实存在未领取建筑工程许可证、违法施工的情况；2、上诉人汉台区住建局在2015年12月16日作出的停工通知虽提到建设单位相关建设手续不完善的问题，但不具体不准确，不能推定汉台区住建局是在针对施工单位为未申领施工许可证而实施的停工通知；3、上诉人汉台区住建局未依据《建筑工程施工许可管理办法》的规定对建设单位给予限期改正和罚款的行政处罚，属于典型的查而不处；4、建设单位的施工时间是在2015年4月，而建设单位在2016年4月28日才补领了施工许可证，该违法行为持续了一年，汉台区住建局不能因为建设单位之后补办了施工许可，就对其之前的违法行为不予查处处罚；5、上诉人确实存在超过法定期限未向兴旺墙材厂作出书面回复的情形；6、一审判决适用法律正确，将《建筑工程施工许可管理办法》错写成《施工单位违法建筑工程施工许可管理办法》系笔误，但引用的条款内容正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉。被上诉人兴旺墙材厂针对汉台区政府的上诉，答辩称：1、对建筑领域的违法违规行为，任何公民法人或其他组织都可行使举报申请查处的权利，被上诉人的举报申请查处行为是被上诉人与被诉行为之间存在利害关系的关键所在；况且被上诉人的厂址原来就在该燕子河工程施工处，正是因为燕子河工程的施工行为导致了被上诉人的工程停产停业，因此被上诉人与被诉的行为之间存在利害关系，被上诉人原告主体适格。2、既然被诉的行政行为被原审法院确认违法并被责令限期重新查处，那么汉台区政府的错误行政复议决定当然应当依法撤销。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉。二审中，上诉人汉台区政府提交了13份证据：证据1、《燕子河建设项目房屋及附属物建筑物拆除补偿协议》(包括相关统计表及付款说明)，2、《燕子河整治项目拆除兴旺墙材厂机械设备、产品迁移及停产停业补偿协议》（包括李志连承诺书），汉台区政府主张该两份证据证明兴旺墙材厂在2015年7月已经和燕子河整治工程项目方达成补偿协议，自协议生效之日起，不再享有位于工程拆迁范围内房屋的物权，与燕子河整治工程施工违法行为的查处结果不存在法律上的利害关系。证据3、汉台区政府收到兴旺墙材厂法定代表人李志连所邮寄《行政复议申请书》的信封复印件；4、汉台区政府行政复议立案审批表；5、《行政复议案件受理通知书》送达回证；6、汉台区政府向兴旺墙材厂法定代表人李志连邮寄《行政复议案件受理通知书》的快递单复印件；7、《行政复议案件受理答辩通知书》送达回证；8、行政复议答辩书；9、汉区政复决字【2016】5号行政复议决定书；10、汉台区政府向兴旺墙材厂法定代表人李志连邮寄送达行政复议决定书的送达回证；11、汉台区政府向兴旺墙材厂法定代表人李志连邮寄送达行政复议决定书的快递单复印件；12、中国邮政快递邮寄状态查询单；13、汉台区政府向汉台区住建局送达行政复议决定书的送达回证。汉台区政府主张证据3-13证明汉台区政府在行政复议活动中程序合法。上诉人汉台区住建局对上述证据无异议，被上诉人兴旺墙材厂对上述证据中证据1、2、3、5-12的真实性无异议，但认为不属于二审新证据，对证据4、13不予认可。合议庭经评议认为，上述证据1、2并非上诉人汉台区政府用于证明其行政行为合法性的证据，而系证明兴旺墙材厂是否具有原告主体资格的证据，根据《最高人民法院行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的有关规定，人民法院有义务审查当事人提起行政诉讼是否符合法定起诉条件，因此为查明相关案件事实，鉴于其他两方当事人对该两份证据真实性无异议，本院依法对该两份证据予以采信。汉台区政府提交的证据9系在一审已举证、质证及认证采信，二审不再重复认定。至于汉台区政府提交的其余3-8、10-13证据，系其为证明其行政行为合法性而提交的证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，行政机关应在收到起诉状副本之日起15内提交作出行政行为的证据，因此汉台区政府在二审时才提交上述3-13号证据，已过举证期限，且不属于《最高人民法院行政诉讼证据若干问题的规定》规定的二审新证据范畴，本院依法不予采信。根据汉台区政府二审提交的上述已采信的证据1、2，以及二审庭审中各方当事人的陈述情况，同时根据兴旺墙材厂提交的起诉状，本院经审理查明：2015年7月2日兴旺墙材厂及其法定代表人李志连与汉中市汉台区东关街道办事处签订了《燕子河整治项目拆除兴旺墙材厂机械设备、产品迁移清除及停产停业补偿协议》及《燕子河建设项目房屋及附属建筑物拆除补偿协议》；二审庭审中被上诉人兴旺墙材厂认可协议约定的补偿款已履行到位；2016年6月27日兴旺墙材厂提起本案诉讼。对于原审认定其余事实，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼；该法第四十九条第（一）项规定，提起诉讼的原告应是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织。本案中，被上诉人兴旺墙材厂厂区因“燕子河排污整治改建工程”被拆除，2015年7月2日兴旺墙材厂与相关部门达成了拆迁补偿协议且已履行，至此其已不再享有位于拆迁范围内房屋的物权。因此“燕子河排污整治改建工程”施工违法行为的查处结果与被上诉人兴旺墙材厂不存在利害关系，被上诉人兴旺墙材厂作为原告提起本案诉讼，不适格。对建筑领域的违法违规行为，公民法人或其他组织都可行使举报的权利，但如其既非行政相对人又非利害关系人，并不因行使了举报的权利而具有对相关行政行为的诉权。因此，被上诉人兴旺墙材厂不具有本案的原告诉讼主体资格。原审判决对本案诉讼作出实体判决，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第(一)项、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销陕西省南郑县人民法院（2016）陕0721行初5号行政判决；二、驳回汉中市汉台兴旺墙材厂的起诉。一审案件受理费50元，予以退还，由被上诉人兴旺墙材厂持据至陕西省南郑县人民法院领取；上诉人汉台区住建局已预交的二审案件受理费50元，退还汉台区住建局，由汉台区住建局持据至本院领取；上诉人汉台区政府已预交的二审案件受理费50元，退还汉台区政府，由汉台区政府持据至本院领取。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘 霖代理审判员  刘正中代理审判员  李俊杰二〇一七年三月二十日书 记 员  李 洋