广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6293号
上诉人（原审原告）：谌辉，男，1983年3月18日出生，汉族，身份证住址：武汉市黄陂区。
委托诉讼代理人：钱英，广东四端律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市巴斯特会展有限公司，住所地：广州市海珠区新港东路2433号五楼自编501、502房。
法定代表人：陈贵林，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：李耀恒，广东科德律师事务所律师。
上诉人谌辉因与被上诉人广州市巴斯特会展有限公司（下称巴斯特公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初10280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：谌辉于2005年10月8日入职巴斯特公司处工作，岗位是销售员，双方没有签订劳动合同。谌辉的月工资为2600元（基本工资2000元+工龄工资600元），另有补贴和提成，谌辉每天工作7.5小时，每周上班5.5天，周六上午固定上班。
2011年3月21日，谌辉与巴斯特公司签订《保密协定》，就职务成果、保密制度、保密责任、保密期限和竞业限制等进行约定，其中第五条第二款约定：巴斯特公司给谌辉的薪酬汇总已包括竞业限制的补偿费，谌辉保证在离职后两年内，不得到巴斯特公司竞争对手公司或其控股公司工作，或到其它公司从事巴斯特公司相同或类似的项目的相关工作。
谌辉表示其于2015年3月15日向巴斯特公司辞职后，又于2015年3月22日重新入职巴斯特公司处工作；巴斯特公司于2016年3月9日以其2016年业绩不达标为由口头要求其离开。
巴斯特公司表示谌辉自2005年10月入职起一直在其单位处工作至2016年3月12日自行离开，并在2016年3月15日填写了辞职申请，不存在2015年3月15日辞职后又于2015年3月22日重新入职的情形。
谌辉以巴斯特公司未支付竞业限制补偿金、未签订劳动合同为由，于2016年9月26日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决解除《保密协定》，本人从2016年3月15日开始不再受竞业限制约束；2、被申请人支付本人违法解除的经济赔偿金32652元；3、被申请人支付本人2015年4月15日至2016年3月15日未签订劳动合同的双倍工资179586元。
2016年11月28日，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出穗海劳人仲案非终字〔2016〕1374号裁决书，其中，查明部分记载有如下内容：“双方均向本委提交了《员工离职申请登记表》拟证明上述各自的主张，该表右上角显示‘2015年3月15日星期二’的填写内容，‘申请人离职陈述’栏显示‘回家发展’的填写内容，落款时间为2015年3月15日，上述填写内容均系申请人本人所写；该表行政总监意见栏、总经理意见栏及执行董事意见栏均有相关人员签字，落款时间分别是2016年3月18日和2016年3月21日。
申请人主张该表右上角的日期‘星期二’非其本人填写，被申请人对此不予确认。同时，被申请人以2015年3月15日并非星期二，而2016年3月15日恰为星期二为由抗辩该表中申请人填写的‘2015年’均为笔误，其单位的行政总监、总经理及执行董事均跟随申请人误写成2015年，后发现错误改回2016年。
此外，被申请人还向本委提供了如下证据拟证明其单位上述主张：1、事假申请单，该申请单显示申请人于2015年3月17日以给小孩办保险及学籍证明请事假4.5小时和2015年3月18日以感冒肠胃不舒服请事假4小时；
2、2015年广州车用空调机装备展览会会刊，显示会展时间为2015年3月12日至3月14日。
申请人确认上述2组证据的真实性，并主张上述证据1是被申请人需扣除其2015年3月16日至2015年3月21离职6天的工资而要求其补写的，2015年3月15日是全体会展工作人员回被申请人处开总结会议。申请人没有提供其他证据证明其上述主张。”
最后裁决：一、确认申请人与被申请人签订的《保密协定》中第五条第二款的约定于2016年6月15日解除；二、驳回申请人的其他申请请求。
裁决后，谌辉不服，遂向原审法院提起本案诉讼。巴斯特公司未对该裁决提起诉讼。
原审法院认为，巴斯特公司于2005年10月8日起雇佣谌辉任职销售员，双方建立了劳动关系，合法权益均应受到法律保护。
关于谌辉要求解除《保密协定》的问题。谌辉、巴斯特公司自愿协商签订《保密协定》，合法有效，对双方均有约束力，虽然协议中约定了“巴斯特公司给谌辉的薪酬汇总已包括竞业限制的补偿费”的内容，现巴斯特公司也主张其向谌辉发放的月薪中已包含有竞业限制经济补偿的工资，但对此未进一步举证证明，谌辉对此又予以否认。鉴于巴斯特公司至今未依法在解除双方劳动合同后对劳动者在竞业限制期限内按月给予经济补偿，故对于《保密协定》中（第五条第二款）关于竞业限制的约定内容应于2016年6月15日解除。至于《保密协定》中的其他条款，谌辉要求一并解除，理据不足，原审法院不予支持。
关于谌辉的任职时间问题。谌辉主张其于2015年3月15日因个人原因辞职后，于2015月3月22日又重新入职，之后，再于2016年3月9日被辞退。巴斯特公司对此予以否认，认为谌辉自2005年10月8日入职后，一直工作至2016年3月15日提出辞职止。根据谌辉填写的《员工离职申请登记表》，其手写的申请日期为2015年3月15日星期二，而2015年3月15日实为星期日，不属于巴斯特公司的正常工作时间。谌辉表示因当天参与会展的工作人员都回公司开会，属于工作时间，但对此未提供充分证据证明。而且，谌辉对其主张之后又于2015年3月22日重新入职未提交相关证据证明，而2015年3月22日正好也是星期日，若用人单位在该非正常办公时间为劳动者办理入职手续实在令人费解。另一方面，巴斯特公司提供的谌辉事假申请单，显示谌辉分别于2015年3月18日和2015年3月21日以个人原因各请事假半天，该事实与谌辉的上述主张不相一致。谌辉解释称该请假单是巴斯特公司为扣减其离职6天的工资而要求其补写的，但未举证证明；而且，该补假手续与抵扣谌辉离职6天的工资也不相符。结合谌辉的工资标准，其2015年3月实发工资数额为2293元，也非谌辉所主张巴斯特公司已扣减其当月6天缺勤工资。据此，谌辉主张其于2015年3月15日离职后又于2015年3月22日重新入职，原审法院不予采信。即谌辉于2005年10月8日起一直在巴斯特公司工作至2016年3月15日以回家发展为由辞职。
关于经济赔偿金和未签订劳动合同的双倍工资问题。由于谌辉是基于自身原因而自行辞职，故其要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，理据不足，该院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，谌辉于2005年10月8日入职巴斯特公司，当时双方虽然没有签订劳动合同，但依法自2006年10月9日起已视为订立了无固定期限劳动合同。因此，谌辉要求支付2015年4月15日至2016年3月15日期间的未签订劳动合同的双倍工资，不符合法律规定，不能支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十三条、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条之规定，于2017年2月13日作出判决：一、确认谌辉、广州市巴斯特会展有限公司签订的《保密协定》中（第五条第二款）关于竞业限制的约定内容于2016年6月15日解除。二、驳回谌辉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广州市巴斯特会展有限公司负担。
判后，谌辉不服，向本院提起上诉称：2005年10月8日，谌辉应聘到巴斯特公司工作。分别在巴斯特公司的关联公司任职，岗位为业务员，双方没有签订《劳动合同》，2011年3月21日双方签订了《保密协定》。2015年3月15日谌辉向巴斯特公司提出辞职，并得到批准。几天后，巴斯特公司又找到谌辉要求其重新回到公司上班。2016年3月9日巴斯特公司无故将谌辉辞退。至今巴斯特公司未支付任何竞业限制经济补偿给谌辉，故谌辉要求不履行《保密协定》义务。原审判决认定错误。一、离职时间认定错误。1、裁决对谌辉离职时间的认定存在偏向性，按照《员工离职申请登记表》上所载内容，谌辉和巴斯特公司双方均认为“星期二”的“二”为对方书写，谌辉填表日期为2015年3月15日，巴斯特公司的行政总监、总经理及执行董事均将2015年改为2016年，但原审判决却以2015年3月15日为星期日而非正常工作时间作为认定依据，而四个人签名时均书写的2015年却被原审法院忽略，四个人分不同时间书写为2015年不被一审法院认定，一审法院存在偏向性认定。2、2015年3月15日因会展结束第二天全体员工均要回公司开总结会，裁决认为谌辉无证据，现谌辉提供巴斯特公司员工的证人证言证明2015年3月15日确为工作时间。3、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，考勤和谌辉的入职手续均由巴斯特公司掌握管理，2015年3月谌辉是否工作，巴斯特公司理应提供考勤证明谌辉上班，否则应承担举证不利的后果。原审判决仅以两张请假条认定谌辉工作时间错误，且仲裁庭审时谌辉和巴斯特公司双方均确认请假扣发的日工资标准为每日50元，而谌辉月工资2600元，6天缺勤300元，2015年3月实发工资2293元，说明裁决认定错误。综上，原审判决对谌辉离职时间认定错误，谌辉离职时间应为2015年3月15日。二、鉴于谌辉2015年3月15日离职后又重新入职巴斯特公司，因此谌辉和巴斯特公司双方签订的《保密协定》中的竞业限制时间从2015年3月15日开始，因巴斯特公司一直未支付竞业限制经济补偿金，谌辉要求从2016年3月15日解除《保密协定》，同时保留追索竞业限制经济补偿金的权利。三、鉴于谌辉2015年3月15日离职后又重新入职巴斯特公司，双方未签订劳动合同，且巴斯特公司2016年3月9日无故将谌辉辞退，因此谌辉请求未签订劳动合同双倍工资差额和违法解除劳动关系经济赔偿金合理合法。据此，请求：撤销原审判决，裁决解除《保密协议》，谌辉从2016年3月15日始不受竞业限制的约束；巴斯特公司向谌辉支付经济赔偿金32652元、未签订劳动合同的双倍工资179586元。
被上诉人巴斯特公司答辩称，同意原审判决结果，不同意谌辉的上诉请求与理由。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查，根据谌辉提交的银行流水和巴斯特公司提交的收入统计表，显示谌辉离职前十二个月即2015年3月至2016年2月期间工资分别为2293、2257、3037、2600、2450、2393、2447、2443、2298、2085、2098、2430元。谌辉确认离职前十二个月期间，巴斯特公司除支付工资外，还向其支付了提成，分别为2015年4月10日、4月11日支付16525元、35000元、8月6日支付4000元、11月30日支付2000元、2015年12月3日支付2536元、2015年4月3日支付21359元（双方确认此笔为2014年提成，不计入离职前十二个月收入中）、2016年4月6日支付10526元（双方确认为2015年提成），并在谌辉离职后分别于2016年5月21日和6月21日支付了2016年的提成44307元和30000元。巴斯特公司据此主张已经向谌辉支付了在职期间及2016年全年的竞业限制补偿费。谌辉主张离职前十二个月平均工资为16326元/月，巴斯特公司主张2016年的提成应按月平均计算，故离职前十二个月平均工资为8698元/月。本院认定谌辉离职前十二个月平均工资为14477.08元/月。
谌辉主张2016年3月9日被辞退，但没有提交证据证实。巴斯特公司依据《员工离职申请登记表》主张该表填错时间，谌辉2016年3月15日辞职。谌辉主张其实际离职时间为2016年3月12日，巴斯特公司主张为2016年3月15日。
本院认为，关于二倍工资的支付问题。首先，关于双方争议的《员工离职申请登记表》填写时间的认定问题，根据《员工离职申请登记表》载明，该表谌辉填写时间为2015年，巴斯特公司审批签名落款时间三处经涂改将“2015”改为“2016”。巴斯特公司主张填写时间为2016年，2015年为笔误，但未能提交证据证实，且该公司在审批时多人存在笔误不合常理，故本院认定该表填写时间为2015年。其二、关于是否中途离职的事实认定，虽然根据前述《员工离职申请登记表》谌辉曾于2015年3月15日申请离职，巴斯特公司于同月21日审批同意，但有鉴于：巴斯特公司提交的《事假申请单》显示谌辉在递交辞职申请后巴斯特公司审批同意前的期间分别于2015年3月17日、18日办理了请假手续，谌辉确认巴斯特公司当月按请假扣发了工资，即该月谌辉在巴斯特公司正常考勤且按在职待遇计发工资。其次，现无证据证实谌辉主张2015年3月15日提出辞职后与巴斯特公司办理了工作交接，实际离职后又重新入职。因此，本院认定双方虽然于2015年3月曾就解除劳动关系达成合意，但双方劳动关系没有实际解除。其三、巴斯特公司自谌辉2005年入职满一年未与谌辉签订劳动合同视为双方自2006年签订无固定期限劳动合同。因此，谌辉要求巴斯特公司支付2015年4月15日至2016年3月15日期间未签订劳动合同的双倍工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于解除劳动合同的经济补偿，谌辉主张巴斯特公司2016年3月9日以其业绩不达标为由将其辞退，但未能提交证据证实。巴斯特公司以《员工离职申请登记表》填错时间为由主张谌辉于2016年3月15日自行离职，如前所述本院认定该表填写时间为2015年，而非2016年，巴斯特公司提交的证据亦不能证实其主张的事实。有鉴于双方均未能提供充分证据证明各自主张的解除劳动合同的事由，可以视为由巴斯特公司提出，经双方协商一致解除劳动关系。巴斯特公司应向谌辉支付解除劳动合同经济补偿金。双方对于实际离职时间意见不一致，结合谌辉本案诉讼请求以2016年3月15日为计算时点，本院采信巴斯特公司所称双方劳动关系于2016年3月15日事实解除。经核算谌辉请求巴斯特公司支付32652元低于依法核算的经济补偿金，本院予以照准，巴斯特公司应向谌辉支付解除劳动合同经济补偿金32652元。
关于《保密协定》的解除问题。由于现有证据不足以证实巴斯特公司已经向谌辉支付竞业限制补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”的规定，谌辉请求解除保密协定中关于竞业限制约定的条款理由成立，应予支持。但谌辉主张该竞业限制约定的条款自双方劳动关系解除之日解除与前述规定不符，理据不足，本院不予支持。本院认可原审法院对该请求相关事实的认定和处理意见，不再赘述。经审查，谌辉关于解除合同经济补偿的请求理由成立，本院予以支持；其余上诉请求理由不成立，本院予以驳回。原审判决并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初10280号民事判决；
二、广州市巴斯特会展有限公司于判决发生法律效力之日起五日内，向谌辉支付解除劳动合同经济补偿金32652元。
本案一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人广州市巴斯特会展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏韵怡
审判员 何慧斯
审判员 杨玉芬
二〇一七年十月二十五日
书记员 薛淑婷
郑翠影