河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终3508号
上诉人（原审原告）史炎恒，男，1987年7月11日生，汉族。
上诉人（原审被告）河南荣亿置业有限公司。
法定代表人贠得欣，董事长。
委托代理人张志扬，河南金学苑律师事务所律师。
上诉人史炎恒与上诉人河南荣亿置业有限公司（以下简称荣亿公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2015）牟民初字第4535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史炎恒、上诉人荣亿公司的委托代理人张志扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史炎恒于2015年12月17日向中牟县人民法院提起诉讼，请求判令：1.确认史炎恒、荣亿公司之间签订的《商品房认购协议》无效；2.荣亿公司退还史炎恒房屋首付款450000元；3.荣亿公司赔偿史炎恒因逾期不能交房的损失及利息288100元（包含2015年的抵房款80100元，2016年的房租抵房款89000元，以及首付款产生的利息自2012年12月15日至史炎恒起诉之日止按月利率5厘计算，约8万元以上；房屋升值部分损失大约8万元）。
原审法院审理查明：2012年12月11日，史炎恒（定购方、乙方）与荣亿公司（开发商、甲方）签订《商品房认购协议》一份，约定“一、甲方销售的鑫荣·中央金地项目位于郑州××区保税北路琴台街交汇处。二、乙方定购房号为A6楼1层6118号商铺，建筑面积为53.09㎡…，三、乙方定购单位总房价款为人民币：890000元…；四、乙方付款方式为按揭付款…；五、乙方定购单位首付款（为总房款的50.56%）金额：人民币450000元；…七、甲方保证在相关政府部门的流程之下办理相关证件，并在签订《商品房买卖合同》时予以公示；…九、乙方在甲方电话通知十日内前往售楼部签订正式《商品房买卖合同》；十、乙方已知晓该项目所有证件尚在办理之中，自愿与甲方签订本协议书，乙方不能以此理由提出任何异议或索赔；…十四、待乙方缴付首付款（或全款）后与甲方正式签署正式《商品房买卖合同》时，本协议自动作废。备注：2013年5月31日前交房”。
2012年12月1日，荣亿公司向史炎恒出具《收据》一份，内容为：“今收到史炎恒交来A6号楼1层6118号商铺定金人民币伍百元整。”2012年12月4日，荣亿公司向史炎恒出具《收据》一份，内容为：“今收到史炎恒交来A6号楼1层6118号商铺定金人民币肆万玖仟伍佰元整。”2012年12月11日，荣亿公司向史炎恒出具《收据》一份，内容为：“今收到史炎恒交来A6号楼1层6118号铺首付款人民币肆拾万元整”。
2013年11月25日，史炎恒与河南鑫欣时代商业物业服务有限公司（乙方）签订《试投资协议》一份，约定“第二条、商铺的交付手续：甲方所购买的本案所涉商铺同意全权委托乙方直接按《商品房认购协议》的约定，办理交接手续。第三条、本合同有效期内甲方除保留财产处分权外，将商铺经营权管理的一切事项全权委托乙方统一经营管理，并同意乙方以自己的名义从事上述商铺经营管理的一切活动；第四条、委托期限：双方约定商铺第一期为必须性托管，托管期限为1年，即从2014年1月1日起至2014年12月31日止；第二期为选择性托管，托管期限为2年，即从2015年1月1日起至2016年12月31日止。第五条、免租期、装修期为前3个月，期满后乙方开始商铺经营；2014年4月1日-2014年12月31日，乙方按商铺甲方投资总价款的8%年租金向甲方支付租金，每季度应支付租金人民币17800元。第二期托管期限内乙方将按以下约定标准定期向甲方支付租金作为投资收益，租金支付标准及办法：2015年1月1日-2015年12月31日，乙方按商铺投资总价款的9%年租金水平向甲方分季度支付租金，每季度应支付租金人民币20025元。2016年1月1日-2016年12月31日，乙方按商铺投资总价款的10%年租金水平向甲方分季度支付租金，每季度应支付租金人民币22250元。甲方自收到投资收益后，视为该套房屋已履行交付。
同日，史炎恒与荣亿公司签订《交房租金补贴协议》一份，主要内容为：“补贴时间为：2013年6月1日-2013年12月31日（214天）；补贴标准为：首付款×年8%÷365天×补贴天数，甲方首付款金额为人民币450000元；租金补贴为人民币21107元。甲方史炎恒（张德恩代签）乙方：河南荣亿置业有限公司”该协议作为荣亿公司逾期交房对甲方房屋使用权所作的一次性补贴。
2014年1月15日，史炎恒收到解慧梅转来的21107元；2014年4月17日，史炎恒收到解慧梅转来的17800元；2014年7月18日，史炎恒收到解慧梅转来的17800元；2014年10月17日，史炎恒收到解慧梅转来的17800元。史炎恒共计收到补贴款74507元。
2014年12月23日，荣亿公司为史炎恒出具《收据》一份，内容为：“交款单位：史炎恒人民币：捌万零壹佰元整￥80100收款事由：租金抵房款”。
另查明，荣亿公司曾向史炎恒出具《承诺书》，承诺于2014年12月31日前签商品房买卖合同（政府正常流程下），在房贷（银行按揭）手续办理完365个工作日内给业主办理独立房产证；河南鑫欣时代商业服务有限公司系荣亿公司委托的前期物业管理公司。本案涉案房屋现已办理土地证和建设用地规划许可证，其他手续正在办理中。
原审法院认为：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
本案中，史炎恒与荣亿公司签订的《商品房认购协议》对房屋的坐落、房号、建筑面积、价款、付款方式、首付金额等作了明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且荣亿公司已依约收受购房款450000元（总房款的50.56%）,故该协议应当认定为商品房买卖合同。荣亿公司辩称《商品房认购协议》为预约合同，没有法律依据，不予采信。本案所涉房屋已办理《国有土地使用证》和《建设用地规划许可证》，其他手续尚未办理，荣亿公司在未取得商品房预售许可证的情况下与史炎恒签订的《商品房认购协议》应当认定为无效。故荣亿公司因该合同取得的财产（首付款450000元）应当予以返还，史炎恒要求确认商品房认购协议无效，荣亿公司退还收取的首付款450000元的诉讼请求，予以支持。史炎恒要求荣亿公司赔偿损失及利息288100元，包含第1项、2015年的抵房款80100元；第2项、首付款产生的利息自2012年12月15日至起诉之日止按月利率5厘计算，约8万元以上；第3项、房屋升值部分损失大约8万元。对于第1项请求，《商铺委托经营合同》约定，荣亿公司应向史炎恒支付2015年1月1日-2016年8月9日（开庭之日）的租金共计134232元（20025元/季度×4季度＋22250元/季度×4季度÷365天×222天），但荣亿公司未实际支付该部分租金，本案讼争房产因荣亿公司未办理相关证件导致合同无效，因此史炎恒要求赔偿租金损失134232元的诉求，有事实及法律依据，予以支持。对于第2项、第3项请求，史炎恒签订《商品房认购协议》时，已知荣亿公司尚在办理相关证件，存在一定过错，故史炎恒的第2、3项诉请理由不当，不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：一、确认史炎恒与荣亿公司签订的《商品房认购协议》无效；二、荣亿公司于本判决生效之日起十日内返还史炎恒首付款共计450000元；三、荣亿公司于本判决生效之日起十日内向史炎恒支付租金134232元；四、史炎恒于本判决生效之日起十日内向荣亿公司交付位于郑州××区保税北路琴台街交汇处的鑫荣·中央金地项目A6号楼1层6118号商铺；四、驳回史炎恒的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12700元，由史炎恒负担2648元，由荣亿公司负担10052元。
史炎恒上诉称：一审判决少判合同约定的租金，严重损害了史炎恒的合法权益。一审判决将史炎恒的租金损失计算的截止之日定为2016年8月9日，系事实不清，法律适用严重错误。根据《商铺委托经营合同》约定以及史炎恒两次向一审法院出具的2015年1月1日至2016年12月31日两年的现金抵房款169100元的收据、承诺书，荣亿公司应向史炎恒支付从2015年1月1日至2016年12月31日的租金共计169100元，但一审法院却只计算至2016年8月9日，即134232元，少算34868元。一审诉讼请求中明确提出2015年全年房租抵房款80100元，2016年全年的房租抵房款89000元，一审法院并没有将租金截止日定为2016年12月31日，系事实认定不清，法律适用严重错误。请求改判荣亿公司赔偿史炎恒计算至给付之日的租金损失。
荣亿公司上诉称：一、合同无效后，史炎恒应返还荣亿公司向其支付的款项74507元。2013年11月25日，荣亿公司向史炎恒交付了涉案A6楼1层6118号商铺，并对迟延交付商铺达成协议补贴史炎恒21107元。在史炎恒与河南鑫欣时代商业物业服务有限公司另行达成《试投资协议》后，在河南鑫欣时代商业物业服务有限公司未履行协议义务的情况下，荣亿公司委托公司股东解慧梅先后三次代其向史炎恒支付了53400元。该等74507元款项均是基于认购协议效力史炎恒从荣亿公司处所获得的实际收益。按照《合同法》第五十八条之规定史炎恒应向荣亿公司返还74507元，或从荣亿公司应返还史炎恒的450000元中进行抵扣。二、荣亿公司不应赔偿史炎恒租金损失。一审法院认定案涉《商品房认购协议》为无效合同，按照《合同法》第五十八条之规定，一审判决认定在签订合同时，荣亿公司已经告知史炎恒项目证照正在办理过程中，史炎恒存在一定过错，对此造成的损失应由史炎恒自行承担。史炎恒与河南鑫欣时代商业物业服务有限公司另行达成的《商铺委托经营合同》仅能约束协议签订当事人，对荣亿公司不产生拘束力。请求依法改判史炎恒向荣亿公司返还迟延交付房屋的补贴款21107元和53400元的租金或者发回重审。
荣亿公司针对史炎恒的上诉答辩称：一、史炎恒要求荣亿公司向其支付租金134232元并执行至实际给付之日的上诉请求无法律根据。按照《合同法》第五十六条的规定,无效的合同自始没有法律约束力。因此，荣亿公司与史炎恒约定将史炎恒应收河南鑫欣时代商业物业服务有限公司（下称“鑫欣公司”）80100元租金抵房款也是无效的。二、2015年12月16日，史炎恒就已经向中牟县法院起诉，要求确认2012年12月11日所签订的商品房购买协议无效，要求退还首付款450000元。史炎恒在一审法院出具的证据根本不存在荣亿公司出具的2015年1月1日至2016年12月31日两年的租金抵房款169100元的情况，史炎恒的上诉理由与事实不符。三、史炎恒一审诉状中的第三项诉讼请求已经明确为赔偿逾期不能交房的损失及利息288100元（暂计至2015年12月16日）。所以其主张赔偿至2016年12月31日租金损失的上诉请求超越一审诉讼请求，不能得到支持。四、史炎恒与鑫欣公司签订的《【鑫荣·中央金地】试投资合同》中约定的租金支付义务人是鑫欣公司，荣亿公司已经向其委托的鑫欣公司交付房屋。鑫欣公司虽然是荣亿公司委托的前期物业管理公司，但在史炎恒试投资合同上是另外的法律关系，鑫欣公司与史炎恒之间的合同义务不能转嫁给荣亿公司。荣亿公司同意史炎恒以应收鑫欣公司的租金抵房款之前提就是史炎恒继续认购案涉的商铺，并在后续证照补办齐备后继续签约购买该商铺。所以，史炎恒要求荣亿公司支付租金无合同依据，一审判决荣亿公司赔偿史炎恒租金损失没有事实根据。五、一审判决认定在签订合同时荣亿公司已经告知史炎恒项目证照正在办理过程中，因案涉房屋已经建成且价格优惠，史炎恒在此情况下决定购买，对项目证照补办工作荣亿公司至今仍在按要求流程补办，并未停止办证程序，史炎恒对认购房屋存在一定过错，对此若造成损失，也应由史炎恒自行承担。荣亿公司不应赔偿其利息损失，一审法院对此不予支持是正确的。综上，史炎恒的上诉请求不能成立。
史炎恒针对荣亿公司的上诉答辩称：荣亿公司的上诉不成立，应驳回其上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，荣亿公司在未取得商品房预售许可证明的情况下与史炎恒订立房屋买卖合同，导致合同无效，荣亿公司应承担主要过错责任;史炎恒在明知荣亿公司未取得商品房预售许可证明的情况下仍与荣亿公司订立房屋买卖合同，其亦应承担相应的过错责任。在本案所涉合同被确认无效后，荣亿公司收取史炎恒的购房款应予返还并对史炎恒的损失承担一定的赔偿责任。其上诉要求改判史炎恒返还房屋租金补贴款和其代为支付的部分房屋租金，本院不予支持。关于租金的计算问题，史炎恒的一审诉讼请求为自2015年1月1日计算至2016年12月31日共计169100元，一审判决计算至2016年8月9日处理不当，对史炎恒的该部分上诉请求，本院予以支持。史炎恒超出一审诉讼请求的上诉部分，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一、二、四项及诉讼费负担部分。
二、变更原审判决第三项为：河南荣亿置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿史炎恒租金损失169100元。
三、驳回河南荣亿置业有限公司的上诉请求。
四、驳回史炎恒的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
史炎恒交纳上诉费671.7元，河南荣亿置业有限公司交纳上诉费2895元，各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一七年四月十八日
书记员 翟贝贝