安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终1006号
上诉人（原审原告）：余茂芝。
委托代理人：余金霞，1969年9月13日出生，汉族，系余茂芝之女。
上诉人（原审被告）：国元农业保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路315号，组织机构代码06081265-X。
法定代表人：翟光瑞，经理。
委托代理人：朱静静。
被上诉人（原审被告）：邓全计，出租车驾驶员。
被上诉人（原审被告）：安徽天奥出租汽车有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区产业园稻香路9号创业大厦组织机构代码67894498-8。
法定代表人：王祥富，总经理。
委托代理人：汪晨龙。
上诉人余茂芝、国元农业保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称国元农保公司）因与被上诉人邓全计、安徽天奥出租汽车有限公司（以下简称天奥出租车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，均不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第03099号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余茂芝原审诉称：2014年9月2日16时49分，邓全计驾驶皖A号小型客车，在合肥市宿松路金安花园门口行驶时，因疏于观察与行人余茂芝发生交通事故，致余茂芝受伤。本起事故经合肥市公安局交警支队包河交警大队认定被告邓全计负事故全部责任，余茂芝无责任。余茂芝受伤后被送至合肥市三院治疗，共支付医疗费51464元。邓全计驾驶的车辆在国元农保公司投保了交强险和商业险，事故发生在保险期限内。余茂芝为维护自身合法利益，依法向法院提起诉讼，请求判令：一、邓全计赔偿余茂芝医疗费51464元、护理费30800元、营养费3900元、住院伙食补助费3840元、交通费2560元、误工费18260元、鉴定费1650元、伤残赔偿金29806.8元、精神抚慰金12000元、后续治疗费8000元，合计162280.8元；二、天奥出租车公司承担连带赔偿责任；三、国元农保公司在保险范围内予以赔偿；四、邓全计、天奥出租车公司、国元农保公司承担本案诉讼费用。
邓全计原审庭审中辩称：一、邓全计在本案中为余茂芝垫付抢救费150元（不包括在原告诉请中）、直接支付余茂芝现金2500元，要求在本案中一并处理。
天奥出租车公司原审庭审中辩称：一、涉案车辆已经投保，且在投保时保险公司未尽到告知义务，非医保费用应由保险公司承担。二、涉案车辆挂靠在本公司，本公司不承担赔偿责任。
国元农保公司原审庭审中辩称：一、余茂芝部分诉请过高，无事实和法律依据。二、非保费用根据保险合同约定本公司不予承担。三、本公司不承担诉讼费及鉴定费等间接损失。
原审法院经审理查明：2014年9月2日16时49分，邓全计驾驶皖A号小型客车，在合肥市宿松路金安花园门口行驶时，因疏于观察与行人原告余茂芝发生交通事故，致余茂芝受伤。本起事故经合肥市公安局交警支队包河交警大队认定邓全计负事故全部责任，余茂芝无责任。余茂芝受伤当日被送往合肥市第三人民医院住院治疗，出院诊断为：1、右侧胫骨骨折（外侧胫骨平台）；2、右膝内侧半月板损伤；3、右膝关节副韧带扭伤（内、外）；4、右侧多发性膝关节损伤（髌骨两侧支持带损伤，髌韧带损伤）；5、右侧股四头肌腱断裂（挫裂伤）；6、右大腿血肿；7、多处挫伤；8、高血压病等，于2014年9月17日行右膝关节镜检查＋清理＋半月板成形＋内侧副韧带锚钉修补术＋螺钉内固定术，2015年1月8日出院，出院医嘱为：休息3月，陪护1人，3月后复查；加强营养，加强右膝关节伸屈功能训练、股四头肌伸缩训练；1年半后，手术取出内固定物；我科门诊随诊，原告共计住院128天。在治疗期间，余茂芝共产生医疗费用52070.49元（含租床费310元），该费用中余茂芝自行支付51920.49元，邓全计垫付抢救费150元。另，邓全计直接支付余茂芝2500元。由余茂芝自行委托，2015年5月12日，安徽中和司法鉴定所出具《鉴定意见书》，评定余茂芝因交通事故致右侧胫骨骨折，右膝内侧半月板损伤，评定为九级伤残，评定护理期220日、营养期130日。余茂芝支付鉴定费1650元。在审理过程中，国元农保公司申请对余茂芝因本次事故所致的伤残程度重新鉴定，并对余茂芝受伤住院期间费用中非医保费用进行鉴定，鉴于余茂芝在审理中确认其内固定不再取出，对方也同意在余茂芝内固定未取出的情况下进行伤残等级重新鉴定，故原审法院委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对以上事项作出鉴定。2015年9月22日，该中心出具鉴定意见，评定余茂芝因道路交通事故致右膝部损伤遗留右下肢功能部分丧失的后遗症，为道路交通事故十级伤残，评定非医保费用为17130.91元。余茂芝，户籍地安徽省合肥市包河区望江东路204号7幢504室，城镇居民。邓全计是皖A号小型轿车驾驶员，皖A号小型轿车系挂靠在被告天奥出租车公司名下经营的出租车辆，该车在国元农保公司投保了交强险和商业三者险（保险限额30万元，未投保不计免赔率），事故发生在保险期限内。
原审法院审理后认为：邓全计在驾驶皖A号小型出租车时，未能注意安全驾驶，疏于观察，造成交通事故，致余茂芝受伤，邓全计负此事故的全部责任，已由交警部门认定，予以确认。根据法律规定，国元农保公司作为皖A号小型轿车交强险和商业三者险的承保人，应先在承保交强险的责任限额范围内予以赔偿；不足部分，在承保商业三者险的责任限额范围根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，邓全计作为肇事车辆驾驶人在事故中存在过错，应根据道路交通安全法的相关规定承担赔偿责任，天奥出租车公司作为肇事车辆的挂靠单位，应承担连带赔偿责任。原审法院确认余茂芝各项损失如下：1、医疗费51614元（含邓全计垫付150元）。根据余茂芝和邓全计提供的门急诊费及住院费票据、出院小结，结合余茂芝伤情确定其医疗费总额为52070.49元（含租床费310元），其中余茂芝自行支付51920.49元。余茂芝主张51464元的医疗费用不违反法律规定，予以确认。另外，邓全计为余茂芝垫付150元急救费用，未包括在余茂芝诉请内。2、住院伙食补助费3840元。余茂芝因本次交通事故住院治疗共128天，住院伙食补助费的标准应参照合肥市国家工作人员出差伙食补助标准即30元／天确定，即128天30元／天=3840元。3、营养费3900元。根据安徽中和司法鉴定所评定，余茂芝的营养期限为130日，营养费的标准应当参照合肥市国家工作人员出差伙食补助标准即30元／天确定，余茂芝的营养费为130天30元／天=3900元。4、护理费22959元。根据安徽中和司法鉴定所评定，余茂芝的护理期限为220日。护理费的标准按上一年度居民服务业和其他服务业的工资标准104.36元／天确定，余茂芝护理费为220天104.36元／天=22959元。5、残疾赔偿金14903.4元。根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心重新评定意见，余茂芝因交通事故致十级伤残，余茂芝系城镇居民，其残疾赔偿金应参照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，余茂芝定残时为74周岁，原告的残疾赔偿金为24839元10%（20－14）年=14903.4元。6、交通费1000元。根据余茂芝伤情及实际就医情况酌定。7、鉴定费800元。余茂芝主张其在安徽中和司法鉴定所对其伤残、护理期、营养期进行鉴定产生的鉴定费用1680元要求赔偿，根据安徽中和司法鉴定所作出的鉴定意见在本案中的采纳情况，对余茂芝支出的护理期、营养期鉴定费用800元予以支持。8、精神损害抚慰金6000元。因本案事故致余茂芝十级伤残，精神上遭受痛苦，根据双方在本起事故中过失程度、侵权行为造成的后果等因素支持精神损害抚慰金6000元。对于余茂芝主张的误工费18260元，原审法院认为，余茂芝在事故发生时为73周岁，已超过退休年龄，余茂芝主张误工费，应提供相应的劳务合同、聘用合同、工资表、误工证明等证据，在庭审中，余茂芝虽提供上海翔虹电脑有限责任公司出具的2014年3月至8月工资表和《证明》，以证明其在事发前在该公司从事保洁工作，但未提供相应的劳务合同或聘用合同佐证，也未提供该公司的营业执照和组织机构代码证，无法确认工资表和《证明》内容的真实性，并且工资表和《证明》也无法证明余茂芝具有固定收入以及在事故受伤期间存在误工损失，故对余茂芝主张的误工费不予支持。余茂芝诉称其尚需进行后期的康复治疗，故主张后续康复治疗的费用8000元，余茂芝未提供明确的鉴定意见或医学证明，证明必然产生后续康复治疗费用，故对余茂芝的该诉请亦不予支持，如余茂芝确发生该项费用，可待实际发生后另行主张。以上余茂芝各项经济损失合计105016.4元（含邓全计支付2650元）。皖A号小型轿车在国元农保公司投保了交强险和商业三者险（保险限额30万元，未投保不计免赔率），以上损失应由国元农保公司在交强险保险责任范围内赔偿54862.4元（医疗费1万元＋护理费22959元＋残疾赔偿金14903.4元＋交通费1000元＋精神损害抚慰金6000元），超出交强险的50154元，根据保险合同，扣除免赔率后应由保险公司在商业三者险保险责任范围内赔偿50154元（1－20％）＝40123.2元，国元农保公司免赔的10030.8元应由邓全计、天奥出租车公司承担连带赔偿责任。国元农保公司要求扣除17130.91元非医保费用的辩解，虽国元农保公司通过鉴定证明非医保费用的范围，但国元农保公司提供的投保单，投保单中在特别约定中载明了医疗费用赔付统一按基本医疗保险规定的项目和标准进行，但投保单中并无投保人的签名确认，不能认定保险公司就该免责事项尽到了明确的提示和告知义务，故对其要求扣除非医保费用辩解不予采纳。综上，国元农保公司在其保险责任范围内应赔偿94985.6元，其中支付余茂芝92335.6元，返还邓全计2650元。鉴于邓全计、天奥出租车公司应在保险责任范围以外赔偿余茂芝10030.8元，国元农保公司返还邓全计的2650元可由国元农保公司直接支付余茂芝，该款在邓全计、天奥出租车公司赔偿余茂芝的10030.8元中予以扣减。综上，园元农保公司实际应赔偿余茂芝各项损失94985.6元，邓全计、天奥出租车有限公司实际应连带赔偿余茂芝各项损失7380.8元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决：一、国元农业保险股份有限公司合肥中心支公司于判决生效之日起十日内在保险责任限额内赔偿余茂芝各项经济损失94985.6元；二、邓全计、安徽天奥出租汽车有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿余茂芝各项经济损失7380.8元；三、驳回余茂芝的其他诉讼请求。本案一审案件受理费3546元，减半收取1773元，由余茂芝负担373元，邓全计与安徽天奥出租汽车有限公司共同负担1400元。
余茂芝上诉称：一、余茂芝因本起交通事故受伤住院治疗，实际支付护理费30800元、交通费2560元，国元农保公司应按照余茂芝的实际损失赔偿护理费和交通费用。残疾赔偿金应当按照九级伤残等级予以赔偿。余茂芝发生本案交通事故前在上海翔虹电脑有限责任公司上班，在庭前已向原审法院提交工资表和单位证明，国元农保公司应依法赔偿余茂芝误工费18260元。二、皖A小型客车在国元农保公司参保了交强险和商业第三责任险，但皖A轿车所有人天奥出租车公司未在投保单中签章确认，因此保险单中免责条款无效。综上，请求二审法院依法予以改判。
国元农保公司二审辩称：原审判决按照服务业平均工资标准计算护理费正确，误工费原审判决不予认定合情合理合法，请求二审法院驳回余茂芝的上诉请求。
国元农保公司上诉称：交强险和商业险都规定了医药费的核定需扣除相应的非医保费用。因原审开庭前国元农保公司存放投保单的柜体损坏，造成该案肇事车的投保单无法取出提交，针对此情况国元农保公司申请了延期举证，但直到原审判决时柜子也未修复，导致投保单无法提交，国元农保公司便只能提交一份打印的无加盖印章的投保单作为辅证，原审判决认定国元农保公司未履行告知义务与事实不符，请求二审法院依法改判。
余茂芝二审辩称：扣除非医保用药不合理，基本没有非医保用药，用药都在医保的范围内。
邓计全与天奥出租车公司二审辩称：一、关于余茂芝的上诉，其同意国元农保公司的答辩意见。二、保险条款属于格式条款，合理的必要的医药费用都应由保险公司承担。
余茂芝二审期间提供营业执照一份，证明余茂芝事发前在该公司上班。国元农保公司认为该份证据系复印件，真实性由法院核实，且不能证明余茂芝所从事的行业收入，没有相应的第三方证明予以佐证。天奥出租车公司同意国元农保公司的质证意见，同时认为余茂芝没有提供相应的劳动合同予以佐证，对证明目的不予认可。
国元农保公司二审期间提供投保单一份，证明国元农保公司就相关免责条款尽到提示告知义务。天奥出租车公司认为投保单没有经办人签章证明，国元农保公司未能就免责条款尽到说明告知，其要求不承担非医保用药不能成立。余茂芝认为其用药都是合理的，国元农保公司应予赔偿。
各方当事人二审期间所举其他证据同原审，相对方的质证意见也同原审。
对于原判所认定的事实，本院予以确认。
二审另查明：皖A号车辆的交强险和商业险投保单中特别约定一栏中注明凡涉及车险人伤的医疗费用赔付统一按基本医疗保险规定的项目和标准进行，投保人声明一栏中注明国元农保公司就保险条款中有关责任免除等向投保人进行告知，天奥出租车分别在特别约定栏和投保人声明栏中加盖了公司业务章。
本院认为：余茂芝虽已达到退休年龄，但其确有劳动能力，其提交的工作单位出具的误工证明及工资单表明其事发前在该单位从事保洁工作，这与其能够从事的劳动基本相符，工资标准也与实际中老人从事保洁工作的收入相符，因此，余茂芝主张的误工费证据充分，应当予以认定。根据其事发前的平均工资标准67元／天及误工期限220天（住院期间加医嘱建休3月且不低于护理期限），其误工费为14740元。余茂芝提供的护理费票据系个人出具的收条，不足以认定其真实性，在其未能提供护理人员收入的情况下，其护理费应当按照护工相近行业居民服务业在岗职工平均工资标准计算。根据余茂芝的受伤住院情况及其女儿在医院的当地居住的事实，原审判决酌定交通费1000元，较为合理。余茂芝的伤情经原审法院委托重新鉴定为十级伤残，在余茂芝无相反的证据及理由推翻该鉴定意见的情况下，该鉴定意见应作为认定余茂损失的依据，即其残疾赔偿金应当按十级标准计算。根据法律规定，保险公司应当在其承保的交强险限额内赔偿交通事故给第三人造成的人身、财产损失，即对第三人造成的医疗费应在限额内予以赔付，而不对医保与非医保用药加以区分，故交强险医疗费赔偿限额可先行赔偿非医保用药部分。余茂芝因本起交通事故受伤共花费非医保用药为17130.91元，该费用由国元农保在其承保的交强险中赔付1万元，超出的部分，根据商业险保险条款约定保险公司在医保用药范围内赔付，且国元农保公司已经将该保险条款对投保人天奥出租车尽到了说明告知义务，则该款国元农保公司在商业险中不予赔付，由侵权人邓全计与天奥出租车公司予以赔偿。余茂芝因本起交通事故造成的损失共计119756.4元，由国元农保公司在交强险内赔付69602.4元（非医保用药1万元＋误工费14740元＋护理费22959元＋残疾赔偿金14903.4元＋交通费1000元＋精神损害抚慰金6000元），超出交强险的50154元，扣除国元农保公司的免赔率20%及不予赔付的非医保用药7130.91元，由国元农保公司在商业第三者责任险中赔付34418.47元［（50154元-剩余的非医保费用7130.91元）（1-20%）］，国元农保公司总计应赔付104020.87元。对于国元农保公司未予赔付的15735.53元，由邓全计与天奥出租车赔偿，扣除邓全计已赔付的2650元，邓全计与天奥出租车还应赔偿余茂芝13085.53元。综上，原审判决认定部分损失错误，判决结果不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第03099号民事判决；
二、国元农业保险股份有限公司合肥中心支公司于本判决生效之日起十日内在保险责任限额内赔偿余茂芝各项经济损失104020.87元；
三、邓全计、安徽天奥出租汽车有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿余茂芝各项经济损失13085.53元；
四、驳回余茂芝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3546元，减半收取1773元，按一审判决执行；二审案件受理费193元，由余茂芝负担50元，国元农业保险股份有限公司合肥中心支公司负担143元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王养俊
代理审判员 栾 蕾
代理审判员 俞 陶
二〇一六年四月二十日
书 记 员 徐园园
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……