江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1653号
上诉人（原审被告）：徐州正菱徐挖工程机械有限公司，住所地徐州市铜山新区楚河南、嵩山路东。
法定代表人:郭遂希，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾海荣，广西银正律师事务所柳江分所律师。
被上诉人（原审原告）：董国鹏，男，1982年8月13日生，汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：张云，江苏元封律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡晨曦，江苏元封律师事务所律师。
上诉人徐州正菱徐挖工程机械有限公司（以下简称正菱公司）因与被上诉人董国鹏劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2016)苏0312民初3842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人正菱公司的委托诉讼代理人曾海荣，被上诉人董国鹏的委托诉讼代理人张云、蔡晨曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正菱公司上诉请求：一、撤销判决第一项内容，改判上诉人无需向被上诉人支付工资及生活费共计24308.43元。二、撤销判决第二项内容，改判上诉人无需向被上诉人支付赔偿金96064.98元。三、撤销判决第三项内容，改判上诉人无需为被上诉人办理档案和社会保险关系转移手续。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2009年9月25日至2016年2月28日存在劳动关系，因被上诉人在劳动关系存续期间自行离开单位，无法与被上诉人联系，为此上诉人依法于2016年2月28日解除了与被上诉人的劳动关系。一审法院认定被上诉人2005年9月到上诉人处工作错误，上诉人于2008年1月8日成立，如果被上诉人认为在2009年9月25日之前是被别的公司安排到上诉人处上班的，应承担举证责任。二、对于拖欠工资，被上诉人未提供证据证明在2012年11月、12月份为上诉人提供劳动，属于依据不足。对于2015年1月至2016年2月期间的工资，因被上诉人并没有为上诉人提供劳动，可以不支付工资。三、对于违法解除经济赔偿金，上诉人并不存在违法解除劳动关系的情形。因上诉人多次遭到外来人为破坏致使生产经营于2014年4月8日被迫停止，之后被上诉人自行离开单位，属自动离职情形。因被上诉人已自行离开单位，加上被上诉人的资料已被外来人员严重损毁，无法与被上诉人联系，遂提前一个月以公告的方式向被上诉人进行了送达，符合法律的规定。公告到期后上诉人及时到劳动部门办理退工停保手续，社保部门予以办理。因此一审法院认定违法解除错误。如果存在需要支付经济补偿金的情况，计算经济补偿金的标准应该是以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资进行计算，本案是2016年2月28日解除劳动关系，以此日期往前推算十二个月，应以最低工资标准的80%进行计算。四、关于办理档案和社保关系转移手续的问题，从理论上来讲并不属于法院受理范围，上诉人是民营企业，并没有资格和责任托管档案，只要上诉人为职工缴纳了社保，没有必要托管档案。
董国鹏辩称，一审法院认定事实及适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持一审判决。
董国鹏向一审法院起诉请求：1、判令解除双方的劳动关系；2、判令正菱公司支付拖欠的工资95523元（2012年11月、12月及2015年1月至2016年3月份工资）；3、判令正菱公司支付违法解除的经济赔偿金123618元；4、判令正菱公司为董国鹏办理档案和社会保险关系转移手续；5、本案诉讼费用由正菱公司负担。事实和理由：董国鹏于2005年8月进入正菱公司处工作，正菱公司长期拖欠董国鹏工资、欠缴应为董国鹏缴纳的社会保险费。后来，正菱公司又以登报的方式违法解除与董国鹏的劳动关系，但正菱公司一直未支付上述拖欠的工资和社会保险费，也未依法支付经济赔偿金。为维护董国鹏的合法权益，特诉至人民法院，请求依法支持董国鹏的诉讼请求。
一审法院认定事实：董国鹏自述其于2005年8月进入正菱公司处工作。2005年9月，正菱公司为董国鹏办理了社会保险，自2012年8月起，正菱公司拖欠董国鹏社会保险未缴纳。2013年7月至2014年6月，董国鹏的社会保险缴费基础为4644元，2014年7月至2015年6月，董国鹏的社会保险缴费基础为5108元。2014年4月，正菱公司停产，董国鹏主张其于2015年1月份被要求回家待岗，此后正菱公司未再支付其工资和生活费。2016年1月28日，正菱公司在《都市晨报》B14/分类信息版处登载解除劳动合同公告，载明本公司因多次遭到外来人为破坏致使生产经营于2014年4月8日被迫停止至今，已经无法继续履行劳动合同。依据《劳动合同法》的规定，本公司决定于2016年2月28日解除下列员工劳动关系，解除劳动合同决定于同日生效。因公司停产已一年多，且员工档案资料已被外来人为严重损毁，无法与员工联系，现以公告方式送达公司解除劳动合同的决定，自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。并附有公司决定解除劳动关系的人员名单，董XX名列其中。2016年2月28日，正菱公司为董国鹏办理退工停保手续。2016年4月28日，董国鹏以诉请事由向铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因董国鹏申请材料不齐备，经该委释明后董国鹏书面表示无法按期提供证据，该委作出不予受理案件通知书，董国鹏进而诉至一审法院。
另查明，正菱公司通过多家银行卡向董国鹏发放工资，且存在工资发放周期不固定现象。正菱公司在2012年11月份前十二个月为董国鹏发放工资的数额为：3575元、3633元、3633元、3633元、3575元、3701元、3701元、3561元、4047元、3936元、3936元、3936元。正菱公司向董国鹏发放的最后正常十二个月的工资分别为：4071.45元、3050.72元、3050.95元、3532.75元、3532.75元、3560.72元、3618.92元、3618.92元、3618.92元、2683.24元、3686.24元、2949.46元。正菱公司在一审法院审理（2014）铜民初字第1350号案件时曾经辩称，2012年度公司经营困难，整体拖欠两个月的工资。
再查明，徐州徐挖挖掘机械有限公司于2008年1月8日工商登记；2008年5月29日名称变更为徐州徐挖约翰迪尔机械制造有限公司；2013年1月31日名称变更为徐州正菱徐挖工程机械有限公司。
一审法院认为，关于双方的劳动关系是否解除的问题，双方的劳动关系已经解除。正菱公司于2016年1月28日通过公告的方式决定于2016年2月28日解除与董国鹏的劳动合同关系，双方对此并无异议。因此，董XX与正菱公司的劳动关系已经因正菱公司的单方行为解除，一审法院不应再判令双方解除劳动关系。
对于正菱公司拖欠董国鹏工资的数额的问题，一审法院认为，根据《江苏省工资支付条例》第十七条规定：用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。因此，工资支付凭证属于用人单位掌管的证据，用人单位负有举证证明按约发放工资的义务。正菱公司未能提供工资支付凭证，结合正菱公司发放工资周期不固定以及其在（2014）铜民初字第1350号案件的辩称意见，一审法院对董国鹏主张的正菱公司拖欠2012年11月份、12月份工资，予以支持。关于工资的标准，双方均未举证证明2012年11月、12月份的工资标准，一审法院参考此前十二个月的工资标准3738.92元计算，故正菱公司应支付董国鹏2012年11月、12月工资共计7477.84元。关于董国鹏主张的2015年1月至2016年3月的工资，虽然正菱公司在2014年4月份停产，但结合正菱公司在2015年1月份仍为董国鹏发放工资的事实，一审法院采信董国鹏的陈述，认定董国鹏在正菱公司处工作至2015年1月。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。2015年1月系董国鹏回家待岗后的第一个工资支付周期，正菱公司仍应按照正常标准支付董国鹏一个月的工资，正菱公司应按照此前正常情况下十二月的平均工资为标准支付该月工资，即3414.59元。其后正菱公司应当按月支付董国鹏生活费直至2016年2月。因本地区最低工资标准在2016年1月进行了调整，故正菱公司应支付董国鹏生活费13416元（1270元*80%*11月+1400元*80%*2月）。综上，正菱公司合计应支付拖欠董国鹏的工资及生活费24308.43元（7477.84元+3414.59元+13416元）。
关于正菱公司公告解除劳动合同是否合法，如正菱公司违法解除劳动合同，董国鹏主张的赔偿金如何计算的问题。一审法院认为，第一，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，但用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。劳动合同履行期间，非因劳动者本人原因，用人单位可在支付经济补偿后与劳动者解除或终止劳动合同，但用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，且劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依法向劳动者支付法律规定的经济补偿标准的二倍赔偿金。本案中，正菱公司公告解除与董国鹏的劳动关系，此前并无双方协商的过程，也未向董国鹏支付经济补偿金，故双方解除劳动关系的原因应认定为正菱公司存在单方解除劳动合同的事实，属于违法解除劳动关系，应当支付董国鹏赔偿金。关于赔偿金的数额，董国鹏在回家待岗前正常情况下十二个月的平均实发工资为3414.59元，根据本地社会保险费及住房公积金征缴政策，董XX个人应各承担10%，应由正菱公司代扣代缴，正菱公司代扣代缴的社会保险费和住房公积金计入董国鹏应发工资。根据董国鹏在此期间的社保缴费基础，正菱公司代扣代缴的费用应为952元[（4644元*20%*9月+5108元*20%*3月）÷12月]。因此董国鹏的应发工资为4366.59元。
至于董XX的工作年限问题，通过保险缴费明细可以确认董XX自2005年9月到正菱公司处工作，而正菱公司认为董国鹏在2009年9月到正菱公司处工作，且正菱公司于2008年1月8日开业成立，之前工作年限不予认可。一审法院认为，董国鹏到正菱公司处工作后，其个人档案均由正菱公司保管。同时正菱公司单位自己设立、变更情况，董国鹏作为正菱公司的普通员工也无法知晓，正菱公司也未提供证据证明其将设立、变更情况如实告知董国鹏。正菱公司虽然提供了工商部门的登记资料查询表，但是该资料仅是登记资料的查询，无法完整的记录其公司整体历史变革。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据上述法律规定，正菱公司的辩解不能成立。因此，在计算董国鹏工作年限时应从2005年9月到2016年2月28日，共计10年6个月，故正菱公司应支付董国鹏的赔偿金为96064.98元（4366.59元*11*2）。
关于正菱公司为董国鹏办理档案和社会保险关系转移手续是否属于人民法院受理范围的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应该在解除或终止劳动合同同时出具解除或终止劳动合同证明书，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。因双方的劳动合同关系已经终止，正菱公司应当出具终止劳动合同证明书，并为劳动者办理档案和社会保险转移手续。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、徐州正菱徐挖工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付董国鹏工资及生活费共计24308.43元。二、徐州正菱徐挖工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付董国鹏赔偿金96064.98元。三、徐州正菱徐挖工程机械有限公司于本判决生效之日起十五日内为董国鹏办理档案和社会保险关系转移手续。四、驳回董国鹏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州正菱徐挖工程机械有限公司负担。
根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、正菱公司解除与董国鹏的劳动合同是否合法，正菱公司是否拖欠董国鹏的工资、生活费。2、董国鹏工作年限如何认定。
二审期间，上诉人提供如下证据：证据1：徐州市社会保险基金管理中心出具的证明查询情况。证据2：2010年3月30日徐州日报市民咨询五险合一人保局人事详细解答。上述两份证据拟证明被上诉人在一审提交的社保明细错误，一审法院以该份社保明细来认定被上诉人的入职时间存在错误，不应当认定被上诉人2005年入职。经质证，对于证据1，被上诉人认为，上诉人提供的查询情况，不能证明其观点，正菱公司承继了之前的关联企业相关的权利和义务，被上诉人提供的从社保部门打印的社保缴费记录对于缴费企业的名称的变更是因为上述权利义务的继承发生的，新的缴费企业名称覆盖原企业的名称，因此才会存在名称上的一些变更和交替。对于证据2，对五险一金的缴纳应以其实际入职开始，一审法院认定的入职时间是客观的，对于缴费记录上存在的时间同证据1的质证意见。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，第一、关于正菱公司解除董国鹏的劳动合同是否合法，正菱公司是否拖欠董国鹏的工资、生活费的问题。1、本案中，正菱公司公告解除与董国鹏的劳动关系，此前并无双方协商过程，也未向董国鹏支付经济补偿金，故双方解除劳动关系的原因应认定为正菱公司存在单方解除劳动合同的事实，属于违法解除劳动关系，应当支付董国鹏赔偿金。2、工资问题。正菱公司认可欠发董国鹏2012年11月及12月份工资，因此一审法院判令正菱公司支付董国鹏所拖欠的工资，并无不当。3、生活费。本案中，因正菱公司原因，董国鹏无法提供劳动，故一审依照法律规定判令正菱公司支付董国鹏生活费并无不当。
第二、关于董国鹏工作年限如何认定的问题。首先，关于入职时间问题，正菱公司作为用人单位应当掌握被上诉人的入职时间，而其未提供证据证明，应当承担不利后果，一审以保险缴费明细载明的2005年9月确认被上诉人的入职时间，并无不当。上诉人于2016年1月28日公告解除与被上诉人的劳动关系，决定于2016年2月28日解除与被上诉人的劳动关系，此时，双方劳动关系解除，故被上诉人的工作年限为自2005年9月至2016年2月28日。
第三、关于是否需要为被上诉人办理档案和社会关系转移手续的问题。因本案双方劳动关系已经解除，故一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，判令正菱公司于本判决生效之日起十五日内出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续，并无不当，本院予以维持。
综上所述，正菱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 高艳华
审 判 员 潘全民
代理审判员 胡元静
二〇一七年七月十三日
书 记 员 陈斯雅