安徽省铜陵市义安区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖0706行初4号
原告彭志军，男，汉族，1978年9月23日出生，住安徽省铜陵市义安区。
委托代理人桂兆金，安徽良实律师事务所律师。
被告铜陵市义安区城市管理行政执法局，住所地安徽省铜陵市义安区。
法定代表人胡青，该局局长。
委托代理人周骏，该局市容城建监察大队中队长。
委托代理人王加强，安徽沿江律师事务所律师。
原告彭志军不服被告铜陵市义安区城市管理行政执法局（以下简称义安区执法局）城管其他行政行为一案，于2017年1月13日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭审理了本案。原告彭志军及委托代理人桂兆金，被告义安区执法局的委托代理人周骏、王加强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告义安区执法局于2016年11月28日对原告作出义城限拆字{2016}第011号《限期拆除决定》，认定：原告户未经批准擅自在铜陵市义安区南湖原脱胶厂内，建设建筑面积为78.31平方米砖木结构的建筑物，未取得《建设工程规划许可证》，不可改正。据此，被告认为原告户在未办理规划证件的情况下，擅自建设建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，所建建筑物系违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对原告户作出三日内自行拆除上述建筑物的决定。被告于2017年2月9日向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1、安徽省行政处罚案件立案审批表，证明经初步调查，发现原告未经批准在铜陵市义安区原脱胶厂内建设砖木结构的建筑物，涉嫌违法，决定立案调查。2、（1）调查询问笔录、建设行政处罚现场勘查笔录、现场照片及现场示意图；（2）南湖脱胶厂1997年地籍图与2004年航拍图比对情况说明；彭志龙、彭志军、彭志玮2014年住宅现状地籍图、对比图；（3）见证人的身份证明及身份证复印件。证明（1）原告认可调查所涉建筑物系其于2004年3月建造；（2）该建筑物的具体位置在原脱胶厂内、砖木结构、78.31平方米、四至范围；（3）该建筑物的建造未取得规划许可；（4）测绘部门结合2004年航拍图、1997年的地籍图及2014年的现状地籍图，经比对确认原告所建造的建筑物时间在2004年以后。3、人口信息，证明拟处罚对象的身份情况。4、被告《关于要求对彭志军户建筑物违法性质予以认定的函》、市城乡规划局义安区分局《关于义安区原脱胶厂内彭志龙等7户规划合法性意见的函》、市城乡规划局《关于义安区原脱胶厂内彭志龙等7户规划合法性意见的复函》，证明原告所建造的涉案建筑物在城市规划区范围内，建造时未取得规划许可证，属于违法建筑。5、行政处罚决定呈批表、行政处罚事先告知书、送达回证、送达照片一组、陈述申辩笔录及情况说明、陈述申辩听证情况处理审批表，证明鉴于原告所建造的建筑物属于违法建筑，被告拟对原告作出行政处罚，并依法履行处罚前的告知等程序。6、限期拆除决定书、送达回证、送达照片一组，证明原告的违法事实成立，依法应给予行政处罚，并制作处罚文书予以送达。
原告彭志军诉称，2016年11月28日被告以原告“未经批准擅自在铜陵市义安区南湖原脱胶厂内建设建筑面积为78.31平方米砖木结构建筑物……违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定”，作出限期拆除决定。原告对此决定不服，理由如下：（一）决定适用法律不正确。被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条作出限期拆除决定，属适用法律错误。因原告的房屋建于1996年，而《中华人民共和国城乡规划法》是于2008年1月1日才开始实施，即原告建房时，该法并未实施。根据法无溯及既往原则，法律不能规范其实施之前的行为，故决定适用法律错误。（二）决定程序不合法。原告的房屋是1996年建造的，属于历史遗留建设，应适用《铜陵市违法建设认定处理办法》铜政办{2013}36号第九条的规定处理。在程序上，应当由规划部门或市联合认定机构先行作出认定后，告知原告，保障原告的法律救济权利，然后才能作出处理决定。决定虽表述有《规划合法性意见的函》，但原告未收到被告或规划部门送达给原告这样的意见函，因此，被告作出限期拆除的决定，程序违法。（三）决定未查清案件事实。原告三兄妹的房屋是1996年原告家人承包城关镇蔬菜队60亩鱼塘时建造。原告父亲于上世纪60年代下放农村，家里留下的宅基地被城关镇违规批准给原城关镇居民王国华建房，后原告父亲多次要求城关镇领导返还宅基地，但城关镇一直拖延没有解决。领导口头同意原告家在城西找一块土地建房，因原告家人在西瓜圩蔬菜队承包鱼塘养殖，故在此建造了房屋。2009年鱼塘承包结束，但原告兄妹及家人一直在此房居住。因此，原告的房屋不能简单认定为违法建设。（四）请求政府拆迁安置补偿。综上，被告的行政行为侵害了原告的合法权益，请求法院撤销被告作出的义城限拆字{2016}第011号《限期拆除决定》。
原告向法庭提供的主要证据有：1、限期拆除决定书，证明被告于2016年11月28日对原告作出限期拆除的具体行政行为。2、民事判决书，证明原告家人于1997年1月1日签订鱼塘承包协议，至2009年承包结束，建房的目的是为了承包鱼塘。3、关于要求返还宅基地的报告及情况证明，证明原告父亲的宅基地被王国华占用建房，于2004年向五松镇要求处理的事实，因原告父亲下放到农村，回来后宅基地已被政府分给他人，故向政府提出报告要求返还宅基地。4、几份水电费票据，证明原告所居住的房屋有正规的水电开户，佐证原告一直在此正常的居住生活。
被告义安区执法局辩称：（一）原告诉称的建筑物系违法建筑。（1）被告委托的铜陵地平线测绘有限责任公司经现场勘查、结合2004年的航拍图及1997年的地籍图和2014年的现状地籍图等资料确认，原告诉称的建筑物建筑年代是在2004年之后。（2）原告彭志军在接受被告调查时，认可案涉建筑物的建筑时间是2004年3月。（3）铜陵市义安区城乡规划局答复被告，原告诉称的建筑物未取得规划许可。因此，原告诉称的建筑物系违法建筑。（二）原告诉称的涉案建筑物的建设时间是1996年不能成立。（1）彭志军的谈话材料清楚地证实了涉案建筑物的建设时间是在2004年3月。（2）原告向法院提交的证据《关于要求返还宅基地的报告》，时间是2004年10月10日。说明原告亲属向城关镇政府递交该报告时，涉案建筑物尚未建造。同时，证明了该建筑物的建设时间是在2004年10月10日之后。（三）被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定，作出《限期拆除决定》完全正确。因原告所建房屋具有违法性，且是继续状态。《中华人民共和国城乡规划法》的实施时间虽然是在2008年1月1日，但该法生效实施后，原告所建房屋的违法性并没有改变，且《中华人民共和国城市规划法》早已废止，所以当然可以适用《中华人民共和国城乡规划法》。（四）被告作出的行政行为程序合法。综上，请求法院依据事实和法律驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告彭志军对被告义安区执法局提举的证据1提出异议，认为这份证据是被告的内部审批表，合法性存在问题，因本案被告作出的《限期拆除决定》属于行政强制措施，被告却依据行政处罚案件的规定进行处理不符合法律规定。本院认为被告提举的该份立案审批表，系行政机关在行政执法过程中应履行的内部程序规定，符合法律规定，且原告未提供相关法律依据证明其观点，故对证据1证明的观点依法予以采信。对被告提举的证据2、3、4，原告不持异议，依法予以采信。对被告提举的证据5、6，原告质辩认为限期拆除是消除违法状态的行政管理措施，属于行政强制，被告却按照行政处罚的程序来处理涉案的违法建设，属于定性错误；同时，被告的《限期拆除决定》存在合法性问题，被告收集的相关证据材料均依据行政处罚程序进行，最终作出的行政行为却是《限期拆除决定》，而不是行政处罚决定，属程序违法。被告辩驳认为其作出的《限期拆除决定》，虽然没有处罚二字，但其性质属于行政处罚范围。证据5、6之间能相互印证，且原告未提供相关法律依据证明其观点，对证据5、6证明的观点依法予以采信。被告义安区执法局对原告彭志军提供的证据1不持异议，对证据1证明的观点依法予以采信。对原告提供的证据2，被告对其真实性、合法性均不持异议，但认为民事判决书针对的是鱼塘承包纠纷进行的审理，与本案的涉案房屋建设时间及建设人员没有关联性。证据2真实、合法，依法予以采信。对原告提供的证据3，被告对其真实性、合法性均不持异议，但认为证据3证明了原告诉称的房屋在2004年10月10日尚未建造，同时，也证明了原告的房屋建造没有合法来源。证据3真实、合法，对其证明的观点依法予以采信。对原告提供的证据4，被告不持异议，依法予以采信。
经审理查明，1997年1月1日原告家人与原铜陵县城关镇蔬菜队签订鱼塘承包协议，承包期为五年，从签订协议之日起至2001年12月31日止，该协议签订后，双方按约履行。协议到期后，该鱼塘继续由原告家人进行承包，并将承包金交至2004年度，后期承包金因种种原因原告家人一直拖欠未付。2004年后，原告在铜陵市义安区原脱胶厂内建设建筑面积为78.31平方米砖木结构建筑物。2007年11月20日，原城关镇蔬菜队以书面形式通知原告家人，要求解除双方之间的鱼塘承包合同，并向本院提起民事诉讼。本院于2008年4月3日作出（2008）铜民二初字第29号民事判决：一、解除原铜陵县城关镇蔬菜队与彭志龙的鱼塘承包合同。二、彭志龙应在本判决生效后六十日内将鱼塘交付原铜陵县城关镇蔬菜队，并在该期限内支付鱼塘承包金18000元。2016年6月23日被告在执法过程中发现原告处房屋未办理《建设工程规划许可证》，遂立案调查。2016年8月9日被告向义安区城乡规划局提交了《关于要求对彭志军户建筑物违法性质予以认定的函》。2016年10月14日铜陵市城乡规划局义安区分局函复称：该局未核发原脱胶厂内彭志龙、彭志军、彭志玮、仰宗胜、陶大贵、胡益明、肖本凤共7户建筑物的《建设工程规划许可证》，不可改正。2016年10月28日被告对原告作出了行政处罚事先告知书，并送达原告。2016年11月28日被告对原告作出义城限拆字{2016}第011号《限期拆除决定》。原告认为其所建房屋属历史遗留建设，被告的行政行为侵害了其合法权益，遂于2017年1月13日向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的义城限拆字{2016}第011号《限期拆除决定》。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。据此，义安区执法局有权作出决定。本案中，原告所建的房屋未办理建设工程规划许可证，且该建筑物已被城乡规划部门认定为不可改正，故被告对原告作出义城限拆字{2016}第011号《限期拆除决定》，符合法律规定，依法予以支持。原告辩称其房屋属历史遗留建设，被告的行政行为在行为的性质上适用法律错误，其请求撤销被告作出的义城限拆字{2016}第011号《限期拆除决定》没有法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告彭志军请求撤销铜陵市义安区城市管理行政执法局作出的义城限拆字{2016}第011号《限期拆除决定》的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告彭志军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。
审 判 长 文先平
人民陪审员 朱丽娟
人民陪审员 李秀龙
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 陈 晨
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。