山东省巨野县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1724刑初125号
公诉机关山东省巨野县人民检察院。
被告人栗云龙，男，1991年2月14日出生，黑龙江省海伦市人，汉族，大学肄业，农民，户籍所在地黑龙江省海伦市，捕前住海伦市。因涉嫌非法经营罪，于2016年8月30日被抓获，9月3日被巨野县公安局刑事拘留，10月10日被执行逮捕。
辩护人王晶，山东常春藤律师事务所律师。
被告人栗云鹏，男，1991年2月14日出生，黑龙江省海伦市人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地黑龙江省海伦市，捕前住海伦市。因涉嫌非法经营罪，于2016年8月30日被抓获，9月3日被巨野县公安局刑事拘留，10月10日被执行逮捕。
辩护人王会军，山东丰浩律师事务所律师。
被告人张慧欣，男，1996年10月31日出生，黑龙江省讷河市人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地黑龙江讷河市，捕前住天津市西青区。因涉嫌非法经营罪，于2016年9月22日被抓获，10月10日被执行逮捕。
辩护人程增刚，山东鼎杰律师事务所律师。
被告人卢园凯，男，1987年8月22日出生于辽宁省东港市，满族，小学文化，农民，户籍所在地辽宁省东港市，逮捕前住辽宁省丹东市元宝区。因涉嫌非法经营罪，于2016年11月18日被抓获，11月21日被巨野县公安局刑事拘留，12月23日被执行逮捕。
山东省巨野县人民检察院以菏巨检公刑诉〔2017〕76号起诉书指控被告人栗云龙、栗云鹏、张慧欣、卢园凯犯非法经营罪，于2017年4月11日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2017年6月2日公开开庭审理了本案，巨野县人民检察院指派检察员王丹丹出庭支持公诉，被告人栗云龙及其辩护人王晶、被告人栗云鹏及其辩护人王会军、被告人张慧欣及其辩护程增刚、被告人卢园凯到庭参加诉讼，审理过程中，巨野县人民检察院建议延期审理。现已审理终结。
巨野县人民检察院指控，2016年6月3日至2016年11月18日，被告人栗云龙、栗云鹏、张慧欣、卢园凯在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，单独或结伙非法出售卷烟。其中被告人栗云龙、栗云鹏非法经营卷烟价值人民币255465元；被告人张慧欣非法出售卷烟价值人民币99091元，被扣押尚未出售的卷烟24条价值人民币16272.07元；被告人卢园凯非法经营金额为人民币353696元。针对指控，公诉机关当庭出示、宣读了书证、证人证言、电子数据、鉴定意见等证据，公诉机关认为，被告人栗云龙、栗云鹏、卢园凯、张慧欣之行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，提请本院依法判处。
被告人栗云龙的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人栗云龙涉嫌犯罪数额应当扣除邮费；2、被告人栗云龙、张慧欣2016年6月26日至6月29日、2016年7月2日至7月7日只有转账记录没有相应聊天记录，期间的转账数额，不应计入犯罪数额，2016年7月11日交易数额应为8460元而非9095元，与被告人卢园凯2016年8月23日2007元的转账没有交易细节，不应计入犯罪数额；3、指控被告人栗云龙、栗云鹏共同犯罪证据不足；4、到案后能够供述犯罪事实，请求从轻处罚。
被告人栗云鹏的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人栗云鹏只是帮助过被告人栗云龙，不应认定与被告人栗云龙系共同犯罪；2、被告人栗云龙、卢园凯2016年8月23日2007元的转账没有交易细节，不应计入犯罪数额，被告人栗云龙、张慧欣2016年6月26日至6月29日、2016年7月2日至7月7日只有转账记录没有相应聊天记录，期间的转账数额，不应计入犯罪数额，2016年7月11日交易数额应为8460元而非9095元。3、被告人栗云龙与被告人卢园凯、张慧欣交易数额应当扣除邮费；4、如果认定被告人栗云鹏构成犯罪，其犯罪情节轻微，应免予刑事处罚。
被告人张慧欣的辩护人提出如下辩护意见：查扣的二十四条卷烟不应认定为非法经营数额；被告人张慧欣到案后能够供述犯罪事实，且查扣的卷烟未流通，请求从轻处罚。
经审理查明：
一、2016年6月3日至15日，被告人栗云龙、栗云鹏在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向姚某（另案处理）出售5单卷烟，微信转账支付人民币640元。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）证人姚某证言，证实自2016年6月3日至6月15日，通过其微信号×××（昵称“请说我爱你”），从微信号×××处购买花花公子”、“考拉”等卷烟共计支付人民币640元。
（二）被告人栗云龙、栗云鹏供述，均证实自2016年6月3日至2016年6月15日，通过网络向微信号×××（昵称“请说我爱你”）（姚某）出售“花花公子”、“考拉”等卷烟，共计人民币640元。
3、电子证据，证实微信号×××（昵称“请说我爱你”）从微信号×××处，分别于2016年6月3日以每条50元的价格购买2条越南“花花公子”香烟，2016年6月5日，以每一条55元的价格购买2条越南“考拉”香烟，2016年6月9日，以每条60元的价格购买2条“黄明心”香烟，以110元每条的价格购买1条俄罗斯草莓味“kiss”香烟，2016年6月15日，以每条100元的价格购买2条国烟散拼香烟，均是微信转账，共价值人民币640元。该电子转账记录经被告人栗云鹏、栗云鹏、证人姚某辨认，均无异议
二、2016年7月5日至8月29日，被告人栗云龙、栗云鹏在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为销售给他人，向被告人卢园凯购买约1427单的卷烟，支付人民币155723元。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）电子数据，证实自2016年7月5日至同年8月5日，微信×××与微信×××为交易香烟支付人民币87260元，约823单；2016年8月6日至8月29日微信×××与微信×××为交易香烟支付人民币68463元，共计支付人民币155723元，约604单。该电子转账记录经被告人栗云鹏、栗云鹏、卢园凯辨认，均无异议
（二）被告人供述
1、被告人栗云龙供述，证实其和栗云龙使用微信号×××（昵称“网神商贸）先后与上家微信号×××（昵称：A.000烟草批发）、×××联系，其从下家接了单后，把烟的种类、数量、要烟人的具体地址和联系电话通过微信发给上家，上家下单后，再通过微信转账的方式把烟款转账给上家。
2、被告人栗云鹏供述，供述内容与被告人栗云龙供述基本一致。
3、被告人卢园凯供述，证实自2016年7月5日至8月5日其使用微信号×××与微信号×××交易香烟，2016年8月6日至8月29日使用微信号×××与微信号×××交易香烟，共交易了大概15万元左右。
三、2016年6月12日至2016年8月24日，被告人栗云龙、栗云鹏未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为销售给他人，向被告人张慧欣购买约541单的卷烟，转账支付人民币99091元。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）电子数据，栗云龙支付宝账户137××××2111与张慧欣支付宝账户ｃｕｘ×××＠163.ｃｏｍ、194×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、130××××4641转账记录，证实2016年6月12日至7月5日，支付宝账户137××××2111向ｃｕｘ×××＠163.ｃｏｍ转账人民币45745元，2016年7月6日至7月12日支付宝账户194×××＠ｑｑ.ｃｏｍ转账人民币32551元，2016年7月17日至8月19日向支付宝账户130××××4621转账人民币19730元，2016年8月23日向支付宝账户130××××4621转账人民币1065元，共计人民币99091元，约541单。该电子转账记录经被告人栗云鹏、栗云鹏、张慧欣辨认，均无异议。
（二）被告人供述
1、被告人栗云鹏供述，证实其和栗云龙自2016年6月始，通过微信：×××号、QQ：90×××08号与微信：×××号（昵称“宰相陪你到最后”）、QQ：46×××00号（昵称“截”）以及一个叫石殿生的微信号交易卷烟，通过支付宝账户137××××2111向对方转账，所转账钱款均是交易的烟款。
2、被告人栗云鹏供述与被告人栗云龙供述基本一致。
3、被告人张慧欣供述，证实其有三个支付宝账号，分别是ｃｕｘ×××＠163.ｃｏｍ、194×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、130××××4621，自2016年6月，其通过微信：×××号（昵称“宰相陪你到最后”）、QQ：46×××00号（昵称“截”）以及一个叫石殿生的微信与微信：×××号、QQ：90×××08号的下家通过网上交易卷烟。
四、2016年9月22日，公安机关从被告人张慧欣住处搜出卷烟24条，经鉴定，赃物市场零售价值为人民币16272.07元。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实。
（一）书证，扣押物品清单、巨野县公安局出具的零售价值认定清单，证实扣押张慧欣的卷烟二十四条，赃物市场零售价值为人民币16272.07元。
（二）被告人张慧欣供述，被扣押的卷烟是向下线展示推广所用。
五、2016年9月11日至2016年11月17日，被告人卢园凯在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向他人出售卷烟约915单，收到支付款共计人民币197973元。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）电子数据，微信×××（昵:A.000静静）与微信×××（昵称A.老树）聊天记录以及转账记录，证实2016年9月11至2016年11月17日微信×××（昵:A.000静静）向微信×××（昵称A.老树）出售卷烟，转账支付人民币197973元，约915单。
2、被告人卢园凯供述，证实自2016年9月通过其微信×××（昵:A.000静静）与微信×××（昵称A.老树）交易卷烟，对侦查机关出示的交易记录无异议。
另有下列综合证据：
（一）物证，扣押的部分赃物香烟及用于非法经营烟草的电脑、手机、银行卡、开户身份证等物品。
（二）书证
1、户籍证明，证实被告人栗云龙、栗云鹏、张慧欣、卢园凯均年满十八周岁。
2、抓获经过、羁押证明，证实2016年8月30日，被告人栗云龙、栗云鹏在海伦市政协家属楼6单元301室被抓获，同日羁押于海伦市看守所，2016年9月1日被巨野县公安局押回；2016年9月22日被告人张慧欣在天津市西青区大寺镇亲亲家园14号楼1门502室被抓获；2016年11月18日，被告人卢园凯在辽宁省丹东市元宝区被抓获，同日被羁押于辽宁省丹东市看守所，2016年11月21日被押回。
3、海伦市烟草专卖局、天津市西青区烟草专卖局、丹东市烟草专卖局出具的证明，证实栗云龙、栗云鹏、张慧欣、卢园凯均未在其辖区办理烟草专卖零售许可证。
4、扣押清单及扣押物品照片，证实被告人卢园凯电脑主机一台、红米手机一部、苹果6s手机1部、鸭绿江香烟贰条、笔记本壹本、韵达快递单2983张被扣押。
（三）被告人供述
1、被告人栗云龙供述，其使用微信：×××号、QQ：90×××08号销售卷烟，平时主要是其接单、下单，不在的时候由栗云鹏接单、下单，栗云鹏跟着其一起生活，开支由其负责，也给过栗云鹏零花钱。
2、被告人栗云鹏供述，其帮助哥哥栗云龙使用微信：×××号、QQ：90×××08号贩卖香烟，主要是栗云龙接单、下单，栗云龙不在的时候，由其接单、下单，平时跟着栗云龙吃住，收入都在栗云龙银行卡里，没有分过钱，有分歧的时候听栗云龙的。
3、被告人卢园凯供述，其向下家收取的邮费全给上家，不争邮费钱，全国大部分地区一个单10元邮费，远的地方邮费贵点，内蒙古、新疆、西藏、海南等邮费15元至25元不等。
针对被告人的辩解、辩护人的辩护意见、公诉机关的指控，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：
关于被告人栗云龙、栗云鹏的辩护人提出二被告人不构成共同犯罪的辩护意见，经查，被告人栗云龙、栗云鹏主观上对经营卷烟具有共同的故意，且违法所得用于共同生活所需，根据本案的事实和证据，二被告人系共同犯罪，故对此辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人栗云龙、栗云鹏的辩护人提出经营数额不应包含邮资，经查，被告人栗云龙、栗云鹏与被告人卢园凯、张慧欣等转账金额中含有邮寄费用约人民币2万元，其实际经营卷烟数额约为人民币23万元，故对此辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人栗云鹏的辩护人提出免予刑事处罚的辩护意见，经查，对被告人栗云鹏免予刑事处罚，罪责刑不相一致，故对此辩护意见，本院不予采纳。被告人栗云鹏在共同犯罪中相对被告人栗云龙作用较小，对其可酌定从轻处罚。
关于被告人栗云龙、栗云鹏的辩护人提出被告人栗云龙、卢园凯2016年8月23日2007元的转账不应计入犯罪数额，经查，被告人栗云龙、栗云鹏、卢园凯只有烟草交易，并无其他资金往来，且被告人对该事实无异议，故对此辩护意见本院不予采纳。关于被告人栗云龙、栗云鹏的辩护人提出被告人栗云龙、张慧欣2016年6月26日至6月29日、2016年7月2日至7月7日转账金额不应计入犯罪数额、2016年7月11日交易数额应为8460元而非9095元的辩护意见，经查，被告人栗云龙、张慧欣2016年6月26日至6月29日、2016年7月2日至7月7日的交易事实公诉机关未指控，2016年7月11日二被告人转账金额为8460元，该转账金额是被告人栗云龙扣除为被告人张慧欣代购支付宝账号支付635元后的金额，其交易金额应为9095元，故对此辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人张慧欣的辩护人提出查扣的二十四条卷烟不应认定为非法经营数额，且被告人张慧欣到案后能够供述犯罪事实，请求从轻处罚的辩护意见，经查，查扣的卷烟系非法经营的一部分，故对此辩护意见，本院不予采纳，被告人张慧欣到案后能供述犯罪事实，具有悔罪表现，对其可酌定从轻处罚，对此辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人卢园凯、栗云龙、栗云鹏、张慧欣违反国家管理规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其中被告人卢园凯扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人栗云龙、栗云鹏、张慧欣扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。扣押的作案工具电脑主机一台、红米手机一部、苹果6s手机一部、鸭绿江香烟贰条、赃物香烟等依法没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢园凯犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月18日起至2021年11月17日止；罚金限判决生效后二十日缴纳）。
二、被告人栗云龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月30日起至2018年8月29日止；罚金已缴纳）。
三、被告人栗云鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月30日起至2018年2月28日止；罚金已缴纳）。
四、被告人张慧欣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2017年10月21日止；罚金已缴纳）。
五、扣押在案的赃物香烟、作案工具电脑主机一台、红米手机一部、苹果6s手机一部予以没收，由扣押机关巨野县公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 高圣军
代理审判员 徐志敏
人民陪审员 时 光
二〇一七年九月十九日
书 记 员 陈然然