贵州省大方县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0521刑初196号
公诉机关贵州省大方县人民检察院。
被告人郑护林（小名郑红），男，1981年3月13日生于贵州省大方县，汉族，初中文化，无业，住大方县。曾因犯贩卖毒品罪于2015年2月28日被大方县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币壹仟元，2015年3月24日刑满释放。现因涉嫌非法持有毒品罪于2017年6月8日被大方县公安局刑事拘留，2017年6月21日经大方县人民检察院批准逮捕，同年6月21日由大方县公安局执行逮捕。现押于大方县看守所。
指定辩护人杨平，贵州大方县律师事务所律师。
指定辩护人龙艺飞，贵州大方县律师事务所实习律师。
贵州省大方县人民检察院以大检公诉刑诉（2017）201号起诉书指控被告人郑护林犯贩卖毒品罪，于2017年8月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，贵州省大方县人民检察院指派检察员袁雪梅出庭支持公诉，被告人郑护林及其辩护人杨平、龙艺飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省大方县人民检察院指控：2017年6月7日中午，罗某在大方县北门斗姥阁附近与郑护林商定，其朋友高某以500元钱向郑护林购买600毫升美沙酮。后郑护林电话联系高某，双方约定在大方县北门转盘处见面，郑护林到达约定地点后，将高某带至大方四中后面，让高某在此处等待，随后郑护林去拿毒品美沙酮返回大方四中后面时被公安机关抓获，当场查获毒品美沙酮1瓶，共计473克。
贵州省大方县人民检察院认为，被告人郑护林的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，应当追究其刑事责任。同时，郑护林系毒品再犯，依法应当从重处罚。郑护林的行为属于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人郑护林辩解称：公安机关在我身上查获美沙酮473克是事实，但我不是贩卖毒品，而是为了帮助小琴琴戒毒才给她的，我自己也会吸毒，大家成为朋友后，小琴琴可以请我吸食毒品。我的行为属于非法持有毒品。
郑护林的辩护人提出的辩护意见是：1.郑护林与高某见面后没有收受高某的毒资，拿毒品给高某的目的�为了帮助高某戒毒。见面地点位于街面，郑护林不可能将交易行为置于有监控的路段。郑护林主观上没有贩卖毒品美沙酮的故意，客观上也没有实施贩卖毒品的行为，不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪。2.郑护林如实供述主要犯罪事实，有坦白情节，应从轻处罚。
经审理查明：2017年6月7日中午，高某电话联系罗某请罗某为其联系购买美沙酮，罗某在大方县北门斗姥阁附近遇见被告人郑护林后商定以500元钱的价格向郑护林购买600克毒品美沙酮，随后罗某便将高某的联系方式给了郑护林。郑护林电话联系上高某，双方约定在大方县北门转盘处见面并交易毒品。郑护林电话联系刘某用踏板车将其送到了北门转盘，双方见面后郑护林要求高某与其回家拿毒品美沙酮，后双方一同搭乘刘某的踏板车到大方四中后面，郑护林叫高某和刘某在�处等待，其回家去拿毒品美沙酮。郑护林携带毒品返回大方四中后面高某等候处时被公安民警抓获，当场查获郑护林持有的毒品美沙酮1瓶，净重473克。经毕节市公安司法鉴定中心鉴定，从郑护林处查获的毒品检出美沙酮成分。
上述事实，有公诉机关当庭出示的经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、书证
1.人员基本信息。证实：郑护林，男，1981年3月13日出生，公民身份证号码，汉族，初中文化，住贵州省大方县大方镇人民西街197号。
2.公安民警黄某某、安某某出具的抓获经过。证实：2017年6月7日15时许，我队民警在工作中得知，家住大方县大方镇人民西街的郑护林有非法持有美沙酮的嫌疑，且将在大方镇西大街北门转盘附近出现。获此情况后，我们立即在北门转盘进行布控。当日16时许，一男子骑着一辆踏板车载着郑护林出现在北门转盘，我队立即跟着郑护林坐的踏板车进行追踪，当追踪到大方四中旁边一小巷时，我们将非法持有美沙酮的郑护林抓获，当场缴获美沙酮可疑物一瓶，经称量，净重473克。
3.大方县公安局禁毒大队毒品暂存登记。证实：郑护林非法持有的毒品美沙酮可疑物已进行暂存登记。
4.通话记录。证实：郑护林使用的手机号183××××4460与罗某使用的手机号156××××2288于2017年6月7日有过5次通话，与高某使用的手机号155××××9793于2017年6月7日有过通话。
5.大方县公安局现场检测报告书。证实：2017年6月7日，经提取郑护林尿液当面用吗啡、甲基安非他明检测试剂（胶体金法）进行检测，结果呈阳性。
6.刑事判决书、刑满释放证明书。证实：郑护林因犯贩卖毒品罪于2015年2月28日被大方县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币壹仟元，刑期自2014年12月25日起至2015年3月24日止，因执行期满于2015年3月24日释放。
7.贵州省大方县公安局行政处罚决定书。证实：郑护林因吸食毒品于2017年5月10日被行政拘留十五日，同年5月24日被行政拘留十五日。
8.大方县公安局禁毒大队出具的社会危险性情况说明。证实：2017年6月7日16时许，我队民警在大方县大方四中旁巷道内将非法持有美沙酮的犯罪嫌疑人郑护林抓获，缴获美沙酮一瓶，净重473.00克。经侦查，郑护林于2014年12月24日因贩卖毒品海洛因0.13克被大方县公安局查获，后被判处拘役三个月，且郑护林系吸毒人员，具备社会危险性，有可能实施新的犯罪，符合逮捕条件。
9.被监管人员健康档案。证实：郑护林经体查疑似左股骨术后并感染，暂予收押。
10.大方县疾病预防控制中心证明：郑护林于2014年2月20日入住大方县美沙酮门诊进行维持治疗。
二、现场勘验检查笔录
1.搜查、提取、扣押、封装笔录及扣押物品、文件清单、现场图、刑事照片。证实：2017年6月7日16时34分至16时39分，公安民警在大方县大方四中旁边一巷道内抓获郑护林，在郑护林身上查获美沙酮可疑物一瓶，手机一部，并现场依法将以上物品提取、扣押、封装。
2.拆封笔录。证实：2017年6月7日21时55分至21时56分，公安民警将依法提取、封存的毒品可疑物拆封称量。
3.毒品疑似物称量记录及称量照片。证实：2017年6月7日21时57分�22时00分，在见证人的见证下，公安民警在郑护林在场的情况下，对2017年6月7日16时许缴获并扣押毒品疑似物1瓶（原包装：康师傅冰红茶塑料瓶），经持有人确认无误后，进行当场称量（称量器具电子天平），净重为473克。
4.提取检材笔录。证实：2017年6月7日22时01分至22时03分，公安民警将郑护林被查获的473克毒品美沙酮可疑物全部作为检材封装送检。
三、鉴定意见
贵州省毕节市公安司法鉴定中心检验报告。证实：送检检材内检出美沙酮。
四、证人证言
1.证人高某的证言。证实：我知道郑护林长期卖美沙酮给其他人，但郑护林很狡猾，不是熟悉的人他不会轻易卖毒品的。所以我请我朋友罗某帮忙配合一下，这样郑护林可能会答应，后来罗某打电话给郑护林，假装说他一个凤山的朋友来大方想买美沙酮，问他有没得，郑护林说有的，说好600克卖500元钱，罗某叫郑护林和我联系。郑护林打我电话问我在哪里，我说在北门转盘，我就在北门转盘等他。郑护林和一个男子骑着摩托车来到北门转盘，我们见面后，郑护林叫我上摩托车和他走，我问他美沙酮在哪里，他说他没有带来，在他家里的，我说我不去，就在北门转盘等他。他说一定要去，还说美沙酮比海洛因危险，他宁愿带5克海洛因在身上，也不敢带美沙酮出来。我当时立功心切，就和他们骑摩托车走了，后来到童天幼儿园后面就把车停下来，郑护林就叫摩托车驾驶员等到他来，他回家拿美沙酮给我，然后叫摩托车驾驶员送我回北门转盘。我和摩托车驾驶员在那个转角处等郑护林的时候，被公安民警赶过来将我们控制了，问郑护林去了哪里，我说去拿美沙酮了，就在郑护林回到摩托车那里时就被抓了。当时他手里拿着美沙酮，是用冰红茶瓶子装着的。和他见面时他对我说，本来600毫升美沙酮要600元钱，是罗某介绍所以才500元钱。因为他还没有拿美沙酮给我，我就没有给他钱，我们是第一次交易，要他拿美沙酮来我再给他钱。
2.证人罗某的证言。证实：我接到高某电话请我帮忙联系郑护林购买毒品时我在北门的，我正想怎么打电话给郑护林时就遇到他了。我问郑护林有没有美沙酮，他说有的，我说我朋友想找点，可能要瓶把，他说他正好有瓶把，有600毫升左右，要600元钱，我说是我朋友，叫郑护林少收点钱，这样说就是让他不产生怀疑，郑护林当时就答应500元钱卖一瓶给我朋友高某。因为我只负责联系郑护林问有美沙酮没有，没有叫我去交易，所以之后郑护林一直打电话催我去拿美沙酮，问�要不要，我假装说我不在大方，我朋友是六龙方向的，还没有来大方，他说叫我发我朋友电话给他，他自己联系，我就把高某的电话号码发给郑护林了，后来他们是怎么联系，怎么商量的我就不清楚了。
3.证人刘某的证言。证实：今天我准备带小孩到朋友家玩，到大方奢香大道盛景国际那里就遇到郑护林，郑护林就叫我送他一趟，因为我知道他的脚不好，大家又认识，就答应送他，郑护林叫我送到北门转盘那里，我问他去干吗，他说去接一个婆娘。我们到北门转盘时，他叫我把车停在百汇超市门口，就喊对面一个穿花裤子的女人过来，那个女人走到我们车边，郑护林叫那个女人和他走，就是上我骑的摩托车走，但那个女人不肯走，她说就在北门等他，但郑护林一定要那个女人和他走，并且当时声音很大，后来那个女人就和我们一起走了，�个女人上车后我就问郑护林要去哪里，郑护林说叫我送他们去四中，就是童天幼儿园那里，我把车开到童天幼儿园后面那条小路上的转角处，郑护林叫我等他，他说他回家拿美沙酮给那个女人，然后请我帮他送那个女人回北门转盘，郑护林刚走，我和那个女人就被公安控制了，公安人员就在那里等郑护林，后来郑护林来到那里时就被抓获了。当时在他手里查获用冰红茶瓶子装的美沙酮，因为他说回去拿美沙酮，那瓶冰红茶瓶子装的应该就是美沙酮了，至于是不是我也不知道，当时也一直在问他那瓶东西是什么，但他没有说。后来公安民警将他身上搜出的物品和那瓶冰红茶瓶子装的东西封装带走了。
五、被告人郑护林的供述与辩解。证实：2017年6月7日14时许，一个叫罗老七的朋友在北门斗姥阁处给我说，喊我找点美沙酮给他朋友小琴琴，他发了小琴琴的电话号码给我，叫我打电话给小琴琴。我就打电话给小琴琴问她在哪里，小琴琴说她马上到北门转盘，我就叫她在北门转盘等我。后来我就打电话给一个叫小斌的朋友，叫他过来送我去北门，小斌就骑了一辆踏板车载着他三四岁的儿子来三善街接我，我们到北门后，我就打电话给小琴琴。接到小琴琴后，她就拿了五百元钱给我，我当时没有收，我说你要就和我坐起摩托车去我拿给你，小琴琴就坐上踏板车。小斌斌就送我回家，到大方镇中那里的时候，小斌斌和小琴琴就在那里等我，我就回家去拿美沙酮，我在家中拿了一瓶冰红茶瓶子装的差不多满的美沙酮出来，到大方镇中小斌斌和小琴琴等我的地方就被公安机关抓了。
针对被告人郑护林及其辩护人提出的辩解、辩护意见以及公诉机关提出被告人郑护林属犯罪未遂的意见，结合本案的事实和证据，依照相关法律规定，本院评判意见如下：
1.关于被告人郑护林及其辩护人提出郑护林的行为不构成贩卖毒品罪而构成非法持有毒品罪的辩解和辩护意见。
贩卖毒品是指明知是毒品而故意实施贩卖的行为，非法持有毒品是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。在贩卖毒品中，主观获利目的非常明显，通过实施犯罪行为获取不正当的经济利益，而非法持有毒品的动机和目的具有多样性。本案证据可以认定高某请罗某帮忙联系郑护林购买毒品美沙酮，罗某与郑护林商定购买美沙酮的价格和数量后，郑护林主动与高某进行了联系并约定了交易地点，二人在交易地点见面后，郑护林又带高某到其家中拿美沙酮，之后被查获，被告人郑护林贩卖毒品的主观意图明显，牟利目的明确，其行为应当构成贩卖毒品罪。郑护林及其辩护人所提上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人郑护林及其辩护人提出郑护林拿美沙酮给高某是为了帮助高某戒毒，郑护林没有收受高某给的钱，见面地点位于街面，郑护林不可能将交易行为置于有监控路段的辩解及辩护意见。被告人郑护林与高某素不相识，其称为了帮助高某戒毒主动联系高某无偿拿美沙酮给高某，且要求车辆驾驶员待高某拿到美沙酮后送其回北门转盘的说辞有违常理。且从交易习惯来看，买卖双方的交易行为亦是钱货交接，高某不可能在没有收到“货”的情形下先行给付货款。北门转盘属于闹市区域，被告人郑护林为了规避风险，才将高某带到人迹稀少的大方四中后面进行交易。因此，被告人郑护林和辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于辩护人认为郑护林有坦白情节应从轻处罚的意见。
被告人郑护林在大方四中后面被当场抓获后，第一次供述在其身上搜出的美沙酮是在路上捡到的，在公安、检察机关提审以及法庭的审理中，也不如实供述贩卖毒品的主要犯罪事实，避重就轻，没有坦白情节。该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于公诉机关认为被告人郑护林的行为属于犯罪未遂的意见。
构成贩卖毒品在主观上要有贩卖毒品的意图，客观上要实施有偿的毒品转让即交付行为，行为过程的完整性应是构成毒品犯罪案件既遂的认定标准。本案中，被告人郑护林在回家拿美沙酮返回交易地点时就被公安干警截获，与高某还未发生实质性的毒品交易，根据我国刑法关于犯罪未遂的法律定义“行为人已经着手实施犯罪，由于其意志以�的原因而未得逞”属犯罪未遂。被告人郑护林贩卖毒品的行为属于犯罪停止形态中的实行未终了的情形，该行为应认定为犯罪未遂。对公诉机关的意见本院予以采纳。
本院认为，被告人郑护林违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍予以贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人郑护林贩卖毒品的事实清楚，证据充分，指控罪名成立。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第（2）项之规定�郑护林贩卖毒品美沙酮共计473克，属于“其它毒品数量较大”，对其应当在七年以上有期徒刑的量刑幅度内予以处罚。郑护林曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，现又犯本案指控之罪，属毒品再犯，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，应当从重处罚。郑护林的行为属于犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。同时，对其作案工具手机一部，应根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，予以没收。据此，为维护国家对毒品的管理制度，结合被告人郑护林犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑护林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年�并处罚金人民币伍仟元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月8日起至2021年6月7日止；罚金自本判决生效之日起三个月内缴纳。）
二、对随案移送的被告人郑护林作案工具手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在收到判决书之第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 饶 丽
人民陪审员 陈百珍
人民陪审员 张其华
二〇一七年九月二十日
书 记 员 穆鸿羽