湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终829号
上诉人（原审被告）：永州市潇湘管道燃气服务有限公司。
法定代表人：周常。
上诉人（原审被告）：周常居民身份号码。
二上诉人共同委托诉讼代理人：施其军（特别授权）。
二上诉人共同委托诉讼代理人：程定均。
被上诉人（原审原告）：张振东。
委托诉讼代理人：唐智。
上诉人永州市潇湘管道燃气服务有限公司（以下简称潇湘燃气公司）、周常因与被上诉人张振东合伙协议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。
潇湘燃气公司、周常上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审对主要证据认定错误，《合伙协议》应不予采信，该证据仅有复印件，没有原件，证据形式不合法，该证据是伪造的，不具有真实性。2、一审认定的基本事实错误，双方当事人之间没有合伙关系，所谓的《合伙协议》没有周常本人的签字，印章真实性存疑，双方之间没有合伙的合意；被上诉人没有出资事实，也从未向上诉人主张利益分配，被上诉人只是代收燃气费，没有参与公司的管理，双方之间没有合伙的事实。3、祁阳县人民法院（2016）湘1121民初398号民事判决书已经确认上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。4、一审判决超出诉讼请求，严重违反法定程序。
张振东辩称，1、上诉人与被上诉人之间的合伙协议是合法有效的，公司公章可以证明其合同的效力，盖了公章，没有法定代表人签名不影响合同的效力。2、双方当事人存在利润的结算之后没有进行总结算。3、祁阳县人民法院下达的中止审理裁定后，祁阳县人民法院（2016）湘1121民初398号案件应依据本案的一审判决作出判决。4、一审判决没有超出诉讼请求范围，不存在违反法律的程序。5、一审判决对证据的认定不存在矛盾，被上诉人在一审提供了相关证据证明协议的真实性，一审时上诉人没有对公章提出鉴定，所以认定合伙协议有效是不矛盾的。综上，一审认定事实清楚，判决公正，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
张振东向一审法院起诉请求：1、依法确认冷水滩区皇家帝王广场小区2014年12月前的燃气供应系原告与被告潇湘燃气公司合伙经营的；2、依法判定原告与被告潇湘燃气公司散伙，并判定被告潇湘燃气公司支付原告合伙期间经营利润及并网补偿等分成款437,626元；3、依法判定被告周常对并网补偿款及上述分成款承担连带支付责任；4、本案诉讼费由被告方承担。
一审法院认定事实：2011年7月1日，永州市潇湘管道燃气服务有限公司（甲方）与张振东（乙方）签订了《合伙协议》。协议的主要内容为：经甲、乙双方充分协商，就合伙经营冷水滩区皇家帝王广场居民小区管道燃气供气业务达成如下协议：一、由乙方单方垫资实际经营冷水滩区皇家帝王广场居民小区管道燃气业务，但须以甲方公司的名义经营。二、乙方在经营中，向居民业主收取燃气开户费及收取燃气供气费时向用户开具甲方公司的收款收据，以公司名义收取燃气费及服务费，收据盖甲方财务章。三、乙方收取的各种燃气经营费必须先全部交给甲方。其所获利润由甲、乙双方按五五比例分成。乙方将收取的各种费用交给甲方时，甲方应向乙方出具收条、借条、领条等凭证。在甲、乙双方就利润收益实际结算分配前，乙方可以写借条、收条、领条、支条给甲方，向甲方预先支取部分利润分成费及燃气成本费，待双方实际结算清楚时，将乙方写给甲方的借条、收条、领条、支条撕毁以充抵利润分成费及成本费。四、双方约定，乙方在实际经营中可以聘用工作人员，并由乙方先垫发工资款，待双方结算时，先从利润中扣除聘用人员的劳务费及乙方本人工资后，剩余利润按五五比例分成。五、本协议经甲方盖章，乙方签字后即生效，双方应自觉履行协议。该协议由甲方加盖永州市管道燃气服务有限公司的公章，乙方由张振东签名。协议签订后，双方开始了合伙业务。2011年7月至2014年10月，原告张振东购买煤气，收取供气费，并向皇家帝王广场居民小区各业主供气。雇请张振东妻子蒋美玉以燃气公司的名义收款开票，并雇请唐永利为会计。张振东每月通过转账方式将购气款打入供气公司指定的账户。唐永利出具了书面的帝王广场2011年7月至2014年10月收支情况，对现金收入、支出、结余、经营利润及资金占用情况作了书面的说明并出具了书面的证明。到2014年底，政府出台新政策，将各小区的燃气供应全部要并入市政供所管网系统，为此，原告与被告停止供气。
另查明：因皇家帝王广场小区现有燃气设施的整体改造，并与城区天燃气管网对接并网，从2004年11月19日起，市燃气热力和照明事务中心下发了关于停止集中供气的通知。2014年11月6日，湖南煌佳房地产开发有限公司（甲方）与周常（乙方）签订了《关于皇家帝王广场小区广场小区管道液化气解决协议》。协议约定乙方配合甲方向新奥燃气公司提供已供燃气用户，收取费用情况及收取的开户费总金额等资料，数据截止日期为2014年10月31日止。并网过程中，所有向已建设施收取的开户费或改造费用由市燃照中心、业主委员会及新奥燃气公司负责收取。乙方在前期管道施工中心协调费15万元。12栋楼增工程量6万元。由甲方在签订协议后7日内支付给乙方。甲方补偿乙方30万元。协议由甲方签名，盖章，乙方周常签名，见证单位永州市城市燃气热力和照明事务中心盖章。由于张振东认为自己是潇湘燃气公司的实际合伙人和实际经营人。从2015年4月起向永州市城市管理行政执法局反映并网中存在的矛盾纠纷，要求与周常平分燃气补偿款30万元及协调费15万元。
永州潇湘管道燃气服务有限公司的会计唐永利书面证明：一、我从事的会计对象是永州潇湘管道燃气服务有限公司，根据公司法人周常的要求，增加了对冷水滩皇家帝王广场居民小区供气经营部（以下简称经营部）的月度收支结算工作。期间结算了从201l经营到业务停止所发生的收支业务，所有经营票据存放在永道燃气服务有限公司办公室。二、经营部的经营情况：l、收入：由蒋美玉开票收取用户交纳的燃气费、工本费，未开票的材料款；2、支出：经营费用（办公用的纸、笔、饮用水等）、工资、购买燃气、退付用户押金。三、经营部每月结余的现金流向。1、蒋美玉将现金存入指定的银行账户；2、周常以收条等方式支取现金；3、张振东以欠条等方式支取现金。四、张振东所写借条182,342元的形成过程。按周常的要求，我根据张振东和周常两人的银行往来款之差，以及张振东在经营部支取现金的所有凭据，累计金额182,342元，由张振东出具借条。张振东在经营部支取现金的凭据由张振东收回。由于区政府的政策原因，双方合伙供气因并网而不得不终止，原、被告就合伙期间的盈余结算及分配，获得的补偿款的分配等问题发生纠纷，原告特依法提起诉讼。
法院受理后根据张振东的申请，法院依法委托湖南永一会计师有限责任公司作出了湘永会鉴字（2016）第xx号会计鉴定报告。鉴定结论：（一）认定收支结余539,599.10元。2011年7月至2014年10月收入1,187,645.00元、其中应收账款12,430.00元；扣除应收账款后的收入为1,175,215.00元，再减去支出635,615.90元、实际收入结余为539,599.10元。依据合伙协议约定，收支结余应当由原告与被告“五、五分成”。详见附表《证明人提供的合伙期间收支数据表》和《合伙期间张振东收入去向明细表》。（二）认定被告应当归还原告代退燃气业务押金41,500元。押金不参与业务收支结余和分配。燃气业务押金系被告收取，原告代付客户燃气业务押金41,500.00元，被告应当如数返还给原告。（三）由法院判决确认的合伙期间的收支事项。1、对于合伙管道燃气业务并网后，相关开发商付给的补偿分成450,000.00元，原告有权参与分配，但具体数额应由法院确认。2、2014年11月尚未进入被告财务账的收支结余-2,648元。3、未报账的工薪支出163,600元。4、周常拿走的结存材料计价款5,200元。该项材料系合伙经营结存物资，是原告和被告的共同财产。由于该事项系原告单方举证，对于该事项及数额大少尚未得到被告认可，需要法院判决确认，确认后结存材料的收益，被告应当返还一半给原告。（四）关于应收款12,430.00元，应收款12,430.00元是原告和被告共同的债权，依据合伙协议，应收款收回后，原、被告各享受50％的权益。
一审法院认为，本案是合伙协议纠纷，争议的焦点是合伙的事实是否存在。本案原告提交了《合伙协议》复印件，被告周常认为该协议是伪造的，并申请对该合同的公章做真伪鉴定，法院依法移送委托鉴定，因张振东无法提供原件，不能做此鉴定，被退回。但湖南省祁阳县人民法院证实张振东在庭审时提供了该《合伙协议》原件，后因复印时遗失。根据本案的原、被告双方资金往来、会计唐永利的证明、会计鉴定报告等其他证据，法院认为原、被告之间的《合伙协议》是原、被告双方的真实意思表示，符合法律规定，是有效合同，应受到法律保护，原、被告双方应按合同约定履行。法院对原、被告的《合伙协议》的真实性依法予以采信，对原、被告之间的合伙事实予以认定。由于区政府的政策原因，原、被告双方合伙供气因并网而终止，原、被告之间的《合伙协议》不能继续履行，应当依法解除。合伙期间的盈余亏损应进行结算，因双方产生了纠纷而没有结算，对合伙期间的盈余亏损结算，法院依法采信法院依法委托的会计鉴定报告。合伙供气因政府的政策原因（并网）而终止，虽然被告周常代表潇湘燃气公司与开发商签订了补偿协议，但潇湘燃气公司实际为原、被告合伙经营，因此获得的并网补偿款30万元及协调费15万元应归原、被告共有，按合伙协议分配，原告张振东应得225,000元；原告张振东应得合伙期间原告代付客户燃气业务押金4l,500元，被告应当如数返还给原告；原告已支付的未报账的工薪支出163,600元，被告应当如数支付给原告；2014年11月尚未进入被告财务账的收支结余-2,648元，原、被告各负担-1,324元；周常拿走的结存材料计价款5,200元。该材料系合伙经营结存物资，是原告和被告的共同财产，被告应给付材料价款的一半2,600元给原告。以上各项共计人民币431,376元。
合伙期间应收款12,430.00元是原告和被告共同的债权，依据合伙协议，原、被告均有权收回，但该款收回后，原、被告各享受50％的权益。
永州潇湘管道燃气服务有限公司的工商登记为被告周常，但与原、被告实际合伙经营该公司并不矛盾。事实证明永州市潇湘管道燃气服务有限公司在2011年7月至2014年l0月期间，实际经营方式是原告张振东与被告周常合伙经营，合伙经营至2014年l0月因区政府并网而终止。永州潇湘管道燃气服务有限公司的工商登记为被告自然人周常个人独资（股东）公司，被告周常应依法对潇湘燃气公司的债务承担连带给付责任。
综上所述，为保护原告的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第五十八条、第六十四条的规定，判决：一、确认永州市潇湘管道燃气服务有限公司在2011年7月至2014年10月期间，实际经营方式是原告张振东与被告周常合伙经营；二、限被告永州市潇湘管道燃气服务有限公司在本判决生效之日起七日内给付原告张振东合伙期间的并网补偿款30万元及协调费15万元的一半，即人民币225,000元；三、限被告永州市潇湘管道燃气服务有限公司在本判决生效之日起七日内给付原告张振东合伙期间原告代付客户燃气业务押金、原告已支付的未报账的工薪支出-
等应得款共计人民币206,376元；四、被告周常对本判决第二、三项的给付内容依法承担连带给付责任；五、驳回原告张振东的其他诉讼请求。本案诉讼费7,864元，申请诉讼保全费1,695元，委托会计鉴定费10,000元，由原告张振东负担5,859元，由被告永州市潇湘管道燃气服务有限公司、被告周常负担13,700元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：永州市冷水滩区皇家帝王广场小区在2011年7月至2014年10月期间的燃气供应系上诉人潇湘燃气公司与被上诉人张振东合伙经营。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是永州市冷水滩区皇家帝王广场小区在2011年7月至2014年10月期间的燃气供应是否是上诉人潇湘燃气公司与被上诉人张振东合伙经营。被上诉人张振东提交的《合伙协议》复印件，其原件在祁阳县人民法院审理潇湘燃气公司诉张振东合同纠纷案件庭审中经双方质证，后因复印时遗失，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条的规定，书证原件已不存在，但有证据证明复制件与原件一致的，当事人可以提交复印件作为证据。经审查，被上诉人夫妇以公司名义向小区业主收取燃气费及经办相关事宜的事实，与《合伙协议》约定被上诉人的义务基本一致，结合双方当事人的资金往来、上诉人公司会计唐永利的证明、会计鉴定报告等证据，足以证实《合伙协议》的真实性。上诉人辩称双方不存在合伙关系，被上诉人夫妇仅是代收燃气费，若上诉人陈述属实，双方系委托合同法律关系，上诉人应提供委托收取燃气费及相关事宜的委托合同或授权委托书、上诉人向被上诉人支付委托费用方面的证据；或者双方系雇佣法律关系，则应提供雇佣合同、支付雇佣报酬方面的证据，上诉人没有提交上述证据支持其主张，另一方面，被上诉人无偿接受委托或者免费代收燃气费数年的可能性较小，亦不符合生活常理，故上诉人该主张不能成立，本院不予支持。上诉人提出双方之间没有合伙的事实，根据审理查明的事实，被上诉人购买燃气、收取燃气费及办理供气事宜，属于公司业务管理的范围，被上诉人以欠条的方式支取现金，可视为预先支取部分利润收益的行为，双方之间存在合伙的事实。祁阳县人民法院（2016）湘1121民初398号民事判决书虽然已经确认上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，但该判决并非生效判决，对本案审理没有影响。上诉人还提出一审判决超出诉讼请求，被上诉人第一项诉请请求是“依法确认冷水滩区皇家帝王广场小区2014年12月前的燃气供应系原告与被告潇湘燃气公司合伙经营的”，经本院审查，该项诉请成立，原判第一项表述确有不当，本院依法纠正为“依法确认永州市冷水滩区皇家帝王广场小区在2011年7月至2014年10月期间的燃气供应系被上诉人与上诉人潇湘燃气公司合伙经营”。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，除对第一项诉请表述不当之外，本院对其他处理应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初1779号民事判决第二、三、四、五项；
变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初1779号民事判决第一项为：依法确认永州市冷水滩区皇家帝王广场小区在2011年7月至2014年10月期间的燃气供应系被上诉人张振东与上诉人永州市潇湘管道燃气服务有限公司合伙经营。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7,864元，由上诉人永州市潇湘管道燃气服务有限公司、周常负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 素
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一七年五月十一日
书 记 员 李 丹
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。