广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16512号
上诉人(原审原告)：谭炳容，身份证住址广州市天河区。
委托诉讼代理人：陈瑾、郑城，北京市大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杨小波，身份证地址广州市天河区。
委托诉讼代理人：汪旭东、汪黄结，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人谭炳容因与被上诉人杨小波民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法金民初字第2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭炳容上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判杨小波向谭炳容归还借款本金200000元及利息（以借款本金为基数，自起诉之日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、判令杨小波承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决忽略双方交易背景，对单笔转账孤立进行认定，导致认定事实错误，谭炳容与杨小波借款关系已成立并生效。在2013年8月至2014年7月间，谭炳容向杨小波出借12笔款项，均由杨小波口头向谭炳容提出借款意思表示后，谭炳容安排财务人员前往银行操作汇出，谭炳容提供的转账凭证及借条均已证明双方存在借款关系，原审法院对该部分也予以认定。本笔涉案款项虽然没有书面借条，但支付时间与认定借款的多次支付行为相互交叉，具有延续性。因此，原审法院在合并审理上述12起案件中，忽略双方交易的背景及支付惯例，谭炳容某乙是通过银行转账方式向杨小波交付涉案款项，符合双方交易习惯，原审法院不应以是否在转账凭证上备注作为区分判定借款关系成立与否的标准。二、原审判决错误分配举证责任，法律适用错误，杨小波提供的证据不能证明其有合理理由占有涉案款项，故谭炳容主张借款合同关系成立的主张应予以支持。杨小波对收到谭炳容汇款200000元的事实予以确认，但其抗辩称该款为合作投资款，杨小波应对其抗辩主张承担举证责任。原审法院在(2014)穗天法金民初字第2100-2104号及2108-2110号民事判决书中，已经明确认定杨小波提供的证据不足以证明其主张。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，杨小波有义务就其反驳对方的诉讼请求所依据的事实和自己所主张的事实提供证据加以证明，杨小波未能证明其抗辩的情况下，根据民事诉讼证明盖然性而非确然性原则和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院理应确认谭炳容所主张的借款关系成立的事实，但原审判决变相将不应由谭炳容承担的举证责任分配给谭炳容，从而认定借款关系不成立，属于适用法律错误。
杨小波辩称：同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
谭炳容于2014年9月22日向原审法院起诉请求：一、判令杨小波向谭炳容归还借款本金200000元；二、判令杨小波向谭炳容偿还上述借款的利息（以借款本金200000元为基数，自起诉之日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计付）；三、判令杨小波承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：2013年8月21日，谭炳容在中国银行广州广园中路支行通过银行转账方式从在中国银行开立的账户（账号为62×××30）向杨小波在中国农业银行广东分行开设的账号为62×××12的账户转账交付200000元。为证明该事实，谭炳容向原审法院提供《结算业务申请书》予以证明。杨小波对该证据的真实性无异议，但就认为谭炳容向杨小波交付上述款项为合作投资款而并非借款。
庭审中，杨小波向原审法院提供如下证据：1、《个体工商户营业执照》、电子邮件的网页截屏及录音光盘，用以证明东莞市厚街玛莎微曼服装店的经营者虽然为杨小波，但该服装店实际上是谭炳容某丙杨小波合作投资经营，杨小波只是挂名的经营者。经营期间，谭炳容某丙杨小波双方经协商约定服装店以1600000元的价格转让给杨小波最终形成本案借款；2、《销售单》、《店铺出货明细单》、《零售销货单明细》、《调拨出库单》，用以证明谭炳容在退出服装店后累计从服装店提取货值2674182元的货物未付款。上述货款在冲抵1600000元的借款后，谭炳容还欠杨小波的货款金额为1074182元。需要说明的是谭炳容从杨小波处提取的前述货物中，有四批次的货物的单据明确记载是用于冲抵借款。至于没有记载以货款冲抵借款的单据则是谭炳容以购货名义所欠的货款。
谭炳容对上述证据的质证意见为：1、对《个体工商户营业执照》的真实性无异议，但该证据仅能证明东莞市玛莎微曼服装店的经营者为杨小波，并不能证明杨小波不是实际经营者；对电子邮件的网页截屏的真实性均不予确认，理由是无法确认该电子邮件发件人及收件人的真实身份，也不确认上述邮件内容与涉案借款有关联性。更何况如果杨小波提供的电子邮件网页截图的内容是真实的，更加表明谭炳容向杨小波提供的款项是借款而非投资款。至于网页截图中的《借款合同》、《协议书》、《授权书》均为空白文本，无任何落款及署名，不能证明双方签订合作投资协议，更不能证明谭炳容退出合作经营这一事实；对录音光盘内容某己真实性予以确认，但对该证据的关联性及合法性不予确认，理由如下：录音内容反映的是双方经协商，杨小波将服装店作价转让给谭炳容，但最终未形成一致意见，这与杨小波抗辩称谭炳容向其转让店铺事实不符，而且上述录音也反映杨小波承认向谭炳容借款及向谭炳容出具借条的事实。此外，上述录音笔录并无反映谭炳容某丙杨小波双方合作投资服装店的内容，不能作为谭炳容某丙杨小波对服装店存在合作投资合议的依据；2、对《销售单》、《店铺出货明细单》、《零售销货单明细》、《调拨出库单》等单据中，谭炳容确认2014年7月25日及8月5日的销售单上谭炳容签名的真实性。相关单据也证明谭炳容某丙杨小波之间存在借款关系，但谭炳容不确认该批单据上记载的金额是抵债的价格。杨小波提供的该部分证据只能作为谭炳容为了向杨小波追回相应债权而接受相应的货物抵债而作变现处理，双方没有协商抵债价格。同时，相关单据备注上的记载也说明杨小波拖欠谭炳容借款未还，才以货物抵偿所欠谭炳容部分债务。至于没有谭炳容本人签名的其他单据，谭炳容无法确认其真实性，而且该部分单据只能证明谭炳容某丙杨小波存在买卖合同关系，与本案无关联性。
庭审中，杨小波还向原审法院提供广州凯奥服装有限公司的营业执照及公司章程的复印件，用以证明谭炳容某丙杨小波均为该公司的股东，且各持有公司50%的股份，双方是合作关系。谭炳容某丁认为杨小波未提供原件核定，无法确认其真实性。另外，谭炳容还认为即使谭炳容某丙杨小波在该公司存在合作关系，也不能进证明双方在东莞市玛莎微曼服装店存在合作关系。
诉讼中，杨小波向原审法院申请证人江某出庭作证。证人陈述称：杨小波系东莞市玛莎微曼服装店的经营者。服装店成立至今，证人一直担任店长一职。服装店开业时，杨小波曾向证人介绍称谭炳容为服装店的董事长。服装店经营初期，证人负责向谭炳容某丙杨小波汇报服装店的经营情况，向谭炳容汇报服装店的经营情况是通过发手机短信的方式，后杨小波表示无需向谭炳容报告服装店经营情况后，才未就再未向谭炳容汇报。经营期间，谭炳容某戊曾以老板的身份到服装店巡查，并多次从服装店中取走相当数量的货物，但就未支付货款。谭炳容每次从服装店取货，服装店均有打印出库明细单、销售单等单据。2014年8月左右，服装店进行二次装修期间，谭炳容某戊曾到现场对装修提出整改意见。在服装店装修好重新开业时，谭炳容某戊到场庆贺。庭审中，证人表示在相关单据上备注记载“该批服装货款偿还欠杨小波的金额”字样的单据是服装店出具。此外，证人还表示其不清楚谭炳容某丙杨小波之间就服装店是否有投资协议，也不清楚谭炳容向服装店投入多少资金。
诉讼中，谭炳容对杨小波提供的2014年7月25日的金额为680980元、387368元的《店铺出货明细单》（未付款）及2014年8月5日金额为69957元、64560元、328306元的《零售销货明细单》（未付款）的真实性无异议并确认上述货物是用于抵扣杨小波欠谭炳容某己借款，但就认为2014年7月25日的明细单上明确记载的货款金额应按8.5折计算货款金额，也即上述日期折抵的借款金额应为：680980元×0.85+387368元×0.85=908095元。杨小波则认为应按谭炳容实际提货的金额抵扣借款而不应按折后价抵扣借款。至于2014年8月5日谭炳容在杨小波处提走货物金额，双方均无异议。此外，谭炳容某丙杨小波在本案中对谭炳容所欠杨小波的其他货款是否一并抵扣涉案借款未达成一致意见。
原审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债务人，负有义务的人是债务人。本案中，谭炳容主张其向杨小波出借200000元款项，向原审法院提供相关银行出具的《结算业务申请书》予以证明，杨小波对该证据的真实性无异议，但就认为上述款项并非借款，故谭炳容通过银行转账方式向杨小波交付的上述款项是否为借款，是本案争议的主要焦点。
关于上述争议焦点，原审法院认为谭炳容提供的《结算业务申请书》无法证明双方存在民间借贷关系，理由如下：其一，民间借贷的成立生效除了有借贷双方的合意外，还需要有款项的实际交付，二者缺一不可。本案中，尽管谭炳容向原审法院提供的证据证明其向杨小波交付200000元款项，但谭炳容未能提供充分证据证明其向杨小波转账交付的上述款项为借款，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，在谭炳容未能举证证明其与杨小波就上述款项存在借款合意的情况下，其应对此承担不利的法律后果；其二，从谭炳容提供的《结算业务申请书》上来看，谭炳容对涉案款项的用途明确载明为往来款而非借款；其三，从交易习惯来看，谭炳容提供的其向杨小波交付的多笔款项而引起的纠纷案件中，谭炳容某乙有要求杨小波在相关的转账凭证上载明款项的性质及用途，而本案的《结算业务申请书》上却无此内容某己记载，明显有违双方的交易习惯；其四，杨小波称谭炳容某丙杨小波有共同投资开设广州凯奥服装有限公司，谭炳容对此并未加以否认。由此可见，双方是存在其他经济合作。综上，结合谭炳容某丙杨小波提供的证据并综合本案的实际情况，原审法院认为谭炳容主张其向杨小波交付的200000元为杨小波向其所借款项，事实依据不足，原审法院对谭炳容某己诉请不予支持并依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，原审法院于2016年5月26日作出判决：驳回原告谭炳容某己诉讼请求。本案受理费4300元，由原告谭炳容负担。
二审中，谭炳容确认曾与杨小波合作经营公司，关于杨小波一审提交录音材料中提及的装修费问题，是由于其借款给杨小波，故有必要了解借款的用途。
二审另查明，2013年8月21日，谭炳容在中国银行广州广园中路支行通过银行转账方式从在中国银行开立的账户（账号为62×××30）向杨小波在中国农业银行广东分行开设的账号为62×××12的账户转账支付200000元。该笔款项《结算业务申请书》的附言为“往来”。
双方当事人对于原审判决其他查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，谭炳容对于其与杨小波已就涉案款项形成借贷关系合意负有举证责任。然而，谭炳容向杨小波支付的包括涉案款项在内的12笔款项中，有8笔款项有杨小波出具的借条确认系借款，而涉案款项并无借条，且涉案款项《结算业务申请书》的附言为“往来”，亦不同于某8笔款项。因此，谭炳容未能完成其与杨小波已就涉案款项形成借贷关系合意的举证责任。
而且，谭炳容确认曾与杨小波合作经营公司，在谭炳容确认真实性的录音中，谭炳容要求杨小波降低装修费，亦提及将店铺转到其名下就将借条还给杨小波。有鉴于此，原审法院认为双方确实存在其他经济合作，谭炳容主张其向杨小波交付的200000元为杨小波向其所借款项，依据不足，并无不当。
综上所述，谭炳容某己上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人谭炳容负担。
本判决为终审判决。
审判长 张燕宁
审判员 万力平
审判员 郑怀勇
二〇一六年十二月十五日
书记员 杨仁义
黄妙丽