湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）州刑二终字第55号
原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某某，小名“彭二佬”，男，1976年11月13日出生于湖南省永顺县,土家族，文盲，无业,。因本案于2014年11月20日被永顺县公安局刑事拘留，2014年12月26日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。
原审被告人张申权，小名“老二”，男，1978年12月1日出生于湖南省桑植县，土家族，小学文化，务农。因犯盗窃罪，2007年3月5日被湖南省桑植县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。因本案于2015年1月15日被永顺县公安局刑事拘留，2015年2月7日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。
湖南省永顺县人民法院审理湖南省永顺县人民检察院指控原审被告人彭某某、张申权盗窃一案，于2015年8月6日作出(2015)永刑初字第111号刑事判决。原审被告人彭某某不服，提出上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人彭某某、张申权以非法占有为目的，伙同蔡加富（另案处理）入户盗窃他人现金26000余元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。被告人张申权曾因犯盗窃罪被判处刑罚，应从重处罚。在共同犯罪过程中，被告人彭某某起主要作用，系主犯。被告人张申权起次要作用，系从犯。归案后，二被告人认罪态度较好，如实供述自己的犯罪事实，且积极退缴赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第五十二条、五十三条之规定，判决：被告人彭某某犯盗窃罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。被告人张申权犯盗窃罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
彭某某上诉提出:1、我积极配合公安机关退回赃款5500元，原判没有认定。2、认定我是主犯不当，是老大（蔡加富）打电话联系我并提议去偷死者的人情钱的，应该认定老大是主犯。3、我在公安机关如实交待了犯罪事实，又退了赃款，应当减轻处罚，原判量刑过重。
经审理查明，2014年11月12日，上诉人（原审被告人）彭某某在桑植县江顺玉处玩耍时得知其堂兄彭爱东（系被害人李润花之夫）去世，准备回家帮忙，期间碰见蔡加富（另案处理），经商议，两人决定前往李润花家盗窃礼金，并商定在彭爱东大葬当天进行踩点，下葬当天实施盗窃。
2014年11月13日下午，蔡加富骑摩托车赶至永顺县颗砂乡比溪村，从彭某某处确认了被害人李润花所住房屋位置、所收礼金金额、保管人等具体信息。2014年11月14日12时许，彭某某和江顺玉在彭爱东下葬后入住永顺县塔卧镇“新都宾馆”305房间；20时许，原审被告人张申权骑摩托车搭乘蔡加富来到该房间；23时许，张申权骑摩托车搭乘蔡加富、彭某某前往李润花家进行盗窃。距离李润花家不远处，彭某某下车到原地等候，张申权、蔡加富两人徒步找寻李润花家未果。返回后张申权在原地等候，彭某某将蔡加富带至李润花屋后，蔡加富进入室内将李润花存放礼金的挎包盗出，得手后三人骑车返回“新都宾馆”305房间。被盗现金共计人民币26000余元被江顺玉、张申权、彭某某、蔡加富四人瓜分。案发后，永顺县公安局分别从张申权、江顺玉处依法扣押涉案款人民币8000元、9500元并发还给被害人李润花。
认定上述事实的证据有：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书及抓获经过等书证，证明被害人李润花因在家中被盗报警等案发经过，2014年11月19日，彭某某、江顺玉被永顺县公安局民警抓获。2015年1月15日，张申权在桑植县县城被永顺县公安局民警抓获。
2、被害人李润花的陈述，证明其夫彭爱东过世，收得礼金42000余元及10000元安葬费放在一个蓝色的包里并压在枕头下，2014年11月15日凌晨，这笔钱被偷走，当时客厅后的门被小偷撬开，现场还有一根一米长的木棍。
3、现场勘验笔录及照片，证明进入现场在堂屋发现一根木棍，进入中心现场，未发现任何有价值的物证。在房子搜索后，房屋堂屋后门门闩被破坏、门上发现撬痕。
4、证人杜春菊的证言，证明2014年11月14日12时许，彭某某与一个女的入住新都宾馆305房间，18时许，两个男子来到305房间。22时许，彭某某与该两名男子一同出去。第二天凌晨1时许，彭某某与两名男子又回到305房间。1时30分时许，两名男子离开。清晨彭某某与女子离开宾馆。
5、证人彭绍祥、彭小红的证言，证明李润花将人情钱放在皮包里。
6、证人彭理、彭善治的证言，证明李润花家收取了几万元的人情钱。
7、证人李德荣的证言，证明李德荣认识蔡加富、陈菊香二人，二人均出去打工，不在家。
8、调取证据通知书及交易明细等书证，证明永顺县公安局调取了蔡加富之妻陈菊香的账户6210985580001745123的交易明细，显示2014年11月15日ATM存款1万元，蔡加富的账户6210985590000055432的交易明细，显示2014年11月15日存款2600元，陈菊香的账户6221505590000208617交易明细，2014年11月15日网点柜面存现4000元。
9、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明永顺县公安局从江顺玉处扣押了人民币9500元，从张申权处扣押了人民币8000元。
10、李润花出具的收条，证明被害人李润花己收到公安机关追回的现金人民币9500元、8000元。
11、证人江顺玉的证言，证明2014年11月12日，彭某某的堂兄去世，人在桑植的彭某某带着江顺玉准备回去一起去烧香。途中碰到“老大”，“老大”提议去偷死者的人情钱，彭某某同意，并相约电话联系。2014年11月14日，死者下葬后，老大打电话说过来看看，后彭某某、江顺玉来到新都宾馆305房。“老大”电话联系江顺玉，江顺玉告诉“老大”自己的位置。后“老大”、“老二”来到新都宾馆305房，在房内，彭某某与“老大”商量盗窃的细节。23时许，彭某某与“老大”、“老二”出去了，第二天凌晨1时许，三人盗窃成功后回到新都宾馆305房间分钱，后江顺玉分得2140元，彭某某分得7900元，“老大”分得8000元，“老二”分得8000元。
12、辨认笔录，证明张申权辨认出共同作案人彭某某，彭某某辨认出共同作案人张申权、蔡加富，江顺玉辨认出蔡加富即是共同作案人“老大”，张申权即是共同作案人“老二”。
13、户籍证明，证明被告人被告人彭某某出生于1979年11月13日，张申权出生于1978年12月1日，蔡加富出生于1966年11月22日，陈菊香系蔡加富之妻。
14、刑事判决书，证明张申权因犯盗窃罪于2007年3月5日被湖南省桑植县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。
15、被告人张申权供述，2014年11月14日傍晚，蔡加富打电话叫张申权送其去永顺塔卧，后来到永顺县一家宾馆的305房间，彭某某及江顺玉在房内，在房间内彭某某提议盗窃人情钱，23时许，三人出门前往颗砂盗窃，快抵达目的地时，彭某某给张申权、蔡加富指明道路后便在路边等待，张申权、蔡加富二人就按照彭某某所指的小路寻找未果，两人便回到彭某某处，后由彭某某带领蔡加富前去盗窃，张申权在原地等待，不久彭某某先回，半小时后蔡加富提着女式挎包回来，后三人回到宾馆，江顺玉分得2000元及一些零钱，彭某某分得8000元左右，张申权分得8000元，蔡加富所得数额不清楚。
16、被告人彭某某供述，2014年11月12日，彭某某和江顺玉在桑植玩耍时得知其二哥去世，后在途中碰到“老大”（蔡加富），“老大”提议去偷死者的人情钱，彭某某应允，并相约电话联系。2014年11月14日，死者大葬那天，“老大”打电话联系彭某某，二人见面后，“老大”从彭某某处确认了死者的家及进去的路。15时许，彭某某打电话告知“老大”其二哥家收得4万余元人情钱，放在一个绿色的女式包里，钱是李润花拿着的。下葬当天，彭某某、江顺玉、“老大”、“老二”先后来到新都宾馆305房。在房内，彭某某与“老大”商量盗窃的细节。23时许，彭某某与“老大”、“老二”出去了，彭某某给张申权、蔡加富指明道路后便在路边等待，张申权、蔡加富二人就按照彭某某所指的小路寻找未果，两人便回到彭某某处，后由彭某某带领蔡加富前去盗窃，张申权在原地等待，不久彭某某先回，半小时后蔡加富提着女式挎包回来，第二天凌晨1时许，三人盗窃成功后回到新都宾馆305房间分钱，后江顺玉分得2000元，彭某某分得8000元，“老大”分得7000元，“老二”分得10000元。
上述证据，均经一审举证、质证且查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）彭某某、原审被告人张申权以非法占有为目的，伙同蔡加富（另案处理）盗窃他人现金26000余元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，彭某某起主要作用，系主犯。张申权起次要作用，系从犯，可从轻处罚。张申权曾因犯盗窃罪被判处刑罚，可酌情从重处罚。归案后，彭某某、张申权如实供述自己的犯罪事实，积极退缴赃款，可予从轻处罚。关于彭某某的上诉意见，经查，在彭某某、张申权伙同蔡加富共同盗窃作案中，彭某某与蔡加富一起商量确定盗窃对象和盗窃方案，是犯意的提起者，在实施犯罪中作用突出，应认定为主犯，对同案犯蔡加富犯罪地位的认定亦不影响对其主犯的认定，彭某某辩称“自己不是主犯、蔡加富应为主犯”的上诉理由不成立，本院不予采纳。彭某某所得赃款已经通过江顺玉部分退缴，原判对此已予认定。彭某某据此请求对其减轻处罚于法无据，本院不予采纳。原判根据彭某某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对其已予从轻处罚，彭某某以相同理由请求二审再予从轻处罚，于法无据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 龚文中
审判员 张小椎
审判员 向 力
二〇一五年九月十一日
书记员 陈生娟
附适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。