河南省濮阳市华龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）华法刑初字第358号
公诉机关濮阳市华龙区人民检察院。
被告人***。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月19日被河南省中原油田公安局直属分局刑事拘留，同年11月1日经濮阳市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现押濮阳市看守所。
辩护人冯红光，河南长庚律师事务所律师。
被告人***。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月19日被河南省中原油田公安局直属分局刑事拘留，同年11月1日经濮阳市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现押濮阳市看守所。
辩护人孙建运，河南长庚律师事务所律师。
濮阳市华龙区人民检察院以濮华区检刑诉（2013）710号起诉书指控被告人***、***犯贪污罪，于2014年3月21日向本院提起公诉。同年6月10日，本院作出（2014）华区少刑字第44号刑事判决书，判决后，被告人***不服提起上诉，濮阳市华龙区人民检察院提起抗诉。经濮阳市中级人民法院审理后，认为原判决认定事实不清，证据不足，撤销原判，发回重�。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，濮阳市华龙区人民检察院指派检察员刘霄婕出庭支持公诉，被告人***及其辩护人冯红光、被告人***及其辩护人孙建运到庭参加诉讼。现已审理终结。
濮阳市华龙区人民检察院指控：2010年5月至同年12月份，被告人***、***伙同付春信（另案处理）预谋后，利用分别担任河南省###县国税局===分局局长、副局长、税收管理员，负责该局辖区内商户税收征管工作的职务便利，使用高现府预制厂、杏园预制厂、宏达加油站等六家企业的空白发票，为***、***开具客户名称为“成都华川公路建设集团有限公司”的河南省濮阳市商业发票，并按1.5%或2%的比例收取税款后，在微机上录入小于发票金额的验票金额上缴税款，私自截留税款15万元占为己有。案发前，二被告人与付春信向###县国税局补缴税款15万元。针对上�指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了被告人供述、证人证言、书证等证据。公诉机关认为被告人***、***的行为已构成贪污罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项之规定判处。
被告人***及其辩护人辩护认为：***与***、付春信没有私分截留税款的共同故意，三人不是共同犯罪。***所得税款部分因公支出，且***具有自首、退赃情节，请求对其从轻、减轻处罚。
被告人***辩护认为：***与***、付春信不是共同犯罪，所私分款项时没有商量，应按个人所得款项定罪量刑，且***具有自首、退赃情节，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2009年12月至2013年10月19日，被告人***任###县国家税务局===税务分局局长，负责分局全面工作。2010年4月至2012年5月，付春信（同案在逃）任###县国家税务局===税务分局副局长，分管===镇、梁村乡、近德固乡缴税巡查工作。2005年12月至2012年5月，被告人***任===税务分局税收管理员，协助付春信管理===镇、近德固乡缴税巡查工作。
2010年5月至12月期间，被告人***、***和付春信利用管理===辖区内商户税收工作的职务便利，使用高现府预制厂、李振朋预制厂、宏达加油站等八家企业的空白发票，为***、***开具客户名称为“成都华川公路建设集团有限公司”的河南省濮阳市商业发票，以1.5%或2%的比例收取税款，后每次在微机录入发票金额时以小于实际开具发票的金额进行录入，三人利用上述方法陆续截留税款共计15万元，该款由***保管。期间***以保管税款和用于创建星级分局为由先后从***处拿走6.1万元，其中9300元因公支出，余款5.17万元据为已有。被告人***将剩余款中的3.2万元据为己有。案发前，二被告人与付春信各向###县国税局补缴税款5万元，共计15.001万元�
又查明：2013年10月17日，被告人***在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代了自己的罪行。次日，侦查机关地未采取强制措施前传唤被告人***时，也如实的交待了基本的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人***、***的身份证明及岗位职责：《濮阳市国家税务局关于孙玉兰等十四人职务任免的通知》、###县税党发（2010）9号《关于张自霞等7名同志职务任免的决定》、###县国家税务局出具的情况说明：证实2009年12月17日，***被濮阳市国家税务局任命为###县国家税务局===税务分局局长，负责分局全面工作；2010年4月23日，付春信被###县国家税务局党组任命为===税务分局副局长，分管分局个体税源管理，2012年5月任###县国家税务局韩张分局副局长至今；2005年12月，***任===税务分局税收管理员，负责个体税源管理，2012年5月任###县国家税务局韩张分局税管员至今。
2、被告人供述：
（1）被告人***供述：证实大广高速###段建设期间，其任###县国税局===分局分局长，主要负责===镇、梁村乡、近德固乡、寺庄乡和西邵乡的税务管理工作。付春信任副局长，主抓===镇、梁村乡、近德固乡的缴税巡查工作；***任税管员，协助付春信主抓===镇、近德固乡的交税巡查工作。2010年二、三月份，***和付春信、***去大广高速###段项目部的料厂巡查时，让料厂的人转告老板去===分局缴税。后闫增甫到===分局办理了税务登记，并领取了2本发票。同年五、六月份，***领着闫增甫和一名桑姓男子到***办公室，称原有发票不够用，想让===分局代开发票。***当场安排付春信和***办理此事。代开发票就是税务机关用别人的名义，为他人开具发票，并征收税款。规定应按发票金额的3%收取税款，但***和付春信、***商定按不低于1.5%的税率征收税款。***借用李振朋预制厂、高现府预制厂等六家单位的空白发票为闫增甫和桑姓男子开具发票，二人将税款交与***。后***持税款到县局办事大厅，以被借用企业的名义录入微机，向国家缴纳税款，开具完税证明。***让闫增甫和姓桑的按多少税率交税＊＊＊不清楚。***和付春信、***商量，让***在录入微机时，录入的发票金额小于实际开具的发票金额，从而少缴税款。三人代开发票陆续收取税款20多万元，实际上缴税款6万多元，剩余税款全部截留，目的是作为机动税款，完成税收任务。2010年七、八月份，大广高速料厂交给***税款5.6万元税款，***以保管该税款的名义将5.6万元从***处拿走。***将以前替13名个体户垫付的5300元税款从该款中扣除；用其中1700元为创建星级分局购买了一台佳能相机；剩余的4.9万元用于个人日常开�。2010年12月份左右，***又以结算办公室装修工程款为由从***处拿走税款2万元，其中1500元给职工购买床上用品、2700元给职工购买皮鞋、800元用于单位租花。2012年5月份，***退还***税款1.5万元。后来，***告诉＊＊＊剩余的税款6万元，***与付春信每人分得3万元。2013年10月份，＊＊＊得知检察院在查大广高速的发票，便与付春信、***每人补交税款5万元。三人代开发票截留税款并私自使用的事，分局的其他同事不知道，三人也没有向###县国税局的领导汇报过。
（2）被告人***供述：证实2006年11月至2012年5月，其任###县国税局===分局税收管理员，负责税收管理工作。2010年三、四月份，其与===分局局长***、副局长付春信到大广高速项目部了解供料商供料及交税情况时，付春信提到有几个供料商想代开发票，可以利用一些与建材相关的纳税户的发票给供货商们代开，以增加===分局的税收。***表示同意，并安排***办理。2010年5月份之后，***和付春信安排***以其他纳税户的名义给闫增甫和一名桑姓供料商代开发票。***以李振朋预制厂、高现府预制厂等八家企业的名义对“成都华川公路建设（集团）有限公司”开具发票。规定应按开具发票金额的3%收取税款，但付春信安排***对闫增甫按照开票金额的1.5%、对姓桑的供料商按照开票金额的2%收取税款，收取的税款由***保管。***再以被借用企业的名义将税款录入微机向国家缴纳税款，开具完税证明。***安排***录入微机时，录入发票金额小于实际开具金额，达到截留部分税款的目的。***通过代开发票共收取大概22万元或23万元税款，上缴国家7.242188万元，截留税款15万元。代开发票、截留税款的事仅有***、付春信和***三人知道，没有给局领导汇报过。2010年5月至7月的间某日，付春信让***保管大广高�项目部供料商交的5.6万元税款，＊＊＊以保管该款的名义将5.6万元税款拿走。过了几个月，***对***说5.6万元税款用于===分局搞星级分局建设了。之后，***称经费紧张，又先后从***处拿走税款2万元。除此之外，***还从***处陆续拿走1.4万元，共计拿走9万元。2011年春节后，付春信和***为了不让***再继续使用剩余的6万元税款，二人将该款均分。2012年5月份以后，付春信认为***花费税款太多，让***向***索要3万元，后＊＊＊给***1.5万元，***将该款交给付春信，付春信给了***2000元。事后***将其与付春信私分6万元的事告诉了＊＊＊。***将分得的3.2万元用于个人日常生活消费。2013年十一长假后，***、付春信和***得知检察院在调查发票的事，每人补交了5万元税款。
3、证人证言
（1）证人***证言：证实2010年三、四月份，其成立了###县南山石料厂，负责给大广高速项目部供应砂石料。2010年六、七月份，找到===分局副局长付春信想再领点发票。付春信称没有新的手填发票，机打发票还没有到位。可以由===分局为其代开发票，按2%缴税，并将此事安排给***办理。2010年八、九月份，大广高速的另一个供料商***让***帮忙从===分局代开发票。付春信和***同意给***代开发票，并让他也按2%缴税。===分局以李振朋预制厂、高现府预制厂、杏园预制厂的名义给***代开发票，闫增甫陆续交给***12万元税款。
（2）证人***证言：证实修建大广高速###段时其帮马彦杰管理料场，主要负责给大广高速上砂石料。2010年上半年，###县国税局===分局的工作人员到大广高速项目检查，说在===上料必须将税款交到===分局。因其料场不是公司形式，无法从税务局领取税票，而大广高速项目施工方成都华川建设工程有限公司要求供料商提供正式的税务发票，于是马彦杰让其找***去税�局领取发票。后来***领着桑金铭找到***，***带二人到***办公室，***说还按原来的方法办理。当时付春信也在场，付春信让***按照2%至3%的税率给***开票，***也表示同意。***找***代开发票共计700多万元，缴纳税款近20万元。
（3）证人***证言：证实其和***共同承包了大广高速###段石料和燃料油的供应生意。发票都是***在###县国税局===税务分局开具的。通达公司项目部算的供料金额是760多万元。***称缴税的税率是2%至3%。
（4）证人***证言：证实其是===镇蔡庄预制厂经营者，李振朋没有与成都华川大广高速项目部发生过业务。也没有为其开具过发票。2010年，其厂子的印章被###县国家税务局===分局的工作人员王聚平和一个叫“永军”的人拿走了，至今没有归还。
（5）证人***证言：证实2013年10月14日，###县国税局===分局***、***找其补缴过15万元税款，二人称补缴的是2010年的增值税款。税款金额是***、***计算的。刘学爱根据***提供的六家单位的纳税清单为其补缴税款及滞纳金共计15万元。***刷卡补缴14.08万元，缴现金9200元。
（6）证人***、***、***证言：证实三人均是===分局工作人员，2010年===分局创建星级税务分局时每人发过一套床上用品，没有发过皮鞋。
（7）证人***、***、***、***证言：证明四人分别是###县国税局局长、副局长、副局长、韩张分局副局长，均不清楚2010年===分局局长***、副局长付春信、税管员***三人为企业代开发票截留税款的事情。===分局没有独立财务，所产生的费用均由###县局报销，报销项目有：交通费用、车辆加油、维修费用；办公场所水电、电话费；办公用品费用；厨房内购物费用及厨师费用。县局不允许===分局报销招待费，也没有安排过===分局招待。星级分局创建的费用是###县局全部报销的。其中包括�修费、宣传栏、更换办公用品等等。装修的费用没有让***垫付过，局里面没有安排过***买过照相机。***也没有将其替商户垫付5300元税款的事情向任何领导汇报过。
（8）证人***证言：***提供的垫付税款凭证不是其本人缴的，不知道谁缴的。证人***、***、***、***证明：***提供的垫付税款凭证记不清了。
4、书证
（1）户籍证明：证实二被告人作案时均已达到完全刑事责任年龄。
（2）濮阳市华龙区人民检察院反贪污贿赂局案件侦破经过：证实2013年10月初，濮阳市人民检察院办案人员去###县国税局调查大广高速发票时，被***发现，***与付春信、***主动补交15万元税款。2013年10月17日，濮阳市人民检察院传唤***，其主动交代了2010年与***、付春信在###县国税局===分局工作期间，利用负责===分局辖区商户税收征管工作的职务便利，私自截留税款15万余元，三人私分，用于个人消费的犯罪事实。次日，濮阳市人民检察院传唤***，***对自己的犯罪事实亦供认不讳。
（3）河南省农村建材发票：证实经***辨认，其为***手工开具的发票共计677.74283万元；为***手工开具的发票共计731.585045万元。
（4）缴纳税款记录：证实闫增甫四次向===分局缴纳税款13万元。
（5）中华人民共和国税收通用完税证：证实***为***、***手工代开发票后，向###县国家税务局上缴税款共计7.242188万元。
（6）银联商务凭条复印件两份、原件一份：证实***刷卡补交税款14.08万元。
（7）###县国家税务局情况说明：证实分局不设财务，日常办公费用及星级税务分局创建费用均由县局负担。===税务分局2010年度创建星级税务分局的创建费用由县局负担。
以上证据，被告人***供述其与付春信、***利用职务之便，使用其他单位空白发票为***、***开具发票，并采用录入发票金额小于实际开票金额的验票办法截留税款的事实，与被告人***供述相互印证。***供述与证人***、***证言及书证印证＊＊＊等三人共截留税款15万元。***、***供述印证***以保管税款和用于创建星级分局为名先后从***处支走部分税款，***将剩余款项中3.2万元据为己有的事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为：被告人***、***身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞税款，其行为侵犯了国家机关的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，均犯有贪污罪。被告人***在司法机关传唤后，侦查机关未采取强制措施前即如实供述其与***、付春信截留税款并私自贪污的基本事实，且悔过自愿认罪，应认定为自首，可以减轻处罚。被告人***在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代了自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。案发前，＊＊＊、***分别补交税款5万�，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控***、***犯贪污罪的事实清楚，证据充分，指控罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控二被告系共同犯罪不当。经查，被告人***、***供述为增加===税务分局税收，二人与付春信商议后陆续截留税款，但未对如何使用税款进行商议，后＊＊＊以保管税款和用于创建星级分局为名从***处先后支走部分税款，***私自将3.2万元税款据为己有后才告知***。故***、***和付春信没有私分截留税款的共同故意，故指控二被告人共同犯罪事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人***、***及其辩护人关于“***、***、付春信三人不是共同犯罪”的辩护意见，本院予以采纳。关于***及其辩护人辩护认为，***的贪污数额应认定为4.9万元。经查，被告人***所称垫付税款5300元、为单位购买床上用品1500元及相机1700元、为单位租花800元，经侦查机关调查�实，现有证据不能否定被告人***的辩解意见，故应将上述款项从犯罪数额中扣除。关于被告人***所辩解为创建星级单位购买2700元皮鞋，因没有相应的证据支持，不应扣除。关于被告人***、***的辩护人认为“***、***具有自首、退赃情节，请求对其减轻、从轻处罚”的辩护意见，经查证属实，予以采纳。鉴于***能够如实陈述事实，认罪态度较好，确有悔罪表现，经有关部门评估认定***适用社区矫正，故可适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）、（三）项，第六十七条第一款，第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人***犯贪污罪，判处有期徒刑三年又六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十月十九日起至二○一七年四月十�日止。）
二、被告人***犯贪污罪，判处有期徒刑二年又六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向濮阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 程文军
审 判 员 彭云龙
代理审判员 李 慧
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 李 扬