广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑二终字第166号
原公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某益，男。曾于2010年4月27日，因赌博被深圳市公安局罚款人民币200元；曾于2011年1月19日，因赌博被深圳市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币500元。因本案于2012年7月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人朱某益犯诈骗罪一案，于二○一二年十一月二十八日作出（2012）深南法刑初字第1532号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某益不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年上半年，被害人张某明前往深圳市南山区松坪山东部XX医院看病，因而与在此任医生的被告人朱某益结识，并因均系浙江宁波人，二人长期保持来往。2011年6月，被告人朱某益以报考医学硕士急需用钱为由，向被害人张某明借款人民币4万元，并承诺于当年7月底还款。张某明分两次将人民币4万元汇至朱某益在工商银行开设的账户（账号为622202400003257XXXX），朱某益收到上述款项后，并未用于报考医学硕士。
2011年7月，被告人朱某益经人介绍认识东莞市东城区火炼树卫生站负责人林某堂，相商合作经营诊所事宜，林某堂表示可以请朱某益在卫生站内当医生，但因卫生站执业证不允许转让、出借，且卫生站地址无法迁移，故二人未能进一步商谈合作事宜。
2011年8月中旬，被告人朱某益邀请张某明共同投资在东莞市东城区火炼树村开设诊所，双方各出资人民币20万元，各占50%的股份，其负责具体经营，张某明先前出借的4万元亦作为股本金。朱某益并称其已与挂靠诊所谈妥条件，需交付人民币20万元的押金，随后每月支付人民币16000元的管理费即可。2011年8月底，朱某益带张某明前往东莞市东城区查看了火炼树卫生站及经营场地（位于东莞市东城区火炼树村红棉路XX号），但二人仅在门外观看，未进入店内。回深圳后，张某明于2011年8月至10月期间通过汇款或转账方式陆续交给朱某益共计人民币22万元，其中人民币6万元作为朱某益向张某明借的投资款。同时，朱某益向张某明提供了虚构的诊所住所地址（东莞市东城区火炼树村商业街XX号）及火炼树卫生站的医疗室许可证号（号码为44190002XXXX），张某明据此起草了诊所章程，经双方签字确认。
2011年10月6日，张某明前往东莞市东城区，发现上次二人查看过的店铺正在装修成餐厅，且其致电餐厅老板确认了这一事实。当晚，张某明约朱某益在深圳市南山区科技园老树咖啡厅见面，朱某益向其解释称诊所负责人的儿子不同意其挂靠，因此未能谈成合作事宜，亦未能提供东莞市东城区火炼树村商业街XX号店铺的租赁合同。张某明因此要求退钱，并要求朱某益出具了总计为人民币26万元的借条，约定还款期限为2011年11月10日。此后，张某明未能联系上朱某益，遂向公安机关报案。
2012年7月6日，被告人朱某益在深圳机场口岸出境时，被边检站执勤民警抓获，并在归案后向被害人张某明退还人民币1万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人张某明的陈述，证实张某明与朱某益于2009年6月因看病而结识，2011年6月，朱某益以报考医学硕士为由向其借款人民币4万元，2011年8月，朱某益以合作在东莞市东城区火炼树村开设诊所为由，要求其投资20万元，并带其前往东莞查看了诊所及店铺，其根据朱某益提供的诊所地址及许可证号拟定了章程，经双方签字确认，随后其陆续将人民币22万元交给朱某益。但其于2011年10月6日单独前往东莞查看店铺后，怀疑受骗，于当晚约朱某益见面，得知诊所无法开设，遂要求朱某益出具了人民币26万元的借条。此后，其未能联系上朱某益，方报案。并称公安机关抓获朱某益后，其在派出所收到朱某益退还的人民币1万元。
2、被告人朱某益的供述，其称与被害人张某明于2009年6月因看病而结识。2011年6月，其以报考医学硕士为由向其借款人民币4万元，实际上并未报名参考。2011年7月，其结识张玉堂后，二人商谈了分包诊所的事宜，但一个月后，张玉堂不同意迁移诊所地址，其表示要考虑，但后来因为肯定林某堂不可能将诊所经营权移交，所以此事不了了之。2011年8月，其以合作在东莞市东城区火炼树村开设诊所为由，要求张某明投资20万元，并带张某明前往东莞查看了诊所及店铺，张某明根据其提供的诊所地址及许可证号拟定了章程，经双方签字确认，随后陆续将人民币22万元交给其。其为了不让张某明打退堂鼓，谎称铺面已经谈好，挂靠问题也已解决。并称从张某明处拿到的人民币26万元一部分被花掉，一部分在澳门赌博输掉了。2011年10月上旬，张某明约其见面，得知诊所无法开设，遂要求其出具了人民币26万元的借条。此后，其迫于压力，将手机关机以逃避张某明。
3、中国工商银行交易凭证及流水账单，证实被害人张某明于2011年6月向被告人朱某益账户汇出人民币4万元，随后于2011年8月至10月，以转账或提取现金等方式给被告人朱某益共计人民币22万元。
4、医务室章程，证实被告人朱某益与被害人张某明就共同投资诊所一事签署了章程，章程载明医务室许可证为44190002XXXX，地址为东莞市东城区火炼树村商业街XX号。
5、借条，证实被告人朱某益于2011年10月6日向张某明出具了总金额为人民币26万元的借条，约定还款期限为2011年11月10日。
6、证人林某堂的证言，其曾于2011年7月经人介绍认识朱某益，交谈中，其表示可以在火炼树卫生站原址谈合作，请他在站内当医生。一个月后，二人再次见面，朱某益提出让其转让卫生站的执业证，其表示这是不允许的，并表示将卫生站迁移到商业街是做不到的，其当场拒绝这两点要求后，双方没有进一步交谈，更没有谈到“租金”的事情。朱某益也没有向其提出过挂靠火炼树卫生站另开诊所的事情。
7、东莞市卫生局证明及证人邓某（系东莞市卫生局东城区公共卫生监督小组负责人）的证言，证实火炼树卫生站的负责人为林某堂，登记号为44190002XXXX，且卫生站的许可证不可出卖、转让、出借，不存在挂靠这一说法。
8、证人蔡某群（系火炼树村红棉路XX号店面的业主）、李某（系火炼树村红棉路XX号店面餐厅的经营者），证实未曾有人与其联系租赁该店面用于开办诊所，该店面一直用于开餐厅。
9、指认现场照片，证实被告人朱某益带张某明去查看的店面位于火炼树村红棉路XX号，洽谈中的诊所系火炼树卫生站。
10、查获经过，证实被告人朱某益于2012年7月6日在深圳机场口岸出境时，被边检站执勤民警抓获。
11、深圳市公安局行政处罚决定书及违法犯罪经历对比报告，证实被告人朱某益因赌博两次被处以行政处罚。
12、被告人身份信息。
原审法院认为，被告人朱某益以非法占有为目的，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人朱某益首先以虚构的报考医学硕士的事由向被害人借款，在无法偿还后又称该款项可作为股本金，且在与林某堂就挂靠开设诊所一事协商无果后，向被害人隐瞒了这一真相，提供虚假的地址，诱骗被害人张某明继续投资，同时，其在收到投资款项后又用于个人消费及赌博，上述事实有形成完整证据链的证据予以证实，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，故关于其确与林某堂就挂靠开设诊所一事进行协商，并无诈骗故意，其行为不构成诈骗罪的辩解，不予采纳。被告人朱某益在归案后向被害人退还人民币1万元及其行政违法前科情况，在量刑时一并予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以犯诈骗罪，判处被告人朱某益有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人朱某益上诉认为原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，原审判决所采信的证据已当庭质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人朱某益以非法占有为目的，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人朱某益的上诉理由，经查，原判综合其犯罪情节及部分退赃、有行政违法前科等情况依法做出判决，量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 福 星
审判员 涂 平 一
审判员 张 宇
二〇一三年二月六日
书记员 谢欣琪（兼）