山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3124号
上诉人（原审原告）：刘思友，男，1977年8月8日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：李寅旭，山东常春藤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张菜清，男，1958年7月26日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：孙小虎，山东法冠律师事务所律师。
上诉人刘思友因与被上诉人张菜清合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初5469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘思友上诉请求：1.依法撤销（2016）鲁0181民初5469号民事判决第一项，改判张菜清向刘思友返还合同款项140万元及利息（利息按银行同期贷款利率从付款之日起计算至判决生效之日止）。2.依法撤销（2016）鲁0181民初5469号判决第二项，改判解除刘思友与张菜清签订的土地使用权转让协议书。3.本案的全部诉讼费用（一、二审案件受理费、保全费用）由张菜清承担。事实与理由：一、一审判决认定刘思友“履行合同过程中存在较大过错”错误。1.刘思友、张菜清于2011签订土地使用权转让协议书的前提是张菜清已经合法取得涉案土地的使用权，而张菜清只是通过拍卖的方式缴纳了出让费用，尚未取得涉案土地的物权，因此张菜清向刘思友出售该土地属于无权处分。在履行合同过程中，张菜清一直未能取得涉案土地的使用权致使合同一直无法履行，因此张菜清存在重大过错。2.张菜清不但没损失反而成为了最大的受益者。刘思友自2011年支付给张菜清160万元土地款后，张菜清不但继续使用涉案土地，而且对于土地款也一直免费使用至今，获得了巨大利益。另外，张菜清消极地怠于履行合同的另一个重要原因是坐等土地升值获利，从2011年至今章丘土地价格上涨数十倍，就算土地出让金有所上涨，但对于上涨的地价来说可以忽略不计，且张菜清也未提供任何证据证明其有其他重大损失。二、一审判决认定合同已解除错误。张菜清于2014年12月24日向刘思友出具的带有“原交易撤销”字样的证明，只是张菜清无法履行合同向刘思友解除合同的一种意思表示，双方就土地款返还数额及土地款利息并没有达成一致意见，因此合同并没有当然解除。三、一审判决认定张菜清向刘思友返还80万元达成合意错误。1.张菜清没有提供书证证实就返还80万元达成合意。张菜清2014年12月24日向刘思友出具的带有“原交易撤销”字样的证明，并没有解除合同返还80万元的证明，如果当时达成了返还80万元的合意的话会出现在该证据中。结合全案来看，只是张菜清用刘思友当时被刑拘急需用钱，趁人之危以达到非法获利的目的，但并未得到刘思友的认可。2.张菜清未能提供录音的原始储存介质，录音亦未当庭播放，无法进行质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，该证据不具备基本的证据能力和证明力，不能作为定案依据。该录音中都是双方就返还土地款的协商过程，并没有就返还多少达成一致意见。录音中张菜清或他人明显存在通过诱导的方式让刘思友同意返还80万元，但均被刘思友予以否定。四、双方签订的合同并未约定违约责任，张菜清也未能证明合同解除后自己存在损失，因此张菜清就应当全额返还刘思友的土地款，一审法院判决只返还60万元，违反了公平原则。
张菜清辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法公正，刘思友的上诉理由依法不能成立，请求二审法院维持原判。具体理由如下：1.张菜清通过拍卖方式取得涉案土地，并支付了相应的对价，已取得了处分权和所有权。刘思友称张菜清无权处分，不符合事实和法律规定。2.本案中刘思友未履行合同约定的付款义务，给张菜清造成了巨大的损失，过错完全在刘思友一方，张菜清没有任何过错。3.因刘思友的违约行为导致涉案土地使用权手续等未予及时办理，导致该宗土地的土地出让金大幅上升，同时造成张菜清丧失了同他人缔约的机会，给张菜清造成了巨大的经济损失。4.双方就合同解除问题已经达成了一致意见，一审时张菜清提交的录音证据已清楚的证实了该事实。
刘思友向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的土地使用权转让协议书；2.请求法院依法判令张菜清向刘思友返还合同款项140万元及利息（利息自付款之日起按银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；3.全部诉讼费用由张菜清承担。
一审法院认定事实：1.2011年刘思友、张菜清签订了《土地使用权转让协议》一份，该协议约定，刘思友以360万元的价格（签订协议后30日内支付）受让张菜清通过拍卖取得的原中国农业银行章丘市支行白云湖营业所的土地及地上建筑物，该宗土地的土地证号为章国用（94）字第150**号。2.签订协议后，2011年7月15日，刘思友支付张菜清10万元，2011年8月13日，刘思友支付张菜清50万元，2011年8月26日，刘思友支付张菜清100万元，合计支付转让费160万元。3.2014年12月24日，张菜清为刘思友书具证明一份，该证明载明“收回2011年8月26号开具的壹佰陆拾万元土地转让费收据壹张。张菜清2014.12.24号注：原交易撤销”。后张菜清退还刘思友20万元。4.章国用（94）字第15020号土地及地上建筑物，系张菜清通过山东佳联拍卖有限公司举行的中国农业银行山东省分行闲置资产拍卖会竞拍取得。
对双方当事人有争议的事实与证据，一审法院认定如下：
1.刘思友、张菜清签订的《土地使用权转让协议》是否已经解除。刘思友主张，依据张菜清为刘思友出具的《证明》，刘思友、张菜清之间的《土地使用权转让协议》已解除。张菜清主张，协议尚未解除。经审查，张菜清认可《证明》中载明的“原交易撤销”系张菜清所写，足以证实刘思友、张菜清就是否解除合同达成了合意。
2.刘思友、张菜清签订的《土地使用权转让协议》解除之后，张菜清应向刘思友返还的转让费数额。刘思友主张，扣除已经返还的20万元，应返还140万元。张菜清主张，张菜清基于与刘思友多年的朋友关系以及刘思友被采取强制措施的困境，张菜清主动提出过解决方案，刘思友同意张菜清退还80万元后，刘思友、张菜清的交易终止，并有录音予以证实。经审查，录音明确记载了双方协商的过程，刘思友、张菜清对于返还80万元也已达成合意，一审法院予以确认，刘思友在履约过程中存有违约行为，其过错也是达成退还80万转让金的原由。刘思友主张，录音真实性不确定，但不申请鉴定，并主张录音只是双方协商的过程，没有达成书面协商结果，不同意仅退还80万元，一审法院不予采信。
一审法院认为，刘思友、张菜清之间签订的《土地使用权转让协议》，已由刘思友、张菜清双方协议解除，刘思友解除《土地使用权转让协议》的诉求，应予驳回。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。刘思友为履行合同已支付张菜清转让金160万元，协议履行过程中，刘思友存有较大过错，《土地使用权转让协议》解除时，双方就退还80万元转让金达成合意，后张菜清在合同解除后已退还刘思友20万元，一审法院予以确认。刘思友要求张菜清支付尚未退还的转让金140万元，一审法院不予支持，张菜清应退还的金额为60万元。刘思友要求张菜清自付款之日2011年8月26日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至判决生效之日止，计息起算点2011年8月26日并无依据，自刘思友收到济南市中级人民法院《履行到期债务通知书》后提出执行异议的时间2016年6月14日起计算较为妥当，按中国人民银行同期贷款利率计付利息并无不妥，一审法院予以支持。
综上所述，刘思友关于解除双方签订的《土地使用权转让协议》的诉求，因双方已协议解除，一审法院予以驳回，刘思友要求退还转让金140万元的诉求，一审法院不予支持，应为60万元，逾期付款利息亦相应予以调整。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告张菜清于判决生效之日起10日内支付原告刘思友60万元及逾期付款利息（以60万元为基数，自2016年6月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）。二、驳回原告解除《土地使用权转让协议》的诉求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另，2016年10月13日一审的法庭审理笔录载明，刘思友对张菜清提交的两份录音光盘的质证意见是不用播放录音，只对书面文字记录进行质证，该录音的真实性无法确认，与本案亦无关联性。该录音证据证实，刘思友与张菜清经协商同意以张菜清返还80万元了结双方土地使用权转让一事，并先行支付20万元，一个月内再付30万元，剩余款项三个月内结清。
本院认为，2011年刘思友、张菜清签订《土地使用权转让协议》时，刘思友对张菜清系通过拍卖程序取得涉案土地及土地使用权还登记在原产权人名下是明知的，协议亦对转让费的支付及土地使用权的过户手续和费用承担等都作了明确约定，因此该协议系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，双方对协议的效力亦予以认可，故该协议合法有效，双方均应按照协议的约定履行各自的权利义务。根据协议约定，刘思友应在协议签订后30日内支付张菜清转让费360万元，但直至2014年12月24日刘思友只实际支付张菜清160万元，已经违反了合同约定。一审判决认定刘思友履行合同过程中存在较大过错，并无不当。本案中，张菜清为刘思友出具的证明和张菜清提交的录音证据能够互相印证，证实刘思友因无力继续支付剩余200万元转让款，双方就解除《土地使用权转让协议》及张菜清返还刘思友土地转让款80万元，其中先行支付20万元，一个月内再付30万元，剩余款项三个月内结清已经达成合意，且张菜清已经返还刘思友土地转让款20万元，并于2014年12月24日收回了以前给刘思友出具的收到160万元土地转让款的收据，同时在收回收据的证明上注明“原交易撤销”。一审据此认定刘思友、张菜清已经解除《土地使用权转让协议》，并判决驳回刘思友解除《土地使用权转让协议》的诉讼请求和张菜清返还刘思友土地转让款60万元，并无不当，本院予以维持。但张菜清未在约定的期限内返还刘思友剩余土地转让款60万元，故，张菜清应支付刘思友逾期付款的利息（以30万元为基数，自2015年1月25日至2015年4月24日按人民银行同期贷款利率计算；以60万元为基数，自2015年4月25日至判决生效之日止按人民银行同期贷款利率计算）。一审判决的逾期付款利息错误，本院予以纠正。另，一审中刘思友自己表示不用播放录音，只对书面文字记录进行质证，系对自身权利的处分，在其不申请对录音证据进行鉴定的情况下，一审法院对录音证据予以采信，并无不当。综上，刘思友的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初5469号民事判决第二项及案件受理费、申请费负担项；
二、撤销济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初5469号民事判决第一项；
三、被上诉人张菜清于本判决生效之日起10内返还上诉人刘思友土地转让款60万元并支付逾期付款的利息（以30万元为基数，自2015年1月25日至2015年4月24日按中国人民银行同期贷款利率计算；以60万元为基数，自2015年4月25日至判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、驳回上诉人刘思友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费17400元，由上诉人刘思友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 赵建军
代理审判员 尹伊君
二〇一七年五月十九日
书 记 员 刘 红