新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四初字第66号
原告：新疆顺意建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆昌吉州昌吉市。
法定代表人：马锦辉，新疆顺意建筑安装工程有限责任公司经理。
委托代理人：潘建军，新疆星河律师事务所律师。
委托代理人：赵兵，男，1979年8月16日出生，汉族，新疆顺意建筑安装工程有限责任公司职员，住新疆吉木萨尔县。
被告：新疆天发西山矿业有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐县。
法定代表人：陈叔元，新疆天发西山矿业有限责任公司总经理。
委托代理人：温树民，男，1957年5月22日出生，汉族，黑龙江龙煤矿业有限公司法律顾问，住哈尔滨道外区。
委托代理人：肖荣会，男，1964年6月10日出生，汉族，新疆龙煤能源有限责任公司质量监督站总工程师，住乌鲁木齐市高新区。
原告新疆顺意建筑安装工程有限责任公司（以下简称顺意公司）与被告新疆天发西山矿业有限责任公司（以下简称天发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月9日受理后，依法组成合议庭于2015年5月22日公开开庭进行了审理。原告顺意公司委托代理人潘建军、赵兵，被告天发公司委托代理人温树民、肖荣会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顺意公司诉称：2012年至2013年期间，顺意公司先后在天发公司所属西山煤矿为其承建了西山煤矿基础设施工程、西山煤矿黄泥灌浆站工程、西山煤矿洗煤厂工程及西山煤矿发电机房工程，现上述四项工程均已施工完毕并交付给天发公司使用。该四项工程累计工程价款为16269135.78元，天发公司实际支付10623213元，尚欠5645922.78元工程款未支付。顺意公司多次向天发公司索要欠款均被拒绝。请求法院依法判令天发公司支付工程款5645922.78元。
被告天发公司答辩称：1、根据建筑法等法律法规规定，顺意公司承建的洗煤厂等四项工程交付使用的前提条件是竣工验收，但上述四项工程至今均未履行竣工验收程序，不具备工程质量验收的条件，也没有完整的工程管理资料、工程技术资料和质量保证资料。洗煤厂等四项工程竣工验收的基本条件尚不具备，更未交付和使用。2、顺意公司2012年至2013年施工的洗煤厂等四项工程合同总价款为13836100元，截止2013年年底，顺意公司所申报的工程施工已报进度为12164200元。按照合同约定付款方式为应付工程施工已报进度的70%至80%计算，应付工程款为8613200元，截止2013年年底，天发公司已付工程款8839656元，加上2014年支付的2428320元所谓工人工资款，涉案四项工程天发公司已拨付工程款11267976元，按施工进度已多付工程款2654776元。顺意公司诉称天发公司欠付其工程款，没有事实依据。3、2013年5月20日天发公司与唐山升华选煤设备制造有限公司（以下简称唐山设备公司）签订《新疆天发西山煤矿0.6Mt／a选煤厂工程总承包合同》系工程总承包合同，固定合同总价为9800000元；其中包含4200000元基础设施工程。根据上述合同约定洗煤厂工程总承包主体是唐山设备公司，并非顺意公司，故顺意公司对《新疆天发西山煤矿0.6Mt／a选煤厂工程总承包合同》所发生的工程款纠纷没有诉权。4、顺意公司与天发公司签订的西山煤矿基础设施工程、黄泥灌浆站工程、发电机房工程的《建设工程承包合同》，根据法律规定，因顺意公司未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，所签订的上述三项合同无效。综上，请求法院驳回顺意公司的诉讼请求。
经审理查明：2012年至2013年期间，顺意公司在天发公司所属西山煤矿为其承建了西山煤矿基础设施工程、西山煤矿黄泥灌浆站工程、西山煤矿洗煤厂工程及西山煤矿发电机房工程，天发公司陆续向顺意公司支付涉案四项工程的部分工程款。2013年5月1日，发包人天发公司与承包人顺意公司签订关于天发公司西山煤矿黄泥灌浆站工程的《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围为施工图纸内包含土建工程内容。2013年8月1日，发包人天发公司与承包人顺意公司签订关于天发公司西山煤矿发电机房工程的《建设工程施工合同》，约定：承包范围为施工图纸内所包含土建（不含避雷塔的所有内容）工程内容、配套采暖、配套照明及室外管沟等
2015年7月2日，本院组织双方当事人到涉案工程所在地西山煤矿查看现场，天发公司的法定代表人陈叔元、委托代理人温树民、原西山煤矿项目部负责人穆崇敏、新疆龙煤能源有限责任公司的副总工程师谢道刚、顺意公司副总经理张磊到场。天发公司认为洗煤厂部分项目未完成；基础设施存在部分质量问题；黄泥灌浆站室内上下水和采暖部分未完工；发电机房工程室外散水未完工，室内地沟盖板未做完。顺意公司认可洗煤厂部分未完工，但不认可洗煤厂存在质量问题，因为工程未完工，不能认定为质量问题；关于基础设施部分的质量问题，不认可系顺意公司造成；关于黄泥灌浆站，认为施工上下水做的是排水沟，暖气是变更项目，以图纸和变更签证为准；关于发电机房工程未完工部分，认可天发公司意见。天发公司另陈述，发电机房试运转了，洗煤厂调试了，但未调试成功。
另查明：关于西山煤矿黄泥灌浆站工程，经天发公司委托，2013年12月18日新疆宏正工程造价咨询有限责任事务所对该工程造价进行评估，经审核该工程造价为：883135.78元。天发公司、顺意公司均予以认可。
另查明：关于西山煤矿基础设施工程、西山煤矿洗煤厂工程、西山煤矿发电机房工程的造价，顺意公司提交：1、2015年10月12日《西山矿地面土建黄泥灌浆站、瓦斯发电站、选煤厂、地面基础设施四项工程结算审查情况》，该表载明：“经公司有关部门、造价所及施工单位初审结果如下：地面土建黄泥灌浆站结算价格为88.3万元；瓦斯发电站（发电机房工程）结算价格为96.6万元，另安装合同约定配合费3.4万元；选（洗）煤厂结算价格为496.6万元（其中：图示已完部分455.9万元，签证部分16.3万元。外墙保温及排水沟篦子暂按2.68万元元扣除，待造价所正式结算为准）；地面基础设施814.16万元”。此结算审查表上天发公司和顺意公司盖章及谢道刚、肖荣会、天发公司法定代表人陈书元、涉案工程原项目负责人穆崇敏等人签字。2、西山煤矿基础工程《建设工程结算审定签署表》，载明审定造价值8141658.95元；3、龙煤新疆能源公司西山煤矿洗煤厂工程《建设工程造价咨询审核定案书》2份，一份载明：项目名称为：室内土建工程、室外土建工程、电气工程、采暖工程、给排水工程、消火栓工程。该项目为包干价合同，合同总价1006600元，另加34400元配合费。该项目结算核减40024.51元，审定工程造价金额1000975.49元。另一份载明：项目名称为：主厂房工程、精煤入储煤场走廊及转载点走廊、301皮带走廊、零星工程签证部分。工程量2312.04平方米。结算核减263568.19元，审定工程造价金额为4708964.26元。上述签署表、二份定案书落款时间均为2015年10月27日，天发公司在建设单位处盖章、法定代表人陈叔元签字，顺意公司在施工单位处盖章、法定代表人马锦辉盖私章。顺意公司用上述证据证明，顺意公司、天发公司针对涉案工程已进行审价，涉案工程造价分别为：黄泥灌浆站工程883135.78元、发电机房工程1000975.49元、洗煤厂工程4708964.26元、基础设施工程8141658.95元，共计14734734.33元。天发公司对以上证据的真实性认可，认可双方对过帐，但认为关于发电机房工程、基础设施工程、洗煤厂工程的签署表和定案书均未经造价咨询事务所确认盖章，造价咨询事务所没有出具正式的报告。
关于涉案四项工程造价及付款情况，天发公司提交2015年12月2日《2013-2014年顺意公司施工西山煤矿洗煤厂等四项工程结算明细表》，该表针对涉案四项工程已完工部分。该表载明：“洗煤厂工程预结算额470.8964万元，已付款合计363.269万元，黄泥搅拌站（黄泥灌浆站）预结算额88.3135万元，已付款24.55万元；瓦斯发电站（发电机房工程）预结算额100.0975万元，已付款40.66万元。基础设施预结算额814.1658万元，已付款448.316万元。2013年使用甲方水电费7.0206万元、罚款0.15万元、2014年末付款（工资）242.832万元三项均作为已付款。以上合计工程预结算额1473.4734万元，已付款合计1126.7966万元。备注：基础施工不应计提塔吊费，所以应从预结算额中扣除4.66万元。质保金137.69万元，剩余款（含质保金）342.0168万元。此表注明，四项工程质保金扣除比例：洗煤厂10%，基础设施10%（比照洗煤厂质保金），黄泥搅拌站（黄泥灌浆站）5%，瓦斯发电站（发电机房工程）5%”。天发公司用该证据证明双方进行了工程预结算，双方未结算。顺意公司对上述明细表中工程预结算价款为14734734元无异议，认可工程造价为14734734元。顺意公司认可收到的工程款数额为10623213元；对天发公司主张的2013年使用甲方水电费70206元、罚款1500元作已付款，不予认可；对于天发公司主张2014年末付款（工资）2428320元系支付涉案工程款，认为2428320元中有401057元并非支付涉案工程的工资（劳务费），与本案无关，该费用不应计入本案已支付的工程款中。对于天发公司主张应扣质保金不予认可，对未付工程款数额不予认可。
庭审中，天发公司认为已为顺意公司垫付材料费171990.33元、水电费70206.24元、施工中的罚款1500元，认为垫付款应作为已向顺意公司支付的工程款，提交了支付水电费的票据、垫付材料款的票据予以证明。顺意公司对于材料费和水电费票据，认为无顺意公司签字确认，不予认可；对于罚款，天发公司未提交证据，顺意公司不予认可。对于天发公司主张的2014年末付款（工资）2428320元系支付涉案工程款，天发公司提交如下证据：1、《西山煤矿应付劳务队工资汇总表》，该表载明：“西山绿化29325元、西山基础设施挡土墙及围墙179100元、西山黄泥站及公寓楼水暖94270元，西山黄泥站及公寓楼220000元、公寓楼粉刷19640元、西山铁艺围墙铺砖213945元、席上暖气管网救急工程68490元、西山基础设施铺砖围墙57200元、机灯机灯房浴室机修车间矿办楼及西山基础设施地面548200元、工业外管网夜间休息维修及西山基础设施人工354600元、选煤厂309300元、选煤厂皮带走廊464200元、选煤厂140830元、瓦斯及管沟篮球场147000元，合计2428320元”。2、工人领取上述款项明细表。3、顺意公司出具的合计金额为2428320元的收据四张。顺意公司对证据的真实性无异议，但认为2428320元并非均系支付涉案工程的工资，该款中有401057元的付款系向其他工程付款，与本案无关。
另查：1、天发公司陈述涉案四个工程，洗煤厂工程进行了招投标，提交了《新疆天发西山煤矿0.6Mt／a选煤厂工程总承包合同》及《合同附件》，证明2013年5月20日天发公司与唐山升华选煤设备制造有限公司签订工程总承包合同。其余涉案工程未进行招投标。顺意公司认为天发公司与唐山设备公司的合同与本案无关。2、庭审中，天发公司陈述，涉案工程部分未完工，系因2014年4月23日井下煤炭瓦斯燃烧，导致煤矿被迫封闭，整个矿井人员被遣散，煤矿整体停建。关于能否继续建设需要相关部门的文件。3、顺意公司于2015年6月24日提出申请，要求对其施工的四项工程即：西山煤矿基础设施、西山煤矿黄泥灌浆站工程、西山煤矿洗煤厂工程及西山煤矿发电机房工程的价值进行评估鉴定，后于2015年9月1日将上述申请内容变更为要求对其施工的四项工程中的西山煤矿基础设施、西山煤矿洗煤厂工程及西山煤矿发电机房工程未完工的部分工程的价值进行评估鉴定。2015年12月3日，顺意公司撤回要求对上述工程造价进行评估的申请。2015年12月7日，天发公司提交代理意见，要求对涉案工程质量进行鉴定。4、天发公司系国有独资企业。顺意公司经营范围为：许可经营项目：无；一般经营项目：（法律、行政法规由专项审批的项目除外）：土石方工程专业承包三级、土石方挖掘、道路工程建筑、工程准备、工程机械设备租赁、外墙保温工程施工。
以上查明的事实有合同、付款凭证、收据、营业执照、税务登记证、审核报告、审核定案书、签署表、结算审查情况表、结算情况明细表、工资汇总表、调查笔录、询问笔录、法庭审理笔录等在卷为证。
本院认为：一、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、救助资金的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。天发公司作为国有独资企业，其进行工程项目建设，符合招标投标法第三条第一款第（二）项规定的必须进行招标的情形，其未依照法律规定进行招标，故其于2013年5月1日与顺意公司签订的关于天发公司西山煤矿黄泥灌浆站工程的《建设工程施工合同》及2013年8月1日与顺意公司签订关于天发公司西山煤矿发电机房工程的《建设工程施工合同》无效。
二、2012年至2013年期间，顺意公司在天发公司所属西山煤矿为其施工建设了西山煤矿基础设施工程、西山煤矿黄泥灌浆站工程、西山煤矿洗煤厂工程及西山煤矿发电机房工程，天发公司对涉案四项工程均由顺意公司承建并向顺意公司支付部分工程款的事实并无异议，本院予以确认。对天发公司答辩称洗煤厂工程总承包主体是唐山设备公司，并非顺意公司，顺意公司对《新疆天发西山煤矿0.6Mt／a选煤厂工程总承包合同》所发生的工程款纠纷没有诉权的答辩意见，不予采信，对天发公司提交的《新疆天发西山煤矿0.6Mt／a选煤厂工程总承包合同》及附件的真实性、关联性、有效性，本院均不予认可。根据庭审查明事实，涉案四项工程中确有部分未完工，根据天发公司陈述，涉案工程部分未完工是因为2014年4月23日井下煤炭瓦斯燃烧，导致煤矿被迫封闭，煤矿整体停建造成，且能否继续建设尚不确定。故涉案工程不能继续施工并非顺意公司造成，天发公司以工程尚未进行竣工验收及未交付为由拒付工程款，本院不予采信。
三、关于工程造价，顺意公司提交了黄泥灌浆站工程的审核报告、审查时间为2015年10月12日的涉案四项工程结算审查情况表及落款时间为2015年10月27日的签署表及审核定案书，上述证据均有天发公司、顺意公司盖章及法定代表人签字，对证据的真实性本院予以确认，涉案四项工程结算审查情况表、签署表及审核定案书虽然只有天发公司、顺意公司盖章，并无评估部门盖章确认，但上述证据能够反映天发公司与顺意公司关于涉案四项工程的造价已经形成黄泥灌浆站工程883135.78元、发电机房工程1000975.49元、洗煤厂工程4708964.26元、基础设施工程8141658.95元，共计14734734.48元的一致意见，且该金额与天发公司主张涉案四项工程的预结算额14734734元基本相同，顺意公司认可工程造价依照天发公司主张的14734734元，本院予以确认。对于天发公司辩称双方只进行了预结算，未进行结算，不应支付工程款的意见，本院不予采信。
四、关于已付工程款，顺意公司认可收到10623213元，天发公司主张已为顺意公司垫付材料费171990.33元、水电费70206.24元，应作为向天发公司支付的工程款，顺意公司不予认可，天发公司提交的证据亦不能证明该主张，本院对此不予采信。天发公司主张已为顺意公司垫付罚款1500元，顺意公司不予认可，天发公司亦未提交证据证明，本院对此不予采信。关于2014年年末天发公司支付工人工资2428320元，是否均系支付涉案工程的工程款，本院认为，天发公司提交的《西山煤矿应付劳务队工资汇总表》及付款明细中，所付款项除涉案工程外，还包括西山绿化、公寓楼水暖、公寓楼粉刷、暖气管网救急工程、机灯房浴室机修车间矿办楼、工业外管网夜间休息维修等其他工程施工人员工资，故对天发公司主张2428320元均系支付涉案工程款项的意见，本院不予采信。依据天发公司提交的工资汇总表，涉案工程与非涉案工程的工人工资是混合发放的，天发公司作为付款义务人应当对其所付款项为何工程承担举证责任，天发公司未能举证证明，故本院以顺意公司认可的金额为准，顺意公司对2428320元付款中的401057元不予认可，本院认为此款不应作为天发公司已向顺意公司支付的劳务费数额，不应计入本案天发公司已向顺意公司支付的工程款中。综上，天发公司已向顺意公司支付工程款共计10623213元。
五、关于天发公司应向顺意公司支付的工程款数额。天发公司认为基础施工不应计提塔吊费，该费用应从工程造价中予以扣除，无事实及法律依据，本院不予认可。关于涉案工程是否应当扣除质保金，依据法律规定，无效的合同自始无效，因天发公司、顺意公司签订的关于黄泥灌浆站工程、发电机房工程的建设施工合同无效，故合同中关于质保金的条款，对双方均不具有法律约束力。因天发公司不能举证证明双方关于涉案四项工程已经约定了质保金的数额及返还质保金的期间，且因客观原因顺意公司与天发公司之间未能进行竣工验收，质保期间的起算点及质保金返还的时间均不能确认，故天发公司要求扣除质保金的意见，本院不予采信。综上，涉案工程总造价为14734734元，天发公司已付工程款为10623213元，尚欠顺意公司工程款4111521元（14734734元-10623213元）。对天发公司称已超付工程款的答辩意见，本院不予采信。关于天发公司提出要求对涉案工程进行质量鉴定的请求，因天发公司在本案审理中未提出因质量问题要求不付或减付工程款的抗辩，故其仅提出对工程质量进行鉴定的申请，无法律依据，本院不予准许。综上，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条之规定，判决如下：
被告新疆天发西山矿业有限责任公司向原告新疆顺意建筑安装工程有限责任公司支付工程款4111521元。
上述款项，顺意公司应在本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼标的额5645922.78元，判决给付金额4111521元，占诉讼标的额的72.82%。本案案件受理费51321.46元（原告顺意公司已预交），由被告天发公司负担72.82%即37372.29元，由被告顺意公司负担27.18%即13949.17元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 黎 剑
代理审判员 黄淑梅
人民陪审员 李筱菊
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 崔益策
杨鹏飞