北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第12413号
上诉人（原审原告、反诉被告）成道建设（中国）有限公司，住所地南京市栖霞区马群大道3号马群科技发展中心3楼。
法定代表人俞东旭，董事长。
委托代理人孙义坤，上海创远律师事务所律师。
委托代理人黄俊益，男，1984年8月1日出生。
上诉人（原审被告、反诉原告）科玛化妆品（北京）有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区雁栖西一路8号。
法定代表人尹珪汉，董事长。
委托代理人刘庆涛，北京市德贤律师事务所律师。
委托代理人朱瑞领，北京市德贤律师事务所律师。
上诉人成道建设（中国）有限公司（下称成道公司）、科玛化妆品（北京）有限公司（下称科玛公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第01218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2014年1月，成道公司起诉至原审法院称：2007年8月23日，成道公司与科玛公司签订了《北京科玛化妆品有限公司新建建设工程承包合同》。合同约定，由成道公司承包科玛公司位于北京市怀柔区新建厂房项目，承包方式为总承包，包括采购、施工及验收。合同签订后，科玛公司即要求成道公司进行施工，因该工程开始之初尚未取得规划许可证、施工许可证等相关行政许可不具备开工条件，工程施工进行至2008年3月3日时，被北京规划监察执法大队予以处罚，相关建筑财物没收禁止施工，直接导致施工无法继续、被迫停工。根据相关法律规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，科玛公司未履行法定义务，造成工程逾期的结果发生。后又因北京奥运会政府禁令施工以及在后续施工过程中科玛公司一直不断提出诸多设计变更和设计增项等内容，使得原定工期一直被迫无限拉长，致使成道公司产生重大经济损失。
根据合同约定原定222天的工期是以工程无重大变更和增加为前提的，因科玛公司在工程招标时使用的是韩国设计院提供的图纸，但是在具体施工时却使用了另外一份设计图纸。两份图纸差别很大，并且该工程从施工开始直至完工，科玛公司一直不断提出诸多设计变更和设计增项等内容并对原有图纸进行了大量的设计变更及工程量增加，使得原定工期一直延后，给成道公司造成了原材料价格上涨、劳资成本增加、窝工损失、管理费用等重大经济损失。
就停工损失承担问题，双方曾于2008年12月份签订《协议书》明确表明，由于本项目停工造成的任何监理费用、质监费用、延误损失、行政处罚均由科玛公司自己承担，并由于本项目成道公司发生的质检、监理、报建、资料整理等产生的行政处罚费用、增加费用及其相关费用（施工人员遣散费用、复工费、工期延误损失、管理费用增加等）由科玛公司补偿给成道公司。
现科玛公司在工程项目已经完成并实际使用的情况下，对成道公司提交的竣工验收及结算报告不置可否，至今就该工程设计变更增项、工程漏项、停工损失、材料上涨等内容拒绝竣工结算及工程款项支付。故诉至法院，要求：第一、请求依法判决科玛公司就所涉工程进行工程结算，并立即支付成道公司设计变更工程增项人民币7041176元；工程停工损失人民币5864266元；原材料价格上涨损失人民币3248130元；漏报工程项人民币2090664元；验收款及质保金人民币3837000元；共计人民币22081236元整，并承担自应付工程价款日起至实际付款之日止同期银行贷款利息。第二、由科玛公司承担本案诉讼费用。
科玛公司辩称，不同意成道公司的诉讼请求，一、关于增项部分于法无据，合同约定了工程款，本工程为总价包干合同，无明确对工程进行变更的在原合同价款中支付。图纸变更需在甲方同意下进行，并不能成为质量低下或增加价款的因素，除我方认可的工程量不做任何变更，乙方收到变更通知后，提供价款报告的完整报告，自收到价款报告之日起19内予以确认。合同为包干合同，合同价款原则上不予调整，只有工程存在重大变更，且经原科玛公司确认的情况下合同价款才予以调整，调整的具体表现形式为经过双方签字的洽商记录，工程洽商单及补充协议，本案中成道公司提交的证据中绝大多数部分没有经过双方协商，另关于有工程洽商记录和补充协议的，科玛公司已经支付了相应工程款，因此应驳回成道公司的此项诉讼请求。工程设计变更乙方在收到变更联系单后可以根据合同固定综合单价计算变更费用，甲方审核确认后作为工程结算的依据，从此约定也可以看出，如甲方要求工程设计变更，甲方应向乙方发出工程变更联系单，经过双方协商并由甲方确认后才能作为合同增项的依据，而成道公司没有提供相应证据。二、要求支付停工损失没有事实依据，不应支持。本案中的停工时间和原因1.合同约定的开工时间为2007年9月5日，成道公司因自己原因于2007年9月15日才开工，应由成道公司自己承担责任。2.鉴于科玛公司对工程施工手续并不了解，且成道公司为了达到涉案工程的目的，在合同签订前多次承诺由其办理涉案工程施工的各种手续，并在合同中明确约定了乙方代替甲方负责施工所需各种政府所需手续，因成道公司没有办理手续导致停工，应由其自己承担，后科玛公司为避免损失积极协商办理手续，停工期间为2008年3月3日至2008年4月7日。3.关于奥运会期间施工，根据合同约定涉案工程应在2007年9月5日开工，2008年4月15日完工。按照合同约定，在建委通知停止施工前，成道公司应该施工完毕，因此北京市怀柔区建设委员会通知，2008年7月20日至9月20日停工，对成道公司不会造成任何影响。而且上述文件并非要求企业完全停工，房屋装饰装修和设备安装工程采取防止扬尘措施可以施工，事实上该文件下发后，成道公司公司并没有停工，而是将施工从外部转移至内部。4.关于冬季停工，成道公司提供的证据表明科玛公司收到成道公司停工开工的通知，并不表示科玛公司同意延长工期，也不表明我方放弃追究成道公司的违约行为，开工停工报告中也没有体现工期可以相应顺延，根据合同规定乙方不会因为公示等延长工期，因此该期间的损失应由成道公司承担责任，另成道公司不能因季节原因逃避自己应承担的责任，该开工停工时间远远超过合同约定的期限。三、关于原材料上涨损失没有法律和事实依据应予以否认，合同为包干合同，不能因各类因素而变更合同价款，根据科玛公司的证据表明施工原材料大部分在合同期内购买，不存在价格上涨的问题，另外因成道公司拖延工期，导致价格上涨，应由成道公司承担责任，成道公司拖延工期主要表现为1.成道公司开工时间晚于合同约定时间。2.合同违法分包导致工程进展较慢。3.成道公司未按图纸施工。4.成道公司多次施工不合格，导致多次整改，导致工期严重延误。5.成道公司原材料进厂较慢。6.成道公司未按施工规范施工。7.成道公司为索要工程款故意拖延。四、关于漏报工程项目没有任何依据应予以驳回，合同约定本工程为总价包干合同，是综合各方面因素的报价，不存在漏报的情况。五、关于成道公司要求科玛公司支付质保金没有依据，科玛公司已经支付全部工程款，施工过程中成道公司以不当停工为要钱，一再要求不合理工程款，迫于无奈科玛公司累计向成道公司支付工程款30352500元。远远超过合同约定的工程价款。对于超过部分科玛公司认为是不当得利已经提出了反诉。六、科玛公司提供给成道公司的图纸是中国图纸。七、成道公司没有按照约定向我公司提供竣工验收报告及竣工验收材料，据此我方提出了反诉。成道公司在施工合同过程中存在挪用工程款现象，据我方所指将涉案工程款挪用至在沈阳的不动产投资项目，这是成道公司多次向科玛公司索要高额工程款的背景之一，另成道公司方在履行过程中也存在恶意履行合同，据我方所指在中国的其他社团企业也面临成道公司对他们的恶意履行合同情况。另补充三点答辩意见，一、成道公司主张原科玛公司双方签订的协议书的条款内容约定因本项发生的费用由科玛公司补偿给成道公司，是偷换概念，曲解了该协议条款内容该条款的内容是如果出现费用增加的情况，双方结算后根据中国有关法律规定，科玛公司补偿给成道公司，该条款约定了条件是要有损失，结合本案情况成道公司无增加费用和损失，从证据证明因此我们认为成道公司该项主张不能成立。二、成道公司主张的2008年3月3日涉案工程被规划部门要求停工，首先对于涉案工程的土地规划相关情况，成道在签署施工合同前并一再表示不会出现法律问题，第二涉案工程是怀柔区政府的招商引资项目，科玛公司使用怀柔区政府企业长城伟业签订的土地合同，是在怀柔区政府指导和要求下进行的施工，因此该责任不在科玛公司，另违法建设停工通知书的时间2008年3月3日据双方约定的日期已经过去近五个月，根据成道公司和科玛公司签订的合同以及施工计划，那么这项工程应绝大部分都已施工完毕，但在当时成道公司施工连基本的框架都未完成，因此成道公司主张的延误损失没有实施依据。三、针对成道公司主张的2008年工程停工首先该报告是成道单方行为，且成道存在延误施工的情况，因此这一停工损失应由成道公司自行承担，而且科玛公司要求就延误施工给我方造成的损失承担责任。故提出反诉，反诉的事实与理由：被反诉人在施工过程中以不当停工为要挟，一再要求不合理工程款，迫于无奈，我方累计向被反诉人支付工程款已达人民币30352500元，远远超过合同约定的工程量，被反诉人构成不当得利。不仅如此，被反诉人未按照合同约定工期按期完工，且未经反诉人同意将工程擅自分包，同时拖欠相应的费用，并一直拖延竣工，无奈之下，反诉人根据合同法的相关规定选择第三方完成了部分收尾工程的施工，并自行负责质量保修的相关工作。被反诉人的上述违约行为严重损害了反诉人的合法权益，给反诉人造成了巨大的经济损失，故要求：1.判令被反诉人向反诉人提出工程竣工报告，提交完整的技术档案（包括但不限于全部图纸）和施工管理资料，提交工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告，以及工程质量检测和功能性实验资料，出具反诉人已按合同约定支付完毕工程款的相关文件、出具工程质量保修书等以及配合反诉人办理工程竣工验收及竣工验收备案手续；2.判令被反诉人向反诉人支付工期延误违约金2558000元；3.判令被反诉人向反诉人支付其违反合同约定擅自分包的违约金5116000元；4.判令被反诉人向反诉人支付反诉人为其垫付的费用1309836.4元；5.判令被反诉人向反诉人支付工程后期的施工费1518588元；6.判令被反诉人向反诉人返还多支付的工程款3923633元；7.判令本案案件受理费由被反诉人负担。
成道公司针对反诉答辩称，科玛公司主张的请求与事实不符，科玛公司主张的科玛公司垫付部分、后期施工费以及多支付的费用与事实不符，故不同意其反诉请求，请法院予以驳回。
原审法院经审理查明，2007年8月31日，科玛公司与成道公司签订了一份“建设工程总承包合同”。合同约定，科玛公司将其公司北京新建厂房发包给成道公司。合同约定工期为222天，开工日期为2007年9月5日，完工日期为2008年4月15日，竣工日期为2008年7月15日。合同承包价为人民币25580000元（包括税金）。在合同第二十一条合同价款的调整中约定“本工程为总价包干合同，合同总价不能因施工环境变化、物价上涨、机械施工费用调整、工资调整、政策变更、税金及利率调整等因素的变化有所调整。本工程合同金额除甲方认可的设计变更引起工程量变化以外，不作任何调整。处理施工过程出现的问题，而产生的一切费用及工期由乙方承担。经过甲方认可的设计变更而引起的工程量变更，根据新图纸计算工程量变化，并根据合同核算合同变更价款，并以此为依据调整合同总价。如出现合同中未规定单价的项目，以市场价格为基准，双方协商确定价格，并以此计算变更价款。合同第二十四条验收款和质保金中约定：本工程的验收款为总合同金额的10%，质量保证金为总合同金额的5%。本工程的验收款10%在甲方的验收结束并取得竣工验收许可后支付。…….”合同签订后，成道公司于2007年9月15日开工，后在2008年期间，因科玛公司未取得土地权属证及规划许可证和施工许可证被有关行政机关勒令停工，停工日期为2008年3月3日至同年4月7日，2008年7月20日至同年9月20日。在成道公司施工过程中，双方进行了洽商变更及增项，科玛公司累计向成道公司支付了工程款30352500元。工程完工后，双方因结算金额产生争议，故至今未予结算。科玛公司已实际使用该厂房至今。在协商未果的情况下，成道公司于2014年1月22日持前述理由及要求诉至本院，科玛公司不同意其请求并提出反诉，成道公司不同意科玛公司的反诉请求。
为支持自己的主张，成道公司提交的证据：1.原科玛公司2007年8月31日签订的北京科玛化妆品有限公司新建建设工程承包合同以及2008年4月25日价款为30万的合同，2008年5月5日签订的价款为48万的合同；证明原科玛公司双方之间的法律关系，对合同价格的调整的约定；两个小合同基本没有争议。2.设计变更内容，一共有65处变更，超过原有合同所做的变化，其中有部分签字，部分没有签字，是我们要求对方签，对方没有及时签。3.停工损失部分证据；包括违法建设停工通知书、北京市怀柔区建设委员会文件、停工开工报告、协议书，至今还没有结算。由科玛公司导致的损失，因时间过长，财务还没有整理好。4.材料价格上涨的证据；钢筋、商品，暖通、给排水。5.工程报价漏项材料。
科玛公司质证意见：对合同真实性认可，可以证实1.我方提供的是中国图纸，2.增项部分是经协商后重新签订协议的，3.证明工程的总价款25580000元，4.证明增项等需我方书面同意，5.合同为包干合同，6.证明成道公司向我公司提供竣工验收报告等材料并出具科玛公司支付完工程款的文件和保修书，及竣工验收及备案手续，7.证明未经科玛公司同意违法分包应按合同约定支付违约金，8.证明不能按约定完工，应按约定支付违约金，9.验收款由成道公司负担；设计变更部分有8处我方的签字，对没有我方签字的对真实性不认可，认可的是第56、57、58、59、60、61、62、63号的变更部分。56洽商清单真实性认可。57洽商清单认可，金额是3000元。58洽商清单认可，价款为1.5万元。59洽商清单认可，价款为4万元。60洽商清单认可，价款为5000元。61设计变更清单不认可，工程洽商记录认可，价款为5000元。62洽商清单不认可，认可工程洽商记录，价款为4500元。63洽商清单不认可，认可价款为5万元。根据合同图纸变更需我方同意进行，有我方签字的认可，没有我方签字的不认可。且应以最终合同约定价款为准。且可以证实成道公司延误工期。对停工通知书真实性认可，证明目的不认可，证明了成道公司延误工期，第二点根据合同约定是成道公司带科玛公司办理建设手续，应由成道公司承担，停工了一个月不会引起材料上涨。对文件真实性认可，对证明目的不认可，2008年4月15日就应完工，文件所说的期间成道公司应施工完毕，实际上成道公司期间没有停工。对4月13日的函件因成道公司没有提供原件，故先不发表质证意见，开工停工报告和协议书真实性认可，对证明目的不认可，我们没有同意延长工期，只能证明停工开工日期，工程停工报告是成道公司方单方提供的，应审慎计算施工工期，在施工工期内完成施工，单方行为要我方承担损失没有道理，协议书约定的是由对方承担的，没有证据证明成道公司的损失，损失费用没有发生。因成道公司自己承担责任，网络打印材料情况不认可，是成道公司自己进货慢，在合同期间购买的，所以不存在原材料价格上涨，且不能证明上述材料用在涉案工程上。
科玛公司提交的证据：一、设计合同。二、承包合同及建设工程施工合同协议条款。三、成道公司建设工程预付款、单据。四、监理通知。五、工作联系单。六、工程暂停令现场整改内容。七、施工现场安全监督检查记录。八、工程质量监督抽查记录表。九、成道公司违法分包的证据“施工合同三份、建筑工程决算协议书、洽商变更记录”。十、科玛公司垫付给第三方的证据“协议书、收条、民事调解书、委托付款说明、备忘录”。十一、后期施工费的证据“建筑工程专业分包合同、发票、起案书”。
成道公司质证意见：对证据一该组证据真实性无法确认。即使是真实存在的也是科玛公司与第三方签订，我方没有参与，对此不知情，而且与本案没有关联性。对证据二真实性无异议。该合同是在没有工程增项、变更等情况下的合同价格约定。然该合同在实际履行中由于基础性施工内容的重大瑕疵致使该合同并未按照约定如期如约正常履行，实际施工情况及施工条件发生重大变更变化，造成我方发生重大成本增加及重大经济损失。对证据三总付款金额没有异议，该工程款的支付仅是对部分实际工程量支付部分的工程款。对证据四、五、六、七、八质证意见为真实性无法确认。对证据九认为与本案没有关联性。该合同仅是专业劳务分包和安装分包内容，并非主体工程分包，本身并不违反法律规定。对证据十认为反诉人说法黑白颠倒，由于其拖欠工程款导致成道公司无法向第三方付款，该款项已从科玛应付成道的工程款中扣除；该备忘录的形成是由于反诉人未能在取得合法用地的情况下，协助反诉人补办用地手续之用。这说明反诉人在项目施工开始以来以及在2008年12月之前仍就土地原始取得存在基础根本性违法，致使施工工程遭受处罚整改等，造成被反诉人发生重大成本增加及遭受重大经济损失。对证据十一认为该组证据真实性无法确认。即使工程存在维修、加固等施工问题，反诉人应发函通知被反诉人进行维修等处理，若被反诉人收函后不予处理，反诉人则可委托第三方进行维修施工处理。但被反诉人对此不知情亦未收到任何关系工程维修等施工通知，故即使真实存在也属于反诉人单方行为，与被反诉人无关。对证据十二认为该组证据真实性无法确认；监理为反诉人所委托与反诉人存在利害关系；从内容看办理规划许可本身就是反诉人的法定义务，被反诉人也不具备办理该证照的资格和资质。即使委托办理证照，也存在反诉人是否配合问题，委托本质属于代理关系，责任也应该由被代理人承担。
另本案在审理中，法院限成道公司于一周内提交书面鉴定申请，但成道公司逾期提出工程造价鉴定申请，法院征询科玛公司意见，科玛公司明确表示不同意鉴定，应由成道公司承担举证不能的不利后果。
原审法院审理认为，科玛公司与成道公司签订的“建设工程总承包合同”系双方真实意思表示且不违反法律法规的禁止性规定应为有效合同，双方均应按照合同约定履行己方义务。科玛公司将未取得行政审批手续的工程发包给成道公司，故应承担相应的责任。成道公司明知科玛公司未取得行政审批手续即与其签订承包合同并实际施工，故其亦应承担相应的责任。成道公司主张的要求对方支付其设计变更工程增项款、工程停工损失、原材料价格上涨损失、漏报工程项、验收款、质保金及利息之请求，科玛公司已经在合同包干价之外多支付了工程款且其明知科玛公司未取得相关审批文件即行施工本身存在过错，另成道公司未在法院限期内提出鉴定申请，故其证据不足，法院不予支持。科玛公司反诉请求中第一项请求符合法律规定，故法院予以支持；第二项请求因工期延误与其在开工之初未办理相关规划审批等手续有关，故法院不予支持；第三项、第四项、第五项、第六项请求证据不足，法院不予支持。据此，原审法院判决：一、驳回成道建设（中国）有限公司全部诉讼请求。二、成道建设（中国）有限公司于本判决生效后十日内向科玛化妆品（北京）有限公司提交工程竣工报告、提交完整的技术档案（包括但不限于全部图纸）和施工管理资料、提交工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告、以及工程质量检测和功能性实验资料；出具科玛化妆品（北京）有限公司已按合同约定支付完毕工程款的相关文件、出具工程质量保修书等以及配合科玛化妆品（北京）有限公司办理工程竣工验收及竣工验收备案等相关手续。三、驳回科玛化妆品（北京）有限公司其他反诉请求。
判决后，成道公司、科玛公司均不服，持原审诉讼意见上诉至本院。成道公司请求撤销原判，依法改判或发回重审。科玛公司请求撤销原审判决第三项。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
上述事实，有当事人当庭陈述、《建设工程总承包合同》及相关书证等证据在案佐证。
本院认为，科玛公司与成道公司签订的《建设工程总承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性性规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行己方义务。在合同履行过程中，出现了工程设计变更、工程增减项、工期延误等情形，客观上导致双方不能按照原合同约定金额进行工程结算。因双方对工程付款金额存在争议，且均不能提供充分有效证据证明已完成施工工程的结算价格，故本院对于双方以工程结算价格为基础的各项诉讼主张，均不予支持。现工程已经完工并交付使用，成道公司应当将施工资料交付科玛公司。原审法院所作该项判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费76103元，由成道建设（中国）有限公司负担（已交纳）。反诉费49308元，由科玛化妆品（北京）有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费250822元，由成道建设（中国）有限公司负担152206元（已交纳），由科玛化妆品（北京）有限公司负担98616元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 辉
审 判 员 王 伟
代理审判员 王世洋
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 王玮玮