江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏06刑终363号
原公诉机关江苏省海安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）涂云成，男，1970年9月26日出生于河南省上蔡县，汉族，小学三年级文化，农民，住河南省驻马店市上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月10日被海安县公安局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。
上诉人（原审被告人）许百勤，男，1972年5月16日出生于河南省商水县，汉族，小学文化，农民，住河南省商水县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月15日被海安县公安局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。
上诉人（原审被告人）何存留，男，1989年3月6日出生于安徽省岳西县，汉族，大专文化，个体经营合肥市庐阳宝茹建材经营部、庭岭厨房用品商行，住安徽省安庆市岳西县。曾因犯抢劫罪、抢夺罪，于2007年10月26日被安徽省合肥市包河区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元，2010年7月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月15日被海安县公安局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。
辩护人刘宏，江苏震阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何国富，男，1977年10月4日出生于河南省商水县，汉族，初中文化，农民，住河南省商水县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月15日被海安县公安局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。
辩护人孙雁飞，江苏维多利律师事务所律师。
江苏省海安县人民法院审理江苏省海安县人民检察院指控原审被告人涂云成、许百勤、何存留、何国富犯诈骗罪一案，于2016年11月9日作出（2016）苏0621刑初271号刑事判决。原审被告人涂云成、许百勤、何存留、何国富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人涂云成、许百勤、何存留、何国富，听取何存留、何国富辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年11月至12月间，被告人涂云成、许百勤合谋将他人犯罪所得的赃款取现，被告人许百勤又纠集了被告人何存留、何国富，被告人何存留明知是他人犯罪所得而提供POS机给许百勤、涂云成、何国富，让持卡人刷卡套现。被告人涂云成宣传、招揽持有赃款银行卡的人员，在被告人何存留提供的POS机上，采取刷卡套现的方式，将银行卡内的赃款转至何存留的银行账户，再由被告人何存留转账至被告人许百勤、何国富提供的银行账户，或取现金交给二人，许百勤、何国富最终将上述赃款转交给被告人涂云成。被告人涂云成、许百勤、何存留等人从中共获取套现金额30%左右的好处费。在此期间，四人共作案15起，帮助他人将骗取江苏海安、山东日照、福建闽侯等地被害人合计人民币103.3065万元的赃款予以取现。
被害人先后向公安机关报警，公安机关经侦查发现被告人许百勤、何国富、何存留具有重大作案嫌疑，2015年12月15日下午，银川市公安人员在周口市高速路口将被告人许百勤、何国富抓获，后经被告人许百勤、何国富的协助，于同年12月16日将被告人何存留抓获。归案后，三被告人交代了提供POS机帮助他人将赃款进行取现的事实。根据被告人许百勤、何国富的交代，公安机关于2016年3月10日将被告人涂云成抓获。
2015年12月16日，被告人许百勤、何国富被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，同年12月17日被告人何存留被该局刑事拘留。2016年1月15日，被告人许百勤、何国富、何存留被该局释放后，同日又被海安县公安局刑事拘留。案发后，公安机关扣押了被告人许百勤人民币5800元、何存留人民币8800元、何国富人民币5500元，侴某某退出违法所得人民币3万元，均已发还给被害人滕某；被告人何存留、何国富、涂云成的亲属分别代为赔偿滕某损失人民币3万元、3900元、3.88万元。
另查明，被告人何存留曾因犯抢劫罪、抢夺罪，于2007年10月26日被安徽省合肥市包河区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，于2010年7月28日刑满释放。
原审法院认为，被告人涂云成、许百勤、何存留、何国富明知是他人实施犯罪所得的赃款而提供POS机予以刷卡套取现金，情节严重，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系共同犯罪。被告人涂云成、许百勤、何存留在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人何国富在被告人许百勤纠集和安排下，实施犯罪行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人许百勤、何国富能协助公安机关抓获同案犯，系立功，依法可从轻处罚。被告人何存留有前科，酌情从重处罚。四被告人均退出一定的赃款，可根据各自的退赃情况酌情从轻处罚。被告人许百勤、何存留庭审中能有所认罪，酌情从轻处罚。据此，对四被告人共同适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条，对被告人涂云成、许百勤、何存留同时适用该法第二十六条第一、四款，对被告人许百勤、何国富同时适用该法第六十八条，对被告人何国富同时适用该法第二十七条之规定，判决：一、被告人涂云成犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十万元。被告人许百勤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。被告人何存留犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十万元。被告人何国富犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元。二、责令被告人涂云成、许百勤、何存留、何国富退赔相关被害人的经济损失（详见退赔清单）。
上诉人涂云成的上诉理由：1、其在共同犯罪中没有起主要作用，不是主犯。2、原判认定的赃款中通过其用POS机刷卡取现的是14万余元，其余的其未参与。3、其家属代为退赃3.88万元，原判对其量刑过重。
上诉人许百勤的上诉理由：其有立功情节，原判对其量刑过重。
上诉人何存留的上诉理由：1、其将POS机给许百勤、何国富使用是侴某某联系的，其在共同犯罪中是从犯。2、其发现钱款来路不正后收回了POS机，有阻止他人犯罪的立功情节。3、因POS机不在其掌控之下，应以天数而不是刷卡次数来认定其作案次数。其辩护人的辩护意见：何存留归案后如实供述，其家属代为退赃3万元，原判对其量刑过重。
上诉人何国富的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、原审认定何国富的犯罪数额为103.3065万元，明显过高，应当以何存留转到何国富银行卡的金额以及何国富开车去安徽取现的金额累计计算。2、原判对何国富量刑过重。
二审经审理查明的事实与一审相同。上诉人涂云成、许百勤、何存留、何国富犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实，有物证公安机关扣押的POS机，书证POS机刷卡小票、何国富、许百勤的手机通话记录单、银行卡账户明细单、收条、情况说明、刑事判决书、服刑证明等，证人侴某某、段某的证言，被害人岳某、徐某、张某的陈述，上诉人涂云成、许百勤、何存留、何国富的供述，公安机关搜查笔录、扣押清单、发还清单，抓获经过、发破案经过等证据予以证实。上述证据均经原审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人涂云成、许百勤、何存留、何国富明知他人刷取银行卡内的钱款是他人实施犯罪所得的赃款，而由何存留提供POS机，涂云成招揽他人通过POS机刷卡将赃款转至何存留预留的银行账户内，之后由何存留将赃款转至许百勤、何国富的银行卡内，或者将赃款取现交给许百勤、何国富，许百勤、何国富再将赃款交给涂云成。四上诉人明知是他人犯罪所得而通过提供POS机刷卡套现的手段予以转移，情节严重，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案系共同犯罪，四上诉人在共同犯罪中有意思联络，根据具体分工，互相配合共同实施犯罪行为，其中涂云成、许百勤、何存留在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；何国富在许百勤的纠集和安排下实施犯罪行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。许百勤、何国富协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。
关于上诉人涂云成的上诉理由，经查，涉案书证何国富、许百勤的手机通话记录单证实，2015年11月至12月期间，许百勤、何国富并未在涂云成所在的河南省驻马店市上蔡县崇礼乡进行长时间的停留，特别是原审认定的十五起作案当中，在赃款持卡人至涉案POS机上刷卡的时段中，许百勤、何国富不在崇礼乡孙庄村，而且上述书证与许百勤、何国富关于该二人将何存留提供的POS机交给涂云成、由涂云成招揽他人在POS机上刷卡的供述相互印证，足以认定涂云成参与了本案的全部犯罪。在将他人赃款通过POS机刷卡套现的过程中，涂云成的行为是不可或缺的环节，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审法院根据涂云成掩饰、隐瞒犯罪所得的事实、情节、是主犯、部分退赃以及对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十万元，量刑适当。因此，上诉人涂云成的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人许百勤的上诉理由，经查，许百勤具有协助公安机关抓捕同案犯的立功表现，原审法院已予认定并对其从轻处罚，根据许百勤掩饰、隐瞒犯罪所得的事实、情节、是主犯、有立功表现以及对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元，量刑适当。因此，上诉人许百勤的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人何存留的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，何存留提供犯罪工具POS机，用于将他人的赃款刷卡套现，亦是共同犯罪中不可或缺的环节，何存留的行为起主要作用，是主犯。至于其将POS机给许百勤、何国富使用是由侴某某联系的事实，不影响对其在共同犯罪中所起作用的认定。本案十五起将赃款通过POS机刷卡套现的犯罪全部已经既遂，许百勤、何国富是在送POS机刷卡小票给何存留的途中被公安机关抓获，后协助公安机关抓获何存留，故不存在何存留阻止他人犯罪的事实，何存留不具有立功情节。本案共计15起通过POS机刷卡套现的事实，涉及15名被害人，有同一天多名被害人的钱款被赃款持有人刷卡套现的情形，原审认定何存留参与掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪作案共15起正确；何存留提出应以天数来认定其作案次数的主张，无事实和法律依据。原审法院根据何存留掩饰、隐瞒犯罪所得的事实、情节、是主犯、部分退赃以及对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十万元，量刑适当。因此，上诉人何存留的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人何国富的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，何国富在许百勤的纠集下，驾驶汽车参与了从运送何存留的POS机给涂云成、将POS机刷卡小票的照片发送给何存留、到将何存留转至其银行卡的钱款取现或直接从何存留处取得现金、直至将变现的赃款交给涂云成的整个过程，主观上是概括的犯罪故意，应对涉案的全部犯罪数额承担相应的刑事责任。原审法院根据何国富掩饰、隐瞒犯罪所得的事实、情节、是从犯、部分退赃、有立功表现以及对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元，量刑适当。因此，上诉人何国富的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方永梅
审判员 杜吉华
审判员 顾峰峰
二〇一七年二月十七日
书记员 陈 哲