浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终699号
上诉人（原审被告）：江秋荣，男，1976年7月23日出生，汉族，住浙江省江山市。
委托诉讼代理人：毛苏华，浙江五正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江山市今朝电器有限公司。住所地：浙江省江山市虎山街道江山底村皂子蓬。
法定代表人：毛武荣，系公司董事长。
委托诉讼代理人：程樟根，浙江刚诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨斯佳，浙江刚诚律师事务所实习律师。
原审第三人：江山市永顺机电有限公司。住所地：浙江省江山市清湖镇新塘底村许男自然村****号。
法定代表人：赵庸树，系公司执行董事。
上诉人江秋荣因与被上诉人江山市今朝电器有限公司，原审第三人江山市永顺机电有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2016）浙0881民初3269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
江秋荣上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一审在认定损失数额、未支付的2.3万元无权要求和认定双方是建设工程施工合同关系、适用过错责任归责分担损失等方面，认定事实和适用法律错误。一、一审法院混淆了不同的法律关系。上诉人和被上诉人之间是普通的承揽合同关系。（一）上诉人不具有建设挡土墙所要求的施工资格，实际上上诉人也没有任何建造师资格证书。上诉人有几年的建造挡土墙经验，都是些农村土地整理整改工程的简易挡土坝。（二）被上诉人完全没有做建设挡土墙的前期勘察、设计等委托工作。（三）从鉴定造价看，本案所涉的部分倒塌挡土墙也不是按挡土墙施工规范标准建设工程意义上的挡土墙。倒塌部分鉴定时为17米，修复费用为127854元。以此推算，全场45米的挡土墙造价应该是338437元。实际上被上诉人仅仅约定造价为45320元。实际约定造价仅仅是鉴定推算造价的13.39%。二、一审法院如下事实认定错误。（一）一审法院认定被上诉人的直接损失为3万元，数额和项目错误。未支付的2.3万元作为上诉人的损失应当计入损失总额。被上诉人的损失应当是6320元（已付款30000元-开挖石方挖机工时费7680元-石方材料费=6320元）。被上诉人已支付的3万元款项包含有挖机开挖石方工时费和石头材料费，建造挡土墙必然发生仍可使用，归被上诉人所有使用，与倒塌造成的损失无关，应当扣除不能作为损失。一审认定未支付的2.3万元上诉人失去要求支付的权利超出双方的诉讼请求。本案承包方式为包工包料，已支付的3万元中，包含7680元的挖机工时费及石方材料费1.6万元。（二）一审法院以过错程度来认定损失的承担比例没有依据。本案承揽合同系商事合同，法律规定的是违约责任及承担损失的责任后果，过错责任归责原则适用的是侵权法律关系。上诉人按被上诉人的指示作业，没有违约，没有承担赔偿损失的违约责任。退一步而言，区分双方责任大小，也应视双方过错来认定。三、一审法院裁判结果错误。（一）一审法院判决上诉人赔偿被上诉人18000元，是错误的。双方是承揽合同，上诉人已经交付了工作成果，被上诉人已经实际使用，被上诉人理应支付剩余报酬。（二）一审判决上诉人承担案件受理费及鉴定费10114元是错误的。鉴定作为取证费用应由被上诉人承担，且申请鉴定项目及鉴定意见与本案无关联。挡土墙经历了两个雨季，被上诉人是合同履行的不诚信方。一审提交鉴定，属加大诉讼成本之举。
被上诉人二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。上诉人在上诉状中陈述的事实不符合客观事实，其上诉理由均不能成立。作为工业挡土墙，有严格的施工规范。至于承包方、发包方之间是否依法发包、施工，造价高低等，不影响法律关系的确定。上诉人认为应支付工程尾款不能成立，因为工程质量不合格，挡土墙全部报废，要求支付工程尾款不符合司法解释的规定。上诉人认为一审违反不告不理不能成立。上诉人认为挖机费用及建筑材料费用，不应计算在损失范围的理由不能成立。上诉人各方面经验优于被上诉人，处于强势地位。司法鉴定机构是由双方协商选定的，不存在加大诉讼成本问题。
原审第三人二审辩称：墙有三面是我的，有一面是被上诉人的，是包给上诉人做的。
江山市今朝电器有限公司向一审法院起诉请求：由江秋荣赔偿修复挡土墙的费用127854元。
一审法院认定事实：原告位于江山市××山街道江山底村皂子蓬的厂房与第三人的厂房南北相邻，第三人的厂房与德美五金的厂房东西相邻，第三人厂房与原告及德美五金厂房的地面落差为4.5米。原告厂房南面挡土墙西端与德美五金东面挡土墙北端交叉形成的直角需原告与德美五金共同修筑。德美五金的挡土墙由被告承包建造，2014年12月中旬，原、被告口头达成修建原告厂房南面挡土墙的承包协议，双方约定工程款按每立方米220元计算（挖机费用另外计算），被告即着手施工。2015年5月挡土墙完工，工程款经结算共计53000元。所建挡土墙系浆砌块石挡土墙，东西走向，总长45米，高度4.2米，顶面宽0.5米，无混凝土压顶，未作分层砌筑，外侧放坡1：0.1。2015年4月6日及8月11日，原告分两笔转帐支付被告工程款共计30000元。
2016年6月7日，挡土墙中段发生整体倒塌，倒塌长度17米。2017年4月2日，挡土墙东端再次整体倒塌，倒塌长度14米，整堵挡土墙已经报废。诉争工程经衢州康平建筑工程司法鉴定事务所鉴定，鉴定结论为：1、受鉴工程施工质量不符合国家施工技术标准和规范要求，且违反了规范的强制性条文，经复核验算抗倾覆能力，抗滑移能力不满足国家施工技术标准和规范要求，是受鉴工程发生坍塌的原因；2、挡土墙倒塌与施工人未按国家施工技术标准和规范要求施工有因果关系；3、受鉴工程的鉴定修复造价为127854元。
一审法院认为，合同一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其中损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，该损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案被告承建的挡土墙施工质量不符合国家施工技术标准和规范要求并先后两次发生整体倒塌，挡土墙已基本报废。对原告因此造成的损失，被告应负赔偿责任，原告诉讼请求中合理部分，法院可予支持。关于损失数额的核定问题，法院认为该损失数额不应超过被告订立合同时可预见到的因违反合同可能造成的损失。本案双方约定按照固定价结算工程价款，原告要求被告按国家施工技术标准和规范修复的造价（即鉴定价格127854元）进行赔偿显失公平。本案工程系包工包料，施工的各项成本均由被告支付，故就工程本身而言原告除已支出的工程款外并无其他损失。因挡土墙质量不合格且整体报废，被告请求原告支付尚欠工程款已经丧失事实和法律依据。综合上述情况，法院认定原告因该挡土墙倒塌造成的直接损失为3万元。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应当承担相应的民事责任。本案原告作为发包方，工程发包前事先未作勘探和设计，未审核被告施工资质亦未签订书面建设工程施工合同，施工过程中疏于质量监督和管理。从挡土墙外侧放坡情况与施工成本、实得利益等方面倒推考量，确实不能排除原告在挡土墙施工方案上可能存在的过错。综合全案情况，法院认为对挡土墙质量不合格造成的损失，原告应自负40%的责任。2017年5月19日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第二十二条之规定，作出判决：一、被告江秋荣赔偿原告江山市今朝电器有限公司损失18000元，限于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回原告江山市今朝电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2857元，鉴定费14000元，合计16857元，由原告江山市今朝电器有限公司负担6743元，被告江秋荣负担10114元。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案上诉人与被上诉人之间协议的合同性质类型，因并无书面合同，结合鉴定意见与双方口头约定的差距，可见双方对合同的订立和履行均存在不尊重技术理性的情形。就合同性质，按建设工程施工合同立案亦属依法可以参照的案由定性选择。挡土墙质量不合格，不具备实际使用功能，上诉人自然不能主张工程余款。但挡土墙倒塌，是双方不注重技术理性所致，双方均存在订立、履行合同不遵守法律、行政法规的法律意识较淡薄的情况，应当按比例由各自承担相应的违约责任。被上诉人提供的造价与合同目的不相称，但上诉人仍然接受该造价工程建造施工，双方违约后果结合起来导致挡土墙不能实现目的功能，原审就责任比例的确定并无不当。本案关键争议在损失金额之确定。被上诉人支付了3万元工程款，可以直接认定为损失。建设工程由被上诉人实际管理使用，现场遗留的地基、墙体和土石方等因为价值较低，残值重新鉴定费用过高，根据社会经验，为减少当事人诉讼成本，本院依法裁量酌定工程残值为15000元，故，被上诉人最终损失为15000元。根据本案实际情况，可由上诉人返还被上诉人9000元。至于鉴定费用，属合同当事人双方应当考虑的诉讼风险范围，可按照违约责任比例分担。综上，原审判决认定案件基本事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省江山市人民法院（2016）浙0881民初3269号民事判决第二项；
二、上诉人江秋荣赔偿被上诉人江山市今朝电器有限公司损失9000元，限于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2857元，鉴定费14000元，合计16857元，由被上诉人江山市今朝电器有限公司负担8256元，上诉人江秋荣负担8601元；二审案件受理费250元，由上诉人江秋荣与被上诉人江山市今朝电器有限公司各负担125元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑日知
审 判 员 郑尹秋
二〇一七年七月二十一日
法官助理 胡芬芬
书 记 员 黄徐燕