陕西省勉县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0725民初503号
原告：章新国，男，1967年2月11日出生，汉族，住陕西省城固县。
委托诉讼代理人：尹建新，汉中市汉台法律服务所律师。
委托诉讼代理人：宋相明，汉中市汉台法律服务所法律服务工作者。
被告：谢明强，男，1966年7月8日出生，汉族，住陕西省城固县。
委托诉讼代理人：郑小军，城固县“148”法律服务所法律服务工作者。
被告：汉中汉邦建设集团有限公司。住所：陕西省汉中市汉台区（经济开发区北区）千户村。统一社会信用代码：91610700735350159X。
法定代表人：刘志安，该公司经理。
委托诉讼代理人：张恩儒，该公司董事。
原告章新国与被告谢明强、汉中汉邦建设集团有限公司（以下简称“汉邦公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年4月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告章新国及其委托诉讼代理人尹建新，被告谢明强及其委托诉讼代理人郑小军、被告汉邦公司委托诉讼代理人张恩儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：判令二被告连带赔偿原告医疗费6368元、后续医疗费7000元、误工费40200元[（180天+21天）×200元/天]、护理费10920元[（70天+21天）×120元/天]、住院伙食补助费3660元[（40天+21天）×60元/天]、营养费1830元[（40天+21天）×30元/天]、残疾赔偿金184144元（章新国残疾赔偿金28440元/年×20年×30%+被扶养人章进善生活费19369元/年×8年×30%÷3+被扶养人徐凤琴生活费19369元/年×10年×30%÷3）、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2280元，合计267402元。审理中，原告变更诉讼请求：1、鉴定费增加至2500元；2、被扶养人生活费减少至16279.2元（计算标准由城镇变更为农村，同时被扶养人徐凤琴扶养年限由10年变更为11年）；3、因被告汉邦公司为原告购买了商业保险，原告的总损失应先扣减保险理赔金43569.73元，剩余部分二被告再连带承担80%的赔偿责任。事实与理由：被告汉邦公司系依法成立的合法企业，主要经营钢结构、网架研发、制造安装；土木工程承包施工等工程。2015年12月23日，被告汉邦公司将其承揽的陕西勉县华阳实业有限公司红茶生产车间钢结构安装项目发包给被告谢明强，双方签订了劳务承揽合同及施工安全协议书，谢明强无相应资质。嗣后，被告谢明强雇佣原告章新国等人制作安装钢结构车间，双方约定日工资为200元。2016年1月29日上午9时许，原告章新国在做车间大门时，因脚手架未固定好致倾斜，使原告及工友吴景华一起从脚手架上摔到在地面上。原告即被送往汉中市中心医院住院治疗40天，被诊断为：1、颅脑损伤：脑挫裂伤、脑内血肿、头皮撕脱伤；2、胸部损伤：双肺挫伤、胸骨柄骨折；3、颈6椎椎板及棘突骨折；4、左髌骨、胫骨内侧平台骨折；5、胫骨髁间棘前交叉韧带撕脱骨折；6、左股骨内髁骨髓挫伤；7、右股骨外髁后缘、胫骨平台骨髓挫伤；8、右胫骨髁间棘骨折、右膝后交叉韧带撕裂；9、右膝内侧半月板前、后角损伤；10、右膝外侧半月板后角损伤。同年9月26日，原告伤残程度、后续治疗费用及天数等经陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定，其意见为：章新国多处损伤治疗后其伤残等级综合评定为捌级，无需护理依赖；章新国取出内固定医疗费用需人民币柒仟元左右，住院时间需三周左右；章新国多处损伤综合评定误工期180日。原告为此支付鉴定费2500元。综上所述，被告谢明强雇请原告施工，原告在提供劳务期间受害，作为接受劳务一方的被告谢明强应当对原告的损失承担民事赔偿责任。同时，被告汉邦公司将其承包的工程违法分包给既不具有施工资质，又没有安全施工条件的被告谢明强，存在严重过错，应当依法对原告的损失与被告谢明强承担连带责任。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求判如所请。
被告谢明强辩称，1、承认原告主张的其与被告谢明强之间系雇佣关系、原告在被告谢明强工地受伤及被告谢明强无相应资质的事实。但原告受伤的主要原因是其作为专业技术人员未尽安全注意义务，违反施工操作规范，在架顶作业时没有固定脚手架。面对同事的提醒，过于自信认为脚手架不会倒塌，即便倒塌也会倒向靠墙一边，不会发生危险的错误认识所致，故原告对本起安全事故应当承担主要责任。2、承认原告主张的医疗费13368元（含后续治疗费7000元）及鉴定费2500元、被扶养人生活费16279.2元的诉讼请求。原告主张的误工费偏高，应按照2016年度陕西省农民工平均收入3251元/月计算评定天数180日。原告主张的住院伙食补助费、营养费，其计算天数61天（含二次住院评估天数21天）被告谢明强无异议，但主张标准过高，被告谢明强认为分别按照30元/天、20元/天的标准计算较为合理。原告主张的护理费，其既未提交医嘱或是鉴定意见证明出院后需要继续护理，又未提交护理人员的误工收入水平，故被告谢明强认为根据当地护理行业报酬按照80元/天计算61天（含二次住院天数）。原告主张的残疾赔偿金，因其为农村户口且属于农闲在外务工、农忙在家务农的农民工，应当按照农村居民标准计算相关费用。原告主张的交通费、精神损害抚慰金偏高，被告谢明强分别认可400元、3000元。3、原告受伤住院期间，被告谢明强为原告垫付医疗费共计65710.45元请求纳入本案一并处理，并折抵被告方的部分赔偿款。4、被告汉邦公司为原告投保的团体意外伤害保险系保险合同关系，与本案的侵权纠纷为不同的法律关系，保险理赔金43569.73元不应当在本案中一并处理。
被告汉邦公司辩称，1、承认原告主张的其与被告谢明强之间系雇佣关系、原告在被告谢明强工地受伤及二被告间签订了劳务承揽合同的事实。但原告受伤的主要原因是其未按规定戴安全帽、系安全带，未按要求支护工作架，原告存在重大过错应负本起事故的主要责任。2、承认原告主张的二被告承担连带责任的诉讼请求，但其原因并非被告汉邦公司存在违法发包，而系其作为定作人在选任承揽人时未按照要求选定法人，存在选任过失。至于原告主张的各项赔偿项目及金额，被告汉邦公司同意被告谢明强的意见。3、被告汉邦公司为包含但不限于原告在内的工人投保了团体意外伤害保险，因保险合同丢失，无法提供准确的保险人及保险条款。该保险合同与本案的侵权关系属不同的法律关系，保险理赔金43569.73元不应当在本案中一并处理。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有异议的证据，本院认定如下：
1、原告章新国提交的2011年3月20日至2014年3月19日房屋租赁合同及支付房租的票据复印件，城固县文川水电器材店营业执照复印件及该店部分销售单据。证明原告受伤前长期在城固县文川镇租房经营一家水电器材店，收入、居住地均来源于城镇，其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。本院认为，认定该组证据关联性的前提在于正确理解人损解释中关于农村居民和城镇居民的概念。居民与户籍不能简单等同，城镇居民或者农村居民应当根据赔偿权利人的住所地或者经常居住地确定。本案中，原告在城固县文川镇租房经营水电器材店截止2014年3月，其后外出务工至受被告谢明强雇佣。该水电器材店于本案所涉事故发生后才重新开业经营。原告提交的该组证据所指向的地点既非原告户籍地亦非经常居住地，与本案无直接关联性，故对该组证据本院仅收集在卷。
2、被告谢明强提交的汉中市中心医院住院费票据，证明原告住院期间所产生的住院费65710.45元由被告谢明强垫付。本院认为，原告承认其住院费由被告垫付，仅因被告提交的相关票据系复印件故对具体金额不予认可。但被告后又提交了加盖有汉中市中心医院公章的住院费票据，且二者金额一致，故本院予以确认。
3、被告谢明强提交的证人吴景华书面证言。证明事故发生当天，原告嫌麻烦将固定脚手架的钢扣私自拆除，后因脚手架倾斜致原告及吴景华摔倒在地等。本院认为，经核查，调查人周国全、郑小军在向吴景华调查时，其他两名证人谢小华、谢胜华亦在现场，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条之规定：“证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场”。该笔录所记载内容尤其是涉案事故发生经过，经本院核查证人吴景华亦予以否认。故本院对该组证据真实性、合法性、关联性均不予确认。
4、被告谢明强提交的证人谢胜华书面证言。证明事故发生的原因系原告及吴景华在施工时，未按照操作规范，没有用钢扣固定脚手架所致等。本院认为，经核查，调查人周国全、郑小军在向谢胜华调查时，其他两名证人谢小华、吴景华亦在现场，调查程序不合法。其陈述内容经核查了解，系证人谢胜华在事故发生后因未看到固定脚手架的钢扣而对事故原因的推断，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条第二款之规定：“证人作证时，不得使用猜测、推断或是评论性的语言”。故本院对该组证据真实性、合法性、关联性均不予确认。
5、被告谢明强提交的证人谢小华书面证言。证明事故发生原因等。本院认为，经核查，调查人周国全、郑小军在向谢小华调查时，其他两名证人谢胜华、吴景华亦在现场，调查程序不合法。其陈述的事故发生原因等内容多系证人推断，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条第二款之规定：“证人作证时，不得使用猜测、推断或是评论性的语言”。故本院对该组证据真实性、合法性、关联性均不予确认。
6、被告谢明强申请的证人谢建坤庭审证言。说明事故发生经过。本院认为，该证人就事故发生经过等除当庭陈述外，还提交有一份“关于章新国出事的原因与经过”书面材料。然对同一事实的陈述，包括出事的脚手架由谁搭建、谢建坤是否提醒过原告等，其书面材料与庭审陈述大相径庭、前后矛盾，故本院对证人谢建坤的陈述内容不予采信。
7、被告汉邦公司提交的中国人民银行支付系统专用凭证照片，证明2016年5月20日，保险公司向被告汉邦公司汇入原告保险理赔款43569.73元。本院认为，虽被告未提交原件，但汉邦公司既已承认为原告购买了商业保险、保险理赔款亦汇入汉邦公司处，实无必要在收到金额上作假，故本院对该组证据真实性予以确认。至于该款是否系原告保险理赔款，结合该专用凭证附言“中华章新国”及原、被告陈述，本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年12月23日，被告汉邦公司与被告谢明强签订了关于勉县华阳实业有限公司红茶生产线钢结构安装工程劳务承揽合同及施工安全协议书。被告谢明强无相应资质。嗣后，被告谢明强雇佣了原告章新国等人。原告在被告谢明强工地上负责施工、技术安装指导、监管工程进度及安全等。2016年1月29日上午9时许，原告及案外人吴景华为安装车间大门，登上事先由他人安装、固定的脚手架。案外人吴景华发现该脚手架固定不够牢固，即询问原告，是否需要加固。原告认为只要搭建脚手架人员按照要求，紧靠墙壁放置，即便脚手架固定不牢，因其作用力于墙壁，不会发生不安全问题，故未进行加固。后原告及吴景华在施工中，脚手架倾斜致二人摔倒在地面上。原告即被送往汉中市中心医院治疗，被诊断为：1、颅脑损伤：脑挫裂伤、脑内血肿、头皮撕脱伤；2、胸部损伤：双肺挫伤、胸骨柄骨折；3、颈6椎椎板及棘突骨折；4、左髌骨、胫骨内侧平台骨折；5、胫骨髁间棘前交叉韧带撕脱骨折；6、左股骨内髁骨髓挫伤；7、右股骨外髁后缘、胫骨平台骨髓挫伤；8、右胫骨髁间棘骨折、右膝后交叉韧带撕裂；9、右膝内侧半月板前、后角损伤；10、右膝外侧半月板后角损伤。原告住院40天由其亲属轮流护理，花医疗费71374.35元（住院费65710.45元、门诊费5663.9元），其中住院费65710.45元由被告谢明强垫付。出院医嘱：1、卧床康复功能锻炼，左膝关节术后制动1月，1月后复查，根据复查结果决定下一步治疗及康复锻炼方式，右下肢卡盘支具固定，主动屈伸功能锻炼，术后1月复查，根据复查结果决定下一步治疗及康复锻炼方式。2、监测血糖，糖尿病科门诊随诊调整胰岛素剂量。3、胸部外伤胸外科随诊。4、颈椎骨折继续颈托制动2周，脊柱科随诊决定下一步治疗及康复锻炼方式。5、口服抗凝药物预防血栓形成，预防长期卧床并发症。6、如有不适，及时随诊。原告出院后继续在汉中市中心医院门诊治疗，花医疗费706元。2016年9月26日，原告伤残程度、后续治疗费用及天数等经陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定，其意见为：章新国多处损伤治疗后其伤残等级综合评定为捌级，无需护理依赖；章新国取出内固定医疗费用需人民币柒仟元左右，住院时间需三周左右；章新国多处损伤综合评定误工期180日。原告为此支付鉴定费2500元。原告定残时，其父章进善72周岁（生于1944年9月18日），其母徐凤琴69周岁（生于1946年11月20日），原告兄妹三人。
另查明如下事实：
1、原告在城固县文川镇街道租房经营一家水电器材店至2014年中期，后原告关闭该店外出务工至受被告谢明强雇佣。该水电器材店于本案所涉事故发生后又重新开业经营。
2、被告汉邦公司为包含但不限于原告章新国在内的工人购买有商业保险，但因保险合同丢失，原、被告就保险人、保险合同等均未能提供证据证实。2016年5月20日，被告汉邦公司收到一笔金额43569.73元、附言“中华章新国”的银行汇款。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任权纠纷。本案的争议焦点为：1、二被告所签订的名为钢结构安装工程劳务承揽合同究竟为承揽合同还是建设工程合同？被告汉邦公司违反了法律何种规定而应当对原告的损失与被告谢明强承担连带责任。2、原、被告各自过错责任大小。3、原告主张的各赔偿项目金额是否合理合法。4、保险理赔款43569.73元是否应在本案中一并处理。
关于第一个争议焦点。建设工程合同与承揽合同均以完成一定工作并交付工作成果为典型给付，二者实质相同，建设工程合同本质上属于承揽合同。之所以对建设工程合同作出独立规定，是基于规范建设市场，确保工程质量；解决拖欠工程款和民工工资等现实需要考量。加之行政管理法规对建设工程有相应的规范。本案所涉的钢结构安装工程虽然相较于土建工程，其施工工序相对简单，但钢结构工程同土建工程一样亦需要保证工程质量，建设过程中也可能存在拖欠民工工资的问题，故有将钢结构安装工程认定为建设工程的现实必要。另外，国家对钢结构工程承包企业实行严格的资质管理，我国住房和城乡建设部发布的《建筑业企业资质等级标准》将钢结构工程专业承包企业资质分为三个等级，对每个等级都规定了从业经验、从业人员、注册资本、年工程结算收入、设施设备等具体的标准，各个等级的企业只能承包与资质等级相符的钢结构工程，也印证了建设工程合同立法目的之所在。故二被告签订的合同应认定为建设工程合同为妥。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”本案中，钢结构安装作为钢结构工程不可分割的一部分，对其亦有资质要求。而被告谢明强作为自然人不可能具备相应的资质，被告汉邦公司明知此点依然将钢结构安装工程发包给被告谢明强，依法应当对原告的损失与被告谢明强承担连带责任。
关于第二个争议焦点。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告谢明强作为雇主，明知雇员所从事的系高度危险作业，却疏于管理，没有采取有效防范措施，未尽到安全保障义务，对本起事故的发生存在过错。同时，原告作为具有专业技能的工人，尤其在施工的同时，还负责工地技术安装指导及安全监管。却在使用脚手架前，未仔细查看脚手架固定情况，甚至在工友提醒后，依然轻信即便脚手架固定不牢亦不会发生危险后果。对本起事故的发生亦存在过于自信的过错。结合本案事实，本院认定原告与被告谢明强的责任以3：7划分为宜。
关于第三个争议焦点。原告主张的各项赔偿项目符合法律规定，二被告亦无异议，本院予以支持。原、被告协商确认交通费400元、被扶养人生活费16279.2元（被扶养人章进善生活费8568元/年×8年×30%÷3+被扶养人徐凤琴生活费8568元/年×11年×30%÷3），不违反法律规定，本院予以确认。对原告主张的其他赔偿项目的具体金额结合相关法律规定，计算如下：1、医疗费。住院费65710.45元有正规医疗票据，结合原告诊断证明及住院病历等相关证据予以支持。门诊费结合原告提交的诊断证明及门诊票据为6369.9元（5663.9元+706元），原告仅主张6368元系其自主权利的处分，本院予以确认。后续医疗费结合鉴定意见确认为7000元。原告医疗费合计79078.45元。2、误工费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。原告就其主张的误工标准未提交证据予以证实，本院结合原告从事的建筑行业并参照当地实际情况确定为140元/天，误工天数计算评定天数180天即25200元（180天×140元/天）。同时，在原告后续住院期间，误工必然产生，故原告因本起交通事故所造成的误工损失应为28140元（25200元+140元/天×21天）。3、护理费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”。因原告就其具体护理人员的收入标准未向本院提交充足证据证明，对原告主张的护理费，本院结合本案案情并参照当地护工标准，按80元/天计算91天（含后续住院天数21天），合计7280元。关于二被告辩称原告经鉴定无需护理依赖，故其多主张的30天护理期无事实依据不予认可的问题。该护理依赖度有无的鉴定是以鉴定时间为界点，指向的为原告2016年9月后是否需要护理，并不以此否定原告出院后不需要护理。鉴于原告出院医嘱中明确载明“卧床康复功能锻炼，左膝关节术后制动1月……颈椎骨折继续颈托制动2周”，原告主张出院后存在一个月的护理期符合实际需要，二被告对于此点答辩意见本院不予采纳。4、住院伙食补助费。结合实际情况每天按30元计算61天（含二次住院评估天数21天），共计1830元。5、营养费。结合实际情况每天按20元计算61天（含二次住院评估天数21天），共计1220元。6、原告章新国的残疾赔偿金。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，原告系农村户口，评定为八级伤残时尚不满60周岁，本院确定原告的残疾赔偿金为56376元（9396元/年×20年×30%）。7、精神损害抚慰金。结合原告伤残等级及当地经济水平，本院酌定为3500元。据此，原告的经济损失确定为：一、医疗费：1、住院费65710.45元；2、门诊费6368元；3、后续治疗费7000元。合计79078.45元。二、住院伙食补助费：30元/天×（40天+21天）=1830元。三、营养费：20元/天×（40天+21天）=1220元。四、误工费：140元/天×（180天+21天）=28140元。五、护理费：80元/天×（70天+21天）=7280元。六、残疾赔偿金：章新国残疾赔偿金9396元/年×20年×30%+被扶养人章进善生活费8568元/年×8年×30%÷3+被扶养人徐凤琴生活费8568元/年×11年×30%÷3=72655.2元。七、精神损害抚慰金3500元。八、交通费400元。共计194103.65元。
关于第四个争议焦点。被告汉邦公司为包含但不限于原告在内的工人投保的商业保险系保险合同法律关系，与本案的侵权属于不同的法律关系，不应在本案中一并处理。即使基于节省司法资源的考虑，双方就保险险种、合同及保险人等亦未能提交证据予以证实。对于保险理赔金43569.73元原告可持证据另案起诉。
为维护当事人的合法权益，综上法律规定并依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、限本判决生效后30日内被告谢明强向原告章新国赔偿135872.56元（194103.65元×70%），被告汉中汉邦建设集团有限公司承担连带责任。扣减被告谢明强垫付的65710.45元，二被告还应当赔偿70162.11元。
二、驳回原告章新国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1840元减半收取计920元，鉴定费2500元，合计3420元。由原告章新国负担740元，由被告谢明强、汉中汉邦建设集团有限公司共同负担2680元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审判员 张 瑛
二〇一七年八月四日
书记员 廖园英