广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第569号
上诉人（原审原告）：程兵，男，汉族，身份证住址：广东省广州市越秀区。
委托代理人：莫田德，广东合拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市同福欣实业�限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区，组织机构代码：。
法定代表人：聂少荣，该公司总经理。
上诉人程兵因与被上诉人深圳市同福欣实业有限公司（以下简称同福欣公司）侵害外观设计专利权(专利号为ZL20083005.9)纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。程兵的委托代理人莫田德参加了二审法庭调查。同福欣公司经本院合法传唤无正当理由未参加二审法庭调查，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
程兵在原审时起诉称：同福欣公司长期生产、销售、许诺销售侵权产品。同福欣公司开设网站www.sztyjj.com，在网上通过QQ聊天等线上许诺销售侵权产品，网上侵权产�代号为“C019户外编藤躺椅”，广州南方公证处为此出具了（2014）粤广南方第082463号公证书。2014年5月，程兵通过案外人协助，联系同福欣公司购买侵权产品，双方签订了《仿藤家具购销合同》，合同上侵权产品品名为“躺床tfxD002”，总金额3580元。广东和志满律师事务所对产品进行了拍照，并出具了《律师见证书》。此“C019户外编藤躺椅”、“躺床tfxD002”侵犯了程兵名称为“餐车(莲花)”、专利号为ZL20083005.9的外观设计专利权。程兵为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、同福欣公司赔偿程兵经济损失及合理费用人民币10万元；二、同福欣公司停止生产、销售、许诺销售侵权产品；三、诉讼费、保全费由同福欣公司承担�
同福欣公司在原审时答辩称：一、被诉侵权产品是程兵代理人向同福欣公司的职员要求订货，然后公司职员通过淘宝网购买取得，目前该公司职员已经离职。该职员使用其个人支付宝账号进行购买，目前同福欣公司不能提供该份证据。但对于程兵的这种取证方式是否合法，请法院依法裁决。二、同福欣公司是一个贸易公司，不生产被诉侵权产品，被诉侵权产品是通过淘宝网搜集，再提供给程兵代理人。三、关于程兵代理律师与同福欣公司签订的购买被诉产品的销售合同，目前尚未履行完毕，只履行了第一份合同，第二份合同没有履行，且第一份合同购买产品的尾款程兵还没有支付给同福欣公司。
原审法院查明：程兵于2008年7月23日就其设计的“餐车（莲花）”向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2009年11月4日授予程兵ZL20083005.9号外观设计专利权，并予以授权公告。程兵按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。
程兵指控同福欣公司制造、销售、许诺销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。程兵提交两份购销合同，供货方是本案同福欣公司，购买方是案外人[程兵以“广州同利能源科技有限公司”(以下简称同利公司)的名义进行取证]。第一份购销合同签订时间为2014年5月27日，甲方是同利公司，乙方是同福欣公司，合同价款人民币12826元，其中，定金人民币4000元。程兵提交一张中国银行转账凭证，时间为2014年5月30日，金额为人民币4000元，证明程兵支付了部分货款。合同记载有被诉侵权产品的照片、品名等信息。程兵当庭明确，该合同第一幅图片对应的是（2015）深中法知民初字第84号案，第二幅图片对应的是（2015）深中法知民初字第83号案、第85号案、第86号案，第三幅图片对应的是（2015）深中法知民初字第82号案，第四幅图片对应的是（2015）深中法知民初字第81号案。第二份购销合同签订时间为2014年7月29日，甲方是同利公司，乙方是同福欣公司，合同价款人民币10464元，其中，定金人民币5000元。程兵当庭明确，第二份合同中的第二幅图片对应的是（2015）深中法知民初字第87号案，第三幅图片对应的是（2015）深中法知民初字第88号案，第四幅图片对应的是（2015）深中法知民初字第89号案，第五幅图片对应的是（2015）深中法知民初字第81号案。
同福欣公司确认程兵主张的上述两份销售合同的真实性，但认为，双方只履行了第一份合同（即2014年5月27日签订的合同）一部分货物，由于程兵没有支付尾款�因素，第一份合同没有继续履行。第二份合同没有履行。
程兵还提交一份QQ聊天记录，同福欣公司一方的QQ号码是两个账号，其中1473538964号码与同福欣公司网站公布的联系QQ号一致。聊天的最早时间为2014年5月13日。同福欣公司确认QQ号码是其所有。程兵主张同福欣公司在网上许诺销售程兵的产品，程兵员工发现后与同福欣公司聊天购买，随后签订了上述程兵主张的两份销售合同。
程兵提交两份律师见证书。第一份见证书记载，广东和志满律师事务所吴国公、谢春松两律师于2014年7月24日在广州市番禺区石基镇龙基南路，见证程兵代理人收取了同利公司和同福欣公司签订的购销合同中的部分货物，对购买的产品进行了拍照，其中13张照片涉及产品，反映的产品为二个躺床和一个餐车。送货人提供了同福欣公司发票一份、“毅恒货运托运单”一份。因有二件产品不是铝合金材料，且部分已生锈，程兵的代理人没有付清余款，并要求退货。程兵委托代理人要求司机在“毅恒货运托运单”上注明“退货2件回厂”。第二份见证书记载，广东南粤律师事务所黄贵勇、徐泽宁两律师于2014年11月11日在佛山市南海区西樵镇百东大岗北街19号，见证程兵律师收取了《仿藤家具购销合同》中的部分货物，并对购买的产品进行了拍照，其中5张照片涉及产品，反映的产品为三套椅子和茶几的组合。程兵认为上述产品图片反映了(2015)深中法知民初字第82号案、83号案、84号案、86号案、87号案、88号案、89号案的产品的形状。
程兵还提交一份（2014）粤广南方第082463号公证书，公证书记载，2014年7月21日，程兵代理人莫田德到公证处使用公证处的电脑进行操作进入到http：//www.sztyjj.com/index.html网站（同福欣公司官方网站）看到了同福欣公司的公司简介以及同福欣公司的荣誉证书，同福欣公司称其是藤编产品的生产、经销一体的企业。公证书第十页右上角产品图片对应（2015）深中法知民初字第88号案，公证书第十一页右上角的产品图片，第十二页的产品图片对应（2015）深中法知民初字第83号案、85号案、86号案，公证书第十一页右下角的产品图片以及第十四页的产品图片对应（2015）深中法知民初字第84号案，公证书第十三页的产品图片以及公证书第二十页、第二十二页的产品图片对应（2015）深中法知民初字第86号案。证明同福欣公司有许诺销售行为。但是，公证书中没有对应的（2015）深中法知民初字第81号案、82号案、87号案件被诉产品图片，为此，程兵当�放弃在(2015)深中法知民初字第81号案、82号案、87号案件指控同福欣公司许诺销售行为的诉讼请求。
程兵将涉案被诉侵权产品通过自己找的汽车运输到原审法院，经过程兵确认，程兵提交的产品中与九个案件有关联的产品是（2015）深中法知民初字第82号案、83号案、84号案、87号案、88号案、89号案，共六个案件的产品。所有的产品没有吊牌，没有包装，法庭在双方当事人现场勘验的基础上对与六个案件有关的涉案产品进行了现场比对，并且进行了拍照。
同福欣公司确认推车已经实际交付，但不确认程兵自行提供的六件产品。同福欣公司认为，程兵自行提供的被诉产品与同福欣公司销售的产品在材料上（如藤条宽窄、支架铁与铝等）不同，以及两者产品的外观不一致，因此程兵自行提供给法庭的被诉产品不�同福欣公司卖给程兵的产品。原审法院经审查，程兵提交的本案被诉产品实物与公证书上的被诉侵权产品图片不是同一产品，被诉产品实物系小前脚轮，而公证书上的产品图片中是大前脚轮（与程兵专利相同），其他设计基本相同。
程兵在本案中请求保护的ZL20083005.9外观设计由主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。其专利图片内容为：从立体图看涉案专利整体为板状不规则椭圆形推车，中间部位有一平板，将推车分为上下两层结构，产品把手与车身一体成型，车身前部至把手处为45°角倾斜面，产品前后左右分别有镂空的不规则圆形，底部有四个脚轮，前脚轮相对较大。
程兵认为：本案中，程兵专利的产品垫板有一个洞，而被诉产品没有，两者其他基本相同，所以整体上构成近似。
同福欣公司认为：两者不一样。程兵专利的产品垫板有一个洞，而被诉产品没有，两者的把手造型宽度都不同。
原审另查：程兵为(2015)深中法知民初字第81-89号九个案件共支付公证费人民币3300元，程兵为(2015)深中法知民初字第82、84、86、89号四个案件共支付保全费人民币2520元（即每个案件保全费630元），程兵为本案支付律师费人民币10000元。程兵诉请同福欣公司赔偿其经济损失人民币10万元，程兵没有提交其赔偿的计算依据，请求原审法院适用法定赔偿酌情确定。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。程兵系ZL20083005.9号“餐车（莲花）”外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，程兵按时缴纳了专利年费，程兵该专利权处�授权状态，依法应当予以保护。
程兵主张的被诉产品是否落入程兵专利保护问题。第一，产品的类别。程兵专利保护的专利产品为“餐车（莲花）”，被诉产品是“推车”，应当认定被诉产品与专利产品两者为同类产品。第二，被诉产品与专利的外观设计比对。程兵外观设计专利显示：从立体图看涉案专利整体为板状不规则椭圆形推车，中间部位有一平板，将推车分为上下两层结构，产品把手与车身一体成型，车身前部至把手处为45°角倾斜面，产品前后左右分别有镂空的不规则圆形，底部有四个脚轮，前脚轮相对较大。程兵提交法庭的被诉产品设计与程兵专利外观设计区别在于：被诉产品的把手相对较细，而程兵专利把手相对较粗；被诉产品的中间隔板后部与把手连接�还有一细小垂直板，而程兵专利没有该设计；被诉产品的四个脚轮大小一致，且均为小脚轮，而程兵专利系两个大的前脚轮，设计较为明显。但是，上述区别对产品外观形状的视觉效果差异不大，识别性不够显著，从一般消费者角度，总体来看，两者属于整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者构成相近似，故程兵提交的被诉侵权产品落入程兵专利权保护范围。
同福欣公司是否实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。程兵指控同福欣公司制造、销售被诉侵权产品的证据有：同福欣公司在其官网上的陈述，程兵通过《仿藤家具购销合同》购买被诉侵权产品。同福欣公司在其官网上虽自称其是集生产、经销为一体的企业，但是，同福欣公司称该自述系不真实的，是为了宣传而进行的夸大陈述。因此，在没有其他证据证明同福欣公司制造被诉侵权产品的情况下，程兵指控同福欣公司制造被诉侵权产品，证据不充分，原审法院不予支持。程兵、同福欣公司之间签订《仿藤家具购销合同》是事实，但是，同福欣公司不确认程兵提交法庭的产品系双方交易的产品，即不确认涉案的被诉侵权产品系其销售。由于程兵提交法庭的被诉侵权产品，没有包装，没有吊牌，没有品牌、厂名厂址等，即没有任何信息的标注，且程兵提交的被诉产品实物与同福欣公司官网上展示的被诉产品图片不一致。因此，在同福欣公司不确认情况下，程兵指控同福欣公司销售被诉侵权产品，证据不充分，原审法院不予支持。律师见证只能说明程兵、同福欣公司之间有产品买卖的事实，在没有其他证据予以相互印证的情况下，不能证明程兵提交法庭的产品，即是同福欣公司销售给程兵的产品。关于同福欣公司是否构成许诺销售被诉侵权产品的问题，同福欣公司在其官网上展示了被诉侵权产品图片，该图片的外观设计与程兵专利外观设计相近似，据此，原审法院认为程兵主张同福欣公司许诺销售侵害其专利权产品的行为，证据充分，应予以支持。
综上，程兵专利权处于授权状态，应当受法律保护。程兵提交的被诉产品外观与程兵专利的外观设计近似，该被诉产品侵犯了程兵专利权。但是，程兵提交的被诉侵权产品，同福欣公司不予确认，程兵又不能证明该被诉侵权产品为同福欣公司销售的产品。因此，程兵指控同福欣公司制造、销售被诉侵权产品，证据不足，原审法院不予支持。同福欣公司未经专利权人同意，以经营为目的许诺销售被诉侵权产品，构成侵犯程兵专利权，应当承担侵权责任。程兵请求法院判令同福欣公司立即停止许诺销售的侵权行为，原�法院予以支持。同福欣公司许诺销售被诉侵权产品，并没有产生实际侵权获利，程兵请求同福欣公司承担赔偿责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。但是，同福欣公司应当赔偿程兵为本案支付的合理费用。程兵在本案中主张律师费人民币10000元，公证费人民币3300元（九个关联案件共同支出），原审法院综合考虑程兵同时起诉了同福欣公司九个关联案件，以及参照《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》，酌情确定同福欣公司向程兵支付维权合理开支人民币6000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决：一、同福欣公司立即停止许诺销售侵害程兵ZL20083005.9专利权产品的行为；二、同福欣公司在该判决生效之日起十日内赔偿程兵合理支出人民币6000元；三、驳回程兵的其他诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由程兵负担人民币1100元，同福欣公司负担人民币1200元。
程兵不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判支持程兵原审提出的全部诉讼请求；三、由同福欣公司承担本案一、二审全部诉讼费用。主要理由为：一、同福欣公司在其官网和QQ聊天记录中均自述其有生产能力，有工厂，如其主张系夸大宣传，应由其负举证证明责任。涉案购销合同明确同福欣公司“生产周期15个工作日”，可见其并非转销而是自行生产。二、涉案销售发票金额与购销合同金额吻合，证明同福欣公司全部销售涉案产品，即便因生锈而退货，亦不影响其生产销售全部产品的行为认定。三、原�判决认定律师见证能说明双方之间有产品买卖的事实，却以同福欣公司不确认程兵带到法庭上的产品就是其销售的产品为由从而认定同福欣公司不构成销售，是错误的。而且，双方签订了购销合同，签订合同是面对特定主体，并不符合许诺销售的成立要件。该合同所附的图片与程兵提交法庭的实物相同，故同福欣公司不再是许诺销售而是销售。四、同福欣公司的辩称自相矛盾，不应被采信。五、原审认定的赔偿数额明显过低。法定赔偿额应在人民币10000元以上，原审判决赔偿人民币6000元，低于法定最低限额，况且，程兵为维权花费了很高费用。六、原审法院诉讼保全程序违法，在程兵提出申请后三个月才去办理，且财产保全裁定书及保全清单未送达给当事人。综上，请求二审法院依法支持程兵的上诉。
同福欣公司在二审中未予答辩�
原审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对此予以确认。
本院另查明：一、程兵原审时当庭提交了被诉侵权产品实物，同福欣公司不确认系其销售。而程兵提交的第一份律师见证书所附照片中显示的被诉侵权产品餐车，其单侧镂空、前后轮子均为小轮等特征与涉案外观设计存在明显差异。程兵提交的双方确认真实性的第一份《仿藤家具购销合同》中，有品名“躺床tfxD002”的产品图片，当中有被诉侵权产品餐车。QQ聊天记录中亦有相同的图片，但均无法清晰展现被诉侵权产品的外观设计全部特征。程兵提交的对同福欣公司官网进行公证的公证书第十二页的产品图片能够清晰辨认出被诉侵权产品的外观设计特征。二、原审庭审笔录记载，程兵在原审庭审中明确请求法院对�偿数额予以酌定。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。程兵系专利号为ZL20083005.9、名称为“餐车（莲花）”的外观设计专利的专利权人，该专利目前仍处于有效状态，程兵的合法权利依法应当予以保护。
根据程兵的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；二、同福欣公司是否实施制造、销售、许诺销售行为；三、赔偿数额如何认定。
关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。本案中，程兵自行向原审法院提交了被诉侵权产品实物，该实物非经公证购买。程兵主张该被诉侵权产品系在律师见证下购买，并为此提交了广东和志满律师事务所两名律师出具�见证书，见证书中有程兵主张的被诉侵权产品照片。同福欣公司对程兵提交的实物不予确认系其销售。因律师见证行为并非具有公证员资质的人员依法作出的公证行为，律师见证书所陈述的内容仅属证人证言，且本案中的见证书不能证明见证拍摄的产品就是程兵自行提交法庭的实物，在同福欣公司不予确认程兵当庭提交的实物的情况下，不能将该实物与涉案授权外观设计专利进行比较。原审法院将程兵提交的实物作为比对对象，该处理不当，本院对此予以纠正。程兵在本案中还提交了双方签订的《仿藤家具购销合同》和双方的QQ聊天记录，证明该合同中附有被诉侵权产品的图片、聊天记录亦有被诉侵权产品的图片。虽然同福欣公司对合同和聊天记录的真实性予以确认，但是，因该购销合同和QQ聊天记录所附图片均不能清晰展现被诉侵权产品的外观设计全部特征，无�与涉案授权外观设计专利进行比对，亦不能作为比对对象。程兵在本案中还提交了（2014）粤广南方第082463号公证书，证明同福欣公司官网网页上有被诉侵权产品图片。经查，该图片能够清晰辨认出被诉侵权产品的外观设计特征，可以作为比对对象。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”、第十一条第一款关于“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑”的规定，外观设计侵权与否的判定，应首先审查被诉侵权产品与涉案授权外观设计专利是否属于同类产品,其次，应通过整体观察、综合判断，并以一般消费者的知识水平和认知能力为标准判定被诉侵权产品与涉案授权外观设计专利是否构成相同或近似。本案中，经比对，首先，同福欣公司官网网页上的图片所显示的被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为餐车，系同类产品；其次，从一般消费者的角度观察，二者在整体上均呈推车形状，分上下两层，推车四面均有镂空的不规则圆形，扶手两侧与车身左右两侧连接，车子前轮大后轮小，经整体观察和综合判断，应认定二者在整体上构成近似。据此，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。
关于同福欣公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。程兵在本案中主张同福欣公司制造了被诉侵权产品，证据仅为同福欣公司在其官网和QQ聊天记录上自称其集生产、经销为一体的企业，但程兵并无其他证据证实同福欣公司确有生产能力生产被诉侵权产品，故程兵应承担举证不能的法律后果，本案不应认定同福欣公司有制造被诉侵权产品的行为。关于许诺销售的问题，因程兵提交了公证书证明同福欣公司官网上有被诉侵权产品图片，经比对，该图片显示的被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，故程兵关于同福欣公司许诺销售被诉侵权产品的主张有事实依据，本院予以支持。原审法院对此认定正确，本院予以维持。关于销售的问题，虽然程兵与同福欣公司在本案中确认双方签订了购销合同，但是基于该合同所附产品图片无法清晰展现其外观设计全部特征，不能认定该产品图片落入了涉案外观设计专利权的保护范围，程兵�张同福欣公司销售被诉侵权产品构成侵权，并无事实依据，本院对其主张不予支持。综合上述分析，同福欣公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。
关于赔偿数额如何认定的问题。程兵涉案外观设计专利于2008年7月23日申请，2009年11月4日获授权公告，现仍在有效期内，其专利权依法应受保护。因同福欣公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，故同福欣公司侵害了程兵的外观设计专利权，依法应承担相应的赔偿责任。根据原审庭审记录，程兵当庭请求法院予以酌定赔偿。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款是关于酌定赔偿的规定，即“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确�的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”因本案现有证据无法证明程兵的实际损失或者同福欣公司因其许诺销售行为的实际获利，故同福欣公司仅应向程兵赔偿合理维权费用。原审法院综合考虑程兵所支出的维权费用情况，酌定同福欣公司向程兵赔偿合理维权费用人民币6000元，并无不妥，本院对此予以维持。
至于程兵上诉所提到的原审法院在诉讼保全程序中存在的问题，因本案在原审时应程兵之申请变更，不涉及诉讼保全，故程兵提出的该上诉主张与本案无关。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。程兵上诉理据不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由上诉人程兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 丹
审 判 员 邓燕辉
代理审判员 欧丽华
二〇一五年十二月十五日
法官 助理 陈中山
书 记 员 郭少妍