浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终286号
上诉人（原审被告）：施有伙。
被上诉人（原审原告）：施俊。
上诉人施有伙为与被上诉人施俊合同纠纷一案，不服缙云县人民法院（2015）丽缙商初字第1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成由审判员汤丽军担任审判长，审判员孙雅和、代理审判员黄维参加评议的合议庭，于2016年2月23日公开开庭对本案进行了审理，上诉人施有伙与被上诉人施俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理认定：2014年11月17日，原告与厦门国际信托有限公司签订浙商一号新型结构化证券投资集合资金信托合同，合同编号ZSYH-
YB0080号，并开设股票投资交易资金账号52×××80，该账号对接恒生电子股份有限公司开发的homes投资管理平台进行投资交易管理。2015年3月3日，被告施有伙与原告施俊签订了第一份信合投资股票账户合作协议。由原告提供股票投资账户80×××17，资金600000元，由被告提供交易风险保证金100000元，进行股票投资活动，合同期限为6个月，自2015年3月3日到2015年9月2日。2015年3月18日，被告施有伙与原告施俊签订了第二份信合投资股票账户合作协议。由原告提供股票投资账户80×××17，资金600000元，由被告提供交易风险保证金100000元，进行股票投资活动，自2015年3月18日到2015年8月17日。上述两份信合投资股票账户合作协议均约定，原告提供股票资金账户；被告可以运用原告提供的股票账户里的资金进行证券交易；原告提供资金作为该股票账户初始资金；该股票账户中的所有盈利和保证金全部归被告所有；被告按月利率1.8%支付原告利息，［利息=（初始资金-
保证金）×月利率］；本合同到期，未经协商结束，视为自动续约；自动续约的，视为无固定的期限合同，利息支付按照本协议规定执行；无固定期限的合同，原、被告双方均可提出结束本合同；在合作期间，原、被告双方共同约定平仓线为账户初始资金的0.87；当账户市值低于平仓线时，原告随时有权冻结操作，清空股票，强制平仓；账户市值的计算为账户中的资金加上所有股票的市值；账户资金优先支付原告本金和利息，剩余归被告所有；如果账户资金不足支付原告本、息，原告有权向被告追偿等内容。2015年6月中旬，股市开始大幅回调，被告施有伙的账户开始亏损，其保证金已经不足支付其亏损。被告施有伙在6月30日、7月2日和7月3日共补充保证金90000元，但由于其账户连续亏损，原告于7月3日对其账户中的股票进行平仓卖出。但其中一只股票先锋新材（300163）由于处于停盘状态无法卖出。2015年7月31日，被告施有伙通过短信提出首先归还借款500000元，提前终止2015年3月3日签订的合作协议。2015年8月3日，原告施俊收回500000元额度的账户资金，提前结束了2015年3月3日签订的信合投资股票账户合作协议。但是2015年3月18日开始执行的信合投资股票账户合作协议由于有一只停盘股存在不能按期结束。2015年9月10日，原告从被告的股票账户中提取27000元用于支付被告欠原告的利息。2015年9月25日，股票先锋新材（300163）恢复开盘，由于股票连续跌停，原告在2015年9月28日对该股票进行清盘。该股票停盘时市值390642元，清盘时市值321630元。清盘后对该账户进行清算，该账户余额为原存量资金108065.56元，股票清盘市值321630元，合计账户市值429696.56元，该账户初始资金为600000元，扣除被告施有伙提供的交易风险保证金100000元，被告施有伙尚欠原告70303.44元。截止2015年9月28日，被告尚欠原告2015年9月18日至2015年9月28日期间的利息3000元。
原判认定上述事实的证据如下：原告与厦门国际信托有限公司签署的浙商一号新型结构化证券投资集合资金信托合同一份，厦门国际信托有限公司提供的账号、密码等初始化信息邮件打印件一份，原告与被告于2015年3月3日，2015年3月18日签订的信合投资股票账户合作协议各一份，被告施有伙在恒生电子HOMES投资平台子账户信息截图一份，恒生HOMES金融投资云平台资金流水查询页面截图一份，恒生HOMES金融投资云平台被告施有伙账户交割查询记录一份，银行电子回单八份，厦门信托资产管理平台6月29日购买先锋新材资金流水记录一份，厦门信托资产管理平台9月28日卖出先锋新材资金流水记录一份，被告施有伙使用80×××17账号在合同期内操作的交割记录一份，恒生HOMES金融投资云平台历史资金余额记录各一份，原、被告之间的短信交流记录一份与双方当事人庭审陈述。
原告施俊于2015年11月9日，向一审法院提起诉讼称：因理财需要，原告于2014年11月在厦门国际信托有限公司购买伞形信托产品浙商一号第80期新型结构化证券投资集合资金信托计划，并在浙商证券开设股票投资交易账号52×××80，信托合同编号ZSYH-
YB0080号。该账号对接恒生电子有限公司开发的HOMES投资管理平台进行投资交易管理。被告施有伙有股票投资需求，但资金不足，原告施俊有资金剩余，由此双方于2015年3月3日、2015年3月18日分别签订两份信合投资股票账户合作协议。由原告出借账户资金1000000元，由被告提供交易风险保证金200000元，进行股票投资活动，子账户号为80×××17，账户名为施有伙，账户初始资金1200000元，其中借款为1000000元。合同约定，被告施有伙在合同约定的范围内对该账号的证券投资活动享受独立账户操作权，股票投资的所有损益权。原告施俊则享有1000000元资金月利率1.8%的固定收益。该收益由被告施有伙从合作日开始以及持续合作每月的相应日期支付给原告施俊。以上合作自2015年3月到2015年7月，双方一直按照协议履行。在该期间被告施有伙一共支付给原告利息72000元，同时从账户中提取股票交易利润411000元，其中80000元用于增补保证金，36000元用于利息抵扣，现金提取295000元。该现金分别通过原告施俊账户和徐继东账户直接打入由施有伙提供的农业银行账户62×××70和建设银行账户62×××58。2015年6月中旬，股市开始大幅回调，被告施有伙的账户开始亏损，其保证金已经不足支付其亏损。被告施有伙在6月30日、7月2日和7月3日通过施奕文和施有伙的账户共补仓资金90000元，但由于其账户连续亏损，于7月3日对其账户中的股票进行平仓卖出。但其中一只股票先锋新材（300163）由于处于停盘状态无法及时卖出。被告施有伙于2015年8月3日通过短信提出首先归还借款500000元，提前终止2015年3月3日签订的合作协议，但是自3月18日开始执行的合作协议由于有一只停盘股存在不能按期结束。9月10日施有伙使用账户中的存量资金结清了27000元利息。账户剩余借款500000元自2015年9月18日开始计息。股票先锋新材（300163）最终在2015年9月25日开盘，由于股票连续跌停，在通过短信得到被告施有伙本人同意后，在2015年9月28日得以清盘。该股票停盘时市值390642元，清盘时市值321630元。清盘后对该账户进行清算，该账户余额为原存量资金108065.56元加上股票清盘时市值321630元，合计为429696.56元，在归还原告借款500000元后，该账户已经实际亏损70303.44元。同时被告施有伙尚欠原告500000元资金从2015年9月18日至2015年9月28日的利息3000元。在上述两份《信合投资股票账户合作协议》的相关条款中均约定：“原告提供股票资金账户；被告可以运用原告提供的该账户里的资金进行证券交易。原告提供资金作为该股票账户初始资金。该股票账户中的所有盈利和保证金全部归被告所有。被告按月利率1.8%支付原告利息。合同到期，未经协商结束，视为自动续约；自动续约的，视为无固定的期限合同；无固定期限的合同，原、被告双方均可提出结束本合同等内容。”综上，原告已履行了协议中的义务，但被告经多次催讨后，至今尚欠诉讼请求中的款项。为此，特向人民法院起诉，请求判令：一、解除原、被告签订的两份“信合投资股票账户合作协议”；二、被告归还原告欠款70303.44元，支付利息3000元（利息暂算至2015年9月28日），2015年9月28日之后的利息按协议约定利率支付至还清全部欠款之日止；三、被告赔偿原告由此产生的一切损失，包括诉讼费、律师费等。
被告施有伙在一审中答辩称：一、原、被告签订的信合投资股票账户合作协议是无效合同。签订合同时，原告明确告诉我，已与多人签订了信合投资股票账户合作协议。我问其资金来源时，他说自己没有那么多资金，是向厦门的公司借的，然后转贷给其他人，从中赚利息差。我认为，原、被告之间的信合投资股票账户合作协议“明为投资，实为借贷”，投资股票只是限定了借款的用途，合同中许多条款（包括不少霸王条款）只是施俊用来控制借款风险的手段。原告在诉状中提到购买了伞形信托产品，证监会早在2015年2月初第一道禁令就是严禁伞形信托，4月17日证监会发布七方面规范两融，严禁开展伞形信托，可见伞形信托是非法的，原告通过购买伞形信托产品，用于自己投资还说得过去，而他却利用伞形信托套取金融机构（信托公司）信贷资金，通过在软件中增设许多子账号（本人编号为第17个），以投资股票为名，行转贷之实，而且只赚不赔，非法获利数额巨大，属于高利转贷。二、原告工作不负责任，造成我补仓20000元打水漂；三、27000元被原告非法侵占。3月3日签订的信合投资股票账户合作协议合同被多扣了34天利息，计10200元，账户是原告施俊控制的，7月3日强制平仓后，施俊自己出去旅游20来天，资金不转出去，也不与我联系，直到7月底才与我联系，之后又于9月10日从我账户中扣去利息27000元，属于侵占行为；四、原告造成我损失近300000元，必须承担责任。9月24日晚上，我得知停盘股票次日要复盘后，认为这个股票虽然利好很多，但开盘涨跌也无法确定。我认为施俊联系的公司可能有集合竞价权，故在7点多开始联系施俊，因电话无人接听，于8点08分发短信“300163今复盘你快提前联系公司，争取尽快强平”。8点49分又发短信“反正你抓紧和公司联系，也许他们有办法”。9点29分，施俊回短信“跌停了，已经委托了，不知道今天能不能打开，只好等待了”。结果当天没卖出，此后双方都没有联系。过了3天后的9月28日上午收盘后，施俊突然短信通知我39300股股票全部卖出了。施俊事先未与我联系，未经我的许可，利用便利条件，非法将我的所有股票卖完。300163股票价格在11月26日高达11.79元，39300股价值620547元，而9月28日，施俊未经本人许可，将本人股票卖出的价格是8.09元-8.23元不等，致使我损失299400多元。其实，600163股票停盘后，双方曾多次协商，我原来想处理给施俊，施俊只能给一半价格，没谈成。到9月10日才和施俊电话协商好，且有施俊发给我的短信为凭，“停盘股也还没有开，盈亏也还不知道，等开了有什么事可以坐下来协商。大家都这么熟，人情总还有吧。慢慢来。”双方电话中达成协议：停盘股不强行平仓，由施有伙全权处理，不论亏盈都由施有伙负责。由于合同违反法律法规，所以双方的合同条款无效，投资股票开设账户是合法的，账户资金属合法财产。本人只对本金负责，已支付利息和被对方侵占117000元，也就是说施俊已从合同中获利117000元，要求对方返还。10月17日晚，原告施俊纠集人员到我家门口，侮辱人格，损坏本人名誉，引起冲突，众人围观。本人原患有肺CA动过手术，因受推拉刺激，引发肺泡性肺气肿，现正在治疗中。要求施俊承担所有医疗费用、精神损失、赔礼道歉、消除影响，并保留要求追究其刑事责任的权利。五、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，请求法院认定双方之间的民间借贷合同无效，驳回原告诉讼请求，归还被侵占的27000元，赔偿210000元经济损失。
一审法院审理认为：该案的争议焦点之一为原、被告签订的信合投资股票账户合作协议是否有效。被告施有伙答辩称，原、被告之间就“伞形信托”签订的信合投资股票账户合作协议违反了证监会的规定，应认定无效。证监会“七方面规范两融，严禁开展伞形信托”系对证券公司开展相关业务提出的要求，不属于法律法规的效力性强制性规定，不能作为认定合同是否有效的依据。被告施有伙还答辩称，原、被告之间签订的信合投资股票账户合作协议实为民间借贷合同，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第（二）项“（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”，应认定合同无效。原告与厦门国际信托有限公司签署的浙商一号新型结构化证券投资集合资金信托计划系信托合同关系，不属于借贷关系，原告与被告之间的信合投资股票账户合作协议也不属于民间借贷纠纷，故不应该适用该条款认定为无效合同。综上，原、被告签订的信合投资股票账户合作协议系当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，各方当事人均应全面按约履行义务。被告施有伙通过原告提供的账户资金进行股票投资，造成亏损70303.44元，但未及时支付，系违约，应承担归还欠款并支付利息的法律责任。该案的争议焦点之二为原告是否有权从被告的股票账户中扣款27000元用于支付被告欠原告的利息。信合投资股票账户合作协议中约定了“账户资金优先支付原告本金和利息，剩余归被告所有；如果账户资金不足支付原告本、息，原告有权向被告追偿”，根据该约定，原告有权直接扣除利息。根据庭审陈述，被告施有伙认为2015年7月3日，股票被平仓之后，其就不再使用股票账户中的资金，不需要再继续支付利息。根据信合投资股票账户合作协议的约定，该协议的期限为自2015年3月3日到2015年9月2日，在该协议期间，被告虽未使用资金，但被告也未与原告协商一致解除该合同，直至2015年8月3日，原告才通过降低被告股票账户的资金额度解除了2015年3月3日签订的信合投资股票账户合作协议，但在协议存续期间，被告仍应按协议约定支付利息9000元；2015年3月18日签订的信合投资股票账户合作协议从2015年7月19日至2015年9月18日，因股票先锋新材（300163）持续停盘，被告应按协议约定支付利息18000元。以上两项利息总计27000元，被告未及时支付，原告根据合同约定，从被告账户中提取利息，符合合同的约定。该案争议焦点之三为原告是否有权对被告股票账户中的股票进行清盘。信合投资股票账户合作协议中约定“在合作期间，原被告双方共同约定平仓线为账户初始资金的0.87；当账户市值低于平仓线时，原告随时有权冻结操作，清空股票，强制平仓；账户市值的计算为账户中的资金加上所有股票的市值”，在账户清盘时，该股票账户的市值为429696.56元，是初始资金600000元的0.716，原告对该股票进行清盘，符合合同的约定。原告诉请解除两份信合投资股票账户合作协议，因其中2015年3月3日签订的协议已由双方协商一致于2015年8月3日解除，故对原告合法有据部分的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定判决：一、解除原告施俊与被告施有伙于2015年3月18日签订的信合投资股票账户合作协议；二、被告施有伙于判决生效之日即支付原告施俊70303.44元，支付利息3000元，并从2015年9月28日起至款项付清之日止按月利率1.8%另行计付70303.44元的利息；三、驳回原告施俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1633元，减半收取816.50元，由被告施有伙负担。该费用于判决生效之日即向法院缴纳。
一审宣判后，上诉人施有伙不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误，本案系由非法经营证券业务引起的纠纷，涉案两份协议均由被上诉人出借600000元资金供上诉人进行证券交易，并分别收取上诉人担保金100000元，被上诉人除收取印花税和过户费外，还收取万分之十二的佣金，显然其行为属于非法的证券融资业务。被上诉人与厦门信托公司签订信托合同，通过认购产品投资集合资金2000000元而成为信托单位、委托人，从而融资上千万元，利用该笔资金开展融资证券业务，建立了有54名成员的信合投资客户微信群。根据一审调取的电子证据显示，被上诉人有融资客户15人，分配融资比例为1：3到1：10不等，仍有融资5900000元。二、一审适用法律错误。被上诉人并无经营证券业务许可证，根据证券法以及相关文件的规定，涉案协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。融资行为无效，并不影响上诉人用融资款购买股票行为的效力，故用融资款购买的股票，所有权归上诉人所有，相应利息及佣金因法律不予保护，应当归还给上诉人，同时被上诉人应就强行平仓、擅自卖出先锋新材股票、佣金、利息、保证金等方面的损失向上诉人承担民事责任。此外，民间借贷中，出借人的资金应当是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金用于放贷，被上诉人的资金系信托资金，并非自有，合同应当认定无效，且其在签订合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，给上诉人造成损失，应当承担损害赔偿责任。三、一审法院程序不当。一审送达的证据副本并不全面，只提供了信托合同76页中的4页，后经书面申请后当庭才将完整合同给上诉人，同时一审法官拒收本人的陈述材料和书面证人证言，影响上诉人的答辩。综上，上诉人认为一审判决不当，请求二审撤销一审判决并依法改判，诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人施俊在二审中答辩称：一、双方之间的两份协议均系自愿签订，并在合同签订后正常履行了相应的权利和义务，且上诉人已在合同履行过程中获得理财收益411000元。二、从2015年7月3日开始，施有伙未按照合同约定履行义务，导致我方损失70303.44元。三、关于本案所涉资金，我方自有资金2000000元，厦门信托公司仅配资6000000元，出借给上诉人仅1000000元，不能证明我方向其他企业借贷资金再出借给上诉人。股票微信群并非客户群，进行的是股票信息交流。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：涉案股票账户内施俊提供的初始资金为1000000元，施有伙提供保证金200000元及追加资金90000元，施俊共收取施有伙利息99000元，现已收回初始资金929696.56元，尚有70303.44元初始资金未收回。前期施俊从账户中提取411000元收益后，扣除了36000元利息（包含于前述99000元利息中）与80000元保证金（包含于涉案合同的200000元保证金中，剩余120000元保证金系由施有伙自行支付至账户），已将剩余295000元收益交付于施有伙。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：一、一审程序是否不当；二、涉案合同是否合法有效，上诉人是否应当偿付账户中亏损的初始资金70303.44元及相应利息。
关于第一个争议焦点，本院认为，一审系依据原审原告施俊举证的材料向施有伙送达证据副本，且在施有伙提交书面申请后，也已向施俊要求提供完整的信托合同，该份合同已由施有伙进行了质证。施有伙向一审提交的陈述材料的内容可在答辩状和庭审过程中予以充分表达，同时施有伙既未向一审法院申请证人出庭，也无证据证明证人属于法定的确有困难不能出庭的情形，仅在庭前向一审法院提交证人的书面说明一份，其真实性与合法性都无法确定，一审对此不予审核认定，程序并无不当。
关于第二个争议焦点，本院认为，首先，上诉人主张被上诉人并不具有从事证券业务的主体资格，故其签订的两份信合投资股票账户合作协议违反了《中华人民共和国证券法》的相关规定，应当认定无效，但依照《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的法定情形的约定，合同需违反法律、行政法规的强制性规定才可认定无效，该条文中的“强制性规定”所指向的是效力性强制性规定，该类规定的立法目的在于禁止特定交易行为的发生，只有在法律、行政法规明确规定违反此类“强制性规定”将导致合同无效，或是合同继续履行将损害国家、社会公共利益和第三人利益的，才可认定合同无效。而上诉人主张涉案合同违反的《中华人民共和国证券法》的经营许可的相关规定属于管理性强制性规定，其立法目的在于限制主体的行为资格，实现管理性的需要，禁止的是未取得相应资格而进行相关交易的行为，但并未指向特定交易行为的效力问题，法律、行政法规并未规定若违反此类管理性强制性规定将会导致合同无效。因此并不能认定涉案合同因主体不具有经营证券业务的资格而无效。其次，本案的合同虽然名为信合投资股票账户合作协议，但明确约定了出借资金账户一方有权向借用资金账户一方按照月利率1.8%收取利息的固定资金收益回报条款，还约定了借用资金一方盈亏自负，到期应当归还出借资金一方全部本息的内容，双方之间关于权利义务的约定更为符合民间借贷法律关系的特性，故应当参照民间借贷合同的相关法律认定其效力。上诉人主张本案账户内资金并非被上诉人所有，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第（二）项之规定，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的，应当认定合同无效。但根据该条款文意可知，该条款规范的主体主要为非金融机构法人和其他组织，被上诉人作为自然人并非该条款规范的主体；且转贷资金的来源应当是向其他企业借贷或者向本单位职工集资，而被上诉人以自有资金2000000元与厦门国际信托有限公司签订信托合同，获得配资6000000元，其资金来源并非向其他企业借贷。故涉案合同亦不应当适用该条款而认定无效。综上，双方签订的涉案合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务。合同明确约定股票账户中的所有盈利和保证金归上诉人所有，所有亏损亦由上诉人承担。被上诉人已按约向上诉人交付了涉案账户投资所得的前期盈利，被上诉人所提供的初始资金1000000元仅收回929696.56元，造成的亏损70303.44元按约应当由上诉人予以填补。同时，按照合同约定，上诉人应当按照月利率1.8%向被上诉人支付2015年9月18日至2015年9月28日（账户内剩余股票清盘之日）的3000元利息，清盘后亏损资金70303.44元亦应当自2015年9月28日起按照月利率1.8%计付至款项还清之日止。
综上所述，在被上诉人已按约履行义务，且上诉人已利用被上诉人提供的初始资金获取前期盈利的情形之下，因后期股票账户经营发生亏损，上诉人主张合同无效，并进而要求保留其盈利所得的同时被上诉人返还利息，并无事实和法律依据，且明显有违诚信。一审认定事实基本清楚，实体处理并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1640元，由上诉人施有伙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
审 判 员 孙雅和
代理审判员 黄 维
二〇一六年三月十一日
代书 记员 刘 静