广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终74号上诉人（原审原告）：唐满华。被上诉人（原审被告）：汕头市昂斯鞋材有限公司。法定代表人：陈旭斌，总经理。委托诉讼代理人：张晓敏，广东汕侨律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鸿龙，广东汕侨律师事务所实习律师。上诉人唐满华因与被上诉人汕头市昂斯鞋材有限公司（以下简称昂斯鞋材公司）劳动争议一案，不服汕头市金平区人民�院（2017）粤0511民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人唐满华上诉请求：1、依法变更原审判决第一项为被上诉人向上诉人支付2017年3月工资约12000元以上(包含每月各薪资等级按出库数量提取的“部门记提”提成奖金、未休完年假依法计发3倍薪酬);2、依法变更原审判决第二项为被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金70146元;3、依法撤销原审判决第三项；4、判决被上诉人依法支付上诉人每月被公司扣发工资的累计金余额9690元;(一审庭辩前修改数额)；5、判决被上诉人依法支付上诉未购买失业保险所造成的直接失业金损失8100元；6、判决被上诉人依法支付上诉人未缴纳养老及医疗社保造成的现阶段直接损失，个人支出养老及医疗社保金773.84元/月*30月=23215.2元;医疗社保卡30个月少到账了7521.9元(一审庭辩前要求损失的赔偿)；7、判决被上诉人依法支付上诉人加班费。两年半工作时间共130周,每周六加班一天,加班费9500(不包含津贴和提计奖金)/21.75天/2倍工资*130天=113568元（一审庭辩前依法增加诉求)；8、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案事实严重认定不清,证据不足,适用法律错误。一、一审判决上诉人3月工资为9850元是错误的,请求二审法院改判。①20160411--20170310华兴银行完整的客户交易明细表明:除去扣押金及其它扣除的工资部分,上诉人当月1.1万—1.3万的工资入账比较普遍(2016的4、5月是分两次发放工资及奖金,以后合并发放,工资条中明确增加一项“部门计提”),每月超出9850元部分金额就是当月提成奖金的事实存在部分;②20160413发放3月的奖金是2266元,公司业绩每年递增,2017年3月提成奖金高于2266元;③�审上诉人提供工资条明细充分证实工资组成中有“部门计提”提成奖金的事实,几份总经理签字的“部门计提”计算再次证明了每月有提成奖金的事实及计算方式;④结合上诉人3天年假的请假条,被上诉人结算3月工资时只给予结算了2天年假的薪资,4月没有薪资结算,该事实证明被上诉人3月末开始单方面强制结束了双方劳动关系,但是未给予休完的年假依法给予支付三倍工资报酬。用人单位不提供两年工资发放情况,应当承担不利后果。二、一审法院对被上诉人的行为是否属于违法解除劳动合同的行为的事实认定不清,适用法律错误,依法应改判为以经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金。上诉人提交了大量书面电子资料为证据,这些双方互动的电子资料有法定的真实性,而且是相互关联的,层层深入彰显被上诉人单方面违法辞退上诉人实际行动的步步具体实施过程:①3月28号下午未与上诉人协商同意、突然被总经理通知辞退,工作劳动关系到3月末,辞退原因是总经理认为上诉人适合规范的大公司。属于单方面违法强制辞退员工；②被上诉人故意不办理书面解除通知单等手续,就是为后续诬陷上诉人旷工、违规铺设条件;③3月29日下午上诉人向总经理请休年假并再次催促人事部办理手续!总经理及人事审核通过的请假条内容再次证实:3月28号下午已通知人事及上诉人辞退上诉人,双方劳动关系截止到3月末,人事部29号下午还是没及时办理书面解雇书等手续;④被上诉人在30日发布公告,向全公司内外通达上诉人即日起不再负责公司任何业务,实质行动上单方面强制终止了双方劳动关系；⑤3月末的公告过后,清明节后一上班,人事部联络上诉人的QQ阐明:被上诉人已经单方面强制实施了工作交接而且收回了唯一依赖办公的电脑;⑥被上诉人结算完毕上�人3月末为止存在劳动关系的工资,未休完年假并没延推到4月,即没有4月的《工资结算表》,再次充分说明被上诉人3月末为止、单方面实质性终止了上诉人的劳动关系,就是不依法出具终止劳动合同书。三、被上诉人依法支付上诉人每月被公司扣发工资的累计金余额9690元(一审庭辩前修改数额)。一审法院对举证责任分配错误,适用法律错误,没有依法要求被上诉人提供两年以来上诉人的签收工资条。上诉人提供的工资条明细中的工资组成包含:每月有扣押570元工资的“薪资积累”项目及10元工会基金,扣押工资的累计金额依法必须归还给上诉人。四、被上诉人没有依法为上诉人交纳养老医疗、工伤、失业、生育任何一种社保,也就没有扣代缴的个人社保费用。法律规定用人单位未参加失业保险的、致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的,用人单位依法承担赔偿责任。2015年3月，上诉人停止了持续多年的灵活就业人员社保，要求公司为上诉人购买社保,被上诉人以没有指标、政府原因等种种理由未给上诉人办理社保,为了保证即将到来的退休生活保障,上诉人只能在同年6月再续办灵活就业人员社保。根据司法实践，只要劳动者能够证明用人单位没有为其办理社会保险手续导致其损失即可,至于证明社保经办机构是否能够补办的举证责任,则不应作为是否受案的标准。如果用人单位能够证明社保经办机构还能够补办,人民法院才不予受理该劳动争议案件,而应告知劳动者向劳动行政部门申请解决。五、应判决被上诉人依法支付上诉人两年班加班费13568元(一审庭辩前依法增加诉求)。①上诉人提供的工资条明细中的工资组成部分有“加班工资”项目,但是上诉人的该项目都是空白；②被上诉人提供的2017年3月考勤中每周六都是出勤的，但是当月的结算工资是没有加班费；③被上诉人提供劳动合同里签定的5天工作制,实际要求上诉人是每周6天制工作,却从来没有安排休假也没有依法支付加班工资。根据规定,超出标准工时制度没有安排补休的,需要依法支付加班费。劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;对于劳动者在仲裁中没有提出的请求,而在诉讼中主张的,人民法院应一并审理。六、一审判决对于平均工资10489元的认定错误,工资包括底薪、提成、奖金、补贴津贴、加班费等的所有货币收入,根据上诉人每月基本薪资9850元+有高温补助基本薪资9900元+12个月的提成奖金收入21706元,上诉人最近12个月的平均工资收入是11691元。综上,一审法院不但对本案的事实认定不清,且适用法律错误,恳请二审法院能依法公正审理,保护上诉人的合法权益不受侵犯,支持上诉人的上诉请求。被上诉人昂斯鞋材公司在法定答辩期内没有提交书面答辩状。上诉人唐满华向一审法院起诉请求：一、判令昂斯鞋材公司向唐满华支付2017年3月份基本工资9850元、2017年唐满华未休年假两天（按9850元÷22.75天×3倍=每天1298.9元计算）的3倍工资及按每月各薪资等级和出库量提取的“部门记提”奖金；二、判令昂斯鞋材公司向唐满华支付2014年10月至2017年3月每月被昂斯鞋材公司扣发工资的累积金余额9690元；三、判令昂斯鞋材公司按唐满华2016年3月至2017年2月每月平均工资11691元，唐满华工作2年6月，应以3�月的两倍计算向唐满华支付违法解除劳动合同的赔偿金70146元；四、判令昂斯鞋材公司赔偿2014年10月至2017年3月末依法对唐满华必须履行的缴纳法定社保金义务及少付医保金造成唐满华的损失共82421.55元；五、判令昂斯鞋材公司向唐满华支付未给唐满华办理失业保险所造成的损失8100元；六、判令昂斯鞋材公司依法对唐满华必须履行的法定义务法定住房公积金17536.5元；七、本案诉讼费由昂斯鞋材公司承担。一审法院认定事实：唐满华于2014年10月10日入职昂斯鞋材公司，2014年11月3日，唐满华、昂斯鞋材公司签订劳动合同，双方于合同约定：唐满华的工作为总经理助理，期限从2014年10月10日起至2017年10月9日止，每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；昂斯鞋材公司依法安排唐满华延长工作时间加班，按时支付加班工资，安排补休除外；唐满华初始工资为每月1350元，昂斯鞋材公司根据本单位生产经营状况、物价水平等因素、经双方协商等形式，确定工资的增长办法和幅度，合同期间，昂斯鞋材公司应按国家，省和本地区的有关规定依法为唐满华办理参加养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险的手续，缴纳应由昂斯鞋材公司承担的社保费，从唐满华工资中代扣唐满华缴纳的社保费，应将为唐满华办理参加社保和扣缴社保费的情况如实告知唐满华；任何一方要求变更合同的内容都应以书面形式通知对方，经双方协商一致，本合同可以解除；由昂斯鞋材公司提出解除合同的，应按约定支付经济补偿，唐满华不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，提前三十日书面通知唐满华或者支付唐满华一个月工资，并按合同向唐满华支付经济补偿金，昂斯鞋材公司可以解除本合同。合同还就相关事项进行约定。2015年4月起唐满华同时兼管昂斯鞋材公司计划部工作。2016年4月6日起昂斯鞋材公司印发执行新的《考勤管理规定》、《员工奖惩管理办法》，该考勤管理中规定员工在昂斯鞋材公司工作服务满一年，未满三年者享受3天年休假，无故不上班，无故迟到早退，脱岗60分钟以上者，或者请假未经批准不上班者视为旷工，连续旷工三天者以自动离职论处，与公司劳动关系视为解除，月累计旷工六天者处以开除；奖惩管理办法中规定，玩忽职守，使公司蒙受重大损失者，故意毁损公司重要财物或者破坏机器设备者，给予辞退或开除。唐满华2016年4月7日于昂斯鞋材公司文件发放登记表上注明签领上述两项文件。2017年3月28日下午，昂斯鞋材公司法定代表人与唐满华谈话，对唐满华工作中出现的问题进行质问，口头向唐满华提出由唐满华自行辞职的问题并通知唐满华到昂斯鞋�公司人事部门进行协商；唐满华提出赔偿问题及要求休年假后才协商答复上述问题。昂斯鞋材公司同意唐满华提出2017年3月30日至同年4月1日休年假三天的要求，唐满华自2017年3月30日起离开昂斯鞋材公司。2017年3月30日昂斯鞋材公司向公司各职能部门发出《关于变更计划部门负责人的通知》，明示自即日起唐满华不再负责计划部及总经理助理，不再负责昂斯鞋材公司任何业务。唐满华休年假三天后，自2017年4月2日起至今没有到昂斯鞋材公司上班。在此期间，唐满华与昂斯鞋材公司人事部门负责人以电话、微信表达对此事的不同观点意见。2017年4月17日昂斯鞋材公司向唐满华发出《通知书》，要求唐满华在收到通知书2天后到昂斯鞋材公司上班，逾期将视为唐满华放弃在昂斯鞋材公司的工作，双方劳动关系将在3日期满后解除。2017年4月25日，唐满华收到该《通知书》后，�昂斯鞋材公司违法解雇唐满华等主张为由，向汕头市金平区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，唐满华因对仲裁结果不服，遂向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。本案一审庭审中，唐满华于法庭辩论阶段增加诉讼请求，主张昂斯鞋材公司应支付唐满华工作两年六个月共130周，每周六的加班费共计113568元；昂斯鞋材公司应赔偿唐满华个人支付30个月社保金每月773.84元共计23215.2元，医疗保险金每月少到账250.73元30个月共计7521.9元。昂斯鞋材公司承认尚未向唐满华发放2017年3月份工资9850元，唐满华在离开昂斯鞋材公司前十二个月平均工资为：10489元。上述事实有唐满华、昂斯鞋材公司提供的诉状、答辩状和证据、庭审笔录等为证。一审法院认为：唐满华、昂斯鞋材公司2014年11月3日签订的劳动合同，双方于该合同建立的劳动关系合�。合同履行期间，昂斯鞋材公司对唐满华工作中存在的问题进行质问谈话，向唐满华提出是否继续履行合同，提议唐满华自行辞职、作出暂停唐满华职务的决定，并要求与唐满华就上述事项进行协商，昂斯鞋材公司的上述行为符合法律及合同相关规定。唐满华在明知昂斯鞋材公司未作出辞退解雇唐满华的决定及送达书面通知，双方尚未正式解除劳动关系的情况下，自2017年4月2日起直至唐满华申请劳动争议仲裁之前，不按法定程序和合同约定以及昂斯鞋材公司企业考勤管理规定，拒绝上班和协调解决双方存在问题及争议，唐满华该行为不当。鉴于2017年3月28日昂斯鞋材公司法定代表人向唐满华提议由唐满华主动辞职或协商解除劳动关系的主张在先，唐满华经昂斯鞋材公司同意休假到期后自2017年4月2日起未向昂斯鞋材公司办理任何手续而拒绝上班在后，应视为唐满华自2017年4月2日起实际接受昂斯鞋材公司的上述主张，双方的劳动关系于2017年4月2日终止，依据劳动合同法相关规定,昂斯鞋材公司应向唐满华支付经济补偿，昂斯鞋材公司应支付唐满华的经济补偿金为（10489元×3个月）31467元。唐满华主张昂斯鞋材公司应向唐满华支付2017年3月工资9850元，依据充分，原审法院予以支持。唐满华主张昂斯鞋材公司非法解雇唐满华应向唐满华支付赔偿金70146元及未休年假2天按日平均工资的3倍折算的加班工资，与事实不符，理由不成立。唐满华主张昂斯鞋材公司应按唐满华工资收入足额存缴为唐满华补缴社会保险费的请求。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第1款第2项规定：劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理。故对唐满华该项主张，原审法院不作处理。唐满华主张昂斯鞋材公司应支付唐满华未给唐满华办理失业保险及昂斯鞋材公司必须履行的法定住房公积金义务的请求。因唐满华并未提供证据证实社会保险经办机构不能补办社会保险手续及其具体损失证据，唐满华该请求缺乏依据，原审法院不予支持。唐满华在本案庭审辩论阶段增加的诉讼请求，因未经劳动仲裁审理，事实和法律依据不足，原审法院不予审理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条、第三十六、第四十条第（二）项、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、昂斯�材公司应于判决书生效之日起十日内，支付唐满华三月份工资9850元。二、昂斯鞋材公司应于判决书生效之日起十日内，支付唐满华经济补偿金31467元。三、驳回唐满华其他诉讼请求。一审诉讼费5元，由昂斯鞋材公司负担。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。二审审理期间，根据本院的要求，昂斯鞋材公司提供了唐满华2015年、2016年、2017年1至2月的工资表和2015年度、2016年度的年度工资积累发放清单。昂斯鞋材公司与唐满华均确认有7695元的薪金积累未发放领取。昂斯鞋材公司同意发放给唐满华。另查明，在2015年1至12月，唐满华每月的出勤天数分别为：26天、15天、26天、24天、24天、25天、26天、26天、25天、25天、25天、26天；在2016年1至12月，唐满华每月的出勤天数分别为：23天、16天、27天、25天、24天、23天、25.5天、26天、25天、21天、25天、27天；在2017年1至2月，唐满华的出勤天数分别为：16天、22天。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于唐满华上诉要求昂斯鞋材公司支付其2017年3月工资约12000元的问题。经查，昂斯鞋材公司的工资结算表显示唐满华2017年3月的应付工资是9850元。超过9850元部分，唐满华未能提交证据证明其具体的构成，只是要求参照以往的“部门记提”提成奖金数额和2017年的未休完年假依法计发3倍薪酬叠加而要求判决大约12000元，对此，因缺乏事实依据仲裁及一审均不予支持，本院予以维持。关于唐满华上诉要求昂斯鞋材公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金70146元的问题。经查，2017年4月17日，昂斯鞋材公司向唐满华发出《通知书》，要求唐满华在收到通知书2天后到昂斯鞋材公司上班，逾期将视为唐满华放弃在昂斯鞋材公司的工作，双方劳动关系将在3日期满后解除。唐满华收到该《通知书》后，并没有回昂斯鞋材公司上班。由于昂斯鞋材公司和唐满华均无直接的证据证明劳动合同关系事实解除的原因，一审法院判决昂斯鞋材公司应支付唐满华的经济补偿金为（10489元×3个月）31467元并无不当，本院予以维持。关于唐满华上诉要求昂斯鞋材公司支付其每月被公司扣发工资的累计金余额9690元的问题。二审审理期间，昂斯鞋材公司与唐满华均确认有7695元的薪金积累未发放领取，昂斯鞋材公司同意发放给唐满华，对此，本院予以照准。关于唐满华上诉要求昂斯鞋材公司支付其休息日加班费113568元的问题。唐满华的该请求虽然是在一审庭审辩论阶段增加的诉讼请求，未在仲裁阶段提出。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。具体到本案，唐满华主张的加班工资，是基于给付劳动报酬和解除劳动关系这一事实而产生，其增加的请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。一审法院没有进行审理，本院予以纠正。经查，在2015年1至12月，唐满华每月的出勤天数分别为：26天、15天、26天、24天、24天、25天、26天、26天、25天、25天、25天、26天；在2016年1至12月，唐满华每月的出勤天数分别为：23天、16天、27天、25天、24天、23天、25.5天、26天、25天、21天、25天、27天；在2017年1至3月，唐满华的出勤天数分别为：16天、22天、24.5天。而唐满华与昂斯鞋材公司签订的劳动合同约定，唐满华每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；昂斯鞋材公司依法安排唐满华延长工作时间加班，按时支付加班工资，安排补休除外。因此，唐满华主张的休息日加班的情形确实存在。根据司法实践，两年部分的加班工资可以查实的予以支持。具体到本案，本院对于唐满华主张的2015年4月之前的超过2年加班费不予支持。2015年4月至2017年3月的休息日加班工资可以依法支持，根据国家公布的2015年、2016年、2017年的法定节假日安排，结合2015年、2016年、2017年1至3月的工资表中记载的唐满华出勤天数，2015年4至12月，唐满华加班天数是37天，2016年，唐满华加班天数是38.5天，2017年，唐满华加班天数是4.5天。两年加班天数是80天。由于唐满华�实际领取工资高于9500元，而唐满华主张以每月9500元计算加班工资，本院予以照准。因此，唐满华的加班工资为69885.06元(9500元÷21.75天×80天×2),唐满华主张超过部分，本院不予支持。关于唐满华上诉要求昂斯鞋材公司赔偿因未给其购买失业保险所造成的直接失业金损失8100元和未给其缴纳养老及医疗社保造成的现阶段直接损失23215.2元及医疗社保卡30个月少到账了7521.9元的问题。由于唐满华未能提供直接的证据证明其具体损失，原审法院不予支持，本院予以维持。综上所述，上诉人唐满华的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持汕头市金平区人民法院（2017）粤0511民初2124号民事判决第一、二项；二、汕头市昂斯鞋材有限公司应于本判�书生效之日起十日内，返还唐满华薪金积累7695元；三、汕头市昂斯鞋材有限公司应于本判决书生效之日起十日内，支付唐满华加班工资69885.06元；四、驳回唐满华其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由汕头市昂斯鞋材有限公司负担；二审案件受理费10元，由唐满华负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 翁汉光审 判 员 吴伟峰二〇一八年四月二日法官助理 范晓武书 记 员 周丹晖