浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第1069号
上诉人（原审原告）宣彩芬。
委托代理人（特别授权代理）沈炳祥。
被上诉人（原审被告）绍兴市耀龙纺粘科技有限公司。
法定代表人郑旭。
委托代理人（特别授权代理）杨欣超、张薇。
上诉人宣彩芬为与被上诉人耀龙公司劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第2464号民事判决，上诉于本院。本院于2009年9月24日立案受理，同日依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告宣彩芬诉称：原告于1997年进厂至2008年6月离厂，工龄12年，每月平均工资1100元。现诉至法院，要求被告支付工龄补贴（即经济补偿金）12000元，诉讼费由被告承担。
原审被告耀龙公司辩称：2008年2月份，原告擅自离开被告处，2008年3月，原告与绍兴新联兴纺织服装有限公司建立了劳动关系，原、被告之间的劳动争议发生在2008年2月份，适用60天的仲裁时效，故原告的申请仲裁已经超过仲裁时效。原告擅自离开被告，被告不需要支付给原告经济补偿金。综上请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明，原、被告于2007年12月30日签订劳动合同，约定合同期从2007年12月起至2010年12月30日止。2008年3月，原告进入绍兴新联兴纺织服装有限公司工作。此后，原告没有再回被告处工作，被告也没有再向原告发放工资及其他福利待遇。另查明，原告于2009年4月9日向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，绍兴市劳动争议仲裁委员会对原告的申请在五日内未作出是否立案的决定，后原告向本院提起诉讼。
原审法院认为，本案争议焦点在原、被告之间劳动关系是否解除，原告申请仲劳动仲裁是否超过时效。原告主张其到绍兴新联兴纺织服装有限公司工作系被告指派，但未提供证据予以证明；原告在2008年3月到绍兴新联兴纺织服装有限公司工作后，再未回到被告处工作，而被告也没有再为原告发放工资及其他福利待遇；应当视为原、被告于2008年3月起已经不存在用工关系，双方劳动关系因原告离开被告处而实际解除。因本案劳动争议发生在劳动争议调解仲裁法实施前，仍然适用60天仲裁时效，故原告要求被告支付工龄补贴即经济补偿金，应在劳动关系解除之日起60日内向劳动仲裁部门申请仲裁，原告于2009年4月9日申请仲裁，已经超过申请仲裁的期限。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决：驳回原告宣彩芬的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告宣彩芬负担。
宣彩芬不服原判，提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人离厂未再回到被上诉人处工作，而被上诉人再无给上诉人发放工资及其他福利待遇，应当视为双方已不存在用工关系，彼此劳动关系因上诉人离厂而实际解除。这个判决违背了事实，显属错误。本案的事实则是：被上诉人为了另去柯西建厂，进行厂中大减员。为了摆脱支付经济补偿金等费用的目的，主观促使业务枯竭，迫使某些车间、部门停产。以往厂中停产数日时有发生，没有生产停发工资，工人不以为奇。现在停产时间较长，厂方同意工人去别地打工，期间发放最低生活保障金，直到复工为止。被上诉人书面通告以前，也是如此口头陈述的，故发生被停产工人自2007年至2008年期间陆续离厂的现象，工人们为了解决厂中暂时困难，以求早日复工。决非上诉人等擅自离厂违反劳动合同之举。停工等待复工，实际上是被上诉人的一个骗局。原审无视这一真实现象，对本案事实作了错误的认定。原审据此又认定双方的劳动关系实际解除，这更属错误。根据《劳动合同法》第24条：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第2项：“因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”据此，原审认定的劳动合同解除违反法律规定，没有法律依据，属主观的臆断。
2、原审判决适用法律错误。原审认定解除合同时间即上诉人离厂时间，此时间在《劳动争议调解仲裁法》施行以前，故仍适用《劳动法》第82条的60日仲裁时效。原审对劳动争议之日作了错误的认定，认为本案的劳动争议之日便是上诉人离厂之日，这且不论，即使照其认定的说法，本案仲裁时效也不应适用60日，应该适用1年。上诉人离厂在2008年3月份左右，60日仲裁时效可以到2008年5月底，而《劳动争议调解仲裁法》自2008年5月1日施行，本案当时并无经过仲裁了结。2008年5月1日开始《劳动法》第82条已经废除，2008年5月1日起，上诉人提起劳动争议的时效，理所当然地要适用《劳动争议调解仲裁法》的1年时效。况且本案的劳动争议之日并非上诉人离厂之日，应为上诉人提出劳动争议仲裁的那1日为劳动争议之日。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，作了错误的判决。请求依法撤销原判，给予改判，判决被上诉人支付经济补偿金12000元。
被上诉人耀龙公司答辩称：一、退休年龄这一类，许杏珍、封利芳、倪国珍、周杏文、王雪妹与被上诉人之间发生的不是劳动合同关系，是劳务雇佣关系，不属于劳动合同法调整范畴。一审查清的事实与适用的法律是正确的，而且离厂后到起诉的时效已经超过，一审驳回原告的诉请是正确的。请求二审驳回上诉，维持一审判决。二、上诉人朱关林、陈志中、宣彩芬、冯国珍、倪锦海在劳动合同关系存续期间，擅自离开被上诉人单位，与被上诉人解除了劳动合同，离开之后没有再到被上诉人处上过班，自动解除了劳动合同，离开后到劳动仲裁时已超过仲裁时效。大部分离厂是2008年2、3月份时，仲裁时效是60天，所以他们已经超过了仲裁时效，因此一审法院适用的法律与查清的事实是正确的，清楚的。请求二审在查清事实的基础上维持原判，驳回上诉。三、特别强调一点，陈志中离厂时间是2007年10月份，他到其他单位工作了，没有办手续，擅自离开厂了；倪国珍在2008年3月底离厂，4月份到浙江邦盟实业有限公司上班了，也自动解除了劳动合同。
双方当事人均未向本院提出新的证据。
二审经审理认定的事实与原审查明的基本事实一致。
本院认为，上诉人宣彩芬离开被上诉人耀龙公司并于2008年3月进入其他企业工作，被上诉人没有再给予上诉人相关劳动待遇，2008年6月21日，被上诉人发布关于“停产、复工”等事项的通告一份，据此应视为双方劳动合同关系于上诉人离厂之时已实际解除。上诉人称事实则是其停工等待复工，双方间的劳动关系没有解除，与上述上诉人离厂在前、被上诉人通告在后等事实经过不符，本院不予采信。上诉人认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项的规定，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，本案的劳动争议之日并非上诉人离厂之日，应为上诉人提出劳动争议仲裁的那1日为劳动争议之日。本院认为，该规定适用于双方对解除或者终止劳动关系的时间发生争议而用人单位对此举证不能的情形，而本案上诉人离厂的至迟时间点明确，解除或者终止劳动合同关系的起算时间可以确定，因而本案不能适用该规定，对上诉人认为应以申请劳动仲裁之日为劳动争议发生之日的主张本院不予采纳。本案劳动争议发生于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》施行以前，应当适用《中华人民共和国劳动法》第八十二条之规定，上诉人又未提出申请仲裁存在时效中止、中断之情形，故其申请仲裁已超过60日的时效期间，其实体权利不受法律保护。综上，上诉人提出的上诉理由及上诉请求均缺乏事实与法律依据，本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宣彩芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇〇九年十月二十二日
书记员 余建维