广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民五终字第288号
上诉人（原审原告、反诉被告）：夏某。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市XX轻钢制品有限公司。
上诉人夏某、上诉人深圳市XX轻钢制品有限公司（以下简称XX公司）因拖欠工程款纠纷一案不服深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民三初字1199号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，XX公司承建位于惠州市XX区XX第二期工程不锈钢制作安装工程。2007年1月XX公司将其承包工程中的一部分，即栏杆扶手制作安装工程转包给无用人资质和固定经营场所的自然人夏某。双方口头约定，制作安装栏杆20元／米。夏某遂招揽工人进场施工，夏某就安装工程向XX公司负责，同时对所属工人进行用工管理并支付劳务报酬。双方虽然没有签订书面协议约定施工范围，但XX公司交给夏某的施工图纸已有详细描述，如对C栋阳台玻璃栏杆做法的修改中，部分技术参数包括钢化玻璃、不锈钢横管、玻璃胶填缝等。施工过程中，夏某负责施工的阳台不锈钢栏杆存在不按图施工等质量安全隐患，监理机构于2007年3月15日以”监理工程师通知单”的形式进行通报。同年4月13日，作为分包单位的XX建筑安装工程总公司向”阳台栏杆班组”发出《罚款单》，就”阳台栏杆扶手安装焊接不符合要求，监理多次提出整改不到位，即将隐蔽，会存在安全使用功能”罚款1000元，另就该班组违规使用材料车问题罚款500元。2007年6月17日，总发包方XX建筑第XX工程局向”不锈钢栏杆班组”发出《罚款通知》称，”由于你班组阳台玻璃未安装到位，严重拖延了工期，影响了工程竣工验收时间，现对你班组处以5000元罚款，以示警告；……”2007年6月18日，双方口头解约，夏某离场，双方也未就已完成部分进行最终结算，但夏某、XX公司双方均当庭承认夏某没有完成7229.8米的全部工程量，仅完成了7141.21米。夏某离场后，XX公司继续雇用夏某招收的部分工人进行施工，并直接向工人支付工资。期间，XX公司为完成安装工程支付的玻璃搬运费用为人民币19435元，该费用夏某与XX公司方代表肖XX于2007年7月28日在”XX玻璃明细”中确认，当时夏某注明”往楼上搬的费用19435元没有扣除”，并称”此单工人签字有效，其他单据无效”。而夏某提交收据中，案外人刘XX所收取费用3000元即为玻璃搬运费，陈XX收取2300元亦为玻璃搬运费；另外，XX公司代表肖XX2007年7月17日出具的”证明”中确认，”我两次共计从老夏卡上支取4000元支付搬运玻璃费用。”2007年7月3日及8月17日，XX公司分别与XX清洁公司签订了两份”结算单”，其项目和内容均一致，确认”XX公司在XX工地给深圳XX公司做清理栏杆及抹玻璃空水泥工程”，其中XX公司付款人民币11262元。在8月17日的”结算单”中，XX公司代表肖XX注明”以上数据已经我和小夏核算属实”。夏某、XX公司均承认其中”小夏”即夏某，而夏某在该”结算单”后进行了书面核算，并以”合计人”名义确认。2007年8月23日，XX公司再次与XX公司签订”结算单”，就阳台栏杆清理做结算，双方确认付款6450元，夏某亦签字。2007年7月25日，总发包方再次向”不锈钢班组”出《罚款通知》称，”由于你班组没有及时按规定时间完成玻璃安装，严重影响我局声誉，造成我局不能按规定时间验收交工，使我局蒙受巨大经济损失。为了我局按规定时间验收交工不再延误工期，对你班组罚款5000元以示警告。”在此通知单上，夏某以”证明人”身份注明”证明由于玻璃未到现场，我们的玻璃未安装，此罚款与本人安装玻璃无关系。”XX公司现场代表肖XX亦注明”由于玻璃没按时送到造成罚款，责任在供货方。”2007年11月20日，XX公司就其承包的工作项目制作一份”结算单”，其中载明”1、扣除第一次阳台安装扶手跟不上进度罚款5000元；2、扣除阳台玻璃安装跟不上进度罚款，影响工期，5000元。”施工期间，夏某以”工资款”、”工程款”、”生活费”等名义向XX公司预借了部分工程款项，该部分款项合计人民币77016元。该数目载于夏某提交的”XX结算单”中，称”7229×20.00=144580.00，付给夏某77016.00”，另注”﹤我们俩之间帐﹥：欠﹤144580元－77016.00=67564.00﹥元。我与潘XX结算包人工阳台栏杆帐。2008年3月15日”，另与XX公司提供的账目及各种票据、汇款单印证。就XX公司列举的代付工资表，夏某仅承认XX公司代其支付聂XX工资人民币1600元、杨XX工资人民币800元。夏某、XX公司以及夏某所招用工人之间曾因工资纠纷诉至惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院，该院于2008年11月24日作出（2008）惠湾法民一初字第227号判决，本案夏某负责支付工人工资，本案XX公司对此承担连带清偿责任。庭审中，夏某申请的证人侯XX出庭作证称，”证明在5号楼七层的管理费为3元／米”，”我当时在5号楼做事，XX公司说管理费是3元／米”。以上事实，有经夏某、XX公司双方庭审质证的（2008）惠湾法民一初字第227号判决书、阳台栏杆安装交底卡、栏杆安装技术交底、工程图纸、变更通知、监理工程师通知单、结算单（2007年8月17日、7月3日、8月23日、11月24日）、罚款通知、罚款单、收据、收条、证明以及证人证言、双方当事人陈述笔录为凭，原审法院予以认定。
夏某在一审中的诉讼请求：1、XX公司支付给夏某不锈钢阳台栏杆制作安装工程款人民币166177.60元、栏杆与楼梯扶手管理费人民币24083.40元，共计190261.00元，扣除夏某从XX公司处实际借支的44480.00元，XX公司实际应当支付工程承包款项共计人民币145781.00元人民币，并从起诉之日起按每日万分之五的标准支付其逾期付款滞纳金至还清时止；2、XX公司承担本案诉讼费。
XX公司在一审中的反诉请求：1、夏某退还XX公司57281.8元；2、夏某承担本案本诉和反诉的全部诉讼费用。
原审法院认为，夏某与XX公司虽无签订书面协议，但已就夏某承揽不锈钢栏杆扶手的安装工程达成口头协议，并有约定工程量和工程单价等内容，已经具备承揽合同成立的必需要件，双方意思表示真实，且无违法违规情形，依法应认定合法有效。对于合法成立的合同，双方当事人应全面遵照履行。本案中，双方对夏某已经完成7141.21米的总工程量和20元／米的单价并无异议，因此，可确认XX公司应付夏某的总工程价款为人民币142824.2元。基于夏某、XX公司并未就涉案工作做最终结算，且双方在承揽合同的履行过程中存在各种账目的往来，分歧较大，原审法院根据双方提交的证据及已认定事实，认定如下：（一）XX公司已付夏某工程款数目。在施工过程中，夏某曾以”工资款”、”工程款”、”生活费”等名义向XX公司预借了部分款项，就该笔款项的具体数额，双方虽有争议，但是，夏某提交的”XX结算单”中已经以夏某的口吻注明XX公司已付款项为77016元，而XX公司欠夏某款项应扣除77016.00元，这一数目已经夏某确认，故足以认定XX公司以各种名义付给夏某的款项为人民币77016元。（二）玻璃搬运费用。有关玻璃搬运，双方均无证据证明曾经在口头协议中有所约定，夏某认为不属于其承包范围，XX公司则认为应由夏某负责。经原审法院核实双方确认的图纸，如XX市建筑设计研究院所出具的”XX城C栋住宅楼”第03页图纸显示，该栋阳台玻璃栏杆的做法包括有钢化玻璃参数，由此可见，钢化玻璃属于该栏杆的固有结构，理应由夏某一并负责完成。夏某认为不属于其承包范围的主张不成立，原审法院不予支持。从总发包方于2007年6月17日发出的《罚款通知》可知，夏某截至6月17日仍有部分栏杆的玻璃未予安装，该部分费用理应从夏某工程款中扣除。根据夏某于2007年7月28日就该项目作出的核算数据，该部分玻璃搬运费为人民币19435元，该数据XX公司亦予以确认；但是，XX公司代表肖XX2007年7月17日曾书面确认从夏某处支取4000元支付搬运玻璃费用，理应予以抵扣，故应从工程款中扣除的玻璃搬运费为人民币15435元。（三）清洁费用。从双方提交证据中，并无显示在口头约定中就玻璃清洁等纳入夏某承包范围，XX公司也未提供有关证据证明清洁属于栏杆安装的当然附属内容；夏某虽然在有关清洁费的结算单据中签字确认，但并不当然就此承担支付款项的责任，更不足以证明夏某应负责该工作。因此，XX公司要求夏某承担清洁费用的主张依据不足，原审法院不予支持。（四）管理费用。夏某认为双方曾口头约定由其负责不锈钢栏杆扶手的管理，管理费为3元／米。夏某为此提供了案外人杨某、东莞市XX清洁服务有限公司、丰X不锈钢工程公司等出具的”证明”，试图证明其行使了管理人员职责，原审法院认为，夏某作为承揽人，在合同期内负责对其所招用工人及承揽项目进行管理是其当然义务，并不就此认定其是代XX公司管理该工程；而双方于2007年6月18日解约后，所形成的各类单据、证明中，夏某虽然时常出现，但其身份均为合计人、证明人等，基于夏某原有的承揽人地位，以及双方并未最终结算这一事实，并不足以表明其享有XX公司管理人身份。另外，夏某方提供的证人侯XX证词仅证明”5号楼七层的管理费为3元／米”，并非夏某所主张的XX公司承诺按3元／米支付夏某管理费。因此，夏某有关管理费的主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持。（五）罚款。夏某在施工过程中，曾经存在不按图施工的情形和违规使用材料车行为，夏某的行为有违忠实履行合同的原则，XX公司按照分包公司的罚款通知分别扣罚1000元和500元并无不当。总发包方于2007年6月17日发出《罚款通知》拟罚款5000元，该款项在XX公司于2007年11月20日拟定”结算单”时自行扣除，此笔罚款系由于夏某阳台玻璃安装未到位延误工期所造成，XX公司主张由夏某承担该部分损失理由成立，原审法院予以支持。总发包方以同样的理由于2007年7月25日再次罚款5000元，此时夏某、XX公司已经解约，夏某无需再承担延期责任，XX公司要求夏某支付该笔费用的主张不成立，原审法院不予支持。因此，就罚款部分，XX公司可从应付工程款中扣除人民币6500元。（六）工人工资。XX公司主张其有代夏某直接向工人支付工资，但其所涉及工人均系夏某原属工人，XX公司在重新招录后未办理任何劳动关系手续，直接向其支付工资，因而除了夏某自认的聂XX1600元、杨XX800元外无法区分其所付款项中是否包含有夏某应付部分，XX公司理应对此承担举证不能的责任；而且，有关夏某与其招用工人之间的劳资纠纷，已经惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院民事判决处理，相关偿付责任已经确定，XX公司要求扣减工人工资71443元的主张依据不足，原审法院不予支持。XX公司仅可从应付工程款中扣除人民币2400元。由上可知，XX公司应付夏某总工程款为人民币142824.2元，在扣除已付款项77016元、玻璃搬运费15435元、罚款6500元、代付工资2400元后，XX公司还应支付给夏某人民币41473.2元。该笔费用XX公司无正当理由至今未付，实属不当，夏某要求其支付逾期付款利息的理由成立，原审法院予以支持。有关承揽工程款项逾期付款利息的计算，双方未约定，法律也未明确规定，依照《中华人民共和国合同法》规定，可按照XX人民银行发布的同期同类贷款利率标准从工程实际交付之日起算，计至清偿之日止。现夏某自愿从起诉之日即2009年5月8日起算，为其权利的合理处分，原审法院予以准许。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、XX公司于本判决发生法律效力之日起十日内向夏某支付人民币41473.2元及其逾期付款利息（逾期付款利息按照XX人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2009年5月8日起算计至清偿之日止）；二、驳回夏某的其他诉讼请求；三、驳回XX公司全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费人民币1608元，由夏某负担457元，XX公司负担1151元。反诉受理费人民币308元，由XX公司承担。
上诉人夏某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求撤销原审判决第一项、第二项，维持原审判决第三项；二、请求判决由XX公司支付给夏某工程承包款项145781元，并从起诉之日起按每日万分之五的标准支付其逾期付款滞纳金至还清时止。理由：一、原审判决认定XX公司应付夏某总工程价款为人民币142824．2元是不对的，而应当再加上管理费3元／米。故此，其应支付的款项共计190261元。二、原审判决认定XX公司已付夏某工程款数目为77016元有误，夏某实际领取（借支）的费用为44480元，而并非77016元。三、原审判决认定玻璃搬运费为19435元，因肖XX2007年7月17日书面确认从夏某处支取4000元支付搬运玻璃费用，理应予以扣减，故应从工程款中扣除的玻璃搬运费为人民币15435元是错误的。1、阳台玻璃是因为XX公司未及时购买而使得玻璃迟迟未能运到工地，直到在工地升降机拆除以后才送达工地，从而多出了人工搬运玻璃费用，而这人工搬运玻璃费用在双方达成口头承包协议时并无此内容。故该玻璃搬运费用纯属承包项目之外，如认定属夏某的承包范围要夏某承担显然是不符合客观事实的。2、XX公司的代表肖XX2007年7月17日的书面确认从夏某处支取4000元支付搬运玻璃费用，恰恰证明该费用应当由XX公司支付而不属于夏某的承包范围。因为，一是有肖XX代表XX公司支付搬运费的事实，二是如果这笔费用由夏某支付的话，夏某完全可以自己支付给搬运工，没有必要经过一个XX公司的员工肖XX来付给搬运工，这明显是不符合常理的。三是这笔4000元钱实际上是XX公司支付到夏某的帐上，然后由夏某取出来给肖XX，肖XX代表XX公司支付的。3、由于玻璃没按时送到工地造成的安装延误，责任并不在夏某，而多出的玻璃搬运费属新的项目，按照惯例，新的项目费用应由发包方承担，故此，本案的玻璃搬运费用应由XX公司承担。四、原审判决认定夏某关于管理费用的主张不予支持是错误的。综上所述，夏某认为，原审判决认定事实不清，判决不当，二审法院应在查明事实的基础上予以改判。
上诉人XX公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求依法撤销（2009）深宝法民三初字第1199号民事判决书并驳回夏某全部诉讼请求，支持XX公司的反诉请求；二、请求判令夏某承担全部诉讼费。理由：一、一审认定夏某完成了7141．21米的工程量，实属错误。事实上，在本案中，阳台栏杆总的工程量为7229．8米，但其中有样板房88．59米是委托别人制作的，因此XX公司与夏某当初口头约定的工程量实际为7141．21米，但夏某并未实际完成全部7141．21米的工程量。二、一审法院对部分款项不予扣除是错误的。（一）工人工资部分：在XX公司”直接付给工人工资”这一部分中，其中有夏某本人签名的单据就有：2007年11月20日奉XX2920元，2007年10月13日李X军2100元，2007年7月17日刘X6310元，夏X宝、周X等5000元，2007年8月13日杨XX800元，2007年7月17日章X2913元，合计20043元，加上夏某认可的聂XX的1600元，共计21643元。这一部分工资款已经由夏某签字认可，足以证实该笔款项是用于夏某原承包的7141．21米的工程量中，而一审仅支持夏某在庭上同意的2400元，严重损害了XX公司的利益。（二）清洁费用部分XX公司与夏某之间当初口头约定时就已经明确包含清洁这一部分，完工后能够直接交付给业主。这一事实从XX公司提交的有夏某签名的清洁费用结算单（见一审事实查明部分）就可以证明。三、一审判决支付逾期付款利息，也是没有任何依据的。本案其实也就是一个工程款结算纠纷，既然双方都还没有就该工程结算，那哪来的拖欠工程款的说法呢只有当双方都已经结算清楚了，谁还欠谁多少钱，谁还不给，才存在拖欠的行为。因此本案中根本就不存在拖欠这一说法。综上所述，一审认定部分事实错误，前后矛盾，导致判决结果错误，二审法院应在查明事实的基础上依法改判。
经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。另查，关于XX公司代夏某直接向工人支付工资，夏某在二审期间自认XX公司代其直接向阮XX支付了工资人民币3000元。
本院认为，双方当事人在原审庭审中均确认属夏某合同范围内的工程量是7141.21米，XX公司上诉主张夏某在2007年6月18日双方解除合同关系时没有完成全部工程量，因XX公司对该主张所举证据不足，本院不予采信。原审判决认定夏某完成的工程量为7141.21米，并无不当。双方当事人对于20元／米的单价并无异议，因此，可确认XX公司应付夏某的总工程价款为人民币142824.2元。夏某上诉主张总工程价款还应加上管理费3元／米，由于夏某作为承揽人，在合同期内负责对其所招用工人及承揽项目进行管理是其当然义务，并不就此认定其是代XX公司管理该工程，夏某有关管理费的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于XX公司已付夏某的工程款数目，夏某上诉主张该数目为44480元，而并非77016元。由于夏某提交的”XX结算单”中已经以夏某的口吻注明XX公司已付款项为77016元，而XX公司欠夏某款项应扣除77016.00元，这一数目已经夏某确认，故足以认定XX公司以各种名义付给夏某的款项为人民币77016元，夏某的该上诉主张理由不成立。
关于玻璃搬运费用，夏某上诉主张该费用应由XX公司负担。经核实双方确认的图纸显示，该栋阳台玻璃栏杆的做法包括有钢化玻璃参数，由此可见，钢化玻璃属于该栏杆的固有结构，理应由夏某一并负责完成。夏某主张该费用应由XX公司负担的理由不成立，本院不予采纳。关于夏某上诉主张的罚款问题，由于夏某在施工过程中存在不按图施工的情形和违规使用材料车行为，有违忠实履行合同的原则，XX公司按照分包公司的罚款通知分别扣罚1000元和500元并无不当。总发包方于2007年6月17日发出《罚款通知》拟罚款5000元，该款项在XX公司于2007年11月20日拟定”结算单”时自行扣除，此笔罚款系由于夏某阳台玻璃安装未到位延误工期所造成，XX公司主张由夏某承担该部分损失理由成立，原审法院予以支持，处理正确。
关于清洁费用，XX公司上诉主张应由夏某承担。由于双方提交的证据并不能证明双方曾约定将玻璃清洁等纳入夏某的承包范围，XX公司也未提供有关证据证明清洁属于栏杆安装的当然附属内容；夏某虽然在有关清洁费的结算单据中签字确认，但并不当然就此承担支付款项的责任，更不足以证明夏某应负责该工作。因此，XX公司上诉主张夏某承担清洁费用的依据不足，本院不予采纳。
关于工人工资，XX公司上诉主张其直接付给工人工资中，有夏某本人签名的单据就有20043元，加上夏某认可的聂XX的1600元，共计21643元。由于其所涉及工人均系夏某原属工人，XX公司在重新招录后未办理任何劳动关系手续，直接向其支付工资，因而除了夏某自认的聂XX1600元、杨XX800元、阮XX3000元外无法区分其所付款项中是否包含有夏某应付部分，XX公司理应对此承担举证不能的责任，XX公司该上诉主张证据不足。夏某在二审期间自认XX公司代其直接向阮XX支付了工资人民币3000元，该款应从XX公司应付的工程款中扣除，即XX公司应向夏某支付的工程款为人民币38473.2元。
XX公司上诉主张因工程款未结算，其不拖欠工程款，故不应计算利息。因原审判决XX公司支付利息的起算日为夏某起诉之日，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，故XX公司该上诉主张理由不成立。
综上，上诉人夏某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人XX公司的上诉主张部分成立，对其成立部分本院予以支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民三初字1199号民事判决第三项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民三初字1199号民事判决第二项；
三、变更深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民三初字1199号民事判决第一项为：深圳市XX轻钢制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向夏某支付人民币38473.2元及其逾期付款利息（逾期付款利息按照XX人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2009年5月8日起算计至清偿之日止）；
四、驳回夏某的其他诉讼请求。
本案一审本诉受理费1608元，由夏某负担596元、XX公司负担1012，反诉受理费人民币308元由XX公司承担；二审案件受理费3618.21元，由夏某负担2436.16元、XX公司负担1182.05元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任舒中
审 判 员 杨潮声
代理 审 判员 聂 效
二〇一〇年九月一日
书记员（兼） 庄齐明