江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏知刑终字第00011号
原公诉机关江苏省徐州市人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨某，无业。2014年6月12日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，同年6月19日被取保候审，同年9月9日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
原审被告人陈某，无业。2014年7月11日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。2015年7月10日被取保候审。
原审被告人苏某，无业。2014年9月3日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。2015年7月2日被取保候审。
原审被告人胡某，无业。2005年3月16日因犯非法拘禁罪被浙江省嘉善县人民法院判处有期徒刑八个月零十五天。2014年8月13日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，同年9月18日被取保候审，2015年6月15日被逮捕。2015年8月8日被取保候审。
江苏省徐州市中级人民法院审理江苏省徐州市人民检察院指控被告人杨某、陈某、苏某、胡某犯侵犯著作权罪一案，于2015年6月16日作出（2015）徐知刑初字第12号刑事判决。判决后，被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，江苏省人民检察院指派代理检察员徐挺出庭履行职务，上诉人杨某、原审被告人陈某、苏某、胡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年初至2014年6月，被告人杨某未经北京畅游时代数码技术有限公司的授权或许可，租用服务器，设立私服网站，在www.haotl.com网站上发布广告，利用www.feebao.cn等第三方支付平台与其银行卡绑定支付费用，非法运营该公司拥有著作权的《天龙八部》网络游戏牟利。2013年8月至2014年6月间，杨某通过非法运营《天龙八部》网络游戏，非法经营额共计57万余元人民币(以下币种同)。
2013年8月，被告人苏某开设www.feebao.cn网站，后与被告人陈某共谋通过该网站为《天龙八部》等私服游戏的经营者提供支付结算业务，通过抽取佣金牟利。2013年11月份，陈某雇佣被告人胡某负责具体办理该网站支付结算业务。苏某、陈某、胡某三人明知杨某系私服游戏经营者，并实施了侵犯他人著作权的行为，仍通过www.feebao.cn网站为其进行结算。
2014年3月至2014年7月，陈某明知www.haotl.com网站系《天龙八部》私服游戏的广告发布网站，仍接受网站经营者雇佣，负责具体办理该网站的广告业务收取广告费用共计170余万元。
一审法院认定上述事实的证据有：
（一）关于杨某经营私服非法经营额57万元的证据：
1.侦查机关对杨某服务器程序端进行的远程勘验工作记录。
2.侦查机关对杨某电脑进行检查的电子证据检查笔录。
3.侦查机关对杨某结算用银行卡进行远程勘验的工作记录及光盘。
4.侦查机关对杨某feebao账号进行远程勘验的工作记录。
5.福建中正司法鉴定中心关于杨某私服游戏程序与畅游公司《天龙八部》游戏服务端程序存在实质相似的电子数据鉴定意见。
6.证人郭某、李某的证言。
7.书证北京畅游时代数码技术有限公司的授权委托书、《天龙八部》著作权证明；北京畅游时代数码技术有限公司在徐州租有服务器的合同。
8.被告人陈某、杨某的供述。
（二）关于苏某、陈某、胡某经营feebao支付平台及各自非法经营额：
1.侦查机关制作的搜查笔录、扣押决定书及扣押清单。
2.侦查机关对陈某、苏某在feebao平台上分别使用的账户进行远程勘验笔录。
3.侦查机关对陈某、胡某分别使用的聊天记录的电子证据检查笔录。
4.被告人苏某、陈某、胡某的供述及辨认笔录。
（三）关于陈某担任haotl代理，为haotl经营者发布广告的证据：
1.被告人陈某、杨某的供述。
2.侦查机关对陈某的电子证据检查笔录。
3.侦查机关对用户名为刘春的网银远程勘察笔录及勘验光盘。
4.用户名为吴秀亮的工行网银交易明细光盘及情况说明。
5.侦查机关对haotl网站的远程勘验记录。
一审法院认为，被告人杨某以营利为目的，未经著作权人许可利用互联网复制发行计算机软件，情节特别严重；被告人陈某明知他人实施侵犯著作权行为，仍为其提供广告发布服务并提供支付结算服务，情节特别严重；被告人苏某、胡某明知他人实施侵犯著作权行为，仍为其提供支付结算服务，情节特别严重。四被告人的行为均构成侵犯著作权罪。被告人陈某、苏某、胡某以牟利为目的，明知杨某系《天龙八部》私服游戏经营者，仍为其提供支付结算服务，系被告人杨某侵犯著作权罪的共犯。在共同犯罪中，被告人杨某是主犯，被告人陈某、苏某、胡某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可予以从轻或减轻处罚。被告人陈某明知www.haotl.com网站系《天龙八部》私服游戏的广告发布网站，仍接受网站经营者雇佣，办理网站广告业务收取广告费用，系从犯；被告人苏某还具有自首的情节，可予以从轻或减轻处罚。四被告人均当庭认罪，可予以从轻处罚。一审法院决定对被告人杨某予以从轻处罚，对被告人陈某、苏某、胡某予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，一审法院判决：一、被告人杨某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元。二、被告人陈某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十五万元。三、被告人苏某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四万元。四、被告人胡某犯侵犯著作权罪，判处拘役三个月，并处罚金一万元。五、被告人杨某违法所得人民币二十万元予以追缴，被告人陈某经营广告业务的违法所得人民币二十五万元予以追缴，被告人陈某、苏某共同违法所得人民币一千七百一十元予以追缴，上缴国库。
杨某上诉称：1.租用服务器、设立私服网站、游戏版本、游戏日常维护都是QQ昵称沃广告做的，其只管上好客服QQ、为玩家补充游戏币。2.其与陈某、苏某、胡某不认识，没有共谋，其不是主犯。3.其被扣押的银行卡里存的钱有其正当做生意的钱。4.一审法院认定其非法经营额57万元，其中有75%至80%是广告费，实际违法所得只有20%至25%，案发后其已经交了20万元。据此，请求二审法院对其判处缓刑。
本院二审查明，一审法院认定上诉人杨某及原审被告人陈某、苏某、胡某利用互联网非法设置服务器侵犯著作权的事实，在一审判决书中列举了认定证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证，上诉人杨某、原审被告人陈某、苏某、胡某亦供认犯罪事实。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据均予以确认。
本院认为，上诉人杨某以营利为目的，未经著作权人许可，利用互联网复制发行著作权人北京畅游时代数码技术有限公司的计算机软件《天龙八部》，非法经营数额达57万余元，情节特别严重；原审被告人陈某明知杨某等人实施侵犯著作权行为，仍为其提供广告发布服务并提供支付结算服务，情节特别严重；原审被告人苏某、胡某明知杨某实施侵犯著作权行为，仍为其提供支付结算服务，情节特别严重。上诉人杨某及原审被告人陈某、苏某、胡某的行为均构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。
关于杨某提出租用服务器、设立私服网站、游戏版本、游戏日常维护都是QQ昵称“沃广告”做的，其只管上好客服QQ、为玩家补充游戏币的上诉理由，经查，杨某归案后供述为了在互联网上运行私服游戏《天龙八部》牟取利润，其经www.haotl.com网站里的联系人介绍，向网名为“沃广告”的人支付了费用，委托“沃广告”帮助其租用服务器、设置私服网站、连接支付平台以及提供《天龙八部》软件版本，其凭借对该私服网站服务器用户名和密码的控制，对进入该私服网站的游戏用户进行管理并交易。因此，即使杨某辩解私服网站系其委托他人设置等事实存在，但因杨某控制私服游戏网站并非法运行他人享有著作权的游戏软件牟取利润，属于自主实施侵犯他人著作权行为，故杨某所提该项上诉理由不成立。
关于杨某提出其不是主犯的上诉理由，经查，杨某与陈某虽未在线下相见，但双方在互联网上联系，陈某明知杨某在互联网上向游戏玩家提供《天龙八部》游戏系非法复制他人软件，仍然帮助杨某与游戏玩家结算资金以及帮助杨某在网上发布广告，陈某、胡某、苏某共谋以苏某设置的网络支付平台为杨某非法运行的《天龙八部》游戏进行资金结算，构成共同犯罪。其中杨某实施的向游戏玩家提供《天龙八部》游戏软件的行为属于侵犯著作权犯罪的实行行为，且获取非法利润的主要部分，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；陈某、胡某、苏某为杨某实施侵犯著作权的行为提供帮助，系从犯。故杨某上诉称其不是主犯的理由，无事实和法律依据。
关于杨某提出其被扣押的银行卡内存款部分是正当生意赚的钱的上诉理由，经查，证人郭某证实其与丈夫杨某在南京共同生活期间，生活来源完全依靠杨某做私服游戏赚的钱，二人没有其他经济收入；杨某归案后亦供述其以实施《天龙八部》私服游戏所得为生活来源，被扣押的银行卡仅用于私服游戏的结账，没有其他收入。故杨某所提的该项上诉理由无事实依据。
关于杨某提出其非法经营额57万元中有75%至80%是广告费，其实际违法所得仅20%至25%的上诉理由，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法规定二百一十七条规定的“以营利为目的”，因此，杨某在互联网上非法运行网络游戏《天龙八部》获取广告费，以及其与游戏玩家之间的交易，均应当认定为其非法复制、发行《天龙八部》游戏软件的非法经营额。一审法院认定其非法经营额57万元，事实清楚，证据确凿，故对杨某的该项上诉理由不予采纳。
综上，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，根据杨某、陈某、苏某、胡某的犯罪性质、情节对各人所处的刑罚适当，审判程序合法。故对杨某所提判处缓刑的上诉请求，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤茂仁
审 判 员 徐美芬
代理审判员 宋 峰
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 张一然