广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终175号
上诉人（原审被告）：曾彦顼。
委托代理人：肖佩、钟志武，均系广东竞方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河源市万绿湖东方国际酒店有限公司。住所地：广东省东源县新港镇港建路*号。
法定代表人：郑柱东，总经理。
委托代理人：黄松，国信信扬（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：黄艺威，国信信扬（东莞）律师事务所实习律师。
上诉人曾彦顼因与被上诉人河源市万绿湖东方国际酒店有限公司（下称东方国际酒店）劳动争议一案，不服广东省东源县人民法院（2015）河东法民一初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：东方国际酒店与曾彦顼签订《酒店雇佣协议》，担任酒店销售部经理职务，期限自2010年9月1日持续至2012年8月31日止，基本工资为月薪税前8000元，按一年十二个月计算，且在协议终止第10项中规定雇员严重失职，营私舞弊，给雇主造成重大损害的，雇主有权立即终止该协议，无需发出任何通知。2012年7月30日，东方国际酒店同意与曾彦顼续签合同，于2012年9月1日双方续签正式书面劳动合同，约定曾彦顼担任酒店市场销售部总监职务，期限自2012年9月1日起至2015年9月1日止，书面合同中对劳动报酬没有变更内容。曾彦顼为证明离职前12个月平均工资，向原审法院提交了2014年3月25日银行账户对账单，该账单显示工资为7591元，与东方国际酒店提供的曾彦顼2010年9月份至2014年9月工资汇总表载明2014年2月份实发工资相符，曾彦顼提供的2011年6月至2013年4月工资条亦与东方国际酒店提供的曾彦顼2010年9月份至2014年9月工资汇总表相符。2013年9月-2014年9月，曾彦顼职级工资为9000元，补贴20元，实发工资为6203元至8311元不等。2015年10月-2015年1月，东方国际酒店未向曾彦顼支付工资，缴交社保至2015年1月。曾彦顼离职前12个月平均工资为9020元。2015年1月15日，东方国际酒店作出《关于曾彦顼人事调动的决定》，载明“曾彦顼任市场销售部总监一职期间，越权批准客户进行挂账消费，严重违反公司关于市场销售部职责的相关规定；另，曾彦顼在越权批准客户挂账消费后，消极与财务部进行账款的追付工作，给公司造成严重经济损失。经研究：曾彦顼不宜再担任销售部总监一职，现决定将其调至宴会部，任宴会销售部总监一职，职位变动后工资待遇按原职位执行。根据曾彦顼员工排班表显示东方国际酒店2015年1月16日至23日（17日、18日是例休）有正常排班，员工考勤表显示东方国际酒店自2015年1月16日开始曾彦顼未到东方国际酒店处上班。2015年1月20日曾彦顼认为东方国际酒店“于2015年1月16日和19日无故旷工两天”予以最后书面警告处分，2015年1月23日曾彦顼认为东方国际酒店“自2015年1月19日起未经请假不到公司上班，按照公司《员工手册》规定视为旷工，且至今连续旷工已超过三日，按照《员工手册》规定，属于严重违反公司规章制度，公司有权作出解雇处理”予以开除处分，终止了与曾彦顼的劳动合同关系。2015年1月30日曾彦顼向东方国际酒店寄送《要求河源市万绿湖东方国际酒店有限公司履行劳动合同意见书》，要求东方国际酒店及时纠正不当行为，恢复曾彦顼工作并支付拖欠的工资，东方国际酒店认为系曾彦顼被解雇后无理要求未予理会。
曾彦顼向东源县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁的请求是：1、东方国际酒店向曾彦顼支付拖欠的2014年10月、11月、12月和2015年1月份工资共计60000元，并加发工资款25%的经济补偿金15000元，合计75000元；2、东方国际酒店向曾彦顼支付违法解除劳动合同的赔偿金96968元；3、东方国际酒店向曾彦顼支付未休的2013年、2014年带薪年休假工资13794元。东源县劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月2日作出东劳人仲案非终字（2015）7号仲裁裁决：一、生效之日起五日内东方国际酒店向曾彦顼支付工资49000元；二、生效之日起五日内东方国际酒店向曾彦顼支付经济赔偿金92475元；三、驳回曾彦顼的其他仲裁请求。东方国际酒店不服该仲裁裁决，于2014年12月4向东源县人民法院提起诉讼，请求：1、撤销东劳人仲案非终字（2015）7号裁决第一项，改判东方国际酒店不需要向曾彦顼支付工资49000元；2、撤销东劳人仲案非终字（2015）7号裁决第二项，改判东方国际酒店不需向曾彦顼支付经济赔偿金92475元；3、由曾彦顼负担案件的诉讼费用。
原审法院认为：本案系劳动合同关系纠纷，东方国际酒店、曾彦顼之间存在合法劳动合同关系，应受法律保护。本案主要有两个争议焦点：一、曾彦顼离职前12个月的月平均工资是多少；二、东方国际酒店解除与曾彦顼的劳动合同关系是否合法。
一、关于曾彦顼离职前12个月的月平均工资是多少的问题。
曾彦顼认为其自2010年8月9日与东方国际酒店建立劳动合同关系，担任销售经理一职，月工资为8000元，于2012年9月1日续签劳动合同，从销售经理升职至销售部副总监、销售部总监，工资随职位变化从8000元递升至15000元，但其提供的工资条、工资银行流水，没有能证明曾彦顼离职前12个月的月平均工资为15000元的直接证据，曾彦顼提供其与东方国际酒店人力资源部经理郑志明的通话录音，通话录音的谈话是对曾彦顼离职结算费用的协商，无涉及对曾彦顼实际工资的谈话事实，曾彦顼提出东方国际酒店一部分工资以现金形式发放，没有相关证据予以佐证，经对东方国际酒店、曾彦顼提供的劳动合同（续签）、曾彦顼2013年9月至2014年9月银行工资明细、银行进账单、社保费申报缴款个人明细、工资条、工资支付台账进行审查，曾彦顼离职前12个月的月平均工资为9020元。曾彦顼主张离职前12个月的月平均工资为15000元与事实不符，证据不足，不予支持。东方国际酒店自2015年10月-2015年1月15日未向曾彦顼支付工资，共欠付3.5个月工资，应向曾彦顼支付拖欠工资31570元（9020元×3.5个月）。
二、关于东方国际酒店解除与曾彦顼的劳动合同关系是否合法的问题。
曾彦顼认为其2015年1月30日以邮寄的方式分别给东方国际酒店总经理和人力资源部寄送《要求河源市万绿湖东方国际酒店有限公司履行劳动合同意见书》，要求东方国际酒店及时纠正不当行为，恢复曾彦顼工作并支付拖欠的工资，东方国际酒店没有履行，并停止为曾彦顼缴纳社保，系违法解除合同的行为。根据查明的事实，2015年1月15日，曾彦顼任市场销售部总监一职期间，因越权批准客户进行挂账消费，严重违反公司关于市场销售部职责的相关规定，东方国际酒店作出《关于曾彦顼人事调动的决定》，将其调至宴会部，任宴会销售部总监一职，员工考勤表显示自2015年1月16日开始曾彦顼未到东方国际酒店处上班。东方国际酒店按照公司《员工手册》规定视曾彦顼行为为旷工，属于严重违反公司规章制度，终止了与曾彦顼的劳动合同关系。东方国际酒店根据公司的规章制度对曾彦顼的职务进行调整，东方国际酒店没有及时提出异议或者寻求解除争议的正当方式，而是拒绝到新岗位上班，连续旷工超过三日，严重违反用人单位的规章制度，被东方国际酒店解雇，东方国际酒店解除与曾彦顼之间的劳动合同关系符合法律规定。2015年1月30日曾彦顼向东方国际酒店寄送《要求河源市万绿湖东方国际酒店有限公司履行劳动合同意见书》不足以证实东方国际酒店解除与曾彦顼之间的劳动合同关系违法，曾彦顼的主张与事实不符，且证据不足。因此，对东方国际酒店诉请不需向曾彦顼支付经济赔偿金的请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条的规定，原审法院于2015年9月18日作出如下判决：一、东方国际酒店在判决生效后五日内向曾彦顼支付工资31570元；二、东方国际酒店无需向曾彦顼支付赔偿金。三、驳回东方国际酒店的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由曾彦顼负担。
上诉人曾彦顼不服原审判决，上诉称：一、曾彦顼提供的《工资条》、《个人活期明细查询》可核查东方国际酒店存在现金发放与银行转账结合的工资发放事实，上诉人离职前12个月的月平均工资应为15000元。二、原审依据《员工手册》认定曾彦顼连续旷工超过三日属于严重违反用人单位规章制度，缺乏事实根据。另外，原审判决没有认定东方国际酒店违法解除与曾彦顼的劳动关系是错误的。东方国际酒店违法解除劳动关系的事实清楚，证据充分，应向曾彦顼支付经济补偿金92475元。综上，上诉人请求撤销原审判决，依法改判东方国际酒店向曾彦顼支付2014年10月至2015年1月中旬的工资49000元，及支付违法解除劳动关系经济补偿金92475元。
被上诉人东方国际酒店答辩称：一、从工资发放流水可以明确，东方国际酒店给职工发放工资均系通过银行转账发放，不存在现金发放与银行转账结合的事实，从曾彦顼提供的工资明细表也可证明曾彦顼的月平均工资只有9000元而不是15000元。二、根据被上诉人人事部门于2014年12月作出的2015年1月份职工排班表显示，曾彦顼仍被安排了上班时间，被上诉人并没有辞退曾彦顼的打算，更不会违法解除与曾彦顼的劳动关系。曾彦顼单方不同意被上诉人为其调整职位，拒绝到新岗位报到履职，于2015年1月16日起擅自旷工不上班，且无辜缺席重要会议，未能履行其应尽的职责，严重违反公司的规章制度。东方国际酒店解雇曾彦顼是合法的，不应承担支付曾彦顼经济赔偿金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”曾彦顼主张东方国际酒店是通过银行转账与现金发放结合的形式给曾彦顼发放工资，其离职前12个月的月平均工资为15000元。曾彦顼并未提供工资收入以现金形式发放的证据，其提供的《工资条》、《个人活期明细查询》并不能证明其离职前12个月的月平均工资为15000元，应承担举证不能的法律后果。根据东方国际酒店作出的《关于曾彦顼人事调动的决定》及2015年1月份员工考勤表，曾彦顼从销售部总监调整为宴会销售部总监，未按照公司的规章制度履行岗位职责，拒绝到新岗位上班，连续旷工超过三日，严重违反用人单位的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项关于“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，东方国际酒店解除与曾彦顼的劳动关系，符合法律规定。曾彦顼主张东方国际酒店违法解除劳动关系应向其支付劳动关系经济补偿金92475元，缺乏事实根据，本院不予支持。
综上，曾彦顼的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人曾彦顼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹建忠
审 判 员 张振华
代理审判员 李 翀
二〇一六年四月六日
法官 助理 卢子铭
书 记 员 谢东皓