湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）湘08刑终8号
原公诉机关张家界市武陵源区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）向某，男。
上诉人（原审被告人）张凌云，男，1979年2月1日出生。因犯故意伤害罪于2010年2月26日被张家界市永定区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。现因涉嫌犯故意伤害罪于2016年6月22日被张家界市公安局武陵源分局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于张家界市看守所。
原审被告人全红波，男，1983年1月13日出生。因犯抢劫罪于2003年6月3日被慈利县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元，2010年8月24日减刑释放；因犯诈骗罪于2012年1月9日被慈利县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，2013年3月14日刑满释放；因犯盗窃罪和故意伤害罪于2014年2月21日被慈利县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元，2015年12月1日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪于2016年6月22日被张家界市公安局武陵源分局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于张家界市看守所。
张家界市武陵源区人民法院审理张家界市武陵源区人民检察院指控原审被告人张凌云、全红波犯故意伤害罪，原审刑事附带民事诉讼原告人向某提起附带民事诉讼一案，于二〇一七年一月五日作出（2016）湘0811刑初25号刑事附带民事判决。原审被告人张凌云不服，提出上诉，原审附带民事诉讼原告人向某对附带民事判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张凌云和原审被告人全红波，询问上诉人向某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
张家界市武陵源区人民法院经审理认定：2016年6月20日22时许，被告人全红波、张凌云酒后来到武陵源溪布街盘古客栈休闲中心。被告人张凌云认为该休闲中心的范某没有搭理他和全红波，为此心生不满，与范某及在场的范某的男朋友向某发生争执，被该休闲中心的李某某劝开。张凌云、全红波随后返回该休闲中心，张凌云唆使全红波动手打向某，全红波没有动手，张凌云搬起凳子砸向某，范某见状走到盘古客栈大厅准备报警，张凌云及全红波先后尾随范某来到盘古客栈大厅，在大厅楼梯口处，张凌云推了全红波一下，并说全红波是不是胆子小不敢动手打架,并说搞出事了他会负责等之类的话，全红波听后拿出随身携带的折叠水果刀朝向某的左胸部捅了一刀，致向某受伤倒地。全红波随即坐的士车逃往慈利县溪口镇，张凌云返回现场时被民警抓获。向某受伤后被送往张家界市人民医院治疗，经诊断为心脏穿透伤，右心室裂伤并心包填塞，左胸壁贯通伤并肋间动脉损伤，创伤性休克等，属重伤二级，且构成八级伤残。向某住院治疗25天，花去医疗费67460.35元，陪护人员住宿费4200元，鉴定费800元，出院医嘱休息2个月。在诉讼过程中，被告人张凌云亲属主动给被害人向某赔付人民币18000元。
该院认定上述事实有被告人张凌云、全红波的供述，附带民事诉讼原告人向某的陈述及辨认笔录，证人范某、刘某某、曾某某、李某某的证言，证人向甲、唐某某的证言及辨认笔录，张家界市公安局武陵源分局现场勘验笔录及照片、提取痕迹、物证登记表，张家界市公安局刑事科学技术研究所张公物鉴（法物）字（2016）184号物证鉴定意见，物证折叠水果刀及照片、扣押决定书、扣押清单及辨认笔录，张家界市天正司法鉴定所张天正司鉴字第218号、379号司法鉴定意见及鉴定费发票，张家界市人民医院住院病历、入出院记录、疾病证明单、医药费收据，富蓝特精品酒店收款收据及慈利县人民法院慈刑初字第（2003）79号、（2012）48号、（2014）51号刑事判决及释放证明书，张家界市永定区人民法院（2010）张定法刑初字第50号刑事判决等证据证明。
张家界市武陵源区人民法院认为，被告人全红波、张凌云故意伤害他人身体，致人重伤，二人行为均已构成故意伤害罪。共同犯罪中，被告人张凌云唆使被告人全红波打被害人向某，并自己先用凳子砸向某，被告人全红波直接用折叠水果刀致伤向某，均起主要作用，均系主犯。被告人全红波曾因犯故意伤害罪、盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意伤害罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人全红波、张凌云归案后均能如实供述罪行，依法均可从轻处罚。由于被告人全红波、张凌云的故意伤害行为给附带民事诉讼原告人向某造成的物质损失，两被告人应予赔偿。向某要求两被告人赔偿医疗费67460元，后续治疗费15000元，鉴定费800元，理由正当，予以支持。向某要求赔偿误工费15000元过高,其误工费参照湖南省2015年农、林、牧、渔业职工年平均工资为31191元计算，住院25天，全休2个月，共计85天，误工费为7798元。向某要求赔偿护理费9000元过高，参照误工费标准计算，应为7798元。向某要求赔偿住院期间伙食补助费（含陪护人员住宿费4200元）26700元过高，住院25天，陪护人员1人，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准1天60元计算，计3000元，陪护人员住宿费4200元，两项共计7200元。向某要求赔偿交通费、营养费，没有提交相关证据，向某要求赔偿伤残赔偿金，无法律依据，不予支持。被害人向某的经济损失共计106056元，两被告人就民事赔偿问题应承担同等及连带责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第三十六条第一款以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第一款、第二款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十三条第一款、第二款的规定，判决：一、被告人全红波犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；二、被告人张凌云犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；三、随案移送的作案工具折叠水果刀一把，予以没收；四、被告人全红波赔偿附带民事诉讼原告人向某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费等经济损失人民币53028元；五、被告人张凌云赔偿附带民事诉讼原告人向某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费等经济损失人民币35028元（已赔偿18000元除外）；六、被告人全红波、张凌云对上述民事赔偿部分负连带赔偿责任。以上给付内容，限判决生效后三十日内履行。
上诉人张凌云提出，一审刑事部分判决对其量刑过重，附带民事判决向向某赔偿住院期间伙食补助费过高，请求依法改判。
上诉人向某上诉提出，一审附带民事判决未支持其营养费和后续治疗期间相关损失的诉请，显失公平，且误工期限计算不合理，请求撤销一审附带民事判决，依法改判。
在本院二审审理期间，上诉人张凌云表示服从一审刑事附带民事判决，申请撤回上诉。
本院经查明的事实证据与原审判决认定的事实证据一致。
本院认为，上诉人张凌云伙同原审被告人全红波故意伤害他人身体，致人重伤，二人行为已构成故意伤害罪。共同犯罪中，二人均起主要作用，均系主犯。原审被告人全红波系累犯，依法应当从重处罚。上诉人张凌云具有前科情形，可酌情从重处罚。上诉人张凌云、原审被告人全红波归案后均能如实供述罪行，依法均可从轻处罚。根据上诉人向某的附带民事诉讼请求，一审附带民事判决认定上诉人向某物质损失共计106056元，上诉人张凌云和原审被告人全红波各自赔偿向某经济损失53028元，并承担连带责任，并无不当。针对上诉人向某所提上诉理由，经查，上诉人向某的上诉理由不能成立，本院不予采纳，理由：1.上诉人向某未提交证据证明营养费损失确已产生及营养费的赔偿标准，营养费诉请证据不足；2.一审判决计算误工期限符合法律规定；3.一审判决已支持后续治疗费，且无证据证明后续治疗损失确已产生，现主张后续治疗期间的相关损失无事实依据。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。据此，上诉人张凌云撤回上诉申请符合法律规定，依法应予准许。上诉人向某提出的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：
一、准许上诉人张凌云撤回上诉；
二、驳回上诉人向某的上诉，维持原判。
湖南省张家界市武陵源区人民法院（2016）湘0811刑初25号刑事附带民事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 明
审 判 员 涂 明 珠
代理审判员 陈 劲 兵
二〇一七年三月十六日
书 记 员 龚姣英附适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发挥原审人民法院重新审理。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发挥重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发挥原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑恰当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判的，应当不予准许，继续继续按照上诉案件审理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。