陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终587号
上诉人（原审原告）张百群，男，1971年12月26日出生，汉族，住西安市长安区。
委托代理人何俊盈，陕西大秦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司，住所地长安区韦曲街办青年南街。
法定代表人高江奇，该司董事长。
委托代理人宋路凯，陕西云德律师事务所律师。
委托代理人王日照，陕西云德律师事务所律师。
上诉人张百群因与被上诉人西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司（以下简称交管运输公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初4189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张百群及其委托代理人何俊盈、被上诉人交管运输公司的委托代理人宋路凯、王日照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张百群于2008年8月入职交管运输公司从事916路公交车驾驶员工作，双方于2011年9月16日、2012年9月16日、2013年9月29日、2014年9月16日、2015年11月17日分别签订了五次固定期限各为一年的书面劳动合同。在劳动关系存续期间，张百群因请假未获批准，于2015年12月离职。张百群离职前月平均工资为4331.2元，在职期间交管运输公司未安排张百群带薪年休假。张百群于2016年1月12日向西安市长安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：“一、请求依法解除双方劳动合同；二、请求依法裁决被申请人支付申请人未签订无固定期限劳动合同期间工资差额为313299元；三、请求依法裁决被申请人支付申请人带薪年休假工资24865元；四、请求依法裁决被申请人向申请人依法支付加班费66306.67；五、请求依法裁决被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金79568元”。该仲裁委于2016年7月7日作出长劳仲案字（2016）第50号裁决书，裁决“一、本裁决书产生法律效力之日起15日内被申请人支付申请人带薪年休假工资1528.3元；二、驳回申请人的其他申诉请求”。张百群不服仲裁裁决提起诉讼。庭审中，双方各坚持其诉辩主张。因分歧较大，故调解不立。
上述事实，有开庭笔录及双方所提交的相关证据佐证，足以认定。
原审法院认为，张百群于2008年8月入职交管运输公司至2015年12月离职期间，双方至少订立了五份固定期限为一年的书面劳动合同，张百群在劳动关系存续期间因故请假未获批准而离职。上述事实清楚，应予以确认。一、关于张百群要求解除双方之间劳动关系的诉讼请求，因张百群主张离职，交管运输公司同意解除劳动关系，予以认定；二、关于张百群要求交管运输公司支付未签订无固定期限劳动合同期间工资差额313299元的诉讼请求，因双方在订立四次固定期限书面劳动合同后又续订了固定期限书面劳动合同，可以认定双方经协商一致自愿订立了固定期限书面劳动合同，不属于用人单位应当向劳动者支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资的情形，不予支持；三、关于张百群要求支付带薪年假工资24865元的诉讼请求，交管运输公司辩称张百群请事假累计20天以上缺乏证据，不予采纳；张百群2015年未休年假5天，交管运输公司应支付张百群2015年年假5天的三倍工资差额1991.36元（4331.2元/月÷21.75天×5天×2）；张百群要求支付其余期间的带薪年假工资报酬超过仲裁时效期间，不予支持；四、张百群要求交管运输公司支付加班费66306.67元的诉讼请求，没有加班事实的证明，且请求事项不明确，不予支持；五、张百群要求交管运输公司支付解除劳动合同的经济补偿金79568元的诉讼请求，张百群因请假未获批准而离职，不属于用人单位违法解除劳动合同的情形。综上，交管运输公司的辩称意见部分成立，张百群要求支付带薪年假工资报酬24865元的诉讼请求部分予以支持，张百群其余诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第（二）项、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、确认原、被告的劳动关系于2015年12月份解除；二、自本判决生效之日起十五日内，被告西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司支付原告张百群部分带薪年假工资报酬1991.36元；三、驳回原告其余的诉讼请求。本案受理费10元，原告已预交，由被告承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，张百群不服，向本院提起上诉称，一、原审认定基本事实错误。1、关于双方劳动关系解除的原因，上诉人主张是因为被上诉人不安排带薪年休假、克扣劳动报酬、未依法缴纳社保且拒不申报工伤待遇等；而被上诉人在答辩中未提出任何关于请假及批准的争议，然而，原审直接忽略双方陈述及答辩，毫无理由的认定是上诉人因故请假未获批准而于2015年12月离职导致劳动关系解除，认定事实错误。基于上述错误认定驳回上诉人关于支付经济补偿金的诉求，无任何事实依据，应予改判。2、原审认定上诉人提交了2012年到2015年期间的17份工资表，且对该工资表的真实性予以确认，该工资表的工资组成部分中数次出现加班费的项目，因此，足以证明上诉人在职期间有加班的事实。上诉人是要求被上诉人按照法定标准支付加班费，已完成法定的举证责任，但原审在确认该工资表的同时，又认定上诉人要求支付加班费的诉求缺乏证据，自相矛盾。二、原审对于本案中若干事实适用法律错误。1、原审认定上诉人续订固定期限劳动合同不属于应当支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资的情形，与《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定不符。原审既然认定上诉人自2008年8月开始在被上诉人处工作，同时又认定双方多次签订固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，自双方第三次同意续订劳动合同时，即应当签订无固定期限劳动合同，否则应当承担相应的法律责任。2、原审认定上诉人的部分请求超过法定诉讼时效，适用法律错误。首先，被上诉人并未针对上诉人的诉讼请求提出诉讼时效的抗辩，原审直接适用时效制度驳回上诉人的请求，适用法律错误。其次，退一步讲，即便被上诉人提出诉讼时效的抗辩，因为上诉人主张的诉讼请求均属于劳动报酬的范畴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款的规定，上诉人已在劳动关系终止后一年内提出，因此，上诉人的诉讼请求并未超出法定的诉讼时效，原审以诉讼时效驳回上诉人的部分诉讼请求，适用法律错误。综上，请求维持原判第一项；变更原判第二项中的带薪年休假工资报酬为24865元；撤销原判第三项，改判由被上诉人向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同期间的工资差额313299元、加班费66306.67、解除劳动合同的经济补偿金79568元。本案二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人交管运输公司辩称，一、原审认定事实正确。第一、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，上诉人应就其主张的加班事实予以举证证明，但上诉人无法举证证实加班事实的存在，且超过一年仲裁时效。原审对此认定正确，应驳回上诉人的上诉请求。第二、上诉人与被上诉人于2015年11月17日协商一致签订了《长安区交管汽车运输服务有限责任公司驾驶员聘用合同》，在履行期间，上诉人未办理任何告知（申请）手续而擅自离职，属旷工行为，违反了公司的管理制度，不存在被上诉人解除劳动合同的事实。故上诉人要求支付解除劳动合同经济补偿金无事实依据和法律依据。依法应当驳回上诉人的上诉请求。二、原审法律适用正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。第一、上诉人入职后，双方便签订了书面劳动合同，不存在未签订书面劳动合同的事实，且已超过一年仲裁时效期间。上诉人要求支付未签订书面劳动合同期间的工资差额，无事实及法律依据。第二、根据双方签订的劳动合同的约定，上诉人每月应出勤的天数为22天，但上诉人在2015年8月出勤天数为十天，实际休假天数已经远远多于年休假天数。依据《职工带薪年休假条例》第四条之规定，属于法定不享受带薪年休假的情形，且已超过一年仲裁时效。故被上诉人无需向上诉人支付带薪年休假工资。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，劳动关系存续期间，张百群于2015年12月离职。原审判决查明其余事实属实，本院予以确认。
又查明，双方在劳动合同中约定，张百群自愿从交管运输公司每月额外领取除劳动报酬之外的社保费用（社保补贴），并自行向相关部门缴纳社保费用，张百群今后不再就此问题向相关部门提出申诉。2015年11月17日，张百群出具声明，内容为：“因我本人自身原因，自愿从单位每月领取社保补贴150元，自行交纳社保费用，今后不在就此问题向相关部门提出任何申诉。”二审中，张百群称交管运输公司每月给其发放加班费700元，并明确表示其所要求的加班费是法定加班费与已发加班费之间的差额。交管运输公司称其2014年3月之前的考勤表找不到了，仅提交了2014年3月至2015年12月的考勤表。
上述事实有考勤表、工资表、庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，双方当事人对原审判决第一项均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题为：一、交管运输公司是否应支付张百群未签订无固定期限劳动合同期间的工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次无固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”从中可以看出，劳动者在符合上述签订无固定期限劳动合同情形的情况下，仍具有选择权，立法目的并不是强行要求用人单位和劳动者必须续订无固定期限劳动合同。本案中，张百群连续签订了两次固定期限劳动合同后，虽符合法律规定应签订无固定期限劳动合同的情形，但其行使自己的选择权，与用人单位达成合意，又续签了固定期限的劳动合同，现张百群反悔要求交管运输公司支付其未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，无法律依据，原审予以驳回，符合法律规定，依法应予维持。二、交管运输公司是否应支付张百群带薪年休假工资。带薪年休假工资应当是劳动者在未享受法定假期时单位给予的补偿，属于一种福利待遇，而非劳动报酬。对于张百群该项请求，交管运输公司以仲裁时效予以抗辩，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”张百群主张交管运输公司应支付2009年8月至2015年12月的未休年休假工资，其应该在每年年度末就知道或应当知道交管运输公司是否侵犯其权益，但张百群于2016年1月方申请仲裁，其请求的2014年度之前的未休年休假工资均超过了一年仲裁时效，仅有其请求的2014年度之后的未休年休假工资未超过仲裁时效，原审判决由交管运输公司支付其2014年度之后的年休假工资1991.36元并无不当。三、交管运输公司是否应支付张百群周末及法定节假日加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”及参照《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”之规定，用人单位仅对两年内的考勤表负有保管义务，在劳动者虽主张加班费，但又无法说清其加班事实，且用人单位的考勤表保存不齐全的情况下，只应支持争议发生前两年的加班费。本案中，张百群无法说明其周末及法定节假日加班的情况，交管运输公司未能提交2014年3月之前的考勤表，故本院仅审查2014年、2015年张百群所主张的加班费能否得到支持，对于2014年之前的加班费的请求不予支持。经对张百群2014年3月至2015年12月加班情况的统计，结合张百群的主张及张百群每月领取加班费700元的事实，最终核查结果为交管运输公司并未在2014年、2015年两年少发张百群加班费。故张百群要求交管运输公司支付其周末及法定节假日加班费的请求依法不予支持。四、交管运输公司是否应支付张百群解除劳动合同经济补偿金。张百群在职期间，交管运输公司虽未给张百群缴纳社会保险，但双方在劳动合同中约定，张百群自愿从交管运输公司每月额外领取除劳动报酬之外的社保费用（社保补贴），并自行向相关部门缴纳社保费用，张百群今后不再就此问题向相关部门提出申诉，交管运输公司依约给张百群发放了上述费用，张百群也于2015年11月17日出具了声明，现张百群以交管运输公司未给其缴纳社会保险为由，要求交管运输公司支付其解除劳动合同经济补偿金，有违诚信原则，本院不予支持。张百群又以其向交管运输公司主张工伤赔偿的权利未获赔偿及交管运输公司未按法定标准支付加班费为由，要求交管运输公司支付其解除劳动关系经济补偿金的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，张百群的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张百群承担。
本判决为终审判决。
审判长 王峰
审判员 张静
审判员 赵兆
二〇一七年三月二十七日
书记员 罗康