湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4849号
上诉人（原审原告）：泛海物业管理武汉有限公司，住所地武汉市江汉区云彩路198号泛海城市广场8层。
法定代表人：郑翼龙，经理。
委托诉讼代理人：漆贤高、方伟，湖北正信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周清菊，女，1971年11月17日出生，汉族，住址湖北省宜昌市西陵区，
委托诉讼代理人：胡金明，湖北忠三律师事务所律师。
上诉人泛海物业管理武汉有限公司（以下简称泛海物业公司）与上诉人周清菊因物业服务合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
泛海物业公司的上诉请求：撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初520号民事判决，改判支持泛海物业公司的诉讼请求；周清菊承担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决所称泛海物业公司同意周清菊从2014年7月7日起开始缴纳牛排餐厅的物业管理费和推广费，没有证据，与合同约定不符。周清菊于2014年12月、2015年1月26日的两次付款，系其个人行为，泛海物业公司有受领的权利和义务，不存在周清菊按照泛海物业公司的要求缴款的事实和证据，且周清菊交纳的费用并未明确其应抵充何项应付款。另，《商铺租赁合同补充协议》第六条明确约定，物业管理费和市场推广费的起算时间为2014年5月31日。2、一审法院对于计算欠付简餐厅物业管理费期间2014年7月7日至2015年1月30日计5个月零25天有误，应为6个月零25天。3、一审判决对周清菊缴款总额认定无误，但对付款抵充用途认定不符合合同法司法解释关于债务人付款的抵充顺序应优先抵充已到期的债务的规定。4、一审判决对周清菊退场申请认定错误。5、一审判决对保证金的处理不符合合同的约定。6、根据合同约定，周清菊负有对商铺恢复原状的义务，否则应承担恢复原状的费用。7、周清菊拖欠水电费，其应承担给付义务。
周清菊的上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回泛海物业公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由泛海物业公司承担。事实和理由：1、在双方所签订的商铺租赁合同履行过程中，因泛海公司违背招商承诺、交付的商铺不符合消防要求、收取市场推广费但并不履行推广义务、收取高于其他租户标准的物业费和电费、经营管理能力低下等原因，周清菊拒绝泛海公司支付租金、物业费、市场推广费的要求，系行使抗辩权。2、2014年1月23日，周清菊递交武汉泛海城市广场装修平面图纸初审表，装修面积为670.73平方米。2014年2月25日，摩滋西餐厅的装修平面图纸获得泛海公司6个主管部门的签字认可，装修面积为670.73平方米。2014年4月9日，泛海公司主管冯磊填写进场审批表。补办手续，为泛海公司主管冯磊填写，核定周清菊装修开始及结束的日期，装修面积为670.73平方米。2014年5月6日，武汉市江汉区消防大队参谋施妮来到租赁施工现场检查，发现泛海公司将公共疏散走道作为营业场所租赁给周清菊，当日下达了“武汉摩滋餐饮有限公司”建设工程消防设计备案检查不合格通知书。2014年5月14日，泛海城市广场购物中心出具情况说明“现我购物中心L6-02商铺（租赁面识670.73平方米的位置）内防火公共疏散通道给予恢复（附图），并做实体墙隔断”。2014年5月14日至2014年6月10日，周清菊更改了设计方案，重新报备建设工程和消防方案，但这期间产生了图纸、施工更改、人员工资、时间成本等许多费用，该费用系因泛海开发公司未依约交付租赁物造成的损失，应由泛海开发公司承担相应的责任。3、周清菊实际向泛海开发公司、泛海物业公司支付的86199.54元的组成：60952.84元+12623.35元+2227.65元+10395.7元=86199.54元。上述各项组成数据含义为：2230.59元+46098.9元+12623.35元=60952.84元。计费参数：面积542.34㎡，物业费35元/月，推广费7.5/月。2230.59元=542.34㎡×42.5元/月(35元/月＋7.5/月)÷31天×3天，即2014年8月29日至2014年8月31日，8月计3天。46098.9元=542.34㎡×42.5元/月×2个月,即2014年9月1日至2014年10月31日,共计2个月。12623.35元=297.02㎡（牛排餐厅）×42.5元/月×1个月。该金额可证实自2014年11月1日起，泛海开发公司、泛海物业公司即同意周清菊按照297.02㎡向泛海开发公司、泛海物业公司支付物业费和推广费，简餐部分已经从租赁合同约定的租赁面积中切除。从上述出租方收取的费用可以证明双方已就起租日变更为2014年8月29日达成一致，并同意自2014年11月1日起切除简餐厅，故应以实际承租面积计算相关费用。4、一审法院主动要求泛海开发公司、泛海物业公司变更诉讼请求违反法定程序。5、一审判决要求周清菊按年利率24%向泛海开发公司支付违约金标准过高。
2016年1月15日，泛海物业公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、周清菊支付泛海物业公司截止2015年5月15日的物业管理费欠费180856.23元及逾期付款违约金（违约金暂计至2015年10月31日为177982.76元，之后的违约金按照每日0.3%标准计算至付清之日止）；2、周清菊支付泛海物业公司水费欠费2312.9元；3、周清菊支付泛海物业公司电费欠费23668.03元；5、本案诉讼费由周清菊承担。
一审法院认定事实：坐落于武汉市江汉区云杉路泛海城市广场一期购物中心大厦，属泛海开发公司建设的商业用房。2013年11月19日，周清菊为承租其中的商铺从事经营活动与泛海开发公司签订《商铺租赁合同》一份，约定周清菊承租该购物中心六层L6-02号商铺从事餐饮经营，经营品牌为摩滋西餐厅；租赁单元套内建筑面积为670.73平方米；租赁期限五年；周清菊须在租赁期间向物业管理公司缴付物业管理费。同日，泛海物业公司与周清菊签订《物业管理协议书》一份，该合同约定：泛海物业公司受业主方委托负责泛海城市广场公共区域的物业管理事宜；协议期限与业主方和周清菊签订的租赁合同期限相同，租赁合同因故提前终止，本协议同时终止；物业管理费为每月每平方米35元，电费按表计量1.23元/度，水费按表计量为3.5元/吨；如未能按期支付费用，泛海物业公司有权每日按欠费总额的3‰计收违约金。2014年1月13日，泛海开发公司与周清菊签订《补充协议》，对原合同约定的租赁期限、租赁单元交付时间、装修期、免租期等进行了变更。《补充协议》签订后，周清菊支付泛海物业公司保证金43597.46元，泛海公司依约将商铺交付周清菊。为解决租赁范围内包括部分公共通道导致的消防违规问题，泛海开发公司与周清菊再次签订一份《补充协议》，对原合同规定的租赁面积等内容变更约定如下：租赁单元的套内建筑面积为542.34平方米；物业管理费为每月每平方米35元，月物业管理费18981.9元，与租金同时支付，由物业公司出具发票；首期物业管理费及市场推广费最迟于租金起算日前15日内与租金一并支付，收费期间为2014年5月31日至2014年6月30日，应交物业管理费及市场推广费23049.45元。
2014年7月初，商铺装修施工完毕，周清菊将商铺分隔为两个餐厅，其中牛排餐厅面积为297.02平方米，简餐厅面积为245.32平方米。同月7日，牛排餐厅开始营业，简餐厅一直未开业经营。周清菊开始经营后，因涉及上述租赁面积变更、市场不景气等原因，双方对商铺起租时间、简餐厅切铺等事项进行了协商，但未能全面达成一致，周清菊未缴纳租金、推广费、物业管理费等费用。后经双方进一步协商后，泛海公司同意周清菊从2014年7月7日起开始缴纳牛排餐厅的物业管理费和推广费，但对其他事项未协商一致。周清菊于2014年12月1日向泛海开发公司、泛海物业公司支付牛排厅2014年7月7日起至2014年11月30日期间的推广费和物业服务费共计60952.84元，于2014年12月26日及次年1月26日交付了牛排厅的当月物业管理费和推广费。上述费用合计86199.54元。此后，周清菊未向泛海开发公司和泛海物业公司支付费用。2015年5月11日，泛海开发公司向周清菊寄送《解除合同通知》，告知泛海开发公司单方解除《商铺租赁合同》，租赁合同自2015年5月15日解除。同年9月1日，经泛海开发公司许可后，周清菊将商铺中的物品搬走。双方协商处理纠纷未果后，泛海物业公司诉至本院。
一审法院认为，泛海物业公司与周清菊签订的《物业管理协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效。租赁商铺面积已经协商后变更为542.34平方米，物业管理费应按此面积为依据予以确定。泛海物业公司在合同期间履行了提供物业服务的义务。周清菊对商铺进行装修后，将商铺分割为牛排厅和简餐厅，牛排厅已于2014年7月7日正式营业，周清菊在简餐厅装修后未实际经营，因该决定系周清菊自行作出，不可归责于他人，周清菊对牛排厅和简餐厅应承担物业费交付义务。双方曾对费用起租日等事项进行了多次协商，根据周清菊按照泛海物业公司要求于2014年12月、次年1月26日交付了2015年1月前的牛排厅的物业管理费和推广费共计86199.54元的事实，可以认定双方已将物业管理费、推广费的起租时间变更为2014年7月7日，周清菊自此时起承担物业管理费的清偿责任。周清菊主张双方已达成起租日变更为2014年8月29日以及已切除简餐厅的口头协议，未提供足够证据证明，不予采信。因周清菊已付清2015年1月31日前的牛排餐厅的物业管理费，其下欠的物业管理费包括简餐厅2014年7月7日至2015年1月30日期间的物业管理费49855元［（245.35平方米×3.5元/月/平方米÷日×日）+(245.32平方米×3.5元/月/平方米×5月)］以及简餐厅和牛排队厅2015年2月1日起至2015年5月15日期间的物业管理费66471元（18991.9元×3.5月）,合计116326元。双方合同约定，如周清菊逾期支付费用，应当按照每日3‰计付违约金至欠款付清之日止。该约定违约金过分高于周清菊逾期付款给泛海物业公司造成的资金利息损失，且周清菊对违约金标准过高提出异议，酌情将违约金标准调减至年利率24%，周清菊应按此利率标准向泛海物业公司计付逾期付款违约金。故泛海公司主张的超出上述金额的物业管理费和违约金，没有事实和法律依据，不予支持。泛海物业公司为证明周清菊拖欠水、电费的事实主张，提交了水电费催缴通知书，其于2016年3月18日对电表清零时的照片，显示水表抄表日期为2015年7月30日的电脑截图资料，因通知书系泛海物业公司单方制作，未经周清菊确认，电表清零时间已远超出周清菊退铺时间，水表数据的电脑截图资料为电子数据证据，其综合证明力未达到待证事实成立的证明标准，故对泛海物业公司主张的水电费欠费数额不予认定，其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、周清菊支付泛海物业管理武汉有限公司物业管理费116326元以及逾期付款违约金（以月物业管理费为基数，自费用应付日起至付清之日止，按年利率24%标准计算）；二、驳回泛海物业管理武汉有限公司的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7140元、其他诉讼费用160元，合计7300元，由泛海物业管理武汉有限公司负担3682元，由周清菊负担3618元（此款泛海物业管理武汉有限公司已预付，周清菊应随同上述判决款项一并支付泛海物业管理武汉有限公司）。
二审期间，双方当事人均无新证据。
二审经审理查明：双方当事人对一审法院查明的泛海开发公司与周清菊签订于2013年11月19日的《商铺租赁合同》及再次签订的二份《补充协议》的内容，及合同签订后周清菊交纳了保证金43597.46元和物业费、推广费共计86199.54元的交款数额均无异议，本院予以确认。
双方当事人争议的事实为：租赁标的物的物业费和推广费的起算时间及简餐厅切铺时间。
本院认为，周清菊的上诉理由中对交纳的86199.54元款项所对应的物业费和推广费的起算时间及计租面积陈述，其在二审提交了证明泛海公司同意周清菊从2014年8月29日起开始缴纳租赁标的物的物业费和推广费及简餐厅于2014年11月1日开始由泛海公司收回打围处理的计算依据，该计算依据与双方签订的合同约定的计租面积及每平方米/每月的计付标准相对应，而泛海开发公司在二审并未提交充足的证据予以反驳，故对周清菊的上述理由，本院予以采纳。一审法院对于周清菊交纳的86199.54元交纳的款项对应的计付期限及计付标准有误，本院予以纠正。
周清菊于2014年8月29日正式营业，并向泛海公司交纳了86199.54元物业费和推广费后，未向泛海公司交纳任何费用，其行为已构成违约。经泛海开发公司催告后，周清菊仍未清偿欠付款项，泛海开发公司于2015年5月11日向周清菊寄送《解除合同通知》，行使合同解除权，租赁合同于2015年5月15日解除。周清菊主张确认该解除合同行为无效的理由不成立。关于周清菊在合同解除前应给付的物业费数额问题。因周清菊物业费交至2014年11月，且简餐厅已交还泛海公司，故周清菊应承担2014年12月1日至2015年5月15日期间牛排餐厅的物业费57176.35元（297.02㎡×35元/㎡×5.5月)。关于周清菊上诉称一审法院酌情调整违约金至年利率24%仍过高的问题，因周清菊属违约方，且一审法院根据本案综合情况酌情调整并无不妥，周清菊的该项上诉理由不予采纳。关于周清菊是否欠付水电费的问题，泛海物业公司在一、二审诉讼过程中均未提交充足的证据予以证明，其应承担举证不利的后果，故该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，泛海物业公司与周清菊签订的《物业管理协议》，系双方当事人真实意思的表示，该合同未违返法律、行政法规强制性规定，故该《物业管理协议》为有效。双方在合同履行过程中，周清菊存在欠付物业费的违约行为，应承担违约责任。
综上所述，泛海物业公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳，周清菊的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。一审判决认定事实部分清楚，适用法律及实体处理有误。本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初520号民事判决第二项，即：二、驳回泛海物业管理武汉有限公司的其他诉讼请求；
二、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初520号民事判决第一项为：周清菊支付泛海物业管理武汉有限公司物业管理费57176.35元以及逾期付款违约金（以月物业管理费为基数，自费用应付日起至付清之日止，按年利率24%标准计算。）；
三、驳回泛海物业管理武汉有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7140元、其他诉讼费用160元，合计7300元，由泛海物业公司负担5200元，由周清菊负担2100元（此款泛海物业公司已预付，周清菊应随同上述判决款项一并支付泛海物业公司）。二审案件受理费5680元，由武汉泛海城市广场开发投资有限公司负担2062元（此款武汉泛海城市广场开发投资有限公司已预付），由周清菊负担3618元（此款周清菊已预付）。
本判决为终审判决。
审判长 丰 伟
审判员 申 斌
审判员 张文霞
二〇一七年十月十一日
书记员 陈佳佳