青海省高级人民法院
民事判决书
（2012）青民一终字第67号
上诉人（原审原告）金坛建工集团有限公司。
法定代表人李连富，总经理。
委托代理人施月海，青海西海律师事务所律师。
委托代理人张衍光，青海西海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山西龙翼房地产开发有限公司。
法定代表人申新年，董事长。
委托代理人蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青海鑫和房地产开发有限公司。
法定代表人袁建发，董事长。
委托代理人田宪周，青海竞帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西宁盛名房地产开发有限公司。
法定代表人韩昆，该公司董事长。
上诉人金坛建工集团有限公司（以下简称金坛公司）与上诉人山西龙翼房地产开发有限公司（以下简称龙翼公司）、青海鑫和房地产开发有限公司（以下简称鑫和公司）、被上诉人西宁盛名房地产开发公司（以下简称盛名公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2012）宁民一初字第11号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年2月1日公开开庭审理�本案。上诉人金坛公司的委托代理人施月海，上诉人龙翼公司的委托代理人蒲富华，上诉人鑫和公司的委托代理人田宪周到庭参加诉讼。被上诉人盛名公司经公告传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2006年12月20日，位于西宁市元树新村沿街9#、10#商住楼工程公开招投标，同年12月22日，金坛公司中标后与招标单位盛名公司签订《建设工程施工协议书》，约定该工程合同价款为32000000元，两幢楼保证金为1000000元，金坛公司在合同签订后进场前一次性交清，如因盛名公司的资金问题造成金坛公司停工，金坛公司的损失由盛名公司按工程价款每日1‰进行赔偿。合同签订当日及2007年1月13日、2月11日、4月5日，盛名公司先后收取金坛公司保证金200000元、250000元、50000元、200000元，共计700000元，并承诺下剩保证金不再收取。2007年7月27日，因工程未能如期开工，双方又签订《补充协议》，约定金坛公司已投入的工程质量保证金700000元按借款的方式来办，此借款在2007年12月31日前由盛名公司一次性全部付清（有特殊情况双方协调解决）。同年11月1日，双方又签订协议书约定，对金坛公司2007年一年未能进场施工所造成的损失及误工费由盛名公司赔偿300000元，加上借款700000元，共计1000000元。因盛名公司资金较为紧张，将元树新村一期工程的4#楼9层1套和10层2套房屋总面积446.73平方米按每平方米2000元的价格抵给金坛公司,由金坛公司自行出售,所得房款893460元用于金坛公司的资金问题,盛名公司必须给购房者办理房产证、土地证等一切手续，余款106540元，盛名公司须在2007年12月底前一次性付清。当日，金坛公司与盛名公司签订了三份“元树新村怡景苑”认购书。2008年6月1日，金坛公司与盛名公司签订《补充协议》，约定因元树新村9#、10#商住楼工程施工合同签订的时间在2006年，原承包定价已不适用，根据原材料上涨、工人工资上浮等因素，在进入施工前15日内双方协商再签订承包合同定价，如盛名公司2008年9月前还未能合理安排金坛公司进场，盛名公司应赔偿金坛公司经济损失1000000元。后盛名公司开发的园树怡景园小区建设项目由山西朔州市众鑫房地产开发有限公司接管,接管时就盛名公司前期开发园树怡景园小区建设项目产生的权利、义务未作明确约定。山西朔州市众鑫房地产开发有限公司现已更名为龙翼公司。2010年6月10日，龙翼公司与青海省西宁市城中区第二建筑安装工程公司共同组建成立了鑫和公司，龙翼公司接管的园树怡景园小区建设项目交由鑫和公司。2010年7月21日，金坛公司起诉盛名公司，诉求盛名公司履行�屋抵债协议即交付“元树新村怡景苑”4#楼2101、2102、2091三套房屋（价值893460元）、返还借款106540元、给付借款利息14382.9元、赔偿经济损失3100000元，后撤回了请求判令盛名公司履行房屋抵债协议即交付“元树新村怡景苑”4#楼2101、2102、2091三套房屋的诉求。2011年2月28日，该院作出（2010）宁民一初字第42号民事判决，判决：盛名公司于判决书生效后十五日内给付金坛公司借款106540元，赔偿金坛公司经济损失1000000元；驳回金坛公司其他诉讼请求。2011年8月1日，金坛公司向西宁中院申请执行已生效的（2010）宁民一初字第42号民事判决，同年9月1日，该院作出（2011）宁执字第100-1号执行裁定，裁定追加龙翼公司、鑫和公司为本案被执行人。龙翼公司、鑫和公司不服该裁定，向青海省高级人民法院申请复议，青海省高级人民法院作出（2011）青执复字第8号执行裁定，驳回了龙翼公司、鑫和公司的复议申请。2010年12月，鑫和公司取得“元树新村怡景苑小区”4#楼、5#楼（2010）房预售证第251号、252号商品房预售许可证。金坛公司主张的上述三套房屋已由鑫和公司出售他人。
一审法院认为，金坛公司与盛名公司签订的《建设工程施工合同》及三份协议的效力，已由该院作出并已生效的（2010）宁民一初字第42号民事判决所确认，金坛公司诉求的三套房屋已由鑫和公司出售与他人，其与盛名公司签订“认购书”的合同目的已不能实现，故金坛公司主张解除“认购书”的诉求于法有据，应予支持。关于金坛公司主张盛名公司赔偿其已付房款一倍损失的诉求，因金坛公司与盛名公司以房屋抵借款而签订的“认购书”不符合商品房买卖合同的法律特性，故其此节诉求于法无据，不予支持。盛名公司应返还金坛公司借款和利息，利息以金坛公司主张签订认购书次日至本案审理期间的2012年7月17日计算为宜。龙翼公司、鑫和公司接收园树怡景园小区建设项目时，就盛名公司前期开发该项目所发生的权利、义务如何承继，均未作明确约定,故应由龙翼公司与鑫和公司就盛名公司返还金坛公司借款和利息承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条第二款、第六十条第一款、第九十四条第一款（四）项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条、第一百二十条、第一百二十八条之规定，判决：一、解除原告金坛建工集团有限公司与被告西宁盛名房地产开发有限公司签订的“元树新村怡景苑”认购书；二、被告西宁盛名房地产开发有限公司返还原告金�建工集团有限公司借款893460元及利息268987.76元，被告山西龙翼房地产开发有限公司和被告青海鑫和房地产开发有限公司承担连带责任；三、驳回原告金坛建工集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费23255元,由原告金坛建工集团有限公司负担11627.50元,由被告西宁盛名房地产开发有限公司负担11627.50元。
一审宣判后，金坛公司、龙翼公司及鑫和公司不服，向本院提起上诉。
金坛公司上诉称，一审判决认定事实错误。金坛公司与盛名公司签订购买房屋的三份《认购书》具备《商品房销售管理办法》规定的主要内容，应将该认购书认定为商品房买卖合同，故一审法院作出的“以房屋抵借款而签订的认购书不符合商品房买卖合同的法律特性”的认定错误。一审判决适用法�错误。因认购书属商品房买卖合同，但龙翼公司、鑫和公司又将该三套房屋出卖给第三人，致使上诉人的合同目的不能实现，无法取得房屋，故上诉人有权请求三被上诉人承担已付购房款一倍的赔偿责任893460元，一审法院基于对认购书性质错误的认识，作出不予赔偿的判决不符合法律规定。综上，请求二审法院判决支持上诉人关于连带赔偿一倍购房款的上诉请求。
龙翼公司、鑫和公司上诉称，一审法院审判程序存在错误，诸如在诉讼结束后同意变更诉讼请求，明显违反法定程序等问题。一审法院在认定事实及适用法律方面也存在错误。一审判决解除无效合同不当。金坛公司与盛名公司签订的《认购书》无效。该认购书签订时，西宁市住房保障和房产管理局已就盛名公司在未取得预售许可证的情况下向社会销售房屋进行了通告。该项目的实际所有人为西宁市城西区元树村委，盛名公司只是园树新村的代建者，其无权处分元树村委的财产，故其与金坛公司签订的抵账协议、订购协议等未取得所有权人的追认，属于无效协议，并不存在解除与否的问题，一审法院以该院已经生效的判决书确定了合同的效力，属于认定事实错误。一审判决上诉人承担借款和利息的连带责任违反法律规定。借款合同约束的仅为借款人和出借人，上诉人既不是担保人也不是保证人，一审法院判决上诉人承担连带责任没有法律依据，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求，依法驳回被上诉人对上诉人要求承担连带责任的诉讼请求。
二审审理查明的事实与一审查明的相同，本院予以确认。
根据当事人的�诉意见和已查明的事实，现对归纳的本案争议焦点逐一进行分析与认定。
一、关于一审法院在审理中是否存在严重违反法定程序问题。
本院认为，一审庭审中，因金坛公司主张交付三套房屋的诉讼请求有可能因房屋已出售给第三人而无法实现，法庭就该问题向本案当事人进行的释明是正当、合理的，后经查明金坛公司主张交付的房屋确已实际出售给第三人，金坛公司遂变更诉讼请求符合法律规定，故一审法院在审理中并不存在严重违反法定程序的问题。龙翼公司、鑫和公司的该上诉请求和理由不能成立，应予驳回。
二、关于龙翼公司、鑫和公司应否承担向金坛公司返还款项893460元、利息269771元及赔偿893460元的�带给付责任问题。
1、关于本案纠纷的性质、认购书的效力及应否赔偿一倍房款问题。本院认为，金坛公司发动并主张返还已支付的购房款并要求赔偿的诉讼，从形式上是双方约定将金坛公司支付给盛名公司的工程保证金70万元变为借款100万元后又合意以房屋充抵该款的事实，但双方争议问题的实质和根源仍是基于《建设工程施工合同》中盛名公司对该工程保证金的返还问题。虽然盛名公司与金坛公司同意将该款变为借款并签订以房抵款协议及认购书，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，因金坛公司未提供盛名公司在出卖该房屋时已取得商品房预售许可证明及事后已取得的证据，且该三份认购书缺乏商品房买卖合同的构成要件，金坛公司与盛名公司之间约定对该款以相应房屋予以冲抵的意思表示及签订的三份认购书无效。鉴于金坛公司向盛名公司支付工程保证金70万元及双方约定将该保证金转为借款的客观事实，盛名公司应按约定向金坛公司返还剩余款项893460元及利息268987.76元。金坛公司依据认购书主张解除并赔偿一倍房款的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。龙翼公司、鑫和公司的该上诉请求成立，应予支持。一审判决认定该认购书有效并以不能实现合同目的为由解除认购书的理由不当，应予纠正。
2、关于龙翼公司、鑫和公司应否承担连带给付责任。本院认为，2011年11月20日，本院作出的（2011）青执复字第8号执行裁定书根据公平原则已将龙翼公司、鑫和公司追加为被执行人，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第九条“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明”的规定，龙翼公司、鑫和公司应当承担连带给付金坛公司款项893460元及利息268987.76元的责任。一审判决对此节的认定正确，应予维持。龙翼公司、鑫和公司的该上诉请求不能成立，应予驳回。
综上，本院认为，盛名公司与金坛公司签订的三份“认购书”无效。盛名公司应向金坛公司返还剩余款项893460元及利息268987.76元。龙翼公司、鑫和公司应对该款及利息承担连带责任。金坛公司关于赔偿一倍房款的上诉请求不能成立，应予驳回。龙翼公司、鑫和公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2012）宁
民一初字第11号民事判决第一项，即解除原告金坛建工集团有限公司与被告西宁盛名房地产开发有限公司签订的“元树新村怡景苑”认购书的判项内容；
二、金坛建工集团有限公司与西宁盛名房地产开发有限公司签订的三份“元树新村怡景苑认购书”无效；
三、维持西宁市中级人民法院（2012）宁民一初字第11号民事判决第二项、第三项，即西宁盛名房地产开发有限公司返还金坛建工集团有限公司剩余款项893460元、利息268987.76元，山西龙翼房地产开发有限公司和青海鑫和房地产开发有限公司承担连带责任及驳回金坛建工集团有限公司其他诉讼请求的判项内容。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23255元，照一审判决收取。二审案件受理费23255元，金坛建工集团有限公司负担11627.50元,西宁盛名房地产开发有限公司负担11627.50元。
本判决为终审判决。
审判长索晓春
代理审判员韩辉
代理审判员祝文甲
二O一三年三月十一日
书记员李云