河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第1873号
上诉人（原审被告）长葛市保盛房地产开发有限公司。
法定代表人范秀阁，该公司总经理。
委托代理人胥红亮，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）肖凯，男。
委托代理人宋万钦，长葛市法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）孙龙涛，男。
委托代理人岳营周，河南七星灿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘海芹，女。
委托代理人岳营周，河南七星灿律师事务所律师。
上诉人长葛市保盛房地产开发有限公司（以下简称保盛公司）因与被上诉人肖凯、孙龙涛、刘海芹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长葛市人民法院（2013）长民初字第01769号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人长葛市保盛房地产开发有限公司委托代理人胥红亮、被上诉人肖凯及其委托代理人宋万钦、被上诉人孙龙涛、刘海芹的共同委托代理人岳营周到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年9月9日上午，在长葛市金英大道与葛天大道交叉口樱之新城项目部，原告肖凯安装广告牌时，由于安全绳断裂，从九楼坠下。事故发生后，原告肖凯被送往长葛市华健医院住院治疗，共计住院36天，花费医疗费96084.15元。事故发生后，被告孙龙涛垫付原告肖凯医疗费20000元。2013年10月9日，许昌重信法医临床司法鉴定所出具许昌重信司鉴所（2013）临鉴字第331号鉴定意见书，其鉴定意见为，被鉴定人肖凯之损伤评定为七级伤残，后期行两处固定取出术费用评定为人民币壹万元。后原被告未赔偿事宜未达成协议，原告诉至本院。要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、后期治疗费等共计83649.6元。后原告又变更诉讼请求，要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、后期治疗费等共计395920.17元，并由被告承担本案诉讼费。
原审认为，被告孙龙涛制作广告牌需要安装时，便通知原告肖凯安装，并给肖凯发安装广告的工钱，原告肖凯与被告孙龙涛在庭审中均予以认可，原告肖凯的雇佣人员毛伟民在原告肖凯代理人宋万钦的询问笔录中明确承认“广告公司给肖凯发钱，然后肖凯给我开工资”，可以证明原告肖凯以安装广告牌的劳务活动从被告孙龙涛处获得劳务报酬，其和被告孙龙涛之间属劳务关系，对该事实予以认定。被告孙龙涛明知原告肖凯无高空作业资质而将具有较高危险的安装广告牌的劳务交给原告肖凯完成，且未举证对原告肖凯进行安全教育，对原告肖凯因该事故造成的损失，应当承担赔偿责任。原告肖凯作为具有民事行为能力的自然人，且从事该项工作多年，且施工时所有工具均由其个人提供，其在施工前应当仔细检查绳索及其它安全措施是否适当，因其没有尽到相应的安全注意义务，对该事故的发生存在一定的过错，原告亦应承担相应的责任。根据本案的实际情况，本院认为原告肖凯应当承担30%的责任为宜，被告孙龙涛承担70%为宜。被告孙龙涛辩称其与被告保盛公司构成劳务关系，由于被告孙龙涛没有向本院提交有效证据，故对其辩称不予采信。被告保盛公司作为广告发布者，在没有审查被告孙龙涛是否具备高空安装资质及安全生产条件的情况下，将制作、安装作业发包给被告孙龙涛，具有选任过失，应承担连带赔偿责任。原告依法享有要求被告赔偿各项费用的权利，其诉请的各项费用依法核定为：医疗费96084.15元，住院伙食补助费720（20元／天×36天）元，营养费360（10元／天×36天）元，护理费2520（70元／天×36天）元，误工费27452.5（25379元／365天×395天）元，残疾赔偿金60199.52（7524.94元／年×20年×40%）元，后期治疗费10000元，鉴定费1300元，检查费280元，交通费400元。原告要求赔偿精神抚慰金30000元的诉讼请求，结合原被告过错程度及本案实际情况，本院酌定为12000元。原告诉请中要求被扶养人生活费，但是没有将被扶养人肖雨桐、肖卓希作为原告提起诉讼，故原告要求支持被扶养人生活费的诉讼请求，不予支持。以上共计211316.17元。按其责任划分后，被告孙龙涛应当承担的数额为147921.31元（211316.17元×70%）。由于被告孙龙涛垫付原告肖凯20000元医疗费，故被告孙龙涛应当承担的赔偿数额为127921.31（127921.31-20000）元。被告保盛公司对该费用承担连带赔偿责任。原告要求被告刘海芹承担赔偿责任的诉讼请求，由于没有有效证据予以证明，故对原告要求被告刘海芹承担赔偿责任的诉请，不予支持。原告其他费用计算过高，对过高部分本院不予支持。原告的其他诉请没有有效证据予以证明，不予支持。依法判决：一、被告孙龙涛于本判决生效后十日内赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后期治疗费等共计127921.31元。二、被告长葛市保盛房地产开发有限公司对被告孙龙涛的赔偿数额承担连带赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费7239元，由被告孙龙涛承担2858元，原告肖凯承担4381元。
上诉人长葛市保盛房地产开发有限公司上诉称，一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人孙龙涛任法人代表的长葛市艺龙广告有限公司（下称艺龙公司），2009年注册成立（见一审证据“企业登记查询资料”），经查其公司具有广告制作和发布的资质，具备《广告法》第二条规定的广告经营和广告发布者的法定资格，上诉人随将各类广告的制作和发布交由其承揽，费用结算均由艺龙公司及其法定代表人孙龙涛向上诉人出具收据、收条广告法虽然对广告发布及其发布形式没有具体规定，但根据一般解释：广告发布是指广告经营者通过一定的媒体或形式，将已制作好的广告信息传递给广告对象的活动。广告发布形式具体包括：（1）利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告；（2）利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告；（3）利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告；（4）利用影剧院、体育场（馆）、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告；（5）利用车、船、飞机等交通工具设置、绘制、张贴广告；（6）通过邮局邮寄各类广告宣传品；（7）利用馈赠实物进行广告宣传；（8）利用其他媒介和形式刊播、设置、张贴广告。因此，本案艺龙公司及其法定代表人被上诉人孙龙涛在楼体张贴广告的行为是其该宗广告承揽业务中职责范围内的事情，如何施工、如何用人、施工人员是否具备相应资质如高空作业证等理应由其自控，上诉人作为发包方不能预见也无法控制。2012年3月因被上诉人孙龙涛未依规定年检的原因营业执照被主管部门吊销，但孙龙涛始终未告知上诉人，且继续违法承揽上诉人的广告业务，以致于本案发生，其违法经营过错明显。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第49条规定，应由其直接责任人被上诉人孙龙涛、刘海芹承担责任。被上诉人孙龙涛故意隐瞒艺龙公司资质被吊销的情况，上诉人不知道也不应当知道，因此不存在选任过失。如苛求上诉人每次发包都要查验被上诉人的资质，显然有悖于商业交易惯例。该事实却被一审判决选择性忽略，判决承担连带责任显然是欲加之责。同时，一审判决己确认两被上诉人之间已构成“劳务关系”则应当依据《侵权责任法》第三十五条规定，确定两被上诉人各自的责任份额。一审判决却不顾上述事实，反以《侵权责任法》生效前的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款归责上诉人承担连带清偿责任明显错误。二、被上诉人肖凯责任份额承担过低显失公平。根据一审查明的事实，被上诉人经常在不特定多处从事高空作业，且施工、安全工具均为自有，造成本案的主要原因也是施工中肖凯自带的绳索中断引起，其过错程度明显大于被上诉人孙龙涛，应根据《侵权责任法》第二十六条、第三十五条规定，重新确定两人的责任分担。综上，一审判决事实不清，适用法律不当，被上诉人肖凯承担责任份额明显偏低有失公平，请求二审法院1、依法撤销长葛市人民法院（2013）长民初字第01769号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人肖凯对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人肖凯答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，肖凯在与上诉人安装广告牌受伤的事实是由于上诉人通知肖凯进行安装从事承揽劳务，上诉人在上诉状所称的《广告法》及其引用的侵权责任法和审理人身损害问题若干解释都躲避了上诉人应承担赔偿责任的规定，肖凯的受伤与上诉人之间存在因果关系，上诉人上诉理由不能成立，一审判决上诉人和孙龙涛承担连带责任的赔偿适用法律正确，责任认定清楚，在一审中上诉人对肖凯在安装广告牌摔伤过程中这一事实已经陈述的很清楚，关于上诉人承担赔偿责任问题在一审中上诉人与两个被上诉人之间也已经阐明了你们的用工关系了，所以说一审判决认定事实清楚，请求维持原判。
被上诉人孙龙涛、刘海芹答辩称，1、一审判决认定肖凯与孙龙涛之间构成劳务关系是错误的，肖凯在劳动中自行提供劳动工具，在劳动中由于自己的过错造成自身损害应当由其个人承担全部的事故风险责任，一审判决孙龙涛承担70％的赔偿责任没有事实依据和法律依据，应当予以纠正；2、在一审肖凯的诉状中其已自认是其自己带的安全绳断裂造成自身损害，该事实一审判决并没有明确认定，是不当的，应该予以纠正。
本院二审查明，上诉人长葛市保盛房地产开发有限公司将其樱之新城项目楼体广告制作、安装发包给长葛市艺龙广告有限公司，长葛市艺龙广告有限公司法定代表人为被上诉人孙龙涛。其他事实与原审查明事实与原审查明事实相一致。
根据双方诉辩意见，本庭归纳本案二审争议焦点为：1、被上诉人肖凯自身所承担的责任份额是否过低显失公正；2、原审判决上诉人承担连带赔偿责任是否依法有据。
关于被上诉人肖凯所承担的责任份额是否过低的问题。本院认为，被上诉人肖凯在本案中自带工具并雇佣有人员，且长期从事广告安装，其与孙龙涛之间并非雇佣关系，应当视为承揽加工关系。被上诉人肖凯从事高空作业并未进行必要的培训、施工前亦未仔细检查绳索及其它安全措施是否适当，其没有尽到相应的安全注意义务，自身存在过错，应当承担相应责任，同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，被上诉人孙龙涛作为定作人在没有审查被上诉人肖凯是否具备高空安装资质及安全生产条件的情况下，将安装作业发包给被上诉人肖凯，存在选任的过失。本院根据本案实际案情以及过错大小，酌定被上诉人肖凯承担50%的责任，被上诉人孙龙涛承担30%的责任即43394.85元。
关于上诉人保盛公司是否承担连带赔偿责任的问题。本院认为上诉人保盛公司将其樱之新城项目楼体广告制作、安装发包给长葛市艺龙广告有限公司，上诉人保盛公司作为广告主，在其没完工的在建工程上进行涉案广告的实际安装中，亦应当提供安全作业的辅助义务，同时亦应对被上诉人肖凯高空作业设备安全进行必要的检查，但上诉人保盛公司疏于必要的安全注意义务，疏于对长葛市艺龙广告有限公司高空广告高安装能力的了解，亦应当承担部分责任。本院根据本案实际案情以及过错大小，酌定保盛公司承担20%的责任即42263.23元。
综上，原审对被上诉人肖凯与被上诉人孙龙涛法律关系的认定、各当事人之间的责任划分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持长葛市人民法院（2013）长民初字第01769号第三项；
二、变更长葛市人民法院（2013）长民初字第01769号第一项为“被告孙龙涛于本判决生效后十日内赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后期治疗费等计共43394.85元”；
三、变更长葛市人民法院（2013）长民初字第01769号第二项为“被告长葛市保盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后期治疗费等共计42263.23元
一、二审案件受理费共计10097元，由被上诉人肖凯承担3600元、被上诉人孙龙涛承担4340元，上诉人长葛市保盛房地产开发有限公司承担2157元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱雅乐
代理审判员 秦东亮
代理审判员 肖永强
二〇一五年三月十一日
书 记 员 杨京京