河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终1516号
上诉人（原审原告、原审并案被告）于志巧，女。
委托代理人张河顺，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审并案原告）新乡金灯水泥有限公司。
法定代表人段振和，董事长。
委托代理人栗绍涛，河南启文律师事务所律师。
委托代理人赵莎莎，河南启文律师事务所律师。
上诉人于志巧因与上诉人新乡金灯水泥有限公司（以下简称金灯公司）劳动争议纠纷一案，诉至新乡市凤泉区人民法院，要求公司支付其：1、违法解除劳动合同的赔偿金75840元；2、未签书面劳动合同而应当支付的二倍工资17380元；3、加班费15982元及不支付法定假日加班费的加付赔偿金15982元；4、年休假报酬10896元；5、停工期间工资及生活费18960元。金灯公司请求不支付于志巧加班工资、年休假报酬，并请求判令于志巧偿还公司为其垫付的养老金、医疗金个人部分2157元。该院于2015年12月28日作出（2015）凤民初字第125号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：于志巧出生于1971年4月28日。2002年4月新乡豫新水泥总厂改制为新乡金灯水泥有限公司时，于志巧解除与原单位劳动关系并领取经济补偿金1227.95元，与新乡金灯水泥有限公司建立劳动关系。双方劳动关系存续期间未签订书面劳动合同。后金灯公司因经营困难，于2013年3月14日通知全体职工停工待岗，2013年12月29日金灯公司职工代表大会形成员工安置方案，2013年12月30日金灯公司向新乡县人力资源和社会保障局提交《关于淘汰落后产能员工裁员方案》备案。2014年3月金灯公司向于志巧支付解除劳动关系经济补偿金14880元。因支付经济赔偿金等问题双方发生纠纷，于志巧向新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出新凤劳仲案字（2014）第82号仲裁裁决书。于志巧、金灯公司均不服诉至原审法院。另查明，2008年新乡市法定最低工资标准为每人每月550元，2012年为1080元，2013年为1240元。
原审认为：1、关于经济赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十一条之规定，金灯公司因政府淘汰落后产能实施裁员，裁员方案经职工代表大会表决通过，并经新乡县人力资源和社会保障局备案，后依据该方案已经向于志巧支付经济补偿金14880元。金灯公司在2002年企业改制时，已经依照政府相关文件的规定对于志巧进行了经济补偿，故此依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，于志巧2002年之前的工作时间不应再计入经济补偿年限。金灯公司于2002年的改制并非企业自主改制，而是政府主导下进行的改制，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，双方对2002年之前的经济补偿标准、数额和期限所产生的争议不属于人民法院受案范围，不予处理。于志巧现有证据不能证明金灯公司作出裁员方案并支付经济补偿金违反了法律规定，故于志巧要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉求不予支持。2、关于双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，本案中，虽然于志巧主张的双倍工资具有惩罚性质，但仍应属于劳动报酬范畴，于志巧申请劳动仲裁并未超过上述一年的法定时效期限，因此金灯公司应自《中华人民共和国劳动合同法》生效后的第二个月即2008年2月起按照新乡市法定最低工资标准支付于志巧11个月的双倍工资差额6050元（550元／月×11月）。3、关于加班费和年休假报酬。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《工资支付暂行规定》第六条之规定，金灯公司的举证责任应是于志巧申请仲裁前2年的职工工资表和考勤表，即2012年3月至2014年3月；经原审释明，金灯公司未提供职工的工资表和考勤表，应承担举证不能的不利后果。依据《劳动法》第四十一条，《工资支付暂行规定》第十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，金灯公司应当向于志巧支付每月36小时的加班工资、节假日加班工资和年休假工资报酬，于志巧要求支付加班工资、年休假工资报酬的诉求予以支持。另依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发（2008）3号规定，于志巧月计薪天数21.75天、月工作日20.83天。依据2012年月最低工资标准1080元折算得出日工资49.66元、小时工资6.21元，依据2013年月最低工资标准1240元折算得出日工资57.01元、小时工资7.13元。依据《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》，于志巧应得法定节假日加班费天数为2012年7天、2013年4天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》折算于志巧应休年休假2012年12天、2013年3天。于志巧应得法定休假日加班工资=7天×49.66元×2倍＋4天×57.01元×2倍=1151.32元，2012年、2013年应得每月36小时加班工资=358.56小时×6.21元×0.5倍＋89.28小时×7.13元×0.5倍=1431.61元，应得年休假报酬=12天×49.66元×2倍＋3天×57.01元×2倍=1533.90元。4、关于停工工资和加付赔偿金。依据《工资支付暂行规定》第十二条之规定，2013年3月14日金灯公司通知于志巧待岗，应向其支付一个月的待岗工资，故支持金灯公司按照当地最低工资的标准支付于志巧停工工资1240元。于志巧要求支付停工工资过高部分不予支持。于志巧主张的不支付法定假日加班费的加付赔偿金部分。对于金灯公司拖欠加班费的行为，于志巧在主张上述费用的同时，还可以依据《劳动合同法》第八十五条之规定主张加付赔偿金，但于志巧必须就金灯公司拖欠其加班费的违法行为先向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令金灯公司限期支付。本案中，于志巧未能充分证明其已经过上述程序，而直接起诉至法院主张加付赔偿金，依法不予支持。金灯公司要求于志巧偿还为其垫付的养老金、医疗金个人部分2157元，但未提交证据证明已经仲裁前置程序，本案不予处理。原审判决：一、限新乡金灯水泥有限公司于判决生效后十日内支付于志巧停工工资1240元；二、限新乡金灯水泥有限公司于判决生效后十日内支付于志巧双倍工资差额6050元；三、限新乡金灯水泥有限公司于判决生效后十日内支付于志巧法定休假日加班工资1151.32元，加班工资1431.61元，年休假报酬1533.90元，共计4116.83元；四、驳回于志巧的其他诉讼请求；五、驳回新乡金灯水泥有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新乡金灯水泥有限公司负担。
于志巧上诉称：一、一审判决认定事实错误。具体表现为：1、关于金灯公司违法解除劳动合同的事实认定错误。根据劳动合同法第42条规定，××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除劳动合同。由这一规定可知，首先，该规范为法律的强行性规则，当事人不得随意加以更改；第二，劳动合同解除后，双方之间的劳动关系已经终止，金灯公司对于志巧进行的事后体检行为不再属于劳动关系的范畴，不能产生劳动法上的任何法律效果。其事后体检的行为不能改变其违法解除劳动合同的事实。第三，无论金灯公司的表面裁员程序如何合法，只要其解除劳动合同的行为违反了法律的强行性规定，其解除行为就是违法的，就应当支付赔偿金。2、关于双倍工资差额。于志巧2008年的工资数额应由金灯公司提供，但经一审法院反复催促，金灯公司始终拒不提交。在此情形下，法院应当认定于志巧提供的工资数额，而不能径行适用新乡市最低工资标准。只有在于志巧无法提供其2008年工资数额的前提下一审法院方能适用新乡市法定最低工资标准。3、关于加班的事实认定错误有两个方面。第一，加班事实可以由同单位其他工友的证言予以证实。劳动与社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》明确规定了同一单位其他劳动者证言的证明力。法规的这一规定是由劳动关系的封闭性所决定的：一般情况下他人无法得知劳动关系的内容，故如国家法律法规强求由无利害关系的第三人进行证明而否定同一单位其他工友的证言，则可能使得劳动者无法举证，这显然与劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨相悖。第二，一审判决认定的2012年国家法定假日数额错误。根据2012年国务院放假办法的规定，2012年国家法定假日为11天，一审判决认定2012年法定假日为7天属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误，具体表现在：1、关于年休假报酬。职工带薪年休假与加班是两个不同的概念，前者规定于《职工带薪年休假条例》之中，而后者规定于劳动法之中，两者性质不同，适用的法律法规也不同。故对于未休年休假的事实，于志巧无需举证证明，由于金灯公司拒不提交考勤表，一审法院应当认定于志巧主张的未休年休假75天的事实，而不应当与加班一样只认定为两年。2、关于加付赔偿金。应当同时适用《劳动合同法》和《劳动保障监察条例》。根据《劳动保障监察条例》第21条第2款规定，对已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照诉讼的程序办理。故一审判决要求上诉人先向劳动行政部门投诉的裁断显属法律适用错误。3、关于停工期间的工资，依据《工资支付暂行规定》第12条，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。参照全国其他省份的相关规定，超过一个工资支付周期的，应对职工按照当地最低工资标准的80%发放工资。一审判决只支持于志巧停工当月一个月的工资且其标准过低，属于适用法律错误。综上，于志巧认为，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判：1、金灯公司支付违法解除劳动合同的赔偿金75840元；2、支付未签书面劳动合同而应当支付的二倍工资17380元；3、支付加班费15982元及法定假日加班费的加付赔偿金15982元；4、支付年休假报酬10896元；5、支付停工期间工资18960元。并承担诉讼费用。
金灯公司答辩称：于志巧的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。1、关于非法解除劳动关系问题。职工健康体检全部完成，××，于志巧以公司没有对其进行离职前健康体检认为公司与之解除劳动关系违法没有依据。2、关于停工期间工资问题。全体职工代表大会已通过，放假期间不发工资，由厂方继续缴纳社保费用。此有职工代表签字，该大会决议合法有效的，民法规定权利是可以放弃的，故停工工资不应当支付。3、关于加班工资问题，一审出庭作证的证人证言可信度不高，不足以证明。4、法定节假日天数，以法院查明为准。5、年休假情况，一审已充分陈述，2013年3月放假之后，就不再存在年休假情况，2012年之前，83人没有证据证明没有休年休假，举证责任在职工。6、加倍赔偿金问题，应当经过劳动部门处理后再主张，这是行政诉讼。7、双倍工资问题，首先没有签订劳动合同，不应当得到支持，理由详见公司上诉状。
金灯公司上诉称：一、原审判决第一项支持停工工资于法无据。2013年3月14日，公司依法召开员工大会，会议通过放假期间员工不发工资的决议。依据法律规定，公司员工大会通过的决议有效，故不应当支付停工期间的工资。二、公司不应当支付双倍工资。双倍工资是立法机关考虑到企业违规不签订书面劳动合同而设置的具有惩罚性的规定，其不属于劳动报酬的范畴。依据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等的规定，应当适用1年的一般时效。职工提出申请的时间早已过仲裁时效，依法应当驳回其该项诉讼请求。三、公司不应当支付职工加班工资、法定节假日加班工资和年休假报酬。原审庭审中，职工没有提供年休假报酬、加班加点工资计算标准的任何证据，只是口头诉称加班情况、工资情况，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则承担举证不利的后果。原审法院认为公司应当提供职工申请仲裁前2年的工资表和考勤表，属于举证责任划分错误。四、原审法院认为公司的诉讼请求未经仲裁前置程序而不予处理，与事实不符。公司在职工申请仲裁时，已经向仲裁机构提出要求其返还公司代为垫付的养老金、医疗金的个人部分，因仲裁机构明确告知不予受理，应向人民法院依法起诉，故在本次诉讼时依法提出主张。该情况有仲裁机构的笔录为证。综上，公司提起上诉，请求撤销原判第一、二、三、五项，改判驳回于志巧所有诉讼请求，支持公司要求于志巧返还代为垫付的养老金、医疗金个人部分2157元，并由于志巧承担一、二审诉讼费用。
于志巧的答辩意见同上诉状。补充答辩意见：1、关于代缴社会保险金问题，个人应缴纳部分依据《社会保险法》规定，应当从金灯公司应支付的工资中扣除。2、关于双倍工资时效问题，双倍工资虽然是惩罚性工资，但仍然属于劳动报酬范畴，其时效应当从劳动关系解除之日起计算，单位和劳动者个人未签订书面劳动合同和书面无固定期限劳动合同，这一事实一直持续，自劳动关系解除之日，所以劳动者提出双倍工资不超过时效。3、关于停工工资问题，首先职工大会的组成不合法，其次涉及职工切身利益的劳动报酬事项依法不能由职代会解决，最后，劳动法规定的职工获得报酬的权利不能由当事人自由处分，故协议放弃无效，对职工大会签订的协议内容的真实性有异议。
二审诉讼过程中，金灯公司提供证据如下：1、体检表61份（复印件）并附体检名单，证明职工体检情况。特别说明刘德成和孟章会未进行体检无体检表，刘德成系化验室收料员不属于离职应当体检的工种，孟章会虽是旋窑工种，但是当时因在其他单位工作时，眼睛受伤在外地治疗拒绝体检，杨丁荣等虽一审判决书上显示有体检表但实际未进行体检，可能是记录有误，金灯公司并未提供体检表其也不符合离职体检条件。李振芳体检表一审未提供，但实际上已经进行了体检。涉案未体检职工所从事的工种为业务员、炊事员、电工等非有毒有害工种，不需要进行离岗前体检。2、2013年3月份工资表。证明金灯公司已经支付职工2013年3月份的部分工资，应从停工工资中扣减。3、提供职工参加工作日期表一份，证明涉案职工参加工作时间。经质证，83名职工对金灯公司所提供证据的真实性均不持异议，认可已体检人员属于有毒有害工种，但认为是解除劳动关系后才进行的体检，违法。名单中未进行体检人员的岗位工种与事实不符。其中，田泽利、王美霞原系车间工人，调到门岗后不久下岗，而业务员、化验员、电工等均需到生产车间及现场工作，也应认定为有毒有害工种，进行离岗前体检。工资表中显示的是停工之前的工资，而职工主张的系2013年3月14日停工之后的工资，该证据与本案无关联。鉴于职工对金灯公司提供证据的真实性无异议，本院对金灯公司提供证据的真实性予以认定。
二审诉讼过程中，83名职工提供证据如下：1、职工工作情况信息表一份。2、出示2003-2006年部分月份烘干考勤表及2007年2月工资名册一份。结合证人证言，证明加班事实的存在。金灯公司对证据1中显示的双方解除劳动合同的时间为2014年3月无异议。认为所有职工入厂时间均应从2002年公司改制后开始计算。主张停工工资的职工停工时间以2013年3月14日为准，但不应支付停工工资。其他同一审提供证据及质辩意见。对证据2的真实性有异议，认为该证据显示的仅为部分职工，不能证明加班事实存在及83人全部加班，且不属于新证据，不应采信。本院对证据1中双方不持异议部分证明效力予以认定，对于证据2的证明效力不予认定。
本院经审理查明：金灯公司已经支付于志巧2013年3月份工资650元，解除劳动关系前曾为于志巧垫缴个人应承担的养老、医疗社保费用2157元。双方均认可劳动合同的解除时间为2014年3月。解除劳动关系后，金灯公司曾安排于志巧进行体检。于志巧于2014年8月申请仲裁。一审诉讼过程中，涉案职工明确其所要求的是停工时的工资数额，不要求生活费。本院查明的其他事实与原审认定基本一致。
本院认为：关于经济赔偿金问题。××防治法》第三十二条规定：××危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条（一）规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，××人在诊断或者医学观察期间的；…”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，金灯公司在与职工解除劳动关系前，××危害作业的于志巧进行职业健康检查，便依据《劳动合同法》第四十一条单方解除劳动关系，违反了上述法律规定，于志巧要求金灯公司支付其经济赔偿金的上诉请求成立。不过由于于志巧未提供用人单位违法解除劳动合同对其所造成损失的相关证据，故其要求金灯公司支付2008年1月1日《劳动合同法》施行之前的经济赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动法》第九十八条“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”之规定，不应支持。金灯公司只应支付于志巧2008年1月1日起至2014年3月止双方解除劳动关系期间的经济赔偿金即双倍经济补偿金，因金灯公司在解除劳动关系时仅支付了上述期间的经济补偿金，故金灯公司还应支付于志巧经济赔偿金的差额为1240元／月×6.5月=8060元。
关于双倍工资问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。该条第四款规定，劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述仲裁时效期间的限制。所以，金灯公司是否应该支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，关键在于该“二倍工资”是否属于劳动报酬。该二倍工资基于《劳动合同法》第八十二条的规定产生，该条规定的立法目的是，二倍工资中的一倍是用人单位不按照法律的规定同劳动者签订书面劳动合同而应承担的一种惩罚性赔偿金，并不是基于劳动者提供劳动而应给付劳动者的一种劳动报酬，所以，对该二倍工资的主张应该受一年仲裁时效期间的限制。劳动者应该及时从知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内提起仲裁申请。而本案的于志巧于2002年4月与金灯公司建立劳动关系，至其2014年提起仲裁主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，该请求早已超时效。金灯公司认为于志巧要求支付双倍工资的请求已超时效不应支持的上诉请求成立，应予支持。鉴于双倍工资不应支持，于志巧上诉认为应依据其主张的工资数额作为计算双倍工资的标准，没有依据，本院不予支持。
关于停工工资问题。本案中，由于单位方面原因，金灯公司于2013年3月14日通知包括于志巧在内的部分员工放假，依据《工资支付暂行规定》第十二条之规定，金灯公司应依法支付于志巧停工、停产一个工资支付周期内的工资，此后于志巧未再向金灯公司提供劳动，其要求支付此后的工资没有依据。同时，由于于志巧未提供月工资1580元的证据，其要求按照1580元的工资标准支付停工期间的工资，依据不足。其次，《工资支付暂行规定》第十七条规定：“用人单位根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。”本案中，由于金灯公司未提供证据证明其于2013年3月14日召开职工大会、通过《新乡金灯水泥有限公司员工大会决议》履行了上述程序，且职工对此决议效力不予认可，故金灯公司以该会议已经通过放假期间员工不发工资的决议，其不应支付于志巧停工工资，依据不足。故原审法院判决金灯公司向于志巧支付一个月的停工工资1240元，并无不当。鉴于金灯公司已经支付于志巧2013年3月份工资650元，应予扣除，故金灯公司还应再行支付于志巧停工工资590元。
关于年休假工资问题。依据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”可知，是否因职工本人原因不休年休假及未休年休假工资是否发放等证据均由用人单位掌握，故该事实的举证责任应由用人单位承担。金灯公司认为于志巧未提供相关证据，不应支持其未休年休假工资1533.90元的上诉理由不成立。不过，由于《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位保存支付劳动者工资凭证等材料备查的年限为两年，而于志巧又未提供此前年限的证据证明其主张，故其上诉要求金灯公司支付其75天年休假工资，理由不充分，本院不予支持。
关于加班费及加付赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，于志巧所提供的证据不足以证明其加班事实的存在，故应承担举证不能的不利后果，原审判决支持其加班费不妥。于志巧要求支付其加班费及加付赔偿金，依据不足。金灯公司的此项上诉请求成立，本院予以支持。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律有部分不当。金灯公司和于志巧部分上诉请求成立。金灯公司应支付于志巧经济赔偿金8060元＋停工工资590元＋年休假报酬1533.90元=10183.90元。同时，鉴于双方的劳动关系已经解除，为减少诉累，金灯公司为于志巧垫缴的个人应承担部分的社保费用2157元，可从金灯公司应支付于志巧的款项中扣减。金灯公司实际应支付于志巧的款项为10183.90元-2157元=8026.9元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第125号民事判决第四项及诉讼费承担部分；
二、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第125号民事判决第一、二、三、五项；
三、限新乡金灯水泥有限公司于本判决生效后十日内支付于志巧经济赔偿金、停工工资、年休假报酬8026.9元；
四、驳回新乡金灯水泥有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由新乡金灯水泥有限公司和于志巧各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张颜民
审 判 员 刘 辉
代理审判员 高凤娜
二〇一六年八月十五日
书 记 员 王俊杰