�庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04048号
上诉人（原审原告）：重庆长兴汽车离合器制造有限公司，住所地重庆合川工业园区草街拓展区。
法定代表人：伍怀秋，董事长。
委托代理人：赵品学，重庆首理律师事务所律师。
委托代理人：孙燕，系重庆长兴汽车离合器制造有限公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）：王祖英。
委托代理人：周仕君，重庆市合川区南津街法律服务所法律工作者。
上诉人重庆长兴汽车离合器制造有限公司（以下简称长兴汽车公司）与被上诉人王祖英劳动争议一案，重庆市合川区人民法院于2015年4月22日作出（2015）合法民初字第02272号民事判决。长兴汽车公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月12日公开对本案进行了询问。长兴汽车公司的委托代理人赵品学、孙燕，王祖英及其委托代理人周仕君到庭参加了询问。本案现已审理终结。
长兴汽车公司一审诉称：王祖英于2014年2月9日到长兴汽车公司单位从事装配工工作，实行计件工资制，长兴汽车公司为王祖英申报参加了工伤保险。2014年5月21日上午8时许，王祖英在长兴汽车公司装配车间装配配件时，右手不慎被机器挤压伤。王祖英的受伤性质被劳动部门认定为工伤，并被评定为捌级伤残。长兴汽车公司对王祖英的捌级伤残鉴定结论有意见，请求法院重新鉴定，并认为王祖英主张经济补偿金无法律依据，对鉴定期间生活津贴和交通费不予认可，一次性伤残补助金差额未实际产生，王祖英也没有请求，应不予主张；一次性伤残就业补助金，应按解除劳动关系时王祖英的实际年龄进行计算，王祖英的住院时间也过长，停工留薪期工资应按3个月计算，不应按6个月计算。现长兴汽车公司不�仲裁裁决，起诉要求对王祖英的工伤等级重新做司法鉴定，并对本案涉及的工伤待遇、经济补偿金等依法判决。
王祖英一审辩称：长兴汽车公司现在要求重新鉴定伤残等级不符合法律规定，应不予准许。根据王祖英的实际年龄，在计算王祖英的一次性伤残就业补助金时，应按扣除百分之十进行计算，长兴汽车公司要求按扣除百分之二十进行计算不符合法律规定；长兴汽车公司没有按规定给王祖英足额参保，所以一次性伤残补助金差额应由长兴汽车公司承担。停工留薪期工资应按6个月计算，不应按3个月计算。护理费等有住院病历证实，应按80元／天进行计算，故请求驳回长兴汽车公司的诉讼请求，维持仲裁裁决的结果。
一审法院经审理查明：王祖英于2014年2月9日到长兴汽车公司单位从事装配工作，工资实行计件制，领工资时王祖英未在工资表上签名，由长兴汽车公司通过银行打卡方式领取。长兴汽车公司为王祖英申报办理了工伤保险，平均参保工资为1513元。2014年5月21日8时左右，王祖英在长兴汽车公司装配车间装配配件时，右手不慎被机器挤压伤。王祖英受伤后到重庆市合川区南屏医院住院治疗111天，其伤情被诊断为：右拇指末节指骨开发粉碎性骨折伴骨缺失，右拇指皮肤挫裂伤并血管、神经、甲床损伤。2014年6月26日，王祖英的受伤性质经重庆市合川区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年11月26日，经重庆市合川区劳动鉴定委员会鉴定王祖英的伤残等级为捌级，无护理依赖。对该鉴定结果，长兴汽车公司未在规定期限内申请再次鉴定。
王祖英于2014年12月22日向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉（仲裁机关于2014年12月23日向长兴汽车公司送达了申请书副本），要求：1、解除与长兴汽车公司之间的劳动关系；2、由长兴汽车公司支付停工留薪期工资14000元、鉴定期间生活津贴4900元、一次性伤残补助金38500元、一次性伤残就业补助金51024元、一次性工伤医疗补助金25512元、检查费80元、交通费700元、住院期间伙食补助费888元、住院期间护理费8880元；3、由长兴汽车公司支付给王祖英经济补偿金3500元。2015年2月10日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字（2015）第72号仲裁裁决书，裁决：1、长兴汽车公司与王祖英之间的劳动关系从2014年12月23日起予以解除；2、由长兴汽车公司支付给王祖英停工留薪期工资2419元、一次性伤残补助金差额11420.20元、一次性伤残就业补助金45921.60元、交通费300元、住院期间护理费8880元，合计68940.80元；3、驳回王祖英的其他申诉请求。长兴汽车公司不服该仲裁裁决，于2015年3月18日起诉来院，诉请如前。案经一审法院审理中调解未�。一审庭审中，长兴汽车公司和王祖英均同意解除劳动关系，且对王祖英的月平均工资为1500元双方均无异议。
一审另查明，重庆市2013年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为51015元即4252元／月。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。王祖英在长兴汽车公司装配车间做工时受伤，其受伤性质已被劳动部门认定为工伤，并经重庆市合川区劳动鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍程度等级为捌级伤残，依法应由长兴汽车公司向王祖英支付工伤保险待遇的各种款项。王祖英在申请仲裁时要求解除与长兴汽车公司单位之间的劳动关系，长兴汽车公司也表示同意，庭审中，双方对解除劳动关系均无异议，一审法院予以尊重。长兴汽车公司与王祖英之间的劳动关系从王祖英的仲裁申请送达长兴汽车公司时予以解除，即双方之间的劳动关系于2014年12月23日予以解除。对双方争议的焦点问题一审法院分别评判如下：
一、关于王祖英应享受的工伤保险待遇中哪些项目及费用标准应由长兴汽车公司支付给王祖英的问题。
按照国务院《工伤保险条例》第三十条及《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第二十七条以及相关政策规定，因为长兴汽车公司为王祖英申报办理了工伤保险，故王祖英应享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、检查费应由工伤保险基金按规定支付给王祖英，不应由长兴汽车公司支付。
按照国务院《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的规定应由长兴汽车公司支付给王祖英的工伤保险待遇有：
1、一次性伤残就业补助金45921.60元（4252元／月×12月×90%）。因在解除劳动关系时，王祖英已满40周岁，未满41周岁，属于距法定退休年龄9年以上（含9年）�足10年的情形，应按90%支付。长兴汽车公司称应按80%支付的意见，无事实法律依据，对长兴汽车公司的该意见不予采纳。
2、一次性伤残补助金差额。根据国务院《工伤保险条例》第六十四条的规定，王祖英的受伤前月平均工资1500元低于了2013年度本市社平工资的60%，长兴汽车公司为王祖英参加工伤保险的参保工资1513元／月也低于了2013年度本市社平工资的60%，故王祖英的本人工资应按2013年度本市社平工资的60%计算，因此造成王祖英应在工伤保险基金领取的一次性伤残补助金减少的损失应由长兴汽车公司补足给王祖英。故长兴汽车公司应支付给王祖英的一次性伤残补助金差额为11420.20元［（4252元／月×60%-1513元／月）×11月］。长兴汽车公司以一次性伤残补助金差额未实际产生为由诉请不支付给王祖英该项费用的请求理由不成立，依法不予支持。
3、停工留薪期工资�根据国务院《工伤保险条例》第三十三条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S64.3的规定，王祖英应享受的停工留薪期为6个月。故长兴汽车公司应支付给王祖英的停工留薪期工资为9000元（1500元／月×6月）。长兴汽车公司要求按3个月计算支付给王祖英停工留薪期工资的请求无事实法律依据，一审法院依法不予支持。扣除王祖英工伤期间在长兴汽车公司处领取的工资6581元，还应由长兴汽车公司支付给王祖英停工留薪期工资2419元。
4、交通费。因王祖英实际就医和申请工伤认定、劳动能力鉴定等确实需要产生交通费用，一审法院根据王祖英的实际情况酌情主张交通费300元。长兴汽车公司诉请不支付该费用的请求无事实法律依据，依法不予支持。
5、住院期间护理费8880元（80元×111天）。长兴汽车公司认为王祖英住院时间过长，不应按111天计算，但长兴汽车公司未举示证据推翻王祖英举示的住院病历等书证，故对长兴汽车公司的该意见不予采纳。
6、鉴定期间的生活津贴。王祖英于2014年5月21日受伤，王祖英的劳动能力鉴定结论于2014年11月26日作出。因王祖英在劳动能力鉴定期间，已享受了停工留薪期工资待遇，故王祖英再要求长兴汽车公司支付给王祖英鉴定期间的生活津贴的请求理由不成立，对王祖英的该仲裁请求，依法不予支持。
二、关于是否应由长兴汽车公司支付给王祖英解除劳动关系的经济补偿金3500元的问题。
王祖英以工伤导致捌级伤残的事实为理由要求解除与长兴汽车公司之间的劳动关系，按照我国《工伤保险条例》第三十七条第（二）项之规定，王祖英可以要求与长兴汽车公司解除劳动关系。王祖英的该仲裁请求也符合《中华人民共和国劳动合同�》第三十八条第（六）项之规定，可以解除与长兴汽车公司之间的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”故王祖英以工伤事实要求与长兴汽车公司解除劳动关系，应当由长兴汽车公司支付给王祖英经济补偿金。但王祖英对仲裁裁决长兴汽车公司不支付给其经济补偿金未提出异议，也没有在法定期间内向法院起诉，故确定长兴汽车公司不支付给王祖英解除劳动关系的经济补偿金3500元。
三、关于对王祖英的伤残等级是否进行重新鉴定的问题。
劳动能力鉴定并非是一般意义上的司法鉴定，而是专门性的针对劳动者在生产工作中遭受的伤害所进行的鉴定，其鉴定机构具有准行政性、启动程序具有特定性、内容具有行政�认性、鉴定内容具有终局性。由于国务院《工伤保险条例》既对劳动能力鉴定作了程序性规定，又对劳动能力鉴定机构及再次鉴定、复查鉴定程序作了规定。长兴汽车公司在收到劳动能力鉴定结论通知书后，未在规定的期限内申请再次鉴定，故对长兴汽车公司在诉讼中要求对王祖英的伤残等级进行重新鉴定的请求依法不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条和《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第（六）项、第四十六条、四十七条，国务院《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十五条、第三十七条以及《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第二十七条之规定，判决如下：一、重庆长兴汽车离合器制造有限公司与王祖英之间的劳动关系于2014年12月23日起予以解除；二、由重庆长兴汽车离合器制�有限公司在本判决生效后五日内支付给王祖英一次性伤残补助金差额11420.20元、一次性伤残就业补助金45921.60元、停工留薪期工资2419元、交通费300元、住院期间护理费8880元，共计68940.80元；三、重庆长兴汽车离合器制造有限公司不支付给王祖英一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、检查费和鉴定期间生活津贴；四、重庆长兴汽车离合器制造有限公司不支付给王祖英解除劳动关系的经济补偿金3500元；五、驳回长兴汽车公司重庆长兴汽车离合器制造有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半缴纳5元，由长兴汽车公司重庆长兴汽车离合器制造有限公司负担5元。
长兴汽车公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判不支持一次性伤残补助金差额部分，停工留薪期应当按三个月计算，一次性伤残就业补助�应当按80%支付；2、一、二审诉讼费由王祖英承担。主要事实和理由：1、王祖英在仲裁中未提出“一次性伤残补助金差额部分”的请求，应当另行提出。2、一审对停工留薪期认定错误，应当按照三个月计算。3、一审对王祖英解除劳动关系时的实际年龄认定错误，双方劳动关系解除时王祖英的年龄已满41周岁，属于距法定退休年龄8年一审不满9年的情形，应按80%计算一次性伤残就业补助金。
王祖英辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中双方均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，王祖英在长兴汽车公司工作期间受伤，被认定为工伤，且为八级伤残，依法应当享受工伤保险待遇。因长兴汽车公司未为王祖英足额购买工伤保险，其依法应当赔偿王祖英一次性伤残补助金差额部分。王祖英�仲裁中已经提出了一次性伤残补助金的请求，一审法院据此判决，并无不当。长兴汽车公司认为王祖英未主张“一次性伤残补助金差额部分”，理由不能成立。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S64.3的规定，王祖英应享受的停工留薪期为6个月。长兴汽车公司上诉认为王祖英的停工留薪期应为3个月，但又未提出法律和事实依据，其上诉请求不能成立。一审查明双方解除劳动关系的时间为2014年12月23日，长兴汽车公司对此提出异议，但在本院指定的时间内未提交相关证据证实其主张，并认可一审法院查明的该项事实。王祖英出生于1973年12月27日，故双方解除劳动关系时王祖英年满40周岁，未满41周岁，长兴汽车公司关于双方解除劳动关系时王祖英距法定退休年龄�满41周岁未满42周岁的上诉理由亦不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人长兴汽车公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆长兴汽车离合器制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一五年九月十六日
书 记 员 陈紫薇