浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙09刑终6号
原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宏国，男，1975年5月9日出生于湖南省沅陵县，汉族，小学文化，无业，户籍地沅陵县。曾因犯盗窃罪，先后于1995年8月、1998年11月、2002年11月被分别判处有期徒刑三年六个月、三年、三年；又因犯开设赌场罪，于2010年3月被判处有期徒刑六个月；再因犯盗窃罪，先后于2010年10月、2015年10月被分别判处有期徒刑五年七个月、十个月，2016年2月10日刑满释放。现因本案，于2016年6月12日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
上诉人（原审被告人）乐奇，男，1980年1月26日出生于浙江省舟山市，汉族，小学文化，个体，户籍地舟山市定海区。曾因犯盗窃罪，先后于1997年11月、1999年6月、2002年10月、2004年1月被分别判处有期徒刑一年、三年、一年、二年；又因犯非法拘禁罪，于2006年8月被判处有期徒刑一年六个月；又因犯寻衅滋事罪，于2008年9月被判处有期徒刑二年；又因犯故意毁坏财物罪，于2011年5月被判处有期徒刑六个月；再因犯盗窃罪，于2016年2月被判处有期徒刑八个月，2016年4月24日刑满释放。现因本案，于2016年6月12日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人孙行态、应佳红，浙江民鸿律师事务所律师。
原审被告人张潮，男，1975年2月28日出生于湖南省沅陵县，汉族，初中文化，无业，户籍地沅陵县。因本案，于2016年6月12日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
舟山市普陀区人民法院审理普陀区人民检察院指控原审被告人张宏国、乐奇、张潮犯盗窃罪一案，于2016年12月8日作出（2016）浙0903刑初384号刑事判决。原审被告人张宏国、乐奇不服，提出上诉。本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭，于同年2月27日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派检察员金丹出庭履行职务，上诉人张宏国、上诉人乐奇及其辩护人孙行态、应佳红、原审被告人张潮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人张宏国、被告人乐奇于2016年2月在普陀区看守所同一监室服刑，二人相约刑满释放后共同盗窃。后乐奇调至被害人朱某所在监室，得知朱某住在普陀区朱家尖街道凤凰城，家境富裕，遂与朱互留了联系电话。刑满释放后，乐奇与张宏国合谋盗窃朱某家中财物，并将朱某家大致方位告知张宏国，又通过与朱某互加微信好友的方式，将朱某发在朋友圈里的数张家庭照片发送给张宏国。张宏国指使被告人张潮至凤凰城踩点，张潮踩点后告知张宏国小区内有多处监控摄像头。同年5月25日上午，乐奇驾驶牌号为浙Ｌ×××××的红色宝马轿车载着张宏国前往凤凰城踩点，确定15幢104室即朱某家。同月31日晚，乐奇联系朱某外出吃夜宵，得知朱某当晚不会回凤凰城，遂让张宏国动手作案。次日凌晨2时许，张宏国伙同张潮骑电瓶车至凤凰城，由张潮在围墙外望风，张宏国翻墙进入小区，爬窗进入15幢104室，从三楼卧室床头柜内窃得手表、戒指及黄金首饰若干，从三楼过道衣橱内窃得保险箱1只（未折价），从一楼客厅窃得监控摄像头1只（未折价）。尔后，张宏国携带所窃赃物翻出围墙乘坐张潮的电瓶车逃离现场。途中二人用螺丝刀将所窃保险箱撬开，因箱内无物，遂将保险箱和监控摄像头丢弃。当日下午，张宏国携带赃物与乐奇在普陀区城北昊柏酒店附近碰面，商量销赃事宜，期间，1块卡西欧电子手表和1枚银色戒指（均未折价）被丢弃。6月12日，张宏国、乐奇、张潮先后被抓获，从张宏国处扣押法穆兰女式手表、欧米茄女式手表、宝格丽女式手表各1块、戒指10枚、黄金挂坠2件，共计价值人民币359718元。追回的赃物已由公安机关发还被害人。
据此，一审法院以盗窃罪，判处被告人张宏国有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人乐奇有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人张潮有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；扣押的作案工具手机二部、螺丝刀一把、手套一副予以没收，继续追缴三被告人的违法所得。
张宏国上诉称，所窃物品均为旧货，鉴定价格过高，其不属于情节特别严重，原判量刑过重，请求二审改判。
乐奇上诉称，张宏国盗窃作案后曾想让其销赃，但其未实施过一审判决认定的合谋盗窃行为，不构成盗窃罪。其辩护人认为，一审认定乐奇参与盗窃共同犯罪的策划预谋事实不清，证据不足，乐奇供述的真实性远大于张宏国供述，请求二审改判无罪。
二审出庭的检察员认为，一审判决认定张宏国、乐奇、张潮结伙入户盗窃的犯罪事实清楚，证据确实、充分。张宏国的上诉意见不能成立，乐奇的无罪辩解存在与事实多处不符，与情理多处不符的情况，不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。检察员在二审庭审中还出示了被害人朱某在2017年2月17日所作的陈述以证明乐奇构成盗窃罪。
经审理查明，原判认定的上述事实，有被害人朱某、陈某的陈述，证人田某的证言，现场勘验检查笔录及照片，被害人提供的失窃物品照片、证书、发票等材料，扣押笔录、扣押、发还清单及照片，物证螺丝刀1把、手套1副、张宏国的OPPO手机、乐奇的Iphone6手机，被害人手机中截取的微信朋友圈照片，乐奇的手机通话详单，电子证据检查工作记录，凤凰城及相关路段的监控视频，乐奇车辆行车轨迹，张宏国手机轨迹，涉案物品的检验报告、价格认定意见书，公安机关出具的破案经过，三被告人的常住人口基本信息，张宏国和乐奇前科情况的刑事判决书、刑满释放证明书等证据证实。被告人张宏国、张潮亦供认不讳，并指认了作案地点、丢弃部分赃物地点，张宏国还辨认了乐奇。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于张宏国的上诉理由，经查：1、本案认定价格的涉案物品，均系实物鉴定。对相关首饰在价格认定前作了贵金属含量、珠宝玉石成分的检验，对品牌手表、戒指在价格认定时前往上海恒隆广场及品牌专柜作了价格调查，根据实物新旧程度确定了成新率为65%至90%不等。本案鉴定机构具有相应资质，鉴定程序规范合法，鉴定依据客观充分，鉴定意见应予以采纳。2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条规定，入户盗窃的，数额达到解释规定的“数额特别巨大”百分之五十的，可以认定为有“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。浙江省标准盗窃公私财物价值40万元以上，为“数额特别巨大”，即入户盗窃数额达到20万元以上就可以认定为有“其他特别严重情节”。本案张宏国等人盗窃的财物中能够认定价格的物品已价值359718元，还不包括被损坏的保险箱、监控摄像头及被丢弃的卡西欧电子手表、银色戒指等，又系有预谋有组织的入户盗窃共同犯罪，一审法院认定为情节特别严重正确。3、张宏国曾因犯盗窃罪等先后六次被判处有期徒刑，最后一次刑满释放后三个月再次实施盗窃犯罪，其系累犯且主观恶性深，一审法院根据犯罪事实和累犯情节，对其量刑恰当。综上，张宏国的上诉理由不能成立。
关于乐奇的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查：1、乐奇的辩解是否可信。乐奇对于将朱某家里照片发给张宏国的原因，其6月12日供述称是因为张宏国问其有没有认识家里钱比较多的朋友，6月25日又称因为张宏国带了几个美容院小姐要租高档房子，其就发朱某家照片给张宏国。但张宏国供述案发前其在棋牌室帮人看场子，根本不存在要帮人租房一事。朱某陈述其房屋刚装修好，从来没有将房屋出租的想法。朱某朋友圈上的照片是家人生活照，体现了房间局部特征细节，例如墙上婚纱照、门口的鹦鹉装饰等，与要求租高档小区住宅也毫无关联。乐奇对于案发前和张宏国一起到过凤凰城，其供述称5月25日上午10点多，应张宏国邀请去张住的朱家尖玩，到了吃午饭时间其准备回家，路过凤凰城时因为好奇就开进去看看。但是从乐奇的行车轨迹可以发现，其7点40分左右从定海出发，8点30多分到达朱家尖，8点44分进入凤凰城，8点57分离开凤凰城，9点37分离开朱家尖前往东港。可见乐奇是一大早从定海赶至朱家尖，在朱家尖与张宏国碰面后二人当即就去了凤凰城，离开朱家尖时距离吃午饭时间也尚早。二审庭审中乐奇辩称其发照片是为了应付张宏国租房要求，同时又说去凤凰城是带张宏国去看要租的房子，既然是出于应付，就不存在带张宏国去现场看房的必要，其当庭辩解也是前后矛盾不合情理。可见乐奇对有客观证据证实的案发前将盗窃地点照片发给张宏国和带张宏国去盗窃现场查看两个关键事实的辩解，明显不真实。2、认定乐奇与张宏国等人事前通谋盗窃的证据有，乐奇的手机通话详单证实，2016年5月20日至6月9日，乐奇与张宏国联系频繁，5月21日至6月9日，乐奇与朱某联系频繁。其中案发前还出现过4次乐奇与张宏国联系后不久就与朱某联系或者乐奇与朱某联系后不久就与张宏国联系的情况。案发当天，乐奇4次主叫张宏国。手机中截取的微信图片经三被告人确认，系乐奇案发前发送给张宏国的被害人家中照片及案发后发送给张宏国的被害人在公安机关报案照片。监控视频、乐奇的车辆行车轨迹证实，2016年5月25日上午，乐奇与张宏国共同到凤凰城查看。5月31日21时23分，乐奇至沈家门街道西大街与朱某同吃夜宵，22时40分左右，乐奇将朱某送到东港街道。证人田某证实，其和张宏国、乐奇同监室服刑时，听到乐奇对张宏国说过出去后联系，小案子不要做了，跟他去做几起大案子。与张宏国供述一致。被害人朱某陈述，其因醉驾与乐奇在同监室服刑时，乐奇知道了其经济状况和家庭住址，出来后互加了微信，乐奇可以看到他发在朋友圈的家里照片。案发当晚，乐奇和其微信聊天并相约去吃夜宵，乐奇主动问其是否回凤凰城家里，其表示不回，吃完后乐奇将其送回东港的住处。与张宏国供述称乐奇说那户人家很有钱，等那户人家没人时他会让其去偷的，5月31日晚，乐奇打电话说晚上雾大可以去偷了相印证。张潮供述，盗窃对象张宏国说是“内线”告诉他的。“内线”是本地人，以前坐牢时认识的。作案前一星期，张宏国和“内线”进去小区里面，确定是15幢。作案后两三天，张宏国说“内线”告诉他被害人已经报案了，内线要收取20%的钱。张潮供述中的“内线”均指向乐奇。综上，尽管乐奇与张宏国事前通谋盗窃的直接证据只有张宏国的供述，但是张宏国的供述与其他客观主观证据均能够一一印证，应予以采信。乐奇的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张宏国、乐奇伙同原审被告人张潮以非法占有为目的，采用秘密手段，结伙入户盗窃他人财物，情节特别严重，三人的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，张宏国、乐奇起主要作用，均系主犯，张潮起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。张宏国、乐奇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。二审出庭的检察员要求维持原判的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉人张宏国、乐奇的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贝红雁
审 判 员 王奇红
代理审判员 宋寅亮
二〇一七年三月二十九日
代书 记员 陈 昶