天津市河西区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津0103民初6308号
原告:ＸＸ萌。
委托诉讼代理人：许旭升，天津云汉律师事务所律师。
被告：杜航兵。
原告ＸＸ萌与被告杜航兵民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月31日受理后，依法由审判员王文雅独任审判，公开开庭进行了审理。原告ＸＸ萌及其委托诉讼代理人许旭升、被告杜航兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告给付原告本金123704.77元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年4月22日，原、被告签订《投资顾问协议》，约定由被告对原告在新时代证券开立的证券资金账户（账号为83×××59）及原告的委托资产提供投资顾问服务。账号初始资金由原告提供的135万元（委托资产本金）和被告提供的45万元（投资顾问保证金）构成，共计180万元。协议第3.1.1条约定，该账户由被告进行日常的交易操作，第3.1.2条约定，若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则原告有权进行账户交易，及时进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止协议。协议第3.3条约定了资产的预警、平仓措施。协议第四条约定了保证金担保范围。协议第五条约定了资产利益的归属和分配，其中第5.1.1条约定原告的综合管理费为15.6%／年，按月度支付，原告每月度应提取的综合管理费=（原告持有的委托资产）×15.6%÷12。第5.1.3条约定自2015年4月22日开始，每月7日为原告综合管理费收取日。协议第6.4条约定了资金强制追加的情形，即发生全部变现的资产净值不足以支付与原告委托资产本金及综合管理费情形时，被告应该无条件追加保证金，追加后应使现金类财产不低于需支付的委托资产本金和综合管理费，如被告未能及时、足额追加资金，则原告有权对被告追偿。2015年7月，由于账户资产触及平仓线，原告根据协议约定进行了平仓操作，平仓后原告委托资产本金损失123704.77元。原告多次通知被告追加保证金，被告拒不理睬。
原告提供证据材料如下：1、《投资顾问协议》，证明原、被告签订合同的过程及相关约定；2、原告与王某微信截图，证明被告给原告打入45万元的情况；3、原、被告微信截图，证明被告给原告补仓款及利息的情况；4、成交记录，证明账户的操作情况；5、银行流水凭证，证明被告打给原告10万元。
被告辩称，被告确实签订过投资顾问协议，协议第2.2条明确约定被告将保证金划到原告备案账户之日起，原、被告的协议正式生效。被告未将保证金打入原告备案账户，因此协议未生效。合同约定的事项均未履行，不同意原告诉讼请求。
被告未提供证据材料。
本院依原告申请，调取上海蜂虎铭创软件技术有限公司83×××59资金证券流水、83×××59委托表。
本院依职权调取证人王某谈话笔录一份，案外人金寒（账户62×××19）的银行流水一份。
针对原告提供的证据材料，被告发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2真实性不认可，不清楚聊天人是谁；对证据3无异议，是被告的微信聊天记录；对证据4真实性有异议，证据应加盖新时代证券的公章；对证据5打款记录认可。
针对本院调取的上海蜂虎铭创软件技术有限公司83×××59资金证券流水、83×××59委托表，原告质证意见：无异议，资金流水是被告用上海蜂虎铭创软件技术有限公司的软件开户，合同的编号和流水上的编号是对应的，成交记录能对应提取盈利11万元及平仓情况；被告质证意见：不认可，委托表上没有被告的名字，证券流水上有被告的名字，但被告没买过证券。针对本院调取的证人王某的谈话笔录，原告质证意见：无异议；被告质证意见：有异议，王某一直没通知被告，最近也一直回避、不见被告，协议中写有被告的电话，原告不可能不知道被告的电话。针对本院调取的案外人金寒（账户62×××19）的银行流水，原告质证意见：证人王某于2015年4月12日和原告说被告的45万元转过来了，这与银行流水中的钱是一笔，戴岳打了45万元给金寒，金寒打了45万元给原告，作为中间人的王某通知的原告这笔钱到帐了，被告当庭承认认识戴岳，所以原告认为这笔钱是被告打的；被告质证意见：这笔转账和被告没有关联。
本院审查当事人提供的证据认为：原告提交的证据1，被告未表异议，可以证明原、被告签署过《投资顾问协议》，协议的内容并未违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，本院对该证据予以认定；证据2非原、被告之间的聊天记录，故关联性本院不予认可；证据3，被告未表异议，可以证明被告曾通过微信聊天方式告知原告补仓款已转10万元，有节余的支付利息，结合原告的证据5，可以证明被告曾给付原告补仓款10万元的事实，本院对证据3、5予以认定；证据4记录的内容与本院调取的83×××59资金证券流水记录一致，故本院对该证据予以认定。
本院调取上海蜂虎铭创软件技术有限公司83×××59资金证券流水、83×××59委托表，可以证明账户83×××59的交易情况，委托表中虽然没有客户简称，但是委托表与资金证券流水中的账号一致，本院予以认定；本院对证人王某的谈话笔录，真实性予以认定；案外人金寒的银行账户流水中，虽然2015年4月12日曾经有45万元的入账，但是交易对手为戴岳，非本案被告，故对该证据的关联性，本院不予认定。
经审理查明，2015年4月22日，原、被告签订《投资顾问协议》，约定原告委托被告为其资产提供沪深证券交易二级市场投资顾问服务，被告在双方认可的商业银行开设可用于支付投资顾问保证金及接收投资顾问费用的账户，该账户在协议存续期内不可撤销或变更，用于接收原告按协议支付的投资顾问费用以及返还的保证金；资金账户帐号83×××59；被告将保证金45万元划转到原告备案账户中之时起，原告对被告的授权即生效，授权期限从2015年4月22日至2016年4月21日；在被告未违反合同约定情况下，该委托资产所涉及账户由被告进行日常的交易操纵，原告有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则原告有权进行账户交易，及时按照约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议；投资顾问协议所涉及的委托资产主要投资于沪、深交易所A股股票，封闭式基金，开放式基金；预警线和平仓线以协议所涉及账户每日实时净资产为依据；在协议所涉及资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于152.55万元时，则资产触及预警线；如某一交易日（T日）资产触及预警线，原告将于触及预警线之日的当日，以录音电话、邮件、传真形式通知被告向原告追加保证金，保证金追加后应使本协议所涉及账号内资产余额大于152.55万元；若T日收盘市值低于预警线，则被告必须在T+1日上午9：30以前追加保证金至预警线以上；如未按期足额追加保证金，则原告自T+1日起限制被告进行买入操作；资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于149.85万元整时，则资产触及平仓线；原告将于触及平仓线之日的当日，有权对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止；被告保证金担保范围包括但不限于原告的委托资产本金、综合管理费、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现原告权利所发生的费用；被告授权原告，如果被告未能履行协议约定义务，原告无论是否事先通知被告，均可直接从被告保证金中扣划被告应付欠款；被告承诺原告的综合管理费为15.6%/年，按月支付，每月度原告应提取的综合管理费为原告持有的委托资产×15%÷12；因触及平仓条款、被告原因提前终止，则原告应提取的综合管理费为原告持有的委托资产×15.6%÷12（协议实际运作月数+2）；协议终止后，进入清算程序，原告优先收回资产本金；当证券资金账户的总资产高于初始账户资产120%时，视作证券资金账户的盈利，归被告所有，被告有权通知原告将超过初始账户资产120%的盈利部分转至被告名下预留的银行账户，每次需按1万元的整数倍提取，原告应在收到被告通知后转账；如被告未能及时、足额追加资金，则原告有权对被告追偿。
合同签订后，帐号为83×××59的资金帐户于2015年4月17日开始买入、卖出股票。至2015年7月15日，该账户股票市值为1478813元、资金余额为5778.99元、总资产为1484591.99元，触及预警线同时触及平仓线。2015年7月16日原告对账户进行平仓操作（网卡地址为0025AB6318A3，192.168.0.126），该账户股票市值为815875元、资金余额为583100.5元、总资产为1398975.5元。2015年7月20日原告再次对账户进行平仓操作（网卡地址为ACE01044ADC5，192.168.0.137），最终该账户总资产为1243170.23元。双方当事人对《投资顾问协议》项下资金未进行清算。
本院认为，原、被告签订的《投资顾问协议》，虽然在名称上体现为投资理财，在关于资金的定向使用、配套保证金、专用账户资产总额监控及强行平仓等部分内容的约定也与一般民间借贷有所区别，但该协议约定了保证本息固定回报条款，协议的实质体现为原告出借资金，被告无论盈亏均保证每月给付原告固定数额的管理费，其余超额投资收益抑或造成经济损失均由被告自行承担。该协议名为投资理财，实为借贷，故原、被告之间应为民间借贷法律关系。
关于被告提出的原、被告签订的“投资顾问协议”未生效的抗辩意见，本院不予采信，理由如下。首先，原告提交的证据3，被告未表异议，认可聊天记录，该聊天记录可以客观的反应出被告支付原告补仓款，并且认可支付利息；其次，被告在庭审中认可收到原告给付的盈利款11万元的事实；第三，原、被告签订的“投资顾问协议”第2.2条约定了协议生效要件，即“被告将保证金45万元划转到原告备案账户中之时起，原告对被告的授权即生效，亦同时宣布本协议正式生效”，虽然被告否认给付原告保证金45万元，原告也未提供证据证明给付保证金情况，但是从被告认可支付补仓款、利息及提盈的事实中可以认定原、被告已实际履行《投资顾问协议》；最后，如果双方已经实际履行协议约定的本方义务，则应当认定协议实际履行已否定双方所付的生效条件。
关于账号为83×××59的账户，从2015年4月17日至2015年7月20日由谁操作的问题。首先，从本院调取的83×××59委托表中可以看出自2015年4月17日至2015年7月20日共有十一个网卡地址，其中原告认可2015年7月16日、20日的平仓操作系其所为，网卡地址为0025AB6318A3，192.168.0.126和ACE01044ADC5，192.168.0.137。其次，原、被告签订的“投资顾问协议”第3.3.2条约定，原告将于触及平仓线之日的当日，有权对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止。故原告对83×××59账户进行平仓操作，并不违反双方的约定。第三，除上述原告进行平仓操作的网卡地址之外，其他网卡地址均无法查清所属网络设备。但从举证责任上看，原告提供了“投资顾问协议”、双方的微信聊天记录及申请本院调取了账户83×××59的交易情况，已经尽到了举证责任。被告虽否认操作账户，但未提供任何证据材料佐证其抗辩意见，且被告当庭表示要求和原告对账。最后，根据证据的高度盖然性原则，将当事人举证内容所赋予的证明力做比较，原告的证据为优势证据，被告应对83×××59账户除原告进行平仓操作之外的操作负责。
关于原告主张的本金数额，原告要求被告返还本金123704.77元，该数额为原告投入的135万元减去83×××59账户内剩余总资产1243170.23元。依据双方签订的“投资顾问协议”约定，双方应首先以本协议所涉及现金资产向原告分配，以保证原告收回委托资产本金及综合管理费。故原告主张被告返还本金123704.77元，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条之规定，判决如下：
自本判决生效之日起十日内，被告杜航兵返还原告ＸＸ萌本金123704.77元。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2274元，减半收取1137元，由被告杜航兵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，向天津市第二中级人民法院交纳上诉费，上诉于天津市第二中级人民法院（递交上诉状后，应在上诉期内向天津市第二中级人民法院预交上诉费，上诉期限届满后七日内仍未交纳的，视为放弃上诉权）。
审判员 王文雅
二〇一七年九月二十日
书记员 许 畅
附相关法条：
1、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。