广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潮中法民一终字第120号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司，住所地潮州市。
负责人：林鸿，该公司副总经理。
委托代理人：翁锥娜，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：王镇平，男，1962年10月10日出生，汉族，住饶平县。
委托代理人：谢孝义，广东烨彰律师事务所律师。
原审被告：王永江，男，1968年1月4日出生，汉族，饶平县浮山镇人，住饶平县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司（以下简称“人保财险”）与被上诉人王镇平、原审被告王永江机动车交通事故责任纠纷一案，不服饶平县人民法院（2015）潮平法民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
2015年2月2日，王镇平向原审法院诉称：2014年7月15日22时15分，王永江驾驶粤UUH3**号小型轿车沿S222线从浮滨往汤溪方向行驶，行驶到S222线82KM＋900M处，在避让行人时越线行驶，与对向由王镇平驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成王镇平受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，王镇平被送到潮州市188医院住院治疗，直至12月16日出院，共住院152天。王镇平入院与出院诊断：1、股骨开放性节段骨折（右）；2、踝根部皮肤撕脱伤（右）；3、足第五趾毁损（右）；4、距骨骨折（右）；5、创伤失血性休克；6、第四、五肋骨骨折（右）；7、肋骨下段骨折（右）。出院医嘱：1、①出院后扶拐右下肢部分负重锻炼，未经医生同意不得下地完全负重行走；②定期复查，每2个月1次；③骨折愈合后回院取内固定物。2、加强营养及功能锻炼。王镇平交通事故的损失如下：1、住院医药费97849元；2、后续治疗费14000元；3、康复费2000元；4、护理费40972.68元；5、误工费24970元；6、住院伙食补助费550元；7、营养费1800元；8、残疾补助金23338.60元；9、精神抚慰金6000元；10、扶养费2085.88元；11、鉴定费2600元；10、交通费5000元；合计235816.16元。王永江系粤UUH3**号小型轿车的车主和司机，该肇事车辆在人保财险办理了12万元的机动车交通事故责任强制险（以下简称“交强险”）和50万元的商业第三者险，故根据法律的规定，王永江应承担的赔偿责任，由人保财险负责。因此，王镇平的交通事故损失，先由人保财险在12万元交强险的范围内予以赔偿；并在50万元的商业第三者险的范围内，由王永江对王镇平超过交强险的交通事故损失按主要责任进行赔偿。故请求判令：（一）人保财险在交强险12万元的范围内赔偿王镇平交通事故损失114367.16元（精神损失优先从交强险中支付），并在商业第三者险50万元的范围内，对王镇平超出交强险责任限额的交通事故损失121449元，按主要责任赔偿70%即85014.30元，合计赔偿199381.46元。（二）对超出交强险责任限额的交通事故损失，要求王永江承担赔偿责任。（三）本案一审的诉讼费由王永江及人保财险承担。
人保财险答辩称：1、人保财险在本事故中已垫付了王镇平的医疗费10000元，应予以扣除。2、关于二次手术期间的误工费、护理费尚未发生无法确定实际损失，人保财险不予认可。3、门诊费1000元、康复费2000元由于王镇平现已出院3个月，但并无提供实际票据证明门诊费用及康复费等，故不予认可。4、根据中院关于审理交通事故相关问题会议纪要的规定，受害人应提交证据证明护理费的情况，如是护工应有发票等为凭，王镇平无提供任何雇佣护工的证据，故人保财险认为应以其户口性质计算护理费，认定为家属护理。5、精神抚慰金诉请过高，王镇平十级伤残并负事故次要责任，人保财险认为应以3000元计。6、对于交通费王镇平无提供相关票据，无法证明其实际费用。
王永江答辩称：事故车辆是投了全保险，损失应由人保财险负责赔偿，王永江垫付给了王镇平医疗费49000元，请一审法院直接判还给王永江。另外，王永江的车辆维修费支付了18000多元。
原审法院经审理查明：2014年07月15日22时15分，王永江驾驶一辆粤UUH3**号牌小型轿车沿S222线从浮滨往汤溪方向行驶，行驶到S222线82KM＋900M处，在避让行人时越线行驶，与对向由王镇平驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成王镇平受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，王镇平被送到潮州市中国人民解放军第一八八医院住院治疗，至12月16日出院，共住院152天。入院及出院均诊断：1、股骨开放性节段骨折（右）；2、踝根部皮肤撕脱伤（右）；3、足第五趾毁损（右）；4、距骨骨折（右）；5、创伤失血性休克；6、第四、五肋骨骨折（右）；7、肋骨下段骨折（右）。出院医嘱：1、注意事项：①出院后扶拐右下肢部分负重锻炼，未经医生同意不得下地完全负重行走；②定期复查，每3个月1次，不适随诊；③骨折愈合后回院取内固定物。2、加强营养及功能锻炼。王镇平提供有中国人民解放军第一八八医院住院收费票据5单计97849元。王镇平住院期间，人保财险支付给王镇平医疗费10000元，王永江垫付给王镇平医疗费49000元。2015年1月10日，饶平县公安局交通警察大队对本案交通事故作出粤公交重认字（2014）第00005号《道路交通事故认定书》，认定驾驶人王永江承担本事故的主要过错，负本事故主要责任；王镇平承担本事故的次要过错，负本事故次要责任。2015年2月2日王镇平向原审法院申请伤情鉴定，原审法院委托广东韩江法医临床司法鉴定所对王镇平的伤情进行鉴定，2015年2月12日广东韩江法医临床司法鉴定所对王镇平作出韩江司鉴所（2015）临鉴字第020502号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人王镇平的伤残程度评定为Ⅹ级（十级）伤残；伤残评定后的后续治疗费评定为14000元；康复费评定为2000元；误工期评定为227天；营养期评定为120天，建议营养费1800元；护理期评定为172天，建议其护理期内住院期间前期80天每天配护理人员2名、之后92天天每天配护理人员1名。鉴定费2600元。
另查明：王镇平及二个女儿和母亲均系农业家庭户口。王镇平提出被扶养的人有长女王晓红，1997年2月23日出生，需扶养1年，次女王晓丽，1998年5月10日出生，需扶养2年；母亲王巧花，1934年8月26日出生，需扶养5年，王镇平父母生育有五个孩子。王镇平提供有《劳动合同》，证明王镇平是饶平县汤溪镇汉盛建材门市的合同工，提供有2013年6月至2014年6月15日的《工资表》，证明王镇平月工资收入3025元。王永江系本案肇事车辆粤UUH3**号小型轿车的司机和车辆所有人。王镇平系本案肇事车辆无号牌二轮摩托车的车辆所有人，该车无投保。
又查明：本案肇事车辆粤UUH3**号小型轿车的车辆所有人是王永江，该车由王永江于2013年10月15日向人保财险投保交强险，责任限额为122000元（其中：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元）。保险期间自2013年11月4日起至2014年11月3日止。同时，该车由王永江又向人保财险投保了第三者责任险，责任限额为500000元。保险期间自2013年11月4日起至2014年11月3日止。
原审法院认为，饶平县公安局交通警察大队对本案交通事故作出的《道路交通事故认定书》，认定事实清楚，原审法院予以采信。本案辩论终结时间是2015年3月12日，依法参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，结合王镇平的诉讼请求，王镇平的损失如下：1、医药费97849元（以门急诊住院收据共5单计）；2、后续治疗费14000元（以鉴定意见）；3、康复费2000元（以鉴定意见）；4、护理费40972.44元（护理期评定为172天，建议其护理期内住院期间前期80天每天配护理人员2名、之后92天每天配护理人员1名：以全省国有单位在岗职工年均工资一般地区59345元／年×80天×2人＋59345元／年×92天×1人=40972.44元）；5、误工费22889.17元（误工期评定为227天：3025元／月×227天=22889.17元）；6、住院伙食补助费15200元（住院152天×100元／天=15200元）；7、营养费1800元（以鉴定意见）；8、残疾赔偿金23338.60元［以全省农村居民人均纯收入一般地区11669.30元／年，按20年计算：即11669.30元／年×20年×10%（十级伤残）=23338.60元］；9、精神抚慰金酌定3500元；10、被扶养人生活费1251.53元（（王镇平次女1年÷2人＋母亲5年÷5人）×全省农村居民人均年生活消费支出8343.50元／年×10%＝1251.53元）；11、鉴定费2600元；12、交通费酌定2000元。上列第一至第十二项合计227400.74元。鉴于王永江的肇事车辆已在人保财险投保了交强险122000元。王镇平的康复费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费等项目损失合计95951.74元，故应在死亡伤残赔偿限额内赔偿王镇平95951.74元。王镇平的医药费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等项目的损失超过10000元，故应在医疗费用赔偿限额内赔偿王镇平10000元（已付还），交强险合计应赔偿105951.74元，尚欠121449元，对王镇平超出交强险部分的损失，王永江应赔偿王镇平的70%即85014.30元，鉴于王永江的肇事车辆又在人保财险投保了商业第三者险500000元，人保财险可在商业三者险责任限额内赔偿王镇平85014.30元，王永江垫付给王镇平医疗费49000元可予抵除。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，于2015年3月20日作出（2015）潮平法民一初字第41号民事判决：（一）人保财险应于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内（已抵除支付的医疗费10000元，精神损失优先从交强险中支付）赔偿王镇平的经济损失95951.74元，在商业三者险责任限额内赔偿王镇平的经济损失85014.30元，合计180966.04元（其中131966.04元赔付给王镇平，49000元付还垫付方王永江）。
（二）王永江对王镇平超出交强险部分损失36014.30元承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2143.81元，由王镇平负担725.81元，人保财险负担1031元，王永江负担387元。
人保财险不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院关于误工费的认定事实错误，依据不足。王镇平主张其在饶平县汤溪镇汉盛建材门市工作，每月工资收入3300元，并提供了所谓的劳动合同及工资表。第一，根据饶平县汤溪镇汉盛建材门市的营业执照所显示，该门市成立于2013年6月7日，而劳动合同所签订的日期是2013年6月1日，且劳动合同上并没有该门市的公章，人保财险无法确认该合同的真实性及合法性。第二，根据劳动合同所约定，试用期的工资是2800元／月，正式工资是3300元／月。虽然合同没有约定试用期的时间，但从王镇平提供的从2013年6月到2014年6月l5日的工资表所显示，王镇平每月所领取的工资都是3300元，与劳动合同的约定不符。另外，本案交通事故发生于2014年7月15日，而7月17日的工资表却显示王镇平6月份只上班半个月，之后便因事故而停止上班，明显与事实不符，存在矛盾。因此，人保财险认为王镇平的所谓工资收入证明存在虚假，不可作为定案依据，应依据其农村户口性质去计算误工费。除此之外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。王镇平受伤时间为2014年7月15日，定残日为2015年2月12日，即到定残日前一天为212天。而原审法院却认定误工时间为227天，其中包括二次手术期间误工l5天。根据上述司法解释第十七条及第二十五条的规定，残疾赔偿金是包括受害人因伤致残后，因丧失劳动能力导致的收入损失。也即是说，王镇平定残后的误工损失已从残疾赔偿金得到弥补，因此关于二次手术期间的误工费是不应予以认可的。
（二）原审法院依据司法鉴定意见书，认定王镇平二次手术住院期间需要护理20天，但该鉴定意见书又评定二次手术住院期间误工l5天，因此二次手术住院需要多少天司法鉴定机构的鉴定存在矛盾，无法确认实际时间，不可作为赔偿依据。因此，人保财险认为二次手术期间的护理费应不予认可。综上，人保财险认为原审法院判决书关于误工费及护理费的判决认定事实不清、判决依据不足，现请求二审法院根据民事诉讼法的规定，撤销原审法院的判决，对误工费及护理费依法改判，并由王镇平承担本案的全部诉讼费用。
王镇平答辩称：（一）人保财险的上诉理由是故意曲解事实和偷换概念，是属于无理的请求，请二审法院驳回人保财险的上诉。1、饶平县汤溪镇汉盛建材门市是陈汉文个人设立的个体工商户，因此，该工商户的经营者陈汉文在该机构批准的前夕与王镇平签订的劳动合同，是具有法律约束力的合同，人保财险以聘用合同比该个体工商户成立的时间早几天为由，认为自相矛盾，此辩解是故意曲解事实和偷换概念。因为其一饶平县汤溪镇汉盛建材门市是陈汉文个人设立的个体工商户，而工商户在工商局批准注册字号之前雇用人员从事经营活动，法律是允许的，现实生活中也是屡见不鲜的。其二，并且从饶平县汤溪镇汉盛建材门市的工商营业执照可以看出，该门市的“成立日期为2013年6月7日，发照日期为2013年7月30日，因此，该工商户的经营者陈汉文在营业执照批准的前夕（即2013年6月1日）与王镇平签订聘用被上诉人3年的劳动合同，然后，一直雇用王镇平到交通事故发生为止。这种雇用王镇平的事实，不仅有劳动合同和工资表为证，而且还有该单位出据的证明来证实。其三，该劳动合同没有盖章，由经营者陈汉文与王镇平签订合同，其法律约束力与单位盖章是一样的。人保财险以劳动合同少盖一个公章，来否定该工商户雇用王镇平这种事实，显然是混淆具有法人资格的单位与个体工商户和个人企业之间的区别，而人保财险的业务是保险经营，是懂得法人资格的单位与个体工商户的区别的，但人保财险居然在上诉中用这个理由，显然，是一种故意是故意曲解事实和偷换概念。（二）本案“误工期227天，是鉴定机构鉴定的结论，同样护理期限172天，也是鉴定机构的鉴定结论，因此，一审法院依照鉴定的结论作出判决，是正确的。（三）人保财险认为“误工时间可以计算至定残日前一天”，这是最高人民法院对受害人因伤残持续误工的一般规定，但对具体的案情而言，如果鉴定机构对误工期限作出鉴定，与定残日前一天所计算的误工期限不一致的，应当以鉴定机构的鉴定结论为依据。综上所述，一审法院判决事实清楚，证据充分，程序合法，请二审法院驳回人保财险的上诉，维持原判。
王永江没有提出答辩。
人保财险、王镇平、王永江在二审期间均没有向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案的争执焦点是，原审法院对误工费损失数额及护理费的计算是否正确。
关于本案中王镇平的误工费的计算是否正确问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”的规定，根据饶平县汤溪镇汉盛建材门市的营业执照、王镇平提供的《劳动合同》及自2013年6月至2014年6月15日的《工资表》，足可证明饶平县汤溪镇汉盛建材门市是陈汉文个人设立的个体工商户，王镇平系饶平县汤溪镇汉盛建材门市的合同工，原审法院依据劳动合同及工资表以3025元作为王镇平的月平均工资收入来计算其收入状况是恰当的。而关于王镇平的误工时间计算问题，根据广东韩江法医临床司法鉴定所对王镇平作出韩江司鉴所（2015）临鉴字第020502号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为误工期评定为227天。原审法院根据司法鉴定所评定误工期为227天的鉴定意见来认定误工时间是正确的。
关于本案中王镇平的护理费的计算是否正确问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，原审法院对于王镇平的护理费的计算，参照广东韩江法医临床司法鉴定所对王镇平作出的护理期评定为172天，建议其护理期内住院期间前期80天每天配护理人员2名、之后92天每天配护理人员1名的鉴定意见，并按该鉴定意见来计算王镇平的护理费是正确的。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。人保财险上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1396.54元，由中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 苏慕成
代理审判员 陈俊强
代理审判员 张晓霞
二〇一五年七月十三日
书 记 员 叶 帆