广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤13行终79号上诉人（原审原告）梁世思，男，汉族。委托代理人唐伟成，广东名道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）博罗县人力资源和社会保障局。法定代表人黄惠明，局长。委托代理人陆伟，系博罗县人力资源和社会保障局工作人员。委托代理人阳安中，广东金卓越律师事务所律师。原审第三人江西嘉业建设工程集团公司。法定代表人曾剑峰，总经理。委托代理人李晋辉，江西雩山律师事务所律师。上诉人梁世思因社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2016）粤1302行初113号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁世思的委托代理人唐伟成，被上诉人博罗县人力资源和社会保障局的委托代理人陆伟、阳安中到庭参加诉讼。原审第三人江西嘉业建设工程集团公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，第三人承建了博罗石湾创×置业发展有限公司建设的新×豪门（二期）13.16.17.18.19.20栋商住楼、14.15栋住宅楼的施工建设。2015年8月15日，第三人把新×豪门（二期）13016号楼模板工程劳务分包给黎×富，双方签订《劳务分包合同书》。从2015年11月6日起，黎×富招用原告在木工班做工，主要从事模板的安装及拆卸。2015年12月18日早上7时许，原告在拆楼梯平台模板时摔下来受伤，被送至博罗石湾卫生院治疗，当晚转到东莞市第八人民医院住院治疗，临床诊断为T12椎体爆裂骨折并全瘫，脊髓损伤，双侧肺挫伤，外伤性膀胱挫伤。之后，原告向博罗劳动人事争议调解仲裁院提出劳动仲裁申请，请求确认原告与第三人存在劳动关系。该仲裁院经审理，于2016年6月27日作出仲裁裁决{博劳人仲案非终字[2016]673号}，驳回了原告仲裁请求。2016年7月26日，原告向被告提出工伤认定申请，并提交了工伤认定申请表、原告身份证、住院病历诊断证明书、企业信息、广东省建设工程施工合同、仲裁决定书、劳务分包合同书等证据材料。被告接收到原告的工伤认定申请材料后，经审查，于当日作出《工伤认定不予受理通知书》，认为原告此次受到的人身伤害不属于《劳动法》调整范围，建议原告所受伤害的补偿向人民法院提起民事诉讼等，决定不予受理。原告不服，向法院提起行政诉讼，请求判如所请。另查明，原告提供的证据5[即调查（询问）笔录]中，被调查人黎×富承认：原告在工地从事模板安装及拆卸工作，230元一天，工钱由黎×富支付等。原审法院认为，《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。”《工伤认定办法》第六条第（一）项规定：“提出工伤认定申请应当填写填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料。”原告向被告提出工伤认定申请时，（1）所提交的工伤认定申请表没有用人单位签字盖章。（2）所提交的劳务分包合同书，是由第三人与黎×富个人签订的。（3）所提交的仲裁裁决书，仲裁院驳回了申请人（原告）的与第三人存在劳动关系的请求。（4）其他材料更无法证明原告与第三人存在劳动关系（或者事实劳动关系）。在此证据材料的情形下，被告认定原告此次受到的人身伤害“不属《中华人民共和国劳动法》调整范围，所受伤害的补偿，请向人民法院提起民事诉讼”，决定不予受理，并作出《工伤认定不予受理通知书》，符合上述法规、规章的规定，符合《工伤认定办法》第八条第二款的“决定不予受理的，应当出具《工伤认定不予受理决定书》的规定；原告的诉讼请求，理由不充分，于法无据，不予支持；如果原告认为自己的合法权益受到侵害，可通过民事诉讼方式寻求救济。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及上述所引用的法规、规章等的规定，判决：驳回原告梁世思的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告梁世思负担。上诉人梁世思不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人对原审查明的事实没有异议，但认为原审法院适用法律错误，判决理据欠充分，实在无法服判。1、本案的特殊性就在于建筑企业承包工程项目后，将部分工程分包或转包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者在工作过程中发生伤亡事故。原审判决引用的《工伤保险条例》、《工伤认定办法》中关于申请工伤认定应提交的资料的条款，指的是双方劳动关系明确时申请工伤认定应遵守的规定，上述特殊情形下的工伤保险责任由其它地方性法规、部门规章、司法解释等在《工伤保险条例》的立法原则下另行规定。2、本案中，上诉人与第三人不存在劳动关系是事实，但相关地方性法规定，部门规章、司法解释等均规定了此种特殊情下的工伤责任的承担，即不以劳动关系为前提，明确了用工主体责任，难道这些规定都没有法律效力吗？总结到一点，就是劳动关系与用工主体责任在一定情况下是分离的，《工伤保险条例》的立法本意就是保护受伤职工的合法权益。本案中的第三人，作为建筑企业承包了工程后，再分包给不具备用工资格的黎×富，黎×富平民一个，他招的人死了伤了，第三人凭一纸分包协议就不承担工伤责任，这就造成了建筑企业接受了农民工提供的劳动，却不承担应当承担的劳动法上的责任。原审法院的判决就是鼓励这种做法，可是你鼓励无效，上述法律规定不允许你这么做。3、请二审法院留意一下，现在广泛推行的建筑项目的农民工强制参加工伤保险制度，即建筑企业承包项目后，为保障农民工的合法权益，强制建筑企业以项目为单位，按项目造价一定比例交纳工伤保险，农民工出了事故，可以从工伤保险中享受工伤保险待遇。这个制度的法律依据是《工伤保险条例》，人社部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发[2014]103号)规定，对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。各省市均在推行，原因就是农民工流动性大，不能跟建筑企业形成稳定的劳动关系，不能按一般企业那样以人为单位参保，所以才按项目参保。4、原审法院认为，上诉人的权益可另行通过民事诉讼维权，这是极大的无知，也是不负责任的推诿。稍有法律常识的都知道，一个本应受《工伤保险条例》、《劳动法》调整的法律关系，能用《侵权责任法》去调整吗?原审法院为什么会作出如此判决，很大程度上是因为像上诉人这类在工地受伤的农民工很多，社保行政部门不受理，法院也将工伤认定这扇门关死，让这些农民工去走所谓的“民事诉讼”。全国各地法院均有支持工伤认定的判决，原审法院却为何仍不能适应的新形式的变化。上诉请求如下：1、判决撤销原审判决及诉讼费用负担部分。2、改判决撤销被上诉人作出的(博)人社伤不理通字[20l6]第7号工伤认定不予受理通知书。3、改判决被上诉人受理上诉人的工伤认定申请，并作出认定上诉人所受的伤害事故为工伤，第三人为承担上诉人工伤保险责任单位的决定。4、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人博罗人力资源和社会保障局答辩称，一、我局作出的《工伤认定不予受理决定书》程序合法。上诉人梁世思就遭受事故伤害一案于2016年7月26日向我局申请工伤认定，并提交了《工伤认定申请表》、梁世思身份证复印件、《住院病历诊断证明书》、《企业信息》、《广东省建设工程施工合同》、《仲裁裁决书》、《劳务分包合同书》等证据材料。我局审阅梁世思提交的证据材料后，鉴于《仲裁裁决书》不支持梁世思与第三人存在劳动关系的主张，即梁世思未能证明其与第三人存在劳动关系，依据《工伤认定办法》第八条的规定，作出不予受理的决定，并向梁世思发出《工伤认定不予受理通知书》。由此可见，我局作出不予受理决定符合法律程序。二、我局作出的《工伤认定不予受理通知书》适用法律正确。依照《工伤保险条例》第14条规定、第18条规定，从以上条款分析，认定工伤的前提必须是职工，即劳动者与用人单位存在劳动关系或事实劳动关系，且申请人应当将存在劳动关系的证明作为证据提交。本案中，鉴于梁世思未能提交存在劳动关系方面的证明，不符合《工伤保险条例》第18条的规定，我局依据《工伤认定办法》第八条的规定作出不予受理的决定符合法律规定。三、关于本案所涉相关法律、法规、意见的法律分析。本案所涉的相关规定：1、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条；2、《广东省工伤保险条例》第四十二条；3、《劳动合同法》第九十四条；4、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条；5、对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条作出进一步释明的答复。纵观上述规定，本案所涉的规定繁多、模糊且相互之间有冲突，但《劳动合同法》位阶最高，其明确规定了“发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”广东省高院座谈会纪要、最高院释明的答复解决的是本案法律适用问题，明确规定了“可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。”我局认为，认定工伤应当以存在劳动关系为前提，而承担工伤保险责任并非以认定工伤为前提，因为根据法律、行政法规规定可以得知本案所涉工伤保险责任并非由“用人单位”第三人独自承担，实际施工人也承担连带责任。如果认定梁世思遭受的伤害属于工伤，势必造成第三人独自承担工伤保险责任，这违背了法律的规定及本意。虽然我局不予受理梁世思的工伤认定申请，但并不是说梁世思的权益就得不到有效维护，梁世思可依据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条的规定向相关司法部门提起仲裁或诉讼来维护自身合法权益。是故，请求驳回上诉人梁世思的上诉请求。原审第三人江西嘉业建设工程集团公司庭后向本院提交书面答辩意见称，一、原审判决事实基本清楚。二、原审判决适用法律正确，上诉人上诉行为是一种滥诉行为。三、其他意见与我司在原审时意见一致。综上，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明，原审查明的事实基本正确，本院因此确认其查明的事实。本院认为：《广东省工伤保险条例》第十四条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；……”，按照上述规定，劳动者要申请工伤认定，必须提供与用人单位存在劳动关系的证明材料。本案中，在确认是否与原审第三人存在劳动关系的问题上，博罗劳动人事争议调解仲裁院已经驳回了申请人梁世思关于要求确认其与原审第三人存在劳动关系的仲裁请求。因此，被上诉人在收到上诉人的材料后，经审核，认为博罗劳动人事争议调解仲裁院已就上诉人与原审第三人是否存在劳动关系作出不予支持的裁决，从而适用《工伤认定办法》第八条的规定，作出不予受理的决定，符合相关规定。原审法院对此予以认定，本院予以支持。虽然上诉人的工伤认定不获支持，但上诉人仍然可以通过民事途径予以维护其合法权益。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人梁世思负担。本判决为终审判决。审判长 王  瑞  南审判员 邱  炜  炜审判员 覃  毅  华二〇一七年五月四日书记员 汪烨会（兼）林美娴