四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）攀民终字第392号
上诉人（原审被告）夏明刚。
委托代理人董德，四川民慷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘心正。
委托代理人伍泗桥。
上诉人夏明刚因与被上诉人刘心正居间合同纠纷一案，不服攀枝花市仁和区人民法院（2014）仁和民初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人夏明刚及其委托代理人董德、被上诉人刘心正及其委托代理人伍泗桥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1996年末至1997年初，刘心正要求夏明刚为其找工程承包，夏明刚同意。夏明刚陆续收到刘心正92560元作为活动费用，夏明刚同罗举泰到米易县小得石为刘心正联系承包工程未果。之后，夏明刚到西昌为刘心正联系承包工程未果。2004年7月1日，由刘心正书写了收条一张，内容为：“陆续收到刘心正工程保证金92560元。”该收条收款人处由夏明刚签了字并按了手印。2005年7月4日，刘心正向攀枝花公安局仁和区分局控告夏明刚诈骗，该局立案侦查。2013年9月16日，攀枝花市公安局仁和区分局以证据不足为由，决定撤销“夏明刚诈骗”案。2012年罗举泰替代夏明刚还了10000元，剩余的82560元夏明刚没有返还给刘心正。目前中国人民银行公布的五年期城乡居民整存整取存款利率为4.75%。现刘心正要求夏明刚返还工程保证金82560.7元；支付利息59979.3元（92560.7×7.5%×9年）；诉讼费由夏明刚承担。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。媒介居间是指居间人在委托人和第三人之间互寻、介绍和撮合，不但报告订立合同的机会，还周旋于委托人和第三人之间，促使双方订立合同。本案刘心正要求夏明刚找工程发包给刘心正的行为，符合媒介居间合同的特征。居间合同属于非要式合同，即合同的成立，法律不要求具备特定的合同形式。本案中刘心正为委托人，夏明刚为居间人。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。根据以上规定，夏明刚从事居间活动支出的必要费用，只有夏明刚才能掌握，该支出的必要费用应由夏明刚承担举证责任。本案夏明刚陈述刘心正交付的9万余元花完了，但没有提交费用如何“花完了”的证据，应由夏明刚承担举证不利的法律后果。综上所述，刘心正要求夏明刚返还82560元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。刘心正要求支付利息的诉讼请求，由于双方当事人没有约定且法律没有明确规定，对该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条的规定，判决：一、夏明刚于判决生效后十日内返还刘心正人民币82560元；二、驳回刘心正其他的诉讼请求。案件受理费费1575元，由刘心正负担663元，夏明刚负担912元。
宣判后，夏明刚不服一审判决，上诉称：一审判决事实不清且认定事实错误。一、一审认定案外人罗举泰向刘心正返还1万元错误。该事实只有刘心正的陈述无证据，且夏明刚并未要求罗举泰替自己付款，金额也与刑事案卷中罗举泰的保证书不符。二、一审认定本案属于居间合同错误，本案中刘心正、夏明刚、罗举泰及雷生荣之间并无居间合同的特征。1、没有报酬的约定，只有费用的支出。7年后刘心正找夏明刚出具的费用是总计属于刘心正支付的部分。2、从费用的构成上看，联系工程的支付款项不仅仅有刘心正支付的9万余元，还有夏明刚支付的10万余元。3、费用是实际消费产生的，不是任何人的收益，夏明刚未从中获取利益。4、刘心正无承揽工程的资质，不能以其自身的名义订立合同。三、一审认定夏明刚应对刘心正交付的9万余元款项的支出进行举证，未能举证而承担返还款项的义务属于认定错误。首先，9万余元的款项部分是刘心正支付，部分是夏明刚及罗举泰支付；其次，从公安机关撤销夏明刚诈骗案来看，没有证据证明夏明刚非法占有了刘心正的财产，夏明刚并未虚构事实也未侵吞刘心正财产；第三，事情发生了17年，警方调查了8年，让夏明刚对多人支出的款项进行举证，确实强人所难。请求二审撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
刘心正答辩称：从公安卷上看，已经查明上诉人夏明刚与罗举泰有联系；公安卷上也有记载委托找工程的情况，实际双方就是居间行为；上诉人夏明刚认为没有获益，但有收取保证金证明获了益；无论是中介还是委托行为，都应当对资金的使用作出合理解释，而上诉人没有解释；上诉人说时隔17年钱用哪里去就说不清楚了，就要承担举证不能的后果；一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
二审期间，夏明刚提交以下证据：
1、内部工程承包协议书。该协议的甲方为四川省雅砻江木材水运局攀枝花贮木场，乙方为攀枝花市东区建筑工程总公司，合同的主要内容为四川省雅砻江木材水运局攀枝花贮木场把二滩电站木材过坝工程的房建、挖运土石方、堡坎、进场道路工程以包工包料的形式承包给攀枝花市东区建筑工程总公司。合同落款处甲方加盖四川省雅砻江木材水运局攀枝花贮木场印章，法定代表人处签名“王先贵”，乙方签名签章处为空白。夏明刚拟以此证明夏明刚已经给刘心正找到工程，甲方已经在合同上面盖章，是刘心正没有实力所以才没干成。
刘心正质证认为没有看到过该协议，且该协议也不能证明上诉人要证明的内容，乙方未盖章，合同未成立，这个证据不能说明任何问题，不进行质证。
本院认为，对于该协议书，刘心正有异议，且不能证明上诉人的观点，依法不属于新证据，不予采信。
经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法对一审法院查明事实予以确认。
本院查明的事实，有《收条》、公安机关的案卷材料、双方当事人陈述等予以佐证。
本院认为：刘心正委托夏明刚为其找工程，夏明刚也运用自己的人际关系帮刘心正联系工程，这符合《中华人民共和国合同法》关于居间合同的规定“居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，虽然最后刘心正并未实际承包到工程并不影响居间合同的成立，因此本案双方系居间合同纠纷，上诉人上诉提出本案不属于居间合同纠纷的上诉理由不能成立。夏明刚认可的2004年7月1日的收条载明：“陆续收到刘心正工程保证金92560元”，现在双方均认可刘心正未承包到工程，即上诉人夏明刚未能促成刘心正与他人订立合同，因此上诉人夏明刚不得要求支付报酬。根据《中华人民共和国合同法》的规定，居间人未促成合同成立的，可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。上诉人夏明刚认为该笔款项已经在联系工程的过程中开销完毕，其不应承担返还义务，那么上诉人夏明刚对92560元如何花销完毕具有举证责任，现夏明刚举证既不能证明该笔费用就是从事居间活动支出的必要费用，也不能证明该笔费用如何开销完毕，亦不能证明自己还花费了10万余元，因此对于举证不能产生的不利后果，应由上诉人夏明刚自行承担。对于罗举泰归还刘心正的1万元，因刘心正认可是罗举泰代夏明刚归还，虽然夏明刚不予认可，但刘心正只主张了82560元，系其对自己权利的处分，符合法律规定。综上，上诉人夏明刚的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1864元，由夏明刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 王金涛
审判员 李 涛
审判员 张渝婕
二〇一四年六月四日
书记员 杨子仪