温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1392号
上诉人（原审被告）：浙江锐信建设工程公司，住所地：温州市瓯海雪山路勤奋小区1幢205室。
法定代表人：陈光明，系该公司总经理。
委托代理人：方良，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州仁和空调通风设备有限公司，住所地：温州市江滨西路月湖小区14幢1411室。
法定代表人：陈钧，系该公司总经理。
委托代理人：孔令抄，浙江知联律师事务所律师。
委托代理人：叶茂林，浙江卓朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑德林。
被上诉人（原审被告）：蒋雪平。
上诉人浙江锐信建设工程公司因建设工程合同纠纷一案，不服洞头县人民法院（2014）温洞民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原判认定，洞头国际大酒店工程项目由被告浙江锐信建设工程公司（以下简称锐信公司）承建。被告郑德林系该项目实际承包人。2008年6月12日，被告郑德林以洞头国际大酒店项目部的名义与原告温州仁和空调通风设备有限公司（以下简称仁和公司）法定代表人陈钧签订了一份《水电安装承包合同》，合同约定：“被告锐信公司将洞头国际大酒店工程的给排水、电气安装部分承包给原告施工；原告在合同签订后三天内，交洞头国际大酒店项目质量保证金150万元；待工程主体完成5层结构后退还保证金50万元，主体结构通过中间验收再退50万元，剩余50万元待工程竣工验收后一次性退还。”原告仁和公司向被告郑德林支付了150万元，其中于2008年5月21日通过叶素的个人账户将140万元转账给被告郑德林，另外10万元现金支付，被告郑德林于2008年6月12日即与原告仁和公司法定代表人陈钧签订《水电安装承包合同》，当日，向原告出具了一份收取150万元工程质量保证金的领款凭证。2010年2月2日，原告又与被告郑德林签订一份《补充协议》。
原审另查明，被告锐信公司于2008年10月13日正式中标洞头国际大酒店工程，于2008年10月28日签订《建设工程施工合同》。然而，被告郑德林作为洞头国际大酒店项目的实际承包人在被告锐信公司中标该项目之前就以洞头国际大酒店项目部的名义做了购买材料、支付打桩款等一些前期工作。原告仁和公司在施工期间，被告锐信公司向原告仁和公司支付了多笔工程款并以开具材料款增值税发票的形式入账。现洞头国际大酒店工程已通过中间验收。
原判认为，本案的争议焦点主要是被告郑德林以项目部名义与原告仁和公司签订《水电安装承包合同》是否构成对被告锐信公司表见代理和原告仁和公司向被告郑德林支付的150万元是否为《水电安装承包合同》约定的质量保证金。
关于焦点一，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同的约定承担其与相对人之间的民事责任。本案被告锐信公司虽于2008年10月才中标洞头国际大酒店工程，但在其中标前已由借用其资质的实际承包人被告郑德林以洞头国际大酒店项目部的名义做了购买材料、支付打桩款等前期工作，包括以洞头国际大酒店项目部的名义与原告仁和公司签订涉案《水电安装承包合同》。根据被告郑德林与被告锐信公司签订的协议载明：“兹有甲方（即锐信公司）承接洞头国际大酒店工程施工任务，经协商同意由乙方（郑德林）负责对该项目的施工承包管理……”，可见，被告郑德林实际管理着洞头国际大酒店项目，及其对外为洞头国际大酒店购买材料、支付打桩款等行为，使原告仁和公司相信被告郑德林有权代表洞头国际大酒店项目部签订涉案《水电安装承包合同》，并收取保证金。况且现实中，被告郑德林的个人账户确实有用于洞头国际大酒店项目对公使用。合同签订后，原告仁和公司已对洞头国际大酒店工程进行实际施工，依约履行了部分义务，被告锐信公司也以开具材料款增值税专用发票形式向原告仁和公司支付了部分工程款。综合上述诸多事实因素，被告郑德林虽非项目部经理，但作为实际承包人对外虽然无权以洞头国际大酒店项目部的名义签订合同，但从涉案《水电安装承包合同》的签订及实际履行情况分析，被告郑德林的无权代理行为在客观上已经形成了具有代理权的表象，故被告锐信公司应当对被告郑德林以项目部名义作出的行为承担责任。
关于焦点二，前述已认定原告仁和公司向被告郑德林支付的款项为150万元，在此不再赘述。关于该150万元款项的性质，虽《水电安装承包合同》约定原告仁和公司在合同签订后三天内交洞头国际大酒店项目部质量保证金150万元，合同签订的日期为2008年6月12日，按照合同约定，原告仁和公司应于2008年6月12日-2008年6月15日期间支付项目部质量保证金，而原告仁和公司于2008年5月21日通过叶素的个人账户已将140万元转账给被告郑德林，支付款项的时间与《水电安装承包合同》签订的时间及合同约定的支付时间似乎存在矛盾，但被告郑德林陈述在签订《水电安装承包合同》之前其与原告仁和公司法定代表人陈钧关于洞头国际大酒店项目的水电安装工程事宜已经协商好了，签订《水电安装承包合同》只是一种形式而已，在原告仁和公司已实际支付了150万元保证金的情况下，对之后签订的《水电安装承包合同》中如何支付150万元保证金的约定双方并不关注，且《水电安装承包合同》系原告仁和公司起草的，合同起草在先，其签约在后，故才会形成支付150万元保证金与《水电安装承包合同》约定的时间之间的矛盾，原告仁和公司陈述在《水电安装承包合同》起草后找被告郑德林签约时刚好被告郑德林出差，故《水电安装承包合同》的签订又推迟了一段时间，原告仁和公司与被告郑德林对上述矛盾的解释尚属合理。现原告仁和公司已因洞头国际大酒店水电安装工程向被告郑德林支付150万元款项，且被告郑德林个人账户在现实中也经常用于洞头国际大酒店工程项目资金往来，在被告锐信公司未能提供证据证明原告仁和公司支付给被告郑德林150万元与涉案工程无关的情况下，对原告仁和公司已支付的150万元质量保证金予以认定。此外，被告锐信公司以水电安装需要资质为由主张涉案《水电安装承包合同》无效的辩称，理由不足，亦不予支持。综上，原告仁和公司与被告锐信公司签订的《水电安装承包合同》合法有效。现涉案工程已通过中间验收，被告锐信公司未按约退还工程质量保证金，已构成违约，且被告锐信公司的违约行为致使合同目的已无法实现。故原告要求解除合同并要求被告锐信公司返还工程质量保证金，合理、合法，原审法院予以支持。原告主张的利息损失，根据《水电安装承包合同》约定：“保证金不计息”，故原审法院不予支持。本案系建设工程合同纠纷，原告要求被告郑德林、蒋雪平承担连带责任，于法无据，不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决：一、解除原告仁和公司与被告锐信公司于2008年6月12日签订的《水电安装承包合同》；二、被告锐信公司于判决生效之日起十五日内向原告仁和公司返还工程质量保证金150万元；三、驳回原告仁和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由原告仁和公司负担1220元，被告锐信公司负担17080元。
宣判后，上诉人锐信公司不服，向本院提出上诉称：一、《水电安装承包合同》无效。水电安装工程是房屋建筑工程的组成部分，承包单位必须具备施工资质。承包人未取得建筑工程施工企业资质，签订的施工合同无效。二、郑德林不构成表见代理。1、《水电安装承包合同》上“甲方”处没有上诉人方盖章，只有郑德林个人签字。2、上诉人于2008年10月13日才中标涉案工程，仁和公司没有理由于2008年6月12日相信郑德林可以代表上诉人签订合同；3、汇款系郑德林个人账户；4、增值税发票体现的是买卖关系而非施工合同关系；5、仁和公司知道郑德林是转承包人；6、《水电安装承包合同》无效，无效合同不构成表见代理。三、原审认为被上诉人仁和公司已向郑德林支付了150万元质量保证金，认定事实错误，证据不足。四、原审认定郑德林属于挂靠关系，缺乏依据。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。二审应予以改判。
被上诉人仁和公司答辩称：一、本案构成表见代理，洞头国际大酒店项目部实际在2008年5月份就成立了，签订《水电安装承包合同》后，仁和公司进入工地施工，时间长达一年，锐信公司均无异议。二、仁和公司已经将质量保证金支付给郑德林，郑德林也承认收到了款项，也向被上诉人出具了凭证。三、水电安装不需要资质要求，仁和公司是否有资质不影响《水电安装承包合同》的成立与效力。
二审经审理，查明的事实与一审基本相同。
另查明，瓯海第二建筑工程公司于2009年9月22日经过工商变更登记，将名称变更为浙江锐信建设工程公司。根据已生效的（2014）温洞刑初字第167号刑事判决，郑德林因伪造公司、企业、事业单位印章罪被原审法院判处有期徒刑九个月。该判决认定，2008年，郑德林以其挂靠的温州市瓯海第二建筑工程公司名义，承包洞头县国际大酒店项目的工程施工。期间，郑德林伪造了“温州市瓯海第二建筑工程公司”、“温州市瓯海第二建筑工程公司洞头国际大酒店工程项目部”印章各一枚。
在二审诉讼中，上诉人锐信公司提供以下证据：证据1、建筑工程施工质量验收统一标准，证明建筑给排水、建筑电气是房屋建筑工程分部工程，承建这两项工程需要房屋建筑工程施工资质；证据2、洞头县建设工程招标投标资料，证明洞头国际大酒店土建及水电安装工程招标经过，证明上诉人合法中标并签订的《建设工程施工合同》；证据3、（2005）温民二终字第200号民事判决书，根据中院已生效判决，一般合同相对方才应承担相应合同责任，与工程是否挂靠无关。且判决书认定了一个基本事实，即认定郑德林系以个人名义购买钢材，不是表见代理。经质证，被上诉人认为，证据1内容与本案无关；对于证据2，上诉人在一审中也提供了类似招标文件，但在中标前上诉人已经开始施工；证据三，这份判决书认定郑德林以个人名义对外发生的买卖合同，与本案的分包关系不同。本院认为，对证据1予以采纳，即排水、建筑电气属于房屋建筑工程分部工程；证据2予以采纳，可以证明工程招标过程；证据3所认定的事实与本案不同，不予采用。
本院认为，
一、郑德林与锐信公司之间的关系
郑德林与锐信公司之间系挂靠关系，郑德林系洞头国际大酒店工程项目的实际施工人。根据锐信公司与郑德林2010年10月22日签订的《补充协议》，锐信公司向郑德林收取工程决算总造价0.8%管理费，由郑德林自行组织工程施工，负责工程的全面管理。即郑德林身份属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的”实际施工人”身份。在锐信公司于2008年10月中标该项目之前，郑德林就已经以温州市瓯海第二建筑工程公司（即锐信公司前身）洞头国际大酒店项目部名义开展前期工作，如购买建筑材料、组织打桩等；该前期工作实际上由郑德林独立操作，双方均无证据证明锐信公司在前期工作中有投入人力、物力。郑德林属于个人包工头，挂靠锐信公司承接建筑项目。郑德林与锐信公司，在财务上、管理上互相完全独立，锐信公司只收取挂靠管理费，并不干预郑德林的施工组织。由于郑德林作为自然人，无任何建筑资质条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，郑德林锐与信公司之间的挂靠经营关系，违反法律禁止性规定，双方系无效民事法律关系。
二、郑德林与仁和公司的关系
双方系建筑分包法律关系。郑德林将自己实际承建的洞头国际大酒店土建项目的水电安装工程分包给仁和公司承建。虽然，郑德林以瓯海第二建筑工程公司洞头国际大酒店项目部名义与仁和公司法定代表人陈钧签订了《水电安装承包合同》、《补充协议》。但签订《水电安装承包合同》时，该工程并未中标，该协议上并无锐信公司的盖章，只有郑德林个人签字。仁和公司交易对象只能是郑德林本人。理由是：（一）郑德林的行为不构成表见代理。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”首先，郑德林签订分包合同时，并无锐信公司授权，分包合同未加盖锐信公司任何印章，没有迹象表明，郑德林在代理锐信公司对外签订分包合同。其次，仁和公司非善意第三人，仁和公司法定代表人陈钧与郑德林系朋友关系，且应知晓郑德林非锐信公司的正式员工。建筑分包合同签订前提是存在总包合同，但当时该土建工程尚未招投标；仁和公司对该事实明知，应承担签订合同的商业风险。（二）从分包合同的实际履行看，合同相对方也是仁和公司与实际包工头郑德林。首先，140万元“质量保证金”系在合同签订前，汇入郑德林个人账户，对该140万元是否保证金，郑德林在一审中予以自认；另外10万元系现金给付，郑德林在一审中也予以自认；其次，2010年，双方签订“补充协议”时，“瓯海第二建筑工程公司”已变更名称为“浙江锐信建设工程公司”，锐信公司此时已中标，且已成立了项目部。但该补充协议上仍只郑德林个人签字，仁和公司并没有要求锐信公司在上面盖章确认；最后，水电施工进场后，郑德林应向仁和公司支付工程进度款。而该工程进度款的往来，只在郑德林与仁和公司之间实际履行，并无证据证明系锐信公司实际履行且知晓具体情况。
综上，依据《合同法》第四十八条第一款之规定，水电分包合同相对方系郑德林与仁和公司。同时该分包合同系无效的分包合同。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”水电安装工程属于建筑工程范围无异，承建水电安装工程必须依法取得相应的资质证书。而仁和公司营业执照经营范围为“制冷设备、通风设备安装（凭资质）；空调、通风设备、制冷机电设备的销售。”其并没有提供其具备建筑水电安装资质的证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
三、《水电安装承包合同》无效后果
《水电安装承包合同》中约定的150万元，从字面上看系“质量保证金”，根据建筑业惯例，实际上该款系“工程履约保证金”，在工程履行过程中，分步退还施工单位。关于该150万元是否给付，在原审中，郑德林均予以自认，根据民事证据规则的相关规定，对该事实，本院予以确认。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
由于分包合同除涉及工程履约保证金，还涉及到仁和公司已完成工程量数量以及郑德林应付工程款等问题，但由于双方均未予以主张，根据不告不理原则，本案不予处理。对于仁和公司主张的150万元，郑德林予以承认，则合同无效后，郑德林应当将150万元返还仁和公司。由于锐信公司非分包合同当事人，要求其承担150万元返还责任，缺乏法律上的依据。
综上，上诉人上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第五十八条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销洞头县人民法院（2014）温洞民重字第1号民事判决；
二、郑德林于本判决生效之日起十五日内返还温州仁和空调通风设备有限公司150万元；
三、驳回温州仁和空调通风设备有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18300元，由仁和公司负担1220元，郑德林负担17080元；二审案件受理费18300元，由仁和公司与郑德林各半负担。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 刘伟达
审 判 员 厉 伟
二〇一五年五月二十日
代书记员 刘颖颖