广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1569号
上诉人（原审被告）深圳健安医院。
法定代表人林南生，院长。
委托代理人袁安，广东德纳律师事务所律师。
委托代理人彭俊明。
被上诉人（原审原告）党琴琴。
委托代理人王元清。
上诉人深圳健安医院因与被上诉人党琴琴医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙民初字第1312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审判决查明：党琴琴、深圳健安医院均认可2012年12月19日党琴琴因身体不适到深圳健安医院门诊治疗，后在深圳健安医院住院治疗。2012年12月30日深圳健安医院出具党琴琴出院小结，载明入院日期为2012年12月26日，出院日期为2012年12月30日，出院医嘱中载明加强营养。党琴琴在此次住院期间支付住院医疗费7643.52元。
2013年1月24日监利县人民医院出具党琴琴出院记录，载明入院日期为2013年1月18日，出院时间为2013年1月24日，住院天数为6天，出院医嘱中载明营养饮食，全休三月，住院期间陪护壹人。党琴琴在此次住院期间支付住院医疗费7815.43元。
2014年1月17日党琴琴向广东南天司法鉴定所交纳鉴定费3000元。2014年1月23日广东南天司法鉴定所出具粤南（2014）医鉴字第20009号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为党琴琴的伤残等级为拾级。
党琴琴以深圳健安医院的医疗过错行为给其人身造成损害为由诉至原审法院，请求判令深圳健安医院支付各项赔偿款合计293020.15元，其中医疗费15458.95元，伤残赔偿金73010元，精神损害抚慰金50000元，误工费9300元，护理费1500元，营养费3000元，交通费2000元，后续治疗费120000元，鉴定费5300元，被扶养人生活费13451.20元，并承担本案诉讼费。
另查明，本案审理过程中，双方同意就深圳健安医院对党琴琴的诊疗行为是否存在医疗过错进行鉴定。双方并择定广东南天司法鉴定所对本案鉴定事项进行鉴定。2013年12月18日深圳健安医院向广东南天司法鉴定所交纳鉴定费9000元。2013年12月16日广东南天司法鉴定所出具粤南（2013）临证字第148号法医学司法鉴定意见书。
粤南（2013）临证字第148号法医学司法鉴定意见书“分析说明”中载明：深圳健安医院住院病历（住院号：201202959）记载：党琴琴，女，27岁，因停经45天，突然下腹痛半小时于2012年12月26日02：45时入院。患者平素月经规则，LMP2012年11月11日，停经35天开始阴道少量出血，少于月经量，暗褐色，无腹胀腹痛、肛门坠胀感，停经38天行B超提示左侧附件区可见大小约15mm×14mm低回声，孕酮10.54ng／ml，血β-
HCG2788.00mIu／ml，提示早孕，疑先兆流产、宫外孕，患者不愿住院观察。现突发下腹胀痛半小时，感恶心、肛门坠胀感，以“宫外孕”收住院。既往2007年因宫外孕行腔镜手术，2009年因宫外孕行剖腹手术。专科检查：外阴正常，阴道畅，暗红色血液，宫颈光滑，举痛明显，子宫稍增大，质中，活动可，右侧附件未触及，左侧附件区未触及明显包块，压痛及反跳痛明显。B超示：宫内未见明显妊娠囊回声，左侧附件区混合性包块，宫外孕待排，盆腔少量积液。血常规：HGB112g／LRBC3.49×109／LWBC9.7×109／LGran67.8%PLT251×109／Lβ-
HCG7654.00mIu／ml，阴道后穹窿穿刺抽出不凝血5ml。诊断异位妊娠，有手术指征，向孕妇及家属谈话，告知风险，即刻手术。
于2012年12月26日4：10至5：05行经腹腔镜左侧输卵管开窗取胚术＋盆腔粘连松解术，腹腔镜探查见：腹腔内见暗红色血液300ml，子宫增大如孕40天大小，前后壁与周围组织形成多个膜性粘连带。右侧输卵管缺如，左侧输卵管迂曲、充血，壶腹部增大约1.5cm×3.0cm大小，表面暗紫色，未见破口，伞端未见明显活动性出血，吸尽腹腔内积血，提起左侧输卵管包块，钳出内容物，肉眼可见凝血块及变形绒毛，绒毛组织送活检。手术过程顺利，术后诊断：左侧输卵管壶腹部妊娠流产，慢性盆腔炎。
术后予抗炎、对症、支持治疗，复查血常规，血β-HCG、B超等。12月27日血β-HCG7654.00mIu／ml，12月29日血β-
HCG4467.00mIu／ml。30日病检回报：左侧输卵管妊娠，与临床诊断相符。于2012年12月30日出院。出院诊断：1.左侧输卵管壶腹部妊娠，2.慢性盆腔炎。嘱1周后复查血β-
HCG，如出院阴道出血多于月经量，发热、腹痛等不适随诊。
广州金城医学检验中心2013年1月5日血β-HCG2286.00mIu／ml。
监利县人民医院2013年1月15日血β-HCG5778.19mIu／ml。
监利县人民医院住院病历、手术记录、出院小结（住院号：11863）记载：患者因宫外孕术后22天，下腹疼痛1天于2013年1月18日入院。β-HCG5159.14mIu／ml血常规WBC10.7×109／LN77.2%L16.3%。初步诊断持续宫外孕，于2013年1月19日行腹腔镜手术，术中见腹腔内较多血块，清除异位妊娠病灶，切除左侧输卵管，术后ICU观察病情，1月23日复查β-
HCG776.19mIu／ml，于2013年1月24日出院。出院诊断：持续宫外孕。
1月26日病理诊断：左侧输卵管妊娠。
粤南（2013）临证字第148号法医学司法鉴定意见书“分析说明”中载明：经对委托方提供的鉴定材料进行审查分析，认为委托方所提供的鉴定材料符合司法鉴定的相关要求。根据鉴定材料记载，结合案情综合分析如下：
患者党琴琴，在停经35天时开始阴道少量出血，停经38天B超提示左侧附件区可见低回声，化验孕酮10.54ng／ml，血β-
HCG2788.00mIu／ml。提示早孕，疑先兆流产、宫外孕，患者不愿住院观察，停经45天突然下腹痛，肛门坠胀感。B超提示左侧附件区可见混合性包块，盆腔少量积液，后穹窿穿刺抽出鲜红色不凝血，诊断异位妊娠而行腹腔镜左侧输卵管开窗取胚胎术，术后病检报告左侧输卵管壶腹部妊娠流产，与临床诊断相符。在术后22天患者因下腹痛再次行腹腔镜左侧输卵管切除术，术后病理诊断左侧输卵管妊娠。诊断：持续宫外孕。
异位妊娠是指受精卵在子宫体腔以外着床者，为妇科常见急腹症，其中输卵管妊娠最常见，占异位妊娠95%。因输卵管管腔狭小，管壁薄且缺乏膜下组织，肌层远不如子宫肌壁厚及坚韧，不能很好的形成蜕膜，不利于胚胎的生长发育，导致：①输卵管妊娠流产：可见于妊娠8-12W，出血一般不多，如不全流产，可导致反复出血。②输卵管妊娠破裂：表现为无定期内发生大量腹腔出血，出血量较输卵管妊娠流产多，也可反复出血，腹痛剧烈。
临床表现：典型症状为停经后腹痛与阴道流血。①停经：多有6-8W停经史。②腹痛：当发生在输卵管妊娠流产或破裂时，突感一侧下腹部撕裂样疼痛，常伴有恶心、呕吐，当血液积聚于直肠子宫陷凹时，可出现肛门坠胀感。③阴道流血：常有不规则阴道出血，色暗红或深褐，一般不超过月经量。④晕厥及休克：腹腔内出血多及剧烈疼痛，轻者出现晕厥，重者可出现失血性休克。体征：①下腹有明显压痛及反跳痛，出血多时叩诊有移动性浊音。②流产或破裂者，阴道后穹窿饱满、有触痛，宫颈有举痛或摇摆痛。
输卵管妊娠在未发生流产或破裂时，临床表现不明确，诊断较困难。①血β-
HCG是最早期诊断、确定异位妊娠的重要方法，②B超：宫腔内空虚，宫旁出现低回声区。二者相结合，对确诊有很大帮助。
异位妊娠治疗包括：①期待疗法，适用于疼痛轻微，出血少，随诊可靠者。②化学药物治疗，主要适用于早期输卵管妊娠，要求保存生育能力流产轻者。适用于无药物治疗禁忌，未发生破裂或流产，妊娠包块≤4.0mm，血β-
HCG＜2000u／L，无明显内出血，③手术治疗，适用于生命体征不稳定或腹腔内出血，诊断不明，异位妊娠有进展，随诊不可靠者，期待疗法或药物治疗禁忌者。近年常用腹腔镜手术，在腹腔镜直视下切开输卵管吸出胚胎后注入MTX或行输卵管切除术。
持续性宫外孕发生的主要原因是宫外孕保守性手术治疗中，滋养细胞未能彻底清除，持续生长所致。其病因尚未十分明确，可能与以下因素有关：宫外孕早期、输卵管妊娠中、术前β-
HCG水平、手术方式有关。表现为在对宫外孕进行保守治疗后仍有阴道出血，腹痛等症状。对有高危因素存在、经腹腔镜术后的宫外孕患者及时行血β-
HCG及孕酮测定、B超检查是尽早发现持续性宫外孕的有效方法。血β-HCG含量不降低反而增高，确认后多采用手术治疗。
结合本案，被鉴定人党琴琴因停经45天，突发腹痛半小时入院。医方根据B超检查结果，血β-HCG水平及腹腔穿刺抽出不凝血，诊断“异位妊娠”并收入院合理。
因后穹窿穿刺抽出不凝血，考虑异位妊娠破裂出血，具手术指征，医方行手术处理是合理及时的，在考虑到患者未婚，具有生育要求，另一侧输卵管因异位妊娠已切除，采取腹腔镜侧输卵管开窗取胚术，保留左侧输卵管的术式正确。
但医方在取胚胎术后，未注入MTX，彻底杀死滋养细胞，导致滋养细胞未能彻底清除，持续生长而又发生持续性宫外孕妊娠，据此认为医方在手术中未尽到谨慎注意义务，存在过错。
在行腹腔镜输卵管开窗取胚术后，患者遵医嘱于2012年12月27日、12月29日、2013年1月5日三次复查血β-HCG，血β-
HCG水平虽有降低，但仍处于较高水平。医方未予重视，未综合考虑进一步检查，致未能及时诊断发现持续性异位妊娠可能，据此认为医方存在未尽到注意义务过错。
综上所述，根据现有资料分析认为：由于医方在行腹腔镜左侧输卵管开窗取胚术时，未注入MTX药物杀死滋养细胞，致滋养细胞未被彻底清除干净，而持续生长，且在术后多次复查血β-
HCG水平仍处于较高水平时，未及时综合考虑，进一步检查致未能及时发现持续异位妊娠，而不得不再次手术切除左侧输卵管。据此认为医方存在的过错与持续性异位妊娠及再次手术致左侧输卵管切除的损害后果之间存在因果关系，属主要因素。但由于患者既往曾因右侧输卵管异位妊娠行右侧输卵管切除，且年轻，有生育要求，医方采取保守手术治疗，希望可以保留左侧输卵管，保留其生育能力。据此认为医方存在过错的参与度为61-85%。
“审查意见”中载明：深圳健安医院在对党琴琴的治疗过程存在过错，其过错行为与党琴琴持续性异位妊娠，左侧输卵管缺失的损害后果存在直接因果关系，属主要因素，过错比例为61%至85%。
又查明，鉴于广东南天司法鉴定所粤南（2013）临证字第148号法医学司法鉴定意见书中的过错比例为一大比例区间。为更妥善处理本案纠纷，原审法院审判人员于2013年12月25日上午10时到深圳市龙华新区人民医院就深圳健安医院对党琴琴诊疗过程中医疗过错比例向妇科专业医生进行询问。妇科专业医生认为：深圳健安医院在对党琴琴进行治疗的过程中，开窗取胚术后未追加MTX治疗。大多数异位妊娠开窗取胚术后，部分绒毛也能自行吸收自愈。过错比例以50%为宜。
原审法院审判人员于2013年12月25日上午11时到深圳市人民医院龙华分院就深圳健安医院对党琴琴诊疗过程中医疗过错比例向妇科专业医生进行询问。妇科专业医生认为：鉴定结论过错比例过高。鉴定意见书中载明“由于医方在行腹腔镜左侧输卵管开窗取胚术时，未注入MTX药物杀死滋养细胞，致滋养细胞未被彻底清除干净，而持续生长。”但实际临床诊疗规范中，切开取胚术时，局部注射MTX并非常规治疗手段，不打MTX并非造成过错原因。切开取胚术后出现持续性异位妊娠是该类手术固有的并发症之一。在实际临床工作中，几乎无法避免。但该患者已有一侧输卵管切除病史，根据医疗常规，这类患者应尽量行保留输卵管的切开取胚术，因此手术原则是正确的。过错比例应为10%。
原审法院审判人员于2013年12月27日下午3时到深圳市宝安区人民医院就深圳健安医院对党琴琴诊疗过程中医疗过错比例向妇科专业医生进行询问。妇科专业医生认为：病人是宫外孕确诊，手术指征明确，手术方式是根据病人情况（未育，已切除右侧输卵管）故行左侧输卵管开窗取胚＋粘连松解，保留左侧输卵管也是正确的，但在知情同意书中未向病人交代持续性宫外孕的可能性，保留输卵管没有知情同意。现在病人出院后有否按医嘱复查不明，病人自身也有过错。病人的过错更严重。过错比例最多10%。
且查明，党琴琴曾单方委托广东深华法医临床司法鉴定所对党琴琴伤残等级、深圳健安医院在对党琴琴的诊疗过程中是否存在医疗过错及过错比例进行过鉴定。广东深华法医临床司法鉴定所出具过人身损伤伤残鉴定意见书。
党琴琴为农业人口，户籍所在地为湖北省监利县红城乡长江村2-29号。党琴琴要求按照深圳市城镇居民标准计算残疾赔偿金，于本案审理过程中提交2011年6月2日深圳市宝安区福永老湘厨农家大碗菜餐厅与党琴琴签订的期限为2011年6月2日至2012年6月2日的劳动合同一份，2011年6月至2012年12月工资单19份以证实其在事件发生时已在深圳居住一年以上且有固定收入。鉴于党琴琴未能提交一年以上社会保险清单、个人所得税纳税凭证、银行工资收入流水、包括党琴琴在内部分员工共同签名的工资单等证据证实其在事件发生前一年的固定收入，为查明案件事实，原审法院于2014年3月7日下午一时十分到深圳市宝安区福永街道兴围村12巷1号深圳市宝安区福永老湘厨农家大碗菜餐厅就本案有关情况进行调查取证。在回答“（出示粤南（2014）医鉴字第20009号鉴定结论上照片）照片中这个人你认识吗？”这个问题时，深圳市宝安区福永老湘厨农家大碗菜餐厅员工胡旦平称“认识”。在回答“她是谁？”这个问题时，胡旦平称“她原来在我们这里任职过一段时间”。在回答“她叫什么名字？”这个问题时，胡旦平称“党琴琴”。在回答“她是何时到何时在你们店里任职？”这个问题时，胡旦平称“2011年6月至2012年12月”。在回答“你们店里现在还有她的什么书面材料？有否劳动合同、考勤卡、工资单、签到记录、花名册等书面材料？”这个问题时，胡旦平称“什么都没有，工资是记在小本子上，一年一换，现在也没有了”。在回答“既然你们称未与党琴琴签订劳动合同，工资亦无工资单，为何其在庭审中向本庭提交了合同与工资单？（出示2011年6月2日劳动合同原件一份（共三页）、工资单原件十九份）”这个问题时，胡旦平称“这个劳动合同是在我先生手上签的，我不知道。工资单是我们发完工资后给员工本人，不在我们手上”。在回答“劳动合同上的公章是否真实？”这个问题时，胡旦平称“是真的”。在回答“工资单上的公章是否真实？”这个问题时，胡旦平称“是真的”。在回答“工资单上‘会计’栏中的胡旦平是否就是你？”这个问题时，胡旦平称“对”。在回答“工资单上胡旦平的姓名是否是你亲笔所签？”这个问题时，胡旦平称“对”。按照事件发生前一年即2011年12月至2012年11月工资单，党琴琴在事件发生前一年共收入3100＋3100＋3100＋2800＋3100＋3100＋3100＋3100＋3100＋3000＋3100＋3100=36800元，月平均收入为36800÷12=3066.67元。
党琴琴未能提交充分证据证实后续治疗的具体数额。党琴琴之父党建平，1962年7月10日生，农业人口；党琴琴之母刘忠意，1965年9月2日生，农业人口。党建平、刘忠意未达法定被赡养年龄，原审法院要求党琴琴于2013年7月23日庭审结束之日起十日内向原审法院提交党建平、刘忠意丧失劳动能力且无其他生活来源的有效证据，其中包括有资质的鉴定机构出具的丧失劳动能力鉴定结论或县级以上人民医院出具的丧失劳动能力证明，但党琴琴至今未予提交。
原审判决认为：依据粤南（2013）临证字第148号法医学司法鉴定意见书之鉴定结论，深圳健安医院在对党琴琴的治疗过程中存在过错，过错比例为61%至85%。但依据原审法院审判人员到深圳市龙华新区人民医院、深圳市人民医院龙华分院、深圳市宝安区人民医院就深圳健安医院对党琴琴诊疗过程中医疗过错比例向妇科专业医生进行询问，妇科专业医生均认为鉴定结论中过错比例过高。故原审法院认定，深圳健安医院在对党琴琴的治疗过程中过错比例为61%。
党琴琴因本次事件所造成损失为：1、医疗费7643.52＋7815.43=15458.95元。2、党琴琴虽为农业人口，但依据其于本案审理过程中提交之证据及原审法院审判人员调查取证之情形，足以证实其在事故发生前一年已在深圳居住一年以上且有固定收入，故残疾赔偿金按照深圳市城镇居民标准计算为40741.88×20×10%=81483.76元。3、精神损害抚慰金酌定为100000×10%=10000元。4、误工费按照党琴琴在事件发生前一年月平均收入3066.67元计算2013年1月18日至2013年1月24日住院6天及出院后全休三月即30×3=90天为3066.67÷30×（6＋90）=102.22×96=9813.12元。5、护理费50×6=300元。6、营养费酌定为1000元。7、交通费酌定为1000元。8、鉴定费3000元。
党琴琴未能提交充分证据证实后续治疗费用的具体数额。故原审法院在本案中对党琴琴此项诉讼请求不予支持。若党琴琴此后确需后续治疗且能提交充分证据证实后续治疗费用之具体数额，党琴琴可就此另行提起诉讼。党琴琴之父党建平、党琴琴之母刘忠意未达法定被赡养年龄，原审法院要求党琴琴于2013年7月23日庭审结束之日起十日内向法庭提交党建平、刘忠意丧失劳动能力且无其他生活来源的有效证据，但党琴琴至今未予提交。原审法院对党琴琴此项诉讼请求不予支持。
深圳健安医院对党琴琴上述损失的61%，即医疗费15458.95×61%=9429.96元，残疾赔偿金81483.76×61%=49705.09元，精神损害抚慰金10000×61%=6100元，误工费9813.12×61%=5986元，护理费300×61%=183元，营养费1000×61%=610元，交通费1000×61%=610元，鉴定费3000×61%=1830元，承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告深圳健安医院于判决生效之日起三日内赔偿原告党琴琴医疗费9429.96元；二、被告深圳健安医院于判决生效之日起三日内赔偿原告党琴琴残疾赔偿金49705.09元；三、被告深圳健安医院于判决生效之日起三日内赔偿原告党琴琴精神损害抚慰金6100元；四、被告深圳健安医院于判决生效之日起三日内赔偿原告党琴琴误工费5986元；五、被告深圳健安医院于判决生效之日起三日内赔偿原告党琴琴护理费183元；六、被告深圳健安医院于判决生效之日起三日内赔偿原告党琴琴营养费610元；七、被告深圳健安医院于判决生效之日起三日内赔偿原告党琴琴交通费610元；八、被告深圳健安医院于判决生效之日起三日内赔偿原告党琴琴鉴定费1830元；九、驳回原告党琴琴其他诉讼请求。被告如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2848元，已由原告党琴琴预交，此款由被告深圳健安医院负担724元，余款由原告党琴琴自行负担。
宣判后，上诉人深圳健安医院不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回党琴琴的起诉；2、党琴琴负担本案一审、二审诉讼费和鉴定费。事实与理由为：一、关于本案案由。本案案由应为医疗损害赔偿纠纷，但原审拒不采用，采用医疗服务合同纠纷。《合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。据此，党琴琴如要求上诉人承担违约责任的，则应依照《合同法》，双方没有相关约定的，应裁定驳回起诉；如要求承担侵权责任，则应依照《侵权责任法》第七章的规定。原审拒不适用《侵权责任法》，非法确定医疗服务合同纠纷，判令上诉人承担侵权责任，致使上诉人不知是否构成医疗损害。二、本案不存在医疗损害，党琴琴与本案没有直接利害关系，并非本案适格原告，依法应当裁定驳回起诉。本案中，党琴琴因多次宫外孕，两次同意第三人监利县医院手术切除其输卵管，致其双侧输卵管缺失。（一）党琴琴承认两次手术切除双侧输卵管是医疗行为，法院应予确认，并应认定党琴琴与本案没有直接利害关系，亦即导致一侧输卵管缺失的是党琴琴和第三人，不是上诉人，原审判决认定党琴琴承认的医疗行为为上诉人医疗损害行为，显然没有事实依据，没有法律依据。（二）党琴琴承认第三人切除其一侧输卵管，上诉人予以确认，法院亦应予确认，并应认定上诉人与本案没有直接利害关系，原审判决认定第三人应承担的侵权责任由上诉人承担，显然没有事实依据，也没有法律依据。（三）党琴琴承认一侧输卵管缺失是经其同意的，亦即是其自己故意造成的，原审判决认定上诉人承担侵权责任，显然没有事实依据，也没有法律依据。（四）为保其性命，也为避免将来再次宫外孕大出血致命，党琴琴承认一侧输卵管缺失不是损害，上诉人亦予以确认，法院应予确认并应认定“无损害”，无伤残，只有病残，党琴琴与本案没有直接利害关系，原审判决非法认定“损害”、非法认定病残为伤残，显然没有事实依据，也没有法律依据。（五）宫外孕保守治疗不成功的后果。首先，上诉人应采取保守治疗，患者也可选择行输卵管切除术，以避免将来宫外孕致命。其次，保守治疗不成功不等于必须切除之，第三人可再行保守治疗，术后注入MⅨ，彻底杀死滋养细胞，导致滋养细胞彻底清除，但党琴琴选择切除一侧输卵管，这是故意的；第三，即便保守治疗成功也不等于输卵管的输卵功能存在或正常，因为保守治疗所致疤痕、组织增生必致输卵功能丧失，不能正常受孕分娩，应视为一侧输卵管缺失或者功能丧失。最后，即便保守治疗成功或者输卵管缺失也不等于不能人工受孕分娩，故原审判决认定党琴琴不能受孕分娩没有医学科学依据。三、本案证据未经查证属实，原审拒不适用程序法，伪造证据，枉法裁判。（一）党琴琴陈述。党琴琴未主张医疗损害，未举证，无医疗损害鉴定意见，未经质证，原审拒不委托医疗损害鉴定，拒不查证医疗损害事实，故原判决未认定医疗损害就判决赔偿，于法无据，属伪造证据，枉法裁判。（二）上诉人陈述。上诉人坚决拒绝医疗过错鉴定，仅同意委托医疗损害鉴定，告知相应的法律依据，有庭审笔录佐证，但原审伪造上诉人同意医疗过错鉴定，此属枉法裁判。（三）证人证言。原审拒不适用《民事诉讼法》第六十六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三章各条的规定，拒不进行证据交换、拒不出具收据，有原审卷宗佐证。原审卷宗证明，党琴琴未申请司法鉴定、未申请伤残鉴定、未申请法院调取工资收入证据，因超过举证期限，上诉人不同意质证，依法应认定其举证不能，但原审坚持非法调取且当庭提供，剥夺上诉人的质证权和申请权。上述证人证言不真实、不合法。有关医学专家的证言没有签字，法院也不能说明合法来源，当庭交付上诉人，剥夺了其申请证人出庭作证的权利。（四）鉴定意见。本案有三个鉴定意见，一是党琴琴自行委托的，二是法院委托的医疗过错鉴定，三是法院委托的伤残鉴定。《民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。该法条第一句话立法原意就是要解决当前普遍存在的影响司法公正与正义的司法鉴定乱象的问题，尤其是要解决鉴定人寻找种种理由拒不出庭作证所致的司法鉴定暗箱操作的问题，规定鉴定人应当出庭作证的条件就是当事人对鉴定意见有异议，亦即只要当事人有异议，人民法院就应当通知鉴定人出庭作证，无权拒不通知。第二句话立法原意就是鉴定人拒不出庭作证的，应承担的法律后果。鉴定人履行出庭作证的义务，是提高司法鉴定和医疗损害裁判质量的重要环节。本案中，上诉人申请涉案三份鉴定意见的鉴定人出庭作证，原审法院拒不适用《民事诉讼法》第七十八条的规定，剥夺了上诉人质证的权利，致三份鉴定意见未经质证，依法不得作为认定事实的依据，但原审伪造医疗过错鉴定意见为医疗损害鉴定意见，枉法裁判。四、原审法院拒不适用《侵权责任法》。本案案由法定为医疗损害赔偿，适用《侵权责任法》，实行谁主张，谁举证，但原审拒不适用《侵权责任法》，以言代法，以权代法，以鉴代法，以鉴代审，枉法裁判，有原判决载明的“本院认为”佐证。1、原审法院拒不查证医疗损害就判决赔偿于法无据，这种审判模式是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第1款第8项的规定的，亦即医疗过错推定式医疗纠纷审理模式，现因与《侵权责任法》冲突而不再适用。2、法定不得作为认定事实依据的鉴定意见，原审拒不适用。当事人对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证，法院应通知鉴定人出庭作证，故原审认定鉴定意见是非法的。3、以鉴代法。原审拒不适用《侵权责任法》和《民事诉讼法》等前述程序法，完全以鉴定意见替代法律，鉴定人怎么说，原审就怎么判，这非常可怕。4、认定病残为伤残没有证据证明；5、认定医疗为医疗损害没有证据证明；6、认定第三人医疗行为为上诉人医疗损害没有证据证明。7、非法认定侵权混合过错责任。侵权混合过错责任是法官依法确定法定，而不是由法医确定，法医无权鉴定，原审非法认定上诉人承担61％侵权责任于法无据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第1款的规定，首先，宫外孕的发生与上诉人无关。党琴琴有多次宫外孕史且有盆腔炎、附件炎，应当避免自然受孕，故对宫外孕的发生是故意的；其次，宫外孕扩大到一侧输卵管缺失，系党琴琴故意和第三人故意造成的，第三，无论是宫外孕的发生和扩大都与上诉人无关；最后，上诉人保守治疗，符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第2款有关医疗定义的规定。
被上诉人党琴琴答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明，上诉人深圳健安医院于2014年3月11日向原审法院申请鉴定人出庭，原审法院于2014年3月14日向上诉人深圳健安医院送达了广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定人员出庭质证交费通知单，但上诉人深圳健安医院并未在该交费通知单指定的期间缴纳费用。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。本案二审争议焦点有二：一为本案是否存在医疗损害后果；二为广东南天司法鉴定所出具的粤南（2013）临证字第148号法医学司法鉴定意见书能否作为定案依据。
关于争议焦点一，上诉人深圳建安医院确认被上诉人党琴琴因宫外孕于2012年12月在上诉人深圳健安医院处就医的事实，被上诉人党琴琴还提交了其因持续宫外孕于2013年1月在监利县人民医院住院的记录，该记录显示其在该院进行了切除左侧输卵管手术，故被上诉人党琴琴主张其存在医疗损害后果，具有事实依据。上诉人深圳健安医院主张为被上诉人党琴琴进行切除左侧输卵管手术的是监利县人民医院，故该损害后果与其无关，该项主张理由不能成立，本院不予支持。上诉人深圳健安医院还主张被上诉人党琴琴即使存在一侧输卵管缺失亦不等于不能人工受孕分娩，故不存在损害后果，该项主张亦不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，原审法院根据本案事实，依法委托广东南天司法鉴定所对上诉人深圳健安医院在对被上诉人党琴琴的治疗过程中是否存在过错，如存在过错，其过错与被上诉人党琴琴的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行司法鉴定，该程序符合法律规定，本院亦予以确认。广东南天司法鉴定所出具了粤南（2013）临证字第148号法医学司法鉴定意见书，该鉴定书已经双方当事人质证，上诉人深圳健安医院虽申请鉴定人出庭，但未在指定的期间缴纳相关费用，应由其承担相应法律后果。上诉人深圳健安医院并未提交其他证据证明上述鉴定意见书存在违法情形，故其主张上述鉴定意见书不能作为认定事实的依据，没有法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人深圳健安医院的上诉理由均不能成立，原审法院依据鉴定结论确定上诉人深圳健安医院的过错比例为61%，并无不妥，本院予以确认。原审法院认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，原审判决虽在案由确定上有误，但并未影响本案的实体处理，故本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1887元，由上诉人深圳健安医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李 东 慧
代理审判员 谢 佳
二〇一四年八月一日
书 记 员 付璐奇（兼）