重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04327号
上诉人（原审被告）重庆巨鹏科技有限公司，住所地重庆市沙坪坝区凤凰镇凤凰村一社。
法定代表人张娜，该公司经理。
委托代理人杨洪兵，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。
委托代理人李奎，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪从富。
委托代理人蒋建全，重庆乾乙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周令强。
委托代理人唐雪梅。
上诉人重庆巨鹏科技有限公司（以下简称巨鹏公司）与被上诉人汪从富、周令强提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年3月9日作出（2014）渝北法民初字第08899号民事判决，巨鹏公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月11日对本案进行了审理，巨鹏公司的委托代理人杨洪兵，汪从富的委托代理人蒋建全和周令强的委托代理人唐雪梅参加了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2013年12月，周令强承接巨鹏公司房屋改造中的水电安装工作后，找到汪从富以及案外人唐某、朱某一起施工。2014年1月18日，汪从富在烧电焊时，不慎从梯子上跌落受伤。
汪从富受伤当日被送到重庆市沙坪坝区青木关医院住院治疗。诊断为：1、胸12椎体骨折；2、左侧桡骨远端粉碎性骨折，尺骨茎突骨折。住院治疗5天后于2014年1月23日出院。出院医嘱为：当地上级医院继续正规治疗。汪从富在重庆市沙坪坝区青木关医院治疗期间产生医疗费18446元。出院当日，汪从富到重庆市渝北区人民医院进行住院治疗。诊断为：1、胸12椎体爆裂骨折；2、胸11棘突骨折；3、左桡骨远端粉碎性骨折；4.左尺骨茎突骨折伴下尺桡关节分离。住院治疗4天后于2014年1月27日出院。出院医嘱为：1、休息3月，加强营养，患肢制动，继续卧床休息，骨折愈合前禁止负重，出院后3-5天伤口换药，避免感染，术后14天伤口拆线；2、出院后1月、2月、3月、6月、1年复查X片，若骨折不愈合或发生创伤性关节炎、脊柱畸形或出现脊髓损伤症状，建议及时手术治疗，如有不适，门诊随访。汪从富在重庆市渝北区人民医院住院期间共产生医疗费7086.85元。出院后产生门诊检查费374.40元。
2014年4月25日，重庆市明正司法鉴定所受重庆乾乙律师事务所委托对汪从富鉴定后作出《司法鉴定意见书》认定：1、汪从富胸12、腰1椎体压缩性骨折属八级伤残，左上肢功能障碍目前属八级伤残；2、汪从富后续医疗费约需106000元。汪从富支付鉴定费1900元。在审理过程中，周令强要求对汪从富的伤残等级、后续医疗费进行重新鉴定。2014年9月16日，重庆市獒鉴司法鉴定所受法院委托作出《司法鉴定意见书》认定：1、汪从富胸12、腰1椎体压缩性骨折目前已达八级伤残；左腕关节活动受限目前已达十级伤残；2、汪从富后续医疗费用约需61400元。周令强支付了鉴定费2100元。
汪从富系城镇居民。汪从富之母曹延某城镇居民，于1944年4月21日出生，现共有4个子女，每月领取养老保险金870元。
另查明：1、巨鹏公司已垫付汪从富25500元；2、重庆巨鹏科技有限公司由重庆巨鹏门窗有限公司于2014年11月3日变更而来。
汪从富在一审中诉称：2013年12月，汪从富受雇于周令强，到巨鹏公司处进行水电安装工作，汪从富和周令强约定的工资标准为180元／天。2014年1月18日下午15时左右，汪从富在给水管子烧电焊时，不慎从梯子上摔下，导致汪从富受伤。汪从富受伤后，被送到重庆市沙坪坝区青木关医院住院治疗，后又转院至重庆市渝北区人民医院进行住院治疗。诊断为：1、胸12椎体爆裂骨折；2、胸11棘突骨折；3、左桡骨远端粉碎性骨折；4.左尺骨茎突骨折伴下尺桡关节分离。因周令强、巨鹏公司不为汪从富缴纳医疗费用，汪从富又无钱继续治疗，汪从富不得已于2014年1月27日出院。出院医嘱为：1、休息3月，加强营养，患肢制动，继续卧床休息，骨折愈合前禁止负重，出院后3-5天伤口换药，避免感染，术后14天伤口拆线；2、出院后1月、2月、3月、6月、1年复查X片，若骨折不愈合或发生创伤性关节炎、脊柱畸形或出现脊髓损伤症状，建议及时手术治疗，如有不适，门诊随访。2014年4月25日，经重庆市明正司法鉴定所鉴定为：1、汪从富胸12、腰1椎体压缩性骨折属八级伤残，左上肢功能障碍目前属八级伤残；2、汪从富后续医疗费约需106000元。现请求判令周令强和巨鹏公司赔偿汪从富医疗费28387.25元、护理费1000元、住院期间伙食补助费320元、交通费2000元、误工费43380元、残疾赔偿金166425.60元、被扶养人生活费19595.40元、营养费7230元、后续医疗费106000元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金10000元，共计386238.25元。
周令强在一审中辩称：周令强与汪从富不是雇主与雇员的关系。对汪从富的受伤以及损失，周令强不承担责任。汪从富的医疗费已经由巨鹏公司支付，共计25500元应当扣除。护理费应当按照80元每天计算，交通费主张过高，应当按照300元计算。误工费由于两次鉴定主要伤残等级没有改变，计算日期应当计算到第一次评残的日期。伤残等级有部分改变，因此计算系数应当有所调整。汪从富的被扶养人正在享受养老保险待遇，对于是否需要汪从富扶养，没有证据证实，不应支持。营养费主张过高，应以500元为宜。续医费应以第二次鉴定的结果为准。
巨鹏公司一审中未作答辩。
一审法院认为，双方在本案中的争议焦点为：1、汪从富请求主张的费用是否合理；2、本案民事责任应当如何承担。对此，法院分别评述如下：
对汪从富请求主张的费用的合理性问题。首先，对汪从富要求主张的医疗费28387.25元。该费用经法院查明该费用为25907.25元（18446＋7086.85＋374.40）。其次，对汪从富主张的护理费1000元。汪从富无证据证明其护理人员因护理减少收入的情况，其护理费按80元／天计算。汪从富住院9天，其护理费为720元。第三，对汪从富要求主张的住院伙食补助费320元。汪从富住院9天，每天按32元计算，该费用为288元。第四，对汪从富要求主张的交通费2000元。法院根据汪从富的治疗过程、鉴定过程，酌情主张交通费300元。第五，对汪从富要求主张的误工费43380元。汪从富住院9天，医嘱休息3月，汪从富误工99天。汪从富所举证据不能证明其因误工减少收入的相关情况，其误工费按照上年度重庆市就业人员年平均收入51015元／年。汪从富的误工费为13836.95元（51015÷365×99）。第六，对于汪从富主张的残疾赔偿金186021元（含被扶养人生活费19595.40元）。汪从富系城镇居民，生于1967年11月1日，其残疾赔偿金应按重庆市上年度城镇居民人均可支配收入计算20年。汪从富伤残等级为八级附十级，其残疾赔偿金为156339.20元（25216×20×31%）。汪从富之母曹延兰现共有4个子女，系城镇居民。在汪从富评残时，其年满70周岁，其被扶养人生活费应当扣除每月领取养老保险金后，按上年度重庆城镇居民人均消费性支出计算，其生活费为5714.85元【（17814-870×12）×10×31%÷4】。被扶养人生活费纳入残疾赔偿金，故汪从富的残疾赔偿金调整为162054.05元。第七，对汪从富要求主张的营养费7230元。根据出院医嘱，汪从富需加强营养。法院根据汪从富的伤情，酌情主张营养费1500元。第八，对汪从富主张的后续医疗费106000元。根据鉴定结论，汪从富的续医费应为61400元。第九，对汪从富要求主张的鉴定费1900元。该费用有票据证明，法院予以支持。第十，对汪从富要求主张的精神损害抚慰金10000元。法院根据汪从富的伤情及给汪从富造成的精神损害程度酌情主张7000元。第十一，汪从富未请求支付的鉴定费2100元。以上损失共计277006.25元。
对本案民事责任的承担问题。周令强邀约汪从富到巨鹏公司进行水电安装工作，且汪从富的报酬也从周令强处领取，周令强与汪从富之间形成劳务关系。周令强主张汪从富与巨鹏公司建立劳务关系，并且实际报酬也是巨鹏公司支付。对此，周令强提供证据不足以证明，该意见不予采纳。周令强作为接受劳务一方，应确保提供劳务者在从事劳务活动中的人身安全，其未为汪从富提供必要的劳动安全保护条件，亦未采取防范安全事故发生的相应措施，对汪从富损害后果的发生具有过错，系汪从富受伤的主要原因，应当承担主要责任。汪从富在提供劳务过程中，忽视自身安全，未引起应有的注意，对其损害结果的发生具有过错，应当适当减轻周令强的民事责任。根据本案实际情况，以减轻30%的民事责任为宜。巨鹏公司将水电安装工程交给没有相应资质及安全生产条件的周令强承接，且巨鹏公司、周令强均无证据证明双方为承包还是承揽合同关系，法院推定双方系承包关系，故巨鹏公司与周令强对汪从富的损失应当承担连带赔偿责任。
综上所述，本案损失277006.25元，由周令强、巨鹏公司连带赔偿196004.38元［（277006.25－7000）×70%＋7000），汪从富自行负担81001.87元。巨鹏公司已赔偿25500元，周令强已支付鉴定费2100元，故周令强、巨鹏公司还应连带赔偿汪从富168404.38元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告周令强、重庆巨鹏科技有限公司在本判决生效后十日内连带赔偿原告汪从富医疗费等损失共计168404.38元；二、驳回原告汪从富的其他诉讼请求。周令强、重庆巨鹏科技有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7230元，由汪从富负担2170元，由周令强、重庆巨鹏科技有限公司连带负担5060元。该款汪从富已预交，周令强、重庆巨鹏科技有限公司在履行前述义务时一并支付。
宣判后，巨鹏公司不服向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：1、汪从富、周令强既不是巨鹏公司所雇佣，也不是巨鹏公司的劳务人员，汪从富、周令强没有承包或分包巨鹏公司的工作，汪从富受伤当日并不是在巨鹏公司的办公场所或营业场所从事水电安装，其工作也不是受巨鹏公司安排或指示，且汪从富和周令强获取的报酬也不是由巨鹏公司支付的；2、周令强与案外人签订承揽合同，并将部分工作交给汪从富完成，周令强和汪从富作为承揽人均是从案外人处获取报酬。
汪从富答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。
周令强答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的相同。
本院认为，巨鹏公司上诉否认汪从富是在其公司区域以及为公司提供劳务时受伤，也否认曾为汪从富垫付了医药费，根据一审中汪从富申请出庭作证的证人证言及周令强本人的陈述，本院认为周令强与巨鹏公司之间确实存在水电安装合同关系的事实，而证人唐某、朱某也证明了汪从富是在为巨鹏公司进行水电安装过程中从梯子摔下受伤的事实，其中唐某当时还与汪从富一起摔下，因此虽然周令强与巨鹏公司并无书面合同，但上述证人证言以及汪从富从高处坠落受伤的事实能够证明汪从富是在为巨鹏公司进行水电安装时受伤，对巨鹏公司否认曾为汪从富垫付医药费，因汪从富与周令强对此都予以认可，且该事实认定对巨鹏公司是有利的，本院对巨鹏公司曾为汪从富垫付医药费25500元的事实予以认定。因此，巨鹏公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1242元，由重庆巨鹏科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付永雄
审 判 员 师玉婷
代理审判员 陈 娟
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 谢 静