湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂96刑终49号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁秋珍，无固定职业。因本案于2014年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
原审被告人李某甲，无固定职业。因本案于2014年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。因羁押的时间已到原审对其判处的刑期期限，于2016年3月17日被取保候审。
原审被告人韩某，无固定职业。因本案于2014年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。因羁押的时间已到原审对其判处的刑期期限，于2016年3月17日被取保候审。
原审被告人刘某甲，无固定职业。因本案于2014年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。因羁押的时间已到原审对其判处的刑期期限，于2016年3月17日被取保候审。
原审被告人叶某在年，无固定职业。因本案于2014年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，2014年10月25日被逮捕。因羁押的时间已到原审对其判处的刑期期限，于2016年3月17日被取保候审。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人鲁秋珍犯生产、销售假药罪，原审被告人李某甲、韩某、刘某甲、叶某在年犯生产假药罪一案，于2016年1月21日作出（2015）鄂潜江刑初字第00331号刑事判决。鲁秋珍不服该刑事判决，于同年2月3日提出上诉；李某甲、韩某、刘某甲、叶某在年未提出上诉。本院于2016年4月12日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2012年7月间，被告人鲁秋珍与其丈夫吴泽云（另案处理）预谋生产、销售假药。随后，鲁秋珍先后在河南省驻马店市驿城区橡林塘坊村王庄67号、周湾社区大陈庄村陈店租赁房屋作为生产假药的场所，并将其在河南省驻马店市购买的粉碎机、压板机、抛光机、封口机等生产假药设备运至租赁的房屋内，吴泽云将从他人处购买的胶囊壳、塑料空瓶通过物流发给鲁秋珍。鲁秋珍将含有本乙双胍、格列本脲等成分的处方药粉碎后，与其购买的米糠、生粉按比例混合生产出多种假药。2014年6月至9月间，鲁秋珍雇请被告人李某甲、韩某、刘某甲、叶某在年在河南省驻马店市周湾社区大陈庄村陈店鲁秋珍租赁的房屋内，将鲁秋珍用含有本乙双胍、格列本脲等成分的处方药和米糠、生粉按比例混合后的假药原料装入胶囊中，并将通过抛光等处理后的胶囊再装入无标示塑料瓶中进行包装。2012年7月至2014年9月间，吴泽云将需要购买假药人的地址、假药类别、数量通过短信发给鲁秋珍，鲁秋珍通过德邦物流等物流公司发给购买假药者，由吴泽云负责与购买假药者结账。2014年9月18日，公安机关在河南省驻马店市周湾社区大陈庄村陈店鲁秋珍的租赁房内查获无标示瓶装胶囊99400瓶。经湖北省食品药品监督管理局鉴定，查获的上述胶囊均为假药。
破案后，公安机关查获被告人鲁秋珍等人购买的粉碎机1台、压板机1台、封口机3台、抛光机1台、吸尘器2台等物。
被告人鲁秋珍归案后，如实供述了其伙同吴泽云生产、销售假药的事实；被告人李某甲、韩某、刘某甲、叶某在年归案后，均如实供述了自己生产假药的事实。
证明上述事实的证据有：湖北省公安厅厅经侦（2014）121号关于部署核查案件线索的通知、湖北省公安厅鄂公指管字（2014）94号指定管辖决定书，公安机关制作的受案登记表、立案决定书、案件来源、抓获经过，被害人陕西步长制药有限公司的报案材料及该单位知情人班吉宝的陈述，证人卢某、彭某、郑某甲、蒋某、鄢某、徐某、刘某乙、魏某、郑某乙、金某、王某甲、余某、李某乙、文某、王某乙、范某的证言，公安机关制作的搜查笔录、扣押清单、调取证据清单、生产假药现场照片，湖北三真司法鉴定中心（2014）计鉴字第J0046-1号司法鉴定意见书，湖北省食品药品监督管理局鉴定，公安局依法调取的德邦物流托运单、天地华宇托运单、通话记录清单、租房合同、驻马店市前进药业有限责任公司出库清单、金某记账本及相关银行交易明细，被告人鲁秋珍、李某甲、韩某、刘某甲、叶某在年的供述与辩解等。
原判认为，被告人鲁秋珍以牟利为目的，伙同他人生产并销售多种假药，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人李某甲、韩某、刘某甲、叶某在年受鲁秋珍之邀帮鲁秋珍生产假药，其行为均已构成生产假药罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。
关于被告人鲁秋珍生产、销售假药是否具有其他特别严重情节问题。经查，2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款修改为“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，鲁秋珍生产、销售假药的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之后，故应依照修正后的《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定对其进行处罚。虽在鲁秋珍实施销售假药行为时，对修正后的刑法第一百四十一条中“有其他特别严重情节”如何认定无相关的司法解释明确规定，但在本案案发后的2014年12月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释﹥》对如何认定“有其他特别严重情节”作出了具体规定，该解释第四条规定，“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的其他特别严重情节：……（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的”。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定﹥》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释﹥》第四条中关于生产、销售假药罪中“有其他特别严重情节”的规定适用于本案。根据鲁秋珍生产、销售假药的时间、数量、假药种类等，应认定鲁秋珍生产、销售假药情节特别严重。
关于各被告人的量刑情节问题。被告人鲁秋珍伙同他人生产、销售假药并邀约被告人李某甲、韩某、刘某甲、叶某在年生产假药，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李某甲、韩某、刘某甲、叶某在年受鲁秋珍之邀生产假药，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，且受雇实施生产假药行为的时间仅约两个月，均不属生产假药情节严重或情节特别严重的情形。李某甲、韩某、刘某甲、叶某在年虽不具有自首情节，但归案后均能如实供述自己的罪行，在法庭上亦自愿认罪。原判综合评价鲁秋珍、李某甲、韩某、刘某甲、叶某在年犯罪行为对于社会的危害程度，依法对鲁秋珍、李某甲、韩某、刘某甲、叶某在年分别予以从轻处罚。
遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释﹥》第四条第（八）项之规定，判决：一、被告人鲁秋珍犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五百万元；二、被告人李某甲犯生产假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；三、被告人韩某犯生产假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；四、被告人刘某甲犯生产假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；五、被告人叶某在年犯生产假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；六、没收被告人鲁秋珍、李某甲、韩某、刘某甲、叶某在年用于犯罪的粉碎机1台、压板机1台、封口机3台、抛光机1台、吸尘器2台等物，上缴国库。
上诉人鲁秋珍上诉提出：一、原判认定其生产、销售假药有其他特别严重情节没有事实和法律依据；二、原判量刑明显过重，请求依法改判。
经二审审理查明，原审法院认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人鲁秋珍未提交新的证据。
关于上诉人鲁秋珍提出原判认定其生产、销售假药有其他特别严重情节没有事实和法律依据的上诉理由。原判查明的事实表明，鲁秋珍生产、销售假药时间长达二年以上，从其生产假药窝点的规模，所购买粉碎机、压板机、抛光机、封口机等生产假药设备的数量，雇请的员工人数及被查获无标示瓶装假胶囊的品种、数量等判断，鲁秋珍生产、销售假药的种类多，规模大。鲁秋珍生产、销售假药的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之后，应依照修正后的《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定对其进行处罚。虽在鲁秋珍实施销售假药行为时，对修正后的刑法第一百四十一条（即现行刑法第一百四十一条）中“有其他特别严重情节”如何认定无相关的司法解释明确规定，但在本案案发后的2014年12月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释﹥》对如何认定“有其他特别严重情节”作出了具体规定，该解释第四条规定，“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的其他特别严重情节：……（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的”。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定﹥》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释﹥》第四条中关于生产、销售假药罪中“有其他特别严重情节”的规定适用于本案。根据鲁秋珍生产、销售假药的时间、数量、假药种类等，认定鲁秋珍生产、销售假药具有其他特别严重情节，有事实和法律依据。鲁秋珍的该上诉理由不能成立。
关于上诉人鲁秋珍提出原判量刑明显过重的上诉理由。《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款规定，“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”鲁秋珍生产、销售假药具有其他特别严重情节，原审综合评价其犯罪行为对社会的危害程度及认罪态度，判处其有期徒刑十三年适当；根据犯罪情节，酌定罚金五百万元亦无不当。鲁秋珍的该上诉理由亦不能成立。
综上，上诉人鲁秋珍以牟利为目的，伙同他人生产并销售多种假药，其行为已构成生产、销售假药罪；原审被告人李某甲、韩某、刘某甲、叶某在年受鲁秋珍之邀帮鲁秋珍生产假药，其行为均已构成生产假药罪。鲁秋珍在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李某甲、韩某、刘某甲、叶某在年在共同犯罪中起次要作用，均系从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 刘利雯