辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民五终字第00871号
上诉人（原审原告）：于旭东。
委托代理人：周世杰，辽宁敬恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：辽宁银通物业管理综合服务有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：宋吉利，该公司董事长。
委托代理人：吴巍，辽宁华轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司辽宁省分行，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：戴春林，该行行长。
委托代理人：赵倩，该行职工。
委托代理人：王楠，辽宁华轩律师事务所律师。
上诉人于旭东因与上诉人辽宁银通物业管理综合服务有限公司、被上诉人中国工商银行股份有限公司辽宁省分行劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员史军峰、代理审判员李娜（主审）参加评议的合议庭公开审理了本案。
原审原告于旭东诉称：原告于2000年4月进入被告中国工商银行股份有限公司辽宁省分行从事司机工作。2005年7月1日，被告中国工商银行股份有限公司辽宁省分行成立附属机构，即被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司，并将整个后勤服务部门人员划入辽宁银通物业管理综合服务有限公司管理。划入被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司的人员继续在被告中国工商银行股份有限公司辽宁省分行原岗位从事原工作不变。原告与被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司签订过两次一年的劳动合同，后没有再签订劳动合同。但原告一直在被告中国工商银行股份有限公司辽宁省分行工作至2013年12月5日。2013年10月，被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司通知原告，让原告与其解除劳动合同，与辽宁金安物业有限公司签订劳动合同，继续在被告中国工商银行股份有限公司辽宁省分行的原岗位从事原工作。原告认为被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司的做法违反劳动合同法的相关规定，原告没有同意解除与其的劳动合同，并要求继续与其签订无固定期限劳动合同。但2013年11月14日被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司向原告下发银通发（2013第7号）《关于于旭东解除劳动合同的通知》文件，强行与原告解除劳动合同。原告接到文件后不同意解除劳动合同，坚持工作到2013年12月5日，被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司强令原告交待工作，离岗。被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司没有支付原告12月份的工资及给原告缴纳相应的社会保险。原告认为，被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司让原告解除劳动合同，与辽宁金安物业有限公司签订劳动合同后回到被告中国工商银行股份有限公司辽宁省分行工作，是让原告以劳务派遣的方式回到被告处工作，违反《劳动合同法》的相关规定，且原告在二被告处已经连续工作14年之久，完全符合劳动合同法关于签订无固定期限劳动合同的规定，实际上双方已经形成无固定期限劳动合同。被告强行与原告解除劳动合同的行为违法。另外，原告在二被告处工作期间，原告在正常工作期间之外的延时工作，节假日期间工作及自2008年以来的历年没有休息年假，二被告都没有支付原告加班费。并且没有给原告缴纳2000年4月至2005年4月的养老、医疗保险，给原告造成了实际损失。因此，原告将二被告诉至贵院，请求贵院依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。诉讼请求：1、请求法院依法撤销被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司对原告作出的解除劳动合同通知，恢复被告与原告之间的劳动关系，并与原告继续履行相互间的无固定期限劳动合同；2、请求法院判决被告给付原告自2013年12月起至本案判决生效止的工资6600元（2200元×3）及赔偿未给原告缴纳各项社会保险造成的损失1820元（6600元×20%＋6600元×8%）；3、请求法院判令被告赔偿原告因未给原告缴纳2000年4月至2005年4月的养老、医疗保险造成的损失7812.06元（5063.9元＋2748.16元）；4、请求法院判决被告给付原告自2000年4月到2013年3月间的加班费319，055元；5、请求判决二被告对原告诉讼请求承担连带给付赔偿责任；6、由二被告承担本案诉讼费用。
原告当庭变更第二项诉讼请求为：请求法院判决被告给付原告自2013年12月起至本案判决生效止的工资17，600元（2200元×8个月）及赔偿未给原告缴纳各项社会保险造成的损失4928元（17，600元×20%＋17，600元×8%），增加一项诉讼请求：2008年至2013年未休年休假的加班费。
原审被告银通物业辩称：1、答辩人因客观状况发生重大变化，无法与于旭东继续签订和履行劳动合同，故依法提前一个月通知于旭东解除劳动合同，通知其办理解除合同手续及工作交接，并领取经济补偿金，但于旭东至今未来领补偿款。答辩人解除合同行为合法，于旭东要求签订无固定期限合同没有法律和事实依据；2、答辩人与于旭东的劳动关系于2013年12月解除，不存在再支付工资问题，答辩人也不欠于旭东的保险；3、于旭东2005年7月与答辩人建立劳动合同关系，其要求赔偿2000年4月至2005年4月的保险损失与答辩人无关；4、于旭东主张2000年4月到2013年3月的加班费，无证据支持，与事实不符。且2005年7月与答辩人建立劳动关系，之前的诉讼求也答辩人也无关。关于带薪年休假诉求，我方认为没有经过仲裁前置程序，不在审理范围。请求法院驳回原告诉讼请求。
原审被告工商银行辽宁省分行辩称：我方与原告不存在劳动合同，本案不应列我方为被告。我方与原告从未建立过任何劳动合同关系，也未向我方主张过任何权利，且本案已经过仲裁时效。原告对我方主张的诉求没有任何法律依据。原告要求我方承担连带责任没有法律依据，请求驳回原告诉讼请求。
原审法院查明：原告与被告银通物业于2005年7月1日建立劳动关系，双方于2006年12月1日及2007年12月10日订立书面劳动合同二份，合同期限分别约定为2006年12月1日至2007年11月30日、2007年12月1日至2008年11月30日，该二份劳动合同均未明确约定月工资标准。上述合同期满后，双方未再续订劳动合同，但被告银通物业仍然留用原告。
原告于2013年12月16日以二被告为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：恢复与第一被告之间的劳动关系；请求2000年4月至2005年4月期间没缴纳社会保险（养老、医疗、失业）的经济补偿；补偿申请人2013年12月起至申请法律程序结束期间的薪资及未给申请人缴纳的社会保险金（养老、医疗、失业保险）；第一被申请人给付申请人未签订劳动合同的双倍工资23，309元（自2013年1月至11月）；请求第二被申请人承担连带赔偿责任；给付2000年4月起至2013年3月间的加班费63，860元。该委于当日以原告未能提供相关证据为由作出沈和劳人仲不字（2013）647号不予受理通知书。原告不服，诉至本院。
另查明：原告主张其2000年4月起在被告工商银行辽宁省分行处从事司机工作，与被告银通物业签订劳动合同后原告还在原岗位从事原来的工作。2000年9月，被告工商银行辽宁省分行交通安全委员会作出书面说明一份，该说明载明“……现派我单位司机于旭东前往你所核对2000年10月至12月31日期间的养路费缴费金额……”。2004年9月10日，被告工商银行辽宁省分行交通安全委员会作出情况说明一份，该说明载明“……于旭东、李伟军是我单位车队司机……”。
原告自行缴纳了2000年4月至2005年6月的养老、医疗保险。
被告银通物业于2005年7月1日注册成立，从成立之日起即为被告工商银行提供物业服务。2013年9月1日，被告银通物业与案外人辽宁金安物业有限公司签订合同补充协议一份，约定将相关司驾服务转包给案外人辽宁金安物业有限公司。
2013年11月14日，被告银通物业作出银通发（2013年第7号］“关于于旭东解除劳动合同的通知”，该通知载明“……现因我公司实行转制改革，整体转交辽宁金安物业有限公司进行管理……予以解除劳动合同……”。原告于2013年11月30日收到该通知，2013年12月5日后原告未再到岗工作。
再查明：原告在被告银通物业工作期间，2005年7月至2010年10月的工资系以现金形式发放，被告银通物业当庭提供原告2006年2月至2010年10月的工资发放明细，但该明细上无原告领取工资的签字，原告对该明细的真实性亦不予认可。2010年11月起，原告月工资情况如下：2010年11月至2011年1月均为1423.52元、2011年2月为1355.52元、2011年3月至2011年8月均为1403.52元、2011年9月至2012年1月均为1585.52元、2012年2月为1537.52元、2012年3月为1585.52元、2012年4月至2012年6月均为1722.02元、2012年7月至2012年11月均为1711.72元、2012年12月为2711.72元、2013年1月为663.72元、2013年2月至2013年7月均为1711.72元、2013年8月至2013年10月均为1707.58元、2013年11月至2013年12月为1520.88元。
原告当庭提供2006年至2011年的车辆出入库登记表，根据上述行车记录记载，原告每周工作日出车时间均未超过40小时，但存在以下休息日加班的事实：2006年4月6天、2006年5月为4天、2006年6月为6天、2006年7月为4天、2006年8月为7天、2006年9月为4天、2006年10月为4天、2006年11月为2天、2006年12月为1天、2007年2月为4天、2007年3月为3天、2007年4月为2天、2007年5月为4天、2007年6月为3天、2007年8月为2天、2007年9月为5天、2007年10月为4天、2007年11月为5天、2007年12月为8天、2008年1月为6天、2008年2月为4天、2008年3月为6天、2008年4月为4天、2008年5月为1天、2008年6月为2天、2008年7月为4天、2008年8月为3天、2008年9月为2天、2009年1月为4天、2009年2月为2天、2009年3月为3天、2009年4月为2天、2009年5月为4天、2009年6月为4天、2009年7月为4天、2009年8月为8天、2009年9月为3天、2009年10月为4天、2009年12月为1天、2010年2月为5天、2010年3月为6天、2010年4月为2天、2010年5月为4天、2010年6月为1天、2010年7月为3天、2010年8月为3天、2010年9月为1天、2010年10月为1天、2010年11月为2天、2011年1月为4天、2011年3月为4天、2011年4月为4天、2011年5月为2天、2011年6月为4天、2011年8月为2天、2011年10月为3天、2011年11月为2天、2011年12月为2天。
上述事实，有原告向法庭提供的不予受理通知书、劳动合同、保险缴费凭证、个人缴费工资明细、车辆出入库登记表、被告银通物业向法庭提供的劳动合同、通知及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，已经开庭质证，该院予以确认。
原审法院认为：关于原告是否与被告工商银行辽宁省分行存在劳动关系。根据被告工商银行辽宁省分行交通安全委员会于2000年9月作出的书面说明显示，原告2000年9月即已入职被告工商银行辽宁省分行从事司机工作，而因计算劳动者工作年限而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，被告工商银行辽宁省分行未能提供有效证据证明其与原告劳动关系建立的具体日期，该院按原告的主张认定原告与被告工商银行辽宁省分行之间劳动关系的起始日期为2000年4月，2005年7月1日起，虽原告仍为被告工商银行辽宁省分行提供司驾服务，但原告已与被告银通物业建立了新的劳动关系，而劳动者不能与两个用人单位同时存在劳动关系，故该院认定2000年4月至2005年6月30日原告与被告工商银行辽宁省分行存在事实劳动关系，2005年7月1日起，原告与被告银通物业存在劳动关系。
关于原告要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。被告银通物业辩称已将相关司驾服务转包给案外人辽宁金安物业有限公司，故其与原告订立的劳动合同因客观情况发生变化无法继续履行，因此其解除与原告的劳动合同符合法律规定。为此，被告银通公司提供了其与案外人辽宁金安物业有限公司签订的《合同补充协议》一份，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”及第四十一条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”的规定，被告银通解除与原告的劳动合同，并不符合上述法定情形，因被告工商银行辽宁省分行司驾服务工作并非由被告工商银行辽宁省分行直接委托给案外人辽宁金安物业有限公司，而系由被告银通物业作为缔约一方进行的转委托，即被告银通物业仍在负责被告工商银行辽宁省分行司驾服务工作，只是其通过协议方式，将该项服务内容转包给了案外人辽宁金安物业有限公司，故被告银通物业并不属于上述法律规定的“客观情况发生重大变化”之情形，而仅是其自主进行了经营方式的调整。因此，被告银通物业以此解除与原告的劳动合同不符合法律规定，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，故原告该项主张，该院予以支持。
关于原告主张的延时加班费。根据相关法律规定，劳动者向用人单位主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据原告提供的车辆出入库登记表显示，原告每周工作日出车时间总和均未违法相关法律规定，故原告该项主张该院不予支持。
关于原告主张的休息日加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因原告2005年7月至2010年10月的工资系以现金形式发放，原告对被告提供的工资发放明细不予认可，且上述期间亦超过用人单位应保存工资台帐的法定期间，故原告应承担其举证不能的法律后果，该院按同期沈阳市最低工资标准认定原告上述期间的月工资，故原告应向被告支付休息日加班费15，298.89元［550元×19个月＋700元×25个月＋900元×4个月＋1423.52元×2＋1403.52元×5个月＋1585.52元×3个月）÷（21.75天×57个月）×209天×200%］。
关于原告主张的2013年12月起至本案判决生效止的工资17，600元。被告银通物业已向原告支付了2013年12月的工资，而原告2014年1月起未能向被告银通物业提供劳动的原因系因其单方违法解除与原告的劳动关系，故被告银通物业应以沈阳市同期在岗职工的月平均工资3859.16元为标准向原告支付2014年1月1日至2014年6月30日本案庭审辩论终结前的工资，现原告主张被告以每月2，200元为标准支付系对自身权利的处分，该院予以准许，故被告银通物业应向原告支付上述期间的工资共计13，200元（2200元×6个月）。
关于原告主张的社会保险造成的损失4928元。当事人对自己提出的主张，有责任和义务提供证据加以证明，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因原告未能提供有效证据证明该项损失的存在，应承担其举证不能的法律后果，故原告该项主张该院不予支持。
关于原告主张的2000年4月至2005年4月自行垫付的养老、医疗保险4928元。上述期间原告系与被告工商银行辽宁省分行存在事实劳动关系，根据1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，提出仲裁申请的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。原告于2013年12月16日才以被告工商银行辽宁省分行为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效，即使按照2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告该项主张亦已超过仲裁时效，故该院不予支持。
关于原告主张的2008年至2013年未休年假工资。因原告该项主张未经过劳动争议仲裁前置程序，故本案不予审理。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告于旭东与被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司之间的劳动关系仍存续；二、被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告于旭东休息日加班工资15，298.89元；三、被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告于旭东2014年1月1日至2014年6月30日的工资13，200元；如被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告于旭东其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司负担。
宣判后，于旭东不服原审判决，向本院提出上诉称：一审判决存在对一审诉讼请求漏判的情况，上诉人在一审中明确提出：请求法院撤销辽宁银通物业管理综合服务有限公司对上诉人作出的解除劳动合同通知，恢复与上诉人之间的劳动关系，并与上诉人继续履行无固定期限劳动合同，一审法院仅判决我方与辽宁银通物业管理综合服务有限公司劳动关系仍存续，但未对撤销解除劳动合同通知及双方是否系无固定期限劳动合同进行审理；一审法院关于延时加班费认定错误，举证责任分配错误，导致加班费计算错误；一审法院对我所主张的工资、银通物业公司未缴纳保险造成的损失及赔偿我垫付保险的损失的诉讼请求判决都是错误的，同时二被上诉人应当承担连带给付责任，故请求二审法院对一审判决漏判部分进行纠正，撤销原审判决第二项、第三项并依法支持我方一审其他全部诉讼请求。
上诉人辽宁银通物业管理综合服务有限公司向本院提起上诉并答辩称：一审法院判决于旭东与我方之间劳动关系存续并判决我方支付2014年1月1日至2014年6月30日的工资，没有事实及法律依据；一审法院判决我方向于旭东支付休息日加班工资没有证据与事实不符，故请求二审法院撤销一审判决，改判驳回于旭东的诉讼请求。
上诉人于旭东答辩称：同我的上诉请求及理由。
被上诉人中国工商银行股份有限公司辽宁省分行辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院认为：关于于旭东提出的原审判决存在漏审的问题。在一审程序中，于旭东提出要求法院判决依法撤销辽宁银通物业管理综合服务有限公司作出的解除劳动合同通知，判决于旭东与辽宁银通物业管理综合服务有限公司继续履行无固定期限劳动合同，并判决辽宁银通物业管理综合服务有限公司与中国工商银行股份有限公司辽宁省分行承担连带责任的诉讼请求，但原审法院对于旭东的上述诉讼请求未作审理。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十六条第三百二十六条之规定，应当发回重审。发回重审后，原审法院应查明如下事实：二被上诉人之间关系、于旭东工资发放单位、辽宁银通物业管理综合服务有限公司客观上能否继续履行劳动合同，如果查明辽宁银通物业管理综合服务有限公司客观上不能继续履行劳动合同，则应当向于旭东释明是否变更诉讼请求主张解除劳动合同相关权益，原审法院在查明上述事实基础上，围绕于旭东诉讼请求依法裁判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十六条的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第321号民事判决；
二、发回沈阳市和平区人民法院重新审理。
二审案件受理费20元，退还上诉人辽宁银通物业管理综合服务有限公司10元，退还上诉人于旭东10元。
审 判 长 王银华
审 判 员 史军峰
代理审判员 李 娜
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 康 赦
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十六条：对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。