上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终3565号
上诉人（原审原告）刘爱兰，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人吴迪，上海瀛泰律师事务所律师。委托代理人郑培，上海瀛泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）岳磊，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人徐超，上海市傅玄杰律师事务所律师。上诉人刘爱兰因民间借贷纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民一(民)初字第4396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人郑培、被上诉人的委托代理人徐超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，双方当事人经张某某介绍相识，2008年4月起，刘爱兰将名下股票账户账号和密码通过张某某告知岳磊，由岳磊对刘爱兰名下股票账户进行买卖操作。双方未对股票盈亏的分担作出明确约定。2012年5月7日，刘爱兰通过更改股票账户密码的方式，结束了与岳磊之间的委托关系。之后，岳磊曾于2013年2月7日向刘爱兰出具借款（条）一份，载明：“本人岳磊借刘爱兰女士叁拾万元整，特此证明。”原审另查明，刘爱兰提供的宏信证券有限责任公司历史成交情况表显示，刘爱兰名下资金账号为XXXXXXX的账户于2008年4月25日当日买入五矿发展、江苏舜天、国电电力等三个股票，市值为283,883元（人民币，下同）。2012年5月7日，上述账户买入股票中储股份1,100股，清算金额为11,585.75元。原审认为，法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点在于，岳磊于2013年2月7日向刘爱兰出具《借款》条的行为系对之前岳磊代理刘爱兰操作股票账户而产生损失进行赔偿的一种还款承诺，还是重新向刘爱兰借款，通过借得款项用于股市操作取得盈利从而填补刘爱兰损失而产生的新的借贷关系。原审认为《借款》条系双方有意订立新的借贷关系而为，因刘爱兰最终未能履行交付借款的义务，该《借款》条尚未生效，理由如下：首先，在岳磊可凭借刘爱兰交付的股票账户的账号及密码进行买卖操作之时，刘爱兰本人及张某某亦知晓该股票账户的账号及密码，可进行相关的买卖操作。刘爱兰未提供证据证明岳磊对该股票账户操作的唯一性和排他性，故难以认定该股票账户的亏损均系由岳磊造成。其次，根据刘爱兰提供的历史成交情况表，刘爱兰主张的交付股票账户之日，其账户内股票市值不足30万元，刘爱兰称尚有其他证券账户一同交付岳磊操作，但岳磊对此予以否认，刘爱兰亦未提供证据证明该项主张，故对此难以采信。刘爱兰将股票账户交付岳磊之时，账户内资产总值尚不足30万元，刘爱兰称岳磊出具《借款》条系承诺同意赔偿刘爱兰30万元，有悖常理，难以采信。再者，岳磊接受刘爱兰委托代为操作股票账户之时，双方未对委托理财的盈亏分配作出明确约定。而众所周知，2008年至2012年间，我国的股票市场总体较为疲软，中小散户大都亏多赢少，在这种情况下，刘爱兰在明知自己股票账户及密码的情况下，对自己的财产疏于管理，而要求岳磊来承担由此产生的全部损失，亦不合理。最后，刘爱兰提供的录音资料中只能确认岳磊与张某某对于刘爱兰股票账户产生亏损一事多次进行磋商，商讨弥补措施，但无法证明岳磊曾允诺赔偿30万元的事实。综上，刘爱兰提供的证据不足以证明岳磊曾就赔偿刘爱兰30万元作出承诺，刘爱兰主张的《借款》条出具的基础事实存疑，难以采信。而岳磊出具《借款》条之后，刘爱兰亦未曾实际交付过30万元借款，根据法律规定，《借款》条虽能证明双方当事人间存在借贷合意，但该借贷关系尚未生效，刘爱兰据此要求岳磊归还借款，事实与法律依据不足，难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘爱兰要求岳磊归还借款人民币300,000元的诉讼请求。诉讼保全费人民币2,020元，由刘爱兰负担。案件受理费人民币5,800元，由刘爱兰负担。刘爱兰不服原判，上诉称：一、被上诉人接受上诉人委托代为炒股,因被上诉人恶意操作,造成上诉人巨大损失,双方经过协商,达成书面赔偿协议即在案借条,故借条是被上诉人赔偿损失的还款承诺。二、录音资料证明，被上诉人承认操作账户，被上诉人并无证据证明该账户操作的非唯一性。三、上诉人交于被上诉人的账面资金为28万多元，能够证明损失27万多元，近30万元。录音资料中，被上诉人对实际损失超过30万元从未予以反驳。四、双方结束委托时，结算了债权债务，形成了借条，被上诉人主张借条系新的借贷合意，有悖常理，不能成立。请求撤销原判，改判支持其原审要求被上诉人归还借款30万元的诉请。被上诉人岳磊辩称：其之所以出具涉案借条，当初约定由上诉人出借资金给其继续炒股，用于弥补之前的一部分损失，而之后上诉人未实际交付30万借款，显然合同未生效。请求维持原判。本院经审理查明，原审法院认定事实无误。本院认为，应当指出，法律上虽然规定了自然人间的借贷合同为实践合同，以借款交付为合同成立的要件。但实践中，既有达成借贷合意后需要履行交付的常规型借贷，还有资金往来发生在前、双方以借贷形式结算款项的转化型借贷。很显然，两种情形下，款项交付的判断标准并不相同。如果在后一种转化型借贷中，要求在达成结算合意后再履行形式上的交付，明显有悖事理，也是对法律规定本意的歪曲。本案中，被上诉人主张系争借条形成与双方的委托炒股无涉，系未行交付的后续新借款合意，目的是再行炒股扭转损失。但从双方当时处境来看，因合作炒股，被上诉人已将上诉人本金几乎亏损贻尽，在此情形下，从常理来说，被上诉人断无再次铤而走险、交付无运作能力的被上诉人巨资继续炒股的理由。退一步而言，在双方当事人因炒股亏损已发生争议的处境下，被上诉人主张在未取得款项的情况下出具借条，且之后又任凭借条留置于上诉人处，无合理性可言。相反，一审在案的上诉人女婿张某某与被上诉人沟通的录音资料中，被上诉人虽未明确如何弥补损失的方案，但未否认亏损后果由被上诉人造成的事实。录音资料完全能够印证借条的产生背景，借条与录音资料从内容上能够两相印证，证明借条系双方当事人对合作炒股事项进行结算而形成，因债务人难以即时还清30万元亏损款，故而约定转化成30万元借贷。至于金额，无论当初本金是接近或是达致30万元，结算中应当还包含了双方间当初的赢利约定、资金占用期间出资人的存款利息损失等现实因素考虑，因此即便结算金额略高于原出资额，其合理性亦成立。法律规定，依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，被上诉人经由出具借条，与上诉人之间作出结欠借贷债务的约定，该约定不违反法律的禁止性规定，在无正当理由推翻在先约定的前提下，被上诉人应依约履行。原审相关评判有误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市长宁区人民法院（2015）长民一(民)初字第4396号民事判决；二、被上诉人岳磊于本判决生效之日起十日内归还上诉人刘爱兰借款人民币30万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5,800元，诉讼保全费人民币2,020元；上诉案件受理费人民币5,800元，均由被上诉人岳磊负担。本判决为终审判决。
审 判 长 孙春蓉
代理审判员 吴慧琼
审 判 员 刘 江
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 齐 妍
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……