山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第398号
上诉人（原审被告）：德州实华化工有限公司，住所地：德州市德城区湖滨南大道738号。
法定代表人：江政辉，董事长。
委托代理人：孙培奉，山东舜天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳利泽给排水工程有限公司，住所地：沈阳市和平区南五马路43号。
法定代表人：任正玉，总经理。
委托代理人：吴冬阳，辽宁成功金盟律师事务所律师。
原审被告：山东德州石油化工总厂，住所地：德州市德城区湖滨南大道***号。
法定代表人：陈志诚，厂长。
委托代理人：孙培奉，山东舜天律师事务所律师。
上诉人德州实华化工有限公司因产品质量损害赔偿纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2012）德城民初字第1347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2006年7月第一被告的塑料厂授权原告为辽宁省总代理商，向其销售价值942763.10元的管材，同年新宾满族自治县农村自来水工程改造，由改水公司进行采购及施工。原告为该工程的管材供应商，供货数额合计618449.61元。供货包括：PVC管材、PE管材、PVC三通、PVC束节，PVC弯头、PVC球阀、PVC直通、PVC内直、PVC法兰、PVC堵头、PVC胶、外锁直通、外锁三通、外锁弯头、外丝直通、扳手、水龙头、螺丝、麻布、刷子、生料带，其中供货管材既有第一被告生产的，也有原告从其他厂家的进货。施工完毕给水后，管材发生爆裂，为确保正常供水，改水公司重新铺设管材。原告、改水公司对于管材质量分别委托质检，原告到盘锦质检，鉴定结论没有向新宾法院提供，改水公司到抚顺质检，检验结论为不合格。原告于2008年向新宾法院起诉，要求改水公司给付管材管件款618449.61元，改水公司以管材质量不合格，陆续多处发生爆裂，村民反应强烈多次集体上访，为保证村民正常生活用水，只能重新施工给其造成重大损失为由提起反诉。2009年2月25日、3月27日，新宾法院两次到新宾县水利局仓库提取管材样品，委托大连产品质量检验司法鉴定所鉴定，样品规格为DN90mmPVC管，管壁标示有“德州石化塑料厂PVC-
U饮水管，dn90XPN0.63MpaGB／T10002.1-2006”，系第一被告分厂“德州石油化工总厂塑料厂”生产的管材。鉴定结论为不符合GB／T1002.1-2006国家检验标准，管材为不合格产品，不能用于地下铺设自来水饮用工程。改水公司反诉要求原告赔偿其重新铺设管材、重新施工所造成的损失。改水公司的损失经新宾法院委托评估为1150000.00元。原告针对改水公司的反诉，向新宾法院提出申请，要求追加生产商第一被告塑料厂作为共同被告，新宾法院未予支持。新宾法院认为，双方实际履行的买卖合同合法有效，原告所供管材系不合格产品，改水公司拒付管材货款理由正当，应予支持，现所供管材已铺设于地下，若要求返还还应自行提取，费用自理；对改水公司重新施工损失，区分过错责任，由原告承担70%，改水公司承担30%；对原告要求追加管材生产商即本案第一被告为共同被告的请求，根据相关法律规定，应另行追偿不予采纳，并于2010年2月1日作出（2009）新宾民二初字第1号判决：一、原告与改水公司实际履行的买卖合同合法有效。二、改水公司给付原告水龙头等货款2234.80元，三、改水公司反诉成立，原告赔偿改水公司重新施工的损失805585.82元……四，驳回原告、改水公司其他诉讼请求。原告向抚顺市中级人民法院提起上诉，抚顺中院于2010年6月8日作出（2010）抚中民三终字第00208号判决：一、维持原审判决第一、二、四项，撤销原审判决第三项；二，原告赔偿改水公司重新施工的损失771985.82元……一审案件受理费9985元由原告负担，一审反诉费11220元，原告负担7854元，改水公司负担3366元，鉴定费8000元、评估费17000元，均由原告负担。二审案件受理费11834元，由原告负担。现判决书已经生效，并进入执行程序，原告沈阳利泽尚未履行该判决确定的义务。
2007年8月德州市国有资产管理办公室以第一被告净资产35418.28万元出资成立第二被告。
原审法院认为，原告销售给改水公司的管材产品质量不合格造成了经济损失1442873.6元，已由新宾法院和抚顺中院的生效判决可以证实。其中管材款616214.81元，一、二审原告预交的案件受理费21819元，是原告已经实际产生的损失。《产品质量法》第四十条第三款规定，销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。因本案中不合格管材是由第一被告生产并供货给原告，故原告要求第一被告承担经济损失，于法有据，应予支持。
因管材质量问题造成爆裂，需重新铺设管材的事实已由新宾法院、抚顺中院的生效判决所确认，但原告销售给改水公司的管材并非全部由被告一家生产，损失也不应全部由被告承担，原告在新宾法院受理改水公司的反诉后应当及时书面通知被告，其未通知被告，致使被告丧失了参与诉讼的请求权及对产品质量、赔偿数额的抗辩权，故综合本案的实际情况，本着平衡双方当事人经济利益的原则，酌定由被告德州石化对原告承担50%的赔偿责任。
原告应该承担的重新施工损失771985.82元和反诉、鉴定、评估费32845元，原告尚未履行，没有取得追偿权，可待实际履行后，另行起诉。
本案第二被告实华公司是由第一被告德州石化厂以净资产出资成立，被告实华公司未举证证明其承担了德州石化厂相应的债务，《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”，第四条规定：“国有企业依公司法整体改造为国有独资有限公司的，原企业的债务由改造后的有限责任公司承担”，根据上述法律规定，第一被告的债务应由第二被告承担。故被告德州实华应当对被告德州石化厂的债务承担连带责任，原告要求两被告承担连带赔偿责任，予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条第三款、《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、第七条之规定，判决如下：一、被告山东德州石油化工总厂赔偿原告沈阳利泽给排水工程有限公司产品质量损失319017元，于判决生效后10日内付清；二、被告德州实华化工有限公司与被告山东德州石油化工总厂承担连带赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17786元，诉讼保全费5000元，由原告负担11393元，两被告负担11393元。
德州实华化工有限公司不服一审判决上诉称，一审判决认定事实错误，原审在采信大连司法鉴定所的结论上存在错误；没有证据证明发生爆裂的管材为上诉人生产，并且上诉人也不生产直径为110MM的管材和PE管材；本案不应当适用利益平衡原则，上诉人不应当对扩大的损失承担责任，2006年12月上诉人已将主要管材供应完毕，到2009年起诉没有通知上诉人采取补救措施等，上诉人不应当对此扩大的损失承担责任；原审关于诉讼费承担的分配不当。
被上诉人答辩称，本案经多次审理和质证，确定上诉人生产的产品存在质量问题，应当承担赔偿责任。一审法院已经考虑到被上诉人销售给改水公司的管材并非全部由上诉人一家生产等因素，酌定上诉人承担50%的责任，一审法院平衡双方利益原则并无不当。原审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审中上诉人主张直径110MM和PE管材不是上诉人生产的，因为上诉人从未生产过该管材。庭审中对被上诉人进行释明，被上诉人对于上诉人为其供货的清单负有举证责任，有义务证明上诉人曾经为其供应过直径110MM和PE的管材，并限期举证，逾期承担举证不能的后果。被上诉人表示同意。但是被上诉人庭审后又通过补充答辩意见表示举证责任在上诉人一方。被上诉人在限定期限内未能提供证据证明上诉人曾经为其供应过直径110MM和PE的管材，也未做出合理解释。
上诉人在二审庭审中提交了管材款汇总表，被上诉人对于该汇总表无异议，对此双方均认可的汇总表可以作为认定管材款数额的依据。根据该供材汇总表，110MM价值186191.72元，90MM价值36717.44元，原审认定的材料款数额为616214.81元。
二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：原审判决上诉人承担赔偿责任以及赔偿的数额有无不当。
关于管材质量，在本案被上诉人与辽宁省新宾满族自治县给水改水经营服务公司（以下简称改水公司）赔偿纠纷中，就发生爆裂的管材两次鉴定，鉴定结论均为不合格产品，新宾法院就此认定本案被上诉人销售给改水公司的产品质量不合格并判决其承担赔偿责任，在该案二审中，抚顺市中级人民法院对质量不合格的事实予以确认。因此本案被上诉人根据鉴定结论以及生效判决确认的事实向上诉人主张权利具有事实依据，上诉人没有证据证明原审在采信大连司法鉴定所的结论上存在错误，也不能改变生效判决认定的质量不合格的事实，本院对其主张不予采信。
关于鉴定的时间问题，上诉人主张产品销售时间在2006年，鉴定时间为2009年，不能拿出厂两年半的产品的鉴定结果来推定新的产品质量。本院认为，由于本案所涉质量问题是在产品使用后两年左右时间陆续发生，发生纠纷是在质量问题发生之后，进行鉴定也是随着纠纷的发生以及诉讼的需要来完成，鉴定在产品销售之后是必然的，但是这并不代表之后的鉴定结论就不适用于之前销售产品的质量，环境和时间固然对产品的品质造成影响，但是并不必然造成产品变质为不合格产品，上诉人的该主张仅为一种推断，不能仅仅根据推断就可以否定鉴定结论做出的意见，由于上诉人不能证明由于时间和环境的原因造成了产品质量的不合格，也未能证明其销售给被上诉人的产品是合格的，因此原审依据鉴定结论做出认定并无不当。
关于赔偿数额问题，上诉人主张直径110MM和PE管材不是其生产的，因为上诉人从未生产过该管材。经法庭释明，被上诉人对于上诉人为其供货的清单负有举证责任，并限期举证，逾期承担举证不能的后果。被上诉人表示同意。虽然被上诉人庭审后又通过补充答辩意见表示举证责任在上诉人一方，但是由于被上诉人是主张该事实存在的一方，而上诉人是否认该事实的一方，按照谁主张谁举证的原则，仍应由被上诉人负举证责任。被上诉人在限定期限内未能提供证据证明上诉人曾经为其供应过直径110MM和PE的管材，也不能做出合理解释，对此应当承担举证不能的后果，对于上诉人所主张的其未向被上诉人提供过直径110MM和PE的管材的主张本院予以采信。由于经检验涉案110MM和90MM的管材均为不合格产品，两种产品并非由同一家单位生产，而本案产品责任事故究竟是由哪一种产品所导致，其原因在新宾满族自治县供水改水经营服务公司诉本案被上诉人一案中并未查清，目前也无证据证明，结合本案实际情况，本院认为，可以酌情按照两种产品所占比例确定赔偿责任。具体为，本案实际材料款损失为616214.81元，两种材料款自身价值损失由各自生产厂家承担，其中110MM价值186191.72元，90MM价值36717.44元，剩余材料款393305.65元按照两种材料占不合格产品的比例确定赔偿比例为，其中110MM管材占83.53%，90MM管材占16.47%，本案上诉人就90MM所占比例赔偿的数额应为64777.44元，案件受理费21819元按照比例计算后上诉人承担3593.59元。原审确定的赔偿比例和数额不当，本案属于产品质量损害赔偿纠纷，以按照不合格产品的比例确定赔偿比例为宜，不宜适用利益平衡原则，本院对此予以变更。
关于责任的扩大问题，上诉人主张被上诉人没有通知上诉人就质量问题采取补救措施等，上诉人不应当对此扩大的损失承担责任。本院认为，被上诉人将管材销售给改水公司后对于管材是否存在质量问题并不知情，只是在问题发生后，改水公司向其主张权利时了解，之后双方进入诉讼，由法院作出裁决，在法院作出裁决前被上诉人对于损失大小、数额不能掌控，因此本案中不存在由于被上诉人的过错导致损失扩大的问题。
关于诉讼费承担的问题，原审判决上诉人承担的11393元包括保全费，并非仅为案件受理费，根据原审支持的标的数额以及保全费的数额计算，上诉人承担的数额并无不当，由于二审对于赔偿数额做出变更，相应的诉讼费承担做出调整。
综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以采纳，对于赔偿的数额予以变更，其他部分判决认定正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更山东省德州市德城区人民法院（2012）德城民初字第1347号民事判决第一项为：上诉人山东德州石油化工总厂赔偿被上诉人沈阳利泽给排水工程有限公司材料款损失36717.44元，质量损害赔偿款64777.44元，以及因纠纷所产生的案件受理费3593.59元，以上赔偿限判决生效后10日内付清；
二、维持山东省德州市德城区人民法院（2012）德城民初字第1347号民事判决第二项、第三项即“被告德州实华化工有限公司与被告山东德州石油化工总厂承担连带赔偿责任”、“驳回原告的其他诉讼请求”。
一审案件受理费17786元，诉讼保全费5000元，由被上诉人负担13403元，两上诉人负担9383元；二审案件受理费17786元，由上诉人负担2000元，被上诉人负担15789元。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 姜 南
审判员 郭依静
二〇一四年八月二十七日
书记员 王艳菊