湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终438号
上诉人（一审原告）：湖南盘子女人坊文化科技有限公司（原长沙盘子教育咨询有限公司），住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路355号鸿铭心金街银苑商业街C栋304号。
法定代表人：杨健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王辉，湖南中楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江ＸＸ，湖南中楚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：湘潭市雨湖区盘子女人坊摄影坊，住所地湖南省湘潭市雨湖区雨湖路街道雨湖路***号。
经营者：谢光，男，1976年9月16日出生，汉族，住湖南省汨罗市。
委托诉讼代理人：白天天，湖南言顺律师事务所律师。
上诉人湖南盘子女人坊文化科技有限公司（以下简称湖南盘子女人坊公司）因与被上诉人湘潭市雨湖区盘子女人坊摄影坊（以下简称湘潭盘子女人坊）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院作出的（2016）湘03民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人湖南盘子女人坊公司的委托诉讼代理人王辉、江ＸＸ到庭参加诉讼，被上诉人湘潭盘子女人坊的委托诉讼代理人白天天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南盘子女人坊公司向一审法院起诉请求：1、被告对原告的排他许可使用商标权侵权；2、被告立即停止对原告的排他许可使用商标权侵权；3、被告赔偿原告侵权损失30万元；4、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：杨健为第6960011号“盘子女人坊”商标的商标注册人。该商标核定服务项目（第41类）为：电影制作；节目制作；就业指导（教育或培训顾问）；录像带制作；录像剪辑；摄影；书籍出版；数字成像服务；为艺术家提供模特；娱乐（截止）。注册有效期限自2012年11月7日至2022年11月6日。2012年11月7日，杨健将第6960011号商标授权给原告湖南盘子女人坊公司在全国范围内全权使用，许可类型为排他许可。授权期限为2012年11月7日至2018年11月6日。2015年9月14日，杨健向国家工商行政管理总局商标局申请将第6960011号商标转让给原告湖南盘子女人坊公司，该局于2015年9月23日受理了杨健的转让申请，并向其送达了商标转让申请受理通知书。2016年11月24日，杨健向一审法院提供了一份《申明》，明确放弃对本案被告的起诉。
2016年10月21日，原告湖南盘子女人坊公司的委托代理人李再胜到湖南省长沙市麓山公证处申请对侵犯其商标权的行为进行保全证据公证。该处公证员陶庆芝和工作人员易玉姣于2016年10月22日11时40分与原告湖南盘子女人坊公司的委托代理人李再胜来到位于湖南省湘潭市雨湖区九汇大厦湘潭盘子女人坊九汇店，公证员陶庆芝对李再胜用于本次保全证据拍摄的手机进行了清洁性检查，未发现该手机内有与本次保全的内容。随后，李再胜对湘潭盘子女人坊九汇店外墙、一楼进门处的电子显示屏上的字幕、“盘子女人坊”标示牌、二楼墙上悬挂“盘子女人坊”的图画、摆放在窗橱上的图画及电脑中打开的图画进行拍照，拍出照片共四十三张，拍照完毕后，将手机交给公证员陶庆芝和公证处工作人员易玉姣保管。2016年10月22日15时，李再胜与公证员陶庆芝和公证处工作人员易玉姣携带上述手机来到原告湖南盘子女人坊公司位于湖南省长沙市雨花区韶山北路355号鸿铭心金街银苑商业街C栋304号的办公室，李再胜将上述保全过程中所拍的照片进行打印一式三份，每份四十三张。湖南省长沙市麓山公证处于2016年10月25日出具（2016）湘长麓证民字第4867号公证书，记载了上述公证过程，证明本公证书所附照片四十三张系李再胜在上述保全过程中现场拍摄后打印所得，与实际情况相符。
另查明，被告湘潭盘子女人坊成立于2007年5月21日，经营范围：摄影、化妆服务；服装出租服务，登记经营者为谢光。此外，2014年12月，第6960011号盘子女人坊商标被湖南省工商行政管理局认定为湖南省著名商标（有效期三年）。
一审法院认为，本案争议焦点为：被告湘潭盘子女人坊的行为是否侵犯了原告湖南盘子女人坊公司享有排他许可使用权的第6960011号“盘子女人坊”文字商标的专用权。杨健为第6960011号“盘子女人坊”文字商标的商标注册人，其于2012年11月7日将上述商标授权给原告湖南盘子女人坊公司排他许可使用，且尚在授权期限内。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，“在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼”，故原告湖南盘子女人坊公司作为涉案商标的排他许可使用的被许可人，在商标注册人杨健明确不起诉的情况下，可以自行提起诉讼。但被告湘潭盘子女人坊辩称其对第6960011号“盘子女人坊”文字商标享有在先使用权。经审查，被告湘潭盘子女人坊成立于2007年5月21日，其成立日期早于第6960011号“盘子女人坊”文字商标的注册日期（2012年11月7日）。而个体工商户的名称权和商标专用权各自有其权利范围，均应受法律保护。个体工商户的名称经核准登记后，权利人享有在不侵犯他人合法权益的基础上使用该名称进行相关民事活动的权利。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请注册商标前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”故在本案中被告湘潭盘子女人坊在其店铺名称中使用“盘子女人坊”文字及在其门店内使用“盘子女人坊”文字进行宣传，并不构成对第6960011号“盘子女人坊”文字商标专用权的侵犯。因此，被告湘潭盘子女人坊关于其对第6960011号“盘子女人坊”文字商标享有在先使用权的抗辩，依法成立，本院予以采纳。原告湖南盘子女人坊公司要求确认被告湘潭盘子女人坊的行为构成侵权，并要求其承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，不能成立，不予支持。综上，判决如下：驳回原告长沙盘子教育咨询有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5800元，由原告长沙盘子教育咨询有限公司负担。
上诉人湖南盘子女人坊公司提起上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部一审诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人不享有在先使用权，一审认定事实错误。1、上诉人使用“盘子女人坊”商标及字号的时间实际早于被上诉人成立时间；2、被上诉人没有证据证明其将“盘子女人坊”作为商标在先使用的事实；二、被上诉人恶意侵犯上诉人注册商标权。1、被上诉人在店内外墙上使用侵犯上诉人的注册商标“盘子女人坊”的近似商标，在店内摆放的宣传图画中使用被上诉人注册商标“盘子女人坊”，相关公众无法区分该商品或服务的来源。一审开庭后，上诉人对其网站进行了保全，可以证实被上诉人对上诉人的侵权行为一直在持续，情节恶劣。尽管被上诉人成立时间早于涉案“盘子女人坊”商标的注册时间，但被上诉人将其字号在与权利人相同的商品和服务上突出使用，侵犯了被上诉人的注册商标专用权。被上诉人在2013年11月23日与上诉人签订了品牌销售许可合同，许可期间为2014年1月1日至2014年12月31日，授权其在湘潭市使用“盘子女人坊”品牌。合同约定，被上诉人无权许可、转许可任何第三方使用上诉人品牌，被上诉人不得以认可方式制作、使用或申请注册与上诉人品牌相似、变形或淡化的商标标识。证明被上诉人不存在“盘子女人坊”的在先使用权。在品牌销售合同终止后，被上诉人明知上诉人享有注册商标权，仍在宣传中大量使用该商标，误导公众，主观上明显为恶意使用。
被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
在二审指定的举证期限，上诉人提交了十三组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即第一组、第二组证据，予以确认并在卷佐证。第三组、第九组、第十二组证据已在一审提交，本院不做重复认定。对有争议的证据，本院认定如下：第四组、第五组、第六组、第七组、第八组、第十一组证据与本案缺乏关联性，不予采信；第十组证据真实合法，与本案有关联，予以采信；第十三组证据中，案外人吴再起于2016年8月24日签订的品牌加盟合作协议，在广东惠州加盟盘子女人坊从事摄影活动，合作费为50万元，有开具给吴再起的使用费发票，真实合法，予以采信，对其证明力将综合全案予以认定。
经审查，一审查明的事实清楚，予以确认。
另查明：2017年3月13日，上诉人由原名长沙盘子教育咨询有限公司变更为现名。涉案第6960011号“盘子女人坊”商标于2016年10月13日核准转让给上诉人。
（2016）湘长麓证民字第4867号公证书所附照片显示，被上诉人湘潭盘子女人坊九汇店铺的白色店招上，“盘子女人坊”以玫红色、大号字体显著标示，其后的“婚纱会馆”字体约为“盘子女人坊”标识的三分之一大小。店面入口玻璃门张贴了的招聘广告上，标题显著标示为“盘子女人坊招聘”，楼梯位置的绿色装饰墙面上，单独标示了“盘子女人坊”五个大字，竖放于楼梯口的“告示”招牌的落尾署名为“盘子女人坊宣”，店面内接待处墙面的正中位置醒目标示了“盘子女人坊婚纱会馆”标识，其颜色、字体、大小与排列方式与店铺外的白色店招的标示方式相同。
工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理信息显示，被上诉人湘潭盘子女人坊以“湘潭盘子女人坊”为网站名称，以www.xtpanzi.cn为域名，网站备案/许可证号为湘I**备170021449号-1。（2017）湘长麓证民字第4845号公证书显示，被上诉人湘潭盘子女人坊在其上述网站首页，突出标示“盘子女人坊湘潭”，在“关于盘子”的介绍页面首页，页面正中位置，以白色字体突出标示“盘子女人坊”标识。
2013年11月23日，上诉人与被上诉人签订《品牌销售许可合同》，约定上诉人授权被上诉人在湘潭市区域内使用“盘子女人坊”品牌及其旗下中国风系列主题，许可期限一年，自2014年1月1日至2014年12月31日止。上诉人许可被上诉人使用品牌，不收取品牌使用费，被上诉人应支付所选主题项下产品的销售价款4万元。
本院认为，根据当事人二审诉辩意见，二审主要争议为被上诉人盘子女人坊是否侵犯涉案盘子女人坊的商标专用权，如构成侵权，如何承担民事责任等问题。
根据查明的事实，涉案第6960011号“盘子女人坊”商标于2012年11月7日注册第41类）为：电影制作；节目制作；就业指导（教育或培训顾问）；录像带制作；录像剪辑；摄影；书籍出版；数字成像服务；核定服务项目（为艺术家提供模特；娱乐（截止）。上诉人经商标权人杨健授权，于2012年11月7日-2018年11月6日享有涉案第6960011号“盘子女人坊”注册商标的排他许可权，并于2016年10月13日依法受让该注册商标成为商标权人，对涉案商标享有专用权，依法受法律保护。被上诉人于2007年5月21日登记“湘潭市雨湖区盘子女人坊摄影坊”个体工商户字号，经营范围为摄影、化妆服务、服装出租服务。被上诉人个体工商户字号中的“盘子女人坊”文字与涉案注册商标完全相同。
对于被上诉人使用“盘子女人坊”标识的行为是否侵权，分析如下：1、字号与商标属于不同的商业标识，上诉人与被上诉人在法律授权范围内，有权依法使用各自的商业标识。当字号在所在行业、地域具备较高知名度，相关公众能够将字号与商品来源形成特定联系，从而实际发挥商标的功能，相对在后的注册商标，可以在一定范围内产生在先的商标性权利。本案中，被上诉人的个体工商户字号虽然登记在先，但被上诉人未能证明其字号在所在行业、地域所具备的知名度。2、上诉人已举证证明涉案“盘子女人坊”在2014年被认定为湖南省著名商标，具有一定的知名度与显著性，且被上诉人曾于2013年11月23日与上诉人签订品牌销售许可合同，经上诉人授权在所在区域使用上诉人的“盘子女人坊”品牌。上述证据表明，涉案商标在被上诉人所在区域亦具有一定知名度，被上诉人亦明知涉案“盘子女人坊”注册商标及品牌经营的相关事实。在此情形下，被上诉人作为同业经营者，应当谨慎注意，以避免相关公众混淆的方式使用自身的个体工商户字号，对注册商标进行合理避让。3、从被上诉人的使用方式看，被上诉人在其摄影店的店招、店内装潢等多处显著位置，以醒目突出的方式使用与注册商标完全相同的“盘子女人坊”文字标识，字体亦无显著差异，与涉案商标高度近似，用于向相关公众指示其商品的来源，容易使相关公众产生误认。4、从上诉人的主观意图看，其在品牌销售合同于2014年12月31日到期后未续签，继续在店内突出使用“盘子女人坊”品牌，在其名称为“湘潭盘子女人坊”的网站页面上突出使用“盘子女人坊”文字标识，其使用并非指向其自身的个体工商户字号，系在相同商品上突出使用与涉案“盘子女人坊”注册商标文字相同的字号，具有误导公众、混淆商品来源的主观故意。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，构成侵犯注册商标专用权，应当依法承担民事责任。上诉人的该项上诉请求成立，本院予以支持。
关于侵权责任如何承担。被上诉人侵犯上诉人依法享有的涉案商标权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款关于“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”之规定，被上诉人应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于上诉人未提供证据证明因被上诉人侵权所受到的实际损失或上诉人因侵权所获得利益，也未提交充分的许可使用依据，故依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、第十六条的规定，综合考虑涉案商标知名度、被上诉人侵权行为的情节、持续的时间、经营范围、规模和地点、上诉人维权的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额（含维权支出合理费用）为80000元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2016）湘03民初122号民事判决；
二、被上诉人湘潭市雨湖区盘子女人坊摄影坊于本判决生效之日立即停止侵犯第6960011号“盘子女人坊”注册商标专用权的行为，在店面招牌、店面装潢、网站页面上停止突出使用“盘子女人坊”标识；
三、被上诉人湘潭市雨湖区盘子女人坊摄影坊于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人湖南盘子女人坊文化科技有限公司经济损失（含维权支出合理费用）80000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，共计11600元，由上诉人湖南盘子女人坊文化科技有限公司负担1600元，由被上诉人湘潭市雨湖区盘子女人坊摄影坊负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 胜
审 判 员 闫 伟
审 判 员 唐小妹
二〇一七年十月二十四日
代理书记员 罗 浪
附：法律条文
《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。
工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。