上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民二（商）初字第1466号
原告赵康英。
委托代理人赵兰，上海市阳光律师事务所律师。
委托代理人吴颖，上海市阳光律师事务所律师。
被告沈成龙。
委托代理人李想，上海市君和律师事务所律师。
委托代理人王唯贤，上海市君和律师事务所律师。
原告赵康英与被告沈成龙公司设立纠纷一案，本院于2014年8月4日立案受理。依法适用简易程序由代理审判员苏琳琳于2014年8月26日公开开庭进行了审理。原告赵康英的委托代理人赵兰，被告沈成龙的委托代理人李想、王唯贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵康英诉称，原、被告双方于2013年7月3日签订《合资协议》1份，约定原、被告合计投资人民币（以下币种相同）50万元成立公司，其中被告投资35万元，占70%股份，原告投资15万元，占30%股份。出资时间为双方于公司成立后（取得企业法人营业执照）30天缴付。因筹建公司需要资金，双方同意按投资比例先垫付，即被告于2013年7月10日前先垫付14万元，原告于2013年7月10日前先垫付6万元。如公司不能成立，则前述垫资款（包括货物等）由双方按投资比例承担并分配。协议签订后，原告按约于2013年7月4日垫付了投资款6万元。被告收到款项后，在延安中路XXX号以“海岩烧”招牌（该店非原、被告注册）开始经营。之后，被告以前期投资需要资金为由，要求原告继续垫付投资款，原告于2013年9月30日又垫付了投资款10万元，于2013年10月16日又垫付了投资款10万元，并2013年12月支付了经营亏损12，493.42元。但被告迟迟未按约配合原告设立公司，而原告也无法得知目前“海岩烧”的经营情况及投资款去向。为此，原告认为，在原告完全履行出资义务的情况下，被告不仅擅自独自经营，且迟迟未按双方约定设立公司，被告的行为已构成根本违约，故原告诉至法院，请求判令：1、解除原、被告于2013年7月3日签订的《合资协议》；2、被告返还投资款26万元。
被告沈成龙辩称，合资协议合法有效。根据该合资协议，原告出资30%，用于对“海岩烧”店铺的投资。原告于2013年7月4日和2013年9月30日支付了投资款。店铺于2013年10月开业后，原告参与了经营，并于2013年10月承担了店铺的亏损，店铺的厨师长每月将经营账目发给原告，说明原告对店铺的经营情况知晓并认可。至2014年7月，店铺亏损巨大。由于公司没有成立，双方系合伙关系，原告应与被告共同承担店铺亏损，故原告要求返还投资款无法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原告赵康英为支持自己的诉讼请求，向本院提供了以下证据：
1、合资协议1份，证明原、被告对投资额、增资方式、成立公司的性质、投资时间、出资例比以及若公司不能成立则垫付的款项由双方按照投资比例分配等进行了约定；
2、收条4份，证明原告于2013年7月4日交付给被告6万元，于2013年9月30日交付给被告10万元，于2013年10月16日交付给被告10万元，之后又向被告支付12，493.42元用于弥补店铺的亏损；
3、银行账目明细单1份，支付凭证2份，付款明细1份，证明原告实际投入投资款26万元及实际承担店铺亏损13，000元；
4、被告出具的投资款预算1份，证明原告在支付6万元投资款后，被告称总投资款在80万元以上，故原告再追加投资款20万元；
5、2014年8月2日设备清单1份，证明原、被告投资购买的经营设备数量。原告要求被告成立公司，但被告一直以种种理由拖延。直至2014年7月，双方召开投资人会议，被告称公司已经成立，因原告未出资，故未将原告登记为股东。之后双方对店铺进行结算，因被告仅提供收据，原告无法核实，在此情况下原告提出停止经营。店铺于2014年8月1日关门停业，双方于次日制作了该设备清单；
6、上海玉将贸易有限公司档案机读材料1份，证明被告在2014年5月设立了公司，股东仅为被告一人。
被告对证据1真实性无异议，对证明内容不予认可，认为该协议的性质为合伙协议；对证据2真实性无异议，对原告支付的13，000元金额认可，对支付内容不认可，10月份的亏损额高于13，000元，该组证据可以说明双方系按合伙关系履行各自的义务；对证据3真实性无异议；对证据4真实性无异议，该证据说明原告对店铺的前期投入是知情的，其中日本酱料、外贸公关即店铺转让费双方都认可。原告知悉投资预算的前提下还于2013年10月追加投资，说明原告认可双方的投资计划；对证据5真实性无异议；对证据6真实性无异议，但认为该证据与本案无关。
被告沈成龙对其提出的抗辩理由，向本院提供了以下证据：
1、赵康英名片1份，证明原告知晓“海岩烧”店铺经营，并制作名片宣传推厂；
2、委托经营合同、装修合同、通风工程合同、店铺照片各1份，证明“海岩烧”店铺前期投入费用为738，500元；
3、经营成本表1份，证明“海岩烧”店铺从2013年10月至2014年1月的经营情况；
4、大从点评网截屏1份，证明原、被告经营的“海岩烧”店铺评价良好；
5、谈话笔录1份，证明“海岩烧”店铺前期投入费用及后期亏损情况，员工工资及酱料费用是通过现金支付，原告知悉店铺经营情况。2013年10月至2014年7月的经营情况有厨师长手写的账本，原告对该账本进行过拍照；
6、储诚龙出庭作证的证言1份，证明原告认可店铺的前期投入，原告每月收到店铺的经营情况，原告一直未提出异议。
原告对证据1真实性无异议，但认为不能证明原告同意在不成立公司的情况下经营餐饮店；对证据2中的委托经营合同、装饰装修合同、通风工程合同真实无法确认，其中的委托经营合同反映被告在延安中路XXX号与案外人成立合资公司，被告不可能再与原告在该地址成立公司，故被告隐瞒事实，合资协议应予解除。对店铺照片真实性无法确认；对证据3真实性无异议，其中部分表格收到，但不认可该些表格的内容；对证据4真实性无法确认；对证据5部分内容真实性有异议；对证据6真实性部分认可，认为证人证言能证明原告要求被告成立公司，被告曾表示公司已成立但因原告未出资故未将原告列为股东。
经对原、被告提供的证据进行质证并结合双方当事人的陈述，本院确认事实如下：
2013年7月3日，被告作为甲方，原告作为乙方签订“合资协议”1份。协议对于出资约定如下：“1、总投资：50万。甲方投资35万元，占70%股份；乙方投资15万元，占30%股份。注册成立有限责任公司。2、投资形式：现金。3、出资时间：双方应于公司成立后（取得企业法人营业执照）30天内缴付。因筹建公司需要资金，双方同意按投资比例先垫付，即甲方于2013年7月10日前先垫付14万元，乙方于2013年7月10日前先垫付6万元。前述垫付款双方共同汇入XXXXXXXXXXXXXXXXXXX（建设银行）账户内，使用时经双方签字确认。前述垫付款在公司成立并完成验资后三日内归还甲方和乙方。如公司不能成立，则前述垫付款（包括货物等）由双方按投资比例承担并分配。4、用途：投资款用于公司经营。……”协议还在“赢利分析及利益分配”一章对按照公司法计提盈余、按出资比例分配利润进行了约定；在“权利和义务”一章对按公司法和公司章程享有权利和义务进行了约定；在“管理”一章对执行董事的担任、经营管理权归属、监事的担任进行了约定；在“其他”一章对公司的解散进行了约定。
2013年7月4日，原告向被告交付了用于成立公司的前期投资垫付款6万元。
2013年9月30日，原告向被告交付了成立公司的前期投资款10万元。
2013年10月，被告向原告出具“延安中路店投资预估”清单。清单载明：包括房租、装修、日本酱料、7-9月份工资、饰品、厨餐具、广告费、沈来回日本、外贸公关、预留流动资金、装潢设计费等在内，总投资预计为80万元至85万元。之后，原告于2013年10月16日向被告交付了追加的前期投资款10万元。
2013年12月，原告通过转账方式向被告交付13，000元。被告向原告出具收条，载明：“今收到投资人赵康英支付的延安中路XXX号八·海岩烧10月份及11月份30%亏损部分款计现金（转账）12，493.42元，特此证明。（备注：10月份亏损28，531.75元，11月份亏损13，113元。”
另查明，“海岩烧”店铺厨师长储诚龙从2013年10月起，每月将店铺经营状况表发送给原告。“海岩烧”店铺开业后，为原告印制了名片。原告于店铺开业之初，时常到店内查看，并多次为店铺介绍生意机会。
本院认为：本案存在以下争议焦点：一是涉案“合资协议”的法律性质；二是涉案“合资协议”是否应当解除；三是原告是否有权要求被告返还“投资款”26万元。对上述三项争议焦点，本院分别阐述如下：
一、涉案“合资协议”的法律性质
从该合资协议的内容来看，该协议明确约定双方投资注册成立有限责任公司，并对公司成立后依照公司法和公司章程享有股东权利和义务、公司管理架构、公司解散等进行了初步约定，故该协议的性质涉案的协议性质属公司设立协议。被告关于“合资协议”实系合伙协议的抗辩意见，与“合资协议”约定的内容不符，本院不予采纳。基于涉案“合资协议”系公司设立协议，原告以双方履行“合资协议”产生纠纷为由起诉要求解除该协议，故本案系因公司设立而产生的纠纷，本案案由应为公司设立纠纷。
二、涉案“合资协议”是否应当解除
公司的成功设立离不开公司设立人在签订公司设立协议后，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成一系列法律行为，包括设立人共同制定公司章程、为确定公司住所而购买或租赁房屋等必要行为。但从原、被告双方的庭审陈述来看，双方在签订“合资协议”后，并未开展上述设立公司的必要行为。现双方又因经营“海岩烧”店铺而发生纠纷，双方已无法就设立公司达成一致。考虑到有限责任公司的“人合性”，该协议丧失继续履行的现实基础和可能性，宜予以解除。故对于原告要求解除“合资协议”的诉讼请求，本院予以支持。
三、原告是否有权要求被告返还“投资款”26万元
如上所述，公司设立，是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为的总称。双方签订的“合资协议”系对公司设立进行的初步约定。该“合资协议”约束的原、被告的行为应仅限于设立公司而为的必要行为，对于原告交付的“投资款”的使用，应仅限于为组建公司而为的必要支出。现双方签订“合资协议”后，直接将“投资款”用于“海岩烧”店铺的经营，该经营行为已超出了设立公司的必要范围，原、被告双方因该经营行为产生的法律关系不属于公司设立的法律关系，而是事实上的合伙关系。至于原告关于该经营行为是被告的单方行为，原告并未认可的意见，本院认为，在原告向被告交付了部分投资款后，被告即向原告出示了“延安中路店投资预估”清单，故原告理应知晓其交付的款项将最终用于“海岩烧”店铺的经营。在原告交付投资款至店铺开业，原告都未参与共同拟定章程，也未到工商部门办理公司设立手续，原告理应知晓公司并未成立。在该店铺开业后，原告明知该店铺系在未设立公司的情况下进行经营，仍同意被告为其印制名片，并多次到店铺查看、向店铺介绍生意机会，甚至于2013年12月承担了店铺10月至11月的亏损。原告上述行为表明，其认可被告将其投入26万元款项用于“海岩烧”店铺的经营并愿意按30%的比例承担经营亏损。原告关于其并未认可与被告共同经营“海岩烧”店铺的意见与其意思表示不符，本院不予采纳。综合上述，本院认为，双方虽约定共同出资成立公司，但在原告交付26万元投资款后，该款已用于“海岩烧”店铺的经营，原告亦认可该款项的用途转变。现双方由于共同经营“海岩烧”店铺而形成合伙关系，在双方合伙关系尚未终止并清算合伙财产的情况下，原告无权要求被告返还上述款项，故对原告要求被告返还“投资款”26万元的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项的规定，判决如下：
一、被告沈成龙与原告赵康英于2013年7月3日签订的“合资协议”于本判决生效之日解除；
二、驳回原告赵康英的其余诉讼请求。
案件受理费减半收取计2，600元，由原告赵康英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 苏琳琳
二〇一四年十二月四日
书 记 员 刘 侃
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（五）法律规定的其他情形。