广西壮族自治区柳州市中级人民法院
姚 某 贪 污 案 二 审 刑 事 裁 定 书
（2014）柳市刑二终字第4号
原公诉机关广西壮族自治区柳江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某，捕前任柳江县穿山镇龙平村党支部书记，2008年至2011年7月兼任柳江县穿山镇龙平村民委员会主任。因涉嫌犯贪污罪，2013月8月23日被柳江县人民检察院取保候审，同年10月28日被柳江县人民法院继续取保候审，同年11月20日柳江县人民法院决定逮捕，同月26日由柳江县公安局执行逮捕。现羁押于柳江县看守所。
辩护人ＸＸ刚、韦卓常，广西华尚律师事务所律师。
广西壮族自治区柳江县人民法院审理柳江县人民检察院指控原审被告人姚某犯贪污罪一案，于2013年11月20日作出（2013）江刑初字第423号刑事判决。原审被告人姚某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员杨超毅出庭履行职务。上诉人（原审被告人）姚某及其辩护人ＸＸ刚、韦卓常到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2009年至2011年间，被告人姚某利用其担任柳江县穿山镇龙平村民委员会主任的职务之便，在办理低保金申报过程中，隐瞒家庭成员，虚报家庭收入，以其妻韦某明为户主，以姚某盖等为家庭成员填报审批材料，在审批材料村委审查意见栏负责人处签名并盖上柳江县穿山镇龙平村民委员会公章，后上报民政部门，共骗取低保金7628元，用于日常生活开支花光。同时以其弟姚某好、儿子姚某贵、其父姚某守为户主，自己填报申请表、审批材料，在审批材料村委审查意见栏负责人处签名并盖上柳江县穿山镇龙平村民委员会公章，后上报民政部门，其中姚某好得低保金7628元，姚某将其中的900元交给姚某好，其款6728元其自行处分；姚某贵获得低保金3276元，姚某守得低保金1402元。案发后，2013年6月7日被告人姚某退赃7628元。
另查明，被告人姚某主动到柳江县反贪污贿赂局投案，如实供述其利用亲属名义套取低保金的事实。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、《广西壮族自治区农村居民最低生活保障办法》（广西壮族自治区人民政府令第49号）、《柳州市人民政府关于印发〈柳州市农村居民最低生活保障办法的通知〉》（柳政发（2007）12号文件）、《柳江县人民政府关于印发〈柳江县农村居民最低生活保障办法的通知〉》（柳江县人民政府江政发（2006）45号文件），对农村居民最低生活保障标准、对象、家庭收入的计算、申请、审批和发放等作出具体规定。
2、中国共产党柳江县穿山镇委员会关于中国共产党龙平村支部委员会换届选举结果的批复（穿发（2008）87号）文件、中国共产党柳江县穿山镇委员会关于中国共产党龙平村总支部委员会换届选举结果的批复、龙平村第五届村民委员会选举结果报告单，证实姚某分别于2008年8月6日、2011年8月21日当选为龙平村总支部委员会书记，2008年7月24日当选为龙平村民委员会主任。
3、柳江县民政局工作检查记录、柳江县民政局关于追回农村低保金的通知（江民低追（2013）2号）、柳江县农村低保金停发审批表，证实柳江县民政局工作检查发现，认为韦某明户有意隐瞒、虚报家庭收入情况，柳江县民政局作出《柳江县民政局并于追回农村低保金的通知》（江民低追（2013）2号），责令韦某明于2013年7月20日前将2009年至今骗取的低保金全额退回。
4、柳江县农村居民最低生活保障申请书、审批表及柳江县农村居民家庭基本情况入户调查表，证实以韦某明、姚某好、姚某贵、姚某守为户主申请低保金的情况。
5、农村低保对象（韦某明、姚某好、姚某贵、姚某守）发放明细表、柳江县民政农村低保对象代发资金表、柳江县民政农村低保对象中央一次性生活补贴代发资金表、民政事业费发放凭证、柳江县农村合作银行穿山支行代发民政款明细、柳江县农村合作银行存折、活期存款历史明细查询、柳江县农村合作银行穿山支行取款凭条，证实2009年至2012年，韦某明共领取低保金7628元，姚某好户共获得低保金7628元、领取了6350元，姚某贵共领取低保金3276元，姚某守共领取低保金1402元。
6、村委干部工资花名册、村委干部绩效奖花名册、中国农业银行查询明细、广西凤糖白沙制糖有限责任公司农务科证明及榨季原料蔗进厂明细表、穿山镇水库值守人员工资花名册、广西柳江农村合作银行穿山支行代收代付业务明细清单，证实被告人姚某2009年至2012年工资收入情况及姚某贵工资收入情况。
7、广西柳江农村合作银行通用凭证，证实韦某明退回低保金7628元。
二、证人证言
1、证人韦某的证言，证实其系穿山镇龙平村委副主任，姚某从2002年开始担任村干部，其每月都有固定工资收入550元，年底有绩效奖金约5000元，每年工资收入约12000元。韦某明是姚某的妻子，当初村委干部曾经碰过头讲过，为了解决干部收入低的问题，曾提议每个村委干部以家属名义办理一份低保，当时大家都默认了，具体他们怎么办，以谁的名义办理其不清楚，韦某明申请低保金没有经过村委会讨论，也没有进行公示，对照文件，韦某明不符合申请低保条件。
2、证人韦某明的证言，证实其丈夫是姚某，是穿山镇龙平村党支书，其有四个儿女，女儿都已出嫁，一个儿子也分家，因其病了三年，基本不能下床，申请低保金都是其丈夫姚某办的，其不清楚。领取的低保金7628元姚某已退回民政部门。
3、证人姚某贵的证言，证实其家庭成员有其妻子、儿子共三人，其与其父亲姚某已分家，2010年因其儿子生病，花了不少钱，其让其父亲姚某帮申请了低保金，所有的手续都是其父亲姚某代办，之后其父亲姚某将低保存折交给其，2010年开始得低保金，每年约2000元，都用于家庭生活开支。
4、证人姚某好的证言，证实因其妻子有病，其大哥姚某帮其申请低保金，2010年、2011年都办有，共得了900元，低保存折都是其大哥姚某拿，其没有拿。
5、证人姚某守的证言，证实其系姚某父亲，因病花了不少钱，其让其儿子姚某帮其申请低保金，共领了二年，得款1402元。
三、被告人供述
被告人姚某的供述，证实2009年村委干部开会（与会人员姚某、韦某、韦某田、覃某友）评议低保的时候，韦某提出来，别的村委的干部都帮自己办有低保，而且村委干部比较辛苦，收入也不高，应该想办法得点补偿，自己不符合也填，大家都同意这样做，后就各自办了，其帮其妻子韦某明、其儿子姚某贵、其弟姚某好、其父亲姚某守都办有低保，低保手续都是其办理的，材料都是其填写的，审批栏的签字可能是其签的，他们几户均不符合申请低保条件，姚某好的存折是其拿，其领得低保金给一半给姚某好，具体数额其不记得了。
四、其它证据
1、到案经过，证实被告人的归案情况。
2、户籍证明，证实被告人的身份情况。
关于姚某贪污数额的认定问题。原判认为，1、姚某在任村民委员会副主任期间，在协助人民政府从事低保金申报和发放过程中，利用职务之便，以其妻子韦某明为户主，隐瞒家庭成员、虚报家庭收入，骗取低保金7628元，应认定为其贪污的数额。2、姚某好的证言证实，其低保存折由姚某保管和代领，姚某只给了其900元；而从姚某好低保金银行历史明细显示，该帐户共领取了6350元，姚某好获得900元，其余的5450元应系姚某截留，截留的5450元应计入姚某贪污的数额；至于其截留款项后的用途，并不影响系其贪污数额的认定。3、公诉机关指控姚某以姚某好、姚某贵、姚某守名义分别骗取低保金7628元、3276元、1402元，是否构成贪污、作为贪污数额认定问题，《广西壮族自治区农村居民最低生活保障办法》（广西壮族自治区人民政府令第49号）、《柳州市人民政府关于印发〈柳州市农村居民最低生活保障办法的通知〉》（柳政发（2007）12号文件）、《柳江县人民政府关于印发〈柳江县农村居民最低生活保障办法的通知〉》（柳江县人民政府江政发（2006）45号文件）作出了明确规定，县民政局对乡镇人民政府送审的申请对象材料进行复核、审批；对符合条件的，按照有关规定及时审批，发放《柳江县农村最低生活保障金领取证》；对不符合条件的，应当书面或书面告知申请人，并说明理由。而本案中，县民政局对姚某好、姚某贵、姚某守三户是否符合低保条件，并未作出最后的审批意见。故关于公诉机关指控姚某以姚某好名义骗取低保金900元（7628元-6728元）、姚某贵名义骗取低保金3276元、以姚某守名义骗取低保金1402元，事实不清，证据不足，对该部分事实不予认定。因此，姚某贪污的数额为13078元。
原判认为，被告人姚某在担任村民委员主任和龙平村支部委员会书记期间，在协助人民政府从事农村居民最低生活保障金的申报和发放过程中，利用职务之便骗取农村居民最低生活保障金共计13078元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。犯罪后，姚某自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；犯罪后，姚某能积极退赔部分赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人姚某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，决定给予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人姚某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；二、赃款人民币7628元，退还被害单位。
姚某上诉称，其申请低保是经过群众评议的，其按照程序交给民政部门审批，其错误在于隐瞒了事实情况，虽然不符合申请低保的条件，但其行为不属于贪污。
姚某的辩护人提出，1、姚某不具备贪污罪的主体资格，在本案中姚某的身份是村支部书记，属于村民委员会基层组织人员范围，但依全国人大的司法解释，这类人员必须是协助政府管理款物的人员才能构成犯罪主体，本案从证据上看，姚某并未有协助政府管理款物的职能，管理款物和申报救助不是一回事，由此可见，姚某不符合贪污犯罪的主体。2、姚某家属申报农村低保是有政策和事实依据的，（1）按照柳江县穿山镇党委文件和工作布置，以及该镇农村低保分类试保试行办法，家庭主要劳动力因病因残丧失劳动能力，造成家庭基本生活困难的特殊家庭，按低保的70%给予补助；（2）姚某妻子韦某明从2009年开始患重大疾病，一直以来在柳州市各医院长期住院，仅医药费的开支就高达近20万元，至今因无钱住院治疗，只能找些草药维持，卧病在床，生活不能自理；（3）按照低保的标准，享受农村低保家庭的年收入应在1200元以下，但如果严格按照这个标准执行，像被告人所在的村最多也只有无儿无女的三位五保户符合此条件，而在分配发放低保的工作会议上的布置，是要按总人数的4%进行评定（2011年），2012年却要求按照总人数的5%评定，在实际中，村委无法很准确的核实各家庭的实际收入情况，只能把当年发生家庭灾害、劳动力有重大疾病、甚至子女上大学困难等作为评判标准予以上报，按此比例和实际情况，姚某家庭的低保申报是有依据的。3、不能将经过张榜公示、逐级申报所获得的低保款归责于被告人，低保的获得，首先要由户主申请，村干部和村民小组长提名，然后村委集体讨论、确定名单，并在各村屯张榜公示七天无异议后，报穿山镇人民政府审核，经镇政府审核后由柳江县民政局审批。在上述各环节中，被告人能行使的只是户主的申报权利，至多利用职权能影响到的也只能是村委评议这一关，事实上在评议后还要经过张榜公示，那么最后决定给予不给、符合不符合完全由镇政府、民政局来批准，像这样的逐级把关审核的程序，归责于一个初级申报人，没有法律依据，更不符合情理。4、姚某代姚某好保管的低保款，不能认定是其贪污，姚某好所获的低保救助款是其的个人的合法财产，他们之间是民事的代管法律关系。5、姚某个人所获得的全部低保补助，已接受了行政机关全部追回的处理，且根据国务院颁布的《社会救济暂行办法》的相关规定，采取虚报、隐报、伪造等手段，骗取社会救助资金的，亦只是作罚款和治安管理处罚，不认定为犯罪。辩护人并提供了柳江县穿山镇党委15号文件、农村低保分类施保试行办法、农村低保补贴审批表、低保政策五指导、柳江县民政局追回低保通知、退款发票、韦某明病历记录、住院记录、住院发票等证据。请求二审法院查明事实，公正裁定。
柳州市人民检察院认为，1、根据柳江县民政局出具的低保实施办法，姚某受乡镇府委托协助处理相关工作，符合贪污罪的主体。2、姚某及姚某贵、姚某好、韦某明等人的家庭收入远远高于低保要求，均不符合申请低保标准。3、辩护人所提供的穿山镇党委15号文件，系在本案发生后的文件，没有追溯力；所提供的低保分类实施办法、审批表及申请书，来源不明；相关的病历记录、发票，并未能证明治病花去二十几万元。4、应当认定姚某贪污的数额为19934元，原判查明的事实是清楚的，但认定为贪污的数额有误，应予纠正，而根据上诉不加刑的原则，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审的相同，相关证据均已经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
针对姚某及辩护人在上诉中提出的相关意见，本院综合评判如下：
对于姚某提出其申请低保是经过群众评议的，系按照程序交给民政部门审批，其的错误在于隐瞒了不符合申请低保条件的事实，但其行为不构成贪污，以及辩护人提出的姚某不具备贪污罪的主体资格，不能将经过张榜公示、逐级申报所获得的低保款归责于姚某，姚某代姚某好保管的低保款不能认定是贪污的相关意见。经查，姚某在担任村民委员主任和村党支部书记期间，在协助人民政府从事农村居民最低生活保障金的申报审核和发放过程中，利用其职务之便，明知自己及姚某好、姚某贵、姚某守等人的家庭不符合低保金申请条件，采用隐瞒、虚报家庭收入，以其妻韦某明、姚某好、姚某贵、姚某守的名义填报农村居民最低生活保障申请材料，并自行审核同意、盖上龙平村委的公章后上报，最终骗取了农村居民最低生活保障金，其中以韦某明名义骗得款7628元，以姚某好名义骗得款7628元，以姚某贵名义骗得款3276元，以姚某守名义骗得款1402元，共计人民币19934元。该事实有《广西壮族自治区农村居民最低生活保障办法》（广西壮族自治区人民政府令第49号），《柳州市人民政府关于印发〈柳州市农村居民最低生活保障办法的通知〉》（柳政发（2007）12号文件），《柳江县人民政府关于印发〈柳江县农村居民最低生活保障办法的通知〉》（柳江县人民政府江政发（2006）45号文件），柳江县农村居民最低生活保障审批表，柳江县农村居民最低生活保障申请书，柳江县农村低保入户调查表，证人韦某明、姚某好、姚某贵、姚某守的证言以及人姚某的供述等证据予以吻合印证证实。根据《中华人民共和国刑法》第九十二条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十二条第二款的解释》规定，村民委员等基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。而依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”本案中，作为村民委员主任、党支部书记的姚某，在协助政府对农村居民最低生活保障金的申报审核等行政管理工作中，应当以国家工作人员论，其却利用该职务上的便利，骗取国家的低保金，其行为完全符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚。
对于辩护人提出姚某及其亲属获得农村低保金是有政策和事实依据的，以及所获得的低保金已接受了行政机关追回的处理，不应当再受到刑事处罚的相关意见。经查，姚某并没有按照《广西壮族自治区农村居民最低生活保障办法》的规定以户为单位、家庭户的收入等条件申请审核低保，而是直接利用其身为村民委员会主任协助政府从事农村居民最低生活保障金申报审核等工作的职务便利，隐瞒了其户主姚某的信息，有意虚报相关家庭户的收入等情况，并审核同意后上报，从而骗取了农村低保金。而对照姚某的行为，其不仅违反了相关行政法规的规定，同时完全符合刑法规定的贪污罪的构成要件，依法应当追究其贪污罪的刑事责任。其将所骗得部份款项退还柳江县民政局的行为属于主动退赃，可予以酌情从轻处罚；对其尚未退出的赃款，应依法予以追缴、责令其退赔柳江县民政局。因此，辩护人所提该相关意见，与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。
对于辩护人在二审期间提供的相关证据，柳州市人民检察院的质证意见成立，对所提相关证据本院不予采信，不作为本案定案的证据使用。
对于一审判决中以柳江县民政局对姚某好、姚某贵、姚某守三户是否符合低保条件未作出最后的审批意见，对姚某以姚某好名义骗取低保金900元、以姚某贵名义骗取低保金3276元、以姚某守名义骗取低保金1402元，以事实不清、证据不足对该部分事实不予认定部分。经查，虽然柳江县民政局对姚某好、姚某贵、姚某守三户是否符合低保条件未作出最后的审批意见，但姚某明知其为其个人及其亲属所办理和审核上报的本案中的相关低保金，均是不符合申报低保金标准的，却仍利用其职务的便利，隐瞒事实、弄虚作假，予以审核同意并上报，最终亦实际骗取了国家的低保金19934元，因此该损失均应当作其贪污的数额予以认定。相关事实有《广西壮族自治区农村居民最低生活保障办法》（广西壮族自治区人民政府令第49号），《柳州市人民政府关于印发〈柳州市农村居民最低生活保障办法的通知〉》（柳政发（2007）12号文件），《柳江县人民政府关于印发〈柳江县农村居民最低生活保障办法的通知〉》，证人姚某好、姚某贵、姚某守的证言以及姚某的供述等证据予以吻合印证证实。一审判决对该部份以事实不清、证据不足而不予认定，存在不当，应予以纠正。柳州市人民检察院认为原判所认定贪污数额不当的相关意见成立，本院予以采纳。综上，姚某及辩护人所提出的该部份意见与查明事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）姚某在担任村民委员主任和村党支部书记期间，在协助人民政府从事农村居民最低生活保障金的申报审核等的行政管理工作过程中，视为国家工作人员，其利用该职务便利，骗取了农村居民最低生活保障金共计人民币19934元，其行为已构成贪污罪。原判定罪准确，但认定姚某的贪污数额为13078元不当，本院予纠正；而根据其犯罪的具体数额、性质、对社会的危害程度，以及其系自首、能主动退出部份赃款等的具体情节，原判处以的刑罚还是适当的，可予维持。柳州市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。姚某及辩护人所提相关意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阮绍新
代理审判员 阳 昀
代理审判员 孙 涛
二〇一四年五月十三日
书 记 员 李旭光