内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内05民终1166号上诉人（原审被告）海铁牛，男，1972年12月4日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人肖淑清，科左中旗司法局舍伯吐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）金宝，男，1985年4月20日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区通辽市。上诉人海铁牛因与被上诉人金宝房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院（2016）内0521民初3832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。海铁牛上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决并依法改判或发回重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，不应认定被上诉人收回房屋的事实。上诉人没有违背合同约定，签订完房屋买卖协议以后，上诉人交付购房款60000元，2014年10月20日将剩余的70000元加上部分房贷共83600元交付给被上诉人及其妻子。托付被上诉人替我交房贷13600元，上诉人自己交了23200元。2015年3月20日交付3000元，2016年1月17日交付5000元，又通过朋友交付20000元。上诉人与开发商包某某约定房贷到年底一起交。上诉人一直按照合同约定履行义务。其次，一审法院认定上诉人违约的法律依据以及判决被上诉人收回房屋由上诉人承担30%的责任的法律依据是错误的。金宝辩称，上诉人只给了我们60000元钱。金宝向一审法院起诉请求：要求收回该房屋并不退还被告海铁牛所交的首付款60000元；案件受理费由被告海铁牛承担。一审法院认定事实：2013年4月19日原告金宝从包世强处购买科尔沁左翼中旗珠日河牧场某小区X单元XXX室面积119.84平方米，约定每平方米2000元，原告金宝给付10000元首付款，其余按信用社按揭贷款办理手续，贷款本金229680元，利息114840元，原告金宝付清购房款方可办理产权证及土地证。2014年1月1日原、被告签订房屋买卖协议书，约定原告金宝将科尔沁左翼中旗珠日河牧场某小区X单元XXX室（已装修）卖给被告海铁牛，价款130000元，被告海铁牛于2014年1月1日交付购房款60000元，余款70000元于2015年元旦全部付清；2015年元旦以后的房贷由被告海铁牛偿还，与原告金宝无关；如被告海铁牛不按时还清剩余购房款，原告金宝有权利收回房屋，并不退还被告海铁牛所交首付款。被告海铁牛签订协议后，分多次给付原告金宝购房款60000元，余款70000元未给付原告金宝。本案楼房原告金宝偿还房贷39200元，被告海铁牛偿还房贷23200元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款”依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原、被告签订的房屋买卖协议书，合法有效，双方应当按照协议约定履行各自的权利义务。被告海铁牛未按时交付原告金宝购房余款70000元，故原告金宝要求按协议书约定收回房屋，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”对原告金宝不退还被告海铁牛所交付首付款60000元的诉讼请求，被告海铁牛未按协议约定交付原告金宝购房余款70000元，被告海铁牛在偿还房贷款23200元后，亦未再继续偿还房贷款。根据被告海铁牛的过错程度以及原告金宝预期利益即购房余款70000元损失等因素，本院认定被告海铁牛承担违约责任为21000元（70000元×30%），故对原告金宝此项诉讼请求,本院予以部分支持，原告金宝应将所收购房首付款剩余部分退还被告海铁牛。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条”被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”被告海铁牛经本院合法传唤，既不答辩又不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，本院予以缺席判决。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告金宝玉于本判决发生法律效力后三十日内按照协议书约定收回科尔沁左翼中旗珠日河牧场通达小区2单元501室；二、被告海铁牛承担违约责任，支付原告金宝违约金21000元（70000元×30%），原告金宝于本判决发生法律效力后三十日内退还被告海铁牛购房首付款39000元（60000元-21000元）；三、驳回原告金宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元、公告费400元，由被告海铁牛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。经本院委托，吉林某司法鉴定中心作出吉公[2017]文鉴字第XXX号司法鉴定意见书，鉴定《合同证明》中岳金宝字迹及该字迹上的指印与二审期间金宝在本院所做的询问笔录中的签名字迹、《鉴定申请书》中的签名字迹、双方均认可的两枚收据中的签名字迹不是同一人书写；吉林某司法鉴定中心作出吉公正[2017]痕鉴字第XXX号司法鉴定意见书，鉴定《合同证明》中岳金宝字迹上的指印与金宝捺印的九指（左中中指残缺）指印不是同一人所捺印。本院对上述鉴定意见书的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。对上诉人提交的《合同证明》的真实性不予确认。对上诉人提交的收据两枚及视频光盘一张的真实性予以确认，但不能证明上诉人如约履行了合同义务。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，被上诉人金宝的曾用名为岳金宝。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人签订《买卖房屋协议书》的事实清楚。该协议约定，海铁牛应于2015年元旦向金宝付清70000元。海铁牛未能提交充分证据证明其已向金宝交付了70000元房款的事实，其提出的我已按《买卖房屋协议书》的约定履行了合同义务的主张不能成立。海铁牛未能如约履行合同义务应视为违约，应承担相应的违约责任。按照《买卖房屋协议书》的约定，如海铁牛不还清剩余房款，金宝有权利收回该房屋，并不退给海铁牛所交的首付款。由此，基于海铁牛的违约行为，金宝要求按照协议约定收回涉案房屋的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。一审法院综合考虑本案实际情况，以金宝因海铁牛违约造成的损失为基础，酌情认定海铁牛承担21000元的违约责任并无不当。海铁牛提出的我已如约履行了合同义务、没有违约行为的上诉理由，没有事实依据，不予采纳。综上所述，海铁牛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由海铁牛负担。本判决为终审判决。审 判 长  王孟良审 判 员  郑旭然代理审判员  韦青青二〇一七年十月十七日书 记 员  道日娜