四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终868号
上诉人（原审被告）:四川江油五星投资（集团）有限公司，住所地：四川省江油市太平镇新华路中段1号。
法定代表人:林顺才，该公司执行董事。
委托代理人:魏家琳，四川太白律师事务所律师。
委托代理人:陈茂林，四川太白律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈旭，男，汉族，生于1962年8月17日，住四川省绵阳市涪城区。
被上诉人（原审原告）：李佳玲，女，汉族，生于1963年11月1日。
二被上诉人委托代理人：温启明，四川弘风律师事务所律师。
上诉人四川江油五星投资（集团）有限公司（以下简称五星投资公司）因商品房买卖合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第2462号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人五星投资公司的委托代理人陈茂林、被上诉人沈旭及二被上诉人共同委托代理人温启明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年6月22日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，约定被告将位于绵阳市涪城区兴盛街附18号的五星阳光小区1栋1单元9楼4号商品房1套出卖给二原告，测绘建筑面积106.95平方米，房款总价466615元。还约定了付款方式及期限：买受人采取贷款方式付款，买受人可以首期支付购房总价款的46%，其余款项可以向绵阳市商业银行营业部或住房公积金管理机构借款支付。逾期付款责任：买受人未按照约定的时间付款的，按照逾期时间，分别按（（1）和（2））不做累加处理：（1）逾期在15日内，自约定的应付款项期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，并于实际支付应付款之日起10日内向出卖人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过15日后，……买受人自愿继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，并于实际支付应付款之日起10日内向出卖人支付违约金。房屋交付条件：出卖人应当在2011年9月30日前向买受人交付该商品房。该商品房交付时应当符合下列条件：该商品房已取得规划验收合格证；有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测报告书；该商品房经验收合格并经相关部门签字认可……。逾期交房的责任：除不可抗力外，出卖人未按照约定的期限和条件将该商品房交付给买受人，按照逾期时间分别（（1）和（2））不作累加处理：（1）逾期在15日内，自第十条约定的交付时限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已付房价款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期在15日后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，并于该商品房交付之日起10日内向买受人支付违约金。该合同签订后，双方到房管部门进行了备案登记。
原、被告签订上述合同后，二原告按照合同约定向被告付清了全部房款。但因案涉工程尚未通过竣工验收，故被告至今仍未按约向二原告交房。二原告遂起诉来院，请求判决：1.由被告依法承担逾期交房从2013年9月1日起至2015年8月31日止共730天的违约金102188.68元；2.由被告承担诉讼费用。庭审中，二原告变更第一项诉请为：若被告在2015年8月31日前交房，则由其承担从2013年9月1日起至实际交房之日止按照本金466615为基数，以日万分之三利率计算的违约金；若被告在2015年8月31日后交房，则由其承担从2013年9月1日起至2015年8月31日前止共730天的违约金102188.68元。
另查明，2013年，二原告起诉来院，要求被告承担未按约交房的违约责任。本院做出了（2013）涪民初字第5393号民事判决，判决被告向二原告赔偿因迟延交房的违约金，从2011年10月1日起至2013年8月30日止按466615元的日万分之三计算。被告不服该判决，上诉至绵阳市中级人民法院，绵阳市中级人民法院做出（2014）绵民终字第453号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
以上事实，有原、被告陈述，当事人身份证明、商品房买卖合同、（2013）涪民初字第5393号民事判决书、（2014）绵民终字第453号民事判决书等证据经庭审质证，足以认定。
原判认为：双方签订的《商品房买卖合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。该合同对交房的条件做出了明确的约定，现被告未按该约定向二原告交房。依照《中国人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，二原告主张由被告承担逾期交房违约金的诉讼请求，应予以支持。但本案中，计算违约金期间应为2013年9月1日起至2015年7月3日庭审辩论终结前。在此之后，被告是否仍继续违约尚不得而知，故二原告主张的违约金中超过该时间段的诉讼请求，不予支持。被告辩称二原告以拒收房屋的方式连续主张合同违约金的目的不是填补损失而是获取利益，有违公平原则的抗辩意见，与事实不符，于法有悖，不予采信。
关于违约金的计算标准。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，二原告按《商品房买卖合同》约定的标准主张违约金，被告认为该标准过高，并要求调整。那么其应当举证证明案涉合同约定的违约金高于其违约行为给二原告造成的实际损失。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，应由被告自行承担举证不利的后果。故对被告的该项抗辩意见，该院不予采纳，故仍应以购房款466615元为基数，按日万分之三的标准计算案涉违约金，该院对此予以确认。遂判决：一、被告四川江油五星投资（集团）有限公司于本判决生效后五日内向原告沈旭、李佳玲支付自2013年9月1日起至2015年7月3日止逾期交房的违约金93929.6元（466615元×0.0003/日×671日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告沈旭、李佳玲的其他诉讼请求。
宣判后，五星投资公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，上诉人逾期交房的损失应按上述规定确定。根据绵阳市与案涉房屋同地段、同户型、同面积的商品房（未装修、无家具家电）的年租金最高不超过10000元来确定损失。该司法解释第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失的30%为标准适当减少”。上诉人已在一审明确提出减少违约金的请求，但一审法院仍然全部支持被上诉人的请求，适用法律错误。二、一审判决将被上诉人损失的举证责任分配给上诉人不当。被上诉人起诉主张违约金，按照谁主张谁举证的原则，损失的举证责任应由被上诉人承担。三、（2013）涪民初字第5393号民事判决已判决被上诉人向上诉人承担支付违约金105000元，足以弥补上诉人迟延交房造成的4年租金损失，一审法院再次判决上诉人承担支付违约金93926.6元，显失公平，违反了法律规定和最高人民法院司法解释的违约金损失填补原则，变成了单纯的惩罚性违约金。四、案涉商品房的各子项验收已完成，最近会完成综合验收。案涉商品房无任何质量问题，可以投入使用。请求依法撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人沈旭、李佳玲答辩称：一、上诉人错误理解《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款的规定。该条款的规定只适用商品房买卖合同没有约定违约金数额或者赔偿损失额的计算方法。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》明确约定了违约金的数额或计算方法。所以本案不应适用该条款。二、一审法院认定损失的举证责任应当由被答辩人承担，是根据法律和职责依法做出的，并无不当。三、《商品房买卖合同》约定被答辩人应当在2011年9月30日前交房，但案涉房屋至今没有达到交房条件，违约状态一直持续至今。被答辩人再次诉讼，是基于被答辩人的持续违约行为合法行使权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。
二审中，上诉人五星投资公司向本院提交了（2016）川07民终531号案当事人的房地产租赁合同一份，证明同一地段相当大小的房屋的年租金为12000元左右，一审判决的违约金过高，超过实际损失的30%。本案被上诉人沈旭、李佳玲的房子是清水房，既没有装修也没有购置家具，因此他的一年租金不会超过12000元。被上诉人沈旭、李佳玲质证意见为：对真实性合法性不持异议，但该证据与本案无关联性。本案中，已经在合同中约定了计算标准，违约方的责任处于持续状态，应该以合同约定的违约金计算标准为准，而不是适用一次性履约合同的相关规定。
被上诉人沈旭、李佳玲向本院提交了（2015）涪民初字第2462号民事判决书，上面签署了“原告于2015年8月6日送达，被告于2015年8月26日送达，未见上诉调卷函。杨佳”的字样。证明被上诉人认为一审判决书已生效，并称已向执行局申请了执行。上诉人五星投资公司质证认为上诉人在上诉期限内将上诉状交给了一审法院立案窗口并在规定期限内缴纳了上诉费。上诉人已经申请撤销了执行申请。
经查阅卷宗，上诉人五星投资公司在上诉期内提起了上诉并在规定期限内缴纳了上诉费，其上诉程序合法。
二审中，双方当事人对一审判决审理查明的事实无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，五星投资公司在二审诉讼中明确认可同意承担逾期交房的违约责任。根据双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：违约金按双方合同约定的计算标准是否过高。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，认定违约金过高应予调整的前提是明确实际损失。本案中，五星投资公司向本院提交同一地段相当大小的房屋租赁合同一份，拟证明未交房造成被上诉人沈旭、李佳玲的实际损失不超过每年12000元。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”之规定，适用该调整标准的前提是商品房买卖合同没有约定违约金数额，且同地段同类房屋的租金标准应由有关主管部门或者有资格的房地产评估机构评定，上诉人提交的该份证据不能达到证明目的，本院不予采纳，且违约金以日万分之三计符合双方签订合同时的预期。据此，对上诉人五星投资公司提出的违约金过高，应当予以减少的上诉理由，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人四川江油五星投资（集团）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 周冬青
审判员 文 焱
审判员 董小萍
二〇一六年八月十九日
书记员 王 燕