吉林省长春林区中级法院民 事 判 决 书（2017）吉76民终12号上诉人（原审被告）：吉林省鑫磊建设集团有限公司，住所地长春市南关区。法定代表人：徐双全，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟达，吉林公捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周茂生，男，1966年7月29日出生，汉族，个体工商户，现住抚松县。委托诉讼代理人：刘卫东，吉林汲润律师事务所律师。上诉人吉林省鑫磊建设集团有限公司（原名吉林省鑫磊水利水电建筑有限公司，以下简称鑫磊公司）因与被上诉人周茂生租赁合同纠纷一案，不服吉林省抚松林区基层法院（2016）吉7604民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫磊公司委托诉讼代理人孟达，被上诉人周茂生、委托诉讼代理人刘卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫磊公司上诉请求：1.撤销（2016）吉7604民初140号民事判决，判令驳回周茂生原审诉讼请求；2.判令诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年，犯罪嫌疑人李某（公安机关正在处理）伙同他人私刻鑫磊公司公章、财务章、法人章，在浦发银行长春分行私开了鑫磊公司结算账户。2009年10月，叶兴云用上述私刻印章与长白山万达公司订立建设施工合同，合同约定工程款结算到以鑫磊公司名义开设的假账户中，截止到2012年假账户的工程款都已被李某和叶兴云支出。2009年叶兴云在订立工程合同后，以鑫磊公司名义成立长白山项目部并私刻了项目部公章。以上事实有公安机关的书证证明。叶兴云施工期间租赁的周茂生车辆，由叶兴云个人进行结算付款，周茂生在2016年起诉之前从未向鑫磊公司主张过权利。原审法院判决鑫磊公司承担给付工程款责任，存在以下认定事实和适用法律错误：一、错误的认定鑫磊公司是订立合同主体。原审法院依据抚松县法院和白山市中级人民院判决书认定鑫磊公司是合同主体，但所引用的判决书文书均在公安机关对叶兴云进行立案采取强制措施之前下判的，在公安机关立案侦查后抚松县人民法院（2016）吉0621民初708号判决中查明了新的事实：“叶兴云伪造鑫磊公司印章与长白山万达公司订立合同，订立合同章以及项目部章均未得到鑫磊公司授权。”原审法院不采信公安机关的书证和法院判决书新查明的事实是错误的。根据民诉法解释第九十三条的规定，人民法院生效裁判所确认的事实是免证事实，但当事人有相反的证据足以推翻的除外。在本案中公安机关刑事立案证据以及抚松县人民法院的生效判决书，都是足以推翻之前法院查明事实的证据。根据最高人民法院的民事审判观点：“如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。”因此，鑫磊公司对于叶兴云与周茂生订立的合同不承担民事责任。二、原审法院审判程序违法，所认定的欠款事实没有依据。原审法院认定欠款事实是加盖长白山项目部印章有叶兴云签字的欠据，因为不能查明欠据的真实性，所以鑫磊公司申请法院通知第三人叶兴云参加诉讼查明事实。原审法院在一审时虽然没有通知叶兴云参加诉讼，而是对叶兴云进行了调查询问，并制作了调查笔录。但遗憾的是该调查笔录没有当庭出示，甚至没有入卷，办案人只是强调笔录与案件争议事实无关。因此，周茂生持有的欠据的真实性不得而知。原审判决所认定的欠条未经叶兴云质证和确认，不能作为认定欠款数额的依据。三、原审法院认定周茂生的诉讼请求不超过诉讼时效没有法律依据。本案在原一审时已经查明了周茂生没有在诉讼时效期限内主张权利的事实，按合同法租赁合同的规定认定了诉讼时效的起算时间，抚松县法院（2016）吉0621民初708号生效判决也作出同样的诉讼时效认定。庭审中根据周茂生和证人殷福年的陈述查明，在2015年6月30日周茂生与证人找叶兴云要钱，叶兴云在长春请周茂生和殷福年吃的饭，叶兴云在与周茂生约定了付款时间未能付款后，周茂生没有办法才起诉鑫磊公司讨要欠款，叶兴云所“签字”的内容是要与周茂生再结算，以及此欠条不能作为起诉的依据。这句话原审法院是如何理解出“叶兴云代表鑫磊公司作出同意给付欠款的意思表示”，原审法院歪曲事实。综上，原审法院对该案的受理和审理过程中程序违法，超越林区基层法院的受理范围进行立案；应当追加第三人不通知，调查取证后材料不入卷；认定事实不清、适用法律错误，随意杜撰法律解释去审理案件；对鑫磊公司举证的公安机关的书证和对该案有审判权法院作出的判决书，原审法院判既不采信，也不作出不采信的理由说明。鑫磊公司对抚松林区基层法院的判决书不服，故上诉至二审法院，请二审法院依法公正裁决。周茂生辩称，其在叶兴云项目部担任办公室主任期间，鑫磊公司指派叶兴云在长白山项目部负责，承包长白山万达工程，期间叶兴云所有工程的款项全部打到鑫磊公司总部，总部再把钱给付长白山项目部有关人员发放，然后收取叶兴云在长白山项目的管理费。一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应依法维持原判。周茂生向一审法院起诉请求：一、判令鑫磊公司立即给付所欠原告周茂生租赁费21万元及利息，利息自2013年1月1日至2015年12月30日止的银行同期贷款利率62087.87元。合计272087.87元。二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年3月至10月被告吉林省鑫磊建设集团有限公司（原名吉林省鑫磊水利水电建筑有限公司）长白山项目部（负责人叶兴云）租赁原告挖掘机进行施工，租期为6个月。长白山项目部为原告出具6张结算单，盖有长白山项目部印章，结算单记载原告挖掘机每月工作时间。租赁期满后，原告向长白山项目部索要租赁费，2012年11月10日长白山项目部会计赵存忠依据盖有长白山项目部印章的6张结算单给原告出具欠据一张，内容为“周茂生2011年3月开始在万达北区钩机设备包月款共计6个月，每月租金3.5万元，合计21万元”。2015年6月30日原告持该欠据找项目部经理叶兴云索要租赁费，叶兴云在该欠据上签字承认该欠据是项目部开出。一审法院认为，叶兴云成立的长白山项目部系被告鑫磊公司下属单位，其对外民事活动后果责任应当由鑫磊公司负担。周茂生因长白山项目部未给付租金而提供的证据，经庭审调查，其证据真实、合法、有效。其诉讼请求未超过法定的诉讼时效。请求合理，依法应予支持。原告要求被告承担2013年1月1日至2015年12月30日逾期给付租金利息62087.87（按照银行同期贷款利率计算）符合法律规定，应予支持。一审法院判决：被告吉林省鑫磊建设集团有限公司于本判决生效之日给付原告周茂生挖掘机租金210000元及欠款利息62087.87元，合计272087.87元。案件受理费5381.32元，诉讼保全费1916.74元，合计7298.06元，由被告负担。本院二审期间，鑫磊公司围绕上诉请求依法提交了下列证据,1.抚松县人民法院（2016）吉0621民初2288号民事裁定书；2.白山市中级人民法院（2016）吉06民终479号民事裁定书以及其生效证明；3.付款凭证五份（复印件）；4.叶兴云的批捕决定书（复印件）；5.四平铁东区人民法院（2014）东民二初字第221号调解书及该案的欠据（复印件）；6.长白山国际旅游度假区开发有限公司与鑫磊公司签订的三份合同（复印件）；7.白山市中级人民法院（2017）吉06民终360号民事裁定书（复印件）；8.公安机关的司法鉴定文书（复印件）。根据鑫磊公司在庭审中的申请，法院调取的原审办案人2016年4月6日询问叶兴云的笔录。根据周茂生的申请，本院调取了长白山国际旅游度假区开发有限公司本案所涉合同项下工程款汇款情况。本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证。本院二审查明，2015年6月18日，四平市铁西区公安分局对鑫磊公司印章被伪造案立案侦查。2017年5月9日，叶兴云因涉嫌伪造公司印章罪，被四平市铁西区人民检察院批准逮捕。2009年10月28日至2010年3月5日，长白山国际旅游度假区开发有限公司将结算的工程款打到叶兴云指定的浦发银行长春分行的账户上，2010年6月12日后均将工程款打到鑫磊公司的账户上。本院认定其他事实与一审法院一致。本院认为，一、关于租赁合同签订主体的问题。叶兴云以鑫磊公司名义进行招投标，并成立鑫磊公司长白山项目部进行工程建设，据此周茂生有理由相信叶兴云有代理权，该代理行为有效。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可以认定鑫磊公司与周茂生形成了租赁合同关系。周茂生已经履行了提供租赁服务的合同义务，鑫磊公司应当履行给付租金义务。鑫磊公司在上诉中提出最高人民法院的民事审判观点：“如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。”来否定存在表见代理关系。该观点中行为人所为的行为，是指在代理过程中所实施的代理行为，并非鑫磊公司所称的“伪造公章”的行为，而且叶兴云与周茂生之间的租赁行为系合法行为，故对鑫磊公司不构成表见代理行为的上诉主张不予支持。一审判决认定叶兴云成立长白山项目部系鑫磊公司下属单位的事实错误，应予纠正。二、关于周茂生对租金及利息的请求是否已过诉讼时效的问题。本案在一审过程中，周茂生已经举证证明曾于2015年6月30日向叶兴云主张过债权，诉讼时效得以重新计算，叶兴云作为鑫磊公司项目部负责人，向叶兴云主张债权等同于向鑫磊公司主张债权，所以周茂生起诉时并未超过诉讼时效。三、关于本案是否适用先刑后民的问题。由于对叶兴云涉嫌伪造公司印章罪立案侦查的处理结果，并非是本案处理的前提，所以本案不适用先刑后民原则。综上所述，一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对鑫磊公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5381.32元，由鑫磊公司负担。本判决为终审判决。审判长  邢兆巍审判员  封 硕审判员  王洪涛二〇一七年六月十六日书记员  纪 松