广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民二终字第205号
上诉人（一审被告）林小军，男，汉族。
被上诉人（一审原告）贺达奇，男，汉族。
委托代理人周继武，田阳县法律服务所法律工作者。
一审被告张永生，男，汉族，个体工商户。
一审被告邓集桃，男，汉族。
一审被告银广厦集团有限公司。住所地：深圳市福田区北环大道****号中审大厦**楼**************号房。
法定代表人陈镇文，公司董事长。
一审被告广西田阳八桂房地产投资开发有限公司。住所地：田阳县田州镇解放东路**号*楼。
法定代表人阳曜丞，公司董事长。
上诉人林小军与被上诉人贺达奇及一审被告张永生、一审被告邓集桃、一审被告银广厦集团有限公司、一审被告广西田阳八桂房地产投资开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2014）阳民一初字第759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年5月11日，被告田阳八桂公司与被告银广厦公司签订合同，合同约定，被告田阳八桂公司将田阳“壮城”大型高尚生活区一期的土建、装饰、水电、防雷工程发包给被告银广厦公司承包施工。2011年10月28日，被告银广厦公司将工程分包给被告林小军、邓集桃，并与林小军、邓集桃订立《田阳县“壮城”大型高尚生活区一期工程劳务分包合同》，合同约定由被告银广厦公司将广西田阳县“壮城”大型高尚生活区一期工程2#、8#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、22#楼的劳务分包给被告林小军、邓集桃承包施工，分包范围为根据工程施工图纸承包：（1）正负零以下基础工程和正负零以上主体结构工程及初装修工程（含室外散水）的劳务分包，（2）周转材及辅材，（3）一切施工机具和设备，（4）安全文明施工、质量、工期，（5）安全文明工地评优检查所发生的零星用工和材料；劳务作业内容有：钢筋工程、模板工程、砼工程、抹灰工程、砌筑工程、构造柱、地坪及其他、零星用工等；合同价款为采用固定综合单价方式计算，若工程按约定的工期竣工，±0.00以上主体工程采用建筑平方米综合单价包干方式计算，其中“天地楼”主体工程综合单价为272元／平方米，多层“6＋1F”主体工程综合单价为262元／平方米。
2011年10月8日，被告邓集桃与被告张永生签订了一份《建筑劳务施工分包合同》，约定邓集桃将取得承包田阳八桂公司的广西田阳“壮城”大型高尚生活区一期工程发包给张永生，合同价款采用固定价即256元／㎡计算。
2011年10月22日，被告张永生（甲方）与原告贺达奇（乙方）签订了一份《钢管内、外架承包合同》，约定被告张永生将广西田阳“壮城”大型高尚生活区一期工程19#、22#楼的所有钢管内、外架工程发包给原告贺达奇施工，承包内容为：外架贺达奇以包工包料方式承包，即包钢管、扣件、安全网不包竹网，包搭架、拆除，钢管内架贺达奇只提供两层的门字架及配件，不包工；钢管内、外架均按建筑面积计算，临边围护以米计算；工期时间及单价为：工程自张永生通知贺达奇开架之日起至拆除外架之日止，外架总使用时间为210天（即7个日历月），内架使用时间为5个月，内外架单价合计为30元／㎡，如工期延期，外架按0.1元／㎡／天乘以总面积，内架按0.5元／㎡／天乘以所超期使用的面积计算，临边围护8元／米。付款方式为：内外架按每三层结算一次，甲方按所做工程量的60%结算给乙方，外架封顶后甲方按所做工程量的90%结算给乙方，余款待甲方通知乙方拆架前一次性付清等内容。2014年1月12日，经被告张永生与原告贺达奇结算，双方签订了《田阳壮城张永生处19#、22#楼内、外架结算单》，确认19#楼建筑面积为10748.27㎡，外架搭设日期为2011年11月21日，外架拆除日期为2012年12月7日，内、外架合同期内的工程款为32.24481万元，外架超期（合同期外）工程款为18.057093万元；22#楼建筑面积为10814.67㎡，外架搭设日期为2012年4月15日，外架拆除日期为2013年6月1日，内、外架合同期内的工程款32.44401万元，外架超期（合同期外）工程款为18.060498万元。上述19#、22#楼总工程款结算为100.806408万元，同意按总工程款的90%结算即90.7257万元结算。庭审中，双方确认被告张永生已向原告贺达奇支付合同期内的工程款为51.5万元，现被告张永生尚欠原告贺达奇工程款为39.2257万元［其中合同期内工程款为6.7199万元、超期（合同期外）工程款为32.5058万元］。
在林小军、邓集桃与银广厦公司、田阳八桂公司建设工程分包合同纠纷一案［（2014）阳民一初字第87号］中，经本院委托，广西桂诚工程造价咨询事务有限责任公司于2014年12月12日作出了桂诚工鉴字（2014）07号《广西田阳壮城大型高尚生活区一期2#、8#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、22#楼工程项目（林小军、邓集桃所完成的工程量）工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：按劳务分包合同约定计价，广西田阳壮城大型高尚生活区一期2#、8#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、22#楼工程项目（林小军、邓集桃所完成的工程量）工程造价为829.416746万元。
2013年1月22日，经被告林小军、银广厦公司、田阳八桂公司确认，一、2011年12月5日至2013年1月10日期间，被告银广厦公司、田阳八桂公司通过代付民工工资、工程款或借支的方式向被告林小军、邓集桃支付工程款869.195772万元。二、被告林小军、邓集桃以借款的形式于2013年2月8日从田阳八桂公司领取民工工资15万元；同日，被告林小军从田阳八桂公司领取民工工资14.8万元；2011年8月25日，被告银广厦公司将材料、设备转让给被告林小军、邓集桃，价值为31.6339万元；2012年5月23日，被告银广厦公司将材料、设备转让给被告林小军、邓集桃，价值为8.43795万元；2014年1月22日，被告银广厦公司代被告林小军、邓集桃支付民工工资4.1815万元；2012年4月10日和2012年6月1日，由于被告林小军在12#、13#、15#、16#主体施工时未按图纸预留GRC雕塑构件接点，预埋费用3200元由其他班组完成，被告林小军同意从工程款中扣除；2012年10月12日，被告林小军同意负担监理单位柳州市诚信建设监理有限责任公司的罚款1200元；被告林小军同意负担2012年10月26日和2012年11月2日两份《发货清单》磨片等材料款1440元，以上款项共计74.63735万元，被告林小军同意从工程结算款中扣除。上述一、二项合计，被告银广厦公司、田阳八桂公司通过代付民工工资、工程款或借支的方式向被告林小军、邓集桃支付工程款943.833122万元（869.195772万元＋74.63735万元）。被告银广厦公司、田阳八桂公司已经超额支付工程款给被告林小军、邓集桃。
另查明，被告林小军与邓集桃之间系合伙关系。原告贺达奇、被告张永生、林小军、邓集桃没有取得相应建筑工程施工资质。
2014年4月21日，深圳市银广厦建筑工程有限公司经深圳市市场监督管理局变更企业名称为银广厦集团有限公司。
原告认为，上述五被告拒绝给付工程余款的行为，侵犯了其合法权益，遂向本院起诉，请求：1、判令被告张永生给付原告工程款39.2257万元，被告林小军、邓集桃、银广厦公司、田阳八桂公司对上述工程款承担连带清偿责任；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院审理认为，被告林小军、邓集桃系合伙关系，由被告邓集桃为代表与被告张永生签订《建筑劳务施工分包合同》，而后，被告张永生又与原告贺达奇签订了《钢管内、外架承包合同》，双方对该合同约定的内容及双方的履行是由原告以其设备、技术、劳力按照合同的约定和被告张永生的要求完成施工工作，而非由原告将钢管外架等设备交由被告张永生占有、使用及单纯收取租金。故本案应定性为建设工程分包合同。被告银广厦公司、田阳八桂公司主张本案是租赁合同关系，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。被告银广厦公司与田阳八桂公司签订合同，约定被告田阳八桂公司将田阳“壮城”大型高尚生活区一期的土建、装饰、水电、防雷工程交由被告银广厦公司承包施工，后被告银广厦公司将广西田阳县“壮城”大型高尚生活区一期工程2#、8#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、22#楼正负零以下基础工程和正负零以上主体结构工程及初装修工程等工程发包给没有取得相应建筑施工资质的林小军、邓集桃。被告银广厦公司与被告林小军、邓集桃于2011年10月28日签订的《田阳县“壮城”大型高尚生活区一期工程劳务分包合同》、被告邓集桃与被告张永生于2011年10月8日签订的《建筑劳务施工分包合同》、被告张永生与原告贺达奇于2011年10月22日签订的《钢管内、外架承包合同》，违反法律的禁止性规定，应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因双方签订的合同属无效合同，按照上述法律规定，无效合同的后果是取得的财产应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的应当折价补偿。因双方实际履行的是建设工程分包的施工，已经履行的内容无法作返还处理，应由双方根据实际施工的工程量折价进行补偿。对劳务施工完工并经双方结算确认后，被告张永生应结算给原告贺达奇的工程款为90.7257万元，扣除被告张永生已支付的51.5万元，尚欠的工程款39.2257万元，应当由被告张永生向原告贺达奇支付。被告林小军、邓集桃与被告张永生之间的工程款没有结算清楚，对被告张永生尚欠原告贺达奇的工程款，被告林小军、邓集桃应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。因此，原告贺达奇请求被告张永生支付工程款39.2257万元，被告林小军、邓集桃承担连带清偿责任的主张，于法有据，法院予以支持。因被告银广厦公司、田阳八桂公司已经超额支付工程款给被告林小军、邓集桃，原告贺达奇要求被告银广厦公司、田阳八桂公司承担连带清偿责任的主张，没有事实和法律依据，原告的该项请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出判决：一、由被告张永生向原告贺达奇支付工程款39.2257万元；二、被告林小军、邓集桃在欠付被告张永生工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告贺达奇的其他诉讼请求。案件受理费7184元（原告已预交3592元），由被告张永生、林小军、邓集桃共同负担。
上诉人林小军不服一审判决上诉称，2011年10月22日，张永生与被上诉人签订《钢管内、外架承包合同》，合同的双方是张永生与被上诉人，上诉人不是合同的相对人，根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人没有关系，依法不承担连带清偿责任。请二审法院依法改判。
被上诉人贺达奇同意一审判决。
一审被告张永生、一审被告银广厦集团有限公司、一审被告广西田阳八桂房地产投资开发有限公司未表述意见。
二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案《钢管内、外排架承包合同》实为承揽合同，为当事人的真实意思表示，内容未违反法律效力性禁止性规定，合同有效。综合上诉人上诉理由与被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：上诉人是否对张永生与被上诉人贺达奇《钢管内、外排架承包合同》承担连带责任。
关于焦点，本院认为：被上诉人承揽钢管内、外排施工是为田阳八桂公司的田阳“壮城”大型高尚生活区一期工程提供工程项目，田阳“壮城”大型高尚生活区一期建筑工程的发包人为田阳八桂公司、承包人为银广厦公司、分包人为林小军、邓集桃，转包人为张永生。至今，田阳八桂公司和银广厦公司已超额支付工程款给分包人林小军、邓集桃，但林小军、邓集桃与转包人张永生之间的工程款未结算支付，依照《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人林小军作为建设工程施工分包人应当在欠付一审被告张永生工程款范围内承担连带责任。上诉人上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律得当，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7184元，由上诉人林小军负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 杨玉林
二〇一五年十二月二十八日
书记员 许艳梅