内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第890号
原告（反诉被告）韩景贵，男，1971年3月4日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市扎兰屯市。
委托代理人李占满，内蒙古民骄律师事务所律师。
委托代理人魏金龙，内蒙古民骄律师事务所律师。
被告呼伦贝尔市新开房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区学府路东青小区2号楼1号。
法定代表人汪培涛，职务经理。
委托代理人程少甫，系该公司员工。
被告扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市扎兰屯市铁西路137号。
法定代表人孙万江，职务董事长。
委托代理人李密，系该公司员工。
被告（反诉原告）蒋家驹，男，1964年10月21日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人杨光，内蒙古典威律师事务所律师。
原告（反诉被告）韩景贵诉被告呼伦贝尔市新开房地产开发有限公司（以下简称新开公司）、扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）、蒋家驹（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月30日受理后，依法适用普通程序，由审判员刘凯军担任审判长，与审判员房玉兰、ＸＸ奎组成合议庭，于2015年9月2日、2015年10月28日公开开庭进行了审理。原告韩景贵及其委托代理人李占满、魏金龙，被告呼伦贝尔市新开房地产开发有限公司的委托代理人程少甫，被告扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司的委托代理人李密，被告蒋家驹的委托代理人杨光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告韩景贵诉称，新开公司开发位于海拉尔区友好村的东山家园小区二期工程时，将工程发包给一建公司。一建公司将其承建的6号、7号、12号楼的土建五项分包给蒋家驹。2014年8月7日，蒋家驹与原告签订《外墙保温和涂料分包合同》，将苯板粘贴、挂网抹灰、涂料粉刷的劳务施工项目分包给原告。约定单价为45元／㎡，完成后按照基价100%结算。按照蒋家驹的要求对苯板加钉固定，按照5元／㎡结算。原告于2014年10月5日完成约定工程，共计17067㎡，总价款为853350元。蒋家驹共支付原告230000元，尚欠623350元。原告韩景贵诉至法院，请求判令：被告一建公司、蒋家驹连带给付原告韩景贵工程款623350元，被告新开公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
被告新开公司辩称，新开公司仅与一建公司有合同关系，不知道一建公司与蒋家驹、蒋家驹与韩景贵之间的关系。
被告一建公司辩称，不清楚蒋家驹与韩景贵之间的关系。
被告蒋家驹辩称，韩景贵所述不客观，该工程没有施工完毕，也没有经过验收和决算。蒋家驹给韩景贵出具的证明均是大约的面积，不是最终的决算结果，且韩景贵施工的部分工程质量不合格，存在返工问题，工程尚存大量尾工，合同事项没有履行完毕。双方对工程价款约定为45元／㎡，蒋家驹支付工程款474950元，韩景贵陈述不实，请求驳回其诉讼请求。
原告韩景贵针对其主张向本院提交以下证据：
1、外墙保温和涂料分包合同1份，证明合同双方主体为韩景贵与蒋家驹，约定了工程内容为苯板粘贴、挂网抹灰、涂料粉刷三项，价款为45元／㎡，质量通过验收按计价100%结算。工程内容中不包含苯板打钉加固，双方约定增加5元／㎡。在合同履行期间有工地负责人及监理在场，不会存在质量不合格问题。经质证被告新开公司、一建公司认为该证据与其无关，未发表质证意见；被告蒋家驹对该证据的真实性无异议，但认为合同约定价格为45元／㎡而不是50元／㎡，双方没有其他补充约定，本工程没有经过验收，不存在拖欠工程款的问题，不能证明原告待证事实。本院认为，该证据属于原告与被告蒋家驹的真实意思表示，对工程内容、价款等进行了约定，但是不能反映出工程价款的增加，本院对该证据的真实性予以确认。
2、蒋家驹出具的6、7、12号楼的施工量的书面材料，证明韩景贵施工的工程量为12935㎡以及商服楼未刷涂料部分为4132㎡，未刷涂料是应蒋家驹、一建公司的要求。蒋家驹向韩景贵出具该证明说明是对工程的结算，不存在工程质量问题。经质证，被告新开公司、一建公司认为该证据与其无关，未发表质证意见；被告蒋家驹对该证据的时间不认可，其余内容予以认可，认为对工程量的书写均用“约”多少，不属于最终结算，合同未履行完毕，同时该证据不能反映出韩景贵完成的工程质量是否合格，对于未刷涂料部分是因为天冷，无法做防水，也说明还有大量尾工。本院认为，该证据能够反映出原告实际完成的工程量，故本院对该证据予以确认并采信。
3、录音资料，证明2014年10月1日的20万元与本案不具有关联性，是韩景贵与赵某某之间的经济往来。经质证，被告新开公司未发表质证意见。被告一建公司、蒋家驹对该证据真实性不认可，作为录音资料应当与其他证据相互佐证。本院认为，该录音资料能够与证人赵某某的证人证言相互佐证，此笔款项不属于被告蒋家驹支付的工程款，故本院对该证据予以确认并采信。
被告蒋家驹就其抗辩理由向本院提交以下证据：
1、外墙保温和涂料分包合同1份，证明工程内容、价款、结算需工程质量合格，工程未完工。经质证，原告韩景贵对该证据的真实性无异议，合同约定的价款不包含苯板打钉加固，属合同外工程，按照5元／㎡结算，结算不以整体工程验收合格为标准，而是完工合格了就应该支付100%的价款，韩景贵已按照合同约定履行了全部工程，并在2015年腊月验收和结算；被告新开公司对该证据未发表质证意见；被告一建公司对该证据无异议。本院认为，该证据属于原告与被告蒋家驹的真实意思表示，对工程内容、价款等进行了约定，本院对该证据的真实性予以确认。
2、监理工程师通知单，证明韩景贵违约，没有履行完合同约定内容，所完成工程存在质量不合格问题，同时存在大量尾工，工程也未进行结算。经质证，原告韩景贵认为该证据不能证明蒋家驹的待证事实；该证据的出具明显是与监理公司串通，指定的是涉案工程，而不是该工程小区内的所有工程，具有针对性；该证据与结算无直接关系，并且工程施工过程中，工地负责人和监理人员均在场，出现问题都即时返工，不存在通知整改的问题。被告新开公司对该证据的真实性无异议，涉案工程确实返工了。被告一建公司对该证据的真实性无异议，工程的确进行过整改。
3、照片85张，证明涉案工程存在质量不合格的情况。经质证，原告韩景贵认为该证据无法反映出照片拍摄的是涉案工程及工程质量不合格，对于商服楼没有粉刷是按照蒋家驹要求刮出棱，以便粘贴其它材料。被告新开公司对该证据无异议。被告一建公司对该证据的真实性认可，从照片中能反映出涉案工程质量不合格。
本院认为，以上证据能够反映出涉案工程存在质量不合格及尾工问题，本院对以上证据予以确认并采信。
4、收据4张、借据1张、工程款支取记录1份、罚款通知单1张，证明韩景贵预支和借支工程款474950元，其中包括一建公司的罚款5000元。经质证，原告韩景贵认为对于工程款支取记录的8笔款项与其无关，不是其本人签字，该组证据中吴某某签字的部分与韩景贵无关，对于2014年10月1日的借据韩景贵与赵某某之间的经济往来与本案不具有关联性，对于罚款通知单韩景贵不知道罚款事宜，项目部也没有罚款的主体资格，韩景贵与蒋家驹之间也没有约定相应的违约责任，罚款不能在工程款中扣除。本院认为，该证据能够反映出原告支取工程款的事实，故对该证据的真实性予以确认。
5、证人赵某某的证人证言，证明：1、因韩景贵拖欠工人工资被投诉，处罚5000元；2、吴某某是韩景贵的内弟，在工地代韩景贵处理工程事项及发放工人工资；3、证明2014年10月1日的借据属本案争议的工程款；4、涉案工程质量不合格。经质证，原告韩景贵认为赵某某虽与韩景贵属亲属关系，但双方矛盾巨大；证人为一建公司的项目负责人，与蒋家驹也是合作关系，与本案存在利害关系，证明力较低；关于争议的20万元是由证人分批汇给韩景贵，与本案不具有任何关联性；现涉案工程已实际交付并使用；关于吴某某给工人开工资的情况，未得到韩景贵的授权。被告新开公司未发表质证意见。被告一建公司对证人证言的真实性无异议。
6、证人殷某某的证人证言，证明因韩景贵拖欠其工资，证人到相关部门投诉，最后由赵某某、蒋家驹及吴某某代韩景贵发放工人工资，因殷某某投诉造成一建公司形象受损，对韩景贵进行处罚。经质证，原告韩景贵对该证据的真实性不认可，韩景贵手中有殷某某出具的收条，写明所有费用已结清，对证人证言不予认可。被告新开公司未发表质证意见。被告一建公司对该证据真实性予以认可。
本院认为，以上证人证言无其他证据予以佐证，原告韩景贵也未对证人证言予以认可，无法核对其真实性，故本院对以上证人证言不予确认。
被告新开公司、一建公司未向本院提交证据。
反诉原告（被告）蒋家驹诉称，蒋家驹与韩景贵签订《外墙保温和涂料分包合同》后，韩景贵未将合同约定的工程内容完成，已完成部分质量严重不合格，并存在大量尾工。2015年4月16日监理部门责令返工，并下发监理工程师通知单，在多次催促后，韩景贵没有履行相关义务，为避免延误工期，蒋家驹另找施工队施工，花费315036.40元。现提出反诉请求，请求判令：反诉被告韩景贵给付因工程质量不合格返工及尾工所产生的费用315036.40元。
反诉被告（原告）韩景贵辩称，韩景贵施工的工程不存在工程质量不合格的情况，每完成一项工序都要得到现场监理及管理人员的验收。双方也对工程进行了结算，确定了施工面积，按照蒋家驹的本诉答辩意见涉案工程造价约60万元，返工花费30余万元，夸大了返工的费用，因为商服楼需要另行粘贴其它装饰材料，不需要韩景贵完成，故应驳回蒋家驹的反诉请求。
反诉原告蒋家驹针对其诉讼主张向本院提交以下证据：
1、监理工程师通知单1份、照片85张、证人吴某某、齐某某的证人证言，证明韩景贵违约，造成工程质量不合格及存在大量尾工。经质证，反诉被告韩景贵对该组证据不予认可，认为涉案工程现场有一建公司工地负责人、蒋家驹在现场监督，如果工程质量不合格则不允许进入下一道程序，不存在通知单上载明的事项。照片反映不出蒋家驹的待证事实。证人本人未到庭，不符合证据要求。
2、材料费发票4张、脚手架租赁费单据3页、承包协议书1份、人员工资表6页，收据1张、吊板费用单据1张，证明蒋家驹因工程返工及尾工所支出的费用。经质证，反诉被告韩景贵认为，该组证据中的单据均为白条，不是正规发票，不符合证据要求，对于在票据上标注的楼号不符合常理，所购商品的用途无法确定。对于承包协议，即使有返工工程费用也达不到24万之多，不符合情理。关于工资单上的签名是否是本人签名无法确定，既然是大包，工人工资就无需另行举证证明了。
3、监理工程师通知回单，证明涉案工程返工后经验收合格。经质证，反诉被告韩景贵认为该证据不能反映出施工的具体项目及价款，从内容上看均是属于较小的瑕疵，不可能涉及到大规模的返工。
本院认为，以上证据能够反映出涉案工程有质量问题和存在尾工，被告蒋家驹为此所支出了相关费用，本院对以上证据予以确认。
反诉被告韩景贵就其抗辩主张未向本院提交证据。
经本院审理查明，涉案工程为海拉尔区东山家园小区二期建设项目中的6号楼、7号楼、12号楼及商服楼，此工程由新开公司开发，一建公司承建。后一建公司将土建五项工程分包给蒋家驹。2014年8月7日，韩景贵与蒋家驹签订《外墙保温和涂料分包合同》，约定工程内容为苯版粘贴、挂网抹灰、涂料粉刷劳务施工；单价为45元／㎡（以外墙展开面积计算，门窗洞口不刨除），价款结算方式为质量通过验收，按基价100%结算。当年冬天停工后，蒋家驹向韩景贵出具证明，“主楼已刷涂料约12935㎡，商服及主楼未刷涂料约4132㎡”。
2015年4月16日，内蒙古金城建设监理有限责任公司向一建公司发出监理工程师通知单（无编号），认为涉案工程保温外墙涂料存在问题：1、主楼根部部分外保温未做完，一层阳台底部保温未挂网抹面；2、商服楼根部未保温挂网，西侧、北侧外墙保温胀钉大部分固定不牢；3、6号、7号、12号楼外墙涂料方格有些部位做的不方正，不顺直，涂料不均匀。不平整需挂网抹面，刷完涂料部分不平整，需加胀钉整改；4、12号楼南侧墙面局部涂料未分格；5、主楼阳台沿及横线阳角不平；6、采光井梁有些未做保温挂网抹面；7、商服南侧外墙未抹二遍砂浆。2015年5月10日，蒋家驹（甲方）与齐某某（乙方）签订《承包协议书》，约定工程内容为：1、6号、7号、12号楼三至十一层外墙涂料工程，（1）外墙不平，涂刷不均匀；（2）装饰线不顺直、分格线不垂直、窗角周边不平直、窗台倒反水；（3）屋面电梯机房外墙涂料；（4）主楼外墙与屋面交接处遗留的尾工；（5）主楼一至二层及商服部分外墙面胀钉锚固、挂网、水泥砂浆抹面等所有工程返修。2、主楼一至二层及商服楼外墙搭设脚手架施工，主楼三至十一层外墙采用吊板施工。清包价款，双方协商解决，以上工程内容一次性包死，总价共计24万元整（吊板人员工资由甲方支付）。2015年7月10日一建公司出具监理工程师通知复单，对整改项目请求内蒙古金诚建设监理有限责任公司复检，监理公司复查意见为整改符合要求。现该工程部分钥匙已交给部分回迁户。
另查明，被告一建公司还有工程款未给付被告蒋家驹，但一建公司未提供具体数额。
本院认为，双方的争议焦点为：一、工程是否经过验收，是否符合工程款结算的条件；二、已付工程款数额；三、工程质量是否合格。
一、工程是否经过验收，是否符合工程款结算的条件。本院认为，虽然该工程未经过整体验收，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”现该工程房屋未经验收交由回迁户使用，应视为工程已竣工交付，原告有权就工程款结算主张权利。故对被告蒋家驹以工程未经竣工验收不应对工程进行结算的抗辩主张不予支持。涉案工程的工程量以被告蒋家驹出具的证明为准，即17067㎡（12935㎡＋4132㎡）。关于单价问题，原告主张的单价50元／㎡，因其未向本院提交证据予以证明，且被告蒋家驹也未予认可，原告应承担不利后果，故对其该项主张不予支持。单价以双方约定的价款为准，即45元／㎡。涉案工程的工程总价款为768015元。
二、关于已付工程款数额。双方争议有三，1、2014年10月1日200000元的借据，是属于原告的工程款，还是属于原告与他人的经济纠纷。赵某某系一建公司的项目经理，赵某某与原告系亲属关系，经其介绍，原告承包被告蒋家驹的工程，因原告资金短缺，赵某某借给原告20万元，原告向赵某某出具收据，赵某某将此收据交与被告蒋家驹，欲从原告的工程款中扣除，但是因原告与赵某某尚有其他经济纠纷，债权转移有损原告的利益，故此200000元不属于被告蒋家驹支付的工程款，应由赵某某向原告另行主张。2、关于吴某某领取的29500元是否属于原告的工程款。本院认为，吴某某虽与原告系亲属关系，并受雇于原告，但是原告并未授予其领取工程款的权利，也未对吴某某领取行为进行追认，故该款不应认定为已付的工程款。3、关于罚款5000元是否由原告承担问题。本院认为，被告蒋家驹未对其罚款依据向本院提交证据，也未向原告送达或告知，本院对该罚款通知书不予认定，故该罚款不应由原告承担。根据被告提交的收据及原告的自认，已付工程款为240000元，未付工程款数额为528015元。
三、关于工程质量是否合格的问题（被告蒋家驹是否对工程进行了返工）。本院认为，涉案工程经过冬季停工，在第二年复工时，监理公司发现外墙保温工程存在问题，并向被告一建公司发出监理工程师通知单，责令整改。整改后，监理公司复查意见为整改符合要求。说明涉案工程存在质量问题，被告蒋家驹也对工程进行了返工。关于返工费用，本院认为，被告蒋家驹返工时与齐某某签订的承包协议书约定工程内容一次性包死，总计人民币240000元整，故返工费用应为240000元，应由原告韩景贵负担，被告蒋家驹主张的其他费用本院不予支持。
因被告一建公司明知被告蒋家驹没有施工资质及劳务资质，将土建五项转包给被告蒋家驹，属于违法转包。虽然被告一建公司与蒋家驹均陈述尚欠工程款约为10万元，但双方并未最终结算，故被告一建公司应承担连带给付责任。因被告新开公司是否有工程款欠付问题，没有证据支持，故对原告要求被告新开公司在欠付工程款范围内承担连带责任的请求不予支持。
根据上述事实与理由，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十三条、第二百八十一条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：
一、被告蒋家驹给付原告韩景贵外墙保温工程款528015元；
二、反诉被告韩景贵给付反诉原告蒋家驹返工款240000元；
以上判项，被告蒋家驹尚需给付原告韩景贵2880**元，此款于本判决生效后十日内付清，被告扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司承担连带给付责任；
三、驳回原告韩景贵其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告蒋家驹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10034元，由原告韩景贵负担1535元，被告蒋家驹、扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司负担8499元。反诉费3013元，由反诉原告蒋家驹负担718元，反诉被告韩景贵负担2295元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审判长 刘凯军
审判员 房玉兰
审判员 ＸＸ奎
二〇一六年四月五日
书记员 张宏伟
附：本判决所依据的法律、法规条文
1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
3、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
4、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
5、《中华人民共和国合同法》第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
7、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
8、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。