四川省南充市高坪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）高坪刑初字第77号
公诉机关南充市高坪区人民检察院。
被告人吴某甲（绰号保哥），男，汉族，初中文化，无业，家住南充市高坪区东顺路***号附**号。因犯故意伤害罪于2011年5月18日被我院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人杜良平，四川天普律师事务所律师。
被告人吴某乙（绰号汤圆），男，汉族，初中文化，无业，家住南充市高坪区东顺路***号附**号。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人兰盈凤，四川浩宇律师事务所律师。
南充市高坪区人民检察院以南高检公诉刑诉（2015）71号起诉书指控被告人吴某甲、吴某乙犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪，于2015年3月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。南充市高坪区人民检察院指派检察员宋智勇出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人杜良平、被告人吴某乙及其辩护人兰盈凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
南充市高坪区人民检察院指控：2014年9月，被告人吴某甲、吴某乙伙同赵某某（另案处理）等人在高坪区东顺路99号2楼经营的茶房内摆设赌博机供人赌博，并提供毒品容留参赌人员吸食毒品。2014年10月30日，该赌场被公安机关查获后，吴某甲、吴某乙等人再次买来多台赌博机供人赌博。2014年11月18日被公安机关查获，当场查获赌博机28台及部分吸毒品工具，挡获吸毒人员数人。
公诉机关认为，被告人吴某甲、吴某乙的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第三百五十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪、容留他人吸毒罪追究刑事责任，数罪并罚。并以被告人的供述、证人证言、相关物证支持上述指控。诉请本院依法判处。
被告人吴某甲、吴某乙对公诉机关指控开设赌场的犯罪事实和罪名无异议，均辩解其没有在赌场内容留他人吸食毒品，不构成容留他人吸毒罪。
被告人吴某甲的辩护人对公诉机关指控吴某甲犯开设赌场罪的事实和罪名不持异议。其辩护意见是：1、开设赌场犯意是赵某某提出，且开设时间短，参赌人员少，社会危害不大；2、吴某甲主、客观上没有容留他人吸毒的故意和行为，指控事实不清，证据不足。
被告人吴某乙的辩护人对公诉机关指控吴某乙犯开设赌场罪的事实和罪名无异议。其辩护意见是：1、开设赌场时间短，影响较小，吴某乙所起作用不大，系从犯，认罪态度较好，应从轻处罚；2、吸毒人员所处的房间不在吴某乙等人的支配和控制范围内，该指控事实不清，证据不足。建议对被告人吴某乙判处拘役，并适用缓刑。
经审理查明：2014年8月，被告人吴某甲、吴某乙与赵某某（另案处理）等人商议共同出资经营茶馆。经吴某乙联系，以其女友程某某的名义租赁了南充市江东制造厂位于南充市高坪区东顺路99号2楼11至13号房屋。而后，吴某甲、吴某乙等人开始经营茶馆。因效益不佳，吴某甲、吴某乙与赵某某便共谋并购买了具有赌博功能的捕鱼机等游戏设备安放在茶馆内，采取以现金购买，上、下分的形式供他人赌博，同时聘用了曾某、潘某、屈某某等人负责上、下分。为吸引参赌人员，吴某甲、吴某乙等人还无偿提供毒品给参赌人员吸食。2014年10月30日，高坪公安分局安汉派出所查获了该赌场，砸毁了捕鱼机和两台翻牌机。然而，吴某甲、吴某乙等人仍不思悔改，再次购买了三台捕鱼游戏机，加上未被砸坏的一台，共计四台捕鱼机，继续摆放在出租屋内，于2014年11月16日重新开业供他人赌博。同月18日凌晨，公安机关将该赌场查获，当场抓获了吴某甲、吴某乙，查获了捕鱼机四台（28座）及部分吸毒品工具，挡获了参赌、吸毒人员数人。
同时查明，吴某甲因犯故意伤害罪于2011年5月18日被我院判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上述事实，有公诉机关出示了下列证据予以证实：
1、被告人吴某甲的供述：证实他与赵三哥两口子、吴某乙、黄勇等人于2014年8月到9月在高坪区“8432”监狱旁二楼出租屋开茶坊，因生意不好，9月份赵三哥提出摆捕鱼机供他人赌博，他同意了。不久被派出所将捕鱼机砸毁，后赵三哥又买了三台捕鱼机，一般是赵三哥两口子负责管理，曾鑫、屈路平、赵成负责上分。在开设捕鱼机期间，有人在场子里和休息室吸毒，但不是他们提供的。
2、被告人吴某乙的供述：证实他和吴某甲、赵三哥三股各出1.2万元在“8432”旁二楼出租屋开茶坊，9月份，三哥提出赚不到钱，想摆捕鱼机赌博，他和吴某甲同意了，由吴某甲去联系买了三台捕鱼机，一台六座的，两台八座的，放在二楼最右边的两个房间，现由他和黄勇负责上分，后请的人，他与勇娃平时去查下分，八个股东也轮流到场子里去，负责管理。10月底，场子被安汉派出所查到砸了两台机器，就停了几天，他们又去购置了三台捕鱼机，11月重新开业，就有四台捕鱼机，两台六座的，两台八座的，有三个上分员。场子被砸了又开后，有人在上楼右手第一间休息室和上楼左手三间服务员休息室吸毒，不清楚现场吸毒工具和毒品来源。
3、证人曾某的证言：证实经朋友介绍，他10月份到南充市监狱与川北医学院中间巷子二楼捕鱼场子上班，担任上分员。二楼两个房间分别放了两台捕鱼机。二楼有六个房间，两个房间有捕鱼机，隔壁房间是休息室，过道的另一头有三个房间，可以休息吸毒基本在那三个房间，凡是来赌博的，冰毒都是免费吸食，毒品是宝哥和三嫂子买来让参赌的人吸，不知道从哪里买的，反正经常有人送来。
4、证人潘某的证言：证实10月份吴某乙请他到捕鱼机场子上班负责记分，场子二楼左手边的三间内用木板隔的，供三个上分员休息，有人在里面吸毒。
5、证人屈某某的证言：证实2014年11月份到捕鱼场子上班上分，被安汉派出所查获，赌场内有三个房间，两个房间摆的捕鱼机，一个房间供参赌人员休息，休息室事先摆放了吸毒工具，可以免费吸食毒品，不知毒品的来源。11月16日又开业，18日凌晨有个人要求弄点冰毒吸食，我就打电话买了200元的冰毒，客人就拿去吸食，准备后面找吴保林报账。
6、证人赵某的证言：证实他在2014年11月到“8432”旁的捕鱼场上班，老板叫宝哥。捕鱼场在被查后又开张，可以免费吸食毒品，有时老板也来吸。毒品是“浪娃”卖的，老板不在时，服务员单独记账，不直接写毒品。
7、证人谢某的证言：证实吴某甲、吴某乙与三哥于2014年7、8月份合股开茶馆，经营了一个月，生意不好，三哥提出摆捕鱼机，吴某甲、吴某乙同意，三哥去联系买了三台捕鱼机，主要是三哥两口子在管理，10月底被派出所查了，11月16日又开张，不清楚里面吸毒的事。
8、证人程某某的证言：证实男朋友吴某乙与吴保林合伙开茶坊用他的身份信息于2014年7、8月份在“8432”租房的事实。
9、证人马某的证言：证实他租住在“8432”与川北医学院之间二楼右边第一间房屋，2014年6月，有三个男的租了右边两间和上楼左边一间，提出要他换到左边房屋，后右边三间房屋摆放的捕鱼机赌博，被派出所查了一次，不清楚有吸毒情况。
10、证人林某某的证言：证实“8432”旁有捕鱼机场子，摆了四台捕鱼机，11月18日下午到捕鱼场赌博参与赌博，看到有人在吸毒，自己也去吸，毒品应该是打渔场老板提供。
11、证人许某的证言：证实高坪“8432”旁巷子里捕鱼场是吴保林、吴某乙宇三哥开的，有四台捕鱼机，他常去赌博，并在捕鱼场里吸食了5、6次冰毒，毒品是场子里提供的。
12、证人雍某某、滕某某、徐某某等人的证言：证实他们曾到“8432”旁的打鱼场吸食过冰毒或参与赌博。
13、辨认笔录：经雍大川、林嘉、许柳在混合的不同照片中辨认，雍大川，林嘉、许柳辨认出屈路平、赵成、曾鑫系捕鱼场上分人员，许柳辨认出吴某乙是捕鱼场的老板。
14、现场勘验笔录、照片：证实现场方位及在现场查获捕鱼机和吸毒工具情况。
15、提取笔录、现场检测报告：证实吴某甲、吴某乙等人是尿检呈阳性。
16、游戏设施设备认定书：证实从南充市监狱“七里香干锅鸡”二楼查获的四台（28座）游戏机具有赌博功能，根据公通字（2014）17号文件规定，即为28台，均为赌博机。
17、房屋租赁合同、证明：证实2014年8月1日至12月31日以程秀梅的名义租赁南充市江东制造厂在高坪区东顺路99号2层11至13号门面。
18、情况说明：证实高坪区公安分局安汉派出所在2014年10月30日曾查获过东顺路“七里香”二楼赌博场所。
19、（2011）高坪刑初字第51号刑事判决书：证实吴某甲因犯故意伤害罪于2011年5月18日被南充市高坪区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。
20、户籍信息：证实吴某甲、吴某乙出示年月及个人基本信息。
被告人吴某乙的辩护人出示了高坪区白塔街道办事处东顺路社区证明、退出现役证，以证明吴某乙系退伍军人和表现较好。
上列证据，经合议庭组织控辩双方当庭质证，吴某甲、吴某乙对公诉机关出示的证据无异议。其辩护人认为，证人曾某、赵某系未成年人，侦查机关取证程序违法，属非法证据，不能作为认定案件事实的证据；证人潘某的证言系主观臆断，不能证明毒品的真正来源；证人许某的证言也不能说明吸食毒品是在赌场或是休息室。合议庭认为，证人曾某、赵某系被告人吴某甲、吴某乙赌场聘请的工作人员，虽是未成年人，但其证实内容真实、客观，与其他证人证言相互印证。侦查机关在对曾某、赵某取证时，因客观原因未能将其法定代理人通知到场，仅系程序瑕疵，不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的非法证据。证人许某、潘某证实了参赌人员在赌博场所吸毒的事实，且与其他证据印证，故辩护人的质证意见不予采纳，合议庭对证据之间相互印证的部分予以确认。被告人吴某乙辩护人出示的证明、退伍证与案件无关联，不予确认。
本院认为，被告人吴某甲、吴某乙目无国家法律，以营利为目的，为他人赌博提供场所、赌具，并容留参赌等人员吸食毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百五十四条的规定，构成了开设赌场罪、容留他人吸毒罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人吴某甲、吴某乙一人犯数罪，应数罪并罚。关于被告人吴某甲、吴某乙及其辩护人提出指控犯容留他人吸毒罪的事实不清、证据不足的辩解、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人吴某甲的辩护人认为开设赌场是赵某某提出，经营时间短，参赌人员少，社会危害不大及被告人吴某乙的辩护人提出吴某乙所起作用不大，系从犯，影响较小等辩护意见，经查，被告人吴某甲、吴某乙与赵某某共谋经营赌场、共同经营管理，所起作用相当，不宜划分主从犯；被告人吴某甲、吴某乙等人在公安机关捣毁该赌场后，又重新购买捕鱼机等游戏设备继续经营，吸引参赌人员较多，社会影响、危害较大，故该辩护意见不能成立，不予采信。庭审中，被告人吴某甲、吴某乙对公诉机关指控犯开设赌场罪的事实供认不讳，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人吴某甲有犯罪前科，可在量刑时酌情考虑。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年两个月，并处罚金人民币7000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月18日起至2016年1月17日止。罚金限本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库）；
二、被告人吴某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月18日起至2015年11月17日止。罚金限本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库）；
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 盛
人民陪审员 李文双
人民陪审员 ＸＸ亮
二〇一五年四月十七日
书 记 员 吴冬梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金……。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年；
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的。