湖北省黄石市黄石港区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄石港民二初字第00179号
原告：张大宽，居民。
委托诉讼代理人：张正宽。
委托诉讼代理人：陈跃进，居民，由武穴市梅川镇梅浦社区居民委员会推荐。
被告：黄石市金翌房地产开发有限公司，住所地黄石市黄石大道352号。
法定代表人：张羿，董事长。
委托诉讼代理人：刘会清，湖北群力律师事务所律师。
被告：董新建。
委托诉讼代理人：金冶，黄石市下陆区东方山法律服务所法律工作者。
第三人：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，住所地鄂州市鄂城区南浦路94号。
法定代表人：段传发，总经理。
委托诉讼代理人：汪涛，湖北伸道律师事务所律师。
原告张大宽与被告黄石市金翌房地产开发有限公司、被告董新建、第三人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张大宽及其委托诉讼代理人张正宽、陈跃进，被告黄石市金翌房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘会清，被告董新建及其委托诉讼代理人金冶，第三人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司的委托诉讼代理人汪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张大宽向本院提出诉讼请求：1、判令二被告返还保证金人民币50万元及违约金人民币1615860元，以上共计人民币2115860元；2、判令二被告在本案中承担连带赔偿责任；3、判令第三人在本案中承担协助原告向被告黄石市金翌房地产开发有限公司做好该工程项目3、4号楼工程竣工资料的移交义务；4、本案诉讼费用由二被告共同负担。事实和理由：被告董新建承接了被告黄石市金翌房地产开发有限公司位于黄石市黄石港区南岳路36号的黄石枫和园经济廉租房3#、4#楼工程开发项目，但苦于缺少资金。被告董新建经被告黄石市金翌房地产开发有限公司同意找到原告，要求原告垫资建设。原告在与被告董新建洽谈此项目过程中，被告黄石市金翌房地产开发有限公司委派被告董新建要求原告向其支付50万元工程保证金。因原告是3#、4#楼工程项目的实际负责人，故原告于2009年4月30日将50万元保证金交给被告董新建，被告董新建向原告出具了一张收条，并要求原告挂靠第三人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，以第三人的名义于2009年7月28日与被告黄石市金翌房地产开发有限公司签订《建筑安装工程承包施工合同》。双方在合同中对承包方式、工期、工程质量、保证金收退时间和方式、工程结算及付款方式以及违约责任等均作了详细的约定。合同签订后，原告积极筹措资金，组织人员和设备按时进场施工，并按合同约定垫资施工。现原告垫资承建的3#楼工程已于2010年5月竣工，4#楼工程于同年6月底竣工，并交付给了二被告。至此，原告已全部退出施工现场。随后，被告于2010年8月开始全部安排居民入住3#、4#楼。原、被告双方对3#、4#楼工程及零星增加工程进行了结算，并签订了结算决议。根据结算决议，被告确认原告承建的3#、4#楼工程总造价335万元全部归原告所有。二被告累计给付原告工程款共计3358035元。然而，由于二被告不讲诚信，经常违反合同约定拖延支付工程进度款，导致原告施工资金受阻，多次向他人借高息贷款以保证工程进度，给原告造成了严重的经济损失。2012年7月15日起，原告一直要求二被告退还50万元保证金及利息、违约金，但二被告至今仍不履行合同义务。因此，原告诉诸法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。
被告黄石市金翌房地产开发有限公司辩称，一、原告张大宽在诉状中诉称的事实完全不是客观事实，其不是被告的合同相对人。同时，从其提供的证据上看无法证明其实际施工人身份。故原告起诉被告没有合同和法律依据。被告于2009年8月13日委托被告公司枫和园项目部经理与湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司签订了《建筑安装工程承包施工合同》。因此，被告公司“枫和园”项目的施工单位和合同相对人是湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，而不是本案的原告张大宽。从目前被告掌握的情况看，原告是湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司的委托人，作为建设单位的被告根本不知原告是借用他人质资承接工程的事实。根据被告与湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司签订的《建筑安装工程承包施工合同》的约定，“工程竣工验收合格后二个月内工程结算完毕，乙方（湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司）补齐档案馆所需资料和财务票据手续后，甲方给予乙方拨付工程的95%，留5%的工程质量保修金……”。但到目前为止，作为施工单位的乙方湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司尚未提供工程竣工验收报告和工程结算报告，故按合同的约定不符合支付工程款的条件。因此，无论是施工单位湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司还是原告所称的实际施工人均没有履行合同的约定，故而付款条件没有成就，但被告却支付了全部的工程款，不存在违约行为，其诉请不应支持。二、根据原告张大宽诉状中陈述的事实，其是借用湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司的质资与被告签订《建筑安装工程承包施工合同》，故而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定合同无效。本案应按无效合同的处理办法予以处理，原告的诉请不应支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定予以处理。三、被告没有收到原告的工程保证金50万元，故原告提出要求被告返还保证金50万元及损失的诉请不应支持，人民法院应驳回原告的诉请。从原告提供的证据来看，收到原告张大宽保证金50万元的是黄石市住宅开发有限责任公司，不是被告黄石市金翌房地产开发有限公司。综上所述，原告诉求无事实依据和法律依据，敬请人民法院依法查明事实，作出公正的判决，以维护被告的合法权益。
被告董新建辩称，一、被告董新建同意被告黄石市金翌房地产开发有限公司的答辩意见。二、被告董新建已经超额支付原告枫和园项目工程款。虽然有些领款单据不是原告本人签名，但是都是与原告相关的人员所签。并且，按照法律规定，工程质量保证金不应该计算利息；50万元保证金不是被告董新建收取，而是由黄石市住宅开发有限责任公司收取。三、枫和园项目所建住宅确实已经实际入住，这个项目是政府工程，政府为了考虑相关的社会影响，同意让住户入住，但是这不能证明工程质量合格。四、到目前为止，第三人以及原告均未向被告提供枫和园项目的相关资料，导致该工程一直不能验收。根据合同约定，工程质量需要达到“铜都杯”标准，但是到目前为止该工程一直未验收。综上，希望法院驳回原告的诉讼请求。
第三人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司述称，一、第三人只能依照法律规定以及合同约定协助原告提交相关资料。由于被告黄石市金翌房地产开发有限公司的建筑项目规划不合格，并且该公司未将工程款交付第三人公司账户，存在违约行为，故相关资料不具备移交条件。二、原告未按照其与第三人签订的责任书交纳相关的税费，该税费经第三人与原告核算，共计是231973.51元，该款已经原告签字确认。因此，第三人要求原告履行合同义务，并且第三人将保留相关的诉权。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对于原告出示的《建筑安装工程承包施工合同》的真实性、关联性，本院予以确认；2、对于原告出示的《收条》、《3#、4#楼结算决议》、《3#、4#楼零星增项结算决议》，因系原件且能够证明本案事实，故本院予以确认；3、对于原告出示的《混凝土抗压强度检验报告》、《质量评估报告》、《质量自评报告》、《实体结构检测报告》、《电气绝缘检验报告》、《接地电阻检验报告》、《管道强度、严密性检验报告》的真实性，本院予以确认；4、对于原告出示的《对私储蓄帐户明细帐》，本院认为，仅凭该组证据不能证明被告存在逾期付款情况；5、对于被告黄石市金翌房地产开发有限公司出示的《委托开发协议书》、《关于成立“黄石市金翌房地产开发有限公司枫和园项目部”的决定》的真实性予以确认；6、对于被告董新建出示的借支单、领款单、收据、转账支票存根、记账凭证以及管理费明细，仅凭上述证据不足以证明被告已超额支付工程款；7、对于被告董新建出示的《3#、4#楼结算决议》予以确认；8、对于被告董新建出示的《枫和园3、4号楼工程款明细账目对账表》，因系被告单方制作的对账表，且无相关证据加以印证，故本院不予确认；9、对于第三人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司出示的《项目经营目标责任书》，本院予以确认；10、对于第三人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司出示的结算表、费用明细以及税务发票，因与本案没有关联性，故本院不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年4月30日，被告董新建以黄石市住宅开发有限责任公司的名义承接了黄石市“枫和园”经济廉租房3#、4#楼工程后，收取了工程实际施工人原告张大宽交纳的工程保证金人民币50万元。后被告董新建又以被告黄石市金翌房地产开发有限公司的名义实际承接了上述工程。2009年5月26日，被告黄石市金翌房地产开发有限公司成立“黄石市金翌房地产开发有限公司枫和园项目部”，同时任命被告董新建为项目部负责人。2009年8月13日，原告张大宽借用第三人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（乙方）的名义、被告董新建以被告黄石市金翌房地产开发有限公司（甲方）的名义签订了一份《建筑安装工程承包施工合同》，双方在合同中约定：甲方同意将黄石市“枫和园”经济廉租房3#、4#楼工程承包给乙方施工；该工程计划开竣工时间为，从2009年8月8日开工至2010年1月8日竣工；经甲、乙双方商定该工程合同签订后，乙方向甲方预交工程保证金50万元；工程保证金返还时间为，基础平±0.000后，甲方退还工程保证金50%给乙方即25万元，剩下的50%即25万元工程保证金在乙方施工至主体工程三层楼面完工时，工程保证金全部返还给乙方；乙方在每月25号给甲方监理有关人员申报本月已完成的实际工程进度及工程进度款额，经监理、甲方有关人员审核后，甲方财务在每月30号按审查后实际金额给乙方拨付工程款；该工程乙方垫资施工至三层楼面，从第四层起甲方开始按乙方本月已完成的实际工程量的70%给乙方拨付工程进度款；该项目主体工程砌筑、水电安装、地坪、捣砼施工阶段，甲方按乙方本月完成实际工程量的85%给乙方拨付工程款；在该工程完工后一周内，工程承包范围内达到验收条件，乙方给建管部门提交相关工程档案资料后，甲方按乙方已完成实际的工程量的90%给乙方拨付工程款；工程竣工验收合格后在二个月内工程结算完毕，乙方补齐档案馆需补资料和财务票据手续后，甲方给乙方拨付工程款的95%，留5%的工程质量保修金，工程质量保修金分三次拨付给乙方；甲方如不按合同规定时间拨付工程款，造成乙方施工停工，工期及进度都有影响，甲方除承担将乙方合同工期向后顺延外，还应付工程款额拖延时间的违约金（违约金按拖欠款总金额3%的比例计算）。合同签订后，原告张大宽于2009年8月26日开始施工，并于2011年7、8月份完工。2012年1月16日，原告张大宽与被告董新建对工程价款进行结算，经双方确认，3#、4#楼工程总造价为人民币310万元、零星工程总造价为人民币20万元。另查明，上述工程完工后，被告即对所建住宅进行装修，并安排住户实际入住。被告至今尚未将50万元工程保证金退还给原告。
本院认为，本案所涉《建筑安装工程承包施工合同》因系原告张大宽与被告董新建分别借用有资质的第三人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司、被告黄石市金翌房地产开发有限公司的名义所签订，故该份合同因违反了《》第第（二）项的规定，应认定为无效。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因此，对于原告要求被告返还保证金人民币50万元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告的损失问题：原告在本案中所遭受的损失应为其交纳的保证金的利息损失。根据庭审查明的事实，本案所涉《建筑安装工程承包施工合同》无效，原、被告双方对此均存在过错。因此，根据公平原则并综合原、被告各方的过错程度，本院酌定被告应赔偿原告的损失为人民币10万元。关于二被告是否应承担连带赔偿责任的问题：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。根据庭审查明的事实，本案所涉工程保证金系被告董新建以黄石市住宅开发有限责任公司的名义先行收取，后被告董新建又借用被告黄石市金翌房地产开发有限公司的名称和资质实际承揽了该工程。因此，对被告董新建借用其公章签订合同所产生的债务，被告黄石市金翌房地产开发有限公司对外应承担连带清偿责任。关于原告要求第三人协助其履行向被告黄石市金翌房地产开发有限公司移交3、4号楼工程竣工资料的义务，本院认为，第三人履行该项义务所对应的权利人应为被告黄石市金翌房地产开发有限公司，原告无权向第三人主张该项权利，故对于原告的上述诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《》第第（二）项之规定，判决如下：
一、被告黄石市金翌房地产开发有限公司、被告董新建于本判决生效后五日内连带返还原告张大宽保证金人民币50万元及损失人民币10万元。
二、驳回原告张大宽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23727元，由原告张大宽负担16927元、被告黄石市金翌房地产开发有限公司、被告董新建连带负担6800元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费人民币23727元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行，收款户名：湖北省黄石市中级人民法院，帐号：17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内，仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。）
审 判 长 田 田
人民陪审员 李乔乔
人民陪审员 佟淑娟
二〇一七年三月八日
书 记 员 余松泉