山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终9837号上诉人（原审被告）：青岛天都锦资产管理有限公司。法定代表人：翁兴水，执行董事。委托诉讼代理人：任英杰，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敏，山东琴岛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：青岛昊悦机械有限公司。法定代表人：赵丕广，董事长。委托诉讼代理人：赵英君，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。上诉人青岛天都锦资产管理有限公司（以下简称“天都锦公司”）因与被上诉人青岛昊悦机械有限公司（以下简称“昊悦公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。天都锦公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.原判认定事实错误。通过合同约定可以看出，供货内容中的二层升降横移式车位和租赁车位共计115个车位是一个完整不可分割的合同标的，被上诉人必须按照合同约定完成全部115个车位的设计、制造、运输、安装、验收、结算后，方可要求上诉人支付至合同结算价的95%。被上诉人在一审庭审中当庭承认有35个车位尚未完成，在此种情况下擅自拆分合同标的，要求上诉人付款至合同结算价的95%，实质是被上诉人无正当理由单方擅自变更合同，被上诉人已丧失按照合同约定要求上诉人付款的基础。2.原判以上诉人未在立体停车位所处整体项目竣工完成前对租赁车位未履行的情况提出异议，认定被上诉人已经解除了35个租赁车位的合同约定系适用法律错误。首先，立体停车位所处整体项目是否完成竣工与本案没有关联性。上诉人是否提异议不能推论出被上诉人解除了35个租赁车位的合同约定。事实上，直至一审庭审时，上诉人仍要求被上诉人履行35个车位的义务，但被上诉人拒不履行。其次，即使关于35个租赁车位的约定被法院认定为不定期租赁，依据合同法第232条规定，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。被上诉人从未给上诉人发出任何解除通知。3.原判案由认定错误，本案应为建设工程合同纠纷而非买卖合同纠纷。4.涉案合同尚未进行结算，未达到合同2.3.4条约定的付款条件，上诉人有权拒绝付款。5.被上诉人负有先履行义务，被上诉人未完成35个租赁车位的安装和验收，不符合合同约定。上诉人作为后履行一方有权拒绝其相应的付款义务，上诉人无需向被上诉人承担违约责任。昊悦公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。1.原判认定35个车位的租赁已经解除，是符合事实的。销售安装合同中的主合同义务是85个车位的买卖和安装，其中涉及35个租赁车位。租赁的目的是为达到一定比例的车位数以通过市规划部门的验收，然后拆除，因为租赁的费用比买的费用低。2.由于本项目是整个开发项目的一小部分，实际建设的其余部分的车位数补充了本项目的车位，使得总体规划验收达到合格，从而使本项目的租赁成为客观不必要，无须再履行。当事人双方对这个事实是认可的，这也是上诉人从未对租赁提出任何异议和要求的原因，因为这是为上诉人减低费用和成本。而且租赁部分在合同中未明确租赁的期限和履行的方式，为不定期的租赁。当时双方也可根据事实的情况随时解除本合同。3.该案是立体车位的销售和安装，目的是被上诉人将自建的停车设备交付给上诉人使用，案由为买卖合同，原判案由的认定是正确的。4.本案是单价包死，再产生其他费用根据合同约定与本案无关，实际施工车位数80个，没有变动，实际情况与合同一致，80个车位经过特殊设备的检验以及市规划局的总体验收。规划验收地下车库的竣工图纸中，也包含了本项目80个车位的设备验收，标的物又是直接建在上诉人自己的项目所在地，已实际交付使用，所以上诉人应当为80个车位支付货款。昊悦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天都锦公司向其支付货款277450元及违约金277450元；2.判令天都锦公司承担本案诉讼费、保全费等全部费用。诉讼中，昊悦公司撤销其中租赁费3.9万元的诉讼请求，变更诉讼请求第一项为：要求天都锦公司支付货款238450元。理由为该约定未实际履行。一审法院认定事实：2015年3月18日，昊悦公司作为卖方，天都锦公司作为买方，签订天都茶文化城立体停车设备销售安装合同一份。合同约定，昊悦公司向天都锦公司提供80部二层升降横移式车位。单价为12900元，总价1032000元。35个租赁车位，合计总价39000元。本合同设备单价包死，若再产生其他额外费用均与买方无关。结算方式及付款期限：合同签订之日起七日内，买方向卖方支付合同总价的30%预付款。全部钢结构到安装现场七日内，买方向卖方支付合同总价的30%。设备安装调试完毕，经项目所在地特种设备检测机构检验合格后十日内，买方向卖方支付至合同总价的80%。设备验收合格180日内，买方向卖方支付至合同结算价的95%。合同结算总价的5%留作质保金，保修期结束后无质量问题七日内买方一次性返给卖方。检验及验收：卖方负责本合同项目所在地政府主管部门（技术质量监督局/特种设备检测机构）的施工备案及报检。设备检验以特种设备检测中心出具的《检验报告》为准。买卖双方应在特种设备检测中心检验合格后七日内完成设备交接，并在《产品交付报告》上签字。违约责任：因买方未按本合同付款方式及期限向卖方支付合同款，则每逾期一天，买方向卖方交纳合同总额千分之一/日的违约金，且工期相应顺延，但累计逾期达到90天，买方有权解除合同。同时买方向卖方支付合同总额30%违约金。经特种设备检测机构检验合格后，买方未按期接收，每逾期一天，买方向卖方缴纳合同总额千分之二/日的设备看护费。合同并附有天都茶文化城地下车位平面布置图。2015年8月14日，青岛市特种设备检验检测研究院出具报告编号为QA20150348-1035至QA20150355-1035的升降横移类机械式停车设备安装改造重大维修监督检验报告五份。该报告显示施工单位为昊悦公司，使用单位为天都锦公司的80个升降横移类机械式停车设备检验合格。2015年3月20日，天都锦公司支付昊悦公司30万元；2015年4月11日，天都锦公司支付昊悦公司34万元；2015年9月28日，天都锦公司支付昊悦公司10万元。以上合计74万元。2015年12月18日，青岛市规划局发放《建设工程竣工规划验收合格证》，建设单位为青岛康太源房地产开发有限公司的位于京口路111号地块项目的建设工程竣工规划验收合格。上述工程项目的地下车库平面竣工图中的右下部位车库的面积、形状、尺寸等与双方签订合同所附的车位平面图一致。昊悦公司确认，本案所涉买卖合同中约定的35个租赁车位未实际履行，只交付了80个买卖车位。一审法院认为，昊悦公司、天都锦公司之间签订的买卖合同，不违反法律的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同的约定全面履行合同义务。根据合同约定，设备检验以特种设备检验中心出具的《检验报告》为准。本案合同所涉的80台立体停车设备于2015年8月14日经青岛市特种设备检验检测研究院检验合格，且该合同所涉的立体停车设备所在的京口路111号地块项目已经于2015年12月28日竣工规划验收合格。天都锦公司未提交相反证据，应视为天都锦公司最晚于2015年12月28日对本案所涉的80台立体停车设备完成验收。关于合同所约定的35个租赁车位，昊悦公司称，天都锦公司由于节约施工成本，要求昊悦公司提供租赁车位与实际安装的车位一起进行报验，待规划局通过验收后再行拆除。从合同形式上来看，35个租赁车位并未明确约定租赁期的起止时间。根据法律规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同。该案所涉立体停车位所处的整体项目已经于2015年12月28日竣工验收完成，天都锦公司未提交证据证明其曾对上述租赁车位未履行的情况提出异议。因此，双方已经解除了关于租赁35个车位的合同约定。综上，该案所涉合同实际履行总值为1032000元。合同约定，经项目所在地特种设备检测机构检验合格后十日内（即2015年8月24日前），买方向卖方支付至合同总价的80%（即825600元）。设备验收合格180日内（即2016年6月25日前），买方向卖方支付至合同结算价的95%（即980400元）。天都锦公司已经支付74万元，尚余240400元未支付，昊悦公司主张天都锦公司支付238450元，系对自己权利的处分，予以支持。根据上述的设备验收时间及天都锦公司付款金额及时间等，自2015年8月25日起至2015年9月28日，天都锦公司逾期未付款185600元。自2015年9月29日至2016年6月25日，天都锦公司逾期未付款85600元。自2016年6月26日至起诉之日逾期未付款240400元。天都锦公司逾期支付的上述货款，应当承担违约责任。昊悦公司主张按照逾期每日1071元计算违约金，天都锦公司抗辩违约金过高，且昊悦公司未提交证据证明其实际损失。因此，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合情况，将天都锦公司应承担的违约金金额调整为25000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百三十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、青岛天都锦资产管理有限公司于判决生效十日内支付青岛昊悦机械有限公司货款238450元；二、青岛天都锦资产管理有限公司于判决生效十日内支付青岛昊悦机械有限公司违约金25000元；三、驳回昊悦公司青岛昊悦机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8959元，减半收取4479.5元（昊悦公司已预交），由昊悦公司负担1853.5元，天都锦公司负担2626元。二审期间，双方均未提交新证据。一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人所提涉案合同案由应当定性为建设工程合同纠纷的上诉理由，经查，双方签订的停车设备销售安装合同的合同附件中，有明确的设备配置表、图纸，被上诉人需要根据上诉人提供的设备配置表、图纸的要求完成停车设备的定作。依据合同法第二百五十一条规定，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同系承揽合同。因此，本案合同名为买卖，实为承揽。原判认定买卖合同有误，应予纠正。上诉人关于本案系建设工程合同纠纷的主张，与合同法第二百六十九条关于建设工程合同的规定不符，本院不予支持。关于上诉人所提涉案115个车位是一个完整不可分割的整体，35个租赁车位未履行，涉案80个已验收的车位价款亦不应支付的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，双方2015年3月18日签订的《天都茶文化城立体停车设备销售安装合同》，内容主要系关于定作车位履行中双方的权利、义务与责任的约定。关于车位租赁，只在供货内容及合同价格中约定了租赁车位数35个，总价39000元。没有租期、没有租金支付方式等租赁内容的约定。庭审中，双方均认可该35个租赁车位未交付，租赁合同未实际履行。80个定作车位于2015年8月14日已经验收合格。整个工程于2015年12月28日业已竣工验收合格。上诉人未提交证据证实其在整个工程竣工验收合格至诉前长达一年之久向被上诉人主张过继续履行合同。综上，上诉人主张涉案的115个车位是一个完整不可分割的整体，欠缺合同依据及法律依据。其据此提起的上诉理由不成立，本院不予支持。原判以不定期租赁合同，当事人得随时解除合同为由，支持被上诉人的诉讼请求，并无不当。综上，上诉人关于案由的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。其他上诉理由均不成立，本院不予支持。原裁判结果正确。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5252元，由上诉人青岛天都锦资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋丽华审判员  王 琳审判员  王 晋二〇一七年十一月二十九日书记员  李 燕