山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1550号
上诉人（原审被告）山东龙桥建筑安装有限公司（原兖州市龙桥建筑安装有限公司）。住所地济宁市兖州区新兖镇龙桥村飞龙街**号。
法定代表人李继平，经理。
委托代理人毛宏伟，山东滋阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李成刚。
委托代理人梅艳。
被上诉人（原审被告）陈明建，农民。
上诉人山东龙某建筑安装有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第2540号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年9月10日，被告兖州市龙桥建筑安装有限公司与兖州区新兖镇八里铺村民委员会协商，共同签订建设工程施工合同一份，约定由被告兖州市龙桥建筑安装有限公司承建八里铺村委会的3#、4#住宅楼工程，建筑面积7560平方米，合同价款6168960元，项目经理为被告陈明建。2013年3月15日被告陈明建与原告李成刚签订协议书一份，由原告以包某工形式将3#、4#支模板工程，单价每层2万元。2013年3月28日，被告陈明建出具声明，承诺八里铺村3#、4#楼工程拖欠的人工工资及其他任何款项均与龙某建筑公司无关，全部由其本人和八里铺村委会承担，拖欠的一切债务由其偿还。2013年7月3日八里铺村民委员会与龙某建筑安装有限公司签署声明，决定终止2012年9月10日签订八里铺村3#、4#楼建设施工合同。该工程由八里铺村委会另行安排他人负责施工。此前，原告已经完成两栋楼各三层的支模板工作，加上协议外被告陈明建与原告口头约定临时增加的其他工程量，被告应给付原告125000元工程款。原告施工期间，被告陈明建给付原告48000元，2013年6月18日，八里铺村委会给付原告30000元。2013年6月27日，被告陈明建给原告出具证明一份，证明尚欠原告47000元劳务费。另查明，2012年9月、2012年12月12日、2013年6月6日八里铺村委会分三次向龙某建筑公司付款123万、616000元、616000元，2012年9月的收据由龙某建筑公司第八项目部出具，2012年12月12日、2013年6月6日的收据由龙某建筑安装有限公司出具。
原审法院认为，被告兖州市龙桥建筑安装有限公司与济宁市兖州区八里铺村民委员会签订的建设工程施工协议是双方的真实意思表示，合法有效。合同约定，被告陈明建系龙某建筑安装有限公司项目部经理，负责在八里铺村委会3#、4#楼工程项目。在3#、4#楼施工过程中，从事的该工程与其施工有关的行为，系职务行为。被告陈明建给原告写欠款证明条时间，发生在被告龙某公司与八里铺村委会签订终止合同及补充协议之前，即被告陈明建此时是以项目经理的身份与原告进行结算后出具的证明，而被告龙某建筑安装有限公司盖有公章的收款收据亦证明，八里铺村委会是以发包人名义给付了承包人部分工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人向发包人主张追偿欠付的工程价款时，可追加总承包人、接受工程转包的非法转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人，但分包人只在欠付工程款范围内承担清偿责任；实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，不论基于何种事由，都不能追加发包人为诉讼当事人，这不仅符合合同相对性原则，而且转包人、非法分包人负有直接向实际施工人支付工程价款的义务，无须追加发包人参加诉讼。本案中原告未起诉发包人承担责任，被告龙某公司要求追加八里铺村委会为本案被告，不符合法律规定，对对被告的申请，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条、第一百零八条之规定，判决：一、被告兖州市龙某建筑安装有限公司于判决生效后十日内给付原告李成刚劳务费47000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费975元，由被告兖州市龙某建筑安装有限公司负担。
宣判后，山东龙某建筑安装有限公司不服，向本院提起上诉称，本案的实际施工人是新兖镇八里铺村村民委员会和陈明建，在上诉人提供的续建声明和补充协议及其它材料中都表明，该项目的项目负责人陈明建是八里铺村村民，是由八里铺村两委协商并决定由其承接的该工程，该工程与龙某公司实质上是没有任何关系的，陈明建对项目负责也不是龙某公司指定的，八里铺村和陈明建只是借用了龙某公司的资质，借用资质是由新兖镇政府和八里铺村以及陈明建共同商定的，并由新兖镇政府协调借用了上诉人的资质。上诉人与八里铺村所签订的建设工程施工合同为无效合同，应当只以实际施工人为本案的被告。八里铺村没有完全履行付款义务，由一审调查可知，八里铺村仅支付了123万元工程款，而其它的工程款还未支付。该工程在施工过程中，龙某公司什么都没参与，工程有关的一切事务都是八里铺村和陈明建组织实施的，购买材料和支付工人工资所用款项都是八里铺村和陈明建支付的，工程款都是新兖镇直接付给八里铺村或陈明建，从没有付给过龙某公司。无论一开始陈明建挂项目经理还是后来陈晨挂项目经理，都是由村两委决定的，龙某公司从未参与，陈明建和八里铺从未付给过龙某公司任何管理费，2012年9月15日的付款协议也是八里铺村和陈明建之间订的，龙某公司根本没有参与。八里铺村自愿承担支付工程的责任，且己履行了部分支付工程款的义务。同样的案情，同样的事实，而一审法院作出了三种不同的判决。综上，对于建设材料的购买及农民工工资的发放等均是由八里铺村、陈明建直接支付的，龙某公司对此没有任何的参与，只是借给了八里铺村和陈明建资质。请求二审法院改判由兖州区新兖镇八里铺村村民委员会和陈明建承担给付张新建劳务费11000元的责任，龙某公司不承担给付责任或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李成刚答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人陈明建答辩称，八里铺村委会实际参与了涉案工程的施工，八里铺村委会也没有与被上诉人核算，八里铺村委会与龙某建安公司解除施工合同，被上诉人陈明建对此也不知情，也没有通知被上诉人。由八里铺村委会出具的声明来看，八里铺村委会对前期被上诉人所施工工程的质量缺陷、债权债务、农民工工资的发放等相关经济责任及纠纷是有责任和义务的。对被上诉人垫付的款项也没有给出合理的说法，被上诉人陈明建对工程欠款没有支付义务。
二审经审理查明，被上诉人陈明建不是上诉人山东龙某建筑安装有限公司的工作人员、项目经理，山东龙某建筑安装有限公司存在出借施工资质的事实。
二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，上诉人山东龙桥建筑安装有限公司于2012年9月10日与济宁市兖州区八里铺村民委员会签订的建设工程施工协议中虽明确约定了陈明建为公司项目部经理，但根据二审查明的事实，被上诉人陈明建不是上诉人山东龙某建筑安装有限公司的工作人员、项目经理。陈明建又与李成刚签订了支模板工程的协议书，且于2013年6月27日向李成刚出具了尚有47000元劳务费未付的证明条，被上诉人陈明建作为实际施工人，根据合同相对性原则，陈明建负有支付拖欠工程款的义务，且陈明建于2013年3月28日作出的承诺声明对其本人亦具有约束力，陈明建关于八里铺村委会实际参与了涉案工程的施工，八里铺村委会也没有与被上诉人陈明建核算，八里铺村委会与山东龙某建筑安装有限公司解除施工合同，被上诉人陈明建对此不知情，也没有通知被上诉人等辩解不能对抗李成刚，陈明建与八里铺村委会及山东龙桥建筑安装有限公司之间的关系可另行处理。山东龙某建筑安装有限公司向陈明建出借施工资质，违反了我国《建筑法》的相关规定，存在过错，应当承担连带支付工程款的责任。经审查，一审法院审判程序并未有违反法律规定之处。综上，上诉人关于陈明建应当承担支付工程款责任的上诉理由成立，本院依法予以支持；李成刚在一审起诉时并未将兖州区新兖镇八里铺村村民委员会列为被告并要求八里铺村村民委员会承担责任，上诉人关于其不应当承担支付工程款责任及应当追加兖州区新兖镇八里铺村村民委员会为一审被告并由八里铺村村民委员会承担支付工程款责任的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第2540号民事判决；
二、被上诉人陈明建于本判决生效后十日内给付被上诉人李成刚劳务费47000元；
三、上诉人山东龙桥建筑安装有限公司对上述第二项劳务费承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费975元，二审案件受理费975元，共计1950元，由被上诉人陈明建、上诉人山东龙桥建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一五年九月六日
书 记 员 楚亭亭