浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0681民初15564号原告（反诉被告）：杨键，男，1979年12月14日出生，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人（特别授权）：黄旭华、解则坤，上海国根律师事务所律师。被告（反诉原告）：诸暨浣江国际商贸城开发有限公司，住所地诸暨市暨阳街道暨南路7号。法定代表人：俞京京，系公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：李少军，浙江浣纱律师事务所律师。原告杨键与被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司（以下至判决主文前简称浣江国际）合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告浣江国际在答辩期内提出反诉。本案于2017年12月14日公开开庭进行了审理。原告杨键的委托诉讼代理人黄旭华、解则坤，被告浣江国际的委托诉讼代理人李少军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨键向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告经营管理费人民币100000元整；2、判令被告返还原告物业履约保证金人民币2000元；3、判令被告承担利息损失10200元。审理中，原告增加诉讼请求，要求依法确认原被告双方签订的《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》于2017年10月8日解除；要求被告返还2017年度租金5616元、滞纳金842.40元，并变更第三项诉讼请求为，要求被告支付102000元自2014年9月20日起到判决生效之日止按中国人民银行公布的一年期贷款利率计算的利息损失。事实和理由：2013年年底，诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城（以下简称诸暨粤港城）全面启动招商，招商宣称由政府主导“两省三地”联合打造诸暨粤港城，诸暨粤港城在广东、浙江、香港两省三地政府主管部门的大力支持下，作为诸暨市人民政府发展商贸服务业重点项目，在诸暨商贸城建设管理委员会强势推动下，与省内主导业态进行运营联盟，同时与广东20多个行业及近2000家生产企业上万种广货建立代理经销合作，广东产业联盟入驻共建“粤港批发城”，浙江七个行业协会商会1000余家企业整体抱团入驻粤港城。招商中心还对经营户加盟诸暨粤港城所享有的加盟优势、优质服务、广货代理等作了详尽宣传和承诺。基于对政府的信赖，原告为此在诸暨粤港城中心的安排下，向被告支付了全部经营管理费，并签订了一份《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》（以下至判决主文前简称《商位有期有偿使用协议书》），协议约定第一轮商位使用期为十年，每个商位一次性缴纳经营管理费10万元，每个商位还需缴纳物业履约保证金2000元，协议还约定管辖法院为甲方（即被告）所在地人民法院。然而，诸暨粤港城开业后，被告并未能按照承诺履行义务，未提供其招商时所承诺的各项优质服务，市场方也没有专业化的管理经营团队，频繁更换领导，对育市隆市无人作为。粤港城里也没有设立“粤港批发城”，所谓的粤港城根本没有香港货和广东货入驻，浙商协会1000余家企业也没有入驻。由于被告的不作为，导致整个粤港城越来越冷清，许多承租经营户为减少亏损，陆续关门。至今商场内开业铺位已不及二成。原告与粤港城众多商户多次就经营管理方面问题与被告沟通，甚至无奈也曾与其他承租户一起向政府有关部门信访，但粤港城的经营管理不仅丝毫没有改善，甚至近期被告还大量解除了商户《商位有期有偿使用协议书》，可以预见，接下来的粤港城将几近空城。原告订立《商位有期有偿使用协议书》以实现经营收益的合同目的已完全没有实现的可能。原告认为，被告未按招商承诺履行义务，已构成重大违约，原告多次与被告沟通及向政府信访，均未能有效解决。为此，为维护原告自身合法权益，不得不与被告解除合同，并向贵院提起诉讼，请求依法判如所请。同时，原告保留追索被告违约，给原告造成的其他损失的赔偿权利。被告浣江国际辩称：一、同意双方签订的《商位有期有偿使用协议书》于2017年10月8日解除，但认为原告解除的理由不能成立。原告虽缴纳了租金，但其未正常营业，其违反了协议第6.3.6条“使用期内连续两个月或累计六个月不正常营业”的约定，原告的行为构成根本违约，被告有权选择解除协议，并无偿收回商位；二、原告要求返还经营管理费10万元、物业履约保证金2000元并赔偿利息损失，没有任何事实和法律依据。经营管理费包含市场培育、首次准入等，也就是说经营管理费具有一经准入即应当付清，是准入机会的价值，属于资格费用，与使用者是否使用、是否经营、经营时间长短等因素均无关，原告将经营管理费与实际使用时间或合同存续时间挂钩没有任何合同依据，本案中与合同时间相关的仅有租金这一项目。三、本案中被告无任何违约行为，无需承担任何的违约责任，合同中5.4条、6.3条约定的均是被告的职权而非被告义务，原告提供的招商须知、项目运营书等并非要约，其上记载内容并非原、被告双方的合同内容；本案中恰恰是原告存在根本违约行为。四、原告于2018年1月1日之前腾退房屋并交还钥匙的，被告同意返还原告退还钥匙次日起至2017年12月31日止的租金。2016年11月1日至2017年5月31日止的滞纳金应当予以计算，之后的同意返还。若法院认定被告需返还上述费用，应扣除按合同约定的租金标准计算的占有使用费。综上，请求法院依法判决。反诉原告浣江国际向本院提出诉讼请求：1、判令原、被告双方签订的《商位有期有偿使用协议书》立即解除，并判令反诉被告立即腾空房屋并归还钥匙；2、若反诉被告未在2018年1月1日前腾空房屋并归还钥匙的，则反诉被告自2018年1月1日起至实际腾空房屋并归还钥匙之日止按每日15.39元的标准支付实际使用费。事实和理由：2014年8月22日，反诉原告与反诉被告签订了《商位有期有偿使用协议书》一份，约定反诉被告有偿使用位于诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城B区3楼B3-2475号商位，双方对使用期限、费用、违约责任等作出明确约定。协议书签订后，反诉被告却一直未正常开门营业，对此，反诉原告多次要求反诉被告正常开门营业。反诉原告认为反诉被告未按约正常开门营业的行为已构成根本违约，根据协议书第6.3.6条之约定，反诉原告有权行使合同解除权，并有权收回商位使用权及续租权。为维护反诉原告的合法权益，特向法院提起反诉，请求支持反诉原告的诉讼请求。反诉被告杨键辩称：一、基于反诉原告根本违约，诉争合同已无实际履行的必要，同意于2017年10月8日解除合同；二、反诉被告将于2017年12月31日前返还钥匙，具体交付时间由反诉原告出具表格，反诉被告确认后以表格载明的时间作为腾房及交付钥匙的时间，所以不存在支付占有使用费的问题；即使存在，因反诉原告的违约行为导致案涉商铺不具有经营价值，也应按照反诉原告实际收取租金的优惠标准计收，而不是按照合同约定的租金标准计收。原告杨键围绕自己的本诉请求向本院提交了下列证据：1、《商位有期有偿使用协议书》一份，用以证明：一、原、被告之间建立商位经营管理和租赁使用法律关系，合同第2.1条、第4条、第5.4条、6.1条、6.3条、7.4条、9.1条条款明确约定被告对涉案商铺有经营管理义务。二、合同约定商位使用期限为40年，其中第一轮使用期限十年。三、原、被告对经营管理费涵盖的内容、金额作了约定，且10万元经营管理费所对应的商位的期限为40年的事实；2、收据二份，证明原告已支付经营管理费10万元和物业履行保证金2000元的事实；3、诸暨国际商贸城一期市场招商政策和诸暨粤港城入驻经营加盟须知各一份，用以证明经营管理费的内容不仅包括了市场培育、中介服务、经营户管理等，还包括加盟须知中的诸多的服务事项，例如被告在招商、推广时承诺的诸暨粤港城是由诸暨市人民政府主导的，在广东、浙江、香港两省三地政府主管部门大力支持下，由诸暨商贸城建设管理委员会强力推动的重点项目，并有政府、行业、专业，三位一体的营运团队为市场提供培育、营运服务、保障市场活市和商铺升值，被告为入驻诸暨粤港城的经营户提供各项具体优质服务，包含国际贸易对接服务、建立粤港城商学院、建立仓储物流中心、建立旅游购物中心等，且有广东行业联盟入驻粤港城共建“粤港批发城”，浙江省七个行业协会1000余企业整体抱团入驻等事实；4、市场经营户信访函件二份，用以证明经营户因诸暨粤港城所存在问题向绍兴市人民政府多次信访的事实；5、诸暨国际商贸城粤港城运营手册一份；6、诸暨国际商贸城项目运营推广手册一份，证据5、6共同用以证明被告承诺粤港城定位特色为广货北上、集聚港牌港品，粤港城运营功能涵盖200余家境外采购商进驻、设立国际采购中心、物流仓储中心嫁接义乌物流体系、建立B2C网络交易平台为经营户提供网上直接交易、建立粤港城商学院等；被告还承诺广东产业联盟200余家企业、500个品牌强势入驻诸暨国际商贸城一期市场，1000余家浙商抱团入驻，物流、仓储、客运等配套与市场建设同步，建立政府、专业、行业三位一体组合式运营管理团队专业运营，保证市场良性培育、有序繁荣。该两份证据中，被告的承诺明确、具体，且与招商政策、加盟须知中被告承诺的内容一致，对原告签订合同产生实质性影响，应该认定构成合同的内容；7、搜狐网、杭州网、赢商网报道各一份，搜狐网于2013年4月26日转载来源于诸暨网的宣传报道一份，称被告已与广东产业联盟、香港贸促会广州办事处签订粤港批发城战略合作协议，粤港批发城入驻诸暨国际商贸城一期市场，整合广东产业联盟优质品牌500个以上，香港优质品牌50个以上，云南诸暨商会、杭州中国婴童用品城等国内7个商会也已签约；杭州网于2014年10月25日报道，诸暨国际商贸城全面开业，解读国际商贸城市场化，政府主导办市场、产业支撑育市场、产销嫁接兴市场；赢商网2014年12月20日宣传报道，诸暨国际商贸城已有180家跨国采购商入驻，报道中还对诸暨国际商贸城领导对为何取名粤港城做了解释答复，称粤指的是广东，港指的是香港，建设粤港城，打造广货北上内地第一站等，上述报道结合证据5、6用以证明被告所作的承诺；8、诸暨国际商贸城·粤港城经营户手册之《诚信文明经营积分管理规定》，证明被告负有对经营户经营管理义务，但其未履行职责的事实；9、诸暨国际商贸城·粤港城现状视频一份，用以证明诸暨国际商贸城·粤港城绝大部分商位处于关门状态，粤港城实为空城，被告的经营管理存在问题的事实；10、关于越美轻纺城场馆一至二楼原经营权商铺处置（方案）公告一份，用以证明毗邻粤港城的越美轻纺城向业主全额退赔经营费及利息的事实；11、诸暨“粤港批发城”战略合作协议书一份、诸暨市粤港城投资有限公司工商登记资料一组，用以证明被告与香港贸易促进会广州代表处、广东省产业联盟之间就粤港批发城项目存在战略合作关系，该战略合作协议约定“乙、丙方于2013年5月31日在诸暨市家项目运行公司，该新公司注册后，由被告与该新公司签订具体合作协议，并由其开展粤港城招商、协助品牌管理等工作”，诸暨粤港城投资有限公司住所地房屋由被告浣江国际出租给其，从而证明被告与诸暨粤港城投资有限公司之间具有招商、运营等合作关系，诸暨粤港城投资有限公司是被告的招商代理的事实；12、诸暨网宣传报道一份，用以证明商贸城建管委对一期市招商政策进行调整的事实，市场经营管理费从第二轮开始不再收取，通过租金来调节，商户缴纳了第一轮10万元市场经营管理费后，就拥有按约缴纳租金后的10年商铺使用权和30年同等条件优先续租权的事实；13、诸暨国际商贸城项目运营书节录之“一期市场经营业态”和“无形市场助推有形市场”各一份，用以证明被告宣称的诸暨国际商贸城一期市场经营业态布局状况、市场相关配套设施、市场如何立体式运营等，但一期市场开业经营至今未见被告宣称的配套中心和国内网商采购平台，被告未按承诺履行在先义务，构成违约的事实；14、诸暨国际商贸城项目运营书节录之“市场运营功能”，用以证明被告宣称一期市场物流、仓储、客运、商务配套与市场建设同步，开业同期建物流配套，一期市场运营同时建立仓储配套和客运配套，但一期市场开业至今未见该配套功能，被告未按承诺履行在先义务，构成违约的事实；15、回复函一份，用以证明造成目前市场无法经营状况的责任完全在于被告，是被告违约在先，并要求被告给出实质性整改方案，否则，原告将基于被告根本性违约而行使相应合同解除权。16、解除函一份，用以证明原告依法解除合同，并于2017年10月8日将该解除函送达被告的事实。被告浣江国际围绕自己的抗辩主张向本院提交了下列证据：17、被告分别与义乌市诸暨商会、东阳市萧山商会、云南诸暨人联谊会、义乌市永康商会、绍兴县中国轻纺城诸暨商会、诸暨市鞋业科技协会、杭州中国婴童用品城签订的合作协议各一份，用以证明被告确实与7个行业协会签订了合作协议，行业协会参与招商，引进了鞋业、袜业、婴童用品等商家1000多家，被告宣传不存在欺诈行为的事实；18、“粤港批发城”战略合作协议书、广东皮具箱包品牌代理对接公示（诸暨日报2014.5.6）各一份，用以证明广货北上是指品牌代理的加盟，被告与香港贸易促进会、广东省产业联盟签订战略合作协议书，约定共同在诸暨国际商贸城引进“粤港批发城”项目，要求乙丙双方分别整合优质品牌500个和50个，与粤港批发城的商家对接（品牌代理或加盟）；广货北上是指广东品牌入驻，并非广东品牌商或厂家直接派人过来开店，而是他们愿意和粤港城商户进行合作，品牌授权，原告对广货北上的概念有理解错误；市场开业前，被告曾专门组织过市场商户对接广东品牌的活动，提供一些商家选择对接，并在广州成立公司，专门搜集适合来诸暨的品牌，并对有需求的商户去广州对接提供服务，且被告还特地带了一批商家去广州白马市场现场对接过，如皮具箱包业态中的“啄木鸟”品牌就是通过市场提供的对接服务最终达成合作的，说明被告是给商家提供平台的，不存在虚假宣传的事实；19、诸暨国际商贸城一期市场市场二部管理员工作安排，诸暨浣江商业经营管理有限公司培训签到表七份，用以证明被告设立了专业的管理公司，建立了完善的管理团队，拥有了网络管理部、物业管理部、招商部、策划部、商务服务中心、旅游接待中心等多个部门，100余人的专业团队；被告专门从中国轻纺城、义乌小商品城等引进管理、招商、策划的专业人士或团队，对员工进行专业和职业培训的事实，进一步说明原告认为被告没有专业化管理团队的主张是不成立的；20、2012年-2017年长期广告宣传合同汇总、诸暨国际商贸城一期市场活动一览表各一份，用以证明为育市隆市，被告开展了大量的宣传工作，举办了大量市场促销活动，专门设置了至义乌小商品市场的客运线路和诸暨市范围内的10多路公交线路以及支出的费用情况等事实，从而说明原告主张的被告方育市隆市工作无作为是不成立的。被告浣江国际对原告杨键提交的证据质证意见如下：证据1，对真实性、合法性、关联性均无异议，但对原告的证明目的有异议，认为合同第2.1条已经列明经营管理费是首次准入，是机会和资格的价值，具有一次性和买断性，且如果认为经营管理费是与经营期限挂钩的话，那么从第二轮开始应当重新收取经营管理费，而合同并无此约定，从而反映经营管理费是一次性的费用。证据2，被告质证无异议。证据3，对关联性有异议，认为证据3并非被告发放，其是由香港贸易促进会广州代表处、广东省产业联盟在与被告签订了战略合作协议书后，由前两者联合设立的粤港批发城国际商务有限公司发放的，该公司的发布行为与被告无关，该公司后来更名为粤港城投资有限公司；另外，招商政策中经营管理费范围与原、被告合同约定是不一致的，原告仅出示了与其有益的一部分，案涉纠纷应以原、被告签订的协议书为准。证据4，对信访事实质证无异议，对信访内容不予认可。证据5、6，无法从证据中看到被告存在违约行为，且广货北上是指广州品牌北上而不是广州商户北上，被告已与广州的品牌公司有对接，只要商户愿意都可以与他们协作。证据7，对相关网站进行过报道的行为没有异议，但认为该系列行为并非被告作出的，网站报道内容是否真实、准确与被告无关。证据8，对三性质证无异议，且其一直在实施市场经营管理行为。证据9，无法确定视频的拍摄时间，且因被告在统一办理委托代管手续，已有1000多家办理了，已办理的商户均撤离，所以现在仍在经营的商户较少；对原告因被告经营管理不到位导致市场相对冷清的主张不认可，目前整体的商业环境不好，存在客观因素，不能把市场不红火的责任全部归结于被告的经营管理上。证据10，认为与本案无关。证据11，对证据真实性无异议，对证明目的有异议，诸暨粤港城投资有限公司是其自身进行的招商，被告没有委托其进行招商，被告有自己的招商；如果是被告委托诸暨粤港城投资有限公司招商的，则原告应与诸暨粤港城投资有限公司签订合同，而非与被告签订合同；诸暨粤港城投资有限公司设立后被告并未与其签订合作协议；诸暨粤港城投资有限公司与被告之间的租赁合同是独立法律关系，不能据此推定其系被告方的招商代理人。证据12，对进行过报道的行为没有异议，但认为报道内容是否客观真实其无法控制，原、被告之间的纠纷应当以有期有偿协议书为准。证据13、14，对原告证明目的有异议，认为配套项目是签订合同当时没有开发建设的，如果是已经开发建设完成的，那应当称为配套设施，且被告一直在规划建设。证据15，被告已经收到回复函，真实性没有异议，从回复函的内容可以看出，原告在使用期内，连续未正常开门营业达两个月以上，但对原告将未开门正常营业的原因归于被告，不予认可。证据16，原告解除合同的理由不成立，恰是本案原告构成根本违约，其无权主张解除合同。原告杨键对被告浣江国际提交的证据质证如下：证据17，真实性无法确认，该组证据与本案争议焦点不具关联性，不能证明被告已按约自粤港城开业之日起，履行了其招商及合同中所作的诸多经营管理上的承诺，合作协议第三条第2款“一次性缴纳10年经营管理费为每个商铺10万元”，可以证明“经营管理费”对应的是10年期限，而非进驻市场的“机会费”、“资格费”。证据18，真实性无法确认，该组证据与本案争议焦点，即被告是否按照合同约定履行了自粤港城开业之日起的经营管理义务，是否构成违约，不具有关联性。该组证据并不能证明被告在本案系争协议履行中，已按合同约定履行了相应义务。根据战略合作协议书第8条、第10条约定，被告与“粤港投资有限公司”存在招商、品牌管理等合作关系，被告辩称加盟须知与其无关，有违诚信，且被告提供的证据中均无“广货北上”仅是指为业户提供品牌对接的表述。证据19，对管理人员工作安排、培训签到表的真实性无法确认，该组证据恰恰证明被告未能建立政府、行业、专业三位一体的组合式运营管理团队;培训是由浙江省政府组织，而非原告自发组织，且培训内容过于单一，完全不符合被告承诺的建立粤港城商学院的要求。证据20，对真实性均不予认可，且该组证据与本案无关，被告所罗列的支出明细项目，无一与本案系争合同项下约定的经营管理内容有关，无论是广告宣传合同汇总，还是一期市场活动汇总，均体现不出是为了粤港城的运营推广而开展的广告宣传活动，原、被告双方合同约定的经营管理费不应包括合同签订前商贸城用于建设、规划、招商、宣传等产生的费用。反诉原告浣江国际围绕其反诉主张，向本院提交了下列证据：21、《商位有期有偿使用协议书》一份，用以证明原、被告之间存在商位有期有偿使用关系的事实；22、明细清单一份（27支案件），用以证明反诉被告电费已结清的事实。对反诉原告提交的证据，反诉被告质证意见如下：证据21，真实性没有异议，但对反诉原告主张以合同6.3.6条约定内容解除合同，不予认可，反诉原告未对市场履行经营管理合同义务,构成先行违约；证据22，没有异议。反诉被告围绕反诉抗辩主张提交的证据及证明目的与本诉中提交的一致，反诉原告的质证意见亦一致。根据上述举证及质证意见，本院分析如下：证据1、证据21系同一份证据，双方对真实性无异议，本院予以确认，可以证实原、被告之间就涉案商位签订了有期有偿使用协议的事实，至于原、被告双方其余证明目的能否达到，本院将在下文中予以论述。证据2，被告质证无异议，本院予以确认。证据3，原告主张系被告指定的第三方机构发放的，被告不予认可，但结合证据11战略合作协议内容，可以印证原告之主张，对于原告之招商政策和加盟须知内容系合同内容的证明目的能否达到，本院也将在下文中予以论述。证据4，可以证明原告曾经信访过的事实。证据5、证据6、证据13、证据14，由被告发放，本院予以确认，对于原告意欲证明的其上内容系合同组成部分，被告存在违约的证明目的，本院亦将在下文中予以论述。证据7，网站报道系第三方行为，原告亦未能证明该报道系被告委托，故对证据7不予认定。证据8，对其证明力予以确认，对原告所称被告未履行义务违约的主张在下文中予以论述。证据9，被告对其系商贸城内拍摄无异议，但是无法确定拍摄时间，本院对证据证明力予以确认，该视频可以反映商贸城内的现状。证据10，与本案无关联性，本院不予确认。证据11，证据18，可以证明被告与香港贸易促进会广州代表处、广东省产业联盟之间就粤港批发城项目签订了战略合作协议，且香港贸易促进会广州代表处、广东省产业联盟在协议签订后共同设立了诸暨粤港城投资有限公司，且被告对部分对接品牌进行了公示的事实。证据12，对报道事实予以确认，但报道系第三方行为，而非被告行为，不能达到原告之证明目的。证据15，对回复函的真实性予以确认，该组证据可以证实原告向被告发函，要求被告给出实质性整改方案的事实。证据16，对解除函的真实性，本院予以认定，该证据可以证实原告向被告发函，要求解除合同的事实。证据17，可以证明被告与义乌市诸暨商会等7个行业协会签订过合作协议的事实，对证据17的证明力予以确认。证据19，可以证明被告设立了管理组织，且曾安排过多次培训的事实。证据20，可以证明被告曾组织过广告宣传、商场活动等的事实，但对于具体花费金额，因未提交相应票据印证，对其意欲证明的花费金额不予确认。证据22，原告质证无异议，可以证明被告所欠电费情况，本院对其证明力予以确认。根据认定的上述证据，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2014年8月22日，原告杨键与被告浣江国际签订了《商位有期有偿使用协议书》一份，约定：原告向被告租赁位于诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城B区3楼B3-2475号商位，计费面积为26㎡，商位系数0.9；第一轮商位使用期限从2014年9月20日至2024年12月31日，每个商位乙方（原告）一次性缴纳经营管理费（含市场培育、首次准入等）壹拾万元整，原缴纳的抽签落铺保证金壹拾万元整自本协议签订之日起自动转为经营管理费，乙方拥有按约及时缴纳租金后的十年商位使用权及之后30年同等条件优先续租权；从2014年9月20日至2016年12月31日期间免收商位租金，从2017年1月1日至2019年12月31日期间商位租金为5616元/年，从2020年1月1日至2024年12月31日期间商位租金收取标准和方式将根据市场经营情况由甲方（被告）另行制定并提前通告，但甲方承诺在此期间的商位租金最高不超过年14602元/年；乙方应在缴租年度开始前，提前两个月一次性缴纳；每个商位需缴纳物业履约保证金贰仟元整，在本协议签订时一次性付清，乙方承担物业损坏责任时先由保证金抵付赔偿金，并补足其余部分，使用期内发生保证金缺额，乙方应当在缺额发生日起10日内补足，使用期满后经甲方确认保证金予以退还（不计息）；甲方从第二轮开始不再收取经营管理费，本协议使用期限届满前120天内，甲方就本协议续租事宜进行公布，在乙方确认续租后，双方重新签订本商位使用协议并执行；为规范市场管理，乙方应按规定办理经营所需的各类证照。协议第六条违约责任还约定，甲方根据《诚信文明经营积分管理规定》实行管理积分制度，使用期内乙方违约且未按期整改，将根据规定被扣分，每扣一分由乙方增加壹仟元商位使用费的违约责任；若乙方拖欠租金和其它应付的各项费用，自逾期之日起按应付金额每日千分之一的标准计算滞纳金；乙方有下列情形之一，甲方有权解除本商位使用协议，无偿收回商位使用权和续租权：（1）拖欠租金和其它应付的各项费用超过二个月仍未支付的；（2）按《诚信文明经营积分管理规定》，使用期每一年度内违约扣分满20分的；（3）按《诚信文明经营积分管理规定》，三年内累计扣分满30分的；（4）未经甲方同意擅自转让、转租商位的；（5）未经甲方同意，擅自将商位使用权用于抵押、担保、拍卖的；（6）使用期内连续两个月或者累计六个月不正常营业的；（7）发生恶意危害市场经营秩序，性质严重、影响恶劣的；（8）在市场内从事违法行为，性质严重、影响恶劣的；（9）未经甲方同意，擅自改变经营业态的；（10）严重危害市场秩序的其它行为。原告缴纳的10万元抽签落铺保证金自动转为经营管理费，并缴纳了物业履约保证金2000元。协议签订后，被告向原告交付了诉争商位。2017年5月31日，原告实际缴纳2017年度租金5616元、滞纳金842.40元。2017年9月，原告杨键向被告浣江国际发函，认为：一、造成目前市场无法经营状况的责任完全在于被告，被告违约在先；二、被告来函要求原告限期开门营业或者将商铺托管于市场管理方的要求，完全是无理要求；三、被告应于3日内，给出市场实质性整改方案，方案应包括：1、前期全部承诺的兑现，具体为粤货港货入驻，境外采购商入驻，国际贸易对接，粤港城商学院，物流仓储中心，B2C网络交易平台建立；2、市场有序繁荣及市场活市的兑现。若被告未能按期对前述问题给出实质性整改方案的，原告将基于被告的根本性违约，而行使相应的合同解除权。此后，原告向被告发送解除函，主张原、被告签订的《商位有期有偿使用协议书》于该函送达被告之日解除，并要求被告全额退还经营管理费、履约保证金、2017年度租金，并赔偿给原告造成的其他全部损失。至2017年11月21日，原告电费已经结清。审理中，原、被告一致认可双方协议于2017年10月8日解除，原告于2017年12月19日腾退房屋并归还了钥匙。另查明，被告在招商过程中陆续向外发放了诸暨国际商贸城一期市场招商政策、诸暨粤港城入驻经营加盟须知、诸暨国际商贸城粤港城运营手册、诸暨国际商贸城项目运营推广手册等宣传资料。该类宣传资料中对涉案商铺招商政策及市场情况做了一定介绍。还查明，2013年4月24日，被告分别与义乌市诸暨商会、东阳市萧山商会、云南诸暨人联谊会、义乌市永康商会、绍兴县中国轻纺城诸暨商会、诸暨市鞋业科技协会、杭州中国婴童用品城签订诸暨国际商贸城一期市场商户团招合作协议，约定被告委托上述7个商会在协议签订之日起至市场开业后一个月内为诸暨国际商贸城一期市场在各业态范围内独家团招合作单位。被告（甲方）还与香港贸易促进会广州代表处（乙方）、广东省产业联盟（丙方，具体包括广东省皮具箱包流通协会、广东省鞋业厂商会、广东省金银珠宝商会、广东省皮革协会等17个商会或者行业协会）签订“粤港批发城”战略合作协议，约定由甲、乙、丙三方在甲方所辖诸暨国际商贸城一期市场引进“诸暨粤港批发城”，乙方利用自身平台优势，整合香港50个优质品牌，与“诸暨粤港城”商家对接，丙方负责整合本联盟企业优质品牌500个以上，与“诸暨粤港城”的商家对接。2013年7月26日，香港贸易促进会广州代表处、广东省产业联盟联合设立的诸暨粤港城投资有限公司成立。结合原告的诉称和被告的抗辩意见，本院认为本案存在以下两个争议焦点：一、被告在合同履行过程中是否存在违约行为，涉案合同解除的依据是什么？二、合同解除后，原告已缴纳的经营管理费和物业履约保证金是否应当退还及退还金额？对于第一个争议焦点，原告主张被告未按承诺履行经营管理义务，先行违约。原告认为，被告在招商阶段发放的诸暨国际商贸城一期市场招商政策、诸暨粤港城入驻经营加盟须知、诸暨国际商贸城粤港城运营手册、诸暨国际商贸城项目运营推广手册等宣传资料均为要约，应作为合同内容，理由为参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”之规定和合同法第十四条的规定，被告应按上述资料中载明内容履行义务，而被告抗辩上述宣传资料系要约邀请而非要约。本院认为，首先《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是最高人民法院结合立法目的和商品房买卖审判实践活动后对具体的法条内容所作修改、完善和补充，该解释条文具有明确的适用范围，即商品房买卖合同法律关系领域，而本案基础法律关系并非商品房买卖关系，故上述解释不能适用于本案纠纷。其次，要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。被告发放的上述宣传资料系其在招商过程中通过一定媒介向外推荐自己产品或者服务的商业行为，它存在于订立合同的预备阶段，其向社会公共发放，具有发放对象的不特定性，其上内容也只是对自己产品或者服务的介绍与描述，其目的是为了吸引有意向的个体或者群体向其发出要约的意思表示后再行签订具体明确的合同，其应为商业广告，属于要约邀请，而非要约。《商位有期有偿使用协议书》虽无明确约定被告义务，但第2.1条、第4条、第5.4条、第6条、第7.4条等设定原告义务或者被告权利的条款同时应视为被告应履行的经营管理义务，被告抗辩权利的约定不能转化为义务。本院认为，权利具有可选择性，而义务必须履行，原告列举的上述条款或为原告义务或为被告权利，设定明确，原告认为被告的合同权利同时为合同义务的主张没有依据，本院不予采纳。综上，对于原告诉称的被告在履约过程中违约在先的主张不成立。对于第二个争议焦点，首先，原告主张10万元经营管理费对应40年租期，被告在已产生的承租期内未履行经营管理义务，未发生的租赁期无需再履行，故被告应当全额退还经营管理费。被告抗辩因原告违约，根据协议书约定被告有权无偿收回商位，所谓无偿当然无需返还原告经营管理费且经营管理费包含市场培育、首次准入等，具有一经准入即应当付清，是准入机会的价值，属于资格费用，与是否使用、是否经营、经营时间长短等因素无关。本院认为，在双方对经营管理费的性质和范围没有明确约定的情况下，应当从双方订立合同的目的、合同确定的内容再结合字面的意思等多方面进行综合认定。本案中，协议书约定“每个商位一次性缴纳经营管理费（含市场培育、首次准入等）壹拾万元”，该约定体现出经营管理费至少包括市场培育费用和首次准入费用，除此之外还应当包括对市场进行日常的经营和管理活动费用。所谓首次准入，本院认为其应当为入驻市场的一个机会价值，该机会价值应当具有一次性，不与租赁和实际使用年限相关联。而市场培育与经营管理互不可分，其贯穿于市场建设的整个过程，既包括开业之前宣传、招商、规划、建设，也包括开业之后招商引资、活动策划、日常管理等等，市场培育的效应及于其后的若干时间甚至伴随市场永续存在，故其并不能机械地与使用年限相对应；再者，根据市场一般运行规则，前期市场的建设投入、培育支出所占费用相之较多，本案中，被告亦举证证明其已为一系列行为，故本院认为，经营管理费用的分摊在市场开业前期所占比重应相对较大。结合双方合同2014年9月20日至2016年12月31日期间免收商位租金的约定以及合同法公平原则考虑，本院认为在涉案合同解除后，由被告返还原告38000元经营管理费较为合理。被告辩称协议书约定原告违约时被告有权无偿收回商位，所谓无偿即无需返还经营管理费，本院认为，结合违约条款设置之本意及日常交易习惯，“无偿收回商位”之意应为被告无需另行支付对价，并非被告所称无需返还经营管理费，故对被告该辩称意见不予采纳。关于物业履约保证金2000元，因其约定为用于承租方在承担物业损坏责任时的抵付，现因双方租赁关系已解除，被告亦未主张原告需承担物业损害责任，故在合同解除后物业履约保证金应当返还原告，对原告该主张应予支持。本院认为，原、被告之间订立的《商位有期有偿使用协议书》意思表示真实，且未违反法律法规的规定，应属合法有效，该协议对原、被告双方具有法律约束力。现原、被告双方一致认可合同于2017年10月8日解除，本院对原、被告双方要求解除合同的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告诉请要求被告归还经营管理费10万元，本院对其合理部分予以支持，综合上文论述，被告应返还原告经营管理费38000元。原告诉请被告返还物业履约保证金，符合法律规定，本院亦予以支持。原告诉请经营管理费100000元和物业履约保证金2000元自缴纳之日起按中国人民银行一年期贷款利率计算的利息损失无相应依据，本院不予支持。原告要求被告返还2017年度租金，本院认为，合同解除前原告应按合同约定支付租金，合同解除后的实际占用期间原告亦应当支付占有使用费，计算标准参照合同约定的日租金，即15.39元/天。原告已于2017年12月19日交还钥匙于被告，2017年12月20日至2017年12月31日间的租金15.39元/天(11天=169.29元，应当退还。被告（反诉原告）向原告收取了按年租金日千分之一计算的滞纳金842.40元，原告（反诉被告）抗辩滞纳金应予返还，若实际应收取，则标准亦过高，应当予以调整。根据合同法第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以减少，本案中因原告迟延支付租金造成被告丧失对租金的支配使用权，其对应的损失应为利息损失，现协议约定按日千分之一计算显属过高，本院酌情调整为日万分之五。经核算，2016年11月1日至原告实际缴纳租金日即2017年5月31日止,应付违约金为421.20元。被告抗辩占有使用费应在返还金额中予以扣除，鉴于双方合同于2017年10月8日解除，自该解除之日起至原告腾退房屋日止的占有使用费，原告应当支付，为减少诉累，本院对被告该意见予以采纳，原告应支付的占有使用费，本院在被告应返还原告的经营管理费、物业履约保证金中扣除。反诉原告起诉反诉被告腾退房屋、归还钥匙，理由正当，本院予以支持，但该义务反诉被告已履行完毕。另，反诉原告起诉若反诉被告未在2018年1月1日前腾空房屋并归还钥匙的，则反诉被告自2018年1月1日起至实际腾空房屋并归还钥匙之日止按合同约定的日租金标准支付实际使用费，鉴于反诉被告已于2018年1月1日前腾退房屋，反诉原告的该项诉请已不存在。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）杨键与被告（反诉原告）诸暨浣江国际商贸城开发有限公司于2014年8月22日签订的《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》于2017年10月8日解除。二、反诉被告杨键应腾诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城B区3楼B3-2475号商位并归还钥匙，该义务反诉被告杨键已履行完毕。三、被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司应返还原告杨键经营管理费38000元，物业履约保证金2000元，租金169.29元、滞纳金421.20元，合计人民币40590.49元，款限本判决生效之日起十日内付清。四、驳回原告杨键和反诉原告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2544元，依法减半收取1272元，由原告杨键负担772元，由被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司负担500元；反诉案件受理费50元，依法减半收取25元，由反诉原告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司负担5元，由反诉被告杨键负担20元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内先预缴，其中对本诉不服预缴上诉案件受理费2544元，对反诉不服预缴上诉案件受理费50元。逾期按自动撤回上诉处理）。审判员  徐国平二〇一七年十二月二十六日书记员  傅佳佳???