河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终2395号上诉人（原审被告）：北辰正方建设集团有限公司。住所地：北京市顺义区马坡镇龙马街。法定代表人：董骝，任董事长职务。委托诉讼代理人：张光宇，北京市索邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北辰正方建设集团有限公司南阳分公司。住所地：南阳市宛城区长江路。负责人：任明明，任经理职务。委托诉讼代理人：张光宇，北京市索邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍勇平，男，汉族，1969年9月10日出生，住河南省南阳市。原审被告：南阳市北辰宏图置业有限公司。住所地：南阳市独山大道。法定代表人：古静，任经理职务。上诉人北辰正方建设集团有限公司（以下简称北辰公司）、北辰正方建设集团有限公司南阳分公司（以下简称北辰南阳分公司）因与被上诉人鲍勇平、原审被告南阳市北辰宏图置业有限公司（以下简称南阳北辰宏图公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1302民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北辰公司、北辰南阳分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判二上诉人不承担担保责任，本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.北辰南阳分公司系非法人分支机构，未得到北辰公司的授权，不能对外担保。一审以北辰公司在涉案项目上有投资，认定北辰南阳分公司承担担保责任，北辰公司承担补充担保责任错误。2.鲍勇平将六份时间不同的合同，强行要求北辰南阳分公司负责人一次性签订并作为担保人，存在明显过错。北辰公司对鲍勇平借款不知情，北辰公司明确规定北辰南阳分公司不参与经营，不对外借款和担保，北辰公司不存在过错。综上，应认定本案担保合同无效，北辰公司及南阳分公司不承担担保责任。鲍勇平辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审维持原判。答辩人多次借给上诉人款项，其中有两笔还直接汇给北辰南阳分公司的账户。合同的借款人和担保人都是上诉人自己写的，不存在威胁之说。鲍勇平向一审法院起诉请求：1.判令南阳北辰宏图公司偿还鲍勇平借款人民币本金760万元及按约定利率自2015年4月24日至全部款项付清日计付的利息。2.判令北辰南阳分公司、北辰公司对上述债务承担连带担保清偿责任。3.判令对方支付本次诉讼的全部诉讼费。一审法院认定事实：南阳市大业房地产开发有限公司、南阳北辰宏图公司因孔明路解放广场北城中村改造项目拆迁，自2014年1月18日至2014年10月29日，分7次向鲍勇平借款，累计借款1160万元，鲍勇平与南阳市大业房地产开发有限公司、南阳中融信投资咨询有限公司、南阳北辰宏图公司均签订有借款合同，借款期限最长不超过6个月，借款期限到期后，结清利息，重新签订借款合同，借款方变更为南阳市大业房地产开发有限公司、后变更为北辰南阳分公司，最后一次变更借款方是南阳北辰宏图公司、担保方为北辰南阳分公司，本金仍为760万元。鲍勇平支付借款时，是通过银行转账形式汇款给北辰南阳分公司及其工作人员个人账户，偿还借款及利息也是通过北辰南阳分公司工作人员个人账户。2014年5月30日,南阳北辰宏图公司归还借款本金100万元，同年7月22日归还借款本金200万元，10月23日归还借款本金100万元，共计归还借款本金400万元，尚欠鲍勇平借款本金760万元。期间，南阳北辰宏图公司共支付鲍勇平利息38次，合计金额237.85万元，利息支付至2015年4月23日。之后由于南阳北辰宏图公司、北辰南阳分公司经济下滑，资金困难，不再支付利息。鲍勇平无奈，要求归还本金及利息。2016年3月18日，南阳北辰宏图公司法人代表古静及财务负责人刘某，北辰南阳分公司负责人郭鹏同时出具承诺书，同意在2016年4月30日归还鲍勇平100万元，到期后，未能履约。2016年9月19日，南阳北辰宏图公司财务负责人刘某向鲍勇平出具了对账说明，证实截止2016年9月20日，欠鲍勇平现金760万元，利息362.4万（具体数字按相关合同及文本为准）。2016年9月21日，鲍勇平像过去一样，将上次的合同拿过来，由南阳北辰宏图公司修改后，重新签订了六份合同，重新签字盖章，借款时�按过去签订的时间为准。它们分别是：编号BC-2016-020借款合同，约定：一、借款用途甲方（借款人南阳北辰宏图公司）向乙方（出借方鲍勇平）借款用于南阳市明山路以西孔明路两侧区域实施城中村改造项目（北辰·南阳中央活动区），甲方不得以任何理由将借款挪作他用，不得用借款进行违法活动。二、借款金额为人民币（大写）叁佰壹拾万元整。甲方在收到乙方交付的本金后，应出具《借款收据》（附件1）给乙方收执。三、借款期限借款期限为24个月，自2014年10月14日起至2016年10月14日止（实际借款期限自乙方实际交付借款本金之日起计算）。四、借款利息自放款之日起按实际放款数计算利息。在合同约定的借款期限内，月利率35‰。借款利息从借款到位之日起计算，按月支付。六、乙方根据甲方的请求，同意甲方以上述城中村改造项目作为保证担保。保证担保�范围：借款的本金及利息（包括逾期付款的利息）、甲方应支付的违约金、赔偿金及乙方为实现借款债权而支付的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）。保证期间：自本合同生效之日起至本合同履行期限届满之日后两年止……。七、违约责任甲方应履行本合同约定的义务，如甲方不履行或者不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约，除本合同另有约定外，甲方应支付违约金，如果不足弥补乙方的，应赔偿乙方实际遭受损失。在合同履行过程中，如因甲方违约没有按期还本付息的，乙方为实现借款债权而支出的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）由甲方承担……。甲方（公章）：南阳市北辰宏图置业有限公司担保方：北辰正方建设集团有限公司南阳分公司(盖章)负责人：刘某(签名)乙方：鲍勇平(签名)合同签订日期：2014年10月14日附1借款收据今�到出借人鲍勇平的借款人民币（大写）叁佰壹拾万元整，期限24个月，自2014年10月14日起至2016年10月14日止，月利率35‰借款人（签章）南阳市北辰宏图置业有限公司经办：刘某(签名)日期：2014年10月14日具体日期以打款时间为准，利息未付部分也参照打款记录。其余五份借款合同，依次类推。一、编号BC-2016-022借款合同，主要内容为：借款本金壹佰万元，借款期限为24个月，自2014年10月28日起至2016年10月28日止。月利率35‰。二、编号BC-2016-023借款合同，主要内容为：借款本金伍拾万元，借款期限为18个月，自2015年4月30日起至2016年10月30日止。月利率16‰。三、编号BC-2016-025借款合同，主要内容为：借款本金壹佰万元，借款期限为18个月，自2015年4月30日起至2016年10月30日止，月利率35‰。四、编号BC-2016-027借款合同，主要内容为：借款本金壹佰万元，借款期限为18个月，自2015年4月22日起至2016年10月22日止。月利率35‰。五、编号BC-2016-028借款合同，主要内容为：借款本金壹佰万元，借款期限为18个月，自2015年4月18日起至2016年10月18日止。月利率20‰。以上6份借款合同，利息均付至2015年4月23日。到2016年11月3日，在鲍勇平的多次追要下北辰公司在支付了借款20万元后，本息至今未付。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中,鲍勇平与南阳北辰宏图公司之间的借款，有鲍勇平与南阳北辰宏图公司、北辰南阳分公司签订的借款合同、鲍勇平给南阳北辰宏图公司、北辰南阳分公司汇款的转账凭证及南阳北辰宏图公司给鲍勇平出具的借据为证，故借款关系成立,且合法有效。一、关于借款本金的认定，本案中,南阳北辰宏图公司借款1160万元，归还本金400万元，现剩余借款本金应为760万元，有其工作人员出具的对账说明为据，予以�持。二、关于利息。因双方借款合同中明确约定借款利率最高为月利率35‰，最低为16‰，且已实际履行，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利率约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的法律规定，双方之间的借款超过年利率36%，超出部分，不予支持。对于已付利息237.85万元，南阳北辰宏图公司无异议，一审法院不予干涉。对于2016年11月3日北辰公司支付的借款20万元，按照最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第21条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足�清偿全部债务并且当事人没有约定时，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务；按照本金710万元利息按法律规定月息2%20万元可付息43天，即从2015年4月24日起至2015年6月6日，南阳北辰宏图公司应支付鲍勇平本金710万元的利息按照月息2%计算应从2015年6月7日起至借款付清之日止，对于本金50万元，利息按合同约定月息1.6%计算从2015年4月24日起至借款付清之日止支付。三、关于北辰南阳分公司、北辰公司应负的责任问题。本案6份借款合同中，北辰南阳分公司均在担保人处盖章，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款的规定，保证合同成立。但北辰南阳分公司没有取得北辰公司的书面授权，根据该解释第十七条规定，该保证合同无效，根据《中华�民共和国担保法》第二十九条规定，鲍勇平无过错，正如证人刘某所言，“项目成立的时候，南阳北辰宏图没有成立，南阳市所有的投资以北辰正方名义投资项目。”借款用途也这样明确约定，故北辰南阳分公司应该承担担保责任，北辰公司承担补充担保责任。北辰公司及北辰南阳分公司的辩称，理由不足，一审法院不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第二十九条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十七条、第二十二条第二款之规定，判决：一、限被告南阳市北辰宏图置业有限公司于本判决生效后十日内，支付给原告鲍勇平借款本金760万元及利息�本金710万元的利息按照月息2%计算从2015年6月7日起至借款付清之日止，对于本金50万元，利息按合同约定月息1.6%计算从2015年4月24日起至借款付清之日止支付）。二、被告北辰正方建设集团有限公司分公司应对原告鲍勇平上述的借款本息承担连带担保责任，被告北辰正方建设集团有限公司对原告鲍勇平上述的借款本息承担补充担保责任。案件受理费65000元，由被告南阳市北辰宏图置业有限公司承担。二审中，当事人未向法庭提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，一、关于北辰公司及北辰南阳分公司主张鲍勇平存在过错的理由能否成立的问题。北辰公司及北辰南阳分公司上诉主张北辰南阳分公司提供担保系在鲍勇平的威胁下所进行，但未提交证据证明其受到何种威胁及受到威胁的程度，从北辰南阳分公司原负责人郭鹏及刘某的陈述中，也不能看出该二人确实遭受到了不同意签章不行的胁迫，且北辰公司及北辰南阳分公司签章时未报警，之后也未寻求法律途径解决。形成诉讼后，北辰公司及北辰南阳分公司又以遭受威胁为由，主张鲍勇平存在过错依据不足，其该上诉理由不能成立。同时，本案借款合同是对原借款合同的变更，在上一借款合同中，北辰南阳分公司为借款人，现由借款人变更为担保人，降低的是北辰南阳分公司的责任，且两次经手人均为刘某，鲍勇平有理由对借款及担保行为的效力予以信任。二、关于北辰南阳分公司及北辰公司是否存在过错的问题。根据北辰公司与郭鹏签订的《南阳分公司管理协议》约定，南阳分公司所设账户不对其他人任何第三人开放，不得对外出借款项，不得为包括项目在内的任何第三方提供任何形式的担保，更不得对外借款。但北辰�阳分公司不仅违反约定向鲍勇平进行担保，且向鲍勇平进行了借款，存在明显过错。北辰公司作为南阳分公司的法人公司，未尽到合理的监管责任，未对南阳分公司的账户进行有效监督，且在北辰南阳分公司出现违反约定对外借款及提供担保的情况下，不仅没有对相关责任人的责任予以追究，主动通过法律途径维护自身权益，反而积极帮助协调偿还借款，应视为对北辰南阳分公司违规行为的放任，亦应承担过错责任。三、关于本案的责任承担问题。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定，企业法人的分支机构未经书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。本案中，北辰南阳分公司为涉案借�合同提供担保时，未取得北辰公司的书面授权。结合本案借款实际用在了以北辰公司名义所开发的项目，借款最初发生时南阳北辰宏图公司未成立，涉案借款合同系对此前鲍勇平与北辰南阳分公司借款合同的变更，且其中300万元打入北辰南阳分公司账户，其余部分款项打入了北辰南阳分公司工作人员账户，偿还借款本金及利息亦是通过北辰南阳分公司工作人员账户进行等事实，另一审中北辰公司向法庭所提交证据也显示2016年11月3日其曾协调向鲍勇平还款20万元，通过以上事实可以认定北辰公司对担保合同无效存在明显过错，且考虑到北辰公司自身同时又为涉案借款的实际获益人，一审认定北辰公司应对担保合同无效承担责任正确，北辰公司应按照法律规定承担鲍勇平债权未能得到实现情况下的民事赔偿责任。但本院经审查发现，一审判决北辰南阳分公司对借款承担担保责任，北辰公司承担补充担保责任无法律依据，应予以纠正。北辰公司另在庭审中主张借款数额与实际不符，考虑到本案借款合同先后多次经过变更，南阳北辰宏图公司财务人员刘某曾向鲍勇平出具过对账说明，且北辰公司在一审中对760万元的总欠款也予以认可，现又以实际借款数额不明为由提出抗辩，本院对其该抗辩事由不予支持。综上所述，上诉人北辰公司及北辰南阳分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。但对一审判决适用法律错误之处，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持河南省南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初2964号民事判决第一项；变更河南省南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初2964号民事判决第二项为：北辰正方建设集团有限公司�南阳市北辰宏图置业有限公司不能偿还上述借款本金及利息时承担赔偿鲍勇平损失的责任；驳回鲍勇平的其他诉讼请求。如未按本判决指定履行期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65000元，由南阳市北辰宏图置业有限公司承担。二审案件受理费65000元由北辰正方建设集团有限公司和北辰正方建设集团有限公司南阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  孙 娟审判员  王 彬二〇一八年五月二十一日书记员  钱薪谕