吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2579号
上诉人（原审原告、反诉被告)：吉林正业生物制品股份有限公司，住所地吉林经济技术开发区联盟街1号。
法定代表人：韩真发，董事长。
委托诉讼代理人：王石，职员。
委托诉讼代理人：陈姣姣，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张梅，女，1971年4月21日出生，汉族，无职业，住吉林市。
委托诉讼代理人：高宏明，吉林江城律师事务所律师。
上诉人吉林正业生物制品股份有限公司（以下简称正业公司）因与被上诉人张梅劳动争议一案，不服吉林市昌邑区人民法院(2016)吉0202民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正业公司的委托诉讼代理人王石、陈姣姣，被上诉人张梅及其委托诉讼代理人高宏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正业公司上诉请求：撤销原判。事实和理由：1.正业公司不存在拖欠工资的情形。2.原判决认定经济补偿金计算标准错误。3.张梅无权主张销售区域上交费。4.原判决程序违法。
张梅辩称，1.正业公司存在拖欠工资的情形。2.经济补偿金计算标准正确。3.正业公司应支付上交费。4.原判决认定事实部分不清。
正业公司向一审法院起诉请求：1.正业公司无需支付张梅解除劳动合同经济补偿金15225元；2.正业公司无需支付张梅2013年3月至2014年9月的工资1350元×16个月=21600元。
张梅向一审法院起诉请求：1.解除正业公司与张梅之间的劳动关系；2.正业公司给付经济补偿金55026.00元、拖欠工资88041.60元、销售提成奖金28411.22元、销售区域上交费27972.60元，总计199451.42元。
一审法院认定事实：张梅原为吉林省生物制品厂职工，2004年吉林省生物制品厂经企业改制，成立正业公司。同年，正业公司与张梅签订劳动合同。张梅于2005年5月18日起在正业公司生产车间工作。2010年6月份起到公司销售部门从事销售业务工作，负责公司在江苏区域的产品销售工作。此后张梅的工资构成为基础工资加上销售提成奖励，销售提成依销售业绩确定。2013年年初，公司决定张梅不再负责江苏区域的销售工作。2013年1月中旬，张梅按公司要求，将原负责的江苏区域销售工作向公司指定的业务员进行了交接。2012年12月份至2013年3月份，正业公司按工资标准1450元/月给张梅开资。张梅自2013年4月份起未到公司上班，公司未给张梅开支，亦未给张梅缴纳相应的社会保险费用。张梅于2014年7月份向吉林经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求解除与正业公司劳动关系；同时请求正业公司给付经济补偿金55026元，拖欠工资88041.60元，拖欠的销售提成奖金28411.22元，销售区域上交费27972.60元，合计199451.42元。2014年9月30日吉林经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出吉经开劳人仲字第（2014）第029号仲裁裁决书，裁决：一、正业公司支付张梅解除劳动合同经济补偿金15225元；二、正业公司支付张梅2013年3月至2014年9月工资1350元/月×16个月=21600元。正业公司与张梅均对此裁决不服，向本院提起诉讼。另查明，扣除超期回款部分应提成1253.88元，张梅2012年年终提成为45392元。按正业公司2013年1月1日实施的《业务员费用提取的相关规定》第11条，老业务员向新业务员交接后，老业务员应得上年销售金额提成的60%作为奖金。张梅应得该项奖金为27235.20元（45392×60%），即政策区域上交费，正业公司一直未付。案件审理过程中，张梅对自己的诉讼请求第二项中要求的经济补偿金、拖欠工资（2013年3月至2014年7月）、2010年销售提成、销售区域上交费等的计算过程及计算依据进行了明确。一、经济补偿金：（1450＋3887.14）×10.5＝56040元。1.基本工资1450元/月；2.提成工资46645.71元（2012年提成工资总额）÷12月＝3887.14元/月；3.工作期限：2005年5月18日到2014年7月，按每年1个月，确定10.5个月。依据《2012年江苏区域业务人员张梅年终提成情况》。二、拖欠工资：（1450＋3887.14）×16＝85394.28元。1.基本工资1450元/月；2.提成工资为46645.71元（2012年提成工资总额）÷12个月＝3887.14元/月;3.拖欠工资期限16个月（2013年3月—2014年7月）。依据《2012年江苏区域业务人张梅年终提成情况》。三、2010年销售提成28673.62元。1.2010年SPF苗销售额29352.10元，按销售政策20％提成，29352.1元×20％＝2870.42元；2.2010年肠炎腹泻猪细小销售额66120元，按销售政策17％提成，66120元×17％＝11240.4元；3.2010年其他苗销售额156812元，按销售政策10％提成，156812元×10％＝15681.20元。依据2010年张梅作为销售公司为正业公司销售客户开具的部分增值税发票、《关于SPF冻干苗等部分产品价格及政策的申请》《2010年调整价格表》《2010年销售业绩单》《单位销售价格及政策单》。四、政策区域上交费：46645.71×60％＝27987.43元。1.2012年销售提成工资总额46645.71元；2.根据公司政策，如交区，公司需给付交区销售员上年（本案即2012年）销售提成的60％。依据《2012年江苏区域业务人员张梅年终提成情况》《业务员费用提取的相关规定》。以上合计：56040＋85394.28＋28673.62＋27987.43＝198095.33元。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。依据上述规定，结合本案实际，张梅请求解除与正业公司之间的劳动关系，应予准许。自张梅不上班之后，张梅与正业公司之间的劳动合同关系应视为尚在持续，劳动合同关系在劳动者与用人单位均未主张终止的情形下，并不能因劳动者不上班或者用人单位不开支等因素而自然解除。终止劳动合同关系应依我国《劳动法》和《劳动合同法》及其他相关法律规定的程序进行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。张梅请求经济补偿金，系按其标准工资1450元/月，加上2012年年终提成月平均数额来计算的；但张梅没有证明其主张解除劳动关系时前十二个月，仍在公司上班并仍在从事公司的销售工作。故对工资标准可按双方认可的月工资标准1450元计算，即参照张梅2012年12月份至2013年3月份的实际工资发放标准支持。另其主张的工作年限，即自2005年5月18日至2014年7月31日，此其间应为9年零2个月零12天，依上述规定，应按9.5个月计算经济补偿。即正业公司应支付张梅9.5个月的经济补偿金13775元（1450元/月×9.5个月）。关于张梅要求正业公司支付拖欠工资一节，由于张梅自2013年4月起未上班，也未有证据证明张梅仍从事公司的销售业务工作，所以张梅主张按基本工资1450元/月，加上2012年每月平均销售提成工资计算并无依据。针对此种情形，可按2014年吉林市最低工资标准每月1350元给予生活保障。对此，可由正业公司按1350元/月支付张梅2013年4月份起至2014年7月份止，共计16个月工资，即21600元（1350元/月×16个月）。关于张梅要求正业公司支付其2010年销售提成28411.22元一节，张梅应当提供有效证据证明2010年其业务销售提成计算所依据的公司文件，进而依文件规定进行核算。对此已在证据评判中予以说明，不再赘述。关于销售区域上交费的请求，正业公司应当依单位实施的《业务员费用提取的相关规定》文件中规定的老业务员按要求进行销售区域上交后应得奖励的承诺，依据2012年张梅年终提成情况给予兑现奖金。但计算上应减去扣除项1253.88元，按确定的应提成金额45392元计算，即45392×60%=27235.20元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,作出判决。
一审法院判决：一、吉林正业生物制品股份有限公司与张梅之间的劳动合同关系解除；二、吉林正业生物制品股份有限公司于本判决生效后立即支付张梅经济补偿13775元、拖欠工资21600元、销售区域上交费27235.20元，合计62610.20元；三、驳回吉林正业生物制品股份有限公司的诉讼请求；四、驳回张梅的其他诉讼请求。本诉案件受理费10元、反诉案件受理费10元，合计20元，由吉林正业生物制品股份有限公司负担15元、张梅负担5元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、终止劳动合同关系应依照《劳动法》和《劳动合同法》及其他相关法律规定的程序进行。劳动合同关系在劳动者与用人单位均未主张终止的情形下，并不能因劳动者不上班或者用人单位不开工资等因素而自然解除。正业公司主张不拖欠工资无事实及法律依据，本院不予支持。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。张梅请求经济补偿金的工资标准可按双方认可的月工资标准1450元计算，即参照张梅2012年12月份至2013年3月份的实际工资发放标准支持。三、关于销售区域上交费的请求，正业公司应当依单位实施的《业务员费用提取的相关规定》文件中规定的老业务员按要求进行销售区域上交后应得奖励的承诺，依据2012年张梅年终提成情况给予兑现奖金。正业公司主张上交费请求超过仲裁时效无事实及法律依据，本院不予支持。四、正业公司主张本案程序违法无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吉林正业生物制品股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
代理审判员 付婷婷
代理审判员 满 明
二〇一七年九月二十六日
代理书记员 彭 悦