大连市中山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中审民再初字第2号
原告王殿义，男，1952年10月25日生，汉族，系农民，住辽阳县。
委托代理人朱竞，男，1948年12月25日生，汉族，辽宁省诉讼法学会常务理事，住沈阳市和平区。
被告李忠霖，男，1960年4月15日生，汉族，系个体工商业户，住大连市中山区。
委托代理人宫延成，系辽宁朋达律师事务所律师。
委托代理人李哲，系辽宁朋达律师事务所律师。
原告王殿义诉被告李忠霖合伙协议纠纷一案，本院于2009年11月10日作出（2009）中民初字第4476号民事判决。宣判后，被告李忠霖不服提出上诉，大连市中级人民法院于2010年4月12日作出（2010）大民一终字第66号民事裁定，撤销上述判决，发回本院重审。本院于2011年6月15日作出（2010中审民初字第65号民事判决。宣判后，原告王殿义不服提出上诉，大连市中级人民法院于2012年7月30日作出（2012）大民一终字第1308号民事判决。该判决发生法律效力后，李忠霖向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2014年6月18日作出（2014）辽审四民申字第434号民事裁定，指令大连市中级人民法院再审。大连市中级人民法院于2014年12月8日作出（2014）大审民终再字第117号民事裁定，撤销其（2012）大民一终字第1308号民事判决和本院（2010中审民初字第65号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭庭审理了本案。原告王殿义及委托代理人朱竟，被告李忠霖的委托代理人宫延成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年11月原告经其弟李中华介绍，与李忠霖口头约定合伙成立和开办超市，三人共同约定“共同合伙成立和开办超市，由王殿义出资100万元，李中华出资20万元，李忠霖负责筹建超市，各方按比例分成”，2007年12月初，李忠霖称超市位置已考察完毕，通知王殿义、李中华尽快将投资款汇给他。王殿义按照三人达成的口头约定和李忠霖的要求，于2007年12月4日将其100万元投资款汇给了李忠霖。然而，李忠霖并没有将王殿义汇给他的100万元投资款用于成立和开办超市，而于当年12月7日至19日将王殿义的100万元投资款挪用。当时，李忠霖也没有去做筹建工作。综上，李忠霖主观上从始至终没有想真正履行合伙协议，事实上李忠霖违反合同约定，合伙企业没有成立，合伙经营关系也未成立，根本不存在合伙经营的事实，由于李忠霖违反合同约定，没有成立合伙企业，没有进行合伙经营，致使合作协议没能实际履行。故原告起诉至法院，请求判令被告立即返还原告投资款100万元及利息。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求。原告陈述的事实不属实。本案实际的事实是原、被告及李中华是亲属关系，李忠霖做大洋超市，因为原告看到被告这种经营模式非常赚钱，所以多次找到李中华找到李忠霖，央求李忠霖帮助原告开办超市。被告因为亲属关系答应帮助原告在大连开办超市，三方在2007年时就开始运作合伙经营事项，双方的合伙协议在2007年12月22日正式在大连签订，协议约定各方权利义务，且明确约定是以大洋超市的模式进行经营，原告与被告之间2009年8月6日合作关系终止，双方对合伙的成果进行清算且进行交接。成立的大洋超市全部交付给原告，由原告进行经营。双方对合伙财产在2009年8月6日已经处理完毕，之后该超市也是由原告进行经营管理，因为其经营不善，导致后期超市物品被原房主毕硕拉走，现超市已不存在，这些与被告没有关系。原告应向毕硕主张侵权责任。在双方达成并签订合伙协议且已实际履行，被告方已按照合伙协议约定履行自己的义务，双方合伙关系的终止在2009年8月6日并对合伙财产进行处理，所以原告诉讼被告没有事实和法律依据。
经审理查明，2007年12月22日，原告王殿义、案外人李中华作为投资人，与作为经营人的被告李忠霖签订《合作协议书》，约定：“经过半年多了解考察、友好协商，现决定在大连投资建超市连锁企业，其内容如下：一、利用现有大洋超市资源，模式，共同发展，风险利益共同承担，按现比例承担。二、风险利益比例：投资者为61%，李忠霖为39%。三、投资人王殿义投资壹佰万元整（1000,000.00万元）。投资人李中华投资贰拾万元整（200,000.00万元）。四、企业每年的年底结算一次，不分红。五、企业经营由李忠霖、李中华为主要经营者，王殿义参与重大决策，各方要任劳任怨为原则谋求共同发展承担风险利益。”2007年12月签订协议前，原告王殿义以及案外人李中华分别向被告李忠霖汇款人民币100万元、20万元。
2008年4月21日，大连市工商局出具中工商个字×号个体工商户营业执照，载明：大连市中山区丹东街大洋超市，经营者为李忠霖，组成形式为个人经营。
2009年8月6日被告李忠霖把大洋超市交给原告王殿义，双方共同对超市存货及设备进行了盘点交接。
2009年8月27日案外人李中华出具《情况说明》，记载：“我李中华于2007年12月22日和王殿义、李忠霖三人合作经营超市，并签订合作协议书，我投入资金20万元。2008年4月21日，我们三人正式成立了丹东街大洋超市。开业当天，我和李忠霖发生矛盾，我决定退出合伙，当时李忠霖同意我退伙，但没有退还我合作投资款20万元。到2008年11月份李忠霖才把我投资款20万元分多次全部还给我。现合作人只剩下王殿义、李忠霖二人。特此说明”。
2009年9月1日，王殿义到本院起诉李忠霖（本院立案号为2009中民初字第4078号），要求判令原、被告双方解除合作关系；被告经营的大洋超市归原告所有；被告立即返回原告剩余投资款669,758.24元。原告在起诉状中陈述：“2008年4月21日，被告以个人名义成立了大连市中山区丹东街大洋超市。大洋超市成立的当天，李中华与被告发生矛盾，李中华决定退出合作，被告也同意了返给李中华投资款20万元，李中华从此没有参加经营管理，管理超市的只有被告一人。2009年8月6日被告将超市兑给原告经营，欲顶原告100万元的投资款，原告恐怕今后得不到被告财产就同意接管了超市。原告接管后，发现被告实际投资经营款与其说的不符差距太大，该超市根本不值100万元。为此，原告多次找被告索要剩余投资款，被告拒绝返还。故原告委托审计评估单位审计评估了被告15个月的投资经营情况，审计评估结果被告只投入了331,268.37元。原告现要求被告返还原告剩余投资款和利润669,758.24元。”后原告撤诉。
2010年3月，因案涉超市房租问题，房东毕硕于2010年3月31日在原、被告不在场的情况下将大洋超市的货物及设备全部拉走。
2010年8月12日，王殿义到本院起诉李忠霖、毕硕（本院立案号为2010中民初字第3069号），要求：1、判令二被告停止侵权，对原告拥有占有管理权的丹东街大洋超市恢复原状；2、判令二被告立即将从丹东街大洋超市拉走的货物返还原告或以货币赔偿货物损失331,268.37元；3、判令二被告赔偿给原告造成的经营利润损失36,000元（按最低经营利润标准每天所得300元，计算到2010年8月7日）。本院于2010年10月15日作出民事判决，驳回王殿义的诉讼请求。王殿义不服，提出上诉。大连市中级人民法院于2011年5月20日作出（2011）大民一终字第544号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决中事实认定：“李中华退伙后，上诉人李忠霖与被上诉人合伙经营至2009年8月6日。2009年8月6日李忠霖把大洋超市交给王殿义，双方共同对超市存货及设备进行了盘点交接。”
此次庭审中，原告王殿义提交李中华的《证明》，内容为：“我叫李中华，因亲属病危来沈阳看望，明天无法去法院出庭作证，只好写这份材料证明以下事实。2007年12月份，我和王殿义与李忠霖约定共同合伙成立开办超市，我和王殿义按照约定将投资款汇给李忠霖之后签订了合作协议。2008年4月21日我得知李忠霖以他个人名义成立丹东街大洋超市，没有按照合作协议成立合伙超市。我马上告诉了另一个合伙人王殿义。王殿义得知李忠霖没有按合作协议合伙成立超市后，非常生气，当时就和我一起向李忠霖提出返还投资款，退出合伙的要求。李忠霖当时同意了我们的要求，并答应退给我20万元投资款，同时答应王殿义一年内两次退还给他100万元投资款。我的20万还了。王殿义100万元始终没还。2009年8月27日我写的情况说明中“现合伙人只剩下王殿义、李忠霖二人”是我表达错误。我的本意是想说明我的钱还了，王殿义的100万元钱还没返还，对此，我在2009年10月22日大连中山区法院开庭出庭作证时，已经向法官和李忠霖的代理人回答清楚了，并不是说他们合伙。另外，我和王殿义从来也没有和李忠霖共同经营过丹东街大洋超市。后来王殿义也没有与李忠霖共同合伙经营过超市。”但李中华在此次重审的两次开庭中均未出庭作证。
本院所确认的上述事实有原告提供的《合作协议书》、银行汇款凭证、大洋超市的工商档案及营业执照、李中华证明，被告提供的李中华情况说明、王殿义2009年9月1日起诉状、撤诉申请、（2011）大民一终字第544号民事判决，被告李忠霖农行账户历史明细，以及当事人陈述在案为凭，上述证据已经庭审质证，应予以采信。
本院认为，原、被告之间的合伙关系成立，双方合伙一直经营至2009年8月6日。原告在2009年9月1日的起诉状中陈述“大洋超市成立的当天，李中华与被告发生矛盾，李中华决定退出合作”，即原告自认只有李中华退出合伙，原告与被告仍继续合伙经营，而并不是其在此次审理中陈述的其与李中华一起要求李忠霖返还投资款退出合伙。2009年8月27日案外人李中华首次出具的《情况说明》亦与上述情况互相印证。且该事实已被（2011）大民一终字第544号生效判决认定。故可以认定，原、被告双方合伙一直经营至2009年8月6日。关于此次原告提交李中华出具的《证明》一节，因该证明内容与其他证据以及李中华自己以前陈述相矛盾，且李中华无正当理由未出庭作证，该证明不能单独作为认定案件事实的依据，故对于该证明本院不予采信。原告主张其与被告合伙关系一直未成立，要求被告返还投资款的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告王殿义的诉讼请求。
案件受理费14,700元，由原告王殿义负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起7日内预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 赵盛国
代理审判员 迟 橙
人民陪审员 李 俊
二〇一五年六月十七日
书 记 员 刘 桢