中华人民共和国
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1123号
上诉人（原审原告）：佟波，女，1969年4月30日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。
委托诉讼代理人：陆军，山东海孚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东大新华运通国际旅行社有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路268号。
法定代表人：吴刚，总经理。
委托诉讼代理人：朱江，山东恒盛德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于晓枫，山东恒盛德律师事务所律师。
上诉人佟波与上诉人山东大新华运通国际旅行社有限公司（以下简称大新华旅行社）因旅游合同纠纷一案，均不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佟波的委托诉讼代理人陆军，上诉人大新华旅行社的委托诉讼代理人朱江、于晓枫，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人佟波上诉请求：1.依法判令大新华旅行社赔偿佟波误工费23894.6元、违约金9680元，共计33574.6元。2.一、二审诉讼费由大新华旅行社承担。事实和理由：一审法院就误工费和违约金部分认定事实不清，适用法律不当。一、因本次事故受伤住院治疗、误工休息，导致佟波举办的青岛新国韵文化艺术培训学校无法正常经营，2015年全年负债六十余万元，佟波收入明显减少，故在一审按照社平工资主张误工费。按照佟波住院和伤残情况，误工事实是明显存在的，一审法院对误工费不予支持，明显与事实不符。二、关于违约金部分，根据法庭查明的事实，佟波已经全额交纳了旅游费用，因大新华旅行社的过错导致旅游合同未履行完毕，即使违约责任以弥补损失为原则，尚未履行部分的团费也属于佟波的损失，一审法院未予认定属于事实认定错误，进而导致判决结果错误。
大新华旅行社辩称，一、佟波对其误工费的主张缺乏证据支持，因此一审法院对误工费的认定并无不当。佟波所谓的“青岛新国韵文化艺术培训学校”未经合法登记注册，且无法证明佟波实际产生误工损失，更不能证明其所称收入减少与受伤治疗之间存在任何因果关系，因此佟波主张误工费不应被法院支持。二、大新华旅行社与佟波并未针对本案发生的情形存在“违约金”约定，因此佟波主张“违约金”缺乏合同依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由此可见，适用违约金处理的前提必须是双方合同中存在基于该种违约行为的违约金约定，若合同中并无约定违约金，则人民法院不应随意适用。本案中，大新华旅行社与佟波并无对旅游过程中因意外事件造成佟波人身财产损失的违约金约定，因此佟波主张违约金缺乏合同依据。三、佟波同时主张违约金和损失违反《中华人民共和国合同法》规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”由此可见，违约金和实际损失不能同时主张，佟波在主张大新华旅行社赔偿损失的情况下，又主张大新华旅行社承担违约金明显缺乏法律依据，二审法院不应予以支持。综上，佟波上诉理由缺乏法律和事实依据，请求二审法院依法予以驳回。
上诉人大新华旅行社上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项中“被扶养人生活费”、第五项、第六项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由佟波承担。事实和理由：一审法院计算佟波各项费用属主观臆断，缺乏依据。一、佟波一审诉讼过程中既未提交医疗机构出具的“需人护理”的相关医嘱，也未申请法院委托相关鉴定机构鉴定护理期限，因此护理费并非佟波的实际损失，且佟波提交的《收款收据》并非正规发票，因此一审法院据此认定佟波护理费支出不当。二、佟波主张的“被扶养人生活费”缺乏依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第2款规定，“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”而佟波一审提交的证据不足以证明其母亲李秀兰丧失劳动能力且无其他生活来源。因此李秀兰并非适格的被扶养人，一审法院据此判令大新华旅行社承担被扶养人生活费于法无据。三、一审法院在佟波提交的交通费、财产损失证据均无法证明待证事实的情况下，仅凭主观臆断妄下结论，侵害了大新华旅行社合法权益，请求二审法院依法予以纠正。
佟波辩称，一审判决除误工费、违约费部分外认定事实清楚，大新华旅行社上诉理由不成立。
佟波向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令大新华旅行社支付医疗费280元、住院伙食补助费1740元、残疾赔偿金83742元、误工费23894.6元、护理费13940元、交通费1000元、衣物饰品等其他损失2564元、伤残鉴定费800元、违约金19360元。2.诉讼费由大新华旅行社承担。后当庭变更诉讼请求，将误工费变更为26489.6元。
一审法院认定事实：佟波与大新华旅行社于2015年4月28日签订《团队出境旅游合同》（合同编号：15005348），参加2015年6月12日至2015年6月21日的“欧洲5国游”（法、瑞、荷、比、德）。佟波支付旅游费8780元，签证费900元。
2015年6月17日，佟波乘坐大新华旅行社安排的旅游大巴在瑞士铁力士山附近发生交通事故，造成佟波在内的多名游客受伤。大新华旅行社在事故发生后对佟波进行了救治，并支付了相应费用。
佟波于2015年6月21日——2015年9月12日在青岛市市立医院住院治疗共计83天，佟波自行支付的医疗费280元。2015年10月17日至2015年12月27日佟波多次复查，治疗意见为休息。
山东省青岛市崂山区人民法院依法对佟波因涉案交通事故受伤所致残疾等级进行鉴定。青岛青大司法鉴定所于2016年1月12日出具青大司法鉴定所[2016]医鉴字第101号司法鉴定意见书。上述司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人佟波因外伤致腰部损伤为十级伤残。佟波支付鉴定费800元。
佟波母亲李秀兰1939年6月2日出生，共有子女四人。
另，2015年度青岛市城镇居民人均可支配收入为40370元。城镇居民人均消费支出为26052元。
一审法院认为：本案为旅游合同纠纷，因合同履行地为境外，一审法院依照涉外民商事诉讼程序审理本案。佟波与大新华旅行社住所地均位于山东省青岛市，故一审法院据此取得案件管辖权，并据此依据最密切联系原则，确定中华人民共和国法律为解决本案争议的准据法，解决本案实体争议。
佟波与大新华旅行社签订的旅游合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。佟波与大新华旅行社作为当事人应按照旅游合同约定履行自己的义务。因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。根据佟波的申请，本案依照旅游合同进行审理。
2015年6月17日，佟波乘坐旅游大巴在瑞士铁力士山附近发生交通事故，造成佟波在内的多名游客受伤。大新华旅行社虽辩称本案旅游团实际由北京世纪东方国际旅行社有限公司履行，相关合同责任由北京世纪东方国际旅行社有限公司承担，但大新华旅行社作为旅游合同的当事人履行合同义务不符合约定，应当承担采取措施或者赔偿损失等违约责任。
一审法院对佟波在本次旅游合同履行过程中的各项损失认定如下：1、根据佟波提交的青岛市市立医院住院病历、门诊病历及发票等可以认定其产生医疗费280元。佟波于2015年6月21日——2015年9月12日在青岛市市立医院住院治疗共计83天，佟波提供的瑞士医院急救资料虽未经公证认证，但结合佟波提供的光盘资料等证据及佟波回国后的现实治疗情况，一审法院依法认定佟波于2015年6月17日事故发生后至2015年6月21日在国外入院治疗的事实，因此，佟波的住院天数总计为87天，住院伙食补助费为1740元。根据佟波的病情、手术情况及佟波提交的青岛金如意家政服务有限公司出具的收款收据，可认定佟波在住院期间时间产生陪护费用13940元。
2、青岛青大司法鉴定所于2016年1月12日出具青大司法鉴定所[2016]医鉴字第101号司法鉴定意见书符合法律规定，一审法院依法予以确认。根据该司法鉴定意见书的鉴定意见，佟波因本次外致腰部损伤为十级伤残。佟波的残疾赔偿金为80740元（40370元×20年×10%）。佟波为此支付鉴定费800元。上述费用的赔偿，于法有据，一审法院依法予以支持。佟波母亲李秀兰1939年6月2日出生，共有子女四人。故被扶养人生活费应为3256.5元（26052元×5年×10%÷4人）。
3、关于误工费26489.6元，因佟波未提交其收入减少的证明，故对于该费用不予支持。
4、佟波因此次事故受伤，并住院治疗，交通费属合理损失，依法应予支持。但佟波未提交交通费发票凭证，综合考虑佟波的治疗情况及住院时间，一审法院酌定支持其交通费200元。
5、关于佟波因此次事故受伤，导致衣物等财产损失。佟波提交的关于财产损失的发票及收据，无法证明涉案财产的损坏程度及残值情况等。结合本案案情，一审法院酌定支持佟波财产损失500元。
对于佟波的上述各项损失，大新华旅行社应依据合同法相应规定承担赔偿的责任。因违约责任的承担以弥补损失为原则，因此，佟波在主张上述损失之外另行要求大新华旅行社支付违约金的主张，缺乏事实及法律规定，一审法院依法不予支持。
综上所述，佟波的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，一审法院判决：一、被告山东大新华运通国际旅行社有限公司于判决生效后十日内赔偿原告佟波医疗费280元；二、被告山东大新华运通国际旅行社有限公司于判决生效后十日内赔偿原告佟波护理费13940元；三、被告山东大新华运通国际旅行社有限公司于判决生效后十日内赔偿原告佟波住院伙食补助费1740元；四、被告山东大新华运通国际旅行社有限公司于判决生效后十日内赔偿原告佟波残疾赔偿金80740元、鉴定费800元、被扶养人生活费3256.5元；五、被告山东大新华运通国际旅行社有限公司于判决生效后十日内赔偿原告佟波交通费200元；六、被告山东大新华运通国际旅行社有限公司于判决生效后十日内赔偿原告佟波财产损失500元；七、驳回原告佟波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3303元，由原告佟波负担1003元，被告山东大新华运通国际旅行社有限公司负担2300元。
本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
佟波提交如下证据，佟波经营的青岛新国韵文化艺术培训学校登记证书和该学校2015年的审计报告各一份，证明：因佟波交通事故受伤影响，其经营的培训学校严重亏损，经审计2015年度亏损额60余万元，可以证明佟波的收入受交通事故的影响明显减少，佟波按照青岛市社会平均工资主张误工费，应予支持。
大新华旅行社质证称，对登记证书的真实性没有异议，审计报告的真实性不予认可，并且这不属于二审当中的新证据，且超过了举证期限。另外，根据民办非企业单位登记管理暂行条例第二条，民办非企业单位应当系从事非盈利性社会服务活动的社会组织，因此，佟波所称因受伤造成学校经营亏损并据此向大新华旅行社主张误工损失，缺乏法律及事实依据。
本院对佟波提交的的证据真实性予以认可，但是否采信，应结合本案其他事实综合认定。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案属于旅游合同纠纷，一审法院根据合同履行地为境外及当事人双方住所地均位于山东省青岛市的事实，依据最密切联系原则，适用中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法正确。本案二审的争议焦点为：一、一审判决认定的应赔偿佟波的相关费用是否正确。二、佟波主张的误工费、违约金应否予以支持。
一、一审判决认定的应赔偿佟波的相关费用是否正确。大新华旅行社主张一审判决支持佟波的护理费、被扶养人生活费、交通费、财产损失不当。本院认为，根据青岛青大司法鉴定所于2016年1月12日出具的青大司法鉴定所（2016）医鉴字第101号司法鉴定意见书，佟波因外伤致腰部损伤为十级伤残。佟波提交了家政公司出具的收款收据，据此可以认定该部分费用已实际支付，一审法院根据佟波的伤残情况、治疗情况及住院时间，支持了佟波在该期间的护理费及因陪护和复诊发生的交通费并无不当。关于被扶养人生活费，根据查证的事实，佟波的母亲李秀兰1939年6月2日出生，丧失劳动能力，其丈夫已去世，本人并无其他生活来源，应为适格的被扶养人，一审法院依据青岛市城镇居民人均消费支出认定佟波母亲的被扶养人生活费亦无不当。关于财产损失，佟波系因车祸原因导致的受伤，会产生相应的财产损失，一审法院酌定相关数额予以支持也无不当。
二、佟波主张的误工费、违约金应否予以支持。本院认为，佟波为青岛新国韵文化艺术培训学校的法定代表人，其自称为学校的管理者，在该校中并不负责授课，在其受伤时期，学校还是正常经营状态，其提交的审计报告记载的系2015年全年亏损额，并不能证明系其受伤所致，佟波以此主张误工费证据不足，本院不予支持。关于违约金，因违约责任的承担以弥补损失为原则，一审法院在综合分析本案事实和证据的情况下，对佟波的相关损失予以认定，因而佟波再行主张违约金并无法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，上诉人佟波与上诉人大新华旅行社的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费886元，由上诉人佟波负担639元，由上诉人山东大新华运通国际旅行社有限公司负担247元。
本判决为终审判决。
审判长 左玉勇
审判员 马 红
审判员 邝 斌
审判员 康 靖
审判员 尹哲璇
二〇一七年八月三十一日
书记员 张海娇
书记员 潘志坤