新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终991号
上诉人（原审被告、反诉原告）：伊犁邦诚房地产策划咨询有限公司。住所地：新疆伊犁州伊宁边境经济合作区江南春晓云湖苑*号楼*****号。
法定代表人：路小四，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梅建军，新疆同济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：伊宁市联城房地产营销策划有限公司。住所地：新疆伊犁州伊宁经济合作区北京路2568号金茂·世界城小区*期**号楼*层***号商铺。
法定代表人：张际勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘龙，新疆众合律师事务所律师。
原审第三人：新疆飞鸵房地产开发有限公司。住所地：新疆伊犁州伊犁河南岸新区管委会办公楼大院内。
法定代表人：顾俊岗，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贾晓静，新疆宇通律师事务所律师。
上诉人伊犁邦诚房地产策划咨询有限公司（以下简称邦诚公司）因与被上诉人伊宁市联城房地产营销策划有限公司（以下简称联城公司）、原审第三人新疆飞鸵房地产开发有限公司（以下简称飞鸵公司）委托合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院于2017年4月6日作出的（2016）新4002民初6363号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人邦诚公司的委托诉讼代理人梅建军、被上诉人联城公司的委托诉讼代理人潘龙、原审第三人飞鸵公司的委托诉讼代理人贾晓静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邦诚公司上诉请求：1、撤销一审判决；驳回联城公司的一审诉讼请求，支持其一审反诉请求；2、一、二审诉讼费由联城公司承担。事实与理由：一、其不应向联城公司支付2016年7月至8月的策划月费16000元。联城公司没有提供向其交付项目的产品策划推广计划等工作细项方案的书面编报报告，因此，其有权拒付策划费。即便其应该支付该费用，也应计入成本，但一审判决认定其实际支出421187.49元成本费用中并未包括该项费用，属认定事实错误。二、一审判决对其2016年5月11日至2016年9月9日共计支出421187.49元有漏项、少算和未算部分。其支付税金4369元未计入支出。2016年5月至9月份人工工资提成合计为597730元，一审判决确定为394788.89元没有依据。8月份工资、餐费1547元、广告制作费8000元未确认错误。
联城公司辩称，不认可邦诚公司的陈述。一审判决认定事实清楚，请求维持原判。
飞鸵公司述称，我方认可邦诚公司的上诉请求及事实理由，但是我方在本案中不承担任何责任，请求法院在查明事实的基础上公正判决。
联城公司向一审法院起诉请求：1、邦诚公司支付策划月费16000元（2016年7月和8月）；2、邦诚公司支付利润11万元；3、本案诉讼费用由邦诚公司承担。
邦诚公司向一审法院反诉请求：1、解除其与联城公司签订的《项目合作合同》；2、联城公司向其支付违约金2万元；3、联城公司承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：一、2016年5月10日，第三人飞鸵公司（甲方）与邦诚公司（乙方）签订营销代理合同，约定甲方指定乙方为“南岸·桃花园”房产项目独家销售代理商，甲方开发建设的项目分第一期、第二期、第三期、第四期，合计暂定四期，预计开发期为三年，该项目地址位于伊犁河南岸新区伊河大道以南、S237线以东、天府路以西、体校路以北，乙方代理销售面积约为14万平方米，代理的具体产品为别墅、商业铺面、花园洋房；乙方负责本项目的产品定位、产品创新、制定户型配比、项目企划、广告策划、代理销售工作，并根据市场变化及时准确向甲方提供合理化建议；合同代理期限按照每个项目开发期计算，四个项目分为四个代理期限，每一期项目代理期：自甲方取得《商品房预售许可证》次日起的六个月；甲方负责收取购房客户交纳的款项并办理房屋售后手续如：公证、按揭、交房、办证等；乙方在合同签订后五个工作日内开始实施合同具体条款，负责对该项目的营销进行总体策划，乙方应有效组织营销策划的一切工作，包括销售部署计划、蓄客方案、销售方案、整合营销招商方案、广告推广传播方案、公司及项目CI导入、项目VI设计、平面广告创意设计、销售物料设计、营销活动方案、开盘活动方案、项目现场包装设计方案、展位设计方案、销售组织及实施等；乙方完成对该项目各媒介包括：报纸、户外、分众传媒等广告平面创意及设计；负责该项目的报纸、电台广告的创意、制作及发布等；甲方取得商品房预售许可证后，开始按照合同约定的代理佣金比例结算，预先支付的前期服务费用从代理佣金中扣除；甲方书面确定每套房屋底价，按照乙方已售出房屋并且房屋回款至甲方账目数额的1.8%支付服务费，但是乙方售价不得低于甲方确定的每套房屋底价；乙方实际销售价超出双方签订的销售底价的溢价部分，甲、乙双方按比例分成，甲方为80%、乙方为20%，其分成在乙方每月提取佣金时一并提取等。后邦诚公司（甲方）与联城公司（乙方）就桃花园销售代理业务签订《项目合作合同》，约定甲方负责该项目的销售代理工作，即现场销售及销售人员的组织安排工作及日常管理；乙方负责该项目的策划服务工作，即产品策划、广告策划和销售指导工作；合同期限与代理合同时间一致；经双方协商，项目利润甲方80%，乙方20%进行分配；甲方每月支付乙方策划月费8000元，该费用计入成本；每月甲方提供收入支出明细，经乙方确认后作为项目利润核算的依据；自甲方结算代理费之月起，扣除甲、乙双方确定的备用金后，根据利润按月分配；乙方收到甲方任何款项，开具策划费增值税普通发票；在产生利润前，甲方负责本项目的所有项目开支，包括销售人员的工资薪金发放和该项目策划推广过程中所需费用；乙方负责该项目的产品策划、推广计划等工作细项方案的编制，每月参加甲方组织的营销会议，向甲方提出有效的销售指导意见；合同签定（订）后，双方应该共同遵守，任何一方无故单方面终止合同，均需赔付违约金20万元给另一方；如果开发商中途与甲方解除代理合同，此合同自动解除双方不产生任何违约责任等。
二、2016年9月9日，飞鸵公司（甲方）与邦诚公司（乙方）签订解除《营销代理合同》协议，约定甲乙双方同意解除2016年5月10日签订的《营销代理合同》；按照《营销代理合同》约定，乙方提取的营销代理费是以售房款入甲方账户的实际数额为基数。截止2016年9月9日，经乙方销售的入甲方账户的销售款为2340万元；代理费按照以下比例计提：基数2340万元×1.4%=327600元，该款甲方支付给乙方；基数2340万元×0.04%=93600元，该款为乙方人员工资，此款乙方同意向甲方直接支付给乙方员工（甲方提供销售人员名单），甲方在支付上述款时乙方需要提供正式发票，否则甲方不支付款；乙方认为已收到甲方预支的15万元，乙方应提取的代理费须减去此款等。
三、自2016年5月11日至2016年9月9日，邦诚公司支出人工工资、提成合计394788.89元（40248.29元+65382元+62355元+154803.6元+72000元）、支出工装费8149.6元；自2016年5月11日至2016年8月31日，邦诚公司支出交通费18249元（3903元+4340元+4661元+5345元），上述三项支出共计421187.49元。庭审中，联城公司对邦诚公司已付2016年5月和6月的策划月费合计16000元无异议；邦诚公司及飞鸵公司对飞鸵公司已付邦诚公司营销代理费55万元、本案诉争房产项目未产生销售溢价均无异议。现联城公司以邦诚公司未付2016年7月和8月的策划费、未支付利润为由诉至一审法院，邦诚公司以解除双方签订的《项目合作合同》为由提起反诉。
一审法院认为，联城公司与邦诚公司签订的《项目合作合同》及飞鸵公司与邦诚公司签订的解除《营销代理合同》协议的均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，联城公司主张邦诚公司支付策划月费16000元（2016年7月和8月），因双方项目合作合同约定邦诚公司应每月向联城公司支付策划月费8000元、合同期限与营销代理合同一致，且约定解除该项目合作合同是以第三人飞鸵公司与邦诚公司解除于2016年5月10签订的营销代理合同为条件，结合本案查明的事实，2016年9月9日该营销代理合同经双方协商一致解除，故邦诚公司理应按约向联城公司支付项目合作合同履行期间即2016年5月至8月期间的策划月费，现因邦诚公司仅向联城公司支付2016年5月和6月的策划月费，故对联城公司的上述诉讼请求，予以支持；对联城公司主张邦诚公司支付利润11万元，邦诚公司虽向法院递交其2016年5月至9月的工资表，但其中8月工资表无人员签收，无法确定该月工资是否实际给付，且其提供的账户为妥珊的中国农业银行卡交易明细清单并不能够证实所列款项系邦诚公司向公司员工支付的工资或提成，故邦诚公司认为该部分实属支出，不予认定；另，邦诚公司虽向一审法院递交餐费1547元、广告制作费8000元的新疆增值税普通发票和代理费均为5万元的三张新疆增值税专用发票，其中餐费1547元、广告制作费8000元的新疆增值税普通发票的开票日期分别为2016年9月11日和2016年11月14日，均发生在解除营销代理合同之后，且邦诚公司未提供其他证据予以印证该餐费和广告制作费属其销售代理“南岸·桃花园”房产项目期间的支出，而上述代理费专用发票并非邦诚公司的完税凭证，故邦诚公司认为该部分实属支出，不予认定；因《项目合作合同》约定联城公司占项目利润的20%，且将已付的策划月费计入成本，故认定邦诚公司应向联城公司支付利润22562.50元（即飞鸵公司已付邦诚公司的营销代理费55万元-
邦诚公司的实际支出421187.49元-邦诚公司已付联城公司2016年5月和6月的策划月费16000元=112812.51元×20%=22562.5元）;邦诚公司主张解除其与联城公司签订的《项目合作合同》、联城公司向其支付违约金2万元，因《项目合作合同》约定飞鸵公司中途与邦诚公司解除《营销代理合同》，该《项目合作合同》自动解除，即该合作合同为附解除条件的合同，现因《营销代理合同》已于2016年9月9日经双方协商一致解除，故该合作合同已同时失效，邦诚公司无需就解除《项目合作合同》进行主张；又因该合作合同约定合同解除双方不产生任何违约责任，故邦诚公司现要求联城公司支付违约金有悖合同约定，故对邦诚公司的上述两项反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、邦诚公司于判决生效之日起三日内一次性向联城公司支付策划月费16000元（2016年7月和8月）；二、邦诚公司于判决生效之日起三日内一次性向联城公司支付利润22562.50元；三、驳回联城公司的其他诉讼请求；四、驳回邦诚公司的反诉请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2820元，减半收取1410元，由联城公司负担979元，邦诚公司负担431元；反诉案件受理费300元，减半收取150元，由邦诚公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的除“自2016年5月11日至2016年9月9日，邦诚公司支出人工工资、提成合计394788.89元（40248.29元+65382元+62355元+154803.6元+72000元）、支出工装费8149.6元；自2016年5月11日至2016年8月31日，邦诚公司支出交通费18249元（3903元+4340元+4661元+5345元），上述三项支出共计421187.49元。”以外的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：合同签订后，联城公司对邦诚公司委托的“南岸.桃花园”销售代理业务进行了产品策划、广告策划和销售指导工作。
邦诚公司2016年5月11日至5月31日的工资为40248.29元﹝吕红工资1894元÷23天×20天＋（实发工资66372元－报销项目6576元－吕红工资1894元）÷30天×20天﹞；6月份工资为65382元（实发工资69520元－报销项目4138.31元）；7月份工资为62355元（实发工资80065元-报销项目17710元）；9月份工资228306元（应发工资36000元÷15天×9天＋提成222006元－报销项目15300元）。2016年5月11日至2016年9月9日，邦诚公司支出人工工资、提成合计468291.29元（40248.29元+65382元+62355元+228306元+策划部及销售部提成72000元）；邦诚公司支出工装费8149.60元；2016年5月11日至2016年8月31日邦诚公司支出交通费18249元（3903元+4340元+4661元+5345元）。2016年6月13日、2016年7月12日、2016年8月12日邦诚公司为收取飞鸵公司的代理费，给飞鸵公司出具三张代理费发票产生税金4368.93元。
本院认为，本案争议焦点是：1、联城公司是否按照合同约定履行了策划项目的义务，其向邦诚公司主张2016年7月、8月策划月费16000元有无依据；2、销售桃花源小区楼房有无利润（是否存在漏算支出部分），联城公司向邦诚公司主张利润有无依据；邦诚公司的反诉请求能否成立。
关于第一个焦点问题。邦诚公司（甲方）与联城公司（乙方）签订的《项目合作合同》约定，乙方负责“南岸.桃花源”房屋销售的策划服务工作，即产品策划、广告策划和销售指导工作；甲方每月支付乙方策划月费8000元。合同签订后，联城公司对邦诚公司委托的桃花园销售代理业务进行了产品策划、广告策划和销售指导工作，直至2016年9月9日飞鸵公司提出与邦诚公司解除合同，因此，联城公司履行了合同义务，邦诚公司理应按照约定向联城公司支付2016年7月、8月的策划月费16000元，一审判决支持联城公司的该部分诉讼请求并无不当，应予维持。邦诚公司提出联城公司未履行合同义务，不应支付2016年7月、8月策划月费的上诉理由不能成立，不予支持。
关于第二个焦点问题。根据本案查明的事实，飞鸵公司向邦诚公司支付代理费共计55万元，邦诚公司经营成本包括2016年5月11日至2016年9月9日期间的人工工资、提成合计468291.29元，其中，人工工资是按照实际天数计算，扣除了报销项目，报销项目因无报销发票，无法计入成本。8月份工资表因无人签收未计算工资总额中。一审判决将邦诚公司的提成按照天数计算有误，应予纠正；邦诚公司支出工装费8149.60元，支出交通费18249元以及开具代理费发票产生税金4368.93元，应计入成本。由于餐费1547元、广告制作费8000元的发票均产生于飞鸵公司与邦诚公司解除合同之后，一审判决未予认定并无不当。综上，邦诚公司的经营支出合计为499058.82元。由于《项目合作合同》明确约定每月策划月费8000元计入成本，2016年5月、6月、7月、8月共计32000元策划月费应计入成本，一审判决未将2016年7月、8月策划月费计入成本，属于认定事实不清，应予纠正。因此，邦诚公司的经营成本为531058.82元（499058.82元+32000元），其销售利润为18941.18元（55万元－531058.82元），《项目合作合同》约定联城公司分配利润的20%，故联城公司应得利润为3788.24元（18941.18元×20%）。一审判决计算利润有误，应予纠正。邦诚公司提出不应向联城公司支付利润的上诉请求不能成立，不予支持。至于邦诚公司的反诉请求能否成立问题。《项目合作合同》约定解除该项目合作合同是以飞鸵公司与邦诚公司解除《营销代理合同》为条件，《营销代理合同》已于2016年9月9日解除，《项目合作合同》也应当在此日自行解除。因此，邦诚公司要求解除合同的上诉请求，因缺乏依据，不能成立，不予支持。由于《项目合作合同》约定了合同解除双方不产生任何违约责任，故邦诚公司要求联城公司支付违约金亦无依据。由此可见，邦诚公司的反诉请求不能成立。一审判决驳回并无不当，应予维持。
综上，邦诚公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2016）新4002民初6363号民事判决第一项、第四项；
二、撤销伊宁市人民法院（2016）新4002民初6363号民事判决第二项、第三项；
三、邦诚公司于本判决生效之日起三日内一次性向联城公司支付利润3788.24元；
四、驳回联城公司一审其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1410元，二审案件受理费1264元，合计2674元，由邦诚公司负担420元，联城公司负担2254元。
本判决为终审判决。审判长黄明
审判员 彭红梅
审判员 马晓梅
二〇一七年七月六日
书记员 邝孝坤