山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终244号
原公诉机关烟台市烟台经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李开兰，女，1966年4月22日出生于山东省胶南市，汉族，小学文化程度，个体，户籍地辽宁省大连市甘井子区，住辽宁省大连市西港区。2015年6月18日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。
辩护人姜林涛，山东劳尔律师事务所律师。
原审被告人孙延江，男，1966年3月14日出生于山东省蓬莱市，汉族，初中文化程度，烟台市打捞局职工，户籍地及现住址均为烟台市芝罘区。2015年6月18日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。
原审被告人林森林，男，1985年11月15日出生于山东省威海市，汉族，大专文化程度，烟台市打捞局职工，户籍地及现住址均为烟台市芝罘区。2015年6月18日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。2017年3月17日经烟台经济技术开发区人民法院决定，被取保候审。
原审被告人于守华，男，1957年12月11日出生于辽宁省大连市，汉族，初中文化程度，沈阳铁路局大连工务段职工，中共党员，户籍地及现住址均为辽宁省大连市甘井子区。2015年6月18日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，同年9月24日被烟台市烟台经济技术开发区人民检察院取保候审。
原审被告人张贤贵，男，1971年5月3日出生于山东省莱阳市，汉族，初中文化程度，烟台顺丰快递公司司机，户籍地及现住址均为山东省莱阳市。2015年6月30日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月30日被取保候审，同年9月24日被烟台市烟台经济技术开发区人民检察院取保候审。
原审被告人朱彩云，女，1965年9月19日出生于山东省蓬莱市，汉族，初中文化程度，务农，户籍地及现住址均为山东省蓬莱市。2015年7月10日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审，同年9月24日被烟台市烟台经济技术开发区人民检察院取保候审。
烟台经济技术开发区人民法院审理烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指控原审被告人李开兰、孙延江、林森林、于守华、张贤贵、朱彩云犯非法经营罪一案，于二○一七年二月二十日作出（2015）开刑初字第332号刑事判决。原审被告人李开兰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
1、被告人李开兰、孙延江、林森林、朱彩云未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，从2013年12月至2015年6月期间，分别在大连、烟台、蓬莱等地非法经营烟草专卖品。其中，李开兰非法经营数额110余万元，孙延江非法经营数额70余万元，林森林非法经营数额40余万元，朱彩云非法经营数额6万余元。
2、被告人于守华在明知李开兰从事非法经营烟草活动的情况下，于2013年12月至2015年6月期间为其提供运货、取货等帮助，涉案金额110余万元。
3、被告人张贤贵在明知李开兰从事非法经营烟草活动的情况下，利用自己从事快递运输的便利，从2014年12月至2015年6月期间，帮助李开兰将600000支卷烟从大连运往烟台。
上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的接受刑事案件登记表、户籍证明、到案经过、大连市烟草专卖局证明一份、烟台经济技术开发区烟草专卖局证明四份、招商银行交易明细、中国建设银行交易明细、中国工商银行交易明细、情况说明等书证，证人孙某2、米某、肖某、谢某1、谢某2、孙某1、李某、高某、胡某、黄某、于某等人的证言，被告人张贤贵、孙延江、林森林等人的辨认笔录，证人孙某1、高某的辨认笔录以及被告人李开兰、于守华、孙延江、林森林、张贤贵、朱彩云等人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人李开兰、孙延江、林森林、于守华、张贤贵、朱彩云违反法律规定，未经许可从事烟草经营活动，其行为已构成非法经营罪。其中被告人李开兰、孙延江、林森林、于守华的犯罪行为属情节特别严重，被告人张贤贵、朱彩云的犯罪行为，属情节严重。关于被告人李开兰、孙延江、于守华经营数额的认定问题，本案查明被告人李开兰所购买的上述走私烟主要销售给孙延江、林森林等人，通过银行转账给李开兰、于守华的账户明细查明，被告人孙延江通过其女儿孙某2转款70余万元，林森林及其妻子转款44万余元，共计110余万元，证人孙某2的证言证实转给李开兰的款为支付的烟款，且因二人之间微信较多，曾进行过删除处理，被告人李开兰、孙延江在侦查机关的供述亦能相互印证。故认定被告人李开兰非法经营的数额为110余万元，被告人孙延江的犯罪数额为70余万元。被告人于守华与李开兰系夫妻关系，其对李开兰的行为心知肚明，并多年帮助李开兰运送烟草，其行为构成了共同犯罪，其辩护人关于于守华只是在李开兰雇不到车时偶尔帮忙，将李开兰的犯罪数额认定为于守华的犯罪数额是不合理的意见与查明的事实不符，不予采纳。至于被告人李开兰、孙延江辩解除烟款外还有茶叶、干货等，二被告人无法讲明茶叶、干货的名称、数量、价格等相关情况，有违正常的交易常识，故二被告人的辩解不足为信，不予采纳。被告人李开兰的辩护人关于孙某2与李开兰的汇款往来中，有111533元无微信记录不能认定犯罪数额的意见，不予采纳。被告人李开兰的辩护人关于于朝辉的购烟数额应从李开兰的非法经营数额中扣除的意见，因本案的起诉书中未对该笔事实明确指控，不予评判。在共同犯罪中，被告人李开兰、孙延江、林森林起主要作用，系本案的主犯，被告人于守华、张贤贵、朱彩云起次要、辅助作用，系本案的从犯；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。被告人林森林主动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，构成自首。对自首可依法从轻或减轻处罚。被告人孙延江检举揭发他人犯罪，未能查证属实，其立功情节不能成立。同时，六被告人能自愿认罪，依法具有从轻处罚情节。综上，决定对被告人李开兰、孙延江、张贤贵、朱彩云从轻处罚，对被告人林森林、于守华减轻处罚。各辩护人与此相一致的意见，予以采纳。其他意见，不予支持。原审法院根据本案的事实、情节，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人李开兰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币六万元；被告人孙延江犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人林森林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币二万元；被告人于守华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；被告人张贤贵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人朱彩云犯非法经营罪，判处罚金人民币二千元。被告人张贤贵退缴的违法所得人民币3000元，依法予以没收，上缴国库。继续追缴被告人李开兰的违法所得人民币46600元；被告人孙延江的违法所得人民币35000元；被告人林森林的违法所得人民币20000元；并依法上缴国库。从被告人于守华处扣押的烟草319条、从被告人孙延江处扣押的烟草851条、从被告人林森林处扣押的烟草449条（详见清单）予以没收，依法销毁。
宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人孙延江、林森林、于守华、张贤贵、朱彩云均服判不上诉，原审被告人李开兰不服，提出上诉，请求撤销原审判决，依法对上诉人从轻处罚，理由是：原审判决部分事实不清，量刑过重。一是原审判决对上诉人经营数额的认定错误，上诉人收到的孙延江通过其女儿孙某2转款70余万元并非是香烟款，而是孙延江同上诉人购买茶叶等物品的款，孙某2对购买的物品并不清楚，她只负责打款，仅凭她的证言就认定该款是上诉人买卖香烟的款，证据不充分。二是原审判决认定林森林打给上诉人的40余万元是购买香烟的款错误，该款中一部分是购买茶叶的款，上诉人已将茶叶通过顺风快递发给了林森林，快递公司的交易记录中可查到，一审法院没有查证，就认定该40余万元是香烟款错误。三是上诉人从2002年就开始经营茶叶和土特产，且经营一直良好，主要经济来源也是靠茶叶销售，2013年因客户需求，上诉人又文化水平低，没有法律意识，才少量经营一些香烟，而非故意行为。综上，上诉人的故意性不强，且到案后能主动交代犯罪事实，没有犯罪前科，系初犯，可以从轻判处，请求二审法院以事实为根据，确实查清上诉人非法经营的准确数额，对上诉人作出公正判决。
上诉人的辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人具有合法烟草专卖零售许可证，其可以依法零售烟草。2011年左右，上诉人与战丽娜共同租下店铺分项经营，战丽娜经营酒水，上诉人经营茶叶、烟草，并以战丽娜名字办理了营业执照，后上诉人持战丽娜身份证、营业执照等手续办理了负责人为战丽娜的烟草专卖零售许可证，客观上该烟草专卖零售许可证由上诉人办理并由上诉人的儿子办理年检，该烟草专卖零售许可证的使用者为战丽娜的合伙经营者上诉人李开兰，因此，上诉人具有烟草专卖零售许可证，且该许可证在合法经营期限内，上诉人是合法的烟草销售主体。2、大连市烟草专卖局执法人员定期执法检查，从未认定上诉人经营的香缘食杂店或上诉人存在烟草非法经营，从未对上诉人的售烟行为给予违法处罚，上诉人不存在非法经营的情况。3、大连市烟草专卖局颁发给上诉人经营的香缘食杂店的烟草专卖零售许可证，授权的是零售烟草，上诉人发往烟台等地的是整箱烟草，该行为属于批发烟草，违反了大连市烟草专卖局的授权范围，属于行政违法，而非犯罪行为，上诉人不构成非法经营罪。4、大连市烟草专卖局颁发给香缘食杂店的烟草专卖零售许可证，虽然负责人是战丽娜，但只要是该许可证授权地点范围内从业人员所售烟草均为合法零售。5、原审判决认定上诉人涉案金额110余万元，证据不足。原审判决认定上诉人向孙延江销售香烟金额70万元，该金额中含有孙延江购买的海产品1万元，公安机关在未查明具体的香烟及海产品数量及金额的情况下，根据孙某2与上诉人之间的转账记录全部认定为烟款，证据不足；原审判决认定上诉人向林森林销售香烟金额44万元，该金额中含有林森林购买的茶叶款，公安机关在未查明具体的香烟及茶叶数量及金额的情况，仅根据林森林及其妻子与上诉人之间的转账记录，认定林森林从上诉人处购买香烟44万元，证据不足；根据顺风公司司机口供认定上诉人邮寄香烟数量，证据不足，因上诉人让顺风公司司机发货，司机从未开箱验货，箱内是茶叶还是香烟，司机不得而知，仅根据司机的猜测认定上诉人销售香烟的数量，证据不足。综上，辩护人认为，一审法院认定上诉人不具备烟草专卖零售许可证依法构成非法经营罪的主要事实不清，证据不能形成完整的证据链条，属于证据严重不足。请求二审法院撤销原审判决，发回原审法院重新审理或者在查明事实的基础上依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人李开兰及原审被告人孙延江、林森林、于守华违反法律规定，未经许可从事烟草经营活动，情节特别严重；原审被告人张贤贵、朱彩云违反法律规定，未经许可从事烟草经营活动，情节严重，上诉人及原审被告人的行为均构成非法经营罪。关于上诉人及其辩护人提出的原审判决认定上诉人涉案金额110余万元，事实不清，证据不足，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人孙延江、林森林供述，他们从上诉人李开兰处购进香烟进行销售，孙延江通过其女儿孙某2给李开兰转款70余万元，林森林及其妻子米某转款44万余元，证人孙某2、米某的证言亦证实购买香烟及转款情况，上诉人李开兰及其丈夫原审被告人于守华的银行交易明细证实其收到售烟款的情况，原审被告人张贤贵的供述及相关收货条、微信聊天内容等证实顺风公司司机帮助李开兰运送香烟的情况，上述证据间能形成完整的证据链条，足以证实上诉人李开兰销售给孙延江、林森林的香烟情况。上诉人在与孙延江、林森林的香烟交易中，有少量茶叶、海产品及其他土特产，但不影响对其定罪量刑。因此，上诉人及其辩护人的上述辩解理由及辩护意见，与事实不符，均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出的其因文化水平低，没有法律意识，才少量经营一些香烟，而非故意行为，且到案后能主动交代犯罪事实，没有犯罪前科，系初犯，可以从轻判处的上诉理由，经查，原审判决已认定上诉人能自愿认罪，依法具有从轻处罚情节，并依法对其从轻处罚，二审不再重复认定。上诉人虽没有犯罪前科，系初犯，但不是法定从轻处罚的理由，因此，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的上诉人具有合法烟草专卖零售许可证，其可以依法零售烟草，虽然大连市烟草专卖局颁发给香缘食杂店的烟草专卖零售许可证负责人为战丽娜，但该许可证是上诉人办理，上诉人是合法的烟草销售主体，上诉人不构成非法经营罪的辩护意见，经查，《烟草专卖许可证管理办法》第四十二条规定，任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。大连市烟草专卖局颁发给香缘食杂店的烟草专卖零售许可证上的负责人（经营者）为战丽娜，而非上诉人李开兰，上诉人李开兰以其个人名义对外销售香烟，所收资金全部进入其个人银行账户，其所销售香烟行为应认定为系个人行为。上诉人在没有取得烟草专卖零售许可证的前提下，把整箱卷烟发往烟台等地，从事烟草经营活动，不属于批发烟草，其行为应认定为非法经营。大连市烟草专卖局是否对其销售烟草行为进行过违法处罚，与本案无关。大连市烟草专卖局颁发给香缘食杂店的烟草专卖零售许可证，并非许可证授权地点范围内的从业人员均有零售烟草的资格。因此，辩护人的辩护意见与事实不符，于法相悖，不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 褚兴玉
审判员 梁科兴
二〇一七年六月二十六日
书记员 祝 苹