重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02789号
上诉人（原审被告）：重庆松龙建筑（集团）有限公司，住所地：重庆市渝北区龙溪街道黄龙路44号。
法定代表人：李英文，总经理。
委托代理人：凌忠实，重庆百事得律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：罗先桂，住重庆市铜梁县。
委托代理人：胡廷荣，重庆川立律师事务所律师。
上诉人重庆松龙建筑（集团）有限公司（以下简称“松龙建筑公司”）与被上诉人罗先桂工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年12月2日作出（2014）渝北法民初字第13656号民事判决，松龙建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年5月27日对本案进行了二审询问。上诉人松龙建筑公司的委托代理人凌忠实，被上诉人罗先桂的委托代理人胡廷荣参加了询问。本案现已审理终结。
一审原告罗先桂诉称：2013年12月12日，罗先桂到松龙建筑公司承包的重庆长安空港汽车配件生产基地新建项目综合楼工程从事钢筋工作，双方未签订书面劳动合同，工资为200元/天。同月20日17时20分左右，罗先桂在工作时被下落的塔吊压伤，受伤部位为左手掌骨。罗先桂受伤后进入重庆市中医院进行治疗，诊断为左手第3掌骨骨折。2013年3月18日，罗先桂受伤性质经渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年7月16日，罗先桂伤残情况，经渝北区劳动能力鉴定委员会评定为伤残拾级。罗先桂就工伤事宜与松龙建筑公司进行协商未果，为维护罗先桂的合法权益，罗先桂向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出受理决定，故诉至法院，要求判令：一、解除罗先桂、松龙建筑公司之间的劳动关系；二、松龙建筑公司支付罗先桂停工留薪期满和鉴定期满后的工资8700元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额19505.5元、解除劳动关系的经济补偿金4350元、医疗费1313.71元、交通费2000元、鉴定费400元、停工留薪期工资17400元、鉴定期间的生活津贴5278元、一次性伤残补助金30450元、一次性工伤医疗补助金8504元、一次性伤残就业补助金25512元，共计123.410.21元。
一审被告松龙建筑公司辩称：罗先桂、松龙建筑公司之间并不存在劳动关系，罗先桂系包工头喊来做工的，松龙建筑公司仅承包了案涉工程的劳务部分，且松龙建筑公司将钢筋劳务分包给了丁某，罗先桂的工资也是由丁某发放。罗先桂要求的经济补偿金、未签书面劳动合同的双倍工资、停工留薪期工资，无法律依据，松龙建筑公司不同意支付。罗先桂在重庆市治疗，不应当支付交通费。罗先桂因系由包工头喊过来，罗先桂的工资标准松龙建筑公司并不清楚，按市场行情应为150元/天。对于罗先桂要求的其他请求，请法院依法判决。
一审法院审理查明：2013年12月12日，罗先桂经人介绍进入松龙建筑公司承包的重庆长安空港汽车配件生产基地新建项目综合楼工程从事钢筋工作。2013年12月20日，罗先桂在工作时被下落的塔吊压伤，受伤部位为左手掌骨，受伤后进入重庆市中医骨科医院治疗，诊断为左手3掌骨骨折。罗先桂治疗该伤花费医疗费1313.71元。2014年3月18日，罗先桂受伤性质经重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤，用人单位为松龙建筑公司。2014年5月26日，罗先桂向重庆市渝北区劳动能力鉴定委会申请鉴定，该委于2014年7月16日作出《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》鉴定结论为伤残拾级，无护理依赖。
一审庭审中，罗先桂申请的证人丁某陈述，其通过老乡介绍进入工地工作，其工资是由陈波发放，按照33元/平方米计算，罗先桂的工资是由丁某发放，按200元/天结算。罗先桂、松龙建筑公司双方均认可证人丁某陈述属实。
2014年9月8日，罗先桂向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除双方的劳动关系；二、松龙建筑公司支付罗先桂工伤待遇共计123410.21元。该委于2014年9月17日，出具《超期未作出受理决定证明书》，说明其逾期未作出受理的决定。
一审法院认为：罗先桂的工资是由证人丁某按天发放，松龙建筑公司对其并不进行直接管理和发放工资，故罗先桂认为原松龙建筑公司之间存在劳动关系，一审法院不予采信。对罗先桂主张解除劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。罗先桂与松龙建筑公司并不存在事实劳动关系，罗先桂要求松龙建筑公司支付未签书面劳动合同的双倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金，一审法院不予支持。
罗先桂举示的《认定工伤决定书》载明，罗先桂的用人单位为松龙建筑公司，参照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定，松龙建筑公司应对罗先桂的工伤承担用工主体责任。松龙建筑公司未为罗先桂办理工伤保险，应当赔偿罗先桂相应的工伤保险待遇。因双方不存在事实劳动关系，对一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，一审法院酌情以罗先桂受伤时上年度的社平工资3783元/月计算。
罗先桂、松龙建筑公司均认可证人丁某陈述属实，一审法院采信丁某的陈述，认定罗先桂的工资为4350元/月（200元/天×21.75天/月）。罗先桂的伤情对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，罗先桂的停工留薪期应当为4个月，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，松龙建筑公司应当支付该期间的停工留薪期工资17400元（4350元/月×4个月）。罗先桂20**年5月26日申请劳动能力鉴定，2014年7月16日鉴定结论作出，松龙建筑公司应当支付罗先桂鉴定期间的生活津贴5176.5元（4350元/月×1.7月×70%）。
另，依据《工伤保险条例》第三十七条、参照《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十六条之规定，松龙建筑公司应当支付罗先桂一次性伤残补助金30450元（4350元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金7566元（3783元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金22698元（3783元/月×6个月）。
罗先桂治疗工伤花费医疗费1313.71元，鉴定期间垫付鉴定费400元，应当由松龙建筑公司承担。罗先桂要求松龙建筑公司支付交通费2000元，但未提供证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，一审法院不予支持。罗先桂要求松龙建筑公司支付停工留薪期满和鉴定期满后的工资8700元，无法律依据，一审法院不予支持。
2014年12月2日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、被告重庆松龙建筑（集团）有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告罗先桂停工留薪期工资17400元、一次性伤残补助金30450元、一次性伤残就业补助金22698元、一次性工伤医疗补助金7566元、鉴定期间的生活津贴5176.5元、医疗费1313.71元、鉴定费400元，以上工伤保险待遇共计85004.21元。二、驳回原告罗先桂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费减半5元，不予收取。
松龙建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第13656号民事判决，依法改判。事实与理由：1、双方当事人不存在劳动关系，不应当赔偿一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金；2、停工留薪期4个月计算错误，上诉人认为应按照2个月计算为宜。3、罗先桂没有住院治疗，伤情轻微，一审判决鉴定期间生活津贴是错误的。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人罗先桂答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。
二审中，上诉人松龙建筑公司表示，对鉴定期间生活津贴不再提出上诉。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于松龙建筑公司是否应当承担罗先桂工伤保险待遇的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，虽罗先桂系由丁某招录并发放工资，与松龙建筑公司不存在劳动关系，但是松龙建筑公司将涉案工程发包给不具备用工主体资格的丁某个人，故松龙建筑公司应对丁某招录的罗先桂的工伤待遇承担用工主体责任。由于松龙建筑公司未为罗先桂办理工伤保险，故应支付罗先桂相应的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇。
关于停工留薪期时间的确定问题。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S62.3的规定，结合罗先桂受伤部位为左手3掌骨骨折，故一审判决认定罗先桂的停工留薪期为4个月，并无不当。
二审审理中，上诉人松龙建筑公司表示，对鉴定期间生活津贴不再提出上诉。由于松龙建筑公司对生活津贴服判息诉，故本院对此不再评述。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，本院二审依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆松龙建筑（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年七月七日
书 记 员 张 魏