河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终1299号
上诉人（原审原告）：唐山华育房地产有限公司，住所地：唐山市路北区大里路30-1号。
法定代表人:郭胜华，总经理。
委托诉讼代理人：王海超，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：承德名城建设集团有限公司，住所地：承德市双桥区马市街名城时代广场1幢10层1003、1004、1005号房。
法定代表人：李文，董事长。
委托诉讼代理人：丁继峰，男，1965年11月29日出生，汉族，该公司副总经理，住河北省承德市双滦区。
委托诉讼代理人：陶树山，河北汇林律师事务所律师。
上诉人唐山华育房地产有限公司因与被上诉人承德名城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2016）冀0803民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐山华育房地产有限公司的委托诉讼代理人王海超，被上诉人承德名城建设集团有限公司的委托诉讼代理人丁继峰、陶树山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐山华育房地产有限公司上诉请求：请求二审法院撤销河北省承德市双滦区人民法院(2016)冀0803民初1702号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
事实和理由：一、原审判决存在认定事实和适用法律错误。1、被上诉人作为施工单位对其承建的建设工程质量缺陷的保修义务不仅是合同约定的义务，同时也是法律、法规规定的被上诉人应当履行的法定义务，建设工程承包合同无效，被上诉人应当依据法律规定履行保修责任。2、上诉人要求被上诉人履行维修责任的建设工程没有超过保修期。法律规定的5年或2年保修期是有前提条件的，是在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限。被上诉人承建的御水花园小区126#、127#、128#并及11#、12#商铺建设工程竣工验收合格时间为2011年8月16日，但被上诉人并没有将建设工程实际交付给上诉人，恶意侵占建设工程，是执法部门联合执法于2012年6月6日强制被上诉人实际交付，被上诉人恶意迟延交付建设工程造成上诉人不能正常使用，不能及时发现工程质量缺陷，因此涉案建设工程的保修期应当自具备正常使用条件后的2012年6月6日开始计算，上诉人要求被上诉人履行维修责任的建设工程没有超过保修期。3、被上诉人以“在保修期内没有接到维修通知”为借口拒绝履行法定的保修义务是不成立的，在保修期内是否接到维修通知不是免除其法定保修责任的事由，且上诉人已经依法履行了通知义务。根据上诉人一审庭审提供的御水花园小区物业公司既唐山华育物业服务有限公司承德分公司出具的书证和承德日报刊登的公告以及快递详情单，证明上诉人已经将建设工程在保修期内出现质量缺陷情况通知给被上诉人。因此，被上诉人应当对已经鉴定确定的建设工程的质量缺陷承担保修责任并支付维修费。二、上诉人一审主张的工程质量鉴定费4万元和10万元安全防护费，是确定工程质量维修责任以及消除安全隐患必然发生的合理费用，而且对工程质量鉴定和采取安全措施也已经被上诉人同意，该鉴定费和安全防护费是因被上诉人承建的建筑工程质量缺陷给上诉人造成的实际发生损失，原审判决由上诉人自行承担错误。三、126-128号住宅楼及11#、12#商铺挑檐维修工程，并未依法验收。一审法院以被上诉人出具的验收单为依据认定该工程已经修复完毕并经验收没有事实根据。上诉人在挑檐维修工程中，从未委托任何单位和个人对工程进行验收，被上诉人出具的验收单没有法律效力，客观上，该工程亦未经建设主管部门验收认可，维修工程所涉及的楼座全部房屋因该质量问题至今仍不能办理房屋产权证书，已经给上诉人造成了其他损失。对该部分损失，上诉人将另行提出起诉，要求被上诉人予以赔偿。
承德名城建设集团有限公司辩称：根据建设部2000年6月30日签发的80号令《房屋建筑工程质量保修办法》第8条规定，房屋保修期从竣工验收合格之日起计算。根据这一条属于我们维修范围的我们进行维修，房屋在2011年8月16日验收的，在2013年8月16日后我们已经超过保修期了，上诉人提出的三份鉴定都已经超过保修期，防水是属于保修范围内，我们可以维修或者给付工程款，挑檐问题是终身保修的，我们可以维修。依据相关规定，在两年范围内发生的保修义务应当由我们承担，起算时间应自2011年8月16日开始。上诉人主张的四万鉴定费，因我们我们没有参加会议，与我方无关，鉴定费用是在诉讼之前自行鉴定的，其不承担给付责任。不存在十万元的维护费用的问题。虽然挑檐有质量问题，但工程已经修完了，我方的验收资料已经提交法庭，虽没有上诉人签字，但其他单位已经签字，上诉人称诉讼完以后才会给我们签字办手续，所以责任不在我们。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
唐山华育房地产有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告履行维修责任，消除安全隐患。二、判令被告赔偿原告工程质量维修费用200万元（实际金额以评估、鉴定结果为准），并保留就商铺业主的损失向被告追偿的权利。三、判令被告支付原告工程质量鉴定费用4万元。四、支付前期安全防护及看护费用l0万元。
一审法院认定事实：2008年6月18日，原、被告双方签订《华育御水花园住宅楼建设工程补充合同》一份，原告将其开发的华育御水花园126#、127#、128#住住宅楼建设工程发包给被告进行施工，被告于2008年10月进入现场开始施工。2009年1月8日，双方又签订《河北省建设工程施工合同》、补办招投标手续，并进行备案。该合同发包方为原告，承包方为被告，工程名称为华育﹒御水花园126-128#楼，承包范围以施工图纸范围内全部内同，合同工期为2009年1月8日至2009年9月25日竣工完成。2009年1月8日，原、被告签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，双方对被告承建华育﹒御水花园小区126#-128#楼工程质量保修责任进行约定，双方约定：“质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其它项目。具体保修内容为地基与基础、主体结构、屋面防水、室内外装饰装修、楼地面、门窗、电气设备、管线、给排水管道、采暖工程等项目。质量保修期为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为一年；7；其它项目保修期限约定如下；承包方在接到保修通知三日内修理，逾期不修理，造成的损失承包方自负。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。质量保修责任为，1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。2、发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后应立即到达事故现场抢修。3、对于涉及结构安全的质量问题，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。双方约定的其它工程质量保修事项，承包方逾期不修，发包方可以自行组织修理，修理费用及造成的经济损失，从保修金中扣除”。该工程于2011年8月16日竣工验收合格。后原、被告因工程款给付问题发生纠纷，被告诉至承德市中级人民法院，承德市中级人民法院判决后，原告不服上诉至河北省高级人民法院，河北省高级人民法院作出（2015）冀民一终字第216号判决书，认定原、被告签订《华育御水花园住宅楼建设工程补充合同》及《河北省建设工程施工合同》为无效合同，并判决唐山华育房地产有限公司给付承德名城建设集团有限公司工程款579788.07元。
2014年6月18日，原告诉至本院，要求被告履行维修责任，消除安全隐患，赔偿原告自行支付维修费用193877元及依据评估结论赔偿质量维修费用623072.03元，支付原告诉前鉴定费4万元及前期安全防护及看护费用10万元。本案在审理过程中，依原告申请，本院委托河北省科技咨询服务中心对被告施工的御水花园小区126#-128#住宅楼、11#、12#商铺被告未履行保修义务质量问题进行司法鉴定，该中心作出冀科咨鉴字【2015】第012号鉴定意见书一份，认定“126#及127#住宅楼单元入口处雨罩下面按照地方法规要求应设置滴水槽线，而施工单位没有设置滴水槽，使得雨罩下面抹灰面污染严重，大面积水渍十分明显。该楼屋面工程的女儿墙压顶及女儿墙内侧泛水抹灰砂浆强度不足，压顶面层破碎，部分脱落。水泥砂浆强度不足，松散，碎裂现象随处可见。女儿墙吸顶可见。女儿墙压顶可见漏筋3处，长度20-30厘米，裸露钢筋锈蚀严重（见图片三）。屋面防水层大面积空鼓，多处鼓包（见图片四）。虽有屋面排气孔但没有起到排气作用。屋面通风道盖板不符合设计要求。屋面防水材料老化，表面裂纹较多，并且泛水高度有的部位不能满足规范和设计要求屋面工程的细部处理很粗糙，女儿墙内侧面泛水收头做法和防水层根部圆角均不符合规范要求。屋面排水篦子安装不牢固；出屋面电梯机房门挑檐滴水线未做，致使挑檐下面抹灰层水渍明显，抹灰层多处爆皮，脱落（见图片五）；该楼屋顶装饰钢架采取方钢焊接而成，钢架基层和油漆涂刷处理不到位，使得钢架锈蚀严重（见图片六）；检查126#住宅楼第十层1001室内粗装抹灰，发现局部抹灰无强度，使用检测工具轻轻刮划，抹灰层脱落（见图片七）。无强度抹灰面积有大有小，分布没有规律。隔墙板接缝处裂纹较多；楼梯间栏杆扶手焊接工艺粗糙，事实严重，毛刺较多，没有经过打磨处理，曾经发生业主小孩划破手指情况（见图片八）；检查126#住宅楼第二层管道竖井发现，管道根部没有封堵，竖井内没有抹灰；126#、127#、128#住宅楼公共部分抹灰面层墙壁膏爆皮、抹灰层爆灰现象普遍。譬如楼梯踏步板下部抹灰、楼道墙壁及休息平台下的抹灰（见图片九）、商会主楼的交接部位等；该楼地下室消防及供暖、供水管道环缝没有封堵，造成地下室较大面积漏水（见图片十）。管道漏水造成建筑物管道接入部位室外散水断裂、下沉；126#、127#、128#住宅楼外装饰工程，涂料部分脱落，阳台外墙爆灰。127#住宅楼801室落地窗下钢筋混凝土梁歪斜（见图片十一）。127#住宅楼西侧阳台钢筋混凝土梁2-9层整体倾斜；公共部分抹灰脱落，爆灰现象很普遍。譬如楼梯踏步板下部抹灰，楼道墙壁及休息平台下的抹灰，商会主楼的交接的交接部位等。御水花园11#、12#商铺楼位于126#、127#、128#住宅楼之间，为二层钢筋混凝土框架结构商业楼，挑檐距室外地面高度6米，长30.4米，挑板挑出1米，板厚0.12米，竖向栏板高0.7米，现场检查发现：1、挑檐出现明显下沉，栏板外倾。2、挑檐板面根部出现通常裂缝。鉴定机构对上述工程质量问题进行了技术分析并制定了相应的修复方案。鉴定机构的鉴定意见为：承德名城建设集团有限公司施工建设的御水花园小区126#、127#、128#住宅楼、11#、12#商铺楼，该工程的施工建设单位在保修期内没有全面履行保修义务，存在比较严重的质量缺陷，虽经建设单位维护修理，现仍有许多不符合验收规范的部位。不合格分项工程需要继续修缮，最终使得单位工程能够满足使用功能要求、观感质量基本上达到合格标准。
依原告申请本院委托承德方兴资产评估有限责任公司对房屋维修费用进行了鉴定，该公司作出承德方兴评报字【2015】第196号评估报告，经该公司评估本案所涉及的房屋维修费用为623072.03元,包括126#楼单元入口处雨罩下方没有滴水槽、抹灰面层污染严重、水渍明显；女儿墙内侧抹灰脱落维修、砂浆不足、压顶碎裂脱落、露筋；屋面及机房防水重新施工；楼梯杆扶手焊接工艺粗糙、腐蚀严重、毛刺较多；室内、外抹灰；楼外装饰工程等共计36项维修施工项目，其中涉及防水工程17项，14项工程所需维修费用122932.94元。另,在该份评估报告中载明126#-128#住宅楼的女儿墙内侧泛水收头、防水层根部需按照设计图纸重新施工。
依被告申请本院委托承德市科技咨询服务中心对御水花园126-128号住宅楼及11#、12#商铺楼挑檐加固方案可行性进行了鉴定，该中心作出承科鉴字[2015]第3号鉴定意见书，结论为北京森磊源建筑规划设计有限公司《承德御水花园11#、12#商铺楼挑檐、栏板加固修复工程结构（改造加固）施工图》、北京安达信固工程技术有限公司《承德御水花园挑檐、栏板修复加固工程施工组织设计》在技术上可行。在本案审理期间，经原告同意,被告按照该鉴定意见书确定的修复方案对御水花园126-128号住宅楼及11#、12#商铺楼挑檐进行了维修，现维修工程已完成。
一审法院认为：原、被告之间所签订的《华育御水花园住宅楼建设工程补充合同》及《河北省建设工程施工合同》，系当事人依据在招投标前签订的补充协议开始施工，之后补办招投标手续并经行政部门备案，属开工在先，招投标程序在后，违反了《中华人民共和国招投标法》第五十五条的规定，经河北省高级人民法院作出的（2015）冀民一终字第216号民事判决书认定为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该院判决原告唐山华育给付被告承德名城公司剩余工程款579788.07元。因此被告承德名城公司作为涉案工程的施工单位以应对其所交付的经竣工验收合格建设工程的质量负责，原告作为发包方也应参照合同向被告主张工程维修的权利。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定“建筑工程实行质量保修制度”及《建设工程质量管理条例》第二十六条“施工单位对建设工程的施工质量负责”的规定，作为施工单位的被告承德名城公司亦应当对建设工程的施工质量承担保修责任。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款的规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”，本案中，原、被告之间签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定了工程质量保修范围和内容，并约定了各工程的保修期，即地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，其它工程保修期均为二年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。被告施工的工程经鉴定确存在质量问题，但对于超过保修期二年的部分工程（工程于2011年8月16日竣工验收合格），原告未提交有效证据证实通知被告履行维修义务，故对超过二年保修期的部分工程，被告不再承担保修责任。对于未超过五年保修期的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程，被告应当承担保修责任但至今未履行维修义务，现原告提出要求被告赔偿损失，事实清楚，证据充分，本院予以支持，经承德方兴资产评估有限责任公司评估，涉及到防水工程的维修费为122932.94元（该评估报告评估明细表中第1、4、6、8、11、14、17、19、21、24、26、29、31、33项），被告应当予以赔偿；对于超出保修期的部分工程所需维修费本院不予支持。原告提出要求被告对涉案工程中的126#、127#、128#楼女儿墙内侧泛水项目重做的主张，因其主张的该项目属防水工程，尚在工程保修期内，依据河北省科技咨询服务中心提出的应按照设计图纸重新施工的修复方案，承德方兴资产评估有限责任公司对该部分施工项目亦未评估维修费用，故原告的该项主张，本院予以支持。关于原告提出御水花园126-128号住宅楼及11#、12#商铺楼挑檐工程质量问题及维修责任，被告认可该部分工程出现质量问题及应当承担的维修责任，并已在本案审理过程中维修完毕，亦经建设单位（即原告方）的监理方、设计单位共同验收，故本案不再予以处理。原告主张自行维修支付费用193877.00元，根据双方所签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”，因原告未提供有效证据对其在保修期内已通知被告维修而被告拒不维修的事实予以证实，故对其该项主张本院不予支持。原告诉求被告支付工程质量鉴定费4万元的主张，因该鉴定系原告于诉前单方委托，被告不予认可,本院亦未予采信，故该鉴定费用应由原告自行承担。原告主张被告支付前期安全防护及看护费用10万元，因原告未能提供有效证据对其主张的事实予以证实，故本院对其该项主张不予支持。原告主张质量保修期应从被告实际交房之日起即2012年6月6日开始计算。本院认为，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》由双方的签字盖章，该保修书约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定系双方真实意思表示，故质量保修期应从2011年8月16日竣工验收合格开始计算，故对原告该主张本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》六十条、一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款、第六十二条，《建设工程质量管理条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决：一、被告承德名城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告唐山华育房地产有限公司维修费122932.94元；二、被告承德名城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内履行对双滦区御水花园126#-128#住宅楼女儿墙内侧泛水收头和防水层根部按照设计图纸重新施工的义务，并于四十五日内完工交付达到建筑行业验收标准；三、如被告承德名城建设集团有限公司不履行本判决第二项，则应按原、被告签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定由原告自行维修或委托他人维修，维修费由被告承德名城建设集团有限公司负担。四、驳回原告唐山华育房地产有限公司其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。
本院认为，上诉人唐山华育房地产有限公司与被上诉人承德名城建设集团有限公司所签订的《华育御水花园住宅楼建设工程补充合同》及《河北省建设工程施工合同》，因违反《中华人民共和国招投标法》被河北省高级人民法院作出的（2015）冀民一终字第216号民事判决认定为无效合同。2011年8月16日涉案工程经竣工验收合格，根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条及《建设工程质量管理条例》第二十六条之规定，被上诉人承德名城建设集团有限公司作为本案中工程的施工单位，理应对该工程的施工质量承担保修责任。因双方对于工程质量保修范围和内容及期限在《房屋建筑工程质量保修书》中有明确约定，且约定保修期自工程竣工验收合格之日起计算，符合《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，因此本案中工程质量的保修期应从2011年8月16日开始计算，至上诉人唐山华育房地产有限公司起诉时在保修期内的维修项目即屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程及御水花园126#－128#住宅楼女儿墙内侧泛水收头和防水层根部按照设计图纸重新施工的义务则被上诉人承德名城建设集团有限公司应按约定承担保修责任，对于超出保修期的部分工程因上诉人唐山华育房地产有限公司未能提供合法有效的证据证明其在保修期内发现质量问题并通知过被上诉人承德名城建设集团有限公司进行维修，则被上诉人承德名城建设集团有限公司对此不再承担保修责任。对于上诉人唐山华育房地产有限公司提出的御水花园126－128号住宅楼及11#、12#商铺楼挑檐维修工程的验收问题，因被上诉人承德名城建设集团有限公司在一审中已经提交了由监理单位验收合格的验收记录和加固工程报验单，证明该维修工程已经施工完毕并经监理单位验收合格，本院对该事实予以认可。对于上诉人唐山华育房地产有限公司主张的4万元鉴定费和10万元安全防护及看护费，一审法院认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人唐山华育房地产有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23920.00元，由上诉人唐山华育房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张认众
审 判 员 李红梅
代理审判员 王立娟
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 李云骐