浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终3220号上诉人（原审被告）：瑞安市云周街道铁炉村经济合作社，住所地：瑞安市云周街道铁炉村。法定代表人：王岳建，主任。委托诉讼代理人：金伟东，浙江信泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周纪斌，男，1966年2月3日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：林启练，瑞安市天平法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：蔡伟东，瑞安市天平法律服务所法律工作者。上诉人瑞安市云周街道铁炉村经济合作社（以下简称铁炉村经济合作社）因与被上诉人周纪斌合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院作出的（2016）浙0381民初12038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铁炉村经济合作社上诉请求：撤销原判并依法改判。事实与理由：一、淮安中欧房地产开发有限公司（以下简称中欧房开公司）与周纪斌之间系挂靠关系，中欧房开公司缴纳的押金200万元实际系周纪斌缴纳，铁炉村经济合作社退给中欧房开公司的押金实际是退还给周纪斌。铁炉村经济合作社已经向周纪斌支付260万元，该款项均是退还的押金。周纪斌认为其中60万元系代建费，与事实不符。代建费是建设项目代建管理所产生的费用，涉案旧村改造项目因种种原因一直没有动工建设，铁炉村经济合作社不可能支付周纪斌60万元的代建费。虽然铁炉村经济合作社退还的款项中部分单据中注明为“费用”或“劳务费”，但仅是以上述名目列支，实际退还的均是押金。周纪斌主张60万元系代建费，但未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因此，铁炉村经济合作社实际已经退还押金260元，尚需退还的押金为140万元。二、一审已经认定双方之间的合同无效，则即便存在60万元的代建劳务费，也应当予以返还，该60万元应在退还押金中予以抵扣。此外，铁炉村经济合作社不应赔偿周纪斌利息损失，一审判决错误。周纪斌辩称，一、铁炉村经济合作社承认收取周纪斌押金200万元，并占用该资金长达8年左右，已造成周纪斌巨大的利息损失。旧村改造项目不能顺利进行的责任在于铁炉村经济合作社，铁炉村经济合作社应当赔偿周纪斌的经济损失。一审从起诉之日起计算利息损失已远远少于周纪斌的实际损失。二、周纪斌收取的260万元中60万元系代建费，铁炉村经济合作社出具的记账凭证所附的单据上已明确注明“代建劳务费”。《旧村改造工程委托代建协议》第三条也已明确约定，铁炉村经济合作社按项目总投资的1.6%支付管理费，在签订本协议十五日后首付30%代建费。且事实上周纪斌已为旧村改造项目付出了大量的人力财力，已办理了发改局、水利局、环保局、住房和城乡规划建设局、农村住房改造建设管理办公室、国土局等相关部门的审批手续，工程设计图纸也即将完成，其已完成工作量已达65%以上。铁炉村经济合作社本应支付代建费120万元，但其仅支付了第一期30%代建费60万元，尚欠60万元代建费。在一审时，铁炉村旧村改造时经手的村书记与村主任均已经明确认可60万元系代建费的事实。铁炉村经济合作社上诉称该60万元系退还的押金，与事实不符。综上，请求驳回上诉，维持原判。周纪斌向一审法院起诉请求：判令铁炉村经济合作社返还旧村改造项目承包押金200万元及赔偿利息损失（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2009年11月7日开始计算至实际履行完毕止）。一审法院认定事实：2009年11月份，周纪斌与铁炉村经济合作社就周纪斌承包铁炉村旧村改造建设项目进行协商，双方达成口头意向协议，约定由周纪斌先向铁炉村经济合作社支付旧村改造项目承包的押金200万元，待相关手续审批后双方再行签订书面合同。为此，周纪斌于2009年11月7日通过瑞安市农村合作银行向铁炉村经济合作社汇款200万元作押金。但由于双方的意向协议不符合规定，致使铁炉村旧村改造项目不能顺利进行。之后，周纪斌与铁炉村经济合作社协商并以挂靠的中欧房开公司名义与铁炉村经济合作社签订了《旧村改造工程委托代建协议》，并分别于2009年12月8日、2011年11月30日、2011年12月6日向铁炉村经济合作社缴纳了押金100万元、50万元、50万元共计200万元。2011年12月31日，铁炉村旧村改造工程建设指挥部按《旧村改造工程委托代建协议》的约定向中欧房开公司支付了代建劳务费60万元。2012年12月8日，周纪斌又以自己为法人代表的瑞安市盛泰房地产开发有限公司与铁炉村经济合作社签订了《旧村改造工程委托代建协议》来替代之前以中欧房开公司签订的代建协议。之后，周纪斌自2012年12月31日开始至2014年1月31日陆续以暂支代办费、退押金或暂支款等名义从铁炉村经济合作社旧村改造工程建设指挥部领取了资金共计200万元。期间，铁炉村旧村改造建设项目的相关手续未能顺利审批而致代建项目搁浅，周纪斌曾口头向铁炉村经济合作社提出退还押金200万元未果，故成讼。一审法院认为，周纪斌与铁炉村经济合作社就周纪斌承包铁炉村旧村改造建设项目所达成的口头意向协议，具有合同性质。双方系建设工程合同关系，但周纪斌系自然人，未取得相应的资质，其与铁炉村经济合作社达成的口头合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故铁炉村经济合作社按双方的约定向周纪斌收取的押金200万元依法应予以返还。铁炉村经济合作社占用周纪斌的资金，造成了周纪斌的利息损失，周纪斌可要求铁炉村经济合作社支付利息损失，但周纪斌要求自2009年11月7日开始计算利息损失，缺乏依据，不予采纳。故确定自起诉日2016年11月30日开始以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项之规定，判决：一、铁炉村经济合作社于本判决生效后十日内返还周纪斌押金200万元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年11月30日开始计算至实际履行完毕之日止）。款交瑞安市人民法院转付。二、驳回周纪斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取11400元，由铁炉村经济合作社负担（定于判决书生效之日起10日内缴纳，周纪斌已预交的22800元受理费，可自判决书生效之日起10日内退回）。本院二审期间，铁炉村经济合作社提供了会议纪要、证明各一份，证明铁炉村经济合作社已退还周纪斌押金260万元，其中2011年12月12日退还的60万元系押金。周纪斌对会议纪要的真实性、合法性、关联性均有异议，认为会议纪要未载明会议主持人、记录人，不符合形式要求；该会议于2017年6月9日召开，由近期新上任的村两委组织，其不可能清楚知晓2009年-2011年旧村改造期间的款项问题，更无权作出认定。证明无村委会主任签字，形式上存在瑕疵，且系铁炉村经济合作社单方制作，不具有证据效力。周纪斌提供了政府部门审批手续及相关材料，证明周纪斌为铁炉村旧村改造项目办理政府相关审批手续已达65%以上并支出相关费用。铁炉村经济合作社对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述审批材料均是以铁炉村经济合作社的名义办理，并不能反映是周纪斌办理。旧村改造项目涉及诸多复杂问题，由村委会与建设工程指挥部共同推进，从2009年至今的项目审批等手续均是经济合作社自行办理，相关费用也系经济合作社支出，周纪斌本人无任何费用支出。周纪斌提供的设计费发票恰恰可以证明该笔费用系经济合作社支出。本院认为，铁炉村经济合作社提供的会议纪要、证明实质系现任村两委成员及部分村民代表就2009年-2011年期间旧村改造过程中退还周纪斌的款项问题所作的陈述，从证据类型上仍属证人证言范畴，证人未经出庭作证，不符合法定程序要求，本院不予采信。针对周纪斌二审提供的证据，根据本案事实及双方的约定，铁炉村经济合作社已将项目开发建设过程中的相关手续办理等事项委托给周纪斌，故周纪斌称相关审批手续由其负责办理，本院予以采信，但上述证据材料无法反映周纪斌的费用支出情况。二审经审查当事人在一审提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，根据合同法第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。承包人一般是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位。本案中，周纪斌与铁炉村经济合作社就铁炉村旧村改造建设项目达成口头意向协议，之后周纪斌挂靠中欧房开公司与铁炉村经济合作社签订《旧村改造工程委托代建协议》，之后又以自己为法人代表的瑞安市盛泰房地产开发有限公司与铁炉村经济合作社签订委托代建协议代替中欧房开公司与铁炉村经济合作社签订的代建协议。从协议约定的委托代建工程范围内容、代建费支付、双方权利义务等内容来看，双方之间系委托代建关系，而并非建设工程合同关系。故一审认定双方系建设工程合同关系并据此认定合同无效不当，以致适用法律亦存在不当，本院予以纠正。经双方一致确认，周纪斌及中欧房开公司共向铁炉村经济合作社支付押金400万元，铁炉村经济合作社已陆续退还周纪斌和中欧房开公司合计260万元，款项均退还至周纪斌个人账户。后旧村改造建设项目因故未能顺利进行，双方事实上已终止履行代建协议，周纪斌要求铁炉村经济合作社退还其余押金，铁炉村经济合作社并无异议。现双方争议在于铁炉村经济合作社尚需退还200万元抑或140万元。周纪斌认为其收取的260万元中60万元系铁炉村经济合作社支付的代建费，铁炉村经济合作社实际仅退还押金200万元，故尚需退还押金200万元。铁炉村经济合作社则认为周纪斌参与的涉案项目一直未动工建设，无需支付代建费，其退还的260万元均系押金，其尚需退还140万元。本院认为，第一，旧村改造项目在周纪斌参与期间因故并未实际建设，但是根据周纪斌二审提供的证据，涉案项目的立项、水利、环保、规划设计等审批手续均已办理。依据双方约定，从前期立项等与工程有关的所有手续均系代建人办理。且铁炉村经济合作社在二审庭审中也认可周纪斌有参与配合办理相关审批手续，现其以涉案项目未实际动工建设为由主张无需支付代建费，依据不足，本院不予采信。第二，根据铁炉村经济合作社提供的2011年12月12日收款凭证，铁炉村经济合作社支付中欧房开公司60万元，项目显示为“收劳务费”。而对于该笔款项，虽然铁炉村经济合作社的记账凭证显示为“退押金”，但是该记账凭证系在款项支付后的半个月铁炉村经济合作社内部单方制作，而前述收款凭证的内容则已经时任村书记黄建新签字确认。况且，周纪斌主张该款项系铁炉村经济合作社支付的代建劳务费，与双方委托代建协议第三条“在签订本协议十五天后首付30%代建费”的约定相符。此外，中欧房开公司分期支付押金200万元，其中最后一笔50万元的押金于2011年12月6日才付清。若根据铁炉村经济合作社的主张，其于2011年12月12日即退还中欧房开公司押金60万元，亦不符常理。第三，当时负责经手旧村改造项目的时任村书记黄建新、村长应志星在一审中对周纪斌与铁炉村旧村改造项目的相关情况已予以明确说明，均明确认可已支付的260万元中60万元系支付给周纪斌的代建费。虽然二审中应志星在铁炉村经济合作社提供的会议纪要中签字表示该60万元并非代建费，但其本人并未出庭陈述，亦未对其推翻一审陈述作出合理解释。综上分析，周纪斌主张其收取的260万中60万元系铁炉村经济合作社支付的代建费，本院予以采信。对铁炉村经济合作社上诉主张仅需返还押金140万元，本院不予支持。至于利息损失，周纪斌基于委托代建关系向铁炉村经济合作社支付押金，后双方委托代建协议因故终止履行，周纪斌曾口头向铁炉村经济合作社提出退还押金但未果，其利息损失客观存在。一审判决铁炉村经济合作社支付自周纪斌起诉之日起的利息损失，并无不合理之处。综上所述，铁炉村经济合作社的上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由瑞安市云周街道铁炉村经济合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 蕾代理审判员  钟志亮代理审判员  张元华二〇一七年七月七日书 记 员  戚彬滨