河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民四终字第01110号
上诉人（原审第三人）鹿泉市曲寨建材厂，住所地鹿泉市大河镇曲寨村。
法定代表人胡东保，该厂经理。
委托代理人王建江、吕振宗，河北和融兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李朋飞，男。
委托代理人李晓飞，河北日星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）平山县诚信建筑有限公司，住所地平山县光荣路。
法定代表人杨小钢，该公司总经理。
委托代理人王亚军，男，该公司工作人员。
原审被告王进波（勃）男。
委托代理人王亚军，男，平山县诚信建筑有限公司工作人员。
上诉人鹿泉市曲寨建材厂因买卖合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院(2013)平民二初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，2011年7月25日，被告平山县诚信建筑有限公司（简称诚信公司）与河北顺通房地产开发有限公司签订协议书，由诚信公司承建大都会广场三期公租房工程，该协议约定合同工期为2011年8月1日至2012年12月31日。被告王进波（勃）系诚信公司项目部经理，主要负责大都会广场三期公租房工程项目。2011年7月至2012年5月，原告李朋飞在第三人处购买建筑材料商砼，并由第三人负责将商砼运送至被告诚信公司施工工地。送货程序是被告诚信公司每一层绑好钢筋后，将需要用的商砼量通知原告，原告通知第三人，再由第三人送货到被告工地。被告工地有收货员王二军签字后将料收住，送货单工地一联，原告和第三人各留一联。经过原告与被告诚信公司结算，2012年4月28日诚信公司上东区项目部给李朋飞出具欠条，内容为“今欠李朋飞商砼、泵费款1051665元。”对此，被告称已经付过原告货款30万元，应当从欠款中扣除，实际欠原告款为751425元。原告称，被告已付过原告款30万元是事实，欠款总额减去30万元后为751665元，庭审时原告变更诉讼请求为751665元。2011年11月17日，第三人曲寨建材厂受原告通知给被告诚信公司大都会7#楼运送强度等级为c30的商砼，建筑部位为7#楼10层顶、顶墙、梁、柱、楼梯；共计19车，方量为196立方米。2012年5月18日，开发商河北顺通房地产开发有限公司委托河北博瑞建工技术有限公司对被告诚信公司承建的大都会广场三期工租房主体工程进行检测，检测项目为：1、梁、板、剪力墙（柱）混凝土抗压强度；2、梁、板钢筋保护层厚度；3、梁、板、剪力墙界面尺寸。抽样日期为2012年5月18日，检验时间为2012.5.18-2012.5.21。检测结论为：1、该工程-1至9层，11至20层剪力墙（柱）、梁、板的砼抗压强度符合设计要求；10层剪力墙（柱）砼抗压强度推定值为25.9Mpa；2、该工程所检梁、板的钢筋保护层厚度符合设计及规范要求；3、该工程剪力墙梁柱的截面尺寸符合设计及规范要求。该检测报告第16-17页显示，表5，钻芯法检测剪力墙（柱）砼抗压强度结果汇总表对第10层砼抗压强度检测后推定值为25.9Mpa，而其设计强度等级为c30。2012年6月18日，大都会广场三期公租房的设计单位石家庄中远建筑设计有限公司出具了《关于对平山县大都会广场三期公租房第十层剪力墙砼强度不足的处理意见》，提出“应在外墙内侧，内墙两侧做20厚1：2.5钢丝网水泥砂浆抹面，抹灰前应将墙面浇水润湿，并用水泥素浆掺5%107胶对墙面进行拉毛处理，钢丝网直径2mm，100目，用4mm胀栓固定，梅花布置，间距500mm，抹灰分两次，两次成活儿。”关于损失部分，反诉原告诚信公司提出的经济损失主要包括：1、加固设计费用；2、检测费用；3、加固费用；4、停工造成的工地机械租赁、人工误工、管理人员工资；5、甲方（河北顺通房地产开发有限公司）因质量问题对工地进行的罚款；6、工期延误费用。以上共计553152元。反诉原告诚信公司向法庭提供了2012年6月20日罚款单一份，罚款金额为20万元。2012年8月7日购买钢丝网发票两张，金额共计15000元。另查明，原告向原审法院提供2011年7月25日二被告签订的协议书，主要内容为：甲方平山县诚信建筑有限公司、乙方王进波（勃），甲方同意乙方借用乙方资质证等有关证件；乙方支付甲方工程款总额0.6%的管理费；乙方承包的工程项目为大都会三期工程，工程竣工后此协议自动失效；乙方在施工过程中所涉及到的一切税费、工伤事故、质量事故、民事纠纷都由乙方负责。该协议由被告平山县诚信建筑有限公司盖章、被告王进勃签字。
上述事实，有原告、被告及第三人、反诉原、被告的陈述、欠条、送货单、银行转账记录、检测报告、罚款单、建筑工程施工合同、发票、处理意见等证据在案佐证。
原审认为，原告李朋飞于被告撤诚信公司、王进波（勃）虽未签订书面买卖合同，但原告依据被告的通知向被告承包的大都会三期工地送货，被告收取货物并签收货单，原告李朋飞与被告诚信公司、王进波（勃）之间已形成事实上的买卖合同关系。根据原告提供的2011年7月25日二被告签订的协议书，应认定被告王进波（勃）系借用被告诚信公司资质施工。且被告王进波（勃）给原告出具的欠条所盖公章系平山县诚信建筑有限公司上东区项目部技术资料专用章，并非被告诚信公司的公章。一、关于欠款数额。原告向被告供应商砼，所欠款总额1051665元，有被告给原告提供的欠款条予以证实，对该欠款条的真实性双方无异议，应予认定。庭审时原告当庭将诉讼请求变更为751425元，原、被告均无异议，故对原告所要求欠款数额应予支持。因被告王进波（勃）系借用被告诚信公司资质施工，故被告诚信公司对上述付款应承担连带责任。二、关于质量问题。原告李朋飞虽然是二被告的商砼供货商，实际送货由曲寨建材厂直接送到大都会三期的施工工地，并在送货单中明确记载了施工部位是7#楼10层顶、板、墙、梁、柱、楼梯，说明争议质量问题的楼层确为使用第三人曲寨建材厂提供的水泥。该第10层剪力墙的砼抗压强度经《检测报告》确认为砼抗压强度推定值25.9Mpa，该强度等级既不符合设计强度等级C30的要求，也不符合第三人曲寨建材厂送货单上所表明的强度等级C30的描述，且第三人曲寨建材厂也未提供证明其商砼合格的有效证据，故应认定当事人曲寨建材厂供应的商砼存在质量问题。重审时第三人未向原审法院提供有效的证据证实该单位提供的商砼不存在质量问题。三、损失赔偿数额。根据大都会广场三期公租房设计单位石家庄中远建筑设计有限公司的《关于对平山县大都会广场三期公租房第十层剪力墙砼强度不足的处理意见》，由被告诚信公司对因商砼质量不合格造成的工程缺陷应予采取补救措施，在工程补救处理中给反诉原告造成的损失应予赔偿。但反诉原告对损失部分提出的有效证据为钢丝网费用1.5万元，因商砼质量不合格，导致被告诚信公司被罚款20万元，此两项有罚款单及购买钢丝网发票予以证实，对此应予确认。对其他损失反诉原告未提供证据证明，反诉被告也不认可，故对反诉原告的其他主张不予支持。四、赔偿责任主体。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条、第四十一条的规定，销售者售出的产品不符合在产品上注明采用的产品标准的，应当承担赔偿损失的责任；因产品存在缺陷造成他人财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。在本案中，原告李朋飞是C30商砼的销售者，第三人曲寨建材厂是C30商砼的生产者。由于第三人生产的商砼不符合其送货单标明的强度等级C30的描述，故对反诉被告造成的财产损失责任在第三人。作为本案反诉被告的销售者李朋飞，在反诉原告向其要求赔偿时，应予赔付，可在赔偿后向产品生产者即第三人曲寨建材厂追偿。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第一百五十三条、第一百五十九条、《中华人民共和国产品质量法》第四条、第四十条第一款（二）项、第四十一条第一款、第四十三条之规定，遂判决为，一、本判决生效后十日内，被告王进波（勃）给付原告李朋飞货款、泵费款751665元，被告平山县诚信建筑有限公司对上述付款承担连带责任；二、本判决生效后十日内，反诉被告李朋飞赔偿反诉原告平山县诚信建筑有限公司财产损失费用215000元；三、驳回原告李朋飞的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告平山县诚信建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费14210元，反诉费4665元，由被告平山县诚信建筑有限公司承担14210元，由原告李朋飞承担4665元。（判决生效后三日内交纳）
宣判后，上诉人鹿泉市曲寨建材厂（以下简称曲寨建材厂）不服提起上诉，上诉理由为：1、原审认定我公司的商品砼存在质量问题无事实依据。《检测报告》中检测项目是“墙体混凝土的抗压强度”，而非我公司提供商品砼的抗压强度，商品砼的检测取样是土建工程的重要组成部分，即施工方从商品砼中取样并制做试件检测合格后方可使用，并留置试件，检测结论不能证明我公司的商品砼存在质量问题。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人平山县诚信建筑有限公司（以下简称诚信公司）、李朋飞、原审被告王进波辩称，原判正确，应予维持。
二审查明的事实除与原审查明的事实相同外。另查明，诚信公司承认对上诉人生产商品砼制作了三组样品，其中一组去检测，但没有检测，也没有出检测报告，对留存的样品有专人保管，但发还重审后根本没有找到这些样品。
本院认为，王进波欠李朋飞货款、泵费款的事实清楚，本院于认定。本案的争议焦点为，曲寨建材厂所供李朋飞的商品砼是否存在质量为题。曲寨建材厂主张其生产的商品砼不存在质量问题，对此，诚信公司不予认可。并辩称李朋飞所供商品砼存在质量问题达不到合同约定强度，ＸＸ飞是从鹿泉市曲寨建材厂采购买的商品砼，即鹿泉市曲寨建材厂生产的商品砼不合格，并出具了河北省博瑞建工技术有限公司（以下简称博瑞公司）的检测报告以证实其辩称理由，但博瑞公司的检测报告，检测的是浇筑后的10层剪切墙（柱）商品砼达不到设计抗压强度，在施工中商品砼达不到抗压强度的原因有多重因素引起，如震动不到位、后期养护跟不上均会导致抗压强度下降，诚信公司现有证据不能支持其辩称理由。依照国家标准《混凝土强度检验评定标准》施工单位应当留存商品砼的试件样品，诚信公司承认在施工中留存有样品，但其既不检测，也不留存样品，即将曲寨建材厂所生产的商品砼用于工程中，造成现在无法再鉴定的结果，应承担举证不能的不利后果，其损失只能由其自己承担。
鉴于李朋飞、诚信公司均未提出上诉，故对诚信公司的反诉请求，本案不予涉及。
综上所述，原判认定曲寨建材厂的商品砼存在质量问题有误，依法应予纠正，曲寨建材厂所诉其商品砼不存在质量问题的理由证据充分，依法应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4665元由上诉人平山县诚信建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨彦龙
审判员 郭学彦
审判员 刘瑞英
二〇一三年十一月二十七日
书记员 王相雷