湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民再14号
再审申请人（原审被告、二审上诉人）：李利，男，1983年11月25日出生，汉族，经商，住邵东县。
委托诉讼代理人：张洁，湖南云天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张英，湖南云天律师事务所律师。
被申请人（原审原告、二审被上诉人）：谢鹏辉，男，1967年1月7日出生，汉族，经商，住邵东县。
委托诉讼代理人：杨华，湖南君见律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨雄，湖南君见律师事务所律师。
再审申请人李利与被申请人谢鹏辉民间借贷纠纷一案，湖南省邵东县人民法院于二○一六年一月七日作出（2015）邵东民初字第2272号民事判决。李利不服，向本院提起上诉。本院于二○一六年三月十六日作出（2016）湘05民终137号民事判决。李利仍不服，向本院申请再审。经审查，本院于二○一六年七月二十八日作出（2016）湘05民申57号民事裁定，对本案裁定予以再审。本院依法组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭审理了本案。再审申请人的委托诉讼代理人张洁、张英，被申请人谢鹏辉及其委托诉讼代理人杨华、杨雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李利申请再审称：原判决认定的基本事实缺乏证据证明，被申请人提供的录音证据不具有客观真实性和合法性，双方没有约定借款利息是本案的基本事实；原判决适用法律明显错误，一、二审判决都根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，对涉案借款的利息标准进行了确认，但该规定自2015年9月1日起施行。本案立案受理在2015年9月1日前，属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后，尚未审结完毕的一审案件，应当适用施行前的司法解释进行审理；原判决超出诉讼请求，本案涉案的借款金额为220万元，被申请人在一、二审中主张2013年6月4日因李利临时资金需要向其借款20万元，于2013年6月6日还款，被申请人没有在本案中起诉该笔款项，该款项不属本案的处理范围，故一、二审法院认定2013年6月6日申请人向被申请人还款的50万元中包含此笔20万元，超越了本案的诉讼请求范围。综上，再审请求撤销原一、二审判决，改判由李利偿还谢鹏辉借款本金14.8万元。
被申请人谢鹏辉辩称：一、关于利息的约定有双方的短信记录及通话记录，还有转账付息的事实相互印证，且录音形式、来源合法，没有瑕疵，可以认定；二、适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是正确的。因双方约定月利率是四分，已付利息按三分计算符合规定；三、涉案的20万元临时借款及时结清是一种事实，所以没有必要再起诉进来，故不存在超审限问题。请求维持原判。
原审原告谢鹏辉向一审法院起诉请求：李利因资金需要，于2013年3月26日向其借款220万元，约定月息4分。至今李利已支付利息149万元。后经多次催讨，李利拒付。故诉请判令李利偿还借款本金220万元、利息42.4万元（算至2015年8月26日止），后期利息按月息2分计算至还清日止。
原审原告李利答辩称，借款属实，但双方未约定利息，且已还205.2万元。
湖南省邵东县人民法院一审查明，李利因需要资金周转向谢鹏辉借款，谢鹏辉于2013年3月20日、4月2日分别向李利汇款100万元、120万元，李利于2013年3月26日向谢鹏辉出具了一张220万元的借条，口头约定月利率4%。2013年6月4日，李利因临时资金需要向谢鹏辉借款20万元，于2013年6月6日还款。李利于2013年6月6日、6月9日、9月27日、11月1日，2014年1月29日、7月1日、7月2日、8月16日、9月26日，2015年1月19日、1月22日、1月26日、2月18日，分别向谢鹏辉转汇50万元、6万元、25万元、25万元、29.2万元、10万元、10万元、2万元、8万元、12万元、10万元、14.5万元、3.5万元，共计205.2万元，其中包括偿还2013年6月4日的借款20万元。
湖南省邵东县人民法院一审认为，本案系民间借贷纠纷。谢鹏辉向李利提供借款，李利向谢鹏辉出具借据，双方形成了合法的借贷关系，受法律保护。双方未约定借款期限，李利应当在催讨的合理期限内偿还借款。谢鹏辉主张李利向其转汇的205.2万元中包含案外人邓安民通过李利账户支付的36万元，但李利不予认可，谢鹏辉也没有提交证据予以证明，该主张不予支持。李利、谢鹏辉口头约定利息4分，根据当地交易习惯，应认定为月利率4%。该利率超过年利率36%，超过年利率36%的利息约定无效，应抵减本金。双方未约定支付利息的期限，对李利已支付的款项按照每届满一年按先息后本的原则结算。自借款日至2014年4月1日按月利率4%计算应付利息107.07万元，按年利率36%计算，应付利息80.3万元，李利已付款115.2万元，支付利息后余下的34.9万元抵扣本金。自2014年4月2日至2015年4月1日，尚欠本金185.1万元，按月利率4%计算，应付利息为88.85万元，按年利率36%计算应付利息66.64万元，已付款70万元，支付利息后余下的3.36万元抵扣本金。自2015年4月2日起，李利尚欠本金181.74万元，谢鹏辉自愿按月利率2%计算利息，是对自己民事权益的自由处分，至2015年12月2日共产生利息29.08万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，湖南省邵东县人民法院法院判决：（一）李利偿还谢鹏辉借款本金181.74万元，利息29.08万元（利息计算至2015年12月2日，顺延按月利率2%计算至还清之日止）。
李利不服一审判决，上诉称：1、原判决认定双方约定的月利率为4%证据不足；2、谢鹏辉在一审时提交的录音资料不具有合法性，原判采信不当；3、双方未约定还款期限，李利可以随时主张偿还本息，应按先本后息的原则予以冲抵。请求撤销原判，改判由李利偿还谢鹏辉借款本金14.8万元。
被上诉人谢鹏辉辩称，原判认定的事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审对一审认定的事实予以确认。
本院二审认为，本案系民间借贷纠纷。双方当事人争议的焦点：1、谢鹏辉之妻李归华与李利的通话录音能否作为证据采信；2、双方之间的借贷是否口头约定了利息；3、原判按先本后息的原则冲抵利息和本金是否符合法律规定；4、原判将李利返还的205.2万元中的20万元未认定支付本案借款本息，认定事实是否正确。关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；……”以及该规定第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”的规定，录音资料作为视听资料的一种，只要不侵害他人合法权益、不违反法律禁止性规定，就可以作为有效证据使用。本案中，谢鹏辉之妻李归华与李利的通话并不侵害他人的合法权益，也不违反法律禁止性规定，且李利不能提供该录音资料存疑的相关证据或查找线索，故原判将该录音资料作为有效证据采信，并无不当。李利提出“谢鹏辉在一审时提交的录音资料不具有合法性，原判采信不当”的上诉理由，本院不予支持。关于第二个焦点问题，虽然双方之间曾有过短期借贷不计利息的约定，但本案所涉借款本金达220万元之巨，借款时间长达二年以上，不符合民间互助借贷不计利息的特征，且李利在与谢鹏辉之妻李归华的通话录音中，对李归华强调的双方220万元的借款约定了月利率为4%予以了认可，并确认对2013年的借款支付过利息，2014年的利息没有付清，故原判认定双方口头约定月利率为4%并无不当。李利提出“双方未在借据上标注利息，原判认定双方口头约定月利率4%的证据不足”的上诉理由，本院不予支持。关于第三个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给予不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，原判按照先还息后还本的原则抵充借款本息，适用法律正确，李利提出“双方未约定还款期限，李利可以随时主张偿还本息，应按先本后息的原则予以冲抵”的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。关于第四个焦点问题，谢鹏辉与李利均确认双方之间有短期借贷行为，2013年6月4日，李利在向谢鹏辉借款220万元期间，再次向李利临时借款20万元，李利在2013年6月6日就偿还谢鹏辉50万元，其中包括三天前的临时借款20万元符合双方临时借款的约定，原判将2013年6月6日李利偿还谢鹏辉50万元中的20万元认定为双方按约定偿还的临时借款并无不当。故李利在二审期间提出的“原判从李利偿还的205.2万元中剔除20万元，未认定偿还借款不当”的抗辩理由，亦不能成立。据此，原判认定的事实清楚，适用法律正确，处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
本院再审中，谢鹏辉提交了和李利在2014年12月23日、31日及2015年1月16日、19日、21日的电话短信聊天记录，证实谢鹏辉向李利催还款及有利息约定的事实。其中2015年1月19日李利短信回复：“我也是想快点搞好给你，我也知道早给你一天少背一天利息，硬是没办法。”2015年4月25日，谢鹏辉短信催款：“我借给你220万元每个季度都要帮你还利息，去年你和小红宝、老谢都商量好怎么还款，今年马上五一节了，一分钱都没还，请你言而有信……”李利质证意见是对其合法性、真实性无异议，但没有关联性。本院认为，该证据明确讲到借款220万元及利息的事实，且与其他证据吻合，故对该证据予以认定。再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，针对本案争议的四个方面的焦点问题，本院具体评判意见如下：
关于谢鹏辉之妻李归华与李利的通话录音能否作为证据采信？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力；……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；……”以及该规定第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，录音资料作为视听资料的一种，只要不侵害他人合法权益，不违反法律禁止性规定，就可以作为有效证据使用。本案中，谢鹏辉之妻李归华与李利的通话并不侵害他人的合法权益，也不违反法律禁止性规定，且李利不能提供该录音资料存疑的相关证据或查找线索，并且录音通话明确讲到四分利息的内容，又有谢鹏飞和李利电话聊天短信等证据予以佐证，故原审将该录音资料作为有效证据采信，并无不当。李利再提出该录音资料不能采信的理由不能成立。
关于双方之间该220万元借款是否约定了利息的问题。本案中虽借条上未注明利息，但已有录音资料、电话聊天记录及此前借款归还利息的事实,且记载内容具体明确,相互印证,足以认定双方之间的该笔借款有按月利率4分计息的口头约定。李利提出双方此前相互有多笔借款也未约定利息，可以推定该笔借款也不计息的理由不能成立，本院不予支持。故原判认定双方口头约定月利率为4%并无不当。
关于原审将20万元临时借款认定予以归还是否超出诉讼请求？李利在向谢鹏辉借款220万元期间，再次借给李利临时借款20万元。李利在2013年6月6日偿还谢鹏辉50万元，原审认定该50万元先予偿还临时借款20万元符合交易习惯，也不损害李利的合法权益。谢鹏辉反驳认为该20万元临时借款已及时在该50万元中归还，故仅起诉220万元借款，原审将该20万元还款做为事实认定，未作为单项诉讼请求处理，并无不当。故李利再审提出该20万元超诉讼请求的理由不能成立.
关于原判适用2016年8月6日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是否正确。原审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院不予支持。”因该规定自2015年9月1日起才施行。而一审法院受理该案的时间是2015年8月5日，是在该规定施行之前，属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后，尚未审结完毕的一审案件，应当适用施行前的司法解释进行审理。故原审判决适用法律错误，应予纠正。应根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，按照银行同类贷款利率四倍的标准，并依据借款时间、金额分笔分段计算，才符合法律规定和本案基本事实。谢鹏辉与李利口头约定月利率四分，显然所约定的利率过高，超过了法律允许的限度，应按照银行同类贷款利率四倍的标准计算，超出利息的部分应抵减本金。谢鹏辉于2013年3月20日、4月2日分别向李利汇款100万元、120万元。李利于2013年6月6日起至2015年2月18日逐笔还款13笔共计205.2万元，应按照银行同类贷款利率四倍的标准计算，超出利息的部分应抵扣本金。经计算，2013年3月20日借款本金100万元，至2013年4月2日的利息为8547.9元（1000000×6‰×4×13÷365），那么到2013年4月2日，李利共借谢鹏辉本金为2200000.00元，利息为8547.90元。李利分别还本付息计算方式为：2013年6月6日还款300000元（其中还临时借款20万元已扣除），期间为64天利息92580.80元，合计利息101128.70元，超出利息部分应抵扣本金198871.30元，截止2013年6月6日，李利尚欠本金为2001128.70元；李利2013年6月9日还款60000元，其间3天利息3947.40元，超出利息的56052.60元应抵扣本金，那么尚欠本金为1945076.10元；李利于2013年9月27日还款25万元，其间108天应还利息138127元，超出利息的111873元应抵扣本金，那么尚欠本金为1833194.10元；李利于2013年11月1日还款250000元，其间34天应还利息40983.20元，超出利息的209016.80元应抵扣本金，那么尚欠本金为1624177.30元；李利于2014年1月29日还款292000元，期间88天应还利息93979.80元，超出利息的198020.20元应抵扣本金，那么尚欠本金为1426157.10元；李利于2014年7月1日还款100000元，期间152天应还利息142537.60元，还款金额未超出该期间利息，那么不予抵扣本金。2014年7月1日、7月2日李利两次还款合计200000元，期间153天应还利息143475.30元，超出该期间利息的56524.70元应抵扣本金，那么截止2014年7月2日李利尚欠本金为1369632.40元；李利于2014年8月16日还款20000元，其间44天应还利息39625.50元，尚不足以偿还利息，不予抵扣本金；李利2014年9月26日还款80000元，其间84天应还利息75648.70元，其间两次还利息合计为100000元，
超出该期间利息的24351.30元应抵扣本金，那么截止2014年9月26日尚欠本金为1345281.10元；李利于2015年1月19日还款120000元，其间113天应还利息为99956.2元，超出利息的20043.8元应抵扣本金，那么尚欠本金为1325237.3元；李利于2015年1月22日还款10万元，其间3天应还利息为2614.2元，超出利息的97385.8元应抵扣本金，那么尚欠本金为1227851.5元；李利于2015年1月26日还款14.5万元，其间4天应还利息3229.4元，超出利息的141770.6元应抵扣本金，那么尚欠本金为1086080.9元；李利于2015年2月18日还款35000元，其间22天应还利息115711元，超出利息的19289元应抵扣本金，那么尚欠本金为1066791.9元。故截止2015年4月1日，李利尚欠谢鹏辉本金1066791.9元，利息41天为28759.5元。自2015年4月2日起，谢鹏辉自愿按月利率2%计算利息，是对自己权益的自由处分，应予以确认，计算至2016年11月1日共575天的利息为403335元，合计利息为432094.5元。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致借款利息计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）湘05终137号民事判决和湖南省邵东县人民法院（2015）邵东民初字第2272号民事判决；
二、申请再审人李利在本判决生效后十日内归还被申请人谢鹏辉借款本金1066791.9元，利息432094.5元，从2015年4月1日计算至2016年11月1日止，顺延按月利息2%照计至本息还清时止）；
三、驳回被申请人谢鹏辉的其他诉讼请求。
本案一审诉讼费27792元、二审受理费26608元，合计54400元，由申请再审人李利负担41520元，谢鹏辉负担12880元；财产保全费5000元，由申请人李利负担。
本判决为终审判决。
审判长 李铁英
审判员 宁少军
审判员 贾亦农
二〇一六年十一月十八日
书记员 王优生
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务以外，还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵冲：
实现债权的有关费用；
利息；
主债务。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……