安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00106号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，住安徽省。
委托代理人：胡旗保，安徽皖通律师事务所律师。
委托代理人：杨园，安徽皖通律师事务所实习律师
被上诉人（原审被告）：徐茂生，住安徽省。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地安徽省。
负责人：张进军，该公司总经理。
委托代理人：姚婷婷，该公司员工。
上诉人ＸＸ因与被上诉人徐茂生，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称平保芜湖公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2014年10月30日作出的（2014）芜经开民一初字第00301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ及其委托代理人胡旗保，被上诉人徐茂生，被上诉人平保芜湖公司的委托代理人姚婷婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月30日19时30分许，徐茂生驾驶皖BD83**号小型轿车沿水阳江路由南向北行驶至水阳江路手足医院路段停下车开门时，左车门与ＸＸ所驾电动自行车发生碰撞，造成ＸＸ受伤、两车受损。同日，芜湖市公安局交警支队开发区大队出具第3402042201301009号事故认定书，认定徐茂生负事故全部责任，ＸＸ不负事故责任。事故发生后，ＸＸ经诊断为右侧肢体擦伤，并先后多次到芜湖市弋矶山医院门诊治疗，后因踝关节仍疼痛于2013年月9月25日到芜湖市中医院住院治疗，于2014年2月28日出院，共支出医疗费15344.94元。
原审审理中，平保芜湖公司申请对ＸＸ的误工、护理及营养期进行鉴定，原审法院委托安徽广济司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年10月15日作出鉴定意见为：被鉴定人ＸＸ因车祸致右侧肢体擦伤，综合其伤情，酌情给予其治疗休息60日，营养30日，护理7日。
另查：皖BD83**号小型轿车的所有人为徐茂生，该车由平保芜湖公司承保交强险和责任限额为50万元的商业三者险，且投有不计免赔险，事故发生在保险期间内。事故发生后，徐茂生给付ＸＸ3000元用于治疗，原审庭审中ＸＸ表示同意就该垫付款在本案中一并处理。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事赔偿责任。侵害公民造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
对于ＸＸ主张的各项损失，该院依法审核如下：1、医疗费。ＸＸ受伤后多次在芜湖市弋矶山医院门诊治疗，之后又在芜湖市中医院住院治疗，共支出医疗费15344.94元，有医疗机构的门诊病历、出院记录、医疗费票据等证据予以佐证，应予确认。对于鸠江区汀堂社区卫生服务中心的中药费2216元以及养生堂大药房的购物小票16.2元，因无相关门诊病历等予以佐证，难以认定与本起交通事故具有关联性，不予支持。2、住院伙食补助费。ＸＸ住院治疗153天，该项损失参照本地机关工作人员出差伙食补助标准30元／天计算为4590元。平保芜湖公司辩称应扣除挂床天数，不予采纳。3、营养费。综合司法鉴定意见以及ＸＸ的实际伤情，酌情确定其营养期为60天，故该项损失应按30元／天的标准计为1800元。4、误工费。关于误工期限，综合司法鉴定意见以及ＸＸ的实际伤情，酌情确定其误工期限为90天；关于计算标准，ＸＸ主张117元／天，但根据其提供的镜湖区祥运汽车修理厂出具的证明，并不足以证明其主张，故对于平保芜湖公司主张按照2013年度安徽省城镇居民人均可支配性收入计算的辩解予以采纳，该项损失应计算为5699.34元（23114元÷365天×90天）。5、护理费。关于护理期限，综合司法鉴定意见以及ＸＸ的实际伤情，酌情确定其护理期限为60天；关于计算标准，ＸＸ主张128元／天，但其并未提供证据予以证实，故该项损失应按照本地一般护工工资标准100元／天计算为6000元。6、精神损害抚慰金。ＸＸ因本起交通事故受伤，并未造成身体伤残，侵权行为虽对ＸＸ的精神有一定的损害，但并未造成严重的后果，故对ＸＸ的该项请求，不予支持。7、交通费。根据ＸＸ受伤及住院治疗的具体情况，酌情确定600元。
综上，ＸＸ因交通事故造成的损失为：医疗费15344.94元、住院伙食补助费4590元、营养费1800元、误工费5699.34元、护理费6000元、交通费600元，合计34034.28元。
对于上述各项损失应如何承担赔偿责任的问题。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任范围内予以赔偿。不足部分，机动车与非机动车之间发生交通事故的，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
对照本案，徐茂生负事故全部责任，且肇事车辆由平保芜湖公司承保交强险和责任限额为50万元的商业三者险，并投有不计免赔险，因上述损失均在交强险和商业三者险范围内，故应由平保芜湖公司予以赔偿。徐茂生垫付的3000元，为减少讼累且其他各方当事人无异议，故在本案中一并处理，视为其代平保芜湖公司垫付的款项，由该公司直接予以返还，故平保芜湖公司尚需赔偿ＸＸ31034.28元。
据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条第二款之规定，判决：一、平保芜湖公司在交强险和商业三者险范围内赔偿ＸＸ因本起交通事故造成的各项损失30834.28元。二、平保芜湖公司返还徐茂生垫付款3000元。上述两项义务，均于本判决生效后十日内履行。三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费694元，减半收取为347元，由徐茂生负担。
ＸＸ不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决在认定事实上和适用法律上存在错误。原审中，上诉人诉请要求被上诉人徐茂生赔偿、被上诉人平保芜湖公司在保险限额内支付赔偿款计人民币89451.14元，上诉人提出以上诉讼请求均有充分的事实依据，也符合法律规定，但原审判决除支持了上诉人的住院伙食补助费外，其他各项诉讼请求均只认定和支持了部分。上诉人认为原审判决作出的这些认定所基于的事实认定和法律适用存在错误：首先，关于医疗费，原审判决未支持2232.2元，但上诉人这部分费用均有发票予以证实；其次，关于营养费，依法应当与住院伙食补助费一致，但原审判决在支持住院伙食补助费4590元后，却认定营养费为1800元，显然不符合事实和法律；再次，关于误工费。上诉人所出具的医院正规开出的假条足以支持其误工期为330天，其所出具的用人单位工资证明足以证明误工费计算标准应当为117元／天，但原审判决只认定误工期限为90天，尤其是计算标准仅仅为63元／天，显然不符合事实；再次，关于护理费，上诉人的真实住院天数为153天，但原审判决只认定了60日，显然与事实不符，虽然关于三期，由被上诉人保险公司提出后，原审法院安排了司法鉴定部门对三期作出了认定，但该鉴定也存在不科学之处，应当允许当事人申请重新鉴定；最后，关于精神损害抚慰金，原审判决认为侵权行为对上诉人的精神有一定损害但却不支持精神抚慰金，显然不符合法律规定。综上，原审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。
平保芜湖公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。原审对医疗费的认定正确；原审判决没有采纳保险公司的鉴定意见，而是综合认定三期的天数，认定正确；关于误工费，汽修厂是ＸＸ自己家的，原审认定的误工费正确；ＸＸ用药情况和住院天数是不符合的，ＸＸ存在挂床行为。请求驳回上诉，维持原判。
徐茂生辩称的意见同平保芜湖公司的意见。
二审期间，ＸＸ当庭提交一份镜湖区汀棠街道社区卫生服务中心的门诊病历，拟证明2216元医药费是有相应依据的。平保芜湖公司质证认为该病历不属于新证据，且该证据恰恰说明ＸＸ存在挂床行为。徐茂生对该病历表示不清楚。
经审理，本院认定查明的事实同原审法院。
本院认为：ＸＸ因交通事故致右侧肢体擦伤，原审结合ＸＸ的伤情、病历及鉴定意见，综合认定ＸＸ误工期90天、营养期60天、护理期60天并无不妥。误工费应按实际减少的收入计算，ＸＸ提交的证明并不能证明其实际减少的收入，原审参照上一年安徽省度城镇居民人均可支配收入标准计算并无不当。ＸＸ的伤情并未构成伤残等级，没有造成严重后果，原审对其主张的精神抚慰金不予支持，符合法律规定的原则和精神。二审期间，ＸＸ提交的病历与其在一审中提交的2216元医药费发票相印证，对该费用2216元，本院予以认定，对其他费用无相应依据不予采信。ＸＸ总的损失应为36250.28元，均在保险限额内，应由平保芜湖公司予以赔付。扣除徐茂生垫付的3000元，平保芜湖公司应赔偿ＸＸ33250.28元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2014）芜经开民一初字第00301号民事判决第二项、第三项；
二、变更安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2014）芜经开民一初字第00301号民事判决第一项为：“中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿ＸＸ因本起交通事故造成的各项损失33250.28元”
一审案件受理费的负担按原审判决执行；二审案件受理费690元，由上诉人ＸＸ负担600元，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 史李寅
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。