广西壮族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）桂立民终字第20号
上诉人（原审原告）贺州市中恒房地产有限责任公司。住所地：贺州市××。
法定代表人彭晓波，经理。
委托代理人梁昌演，公司职员。
委托代理人黄位灿，公司职员。
被上诉人（原审被告）贺州市物资总公司。住所地：贺州市××中路。
法定代表人梁承初，总经理。
委托代理人虞与生，公司职员。
委托代理人李洪强，贺州市法律事务中心法律工作者。
上诉人贺州市中恒房地产有限责任公司（以下简称中恒公司）因与被上诉人贺州市物资总公司（以下简称物资公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服贺州市中级人民法院（2010）贺民一初字第8号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审裁定查明：1997年8月22日原告中恒公司与被告物资公司签订合作开发贺州市物资大厦项目合同书，双方共同合作开发贺州市物资大厦（恒兴花园）。约定物资公司以项目占用土地入股合作，中恒公司投入除土地以外的项目建设所需资金。项目建成后，地下室停车场及首层商场（3000平方米）权属属物资公司所有，二层商场（3150平方米）及住宅（9900平方米）权属属中恒公司所有。物资公司负责项目用地范围的拆迁、安置工作。物资公司拆除了一栋24户职工有产权证的宿舍和办公楼等房屋，并另行新建一栋宿舍安置该24户职工，负责办理项目占用地的土地使用证等有关手续的办理及交纳有关费用，保证中恒公司商（场）品房能顺利办理房屋产权证。为确保顺利办好在建的恒兴花园的房屋产权证，1998年12月28日物资公司办理恒兴花园国有土地使用证，该证登记土地使用者是物资公司。2000年2月1日，恒兴花园工程交工验收合格，部分业主已办理房屋产权证。庭审中，经询问双方当事人对开发是否通过结算，双方均明确表示对自己出售的商铺或商品房的盈亏未进行核算。
原审裁定认为：关于本案的定性问题。合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润，共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。中恒公司一方具备房地产开发经营资质，物资公司虽是以划拨土地使用权作为投入，贺州市物资大厦是原贺县人民政府计委批给物资公司自建的项目。物资公司拆除了一栋24户职工有产权证的宿舍和办公楼等房屋，并另行新建一栋宿舍安置该24户职工，其实已经承担了一定风险，符合合作开发房地产合同的形式要件和实质条件，应确定为合作开发房地产合同纠纷。《城市房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，报经有批准权的人民政府审批后，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国有家关规定缴纳土地使用权出让金。房地产开发是指在依法取得的国有土地使用权土地上进行基础设施、房屋建设的行为，《土地管理法》也明确规定，任何单位和个人进行建设时，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。本案中以行政划拨土地合作建房，建设单位中恒公司未向政府土地管理部门提出申请，也未经审批办理土地使用权出让手续的事实分析，双方当事人实施的行为显然违反了上述法律的相关规定。国家土地管理局1992年发布了《划拨土地使用权管理暂行办法》、《划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的说明》，规定划拨土地必须先办理出让手续后，才能进行市场化处理，即实行先出让后进行市场化处分原则。最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》对因欠缺法定条件进行土地使用权出让、转让、合作建房等行为作出补救性规定，即将违法行为补办合法手续的时间放宽到一审诉讼期间，当事人及时进行补办的，可不认定为无效合同。因本案当事人在诉讼期间未补办合法手续，因此本案合同应属无效，签约双方均有过错。对于中恒公司请求判令中恒公司办理合同项下土地金及由此所产生费用由物资公司承担，由于无效合同缺乏履行基础，对原告该项诉讼请求不予支持。
中恒公司起诉请求判决由物资公司办理《合作开发贺州市物资大厦项目合同书》项目用地的国有土地出让手续，出让金及由此产生的费用由物资公司承担的问题。根据《城市房地产管理法》第三十九规定，这是行政法法规规定应当由申请人报请有批准权的人民政府审批，政府审批的行为是行政行为，不应由法院判决其为的申请行为，中恒公司请求本院判决应由当事人补办的行为是依申请人申请政府审批的行政行为，而政府收回划拨土地使用权后再进行出让的是出让合同，因此该请求不属法院受案范围，依法应驳回。
中恒公司另一诉讼请求判决物资公司赔偿实际损失100万元的问题。因中恒公司提供的证据未能充分证明是双方签订的合同无效造成的损失，其提供的贺州恒兴花园库存商品明细（2010年6月30日止）及应收账款余额表，证明尚未售出商铺32间、商品房3套及5户欠购房款83882.05元的造成投资款未能收回的利息，因该商铺还有价值，是否损失100万元，因中恒公司与物资公司双方对项目未进行核算，也未经评估确定是否存在实际损失。故该请求无确实证据证实，予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条之规定，经审判委员会讨论决定，裁定：驳回中恒公司的起诉。
上诉人中恒公司上诉称：1、原审法院以裁定的形式驳回上诉人的实体权利没有法律依据。原审裁定主文是驳回起诉，而判由却是驳回全部诉讼请求，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条关于裁定适用范围的规定，也剥夺上诉人的诉讼权利。原审裁定本质上驳回上诉人的诉讼请求，应以判决形式作出。2、原审裁定对上诉人诉讼请求的性质认定错误，导致作出错误裁定。本案是被上诉人物资公司的过错导致无效，过错责任全部在物资公司，上诉人要求其承担出让金责任，不涉及行政机关及行政行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条规定，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的其他违背诚实信用原则的行为，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用或给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”，上诉人的诉讼请求理据充分，应予以支持。3、物资公司应赔偿上诉人因合同无效受到的损失100万元。合作开发项目位于贺州市中心地带，具有较高的商业价值，开发至今超过10年，上诉人仍积压价值1575390.7元（按当时价格计算）商铺及商品房未销售出去，根本原因是项目用地未办理土地使用权出让手续所致，仅此沉淀资金的银行同期贷款利息就超过100万元。上诉人仅请求赔偿100万元损失，理据充分。
被上诉人物资公司未作答辩。
本院经审理认为：上诉人中恒公司以其与被上诉人物资公司签订的《合作开发贺州市物资大厦项目合同书》明确约定，物资公司“以项目占用的土地入股合作”，并“负责办理项目占用的土地使用证等有关手续及交纳有关费用”，物资公司没有按照合同的目的，全面、谨慎履行合同义务，导致合同被法院确认为无效合同为由，请求判令由中恒公司办理国有土地出让手续，出让金及由此产生的费用由物资公司承担，并判决物资公司赔偿中恒公司实际损失100万元。据此，可以认定，本案是因履行《合作开发贺州市物资大厦项目合同书》引发的合同纠纷。中恒公司以物资公司应承担合作开发合同无效的过错责任为由，请求判令物资公司承担相关的民事过错责任，双方之间的纠纷属于平等主体之间的财产关系，起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件，原审裁定对该诉请驳回起诉不当，本院予以纠正。上诉人该上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百五十八条的规定，裁定如下：
一、撤销贺州市中级人民法院（2010）贺民一初字第8号民事裁定；
二、指令贺州市中级人民法院对本案进行审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王永明
代理审判员 梁冬云
代理审判员 黄文臻
二〇一一年七月四日
书 记 员 周俊玲