广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂05民终71号
上诉人(一审被告)：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所：广西壮族自治区南宁市衡阳东路*号。统一社会信用代码：9145000019822934T。
法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。
上诉人(一审被告)：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第九分公司。住所：广西壮族自治区南宁市中华路**号京杭大厦*座*楼。统一社会信用代码：914500007884263803。
负责人：梁敏，该公司经理。
上述两上诉人的委托诉讼代理人：农祖国，男，该公司职员。
上述两上诉人的委托诉讼代理人：玉玄春，男，该公司职员。
被上诉人(一审原告)：北海市新长江房地产开发有限公司。住所：广西壮族自治区北海市贵州路与重庆路交汇处怡苑别墅首层。统一社会信用代码：91450500Y56528905L。
法定代表人：陈钦伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗思方，广西中龙律师事务所律师。
上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第九分公司（以下简称一建第九分公司）因与被上诉人北海市新长江房地产开发有限公司（以下简称新长江公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区海城区人民法院(2017)桂0502民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一建公司、一建第九分公司上诉请求:一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2017)桂0502民初1830号民事判决书，改判驳回新长江公司的一审诉讼请求。二、一、二审的全部诉讼费由新长江公司承担。事实与理由：一、一审判决认定一建公司、一建第九分公司与新长江公司存在借款关系，系事实认定错误。一审中涉及的170万元款项应认定为不当得利，而非借款。一建公司、一建第九分公司与新长江公司从未达成借款的合意，也从未签订过借款合同。一建公司、一建第九分公司与新长江公司之间不存在借款合同关系，新长江公司向一建公司账户汇款的行为不能认定是出借行为，新长江公司也没有举证证明与一建公司、一建第九分公司之间存在合同关系。二、新长江公司提交的“中国农业银行结算业务申请书”中显示该笔款项的用途为“借款”，但即使该笔资金系其他用途，新长江公司也可要求银行工作人员在汇款时将用途注明为“借款”，银行不会对汇款真实用途进行询问、核实。并且从该款项汇入一建公司账户至今，一建公司、一建第九分公司从未认可该笔款项为借款。三、一审法院认定一建公司、一建第九分公司与新长江公司之间存在借款关系是根据证人李某出具的《借款说明》和李某在庭审中的证词，而李某在出具《借款说明》和本案一审开庭时，其已不是一建第九分公司的经理，也不担任其它职务。因此其《借款说明》和庭审中的证言，只能认定是证人证言。而李某与新长江公司的负责人系是好朋友，李某与新长江公司之间存在利害关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，李某的证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此，一审法院认定一建公司、一建第九分公司与新长江公司之间存在借款关系没有根据。综上所述，一审中涉及的170万元款项应认定为不当得利，而不能认定为借款，请求二审法院支持一建公司、一建第九分公司的上诉请求。
新长江公司辩称，不同意一建公司、一建第九分公司的上诉请求，一建公司、一建第九分公司主张应当认定不当得利，李某的说明不能认定本案事实的理由不能成立，当时有约定借款的期限，李某的证人证言也提到月利息是2%，一建公司、一建第九分公司一审提交的证据证实了涉案借款是存在的。一审认定事实充分，判决正确，应予以维持。
新长江公司向一审法院起诉请求：一、一建公司、一建第九分公司共同偿还新长江公司借款170万元,并向新长江公司支付自2015年2月2日起至2015年5月1日的利息51000元(以170万为本金,按每月1%计算);自2015年5月2日起至还清之日止的利息（以170万为本金,按每月2%计算);二、判令一建公司、一建第九分公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定的事实:一建第九分公司是一建公司所设立的分公司。2015年2月2日,时任一建第九分公司经理李某为解决春节前急需支付的部分材料款及农民工工资,向新长江公司借款170万元,双方口头约定借款期限为三个月,每月利息为1%,如超期每月利息为2%。同日,新长江公司将170万元转入被告一建公司账号20×××93上,用途注明是借款。2017年4月15日,李某出具一份《借款说明》,写明“2014年期间,因我公司在建项目工程款不能及时结算到位,为解决节前急需支付部分材料和农民工工资,保证农民工工资按时发放,确确保春节期间社会稳定。为此,2015年2月2日,特向北海新长江房地产开发有限公司司借款人民壹佰柒拾万元整(1700000元)应急备用,如发生财务费用由项目部承担。当时约定借款期限为三个月,按每月支付1%利息。如果超期同意支付月利息2%,但最长不能超过半年期限,借款必须直接转到广西建工集团第一建筑有限责任公司账上,不能转入私人账号内,特此说明”。一审法院认为，时任一建第九分公司经理的李某向新长江公司借款170万元,有农行结算业务申请书等予以证实,且证人李某予以认可,对该借款事实一审法院予以确认。因李某是一建第九分公司的负责人,且借款目的亦是用于分公司的生产经营活动,李某的借款行为应视为履行职务行为,应由一建第九分公司承担偿还责任,而一建第九分公司是一建公司所设立的分公司,不具有独立法人资格,且借款系直接转入一建公司账户的,故新长江公司请求一建第九分公司、一建公司共同偿还借款170万元,于法有据,一审法院予以支持。对于利息,根据李某所出具的《借款说明》及其与新长江公司双方约定借款期限内月利息为1%,逾期月利息为2%,新长江公司请求一建第九分公司、一建公司以170万为本金自2015年2月2日起至2015年5月1日止按每月1%,自2015年5月2日至还清之日借款之日止按每月2%支付利息,符合法律规定,一审法院予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定,判决：一建第九分公司、一建公司共同向新长江公司偿还借款170万元及支付利息(利息以170万元为本金,自2015年2月2日起至2015年5月1日止按每月1%计算,自2015年5月月2日至还清清借款之日止按每月2%计算)。案件受理费27336元,减半收取13668元,由一建第九分公司、一建公司负担。
本院二审期间，一建公司、一建第九分公司向本院提交新证据：证据一、《关于请求还款等事项的函》，证据二、中国银行跨行人民币汇款凭证，证据三、广西北部湾银行电汇凭证，上述三组证据证明李某通过黄丽丽、赵行学已代一建公司归还70万元。新长江公司发表质证意见为：认可证据一的真实性、合法性，该函是新长江公司发出的，但是函发出后，一建公司口头拒绝黄丽丽、赵行学代还款项。证据二、证据三没有原件，对真实性不予认可，但新长江公司确实收到了70万元。经本院传唤李某、黄丽丽、赵行学到庭询问，三人对李某委托黄丽丽、赵行学二人代为向一建公司还款70万元的事实均予以认可，黄丽丽、赵行学表示愿意放弃向新长江公司主张还款的权利。
一建公司、一建第九分公司对一审查明的事实“双方口头约定借款期限为三个月,每月利息为1%,如超期每月利息为2%”有异议，认为口头约定利息不是事实；还对“2017年4月15日,李某出具一份《借款说明》”及内容有异议，不认可《借款说明》的内容，认为李某出具该说明时已不是一建第九分公司负责人。新长江公司对一审查明的事实无异议。
对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一建公司、一建第九分公司提交的三组证据均具有真实性、关联性和合法性，本院予以采信。本案除李某证言和《借款说明》提及涉案借款约定利息和借期外，没有其他证据予以佐证，且新长江公司于2016年10月26日出具给一建公司《关于请求还款等事项的函》中明确载明要求一建公司尽快将尚欠的壹佰万元汇入该公司账户，并未提及涉案借款利息，故一审认定涉案借款属约定借款期限的有息借贷不当，本院予以纠正为“涉案借款没有约定利息和借期”；新长江公司提交的银行转账记录可以证明涉案170万元已进入一建公司账户，一建公司、一建第九分公司对此亦无异议，该事实与《借款说明》中陈述的相关事实相印证，故对新长江公司借款给一建公司、一建第九分公司的事实本院予以确认。一建公司、一建第九分公司的对一审查明事实的异议部分成立，本院予以采纳。二审查明的其他事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：一建公司、一建第九分公司应否偿还借款及相应利息给新长江公司，如应偿还，数额是多少。
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”新长江公司以银行转账凭证主张一建公司及一建第九分公司向其借款170万元，一建公司及一建第九分公司抗辩该笔款项非借款而是不当得利，但未提供证据证实其抗辩主张，故对其该项抗辩意见本院不予采纳。涉案借款发生时，李某担任一建第九公司负责人且款项汇入一建公司账户，用途注明为借款，至本案诉讼前一建公司、一建第九分公司均未对收到该笔款项提出异议，故一审对涉案借款予以认定正确，本院予以维持。鉴于一建第九分公司是一建公司设立的分公司，不具有独立的法人资格，故新长江公司请求一建公司、一建第九分公司向其偿还借款170万元具有事实和法律依据，本院予以支持。
关于偿还数额的问题，本院认为，如前所述，本案除李某证言及《借款说明》外，没有其他证据佐证涉案借款约定了利息和借期，而一建公司、一建第九分公司对李某证言及《借款说明》中关于利息及借期的陈述并不认可，且根据一建公司二审提交的证据《关于请求还款等事项的函》里记载的内容可证明涉案借款并未约定利息，故一审判决认定涉案借款约定了利息和借期依据不足，应认定涉案借款没有约定利息和借期。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条和第二百一十一条的规定，涉案借款视为不支付利息，新长江公司可催告一建公司、一建第九分公司在合理期限内返还涉案借款。二审诉讼期间，黄丽丽、赵行学确认代一建公司向新长江公司还款共70万元，并表示放弃向新长江公司主张70万元的权利，故本院对一建公司、一建第九分公司主张已偿还70万元借款本金给新长江公司的主张予以采纳。一建公司、一建第九分公司仍需偿还余下的100万元借款本金并从新长江公司向一审法院起诉之日即2017年6月2日起支付利息（利息计算：以100万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年6月2日起计至还清款项之日止）给新长江公司。一审判决一建公司、一建第九分公司应当偿还给新长江公司借款170万元及相关利息不当，本院予以纠正。
综上所述，一建公司、一建第九分公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区海城区人民法院(2017)桂0502民初1830号民事判决；
二、上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第九分公司应当向被上诉人北海市新长江房地产开发有限公司偿还借款100万元及支付利息(利息计算：利息以100万元为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年6月2日起计至还清款项之日止）给北海市新长江房地产开发有限公司；
三、驳回被上诉人北海市新长江房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费13668元、二审案件受理费27336元,合计41004元，由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第九分公司负担16401元，由被上诉人北海市新长江房地产开发有限公司负担24603元。
上述给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 全
审 判 员 杨雪云
审 判 员 汪海敏
二〇一八年四月九日
法官助理 沈晓璐
书 记 员 庞芳婷