宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第250号
上诉人（原审被告）宁夏宝丰能源集团股份有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市宁东能源化工基地宝丰经济工业园区。
法定代表人刘元管，该公司董事长。
委托代理人杜志刚，男，汉族，1985年10月16日出生，住宁夏回族自治区永宁县。系该公司职工。
委托代理人金丽荣，宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁某某，男，回族，1990年10月5日出生，宁夏宝丰能源集团股份有限公司职工，住宁夏回族自治区泾源县。
委托代理人张振明，银川市金凤区法律援助中心法律工作者。
委托代理人丁某甲，男，回族，1958年8月27日出生，农民，住宁夏回族自治区泾源县。系丁某某的父亲。
上诉人宁夏宝丰能源集团股份有限公司（以下简称宝丰公司）因劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2014）灵民初字第1095号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人宝丰公司的委托代理人杜志刚、金丽荣，被上诉人丁某某及其委托代理人张振明、丁某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，丁某某于2008年10月份到宝丰公司上班，并签订劳动合同，劳动合同期限为一年。后于2009年10月份续签至2014年10月份。2012年3月30日9时15分，丁某某上班期间在清理羊角轮支柱槽内卫生时被推焦车挤伤，当日入住宁夏医科大学总医院，住院治疗。丁某某伤情被诊断为：1.失血性休克；2.闭合性腹部损伤：脾破裂，腹膜后血肿；3.闭合性胸部损伤：创伤性湿肺；4.左小腿毁损伤；5.左侧尺桡骨骨折；6.会阴撕脱伤。2012年6月14日，银川市人力资源和社会保障局认定丁某某为工伤。2013年4月16日，银川市劳动能力鉴定委员会同意丁某某安装左腿假肢。2013年4月22日，银川市劳动能力鉴定委员会评定丁某某伤残等级为五级、无护理依赖。2013年7月18日，银川市劳动能力鉴定委员会确认丁某某停工留薪期为八个月。宝丰公司为丁某某申请康复治疗，银川市劳动能力鉴定委员会于2013年8月16日作出不同意继续康复治疗，建议先安装假肢的决定。后因丁某某对伤残等级鉴定结论有异议提出复核鉴定，2013年8月20日，自治区劳动能力鉴定委员会对丁某某伤残等级进行再次鉴定，最终结论仍为五级，无护理依赖。2013年11月4日，宝丰公司向丁某某公证送达了《关于尽快安装辅助器具的通知》、《调岗通知书》，要求丁某某于2013年11月15日前到银川市医保中心指定的地点（宁夏残疾人康复中心假肢配装站）安装辅助器具，并将丁某某的工作岗位由推焦车司机调整为物业公司门卫，要求丁某某于2013年11月20日前到物业办公室报到。2013年11月11日，丁某某到宝丰公司处要求上班，宝丰公司认为丁某某尚未安装辅助器具无法工作拒绝了其要求。2013年11月19日，宝丰公司将丁某某送至宁夏残疾人康复中心假肢配装站安装假肢，后丁某某一直在该机构调试、训练，直至2014年1月26日。2013年11月26日，宝丰公司以丁某某至今未到物业公司报到为由解除了双方的劳动合同，还向丁某某公证送达了《解除劳动合同通知书》，并于当月停发了丁某某的各项待遇。丁某某受伤前十二个月平均工资为3941元。宝丰公司为丁某某缴纳医疗、工伤、生育保险费至2014年1月。
原审法院认为，丁某某、宝丰公司之间签订的劳动合同是双方当事人真实意思表示，双方建立劳动关系，该劳动关系合法有效，法院予以确认。宝丰公司已为丁某某缴纳了工伤保险费，根据《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例办法〉》第十条规定，丁某某所请求的一次性伤残补助金、伤残鉴定费（第一次鉴定费用）由工伤保险基金核算支付。2013年12月11日，银川市医疗保险事务管理中心已将一次性伤残补助金35229.6元汇入宝丰公司账户，宝丰公司应当及时向丁某某进行返回。故丁某某所主张由宝丰公司返还一次性伤残补助金应以社保部门核准的数额35229.6元予以支持；丁某某主张自2013年6月10日至2013年6月26日欠发的丁某某与宝丰公司已约定的护理费、营养费、住宿费每天300元（16天×300元）即4800元以及丁某某主张由宝丰公司支付丁某某亲属在安装假肢期间的生活费、护理费、住宿费18000元，去宝丰公司解决纠纷的食宿费、交通费、误工费22800元诉讼请求，未能向法庭提交证据予以证明，且无法律依据，不予支持；丁某某经鉴定为伤残五级，宝丰公司应当依据《工伤保险条例》第三十六条的规定，按照丁某某原工资的70%每月向其支付伤残津贴。2013年11月26日，宝丰公司在知晓丁某某到宁夏残疾人康复中心假肢配装站安装假肢无法到单位报到的情况下，以丁某某未按时到物业公司报到为由解除双方劳动合同，停发丁某某的伤残津贴，不符合法律规定，因此对丁某某主张要求补发其2013年12月至2014年4月期间工资（伤残津贴），仲裁程序中已经产生即13794元（3941元／月×70%×5个月）、丁某某诉请中主张由宝丰公司支付2014年5月至2014年7月伤残津贴，诉讼程序中已经产生即8276.1元（3941元×70%×3个月）。予以支持；丁某某在仲裁程序中主张要求宝丰公司支付2013年12月至2014年4月期间以及2014年5月至2014年7月间的福利待遇费用，无法律依据，不予支持；丁某某主张的二次鉴定费用600元，其中第一次费用已由工伤保险基金核算支付，第二次鉴定费用300元应由宝丰公司负担，符合法律规定，予以支持。关于宝丰公司主张确认丁某某、宝丰公司之间的劳动合同已依法解除的诉讼请求，依据本案事实及相关法律规定，宝丰公司单方解除与丁某某劳动关系的行为不符合法律规定，宝丰公司解除行为无约束力，且庭审中丁某某亦未表示解除双方的劳动关系，故不予支持；宝丰公司主张其不支付丁某某2013年12月至2014年4月期间的伤残津贴，因宝丰公司解除双方的劳动合同无效且违反法律规定，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十六条第二款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、撤销被告宁夏宝丰能源集团股份有限公司于2013年11月26日作出的解除原告丁某某劳动合同的决定，双方劳动关系存续，被告宁夏宝丰能源集团股份有限公司安排原告丁某某适当工作；二、被告宁夏宝丰能源集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告丁某某自2013年12月至2014年7月伤残津贴22070.1元；三、被告宁夏宝丰能源集团股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告丁某某一次性伤残补助金35229.6元；四、被告宁夏宝丰能源集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告丁某某2013年4月28日第二次鉴定费用300元；五、驳回原告丁某某其他诉讼请求；六、驳回被告宁夏宝丰能源集团股份有限公司诉讼请求。案件受理费合计20元由被告宁夏宝丰能源集团股份有限公司负担。
宝丰公司不服原审判决上诉称，一、宝丰公司与丁某某之间的劳动关系已于2013年11月26日解除，双方不存在劳动法上的劳动关系。丁某某在接到《关于尽快安装辅助器具的通知》、《调岗通知书》后，仍拒绝安装假肢，也未按期报到，也未向宝丰公司提交其不能胜任新岗位工作的相关说明或证明，连续旷工15天，丁某某的行为严重违反了公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条之规定，宝丰公司于2013年11月26日解除与丁某某的劳动合同符合法律规定。原审判决撤销宝丰公司于2013年11月26日作出的解除丁某某劳动合同的决定，双方劳动关系存续，并判决宝丰公司为丁某某安排适当工作，属认定事实不清，判决有误。二、双方劳动关系已解除，不存在劳动法上的权利义务关系。原审判决依据《劳动法》、《劳动合同法》中用人单位与劳动者存在劳动关系的法律规定来确定双方权利义务，要求宝丰公司为丁某某安排工作，原审判决适用法律错误。三、原审判决宝丰公司向丁某某支付2014年5月至7月的伤残津贴未经劳动仲裁前置程序，违反法定程序。四、根据《宁夏回族自治区实施﹤工伤保险条例办法﹥》第二十五条规定，第二次鉴定费300元应由丁某某承担，原审判决由宝丰公司承担认定错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决中第一、二、四项，依法改判宝丰公司对此不承担。一、二审诉讼费用由丁某某承担。
二审期间，上诉人宝丰公司未提交证据材料。
被上诉人丁某某辩称，一、宝丰公司2013年11月26日在丁某某安装假肢治疗期间，擅自解除了丁某某的劳动合同，终止了丁某某的治疗，停止了应该给丁某某发放的工资及相应的奖金和福利待遇，违背了《劳动合同法》等相关法律规定。二、在原审时，丁某某已经举证证实2013年11月底至2014年7月期间，宝丰公司欠发丁某某伤残津贴3941元×70%×8个月=22070.1元，但丁某某的伤残津贴应该算到2014年7月截止到本案终结（3941元×70%×本案终结的实际月份）。三、原审判决第四项关于鉴定费的表述是笔误，丁某某提交的证据证明是第一次鉴定费用300元，不是第二次鉴定费用300元。按照法律规定应该由宝丰公司先行垫付，从工伤保险基金扣付。现该笔费用已由工伤保险基金核算支付给宝丰公司300元，宝丰公司应返还给丁某某，但宝丰公司没有支付该笔鉴定费。按照法律规定，第一笔鉴定费应该返还给丁某某，所以综上，宝丰公司的上诉请求于法无据，应驳回其上诉请求。
二审期间，被上诉人丁某某未提交证据材料。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：宝丰公司解除与丁某某签订的劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，丁某某因工致五级伤残，经银川市劳动能力鉴定委员会同意，丁某某于2013年11月19日被宝丰公司送至医保中心指定的宁夏残疾人康复中心假肢配装站安装假肢，后丁某某一直在该机构调试、训练，直至2014年1月26日。宝丰公司明知丁某某在安装左腿假肢无法到单位报到的情况下，以丁某某未按期报到、连续旷工违反公司规章制度为由，解除了其与丁某某的劳动合同，违反了《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，应享受保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作的待遇”的规定，故宝丰公司解除与丁某某的劳动合同系违法解除。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。据此，原审法院判决宝丰公司支付丁某某2014年5月至2014年7月伤残津贴并无不当。综上，宝丰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人宁夏宝丰能源集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 范宁萍
审判员 王文花
审判员 施 蔚
二〇一五年三月三十日
书记员 张 伟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。