浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2008）湖刑终字第60号
原公诉机关德清县人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄智海，个体工商户。因本案于2007年7月19日被刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕。现押于德清县看守所。
辩护人程蔚骅，上海康程律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赖清松，个体工商户。因本案于2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现押于德清县看守所。
上诉人（原审被告人）朱效文，农民。因本案于2007年6月21日被刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现押于德清县看守所。
辩护人叶旭弘，浙江清溪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李坤，农民。因本案于2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现押于德清县看守所。
辩护人林峰，浙江金鼎律师事务律师。
上诉人（原审被告人）张树林，江苏省宿迁市，农民。因本案于2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现押于德清县看守所。
原审被告人姜国养，农民。因本案于2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现押于德清县看守所。
原审被告人于露露，农民。因本案于2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现押于德清县看守所。
原审被告人魏国利，农民。因本案于2007年6月20日被刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现押于德清县看守所。
德清县人民法院审理德清县人民检察院指控原审被告人庄智海、赖清松、朱效文、李坤、张树林、姜国养、于露露、魏国利犯非法经营罪一案，于2008年8月6日作出（2008）德刑初字第234号刑事判决。原审被告人庄智海、赖清松、朱效文、李坤、张树林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，并听取各辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年3月下旬，被告人庄智海、赖清松经预谋在杭州市杭海路583号租赁一仓库作为假烟中转站，并先后纠集被告人朱效文、李坤、张树林、姜国养、魏国利等人在该中转站负责分流、转运由假烟卖家委托包运商运送给下家的假烟。至2007年6月4日，该中转站通过被告人魏国利的运输分流、转运给下家曹荣、陈林法、占建华的假烟的销售金额共计人民币579695元。其中，被告人魏国利在明知假烟的情况下进行转运，销售金额计人民币524395元；被告人张树林、姜国养参与分流的假烟的销售金额计人民币524395元。另外，2007年6月4日，被告人于露露在明知假烟的情况下，驾驶大货车从福建省云霄县运输各类假烟39610条至杭州市杭海路583号假烟中转站和上海某中转站。6月5日凌晨，在杭州市杭海路583号卸货时，被告人于露露�赖清松、李坤、张树林、姜国养被公安机关当场抓获。经检验，该货车上装载的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额共计人民币3054629元，其中卸于杭州市杭海路583号假烟中转站予以分流的假烟共18320条，最低货值金额人民币691928元。综上，被告人于露露非法经营数额为人民币3054629元，被告人庄智海、赖清松、朱效文、李坤非法经营数额均为人民币1271623元、被告人张树林、姜国养非法经营数额均为人民币1216323元，被告人魏国利非法经营数额为人民币524395元。案发后，被告人魏国利协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。原判认定上述事实所采信的证据有证人曹荣、陈林法、占建华、张春雄等的证言，辨认笔录，记帐本、记账便笺、卸货单复印件、银行查询资料等书证，扣押物品清单，价格审批表及卷烟鉴别检验报告，抓获经过，户籍证明，各被告人的供述等。原审以非法经营罪判处被告人庄智海有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十万元；以非法经营罪判处被告人赖清松有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十万元；以非法经营罪判处被告人朱效文有期徒刑八年，并处没收财产人民币十五万元；以非法经营罪判处被告人李坤有期徒刑八年，并处没收财产人民币十五万元；以非法经营罪判处被告人张树林有期徒刑七年，并处没收财产人民币十二万元；以非法经营罪判处被告人姜国养有期徒刑七年，并处没收财产人民币十二万元；以非法经营罪判处被告人于露露有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币十万元；以非法经营罪判处被告人魏国利有期徒刑四年九个月，并处没收财产人民币十万元。
上诉人庄智海及其辩护人程蔚骅提出，鉴于张春雄与曹荣所买卖的假烟除由被告人中转外还通过其他中转站中转，因此原审法�以买卖双方所支付的假烟的货款数额作为中转站的销售金额不妥，本案应根据能够查明的该中转站所中转的假烟箱量及每箱的装卸费计算所得的装卸费即违法所得来量刑。原审法院对其量刑过重，请求对其予以减轻处罚。
上诉人赖清松上诉称，2007年6月4日该起被当场查获，因此应认定未遂。其到案后检举他人犯罪事实，且经查证属实，应属立功。原审法院对其量刑过重，请求对其予以从轻或减轻处罚。
上诉人朱效文及其辩护人叶旭弘提出，上诉人受他人雇佣而从事假烟中转，应为从犯。原审法院未查明其非法所得，而迳行判处没收其财产15万元，于法无据。原审法院对其量刑偏重，请求予以改判。
上诉人李坤及其辩人林峰提出，上诉人受他人雇佣而从事假烟中转，应为从犯。上诉人未取得过工资，无非法所得，原审法院判处没收其财产15万元，于法无据。原审�院对其量刑偏重，请求予以改判。
上诉人张树林上诉称，上诉人受雇佣帮他人装卸假烟，没有参与非法经营，因此原审法院判处其犯非法经营罪不当，且其地位作用较小，系从犯。2007年6月4日该起被当场查获，属未遂。原审法院对其量刑过重，请求对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定的各被告人分流、转运假烟，其中被告人于露露非法经营数额为人民币3054629元，被告人庄智海、赖清松、朱效文、李坤非法经营数额均为人民币1271623元、被告人张树林、姜国养非法经营数额均为人民币1216323元、被告人魏国利非法经营数额为人民币524395元的事实能得到原审所采信的证据的证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
证人曹荣、陈林法、占建华关于原审被告人魏国利所驾驶的白色厢式货车所运送假烟的时间、地点、数量等的证言内容与被告人魏国利的供述、记帐本、记帐便笺等证据相印证，足以证实原审认定的销售金额。上诉人庄智海及其辩护人就此提出的辩解不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人庄智海、赖清松、朱效文、李坤、张树林及原审被告人姜国养、于露露、魏国利明知或应当知道他人违反国家规定，非法经营烟草制品，仍帮助储存、运输等，且情节特别严重，系非法经营罪共犯，其行为均已构成非法经营罪。原判定罪及适用法律准确。原审被告人进行分工合作，致使假烟顺利中转分流、运送，行为各有侧重，不宜分主、从犯处罚，但根据庭审查明的各原审被告人的行为，可以在量刑时有所区分。上诉人朱效文、李坤、张树林及其辩护人关于从犯的辩护意见不予采纳。2007年6月5日凌晨，假烟运至杭海路583号假烟中转站卸货时即被查获，虽然该些假烟未分流转运至下家，但本案系非法经营，只要被告人实施了未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，即为非法经营罪既遂。故上诉人赖清松、张树林提出的犯罪未遂意见，不予采纳。上诉人庄智海、赖清松在羁押期间的检举内容不够具体，不能构成立功，况且原审法院鉴于两上诉人的积极协助行为，已予以酌情从轻处罚，因此该两上诉人请求再予从轻处罚不予支持。本案系共同犯罪，非法所得不能以行为人取得的工资来衡量，原审以非法经营罪判处没收上诉人朱效文、李坤财产各十五万元，于法有据，上诉人朱效文、李坤及辩护人叶旭弘、林峰就此提出的辩护意见不能成立。鉴于认定原审被告人于露露参与非法经营的数额全部按照同类合格产品的市场中间价计算，其他原审被告人只是部分如此认定，原审在量刑时予以酌情考虑并区别对待也是正确的。原审被告人魏国�在案发后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功表现，可予以减轻处罚。原审对各被告人的量刑适当，原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人庄智海、赖清松、朱效文、李坤及张树林的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢武康
代理审判员 潘轶华
代理审判员 沈琴法
二〇〇八年九月二十四日
书 记 员 沈 飞