江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏审二民申字第00121号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：常州市武进保安服务公司。住所地：江苏省常州市武进区湖塘镇武宜中路***号。
法定代表人：徐亚平，该公司总经理。
委托代理人：朱仁庆，江苏正气浩然律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：蒋汉光。
再审申请人常州市武进保安服务公司（以下简称武进保安公司）因与被申请人蒋汉光劳动合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常民终字第1060号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。
武进保安公司申请再审称：（一）一审判决认定“原、被告之间存在事实劳动关系”和二审判决认定一审判决认定武进保安公司与蒋汉光已建立了劳动关系并无不当的基本事实缺乏证据证明。1、一审判决认定“原、被告之间存在事实劳动关系”既无证据证明，也不符合法律规定。一审判决根据一个正确的认定：“本院认为，……，综上，不能证明原告以用人单位的身份与被告建立了劳动关系，也即不能证明有与被告建立劳动关系的合意”，但是，进行了错误的推理：“原告知道或应该知道被告在原告所属保安队工作的事实，但未提出异议；或者原告即使确实并不知情，但因自身管理制度的缺失，造成下属保安队长擅自招用劳动者代班”，从而得出完全错误的结论：“原告对其工作人员的经营活动应承担民事责任，故本院认定原、被告之间存在事实劳动关系。”该判决将雇佣关系与劳动关系混为一谈；将个人行为等同于法人授权的职务行为；本公司有180多支保安队，有近2000名保安队员，在管理上存在薄弱环节，但是，一审判决将本公司管理制度的缺失应承担的的责任，在法律法规和司法解释没有明文规定的情况下，判决本公司承担违反劳动合同法的责任，这样的推理和判决，显然是错误的。此外，一审判决认定“原、被告之间存在事实劳动关系”，这样的判决，既与事实不符，也与法律规定相悖。因为自《中华人民共和国劳动合同法》施行后，不再有“事实劳动关系”的概念，根据《劳动合同法》第7条之规定，劳动关系自用人单位用工之日起建立。本公司明确拒绝招用蒋汉光，也不知道张青松私自雇佣被蒋汉光，本公司不应为张青松私自雇佣被申请人的个人行为承担民事责任，本公司与蒋汉光之间既不存在“事实劳动关系”，也不存在劳动关系。2、二审判决认定“故原审判决认定上诉人武进保安公司与被上诉人蒋汉光已建立了劳动关系并无不当”，该认定无证据证明。一审判决从未认定原、被告之间己建立了劳动关系。一审判决明确认定：（1）“不能证明原告以用人单位的身份与被告建立了劳动关系”；（2）“本院认定原、被告之间存在事实劳动关系”。对于一审判决的上述两个认定是否正确，二审理应重点审查，依法裁判，而不应在维护一审错误判决的基础上再作出新的错误判决。如果一审判决认定“原、被告之间存在事实劳动关系”是正确的，二审判决应予以维持，如果是错误的，应判决撤销，但是，二审判决不应虚构“故原审判决认定上诉人武进保安公司与被上诉人蒋汉光已建立了劳动关系并无不当”，并以此为由来维持一审判决。此外，二审判决认定：“本院认为……，被上诉人蒋汉光有理由相信张青松等人招用其工作及其进行用工管理是得到所在单位授权的职务行为，相应的行为后果应由上诉人武进保安公司承担。”该判决置本案的基本事实于不顾，蒋汉光明知本公司拒绝招用他，其有什么理由相信张青松雇佣他不是张青松的个人行为，而是本公司授权的职务行为呢更何况在劳动仲裁、一审和二审阶段，蒋汉光始终坚持是杨晓东招用他到本公司工作的，因为蒋汉光明知张青松没有权力代表本公司招用他，所以，其从未主张张青松雇佣他代班是本公司授权的职务行为。二审判决不是以事实为依据，而是以毫无根据的推断“被上诉人蒋汉光有理由相信……”来代替客观事实，这样的判决实在令人难以信服。
（二）一、二审判决适用法律错误，参照适用规章错误。1、一审、二审判决对《中华人民共和国民法通则》第43条的理解错误，导致法律适用上的错误。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”对该法条的适用问题，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条作了明确的规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”事实证明，张青松雇佣蒋汉光代班是其个人行为，而不是以法人名义从事的经营活动，同时，双方约定的雇佣报酬均己结清，互不相欠，蒋汉光不存在经济损失。由此可见，一审、二审判决对《民法通则》第43条理解错误，导致适用错误，如果正确适用该法条，应该作出完全相反的判决。2、一、二审判决对《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》理解错误，导致该规章参照适用上的错误。根据有关法律法规、司法解释之规定，认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应当依据双方是否存在形成劳动关系的合意，招用劳动者的过程，劳动报酬的约定和支付情况，用人单位对劳动者如何管理等相关情况，进行综合判断，不能仅从蒋汉光提供的雇佣劳动内容来衡量。本案中，在蒋汉光报名应聘保安队员时，本公司明确拒绝招用，此后，张青松私自雇佣其代班，并约定雇佣报酬由张青松直接支付。如果正确参照适用该规章，是不可能得出本公司与蒋汉光之间成立劳动关系的结论的。3、由于一、二审判决事实认定错误，导致适用法律错误。由于一审判决认定“不能证明原告以用人单位的身份与被告建立了劳动关系”，“故本院认定原、被告之间存在事实劳动关系”；二审判决认定：“故原审判决认定上诉人武进保安公司与被上诉人蒋汉光已建立了劳动关系并无不当”，虽然这两个判决互相矛盾，但是，均错误地适用法律，判决本公司支付二倍工资、赔偿金、加班工资，显然是错误的：（1）关于支付二倍工资的问题。事实证明，本公司明确拒绝招用蒋汉光，也不知道张青松私自雇佣其代班，在雇佣期间，蒋汉光也没有向本公司说明雇佣代班情况和提出签订劳动合同的要求，在此情况下，本公司无法与蒋汉光签订书面劳动合同，不符合《劳动合同法》第10条规定的情形。该判决违反法律适用的可预测性、正当性的规则，《劳动合同法》第82条处罚的是违法行为，即对用人单位招用劳动者，自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的违法行为进行处罚，而不是对本案无法签订劳动合同的现象进行处罚，该判决违反了该法律条文的立法本意。（2）关于支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。杨晓东于2013年3月底发现张青松私自雇佣被申请人代班这一情况后，责令张青松立即纠正，张即终止与蒋汉光的雇佣关系，不应适用《劳动合同法》第48条、第87条，不存在违法解除劳动合同和支付赔偿金的问题。（3）关于加班工资的问题。一审判决认定“还查明被告月工资1900元，如有代班，每班60元”，经过一审庭审足以证明该认定完全错误。事实上，蒋汉光每月从张青松及其他保安队员处拿到1900元左右的雇佣劳务报酬，根本不存在“月工资1900元”的问题。该劳务报酬由两部分构成：一是为缺岗人员的代班。因保安队缺岗1人，本公司要求张青松等人加班，顶替缺岗人员的工作。张青松私自雇佣蒋汉光完成缺岗人员的部分劳动，张青松与蒋汉光约定劳务报酬为每班60元，均己结清。二是为在岗人员的代班。因其他在岗人员临时有事，也委托蒋汉光代班，劳务报酬为每班60元，均己结清。以上事实在一审中已确认，根本不存在“加班”一说，蒋汉光为其他保安队员代班怎么可能变成为本公司加班呢不应适用《劳动合同法》第31条，不应支付加班费。此外，因为在编保安队员的月收入为1900元左右（含月基本工资1320元和加班工资等），一审判决按1900元为工资基数计算加班工资，退一万步，即使双方存在劳动关系，这样的计算方法也是错误的。还需指出的是，蒋汉光非法窃取保安队执勤记录提交给仲裁委，按照证据规则，违法取得的证据不能作为定案的根据，但是，一审判决不但以此作为计算加班时间的依据，还要本公司承担举证不能的不利后果，应予纠正。
综上所述，一审、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明和适用法律错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。为维护本公司的合法权益，特依法申请再审。
蒋汉光提交意见称：武进保安公司在接受蒋汉光为公司服务的同时就必须严格按照国家法律、法规办理各项事务，包括订立劳动合同，足额支付劳动报酬等，恰恰相反，武进保安公司非但没有遵守法律、法规，反而以各种借口忘图推翻事实，在武进保安公司两次上诉中都叫其公司多名队员、领导作伪证，捏造事实，推卸责任。为维护本人合法权益，请法院根据事实和法律作出公正的处理。
本院认为：（一）武进保安公司与蒋汉光之间存在劳动关系。蒋汉光虽未由武进保安公司负责人或该公司人力资源部门直接招用，但其由武进保安公司驻普莱克斯表面技术（常州）有限公司（以下称普莱克斯公司）负责保安工作的人员接受，从事保安工作近七个月之久。而该保安服务工作系武进保安公司与普莱克斯公司签订《保安服务合同》承接而来，蒋汉光的工资亦由武进保安公司驻普莱克斯公司负责人张青松向其现金支付，蒋汉光的工作亦由张青松安排，负责管理工作的该公司二中队中队长杨晓东亦表示其负责对驻点单位进行巡查，蒋汉光陈述其工作时曾遇到杨晓东巡查。故蒋汉光有理由相信其从事之保安工作系为武进保安公司提供劳动，张青松等对其进行用工管理是得到武进保安公司的授权，故武进保安公司应依法承担作为用人单位的相关义务。
（二）一、二审判决适用法律并无不当。基于武进保安公司与蒋汉光之间存在劳动关系，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，判决武进保安公司支付蒋汉光未签订劳动合同二倍工资中的未付工资、违法解除劳动合同的赔偿金及加班工资，符合法律规定；同时亦依法驳回武进保安公司的诉讼请求，驳回蒋汉光要求武进保安公司承担其他劳动待遇的请求。二审判决予以维持，于法有据。
综上，武进保安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回武进保安公司的再审申请。
审 判 长 武 孙
审 判 员 丁争鸣
代理审判员 成荣海
二〇一五年五月十二日
书 记 员 杨 君