浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙杭民提字第1号
再审申请人（一审被告）：杭州堡业建设有限公司。
法定代表人：曹春法。
委托代理人：史源，浙江金道律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：金洪兵。
委托代理人：郑山山，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。
再审申请人杭州堡业建设有限公司（以下简称堡业公司）与被申请人金洪兵房屋买卖合同纠纷再审一案，杭州市江干区人民法院于2013年6月17日作出（2013）杭江民初字第654号民事判决书，已经发生法律效力。再审申请人堡业公司不服上述生效判决，向本院申请再审。本院经审判委员会讨论决定，于2015年2月16日作出（2014）浙杭民申字第189号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案。再审申请人堡业公司的委托代理人史源，被申请人金洪兵的委托代理人郑山山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告金洪兵为与一审被告堡业公司房屋买卖合同纠纷，于2013年5月15日向杭州市江干区人民法院起诉称：堡业公司以出让方式取得位于杭州市江干区杭海路西北侧，四堡污水厂北面，编号为04-003-003-00007的地块的建设用地使用权。堡业公司经批准，在上述地块上建设办公综合楼和酒店式公寓，建设项目名称：东方大厦。其向堡业公司购买东方大厦的房屋，于2010年1月25日其与堡业公司签订了《房屋转让合同》，约定：由其受让杭州东方大厦A幢19层1918-1923房屋，房屋单价为10000元每平方米，建筑面积共560.3平方米，房屋总价5603000元。其向堡业公司支付首付款2243000元，余款336万元向堡业公司指定的杭州联合农村合作银行上塘支行贷款，并将转让款由银行直接打入堡业公司指定账户。堡业公司应在2011年3月31日前交付房屋。堡业公司逾期交房不超过90日，自双方约定的交付时间的第二天起至实际交付之日止，堡业公司按日向受让人支付已交房价款万分之二的违约金；逾期超过90日后，堡业公司按日向其支付已交房款万分之五的违约金。其按照合同约定向堡业公司支付了首付款2243000元，向堡业公司指定的银行贷款3360000元，并由银行直接打入堡业公司指定的账户。其购买房屋的房款已全部支付给堡业公司，但堡业公司至今都未向其交付房屋。因堡业公司迟延交付房屋，其不能正常使用所购买的房屋，导致其资金周转极度困难，已进入无力支付银行贷�本金和利息的困境。基于上述事实，为维护其自身合法权益，诉至法院，请求判令：1.堡业公司向其交付所购买的杭州东方大厦A幢19层1918-1923房屋；2.堡业公司支付违约金1865799元（2011年4月1日至2013年3月20日，之后的违约金请求按照约定的标准计算至实际交付之日止）；3.本案诉讼费用由堡业公司负担。
杭州市江干区人民法院一审查明：2010年1月25日，堡业公司(出让人)与金洪兵(受让人)签订《房屋转让合同》一份，将东方大厦A幢19层1918、1919、1920、1921、1922、1923室房屋出让给金洪兵。双方约定：房屋设计用途为办公综合（酒店式公寓），建筑面积为560.30平方米；该房屋按建筑面积计价，每平方米为10000元，总价款为5603000元，受让人采用银行购房贷款付款，本合同签订时受让人即付合同总价的10%，计人民币560300元作为受让物业的履约定金，履约定金到账后，双方签订本合同，履约定金可抵作首付款；通过办理购房贷款支付物业转让价款的，受让人应在签订之日起10天内根据贷款银行的要求将首付款付至合同款的40.03%，金额为2243000元；受让人通过办理购房贷款支付物业转让价款的，受让人应在接到通知之日起15日内向出让人指定的杭州联合农村合作银行上塘支行提供办理购房贷款的相关资料，银行购房贷款发放到达出让人账户后，即视为受让人将物业转让价款付清。该合同第八条约定，出让人应当在2011年3月31日前，将符合下列各项条件的房屋交付受让人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、道路、数字电视、电讯等，具备房屋正常使用的基本条件；遭遇不可抗力，且出让人在发生之�起30日内告知受让人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出让人可据实予以延期。该合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出让人如未按本合同规定的期限将该房屋交付受让人使用，按下列第1种方式处理，即按逾期时间、分别处理（不作累加），逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出让人按日向受让人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，受让人有权解除合同，受让人解除合同的，出让人应当自受让人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付物业转让价款，并按受让人累计已付物业转让价款的2%向受让人支付违约金；受让人要求继续履行合同的，合同继续履行，逾期90日后出让人按日向受让人支付已交付房价款万分之五的违约金。该合同第十五条约定，根据杭�市人民政府办公厅杭政办函［2008］183号《关于加强村级集体经济组织留用地管理实施意见的通知》文件规定，本合同转让物业的土地证、房产证原则上按一层一户一证办理，办证时间在土地复核验收后（大约交房后十个月内，具体办证领证时间以政府有关部门的规定、程序、审核为准）……。广业控股有限公司为上述合同的见证人。合同签订后，金洪兵向堡业公司支付了房款共计为5603000元。房屋建成后，2012年7月份，因存在工程款纠纷，施工单位浙江中强建工集团有限公司向本院申请财产保全，查封了东方大厦A幢楼。2012年11月14日，三堡东方大厦商业办公综合楼及建材超市经杭州市规划局审核，已具备竣工规划确认条件。2013年5月15日,因堡业公司并未按约交付房屋，金洪兵向一审法院起诉。
另查明，2007年12月28日，杭州三堡股份经济合作社（甲方）与上海物美商�投资发展有限公司（乙方）签订《租赁合同》一份，将三堡东方大厦的一层至三层出租给乙方，约定：租赁期限为20年，初步定为自2010年7月1日至2030年6月30日止；双方确定的租赁房屋交付日暂定为2010年6月30日；本合同期内，前三年租赁房屋的租金标准为1.30元/平方米/天（前三年含第一年免租期）。以后每三年环比递增5%，即第四、五、六年为1.365元/平方米/天，以此类推。
杭州市江干区人民法院一审认为，双方签订的《房屋转让合同》系各自真实意思表示，根据有关法律规定，双方均应依约履行各自义务。根据该合同第八条约定，堡业公司应在2011年3月31日前将符合约定条件的房屋交付受让人使用，但堡业公司并未履行上述交房义务且没有约定或法定的免责事由，故应依约承担违约责任。根据该合同第九条约定，逾期交房不超过90日的，逾期违约金按已交付房屋价�万分之二计算，超过90日后按已交付房屋价款万分之五计算。若按已付房屋价款万分之五计算，则相当于被告应赔偿的租金损失为5603000×5÷10000÷560.30≈5元/平方米·天。现堡业公司延期交房已约两年，若按合同约定计算违约金，则堡业公司应承担的违约金明显高于原告的实际损失，故堡业公司请求降低违约金，符合法律规定，应予以支持。双方明知案涉房屋尚未建成、未领取权属证书而进行买卖，违反了有关房地产管理法，均应承担由此造成的风险。因此，对于堡业公司应支付的延期交房违约金，应综合考虑同地段同类房屋的租金标准、合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，酌情确定为每日按已付房款的万分之一计算。经计算，从2011年4月1日起至2013年6月17日止被告应支付的延期交房违约金为5603000×1÷10000×809≈453283元。因案涉房屋处于司法查封状态，堡业公司的交房义务法律上不能履行，故对金洪兵提出的请求堡业公司交房的诉讼请求不予支持。又因堡业公司将来能否交付房屋尚不能确定，故金洪兵提出的关于2013年6月17日后的延期交房违约金应由金洪兵待堡业公司能否交房明确后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项之规定，作出判决：一、被告杭州堡业建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告金洪兵从2011年4月1日起至2013年6月17日止的延期交房违约金人民币453283元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告金洪兵的其他诉讼请求。案件受理费人民币21592元，减半收取人民币10796元，由原告金洪兵负担人民币6746.5元，由被告杭州堡业建设有限公司负担人民币4049.5元。
上述判决宣判后，双方当事人均未在法定期限内向本院提起上诉，上述判决即发生法律效力。
再审申请人堡业公司申请再审称，现有新证据足以推翻原一审判决。其提交了新证据《投资协议书》一份，以证明堡业公司与金洪兵之间并不存在真实的房屋买卖关系，实际上是堡业公司的股东广业控股有限公司（以下简称广业公司）与金洪兵之间的投资关系。原一审判决堡业公司向其支付延期交房违约金缺乏事实和法律依据。堡业公司恳请法院再审查明案件事实，依法改判。
被申请人金洪兵辩称，再审申请人诉称双方之间不存在真实的房屋买卖合同关系没有事实与法律依据。1.《投资协议书》不能证明双方之间不存在真实的房屋买卖合同关系。此份《投资协议书》签订的背景是：广业公司法定代表人金先根向其推荐投资购买涉案房产，因涉案房产项目是农村留用地项目，对于是否能办理出房产证，房价是否会增值其没有信心，为了给予其信心广业公司才承诺保障该房产在两年内增值每平方5000元。在此背景下，双方签订了这一份《投资协议书》。这份《投资协议书》是作为其投资购房的保障。《投资协议书》约定：投资人要先签订《房屋转让合同》，支付首付款，并办理按揭，按揭款由投资人支付，投资期满投资人可以要求广业公司回购，可以委托广业公司按照市场情况转让，也可以自行转让给第三人或者登记在其名下。《投资协议书》中约定的房价也是当初该项目房产的市场价，并不是一个随意拟定的价格。可见�投资协议书》当中约定的所有投资或者完成投资回报的程序都是依据真实有效的房屋转让交易来完成的。而对于《投资协议书》当中第十条款当中约定：“甲乙双方订立的《房屋转让合同》仅作为乙方按揭的资料，实际履行以本协议为准。”因为这份《投资协议书》是广业公司制作的格式版本，其在签订时并不清楚有这么一个条款。而且这一条款与该份合同的其他条款及合同目的是相违背的，不是其真实意思表示。现堡业公司以此条款来否认双方之间不存在真实的房屋买卖交易没有事实与法律依据。2.双方实际履行的是《房屋转让合同》。合同订立后，其交付了首付款，办理了银行按揭，并至今一直每月在缴纳银行贷款。而堡业公司也实际接受了合同约定的房款。双方是完全按照《房屋转让合同》的约定在实际履行，而对于《投资协议书》的内容，双方并未实际履行。综上，双方之间的房屋买卖合同是真实有效的，堡业公司的再审请求没有事实与法律依据，请求法院驳回其再审请求及主张。
本院再审过程中，再审申请人堡业公司提交《投资协议书》一份2页（复印件），以证明其与金洪兵之间并非真实房屋买卖关系，根据该协议第十条的约定双方之间应是投资关系；由于当时广业公司法定代表人金先根被限制自由，该证据当时未能及时取得，故该证据逾期提交理由正当。
被申请人金洪兵质证认为：对《投资协议书》的真实性无异议，但对其证明内容有异议。投资形式有多种，该协议只是约定对房产投资的形式，既然是房产投资，必须依据真实的《房产转让合同》完成，这份投资协议并不能证明双方之间不存在房屋买卖交易。对于《投资协议书》第十条系广业公司制订的格式合同，其并不清楚，不能改变双方之间房屋转让�法律关系。同时该证据并不能因为金先根被限制自由而无法取得，故再审申请人堡业公司提出的该证据逾期提交的理由不能成立。
本院认证如下：再审申请人堡业公司提交的《投资协议书》，其逾期提交理由是广业公司法定代表人金先根因涉嫌犯罪而被限制人身自由，故其无法及时取得。此逾期提交证据的理由符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十八条第一款第（一）项的规定，故可以认定堡业公司逾期提交《投资协议书》的理由成立。同时鉴于被申请人金洪兵对该证据的真实性、合法性均无异议，且经本院审查，该证据内容与本案事实具有关联性，据此本院认定该证据对本案具有证据效力。
本院再审认为，鉴于本案出现的新证据《投资协议书》中签订的主体系广业公司而非案涉《房屋转让合同》的签订主体堡业公司，两者系不同独立法人，不能等同。为全面查清本案事实，理清本案中金洪兵与堡业公司之间履行的是房屋转让合同还是金洪兵与广业公司之间履行的投资法律关系，明确本案责任承担主体，故广业公司属于必须参加本案诉讼的当事人，其有权利在诉讼中进行抗辩。本案一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人，违反法定程序。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条以及《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第654号民事判决；
二、本案发回杭州市江干区�民法院重审。
审判长 杨逸强
审判员 钱 晴
审判员 朱 梅
二〇一五年七月十四日
书记员 俞 戈