云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一初字第10号
原告（反诉被告）云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司。住所地：云南省安宁市昆钢。
法定代表人田睿，董事长。
特别授权诉讼代理人ＸＸ、王姗姗，均系云南经典阳光律师事务所律师。
被告（反诉原告）贵州颐中建筑安装工程有限公司昆明分公司。住所地：昆明市环城西路********幢**层*号。
负责人粟则登，总经理。
特别授权诉讼代理人周飞、尹朝德，均系云南凌云律师事务所律师。
被告贵州颐中建筑安装工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区蓑草路**号。
法定代表人樵杰，董事长。
特别授权诉讼代理人周飞、尹朝德，均系云南凌云律师事务所律师。
原告（反诉被告）云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司（以下简称昆钢机制公司）与被告（反诉原告）贵州颐中建筑安装工程有限公司昆明分公司（贵州颐中分公司）、贵州颐中建筑安装工程有限公司（以下简称贵州颐中公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月3日、2014年10月16日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）昆钢机制公司的诉讼代理人王珊珊，被告贵州颐中分公司（反诉原告）的负责人粟则登及其诉讼代理人尹朝德，被告贵州颐中公司的诉讼代理人尹朝德均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）昆钢机制公司诉称：2010年7月25日，原告与贵州颐中分公司签订《昆钢大红山矿业有限公司�洒生活区职工倒班宿舍建设项目施工承包合同》，约定：原告将“昆钢大红山矿业有限公司嘎洒生活区职工倒班宿舍建设项目施工工程”发包给贵州颐中分公司进行施工；工程承包方式为施工总承包，包工包料；工程合同价款按固定含税包干价计算，总金额为34822210元；付款方式为：发包人每月按甲方、监理、乙方等共同确认的当月已完工工程量报告的80%支付工程进度款，并在下月28日前拨付，在工程总体竣工验收完毕，各种竣工资料交清及结算审核报告归档后，工程款付到合同价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期满无质量异议后一次性无息返还；另，双方在合同中还约定了其他权利义务。合同签订后，原告按约履行了自身的合同义务，但第一被告却严重违约，未能按期组织施工，致使工期被严重延误，给原告造成了巨大的经济损失。另外，贵州颐中分公司在工程施工期间，多次编造各种借口，不断地向原告索要工程进度款，否则就以停工相威胁。原告在万般无奈下，被迫超额拨付了工程进度款。更为恶劣的是，2012年5月份，贵州颐中分公司在工程尚未完工的情况下，就擅自自行退场，后虽经原告多方催促，贵州颐中分公司均拒不进场恢复施工，因工期紧迫，原告不得不另行组织其他单位对贵州颐中分公司剩余未完成的工程进行施工，为此原告应支付给其他施工单位费用合计人民币12979647.54元。另因贵州颐中分公司无故撤场的行为，致使工程延误至2013年4月27日才完工，给原告造成巨大经济损失。经统计，原告先后累计支付给贵州颐中分公司工程款共计42364077.73元，而贵州颐中分公司实际完成的工程量造价仅为人民币24366827.06元，扣减原告为贵州颐中分公司代付的水电费人民币235274.68元及质保金1218341.35元，原告超额向贵州颐中分公司支付的工程款为人民币19450866.70元。另外，在贵州颐中分公司施工过程中，拖欠了大量的民工工资和材料费拒不支付，导致众多民工和材料供应商纷纷到项目工程现场及原告处闹事，并到相关政府部门上访、闹事，引发了社会稳定问题，为避免社会矛盾的激化，在安宁市劳动监察大队的协调下，原告被迫为贵州颐中分公司垫付了材料费、人工费共计人民币928200元，该笔款项贵州颐中分公司至今仍未归还给原告，进一步给原告造成损失。贵州颐中分公司系贵州颐中公司的分公司，没有独立的法人主体资格，不具有独立的财产权，不能独立承担民事责任，按照相关的法律规定，贵州颐中分公司的相关法律责任应由贵州颐中公司共同承担。故原告诉至本院，请求：一、判令两被告立即返还原告超额支付的工程款人民币19450866.70元，并承担该笔资金实际占用期间的利息（注：其中的19432866.70元自2012年8月29日起至两被告实际付清之日止；其中的18000元自2013年5月28日起至两被告实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算利息）；二、判令两被告立即归还原告代为垫付的人工费、材料费等共计人民币928200元，并承担该笔资金实际占用期间的利息（自2013年2月8日起至两被告实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算利息）；三、判令两被告按照每天5000元的标准，自2012年6月1日起至2013年4月27日止（共计331天），向原告支付逾期未完工的违约金共计人民币1655000元；四、本案诉讼费由两被告承担。
被告（反诉原告）贵州颐中分公司及被告贵州颐中公司共同答辩称：一、昆钢机制公司称其已超额支付工程款与事实不符。贵州颐中分公司与昆钢机制公司于2010年7月25日签订了关于昆钢大红山嘎洒职工宿舍倒班房工程承包合同，合同总包干价34822210元。在贵州颐中分公司进场施工后发现实际的工程量远大于当时谈判商定的工程量，双方多次协调交涉，昆钢机制公司同意增加工程价款，并变更了结算方式，由贵州颐中分公司按每月完成的工程量以报表的方式报送该公司进行审核后再支付贵州颐中分公司。昆钢机制公司支付给贵州颐中分公司的每一笔工程款都是由施工现场负责人李淑何确认后，由昆钢机制公司内部层层审批才支付给贵州颐中公司，不可能存在超额支付工程款的事实。二、昆钢机制公司所诉归还代为垫付的人工费、材料费928200元与事实不符。人工费和材料费都是计算在总工程造价中，在与昆钢机制公司的实际结算过程中，有部分工程款是由贵州颐中分公司出具委托付款证明，并由昆钢机制公司直接支付给民工和材料商，这是昆钢机制公司应当支付给贵州颐中分公司工程款的一部分，只是支付的方式改为委托支付给第三方。三、工程未按期完工的违约责任完全在于昆钢机制公司。贵州颐中分公司有充分证据证明昆钢机制公司自贵州颐中分公司进场施工时开始，就因为昆明机制公司供应材料滞后，图纸修改等原因耽误工期，后又因没有消防许可，被消防部门勒令停工，之后昆钢机制公司采取暴力手段将贵州颐中分公司赶出施工工地，给贵州颐中分公司造成巨大损失。
被告（反诉原告）贵州颐中分公司提出反诉称：2010年4月6日，昆明机制公司发布施工招标投标公告，对昆钢大红山矿业有限公司嘎洒生活区职工倒班宿舍建设项目实施招标，招标文件上规定了具体的价格及施工项目和内容。2010年7月23日，贵州颐中分公司与昆钢机制公司签订了施工合同，约定由贵州颐中分公司以合同总价3482.221万元承包该项目。后贵州颐中分公司依据合同规定进场施工，但是在施�过程中发现，该项目的总施工面积远远超出了总承包合同规定的面积，至贵州颐中分公司被赶出工地时，贵州颐中分公司在合同规定面积以外多施工的面积工程价值达2734485元。双方签订的施工合同第二条对基础工程约定如下：包含基础垫层以下50㎝以内的土石方换填。但在实际开挖中，实际的基础开挖远远超出了50㎝，这部分多挖的土石方工程量达8056760元。贵州颐中分公司还在总包干合同规定的施工项目外增加的合同外项目工程进行了施工，施工工程量计5796384元，以上合计16587629元。贵州颐中分公司在承包合同项目内施工量总计32307123元，合同约定项目外多施工的工程量总计16587629元，昆钢机制公司仅支付了42364077元，尚需支付6530675元。自从贵州颐中分公司进场施工后，就经常因为昆钢机制公司的原因被迫停工，如钢结构延迟进场、电力设计重新规划、没有施工许可证被消防勒令停工等原因导致工期一再延误。在这些因昆钢机制公司造成的损失中，停、窝工及机械停滞费用及周转材料费用增加达7451096元，因停工造成原材料上涨损失达1127836元。故贵州颐中分公司提出反诉，请求：一、判令反诉被告支付包干合同价外尚未支付的工程款共计人民币6530675元；二、判令反诉被告支付因工期延误造成的损失共计人民币8578932元；三、判令反诉被告赔偿违约金人民币3482221元；四、由反诉被告承担本案诉讼费。
原告（反诉被告）昆钢机制公司答辩称：贵州颐中分公司所提反诉请求无事实及法律依据，应予驳回。
原告（反诉被告）昆钢机制公司为证明其本诉诉讼主张及反诉抗辩意见，向本院提交如下证据：
一、原、被告签订合同情况及被告自然情况
1.《昆钢大红山矿业有限公司嘎洒生活区职工倒班宿舍建设项目工程总承包（EPC）合同�，欲证明2010年4月8日，昆明钢铁控股有限公司（土地房产管理部）与原告、北京赛博思工业化住宅集成系统工程有限公司、云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司签订了《昆钢大红山矿业有限公司嘎洒生活区职工倒班宿舍建设项目工程总承包（EPC）合同》，约定昆明钢铁控股有限公司（土地房产管理部）以EPC总承包的方式将昆钢大红山矿业有限公司嘎洒生活区职工倒班宿舍建设工程发包给原告、北京赛博思工业化住宅集成系统工程有限公司、云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司。2.《昆钢大红山矿业有限公司嘎洒生活区职工倒班宿舍建设项目施工承包合同》，欲证明：1.2010年7月25日，原告与第一被告签订了《昆钢大红山矿业有限公司嘎洒生活区职工倒班宿舍建设项目施工承包合同》，约定原告将昆钢大红山矿业有限公司嘎洒生活区职工倒班宿舍建设工程项目发包给第一被告施工；工程承包方式为：施工总承包，包工包料；合同总价为固定含税包干价，总金额为34822210.00元；付款方式为：发包人每月按甲方、监理、乙方等共同确认的当月已完工程量报告的80%支付工程进度款，并在下月28日前拨付、待工程总体竣工验收完毕，各种竣工资料交清结算审核报告归档后，工程款付到合同价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期满无质量异议后一次性无息返还；另双方在合同中还约定了双方的其他权利和义务。2.合同第15.3约定：本工程价款为固定含税总价包干。包干总价已包括完成本工程范围内所发生的各项费用，施工期间材料价格变化等合同包含的所有风险，合同价款一概不得调整。本工程包干价范围内的变更、签证等仅作为进行施工时的施工技术和存档依据，不作为增加价款依据。3.《工商红盾信息网网页截图》2份；《营业执照复�件》1份，欲证明被告的基本情况及诉讼主体资格。
二、原告向被告支付工程款情况
1.《大红山工程付贵州颐中款项明细表》、2.《付款委托书》、3.记账凭证、请款单、委托付款书、银行交易回执等。欲证明原告先后累计支付给第一被告工程款共计人民币42364077.73元，其中，云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司代为付款人民币960万元。第一被告在《民事反诉状》中对原告已经支付工程款金额予以认可。
三、原告为第一被告垫付水电费情况
1.《原告代第一被告垫付电费明细表》、2.《玉溪大红山矿业有限公司电费交纳通知单》，欲证明第一被告施工期间，原告累计为第一被告垫付施工期间所产生的电费人民币173363.68元。3.《交款通知单》、《工作联系函》、《交款通知》，欲证明第一被告施工期间，原告累计为第一被告垫付施工期间所产生的水费人民币61911.00元�
四、原告为第一被告垫付材料费和人工费情况
1.《大红山倒班宿舍项目贵州颐中公司拖欠施工班组工程款协调会》会议记录及会议签到表、大红山倒班房项目贵州颐中公司施工班组欠款明细表。2.安宁市劳动监察大队《证明》。3.《大红山倒班房项目贵州颐中公司施工班组欠款待付明细表》、4.原告代第一被告垫付材料费、人工费情况（委托书、身份证复印件、银行交易记录）；欲证明第一被告施工过程中，拖欠了大量的民工工资和材料费拒不支付，导致众多民工和材料供应商纷纷到项目工地现场及原告处闹事，并到相关政府部门上访、闹事，引发了社会稳定问题，为了避免社会矛盾的激化，在安宁市劳动监察大队的协调下，原告被迫为第一被告垫付了材料费、人工费共计人民币928200元。
五、第一被告无故撤场后，原告为完成本案诉争工程需要支付的费用
1.《�告无故撤场后，原告为完成本案诉争工程需要支付的费用明细》。2.被告无故撤场后，原告为完成本案诉争工程，与第三方签订的合同及需要支付的款项金额。3.被告无故撤场后，原告与第三方所签订合同的实际履行情况。4.记账凭证、发票、记账回执等，欲证明2012年5月份，第一被告在工程尚未完工的情况下擅自退场，原告多方催促，第一被告均拒不进场施工，因工期紧迫，原告不得不另行组织其他单位对第一被告剩余未完成的工程进行施工，为此原告应向其他施工单位支付费用人民币12979647.54元。
六、第一被告中途退场后，原告组织第三方完成的工程明细
1.《昆钢大红山矿业职工倒班宿舍嘎洒生活区建设项目后期工作推进会会议纪要》、2.《昆钢大红山嘎洒生活区倒班宿舍项目未完及未施工项目清单》、3.照片；欲证明自2011年年底开始，第一被告基本没有组织人员在工地上进行项目施工，大部分时间用于不断威胁原告工作人员，编造各种理由索要工程款。原告为避免损失进一步扩大，组织第一被告人员于2012年4月24日召开了项目推进会，会议明确了哪些分项工程未完工，并商定了后期工作分工。但第一被告却在2012年5月份擅自自行退场，原告无奈只得自行组织人员对未完工及未施工的分项工程进行施工。照片可以反映出第一被告撤场后的施工现场状况。
七、增量工程及减量工程
1.《关于大红山铁矿嘎洒生活区倒班宿舍项目基础超深等费用的请示》，欲证明本案诉争工程基础加深增量工程造价为人民币3189700.00元。
2.《建安工程分项报价》，欲证明原告承包给第一被告的工程中D区体育设施预算费用为968169.39元，应当从总包干费用中予以扣减。
八、《嘎洒倒班宿舍现场移交情况说明》一份；《工程结算书》二份，欲证明被�进场施工前，原告曾组织第三方对本案包干范围内基础工程完成了部分施工，上述施工量对应价款应当从被告所主张的基础工程增量价款中予以扣减。
九、竞争性谈判报价一览表，欲证明被告向原告投标时，自认工程总面积为36766.66平方米。
十、房屋面积测绘报告，欲证明本案诉争工程的总建筑面积。
补充证据：
一、《昆钢大红山铁矿嘎洒生活区倒班宿舍工程索赔文件》，欲证明被告（反诉人）之前提交给原告（被反诉人）的索赔文件中并没有第496页《审核意见》，足以证明被告（反诉人）所提交的证据第496页《审核意见》是在2012年7月23号以后，被告（反诉人）无故撤场之后才找人补签的。
二、《职工工资发放表》8份，欲证明被告（反诉人）的工作人员李有福还有另外一个名字是“李明”，在原被告的合作过程中的文件签署，其既用过“李有福”这个名字，也用过“李明”这个名字。
经质证，被告（反诉原告）贵州颐中分公司及被告贵州颐中公司对原告（反诉被告）昆钢机制公司所提交证据第一组中证据2真实性认可，对第二组中证据3中的委托付款书、银行交易回执的真实性认可，对第三组中证据3中P284、285的真实性予以认可，对第四组证据2、4真实性予以认可，对补充证据的真实性予以认可；对其余证据真实性不予认可。
被告（反诉原告）贵州颐中分公司及被告贵州颐中公司共同向本院提交如下证据：
第一组：施工招投标文件，欲证明本案诉争工程项目总承包价内所包含的施工项目和基本内容。
第二组：昆钢大红山矿业有限公司戛洒生活区职工倒班宿舍建设工程项目施工承包合同（两份），欲证明原被告关于工程项目的具体权利义务，其中明确了合同总承包价3482.221万元所包含的具体施工项目范围，并明确违约方须向守约方支付工程总价10%的违约金。
第三组：1、情况说明，欲证明因昆钢公司自身原因导致了工程工期被延误；2、关于对昆钢大红山铁矿戛洒生活区职工倒班宿舍建设项目停止施工的决定，欲证明因昆钢公司未取得建筑工程施工许可证导致工程被新平县公安消防大队责令停工，工期因而被长时间延误。
第四组：工作联系单两份，欲证明在项目施工过程中昆钢公司对部分施工项目进行了更改。
第五组：1、项目电气、土建、线路部分技施设计；2、项目低压电缆部分技施设计；3、技施设计材料清册；4、技施设计说明书；5、设计审查结果通知书。欲证明项目建设过程中，昆钢公司又改变了原来的设计方案而启用了玉溪云天电力设计工程有限公司新的设计方案，导致了施工项目和基本施工内容大幅增加，工程造价大幅增加，工期也随之被延误。
第六组：工程�目合同价内完成项目结算书，欲证明工程施工合同总承包价内所包含的具体施工项目和施工方的具体完成情况及造价。
第七组：1、工程项目合同外增加部分结算书，欲证明因昆钢公司更改施工设计导致原约定的施工项目增加并增加了结算费用5796384.07元。
2、工程项目基础部分增加项目结算书，欲证明因昆钢公司更改施工设计导致工程基础部分增加的具体施工项目并增加了施工费用8056760.21元。
3、工期延误原材料价格上涨增加费用结算明细表，欲证明因昆钢公司原因致使工期延误，因而导致原材料上涨而额外增加成本费用。
4、工程项目建筑面积增加项目结算书，欲证明因昆钢公司更改施工设计导致工程建筑面积增加的具体项目并增加了结算费用2734485.38元。
5、工程项目停窝工及机械停滞费用以及周转材料租金费用增加计算明细表，欲证明因原告导致工程工期�误，因而造成了停、窝工及机械停滞费用及周转材料租金费用增加8578932元。
6、工期延误人工费上涨增加费用结算明细表，欲证明因昆钢公司原因致使工期延误，导致人工费上涨而额外增加成本费用。
第八组：1、原施工结构图纸（A区、C区、D区），2、原施工建筑图纸（A区、C区、D区），欲证明原被告建设工程施工合同签订后，昆钢公司提供给颐中建筑安装工程公司的项目结构及建筑施工图纸。
第九组：银行付款明细表，欲证明原告昆钢公司仅向被告支付过工程款项42364077.73元及相应付款时间，尚拖欠被告工程款项。
第十组：证人证言。
补充证据：
第一组：工作联系函一份，欲证明原告在将工程发包给被告施工后，在没有与被告商量的情况下又违反合同约定擅自将其中的部分工程分包给其他单位施工建设；第二组：工作联系函、报告及发问记录登记表，欲证明由于原告没有取得施工许可手续、所发运钢结构构件晋城严重滞后及施工图纸多次变更等原因，造成被告不能正常施工，最终致使工期延误给被告造成了重大损失；第三组：决定、工作联系函，欲证明在没有进行交接、结算的情况下，原告强行将被告驱离出场而自行组织施工。
经质证，昆钢机制公司对贵州颐中分公司及贵州颐中公司所提交证据的第二组中第二份建设工程施工合同真实性认可，对第三组中证据2真实性予以认可，对第四组中第一份工作联系单真实性予以认可，对第五组、第九组证据真实性认可，对其余证据真实性不予认可。
本院认为，对于原、被告所提交证据，本院对经各方质证真实性无异议的证据予以确认。
应昆钢机制公司及贵州颐中分公司申请，本院依法委托云南博信司法鉴定中心就合同包干价范围内未完成的工程造价以及合同包干价范围外的工程造价及窝工损失进行鉴定，鉴定机构作出云博
（2014）鉴字第052号鉴定意见书，以及云南博信司法鉴定中心对云博（2014）鉴字第052号司法鉴定意见书的补充说明。
经质证，原、被告对该份鉴定意见书及补充说明的真实性予以认可。本院认为，该份鉴定意见书系具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员依法作出，程序符合法律规定，且鉴定人员对各方所提异议进行了答复，该份鉴定意见书合法有效，本院予以采信。
根据庭审和质证，本院确认本案法律事实如下：
2010年4月8日，昆明钢铁控股有限公司与昆钢机制公司、北京赛博思工业化住宅集成系统工程有限公司、云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司签订了《昆钢大红山矿业有限公司嘎洒生活区职工倒班宿舍建设项目工程总承包（EPC）合同》，约定昆明钢铁控股有限公司以EPC总承包的方式将昆钢大红山矿业有限公司嘎洒生活区职工倒班宿舍建设工程发包给昆钢机制公司、北京赛博思工业化住宅集成系统工程有限公司、云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司。2010年7月25日，昆钢机制公司与贵州颐中分公司签订《昆钢大红山矿业有限公司嘎洒生活区职工倒班宿舍建设项目施工承包合同》，约定昆钢机制公司将昆钢大红山矿业有限公司嘎洒生活区职工倒班宿舍建设工程项目发包给贵州颐中分公司施工。工程承包方式：施工总承包，包工包料。合同总价为固定含税包干价，总金额为人民币3482.221万元。组织计划：承包方按合同约定的开工日期或总监理工程师下达的开工令日期开始施工。因一下原因造成关键线路上的工期延误，经监理工程师审查报业主同意，工期相应顺延：（1）业主未能按合同条款的约定提供场地及开工条件；（2）业主长期未能按约定日期支付工程预付款、�度款，致使施工不能正常进行；（3）业主提出的变更和工程量增加超出合同约定的数量；（4）不可抗力。承包方在以上情况发生后7个日历日内，就延误的内容向发包方代表和总监理工程师提出报告，发包方和总监理工程师在收到报告后7个日历日内予以答复，逾期不予答复，承包方即可视为延期要求已被确认。合同总价的调整计算方法：合同项目的减少或增加：在乙方施工过程中，若因出现工程项目的减少或增加，则对减少或增加的项目部分进行分项计算后，对合同总价作出调整；承包方未实际实施的项目按2003版云南省定额和当地相关造价管理规定及计价规则为定额依据扣回；在项目施工过程中，若发包方提出需要新增或减少分项工程，若由此引起的工程量变更，由双方据实进行签证和结算，据此相应地增加或减少工程款。保修：修期为一年，从工程竣工验收合格并交付之次日起计算。合同签订后，贵州颐中分公司于2010年7月28日进场施工，于2012年5月11日停工并撤场。截至贵州颐中分公司撤场，诉争工程并未施工完毕，昆钢机制公司另行委托案外人进行了施工，2013年4月21日诉争工程通过竣工验收。2012年7月份，贵州颐中分公司就诉争工程因工期延误造成停、窝工及机械停滞费用及周转材料租金费用增加制作《计算明细表》，并由昆钢钢结构住宅技术开发公司副经理廖齐及工作人员陆盛庭、昆钢机制公司的项目经理李淑何在其上签字认可。
昆钢机制公司已向贵州颐中分公司支付工程款42364077.73元。2013年2月8日，安宁市劳动保障监察大队出具《证明》，证实昆钢机制公司在诉争工程中，于2013年2月8日支付给李光汉等农民工班组长30人工资928200元。施工期间，昆钢机制公司累计为贵州颐中分公司垫付施工期间产生的电费为人民�173363.68元，水费为人民币61911元。
应昆钢机制公司及贵州颐中分公司申请，本院依法委托云南博信司法鉴定中心就合同包干价范围内未完成的工程造价以及合同包干价范围外的工程造价及窝工损失进行鉴定，鉴定机构作出云博（2014）鉴字第052号鉴定意见书，以及云南博信司法鉴定中心对云博（2014）鉴字第052号司法鉴定意见书的补充说明。鉴定意见为：1、合同包干范围内未完工的工程造价结算为人民币11987919.81元；2、合同包干范围外的工程造价及窝工损失结算为人民币20235473.08元，其中合同包干范围外工程造价为人民币13119191.82元，窝工损失为7116281.26元。
综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、昆钢机制公司是否欠付或超额支付贵州颐中分公司工程款；二、贵州颐中分公司是否应向昆钢机制公司返还代为垫付的人工费、材料费928200元；三、逾期完工的责任�由哪方承担，贵州颐中分公司所主张因工期延误造成的损失及违约金能否得到支持。
本院认为：昆钢机制公司与贵州颐中所签《昆钢大红山矿业有限公司嘎洒生活区职工倒班宿舍建设项目施工承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。关于本案争议焦点一，合同签订后，贵州颐中分公司进行了施工，并于2012年5月11日停工，之后昆钢机制公司另行委托案外人就未施工部分进行了施工，并于2013年4月21日通过竣工验收。对于双方工程款的结算问题，因诉争工程系固定包干价，但工程施工过程中有变更、增加的项目，以及未完工部分，依据合同约定，对于该部分造价应进行相应调整。经本院委托鉴定，合同包干范围内未完工的工程造价结算为人民币11987919.81元，合同包干范围外工程造价为�民币13119191.82元。本案工程造价为合同约定包干价34822210元，减去未完工部分造价11987919.81元，加上合同包干范围外造价13119191.82元，工程总造价为35953482.01元。另外，关于昆钢机制公司代为支付的水费61911元，依据合同约定，施工期间所产生水电费应由施工方承担，故该部分费用应予以扣减，再扣除昆钢机制公司的已付工程款42364077.73元，昆钢机制公司已超额支付工程款6472506.72元，应由贵州颐中分公司予以退还；因贵州颐中分公司系由贵州颐中公司设立的分公司，依据《公司法》相关规定，分公司不能独立承担责任，应由贵州颐中公司共同承担上述款项的返还责任。关于利息部分，因双方对于超额支付工程款的情形并未约定利息，故对于利息部分本院不予支持。
关于本案争议焦点二，昆钢机制公司所诉返还其代为垫付的人工费、材料费928200元，因该笔款项已包含在�定意见书关于合同包干范围内未完工的工程造价11987919.81元中，并在上述工程款项中予以体现，故不再单独重复计算，对昆钢机制公司的该项诉讼请求予以驳回。
关于本案争议焦点三，贵州颐中分公司未能在合同约定的工期内完工，直至2012年5月份离场时仍未完成诉争工程。为此，就施工过程中所产生的窝工损失，经贵州颐中分公司申请，本院依法委托鉴定，经鉴定，窝工损失金额为7116281.26元。对于上述损失的发生，昆钢机制公司认为是因贵州颐中分公司以停工威胁索要不合理费用所导致，故对于窝工损失应按照双方的过错进行责任划分；贵州颐中分公司则主张系因昆钢机制公司钢结构进场延迟、施工手续不完备导致被消防部门勒令停工、地勘验槽不及时、设计图纸变更、工人工资支付不到位等原因所致，故对于窝工损失应由昆钢机制公司全部予以承担。对此，�院认为，昆钢机制公司并未就贵州颐中分公司在施工过程中以停工威胁索要不合理费用导致工期延误，并产生窝工损失提出证据予以证实；而依据贵州颐中分公司向昆钢机制公司所提交《关于云南大红山昆钢生活区倒班宿舍房项目停、窝工及机械停滞费用以及周转材料租金费用增加的计算明细》，可以证实因昆钢机制公司钢结构进场延迟、施工手续不完备导致被消防部门勒令停工、地勘验槽不及时、设计图纸变更、工人工资支付不到位等原因导致停、窝工损失的产生（该份明细经昆钢钢结构住宅技术开发公司副经理廖齐及工作人员陆盛庭、昆钢机制公司的项目经理李淑何在《审核意见》上签字认可），故昆钢机制公司的上述行为构成违约，对于施工过程中所产生的窝工损失7116281.26元应由昆钢机制公司全部承担。同时，对于贵州颐中分公司所诉违约金，合同通用条�第三十三条第一项之约定，一方不能按约履行合同义务，应按本合同约定的固定工程总价款的10%向对方承担违约金，并赔偿由此给对方造成的损失。依据该条款，在昆钢机制公司构成违约的情况下，其应赔偿贵州颐中分公司的相应损失，并支付合同总价10%的违约金。即该条款所约定的违约金系惩罚性违约金，与前述所判窝工损失并不重复。但该违约金金额约定过高，本院参照双方合同的履行情况，以及昆钢机制公司的违约情形，酌情判决由昆钢机制工程承担80万元违约金。另外，如前所述，昆钢机制公司并未举证证实贵州颐中分公司对于逾期完工的情况存在过错，故对于其所诉逾期完工违约金不予支持。
综上所述，昆钢机制公司的本诉请求部分成立，本院予以部分支持。贵州颐中分公司的反诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同�》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：
一、由被告（反诉原告）贵州颐中建筑安装工程有限公司昆明分公司及贵州颐中建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内共同向原告（反诉被告）云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司返还工程款6472506.72元；
二、由原告（反诉被告）云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）贵州颐中建筑安装工程有限公司昆明分公司支付窝工损失7116281.26元；
三、由原告（反诉被告）云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）贵州颐中建筑安装工程有限公司昆明分公司支付违约金800000元；
四、驳回原告（反诉被告）云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司的其他本诉请求；
五、驳回被告（反诉原告）贵州颐中建筑安装工程有限公司昆明分公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费151970.33元，由原告（反诉被告）云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司承担107329.04元，由被告（反诉原告）贵州颐中建筑安装工程有限公司昆明分公司及贵州颐中建筑安装工程有限公司共同承担44641.28元。反诉案件受理费66675.49元，由原告（反诉被告）云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司承担28390元，由被告（反诉原告）贵州颐中建筑安装工程有限公司昆明分公司承担38285.49元。鉴定费450000元，由原告（反诉被告）云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司承担200000元，由被告（反诉原告）贵州颐中建筑安装工程有限公司昆明分公司承担250000元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审 判 长 郑会利
代理审判员 蔡 芸
人民陪审员 周如海
二〇一四年十一月七日
书 记 员 杨 扬