山西省吕梁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）晋11刑终133号原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）冯锡安（小名十四）。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月22日被山西省汾阳市公安局决定刑事拘留，2016年2月26日被广西南宁市公安局西乡塘分局北湖派出所抓获，临时羁押于南宁市第一看守所，同年3月9日被山西省汾阳市公安局执行刑事拘留。2016年4月13日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。现羁押于山西省汾阳市看守所。辩护人李金有，山西安吉律师事务所律师。山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人冯锡安犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二0一六年十二月七日作出（2016）晋1182刑初109号刑事判决。被告人冯锡安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年7月的一天，王某（另案处理）找到被告人冯锡安，告知有一笔来路不明的款项需要提现。被告人冯锡安找到尹某、黄某告知相关情况，并约定好处费为十三个点至十五个点，后黄某联系谢某，由谢某提供了一张户名为庞某的工商银行卡，并将卡号逐级发送给各自的上线。2015年8月6日15时44分许，被害人山西省汾阳市鑫源亨汽贸有限责任公司财务人员靳某通过QQ接到以该公司老板高某的名义发出的转账指令，将公司账户上46.8万元转到广东深圳市胜捷旺科技有限公司农行账户内，同日16时23分至16时52分，该款被分十笔转入谢某所提供的户名为庞某的62×××35工行卡内。王某、被告人冯锡安以及尹某、黄某、谢某又逐级电话确认款项到账情况，并由谢某联系李某，李某联系梁某乙提现，同日17时48分至17时50分由谢某通过网银分三次从户名为庞某的工行卡内转账给梁某乙25万元，李某、梁某乙扣除好处费14000元后，将已准备好的236000元现金给付相随前来的邹某、谢某、黄某，并由邹某最后转交给骑车赶到现场的尹某。因李某、梁某乙只部分提现，尹某在车上用邹某的手提电脑及谢某所提供银行卡及U盾，将户名为庞某工行卡内余款219988.71元分两笔转到广州市易票联支付技术有限公司后转香港国泰金业有限公司其炒黄金所开账户内，被扣除之前尹某所欠18000元手续费后，尹某将余款分转提现，之后尹某将所提取款项按之前约定点数扣除好处费后，开车将所提现金41万余元送给被告人冯锡安和王某。事后，尹某分得好处费24500元；给付邹某好处费6500元；指使邹某转给黄某9000元，黄某自留4500元，给付谢某4500元；李某扣留好处费6000元，梁某乙扣留好处费8000元。王某给付被告人冯锡安好处费3000余元。案发后，尹某退赃退赔计106500元；李某退赃退赔100000元；梁某乙退赃退赔100000元；邹某退赃退赔36500元。被害人对以上四人的行为表示谅解，黄某退赃4500元；谢某退赃4500元。原判认定上述事实的证据有：一、书证1、常住人口基本信息表证实，被告人冯锡安刑事责任年龄及身份等自然情况。2、中国农业银行股份有限公司深圳市分行对公活期账户信息、清单，深圳市胜捷旺科技有限公司账务往来清单证实，2015年8月6日15时44分57''由汾阳市鑫源亨汽贸有限责任公司（102111010300000131372）转账至深圳市胜捷旺科技有限公司（41×××56账号）计46.8万元。2015年8月6日16时21分至2015年8月6日51分由深圳市胜捷旺科技有限公司分10笔转账给庞某（62×××35）47万元。3、深圳市胜捷旺科技有限公司企业营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户申请书、身份证证实，胜捷旺科技有限公司注册情况及法定代表人等身份情况。4、广州市易票联支付技术有限公司清单、中国工商银行股份有限公司广西分行转账清单证实，2015年8月6日16时23分至16时52分由深圳市胜捷旺科技有限公司（41×××56）分10笔转给庞某（62×××35）47万元；2015年8月6日17时48分至50分由庞某卡分三笔转给梁某乙（9558882102000157912）25万元；2015年8月6日18时46分至56分由庞某卡分两笔转给广州市易票联支付技术有限公司（客户备付金）（3602001219200070415）219988.71元，并转至香港国泰金业有限公司。5、山西省汾阳市公安局扣押、发还清单证实，尹某家属代退赃款6500元；黄某家属代退赃款4500元；邹某家属代退赃款6500元，已由被害人汾阳市鑫源亨汽贸有限公司领取。6、南宁市公安局北湖派出所抓获经过证实，2016年2月26日将冯锡安抓获。7、汾阳市鑫源亨汽贸有限责任公司证明及谅解书证实，截止2016年8月3日，共收到尹某退赃款6500元，退赔款100000元；收到李某退赃退赔款100000元；收到梁某乙退赃退赔款100000元；收到邹某退赃款6500元；收到黄某退赃款4500元；收到谢某退赃款4500元，以上共计322000元。2016年8月10日邹某退赔30000元。并对尹某、李某、梁某乙、邹某出具谅解书，请求对四人从轻处理。8、汾阳市鑫源亨汽贸有限责任公司指令明细信息证实，2015年8月6日15时44分提交对外付款，付款单位，汾阳市鑫源亨汽贸有限责任公司，付款账号102111010300000131372，付款金额46.8万元。收款单位深圳市胜捷旺科技有限公司，收款账号41×××56。三、证人证言1、证人靳某证实，2015年8月6日12时左右，有一个网名叫“鑫源亨汽贸-高某”的人加到他们公司的好友里，并让公司出纳加其的QQ号，她以为这个号是其老板的，就让出纳吕某加上对方QQ号。15时左右，对方说正在谈一个合同，要打款，然后就发过一个账号来，让汇款46.8万元。15时45分左右她通过网银给对方将公司账户上的46.8万元转到对方深圳市胜捷旺科技有限公司41×××56账户内。2、证人吕某证实，2015年8月6日中午12时，靳某找到他，和他说公司高总让其加高的QQ号，他当时也没问怎回事，就用手机登陆自己的QQ加上了高某的QQ号，对方的QQ名称为“鑫源亨-高某”。下午15时左右，对方说她和客户在谈合同，让靳某给她汇46.8万元，汇到她指定的账户上。后来靳某就自己操作电脑给汇了款，刚汇款几分钟后，高某就给靳某打电话问为什么将公司的钱汇出，这时才发现被骗。3、证人杨某证实，黄某家属委托他来替黄某退赃款4500元，是自愿委托他让退还的。4、证人梁某甲证实，该系邹某的妻子，她来退还邹某的赃款6500元，她是自愿替邹某来退赃的，邹某也自愿退还这笔钱。5、证人罗某证实，该系尹某的妻子，她来退还尹某的赃款6500元，是尹某自愿退还的，她是自愿替尹某来公安局退还赃款的。6、证人王某证实，2015年7月的一天，肥十五来广西南宁，他就和冯锡安、尹某与肥十五一起吃饭，肥十五告他说下个月有一笔钱你们帮洗一下吧，他、冯锡安、尹某就答应了。8月份肥十五让准备卡和钱，他就和冯锡安向尹某要了一个银行账号给了肥十五。隔了两天左右，肥十五给他打电话说钱已经打到账户里了，尹某回复钱收到，并告他们三个小时左右和他取钱，等了三个小时，冯锡安就开车带上他找尹某拿上钱，就送给了肥十五。肥十五给了他和冯锡安每人三千多元。肥十五是广西宾阳人，尹某被抓后肥十五才告他说洗的钱是QQ诈骗来的。7、证人尹某证实，2015年8月份，他的朋友小冯让找一个能帮其取钱的人，这笔钱可能是骗来的钱或者是贪污受贿来的钱，小冯后来和他谈，答应取款后给他们十三到十五个点，小冯就是冯锡安。后来他就找到黄某，其能找到取钱的，他、小冯、黄某三个人就一起商量，黄某找到卡，小冯把钱打到小黄的卡上。记得是8月份的一天中午，小冯给他打电话说其那边有钱可取，应该是有四十几万元，让找小黄要银行卡号。小黄把银行卡号发到他手机上后，他就把银行卡号转发给小冯。隔了半个小时，小冯通知他说，钱已经打到卡上了，让他通知小黄去取。他就打电话给小黄去拿钱，小黄刚开始承诺说能全部取出来，他就让邹某帮忙去取钱。后来邹某给他打电话，说小黄只取到二十三万多元钱，剩下的钱还要等一会。他给小冯打电话说要等一下，但小冯不等，并让他把钱转到其外汇账户上。后来他就开车去了邹某那里，邹某把二十三万多元现金给了他，黄某把U盾和银行卡给了他，他用自己的电脑，把剩余的二十多万元钱转到自己炒外汇的一个账户里，账户是75×××27，公司名称是香港国泰金业有限公司。这是通过第三方支付平台广州易票联支付有限公司交易的，后来他就把这笔钱转到自己的工行卡号上，然后分三次取了款，取出款后他就都给了小冯，共41万元。小冯给了他1.3万元，这钱他和邹某平分了。炒期货卡里扣除之前亏本和手续费共计一万七八千元左右，实际抽取了25000元左右。他让邹某通过手机银行给黄某转了8000元左右，他跟小黄讲这个钱来路不明，但有好处费，后来小黄就答应找人了，事前约定他给黄某十个点，黄某提供银行卡。小黄告他找老板先垫上这笔款，再把款打到老板卡上，具体操作他不清楚。他给小冯钱后，把应给他的五个点全部扣掉，当场就给了他一万三千多元。8、证人黄某证实，2015年8月份，方总给他打电话，说有些不干净的钱，联系一下有没有老板愿意赚点钱，把钱给取出来。他问方总可以赚多少钱，方总把分配的点数告了他，方总的大名叫尹某。他便联系谢某，让谢去联系有没有老板做。隔了一段时间，谢某告他说联系好了，谢某给他提供了一张工商银行的储蓄卡，卡的户名姓庞，他事前就把卡号告了方总。当天下午，方总联系他说钱已经打到那张卡上了，他电话问谢某，谢说已经到账了。他和邹某、谢某找到“燕姐”，谢某用网银给“燕姐”转了25万元，“燕姐”拿23.6万元现金给了邹某，因为卡里还有钱，方总便让他向谢某拿走银行卡和U盾。后来方总来了，他就给了方总。方总和邹某在车里把剩下的钱转走，把卡和U盾给了他，他又给了谢某。邹某和方总告诉他，这笔钱一共分配15个点数，最上家拿2个点，第二级负责联系的人拿4-5个点，第三级是他和谢某拿3-4个点，最后取钱的老板拿4个点。不干净的钱就是来路不明的钱、不正当的钱，他和谢某一样从中赚了两个点，四千多元。尹某的上家是一名中年男子，是广西博白县人，2015年7月份的一天，尹某叫的他在南宁市龙腾路帕克咖啡北厅见过其上家，尹某说其上家是想套现的老板，就这样介绍的，说好如果有取款的消息就电话通知他，他也告方总说能找下取款的人。他认为邹某肯定知道是干什么，因为该邹和尹某是一起的，他参与的这次佣金就是邹某转账给他的。9、证人谢某证实，2015年6月上旬，黄某问他说有没有老板愿意垫现金用储蓄卡转账取现的，他对黄某说别人不赚钱肯定不愿意做，黄某说肯定有好处费，分别是：5点给找来的老板，两个点给燕姐，另外还有6个点可以分的，2个点归黄某，2个点归他，还有2个点是归黄某的上家。1个点的意思就是一百块钱有一块钱，百分之一的意思。黄某给他打电话说要给他那张工行储蓄卡打二十多万元，过了二十多分钟后，他的手银收到十条银行提醒短信，共打入47万元。过了一会黄某便打电话问他收到钱没有，他对该黄说打进47万元。他便给燕姐打电话让其联系那个老板准备钱，燕姐说拿不了那么多钱，他对黄某说对方老板没有那么多钱，只有二十多万，要不要。黄某便给其上家打电话，之后有个开红色英菲尼迪轿车的人过来，对他说二十多万也要。他给女老板转了25万元，女老板和燕姐一共给了他23.6万元，他就给了黄某和其上家23.6万元。梁某乙与李某两人一共得好处费1.4万元，具体如何分他不清楚。黄某问他要了工行的储蓄卡和U盾，在车里把剩下的22万元转走了。他的这张工行储蓄卡，户名是庞某，是两三年前庞某丢在抽屉里，他看到后就拿起这张卡，这几年就是他一直在用这张银行储蓄卡，其他人没有用过。10、证人邹某证实，2015年七八月份的一天，尹某给他打电话，问是否有空，告他说，小黄欠其一笔贷款，让他帮忙取一下。他就打电话联系小黄，见了小黄，等了半个小时左右，看见一个女的给了小黄二十多万元现金，当时小黄和一名男子相跟的，小黄把钱给了他。这二十多万元他不知道是什么钱，觉得是来路不明的钱。尹某打电话得知拿到钱后，就骑电动车过来找到他，坐到他车里，黄某也就坐到他车里。尹某问黄某要了网银和U盾就用他的笔记本电脑转了一下钱，那女的把又取出来的钱给了黄某，黄某就把钱装到那个装有22万元的袋子里给了尹某，尹某就把钱放在他车山，之后各自离开了。他回家路过尹某家时把钱给了尹某，尹某给了他6500元好处费。取到现金之后尹某在他车里拿他的笔记本电脑转账时他开始怀疑所取的钱是来路不明的钱，之后尹某给他好处费时才知道所取的钱是来路不明的钱。11、证人李某证实，2015年8月6日前一段时间的一天，谢某和她见面后说“公司要过一笔账，给四至五个点的好处费。”她说“我生意做的小，没那么多钱。”该谢让她帮忙，她就答应看。8月6日中午两点多，谢某给她打电话说要过一笔账，她问多少钱，该谢说不知道，说先取20万元出来吧，然后她就找梁某乙，告梁某乙说“有人要过一下账，给点数。”梁某乙问多少钱，她说二三十万，梁某乙说只有20万元。她就告谢某说有20万元现金，还有一些散钱，一两万左右。谢某就给梁某乙转账25万元，梁某乙给了谢某22万元，她又取了2万元给了谢某。梁某乙给了她6000元好处费，多给了她1000元。当时她不知道是什么钱，也想过这么多钱，有点担心，担心这个钱来路不明，谢某说其取钱不方便，说她做生意的比较方便，现金比较多。12、证人梁某乙证实，2015年8月6日吃过午饭后，李某给她打电话，问有钱没有，她说有钱。李某说有一笔钱要过账，要把钱先取出来，等对方把钱转过来，再把现金给对方，事后给两个点的好处费。她答应后，李某来她店里，记下她的银行账户，让她先取20万出来。下午回到她店里，见李某和两名男子交谈，李某让那两个男的给她转账，过了一会她短信提醒，共收到25万元，李某让她把好处费扣出来，把现金给那个男的。她把店里1.6万元和车里的20万元给了李某。李某只跟她说过账的人急用钱，她也没想那么多。李某说过账的人给她们4%的好处，李某和她各自2%的好处，实际她得了8000元的好处费。三、被害人陈述靳某的报案材料证实，2015年8月6日15时45分在汾阳市鑫源亨汽贸QQ上有人冒充他们高总的QQ和其聊天，让她转46.8万元，她当时以为是真的，也没有想太多就转了，转了之后才知道被骗。四、被告人供述与辩解被告人冯锡安的供述证实，他问王某取得钱是什么钱，王某告他说“你不要管什么钱，你帮忙取出钱来就行了。”他找的尹某帮忙取钱，他告尹某说“我也不清楚这是什么钱，给你从中抽取百分之十五的点这么多钱肯定是不正当的钱，要不是偷来的要不就是赌博的钱，正当的钱也不用你帮忙取。”2015年8月份的一天，王某说“有一笔钱需提现金，问我有没有认识有钱的人。”他说“我有个朋友有钱了。”他就给尹某打电话说“有一笔钱要提现，你能不能帮忙取钱了。”尹某说能，不过要从中抽取百分之十五的点了。他问过王某后，王某答应给尹某抽15%的点，他也就答应了尹某。尹某说打到卡里钱后两三个小时给他现金。他就问尹某要了卡号，王某就把卡号发给了其朋友。给尹某打了45万元，尹某给他钱时，他指着王某说钱是该王的，把钱直接给王某吧。尹某提供给他和王某卡号后两三天左右，钱就打到尹某提供给他的银行卡上，尹某当天就把钱给了王某。五、辨认笔录1、2015年12月11日辨认笔录证实，尹某辨认出他所说的小冯就是7号照片上的人，7号照片的人身份即为冯锡安。2、2015年10月20日辨认笔录证实，黄某辨认出9号照片就是邹某，9号照片上的人身份即为被告人邹某。黄某辨认出7号照片上的人就是尹某，7号照片上的人身份即为被告人尹某。3、2015年10月16日辨认笔录证实，谢某辨认出10号照片上的人就是“燕姐”，10号照片的人身份即为李某。4、2015年10月20日辨认笔录证实，谢某辨认出一组照片中7号照片上的人为尹某，7号照片的人身份即为被告人尹某；谢某辨认出另一组照片中9号照片上的人为邹某，9号照片上的人身份即为被告人邹某。5、2016年3月7日辨认笔录证实，冯锡安辨认出7号照片上的人就是王某，7号照片的人身份即为王某。针对被告人冯锡安提出的不清楚是什么钱，事先并不知道的辩护意见，原判评判意见如下：经查，被告人冯锡安的上线王某，下线尹某证言均能证实被告人冯锡安知道所要提的钱来路不正的情况，积极参与上下联系，积极寻找能提现的下线，帮助提供逐级上传发送来源不明的银行卡号，并最终实现提现并交付给上线，获得高额报酬等，故被告人的辩护意见与查明事实不符，不予采信。原判认为，被告人冯锡安明知是犯罪所得而予以转移、提现，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人冯锡安的辩护人关于被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第十条第二款的规定，以被告人冯锡安犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元。上诉理由及辩护意见：1、上诉人在本案所起次要或辅助的作用，属于从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人仅仅是帮助上游犯罪嫌疑人王某联系了提现人尹某。具体提现行为均是尹某安排他人实施的，上诉人并未参与提现行动。提现是犯罪的核心，上诉人联系、介绍提现人是辅助行为。2、上诉人具备下列酌定从轻处罚的情节：上诉人自愿认罪，且认罪态度良好，有悔改表现；上诉人犯罪目的是出于亲情，为了给外甥帮忙而触犯了法律，其行为与为了得益而犯罪相比较，社会危害性较小；上诉人自愿给被害人一定的经济赔偿。综上所述，上诉人认为原审在上诉人具备上述情形的基础上判处上诉人有期徒刑五年，量刑畸重，请求依法撤销原判，依法从轻判决。经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。本院审理期间，上诉人冯锡安提交了两份证据：2017年1月3日汾阳市鑫源亨汽贸有限责任公司出具退赔款收据一支和退赃款收据一支，证实收到由冯锡安的律师李金有转交的退账款3000元和退赔款20000元。2017年1月3日汾阳市鑫源亨汽贸有限责任公司给上诉人冯锡安出具谅解书，该公司对冯锡安的行为表示谅解，请求对其从轻处罚。上述证据经向被害人汾阳市鑫源亨汽贸有限责任公司核查，确实属实，本院予以采信。本院认为，上诉人冯锡安明知是犯罪所得，而协助将资金转移、提现，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关于冯锡安为从犯的上诉及辩护意见，经查，冯锡安明知王某让其取的钱是犯罪所得，还积极参与上下联系，寻找尹某帮忙取钱，在尹某等人的协助下成功将钱取出，获得高额报酬，不属于从犯，故该辩护意见不成立。上诉人关于其自愿认罪，有悔改表现，犯罪目的是出于亲情，社会危害性较小的上诉意见，与查明事实相符，予以采纳。二审期间上诉人冯锡安退赃退赔合计23000元，被害人汾阳市鑫源亨汽贸有限责任公司对其行为表示谅解，故可对其酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，二审期间冯锡安退赃退赔且获得被害人谅解，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第十条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：撤销山西省汾阳市人民法院（2016）晋1182刑初109号刑事判决；上诉人（原审被告人）冯锡安犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人冯锡安的刑期从2016年2月26日起至2020年8月25日止；罚金于本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳时，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李荣海审判员  冯秀梅审判员  米守福二〇一七年四月二十四日书记员  郭 军