安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宣中民一终字第00193号
上诉人（原审原告）：徐双林。
委托代理人：胡德春，安徽师阳安顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗家利。
被上诉人（原审被告）：吴纯彬。
委托代理人：朱传斌，安徽明泉律师事务所律师。
上诉人徐双林为与被上诉人罗家利、吴纯彬民间借贷纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2013）宣民一初字第03188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人徐双林及其委托代理人胡德春、被上诉人罗家利、被上诉人吴纯彬的委托代理人朱传斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年2月23日，罗家利向徐双林借款120000元，约定月利率1.5%，付息方式为年，到期不付按年利息的30%承担违约金，并且当年利息转为第二年本金重新计息；该笔债务为不定期债务，债权人随时可以要求债务人履行清偿责任，宽限期为15日；债务人不能履行清偿责任的，担保人代清偿全部债务，担保人清偿后，享有对原债务人的追偿权；债务人不能清偿债务引起诉讼的，债务人承担债权人全部诉讼费用（包括交通费、误工费、代理费、诉讼费等）。吴纯彬对上述借款承担担保责任。截至2013年6月20日，罗家利支付利息13600元。2013年10月15日，徐双林向法院起诉，称于2013年2月23日要求罗家利依约给付一年期利息并归还本金，截至2013年6月20日本金一直拖延未还，请求判令：1、罗家利偿还借款本金120000元，利息22400元（自2012年2月23日起至2013年10月23日止，月利率按1.5%计，共计36000元，已付利息13600元，尚欠22400元），违约金6480元；并承担自2013年10月24日起至本金付清之日止的利息损失（月利率按1.5%计）；2、罗家利承担徐双林代理费损失4000元；3、吴纯彬对罗家利上述本金、利息、违约金、代理费承担连带给付责任。徐双林另当庭表示要求从2012年10月15日起计算利息。
原审判决认为：罗家利借款并出具借条，且约定借款为不定期借款，应当自债权人主张之日起承担还款义务。徐双林主张罗家利偿还借款、利息及违约金符合法律规定，予以支持。徐双林主张罗家利支付因追偿该笔债务而产生的律师代理费符合双方约定，予以支持。吴纯彬辩称徐双林主张到期未付利息的违约金违反法律禁止性规定，没有法律依据，根据双方约定，“利息按年给付的到期不付的按年利息的30%承担违约金”，该笔违约金与利息合计未超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，故对此辩称不予采纳。徐双林与罗家利的借款合同为不定期借款，吴纯彬对该笔借款的担保应视为未约定担保期限。2013年2月23日，徐双林向罗家利主张上述借款及利息，根据双方约定，借款主张清偿的宽限期为15日，则罗家利的还款到期日应为2013年3月11日。根据法律规定，保证人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在此期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。徐双林没有证据证明在保证期内要求吴纯彬承担保证责任，现徐双林要求吴纯彬承担保证责任的主张不能成立，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、罗家利于判决生效之日起十日内偿还徐双林借款120000元及利息（自2012年10月15日至实际还款之日止按月利率1.5%计算）；二、罗家利于判决生效之日起十日内支付徐双林违约金6480元；三、罗家利于判决生效之日起十日内支付徐双林律师代理费4000元；四、驳回徐双林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3358元，减半收取1679元，由徐双林负担179元，罗家利负担1500元。
原审宣判后，徐双林不服上诉称：徐双林仅在2013年2月23日后，多次向罗家利索要2012年2月23日至2013年2月23日期间的利息，在向法院起诉前从未索要本金。罗家利违背承诺，未依约给付一年的利息，起诉要求一并归还本金和利息。原判在未查清案件事实的情况下，仅以徐双林在诉状中的错误表述，认定吴纯彬的保证期限已超过6个月，从而判决吴纯彬对罗家利的借款不承担保证责任。请求二审改判吴纯彬对罗家利的借款本金、利息、违约金、代理费承担连带给付责任。
罗家利辩称：徐双林没有要过本金，借款应当归还徐双林，利息也尽快归还。吴纯彬应该承担保证责任。
吴纯彬辩称：徐双林称原审起诉状中“2013年2月23日，徐双林向罗家利主张上述借款及利息”系笔误不成立，该起诉状中有徐双林本人签名，并且在一审开庭宣读起诉状时徐双林也在现场，并没有要求对起诉状内容进行更改。徐双林对其相应的法律后果应该知晓。徐双林上诉状中的辩解不能成立。请求驳回上诉。
原审诉讼中，徐双林提交的主要证据是：
1、借款单据，证明借款事实、约定利息情况、债务期限、担保情况；
2、代理费票据，证明支付代理费用。
二审中徐双林提交的主要证据有：
1、罗家利2013年12月10日证明一份；
2、罗家利2013年4月24日欠条一张；
3、罗家利2013年8月5日协议一份；
4、吴纯彬代为计算书写的利息清单一份。
以上均主张证明要求罗家利归还的是利息，不是本金。
罗家利、吴纯彬均未提举新证据。
对徐双林二审提交的证据，罗家利质证意见：对证据1、2无异议；对证据3无异议，该协议无需吴纯彬签字；对证据4无异议，计算清单是随便所写，之后作了还款计划。
吴纯彬质证意见：对证据1真实性有异议，落款2013年12月10日，一审判决是12月9日，证明是在判决之后出具，所以是徐双林和罗家利串通所写；证据2与本案无关联性，欠条内容也不能证明徐双林的证明目的；证据3的真实性无法核实，本案争议款项是120000元，协议所写借款是130000元；与本案也无关联性，不能达到徐双林的证明目的；证据4与本案无关联性。
结合双方举证质证意见，本院认证如下：证据1是罗家利书写，属于当事人陈述；证据2是徐双林与罗家利之间对尚欠利息进行约定，保证人吴纯彬未签字，与本案无关联性，不予认定；证据3是徐双林与罗家利之间还款协议，借款金额为130000元，与吴纯彬担保无关联性，不予认定；证据4经核实有些文字虽是吴纯彬书写，但不足以证明徐双林的证明目的。
经对当事人于一、二审中提交的证据及陈述等情况的综合审查，原审判决认定的案件事实成立，本院二审予以确认。
本院认为：徐双林上诉称仅在2013年2月23日后多次向罗家利索要利息，在向法院起诉前从未索要本金，原审诉状中的表述是误写。对此根据法律规定，起诉状应当记明诉讼请求和所根据的事实与理由。原审起诉状是徐双林向法院提交并有徐双林签名，起诉状中载明：“2013年2月23日，原告要求被告一依法给付一年期利息，并要求被告一归还借款本金。截止2013年6月20日，被告一陆续支付原告利息13600元，本金一直拖延不还。”一审审理过程中，徐双林对陈述的上述事实并未要求更正，罗家利也未提出异议。二审审理中，罗家利虽陈述徐双林没有要过本金，但罗家利系案件当事人和债务人，与案件处理有直接利害关系，且徐双林与罗家利之间如何索要借款本金和利息，他人无从知晓，故徐双林与罗家利二人在二审中一致主张徐双林未要过本金，不足以采信。徐双林无其他有效证据足以推翻其原审中陈述的事实，故对“2013年2月23日徐双林向罗家利主张上述借款及利息”的事实应予以确认，对徐双林的上诉意见不予采信。徐双林与罗家利的借款合同为不定期借款，该借款合同中约定：“债务人不能履行清偿责任的，担保人代清偿全部债务。保证人清偿后享有对债务人追偿权。”据此，吴纯彬对该笔借款的担保应当为未约定担保期限的一般担保，原审认定为连带担保不当。2013年2月23日，徐双林向罗家利主张借款及利息，根据双方约定，借款主张清偿的宽限期为15日，罗家利的还款到期日应为2013年3月11日。根据法律规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；在此期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。徐双林没有证据证明曾在保证期内要求吴纯彬承担保证责任，故现徐双林要求吴纯彬承担保证责任不能成立，不予支持。综上，原审判决结果并无不当，应予维持。徐双林的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3358元，由徐双林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马庆松
代理审判员 赵 萍
代理审判员 王 瑶
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 姚玉勤
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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