浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1042号
上诉人（原审原告）：贾小伟。
委托代理人：雷京卫、解冬梅，浙江诚鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐宗旺。
委托代理人：陈少明，浙江中辛律师事务所律师。
原审被告：永嘉县缘圆源餐饮有限公司。住所地：浙江省永嘉县江北街道龙桥村龙桥新街。
法定代表人：徐海杰，总经理。
上诉人贾小伟因装饰装修合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2015）温永民初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日受理后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实已经核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，永嘉县缘圆源餐饮有限公司（以下简称缘圆源公司）从事餐饮经营，与徐宗旺约定对坐落于永嘉县江北街道龙桥村龙桥新街的缘圆源时尚餐厅进行装饰装修。2014年9月9日，徐宗旺（甲方）与贾小伟（乙方）签订一份《工程施工协议书》，约定：瓯北餐饮装修工程总造价为28万，其中水电价格为49500元；预算表内所有材料及人工费由乙方负责。甲方为乙方提供装饰、施工工程预算表及设计方案图纸，贾小伟按图施工；工程完工验收合格后，按实际结回工程款，扣除3%保证金结算；本工程的工期从2014年9月8日开工，至2014年10月28日竣工；项目以签字报价为准；等内容。同日，贾小伟与徐宗旺在一份装饰项目预算表上共同签字，总价款308252元。协议鉴定后，贾小伟组织人员进场施工，而徐宗旺亦有参与工程监工并有要求贾小伟对墙体等工程进行重建。同年10月下旬，贾小伟与徐宗旺产生争议而撤离施工现场，但双方均未对施工现场进行保全，也未对已完工的工程进行结算，此后，徐宗旺对尚未完工的部分工程继续施工。缘圆源公司已使用缘圆源时尚餐厅进行餐饮活动。徐宗旺已支付贾小伟工程款共计15万元。庭审过程中，原审法院要求贾小伟和徐宗旺对贾小伟完工的工程量等进行核算，但双方对已完工的工程量、质量、单价均无法达成一致意见。双方确认清水墙未进行全部勾缝，但对是否需要进行勾缝有争议。
原判认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。贾小伟曾对缘圆源公司所经营的缘圆源时尚餐厅进行装饰装修是事实，且徐宗旺也已经支付了工程款共计15万元。徐宗旺自认贾小伟完工的工程计工程款153825元（包括存在质量问题及物品），若扣除双方认可清水墙确实存在未勾缝（未勾缝不符合国家标准）等有争议部分，根据预算表中的价格计算后工程款不足15万元，因此，贾小伟有责任进一步举证证实其完工的工程款超过15万元。案件诉争的工程项目，在贾小伟撤离施工现场后由徐宗旺后续施工，现已交由缘圆源公司经营使用，故已无法根据现有的工程计算贾小伟完工的工程款。贾小伟和徐宗旺对贾小伟实际完工的工程量有争议，由于双方未对贾小伟撤离时的工程现场进行保全也未进行结算，根据现有证据无法确定贾小伟实际完工的工程量，亦无法计算工程款，对此双方均存在过错，依法各自承担相应法律责任。因此，贾小伟主张徐宗旺支付尚欠的工程款132554.20元，依法有责任提供证据加以证明徐宗旺尚欠工程款132554.20元的事实，现未提供确凿的证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果，故对其请求不予支持。徐宗旺辩解多支付工程款，亦无相应证据证实，亦不予采纳。贾小伟主张缘圆源公司作为受益人应承担责任，无法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回贾小伟的诉讼请求。案件受理费2951元，由贾小伟负担。
一审宣判后，贾小伟不服，提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，贾小伟已履行合同约定完成了全部工程量，徐宗旺应足额支付合同款项。2014年9月9日，贾小伟与徐宗旺签订《施工协议书》约定：涉案装饰装修工程由贾小伟施工，工程总造价为28万元（其中水电价格为49500元），材料及人工费由贾小伟负责，徐宗旺提供装饰、施工工程预算表及设计方案图纸，由贾小伟按图施工；工程项目如有增加或减少，应填写培养项目申请表；工期为2014年9月8日至2014年10月28日。同日，双方共同确认工程预算价格为308252元。合同签订后，贾小伟依约履行合同义务并于2015年10月底完工，但徐宗旺并未按约付款，经测量核算，实际工程量价款为282554.2元，但徐宗旺仅支付了150000元。一审中，徐宗旺对合同、预算表以及涉案工程已全部完工并投入使用等事实均予认可，故可以认定贾小伟已按照合同约定履行义务。二、一审判决适用法律错误，本案关于贾小伟没有完成工程量及工程质量存在问题的事实应由徐宗旺承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。结合本案，贾小伟已提供相应证据证明其主张的事实，而徐宗旺主张贾小伟无故停工且在贾小伟撤离施工现场后由其继续施工并交付缘圆源公司经营使用，对此应由徐宗旺举证证明，而一审判决对于徐宗旺提供的证据均不予采信，故应当认定徐宗旺反驳贾小伟的违约行为不存在。但一审判决却以贾小伟未提供证据证明徐宗旺尚欠工程款132554.2元，应承担举证不能的不利后果为由驳回了贾小伟的诉请，属于适用法律错误。综上请求：撤销原判，依法改判徐宗旺支付贾小伟工程款132554.2元。后贾小伟当庭将主张的282554.2工程量价款变更为276439.86元，故相应诉请变更为改判徐宗旺支付贾小伟工程款126439.86元。
被上诉人徐宗旺辩称：一、一审认定事实清楚，证据确实充分，贾小伟的上诉请求应当予以驳回。二、贾小伟没有完工即撤退，耽误工期的事实经一审开庭和现场测量可以确认。徐宗旺为了赶工期，进行后续修补和装修。故贾小伟没有完全履行合同义务，双方所签施工合同中所标注的49000多元的水电工程亦不属于贾小伟的施工范畴。贾小伟所称“一审中，徐宗旺对双方合同、预算表以及涉案工程已经全部完工并投入使用等相关事实均无异议”是错误的。三、关于举证责任，贾小伟对于本案具体工程量应承担举证责任。其擅自撤离施工现场，且没有进行现场保全，应当对此不利后果承担责任。贾小伟所称其所完成的工程量为282554.2元，没有证据证实。综上，恳请驳回上诉请求，维持原判。
原审被告缘圆源公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。
二审审理期间，上诉人贾小伟提供了如下证据：证据1，施工款项收支记录，用以证明贾小伟为涉案工程施工支出材料费及人工费的事实；证据2，板材销售单据、收款收据、送货单、玻璃销售单、卫生间施工结算单（2014年10月25日），用以证明直至2014年10月底，贾小伟仍购买施工材料用于工地施工，不存在徐宗旺所称的擅自停工离场情况；证据3，施工项目预算表3份，用以证明一审中，经过双方实地测量，按照签订合同时双方共同确认（装饰项目预算表）的单价，按贾小伟测量的工程量所得工程款为276439.86元；按徐宗旺测量的工程量所得工程款为264692.7元；即使按照徐宗旺改动后的单价和测量的工程量所得的工程价款为225964.5元。被上诉人徐宗旺质证认为：对证据1的真实性和关联性有异议；对于证据2的关联性有异议，真实性由法庭来核实。送货单的地址不明确，结算单仅能证明结算日期，无法证明施工日期，不能证明待证事实；证据3属于贾小伟单方制作，对三性都有异议，无法证明其所称的工程量。本院认为，证据1、2均为复印件，真实性无法确定，且其中记载的内容均无法证明与涉案工程相关，本院不予采信。证据3，双方一致确认表格系于一审过程中进行实地测量后制作，但鉴于三份表格均由贾小伟单方制作，未经徐宗旺认可并与徐宗旺同时期测量后制作的表格不一致，无法证明其待证事实，本院不予采信。
被上诉人徐宗旺、原审被告缘圆源公司未提供新的证据。
本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，贾小伟主张已依约按时完成施工协议书中约定的工程量并交付，但其并未与徐宗旺进行工程结算，徐宗旺辩称贾小伟未完工就擅自撤离施工现场，结合徐宗旺对涉案工程确有后续施工的事实，本院对贾小伟已依约完工的主张不予支持。贾小伟在撤离施工现场时并未对现场进行保全，为确定贾小伟实际完成的工程量，一审时法院要求双方重新进行实地测量。虽然双方实际测量后对工程量仍有争议，但对其中一致确认的部分，本院予以认可。对该部分工程量，徐宗旺辩称贾小伟部分施工存在质量问题，故不能以合同约定的价格计算，应相应地予以扣减，但除了双方一致确认的清水墙未全部勾缝的质量问题外，徐宗旺并未提供充分的证据证明贾小伟的施工存在质量问题，故本院对徐宗旺的辩解不予认可，双方应以合同约定的价格计算工程款。结合双方合同约定以及徐宗旺确认的贾小伟施工的工程量，本院经核实确认贾小伟完工的工程价款为188308元。对清水墙未全部勾缝的问题，徐宗旺主张存在问题的墙体有100平米，但并未明确对此进行修复的具体金额，本院酌情扣减5000元，再根据双方确认一致的工程量及约定的合同价格，本院确认贾小伟完工的工程价款为183308元（188308元-5000元），扣除徐宗旺已支付的150000元，其尚欠贾小伟工程款33308元。综上，上诉人贾小伟的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销永嘉县人民法院（2015）温永民初字第343号民事判决；
二、徐宗旺于本判决生效之日起一个月内支付贾小伟工程款33308元；
三、驳回贾小伟其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2951元，由贾小伟负担2318.3元，徐宗旺负担632.7元，二审受理费2829元，由贾小伟负担2196.3元，徐宗旺负担632.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 郭阳平
代理审判员 钟志亮
二〇一六年四月五日
代书 记员 章亦诗