广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕尾中法民三终字第95号
上诉人（原审原告）李远宇。
委托代理人杨茂忠。
委托代理人黄发坚。
上诉人（原审被告）汕尾市汇能电力物业有限公司。
法定代表人张贤能，董事长。
委托代理人卢若飞，广东文宗律师事务所律师。
委托代理人杨锦长，广东文宗律师事务所律师。
上诉人李远宇、汕尾市汇能电力物业有限公司（下称汇能公司）因劳动争议纠纷一案，不服汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李远宇及委托代理人杨茂忠、黄发坚，上诉人汇能公司委托代理人卢若飞、杨锦长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，李远宇2009年10月12日入职汇能公司，工作岗位为秩序维护员；同日李远宇与汇能公司签订了3年固定期限劳动合同（2009年10月12日-2012年10月11日）。合同期限届满后直至2013年12月31日汇能公司书面通知李远宇劳动关系止，双方没有书面劳动合同。2013年9月30日，汇能公司向李远宇发出签订劳动合同书面通知，李远宇否认有收到该通知书，庭审中汇能公司提供能够证明李远宇收到该通知的证据；2013年12月23日汇能公司书面通知李远宇在同月25日续签劳动合同，逾期不签1个月内解除劳动合同，李远宇收到通知后，向汇能公司提出，根据上班情况，劳动报酬都不变，而现在物价上涨，要求提高工作待遇，汇能公司对李远宇的要求给予满意的答复，双方因此没有再签定书面劳动合同，汇能公司同年12月31日书面通知李远宇终止劳动关系。李远宇在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，李远宇2013年平均月工资是1992.23元。李远宇于2014年1月3日向汕尾市劳动人事仲裁委员会呈送了裁决申请，请求裁决：一、被申请人给付未续签劳动合同二倍工资（从2012年10月11日至2013年12月31日）人民币17600元（每月工资1600元）；二、被申请人违法解除或者终止劳动合同，应支付经济补偿标准的二倍赔偿金14400元；三、被申请人没有提前30日以书面形式通知申请人解除劳动合同，应额外支付1个月工资1600元。四、要求被申请人给予申请人续订书面劳动合同。2014年2月14日，仲裁委员会以汕劳人仲案字（2014）04号仲裁裁决书裁决：1、汇能公司支付李远宇经济补偿金4.5个月工资（4.5月×1600元=7200元；2、汇能公司支付李远宇额外1个月工资1600元。李远宇对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。案经调解，双方无法达成一致意见。
原审认为，本案是劳动关系纠纷。本案争议的焦点：1、汇能公司是否要给付李远宇未续签劳动合同二倍工资问题；2、汇能公司是否�法解除或者终止与李远宇劳动合同，应否支付李远宇经济补偿标准的二倍赔偿金问题；3、汇能公司没有提前30日以书面形式通知李远宇解除劳动合同，应否额外支付李远宇1个月工资问题；4、汇能公司是否要给付李远宇公休日、法定节假日、延长劳动时间工资问题。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十六条的规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。李远宇2009年10月12日入职汇能公司单位，同日李远宇与汇能公司签订了三年固定期限劳动合同（2009年10月12日至2012年10月11日止），合同期限届满后直至2013年12月31日汇能公司书面通知李远宇终止劳动关系止，双方没有续签书面劳动合同，可视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系，双方没有续签书面劳动合同不属于未签订劳动合同的情形，因此，李远宇请求汇能公司给付未续签劳动合同二倍工资依法不予支持。汇能公司根据该规定终止与李远宇劳动关系，并非违法终止与李远宇劳动合同，李远宇请求汇能公司支付李远宇经济补偿标准的二倍赔偿金不符合法律规定，可调整为按《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条规定计算经济补偿，李远宇在汇能公司单位工作4年2个月，汇能公司应补偿李远宇4.5个月月工资，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，李远宇提供的证据2013年李远宇工资发放明细及汇能公司提供的汇能公司等2013年工资发放表均证实李远宇2013年平均工资，即劳动合同终止前12个月的平均工资1992.23元，汇能公司关于李远宇月工资的意见不予采纳。因此，汇能公司应支付李远宇经济补偿金4.5月×1992.23元／月＝8965.04元。汇能公司2013年12月23日书面通知李远宇在同月25日续签劳动合同，逾期不签一个月内解除劳动合同，同年12月31日书面通知李远宇终止劳动关系。从通知李远宇到解除或者终止与李远宇劳动关系才7天，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的没有提前30日以书面形式通知李远宇解除劳动合同，应额外支付李远宇1个月工资1992.23元。李远宇请求汇能公司给付李远宇公休日、法定节假日、延长劳动时间工资151215.52元，李远宇在劳动仲裁期间并没有提请劳动仲裁，该三项请求属于独立的劳动争议，根据《中华人民共和国劳动法》关于劳动争议仲裁前置的规定，劳动争议应先依法向劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向法院起诉，李远宇该三项请求本案不予审理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条第一款、第四十四条第一款、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条、第十六条的规定，判决如下：一、汕尾市汇能电力物业有限公司于本判决生效之日起10日内支付李远宇经济补偿金8965.04元，额外支付李远宇1个月工资1992.23元。二、驳回李远宇的其他诉讼请求。
上诉人李远宇不服原审判决向本院提起上诉称：1、被上诉人故意不订立无固定期限劳动合同，请求判令赔偿上诉人入职当天至终止劳动关系前一天15个月每月双倍工资36187.5元。2、被上诉人非法终止与上诉人的劳动关系，请求判令赔偿上诉人二倍赔偿金28950元。3、被上诉人违反《劳动法》，请求判令赔偿上诉人公休日上班工�146116.8元、节假日上班工资22017.6元，延长工作时间工资88070.4元。4、请求判令赔偿上诉人岗位补贴10200元。5、请求判令被上诉人承担本案诉讼费用。
上诉人汇能公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院关于月工资的认定是错误的。《广东省工资支付条例》已经明确规定，用人单位依法支付工资补偿的，按照正常工作时间工资标准支付，而正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬，其不包括加班工资、补贴、津贴及法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。本案中，从工资发放表中可以知道，被上诉人在职期间的劳动报酬组成包括：基本工资500元、岗位工资800元、加班工资300元等，即正常工作时间工资为基本工资500元＋岗位工资800元=1300元。上诉人出于对劳动者的体恤和同情，未对仲裁裁决提起诉讼，同意以仲裁裁决认定的1600元作为被上诉人的工资计算标准。但原审判决以被上诉人2013年年收入的平均值认定为其工资计算标准是违反规定的。综上所述，原审判决被上诉人工资计算标准认定事实错误，请二审法院依法查清事实后予以纠正，请求：撤销原审判决；驳回李远宇的诉讼请求，维持仲裁裁决；本案的诉讼费用由李远宇承担。
本院经审理查明，原审查明的事实，除李远宇对没有续签劳动合同的原因以及书面通知终止劳动关系的事实有异议，汇能公司对李远宇2013年平均月工资为1992.23元有异议外，其他事实各方当事人均无异议，本院予以确认。
案经本院调解，双方当事人无法达成一致意见。
本院认为，本案为劳动争议案件。争议的焦点：1、汇能公司是否应支付李远宇未续签劳动合同的二倍工资差额。2、李远宇2013年月平均工资如何计算。3、汇能公司�否属于违法解除或终止李远宇劳动合同。4、汇能公司是否要给付加班工资。5、李远宇主张赔偿岗位补贴问题。
关于汇能公司是否应支付李远宇未续签劳动合同的二倍工资差额问题。2009年10月12日李远宇入职汇能公司，同日双方签订了三年固定期限劳动合同，合同期限届满后直至2013年12月31日汇能公司书面通知李远宇终止劳动关系止，双方未续签书面劳动合同。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定，可视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系，双方未续签书面劳动合同不属于未签订劳动合同的情形。原审判决汇能公司不支付李远宇二倍工资差额正确，本院予以维持。李远宇提出应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定计算11个月的二倍工资差额，理据不足，本院不予以支持。
关于李远宇2013年月平均工资如何计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，原审法院按李远宇劳动合同终止前12个月的平均工资计算月平均工资为1992.23元是正确的。汇能公司认为应按1300元计算月平均工资的说法无理无据，本院予以驳回。
关于汇能公司是否属于违法解除或终止李远宇劳动合同的问题。汇能公司称2013年9月30日发出《签订劳动合同通知书》通知李远宇签订劳动合同，但没�提出充足证据证明李远宇确已收到该通知，2013年12月23日汇能公司发出《签订﹤劳动合同﹥通知书》通知李远宇在同月25日签订劳动合同，逾期不签订的一个月内解除劳动关系，后因工资及工作时间问题无法协商一致而未续签劳动合同。2013年12月31日汇能公司发出《终止劳动关系通知书》通知李远宇终止劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同”。从通知李远宇签订劳动合同至终止劳动关系不足30天，汇能公司在终止劳动关系时也未额外支付李远宇4.5个月工资。应认定为汇能公司违反法律规定终止劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”李远宇请求汇能公司支付赔偿金的主张，依法有据，本院予以支持。汇能公司应支付的赔偿金计算为：1992.23元／月×4.5个月×2=17930.07元。
关于是否应计算加班费的问题。双方虽未续签劳动合同，但工作时间及工资报酬是经双方自愿协商约定，属于双方真实意思表示，李远宇在工作期间一直未提出异议，且在李远宇提供的工资表中亦列明“夜餐加班工资”一项，视为默认按汇能公司规定的综合计时工作制度执行，因此，上诉人李远宇请求汇能公司给付公休日、法定节假日、延长劳动时间工资，理据不足，本院不予支持。
关于李远宇主张赔偿岗位补贴问题。经查，李远宇在劳动仲裁期间或一审期间均未主张请求赔偿岗位补贴。而汇能公司辩称该诉讼请求未经劳动仲裁和一审�决，不符合法律规定。双方就该问题无法达成调解意见。根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第三百二十八条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”李远宇于本案二审期间才增加该项赔偿请求，本院依法不予支持，其可就该项请求另行主张。
综上所述，原审判决除对赔偿金问题处理不妥外，其他项目的判决正确，应予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第86号民事判决第一项为：上诉人汕尾市汇能电力物业有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人李远宇经济补偿金17930.07元。
二、撤销汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第86号民事判决第二项。
三、驳回上诉人李远宇、汕尾市汇能电力物业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费负担按原审判决执行，二审受理费人民币10元，由上诉人汕尾市汇能电力物业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾广文
代理审判员 曾晓辉
代理审判员 黄彬斌
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 陈朝敏