重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝04民终1148号
上诉人（原审被告）：刘定付，男，1971年11月25日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。
委托诉讼代理人：张贤，重庆中钦（秀山）律师事务所�师。
被上诉人（原审原告）：张玉康，系张金福之子，1995年3月16日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：周群仙，系张金福之妻，1975年1月21日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：张某1，系张金福之子，2001年4月8日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
法定代理人：周某1，系张某1之母，1975年1月21日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：罗玉英，系张金福之母，1948年1月9日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
上列被上诉人的共同委托诉讼代理人：彭白丽，重庆驰源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：简朝黄，男，1949年3月19日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗�自治县。
上诉人刘定付因与被上诉人张玉康、周某1、张某1、罗玉英（以下简称张玉康等四人）、简朝黄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0241民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘定付上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判刘定付最多只承担本案15%的责任。事实和理由：1.张金福与周某2、张某2等共七人为共同承揽人，他们从刘定付处以130元/米承揽的挖孔桩劳务，双方形成的是承揽合同关系，本案应当追加其他承揽人为共同被告。2.张金福等七人未修护壁是造成本次事故的根本原因，不修护壁才会塌方，房主才叫清除泥土，同时没修护壁影响上下操作难度，也是造成本次事故的原因之一。3.张金福等七人在施工�程中不按要求施工，在施救过程中明知缺氧且不采取安全措施直接施救是事故的主要原因，刘定付作为定作人只存在选任过错，最多只承担15%的责任。
张玉康等四人辩称：1.张金福与刘定付之间是雇佣关系。一审中公安机关对周边房主刘某1、简某1等人的询问笔录证实了刘定付雇请了张金福等人务工。刘定付一审中自己申请的证人杨某1当庭证实刘定付指挥和安排张金福、张某2等人开展工作，对工作时间、范围、质量作出要求，督促他们的工作进度和效率，并为张金福等人提供空压机、绞架、水泵、模板等主要施工工具。刘定付申请出庭的证人在案发工地上从事与张金福同样的工作，工资发放也是按米计算，其在庭上也认可与几位证人的雇佣关系，而本案中却否认雇佣关系，显然矛盾。刘定付向周某2等人出具的《欠条》上明确写的是欠付劳务费，进一�证实了双方的雇佣关系。2.基于刘定付与张金福等人是雇佣关系，本案与其他提供劳务人员无任何关联，刘定付上诉请求追加当事人没有事实依据。3.张金福是因中毒死亡，刘定付未提供施工必备的抽风机等基本安全保障设备是导致事故发生的直接原因，一审判决其承担60%的责任并未超过其应承担的责任范围。
简朝黄未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
张玉康等四人向一审法院起诉请求：刘定付、简朝黄连带赔偿丧葬费31044元、因办理丧葬事宜产生的相关费用2520元（交通费、住宿费、误工费等）、精神损害抚慰金50000元、死亡赔偿金（不含被抚养人生活费）544780元、罗玉英的被扶养人生活费118452元，张某1的被扶养人生活费29613元，以上共计776409元。
一审法院认定事实：张玉康、张某1系张金福之子，周某1是张金福之妻，罗玉英是�金福之母，罗玉英共生育二个子女（包含张金福在内）。简朝黄系本案案发工地的房主，原居住在秀山土家族苗族自治县迎凤小学附近简家巷，旧房屋拆迁后需要另行建房居住，于是拟在秀山土家族苗族自治县中和街道螳螂小区的安置地上进行建房，按照规划拟修建三楼一底的房屋，其将房屋主体修建发包给案外人杨某2，屋基挖桩工程以每米160元（土夹石一米按照两米计算）的价格发包给刘定付，完工后按照挖桩米数结算工程款。简朝黄因系孤寡老人，其侄儿简某2、简某1也同时在该小区建房，简朝黄家的工地平时也由其侄儿一并管理，刘定付对事发工地房主系简朝黄是知情的。刘定付承包该工程后，以每米130元的价格找来张金福、张某2等七人挖孔桩，主要工具如绞架、绳索等由刘定付提供，部分小工具由张金福等人自带。工程基本完工后，因挖好的孔桩井下有�积物，需要清理；2016年10月24日，张金福及张某2前往清理，清理过程中，张某2负责在井下清理，张金福负责在地面用绞架将垃圾从井下吊起来，后张某2在井下因缺氧昏迷。张金福下到井下施救，昏迷后经抢救无效死亡，重庆市居民死亡医学证明书上记载的张金福死亡原因为：CO中毒、中毒性脑病。案发后，刘定付支付了40000元给张金福的亲属，简朝黄支付了10000元给张金福的亲属，简朝黄另外支付了张某210000元抢救费。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否需要追加当事人；二、刘定付、简朝黄应否承担责任及责任比例的认定；三、张玉康等四人因张金福死亡产生的损失如何认定。
关于焦点一。刘定付要求追加当事人，没有提交基本证据证明其要求追加的当事人与本案有关联性，不予追加。关于简朝黄的侄儿简某2、简某1，本案房主为简朝黄，刘定付对此事实也是明知的；简朝黄的侄儿简某2、简某1只是负责为简朝黄管理工地，产生的法律责任应由简朝黄自行承担。与张金福一起做工的另外六人，与张金福仅仅是工友关系，既不是发包方也不是承包人，与本案没有因果关系，追加其参加诉讼没有事实和法律依据。关于物流园区管委会，简朝黄虽然是拆迁户，但该管委会是不是拆迁单位尚不能确定，即便是拆迁单位，屋基是管委会安排给简朝黄的，其与简朝黄建房过程中发生了安全事故之间也没有必然的因果关系，要求追加管委会为当事人缺乏事实和法律依据。
关于焦点二。简朝黄将自己的屋基挖桩工程以每米160元（土夹石一米按照两米计算）的价格发包给刘定付，完工后按照挖桩米数结算工程款，简朝黄不提供工具，刘定付请多少人来施工简朝黄是不负责管理的，双方之间构成承揽关系。刘定付找来包括张金福在内的七人为屋基挖桩，工程完工后按照每米130元的价格向张金福等人支付工资，虽然也是按米结算工资，但按量结算工资也是工资的发放方式；施工主要的工具是刘定付负责提供，包括绞架、绳索等，刘定付也并没有将工程再转包给七人之中某个特定的人；可以认定双方之间构成雇佣关系。张金福在从事雇佣活动中因安全事故死亡，刘定付作为雇主应当承担赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。简朝黄拟修建的是三楼一底的房屋，刘定付无相关资质，根据《中华人民共和国建筑法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定，兴建农村低层住宅可由无资质人员承建，高层建筑则需要有资�单位承建；两层以下为低层住宅，以上为高层住宅，刘定付在本案中承建的虽然只是挖桩工程，但也是修建住宅工程的一部分，同样需要资质。简朝黄知道或者应当知道刘定付没有相关资质，在本案中存在选任过失，应当对张玉康等四人的损失承担相应的赔偿责任。
对于本案中张金福的死亡原因，刘定付答辩中反复强调挖的桩基未修护壁，张金福是脚下踩空摔下去死亡的。一是在本案张金福的死亡原因是确定的，张玉康等四人、刘定付、简朝黄各自申请出庭作证的证人都证实张金福是因施工过程中，案外人张某2先在井下昏迷，张金福下井施救过程中也昏迷导致的死亡；重庆市居民死亡医学证明书记载的张金福死亡原因是CO中毒、中毒性脑病死亡，死亡原因确定。二是没有证据证明事发桩基是否修了护壁或未修护壁与张金福中毒死亡之间有何因果关系，即便事发桩基确实未修护壁，刘定付作为雇主，缺乏监督自身也有责任。本案是因雇主刘定付对安全问题极不重视，未在场监督强调安全，也未提供抽风机等基本安全工具引发的安全事故。张金福本人冒然下井救人对事故的发生也有一定的过错，酌情承担20%的责任；简朝黄有选任过失，承担20%的责任；刘定付作为雇主有主要责任，承担60%的责任，
关于焦点三。张玉康等四人因张金福死亡产生的合理损失，一审支持以下项目及金额：1.丧葬费31044元；2办理丧葬交通费500元、住宿费900元，误工费720元，以上合计2120元；3.精神损害抚慰金40000元；4.死亡赔偿金（不含被抚养人生活费）544780元（27239元∕年×20年），罗玉英的被扶养人生活费111049元（19742元∕年×11.25年÷2人），张某1的被抚养人生活费24678元（19742元∕年×2.5年÷2人），死亡赔偿金共计680507元。
综上，一审法院认定张玉康等四人因张金福死亡产生的损失合计753671元，由简朝黄赔偿20%即150735元，扣除其已支付的10000元，还应支付140735元；由刘定付赔偿60%即452203元，扣除其已经支付的40000元，还应支付412203元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、简朝黄在判决生效后十日内赔偿张玉康、张某1、周某1、罗玉英因张金福死亡产生的丧葬费，办理丧葬交通费、住宿费、误工费，精神损害抚慰金，死亡赔偿金（含被扶养人生活费）等费用合计150735元；二、刘定付在判决生效后十日内赔偿张玉康、张某1、周�1、罗玉英因张金福死亡产生的丧葬费，办理丧葬交通费、住宿费、误工费，精神损害抚慰金，死亡赔偿金（含被扶养人生活费）等费用合计412203元；三、以上金额简朝黄与刘定付互负连带责任；四、驳回张玉康、张某1、周某1、罗玉英的其他诉讼请求。案件受理费4382元，由张玉康等四人负担877元，简朝黄负担877元，刘定付负担2630元。
本院二审中当事人未提交新证据。
本院二审查明：张金福与周某2、张某3、张某4、张玉康、张某2、张某5一起在涉案工地上做工。刘定付于2016年11月21日出具《欠条》，载明：刘定付今欠到周某2、张某3、张某4、张玉康、张某2、张某5劳务款5752.5元，到206年11月底之前全部付清劳务款。证人张某2、证人周某2一审中出庭作证，均证实刘定付安排、指挥挖孔桩施工，并给七个工人支付了生活费2100元。证人杨某3、证人杨�4一审中出庭作证，均证实：其是刘定付的工人，在同一地段挖桩，工资按130元/米结算。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，二审中争议的焦点是：1.刘定付与张金福之间是承揽关系还是雇佣关系；2.本案应否追加周某2、张某3、张某4、张玉康、张某2、张某5为当事人；3.一审认定刘定付承担60%的责任是否正确。针对以上焦点，评判如下：
关于焦点1。承揽关系和雇佣关系最大的区别在于，承揽关系以交付劳动成果为标的，承揽人可以自由的安排其工作；雇佣关系以提供劳务为标的，其与雇主之间有人身依附关系，受雇者需接受雇佣人的指挥、管理。本案中，双方当事人对刘定付承包工程后，以每米130元的价格找来张金福、张某2等七人挖孔桩，提供绞架、绳索等主要工具，张金福等人只自带部分如水桶、铲子等小工具，�无争议。根据证人张某2、证人周某2的证言，刘定付安排、指挥挖孔桩施工，并给张金福等七个工人支付了生活费2100元。根据以上无争议的事实以及证人证实的事实，可以认定刘定付安排、指挥张金福等人施工，提供主要工具并支付工人生活费的事实。张金福是实际从事桩基开挖的底层劳动者，其从事的劳务活动本身并无多大的技术含量；其在施工过程中只自带水桶、铲子等小工具；由刘定付提供生活费开支，受刘定付指挥安排劳务工作，双方之间形成的法律关系更符合雇佣关系的特征。张玉康等四人在本案中主张张金福与刘定付形成雇佣关系，已举示了充分的证据；刘定付反驳并主张双方形成承揽关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，其应当对反驳对方诉讼请求所依据的事实承担举证责任，若举证不力应�承担不利后果。本案中，刘定付并未提交有效证据证实该事实主张，其申请出庭的证人杨某3、证人杨某4亦证实，证人自己是刘定付的工人，在张金福施工的同一地段挖桩，工资按130元/米结算；该证言内容反而能够印证张金福与刘定付形成雇佣关系的事实，达不到反驳目的。
关于焦点2。基于对焦点1的分析，本院认定张金福与刘定付形成的是雇佣关系即提供劳务与接受劳务的法律关系，刘定付以张金福等七人共同承揽为由申请追加其他六名工人并无事实依据。与张金福共同提供劳务的工人与本案并无直接利害关系，无需作为本案当事人参加诉讼，本院对刘定付的该项上诉理由不予采纳。
关于焦点3。根据查明的事实，重庆市居民死亡医学证明书上记载张金福死亡原因为：CO中毒、中毒性脑病。本院确认张金福因一氧化碳中毒死亡的事实，对该次事故的发生，孔桩清理时没有有效的通风设备以及险情发生后没有人员及时营救是事故发生的根本原因。刘定付上诉主张未修护壁是导致本次事故发生的根本原因，未修护壁导致基桩底部需要清理只是下井的缘由或事由，与事故的发生并无法律上的因果关系，本院对该上诉理由不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘定付作为接受劳务一方对施工现场负有管理责任，应当排查安全隐患并对工人进行有效监督，其不仅没有提供进行安全施工必备的通风设备，还对工人疏于管理，险情发生后亦未在现场及时营救，具有重大过错，应当承担相应的责任。张金福本人在明知井下无通风设备以及张某2已在井下遭遇险情的情况下，冒然下井救人，其救助措施选择不当，对事故的发生也有一定的过错，可以减轻侵权人的部分赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任；第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，简朝黄作为业主应当选择有资质的公司开挖基桩，其选择没有资质的自然人，对事故的发生具有选任过失，应当承担责任；并应当与刘定付承担连带责任。综合以上分析，应当认定刘定付承担本次事故的主要责任，一审根据案情认定刘定付、简朝黄、张金福各自的责任比例为60%、20%、20%，系在一审法院的自由裁量权范围内作�，并无明显不当，本院予以确认。
综上，刘定付的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2195元，由刘定付负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 刘文玉
审 判 员 王勐视
二〇一七年十二月十九日
法官助理 雷书彦
书 记 员 安秀艳