江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰中刑二终字第00062号
原公诉机关兴化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，兴化市利祥不锈钢制品制造厂投资人。曾因犯虚开增值税专用发票罪，于2012年11月27日被兴化市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十五万元。又因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年4月11日被取保候审，2015年5月14日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。
辩护人田少华，江苏同帆律师事务所律师。
兴化市人民法院审理兴化市人民检察院指控原审被告人赵某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年5月14日作出（2015）泰兴刑初字第28号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及检察机关意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年12月至2012年1月间，兴化市利祥不锈钢制品制造厂投资人赵某在无真实货物交易的情况下，经邢某（已判决）介绍，从泰州市忻柳金属材料有限公司虚开9份增值税专用发票，价税合计人民币786344.97元，税款计人民币133678.63元，均已抵扣。分述如下：
1、2011年12月26日，被告人赵某在无真实货物交易的情况下从泰州市忻柳金属材料有限公司虚开5份增值税专用发票至其投资经营的兴化市利祥不锈钢制品制造厂，票号为NO.00355374-00355378，价税合计人民币444421.89元，税款计人民币75551.71元。
2、2012年1月11日，被告人赵某在无真实货物交易的情况下从泰州市忻柳金属材料有限公司虚开4份增值税专用发票至其投资经营的兴化市利祥不锈钢制品制造厂，票号分别为NO.00355467-00355470，价税合计人民币341923.08元，税款计人民币58126.92元。
案发后，被告人赵某主动投案，如实供述自己的罪行。并退出赃款人民币13万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人赵某的供述和辩解，证实2011年底的时候，邢某和其联系问其要不要增值税发票，其让邢某和会计胡某联系后，让邢某虚开了税额合计人民币133678.63元的9份增值税发票给其厂里，是从泰州市忻柳金属材料有限公司开出的，自己的厂和泰州市忻柳不锈钢制品厂没有业务往来，这9份发票均已抵扣。
2、证人证言
（1）证人邢某的证言，证实2011年底，赵某和其联系需要增值税专用发票，后从孙某的泰州市忻柳金属材料有限公司虚开了9份增值税专用发票给赵某的兴化市利祥不锈钢制品厂，税额合计人民币133678.63元。泰州市忻柳不锈钢制品厂与兴化市利祥不锈钢制品制造厂是没有业务往来的，这9张增值税发票是虚开的。
（2）证人胡某的证言，证实其系兴化市利祥不锈钢制品厂的会计，2011年底其接到电话，赵某让其将厂里需要的进项税发票税额告诉他，税额大概人民币13万元至14万元。
3、书证
（1）兴化市公安局提取的增值税专用发票复印件，证实本案涉案9份增值税发票的情况。
（2）兴化市国家税务局第七分局出具的抵扣证明，证实本案涉案9份增值税专用发票均已被抵扣。
（3）兴化市人民法院刑事判决书，证实被告人赵某曾因犯虚开增值税专用发票罪，于2012年11月27日被兴化市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十五万元。
（4）兴化市公安局经侦大队出具的案发经过说明、归案情况说明，证实本案系兴化市公安局在侦办泰州市忻柳金属材料有限公司虚开增值税专用发票一案中发现，2014年3月24日立案侦查，被告人赵某经电话通知后主动到案并如实供述自己的罪行。
（5）个人独资企业营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件，证实兴化市利祥不锈钢制品制造厂系个人独资企业，投资人为赵某。
（6）江苏省非税收入一般缴款书，证实被告人赵某退出赃款人民币13万元暂存于兴化市公安局。
原审人民法院认为，被告人赵某在没有真实货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。被告人赵某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。案发后，被告人赵某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，以虚开增值税专用发票罪判处被告人赵某有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；撤销江苏省兴化市人民法院（2012）泰兴刑初字第484号刑事判决书中对被告人赵某判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十五万元的缓刑宣告部分；与原犯虚开增值税专用发票罪判处的有期徒刑三年并处罚金人民币四十五万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；退出的赃款人民币十三万元予以没收，上缴国库；未退出的赃款人民币三千六百七十八元六角三分继续予以追缴。
上诉人赵某提出如下上诉理由：1、（2012）泰兴刑初字第484号刑事判决中法定减轻处罚的情节没有得到体现，量刑过高；2、同种漏罪适用数罪并罚有违刑罚的公平与公正，明显加重上诉人的刑罚。
辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人赵某存在法定从轻、减轻处罚情节；2、同种漏罪适用数罪并罚不当；3、上诉人涉案总金额具备判处缓刑的条件；4、有其他同类案件被告人数罪并罚后被适用缓刑。
泰州市人民检察院提出如下意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分、定性准确，鉴于该罪量刑标准发生变化，建议根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定依法裁判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
二审审理过程中，上诉人赵某的亲属代其向兴化市国税局三分局补缴赃款人民币3678.63元。
本院认为，上诉人赵某在没有真实货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。被告人赵某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。案发后，被告人赵某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，其犯罪较轻，依法可以免除处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯参照1997刑法施行之前的法发（1996）30号司法解释认定上诉人赵某虚开增值税专用发票数额较大，已与经济发展水平不相适应，不能体现罪责刑相一致的法律原则，本院予以纠正。关于检察机关建议根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定依法裁判的意见，本院予以支持。
关于上诉人赵某及其辩护人提出的“同种数罪适用数罪并罚不当”的上诉理由和辩护意见，本院认为，刑法第七十七条第一款规定的“新犯的罪或者新发现的罪”，既包括同种罪也包括不同种罪，一审判决依据刑法第七十七条、六十九条的规定对上诉人赵某所犯虚开增值税专用发票罪数罪并罚，符合法律规定，上诉人及其辩护人该上诉理由和辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采信。
关于上诉人赵某及其辩护人提出一审量刑过重，建议对上诉人适用缓刑的上诉理由和辩护意见，本院予以采信。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省兴化市人民法院（2015）泰兴刑初字第28号刑事判决第一款中对被告人赵某定罪部分，即被告人赵某犯虚开增值税专用发票罪。
二、撤销江苏省兴化市人民法院（2015）泰兴刑初字第28号刑事判决第一款中对被告人赵某量刑部分及第二款赃款处理部分；撤销江苏省兴化市人民法院（2012）泰兴刑初字第484号刑事判决书中对被告人赵某宣告缓刑部分。
三、上诉人（原审被告人）赵某犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚；与原犯虚开增值税专用发票罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币四十五万元并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、扣押在案的上诉人赵某退出的赃款人民币十三万元予以没收，上缴国库（由暂存单位兴化市公安局执行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴晓蓉
代理审判员 曲 怡
代理审判员 祝年玺
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 郑桂江
附录法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。