杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第1565号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人景某甲，冒名“景某乙”，务工。1999年9月16日，因犯票据诈骗罪被上海市松江区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。因本案于2015年6月26日被取保候审，同年8月17日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人刘杰韵（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江泽毅律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉（2015）768号起诉书指控被告人景某甲犯诈骗罪，于2015年11月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员张佩峰出庭支持公诉。被告人景某甲及其辩护人刘杰韵到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：被告人景某甲冒名“景某乙”，与被害人梁某系同事关系，均在杭州某汽车租赁公司（以下简称“某公司”）工作，负责余杭区南苑街道某超市班车。
2015年2月，被告人景某甲在杭州市余杭区南苑街道某超市上班期间，伪造“公司入股协议”，虚构其作为车队长可入股某公司股份并参与分红的事实，从被害人梁某处骗取人民币5万元。同年4月，被告人景某甲为继续获取被害人信任，往被害人梁某账户中打入“分红款”3500元。
同年2月至4月期间，被告人景某甲虚构帮马某转让现代轿车的事实，与被害人梁某达成购车协议，从被害人梁某处骗取人民币34000元。
据以指控的证据有被害人陈述；证人证言；书证；辨认笔录及照片；被告人供述和辩解等。公诉机关认为，被告人景某甲的行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚。
被告人景某甲辩称，1）其通过虚构入股分红的方式骗取梁某款项为38000元；2）其帮马某转让轿车一事并非虚构，该节不构成诈骗。
辩护人提出，1）被告人景某甲虚构入股分红骗取款项应为38000元，且应当扣除已支付的红利9000元；2）被告人景某甲转让马某轿车属于无权处分他人财产而不当得利的民事行为，不构成诈骗；3）被告人景某甲主观恶性不大，归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪。综上，请求对被告人景某甲从轻处罚。
经审理查明：被告人景某甲冒名“景某乙”在杭州某汽车租赁公司（以下简称“某公司”）工作，被分配至杭州市余杭区南苑街道某超市负责班车工作，并担任车队长，被害人梁某系其所在车队的同事。
（一）2015年2月，被告人景某甲虚构其作为车队长可入股某公司股份获得分红的事实，并通过伪造“公司入股协议”获取被害人梁某的信任，从被害人梁某处骗取人民币44000元。同年4月，被告人景某甲为继续获取被害人梁某的信任，往被害人梁某账户中打入所谓的“分红款”人民币3500元。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人梁某的陈述、辨认笔录及照片，证实2014年11月5日，其应聘到某公司上班，被分配到杭州市余杭区南苑街道某超市开班车，当时车队长叫“景某乙”（经辨认系被告人景某甲），2015年2月的一天，“景某乙”告知其称公司车队长可入股分红，他已经入股10万元，现在又申请5万元，但还差3万元资金，让其拿出3万元，每月分红2000元，过年后让其再拿出2万元，算其入股5万元，每月可分红3500元，并让其不要告知其他人，当时“景某乙”还让其看了一份入股某公司的协议，其就相信对方，2月5日当天其取了12000元现金，当时因为承兑汇票花费1500元手续费，再加上之前“景某乙”向其借的4500元钱，等于第一笔交付对方18000元，次日其又取了12000元交给“景某乙”，对方出具3万元收条给其，之后2月12日、2月26日其一共取出22000元，其中2万交给“景某乙”，所以其总共入股5万元，事后“景某乙”应其要求补充出具收条，以及对方仅在2015年4月往其银行卡打了3500元分红等事实；
2、证人陈某的证言，证实其曾在临平某超市开班车，与“景某乙”、梁某都是同事，2015年春节后“景某乙”多次向其提出让其入股2万元到公司，称是车队老板娘给他的股份，因为车队长可以入股，让其用他名义入股，并称梁某已经入股5万元，每月可以拿几千元分红，但其因没钱就未入股，且公司其他人也都说不知道有入股的规定等事实；
3、证人李某清的证言、辨认笔录及照片，证实“景某乙”（经辨认系被告人景某甲）、梁某都是其在临平某超市开班车时的同事，“景某乙”担任车队长，其在与梁某闲聊中得知梁某交给“景某乙”5万元钱，通过“景某乙”入股公司车队的事情等事实；
4、证人景某乙的证言、户籍证明，证实其系景某甲双胞胎兄弟，在收到杭州市余杭区公安机关传讯通知书并与该单位查询后发现其身份被景某甲冒用，以及景某甲的相关情况等事实；
5、接受证据清单、公司入股协议、收条复印件、银行卡交易明细对账单，证实被害人梁某向公安机关提交公司入股协议、收条及交易明细对账单，其中收条2份，分别载明“景某乙”收到梁某入股资金3万元、5万元，以银行转账方式支付红利，被害人梁某工商银行卡交易明细显示2015年4月22日存入3500元的事实；
6、被告人景某甲的供述和辩解，证实2015年2月，梁某说有人归还他5万元钱（承兑汇票），其就告知梁某称公司车队长可以入股，入股5万元每月可以拿3500元红利，让对方将钱交给其并以其名义入股，梁某同意的，因为当时承兑汇票支付手续费3000元，梁某让其承担一半1500元，其也同意该1500元也是算在入股资金内，次日梁某交给其2万元现金，算是第一笔入股的钱，之后大概一个月内又给其1万多现金，加上之前的借款1万元左右，其认可梁某入股5万元，当时其在车上曾给梁某看了一份“公司入股协议”，但实际上公司没有该规定的，都是其骗梁某的，因为当时其经济上比较紧张才这样做，钱都被其花掉等事实，另称其给过梁某三次分红，2015年3月给了2000元，4月给了3500元，5月也是3500元，其中3500元存入对方账户，另外5500元系现金交付，至2015年5月梁某提出退股，其出具5万元的收条给梁某等。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
公诉机关指控被告人景某甲骗取被害人梁某人民币50000元，应扣除的红利为3500元；被告人景某甲辩称其通过虚构入股分红的方式骗取梁某款项为38000元；辩护人提出与被告人相同的辩护意见，并认为应当扣除已支付的红利9000元，经查，1）在案的被害人梁某的陈述、被告人景某甲的供述及收条等证据相互印证，证实被害人梁某以被告人景某甲的名义“入股”的款项共计50000元，且由现金、手续费及借款三部分组成，其中相互印证部分证实手续费1500元、借款4500元，因该手续费被告人景某甲并未实际取得，故不应计入诈骗数额，而借款发生在本案犯意产生之前，且在案其他证据尚不足证实被告人景某甲借款时即具有非法占有的故意，故该借款4500元亦不应计入诈骗数额；2）在案的被害人梁某的陈述、被告人景某甲的供述及收条、银行交易明细等证据相互印证，证实被告人景某甲仅在2015年4月支付被害人梁某“红利”3500元，其关于另外5500元款项系现金交付的方式与约定不符且得不到被害人梁某的印证，无法证实，故本院不予采信。综上，依现有证据仅能认定被告人景某甲诈骗得款44000元，另支付“红利”3500元予以扣除，公诉机关的其余指控依据不足，本院予以更正，被告人景某甲及辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采信，其余辩护意见不予采信。
（二）同年2月至4月期间，被告人景某甲虚构帮马某转让现代轿车1辆的事实，与被害人梁某达成“购车协议”，以购车款的名义从被害人梁某处骗取人民币34000元。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人梁某的陈述、辨认笔录及照片，证实2015年2月，“景某乙”（经辨认系被告人景某甲）得知其要购车，就称他女朋友马某的一辆现代轿车要转让，并称已在上海给马某订购一辆奔驰轿车，现急需用钱，让其先支付车款，车辆在2015年6月交付给其，其同意，当时商定成交价45000元，其先支付“景某乙”15000元，之后又陆续支付对方19000元钱，剩余的9000元是入股分红抵扣，“景某乙”出具给其43000元的收条，另外2000元等车辆交付后付清，故其实际交给“景某乙”现金34000元，以及其未单独向马某求证过卖车的事情，只是有一次“景某乙”和其坐在一起聊天时说马某有要卖车的意思，当时马某坐在其对面，也没有否认，其认为她应该能听到，故自以为马某是知道其买她的车，但其交付车款给“景某乙”马某是不知道的，“景某乙”让其不要告诉马某等事实；
2、证人马某的证言，证实其和“景某乙”系朋友关系，因为坐临平某超市班车而认识对方，梁某是“景某乙”的同事，其名下有一辆现代悦动轿车，其未向“景某乙”提过要转让该车辆，也未曾在梁某面前说过要将该轿车转让，“景某乙”也没有在其面前对梁某说过转让车辆，也未曾说过要给其买新车，其也不可能接受等事实；
3、证人李某清的证言、辨认笔录及照片，证实“景某乙”（经辨认系被告人景某甲）、梁某都是其在临平某超市开班车时的同事，其通过“景某乙”得知梁某花4万余元向“景某乙”购车，至于具体交易情况其不清楚等事实；
4、接受证据清单、收条复印件、银行卡交易明细，证实被害人梁某向公安机关提交收条及交易明细对账单，其中收条载明“景某乙”收到梁某购车款43000元的事实；
5、抓获经过、破案经过，证实本案侦破经过及被告人景某甲系被动归案的事实；
6、户籍证明、刑事判决书，证实被告人景某甲的身份及前科情况；
7、被告人景某甲的供述和辩解，证实2015年2月左右，其女朋友马某与丈夫闹离婚，称要卖车，当时梁某正好要买二手车，看过马某的车后也有购车的意向，其就跟梁某商定以45000元价格转让，梁某先交付其15000元，后来陆续从入股红利中或者平时买香烟、交房租等借生活费抵扣28000元（其中入股分红抵扣9000元），总共43000元，其出具收条给梁某等事实，另辩称马某知道其卖车，但其收下梁某43000元购车款的事情马某是不知道的，因为钱是由其来支配，马某不管的，而且其告知马某要将该车卖掉再给她买新车等。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人景某甲辩称其帮马某转让轿车一事并非虚构，该节不构成诈骗；辩护人亦提出被告人景某甲转让马某轿车属于无权处分他人财产而不当得利的民事行为，不构成诈骗，经查，在案的证人李某清的证言、被害人梁某的陈述与被告人景某甲的供述和辩解等证据相互印证，证实被告人景某甲以帮马某转让轿车并收取购车款的名义从被害人梁某处实际得款34000元，而其关于受马某之托转让轿车的供述并不能得到证人马某证言的印证，且受托转让车辆却将收取购车款之事向车主隐瞒亦不符合常理，结合在案的其他证据，足以证实被告人景某甲虚构事实骗取被害人梁某钱款的事实，事实清楚，证据确实充分，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
本院认为，被告人景某甲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控数额有误，本院予以更正。辩护人关于被告人被告人景某甲主观恶性不大，归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪的辩护意见，与被告人所犯罪行、归案后供述情况及庭审表现不符，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人景某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月17日起至2017年10月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人景某甲退赔被害人梁某人民币七万四千五百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江云丰
人民陪审员 许亚新
人民陪审员 朱田根
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 陈 刚