广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤19行终285号
上诉人（原审被告）：东莞市国土资源局。住所地：广东省东莞市东城区东城大道***号。
法定代表人：刘杰，局长。
委托代理人：方晓培，该局工作人员。
委托代理人：罗苏华，广东方中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市汇耀实业投资有限公司。住所地：东莞市常平镇还珠沥村太和路**号。
法定代表人：叶康宁，董事长。
委托代理人：钟文群，广东格雷兄弟律师事务所律师。
原审第三人：深圳市信息安全测评中心（深圳市信息工程质量监督检验站）。住所地：深圳市福田区莲花街道福中路城市数字资源中心*楼。
法定代表人：武刚。
原审第三人：长沙景阔数码科技有限公司。住所地：长沙高新开发区麓谷大道***号软件中心大楼后栋*楼***房。
法定代表人：王飞。
上诉人东莞市国土资源局（以下简称“东莞国土局”）因与被上诉人东莞市汇耀实业投资有限公司（以下简称“汇耀公司”）以及原审第三人深圳市信息安全测评中心（以下简称“深圳测评中心”）、长沙景阔数码科技有限公司（以下简称“长沙景阔公司”）政府信息公开纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971行初698号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2016年9月22日，汇耀公司向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.撤销东莞国土局作出的东国土资函〔2016〕543号《关于政府信息公开申请的答复》决定的内容；2.东莞国土局向汇耀公司公开深圳测评中心于2015年8月31日出具的编号为SISTEC(ZX)1500143《检测报告》正本原件全部内容；3.本案一审诉讼费由东莞国土局承担。
原审法院查明：2016年1月30日、2016年2月2日，汇耀公司向东莞国土局提交《东莞市汇耀实业投资有限公司关于请求政务公开的函》、《东莞市国土资源局信息公开申请表》，要求公开：1.编号为SISTEC(ZX)1500143的《检测报告》正本；2.2015年9月检测报告解读沟通会的会议纪要；3.关于2014WG007地块网上竞投事件的市政府处置意见文本或有关领导批示。东莞国土局收到汇耀公司提交的上述政府信息公开申请后，认为汇耀公司申请公开的编号为SISTEC(ZX)1500143的检测报告正本的信息资料可能涉及深圳测评中心的商业秘密，于2016年2月19日向深圳测评中心发出东国土资函〔2016〕327号《关于征求政府信息公开意见的函》，向深圳测评中心征询东莞国土局可否向汇耀公司公开相关信息资料。深圳测评中心于2016年2月25日作出深信安〔2016〕4号《深圳市信息安全测评中心关于征求政府信息公开意见的复函》，答复东莞国土局“报告中的‘3检测情况’中的‘模拟交易过程’（第10页的第11行起至第11页的18行止）为技术秘密，除司法机关要求外，不得向第三方透露，报告其他部分内容仅限于东莞国土局许可的相关方查阅并负有保密责任”。另外，2016年2月29日，东莞国土局向长沙景阔公司发出东国土资函〔2016〕83号《关于征求政府信息公开意见的函》，认为汇耀公司申请的检测报告中包含长沙景阔公司制作的东莞国土局系统软件部分源代码，征询长沙景阔公司该信息资源是否涉及长沙景阔公司的商业秘密或侵害其知识产权等利益，向长沙景阔公司征询东莞国土局可否向汇耀公司公开相关信息资料。长沙景阔公司于2016年3月3日作出《长沙景阔数码科技有限公司关于征求政府信息公开意见的复函》，答复东莞国土局检测报告中包含长沙景阔公司制作的被告系统软件部分源代码，涉及到长沙景阔公司的知识产权问题和商业秘密，该信息属敏感信息，一旦被非法利用，可导致网站信息被非法篡改、交易中断、交易信息泄密等，破坏交易秩序，将大大增加交易系统的安全风险，该系统源代码被广泛运用到全国××地市××）区，公开此信息资料会给其他地市（县）区的交易系统造成不可预估的风险和损失，告知东莞国土局除司法机关要求外，不得以任何方式向第三方透露和公开该部分源代码等资料。东莞国土局收到深圳测评中心、长沙景阔公司的上述复函后，于2016年3月25日作出东国土资函〔2016〕543号《关于政府信息公开申请的答复》，告知汇耀公司：“一、贵公司申请公开编号为SISTEC（ZX）1500143的检测报告涉及商业秘密（技术秘密）。经征求深圳测评中心意见（《深圳市信息安全测评中心关于征求政府信息公开意见的复函》深信安[2016]4号），权利人不同意公开检测报告中‘模拟交易过程’（第10页第11行起至第11页第18行止）。经征求长沙景阔数码科技有限公司意见（《长沙景阔数码科技有限公司关于征求政府信息公开意见的复函》），权利人不同意公开检测报告中“东莞市国土资源交易系统软件部分源码”（第13页）。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条的规定，本机关决定对编号为SISTEC（ZX）1500143的检测报告除‘模拟交易过程’（第10页第11行起至第11页18行止）和‘东莞市国土资源交易系统软件部分源码’（第13页）以外部分予以公开（附件1）。二、贵公司申请公开关于编号为SISTEC（ZX）1500143的检测报告的解读沟通会的会议纪要，详见《关于审定<关于审查2014WG007地块检测报告的情况汇报>的函》东国土资函〔2015〕1677号（附件2）附件第三点‘与会各方讨论意见’。三、贵公司申请公开关于2014WG007地块网上竞投事件的市政府处置意见文本或有关领导批示，属于内部管理信息，根据《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第二点，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或审查中的过程性信息不属于政府信息公开范围，本机关依法不予公开”。汇耀公司对该《答复》中第一项内容不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为：本案中汇耀公司所诉请东莞国土局公开的《检测报告》，是东莞国土局委托深圳测评中心对东莞市国土资源网上交易系统（2014WG007地块网上挂牌交易）是否正常运行进行专项检测后制作的报告，东莞国土局作为东莞市国土资源行政主管部门，维护土地出让网络交易系统的安全性和可行性属其职责范围，亦属其行政管理范畴，汇耀公司作为案涉地块网络拍卖交易的竞拍人，向东莞国土局申请公开案涉的《检测报告》，属《政府信息公开条例》第二条“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”规定的政府信息，东莞国土局于2016年1月30日、2016年2月2日收到汇耀公司提交的案涉政府信息公开申请后，依据《政府信息公开条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，认为汇耀公司申请的政府信息涉及商业秘密后书面征求深圳测评中心、长沙景阔公司的意见，并将相关延期理由书面告知汇耀公司，后于2016年3月25日作出案涉的《答复》并送达汇耀公司，主体适格，程序合法，原审法院依法予以确认。对于东莞国土局作出案涉《答复》第二、三项的内容，汇耀公司没有异议，原审法院依法予以确认。本案争议的焦点为东莞国土局在向深圳测评中心、长沙景阔公司书面征求案涉《检测报告》是否涉及商业秘密前，东莞国土局认定案涉的《检测报告》涉及商业秘密证据是否充分。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”及《政府信息公开条例》第二十三条“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开”的规定，东莞国土局在向深圳测评中心、长沙景阔公司征询意见前，应当对汇耀公司要求公开的《测评报告》是否涉及商业秘密进行调查核实及认定。本案中，虽东莞国土局在原审庭审中陈述在向深圳测评中心、长沙景阔公司发函征询意见前，经过了东莞国土局技术人员的初步判断，认为深圳测评中心作出的《检测报告》中“模拟交易过程”可能涉及该公司的技术秘密和商业秘密，但并未提供相应的证据。而东莞国土局亦未向原审法院提交其在向深圳测评中心、长沙景阔公司征询意见前，核实认定汇耀公司要求公开的《检测报告》涉及商业秘密的其他相关证据。综述，东莞国土局作出案涉《答复》，告知汇耀公司深圳测评中心作出的《检测报告》的相关内容涉及商业秘密（技术秘密）主要证据不足，原审法院依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：一、撤销东莞国土局作出的东国土资函〔2016〕543号《关于政府信息公开申请的答复》中第一项关于案涉《检测报告》是否公开的内容；二、责令东莞国土局在本判决生效之日起30日内对汇耀公司提出公开案涉《检测报告》的申请重新作出答复。本案一审收取诉讼费50元，由东莞国土局承担。
一审宣判后，东莞国土局不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决；2.维持东莞国土局作出的东国土资函〔2016〕543号《关于政府信息公开申请的答复》，驳回被汇耀公司的起诉。事实和理由：东莞国土局在法定期限内作出东国土资函〔2016〕543号《关于政府信息公开申请的答复》，程序恰当，并经原审法院依法予以确认。东莞国土局分别于2016年1月30日、2016年2月2日收到汇耀公司提交的政府信息公开申请。经查，由于汇耀公司申请公开的政府信息涉及第三方的商业秘密，公开后可能损害第三方的合法权益，东莞国土局依法需书面征求深圳测评中心、长沙景阔公司的意见。2016年2月19日东莞国土局向汇耀公司出具东国土资函〔2016〕326号《关于需征求第三方意见的告知书》，告知汇耀公司：东莞国土局将在征求第三方意见后作出答复，征求意见所需时间不计算在答复期限内。东莞国土局收到深圳测评中心、长沙景阔公司的书面回复后，由于需要延长答复期限，依照《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条第二款的规定，于2016年3月8日向汇耀公司出具东国土资函〔2016〕427号《关于政府信息公开申请延期答复告知书》，告知汇耀公司将延期至2016年3月29日前作出答复。后东莞国土局于2016年3月25日作出东国土资函〔2016〕543号《关于政府信息公开申请的答复》。鉴此，东莞国土局作出案涉政府信息公开答复过程中的一系列相关程序，已经原审法院审理查明并依法予以确认，符合法律法规的规定，并无不当。二、在案涉《检测报告》可否完整地予以公开的问题上，东莞国土局已按法定程序进行认定并征求第三人的意见，已依法履行相应职责，并无不当。1.经东莞国土局判断认为案涉《检测报告》部分内容涉及第三人的商业秘密，且深圳测评中心、长沙景阔公司明确表示不同意公开。东莞国土局收到案涉信息公开申请后，经东莞国土局内部的相关技术人员的初步判断后认为：第一，案涉《检测报告》正本上完整地记载了测评中心对东莞市国土资源网上交易系统的检测方法，其中包含了对2014WG007地块网上竞拍过程的模拟方法和技术手段。该技术手段是测评公司生产经营的手段，确能为其带来经济利益；并且已与东莞国土局通过合同方式进行保密约定。第二，案涉《检测报告》正本还记载了长沙景阔公司为东莞国土局所开发的东莞市国土资源网上交易系统软件的部分源代码。根据《计算机软件保护条例》（2013年国务院令第632号修订）第十四条“软件著作权自软件开发完成之日起产生。”的规定，长沙景阔公司对东莞市国土资源网上交易系统软件依法享受软件著作权。若该部分源代码向社会公开后被其他计算机技术人员或其他软件开发经营者获取并加以修改、运用的，必然产生长沙景阔公司的著作权受非法侵害的法律风险。基于以上客观事实和有关规定，足以让东莞国土局在正式作出案涉信息公开答复前相信并认为《检测报告》的相关内容涉及第三人的商业秘密，公开后可能损害第三人的合法权益或其著作权受非法侵害。鉴此，东莞国土局依据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条的有关规定，已就案涉《检测报告》可否予以公开的问题征求第三人的意见。东莞国土局在案涉政府信息公开答复中所公开的《检测报告》，存在部分不予公开的信息内容，均是深圳测评中心、长沙景阔公司明确表示不同意公开的内容。2.关于行政机关在政府信息公开工作中对商业秘密的认定问题，尚无有关规定予以明确，东莞国土局在此过程已依法履行职责，并无不当。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。……”的规定，行政机关在履行依申请公开政府信息职责的过程中，认为申请公开的政府信息涉及商业秘密的，即应当书面征求第三方的意见。该规定仅要求行政机关对政府信息是否涉及商业秘密问题进行初步判断，其判断程度达到自身“认为”政府信息“涉及”商业秘密即可,并不要求行政机关对政府信息是否属于商业秘密作出认定。同时，目前尚无有关规定要求行政机关在此判断过程中必须达到调查核实及认定政府信息确实属于商业秘密的标准。即使要求行政机关必须核实认定，亦无相关规定对相应的调查认定程序、认定标准（程度）以及认定过程中行政机关应当履行的职责予以明确。因此，原审法院在审理查明相关事实的基础上认为东莞国土局在向深圳测评中心、长沙景阔公司征询意见以前，应当对汇耀公司要求公开的《检测报告》是否涉及商业秘密进行调查核实及认定，并要求东莞国土局举证证明其核实认定的过程，并无法律依据，属于增加东莞国土局的审查义务和举证责任。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，并判决维持东莞国土局作出的案涉答复。
被上诉人汇耀公司答辩称：一、《检测报告》并不符合《中人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定的商业秘密必须具备的“不为公众所知”和“采取保密措施”的两个必要条件。1.深圳测评中心是接受社会公众委托为计算机信息系统进行测试等提供相关咨询服务的机构，其进行检测而出具的《检测报告》所使用的检测技术或者手段，并非其独家拥有的专利技术。只要是一般对外接受委托进行计算机信息鉴定检测单位都是必须具备的技能，否则根本不可能取得计算机检测鉴定的资质。即不构成不为公众所知悉的商业秘密的要件。2.深圳测评中心出具的《检测报告》，没有标注保密字样或标志，无明确限定涉密信息的知悉范围，也没有与委托人签订保密协议。相反，在《检测报告》的声明书中，只是声明没有经其批准不得使用《检测报告》用于商业运作；且明确对报告有异议可在15天内向该中心申诉。由此证明，深圳测评中心对《检测报告》在东莞国土局向其征询意见前是明确可以公开的，只是不得用于商业用途而已，并没有采取任何保密措施。虽然在东莞国土局向深圳测评中心征询意见后，该中心又一改当初可以公开的声明，借口以涉及其商业秘密为由不同意公开，明显是受到东莞国土局影响，存在串通逃避公开信息的嫌疑，但并不影响认定深圳测评中心在当初双方没有发生争议时，在《检测报告》声明中明确可以公开的真实意思表示。3.从《检测报告》第4页“检测基本信息”可知，“检测基本信息”只是列明了检测单位的名称、检测地点、检测时间、被告名称、通讯地址、电话等公开渠道可以查询到的信息，但深圳测评中心在回复东莞国土局的函件中明确“检测基本信息”为其商业秘密不得公开，明显与事实不符，明显有滥用商业秘密之嫌。二、东莞国土局向长沙景阔公司发出的《关于征求政府信息公开意见的函》中，东莞国土局只是对公开《检测报告》“是否涉及贵公司的商业秘密或者侵害贵公司的知识产权等权利”，要求该公司提出意见和是否公开进行回复。由此证明，东莞国土局把《检测报告》是否涉及商业秘密的审查职责交给了长沙景阔公司去完成，而自己并没有依据《反不正当竞争法》、《保守国家秘密法》等法律对是否是商业秘密进行任何审查，就直接征求长沙景阔公司是否同意公开的意见，明显违反《政府信息公开条例》第十四条规定，上述行政行为的程序也是违法的。三、东莞国土局在没有提交任何证据证明长沙景阔公司是《检测报告》中源代码的所有权人或者与《检测报告》有关联的情况下，征求其是否公开的意见，行政行为明显违法。而且，东莞国土局既然已经支付交易系统软件的费用已货款两清，则源代码的所有权也应已转移至东莞国土局，与长沙景阔公司无关。况且，长沙景阔公司也没有提供涉及其商业秘密的证据。从长沙景阔公司《关于征求政府信息公开意见的复函》可知，长沙景阔公司只是假设性地设定源代码一旦公开被非法利用，可导致网站信息被非法篡改等后果；但汇耀公司是依据《中华人民共和国政府信息公开条例》依法申请公开，以查看交易系统是否存在损害自身权益情形，并非违法利用，而是合法使用，并不符合其假设性的条件。四、东莞国土局认为《政府信息公开条例》仅要求行政机关对政府信息是否涉及商业秘密进行初步判断，只要求行政机关自己“认为”政府信息涉及商业秘密即可，并不要求行政机关对政府信息是否属于商业秘密作出调查核实及认定，明显是为了逃避行政机关审查职责寻找借口。《政府信息公开条例》第十四条明确规定“行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制，明确审查的程序和责任。行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。”按照东莞国土局的逻辑理解，行政机关可以不用承担任何审查职责，只要自己认为是商业秘密即可不公开所有政府信息，那制定《政府信息公开条例》和行政诉讼也无任何实际意义了，明显是站不住脚的谬论。五、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证”。本案中，经过一审两次开庭审理，东莞国土局除提交深圳测评中心与长沙景阔公司不同意公开的复函外，并没有提交证明《检测报告》涉及深圳测评中心与长沙景阔公司商业秘密的证据，深圳测评中心与长沙景阔公司也没有提交充分有效的涉及其商业秘密的证据，东莞国土局依法应承担举证不能的法律后果。综上所述，东莞市国土资源局之上诉，既没有事实依据，更没有法律依据，明显是为了拖延履行行政职责寻找借口，请求二审法院依法驳回其无理上诉。
原审第三人深圳测评中心在二审法定期间内未发表任何陈述意见。
原审第三人长沙景阔公司在二审法定期间内未发表任何陈述意见。
本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。另查，《检测报告》内附“声明”的第4点表示“未经本中心书面批准，本报告不得用于其它商业运作”，“检测基本信息”仅列明了项目名称、委托单位名称与通讯地址、检测单位、检测地点、检测时间、检测类型、检测内容、检测实施依据等内容。
本院认为：本案为政府信息公开纠纷。《政府信息公开条例》第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”可见，认定待公开政府信息有无涉及商业秘密属于行政机关的法定职责，向第三方书面征求意见则系基于公开涉及商业秘密的政府信息可能会损害其利益，并非是交由第三方就相关政府信息是否涉及商业秘密作出定性判断。就本案而言，东莞国土局在向深圳测评中心、长沙景阔公司相继发函征询意见之前，没有证据显示其就案涉检测报告有关内容涉及商业秘密进行过任何实质性的调查核实。相反，根据东莞国土局能够提供的证据显示，其认定案涉检测报告当中有关争议部分属于商业秘密的关键证据只有深圳测评中心、长沙景阔公司分别出具的复函。其中，深圳测评中心复函称“……报告中的检测基本信息……涉及我中心商业秘密”、“……模拟交易过程（第10页第11行起至第11页18行止）为技术秘密，除司法机关要求外，不得向第三方透露……”，但经与检测报告比对发现，报告当中的“检测基本信息”只是对项目名称、委托单位名称与通讯地址、检测单位、检测地点、检测时间、检测类型、检测内容、检测实施依据的简单罗列，与《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款就商业秘密的定义完全不符，且报告内附声明当时也仅表示“未经本中心书面批准，本报告不得用于其它商业运作”，并没有将基于类似案涉维权而申请政府信息公开的情形排除在外。据此，东莞国土局在未就案涉检测报告所涉争议部分涉及商业秘密进行实质调查核实之前，单凭深圳测评中心、长沙景阔公司的复函，且有关复函内容与案涉检测报告本身又存在明显矛盾的情况下，直接以案涉争议部分检测内容涉及商业秘密为由而不予公开，主要证据不足。原审法院判决撤销相关部分的答复，要求东莞国土局重新作出处理，并无不妥。
综上所述，东莞国土局的上诉请求缺乏事实与法律依据，不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由东莞国土局负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 孙立凡
审判员 张志强
审判员 叶俏珠
二〇一七年十二月十八日
书记员 李添伟