陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民二终字第00001号
上诉人（原审原告）：耀县第二运输公司。住所地：铜川市耀州区风景路。
法定代表人：张映宏，该公司经理。
委托代理人：李岐，陕西制衡律师事务所律师。
委托代理人：雷尚福，男，汉族，铜川市耀州区人，该公司退休职工，住铜川市耀州区。
被上诉人（原审被告）：铜川市第五建筑工程公司。住所地：铜川市新区咸丰路。
法定代表人：白社全，该公司总经理。
委托代理人：张玉霞，陕西兰天律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：侯景耀，男，汉族，铜川市耀州区人，住铜川市新区。
委托代理人：张玉霞，陕西兰天律师事务所律师。
上诉人耀县第二运输公司（以下简称二运司）与被上诉人铜川市第五建筑工程公司（以下简称五建公司）、侯景耀项目转让合同纠纷一案，铜川市耀州区人民法院作出（2013）耀民初字第00237号民事判决。宣判后，二运司不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人二运司的委托代理人李岐、雷尚福，被上诉人五建公司、侯景耀的委托代理人张玉霞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年4月20日，第三人侯景耀以五建公司第一工程处的名义与二运司签订了《耀州区第二运输公司住宅小区建设项目转让合同》，约定：“甲方：耀州区第二运输公司。乙方：五建公司第一工程处（侯景耀）。甲方决定在公司北院建设经济适用房两栋，但由于没有资金，几年来难以落实，经多方争取，与五建一处（侯景耀）达成协议，确定由乙方自筹资金开发建设两栋六层住宅楼。一、位置与面积：由乙方投资在耀州区第二运输公司北院开发建设经济适用房两栋，建筑面积约5850平方米。二、项目转让后一切主权归乙方支配，不包括前面的三层办公楼，但办公楼一层北面第一间房作为小区门房使用。如以后有其他变化时不得将门房改变用途更不得出售。三、项目转让条件：乙方交付甲方项目转让金40万元。四、项目转让金用途：1、交纳甲方职工养老统筹金。2、代付甲方以前所欠铜川市勘查设计院设计费3万元。其他铜川设计院欠款及以后小区院内新增设计费用由乙方自负。……八、乙方投资回收及结算办法：1、产权相关手续由甲方协助乙方办理。甲方无权售房，所有房屋销售权归乙方所有，所有销售房款作为乙方全部投资费用。甲乙双方不再另行结算。2、乙方投资建设该工程所支付的开发管理费不再另行计算，含入售房楼价内。九、乙方负责办理定点批复，指定规划建筑方案。十、权利及义务：1、工程竣工验收交付使用后由甲方管理，甲方有权利收取物业管理费。2、甲方管理后，该楼维修及管护等费用由甲方负责承担。……4、甲方无权利干预乙方管理经营和实施售房方案。5、房屋售完后乙方搬出。甲方再进行其他物业管理。……”2007年，铜川市耀州区建设局颁发了编号为2007-5号建筑工程施工许可证：“建设单位：侯景耀（第二运输公司），工程名称：耀州区二运司住宅小区。施工单位：五建公司第一工程处。开工日期2010年12月8日”。该两栋楼实际由侯景耀负责投资建设、销售，目前房屋未售完。另查明，上述楼房为经济适用房，未办理房屋产权证。侯景耀系五建公司第一工程处的负责人，该工程处无营业执照。2009年，侯景耀成立了陕西景耀置业有限公司，并担任法定代表人。现由该公司管理小区物业。经营范围是房地产开发销售、物业管理。二运司于1996年起处于停产、歇业状态，1999年10月8日，被工商管理机构吊销营业执照，尚未注销。以上事实有当事人陈述、书证等证据在卷佐证。
原审认为，所谓物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同的约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。实施物业管理活动其目的在于维护业主自身利益，即物业管理权的归属直接关系业主们的权益；根据我国相关法律规定，从事物业管理活动的物业企业应当具有独立的法人资格和物业管理资质。而二运司并未取得物业管理资质，双方对物业管理权的约定，违反了我国行政法规的强制性规定，也涉及到第三方小区业主的利益，该约定依法应为无效。二运司请求五建公司及侯景耀移交物业管理权的主张，不予支持。对于五建公司及侯景耀要求二运司赔偿违约损失的请求，不符合反诉的条件，当事人可以另行起诉。综上，依照《物业管理条例》第二条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，判决：一、二运司与五建公司第一工程处签订的《耀州区第二运输公司住宅小区建设项目转让合同》中第十条第1项、第5项无效；二、驳回二运司的诉讼请求。案件受理费100元，由二运司负担。
宣判后，二运司不服提起上诉称：1、《物业管理条例》第二条和第三十二条只是规定了物业管理活动的范围及物业管理企业的“市场准入”资格，没有关于违反该规定将对合同效力产生影响的表述，并非效力性强制性规定。尽管上诉人没有物业管理资质，但是不会导致上诉人对该住宅楼行使管理权的约定无效。再者现实生活中也大量存在不具备物业管理资质的单位，对其开发的房屋行使物业管理权的情况，其后果只是根据《物业管理条例》的相关规定承担行政责任和民事赔偿责任。一审判决据此认定上诉人与被上诉人签订的《耀州区第二运输公司住宅小区建设项目转让合同》中第十条第1项、第5项无效，属于适用法律错误。2、双方约定由上诉人对涉案房屋行使物业管理权，既没有违反行政法规的效力性强制规范，又没有损害业主的合法权益，应为有效。虽然该项目是经济适用房，但是上诉人为该项目申请立项审批、投入土地使用权及资金，既是建设单位，又是共有权人，当然具有管理权。根据耀政发（1998）第61号《耀县安居工程住房建设管理暂行办法》第26条“安居工程住房出售后，住房维修管理等相关规程可由开发单位统一管理，也可移交县物业管理公司承担”的规定，上诉人有权进行管理。3、按照双方约定“工程竣工验收交付使用后由甲方管理，甲方有权利收取物业管理费”，被上诉人向上诉人移交管理权的条件已成就。虽然有少量房屋尚未售出，但是大部分房屋已经交付使用，被上诉人应当将管理权移交上诉人。被上诉人一审抗辩的理由是合同约定房屋售完后才能移交管理权，但合同并无此约定。综上所述，请求撤销原判，依法判令被上诉人移交住宅楼管理权。
被上诉人五建公司、侯景耀辩称：1、《物业管理条例》第二条和第三十二条是效力性强制性规范，二运司不是物业管理企业，且已被吊销营业执照，不具备合法的经营资质。2、根据建筑工程施工许可证记载，建设单位是侯景耀。因此涉案物业是侯景耀开发建设的，二运司不是开发建设单位，侯景耀对涉案物业享有所有权，有权出售、管理。侯景耀已向二运司支付了转让金40万元对二运司进行了补偿，二运司实际上没有任何投入。至于土地出让金、国家税收优惠政策，与二运司没有任何关系。上诉人据此认为对涉案物业享有法定的共有权不能成立。3、虽然部分房屋已经出售入住，但是大部分尚未售出，至今没有办理竣工验收，移交物业管理权的条件不成就。请求维持一审判决。
当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。根据一审卷宗材料及当事人陈述，二审另查明，2003年1月，二运司决定在公司北院全额集资建设职工住宅楼，并向其上级主管单位耀州区交通局、耀州区房产局、耀州区发展计划局申请立项。耀州区房管局以铜耀计发（2003）007号文件批复，同意立项，建成后出售按照我区经济适用房规定办理。耀州区发展计划局批复：同意立项，资金全部由集资解决。2006年4月，二运司同五建公司第一工程处签订了项目转让合同，约定由该工程处自筹资金建设，建成后自行销售房屋以收回投资，转让金40万元。庭审中，五建公司对侯景耀以该公司第一工程处名义与二运司签订的《耀州区第二运输公司住宅小区建设项目转让合同》表示认可。合同签订后，五建公司开始施工。铜川市国土资源局耀州分局以其未办理用地手续擅自动工为由，责令二运司办理用地手续。2007年3月15日，铜川市国土资源局耀州分局批复“同意项目用地预审，拟用地块仅限于集资建设职工住宅楼（经济适用住房）项目使用，用地范围不得擅自变动，并不得改变土地用途。”2007年12月26日，铜川市耀州区建设局向二运司颁发了《建筑工程施工许可证》。
再查明，二运司承认公司不具有物业管理资质，亦无收费许可证。已售出房屋业主中没有二运司职工。
本院认为，当事人争议的焦点是五建公司是否应当向二运司移交物业管理权。
《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款（四）项规定“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人由业主共同决定”，表明决定物业管理事项是全体业主的权利，他人无权以约定方式排除业主的此项权利。二运司和五建公司关于物业管理权及物业费收取的约定，排除了涉案小区业主的权利，对该小区业主没有约束力。上诉人要求移交物业管理权的理由不能成立。一审判决事实清楚，程序合法，驳回二运司诉讼请求的处理结果正确，应予维持。《物业管理条例》第二条和第三十二条调整的对象是物业管理活动的范围及物业管理企业的市场主体准入资格，并非效力性强制性规定。一审判决据此认定《耀州区第二运输公司住宅小区建设项目转让合同》中第十条第1项、第5项的约定无效，属于适用法律不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持铜川市耀州区人民法院（2013）耀民初字第00237号民事判决第二项；
二、撤销铜川市耀州区人民法院（2013）耀民初字第00237号民事判决第一项。
一、二审案件受理费各100元，均由耀县第二运输公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺晓华
审判员 杨光德
审判员 刘坤琪
二〇一四年五月二十九日
书记员 姚 杰