浙江省宁波市江东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬东刑初字第245号
公诉机关浙江省宁波市江东区人民检察院。
被告人冯明。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年3月27日到案，同日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，2013年4月26日被变更强制措施为取保候审，2014年4月25日被宁波市江东区人民检察院取保候审，2015年4月24日被本院取保候审，经本院决定，2015年5月5日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人潘峰，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
浙江省宁波市江东区人民检察院以甬东检公诉刑诉[2015]223号起诉书指控被告人冯明犯职务侵占罪，于2015年4月24日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用简易程序并组成合议庭。本院于2015年5月21日公开开庭审理了本案，并根据案件情况当庭将本案转为普通程序审理。宁波市江东区人民检察院指派代理检察员于立君出庭支持公诉。被告人冯明及其辩护人潘峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁波市江东区人民检察院指控：2012年4月，被告人冯明作为浙江茗发担保有限公司（以下简称浙江茗发公司）的业务员，利用为客户张某购买汽车办理按揭手续的便利条件，将公司的按揭垫付款人民币36万元据为己有，并用于偿还个人债务和投资黄金期货。
2012年4月，被告人冯明作为浙江茗发公司的业务员，利用为客户钟灵君购买汽车办理按揭手续的便利条件，将公司的按揭垫付款人民币30万元据为己有，并用于偿还债务和投资黄金期货。
2012年10月，被告人冯明作为宁波市盛和担保有限公司（以下简称宁波盛和公司）的业务员，利用为客户龙利购买汽车办理按揭手续的便利条件，将公司的按揭垫付款人民币6.6万元据为己有，并用于偿还个人债务。
2012年10月，被告人冯明作为宁波盛和公司的业务员，利用为客户周某购买汽车办理按揭手续的便利条件，伪造“鼎盛名车行”的销售发票复印件和汽车保单，骗取公司的按揭垫付款人民币9.2万元，随后将上述款项用于偿还个人债务。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了以下证据：1.书证：控告书、余姚东悦汽车销售有限公司出具的证明、谅解书、发票复印件、劳动合同、银行凭证复印件、信用查询、车辆发票及费用清单、保单、转账证明、汽车购销合约书、分期付款还款合同、贷款合同、情况说明、银行交易记录、证明、到案经过、户籍证明、汽车购销合同及发票、报案说明、银行交易记录、银行转账凭证、汽车消费贷款合同、劳动合同；2.证人证言：证人胡某、朱某、陈某、任某、周某、章某、徐某、汤某甲、盛某、张某的证言；3.被告人冯明的供述与辩解；5.辨认笔录。
公诉机关认为，被告人冯明利用职务的便利条件，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人冯明辩称其不是浙江茗发公司的正式业务员，也没有伪造发票的原件，但是钱其拿到了，对其他指控没有异议。其辩护人提出被告人冯明能够如实供述，在被羁押之前有还款行为减少了受害人损失，可以从轻处罚。被告人冯明及辩护人向法庭提供了银行账户清单及银行转账票据。
经审理查明：2012年4月，被告人冯明作为浙江茗发公司的业务员，利用为客户张某购买汽车办理按揭手续的便利条件，将公司的按揭垫付款人民币36万元据为己有，并用于偿还个人债务和投资黄金期货。
2012年4月，被告人冯明作为浙江茗发公司的业务员，利用为客户钟灵君购买汽车办理按揭手续的便利条件，将公司的按揭垫付款人民币30万元据为己有，并用于偿还债务和投资黄金期货。
2012年10月，被告人冯明作为宁波盛和公司的业务员，利用为客户龙利购买汽车办理按揭手续的便利条件，将公司的按揭垫付款人民币6.6万元据为己有，并用于偿还个人债务。
2012年10月，被告人冯明作为宁波盛和公司的业务员，利用为客户周某购买汽车办理按揭手续的便利条件，伪造“鼎盛名车行”的销售发票复印件和汽车保单，骗取公司的按揭垫付款人民币9.2万元，随后将上述款项用于偿还个人债务。
2013年3月27日，被告人冯明被传唤至江东经侦大队接受讯问。
案发后，被告人向宁波盛和公司退赔了人民币9.2万元，取得了该公司谅解。根据现有证据能够查明，被告人冯明已归还浙江茗发公司人民币16.5万元，归还余姚市东悦汽车销售服务有限公司人民币1.4万元。
上述事实有以下证据予以证实：
1.证人胡某的证言及辨认笔录，证实了其是宁波盛和公司员工，被告人冯明2012年起被聘为该公司余姚地区的业务员，公司发现2012年10月份，冯明在给客户办理按揭贷款的过程中，侵占了两笔公司的垫付款，分别是人民币6.6万元和9.2万元。
2.证人陈某的证言，证实了其是余姚市东悦汽车销售服务有限公司的经理，2012年10月10日，一个叫龙利的客户来其店里买车并申请了人民币6.6万元的贷款，该笔贷款其让冯明来办理的，客户手续齐全后，冯明工作的担保公司一直没有把钱打过来，其店催讨后才发现钱实际上担保公司已经把钱打给冯明了。
3.证人任某的证言，证实了其是鼎盛名车行经理，2012年10月中旬，冯明说有一个叫周某的客户想来买一辆车，并说按揭贷款的事他会办的，但是后来客户一直也没有来买过车。
4.证人周某的证言，证实了2012年10月中旬，其和老公想买一辆车，就找冯明打算按揭买车，后来冯明跟他们说车定好了，但是一直没有真正买到车，后来打听到冯明以其的名义在银行办理了贷款。
5.证人徐某的证言，证实了其为余姚舜驰4S店市场部主管，2012年10月，鼎盛名车行的任某说有客户要买一辆车，让其留下一辆客户要求的车，但是后来鼎盛名车行的人说客户不要车了，这辆车也没卖出去，也没开过这辆车的销售发票。
6.证人汤某乙的证言，证实了其为冯明前妻，冯明以其名义设立了余姚宇铭汽车经济服务有限公司，其并不知道具体情况。
7.证人盛某的证言，证实了其为浙江茗发公司员工，2012年4月初，冯明作为该公司驻余姚区域经理，在两次帮助客户办理按揭贷款的过程中，侵占了公司的垫付款，两笔款项共计人民币66万元，后来经过催讨，冯明归还了人民币15万元。
8.证人张某的证言，证实了2012年2月，其找冯明帮忙办理按揭贷款，贷款金额是人民币36万元，但是到4月份车都已经到了，贷款还没有批下来。
9.被告人冯明的供述与辩解，首先证实了2012年10月份，其与宁波盛和公司签订了劳动合同，当月其在给一个叫龙利的客户办理按揭过程中挪用了公司资金人民币6.6万元，在为一个叫周某的客户办理按揭过程中挪用了公司的人民币9.2万元；其次证实了其于2011年9月份开始到浙江茗发公司上班，没有签合同但是口头有协议让其负责宁波片区业务，2012年3月份其因为投资黄金亏本很多钱，正好有两个客户想要买车，其通过浙江茗发公司作按揭贷款，由公司垫付了共计66万元人民币的购车款，其把66万元拿去还钱或者投资黄金了。
10.企业法人营业执照，证实了宁波盛公司的住所地在宁波市江东区。
11.证明，证实了余姚市东悦汽车销售服务有限公司向宁波盛和公司出具的关于冯明欠款行为的证明，说明了陈某代表东悦汽车销售服务有限公司不再要求宁波盛和公司追讨所欠款项，而由冯明直接向陈某赔偿人民币6.6万元。
12.谅解书，证实了宁波市盛和担保有限公司收到了冯明家属退还的人民币9.2万元，该公司对冯明的行为表示谅解。
13.发票复印件，证实了冯明交予公司的所谓周某的假汽车销售发票复印件的样态和原本发票样态，以及龙利购买汽车的销售发票样态。
14.劳动合同，证实了冯明与宁波盛和公司于2012年10月8日签订了劳动合同。
15.银行单据，证实了宁波盛和公司收到了银行的两笔放贷款。
16.信用查询表，证实了余姚宇铭汽车经纪服务有限公司的注册信息。
17.车辆合格证，证实了龙利购买的东风悦达起亚汽车的合格证样态，还证实了宁波盛和担保有限公司收到的关于周某购买的现代朗动汽车的合格证样态。
18.费用清单，证实了龙利购买的汽车的费用及收款账户为余姚宇铭汽车经纪服务有限公司，及所谓周某购买汽车费用的清单上收款账户为余姚宇铭汽车经纪服务有限公司。
19.转账记录，证实了宁波盛和公司向余姚宇铭汽车经纪服务有限公司的账户汇入了人民币6.6万元和5.6万元，还证实了章某通过个人账户向冯明的个人账户汇入了人民币3.6万元。
20.保险单，证实了龙利购买汽车的保险单样态及周某购车的保险单样态。
21.分期付款业务还款合同及抵押合同，证实了龙利签字的有关分期付款和抵押合同的内容以及周某签字的分期付款抵押合同。
22.情况说明，证实了关于周某购车贷款的后续处理情况。
23.余姚宇铭汽车经纪服务有限公司银行账户明细，证实了该公司账户在2012年10月11日和10月15日收到宁波盛和公司转入的人民币6.6万元和5.6万元，该两笔钱都在当日被转出至冯明的个人银行账户。
24.冯明工商银行账户明细，证实了冯明的个人账户收到了有关购车的垫付款。
25.到案经过证明，证实了被告人冯明的到案经过。
26.户籍证据，证实了被告人冯明的身份情况。
27.账户明细表，证实了被告人冯明工商银行账户内收到浙江茗发公司垫付款的情况。
28.网上银行转账凭证，证实了浙江茗发担保有限公司向冯明的账户汇入购车垫付款的情况。
29.汽车消费贷款委托代办服务合同书、分期付款合同、抵押合同、购车分期付款代理协议，证实了钟玲君购车贷款的情况。
30.购车发票、合格证、保险单，证实了钟玲君购车的发票、车辆合格证及保险单的样态。
31.被告人提供的银行明细及单据，证实了已归还陈某人民币1.4万元，浙江茗发公司人民币1.5万元。
本院认为，被告人冯明利用职务的便利条件，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人冯明虽然没有与浙江茗发公司签订正式的劳动合同，但是被告人冯明本人的供述与证人的证言均能够证实被告人冯明与浙江茗发公司之间存在口头协议，其作为该公司工作人员开展业务，并且能够经手单位资金，因此能够成为职务侵占罪的行为主体。被告人虽然当庭提出了辩解意见，但是经过庭审发现被告人的意见系对细节的描述，并没有否认其的犯罪事实，因此被告人冯明系当庭认罪，对被告人冯明可以酌情从轻处罚。被告人冯明退赔了部分钱款，对被告人冯明可以酌情从轻处罚。被害人对被告人冯明的部分犯罪行为表示了谅解，可以酌情从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。对被告人冯明依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冯明犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币四万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月5日起至2021年10月4日止。以上没收财产限于判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人冯明退赔仍未退还的赃款。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨新亮
人民陪审员 郭文煌
人民陪审员 徐惠芬
二〇一五年七月二十二日
代书 记员 吴叶琴