广西壮族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂民终103号
上诉人（一审被告）：南宁市得旺日杂五金店，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区振兴村陈屋坡*组。
经营者：陈宁有，男，1989年1月27日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。
被上诉人（一审原告）：广东美的生活电器制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇三乐路19号。
法定代表人：方洪波，董事长。
委托代理人：刘海军，广东正粤律师事务所律师。
上诉人南宁市得旺日杂五金店（以下简称得旺五金店）因与被上诉人广东美的生活电器制造有限公司（以下简称美的公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市民三初字第293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日立案受理后，依法组成由审判员周冕担任审判长，代理审判员李成渝、覃岚参加的合议庭，由书记员陈雪娇担任法庭记录，于2016年4月13日在本院第九号法庭公开开庭审理了本案。上诉人得旺五金店的经营者陈宁有到庭参加诉讼。被上诉人美的公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审审理查明：广东美的电器股份有限公司先后注册有“”、“”、“”等一系列商标。2010年6月28日，该公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第6765872号“”商标，核定使用商品为第11类，包括电饭煲、电磁炉、热水器等数十种商品，有效期为2010年6月28日至2020年6月27日止。该注册商标于2014年9月13日经核准转让给美的集团股份有限公司。1999年1月5日，广东美的电器股份有限公司之前注册的“美的”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。
2015年3月27日，美的集团股份有限公司授权美的公司在其生产、运输、储存和销售的商品上使用包括涉案注册商标在内的该公司的所有注册商标，并有权以自己的名义向各地行政机关投诉、举报、检举，有权对涉嫌假冒的产品进行鉴定和出具书面鉴定报告，有权以自己的名义单独向各地各级法院提起侵权诉讼，有权取得相应的侵权赔偿。授权期限为2015年1月1日起至2017年12月31日止。
2015年1月10日，美的集团股份有限公司向福建省厦门市鹭江公证处提出保全证据公证申请。同月14日，公证人员与美的集团股份有限公司的委托代理人来到位于广西壮族自治区南宁市高新区新圩街道一家店名显示为“得旺日杂五金店”的商店，在公证人员的现场监督下，美的集团股份有限公司的委托代理人以普通消费者的身份在该店以280元的价格购买了热水器一个（本案被控侵权产品），取得该店人员现场开具的《收据》一张。公证人员对上述所取得的物品进行拍照和封存，于2015年1月30日作出了（2015）厦鹭证内字第03472号《公证书》。美的集团股份有限公司为此支付公证费500元。公证处封存的物品于本案审理时完好移交给一审法院。
经观察，被控侵权产品热水器的正面标有“美的廷森”标识。庭审中，美的公司明确主张本案得旺五金店销售的被控侵权产品上使用的标识与涉案第6765872号“”注册商标相似，构成侵权；与其在诉讼请求中提及的第7206892号“Midea”、第1523737号“”、第1523735号“”既不相同也不相似，其在本案中放弃主张上述商标权。
另查明，第1722445号“美的廷森”商标的持有人为黄洪有，核定使用商品为第11类，包括煤气灶、煤气热水器、电热水器、电热水瓶、电饮具、饮水机、消毒碗柜，有效期为2012年2月28日至2022年2月27日止。2014年12月9日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2014]第0000098918号《关于第1722445号“美的廷森”商标无效宣告请求裁定书》，以该商标与美的集团股份有限公司所主张的“美的”系列商标构成相同或类似商品上的近似商标为由，裁定宣告该商标无效。
得旺五金店的经营者为陈宁有，于2012年5月3日依法取得个体工商户营业执照，注册经营场所为广西壮族自治区南宁市西乡塘区振兴村陈屋坡九组，经营范围为日用小百货、五金零售。
美的集团股份有限公司为本案支出律师费3000元。
南宁市中级人民法院一审认为：美的公司经涉案注册商标权人美的集团股份有限公司的授权，取得涉案注册商标的使用权及对侵害涉案注册商标专用权的行为进行维权、提起诉讼的权利，其合法权益受法律保护。
关于得旺五金店的行为是否侵害美的公司涉案的第6765872号“”注册商标专用权的问题。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。在判断被控侵权产品上的商标与美的公司的注册商标是否相同或近似时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与商标权人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与商标权人的注册商标有特定联系。判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案被控侵权商品为热水器，与涉案的第6765872号“”注册商标核定使用商品中的热水器为同一类商品。将被控侵权商品热水器使用的“美的廷森”标识（以下简称被诉侵权标识）与涉案的第6765872号“”注册商标进行比对，被诉侵权标识完整包含了涉案商标的“美的”文字。由于美的集团股份有限公司的包含涉案商标在内的“”系列商标经广泛使用和宣传，已经在11类的家电产品上为公众所熟知，有较高的知名度，“”文字具有显著性，被诉侵权标识在“美的”文字之后加上“廷森”二字，并使用在同类产品上，易使普通消费者误以为是美的集团股份有限公司的或是其授权生产的产品或系列产品，从而产生混淆和误认，损害商标权人的品牌利益。因此，被控侵权产品热水器上使用的“美的廷森”标识与涉案第6765872号“”注册商标构成近似。至于美的公司在诉讼请求中提到的第7206892号“Midea”、第1523737号“”、第1523735号“”商标，由于美的公司已在本案审理中明确表示被诉侵权标识与上述商标既不相同也不相似，在本案中不再主张上述商标权，美的公司的表述属于对自有权利的处分，故对上述商标相同相似与否不再评述。综上，本案被控侵权产品热水器所用标识与美的公司涉案的第6765872号“”注册商标构成近似，故认定该产品系侵权产品。得旺五金店作为侵权产品的销售者，依前述法律规定，其行为构成侵权，依法应当承担相应的侵权民事责任。得旺五金店主张其在销售本案被控侵权产品时，“美的廷森”商标还是合法的，所以其未侵权。由于该商标已被国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定宣告无效，按照《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款的规定，该注册商标专用权视为自始即不存在，并非从无效宣告裁定生效之日起才无效，故得旺五金店的抗辩理由不成立，不予支持。
关于美的公司的各项诉讼请求应否支持的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。本案中，得旺五金店销售了侵犯美的公司涉案注册商标专用权的商品，其行为构成侵权，美的公司要求得旺五金店停止侵权和赔偿损失的诉讼请求，依法有据，予以支持。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，由于美的公司因得旺五金店侵权所受到的实际损失以及得旺五金店因侵权所获得的利益难以确定，亦无商标使用许可费供参考，一审法院综合考虑得旺五金店的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及美的公司涉案注册商标的声誉、公众认知度、合理的维权支出等因素，酌情确定得旺五金店赔偿美的公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共6000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第二款、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、南宁市得旺日杂五金店立即停止侵害第6765872号“”注册商标专用权的行为，即立即停止销售侵害上述注册商标专用权的侵权产品；二、南宁市得旺日杂五金店赔偿广东美的生活电器制造有限公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）6000元；三、驳回广东美的生活电器制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由南宁市得旺日杂五金店负担。
得旺五金店上诉称：一审判决认定其销售一台“美的廷森”热水器构成侵权并判令其赔偿经济损失6000元没有事实和法律依据。首先，上诉人销售的“美的廷森”热水器使用的商标“美的廷森”是合法注册的商标，注册号为1722445号，有有效期为2012年2月28日至2022年2月27日。虽然国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年12月9日作出了《关于第1722445号“美的廷森”商标无效宣告请求裁定书》，但商标局还未对此公告，且该商标持有人黄洪有已经于2015年1月20日向北京知识产权法院提起行政诉讼，目前该案还在审理中。且上诉人销售被控侵权产品的行为已经结束，也没有库存，一审判令停止侵权没有事实依据。其次，被控侵权产品有注册商标标志，上诉人在被起诉前根本不知道该产品涉嫌侵害他人商标权。且被控侵权产品有正常的进货渠道，并能提供供货商的详细地址与联系方式，上诉人依法不应承担赔偿责任。第三，一审判决判令上诉人赔偿被上诉人经济损失6000元没有法律依据。上诉人销售一台“美的廷森”热水器售价200元，利润仅几十元而已，依照商标法第六十三条之规定，赔偿数额可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。综上，请求本院:一、撤销一审判决，依法改判上诉人销售一台“美的廷森”热水器不构成侵害商标权且不用赔偿被上诉人经济损失6000元；二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人美的公司在其提交的答辩状中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、上诉人得旺五金店销售“美的廷森”热水器的行为是否侵犯了被上诉人美的公司涉案第6765872号“”注册商标专用权；2、一审判决判令上诉人得旺五金店停止侵权、赔偿经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）6000元是否有事实和法律依据。上诉人得旺五金店对上述争议焦点没有异议。
各方当事人在二审期间均没有向本院提交新证据。
本院函询北京知识产权法院关于（2015）京知行初字第379号原告黄洪有与被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商标无效宣告请求行政纠纷一案的审理情况，北京知识产权法院函复称，（2015）京知行初字第379号案已上诉，于2016年1月26日移送至北京市高级人民法院，该案正处于二审审理过程中，并将（2015）京知行初字第379号行政判决书寄给本院。上诉人得旺五金店对北京知识产权法院的复函及（2015）京知行初字第379号行政判决书均无异议。
本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，案外人黄洪有不服国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年12月9日作出的商评字[2014]第98918号《关于第1722445号“美的廷森”商标无效宣告请求裁定书》，于法定期限内向北京知识产权法院提起商标无效宣告请求行政诉讼，北京知识产权法院于2015年10月15日作出（2015）京知行初字第379号行政判决，驳回黄洪有的诉讼请求，但该案已上诉至北京市高级人民法院，目前仍然处于二审审理过程中。
本院认为：《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。本案上诉人得旺五金店销售的被控侵权产品热水器使用的被控侵权标识是“美的廷森”注册商标，第1722445号“美的廷森”注册商标核定使用商品是第11类包括热水器，被上诉人美的公司以上诉人得旺五金店销售“美的廷森”热水器的行为侵犯了其涉案第6765872号“”注册商标专用权为由提起诉讼，虽然国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年12月9日作出的商评字[2014]第98918号《关于第1722445号“美的廷森”商标无效宣告请求裁定书》，但上述裁定尚未发生法律效力，故一审法院受理本案违反上述司法解释之规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”之规定，裁定如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2015）南市民三初字第293号民事判决；
二、驳回广东美的生活电器制造有限公司起诉。
上诉人南宁市得旺日杂五金店预交的二审案件受理费50元予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 冕
代理审判员 李成渝
代理审判员 覃 岚
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 陈雪娇