浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终652号
上诉人（原审被告）：永康市本华五金制品厂，经营地址浙江省永康市古山镇四村柏青中路***号*楼**楼。
经营者：吕礼君，女，1983年4月13日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托诉讼代理人：厉明侠，浙江陈志毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：双马塑业有限公司，住所地浙江省台州市临海市沿江镇上金村。
法定代表人：陈翠虹，执行董事。
委托诉讼代理人：张玉海，浙江回浦律师事务所律师。
上诉人永康市本华五金制品厂（以下简称本华五金厂）因与被上诉人双马塑业有限公司（以下简称双马公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人本华五金厂的委托诉讼代理人厉明侠，被上诉人双马公司的委托诉讼代理人张玉海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本华五金厂上诉请求：撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判。事实和理由：1.本华五金厂并未制造被诉侵权产品，其在销售网站显示的经营模式为生产厂家等信息仅是为了宣传，销售人员在电话中所称产品“来不及做”等内容，亦是为了达成交易的习惯用语，并非对生产事实的确认，本案中也没有生产模具的相关证据，故一审法院认定本华五金厂存在生产的事实是错误的。2.本案的被诉侵权产品购自案外人池海峰，且池海峰就被诉侵权产品享有外观设计专利权，即使被诉侵权产品构成侵权，本华五金厂也不应当承担相应的侵权责任。
双马公司辩称：其在一审时提交的证据已�足以证明本华五金厂生产、销售的被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双马公司向一审法院起诉请求判令本华五金厂：1.立即停止侵害专利号为ＺＬ20123048××××.4、名称为“绞肉机（A470）”的外观设计专利权，停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁制造侵权产品的模具；2.赔偿经济损失及维权合理费用共计10万元（其中包括公证费2480元，律师代理费13000元）；3.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：台州市双马塑业有限公司于2012年10月12日向国家知识产权局申请“绞肉机（A470）”外观设计专利，并于2013年3月20日公告授权，专利号为ＺＬ20123048××××.4。后台州市双马塑业有限公司于2015年1月12日更名为双马公司。双马公司于2015年7月20日向国家知识产权局提出著录项目�更请求，国家知识产权局确认著录项目变更生效日为同年8月19日。现该外观设计专利合法有效，双马公司为涉案专利的专利权人。2016年1月25日，浙江省台州市正立公证处根据双马公司的申请，对其代理人查看本华五金厂相关网页的过程以截图、摄像方式进行证据保全公证，公证人员用公证处的刻录设备把拍摄内容刻录成光盘、对截图进行彩色打印，并出具（2016）浙台正证字第329号公证书。公证书截图显示1688网站上联系卖家为吕礼君的本华五金厂介绍称：“本华五金厂是等产品专业生产加工的公司，拥有完整、科学的质量管理体系。”其“公司相册”所示的“绞肉机”图片链接，展示的是标注商标为“舒铂尔”的手动绞肉机图片。“公司档案”链接显示本华五金厂的成立时间是2013年4月21日，经营范围是日用五金制品（不含计量器具）、锁具、日用塑料等，经营地�为浙江永康市古山镇柏青中路147号，交易信用记录中累计成交数为0笔。“详细信息”链接中显示该厂主营产品或服务是家用饭盒、保温杯、锅具、绞肉机、面条机、收纳柜、空气炸锅，经营模式为“生产厂家”，提供来料、来样、来料代工、OEM等加工定制方式。“联系方式”链接显示本华五金厂的联系人为吕礼君，移动电话为138××××4650，地址为浙江金华市。同日，浙江省台州市正立公证处根据双马公司的申请，对其代理人与本华五金厂在1688网站中公布的手机号为138××××4650的联系人吕礼君联系购买两台绞肉机的购买过程进行了公证。同年2月1日，浙江省台州市正立公证处对双马公司的代理人到中通快递取货点签收货物的过程及收到的货物办理了证据保全公证，取得送货单位经办人吕礼君签字的送货单一张。该单据显示，所购的绞肉机单价为45元。浙江省台州市�立公证处就上述内容分别出具了（2016）浙台正证字第328号、第435号公证书。其中，（2016）浙台正证字第328号公证书所附的录像光盘中，有以下对话内容：“双马公司代理人：我想要购买你两个绞肉机。……本华五金厂销售人员：这几天都没货哎，来不及做哎。……质量还是可以的，因为我卖了好多了。”该销售人员通话的号码为138××××4650，与本华五金厂在1688网站中公布的联系人吕礼君的号码一致。为维权调查取证，双马公司共支付保全证据公证费2480元、律师费13000元。
一审法院另查明，本华五金厂网页上手动绞肉机图片中标注的“舒铂尔”商标，系案外人所有。本华五金厂成立于2013年4月21日，组织形式为个体经营企业，经营范围为日用五金制品（不含计量器具）、锁具、日用塑料制品、厨房用具（不含木竹制品）、户外休闲用品、铝制品制造、加工、销售，经营者为吕礼君。
一审庭审中，一审法院确认双马公司公证购买的被诉侵权产品外包装封存完好，可以用于比对。经一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利产品是相同种类的产品，被诉侵权产品与涉案外观设计专利设计要素上的相同之处为：整体形状均为长方体样式；以涉案外观设计专利主视图所示方位为参考，前面下端中部均安装有一个转条式旋钮，转条式旋钮由圆形旋钮和其上延伸的条形手柄组成；顶面中间部位有一个倒梯台形的凹槽，且梯台的上下两面敞开，形成从入口到出口逐渐收窄的通道；左边的中间部位均有一个截面呈四角略有弧度的正方形的管状凸起；右边的中间略偏上部位均有一个向外伸出的钢条摇手，钢条高度约为产品高度的一半，钢条端部包着由两个锥台体拼成的略呈椭圆体的手柄，外侧锥台体侧面圆周上有均匀分布的�点。被诉侵权产品与涉案外观设计专利的区别仅在于：被诉侵权产品左边的管状凸起配有花朵装饰的方形塞子，而涉案专利产品左边的管状凸起配有方形塞子；被诉侵权产品转条式旋钮的手柄上有上下两个对称的缺口，而涉案专利产品的转条式旋钮手柄上没有缺口。
一审法院认为：双马公司拥有的专利号为ＺＬ20123048××××.4、名称为“绞肉机（A470）”的外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，应受我国法律保护。被诉侵权产品与涉案专利的专利产品均为“绞肉机”，属于相同种类产品。将被诉侵权产品绞肉机与涉案专利进行比对，区别仅在于被诉侵权产品左边的管状凸起配有花朵装饰的方形塞子，而涉案专利产品左边的管状凸起配有方形塞子；被诉侵权产品转条式旋钮的手柄上有上下两个对称的缺口，而涉案专利产品的转条式旋钮手柄上没有缺口。根据整体观察、综合判断原则，花朵装饰的塞子和旋钮手柄上的缺口仅为局部细微设计，在整体设计中所占比例很小，其变化不足以对整体视觉效果产生显著影响。至于涉案专利仰视图公开的部位，属于该种类产品使用状态下不会被一般消费者关注的部位，不影响对被诉侵权产品与涉案专利产品二者进行整体观察、综合判断。涉案专利的简要说明中指出，该外观设计的设计要点是产品的形状，且涉案专利未要求保护色彩。因此，本案中被诉侵权产品对色彩的替换或在部分位置以透明材料替换不透明材料，并未导致产品外观设计发生明显变化，在判断相同或近似时不予考虑。综上，被诉侵权产品和涉案专利产品的微小差别在整体视觉上并不会形成显著不同的视觉感受，在整体视觉效果上无实质性差异。因此，两者构成近似。故被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本华五金厂1688网站上的绞肉机图片虽标注的是案外人所有的“舒铂尔”商标，但结合其网站“详细信息”显示的主营产品包含绞肉机、经营模式为生产厂家、提供来料、来样代工等加工定制方式以及销售人员在电话中对绞肉机产品因“来不及做”所以暂时缺货的回复等多项证据，可以推定本华五金厂存在生产涉诉侵权产品的行为。同时，本华五金厂网站上的待售商品信息、双马公司公证购买的涉诉侵权产品等都可证实本华五金厂存在销售、许诺销售涉诉侵权产品的行为。综上，本华五金厂未经许可，以生产经营为目的制造、销售�许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对涉案专利权的侵害。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人在其专利权受到侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。一审法院对双马公司要求本华五金厂立即停止侵害涉案外观设计专利权，停止制造、销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求予以支持。因双马公司未提供本华五金厂持有制造被诉侵权产品专用生产模具的证据，该院对双马公司要求本华五金厂销毁生产模具的诉讼请求不予支持。由于双马公司因被侵权所受到的实际损失、本华五金厂因侵权所得的利益及涉案专利许可使用费均难以确定，且双马公司主张按法定赔偿确定赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，该院综合考虑涉案专利权的类型、目前查明的本华五金厂销售侵权产品的售价�，确定本华五金厂应赔偿经济损失6万元（含双马公司因本案诉讼支付的公证费、律师费等合理费用）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、本华五金厂立即停止制造、销售、许诺销售侵害ＺＬ20123048××××.4号“绞肉机（A470）”外观设计专利权的产品的行为；二、本华五金厂于判决生效之日起十日内赔偿双马公司经济损失及维权合理费用共计6万元；三、驳回双马公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按�《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由本华五金厂负担1840元，双马公司负担460元。
本院二审期间，双马公司没有新证据向本院提交，本华五金厂向本院提交了以下证据：
永康市菲柏惠家居用品有限公司的企业基本信息；
2.1688网站上永康市菲柏惠家居用品有限公司开设网店相关情况的打印件；
3.微信截图四张。
以上证据拟证明被诉侵权产品来源于由池海峰担任股东的永康市菲柏惠家居用品有限公司，本华五金厂不应就本案的被诉侵权行为承担侵权责任。
双马公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，对证据2、3的真实性、合法性和关联性均有异议，三份证据不足以证明被诉侵权产品来源于永康市菲柏惠家居用品有限公司。对�三份证据的认定，本院将结合案件事实在之后的说理部分予以阐述。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，综合本华五金厂的上诉请求、理由，以及双马公司的答辩意见，本案的二审争议焦点在于：本华五金厂是否系本案被诉侵权产品的制造者及其在本案中应承担的民事责任。
关于本华五金厂是否系本案被诉侵权产品的制造者。首先，本华五金厂虽主张被诉侵权产品系其向案外人池海峰购买所得，并非其生产，但没有提供相应的购货合同、发货单、送货单、付款凭证或其他可以证明被诉侵权产品购自于池海峰的直接证据。其次，从本华五金厂在二审中提交的证据来看，证据2永康市菲柏惠家居用品有限公司在1688网站上经营的网店内销售产品的相关情况，以及证据3微信截图的真实性均难以确认。退一步说，即使上述�据系真实的，销售产品的外观相同并不能建立被诉侵权产品与永康市菲柏惠家居用品有限公司之间的唯一对应性。此外，本院注意到，在微信截图的产品描述中使用的是“菲柏惠”字样，与本案双马公司一审提交的（2016）浙台正证字第329号公证书中记载的本华五金厂在其经营的网店中就被诉侵权产品所展示的“舒铂尔”商标并不相同。因此，本华五金厂二审提交的三份证据无法证明被诉侵权产品来源于案外人池海峰。再次，结合本案中的现有证据来看，被诉侵权产品及其外包装上均未标注生产厂商的任何信息，结合本华五金厂在1688网站上其经营的网店中明确载明经营模式为“生产厂家”，同时在销售过程中使用“这几天都没货，来不及做”等用语，一审法院认定本华五金厂系本案被诉侵权产品的制造者并无不当。一审法院据此判令本华五金厂承担立即停止制造、�售、许诺销售侵害ＺＬ20123048××××.4号“绞肉机（A470）”外观设计专利权的产品的行为，以及赔偿损失的民事责任亦无不当。
综上，本华五金厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由本华五金厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 李 臻
代理审判员 刘 静
二〇一六年十月十九日
书 记 员 王莉莉