江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3257号
上诉人（原审被告）国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。
法定代表人郭长林，该公司执行董事。
委托代理人雒五星，男，1987年12月26日生。
委托代理人肖建武，山西瑞哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋良巧，男，1976年6月7日生。
委托代理人刘春阳，江苏天哲律师事务所律师。
�审第三人陆取，男，1971年11月27日生。
原审第三人陆早成，男，1952年2月21日生。
上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基建设公司）因与被上诉人宋良巧,原审第三人陆取、陆早成建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
宋良巧原审诉称，2012年2月初其受下关天妃宫幼儿园项目工程负责人陆取所雇佣，承包并完成了下关天妃宫幼儿园北固山工地的土方挖掘和运输任务，但国基建设公司未按约付劳务费，虽经宋良巧多次催讨，仍以种种借口拖延，至今尚欠68000元。宋良巧诉至法院，请求判令国基建设公司向宋良巧支付土方工程劳务费68000元。
国基建设公司原审辩称，一、本案应属雇佣合同关系，而不是建设工程施工合同纠纷。二、国基建设公司未承建涉案工程，与本案也无关联。陆早成确系国基建设公司华东分公司的负责人，但陆早成并无权使用国基建设公司的公章，更无权代表国基建设公司承接工程。三、陆取等人的表见代理及职务行为均不能成立。国基建设公司从来未授权陆取作为该工程的代理人，国基建设公司也已就陆取私刻国基建设公司公章的行为向公安机关报案。欠条系陆取出具，应由陆取承担相应责任。综上，宋良巧的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
原审第三人陆早成原审书面辩称，南京下关天妃宫幼儿园工程的承揽者、施工者是陆取，并不是国基建设公司。陆早成与陆取是同姓宗族关系，国基建设公司从未授权陆早成承接涉案工程，根本不存在陆早成将南京下关天妃宫幼儿园工程分包给陆取。相关工程上涉及到所谓“国基建设集�有限公司”的印章均非陆早成加盖，各种文书和手续均由陆取自己办理和盖章，陆早成基本上没有参与，陆早成只是以个人名义帮陆取收过60万元的工程款，该款当日已支付给陆取。该工程所欠的材料款和工人工资应由陆取承担，与国基建设公司及陆早成无关。
原审第三人陆取在原审送达时辩称，陆取与陆早成是堂兄弟关系。涉案工程是国基建设公司中标后，陆早成委托陆取进行管理，所有合同的公章都是陆早成盖的，工程款有时是陆取领取的，有时是汇给陆早成的。
原审法院经审理查明，2012年2月1日，经招投标，南京下关天妃宫幼儿园（甲方）作为发包人签订了承包人为国基建设公司（乙方）的《建设工程施工合同》，合同约定：乙方承包幼儿园教学楼建筑安装工程（含土建、安装、水电和消防），合同价款为296万元，不含税金。该合同尾部加盖了“国基建设集团有限公司”的印章，陆取作为委托代表人在该合同上签名。投标文件均加盖了“国基建设集团有限公司”的印章。现该工程已竣工并投入使用。
2013年7月5日，宋良巧与陆取签订了《协议书》，主要内容为：确认宋良巧工程款10.8万元，今天付4万元，余款每月按15000元的进度还款。南京下关天妃宫幼儿园经陆取同意从应付给国基建设公司工程款中直接支付了4万元给原告宋良巧。同日，陆取再次向原告宋良巧出具《欠条》，欠条载明：“今欠宋良巧人民币陆万捌千（注：应为“仟”）元整。”
2013年12月16日，雒五星代表国基建设公司向南京市公安局鼓楼分局幕府山派出所报案，要求追究陆取伪造公司印章罪和合同诈骗罪，但因仅提供施工合同和结算单，公安机关未予立案侦查。
原审法院另查明，陆早成系国基建设公司华东分公司负责人。2012年2月9日，国基建设公司出具了一份《授权委托书》，授权委托国基建设公司的陆取为代理人，参加南京下关天妃宫幼儿园教学楼建安工程的施工过程。
原审法院再查明，案外人徐冬松因南京下关天妃宫幼儿园材料款一案向南京市秦淮区人民法院起诉国基建设公司和陆取【案号：（2012）秦红商调初字第1号】，陆早成作为国基建设公司的委托代理人参加了该案的调解，国基建设公司为此出具了受托人为陆早成的授权委托书，该授权委托书上加盖了“国基建设集团有限公司”的印章，南京市秦淮区人民法院于2012年10月9日作出民事调解书，调解协议的主要内容为：国基建设公司欠徐冬松货款266850元；陆取对以上欠款承担连带责任。因国基建设公司未履行生效法律文书确定的义务，南京市秦淮区人民法院于2013年1月10日作出民事裁定，裁定冻结国基建设公司南京分公司银行存款20万元；又于2013�1月25日作出民事裁定，裁定扣划国基建设公司南京分公司银行存款4.3万元。国基建设公司不服上述民事调解书，于2015年3月向本院申请再审，本院已于2015年3月19日立案审查。
审理中，原审法院根据国基建设公司的申请，委托南京师范大学司法鉴定中心，对授权委托书及建设工程施工合同上“国基建设集团有限公司”的印章进行鉴定，该司法鉴定中心于2015年2月17日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1.署期“2012年2月1日”的《建设工程施工合同》中“国基建设集团有限公司”印文与署期“2013.12.12”的“国基建设集团有限公司”印文样本不是同一印章所盖；2.署期“2012年2月1日”的《建设工程施工合同》中“国基建设集团有限公司”印文与（2012）秦民调字第308号【注：实际案号为（2012）秦红商调初字第1号】卷宗中《授权委托书》的“国基建设集团有限公司”印文样本是同一印章所盖；3.署期“2012年2月9日”的《授权委托书》中“国基建设集团有限公司”印文与署期“2013.12.12”的“国基建设集团有限公司”印文样本不是同一印章所盖；4.署期“2012年2月9日”的《授权委托书》中“国基建设集团有限公司”印文与（2012）秦民调字第308号【注：实际案号为（2012）秦红商调初字第1号】卷宗中《授权委托书》的“国基建设集团有限公司”印文样本不是同一印章所盖。国基建设公司和宋良巧因本次鉴定各支付了鉴定费3050元，鉴定费合计为6100元。宋良巧对鉴定意见书质证认为，第二项鉴定意见结合其他证据足以证明印章是陆早成代表国基建设公司加盖的。国基建设公司对上述鉴定意见书质证认为，第一项和第三项鉴定意见均表明印章与国基建设公司使用的印章不一致，证明国基建设公司与该工程没有关系；国基建设公司对第二项鉴定意见中比对样本本身并不认可，且已向江苏省南京市中级人民法院就该民事调解书申请再审，第二项鉴定意见不应当作为法院的认定依据。
原审法院对国基建设公司和宋良巧的诉辩主张及陆取、陆早成的陈述意见作出如下分析认定：
关于国基建设公司和宋良巧之间法律关系的问题。国基建设公司辩称本案应当是雇佣合同纠纷，而不应当是建设工程施工合同纠纷。对此，原审法院认为，本案应为建设工程分包合同纠纷。理由是：虽然宋良巧在诉状中陈述其受下关天妃宫幼儿园项目工程负责人陆取所雇佣，但根据宋良巧的诉讼主张以及所陈述的事实和理由，本案应为建设工程分包合同纠纷，故国基建设公司的该项辩解意见亦不予采信。
关于南京下关天妃宫幼儿园教学楼建筑安装工程承包人的问题。宋良巧认为国基建设公司是该工程的承包人，但国基建设公司对此不予认可�对此，原审法院认为，国基建设公司系南京下关天妃宫幼儿园教学楼建筑安装工程的承包人。理由是：《建设工程施工合同》上“国基建设集团有限公司”的印章与（2012）秦红商调初字第1号案卷中《授权委托书》上“国基建设集团有限公司”的印章是一致的。同时该受托人为陆早成，陆早成系国基建设公司华东分公司负责人。虽然国基建设公司对《建设工程施工合同》和（2012）秦红商调初字第1号案卷中《授权委托书》上“国基建设集团有限公司”的印章均不予认可，但是（2012）秦红商调初字第1号一案的民事调解书经过执行程序，并冻结和划扣了国基建设公司南京分公司的银行存款，但国基建设公司对此并未在合理的期限内提出异议，而且（2012）秦红商调初字第1号一案也是关于南京下关天妃宫幼儿园工程，故应认定国基建设公司明知其承揽了南京下关天妃宫幼儿园教学楼建筑安装工程，国基建设公司的该项辩解意见不予采信。
关于陆取的行为是否系职务行为的问题。宋良巧认为陆取的行为系职务行为，应由国基建设公司承担相应责任；但国基建设公司则认为陆取与国基建设公司无关联，国基建设公司不应当承担责任。对此，原审法院认为，陆取的行为系职务行为，其民事责任应由国基建设公司承担。理由是：基于上述分析，国基建设公司系南京下关天妃宫幼儿园工程的承包人，陆取作为委托代表人在《建设工程施工合同》上签字，虽然2012年2月9日的代理人为陆取的《授权委托书》上印章与两份比对样本均不一致，但从鉴定意见来看，国基建设公司存在使用多枚印章的情形，故不能当然地认为陆取与国基建设公司无关联性，结合宋良巧已收到的款项系由发包人南京下关天妃宫幼儿园经陆取同意从应付给国基建设公司的�程款中支取，因此，应认定陆取系国基建设公司在南京下关天妃宫幼儿园工程的现场负责人。由于宋良巧所施工的为土石方工程，在工程现场实际施工，亦知悉陆取为国基建设公司在该工程的负责人，故陆取向宋良巧出具欠条的行为应属于职务行为，其民事责任应由国基建设公司承担，国基建设公司的该项辩解意见亦不予采信。
综上，原审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止总包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。承包人违法分包建设工程的行为无效。本案中，宋良巧与国基建设公司之间形成的建设工程分包合同关系，因宋良巧系个人，不具备相应的施工资质，双方之间的建设工程分包合同关系依法应认定为无效。现宋良巧已实际从事施工，且所施工工程亦已完成，整体工程�目也已移交使用，国基建设公司的工程项目负责人陆取已确认宋良巧的工程款，现尚欠68000元工程款，陆取向宋良巧出具欠条的行为应属于职务行为，其民事责任应由国基建设公司承担，故国基建设公司应向宋良巧支付工程款68000元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，原审法院判决：国基建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付宋良巧工程款68000元。一审案件受理费1500元、鉴定费6100元，合计7600元，由国基建设集团有限公司负担。
上诉人国基建设公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销一审判决书，改判驳回宋良巧在原审中的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：一、本案属于劳务欠款纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷；二、上诉人国基建设公司并非南京下关天妃宫幼儿园工程的承包单位，一是天妃宫幼儿园工程是经过招标的，但是并没有投标保证金的记载，相应的合同也并未在当地建工局备案，且没有一笔工程款进入过国基建设公司的账户；（2012）秦红商调字第1号案件系假案，已向南京市中级人民法院申请再审；三、陆取的行为不是职务行为，陆取与宋良巧之间系雇佣合同关系；四、2012年2月9日国基建设公司出具了一份授权委托书，委托国基建设公司的陆取参加下关天妃宫幼儿园的施工过程，经过鉴定，委托书上的公章与其登记备案的公章不一致，而且该委托书的公章和宋良巧申请鉴定的作为样本使用的公章也�一致，该公章应系伪造。
被上诉人宋良巧答辩称，一、陆取与本案涉案工程的承包人国基建设公司之间既无转包合同又无分包合同，只有授权委托书，授权其全程参与工程建设，所以陆取完成工程的行为是其职务行为。宋良巧为工程所做的工作不是陆取个人行为，而是与承包单位的合同行为，合同法第36条规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立。一审当中被上诉人提交的发包方证明，协议书，欠条及2014年3月31日向陆取调查谈话笔录等几份证据相互印证，证明被上诉人虽然没有就其工作任务与上诉人签订书面合同，但被上诉人按照与涉案工地负责人陆取的约定完成了涉案工地的土方、挖运任务，上诉人领取了工程款，所以被上诉人与涉案工程的承包人之间的工程劳务合同已经成立。二、虽然上诉人否认其与涉案工程的承包人�系，但不论该工程承包手续是否完善，但涉案工程经过招标投标的事实存在，上诉人与涉案工程发包方的建设合同及其他相应的证据客观存在，该工程的承包人就是上诉人。三、关于假章的问题，上诉人在另案庭审中已经承认是员工私自在委托书上盖章，被上诉人提交给二审法院的证据（2015）宁民终字第289号民事判决书上已清楚地说明。而提交鉴定的结果说明上诉人提交的印模与陆取委托书上的印章不一致，与合同上的章也不一致，这就证明上诉人同期使用的不止一枚公章。另外，鉴定结果表明陆早成参加涉案工地的另一诉讼中的委托书上的印章与涉案工地上的印章是一致的，这就说明如果如上诉人所讲的文件上的章都是陆取私刻的，那么陆取为了诉讼需要刻两枚假公章。所以说上诉人国基建设公司当时正在使用的公章绝对不止一枚。四、关于鉴定意见当中陆早�授权委托书上的公章，不管鉴定意见对案号究竟是否如上诉人所讲的，陆早成授权委托书都是客观存在于案卷之中，其鉴定结果真实客观有效，所以上诉人以此为借口否定鉴定结论不合适。五、被上诉人提交给法庭的（2015）宁商申字第12号民事裁定书，清楚地表明2012年法院即因涉案工程的诉讼问题，对上诉人的财务账户进行的查封并且于2013年1月份强制执行了上诉人账户中的资金，所以上诉人不可能不知道涉案工程的情况。综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，判决依据的证据确凿充分，案情分析合理合法，有理有据，判决公正，维护了诚实信用原则，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人陆取、陆早成均未答辩。
上诉人国基建设公司对原审法院查明的事实提出以下异议：一、2012年2月1日南京下关天妃宫幼儿园与其签订的《建设工程施工�同》中的国基建设公司公章是假章，其从来没有和天妃宫幼儿园签订过工程施工合同；二、2012年2月9日国基建设公司出具给陆取的授权委托书上所盖公章是假章，其从来没有委托陆取作为代理人参加施工，陆取本身和国基建设公司没有任何关系；三、国基建设公司没有参与（2012）秦红商调初字第1号案件，这一案件纠纷和国基建设公司没有任何关系；四、原审中鉴定程序的启动是其与宋良巧共同申请，并不是国基建设公司单方申请。双方对原审法院查明的其他均无异议，本院依法予以确认。
二审中，被上诉人宋良巧提交本院（2015）宁商申字第12号民事裁定书和（2015）宁民终字第289民事判决书，以此证明涉案工程承包人是上诉人，上诉人的副总经理陆早成及上诉人的委托人陆取在工程中的合同行为是职务行为。上诉人国基建设公司质证称，对于民事裁定书的真实性没有异议，但与本案没有关联性，该裁定书只是说明国基建设公司的申请再审超过了法定期限，并不能说明本案涉及到陆取的行为是否是职务行为；对民事判决书真实性也没有异议，这一案件和本案没有关联性，这一案件国基建设公司已经向江苏省高院申请再审。
二审中查明，本院2015年5月20日作出（2015）宁商申字第12号民事裁定书，裁定驳回国基建设公司对（2012）秦红商调初字第1号民事调解书的再审申请。本院已生效的（2015）宁民终字第289号民事判决中，上诉人国基建设公司亦提出其未参与南京下关天妃宫幼儿园工程，该工程中涉及的建设工程施工合同、授权委托书中的国基建设公司的公章均系伪造，本院在该案中认为国基建设公司应对陆取使用该公章的行为承担法律后果，认定国基建设公司系南京下关天妃宫幼儿园工程的承包人。
另查明，在南京市浦口区�民法院（2013）浦商初字第444号案件审理中，国基建设公司在2013年9月10日的庭审中，对2012年2月9日的授权委托书的质证意见为，对该证据的真实性不予认可，但授权委托书上的公章是真的，是员工私自盖的，法人并不知情，并称其他证据上的公章都是假的。
以上事实由本院（2015）宁商申字第12号民事裁定书、本院（2015）宁民终字第289民事判决书、南京市浦口区人民法院（2013）浦商初字第444号案件庭审笔录等在卷证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。国基建设公司上诉主张其并非南京下关天妃宫幼儿园工程的承包单位，也未委托陆取作�代理人参加南京天妃宫幼儿园工程，其主要依据为国基建设公司与南京下关天妃宫幼儿园签订的《建设工程施工合同》中的公章和其2012年2月9日出具给陆取的《授权委托书》中的公章均系伪造。对此主张，国基建设公司并未提供直接证据证明；关于本案《建设工程施工合同》中国基建设公司的公章，经过司法鉴定，该合同中“国基建设集团有限公司”印文与（2012）秦红商调初字第1号卷宗中《授权委托书》的“国基建设集团有限公司”印文样本是同一印章所盖，且该《授权委托书》的受托人陆早成系国基建设公司华东分公司的负责人，而（2012）秦红商调初字第1号民事调解书经过执行程序，冻结并划扣了国基建设公司南京分公司的银行存款，但国基建设公司对此并未在合理的期限内提出异议，故国基建设公司在本案中主张涉案《建设工程施工合同》中国基建设公司�公章系伪造依据不足；关于国基建设公司2012年2月9日出具给陆取的《授权委托书》中的公章，虽然经过司法鉴定，该《授权委托书》中“国基建设集团有限公司”印文与（2012）秦红商调初字第1号卷宗中《授权委托书》的“国基建设集团有限公司”印文样本不一致，但是国基建设公司在2013年9月10日南京市浦口区人民法院（2013）浦商初字第444号案件审理中主张该授权委托书上的公章是真实的，但系员工私盖，且从国基建设公司涉及南京下关天妃宫幼儿园工程的多起民事诉讼案件看，国基建设公司存在使用多枚印章的情况，故国基建设公司在本案中主张该公章系伪造依据不足，本院不予采纳。
因国基建设公司与南京下关天妃宫幼儿园签订了涉案《建设工程施工合同》，故其系涉案工程承包人，该合同签订后如何履行并不影响该合同成立生效，故国基建设公司以涉案�程没有投标保证金记载、涉案合同未在建工局备案，没有工程款进入国基建设公司账户等理由主张其并非涉案工程承包单位，依据不足。同理，国基建设公司就涉案工程向陆取出具了《授权委托书》，故陆取有权代表国基建设公司处理涉案工程事务，南京下关天妃宫幼儿园经陆取同意直接支付40000元工程款给宋良巧也表明陆取有代表国基建设公司处理涉案工程事务的权力，故陆取与宋良巧对涉案工程款的确认应视为国基建设公司与宋良巧的确认，国基建设公司应支付其欠付的68000元。国基建设公司主张陆取与宋良巧之间系雇佣合同关系，但对陆取与国基建设公司之间的关系不能做出合理解释，对陆取参与南京下关天妃宫幼儿园工程的行为亦不能做出合理解释，故国基建设公司该主张依据不足，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人国基建设公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 汪德全
代理审判员 刘 凡
二〇一五年八月三日
书 记 员 朱亚芳