四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民再终字第87号
上诉人（一审原告，再审申诉人）：广元市利州区宝轮建筑工程公司。
法定代表人：贾明金，经理。
委托代理人：刘太志，该公司职工，全权代理。
委托代理人：梁文康，四川通慧律师事务所律师。
被上诉人（一审被告，再审被申诉人），中国农业银行股份有限公司广元利州支行。
代表人：何珣，行长。
委托代理人：白芝成，四川彰明律师事务所。
被上诉人（一审被告，再审被申诉人），熊义春，男，生于1973年5月3日，汉族，住四川省广元市。
被上诉人（一审被告，再审被申诉人），刘厚杰，男，生于1965年7月12日，汉族，住四川省广元市。
委托代理人：余仕清，现农业银行职工。
被上诉人（一审被告，再审被申诉人），余仕清，男，生于1966年6月11日，汉族，住四川省广元市。
被上诉人（一审被告，再审被申诉人），李雄，男，生于1962年2月14日，汉族，住四川省广元市。
上诉人广元市利州区宝轮建筑工程公司与被上诉人中国农业银行股份有限公司广元利州支公司、被上诉人熊义春、刘厚杰、余仕清、李雄建筑工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院于2011年6月9日作出（2010）广利州民初字第1684号民事判决，向检察机关提出申诉。四川省广元市人民检察院于2013年1月15日作出广检民抗（2013）2号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院于2013年6月4日作出（2013）广民监抗字第3号民事裁定书，指令广元市利州区法院进行再审。广元市利州人民法院于2015年6月5日作出（2013）广利州民再字第5号民事判决书，宣判后，原审申诉人广元市利州区宝轮建筑工程公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年8月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人宝轮建筑公司委托代理人刘太志、梁文康，被上诉人广元利州农行，被上诉人熊义春、刘厚杰、余仕清、李雄建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
广元市利州人民法院（2010）广利州民初字第1684号判决查明，1997年12月25日，原告宝轮建筑公司与佳鑫实业有限公司签订《宝轮泗河开发（回填）工程承包合同书》，该合同约定：1、由原告（合同中的乙方）对佳鑫公司（合同中的甲方）位于宝轮镇泗河子的河坝地25万立方米的回填工程进行清淤、回填施工；2、乙方在施工中必须保证工程质量，每一分层压实不得超过60厘米，压实后经甲方工程质检人员签字认可后再进行下一道工序；3、工程单价为15元／立方米，该费用包括清淤、排水、人工、回填工程便道及资源费在内，不包括施工营业税，营业税由甲方与政府部门协商解决，乙方不负担税；4、付款方式：乙方先自行垫付工程款50万元，以后甲方根据乙方的施工进度拨付工程款，待工程全面完成，经甲方验收合格后一次性付清；5、本工程定于1997年12月28日开工，至1998年5月竣工；6、本合同所定工程量为暂计工程量，若在施工中发生变化，经甲、乙双方共同签字认可，以实际工程量为办理决算的依据。合同签订后原告开始施工，至2000年1月停工。期间，双方未签署验收工程的任何文书，之后，也未办理工程结算。
在工程施工期间，佳鑫公司以承兑汇票的方式向原告支付工程款120万元，2000年10月31日佳鑫公司又以转账抵贷款的方式支付原告工程款123万元。2000年元月，原告自己测算其已完工程量为244023.5立方米（其中回填方量为202665.3立方米，清运淤泥及回填土方量为41358.3立方米），并以此确认佳鑫公司应付其工程款为3660352.5元，扣减已付款215万元后，还欠其工程款1510352.50元，遂于2010年9月诉至法院，请求被告支付拖欠的工程款。
1997年7月，余仕清、刘厚杰、李雄、熊义春、周曙红五名自然人股东各出资10万元，依法成立了广元市佳鑫实业有限公司，各股东认缴出资全部到位。2006年7月13日，佳鑫公司召开股东会议决议解散佳鑫公司，并授权农业银行宝轮支行实体处置办公室成立清算组，全权处理公司清算、注销等事项。2006年9月7日，公司清算组在《广元日报》刊登公告，通知债权人自公告之日起30日内，向清算组申报债权，2007年7月16日，佳鑫公司在《广元日报》刊登更正启事，将申报债权的30日期限更正为45日。2007年5月15日，佳鑫公司清算组作出《关于广元市佳鑫实业有限公司资产负债清算报告》，该报告称：到2007年5月10日止，除农行宝轮支行申报债权外，没有任何人向公司清算组申报债权，公司的资产负债经过清算组依法对债权进行追偿，对债务进行清算，公司虽欠农行234万元的贷款及利息40.3万元，但通过土地补偿，可全额偿还公司欠农行的贷款本息274.3万元，此外，再无其他债务。2007年6月20日，佳鑫公司股东会确认了该《清算报告》。2007年7月，佳鑫公司在工商部门办理了企业注销登记。
原告宝轮建筑公司与佳鑫公司工程承包合同履行期间，原告向宝轮镇人民政府转账10万元，宝轮镇人民政府出据书面说明，证明该款应由佳鑫公司承担，已用于支付徐家巷、皂角树、水井巷三个居委会的土地、青苗补偿费。但原告未提供佳鑫公司委托其垫付该款的相关证据。
佳鑫公司（甲方）在注销前与广元市国土资源局市中区分局（乙方）、农行广元市宝轮支行（丙方）签订《土地补偿资金划转协议书》，约定乙方有偿收回甲方回填的该宗土地，乙方向甲方补偿的土地前期投入资金2743004.45元，由乙方直接划转给丙方，全额偿还甲方在丙方处的贷款本息。
在审理过程中，原告撤回了对被告陈庆彩、周鑫浩的起诉。
原一审法院认为，原告与佳鑫公司之间签订的《宝轮泗河开发（回填）工程承包合同书》，系双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。至2000年1月，停止施工后，原告就应及时要求佳鑫公司进行工程决算，并积极主张债权，但至2006年9月佳鑫公司清算期间，以及到2007年7月，佳鑫公司注销前，原告均未向其主张权利，而在2010年9月才向本院提起诉讼，要求被告给付工程欠款，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求民事权利保护的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”的规定，原告的诉请超过了法律规定的二年诉讼时效期间，其权利不受法律保护。本院同时认为，佳鑫公司是由五名自然人股东各出资10万元成立的有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任……”的规定，即使原告对佳鑫公司享有债权，佳鑫公司的债务也应由公司用其全部财产承担责任，被告熊义春、刘厚杰、余仕清、李熊作为佳鑫公司的股东，也仅应以其出资额为限对公司承担责任，现原告在股东出资到位的情况下，要求作为股东的被告承担公司债务，其请求缺乏法律依据，本院不予支持。另被告广元利州农行既不是佳鑫公司的股东，原告也无充分证据证明其是佳鑫公司的开办单位，现原告要求其承担佳鑫公司的债务，其请求同样缺少事实和法律根据，本院不予支持。故对原告要求被告给付佳鑫公司工程欠款本息的诉讼请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十五条，《中华人民共和国公司法》第三条之规定，判决如下：驳回原告广元市利州区宝轮建筑工程公司的诉讼请求。
广元市利州人民法院（2013）广利州民再字第5号判决查明，原审原告申请对所完成工程量进行鉴定，法院于2014年4月24日委托四川瑞麒工程造价审计事务所有限责任公司对宝轮镇泗河子回填工程结算价款进行鉴定，同年8月13日该公司回函称，一是“广元市市中区宝轮镇四河子回填工程测量技术总结”各项工程量是在回填施工前测量的还是回填后测量的？即无法确定是设计工程量，还是实际已经完成了的回填工程量。二是，根据广元市佳鑫实业有限公司与广元市中区宝轮建筑安装总公司于1997年12月25日签订的“宝轮泗河开发（回填）工程承包合同书”第七条约定：…本合同前款所定工程量为暂计工程量。若在施工中发生变化，经甲乙双方共同签字认可，以实际工程量为办理决算的依据。因无双方认可的实际工程量资料，加之，截止到鉴定委托日，工程原貌已经不存在，无法进行测量。三是，在鉴定资料中虽提供有“广元市市中区宝轮镇四河子回填工程已完工程数量计算表”，但该表由广元市中区宝轮建筑工程总公司单方面形成，未经合同中的建设单位签字认可，故无法作为鉴定依据。四是，补充证据中仍未提供该工程是否已经完工的证明（如停工报告或验收报告）。综上所述，我公司无法按鉴定委托书要求完成鉴定工作，特申请退回该项鉴定。
原审原告又再次申请鉴定，法院于2014年10月30日委托四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，同年12月21日该公司回函，称原审原告未提供实际完成工程量的计算依据，导致鉴定工作无法开展。
利洲区法院再审认为，关于原审对宝轮建筑公司和佳鑫公司之间签订的宝轮泗河开发回填合同合法有效的认定部分，鉴于宝轮建筑公司与原审被告广元利州农行、熊义春、刘厚杰、余仕清、陈庆彩、周鑫浩、李雄对该认定并无争议，检察机关亦未对其提出抗诉，且上述合同不违反法律规定的强制性规定，本院予以确认。基于检察机关的抗诉及当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点可以归纳为：一是宝轮建筑公司2000年1月停止施工后，至2010年向本院提起诉讼，要求给付工程欠款是否超过了诉讼时效；二是佳鑫公司的成立解散程序是否合法，农行利州支行是否应承担责任；三是宝轮建筑公司实际施工工程量计算。
一、关于宝轮建筑公司诉请是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时计算，本案宝轮建筑公司与佳鑫公司签订的工程承包合同中第五条约定“待工程全面完成后，经佳鑫公司验收合格后一次性付清”，第六条约定“若在施工中发生变化，经甲乙双方共同签字认可，以实际工程量为办理决算的依据”，而在实际履行过程中，宝轮建筑公司从1997年12月施工至起诉之日，双方对工程既没有验收资料，也未进行工程量的结算，本院认为原审原告宝轮建筑公司无法根据合同约定和实际工程完成状态来确定诉讼时效的起算点。故原审原告的诉请未超过诉讼时效期间，其权利应受法律保护。
二、关于佳鑫公司的成立，解散清算程序是否合法，农行利州支行是否应承担责任。佳鑫公司系1997年登记成立的公司，其登记在册股东为余仕清、刘厚杰、李雄、熊义春、周曙红五名自然人，注册资本金为50万元，工商登记记载五名股东各出资10万元，但实际五名股东均未履行出资义务，而公司的经营管理，人事安排均由农行宝轮支行实际控制。根据2005年《中华人民共和国公司法》第217条3款规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系，协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，因此农行宝轮支行应是佳鑫公司的实际控制人。2006年7月13日农业银行宝轮支行成立清算组，分别于2006年9月7日，2007年7月16日两次在《广元日报》刊登清算公告，除农行宝轮支行申报债权外无其它债权人申报债权，2007年7月17日佳鑫公司在工商登记机关办理了注销登记。根据2005年《中华人民共和国公司法》第一百八十四条的规定，有限责任公司的清算组由股东组成，佳鑫公司清算组应由其五名股东组成，而不是债权人农行宝轮支行组成清算组。同时，在清算期间，通知程序上存在瑕疵，故本院认为，佳鑫公司清算程序违法。农行宝轮支行作为佳鑫公司实际控制人，在佳鑫公司未经依法清算即办理了法人注销登记。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十九条的规定，原审原告宝轮建筑公司主张农行利州支行承担相应赔偿责任，本院予以支持。
三、关于宝轮建筑公司实际施工工程量计算问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原审原告宝轮建筑公司提供“广元市市中区宝轮镇泗河子回填工程测量技术总结”报告，因该报告书为复印件，原审被告不予质证，原审原告又申请本院对所涉争议工程进行鉴定，本院二次委托鉴定机关进行鉴定，都因缺乏相关证据，不能作出鉴定结论，故原审原告宝轮建筑公司所诉请的工程价款不能确定，无法得到支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审原告应承担举证不能的不利后果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（六）项、第二百零八条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院（2010）广利州民初字第1684号民事判决书。二、驳回原审原告广元市利州区宝轮建筑工程公司的诉讼请求。
上诉人广元市利州区宝轮建筑工程公司的上诉理由；一、上诉人对再审法院就诉讼时效和农行利州支行应当承担本案的认定没有异议；二、上诉人认为，再审法院依据《民事诉讼法》第六十四条的规定，认定上诉人对自己提出的主张没有提供证据而承担举证不能的法律后果与本案的法律事实不符，违反了最高法院《证据规则》第七十五条的规定而错误，诉请二审法院依法予以纠正。首先，上诉人在再审期间向法院提交了1、“广元市市中区宝轮镇四河子回填工程测量技术总结”复印件（1998年5月20日）该证据虽是复印件，但是经被上诉人时任副行长王朝军予以签字确认，该证据来源符合民事诉讼证据的三性，足以双方签订《宝轮泗河开发（回填）工程承包合同书》回填工程量即：面积67.86亩，清除淤泥外运土方42702.09m³，回填总方量269682.06m³；不包括原告施工后期增加的13.31亩，新增回填方量40873.928m³，被告对此没有提出任何异议。其次，上诉人完成的工程量据实测定为清除淤泥外运土方41358.30m³（与《技术总结》载明的清淤泥外运土少1343.79m³），回填方量202665.20m³（与《技术总结》载明的回填方量少67016.86m³）。按约定计算合计工程价款为3660352.50元，被告除支付215万元外，恶意拖欠1510352.50元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，在本案中被上诉人对上诉人完成的工程量提出异议，但并没有提供充分的证据予以否定或改变。被上诉人若需要复核，应当在回填工程向国土局移交前与上诉人共同进行，如今由于被上诉人已经将施工场地破坏殆尽的过错，导致其工程量异议的前提不复存在，责任应由被上诉人承担。再审法院将被上诉人的抗辩主张的举证责任分配给上诉人完全错误。再审法院依据《民事诉讼法》第七十五条的规定而错误，诉请二审法院依法予以纠正。
被上诉人庭审答辩称，原再审判决认定本案没有超过诉讼时效利州农行应承担责任适用法律错误，上诉人没有证据证明实际完成工程量，没有证据证明有多少损失，请求撤销（2013）广利再终字第5号，维持原判1694号判决。
本院二审中，双方当事人未向本院提供新的证据。
本院二审查明，在工程施工期间，佳鑫公司以承兑汇票的方向原告支付工程款120万元，2000年3月1日佳鑫公司又以转账抵贷款的方式支付宝轮建筑公司工程款105万元。
2006年10月17日由佳鑫公司委托四川省冶金地质勘查局测绘工程大队六中队对泗河子回填工程进行了测量。
原再审期间二次委托对其工程量进行鉴定，但因资料不齐全等原因被鉴定机构退回，现该土地已修建房屋不具备鉴定条件。
其他事实与原审和再审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人宝轮建筑公司与佳鑫公司签订合同后，宝轮建筑公司按照合同进场施工，施工期间因工程款给付问题，宝轮建筑公司于2000年1月停工。此时宝轮建筑公司就应及时要求佳鑫公司进行工程决算，虽宝轮建筑公司称决算书已送达给佳鑫公司，但并无证据证实。如决算书已送达给佳鑫公司，佳鑫公司未付工程款，宝轮建筑公司就应该知道自己的权利被侵害。2006年9月佳鑫公司依法公告对其公司进行清算，上诉人宝轮建筑公司也未提供证据证实向佳鑫公司主张过债权，到2007年7月佳鑫公司被注销，宝轮建筑公司完全知道其权利受到侵害而均未提供证据证明向其主张过权利，直至2010年9月才向法院提起诉讼，要求被上诉人给付工程欠款。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求民事权利保护的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”的规定，上诉人宝轮建筑公司要求被上诉人履行给付义务，已超过法律规定的诉讼时效。因此上诉人宝轮建筑公司的请求本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广元市利州区人民法院（2010）广利州民初字第1694号民事判决书和（2013）广利州民再字第5号民事判决书。
二、驳回原审原告广元市利州区宝轮建筑公司的诉讼请求。
本案诉讼费18393元，由广元市利州区宝轮建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈明义
审判员 尹红虹
审判员 江 英
二〇一五年十二月二十四日
书记员 范 萍