广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终2580号上诉人（原审原告、反诉被告）：贺继连，住湖南省双峰县。委托代理人：汪道伟，广东博导聚律师事务所律师。委托代理人：陈春燕，广东博导聚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈健强，住广州市番禺区。上诉人贺继连因与被上诉人陈健强建设工程合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民三初字第898号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人贺继连上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、变更一审判决第一项为：陈健强应于本判决发生效力之日起五日内向贺继连支付工程款38380元。3、陈健强承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。两条大梁2万元是否应该扣除，陈健强认为应该扣除，贺继连认为不应该扣除的，即双方有异议的部分，属于待证事实。但一审判决书在此问题上出现自相矛盾，认为“原告主张不应该扣除两条大梁的工程款20000元，但原告已确认并用以最终结算基础的30098元，已是扣除了上述工程款20000元后的金额，现原告主张不应该扣出20000元，……且双方已在结算单中列明，故对原告的该主张，本院不予采纳。”这里显然颠倒了事实，将陈健强单方面确认、贺继连有异议的事实，错误认定为双方均确认的事实，最终导致了错误判决。二、一审法院适用法律错误，错误分配举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释(2001)33号)第五条第一款的规定，关于两条大梁2万元是否应该扣除，属于待证事实，应该由主张要扣除的一方承担举证责任，而不是相反。一审判决错误分配举证责任，也是造成错误判决的一个重要原因。三、一审判决对于贺继连所主张的其它漏算部分，也错误认定，恳请一并改判。被上诉人陈健强二审辩称：贺继连对大梁的施工有质量问题，故工程款应该予以扣除。不同意贺继连的上诉请求，请求法院驳回上诉，维持原判。贺继连向一审法院起诉请求：1、判令陈健强立刻支付贺继连工程款38380元。2、陈健强承担本案的一切费用。陈健强向一审法院反诉请求：贺继连向陈健强返还工程款4419元。贺继连和陈健强围绕本案的诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。双方对于以下证据的真实性和合法性均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。1、陈健强（甲方）与贺继连（乙方）签订一份《合同》，其中约定：现有280平方宅地建厂房，建三层半，首层有夹层。做主体包外墙砖，做工字砖补人工另计，包模板顶架、铁线、铁钉、排栅，化粪池2个；层厕所2个包装修，夹层包地砖，楼梯2条包装修、电梯1个（梯级除外）包批内墙，包装排污水管，天面做水泥沙，做好防漏，按设计结构图施工；使用混凝土、泵车费用甲、乙方各付1半，每平方275元做价；付人工款：做到二层付一层人工款，做到三层付二层人工款，全部工程完工，1个月内全部人工付完。乙方应在建房中，做好安全设施，如有经济损失和法律责任由乙方承担与甲方无关，（约三个半月完工）；安全防范：在施工过程中，甲、乙双方应相互监督，做到安全第一，保障无安全隐患，保质保量的如期完成本项工程。合同上甲方签署人为陈健，乙方签署人为贺继连。2、2014年12月31号的《结算单》（总账），内容如下：现有建房面积1730平方以275元每平方计做价，总款：475750元正，已支款：417600元，净余58150元，减去人工款8052元，净余50098元。因南面天面大梁破坏1条，二层东北角大梁破坏1条，减款贰万元。总数款欠贺继连30098元正。签署人陈健。该页下方标注：全部净余12380元，2015年1月14日。结算总账的明细：结算明细1：总面积1730平方，做价275元每平方，总值475750元，做天面18.90×12.05=227.75-16方，实211.7方×25元=5292元，夹层地砖92.66方。3、4、5厕所地砖1.06×1.63×6=10.2方，夹层瓷片2.28×2=4.56方，2.28×0.16=0.5方。夹层厕所地砖1.46×1.20=1.75方。地下：厕所：地砖1.02×1.60=1.63方，1.12×1.60=1.79方。瓷片：5.05×2.55=12.87方，除门、窗3.6方。4.95×2.55=12.62方，实22.2方。夹层地砖、厕所地砖、厕所瓷片全共方数135.29平安×25元=3382元+天面5292元，共款8674元。（8674+2211=9885）；结算明细2：夹层离缝4.5×0.1=0.45方。1、2、3曾12×0.1×3=3.6方共4.05平方×275=1173元。小房地砖2.96×4.45=13.2方。厅地砖33.35方。大房地砖23.41方。套房厕所：地砖1.32×2.20=2.9方，瓷片2.37×2.67=2.9方，1.32×2.24=3方，2.38×2.24=5.33方，1.8×0.5=0.9方，共15.56方。88.42平方×25元=2210元+1113元=3324元。共款3324元。结算明细3：西台底：无贴外墙砖方数：共28米×1.90=53.2方，6条梁某甲数1.30×4.8=6.24方。东台底：18米×1.2米=21.6方，0.40×2.74=0.96方，总方数82方×25元=2050元。地下内墙柱无批：2.9×0.49=1.42；2.9×0.77=2.23；2.9×1.06=1.42。夹层：2.64×1.04=2.75；2.64×0.50=1.32；2.64×1.29=3.69；2.6×1.02=2.69；2.64×1.46=3.85。1楼：3.10×0.90=2.79；3.10×1.44=4.46。2楼：3.10×0.90=2.79；3.10×1.44=4.46。3楼：3.10×0.90=2.79；3.10×1.44=4.64；3.10×0.97=3；3.10×0.50=1.55。（48.48方）48.48×12元=581元。加：共款2631元。3单共款14629元，除单款6577元，净8052元。结算明细4：除款数：批台底：门口厅4.23×2.76=11.67方，夹层小房：13.2方，厅：33.34方，大房：23.41方，阳台14.4方，顶房22.2方，共118.18方×12元，共款1418元。结算明细5：除款数：除高墙、地下墙净砌砖计1100个×0.35元=385元，夹层间墙批内外墙：①5.60×2.60=14.56方，②6.90×2.6=17.94方，③2.60×2.20=5.72方，④2.60×1.20=3.12方，共41.34方×55元=2274元。做电梯顶层人500元，做沙井人工300元，吊机人工1700元，共款5159元，两单共款6577元。厕所：2个2000元，厕所返工：200元，外墙：0.7×10×40=280,6577+2480=9057。诉讼中，双方确认的事实如下：1、涉讼工程地址位于广州市番禺区大龙街南约西二巷九号；2、贺继连于2014年6月进场施工，直至贺继连离场时涉讼工程尚未完工，现涉讼工程已投入使用；3、涉讼工程总价款为474293元，贺继连已收到工程款437600元；4、陈健强确认上述双方提交的证据内“陈健”的签名都是其本人的签名。双方对以下证据及事实产生争议：陈健强主张涉讼工程总款474293元，其已向贺继连支付437600元，剩余36693元，但因贺继连施工失误破坏大梁两条，经双方协商，贺继连赔偿陈健强20000元，另贺继连还有6项工程项目没有做，工程款为21112元，故贺继连应向陈健强返还工程款4419元。对此，陈健强提交了以下证据予以证明：1、自制的贺继连没有做的工程项目目录，内容为：①天面过水泥沙，系防水防雨，面积共211.7平方，作价每平方25元，共款5292元；②夹层粘贴地砖，面积共92.66平方，作价每平方30元，共款2780元，贴脚线43.5米，每米做价5元，共款217元，小房地砖面积13.2平方，大房地砖面积23.41平方，厅地砖面积33.35平方，共面积69.96平方，每平方做价40元，共款2798元；③10个厕所地砖瓷片，面积每个16.8平方，共面积168平方，做价每平方30元，共款5040元；④两房相缝，面积共48.42平方，做价每平方18元，共款872元；⑤柱内墙1至4层，加夹层，面积共48.42平方，作价每平方18元，共款872元；⑥做电梯内墙孔、电梯门口共款3000元，上述6项人工款2111元；2、首层梁及南面顶层梁的照片；3、收据三张（陈健强称证明对于贺继连未做的工程项目，贺继连另行聘请人员所做大工程，共支付工程款19127元）。贺继连对首层梁及南面顶层梁的照片予以确认，并称施工过程中确实出现差错，但不代表陈健强有权扣减其2万元工程款，对陈健强提交的其他证据内容及上述意见不予认可，首先对于陈健强提供的自制未做工程目录，贺继连确认未做项目为：①天面水泥沙（对面积无异议，单价应为15元/平方米，故陈健强多扣2117元），②夹层粘贴地砖（面积无异议，单价应为25元/平方米），③贴脚线（该部分应计算在地面面积内），④大房、小房、厅地砖（面积予以确认，但单价应为25元/平方米），⑤厕所地砖，⑥柱内墙1至4层，加夹层只有一部分没有做（单价应为12元/平方米），但以上未做项目贺继连称都已在结算单中予以扣减，另贺继连认为其已做的：①除一楼及夹层以外的厕所瓷片，②两房之间的伸缩缝，但对每一层地面部分，陈健强没有要求做，③电梯（装电梯时不符合要求，陈健强未经贺继连同意，另找其他人做，故对此不予确认）。贺继连称根据结算单陈健强仍欠其30098元，但其认为该数额存在少算和漏算部分：①结算明细5最后四行“厕所，两个，2200元；厕所返工，200元；外墙0.7×10×40=280元；6577+2480=9057”上述是2014年12月31日，陈健强书写结算清单后，贺继连认为存在部分漏记项目，经与陈健强商量确认后，贺继连自行书写上去的；②2015年1月14日，陈健强还款20000元，因此当日于总结算单下方，陈健强书写确认“全部净余12380元”；③陈健强认为我方未做的项目中多扣的金额（天面过水泥沙，单价应为15元/平方米，故陈健强多扣了2117元；夹层离缝即上面提及的两房相缝，陈健强扣除了贺继连1113元，但其实双方已确认不需要贺继连进行该工程，陈健强在未通知贺继连的情况下自行聘请了他人完成这项工程，贺继连认为不应扣除该项目；台底外墙砖，结算明细3中，陈健强以贺继连没有贴砖为由，扣除贺继连2631元，没有依据，当时双方协商飘台底部不需要贴外墙砖只需要粉刷；柱内墙，双方约定内墙柱是不需要批荡的，且合同没有注明需要贺继连进行施工，施工过程中应陈健强的要求已经对部分柱子进行批荡，其他柱子陈健强没有要求，贺继连就没有批荡，但到结算时，陈健强却要求对没有批荡的柱子扣除工程款581元，贺继连认为不应该扣除）；④不应当扣除陈健强要求的扣减的两条大梁2万元的款项。当时因陈健强要赶工且加建导致一楼的梁突出一点，四楼的梁也突出1公分左右，就与陈健强协商把梁打掉一点，陈健强没有异议，只是在贺继连把突出部分梁打掉后突出了一点钢筋，陈健强就要求停止打梁，改为做线条，我们做好后，陈健强也没有要求扣钱，故贺继连认为不应当扣除该20000元。综上，陈健强尚欠贺继连39020元工程款，但贺继连在本案中只主张38380元。为证实上述意见，贺继连申请了两位证人予以出庭作证：卢某出庭作证称：涉讼工程是包批墙、包贴片。一楼开线，有一条梁突出2公分左右，其当时让原、陈健强过来，当场三人商量要打掉一点水泥，但打掉一点水泥后，露出了钢筋，后让原、陈健强过来，称不要搞了，加上一条线条即可，陈健强对此也没有意见，也没有听说过梁做完后，陈健强要求贺继连补偿20000元。陈健强对该证人证言不予确认，其称贺继连打掉梁的做法，并没有经过其同意，且梁并不止突出2公分，至少有5-8公分，当时贺继连已经打掉有2米长，已经露出钢筋了，其不清楚梁是否有问题就让贺继连停止打梁，但贺继连称打梁没有问题，后因贺继连对楼上另外一条梁私自打掉，未经其同意，故结算表上书写“破坏梁，扣减2万元”。雷某出庭作证称：贺继连让其做木工工程，其做底下工程时，由于下雨，导致地面走样，后做一楼时，由于房屋超建，城管来查，割掉一条柱子，陈健强催促我们赶紧做好一楼，由于赶工，一楼梁做不好，突出2公分左右，后贺继连让我们打掉一点，与墙体拉平，但我不清楚陈健强对此是否知情，后我打掉60公分长，30公分高的时候，梁某乙打崩了一点，露出了钢筋，陈健强就不让我们打了，与贺继连商量，做一点线条出来，做好线条后，陈健强也没有出声，后来我做完整个工程后，才听贺继连说陈健强要扣其梁的钱，在打梁的时候，陈健强并没有要求贺继连赔偿2万元。除了打上述梁外，我们还打了位于四楼西角面的梁，但打得时候并没有露出钢筋。陈健强对此不予认可，其称一楼及四楼的梁不止突出2公分，其当时就要求贺继连赔偿，但没有协商一致，后来打四楼梁时，其已要求贺继连赔偿2万元。另查明，贺继连不具备建筑工程施工资质。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”贺继连贺继连作为个人，并无承包建筑工程的相应资质，且无证据证实涉讼房屋办理了工程规划许可和报建手续，因此，贺继连与陈健强所签订的《合同》，违反了法律的强制性规定，应为无效。造成上述《合同》无效，签约双方均有过错，鉴于陈健强已接收使用涉讼房屋，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有或者必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽涉讼房屋未经验收，但陈健强已接收使用，陈健强理应向贺继连支付工程余款。现双方确认贺继连提交的工程结算单及明细，但不确认此为最终的结算数额。就最终结算数额如何计算的问题，双方意见不一，贺继连主张以结算清单为依据，加上陈健强少算和漏算的部分金额来计算，而陈健强则认为以双方确认工程总价474293元，减去已支付的工程款437600元，就剩余工程款36693元再减去贺继连未完工项目的价款来计算，但陈健强仅就贺继连未完工项目提供了一份自制的目录予以证实，一审法院对此不予采纳，鉴于双方已对结算清单予以确认，故一审法院依据贺继连的主张进行计算。现双方在结算总表中确认陈健强仍欠贺继连30098元，贺继连主张存在少算和漏算的部分金额，首先就贺继连称其在陈健强书写结算清单后，认为存在漏记项目，经与陈健强商量确认后自行在结算明细5中加上的最后四行“厕所，两个，2200元；厕所返工，200元；外墙0.7×10×40=280元；6577+2480=9057”，因此为贺继连自行添加，且从结算明细5中未见对此有陈健强的签名确认，故一审法院对此不予采信；其二，贺继连自认2015年1月14日陈健强还款20000元，故结算总账下方填写“全部净余12380元”，此为贺继连对其自身权利的处分，一审法院予以确认；最后，贺继连主张陈健强多扣其工程款部分，①天面过水泥沙，贺继连主张单价应为15元/平方米，但并无提供任何证据予以证实，且在双方确认的结算明细1中已列明25元/平方米的单价，故一审法院对贺继连此主张不予支持；②夹层离缝、台底外墙砖及柱内墙，贺继连均主张当时陈健强并未要求做这些项目的或约定不需要做此项目的，但最后陈健强以此列为贺继连未完成项目进行扣款，不合理。对此，这些项目的计算均有在双方确认的结算明细中列明，但贺继连自称陈健强没有要求做这些项目或约定不需要做此项目，并未能予以举证，理应承担举证不能的后果，一审法院对此不予支持；③贺继连主张不应该扣除两条大梁的工程款20000元，但贺继连已确认并以作最终结算基础的30098元，已是扣除了上述工程款20000元后的金额，现贺继连主张不应该扣除20000元，为此其申请了两证人出庭作证，两证人及贺继连本人亦证实两条大梁确实存在误差并进行过打梁，其中一条梁在打梁的过程中露出了钢筋，后改为做线条。虽两证人证明陈健强没有当即要求赔偿，但此不为不应该进行赔偿的合理理由，且已在结算单中列明，此外，贺继连对自身主张并无提供其他证据予以证实，一审法院不予支持。综上，陈健强应向贺继连支付的剩余工程款为12380元。一审法院已依法向陈健强送达开庭传票，陈健强未到庭参加第二次庭审，视为其自行放弃诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2016年12月20日作出如下判决：一、被告陈健强应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告贺继连支付工程款12380元；二、驳回原告贺继连的其余本诉诉讼请求；三、驳回被告陈健强的全部反诉诉讼请求。如被告陈健强未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费760元，反诉受理费50元，由原告贺继连负担本诉受理费245元，被告陈健强负担本诉受理费515元及反诉受理费50元。本院二审期间，双方均无新证据提交，且对一审查明事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”根据双方上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为：因两条大梁损坏，是否应当扣除2万元工程款？本案贺继连申请证人卢某、雷某出庭作证，根据两证人的证言，可以证实贺继连施工的两条大梁确实存在误差并进行过打梁，其中一条梁在打梁的过程中还露出了钢筋，后改为做线条。故贺继连所施工的大梁确实存在质量问题，陈健强要求贺继连作出赔偿，扣除部分工程款符合常理。其次，本案贺继连提供陈健强于2014年12月31日出具的《结算单》作为计算工程款的基础，根据该结算单显示，陈健强确认的欠款30098元是已经扣除了2万元大梁款的数额。而此后陈健强于2015年1月14日依据结算单支付其中的2万元欠款，并在结算单备注“全部净余12380元”，对此，本案并无证据显示贺继连明确对陈健强扣除2万元大梁款的主张提出异议。贺继连在收取了结算单中2万元款项后，又不确认结算单对扣除2万元大梁款的结算方式，有违诚信原则。综上，一审对此的认定并无不当，本院予以维持。至于贺继连提出除了结算单外存在遗漏计算的部分工程，一审对此的论述透彻，理据充分，贺继连二审未能提供新证据，故本院对贺继连该上诉请求不予支持。综上所述，贺继连的上诉理由缺乏依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费760元，由贺继连负担。本判决为终审判决。审判长  岳为群审判员  黄春成审判员  柳玮玮二〇一七年四月二十八日书记员  罗 涛黄咏欣