吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5227号
上诉人（原审被告）：长春市宽城区浙江路小学，住所地长春市宽城区西三条***号。
法定代表人：徐秀凤，校长。
委托诉讼代理人：程国庆，长春市宽城区维正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：郭某，住长春市宽城区。
法定代理人：王某（系郭某母亲），住长春市宽城区。
委托诉讼代理人：吴晓芳，吉林谆泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某，住长春市宽城区。
法定代理人：李某（系张某母亲），住长春市宽城区。
被上诉人（原审被告）：李某，住长春市宽城区。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李贺，吉林信责律师事务所律师。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴寿东，吉林信责律师事务所律师。
上诉人长春市宽城区浙江路小学（以下简称浙江路小学）因与被上诉人郭某、张某、李某教育机构责任纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
浙江路小学上诉请求：撤销一审判决，并改判郭某、张某共同承担赔偿责任；一审、二审诉讼费由郭某、张某、李某承担。事实和理由：一、浙江路小学不应承担侵权赔偿责任，应由张某、郭某共同承担。本案的发生完全是由于未成年人在午休期间玩耍造成的，其玩耍行为不具有潜在危险性，无需老师亲自直接管理和保护，也不应苛求在午休时密切关注每一个学生的活动动向，况且浙江路小学制定了完备的规章制度，并在日常教学活动中对学生进行了管理和安全教育，浙江路小学已经尽到了教育、管理职责。本案的侵权人是张某，张某的推搡行为虽然在主观上没有故意，但却是导致郭某受伤的主要原因，虽然张某是无民事行为能力人，但并不能因此免除其因侵权行为而导致的赔偿责任。郭某本人由于没有遵守学校的规章制度和纪律，对本案的发生也有过错，也应承担相应责任。二、一审法院以学校未在第一时间救治存在过错为由判决浙江路小学承担侵权赔偿责任无事实及法律依据。张某将郭某推倒导致郭某受伤，且已经造成骨折结果发生，即使医务室有人值班，凭借医务室的医疗技术、医疗设备和医疗条件也不能挽回或阻止郭某骨折结果的发生，郭某的损害后果并非因校医不在而扩大，而是张某的推搡行为造成。三、一审判决对护理费的计算标准缺乏证据证明。一审审理中，郭某仅提交了郭长军单位的工资证明，并未提交其劳动合同、出勤表、工资表、工资卡、个人所得税纳税证明等相关证据加以佐证。一审判决浙江路小学承担护理费22256元明显缺乏证据证明。
郭某辩称，一、浙江路小学未尽教育、管理职责，在本案中存在严重过错，应对郭某的损害承担全部赔偿责任。二、一审判决护理费数额符合法律规定，郭某在一审庭审中提供了充分的证据。
张某、李某辩称，一审判决认定事实清楚，适用正确，应予维持。
郭某向一审法院起诉请求：浙江路小学、李某、张某共同赔偿医疗费1224.76元、伤残赔偿金96039.44元、护理费26344元、营养费6000元、精神损失费20000元、鉴定费3000元、律师代理费5000元，减去李某垫付的3000元，班主任老师给付的500元及其他家长给付的200元，合计154107.44元。
一审法院认定事实：2016年8月23日中午，浙江路小学午休时间，同是该学校学生的郭某与张某及其他同学在学校操场上玩耍时，因互相推搡，致郭某摔倒在地，班主任老师经与其家长联系后，又将郭某送至学校医务室，但医务室无人，郭某家长到校后先后带孩子到长春市儿童医院和吉林大学第二医院进行治疗，经诊断左肱骨髁上骨折，期间共计支付医疗费1224.76元。郭某伤后两个月，由其父亲郭长军休息照顾，其父亲系中粮食品营销有限公司员工，月收入13172元。诉讼前，郭某自行委托吉林常春司法鉴定所认为：1.郭某此次外伤构成九级伤残；2.外伤护理期限60天；3.营养费6000元，郭某家长支付鉴定费3000元。诉讼中张某申请对郭某伤情重新鉴定，经一审法院委托吉林公正司法鉴定中心于2017年5月24日出具《司法鉴定意见书》认为：1.郭某损伤已构成十级伤残；2.伤后护理期限为45日，营养费6000元。张某为此支付鉴定费2730元。郭某治疗期间，张某垫付医疗费3000元，学校班主任窦继红老师及其他家长给付郭某700元，郭某均已从主张费用中予以扣除。
一审法院认为，郭某作为无民事行为能力人，在学校学习、生活期间，受到的人身伤害，学校应当承担责任，本案中浙江路小学虽然制定了完备的规章制度，但在郭某受伤后，学校医务室无人，未在第一时间对郭某进行救治，存在过错，故作为对年幼单纯的少年儿童，无民事行为能力人的郭某具有法定教育、管理职责的单位，依法应承担侵权责任。张某作为同样无民事行为能力人，在与郭某游戏的过程中，对郭某的受伤不存在故意或者过失的行为，故不应对郭某的损害后果承担侵权责任。郭某主张的医疗费、营养费、律师代理费，计算准确，有法律依据，应予支持。郭某计算的伤残赔偿金过高，应按诉讼中鉴定意见确定的十级伤残重新计算为49801.72元（24900.86元/年×20年×10%）。郭某受伤后，由其父亲请假照顾，符合情理，但郭某计算的护理费过高，郭长军日工资换算后为605.60元/日，再按重新鉴定意见护理期限为伤后45天，足月按月计算，不足月按日计算为22256元（13172元/月×1个月+605.60元/日×15日）。郭某年纪尚幼，此次外伤构成十级伤残，对其精神造成一定伤害，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，但数额过高，适当保护5000元为宜。郭某自行委托的鉴定未予采信，重新委托的鉴定得出的结论，仅与原鉴定意见三项中的营养费一项相符，故郭某的鉴定费酌情保护1000元。张某在诉讼中支出的鉴定费，其中两项更改了自行委托的鉴定意见，被采信，其结果有利于浙江路小学，故其支出的鉴定费2730元中的1820元应由浙江路小学支付，但根据民诉法不告不理原则，本案审理的是郭某的诉讼请求，且浙江路小学已为学生投保意外伤害保险，故该笔费用，可待本案结束后，张某自行与浙江路小学解决或在保险公司办理理赔。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决如下：一、被告长春市宽城区浙江路小学赔偿原告郭某86582.48元（其中医疗费1224.76元、伤残赔偿金49801.72元、护理费22256元、营养费6000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元、律师代理费5000元，合计90282.48元，再减去张某及浙江路小学垫付的3700元）；二、驳回原告郭某其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3460元，由长春市宽城区浙江路小学负担1940元，郭某自行负担1520元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案中郭某系无民事行为能力人，其在浙江路小学学习、生活期间受到人身损害，且浙江路小学未能提交充分的证据证明其已经尽到教育、管理职责，因此浙江路小学应对郭某的损害后果承担赔偿责任。郭某、张某均为无民事行为能力人，对自己的行为不具备辨认、识别能力，虽然在相互推搡中导致损害后果的发生，但双方对损害后果的发生均不存在故意或过失，因此浙江路小学主张郭某、张某对损害后果共同承担责任无事实及法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况确定，护理人员有收入的,参照误工费的规定计算。浙江路小学对一审判决关于护理费的计算方式和赔偿期限无异议，仅对护理费赔偿标准有异议。依据郭某一审提交的证据足以认定护理人员郭长军月收入13172元的事实，因此一审判决按此标准保护护理费符合法律规定。
综上所述，浙江路小学的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1965元，由上诉人长春市宽城区浙江路小学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 董惟祎
代理审判员 王君伟
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 李 笑