江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏03行终45号
上诉人（原审被告）邳州市国土资源局，住所地邳州市恒山路4号。
法定代表人邵晓旭，该局局长。
出庭应诉负责人黄飞，该局副局长。
委托代理人吴士芹，江苏徐淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙琴英，女，1970年10月17日生，汉族，住邳州市。
被上诉人（原审原告）王其富，男，1970年8月12日生，汉族，住邳州市。
被上诉人（原审原告）王尚刚，男，1967年12月24日生，汉族，住邳州市。
被上诉人（原审原告）闫志强，男，1972年6月21日生，汉族，住邳州市。
被上诉人（原审原告）于波，男，1972年7月30日生，汉族，住邳州市。
以上被上诉人共同委托代理人周涛，北京在明律师事务所律师。
原审第三人徐州市龙鼎置业有限公司，住所地邳州市铁富镇南站。
法定代表人凌发言，董事长。
委托代理人魏东，江苏魏东律师事务所律师。
委托代理人张海涛，江苏魏东律师事务所律师。
上诉人邳州市国土资源局因与被上诉人孙琴英、王其富、王尚刚、闫志强、于波、原审第三人徐州市龙鼎置业有限公司（以下简称徐州龙鼎公司）土地行政管理一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人邳州市国土资源局的出庭应诉负责人黄飞、委托代理人吴士芹，被上诉人孙琴英的委托代理人周涛，被上诉人王其富、王尚刚、闫志强、于波及其委托代理人周涛，原审第三人徐州龙鼎公司的委托代理人张海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1998年，徐州市土地管理局向邳州市人民政府作出征用铁富镇麻墩村、瓦房村部分集体土地的批准通知书。2009年初，铁富镇人民政府在其镇205省道西侧、310国道南侧建房，并于2009年年底出售，本案孙琴英等五人购买房屋，并办理了村镇房屋所有权证。2012年5月4日，江苏省人民政府向徐州市人民政府作出关于邳州市2012年度第4批次村镇建设用地的批复。2012年5月21日，邳州市人民政府根据上述批复作出收回国有建设用地使用权的决定。2013年11月1日，第三人与邳州市国土资源局签订了成交确认书，2013年11月13日签订了国有建设用地使用权出让合同，并交清了土地出让金。2014年6月19日，第三人取得了邳州市发展改革与经济委员会的项目核准的批复，2014年7月7日取得了建设用地规划许可证。2014年7月10日，邳州市国土资源局向第三人作出关于徐州市龙鼎置业有限公司出让土地的批复。因孙琴英等五人申请信息公开，邳州市人民政府对孙琴英等五人申请事项作出了（2016）第2号政府信息公开告知书及行政处理通知书。孙琴英等五人认为被诉批复侵犯其合法权益，遂提起行政诉讼。另查明，徐州市土地管理局因富伟生化补办厂房用地，分别于1998年3月20日征用麻墩村土地4.82亩，于1998年5月7日征用瓦房村土地29.91亩，于1998年5月12日征用瓦房村土地20亩，于1998年5月25日征用后于村土地8.78亩。邳州市国土资源局称孙琴英等五人的房屋占用的土地均在上述征用、划拨土地批准的范围内，但其未提供红线图及四至。
原审法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款之规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或征用，并予以补偿。”本案中，邳州市国土资源局称涉案房屋所占用的土地早在90年代已被征用，孙琴英等五人房屋均在出让土地的批复范围内，但根据庭审中邳州市国土资源局提供的90年代富伟生化、友达板材厂及铁富瓦房村面粉厂征用土地批准通知书并不能证明孙琴英等五人的房屋占用的土地均在征用土地批准的范围内。且邳州市人民政府对孙琴英等五人申请事项作出的行政处理通知书，邳州市人民政府作出的（2016）第2号政府信息公开告知书，明确告知孙琴英等五人所在地块的征收项目未经有权机关批准或授权委托，邳州市铁富镇富伟生化地块房屋征收决定的政府信息不存在。综上，邳州市国土资源局提供证据不能证明孙琴英等五人房屋所占用的土地已被依法征用，且即便该土地已被征用，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁”之规定，在相关部门并未给予孙琴英等五人相应补偿的情况下，邳州市国土资源局迳行作出收回国有建设用地使用权决定收回争议土地的使用权，并向第三人作出“关于徐州市龙鼎置业有限公司出让土地的批复”认定事实不清，程序违法，应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决：撤销邳州市国土资源局于2014年7月10日向第三人徐州市龙鼎置业有限公司作出的邳土出（2013）144号“关于徐州市龙鼎置业有限公司出让土地的批复”。案件受理费50元，由邳州市国土资源局负担。
上诉人邳州市国土资源局不服原审判决上诉称：原审法院在认定事实及适用法律方面均存在错误。一、一审判决认定事实错误。原审法院认定“邳州市人民政府对孙琴英等五人申请事项作出的行政处理通知书，邳州市人民政府作出的（2016）第2号政府信息公开告知书，明确告知原告所在地块的征收项目未经有权机关批准或授权委托，邳州市铁富镇富伟生化地块房屋征收决定的政府信息不存在”属认定事实不清。邳州市政府（2016）第2号政府信息公开告知书中，认定的是房屋征收决定的信息不存在，而对房屋所在地的土地征收信息未作认定；邳州市政府的行政处理通知书，其本意也是指房屋征收项目未经有权机关批准或授权委托。退一步讲，即使邳州市政府认定该地块征收项目未经有权机关批准，这一认定也不具有法律效力，因为邳州市政府不是征收土地的有权机关，无权将有权机关批准征收土地的行为给予否定。且在一审中，上诉人也提供了涉案土地已经被依法征收的相关证据，足以证明涉案土地已经依法被征收，孙琴英等五人的房屋占用的土地均在征收土地批准范围内。原审法院认定“被告提供证据不能证明孙琴英等五人房屋所占用的土地已被依法征用”属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。原审法院根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第27条第一款“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁”的规定，认定上诉人作出的出让土地的批复程序违法，属于适用法律错误。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第1条明确规定，该条例是为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，而非规范土地出让程序的相关法律法规。因此原审法院以规范房屋征收与补偿的法律来认定土地出让的程序违法，显然属于适用法律错误。三、一审判决存在逻辑错误。原审法院认定上诉人提供的证据不能证明孙琴英等五人的房屋占用的土地均在征用土地批准的范围内，如其房屋不在征用土地批准范围内，则孙琴英等五人与本案无利害关系，其不具备提起本案之诉的主体资格，而原审法院既认定了孙琴英等五人的房屋不在征用土地批准范围内，又支持了孙琴英等五人的诉讼请求，明显存在逻辑错误。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人孙琴英等五人辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审法院认定因上诉人未提交被上诉人的房屋所在地被依法征收的相关证据，因此，涉案的土地是否被依法征收该事实无法认定，但是，被上诉人的房屋所在地位于涉案土地的出让范围内，也是上诉人在法庭审理过程中确认的事实，根据《土地管理法》及《国有土地房屋征收与补偿条例》的规定，收回国有土地使用权的前提是涉案土地已经属于国家所有，并且完成地上附着物的征收拆迁和补偿，否则土地使用权不能够被收回。原土地使用权人对土地的合法权益不得受到侵害。本案中，被上诉人的房屋所在地是否被征收为国有的事实并没有相关证据予以佐证，但是，上诉人却将涉案宗地以国有土地使用权对外进行出让，缺乏事实和法律依据。一审法院撤销上诉人的土地出让批复认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。
原审第三人徐州龙鼎公司辩称：原审法院判决违背客观事实和法律规定，是错误的。上诉人邳州市国土资源局的上诉事实和理由均成立。请二审法院支持邳州市国土资源局的上诉请求。
双方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送至本院，本判决书不再赘述。上诉人邳州市国土资源局二审中提交如下证据：1、将涉案争议焦点即涉案房屋是否属于国有土地被征收过的范围的相关证据，能够证明涉案房屋所涉及的土地已被征为国有的事实。提交徐地管（1998）第30号征用土地批准通知书，涉及四亩八分二厘，而其所涉及的附图（铁富镇富伟生化制品有限公司办公楼选址图），该30号征地相关地块的四至标明东至富伟路，而涉案房屋的所处位置在富伟路以西地块，东临富伟路，因此，涉案房屋所涉及的地块已被征收为国有。2、一审中提交的证据5徐地管（1998）字第32号征用土地批准通知书，铁富镇富伟生化制品公司选址图，该份选址图能够证明涉案地块以东富伟路以东是邳苍路，证明地块所处的地理位置，进一步证明该地块不存在漏征的事实。被上诉人孙琴英等五人对上诉人邳州市国土资源局提供的上述证据的质证意见为：，上诉人当庭提交的铁富镇富伟生化制品有限公司办公楼选址图在一审中并没有向法庭提交，更没有出示，一审并没有针对该选址图发表过任何质证意见。上诉人提交该选址图时也明确在一审中并未作为证据提交，判决书中所记录的相关证据名称没有遗漏，所以该份证据不能作为二审的新证据予以提交。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条，该份证据不属于二审的新证据，不作为案件审理的依据。对证据2同上诉人提交的（1998）第30号选址图的意见一致。原审第三人徐州龙鼎公司对上诉人邳州市国土资源局提供的上述证据的质证意见为：证据1该证据的相关图纸在原上诉人提交的证据3中即徐地管（1998）第30号征用土地批准通知书里，可以看出在一审中上诉人也将该证据予以提交，该块土地已收归为国有。对证据2同意上诉人的意见。结合本案事实及各方当事人的质证意见，对上诉人邳州市国土资源局在二审中提交的证据，本院认证如下：徐地管（1998）第30号征用土地批准通知书在一审中提交，不属于新证据，证据1和证据2中的选址图未在原审中予以举证，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的新证据，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：一、关于五被上诉人所占用土地是否被征收为国有问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。本案中，上诉人诉称五被上诉人房屋所占用土地已被征为国有且均在批复出让土地的范围内。首先，上诉人原审提交的徐地管（1998）第30号征用土地批准通知书、徐地管（1998）字第32号征用土地批准通知书等，不能证实作为镇办集体企业的富伟生化制品公司所征用集体土地已转变为国有建设用地，邳州市人民政府《关于收回国有建设用地使用权的决定》（邳政【2012】17号）不适用于五被上诉人房屋所占用的土地；其次，上诉人原审所提交的证据亦不能证实五被上诉人房屋所在土地均在征地批准的范围内，不能证实五被上诉人房屋所在土地已被征收为国有。二、《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”本案中，五被上诉人的房屋由铁富镇人民政府建设，五被上诉人以购买的方式获得涉案土地上的房屋所有权，五被上诉人对其房屋所在的土地具有合法使用权。在对五被上诉人的房屋未予合法补偿的情形下，上诉人收回涉案争议土地的使用权，并向徐州龙鼎公司作出“关于徐州市龙鼎置业有限公司出让土地的批复”，认定事实不清，程序违法，应当予以撤销。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人邳州市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 涛
代理审判员 房 涛
代理审判员 徐 冉
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 张文娟