宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终2115号
上诉人（原审被告）：蔡飞，男，住宁夏回族自治区盐池县。
委托诉讼代理人：陈志强，北京泽元（银川）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡金泽（系蔡飞父亲），男，住宁夏回族自治区盐池县。
被上诉人（原审原告）：孙建如，男，住陕西省定边县。
委托诉讼代理人：许海萍，宁夏诚托律师事务所律师。
原审被告：宁夏华建建筑有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区满城南街翠盈嘉园5号。
法定代表人：刘庆平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张萍，宁夏综义律师事务所律师。
上诉人蔡飞因与被上诉人孙建如、原审被告宁夏华建建筑有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2016）宁0122民初127号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蔡飞的上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，依法改判上诉人向被上诉人支付2265元或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.其提交的监理通知及维修结算单可以证实2015年发生维修费共计121260元，因被上诉人拒不维修，故上诉人只能自行维修，故上诉人费用应当由被上诉人承担。2.被上诉人于2011年5月6日向被上诉人借款4万元及2011年7月15日上诉人向被上诉人支付1万元利息应当计算为本案的已付工程款。3.在一审中上诉人出具的代扣代付部分共计84575元，出具收条、借条的人均是被上诉人的施工人员，上诉人的付款行为也是基于被上诉人的电话通知，且结算时双方均认可，上诉人费用应视为本案中的已付工程款。4.上诉人父亲蔡金泽于2012年5月4日向被上诉人支付10万元不是盐池县医院工程款，应当视为本案的已付工程款，而上诉人在一审中提交的2012年12月22日付款3万元、2012年12月24日付款4.5万、2013年2月6日付款2万元、2013年5月17日付款940元、2014年1月18日付款2万元，上述款项的收款人均为被上诉人的施工人员，应当视为本案的已付款。一审判决中2011年9月28日被上诉人出具的收条金额为101100元，一审判决以被上诉人不认可不予认定，又认为2011年9月28日黄河农村商业银行转账的5万元包含在2011年9月28日被上诉人出具的101100元收条中，从而对同日转账支付的5万元及收条101100元均没有认定，是错误的，收条证实被上诉人收到了101100元，同日转账5万元与收条101100元系包含关系，但是收条证实的被上诉人收到101100元清楚，一审判决不予认定是错误的。
被上诉人孙建如辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，判决结果合法合理，请求驳回上诉，维持原判。一、关于上诉人所称2015年维修费计121260元与被上诉人没有关联性。二、2011年5月6日出具的借条与本案无关；2011年7月15日支出凭单10000元利息款与涉案工程无关。
原审被告华建公司述称：上诉未针对其，其没有意见。
孙建如向一审法院起诉请求：1.二被告向原告支付所欠劳务费499000元及违约金10万元，共计599000元；2.诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2011年4月20日，被告蔡飞挂靠被告华建公司与原告孙建如签订《贺兰县亲水嘉苑11#、25#楼分项工程承包合同》，被告蔡飞将贺兰县亲水嘉苑11#、25#楼工程分包给原告孙建如，承包内容为包工不包料，合同工期为2011年3月12日起至2012年6月30日止竣工。合同第十一条第三款约定：“付款方式：总共分为总人工费的九次付款，到±0.000付15%，一至五层12%，五至十层10%，十至十五层10%，十五层至封顶20%，填充墙完成10%，内墙抹灰完成10%，外墙抹灰完成5%，室内、垫层、屋面、散水完成5%，下剩验收合格后一次付清”。同时合同第十二条约定：“甲乙双方必须按本合同履行承诺，共同遵守合同条款，任何一方不得违约，若有违约向另一方赔偿经济损失，违约金10万元”。工程完工后，2014年12月9日，原告孙建如和被告蔡飞经结算，原告孙建如的劳务费共计3238012元。现被告给原告已支付劳务费2739012元，下剩499000元一直未付。现原告诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，因原告系个人，不具备承建工程相关资质。被告蔡飞挂靠被告华建公司的名义对涉案工程管理施工的行为不符合法律规定，且被告蔡飞以被告华建公司的名义将涉案工程分包给不具备施工资质的原告进行施工，属违法分包行为。但原告进行施工系事实，现涉案工程已经完工，并将涉案工程移交给被告蔡飞，被告蔡飞给原告出具的结算单，具备法律效力，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告蔡飞应当依照结算单的内容向原告支付工程款。被告蔡飞在庭审时答辩，原告的劳务费被告已支付完毕，但在庭审中被告蔡飞向法庭提交付款凭证主张已付款3082215元，在被告出具的凭证中，有部分同一天的凭证上的款项系同一笔款项，被告重复计算，有部分凭证并非原告孙建如亲自出具，被告蔡飞陈述该凭证是被告蔡飞替原告代付他人的工程款，原告庭审时对该事实不予认可，且被告未提供其他有效证据证明他人出具的收款凭证与涉案工程有关，故该答辩理由不予采纳。现原告认可被告蔡飞已付劳务费2739012元，原、被告结算劳务费总额为3238012元，扣除已付款项，故对原告要求被告蔡飞支付劳务费499000元的诉讼请求，予以支持。
虽然原告孙建如和被告蔡飞签订的工程承包合同第十二条约定“甲乙双方必须按本合同履行承诺，共同遵守合同条款，任何一方不得违约，若有违约向另一方赔偿经济损失，违约金10万元”，但该合同系违法分包的合同，该合同无效，对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，双方约定的违约金条款自始无效，故原告要求被告承担违约金10万元的诉讼请求，不予支持。
原告作为涉案工程的实际施工人，可以向转包人和分包人主张权利，请求转包人和违法分包人支付工程价款。庭审时，被告华建公司陈述其与被告蔡飞之间是挂靠与被挂靠的关系，被告华建公司对被告蔡飞挂靠其公司的名义对涉案工程管理施工的行为存在过错，故被告华建公司应当对被告蔡飞拖欠原告的工程款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告蔡飞向原告孙建如支付劳务费499000元，于判决生效之日起十五日内付清；二、被告宁夏华建建筑有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告孙建如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9790元，由被告蔡飞、宁夏华建建筑有限责任公司共同负担8156元，由原告孙建如负担1634元。
本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据，并申请证人出庭作证。
证据一：《证明》一份，证明该证据记载的款项已在一审证据二结算单中核减，证明李俊兴与被上诉人有工作关系，也熟悉。
证据二：《2011年至2013年孙建如借支单》2张、《记账单》1张，证明借支单系杨祎成亲笔书写，记载2011年至2013年被上诉人的借款共计3066775元，记账单由被上诉人亲笔书写，记载为结算3238012元，扣除借款3066775元。
证据三：《建设工程施工合同》一份、《盐池县人民医院异地迁建门诊楼分项工程承包合同》一份、《价款结算单》一份、《证明》一份，证明盐池县医院工程由宁夏德昌公司承包，共同工期为2010年3月15日至2010年11月25日，由德昌公司第四分公司施工，被上诉人与第四分公司签订的施工合同约定竣工期限为2011年11月15日，2010年11月24日已经完成结算，结算结余工程款全部由宁夏德昌公司支付农民工工资，本案中2011年5月6日借条金额4万元及2012年5月4日工行回单蔡金泽付给被上诉人10万元，系涉案工程款，与盐池县医院工程无关。
证据四：《监理通知单》1张、《未完工程及维修工程清单》2页（原审提交的该两份证据无监理单位的盖章，二审提交的该两份证据有监理单位的盖章），证明：2015年3月支付的维修费及未完工程建设费共计112550元，且有银川方圆工程监理有限公司工程师杨林签字的监理通知单予以认定。该证据上盖有监理单位印章，一审中提交的该证据没有印章。
被上诉人质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证明不能显示李俊兴与被上诉人的关系，也没有显示在原审上诉人提交的证据二结算单核减的事项。对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据系上诉人单方出具，不符合证据形式。对证据三的真实性认可，对关联性及证明目的均不认可，该证据只能证明盐池县施工的工程与本案无关。据孙建如陈述，该工程的工程款并未付清。对于证据四的质证意见与一审质证意见一致。该证据不属于新证据。
原审被告质证称，因上诉人提交的证据与其无关，不发表质证意见。对于证据四的质证意见与一审质证意见一致。
上诉人申请证人杨祎成、蔡禄出庭作证，证明：杨祎成可以证实2011年至2013年所书写的孙建如借支单，在2011年至2013年孙建如共计借款3066775元，在孙建如有疑问的清单中亲笔书写了扣除3066775元的事实。杨祎成与蔡禄能证明汤群芳与汤辉及胡小龙系被上诉人的施工人员，在2013年至2014年均在工地施工，期间被上诉人并不经常在工地，汤群芳与汤辉及胡小龙在工地借支的费用应当由被上诉人承担，借支的费用均是人工工资。
被上诉人质证称，杨祎成不具备证人资格，蔡禄系上诉人亲属，具有利害关系，其二人的证言不能证明其证明目的。
原审被告质证称，上述二人不是其工作人员，陈述的事情公司也不知情，其不发表质证意见。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人称其已付工程款应当是3192787元，一审法院对于已付工程款数额认定错误，导致判决结果错误。首先，对于上诉人蔡飞主张的2011年7月15日其向被上诉人支付1万元利息款、其代被上诉人支付的部分工程款84575元、向被上诉人指定的人员付款11.594万元，被上诉人对于上述款项均不认可，且上诉人并未提交其他证据证实上述款项的支付均是基于被上诉人同意或与本案有关，上诉人应承担举证不利的后果，故一审法院未认定上述款项为本案的已付工程款并无不当。其次，对于上诉人主张的被上诉人于2011年5月6日向被上诉人借款4万元及上诉人父亲蔡金泽于2012年5月4日向被上诉人支付10万元应当视为本案的已付工程款的问题。被上诉人对2011年5月6日的4万元借条认可，但辩称是上诉人父亲蔡金泽向其支付的盐池县医院的劳务费。因本案是建设工程分包合同纠纷，该4万元借条与本案不是同一法律关系，故该4万元不应当认定为上诉人向被上诉人已付的工程款。而上诉人父亲蔡金泽于2012年5月4日向被上诉人支付的10万元，被上诉人父亲蔡金泽在本案中为上诉人的委托诉讼代理人，蔡金泽与孙建如均认可双方之间还存在盐池县医院工程款的关系，且上诉人在一、二审中提交的证据均不能证实蔡金泽与孙建如之间就盐池县医院工程已经支付完毕，故一审法院对该10万元未予认定并无不当。第三，对于上诉人主张的维修费121260元应当由被上诉人承担的问题。上诉人在二审中提交的盖有“银川方圆工程监理咨询有限公司贺兰县亲水嘉苑项目监理部1”印章的监理工程师通知单及未完工程及维修工程清单不足以证实其主张的涉案工程因维修花费121260元，上诉人亦未提交证据证实其通知被上诉人维修，上诉人因承担举证不利的后果，故一审法院未支持上诉人主张的维修费121260元并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费8785元，由上诉人蔡飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 王建玲
代理审判员 黑 琴
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 李梦露
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。