吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）四民三终字第181号
上诉人（原审被告）：吉林省起点建筑工程有限公司。住所：吉林省长春市宽城区。
法定代表人：隋小云，总经理。
委托代理人：王金旭，吉林五州律师事务所律师。
委托代理人：岳洪安，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）：吉林省恒固建材有限公司。住所：吉林省公主岭市。
法定代表人：郭健，董事长。
委托代理人：郝晶晶，该公司职工。
原审被告：周杰，男，汉族，住吉林省长春市南关区。
委托代理人：姜志远，男，汉族，住吉林省长春市朝阳区。
原审被告：闫峰，男，满族，住吉林省长春市南关区。
上诉人吉林省起点建筑工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院于2015年3月27日作出的（2015）公民二初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日受理，2015年12月1日组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林省起点建筑工程有限公司（以下简称起点公司）的委托代理人王金旭、岳洪安，被上诉人吉林省恒固建材有限公司（以下简称恒固公司）的委托代理人郝晶晶，原审被告周杰的委托代理人姜志远到庭参加诉讼。原审被告闫峰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
恒固公司在原审法院诉称：2014年5月24日，原告与第一被告签订《商品混凝土购销合同》，约定由第一被告负责修建怀德镇客运站1、2、3号楼及怀德客运站锅炉房使用原告供应的预拌混凝土，原告已按约定履行全部供货义务，但第一被告没有向原告支付货款1392750元，至2014年8月7日及2014年8月30日两次对账后，第二被告为原告出具欠条一份。2014年10月20日第三被告为此欠款出具担保书，将坐落于长春市高新区飞跃路咖啡小镇100栋102室与106车库为该欠款抵押担保。至今第一、第二被告均拖延履行付款义务，故原告诉至法院，要求第一被告立即给付建筑材料款1392750元，并按合同约定承担违约金及赔偿损失350973元，共计1743723元；第二、第三被告承担连带给付责任；诉讼费用由三被告负担。
起点公司辩称：原告将我公司列为被告，诉讼主体不适格，因为我公司未与原告签订任何合同，我公司不欠原告任何款项。原告的诉讼请求与我公司无关系，是与周杰的合同关系，周杰未与我公司靠挂。我公司未与周杰签订任何的委托关系。我公司不应该承担任何给付责任。
周杰辩称：原告诉请的价款无异议，同意给付。但不同意承担违约责任，因为原告提供的混凝土有质量问题，至今未得到解决，我不同意给付违约金及经济损失。
闫峰辩称：原告没有按照合同约定提供合格的材料，有质量问题，根据三方协议，我不应该承担赔偿责任。
原审法院查明：2014年6月5日被告起点公司授权委托被告周杰与公主岭汉光地产有限公司订立建筑工程施工合同，约定被告起点公司承包公主岭汉光地产有限公司的怀德镇客运新城工程。被告周杰以被告起点公司怀德项目部名义于2014年5月24日与原告订立商品混凝土供销合同，约定购买原告混凝土。后原告供应被告起点公司在怀德工地混凝土3728立方米，金额为1392750元。2014年10月9日被告周杰给原告出具欠条，承认欠原告混凝土款1392750元。2014年10月20日被告闫峰和周杰给原告出具担保书，被告闫峰同意为被告周杰欠原告的混凝土款（167万元）提供担保。此款至今未付原告。
原审法院认为：被告周杰欠原告混凝土款1392750元，有其本人出具的欠条证实，且被告周杰无异议，原告与被告周杰之间的债权债务关系已明确，故本院对原告、被告周杰之间债权债务关系予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”和第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”，被告周杰有义务给付原告混凝土款。因原告和被告周杰订立的《商品混凝土供销合同》第七条第（二）款规定：在混凝土供应过程中，供需双方按3000立方米为一个结算单位，需方每使用商品混凝土达到3000立方米，需方在3日内支付给供方该批次混凝土款的80％”和第九条规定：任何一方违约，应当向对方支付违约金，违约金为总价款的15％。被告周杰未按约定给付原告混凝土款，已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，故本院对原告要求被告周杰给付违约金的诉讼请求予以支持。被告周杰辩称原告提供的混凝土存在质量问题，并提供《工作联系单》、《监理工程师通知单》予以辩解。但原告否认并没有收到过《监理工程师通知单》，被告周杰也未向本院提供证据证明原告收到过上述证据。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，故被告周杰这一辩解不能成立。被告周杰向本院提供《建筑工程施工合同》、《授权委托书》等证据，从表面上看，周杰与公主岭汉光地产有限公司签订施工合同，与原告签订买卖合同，是委托代理关系，但结合本案证据分析，被告起点公司给周杰出具委托书的行为只是出借资质，是周杰借用起点公司的资质对外承包工程，其实质是靠挂关系，根据相关司法实践，靠挂人与被靠挂公司在承担民事责任上，应承担连带责任。故被告起点公司对被告周杰欠原告建筑材料款亦应负给付责任。被告闫峰为被告周杰欠原告的混凝土款（167万元）提供担保，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”和第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证合同的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”，故被告闫峰应当对被告周杰欠原告债务承担保证责任。
原审法院判决：依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条规定和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定及《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条规定，故判决：
一、被告周杰于本判决生效后一个月内给付原告混凝土款1392750元和违约金208912元（1392750元×15％）；被告起点公司、闫峰互负连带给付责任。二、驳回原告其他的诉讼请求
案件受理费20490元由原告负担1669元、被告负担18821元。
起点公司上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、上诉人与周杰以及公主岭汉光地产有限公司之间系意向合同关系，三者之间并没有签订按照《建筑法》等有关法律规定所应当签订的《建设工程施工合同示范文本合同》；该工程也没有按照法律规定通过招投标的程序；更没有办理开工许可证等相关手续，该工程属于原审被告周杰私自非法施工，三者之间的意向合同也是无效的。二、上诉人与周杰之间不存在挂靠关系。首先，上诉人并没有给周杰出具允许其实质施工以及对外签订合同的授权，其对外只是意向和洽谈，其对外的行为均是周杰的个人行为；其次，周杰于2015年2月3日向上诉人出具了一份承诺书，书中周杰承认，其在与公主岭汉光地产有限公司之间是私自行为，而且该工程是其本人私自承接的工程，与上诉人之间不存在靠挂关系；第三，上诉人单位以及各个部门并没有接到甲方的要求进场的书面通知；第四，上诉人也没有派驻管理人员及施工队伍进场；第五，上诉人单位对2014财务彻底清查，未发现与公主岭汉光地产有限公司及该项目任何往来账。三、上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，上诉人不欠被上诉人混凝土款，被上诉人在原审将上诉人列为本案被告主体资格不合适。首先，上诉人未与被上诉人之间签订任何买卖合同；其次，周杰私刻吉林省起点建筑工程有限公司项目部公章并私自与被上诉人签订《预拌混凝土供应合同》，其行为是其个人行为；第三，周杰以吉林省起点建筑工程有限公司项目部公章签订的合同无效，因为项目部不具有法人资格；第四，对于周杰私刻公章的行为已经违法或涉嫌犯罪，但原审法院并没有查证以及向公安机关提出司法建议函，仅靠主观臆断来判决，没有法律依据；第五，周杰于2014年10月9日向被上诉人出具的欠条系其个人行为，并未得到上诉人的确认；第六，周杰、闫峰与被上诉人之间的担保关系，均系他们个人行为，能够进一步证实周杰与上诉人之间不存在靠挂关系，闫峰对周杰的担保行为也是他们的个人行为，不能因此来对抗上诉人，上诉人对闫峰是谁都不知道，对于其担保行为上诉人也不知情，更何谈存在靠挂关系。因此，上诉人不承担连带给付责任。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法改判上诉人不承担连带给付责任；原审与上诉审相关的诉讼费用由被上诉人承担。
恒固公司辩称：同意一审判决。
周杰辩称：原审法院判决事实清楚，适用法律正确，其他无异议。
本院审理查明：2014年6月5日的《建筑工程施工合同》上加盖了公主岭汉光地产有限公司、吉林省起点建筑工程有限公司的公章及法定代表人的名章，周杰在该合同上承包人起点公司的委托代理人处签名。《建筑工程施工合同》约定了工程承包的内容、合同工期、质量标准、合同价款、付款方式、保修责任等内容。2014年6月11日的《授权委托书》上加盖了起点公司的公章及法定代表人的名章，写明：本授权委托书声明，我隋小云系吉林省起点建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托吉林省起点建筑工程有限公司的周杰为我公司公主岭汉光地产有限公司怀德客运新城及怀德镇城乡一体化集中供热项目（锅炉房、烟筒）二项工程的法定代表人的授权代理人。2014年5月24日的《预拌混凝土供应合同》上有周杰的签字，加盖印章印文为“吉林省起点建筑工程有限公司怀德项目部”。2014年8月7日、2014年8月30日的两份《商品混凝土结算单》上签有周杰的名字，该结算单上载明的金额分别为1159560元和233190元。2014年10月9日的《欠条》写明：“欠吉林省恒固建材有限公司浇筑的怀德镇客运站1#、2#、3#楼、怀德客运站锅炉房工程商品混凝土款1392750元。”欠条上签有周杰的名字。2015年2月3日的《承诺书》上有签有周杰的名字，写明周杰在2014年5月份时私自与公主岭汉光地产有限公司接触联系，与之签订了怀德客运新城及怀德镇城乡一体化集中供热项目的意向合同书，该工程项目完全是其个人承接的，一切相关事宜都由我本人承担与起点公司无关，愿承担一切责任。
本院认为：一、《建筑工程施工合同》上加盖了吉林省起点建筑工程有限公司的公章及法定代表人的名章，周杰在该合同上承包人起点公司的委托代理人处签名。《授权委托书》上加盖了起点公司的公章及法定代表人的名章，写明：本授权委托书声明，我隋小云系吉林省起点建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托吉林省起点建筑工程有限公司的周杰为我公司公主岭汉光地产有限公司怀德客运新城及怀德镇城乡一体化集中供热项目（锅炉房、烟筒）二项工程的法定代表人的授权代理人。原审判决认定上诉人与周杰是靠挂关系的依据不足，依据《授权委托书》及《建筑工程施工合同》，周杰为上诉人的委托代理人。
二、《预拌混凝土供应合同》、两份《商品混凝土结算单》及《欠条》上均签有周杰的名字，上述证据原审庭审时周杰均无异议。《授权委托书》并未写明代理期限。《承诺书》中周杰称在2014年5月份时私自与公主岭汉光地产有限公司接触联系，与之签订了怀德客运新城及怀德镇城乡一体化集中供热项目的意向合同书，该工程项目完全是其个人承接的，一切相关事宜都由我本人承担与起点公司无关，愿承担一切责任。但《承诺书》为周杰向上诉人进行承诺，不能证明恒固公司知情，因此不能对恒固公司产生约束力。因此，恒固公司有理由相信周杰有代理权，该代理行为是有效的，周杰构成表见代理，起点公司应当对恒固公司承担给付责任。原审判决认定事实部分有误，因原审被告周杰、闫峰并未提出上诉，故判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条规定和《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条规定及《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条规定依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20490元，由上诉人吉林省起点建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭贵林
审判员 崔巍巍
审判员 王国峰
二〇一六年二月一日
书记员 王 扬