浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终4424号上诉人(原审被告)：黄浩，男，1954年12月15日出生，汉族，户籍地：湖北省武汉市江汉区。上诉人(原审被告)：陈红，女，1967年11月24日出生，汉族，户籍地：湖北省武汉市江汉区。上诉人(原审被告)：武汉嘉源华环保科技股份有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区谌家矶大道兴盛路*号。法定代表人：黄浩，董事长。上述三位上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）：赵际湘，男，1949年6月26日出生，汉族，户籍地：湖北省武汉市江岸区，系武汉嘉源华环保科技股份有限公司员工。被上诉人(原审原告)：杭州浩盈投资合伙企业（有限合伙）。住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道东湖社区*幢***室。代表人：项建标。委托代理人（特别授权代理）：黄加宁，北京德恒（杭州）律师事务所律师。上诉人黄浩、陈红、武汉嘉源华环保科技股份有限公司（以下简称嘉源华公司）因与被上诉人杭州浩盈投资合伙企业（有限合伙）（以下简称浩盈企业）股权转让纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余商初字第3165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。黄浩、陈红、嘉源华公司上诉请求：撤销一审判决，公正裁决。二审诉讼中，黄浩、陈红、嘉源华公司明确其上诉请求为发回重审或改判驳回浩盈企业的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未查明浩盈企业为其投资经营项目设计制作的格式合同即《增资协议书》和《股权回购协议》的有关事实，导致事实认定错误、裁判错误。2012年期间，嘉源华公司因科研及生产发生资金困难，经人介绍认识了浩盈企业。浩盈企业经考察后同意向嘉源华公司提供1000万元，以嘉源华公司股权发起人名义增资入股，双方因此建立合作关系。由于浩盈企业是专营投融资项目的企业，其从自身利益考虑提供的案涉《增资协议书》范本有诸多不合理条款，且未向嘉源华公司释明或提请嘉源华公司注意，嘉源华公司在浩盈企业的诱导下作出了不真实的意思表示，与其建立了合作关系。根据协议中的不合理条款可看出浩盈企业入股只是为了获利，协议是为其设定不承担投资及经营管理风险的免责内容，这有违公司企业的法律属性及公司法立法宗旨。本案名为投资实为借贷，而在2012年期间是禁止企业间相互借贷的。因上市获利的目的不能实现，浩盈企业便提出退股，要求黄浩回购其全部股权。浩盈企业在制作第一份《股权回购协议》中要求黄浩以1300万元的价格回购其投资1000万元的全部股权。浩盈企业确定对价金额的依据是其1000万元投资三年，按年利率10％计算，本息共计1300万元。该1300万元股权转让价并非一审判决认定“系双方根据股权价值协商确定的结果”。浩盈企业制作的第二份《股权回购协议》从表面上看是为了设定陈红和嘉源华公司为担保人，要求其对股权回购承担连带担保责任，实质却是既设立了担保，又因该协议有黄浩、陈红、浩盈企业三位股东签章，意味着浩盈企业作为股权发起人退股和嘉源华公司为其股东提供担保是经全体股东签章同意而合法有效。浩盈企业在一审前两次庭审中坚持嘉源华公司除其与黄浩、陈红三位发起人股东外没有其他股东，对嘉源华公司提交的证据5即公司第1届第8次股东大会决议，既便有浩盈企业法定代表人签字和企业盖章，仍不予认可嘉源华公司还有其他股东存在的事实，其原因就是担心退股和担保两事项未经全体股东议事形成决议而无法实现其撤资目的。一审法院未全面审查浩盈企业拟定的《增资协议书》和《股权回购协议》，未查明浩盈企业入股和退股的真实目的及其存在的主观过错和酿成纠纷的起因，所作判决显失公正和公平。二、本案纠纷是给付之诉，而非确认之诉，案涉浩盈企业的股权未发生实际转让，故其给付之诉的诉求无法成立。浩盈企业拟定的《股权回购协议》第1.6条和第1.7条违反公司法、证券证和物权法的法定交易方式所产生的法定后果关系的相关规定。一审法院认定该《股权回购协议》约定的转让方式成立，认为即便双方不依法办理交割和变更登记手续，受让方在未付讫全部价款时，该股权仍在出让方名下，出让方仍享有股东权益的约定并无不当错误。根据《合同法》第四十四条第一款的规定，股权转让合同自成立时生效，但股权转让合同的生效并不等同于股权转让生效。股权转让合同的生效是指对合同当事人产生法律约束力，股权转让的生效是指股权何时发生转移，即受让方何时取得股东身份，故必须关注股权转让协议签订后的适当履行问题。且股权的取得、消灭和变更未经登记不产生法律效力，故只要股权转让的行为未经过变更登记，原则上都应认定为股权转让行为不具有法律效力。因此，即便认定浩盈企业与黄浩自行达成的浩盈企业持有的嘉源华公司股权由黄浩回购的合意之约定有效，但未在法定交易场所依法办理交割和变更登记，股权转让实际不发生转让的法定后果，本案的给付之诉没有事实依据，浩盈企业的诉求不应得到法律保护。三、一审法院在庭审辩论终结后向浩盈企业单方释明并同意其变更诉求而恢复庭审，属程序违法。浩盈企业辩称，一、案涉《增资协议书》和《股权回购协议》并非浩盈企业制作的格式合同，而是各方真实意思的表示。二、案涉协议约定黄浩支付股权回购款后，浩盈企业持有的股权才发生转让，并不违反法律规定。三、一审法院向浩盈企业进行释明关于嘉源华公司应承担责任的份额，浩盈企业根据释明变更了对嘉源华公司责任份额承担的诉讼请求，程序合法。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回黄浩、陈红、嘉源华公司的上诉。浩盈企业向一审法院起诉请求：一、黄浩支付浩盈企业股权回购款1270万元，逾期付款违约金393.5万元，两项合计1663.5万元；二、黄浩支付浩盈企业因本案诉讼而支出的律师代理费8万元并承担案件受理费、财产保全申请费；三、陈红、嘉源华公司为上述第一、二项款项的支付承担连带清偿责任。一审诉讼中，浩盈企业确认又收到股权回购款10万元，并根据一审法院就浩盈企业与嘉源华公司之间保证合同效力所作释明，变更诉讼请求为：一、黄浩支付浩盈企业股权回购款1260万元，逾期付款违约金390.5万元；二、黄浩支付浩盈企业因本案诉讼而支出的律师代理费8万元并承担案件受理费、财产保全申请费；三、陈红对上述第一、二项款项的支付承担连带清偿责任，嘉源华公司对上述第一、二项款项的支付承担二分之一的连带赔偿责任。一审法院认定事实：2012年4月10日，嘉源华公司由股东即黄浩、陈红就2012年3月26日召开的嘉源华公司第1届第7次临时股东大会形成书面股东会决议，决议载明：出席会议的股东为黄浩、陈红，持有公司100%的股权，会议合法有效，其中对本决议投赞成票的占100%，会议通过的决议包括同意修改原公司章程，股东大会同意引进浩盈企业作为本公司的战略投资者，并实施增资扩股，增资后总股本为1245万元，其中浩盈企业持有125万股，占公司总股本的10.04%，原股东放弃本次增资的优先认购权，股东大会同意实施股权激励方案，由公司实际控制人黄浩出让其持有的嘉源华公司15%股份，分三期来进行股权激励，首期5%的激励对象为公司核心团队和高管，人员名单为胡新等九人，具体方案与细则经股东大会审议通过后执行等。同日，浩盈企业与黄浩、陈红、嘉源华公司签订《增资协议书》一份，协议主要约定：目前嘉源华公司注册资本1120万元，股东为黄浩和陈红，其中黄浩出资974万元，持有嘉源华公司86.96%的股权，陈红出资146万元，持有嘉源华公司13.04%的股权；黄浩和陈红一致同意将嘉源华公司注册资本由1120万元增加至1245万元，并一致同意浩盈企业作为嘉源华公司投资方，对嘉源华公司新增资本进行认购；各方同意浩盈企业以1000万元的投资额投资目标公司，其中125万元作为注册资本投入，以取得嘉源华公司本次增资后股权的10.04%，余下875万元作为资本公积金投入公司，增资完成后，目标公司的股权架构变更为黄浩出资额974万元、持股比例78.23%，陈红出资额146万元、持股比例11.73%，浩盈企业出资额125万元，持股比例10.04%；嘉源华公司未能在2014年12月31日前实现上市申报，或由于参加嘉源华公司经营管理的原股东存在重大过错、经营失误造成嘉源华公司无法上市，浩盈企业有权要求嘉源华公司或控股股东以现金回购或收购浩盈企业所持嘉源华公司的股权；若原股东拟向第三方转让其持有的目标公司股权，应事先征得浩盈企业的书面同意并将拟定的转让或处置的条件和条款书面通知浩盈企业，浩盈企业在同等条件下享有优先购买权；本协议约定的转让股权包括仅以协议方式而不办理工商变更登记的转让（此前委托在武汉股权交易中心的201.6万股除外）。同日，由浩盈企业与黄浩、陈红作为共同发起人签字盖章确认了嘉源华公司新的公司章程。该章程主要载明：公司注册资本为人民币1245万元，股份总数为1245万股，全部由发起人认购，其中发起人黄浩认购974万股，持股比例为78.23%，发起人陈红认购146万股，持股比例为11.73%，发起人浩盈企业认购125万股，持股比例为10.04%，公司的股份可以依法转让；公司股东大会由全体股东组成，是公司的权力机构，依法行使包括审议批准需由股东大会通过的担保事项等职权；对公司提供担保的金额超过公司资产总额的百分之三十等事项需由股东大会以特别决议通过；公司董事保证不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；公司董事会对股东大会负责，行使包括公司和控股子公司对外提供担保等职权。上述《增资协议书》签订后，浩盈企业于2012年4月12日按约向嘉源华公司支付了增资款1000万元。嘉源华公司于2012年4月16日在工商行政管理部门完成了相应的增资变更登记。2012年5月30日，嘉源华公司召开第1届第8次临时股东大会并形成会议决议，决议载明：出席会议的股东为黄浩、陈红、项建标、饶浩伟、胡新、彭健等，持有公司100%的股权，会议合法有效，其中对本决议投赞成票的占100%，股东大会同意增补董事项建标、黄伟，董事会成员由五人组成，董事长为黄浩，其余四位董事分别是陈红、项建标、黄伟、胡新，股东大会同意变更监事会成员，监事会主席由肖桂琴担任，监事会成员分别是王爱和、朱培。该决议落款处，由陈红、黄浩、饶浩伟、彭健、胡新及浩盈企业的代表人项建标签字，并加盖浩盈企业公章。2015年4月22日，浩盈企业作为出售方、黄浩作为回购方、嘉源华公司作为标的公司签订《股权回购协议》一份，协议约定：浩盈企业、黄浩双方一致同意黄浩以1300万元的价格回购浩盈企业持有的嘉源华公司10.04%股权（对应的注册资本为人民币125万元），黄浩先支付股权回购款300万元，具体付款金额和期限为2015年4月26日前支付股权回购款10万元，2015年5月10日前支付股权回购款50万元，2015年5月31日前支付股权回购款240万元，剩余1000万元股权回购款黄浩自2015年8月24日起分四期支付；浩盈企业在黄浩支付完所有股权回购款后，积极配合黄浩完成上述股权的工商变更登记手续，黄浩未全额支付所有股权回购款之前，不得要求浩盈企业办理全部或者部分股权变更登记，除非双方另行书面协定；若黄浩不能按照约定的时间足额支付股权回购款，每逾期一日，按应支付而未付金额的万分之五向浩盈企业支付逾期付款违约金，逾期超过15天仍未足额支付的，浩盈企业有权选择要求黄浩一次性支付剩余股权回购款并要求黄浩按剩余股权回购款的30%向浩盈企业支付违约金，或解除本协议并要求黄浩按照全部股权回购款的30%向浩盈企业支付违约金；嘉源华公司对黄浩的款项支付（包括但不限于股权回购款、违约金、诉讼费、律师费等）承担连带保证责任，保证期限自款项应支付之日起两年。上述《股权回购协议》签订后，浩盈企业仅收到股权回购款30万元，余款黄浩未按约予以支付。2015年8月28日，浩盈企业作为出售方，与黄浩作为回购方、陈红及标的公司即嘉源华公司作为担保方再次签订《股权回购协议》一份，协议第1.1条约定：浩盈企业与黄浩双方一致同意黄浩以1300万元的价格回购浩盈企业持有的嘉源华公司全部股权；协议第1.2条约定：黄浩已支付30万元，但因黄浩未按之前所签订的《股权回购协议》付款，故黄浩愿意承担逾期付款违约金人民币12.5万元，剩余股权回购款及逾期付款违约金合计人民币1282.5万元，具体付款金额和期限为2015年10月31日前支付人民币50万元，2015年12月31日前支付人民币400万元，2016年3月31日前支付人民币300万元，2016年6月30日支付人民币300万元，剩余款项232.5万元于2016年9月30日前全部付清；协议第1.3条约定：浩盈企业与黄浩确认自本合同签订之日起至股权收购价款全部支付完毕期间，该等股权项下的损益均不影响上述1.1款约定的股权回购价格，该回购价格不做变动调整；协议第1.4条约定：浩盈企业与黄浩确认自本合同签订之日起至股权回购款全部支付完毕期间，无论嘉源华公司发生任何变动，均不影响黄浩支付股权回购款的履行；协议第1.6条约定：浩盈企业在黄浩支付完所有股权回购款后，积极配合黄浩完成上述股权的工商变更登记手续，黄浩未全额支付所有股权回购款之前，不得要求浩盈企业办理全部或者部分股权变更登记，除非双方另行书面协定；协议第二条约定：陈红、嘉源华公司对上述约定的款项的支付（包括但不限于股权回购款、违约金、诉讼费、律师费等）承担连带保证责任，保证期限自款项应支付之日起两年；协议第4.2条约定：若黄浩不能按照约定的时间足额支付股权回购款，每逾期一日，按应支付而未付金额的万分之五向浩盈企业支付逾期付款违约金，逾期超过15天仍未足额支付的，浩盈企业有权选择要求黄浩一次性支付剩余股权回购款并要求黄浩按剩余股权回购款的30%向浩盈企业支付违约金，同时要求担保方承担连带担保责任（包括但不限于全部剩余股权回购款及违约金、诉讼费、律师费等），或解除本协议，并要求黄浩按照全部股权回购款的30%向浩盈企业支付违约金，同时要求担保方承担连带担保责任；协议第5.1条约定：本协议的效力、解释及履行均适用中华人民共和国法律，本协议的未尽事项，各方应友好协商解决，协商不成的，各方均有权提交浩盈企业所在地法院诉讼，为解决争议的各项费用（包括但不限于律师费、交通费等）由败诉方承担，各方对诉讼过程及结果负有保密义务。协议落款处由签署协议的各方签字盖章。但此后，浩盈企业除于2015年11月16日收到股权回购款10万元外，余款黄浩未按约支付，为此浩盈企业诉至一审法院。一审法院另认定，2011年11月17日至2013年3月22日期间，黄浩通过武汉股权托管交易中心将持有的嘉源华公司的部分股权转让给彭健、饶浩伟、胡新、王一惠、周丽、张友众、汪艳霞等人，武汉股权托管交易中心关于嘉源华公司登记托管股东名册载明，截至2016年1月25日嘉源华公司的股东包括黄浩、陈红、浩盈企业、汪燕霞、饶浩伟等10人。一审法院再认定，浩盈企业因本案诉讼而支出律师代理费8万元。一审法院认为，浩盈企业根据与黄浩、陈红、嘉源华公司签订的《增资协议书》的约定，履行了相应的出资义务，成为嘉源华公司的股东，后经协商，黄浩同意回购浩盈企业持有的嘉源华公司的股权，并由陈红、嘉源华公司对黄浩的相关付款义务承担连带保证责任，为此先后于2015年4月22日、2015年8月28日签订了案涉的二份《股权回购协议》，协议中约定的浩盈企业与黄浩间的股权转让以及陈红提供保证担保等事宜系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，应认定合法有效，黄浩未按约支付股权转让款，陈红未承担保证责任，均构成违约，浩盈企业有权根据协议的约定要求黄浩支付全部股权转让款并承担违约金以及浩盈企业因本案诉讼而支出的律师代理费，陈红理应对黄浩的上述应付款项承担连带清偿责任。黄浩、陈红、嘉源华公司抗辩称案涉股权转让未通过武汉股权托管交易中心办理，该股权现仍在浩盈企业名下，故黄浩无需支付案涉股权转让款，而陈红提供担保非其真实意思表示故无需承担保证责任，但《中华人民共和国公司法》第一百三十九条关于“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”的规定系对股份有限公司股东进行股权交易、过户、结算、交割等的管理性规定，与有限责任公司的股权变更登记在工商行政管理部门办理相对应，并不能据此认定浩盈企业与黄浩间自行达成的就浩盈企业持有的嘉源华公司股权由黄浩回购的行为无效，二份《股权回购协议》均约定在黄浩未全额支付所有股权回购款之前不得要求浩盈企业办理全部或者部分股权变更登记，可见只要在黄浩支付了全部的股权转让款后即可要求浩盈企业至武汉股权托管交易中心办理相应的股权过户等手续，而陈红作为完全民事行为能力人，无证据证实其作为担保人在案涉《股权回购协议》签字并非真实意思表示，因此一审法院对该部分抗辩意见不予采信。黄浩、陈红、嘉源华公司另抗辩称浩盈企业向嘉源华公司出资却不承担风险，该投资实为借贷，现浩盈企业所主张的违约金过高且存在重复计算的情形，但浩盈企业根据《增资协议书》的约定已向嘉源华公司实际出资，嘉源华公司也依法进行了注册资本金的变更，现《股权回购协议》约定的回购方系嘉源华公司的股东黄浩而非嘉源华公司，故相应的出资及股权转让行为并无违反法律法规的强制性规定之处，《股权回购协议》约定的股权转让价款1300万元系双方根据股权价值协商确定的结果，而约定的违约金则是在黄浩未按约支付股权转让款情况下应承担的责任，因此浩盈企业在黄浩一再违约的情况下根据协议约定要求黄浩支付所欠股权转让款30%的违约金并无不当，一审法院对黄浩、陈红、嘉源华公司的该部分抗辩意见亦不予采信。根据《中华人民共和国公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该表决事项由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”之规定，本案中浩盈企业与黄浩均系嘉源华公司的股东，浩盈企业的代表人项建标以及黄浩又均系嘉源华公司董事，在双方所确认的嘉源华公司的章程中亦有关于公司提供担保（包括为股东提供担保）的相关规定，而案涉嘉源华公司为公司法定代表人暨股东黄浩的个人债务向股东浩盈企业提供的担保却未经嘉源华公司股东大会或董事会的决议，该行为显然违反了嘉源华公司的章程与公司法的相关规定，侵害了嘉源华公司除浩盈企业、黄浩、陈红之外的其他股东的权益，应认定无效，且浩盈企业与嘉源华公司对此均有过错，故根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”以及第一百三十一条“本解释所称不能清偿指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态”之规定，嘉源华公司理应就案涉债务在黄浩不能清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任，现浩盈企业诉请要求嘉源华公司直接对黄浩的案涉债务承担二分之一的连带赔偿责任于法不符，一审法院予以调整，黄浩、陈红、嘉源华公司关于嘉源华公司提供的担保应认定无效的抗辩意见一审法院予以采信，但认为嘉源华公司无需承担保证责任因无事实与法律依据，一审法院不予采信。黄浩、陈红、嘉源华公司还抗辩称浩盈企业于诉讼中变更诉讼请求已超过相应期限，但浩盈企业根据一审法院就案涉浩盈企业与嘉源华公司间担保行为效力的释明在一审法院指定的期限内变更诉讼请求，并无不当之处，因此一审法院对黄浩、陈红、嘉源华公司的该部分抗辩意见不予采信。综上，浩盈企业的部分诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、黄浩于判决生效后十日内支付浩盈企业股权转让款1260万元。二、黄浩于判决生效后十日内支付浩盈企业逾期付款违约金3905000元。三、黄浩于判决生效后十日内支付浩盈企业因本次诉讼而支出的律师代理费8万元。四、陈红对上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任。五、嘉源华公司对上述第一、二、三项债务中黄浩不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。六、驳回浩盈企业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121310元、财产保全申请费5000元，由黄浩负担，陈红负连带责任，嘉源华公司对其中的案件受理费60655元、财产保全申请费5000元负连带责任。各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案是浩盈企业依据其作为出售方，与回购方黄浩及担保方陈红、嘉源华公司签订的《股权回购协议》要求黄浩支付股权转让款，陈红、嘉源华公司承担担保责任，与浩盈企业此前与嘉源华公司股东黄浩、陈红签订《增资协议书》约定浩盈企业投资入股等分属两个不同的法律关系。案涉《股权回购协议》关于黄浩以1300万元的价格回购浩盈企业持有的嘉源华公司全部股权，以及浩盈企业在黄浩支付完所有股权回购款后配合黄浩完成上述股权的工商变更登记手续等约定系双方当事人真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。黄浩未按《股权回购协议》约定的付款时间及额度向浩盈企业支付股权回购款构成违约，浩盈企业要求其支付剩余股权回购款及违约金有事实和法律依据。浩盈企业根据一审法院的释明变更对嘉源华公司的诉请，一审法院据此作出判决并无不当。黄浩、陈红、嘉源华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121310元，由黄浩、陈红、武汉嘉源华环保科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 瞿 静审判员 王依群审判员 张 敏二〇一六年十二月三十一日书记员 舒玮玮