广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤01刑终699号
原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴某但，男，1960年3月21日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度小学，住广东省广州市番禺区。因犯非法占用农用地罪于2009年4月20日被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪于2016年1月7日被刑事拘留，同年2月4日被取保候审。因本案于2016年3月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于广东省广州市第三看守所。
辩护人谢雄伟，北京市东卫（广州）律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控的原审被告人吴某但犯诈骗罪一案，于2018年2月2日作出（2017）粤0112刑初169号刑事判决。原审被告人吴某但不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审核证据，讯问上诉人吴某但，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2007年，被告人吴某但和蒋锦辉（另案处理）分别利用各自担任广州市番禺区南村镇市头村第15生产队队长、村民委员会主任的便利条件，提前获知南村污水处理厂计划在市头村建设厂区，需征收市头村第15生产队的土地（俗称“上沙田地块”）。为非法获得征地补偿，被告人吴某但遂与蒋某5合谋，假借苏某4志（另案处理）的名字承租上述地块，并于2008年1月2日签订《市头村15队耕种区租赁合同》。2008年12月16日，市头村召开村委内部会议，商议决定以租地代替征地的方式，将“上沙田地块”出租给南村污水处理厂用于建设，并将征地补偿变更为租地补偿。2008年至2009年，在村委内部会议前后，被告人吴某但伙同蒋某5共同组织人员赶在拆迁测量人员测量前，在上述地块内大肆违规搭建棚屋、抢种作物。2009年期间，被告人蒋某5及吴某但隐瞒抢租、抢建、抢种的事实，先后向政府骗取地上附着物补偿费共计996648元，后共同分赃。
原审判决认定上述事实，有证人冯某1、吴某1、锐某、林某1、岳某、潘某、苏某1的证言及辨认笔录，证人梁某1、马某、梁某2、吴某2、蒋某1、陈某1、吴某3的证言、吴某4、梁某3、林某2的证言，广州市番禺区南村镇市头村民委员会提供的《三栏明细账》、《记账凭证》、《取款凭条》、《南村污水处理厂用地青苗及地上附着物补偿款签收表》、《广东省农村信用合作社特种转账传票》，穗公（司）鉴（文检）字[2016]62号《文件鉴定书》，南村污水处理厂用地青苗及地上附着物补偿的协议》、《南村污处理厂（市头村）苏某4志租户青苗及地上附着物补偿方案》，《对<广州市番禺区南村镇城区污水处理建设项目环境影响报告表>的批复》，《关于番禺区南村镇人民政府兴建污水处理厂首期工程项目建议书的批复》，广州市城市规划局于2007年4月9日出具的《建设项目选址意见书》，《关于南村污水处理厂首期工程（雨水、污水处理用地（U41））项目用地预审的复函》，《南村污水处理厂首期工程EPC项目尾水排放管用地补偿协议》，《补充协议》，《南村污水处理厂首期工程EPC项目尾水排放管临时借用地补偿协议》，《南村污水处理厂首期工程EPC项目尾水排放管用地（市头村周某伦）青苗及地上附着物补偿的协议》、《南村污水处理厂首期工程EPC项目尾水排放管用地（市头村周某伦）青苗及地上附着物补偿方案》，《南村污水处理厂首期工程EPC项目尾水排放管用地（市头村）地上青苗补偿的协议》、《南村污水处理厂首期工程EPC项目尾水排放管用地（市头村15队）青苗及地上附着物补偿方案》，《南村镇污水处理厂（市头村）青苗及地上附着物补偿方案汇总表》，《南村污水处理厂首期工程EPC项目尾水排放管用地按时交地奖励协议》，《南村污水处理厂用地青苗补偿的协议》，《南村污水处理厂用地青苗及地上附着物补偿的协议》、《南村污水处理厂（市头村）苏满志租户青苗及地上附着物补偿方案》（其中与苏满志所签协议经证人冯某2签认）、《南村镇污水处理厂（市头村）青苗及地上附着物补偿方案汇总表》，《南村污水处理厂用地青苗及地上附着物补偿的协议》、《南村污水处理厂（市头村）青苗及地上附着物补偿方案》、《税务机关代开统一发票发票联》，《南村污水管网首期工程A2标拆迁详查资料》、《地上其他附着物设施详查表》、《南村污水管网首期工程-A2标用地（苏某4志）地上附着物补偿的协议》、《南村污水管网首期工程-A2标用地（苏某4志）地上附着物补偿方案》，《市头村15队耕种区租赁合同》，《广州市番禺区国土资源和规划局关于协助提供相关证据材料的复函》，《关于对<广州市番禺区征用土地补偿费用计算暂行办法>中青苗及地上附着物补偿标准进行调整的通知》，广州市番禺区政府番府[2009]37号《关于规范我区建设项目征地拆迁工作的意见》，《广州市番禺区南村镇机关机构改革方案》，广州市番禺区南村镇人民政府规划国土建设办公室出具的《关于南村污水处理厂项目会议纪要情况说明》，《收据》（证人林某1、被告人吴某但签认），《关于污水处理厂项目征地的情况说明》，《劳动合同》、《关于林某4的情况说明》，《业务凭证》、《中国农业银行活期存折明细清单》、《记账凭证》、《支票》、《存款凭条（银行打印）》、《取款凭条（银行打印）》、《广州市农村信用合作联社取款凭条》、广州农村商业银行银行查询记录、情况说明，广州市番禺区南村镇人民政府规划国土建设办公室出具的《关于污水处理厂项目征地工作的情况说明》，广州市番禺区南村镇人民政府规划国土建设办公室出具的《情况说明》，《关于污水处理厂的建设征地会议》会议纪要，同案人蒋某5的供述，被告人吴某但的供述及辨认笔录等证据证实。
二、2009年，蒋锦辉利用其任市头村村民委员会主任的便利条件，提前获知暨南大学计划在市头村建设新校区，需征收市头村第13生产队的土地（俗称“瓦窑鱼塘57亩土地”）。为非法获得征地补偿，蒋锦辉遂与时任市头村第15生产对队长的被告人吴某但经合谋，与蒋某7、蒋某8（均另案处理）共同出资，假借苏某5（另案处理）的名义承租上述地块，并于2009年9月28日签订《鱼塘承租协议》。2010年1月4日，广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局发布征地预公告，拟征收市头村土地用作高等学校用地，明确自预公告发布之日起，除正常农业生产外，被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢载、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。2009年至2011年，在征地预公告发布前后，被告人吴某但及蒋某5、蒋某7、蒋某8共同出资，由被告人吴某但组织人员赶在拆迁测量人员测量前，在上述地块内大肆违规搭建棚屋、抢种作物。2011年12月15日，被告人吴某但及蒋某5等人隐瞒抢租、抢建、抢种的事实，向政府骗取青苗及地上附着物补偿费共计1163547.5元，后共同分赃。2016年3月16日，被告人吴某但因涉嫌犯诈骗罪被公安机关刑事拘留。后其名下的广州农村商业银行07×××40账户、中国工商银行36×××62账户、广州农村商业银行01×××32账户被侦查机关依法冻结。
原审判决认定上述事实，有证人蒋某2、梁某1、陈某2、罗某1、蒋某3、梁某4、苏某2的证言及辨认笔录，证人蒋某4、朱某1、陈某3、方某1、李某、文某、曾某1、陈某2、吴某3的证言、佟某泉、袁某1、田某的证言，穗番国土征预字[2009]57号《征收土地预公告》，《暨南大学征地测量详查工程》、现场照片，《记账凭证》、《暨南大学项目工程（市头村）青苗及地上附着物补偿资金签收表》、《暨南大学项目工程（市头村）青苗及地上附着物补偿协议》、《暨南大学项目（市头村）征地拆迁青苗及附着物补偿表》，《记账凭证》、《暨南大学项目工程（市头村）搬迁三鸟养殖场经营损失费补偿资金签收表》、《搬迁三鸟养殖场经营损失费补偿协议》，《土地承包合同》，《终止合同协议》，银行流水查询记录，《委托征地拆迁工作协议书》及补充协议、番土开（2009）52号《暨南大学项目用地测量详查工程委托合同》、《关于协助审核暨南大学用地详查报价表的函》及《<关于协助审核暨南大学用地详查报价表的函>的复函》、《国家发展改革委关于暨南大学新校区发展规划的批复》、《国务院侨办关于对暨南大学新校区发展规划的批复》、《国务院侨务办公室关于同意暨南大学新校区建设规划的批复》、穗规选（2007）128号《建设项目选址意见书》、穗规函[2008]227号《关于申请建设用地分期建设问题的复函》、穗规地证（2009）448号《建设用地规划许可证》，番征地办征（2011）8号《征地补偿协议》番征地办征（2011）9号《暨南大学征地补充协议》、番土发征[2013]72号《征地补偿结算协议》，番府[2009]37号《关于规范我区建设项目征地拆迁工作的意见》，同案人蒋某5的供述，被告人吴某但的供述及辨认笔录，广州市公安局刑事警察支队四大队出具的《关于犯罪嫌疑人吴某但的到案说明》，广州市公安局番禺区分局刑事警察大队五中队出具的《情况说明》2份，穗公（番）拘字[2016]09107号《拘留证》、《延长拘留期限通知书》、《变更羁押期限通知书》、《不批准逮捕决定书》、《释放通知书》、《取保候审决定书》，穗公番提捕[2016]00196号《提请批准逮捕书》，被告人吴某但广州农村商业银行07×××40账户活期存折原件及复印件、协助冻结/解除冻结财产通知书（附“3.09”银行存款冻结一览表），广东省广州市番禺区人民法院于2009年4月20日作出的(2009)番刑初字第221号《刑事判决书》、《证明书》等证据证实。
原审法院认为：被告人吴某但以非法占有为目的，结伙共同以虚构事实和隐瞒真相的手段骗取租地及征地补偿款，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。被告人吴某但因犯非法占用农用地罪被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑三年，并处罚金五千元，被告人吴某但犯诈骗罪在前罪的缓刑考验期内，属于在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，对前罪和后罪实行数罪并罚。被告人吴某但在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。被告人吴某但的行为构成自首，依法对其从轻处罚。被告人吴某但有退赃行为，可酌情对其从轻处罚。依据被告人吴某但的犯罪事实和情节，依法对被告人吴某但减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十一条、第七十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：
一、撤销(2009)番刑初字第221号判决中对被告人吴某但的缓刑判决。
二、被告人吴某但犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；原犯非法占用农用地罪，未执行的刑罚有期徒刑八个月。总和刑六年二个月，并处罚金人民币十五万元。决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币十五万元。
三、追缴被告人吴某但违法所得的财产（详见附件，其中在案扣押的现金部分由广东省广州市公安局番禺区分局执行），上缴国库。
四、继续追缴被告人吴某但与同案人的共同违法所得人民币2160195.5元，上缴国库。
上诉人吴某但上诉提出其行为不构成诈骗罪，原审判决量刑过重，请求二审依法改判。
辩护人提出：1.吴某但的行为不构成诈骗罪，理由如下：一是吴某但等虽以他人名义承租涉案土地，但均已签订租赁合同且支付对价，该租赁行为应当视为合法有效；二是吴某但在政府有关部门发布征地公告前在承租地块搭棚种建等农业生产行为不能视为违法而构成诈骗罪，只能作为一般的违规行为处理。2.吴某但的行为如在构成犯罪的情况下应当以贪污罪的共犯论处。3.犯罪数额的认定不当，涉案地块附着物，均属于被征地拆迁方正常应得的合理补偿，应当从诈骗犯罪数额中予以扣除。4.吴某但已经退缴并被扣押35万余元，原审判决继续追缴2160195.5元存在重复追缴的情况，应当予以纠正。综上，请求二审在查明事实的基础上依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴某但以非法占有为目的，结伙共同以虚构事实和隐瞒真相的手段骗取租地及征地补偿款数额特别巨大的事实，有经原审举证、质证的在案证据证实，证据来源合法，确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人吴某但及辩护人理出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
1.对于定性，经查，在案证据显示，吴某但通过蒋某5工作职权便利的条件事先获知涉案地块的征地情况后，二人事前通过预谋，假借他人名义承租涉案地块的土地，并进行抢种、抢建，意图在征地补偿过程中骗取更多的征地补偿款，并最终通过上述方式获得涉案补偿款项，虽然承租涉案地块是以合同的形式体现并支付了相应的对价，但其真正动机是以合法手段掩盖占有补偿款的非法目的，该租赁行为仅是实施诈骗犯罪的一个手段，为最终实现犯罪目的服务，故吴某但伙同蒋某5通过虚构事实，隐瞒真相的方法骗取数额特别巨大的征地补偿款的行为符合诈骗罪的犯罪构成，应当以诈骗罪定罪处罚。
2.关于犯罪数额的认定，经查，蒋某5和吴某但假借苏某4志或苏某5的名义承租涉案地块，该地块原有的非抢种、抢建的地上附着物补偿对象均非苏某4志或苏某5，而应是原有承租人或者村集体组织所有，最终涉案补偿款也不会是蒋某5和吴某但等人获得，事实上，吴某但伙同蒋某5已骗取数额特别巨大的征地补偿款，故上述地块非抢种、抢建地上附着物部分的补偿款不应予以剔除。
3.原判决是否存在重复追缴的情况，经查，原判决第三项已追缴吴某但被扣押的款项，判决第四项继续追缴的部分应当减扣第三项被扣押的部分款项，故继续追缴吴某但与同案人的共同违法所得人民币应当为1808164.15元。
本院认为，上诉人吴某但以非法占有为目的，结伙共同以虚构事实和隐瞒真相的手段骗取租地及征地补偿款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人吴某但因犯罪被判处有期徒刑八个月，缓刑三年，并处罚金五千元，犯诈骗罪在前罪的缓刑考验期内，属于在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，对前罪和后罪实行数罪并罚。上诉人吴某但在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。上诉人吴某但犯罪后自动投案，如实供述主要犯罪事实，其行为构成自首，依法对其从轻处罚。上诉人吴某但有退赃行为，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，唯判决对已扣押的款项在追缴违法所得中未予扣除不当，本院依法予以纠正。上诉人吴某但及辩护人提出的其他上诉、辩护意见，经查，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十一条、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112刑初169号刑事判决的第一、二、三项;
二、撤销广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112刑初169号刑事判决的第四项;
三、继续追缴被告人吴某但与同案人的共同违法所得人民币1808164.15元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 唐军国
审判员 梁 敏
审判员 边 龙
二〇一八年五月二十四日
书记员 邓玉清