辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）抚中刑二终字第00004号
原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱杰，女，1960年8月6日出生，汉族，大专文化，住抚顺市新抚区。因本案于2012年8月15日被刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
辩护人赵恒泰，辽宁勇诚律师事务所律师。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人朱杰犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2012年12月22日作出（2012）顺刑初字第354号刑事判决，以被告人朱杰犯贪污罪判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产五十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收财产五十万元；被告人朱杰贪污的抚顺市望花区房产，依法追缴，上缴国库；扣缴抚顺经济开发区房产一处，面积88.25平方米，依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人朱杰不服，提出上诉。本院经审理认为，原审判决事实不清，作出（2013）抚中刑二终字第00100号刑事裁定，发回抚顺市顺城区人民法院重新审判。抚顺市顺城区人民法院于2013年11月4日作出（2013）顺刑初字第94号刑事判决。宣判后，原审被告人朱杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院检察员李莹出庭履行职务，上诉人朱杰及其辩护人赵恒泰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、被告人朱杰于2007年至2008年间，在担任抚顺市新抚区华山棚户区搬迁指挥部办公室协议组组长工作期间，负责抚顺市新抚区人民政府与抚顺市新抚区华山棚户区动迁居民的签订协议工作。经与李某某（另案处理）合谋，李某某负责办理产权单位的弃管房手续，被告人朱杰负责提供房源信息、履行资格审核、确认程序、签订协议、选房等动迁安置程序，采用冒用薛某某身份的手段，骗取棚户区改造安置房一套，安置面积47.53平，价值人民币62543元，此房被其据为己有。
2、被告人朱杰于2007年至2008年间，在担任抚顺市新抚区华山棚户区搬迁指挥部办公室协议组组长工作期间，负责抚顺市新抚区人民政府与抚顺市新抚区华山棚户区动迁居民的签订协议工作。经与李某某合谋，李某某负责办理产权单位的弃管房手续，被告人朱杰负责提供房源信息、履行资格审核、确认程序、签订协议、选房等动迁安置程序，采取冒用薛某某身份的手段，骗取棚户区改造安置房一套，安置面积51.78平，价值人民币63330元，此房被其据为己有。
3、被告人朱杰于2007年至2008年间，在担任抚顺市新抚区华山棚户区搬迁指挥部办公室协议组组长工作期间，负责抚顺市新抚区人民政府与抚顺市新抚区华山棚户区动迁居民的签订协议工作。经与李某某合谋，李某某负责办理产权单位的弃管房手续，被告人朱杰负责提供房源信息、履行资格审核、确认程序、签订协议、选房等动迁安置程序，采取冒用张某身份的手段，骗取棚户区改造安置房一套，安置面积46.05平，价值人民币63717元，此房被其据为己有。
4、被告人朱杰于2007年至2008年间，在担任抚顺市新抚区华山棚户区搬迁指挥部办公室协议组组长工作期间，负责抚顺市新抚区人民政府与抚顺市新抚区华山棚户区动迁居民的签订协议工作。经与李某某合谋，李某某负责办理产权单位的弃管房手续，被告人朱杰负责提供房源信息、履行资格审核、确认程序、签订协议、选房等动迁安置程序，采取冒用张某身份的手段，骗取棚户区改造安置房一套，安置面积56.18平，价值人民币71536元，此房被其据为己有。
5、被告人朱杰于2007年至2008年间，在担任抚顺市新抚区华山棚户区搬迁指挥部办公室协议组组长工作期间，负责抚顺市新抚区人民政府与抚顺市新抚区华山棚户区动迁居民的签订协议工作。经与李某某合谋，李某某负责办理产权单位的弃管房手续，被告人朱杰负责提供房源信息、履行资格审核、确认程序、签订协议、选房等动迁安置程序，采取冒用于某某身份的手段，骗取棚户区改造安置房一套，安置地点抚顺市顺城区新地号葛布东街66号楼2单元204号，安置面积61.52平，价值人民币77653元，此房被其据为己有。
6、被告人朱杰于2007年至2008年间，在担任抚顺市新抚区华山棚户区搬迁指挥部办公室协议组组长工作期间，负责抚顺市新抚区人民政府与新抚区华山棚户区动迁居民的签订协议工作。经与李某某合谋，李某某负责办理产权单位的弃管房手续，被告人朱杰负责提供房源信息、履行资格审核、确认程序、签订协议、选房等动迁安置程序，采取冒用李某身份的手段，骗取棚户区改造安置房一套，安置面积56.18平，价值人民币65821元，此房被其据为己有。
7、被告人朱杰于2007年至2008年间，在担任抚顺市新抚区华山棚户区搬迁指挥部办公室协议组组长工作期间，负责抚顺市新抚区人民政府与抚顺市新抚区华山棚户区动迁居民的签订协议工作。经与李某某合谋，李某某负责办理产权单位的弃管房手续，被告人朱杰负责提供房源信息、履行资格审核、确认程序、签订协议、选房等动迁安置程序，采取冒用赵某某身份的手段，骗取棚户区改造安置房一套，安置面积51.78平，价值人民币59297元，此房被其据为己有。
另查，被告人朱杰于2007年至2008年间，在担任抚顺市新抚区华山棚户区搬迁指挥部办公室协议组组长工作期间，帮助李某某（另案处理）骗取政府棚改安置房16套，被李某某占有。
原审法院认为，被告人朱杰受国家机关委派从事政府棚户区拆迁安置工作，利用职务之便，勾结他人伪造虚假房屋手续，共同骗取公共财物，性质恶劣，危害巨大，其行为已构成贪污罪，应予处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第二十五条一款之规定，作出如下判决：
一、被告人朱杰犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收财产五十万元。
二、被告人朱杰贪污的抚顺市望花区房产依法追缴，上缴国库。
三、扣缴被告人朱杰在抚顺经济开发区房产一处，面积88.25平方米，依法没收，上缴国库。
上诉人朱杰提出的上诉理由是：1、上诉人是临时工，不是国家工作人员，不构成贪污罪。2、贪污罪的主观条件为以非法占有为目的，上诉人没有非法占有的行为，上诉人求李某某买动迁号，每个房子给李某某1-2万元房款，李某某帮上诉人买初期房产手续（房改票据），就是符合参加动迁安置的合法证件，上诉人的工作范围对是否符合安置起不到帮助作用或决定作用，统一归房产局审批，主观上没有非法占有的目的，客观行为上也没有欺骗性，因此不构成贪污罪。3、上诉人不知道李某某所卖给上诉人的房屋动迁手续是其私刻公章造假而来的，上诉人不知情也未参与，不符合共同犯罪的主观故意，不构成共犯。
上诉人朱杰的辩护人提出的辩护意见是：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当，判决程序违法。1、二审以事实不清，证据不足发回重审，再无新证据，不能认定被告人有罪，应改判无罪。2、侦查程序违法，被告人供述、证人证言，不能作为定案的依据。⑴办案场所外所取得供述应予以排除。⑵搜集证人李某某证言，违反法律强制规定。3、被告人朱杰不是贪污罪主体，原判决定性有误。⑴被告人朱杰未取得政府机关聘用人员身份。不是国家工作人员，也不是受委派具有特定身份的人员。⑵被告人朱杰没有利用职务便利实施犯罪。4、没有非法占有目的行为，不能认定贪污罪。5、被告人朱杰不构成贪污共犯。⑴被告人朱杰使用李某某提供的虚假弃管房手续并不明知，骗取不能成立。⑵本罪构成为身份犯罪，朱杰不具有国家工作人员身份。⑶如果李某某构成犯罪，也不能认定朱杰的行为构成贪污罪共犯。6、朱杰、李某某贪污罪主体不适格，认定被告人朱杰勾结李某某为贪污罪共犯不能成立。
抚顺市人民检察院意见是：1、一审判决认定朱杰犯罪事实清楚，证据确实充分。判决书中认定的第七套房产系用李某名义办理。该房产应为赵某某请托，为赵某某所办理的安置房，房子被赵某某转卖后钱款归赵某某所有。一审判决对该起犯罪事实认定有出入，但不影响对朱杰的定罪量刑。2、上诉人朱杰提出其不是贪污罪主体，也没有利用职务便利的上诉理由不能成立。朱杰系新抚街道聘用公益岗位人员，2007年至2010年岗位为协管员，在华山棚户区改造期间，在新抚街道华山棚改领导小组任协议组组长。朱杰在特定条件下、在棚改期间的特殊时期、在特殊岗位，对于辖区内的动迁房地址等情况掌握充分，其工作性质是负责代表新抚区政府和手续完备的华山棚户区动迁居民签协议，同时在与李某某的共同犯罪过程中，利用上述职务便利，向李某某提供参考房源，并负责对李某某提供的虚假弃管房手续进行确认并加盖街道公章，朱杰符合贪污罪的主体要件。上诉人朱杰提出不明知李某某提供的弃管房手续是虚假的上诉理由不能成立。朱杰、李某某原始供述均证实系朱杰向李某某提供了弃管房的房源参考信息，李某某根据该真实信息捏造一处虚假住房地址，后李某某负责办理虚假的弃管房手续及房产证明文件，朱杰利用担任协议组组长的职务便利签协议。朱杰从两人一开始合谋，就明知是对根本不存在的房子进行棚户区改造，后将安置房占为己有，两人构成共同犯罪。3、上诉人提出因侦查程序违法，导致被告人供述、证人证言不能作为定案依据的上诉理由不能成立。被告人朱杰在被采取强制措施后，依法作出了有罪供述且内容基本稳定，羁押在看守所期间亦表示以前供述均属实。李某某是另案犯罪嫌疑人，对其采取强制措施是合法的。李某某在看守所羁押期间，对伙同朱杰骗取安置房的事实亦供认不讳，足以认定两人共同贪污的犯罪事实。3、一审法院量刑不当。一审法院在本案发回重审期间，在事实及证据没有变化情况下，加重对贪污罪的量刑处罚，违背了上诉不加刑原则。建议二审法院作出公正裁决。
经审理查明，1、被告人朱杰于2007年至2008年间，在担任抚顺市新抚区华山棚户区搬迁指挥部办公室协议组组长工作期间，负责抚顺市新抚区人民政府与抚顺市新抚区华山棚户区动迁居民的签订协议工作。经与李某某（另案处理）合谋，李某某负责办理产权单位的弃管房手续，被告人朱杰负责提供房源信息、履行资格审核、确认程序、签订协议、选房等动迁安置程序，采用冒用薛某某身份的手段，骗取棚户区改造安置房一套，安置面积47.53平，价值人民币62543元，此房被其据为己有。
2、被告人朱杰于2007年至2008年间，在担任抚顺市新抚区华山棚户区搬迁指挥部办公室协议组组长工作期间，负责抚顺市新抚区人民政府与抚顺市新抚区华山棚户区动迁居民的签订协议工作。经与李某某合谋，李某某负责办理产权单位的弃管房手续，被告人朱杰负责提供房源信息、履行资格审核、确认程序、签订协议、选房等动迁安置程序，采取冒用薛某某身份的手段，骗取棚户区改造安置房一套，安置面积51.78平，价值人民币63330元，此房被其据为己有。
3、被告人朱杰于2007年至2008年间，在担任抚顺市新抚区华山棚户区搬迁指挥部办公室协议组组长工作期间，负责抚顺市新抚区人民政府与抚顺市新抚区华山棚户区动迁居民的签订协议工作。经与李某某合谋，李某某负责办理产权单位的弃管房手续，被告人朱杰负责提供房源信息、履行资格审核、确认程序、签订协议、选房等动迁安置程序，采取冒用张某身份的手段，骗取棚户区改造安置房一套，安置面积56.18平，价值人民币71536元，此房被其据为己有。
4、被告人朱杰于2007年至2008年间，在担任抚顺市新抚区华山棚户区搬迁指挥部办公室协议组组长工作期间，负责抚顺市新抚区人民政府与抚顺市新抚区华山棚户区动迁居民的签订协议工作。经与李某某合谋，李某某负责办理产权单位的弃管房手续，被告人朱杰负责提供房源信息、履行资格审核、确认程序、签订协议、选房等动迁安置程序，采取冒用于某某身份的手段，骗取棚户区改造安置房一套，安置面积61.52平，价值人民币77653元，此房被其据为己有。
5、被告人朱杰于2007年至2008年间，在担任抚顺市新抚区华山棚户区搬迁指挥部办公室协议组组长工作期间，负责抚顺市新抚区人民政府与抚顺市新抚区华山棚户区动迁居民的签订协议工作。经与李某某合谋，李某某负责办理产权单位的弃管房手续，被告人朱杰负责提供房源信息、履行资格审核、确认程序、签订协议、选房等动迁安置程序，采取冒用李某身份的手段，骗取棚户区改造安置房一套，安置面积56.18平，价值人民币65821元，此房被其据为己有。另查，被告人朱杰于2007年至2008年间，在担任抚顺市新抚区华山棚户区搬迁指挥部办公室协议组组长工作期间，帮助李某某（另案处理）骗取政府棚改安置房16套，被李某某占有。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、证人薛某某证言。2005年至2006年间，我找到朱杰帮忙在华山棚户区买一套房子，我想把这房子卖了挣点钱交保险。朱杰同房子钱8000元，我把钱交给朱杰。2008年9月份朱杰把房票给我，房子安置在望花区北厚街37号楼2单元4楼（套间50多平），此房一直闲置。因为朱杰在新抚区华山棚户区改造指挥部协议组工作，对我购房、选房有便利条件。
2、证人张某证言，朱杰是我爱人朱杰某的姑姑。朱杰以我的名在望花区北后街购买的安置房，还有一处在顺城区葛布街新地号，但这事我不知道，她怎么操作的不清楚。2011年和2012年我母亲找到我说要卖房子，由于房子是用我的名办的，让我在卖房协议书上签字时才知道的。望花北厚的安置房卖给了我三姑父田某，另一处不知道卖给谁了，协议上有相关信息，北厚房子卖了14万元，新地号房子卖了13万元。卖房的钱不知道哪去了。
3、证人崔某某证言，2011年8月中旬，我在现在居住的房子窗上看见卖房的广告，我按上面留有的手机号码打电话给张某，张某过来与我见面，领我看的房子结构，经过商量最后定价为13万元。交付12.5万元，另5000元过户后再付款。
4、房屋买卖协议书：证明张某、朱杰某将葛布新地号92号楼4单元203号卖给崔某某，价款13万元，先期交付12.5万元，过户完成再付清余款的事实。
5、证人张某某证言，2012年2月份，我从张某的母亲我三嫂房秀华手中购买了一处北厚的房子，2月7日我和房某某、张某、我爱人田某签订的买卖协议，以14万元的价格购买了张某的望花区当东路（西段）25-4号楼7单元301号房子。买房钱给房某某了。签协议买方是田耕。
6、房屋买卖交易协议书、收条：证实张某某、田某购买张某望花区房产面积56.18平，价款14万元。
7、证人于某某证言，我是朱杰的丈夫。2008年7月朱杰说要卖房子，让我在买卖协议书上签字，这时我才知道朱杰以我的名在顺城区购买了安置房。房子以9.7万元卖给了房艳华，钱朱杰拿走了。
8、证人房某某证言，2008年7月，我通过同学联系从华山棚户区工作的一个女的那购买了顺城区房屋，和于某某签的购房协议书，购房款9.7万元。
9、房屋买卖协议书：证实房某某购买顺城区房屋，价款9.7万元。
10、案件来源、抚顺市人民检察院交办函、立案决定书、拘留决定书、逮捕决定书：证实抚顺市人民检察院反渎职侵权局于2012年7月25日将朱杰、李某某涉嫌渎职犯罪的材料转交给抚顺市顺城区人民检察院，顺城区检察院于2012年7月26日立案侦查，同年8月15日决定并对朱杰刑事拘留。
11、身份证明、公益岗位合同、华山起步区清山工作分组及责任目标：证实朱杰自2004年起，连续与新抚街道办事处签署了公益性岗位合同，并在新抚区华山棚户区棚改过程中负责与动迁户签订协议工作。
12、价格鉴证结论书：证实朱杰与李某某贪污房屋的估价价格。
13、薛某某、李某、张某、房某某（于某某）房产档案：证实朱杰与李某某采取虚假手续套取房屋取得的房产档案情况。
14、搬家费、过渡期补助费：证实朱杰冒用李某、薛某某、张某等人骗取贪污房屋同时，还骗取贪污搬家费、过渡期补助费共计8400元。
15、证人于某某证言：我于1999年10月至2007年9月任新抚街道副主任，负责社区、城管工作。2005年5月份华山棚户区开始拆迁、签协议，我任华山棚户区改造领导小组副组长，分管签协议组工作，验收工作由崔某来主任分管。协议组的工作职责是代表新抚区政府与手续完备的华山棚户区动迁居民签协议，手续完备是指有产权证，有房屋，在华山地区居住，房子没有争议的。朱杰是公益岗位人员，新抚区成立华山棚户区改造指挥部时，街道领导班子讨论决定，把朱杰等七人公益岗位人员安排在协议组工作，朱杰任协议组组长，兼内勤工作。
16、同案李某某供述：我和朱杰开始核计弄弃管房，我当时在新抚街道经济科工作，朱杰在华山棚改协议组任棚改协议组组长，由于我俩在平时工作中交往所以互相认识，我找到朱杰提出想弄弃管房并咨询具体的操作流程，朱杰告诉我上产权单位由产权单位与房产部门办理房屋弃管手续，经过我俩商量，由于朱杰在棚改协议组工作，哪有房源比较清楚，由朱杰提供房源信息，我在经济科工作由我负责办理单位房产手续，朱杰讲可以办几处弃管房，我按朱杰的意思到染化厂去盖章办几个，朱杰配合我在房屋所有权申请表上签署已签协议并加盖街道公章，然后办理初期产权证，朱杰负责对产权证审核后办理签协议审批选房配户手续、负责办理进户后新楼的产权证。我套取了11套住房，朱杰套取了7套住房。
17、被告人朱杰的供述：对犯罪事实供认不讳。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱杰在从事抚顺市新抚区政府棚户区拆迁安置工作中，利用职务上的便利，伙同他人共同伪造虚假动迁房屋手续，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。关于上诉人朱杰及其辩护人提出朱杰不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪主体的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人朱杰自2004年起，连续与新抚街道办事处签署了公益性岗位合同，并在华山起步区棚改过程中负责与动迁户签订协议工作。根据《刑法》第三百八十二条第二款规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。上诉人朱杰受新抚区政府聘用在华山起步区棚户区改造过程中任协议组组长，负责与居民签订产权调换协议书、协议数据汇总、向房产局上报审批、与动迁户签订协议，其在特殊工作岗位上、在特定的条件下及在棚户区改造的特殊时期，负责代表抚顺市新抚区政府与手续完备的华山棚户区动迁居民签订动迁安置协议，其在工作中充分掌握辖区内的动迁房源、动迁地址及动迁户等详细情况，本应依法履行管理职责，却利用职务上的便利条件，采取虚构动迁房源的手段，明知不具备获取动迁安置房的条件，而与李某某合谋协作，负责向李某某提供参考虚假房源信息，后对李某某根据虚假房源办理的弃管房手续进行确认并加盖街道公章，共同骗取公共财物据为己有。主观上具有贪污动迁安置房的故意，客观上实施了骗取动迁安置房据为己有的行为，符合贪污犯罪的特征。关于上诉人朱杰的辩护人提出上诉人朱杰供述、证人李某某证言系在办案场所外所取得，不能作为定案的依据，应予以排除的辩护意见。经查，上诉人朱杰及其同案李某某在市看守所期间均供认犯罪事实，二人的供述相互印证，并有证人于某某、薛某某、张某、崔某某、张某某、于某某、房某某等人的证言证实、有身份证明、公益岗位合同、华山起步区清山工作分组及责任目标、房屋买卖协议、收条、搬家费、过渡期补助费、价格鉴证结论书等书证予以佐证，足以认定。故对上诉人朱杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。关于检察机关提出原审判决认定被告人朱杰将“冒用赵某某身份骗取的棚户区改造安置房一套，此房被其据为己有”有误的问题。经查，该房系赵某某请求朱杰帮助办理，赵某某得到安置房后卖出获款；原审判决认定被告人朱杰“冒用张某身份的手段，骗取棚户区改造安置房一套，安置面积46.05平，价值人民币63717元，此房被其据为己有”亦有误，应一并纠正。关于检察机关及上诉人朱杰的辩护人提出原审判决加重了被告人朱杰贪污罪的刑罚，违背了上诉不加刑的原则的问题。经查，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百二十五条规定：审理被告人提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：…（三）原判对被告人实行数罪并罚的案件，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。本案原审判决在本院发回重审前以贪污罪判处被告人朱杰有期徒刑十年六个月，以渎职罪判处被告人朱杰有期徒刑二年，数罪并罚，执行有期徒刑十一年六个月。本院将本案发回重审后，原审法院以贪污罪一罪判处有期徒刑十一年六个月，加重贪污的刑罚，违背了上诉不加刑的原则，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第二百二十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第二十五条一款之规定，判决如下：
一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2013）顺刑初字第94号刑事判决中第一项，即被告人朱杰犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收财产五十万元。
二、维持抚顺市顺城区人民法院（2013）顺刑初字第94号刑事判决中第二、三项，即被告人朱杰贪污的抚顺市望花区房产依法追缴，上缴国库；扣缴被告人朱杰在抚顺经济开发区房产一处，面积88.25平方米，依法没收，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）朱杰犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产五十万元（于判决生效后强制缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月15日起至2023年2月4日止，折抵刑期十日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 董 晶
审 判 员 赵 威
代理审判员 于红滨
二〇一四年四月十一日
书 记 员 陈 昊