广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深中法知刑终字第6号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马利潮，男，××年××月××日出生，汉族，××文化，户籍所在地广东省××市××市××农场西，暂住深圳市××区××花园××9F。因本案于2012年7月16日被刑事拘留，于2012年8月22日被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人马利潮犯假冒注册商标罪一案，于2012年12月21日作出（2012）深福法知刑初字第57号刑事判决。宣判后，原审被告人马利潮不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，第8494299号“XX”商标由××电子株式会社注册，核定使用商品为第9类，包括电话机、手提电话、智能电话等，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日止。
2012年初，被告人马利潮开始利用其租住的××花园××阁××从事××手机的翻新工作。被告人马利潮从市场上收购旧××i9100型手机，并购买假冒的带有“XX”注册商标标识的手机外壳等配件，雇佣方某、马某钦、马某胜将旧手机上的中壳、后盖、屏幕等外壳拆卸下来换上新的配件，并将翻新好的手机销售给客户。
2012年7月16日11时许，民警在上述地点抓获被告人马利潮，并查获已翻新好的带有“XX”标识的i9100型手机42部、手机后盖55个、手机中壳35个，××i9100型旧机4部，用于翻新手机的工具烙铁1个、电吹风1个及送货单四本。经鉴定，上述已翻新好的带有“XX”标识的手机、后盖均为假冒××电子株式会社“XX”注册商标之产品。经查，根据现场查获的送货单及被告人马利潮的指认，被告人马利潮已经销售的××i9100手机共计30部，价值共计72740元，平均售价为2425元。按实际销售平均价2425元计算，被扣缴的42部已翻新手机共计101850元。
原判认为，第××4299号“XX”注册商标在有效期限内，该注册商标依法受法律保护。被告人马利潮通过购买旧的手机及新的后盖、中壳等手机配件，对旧手机进行更换新外壳等配件的方式组装、翻新手机并销售牟利。公安机关缴扣的42部假冒手机上的“XX”标识与××电子株式会社的第××4299号“XX”注册商标相同。被告人马利潮通过上述方式翻新的42部手机与第8494299号“XX”注册商标核定的手提电话等属同一种商品。
关于被告人马利潮已销售的××i9100翻新手机的价值，证人证称其翻新的手机型号为××i9100，翻新好的手机由被告人马利潮负责销售，被告人马利潮供称查获的四本送货单是销售i9100翻新手机的销售单据，单价、数量均有明确记载，亦对送货单中记录的30部手机进行了指认，综上，原判依法认定被告人马利潮已经销售的假冒手机非法经营数额为72740元。关于涉案被缴扣的假冒产品的价值，原判认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。本案中，侵权产品的实际销售平均价格已经查清，未销售的侵权产品的价值，应按照销售均价2425元计，现场查获了××i9100手机共计42部，原判依法认定未销售的假冒手机非法经营数额为人民币101850元。综上，被告人马利潮非法经营数额共计人民币174590元。
被告人马利潮无视国家法律，未经注册商标所有人××电子株式会社许可，在同一种商品上使用与其注册商标“XX”相同的商标，非法经营数额为人民币174590元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人马利潮辩称价格鉴定数额过高，应以实际销售价格计算，依法予以采信。被告人马利潮辩称扣缴的42部手机“XX”标识为旧机自带，后盖部分系拆卸的旧的手机后盖，该辩解与被告人马利潮在侦查阶段多次供称及三证人证称的事实相矛盾，不予采信。综合被告人马利潮从事犯罪的时间、犯罪金额、社会影响、社会危害、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以犯假冒注册商标罪判处被告人马利潮有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币90000元；扣押在案的假冒手机及配件等，交由公安机关依法处理。
上诉人马利潮上诉称：1、其实际销售的××i9100手机仅为15部，送货单上另外销售的15部××i9100手机是其为了招揽生意自己写上去的，并未实际销售；2、在现场查获的42部假冒××i9100手机中，只有极少数更换了带有“XX”商标的触屏，且未实际销售，应认定犯罪未遂；3、其销售的手机均按照二手机价格出售，数量少，犯罪时间短，未对社会造成重大危害，系初犯，认罪态度好，请求二审法院依法减轻处罚或对其适用缓刑。
经审理查明，原审法院依照业经一审庭审出示、质证的书证、物证、证人证言及辨认笔录、被告人供述及辩解、现场勘验检查笔录及照片等证据，认定上诉人马利潮未经注册商标所有人的许可，在手机上使用“XX”商标，非法经营数额为人民币174590元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，在二审审理中，上诉人马利潮向本院缴纳罚金人民币45000元。
本院认为，上诉人马利潮未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额高达人民币174590元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
关于上诉人的上诉理由，经查，上诉人马利潮在侦查阶段确认现场查获的送货单就是其销售的××i9100手机的销售单据，并对送货单上的记载的30部××i9100手机销售记录一一签字确认，故上诉人马利潮关于其仅销售了15部××i9100手机的辩解与查明的事实不符，本院不予采信。上诉人马利潮一直稳定供述现场查获的42部××i9100手机均是翻新机，销售时会配上带有假冒“XX”标识的后盖，证人证言亦证实翻新的××i9100手机会换上带有假冒“XX”标识的外壳、后盖、屏幕、贴标等，因此，本院认定现场查获的42部××i9100手机均是假冒“XX”商标的手机。上诉人马利潮已在手机上使用了假冒的“XX”商标，且已销售了30部，其犯罪行为已完成，故其关于犯罪未遂的上诉意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。上诉人马利潮系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，且在二审审理期间主动缴纳部分罚金，适用缓刑确实不致再危害社会，故本院决定对其宣告缓刑。上诉人马利潮关于适用缓刑的上诉意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2012）深福法知刑初字第57号刑事判决第一项对上诉人马利潮的定罪部分和第二项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2012）深福法知刑初字第57号刑事判决第一项对上诉人马利潮的量刑部分；
三、上诉人马利潮犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币90000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 王 媛 媛
代理审判员 温 锦 资
二〇一三年二月四日
书 记 员 李萍（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判