浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙海终字第148号
上诉人（一审原告）：陈清云。
委托代理人：冯志永，内蒙古千孚律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：陈清方。
委托代理人：戴振宇，浙江乾衡律师事务所律师。
上诉人陈清云与上诉人陈清方海上人身损害责任纠纷一案，均不服宁波海事法院（2014）甬海法台事初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月12日公开开庭审理了本案。上诉人陈清云及其委托代理人冯志永，上诉人陈清方的委托代理人戴振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈清云于2014年6月26日向一审法院起诉称：陈清方系“浙台渔18166”船所有权人，从事海洋捕捞作业。陈清云系该渔船上的雇员，自2013年9月8日起为陈清方务工。2013年9月16日，陈清云随该渔船出海作业，因受台风影响随船回港，后于同年10月4日再次随船出海。10月11日至12日间，陈清云出现身体不适，病症日趋恶化，至10月19日上午10时许回港时，已处于神志不清和休克状态。陈清云先后于2013年10月19日、11月8日和2014年1月16日、2月10日四次入住温岭市第一人民医院接受治疗，累计147天，支出医疗费112850.58元。陈清云第一次出院诊断为：1.脓毒血症（表皮葡萄球菌）；2.感染性休克；3.急性肾功能不全；4.低钠低氯血症；5.肠胀气；6.周围神经病；7.L4／5、L5／S1椎间盘轻度突出；8.乙肝携带。第二次出院诊断为：1.周围神经病；2.乙肝携带；3.腰椎间盘突出；4.脓毒血症（表皮葡萄球菌）；5.低蛋白血症。第三次出院诊断为：1.周围神经病；2.乙肝携带；3.腰椎间盘突出。第四次出院诊断为：1.周围神经病；2.乙肝携带；3.腰椎间盘突出；4.低蛋白血症。2014年5月15日，经司法鉴定，陈清云损伤后遗症双踝关节及双足十趾功能完全丧失构成六级伤残，日常生活部分不能自理构成三级护理依赖。陈清方仅支付医疗费30000元。涉案纠纷经协调无果，陈清云诉至一审法院，请求判令陈清方偿付陈清云各项损失计1020570.58元人民币，其中医疗费112850.58元、误工费50000元、护理费437400元、营养费3000元、鉴定费2400元、交通费2000元、住院伙食补助费4410元、××赔偿金378510元、精神损失费30000元。庭审中，陈清云当庭变更其诉请的误工费数额为56076元，变更护理费数额为457134元，扣减陈清方已支付的医药费30000元，各项损失总额变更为1016380.58元。
陈清方一审中答辩称：一、陈清方的渔船在2013年9月16日出海后，因受台风影响于10月4日凌晨3时许返回箬山渔港，于10月5日回乌根避风，直到10月10日下午2-3时再次出海，陈清云在10月5日至10日间未在船上。陈清云在“浙台渔18166”船上期间，身体状况良好，并未出现任何人身损害的事实，陈清云提出的所谓海上人身损害事实根本不存在。二、台求司鉴所（2014）临鉴字第A468号鉴定意见书中的鉴定意见为“如能证实被鉴定人陈清云在2013年10月9日至19日期间随‘浙台渔18166’船出海，则出海与其病情之间存在因果关系，建议‘出海’参与度为50-60%左右”，而上述第一点已经说明陈清云在此期间并未随船出海。即使陈清云的病情与出海行为之间确实存在因果关系，根据前述鉴定意见书第7页第1点的分析说明，陈清云在2012年曾患慢性支气管炎伴感染、肺气肿、胸膜炎等××，结合陈清云20**年9月30日住院病案“出院记录”中的“出院医嘱”第1点“慎起居，避风寒，戒烟酒，饮食注意；避免接触刺激性气体”，可知陈清云在明知上述注意事项的情况下还要随船出海，对于自身损害后果的发生负有不可推卸的责任。综上，陈清云的诉讼请求于法无据，请求驳回其起诉。
一审法院审理查明：陈清方系涉案“浙台渔18166”船所有权人暨船长，从事海洋捕捞作业。陈清云系该渔船雇员，自2013年9月8日起为陈清方打工，担任网舱（网师）职务，未约定固定工资。
2013年9月16日，陈清云随涉案渔船出海作业，后因台风“菲特”影响于同年10月4日凌晨随船回港。10月5日至6日，涉案渔船全体船员在船上集体从事抗台工作，地点为乌根，至10月10日上午8时许船员登船，9-10时许出海，船上有包括陈清云、陈清方及证人张某、江宝建在内共9名船员。期间，陈清云除10月7日晚因感冒症状上岸挂针输液及10月9日离船外均在船上。10月10日船员登船时，陈清云讲自己感冒了，江宝建遂劝说其下船输液，陈清云回复称自己已带上感冒药。10月13日下午，涉案渔船抵达捕捞区域并放网，14日至15日起网。在船上，除船长陈清方外，其余8人作为员工都要一起工作，其中陈清云从事捡鱼、处理网具工作，状态基本正常。10月15日，陈清云自感身体不适，当天下午搭乘附近其他渔船返回温岭，其他在船船员均无感冒等不适症状。10月19日，陈清云到岸后即入温岭市第一人民医院住院治疗，被诊断为脓毒血症（表皮葡萄球菌）、感染性休克、急性肾功能不全、低钠低氯血症、肠胀气、周围神经病、L4／5、L5／S1椎间盘轻度突出、乙肝携带，至同年12月26日出院，累计住院68天。尔后，陈清云又先后于2014年1月16日至24日、2月10日至4月22日两次在该院康复科住院治疗，累计住院79天。2014年4月22日，温岭市第一人民医院出具××诊断证明书一份，诊断陈清云病情为周围神经病、乙肝携带、腰椎间盘突出，载明陈清云于2013年11月20日至当日反复在该院康复科住院治疗，住院期间陪护1人，目前陈清云站立不稳，四肢感觉减退，出院后建议继续康复治疗半年，期间需1人护理，适当加强营养。陈清云就医期间，支出各项医疗费合计112850.66元，其中陈清方垫付医疗费30000元，另向陈清云预支付工资5000元。
2014年5月15日，台州华鸿司法鉴定所根据陈清云的委托作出台华司鉴所（2014）临鉴字第0308号法医临床鉴定意见书，评定陈清云脓毒血症（表皮葡萄球菌）、感染性休克、急性肾功能不全、低钠低氯血症、肠胀气、周围神经病等，其损伤后遗症双踝关节功能完全丧失均构成七级伤残，双足十趾功能完全丧失构成七级伤残，予晋升一级，评定为六级伤残，其日常生活部分不能自理构成三级护理依赖。陈清云为此支出鉴定费2400元。
另查明：陈清云曾因左侧胸痛5天于2012年9月30日入温岭市第一人民医院住院治疗，诊断为慢性支气管炎伴感染、肺气肿、胸膜炎、胆囊息肉，至同年10月11日出院，住院11天，出院医嘱为慎起居，避风寒，戒烟酒，注意饮食，避免接触刺激性气体等。
一审法院根据陈清方的书面申请，依法委托台州求是司法鉴定所对本案中陈清云随涉案渔船出海与其病情之间有无因果关系及其程度以及陈清云的伤残等级、护理依赖等级、误工时间、护理时间、营养时间进行鉴定。该鉴定所接受委托后，于2014年8月11日作出台求司鉴所（2014）临鉴字第A468号法医临床鉴定意见书，认为如能证实陈清云在2013年10月9日至19日间随“浙台渔18166”船出海，则出海与其病情之间存在因果关系，建议“出海”参与度为50%-60%左右；陈清云脓毒血症（表皮葡萄球菌）、感染性休克、急性肾功能不全、低钠低氯血症、周围神经病等，目前遗留双踝关节功能完全丧失，均构成人体七级伤残，双足十趾功能完全丧失，构成人体七级伤残，晋升为六级××，护理依赖等级为三级；陈清云支付的医疗费用中，不属于医疗费用范围的款项计4071.8元（包括伙食费、空调费、陪客躺椅费），不合理费用合计1836.76元；误工时间、护理时间均自2013年10月19日住院时起至伤残评定前一日止，营养时间为60日。
一审法院审理认为：本案系海上人身损害责任纠纷。关于陈清云诉请的各项费用或损失，其中医疗费112850.58元有医疗费发票原件佐证，但应扣减非医疗费用与不合理费用合计5908.56元，余额106942.02元应予保护；误工费56076元，陈清云主张其住院期间按网师职务每月基本工资10000元计算，但未提供相应证据予以证实，陈清方未予认可，故不予采纳，宜按2013年度浙江省在岗职工年平均工资标准计算，据此认定其误工费数额为25010元（205天×122元／天）；护理费457134元，系按陈清云住院时间147天和出院后20年护理年限分段计算，其中20年护理年限明显过长，与陈清云所举××诊断证明书中记载的建议陈清云继续康复治疗半年的情况存在一定出入，考虑到日后陈清云病情缓和甚至康复的可能，酌定暂按10年护理年限计算陈清云出院后的护理费用，并应扣减陈清云医疗费中已包含的护理费合计5739元，余额231795元予以保护；营养费3000元，因陈清云病情比较严重，其损害后遗症已构成六级××，确需加强营养以利于病情的好转与恢复，故予以保护；鉴定费2400元，有鉴定费发票原件佐证，相关鉴定结论客观、公允，予以认定；交通费2000元，无有效证据证实，陈清方未予认可，不予认定；住院伙食补助费4410元、××赔偿金378510元，计算方法与数额合法合理，予以认定；精神损害抚慰金30000元，因陈清云病情较重，其损害后遗症构成六级××和三级护理依赖，精神损害客观存在，但其数额偏高，酌情减低为25000元。上述各项费用或损失合计777067.02元。
陈清云受雇于陈清方在涉案“浙台渔18166”渔船上担任网舱（网师）职务，双方之间依法成立船员劳务合同关系。一审法院委托的司法鉴定机构建议陈清云所受人身损害中“出海”参与度为50%-60%左右，该建议客观、公允，契合案情，可信度较高，在无相反证据足以推翻的情况下，应予采纳。因陈清云出院诊断中记载的L4／5、L5／S1椎间盘轻度突出、乙肝携带等个别病症应与“出海”无关，而单纯的出海行为并不必然导致陈清云脓毒血症等病症，结合陈清云当庭陈述其在2012年10月从温岭市第一人民医院出院后至2013年9月间除禁渔期外一直出海作业的情况及其原有病情，一审法院酌定上述参与度为50%，对应的损失金额计388533.51元。本案中陈清云随涉案渔船出海前已出现感冒症状，其无视医嘱和身体状况及海上生产作业条件继续随船出海作业，疏于自我保护，最终导致涉案人身损害后果的发生，存在过错，须自负相应责任。陈清方作为涉案渔船所有权人及陈清云的雇主与受益人，在雇用船员时未关注船员健康状况，在出海作业时对船员人身管护方面也存在疏忽，对陈清云遭受的人身损害后果亦须承担相应责任。结合案情及上述参与度，一审法院酌定陈清云对上述损失388533.51元自负20%责任，陈清方承担80%责任，数额计310826.81元，扣减陈清方已垫付的医疗费30000元和预支付工资5000元，余额275826.81元依法应当由陈清方赔付给陈清云。陈清方主张其曾借款给陈清云452**元，但未提供任何证据予以证实，陈清云未予认可，一审法院不予采信。综上，陈清云诉请有理部分，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2014年9月23日作出判决：一、陈清方于判决生效之日起十日内赔偿陈清云各项损失合计人民币275826.81元；二、驳回陈清云的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13990元，因陈清云当庭变更诉讼请求而减少为13947元，由陈清云负担10162元，陈清方负担3785元；鉴定费3200元，由陈清方负担。
陈清云不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。1.陈清云于2012年9月30日的入院治疗及病情病理不应该成为本案确定因果关系需考虑的因素。（1）陈清云虽有病史，但原有××早已痊愈，至本案前没有出现原有××复发的情况；（2）陈清云持有××发前不久获得的“船员证”，证明其身体状态良好，能适应海上作业条件。（3）鉴定人在一审庭审中表明，脓毒血症的发生有很多诱因，出海行为也是其中之一。2.陈清云在船上发病后，陈清方没有尽最大努力将陈清云送往医院治疗，而是继续作业，直到2013年10月19日才将陈清云送回港口就医，致使病情严重恶化，陈清方对此应当承担绝对责任。3.原判参考鉴定意见中过错程度评价的“参与度”，直接认定损失的大小，没有事实和法律依据。4.原判对护理年限的计算，酌定暂按10年护理年限计算陈清云出院后的护理费用，没有法律依据。二、原判适用法律错误。陈清云、陈清方均主张双方之间系雇主雇员关系，但原判认定双方之间“依法成立船员劳务合同关系”，并依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条认定为个人之间形成的劳务关系，属适用法律错误。综上，要求撤销原判，改判支持陈清云一审诉讼请求。
陈清方的答辩意见与其上诉请求和理由相同。
陈清方上诉称：原判认定事实错误。陈清云在“浙台渔18166”船上期间，身体状况良好，并未出现任何人身伤害的事实。陈清云在2012年发病住院的经历是其本案中发病的决定性内因，但其不遵医嘱而选择不适合其身体状况的“出海”工作，应当承担由于其自身原因造成的后果。台求司鉴所（2014）临鉴字第A468号鉴定意见缺乏事实和科学依据，有失偏颇，原判界定“出海”行为对发病的参与度为50%是错误的。陈清方没有任何侵权行为，亦无法预料出海会导致陈清云发病，故对陈清云人身损害结果没有任何过错和责任。请求撤销原判，裁定发回重审或判决驳回陈清云的诉讼请求。
针对陈清方的上诉请求和理由，陈清云答辩称：一、本案海上人身损害事实客观存在，陈清云发病后本应立即送医救治，但在陈清方的主导下用了近110个小时，严重贻误诊疗时间，影响了病情；二、雇主陈清方的侵权行为客观存在，对贻误治疗时间存在重大过失。陈清方应承担无过错责任，请法院慎重裁量。
二审期间陈清云向本院提交了一份证据材料：从网络下载并打印的中韩渔业协定水域示意图，拟证明陈清云发病时所在的1521海域的所在位置。陈清方对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可。本院认为，该证据材料与本案无关联性，不予认定。
陈清方向本院申请对陈清云的伤残等级、护理等级以及陈清云因出海行为对其伤残结果的参与度进行重新鉴定。为支持其请求，陈清方还申请浙江天平鉴定辅助技术研究院的王烈群作为专家辅助人出庭。王烈群，1952年出生，男，系副主任法医师，中国法医学会会员，持有鉴定人资格证书和司法鉴定人资格证。王烈群认为：（1）根据陈清云的病历资料：“肌电图：右腓总、胫运动神经传导速度未测出——右腓浅、腓肠感觉神经传导速度未测出……余检神经未见明显异常。”腓总神经损坏时，致患足下垂、内翻，背屈不能、外翻不能及小腿前外侧和足背部的感觉减退为特征的关节功能障碍。根据浙高法（2004）264号《人体损伤××程度鉴定标准》，陈清云的右腓总神经受损，伤情只符合2.9.62髋、膝、踝关节中之一关节功能丧失50%以上构成九级伤残标准。原鉴定认定左下肢及双足没有肌电图的相应数据，缺乏评残依据。（2）陈清云既往患有慢性支气管肺炎、肺气肿、胸膜炎等基础××，登船前又患感冒。陈清云是因潜在慢性××的基础上合并感冒后，未获合理治疗，登船后××继续恶化。陈清云的出海行为与××不存在必然的因果关系，不存在参与度。（3）根据视频资料（该手机视频陈清方当庭表示不作为证据提交），陈清云目前的身体状况不存在生活不能自理，不构成三级护理依赖。（4）陈清云目前的身体状况不属于《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》范畴，不适用该行业标准。台求司鉴所（2014）临鉴字第A468—1号鉴定意见书所涉及陈清云误工期限、护理期限、营养期限毫无合理性可言。
陈清云认为原鉴定结论正确，不同意陈清方提出的三项重新鉴定的要求。
本院认为，一审系根据陈清方的书面申请，而依法委托台州求是司法鉴定所进行鉴定。鉴定人在一审庭审中已经出庭接受双方的质询。台州求是司法鉴定所的鉴定程序合法，结论有依据，且与陈清云起诉前自行委托台州华鸿司法鉴定所鉴定所出具的结论基本一致，一审予以采纳并无不当。二审中陈清方委托的专家辅助人所提意见没有针对性：（1）陈清云的伤残等级评定，台州求是司法鉴定所根据现场对陈清云的检验，结合病历资料比对，结论有事实和规则的依据。王烈群认为评残没有肌电图测试为依据与事实不符。（2）出海与发病的因果关系问题。台州求是鉴定所认为陈清云的既往病史加上海上条件差等因素，两者之间存在因果关系。本院认为，王烈群的证言并无充分理由否定该鉴定结论，原判采纳50%的参与度并无不当。（3）王烈群否定陈清云的护理等级，并无证据支持，所谓手机视频并未作为证据提交接受质证。（4）误工期限等问题与第二个问题相关。王烈群因认为陈清云所受损伤与出海毫无关系而对误工补偿等提出异议，本院认为其异议依据不足。综上，对王烈群作为专家辅助人提出的意见不予采纳，对陈清方提出的三项重新鉴定请求不予准许。
经审理，本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为：根据陈清云、陈清方的上诉请求和理由以及相互的答辩意见，本案二审审理的争议焦点为：陈清方是否应当为陈清云因病遭受的损失承担赔偿责任，如需承担，一审确定的赔偿数额是否适当？双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。本院对上述争议焦点分析认定如下：
陈清方作为渔船船主，不属于公司法人或个体工商户，其与陈清云之间根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应表述为个人之间形成的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，应适用侵权责任法的规定。原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇主对雇员受伤承担无过错责任的归责原则不再适用。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈清方作为雇主，对雇员的身体条件要求过宽，对雇员健康状况关注不够，对陈清方身体不适的情况重视不足，故对造成本案的损害后果应负主要责任。陈清云罔顾自己的病史和登船前的身体状况，随船出海作业，诱发本案疾病，对造成本案的损害后果应负次要责任。原判确定有出海因素50%参与度前提下的损失总额388533.51元中，由陈清方承担80%，由陈清云承担20%，并无明显不当，可予维持。
综上，陈清方作为渔船船主和雇主，疏于对受雇船员健康状况的关注，对陈清云因本案所受损失应承担部分赔偿责任。原判认定的事实清楚，赔偿金额适当。陈清云、陈清方的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13947元，由陈清云、陈清方各承担6973.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁鸿
代理审判员 陈 蔚
代理审判员 霍 彤
二〇一五年五月十三日
书 记 员 章 瑜