广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第172号上诉人（一审原告）：彭定塘，居民。委托代理人：范东，广西协园律师事务所律师。委托代理人：彭耀德，居民。被上诉人（一审被告）：郭文，居民。被上诉人（一审被告）：陈尔亮，居民。被上诉人（一审被告）詹传梅，居民。委托代理人：李萍，广西海鑫律师事务所律师（陈尔亮、詹传梅共同委托）。委托代理人：康忠秀，广西海鑫律师事务所律师（陈尔亮、詹传梅共同委托）。上诉人彭定塘与被上诉人陈尔亮、詹传梅、郭文提供劳务致害责任纠纷一案，合浦县人民法院于2015年2月12日作出（2014）合民一初字第1311号民事判决。彭定塘不服，向本院提起上诉，本院于2015年4月17日立案后，依法组成合议庭，并于2015年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人彭定塘的委托代理人范东、彭耀德，被上诉人陈尔亮、詹传梅的委托代理人李萍、康忠秀到庭参加了诉讼，被上诉人郭文经公告传唤不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审判决查明，被告陈尔亮、詹传梅是夫妻关系。2013年，被告陈尔亮、詹传梅将其二人位于合浦县廉州镇公园路169号楼房的主体土建工程交给原告彭定塘承建，包工不包料，工钱为每平方米170元。2014年2月，土建工程完工。2014年2月19日，原告彭定塘临时雇请被告郭文和包美庆、苏某、苏逢春四人到原告彭定塘所承建的合浦县廉州镇公园路169号楼房清理建筑垃圾，工钱由原告彭定塘支付，每人每天140元。当日上午8时许，被告郭文和包美庆根据原告彭定塘的要求从五楼开始往下清理五层楼的建筑垃圾。原告要求郭文和包美庆、苏某、苏逢春四人将所清理的建军筑垃圾从窗口往房屋外丢下，其自己则在一楼房内饮酒并负责查看不让旁人走近施工现场。在被告郭文和包美庆清理五楼的建筑垃圾过程中，被告郭文按原告的要求将清理好的建筑垃圾从五楼大厅窗口往外扔下去时，刚好原告从一楼走出被砸中致伤。原告受伤后，立即被工人送往合浦县人民医院治疗至2014年3月8日。后因伤情严重，原告于2014年3月9日转至广西医科大第一附属医院继续住院治疗至2014年5月12日出院。2014年5月14日，原告再次到广西医科大第一附属医院住院治疗至2014年6月23日出院。原告共住院治疗122天，用去门诊治疗费2428.55元，住院治疗费221851.16元，合计224279.71元。该224279.71元医疗费发票原件已由原告用于医疗保险报销。原告住院治疗期间由其女儿和儿子护理，但无医嘱证明需要二人护理。原告经诊断为颅外伤，两肺炎症。被告陈尔亮、詹传梅已支付原告30000元用于治伤。另查明，原告不具有建筑施工资质。原告雇请被告郭文和包美庆、苏某、苏逢春四人到合浦县廉州镇公园路169号楼房清理建筑垃圾前并未事先通知被告陈尔亮、詹传梅。清理建筑垃圾过程中陈尔亮、詹传梅也不在场。原告认为其与被告郭文及其他三位工人包美庆、苏某、苏逢春等人受陈尔亮、詹传梅两被告雇佣为该二被告建设廉州镇公园路169号房屋，被告郭文在雇佣活动中向楼下扔建筑垃圾致其受伤存在重大过错，应当与雇主即被告陈尔亮、詹传梅承担连带赔偿责任。诉至合浦县人民法院，请求判令三被告共同赔偿医疗费224279.21元，误工费38437元÷365天×150天＝15796.03元，住院伙食补助费40元×150天＋38437元÷365天×150天＝45796.03元，合计291871.27元。一审判决认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”被告陈尔亮、詹传梅将其二人位于合浦县廉州镇公园路169号楼房的土建工程交给原告彭定塘承建，工钱为每平方米170元，土建工和完工后由被告陈尔亮、詹传梅按每平方米170元的价款支付彭定塘工作报酬。由于原告彭定塘与被告陈尔亮、詹传梅之间不存在控制和从属关系，且原告彭定塘提供的劳务是独立业务活动，是一次性提供劳动成果，被告陈尔亮、詹传梅是按建筑面积结算工作报酬，原告彭定塘提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，最终以交付工作成果为目的。因此，原告彭定塘与被告陈尔亮、詹传梅之间构成的是承揽合同关系而非雇佣关系。合浦县廉州镇公园路169号楼房的主体土建工程完工后，原告另行雇请被告郭文和包美庆、苏某、苏逢春清理建筑垃圾，工钱由原告彭定塘支付，且原告雇请被告郭文和包美庆、苏某、苏逢春四人到合浦县廉州镇公园路169号楼房清理垃圾前并未事先通知被告陈尔亮、詹传梅。清理建筑垃圾过程中陈尔亮、詹传梅也不在现场。故被告郭文和包美庆、苏某、苏逢春是受原告彭定塘雇请的，被告郭文和包美庆、苏某、苏逢春与被告陈尔亮、詹传梅之间不存在雇佣关系。在该承揽关系中，原告彭定塘不具有建筑施工资质，被告陈尔亮、詹传梅存在选任过错。但是，原告是在楼房的主体工程完工后，在清理建筑垃圾时被砸伤的，而清理建筑垃圾只是一项简单的工作，不要求具备任何资质，原告也是临时雇请郭文、包美庆、苏某、、苏逢春从事该项工作的，且事先原告未告知被告陈尔亮、詹传梅，清理建筑垃圾时被告陈尔亮、詹传梅也不在现场。同时，清理建筑垃圾是原告指挥的，而原告又指挥不当，违规要求郭文、包美庆、苏某、苏逢春等将垃圾从窗口外下倒，被告郭文在倒垃圾时，原告又不注意安全以至被砸伤。原告在清理垃圾的活动中作为雇主，不但存在严重的指挥失误，而且自己也不注意安全，应对自己受伤损承担责任。被告陈尔亮、詹传梅对此并不存在过错，因此，不应对原告承担赔偿责任。被告郭文虽然是原告的雇员，但其在从事原告指定的雇佣活动中，明知按原告的要求将建筑垃圾从楼上和窗口往外倾倒是违规的和存在极大的安全隐患，其仍然将建筑垃圾从楼上的窗口往外倾倒，倾倒时又未能确保安全，被告郭文对此存在重大过错，应对原告承担相应的赔偿责任。结合原告彭定塘和被告郭文的过错程度，酌情由被告郭文对原告承担30%的赔偿责任。原告因伤住院122天，产生医疗费224279.71元，但原告请求医疗费按224279.21元赔。原告是从事建筑行业的，误工费为38437元÷365天×122天＝12847.43元，住院伙食补助费100元／天×122天＝12200元，护理费因无医嘱证明住院期间需要二人护理及出院后需要护理，护理费按一人计赔60元／天×122气天＝7320元，上述赔偿费用合计256646.64元，由被告郭文承担30%的赔偿责任76993.99元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条的规定，判决：一、被告郭文赔偿原告彭定塘76993.99元；二、驳回原告彭定塘的其他诉讼请求。本案受理费人民币5768元，由原告彭定塘负担4246元，被告郭文负担1522元。上诉人彭定塘上诉称，一审判决认定上诉人彭定塘与被上诉人陈尔亮詹传梅是承揽关系理由不成立，承揽人的人力技术、设备（工具）资质等劳动条件决定承揽人的工作成果，成果质量具有决定定作人期待的利益，保障承揽人获取报酬的双重性。本案中上诉人彭定塘、被上诉人郭文和包美庆、苏某、苏逢春五人没有任何资质和技术，在劳动中上诉人只起到领班作用，而且劳动工具是被上诉人提供或给钱上诉人帮买的，施工所需的脚手架是被上诉人陈尔亮、詹传梅另外雇人搭设的，搭设脚手架没有安全网等安全设施是导致上诉人被砸伤的主要原因。上诉人彭定塘、被上诉人郭文和包美庆、苏某、苏逢春的工钱是被上诉人陈尔亮、詹传梅支付或交上诉人分发的。五人在劳动中天天都接受被上诉人陈尔亮、詹传梅的安排、指挥、监督，双方间有从属关系。由此可见被上诉人陈尔亮、詹传梅是雇主，上诉人与被上诉人郭文和包美庆、苏某、苏逢春等五人是特定雇员，双方是法律上的雇佣关系，而不是法律上的承揽关系。主体工程完工后经上诉人与被上诉人陈尔亮协商，以每天140元交给上诉人、被上诉人郭文和包美庆、苏某、苏逢春五人在房顶建造一水池（包括清理建筑垃圾），在清理垃圾时，郭文从五楼扔下建筑垃圾砸伤上诉人，被上诉人郭文和包美庆、苏某、苏逢春是被上诉人陈尔亮找来的，一审认定是上诉人临时雇请的，没有事先告知被上诉人陈尔亮、詹传梅没有事实依据。被上诉人郭文从楼上扔垃圾是其个人所为，一审凭郭文辩解认定是上诉人让其从五楼扔下垃圾错误。清理垃圾与建造房屋是密不可分的工作，存在内在联系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，清理垃圾应当认定为“从事雇佣活动”。另外，医疗费应当包括门诊和住院发生的实院费用，上诉人彭定塘于是2014年3月8日在门诊发生的4767元，票据来源合法，一审没有计入错误。上诉人病情严重，由其女儿彭美蓉积儿子彭春轮班护理，彭美蓉有劳动合同证实其收入，彭春林有村委会证明从事建筑行业（按建筑行业计算收入），一审以一人护理60元／天计算于法无据。一审判决被上诉人陈尔亮、詹传梅不承担赔偿责任，郭文承担30%赔偿责任显失公平，综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，请求二审：1、撤销一审判决，判令三被上诉人共同赔偿上诉人务项经济损失共计291871.27元；2、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。被上诉人辩称，上诉人以1300元总价将清理建筑垃圾包给上诉人，被上诉人郭文和包美庆、苏某、苏逢春均是上诉人雇请的，由上诉人彭定塘安排清理工作，工钱也是彭定塘支付，这些事实在公安派出所笔录中已经得到证实，二审出庭的证人包美庆、苏某、苏逢春等人也承认其在公安机关所作的笔录属实，被上诉人陈尔亮、詹传梅对此不知道，也不在施工现场。被上诉人尔亮、詹传梅与上诉人彭定塘之间属承揽关系，不存在雇佣关系。上诉人与郭文、包美庆、苏某、苏逢春属雇佣关系。被上诉人陈尔亮、詹传梅不应对上诉人彭定塘的损伤承担赔偿责任。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。另外，上诉人彭定塘申请了包美庆、苏某、苏逢春等三位证人出庭作证。拟证实其与郭文、包美庆、苏某、苏逢春等人是由被上诉人陈尔亮、詹传梅雇佣来做工的，工钱是由陈尔亮、詹传梅直接支付给他们。但三证人在庭上均说其在公安机关作的笔录属实，是彭定塘叫其来做工的。听彭定塘说是房主（陈尔亮、詹传梅）提供施工工具。经查，郭文、苏某、包美庆、苏逢春在公安的笔录均证实他们是上诉人彭定塘叫到合浦县廉州镇公园路169号楼房清理垃圾的，工钱每天140元也是彭定塘支付给他们的，郭文和包美庆清理五楼建筑垃圾，苏某和苏逢春分别清理卫生间和楼梯间。郭文和包美庆均说是彭定塘叫他们将清理的建筑垃圾从五楼窗口往面向公园路这面抛掷下来。根据当事人的诉辩意见，本院二审归纳的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人郭文、陈尔亮、詹传梅在本案中构成何种关系？二、本案的赔偿义务人如何确定？三、上诉人请求赔偿经济损失291871.27元是否成立？对于第一个争议焦点，本院认为，被上诉人陈尔亮、詹传梅将其二人位于合浦县廉州镇公园路169号楼房的主体土建定价交由上诉人彭定塘承建，具体建设活动及雇请工人均由彭定塘独立负责安排指挥，一次性向陈尔亮、詹传梅提交成果，陈尔亮、詹传梅按约定价格向彭定塘结算报酬。土建完工后的清理垃圾工作也是由彭定塘自行雇请郭文、包美庆、苏某、苏逢春清理，工人的工资均是彭定塘支付。彭定塘主张工人是陈尔亮、詹伟梅雇请的，工人工资也是陈尔亮、詹伟梅支付的与本院审理查明的事实不符，不予采信。结合查明的事实，被上诉人主张的清理建筑垃圾是以1300元总价包给上诉人彭定塘符合本案情况，应予采信。房屋建设所必需的工具是谁提供的问题，彭定塘称是由被上诉人陈尔亮、詹传梅提供，没能提供证据证实，陈尔亮、詹传梅则称是由彭定塘自己提供，由于双方没有书面约定，不能认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。也就是承揽合同中施工工具的提供也可以由双方当事人约定，谁提供工具不影响承揽关系的成立。综上所述，上诉人彭定塘与被上诉人陈尔亮、詹传梅之间构成承揽关系，彭定塘与郭文、包美庆、苏某、苏逢春之间构成雇佣关系。对于第二个争议焦点，本院认为，上诉人彭定塘承揽工程后雇请郭文等人为其工作，上诉人与郭文构成雇佣关系，在本案中，郭文清理垃圾工作由上诉人彭定塘指挥，郭文从五楼窗口抛掷垃圾下来没有注意到上诉人彭定塘在下面有过错责任，彭定塘让郭文将清理的建筑垃圾从五楼窗口丢下指挥安排工作上也有错误。对于彭定塘的损害彭定塘与郭文都应承担责任。由于清理垃圾工作是彭定塘负责指挥安排，根据双方过错责任，一审判定由郭文承担30%的赔偿责任并无不当，应予维持。对于第三个争议焦点，本院认为，上诉人请求赔偿医疗费224279.21元，其中住院治疗费221851.16元，门诊费2428.55元，一审已全部支持。上诉人认为另有门诊费4767元没有赔偿，但没能提供票据或者其他证据证实，不应支持。上诉人请求按照两个人的护理费计赔，但并没有医嘱证明上诉人彭定塘住院期间需要二人护理，上诉人主张其儿子彭春林从事建筑行业，应按建筑工收入计护理费；上诉人女儿彭美蓉月收入6000元，应按月收入6000元计护理费，也均没提供有效充分的证据证实。上诉人住院122天，一审按一人护理每天60元计算护理费并无不妥。一审认定医疗费、护理费、伙食补助费、误工费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5678.00元（彭定塘已预交），由上诉人彭定塘负担。本判决为终审判决。审判长何能媛审判员李雪燕审判员周润生二〇一五年九月九日书记员陈永辉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回是诉，维持原判决、裁定；