内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终2263号上诉人（原审原告）张某1，男，1987年8月10日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人李某，内蒙古京宇信律师事务所律师。上诉人（原审被告）赤峰万达广场有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区临潢大街西段九天建化集团五楼。法定代表人齐某，执行董事。委托诉讼代理人闫某，内蒙古红城律师事务所律师。委托诉讼代理人张某2，内蒙古红城律师事务所律师。上诉人张某1因与上诉人赤峰万达广场有限公司（以下简称”万达公司”）买卖合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判万达公司赔偿张某1已付购房款一倍的赔偿责任。事实和理由：2013年10月30日，张某1与万达公司签订的《商品房认购协议》约定了当事人的姓名和住所、商品房的基本状况、商品房的销售方式、房屋价款及付款方式、交付定金的金额等条款，具备了商品房买卖合同的主要内容，且万达公司已经按照约定收受了张某1的首付购房款及定金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认购协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，万达公司”一房二卖”，导致商品房买卖合同目的不能实现，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，万达公司应当承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。故诉请如前。万达公司答辩称本案中双方签订的《商品房认购协议书》仅约定了该解释第五条规定的和《商品房销售管理办法》第16条规定的极少部分条款，不能认定该《商品房认购协议》具有《商品房买卖合同》的性质和效力。故张某1的上诉请求无法律依据。万达公司上诉请求：撤销一审判决二、三项，依法改判张某1的定金不能返还；万达公司只同意退还张某1176775元购房款，由此产生的利息由张某1承担；一二审诉讼费用由张某1承担。事实和理由：一审判决认定万达公司构成违约，证据不足，本案是张某1违约在先。上诉人和张某1于2013年10月30日签定的《商品房认购协议》第五条明确约定，”乙方在签订本认购协议后7日内，即2013年11月4日前，持本认购协议、定金收据、签定合同资料及办理按揭贷款手续资料到甲方处与甲方签订商品房买卖合同......如乙方未在上述期限内签订商品房买卖合同的，视为乙方不购买该商品房，甲方有权在不通知乙方的情况下另行出售该商品房，且甲方有权不返还乙方所付的全部定金，乙方无任何异议”。双方对此有明确约定，但张某1在交纳完首付款后，就再也不见人，没有在约定的期限内到万达公司办理上述手续，上诉人根据其提供的通讯方式告知其到上诉人处签定合同，其一直也没来过上诉人处。故此，从认购协议上看，是张某1违约在先。一审法院在认定时认为该《红山晚报》刊登公告的形式通知张某1”具有不确定性的因素，不能推定被告已通知到原告”，这种认定错误，公告送达是包括法院在内都经常使用的一种通知方式，以被广大公众所接受。严格来讲，这种补救措施绝非万达公司的法定义务，故万达公司迫于无奈之下才在《红山晚报》刊登公告形式对其进行履行通知义务。万达公司认为其形式合法。已对张某1履行了通知义务。万达公司认为一审判决二项中的利息的给付时间，在事实的认定上有错误。从一审张某1提交的证据中可以看出，张某1自称不能办理网签的原因是涉案房屋不具备网签条件，需要等通知，但其一直未接到通知。而张某1在一审时并没有提供出直接证据证明是涉案房屋不具备网签条件而导致其不能网签的证据。在一审中，万达公司所提交的于2014年11月24日《红山晚报》发布的公告，足以证明对于其未办理网签，未交履款事情进行了公告。要求其在规定的时间内到万达公司处进行办理。而张某1一直不到万达公司处进行网签，是因为在2014年--2015年间，赤峰的房价一直处于下跌状态，直到2016年年初房屋价格才有上升趋势。张某1才又找到万达公司要求对涉案房屋进行网签。万达公司于2016年10月23日将涉案房款176775元已提存到赤峰市公证处。万达公司对此笔房款并没有盈利行为，让万达公司给付其利息的行为于法无据。结合双方在一审时所提交的证据看，说万达公司当时不具备网签条件，需要等通知。而万达公司提交的《红山晚报》公告是书证，其证明效力远远大于证人的效力。张某1答辩称，万达公司因为张某1没签买卖合同就卖给别人属于违约行为，当时没有签订商品房买卖合同的过错在万达公司，他们的营业员可以证明当时不具有签订买卖合同的条件，后来过了交款期限后又收取了张某1首付款，所以协议第五条对张某1没有约束力。万达公司在红山晚报刊登公告是11月24日，规定11月25日之前到万达办理手续，没有给张某1充足的时间，电话也不是张某1的。关于利息给付的问题，张某1到现在还没有收到首付款，万达公司的条件是要退首付款就必须放弃定金，原审判决的利息给付时间没有问题。综上，万达公司一房二卖已经构成违约。张某1向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签订的《商品房认购协议书》；2、判令万达公司双倍退还张某1交纳的定金100000元；3、判令万达公司返还已付购房款176775元，并承担利息37122元；4、判令万达公司赔偿张某1已付购房款一倍的赔偿责任176775元；5、由万达公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年10月30日，双方签订《商品房认购协议》，约定：万达公司将其开发的位于万达广场项目万达华宅B区3号楼1单元01021号商品房卖给张某1，房屋面积114.71㎡，总价款814441元。同时张某1向万达公司交纳了50000元定金，并于2013年12月23日应万达公司要求向其交纳了176775元购房首付款，其余房款由其协助办理按揭贷款。后楼房竣工，张某1发现万达公司又将该房屋卖与第三人且已交付入住。一审中万达公司辩称:一、张某1主张双倍返还其定金100000元，并赔偿其已付购房款一倍的赔偿责任176775元，于法无据。张某1于2013年10月30日与万达公司签订了《商品房认购协议》，认购万达公司开发的××区，并于当日交付50000元定金，后又于2013年12月23日交纳了176775元，共交房款226775元。交款时万达公司便通知张某1签订《商品房买卖合同》和准备按揭贷款手续。但张某1一直未予理睬，万达公司根据张某1在万达公司处预留的联系方式，始终无法与张某1取得联系，故万达公司于2014年11月24日在《红山晚报》刊登公告告知张某1于限期内至万达公司处办理相关手续。至2015年6月张某1仍无回应。万达公司无奈，根据《商品房认购协议》约定，将张某1交纳定金扣除并对该房屋进行了另行出售；二、万达公司同意解除双方签订的《商品房认购协议》，三、张某1主张的购房款，万达公司已于2016年提存于公证处，故其请求的利息于法无据。一审法院认定事实：万达公司系具有房地产开发与经营资质的房地产开发企业。2012年至2014年先后取得赤峰市新城区锡伯河南岸B地块的用地使用权及该地块建设项目的开发建设许可。2013年9月27日取得万达广场B地块B3/B4号楼的《商品房预销售许可证》。2013年10月30日，张某1（乙方）与万达公司（甲方）签订《商品房认购协议》，约定：甲方将其开发的位于赤峰市××区以东、西拉沐沦大街以北的××区（201）号商品房出售给乙方，房屋面积114.71㎡，总价款814441元。乙方在签订本认购协议同时向甲方交纳定金人民币50000元整，作为乙方订立商品房买卖合同的担保。商品房买卖合同订立后，乙方所支付的定金转为该商品房购房款的组成部分。该协议第五条还约定：”乙方须在签订本认购协议后7日内，即2013年11月4日前，持本认购协议、定金收据、签订合同资料及办理按揭贷款手续资料到甲方销售中心，与甲方签订商品房买卖合同，并向甲方交纳约定的全部款项。甲方如变更签约时间、地点，应按照本协议约定的方式书面通知乙方，如甲方未向乙方发出变更通知，则签约的时间、地点按照本条执行，无须甲方再次通知。如乙方未在上述期限内签订商品房买卖合同，视为乙方不购买该商品房，甲方有权在不通知乙方的情况下另行出售该商品房，且甲方有权不返还乙方所付的全部定金，乙方无任何异议。...”，当日张某1向万达公司交纳定金人民币50000元，万达公司为其出具了定金收据。2013年12月23日张某1交纳176775元购房首付款，万达公司出具了收据。但双方未签订商品房买卖合同，而是万达公司为张某1出具了签约确认单一份。该单确认双方成交总价746775元，已交定金50000元，本次付款176775元，合计首付金额226775元，余款520000元，贷款给付。对于未签订《商品房买卖合同》的原因，《商品房认购协议》的签约置业顾问张楠出庭证实当时涉案房屋所在的B区不具备网签条件，需要等通知。张某1诉称此后一直未接到万达公司的通知。2014年11月24日，万达公司在《红山晚报》发布公告，内容：”严正公告：根据赤峰万达广场有限公司与商品房买受人签署的相关文件，个别赤峰万达广场项目的买受人已严重违约，经多次催缴，尚有部分购房客户部按照双方所签订协议及合同约定付清应付款项，现将部分未缴清客户名单公布如下，限以下购房客户在2014年11月25日之前到赤峰万达广场营销中心缴纳相应款项并办理相关手续。对于11月25日仍未履行义务的客户，赤峰万达广场有限公司将根据双方签署的协议及合同约定直接扣除定金、违约金及滞纳金，将其所购商品房于11月25日后直接另行出售。同时对于不按时过来交款的客户，会根据合同履行情况，通过法院起诉来保证我司权益，请斟酌为盼，特此通知”，该通知附有张某1等人的名字及信息。另查明：2015年6月19日，万达公司与案外人隋某签订了《内蒙古商品房买卖合同》，将张某1与万达公司签订的《商品房认购协议》项下的涉案房屋出售给案外人隋某，并将房屋交付其使用。2016年4月29日张某1向赤峰市房产管理局就涉案房屋出卖他人进行投诉，双方无法达成协商一致的意见。2016年10月23日，万达公司将张某1向其交纳的购房款176775元提存到赤峰市公证处。一审法院认为，《最高人民法院》第五条:”商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，《商品房销售管理办法》第十六条第二款：”商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”，而本案双方签订的《商品房认购协议》仅具备上述条款中的（一）、（二）项及（三）项中的价款内容，缺少其他的主要条款，且仅约定了定金给付的内容，亦未约定给付购房款的数额。因此不能认定为《商品房买卖合同》，而是符合预约的特征。对双方当事人仍然具有约束力。双方当事人都应本着诚信原则进行履约。违反预约也构成违约，违约方应承担违约责任。故张某1主张适用《最高人民法院》第八条的规定，请求万达公司承担已付购房款一倍损失的诉讼请求，该院依法不予支持，对张某1其他诉讼请求中的合理部分予以支持。万达公司主张多次通知张某1签订《商品房买卖合同》及交付尾款，未能提供证据，该院依法不予支持。万达公司利用《红山晚报》刊登公告的形式通知张某1具有不确定性的因素，无其他证据佐证不能推定万达公司已经通知到张某1，该院对万达公司的该项主张不予支持。综上所述，依照《最高人民法院》第四条：”出卖人通过认购、订购、预约等方式向买受人收受定金做为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责与当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，判决：一、解除张某1与赤峰万达广场有限公司于2013年10月30日签订的《商品房认购协议》；二、赤峰万达广场有限公司返还张某1购房款176775元，并自2013年12月23日起按照中国人民银行三年期同期贷款利率支付利息，至本判决确定给付之日止；三、赤峰万达广场有限公司双倍返还张某1定金100000元。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，万达公司与张某1双方在履行商品房认购协议的过程中，是否存在违约行为。一、万达公司称双方签订的《商品房认购协议》第五条明确约定了签订商品房买卖合同的时间即2013年11月4日之前，张某1在交纳首付款后再不见人，而且万达公司已于红山晚报刊登严正公告，如不来签订商品房买卖合同，房屋另行售出，但张某1一直未到售房处签订合同，故根据协议约定张某1存在违约；本院认为，赤峰万达广场B地块1#-4#商住楼的建设工程施工许可证在2014年7月22日颁发，在万达公司与张某1签订《商品房认购协议》时，万达广场B地块不能办理网签手续，根据协议约定万达公司要求购房者在2013年11月4日之前与万达公司签订商品房买卖合同，因万达公司称当时尚未实际取得预售许可证，双方依然不能办理网签合同，故《商品房认购协议》第五条约定内容因万达公司的原因不能成就签订商品房买卖合同的条件而不能约束张某1，属于万达公司违约；张某1于2013年12月23日交付了176775元首付款，万达公司予以接受，应视为万达公司认可对签订商品房买卖合同时间的变更；二、万达公司于红山晚报刊登的张某1手机号信息为尾号0667，与张某1在《商品房认购协议》上所写的尾号6667的手机号不符，万达公司未尽到审慎的通知义务。且万达公司于2014年11月24日在红山晚报上刊登的严正公告规定购房客户在2014年11月25日之前到万达公司营销中心缴纳款项并办理相关手续，并未给购房者留出合理知晓及办理的时间，所以不能认定万达公司已经履行了通知义务；三、张某1在2013年12月23日交付了176775元首付款，此时万达公司已经取得了预售许可证，在张某1去交纳首付款时，未与张某1签订网签合同，对此万达公司解释财务人员告知张某1签订商品房买卖合同，不知什么原因张某1没有到售房处签订合同，之后多次联系，张某1都没有签订商品房买卖合同，此解释不符合常理，张某1作为购房者按万达公司的要求两次交纳购房定金及首付款，购房是其真实意思表示，不可能有其他目的，万达公司作为合同的制作方及在对购房者与房屋的全部信息掌握的情况下，不与购房者签订商品房买卖合同，其抗辩张某1违约没有合理解释及法律依据，本院不予支持；故万达公司将涉案房屋擅自出售给他人存在违约行为，应当双倍返还定金。关于上诉人张某1上诉主张要求万达公司承担一倍的赔偿责任的问题，张某1已经在交纳定金之后，又交纳首付款176775元，剩余房款做按揭贷款处理，故张某1在双方商品房买卖合同的意思表示及履行过程中，已经履行了自己应尽的义务，即使未签订商品房买卖合同，万达公司的利益也并没有受到损害，而且万达公司在张某1交纳首付款时未与张某1签订商品房买卖合同，且没有合理解释，亦不能提供张某1故意不签订商品房买卖合同的证据，所以万达公司将争议房屋另售他人存在过错，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项的规定应当承担不超过购房款一倍的赔偿责任。综上，张某1的上诉请求成立，本院予以支持，万达公司的上诉理由不能成立，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、维持赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初38号民事判决第一项、第三项；即”一、解除张某1与赤峰万达广场有限公司于2013年10月30日签订的《商品房认购协议》；三、赤峰万达广场有限公司双倍返还张某1定金100000元。”二、撤销赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初38号民事判决第二项；即”二、赤峰万达广场有限公司返还张某1购房款176775元，并自2013年12月23日起按照中国人民银行三年期同期贷款利率支付利息，至本判决确定给付之日止”；三、赤峰万达广场有限公司返还张某1购房款人民币176775元，并赔偿张某1人民币176775元。上述一、三项赤峰万达广场有限公司于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一、二审案件受理费21650元，由万达公司承担。邮寄费80元，由张某1与万达公司各承担40元。本判决为终审判决。审 判 长  董燕洪审 判 员  牟玉莲代理审判员  张蕴琪二〇一七年六月三十日