福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终456号
上诉人（原审被告）：李永祥，男，1961年4月22日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
被上诉人（原审原告）：福建大奥建设工程有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人：阙松福，董事长。
委托诉讼代理人：刘新策，福建正廉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈红，福建正廉律师事务所律师。
原审被告：张唐发，男，1954年10月6日出生，汉族，农民，住福建省上杭县。
上诉人李永祥因与被上诉人福建大奥建设工程有限公司（以下简称大奥公司）及原审被告张唐发承揽合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初4626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人李永祥、被上诉人大奥公司的委托诉讼代理人刘新策和原审被告张唐发参加诉讼。本案现已审理终结。
李永祥上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以“未提供新的证据以证明其主张，本院不以采信”为由，而未认定“李永祥、张唐发作为涉案工程实际施工人有权请求依照合同约定支付本案合同工程款为1864600元”是错误的。李永祥无相应建设工程施工资质，挂靠大奥公司，与福建省龙杰特电机有限公司（以下简称龙杰特公司）签订的《建设工程承包合同》，违反了《建筑法》的相关规定，合同无效。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条之规定，该请求权属于承包人。由于出借资质的企业与建设单位订立的合同是无效合同，因此不可能据此请求支付工程价款，要求建设单位支付工程价款的请求权只能基于客观在借用资质的承包人与建设单位之间形成的事实合同。因此，该请求权只能属于借用资质的借用人，也就是实际施工人。李永祥作为实际施工人有权参照合同约定的工程款，请求龙杰特公司支付工程款。本案《建设工程承包合同》约定的工程价款185万元，施工过程中又增补工程款14600元，故本案合同工程款应当认定为1864600元。二、大奥公司与龙杰特公司于2015年2月10日签订的《补充协议书》对李永祥、张唐发不具有约束力。大奥公司应负擅自处分造成李永祥不利后果的全部责任。一审法院认定本案与龙杰特公司没有利害关系，也是错误的，与实际工程经国家有关部门验收合格应全额支付工程款1864600元的事实不符。李永祥、张唐发与大奥公司系挂靠关系，虽然《建设工程承包合同》是以大奥公司的名义与龙杰特公司签署的，但大奥公司并未实际参与建设施工，而是将该工程全部由李永祥、张唐发承建，大奥公司只是提供资质收取管理费，李永祥、张唐发才是该工程的实际承包人，其与龙杰特公司之间存在直接的施工合同关系。大奥公司与龙杰特公司于2015年2月10日签订《补充协议书》对李永祥、张唐发实体权利进行处分，其中关于室内混凝土地面及垫层为不合格工程，该部分价款25万元全部扣除的约定对实际施工人李永祥、张唐发明显不公。首先，在大奥公司举证提供该补充协议之前，李永祥、张唐发始终未知晓大奥公司与龙杰特公司关于室内混凝土地面及垫层工程该部分价款25万元全部扣除的约定；其次，室内混凝土地面及垫层工程只是存在垫层厚度不符合合同约定，只需修理、返工即可，而实际上是由李永祥、张唐发组织管理工人返修施工和计算工资及材料，并由实际施工人李永祥、张唐发承担修理、返工合理费用77970元，现大奥公司主张应全部扣除该部分价款有失公允；再者，大奥公司与龙杰特公司未通知实际施工人李永祥、张唐发到场检测并确认该部分工程存在不符合合同约定应当修理、返工的情况下，双方以协议方式确认该部分价款为25万元并予以全部扣除，损害了实际施工人李永祥、张唐发的利益。故该补充协议对李永祥、张唐发没有约束力。大奥公司与龙杰特公司于2015年2月10日签订《补充协议书》对李永祥、张唐发实体权利进行处分，大奥公司应负擅自处分造成被告不利后果的全部责任，本案所涉工程项目不存在大奥公司垫付李永祥、张唐发工程款64468元。三、本案所涉工程项目，不存在大奥公司垫付被告工程款64468元，相反，大奥公司应该支付工地实际施工人员李永祥、张唐发工程款107560.75元。因此，一审法院判决李永祥应支付大奥公司64468元是错误的。1、大奥公司和龙杰特公司提供的2015年2月10日的《补充协议书》称工程质量不合格，扣造价25万元，没有经过李永祥、张唐发的同意，并与实际事实不符。实际事实是垫层厚度80公分（合同是20公分）和混凝土地板20公分，垫层增加造价4万多元未签证，增加屋面气窗400平方米价值4万多元未签证。地板因为垫层垫了80多公分的石头和石渣，用50吨的压路机确实压不下去了，厂房3890平方米面积，也不能绝对一样平；当时混凝土地板经4个不同地方取样大部分20公分，有小部分18公分和23公分，后来部分工程也完全按照龙杰特公司的要求施工，当时大奥公司和龙杰特公司未提出口头和书面异议，龙杰特公司也未向法庭提供国家有关部门检验不合格的相关证据以予佐证。本工程于2016年8月经国家有关部门竣工验收，实际交付生产使用，不应扣减工程款25万元，而应按1864600元总工程款结算。2、同时申请法庭追加第三人龙杰特公司参加诉讼。3、龙杰特公司向大奥公司转款1685088元，不能作为最后结算依据，这是大奥公司单方面的陈述，没有得到李永祥执证认可，或者龙杰特公司和大奥公司私下联合起来欺骗李永祥。大奥公司自始至终也没有提供与龙杰特公司相应工程结算的依据给法庭，而事实可以推断龙杰特公司向大奥公司转了工程款1864600元，因为合同价是185万元，加上签证14600元，合计1864600元。大奥公司称“代李永祥垫付64469元”不是事实，而事实是龙杰特公司和大奥公司还应向实际施工人员（本案上诉人李永祥、张唐发）支付1864600元-1685088元=179512元。但李永祥、张唐发向龙杰特公司和大奥公司只主张1864600元-1612439.25元-144600元=107560.75元。其余的179512元-107560.75元=71951.25元，由大奥公司向龙杰特公司主张。因此，龙杰特公司和大奥公司应该支付给李永祥、张唐发107560.75元。综上所述，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查清案件事实的基础上依法改判，支持李永祥的上诉请求。
大奥公司辩称：大奥公司认为李永祥的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回李永祥的上诉请求。一、业主即发包人龙杰特公司已经付清工程款，李永祥作为实际施工人，无权以发包人为被告主张支付工程款。二、大奥公司与业主龙杰特公司签订的《补充协议书》对李永祥具有约束力。大奥公司是本案建设工程的的承包人，《建设工程承包合同》的签订主体是大奥公司与业主龙杰特公司，在工程不符合合同约定的情况下，大奥公司有权与业主单位协商问题如何处理，并实际组织施工返修。三、李永祥已经超额收取了工程款64469元，依法应当返还大奥公司。本案涉案工程约定包干价185万，实际施工过程中增补工程价款是14600元，所以李永祥施工的工程没有包含扣款及维修部分为1864600元。因李永祥疏于管理，在组织室内混凝土地面及垫层施工过程中存在偷工减料现象，致使室内混凝土地面及垫层不符合工程约定，导致该部分造价25万元工程被业主认定为不合格工程，不计入工程造价内，由大奥公司另行组织施工队伍返修，返修后该部分工程经结算造价为77970元。因此总应付工程价款为约定包干价185万，加上增补工程价款14600元、返修工程价款77970元，扣减不合格工程造价25万元，实际工程总造价为1692570元。上述事实已经由龙岩市中级人民法院（2017）闽08民终1089、1090号生效民事判决书所确认。大奥公司为李永祥垫付的材料款、工人工资、税收和其它费用共计1587051.2元，李永祥应承担的管理费25388.55元（1692570元×1.5%），李永祥应承担各项施工费用共计1612439.25元。李永祥可取得的施工工程款为1692570元，应承担的各项施工费用1612439.25元，已领取的工程款144600元，所以李永祥已多领工程款64469元，该部分款项应返还给大奥公司。综上，李永祥的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判，驳回上诉。
张唐发同意李永祥的上诉请求。
大奥公司向一审法院起诉请求：判令张唐发、李永祥共同归还大奥公司为其垫付的工程款计64468元，并支付自起诉之日起至款清之日止按同期银行贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：2013年12月25日，大奥公司与业主龙杰特公司签订《建设工程承包合同》，合同约定大奥公司以包干价185万元承建龙杰特公司1#厂房，张唐发、李永祥向大奥公司缴交1.5%管理费外，施工所用费用和利润均由张唐发、李永祥共同承担和享有。张唐发、李永祥作为委托代理人在该合同上签字。之后，张唐发、李永祥组织人员进行施工。2015年2月10日，大奥公司与龙杰特公司签订补充协议书，张唐发、李永祥组织室内混凝土地面包工包料工程款25万元不作为双方结算工程款的依据。本案工程于2016年8月经竣工验收，已交付使用。大奥公司共收到龙杰特公司支付的工程款及代扣款合计1685086元（含李永祥、张唐发领取的144600元）。大奥公司为李永祥、张唐发垫付的工程款及代扣款为1587051.2元，李永祥、张唐发应向大奥公司支付的管理费为25388.55元（1692570元×1.5%），即李永祥、张唐发应承担的各项费用1612439.25元。2017年3月14日，李永祥、张唐发分别作为原告起诉大奥公司、龙杰特公司，要求支付工程款各53780元。一审法院作出（2017）闽0802民初1814、1815号民事判决，驳回李永祥、张唐发的诉讼请求。李永祥、张唐发不服提起上诉。2017年9月14日，龙岩市中级人民法院作出（2017）闽08民终1089、1090号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决现已生效。（2017）闽08民终1089、1090号民事判决书认定大奥公司将讼争工程转包给李永祥、张唐发，李永祥、张唐发与大奥公司存在建设工程施工合同关系；李永祥、张唐发施工的工程价款为1692570元；大奥公司将承包的工程项目转包给李永祥、张唐发后，为李永祥、张唐发垫付工程款及代扣款，承担了该部分款项的资金占用费及一定的人工成本，亦对工程质量进行了管理，承担了相应的管理费用，并组织对不符合合同约定的工程进行返修施工，大奥公司为讼争工程付出相应的费用，收取的管理费并非非法所得。
一审法院认为，（2017）闽08民终1089、1090号民事判决认定大奥公司将工程转包给李永祥、张唐发，工程价款为1692570元，大奥公司对工程质量进行了管理，有权收取管理费25388.55元，该判决现已生效。故李永祥、张唐发主张系实际施工人借用大奥公司资质与龙杰特公司存在直接的施工合同关系，工程价款应为1864600元，及大奥公司收取的管理费25388.55元应予收缴，未提供新的证据足以证明其主张，不予采信。李永祥、张唐发提起反诉要求大奥公司返还179512元，属重复诉讼。大奥公司的诉讼请求为要求李永祥、张唐发返还多支付的工程款，龙杰特公司与本案的处理没有利害关系，李永祥、张唐发要求追加龙杰特公司为第三人，不予准许。李永祥、张唐发施工的工程价款1692570元，扣除其应承担的各项费用1612439.25元、已领取的工程款144600元，其多收的工程款为64469.25元，现大奥公司要求李永祥、张唐发返还多垫付的工程款64468元并支付自起诉之日（即2017年7月10日）起至款清之日止，按银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：李永祥、张唐发应于判决生效之日起十日内返还大奥公司多垫付的工程款64468元并支付自2017年7月10日起至款清之日止，以工程款64468元为基数，按银行同期贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1411元、减半收取为705.5元，由李永祥、张唐发负担。
本院二审期间，大奥公司和张唐发均未提交新证据，李永祥向本院提交如下新证据：
证据一：证人证言；证明：1、2015年2月10日的补充协议各施工班组和工人不知情，是虚假的，实际施工人员李永祥、张唐发也不知情，地板并未返工。2、2015年2月14日至2018年4月24日，长达3年多的时间尚欠8个工人共70748元农民工工资，未发放到工人手中，但业主龙杰特公司在2015年将此款已经付清给大奥公司并计入李永祥、张唐发的工程成本。3、大奥公司称所地板按77970元结算不是事实，一审法院错误认为该款是地板的结算款，该款是李永祥工地最后（2015年4月）开支应付款的申报额，讼争工程由李永祥和张唐发组织工人施工，实际未扣款25万，总结算款应为1864600元。
证据二：农民工工资发放表；证明：2015年2月14日至2018年4月24日，长达3年多的时间尚欠8个工人共70748元农民工工资还未发放到工人手中。
经质证，张唐发认为李永祥提供的证据是事实，同意李永祥的意见。大奥公司认为：1、证据一的真实性无法核实，证明内容有异议；李永祥在前案中认可整个工程存在返工及维修，合计77970元，其在前案上诉状中还认可重新返工是大奥公司施工；故李永祥自认工程确实存在返修，并认可工程款161万多元计算管理费和当时的工程造价。2、证据二的真实性无异议，确实存在欠付农民工工资，应由李永祥承担该法律责任。
本院认为，李永祥二审中向本院提交的二组证据均指向本院（2017）闽08民终1089、1090号生效判决所认定的事实，与本案不具有关联性，不能作为证据认定。
对一审判决查明的事实，李永祥提出如下异议：
1、一审判决认定“2015年2月10日，大奥公司与福建省龙杰特电机有限公司签订补充协议书，张唐发、李永祥组织室内混凝土地面包工包料工程款25万元不作为双方结算工程款的依据”有异议，李永祥认为工程款25万元应双方结算工程款的依据；2、一审判决认定“大奥公司共收到福建省龙杰特电机有限公司支付的工程款及代扣款合计1685086元（含李永祥、张唐发领取的144600元）”有异议，李永祥不清楚该事实，大奥公司未提供相应的结算凭证，工程款及代扣款应合计收到1864600元；3、一审判决认定“李永祥、张唐发施工的工程价款为1692570元”有异议，李永祥、张唐发施工的工程价款应是1864600元。
大奥公司对一审查明的事实无异议，张唐发与李永祥的意见一致。本院对各方当事人无争议的事实，予以确认。
本案二审各方当事人争议的焦点为：上诉人李永祥应否归还被上诉人大奥公司为其垫付的工程款及利息？对此，予以分析认定如下：
本院认为，2017年3月4日，李永祥、张唐发分别作为原告起诉大奥公司、龙杰特公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2017）闽08民终1089、1090号民事判决，该判决认定李永祥、张唐发施工的工程造价为1692570元，大奥公司已向李永祥、张唐发支付工程款144600元，为其垫付的工程款及代扣款为1587051.2元，其应缴纳管理费为25388.55元，合计1757039.75元。上述认定已经发生法律效力，应作为本案事实的认定。李永祥在二审中并未提供足以推翻上述事实认定的证据，应承担不利的法律后果。因此，李永祥、张唐发应归还超额领取的工程款。综上所述，李永祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1411元，由上诉人李永祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 张文池
审 判 员 郭胜华
二〇一八年五月十七日
法官助理 吴金燕
书 记 员 郑冬明
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。