安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖12民终1235号
上诉人(原审原告)：黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省黄山市祁门县祁山路13号，统一社会信用代码91341024151780294A（1-1）。
法定代表人：舒康民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：倪立峰，安徽金天都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡剑，上海欣尚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：安徽雨田房地产有限公司，住所地安徽省界首市中原路728号，组织机构代码69573206-3。
法定代表人：付雷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：燕鹏程，安徽皖大律师事务所律师。
上诉人黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司（以下简称黄山祁门建筑公司）与被上诉人安徽雨田房地产有限公司（以下简称雨田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院(2016)皖1282民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月12日公开开庭进行了审理。黄山祁门建筑公司的委托诉讼代理人倪立峰、胡剑，雨田公司的委托诉讼代理人燕鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山祁门建筑公司上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：1、本案争议焦点在于26532957元工程款是否已支付给黄山祁门建筑公司，雨田公司未提供证据证明已支付上述工程款，应承担对其不利的法律后果，一审判决以黄山祁门建筑公司未提供证据为由驳回诉讼请求错误。2、一审法院未对工程量变更价款进行确认，显属认定事实不清。
雨田公司辩称：一审判决正确，要求维持原判。
黄山祁门建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令雨田公司支付拖欠的工程款计10000000元；2、确认黄山祁门建筑公司对拖欠上述工程款就“雨田华府”1#、2#楼及附属配套项目建设工程折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；诉讼过程中，增加诉讼请求要求判令雨田公司支付逾期付款利息（利息以人民币10000000元为基数，从2014年12月1日开始，按中国人民银行同期贷款利率计算款清之日）；并赔偿相关损失150万元。
一审法院认定事实：雨田公司系经营房地产开发的企业。黄山祁门建筑公司于2012年8月20日中标雨田公司开发的“雨田华府”1#、2#楼及附属配套工程,中标价款为40426600元。2012年8月26日，雨田公司（发包人）与黄山祁门建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》第一部分协议书：一、工程概况：工程名称：雨田华府1#、2#楼及附属配套工程。工程地点：界首市中原路路南。工程内容：土建、水电。三、合同工期：开工日期2012年9月16日；竣工日期2013年12月15日。五、合同价款：金额40426600元。在该份合同第一部分协议书尾部发包人的法定代表人付雷签名并加盖公章，承包人的法定代表人舒康民签名并加盖公章。（罗志文系黄山祁门建筑公司的委托代理人，黄胜华系黄山祁门建筑公司该工程的项目经理）。该份合同已送交界首市工商行政管理局、界首市住房和城乡建设委员会备案。该份《建设工程施工合同》第二部分通用条款双方约定：追加合同价款：指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款。招标工程的合同价款由发包人与承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。该份《建设工程施工合同》合同的第三部分专用条款记载：发包人派驻的工程师一栏（系空白），项目经理：姓名黄胜华。本合同价款采用中标价格方式确定。承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间（系空白）竣工验收结算后付总造价的95%。另5%为工程质量保修金一年到期后一个月付清。竣工验收与结算：中标价格加上工程量变更价格。补充条款增加工作量按国家现有定额规定进行决算。
另查明，2012年7月31日，在黄山祁门建筑公司未中标之前，黄山祁门建筑公司还与雨田公司签订了一份未经备案的建设工程施工合同。在该份合同中，双方约定的工程价款为约贰仟万元整。
双方签订第二份建设工程施工合同后，黄山祁门建筑公司于2012年9月16日对其承包的雨田华府二期工程1#、2#楼及附属配套工程进场施工，2014年9月雨田华府1#、2#楼的主体工程竣工，至今未进行工程竣工验收，但雨田公司已将部分房屋交付业主使用。
在施工过程中，2012年11月26日、11月29日、2013年1月4日、2月27日、8月9日、黄山祁门建筑公司曾五次发出《工程联系单》对其承建的1#、2#楼的一些工程提出修改意见；2013年3月份，双方为雨田华府1#、2#楼的工程变更曾进行两次图纸会审，并提出了相应的变更计划。但黄山祁门建筑公司没有按照《建设工程施工合同》第二部分通用条款“31.1承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：…31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。…31.5工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。”的约定，要求雨田公司对变更的工程量的价款进行确认。2016年4月12日，黄山祁门建筑公司作出《安徽界首市雨田华府1#、2#楼及附属配套工程变更签证资料及决算书》，在该份《变更签证资料及决算书》中的“汇总表”一页，黄山祁门建筑公司认为雨田华府1#、2#楼及附属配套工程变更签证造价为734105元；雨田华府1#、2#楼及附属配套工程合同价为40426600元，合计总造价为41160705元（该份变更签证资料及决算书中，没有雨田公司的签字确认）。审理过程中，黄山祁门建筑公司又提供了该公司于2012年8月16日作出的《建筑安装工程（预）算表》该表封面载明：建设单位安徽雨田房地产有限公司、工程名称：雨田华府1#、2#楼及附属配套工程、工程总造价：41212692.2元。（其中：1、人防地下室建筑工程13692951.99元；2、人防地下室装饰工程115496.91元；3、人防地下室安装工程927199.70元；4、1#、2#楼建筑工程18661094.81元；5、1#、2#楼装饰工程955476.06元；6、1#、2#楼安装工程1800472.73元；7、附属配套工程5060000元。）而该份《预算表》中计17页各项《预（决）算表》均载明制表时间为2016年3月25日（该份预（决）算表中，也没有雨田公司的签字确认）。
一审法院认为：（一）关于双方签订的两份《建设工程施工合同》的认定问题。双方签订的2012年8月26日《建设工程施工合同》已经报界首市工商行政管理局和界首市住房和城乡建设委员会给予备案，且合同中约定的合同价款40426600元，也是中标通知书中的中标价格。双方在2012年7月31日签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款为约2000万元。参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》“8．备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款；如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。”因此，对双方于2012年8月26日签订的备案合同予以认定，对2012年7月31日的《建设工程施工合同》不予认定。
（二）关于黄山祁门建筑公司主张雨田公司支付工程款10000000元、逾期付款利息并赔偿相关损失150万元以及对拖欠上述工程款就“雨田华府”1#、2#楼及附属配套项目建设工程折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求能否支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，黄山祁门建筑公司应当提供证据证明雨田公司欠其工程款10000000元的事实。黄山祁门建筑公司所提供的证据不足以证明其所主张的雨田公司所欠10000000元工程款的事实，应当由负有举证证明责任的黄山祁门建筑公司承担不利的法律后果。故对黄山祁门建筑公司主张雨田公司支付工程款10000000元的诉讼请求，不予支持。
在黄山祁门建筑公司所主张雨田公司应支付工程款10000000元，不能得到支持的前提下，其所主张的雨田公司支付工程款的逾期付款利息、赔偿相关损失150万元以及对拖欠上述工程款就“雨田华府”1#、2#楼及附属配套项目建设工程折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的的诉讼请求，就失去了基本事实的支撑，因此，对黄山祁门建筑公司的该诉讼请求，亦不予支持。
在《建设工程施工合同》的履行过程中，因黄山祁门建筑公司的委托代理人罗志文，又是承建雨田华府一期工程3#、4#、5#楼的施工单位九江市芙蓉建筑有限责任公司的委托代理人，所以，在雨田公司提供的给付黄山祁门建筑公司工程价款的付款凭证中，就有许多给付对象不明确的工程价款，因此，难以认定黄山祁门建筑公司提出异议的其他工程价款26532957元确系支付给黄山祁门建筑公司的工程价款，建议双方对该项26532957元的工程价款通过鉴定或审计对雨田公司给付黄山祁门建筑公司的工程价款进行确认。
（三）关于本案的工程量变更价款问题。双方在《建设工程施工合同》第三部分的专用条款中对工程变更的约定是“八、工程变更：按本合同通用条款、补充条款执行。”本案中，双方对工程量变更并没有签订补充条款，因此，应当按照双方在《建设工程施工合同》第二部分通用条款“八、工程变更29.工程设计变更29.1施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：…合同中没有适用或类似于变更工程价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。…31.5工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。”的约定执行。本案在审理过程中，黄山祁门建筑公司提供了《安徽界首市雨田华府1#、2#楼及附属配套工程变更签证资料及决算书》（“分项汇总表”），以证明工程量变更价款为734105元，但是，该证据系黄山祁门建筑公司单方于2016年4月7日制作，没有得到雨田公司的签字确认。且黄山祁门建筑公司提供的“雨田华府1#、2#楼图纸会审”等证据，虽然能够证明雨田华府1#、2#楼部分工程存在工程量的变更，但黄山祁门建筑公司没有按照上述合同对变更工程价款进行确认，应视为合同履行过程中虽然有些工程进行了变更，但工程的变更不涉及合同价款的变更。黄山祁门建筑公司承建的雨田华府二期1#、2#楼及附属配套工程的工程总造价为40426600元。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费81800元，财产保全费5000元，合计86800元，由黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司承担。
二审期间，雨田公司提供支付清单、支付凭证复印件，证明雨田公司给付九江市芙蓉建筑有限责任公司的工程款与给付黄山祁门建筑公司的工程款不存在重复计算的情况。
黄山祁门建筑公司对该证据不认可。
本院认证意见：雨田公司仅提供复印件未提供原件，且黄山祁门建筑公司不认可，故对该证据证明效力本院不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：雨田公司是否欠付黄山祁门建筑公司工程款；如有欠付，数额为多少；一审法院审理本案是否违反法定程序。
本院认为：本案争议点在于，合同履行过程中，黄山祁门建筑公司的委托代理人罗志文，也是承建雨田华府一期工程3#、4#、5#楼的施工单位九江市芙蓉建筑有限责任公司的委托代理人。造成雨田公司给付黄山祁门建筑公司本案工程款的付款凭证与3#、4#、5#楼工程款付款凭证混淆。黄山祁门建筑公司主张雨田公司欠付其工程款，根据“谁主张谁举证”原则，应对自己的主张提供证据加以证明。黄山祁门建筑公司提供的证据不能证明雨田公司拖欠其工程款10000000元，应承担对其不利的法律后果。一审法院根据双方提供的证据判决驳回黄山祁门建筑公司诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。黄山祁门建筑公司又称一审法院审理本案违反法定程序。经本院审查，该上诉理由也不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨开多
审判员 马 杰
审判员 刘 伟
二〇一七年七月十一日
书记员 宁楠楠
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。