北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2581号
上诉人（原审原告）佛山市舜天生物科技有限公司，住所地广东省佛山市佛山国家火炬创新创业园（佛山市禅城区华宝南路13号）C15-1。
法定代表人邹立志，总经理。
委托代理人白晓东，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李盛楠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人佛山市植宝化工有限公司，住所地广东省佛山市禅城区佛罗公路33号之一。
法定代表人陈碎莲。
上诉人佛山市舜天生物科技有限公司（简称舜天生物科技公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第314号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年7月4日，上诉人舜天生物科技公司的委托代理人白晓东，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李盛楠到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
被异议商标由“叶面宝”构成，申请日为2010年6月12日，申请号为8389157，核定使用商品为第1类的土壤调节制剂、肥料、肥料制剂、种植土、无土生长培养基（农业）、混合肥料、植物生长调节剂、化学肥料、植物肥料、动物肥料。该商标专用期限至2022年12月6日，目前商标权人为舜天生物科技公司。
法定异议期内，佛山市植宝化工有限公司（简称植宝化工公司）针对被异议商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，并提交以下证据材料：“叶面宝”喷施剂科研成果转让合同、技术鉴定证书、销售台账、报纸报道、荣誉证书、植宝化工公司为舜天生物科技公司法定代表人邹立志代缴社保证明、邹立志负责销售“叶面宝”商品的信息、人事任命通知书复印件等证据材料，以证明“叶面宝”商标已由植宝化工公司实际使用并具有一定知名度，且舜天生物科技公司对此知晓。
商标局于2013年10月22日作出商标异议裁定书，认为：被异议商标构成对植宝化工公司在先使用并有一定影响商标的抢注行为。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条、三十二条之规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
舜天生物科技公司不服该裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出复审。
商标评审委员会于2014年12月11日作出商评字［2014］第113266号《关于第8389157号“叶面宝”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：在被异议商标申请日之前，植宝化工公司已将“叶面宝”商标使用于肥料等相关商品上并在一定范围内具有影响。舜天生物科技公司在明知或可能知晓的情况下申请注册与之完全相同的被异议商标，违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013商标法）第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。商标评审委员会依据2013年商标法第三十二条、2001年商标法第三十三条第一款的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
舜天生物科技公司不服，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
舜天生物科技公司于2010年4月、2010年9月、2011年6月三次变更股东和法定代表人，第三次变更时公司法定代表人由张向东变更为邹立志。
北京知识产权法院认为：本案适用2013年商标法进行审理。
结合在案的使用、宣传及荣誉等方面的证据，可以认定被异议商标申请日前，植宝化工公司已经在“肥料”等商品上使用“叶面宝”商标并为一定地域范围内相关公众所知晓。被异议商标标识与“叶面宝”商标完全相同，使用的商品亦构成同一种或类似商品。结合被异议商标注册人之法定代表人与植宝化工公司的特殊关系，可以认定被异议商标注册人明知或应知在先“叶面宝”的使用和知名度情况，其注册被异议商标的行为具有恶意。故被异议商标的注册构成以不正当手段对他人已经使用并有一定影响的商标的抢先注册。舜天生物科技公司关于植宝化工公司使用“叶面宝”商标侵犯他人权利的主张不是本案审理范围，对其该项主张不予评述。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回舜天生物科技公司诉讼请求。
舜天生物科技公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由为：植宝化工公司对“叶面宝”的使用不是作为商标的使用且涉嫌侵犯他人商标权，故植宝化工公司对“叶面宝”的使用不构成2013年商标法第三十二条所规定的“在先使用”；舜天生物科技公司注册“叶面宝”商标的行为合法有效，并不构成恶意抢注。
商标评审委员会、植宝化工公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院另查明：
1、第1342552号商标由“叶面宝”构成，申请日为1995年8月21日，核定使用商品为第1类的肥料。该商标专用期限至2009年12月13日，期满未续展已被撤销，被撤销前商标权人为李丽明；
2、佛山市企业改革领导小组文件佛企改[1997]《关于市石油化工产品技术开发公司转制方案的批复》复印件，其中显示：同意佛山市石油化工产品技术开发公司重组为植宝化工公司；
3、编号为禅字1470号营业执照复印件显示：企业名称为佛山市石油化工产品技术开发公司，生产经营范围兼营复合肥、粘合剂、叶面宝、喷施剂，发证时间为1986年3月29日，发证机关为佛山市工商行政管理局；
4、《叶面宝喷施剂科技成果转让合同》复印件显示：科研成果项目名称为叶面宝喷施剂，供方（乙方）为广西化工研究所，受方（甲方）为广东佛山市化工产品技术开发公司，乙方在广东省只能转让甲方一家，本合同于1985年10月签字，盖有佛山市化工产品技术开发公司、广西壮族自治区化工研究所公章；
5、编号为（87）佛经科字第7号《技术鉴定证书》复印件显示：项目名称为新型植物生长调节剂—叶面宝试产，试制开发单位为佛山市化工产品技术开发公司，受市经委委派组织鉴定单位为佛山市石油化工工业公司，鉴定日期为1987年10月23日，盖有佛山市化工产品技术开发公司、佛山市石油化工工业公司及佛山市工商行政管理局公章；
6、编号为准证字第001号《广东省叶面喷施肥生产企业准产证》复印件显示：企业名称为佛山市石油化工产品技术开发公司，生产品种为植宝素、叶面宝，发证时间为1990年2月20日，发证机关为广东省石油化学工业厅；
7、编号为89化字355号《检验报告》复印件显示：样品名称为叶面宝，受检单位为佛山市石油化工产品技术开发公司，结论为合格产品，时间为1989年5月17日，广东省佛山市产品质量监督检验所处盖有公章。
8、编号为H9008001号《检验报告》复印件显示：样品名称为叶面宝，受检单位为佛山市石油化工产品技术开发公司，时间为1990年7月31日，广东省佛山市产品质量监督检验所处盖有公章。
9、编号为H9112023号《检验报告》复印件显示：样品名称为叶面宝，受检单位为佛山市石油化工产品技术开发公司，时间为1991年12月12日，广东省佛山市产品质量监督检验所处盖有公章。
10、编号为E08—DQ007《佛山市质量计量监督检测中心检验报告》复印件显示：生产日期为2007年12月26日，产品名称为叶面宝，型号、规格为10ml/瓶，商标、等级为“活力牌”，生产单位及受检单位为植宝化工公司，抽样单位为佛山市质量计量监督检测中心，检验依据为Q/HG1—2005《含腐植酸可溶性肥料叶面宝》，检验结论为合格，检验日期为2008年4月2日，盖有佛山市质量计量监督检测中心检验专用章。
11、编号为E08—DQ0533《佛山市质量计量监督检测中心检验报告》复印件显示：生产日期为2008年5月1日，产品名称为叶面宝，型号、规格为10ml/瓶，商标、等级为“活力牌”，生产单位及受检单位为植宝化工公司，抽样单位为佛山市质量计量监督检测中心，检验依据为Q/HG1—2005《含腐植酸可溶性肥料叶面宝》，检验结论为不合格，检验日期为2008年9月4日，盖有佛山市质量计量监督检测中心检验专用章。
12、荣誉证书复印件显示：“佛山市石油化工产品技术开发公司新型高效叶面肥—叶面宝”荣获中国新产品新技术博览会金奖，颁发单位为中国新产品新技术博览会组织委员会，时间为1992年4月12日。
以上事实有植宝化工公司在商标评审阶段提交的证据复印件在案佐证。
本院认为：
商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
本案中，植宝化工公司主张舜天生物科技公司申请注册被异议商标构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。植宝化工公司提交的《关于市石油化工产品技术开发公司转制方案的批复》复印件、编号为禅字1470号营业执照复印件、《叶面宝喷施剂科技成果转让合同》复印件、编号为（87）佛经科字第7号《技术鉴定证书》复印件、编号为准证字第001号《广东省叶面喷施肥生产企业准产证》复印件、检验证书、荣誉证书、销售发票等证据可以证明，植宝化工公司的前身佛山市石油化工产品技术开发公司于1986年10月受让了叶面宝喷施剂生产技术，于1987年10月23日试产，并于1990年2月20日获得生产批准，之后将“叶面宝”标志的产品进行了销售，并在一定地域范围内为相关公众所知晓。结合“叶面宝”标志的宣传、使用和获得荣誉等证据，“叶面宝”标志或单独使用，或与“活力”商标组合使用，“叶面宝”标志已与植宝化工公司建立起固定的联系，相关公众能够通过“叶面宝”标志识别商品的来源，故“叶面宝”标志构成在先使用并有一定影响的未注册商标。
植宝化工公司使用“叶面宝”标志的时间早于被异议商标申请日。“叶面宝”标志所使用的商品是一种调节植物生长的喷剂，属于农业肥料，与被异议商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面相同或相近，属于相同或类似商品。被异议商标由汉字“叶面宝”构成，与植宝化工公司在先使用的“叶面宝”标志文字构成相同。鉴于在被异议商标申请日前，植宝化工公司已将“叶面宝”标志在化肥等商品上进行了使用，并获得了一定的知名度，舜天生物科技公司与植宝化工公司同处广东省佛山市，且生产经营范围均包括农业肥料的生产与销售，难以证明其注册被异议商标的目的具有正当性。故舜天生物科技公司注册被异议商标构成以不正当手段抢先注册植宝化工公司在先使用并有一定影响的商标的情形。舜天生物科技公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。
在案证据可以证明植宝化工公司使用“叶面宝”标志在第1342552号商标申请日之前，相比第1342552号“叶面宝”商标，植宝化工公司亦在先使用“叶面宝”标志，并没有侵犯第1342552号“叶面宝”商标权益的过错，其在先使用“叶面宝”标志合法正当。原审法院对此未予评述，虽有不当，但结论正确，应予维持。舜天生物科技公司的相关主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。舜天生物科技公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由佛山市舜天生物科技有限公司（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年七月二十日
书记员 张 倪