河南省夏邑县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）夏民初字第1988号
原告孙坤亮，男，1950年11月11日出生，汉族。
委托代理人胡绪超，夏邑县司法局148法律服务所法律工作者（一般代理）。
被告何涛，男，1985年3月13日出生，汉族，农民。
委托代理人苏雷涛，河南言华律师事务所律师（一般代理）。
被告何福乐，男，1959年3月2日出生，汉族，农民。
委托代理人刘冰，河南栗风律师事务所律师（一般代理）。
被告何万雨，男，1949年10月18日出生，汉族。
被告孙振于，男，1955年2月25日出生，汉族，农民。
原告孙坤亮与被告何涛、何福乐、何万雨、孙振于健康权纠纷一案，本院于2013年10月8日受理后，依法由审判员张永亮独任审判进行审理，于2013年10月29日第一次公开开庭进行了审理。在审理中发现不宜适用简易程序审理，于2013年11月18日依法组成合议庭转入普通程序审理，并于2013年12月26日第二次公开开庭进行了审理。原告孙坤亮及委托代理人胡绪超，被告何涛及委托代理人苏雷涛，被告何福乐及委托代理人刘冰，被告孙振于到庭参加诉讼。被告何万雨经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理，本案现已审理终结。
原告孙坤亮诉称，2013年6月2日，被告何涛建造养鸡场垒屋山头，雇佣何福乐、何万雨、孙振于、孙坤亮、孙坤臣五人干活，被告何福乐、何万雨、孙振于三人为技术工（砌墙），6月3日上午，屋山头突然歪倒将原告砸伤。原告到夏邑县人民医院治疗，经诊断，原告多处骨折，已构成伤残。由于被告何涛提供的建筑材料不合格，未尽安全保护义务，存在严重过错。被告何福乐、何万雨、孙振于不具备相应的建筑技术，未尽到安全注意义务，是造成屋山头歪倒砸伤原告的主要原因，请求被告赔偿原告治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费共计125347元。
被告何涛辩称，原告等五人系合伙关系，应追加其他合伙人为被告并承担赔偿责任。原告等五人与其是承揽合同关系，原告认可是墙垒的斜，其作为定做人没有过失，也不存在选任、指示过错，不应承担赔偿责任。原告存在过错，原告诉请的部分损失不合理，应驳回原告对其的诉讼请求。
被告何福乐辩称，原告不是其所雇，其也不是被告何涛的承包者，其工作性质只是临时工，建造屋山头完全是按照被告何涛的指示及提供的全部材料所建，屋山头歪倒完全因为建筑材料不合格所致，其不存在过错，原告请求其承担赔偿责任无事实及法律依据，应驳回原告对其的诉讼请求。
被告孙振于辩称，在给被告何涛垒墙前是何万雨电话告知的，干活期间其才知道工钱是1300元，当时没有具体说明技工和小工之分，原告请求其赔偿的理由不能成立，应依法驳回原告对其的诉讼请求。
被告何万雨未答辩。
原告向本院提供以下证据材料：
1、2013年8月28日，原告委托代理人对被告何涛的调查笔录一份，证明被告何涛的养鸡场需垒屋山头，把活包给被告何福乐了，650元一个墙，何福乐又找人干的，屋山垒好后有点歪，用钢管顶住的，后来拆架子孙坤臣抬竹笆时屋山头歪了，把原告孙坤亮砸伤了。
2、2013年8月28日，原告委托代理人对孙坤臣的调查笔录一份及孙坤臣出庭作证的证词，证明原告对孙坤臣说去被告何涛的养鸡场垒屋山头，原告到养鸡场干活是被告何福乐叫去的，原告和孙坤臣是小工，垒墙的材料和架材是被告何涛所提供。屋山垒好后有点歪，后用钢管顶住的，拆架子后，孙坤臣和原告去抬竹笆时屋山头歪了，把原告砸伤了。
3、出院证、病例、医疗费票据各一份，证明原告受伤后在夏邑县人民医院住院治疗及支出医疗费的事实。
4、商丘惠民法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书及后期医疗费用参考意见各一份，证明原告经鉴定为七级伤残，后期医疗费用参考意见约3896元。
5、鉴定费票据及收据各一份，证明原告支出法医评残费700元，后期医疗费用参考意见收费600元。
被告何涛、孙振于未向本院提供证据材料。
被告何福乐向本院提供以下证据材料：
1、2013年10月23日，被告何福乐委托代理人对孙坤臣的调查笔录一份，证明孙坤臣与原告孙坤亮是同村的前后邻居，与何福乐都经常在一起干活。一天，孙坤臣吃过早饭准备去县里等活，骑车行驶至何营乡供销社附近时，看到何万雨、何福乐、孙海军、孙坤亮四人等到活了，孙坤亮叫住孙坤臣说有活了，孙坤臣就跟着去了，干了两天孙坤亮就受伤了，工钱也没有要。
2、2013年10月23日，被告何福乐委托代理人对被告何万雨的调查笔录一份及何万雨在2013年10月29日庭审中的陈述，证明被告何万雨、何福乐、孙振于（孙海军）和原告孙坤亮以及孙坤臣是工友，给被告何涛垒墙是何涛先给被告何万雨打的电话，然后被告何万雨和被告何福乐两人一起去被告何涛处商谈价格，垒墙工钱1200元。第二天，被告何万雨在何营街上找到了等活的被告孙振于，让他一块干，当时原告孙坤亮也在等活，他听到有活就跟着去了，全部按何涛的指示，料、砖全部是何涛的，有新砖，有旧砖，用泥土粘的，墙垒斜是这两个原因。垒到一半时墙就斜了。被告何万雨、何福乐、孙振于三人垒的墙，原告孙坤亮和孙坤臣是和泥的。工钱统一平均分配。通常是出了事，其他人就不要工钱了。
经庭审质证，被告何涛对原告提供的证据发表以下质证意见：第1项证据无异议。第2项证据证言不属实，原告五人是组成不确定的团队，是个人合伙性质。第3项证据与其无关联。第4项证据原告鉴定伤残级别及后期治疗费用过高，申请重新鉴定，但庭审后又撤回重新鉴定申请。第5项证据鉴定费有收据联，不合法。
被告何福乐对原告提供的证据发表质证意见认为，第1项证据系当事人的陈述，与本案有直接利害关系，不能作为证据使用。第2、3项证据无异议，第2项证据能够证明被告何福乐不是雇主。第4项证据后期治疗费应待实际发生后起诉。其他证据同被告何涛的质证观点。
被告孙振于对原告提供的证据认为与其无关。
原告对被告何福乐提供的证据发表质证意见认为，证人证言部分不真实。
被告何涛对被告何福乐提供的证据发表质证意见认为，证人证言能够证明是原告五人合伙，五人垒斜墙是造成事故的原因。
被告孙振于对被告何福乐提供的证据无异议，但认为当时没说工钱咋分。
本院对原告及被告何福乐提供的证据经分析认证如下：
一、原告提供的证据，第1、2项证据的部分内容与被告何福乐委托代理人对被告何万雨的调查笔录及何万雨在2013年10月29日庭审中的陈述相互印证，本院予以采信。第3、4项证据形式合法，符合证据的客观性及关联性原则，本院予以采信。第5项证据法医评残费结算票据700元，形式合法，客观真实，与本案有关联，本院予以采信。但其中的后期医疗费用参考意见收费600元，系收据，其形式不合法，本院不予采纳。
二、被告何福乐提供的证据，该项证据形式合法，符合证据的客观性及关联性原则，且与原告提供的第1、2项证据的部分内容相互印证，本院予以采信。
根据原告孙坤亮，被告何福乐提供的有效证据并结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：
2013年6月1日，被告何涛为建造养鸡场准备垒两个屋山墙即给被告何万雨打电话联系，被告何万雨便叫上与其一起在夏邑县城湖附近等活的被告何福乐一块到被告何涛处商谈垒墙事宜，被告何涛决定提供垒墙的砖（新、旧）和泥土以及架材垒两个屋山，被告何万雨、何福乐表示同意，并商定工钱为1300元。2013年6月2日，被告何万雨、何福乐即给被告孙振于和原告孙坤亮联系，告知到被告何涛处垒两个山墙。途中原告孙坤亮遇到同村的孙坤臣，即告知孙坤臣有活了，孙坤臣即跟随一起到被告何涛的养鸡场垒墙。被告何福乐、何万雨、孙振于负责垒墙，原告孙坤亮和孙坤臣负责搬砖和泥。当两个墙垒好后（高约4米），发现其中的一个墙有点歪斜，干活的五人便用钢管顶住。6月3日上午，原告孙坤亮和被告何福乐、何万雨、孙振于以及孙坤臣五人将架子拆卸后，原告孙坤亮和孙坤臣二人去抬竹笆时，用钢管顶住的歪斜墙突然倒塌，将原告孙坤亮砸伤，原告孙坤亮遂被送往夏邑县人民医院入住治疗，经诊断为：1、L4椎体压缩性骨折；2、L4右侧横突骨折；3、右克雷氏粉碎性骨折；4、头皮裂伤，缝合术后。于6月19日出院，花医疗费35370元。2013年9月3日，原告经夏邑县司法局148法律服务所委托商丘惠民法医临床司法鉴定所对其伤残及后期治疗费用进行鉴定，该所于2013年9月16日、17日分别作出商惠民司鉴所（2013）临鉴字第50号《司法鉴定意见书》及《关于孙坤亮后期医疗费用参考意见》，原告右手腕部粉碎性骨折，活动未达到功能位构成七级伤残；脊椎压缩性骨折内固定术后构成九级伤残。参考意见，原告后期医疗费3896元。原告为此支出法医评残费700元。
庭审期间，原告放弃向孙坤臣主张权利。
本院认为，公民的健康权受法律保护。原告孙坤亮与被告何福乐、何万雨、孙振于以及孙坤臣共同为被告何涛垒墙时身体受到损害，事实清楚。本案被告何万雨、何福乐以其名义向被告何涛承揽垒墙工程，再叫上经常与其一起干活的原告孙坤亮，被告孙振于以及孙坤臣五人共同施工，且工钱为五人所有，这一事实反映了原告等五人并不直接受雇于被告何涛，故原告诉称其五人与被告何涛系雇佣关系的理由不能成立。本案应按承揽关系进行处理。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告何涛作为定作人，指示被告何万雨等五人用新、旧砖搭配，并用土和泥垒墙，导致事故发生，存在过错，对原告应承担一定的赔偿责任。另原告与被告何福乐、何万雨、孙振于及孙坤臣五人在共同施工过程中将墙体垒歪斜后，采取措施不当，以致后来墙体倒塌使原告身体受到伤害，原告与被告何福乐、何万雨、孙振于及孙坤臣五人具有过错，故应承担相应责任。被告何涛、何福乐、孙振于辩称其不存在过错，应驳回原告诉讼请求的理由不能成立。综合本案事故发生经过及原、被告关系的特征，本院酌情确定由被告何涛承担原告30％的赔偿责任，下余70％由原告孙坤亮与被告何福乐、何万雨、孙振于及孙坤臣平均承担。鉴于原告在庭审中已明确放弃向孙坤臣主张权利，故孙坤臣应承担的份额应在本案中予以扣除。原告的损失有：医疗费35370元，护理费480元（30元×16天），误工费2700元（30元×90天），住院伙食补助费240元（15元×16天），营养费160元（10元×16天），残疾赔偿金63201元（7524元×20年×42％），后期治疗费3896元，司法鉴定费700元，以上合计106747元。被告何涛应赔偿原告32024.1元，被告何福乐、何万雨、孙振于各赔偿原告14944.58元。原告请求精神损害抚慰金15000元。由被告何涛赔偿4500元，被告何福乐、何万雨、孙振于各赔偿2100元。原告请求的超出部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告何涛赔偿原告孙坤亮医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、司法鉴定费、精神抚慰金等合计36524.1元；
二、被告何福乐、何万雨、孙振于各赔偿原告孙坤亮医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、司法鉴定费、精神抚慰金等合计17044.58元；
以上二项于判决生效后十日内付清。
三、驳回原告孙坤亮的其他诉讼请求。
如果未按本院指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2805元，由原告孙坤亮负担865元，被告何涛负担800元，被告何福乐、何万雨、孙振于各负担380元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 张永亮
审判员 李 伟
审判员 李月华
二〇一三年十二月三十日
书记员 彭玉萍