浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终344号
上诉人（原审原告）：许金星，男，1968年9月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。
被上诉人（原审被告）：东阳市惠民公共交通有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路176号。
法定代表人：徐时霖，董事长。
委托诉讼代理人：许洪钟，浙江良济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢江成，系公司员工。
上诉人许金星因与被上诉人东阳市惠民公共交通有限公司（以下简称惠民公司）劳动争议一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初8460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许金星上诉请求：撤销原判，依法改判支持许金星的一审诉请。事实与理由：2012年8月30日，许金星经惠民公司考核招聘为驾驶员，在三年多的工作中，许金星每天工作12小时，开1路车每天工作16小时，但惠民公司一直没有给许金星发放加班工资，并且违反劳动合同法规定多次收取押金共计3000元，故此许金星多次向领导要求，不仅加班工资未得到，最终被惠民公司以许金星违反公司规章制度为由打击报复，终止劳动合同。直到本案一审期间，许金星才知道所谓连续违反公司规章制度系其在金华市中级人民法院作证后惠民公司捏造的，惠民公司之前从未通知许金星，也未做罚款等处理，惠民公司的其他车辆也存在迟开或早开等现象，惠民公司从未处罚。若上述违纪行为不存在，则许金星无需参加公司培训。许金星在一审中已经提供证据证明惠民公司未足额发放加班工资，原判对证据认定有误。本案的起因是许金星在2015年12月30日去金华市中级人民法院作证后，惠民公司对许金星进行打击报复，许金星并未旷工，惠民公司解除劳动合同需支付经济补偿金。
二审中，惠民公司答辩称，一、惠民公司因其特殊的企业性质每年都给驾驶员等特殊岗位申请以年为单位实施综合计时工作制，每月对驾驶员按照线路及各自的加班时间分别计算发放基本工资和超时工资，在法定节假日按照国家规定以基本工资的三倍计发了加班工资。二、许金星在合同期内不服从车队正常调度，殴打车队管理人员，多次违反规章制度，拒不参加公司的安全培训，公司于2016年1月26日、1月29日分别通知许金星参加公司培训，但其均无故不到岗。惠民公司依据规章制度和相关法律规定，于2016年2月6日书面通知与许金星终止劳动合同，许金星于2016年2月15日办理了退回风险金的手续。三、关于加班费及经济赔偿金，因惠民公司对超时工资及节假日加班工资已按时足额发放，不存在拖欠加班工资，也不存在经济赔偿金。四、关于经济补偿金，因许金星严重违反用人单位的规章制度，惠民公司据此与许金星解除劳动合同，无需支付经济补偿金。五、关于2016年1月份工资，惠民公司已经发放。综上所述，原判判决驳回许金星的全部诉讼请求，事实清楚，适用法律正确，许金星的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
许金星向一审法院起诉请求：1、惠民公司支付许金星2012年8月30日至2015年12月31日的加班费192763.92元和拖欠工资的经济补偿金48190.98元；2、惠民公司支付3.5个月的经济补偿金18099.83元；3、惠民公司支付拖欠的1月份工资4224.56元。以上三项合计263279.29元。
一审法院认定事实：2012年8月，许金星由惠民公司招用，从事驾驶员工作，工资按月结算，于次月10日左右通过银行转账方式发放。双方当事人签订书面劳动合同一份，约定：合同期限为自2012年8月30日至2013年12月31日，其中试用期为1个月，在试用期内双方可以随时解除合同；甲方（即惠民公司）根据乙方（即许金星）的情况，安排乙方在甲方的驾驶员岗位工作；双方约定工资报酬按甲方的工资考核制度执行，当月的工资由月底统计汇总后在次月10日发放，甲方无故不得拖延；乙方需自觉遵守甲方的规章制度，违反的应按甲方相应规定接受处理。2014年1月1日双方当事人再次签订书面劳动合同一份，约定合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日，其余内容均与第一份合同相同。2012年4月24日、2013年4月25日、2014年5月9日、2015年5月7日，东阳市人力资源和社会保障局批复同意惠民公司驾驶员、乘务员、修理工等工作岗位职工实行以年为周期的综合计算工时工作制，上述批复有效期均为一年。2012年9月1日至12月25日期间，许金星驾驶惠民公司25路班车，一天18-20趟即9-10个来回，1个来回约60分钟；2012年12月26日至2015年2月5日期间，许金星驾驶惠民公司1路班车，每天24趟即12个来回，若有夜班车的情况下则36趟即18个来回，1个来回约50分钟；2015年2月6日到2015年8月，许金星驾驶惠民公司66路班车，每天12-14趟即6-7个来回，1个来回约90分钟；2015年9月至2016年1月25日期间，许金星驾驶惠民公司29路班车，每天14趟即7个来回，每个来回约80分钟。驾驶1路班车时许金星为上班2天休息1天，其他路线班车为上班5天休息1天。2012年9月至2012年12月基本工资为1160元，节假日的加班工资按照160元/日的标准计算。2013年1月至2014年9月基本工资为1310元/月，节假日的加班工资按照181元/日的标准计算。2014年10月至2015年9月基本工资为1470元/月，节假日的加班工资按照203元/日的标准计算。2015年11月起基本工资为1660元。每月工资发放前，惠民公司均将工资金额进行公示。2012年9月-2016年1月，惠民公司通过转账方式分别向许金星支付工资2849.37元（包括9月份高温补贴160元）、3987.33元、3189.05元、3494.45元、5928.13元、6028.91元、5206.67元、6090.40元、5798.89元、6196.71元（包括6月份高温补贴160元）、6086元（包括7月份高温补贴160元）、6526.78元（包括8月份高温补贴160元）、6009.74元（包括9月份高温补贴160元）、6517.70元、6260.59元、5745.81元、6624.35元、6716.44元、4957.03元、6784.04元、6815.04元、6851.98元（包括6月份高温补贴160元）、5423.44元（包括6、7月份高温补贴200元）、5237.36元（包括8月份高温补贴180元）、4509.85元（包括9月份高温补贴180元）、6369.63元、5544.23元、7176.32元、5709.96元、5929.65元、4510.96元、4830.37元、4144.97元、2434.71元、4565.03元（包括6、7月份高温补贴360元）、5067.14元（包括8月份高温补贴180元）、4810.08元（包括9月份高温补贴180元）、5634.25元、4066.69元、4650.45元、1349.50元。2012年9月、10月、11月、12月，惠民公司分别从许金星的工资中扣取500元作为风险金。2015年12月30日许金星作为楼某与惠民公司劳动争议一案中楼某方的证人出庭参加了该案二审。2015年12月31日许金星以惠民公司不让其于2016年1月1日上班为由向劳动监察大队投诉惠民公司，并因此而停开14时10分班次29路班车一趟。2016年1月1日，惠民公司安排许金星休息，许金星驾驶29路停开车辆浙Ｇ×××××出站时，遭到值班人员的阻止，双方发生摩擦。2016年1月3日至2016年1月25日期间，许金星驾驶29路班车每天8趟即4个来回。其中1月22日许金星休息。因许金星多次存在提前发车的行为，且未按通知于2016年1月26日至28日前往指定地点参加培训，故惠民公司于2016年1月29日通过挂号信的方式以书面形式通知许金星于2016年2月1日至3日参加为期3日的培训，但许金星未前往参加培训。同年2月6日，惠民公司书面通知许金星以其违反公司规定、存在违纪行为且未按时参加培训为由，终止劳动合同。后许金星未再回惠民公司处工作，并办理了退回风险金3000元的手续。2016年3月3日，许金星向仲裁委提出申请，要求惠民公司支付拖欠的加班工资及经济补偿金、违法解除劳动合同的经济补偿金、经济补偿金及拖欠的1月份工资共计2632792.29元。仲裁委于2016年4月26日作出东劳仲案字【2016】第85号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人许金星与被申请人东阳市惠民公共交通有限公司的劳动关系于2016年2月5日终止。二、驳回申请人许金星的其他仲裁请求。许金星不服此裁决，于2016年6月22日诉至该院。
一审法院认为，许金星由惠民公司招用，双方成立劳动关系并签订了书面劳动合同，上述事实，有惠民公司提供的证据证实，且双方均无异议，该院予以确认。关于加班工资及2016年1月份工资，该院认为，许金星的工作岗位实行以年为周期的综合计算工时制，惠民公司针对许金星所在岗位存在超时工作的特点，在薪酬分配上实行基本工资加超时工资及各项津贴、补贴等工资制度，已体现了司机的工作时间、营运公里数等。现许金星实际工作时间超过总法定标准工作时间部分惠民公司已按照工资150%的标准，法定节假日按照工资的300%的标准，与每月的工资同时发放至许金星银行账号。故许金星要求惠民公司支付拖欠工资的诉请该院不予支持，其相应的经济补偿金，因无事实依据，该院不予支持。根据双方当事人提供的2016年1月份许金星的行车单，该院认为，许金星2016年1月份的工作并未超过法定时间，惠民公司按照基本工资的标准向许金星发放工资并未违反法律规定。许金星要求惠民公司按照自工作开始至2016年1月份期间的平均日工资发放1月份的工资无事实及法律依据，该院不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金，该院认为，用人单位针对本单位的经营管理实际需要，可以制定相应的劳动规章制度，行使企业经营管理权。根据惠民公司提供的证据及双方当事人庭审中的陈述，许金星在任驾驶员一职期间，多次违反规章制度提前发车，且在接到用人单位的关于参加为期三日的培训的通知后，未到指定地点参加培训，根据双方签订的劳动合同中的关于许金星需自觉遵守惠民公司的规章制度，违反的应按惠民公司相应规定接受处理的约定，惠民公司认定许金星旷工三日，根据考勤休假管理制度中关于年度旷工累计达到3天及以上的，取消整个年度的绩效工资，并予以辞退的规定对许金星辞退处理，不违反相关法律、法规规定，该院予以确认。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，故许金星要求惠民公司支付经济补偿金的主张，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第三十八条、第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：驳回许金星的诉讼请求。
二审中，许金星申请证人楼某、许某出庭作证，证明驾驶员的工资及每月发放工资明细。许金星质证认为，对证人楼某的陈述无异议、对许某的证言除了许金星发车时间外，其他无异议。惠民公司质证认为，两位证人的陈述均不符合客观事实，关于楼某的证言，在相关的案件中，许金星曾作为证人出庭作证，驾驶员应该有怎样的工资待遇，在驾驶员所签订的劳动合同第3条有明确规定，是按照惠民公司的工资考核制度执行，除此之外，没有其他标准。惠民公司的工资考核制度已被生效判决所认定。本院认证认为，许金星工资情况，应根据劳动合同及双方事先约定确定，两证人的证言无法达到其待证目的。
惠民公司未向本院提供新的证据。
一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，一、关于经济补偿金和少付工资问题。惠民公司主张其于2016年1月29日通过挂号信的方式以书面形式通知许金星于2016年2月1日至3日参加为期3日的培训，许金星未按时参加，原判据此认定许金星旷工三日。然，在卷证据显示涉案挂号信于2016年2月1日下午才送达许金星，许金星根本不可能准时参加当天的培训，惠民公司亦不能据此认定许金星2016年2月1日不参加培训系旷工。惠民公司主张许金星存在多次严重违纪行为，但未提供充分证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。许金星在收到惠民公司解除劳动合同通知后，未再回惠民公司工作，并办理了退回风险金3000元的手续，视为双方已对解除劳动合同达成一致。因许金星在此后未继续上班，故其主张要求惠民公司继续支付之后工资，无事实和法律依据，本院不予支持。惠民公司依法应支付许金经济补偿金，许金星在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为4696.19元，故惠民公司应支付许金星经济补偿金为4696.19元/月×3.5个月=16436.67元。二、关于加班费问题。惠民公司经东阳市人力资源和社会保障局批准，实行综合计时工作制，综合计算工时以一年为周期，故许金星的工作时间以综合计算工时周期计算。结合在卷证据，许金星在工作期间虽有加班情况，但惠民公司在工资项目中包含超时工资、节日加班等加班费，许金星主张惠民公司未支付加班费，与查明事实不符，本院不予支持。
综上所述，许金星的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初8460号民事判决；
二、由东阳市惠民公共交通有限公司在本判决生效后十日内支付许金星经济补偿金16436.67元；
三、驳回许金星的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院予以免除。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桦
代理审判员 黄 晖
代理审判员 盛 伟
二〇一七年六月二十六日
代书 记员 施金金