上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪01刑终314号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖文火，男，1990年2月3日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县；因本案于2016年11月17日被刑事拘留，2016年12月23日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人李梓，上海嘉富诚律师事务所律师。
原审被告人肖火地，男，1985年3月24日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省安溪县；2011年12月因诈骗被处劳动教养一年六个月；2015年4月因犯开设赌场罪被福建省泉州市安溪县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；因本案于2016年11月17日被刑事拘留，2016年12月23日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
原审被告人肖小滨，男，1990年11月26日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省安溪县；因本案于2016年11月16日被刑事拘留，2016年12月23日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人肖火地犯诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪,原审被告人肖文火、肖小滨犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪一案，于2017年12月12日作出（2017）沪0112刑初1746号刑事判决。原审被告人肖文火不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员刘蕾出庭履行职务，上诉人（原审被告人）肖文火及其辩护人李梓到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市闵行区人民法院判决认定，2016年8月到9月间，被告人肖火地经事先预谋，雇佣他人在上海、重庆等地使用伪基站发送银行诈骗短信，通过诱使部分被害人回拨诈骗短信预留号码并假冒银行工作人员获取其信用卡卡号、密码等信息，并将上述信息发送给他人处对被害人信用卡进行盗刷，骗得金额共计人民币4万元。
被告人肖文火、肖小滨明知肖火地等人的钱款系犯罪所得，为非法牟利，仍由肖小滨非法持有肖文火交付的6张他人邮政储蓄银行卡进行赃款取现，或直接存入他人指定账户，或由肖文火指使下的他人账户转至肖文火控制的陈某1支付宝账户内，再由肖文火转至肖火地控制的张某等人的支付宝账户内，涉及金额共计人民币450,295元。期间，被告人肖火地明知他人钱款系犯罪所得，仍介绍他人由被告人肖文火、肖小滨以上述同样方式转移犯罪所得钱款，涉及金某2人民币410,295元。
2015年4月至6月，被告人肖文火在新疆乌鲁木齐市冒用他人身份证办理工商银行信用卡一张，并指使郅某、郭某、陈某2（已判决）、杨某（已不起诉）四人分别冒用他人身份证在乌鲁木齐各银行办理信用卡13张，上述办理的14张信用卡均由肖文火进行收集并邮寄。
2016年11月16日，被告人肖小滨在山西省晋城市XX镇被公安机关抓获，同日被告人肖文火在福建省泉州市安溪县XX村被抓获，11月17日，被告人肖火地在安溪县XX街XX号XX室内被抓获。到案后被告人肖火地、肖文火、肖小滨均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有证人蔺某、刘某、安某、穆某、肖某、陈某1的证言、部分被害人陈述、肖某与陈某1支付宝帐号间交易流水、张某、陈某1支付宝账号间交易明细、乐某支付公司登记开户信息及交易流水、A行、B行交易流水与被害人报案比对汇总表、被告人肖小滨所持有的6张邮政储蓄银行卡登记信息及交易流水、银行账户交易明细、被告人肖文火办理银行卡的视频截图及办卡资料及同案人杨某、郅某、郭某、陈某2供述、相关刑事判决书、起诉书、不起诉决定书、劳动教养决定书、解除劳动教养证明书、公安机关的扣押笔录、扣押清单，公安机关出具的工作情况、法院代管款收据等证据予以证实。
原审法院根据上述查证属实的证据认为，被告人肖火地诈骗他人财物4万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人肖火地、肖文火、肖小滨明知是犯罪所得而予以窝藏、转移，其中肖火地参与金额为人民币41万余元，肖文火、肖小滨涉及金额为人民币45万余元，均属情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且部分属共同犯罪；在部分共同犯罪中，被告人肖火地起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人肖文火、肖小滨非法持有他人银行卡，其中肖文火涉及银行卡20张，肖小滨涉及银行卡6张，均数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪，且部分属共同犯罪。被告人肖火地、肖文火、肖小滨均兼犯二罪，依法应予并罚。被告人肖火地曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人肖火地、肖文火、肖小滨到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。被告人肖火地的亲属代为退缴违法所得，对肖火地可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第一百七十七条之一第一款及该款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人肖火地犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人肖文火犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人肖小滨犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。四、在案的人民币四万元发还被害人，扣押的作案工具予以没收;继续追缴被告人肖文火、肖小滨的违法所得。
上诉人肖文火上诉称，原审被告人肖火地曾告知其所提取的钱款为赌资，其并不知是诈骗所得，其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且其犯罪前一直遵纪守法，原判量刑过重。
辩护人认为，上诉人肖文火根据原审被告人肖火地要求取款时均被告知系赌资。原审被告人肖火地在历次供述中均予以反复确认且其支付给上诉人肖文火的酬劳也是按赌资标准支付的，因此，上诉人并不明知其所提取的钱款系诈骗犯罪所得。原审被告人肖小滨所持有的6张邮政储蓄银行卡总进账450,295元，其中除有135,348元能够证实为诈骗犯罪所得之外，另有314,947元的来源性质无法查明，不能认定为犯罪所得。即便上述钱款均为诈骗所得，亦不能认定为这些诈骗行为均构成犯罪。上诉人肖文火的行为即使构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其行为也仅起次要作用，应认定为从犯，原判量刑过重。
上海市人民检察院第一分院认为：从上诉人肖文火转移资金的过程来看，可以根据相关司法解释的规定认定上诉人肖文火对所转资金系犯罪所得是明知的，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得的特征。原审被告人肖小滨所持有的6张邮政储蓄银行卡只用来洗钱，原审根据在案证据认定为45万余元并无不当。肖文火实施了组织、联络转账的行为，并指使原审被告人肖小滨取款转账，因此两人地位和作用相当，原判将两人认定为主犯并无不当。原审被告人肖小滨犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪，原审对两罪予以并罚，是否涉及对其行为社会危害性的重复评价，请二审法院依法裁判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定本案上诉人（原审被告人）肖文火犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪，原审被告人肖火地犯诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人肖小滨犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
针对上诉人肖文火的上诉理由、辩护人的辩护意见、检察员的出庭意见，本院评判如下：
一、关于上诉人肖文火等利用非法持有的6张邮政储蓄银行卡所提取的45万余元是否均系犯罪所得的问题。经查，虽然本案中被害人的陈述及相关转账记录、转账凭证等证据仅能证实涉案6张邮政储蓄银行卡内的部分资金来源于已报案的被害人，但是结合三名原审被告人的供述、A行及B行交易流水的特征、涉案银行卡的转账、取款记录、涉案银行卡内资金被上诉人肖文火等全部取出后再利用他人账户予以转移之事实，足以认定涉案6张邮政储蓄银行卡系专门用来接收诈骗钱款，故涉案的银行卡内资金均应认定为犯罪所得。
二、关于上诉人肖文火是否明知涉案资金系犯罪所得的问题。原审查明的事实表明，上诉人肖文火与原审被告人肖火地系同村人且从小相识。原审被告人肖火地2011年曾因诈骗被处劳动教养，2015年又因犯开设赌场罪被判过刑。上诉人肖文火2015年亦因涉嫌妨害信用卡管理罪在逃。在本案中，上诉人肖文火受原审被告人肖火地等人的指使，伙同原审被告人肖小滨，在山西多次使用非法持有的银行卡帮助肖火地等人提取巨额现金，并散存于肖某、陈某3等多人的银行账户，随后再通过肖某、陈某3等人的银行账户、支付宝账户将资金转移并收取酬金。上诉人肖文火还曾供述原审被告人肖火地告诉其在福建取款容易被抓，所以要去外地取款。综合考量上诉人肖文火的认知能力及其明显异常的行为方式、三名原审被告人的供述等主、客观因素，足以认定上诉人肖文火等人对所转移的资金系犯罪所得是明知的。上诉人肖文火虽辩称其仅知其所转资金系赌博所得，但高达45万余元的巨额资金无论涉及赌博还是诈骗，均属犯罪所得。其将诈骗犯罪所得误认为赌博犯罪所得，亦不影响对其明知是犯罪所得的认定。因此，上诉人肖文火关于其不知其所转资金系诈骗犯罪所得的辩解以及辩护人的相关辩护意见均不能成立。
三、关于上诉人肖文火在掩饰、隐瞒犯罪所得罪的地位和作用，本院认为，上诉人肖文火负责与原审被告人肖火地及其他上家联系，接受取款指令并指使原审被告人肖小滨进行取款、转账。上诉人肖文火与原审被告人肖小滨在共同犯罪中皆起主要作用，均是主犯。辩护人关于上诉人肖文火应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪从犯的辩护意见不能成立。
四、关于原判对原审被告人肖小滨犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪两罪并罚是否涉及重复评价的问题，本院认为，本案中上诉人肖文火、原审被告人肖小滨非法持有他人信用卡的行为与掩饰、隐瞒犯罪所得的行为之间系手段与目的关系，对其数罪并罚还是从一重罪并从重处罚，取决于能否全面、准确评价其行为及社会危害性。原审法院在对原审被告人肖小滨犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪仅以略高于法定最低刑量刑的前提下，对其予以两罪并罚，能够全面、准确评价原审被告人肖小滨行为的社会危害性。原判对其数罪并罚，尚无不当。
本院认为，原审被告人肖火地诈骗他人财物4万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）肖文火、原审被告人肖火地、肖小滨明知是犯罪所得而予以窝藏、转移，其中肖火地参与金额为人民币41万余元，肖文火、肖小滨涉及金额为人民币45万余元，均属情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人肖文火、原审被告人肖小滨非法持有他人银行卡，其中肖文火涉及银行卡20张，肖小滨涉及银行卡6张，均数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。上诉人（原审被告人）肖文火、原审被告人肖火地、肖小滨均兼犯二罪，依法应予并罚。原审被告人肖火地系累犯，依法应当从重处罚。上诉人（原审被告人）肖文火、原审被告人肖火地、肖小滨到案后如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。原审被告人肖火地的亲属代为退缴违法所得，对肖火地可酌情从轻处罚。原判根据本案的事实、性质、社会危害程度以及各行为人在共同犯罪中的地位和作用、罪前罪后表现等，所作定罪量刑尚无不当。上诉人（原审被告人）肖文火的上诉理由、辩护人的辩护意见均没有事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 星
审判员 王晓越
审判员 陈 兵
二〇一八年四月十九日
书记员 卢 进
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……