福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终666号
抗诉机关福建省福州市马尾区人民检察院。
原审被告人林洪清，男，1978年12月5日出生于福建省连江县，汉族，文盲，无固定职业，住福建省连江县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月24日被连江县公安局取保候审。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陈向伟，福州市法律援助中心指派的福建建达律师事务所律师。
福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控原审被告人林洪清犯开设赌场罪、盗窃罪一案，于2017年4月26日作出（2017）闽0105刑初53号刑事判决。原公诉机关马尾区人民检察院认为原判对原审被告人林洪清盗窃罪量刑不当，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员林应辉、代理检察员尹安出庭履行职务，原审被告人林洪清及辩护人陈向伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定
一、开设赌场事实
2015年6月初至7月9日间，被告人林洪清在福建省连江县凤城镇彩云巷129号杭下自然村一废弃拆迁房等处以“拔牌九”的方式开设赌场、聚众赌博，赌场每天参赌人员达三、四十人，共抽头获利约人民币20000元。同案犯高云端（已判决）受雇在赌场内负责召集参赌人员、抽头走码、帮参赌人员买水等，获利1000元；同案犯陈让（已判决）受雇在赌场内负责抽头走码，获利8000元；同案犯陈某3（已判决）受雇为赌场望风，获利5000元。2015年7月9日16时许，该赌场被公安机关查获，现场查获参赌人员19人及赌资35000元（均已被没收）。
2016年6月24日，被告人林洪清到连江县公安局治安大队投案。
原审认定上述事实，有公诉机关举证，并经法庭质证的福建省连江县人民法院出具的（2016）闽0122刑初374号刑事判决书、福建省连江县公安局出具的连某（治安）行罚决字[2015]00105号-00120号《行政处罚决定书》，行政处罚告知笔录，福建省行政没收款收据，连江县公安局治安大队出具的抓获经过，证人陈某1、周某、杜某、黄某、程某、刘某1、陈某2、刘某2、杨某、张某2、庄某证言，同案犯陈让、陈某3、高云端供述及辨认笔录，被告人供述，勘验、检查笔录，连江县公安局治安大队制作的现场勘查照片、现场勘验检查笔录、勘验中心现场图等材料等证据证实。
二、盗窃事实
2016年8月28日13时许，被告人林洪清驾驶一辆闽Ａ—×××××白色标致牌摩托车从连江县琯头镇到马尾区亭江镇象洋村找人。途经象洋250号房子附近时，见该房子的住户孤寡老人张某1坐在保姆陈碧银骑的一辆小三轮车上离开住所。林洪清便停下摩托车，并从后座内拿出事先准备的螺丝刀，撬开该房子门锁进入里屋，盗走被害人张某1放在卧室木箱里的现金30100元，后逃离现场。
2016年9月1日，被告人林洪清在连江县人民检察院门口被马尾区公安局民警抓获。
原审认定上述事实，有下列经原审庭审质证的被害人张某1的陈述，勘验、检查笔录，现场监控录像，现场辨认笔录，福州市马尾区亭江镇象洋村民委员会出具的证实被害人张某1于1937年6月19日出生，系孤寡老人的证明，抓获经过，户籍证明，被告人林洪清的供述等证据证实。
原判认为，被告人林洪清以营利为目的，开设赌场供不特定人员参赌，其行为已构成开设赌场罪；同时，被告人林洪清以非法占有为目的，采取撬锁的手段，入户秘密窃取孤寡老人财物30100元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人林洪清在开设赌场犯罪中能主动投案，并如实供述，有自首表现，依法可以从轻处罚。被告人林洪清盗窃的是孤寡老人的钱财，“数额较大”的标准可以按规定标准的百分之五十确定。被告人林洪清具有入户盗窃的情节，应增加相应的刑罚量。被告人林洪清在盗窃犯罪中能如实供述，可减少相应的刑罚量。据此，依法判决：
一、被告人林洪清犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。合并决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万五千元。
二、追缴被告人林洪清在开设赌场犯罪中抽头获利的人民币二万元，予以没收，上缴国库；并责令被告人林洪清退赔被害人张某1经济损失人民币三万零一百元。
抗诉机关的抗诉意见：原审被告人林洪清在本案中盗窃孤寡老人的钱款30100元，且系入户盗窃，其盗窃数额已达到本省规定的盗窃罪数额巨大的标准人民币6万元的50%。原审被告人林洪清的盗窃行为已具备最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（五）项及第六条规定的情形，可以认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”，依法应处三年以上十年以下的有期徒刑，而原审被告人林洪清在该起盗窃犯罪中没有法定减轻处罚情节，原判对原审被告人林洪清的盗窃犯罪处三年以下有期徒刑属于适用法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑，属重罪轻判，适用刑罚明显不当。
福州市人民检察院支持上述抗诉的意见，认为原审被告人林洪清以营利为目的，开设赌场供不特定的人参赌；又以非法占有为目的，入户秘密窃取孤寡老人财物30100元，其行为分别构成开设赌场罪和盗窃罪。本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（五）项及第六条规定，原审被告人林洪清在本案盗窃犯罪中的情形，可以认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”，依法应在有期徒刑三年以上十年以下量刑处罚，且原审被告人林洪清在该起盗窃案中没有法定减轻处罚情节，因此，原判对原审被告人林洪清盗窃罪适用刑罚明显不当。
原审被告人林洪清对原判没有异议。
辩护人的辩护意见是，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人林洪清的犯罪事实清楚，证据确实充分。
本院认为，原审被告人林洪清以营利为目的，开设赌场供不特定的人参赌，其行为构成开设赌场罪；又以非法占有为目的，入户秘密窃取孤寡老人人民币30100元，犯罪情节严重，其行为构成盗窃罪。依法应数罪并罚。原审被告人林洪清在开设赌场犯罪中能主动投案，并如实供述，是自首，依法可以从轻、减轻处罚。原审被告人林洪清到案后能如实供述其盗窃罪行，依法可以从轻处罚。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（五）项及第六条的规定以及我省关于盗窃罪盗窃数额巨大标准为人民币6万元的规定，原判对原审被告人林洪清在取保候审期间，入户盗窃孤寡老人人民币30100元之情形，未认定犯罪情节严重不当，并致对原审被告人林洪清盗窃犯罪处罚不当，本院依法予以改判。抗诉意见成立，本院予以支持。辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第二条第（五）项、第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市马尾区人民法院（2017）闽0105刑初53号刑事判决中的第二项，即，追缴被告人林洪清在开设赌场犯罪中抽头获利的人民币二万元，予以没收，上缴国库；并责令被告人林洪清退赔被害人张能才经济损失人民币三万零一百元。
二、撤销福州市马尾区人民法院（2017）闽0105刑初53号刑事判决中的第一项，即，被告人林洪清犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人林洪清犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。合并决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万五千元。
三、原审被告人林洪清犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。合并决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2020年3月1日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长 林 樑
审判员 傅立新
审判员 高怀宝
二〇一七年九月十九日
书记员 郑超民
附：本案适用的有关法律规定及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十四条(?javascript:SLC(17010,264)?)规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
第二条盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：
（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；
（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；
（三）组织、控制未成年人盗窃的；
（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；
（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；
（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；
（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
（八）因盗窃造成严重后果的。
第六条盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十四条(?javascript:SLC(17010,264)?)规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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