黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绥中法刑二终字第39号
原公诉机关望奎县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范志国。
辩护人刘春海，黑龙江峰铎律师事务所律师。
望奎县人民法院审理望奎县人民检察院指控被告人范志国犯诈骗罪一案，于2015年6月24日作出（2015）望刑初字第36号刑事判决。宣判后，范志国不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭审理了本案，绥化市人民检察院指派代理检察员孙婷出庭履行职务，上诉人范志国及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月，望奎县砂石管理站将呼兰河望奎县通江镇河段砂场承包给青冈县居民张某甲。张某甲因无采砂作业资金，于同年4月经范志国介绍认识了安达市广瑞晟混凝土制造有限公司总经理张某，双方口头约定由该公司共同出资采砂。同年4月末，广瑞晟混凝土制造有限公司开始在砂场进行采砂作业，范志国受该公司委托帮助该公司联系采砂船只。同年7月，范志国因个人着急用钱，通过朋友古某某找到被害人乔某某，谎称呼兰河望奎县通江镇河段采砂场的承包人为杨某某，并称自己在该采砂场存有20万立方米砂子，因无资金作业，劝其与自己合作，乔某某同意由其出资双方合作共同采砂。双方约定：由乔某某投入采砂费用，卖砂利润各50%。在采砂过程中，乔某某对范志国是否具有采砂权产生怀疑，遂要求范志国提供采砂的承包合同。范志国找到在广瑞晟混凝土制造有限公司养翻斗车的车主杨某某，并和他说：“如果弄一个你让我抽20万立方米砂子的合同，我就能整到钱，然后我就能还欠你的20万元钱。”杨某某因着急想让范志国快点还钱，遂在范志国事先准备的合同书上签字。随后范志国向乔某某出示该合同，乔某某信以为真，继续向范志国提供采砂资金。同年12月末，乔某某去砂场拉砂子时，砂场管理人员马某某阻止，告知他该砂场系张某甲与安达市广瑞晟混凝土制造有限公司承包。经乔某某向安达市广瑞晟混凝土制造有限公司总经理张某了解，得知范志国以合伙为名，诈骗其钱款的事实。
又查明，2013年7月24日，乔某某给范志国合伙投资款人民币40.5万元，范志国为乔某某出具了欠据，乔某和古某某在欠据上以担保人身份签字。同年8月30日，乔某某又给范志国投资款人民币30万元，范志国为乔某某出具了欠据，乔某证明了上述事实。范志国得到上述款项后，用该款偿还张某乙17万元、偿还铲车贷款10万元、偿还杨某某10.3万元等个人债务，余款被其个人生活支出。后来乔某某对范志国产生怀疑，于是委托其弟弟乔某代表他和范志国共同给付船主预付款及船员工资人民币72.2万元。乔某某还是担心投资采砂怕出现意外情况，于是又和范志国共同到公证处对其投资款142.7万元及其预期利润以买卖合同形式进行了公证。综上，范志国虚构事实，共诈骗乔某某人民币70.5万元。
上述事实，有被害人乔某某陈述，证人古某某、张某甲、金某某、张某、杨某某、高某、姜某某、马某某、温某某、李某甲、吴某某、武某某、张某乙、乔某某、丛某甲、安某某、李某乙、张某丙、谢某、于某、刘某某、丛某乙的证言，以及望奎县公安局户籍证明、取证据清单及详细票据、合同书、收据、收到条、欠条、交易明细账、承包合同、转租用地协议五份买卖合同、现场工作记录、办理保全证据公证告知书、三份公证谈话笔录、申请人图像资料、公证申请表、望奎县公安局说明、被告人范志国的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人范志国以非法占有为目的，在履行与乔某某约定的口头合伙投资采砂协议时，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人范志国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年零九个月，并处罚金人民币10万元；二、责令被告人范志国退赔给被害人乔某某违法所得人民币70.5万元。
上诉人范志国及其辩护人分别提出如下辩解理由和辩护意见：1、本案不存在双方签订的合伙投资采砂合同，不构成合同诈骗罪。2、乔某某交付给范志国的钱款属于借款，且范志国将借款用于采砂，故本案属于民间借贷纠纷，请求二审法院判决范志国无罪。
经本院审理查明，2013年3月31日，望奎县砂石管理站将呼兰河望奎县通江镇河段砂场承包给青冈县居民张某甲。张某甲因无采砂作业资金，经上诉人范志国介绍认识了安达市广瑞晟混凝土制造有限公司（以下简称广瑞晟公司）总经理张某和经理金某某，张某甲与张某、金某某口头约定，由广瑞晟公司出资与张某甲合作，双方共同采砂。张某委托范志国帮助联系雇佣采砂船只。范志国向广瑞晟公司张某请求允许其从通江镇河段砂场抽取20万立方米砂子，张某未同意。同年5月，范志国联系了李某甲、吴某某、武某某、张某丙等人为广瑞晟公司采砂。同年7月，范志国通过青冈县居民古某某与被害人乔某某相识，范志国对古某某、乔某某二人谎称呼兰河望奎县通江镇河段采砂场的承包人为杨某某，自己在该采砂场存有20万立方米砂子，因无资金作业，劝乔某某与其合伙共同采砂，乔某某同意合伙。同年7月24日、8月30日，范志国以需要资金雇佣采砂船为由，先后二次在乔某某处取得现金共70.5万元。后乔某某对范志国是否真正具有采砂权产生怀疑，要求查验砂场承包合同。范志国为继续欺骗乔某某，以偿还杨某某债务为由，诱使杨某某与其签订了虚假采砂合同书，并将该合同向乔某某出示，以骗取乔某某的信任。但乔某某仍然表示怀疑，范志国将温某某的采砂船谎称是为乔某某进行采砂作业的船只，并与乔某某签订了五份买卖合同，承诺将20万立方米砂子优先卖给乔某某。范志国将以采砂作业为由在乔某某处取得的资金用于偿还李某乙欠款10万元、张某乙欠款17万元、杨某某10.3万元，其余钱款用于生活费用。综上，范志国共骗取乔某某70.5万元。
上述事实，有原公诉机关提交，经原审法院庭审质证、认证，并经本院核实的下列证据证实：
1、证人古某某证言证实：2013年7月，经我介绍范志国与乔某某相识。范志国与乔某某商谈共同做买卖，范志国要乔某某出资，乔某某的弟弟将40.5万元交给的范志国，范志国给乔某某出了个5万立方砂子的条，我做担保人。乔某某怕范志国欺骗他，所以让范志国出具了欠条，实际是他们共同投资做砂子买卖的钱。当时他们约定，乔某某每投资一次就签订一次买卖合同，把利润算在里面，我做担保也是为了做个证明，证明他们做的买卖是真实的。
2、证人张某甲证言证实，其与杨某某签订了采砂承包合同，随后与安达市广瑞晟混凝土制造有限公司副总经理金某某合伙经营采砂。
3、证人金某某证言证实，其是安达市广瑞晟混凝土制造有限公司经理。2013年春，其与张某甲达成口头协议共同采砂，通过范志国联系过采砂船只，并给付范志国31万元采砂预付款。杨某某是公司雇佣运输砂子的车主。
4、证人张某证言证实，其是安达市广瑞晟混凝土制造有限公司总经理，杨某某是公司雇佣运输砂子的车主，其没有同意范志国在承包砂场河段采砂20万立方米。
5、证人杨某某证言证实，我是安达市广瑞晟混凝土制造有限公司雇佣运输砂子的车主，没有代表该公司与张某甲签订过砂场承包合同，张某没有答应在承包采砂河段让范志国抽20万立方米砂子。范志国欠我20万元，我向范志国要钱，范志国问我能否从张某丁处把承包采砂场的合同拿出来给别人看一眼，他就能借到钱，我拒绝了。范志国要我与他签订一个承包砂场的合同，范志国打印了空白合同，我在合同上签字。过几天，范志国就给我汇了10.3万元，汇到安某某卡上。
6、证人高某、姜某某证言证实，杨某某与范志国签订过空白的砂场承包合同。
7、证人马某某证言证实，金某某与张某甲雇佣其看管砂场，负责给采砂船只加油等工作，范志国找了过一些采砂船。
8、证人温某某证言证实，其又名邱某，经李某甲介绍认识范志国，范志国找其采砂船只为范志国采砂，范志国和乔某一起向其支付预付采砂款；之后范志国对其说此款是乔某某给他拿的，采砂船及抽子的加油钱都是安达市广瑞晟混凝土制造有限公司给拿的。
9、证人李某甲证言证实，2013年5月份，范志国找其为安达市广瑞晟混凝土制造有限公司承包的砂场采砂，该公司给其垫付启动资金及船只加油费用。李某某向范志国介绍温某某给安达市广瑞晟混凝土制造有限公司采砂。
10、证人吴某某证言证实，其经范志国介绍为安达市广瑞晟混凝土制造有限公司采砂，并与金某某签订合同。
11、证人武某某、张某丙的证言证实，其经范志国介绍为安达市广瑞晟混凝土制造有限公司抽砂子，其是与金某某、马某某联系。
12、证人乔某证言证实，2013年7月，我与乔某某和范志国到望奎通江河套内看砂场，范志国说他和安达商混站合伙整的，其中他可以在旁边采20万立方砂子，当时我哥乔某某同意了。7月末，乔某某给了范志国40.5万元，范志国当时给出的是欠条，古某某在场并做的担保。乔某某怕范志国骗他，出欠条的原因是证明我哥投资了。大约8月末，乔某某给范志国拿了30万元，范志国也出具的欠条。
13、证人丛某甲证言证实，其收过安达市广瑞晟混凝土制造有限公司25万元汇款，并把此款用于支付占地、抽砂、为丛某乙、于某、刘某某开工资等费用。
14、证人安某某的证言、交易明细账证实，其收到过杨某某还给他的10.3万元贷款。
15、证人李某乙的证言证实，2013年七八月，收到范志国还给他的10万元贷款。
16、证人张某乙的证言证实，范志国在2013年夏天还给其17万元欠款。
17、证人谢某的证言证实，范志国给付其占地费3万元。
18、证人于某、刘某某的证言证实，范志国找其在砂场管理船只，并给其每月6＋000元工资。
19、证人丛某乙的证言证实，范志国雇用其在砂场板房为工人做饭，并给其每月3＋000元工资。
20、被告人范志国的户籍证明证实其身份事项。
21、望奎县公安局调取证据清单及详细票据证实，安达市广瑞晟混凝土制造有限公司支付采砂预付款及为船只加油情况。
22、合同书证实，杨某某与范志国签订合同情况。
23、七份收到条证实，乔某某为采砂支付预付款等情况。
24、提取证据清单及详细收据证实，范志国代表安达市广瑞晟混凝土制造有限公司为采砂支付费用情况。
25、范志国出具的两份欠条证实，范志国从乔某某处取得现金70.5万元。
26、承包合同证实，望奎县砂石管理站将呼兰河望奎县通江镇河段砂场承包给青冈县居民张某甲。
27、转租用地协议书证明，杨某某曾与孙某某签订过占地转租用地合同。
28、五份买卖合同、现场工作记录、办理保全证据公证告知书、三份公证谈话笔录、申请人图像资料、公证申请表、公证书证实乔某某与范志国办理公证的经过和内容。
29、被害人乔某某陈述证实：2013年7月，我通过古某某介绍认识范志国，范志国和我说有砂石买卖做不做，还说他和杨某某有20万米砂石，我问范志国有没有合同，范志国说有口头协议。范志国还带我去河套里看砂子了。之后，我们合伙采砂子，第一欠范志国要找船和抽子，需要交预付款，我给范志国拿了40.5万，是在我车里给的，当时在场有我、古某某、范志国。之后范志国就开始联系温某某、李某甲、吴某某的船，还有一些船主我叫不上来名字，找完船后开始采砂，然后又开始给范志国拿钱，拿到70万左右的时候，我就有点信任范志国了，我就自己给船主开支了，一共投了150多万。10月份，我问过范志国这个砂场到底有没有你20万立方米砂子，范志国说是他大哥杨某某的，这是有他20万立方米砂子，总合同在杨某某手里，我就对范志国说你把合同拿出来我看看，过几天，范志国就拿一个合同给我看了，合同签名是杨某某和范志国，我就对范志国说咱们得公证一下，公证的时候把开采20万立方米砂子的利润直接算在里面了，加上我先期投入的282万。
30、范志国供述证实：2013年，经我联系，张某甲与广瑞晟公司合作承包砂场，我和张某丁说要点好处，让我在砂场抽取20万立方米砂子，张某丁没有明确答应我，说到时候再说，并且让我联系采砂船。2013年5月，安达广瑞晟公司在望奎采砂船都是我找的，安达方面有个叫马某某的在砂场管事，船只预付款和加油都是安达方面负责，到7月份时，我通过李某甲联系到了温某某的船和设备，我答应一个设备预付款3万，每条船预付款10万，张某丁给了我6万元钱。在认识温某某前我通过青冈的古某某认识了青冈的乔某某，我当时着急用钱，所以想从乔某某手里倒出点钱来，我就和乔某某说张某丁（张某）承包的砂场让我打20万立方米砂子，让他跟我投资干这个买卖，当时讲好他投资抽砂子，拉砂子时他可以先算账，把他的投入算回去。开始他给我拿了40万，接着我又从乔某某手里拿过好几笔钱，每次都是10万或20万。这些钱我给温某某一部分，我还张某乙17万、还铲车费用10万，还杨某某10.3万。因为后期乔某某对我不信任，要看我砂场的合同，我就和杨某某签了一个空白合同，当时在场的有姜经理和高某，我将合同给乔某某看了。后来乔某某还是不相信我，要求直接给船主付钱，我向安达公司说温某某是给他们抽砂子的，所以安达给温某某加油，同时也向乔某某说温某某是给乔某某抽砂子。我和乔某某签订合同都是假的，就想整钱了，也没想到最后怎么办，就是混一天是一天了。
本院认为，上诉人范志国以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人范志国及其辩护人提出本案不存双方签订的合伙投资采砂合同，不构成合同诈骗罪的辩解理由和辩护意见，经查，有证人古某某、乔某证言、乔某某陈述、范志国供述证实，范志国虚构其拥有20万立方米采砂权的事实邀请乔某某合伙共同采砂，系二人口头约定，且现有证据无法证实约定的具体内容，无法判明此约定是否符合《中华人民共和国合同法》所规定的合同。故范志国及其辩护人不构成合同诈骗罪的辩解理由和辩护意见，本院予以支持。关于上诉人范志国及其辩护人提出乔某某交付给范志国的钱款属于借款，且范志国借款用于采砂，本案属于民间借贷纠纷的辩解理由和辩护意见，经查，依据现有证据证实，范志国在望奎县通江镇河段砂场实际承包者和经营者并未同意其开采20万立方米砂子的情况下，向乔某某虚构其拥有20万立方米采砂权，并以此采砂权与乔某某合伙采砂。以支付采砂费用的名义，骗取乔某某70.5万元现款，用于偿还个人债务和生活花费，至今尚未归还。并且用制作虚假承包合同、谎称采砂船服务对象、与被害人签订买卖合同等方式隐瞒真实情况。足以认定其非法占有乔某某70.5万元现款的主观目的。故范志国及其辩护人认为本案属于民间借贷纠纷的辩解理由和辩护意见，本院不予支持。原审法院对上诉人范志国犯罪的事实及性质认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条二项的规定，判决如下：
一、撤销望奎县人民法院（2015）望刑初字第36号刑事判决。
二、上诉人范志国犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年零九个月，并处罚金10万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月21日起至2025年10月20日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、责令上诉人范志国退赔给被害人乔某某违法所得70.5万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伟刚
审 判 员 许 雷
代理审判员 张 辉
二〇一五年十月十二日
书 记 员 郭 旭