四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）成民终字第4987号
上诉人（原审原告）曾世建。
委托代理人李勇，四川泰和泰律师事务所律师。
委托代理人李英。
被上诉人（原审被告）四川蜀星建筑工程集团有限公司。住所地：四川省郫县郫筒镇成灌西路***号。
法定代表人陈忠荣，董事长。
委托代理人崔小乐，四川得邦律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）岳兴志。
委托代理人杨平，都江堰市灌口法律服务所法律工作者。
上诉人曾世建与被上诉人四川蜀星建筑工程集团有限公司（以下简称四川蜀星公司）、原审第三人岳兴志因合伙协议纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2011）成郫民初字第1063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾世建委托代理人李勇，被上诉人四川蜀星公司委托代理人崔小乐、岳兴志委托代理人杨平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年8月，作为发包人的西华大学与作为承包人的成都蜀星建设有限公司（以下简称成都蜀星公司）签订两份《协议书》，协议书的落款中均加盖有合同当事人的公章，岳兴志在承包人的“委托代表人”栏签署姓名。其中一份《协议书》约定，发包人将西华大学新校区内的德馨苑篮、排球场工程发包给承包人，合同价款暂定50万元；另一份《协议书》约定发包人将西华大学临江苑、锦地苑浴室工程发包给承包人，合同价款暂定100万元。两份《协议书》均约定，工程的开工日期预计为2007年8月20日、竣工日期为2007年11月1日。
2007年8月13日，作为甲方的成都蜀星公司与作为乙方的岳兴志签订《西华大学德馨苑篮、排球场工程项目承包合同书》和《西华大学临江苑、锦地苑浴室工程项目承包合同书》（相应合同以下简称“两份承包合同”、相应合同所涉工程简称为“两项工程”）。其中一份承包合同约定，甲方将西华大学德馨苑篮、排球场工程承包给乙方；另一份承包合同约定，甲方将西华大学临江苑和锦地苑浴室工程承包给乙方。两份承包合同共同约定，甲方任命岳兴志为承包工程的项目部经理，乙方对承包工程独立核算、自负盈亏；甲方指派一名工作人员代表公司对承包工程进行监督管理，其他现场管理人员由乙方自行设置；乙方按照“包干基数、独立核算、自负盈亏、风险自担”的原则按照工程总决算价的1%向甲方支付工程资料及服务费，乙方按照国家法律法规和地方政策规定缴纳税金；乙方无权以西华大学工程项目部的名义向其他单位和个人借款等。
曾世建经人介绍认识岳兴志。曾世建与岳兴志口头商洽后，对两项工程达成一致意见，形成合伙关系。合伙期间，曾世建与岳兴志共同投标西华大学的游泳池工程未果，曾世建同意将其投标交纳的10万元保证金作为合伙工程的投资款。合伙不久，曾世建向岳兴志提出退伙，岳兴志表示同意，两人达成结算意见。2007年8月15日，岳兴志就退伙的结算款向曾世建出具《借条》，载明借款金额为32万元，该款用于西华大学工程的人工材料费。岳兴志在《借条》落款处签署姓名，并加盖西华大学工程项目部的印章。同日，岳兴志向曾世建出具《承诺书》，载明借款应于2008年1月15日前到位10万元，余款应于2008年1月28日前付清，如果没有按时付清，按月息4%支付利息。岳兴志在《承诺书》的落款处签署自己的姓名及蜀星建设公司的名称。上述借款到期后，成都蜀星公司和岳兴志均未予支付。后来，成都蜀星公司以岳兴志涉嫌私刻西华大学工程项目部的印章为由，向公安机关报案，且分别于2008年2月1日、2月4日在《成都日报》、《成都商报》发表声明，表示对他人使用该枚印章的相关活动不负任何经济责任和法律责任。
曾世建在庭审中表示，其与岳兴志合伙前，见到过两份承包合同，后来却表示上列陈述有误，称在诉讼前从未见过。
另查明，岳兴志至今未就两项工程与成都蜀星公司进行结算；成都蜀星公司的名称于2010年12月21日变更登记为四川蜀星公司。
以上事实，有当事人的陈述、曾世建的身份证、四川蜀星公司的营业执照、准予变更登记通知书、《协议书》两份、《项目承包合同书》、《借条》、《承诺书》、报案材料、《证明》、《声明》、《讯问笔录》、《庭审笔录》等证据证实，足以认定。
原审法院认为，本案争议的焦点是：两项工程的合伙主体是谁，以及《借条》和《承诺书》对四川蜀星公司是否有约束力。
关于两项工程的合伙主体认定的问题。曾世建对合伙前是否见到两份承包合同存在两种说法，一种是在合伙前见过，另一种是在相应纠纷进入诉讼后才见到。以下就两种情形中，相应工程的合伙主体是谁进行阐析。1、两项工程合伙前，曾世建已见到两份承包合同，就应当知晓两份承包合同所载明的内容，而两份承包合同显示：岳兴志承包建设所属成都蜀星公司的两项工程，其应当向该公司缴纳相应资料及服务费，并对相应工程自负盈亏，同时该公司任命岳兴志作为两项工程的项目经理。曾世建在明知上述事宜后，未与成都蜀星公司接洽，而直接与岳兴志商量合伙事宜，两项工程的合伙主体应当是曾世建与岳兴志。同时，成都蜀星公司未授权岳兴志处理合伙事宜，岳兴志擅自与曾世建合伙的行为，对该公司不构成表见代理。而且，该公司至今未追认岳兴志代为合伙的行为，曾世建与岳兴志的合伙事宜对该公司没有约束力。2、在纠纷进入诉讼后，曾世建才见到两份承包合同，因曾世建所提供的相应证据中仅两份承包合同能够表明岳兴志是成都蜀星公司两项工程的项目负责人身份，其他证据均不能表明岳兴志的前述身份，曾世建最大限度可以通过两份《协议书》了解到岳兴志是代表该公司与西华大学签订两项工程的委托代理人，同时，曾世建未见过两份承包合同，却未对如何知晓岳兴志是两项工程项目负责人的身份作出合理解释，更未提供除两份承包合同外的其他能够证明岳兴志相应身份的证据，也未提供成都蜀星公司授权岳兴志处理两项工程合伙事宜的文件。因此，曾世建在不知晓或者未核实岳兴志身份的情况下，以及在成都蜀星公司没有对岳兴志授予相关权利的情况下，便与岳兴志就两项工程进行合伙，未尽到合理审查等善良义务，缺乏表见代理的构成要件，相应事宜对成都蜀星公司没有约束力。综上，即便曾世建在合伙前未见到两份承包合同，两项工程的合伙主体亦当认定为曾世建与岳兴志。
关于《借条》和《承诺书》对成都蜀星公司是否具有约束力的问题。曾世建与岳兴志就两项工程协议退伙，并就退伙款形成书面《借条》，岳兴志在没有成都蜀星公司任何授权的情况下，擅自在《借条》落款中加盖西华大学工程项目部的公章，以及在还款《承诺书》落款中加写该公司的名称，以期将所属自己的债务确认在该公司名下，明显具有恶意，且超出项目负责人的职责与权力范围。同时，曾世建对上述事宜未尽到合理注意与审查义务，存在过失或者过错。因此，岳兴志的前述行为对成都蜀星公司不构成表见代理。而且，成都蜀星公司至今未追认岳兴志的前述无权代理行为，《借条》和《承诺书》所载明的内容对成都蜀星公司不具有约束力。因此，曾世建以《借条》落款中加盖有成都蜀星公司西华大学工程项目部的印章，以及《承诺书》落款中加写有该公司的名称为由，认为成都蜀星公司应当按照《借条》和《承诺书》的约定支付欠款，理由不成立，原审法院不予采纳。
综上，曾世建要求成都蜀星公司按照《借条》和《承诺书》中的内容支付32万元及利息的请求，无事实与法律依据，原审法院不予支持。曾世建在本案中对岳兴志无诉讼请求，本案对此不作处理，但曾世建可以另行向岳兴志主张权利。另外，成都蜀星公司的名称已变更登记为四川蜀星公司，成都蜀星公司的相应权利义务的承受者为四川蜀星公司。
根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，原审判决：驳回曾世建的诉讼请求。本案适用简易程序，减半收取受理费人民币3530元，由曾世建负担。
宣判后，曾世建不服，向本院提起上诉。请求判令：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由：一、一审法院认定合伙主体为曾世建与岳兴志系认定事实错误。四川蜀星公司取得西华大学两项工程以及将工程承包给岳兴志，岳兴志成为四川蜀星公司项目经理在先，曾世建参与合伙该两项工程时间在后，可见本案所涉两项工程的合伙主体系曾世建和四川蜀星公司。1、就算曾世建在合伙前见过两份《合同书》，那曾世建基于此得知西华大学的项目承包人是四川蜀星公司，岳兴志是四川蜀星公司的内部工作人员，是工程项目经理。岳兴志作为四川蜀星公司的项目经理后，为了公司项目实施的一切行为完全系基于其项目经理职位授权而为的职务行为，无需再取得公司另行单独授权和事后追认，其结果完全归属于四川蜀星公司；2、岳兴志不仅是《协议书》的委托代表人，也是《合同书》的项目经理，其系在担任四川蜀星公司的项目经理后，才吸纳曾世建入伙，相应行为基于其项目经理职位授权而无需取得公司事后追认，其结果将完全归属于四川蜀星公司。岳兴志实施的该行为已经在事实上成立职务行为，该职务行为的认定与曾世建是否看过《合同书》毫无干系。退一步讲，即使不认定岳兴志的职务行为，也应当认定其对四川蜀星公司成立表见代理，因为曾世建见到岳兴志有权代表四川蜀星公司承建工程，再结合岳兴志带领曾世建参观四川蜀星公司的表象，完全有理由推断出岳兴志有权代表四川蜀星公司对承建工程进行融资。二、基于合伙主体的错误认定，而认定《借条》、《承诺书》对四川蜀星公司没有约束力更是认定事实错误。曾世建从四川蜀星公司退伙结算时，岳兴志代表四川蜀星公司在《借条》落款加盖西华大学工程项目部的公章，在《承诺书》落款书写公司名称，为表示公司还款诚意，岳兴志甚至将《协议书》原件交给曾世建保管。上诉人既然是在与四川蜀星公司合伙，岳兴志为其所负责项目工程所负债务的行为是其项目经理合法的职务行为，后果及于四川蜀星公司。
被上诉人四川蜀星公司答辩称，1、四川蜀星公司与曾世建之间不存在合伙关系，双方不认识，更谈不上合作；2、因四川蜀星公司与曾世建之间没有合作关系，所以四川蜀星公司也没有与曾世建对帐和欠其材料款，也没有出具过承诺书。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人岳兴志答辩称，对原审判决无异议，尊重原审判决。
本院二审另查明：2011年1月5日，岳兴志在四川省郫县公安局经侦大队对其讯问时陈述：“因西华大学的工程拿下来后，成都蜀星公司只收管理费，并不投资，所有的工程建设费用、税费都要我自己筹集、垫付，所以我必须找人来合伙，才有钱把工程做起走。曾世建是和我合伙做西华大学篮球场和浴室工程的，他垫付了工程上的砂石款和前期费用，他大概用了30万元，当时本来该写合伙协议的，但曾世建怕工程做完他收不到钱或者要亏钱，他要我给他写成借条，不管将来是亏了还是赚了都要我还他这么多钱，曾世建是2007年8月来的，2007年9月他就退了。合伙人都是共同投资、风险共担、利润共享的，工程完工验收合格后，由西华大学先和成都蜀星公司决算，我再和成都蜀星公司决算，我拿到钱后，再和合伙人算帐。”2011年3月1日，上诉人曾世建在一审法院（2008）成郫民初字第317号案庭审中陈述：“我经岳兴志战友赵长春介绍认识岳兴志，赵长春和岳兴志一起做生意，当时他们经济有点紧张，就问我有没有意思和他们一起做这个工程。经我核实后，一号浴室工程我投资16至18万元，和岳兴志共同合伙投标西华大学的一个游泳池工程，我交了10万元的保证金，但后来投标未果，10万元的投标保证金就用于1、2号浴室的工程投资，用于砂石、水泥等相关材料款的支出。后来，又共同合伙修建篮球场，也是成都蜀星公司在西华大学的工程，需要拉砂石，当时岳兴志支付了2万多元的砂石款，我垫付了砂石款大约6－7万元。因为三个工程的相关账目不清楚，前后就20多天，我就不愿意和岳兴志一起合作了，我和岳兴志就没有合伙了，双方对我的投资款进行了结算，由岳兴志给我打了总借条，签署了岳兴志的姓名，并加盖成都蜀星公司的公章，因为他以前在其他地方使用过该公章，所以我对公章没有提出异议。我和岳兴志在合伙之前和期间，岳兴志把我带到成都蜀星公司去过，并且和成都蜀星公司的法定代表人陈忠荣也有过接触”。经二审审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：与上诉人曾世建建立合伙关系的主体是谁？对于上诉人曾世建提出被上诉人岳兴志与其合伙并出具借条的行为是岳兴志作为成都蜀星公司项目经理职务行为的上诉主张，本院认为，虽根据两份承包合同的约定，被上诉人岳兴志系成都蜀星公司两项工程的项目经理，但承包合同明确约定被上诉人岳兴志无权以项目部的名义向其他单位和个人借款，项目上的所有债务由被上诉人岳兴志承担，上诉人曾世建亦未提供证据证明岳兴志作为项目经理的职权范围包含对外与他人合伙或成都蜀星公司授权岳兴志与其合伙，故对于上诉人曾世建的该项上诉主张，本院不予支持。对于上诉人曾世建提出被上诉人岳兴志的行为构成表见代理的上诉主张，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，认定表见代理需要具备以下要件：客观上存在使善意相对人相信无权代理人拥有代理权的理由；相对人善意且无过失。本案中，基于被上诉人岳兴志无权代表成都蜀星公司对外与他人合伙，其行为是否构成表见代理，关键在于客观上是否存在使上诉人曾世建相信被上诉人岳兴志有代理权的事实。对此，首先，因上诉人曾世建否认其在合伙时看到过成都蜀星公司与岳兴志签订的承包合同，而关于被上诉人岳兴志系成都蜀星公司项目负责人的身份，上诉人曾世建未提供其他证据证明其在合伙时知晓，亦未提交证据证明岳兴志的行为存在有权代理客观表象形式的要素，诸如成都蜀星公司以书面、口头或其他形式直接或间接向曾世建表示已经授权或成都蜀星公司知道岳兴志以其名义实施民事行为而不作否认表示等；其次，根据上诉人曾世建和被上诉人岳兴志的陈述，从合伙关系的建立到上诉人曾世建退伙，均是在上诉人曾世建和被上诉人岳兴志之间进行，被上诉人岳兴志并非以成都蜀星公司的名义与上诉人曾世建合伙。故对于上诉人曾世建的该项上诉主张，因曾世建提交的证据，不足以认定存在使曾世建相信岳兴志拥有代理权的事实表象，本院不予支持。综上，因被上诉人岳兴志的行为既非职务行为，亦不构成表见代理，故与上诉人曾世建建立合伙关系的主体应为被上诉人岳兴志，而非被上诉人四川蜀星公司。
关于上诉人曾世建提出被上诉人四川蜀星公司应当向其支付欠款本金及利息的上诉主张，本院认为，基于上诉人曾世建提出退伙，被上诉人岳兴志在与其结算后出具借条和承诺书，虽被上诉人岳兴志在借条上加盖了项目部印章，但合伙关系的主体系上诉人曾世建与被上诉人岳兴志，被上诉人岳兴志在未经成都蜀星公司授权的情况下擅自加盖项目部印章，该行为对成都蜀星公司不具有法律效力，故岳兴志出具借条和承诺书的行为应认定为其个人行为，对上诉人曾世建依据借条和承诺书要求被上诉人四川蜀星公司归还欠款的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费6100元，由上诉人曾世建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周继锋
审 判 员 魏云霞
代理审判员 宋 巍
二〇一一年十一月二十八日
书 记 员 朱 琳