广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终145号
原公诉机关广西壮族自治区兴业县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢兴乐，男，汉族，农民。2015年1月27日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于玉林市第二看守所。
辩护人谭直，广西渊顺律师事务所律师。
广西壮族自治区兴业县人民法院审理广西壮族自治区兴业县人民检察院指控原审被告人卢兴乐犯抢劫罪一案，于二一五年十一月九日作出（2015）兴刑初字第86号刑事判决。原审被告人卢兴乐不服，向本院提出上诉。本院于2016年2月18日立案并依法组成合议庭，于2016年3月25日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员莫朝龙出庭履行职务，上诉人卢兴乐及其辩护人谭直，证人吴某甲、吴某乙、吴某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2009年11月25日5时许，卢兴乐伙同吴绍让、吴家挺（二人已判刑）经密谋后，由吴家挺驾驶摩托车搭载卢兴乐、吴绍让来到兴业县石派出所斜对面的高速公路引线处，使用暴力手段，强行抢走被害人陈某的一部价值218.5元的三星牌手机。吴家挺被接警后赶到现场的公安民警当场抓获。
原判认定上述事实，有被害人陈某的陈述，指认现场照片，辨认笔录，价格鉴定结论书，同案人吴绍让、吴家挺的供述，卢兴乐的供述等证据证实。
2、2009年11月24日5时许，卢兴乐伙同吴绍让、吴家挺经密谋后，由吴家挺驾驶摩托车搭载卢兴乐、吴绍让来到兴业县新客运站入口处，卢兴乐搂住邓某的脖子、捂住嘴巴并威胁，吴绍让搜身抢走邓某的现金170元及两部手机（价值460元）。
原判认定上述事实，有被害人邓某的陈述，现场勘验检查笔录、现场图及照片，价格鉴定结论书，同案人吴绍让、吴家挺的供述等证据证实。
3、2009年11月21日5时许，卢兴乐伙同吴绍让、吴家挺经密谋后，由吴家挺驾驶摩托车搭载卢兴乐、吴绍让来到兴业县黄家饭店附近，卢兴乐摁倒罗某并捂住嘴巴，吴绍让强行抢走罗某的现金100元.
原判认定上述事实，有被害人罗某的陈述，现场勘验检查笔录、现场图及照片，同案人吴绍让、吴家挺的供述等证据证实。
4、2009年8月30日5时许，卢兴乐与吴家挺及吴某飞（另案处理）经密谋后，由吴家挺驾驶摩托车搭载卢兴乐、吴某飞来到兴业县城区“鸿星尔克”专卖店附近，将潘某摁倒在地后，抢走潘某的现金3300元和一部价值450元的手机。
原判认定上述事实，有被害人潘某的陈述，现场勘验检查笔录、现场图及照片，价格鉴定结论书，同案人吴家挺的供述等证据证实。
综上，卢兴乐参与抢劫作案4次，抢劫财物共计4698.5元。
原审法院认为，被告人卢兴乐以非法占有为目的，采用暴力手段，当场劫取他人财物，其行为构成了抢劫罪。卢兴乐多次抢劫，依法惩处。卢兴乐伙同他人密谋并积极实施抢劫行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，卢兴乐起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。卢兴乐对第一起抢劫当庭认罪，可酌情从轻处罚。卢兴乐的违法所得，依法应予追缴并返还给被害人。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条，第五条，第八条，第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人卢兴乐犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金五千元；二、继续追缴被告人卢兴乐的违法所得四千六百九十八元五角，返还给被害人陈某二百一十八元五角、邓某六百三十元、罗某一百元、潘某三千七百五十元。
卢兴乐上诉提出的理由和辩护人提出的辩护意见是：1、卢兴乐参与本案第1起抢劫是吴绍让、吴家挺提出犯意叫去的，卢兴乐不是主犯，且实行抢劫时因陈某反抗及随后有多人追捕其几人，卢兴乐等人实际并未抢得手机，是犯罪未遂。2、卢兴乐是旧县村内网吧的网管员，本案第2、3、4起抢劫发生时，卢兴乐在上斑，没有作案时间。请求二审法院查清事实，对其减轻处罚。
广西壮族自治区玉林市人民检察院出庭提出的意见是，原判认定卢兴乐伙同他人抢劫犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，建议二审法院依法驳回卢兴乐的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证，认定属实，本院依法予以确认。
本院审理期间，上诉人卢兴乐没有提供新的证据，其辩护人谭直申请证人吴某甲、吴某乙、吴某丙出庭作证，其中吴某甲、吴某乙的证言内容为2009年11月20日晚，其二人与卢兴乐等在卢兴乐作管理员的网吧内一起玩游戏，直至次日凌晨8时许；吴某丙的证言内容为2009年8月29日晚至次日凌晨8点钟，其在卢兴乐管理的网吧内，未见卢兴乐出去过；辩护人还提供了其向吴家挺作的询问笔录，内容为吴家挺证明其只与卢兴乐参与了本案第一、二次抢劫，第三、四次卢兴乐没有参与。经查，吴某甲等三证人在庭审中无法释明其三人为何只记得就是本案第三、四次犯罪时的时间，而本案距今已将近七年，三人长期在网吧玩游戏，为何就只记得这两天，而其他更有值得记忆的时间、事情却没有，同时，三人在陈述中均指出虽记得卢兴乐在指控犯罪的时间当晚，与其三人一起玩游戏，但中途卢兴乐有否外出，其三人不能排除。故辩护人以吴某甲等三人证明卢兴乐在本案第三、四次犯罪中没有作案时间的证言不具有可信性，而认定卢兴乐参与了该两次抢劫，有同案人吴绍让、吴家挺的供述所证实，因此，对吴某甲等三人二审出庭所证，本院不予采纳。至于吴家挺、吴绍让的供述问题，本院庭后对吴家挺、吴绍让进行了核查，二人均证实其二人原来的供述是真实的，即二人仍指证卢兴乐参与了本案四次抢劫，其中吴家挺对其向辩护人所作的证词，指出是因其他特殊原因而作出的，其向法庭作出的供述才是本案真实情况，在吴家挺案中，吴家挺从侦查阶段、检察审查起诉阶段以及一、二审期间，均一直稳定供述卢兴乐参与了本案四次抢劫。因此，对辩护人在二审庭审中提供的吴家挺的证词，本院不予采纳。
对卢兴乐的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：1、卢兴乐上诉及其辩护人提出卢兴乐在本案第一起抢劫犯罪属犯罪未遂。经核查，被害人陈某的陈述证实其在抢劫过程中被抢走手机一部；卢兴乐、吴绍让、吴家挺三人的供述，证实陈某在被其三人强行劫走财物后，持棍要打其三人，其三人持刀对陈某进行威胁时，有人过来要抓其三人，其三人才逃跑。上述证据证实卢兴乐等三人已对被害人陈某实行了劫财行为，而陈某的手机因卢兴乐等人的抢劫行为致失，即在该次犯罪中，卢兴乐等人的抢劫行为已实际造成被害人的财物损失，至于该财物最终是否被卢兴乐等人实际非法占有，并不影响其行为构成抢劫既遂。
2、卢兴乐上诉及其辩护人提出卢兴乐在本案第一起抢劫中是从犯，原判认定为主犯不当。经核查，吴家挺、吴绍让的供述，以及卢兴乐自己的供述，均证实作案前，卢兴乐参与密谋，在实行抢劫过程中，卢兴乐对被害人直接实施搂住被害人脖子、捂住嘴巴、按倒被害人，在本案第一起抢劫陈某过程中，卢兴乐直接实施劫财及持械威胁被害人等暴力行为，即卢兴乐在共同抢劫犯罪中，参与密谋，对被害人直接施以暴力的实行行为，原判认定卢兴乐起到了主要作用，是主犯，有事实和法律依据，是正确的，本院予以确认。
综上，卢兴乐上诉的理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳；广西壮族自治区玉林市人民检察院提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，建议本院维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）卢兴乐伙同他人以非法占有为目的，对财物所有人当场使用暴力，当场强行劫走被害人的财物的行为，已触犯刑律，构成了抢劫罪。卢兴乐多次抢劫，依法应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的法定刑幅度内处刑。卢兴乐伙同他人共同实施抢劫犯罪，是共同犯罪。在共同抢劫犯罪中，卢兴乐事前参与密谋，在抢劫中对被害人直接实施暴力的实行行为，起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。卢兴乐劫走被害人的财物尚未退赔，依法责令其退赔。综上，原审法院根据卢兴乐犯罪的事实，犯罪的性质，情节以及对于社会危害程度依法作出的前述判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持；卢兴乐上诉的理由不成立，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨扩成
审判员 王少勤
审判员 陈一田
二〇一六年四月二十二日
书记员 黎理琳