江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏1291行初326号
原告杨金尧，男，1953年10月18日生，汉族，住靖江市。
委托代理人（特别授权）朱玉怀，靖江市靖城法律服务所法律工作者。
被告靖江市规划局，住所地靖江市人民南路180号。
法定代表人刘振东，该局局长。
委托代理人商桐，该局副局长。
委托代理人（特别授权）杨红燕，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。
原告杨金尧不服被告靖江市规划局靖规罚字[2016]第009号行政处罚决定，于2016年12月11日向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月14日立案后，同日向被告靖江市规划局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2017年6月9日公开开庭审理了本案。原告杨金尧及其委托代理人朱玉怀，被告靖江市规划局的出庭负责人暨委托代理人商桐、委托代理人杨红燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告靖江市规划局于2016年6月30日作出靖规罚字[2016]第009号行政处罚决定，查明：杨金尧户自2016年3月始，未取得建设工程规划许可证在靖江市马桥镇马桥村长埭48号正屋北侧建设房屋。所建房屋东西长11.7米，南北长11米，层次三层，框架结构，建筑面积450.33平方米。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条之规定，属违法建设。依据《城乡规划法》第六十四条的规定，决定给予当事人杨金尧没收位于靖江市马桥镇马桥村长埭48号正屋北侧违法建设部分计建筑面积450.33平方米的处罚。
原告杨金尧诉称，2015年原告户在原宅基上翻建了两幢三层楼房，符合村规民约，未有任何相邻关系矛盾，属于正常社会活动。被告却作出行政处罚决定，没收两幢楼房中北边一幢，没有事实和法律依据，请求法院判决撤销涉案行政处罚决定。
原告杨金尧为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1.原告户翻建前的房屋所有权证，证明原告杨金尧户原本即有两幢房屋；2.本院（2016）苏1291行初249号案件中被告靖江市规划局提交的答辩状，证明原告户房屋处于村庄规划区，被告不具有处罚职权；3.马桥村镇村规划控制区内村民建房公约；4.靖江市马桥镇马桥村村民委员会收取原告建房保证金30000元的收据。
被告靖江市规划局辩称：1.根据《城乡规划法》被告具备相应的行政执法主体资格。2.在处罚前被告对原告进行了调查询问，制作了调查笔录，对房屋进行了勘查，制作了勘查笔录和照片，查明了原告户在未取得建设工程规划许可证情况下进行违法建设的事实。3.处罚前被告对原告进行了事先告知和听证告知，听取了原告的陈述和申辩，经原告申请组织了听证。4.原告称其是在原宅基地范围内翻建房屋，事实上原告户在马桥镇马桥村长埭48号正屋北侧建设的房屋根本不是原地翻建，即使是原地翻建，原告也应当申领建设工程规划许可证后动工建设。被告的行政行为，行使职权正当，事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告靖江市规划局为证明行政行为合法性，向本院提交了以下证据：
1.案件受理登记表、案件立案审批表；2.2016年5月9日对杨金尧的调查询问笔录；3.2016年4月19日现场勘查记录及现场勘查平面图；4.责令停工通知书、责令改正通知书；5.杨金尧户口簿、身份证、对村委会建设报告、建房四邻协议；6.2016年5月9日杨金尧户北侧在建房屋照片；7.测绘报告；8.违法建设会办意见记录、案件处理审批表；9.行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书；10.行政处罚听证通知书、听证公告；11.听证笔录、听证权利义务告知书；13.听证意见书；14.行政处罚决定及送达回证；15.靖江市马桥镇总体规划镇区规划图。
经庭审质证，被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2、4真实性无异议，但证据1上载明的两幢房屋事实已经不存在，而证据2、4与本案没有关联性；对证据3真实性、关联性有异议。原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对证据1-14真实性无异议；对证据15不予认可，原告所在区域属于村庄规划区。
本院对上述证据认证如下：原告证据1具有真实性，是否能够证明被查处房屋系原址翻建属合法建设，在下文予以评判；证据2不能实现被告无涉案处罚职权的证明目的；证据3、4能否实现被查处房屋属合法建设的证明目的，亦在下文予以评判。被告证据1-15客观真实，与本案具有关联性，本院予以认定。
经审理查明，杨金尧户自2016年3月始，未取得建设工程规划许可证在靖江市马桥镇马桥村长埭48号正屋北侧建设房屋。所建房屋东西长11.7米，南北长11米，层次三层，框架结构，建筑面积450.33平方米。2016年4月19日，被告靖江市规划局受理行政执法案件，对该房屋进行现场勘查。2016年5月9日，被告靖江市规划局予以立案，并对杨金尧进行调查询问，杨金尧认可：“南侧一幢2016年元月底开始建设，2016年3月结束，南北长13米，东西11.7米，层数3层，框架结构，住宅用；北侧一幢2016年3月开工，至今未封顶，建至三层，南北长11米，东西长11.7米，框架结构，作住宅用。南侧一幢向村里、镇里打过报告，政府已备案，原址原地翻建。北侧一幢没有打过报告。南侧一幢原宅基地翻建，北侧一幢集体土地。没有取得建设工程规划许可证。”后被告委托靖江市测绘勘察院有限公司对靖江市马桥镇马桥村长埭48号正屋北侧房屋进行测绘并出具测绘报告。2016年5月20日，被告靖江市规划局对原告送达行政处罚事先告知书、听证告知书，告知拟作出处罚的事实、理由、法律依据，以及被处罚人享有的陈述、申辩权及听证权利。2016年6月2日，被告依法组织行政处罚听证，听取原告的陈述、申辩。被告靖江市规划局于2016年6月30日作出涉案行政处罚决定，决定给予原告没收靖江市马桥镇马桥村长埭48号正屋北侧违法建设450.33平方米的行政处罚，并于2016年7月1日向原告送达决定书。
本院认为，本案的争议焦点为：1.被告是否具有作出涉案行政处罚决定的职权；2.原告是否未取得建设工程规划许可证而实施违法建设，原告所举证据是否具有证明被查处房屋系合法建造之效力；3.涉案行政处罚所采没收方式是否合法。
关于焦点1，被告提交的靖江市马桥镇总体规划镇区规划图能够反映原告户所在位置属于城镇规划区范围，原告虽有异议但未提出反证，故根据《城乡规划法》第六十四条的规定，被告具有作出涉案行政处罚的职权。
关于焦点2，被告靖江市规划局对涉案房屋进行现场勘查，对原告杨金尧进行了调查询问，能够证明原告于2016年3月起建设被查处房屋且未领取建设工程规划许可证，被告认定杨金尧构成违法建设行为，事实清楚，证据充分，予以支持。
原告虽提交翻建前房屋所有权证、建房公约、建房保证金收据主张其系原址翻建，属合法建设，但其在2016年5月9日调查询问笔录中认可北侧一幢未申请建房许可，且并非原宅基地翻建而是占用集体的土地，故本院对原告该主张不予采信。
关于焦点3，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。被告靖江市规划局认为虽然涉案违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响，但从节约社会成本考虑，属于不能拆除的情形，故采取予以没收的处罚方式。根据全面审查原则，应对涉案处罚所采没收方式予以审查。
首先，对不能消除影响的违法建设，拆除是应当首先适用的主要处罚方式。从《城乡规划法》第六十四条的文义看，对无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，拆除为原则，而在不能拆除情况下适用没收为特殊情况。从处罚效果看，拆除后土地、空间利用状态恢复原状，使得违法建设造成的不利影响完全消除；而没收只改变了建筑物的权属，建筑物的实物形态仍然存在，其对规划实施造成的不利影响不能完全消除。如将没收作为首选处罚方式，将导致违法建设大量存续，长期来看，不利于对城市建设的规划控制。
其次，对“不能拆除的”的把握与认定，不应作宽泛理解并随意裁量，而应当符合普通公众的认知和判断，只有违法建设呈现明显不能拆除的情形时，才应考虑适用没收这一处罚方式。就被告主张而言，任何违法建设的实施者都投入了一定的成本，不能以违法建设已形成可利用空间、拆除将导致损失为由，排除拆除的适用，否则将导致以没收为主要处罚方式的趋势。本案中，被告亦未提交证据证明拆除将导致巨大的社会资源浪费，其径行予以没收处罚，存在不当。
第三，一般而言，没收是指将实施违法行为所利用或取得的工具、所得收缴国库，收为国家所有。本案中，涉案违法建设占用的是原告宅基范围外的集体土地，该土地属集体所有，若将违法建设形成的房屋没收为国有，会导致房屋、土地性质的冲突，亦不利于国家对房屋的实际管理和利用。
综上，虽然原告主张涉案行政处罚决定违法的理由不能成立，但该决定所采处罚方式，主要依据不足，依法应予撤销。被告应进一步调查后重新作出行政行为。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销被告靖江市规划局作出的靖规罚字[2016]第009号行政处罚决定；
二、责令被告靖江市规划局于本判决生效后三个月内对原告杨金尧户违法建设重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告靖江市规划局负担（原告已预交，被告于本判决生效后迳交原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费50元。
审 判 长 李剑峰
代理审判员 王 巍
人民陪审员 李华萍
二〇一七年六月十四日
书 记 员 宋晓晖
附法律法规条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的；
(二)适用法律、法规错误的；
(三)违反法定程序的；
(四)超越职权的；
(五)滥用职权的；
(六)明显不当的。
《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。