贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终445号
上诉人（原审原告）:张金卫。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南充中心支公司。
被上诉人（原审被告）：胡龙军，
被上诉人（原审被告）：南充市吉通汽车运输有限公司
上诉人张金卫、中国平安财产保险股份有限责任公司南充中心支公司（以下简称“保险公司”）与被上诉人胡龙军、南充市吉通汽车运输有限公司（以下简称“吉通公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初第5048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张金卫及其委托诉讼代理人吴林艳、潘发慧、上诉人保险公司的委托诉讼代理人陈明炀、被上诉人胡龙军、被上诉人吉通公司委托诉讼代理人黄河舜到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
上诉人张金卫上诉请求：一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5048号民事判决书，依法改判被上诉人赔偿上诉人146791.05元；二、由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误。一审认定2015年度职工居民服务及其他服务业职工年平均工资是28224元的事实认定错误。根据2016年3月22日贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队发布的《2015年贵州省公民经济和社会发展统计公报》、2016年6月12日贵州省人力资源和社会保障厅发布的《贵州省2015年人力资源和社会保障事业统计公报》，贵州省2015年居民服务和其他服务业职工的平均工资是35528元，而一审认定为28224元，该认定错误。二、一审判决确定的下列适用费用标准不符合法律规定，导致费用错误。1、一审以40元每天计算营养费不符合法律规定，营养费应当按照100元每天计算。理由如下：根据《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第二十条规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。在本案中上诉人因本次交通事故伤情严重被转入昆明医科大学住院治疗，且造成两处十级伤残的后果，同时对营养期上诉人也做了相应鉴定，上诉人的营养期为60日，因此，上诉人的营养费应当为100元／日×60日＝6000元。2、一审法院以每月30日作为计算误工费的基数不符合法律的规定。根据2008年1月13日劳动和社会保障部劳社部发【2008】3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“月计薪天数＝（365-104）÷12月＝21.75天”，因此，应当以每月21.75天作为计算上诉人误工费的基数。即上诉人的误工费为［180天×（54637元／年÷12个月÷21.75天）］＝37689.69元。3、一审法院判决确定的护理费不符合法律规定。具体理由如下：（1）一审法院错误的将2015年度职工居民服务及其他服务业职工年平均工资35528元认定为28224元，导致误工费计算错误。（2）以每月30日作为计算误工费的基数不符合法律的规定。根据2008年1月13日劳动和社会保障部劳社部发【2008】3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“月计薪天数＝（365-104）÷12月＝21.75天”，因此，应当以每月21.75天作为计算上诉人护理费的计算基数（3）护理费应当参照误工费的标准进行计算。上诉人伤情严重，必然需要护理人员进行护理，因护理上诉人给护理人员造成的误工损失应当参照误工费的标准进行计算，即误工费为［60天×（54637元／年÷12个月÷21.75天）］＝12560.23元。4、精神抚慰金过低。在本案中，上诉人因本次交通造成右颞硬莫下出血、右顶凹陷粉碎性骨折等伤情，受伤部位系人体的关键部位头部，且治疗后不能完全治疗康复，伴随天气变化均会出现头痛的后遗症，因此上诉人造成的精神打击较大，应当判决被上诉人精神抚慰金3000元。被抚养人生活费应当按照城市居民户口标准计算。对于受害人居住在城市，被抚养人生活在农村的被抚养人费用计算问题，最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费的复函》即（2005）民他字第25号答复有具体规定：“。人身损害案件中，残疾赔偿金，死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性收入）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”。结合本案被抚养人虽然居住在农村，但受害人（上诉人）在城市务工，因此，被抚养人的生活费均来源于被害人居住地，因此应按按照城镇户口标准计算被抚养人生活费。因此，本案中被抚养人张学志（孩子）的抚养费为4年×16914.20元／÷2人×11%＝3721.1元、被抚养人牛小会、张学光（父母）的抚养费为：（5年+7年）×16914.20元×11%＝13024元；以上合计人民币16745.1元。三、据上述理由及一审查明的事实，本案上诉人因交通事故造成的损失为：（1）医疗费、后续治疗费70052.34；（2）住院伙食补助费2700元；（3）营养费6000元；（4）误工费37689.69元（5）护理费12560.23元；（6）鉴定及鉴定检查费2370元；（7）交通费300元；（8）精神抚慰金3000元；（9）残疾赔偿金54075.20元；（10）被抚养人生活费16745.1元；（11）车辆修理损失1998元；合计人民币207490.56。因交强险范围内不分责不分项，因此被上诉人承担承担的费用应为【122000元+（207490.56-122000元）×70%】-35052.34元＝146791.05元。综上所述，一审认定部分事实错误，且判决确定的上述费用适用标准不符合相关法律规定，导致所作的判决结果错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。据此，请求中级人民法院支持原告的上诉请求！
上诉人保险公司辩称，上诉人张金卫主张按照21.75天每月计算误工费和护理费没有依据，上诉人的其他诉求，一审法院计算标准合法合理。对于张金卫的请求，请求二审法院驳回上诉。
被上诉人胡龙军辩称，被上诉人胡龙军的答辩意见与上诉人保险公司意见一致。
被上诉人吉通公司辩称，原审判决对2015年度居民服务业和其他服务业职工年平均工资认定是正确的。每天40元的营养费也认定正确，上诉人张金卫要求按照21.75天计算误工费没有依据，护理费一审判决认定无误。一审判决的精神抚慰金也适当，因为张金卫的父母是生活在农村，所以按照农村的标准计算被扶养人生活费生活费也正确。
上诉人保险公司上诉请求：查清案件事实后准许上诉人的重新鉴定申请并依法对张金卫的残疾赔偿金、续医费、被抚养人生活费的损失进行重新确认。依法改判超出1万元的医疗项下的费用按责任比例分摊，由张金卫自行承担30%的费用。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序中上诉人向一审法院递交重新鉴定张金卫的伤残等级和后续医疗费的申请被驳回，导致张金卫的残疾赔偿金、后续医疗费、被抚养人生活费认定偏高，再次申请重新鉴定并按二次鉴定结论依法判决。二、张金卫的父母并非只有张金卫一个子女，其被抚养人生活费应计算由其他子女分摊。三、一审判决未对交强险进行项，超出医疗费限额的费用全部判决由上诉人承担错误。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，赔偿限额分为110000元的死亡伤残赔偿，10000元的医疗费赔偿额，2000元的财产损失赔偿额。医疗费赔偿额和无责任医疗费赔偿额下负责赔偿医药费、诊疗费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。本案中，一审原告的医疗费用已经超过1万元的赔偿限额，超出的部分应按责任比例进行分摊。上诉人承保的车辆负事故主要责任，只应承担70%的责任，一审判决引用《道路交通安全法》第七十六条，只明确了保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，但是责任限额范围包括哪些项目、限额是多少未明确。结合该部法律其他条款，第十七条已授权国务院制定强制保险制度，国务院经授权制定了《机动车交通事故责任强制保险条例》，该条例第六条、第二十三条明确了分项赔偿问题，责任限额分为死亡伤残限额、医疗费限额、财产损失赔偿限额以及被保险人无责任的赔偿限额。同时，《机动车交通事故责任强制保险条例》又明确强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。之后，国务院公安部、卫生部、农业部主管部门会同保监会，根据《道路交通安全法》、《保险法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》等法律制定了《机动车交通事故责任强制保险条款》，明确了交强险的赔偿限额的范围。有了以上具体规定，《道路交通安全法》第七十六条才具有指向和可操作性。另外，最高人民法院2012年对辽宁省高级人民法院复函再一次明确交强险分项赔偿的问题。因此，一审判决以道路交通安全法76条作为不分项的判决依据，作出违反双方约定、违反法律、法规规定判决错误。
上诉人张金卫辩称，保险公司不予认可张金卫单方委托司法鉴定作出的鉴定意见不能成立，鉴定主体是谁法律没有明确要求必须要机关委托，本案中张金卫的鉴定也是公安机关出具委托书的，法律也没有规定个人委托是法律禁止的。张金卫的父母并非只有张金卫一个子女但是张金卫的兄弟其中一个已经去世。另外一审判决未对交强险进行分项的主张也不正确，在一审判决中实际上已经对交强险的部分已经进行分项。
被上诉人胡龙军未作答辩。
被上诉人吉通公司辩称，一审遗漏事实：1、张金卫驾驶摩托车在发生事故时已经过年检，2、张金卫在驾驶摩托车时未戴安全帽3、张金卫驾驶的摩托车是撞击在汽车的左后部。根据这三点证实上诉人张金卫在本案中应承担较大过错。本案虽然是交通事故，但是侵权过错责任与交通事故认定书认定的过错责任应该区分。我们支持上诉人保险公司要求重新鉴定的申请并且重新计算相关残疾赔偿金的费用的主张。保险公司应该在交强险内不分责、不分项进行赔付。
上诉人张金卫一审向法院起诉请求：1、判决被告平安保险南充支公司在保险范围内赔偿原告176131.80元，赔付不足部分由被告吉通运输公司、胡龙军赔偿；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实，2016年5月12日08时30分许，被告胡龙军为完成被告吉通运输公司交付的工作任务，驾驶川Ｒ×××××号货车[该车在被告平安保险南充支公司投保交强险和商业第三者责任保险（保险限额为1000000元）]从盘县红果镇沿两河新区快速通道“红星美凯龙”工地方向行驶，行至上瑞线2453KM+900M处时，因被告胡龙军变更车道不当且该车机件不符合技术标准，该车与原告张金卫驾驶的贵Ｂ×××××号车辆相撞，导致两车受损和原告受伤。事故经盘县公安局交通警察大队处理，该大队于2016年5月12日作出《道路交通事故认定书》，认定被告胡龙军负本案事故的主要责任，原告张金卫负次要责任。事发当日，原告被送往盘县新兴医院救治，后转到昆明医科大学第一附属医院住院治疗27天，经该院鉴定，右颞顶脑挫伤、左额颞硬模下出血、右顶凹陷粉碎性骨折、头皮挫裂伤，由此产生医疗费35052.34元，该费用已由被告吉通运输公司支付。
为确定伤情，原告到昆明法医院司法鉴定中心进行鉴定，经该鉴定机构鉴定，原告的伤残等级为两项十级伤残，误工期为180天、护理期为60天、营养期为60天。
另查明，原告张金卫扶养的人员有：其父张荣广（1944年10月29日出生）、其母牛小会（1941年4月8日出生），其子张学志（2001年9月13日出生）。根据贵州省统计局公布的数据，2015年贵州省在岗人员年平均工资为54637元，城镇居民人均可支配收入为24579.64元，城镇居民消费支出为16914.20元，农村居民可支配收入为7386.87元，农村居民人均生活消费支出为6644.93元，贵州省2015年度职工居民服务及其他服务业职工年平均工资28224元。
上述事实，有原告身份证、户口复印件及身份关系证明、盘县公安局交通警察大队出具的黔公交认字（2016）第00196号道路交通事故认定书、昆明医科大学第一附属医院出具的诊断证明书、放射科CT检查报告单、医保出院证明、盘县新兴医院出具的疾病证明书、CT报告单、昆明法医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（2016）LC鉴字第2228-4号、2228-3号、2228-2号，鉴定费票据、租房协议、亦资街道东河社区居委会出具的证明、贵Ｂ×××××号车辆修理发票、交强险及第三者商业责任险保险单抄件、医疗费发票（1张）予以证实。
一审经审理认为，公民享有生命健康权，其合法权益应当受法律保护。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告胡龙军与原告张金海驾驶车辆发生本案交通事故导致原告受伤及两车不同程度的损坏，交警部门认定被告胡龙军负主要责任，原告张金海负事故次要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，应当先由被告平安保险南充支公司在交强险保险责任限额内进行赔偿，赔付不足的部分，被告平安保险南充支公司在商业险责任限额内进行赔偿，仍有不足的部分，由被告吉通运输公司赔付。
关于原告主张的各项费用，计算标准确定如下：
1、医疗费、后续治疗费。原告在昆明医科大学第一附属医院呈贡医院产生的医疗费为35052.34元，对该费用予以确认。原告主张的35000元后续治疗费，属于医疗费范畴，予以支持。
2、住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，贵州省盘县地区国家机关一般工作人员省外出差伙食补助为100元/天，原告在昆明医科大学附属医院呈贡医院住院27天，住院伙食补助费为2700元（100元/天×27天）。
3、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，原告因本案受伤营养期评定为伤后60天，营养费应为2400元（40元/天×60天）。
4、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告因本案事故受伤休息期评定为伤后180天，由于原告并未提交证据证明原告的收入减少，可按照上年度职工平均工资计算其误工损失即误工费应以180天计27318.50元[180天×（54637元/年÷12个月÷30天）]。
5、护理费，原告因本案受伤护理期评定为60天，其间至少需要1人进行护理，因原告未提交证据证明护理人员的收入情况，可以按1人计算护理费，其标准可参照贵州省2015年度职工居民服务及其他服务业职工年平均工资28224元计算60天，即4704元[60天×（28224元/年÷12个月÷30天）]。
6、鉴定费及鉴定检查费。原告为确定“三期”和伤残等级进行鉴定而产生的2370元鉴定费，属于因本案事故发生的必要、合理费用，应予以支持。
7、交通费，原告提交的交通费票据，不能与原告就医、伤情鉴定的时间、路线对应，但原告因本案必然会产生交通费，故酌情支持300元。
8、精神抚慰金，由于原告的伤残等级为十级，其遭到肉体痛苦的同时也遭受了一定的精神痛苦，对原告主张的10000元精神抚慰金，酌情支付1000元。
9、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，原告张金卫的伤残级别两项十级伤残，虽然原告的户籍类型为农业户口，但其长期在城镇居住，原告主张的残疾赔偿金应以城镇居民人均可支配收入标准计算，因此，原告主张的残疾赔偿金应为54075.20（24579.64元×20年×11%）。
10、被抚养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，原告之母现已超过75周岁，应计算5年被扶养人生活费,原告之父亲现年已超72周岁，应计算7年被扶养人生活费。原告之子张学志，现年已经满15周岁，应计算3年被扶养人生活费，由于原告父母及其子张学志的户口非城镇户口，故原告主张的被扶养人生活费应以农村标准按如下方式计算：1、原告之母牛小会的被扶养人生活费为：3654.71元（6644.93元×5年×11%）；2、原告父亲张荣广的被扶养人生活费为5116.60元（6644.93元×7年×11%）；3、原告之子张学志的被扶养人生活费为1096.41元（6644.93元×3年×11%÷2人），前述共计9867.72元，前述费用的年赔偿总额之和未超过贵州省2015年度农村居民人均生活消费支出，予以支持。
11、车辆修理费1998元，本案事故导致原告所有的贵Ｂ×××××号车辆受损，原告为此支付修理费1998元，该损失属于本案产生，予以支持。
上述1-11项费用共计176785.76元（其中医疗费共计70052.34元、财产损失（修车费）这1998元、伤残赔偿项目为104735.39元），应先由被告平安保险南充支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付10000元，在交强险财产损失项目内赔付1998元，在死亡伤残赔偿限额内支付110000元，剩余的54378.76元，由被告平安保险南充支公司在商业第三者保险责任赔限额内承担70%即38065.13元，其余部分由原告承担，被告平安保险南充支公司在本案中应向原告赔偿的金额共计为160063.13元，而被告吉通运输公司在原告住院期限已垫付了35052.34元医疗费，该费用应予扣减，故被告平安保险南充支公司最终需向原告赔偿的金额为125010.79元。至于被告吉通运输公司已经垫付的35052.34元，其可另案主张权利。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告中国平安财产保险股份有限责任南充中心支公司于判决生效后十日内向原告张金卫赔偿125010.79元。二、驳回原告张金卫的其他诉讼请求。案件受理费3823元，因适用简易程序审理减半收取1911.50元，由被告中国平安财产保险股份有限责任南充中心支公司负担1400元，由原告张金卫负担511.50元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。另本院二审查明，2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资为34214元/年。
本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人张金卫因涉案事故所遭受的费用和损失应当如何确认？上诉人保险公司要求在交强险范围进行分项赔偿，是否有法律依据。
本院认为，关于上诉人张金卫因涉案事故所遭受的费用和损失应当如何确认的问题？首先对于医疗费的问题，双方对于已实际产生的医疗费并无异议。上诉人保险公司主张张金卫在原审所诉请的35000元后续治疗费存在费用过高的问题，本院认为，该费用的计算有司法鉴定意见书予以确认，虽然上诉人平安公司对该份鉴定意见书存在异议并申请重新鉴定，但是其并没有提交证据证实该份鉴定意见书存有法定的可重新鉴定的事由，因此对该项主张不予采信。其次，对于营养费的问题，原审依据伤情酌情认定以40元每天为计算标准并无不当。本院予以维持。对于误工费的问题，上诉人张金卫主张按照21.75天每月作为计算依据。本院认为，如按照该标准进行计算，必定造成误工费高于实际工资收入的情况发生，因此上诉人的该项主张不能成立。对于上诉人张金卫主张原审判决采用2015年度职工居民服务及其他服务业职业平均工资标准有误的主张，本院予以采信。上诉人因涉案事故所遭受的护理费损失应为5624元（34214元/年÷365天/年×60天）。因上诉人未提供证据证实护理人员的误工损失，故对其要求参照误工费标准计算护理费损失，本院不予支持。再次，对于精神抚慰金的问题，原审判决酌情认定1000元并无不当，本院予以维持。对于残疾赔偿金的问题，原审判决依据司法鉴定意见书认定的伤残等级及上诉人张金卫实际工作收入情况认定残疾赔偿金并无不当，对于司法鉴定意见书效力的问题不再赘述。对于被扶养人生活费的问题，上诉人张金卫主张按照城镇居民标准计算相应抚养费。因其被扶养人均在农村居住，其该项主张不能得到支持。对于上诉人张金卫是否应当独自承担上述被扶养人的抚养义务问题，因保险公司没有举证证实其上诉主张，本院不予采信。综上，本院确认张金卫因涉案事故所遭受的各项损失共计177705.76元。
关于上诉人保险公司要求在交强险范围进行分项赔偿是否有法律依据的问题。本院认为，交强险作为强制保险其作用是最大程度保护被侵权人的合法权益，其性质与商业保险并不相同。故对于上诉人保险公司的该项上诉理由不予采信。
综上所述，原审判决认定部分事实错误，依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5048号民事判决；
二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人张金卫各项损失及费用125941.69元；
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人张金卫的其他诉讼请求。
一审案件受理费1911.5元，二审案件受理费7646元，共计9557.5元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司负担6834元，由上诉人张金卫负担2723.5元。
本判决为终审判决。
赔偿义务人逾期不履行本判决确定的义务的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。
审判长 朱会峰
审判员 瞿继红
审判员 徐 芳
二〇一七年四月二十四日
书记员 周 欣