浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终492号
上诉人（原审原告）：余付华，男，1980年4月25日出生，彝族，住云南省昭通市永善县。
委托诉讼代理人：薛云，浙江海耘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张磊，浙江海耘律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：桐乡市振华汽车贸易有限公司，住所地浙江省桐乡市梧桐街道东门亭子桥（茅盾东路车城东邻）。
法定代表人：陈丽华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴利荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王祥鹏，该公司展厅经理。
上诉人余付华因与被上诉人桐乡市振华汽车贸易有限公司（以下简称振华公司）产品责任纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2016）浙0483民初7160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
余付华上诉请求：撤销原判，依法改判支持余付华一审诉讼请求。事实和理由：第一、一审法院认定事实不清。对证人证言认定存在错误。证人严某系振华公司的前员工，与振华公司存在利害关系，其作出的有利于振华公司的证言本身证明力不强。并且，严某既为余付华作了证，又为振华公司作了证，这本身是法律规定所不允许的，况且其不同证言之间存在自相矛盾和与事实不符的问题。一审法院在认定证人证言过程中，主观性的对于证言中有利于余付华的内容作了否定的推断，有利于振华公司的内容则作了肯定的推断，难以令人信服。第二、一审法院违反法定程序，剥夺了余付华申请鉴定的合法权利。余付华在向一审法院提起诉讼时，申请对涉案车辆进行鉴定，一审法院认为需要进行鉴定，因此决定暂缓受理，予以诉前登记，并向余付华出具了《诉前登记告知及确认书》，明确说明由余付华积极配合一审法院做好委托鉴定、评估，但最终一审法院并未对涉案车辆进行鉴定，导致事实认定不清。三、一审判决适用法律错误。（一）振华公司负有向消费者提供符合合同约定质量的商品及向消费者真实全面告知的义务。消费者权益保护法第8条、第20条明确规定了经营者广泛的告知义务内容。就本案而言，当然包括车辆在销售前是否参与展销、是否长距离行驶等内容，并非一审法院认为的需要消费者主动询问才应告知。该法第16条规定了经营者应当向消费者提供符合约定质量的商品的义务。本案中，双方签订的是新车购买合同，则被上诉人应当遵守的最基本义务为交付未使用过的、质量合格的新车。（二）一审法院违法适用了证明责任进行判决。只有在真伪不明的前提下，法院才能根据证明责任分配的规则作出裁判。一审中，对于待证事实是可以通过专业的车辆使用情况鉴定查明的，但法院并未组织鉴定，导致事实无法查清。退一步讲，即使双方均未提出鉴定申请，一审法院也应依职权组织鉴定。在未进行鉴定的情况下，一审法院便认为事实真伪不明，从而适用证明责任分配进行裁判，属于法律适用错误行为。（三）一审法院混淆了“举证责任”、“证明责任”。本案中，双方当事人都对自己提出的事实主张负有举证责任。一审过程中，余付华已向法院提交了车辆现状实拍图，证明涉案车辆存在明显的折旧痕迹，已履行了基本的举证义务，振华公司仅仅抗辩或发表质证意见不足以推翻余付华的证明事实。此时举证责任转移到振华公司一方，应由其对交付给余付华的是新车进行举证。（四）一审法院对于证明责任的分配存在严重错误。本案待证事实为涉案车辆是否为新车，振华公司作为经营者，应当向余付华交付新车，因此负有证明其交付车辆是新车的证明责任，举证不能导致的败诉风险也应由振华公司承担。
振华公司答辩称：一审过程中，法院也提出过鉴定的，是余付华不同意鉴定，一审判决公正，请求维持原判。
余付华向一审法院起诉请求：一、振华公司退回余付华的购车款49900元，并赔偿此次贷款所产生的银行利息；二、振华公司赔偿原购车款的三倍赔偿金共计149700元。
一审法院认定事实：2016年8月11日，余付华在振华公司的海盐直营店与振华公司签订了车辆定购协议一份(振华公司方的销售顾问为严某)，约定余付华以49900元的价格购买力帆620车辆一辆(该车配置中有皮座椅、铝合金轮毂、网上指导价为51800元)。余付华采取分期付款的方式支付，首付18670元，余款贷款。8月16号下午振华公司将车辆开到余付华家中交付(该车系2016年7月26日从嘉善调到海盐)，8月17日车辆装定位，余付华发现车辆有故障，遂电话联系销售顾问严某。严某因与公司产生矛盾，已于8月13日离职，严某告知了余付华振华公司有些车辆开到乡镇做过展车、有的车辆有了刮痕喷漆后再出售等情况，余付华遂以受到欺诈为由提出诉讼。
一审法院认为，针对余付华“车辆质量有问题、振华公司在车辆销售过程中隐瞒车辆为振华公司使用过的事实，构成隐瞒、欺诈”的起诉理由，首先，如果存在质量问题，应按《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》的规定处理。其次，新车落地后难免进行移动，但在短期内因移动产生过多少里程、是否展车，对此是否必须主动告知消费者，并无法律明确规定，实践中如不主动询问销售者一般不会主动告知，对此是否构成欺诈也不能一概而论，通常要综合考虑里程的多少或展览时间的长短以及案件的其它情节，但没有统一的标准，本案可以认定的事实是振华公司的海盐直营店7月26日调入涉案车辆、8月16日将车辆交付余付华，对行驶里程、参展次数不能确定。综上，当事人对自己的主张有举证的责任，余付华现有的有效证据尚不足以证明振华公司在销售过程中对余付华有隐瞒的情节或欺诈的行为，故对余付华的请求不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定,判决驳回余付华的诉讼请求。案件受理费4292元，由余付华负担。
二审中，双方均未提交新证据。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另认定：振华公司在二审中陈述，涉案力帆620汽车（厂牌型号：力帆LF7152K轿车，发动机号码150××××1719，车架号：LLV2A3A23F0725382）销售给余付华前，由振华公司工作人员直接驾驶涉案车辆上道路从振华公司住所地（桐乡市××东门亭子桥）××至其××营店（嘉善县××街道外××），后又从嘉善直营店行驶至海盐直营店（海盐县武原街道××），上述行驶过程中，振华公司未申领临时行驶车号牌，亦未对涉案车辆投保交强险。
本院认为，本案的争议焦点是振华公司在销售涉案车辆过程中是否存在欺诈行为。余付华认为，涉案车辆出售前使用过，且存在质量问题，并非全新的商品车。振华公司则表示销售给余付华的是正常的商品车，并不存在已使用过的情况，为此提供了销售顾问严某出具的“个人声明”为证，主要内容为：振华公司销售给余付华的力帆车是从未上过牌、从未保过新车保险、从未交过国家购置税、从未开过新车发票、从未做过临时牌照的力帆新车620。但在二审过程中，振华公司自认，涉案车辆销售给余付华前，其工作人员曾驾驶该车辆上道路从桐乡振华公司总部行驶至嘉善直营店，后又从嘉善直营店行驶至海盐直营店。关于上述情况是否属于对涉案车辆的“使用”，本院认为，即便基于销售目的需要异地调拨车辆，一般应通过专用运输车运输。振华公司直接驾驶尚未销售的商品车上道路行驶客观上即是对商品车的使用。公安部《机动车登记规定》规定，尚未销售的机动车需要上道路临时行驶的，机动车所有人应当向车辆管理所申领临时行驶车号牌，并应当提交机动车交通事故责任强制保险凭证。振华公司驾驶涉案车辆上道路行驶，却未为该车辆投保交强险和申领临时行驶车号牌，本身即属违法行为。振华公司以涉案车辆“从未保过新车保险”、“从未做过临时牌照”为由证明其销售给余付华的是未使用过的新车，其理由显然不能成立。
根据车辆定购协议，双方应于提车当日完成车辆验收。振华公司作为交付车辆一方，应对交付时的车辆状况、行驶里程数等事项承担举证责任。一审中，余付华举证证明在涉案车辆交付次日即发现里程表数字停滞在31公里不动，振华公司对此并未表示异议。根据振华公司在二审中自认的事实，涉案车辆从位于桐乡的公司总部开到嘉善直营店，再从嘉善直营店开到海盐直营店，加上从海盐直营店开到余××住处（海盐县××）交车，其实际行驶里程至少也在100公里以上，与交车时的表显里程差距较大。另外，振华公司对涉案车辆在行驶过程中里程表数字停滞不动的问题不能作出合理的解释，故不能排除涉案车辆销售前已多次上路行驶，振华公司刻意隐瞒行驶里程记录的可能性。
另，振华公司将涉案车辆销售给余付华时，虽然在指导价的基础上优惠了1900元，但优惠的原因系淡季搞促销活动，并非因车辆使用过而让利销售。
综上，振华公司在销售涉案车辆前已使用过该车辆。作为销售者，振华公司应当将车辆已使用过的情况如实告知余付华，但其未提供证据证明其已履行了告知义务并得到了余付华的认可。振华公司的行为侵害了余付华的知情权和选择权，已构成销售欺诈。余付华要求振华公司退还购车款49900元，并赔偿三倍购车款149700元的上诉请求，符合消费者权益保护法的规定，予以支持；但余付华在主张退款的同时应将涉案车辆返还给振华公司。余付华要求振华公司赔偿因此次购车所产生的贷款利息，但未提供相关证据，故对其该项上诉请求，不予支持。一审判决驳回余付华的全部诉讼请求不当，应予纠正。但二审改判所依据的事实系振华公司在二审中自认的事实，故不属于一审错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销桐乡市人民法院（2016）浙0483民初7160号民事判决；
二、桐乡市振华汽车贸易有限公司于判决生效之日起十日内返还余付华购车款49900元，余付华同时返还桐乡市振华汽车贸易有限公司力帆牌620轿车一辆（厂牌型号：力帆LF7152K轿车，发动机号码150901719，车架号：LLV2A3A23F0725382）；
三、桐乡市振华汽车贸易有限公司于判决生效之日起十日内赔偿余付华149700元；
四、驳回余付华的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4292元、二审案件受理费4292元，均由被上诉人桐乡市振华汽车贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 倪 勤
代理审判员 杨维均
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 周 妙