河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民三终字第2229号
上诉人（原审被告）谷军祥。
委托代理人王建欣，河北守敬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）武玉平。
委托代理人王静义，河北曲周振远律师事务所律师。
上诉人谷军祥因与被上诉人武玉平装饰装修合同纠纷一案，不服林州市人民法院（2014）林民二初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年10月27日原告武玉平（甲方）与被告谷军祥（乙方）签订装修工程施工合同，依照有关法律、法规的规定，结合本市家庭装饰的特点，双方在平等、自愿协商一致的基础上，就乙方承包甲方的家庭居室装饰装修工程，达成如下协议：一、工程概况，开工时间为2013年10月29日，竣工时间2013年12月28日，约定工期六十日；二、施工图纸，双方商定甲方委托乙方设计图纸；三、甲方权利与义务，提供施工条件、水源、电源、协调关系等；四、乙方权利与义务，安全施工、施工规范及质量标准、按期保质完工；五、工程变更，工程项目和施工方式如需变更，双方协商一致，签订书面变更协议，同时调整工程费及工期；六、材料供应；七、工期延误的具体规定；八、质量标准：双方约定本工程施工质量按家庭居室装饰工程质量验收标准；九、工程验收和保修；十、工程款支付方式：双方约定合同生效后，甲方按约定向乙方支付工程款，第一次支付时间，开工前三天65％，支付金额136500元；第二次支付时间，木工基本完工，油工进场前30％，支付金额63000元；第三次，竣工验收合格后全部结清，支付金额10500元；双方还就具体装饰项目做了预算单，工程直接费用为233195元。注意事项，实际发生若与报价单不符，一切以实际发生为准；装修增减项费用，在中期款时支付；工程增减项目必须通过设计师签字方可执行。合同签订后，双方按签订的合同各自行使权利履行义务，原告在2013年10月28日至2014年1月3日期间共支付被告装修费19.5万元，被告装修期间用原告材料价值5380元，被告按照合同约定进行装饰装修。在合同履行过程中，由于双方对装修项目的预算价格和装修质量有了分歧，原告未能全部按合同约定给付被告装修款，被告估算继续装修要赔本就擅自停工，致使合同没能继续履行。双方预算装修直接费用为233195元，而实际结算是按其90％给付，即约210000元整。除去给付被告的19.5万元，及材料价值5380元外，原告尚应给付被告装修款9620元。合同未履行完毕，被告还有没做的装修项目13项和做了不合标准的装修项目6项。其中没做的装修项目13项是，厨房吊顶2612元、不锈钢字体800元、外景字体1872元、LED显示屏2700元、地毯8800元、地脚线7680元、弱电机房吊顶255元、走廊轻体砖墙500元、走廊肯德基门1980元、餐厅隔断墙2250元、剩余玻璃纸540元、剩余卫生间安装180元、防静电地板810元，共计价值30979元，其中做了不合格的装修项目有6项，暖气不热7000元、餐厅瓷砖不合格6050元、灰镜不合格1490元、雕花黑镜不合格3057元、乳胶漆未完成5880元、火烧板不合格1350元，共计24827元，其中原告同意被告变更装修项目的有暖气7000元。
上述事实，有原告向本院提供的装饰装修合同一份、装饰装修预算单一份、未做项目清单一份、被告用原告材料清单一份、被告打收据一份，被告提供的原合同一份、预算清单一份、原告支付工程款时间记录一份及原被告当庭陈述等证据予以证实，所有证据经过质证认证，均可作为认定本案事实的根据。
原审法院认为，本案是起装饰装修合同纠纷，原被告为了共同的利益，签订了装修施工合同，该合同不违背宪法和法律，双方自愿，真实有效，予以确认。原被告双方应本着互谅互让、诚实守信的原则来行使合同所赋予的权利、履行合同所赋予的义务，而不应因些许矛盾和分歧随意解除双方来之不易的合作协议。原告未能全部按照合同约定的具体时间给付被告装修款，构成违约，应承担部分违约责任。被告未能在约定的时间内交付装修工程，以继续履行合同要赔本为由停工，构成违约，亦应承担违约责任，双方在履行合同过程中均有违约行为，原告诉称中要求被告赔偿因其延期交工而造成的营业损失6万元，因自己也存在违约且未提供相关证据，不予支持。被告辩称装修工程中增了41个项目，且合同注意事项中约定装修增减项费用，在中期款时支付，因此要求原告支付增项费用。本院认为，合同第五条明确约定，“工程变更，工程项目和施工方式如需变更，双方协商一致，应签订书面变更协议，同时调整工程费及工期”。注意事项中还约定工程增减项目必须通过设计师签字方可执行。据此双方没有签订书面变更协议，且原告不予认可，被告该辩称理由，本院不予支持。被告装修期间用原告材料价值5380元，并有被告父亲的签名，本院予以采信，被告辩称价值1000元，不予支持。双方约定的装修项目中，被告认可少做了13个项目价值30979元，不符合标准的项目6个，共计24827元，虽然原告庭审中陈述暖气不热，但同意被告改装，故应除去变更暖气装修项目7000元。两项相加得到被告应返还原告未做和已做不合格的项目款30979＋24827-7000＝48806元，也按实际履行装修款价格的90％计算，即48806×90％＝43925.4元，再兑掉原告应支付而未支付被告的装修款9620元，被告应返还原告装修款43925.4-9620＝34305.4元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：一、被告谷军祥于本判决生效后十日内返还原告武玉平装饰装修款34305.4元；二、驳回原告武玉平的其它诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2616元，由原告负担1958元，被告负担658元。
宣判后，谷军祥不服，上诉称：1、一审法院作出的查封冻结裁定的合议庭成员与判决书上的合议庭成员不同，非同一审判组织；且被上诉人一审庭审时未经许可中途退庭；程序违法。2、针对施工合同中的具体施工量，上诉人提出现场勘查确定，一审法院拒不去现场查看，对于上诉人增加的施工量置之不理。3、一审判决认定上诉人使用被上诉人材料5380元是错误的。请求依法改判。
武玉平答辩称，原审判决认定事实清楚，判决正确。
本院经审理查明，被上诉人武玉平主张不合格的装修项目有6项，其中餐厅瓷砖不合格6050元、灰镜不合格1490元、雕花黑镜不合格3057元，火烧板不合格1350元，上述四项装修已经完成；被上诉人主张乳胶漆未完成5880元，上诉人认可2平方米没有做，每平方米24元，合计48元。其他查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，（一）上诉人与被上诉人签订了装修施工合同，并履行了部分义务，在没有装修施工完毕情况下，双方进行了结算，按照合同约定的项目价款的90%确定了双方权利义务，即双方预算装修直接费用为233195元，实际结算按其90％给付，约210000元整。除去给付被告的19.5万元，及材料价值5380元外，原告尚应给付被告装修款9620元。被上诉人主张的13项未完成项目价值30979元，上诉人予以认可，应当按照90%的价值即30979×90％＝27881.1元予以返还。（二）被上诉人武玉平主张不合格的装修项目有6项，其中餐厅瓷砖不合格6050元、灰镜不合格1490元、雕花黑镜不合格3057元，是不符合合同约定，但是装修后仍然符合使用目的，且当事人双方已经按照预算价格的90%进行了结算，完全不予给付费用，有违公平原则，故对被上诉人武玉平该项主张，不予支持。乳胶漆未完成5880元，上诉人认可2平方米没有做，每平方米24元，合计48元，按照48元×90％＝43.2元予以返还，武玉平主张应当全额返还，证据不足。关于武玉平主张火烧板不合格1350元，没有证据，不予支持。以上得出谷军祥未完成项目应当返还款项为30979元×90％＋48元×90％＝27924.3元，武玉平应支付而未支付谷军祥的装修款9620元，谷军祥应返还武玉平装修款27924.3元-9620元＝18304.3元。（三）上诉人谷军祥主张的增加项目费用问题，因双方已经按照合同约定的项目价款的90%确定了双方权利义务，其主张既没有证据证明，也不符合双方结算的真实意思，故对谷军祥该项主张，不予支持。谷军祥主张装修期间使用被上诉人武玉平材料价值1000元，因记载使用材料的单据上标明价值5380元，并有上诉人谷军祥父亲的签名，谷军祥该项主张证据不足，不予支持。（四）上诉人谷军祥上诉称一审法院作出的查封冻结裁定的合议庭成员与判决书上的合议庭成员不同问题，原审法院开庭审理前采取保全措施，开庭审理时因工作原因更换合议庭成员，不违反法律规定；谷军祥上诉称被上诉人武玉平一审庭审时未经许可中途退庭问题，谷军祥认可武玉平的诉讼代理人在庭参加庭审，武玉平中途退庭，应认为系经法庭准许。谷军祥上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更林州市人民法院（2014）林民二初字第45号民事判决第一项“被告谷军祥于本判决生效后十日内返还原告武玉平装饰装修款34305.4元”为：被告谷军祥于本判决生效后十日内返还原告武玉平装饰装修款18304.3元。
二、维持林州市人民法院（2014）林民二初字第45号民事判决第二项，即：二、驳回原告武玉平的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2616元，由武玉平负担2200元，谷军祥负担416元。二审案件受理费658元，由武玉平负担398元，谷军祥负担260元。
本判决为终审判决。
审判长 闫学海
审判员 付文华
审判员 毛晓燕
二〇一四年十二月五日
书记员 张文科