辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第916号
上诉人（原审原告）：周某甲，无职业。
委托代理人：陈海东，辽宁华夏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安某某，退休工人。
委托代理人：胡雪梅、林琳，辽宁宏都律师事务所律师。
原审原告周某甲与原审被告安某某离婚纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2015年2月9日作出（2014）西民初字第1158号民事判决，周某甲不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人周某甲及其委托代理人陈海东，被上诉人安某某及其委托代理人胡雪梅、林琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告一审诉称，原告与被告1993年初经同事介绍认识，于××××年××月××日登记结婚。婚后初期感情尚可，被告于××××年××月××日生育一子周某乙。1998年，双方用共同财产购买了位于大连市西岗区八一路新昌街XX号6层X号房屋产权。2001年6月11日，双方因故办理协议离婚手续，但仍共同生活，于2008年8月18日办理复婚手续。2010年始，被告性情开始发生改变，无端猜忌原告对其不忠，并时常故意找茬与原告争吵，且流露出其所生子周某乙并非原告亲生，声称要让原告断子绝孙。原告被折磨得身心疲惫，遂于2010年7月始与被告分居至今已将近4年。期间被告于2014年1月3日起诉至大连市沙河口区人民法院，要求离婚，经该院判决，不准原、被告离婚。自被告之子周某乙出生以来，原告从来没有怀疑过孩子并非亲生，像所有的父亲一样，原告对儿子宠爱有加，20年的抚养倾注了一个父亲全部的心血和爱，还有责任和经济投入。起初原告并不相信周某乙非其亲生，经不起被告屡屡提及，遂与周某乙于2014年3月17日到大连血液中心司法鉴定所进行亲子鉴定，鉴定意见是“排除周某甲和周某乙具有生物学亲子关系”。得知鉴定意见那一刻，原告如五雷轰顶，这意味着被告婚后不足一个月即有对婚姻不忠的行为。原告现已52周岁，被告的欺骗行为致原告失去了拥有自己孩子的机会，同时给原告的心理和精神上带来莫大的痛苦。故原告诉至法院，请求法院判令准予原、被告离婚；依法分割原、被告共同所有的位于大连市西岗区八一路新昌街XX号6层X号房屋；依法分割被告自2004年1月退休之日至今的工资240000万元，原告要求分得120000元；原告要求被告赔偿原告抚养周某乙的经济损失222643元及精神损害赔偿金180000元；被告承担原告做亲子鉴定支出的鉴定费6400元；原告要求被告返还原告本人的保险手册、大专毕业证书、大连市沙河口区叠锦园X号1单元3层X号房屋动迁手续及公证书原件。
被告一审辩称，不同意离婚，不同意原告全部诉讼请求。理由如下：被告在婚姻中没有过错，儿子周某乙并不是被告隐瞒原告有婚外情所生。原、被告结婚之初，原告及其父亲就告诉被告原告没有生育能力，并且称原告的第一次婚姻就是因为没有孩子而终结，因此原告及其父亲要求被告“借种”生一个孩子。被告迫于无奈就接受了这个要求，“借种生子”的人也是原告父亲找来的，因此儿子周某乙并不是被告与他人有婚外情所生，被告在婚姻关系中不但没有过错，反而是最大的受害人。婚后，双方感情很好，因原告常年下岗身体不好不能工作，一直是被告工作养家，并且由被告常年给原告缴纳社会保险。被告对这个家庭有很深的感情，双方感情没有破裂，因此被告不同意离婚。位于大连市西岗区八一路新昌街XX号6层X号房屋不是夫妻共同财产，在原、被告第一次离婚时，双方已经作出约定：两套房子一人一套，即原告单位分给原告的一套使用权房屋归原告所有，八一路新昌街的房屋归被告所有，因此原告主张分割的八一路新昌街房屋是被告与原告复婚前的个人财产。红凌路叠锦园的房子是第二次婚姻存续期间用夫妻共同财产支付的回迁安置投资费。该房屋是双方的共同财产，应予以分割。
一审法院审理查明，原、被告于××××年××月××日登记结婚，被告于××××年××月××日生一子周某乙，现已成年。2001年6月11日，原、被告在民政局办理了离婚登记手续，离婚协议约定：周某乙由被告抚养，原告承担抚养费每月200元至周某乙独立生活时止，并承担周某乙学费、医疗费的一半；有一套男方单位房，离婚后由男方承租，女方迁出。离婚后，原、被告仍共同居住生活。2008年8月18日，原、被告复婚。后双方因生活琐事发生矛盾，导致夫妻关系不睦，原、被告于2010年7月开始分居。2014年1月3日，被告诉至大连市沙河口区人民法院，要求与原告离婚，原告不同意离婚。大连市沙河口区人民法院作出（2014）沙民初字第79号民事判决书，判决不准原、被告离婚。
2014年2月24日，原告化名“周广”与周某乙到大连市血液中心作DNA检查，检查结果为两者不符合基因遗传原理。同年3月17日，原告向大连血液中心司法鉴定所申请鉴定其是否为周某乙的亲生父亲。该司法鉴定所出具大血司鉴（2014）物鉴字第202号法医物证鉴定意见书，其鉴定意见是“排除周某甲和周某乙具有生物学亲子关系”。两次鉴定检查，原告共花费6400元。
另查明，原、被告于××××年××月××日登记结婚后，原告原单位大连起重机器厂一分厂分配给原、被告一套建筑面积28.22平方米的承租使用权房屋，后该房屋于2006年9月动迁，于2010年1月回迁安置在大连市沙河口区叠锦园9号1单元3层2号房屋，建筑面积53.95平方米，并支付增加面积投资款25586.2元。该房屋现由原告居住使用，尚未取得房屋产权。1999年6月，被告申请购买了一套位于大连市西岗区八一路新昌街XX号2单元6层X号房改房，建筑面积51.35平方米，产权登记时间1999年7月28日，产权登记人为安某某。该房屋现由被告居住使用。
再查明，被告已退休，截至2014年11月27日，被告养老金帐户余额0.54元。原告养老金帐户中婚姻关系存续期间个人实际缴付11388.98元（截至2010年7月）。1998年11月9日原告向被告妹妹安爱玲借款2万元用于购买双方居住的房屋。
一审法院认为，夫妻应当互相忠实、互相尊重。被告所生子周某乙非原告亲生，给夫妻感情造成严重伤害，现原告提出离婚，被告虽不同意离婚，但经法院调解和好无效，夫妻感情确已破裂，应准予原、被告离婚。关于被告提出原告无生育能力，周某乙系原、被告事先协商“借种”所生一节，被告提供的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。原告与周某乙没有亲生血缘关系，原告没有抚养周某乙的法定义务。被告隐瞒实情，使原告误认周某乙为亲生儿子而进行抚养，严重侵害了原告作为配偶应当享有的权利，客观上给原告造成精神伤害和财产损失。故对原告要求被告赔偿抚养周某乙的经济损失及精神损失费的请求，本院予以支持。关于损害赔偿金数额的确定，根据本地实际生活水平及被告承担责任的经济能力，本院酌定被告赔偿原告经济损失60000元及精神损害赔偿金30000元。对原告主张被告承担做亲子鉴定支出的鉴定费6400元的请求，本院予以支持。
关于夫妻共同财产的分割。位于大连市沙河口区叠锦园X号1单元3层X号房屋来源于原告原单位分配的承租使用权房屋动迁后回迁安置取得，原、被告于2001年6月11日在民政局办理离婚时虽约定该套房屋由原告承租使用，但原告在庭审中陈述当时双方是为了假离婚，财产分割协议是随意约定的，被告对原告的陈述也予以认可，可见该财产分割协议并不是双方真实意思表示。并且，原、被告离婚后仍在一起共同生活，期间该房屋动迁，原、被告复婚后，该房屋回迁安置，双方共同投资该房产，故该房屋应属于原、被告夫妻共同财产。位于大连市西岗区八一路新昌街XX号2单元6层X号房改房系原、被告婚后取得，属于原、被告夫妻共同财产。综合考虑二套房屋的面积、来源及房屋实际居住使用状况，位于大连市沙河口区叠锦园X号1单元3层X号房屋由原告居住使用，如取得产权，该房屋产权归原告所有。位于大连市西岗区八一路新昌街XX号2单元6层X号房屋归被告所有。关于养老保险金，离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金帐户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。被告已退休，其养老金帐户余额0.54元，原告养老金帐户中婚姻关系存续期间个人实际缴付11388.98元，上述款项共计11389.52元，应作为夫妻共同财产由原、被告平均分割，各分得5694.76元，原告应给付被告养老保险金补偿款5694.22元（5694.76元－0.54元）。关于原告要求分割被告自退休之日起至今的退休工资。被告在退休后领取的工资实际是养老保险金，而离婚析产是对现有财产的分割，被告工资帐户余额仅为0.54元，故对原告要求分割被告自退休之日起至今退休工资的请求，本院不予支持。
关于原告要求被告返还原告本人的保险手册、大专毕业证书、大连市沙河口区叠锦园X号1单元3层X号房屋动迁手续及公证书原件。原告未能举证证明上述证件及手续在被告处，被告也予以否认，故对原告的该项请求，本院不予支持。
关于夫妻共同债务。双方在婚姻存续期间，原告向被告妹妹安爱玲借款20000元用于购买双方居住的房屋，该债务属夫妻共同债务，由原、被告各半负担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条第一款、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、准予周某甲与被告安某某离婚。二、位于大连市沙河口区叠锦X号1单元3层X号房屋由原告周某甲居住使用，如取得产权，该房屋产权归原告周某甲所有；位于大连市西岗区八一路新昌街XX号2单元6层X号房屋归被告安某某所有。三、原告周某甲于本判决生效之日起十五日内给付被告安某某养老保险金补偿款5694.22元。四、共同债务20000元，由原告周某甲与被告安某某各负担10000元。五、被告安某某于本判决生效之日起十五日内赔偿原告周某甲经济损失60000元及精神损害赔偿金30000元，共计90000元。六、被告安某某于本判决生效之日起十五日内给付原告周某甲亲子鉴定费6400元。七、驳回原告周某甲的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2860元，保全费3070元，合计5930（原告已预付），由原告周某甲负担1430元，被告安某某负担4500元。
周某甲上诉理由及请求是：1、对一审法院审理查明部分有异议，主要体现在两个方面：一是一审中查明的上诉人婚姻关系存续期间个人实际缴付的养老保险数额11388.98元错误，实际数额应当是扣除两个时间点的数额，一个时间点是二人离婚期间即2001年6月至2008年8月离婚期间的数额应该扣除，第二个应该扣除的是2005年前个人缴费是由上诉人单位缴费的，而不是夫妻共同财产缴费的，2005年之前的缴费制度多数是由单位来缴付，扣除这两个时间的数额，实际缴费数额应该是2008年8月复婚之后至2010年7月这24个月的实际缴付数，按照缴费明细中的数额计算实际应当为8139.4元，而不是一审查明的11388.98元。二是一审中查明的被上诉人的余额为0.54元的账户定性没有弄清楚，到底是个人保险余额的账户还是个人的工资账户，没有定性准确，一审判决中一会认为是个人保险账户，一会认为是工资账户，非常模糊，我们为此到相关单位核实了相关情况，由于涉及他人信息，没有调取到具体的数额，但是工作人员明确告诉我这个账户余额不是0.54元，所以对于这个账户的定性到底是工资账户还是保险账户不清楚，如果是保险账户我们申请法院核实。2、我们认为对一审中认定的事实和适用的法律存在错误，主要体现在四个方面，第一，八一路新昌街XX号2单元6—X号房屋的历史来源没有查清，该房屋的实际情况是基于上诉人的父亲周家荣（音译）单位分配的住房，原来面积是66平方米的住房，经过拆迁之后一分为二，一套分为老虎滩80多平方米，根据当时的拆迁政策，这套房屋分完之后余下4.66平方米，增加面积又在八一路新昌街XX号取得了51.35平方米的房子，实际上是周家荣的房屋经过拆迁之后取得的两套房屋，这套房子的历史来源都是基于周某甲父亲的房屋拆迁而来，这个房子1999年6月办理的产权证，即在婚姻存续期间，是夫妻共同财产，这是一审中认定的事实存在错误。一审中认定的沙河口区叠锦园X号1—3—X房屋目前是使用权房屋，没有办理任何产权证，这个房屋来源是周某甲单位分配住房之后拆迁安置所得，拆迁协议上虽然约定了叠锦园的房屋面积需要支付25586.2元的房款，这是增加面积需要支付的房款，但实际情况是这个房产因为开发商的违约延迟交房而直接免去了这部分房款，一审认定他们交付了这部分房款是错误的，交付房款的主张是被上诉人提出的，她支付了这部分房款，既然被上诉人提出支付这部分房款，她就应当提供证据证明她的主张。现在没有证据证明谁或者夫妻双方支付了25586.2元的房款，事实上因为开发商违约免除了2万多元的房款。3、周某甲对八一路新昌街XX号2单元6—X号房屋有实实在在的投入。4、我们认为一审中适用法律错误，主要体现在两套房屋的分割上，其一应该分割的房产没有分割，八一路新昌街XX号2单元6—X号房屋是夫妻共同财产，应当分割而没有分割，上诉人没有分到任何份额，明显不公平。不该分割进行了分割，沙河口区叠锦园房屋是使用权房屋，在使用时并未取得产权，更不是可以分割的夫妻共同财产，根据相关的司法解释，对此类离婚时未取得产权的使用权房屋不宜判决归属问题，但可以判决由谁来使用，由谁使用并不是一种财产的分割，但是一审判决直接判决了权利的归属，看是有利于上诉人，实质上严重损害了上诉人对另一处夫妻共产权房的分配权利，这样的判决严重损害了上诉人的其他权利，根据一审判决，被上诉人得到的是产权房，是确定的利益，是可以兑现的利益，而上诉人得到的是使用权房屋，是未来的利益，不确定的利益，所以我们认为这种判决对上诉人的利益是一种严重侵害。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判，支持上诉人的诉讼请求：1、依法分割双方共有的位于大连西岗区八一路新昌街XX号6—X房产一套（建筑面积51.35平方米）；2、因被上诉人的过错致上诉人抚养费亲生子的损失：包括物质损失222643元，精神损失赔偿180000元，合计402643元。3、由被上诉人支付亲子鉴定费用6400元、财产保全费3070元，合计9470元；4、诉讼费由被上诉人承担。
安某某二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。首先，被上诉人认为一审判决认定的事实清楚、适用法律正确，上诉人所陈述的一审法院所认定的事实部分是属于上诉人的理解错误，因为首先在养老金保险账户的余额部分，原审法院认定的事实是无误的，理由是上诉人以及被上诉人均在一审当中承认第一次的离婚是双方为了采暖费的假离婚，离婚后双方仍然共同生活在一起，仍然共同居住，双方实质上是以夫妻关系生活至2008年的复婚，因此此阶段的养老金账户应当也是作为婚姻关系存续期间的数额，因为上诉人周某甲在计算其非婚生子的抚养问题上也将双方第一次离婚后的该段时间内的数额计算进去了，就说明上诉人也认可这段时间双方是以夫妻名义共同生活的，既然上诉人认为在离婚期间的孩子的抚养费应当计算，那么其养老金账户的余额也应当予以分割，原审法院对此的判断是没有问题的。2、关于这两套房屋，上诉人陈述八一路房屋的历史来源有误，在一审当中被上诉人安某某已经提供了充分的证据证明了该房屋是由其购买的，第二个房屋就是关于叠锦园房屋刚才上诉人代理人陈述说无投入是证据不符的，在一审中我们也提交了该套房屋拆迁时的公证书，公证书上明确有收条，即面积增加款的收条，证明了被上诉人是对该房屋有投入的，不是上诉人所陈述的免除了该责任，这是与事实不符的，所以上诉人所陈述的一系列事实均是其片面理解，与事实本身不相符。3、关于对婚姻法第21条，明显是上诉人的理解错误，是对法条的片面解释，第21条明确说明对于尚未取得所有权的房屋或者所有权房屋有争议且协商不成的，此法条所讲的是该房屋的权属是不清晰的，而在本案当中沙河口区叠锦园的房屋虽然是使用权房屋，但是是上诉人和被上诉人的婚后共同财产，是没有第三者对于该房屋可以行使权利的，也就是说在法律意义上该房屋的权属是清晰的，上诉人所述是未来利益，但是该利益是可确定利益，完全是可以归于上诉人的，这种情形不应当适用于婚姻法解释二第21条，第21条所陈述的情况与本案不符。因此，一审法院对于房屋的分配是正确的。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。二审诉讼中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院认为：婚姻应建立在感情基础之上，感情确已破裂应当准予离婚。本案被上诉人在婚姻关系存续期间，没有履行忠实义务，经上诉人申请向大连血液中心司法鉴定所鉴定，鉴定意见为“排除周某甲和周某乙具有生物学亲子关系。”表明婚生子非上诉人亲生。上诉人提出离婚，被上诉人在一审诉讼中不同意离婚，但已无和好可能，双方感情确已破裂，一审判决准予双方离婚正确，双方对此亦无异议。关于上诉人主张双方第一次离婚期间的养老保险个人缴费部分应予扣除一节，因双方均认可第一次离婚系假离婚，双方仍共同生活在一起，个人缴费部分应视为以夫妻共同存款缴纳，故其主张扣除无依据，不予支持。关于上诉人提出依法分割双方共有的位于大连西岗区八一路新昌街XX号6—X房产一套的主张，因位于大连市沙河口区叠锦园X号1单元3层X号房屋系上诉人单位分配，后动迁回迁安置取得，上诉人称被上诉人未进行投资，应当缴纳的25586.2元增加面积的房款，因开发商违约延迟交房已直接免去该房款的辩解意见，上诉人未能提供证据加以证明，其辩解意见不能成立。被上诉人已提供缴纳房款的专用收款收据，能够证明双方用共同财产进行投资，应当认定为夫妻共同财产。现虽未办理房屋所有权证，但上诉人认可所有回迁户均未办理，本院认为其未办理房屋所有权非其个人原因所致，故上诉人主张不应分割该房屋，应当对八一路新昌街XX号2单元6层X号房屋予以分割的主张，于法无据，本院不予支持。关于上诉人称因被上诉人的过错致上诉人抚养费亲生子的损失：包括物质损失222643元，精神损失赔偿180000元，合计402643元一节，一审法院已结合被上诉人存在的过错程度、本地实际生活水平及其承担责任的经济能力判决赔偿上诉人经济损失6万元、精神损害赔偿金3万元适宜，上诉人此节上诉请求数额过高，不予支持。关于上诉人主张的鉴定费及保全费，一审法院已经判决由被上诉人负担相应部分，并无不当。综上，上诉人上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元2860（上诉人已预交），由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一五年七月十三日
书 记 员 陈彩虹