江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终735号
上诉人（原审原告）江苏国信淮安生物质发电有限公司，住所地淮安市淮安区山阳大道100号。
法定代表人张金宝，该公司总经理。
委托代理人赵海松，江苏安淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）管学琴，无业。
委托代理人赵庆明，安徽玉金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淮安市盛美劳务有限公司，住所地淮安市淮安区城东乡高港村。
法定代表人朱祥胜，该公司董事长。
上诉人江苏国信淮安生物质发电有限公司（以下至判决书主文前简称国信公司）与被上诉人管学琴、原审被告淮安市盛美劳务有限公司（以下至判决书主文前简称劳务公司）社会保险纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2015年12月28日作出（2015）淮法席民初字第00458号民事判决，上诉人国信公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月5日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人国信公司的委托代理人赵海松，被上诉人管学琴的委托代理人赵庆明到庭参加诉讼。被上诉人劳务公司经本院合法传唤无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年12月28日，国信公司（甲方）与劳务公司（乙方）签订劳务承包协议，约定：协议期限从2009年1月1日开始至2009年12月31日止；具体工作时间按甲方有关规定执行；乙方保证人员符合劳动工作岗位基本条件；甲方向乙方支付承包金7.5%的管理费；乙方的工作要求，料场卸料做到来料随到随卸，保证秸秆包片随到随解，听从甲方料场人员管理；乙方对所有人员承担管理责任，必须派员参加有关管理；承包人以及所用人员必须遵守甲方的劳动纪律和规章制度；甲方有权视情节辞退派遣人员回乙方工作；乙方应保持现有人员的稳定，如需调换人员应征得甲方同意方可调换；劳动用工关系存在于乙方和派遣人员之间，其劳动合同由乙方和派遣人员自行订立；乙方承担所有人员工资、社保、安全防护用品及其他福利待遇等。此后，国信公司与劳务公司双方每年按上述内容续签一次劳务承包协议，最后一份协议终止日期为2014年12月31日。
2009年1月，被告管学琴被劳务公司派遣至原告国信公司从事卸料工作，被告管学琴工资由被告劳务公司按月发放。被告劳务公司2009年2月起为被告管学琴参加了工伤、生育保险，2013年1月起为被告管学琴参加职工医疗保险，没有为被告管学琴参加职工基本养老保险和失业保险。2011年12月31日，被告劳务公司（甲方）与被告管学琴（乙方）签订协议书，主要内容为：协议期限从2012年1月1日至2012年12月31日；具体工作时间按甲方及用工单位有关规定执行；树皮按1.5元／吨结算，稻壳按3.5元／吨结算，每月15日前发放工资；按甲方及用工单位要求保证来料随到随卸，听从甲方及用工单位管理；乙方必须遵守甲方及用工单位的劳动纪律及规章制度，按时保质保量完成生产任务；乙方不服从甲方及用工单位管理，违反厂纪厂规，甲方及用工单位有权予以辞退；甲方为乙方缴纳工伤保险等。被告劳务公司分别于2013年1月2日、2014年1月5日与被告管学琴续签协议书，协议期限分别从2013年1月1日起至2012年12月31日止和2014年1月1日起至2014年12月31日止，其他条款不变。2015年1月1日，被告管学琴与被告劳务公司之间合同到期，被告劳务公司于2015年1月1日通知被告管学琴不再到国信公司上班，终止与被告管学琴之间的劳动合同，没有出具书面终止劳动合同证明。被告管学琴2014年1月至12月工资总额为32395.1元（含加班工资），月平均工资为2699.59元。2015年2月9日，被告管学琴提起劳动争议仲裁。
原审另查明，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月27日作出淮劳人仲案字（2015）第41号仲裁裁决书认为：自2009年1月起至2014年12月31日止，申请人管学琴与被申请人劳务公司存在劳动关系，申请人管学琴在被申请人劳务公司连续工作满6年，被申请人劳务公司应当支付申请人管学琴终止劳动合同经济补偿金16197.54（2699.59元／月×6月）；申请人管学琴在劳务公司连续工作满6年，因被申请人劳务公司没有为申请人管学琴参加失业保险，导致申请人无法享受失业保险待遇，造成申请人失业保险待遇损失12958.03（2699.59元／月×40%×12月），申请人管学琴主张劳务公司赔偿失业保险待遇损失4200元，符合法律规定；国信公司作为实际用工单位，对被申请人劳务公司的上述支付义务应承担连带清偿责任……淮劳人仲案字（2015）第41号仲裁裁决书裁决：1、由劳务公司在本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人管学琴终止劳动合同经济补偿金16197.54元；2、由劳务公司在本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人管学琴失业保险待遇损失4200元；2、由被申请人国信公司对劳务公司上述第一项和第二项支付义务承担连带清偿责任；4、对申请人管学琴其他仲裁请求不予支持。
原告国信公司不服淮劳人仲案字（2015）第41号仲裁裁决书，于2015年9月1日向本院提起诉讼。
国信公司一审诉称：1、原告与被告劳务公司系业务承包关系，被告劳务公司具有劳动用工主体资格和工商经营资格，原告对承包人的选定不存在瑕疵和过错，业务的发包也不违反法律规定。2、原告与被告劳务公司聘用人员不存在劳动关系。对被告管学琴不存在管理、指挥、考勤，未发放工资报酬，未缴纳社会保险，没有签订过书面劳动合同。3、被告管学琴与被告劳务公司建立劳务关系，报酬由被告劳务公司发放，其何时工作、何时离开国信公司原告并不清楚。4、淮安区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告与被告劳务公司赔偿管学琴的“劳动合同经济补偿金和失业待遇损失”没有法律依据。故请求法院判决：1、原告不承担任何赔偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。
管学琴一审辩称，淮安市淮安区劳动争议仲裁委员会作出的“淮劳人仲字（2015）第41号仲裁裁决”事实清楚，证据充分，裁决得当，请求法院依法维持仲裁裁决，驳回原告的诉讼请求。
劳务公司一审辩称，一、被告劳务公司与原告国信公司是业务承包关系，被告劳务公司与被告管学琴是劳务关系；二、被告劳务公司与被告管学琴用工合同到期，合同中没有约定养老保险待遇。综上，被告劳务公司不承担赔偿被告管学琴的养老保险待遇。对淮安市淮安区劳动争议仲裁委员会作出的“淮劳人仲字（2015）第41号仲裁裁决”没有异议。
原审认为，劳务派遣是指劳务派遣单位根据用人单位的实际需要，招聘合格人员，并将所聘人员派遣到用人单位工作的一种用工方式。
关于原告对其与被告劳务公司、被告管学琴三方关系的意见。基于原、被告双方对淮劳人仲案字（2015）第41号仲裁裁决书已认定的事实无异议，原审认为：一、被告管学琴与被告劳务公司之间的关系。被告劳务公司系具有劳务派遣资质单位，其与被告管学琴自2009年1月起由被告劳务公司派遣到原告国信公司生产场所，使用原告国信公司的设施设备，按照原告国信公司的安排及管理进行生产劳动，遵守被告劳务公司和原告国信公司的规章制度，由被告劳务公司按月支付被告管学琴工资并为被告管学琴缴纳职工工伤、生育、基本医疗保险等社会保险，被告管学琴与被告劳务公司成立劳动关系；二、关于原告国信公司与被告劳务公司之间的关系。被告劳务公司根据与被告管学琴签订的协议书约定，指派被告管学琴到原告国信公司工作，并要求被告管学琴同时接受原告国信公司的管理、遵守原告国信公司的劳动纪律和规章制度，且原告国信公司与被告劳务公司签订的《劳务承包协议》亦以用人单位与用工单位相称，并具有要求劳动者遵守国信公司的劳动纪律和规章制度、原告国信公司有权对不合格的劳动者予以辞退、被告劳务公司可根据原告国信公司提供的考勤办理报批手续等内容，该承包协议与被告劳务公司与被告管学琴签订的协议书相对应，且《劳务承包协议》内容已经延伸到对劳动者的制度和人事管理范围，突破了一般承包合同的特征，具有典型的劳务派遣合同性质，故原告国信公司与被告劳务公司之间系劳务派遣关系。被告管学琴与被告劳务公司劳动合同期限届满后双方终止劳动合同，符合法律规定，但被告劳务公司并未出具书面终止劳动合同证明，亦未支付经济补偿金，被告管学琴在被告劳务公司工作6年，劳务公司应当支付6个月的经济补偿金16197.54元，但在双方劳动关系存续期间，被告劳务公司没有为被告管学琴缴纳失业保险造成管学琴无法享受失业保险待遇的损失4200元，被告劳务公司应当承担。原告国信公司作为实际用工单位，应当对被告劳务公司的上述支付义务承担连带赔偿责任。
关于原告国信公司庭审中主张被告管学琴已超过退休年龄、不具备劳动者主体资格的问题。因被告管学琴于2009年1月起与被告劳务公司成立劳动关系，在双方成立劳动关系时，被告管学琴并未达到法定退休年龄，在2014年12月31日被告管学琴与被告劳务公司劳动合同期满后，由于被告劳务公司的原因（未缴纳失业保险待遇是其中因素之一），导致被告管学琴未能办理失业保险待遇。故被告管学琴可向原告国信公司、被告劳务公司主张失业保险待遇损失。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第九十二条之规定，判决：一、被告淮安市盛美劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告管学琴终止劳动合同经济补偿金16197.54元；二、被告淮安市盛美劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告管学琴失业保险待遇损失4200元；三、原告江苏国信淮安生物质发电有限公司对被告淮安市盛美劳务有限公司的上述第一项、第二项的赔偿责任承担连带赔偿责任；四、驳回原告江苏国信淮安生物质发电有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元（原告已预交10元），由原告江苏国信淮安生物质发电有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人国信公司不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人劳务公司之间系劳务承包关系，其费用根据劳务的工作量结算。且上诉人对被上诉人管学琴在工作期间未进行任何形式的管理、指挥、考核，原审认定劳务派遣有误；即使上诉人与被上诉人劳务公司之间是劳务派遣关系，但上诉人在用工过程中并无过错，一审法院判决上诉人承担连带责任显失公平。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求二审撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。
被上诉人管学琴辩称：1、上诉人国信公司与被上诉人劳务公司之间、被上诉人劳务公司与被上诉人管学琴之间所签订的合同中均有上诉人国信公司对被上诉人管学琴在工作期间进行管理、指挥、考核的约定；2、本案系劳务派遣关系，上诉人应当与被上诉人劳务公司承担连带责任。请求二审依法驳回上诉人国信公司的诉讼请求，维持一审判决。
被上诉人劳务公司未到庭答辩。
经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。
本案争议焦点：1、上诉人国信公司与被上诉人劳务公司签订的劳务承包协议是否构成法律规定的劳务派遣；2、上诉人国信公司对被上诉人劳务公司应履行的给付金钱义务应否承担连带责任。
针对争议焦点1，本院认为，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。劳动力给付的事实发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间，要派企业向劳务派遣机构支付服务费，劳务派遣机构向劳动者支付劳动报酬。本案中，被上诉人劳务公司与被上诉人管学琴签订了劳动合同，上诉人国信公司与被上诉人劳务公司签订劳务承包协议。合同签订后，被上诉人管学琴依约在上诉人国信公司一直从事秸秆破碎工作，服从被上诉人劳务公司及上诉人国信公司的工作安排，及时保质保量完成工作任务等。嗣后，被上诉人劳务公司按月发放被上诉人管学琴工资，并为被上诉人管学琴缴纳了工伤、生育、基本医疗保险等，上诉人国信公司按约向被上诉人劳务公司支付服务费。据此，上诉人国信公司与被上诉人劳务公司之间具有典型的劳务派遣合同性质，双方劳务派遣关系成立。
针对争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，……。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案被上诉人劳务公司与被上诉人管学琴劳动关系存续期间，被上诉人劳务公司没有为被上诉人管学琴缴纳养老保险，造成被上诉人管学琴无法享受养老保险待遇的损失，被上诉人劳务公司应当承担赔偿责任，上诉人国信公司作为用工单位应当对此承担连带赔偿责任。
综上，上诉人国信公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人江苏国信淮安生物质发电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 赵骏飞
审判员 孙 洁
二〇一六年五月四日
书记员 鲍婷婷