云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终433号上诉人（原审被告）：昆明欢歌企业管理有限公司。住所地：云南省昆明市西山区南亚风情第一城**栋*层。法定代表人：谢文洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：解家玺，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼***室。法定代表人：邹建华，该协会总干事。委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师，一般授权代理。上诉人昆明欢歌企业管理有限公司（以下简称欢歌公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人欢歌公司的委托诉讼代理人解家玺，被上诉人音集协的委托诉讼代理人刘建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人欢歌公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回音集协一审的诉讼请求；二、由音集协承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、台湾索尼音乐娱乐股份有限公司（以下简称索尼公司）与北京乐之声知识产权代理有限公司（以下简称乐之声公司）之间的《授权证明书》上没有乐之声公司的签章，表示乐之声公司对索尼公司的授权要约没有作出承诺，授权合同没有成立，依照没有成立的《授权证明书》作出的转授权无效。二、乐之声公司营业执照上显示的经营范围为“商标代理；版权贸易；经济贸易咨询。”，其经营范围仅限于商标代理，并无音像节目著作权卡拉OK经营的代理或版权代理。三、根据《著作权集体管理条例》第六条“除依照本条例规定设立的著作权集体管理组织外，任何组织和个人不得从事著作权集体管理活动”的规定，索尼公司和乐之声公司不能从事著作权集体管理活动，导致其授权均不合法。四、乐之声公司与音集协所签《音像著作权授权合同》约定的授权期限自2014年7月1日至2016年6月30日，但从《国家企业信用信息公示系统》查询得知，乐之声公司2014年12月17日才申请注册成立，其公司尚未成立就早有授权，并且索尼公司授权给乐之声公司的期限从2015年7月1日起算，而乐之声公司将从索尼公司取得的相关著作权授权给音集协的期限则提前一年，从2014年7月1日就起算，明显不合常理。五、既然乐之声公司没有取得相关著作权授权，并非权利人，依据音集协的章程，其公司没有加入音集协的资格。六、公证取证的作品和音集协主张权利的作品在字体、排版、背景等存在诸多不一致，两者没有同一性，所以欢歌公司没有侵犯音集协对涉案作品享有的著作权。被上诉人音集协口头辩称，一、音集协对涉案作品享有集体管理的权利，其有涉案作品著作权人的相关授权，符合法律规定。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔合理，请求驳回上诉，维持原判。音集协向一审法院起诉请求判令欢歌公司：一、立即停止侵权，将本案涉案歌曲全部删除，并赔偿音集协经济损失58500元及为调查侵权和起诉所支出的合理费用4368元（包括公证费1320元、包间费及消费548元、律师代理费2500元），共计人民币62868元；二、承担本案全部的诉讼费。一审法院认定事实：音集协系经民政部批准，于2008年6月24日成立的社团法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与本会宗旨一致的相关业务活动。2015年9月15日，索尼公司与乐之声公司签订《授权证明书》，授权人索尼公司将其拥有或合法授权著作权的《PRINTMYHEART(表露我心）》、《谁怕谁》、《流星雨》、《烟火的季节》、《爱的领域》（一审误写为《爱的邻域》应予更正）、《绝不能失去你》、《ASKFORMORE(要求更多）》、《第一时间》、《SAYFOREVER(说到永远）》、《谈心》、《LOVELOVELOVE》、《假面的告白》、《好想你》、《布拉格广场》、《海盗》、《衣服占心术》、《许愿池的希腊少女》、《说爱你》、《野蛮游戏》、《骑士精神》、《做一天的你》、《反复记号》、《海市蜃楼》、《酸甜》、《马甲上的绳索》、《我要的选择》、《独占神话》、《一定要幸福》、《一对》、《人情味》、《今生今世》、《多谢老天爷》、《女人不该让男人太累》、《她最好》、《我爱的人》、《教我怎么不想你》、《没那种命》、《爱》、《给我一个机会》、《黄豆》、《HERO（英雄）》、《下半辈子》、《丢》、《妈妈的话》、《我在乎》、《沉默》、《爆发》、《老K脸》、《补偿》、《装聋作哑》、《该我的爱》、《重色轻友》、《双黄线》、《0932》、《抱一抱》、《爱盲》、《莎郎嘿》、《死心塌地》、《明天是最后一天》、《再见过去》、《吻雨》、《温室的花》、《第一个冬季》、《等》、《西班牙狂想曲》、《如果爱就现在吧》、《目击者》、《SETMEFREEⅢ(让我自由Ⅲ）》、《一秒的安慰》、《匿名的宝贝》、《每天的每夜》、《蓝天》、《那女孩对我说》、《专属密码》、《碎片》、《那时候》、《拥抱我》、《断了线》、《河流》、《爱我》、《邻居的耳朵》、《我忍住哭》、《红蜻蜓》、《花季》、《超人心》、《青春纪念册》、《我的野蛮女友》、《求爱复刻版》、《爱的勇气》、《转身的时候》、《不怕付出》、《忘了》、《狂奔》、《你的电话》、《BEFOREIFELLINLOVE(当我恋爱前）》、《DIDAID(嘀嗒滴）》、《DOYOUWANTMYLOVE》、《I''MSTILLINLOVE(我仍爱着）》、《SOCRAZY(太疯狂）》、《不变的诺言》、《再听一次》、《刀马旦》、《完整》、《当爱成碎片》、《我的快乐不为谁》、《爱你在每一天》、《爱你是我的自由》、《真情人》、《真想见到你》、《真的想见你》、《第九夜》、《等爱降落》、《美丽笨女人》、《IT''SAPARTY(这个派对）》、《STAYWITHMETONIGHT》（一审误写为《STAYWTHMETONIGHT》应予更正）、《SUNNYDAY(晴天)》、《YOUANDME（你和我）》等音像节目的复制权和放映权以专有的方式授予被授权人乐之声公司在卡拉OK经营领域（仅包括卡拉OK经营者、卡拉OK视频点歌设备供应商）独家行使，被授权人有权以自己名义或委托经授权人事前同意之第三方对涉嫌侵犯音像节目复制权、放映权的主体进行维权。授权期限为2015年7月1日至2016年6月30日。2016年7月1日，索尼公司与乐之声公司再次签订《授权证明书》，约定授权期限为2016年7月1日至2017年6月30日。2015年12月1日，音集协与乐之声公司签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，乐之声公司将其依法拥有的上述音像节目的放映权信托音集协管理，仅限卡拉OK行业行使；第二，音集协有权以自己的名义向侵权者提起诉讼；第三，权利人应将其授权音集协管理的音像节目向音集协登记，并填写音集协提供的音像节目登记表。授权期限为2014年7月1日至2016年6月30日，合同自动续展三年。2016年双方再次签订《音像著作权授权合同》，授权期限为2016年7月1日至2017年6月30日。上述《音像著作权授权合同》经索尼公司出具证明同意。2016年3月3日，经音集协申请，云南省昆明市国正公证处指派公证员来到位于云南省昆明市滇池路南亚风情第壹城C4栋5楼欢歌KTV的020号、005号包间进行证据保全，通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中涉案117首作品的影像画面。音集协认为欢歌公司的行为侵犯其合法权益，遂诉至法院。音集协为此支出了公证保全费1320元、包房费及消费548元。另查明，位于云南省昆明市滇池路南亚风情第壹城C4栋5楼KTV系由欢歌公司经营且领有营业执照。公证保全时，该KTV点歌系统中有涉案117首作品，且与音集协经授权管理的117首作品相同。一审法院认为，本案系侵害作品放映权纠纷，立案时案由为侵害其他著作财产权纠纷，经审查，音集协在本案中明确主张欢歌公司侵犯其放映权，故本案案由应当为侵害作品放映权纠纷。关于音集协是否是本案适格主体的问题。首先应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据《著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，索尼公司是涉案117首音乐电视作品的制片者，享有著作权。索尼公司与乐之声公司签订《授权证明书》，将其拥有或合法授权著作权的音像节目的复制权和放映权以专有的方式授予乐之声公司在卡拉OK经营领域独家行使，乐之声公司将其拥有音像节目的著作财产权授权音集协管理。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与乐之声公司签署的音像著作权授权合同，有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张。综上，音集协是适格的诉讼主体。关于欢歌公司是否侵犯了音集协的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题。音集协在本案中主张欢歌公司侵害涉案作品的放映权，经查，欢歌公司未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了音集协作品放映权，音集协有权对欢歌公司的该行为提起诉讼。对于复制权，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，本案中，音集协提交的证据不能证明欢歌公司还存在复制行为，故对侵害复制权的主张不予支持。关于欢歌公司提出的被诉侵权部分歌曲在片头片尾标识、歌名、作词、作曲者字体、背景画面、起唱符号、字幕、摄录歌曲中有些歌词字体为繁体且排版与音集协享有权利的歌曲不一样的抗辩，经比对，被诉侵权歌曲与音集协享有权利的歌曲的词、曲、画面、演唱者均一致，字幕的形式虽然不同，但是内容是相同的，故被诉侵权歌曲与音集协享有权利的歌曲实质内容是相同的，部分差异的存在不影响被诉侵权歌曲构成侵权的事实，故对欢歌公司的辩解，不予采纳。在侵权成立的情况下，欢歌公司应当为其侵权行为向音集协承担相应的侵权责任。对于音集协要求欢歌公司停止侵权的主张，属于制止侵权行为的合理要求，予以支持。至于音集协要求欢歌公司将本案涉案歌曲全部删除的主张，由于本案不构成侵害作品复制权，故对该主张不予支持。对于音集协要求欢歌公司赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因音集协未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据《著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和欢歌公司侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定赔偿音集协经济损失58500元及维权的合理费用1868元，共计60368元。综上所述，音集协的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、欢歌公司于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案的《PRINTMYHEART(表露我心）》、《谁怕谁》、《流星雨》、《烟火的季节》、《爱的领域》、《绝不能失去你》、《ASKFORMORE(要求更多）》、《第一时间》、《SAYFOREVER(说到永远）》、《谈心》、《LOVELOVELOVE》、《假面的告白》、《好想你》、《布拉格广场》、《海盗》、《衣服占心术》、《许愿池的希腊少女》、《说爱你》、《野蛮游戏》、《骑士精神》、《做一天的你》、《反复记号》、《海市蜃楼》、《酸甜》、《马甲上的绳索》、《我要的选择》、《独占神话》、《一定要幸福》、《一对》、《人情味》、《今生今世》、《多谢老天爷》、《女人不该让男人太累》、《她最好》、《我爱的人》、《教我怎么不想你》、《没那种命》、《爱》、《给我一个机会》、《黄豆》、《HERO（英雄）》、《下半辈子》、《丢》、《妈妈的话》、《我在乎》、《沉默》、《爆发》、《老K脸》、《补偿》、《装聋作哑》、《该我的爱》、《重色轻友》、《双黄线》、《0932》、《抱一抱》、《爱盲》、《莎郎嘿》、《死心塌地》、《明天是最后一天》、《再见过去》、《吻雨》、《温室的花》、《第一个冬季》、《等》、《西班牙狂想曲》、《如果爱就现在吧》、《目击者》、《SETMEFREEⅢ(让我自由Ⅲ）》、《一秒的安慰》、《匿名的宝贝》、《每天的每夜》、《蓝天》、《那女孩对我说》、《专属密码》、《碎片》、《那时候》、《拥抱我》、《断了线》、《河流》、《爱我》、《邻居的耳朵》、《我忍住哭》、《红蜻蜓》、《花季》、《超人心》、《青春纪念册》、《我的野蛮女友》、《求爱复刻版》、《爱的勇气》、《转身的时候》、《不怕付出》、《忘了》、《狂奔》、《你的电话》、《BEFOREIFELLINLOVE(当我恋爱前）》、《DIDAID(嘀嗒滴）》、《DOYOUWANTMYLOVE》、《I''MSTILLINLOVE(我仍爱着）》、《SOCRAZY(太疯狂）》、《不变的诺言》、《再听一次》、《刀马旦》、《完整》、《当爱成碎片》、《我的快乐不为谁》、《爱你在每一天》、《爱你是我的自由》、《真情人》、《真想见到你》、《真的想见你》、《第九夜》、《等爱降落》、《美丽笨女人》、《IT''SAPARTY(这个派对）》、《STAYWITHMETONIGHT》、《SUNNYDAY(晴天)》、《YOUANDME（你和我）》共117首音乐电视作品；二、欢歌公司于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失58500元及维权的合理费用1868元，共计60368元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费1371.7元，由欢歌公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，双方当事人对一审判决审理查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，一、关于音集协对涉案作品是否享有相关著作权的问题。上诉人欢歌公司认为音集协对涉案作品不享有相关的著作权，理由有：第一，索尼公司对涉案作品是否享有著作权不应依据中华人民共和国法律认定，而应依据最密切联系地法律认定。第二，根据《著作权集体管理条例》第六条的规定，索尼公司和乐之声公司均无权从事著作权集体管理活动，导致其授权均不合法。第三，根据司法部令第39号第八条的规定，并非所有的公证处都有涉外公证业务资格，对索尼公司《授权证明书》所做的公证是涉外公证，但该公证书上没有涉外公证业务专用章，系违法公证。第四，根据《著作权集体管理条例》的规定，授权期限最长2年，而本案的授权期限是3年，违反法律法规规定。第五，《授权证明书》上无乐之声公司的签章，表明乐之声公司对索尼公司的授权要约没有作出承诺，授权合同没有成立，乐之声公司既然没有取得授权，其据此作出的转授权也无效。第六，乐之声公司营业执照上显示的经营范围为“商标代理；版权贸易；经济贸易咨询。”，并无音像节目著作权卡拉OK经营的代理或版权代理，其超范围经营违法。第七，乐之声公司与音集协所签《音像著作权授权合同》约定的授权期限自2014年7月1日至2016年6月30日，但从《国家企业信用信息公示系统》查询得知，乐之声公司2014年12月17日才申请注册成立，其公司尚未成立就早有授权，并且索尼公司授权给乐之声公司的期限从2015年7月1日才起算，而乐之声公司将从索尼公司取得的相关著作权授权给音集协的期限则提前一年，即从2014年7月1日就开始，不合常理。由于乐之声公司主体尚未成立，《音像著作权授权合同》无效，对该合同所做公证违法。第八，既然乐之声公司没有取得相关授权，并非权利人，依据音集协的章程，该公司没有加入音集协的资格。经审查，欢歌公司的上述上诉理由均不能成立，具体为：第一，关于索尼公司是否为涉案作品著作权人的问题。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条的规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。本案的被请求保护地为中国大陆，适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。音集协提交的《索尼音乐经典金曲合辑（一）、（二）》上载明索尼公司为版权所有人，在无相反证据证明的情形下，应依法认定索尼公司为涉案作品的著作权人。第二，关于索尼公司和乐之声公司作出的授权是否违法的问题。根据著作权法第八条第一款的规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。该规定属于倡导性规定，并非强制性规定，因此著作权人依法可以将自己作品的著作权授权著作权集体管理组织行使，也可以授权其他组织或个人行使。本案中索尼公司作为涉案作品的著作权人，可以将相关的著作权授权给乐之声公司行使；而乐之声公司在取得著作权后，也可授权给音集协管理，更何况音集协是依法设立的著作权集体管理组织，因此前述授权没有违反法律规定，是合法有效的。第三，关于涉外公证业务资格的问题。欢歌公司提出其适用的法律依据为司法部令第39号第八条，但未明确该法律依据的具体名称。经查询，司法部令第39号系司法部1995年6月2日发布的《中华人民共和国公证员注册管理办法》。根据司法部2006年3月14日发布的《公证员执业管理办法》（司法部令第102号）第四十一条的规定，《中华人民共和国公证员注册管理办法》已于《公证员执业管理办法》发布之日同时废止，而《公证员执业管理办法》中没有和《中华人民共和国公证员注册管理办法》第八条相同或类似的规定。并且，根据《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》第二条第一款的规定，凡与海峡交流基金会（以下简称海基会）联系寄送公证书副本和查证公证书，由中国公证员协会或省、自治区、直辖市公证员协会（或公证员协会筹备组，以下同）进行，任何个人、公证处或省以下公证员协会不得向海基会寄送公证书副本或答复查证事项。本案中有关索尼公司的公证均由北京市公证协会或云南省公证协会作出，并未违反相关法律法规的规定，该公证合法有效。第四，关于授权期限是否违法的问题。根据《著作权集体管理条例》第二十三条第一、四款的规定，著作权集体管理组织许可他人使用其管理的作品、录音录像制品等，应当与使用者以书面形式订立许可使用合同。许可使用合同的期限不得超过2年；合同期限届满可以续订。该规定适用于著作权集体管理组织作为授权方，许可他人使用其管理的作品的情形，并非著作权集体管理组织作为被授权方，从权利人处取得授权的情形。本案中，欢歌公司质疑的授权期限是音集协作为被授权方，从权利人处取得授权的期限，不适用《著作权集体管理条例》第二十三条第一、四款的规定，故其该项上诉理由不能成立。第五，关于《授权证明书》是否成立的问题。《授权证明书》中索尼公司将涉案作品的复制权、放映权授权许可给乐之声公司行使，其上虽无乐之声公司的签章，但乐之声公司随后又与音集协签订《音像著作权授权合同》，将从索尼公司处取得的作品放映权授权给音集协管理，由此表明乐之声公司已接受索尼公司对其的授权许可，且《授权证明书》系双方真实意思的表示，未违反法律行政法规的强制性规定，故《授权证明书》已成立并合法有效。第六，关于乐之声公司进行著作权授权许可的行为是否超出其经营范围的问题。根据欢歌公司所述，乐之声公司营业执照显示的经营范围包括“商标代理；版权贸易；经济贸易咨询。”，但欢歌公司并未提交乐之声公司的营业执照予以证明；即使乐之声公司的经营范围如欢歌公司所述，当中的“版权贸易”即指通过作品的著作权许可或转让行为获利的贸易行为，本案中乐之声公司是以著作权许可的方式获得索尼公司作品著作权的授权，同时也是以著作权许可的方式将索尼公司作品的相关著作权授权给音集协管理，并未超出其经营范围。第七，关于提前授权的问题。欢歌公司称其查询得知乐之声公司是2014年12月17日申请注册成立，但未提交证据予以证实。即使乐之声公司的申请注册成立时间如欢歌公司所述，乐之声公司取得索尼公司作品复制权和放映权的授权期限从2015年7月1日开始，与音集协签订《音像著作权授权合同》的时间是2015年12月1日，对《音像著作权授权合同》进行公证的时间是2016年2月23日，均在欢歌公司所述乐之声公司申请注册成立的时间之后。同时，对于授权期限的效力问题，经审查，音集协一审提交的第一份《授权证明书》及其公证书、《音像著作权授权合同》等证据可以证明，涉案作品的著作权人索尼公司将涉案作品的复制权、放映权首次授予乐之声公司行使的期限是2015年7月1日至2016年6月30日，而乐之声公司授权音集协行使涉案作品放映权的时间是2014年7月1日至2016年6月30日。虽然乐之声公司2014年7月1日至2015年6月30日对音集协的授权因乐之声公司没有取得索尼公司的授权而未生效，但这一瑕疵并不影响乐之声公司自2015年7月1日至2016年6月30日对音集协的授权，因为该段期间内乐之声公司已取得索尼公司的授权，根据该授权，乐之声公司将涉案作品在这段期间内的相关著作权利授予音集协管理是合法的，据此，本院认定音集协在2015年7月1日至2016年6月30日对涉案作品享有放映权，并有权对在此期间内实施的相关侵权行为以自己的名义提起诉讼。根据云南省昆明市国正公证处（2016）云昆国正证字第4252号、4592号公证书（以下简称4252号、4592号公证书）的记载，欢歌公司在本案中实施的被控侵权行为发生在2016年3月3日，发生在音集协的授权期限内。尽管音集协提起本案诉讼时，即2016年7月19日，已超过该期限，但无论起诉时是否超过授权期限，音集协都有权对发生在其授权期限内的被控侵权行为提起诉讼。何况根据音集协提交的第二份《授权证明书》，音集协的授权期限已经延长到2017年6月30日。第八，关于乐之声公司是否为权利人及有无加入音集协资格的问题。根据《著作权集体管理条例》第十九条的规定，权利人可以与著作权集体管理组织以书面形式订立著作权集体管理合同，授权该组织对其依法享有的著作权或者与著作权有关的权利进行管理。权利人符合章程规定加入条件的，著作权集体管理组织应当与其订立著作权集体管理合同，不得拒绝。权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同并按照章程规定履行相应手续后，即成为该著作权集体管理组织的会员。如上所述，乐之声公司既然从索尼公司处取得的著作权授权许可合法有效，那么其作为权利人，有权将涉案作品的相关著作权授权给音集协管理。并且《音像著作权授权合同》第六条已明确“乙方作为甲方的会员，应遵守甲方的章程和相关规则”，乙方即为乐之声公司，故欢歌公司的该项上诉理由不能成立。二、关于欢歌公司的行为是否构成侵权；如构成侵权，应如何承担责任的问题。欢歌公司认为其行为不构成侵权，理由有：第一，公证法规定对有争议的事项，公证处不得进行公证，本案中欢歌公司和音集协就是否存在侵权事实和侵权行为存在争议，公证处不应到KTV进行证据保全公证。第二，公证应由两名公证员到场进行，但本案是一名公证员和某公证处的办事人员，程序违法。第三，公证取证的设备是窃听设备，属于间谍器材，除非经过相关部门的授权特批，否则用该设备公证取证违法。第四，公证取证的作品和音集协主张权利的作品在字体、排版、背景等存在诸多不一致，两者没有同一性，所以欢歌公司没有侵犯音集协对涉案作品享有的著作权。经审查，本院认为，第一，《中华人民共和国公证法》第三十一条第三项规定，当事人之间对申请公证的事项有争议的，公证机构不予办理公证。欢歌公司所称其和音集协有争议的事项是指是否存在侵权事实和侵权行为，但是根据4252号、4592号公证书的记载，公证处是对欢歌公司经营场所点歌系统中所存储的音乐电视作品被点击、播放以及影像摄录的整个过程进行的证据保全，并非是对是否侵权进行的公证，并且是否侵权属于法律评判问题，应依据相关的证据、事实和法律作出认定，故欢歌公司的该项上诉理由不能成立。第二，《公证程序规则》第二十八条第二款规定公证机构派员外出核实的，应当由二人进行，但该条规定并未要求外出公证必须由两名公证员进行，故本案中公证处派出一名公证员和某公证人员共同办理公证并未违反该条规定。第三，根据4252号、4592号公证书的记载，公证保全时影像摄录的设备是手机，并非间谍器材，且欢歌公司也无证据证明该摄录设备属于间谍器材。第四，由于音乐电视作品是由音乐、歌词、画面等组成的具有一定独创性、较为有机统一的视听整体，所以在判断公证取证的被控侵权作品与音集协主张权利的作品是否构成相同或实质性相似时，应从音乐、歌词、画面等方面进行比对。一审中，欢歌公司对公证取证的被控侵权作品和音集协主张权利的作品进行比对后，提出两者主要在片头片尾标识、字体、字幕、排版、起唱符号等方面存在不同，少部分在画面上存在不同，但欢歌公司提出在片头片尾标识、字体、字幕、排版、起唱符号等的差异主要是歌名、歌词等表现形式的不同，并非实质内容的不同。因此，二审限期欢歌公司提交公证取证的被控侵权作品与音集协主张权利的作品在音乐、歌词、画面上是否存在实质性差异的比对意见，但欢歌公司未在规定期限内提交，故二审只能在欢歌公司一审比对意见的基础上审查确认。经比对，公证取证的被控侵权作品与音集协主张权利的作品并无不同或存在实质性差异。因此，欢歌公司未经该117首作品权利人许可，以营利为目的，在其经营场所内向公众提供涉案作品的放映服务，已经侵害了音集协享有的作品放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在依据本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度、欢歌公司的经营规模、侵权行为持续时间以及当地经济社会发展状况等因素，依法酌定判决欢歌公司赔偿音集协经济损失58500元及维权的合理费用1868元，共计60368元并无不当。综上所述，上诉人欢歌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1371.70元，由上诉人昆明欢歌企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长 贺 茭审判员 杨凌萍审判员 陈 姣二〇一七年六月三十日书记员 王晓菁