中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2967号
上诉人（原审原告）罗梓华，男，1980年10月24日出生。
委托代理人钟兰安，北京路浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人梁宇。
原审第三人株式会社倍乐生，住所地日本国冈山市北区南方三丁目7番17号。
法定代表人原田永幸，董事长兼总裁。
委托代理人马彦华，女，1967年8月25日出生。
委托代理人谢君，女，1980年8月9日出生。
上诉人罗梓华因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第6467号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年8月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第9211886号“巧乐虎QIAOLEHU”商标（简称被异议商标）的申请日期为2011年3月15日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，指定使用的商品为国际分类第35类“户外广告、广告、广告代理”等。
第4135064号“巧虎”商标（简称引证商标一）的申请日期为2004年6月23日，经商标局核准注册后，指定使用的商品为国际分类第35类“广告、商业询价”等，商标专用权期限自2007年8月28日起至2017年8月27日。
第7285317号“巧虎”商标（简称引证商标二）的申请日期为2009年3月27日，经商标局核准注册后，指定使用的商品为国际分类第35类“广告、电视广告”等，商标专用权期限自2012年5月7日起至2022年5月6日。
在被异议商标的法定异议期内，株式会社倍乐生向商标局提出异议申请，商标局经审理后作出（2013）商标异字第01686号裁定（简称第1686号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。株式会社倍乐生不服商标局的上述裁定，于2013年2月16日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，复审的主要理由为：被异议商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标；被异议商标与株式会社倍乐生使用在先的“巧虎”商标构成混淆性近似，是以不正当手段抢先注册株式会社倍乐生已经使用并有一定影响的商标；被异议商标是对株式会社倍乐生著名卡通形象的角色名称的复制、摹仿和抄袭，侵犯了株式会社倍乐生的在先权利；被异议商标的注册和使用易造成消费者的混淆、误认，产生不良影响；申请注册被异议商标的行为违背诚实信用原则，是恶意进行申请注册的行为。综上，依据《商标法》第九条、第二十八条、第三十一条、第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款等相关规定，请求被异议商标不予核准注册。
株式会社倍乐生向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、被异议商标初步审定公告剪页复印件；2、株式会社倍乐生在类似商品上在先获准注册的商标档案资料打印件；3、株式会社倍乐生简介复印件；4、“巧虎”名称的由来及其中文译文；5、“巧虎”在日本、韩国、中国的著作权登记证书复印件及其中文译文；6、以“巧虎”为主人公的《巧连智》杂志在台湾的宣传资料复印件；7、株式会社倍乐生“巧虎”事业广告宣传统计资料认证原件与中文译文等资料。
商标评审委员会于2014年3月13日作出商评字（2014）第026378号《关于第9211886号“巧乐虎QIAOLEHU”商标异议复审裁定书》（简称第26378号裁定）。该裁定认为：一、被异议商标与引证商标一、二在文字构成、读音等方面相近，已构成近似商标。被异议商标指定使用的“广告、进出口代理”等服务与引证商标一、二核定使用的服务属于相同或类似服务。被异议商标与引证商标一、二在上述服务上并存，易使消费者对服务的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、“乐虎”只是系列影视作品的名称和其中主角的名称，具有一定的独创性，但未能独立表达一定的思想和情感，不属于《中华人民共和国著作权法》所保护的作品。株式会社倍乐生虽就“乐虎”影视作品中的卡通形象享有相关权利，但被异议商标并不含有与上述卡通形象构成实质性近似的图形。故，被异议商标的注册申请并未损害株式会社倍乐生的在先著作权。株式会社倍乐生提供的在案证据尚不足以证明罗梓华申请被异议商标的行为出于恶意。《商标法》第三十一条所指“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”旨在保护未注册商标，而株式会社倍乐生已在与被异议商标指定使用的服务相同或类似的服务上在先注册了引证商标一、二，并获得保护，因而本案不适用该条款审理。三、《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标适使用，其中，“社会主义道德风尚”，是指我国人们共同的生活及其行为准则、规范以及在一定时期内社会流行的良好风气和习惯，“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。被异议商标的文字“巧乐虎QIAOLEHU”所表示内容并无任何贬义或其他消极含义。因此，被异议商标的申请注册不会产生有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响。四、《商标法》第四十一条第一款规定中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或公共利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为。被异议商标不属于本款所指的情形，株式会社倍乐生的该项复审理由不能成立。
综上，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
罗梓华不服第26378号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，主张被异议商标与引证商标一、二不构成近似商标。
在本案诉讼阶段，罗梓华补充提交了被异议商标的广告彩页、仓库照片、销售协议、销售发票等证据，用以证明被异议商标与各引证商标不构成近似商标。因上述证据无法定理由亦无正当理由未在异议复审阶段向商标评审委员会提交，不是其作出第26378号裁定的依据，北京市第一中级人民法院不予采纳。
庭审中，罗梓华表示对被异议商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务分别构成类似服务无异议。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于第26378号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，本案应适用2001年《商标法》进行审理。本案中，被异议商标的显著识别部分为汉字“巧乐虎”，其完整包含了引证商标一、二的文字“巧虎”，两者仅相差一个“乐”字，含义、整体外观上亦无明显区别。因此两标识已构成近似标识。故被异议商标与引证商标一、二分别构成了使用在相同或类似服务上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依据1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持第26378号裁定。
罗梓华不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第26378号裁定。主要上诉理由为：1、被异议商标与引证商标一、二在含义、读音、整体视觉效果等方面有显著差异，使用在同一种或者类似服务上，相关公众不易对服务来源产生混淆误认，不构成近似商标。2、其他近似商标例证可以说明被异议商标与引证商标不构成近似商标，如“巧乐奇”与“巧奇”，“酷猫”与“酷乐猫”商标经商标局审查，不构成近似商标。
商标评审委员会、株式会社倍乐生服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有被异议商标及引证商标一、二的商标档案，商标局第1686号裁定，商标评审委员会第26378号裁定，当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第26378号裁定由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。该《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标由汉字“巧乐虎”、拼音“QIAOLEHU”组成。被异议商标的汉字部分与引证商标一、二“巧虎”的文字构成、读音、整体含义无明显差异，构成近似商标。在被异议商标与引证商标一、二指定使用的服务构成类似服务的情况下，易使相关公众认为上述服务来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对服务来源产生混淆、误认。因此，被异议商标与引证商标一、二分别构成使用在相同或类似服务上的近似商标，违反《商标法》第二十八条的规定。原审判决及第26378号裁定对此认定正确，本院予以维持。罗梓华的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标授权确权案件应当根据案件的具体情况加以个案审查，其他商标的注册情况亦不是本案被异议商标具有可注册性的当然理由。罗梓华的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。罗梓华的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由罗梓华负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 于 晔
二〇一五年九月十五日
书 记 员 张梦娇
书 记 员 金萌萌