福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终75号
抗诉机关福建省华安县人民检察院。
原审被告人沈毅聪，男，1984年4月12日出生于福建省诏安县，汉族，中专文化，经商，户籍地福建省诏安县，现住漳州市芗城区。因犯生产、销售伪劣产品罪于2012年10月31日被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币一万元；因涉嫌犯非法经营罪于2016年2月19日被刑事拘留，3月17日被逮捕。现羁押于华安县看守所。
福建省华安县人民法院审理福建省华安县人民检察院指控原审被告人沈毅聪犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2016年11月1日作出（2016）闽0629刑初51号刑事判决，福建省华安县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派检察员陈某1、代理检察员许某出庭履行职务，原审被告人沈毅聪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2015年4月至5月间，被告人沈毅聪到吴某华位于华安县绵良饭店后山的鹅寮踏勘，并与吴某华协商一致，在鹅寮设立生产假烟窝点。同年5月16日起，被告人沈毅聪安排吴某华、何某、马某2、杨某等十多名人员在该窝点内，日夜加工生产散支卷烟，生产出的散支卷烟均于次日晚间运至附近的红楼隧道送出，同时接回制假所需的原辅料。同月22日，该窝点被查获。当场查获YJ14-22卷烟机、YJ22接咀机各一台；烟丝4680公斤、滤嘴棒51万支、盘纸470.15公斤、水松纸481.65公斤；散支卷烟硬中华612公斤、玉溪32公斤、兰云1**公斤及无品牌散支卷烟15公斤，合计809公斤；当场还查获生产单据26份99张。根据现场查获生产单据的记载，该窝点于2015年5月15日至5月22日加工生产了红河、88红河、硬1956红塔山、利群、红南京、硬经典、软经典、上海红双喜、红山茶、软云烟王、软玉溪、紫云烟王、珠光利群、软印象云烟、精品芙蓉王、境界玉溪、黄金叶金满堂、红南京1**、紫牡丹333、红牡丹330、雅香黄鹤楼、软阿诗玛、兰楼、红五叶神、硬中华、软中华329等品牌散支卷烟13768公斤。
经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别，送检的涉案烟丝未发现霉变。依据福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书计算，当场查获的卷烟机、接咀机、烟丝、滤嘴棒、盘纸、水松纸价值人民币76.9415万元；当场查获的散支卷烟价值人民币77.4773万元，其中无品牌散支卷烟价值人民币1.4365万元。当场查获的生产单据记载的卷烟根据福建省烟草专卖局出具的价格证明进行计算，该窝点于2015年5月16日至22日生产的的散支卷烟价值人民币1318.5507万元。
另查明，2012年10月31日，被告人沈毅聪因从事卷烟制假犯罪，被厦门市思明区人民法院刑事处罚。本案卷烟鉴别检验报告载明华安县烟草专卖局送检样品有中华、玉溪、云烟、利群四款散支卷烟，每款散支卷烟的送检样品均为200支。本案查获的标注5月22日的生产单据上记载的硬中华、玉溪、兰云散支卷烟数量与查获的硬中华、玉溪、兰云的散支卷烟数量相同；查获的99张生产单据上均未记载无品牌散支卷烟的生产数量；查获的卷烟制假机械设备、制假原辅料（含半成品散支卷烟）分别于2015年11月10日和2016年3月3日被销毁，其中被销毁的半成品散支卷烟共809公斤，折合62.23件。
原判认定上述事实的证据，有证人马平、杨某、李某1、余某、马某1、韦某1、韦某2等人的证言及辨认笔录、证人陈某2、陈某3的证言、现场勘查笔录、现场照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣留财物收据、生产记录单据、、福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验报告、卷烟产品鉴别检验抽样单、卷烟产品鉴别检验委托协议书、卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、指认现场照片、漳州农村商业银行股份有限公司存款明细账、制假机械设备销毁记录表、制假辅料（含半成品烟）监销记录表、华安县烟草专卖局出具的情况说明、到案经过、相关刑事判决书、户籍证明、同案犯何某、吴某华的供述及辨认笔录、被辨认人身份情况说明、同案犯余元香的供述、以及被告人沈毅聪的供述等证实。
以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人沈毅聪伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法进行烟草制品生产经营活动，非法经营生产品牌散支卷烟价值人民币1318.5507万元、无品牌散支卷烟价值人民币1.4365万元，非法经营卷烟机、接咀机、烟丝、滤嘴棒、盘纸、水松纸价值人民币76.9415万元，合计价值人民币1396.9287万元(其中未遂人民币77.4773万元)，扰乱烟草专卖市场秩序，情节特别严重，被告人沈毅聪的行为已构成非法经营罪。被告人沈毅聪根据客户的订购要求组织生产卷烟，但部分卷烟尚未交货，对该部分行为应作为犯罪未遂处理，对被告人沈毅聪可依法从轻处罚。被告人沈毅聪当庭认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人沈毅聪曾因从事卷烟制假犯罪活动被刑事处罚，后不思悔改继续犯罪，应酌情从重处罚。原审依法判决：一、被告人沈毅聪犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币六十万元；二、随案移送的作案工具iphone手机(串号358374064914671)一部予以没收，上缴国库。
福建省华安县人民检察院抗诉提出，1.以质量鉴别检验的样品抽样未达到规定数量而排除鉴别检验意见结论，系对鉴别检验样品抽样等具体规定的理解错误；2.原判适用法律错误，导致量刑畸轻；3.本案尚未查清被告人沈毅聪的获利数额，判决没收个人财产人民币六十万元的依据不足。
出庭检察员提出，1.本案的鉴定意见虽存在一定瑕疵，但不影响认定本案的涉案烟草制品确属伪劣产品，且存在的瑕疵经过充分补正，都符合经验法则和得到合乎常理的解释；2.原判定性错误，导致量刑畸轻。本案应认定为生产、销售伪劣产品罪，数额为人民币1318.5507万元。
原审被告人沈毅聪对原判认定的事实和罪名均无异议。
经二审审理查明，原判认定原审被告人沈毅聪犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的证据，有经法庭庭审举证、质证，并经查证属实的证据证实。二审审理期间，检察员还当庭出示以下证据：
1.华安县公安局出具的情况说明、华安县烟草专卖局出具的情况说明、现场扣押的图片，证实该生产窝点曾经组织生产过“利群”牌烟支，鉴定意见出现“利群”烟支是福建省烟草质量监督检测站发现送检“无品牌”烟支混有的“利群”牌烟支数量较多，自行将“无品牌”修改为“利群”烟支。
2.证人李某2、涂某的询问笔录、生产假烟的窝点图片、扣押的生产假烟设备、成品、半成品烟支、原材料的图片、现场执法视频光盘2张，证实本案公安机关查获的窝点是生产假烟的窝点，现场查获扣押的生产设备、成品烟支、无品牌次品烟支、原材料等的情况，与相关同案犯的供述和证人的证言一致。
3.华安县公安局出具的情况说明、华安县烟草专卖局出具的情况说明，证实送检的800支烟支烟支没有退样、也没有出具销毁证明文件。在全市统一销毁行动中，按扣押的全部数量进行销毁登记，做到账目一致。
以上证据，经庭审举证、质证属实，予以确认。
针对华安县人民检察院提出的抗诉意见、出庭检察员发表的出庭意见以及原判认定的焦点问题，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：
（一）关于本案现场未查获标识“利群”品牌的散支卷烟，而送检样品却包含“利群”品牌散支卷烟，本案送检散支卷烟来源是否存疑的问题。经查，华安县烟草专卖局出具的情况说明：鉴定意见出现“利群”烟支是福建省烟草质量监督检测站发现送检“无品牌”烟支混有的“利群”牌烟支数量较多，自行将“无品牌”修改为“利群”烟支。相关证人的证言、生产假烟的窝点图片、扣押的生产假烟设备、成品烟支、半成品烟支、原材料的图片以及查处本案窝点的现场执法视频光盘，亦可证实本案查获的烟支不具有其他可能性来源。故本案送检散支卷烟的来源可以明确，应予认定来源于本案查获的制假窝点。故原判认定本案送检卷烟来源存疑的观点不当，应予以纠正。
（二）关于本案销毁的涉案散支卷烟与现场查获的散支卷烟数量相等的问题。经查，华安县烟草专卖局出具的情况说明证实：送检的800支烟支没有退样、也没有出具销毁证明文件，在全市统一销毁行动中，才按扣押的全部数量进行销毁登记，做到账目一致。该说明具有一定的合理性，可以采信。
（三）关于本案抽样送检烟支未达到规定数量以及本案的定性问题。经查，依照《卷烟产品鉴别检验规程》的相关规定，散支卷烟在抽样送检过程中，按10千克相当于1件烟计。而涉案的卷按则按13千克相当于1件烟计。依法抽样后，送福建省烟草质量监督检测站鉴定的标识硬中华（61.2件）、玉溪（3.2件）、兰云烟（15件）散支卷烟，应分别不少于1000支、400支、400支，而实际送检均为200支。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十四条、第八十五条的规定：对鉴定意见应着重审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求。如果鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的，不得作为定案依据。综上，本案中，由于卷烟鉴定环节存在送检样品数量严重不足，不符合相关规定，故该卷烟鉴别检验报告意见不得作为定案依据。但原审被告人沈毅聪伙同他人非法生产烟草专卖品，非法经营数额达人民币1396.9287万元，事实清楚、证据确实充分，本案应以非法经营罪定罪处罚。
（四）关于本案判决并处没收个人财产人民币六十万元是否妥当的问题。经查，非法经营犯罪不是单纯的侵犯财产权益的犯罪，其行为的社会危害性在于对市场经济秩序的破坏，非法经营额的大小能反映其行为危害的规模。违法所得既包括犯罪分子已经取得的收益，也包括预期取得的收益。本案中，虽然原审被告人沈毅聪的违法所得具体数额尚无法查清，但考虑该卷烟所带来的预期所得，结合其非法经营数额为人民币1396.9284万元，综合原审被告人沈毅聪的具体犯罪事实和情节，在判处其有期徒刑的同时并处没收个人财产人民币六十万元并无不当。
本院认为，原审被告人沈毅聪伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法进行烟草制品生产经营活动，非法经营生产品牌散支卷烟价值人民币1318.5507万元、无品牌散支卷烟价值人民币1.4365万元，非法经营卷烟机、接咀机、烟丝、滤嘴棒、盘纸、水松纸价值人民币76.9415万元，合计价值人民币1396.9287万元，扰乱烟草专卖市场秩序，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。原审被告人沈毅聪当庭认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审被告人沈毅聪曾因从事卷烟制假犯罪活动被科处刑罚，不思悔改继续犯罪，应酌情从重处罚。原审被告人沈毅聪根据客户的订购要求组织生产卷烟，但部分卷烟尚未交货，对该部分行为可酌情考虑。扣押在案的卷烟制假机械设备、制假辅料（含半成品散支卷烟62.23件）予以没收（已移送烟草专卖部门处理）。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（三）、（四）、（五）项，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十四条、第八十五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭昭容
审 判 员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 谢少玲
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
其他限制买卖的物品的。（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、
政法规规定的经营许可证或者批准文件的。（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险
务的，或者非法从事资金支付结算业务的。（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
的。（二）非法经营卷烟二十万支以上的。（三）曾因非法经营烟草专
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
上的。（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管
门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算。
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算。（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
《最高人民法院关于适用
〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第八十四条对鉴定意见应当着重审查以下内容：
回避的情形。（三）检材的来源、取得、保
（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；
取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委
人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定。（六）鉴定的过程和方法是
符合相关专业的规范要求。（七）鉴定意
是否明确。（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联。
（七）鉴定意见是否明确；
笔录及相关照片等其他证据是否矛盾。（
（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；
（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。
第八十五条鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
术条件的。（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回
规定的。（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。（四）
定对象与送检材料、样本不一致的。（五）鉴定程序违反规定的
（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
要求的。（七）鉴定文书缺
签名、盖章的。（八）鉴定意见与案件待证事实没有
联的。（九）违反有关规定的其他
（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；
（九）违反有关规定的其他情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当
判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。