湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民四终字第230号
上诉人（原审被告）：衡阳步步高商业连锁有限责任公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区蒸湘北路30号。
法定代表人：朱刚平，该公司总经理。
委托代理人：刘朝霞，女，1984年8月3日生，汉族，湖南省衡南县人，大学文化，步步高公司法律顾问，住湖南省株洲市天元区市人才服务中心集体宿舍。。
被上诉人（原审原告）：曹良仁，男，1962年1月5日生，汉族，湖南省常宁市人，高中文化，工人。
委托代理人：邓国荣，湖南明正律师事务所律师。
原审被告：衡阳步步高商业连锁有限责任公司常宁店，住所地湖南省常宁市群英东路74号。
负责人：朱刚平，该公司总经理。
原审被告：步步高商业连锁有限责任公司，住所地湖南省湘潭市韶山西路309号步步高大厦。
法定代表人：王填，该公司总经理。
第三人：张辉，男，1979年1月26日生，汉族，湖南省常宁市人，初中文化，居民。
上诉人衡阳步步高商业连锁有限责任公司（以下简称衡阳步步高公司）为与被上诉人曹良仁、原审被告衡阳步步高商业连锁有限责任公司常宁店（以下简称衡阳步步高常宁店）、步步高商业连锁股份有限公司（以下简称步步高公司）、第三人张辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2014）常民一初字第735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人衡阳步步高公司的委托代理人刘朝霞，被上诉人曹良仁的委托代理人邓国荣，第三人张辉到庭参加诉讼。原审被告衡阳步步高常宁店、步步高公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：因被告衡阳步步高常宁店装修，需要人将店中一、二楼的旧专柜拆除，店长黄江波便指示该店员工雷军找人来拆除。经雷军联系后，雷军与第三人张辉及其舅舅原告曹良仁口头约定，将旧专柜全部拆完，由被告衡阳步步高常宁店支付2000元。2014年6月9日，原告曹良仁、第三人张辉进场工作时，雷军安排、指导两人拆除门店一、二楼的旧专柜的具体范围，要求二人在装修工进场前完成工作，如拆到有电的地方就叫雷军处理，还告知二人所拆下的旧专柜由被告衡阳步步高常宁店自行处理。出于管理需要，二人每天在营业时间内进行拆除作业。2014年6月12日上午9时许，正在拆旧专柜的原告曹良仁被一堵倒塌的木墙砸伤。当即，原告曹良仁被送至常宁市人民医院住院治疗，住院31天。2014年8月13日，经衡阳市宜诚司法鉴定所损伤程度司法鉴定，鉴定意见为：曹良仁的损伤程度属轻伤一级，构成九级伤残，其误工损失日为120天，宜继续治疗，需费用叁仟元左右，以后取左股骨钢板内固定需要费用捌仟元左右（时间需半个月左右）。2014年6月16日，原告曹良仁妻子在场的情况下，第三人张辉并代原告曹良仁到被告衡阳步步高常宁店领取了现金2000元。被告衡阳步步高常宁店分次到医院垫付了原告曹良仁医药费共14000元。
原审另查明，原告曹良仁系非农业户口，1999年11月24日生子曹阳。被告衡阳步步高公司系被告步步高公司投资设立，具有独立法人资格。被告衡阳步步高常宁店系被告衡阳步步高公司的分公司，没有独立法人资格。
2014年8月14日，原告曹良仁向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告步步高公司、衡阳步步高公司、衡阳步步高常宁店赔偿其医药费、后续治疗费、取钢板费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、司法鉴定费、精神抚慰金、交通费等共计193805元；2、本案诉讼费用由三被告承担。
对本案当事人有争议的事实，原审认定如下：
一、关于原告曹良仁损失项目的计算标准及金额问题。原告曹良仁主张其经济损失为：医药费40284元、后续治疗费3000元、以后取钢板费用8000元、误工费16234元、护理费5531元、住院伙食补助费2760元、营养费920元、九级伤残赔偿金93656元、被扶养人生活费11120元、司法鉴定费1300元、精神抚慰金10000元、交通费1000元，共计193805元。并向法庭提交证据一、二、六、七、八。三被告主张原告损失计算标准及金额均过高应核减。第三人张辉主张对原告主张损失无异议。经审查认为：根据《2014-2015年度湖南省交通事故损害赔偿项目计算标准》，原告曹良仁的经济损失为：1、医疗费40284元有医疗机构出具的收款凭证，结合病历和诊断证明等证据可以确定，予以支持。2、后续治疗费：经鉴定，原告曹良仁的损伤程度属轻伤一级，构成九级伤残，其误工损失日为120天，宜继续治疗，需费用叁仟元左右，以后取左股骨钢板内固定需要费用捌仟元左右（时间需半个月左右）。故原告曹良仁的后期治疗费为11000元（3000元+8000元），予以认定。3、误工费：应参照上一年度全省职工年平均工资计算135天（120天+15天），故原告曹良仁误工费16234元（43893元÷365天×135天），予以认定。4、护理费：应参照上一年度全省服务行业平均工资标准计算，又因原告住院31天，后期取钢板时间还需半个月左右，故原告曹良仁的护理费应为4600元（100元/天×46天），对于原告主张超过部分，不予支持。5、住院伙食补助费应为1380元（30元×46天），对于超过部分，不予认定。6、营养费：因常宁市人民医院医嘱：出院后卧床休息2月，避免负重活动，加强营养。故原告曹良仁主张营养费920元（20元×46天），予以支持。7、残疾赔偿金：原告曹良仁损伤为九级伤残，故其残疾赔偿金为93656元（23414元×20年×20%），予以认定。8、被抚养人生活费：原告之子曹阳生于1999年11月24日，故原告被抚养人生活费应按全省上一年度城镇居民人均消费性支出计算3年5个月12天，即原告被抚养人生活费应为5481元（15887元/年×3年5月12天×20%÷2人），对于超过部分，不予认定。9、鉴定费1300元，予以认定。10、精神抚慰金：原告受伤对其造成精神损失是客观存在的，故原告主张精神抚慰金10000元，予以认定。11、交通费：原告曹良仁主张交通费1000元过高，应酌定为200元，对于超过部分，不予认定，故原告曹良仁的经济损失应共计185055元。
二、关于原、被告间或第三人与原告间是否存在雇佣关系，及原告损伤赔偿责任承担问题。原告曹良仁主张：原告与被告衡阳步步高常宁店间形成雇佣关系，原告在雇佣的过程中做工受伤，应由雇主承担赔偿责任，且被告衡阳步步高为被告衡阳步步高常宁店设立的公司，而被告步步高公司为总公司，应由三被告共同承担赔偿责任。并向法庭提交证据3-5。三被告主张：被告衡阳步步高常宁店没有独立法人资格，被告衡阳步步高公司具有独立法人资格，衡阳步步高常宁店、步步高公司不是本案适格被告，且原告与三被告没有雇佣关系，原告与第三人间才存在雇佣关系，另原告受伤是其自身未尽谨慎注意义务所致，三被告在本案中不承担赔偿责任。并向法庭提交证据2-6。第三人张辉主张：其与原告都是被被告衡阳步步高常宁店雇佣做工的人，其不应承担原告受伤的赔偿责任。经审查认为：雇佣关系是雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，而雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。在雇佣关系中，受雇人需听从雇主的安排，按其意志提供劳务，双方形成劳动力的支配与被支配关系；受雇人所付出的主要是劳动力，即使有一定的技术成果，也通常是技术含量较低的，所以其报酬成分也比较单一，仅仅包括劳动力的价值。本案中，在原告曹良仁与第三人张辉进门店工作时，被告衡阳步步高常宁店工作人员雷军安排、指导了原告和第三人拆除旧专柜的具体范围。同时，雷军要求二人在装修工进场前完成拆除工作，如拆到有电的地方就叫雷军处理，还告知二人所拆下的旧专柜由被告衡阳步步高常宁店自行处理。出于管理需要，二人每天需在营业时间内进行拆除作业。以上事实可以确定，原告曹良仁、第三人张辉所提供的劳动只是被告衡阳步步高常宁店装修工作的一部分，被告衡阳步步高常宁店与原告曹良仁、第三人张辉形成劳动力的支配与被支配关系。且拆除旧专柜的工作是简单的劳动，所付出的主要是劳动力，两人报酬也仅为劳动力的价值，故原告曹良仁与被告衡阳步步高常宁店间形成雇佣关系。对于被告主张原告曹良仁与第三人张辉间存在雇佣关系的请求，不予认定。而雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因被告衡阳步步高常宁店与原告曹良仁间形成雇佣关系，且被告无证据证明原告曹良仁在工作中存在重大过失，故原告曹良仁在雇佣劳务过程中受伤所造成的损失185055元应由被告衡阳步步高常宁店承担。又因被告衡阳步步高常宁店没有独立承担民事责任的能力，故应由被告衡阳步步高公司承担原告损失的赔偿责任。另被告步步高公司虽投资设立了被告衡阳步步高公司，但无证据证明该公司对原告曹良仁受伤存在过错，故被告步步高公司不是本案的适格被告，不应承担本案的赔偿责任。因原告曹良仁与第三人张辉间不存在雇佣关系，且无证据证明第三人张辉对原告受伤存在过错，故第三人张辉不应承担本案的赔偿责任。
原审法院经审理认为：公民的生命健康权受法律保护。原告曹良仁在被雇佣劳务过程中导致受伤，造成损失包括医疗费40284元、后续治疗费11000元、误工费16234元、护理费4600元、住院伙食补助费1380元、营养费920元、残疾赔偿金93656元、被抚养人生活费5481元、鉴定费1300元、精神抚慰金10000元、交通费200元，共计185055元。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因被告衡阳步步高常宁店与原告曹良仁间形成雇佣关系，且被告无证据证明原告曹良仁在工作中存在重大过失，故原告曹良仁在雇佣劳务过程中受伤所造成的损失185055元应由被告衡阳步步高常宁店承担。因被告衡阳步步高常宁店没有独立承担民事责任的能力，故应由被告衡阳步步高公司承担原告曹良仁损失的赔偿责任。又因被告衡阳步步高常宁店已支付原告14000元，故被告衡阳步步高公司还应赔偿原告曹良仁171055元（185055元-14000元）。被告步步高公司虽设立了被告衡阳步步高公司，但无证据证明该公司对原告曹良仁受伤存在过错，故被告步步高公司不是本案的适格被告，不应承担本案的赔偿责任。因原告曹良仁与第三人张辉间不存在雇佣关系，且无证据证明第三人张辉对原告受伤存在过错，故第三人张辉不应承担本案的赔偿责任。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第(六)项和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决：一、限被告衡阳步步高商业连锁有限责任公司在判决生效之日起十日内赔偿原告曹良仁损失171055元。二、驳回原告曹良仁其他诉讼请求；三、驳回原告曹良仁对被告衡阳步步高商业连锁有限责任公司常宁店、步步高商业连锁股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4100元，由原告曹良仁负担470元，被告衡阳步步高商业连锁有限责任公司负担3630元。
上诉人衡阳步步高不服上述判决，上诉称：其与被上诉人曹良仁、第三人张辉约定的工作报酬远远超出一般劳务或者简单劳动力交换的正常标准，不等同于简单劳动力的价值；被上诉人曹良仁自备劳动工具符合承揽关系的本质特征；衡阳步步高常宁店并未对被上诉人曹良仁及第三人张辉具体施工进行监督管理；被上诉人曹良仁与第三人张辉共同施工作业，但两人之间工作量及工资报酬并不由衡阳步步高常宁店决定；故衡阳步步高常宁店与被上诉人曹良仁、第三人张辉构成承揽关系，上诉人在本案中不承担赔偿责任。请求驳回被上诉人曹良仁的诉讼请求。
被上诉人曹良仁答辩称:1、证人雷军、黄江波的证言以及其妻子和张辉去衡阳步步高常宁店领取工资的事实足以证实其与上诉人衡阳步步高是雇佣关系。请求请求驳回上诉，维持原判。
第三人张辉答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
在本院组织的证据交换期间，被上诉人、第三人及原审被告均未向本院提交证据。但上诉人衡阳步步高申请证人雷军、黄江波出庭作证，拟证明其与被上诉人曹良仁、第三人张辉之间是承揽关系。证人雷军当庭陈述其没有让被上诉人曹良仁、第三人张辉全部拆完，有一部分是装修公司拆除的。被上诉人曹良仁受伤的地方是在拆除范围之内，但不是其安排的。黄江波当庭陈述其要求雷军找人来拆除夹板，并要求他们三天拆完。
经庭审质证，被上诉人曹良仁、第三人均没发表质证意见，要求法庭依法认证。
经审查认为，上述证人证言均不是一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审新证据，本院不予采信。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议的焦点为：1、原审认定被上诉人曹良仁与衡阳步步高常宁店形成雇佣关系是否正确？2、衡阳步步高公司是否应当承担赔偿责任？
针对上述争议焦点，本院认为：
（一）关于原审认定被上诉人曹良仁与原审被告衡阳步步高常宁店形成雇佣关系是否正确的问题。
雇佣关系是雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，而雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。根据本案查明的事实和证据，可以认定被上诉人曹良仁、第三人张辉接受原审被告衡阳步步高常宁店员工雷军的安排在衡阳步步高常宁店店面从事拆除夹板工作，约定工资报酬2000元。上述事实证明，被上诉人曹良仁、第三人张辉是为衡阳步步高常宁店单纯提供体力活为主的劳务，拆除工作地点在衡阳步步高常宁店，工作时间也被限定为营业时间，拆除夹板工作这一劳务行为才是曹良仁、张辉与衡阳步步高常宁店之间合同的标的，该劳务行为不具有独立性，至于拆除工具由于门店没有工具而要拆除人员自备工具，由于不是技术性劳务，工具由谁提供对合同性质不产生实质影响。因此被上诉人曹良仁、第三人张辉取得报酬不是完成工作成果而在于提供了劳务，其与原审被告衡阳步步高常宁店之间形成劳务关系。衡阳步步高常宁店主张其与曹良仁系承揽关系没有事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于衡阳步步高公司是否应当承担赔偿责任的问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，被上诉人曹良仁在为原审被告衡阳步步高常宁店提供劳务的过程中受伤，作为雇主的衡阳步步高常宁店未对曹良仁提供安全教育指导，未为曹良仁提供安全的防护工具，未对拆除工作进行有效的监管以及采取有效的预防措施，有较大的过错，应承担主要赔偿责任。因衡阳步步高常宁店是衡阳步步高公司的分公司，衡阳步步高常宁店的赔偿责任应由具有独立法人资格的衡阳步步高公司承担。被上诉人曹良仁作为完全民事行为能力人，自我安全保护意识不强，自身有一定的过错，综合本案案情，确定由上诉人衡阳步步高公司承担75%的赔偿责任，被上诉人曹良仁自负25%的责任。因上诉人衡阳步步高公司对原审认定的被上诉人曹良仁的损失没有异议，故被上诉人曹良仁的损失仍应认定为185055元。根据上述划分的责任比例，上诉人衡阳步步高公司应承担的赔偿数额为138791.25元（185055元×75%），被上诉人曹良仁自负46263.75元（185055元×25%）。鉴于衡阳步步高常宁店已先行支付14000元，故衡阳步步高公司还应赔偿124791.25元。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律部分有误，责任划分欠妥，应予以变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第(六)项、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常宁市人民法院（2014）常民一初字第735号民事判决；
二、衡阳步步高商业连锁有限责任公司在判决生效后十日内赔偿被上诉人曹良仁经济损失124791.25元；
三、驳回被上诉人曹良仁其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费4100元；二审案件受理费4100元，合计8200元。由上诉人衡阳步步高商业连锁有限责任公司负担6150元，被上诉人曹良仁负担2050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立新
审 判 员 王海华
代理审判员 邓 雍
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 费奕璇
校对责任人：王海华打印责任人：费奕璇
本案应适用的法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
(六)赔偿损失；
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(1)...
(2)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(3)......