江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3953号
上诉人（原审原告）：周庆有，男，汉族，1933年2月14日出生，住沭阳县。
委托诉讼代理人：仲芹，沭阳县城中法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：周尧广，男，汉族，1965年7月16日出生，住沭阳县，系周庆有儿子。
被上诉人（原审被告）：曹科堂，男，汉族，1969年12月25日出生，住沭阳县。
被上诉人（原审被告）：李杰，女，汉族，1969年8月22日出生，住沭阳县。
被上诉人（原审被告）：冯玉珍，女，汉族，1937年1月4日出生，住沭阳县。
被上诉人（原审被告）：曹驰，男，汉族，1991年10月29日出生，住沭阳县。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：李兵，江苏雅凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹玉翠，女，汉族，1960年11月5日出生，住沭阳县。
上诉人周庆有因与被上诉人曹科堂、李杰、冯玉珍、曹玉翠、曹驰身体权纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初7227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周庆有的上诉请求为：撤销一审判决，改判曹科堂、李杰、冯玉珍、曹玉翠、曹驰共同赔偿周庆有各项损失合计15582.32元，并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、2015年9月，曹科堂开始建设楼房，但其并未取得合法手续，该楼房系非法建筑，而曹科堂在该楼房外围建造围墙，侵占了周庆有享有使用权的宅基地，周庆有要求曹科堂等人标识两家宅基地界限后再施工，周庆有并未采取向挖掘机下钻的过激行为。二、一审法院认定曹科堂、曹玉翠、曹驰不属于共同侵权人有误。根据现场目击证人的陈述，可以证明曹科堂在涉案纠纷发生时让他人对周庆有实施殴打，应认定曹科堂具有共同侵权的故意，而曹玉翠、曹驰也实施了将周庆有撞倒并按在地上的行为，故曹科堂、李杰、冯玉珍、曹玉翠、曹驰应共同承担赔偿责任。三、本案纠纷系因曹科堂等人违法建房，侵害周庆有的合法权益导致，周庆有年老体弱，而曹科堂、李杰、冯玉珍、曹玉翠、曹驰却共同对其实施殴打，故上述五人对于周庆有所受损失应承担全部赔偿责任。
被上诉人曹科堂、李杰、冯玉珍、曹驰答辩称，曹科堂建造房屋并未侵占周庆有家的宅基地，周庆有无故阻止曹科堂等人的施工，并采取向挖掘机下钻的过激行为，而周庆有亦认可曹科堂没有对其实施殴打行为，且曹科堂、李杰、冯玉珍、曹玉翠、曹驰既没有实施共同侵权行为，也不具有共同侵权的意思联络。
被上诉人曹玉翠未到庭应诉答辩。
周庆有向一审法院起诉请求：判令曹科堂、李杰、冯玉珍、曹玉翠、曹驰共同赔偿周庆有各项损失合计15772.32元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：周庆有家与曹科堂家系邻居关系。冯玉珍系曹科堂母亲，李杰系曹科堂妻子，曹玉翠系曹科堂姐姐，曹驰系曹科堂儿子。
2016年4月20日，曹科堂家在其宅基地上建楼房，在挖地基拉围墙时，周庆有阻止施工，欲朝施工的挖掘机下钻，曹科堂遂叫冯玉珍与李杰拉住周庆有，又叫曹玉翠拉住周庆有家属孙文秀。在拉扯过程中，周庆有受伤在地。周庆有受伤后被“120”急救车送至沭阳县人民医院治疗，住院21天，于2016年5月11日出院，出院诊断为“轻型颅脑损伤、头皮挫伤、全身多处软组织损伤、垂体腺瘤”，出院医嘱为建议休息一周等，支出医疗费12645.6元。周庆有出院后因索赔未果，诉至法院。
一审法院另查明：周庆有受伤时年83岁，与其妻子孙文秀均系农村居民。2015年江苏省城镇常住居民人均可支配收入37173元，农村常住居民人均可支配收入16257元。
一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关于周庆有本次受伤的赔偿责任主体的问题。周庆有主张曹科堂、李杰、冯玉珍、曹玉翠、曹驰对其共同实施侵权行为，要求五人共同承担赔偿责任。对于曹科堂，根据现有证据，因周庆有在公安机关的询问笔录中明确认可曹科堂没有对其实施殴打行为，故曹科堂并未对周庆有直接实施侵权行为。另外，周庆有出于阻止曹科堂家挖掘机施工的目的，向挖掘机下面钻时，曹科堂让冯玉珍、李杰将其拉住，主观上不具有实施侵权行为的故意，也不存在共同侵权的意思联络，不构成共同侵权，周庆有要求曹科堂承担共同赔偿责任，于法无据，不予支持。对于冯玉珍、李杰，根据现有证据，在公安机关询问笔录中，曹玉翠、李杰、冯玉珍、曹科堂、曹驰、徐法兵等人虽一致陈述仅冯玉珍拉拽周庆有，但曹玉翠、李杰、冯玉珍、曹科堂、曹驰系本案被告，而徐法兵、周绍红系曹科堂家的施工工人，具有法律上的利害关系，而张玉珍、孙文秀、周庆有三人关于周庆有躺在在地上的原因陈述不一致，张玉珍陈述周庆有是被李杰撞倒在地，孙文秀陈述周庆有系被冯玉珍、李杰和曹驰按在地上，周庆有则陈述其被曹驰推倒在地上，因张玉珍、孙文秀与周庆有之间具有利害关系，周庆有则是本案原告，而公安机关的勘验笔录以及对案外人胡道军的询问笔录中关于冯玉珍、李杰拉拽周庆有一事的陈述相互一致，更具有真实性，结合日常生活经验法则，对上述事实予以确认。冯玉珍、李杰在拉拽周庆有过程中致使周庆有受伤，冯玉珍、李杰的拉拽行为是周庆有受伤的重要原因，二人对此存在一定的过错，应当承担赔偿责任；周庆有未能依法主张权利，而是无故阻止曹科堂拉围墙施工，并采取过激行为，是引起本案纠纷的主要原因，综合周庆有的受伤情况、周庆有与冯玉珍、李杰的过错程度、原因力等因素分析，酌定冯玉珍、李杰对于周庆有所受损失承担40%的赔偿责任。对于曹玉翠与曹驰，因现有证据不足以证明该二人对周庆有直接实施了侵权行为，也不足以证明曹玉翠、曹驰的行为与冯玉珍、李杰的侵权行为构成共同侵权，故周庆有要求曹玉翠、曹驰承担共同赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。
关于周庆有本次受伤所受损失如何确定的问题。周庆有主张医疗费共计12645.6元，并提供了病历资料及医疗费发票等予以证明，该费用系实际发生的医疗费用，应予支持。周庆有主张住院伙食补助费378元，符合法律规定，予以支持。周庆有主张护理费2138.72元，因现有证据不能证明其护理人员存在固定收入，也无本地同等级护理劳务报酬标准可资参照，周庆有要求按上一年度城镇居民收入标准计算护理费，并无不当，对此予以支持。周庆有主张营养费210元，结合周庆有伤情和出院医嘱，其该项主张并无不当，予以支持。周庆有主张交通费500元，周庆有虽未提供正式票据证明该费用，但该费用确系实际发生，结合周庆有受伤治疗情况，酌定为210元。
综上，周庆有要求冯玉珍、李杰承担赔偿责任的部分诉讼请求，予以支持；对于其他诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。曹科堂、李杰、冯玉珍、曹玉翠、曹驰虽辩称周庆有主张的医疗费12645.6元中部分用药与医疗机构诊断的伤情不符，但周庆有治疗用药的合理性问题涉及医学专业知识，需要相关鉴定机构提供鉴定意见，而曹科堂、李杰、冯玉珍、曹玉翠、曹驰提供的证据不足以证明其主张，故对其该项辩解意见，不予支持。冯玉珍、曹玉翠经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的正常审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、周庆有本次受伤产生的医疗费12645.6元、住院伙食补助费378元、护理费2138.72元、营养费210元、交通费210元，合计15582.32元，由冯玉珍、李杰赔偿40%即6232.93元，于判决发生法律效力之日起三日内付清；二、驳回周庆有的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由周庆有负担120元，由冯玉珍、李杰负担80元。
本院二审期间，上诉人周庆有围绕其上诉请求提交了如下证据：
1.反映曹科堂家安装的监控探头所在位置的照片两张，旨在证明曹科堂家安装的监控探头完全可以拍摄到涉案纠纷发生时的具体情况，而曹科堂等人拒不提供该监控录像，可以印证周庆有关于其未向挖掘机下钻及曹科堂、李杰、冯玉珍、曹玉翠、曹驰共同对周庆有实施殴打的主张；
2.土地登记申请表一份，旨在证明曹科堂建造的房屋已侵占周庆有家宅基地约40厘米的事实，周庆有并非无故阻止曹科堂等人施工。
被上诉人曹科堂、李杰、冯玉珍、曹驰对上述证据质证认为，
对于证据1，两张照片中反映的监控探头，其中安装在新建房屋后的监控探头是在涉案纠纷发生几个月后才安装使用的，另一个安装在他人房屋墙后的监控探头无法拍摄到涉案纠纷发生的地点，且纠纷发生后，公安机关已经查看过所有监控录像，均未发现拍摄到纠纷时具体情况的录像；对于证据2的真实性不予认可，并不能证明曹科堂存在侵占周庆有宅基地的事实。
本院二审期间，被上诉人曹科堂、李杰、冯玉珍、曹驰提交了如下证据：
3.沭阳县人民医院暂存款临时收据一张，旨在证明涉案纠纷发生当天，周庆有在被送往沭阳县人民医院治疗后，曹科堂已预交了医疗费500元。
上诉人周庆有对上述证据质证认为，对证据3的真实性无异议，同意从曹科堂等人应支付的赔偿款中扣除500元。
本院对上述证据认证如下：对于证据1,周庆有提供的照片中虽显示曹科堂在其新建房屋周围安装了监控探头，但本院于2017年2月27日至曹科堂家查看监控录像时，在其录像存档中并未发现2016年4月20日的监控录像，因监控设备一般在一定时期后会自动覆盖之前拍摄的录像存档，而周庆有在二审中提出要求曹科堂提供监控录像时距纠纷发生之日已近九个月的时间，故并不能以在该监控录像存档中未发现纠纷发生之日的录像存档而认定系曹科堂等人故意删除了该录像存档，进而推定该录像的内容对曹科堂等人不利，对于周庆有提供该照片的证明目的，本院不予支持；对于证据2，该土地登记申请书仅能证明周庆有申请宅基地使用权已获批准，并不能证明曹科堂新建房屋侵占周庆有家宅基地的事实。对于证据3,因周庆有对该收据的真实性予以认可，并同意从其应获得的赔偿款中扣除该500元，本院对此予以确认。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
二审查明：2016年4月20日，周庆有被送往沭阳县人民医院治疗后，曹科堂通过沭阳县公安局官墩派出所向沭阳县人民医院预付了500元医疗费。现双方当事人均同意将该500元从周庆有应获得的赔偿款中扣除。
本案二审中的争议焦点是：1.曹科堂、李杰、冯玉珍、曹玉翠、曹驰应否共同向周庆有承担赔偿责任；2.周庆有应获赔偿款的数额如何确定。
关于第一争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，周庆有主张曹科堂、李杰、冯玉珍、曹玉翠、曹驰共同对其实施了殴打行为，上述五人系共同侵权人，故应共同承担赔偿责任。因涉案纠纷发生后，沭阳县公安局官墩派出所民警接到报警后对事发经过进行了现场调查，并据此制作了勘验笔录，而根据该勘验笔录的内容，结合沭阳县公安局官墩派出所对双方当事人及报案人胡道军所作询问笔录所记载的内容，可以确认曹科堂、李杰、冯玉珍、曹玉翠、曹驰并未实施殴打周庆有的行为，周庆有系在与李杰、冯玉珍拉拽过程中受伤倒地的事实，而周庆有虽主张曹科堂、李杰等人共同对其实施了侵权行为，但其未能提供充分证据推翻沭阳县公安局官墩派出所制作的勘验笔录及询问笔录中所记载的内容，故周庆有的该项上诉主张并无事实及法律依据，本院不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，双方当事人因邻里纠纷发生争执，李杰、冯玉珍虽未采取殴打周庆有的行为，但二人在与周庆有拉拽过程中，并未充分考虑到周庆有年事已高的情况，致使其受伤倒地，最终造成周庆有因“轻型颅脑损伤、头皮挫伤、全身多处软组织损伤”住院的后果，故李杰、冯玉珍对于周庆有所受损失应承担赔偿责任。而周庆有在涉案纠纷发生时已年满80周岁，其遇事未能冷静处理，采取合理合法的方式主张权利，反而采取向挖掘机下钻这种过激行为，是造成涉案损害后果发生的主要原因，故周庆有对于自身所受损伤应承担主要责任，一审法院结合李杰、冯玉珍与周庆有的过错程度及原因力等因素确定双方对于周庆有所受损失应承担的责任比例并无不当，本院予以维持。周庆有虽主张涉案纠纷发生的原因系曹科堂建造房屋时侵犯其宅基地使用权，但其提供的证据并不能证明其主张的事实，且即使曹科堂确实存在上述行为，周庆有也应通过相关行政机关处理或采取法律途径维护自身的权益，而非采取本案中的过激行为，故对于周庆有的该项主张，本院不予支持，对其要求本院现场勘查曹科堂新建房屋是否侵占周庆有家宅基地的申请，本院亦不予准许。因双方当事人二审中均同意自周庆有应获得赔偿款中扣除曹科堂已预付的500元医疗费，故本院对于一审判决李杰、冯玉珍应给付的赔偿款数额予以变更。
综上所述，上诉人周庆有的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初7227号民事判决第二项，即“驳回周庆有的其他诉讼请求”；
二、撤销江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初7227号民事判决的第一项，即“周庆有本次受伤产生的医疗费12645.6元、住院伙食补助费378元、护理费2138.72元、营养费210元、交通费210元，合计15582.32元，由冯玉珍、李杰赔偿40%即6232.93元，于判决发生法律效力之日起三日内付清”；
三、变更江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初7227号民事判决的第一项为：周庆有本次受伤产生的医疗费12645.6元、住院伙食补助费378元、护理费2138.72元、营养费210元、交通费210元，合计15582.32元，由冯玉珍、李杰赔偿5732.93元，于本判决发生法律效力之日起三日内付清。
一审案件受理费200元，由周庆有负担140元，由冯玉珍、李杰负担60元；二审案件受理费400元，由周庆有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
审 判 员 庄业富
审 判 员 王冬冬
二〇一七年三月九日
法官助理 孙 笑
书 记 员 袁海燕
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