湖北省武汉市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂01民终4248号
上诉人（原审原告）：吴耀先。
上诉人（原审原告）：张毛伢。
上诉人（原审原告）：程方文。
上诉人（原审原告）：沈望新。
上诉人（原审原告）：吴焱华。
上诉人（原审原告）：吴正清。
上述六上诉人的共同委托诉讼代理人：李少洲，湖北精图治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张思学。
委托诉讼代理人：韩丽萍，湖北佑君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐玉双。
委托诉讼代理人：韩丽萍，湖北佑君律师事务所律师。
原审第三人：武汉市新洲区人民政府汪集街道办事处，住所地湖北省武汉市新洲区汪集街正街。
法定代表人：王小群，该办事处主任。
委托诉讼代理人：余习林，武汉市新洲区李集法律服务所法律工作者。
原审第三人：武汉康茂机械模具制造有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区汪集街陈墩村。
法定代表人：张思学，该公司董事长。
上诉人吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清因与被上诉人张思学、徐玉双及原审第三人武汉市新洲区人民政府汪集街道办事处（以下简称汪集街道）、武汉康茂机械模具制造有限公司（以下简称康茂公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2016）鄂0117民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清上诉请求：撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2016）鄂0117民初2691号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定“张思学与吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清等六人为办理工商登记需要，以实物出资的形式进行验资，但康茂公司成立至今并未与张思学就涉案的陈墩粮站办理出资财产的权属变更手续”。吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清认为一审判决如此认定违背事实，也无证据印证。二、一审判决认定“张思学以人民币130896元、水箱折价5360元，合计人民币136229元进行投入康茂公司，以入库通知单的形式对张思学投入的现金130896元出具了收款凭据，之后公司按136229元的股金分红”。吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清认为一审判决认定违背事实，纯属主观推断，偏听偏信。三、一审判决对吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清与张思学共同入股成立康茂公司后添置的车间厂房、退伙房、冷却房、配电房等共同财产只字不提，明显不是以事实为依据，以法律为准绳，而是主观臆断，枉法下判。四、一审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定判决认定“张思学以自己购买的陈墩粮站入股权属未办理变更至公司名下，不属于康茂公司的财产”，显然违背了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十条的规定。综上，一审判决有误，二审法院应予以纠正。
被上诉人张思学、徐玉双辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求维持一审判决，驳回吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清的上诉请求。
原审第三人汪集街道述称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求维持一审判决，驳回吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清的上诉请求。
原审第三人康茂公司述称，请求法院依法判决。
吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清向一审法院起诉请求：1、依法判令张思学、徐玉双私自领取康茂公司拆迁补偿费200万元，返还给康茂公司；2、依法判令汪集街道承担张思学、徐玉双返还200万元的连带责任；3、本案诉讼费用由张思学、徐玉双承担。
一审法院认定事实：2005年8月，吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴泽军、吴正清与张思学协商共同以股东身份出资成立康茂公司，在康茂公司筹备期间，拟成为公司股东的上述七人委托武汉永信会计师事务有限责任公司（以下简称永信会计公司）对康茂公司截止2005年8月31日止申请登记的注册资本实收情况进行审验，永信会计公司出具了武永信验字【2005】094号验资报告，该验资报告载明康茂公司（筹）申请登记的注册资本为人民币伍拾捌万元，各股东出资方式均为实物，其中张思学以土地房屋13万元（原新洲区粮油贸易公司“陈墩粮站”）、办公用品2万元出资，其余六人以实物折价出资合计43万元（张毛伢以行吊设备、车床、电焊机、氧割机、切割机、台钻折价出资；沈望新以卷板机、台式磨光机、变压器、配电柜、角磨机、250摇臂钻出资；程方文、吴耀先以设备预付款出资；吴正清、吴耀先以车间建设出资），总计58万元。同年8月18日，上述七人制定了康茂公司章程，章程约定张思学出资人民币15万元，张毛伢出资人民币10万元，程方文出资人民币10万元，吴耀先出资人民币10万元，沈望新出资人民币5万元，吴泽军出资人民币5万元，吴正清出资人民币3万元。同年9月8日康茂公司经工商注册登记正式成立，上述七人均登记为公司自然人股东，张思学任公司法定代表人。2005年6月12日至9月30日期间，张思学向康茂公司交纳现金六笔合计总金额130869元，康茂公司出纳张幼明向张思学出具了六份现金入库通知单，另张思学以水箱折价5360元，两项合计金额136229元，作为股本金出资，所占股权比例21.58％。上述其余股东亦以货币方式进行了出资。后康茂公司实际股本金经公司调整为63.11189万元，但未办理工商变更登记，各股东亦是按照实际货币出资金额所占股权比例进行分红。2006年至2012年2月11日，康茂公司一直由吴耀先实际承包经营。2016年3月28日，因城市规划建设的需要，汪集街道作为行政管理部门委托案外人武汉市徳禄市政工程有限公司（以下简称徳禄公司）对位于武汉市新洲区汪集街陈墩村的彩印厂、铸造厂、粮站等权利人的相关建筑物进行拆迁，徳禄公司亦委托公司童西红、汪丰胜等二人处理相关拆迁事宜。2016年4月27日，童西红、汪丰胜与“陈墩粮站”购买人张思学及徐玉双签订了《房屋拆迁货币补偿协议》，约定对涉案“陈墩粮站”建筑进行拆迁，拆除项目五处：“陈墩粮站”房屋砖混510㎡、厂房砖木686.70㎡、配电房砖木40.40㎡、火炉房砖木33.00㎡、砖木冷却房、砖木水池80.05㎡，其中，厂房、配电房、火炉房、冷却房、水池合计839.79㎡，拆迁补偿款总计3126538元。同日，徳禄公司将200万元拆迁款汇至徐玉双个人账号。之后，吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清就上述拆迁补偿款与张思学、徐玉双发生纠纷遂诉至法院。
一审法院另查明：张思学、徐玉双系夫妻关系。2003年1月29日，原新洲区粮油贸易公司与张思学签订《房屋买卖合同》一份，约定新洲区粮油贸易公司将其所属汪集公司（原孔埠公司）“陈墩粮站”以8万元价格出售给张思学，张思学、徐玉双共支付购房款7万元，张思学持有“陈墩粮站”集体土地建设用地使用证，房产证未予交付，该陈墩粮站未办理产权变更登记手续。涉案武永信验字【2005】094号验资报告中载明的张思学以“陈墩粮站”土地房屋作为实物出资亦未办理财产权转移手续。
吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清及张思学均认可康茂公司成立后，公司登记股东吴泽军已实际变更为吴焱华，但公司未在工商办理股东变更登记。
一审法院认为：针对诉、辩双方的事实和理由，本案争议的主要焦点为：张思学作为股东对康茂公司的出资是以“陈墩粮站”不动产出资还是以现金出资。对此，一审法院认为：一、《中华人民共和国公司法》第二十七条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；……”，第二十八条规定“……以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”本案中，康茂公司设立时，张思学与吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清等人为办理工商登记需要，以实物出资的形式进行验资，验资报告中虽载明张思学的出资系“陈墩粮站”不动产，但康茂公司成立至今并未与张思学就涉案的“陈墩粮站”办理出资财产的权属变更手续，将出资财产转移至公司名下成为公司的法人财产，即作为张思学出资的“陈墩粮站”并未发生财产权转移，康茂公司未取得“陈墩粮站”的所有权，“陈墩粮站”权利人仍为购买人张思学。二、康茂公司设立时的章程规定了股东的出资方式为人民币，对股东的出资额及出资比例均进行了约定，约定张思学出资人民币15万元，占出资比例25.86%。从本案查明的事实可以确认，在康茂公司成立期间，张思学以人民币130869元，水箱折价5360元，合计136229元进行投入，康茂公司亦以入库通知单的形式对张思学投入的现金130869元出具了收款凭证，之后，康茂公司支付给张思学的分红均是按照其股本金136229元所占的股权比例21.58%进行分配。验资报告中虽注明吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清的出资均为实物出资，但在庭审中，吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清亦自述其各自投入康茂公司的资产均为现金。事实上，验资报告中的实物出资与股东的实际出资已不相符，股东的实际出资却基本符合公司章程的规定，验资报告中载明的股东实物出资已发生了实质性的变更。结合上述情形，一审法院认为，张思学以“陈墩粮站”房屋土地作为实物出资的目的仅是为设立康茂公司所需，并非实际出资，涉案“陈墩粮站”权属自张思学购买后未发生变更，康茂公司不是“陈墩粮站”的权利人，无权获得涉案拆迁补偿款。张思学系“陈墩粮站”实际购买人，其享有相应的使用、收益、处分等权益。徐玉双与张思学系夫妻关系，汪集街道向徐玉双支付部分“陈墩粮站”拆迁补偿款并无不当。
综上所述，吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清的诉讼请求。一审案件受理费11400元，由吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清负担。
本院审理查明：吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清等六名股东提起股东代表诉讼时并未按照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定向康茂公司的监事、董事会或执行董事提出书面请求而直接向法院起诉。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”该条在赋予股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼即股东代表诉讼之权利的同时，规定提起股东代表诉讼须以股东经书面请求监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而监事或执行董事等拒绝或者怠于提起诉讼为条件，亦即“竭尽公司内部救济”的前置程序，设定该前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。前置程序具有法定性与强制性。吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清作为康茂公司的股东，为了公司利益，仅能提起股东代表诉讼，但其提起诉讼应符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，即作为公司股东的吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清在提起股东代表诉讼之前，必须履行法定的前置程序，只有当公司明确或公司的行为表示其拒绝或怠于行使诉讼权利及超过法律规定的期限后公司未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才能为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。现吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清未书面请求公司监事、董事会或执行董事提起诉讼，亦无证据证明存在情况紧急、不立即提起诉讼将会使康茂公司利益受到难以弥补的损害的情形，而是直接提起本案诉讼，不符合上述法律规定。一审直接受理并判决驳回吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清的诉讼请求属于适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2016）鄂0117民初2691号民事判决；
二、驳回吴耀先、张毛伢、程方文、沈望新、吴焱华、吴正清的起诉。
一审案件受理费11400元，退还吴耀先；吴耀先预交的二审案件受理费11400元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹文兵
审判员 黎伟雄
审判员 王 勇
二〇一七年九月二十一日
书记员 潘昊星