广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终9837号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈小力，住所地广东省珠海市香洲区。
委托代理人：何仿，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：潘琨，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜伟芳，住所地广东省深圳市南山区。
委托代理人：刘子平，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人：易春兰，广东卓建律师事务所律师。
原审第三人：深圳市鑫超越房地产投资顾问有限公司，住所地深圳市南山区后海大道以西龙城路后海花园七号楼1层商场东面第一间。
法定代表人：赵胜刚，总经理。
上诉人沈小力因与被上诉人姜伟芳、原审第三人深圳市鑫超越房地产投资顾问有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第702号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
姜伟芳原审诉讼请求：1、确认姜伟芳、沈小力签订的编号为000014的《房地产买卖合同》已解除；2、沈小力返还姜伟芳已支付的定金20万元；3、沈小力向姜伟芳支付违约金70万元；4、沈小力向姜伟芳支付为主张权利而支付的律师费2万元、评估费3000元；5、诉讼费、保全费由沈小力承担。
沈小力原审反诉请求：1、确认姜伟芳构成违约，确认姜伟芳的定金15万元不予退还；2、姜伟芳向沈小力支付违约金70万元；3、姜伟芳向沈小力支付被告为主张权利而支付的律师费2万元、评估费；4、诉讼费、保全费由姜伟芳承担。
原审法院经审理查明，深圳市南山区桃园路南侧、常兴路西侧南景苑XXK号房产（涉诉房产）于2009年11月3日登记至沈小力名下，登记建筑面积129.23平方米。
2015年5月20日，姜伟芳、沈小力签订《房地产买卖合同》，约定：沈小力向姜伟芳出售涉诉房产，房产转让成交价为350万元；姜伟芳在签署本合同时向沈小力支付定金10万元，在签署本合同之日起3日（含当日）内再向沈小力支付定金10万元，定金交由双方指定的第三方托管，姜伟芳将定金支付给托管方或存入托管账号，视为沈小力已收讫定金；姜伟芳以向银行按揭贷款的方式支付剩余房款，姜伟芳应于签订本合同之日起60日（含当日）内付清定金之外的首期款85万元，应于首期款交付之日起3日（含当日）内办理完毕全部银行按揭申请手续，沈小力须无条件配合姜伟芳提交并签署申请贷款所需的资料；双方须于银行出具贷款承诺书之日（若沈小力需办理赎楼手续的，则在沈小力赎出房地产证原件并注销抵押登记之日）起3日（含当日）内签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；涉诉房产处于抵押状态，姜伟芳同意沈小力委托担保公司担保融资赎楼，沈小力应于签署本合同之日起3日内（含当日）出具公证委托书给替双方托管交房保证金的第三方及（或）该第三方指定担保公司；双方同意在定金中预留5万元作为交房保证金，此款在完成产权转移登记及沈小力实际交付房地产时进行结算，此交房保证金交由买卖双方指定的第三方托管；双方约定的交楼日期为沈小力收齐全部房款当天；如姜伟芳未按照本合同约定的期限履行义务，沈小力有权要求姜伟芳以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如姜伟芳逾期履行超过十五个工作日，沈小力可解除合同并选择要求姜伟芳支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收姜伟芳已支付的定金；如沈小力未按照本合同约定的期限履行义务，姜伟芳有权要求沈小力以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如沈小力逾期履行超过十五个工作日，姜伟芳可解除合同并选择要求沈小力支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还姜伟芳已支付的定金；及其他条款。
2015年5月20日，沈小力向姜伟芳出具编号为232551的收款收据，载明收到姜伟芳转账支付的定金10万元。2015年5月22日，姜伟芳向沈小力转账支付5万元。同日，第三人向姜伟芳出具编号为232561的收款收据，载明收到姜伟芳现金支付的定金（代沈小力出售涉诉房产监管款收取）5万元。上述两份收据印有的货号与批号一致，姜伟芳主张，由此可知，第三人系涉诉交易的居间方。姜伟芳与第三人表示，交房保证金5万元由姜伟芳支付给第三人法定代表人。
沈小力称，2015年5月21日，其与第三人法定代表人前往公证处办理委托公证，沈小力对第三人法定代表人提供的空白委托书文本载明的委托事项有异议，故拒绝签署。沈小力申请其子郑焯怀出庭证明，拟证明其认为涉诉交易存在较大风险，于2015年5月23日、5月24日向公安机关报警。
姜伟芳、沈小力之间的短信记录显示，2015年5月21日至5月28日期间，双方就赎楼委托公证一事进行沟通，姜伟芳催促沈小力赎楼，沈小力称无法接受公证委托书中关于代理人有权处分涉诉房产等条款，无法办理公证委托，双方协商未果；2015年5月29日，姜伟芳表示希望沈小力继续履行合同，沈小力称涉诉房产的市场价现可达420万元至450万元之间；2015年6月6日，沈小力向姜伟芳发送短信，称因姜伟芳未按合同约定时间向沈小力足额支付定金，现解除双方买卖合同。2015年6月15日，姜伟芳委托律师向沈小力发函，催告沈小力办理赎楼手续，履行合同。该函被拒收。
沈小力提交了网页截图，主张其未委托第三人出售涉诉房产，且第三人并无房产经纪资质。第三人确认其未取得深圳市房地产经纪机构备案证书。姜伟芳表示，其自其他中介公司得知涉诉房产交易信息，因第三人在涉诉房产所在小区有营业点，故姜伟芳找到第三人提供居间服务。
姜伟芳提交了一份其与案外人签订的二手房买卖合同，拟证明转让自有房产以履行涉诉合同。
原审庭审中，原审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定向姜伟芳、沈小力释明，姜伟芳、沈小力均申请法院调整对方诉请的违约金。
原审法院认为，姜伟芳、沈小力签订的《房地产买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行义务。
合同约定，姜伟芳在签署合同时向沈小力支付定金10万元，在签署合同之日起3日（含当日）内再向沈小力支付定金10万元，定金交由双方指定的第三方托管，姜伟芳将定金支付给托管方或存入托管账号，视为沈小力已收讫定金，双方同意在定金中预留5万元作为交房保证金，此款在完成产权转移登记及沈小力实际交付房地产时进行结算，此交房保证金交由买卖双方指定的第三方托管。姜伟芳依约向沈小力直接支付了15万元定金，但双方对于剩余定金5万元存在争议。对此，原审法院认为，沈小力及第三人分别向姜伟芳出具的定金收款收据印有的货号与批号一致，且收据编号前后相继，原审法院对姜伟芳关于收款收据由第三人统一提供的意见可予采信，沈小力亦自认第三人向其提供了委托书文本，由此可见，第三人为涉诉交易提供了居间服务，沈小力并未举证证明其对此曾提出异议，应视为其认可第三人进行居间的事实。虽然姜伟芳、沈小力及第三人未签订资金托管协议，但交房保证金交由居间方托管符合实践中二手房交易的惯例。第三人出具收款收据自认收到姜伟芳支付的交房保证金5万元，亦表明其将承担依约结算后向沈小力放款的义务，无损沈小力权益。综上，原审法院可认定姜伟芳已依约履行了支付定金的义务。至于第三人未取得深圳市房地产经纪机构备案证书的问题，因本案并非居间合同纠纷，沈小力如对此持有异议，可向有权机关提出主张。
赎楼系沈小力的合同义务，依据合同约定，沈小力应于签署合同之日起3日内（含当日）出具公证委托书给替双方托管交房保证金的第三方及（或）该第三方指定担保公司。沈小力如对第三人提供的公证委托书文本存疑虑，可以其他文本办理公证委托，但沈小力既未委托担保公司赎楼，亦未自行赎楼，构成违约。沈小力作为违约方，于2015年6月6日向姜伟芳提出解除合同，无法律依据亦不符合合同约定，不产生解除合同的法律效果。姜伟芳诉请返还定金，已含解除合同之意，原审法院确认双方《房地产买卖合同》于姜伟芳解除合同的意思表示到达沈小力即本案应诉材料送达沈小力之日（2015年8月31日）解除。合同解除后，已付定金20万元应予返还，第三人确认其中5万元托管于第三人处，应由其直接向姜伟芳支付。沈小力申请调整姜伟芳诉请的违约金，根据合同履行情况、沈小力的过错程度，原审法院酌情判令沈小力向姜伟芳支付违约金30万元。姜伟芳请求沈小力支付律师费、评估费，没有依据，原审法院不予支持。
同理，沈小力诉请没收定金并由姜伟芳支付违约金、律师费、评估费，原审法院均不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、确认姜伟芳与沈小力2015年5月20日签订的《房地产买卖合同》于2015年8月31日解除；二、沈小力于本判决生效之日起十日内返还姜伟芳定金20万元，其中5万元托管于第三人深圳市鑫超越房地产投资顾问有限公司，由第三人深圳市鑫超越房地产投资顾问有限公司直接向姜伟芳支付；三、沈小力于本判决生效之日起十日内向姜伟芳支付违约金30万元；四、驳回姜伟芳的其他诉讼请求；五、驳回反诉沈小力的全部反诉请求。本诉一审受理费13030元、保全费5000元，合计18030元，由姜伟芳负担8263元，由沈小力负担9767元；反诉受理费6250元，由沈小力负担。
上诉人沈小力不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决。2、确认被上诉人构成合同违约，确认被上诉人的合同定金人民币150000元不予以退还；3、被上诉人向上诉人支付违约金人民币700000元；4、被上诉人向上诉人支付上诉人为主张权利而支付的律师费20000元；5、本案全部诉讼费、保全费由被上诉人承担。其上诉依据的事实和理由为：1、上诉人与第三人不存在合法的房屋买卖委托代理关系，被上诉人单方面委托第三人的居间行为也是不合法的。第一，根据《深圳市房地产市场监管办法》第三十三条规定，上诉人如果委托第三人进行涉诉房屋交易的居间代理，应该由上诉人与第三人通过房地产信息系统使用主管部门发布的房地产经纪服务合同示范文本签订房地产经纪服务合同。上诉人的涉诉房产是委托给中联地产代理出售的，被上诉人根据中联地产提供的房源代码信息，以看房为由，获得上诉人的房源信息，直接找到上诉人，直接洽谈买卖该物业合同，上诉人根本没有委托第三人代理交易，更没有与其签订任何书面的房地产经纪服务合同，上诉人与第三人之间并不存在委托代理关系。第二，被上诉人并未与第三人签订书面的委托代理合同，只有佣金承诺。根据《房地产经纪管理办法》第十六条规定，上诉人、被上诉人与第三方均未签订任何的委托代理合同，被上诉人只提供了一个佣金承诺，该佣金承诺是被上诉人与第三方之间的约定，上诉人对此并不知情，也与上诉人无关，在没有任何的委托代理关系存在的前提下，房屋买卖交易存在诸多的不确定性、不安全性，这种行为是不合法的。第三，被上诉人与上诉人签订的房屋买卖合同中，当事人也只有上诉人与被上诉人，并没有第三人，虽然合同上有居间方的位置，但并没有填上第三人，根据合同内容以及合同相对性的原则，第三人不是上诉人与被上诉人房屋买卖合同中的当事人，也不是上诉人与被上诉人共同委托的居间代理人。第四、第三人提供收据及公证委托书文本，均是第三人受被上诉人单方面委托，为被上诉人单方面提供的居间服务，并非为上诉人提供的居间服务。第三人为被上诉人单方面提供居间服务，上诉人无权也无需提出异议。证明上诉人委托第三人进行居间服务的举证责任依法应当由第三人和被上诉人承担，第三人和被上诉人没有提供上诉人的委托合同或佣金承诺等证据证明上诉人委托第三人代理居间服务，依法应当承担举证不能的不利法律后果。2、被上诉人未按时足额支付合同定金，未充分履行合同义务，构成合同根本违约，应当按照合同约定向上诉人支付合同违约金70万元。被上诉人所称托管伍万元定金，是其单方面托管行为，不符合双方合同约定。第三人接受单方面托管资金的行为不合法。根据《深圳市房地产市场监管办法》第三十九条规定“未经交易各方当事人书面同意，房地产经纪机构不得代收或者监管交易当事人支付的交易款项”。上诉人对收据编号为232561的伍万元款项的收取及托管行为完全不知情，既没有在该收据上签名确认，也从未签署过委托第三人托管资金的书面文件，更不存在同意第三人作为资金监管方代收被上诉人支付的定金款项，第三人与被上诉人单方面的行为对上诉人是违法的、无效的。被上诉人和第三人没有证据证明收据编号为232561该笔单方面委托的托管资金支付、收取、存放的真实性。3、被上诉人在交易过程中未按时足额支付定金，上诉人依法行使先履行抗辩权；同时，被上诉人违反交易程序使房屋交易存在较大风险，上诉人依法行使同时履行抗辩权和不安抗辩权，上诉人不构成违约。4、上诉人根本不是因为房地产市场行情上涨返价、要毁约的，真正的原因是被上诉人没有按照合同约定及时足额支付定金，以及被上诉人未提供银行贷款承诺函，未能证实其有履约的诚意与能力，同时，公证委托书的内容超出该次买卖合同赎楼范围，存在重大风险，上诉人对该笔交易提高了警惕，以防2套房子被套。
被上诉人姜伟芳辩称：1、本案第三人为答辩双方提供了居间服务。2、被上诉人已履行了合同义务，上诉人违约应当承担违约责任。3、上诉人一房多卖，存在诈骗嫌疑。4、上诉人的违约行为，给被上诉人造成了重大的经济损失，即便原审法院判决上诉人承担30万的违约金，亦不能弥补被上诉人的损失。
原审第三人深圳市鑫超越房地产投资顾问有限公司辩称：原审第三人为买卖双方确实提供了居间服务。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，姜伟芳、沈小力签订的《房地产买卖合同》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，原审认定正确，本院予以维持。
针对本案争议焦点，分析如下：首先，涉案合同虽没有明确注明第三方的名称，但合同双方作为完全民事行为人，有能力为自己的行为进行风险评估和承担相应的法律后果，而且上诉人自认签订后的第二天与原审第三人前往公证处办理委托公证，加上前后收款收据的一致性，可以认定原审第三人就是合同所指第三方。其次，上诉人引用《深圳市房地产市场监管办法》、《房地产经纪管理办法》等抗辩，该类规定不属于强制性的法律法规，不影响合同效力，也不影响原审第三人作为合同约定的第三方参与合同的履行；第三，上诉人在上诉状所引用各种规章并详细分析，主张交易风险大，但签订合同却未见其如此谨慎，也未提交证据证明收取定金时对数额有异议。第四，赎楼系上诉人的合同义务，其以对原审第三人委托书的疑虑对被上诉人姜伟芳主张不安抗辩没有法律依据。综上，原审法院认定原审第三人为合同中约定的第三人，认定正确，本院予以维持。根据合同约定，原审认定被上诉人姜伟芳向原审第三人支付5万元定金，视为履行了支付定金义务，被上诉人姜伟芳不存在违约行为，而上诉人未按合同约定履行赎楼义务，构成了违约，认定正确，本院予以维持。原审法院根据合同履行情况、过程程度酌情调整违约金，并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人沈小力的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12500元，由上诉人沈小力负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 宁
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
二〇一六年九月二十七日
书记员 伍圣权（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。