山西省太原市迎泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）迎民初字第378号
原告张艳平，太原市民营区味语怪怪吃快餐店员工。
委托代理人孙燕红，山西艾伦律师事务所律师。
委托代理人罗伟，山西诚鸿城律师事务所律师。
被告郭文旺，太原市民营区味语怪怪吃快餐店经营者。
委托代理人王明洲，山西行直律师事务所律师。
原告张艳平与被告郭文旺劳动争议纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张艳平及其委托代理人孙燕红、罗伟，被告郭文旺及其委托代理人王明洲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2013年8月10日，被告在没有办理营执照的情况下，招用原告为其员工，2013年8月14日，原告在操作和面机时，右手不慎被卷入机器中，后经消防人员施救得以解困，经住院手术及56天的持续治疗于2013年10月9日出院回家继续治疗。被告负责人在事发后曾积极配合治疗，并承诺愿意依法承担用工赔偿，但时至今日只支付了3000元生活费。因双方就赔偿事宜无法达成一致，为此诉至法院，请求判令被告支付一次性赔偿金134829元；判令被告支付原告生活费19740元；判令被告支付原告住院期间伙食补助费、护理费及交通费共计7994.4元；判令被告支付原告出院后护理费、后续治疗费、交通费14694.4元，并承担本案鉴定费和诉讼费。
被告辩称，原被告双方之间不存在劳动关系，本案不是劳动争议案件，被告没有领取营业执照，故审理本案不能适用劳动法方面的法律。鉴于本案的法律性质，根据民事法律法规的有关规定，对原告合理请求，我们可以予以合理适当的赔偿。关于本案劳动能力鉴定结论书，因本案不存在劳动关系，不应该有劳动能力的鉴定结论，对鉴定机构资质以及鉴定结论的真实性持有异议。
经审理查明，太原市民营区味语怪怪吃快餐店系经山西省太原市工商局民营经济开发区分局于2013年11月13日核准成立的个人经营的个体工商户，注册登记的经营者为本案被告郭文旺。原告系被告招用的员工。2013年8月14日，原告在被告经营场所内操作和面机时，右手不慎卷入机器中，经消防人员紧急施救后被送往中铁十二局集团中心医院救治，在接受手术和56天的住院治疗后，于2013年10月9日出院，出院证在“出院医嘱”一栏处注明“加强患肢功能锻炼，定期拍片复查，不适随诊”。中铁十二局集团中心医院出具的诊断证明和病案治疗显示，原告入院与出院诊断均为右尺桡骨开放性骨折，右前臂神经血管肌腱损伤，为其施以清创、神经血管探查修复及尺桡骨固定术，对骨折处选用六孔钛板塑形后螺钉固定。医院开具的诊断证明书在建议及注意事项一栏注明“骨折愈合后行内固定物取出术”。本案受理后，经原告申请，本院依法委托太原市劳动能力鉴定委员会对原告劳动能力进行鉴定，该委员会于2014年6月9日作出了《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为：张艳平鉴定伤残级别为八级，属部分丧失劳动能力，原告为此支付鉴定费400元。截至本案审理，被告除向原告支付3000元外，再未支付其他款项。
庭审中，原被告对于上述事实均无异议，本院予以认定。
本案双方争议的焦点为：原被告之间的法律关系以及原告诉讼请求的事实根据与法律依据。
围绕争议焦点原告提供的证据有：1、原告身份证复印件，2、被告企业档案信息卡，3、劳动仲裁申请及不予受理通知书，4、原告工作服照片，5、太原晚报对本案的新闻报道，6、太原电视台对本案报道文字资料，7、中铁十二局中心医院诊断证明书、出院证、部分病历资料，8、劳动能力鉴定结论书。
以上综合证明，原被告之间系非法用工法律关系，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》和《工伤保险条例》的有关规定，原告的诉讼请求应当予以支持。
被告质证认为，对上述证据中的原告身份证复印件、被告企业档案信息卡、劳动仲裁不予受理通知书、太原晚报对本案的新闻报道以及医院病历资料不持异议；对电视台报道的文字资料不予认可；对原告工作服照片认为只能证明是被告单位工作服，不能证明是原告所穿；对劳动能力鉴定书认为没有鉴定机构资质证明，对此证据持有异议。
通过法庭调查并综合原、被告双方围绕争议焦点的举证、质证意见，本院认证如下：原告提交的上述证据中除电视台报道的文字资料不符合证据形式要求外，其他证据客观反映了与本案有关的基本事实，与待证事实具有法律关联，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，一、关于原被告之间法律关系，首先，关于本案被告主体问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》有关“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，结合本案非法用工发生于用人单位未办理营业执照期间，而诉讼发生于用人单位已办理了营业执照期间的特殊性，原告将太原市民营区味语怪怪吃快餐店的出资人郭文旺列为被告并无不妥。其次，根据国务院《个体工商户条例》的规定，申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，经工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。经审理查明，被告招用原告进行经营活动至伤害发生时，太原市民营区味语怪怪吃快餐店尚未依法取得工商登记，属于未依法领取营业执照的非法用工的情形。根据《工伤保险条例》的规定，非法用工伤残职工与单位就赔偿数额发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。最高人民法院在《民事案件案由规定》中将劳动争议作为一级案由予以规范，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》也将劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议的纳入劳动争议受案范围，故本案案由确定为劳动争议符合法律规范的规定。二、关于原告诉讼请求的事实根据与法律依据。根据《工伤保险条例》的规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害的，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。人力资源和社会保障部经《工伤保险条例》授权颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，非法用工单位受到事故伤害的职工，由用工单位给予一次性赔偿，包括受到事故伤害的职工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害的职工经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。并规定受到事故伤害的职工，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
本案查明的事实表明，原告系在受雇于被告的工作中受伤，被告应当对原告的受伤承担非法用工赔偿责任。其中一次性赔偿金以用工单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资为基数，按照伤残等级计算，八级伤残的为赔偿基数的3倍。太原市2012年职工年平均工资44943元，按三倍计算为134829元。治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资44943元为基础，按照劳动能力鉴定之前进行治疗的期间即2013年8月14日至起诉之日共计6个月为22470元，减去被告已支付的3000元，应为19470元。住院期间伙食补助费按照每人每天50元计算，护理费参照《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》的规定，按照统筹地区上年度职工月平均工资60％为标准计算为每天74.9元，上述两项共计6994.4元。原告有关的交通费1000元的主张，因其未提交有效证据，不符合“交通费应当以正式票据为凭”的赔偿规定，该项主张不予支持。原告有关出院后护理费的主张，因其出院诊断医嘱以及劳动能力鉴定中均未对其是否需要护理予以明确，该主张不符合《工伤保险条例》有关“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，该项主张不予支持。原告有关后续治疗费10000元的主张，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关“后续治疗费可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，原告虽然尚需进行“骨折愈合后行内固定物取出术”的后期治疗，但本案没有证据显示原告后续治疗所需费用的金额，原告可根据以上规定，在实际发生后另行起诉。关于被告对劳动能力鉴定书提出的质疑，本院认为，劳动能力鉴定委员会系依法成立的法定鉴定机构，不同于诉讼中的司法鉴定机构，其组成、鉴定程序等事项均由《工伤保险条例》予以调整，不受《司法鉴定管理问题的决定》的调整，被告对劳动能力鉴定委员会资质及鉴定结论提出的质疑于法有悖，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条，《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告郭文旺于判决生效后十日内支付原告张艳平一次性赔偿金134829元。
二、被告郭文旺于判决生效后十日内支付原告张艳平生活费19470元。
三、被告郭文旺于判决生效后十日内支付原告张艳平住院期间伙食费、护理费共计6994.4元。
四、被告郭文旺于判决生效后十日内支付原告张艳平劳动能力鉴定费400元。
五、驳回原告张艳平的其他诉讼请求。
未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告郭文旺负担，此款原告已预交，于判决生效后七日内支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 田德胜
人民陪审员 芝 涛
人民陪审员 刘瑞卿
二〇一四年七月十六日
书 记 员 增 斌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
《工伤保险条例》
第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。
前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》
第四条职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：
一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
山西省实施《工伤保险条例》试行办法
第十四条生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60％的标准按月发给陪护费。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。