广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第4780号
上诉人（原审原告）：李兴隆，住重庆市万州区。
委托代理人：覃福州，广东金科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曾垂银，住广东省广州市花都区。
被上诉人（原审被告）：朱进军，住广东省云浮市云城区。
被上诉人（原审被告）：刘恩明，住广东省广州市花都区。
上诉人李兴隆、曾垂银因健康权纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2014）穗花法东民初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：曾垂银因农村宅基地上自建房屋（五层楼房）的需要，将该建房工程交由刘恩明承建，至2013年11月房屋主体已经完工，但建造房屋时所使用的木板等设施尚未拆除。刘恩明将从楼顶拆除和运下建筑用木板材料的工作交由朱进军负责实施。朱进军自带设备、组织包括李兴隆在内的工人进行拆运施工。
2014年1月6日上午8时许，李兴隆进入场地工作的第一天刚刚开工，在五楼楼顶负责捆绑准备吊运的木板，这时朱进军在楼下启动吊运设备，李兴隆被木板拖带坠地摔伤，朱进军、刘恩明立即叫急救车将李兴隆送往广州市中西医结合医院住院治疗，至2014年2月28日出院，共住院54天，住院期间医疗费、急诊费、护工费已由朱进军、刘恩明、曾垂银支付，朱进军、刘恩明、曾垂银另支付给李兴隆生活费2800元，以上医疗费、急诊费、护工费、生活费共计70000元，其中朱进军垫付10000元，刘恩明垫付50000元，曾垂银垫付10000元。出院时李兴隆被诊断为：“1、右尺桡骨远端开放性粉碎性骨折；2、左尺桡骨远端骨折；3、右4-9肋骨骨折；4、右髁骨粉碎性骨折；5、全身多处软组织挫伤；6、右肾挫伤伴下极血肿；7、右尺骨冠状突骨折伴肘关节脱位。”出院医嘱：“全休3月，定期门诊复查。加强营养。住院期间需陪护人员1名。出院1.5年后回医院拆除内固定，需现时物价人民币约9000元。”2014年8月6日，经中山大学法医鉴定中心评残鉴定确认李兴隆为道路交通事故九级、十级伤残各一处。李兴隆支付鉴定费980元。因各方无法就其余赔偿协商一致，李兴隆故诉至原审法院成讼。
另查明，李兴隆与妻子唐某育有两子女，女儿李某甲生于2002年2月17日，儿子李某乙生于2010年1月1日。李兴隆及其家庭成员为农村户口，但李兴隆自2012年8月以来长期在广州市花都区居住生活。
李兴隆在原审诉称：2014年1月6日上午8点左右，李兴隆在曾垂银新建造的楼房五楼从事吊板工作时（即李兴隆用绳索将楼上木板捆绑好，楼下开动机器将木板吊下楼底），因朱进军疏忽大意过早启动机器，将李兴隆从五楼拉出坠落，李兴隆坠落到三楼旁的电缆上继而被弹落至地面棚户顶石棉瓦处身受重伤。朱进军和刘恩明立即拨打120将李兴隆送至广州市中西医结合医院治疗。李兴隆住院治疗时，医院诊断为1、右尺桡骨远端开放性粉碎骨折；2、左尺桡骨远端骨折；3、右4-9肋骨骨折；4、右髁骨粉碎性骨折；5、全身多处软组织挫伤；6、右肾挫伤伴下极血肿；7、右尺骨冠状突骨折伴肘关节脱位伴气滞血瘀。李兴隆住院治疗54天，朱进军、刘恩明、曾垂银共支付李兴隆住院治疗费67000元、生活费2800元、急诊费2190.1元及医院护工费300元。之后再也没有赔付李兴隆任何费用。事故发生后，李兴隆亲属于当日向广州市公安局花都区分局新华派出所报案，派出所人员于当日来到医院向李兴隆录取笔录，并分别传唤朱进军、刘恩明、曾垂银至派出所录取了口供，而狮岭安全生产监督管理局也派人调查了事故的经过。李兴隆认为，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”朱进军作为直接雇佣李兴隆人是没有相应资质安全生产条件的，因此，刘恩明作为建设工程总承包人，曾垂银作为建设工程发包人，朱进军、刘恩明、曾垂银都应对李兴隆遭受的损害承担连带赔偿的责任。因朱进军、刘恩明、曾垂银拒不承担其应尽的赔偿义务，严重损害李兴隆合法权益，李兴隆故向法院起诉，请求：1、判令朱进军、刘恩明、曾垂银立即向李兴隆赔偿误工费36000元、后续治疗费9000元、护理费4320元、医院护工费780元、营养费2000元、交通费用1000元、伤残赔偿金145596元（33090元／年×20年×22%）、精神损害赔偿金20000元、抚养费53032元（两子女共计20年×24105.6元／年×22%／2）、鉴定费980元，以上合计272708元。2、本案诉讼费由朱进军、刘恩明、曾垂银承担。
刘恩明在原审辩称：赔偿金额过高，其中抚养费要求过高，不应计20年，精神损害赔偿金过高，伤残赔偿金过高，误工费过高，最多按每月工资2000多元算，后续治疗费过高，交通费过高，由法院定。
曾垂银在原审辩称：一、李兴隆发生人身事故时与本人不存在雇佣关系。在本案中，本人向刘恩明发包的房屋建设工程于2013年11月份已经结束。工程结束时，刘恩明有一批木板留在施工现场尚未搬走。到2014年1月6日上午，刘恩明雇佣朱进军及其团队将工地内的木板搬走。作业期间李兴隆发生了人身事故。由于事故发生时本人发包的工程已经完工，且李兴隆不是本工程承包人刘恩明的团队成员，所以本人认为李兴隆发生人身事故时与本人不存在雇佣关系。二、事故发生后，本人有积极承担应负的责任。事故发生后，本人与朱进军、刘恩明积极采取措施，并主动为李兴隆支付了各项费用，其中本人支付了10000元。而之后没有再支付费用，是因为本人与朱进军、刘恩明在责任分担上存在分歧未能达成共识。本人清楚知道应当承担属于自己的部分责任，但不属于自己应当承担的责任，本人拒绝承担。三、本人认为李兴隆提出的误工费金额偏高。李兴隆受伤至今共六个月，按照其所从事工作的薪酬及广州市的平均工资，36000元的金额本人认为不合理。综上所述，本案中本人虽然与李兴隆不存在雇佣关系，但作为工程发包人，本人应对李兴隆的人身事故负连带责任。而本人认为之前所支付的10000元已经足够赎清本人的责任，所以请法院驳回李兴隆向本人索赔的请求。另外，伤残赔偿金、精神损害赔偿金、抚养费过高、后续治疗费过高。
朱进军在原审中没有到庭应诉，亦没有作出书面答辩意见。
原审对此法院认为：本案争议的主要问题有如下几方面。
关于各方责任分担的问题。首先，朱进军为完成其承接的拆运建筑材料的工作而组织包括李兴隆在内的工人施工，双方虽无书面协议，但已形成事实上的雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故朱进军应当对李兴隆承担雇主责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李兴隆身为成年人，在五楼楼顶开展工作应当知道存在一定风险，必须谨慎施工，而其在配套安全措施不足的情况下贸然施工，自身也负有一定责任，原审法院酌定李兴隆自负10%的事故责任。其次，刘恩明做为承揽人，将作为建房工程必要组成部分的拆运木板工作交由朱进军施工，成立分包关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”刘恩明在明知朱进军无相应资质、安全生产条件又明显不足的情况下仍分包给朱进军，则应与朱进军承担连带赔偿责任。再次，关于曾垂银与刘恩明的法律关系问题，曾垂银作为业主，在私人建房过程中，聘请无建筑资质的刘恩明从事实际建筑工作，刘恩明向曾垂银交付工作成果，曾垂银向其支付报酬，双方之间成立承揽关系。曾垂银作为定作人，未依法选任承揽人，应在承揽人刘恩明的赔偿责任范围内承担次要的补充赔偿责任。对曾垂银的责任比例，原审法院酌定其在刘恩明的承责范围内承担30％的补充赔偿责任。
关于各赔偿项目的计算问题。1、对于后续医疗费9000元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据医院出具的诊断证明书可知，拆除内固定手术必然发生一定的医疗费用，而诊断证明书中估算的金额9000元并无明显不妥，原审法院予以支持。2、对于营养费2000元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”考虑到李兴隆所受伤害已达九级、十级伤残各一处，且有医嘱，故原审法院予以支持。3、对于护理费4320元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。……?”医嘱明确住院期间有一人护理，参照目前80元／天的标准计算54天护理费为4320元，李兴隆另外主张的护工费780元应包含在上述护理费之内，不应另行计付。4、对于误工费36000元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”李兴隆未能举证其受伤害前有固定收入，亦未能举证其最近三年的平均收入，结合刘恩明、曾垂银的抗辩意见和李兴隆当庭陈述，原审法院酌定其误工期间的月工资按2500元计算，误工时间计算为住院54天另加医嘱全休三个月共计4.8个月，误工费计算为12000元，超过部分，原审法院不予支持。5、对于残疾赔偿金145596元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”李兴隆在事故发生前已在广州市花都区生活一年以上，故应按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。事故造成李兴隆九级、十级伤残各一处，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）附录B——B.2关于赔偿指数的计算，本案赔偿指数计算为20%＋1%＝21%。残疾赔偿金计算为33090元／年×20年×21%＝138978元，超过部分，原审法院不予支持。6、关于被扶养人生活费53032元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”因两位被扶养人均为农村户口，故应按上年度广东省农村居民人均年生活消费支出额8343.50元计算，共计为18397.43元（李某甲：8343.50元／年×7年×21％÷2＝6132.48元；李某乙：8343.50元／年×14年×21％÷2＝12264.95元），超出部分，原审法院不予支持。7、关于精神损害抚慰金20000元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；………”。事故造成李兴隆九级、十级伤残各一处的严重后果，故对李兴隆请求的精神损害抚慰金20000元，原审法院予以支持。8、关于交通费1000元、伤残鉴定费980元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”结合李兴隆处理事故的实际需要，原审法院酌情确定交通费支持500元，超过部分不予支持。伤残鉴定费980元为确定伤残等级所必须支出的费用，原审法院予以支持。
综上所述，本次事故各项赔偿包括：医疗费已发生的部分（70000元－2800元）＋后续医疗费9000元＝76200元，营养费2000元，护理费4320元，误工费12000元，××赔偿金138978元，被扶养人生活费18397.43元，交通费500元，伤残鉴定费980元，共计253375.43元。其中李兴隆自行承担10%即25337.54元，朱进军与刘恩明应连带赔偿李兴隆253375.43元×90%＋精神损害抚慰金20000元＝248037.89元，扣除朱进军已垫付的10000元、刘恩明垫付的50000元，朱进军与刘恩明实际还应连带赔偿李兴隆188037.89元，曾垂银在刘恩明承责范围内承担30％的补充赔偿责任，即248037.89元×30%＝74411.37元，扣除曾垂银已垫付的10000元，实际应就64411.37元承担补充赔偿责任。
朱进军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，原审法院依法作出缺席判决。
为此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）附录B，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、朱进军、刘恩明于本判决生效之日起十五日内连带赔偿李兴隆188037.89元，曾垂银在刘恩明的承责范围内承担64411.37元的补充赔偿责任；二、驳回李兴隆的其他诉讼请求。如果朱进军、刘恩明、曾垂银未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费5391元，由李兴隆负担1674元，由朱进军、刘恩明负担2602元，由曾垂银负担1115元。
判后，李兴隆、曾垂银不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉理由与原审诉求、答辩意见一致。
李兴隆上诉请求二审法院依法判令：1、依法改判原审判决的第一项为：朱进军、刘恩明、曾垂银于本判决生效之日起十五日内连带赔偿李兴隆223276.8元；2、本案一审部分案件受理费、二审的全部案件受理费由朱进军、刘恩明、曾垂银负担。
曾垂银针对李兴隆的上诉请求答辩称：不同意李兴隆的上诉请求，不同意原审判决。
刘恩明针对李兴隆的上诉请求答辩称：不同意李兴隆的上诉请求，不同意原审判决。
朱进军无答辩。
曾垂银上诉请求二审法院依法判令：1判令李兴隆承担超过10%比例的事故责任；2、判令更正原审法院对残疾赔偿金的计算方式；3、判决酌情减少赔偿李兴隆精神损害抚慰金；4、对朱进军和刘恩明各自承担的赔付金额责任比例进行判决；5、判决更正原审法院计算错误曾垂银应承担的赔偿数额。
李兴隆针对曾垂银的上诉请求答辩称：不同意曾垂银的上诉请求，不同意原审判决。
刘恩明针对曾垂银的上诉请求答辩称：同意曾垂银的上诉请求，不同意原审判决。
朱进军无答辩。
李兴隆、曾垂银、刘恩明对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查，李兴隆的小儿子没有上学，大女儿在广西桂林农村的学校上学，两个孩子现居住在农村外婆家。再查，李兴隆在事故发生时没有戴安全帽和系上安全绳。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定朱进军与李兴隆形成雇佣关系、刘恩明与朱进军形成承发包关系、曾垂银与刘恩明形成承揽关系，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。李兴隆上诉主张曾垂银对刘恩明的赔偿责任承担连带责任，理据不足，本院不予支持。原审判决已经明确刘恩明对朱进军的赔偿责任承担连带责任，而连带责任对外承担责任时是不区分份额的，曾垂银上诉认为应对朱进军和刘恩明的责任份额予以划分，其再在刘恩明应付责任的基础上承担相应的补充责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于李兴隆的过错及残疾赔偿金计算标准。因李兴隆事发时并未采取任何安全防护措施，原审法院判令其自负10%的过错责任，并无不当，本院予以维持。根据李兴隆的居住证、原籍村委的证明，结合“源辉私房菜”及花山镇新和村委的证明，李兴隆在花都居住一年以上，且有相应的收入，其事发时也是在务工，故原审法院按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，并无不当。
关于被抚养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”因李兴隆的两个孩子李某甲和李某乙均为农村户口，且在农村居住生活，故原审法院按照受诉法院（广东省）农村居民标准计算被抚养人生活费，并无不当，本院予以维持。
经审查，原审关于误工费、护理费、精神损害抚慰金等赔偿项目及数额的处理正确，本院予以维持。
朱进军经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费781元，由李兴隆负担681元，曾垂银负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 丹
审 判 员 邹群慧
代理审判员 何润楹
二〇一五年十月十二日
书 记 员 叶永峰
陈嘉慧