湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘09刑终240号
原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾旭升，男，1963年6月11日出生于益阳市，汉族，初中文化，原系益阳市河道砂石管理站站长，正科级，中共党员。因涉嫌犯伪证罪，于20l0年6月20日被刑事拘留，因涉嫌犯包庇罪，同年7月17日被逮捕，同年12月21日被取保候审。
辩护人潘子龙，湖南激扬律师事务所律师。
湖南省益阳市赫山区人民检察院起诉指控原审被告人曾旭升犯玩忽职守罪、包庇罪一案，赫山区人民法院于2010年12月17日作出（2010）赫刑初字第654号刑事判决。判决生效后，曾旭升提出申诉，本院于2014年6月10日作出（2012）益法刑申字第7号再审决定，指令赫山区人民法院进行再审。赫山区人民法院于2014年12月8日作出（2014）赫刑再字第2号刑事判决。曾旭升不服向本院提出上诉，本院于2015年9月7日作出（2015）益法刑二终字第8号刑事裁定，裁定发回重审。赫山区人民法院于2015年11月11日作出（2015）益赫刑二重初字第3号刑事判决。曾旭升不服向本院提出上诉，本院于2015年12月31日作出（2015）益法刑二终字第103号刑事裁定，裁定发回重审。赫山区人民法院于2016年10月21日作出（2016）湘0903刑再1号刑事判决。曾旭升不服向本院提出上诉。本院于2016年11月22日立案受理，同年11月24日通知检察机关阅卷。本院依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭进行审理，益阳市人民检察院指派检察员李小兵出庭履行职务，上诉人曾旭升及其辩护人潘子龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
再审查明：
（一）玩忽职守
原益阳市砂石管理站于l988年更名为益阳市河道砂石站，负责市管资江河道范围内采挖砂石生产作业、存储堆放及销售转运工作。2003年12月，原审被告人曾旭升受聘益阳市水利局任益阳市河道砂石站站长（聘期一年）。2008年6月3日，益阳市机构编制委员会以益编发（2008）05号文件将该站更名为益阳市河道砂石管理站，其主要职责为协助上级水行政主管部门负责资江河道市区段河道和采砂等管理工作。2009年11月2日，益阳市事业单位登记管理局依法颁发事业单位法人证书，变更名称为益阳市河道砂石管理站，曾旭升任法人代表，并于2010年1月1日起正式开始行使行政管理权。
2008年4月，河道砂石站受益阳市人民政府、益阳市水利局的委托，组织出让了益阳市资江河道市区段砂石采挖权，采砂期限为三年，年采挖量限定为300万吨，缴纳2.01元/吨的规费（砂石管理站收取0.40元/吨的采砂管理费），彭某凡等人中标。同年4月4日，彭某凡等人自行成立益阳砂石协会，协会对砂石的采挖、生产、销售统一管理，统一分配利润。协会成立后，并未按照招标文书的相关规定依法开采，而是更换大功率的挖砂船超量开采、转让资质开采、越界开采、禁采期开采，有的船只无证开采，在资江河道非法淘金等。对上述违法行为，原审被告人曾旭升未能认真履行职责，没有严格依照水利部水政监察工作章程、益阳市资江河道采砂管理办法等法律法规和文件规定，履行巡查、监督、检查职责，没有认真依照河道采砂收费管理办法的规定征收河道采砂管理费，给国家造成重大经济损失。根据益阳砂石协会股份设置，共6.4股，其中昌海舟的“昌泰号”占1股。“昌泰号”挖砂船从2008年4月至2010年3月从砂石协会分取红利9521261元，可计算出益阳砂石协会同期红利为60936070.4元，其采挖砂石11599444吨，二年共超量开采5599444.6吨，给国家造成经济损失44795556.8元，其中规费损失为11254883.65元。
再审认定上述事实的证据有益阳市机构编制委员会益编发[2008]05号文件、益阳市河道砂石管理站事业单位法人证书、益阳市资阳区江河道采砂管理办法等书证、证人徐某顺、张某松、廖某喜等人的证言、原审被告人曾旭升的供述等证据。
（二）包庇
2008年5月2日晚，欧阳某祥的吸砂船在湘阴县南湖洲镇草湾资江河段吸砂时，彭某才、彭某六、石某河（另案处理）等人上船持铁锤将欧阳某祥、陈某波的一条吸砂船和一条运砂船上的吸砂泵、柴油机等物品损毁。当晚，彭某才将此情况打电话告知了原审被告人曾旭升，曾旭升详细询问了被毁财物的情况。后经湘阴县价格认证中心鉴定，被损物品总价值为14890元。
2008年5月13日，湘阴县公安局对欧阳某祥、陈某波的吸砂船、运砂船被毁坏财物案立案侦查，2008年6月25日，湘阴县公安局办案民警找曾旭升调查取证，曾旭升作了虚假证明，称是其委派益阳市砂石管理站的王某太、王某仁等执法人员在执法过程中将欧阳某祥的吸砂船上的财物打烂的。之后湘阴县公安局洞庭庙水上派出所组织砂石管理站与欧阳某祥等人调解，并达成了和解协议，以益阳市河道砂石管理站的名义赔偿欧阳某祥六船砂石（作价8000元）作为补偿。湘阴县公安局于2009年6月25日决定撤销此案。
案发后，原审被告人曾旭升被益阳市公安局赫山分局抓获归案。另查明，欧阳某祥吸砂船的被损物品重新鉴定价值为5920元。彭某才、彭某六等人与欧阳某祥就赔偿问题达成了新的和解协议，另外补偿欧阳某祥人民币6000元。2010年12月，彭某六、彭某才、石某河因犯故意毁坏财物罪被益阳市赫山区法院判处罚金二万元。
再审认定上述事实的证据有被害人曹某波、欧阳某祥、陈某宝的陈述、证人蒋某良、赵某秋、欧某坤等人的证言、报警案件登记表、湘阴县公安局接受刑事案件登记表、陈某波、欧阳某祥运砂、吸砂船被毁坏财物一案立案决定书、价格认证结论书、刑事和解书，呈请撤案报告书、撤销案件决定书等书证、原审被告人曾旭升的供述等证据。
再审法院认为：原审被告人曾旭升在担任原益阳市河道砂石站站长及益阳市河道砂石管理站站长期间，工作严重不负责任，不全面履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。益阳市水利局下属的砂石管理站负有河道采砂监督管理职责，原审被告人曾旭升作为砂石管理站的站长和法定代表人负有领导管理责任，其玩忽职守的行为给国家造成了巨大经济损失。鉴于本案损失的产生属于多因一果，责任分散，对曾旭升可免予刑事处罚。原审被告人曾旭升的包庇行为情节显著轻微，可不认为是犯罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百八十九条第一款（三）项之规定，判决：一、维持赫山区法院（2010）赫刑初字第654号刑事判决书中对原审被告人曾旭升关于玩忽职守罪的定罪量刑部分；二、撤销赫山区法院（2010）赫刑初字第654号刑事判决书中对原审被告人曾旭升关于包庇罪的定罪量刑部分；三、原审被告人曾旭升不构成包庇罪。
原审被告人曾旭升的上诉意见为：1、其不具备采砂监管职责，不具有玩忽职守罪的主体资格；2、原审认定其玩忽职守行为造成国家损失的依据不足。请求撤销原判，依法改判其无罪。
经审理查明：
（一）玩忽职守
1998年，益阳市机构编制委员会办公室撤销益阳市砂石管理站，同时成立益阳市河道砂石站，该站隶属于当时的益阳市水电局，性质为自收自支全民事业单位，主要负责市管资江河道范围内采挖砂石生产作业、储存堆放及销售转运工作。2003年12月，上诉人（原审被告人）曾旭升受聘担任益阳市河道砂石站站长，为正科级领导职务。2008年6月3日，益阳市机构编制委员会将益阳市河道砂石站更名为益阳市河道砂石管理站，其主要职责为协助上级水行政主管部门负责资江河道市区段河道和采砂等管理工作。2009年11月2日，益阳市事业单位登记管理局颁发事业单位法人证书，益阳市河道砂石管理站正式更名成立，由曾旭升任法人代表，举办单位为益阳市水利局。2010年1月1日起，益阳市河道砂石管理站正式具有行政管理职权。
根据湖南省水利厅、益阳市人民政府、益阳市水利局相关文件规定，国土行政管理部门、水行政主管部门对河道采砂具有监管职权，国土资源行政主管部门负责资江砂石资源采挖的监管工作，水行政主管部门负责资江河道尾砂抛置行为的监管工作。交通行政主管部门负责协助监管采砂，水行政主管部门负责监管工作的是水政监察队、河道管理站。2005年5月4日，当时的河道砂石站向水利局出具书面报告，请求赋予对采砂工作的监管职权，未得答复。但河道砂石站在日常工作中，安排了专门的工作人员实施监督。
2008年3月，益阳市河道砂石站受益阳市水利局委托，组织2008年-2011年度资江河道市区河段采矿作业许可拆封会、评审会。同年5月，上诉人曾旭升代表益阳市河道砂石站与彭某凡、曹某辉、臧某东等中标船主签订采砂作业合同。根据规划许可和合同约定，采砂期限3年，总采挖量限定为900万吨，每年300万吨，缴纳防洪补偿、河道采砂规费共计1909万元，每吨2.01元。合同第五条规定：“甲方益阳市河道砂石站受省水利局委托、代表益阳市人民政府按照国家法律法规和《益阳市河道采砂管理办法》等规定行使河道管理权，甲方依法对乙方违反有关规定采砂的行为进行处罚；对拒不服从管理，违法违规情节严重者或不履行合同义务的，甲方有权中止其开采资格。”
挖砂船主彭某凡等人中标后，自行成立了益阳砂石协会，入会船只按比例配置股份，共计6.4股。协会统一对砂石采挖、生产、销售及利润进行管理和分配。但是砂石协会没有按照规划许可和合同的约定进行开采，而是进行超量开采、越界开采、在禁采期开采。从2008年4月至2010年3月，占有1股的挖砂船昌泰号从砂石协会分得利润9521261元，砂石协会共计6.4股的全部利润为60936070.4元。按船主认可的每吨砂石最高利润6元计算，砂石协会两年时间采挖砂石总量达10156011吨，两年超量开采4156011吨，造成防洪补偿、河道采砂规费流失8353582.11元。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、益阳市机构编制委员会办公室益编办发（1998）33号文件，即关于撤销益阳市砂石管理站并设立益阳市河道砂石站的通知，证明撤销益阳市砂石管理站，同时设立益阳市河道砂石站，为隶属市水电局管理的全民事业单位，自收自支事业编制。主要职责是负责市管资江河道范围内采挖砂石生产作业、储存堆放及销售转运工作。
2、益阳市水利局【2000】100号、【2003】179号文件、干部任免审批表、事业单位干部职务晋升审批表、益阳市机关事业单位工资异动审批表，证明曾旭升于2003年12月23日被聘任为益阳河道砂石站站长（聘任期为一年），为正科领导职务。
3、益编发【2008】05号益阳市机构编制委员会文件《关于重新明确市管大中型水利工程管理单位职能编制等事项的通知》，证明2008年6月3日，益阳市机构编制委员会向益阳市水利局印发通知，益阳市河道砂石管理站为准公益性正科级事业单位，剥离经营性职能，核定全额拨款事业编制，其主要职责为协助上级水行政主管部门负责资江河道市区段河道和采砂等管理工作。
4、事证第143090000039号事业单位法人证书，证明益阳市河道砂石管理站的登记信息，其业务范围是协助上级水行政主管部门负责资江河道市区段河道和采砂等管理工作，法人代表曾旭升，由益阳市水利局举办，有效期自2009年11月2日至2015年3月31日。
5、2003年6月《益阳市资江河道采砂规划》规定，证明在2003年7月至2006年6月为期三年的益阳市资江河道内采砂行为及河道两岸砂石经营场地规划中，决定成立益阳市资江流域综合整治指挥部，应强化河道站的管理职能，增强河道管理力度，建立健全河道管理站所属的采砂管理专职队伍。
6、2008年3月《益阳市2008年河道采砂专项整治行动方案》规定，证明由市水利局成立河道采砂专项整治行动领导小组，徐某顺任组长，由办公室、计财科、水政水资源科、洞工站、防汛办、河道站主要负责同志任成员。水政监察队负责查处重大涉河违法案件，对典型河道违法违规案件实施通报和行政处罚具体工作。河道站负责河道整治、建章建制、检查验收等具体工作。
7、益阳市人民政府令【2002】3号，证明《益阳市资江河道采砂管理办法》规定，禁止在资江干流河道益阳段从事淘金活动。水行政主管部门负责资江干流河道益阳段采砂的统一管理，国土资源行政主管部门负责砂石资源《采矿许可证》的核发及监管工作，交通行政主管部门负责协助采砂监管工作，其他有关部门应当积极配合水行政主管部门做好采砂的监管工作。凡需采砂者，须依法通过竞拍获得采砂权。获得采砂权者，应向水行政主管部门和国土资源行政主管部门申请《河道管理范围生产作业许可证》和《采矿许可证》，变更两证规定的内容应当按照申领的程序重新办理。
8、《益阳市资江河道采砂和砂石场管理办法》（送审稿），证明水行政主管部门是资江干流河道益阳段采砂和城区砂石场的行政主管部门，负责河道采砂许可、砂石场的设置审批和监督管理。河道砂石管理站为城区砂石场管理机构。
9、益阳市交通局、国土局、环保局、水利局、工商局、地税局、公安局联合发布的益交联发【2003】282号文件，即关于印发《益阳市资江河道运砂船舶管理办法》的通知，证明《办法》规定，国土资源行政主管部门负责资江砂石资源采挖的监管工作，水行政主管部门负责资江河道尾砂抛置行为的监管工作。
10、2009年12月31日，湘政办发【2009】102号湖南省人民政府办公厅文件，关于印发《湖南省水利厅主要职责内设机构和人员编制规定的通知》；2010年11月10日，益政办发【2010】29号益阳市人民政府办公室文件，关于印发《益阳市水利局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知，证明《规定》规定安全监督科（市水政监察支队）负责指导并监督全市水利行业安全生产工作，承担局系统安全生产责任。关于河道采砂管理的职责分工，由市水利局会同市国土局、交通局等部门负责河道采砂监督管理工作，统一编制河道采砂规划和计划。市水利局对河道采砂影响防洪安全、河势稳定、堤防安全负责；市国土局对保障河道内砂石资源合理开发利用负责；市交通局对河道采砂影响通航安全负责。
11、2008年5月的益阳市水行政执法巡查制度规定，证明由各县市区水政监察大队负责本行政区域内的水域，水工程的巡查工作，内容包括在河道内非法采砂、取土、淘金、爆破等。
12、《益阳市河道砂石站关于请求理顺管理体制的报告》，证明2005年5月4日，河道砂石站向益阳市水利局书面报告，因社会舆论认为河道砂石站不是管理与收费单位，更不是执法单位，而是认为管理与收费是河道主管部门的职责，水行政执法时水行政主管部门的职责，因此，河道砂石站对河道采砂中违章行为，无法进行现场监督，缺乏执法力度，请求理顺管理体制，更改益阳市河道砂石站名称或归口相应的管理机构，明确在河道管理中的主导地位和职能。
13、益砂字【2010】第5、6号益阳市河道砂石管理站文件，证明2010年4月26日，益阳市河道砂石管理站任命各科室、股的负责人和明确职责，其中廖某喜为采砂管理股股长，采砂管理股的职责是负责对益阳市资江河道中心城区的砂石采挖进行监督和管理，协助河道站、水政科对市管河段的整治、执法工作。
14、河道采砂监督检查登记表，证明2009年7月至12月，砂石管理站工作人员对永兴号、长安一号、永安号、昌泰号、中发号、祥丰号、永红号挖砂船进行巡查，发现有乱弃尾砂的情况，当场进行了录像和口头警告。
15、河道砂石站2005年至2009年部分会议记录，证明在体制改革中，当时给河道砂石站的定性是收取管理费的事业型单位。河道砂石站极力想争取行政单位的身份，以便在体制改革中获取优势。在日常工作中对采砂管理做了安排，协调当地团洲对挖砂业务的诉求。
16、益阳市水利局委托书，证明2008年3月26日，益阳市水利局委托益阳市河道砂石站组织2008-2011年度资江河道市区河段采矿作业许可拆封会、评审会。
17、2008年-2011年度益阳资江河道市区河段采砂作业许可申请书编制大纲；益阳市水利局2008年河道采砂许可资料汇编，包括公证书、益阳市水利局关于2008-2011年度益阳市资江河道采砂作业许可中选结果及缴纳相关规费的通知、采砂作业合同及清障责任书、2008-2011年度益阳资江河道市区河段采砂作业许可申请书，证明2008年，益阳水利局将2008年至2011年益阳资江河道市区河段采砂权分9个可采区，限制采砂总量3年共计900万吨，需缴纳防洪补偿900万元，采砂规费共计909万元。采砂权承包给永安号的彭某凡、益鑫号的徐某民、长安号的曹某辉、昌泰号的贺某贵、湘益阳挖0168#的陈某良、新永发号的臧某东、顺利号的郭某丰、湘益阳挖0002#的夏某会、中发号的钟新科等9名船主。采砂合同第五条内容为甲方（益阳市河道砂石站）受省水利局委托、代表益阳市人民政府按照国家法律法规和《益阳市河道采砂管理办法》等规定行使河道管理权，甲方依法对乙方违法有关规定采砂的行为进行处罚；对拒不服从管理，违法违规情节严重者或不履行合同义务的，甲方有权中止其开采资格。曾旭升代表甲方在合同上签字。曾旭升亦代表益阳市河道砂石站与各挖砂船主签订尾砂清障责任书，规定市河道主管机关有权对违规抛弃尾砂行为给予处罚。
18、益阳市国土局地矿分局出具的2008年资江河道采矿权发证情况说明、永安号、长安一号等采砂船采矿许可证，证明2008年5月，益阳市国土局向永安号、长安一号、昌泰号、永红号、祥丰号、中发号、永兴号等7艘采砂船颁发了建筑用砂采矿许可证，第七、九开采区未颁发采矿许可。
19、挖砂船合伙协议，证明2008年4月4日，由长安一号、永安号、永红号、永兴号、昌泰号、祥丰号六条挖砂船的船主彭某凡、曹某辉、郭某丰等人以合伙入股的方式成立益阳砂石协会，约定轮档采砂、设立开票点收费，利润按在总股本6.4股中所占比例进行分配。
20、请求将新永发号的河道作业许可证更换成永兴号的报告，证明2008年5月22日，彭某凡向益阳市水利局提出申请，将新永发号的作业资质更换成永兴号，获得河道砂石站、河道湖泊管理站、徐某顺的同意。请求将益鑫号更换成吸砂船的报告，证明2008年4月28日，彭某凡申请将益鑫号更换成吸砂船，获得河道砂石站、河道湖泊管理站以及徐某顺的同意。
21、益鑫号挖砂船股份转让协议、益鑫号挖砂船包停协议，证明2008年3月28日，甲方彭某凡与乙方长安一号、永安号、昌泰号、永兴号、永红号、祥丰号船主协议，将益鑫号包停给乙方。
22、新永发号挖砂船承包合同、请求将新永发号的河道作业许可证更换成永兴号的报告，证明2008年3月26日，彭某凡、石某和等人从冷某初、臧某东手中承包了该船挖砂经营权；同年5月22日，彭某凡等人向益阳市水利局申请将新永发号的河道作业许可更换成永兴号，得到当时的河道砂石站、河道湖泊管理站、副局长徐某顺的同意。
23、益阳市砂石协会2008-2010年存入银行的砂石收入明细、采挖砂石利润分配表、昌泰号收支及分红总表证明了砂石协会收入及分红情况。其中，昌泰号占1股，2008年4月至2010年3月，昌泰号所占1股分红9521261元。
24、证人吴某霞的证言，证明2007年至2009年他担任益阳市水利局水政执法科科长，职责是水政执法督察、宣传、涉水案件的调解、查处，牵头组织对资江河道非法采挖砂船只进行整治、打击，对非法开采砂石进行执法监管。
25、证人蔡某苏的证言，证明他于2008年至2009年担任益阳市水利局河道管理站站长，其职责之一是对非法采砂行为进行执法监督与检查，水政监察支队的职责是制止非法采砂行为，处理水事违法行为等河道整治、规划治理工作。对于无证采挖、超量采挖等非法采挖行为，河道管理站主要负责协助行政执法，对非法采挖行为进行调查取证，经查实后移送给水政监察支队进行行政处罚。水政资源科、砂石管理站、河道管理站对于非法采砂行为要进行日常巡查。他没有进行过日常巡查，一般是接到举报后到现场去查处。
26、证人张某东的证言，证明他2009年7月起任益阳市水利局河道管理站站长。针对非法采砂行为，河道管理站负责行政执法，进行调查取证，然后将证实的非法采挖行为移送水政监察支队进行行政处罚。对于资江城区段的非法采挖行为，他们要求砂石管理站进行现场处罚，河道管理站没有派人去处理。他认为超量开采应属地矿分局管理，河道管理站也有这方面的职责，但没有管理过。水政资源科、砂石管理站、河道管理站对于非法采挖行为要进行日常巡查，如发现违法行为要进行查处。对于无证开采行为，河道管理站接到两区水政监察大队的报告后，就会单独或联合水政监察大队执法。
27、证人黄某刚的证言，证明他是国土局地矿分局的副局长，地矿分局的主要职能是矿产资源勘查开采的监督管理，征收矿产资源补偿费，查处矿产资源违法案件，保护和监督矿产地质环境等。对于轻微违法行为进行现场纠正，违法较重的立案查处，发整改通知或进行行政处罚，构成犯罪的则移送司法机关。
28、证人张某松、廖某喜、赵某的证言，证明他们是砂石管理站工作人员。河道挖砂经营权拍卖后，砂管站的主要职责是对砂船进行监管，履行河道管理站相应职责。具体包括查处各挖砂船是否在规定的区域和标段内采挖；根据合同规定的年开采量，确定每条中标船只的采挖量；对非法采挖船只进行查处、打击。砂管站从2009年开始分组工作，对采砂船进行登记、建档，分组分标段负责监管。经营权拍卖后，没有采取之前跟班监督开采量的模式，是因为合同明确采挖量和规费缴纳时间，他们没必要跟班监督，也无法正确监管，另外，船主也不希望他们开票掌握挖砂的销售量，而由自己成立的挖砂协会统一开票。2009年，他们对各挖砂船建档时，对船只的动力、日采量进行了摸底，以确定实际年开采量。按照现在的采挖能力，存在超量开采的现象，可以检查砂石协会开出的票就能计算出实际开采量。但是船主们认为已经按合同缴纳了规费，估计船主不会让他们看，也不会配合他们去收取超量开采的规费。他们站里能力有限，如果不是指挥部统一行动，肯定看不到票据。所以他们才在建档的时候，登记了各船的日平均采挖量，这样就有个底。对于超量开采、轮档开采等行为，曾旭升没有要求他们进行处理，徐某顺副局长也没有组织过对砂石协会超量开采行为进行查处。对于无证船非法开采的行为，曾旭升、王某太组织他们向船只发出违法通知，但船主不理他们，曾旭升向徐某顺多次汇报反映了这个情况，后来徐某顺带队联合其他单位一起执法。
29、证人彭某凡的证言，证明他是益阳砂石协会会长。水政科、砂石管理站、河道站、资江流域整治办工作人员没有对资江河道挖砂情况进行过调查和走访，没有对非法挖砂行为进行过执法，没有明确要求禁采期停止采砂活动，没有对采砂量进行监控。2008年、2009年协会实际采砂量为1600万吨，超量部分没有进行缴纳规费。砂石管理站主要是代水利部门收取规费，另外水政科对挖砂船的主要执法行为是通过砂石管理站的曾旭升等人来执行。
30、证人彭某才的证言，证明他是挖砂船“长安一号”股东。砂石协会的挖砂船年产量超过300万元，超量开采，同时还进行了违规开采。水利局的水政水资源科、河道管理站、砂石管理站没有查处过他们任何非法开采情况。只有曾旭升口头要求过各船在自己的可采区开采，制止越界开采。市水利局对他们一些违章行为相当熟悉，但没有制止，没有发过停工或整顿通知。他也没有看到国土、航道、海事等其他部门到他们的挖砂船上执法。
31、证人李某辉的证言，证明他是益阳市水利局水政科工作人员。他没有发放过“团结号”吸沙船的生产作业许可证，也没有办理过挖砂协会采砂船生产作业许可证的变更手续。
32、证人石某河、昌某舟、曹某明、蔡某的证言，证明他们是砂石协会挖砂船的船主，蔡某是砂石协会的出纳。2008年4月中标后，砂石协会私自违规更换了挖砂船。水利局主要职能部门没有到过采砂现场，没有制止过违法行为。由于挖砂相关票据已销毁，他们通过以利润总额除以每吨砂石利润（按每吨4-6元计算）的方式，确认2008年4月至2010年3月期间，砂石协会采挖总量达11599444.6吨。
33、证人徐某顺的证言，证明他于2001年7月起担任益阳市水利局副局长，分管水政水资源科、河道湖泊管理站、益阳市城市防洪管理站、益阳市砂石管理站。水政水资源科主要职责之一是水政执法督查，牵头组织对资江河道非法采砂船主进行打击、整治。河道湖泊管理站的主要职责之一是组织对河道砂石采挖的规划、区划、河道采挖尾砂的疏浚，对河道采挖砂石的数量进行测定和估算，并出具相应的测定评估报告，发放河道采砂许可证。砂石管理站的主要职责包括负责河道砂石的采挖工作，砂、卵石的采挖、储运、转运、销售工作的管理，协助水政科、河道管理站对采挖砂石船只进行管理，在水政科、河道站的领导下，负责对非法采挖船只进行取缔、打击，对合法采砂进行进行监管，维护合法采砂船只的权益。2002年7月，水利局成立水政监察支队，他兼任支队长。砂石管理站是其中的一个大队。水政监察支队主要是水事执法，其职责之一是监督合法的挖砂船在划定的合法采砂区采挖砂石。
他所分管的水政科、河道站、砂石管理站都有执法资质，但是由于水政科、河道站人员较少，而砂石管理站本身就是水政监察支队里面的一个大队，有相关的职能和职责，所以河道内进行巡查和监督的工作人员主要是砂石管理站的。根据他每年年初的工作部署，他要求砂石管理站根据职责每天进行水上巡查，制止非法船只挖砂以及合法船只的违规开采行为。
34、上诉人曾旭升的供述，证明他于2003年底担任砂管站站长，主要职责是到资江河道对各挖砂船收费，并制止非法挖砂船的采挖行为。益阳市河道砂石管理站的职责是收取砂石采挖费，协助水利局水政科、河道湖泊站管理资江河道市区段河道和砂石管理工作。2008年，益阳市市政府组织水利局、海事局、航道局、地矿局对河道砂石采挖进行评估、分标段以及其他事项的研究。水利局委托河道砂石站与中标船主签订采挖合同，具体由他与船主签订合同。2008年4月之后，砂石站的主要工作时对中标船主的采挖行为进行日常监督管理，打击非法采砂船，对资江河道进行巡查，看是否有挖砂船进入禁采区挖砂。2010年元月前，砂石管理站没有对资江河道挖砂船的采挖行为进行过系统的跟踪管理。他认为砂石管理站没有监督管理的权力和义务。但在集中打击非法挖砂船的情况下，砂石站会参与执法，和其他部门一道去取缔非法挖砂船，另外如果领导临时安排砂石管理站去处理群众举报的事务，他会派人到现场处理，纠正挖砂船的违法违规行为。从2009年开始，为以后河道砂石站有监督管理职责作准备，河道砂石站对砂石采挖情况开始进行巡查，设立一个巡查队，巡查的主要内容是监督各挖砂船按照规定进行有序采挖，是否乱弃尾砂，掌握挖砂船的采挖量等。2010年元月到5月底，对资江河道中心城区段挖砂船的监督和管理职责正在理顺之中，监督和管理权没有明确到砂石管理站来。他没有接到任何授权的通知，水利局的领导也没有正式告诉他要对采挖船进行监督管理。他知道永兴号顶替新永发号，永红号顶替湘益挖0168号，祥丰号顶替顺利号，昌泰号顶替昌泰一号，新长安一号顶替长安号，团结号顶替益鑫号，这些都不符合合同规定。砂石站从2009年上半年开始对采砂进行巡查，监督各挖砂船按照规定进行有序采挖。
（二）包庇
2008年5月2日晚，欧阳某祥的吸砂船在湘阴县南湖洲镇草湾资江河段吸砂时，彭某才、彭某六、石某河（另案处理）等人上船持铁锤将欧阳某祥、陈某波的一条吸砂船和一条运砂船上的吸砂泵、柴油机等物品损毁。当晚，彭某才将此情况打电话告知了曾旭升，曾旭升并详细询问了被毁财物的情况。后经湘阴县价格认证中心鉴定，被损物品总价值为14890元。
2008年5月13日，湘阴县公安局对欧阳某祥、陈某波的吸砂船、运砂船被毁坏财物案立案侦查，2008年6月25日，湘阴县公安局办案民警找曾旭升调查取证，曾旭升作了虚假证明，称是其委派益阳市砂石管理站的王某太、王某仁等执法人员在执法过程中将欧阳某祥的吸砂船上的财物打烂的。之后湘阴县公安局洞庭庙水上派出所组织砂石管理站与欧阳某祥等人调解，并达成了和解协议，以益阳市河道砂石管理站的名义赔偿欧阳某祥六船砂石（作价8000元）作为补偿。湘阴县公安局于2009年6月25日决定撤销此案。
案发后，原审被告人曾旭升被益阳市公安局赫山分局抓获归案。另查明，欧阳某祥吸砂船的被损物品重新鉴定价值为5920元。彭某才、彭某六等人与欧阳某祥就赔偿问题达成了新的和解协议，另外补偿欧阳某祥人民币6000元。2010年12月，罪犯彭某六、彭某才、石某河犯故意毁坏财物罪被本院判处罚金二万元。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、报警案件登记表、湘阴县公安局接受刑事案件登记表、陈某波、欧阳某祥运砂、吸砂船被毁坏财物一案立案决定书、价格认证结论书、刑事和解书，呈请撤案报告书、撤销案件决定书等，证明2008年5月13日，湘阴公安对陈某波等人船只被砸一事已立案侦查。2009年6月25日，被砸船只的被害人陈某波与益阳市河道砂石管理站达成刑事和解，该局于当日撤销此案。
2、彭某六等人的立案决定书及逮捕证，证明了彭某六等人因故意毁坏财物已被逮捕。
3、曾旭升向湘阴警方所做的虚假证言、曾旭升关于该事件的汇报、湘阴县公安局水上派出所情况说明，证明2008年6月25日、曾旭升向湘阴警方作了虚假的证言，称在接到非法采砂的举报后，是其要求副站长王某太带人执法，在执法过程中砸了船，并于2009年2月20日将该虚假情况作了书面情况汇报。
4、曾旭升的户籍证明及到案经过，证明曾旭升的基本情况及被检察机关传唤到案的情况。
5、物价鉴定书，证明价格认证中心于2010年12月15日作出的被损物品价值为5920元。
6、和解书、收条，证明2010年12月15日彭某才、彭某六等人与欧阳某祥进行了和解，欧阳某祥收到彭某才等人交来的赔偿款6000元。
7、（2010）赫刑初字第655号刑事判决书，证明彭某六、彭某才、石某河因犯故意毁坏财物罪均被赫山区法院判处罚金二万元的情况。
8、证人曹某波、欧阳某祥、陈某宝的证言，证明2008年5月2日晚上8时许，多名男子手持钢刀、砍刀、杀猪刀、铁棍、绳子将挖砂船上的柴油机、玻璃、水泵皮带等物打烂。2009年6月，由湘阴公安局水上派出所协调，砂石协会赔偿六船砂子，折合8000元钱。
9、证人蒋某良、赵某秋、欧某坤的证言，证明船被砸的情况。
10、证人彭某六、彭某才、石某河的证言，证明他们伙同曹放明等人毁坏财物的过程。之后，彭某凡就找到曾旭升，曾旭升、王某太同曹放明、彭某六等人协商，就说是由砂管站带人砸的船，并由协会赔偿了被砸船船主的损失。
11、证人胡某能、叶某平的证言，证明砸船的过程及由益阳市水利局出面承担了责任。
12、证人王某仁、王某太的证言，证明其均没有参加湘阴砸船的事，他们是受曾旭升的安排才说是一起执法的，实际上是彭某才等人将非法采砂船砸烂的。
13、上诉人曾旭升的供述，证明2008年5月的一天，彭某才打电话给他讲冒充砂管站的副站长将欧阳某祥船上的一些设备砸烂了，要他就向湘阴的公安人员讲是派砂管站的王某太、王某仁等人执法时打烂的。后由于欧阳某祥的上访，他安排了站里的工作人员与彭某才等人统一口径，他知道这样造假会让湘阴的民警认为欧阳某祥船上设备被打掉是站里的工作人员执法过当引起的，不足以作为刑事案件处理，最终会使彭某才等人免受追究。后来要砂石协会赔偿欧阳某祥八船砂石（价值约8000元），以站里的名义赔偿的，对方船老板打了一张收条。湘阴县公安局对该案进行了撤案。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾旭升在担任原益阳市河道砂石站站长及益阳市河道砂石管理站站长期间，工作严重不负责任，不全面履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。鉴于本案损失的产生系多因一果，责任分散，对曾旭升可免予刑事处罚。上诉人曾旭升的包庇行为情节显著轻微，可不认为是犯罪。
针对上诉人曾旭升提出其不具备采砂监管职责，不具有玩忽职守罪主体资格的上诉意见，经查，益阳市机构编制委员会（2008）05号文件、《2008-2011年度益阳资江河道市区河段采砂作业合同》及砂石管理站的《会议记录》、《巡查记录》、《河道采砂监督检查登记表》、证人徐某顺等人的证言形成了证据锁链，能证明砂石管理站的主要职责是协助上级水行政主管部门负责资江河道市区段河道和采砂等管理工作。砂石管理站受益阳市水利局的委托代表益阳市人民政府按照国家法律法规行使河道管理权，并依法监督管理挖砂船在资江河道的采挖作业。曾旭升系该站法定代表人，具有玩忽职守罪主体资格。上诉人曾旭升的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
针对上诉人曾旭升提出原审认定其玩忽职守行为造成国家损失的依据不足的上诉意见，经查，证人石某河、昌某舟、曹某明等人的证言及益阳砂石协会部分砂石收入流水账及明细、采挖船每月利润分配表互相印证、形成了证据锁链，能证明从2008年4月至2010年3月，砂石协会采挖砂石总量达10156011吨，超量开采4156011吨，造成防洪补偿、河道采砂规费流失8353582.11元。上诉人曾旭升的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 雷蕾
审 判 员 邹隽
代理审判员 李捷
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 瞿霈