河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第750号
上诉人（原审被告）：河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司。住所地沧州市运河区黄河西路冀春大厦****室。
负责人：秦凤武，总经理。
委托代理人：张龙杰，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：刘琛。
委托代理人：杨振钢、彭丽芝，河北福鑫律师事务所律师。
上诉人河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司与被上诉人刘琛因物业服务合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2013）新民初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年11月12日，刘琛与沧州隆和房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买泰和世家小区2号楼1单元1503室房屋。刘琛、河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司双方签订了《前期物业服务协议》，协议规定自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业服务合同》生效时止，此期间的物业服务由物业公司根据招标内容及业主签订的《前期物业服务协议》提供。刘琛已经于2012年9月5日向河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司缴纳物业管理费，且河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司开具的收据上注明“2012年8月1日至2013年7月31日”。
另查明，1、刘琛提供的小区主路口的监控录像显示：“2013年2月11日2时47分21秒至25秒，从小区开出三辆车，其中一辆便是被盗车辆。”2013年4月22日，沧州市公安局新华分局刑警大队出具报案证明显示：“刘琛于2013年2月11日8时55分向其报案，称其车辆在楼下丢失。现该案未侦破，车辆未追回。”沧州市公安局新华分局刑警大队已经对该案进行立案并于2013年4月23日对丢失车辆在交通管理部门进行机动车手续查封。中国人民财产保险股份有限公司已于2013年6月18日对刘琛进行了赔付，金额为146067.21元。2、河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司在车辆丢失前向刘琛发放了临时车辆出入证，该出入证背面明确注明：“车辆驶出小区时，需将此证交予门卫。”刘琛车辆驶出小区时，河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司没有按照该出入证上载明的事项要求该车辆将出入证交予门卫。3、刘琛以189800元购置思威牌小型轿车一辆（即丢失车辆）、该车购置税16222元、办理牌照费用125元、车辆装具及导航费用6000元（因没有提供正式发票故本院酌定），以上花费共计212147元，扣除保险公司已承担的部分，剩余66079.79元为刘琛的实际损失。
以上事实有刘琛提供的以下证据予以证实：1、商品房买卖合同1份。2、前期物业服务协议及装修管理服务协议各1份。3、入住须知及费用明细1份（附收据4张）。4、沧州市维修资金交存通知书1份（附收据1张）。5、沧州市公安局新华分局刑警大队出具的报案证明、立案证据及沧州市交警支队车管所机动车查封受理凭证各1份。6、工行网银电子回单1份。7、泰和世家临时车辆出入证及车辆进出小区注意事项各1份。8、机动车销售发票及购置税发票各1张。9、双方当庭陈述。
原审认为，第一、对于车辆丢失的事实认定。刘琛对于该事实提供了监控录像、沧州市公安局新华分局刑警大队出具报案及立案证明、保险公司对丢失车辆进行赔付的证明予以证实，虽然河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司认为该车辆丢失事实尚未得到确认，可未提供任何证据证实其主张，故对于刘琛车辆在泰和世家小区内丢失的事实予以确认。第二、对于刘琛方的实际损失。根据刘琛提供的证据，对刘琛的189800元购车款、16222元购置税、125元的办理牌照费用予以确认，对于刘琛主张的10628元的装具及6000元导航的费用，由于刘琛没有提供正式发票作为证据，故仅酌情支持6000元。上述费用扣除保险公司已经理赔的146067.21元，刘琛实际损失的数额为66079.79元。第三、对于双方物业服务关系何时成立的问题。由于双方在签订正式的《物业服务合同》前签订了《前期物业服务协议》，该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应当在缴纳物业费用之时起，按照该协议的约定履行自己的义务。对于河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司的“刘琛丢车时，该物业尚未交付，河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司尚未实际接管，管理服务权利、义务尚未生效，故即使刘琛所称的丢车事实为真，也与河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司没有关系”的辩论意见不予支持。第四、河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司是否应当赔付刘琛车辆丢失的损失的问题。《前期物业服务协议》中约定河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司方：“负责机动车辆出入管理；闭路监控、消防监控、辖区内治安巡视、门岗执勤、责任到人；保持小区监控系统正常运行，预防小区内重大火灾、治安刑事责任案件的发生…”，并且河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司已经在车辆丢失前向刘琛发放了临时车辆出入证，该出入证背面明确注明“车辆驶出小区时，需将此证交予门卫。”刘琛所丢失车辆驶出该小区时，河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司却没有按此要求对车辆进行出入管理，河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司的行为能证明其疏于履行物业管理合同所约定的公共秩序和安全保障的义务，对业主利益造成损失就应承担合同违约责任。根据《中华人民共和国物业管理条例》第三十六条的规定：“物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全损害的，应当依法承担相应的法律责任”，因第三方的侵害导致业主的财产受侵害，物业管理企业应当承担的是补充责任，其承担补充责任的原因在于其过错，即违反了双方之间签订的物业服务合同中的安保义务，对车辆的丢失虽有过错但不应承担全部责任，而刘琛车辆丢失之时，刘琛方作为机动车的所有人并未对其车辆尽到主要保管及注意义务，故亦存在过失。综合本案的实际情况，比较双方的过错程度，认定河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司应承担刘琛损失66079.79元的80%，即52864元。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十二条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：一、限本判决生效后十日内，河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司赔偿刘琛各项损失共计人民币52864元。二、驳回刘琛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2018元，由刘琛承担995元，河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司承担1023元。
宣判后，上诉人河北隆泰物业服务有限责任公司沧州分公司不服，提出上诉理由：一、原审认定事实错误，首先，原审判决认定车辆丢失的证据并不能证明披上诉人车辆在泰和世家小区丢失的事实。其次，涉案小区在案发时尚未交付，上诉人还并未对涉案小区进行实质性接管，因此不存在管理责任。再次，上诉人所发放的临时车辆出入证仅仅是为了方便小区车辆管理，并非与被上诉人达成了车辆保管协议。最后，原审判决依据物业服务合同判定上诉人负有安保义务，存在过错，上诉人与被上诉人签订的《前期物业服务协议》中并没有任何关于车辆安保责任的条款。二、原审适用法律错误，原审法院将本案认定为物业服务合同纠纷并以合同法的相关条文为依据判决上诉人承担责任，属适用法律错误。上诉人并无法定保管义务，也未与被上诉人订立保管合同，前期物业服务协议中也未作车辆保管的相关约定，更未收取停车管理费。原审法院强行认定上诉人未尽到合同中的安保义务，应当赔偿被上诉人损失，属于明显的法律适用错误，混淆了上诉人与被上诉人之间的法律关系。首先，本案，并不存在“双方合意”及“交付”等特征，因此双方并不存在保管合同关系。再次，上诉人井未收取被上诉人停车管理服务费，双方也从未签订停车服务协议，因此上诉人并不存在对被上诉人停车管理服务的义务。最后，被上诉人的损失是由直接侵权人造成的，并非上诉人的物业服务造成，因此应由侵权人承担全部责任。另外，原审法院认定被上诉人损失时，没有对被盗车辆折旧计算。如果我们承担责任后车辆找回来，我们有追偿权。综上所述，故依法提起上诉，请撤销一审民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘琛辩称，1、被上诉人所有的车辆被盗事实清楚，有运河公安分局证明证实。2、被上诉人交纳了物业费收据，明确记载着起始时间是2012年8月1日-2013年7月31日，上诉人称没有实质性接管小区不能成立。3、被上诉人与上诉人签订的前期物业服务协议足以证明双方间建立的物业服务合同关系，上诉人保管合同不成立的理由与客观事实不符。4、上诉人在提供物业服务过程中，未能严格执行物业服务协议及全面禁止的义务，对被上诉人车辆被盗前后疏于管理，没有按照临时车辆出入证的要求在车辆驶出小区时将该出入证收回，失职导致被上诉人车辆被盗，其应当承担违约责任。5、上诉人在刚才补充的上诉意见，因在上诉状中没有提及已超出上诉期限，该补充意见法庭不应予以审理。6、被上诉人实际损失达23万，同时需要说明保险公司的赔偿系因被上诉人投保，保险公司的理赔款只能替代被上诉人所应承担的责任，而不应替代上诉人一方所应承担的责任，按照上诉人在被上诉人车辆丢失过程中的责任，被上诉人一方认为上诉人应当在被上诉人一方总损失范围内划分责任，上诉人应赔偿被上诉人85163元，一审判决判令金额少于该金额，如二审法院认为一审判决需要纠正，应支持被上诉人85163元的请求。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案争议焦点为：上诉人是否应该对被上诉人丢失车辆的损失承担赔偿责任。
虽然上诉人认为原审认定车辆丢失的证据不能证明被上诉人车辆在泰和世家小区丢失的事实，但被上诉人刘琛提供了监控录像、沧州市公安局新华分局刑警大队出具报案及立案证明、保险公司对丢失车辆进行赔付的证明予以证实该车辆丢失，上诉人未提供任何证据证实其主张，故对于刘琛车辆在泰和世家小区内丢失的事实予以确认。虽然上诉人主张涉案小区在案发时尚未交付，其不存在管理责任，但是物业费收据上明确记载起始时间为2012年8月1日至2013年7月31日，故双方应当在缴纳物业费用之时起，按照前期物业服务协议的约定履行自己的义务，故对上诉人的该项主张不予支持。
关于上诉人主张认定被上诉人损失应计算车辆折旧的问题，根据我国对汽车使用年限的报废标准可知9座（含9座）以下非营运载客汽车一般使用15年，另从一审卷宗第42页可知，被上诉人在2012年7月29日购买的被盗车辆，故被上诉人车辆使用半年，故该车的折旧为189800元÷15×0.5=6326.7元。
根据《中华人民共和国物业管理条例》第三十六条的规定，物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全损害的，应当依法承担相应的法律责任。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。可见，保管合同以保管物的交付和转移占有为主要特征。本案中，被上诉人在停放车辆时并未将车辆交付给上诉人，只是停放于小区内的停车位上，此时车辆的占有权依然由被上诉人行使，所以，双方之间不是保管合同关系，不应按照保管合同确定双方权利义务。双方之前应按照《前期物业服务协议》的约定，承担相应的责任，该协议的约定上诉人方：“负责机动车辆出入管理；闭路监控、消防监控、辖区内治安巡视、门岗执勤、责任到人；保持小区监控系统正常运行，预防小区内重大火灾、治安刑事责任案件的发生…”，并且上诉人已经在车辆丢失前向刘琛发放了临时车辆出入证，虽上诉人主张该出入证仅为了方便小区车辆管理，但该出入证背面明确注明“车辆驶出小区时，需将此证交予门卫。”刘琛所丢失车辆驶出该小区时，上诉人却没有按此要求对车辆进行出入管理，其行为违反了双方之间签订的物业服务合同中的安保义务，对车辆的丢失虽有过错但不应承担全部责任，应根据其过错承担相应的补充责任。综合本案的实际情况，比较双方的过错程度，上诉人应承担被上诉人全部损失的30%，被上诉人的全部损失为：212147元减去车辆折旧6326.7元等于205820.3元，上诉人应承担的赔偿责任为：205820.3元×30%=61746.09元。
综上所述，上诉人应赔偿被上诉人损失61746.09元，但被上诉人对原审判决上诉人赔偿其52864元没有上诉，视为被上诉人认可原审判决。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1121元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 珍
审判员 沈东波
审判员 高宝光
二〇一五年五月五日
书记员 冯金平