吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终486号
上诉人（原审被告）：吉林雨润地华置业有限公司。住所：白山市浑江区。
法定代表人：吴晓国，总经理。
委托代理人：赵光明，吉林雨润地华置业有限公司综合办主任。
被上诉人（原审原告）：吉林省元友物业服务有限公司。住所：吉林公主岭。
法定代表人：杨光辉，经理。
委托代理人：徐彦志，吉林靖吉律师事务所律师。
上诉人吉林雨润地华置业有限公司（以下简称雨润公司）因与被上诉人吉林省元友物业服务有限公司（以下简称元友公司）物业服务合同纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2016）吉0602民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
元友公司原审诉称：元友公司于2016年1月20日与雨润公司签订了《雨润黄金海岸小区前期物业服务合同代管协议》，合同期限为2016年1月20日至2016年4月20日或者业主委员会成立时间为止。元友公司自2016年1月20日进入雨润黄金海岸小区服务期间，在2016年2月5日前只收取了雨润公司转给元友公司2016年1月20日至2016年2月20日的包干制服务费用13万元中的10万元，截止2016年2月21日，雨润公司仍未支付包干制服费中的剩余3万元，元友公司多次通过口头、电话、微信及书面催促请雨润公司按《雨润黄金海岸小区前期物业服务合同代管协议》执行，截止2016年4月21日雨润公司仍推卸责任支付2016年1月20日至2016年2月20日包干制物业服务费用中的剩余3万元。2016年3月28日前，元友公司依照《雨润黄金海岸小区前期物业服务合同代管协议》正常开展物业服务工作，元友公司未违约。2016年3月28日，雨润公司未与元友公司协商交接的情况下，擅自强行进入雨润黄金海岸小区物业办公室和物业门卫岗亭。干扰元友公司正常工作，截止2016年4月21日，雨润公司仍未支付2016年2月20日至2016年3月28日的包干制服务费用164666.6元（13万元+13万元/30天×8天），总包干制服务费用194666.6元（30000元+164666.6元）。鉴于雨润公司在元友公司服务期间，代垫了2016年1月20日至3月28日的公共电费27000元、电话费1090元和代垫了2016年3月1日至3月28日的员工工资54130元，代垫费用在雨润公司支付元友公司的194666.6元中扣除，即剩余112446.6元。元友公司请求：1、判令雨润公司给付元友公司112446.6元；2、案件受理费用由雨润公司承担。
雨润公司原审辩称：元友公司的主张不属实，雨润公司没有拖欠元友公司物业费，雨润公司已经给付元友公司10万元物业费。2016年1月20日至2月20日的物业服务费3万元根据合同约定应由雨润公司扣除。2016年3月份，因元友公司未履行代管协议约定义务，未提供物业服务，雨润公司自己交付物业服务期间的电费并支付了物业服务人员工资，故不应该给付元友公司此期间的服务费用。元友公司代管期间2016年1月20日-3月31日产生的电费共计26461.61元，应该由元友公司承担，但因元友公司没有尽到物业管理服务的义务，导致物业服务达不到标准，而且供电公司要给予停电处理，雨润公司为了保证小区的正常物业服务供电，将电费替元友公司垫付。元友公司代管期间拖欠联通公司电话费，为确保小区物业服务电话畅通，雨润公司替元友公司垫付电话费1090元。另元友公司在2016年2月1日收取物业费2997.81元。元友公司代管期间因拖欠人员工资导致物业服务人员减少，服务标准达不到，处于弃管状态。雨润公司为保证该小区的正常物业管理，支付了物业管理人员的工资64577元，才让这些物业管理人员继续为小区服务。元友公司进入和离开的时间属实，但是不能证明元友公司在此期间一直给该小区提供物业服务，尤其是2016年3月份，小区已经处于弃管状态，人员工资及电费等物业管理的费用是由雨润公司支付并进行小区的物业管理。元友公司违约在先，雨润公司预先支付给元友公司10万元物业费，元友公司应该在收取物业费之前开具发票，但是截止到2月25日元友公司迟迟没有开具10万元物业费发票。综上，恳请法院依法驳回元友公司诉讼请求。
原审法院审理查明：2016年1月20日，元友公司（乙方）与雨润公司（甲方）签订《雨润黄金海岸小区前期物业服务合同代管协议》，协议约定，一、乙方服务起止时间：自2016年1月20日起至2016年4月20日截止或者业主委员会成立时间截止。二、甲乙双方共同配合成立雨润黄金海岸业主委员会工作。三、乙方负责雨润黄金海岸小区物业服务工作。四、乙方在履行协议服务期间内，由甲方每月支付给乙方包干制物业服务费用13万元。第一个月物业费服务费用在2016年2月5日前支付10万元，剩余3万元在2016年2月20日前支付。以后每个月的物业服务费在当月20日前支付（上月20日至当月20日）。五、如雨润黄金海岸小区业主委员会未成立或成立后未选聘乙方为本小区服务，甲方不得要求乙方退还支付乙方的包干制物业服务费用13万元。六、江苏雨润公司白山分公司未收缴的物业费授权由乙方收取并归乙方所有。如果雨润黄金海岸小区业主委员会成立后，选聘乙方签订了物业服务合同，乙方不再对前期物业江苏雨润公司白山分公司预收的物业费，装修保证金和雨润公司前期冲抵的物业费进行索要，不再向江苏雨润公司白山分公司预收的物业费业主再收取物业费，江苏雨润公司白山分公司收取的装修保证金由乙方退还业主。七、如果雨润黄金海岸小区业主委员会成立后，选聘乙方签订了物业服务合同，乙方所承担的60万元债务只包含江苏雨润公司白山分公司预收的物业费、装修保证金及乙方前期冲抵的物业费。如果债务超出甲方及江苏雨润公司白山分公司提供附件二的60万元，乙方概不承担。八、乙方负责处理一期所有质保期内的工程遗留维修，乙方按实际需要维修情况报甲方审核后，甲方根据双方确认的工程量及工程验收单，每月按确认的实际工程量支付给乙方维修费。若因质保期内工程质量问题需要甲方承担赔偿责任，可以冲抵物业费的形式给予解决，乙方以收到甲方的书面确认函为准，甲方将按月支付乙方。……十、每次物业费支付前，乙方必须提供所在地税务部门开具的正规发票，保证所提供发票的真实性，否则一经查处，乙方除按规定重新开具符合甲方要求的发票外，还应无条件承担全部应缴税金的5倍的处罚金，并在支付时扣除。十一、双方约定服务标准：见附件一。十二、服务考核：1、服务标准共33项，每项占3.3分。2、每月20日前，甲方乙方共同对小区进行考核。为物业服务质量更好，考核总分在90分以上含90分视为合格，全额支付本月费用。90-80分扣全额费用的5%，每间隔10分累加扣全额费用的5%。甲乙双方如有违约，守约方可要求违约方限期解决，如违约方仍未限期解决守约方有权解除此协议。造成对方经济损失的，违约方应给予经济赔偿……《雨润黄金海岸小区前期物业服务合同代管协议》落款处元友公司、雨润公司均加盖公章。
附件一：服务标准：(一)基本要求1、承接项目时，对住宅小区共用部分、共用设施设备进行认真查验，验收手续齐全。2、管理人员、专业操作人员按照国家有关规定取得物业管理职业资格证书或者岗位证书。3、有完善的物业管理方案，质量管理、财务管理、档案管理等制度健全。4、管理服务人员佩戴标志、行为规范，服务主动、热情。5、公示8小时服务电话。6、报修按双方约定时间到达现场，有报修、维修记录。7、按合同约定规范使用住房专项维修资金。8、每月至少1次征询业主对物业服务的意见，满意率70%以上。（二）房屋管理1、对房屋共用部分进行日常管理和维修养护，检修记录和维修养护，检修记录和保养记录齐全。2、每周巡查1次小区房屋单元门、楼梯通道以及其他共用部位的门窗、玻璃等，定期维修养护。3、各组团、栋、单元(门)、户有明显标志。（三）共用设施设备维修养护1、对共用设施设备进行日常管理和维修养护。2、建立共用设施设备档案（设备台账），设施设备的运行、检修等记录齐全。3、操作维护人员严格执行设施设备操作规程及保养规范；设施设备运行正常。4、对共用设施设备定期组织巡查，做好巡查记录，需要维修、属于小修范围的，及时组织修复：属于大、中修范围或需要更新改造的，及时编制维修、更新改造计划和住房专项维修资金使用计划，向业主大会或业主委员会提出报告与建议，根据业主大会的决定，组织维修或更新改造。5、载人电梯早6点至晚12点正常运行。6、消防设施设备完好，可随时启用；消防通道畅通。7、路灯、楼道灯完好率不低于80%。8、容易危及人身安全的设施设备有明显警示标志和防范措施；对可能发生的各种突发设备故障有应急方案。(四)协助维护公共秩序1、小区24小时值勤。2、对重点区域、重点部位每3小时至少巡查1次。3、车辆停放有序。4、对火灾、治安、公共卫生等突发事件有应急预案，事发时及时报告业主委员会和有关部门，并协助采取相应措施。（五）保洁服务1、小区内设有垃圾收集点，生活垃圾每天清运1次。2、小区公共场所每日清扫1次、电梯厅、楼道每日清扫1次；共用部位玻璃每季度清洁1次；路灯、楼道灯每半年清洁1次。3、区内公共雨、污水管道每年疏通1次；雨、污水井每半年检查1次，并视检查情况及时清掏；化粪池每季度检查1次，每年清掏1次，发现异常及时清掏。4、二次供水水箱按规定清洗，水质符合卫生要求。（六）绿化养护管理1、对草坪、花卉、绿篱、树木定期进行修剪、养护。2、定期清除绿地杂草、杂物。3、预防花草、树木病虫害。
协议签订后，雨润公司向元友公司支付物业服务费10万元，元友公司于2016年1月20日进入雨润黄金海岸小区开始提供物业服务，并雇佣工作人员30余人。元友公司、雨润公司一直未依据合同约定对小区共用部位及共用设施、设备进行查验、验收手续。元友公司进入雨润黄金海岸小区后提供了保安、清雪、清理垃圾等物业服务。元友公司多次向雨润公司主张给付2016年2月20日前应支付的物业费余款3万元，雨润公司始终未付。
雨润公司于2016年2月25日向元友公司提出，元友公司提供的物业服务存在品质未达到协议约定、业主反映保安问题较多、现场垃圾不及时清走、欠缴公共部位电费及元友公司未向雨润公司提供物业费发票等问题。
2016年3月28日，元友公司撤出该小区。事后双方就上述问题未能协商解决，产生纠纷诉至本院。
雨润公司至今仅向元友公司支付10万元。元友公司至今未向雨润公司出具地税部门开具的10万元物业服务费正规发票。
因元友公司撤出小区时并未及时缴清费用及人员工资，雨润公司为元友公司垫付2016年1月20日至2016年3月28日期间的电费26461.61元、电话费1090元、员工工资54130元，合计81681.61元；元友公司提供物业服务期间，向二名业主收取了一年的物业费2997.81元（平均每月物业费250元）。
原审法院认为：元友公司与雨润公司签订《雨润黄金海岸小区前期物业服务合同代管协议》，元友公司为雨润黄金海岸小区提供物业服务，雨润公司为元友公司支付物业费，双方成立物业服务合同关系。双方在合同履行过程中，元友公司于2016年1月20日进入该小区提供服务，于2016年3月28日撤出该小区，应视为双方于2016年3月28日解除了合同关系。在合同履行过程中，元友公司对于雨润公司不及时给付物业费、不配合检验等问题；雨润公司对于元友公司的服务品质、服务内容、物业费发票等问题，双方发生争议。元友公司所提供的证据显示，元友公司为该小区提供了保安、清雪、清理垃圾等物业服务，但未提供证据证明其按合同约定提供工作人员的资格证、物业管理方案、物业管理档案、维修记录、业主满意率达到70%等。雨润公司在元友公司多次催要欠付物业费的情况下，未及时向元友公司给付欠付的物业费，但元友公司也未按合同约定为雨润公司出具物业费发票。且元友公司在合同履行过程中未及时缴清公共部分的电费、电话费及人员工资等，影响小区物业服务质量，为避免小区公共部分停电及人员工资不到位导致服务质量下降，雨润公司为元友公司垫付费用81681.61元。综上所述，如按双方协议约定的物业服务费标准计算截止2016年3月28日雨润公司应继续支付给元友公司的物业费为194666.60元，扣除上述费用81681.61元，余112984.99元。因元友公司与雨润公司在合同履行过程中，均存在违约情况，酌定元友公司自身承担30%的违约责任，即33895.50元，雨润公司应继续给付元友公司物业服务费79089.50元；元友公司应同时履行向雨润公司出具物业费发票的合同义务。另合同履行过程中元友公司收取了业主一年物业服务费2997.81元（平均每月为250元），因元友公司已撤出该小区不能够提供物业服务，应将剩余部分物业费2431.80元［2997.81元-566元（250元每月×2个月零8天）］退还给雨润公司，由雨润公司向下一任物业公司办理交接。综上，计算后雨润公司应继续给付元友公司物业服务费76657.70元（79089.50元-2431.80元）；元友公司应同时履行向雨润公司出具物业费发票的合同义务。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第九十一条：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除；”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”、第六条：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”、第九条：“物业服务合同的权利义务终止后，业主请求物业服务企业退还已经预收，但尚未提供物业服务期间的物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业请求业主支付拖欠的物业费的，按照本解释第六条规定处理。”的规定，原审法院判决：“一、被告吉林雨润地华置业有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告吉林省元友物业服务有限公司物业服务费76657.70元。原告吉林省元友物业服务有限公司同时向被告吉林雨润地华置业有限公司出具地税部门开具的物业服务费176657.70元的正规发票。二、驳回原告吉林省元友物业服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费4194元减半收取2097元，由被告负担900元，由原告负担1197元。”
雨润公司上诉称：原审判决认定雨润公司与元友公司均存在违约情况，酌情判定元友公司承担30%违约责任不合理。元友公司违约在先，未按合同约定提供工作人员的资格证、物业管理方案、维修记录、业主满意率达70%调查表并且拖欠公共部位电费，未按合同约定为雨润公司出具10万元物业费发票，雨润公司在元友公司违约在先的情况下，履行不安抗辩权，拒绝支付2016年1月20日至2月20日剩余物业管理费3万元，并未违约。元友公司在未索要到3万元物业费后便消极履行合同，不缴纳公共部位的电费，不给工作人员开工资，导致其雇佣的工作人员消极怠工，不履行职责，小区处于弃管状态，物业服务质量明显下降。雨润公司为避免小区物业服务质量下降，缴纳了元友公司拖欠的公共部位电费，承诺给元友公司的工作人员开工资，包括元友公司拖欠部分，才让小区的物业服务基本上达到服务标准。元友公司没有履行物业合同约定的服务内容，无权要求雨润公司支付服务费，特别是2016年2月20日至3月28日弃管期间的物业费。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判，驳回元友公司的诉讼请求。
元友公司答辩称：雨润公司的上诉请求和理由违背事实，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：元友公司于2016年3月20日向业主王某某收取了6个月物业费873元；元友公司于2016年3月24日向业主韩某收取了12个月物业费1511元；元友公司于2016年3月28日向业主吴某某收取了3个月物业费378元，以上共计2762元。
其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，元友公司与雨润公司签订的《雨润黄金海岸小区前期物业服务合同代管协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按协议约定履行各自义务。根据《雨润黄金海岸小区前期物业服务合同代管协议》第四条：“元友公司在履行协议服务期间内，由雨润公司每月支付给元友公司包干制物业服务费用13万元。第一个月物业费服务费用在2016年2月5日前支付10万元，剩余3万元在2016年2月20日前支付。以后每个月的物业服务费在当月20日前支付（上月20日至当月20日）。”的约定，雨润公司应支付元友公司提供物业服务期间的物业服务费。由于双方因物业费给付及物业管理等问题产生争议，元友公司于2016年3月28日撤出小区，可视为双方于2016年3月28日解除了合同关系。雨润公司应支付元友公司2016年1月20日至2016年3月28日期间的物业服务费。关于雨润公司主张不应支付2016年2月20日至3月28日元友公司弃管期间的物业服务费问题，由于此期间的小区物业服务人员工资已由雨润公司代为支付，如小区处于弃管状态，就不会有服务人员，雨润公司也不需代为支付物业服务人员工资，且根据元友公司二审提交的物业费收据可证实元友公司于2016年3月20日、24日、28日收取了业主物业费，故雨润公司上诉主张2016年2月20日至3月28日小区处于弃管状态不应支付物业服务费，依据不足，本院不予支持。但雨润公司在此期间为元友公司垫付的电费、电话费、员工工资等共计81681.61元，元友公司应予返还。因元友公司已于2016年3月28日撤出该小区不能够提供物业服务，元友公司应将其在合同履行过程中已收取业主33-2-502、32-2-403、王宝坤、韩佳、吴燕飞的2016年3月28日后的物业费4292.69元（扣除元友公司提供物业服务2个月零8天期间的物业费）交给雨润公司，由雨润公司向下一任物业公司办理交接。关于雨润公司上诉主张原审法院酌定元友公司承担30%违约责任不合理问题，因雨润公司仅支付元友公司10万元物业服务费，剩余款项并未按协议约定支付，故雨润公司存在违约行为，原审法院依据双方违约行为性质、大小，酌定元友公司承担30%的违约责任，雨润公司承担70%的责任并无不当，雨润公司此项上诉主张，理由不充分，本院不予支持。综上，雨润公司应支付元友公司2016年1月20日至2016年3月28日物业服务费共计294666.64元（13万元×2个月+13万元/30天×8天），雨润公司应承担70%违约责任，即206266.65元（294666.64元×70%），扣除雨润公司已付元友公司100000元、扣除雨润公司已为元友公司垫付的工人工资等费用81681.61元、扣除业主剩余部分物业费4292.69元，雨润公司尚需支付元友公司20292.35元（206266.65元-100000元-81681.61元-4292.69元），元友公司应按其实收物业服务费数额向雨润公司出具地税部门开具的正规发票。原审法院计算方式有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销吉林省白山市浑江区人民法院（2017）吉0602民初397号民事判决；
二、吉林雨润地华置业有限公司于本判决生效之日起三日内给付吉林省元友物业服务有限公司物业服务费20292.35元，吉林省元友物业服务有限公司同时应按其实收物业服务费数额向吉林雨润地华置业有限公司出具地税部门开具的正规发票；
三、驳回吉林省元友物业服务有限公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费6291元，由吉林省元友物业服务有限公司承担484元，由吉林雨润地华置业有限公司承担5807元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 迟吉岩
代理审判员 兆艳红
二〇一七年九月十八日
书 记 员 韩 旭