浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第739号
上诉人（原审被告）上虞市通达建筑工程有限公司。
法定代表人杜德成。
委托代理人（特别授权代理）金尧坤。
被上诉人（原审原告）上虞市章杨市政工程有限公司。
法定代表人章焕民。
上诉人上虞市通达建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2008）虞民一初字第800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2006年10月8日，章焕明、王全坤、杨永钦签订合作开办公司协议，约定：各股东所有工程、业务必须由公司统一安排执行，不得单独接工程业务。2006年10月19日三人开办的上虞市城南市政公司成立，后公司名称变更为上虞市章杨市政工程有限公司，股东变更为章焕明、王全坤、冯红君。2007年1月，王全坤代表章杨公司与龙盛公司签订五项工程合同，分别是上虞市金冠化工有限公司BMW项目电缆沟工程，浙江鸿盛化工有限公司HYW项目控制室工程，浙江恒盛生态能源有限公司LSJ项目室外设备基础及管架基础工程，浙江鸿盛化工有限公司HYW项目围墙土建工程，浙江龙盛集团股份有限公司ROADI项目清水沟安全池工程。原告章杨公司因资质欠缺，故于2007年3月26日与被告签订了挂靠协议，约定将原告实际承包的上述工程，借被告出面与龙盛公司下属五个公司签订工程承包合同；并约定原告向被告缴纳税收及管理费7.8%，保质金1.8%，并缴纳保证金26400元。原告按约定向被告缴纳了保证金26400元（其中2007年1月18日缴款人为王全坤金额为16600元，2007年4月12日缴款人为王全坤、章焕民金额为4100元，2007年6月15日缴款人为王全坤、章焕民金额为5700元），同时按合同规定将上述工程按期完工，并经验收合格。2008年2月2日，经上虞市同济工程造价咨询事务所审计，龙盛五项工程总工程款为865831元。庭审中，原、被告双方一致确认：本案工程税收及管理费为68184.48元，应扣质保金为51578.52元，龙盛公司已扣除质保金51578.52元，质保金51578.52元在龙盛公司处，原告已领取工程款264000元，余款558552.48元汇入了上虞市通达建筑工程有限公司，被告已代原告支付民工工资38758元，尚有14112元民工工资在被告处。原告已向被告缴纳工程保证金26400元。本院依职权调取的通达公司（王全坤）06－07年土建工程汇总表中1－7项工程为原告所建造，合计工程款865831元，8－9项系其他单位所建造，合计工程款8300元。龙盛公司已支付给被告工程款814252.48元。
以上事实认定，挂靠协议、王全坤代表公司和龙盛公司签订的五个项目工程合同、保证金收据、进帐单和存款凭条、原材料检测报告、散装混凝土单据、送货单、合作开办公司协议、公司章程和营业执照、2007年5、6月份工资单、财务帐册单子、工程承包协议、授权委托书、施工记录单、验收单和施工联系单、该院依职权调取通达公司（王全坤）06-07年土建工程汇总表、该院执行局对原告法定代表人所作的询问笔录、上虞市同济工程造价咨询事务所有限公司所作出的审计报告、该院依法对王全坤所作的询问笔录、工程项目竣工验收单、龙盛公司支付给被告相关的付款单据以及当事人在庭审中所作的陈述等证据予以证明。
原审判决认为：原告章杨公司通过挂靠被告通达公司，由公司代表王全坤出面，借用通达公司名义与龙盛公司签订五项工程合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签约，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，章杨公司与通达公司签订的挂靠协议无效，对原告诉请确认与被告挂靠协议无效的请求，该院依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案实际承包人章杨公司已实际完成龙盛公司五项工程，投入且工程已验收合格，章杨公司可请求龙盛公司依照合同约定支付工程款。龙盛公司已将应属章杨公司所有的工程款支付给通达公司，通达公司无权占有此工程款，故该院对章杨公司请求通达公司支付工程款的合理部分依法予以支持。因原、被告对本案工程款及应扣款项均无异议，可按照双方确认的款项予以处理。因合同约定：质保金在一年内无质量问题及各类纠纷的，到期后付清；且该款尚在龙盛公司处，原告起诉时对质保金也予以了扣除，故质保金51578.52元可另行处理。本案中，原告应得工程款为（865831－264000－68184.48－38758－51578.52）计款443310元。关于保证金26400元，因工程已竣工验收合格，被告应将该保证金返还给原告。被告辩称本案讼争工程实际承包人系王全坤，缺乏证据证明，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）款、第二条之规定，判决：一、确认原告上虞市章杨市政工程有限公司与被告上虞市通达建筑工程有限公司于2007年3月26日签订的协议无效；二、被告上虞市通达建筑工程有限公司支付给原告上虞市章杨市政工程有限公司工程款443310元；三、被告上虞市通达建筑工程有限公司返还原告上虞市章杨市政工程有限公司工程保证金26400元；上述二、三两项合计被告应支付原告469710元，限被告于本判决生效后十五日内履行。四，驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9277元，由原告负担3000元，被告负担6277元。
上诉人上虞市通达建筑工程有限公司上诉称：一、原审判决对“挂靠经营”协议认定无效是正确的，应予维持。二、原审对案由的确定不当，本案应确定为无效挂靠经营合同纠纷。三、原审认定有关证据错误，认定事实错误。本案的五个合同是王全坤个人承接与承包，并挂靠在上诉人中，王全坤从来没有通知过上诉人五个项目是给章杨公司的，故原审认定王全坤代表章杨公司与龙盛公司签订五项工程合同错误；保证金单据上写明交纳人是个人，无论是王全坤还是章焕明，均是自然人主体，与被上诉人的公司法人主体相互独立。原审认定被上诉人按约向上诉人缴纳保证金错误；被上诉人根本没有实际承担龙盛公司五个工程的施工义务，原审认定被上诉人将工程按期完工错误；上诉人系支付民工工资，而非代付。原审认定上诉人已代被上诉人支付民工工资错误。四、原审在确认“挂靠经营”协议无效后，适用法律不当。原审在确认“挂靠经营”协议无效后，直接推定上诉人与龙盛公司签订五项建设工程施工合同也无效，直接处理上诉人与龙盛公司的合同关系，直接处理王全坤与章焕明或被上诉人的实体权益争议，明显错误。原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条错误。综上，请求撤销原判第二、三项判决，驳回被上诉人的诉讼请求或依法改判，本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人上虞市章杨市政工程有限公司答辩称：上诉人所说的没有依据。龙盛工地的农民工他们去上虞市劳动监察大队告我们，今年上半年我们已经支付了龙盛工地未付的农民工工资。我要求法院依照事实公正判决。
上诉人上虞市通达建筑工程有限公司在二审期间未提供新的证据。
被上诉人上虞市章杨市政工程有限公司在二审中提供了龙盛工地2007年3月2日至3月6日的挖掘机施工计时单、2007年4月份的相关材料款收据以及2007年3月29日至6月7日的相关工时费收款收据，证明龙盛工地工程是被上诉人上虞市章杨市政工程有限公司实际施工的事实。
上诉人上虞市通达建筑工程有限公司质证认为，上述证据不是二审的新证据，且与本案无关联性。
本院经审查认为，上述证据均不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不是二审中的新的证据，本院依法不予认定。
本院经二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于如何认定双方当事人之间的法律关系，被上诉人是否系本案讼争的五个工程的实际施工人，是否有权要求上诉人支付工程款。双方当事人于2007年3月26日签订的挂靠协议表明，因被上诉人缺乏资质，故被上诉人在接工程时挂靠在上诉人方，挂靠时间从2007年1月起，挂靠项目范围为王全坤（被上诉人股东）个人出面承接的全部工程，工程款结算帐户户名为章焕民（被上诉人法定代表人）。而王全坤以上诉人名义出面与龙盛公司签订的本案讼争五个工程合同均是在上述挂靠协议约定的时间段内。原审法院执行局对章焕明所作询问笔录、原审法院对王全坤所作的询问笔录、上诉人于原审时提供的王全坤于2008年1月4日出具给上诉人的载有“上虞市章杨市政工程有限公司王全坤代表出面的（挂靠上虞市通达建筑工程有限公司），现工程已全部完工”内容的授权委托书均一致表明对龙盛公司下的五个工程，王全坤认为系代表被上诉人承包、施工。同时，2007年4月11日、12日进帐单，表明上诉人将工程款打入了章焕明的帐户，也与挂靠协议上的约定的工程款付款方式相吻合。另，上虞市永固混凝土有限公司出具的原材料检测报告、砼配合比通知单、送货单均表明，施工单位为上虞市章杨市政工程有限公司，工程名称为龙盛研究所。综合上述证据，本院认为，已能够形成一个较为完整的证据锁链从而认定下列事实：王全坤系代表被上诉人挂靠上诉人并承接讼争五个工程，即双方当事人对讼争的五个工程，系按照挂靠协议的约定在履行。故根据现有证据，可以达到被上诉人所要证明的讼争五个工程系其挂靠在上诉人方，并实际由其承包、施工的目的。上诉人虽主张讼争五个工程系王全坤个人承接与施工，与上诉人无关，但其不能提供相应有力证据予以证明，应当承担举证不能的相应后果。
根据上述事实的认定，双方当事人签订的挂靠协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人即被上诉人借用有资质的上诉人名义与龙盛公司签订的施工合同也依法无效。根据该《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。基于本案中被上诉人系实际施工人，其已完成讼争工程并已验收合格，故其有权要求龙盛公司支付工程款。因双方当事人对龙盛公司已将应付工程款支付给了上诉人这一节事实并无异议，且基于上诉人受领、占有龙盛公司支付的工程款并无合法根据，故为了减少当事人讼累和一次性解决纠纷，原审直接判令上诉人支付给被上诉人相应工程款应属合理、正确。
基于对被上诉人原审诉讼请求所涉的关键性法律事实、法律关系的上述分析认定，本院认为，原审法院确定案由应属合理，适用法律并无不当。上诉人主张原审法院确定案由、适用法律错误，依据不足，本院依法不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9277元，由上诉人上虞市通达建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇〇九年八月十九日
书记员 李琼珏