广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终304号
上诉人（一审被告）顾云芳。
委托代理人杨明，广西典哲律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）马明明。
委托代理人吴华，广西盛君律师事务所律师。
上诉人顾云芳因与本书是收入马明明关于民间借贷纠纷一案，不服柳州市柳北区人民法院（2015）北民一初字第2468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，顾云芳是防城港乐丰股权投资基金管理有限公司（以下简称防城港乐丰公司）的法定代表人，马明明原系防城港乐丰公司的员工。2013年10月28日，马明明通过柳州银行的账户转款80000元到顾云芳的银行账户上；2013年11月28日，马明明又通过中国工商银行的账户转款50000元到顾云芳的银行账户上。顾云芳称，马明明的上述转款是双方以及防城港乐丰公司其他员工的合伙投资款，顾云芳已将收到的包括马明明转款在内的投资款总共5500000元以顾云芳自己的个人名义出借给了案外人黄健。马明明对此不予认同，马明明认为上述转款是其出借给顾云芳的款项，而非合伙投资款。双方对此争执不下，故诉至法院如上所请。
另查明，顾云芳提供了六份《基金公司收益表》，该表记录了双方以及防城港乐丰公司其他员工从2014年2月起至2014年7月止共六个月内取得的“收益金额”，马明明在此期间内按月利率3.5%每月取得的金额是4550元，六个月共取得27300元。在审理过程中，马明明认可其每月所取得的“收益金额”是顾云芳支付的利息。顾云芳对此不予认可，认为该“收益金额”为合伙投资的收益。
以上事实，有双方在庭审中的陈述，以及柳州银行进账单、中国工商银行个人业务凭证、防城港乐丰公司企业法人营业执照、防城港乐丰公司费用报销单、工资表、基金公司收益表等证据佐证。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，马明明仅依据金额机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，顾云芳抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，顾云芳应当对其主张提供证据证明。本案中，顾云芳主张，马明明转给顾云芳的130000元款项并非借款，而是马明明投资的合伙资金。顾云芳对于其所主张的合伙关系应负举证责任，对此顾云芳提供了《基金公司收益表》作为合伙关系的证明，但马明明对此予以否认。该院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。顾云芳提供的《基金收益表》并非书面的合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，并且又无两个以上无利害关系人证明双方之间存在口头合伙协议，因此，该院对顾云芳主张的合伙关系不予认定。顾云芳无法证明双方存在合伙关系，故顾云芳应对其主张的事实不能确定承担不利的法律后果。马明明的主张有银行转账凭证为证，借款事实清楚，证据充分，该院予以支持，顾云芳应归还马明明借款本金130000元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中国人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：
顾云芳归还马明明借款本金130000元。案件受理费2900元（马明明已预交），减半收取，由顾云芳负担1450元，该院退回马明明1450元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
上诉人顾云芳不服上述一审判决，向本院提起上诉称，一、依法撤销（2015）北民一初字第2468号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误，证据不足，故意偏袒被上诉人。一审法院判决认定：借款事实清楚，证据充分，上诉人应归还被上诉人借款本金13万元。属于认定事实错误．证据不足。
1、上诉人与被上诉人不存在民间借贷关系。被上诉人没能提供借条、借款协议等基本证据证明上诉人与被上诉人存在民间借贷关系的事实，认定借贷关系证据不足。
2、被上诉人提供的转账凭证仅仅只能证明被上诉人通过银行将涉案13万元转给上诉人的事实，并不能证明上诉人向被上诉人借款13万元的事实。结合上诉人提供的证据《基金公司收益表》可以证明，被上诉人将涉案13万元转给上诉人，然后以上诉人的名义投资给了客户黄健，所得收益由被上诉人获得，上诉人没有从被上诉人处获得任何利益，依据我国民法通则第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则之规定，被上诉人的诉请严重违反了上述原则，其诉请依法不予支持。
3、上诉人提供的有被上诉人亲笔签名的《基金公司收益表》明确记载：客户黄键、投资始日期分别为2013年10月28日和2013年11）128日、投资人马明明、投资额分别为8万元和5万元、回报率3.5%。足以证明被上诉人已经确认涉案13万元就是被上诉人转给上诉人的13万元，涉案13万元就是被上诉人投资给客户黄健的投资款，被上诉人每个月从黄健处获得投资额3.5%的回报，被上诉人实际上就是黄健的投资人，而非上诉人的债权人。
4、被上诉人仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼。上诉人抗辩认为被上诉人将涉案13万元转给上诉人，然后以上诉人的名义投资给客户黄健，被上诉人从黄健处获得投资回报，涉案13万元实际上是被上诉人的投资款，上诉人并没有抗辩该转账系偿还双方之前借款或其他债务。且上诉人己经举证《基金公司收益表》证明涉案13万元款项实际就是被上诉人的投资款而非借给上诉人的借款。因此，被上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
二、一审判决适用法律错误，枉法裁判。被上诉人将涉案13万元投资款以上诉人的名义投资给黄健，从黄健处获得收益，被上诉人实际上是黄健的投资人，而非上诉人的债权人。木案并非民间借贷关系，而是以上诉人的名义对外投资关系，因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》第十七条，属于适用法律错误。
综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法查明事实，作出公正的裁决。
被上诉人马明明答辩称，上诉人顾云芳的上诉缺乏事实依据，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。
双方当事人在二审没有提交新证据，上诉人顾云芳为证明被上诉人马明明的130000元款项为投资款而申请证人卢某、顾某、陈某出庭作证。被上诉人马明明认为对方申请证人出庭作证程序不合法，对证人所作证内容不发表意见。本院认为，证人出庭作证的内容没有其它证据相互佐证，且与本案证据形成的事实不符，本院对证人作证的事实不予认定。本院经审理，确认一审判决认定的事实。
本院认为，被上诉人马明明将13万元分两次通过银行转账到上诉人顾云芳的账户上，有转账凭据证实该事实，顾云芳对该事实亦没有予以否认，本院对此依法予以认定。马明明主张转给顾云芳的款项为顾云芳向其借款，故诉请顾云芳归还借款；而顾云芳抗辩称该款项为马明明的投资款，已经将马明明的投资款出借给案外人黄健，且其已经向马明明支付了“收益金额”，顾云芳为此提供了《基金公司收益表》，该收益表显示，马明明的两笔款项从2月至7月均按照3.5%的比例收取“收益金额”，据此可以认定，马明明按照3.5%得到的所谓收益实际上是借款的利息。马明明将款项转给顾云芳，马明明与顾云芳之间形成民间借贷关系，双方并无证据证实借贷的期限，因此，马明明诉请顾云芳归还借款的理由成立，在马明明要求顾云芳偿还借款的情况下，顾云芳应当履行还款义务，一审判决的认定和处理正确，本院依法予以维持。关于马明明的款项是否属于投资款的问题，顾云芳仅提交了《基金公司收益表》予以证明，如上所述，该收益表证实了顾云芳按照固定利率支付利息给马明明，并不证明马明明的款项属于投资款，顾云芳亦没有举证证明其将款项转到黄健名下是任何投资的，另外，证人所作的证词均与本案查明的事实不符，且无相关证据互相作证，因此，本院对证人所作证的内容不予采信，对顾云芳主张马明明的款项为投资款的事实亦不予支持。上诉人顾云芳提出的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2900元（上诉人顾云芳已预交），全部由上诉人顾云芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 古龙盘
审 判 员 黄智文
代理审判员 翁春亚
二〇一六年四月十九日
代书 记员 黄 媚