广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑二终字第432号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1967年12月10日出生，出生地广东省中山市，汉族，文化程度高中，户籍住址广东省中山市。因本案于2013年3月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人黄海平，广东金海圣律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告刘某犯行贿罪一案，于2014年5月22日作出（2013）穗天法刑初字第2014号刑事判决。原审被告刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1998年至2012年间，被告人刘某以其负责的中山市东凤镇荣昌疏浚工程队（个人经营）名义在承接广东南方碱业股份有限公司（以下简称南碱公司）自用码头的疏浚工程项目过程中，为谋取不正当利益，以为其承接的工程项目提供帮助为名，先后多次在本市增城市等地送给时任广州新港海事处海事员郑永威（另案处理，国家工作人员）贿赂人民币17.5万元，送给广州新港海事处执法大队队长钟叠兴（另案处理，国家工作人员）贿赂人民币8.2万元，送给南碱公司副总经理、党委书记、董事长黄志红（另案处理，国家工作人员）贿赂人民币6.4万元，送给南碱公司生产技术部副主任、总经理助理、副总经理、总工程师何思立（另案处理）贿赂人民币8.3万元。
另查明，何思立于2011年10月1日前历任南碱公司生产技术部副主任、总经理助理、副总经理，其身份属非国家工作人员，此期间被告人刘某共贿送其人民币75000元；2011年10月1日后何思立担任南碱公司总工程师，其身份属国家工作人员，此期间被告人刘某共贿送其人民币8000元。
2013年3月26日，被告人刘某接到广州市天河区人民检察院的书面通知后到该院接受询问，主动交代了上述全部行贿事实。同日随后，广州市天河区人民检察院对本案立案侦查，次日被告人刘某被刑事拘留。
原审法院以原公诉机关当庭举证并经法庭质证的证人郑永威、钟叠兴、黄志红、何思立的证言，中山市东凤镇荣昌疏浚工程队、广东南方碱业股份有限公司、广州新港海事处的营业执照及工商登记，相关工程协议、工程结算表、记帐凭证、结算支票、收据及审批材料，涉案银行账户交易明细、证人郑永威、钟叠兴、黄志红、何思立的任职材料，广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法刑初字第796号《刑事判决书》、（2014）穗黄法刑初字第75号《刑事判决书》，广州市天河区人民检察院的《破案报告》、《情况说明》、《立案决定书》以及被告人刘某的供述、辨认、户籍材料等证据作为认定上述事实的依据。
原审法院认为，被告人刘某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪，依法应适用“处五年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。被告人刘某为谋取不正当利益，向非国家工作人员贿送钱财，数额较大，其行为亦构成对非国家工作人员行贿罪，依法应适用“处三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。被告人刘某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人刘某在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚；辩护人关于被告人刘某系在被追诉前主动交代行贿事实的辩护意见经查属实，本院予以采纳。根据被告人刘某的犯罪情节和社会危害性，其辩护人关于对其适用缓刑的意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第一百六十四条、第六十九条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：被告人刘某犯行贿罪，判处有期徒刑二年三个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月。
宣判后，上诉人刘某提出受贿人黄志红2000年至2005年期间应属非国家工作人员，在此期间，其贿送的3.6万元应属向非国家工作人员行贿，一审量刑过重，希望二审法院减轻处罚。
上诉人刘某的辩护人提出以下辩护意见：1、钟叠兴、郑永威在调离新塘港务处之后，对刘某的疏浚工程已没有监管职能，不存在利用职务便利的条件，故刘某在此之后所送钱款不应计入行贿数额。2、2013年1月之后何思立的身份转变为国家工作人员，而刘某在此之后向其所送钱款仅为8000元，未达到刑事案件追诉标准，故此8000元不应计入行贿数额。3、刘某在被诉前已主动交代了其向黄志红、郑永威、钟叠兴等人行贿的事实，检察机关据此侦破了相关人员的受贿案件，根据相关司法解释应予减轻或者免除处罚，但一审法院并未考虑此情节，导致量刑过重。综上所述，请求二审法院重新调整减轻对上诉人量刑处罚。
经审理查明，原判认定上诉人刘某在1998年至2012年期间分别向具有国家工作人员身份的郑永威、钟叠兴、黄志红、何思立行贿17.5万元、8.2万元、6.4万元、0.8万元，并在2011年10月之前向属非国家工作人员的何思立贿送7.5万元的事实，有在原审庭审时出示并经法庭质证的上述证据证实，证据来源合法，证据确实、充分，本院对原判所认定的上述事实予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉意见及辩护意见，综合评判如下：
1、关于上诉人刘某提出受贿人黄志红2000年至2005年期间应属非国家工作人员，在此期间，其贿送的3.6万元应属向非国家工作人员行贿的上诉意见，经查，根据现有证据可证实受贿人黄志红于1998年1月经中共广州国际信托投资公司（国有企业）委员会批准，担任南碱公司副总经理，其属代表国有公司在非国有公司从事管理工作的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，其身份应以国家工作人员论，故上诉人刘某对其进行贿赂的行为应认定为行贿。
2、关于辩护人提出钟叠兴、郑永威在调离新塘港务处之后，对刘某的疏浚工程已没有监管职能，不存在利用职务便利的条件，故刘某在此之后所送钱款不应计入行贿数额的辩护意见。经查，自1999年开始，上诉人刘某通过钟叠兴、郑永威的介绍承接南碱公司的码头清疏工程，并利用钟叠兴、郑永威所在新塘海事处工作的便利，牟取非法利益，为此，上诉人刘某与钟叠兴、郑永威约定，按照每立方米0.5元的标准分别给予两人好处费。在此前提下，上诉人刘某每年拿到工程结算款后均会向两人贿送好处费。即使钟叠兴和郑永威先后调离了新塘海事处，但刘某基于之前的约定继续贿送的好处费应一并计入行贿款。
3、关于辩护人提出2013年1月之后何思立的身份转变为国家工作人员，而刘某在此之后向其所送钱款仅为8000元，未达到刑事案件追诉标准，故此8000元不应计入行贿数额的辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，“多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。”故上诉人刘某2013年1月之后向何思立贿送的8000元应累计计入行贿数额。
4、关于上诉人及其辩护人提出一审量刑过重的上诉及辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定“因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。”一审法院认定上诉人刘某在被追诉前主动交代行贿行为，并据此对其减轻处罚，并无不当，但根据上诉人行贿的数额，可判处更低的刑罚。上诉人及其辩护人对此提出的上诉、辩护意见本院予以采纳。
本院认为，上诉人刘某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪，同时，上诉人刘某为谋取不正当利益，向非国家工作人员贿送钱财，数额较大，其行为亦构成对非国家工作人员行贿罪。刘某一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人刘某在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，适用法律及定性准确，审判程序合法，惟对上诉人刘某犯行贿罪的量刑偏重，应予纠正。上诉人刘某及其辩护人请求从轻处罚意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第一百六十四条、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑初字第2014号刑事判决对上诉人刘某的犯行贿罪的定罪部分以及犯对非国家工作人员行贿罪的定罪量刑部分。
二、撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑初字第2014号刑事判决对上诉人刘某犯行贿罪的量刑部分以及决定执行刑期部分。
三、上诉人刘某犯行贿罪，判处有期徒刑一年九个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月26日起至2015年1月25日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 敏
审 判 员 邵军锋
代理审判员 张春节
二〇一四年八月十四日
书 记 员 梁智杰