辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终5663号
上诉人（原审被告）：大连宏晟水产有限公司，住所地大连市金州区杏树街道邹家村和谐街36号。
法定代表人：林福建，该公司总经理。
委托代理人：于水，辽宁法大律师事务所律师。
委托代理人：付振彤，辽宁法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：车学龙，男，1964年11月24日出生，汉族，住大连市甘井子区。
委托代�人：赵东玉，辽宁辰信律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：吕晓光，男，1964年12月6日出生，汉族，大连后盐家具大世界丰盛装饰材料商行业主，住大连市甘井子区。
上诉人大连宏晟水产有限公司因与被上诉人车学龙、吕晓光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2015）金民初重字第00061号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连宏晟水产有限公司的委托代理人付振彤，被上诉人车学龙的委托代理人赵东玉到庭参加了诉讼，被上诉人吕晓光经本院合法传唤，无正当理由，未到庭。本案现已审理终结。
大连宏晟水产有限公司上诉请求：1、撤销大连市金州区人民法院（2015）金民初重字第00061号民事判决，依法改判被上诉人吕晓光承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人为企业，原审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条系适用法律错误；2、上诉人与被上诉人吕晓光间系承揽关系，原审法院未予认定错误；3、原审法院计算被上诉人误工费标准错误。
车学龙辩称：不同意上诉人的上诉请求，二审法院判决上诉人还是吕晓光承担责任我方没有意见，其他同一审观点一致。
吕晓光未到庭，亦未提交书面答辩意见。
车学龙向一审法院起诉请求：2014年3月中旬，我受雇于被告，为其维修工厂厂房及干其它零活。3月21日11时许，被告方一领导让我上棚顶订个方框，因车间楼梯没有保护措施，我从三楼掉到二楼。经电工急呼120救护车，我被送至大连市�州区第二人民医院救治。经诊断，我的腰2、3椎体压扁性骨折、腰1、2、3右侧横突骨折、右坐骨支骨折。我受伤后，被告拒付各项医疗费用，我的合理损失为医药费9246.64元、伤残赔偿金181428元（30238元×30％×20年）、住院伙食补助费900元（50元×18天）、营养补助费1500元（50元×30天）、陪护费6100元（100元×61天）、误工费19480元、精神损失费24000元（8000元×3）、被扶养人生活费16854元（8871元×19年×30％÷3），上述赔偿额合计258658.64元。由于被告和第三人相互推诿，故要求被告和第三人共同赔偿我的上述合理损失，并承担本案诉讼费及鉴定费。
一审法院认定事实：2014年3月，原告在被告的厂房内从事修缮工作。2014年3月21日11时许，原告从被告厂房车间二楼夹层门进入二楼车间吊顶的夹层内工作，不慎从夹层内预留的上下通道口掉落到约3米距离的二楼车间，致使原告的腰2、3椎体压扁性骨折、腰1、2、3右侧横突骨折、右坐骨支骨折。同日，原告被送医治疗，于2014年4月8日出院，实际住院18天，原告支付急救医疗费249元、门诊医疗费411.7元、住院医疗费8247.94元。2014年4月16日，原告到该院复诊，支付门诊医疗费338元。以上医疗费合计9246.64元。原告伤情经大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所鉴定，于2014年10月22日出具了大医司鉴[2014]第328号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“⒈被鉴定人车学龙构成职工工伤及职业病致残程度鉴定标准的伤残及等级，伤残等级为八级；⒉外伤后共计壹个月需要加强营养治疗；⒊外伤后需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间共计为贰个月；⒋外伤后的检查费、用药等医疗费用按照医生的遗嘱认定属合理；⒌外伤后总合理休治时间建议为壹佰贰拾日左右；⒍无需后续治疗费用。”2014�12月15日，原告支付鉴定费3000元。一审法院认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应当根据用人者和提供劳务者各自的过错承担相应的责任。本案原告在被告工厂厂房内施工时跌落受伤，被告未尽到安全保障义务，故被告应当对原告的受伤承担一定的责任，本院酌定为70%的责任。依照原告所述，事发当时施工现场环境昏暗，需要用手机照明，原告作为完全民事行为能力人应当预见到在照明不足、且无保护措施的环境中从事高空作业的危险性。故原告亦应对自己的受伤承担一定的责任，本院酌定为30%的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告认为原告系受第三人指派从事吊顶�作的员工的主张，虽现有证据能够证明被告与第三人之间存在买卖关系，但不足以证明被告与第三人之间存在承揽关系和原告系第三人员工的事实。且被告在庭审中陈述，原告受伤的场所不是原告应当进入的工作地点，故应当认为原告受伤时并非正在从事吊顶工作。证人李某的证言对此也予以了印证。故被告应就原告受伤系故意或有过错承担举证责任。因此，第三人并非本案的责任主体。根据司法鉴定意见及相关证据，本院确定原告的损失为：1、医疗费9246.64元，本院予以确认；2、伤残赔偿金因原告提供的证据不足以证明原告的经常居住地和主要收入来源地均为城市，故应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准计算，本院确认伤残赔偿金为106302元（17717元×30％×20年）；3、住院伙食补助费为900元（50元×18天），本院予以确认；4、营养费1500元（50元×30天），本院予以确认；5、护理费6000元（100元×60天），本院予以确认；6、原告主张的误工费19480元，由于不超过法律的相关规定，本院予以确认；7、原告主张的被扶养人生活费16854元，由于不超过法律的相关规定，本院予以确认。以上合计为160282.64元。依据双方各自的责任比例计算出被告应当赔偿原告112197.85元（160282.64×70％）。精神损害抚慰金本院酌定为16000元。判决：一、被告大连宏晟水产有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告车学龙人身损害赔偿金128197.85元；如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告车学龙的其它诉讼请求。诉讼费8200元（案件受理费5200元、鉴定费3000元，原告均已预交），由原告车学龙负担2500元，由被告大连宏晟水�有限公司负担5700元。
二审中，当事人未提交新证据，二审查明，一审认定事实属实。
本院认为，上诉人大连宏晟水产有限公司对被上诉人车学龙在其工厂内受伤这一事实没有异议，只是认为其与被上诉人吕晓光间系承揽关系，被上诉人车学龙的雇主为被上诉人吕晓光，上诉人不应对车学龙的受伤承担赔偿责任。对此，本院认为，我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人虽主张其与被上诉人吕晓光间系承揽法律关系，但其提供的证据不足以证明其诉讼主张，应由其承担举证不能的不利后果，故原审判决上诉人承担责任正确，本院�上诉人“上诉人与被上诉人吕晓光间系承揽关系，原审法院未予认定错误”的上诉理由，不予采纳。对于上诉人“上诉人为企业，原审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条系适用法律错误”的上诉理由，因上诉人提供的证据不足以证明其与吕晓光间系承担关系，其与车学龙间也无劳动合同，故原审认定上诉人与车学龙间系雇佣关系正确，被上诉人车学龙对原审判决其承担责任未提出异议，因此，本院对上诉人该上诉理由，不予处理。对于上诉人“原审法院计算被上诉人误工费标准错误”的上诉理由，本院认为，我国法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。故原审法院参照2013年度大连市在岗职工平均工资计算车学龙误工费并无不当，本院对上诉人该上诉理由，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由上诉人大连宏晟水产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑福一
审判员 苏 娓
审判员 刘婷娜
二〇一七年二月三日
书记员 罗蔓兰