陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00918号
上诉人（原审被告）孙鹏。
委托代理人周伊娜、白键美，陕西九州同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安航空发动机公司装饰工程公司。
法定代表人赵武，系该公司总经理。
委托代理人王奇、王秀云，陕西呼建武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董俊。
委托代理人李志东，陕西长华律师事务所律师。
上诉人孙鹏、西安航空发动机公司装饰工程公司（以下简称西航装饰公司）因与被上诉人董俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民一初字第00526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月中旬，孙鹏找到常龙龙，让常龙龙再找两个人一起做秦逸轩酒店钢结构门头工程（以下简称涉诉工程），孙鹏开工资，每人每天200元，常龙龙在工地上要多操点心，孙鹏在工资之外再单独给常龙龙1000元。2012年12月21日，董俊、常龙龙及常龙龙妻子三人在秦逸轩酒店工地一起搭脚手架。因地面有楼梯台阶，高低不平，三人在没有调节丝杠调节脚手架平衡的情况下，一同用砖块支平脚手架。在没有安全带的情况下，董俊在脚手架上面，常龙龙及其妻子在下面给董俊递工具，由于砖块不稳，脚手架倒塌，董俊跌落受伤。当日董俊被送往西安市红十字会医院进行救治，诊断为右跟骨粉碎性骨折（波及关节面，sandersⅡ型），共住院10天，花费医疗费21227.98元（其中孙鹏垫付800元医疗费）。出院医嘱：“1、不负重床上功能锻炼；2、4周后足踝外科复查；3、每月门诊复查，根据复查情况决定下地负重时间；4、根据复查情况择期取出内固定物；5、每三天换药1次，切口愈合后拆线；6、不适随诊。”董俊出院后在西安市红十字会医院门诊及陕西省结核病防治院治疗共花费1105.20元，董俊共计花费医疗费22333.18元，其中孙鹏垫付800元，董俊支付21533.18元。2012年12月24日孙鹏向董俊出具欠条一张，言明，欠董俊医疗费20000元，该款仅用于董俊2012年12月21日住院期间手术使用。董俊为就诊花费交通费600元。董俊为独生子，其父董智海（1944年12月26日出生）、母付彩娥（1947年7月10日出生）、妻张小玲均为农民。董俊有子女二人，长女董辰怡（2001年1月8日出生），次子董朝阳（2005年6月24日出生）。
一审审理过程中，董俊申请西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第756号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.董俊评定为伤残九级；2.董俊二次手术及相关费用约需8000元；3.董俊护理期限应评定为90日。董俊支付鉴定费2280元。
另查，2012年陕西省城镇非私营单位在岗职工平均工资为44330元；2012年度陕西省城镇居民人均可支配收入为20734元；2012年度陕西省农村居民人均年生活消费支出额为5115元。
2013年3月21日，董俊起诉至西安市莲湖区人民法院称，其受孙鹏雇佣在西安市莲湖区红埠街西安秦逸轩酒店有限公司工地施工，2012年12月21日，安装酒店门头铁架子时，脚手架倒塌，致其从脚手架上跌落受伤，在西安市红十字会医院诊断为右踝骨粉碎性骨折，孙鹏仅支付医疗费800元。其受孙鹏雇佣，在从事雇佣活动中受到人身伤害，雇主孙鹏应当承担赔偿责任。该酒店装饰工程由西安航空发动机公司装饰工程公司承包，西航装饰公司将焊接工程分包给不具备资质的孙鹏，对其所受损害应承担连带赔偿责任。故诉至法院请求判令：1.孙鹏、西安航空发动机公司装饰工程公司赔偿医疗费21533.18元、住院伙食补助费300元、护理费9000元、交通费500元、营养费200元、误工费18000元、残疾赔偿金82936元、被扶养人生活费20460元、二次手术费8000元；2.诉讼费及鉴定费由孙鹏、西安航空发动机公司装饰工程公司承担。
孙鹏辩称，1.其与董俊之间不存在雇佣关系，其是从西航装饰公司的牛总处承包的秦逸轩酒店门头钢构工程，其让常龙龙找人来一起干这个活。除过包括董俊及常龙龙在内三个人的人工费外，其因常龙龙要多操心还给过常龙龙1000元。其本人只是帮忙联系干活的，且其只雇佣了常龙龙，没有要求董俊到工地工作，其给董俊的800元只是出于道义上的帮助，并不能证明其与董俊之间的雇佣关系；2.西航装饰公司是涉诉工程承包人，董俊为该公司干活受伤，应由该公司承担赔偿责任；3.董俊干活时操作不当，有重大过错，自己应承担相应的责任；4.董俊主张的误工费和护理费计算标准过高；5.其受联方公司西安办事处口头指派在工地现场负责。其同意依法赔偿，请求法院依法认定赔偿损失的数额。
西航装饰公司辩称，其公司就涉诉工程与江苏联方钢结构工程有限公司（以下简称联方公司）口头约定，由联方公司来做，孙鹏是联方公司的员工，双方签过安全协议，故赔偿责任应由孙鹏个人承担。董俊并非在其公司的工地上出事，其公司不承担任何责任。
原审法院认为，公民的健康权依法受保护，侵害公民健康权的应当依法承担侵权责任。涉诉事故给董俊造成的损失有：医疗费以实际发生为准，董俊因治疗花费医疗费22333.18元；二次手术及相关费用以鉴定意见为准，即8000元；住院伙食补助费，董俊住院10天，每天以30元计算，共计300元；营养费，住院10天，每天以20元计算，共计200元；护理费，护理期限90天，每天以80元计算，共计7200元；误工费，董俊主张其月工资为6000元，提交陕西鸿轩幕墙装饰有限公司证明一份予以证明，但未提交劳动合同、工资条、完税证明等予以佐证，故对月工资6000元的误工费标准不予认可。董俊表示，如其证据不足以支持其主张的误工费标准，则按2012年陕西省城镇非私营单位在岗职工平均工资标准计算。故其误工费计算期间为三个月，以前述全年平均工资44330元的四分之一计为11082.50元；交通费，董俊右跟骨受伤，行动受限，为就诊之便，产生相应交通费，应予支持，其提供交通费票据合计600元，现主张500元，予以认可；残疾赔偿金，董俊主张以2012年度陕西省城镇居民人均可支配收入20734元计算，其伤残等级为九级，计算系数为0.2，按二十年计算，残疾赔偿金为82936元；被扶养人生活费，董俊系独生子，被抚养人生活费计算年限为，其父董智海（1944年12月26日出生）11年，母付彩娥（1947年7月10日出生）13年，长女董辰怡（2001年1月8日出生）5年，次子董朝阳（2005年6月24日出生）10年，董俊主张以20年为计算期限，2012年度陕西省农村居民人均年生活消费支出额5115元为计算标准，其伤残等级系数0.2，计算被扶养人生活费为20460元，该数额在赔偿范围内，予以认可。涉诉事故共计给董俊造成损失153011.68元（包括医疗费22333.18元、二次手术及相关费用8000元、护理费7200元、住院伙食补助费300元、营养费200元、交通费500元、误工费11082.50元、残疾赔偿金82936元、被扶养人生活费20460元）。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。常龙龙接受孙鹏的指示，找到董俊、常龙龙之妻一同从事涉诉工程劳务工作，该三人均向孙鹏提供劳务，从孙鹏处领取报酬。董俊在提供劳务过程中受伤，孙鹏作为接受劳务一方与提供劳务的董俊应当根据各自的过错承担相应的责任。孙鹏在庭审前谈话笔录中陈述其从牛总处口头约定承包涉诉工程，同时听说秦逸轩酒店工程是由西航装饰公司承包，董俊出事后一段时间，西航装饰公司还未向其付款；但在庭审时，西航装饰公司举证联方公司资质资格文件后，孙鹏又称涉诉工程由联方公司出面干，其是由联方公司西安办事处派往秦逸轩酒店工地负责的职工，据此否认其与董俊之间的个人劳务关系。孙鹏的前后陈述相互矛盾，结合孙鹏向董俊出具的欠条、垫付医疗费800元的行为及常龙龙的证人证言，孙鹏接受董俊提供劳务，双方之间形成劳务关系，其庭审时的陈述并无其他证据相互印证，不予采信。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。西航装饰公司为秦逸轩酒店工程承包人，称其公司口头将涉诉工程分包给联方公司，但并无证据证明其关于分包的陈述，故西航装饰公司将涉诉工程分包给不具备资质的孙鹏，应当与孙鹏承担连带赔偿责任。孙鹏系无建筑资质的个人，违法承揽涉诉工程，又未提供相应安全保障措施，其过错程度较大，应按董俊受有损失的80%承担赔偿责任，赔偿金额中应扣除孙鹏垫付的800元医疗费。董俊在没有采取安全保障措施的情况下，冒险施工，应当对自己的过错承担相应的责任，该责任比例以其受有损失的20%为宜。孙鹏赔偿董俊损失153011.68元的80%，共计122409.34元，扣除孙鹏已垫付的800元，孙鹏实际应赔偿董俊121609.34元，西航装饰公司对该赔偿金额承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第（六）项、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，孙鹏赔偿董俊损失121609.34元；二、西安航空发动机公司装饰工程公司对本判决第一项内容向董俊承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3525元、鉴定费2280元（董俊均已预交），由孙鹏与西安航空发动机公司装饰工程公司共同负担（孙鹏、西安航空发动机公司装饰工程公司在履行本判决第一项及第二项时一并支付董俊）。
宣判后，孙鹏与西航装饰公司均不服，向本院提起上诉。孙鹏上诉称，一、其与董俊之间不存在劳务关系。本案涉诉秦逸轩酒店门头钢构工程是由西航装饰公司承包，其介绍常龙龙在涉诉工程干活，董俊是由常龙龙找来干活，董俊直接与西航装饰公司形成劳务关系，应由西航装饰公司承担赔偿责任。而且其为董俊垫付的800元医疗费是出于道义上的帮助，不能以此认定其与董俊间存在雇佣关系。二、董俊在干活时操作不当，有重大过错，应承担主要责任。三、一审法院误工费和残疾赔偿金计算错误。误工费应以建筑行业2012年度平均工资34033元计算，残疾赔偿金应按农村居民标准计算。上诉请求，一、撤销西安市莲湖区人民法院作出的（2013）莲民一初字第00526号民事判决第一项内容，依法改判孙鹏不承担赔偿责任。二、由董俊、西航装饰公司承担本案诉讼费用。
西航装饰公司上诉称，一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、西航装饰公司在承包了本案涉诉工程后，又将该工程发包给江苏联方钢结构工程有限公司（以下简称联方公司），孙鹏系联方公司西安办事处派驻该工程的现场负责人。因此，孙鹏在本案中所从事的一系列行为系履行职务行为，故应由联方公司来承担本次事故责任。二、本案涉诉工程的施工系高风险作业，董俊应当具备安全意识及高度的安全注意义务，在明知施工地点有楼梯台阶、高低不平，且没有调节好脚手架平衡及无安全带的情况下仍然冒险侥幸作业导致事故发生，董俊对本次事故的发生具有重大过错，一审法院认定其只承担20%的责任，有失公平。三、董俊系长安区杜曲镇寺坡村村民，因此应当以农村居民标准计算残疾赔偿金。上诉请求，一、撤销西安市莲湖区人民法院（2013）莲民一初字第00526号民事判决，依法发回重审或改判西航装饰公司不承担赔偿责任。二、本案诉讼费用由董俊承担。
董俊辩称，一、其与孙鹏间存在劳务关系。西航装饰公司承包秦逸轩酒店装饰工程后，将门头钢结构工程承包给了孙鹏个人。其虽是由常龙龙找来干活的，但是常龙龙和董俊一样都是提供劳务者，接受劳务的是孙鹏个人。二、董俊在干活时没有重大过错。孙鹏和西航装饰公司未提供安全生产工具，亦未提示注意安全，应承担主要责任。三、西航装饰公司称将涉诉工程分包给联方公司，但并未提供相关证据。四、董俊的误工费应按照原审法院确定的标准计算；董俊是城镇居民，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。综上，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致。2012年陕西省建筑行业年度平均工资是34033元。
本院认为，根据一审查明事实“2012年12月中旬，孙鹏找到常龙龙，让常龙龙再找两个人一起做秦逸轩酒店钢结构门头工程，孙鹏开工资，每人每天200元，常龙龙在工地上要多操点心，孙鹏在工资之外再单独给常龙龙1000元”，故一审法院认定孙鹏接受董俊提供劳务，双方之间形成劳务关系并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”孙鹏未提供相应安全保障措施，其过错程度较大，一审法院认定由孙鹏按董俊受有损失的80%承担赔偿责任并无不当。根据董俊一审提供的户籍证明，董俊系非农业集体户口，故一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金于法有据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十条之规定：“…受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”董俊未提供证据证明其最近三年的平均收入情况，故应参照2012年陕西省建筑行业年度平均工资34033元计算，其误工费计算期间为三个月，以前述全年平均工资34033元的四分之一计为8508.25元。西航装饰公司称，其将涉诉工程发包给联方公司，虽在二审时提交了两份收据，但董俊、孙鹏均不予认可，且收据上并无联方公司的公章或其法定代表人签字，无法证明西航装饰公司将涉诉工程发包给联方公司，故本院不予采信。综上，除孙鹏关于误工费的上诉理由成立外，二上诉人孙鹏及西航装饰公司的其余上诉理由均不能成立。原审判决予以变更。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更西安市莲湖区人民法院（2013）莲民一初字第00526号民事判决第一项内容为：本判决生效之日起十日内，孙鹏赔偿董俊损失119549.94元；
二、维持西安市莲湖区人民法院（2013）莲民一初字第00526号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费按原审判决执行；二审案件受理费6257元（其中孙鹏预交2732元，西安航空发动机公司装饰工程公司预交3525元），由孙鹏承担2700元，西安航空发动机公司装饰工程公司承担3525元，董俊承担32元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 浩
代理审判员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一四年八月五日
书 记 员 刘 聪