广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民一终字第62号
上诉人（一审被告）：广西电力工程建设有限公司，住所地南宁市高新区创新西路西9号办公综合楼。
法定代表人温亮兰，该公司执行董事。
委托代理人周健，广西鼎颂律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：北海市蓝波暖通空调设备安装有限公司，住所地北海市北海大道北侧悦发花园6幢2单元301。
法定代表人张建波，该公司经理。
委托代理人张玉波，北京市鼎业律师事务所广西分所律师。
委托代理人毛廷颖，北京市鼎业律师事务所广西分所实习律师。
上诉人广西电力工程建设有限公司（以下简称广西电力公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2014）南市民四初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成由审判员黄广旗担任审判长、代理审判员谢素恒、蒙丽华参加的合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。书记员周嫚担任法庭记录。上诉人广西电力公司的委托代理人周健，被上诉人北海市蓝波暖通空调设备安装有限公司（以下简称蓝波公司）的委托代理人张玉波、毛廷颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年7月12日，“广西电力工程建设公司越南海防工程项目经理部”作为甲方，蓝波公司作为乙方签署《越南海防电厂I期工程建筑工程劳务分包施工合同》，约定包括但不限于以下内容：1、工程地点为越南海防电厂厂区，工程内容为建筑工程施工，承包范围为“按2001年版电力预算定额项目划分的建筑工程包清工，2#输煤栈桥、1#转运站、2#转运站工程等。甲方可依照现场实际情况随时调整增减项目”，合同工程量“按施工图、涉及修改、现场签证的实际施工计算工作量，套用现行电力预算定额计算工日数量”，承包方式为“按电力预算定额所包含的所有工作内容：工程测量放样，工程质量缺陷处理；从料场到工作面的材料装卸及运输，甲方负责提供运输工具，其余由乙方负责，费用不再另计；工作面80米以内的地面或楼层全部材料水平运输、垂直运输费（人工力所能及的，甲方精良满足机械运输），工作面的材料分类堆放整齐、清理回收剩余材料，周转材料清理维护，做到工完料尽场地清，工作面达到文明施工的要求；乙方施工范围的安全设施。”2、甲方为乙方提供施工所需材料，乙方自行准备施工所需简易工具（扳手、锤子、钢卷尺、手套等）。在施工过程中要服从甲方管理、听从指挥调度、检查。3、工程暂定合同总价为100万元，人工工日单价53元／工作日（人工工日单价不包括三项税金和越南的增值税）计算依据按2011年《国家电力建设工程预算定额》，以施工图、设计修改单为依据。4、每月25日前乙方向甲方提供工程量计算表等相关材料，甲方核定签字七天内按照工程量工日单价的85%向乙方支付工程进度款。工程竣工验收达到合同要求后25天内，乙方向甲方提请工程结算，甲方在收到乙方的结算申请书、结算书（中文、工程量计算稿电子版同时提供）后45天内审核完毕，并在审核完毕1个月内支付95%的工程款。在一年保修期后无任何质量问题后25天内，全额支付（无利息）。
本案工程2011年3月9日竣工验收合格后，双方就工程款结算问题多次函来函往，但因分歧过大没有达成一致意见。其中蓝波公司2014年1月2日向广西电力公司的去函中表述“结算书迟迟未能整理完成，直至2012年底才能提供基本完整的计算资料但大部分都为复印件。我司计划经营部对所上报的结算资料于2013年元月份完成初审……”，2014年4月17日去函中表述“贵司关于以上两份合同的工程结算资料于2011年12月23日提交我司海防项目部”……、“贵司于2012年7月及2012年12月曾安排人员两次到我司进行核对，以要补充结算资料为由带走纸质版结算书……”。
除本案纠纷外，蓝波公司、广西电力公司于2008年5月27日签署的越南海防电厂Ⅰ期工程楼地面、屋面防水工程《施工合同》亦存在纠纷，蓝波公司向南宁仲裁委员会申请了仲裁【案号：南仲受字（2014）第168号】。双方对于广西电力公司已向蓝波公司支付的两个工程的工程款不能分别确定，但双方均认可按照蓝波公司于两案的申请及诉讼请求的比例确定给付款项的具体数额，即本案工程所占比例为14%，仲裁案所占比列为86%。按照彭博社汇率计算，自2007年5月31日至2012年1月，上述两个工程广西电力公司共向蓝波公司付款越南盾折算称人民币共计4466821.59元；上述两个工程广西电力公司共向蓝波公司付款人民币5096625元，上述款项合计人民币9563446.59元。按照上述比例计算，本案工程广西电力公司已向蓝波公司付款1338882.53元。
另查明，广西电力公司诉讼过程中几经反复，最终于2015年7月23日一审法院组织双方确定鉴定方法、鉴定材料、鉴定费用负担的过程中明确表示对本案工程量、工程价款不申请鉴定。
2014年8月11日，蓝波公司诉至法院，请求：一、广西电力公司支付蓝波公司工程款489084.47元及利息（按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付，直到广西电力公司还清欠款之日止）；二、广西电力公司支付蓝波公司逾期付款违约金（按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率上浮30%分段计付，直到广西电力公司还清欠款之日止）。
一审法院认为，综合本案双方当事人诉辩主张，本案争议的焦点为：1、广西电力公司是否应当向蓝波公司支付工程款489084.47元；2、如果广西电力公司确实拖欠蓝波公司工程款，那么蓝波公司诉请的利息、违约金请求是否应当支持。
一、关于本案的法律适用问题。本案双方当事人均认可本案纠纷适用中华人民共和国法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律……”的规定，确定本案适用中华人民共和国法律。
二、关于本案《建筑工程劳务分包施工合同》的合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第159号）第五条“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”的规定，“建筑施工企业资质”包括劳务分包资质。本案中蓝波公司并未取得相关劳务分包资质，因而本案《建筑工程劳务分包施工合同》应当为无效合同。
三、关于广西电力公司应当向蓝波公司支付工程款的数额问题。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案《建筑工程劳务分包施工合同》虽然无效，但是本案工程已经竣工验收，蓝波公司诉请按照合同约定支付工程价款的请求应当予以支持。2、双方《建筑工程劳务分包施工合同》约定工程暂定总价100万元，并约定了人工单价、广西电力公司可以依照现场实际情况随时调整增减项目、工程竣工验收后需要提请工程结算等内容，可见双方约定的工程价款支付方式并非总额包干，而是按照竣工验收后的实际工程量结算。3、关于本案工程的工程量、单价、总价款，如上文所述，蓝波公司提供的会签表与阶段性结算资料可以证明本案双方对于工程量、工程价款经过了多次阶段性协商确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，上述工程量、工程价款相加，可以视为双方确认的本案工程的总工程量、总价款。广西电力公司对上述工程量、工程价款不予认可，但未能提供相应证据予以反证，并且明确对本案工程量、工程价款不申请鉴定，应当承担相应举证证明责任。广西电力公司应当依照上述材料向蓝波公司支付工程款1827967元。广西电力公司已向蓝波公司支付工程款1338882.53元，仍应向蓝波公司支付工程款489084.47元。
四、关于蓝波公司诉请的利息及违约金损失是否应当支持的问题。1、本案《建筑工程劳务分包施工合同》虽然无效，但是依照上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，广西电力公司应当依照合同约定支付工程价款，这里的“合同约定”不仅仅包括工程价款的支付数额，也包括工程价款的支付时间、方式。根据双方合同约定，广西电力公司在接到蓝波公司的结算申请书、结算书后的45天内审核完毕，并在1个月内付款95%，保修期（壹年）后25天内支付余款（无利息。）根据查明的事实，广西电力公司亦认可蓝波公司最早在2011年12月23日已经向其提交结算材料。但由于对蓝波公司的结算材料不认可，广西电力公司一直没有向蓝波公司支付工程价款。根据上文中关于广西电力公司应当按照蓝波公司提交的结算资料支付工程款的认定，广西电力公司应当最迟于2012年3月10日向蓝波公司支付95%的工程款，最迟于工程竣工验收后一年保修期满即2012年3月9日后的25天内支付余款。由于95%工程款的支付日期与余款支付日期相差无几，为了方便计算，酌情认定广西电力公司最迟应当向蓝波公司支付工程款的时间为其最迟应当向蓝波公司全额支付工程款的时间，即2012年4月3日。2、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，本案合同无效双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。对于责任的承担方式，虽然双方均没有因合同无效而直接受到损失，但双方均不能因合同无效而单方获利。广西电力公司没有在应付款期间内向蓝波公司支付工程款，占用蓝波公司上述资金，客观上已经获利，对于资金占用费，广西电力公司应当向蓝波公司支付。关于资金占用费的支付标准，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，确认自2012年4月4日起，广西电力公司应当依照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率向蓝波公司支付资金占用费至本案欠付工程款支付完毕之日止。蓝波公司对于本案欠付工程款的利息诉请在该范围之内的，予以支持。3、由于本案《建筑工程劳务分包施工合同》无效，蓝波公司诉请的逾期付款违约金没有约定及法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第一百一十一条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条之规定，判决：一、被告广西电力工程建设公司向原告北海市蓝波暖通空调设备安装有限公司支付工程款489084.47元；二、被告广西电力工程建设公司向原告北海市蓝波暖通空调设备安装有限公司支付欠付工程款资金占用费（以489084.47元为本金，自2012年4月4日起，依照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率分段计付至本案债务履行完毕之日止）；三、驳回原告北海市蓝波暖通空调设备安装有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10938元（该款已由原告北海市蓝波暖通空调设备安装有限公司预交），由被告广西电力工程建设公司负担8570元，由原告北海市蓝波暖通空调设备安装有限公司负担2368元。
广西电力公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院以蓝波公司提交的“结算资料”作为广西电力公司与蓝波公司的结算依据是错误的。首先，蓝波公司在一审期间提交的“结算资料”，自始至终没有出示原件。其次，即使有原件，从这些“结算资料”的内容和形式上来看，也仅是支付进度款的依据。广西电力公司提交的双方往来函件可以证实，广西电力公司就结算问题，多次发函给蓝波公司，要求双方核对结算，事实上，双方就涉案工程结算问题也多次进行协商，但对结算金额未能达成一致意见。实际施工管理中，发包人对进度工程量的审核目的仅是为了支付工程进度款，其目的决定了其不能作为结算依据。支付工程进度款是由工程建设周期长、投入大等固有特点决定的。发包人根据承包人在一个时间段内完成的工程量，支付相应数额的工程款是为了承包人能够获得资金完成后续工作，这属于一种“临时”支付。对进度工程量并不是严格的审核，更多的是估算，未考虑其他任何因素。施工的过程意味着部分工程的工序可能并没有全部完成，确切的工程量以及对应的价款也是无法准确计算的。因此，不能简单的以进度过程中发包人审核的工程量进行累加作为结算依据。再次，根据双方合同第9.2条的约定：“工程竣工验收后达到合同约定要求后25天内，乙方向甲方提请工程结算，甲方在收到乙方的结算申请书、结算书后45天内审核完毕。”该工程结算工作必须在工程竣工验收后25天内进行，在未经双方协商一致的情况下，任何一方单方提出的结算资料，均不作为双方结算依据。最后，2015年7月23日，一审法院组织双方确定鉴定方法、鉴定材料、鉴定费用负担时，蓝波公司提出鉴定申请，而一审法院对蓝波公司的鉴定申请置之不理，直接依据蓝波公司提交的“结算资料”判决广西电力公司支付工程款，是错误的。二、蓝波公司在一审诉讼请求中，并没有提出要求广西电力公司支付资金占用费，一审判决超出诉讼请求。双方签订的《建筑工程劳务分包施工合同》是无效的，涉案工程并没有结算，一审法院判决广西电力公司支付资金占用费没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由蓝波公司负担。
被上诉人蓝波公司辩称，一、广西电力公司关于“一审法院以蓝波公司提交的结算资料作为与广西电力公司之间结算依据是错误的”上诉理由不成立。1、双方对蓝波公司分包完成相应工程劳务，工程已竣工验收合格，蓝波公司按每月审核的实际完成工程量已支付部分工程款无异议。本案合同仅是蓝波公司总包的越南海防电站项目工程中很小的一部分零星劳务分包合同，结算模式与项目发包人及承包人之间的建设工程结算模式不同。2、从合同9.1条、9.2条可以看出，蓝波公司每月能获得进度款必须按合同约定将已完成工程的相关资料提交给广西电力公司，工程完工后，全部用于结算的工程资料已在广西电力公司手上，结算时蓝波公司仅需结算申请和结算书，本案工程结算资料原件应为广西电力公司持有。3、广西电力公司一方面不认可蓝波公司提交的结算资料，另一方面自始至终未向法院提交任何其认为应当作为结算资料的证据，一审法院依据证据规则采用蓝波公司提交的结算资料完全正确。4、《分包工程结算会签表》等相关资料除了是支付进度款的依据外，也是对每月劳务分包工程的阶段性结算，每个阶段性结算的总和即是合同工程总价。合同劳务单价为包干价格，人工工日单价为53元，与本工程无关的额外零星计时工日单价为75元，无需套算定额，更无需鉴定。二、广西电力公司关于“资金占用费”的上诉理由不成立。蓝波公司起诉时已主张资金利息、违约金等，无论按合同约定还是依据公平原则，广西电力公司支付资金利息或资金占用费都是应该的，只是表达方式不同而已。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、本案工程款应如何结算，蓝波公司提交的结算资料能否作为结算依据；2、一审判决广西电力公司向蓝波公司支付资金占用费有无事实和法律依据。
二审期间双方均无新证据提交。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：一、关于本案工程款应如何结算，蓝波公司提交的结算资料能否作为结算依据的问题。双方对合同价款的约定为工程暂定总价为100万元，人工工日单价53元／工日，计算依据按照2001年《国家电力建设工程预算定额》，以施工图、设计修改单为依据。该约定表明本案工程价款不能单以工程暂定价款来确定，双方需要对工程造价进行结算，以确定工程的实际造价及广西电力公司应支付的工程价款。本案工程竣工验收合格后，蓝波公司于2011年12月23日向广西电力公司提交了结算材料，此后双方就结算问题经过多次书函来往，但均未达成一致意见。此后蓝波公司诉至法院，要求广西电力公司按照其提交的结算材料所确定的工程款数额支付工程款。一方面，广西电力公司未提出相反证据证明蓝波公司递交的结算材料存在瑕疵或者错误，另一方面，广西电力公司虽然认为本案工程价款应通过鉴定来确定，但其未向一审法院提出鉴定申请。在一审法院按照蓝波公司提交的结算材料所确定的工程款数额做出判决后，二审庭审中，广西电力公司仍明确表示对本案工程款不申请鉴定，其应承担举证不能的后果。一审法院依据蓝波公司提交的结算材料作为确认广西电力公司应支付的工程款依据并无不当。根据蓝波公司提交的结算材料，广西电力公司应支付的工程款为1827967元，扣除广西电力公司已支付的工程款1338882.53元，广西电力公司尚需支付蓝波公司工程款489084.47元。
二、关于一审判决广西电力公司向蓝波公司支付资金占用费有无事实和法律依据的问题。根据合同约定，广西电力公司在收到蓝波公司的结算申请书、结算书后45天内审核完毕，在审核完毕后1个月内支付结算价95%的工程款，剩余部分在保修期间（壹年）无任何质量问题后25天内全额返还。工程款利息在性质上属于法定孳息，广西电力公司没有在应付款期间内向蓝波公司支付工程款，蓝波公司除有权向广西电力公司请求支付工程款外，还有权要求广西电力公司支付利息。一审判决的资金占用费实质为利息，广西电力公司上诉主张一审法院判决超出诉讼请求，理由不成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10938元，由广西电力工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄广旗
代理审判员 谢素恒
代理审判员 蒙丽华
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 周 嫚