山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第178号
上诉人（原审原告）：林鸣秋，现住江苏省镇江市。
委托代理人：任天生，江苏甘露律师事务所律师。
委托代理人：王妍娟，江苏甘露律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西明源集团沁泽焦化有限公司（晋城沁泽焦化有限公司），住所地：山西省晋城市沁水县中村镇北庄村。
法定代表人：潘国建，该公司经理。
委托代理人：陈昉，山西祝融万权律师事务所律师。
上诉人林鸣秋因与上诉人山西明源集团沁泽焦化有限公司（以下简称沁泽焦化公司）技术服务合同纠纷一案，林鸣秋、沁泽焦化公司不服晋城市中级人民法院（2013）晋市法民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林鸣秋委托代理人任天生，上诉人沁泽焦化公司法定代表人潘国建及委托代理人陈昉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年1l月11日，原告林鸣秋与被告晋城沁泽焦化有限公司签订了利用现有热回收焦炉研制生产型焦的《技术服务协议》。协议的主要内容是：被告负责提供研制型焦的经费及原料、设备、人力、物力等，原告负责提供研制型焦的技术；原告为被告提供研制型焦技术是有偿技术服务，全部完成本项目被告应付给原告技术服务费100万元整（税后）人民币。技术服务费付款方式为现金分次付给，其一，在签订本协议后原告交给被告“研制型焦可行性方案”，被告原则上同意本方案签章后，即首付给原告技术服务费10％款（如果被告有不同意见可与原告商定修订方案。若被告对原告方案中的可行性方案全部否定，决定不再进行研制，被告要在原告的方案上签注意见、加盖公章，确认不再进行本项目的研制工作）。其二，试生产出型焦产品后，被告即付给原告技术服务费30％款（不能试生产出型焦产品，原告全部退还首付的技术服务费款给被告）。其三，在型焦大于80毫米粒度占全焦80％基础上每提高1％，应付给原告技术服务费6％款，最终提高到90％时，即付完最后的技术服务费款。研制时间从2008年11月18日始，计划三个月左右，双方可根据实际情况商定。协议由原告林鸣秋、被告晋城沁泽焦化有限公司的代表人赵旭东、潘建明签字确认，被告晋城沁泽焦化有限公司盖有公章。
合同签订后，原告林鸣秋向被告提供了《研制‘‘方型铸造焦’’可行性方案》，该可行性方案包括三种方案，其中“方案一”的主要内容为：将配合媒按规定尺寸或其它尺寸要求，先压制成“型煤”存储或进行预处理。“型煤”在装进捣固箱内时，“型煤”块与块之间要用可燃物（纸）隔开，然后推入炉内炼焦。炼出来的焦炭就是方形的“方型焦”。2008年11月21日原告向被告提交了付款申请，2008年11月25日被告支付给原告人民币10万元，原告为被告出具了收款条，载明原告收到被告“研制型焦技术方案”技术服务费10万元整。2008年12月1日，原告向被告提供了《研制方型焦“方案一”实施工作及计划〉，该计划分四部分：成型煤炼焦小试，单孔型煤炼焦试验，购置、安装选定的设备进行小批量试生产（完成时间2009年1月10日），捣固站改造为型煤转运站进行批量生产（完成时间2009年2月10日）。2008年12月13日原告给被告提出了液压压块设备技术要求。
另查，原告陈述其2009年3月离开被告处。2009年1月9日原告向中华人民共和国国家知识产权局申请了“用焦炉生产铸造型焦的方法及型焦原料块”的发明专利，该局予以了受理。
以上事实，由《技术服务协议》、《研制“方型铸造焦”可行性方案》、庭审笔录等证据予以证实，可以确认。
本案的争议焦点是，被告晋城沁泽焦化有限公司是否应当支付给原告林鸣秋尚欠的技术服务费90万元，即原告林鸣秋是否依照《技术服务协议》履行了其相应的义务。针对该焦点，原告林鸣秋主张其已履行全部义务，被告应当支付尚欠的技术服务费90万元及利息。其提供的主要证据是：
1、2009年2月18日原告向被告提交付款审批单，审批单载明，“试生产出型焦产品后，公司即付给技术服务费100万税后人民币30％的款计30万元整。在2009年1月份已生产出2孔型焦产品，质量得到用户的满意，请公司领导给予批准为感”。2月19日时任被告法定代表人的赵旭东在该审批单上签字“按合同执行”。原告欲以此证据证明，赵旭东的签字可以证明其已完成了《技术服务协议》约定的第二项内容，即试生产出型焦产品，此时，被告应付给原告技术服务费30万元。2、照片若干张。原告欲以此证据证明相关机械设备系在原告技术指导下购买，并已生产出型焦产品。3、2010年5月26日的录音及录音整理资料。原告称该录音系被告负责人潘国建与原告的谈话录音，潘国建在录音中称产品率能达到95％。原告欲以此证明生产出来的型焦已按协议约定提高到了90％，原告应支付剩余的60万元技术服务费。4、法院对潘建明的询问笔录。潘建明称符合协议的产品在2011年达到80％，2012年达到90％，但与原告无关，是被告自行研制的。
被告晋城沁泽焦化有限公司质证称，对审批单及赵旭东的签字的真实性无异议，但不能证明已同意给原告合同价款，也不能证明原告已履行合同义务；照片拍摄的时间、地点不确定，不予认可；潘建明的录音听不清，不予认可；询问笔录也只能反映现在的状况，不是原告离开被告公司时的状况。
针对该焦点，被告晋城沁泽焦化有限公司称，原告林鸣秋提供的是公知的技术，其不予认可，且原告提供的技术、方案、实验均失败，最终未能生产出符合协议约定的型焦产品，没有达到合同目的，原告的诉请不应支持。其提供的主要证据是：
l、被告晋城沁泽焦化有限公司购入高密压块机等设备的相关证据。被告欲以此证明相关设备系在原告指导下购买，但已不再使用；2、相关照片若干张。欲证明被告现使用焦煤挤压机进行生产；3、证人刘某某、楚某某、王某某的出庭证言。证人证言的主要内容是，原告提供的技术是公知技术，被告未采取原告的方案生产型焦。
原告林鸣秋质证称，对被告提供的证据的真实性、相关性有异议，被告提供的证人是在给自己作证，不应采信。
根据原、被告陈述及举证情况，原审法院对原告提供的付款审批单的真实性予以确认。原、被告提供的照片等证据，只能证明相关设备的存在，不能证明设备与本案协议履行情况之间的因果关系，原审法院不予采信；原告提供的2010年5月26日潘建明的录音整理资料、询问笔录等证据，只能反映被告在2010年5月后的生产状况，不能反映原告于2009年3月离开时的生产状况，且潘建明明确否认被告现有的生产技术与原告提供的技术无关，故该证据不能证明原告主张的内容；对于被告提供的证人证言，因缺乏其他证据佐证，原审法院不予采信。
此外，被告晋城沁泽焦化有限公司请求对以下事项进行司法鉴定：被告现有的型焦生产线未使用原告林鸣秋的方案所选定的设备，现有生产线的生产工艺所选设备及技术方案与原告所选设备和技术方案不同，原告方案所列内容为公知技术。原告不同意进行司法鉴定，称鉴定无意义。原审法院认为，依照双方协议约定，原告提交给被告《研制“方型铸造焦”可行性方案》，被告原则上同意后，被告即应付给原告10％的技术服务费；试生产出型焦产品后，被告即应付给原告30％的技术服务费，因此，被告现有的型焦生产线采用何种技术、设备，原告提供的技术是否公知技术与本案无关。而且，即使司法鉴定结果对被告有利，其证明力也无法大于时任被告法定代表人的赵旭东在审批单上签字“按合同执行”的自认行为。因此，原审法院对被告要求鉴定的请求不予支持。
原审法院认为，原告林鸣秋与被告晋城沁泽焦化有限公司签订的《技术服务协议》合法有效，双方均应依约履行。针对原告主张在试生产出型焦产品后、被告按照协议应再支付原告技术服务费30万元的请求，因原告提供的付款审批单载有证明合同履行情况的关键内容，时任被告法定代表人的赵旭东在审批单上签字“按合同执行”，却并未提出被告所称的各项异议，应当视为被告认可原告已完成试生产型焦的合同义务，该30万元技术服务费被告应当支付，且应承担赵旭东签字之日2009年2月19日起同期银行贷款利息；原告另主张的60万元技术服务费，因原告并无证据证明其于2009年3月离开时的生产状况，也不能证明被告现有生产技术系原告提供，故对该笔60万元技术服务费不予支持。被告虽辩称在原告的指导下未能生产出型焦产品、不符合技术服务协议约定的付款条件、原告提供的可行性方案中部分有关内容是公知技术或已知技术等，但其提供的证据不足以支持其抗辩理由，也不足以反驳原告方提供的主要证据，故其请求不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三百六十条、第三百六十一条、第三百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十条的规定，判决如下：
被告晋城沁泽焦化有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告林鸣秋技术服务费30万元及利息（利息从2009年2月19日起至执行完毕止按中国人民银行同期贷款利率计算）。
本案一审判决后，林鸣秋、沁泽焦化公司不服，向本院提出上诉。
上诉人林鸣秋的上诉请求：1、撤销晋城市中级人民法院（2013）晋市法民初字第53号民事判决书，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：1、原审法院认为上诉人林鸣秋主张的60万元技术服务费因上诉人无证据证明其于2009年3月离开时的生产状况，也不能证明被上诉人的现有生产技术系上诉人提供，故对该笔60万元技术服务费不予支持。上诉人认为该部分的认定存在错误。第一，根据《技术服务协议》约定，在型焦大于80毫米粒度占全焦80％基础上每提高1％，应付给上诉人技术服务费6％款，最终提高到90％时，即付完最后的技术服务费款。被上诉人支付60万元技术服务费的条件是型焦大于80毫米粒度占全焦90％，而该事实已得到被上诉人认可。第二，该协议约定的研制时间系试生产型焦时间，至于何时达到型焦大于80毫米粒度占全焦90％，协议并未约定具体时间。2009年2月，在上诉人指导下被上诉人生产出合格型焦，该事实经被上诉人原法定代表人予以认可。而试生产成功后逐步提高全焦比例的时间，并不限定在三个月期限。第三，被上诉人庭审中认可其目前采用焦煤挤压机和纸进行生产。而该方法，正是上诉人提供给被上诉人生卢焦炉方型焦的关键技术。至于型焦方案实施工作及计划的第四部分未完全实施，原因在于被上诉人因客观情况改变方案。但即使采用新方案，上诉人也参与指导了新方案的实施过程，包括设备的采购与方案的认定。依据《技术服务协议》，研制过程中被上诉人提出的建议与上诉人商定进行研制，技术成果仍应属上诉人所有。第四，2009年3月上诉人离开，是在上诉人已全部履行完协议义务，已无必要一直在被上诉人企业。而且，上诉人在离开时已取得被上诉人原法定代表人签字的付款审批单，认可被上诉人应支付技术服务费30万元。上诉人的离开对生产状况不产生任何消极影响。
沁泽焦化公司辩称，第一，从2008年11月签订协议以后，在林鸣秋的主持下我们购置了一些设备，到2009年2月，在林鸣秋试生产过程中没有生产出型焦产品，在这期间，林鸣秋从本公司离开，林鸣秋没有提供任何指导生产型焦产品的证据，其认为关键技术将煤粉压制成方型煤块和煤饼铺纸技术，已属于公知技术。而本公司生产出型焦产品，是在林鸣秋离开后，公司组织技术人员，对林鸣秋指导下购入的设备进行了拆除，自行组织研制小组，研制出了合格的型焦产品。第二，公司原法定代表人赵旭东虽然签有“按合同履行”，但并没有对是否已制造出型焦产品予以认可，只是要求对照已签署的《技术服务协议》内容，认为达到履行标准的予以履行，未达到履行标准的不予履行。第三，林鸣秋没有提供出任何可以证明其在技术服务期间已经制造出型焦产品，其诉讼请求不应支持。第四，涉案型焦产品系本公司自行研制完成的科研成果，不应作为支付林鸣秋技术服务费条件。
上诉人沁泽焦化公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院第一项判决，依法改判；2、一审及二审的诉讼费用，全部由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审法院在没有相应证据的情况下断定林鸣秋已履行义务，属事实不清、适用法律错误。被上诉人没有提供出任何可以证明其在技术服务期间已经制造出型焦产品的证据，其诉讼请求不应予以支持；2、一审法院在未支持上诉人申请对技术方案进行公知技术鉴定的申请，即否定上诉人的抗辩，属事实不清。
林鸣秋辩称，第一，林鸣秋根据双方签订的技术服务协议，已为沁泽焦化公司试生产出合格的型焦产品。一是从审批单载明的内容可以看出，该公司对林鸣秋提供的技术和试生产出合格产品予以认可；二是从购买设备的情况来看，该公司由于违章操作，造成模具损坏。在购买新设备过程中，林鸣秋一直参与、配合该公司选定新设备。新的设备生产出型焦产品后，该公司另行购买了4台挤压成型机等设备并新建了型煤车间。以上行为进一步证实该公司已生产出合格的型焦产品的事实；三是从该公司未要求退还首付款及生产情况来看，根据双方协议约定，如没试生产出型焦产品，林鸣秋应退还首付款，但事实是该公司既未要求其退款，却还在让林鸣秋指导购买设备。第二，沁泽焦化公司应根据双方签订的技术服务协议向林鸣秋给付全额报酬。一是林鸣秋履行了服务协议的约定，完成了相应的义务；二是方案变更不是该公司不付款的理由。在履行协议过程中，最后型煤批量生产虽然与原定设备不同，但其使用的技术还是林鸣秋提供的技术，从未影响合同目的的实现；三是林鸣秋后期离开不能成为对方不付款的理由。实施方案中的第四步虽后期有所调整，但仅是设备的调整，其使用技术并无改变，林鸣秋后期离开对该公司试生产没有造成任何不良影响；四是现有生产方法就是采用林鸣秋提供的方案中的方法。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，2013年11月14日，经山西省工商行政管理局核准，晋城沁泽焦化有限公司企业名称变更为：山西明源集团沁泽焦化有限公司。该公司类型为其他有限责任公司；法定代表人为潘国建；营业期限2013年12月8日至2023年12月7日；经营范围：通过铁路经销焦炭、煤焦、煤焦能源开发等。
再查明，本案在庭审中，由于双方当事人对涉案产品是否是按照林鸣秋提供的技术生产的争议较大，沁泽焦化公司曾向林鸣秋代理人建议在庭审结束后，希望林鸣秋依据其提供的技术，利用沁泽焦化公司的设备，生产双方协议约定的产品。但是，林鸣秋代理人表示：“首先，林鸣秋没有生产设备，用被上诉人的设备会被对方故意不配合；第二，从现有的证据和被告的资料，已经能够证实沁泽焦化是用了林鸣秋的技术；第三，现在的型焦合格率已经达到95%，凭现有证据应该能认定此事实，我觉得没有必要做。”
本院认为，本案主要的争议焦点为上诉人沁泽焦化公司是否应按照《技术服务协议》的约定，向上诉人林鸣秋支付尚欠技术服务费90万元。依据双方当事人签订的《技术服务协议》，该协议明确约定，沁泽焦化公司要求利用新技术减少特大块焦和小焦的产量，提高用户需求的成品焦产率，提高焦炭的外观质量。沁泽焦化公司请林鸣秋给予技术方面的支持，提供研制“型焦”的技术。按照上述协议，实现协议目的后，沁泽焦化公司向林鸣秋支付100万元技术服务费，付款过程大致可以分为三个阶段。
第一，提交技术方案阶段。依据合同约定林鸣秋向沁泽焦化公司提交了《研制“方型铸造焦”可行性方案》后，经该公司同意，向林鸣秋支付了10万元的技术服务费，双方当事人对该事实并无异议。
第二，产品试生产阶段。在该阶段约定：试生产出“型焦”产品后，沁泽焦化公司即付给林鸣秋技术服务费30%款。2009年2月18日，林鸣秋向沁泽焦化公司递交一份《沁泽焦化有限公司付款审批单》。该审批单主要内容为：“根据沁泽公司与本人在2008年11月11日签订利用现有热回收焦炉研制生产型焦技术服务协议：试生产出型焦产品后，公司即付给技术服务费100万税后人民币30%的款计叁拾万元整。在2009年1月份已生产出2孔型焦产品，质量得到用户的满意，请公司领导给予批准为感。”在此审批单上，由时任法定代表人赵旭东签字“按合同执行”。从该审批单所载明的内容来看，当事人的合同履行情况、技术服务费款项等内容具体明确，沁泽焦化公司对此并未提出异议，并且批注按合同执行。按通常理解，沁泽焦化公司应认可林鸣秋在该阶段已履行了合同义务。而在本案中，虽然沁泽焦化公司主张林鸣秋从未参与涉案产品的试生产过程，并且其也无能力生产出涉案产品，为支持其主张沁泽焦化公司向本院提交了设备供应商的证人证言，该证据证明林鸣秋在产品试生产阶段从未出现的事实。针对该证据，本院认为设备供应商因与沁泽焦化公司具有一定的经济利益，所以其提供的证据证明力明显低于林鸣秋所提交的该公司法定代表人签字的审批单。因此，沁泽焦化公司的该项主张，本院无法予以支持，沁泽焦化公司应向林鸣秋支付30万元的技术服务费。
第三，产品质量提高阶段。该阶段约定：在“型焦”大于80毫米粒度占全焦80%基础上每提高1%，应付给林鸣秋技术服务费6%款，最终提高到90%时，即付完最后的技术服务费款。根据《合同法》第三百六十一条的规定：“技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。”第三百六十二条第二款的规定：“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。”根据本院审理查明的事实，该阶段涉及技术服务费高达60万元，可以说明，产品质量的研制工作应是在《技术服务协议》中处于关键阶段，型焦产品的质量不仅直接关系到其经济价值和使用价值，还直接关系到该企业的竞争与发展。而在本案中，林鸣秋在协议中作为焦化工程师，并且是技术方案的提供者，应当按照法律规定以及协议约定，在该关键阶段为沁泽焦化公司提供技术服务，包括解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识等合同义务。但是，林鸣秋于2009年3月自行离开了沁泽焦化公司，其不但未能提供相应的证据证明离开该公司时的产品研制情况，而且也未能证明其履行合同义务情况。同时，在庭审中沁泽焦化公司曾向林鸣秋代理人建议，让林鸣秋使用其提供的技术及利用该公司机器设备生产涉案产品，但是林鸣秋代理人则明确表示凭现有证据能够认定此事实，认为没有必要做。在此情况下，综合以上事实以及相关法律规定，林鸣秋在无证据证明其按协议约定完成服务工作的情况下，应承担免收报酬的违约责任。因此，林鸣秋对该笔60万元技术服务费的主张，本院无法予以支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。根据《合同法》第八条、第三百六十条、第三百六十一条、第三百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由林鸣秋负担9800元，山西明源集团沁泽焦化有限公司负担5800元。本判决为终审判决。
审 判 长 门 华
代理审判员 刘 涌
代理审判员 郭建岗
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 薛 花