河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第1974号
上诉人（原审原告）杨瑞峰，男，1982年6月15日出生，汉族。
委托代理人王晓飞，河南朝霞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南省天地建筑防水工程有限公司。
住所地：平舆县工业大道**号。组织机构代码：70674175-9。
法定代表人褚立国，公司董事长。
委托代理人冯应华，河南冠南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘红坦，男，1977年6月2日出生，汉族。
委托代理人冯应华，河南冠南律师事务所律师。
原审被告新县九龙建设工程有限责任公司。
住所地：新县潢河北路。组织机构代码：66092745-0。
法定代表人陈鹏，该公司董事长。
委托代理人胡刚奎，公司员工。
上诉人杨瑞峰、河南省天地建筑防水工程有限公司（以下简称天地公司）因与被上诉人刘红坦、原审被告新县九龙建设工程有限责任公司（以下简称九龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2014）平民初字第2242号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨瑞峰及其委托代理人王晓飞，上诉人天地公司的委托代理人冯应华，被上诉人刘红坦的委托代理人冯应华，原审被告九龙公司的委托代理人胡刚奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
信阳市平桥区人民法院经审理查明：被告九龙公司系信阳市平桥区“万象城九龙苑”部分工程的承包者，被告天地公司在信阳设立了天地公司信阳分公司，被告刘红坦系该分公司的负责人。2014年3月22日，被告九龙公司与天地公司信阳分公司签订一份《工程承包合同》，合同约定：由天地公司信阳分公司以包工包料的方式承包被告九龙公司所施工的“万象城九龙苑”工程的地下工程的防水工程。经人介绍，原告于2014年8月9日为天地公司信阳分公司所承包的“万象城九龙苑”防水工程提供劳务，2014年8月14日晚上，原告在从事防水劳务时从脚手架上摔下致伤。之后，原告被送到信阳市第四人民医院住院治疗，住院23天，共计支出医疗费21390.43元，于2014年9月6日出院。出院病历载明原告的伤情为：1、右肩胛骨粉碎性骨折；2、脑震荡、右颞部皮肤擦伤；3、右肩部右上臂多处皮肤挫伤。载明的医嘱为：1、继续中西医结合治疗；2、定期来院复查；3、不适随诊；4、加强右肩关节功能锻炼。2015年6月3日，经法院委托信阳明德法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度进行司法鉴定，鉴定结论为10级伤残，鉴定费用700元由原告支付。另查明，原告的住院主治医生把原告与原告的身份证比对后确认当初他主治的患者是原告，而不是“高广超”。庭审中，原告称是被告刘红坦让他来干活的，他的医疗费也是由被告刘红坦支付，相关的票据及病历在出院时被刘红坦拿走。除上述证据外，原告提供的其他证据及证明目的有：1、居民户口簿，该户口簿证明原告系非农业家庭户口，其儿子刘某某的出生日期为2005年10月19日；2、原告之妻与被告刘红坦通话记录（书面与光碟）证明：原告摔伤后，原告之妻就原告的损失与被告刘红坦沟通的情况和被告刘红坦以“高广超”的名义为原告办理住院手续及干活期间的工资为4300元／月，即底薪3500元、全勤奖800元；3、交通费1000元的票据证明交通费的支出。
还查明，天地公司信阳分公司与被告九龙公司签订协议时出具的《建筑业企业资质证书》是被告天地公司的资质证书，该资质证书的复制件上载明“此件只限信阳分公司用”字样。
原告出院后，原告就其损失与被告刘红坦无法达成一致意见，现原告诉至法院，要求被告赔偿医疗费21390.4元、误工费27166.7元（从受伤之日即2014年8月14日计至定残前一日即2015年6月3日，共289天，按建筑行业收入标准34311元／年计误工费，即289天×34311元／年÷365天／年）、护理费1794.1元（按服务行业的收入标准28472元／年计，即23天×28472元／年÷365天／年）、住院伙食补助费1150元（23天＊50元／天）、营养费690元（23天＊30元／天）、交通费1000元、残疾赔偿金48782.9元（24391.45元／年×20年×10%）、精神抚慰金5000元、鉴定费700元、被抚养人生活费7076.7元（15726.12元／年×9年×10%÷2人），合计114750.8元，扣除被告已付的21390.4元，还应赔偿93360.4元。上述事�有原、被告提供的相关证据及庭审笔录在案佐证。
信阳市平桥区人民法院认为：公民的生命健康权受法律保护。根据庭审查明的事实及原、被告双方的质证意见，法院确认以下事实：一、天地公司信阳分公司系原告所提供劳务的接受方；二、被告刘红坦为原告支付了医疗费21390.4元；三、被告九龙公司在签订合同时审查了天地公司信阳分公司的资质后，把“万象城九龙苑”防水工程发包给天地公司信阳分公司施工。依照相关法律规定，天地公司信阳分公司作为劳务的接受方应当承担赔偿原告损失的责任，由于天地公司信阳分公司作为被告天地公司的分公司不具备独立的法人资格，故赔偿原告的损失责任应由被告天地公司承担；被告刘红坦作为天地公司信阳分公司的负责人，其行为系履行职务的行为，故被告刘红坦不应承担赔偿责任；被告九龙公司把防水工程包给具备相应资质的天地公司信阳分公司施工，依法不应承担赔偿责任；同时原告在提供劳务时从脚手架上摔下致伤的事实证明了原告没有尽到注意安全的义务，造成自己摔伤，所以原告对自己的损失应承担相应的责任，具体到承担责任的比例，根据公平原则原告应自负30%的损失。
根据相关法律的规定及原告提供的证据并结合原告的诉讼请求，原告的损失项目和数额为：医疗费21390.4元、误工费、护理费1794.1元（23天×28472元／年÷365天／年）、住院伙食补助费1150元（23天＊50元／天）、营养费690元（23天＊30元／天）、交通费1000元、残疾赔偿金48782.9元（24391.45元／年×20年×10%）、精神抚慰金酌定5000元、鉴定费700元、被抚养人生活费7076.7元（15726.12元／年×9年×10%÷2人）。对于误工费，原告无证据证明其长期从事建筑行业，故其要求按照建筑行业的收入标准计算误工费的理由不予采纳，考虑其系城镇居民，可参照2015年公布的城镇居民的收入标准24391.45元，即66.83元／天（24391.45元／年÷365天／年）计至第一次评残前一日即2015年6月2日，每月按30日计共误工288天，按此计误工费为19247.04元（288天×66.83元／天）。对于被告刘红坦垫付的医疗费21390.4元，可待原告在获得赔偿后返还给被告刘红坦。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告河南省天地建筑防水工程有限公司在判决生效后的十日内赔偿原告杨瑞峰的医疗费21390.4元、误工费19247.04元、护理费1794.1元、住院伙食补助费1150元、营养费690元、交通费1000元、残疾赔偿金48782.9元、鉴定费700元、被抚养人生活费为7076.7元、精神抚慰金5000元，合计106831.14元的70%，即74781.8元。二、驳回原告杨瑞峰要求被告刘红坦、被告新县九龙建设工程有限责任公司赔偿损失的诉讼请求。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2134元，原告负担464元，被告河南省天地建筑防水工程有限公司负担1670元。
一审宣判后，杨瑞峰不服，向本院提出上诉称：1、一审认定事实错误，被上诉人刘红坦应与被上诉人天地公司承担连带赔偿责任；2、一审划分责任比例失当，上诉人没有过错，一审认定上诉人自担30%的责任没有依据，而且对上诉人显失公平。
针对杨瑞峰的上诉理由，天地公司答辩称：1、天地公司依法成立的信阳分公司承接平桥区万象城九龙苑地下车库防水工程，具备资质，不存在违法发包、分包问题；2、刘红坦是天地公司信阳分公司的负责人，其安排杨瑞峰务工履行的是职务行为；3、杨瑞峰受伤是由于其自身疏忽大意造成，应当承担大半责任，而且部分赔偿项目标准过高。
针对杨瑞峰的上诉理由刘红坦答辩称：刘红坦是天地公司信阳分公司的负责人，从安排杨瑞峰工作到支付其报酬，与刘红坦个人无关，刘红坦不应承担责任。
原审被告九龙公司答辩称：我公司将工程发包出去后，招工事宜非由公司负责，员工受伤与我公司无关，对于原审法院的判决，我公司表示尊重和支持。
上诉人天地公司上诉称：1、天地公司信阳分公司属于上诉人天地公司依法成立的分公司，具备依法用工的条件，杨瑞峰具备劳动能力和劳动条件的劳动者，双方之间存在隶属关系；2、杨瑞峰诉称其在工作中受伤要求赔偿，应当属于劳动者争议；3、杨瑞峰应当依照劳动法的相关规定，申请劳动仲裁，对仲裁不服的方能再提起诉讼。综上，请求二审依法驳回杨瑞峰的起诉或者将本案发回重审。
针对天地公司的上诉，杨瑞峰答辩称：杨瑞峰与天地公司、刘红坦之间属于劳务关系，并非是天地公司所称的劳动关系。
刘红坦针对天地公司的上诉答辩称：同意天地公司的意见。
九龙公司对天地公司的答辩意见同对杨瑞峰的答辩意见。
根据各方的诉辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点是：1、被上诉人刘红坦是否应当与天地公司承担连带赔偿责任；2、一审认定杨瑞峰自担30%责任是否适当；3、杨瑞峰与天地公司是属于劳务关系还是属于劳动关系。
二审查明的事实与一审判决认定的主要事实一致。
本院认为，根据一审查明的事实�刘红坦是天地公司信阳分公司的负责人，其招收杨瑞峰从事防水工作的行为，是履行其作为分公司负责人的职务行为，由此造成的后果，应当由天地公司承担，故上诉人杨瑞峰要求刘红坦承担连带赔偿责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。杨瑞峰并非防水工程的专业人员，在务工期间，没能完全尽到自身安全注意义务，一审认定其自担30%的责任，责任比例划分适当，应予支持。杨瑞峰与天地公司之间并未签订劳动合同，天地公司亦未为杨瑞峰交纳任何社会保险，天地公司也没有证据证明其将杨瑞峰纳入公司内部职工进行考勤、考核的证据，因此双方之间不符合劳动关系的特征，一审认为双方之间属于劳务关系，认定事实清楚，适用法律适当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2134元，由上诉人杨瑞峰承担1067元，由上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司承担1067元。
本判决为终审判决。
审 判 长 买戈良
代理审判员 朱永超
代理审判员 付 巍
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 陈 畅