金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金婺民初字第648号
原告：陈波。
委托代理人：陆金才、陆振威。
被告：晟元集团有限公司。
法定代表人：应金良。
委托代理人：葛跃明。
原告陈波为与被告晟元集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年3月3日向本院起诉，本院于当日受理后适用简易程序，于2014年3月31日、4月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陆金才、陆振威、被告委托代理人葛跃明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈波起诉称：2007年11月21日，原告与被告签订工程分项承包书，承包了由被告负责施工的永盛新阳光项目水电工程。原告于2007年11月25日交给被告水电工程保证金8万元。该工程完工后于2009年8月10日顺利通过验收，经审计单位工程结算审核，被告共需支付原告工程款1276334元，至今尚欠工程款及保证金350098元（2014年3月18日申请变更为506334元）。要求判令被告立即支付工程款270098元、保证金80000元（后变更为工程款426334元、保证金80000元），并承担本案诉讼费用。
为证明上述主张，原告向本院提供了下列证据材料：
2007年11月21日原、被告签订的《分项承包协议书》一份，证明原告承包了由被告负责施工的永盛新阳光项目中21#、22#、25#、26#、27#楼及地下室水电分项工程的事实。
被告永盛新阳光项目部工作人员倪国庆向原告出具的永盛新阳光工地水电工程保证金《收据》一份，证明原告向被告永盛新阳光项目部交纳了80000元水电工程保证金的事实。
金华欣成工程咨询有限公司出具的《工程结算审定单》和金华正达工程造价咨询有限公司出具的《工程造价审定单》各一份，证明永盛新阳光项目中21#、22#、25#、26#、27#楼及地下室水电分项工程总价款为1276334元的事实。
《竣工验收备案表》一份，证明涉案工程的业主为永盛集团有限公司；施工单位为被告。
证人倪某证言，证明原告交付的8万元保证金的去向和用途。
被告晟元集团有限公司答辩称：1、对原告起诉的被告主体资格有异议。该工程是被告和杜海龙建立承包关系，被告将涉案工程包给杜海龙个人施工。与原告签订合同的倪国庆是什么人我们不知道。合同上的项目部技术资料章属于偷盖，且技术资料章不能作为协议用章。2、原告主张被告拖欠工程款426334元没有依据。原告起诉状中已经明确拖欠工程款270098元，后又变更为426334元，依据何在被告不清楚。总工程款为1276334元，其中直接费为1184693元，根据协议第三条约定直接费下浮7%计算，原告工程款为1101765元，扣除原告应承担的审计费14845元，所以原告可收工程款为1086920元。原告在起诉状明确已收工程款1006263元。3、原告所诉的80000元保证金属原告与倪国庆个人往来，与被告无关。《分项承包协议书》没有约定交保证金，且保证金也没有打入被告账户。4、对利息计算有异议。《分项承包协议书》中未约定利息；按国家文件规定保修期未满，不存在利息；保证金计息也没有依据。
为证明上述主张，被告向本院提供了下列证据材料：
永盛集团有限公司与被告签订的《永盛新阳光工程协议》一份，证明永盛新阳光工程项目由永盛集团有限公司自行组织施工的事实。
永盛集团有限公司与杜海龙签订的《永盛新阳光内部经济责任制承包施工合同》一份，证明原告所诉的永盛新阳光项目中21#、22#、25#、26#、27#楼及地下室水电分项工程的实际承包人是杜海龙。
工程款支付清单及付款凭证，证明已付原告水电工程款960759元的事实。
庭审过程中，本院将原、被告提供的上述证据材料交由对方当事人进行了质证。根据当事人的质证意见以及证据审核认定的相关规定，本院认证如下：
被告对原告提供的《分项承包协议书》的真实性有异议，认为其中的章是技术资料专用章，不能作为合同用章；签名人倪国庆也不属于我单位员工。本院认为，被告对《分项承包协议书》上的项目部技术资料专用章的真实性没有异议，其答辩中主张的“偷盖”并未提供相应证据证明，对其真实性本院予以确认；技术资料专用章通常用于工程项目技术资料的管理和归档，但该章中有“晟元集团有限公司”字样，原告有理由相信与其建立分项工程承包关系的是被告，且分项工程承包关系中，承包人往往处于弱势地位，客观上不可能对发包人提出加盖何种印章的要求。对该证据的证明力本院予以确认。
2、被告对原告提供的保证金《收条》的真实性有异议，认为原告交纳保证金合同没有约定，该款项也没有打入被告的账户；永盛新阳光项目分三块，分别由杜海龙、潘建夏和斯式成承包，《收条》所述的“永盛新阳光工地”属哪一块不明确，故关联性也有异议。本院认为，《收条》收款人倪国庆，而非被告，原告没有提供证据证明倪国庆有权代表被告收取保证金；虽系《分项承包协议书》中代表被告签名的是倪国庆，但《分项承包协议书》并未约定保证金事项，倪国庆的行为在客观上未形成具有代理权的表象，原告不应当相信倪国庆具有代理被告项目部收取保证金权利，故也不构成表见代理。该证据材料对“原告向被告永盛新阳光项目部交纳了80000元水电工程保证金”的事实不具有证据能力。
3、被告对原告提供的两份审核报告的真实性有异议，认为报告中明确施工方是杜海龙，但没有杜海龙的签字，也没有三方盖章，是无效的。本院认为，该两份审核报告是对原告作为实际施工人施工的永盛新阳光项目中21#、22#、25#、26#、27#楼水电分项工程总价款的审定意见书，其上面既有业主方代表签名又有实际施工人陈波签名确认，对原告施工的工程总价款应当具有证据能力。本院认定该组证据对原告主张的待证事实具有证明力。
4、被告对原告提供的《竣工验收备案表》没有异议。对该证据的证明力本院予以确认。
5、被告对证人倪某的证言提出异议，认为按照证人倪某的证言，业主拨付的工程款与已支付原告的是不成比例的。本院认为，因原告承包永盛新阳光项目中21#、22#、25#、26#、27#楼水电分项工程的相对方为被告项目部，故证人倪某作为倪国庆的代理人的付款行为可以代表被告项目部，但倪国庆收取原告保证金后如何使用，与本案被告无关。对其证据能力本院不予确认。
6、原告对被告提供的证据材料1、2的真实性无法确认，认为其不知道有该两份合同的存在，但证据材料1能够证明涉案工程是被告向永盛集团有限公司承包的；被告将涉案的水电工程直接分包给了原告，原告仅知道被告与杜海龙有关系，但具体什么关系原告并不清楚。本院认为，《永盛新阳光工程协议》的内容与被告主张的“永盛新阳光工程项目由永盛集团有限公司自行组织施工”的事实不具有关联性，对其证据能力本院不予确认；庭审过程中被告代理人明确表示杜海龙等是以被告的名义承包的，对《永盛新阳光内部经济责任制承包施工合同》的真实性本院不予确认。
7、原告对被告提供的证据3没有异议，对该组证据的证明力本院予以确认。
根据上述确认了证明力的证据及双方当事人委托代理人的庭审陈述，本院认定事实如下：
被告系永盛集团有限公司开发的永盛新阳光项目工程的总承包单位。2007年11月21日，被告与原告签订《分项承包协议书》一份，该协议发包方加盖了“晟元集团有限公司永盛新阳光工程项目部技术资专用章”，并由“倪国庆”签名。协议约定：由原告以包工包料的形式承包施工被告作为总承包人的永盛新阳光项目中的21#、22#、25#、26#、27#楼及地下室水电分项工程；承包计价：按工程完工后水、电分项工程总造价直接费下浮7%计算（主材按建设单位签证价），不包括税金；付款方式：按每月工程量的70%支付，工程竣工验收付总工程量的80%，剩余20%审计后付清。同年11月25日，原告交给倪国庆、吴建法水电工程保证金8万元。该工程完工后于2009年8月10日顺利通过验收。2012年12月20日，金华欣成工程咨询有限公司和金华正达工程造价咨询有限公司出具工程造价审定报告，审定原告施工的水电工程总价款为1276334元，其中直接费为1184693元。被告为此垫付审计费14845元。根据协议第三条约定直接费下浮7%计算，被告应付原告工程款1101765元。截止2011年1月31日，被告已支付原告工程款960759元，至今尚欠工程款126161元。
本院认为，被告将涉案工程承包给不具有水电施工资质的原告个人承包施工，违反了《建筑法》的有关禁止性规定，原、被告签订的《分项承包协议书》无效。但原告施工的水电工程已经竣工验收合格，且已交付使用，原告依法有权参照合同约定向被告主张工程款。被告拖欠原告工程款126161元，应予支付；合同约定工程款应在审计后付清，审计在2012年12月20日完成，被告应从次日起支付利息。被告关于“被告主体不适格”的抗辩意见不予采纳。原告主张倪国庆代表被告项目部向其收取保证金8万元，并未提供证据证明，原告要求被告返还该保证金的请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告晟元集团有限公司在本判决生效后立即支付原告陈波工程款计人民币126161元，并支付相应利息（从2012年12月21日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）。
二、驳回原告陈波的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4130元（减半收取，原告已预交），由原告陈波负担2695元；由被告晟元集团有限公司负担1435元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。应在递交上诉状时按不服部分标的额预交上诉案件受理费，可汇至金华市财政局政府非税资金财政专户，开户银行：中国农业银行金华市分行，银行账号：196999010400040900000106003，或直接交款至浙江省金华市中级人民法院立案大厅收费处。上诉期满之日起七日内未预交的则按自动撤回上诉处理。
审 判 员 胡金钱
二〇一四年四月三十日
代书记员 沈丽薇