山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终556号
上诉人（原审被告）：山西颐源淳饮品有限公司。住所地：曲沃县北董乡白水村南600米。
法定代表人：郝俊玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侯伟，北京云嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马晓腾，女，汉族，1989年6月23日出生，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：孔凡德，男，汉族，1970年2月16日出生，紫金甘露饮品有限公司董事长，住曲沃县。
上诉人山西颐源淳饮品有限公司因与被上诉人孔凡德侵害外观设计专利权纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2017）晋01民初31号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西颐源淳饮品有限公司委托代理人侯伟、马晓腾，被上诉人孔凡德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年2月28日，孔凡德向国家知识产权局申请了一种”矿泉水桶”的外观设计专利，2015年8月12日公告授权，专利号为ZL201530050847.6。该专利至今有效。该外观设计专利的要点在于产品的外部造型，最能表明该设计要点的是其立体图。该图显示，矿泉水桶的整个桶身有波浪纹且桶身相对应的两面有一个椭圆。
被控侵权产品整个桶身有波浪纹且桶身相对应的两面有一个椭圆，该椭圆形上有被告公司产品的标识。
原告孔凡德陈述被控侵权产品与其外观设计专利图片相同。被告山西颐源淳饮品有限公司陈述被控侵权产品腰身部分弧度较大。
2015年8月27日，郝俊玲向国家知识产权局申请了一种”饮水桶（1）”的外观设计专利，2015年12月23日公告授权，专利号为ZL201530326942.4。该外观设计专利的要点在于产品的形状、图案及其结合，最能表明该设计要点的是其主视图。该图显示，矿泉水桶的整个桶身有波浪纹且桶身相对应的两面有一个椭圆，该椭圆上有白水山泉等字样。郝俊玲为山西颐源淳饮品有限公司的法定代表人。
原审法院认为，孔凡德享有的专利号为ZL201530050847.6，名称为”矿泉水桶”的外观设计专利合法有效，依法应予以保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。进行外观设计专利侵权判定，应当首先审查被控侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品，然后将被控侵权产品的外观设计与授权公告中表示该外观设计的图片或者照片进行对比，判断是否相同或相似。本案中，被控侵权产品与原告孔凡德的专利产品均为水桶，在功能、用途上相同，属相同产品。庭审中，将被控侵权产品的外观设计与原告的授权外观设计相比较，两者的外观整体视觉效果没有差异，两者构成相同。被控侵权产品落入原告外观设计专利权的保护范围，故被控侵权产品系侵犯原告外观设计专利权的产品。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。被告未经专利权人许可实施原告专利，构成侵权，应当停止侵权行为。对于原告要求被告承担消除影响、赔礼道歉的责任，因被告未提交证据证明被告的侵权行为对其人格权造成不良影响和损害，所以对原告该项请求不予支持。对于被告山西颐源淳饮品有限公司以被控侵权产品外观设计享有外观设计专利权为由进行不侵权抗辩，因原告孔凡德专利权在先，根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条的规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告山西颐源淳饮品有限公司立即停止侵害原告孔凡德专利号为ZL201530050847.6外观设计专利权的行为。
山西颐源淳饮品有限公司不服一审判决上诉称，1.一审法院认定事实错误。被告产品为水桶，该产品与被上诉人的专利权存在明显区别，具体如下：被告产品上印有白水山泉等字样，根据《专利法》第二条第三款的规定：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。故上诉人的产品中带有白水山泉字样也属于外观设计的设计要素，被上诉人的外观设计专利中并没有白水山泉等字样，上述字样足以使得普通大众消费者对上述专利产品和上诉人的产品区分开来，并不容易造成混淆。
2.涉案专利已在申请日前已经公开，应属于现有设计。上诉人在被上诉人专利申请日之前已经在生产被告产品。上诉人在2014年已经委托水桶生产商生产此种外观的水桶，且被上诉人在明知道上述外观水桶已经被上诉人大量使用的情况下，仍然向国家知识产权局申请了外观设计专利，有恶意注册外观设计专利的嫌疑，且涉案外观设计专利的稳定性有待确认。
上诉请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院作出的（2017）晋01民初31号民事判决；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
孔凡德答辩称，1.对方产品上”白水山泉”四个字没有注册，其申请注册后被驳回。我方已经注册了商标字样。2.我方的矿泉水桶从2014年8月份开始生产，而对方提供的新证据证明其是在2014年10月18日开始设计矿泉水桶，我方不存在恶意注册生产，对方公司是2015年1月份注册的公司，其提供的新证据表明其于2014年已进行生产，之前的销售行为属于违法行为。
二审庭审查明的事实与一审查明的事实一致。上诉人在二审庭审中提出了中止诉讼申请，本院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。上诉人在二审中提出中止审理申请，本院根据法律规定和本案实际情况，决定不予中止诉讼。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人是否侵犯了被上诉人的外观设计专利权；二、上诉人在被上诉人申请专利权日之前是否已生产该产品。
关于焦点一，上诉人称，其产品中带有白水山泉字样也属于外观设计的设计要素，被上诉人的外观设计专利中并没有白水山泉等字样，上述字样足以使得普通大众消费者对上述专利产品和上诉人的产品区分开来，并不容易造成混淆。本院认为，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。被上诉人产品中确实没有”白水山泉”四个字，但上诉人产品的外观设计与被上诉人专利产品的外观设计在整体上视觉效果没有差异，基本相同，上诉人产品上带有白水山泉字样，也不足以使得普通大众消费者对被上诉人产品和上诉人的产品区分开来，容易造成混淆，故上诉人侵犯了被上诉人的外观设计专利权。
关于焦点二，上诉人称，涉案专利已在申请日前已经公开，应属于现有设计，上诉人在被上诉人专利申请日之前已经在生产该产品。本院认为，2014年12月31日，孔凡德向湛江怡宝支付了4.2万元的专利费，湛江怡宝已把专利授权给孔凡德使用，而上诉人注册时间是2015年1月份，上诉人称涉案专利已在申请日前已经公开应属于现有设计的上诉理由不能成立，上诉人称其在被上诉人专利申请日之前已经在生产该产品不侵犯被上诉人的外观设计专利权也不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费800元，由上诉人山西颐源淳饮品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文 劼
审判员 姬 芳
审判员 孙成宇
二〇一七年九月二十六日
书记员 张静宇