辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终8662号
上诉人（一审被告）：沈阳新三德商贸有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：郎延华，系该公司经理。
委托诉讼代理人：冯飞，系辽宁沛法律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张军，男，1982年10月13日出生，汉族，住沈阳市。
上诉人沈阳新三德商贸有限公司因与被上诉人张军工伤保险待遇纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2016)辽0104民初11007号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
沈阳新三德商贸有限公司上诉请求：撤销一审法院民事判决，将本案发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费。1、一审认定的停工留薪工资有误。被上诉人一审时提交的医嘱休息两个月的证据系在一审庭审后找到主治医生补开。根据我国医疗实践，主治医生无权开具该医嘱，该医嘱不符合证据形式及要求，无证明力。2、被上诉人在一审中关于一次性医疗补助金的诉讼请求为30800元，一次性伤残就业补助金的诉讼请求为44800元，且一审庭审时被上诉人张军没有增加或变更诉讼请求，一审法院判决结果超过其诉讼请求。3、根据辽人社[2010]483号《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉的有关问题的通知》规定，一次性伤残就业补助金按照工伤职工本人受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，就高不就低，八级支付16个月，一审法院将一次性伤残就业补助金计算错误，应为43874.72元。同意一审判决第一、五、六、七、八项。
被上诉人张军答辩称：关于医嘱，当时上诉人想与被上诉人和解，因和解未成，后来被上诉人才到法院诉讼，因诉讼需要才到医院补开诊断书。同意一审判决。
张军向一审法院起诉请求：请求沈阳新三德商贸有限公司支付1、一次性伤残补助金30800元；2、一次性医疗补助金30800元；3、一次性就业补助金44800元；4、养老保险金16508元；5、医疗保险金8429元；6、补缴失业保险金6420元；7、工资33600元；8、二次手术费30000元；9、住院护理费6000元、交通费1000元、伙食补助费4800元、护具费4800元、拐130元、复诊费728.7元、康复费10800元。事实和理由：张军于2014年7月入职沈阳新三德商贸有限公司，做销售工作。2015年9月22日上午，公司派张军去蒲河镇莲花村所合作社店面挂灯笼，下午13：30左右在振强今世缘农家院挂灯笼时，从3.5米高的梯子跌落，医院诊断为左胫骨平台骨折，下颌部皮肤挫裂伤，右肘部软组织挫伤。后经劳动能力鉴定部门鉴定8级伤残，受伤后张军一直在家休养，沈阳新三德商贸有限公司对张军在各项费用上没有给予补偿。
一审法院认定事实，张军系沈阳新三德商贸有限公司职工，双方于2014年11月1日签订劳动合同，公司未为张军缴纳社会保险。2015年9月22日上午，张军被公司安排去给客户店面挂灯笼时，从梯子上跌落，造成张军多处受伤的后果。受伤后张军在辽宁中医药大学附属医院住院治疗49天，住院期间均为二级护理，医嘱出院后休两个月。张军因工伤支付护具费4600元。
2016年3月2日张军申请认定工伤，沈阳市大东区人力资源和社会保障局于2016年3月14日作出沈大东人社工认字〔2016〕047号认定工伤决定书，对张军左胫骨骨折、下颚部皮肤挫裂伤术后、右肘部软组织挫伤、左膝关节交叉韧损伤、左膝关节半月板脱位、左膝关节积液，认定为工伤。沈阳市劳动能力鉴定委员会于2016年6月对于张军的工伤伤残等级评定为8级、无生活自理障碍。沈阳新三德商贸有限公司不服，向辽宁省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该鉴定委员会于2016年8月25日作出再次鉴定结论书，鉴定结论为8级。
另查，张军受伤前12个月月平均工资为2742.17元。
再查，张军于2016年9月23日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沈阳新三德商贸有限公司支付一次性伤残补助金30800元、一次性医疗补助金30800元、一次性就业补助金44800元、养老保险金16508元、医疗保险金8429元、补缴失业保险金6420元、工资33600元、二次手术费30000元、住院护理费6000元、交通费1000元、伙食费补助费4800元、护具费48000元、拐130元、复诊费728.7元、康复费10800元。该仲裁委员会作出不予受理通知书。张军不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条二款的规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”张军提供的认定工伤决定书、鉴定结论通知单、再次鉴定结论书,能够证明其为工伤，因沈阳新三德商贸有限公司未能为其缴纳工伤保险，因此公司应当承担给付张军相应工伤保险待遇的义务。
关于双方劳动合同解除时间问题。张军未向沈阳新三德商贸有限公司提出书面解除劳动合同申请，但表示沈阳新三德商贸有限公司自其受伤后一直未支付工资，因此在2016年9月23日申请仲裁时要求公司给付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金时就已有与该公司解除劳动关系的明确意思表示，故认定双方于2016年9月23日解除劳动合同。
关于张军提出的要求沈阳新三德商贸有限公司支付一次性伤残补助金44800元的主张。根据《工伤保险条例》第三十七条一款，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。因张军受伤前12个月月平均工资为2742.17元，故沈阳新三德商贸有限公司应当给付张军一次性伤残补助金的金额为30163.87元（2742.17元×11个月）。
关于张军要求沈阳新三德商贸有限公司支付工资33600元的主张。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”张军于2015年9月22日因工受伤，2015年9月22日至2015年11月10日住院治疗49天，出院后医嘱休息两个月。虽沈阳新三德商贸有限公司对休息两个月的诊断书有异议，认为是出院后很长时间医院出具，但张军所受工伤在出院后休息两个月，符合医学常理，予以确认，应计算在停工留薪期内。沈阳新三德商贸有限公司在张军停工留薪期应保持其工资不变，因此沈阳新三德商贸有限公司应向张军支付的停工留薪期工资为13742.37元（2742.17元÷21.75天×109天）。
关于张军要求沈阳新三德商贸有限公司给付一次性工伤医疗补助金30800元和一次性就业补助金44800元的主张。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”辽人社[2010]483号《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉的有关问题的通知》规定，一次性工伤医疗补助金按照工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，八级给付11个月，张军于2016年9月23日提出解除劳动合同，故按照沈阳市2015年度社会平均工资4563元/月计算，沈阳新三德商贸有限公司应支付张军一次性工伤医疗补助金共计为50193元（4563元/月×11个月）；一次性伤残就业补助金按照工伤职工本人受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，就高不就低，八级支付16个月，故沈阳新三德商贸有限公司应支付张军一次性伤残就业补助金为73008元（4563元/月×16个月）。
关于张军要求沈阳新三德商贸有限公司支付住院护理费6000元的主张。张军在住院期间均为二级护理，沈阳新三德商贸有限公司未派护理人员。张军陈述住院期间由其妻子护理，妻子没有固定工作。故沈阳新三德商贸有限公司应按2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准支付张军住院期间的护理费，即支付张军护理费4715.81元（35128元÷365天×49天）。
关于张军要求沈阳新三德商贸有限公司支付住院伙食补助费4800元的主张。辽人社[2010]483号《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉的有关问题的通知》规定，职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算。张军住院49天，沈阳新三德商贸有限公司应支付张军住院伙食补助费1486.33元（1300元×70%÷30天×49天）。
关于张军要求沈阳新三德商贸有限公司支付护具费4800元的主张。张军提供的收据的收款事由为大腿护具，金额为4600元。该笔费用应为工伤后必须支出，故对张军的该项请求予以支持，沈阳新三德商贸有限公司应支付张军护具费4600元。
关于张军要求沈阳新三德商贸有限公司支付复诊费728.7元的主张。张军提供的3张辽宁中医药大学附属医院的票据数额分别为7元、161.7元、330元，系正规门诊收费票据，予以认定。对张军提供的沈阳市于洪区惠民医院的130元的拍片票据，虽沈阳新三德商贸有限公司提出异议，认为不是正规收据，但有DR检查申请报告单相互印证，能够证明系因治疗工伤发生的费用，予以认定。故沈阳新三德商贸有限公司应支付张军诊疗费628.7元（7元﹢161.7元﹢330元﹢130元）。另有100元收据，因非正规收据且未提供相关病历，不予支持。
关于张军要求沈阳新三德商贸有限公司补缴养老保险金16508元、医疗保险金8429元、失业保险金6420元的主张。因补缴社会保险不属于人民法院民事受案范围，不予审理。
关于张军要求沈阳新三德商贸有限公司支付交通费1000元、康复费10800元、二次手术费30000元、拐130元的主张。因张军未提供发生上述费用的相关证据，不予支持。
一审法院判决：一、沈阳新三德商贸有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付张军一次性伤残补助金30163.87元；二、沈阳新三德商贸有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付张军一次性工伤医疗补助金50193元；三、沈阳新三德商贸有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付张军一次性伤残就业补助金73008元；四、沈阳新三德商贸有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付张军停工留薪期间的工资13742.37元；五、沈阳新三德商贸有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付张军医疗费628.7元；六、沈阳新三德商贸有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付张军住院伙食补助费1486.33元；七、沈阳新三德商贸有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付张军护理费4715.81元；八、沈阳新三德商贸有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付张军护具费4600元；九、驳回双方其他诉讼请求。如沈阳新三德商贸有限公司未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由沈阳新三德商贸有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案张军工伤八级，住院49天，出院医嘱“继续左下肢角度可调式外固定支具固定，左下肢不负重情况下，加强左膝、踝关节功能锻炼；一周一次骨科门诊复查，病情变化随诊”。出院后诊断书医嘱休息两个月。虽沈阳新三德商贸有限公司上诉主张该诊断书系出院后补开，但结合张军工伤伤情及出院康复情况，一审法院认定张军停工留薪期为109天，符合常理，且不违反《工伤保险条例》关于停工留薪期的规定，鉴于双方当事人对于张军工资数额均无异议，故一审法院判决沈阳新三德商贸有限公司支付张军停工留薪期工资13742.37元正确，对于沈阳新三德商贸有限公司提出停工留薪工资有误的上诉主张，本院不予支持。
关于一次性工伤医疗补助金，根据辽宁省人力资源和社会保障厅《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）规定，一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，八级给付11个月。根据上述规定，张军2016年6月评定为工伤八级，2015年沈阳市职工平均工资为4959.58元，张军可享受一次性工伤医疗补助金54555.28元（4959.58元×11个月）。但张军申请劳动仲裁及一审起诉请求为“一次性工伤医疗补助金30800元”，张军自述其在一审庭审期间未提出变更诉讼请求，应视为当事人对自己民事权利处分行为，一审法院判决沈阳新三德商贸有限公司支付张军一次性工伤医疗补助金50193元，超出张军一审诉讼请求，本院予以纠正，沈阳新三德商贸有限公司应支付张军一次性工伤医疗补助金30800元，对于沈阳新三德商贸有限公司提出该项上诉主张，本院予以支持。
关于一次性伤残就业补助金，根据辽宁省人力资源和社会保障厅《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）规定，一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金，八级为16个月。张军受伤前12个月月平均工资为2742.17元，可享受一次性伤残就业补助金43874.72元（2742.17×16个月）。一审法院以沈阳市社会平均工资4563元为基数计算一次性伤残就业补助金，认定基数有误，本院予以纠正。对于沈阳新三德商贸有限公司提出该项上诉主张，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《工伤保险条例》第三十七条，参照辽宁省人力资源和社会保障厅《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）之规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院(2016)辽0104民初11007号民事判决第一、四、五、六、七、八项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院(2016)辽0104民初11007号民事判决第九项；
三、变更沈阳市大东区人民法院(2016)辽0104民初11007号民事判决第二项“沈阳新三德商贸有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付张军一次性工伤医疗补助金50193元”为“沈阳新三德商贸有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付张军一次性工伤医疗补助金30800元”；
四、变更沈阳市大东区人民法院(2016)辽0104民初11007号民事判决第三项“沈阳新三德商贸有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付张军一次性伤残就业补助金73008元”为“沈阳新三德商贸有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付张军一次性伤残就业补助金43874.72元”
如果沈阳新三德商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
五、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由沈阳新三德商贸有限公司负担；二审案件受理费10元，由沈阳新三德商贸有限公司、张军各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 孙晓芳
审判员 谢 宏
二〇一七年九月二十一日
书记员 唐 娜