福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终615号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李强，男，1974年12月13日出生于北京市房山区，汉族，中专文化，无业，住北京市房山区。1996年7月因犯盗窃罪被北京市房山区人民法院判处有期徒刑一年；2002年11月因犯收购、销售赃物罪被北京市石景山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月10日被福州市公安局刑事拘留，同年5月15日被取保候审，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2015年11月25日被福州市晋安区人民检察院批准逮捕，2016年1月19日被抓获并羁押于北京铁路公安处看守所，2016年1月26日被福州市公安局晋安分局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人周志强，福建名仕律师事务所律师。
原审被告人祝明杰，男，1992年1月13日出生于天津市静海县，汉族，初中文化，无业，住天津市静海县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月10日被福州市公安局刑事拘留，同年5月15日被取保候审，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年11月25日被福州市晋安区人民检察院批准逮捕，2016年1月24日被抓获并羁押于天津市静海区看守所，2016年1月26日被福州市公安局晋安分局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人李强、祝明杰犯掩饰隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪一案，于2017年4月11日作出（2016）闽0111刑初559号刑事判决。宣判后，原审被告人李强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭对本案进行了审理，福州市人民检察院指派检察员张晓兰、吴赛燕出庭履行职务。上诉人李强及辩护人周志强、原审被告人祝明杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李强、祝明杰在明知他人购买银行卡可能用于犯罪的情况下，仍以营利为目的将办理的银行卡贩卖给他人。2014年11月份至2015年2月份，被告人祝明杰明知卖给被告人李强的银行卡可能用于犯罪活动，仍以营利为目的将办理的约20张银行卡卖给被告人李强，从中获利三四百元。被告人李强将上述收购银行卡共计20套左右后又贩卖给同案人刘某（另案处理），刘某将所收购的银行卡贩卖给阳闽（另案处理）。福州市公安局立案的陈某被诈骗案件，其中310970元赃款于2015年3月30日转入被告人祝明杰北京农商银行（6210676802057121247）账户，其中167120元的赃款被转入同案人韩某北京农商银行（6210676802057562184）账户，当天诈骗团伙即将上述账户内的资金转至其他银行卡后取走。
原判认为，被告人李强、祝明杰明知卖出的银行卡可能被用于违法犯罪，仍提供银行卡予以掩饰隐瞒，数额达人民币310970元，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人李强非法持有他人信用卡19张，数量较大，其行为已妨害信用卡管理罪。被告人李强一人触犯数罪名，依法应当数罪并罚。被告人李强、祝明杰协助公安机关抓捕其他同案犯，有立功，依法可以减轻处罚。被告人李强到案后如实供述妨害信用卡管理部分的事实，且在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人祝明杰到案后如实供述自己的罪行，且在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人李强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，合并决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人祝明杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人李强上诉称其对原判认定其犯妨害信用卡管理罪没有异议，其不构成犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。辩护人的辩护意见是：1、原判将“卖卡”与“非法持卡”概念混淆，上诉人李强卖卡不应认为是非法持卡，上诉人李强不构成妨害信用卡管理罪。2、上诉人李强卖卡行为在前，诈骗案件发生在后，李强不可能“明知”四个月后发生的诈骗数额而予以掩饰隐瞒，上诉人李强不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。3、上诉人李强卖卡一行为，如果构成犯罪，应择一罪定罪处罚，原判对上诉人李强进行数罪并罚不符合法律规定。4、原判未充分考虑上诉人李强坦白、立功的情节，量刑太重、罚金太高。
原审被告人祝明杰对原判认定的事实没有异议。
出庭检察员的出庭意见是：二原审被告人明知是违法所得，都愿意接受分工，二原审被告人不知道上游犯罪为何罪，但诈骗后果并没有超出他们的主观犯意，不影响通谋的认定，二原审被告人对上游犯罪的认知是一种概括的故意。本案的上游犯罪已经查清系团伙电话诈骗，体现了各个层级的不同分工，环环相扣，二原审被告人提供账户是关键环节，因此，本案原审被告人实际上构成上游犯罪诈骗的共犯，根据他们的作用，可以认定为从犯。请合议庭根据二原审被告人的认罪态度及前科等情节作出适当的判决。
经审理查明，2014年11月份至2015年2月份，原审被告人祝明杰明知卖给上诉人李强的银行卡可能用于犯罪活动，仍以营利为目的将以自己身份办理的约20张银行卡卖给上诉人李强，从中获利三四百元。上诉人李强将上述收购的银行卡共计20余套贩卖给同案人刘某（另案处理），刘某又将所收购的银行卡贩卖给阳闽（另案处理）。银行卡卖出后，上诉人李强与原审被告人祝明杰通过银行客服查到自己卖出的银行卡的余额，通过挂失并重新补办卡的方式，二次分别取走90多元、300多元，第三次查询到自己卖出的银行卡里有4000多元，上诉人李强与原审被告人祝明杰到银行准备挂失的时候被民警抓获。福州市公安局立案的陈某被诈骗案件，其中310970元赃款于2015年3月30日转入被告人祝明杰北京农商银行（6210676802057121247）账户，其中167120元的赃款被转入同案人韩某北京农商银行（6210676802057562184）账户，当天诈骗团伙即将上述账户内的资金转至其他银行卡后取走。
认定上述事实，有经一、二审庭审质证认证的下列证据予以证实：
1.涉案银行卡、手机、身份证等物证照片，证实从上诉人李强、原审被告人祝明杰处提取到的银行卡、身份证、手机的照片情况。
2.提取笔录、扣押清单，证实案发后从上诉人李强处提取到名字为李强的身份证2张、水帅的身份证1张、武某的身份证1张、骞洪的身份证1张；工商银行、农业银行、广发银行、平安银行、建设银行等银行的银行卡7张，其中5张银行卡开户名是李强，1张银行卡户名是赵霞，1张银行卡开户名是赵延锦；作案手机两部。从原审被告人祝明杰处提取到其本人的民生银行、建设银行、天津农商银行、工商银行等银行的银行卡7张，祝明杰身份证1张、作案手机一部。
3.协助查询财产通知书，证实被扣押到案的银行卡的资料查询情况。
4.电话清单，证实涉案手机之间的通话记录。
5.陈某被诈骗案勘验情况说明，证实犯罪团伙是通过QQ将远程桌面控制软件发送给陈某，该终端是假冒最高检网站，该网站的服务器在美国。
6.陈某被诈骗案的资金流向说明及银行账户交易明细，证实陈某被诈骗的149万元先全部汇入户名为肖继业的银行卡上，之后再分四笔分别转入许某、韩某、祝明杰、赵某的银行卡。其中肖继业账户于2015年3月30日向祝明杰账户先后转账7笔，共计310970元，同日祝明杰的该账户分别向金某、马某等26人银行账户分别转账39笔，共计313560元，后该26人银行账户内的资金全部被取出。
7.侦破经过及抓获经过、到案经过，证实公安机关于2015年3月30日接陈某报案称被诈骗团伙利用软件远程获取了被害人银行账户密码等信息，并分四次取走被害人建设银行卡内149万元人民币。之后，公安机关通过侦查发现陈某的149万元款项先全部汇入户名为肖继业的银行卡上，之后再分四笔分别转入许某、韩某、祝明杰、赵某的银行卡。最后再分转至177个账户在台湾取现。同时侦查到祝明杰于2015年4月1日将其名下的农商银行银行卡进行挂失，2015年4月9日，公安机关在北京市农商银行朝阳支行望京分理处抓获了前来办理挂失的祝明杰、李强。二人对贩卖银行卡的事实供认不讳。
8.临时羁押证明，证实原审被告人祝明杰前期羁押的情况。
9.户籍证明，证实上诉人李强、原审被告人祝明杰的户籍身份情况。
10.前科材料，证实上诉人李强1996年7月因犯盗窃罪被北京市房山区人民法院判处有期徒刑一年；2002年11月因犯收购、销售赃物罪被北京市石景山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元的前科情况。
11.证明材料，证实上诉人李强、原审被告人祝明杰到案后积极配合公安机关，提供线索协助公安机关抓获上线韩某、刘某的情况。
12.情况说明，证实陈某案件于2015年4月1日立案侦查，2015年4月9日抓获刘某、李强、祝明杰、韩某四名犯罪嫌疑人，四人对明知办理的银行卡可能会被用于诈骗、洗钱等违法犯罪活动，仍进行办理及收购、贩卖。目前本案的主要犯罪嫌疑人尚未到案，身份信息仍在进一步侦查确认中。
13.被害人陈某的陈述，有人冒充顺丰工作人员、上海市公安局徐汇区民警万某、队长方某、法院工作人员、中央工作组刘主任等通过打电话给她，告诉她涉嫌到一起经济犯罪案件，需要冻结她账户的资金，然后通过QQ远程协助在她的电脑里安装了一个软件，从而将其账户上的149万余元转走的经过。
14.同案人刘某的供述，他有让李强、韩某等人按照他的要求去不同的银行开办银行卡并开通网银后，按照每套160-180元的价格向李强、韩某等人收购。收购后又以200-250元的价格卖给上家阳闽（外号“小孩”）和王兵。跟王兵交易了几次后，王兵有一次收了他18张银行卡后没有付钱就不见了，一直无法联系上，后来就跟阳闽交易了。关于收购卡的用途阳闽是说用来刷淘宝信誉的，但是他自己心里有数，知道上家买这么多的银行卡无非是用做洗钱等违法犯罪的事，但是具体做什么违法犯罪的事并不清楚。后来刘某跟下家李强合作的时候也有跟李强聊起过买卖卡的用途的事情，李强也说根本不可能拿去刷淘宝信誉，就是可能被拿去洗黑钱用的，但是因为有钱赚就没有多想了。同时证实李强先后一共卖给他27-28张银行卡，这些卡有李强自己开的卡，也有找祝明杰、赵某帮忙开卡。开卡的银行有工商银行、农业银行、建设银行、中国银行、北京农商银行等很多银行，只要能开的就可以。与李强的交易都是现场支付现金的，只有一两次有用支付宝转账支付的。
15.同案人韩某的供述,2014年11月份左右，有按照刘某的要求用自己的身份证在北京不同的银行先后办理了十几张银行卡卖给刘某，大概盈利700元。刘某说买卡的用途是用来刷淘宝信誉的，他有感觉没那么简单，只是个借口而已。后来刘某有跟他说银行卡也是转卖给别人，最终用卡的人都是用来做诈骗或洗钱等犯罪活动的。李强也有卖卡给刘某，关于这样贩卖的用途，李强也是知道的。
16.同案人阳闽的供述，2014年7、8月份的时候在街上看到有收购银行卡的牌子，然后就在10月在QQ群上发布了收购卡的广告，后来就是跟刘某联系上了，从他那里以每张200元的价格收购银行卡，之后转卖给一个安徽瑶海区的人，也是通过QQ联系的，大概卖了二十多套银行卡，共获利2000-3000元。那个安徽的买家有说银行卡是卖到台湾的，具体做什么不太清楚，感觉是可能是用来做一些洗黑钱或诈骗的违法事情。从刘某处收购的银行卡中有李强的户名。
17.上诉人李强的供述,2014年11月份通过韩某认识了刘某，刘某专门收购银行卡，用途说是有个老板需要银行卡刷淘宝信誉度的。早期的时候李强就用自己的身份证办了十几张卡，卖给刘某一张卡150元。后来为了多赚钱，李强叫了祝明杰、赵某去开卡，他从中赚取差价每张60-80元不等，祝明杰他们大概一共有卖卡30张左右。关于收购卡的用途，刘某说是刷淘宝信誉度，但是李强有猜可能跟洗钱等违法犯罪有关。李强有跟刘某聊过卖卡的用途的事情，刘某有说卖出去的这些卡最多是被他人用于洗黑钱，具体怎么做他们并不清楚。在2014年11月中旬左右，李强也有告知祝明杰所收购并转卖的这些银行卡是被他人从事犯罪的用途，具体做什么没有讲到。同时经辨认证实陈某被诈骗案件中涉案的6210676802057121247（祝明杰）的这张卡是李强叫祝明杰去开的，用于贩卖给刘某的，但之后资金往来就不清楚了。祝明杰发现卖出的卡里有钱，他和祝明杰通过挂失的方式，取了两次钱，一次90元，另一次300元，2015年4月1日的时候无意中发现祝明杰的卖出的银行卡尚有4000多元钱，就和祝明杰计划把卡挂失掉，在去银行办理挂失的时候被公安机关抓获了。
18.原审被告人祝明杰的供述，2014年11月份认识了李强，之后按照李强的要求用祝明杰自己的身份证在北京不同的银行先后开立二十多张不同的银行卡卖给李强，从中大概赚取了700多元。李强有告诉他这些卡用来卖给上家老板后会被拿去国外“洗黑钱”，具体怎么做不太清楚。李强还说卖卡后可以通过银行客服查到卡的余额，如果有钱就可以挂失并重新补办卡把钱取出来占为己有，祝明杰用这个办法一共挂失过三次，第一次取出90多元，第二次取出300多元，第三次卡里有4000多元，去银行准备挂失的时候被警察抓获了。同时经辨认证实陈某被诈骗案件中涉案的6210676802057121247（祝明杰）这张卡他是贩卖给李强的。
19.福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴[2015]338号检验报告,证实通过涉案电脑QQ聊天记录中被害人陈某接收的文件是远程受控软件，被害人的上网记录中有多次访问假冒的中华人民共和国最高人民检察院网站，及存在网银转账记录。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，并经一审、二审庭审举证、质证，可以作为本案的定案依据。
本院认为，上诉人李强、原审被告人祝明杰明知其卖出的银行卡内的资金可能是犯罪所得，仍多次通过挂失等方式予以取现，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人李强非法持有他人信用卡19张，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。上诉人李强一人触犯数个罪名，依法应当数罪并罚。上诉人李强、原审被告人祝明杰协助公安机关抓捕其他同案犯，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人李强到案后如实供述妨害信用卡管理部分的事实，且在庭审中自愿认罪，予以从轻处罚。原审被告人祝明杰到案后如实供述自己的罪行，且在庭审中自愿认罪，予以从轻处罚。关于上诉人李强及辩护人提出上诉人李强不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的诉辩意见。经查，上诉人李强、原审被告人祝明杰明知其卖出的银行卡内的资金可能是犯罪所得，仍多次通过查询、挂失等取现方式予以掩饰、隐瞒，认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并无不当。关于辩护人提出上诉人李强不构成妨害信用卡管理罪的辩护意见。经查，根据《银行卡业务管理办法》，银行卡仅限于本人使用，不得转借，银行卡的所有权属于银行，上诉人李强购买原审被告人祝明杰的银行卡违反《银行卡业务管理办法》，其持有他人银行卡没有合法根据，属于非法持有；上诉人李强非法持有银行卡达十九张，属于数量较大，应当以妨害信用卡管理罪定罪处罚。辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。关于辩护人提出不应对上诉人李强实行数罪并罚的辩护意见。经查，上诉人李强不仅非法持有他人信用卡，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪；另外上诉人李强明知其卖出的银行卡内的资金可能是犯罪所得，仍采用查询、挂失的取现方式予以掩饰、隐瞒，其行为又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，对上诉人李强实行数罪并罚，符合法律的相关规定。关于辩护人提出原判量刑太重的辩护意见。经查，原判已经充分考虑上诉人李强的犯罪事实、量刑情节等因素，在法定量刑幅度内量刑，并无不当，该辩护意见不予采纳。原判对上诉人李强、原审被告人祝明杰定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 樑
审判员 傅立新
审判员 高怀宝
二〇一七年八月二十二日
书记员 陈 坚
附：本案引用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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