广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终3178号
上诉人（原审被告）：广州市共青河贸易有限公司，住所地广州市越秀区广园东路1881号广园致友汽配城分场自编A办18号。
法定代表人：吴吉喆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董浩，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈华玲，广东金桥百信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：吴奕婷，女，1987年12月15日出生，回族，住广州市天河区。
上诉人广州市共青河贸易有限公司（以下简称共青河公司）因与被上诉人吴奕婷房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人共青河公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回吴奕婷一审诉请。事实理由如下：一、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。吴奕婷在本案一审庭审结束后提出变更诉讼请求，一审法院予以采纳，违反前述规定，属于程序违法。二、吴奕婷违反合同主要义务，共青河公司没有违约行为，一审法院认定事实不清。（一）涉讼《订购书》4.1条约定，吴奕婷应当在2016年9月30日前，前往广州市天河区体育西路189号城建大厦28楼兴业地产总部，按甲方提供的、已在销售现场公示的文本签署《商品房买卖合同》及其补充协议。但吴奕婷在明知该条款的情况下(合同6.1条用黑体字明确提示)，没有在指定时间和地点与共青河公司签订商品房买卖合同，也没有向共青河公司提出延期签约的申请，违约在先。（二）共青河公司在吴奕婷违约之后，多次通知吴奕婷要求签约，吴奕婷却一再拒绝，一直拖延履行义务。在此种情况下，共青河公司不得已于2017年6月6日向吴奕婷发函，要求解除《订购书》，共青河公司自始至终没有违反《订购书》约定的义务。（三）吴奕婷在一审庭审中也明确自认，其未能在2016年9月30日前去签订《商品房买卖合同》是因自身原因导致而并非共青河公司原因，对于此事实，二审法院可核对一审笔录即可明了。在吴奕婷已经违约的情况下，共青河公司多次通知吴奕婷要求签约，却被吴奕婷一再拒绝，这一行为明显属于吴奕婷拒绝履行合同的行为。一审法院认定共青河公司原因导致吴奕婷不签约，不符合客观事实，应当予以纠正。三、一审法院认定案件事实的核心证据不具有证明力，认定事实错误，应当予以改判。本案定案的主要证据是吴奕婷提交的微信聊天记录。该份证据明显不具备真实性、合法性，不应当被采信，主要体现在：（一）微信聊天记录仅仅只有聊天截图，当事人的身份根本无法确定，证据形式上本身不具有真实性；（二）微信聊天记录中所谓的共青河公司的员工冼延军，涉讼时只是共青河公司的普通员工，根本没有共青河公司授权，现早已离职，其本身并不能代表共青河公司作出任何意思表示。（三）微信聊天记录的内容也只是对相关事项的个人看法，并不符合客观事实。退一步来说，即便共青河公司存在微信记录所提到的不能网签等行为，那也是双方签订《商品房买卖合同》之后才可能发生的事实。吴奕婷以尚未发生的事实为借口，不履行《订购书》约定的义务没有任何依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。在本案中，一审法院对不具备真实性的证据予以采纳，并单独作为定案依据，造成案件事实审理错误，应当予以纠正。综上，一审法院认定事实不清，审判程序违法，共青河公司上诉请求二审法院依法改判。
被上诉人吴奕婷二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、关于变更诉讼请求的问题。在案件审理过程中吴奕婷在经人民法院释明后可以对诉讼请求进行变更，这是当事人的权利，也是法院应当履行的义务。在开庭审理以后吴奕婷才知道涉讼房屋已经另行出售，故依照客观情况，提出诉讼请求的变更是合理合法的，不存在程序违法的事实。二、通过一审法院查明的事实以及吴奕婷提交的证据足以证明共青河公司存在违约，吴奕婷一直要求积极履行合同，并且购买涉讼房屋是吴奕婷具有刚需的现实住房需要，但共青河公司一直不予配合。并且，在双方订购书尚未解除的情况下，共青河公司竟然已经将房屋另行出卖给其他人，实际上已经构成一房二卖。吴奕婷要求对方支付惩罚性赔偿，虽然一审法院没有支持，但一审法院已经确认共青河公司存在违约的事实。三、吴奕婷一审所提交的聊天记录的真实性、关联性、合法性均没有问题，一审法院采纳作为定案证据，合法有据。聊天记录和其他证据结合能够形成完整的证据链，足以证实冼廷军行为是代表共青河公司的真实意思，而且冼廷军表现出来的共青河公司的意思就是违约。
吴奕婷于2017年6月22日向一审法院提出诉讼请求：1.共青河公司继续履行《订购书》，按照《订购书》确定的内容（包括但不限于已确定的具体商品房、购买价格、税费金额及承担方式、房款支付方式）与吴奕婷签订《商品房买卖合同》；2.共青河公司向吴奕婷支付延期签订《商品房买卖合同》的违约金（从2016年10月1日起至签订《商品房买卖合同》之日止，按每日3100000元的0.05%计算）。
本案审理期间，因共青河公司不同意与吴奕婷签订《商品房买卖合同》且已经将涉讼房屋另行出售，经一审法院释明后，吴奕婷以共青河公司构成根本性违约为由，变更诉讼请求为：1.解除吴奕婷与共青河公司签订的《订购书》；2.共青河公司将定金100000元退还给吴奕婷；3.共青河公司向吴奕婷支付违约金200000元（按照定金100000元的双倍计算）。
共青河公司答辩称：同意与吴奕婷解除《订购书》，但不同意退还定金及支付违约金，是吴奕婷根本违约导致《订购书》无法继续履行，共青河公司有权解除《订购书》并没收定金。
一审法院经审理查明：2016年9月7日，吴奕婷（乙方）与共青河公司（甲方）签订《订购书》，写明乙方自愿订购广州市越秀区南堤二马路38号地段御江苑A栋36楼13单元，预测建筑面积70.7576平方米，套内建筑面积51.2494平方米，该商品房原价3360000元，优惠折扣售价3100000元；乙方应于签署本《订购书》时支付定金100000元作为签订《商品房买卖合同》的担保，乙方应于2016年9月30日前或甲方另行书面通知的日期（以先到的日期为准）持本《订购书》、乙方有效身份证明以及房管部门要求具备的其他购房资料前往广州市天河区体育西路189号城建大厦28楼兴业地产总部，按甲方提供的、已在销售现场公示的文本签署《商品房买卖合同》及其补充协议；房款按商业性按揭方式支付，第一期房款900000元应于签署《商品房买卖合同》之日起2个工作日内付清，除上述房款外，余下房款2100000元，乙方申请办理广发银行30年按揭贷款手续；乙方出现以下任一情况的，则构成根本性违约，（1）未按本《订购书》之约定签署《商品房买卖合同》及其补充协议的，（2）未按本《订购书》第6.3款之约定支付房款的，（3）未履行本《订购书》约定的其他各项义务的；乙方出现上述情况的，（1）甲方有权解除本《订购书》，没收乙方支付的定金，并将该商品房重新出售予任何第三方而无需向乙方发出通知，（2）甲方继续履行本《订购书》，如甲方选择继续履行本《订购书》的，则本《订购书》继续履行，自违约情形发生之日起，乙方应每日向甲方支付该商品房交易总价的0.05%的违约金等。同日，吴奕婷向共青河公司支付了定金100000元。共青河公司于2010年9月30日取得涉讼御江苑的预售许可证。吴奕婷、共青河公司没有签订《商品房买卖合同》。
2017年6月6日，共青河公司向吴奕婷发出律师函解除双方签订的《订购书》并没收100000元定金，要求吴奕婷办理相关解约手续等。该函件于次日签收。
2017年6月9日，共青河公司与赵林发签订《购房买卖合同》，将涉讼南堤二马路38号A栋36楼13单元以4103941元的价格出售给赵林发。
一审庭审中，吴奕婷提交了如下证据：1、共青河公司御江苑策划部、行政部主任冼廷军的名片；2、2016年8月30日至2017年6月11日期间吴奕婷与冼廷军微信聊天记录，该记录显示，在2016年8月30日至2016年9月5日期间，双方多次交流3613房的签约、付款事宜，在2016年9月18日至26日期间，吴奕婷多次询问房屋是否能办初始登记、入案、确权、网签等手续，冼廷军答复称在准备资料、准备入案、正在办初始登记等，吴奕婷在9月26日向冼廷军询问9月30日之前能不能签上购房合同，冼廷军同日答复称9月30日前肯定签约不了等；3、2017年6月8日吴奕婷与共青河公司法定代表人吴吉喆的电话通话记录。吴奕婷陈述正是因为共青河公司职员冼廷军称9月30日签不了约，其才没有在9月30日前到指定地点与共青河公司签订正式买卖合同。共青河公司对证据1不予确认，冼廷军曾是共青河公司的普通职员，现已离职，对证据2、3均不予确认，微信聊天记录不具有真实性，证据3中通话对象身份无法确定。
一审法院认为：吴奕婷与共青河公司签订的《订购书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《订购书》约定吴奕婷应于2016年9月30日前持相关资料到指定地点与共青河公司签订《商品房买卖合同》，根据吴奕婷提供的冼廷军名片及吴奕婷与冼廷军的微信聊天记录反映，吴奕婷一直与冼廷军联系磋商购买涉讼3613房及相关签约、付款事宜，结合共青河公司确认冼廷军曾是其职员，可以认定冼廷军作为共青河公司职员具体负责将涉讼3613房出售给吴奕婷的工作，其销售行为属职务行为，体现共青河公司的真实意思，冼廷军在9月26日明确告知吴奕婷9月30日签约不了，吴奕婷有理由相信这是共青河公司的真实意思，其未在《订购书》约定期限内到指定地点与共青河公司签订《商品房买卖合同》是共青河公司原因所致，不存在违约，共青河公司无正当理由不与吴奕婷签订《商品房买卖合同》，已构成违约，应承担违约责任。吴奕婷诉请要求共青河公司继续与其签订《商品房买卖合同》并支付违约金，经一审法院释明后，吴奕婷以共青河公司变更诉讼请求为解除《订购书》，由共青河公司退还定金100000元并支付违约金200000元。为避免诉累，一审法院在本案中对此进行处理。共青河公司同意与吴奕婷解除《订购书》，一审法院予以照准。根据以上论述，合同解除是共青河公司违约所致，吴奕婷要求共青河公司退还定金100000元合法，一审法院予以支持。《订购书》虽未约定共青河公司违约应承担的违约责任，因吴奕婷支付的定金是保证正式签订合同而支付的定金，属立约定金性质，适用定金罚则，共青河公司作为收受定金一方，未与吴奕婷签订《商品房买卖合同》，应当双倍返还定金。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，一审法院于2017年9月18日判决如下：一、原告吴奕婷与被告广州市共青河贸易有限公司签订的《订购书》于本判决发生法律效力之日解除；二、被告广州市共青河贸易有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内，向原告吴奕婷双倍返还定金共200000元；三、驳回原告吴奕婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7438元，由原告吴奕婷负担3038元；被告广州市共青河贸易有限公司负担4400元。
本院二审经庭询调查确认一审查明事实。双方二审均无新证据提交。
本院认为，一审法院认定吴奕婷、共青河公司签订《订购书》合法有效，双方均无异议，不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对共青河公司的上诉请求，认定如下：
一、共青河公司上诉主张吴奕婷未依照《订购书》的约定签订《商品房买卖合同》构成违约，共青河公司不应向吴奕婷双倍返还定金。一审法院综合双方所举证据，认定冼廷军在2016年9月26日明确告知吴奕婷9月30日签约不了，吴奕婷有理由相信这是共青河公司的真实意思，其未在《订购书》约定期限内到指定地点与共青河公司签订《商品房买卖合同》是共青河公司原因所致，吴奕婷不存在违约。同时，鉴于共青河公司在一审诉讼中同意与吴奕婷解除《订购书》，一审法院判令吴奕婷、共青河公司签订的《订购书》于本判决发生法律效力之日解除，双方当事人对此未提起上诉。即双方对于共青河公司于2017年6月6日发出解除《订购书》的律师函不发生法律效力，均无异议。据此，共青河公司在未解除与吴奕婷签订的《订购书》，且在通知吴奕婷收到律师函三天内办理解约手续期限尚未届满的情况下，另行将涉讼房屋出售给案外人，显然已构成违约，理应承担违约责任。虽共青河公司对吴奕婷提供的证据不予认可，但其并未提供证据推翻，亦未能提供证明吴奕婷故意在2016年9月30日前拒绝到达指定地点与共青河公司签订《商品房买卖合同》，故共青河公司应承担举证不能的法律后果。《订购书》未约定共青河公司违约应承担的违约责任，但吴奕婷支付的定金是保证正式签订合同而支付的定金，属立约定金性质，适用定金罚则，共青河公司作为收受定金一方，未与吴奕婷签订《商品房买卖合同》，应当双倍返还定金。共青河公司上诉主张双方未签订《商品房买卖合同》应归责于吴奕婷，共青河公司不应向吴奕婷双倍返还定金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、共青河公司上诉主张吴奕婷一审变更诉请程序不当。因吴奕婷在一审诉讼过程中才得知共青河公司已经将涉讼房屋另行出售，其要求继续履行订购书的诉请存在现实障碍，其提出变更诉讼请求，请求解除订购书，并由共青河公司双倍返还定金。一审法院为减少当事人的诉累予以接纳并进行审理，共青河公司亦进行了答辩，并且至二审期间共青河公司亦未提供反驳证据。一审审判程序并未损害共青河公司的民事诉讼权利和实体权利。因此，共青河公司主张吴奕婷在诉讼中变更诉请损害其答辩权等，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人共青河公司的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人广州市共青河贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳玮玮
审判员 何 佐
审判员 李 民
二〇一八年三月二十九日
书记员 莫善友