福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终683号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翁祖雄，男，1980年4月8日出生，汉族，小学文化，个体经营者，住福建省平潭县。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2016年9月26日被福建省平潭县公安局逮捕，现羁押于福州市第一看守所。
辩护人温长煌，福建知信衡律师事务所律师。
辩护人黄梅英,福建知信衡律师事务所实习律师。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人翁祖雄犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年4月25日作出（2017）闽0102刑初135号刑事判决。原审被告人翁祖雄不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉材料，讯问上诉人翁祖雄，听取并审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月份起，被告人翁祖雄在明知是假冒注册商标商品的情况下，从广州购进假冒“LV”、“PRADA”、“HERMES”、“Gucci”等注册商标的手提包、手包、手表等商品，存放于其租赁的平潭县潭城镇明珠路金象名域50A-10的“乐某服装城”商店进行销售从中牟利。2014年8月1日，被告人翁祖雄在其租赁的上述店铺内销售时被公安人员当场抓获，并查获到尚未销售的假冒“LV”手提包12个、手抓包8个、假冒“PRADA”品牌的手提包13个、手抓包19个、假冒“Gucci”品牌的手提包5个、手抓包6个、假冒“HERMES”品牌的手提包4个、手表3块、假冒“BOTTEGAVENETA”品牌的手提包7个、手抓包16个、假冒“CHANEL”品牌的手提包2个、手抓包4个、假冒“Dior”品牌的手抓包4个、假冒“BURBERRY”品牌的手提包2个、手抓包1个。经统计：上述尚未销售的假冒注册商标的商品货值人民币976145元。经鉴定，上述查获的商品均系假冒注册商标标识的产品。
原审法院认定以上事实，依据以下经过原审庭审举证、质证的证据材料：
1.扣押的假冒注册商标的手提包、手抓包、手表等物证，证明在被告人经营场所当场扣押的假冒注册商标的商品；
2.平潭县公安局出具的扣押物品照片、扣押清单，证明公安机关查扣的假冒注册商标商品的数量；
3.平潭县公安局扣押的被告人翁祖雄的记账本，证明其经营记录情况；
4.柏某.温某公司、香奈儿股份有限公司、克里斯蒂昂·迪奥尔、路易威登马利蒂、普拉达有限公司、爱马仕（上海）商贸有限公司、古某股份公司、博柏利（上海）贸易有限公司出具的商标注册证等书证，证明各涉案商标的权利人情况；
5.平潭县价格认证中心出具的关于涉案赃物多种品牌包等物品价格鉴定结论意见书，柏某.温某公司、香奈儿股份有限公司、克里斯蒂昂·迪奥尔、路易威登马利蒂、普拉达有限公司、爱马仕（上海）商贸有限公司、古某股份公司、博柏利（上海）贸易有限公司出具的鉴定书、鉴定报告、价格证明等鉴定意见，证明平潭县公安局查扣的部分涉案物品系假冒注册商标标识的产品及对应的产品市场价格；
6.证人陈某、翁某、吴某等人的证言，证明被告人翁祖雄销售假冒注册商标商品的事实；
7.被告人翁祖雄的供述与辩解，证明被告人翁祖雄在明知是假冒注册商标商品的情况下，从广州购进假冒“LV”、“PRADA”、“HERMES”、“Gucci”等注册商标的手提包、手包、手表等商品，存放于其租赁的平潭县潭城镇明珠路金象名域50A-10的“乐某服装城”商店进行销售从中牟利的事实；
8.平潭县公安局制作的检查笔录、证人陈某、被告人翁祖雄对记账本的辨认等辨认笔录，证明公安机关在平潭县潭城镇明珠路金象名域50A-10的“乐某服装城”商店的检查情况及现场查扣的记账本为被告人翁祖雄所有并使用的事实；
9.户籍证明、抓获经过，证明被告人的刑事责任能力及到案情况。
原审法院认为：本案控辩双方争议焦点是未销售侵权产品的价值认定问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被查获的假冒注册商标的商品均没有标价，根据查获的记账本记录、证人吴某证言及被告人翁祖雄的供述，可查清的销售价格的如下：“BOTTEGAVENETA”手提包一个600元，“Gucci”手提包一个800元，“Gucci”手抓包一个500元，“PRADA”手提包500元，“LV”手抓包350元，卡地来亚手表一块1000元。虽然被告人在记账本中对上述售出产品未标注具体型号，本案查扣的上述假冒品牌的提包、手抓包无法确定就是被告人已销售的型号或款式，但是根据存疑利于被告的刑事诉讼原则，在对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决、裁定。据此，原审法院认为，查扣的假冒商品中同一品牌的手提包、手抓包不区分型号，参照该品牌已查清的被告人实际销售价格计算，即“BOTTEGAVENETA”手提包600元×7=4200元，“Gucci”手提包800元×5=4000元，“Gucci”手抓包500元×6=3000元，“PRADA”手提包500元×13=6500元，“LV”手抓包350元×8=2800元。对于被告人售出的其他品牌侵权商品既无标价，又未实际销售，控方委托鉴定机构按市场中间价格计算于法有据。即“LV”手提包12个计233650元、“PRADA”手抓包19个计82050元、“HERMES”手提包4个计166950元、“HERMES”手表3块计210700元、“BOTTEGAVENETA”手抓包16个计107195元、“CHANEL”手提包2个计66400元、“CHANEL”手抓包4个计27200元、“Dior”品牌的手抓包4个计23200元。另外，“BURBERRY”品牌的手提包2个计34000元、手抓包1个计4300元。以上共计为976145元。
原审法院认为，被告人翁祖雄销售明知是假冒注册商标的商品，尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额达人民币976145元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以支持。辩护人有关被告人构成犯罪未遂、如实供述等量刑情节，原审法院予以采纳。但是辩护人关于本案未销售的每个侵权产品均不会以正价出售，出售价格仅会为几百元，最多不会超过1000元，未销售的商品共106件，故本案未销售商品的货值金额总额最高不超过106000元，未达到本罪“销售金额较大”的数额标准，被告人不构成犯罪的辩护意见依据不足，原审法院不予采信。被告人翁祖雄已经着手实施销售假冒注册商标的商品，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。另外，因部分侵权产品无法查清实际售价，鉴定机构均按同类产品的市场中间价计算，其鉴定价格显然高于实际售价，故本案量刑的证据存疑，根据《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第六条第二款规定：定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存疑的，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。综合考虑以上量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人翁祖雄犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金300000元人民币。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月26日起至2019年9月25日止。罚金于本判决生效后一个月内交清）二、扣押的假冒注册商标的商品予以没收并销毁。
原审判决宣判后，翁祖雄不服，在法定期限内向本院提起上诉称：1.上诉人在本案中未销售的商品货值金额计价畸高,原审法院以存疑的证据定罪实际是不合理的,应当参照可查明的实际已销售的货物价格计价；2.上诉人实际销售金额仅3750元,没有造成严重的后果及社会危害。到案后如实供述并认罪、悔罪，对上诉人适用缓刑不致再危害社会；3.上诉人家中有两个小孩及年迈的父母需要照顾。案发后，上诉人充分认识到自己行为的危害性，愿意积极弥补自己的过错，主动缴纳罚金。请求二审法院撤销原判并对上诉人适用缓刑。
辩护人的辩护意见为：1.原审判决仅对记账本中有记录的品牌适用实际销售价格计算货值金额，对其他品牌的商品仍以正品价格计算货值金额，存在错误，违背“疑罪从无”及“罪刑相适应原则”，导致“未遂”处罚重于犯罪既遂。2.原审判决一方面在量刑时认为“鉴定机构均按同类产品的市场中间价计算，其鉴定价格显然高于实际售价”，故本案量刑的“证据存疑”，但在定罪时却以存疑的证据作为计算大部分未销售商品的货值金额，明显自相矛盾。3.根据案发当天公安机关查扣的记账本可以认定翁祖雄在销售涉案商品时不会以正价出售，定价范围均是几百元左右。4.若对上诉人作判决有罪,请求考虑其是初犯、偶犯，没有犯罪所得，社会危害较小且家庭的抚养责任较重，适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人翁祖雄犯销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实属实，本院依法予以认定。
本院认为，上诉人翁祖雄销售明知是假冒注册商标的商品，尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额达976145元，数额巨大，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确。上诉人及辩护人关于原审认定的涉案未销售的商品货值金额计价畸高,应以实际查明的已销售的货物平均价格计价的上诉及辩护意见，于法无据，本院不予支持。针对上诉人翁祖雄及其辩护人有关量刑过重及请求适用缓刑的意见，鉴于上诉人的犯罪行为系犯罪未遂，涉案商品尚未销售没有造成严重的后果及社会危害，且在二审审理期间，上诉人翁祖雄在家属的帮助下自愿向本院足额缴纳罚金300000元，具有进一步悔罪的表现。综合考虑上诉人翁祖雄犯罪的事实、犯罪性质、情节及后果，对上诉人适用缓刑不致再危害社会，故对上诉人及辩护人适用缓刑的上诉请求，本院予以支持。
据此，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102刑初135号刑事判决第二项，即“扣押的假冒注册商标的商品予以没收并销毁”。
二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102刑初135号刑事判决第一项，即“被告人翁祖雄犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金300000元人民币”。
三、上诉人（原审被告人）翁祖雄犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币300000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋洪华
审 判 员 池开通
审 判 员 潘 筝
二〇一七年七月二十一日
法官助理 陈 阳
书 记 员 施国琴
附：本判决书引用的主要法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪
分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。