四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川16民终1055号
上诉人（原审原告）：四川广安建设集团有限公司管理人,住所地广安市广安区东方街百业巷63号。
负责人：周克虎。
委托诉讼代理人：张志国，男，管理人工作人员。
被上诉人（原审被告）：林兴刚，男，生于1972年5月10日，汉族，住四川省成都市武侯区。
委托诉讼代理人：杨盛乾，四川活福律师事务所律师。
上诉人四川广安建设集团有限公司管理人因与被上诉人林兴刚破产抵销权纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院(2016)川1603民初1060号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川广安建设集团有限公司管理人的委托诉讼代理人张志国，被上诉人林兴刚的委托诉讼代理人杨盛乾到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
四川广安建设集团有限公司管理人上诉请求：1.撤销四川省广安市前锋区人民法院(2016)川1603民初1060号民事判决；2.改判被上诉人的抵销行为无效；3.判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.原判决错误的认为被上诉人缴纳的100万元履约保证金在目标责任合同解除时即应返还。目标责任合同虽已解除，但并未清算完毕，这100万元履约保证金并未达到退还条件，且林兴刚已经给上诉人造成了多达1000万余元的损失。2.原判决错误的认为案件中关于杨盛乾转让的50万元债权不属于债务抵销，也不属于该案的审理范围。
林兴刚辩称，上诉人认为保证金100万元没有达到退还条件，无权抵销的说法，没有事实和法律依据。2015年1月20日通知是三方当面协商达成的相互清偿债务的协议，是公司在破产重整裁定前的正当经营行为，上诉人认为不能抵销的理由不能成立。上诉人不认可这二笔款在破产重整裁定前已合法抵销的事实，违反公平原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。
四川广安建设集团有限公司管理人向一审法院起诉请求：确认林兴刚用履约保证金100万元和转让债权50万元与其所欠四川广安建设集团有限公司的150万元债务相抵销的行为无效。
一审法院认定事实：2010年12月26日，四川广安建设集团有限公司为甲方与林兴刚为乙方签订《四川广安建设集团有限公司北京分公司内部经营目标管理合同》，合同约定甲方拟在北京设立分公司，同意乙方为分公司负责人，并对分公司实行目标管理经营，分公司实行独立核算、自负盈亏，乙方承担分公司经营中的所有风险和法律责任，按基数核定交纳目标管理费后，超出部分利润由乙方全额留存，自主分配。合同还约定，为保证合同的实施，乙方应向甲方交履约保证金150万元，风险抵押金50万元。该合同签订后北京分公司未在工商部门办理注册登记，林兴刚向四川广安建设集团有限公司交纳了履约保证金100万元。其后，林兴刚以广安建设集团有限公司名义与三河市科塔房地产开发有限公司签订了建设工程施工协议并组织人员进行施工，该建设工程已建设完毕并已交付，相关建设工程款之结算因林兴刚、三河市科塔房地产开发有限公司分别向不同的法院提起诉讼尚未最终了结。2013年3月，广安建设集团有限公司解除了与林兴刚签订的北京分公司内部承包经营合同，并组织人员对该分公司进清算。2015年1月20日，广安建设集团有限公司向林兴刚发出通知，内容为：林兴刚，你负责的北京分公司对外欠款已由我公司代付1,745,110.24元，至今你未向我公司偿还，现因我公司欠杨盛乾的借款50万元正在2014年6月已到期，我公司未归还，现通知你在接到本通知后，直接代我公司向杨盛乾支付50万元正，你将此款支付后，其余下欠款1,245,110.24元，请你尽快来我公司与财会结付。本通知你收到即生效。杨盛乾在该通知签字：同意以上款项由林兴刚向我偿还。现杨盛乾亦认可其对公司享有的50万元债权已由林兴刚代为清偿。2015年2月6日，广安市中级人民法院裁定受理了四川广安建设集团有限公司、广安中富房地产开发有限公司等四家关联公司破产重整。2015年12月1日，林兴刚向广安建设集团有限公司破产管理人发出债务抵销通知，内容为：因四川广安建设集团有限公司从2013年以来为我垫资项目材料款174万元，根据《企业破产法》第40条规定及司法解释的规定，我要求用已交集团公司的履约保证金100万元和杨盛乾转让给我的50万元债权，抵销150万元欠集团公司的垫资款债务，如管理人同意，余下欠款我立即现金付清并将抵销依据原件交管理人，办理抵销手续；如管理人不同意抵销，请在收到本抵销通知之日起10日内向人民法院起诉。2016年2月24日，管理人向广安市中级人民法院递交本案起诉状的同时，亦向广安市中级人民法院递交了一份情况说明，内容为：根据四川广安建设集团有限公司债委会的决定，四川广安建设集团有限公司管理人办理的衍生诉讼案件均需报债委会，四川广安建设集团有限公司管理人诉林兴刚破产抵销权纠纷一案正在报债委会，等待债委会答复。鉴于此，广安市中级人民法院在管理人递交的起诉状上加盖了收文印章，注明了收件时间，但未登记立案。2016年8月15日，管理人又向广安市中级人民法院出具情况说明，内容为：四川广安建设集团有限公司管理人诉林兴刚破产抵销权纠纷一案已报债委会，请准予立案。广安市中级人民法院立案后于2016年9月5日裁定将案件交由一审法院审理。
一审法院认为，林兴刚与广安建设集团有限公司签订《四川广安建设集团有限公司北京分公司内部经营目标管理合同》后，林兴刚按合同约定向公司交纳的100万元履约保证金，根据合同的约定及法律规定，该100万元履约保证金在性质上是为保证合同的履行实施提供的担保金，其权属性质并未发生转移，在归属上仍应属林兴刚所有。2013年3月，在公司解除与林兴刚签订的该内部经营目标管理合同后，公司即负有返还该保证金的义务。如林兴刚欠公司债务，且已到期，林兴刚自可用公司应返还的保证金抵销所欠公司的债务，即便是林兴刚在履行该合同期间欠公司的债务或因有违约行为给公司造成了损失等债务，如属同一种类，亦在可抵销之列。从本案审理中管理人主张该保证金抵销无效的理由系因林兴刚经营的项目未竣工或给公司造成了损失，即使管理人主张的理由成立，该履约保证金亦可用于抵销给公司造成的损失，这亦符合双方签订的内部经营目标管理合同要求。由于林兴刚所欠公司代付款债务或给公司造成的损失债务(假定损失债务成立的话)，在性质上亦属同种类债务，无论抵销这两种债务的何种债务，其抵销后果对公司来说，均系从总量上减少林兴刚欠公司相应的债务量，抵销后果对公司并无实质上的不同，况且在所谓损失债务尚未最终确定且代付货款债务形成时间在前的情况下，林兴刚提出用公司应返还的保证金抵销公司为其代付的货款所产生之债务，是符合合同法关于债务抵销规定的。从破产法规定来说，法院受理公司破产重整时间系2015年2月6日，林兴刚向公司交纳的履约保证金及公司应返还该保证金的时间均在此一年之前，公司为林兴刚代支付货款由此形成的林兴刚欠公司的该债务亦在公司破产重整一年之前，故林兴刚用公司应返还的保证金抵销所欠公司代付款债务亦是符合破产法关于债权人抵销债务之规定的。
对林兴刚用所谓杨盛乾50万元债权是否可抵销公司债务问题，因林兴刚是按照公司2015年1月20日的通知要求用欠公司代付款清偿公司欠杨盛乾之债务，该清偿行为是按照公司的意思表示所为，从目前情况看出，公司之债权人杨盛乾已认可其对公司的债权得到了林兴刚的清偿。公司欠杨盛乾之债务已因林兴刚的清偿行为而消灭。在林兴刚按公司通知要求清偿了该债务后，公司自应为林兴刚的该清偿行为承担责任。
对管理人提出该通知系杨盛乾私自行为，无公司相关负责人及林兴刚本人签字，非公司真实意思表示，应予以撤销的意见，因公司在通知上加盖公章的行为即表明公司认可了该通知，林兴刚按通知要求代公司履行相应义务的行为，表明林兴刚接受了该通知，管理人提出该通知系杨盛乾私自行为未提供依据。在公司发出的通知未撤销前，林兴刚自按通知要求代公司清偿了杨盛乾债务后，其欠公司之相应部分债务即应自行抵销。
2015年12月2日林兴刚向公司发出的抵销通知中所涉杨盛乾50万元债权问题，其实质系与公司进行结算已清偿之债务问题而并非实际意义上的债务抵销问题。即使管理人主张2015年1月20日的通知中所涉对杨盛乾债权之清偿属应撤销之列成立，因其撤销后果亦应在公司与杨盛乾之间建立相对应的法律关系，撤销之诉所涉直接当事人亦与本案范围不同，不属本案审理范围。况且该清偿行为在未撤销之前应是有效的，管理人亦未提出撤销之诉。
对管理人的起诉是否超过异议期限问题。2015年12月1日，林兴刚向管理人发出抵销通知，通知中载明如管理人不同意抵销，请在10日之内向人民法院起诉，该所谓10日之内起诉仅系林兴刚的单方意思表示，并非双方之约定期限，对管理人无法律约束力。因此管理人的起诉期限应按司法解释规定适用3个月的异议期限。管理人于2016年2月24日向广安市中级人民法院递交起诉状，有法院加盖收文印章注明的时间证实，该时间并未超过3个月的期间。广安市中级人民法院在管理人提出可予立案后立案并于2016年9月5日裁定将本案移交一审法院审理虽过了3个月期限，但管理人提供了其因破产所衍生之诉讼应报债权人委员会，正在等债权人委员会答复的理由，该理由有其合理性可视为正当理由。故对林兴刚提出管理人起诉已过期限的主张，理由不充分，不予支持。
综上，林兴刚用公司应返还的保证金抵销所欠公司债务符合《合同法》及《破产法》的规定，林兴刚因代公司清偿了所欠杨盛乾债务后，其后果自应由公司承担，林兴刚提出管理人提起本案诉讼超过了法定的起诉期限，理由不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十二条第二款之规定，判决：驳回四川广安建设集团有限公司管理人的诉讼请求。案件受理费18,300元，由四川广安建设集团有限公司管理人承担。
二审中,四川广安建设集团有限公司管理人提交了林兴刚于2017年5月16日起诉四川广安建设集团有限公司及隆基泰和置业有限公司的民事起诉状，拟证明林兴刚以四川广安建设集团有限公司名义承建的工程项目尚未结算完毕，100万元保证金未达到退还条件。林兴刚对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。林兴刚提交了本院（2017）川16民终210号民事判决书，拟证明2015年1月20日四川广安建设集团有限公司给林兴刚所发的通知与（2017）川16民终210号民事判决书中所涉情况类似，都是债权债务清偿协议，应同样认定为有效。因（2017）川16民终210号民事判决书与本案无关联性，本院不予采信，本院对民事起诉状予以采信。
本院二审查明：（一）河北省高级人民法院于2016年10月18日作出（2016）冀民终435号民事判决，判决四川广安建设集团有限公司返还三河市科达房地产开发有限公司工程款10,128,983.85元,该案所涉工程（三河市科达嘉园住宅小区项目）系林兴刚以四川广安建设集团有限公司名义承建。林兴刚以四川广安建设集团有限公司名义承建的另一工程（保定万和城北区项目）的建设工程款结算纠纷也正在诉讼中。2015年12月8日，林兴刚向四川广安建设集团有限公司管理人申报了包含100万元履约保证金在内的181万元债权，但至今未经法院裁定确认。
（二）本案中林兴刚的委托诉讼代理人杨盛乾与林兴刚所称转让给其50万元债权的杨盛乾系同一人，杨盛乾原系四川广安建设集团有限公司法务人员。二审庭审中，杨盛乾认可四川广安建设集团有限公司于2015年1月20日向林兴刚所发通知系由其决定的，但其同时认为公司领导是知情的，否则不能加盖公章。林兴刚取得杨盛乾50万元债权的对价是将其对案外第三人所享有的债权转让给杨盛乾。
本院审理查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，关于林兴刚以其向四川广安建设集团有限公司交纳的100万元履约保证金主张破产抵销权问题。四川广安建设集团有限公司要求交纳履约保证金的目的是防止林兴刚在合同履行过程中违约，并弥补给公司造成的经济损失。在履约保证金的担保功能解除前，林兴刚不能对履约保证金主张权利。本案中，林兴刚以四川广安建设集团有限公司名义承建的工程项目并未结算完毕，四川广安建设集团有限公司对北京分公司清算也未结束，三河市科达嘉园住宅小区工程项目已经给四川广安建设集团有限公司造成了损失，且林兴刚主张破产抵销所依赖的债权未经破产程序确认，故林兴刚以其向四川广安建设集团有限公司交纳的100万元履约保证金主张破产抵销权，本院不予支持。林兴刚可待其债权审查确认后再行主张破产抵销权。
关于林兴刚从杨盛乾处受让的50万元债权能否主张破产抵销权问题。首先，2015年1月20日四川广安建设集团有限公司向林兴刚所发通知，名义上是由林兴刚代为清偿四川广安建设集团有限公司所欠杨盛乾的50万元债务，但本案已查明，该通知系杨盛乾趁四川广安建设集团有限公司濒临破产、内部管理混乱之际，利用职务之便所制作，综合林兴刚向管理人所发债务抵销通知的内容以及其将对案外第三人所享有的债权转让给杨盛乾作为受让50万元债权的对价的事实可知，林兴刚与杨盛乾之间的法律关系实质是债权转让。一审法院对此定性错误，本院予以纠正。其次，《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：……（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。本案中，林兴刚曾任四川广安建设集团有限公司北京分公司负责人，对四川广安建设集团有限公司的经营状况应当比较清楚，其受让杨盛乾的50万元债权半个月后，四川广安建设集团有限公司就向本院提出重整申请。故林兴刚就其受让的50万元债权主张破产抵销权不符合法律规定，本院亦不支持。
综上所述，四川广安建设集团有限公司管理人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省广安市前锋区人民法院(2016)川1603民初1060号民事判决；
二、确认林兴刚用履约保证金100万元和转让债权50万元与其所欠四川广安建设集团有限公司的150万元债务相抵销的行为无效。
一、二审案件受理费各18,300元，均由林兴刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 成
审判员 张登贵
审判员 陈 萱
二〇一七年九月十五日
书记员 李佼娥
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。