新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新27民终475号上诉人（原审原告）温泉县农村信用合作联社，住所地：温泉县孟克特街。法定代表人方树海，该社理事长。委托代理人王立文，温泉县农村信用合作联社办公室主任。委托代理人李颖锐，新疆爱博律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）谭忠秀，女，1962年4月2日出生，汉族。委托代理人蒋学金（系被上诉人丈夫），男，汉族。委托代理人肖高平，温泉县法律援助中心律师。上诉人温泉县农村信用合作联社因与被上诉人谭忠秀劳动争议纠纷一案，不服温泉县人民法院（2016）新2723民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人温泉县农村信用合作联社委托代理人王立文和李颖锐、被上诉人谭忠秀及委托代理人蒋学金和肖高平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：原、被告双方于2014年3月10日，签订一份“劳务合同”，内容为：甲方：温泉县农村信用合作联社，乙方：谭忠秀；合同期限为一年，自2014年3月10日起至2015年3月9日止，合同到期，双方无异议可自动顺延一年；劳务内容：甲方根据工作需要，安排乙方从事厨师工作。乙方认为，根据乙方目前的健康状况，能依据本协议第二条约定的劳务内容、要求、方式为甲方提供劳务，乙方愿意承担所约定劳务；甲方支付乙方劳务报酬的标准、方式、时间：1、乙方在约定的工作时间内为甲方提供正常劳务的工资标准为每月1700元。甲方每月15日以法定货币形式按时足额支付乙方应得的劳务报酬。2、乙方负有保守甲方商业秘密的义务。如因商业泄密造成对甲方损害的，甲方有权追究其法律责任，并要求乙方予以经济赔偿；双方的权利和义务：1、乙方应服从甲方的领导、管理和指挥，按时完成工作任务，并保守甲方商业秘密。2、乙方违反工作纪律，甲方可依据本单位的制度，给予相应的处分、经济处罚，直至解除本合同……。合同到期后，原、被告双方未续签书面的合同，但被告继续在原告单位从事厨师工作，原告继续按月给被告支付工资。2015年12月31日20:00左右，被告在做饭时忽然晕倒，后双方因工伤事宜发生争议，2016年3月28日，被告向温泉县劳动人事争议仲裁委员会提供申请，要求确认双方为劳动关系，温泉县劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月14日作出温劳人仲字（2016）3号仲裁裁决书，认定双方构成事实劳动关系。原告按合同约定按月支付被告工资，原告未给被告缴纳社会保险费。庭审中被告对原告提供的劳务合同真实性不予认可，提出对合同真实性进行司法鉴定，但在法院指定的期限内未提交书面的鉴定申请。原审法院认为，本案争议的焦点是温泉县农村信用合作联社与被告谭忠秀之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系是指无书面合同或者无有效书面合同形成的劳动关系以及口头协议达成的劳动关系，认定劳动者与用人单位之间构成事实上的劳动关系，应当考虑用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等因素综合予以认定。在本案中，被告受原告管理，在原告温泉县农村信用合作联社的职工食堂里为其职工制作膳食，双方之间实行请假、扣工资的考勤制度，原告按月支付被告工资，被告在原告处工作长达1年多，原告与被告虽然签订的是“劳务合同”，但其用工形式符合劳动关系的法律特征，故原告与被告之间已形成事实劳动关系。依据依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十九条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：原告温泉县农村信用合作联社与被告谭忠秀存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，由原告温泉县农村信用合作联社负担。宣判后，上诉人温泉县农村信用合作联社不服一审法院上述民事判决向本院提起上诉称，原审法院认定被上诉人受上诉人的管理、双方之间实行请假、扣工资的考勤制度事实有误。上诉人从未依据职工管理制度对被上诉人进行出勤、请假、扣工资和其他考评，未将被上诉人纳入管理范围，被上诉人工作时间自由，只要提供餐食劳务结果即可获得相应报酬，被上诉人在仲裁阶段、一审庭审中对此也是认可的，因此双方不存在管理与被管理的事实。二、原审法院以被上诉人按月支付工资、上诉人提供劳务的事实判令双方存在事实劳动关系于法无据。报酬的支付方式并是不判定劳动关系是否成立的法律依据，劳务费可以按月支付，劳动工资也可以不按月支付。本案中是因为被上诉人按月完成了交付的劳务任务，因此按月支付劳务费。首先，本案劳务量会随时发生变化(有时吃饭人多、有时人少)，因此劳务费数额才相应发生变化，均开具了劳务发票;其次，劳务报酬来源、支出并未纳入上诉人的财务预决算，而是由就餐人员自行负担、自行支付。劳务报酬本应按次支付，但为了双方方便，才按月由一名上诉人的工作人员统一收取后一次性支付给被上诉人，对此被上诉人未提出过异议，因此不能倒推为只要按月支付劳务费便能认定为劳动关系成立。本案中原审法院回避了认定劳动关系和劳务关系区别的关键性因素，上诉人是一家金融机构，被上诉人提供准备膳食的劳务任务明显与上诉人业务无关，不属于上诉人的业务组成部分，原审法院对此未作评价。因此，被上诉人提供的是以交付准备膳食劳务结果即可的劳务任务，不需要遵守上诉人管理制度，具有不定时性、临时性、可替代性。根据劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案未同时满足构成事实劳动关系的以上三个条件，尤其是第二个和第三个条件，双方不构成劳动关系。请求二审法院查清事实，正确适用法律，撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人谭忠秀答辩称，根据劳社部发（2005）12号通知规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人是成年人，是凭自己的劳动而取得收入的合法的劳动者，上诉人是依法注册的合法的用人单位，是营利性的企业法人；被上诉人提供的劳动内容—为上诉人内部职工担任厨师，也是上诉人业务的重要的不可或缺组成部分；被上诉人以自己的实际劳动给上诉人提供了劳动量，并依法取得劳动报酬，上诉人也是实际上接受了被上诉人的劳动工作成果。因此，上诉人和被上诉人之间，建立了事实上的劳动关系。综上，上诉人的请求事项及理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，是否存在事实劳动关系，必须从劳动关系的主体双方之间是否存在财产关系及人身关系，是否受内部规章制度约束，劳动力的支配权，工具、设备等物质的提供，报酬的支付方式等方面综合予以判别。本案中谭忠秀在温泉县农村信用合作联社提供的场所、提供设备、工具的情况下工作，每月领取报酬，还要接受温泉县农村信用合作联社的领导、管理和指挥，按时完成工作任务，并保守单位商业秘密。如违反工作纪律，要依据单位的制度，给与相应的处分、经济处罚。上述内容在双方签订的劳务合同第三条、第四条均有明确规定。因此，双方具备劳动法律法规规定的成立劳动关系的基本法定条件，虽然双方签订的是书面劳务合同，但双方存在事实劳动关系。综上所述，上诉人温泉县农村信用合作联社的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温泉县农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长 刘 思 维审判员 卓  娅审判员 宇斯呼林二〇一六年八月三十一日书记员 尼 沙 娜