北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第57号
原告新疆海一娜化妆品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟北路186号1幢9单元102号。
法定代表人杨文勇，总经理。
委托代理人降美平，女，汉族，1979年7月5日出生，北京中商恒盛国际知识产权代理有限公司员工，住山西省。
委托代理人王贝，男，汉族，1990年4月7日出生，北京中商恒盛国际知识产权代理有限公司�工，住河北省。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人蔡婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人张显文，男，汉族，1962年5月18日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托代理人孙晓丹，新疆百丰天圆律师事务所律师。
原告新疆海一娜化妆品有限公司（以下简称海一娜公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月3日作出的商评字[2014]第70899号关于第8142870号“海依娜”商标无效宣告请求裁定（以下简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭，并通知张显文作为本案的第三人参加诉讼，于2016年7月14日公开�庭进行了审理。原告海一娜公司的委托代理人降美平、王贝，被告商标评审委员会的委托代理人蔡婷，第三人张显文的委托代理人孙晓丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对张显文就海一娜公司申请注册的第8142870号“海依娜”商标（以下简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：诉争商标核定使用的护发素、玫瑰油、染发剂等商品与引证商标一、二、三核定使用的护发素、染发剂等商品在生产工艺、功能用途、销售渠道等方面相近，具有较强的关联性。诉争商标是由纯文字“海依娜”构成，与引证商标一“海娜”、引证商标二的主要认读部分“海の娜”、引证商标三的主要认读文字“海娜”在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似标识。根据张显文提交的证据5可知，海一娜公司的法定代表人杨文勇曾是张显文公司的销售经理，负责“海娜”系列染发、养发、护发、洗发产品的销售，其在明知“海娜”系列商标情形下，仍在相同或类似商品上注册使用诉争商标，主观恶意明显。且张显文提交的证据表明其通过许可使用等方式使得“海娜”商标在洗发液、染发霜、护发素等商品上在先具有一定知名度，2010年被评为“新疆著名商标”。综上，若诉争商标与上述引证商标并存于市场，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成2001年实施的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第二十八条、第二十九条所指使用在类似商品上的近似商标。
2001年商标法第三十一条所指的“不得损害他人现有的在先权利”之情形，包括在先商号权。在先商号权的适用条件之一是诉争商标与他人在先登记、使用并具有一定知名度的商号相同或�本相同。本案中，诉争商标“海依娜”与张显文的“金海娜”商号有一定区别，不能认定诉争商标的申请注册会使消费者将之与张显文的商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，损害张显文的商号权。据此，张显文的该项主张不能成立。综上，张显文撤销理由部分成立。故依据2001年商标法第二十八条、第二十九条、2014年实施的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年商标法）第四十五条第一款、第二款和第四十六条规定，对诉争商标予以无效宣告。
原告海一娜公司诉称：一、诉争商标与三引证商标文字构成、含义不同，整体区别明显，不构成近似商标。二、诉争商标经海一娜公司的投入、推广和使用，在市场上具有固定消费群体，识别度较高。三、海一娜公司的法定代表人杨文勇于2009年10月离开张显文的公司并成立海一娜公司，此时张显文申请的引证商标一并未确权。四、“海娜”为一种植物名称，是染发剂的原材料，作为一种通用名称，如果不经长期使用而取得显著性，不可以作为商标使用。故请求法院判决撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，海一娜公司的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院驳回海一娜公司的诉讼请求。
第三人张显文述称：被诉裁定关于诉争商标与引证商标构成类似商品上的近似商标认定事实清楚，海一娜公司申请诉争商标注册有明显恶意，海一娜公司的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院驳回海一娜公司的诉讼请求。
本院经审理查明：
引证商标一为第3906343号“海娜”商标（商标图样附后），由张显文于2004年2月10日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2006年7月28日被核准注册，核定使用的商品为第3类（类似群0301、0306）“洗发液、护发素、洗面奶、浴液”等。经续展，其专用期限至2026年7月27日。
引证商标二为第8122984号“海の娜HAIZHINA”商标（商标图样附后），由张显文于2010年3月16日向商标局申请注册，于2011年3月21日被核准注册，核定使用的商品为第3类（类似群0301、0306）“护发素、柔发剂、洗发液”等，其专用期限至2021年3月20日。
引证商标三为第6616814号“HNHAINA海娜”商标（商标图样附后），由张显文于2008年3月25日向商标局申请注册，于2010年9月14日被核准注册，核定使用的商品为第3类（类似群0301、0306）“染发剂、指甲油、去斑霜、化妆品”等，其专用期限至2020年9月13日。
诉争商标系第8142870号“海依娜”商标（商标图样附后），由海一娜公司于2010年3月23日向商标局申请注�，于2011年3月28日被核准注册，核定使用的商品为第3类（类似群0301、0305-0306）“护发素、洗发液、浴液”等，其专用期限至2021年3月27日。
针对诉争商标，张显文于2013年6月19日向商标评审委员会提出撤销注册申请，其主要理由为：海一娜公司的法定代表人杨文勇曾任职于张显文开办的新疆金海娜生物科技有限公司（以下简称金海娜公司）和新疆丝雅丹化妆品有限公司（以下简称丝雅丹公司），在任职期间负责销售“海娜”和“丝雅丹”品牌系列产品，杨文勇利用职务之便，私自委托他人非法生产加工“海依娜”品牌染发产品，后被公司开除。海一娜公司在明知的情况下，采取主观恶意的手段，复制摹仿张显文在先注册并长期使用的三引证商标等，侵犯了张显文的在先商标权利，同时也构成侵犯他人在先使用的企业名称权，故请求依据2001年商标法第三十一条的规定，撤销诉争商标注册。
同时，张显文向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：一、金海娜公司、丝雅丹公司的营业执照及其“海娜”系列产品介绍、参展合同、销售订单、广告合同、质量认证等相关宣传使用证据；二、金海娜公司、丝雅丹公司获得的荣誉证书及其“海娜”商标被认定为著名商标等相关知名度证据；三、张显文申请注册的“海娜”等系列商标的注册详细信息和获得的“海娜”品牌产品的外观设计专利证书；四、关于侵犯“海娜”商标专用权违法虚假广告的相关报案材料、新闻报道等证据；五、杨文勇领取劳动报酬的部分工资单和其在金海娜公司、丝雅丹公司任职、除名的决定文件；六、海一娜公司生产销售“海依娜”品牌染发霜包装盒图照；七、其他相关证据。
海一娜公司对撤销注册申请的主要答辩理由为：诉争商标与张显文的诸引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标，且张显文提起撤销程序明显出于恶意，故请求维持诉争商标注册。
海一娜公司向商标评审委员会提交了使用诉争商标的产品的销售合同及发票等相关使用证据复印件作为主要证据。
商标评审委员会于2014年11月3日作出被诉裁定。
诉讼过程中，海一娜公司向本院提交了以下证据：一、百度百科对“海娜”的解释，用以证明“海娜”是化妆品的一种原材料；二、带有“海娜”二字的商标的注册信息，用以证明类似的商标可以获准注册；三、在淘宝网上销售商品的授权书、发票等，用以证明诉争商标已使用多年，具有一定影响力；四、产品质检报告，用以证明使用诉争商标的商品有质量保障；五、商品宣传资料、包装等，用以证明诉争商标与引证商标外观完全不同。
上述事实，有诉争商标与引证商标一、二、三的商标档案、海一娜公司、张显文在商标无效宣告阶段提交的材料，海一娜公司在诉讼过程中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
2014年商标法已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案诉争的无效宣告请求的受理时间早于商标法修改决定施行时间，而被诉决定的作出时间晚于商标法修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
二、关于诉争商标是否构成2001年商标法第二十八条、第二十九条规定之情形
2001年商标法第二十八条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案中，由于被告商标评审委员会认定诉争商标与引证商标一、二、三核定使用的商品构成类似商品，原告海一娜公司对此不持异议，故本案焦点问题为诉争商标与各引证商标是否构成近似商标的问题。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似应当以相关公众的一般注意力为准，在比对对象隔离的状态下进行，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对。在判断近似商标时，应考虑商标的显著性和知名度。
本案中，诉争商标为汉字商标“海依娜”，引证商标一为汉字商标“海娜”，引证商标二由汉字“海娜”、两汉字之间的符号“の”和拼音“HAIZHINA”构成，引证商标三由汉字“海娜”、拼音“HAINA”和字母“HN”构成。诉争商标与三引证商标的显著识别部分汉字“海娜”相比，在文字构成、呼叫方面高度近似。原告海一娜公司提交的使用证据亦不足以证明诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序，能够与引证商标相区分。因此，以相关公众的一般注意力，在比对对象隔离的状态下将诉争商标与引证商标一、二、三进行比对，容易产生混淆。
关于原告海一娜公司提出的“海娜”为染发剂的原材料，不应作为商标注册的主张，本院认为，首先，引证商标一、二、三目前均为有效商标，构成诉争商标注册的在先权利障碍；其次，在商标近似判断中，不仅应考虑引证商标的显著性，也应考虑诉争商标的显著性。诉争商标仅比引证商标的汉字部分多出一个“依”字，不足以产生区分于引证商标的显著性，即在引证商标有效的前提下，不论其显著性如何，诉争商标均不应获准注册。
因此，综合考虑商标的构成要素、显著性和知名度，诉争商标与引证商标一、二、三使用于同一种或类似商品上，易使相关公众认为商品来源于同一主体或其提供者存在特定联系，故诉争商标构成2001年商标法第二十八条、第二十九条规定之情形。
商标审查因个案情况不同可能得出不同结论，原告海一娜公司提交的其他商标的注册信息不能说明本案诉争商标可以获准注册。
综上，被告商标评审委员会作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，审查程序合法。原告海一娜公司的诉讼理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告新疆海一娜化妆品有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告新疆海一娜化妆品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 崔 宁
人民陪审员 刘秀娟
人民陪审员 李天增
二〇一六年十二月六日
法官 助理 范晓玉
书 记 员 陈 璐