上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虹民三（民）初字第1803号
原告（反诉被告）上海奉联企业发展有限公司，住所地上海市。
法定代表人高正辉。
委托代理人李波，上海万宏律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海腾龙工艺品市场经营管理有限公司，住所地上海市。
法定代表人张汝芬。
委托代理人周大仓，上海善达律师事务所律师。
第三人上海市虹口区土地开发有限公司，住所地上海市。
法定代表人郑恒武。
委托代理人刘路、刘振亮，上海市天一律师事务所律师。
原告上海奉联企业发展有限公司（以下简称奉联公司）与被告上海腾龙工艺品市场经营管理有限公司（以下简称腾龙公司）房屋租赁合同纠纷、被告上海腾龙工艺品市场经营管理有限公司反诉原告上海奉联企业发展有限公司房屋租赁合同纠纷、第三人上海市虹口区土地开发有限公司（以下简称土发公司）诉原告上海奉联企业发展有限公司、被告上海腾龙工艺品市场经营管理有限公司房屋租赁合同纠纷，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告奉联公司的委托代理人李波律师、被告腾龙公司的委托代理人周大仓律师、第三人土发公司的委托代理人刘路、刘振亮律师到庭参加诉讼。�案现已审理终结。
原告奉联公司诉称，2009年4月原、被告签订孝恩堂商铺租赁经营合同及补充协议各一份，合同约定原告将上海市虹口区西宝兴路XXX号自有产权商铺租赁给被告，租期自2009年7月1日至2022年5月31日；合同第十二条第二款约定乙方（被告）拖延给付租金超过三十天的，甲方（原告）有权解除合同，收回出租房屋并要求乙方承担违约责任和赔偿。合同签订后，原告依约履行合同义务，被告除交纳50万元保证金外，未按合同约定向原告支付租金，长期拖欠原告租金共计人民币12，629，371.57元。原告多次催讨，被告总是以种种理由借口推脱，至今未予支付。故原告只得诉至本院，要求：1、判令解除原、被告之间的《孝恩堂商铺租赁经营合同》；2、判令被告支付租金（2009年7月1日至2014年7月29日共计12，629，371.57元，2014年7月30日起按2.4元／天／平方米×29天×7767.81平方米×60%，计算至判决生效之日止）。
被告腾龙公司辩称，不同意原告的诉讼请求，原告缺乏约定的事由和法定条件解除租赁合同。原告交付房屋违反了合同约定，至今原告仍有一半的房屋未交付给我方，已经交付的部分房屋中原告也存在其他诸多违约行为。原告将黄山路XXX号和其他一套房屋出租作为丧葬使用，严重影响了我方将系争房屋作为工艺品市场经营的合同目的。原告还多次采取非法手段对被告经营已交付的房屋进行干扰。原告从合同签署之日就存在重大违约行为，违约在先，严重影响了我方实现合同目的。我方考虑经营成本，不主张合同解除，原告没有合同解除权。我方欠付租金是行使先履行抗辩权。原告未按约定交付房屋，我方多次找原告协商，之后原告作出承诺2011年之前的租金予以免除，2012年之后的租金双方再行协商，双方也未协商达成一致。位置较好的房屋都由原告自行控制，交付给我方的大多是二楼的房屋，很难出租。原告主张的欠租的时间和计算标准都与事实不符。我方是只支付了保证金50万元。
被告腾龙公司反诉称，2009年4月，反诉被告作为甲方与作为乙方的上海奋阳仓储有限公司（以下简称奋阳公司）签署《商铺租赁经营合同》及附件，约定反诉被告将其坐落于西宝兴路XXX号自有产权商铺7，767.81㎡（不包含已出售的部分）出租给反诉原告作为文化工艺品和礼仪服务等经营使用，租赁期自2009年7月1日至2022年5月31日计13年。双方还约定了租金标准和支付方式；甲方今后将商铺出售的，租金标准和结算方式随之转移给小业主，并可仍由乙方租赁经营，转让和抵押不得对乙方的权利造成影响；水电费由乙方支付；如果甲方即反诉被告违约，则甲方应对乙方作相应补偿；合同第十五条约定为确保本合同的执行，乙方需在签订本合同时向甲方支付50万元保证金，以约束双方认真履行合同责任和义务。甲方违反本合同约定，提前收回房屋的，应按照双倍保证金额即100万元向乙方支付违约金，同时赔偿乙方的经营损失等费用。2009年8月24日，反诉原告、反诉被告与奋阳公司三方签署《补充协议》，约定奋阳公司将上述《商铺租赁经营合同》权利义务概况转让给反诉原告。上述合同签署后，反诉被告并未按约定履行交房义务，而直至2009年8月15日，反诉被告才交付了面积为5，005.98㎡部分房屋给反诉原告，其他房屋反诉被告表示稍后待房屋从原承租户中收回后交付。但至今反诉被告经反诉原告反复催告后仍未向反诉原告交付，且又在2012年底先后占有了已交付给反诉原告的两套房屋即791号（767.82㎡）和10号（89㎡）.反诉被告未交付的房屋大多位�底层商铺，价值最高。此外，反诉被告已交付的房屋有多处存在产权纠纷，有的小业主通知反诉原告交房，有的被法院查封并要求清场拍卖。为处理相关纠纷，反诉原告多次向当地派出所报警。后反诉原告调查得知，反诉被告在签署合同之初即存在欺诈行为，其在合同上明确表明将其自有产权房屋出租给反诉原告，实际上有部分房屋早已被其销售，并因此产生纠纷。反诉被告在交付房屋时即存在水电等设备破损情况，反诉原告自行修理，反诉被告确认由其支付费用，然反诉被告一直未支付。反诉被告将房屋交付后即要求反诉原告支付合同项下全部房屋的水电费，其自己作为办公用房的面积为1，100㎡的房屋水电费也一直未向反诉原告支付。另外，反诉原告承租的房屋东侧商户违反上级规定，非法从事殡葬仪式活动，严重影响了反诉原告招商和房屋出租。为此，反诉�告多次向反诉被告反映要求反诉被告予以解决，然反诉被告一直未予解决。综上所述，反诉被告未完全履行交付房屋的行为已构成根本性违约，导致反诉原告的合同目的无法实现，并造成反诉原告房屋改造、经营、对案外人即某某承租户承担违约责任等巨大经济损失，反诉原告对其他损失保留对反诉被告的索赔权利。反诉原告考虑已投入大量资金，故选择不行使合同解除权，以减少纠纷和实际损失。结合反诉被告擅自侵占房屋、房屋存在权属瑕疵等诸多违约行为，故反诉要求：1、反诉被告继续履行《商铺租赁经营合同》，立即向反诉原告交付合同项下面积为4，060.02平米商铺；2、反诉被告向反诉原告承担违约金100万元；3、判令反诉被告赔偿反诉原告因其未完全履行交房义务导致反诉原告损失726，352.8元；4、判令反诉被告支付反诉原告电费260，195元。
原告奉联公司对反诉辩称，对于5，005.98平米房屋双方有交接记录，我方予以认可。对于未之后变更为3，685.39平米，被告未提供任何证据证明，也从未向我方提出过。我方要求解除合同，不同意继续履行，这么多年了，被告除了支付50万元履约保证金，未支付任何租金。被告应当向我方承担100万元违约金。被告和商户之间的关系，我方不同意承担损失。被告经营，电费也应自行负担。
第三人土发公司述称，不同意原告的诉讼请求。自2011年6月3日后我方所提供的10套商铺的产权已经完全属于我方，自2009年开始就登记在我方名下，由于原告有两年回购期，但两年内原告并未回购，所以2011年6月3日后被告承租的属于我方的商铺，租金应当由被告支付给我方，而非支付给原告。属于我方的商铺，由原告占用的商铺应当由原告交还给我们，并向我方支付房屋使用费。原告�取的租金也应当返还给我方。十套商铺部分有人在使用，但是实际使用人也不清楚租金是交付给何人的。我方是十套商铺的产权人，在租赁房屋内，我方于2009年10月取得产权。我方不认可原、被告签订的补充协议。原告占用的房屋应当由原告腾空并向我方支付房屋使用费，被告占用的房屋应当由原告腾空并向我方支付房屋使用费。我方不同意被告的反诉请求，我方对于双方房屋交接的情况也不是很清楚。
第三人土发公司诉称，2009年6月，第三人与原告分别签订了10份《上海市商品房出售合同》，由第三人向原告购买了10套商铺，即西宝兴路XXX号124室、252室、273室、276室和黄山路XXX号XXX-
XXX层、黄山路XXX号XXX-XXX层、黄山路XXX号XXX-XXX层、黄山路XXX号XXX-XXX层、黄山路XXX号XXX-
XXX层及西宝兴路XXX号XXX-
XXX层。同年10月30日上述房屋产权变更登记于第三人名下。第三人�得房屋产权后，原告已无权继续占用系争房屋，依据原、被告的房屋交接情况以及《中华人民共和国物权法》的相关规定，原告应当返还无权占有的部分房屋并赔偿第三人由此造成的房屋租赁收益损失。另一方面，因被告为系争房屋的承租人，依据《孝恩堂商铺租赁经营合同》的相关规定，被告应当向第三人缴纳其已交付使用的房屋租金，若被告不能或迟延向第三人缴纳租金的，第三人保留相关租赁合同的解除权利。故第三人向本院提出独立诉讼请求，要求：1、原告立即腾空西宝兴路XXX号XXX层（551.62平米）、黄山路XXX号XXX-
XXX层（62.12平米）、黄山路XXX号XXX-
XXX层（104.79平米）房屋并支付自2011年6月3日至腾空之日的房屋使用费（718.53＊1元／日＊28日＊60%＋718.53＊1.2元／日＊365日＊60%＋718.53＊1.8元／日＊365日＊60%，2013年7月1日起至腾退之日的日租金为2.4元，�算方式同上）；2、被告支付西宝兴路XXX号XXX-
XXX层（767.82平米）、276室（70.22平米）和黄山路XXX号XXX-XXX层（62.14平米）、黄山路XXX号XXX-
XXX层（293.36平米）、黄山路XXX号XXX-
XXX层（255.24平米）房屋自2011年6月3日至判决生效之日的房屋使用费（1699.59＊1元／日＊28日＊60%＋1699.59＊1.2元／日＊365日＊60%＋1699.59＊1.8元／日＊365日＊60%，2013年7月1日起至判决生效之日的日租金为2.4元，计算方式同上）。
原告奉联公司对第三人独立诉请辩称，不同意第三人的诉讼请求。（2014）虹民三（民）初字第619号案已经驳回了第三人的诉讼请求。房屋过户到第三人名下是在政府协调下解决原告资金困难问题，且房价仅为每平方米1万元，并非双方房屋买卖真实意思表示，并不是产权真的归第三人。
被告腾龙公司对第三人独立诉请辩称，第一项诉请的三套房屋是�含在原、被告的租赁合同内的，使用权应当使用被告的，即使原告与第三人有买卖关系，但是原、被告的租赁合同成立在先，买卖不破租赁。第二项诉请，根据合同相对性原则，即使被告需要承担支付租金的义务，也应当向原告承担，而非第三人。第三人在2011年6月发函给我方，并未表明要向我方主张租金的权利，仅表明其与原告的房屋买卖合同关系，以及已经涉诉的情况。791号2-3层我方并未实际占有使用，收取租金。通过原告提供的证据以及法院判决，尽管双方存在形式上的买卖关系并办理过户手续，实际是借贷关系，是抵押担保性质。即使我方应该向第三人支付租金，部分已经超过了一年的诉讼时效。
经审理查明：2009年4月，原告（出租方，甲方）与案外人奋阳公司（承租方，乙方）签订《孝恩堂商铺租赁经营合同》，约定：本合同的房屋租赁以甲方当前自有的7，767.81平方米建筑面积为准，（甲方当前自有商铺房号见附件1），租赁期从2009年7月1日至2022年5月31日止计13年。租金标准和结算方式经甲、乙双方商定租金为［保底分成递增法］结算，具体如下：1、第一年乙方按经营实收市场租金的50%交付甲方，实收市场租金标准不低于每平方米1.00元／日，乙方得50%作为市场经营收入。（选择半年或一年一次性支付租金的，则甲方按50%优惠价收取租金）。2、第二年乙方按经营实收租金的60%交付甲方，实收市场租金标准不低于每平方米1.00元／日。甲方得六成，乙方得四成。3、第三年乙方按经营实收租金的60%交付甲方，实收市场租金标准不低于每平方米1.20元／日。甲方得六成，乙方得四成。4、第四年双方按经营实收租金六／四分成，实收市场租金标准不低于每平方米1.80元／日。甲方得六成，乙方得�成。5、第五年和第六年双方按经营实收租金六／四分成，实收市场租金标准不低于每平方米2.40元／日。甲方得六成，乙方得四成。……。甲乙双方之间的租金结算与支付，以乙方对外招商招租的结算支付方式同步，每月的1-2号进行一次招租核对并结算支付，乙方从第二年起确保租赁期内的经营出租率不低于65%，以保障甲方最低的基本租金收益。以上租金标准和结算方式不涉及乙方对小业主的（甲方已出售给小业主的商铺）租赁经营。甲方今后又有商铺出售给小业主后，此租金标准和结算方式转移给小业主，并可仍由乙方租赁经营。乙方租赁期内水、电等设施及发生的费用均有乙方承担并负责汇总收集，甲方按水电等部门每月开具的账单向乙方征收和代缴费用，乙方不得拖延水电账单费用。租赁期间甲方有权转让或抵押该出租房屋。转让或抵押时不得对乙方的�利造成损失并保证本合同对新的房屋所有人和乙方继续有效。租赁期间，乙方全权负责对外招商和对商户的有效管理并承担经营管理责任。甲方对租金标准和收入行使监督管理责任。乙方应在每月底前将租金收入编制明细报表交给甲方审核，同时乙方应将每份商铺招租合同交甲方盖监证章并将原件一份交甲方备案。有以下情形可解除与终止本合同：1、房屋租赁期内甲方不履行本合同规定的义务，导致乙方不能实现合同目的的，乙方有权解除或终止本合同并要求甲方承担违约责任。2、房屋租赁期间，乙方擅自变动房屋主体结构、拖延结付租金超过三十天的甲方有权解除合同，收回出租房屋并要求乙方承担违约责任和赔偿。甲乙双方签订本合同后不得毁约。为确保本合同的效力，乙方须在签订本合同时向甲方支付50万元人民币合同保证金以约束双方认真履行合同责任和义务。甲方违反本合同约定，提前收回房屋的，应按照双倍保证金即100万元人民币向乙方支付违约金。同时赔偿乙方的经营损失等费用。乙方违反本合同上述任一条款约定和不尽义务的，甲方有权解除合同，收回该房屋，同时乙方的50万元保证金作为违约金赔付甲方，并还应承担甲方的提出直接经济损失等。合同签订后，奋阳公司向原告支付保证金50万元并开始对外招商。之后，由于原告未按时向被告交付租赁房屋，原告于同年7月26日发函给奋阳公司，表明，同意免去自承租之日起到2011年底期间所有房屋租金及分成分配（包括已交付的房屋）。2012年及之后的租金支付事宜根据房屋交付情况双方另行协商。同年8月15日，原告与奋阳公司签署《孝恩堂商铺装修现状和设备情况整体交接记录》，确认奋阳公司已接收的实际面积为5，005.98㎡以及未交付的房号及面积。
2009年8月22日，原告出具《黄山路商铺市场日常事务委托书》，载明，上海腾龙工艺品市场经营管理有限公司：为了更好的配合贵公司在腾龙工艺品市场经营管理过程中及时处理各类工作，现决定委托陈某某先生代表本公司专职配合处理与贵公司在市场经营管理过程中的各种问题，并可签认贵公司的相关工作报告和函件转呈我公司背书。
2009年8月24日，原、被告及奋阳公司签订《补充协议》，约定由被告统一管理承租房屋；原告与奋阳公司之间租赁合同的主体变更为被告，租赁合同承租方的权利义务自协议生效之日起由奋阳公司转移到被告名下，奋阳公司退出合同主体。
由于原告未足额交付出租房屋面积，奋阳公司与被告多次发函给原告要求其履行交房义务。
再查明，2009年5月26日，原告与上海市虹口区土地发展中心（以下简称虹�土发中心）签订《解决黄山坊居民动迁资金困难的协议》（以下简称解困协议），约定为缓解黄山坊项目动迁资金紧张情况，由虹口土发中心授权第三人与原告签订房屋出售合同，购买原告所属部分商业用房2，418.12平方米，双方明确购买房屋并非为了取得房地产权利，而是为了帮助原告推进黄山坊项目动迁工作；虹口土发中心同意在签订房屋出售合同两年内，原告有权以均价每平方米1万元回购房屋，如超出回购期限，第三人对所购房屋可自行处置，但如遇动迁拆特殊原因导致时间延误的，回购期限作相应顺延，顺延期限和方法双方另行约定。此后第三人与原告就10套系争房屋签订了房屋出售合同。
2009年7月13日，虹口土发中心、原告与第三人签署一份备忘录，其中记载原告已将含10套系争房屋在内的7，767.81平方米商铺出租给被告，并约定在房屋初次过户�第三人后，房屋因租赁等原因无法移交或虽移交但房屋租赁等关系还存在的，期间产生的所有债权债务由原告负责，视为未交房，由此产生的延期交房责任由原告承担。2009年10月28日，10套系争房屋被登记到第三人名下。同日第三人向被告发函告知房屋产权变动，要求被告与原告解除10套系争房屋的租赁关系，但未得到回应。
另查明，2009年9月7日，奋阳公司出具《孝恩堂维修清单》一份，载明维修孝恩堂详细情况，费用共计39，664.80元，以上维修项目是在乙方接受房屋前产生，现由乙方代为维修，甲方承担相关费用，落款有原告代理人陈某某签字确认。
被告提供了其与案外人符某某等签订的《房屋租赁合同》及违约金收条、收据等，用以证明因原告迟延交付房屋，导致被告向符某某等承租户承担违约金损失686，688元。被告亦提供了2009年8月至2010年1月电费发票，证明原告作为办公用房使用面积1，100㎡，按面积分摊应向其支付电费260，195元。
上述事实，经庭审质证，有原、被告及第三人三方当事人的陈述、《孝恩堂商铺租赁经营合同》及附件、《补充协议》、（2014）虹民三（民）初字第619号民事判决书、《黄山路商铺市场日常事务委托书》、《孝恩堂商铺装修现状和设备情况整体交接记录》、催告函一组、《证明》、承诺书、裁决书、公告、律师函、房地产登记簿、殡葬仪式照片、函、《孝恩堂维修清单》、申请书、招商图片、电力公司发票联、被告与案外人《房屋租赁合同》及《补充协议》、收条、收据、居民身份证若干、《关于西宝兴路XXX号等不得经营殡葬服务业的函》、《上海产权拍卖有限公司拍卖公告》、交接书、房屋交付情况表、上海市房地产登记簿、《上海市商品房出售合同》及发�若干等证据佐证。
本院认为，首先，就原告本诉部分，第一，虽然原告在《孝恩堂商铺租赁经营合同》签订后，一直未足额向被告交付租赁房屋，构成违约。但是被告就已接收的房屋自2009年至今未向原告支付分文租金，亦构成违约，且该违约行为直接导致原告不能实现合同目的。故原告现主张解除双方的合同关系合法有据，本院依法予以支持，解除的时间可定为原告诉状副本送达之日即2014年9月10日。对于被告系行使先履行抗辩权的辩称意见，不予采纳。第二，对于租金的计算方式。根据《孝恩堂商铺装修现状和设备情况整体交接记录》，确认奋阳公司即代表被告已接收的实际面积为5，005.98㎡。被告认为之后部分房屋因小业主收回等原因，导致面积减少，但并未提供证据证明这些行为经原告认可或与原告有关，故被告实际租赁面积应认定为5，005.98㎡。对于陈某某代表原告发函免除被告2011年底前租金的函，虽然原告认为陈某某的行为超出了授权范围而不予确认，但从双方的实际履行情况来看，《孝恩堂商铺租赁经营合同》及《补充协议》均由陈某某代表原告与被告及奋阳公司签订，且原告亦出具《黄山路商铺市场日常事务委托书》授权陈某某配合被告及时处理腾龙工艺品市场经营管理过程中各类工作，故陈某某的行为应视为代表原告所作的职务行为，其作出的同意免除被告2011年底前租金的行为对原告有约束力。函件中亦提及2012年及之后的租金支付事宜根据房屋交付情况双方另行协商，但双方至今未能达成一致，现双方矛盾较深，无再行协商的基础，故对于2012年之后的租金标准，由本院结合双方实际交付的租赁面积及位置、双方当事人的违约情况及主观恶意、被告实际经营情况及损失等因素综合考量，本着公平原则酌情确定为每月129，755元（合同约定租金2.4元／天／平方米×30天×5，005.98平方米×60%的60%）。
其次，就被告反诉部分。对于被告要求继续履行《孝恩堂商铺租赁经营合同》的反诉请求，不予支持。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，故对被告反诉要求原告承担违约金100万元的反诉请求及原告要求没收被告50万元保证金作为违约金的抗辩理由，均不予支持。对于商铺维修费39，664.80元，因有陈某某的签字确认，故本院予以认可。但被告向符某某等承租户承担的违约损失686，688元，系被告的经营行为，且因原告违约交付房屋给被告造成的损失本院已在调整租金标准时予以考虑，故对被告该项反诉请求，不予支持。对于电费，合同中约定租赁期内水、电等设施及发生的费用均有被告承担并负责汇总收集，原告按水电等部门每月开具的账单向被告征收和代缴费用，现被告主张双方实际并未按照合同履行，未提供充分依据。且对于电费的计算，被告也仅提供了六个月的电费账单，进而按照原告所使用的面积分摊计算，依据不足。故对于此项反诉请求，本院暂难以支持，被告可待证据齐全后另行主张。
最后，就第三人独立诉请部分。本案系原、被告依据《孝恩堂商铺租赁经营合同》所涉的房屋租赁合同纠纷，第三人并非合同相对方，起诉的基础与本诉、反诉也非同一法律关系，故第三人在本案中向原、被告主张的诉讼请求明显不当，本院依法予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第一百二十条之规定，判决如下：
一、原告上海奉联企业发展有限公司与被告上海腾龙工艺品市场经营管理有限公司之间的《孝恩堂商铺租赁经营合�》于2014年9月10日解除；
二、被告应于本判决生效之日起30日内携物品迁出5，005.98㎡租赁房屋，将房屋交还给原告（具体部位按2009年8月15日双方签署的《孝恩堂商铺装修现状和设备情况整体交接记录》为准）；
三、被告应于本判决生效之日起30日内支付原告房屋租金及使用费（按每月129，755元，自2012年1月计算至被告实际迁出之日止）；
四、原告应于本判决生效之日起30日内返还被告保证金50万元（可从上述第三项被告欠租中抵扣）
五、原告应于本判决生效之日起30日内支付被告商铺维修费39，664.80元（可从上述第三项被告欠租中抵扣）；
六、对原告的其他诉讼请求，不予支持；
七、对被告的其他反诉请求，不予支持；
八、驳回第三人上海市虹口区土地开发有限公司的诉讼请求。
如果�按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费67，800元，反诉受理费22，678.93元，共计90，478.93元，由原告上海奉联企业发展有限公司负担45，239.46元，被告上海腾龙工艺品市场经营管理有限公司45，239.47元；第三人独立请求受理费19，463.96元，由第三人上海市虹口区土地开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 曹北霖
审 判 员 李梅芳
人民陪审员 毛济平
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 尤 佳
附：相关法律条文
《中华�民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
……
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。