山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终50号
上诉人（原审原告）：范海燕，系烟台诺华精密器件有限公司职工。
委托代理人：张学俭，山东信谊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台星颐置业有限公司，住所地：烟台开发区长江路57号。
法定代表人：ＸＸ，该公司经理。
委托代理人：周晓明，系该公司职工。
委托代理人：高尔岐，系该公司职工。
上诉人范海燕因与被上诉人烟台星颐置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2015）开民一初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年5月17日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《烟台星颐广场商品房认购书》，约定：选房物业房号：2栋1单元2604室，建筑面积约103.02平方米（房屋销售面积最终以房管局实测面积为准），房屋总价为876474元整。优惠项目有：1、购房现场活动可享受选中房屋总房款95折优惠；其他按时签约活动优惠总房款96折优惠，特批98折优惠3375元……3、若在2015年5月27日之前签订《商品房买卖合同》，采用贷款方式支付购房款项，可享受选中房屋总房款优惠。特别提示：乙方采用首付款加商业、公积金贷款或公积金及商业组合贷款方式支付选中房屋款项的，则不享受上述优惠项目中第2项优惠；2、双方同意上述面积和计算若有误差和错误，以双方最终签署的《商品房买卖合同》（以下建成“买卖合同”）中所列为准。其他约定事项：1、为保证乙方享有有限购买其所认购甲方发售物业的权利，按乙方自愿于签订本认购书时交付定金人民币10000元整（大写壹万元整），作为甲乙双方当事人定立买卖合同的担保，签订买卖合同后，乙方已支付的定金转为乙方应缴纳的部分首期房款。2、乙方应自本认购书签订之日起10日内到甲方售楼处，与甲方完成签署买卖合同以及相关文件并支付约定之房款。3、双方确认，本认购书主要内容作为买卖合同的主要条款（在双方协商一致的情况下可变更），且乙方在签订本认购书之前，已经充分了解甲方的买卖合同以及相关文件之内容，并无异议。4、本认购书所涉及的物业情况和买卖条件（包括但不限于房屋面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等）甲方已充分告知乙方，乙方对此明确表示理解和认同。5、不论何种原因，乙方若未按照本认购书所约定的时间前往甲方和／或与甲方完成买卖合同以及相关文件的签署，或完整、适当履行支付约定之任何一期房款（含定金），或未于约定期限提供所需全部按揭资料的，甲方有权选择要求乙方继续履行合同或者无条件将本认购书项下之物业转售他人，（无需另行通知乙方，本认购书自动解除），同时乙方亦同意其已经支付的定金作为其违约而对甲方的赔偿。6、不论何种原因，如乙方完全履行了本认购书约定的义务，而甲方在未经乙方同意的情况下将本认购书项下的物业另行出售给第三人的，甲方应双倍返还乙方所支付的定金。同时双方承诺不再向对方追究任何责任及不再提出任何赔偿主张，本认购书自动解除。7、本认购书只适用于乙方本人，除非得到甲方书面同意外，乙方不得擅自将本认购书权益转让给他人。8、乙方应切实遵守本认购书第二条约定的付款期限，若本认购书所约定之最后付款日是甲方营业地的银行假期，则该付款人为假期后的第一个银行营业日。9、乙方在本认购书中提供的联系地址应准确详尽，是甲方联系乙方的依据。如乙方变更联系地址或电话号码，应以挂号邮件、特快专递或到甲方售楼处填写“客户信息变更单”形式及时通知甲方（乙方填写“客户信息变更单”后应保留甲方的“客户信息变更回执”）。否则，甲方按本认购书载明的乙方的联络地址所发出的任何书面通知均视为乙方已收悉，乙方亦必须对甲方就本买卖过程中任何列明条件负责，包括但不限于按时支付楼款及正式买卖合同的送递等。10、双方签订本认购书后、签订买卖合同前，司法机关、行政机关依法限制该房屋交易权利的，乙方有权拒绝签订买卖合同，甲方全额返还乙方已支付的定金（不计利息）。11、本认购书一式三份，自双方签订之日起生效，具有同等法律效力。本认购书生效后将取代双方已签署的定金协议／合同（若有）及与本认购书性质相同的其他法律文件。甲、乙双方日后签署的买卖合同之条款，除非经双方协商同意外，应与本认购书中的约定内容相一致。自买卖合同生效之日起，本认购书即行失效。12、与本认购书有关的争议由物业所在地人民法院管辖，适用中华人民共和国法律。认购书签订后，原告按约定向被告交付定金1万元。
2015年5月24日、5月27日、5月29日，原告到被告售楼处或通过电话与被告协商签订《烟台市商品房买卖合同》时，因原、被告对出示合同文本的先后顺序及房屋面积计算等问题发生争议，双方最终没有签订《烟台市商品房买卖合同》。
2015年6月8日烟台星颐置业有限公司向原告发出购房合同签定催告函。内容为：范海燕女士，贵我双方于2015年5月17日签订了《商品房认购书》，您以780000元的价格购买我公司开发的位于嵩山路27号楼星颐·上品苑2号楼1单元2604商品房一套。根据协议约定，您须于2015年5月27日前与我公司签订《烟台市商品房买卖合同》并办理相关手续。您已向我公司支付10000元定金，尚欠放款770000元，我方已于2015年6月7日前多次电话、短信通知您来交齐首付款并签订《烟台市商品房买卖合同》，办理贷款及相关手续，但您至今仍未办理。根据双方《商品房认购书》约定，若您未依约如期补齐首付款与甲方签订《烟台市商品房买卖合同》并带齐贷款相关证件办理贷款，则您的购房优惠取消，所交定金不予退还，甲方有权处置该房屋。因此，我公司特向您发出此函，也是最后一次通知您，请您于2015年6月15日中午12：00之前到我公司交齐所有余款，签订《烟台市商品房买卖合同》并补齐贷款相关证件办理贷款；否则将视为您自动退房，所交定金不予退还。若届时未到，此函即为房屋认购合同的解除通知。原告收到被告上述函件后，经双方协商仍未签订《烟台市商品房买卖合同》。
原审法院依据《烟台星颐广场商品房认购书》、交款单据、购房合同签定催告函、录音资料、庭审笔录及双方当事人陈述认定以上事实。
原审法院认定，原、被告双方于2015年5月17日签订的烟台星颐广场商品房认购书是双方真实的意思表示，合法有效，双方均应按协议约定履行。原告在签订认购协议后，已经履行交付认购定金义务。在商品房预售活动中，是由出售方即被告提前打印准备好烟台市商品房买卖合同，作为已经与被告签订认购协议，并且已经交付认购定金的购房者的原告，在之后签订正式商品房买卖合同的过程中，处于被动和弱势地位。被告应该主动按照约定通知原告签订合同，并应向原告提供合同文本，解释合同的有关内容，给予原告充分的考虑时间，预留双方就合同内容磋商时间，并应当对双方就合同内容进行磋商的过程留存记录，被告应当承担原告不同意签订合同的举证责任，并提供原告故意或提出苛刻条件拒绝签订合同的相关证据。被告在没有提供自己完全履行认购协议义务和原告故意或提出苛刻条件拒绝签订合同的相关证据的情况下，只是以原告没有到被告售楼处协商签订合同为由，就认为原告一方应当承担双方没有签订烟台市商品房买卖合同的责任，理由和证据均不充分，原审法院不予支持。但庭审中原、被告均同意双方所签认购书于2015年6月15日解除，不违反法律规定，原审法院予以支持。
原告主张系因被告不先出示烟台市商品房买卖合同文本及对其后出示合同文本中房屋面积计算等内容有异议，且在被告拒绝修改合同内容情况下，才未与被告订立商品房买卖合同。前文已述，在订立合同过程中，原告处于相对弱势一方，原告要求被告先出示合同文本并对合同有关条款提出异议，符合情理，原审法院予以采信。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的处理原则；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能成立的，出卖人应当将定金返还买受人。原审法院认为，双方在认购协议中对商品房买卖有关的内容约定并不详细，在签订正式烟台市商品房买卖合同时，就合同有关具体条款出现较大分歧，不能协商一致的情况下导致双方没有订立烟台市商品房买卖合同，双方均无过错，属于不可归责于当事人双方的事由，被告应当向原告诉退还定金。原告要求双倍返还定金，也无法律依据，原审法院不应予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，于2015年12月4日判决：被告烟台星颐置业有限公司于判决生效后十日内返还原告范海燕房屋认购定金1万元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由原告范海燕负担250元，被告烟台星颐置业有限公司负担50元。
宣判后，上诉人范海燕不服，提起上诉称，原审法院认定事实不清，认购书、录音证据、庭审笔录及双方当事人陈述均可以证明双方约定是按照建筑面积进行销售的。原审判决适用法律错误，买卖合同未能签订是被上诉人单方原因造成的，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定关于定金的处理原则，被上诉人应当向上诉人双倍返还定金。请求依法改判被上诉人向上诉人双倍返还定金2万元。
被上诉人烟台星颐置业有限公司答辩称，上诉人主张认购书双方是按照面积销售的不属实，认购书载明的是按套出售，因为认购书约定的总价是固定的，而面积是预测的，双方没有约定单价。签订认购书时，上诉人也应知道合同书的样本，因为样本在销售场所有公示，并且经过了备案。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，上诉人范海燕与被上诉人烟台星颐置业有限公司2015年5月17日签订的烟台星颐广场商品房认购书反映了双方真实意思表示，合法有效，双方均应依照商品房认购书的约定履行。双方在上述商品房认购书中约定了房号、房屋总价及约计的建筑面积，并载明房屋销售面积最终以房管局实测面积为准。上诉人范海燕在认购书签订后按约缴纳了定金，但因双方对按套销售还是按建筑面积销售的关键条款不能协商一致，最终未能签订正式商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能成立的，出卖人应当将定金返还买受人。原审法院认定因合同条款不能协商一致未能签订商品房买卖合同，双方均无过错，属于不可归责于当事人双方的事由，烟台星颐置业有限公司应当返还范海燕定金1万元正确。综上，上诉人范海燕的上诉，于法无据，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人范海燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 慈勤哲
审判员 栾海宁
二〇一六年四月五日
书记员 付微微