上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终5836号
上诉人（原审被告）上海一从广告有限公司。法定代表人詹晓珍，该公司总经理。委托代理人王佳俊，上海德禾翰通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）漫富投资咨询（上海）有限公司。法定代表人蔡春凤，该公司经理。委托代理人薛芳，该公司员工。上诉人上海一从广告有限公司（以下简称一从公司）因与被上诉人漫富投资咨询（上海）有限公司（以下简称漫富公司）广告合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第13448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人一从公司的法定代表人詹晓珍及委托代理人王佳俊，被上诉人漫富公司的委托代理人薛芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2015年5月14日，漫富公司（甲方）与一从公司（乙方）签订《合同协议》，约定甲、乙双方就CCTV-2《交易时间》栏目播出一期达成协议。该合同还约定：媒体：CCTV-2《交易时间》栏目；播出时长：约80秒；发布内容：CCTV-2《交易时间》栏目播出一期（栏目总时长2.5小时）；发布日期：2015年6-7月（播出前下发具体通知）首播：CCTV-2周一到周五09:00-11:30；重播：CCTV-2周一到周五13:30-15:30；单位价格：266,200元（人民币，下同）；付款方式、付款日期：合同签订3日内支付50%，133,100元，敲定拍摄时间在拍摄录制前2个工作日内支付剩余50%，即133,100元；备注：播出前下发具体通知；经双方协商，总额包含甲方需给付乙方项目总额的10%服务费即22,000元；乙方于新闻采集拍摄后约25个工作日内播，如未能在约定时间段播出，5个工作日内全额退还甲方合同款项；若因中央电视台节目变动临时调整播出时间，乙方应及时通知甲方，若因国家或中央电视台重大事件造成停播或调整播出时间的行为属不可抗力，因不可抗力造成的损失，乙方不承担责任，并在5个工作日内退还甲方全款；播出画面尽可能出现甲方LOGO、分析师、办公场所画面，具体以实际播出为主，乙方对以上内容不做任何承诺。2015年5月26日，漫富公司向一从公司支付50%合同款133,100元。由于合同约定的发布内容至今未播出，漫富公司遂诉至原审法院，请求判令：1、解除《合同协议》；2、一从公司退还133,100元；3、一从公司支付按银行同期贷款利率自2015年7月1日计算至判决生效之日的利息损失；4一从公司赔偿商业损失2万元。原审法院认为，漫富公司与一从公司签订的《合同协议》合法有效，双方均应按约履行各自义务。根据合同第五条约定，一从公司于新闻采集拍摄后约25个工作日内，负有发布的义务。漫富公司与一从公司对采集内容发布的媒体、内容、日期、时长、价格均作出了明确约定，故诉争《合同协议》系广告服务合同，漫富公司与一从公司之间系广告服务合同关系。一从公司就其辩称未提供任何证据证明，故对一从公司辩称均不予采信。漫富公司按约支付了预付款，且新闻采集拍摄已完成，一从公司应当按约及时履行在CCTV-2《交易时间》栏目上的发布义务。一从公司至今未履行发布义务，致使漫富公司合同目的无法实现。漫富公司于庭审时提出要求解除合同，于法有据，予以支持，故确认双方合同于2016年1月18日解除。漫富公司要求一从公司退还预付款，符合双方合同约定，于法有据，予以支持。漫富公司要求一从公司支付利息损失，于法有据，亦予以支持。但漫富公司对于利息损失的起算时间不妥，依法调整至法院受理之日。漫富公司要求一从公司支付商业损失，无事实依据，不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、确认漫富公司与一从公司于2015年5月14日签订的《合同协议》于2016年1月18日解除；二、一从公司于判决生效之日起十日内退还漫富公司预付款133,100元；三、一从公司于判决生效之日起十日内支付漫富公司以133,100元为基数，按银行同期贷款利率自2015年11月11日起计算至判决生效之日止的利息损失；四、驳回漫富公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,548元，减半收取计1,774元、保全费1,220元，合计2,994元，由漫富公司负担150元，一从公司负担2,844元。判决后，一从公司不服，向本院提起上诉称：一从公司与漫富公司之间系委托合同关系，一从公司作为漫富公司的代理人与案外人北京XX有限公司（以下简称XX公司）签订合同，且由漫富公司与XX公司直接沟通，故本案广告合同的当事人应为一从公司与XX公司，而原审法院未追加XX公司为当事人，属于程序错误；本案合同履行中，由于漫富公司不予配合导致播期延后及最终无法播出且其未按约支付尾款，故系漫富公司违约在先，一从公司并不存在违约。据此，一从公司认为原审法院认定事实不清，适用法律不当，且存在程序错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回漫富公司原审的全部诉讼请求。漫富公司答辩称，不同意一从公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审庭审中，一从公司提供了以下证据：1、一从公司与XX公司签订的《合同协议》，以证明XX公司系本案的重要当事人之一，原审法院未追加其为本案诉讼当事人属程序错误；2、QQ聊天记录一组，以证明一从公司与漫富公司及XX公司之间沟通广告制作及播出事宜；3、微信聊天记录一组，以证明漫富公司与XX公司之间就节目制作事宜进行直接沟通。漫富公司经质证认为，对一从公司与漫富公司签订的合同不清楚，真实性无法确认；QQ聊天记录中，对于漫富公司与一从公司之间的聊天记录的真实性予以确认，对于一从公司与XX公司之间的聊天记录的真实性不能确认；微信聊天记录系漫富公司于原审中提供，真实性予以确认。漫富公司二审期间未提供新的证据。本院对一从公司于二审中提供的上述证据认为，其与案外人XX公司签订的《合同协议》的真实性无法确认；而该合同及QQ聊天记录、微信聊天记录即使真实，即漫富公司与XX公司就节目制作及播放事宜之间直接进行沟通的事实即使成立，亦与本案争议事实不具有直接关联，故本院对上述证据，在本案中均不予采纳。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，关于本案双方之间的合同关系的性质。根据双方所签《合同协议》的内容，由广告客户漫富公司委托广告经营者一从公司在CCTV-2某栏目于特定日期及特定时段发布特定广告节目，并由漫富公司支付一从公司相应广告费用，故本案纠纷应认定为广告合同纠纷。关于本案双方所争议的哪一方构成违约一节，根据已查明的事实，涉案广告节目至今未按约播出，一从公司显已构成根本违约，漫富公司主张解除合同并要求返还预付款，具有合同依据，应予支持。一从公司辩称系漫富公司违约在先，缺乏证据支持，且节目未播出的原因并不在于漫富公司未支付尾款，故本院不予采信。关于一从公司上诉提出的本案应追加案外人XX公司为当事人的程序问题，即使一从公司与XX公司签订的合同真实，亦属于广告经营者与广告经营者之间签订的广告合同，与本案系争广告合同虽属同一笔广告业务，但分属于不同的广告合同关系，故根据合同的相对性，XX公司并不属于本案必须进行共同诉讼的当事人，原审法院未予追加，并无不妥。综上，原审判决正确，程序亦合法，本院予以维持，同时对一从公司的上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币3,248元，由上诉人上海一从广告有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 刘 雯
审判员 季伟伟
二〇一六年六月三十日
书记员 郑雯晴
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。