广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终4969号
上诉人（原审被告）：杨斌，男，1978年6月8日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。
委托诉讼代理人：张祖能，广西恒聚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广西世恒工程机械有限公司，住所地：广西南宁市壮锦大道39号北部湾科技园总部基地B-3办公楼706号。
法定代表人：江托仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦福盛，广西大航律师事务所律师。
原审被告：何玉松，男，1979年10月25日出生，壮族，住在广西来宾市兴宾区。
上诉人杨斌因与被上诉人广西世恒工程机械有限公司（以下简称世恒公司）、原审被告何玉松分期付款买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015）江民二初字第1394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
杨斌上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院没有查清本案分期付款买卖合同标的物是否已经由被上诉人收回，被上诉人是否已经中断履行分期付款买卖合同的事实。上诉人与被上诉人在2011年12月8日签订《委托按揭合同》(编号：GXSH-
WTAJ-201112-04)，向被上诉人购买徐工挖掘机一台(机型：XE215C，机号：XCMGl02150BB02402，发动机号：6BGl-296740)，挖掘机交付上诉人，上诉人一直依约履行分期付款义务，2013年6月29日共支付283459元，尚欠538781元。事实上，2013年7月上旬，被上诉人在未履行书面通知的情况下强行把挖掘机拖走，被上诉人已经单方面收回挖掘机，该分期买卖合同事实上已经中断履行。其次，被上诉人在未履行书面通知的情况下强行把挖掘机拖走，其已经单方解除分期买卖合同。第三、在本案作为所有权保留的买卖合同标的物的合格证书和购机发票由被上诉人持有和保管，对于该挖掘机所有权凭证也就是《合格证》及购机发票一审法院应依法查明现由谁持有。2013年7月上旬，被上诉人在未履行书面通知的情况下强行把挖掘机拖走，事实上该挖掘机已经由被上诉人收回持有或者转卖给他人。该合格证书、购机发票能证明该挖掘机现所有人及被上诉人收回挖掘机或转卖的事实，一审法院应依法查明。二、上诉人已经支付首付款、手续费、保险费、GPS费185600元和分期款283459元两项总计469059元，已经超该挖掘机裸机价格(860000元)的一半，而从被上诉人交付(2011年12月13日)挖掘机到被上诉人收回(2013年7月上旬)挖掘机仅一年半时间，从挖掘机的使用年限和折旧率上看，一年半时间该挖掘机不可能折旧一半以上价值。2013年7月上旬至今被上诉人也没有发函要求上诉人对其收回的挖掘机怎么处置作过任何意思表示，其行为已经默认其单方解除分期买卖合同，卖方和买方互不负任何权利和义务。本案是因被上诉人不积极履行合同导致上诉人迟延支付4个月的按揭货款，被上诉人其就单方收回挖掘机后仍然起诉要求上诉人支付货款和逾期利息没有事实依据。《委托按揭合同》约定被上诉人赠送面包车一辆，但被上诉人并没有依约履行赠送义务，上诉人与被上诉人已经通过电话协商用面包车的价款折抵部分(1.5个月)按揭款项。因此，本案不存在上诉人迟延付款的情形。上诉人迟延付款是被上诉人违约在先，且被上诉人不经通知就收回挖掘机，其在收回挖掘机后仍起诉要求上诉人支付货款并支付逾期利息没有事实和法律依据。
世恒公司辩称，讼争的机器设备已经于2013年9月17日收回。上诉人使用挖掘机21个月，参照市场租金的使用费扣除已支付的款项。上诉人实际尚欠使用费55941元，违约金17.2万元。
何玉松未作答辩。
世恒公司向一审法院起诉请求：一、杨斌、何玉松共同偿还货款538781元及逾期利息316452.48元（逾期利息计算：逾期一个月按1%支付，逾期二个月按2%支付，逾期三个月及以上按3%支付，暂计至2015年9月30日，之后继续计算至生效判决规定的履行之日）；二、杨斌、何玉松支付律师费37209元；三、本案诉讼费用由杨斌、何玉松承担。
一审法院认定事实：2011年12月8日,世恒公司与杨斌签订了《委托按揭合同》（编号：GXSH-
WTAJ-201112-04），主要约定：杨斌以按揭的方式向世恒公司购买徐工挖掘机一台（机型：XE215C，机号：XCMG102150BBO2402，发动机号：6BG1-296740），机价860000元；委托按揭首付129000元、手续费25800元、三年保险费25800元、GPS费5000元，提前前支付共计185600元；余款731000元办理3年委托按揭，委托按揭金额月利率为6.50‰，采用等额本息方式还款，从2012年2月起至2015年1月，每月支付22840元，每月20号之前支付到世恒公司指定账户；杨斌未按合同约定支付应付款项，世恒公司有权要求杨斌按照约定利息按日双倍支付迟延款项在迟延期间的利息；杨斌不按期支付合同价款时，世恒公司有权要求按合同价款20%支付违约金；因杨斌违约造成世恒公司停止设备运转或收回设备，应承担世恒公司为此产生的律师费等。同日，世恒公司与杨斌、何玉松签订一份《担保合同》，约定何玉松为杨斌就上述《委托按揭合同》项下的设备租金、违约金等应付款项提供连带责任保证。《担保合同》对担保期限未进行约定。2011年12月13日，世恒公司将合同约定的挖掘机交付给杨斌。杨斌办理按揭审核未通过，世恒公司与杨斌约定以分期付款方式支付分期款。杨斌支付了首付款后，未按时足额支付分期款，截止2013年6月23日，杨斌支付分期款共计283459元，尚欠538781元。
另查明：世恒公司聘请律师参加本案诉讼，律师代理费为37209元。
一审法院认为，世恒公司与杨斌在《委托按揭合同》中约定杨斌采用委托按揭的方式向世恒公司购买挖掘机，同时约定杨斌付清首付款后，余款采取等额本息方式还款，且在合同履行过程中，杨斌未办理银行按揭贷款，亦未按《委托按揭合同》的约定向世恒公司支付购机，故世恒公司与杨斌之间存在合法有效的分期付款买卖合同关系。世恒公司依约将合同约定的挖掘机交付给杨斌，但杨斌未依约向世恒公司支付分期款，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，世恒公司主张被告杨斌的付款中1185元用于支付逾期利息，于法有据，予以确认。杨斌最后一期分期款的付款期限于2015年1月20日届满，尚欠538781元分期款，故世恒公司要求支付分期款538781元符合合同约定和法律规定，予以支持。世恒公司与杨斌在《委托按揭合同》中约定：杨斌未按合同约定支付应付款项，世恒公司有权要求按照约定利息按日双倍支付迟延款项在迟延期间的利息，故世恒公司要求杨斌支付逾期利息的诉请，符合合同约定和法律规定，予以支持。世恒公司诉请的逾期利息计算标准为逾期一个月按1%支付，逾期二个月按2%支付，逾期三个月及以上按3%支付，缺乏合同依据，且高于合同约定的标准，不予支持。合同约定的利率为月利率6.50‰，约定利率日双倍即每日万分之四，故截止2015年9月30日，杨斌应支付的逾期违约金为139987元。世恒公司聘请律师参加本案诉讼，产生律师代理费37209元，合同约定杨斌承担律师费的条件为因其违约造成停止设备运转或收回设备。本案中，世恒公司未举证证明存在停止设备运转或收回设备的情形，且合同中对于诉讼产生的律师费未进行明确约定，故世恒公司要求杨斌支付律师费，缺乏事实和法律依据，不予支持。何玉松为杨斌的本案债务提供连带责任保证，世恒公司与何玉松对于担保期间未进行明确约定。根据《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，世恒公司应于主债务履行期届满之日起六个月内要求何玉松承担保证责任。本案中，主债务于2015年1月20日届满，世恒公司未举证证明于2015年8月20日前向何玉松主张过权利，故何玉松免除保证责任，世恒公司要求何玉松对杨斌的上述债务承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、杨斌支付世恒公司货款538781元；二、杨斌支付世恒公司逾期利息（逾期利息计算：截止2015年9月30日，逾期利息为139987元；从2015年10月1日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以538781元为基数，按每日万分之四计算）；三、驳回世恒公司提出的其他诉讼请求。一审案件受理费12724元，保全费2010元，公告费350元，合计15084元，由杨斌负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院在查明以下事实，世恒公司在二审中确认其在2013年9月17日收回讼争的挖掘机，杨斌使用挖掘机21个月，应参照市场租金支付相应的使用费。杨斌则认为，世恒公司实质上是在二审变更诉讼请求，不同意调解。杨斌、世恒公司均同意解除合同。
本院认为，世恒公司与杨斌于2011年12月8日签订《委托按揭合同》约定杨斌采用委托按揭的方式向世恒公司购买挖掘机，在杨斌付清首付款后，余款采取等额本息方式还款。在合同实际履行过程中，杨斌未办理银行按揭贷款，亦未按《委托按揭合同》的约定向世恒公司支付购机款，故世恒公司与杨斌之间属分期付款买卖合同关系。该买卖合同关系出于双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效的合同关系。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，世恒公司与杨斌之间为买卖合同关系。世恒公司确认其已于2013年9月17日收回合同项下的挖掘机，杨斌已丧失对挖掘机的实际控制权，杨斌的合同目的已无法实现，故合同应予以解除。世恒公司在二审中认为，杨斌使用挖掘机21个月，应参照市场租金支付相应的使用费。杨斌则认为，世恒公司实质上是在二审变更诉讼请求，不同意调解。世恒公司在2013年9月17日已收回挖掘机的情况下，仍然请求杨斌支付此后的按揭款显然与事实相悖，且无法律依据，本院予以驳回。挖掘机的使用费问题，世恒公司可另行诉讼解决。综上，一审判决程序合法，认定事实错误，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、第（三）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销南宁市江南区人民法院（2015）江民二初字第1394号民事判决；
二、驳回广西世恒工程机械有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费12724元，由被上诉人广西世恒工程机械有限公司负担（二审案件受理费12724元，上诉人杨斌已预交，由本院予以退回）。一审案件受理费12724元，保全费2010元，公告费350元，合计15084元，由被上诉人广西世恒工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 蔚
审判员 邱伟英
审判员 韦 婷
二〇一七年五月十五日
书记员 林 菲