广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤07刑终8号
原公诉机关广东省台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余华胜，男，于广东省台山市，身份证号码×××1939，汉族，文化程度高中，原系台山市台城科源食品服务中心经营者，现任台山市××××食品配送有限公司股东、总经理，户籍所在地台山市，现住台山市台城东方。2014年5月11日因本案被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
上诉人（原审被告人）余某甲，女，于广东省台山市，身份证号×××1928，汉族，文化程度高中，原系台山市台城科源食品服务中心经营者，现任台山市××××食品配送有限公司股东、法定代表人兼财务主管，户籍所在地台山市，现住台山市台城东方。2014年5月11日因本案被刑事拘留，同月28日被逮捕，2015年2月13日被取保候审。2015年6月10日被原审法院决定逮捕。2016年6月4日被取保候审。
辩护人郭伟球，广东志信律师事务所律师。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人余华胜、余某甲犯行贿罪一案，于2015年12月2日作出（2015）江台法刑初字第269号刑事判决。原审被告人余华胜、余某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，并于2016年3月15日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员甄红艺出庭履行职务，上诉人余华胜、余某甲及其辩护人郭伟球到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月份起，被告人余华胜、余某甲经营的台山市台城科源食品服务中心开始为台山市台城第二小学（以下简称为台城二小）配送学生餐饮。在配送餐饮过程中，被告人余华胜与时任台城二小校长雷某商量后确定按一定比例从学生伙食费中提取款项送给雷某，被告人余华胜将商量结果告诉被告人余某甲后，被告人余某甲表示同意。2012年10月至2013年10月，被告人余某甲累计从收取的台城二小学生伙食费中提取款项人民币690678.8元送给雷某，雷某收受了上述款项并用于个人消费。具体情况是：1、2012年10月份，被告人余某甲提取现金6万元由被告人余华胜经手交给雷某；2、2013年1月至2013年10月期间，余某甲通过其自己及余华胜、余某乙的银行账户将提成款转账至李某名下中国建设银行账户（由雷某实际使用），具体情况是：2013年1月7日转入79766元、2013年2月5日转入54556.3元、2013年3月26日转入79720元、2013年4月26日转入79646.5元、2013年5月29日转入76246元、2013年6月24日转入76442元、2013年7月30日转入23732元、2013年8月13日转入1158元、2013年9月14日转入110322元、2013年10月22日转入49090元，累计10次，共转账630678.8元提成款送给雷某。2014年5月9日，被告人余某甲被江门市人民检察院反贪污贿赂局通知到台山市人民检察院接受调查，在接受调查期间，如实供述了上述犯罪事实。次日江门市人民检察院对余某甲、余华胜立案侦查。
上述案件事实，有公诉机关当庭出示的下列证据证明：
1、书证、物证
（1）破案报告，证实了本案的揭发立案情况及余华胜、余某甲的抓获经过。
（2）搜查笔录及扣押物品清单，证实对余华胜、余某甲的办公场所和住宅进行搜查并扣押相关物品情况。
（3）常住人口个人信息表，证实余华胜、余某甲的相关身份情况。
（4）个体工商户营业执照、企业法人营业执照及相关登记资料，证实台山市台城科源食品服务中心的经营者是余某甲，组成形式是个人经营，执照有效期是2010年10月22日至2014年10月22日；台山市科源食品配送有限公司的法定代表人是余某甲，公司类型是有限责任公司，成立日期是2013年11月11日，投资人是余某甲和余华胜，投资比例各占50%。
（5）《学校购买供餐服务协议书》、《补充协议》，签订时间分别为2012年8月30日、2013年9月1日，证实台山市台城第二小学与科源食品配送中心就供餐相关事项达成的约定，其中：2012年8月30日至2015年8月29日，合同每年一审，由甲方及上级主管部门对乙方本年度的供餐服务情况进行审查，经审查合格的，可以继续履行合同，经审查不合格的，乙方应进行整改，整改符合要求的可以继续履行合同，经整改仍不合格的，甲方有权终止合同。其中学生餐及教师餐均是：早餐2.5元，午餐5.5元（补充协议中将早餐提高到2.8元，午餐提高到6元。）
以上协议经余华胜、余某甲辨认属实。
（6）户籍资料、个人简历和干部任免审批表，证实雷某的个人身份情况，其自2006年8月起至案××台山市××第二小学校长。
（7）事业单位法人证书、国务院办公厅关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知，证实台山市台城第二小学是国家事业单位，经费来源为财政核拨。
（8）户名为李某，交易卡号为62×××09的建设银行账户对账单，证实2013年1月7日由余华胜的账号转入79766元、2013年2月5日由余某乙的账号转入54556.3元、2013年3月26日由余某乙的账号转入79720元、2013年4月26日由余某甲的账号转入79646.5元、2013年5月29日由余某乙的账号转入76246元、2013年6月24日由余某乙的账号转入76442元、2013年7月30日由余某乙的账号转入23732元、2013年8月13日由余某甲的账号转入1158元、2013年9月14日由余某乙的账号转入110322元、2013年10月22日由余华胜的账号转入49090元，共10次合计630678.8元到李某的账户。其中余某乙的转账账号是62×××70。
该银行账户对账单均经余某甲，证人雷某、李某辨认属实。
（9）余某乙的个人活期明细信息，证实其名下两个银行账户的使用情况。
(10)余某甲记录的台山市台城科源食品服务中心的财务资料，证实该中心的财务收支情况。
(11)台城二小2013年至2014年部分学生早餐、午餐收费表，午托学生请假退款表，科源食品服务中心开具的收取餐费收据，马某用于支付餐费给科源食品服务中心的广东农村信用合作社联社账户明细表，证实通过马某的账户向科源食品服务中心支付餐费及该中心开具相应的收据的情况。
(12)余某甲的个人活期明细信息，证实其名下银行账户的使用情况。
(13)余华胜的个人活期明细信息，证实其名下银行账户的使用情况。
2、证人证言
（1）证人余某乙的证言，其是科源食品配送有限公司商品部的经理、余某甲的妹妹，其证实其名下的两个账户一直都是余某甲使用，用于收取各个学校交来的餐费，两张卡都有开通网银。其不清楚账户的资金来往情况。经其辨认，62×××70的账户是借给余某甲使用的建设银行账户。
（2）证人黄某的证言，其是台城二小副校长，其证实其不知道也未听说科源公司返费给台城二小的事情。
（3）证人陈某的证言，其是台城二小总务处副主任，其证实台城二小老师的就餐情况一直都是由其负责登记并通知科源公司准备午餐，所有老师的早餐是免费的，值班老师的午餐也是免费的，其他老师的午餐是按3元／餐交纳餐费。科源公司在向台城二小配送餐饮的过程中从来没有返还款给过台城二小，只是2014年春季那个学期开始，科源公司发给每个老师每个月100元，前后发了两三个月。
（4）证人马某的证言，其是台城二小财务报账员，其证实其自2012年9月至今担任台城二小报账员，每次在征得雷某的同意后会将学生餐费先存入以其名开设的台山市农村信用社账户，后转入科源公司提供的余某乙的账户，每月20天一周期，并提供了科源公司的收据及收费明细表。
（5）证人李某的证言，其是科源公司员工，其证实其曾于2013年余某甲的要求下办理了建设银行的银行卡一张并交于余某甲。2014年余某甲要求其将该卡挂失，但其保留了该卡而且没有往该卡中汇过款。经辨认，62×××09账号是其交给余某甲的建设银行卡账号。
（6）证人雷某的证言，其是台城二小校长，其证实2012年中，由市食监、教育局、纪委等部门组织各校校长到科源食品配送服务中心（后改为科源食品配送有限公司）的食品制作点进行视察考评，经各校长无记名投票，最终确定科源食品配送服务中心具有配送资质。约于2012年8月由其代表台城二小与科源食品配送服务中心老板余华胜签订《学校购买供餐服务协议书》，合同期为三年，即2012年9月至2015年6月。2012年9月开学前，余华胜到其办公室商讨如何处置学校饭堂原有的员工、如何做好衔接工作。之后余华胜提出其愿意出钱给学校发放教师的管理费，发放比例按早餐每人每餐0.3元、午餐每人每餐1元的标准计算，每个月即20个工作日为一期结算支付现金交给其，再由其操作，其同意。2013年8月其跟余华胜提出要将配餐质量提高一些，余华胜就提出加价要求，具体早餐加到每人每餐2.8元、午餐每餐加到每人每餐6元，其同意。余华胜提出返还给学校教师管理费的计算标准也相应提高，即早餐按每人每餐0.4元、午餐按每人每餐1.2元的标准计算，其也没有意见。于是2013年9月台城二小与科源公司签订补充协议，约定从2013年9月开始按照新餐标执行。
约2012年10月一天，余华胜来到其办公室，将人民币6万元装在一黑色塑料袋内给其，后其将6万元用来打麻将等开销花去。约2012年12月，余华胜提出将管理费存入银行卡，将银行卡交给其并告知其密码。2013年1月初的一天，余华胜和余某甲将一张建设银行的银行卡及网银U盾交给其，余某甲告知其该银行卡的网上银行登录密码、U盾使用密码及取现密码，其已忘记密码，银行卡的户名是李某。2013年1月至10月，科源公司转入该银行卡10笔共630678.8元。约2013年9月初，余华胜称由于资金压力大，给学校的管理费就可能无法及时兑现。直到2013年年底见余华胜没有往银行卡继续存钱，其就同余华胜讲科源公司如果确实困难就不要再给其钱了，而科源公司给其的银行卡其不再用，并叫余华胜不要往银行卡划钱，所以2013年10月后科源公司没有再往该银行卡划钱。其收取科源公司、余华胜配餐返还款共约人民币690678.8元。这些款项其用于打麻将等花去。其与余华胜商量收取返还款之前，没有跟校其他领导研究过，返还款后，也没有跟校领导或者老师说过，没有交给学校财务人员管理和处理，也没有发放给校教师。
3、上诉人的供述
（1）上诉人余华胜的供述，其供述称，其于约2012年6月成立科源配送服务中心，后于2013年11月改为科源公司，公司是其妻子余某甲任法人代表兼财务总监和出纳，其任总经理。2012年9月其公司与台城二小签订了供餐服务协议，后来雷某跟其讲老师中午值日要发放加班费，问其能否赞助一下，其同意，之后双方商定在其公司收取的二小餐费中按一定标准提取给雷某。这些费用先是以现金方式支付给雷某，共给了30万元左右。在2013年年头左右，其跟雷某提出为了方便从餐费里返还款项，其公司开张银行卡给他，其公司直接往银行卡里打钱给他。雷同意了。其记得是将李某名下的银行卡交给了雷某，之后其公司通过汇款返还餐费给雷某。2013年7、8月份左右，雷某要其跟电脑公司签一份合同，消化卡里的钱。其跟电脑公司的签了一份合同，实际上，该电脑公司没有提供服务给其公司。2013年11月左右，雷某主动向其提出餐费暂时不用返还，到了2013年12月底之后其公司就没有支付配餐回扣款项给雷某。回扣款其是给雷某的，他自己支配使用。其直接将与雷某商量的提取标准告诉余某甲，由余某甲负责每个月提取回扣款给雷某。其公司给雷某回扣款，一是维护公司的长远发展，主要为了跟雷某搞好关系，方便公司以后续约，二是在公司经营过程中，雷某不会对配餐提出刁难。
另从2014年春节开学后，其公司每月支付1.4万元给台城二小老师，共1.4万元。虽然科源服务中心和科源公司是登记在余某甲名下，但一直都是其负责经营，余某甲只是负责财务工作。
（2）上诉人余某甲的供述，其供述称，科源服务中心从2012年9月开始承包台城二小的饭堂并向台城二小提供学生的早餐和午餐。刚开始供餐的时候余华胜说要从学生的伙食费中提款项给台城二小的校长雷某。因为雷某是台城二小的校长，台城二小的餐饮配送业务需要他点头，所以雷某向余华胜提出要提取“水费”的时候余华胜没有反对。台城二小支付学生伙食费都是转到余某乙的建设银行帐户。其收到伙食费后就按照学生就餐情况计算出应该提取给雷某的款项金额。2012年9月至12月，其提取现金后由余华胜经手交给雷某。到了2013年元月份后，其叫公司的李某去开了一张建设银行卡，其将该卡交给雷某。从2013年元月至2013年10月其提给雷某涛的款项都是转到李某名下的这张建设卡里，这张建设银行卡由雷某使用。2013年11月开始又是提现金给雷某。2014年初开学，雷某说不用提现金给他了，而是改为每个月给每个老师100元的管理费，台城二小大约有100多个老师，所以其每个月大概要提1万元多元的管理费给余华胜去交给台城二小的财务。
原审法院认为，被告人余华胜、余某甲无视国家法律，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣，情节严重，其行为均已构成行贿罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人余某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，决定对其从轻处罚；其在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻或者免除处罚，决定对其减轻处罚。被告人余华胜于犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关对被告人余华胜、余某甲的量刑建议适当,予以支持。鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》自2015年11月1日起施行，根据从旧兼从轻的原则，对被告人余华胜、余某甲犯行贿罪适用旧法进行定罪量刑。被告人余某甲因本案被先行羁押的二百七十九日应折抵刑期。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条，《中华人民共和国刑法》第十二条、第九十三条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第五条、第十二条之规定，作出如下判决：1、被告人余华胜犯行贿罪，判处有期徒刑六年。2、被告人余某甲犯行贿罪，判处有期徒刑一年九个月。3、江门市人民检察院扣押本案的财物，由其依法处理。
上诉人余华胜上诉提出：1、其行为构成单位行贿罪，而非行贿罪；2、一审法院没有认定其被索贿的事实，导致量刑过重。其请求撤销一审判决，依法改判。
上诉人余某甲上诉提出:1、其行为构成单位行贿罪，而非行贿罪；2、一审法院量刑时没有考虑其犯罪行为没有发生严重的社会负面影响以及科源服务中心通过中标并且没有违法行为等相关因素，导致量刑过重；3、上诉人并非属于相关司法解释不得适用缓刑的情形。其请求撤销一审判决，依法改判，并适用缓刑。
上诉人余某甲辩护人认为：1、科源服务中心与科源食品配送有限公司除了名字不同外所有的人员架构都是一样的，由于名字改了而导致两人的量刑加重是不公平的；2、雷某和马某的证言都证实本案实际的操作人是余华胜，余某甲只是家庭主妇，虽然在过程中余华胜会征询余某甲的意见，但是该行为是夫妻间对日常生活的一种处理方式的商谈，因此余某甲所起作用十分轻微，但一审判决判处余某甲实刑，与罪责刑相一致的原则相违背，请求对其适用缓刑。
广东省江门市人民检察院认为：1.两上诉人的行为是个人行为，不能认定为单位行贿；2.行贿人民币60多万元是在五年以上十年以下有期徒刑的量刑范围，一审判决对余某甲的判决已作出减轻处罚，符合法律规定，对其从犯地位已认定，建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人余华胜、余某甲犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，证据均经庭审示证和质证，足以认定，本院予以确认。
对上诉人余华胜、余某甲的上诉意见及余某甲辩护人的辩护意见评析如下：
对上诉人余华胜、余某甲认为自已构成单位行贿罪，而非行贿罪的上诉和辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。又根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条的规定，明确了单位行贿罪的主体只能是单位。而《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定，刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。上诉人余华胜、余某甲经营的台山市台城科源食品服务中心的组成形式是个人经营，不具有法人资格，其特点就是没有独立的财产和人格，服务中心的财产就是经营者个人的财产，因此，服务中心不能成为单位行贿罪的主体。且服务中心执照有效期是2010年10月22日至2014年10月22日，而台山市科源食品配送有限公司的法定代表人是余某甲，公司类型是有限责任公司，成立日期是2013年11月11日，投资人是余某甲和余华胜。本案中，案发的时间是2012年9月至2013年10月期间，因此台山市科源食品配送有限公司在案发时尚未成立。对此，一审判决已详细论述。故该上诉意见理据不足，本院不予支持。
对于上诉人余华胜提出其被索贿。经查，依据余华胜的供述，其给雷某钱款的目的，一是为了跟雷某搞好关系，方便以后续约，二是在经营过程中，雷某不会对其配餐提出刁难。由此可以看出，余华胜在向雷某行贿的过程中，主观上具有让雷某为自己谋取利益的故意，对回扣款的支付有着清醒的认识，并非被雷某索要而不得已为之。且结合证人雷某的证言，被告人余华胜与雷某是经商量后确定按一定比例提取款项返还给雷某的，因此，该条上诉意见无理据，故对该条上诉意见本院不予支持。
对余某甲能否适用缓刑的问题。本案中，一审判决已对余某甲减轻处罚，对其量刑适当，且其刑期已满，对其提出适用缓刑的上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人余华胜、余某甲无视国家法律，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣，其二人行为均已构成行贿罪。一审判决认定余某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，决定对其从轻处罚；其在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻或者免除处罚，决定对其减轻处罚。余华胜于犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，已充分考虑了其二人的量刑情节，符合案件的事实及法律规定。上诉人余华胜、余某甲的上诉意见及余某甲辩护人的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对余某甲判决处有期徒刑一年九个月量刑恰当，唯对余华胜的量刑不当，应予以纠正。《中华人民共和国刑法修正案（九）》自2015年11月1日起施行，根据从旧兼从轻的原则，对被告人余华胜、余某甲犯行贿罪适用修正前的刑法进行定罪量刑。被告人余某甲因本案被先行羁押的二百七十九日应折抵刑期。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条、《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十七条、第六十七条第三款、第九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持台山市人民法院（2015）江台法刑初字第269号刑事判决第一项中对余华胜的定罪部分及第二项、第三项；
二、撤销台山市人民法院（2015）江台法刑初字第269号刑事判决第一项中对余华胜的量刑部分；
三、对上诉人余华胜判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月11日起至2017年11月10日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 冒庭媛
审 判 员 崔进文
代理审判员 林启辉
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 谢淑仪
相关法律条文：
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第二款在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《最高人民法院、最高人民检察院
关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；
（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他严重的情节。
为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。