浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终01560号
上诉人（原审被告）：马纪华。
委托代理人：曾泽东、接云，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡阿良。
上诉人马纪华因与被上诉人蔡阿良执行分配方案异议之诉一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞执分初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原判查明，2011年5月6日，被上诉人蔡阿良为与仇金凤、徐舒鸣、陈志秋、瑞安市新视野广告装饰有限公司民间借贷纠纷一案，向原审法院起诉；同年5月20日，该院向仇金凤送达了该案的诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票、证据副本。2011年5月31日，应蔡阿良申请，原审法院赴江苏省苏州市房地产管理局诉讼保全仇金凤名下的坐落于江苏省苏州市银泰路6号金都名苑6幢704室（产权证号：苏房权证市区字第××号），发现仇金凤已于当日将该房屋抵押给上诉人马纪华，并向苏州市房地产管理局送达房屋保全民事裁定书及协助执行通知书。2015年4月21日，原审法院拍卖金都名苑6幢704室得款117万元，涉及仇金凤为被执行人的案件共5件，在制定执行款分配方案时，认定（2015）姑苏执字第287号马纪华与仇金凤买卖合同一案中马纪华的100万元债权享有优先受偿权，其他均为普通债权，蔡阿良对分配方案提出异议，认为抵押权不成立，马纪华对蔡阿良的异议持有反对意见。
另查明，（2014）姑苏民一初字第1318号调解书确认：仇金凤于2005年5月起陆续向马纪华购买各式餐厅家具、音响设备、咖啡机等用品共计40万元，结欠利息86.4万元，共计126.4万元，约定于2014年11月17日支付10万元，此后每月25日前支付20万元至付清之日止。
2011年5月30日，仇金凤出具借条一份，载明：因买房借款及原经商需要向马纪华借款100万元，以其名下金都名苑6幢704室抵押；次日，双方又订立了借款抵押合同，约定借款100万元，借款期限12个月，从2011年5月23日至2012年5月22日止，抵押期限与借款期限相同，抵押房产位于苏州市银泰路6号金都名苑6幢704室，并对《借款抵押合同》进行公证，当日马纪华与仇金凤办理了房产抵押登记手续，但该笔借款没有实际交付。
原判认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”虽然马纪华与仇金凤于2011年5月31日签订了《借款抵押合同》，并对借款抵押合同进行公证，仇金凤也出具借条，但是马纪华没有交付仇金凤100万元借款，故借款合同没有生效。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”仇金凤名下的金都名苑6幢704室系为马纪华与仇金凤《借款抵押合同》项下的100万元借款提供担保，由于借款抵押合同项下的债权不存在，即主合同未生效，作为从合同的抵押合同也无效，故抵押权不成立。仇金凤明知蔡阿良提起与仇金凤、徐舒鸣、陈志秋、瑞安市新视野广告装饰有限公司民间借贷纠纷诉讼，在收到诉状副本后即与马纪华虚构借款抵押合同，并抢先于法院诉讼保全前进行抵押登记，属于规避执行恶意行为。原审法院执行分配方案所涉（2014）姑苏民一初字第1318号调解书确认的马纪华享有的债权系货款，与《借款抵押合同》项下的借款不同，该笔货款没有抵押担保。故该院2015年6月1日制定的《关于被执行人徐舒鸣、仇金凤系列案件分配方案》确认马纪华优先受偿100万元不当，蔡阿良对执行分配方案提出异议成立，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条之规定，遂判决：一、确认参与分配的（2015）姑苏执字第287号马纪华债权不享有优先受偿权；二、由原审法院执行局重新制作分配方案。本案受理费13800元，由马纪华负担。
上诉人马纪华不服，上诉称，一、原审无证据证明蔡阿良在法定期限内提出异议和提起诉讼，相关证据未经质证，本案不应受理，故原审程序严重违法。二、2011年5月30日借条名为“借条”，实为“欠条”，系对既往欠款的处理。2011年5月31日借款抵押合同中的100万元借款，源自之前欠款本息的结算款，故上诉人无需再履行借款支付义务，借款抵押合同依法生效。综上，原审遗漏归纳争议焦点，认定事实和适用法律错误，请求二审依法改判驳回起诉或发回重审，并依法分配两审诉讼费用的负担。
被上诉人蔡阿良答辩称：仇金凤和马纪华故意串通形成100万元借款，经瑞安法院多次调查，发现没有现金汇入也没有银行转账，故抵押合同是无效的，双方之间只有2006年的40万元欠款以及经法院诉讼作出调解书的事实。请求二审驳回马纪华上诉，维持原判。
二审期间，蔡阿良在本院指定期限内提交了如下证据：瑞安市人民法院分别向蔡阿良、马纪华通知书二份、蔡阿良异议报告一份、马纪华反对报告一份以及送达记录，证据来源于瑞安市人民法院（2012）温瑞执民字第1860号案卷材料，证明自己系在法定期限内提起执行分配方案异议之诉，原审程序合法。马纪华质证认为，上述证据并非新的证据，对证据真实性有异议，而且原审对上述证据未予释明举证导致没有质证，变相剥夺了马纪华的相应质证及上诉权利，认定事实不清且程序违法。本院审查认为，上述证据来自原审法院执行案卷材料，内容真实，能够证明待证事实，予以认定。
结合本案一、二审期间认定的证据，本院二审审理查明的事实与原审认定的一致。另查明，原审法院于2015年6月1日作出分配方案，蔡阿良于同月16日向该院提出异议报告。该院于同月19日向马纪华送达蔡阿良的异议报告，马纪华于同月30日提出反对意见。原审法院于2015年7月6日告知蔡阿良可以自收到通知之日起十五日内提起诉讼，逾期未提起诉讼的，将按照原分配方案进行分配。蔡阿良遂于同月20日向原审法院起诉。
又查明，2006年1月4日，仇金凤向马纪华出具欠条一份，载明仇金凤因于2005年5月向马纪华购买音响设备、投影、咖啡机等各项物品共欠人民币40万元，约定以年利率24%支付利息，直至付清欠款为止。
本院认为，关于马纪华认为原审程序违法的主张，原审判决未对蔡阿良是否系在法定期限内起诉作出认定评述，确有不妥。现有证据证明蔡阿良提出执行分配方案异议以及提起诉讼均在法定期限之内，故蔡阿良起诉程序合法，马纪华该项主张不能成立。关于马纪华是否对涉案房产享有抵押权以及其参与执行分配的债权是否应当优先受偿的问题，本院分析如下：仇金凤于2006年1月4日向马纪华出具欠条一份，载明其因于2005年5月向马纪华购买音响设备、投影、咖啡机等各项物品共欠人民币40万元，并约定年利率为24%。后于2011年5月27日，仇金凤出具欠款确认书，承诺以涉案房产作抵押并尽快办理过户手续。2014年11月，马纪华以该欠条和欠款确认书起诉仇金凤要求还款。诉讼过程中，双方自愿达成调解协议并由法院作出调解书确认。调解协议约定的调解金额按上述本息计算，且没有约定房产抵押。马纪华以该调解书作为执行依据申请参与涉案房屋拍卖所得款项的分配，符合法律规定，但不享有抵押权，该债权依法不能优先受偿。现马纪华以仇金凤于2011年5月30日向其出具的100万元借款的借条及5月31日借款抵押合同，主张其应优先受偿100万元，但该100万元借款并未实际交付，且与本案参与分配的债权无关，故该主张不能成立。马纪华辩称该100万元借款实际为前述2005年40万元欠款本息结算转化而来，但与借条中的记载不符，双方在2014年诉讼中均未提及，也未在调解书中确认，亦缺乏其他证据印证，本院不予采信。因此，原分配方案确定马纪华100万元债权因抵押权而享有优先受偿权不当，原审判决予以纠正，处理正确，应予维持。综上，马纪华的上诉理由与请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13800元，由上诉人马纪华负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 丹
审判员 周林环
审判员 戴华斌
二〇一六年五月十八日
书记员 辛璐瑶