江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）扬刑二终字第00048号
原公诉机关扬州市广陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林玉龙，原扬州市中大精细化工有限公司法定代表人。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月23日被扬州市公安局刑事拘留，2014年2月28日由扬州市人民检察院批准逮捕，2014年3月1日由扬州市公安局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
江苏省扬州市广陵区人民法院审理江苏省扬州市广陵区人民检察院指控原审被告人林玉龙犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2014年12月10日作出（2014）扬广刑初字第0367号刑事判决。原审被告人林玉龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月28日公开开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院指派检察员顾学荣出庭履行职务，上诉人林玉龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
诈骗
2012年3月初，被告人林玉龙通过扬州市金海科技小额贷款有限公司，以扬州市中大精细化工有限公司的名义向被害人谈某借款。期间，被告人林玉龙提供虚假的扬州市中大精细化工有限公司财务报表、其无权处置的高邮市华夏制衣有限公司房产证一本，骗取被害人谈某的信任，以借为名骗得人民币200万元。后经被害人谈某多次催要追回人民币40万元，余款人民币160万元至今未能归还。
上述事实，有原公诉机关当庭举证，并经原审法院质证、认证的下列证据证实：被告人林玉龙的供述笔录，被害人谈某的陈述笔录，未到庭证人陈某甲、秦某、冯某、陈某乙、王某、周某、朱某、李某、曹某的证言笔录，协议书、借款合同，汇款记录，企业法人营业执照、组织机构代码证、排放污染物许可证、安全生产许可证、税务登记证、个人借款信息表、资产负债表、损益表，工商登记资料、扬州市中大精细化工有限公司财务报表、高邮华夏制衣有限公司企业登记资料、高邮华夏制衣有限公司房产登记资料等书证予以证明。
二、信用卡诈骗
2011年3月至2012年10月，被告人林玉龙利用其办理的卡号为40×××22的中国银行白金信用卡刷卡消费、套现，本金共计人民币79万余元逾期经中国银行多次催收，至今未能归还。
上述事实，有原公诉机关当庭举证，并经原审法院质证、认证的下列证据证实：被告人林玉龙的供述笔录，未到庭证人陆某的证言笔录，申办白金信用卡资料、催收记录、手机截屏、民事调解书等书证予以证实。
原审法院认为，被告人林玉龙诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人林玉龙使用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人林玉龙犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林玉龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；二、继续向被告人林玉龙追缴赃款，分别发还被害人和被害单位。
林玉龙提出的上诉理由是，其以公司的名义向金海科贷有限公司借的钱，没有向谈某个人借款，其借款购买机器和原材料，投资于吉林东丰化工厂，并没有非法占有的目的，不构成诈骗罪；信用卡透支一案已由江苏省高邮市人民法院作出民事调解书，并正在执行过程中，银行没有向公安机关报案，不应认为是犯罪。
本院经审理查明：
一、诈骗
2012年2月中下旬，上诉人林玉龙以扬州市中大精细化工有限公司（以下简称中大化工公司）的名义向金海科技小额贷款有限公司（以下简称金海科贷公司）提出借款200万元，并提供了虚假的财务报表和并无处分权的高邮华夏制衣有限公司（以下简称华夏制衣公司）房产证一本。金海科贷公司业务员谈某见林玉龙提供的中大化工公司财务报表上反映出的效益较好，即经该公司负责人陈某甲同意，于2012年3月2日以个人名义与中大化工公司签订了借款协议（借期一个月），并通过个人帐户汇给中大化工公司200万元。上诉人林玉龙将该款项用于偿还个人债务。借款到期后，在谈某多次催要下，上诉人林玉龙于2013年2月前先后还款共计40万元至谈某个人帐户，余款至案发未归还。
上述事实，有当庭举证和质证的下列证据予以证实：
1、未到庭被害人谈某的陈述笔录，证明2012年2月底的时候，林玉龙通过中信银行的人找到金海科贷公司想借200万元用于中信银行的贷款调头（把银行的贷款还掉之后再重新贷款），林玉龙开始是跟金海科贷公司的陈某甲等人具体谈的，并且提供了中大化工公司营业执照、组织机构代码证、税务登记表、身份证、贷款卡、户口本复印件、中大化工公司2010年、2011年、2012年1月的财务报表，以及华夏制衣公司5楼的房产证，当时林玉龙说借钱是为了银行贷款调头，只借一个月，提出不要去办理房产证抵押登记手续。其根据林玉龙提供的财务报表，认为中大化工公司效益蛮好的，还钱应该没有问题。正好手上有闲置资金，就请陈某甲把这笔业务交给其个人做，并以个人名义与中大化工公司签订的借款合同，通过网银从其在华夏银行的个人账户划了200万元到中大化工公司账上。借款到期后，林玉龙未归还，其多次催林玉龙来办理房产证抵押登记手续，林玉龙就是不来办理，经多次催要，林玉龙总共还了40万元，后来就联系不上他了。其查到林玉龙提供的中大化工公司的财务报表是虚假的，与税务机关的报表出入很大，林玉龙隐瞒了其公司经营状况很差的实际情况。
2、未到庭证人陈某甲的证言笔录，证明2011年5月至2013年2月其担任金海科贷公司总经理。2012年上半年，林玉龙通过中信银行的人找其想从金海科贷公司借200万元。林玉龙自称在高邮有一家中大化工厂，为扬农等大型化工企业配套生产基础原材料，在扬农有一些应收账款，效益还可以。林玉龙第一次找其面谈时带了中大化工公司的营业执照、财务报表等相关资料，财务报表反映中大化工公司年销售几千万，财务状况还是较好的。林玉龙还提供了房产证复印件，并说凭这些资产已在银行抵押贷款了。其看过林玉龙提供的材料后，觉得中大化工公司经营是正常的，有资产基础，其他银行也认可，基本符合客户的要求，就把这个借款项目交给谈某去办。谈某跟其说自己有资金，想个人把这笔业务做下来，后来就由谈某自己去操作了。林玉龙没有能够如期还款，其还帮谈某向林玉龙催了几次。其还证实林玉龙借款时称是用于银行调头，临时用一下。林玉龙借款逾期后，谈某等人到高邮找林玉龙，并去实地看了一下中大化工公司，发现该公司的经营状况很差，其在随后打电话给林玉龙催款过程中，林玉龙提到他在东北还有一家化工厂，可以盈利来偿还借款。
3、未到庭证人秦某（华夏制衣公司法人）的证言笔录，证明2008年其买下了华夏制衣公司的土地所有权并开始建商住楼，2010年准备将商住楼对外销售，因其本人在外面借了三四百万，需要资金来周转。林玉龙知道后，主动提出帮助其贷款，并说用华夏制衣公司的房产作抵押，必须将公司法人变更为他，否则房子无法抵押贷款。其看过中大化工公司后，认为林玉龙还是有实力的，即于2010年10月，将华夏制衣公司的法人变更为林玉龙，但保留股东冯某40%的股份。防止林玉龙单独用华夏制衣公司名义在外贷款或将华夏制衣公司房产作抵押，为此双方还签订了书面协议，明确华夏制衣公司的法人变更为林玉龙后，林玉龙只能以法人的身份去银行贷款，不允许他以华夏制衣公司的法人名义从事其他业务，包括不允许他以华夏制衣公司法人的身份向银行以外的单位借款。协议由律师陈某乙见证。后林玉龙擅自将华夏制衣公司的房产证放在金海科贷公司，但没有办理抵押手续。
4、未到庭证人冯某（华夏制衣公司股东）的证言笔录，证明因建设商住楼欠了不少外债，准备将商住楼出售，2010年9、10月份，林玉龙经人介绍来购买华夏制衣公司的房子。林玉龙讲其可以为华夏制衣公司抵押借款，但要将华夏制衣公司的法人变更为他。当时考虑贷款就同意了，但要求跟林玉龙签订协议，约定变更林玉龙为法人后，他只能以法人身份帮助贷款，其他事情不能做。2010年10月20日，将公司法人变更为林玉龙，保留其股东的身份。防止林玉龙用法人身份做其他事情，当时华夏制衣公司的公章、营业执照、贷款卡、税务登记证、法人代码证及其他相关证件都由其保管。林玉龙无权将华夏制衣公司的房产抵押给银行以外的其他单位和个人借款，且贷的款要给华夏制衣公司使用。2013年3月林玉龙准备将华夏制衣公司的法人再次变更为秦某前，其到房产管理部门查看林玉龙担任法人期间有无其他抵押情况时，发现少了一本房产证，经多处查找才知道房产证被林玉龙私自押到金海科贷公司的谈某那里。还证实只同意林玉龙以法人身份用华夏制衣公司的房产向银行贷款，没有允许林玉龙到小额贷款公司借钱，其也没有签过同意林玉龙向小贷公司借款的纸条。
5、未到庭证人陈某乙（华夏制衣公司法律顾问）的证言笔录，证明2012年12月中下旬一天，秦某让自己草拟一份协议，秦某、林玉龙、冯某在场，秦某对其讲经济上有点困难，想把华夏制衣公司的法人变更为林玉龙，让林玉龙用华夏制衣公司的房产去银行贷款。秦某需要防止林玉龙变成法人后随意处置资产、贷到款不给秦某用，林玉龙需要防止贷到款给秦某用后，秦某不还贷款。其草拟了一份协议，经多次修改，最终双方签订，协议第二条明确规定，乙方（华夏制衣公司）将法定代表人变更为林玉龙，变更后的法定代表人的权限仅限于向银行出具抵押或担保手续，用于甲方（中大化工公司）向银行借款或者还贷，借款后交由乙方使用。对于涉及乙方其他任何财产，变更后的法定代表人无权处理，按照该条规定，林玉龙不能用华夏制衣公司的房产到银行以外的地方抵押、借款。
6、未到庭证人王某（扬州诚瑞会计师事务所注册会计师）的证言笔录，证明其将林玉龙涉提供给金海科贷公司的三份财务报表（即2010年12月、2011年12月、2012年1月的资产负债表和损益表）对照真实的财务报表分析，认为从林玉龙提供给金海科贷公司的财务报表反映出中大化工公司资产规模较大，资产负债务率较低，有偿还能力，从中大化工公司真实报表看，林玉龙的企业已经不能正常经营，资不抵债。
7、未到庭证人周某（中大化工公司现金会计）的证言笔录，证明中大化工公司的老板是林玉龙，总账会计是朱某，2012年自己的工资还没有结清。
8、未到庭证人朱某（中大化工公司总帐会计）的证言笔录，证明中大化工公司2011年、2012年亏损，实际生产销售状况与税务部门的财务报表误差不大，其给林玉龙的财务报表都是真实的，林玉龙提供给谈某的财务报表不是其做的，是一份假的财务报表。
9、未到庭证人李某的证言笔录，证明2011年初林玉龙通过其老婆向其借钱，说是中大化工公司生产运营中需要购买材料，差几十万要借钱周转一下。林玉龙给其看了他在高邮市龙奔路的十几间路边门面房的房产证，其中部分产权证上写的是林玉龙的名字，其他门面房虽然不是他的名字，后来经过调查证明也是归林玉龙所有，当时这批门面房中有部分抵押给银行，还有部分门面房没有抵押，其就将钱借给了林玉龙，后来，林玉龙又多次以中大化工公司生产经营和偿还银行贷款的名义向其借钱，2013年3月2日林玉龙通过转账还给其100万元，至案发还欠自己60多万元。
10、未到庭证人曹某（江扬小额贷款有限公司信贷员）的证言笔录，证明2012年1月17日林玉龙向江扬小额贷款有限公司借款，以中大化工公司担保，林玉龙贷款500万元，三个月后连本带息全部还清。
11、未到庭证人马某（吉林东丰正大化工厂会计）、黄某（吉林东丰正大化工厂法人代表）、曹永禄（煤炭供应商）、时江（吉林东丰正大化工厂施工人员）、李广（投资人）、向自成（吉林东丰正大化工厂技术人员）、林德广（吉林东丰正大化工厂管理人员）等人的证言笔录，证明林玉龙最早是在2012年3、4月份在吉林东丰与他人合作设立吉林东丰正大化工厂、并以开办吉林东丰化工厂名义在当地多处举债，数额在四、五百万元以上，吉林东丰化工厂到案发前未生产出一吨合格产品的情况。
12、书证林玉龙常熟商业银行尾号4541帐户、中大化工公司常熟商业银行尾号2095帐户明细表，证实2012年9月，中大化工公司才向吉林东丰化工厂投资，合计54万元。
13、书证协议书，证明华夏制衣公司企业登记资料，证明华夏制衣公司原法定代表人为秦某，2010年10月变更为林玉龙，变更后的法定代表人使用房产证的权限仅限于用在华夏制衣公司向银行借款或者还贷，对于涉及华夏制衣公司的其他任何资产，变更后的法定代表人无权作出处理。
14、书证借款合同，证明林玉龙以中大化工公司名义向谈某借款时签订的合同，合同约定为短期借款、作为流动资金周转、金额人民币200万元、借款期限一个月。
15、书证汇款记录，证明被告人林玉龙还款人民币40万元给谈某。
16、书证企业法人营业执照、组织机构代码证、排放污染物许可证、安全生产许可证、税务登记证、个人借款信息表、资产负债表、损益表，证明林玉龙借款时提供给借款人的相关资料情况。
17、书证工商登记资料，证明中大化工公司的登记情况。
18、书证中大化工公司2010年至2012年1月的财务报表，证明中大精细化工公司借款前主营业务收入仅为95万元，亏损50余万元的事实。
19、书证华夏制衣公司房产登记资料，证明华夏制衣公司房产的抵押情况。
20、书证各银行出具的上诉人林玉龙的存款情况，证明林玉龙向谈某借款200万元前个人各银行卡余额最多未超过3000元的事实。
21、书证江苏省高邮市人民法院出具的民事（执行）裁定书，证明林玉龙及其所在中大化工公司借谈某200万元前负债40余万元的事实。
22、书证中大化工公司中信银行明细账，证明上诉人林玉龙所借谈某的200万元中100万元还给李某，80万元还给江扬农村小额贷款公司，20万元付给会计周某后转入林宏澜银行卡，林宏澜当日取现存入林玉龙尾号为3622信用卡的事实。
23、林玉龙所持其弟林玉峰银行卡的使用记录，证明林玉龙借谈某200万元到期后至案发前所使用林玉峰银行卡余额曾达到100余万元的事实。
24、上诉人林玉龙的供述笔录，证明2012年1月，其以华夏制衣公司的房产抵押，以中大化工公司的名义向中信银行贷款1400万元，后来因为还需要大量资金向吉林东丰化工厂投资，就想通过中信银行的朋友找到金海科贷公司准备以中大化工公司的名义借款200万元，对方要求提供房产证、土地证以及中大化工公司的营业执照和3年的财务报表，其找人制作了虚假的财务报表，其盖章后提供给金海科贷公司，并押了一本华夏制衣公司的房产证在金海科贷公司的谈某那里，当时主要是在虚假的财务报表中将销售额、盈利额等主要指标改成比实际情况要大，让借款人看起来中大化工公司的销售规模比较大，盈利能力比较好，后来借款方将200万元打给其之后，其中的80万元还给了江扬小额贷款公司，100万元打给了高邮的李某，20万元用来发工资，借款到期后，对方经常催其还款，其当时没有能力归还，总共归还了50万。2013年7月其被公安机关列为网上逃犯后，其冒用弟弟林玉峰的身份在外活动，逃避公安机关抓捕；其还证实2010年10月，华夏制衣公司的法人由秦某变更为林玉龙，并签订了一份协议书，冯某还签了一个书面同意书同意其用华夏制衣公司的房产向银行贷款。
二、信用卡诈骗
2011年3月至2012年10月，上诉人林玉龙利用其办理的卡号为40×××22的中国银行白金信用卡刷卡消费、套现，本金共计人民币79万余元逾期经中国银行多次催收，至今未能归还。
上述事实，有检察机关当庭举证，并经本院质证、认证的下列证据证实：未到庭证人陆某（中国银行信用卡欠款催收人员）的证言笔录，申办白金信用卡资料、催收记录、手机截屏、民事调解书等书证、上诉人林玉龙的供述笔录予以证实。
全案，检察机关还当庭举证，并经本院质证、认证的下列证据：扬州市公安局扣押物品、文件清单以及物证、常住人口信息表，抓获证明等证实上诉人林玉龙的自然情况、归案及扣押物品的情况。
本院认为，上诉人林玉龙以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人林玉龙使用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人林玉龙犯数罪，依法应当数罪并罚。对于上诉人林玉龙提出原审认定事实有误，其是以公司的名义向金海科贷公司借的钱，其并未向谈某个人借款的上诉理由，经查，上诉人林玉龙以中大化工公司的名义向金海科贷公司提出借款200万元，并提供了虚假的财务报表和并无处分权的华夏制衣公司房产证一本。金海科贷公司业务员谈某见林玉龙提供的中大化工公司财务报表上反映出的效益较好，即经该公司负责人陈某甲同意，以个人名义与中大化工公司签订了借款协议，并通过个人帐户汇给中大化工公司200万元。借款到期后，谈某多次催要后，林玉龙先后还款40万元至谈某个人帐户。被害人陈述、证人证言、借款合同、银行帐户往来交易记录等证据足以认定，上诉人林玉龙骗取的是谈某个人财产，故该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
对于上诉人提出的借款用于购买机器和原材料，投资于吉林东丰化工厂，主观上没有非法占有的目的，不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人林玉龙在明知自己及中大化工公司没有偿还能力的情况下，通过提供虚假的财务报表、无处分权的房产证的方式骗取他人财产，骗取的款项全部用于偿还个人债务，没有任何证据证明该款项用于投资经营。上诉人林玉龙在明知其已被公安机关网上追逃，仍使用其弟弟的身份证件登机、乘车、住宿等，逃避公安机关的调查与抓捕，其使用的信用卡记录表明曾有能力偿还而未积极偿还债务，主观上非法占有的目的明显，其行为已构成诈骗罪，故该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人提出信用卡透支一事已由江苏省高邮市人民法院作出民事调解书，并正在执行过程中，银行没有向公安机关报案，不应认为是犯罪的上诉理由，本院认为，上诉人林玉龙明知没有还款能力而使用信用卡大量透支，银行多次有效催收无果后向人民法院提起民事诉讼，2013年10月8日高邮市人民法院虽作出了民事调解，但直至2014年1月23日上诉人林玉龙被抓获时不但分文未还，还用其弟弟身份在外活动，逃避催收及公安机关抓捕，主观上非法占有的故意明显，且信用卡诈骗罪侵犯的客体是国家关于信用卡的管理秩序和公私财产的所有权，不以被害方是否报案，当事人双方是否民事调解作为是否构成犯罪的唯一评判标准，故上诉人林玉龙的行为已构成信用卡诈骗罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应予维持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 澎
代理审判员 汤军琪
代理审判员 王艺霖
二〇一五年九月十四日
书 记 员 成夏莺