北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1479号
原告李承汉，男，1965年11月29日出生。
委托代理人石磊峰，河北天权律师事务所律师。
委托代理人李传文。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尤宏岩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人恒源祥（集团）有限公司，住所地上海市黄浦区金陵东路358号。
法定代表人刘瑞旗，董事长。
委托代理人边梦。
原告李承汉因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月31日作出的商评字〔2015〕第18168号关于第7808695号图形商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月19日受理后，依法组成合议庭，并通知恒源祥（集团）有限公司（简称恒源祥公司）作为本案第三人参加诉讼，于2015年7月29日对本案公开开庭进行了审理。原告李承汉的委托代理人石磊峰，被告商标评审委员会的委托代理人尤宏岩，第三人恒源祥公司的委托代理人边梦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对李承汉就国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第7808695号图形商标（简称诉争商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在裁定中认定：恒源祥公司的羊头标志虽与“羊”字的古文字写法相近，但其设计具有较强的独创性，属于著作权法意义上的作品。且根据恒源祥公司提交的上海市版权局于2002年12月28日颁发的09-2—2-F-205号作品登记证书，恒源祥公司的羊头标志于1997年6月1日创作完成。因此，在无相反证据足以推翻前述证据的情况下，可以认定恒源祥公司对羊头图形美术作品享有在先著作权。且从（2012）高行终字第559号行政判决书中查明事实可知，恒源祥公司羊头图形早在诉争商标申请日前通过宣传使用已为本行业及相关公众普遍知晓，达到了驰名程度，李承汉完全有接触恒源祥公司享有羊头图形作品的可能，其申请注册与恒源祥公司享有在先著作权的美术作品完全相同的诉争商标，已构成对恒源祥公司所享有的在先著作权的损害。因此诉争商标的申请注册违反了2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的规定”。此外，虽然商标评审委员会商评字〔2011〕第10216号争议裁定中认定了恒源祥公司的羊头图形商标为在服装商品上为注册的驰名商标，但驰名商标的认定依据个案认定、被动保护的原则，本案中，恒源祥公司并未提交能够全面反映第7823965号图形商标（简称引证商标）通过持续的宣传使用、在销售数量、市场占有率及广告宣传等方面已达到驰名程度的充分证据。因此，恒源祥公司认为诉争商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第三款规定的主张，商标评审委员会不予支持。综上，李承汉所提异议复审理由不成立。依照2014年《商标法》第三十二条、第三十五条、2001年实施《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标不予核准注册。
原告李承汉诉称：一、诉争商标没有侵害第三人的著作权。诉争商标与金石字典中羊的部首是相同的，诉争商标是文字商标，该文字来源于金石字典，属于公有领域。第三人将已经存在的字作为美术作品进行著作权登记，存在违法性，不应作为其享有在先著作权的凭证。二、诉争商标与引证商标核定使用的商品范围不同且第三人的商标不构成驰名商标。综上，原告请求人民法院依法撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持其在被诉裁定中的意见，认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人恒源祥公司述称：诉争商标与引证商标构成非类似商品上的相同商标，且引证商标已被认定为驰名商标，诉争商标是对第三人驰名商标的复制和摹仿。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明:
诉争商标“羊”商标（商标图样附后）由李承汉于2009年11月4日向商标局提出注册申请，指定使用在第18类的“仿皮革、钱包、背包、小皮夹、手提包、旅行包、兽皮、伞、手杖、马具”等商品上，该商标于2012年4月14日获初步审定并公告在第1307期商标公告上，初步审定号为7808695。
在法定期限内，恒源祥公司向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2014）商标异字第541号裁定（简称第541号裁定），裁定：诉争商标不予核准注册。
2014年4月8日，李承汉向商标评审委员会提出商标异议复审申请，其理由为：“羊头图形”并非由恒源祥公司独创，恒源祥公司对该图形不享有著作权，诉争商标的申请注册未侵犯恒源祥公司的著作权。诉争商标的申请注册日早于引证商标的申请注册日，诉争商标享有在先商标权。引证商标不构成服装商品上的驰名商标，诉争商标的申请注册未构成对恒源祥公司驰名商标的复制、模仿。诉争商标的注册申请未违反诚实信用原则。
李承汉在异议复审阶段向商标评审委员会提交了以下证据：金石字典中的关于“羊”字的资料。
恒源祥公司在商标评审委员会规定的期限内答辩的主要理由为：诉争商标是对恒源祥公司在先美术作品的复制，损害了恒源祥公司的在先著作权。恒源祥公司的羊头图形标识自1998年起即在衬衫等服装商品上使用，已经被认定为服装商品上的驰名商标。李承汉在非类似商品上申请注册于恒源祥公司羊头图形相同的被诉商标是对恒源祥公司驰名商标的复制和模仿，应不予核准注册。李承汉申请注册被诉商标的行为具有明显的主观恶意，违反了诚实信用原则。
恒源祥公司在异议复审阶段向商标评审委员会提交了以下证据：作品登记证书、〔2011〕10216商标争议裁定、（2011）一中知行初字第2360号北京市第一中级人民法院行政判决书、（2012）高行初字第559号北京市高级人民法院行政判决书复印件。
2015年1月31日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在庭审过程中，各方当事人认可本案的争议焦点为在先著作权问题。
以上事实，有商标档案、李承汉向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书、恒源祥公司向商标评审委员会提交的商标异议复审答辩书、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
2014年《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。著作权属于2014年《商标法》第三十二条规定的在先权利。
著作权法保护的是具有独创性的作品，必须同时符合“独立创作”和“具有最低限度创造性”两个方面的条件才可能成为著作权法意义上的作品。受著作权法保护的作品不仅要求独立完成，还需达到一定水准的智力创造高度，智力创造性能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定的创作高度要求。本案中，经比对，第三人恒源祥公司主张著作权的“羊头图形”与金石字典中“羊”的部首相同，金石字典虽非公众常用字典，但仍属于可公开查阅到的工具书，其字典中的部首、文字属于进入公有领域的内容，不宜为特定主体独占。涉案“羊头图形”未达到一定创作高度，不具有独创性，不属于著作权法意义上的作品。且著作权登记基于自愿登记原则，相关行政主管机关在进行作品登记时不作实质审查，故作品登记证书仅作为著作权权属的初步证据，在本院认定涉案“羊头图形”不构成作品的情况下，第三人恒源祥公司不享有对涉案“羊头图形”的在先著作权。商标评审委员会认定恒源祥公司对羊头图形美术作品享有在先著作权，李承汉申请诉争商标构成对恒源祥公司所享有的在先著作权的损害，属认定错误，本院予以纠正。
综上，商标评审委员会作出的被诉裁定主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2015〕第18168号关于第7808695号图形商标异议复审裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第7808695号图形商标重新作出商标异议复审裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人人数提出副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 明
人民陪审员
郭灵东
人民陪审员
李新平
二〇一五年十二月三十一日
法官 助理 刘仁婧
书 记 员 张 琳