四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民终字第819号
上诉人（原审被告）重庆市渝万建设集团有限公司。住所地：重庆市万州区王牌路***号。
法定代表人刘锦云，该公司董事长。
委托代理人付开文，该公司职工。
委托代理人杨赟，四川胜邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史仕云，男，汉族，生于1966年2月，重庆市人，住四川省宜宾市翠屏区。
委托代理人方健，宜宾市翠屏区衡一法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万集团）因建设工程合同纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2010）南溪民初字第114号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2008年4月22日，渝万集团与原南溪县农村公路项目管理处签订《施工合同协议书》，原南溪县农村公路项目管理处将南溪县2008年农村公路县乡道连接线（林丰至邱场南溪段）发包给渝万集团。
2008年4月20日，史仕云与渝万集团签订《建设工程项目内部承包合同》，双方约定将渝万集团（甲方）承建的南溪县林（丰）邱（场）公路改造工程交由史仕云（乙方）承包经营管理。合同约定：“……2.2.乙方按竣工结算总价（含甲供材料）的1%向甲方缴纳管理费（不再收取其他费用，税费由乙方承担），本项目由乙方自主经营、自负盈亏，项目所发生的一切经营风险、债权债务全部由乙方自行承担。甲方与建设单位所签定的主合同的所有奖惩均由乙方负责……3.2.建设单位拨付的工程款由甲方出具发票或收据（指分包项目），全额通过甲方银行账户结算……3.3.甲方收到建设方拨付的工程款后，甲方根据国家税收规定，按出具发票额或实收工程款额，扣收乙方各种应交税款……3.13.建设单位拨付的工程款，除扣除各种税费及上缴的管理费以外的资金全部由乙方合理使用……4.1.现场管理人员的选聘和作业队伍的选定，由乙方自行组织（但需遵守国家有关规定，项目部人员组成需经甲方审查确认）……4.2.工程所需材料在保证质量的前提下，由乙方根据主合同要求自行确定价格、厂家，签订供货合同……4.12.乙方在施工过程中所发生的债权债务及民事责任均自行承担。工程上所发生的一切费用，均由乙方自行承担……”。该合同由甲方渝万集团委托代理人沈文峰与乙方史仕云签字，并加盖甲方渝万集团印章。
史仕云与渝万集团签订《建设工程项目内部承包合同》后，渝万集团指派其单位职工沈文峰为该工程项目经理，史仕云作为实际施工人，对该改建工程进行了施工。
2013年9月24日至2013年10月15日，宜宾市南溪区审计局对南溪县2008年农村公路县乡道连接线水泥路建设（林丰至邱场段）工程竣工决算进行了审计，最终审计金额为8446391.00元。2013年10月18日，宜宾市南溪区审计局作出南审决（2013）36号《审计决定书》，责令宜宾市南溪区农村公路管理处按审定的金额8446391.00元与施工单位办理结算。渝万集团对该审计决定书无异议，史仕云亦同意按照该《审计决定书》决定的金额作为本案结算依据。
一审另查明：1、宜宾市南溪区财政局（原南溪县财政局）已支付项目工程款5232800元。其中：史仕云收款3380200元，沈文峰收款1852600元。
2、2010年春节期间，因该工程未及时支付材料款及民工工资，材料商、农民工向有关部门反映，经相关部门协商、研究决定，由材料商、农民工提出申请，并经该工程项目经理沈文峰等人审核，宜宾市南溪区交通局（原南溪县交通局）代为支付材料款及民工工资。宜宾市南溪区交通局（原南溪县交通局）共为林邱路工程代为支付材料款及民工工资3244695元。
3、王清友在林邱路改建工程中受伤，渝万集团共计支付王清友工伤赔偿款等费用460482元。
4、林邱路改建工程现已竣工验收合格。按照渝万集团与原南溪县交通局签订《施工合同协议书》约定，南溪区交通局支付“林邱路”奖励经费696920元。
史仕云与渝万集团因本工程竣工结算发生分歧，史仕云遂诉至一审法院，请求人民法院判令渝万集团支付工程盈余款200万元，并承担本案诉讼费。
一审法院认为，史仕云非渝万集团单位职工，且无相应资质，而渝万集体以内部承包名义将林邱路改建工程承包给史仕云建设，其名为内部承包实为借用资质的整体非法转包，双方签订的《建设工程项目内部承包合同》无效。林邱路改建工程现经竣工验收合格，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，史仕云作为实际施工人，要求渝万集团支付工程款的诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院予以支持。渝万集团辩称其项目经理沈文峰收到建设单位工程款1852600元后，已将工程款全部用于工程施工开支，且尚为史仕云垫付工程款781300元，渝万集团为支持其该主张所提供的现金日记账载明：“沈文峰经手开支14份2566058.00元”。依据双方签订的《建设工程项目内部承包合同》第3.13条：“建设单位拨付的工程款，除扣除各种税费及上缴的管理费以外的资金全部由乙方合理使用”，即该工程款应由史仕云安排、使用，沈文峰作为渝万集团代表，其在领取到工程款后未将工程款及时支付史仕云予以合理使用，不符合合同约定，同时经一审法院查明：其所付原始凭证均系材料商、农民工催款时所出具的申请，沈文峰仅作为项目经理予以审核，刘孙利、刘锦江、天星矿业有限公司、杨清容、邱少洪、陈小东、荣天祥、赵善平、曾尧金、蒋家高、许松明、李吉武（共二笔）、唐泽华、赵先明、刘XX，杨武勇、沈宏博、刘生华、熊少安、胡隆波、刘家银、文仕才、王官才、罗家云、赵良文、肖勇、李强等人的材料款和民工工资实际上均是由南溪区交通局实际直接支付。故渝万集团已将收取的工程款1852600元全部用于工程施工开支，且尚为史仕云垫付工程款781300元的主张无证据证实，一审法院不予支持。重庆渝万集团主张代史仕云支付了工伤赔款460482元，有一审法院的执行裁定书以及执行笔录为证，渝万集团在对外承担赔偿义务后可依据内部承包合同向史仕云追偿，渝万集团要求扣减工伤赔款460482元，一审法院予以采纳。渝万集团要求扣减其合同约定的管理费84469.31元，史仕云对此无异议，一审法院予以采纳。渝万集团主张应扣减税费，但未提供缴纳税费的证据，对其要求扣减税费的主张，一审法院不予采纳。本案争议工程，经审计机关审计，该工程造价为8446931元，双方当事人对该审计金额均无异议，一审法院对该审计结果予以采信，即史仕云应当在本工程中收取工程款8446931元。同时，依据合同约定：“2.2.……甲方与建设单位所签定的主合同的所有奖惩均由乙方负责……”南溪区交通局支付“林邱路”奖励经费696920元应归史仕云所有，因此，史仕云在林邱路改建工程中应收取的工程款总价款为9143851元。扣除史仕云在本工程中已实际收到工程款3380200元，南溪区交通局代其支付材料款及民工工资3244695元，渝万集团代为支付的工伤赔偿460482元以及史仕云应支付的管理费84469.31元，史仕云在本案中应得的工程余款为1974004.69元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、重庆市渝万建设集团有限公司于本判决生效后30日内支付史仕云建筑工程款1974004.69元；二、驳回史仕云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24800元，由史仕云负担4800元，重庆市渝万建设集团有限公司负担20000元。
一审宣判后，原审被告渝万集团不服，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，依法改判或将本案发回重审，诉讼费由被上诉人承担。其主要理由：一、一审法院将沈文峰领取并为工程支出的工程款1852600元和上诉人渝万集团垫支的工程款781300元，共计2633900元与南溪区交通局代付的材料款以及民工工资3244695元混为一谈属认定事实错误。这两笔款项共计2633900元在南溪区交通局代付材料款和民工工资3244695元之前就已经发生了；二、一审法院将上诉人渝万集团垫付的工伤赔偿款460482元错误认定为南溪区财政局因工地上合同纠纷支付给法院的400000元，该两笔款项分别由不同的主体（交通局和上诉人）分别支出，都应该在本案工程款中予以品迭；三、《建设工程内部承包合同》无效，交通局的奖励经费不属于工程款，史仕云无权对奖励经费主张权利；四、假设本工程有利润，由于双方之间违法转包的行为，人民法院应当收缴当事人的非法所得。综上，请求二审查明事实，依法判决。
被上诉人史仕云答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人渝万集团申请证人杨武勇、沈文峰二审询问中到庭作证，拟证明沈文峰和史仕云在2009年4月23日对各自账目进行了清理汇总、资料移交，并由双方列表签字确认了收支情况。沈文峰领取并支出工程款1852600元以及上诉人渝万集团垫支工程款781300元的原始票据均已移交给史仕云。该两笔款项与南溪区交通局代付的材料款和民工工资3244695元并非同一笔款项；双方签字确认的拨款清单原件在被上诉人史仕云处。结合证人证言以及本案其他证据，本案对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，上诉人渝万集团二审对南溪区财政局支付法院的400000元的性质陈述意见是因史仕云外债很多，由交通局和法院协商解决史仕云的欠款事情，是史仕云与另外人案子上的事情，与上诉人无关。上诉人二审未提供该笔款项的实际支付依据。
本院认为，双方当事人对本案工程造价为8446931元、史仕云已经实际收到工程款3380200元、沈文峰实际收到工程款1852600元、南溪区交通局代付材料款及民工工资3244695元，渝万集团代史仕云支付工伤赔偿460482元以及史仕云应支付渝万集团的管理费84469.31元等事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点如下：一、沈文峰实际收到工程款1852600元以及上诉人渝万集团主张垫支的工程款781300元是否应在史仕云应得工程款中扣除；二、南溪区财政局支付给法院的400000元是否应在史仕云应得工程款中扣除；三、交通局的奖励经费史仕云是否有权享有；四、上诉人主张史仕云的非法所得是否应予收缴。
就以上四个争议焦点，本院作以下综合评述：
一、沈文峰实际收到工程款1852600元以及上诉人渝万集团主张垫支的工程款781300元是否应在史仕云应得工程款中扣除
上诉人渝万集团主张该两笔款项全部用于工程施工开支的理由是2009年4月23日上诉人渝万集团的项目经理沈文峰与被上诉人史仕云对各自账目进行了清理汇总、票据交接，并由双方列表签字的方式对该两笔款项进行了确认。但根据双方签订的《建设工程项目内部承包合同》约定，该工程由史仕云自主经营、自负盈亏，沈文峰仅负责审核财务凭证，对该工程的财务收支并无决定权和支配权。沈文峰领取的工程款按照合同约定应该交由史仕云支配；上诉人主张垫付的工程款781300元除汇总表外也无相应的支付凭据。同时，上诉人渝万集团主张上述两笔款项已经实际支出并提交了原始依据，经一审法院审查，其主张的垫付款项均是由南溪区交通局实际直接支付。故上诉人渝万集团主张已将沈文峰收取的工程款1852600元全部用于工程施工开支，且为史仕云垫付工程款781300元的主张与事实不符，本院不予支持。
二、南溪区财政局支付给法院的400000元是否应在史仕云应得工程款中扣除；
对该笔款项，一审中上诉人渝万集团并未提出实质抗辩要求在本案中品迭；二审中上诉人对该笔款项的性质陈述意见是由交通局和法院协商解决史仕云与案外人的欠款问题，上诉人未提供该款支付的相应依据。在该笔款项的性质和是否已经支付都无法确定的情况下，上诉人渝万集团要求在史仕云应得工程款中予以扣除的请求本院不予支持。
三、交通局的奖励经费史仕云是否有权享有
双方签订的《建设工程项目内部承包合同》虽然无效，但其中的结算和清理条款是双方当事人基于真实意思表示和合理的心理期待达成的，对双方当事人理应具有约束力。根据《建设工程项目内部承包合同》约定，上诉人渝万集团与业主单位所签定主合同的所有奖惩均由史仕云负责。故一审法院将南溪区交通局支付“林邱路”的奖励经费696920元判决归史仕云所有符合双方的约定，本院予以确认。
四、上诉人主张史仕云的非法所得是否应予收缴
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该条规定适用的前提是涉案工程当事人存在非法所得，即扣除合理的工程成本后当事人还能获得一定的工程利润。本案中，上诉人渝万集团并无证据证明涉案工程的盈亏情况，故其请求本院适用该条规定收缴史仕云的非法所得缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人渝万集团的上诉请求和理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人重庆市渝万建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
审 判 员 陈志彬
代理审判员 王 春
二〇一五年八月四日
书 记 员 陈 曦