云南省保山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）云05行终7号
上诉人（原审被告）施甸县公安局。
住所地：施甸县甸阳镇甸阳东路**号。
法定代表人鲁少霖，局长。
委托代理人徐荣华，云南单旭律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
委托代理人季光，施甸县公安局干警。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告）关健明，男，1949年6月15日生，满族，住施甸县。
委托代理人关云鹏，男，1981年9月11日生，满族，云南省施甸县人，住施甸县。代理权限：一般授权代理。
上诉人施甸县公安局因关健明诉其治安行政处罚一案，不服施甸县人民法院于2015年5月16日作出的（2015）施行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日受理后，依法组成合议庭，并于2016年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人施甸县公安局负责人杨海平及委托代理人徐荣华、季光，被上诉人关健明及其委托代理人关云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，2007年，关键明在家中临街房屋一楼开设甸阳北路老年人活动室，提供象棋、麻将、棋牌活动场所，并按桌收取相应的费用。2014年11月11日21时30分许，施甸县公安局甸阳派出所民警巡逻时，发现有人在该活动室内的自动麻将机上打麻将，有赌博嫌疑，随即进行查处，同时对活动室的二楼进行了检查，查获包括关云鹏在内的4人涉嫌赌博。后民警将查获的涉嫌赌博行为人共计8人传唤至施甸县公安局甸阳派出所办案区接受调查，调查结束后分别对8人以赌博为由作出行政处罚。2014年11月12日中午，关键明到施甸县公安局甸阳派出所给被传唤的客人送饭，施甸县公安局以其涉嫌为赌博提供条件为由进行传唤审查。经调查，施甸县公安局认为他人利用关键明摆设的自动麻将机赌博且关键明收取桌费人民币20元，应受行政处罚，据此作出施公（甸）行罚决字[2014]第388号《行政处罚决定书》，给予关键明行政拘留五日、收缴赌具麻将机一套的行政处罚决定。现行政处罚已执行完毕。关键明于2014年2月10日，向施甸县人民政府申请复议，施甸县人民政府作出施复决字（2015）1号行政复议决定书，维持施甸县公安局作出的行政处罚决定。关键明不服复议决定，于2015年2月11日向法院提起行政诉讼。
一审判决认为，施甸县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条的规定，具有治安行政处罚职权。关键明开办甸阳北路老年人活动室已是多年，一直以来向活动室中玩麻将的客人收取固定的费用，对此，当前没有法律明确规定禁止此类经营，也没有行政机关或组织对关键明的经营进行管理，在法无明文禁止的情况下，不能认定关键明的经营行为违法。本案中，施甸县公安局并没有查清关键明是否明知他人利用其活动室麻将机打麻将是正当的娱乐还是赌博，也没有查清关键明是否提供了超过其日常经营服务范围的便利条件供人赌博，仅仅以他人在其经营场所内利用其摆设的麻将机赌博和关键明有收取桌费或服务费的行为，就认定关键明的行为属于为赌博提供条件，依据明显不足，作出的行政处罚决定，明显不当，应予撤销。因此，关键明的诉讼请求，依法应予支持，施甸县公安局的答辩意见，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（六）项的规定，判决：撤销施甸县公安局于2014年11月12日作出的施公（甸）行罚决字[2014]第388号《行政处罚决定书》。
上诉人施甸县公安局上诉称：1、原审判决确认《检查证》未在检查前出示，属于认定事实错误。上诉人是在查获现场就出示了《检查证》，但是被上诉人拒绝在《检查证》上签字捺印。该《检查证》由公安机关附卷备查，此过程，在关键明签字确认的《检查笔录》中有记载。2、原审判决认定“被告没有查清原告是否是明知他人利用其活动室麻将机打麻将是正当的娱乐还是赌博”，与查明的事实不符。本案有证据证实被上诉人对他人利用其活动室麻将机打麻将进行赌博是明知的，其收取的费用是在赌博活动中从赌博人员输赢的扑克牌中兑取。且被上诉人是以营利为目的，为赌博提供条件。3、原审判决“在法无明文禁止的情况下，不能认定原告的经营行为违法”，原审被告“没有查清原告是否提供了超过其日常经营服务范围的便利条件供人赌博”，与查清的事实不符。被上诉人开设的“老年人活动室”无任何法律依据，被上诉人提供的“甸阳北路老年人活动室”的证明材料上的印章与施甸县老体协使用的印章不符，不能认定该证件的合法性，从而也不能认定其活动室的合法性。且被上诉人属于无照经营，就没有原判决认可的所谓“日常经营服务范围”。综上所述，被上诉人以营利为目的，明知他人赌博，而仍为其提供场所、赌具，并从赌博活动中抽利，其行为已构成为赌博提供条件的违法行为，上诉人以“为赌博提供条件”对其进行行政处罚，事实清楚、证据确凿、程序合法、量处适当，依法应予以维持。而原审判决以“依据不足”，决定“明显不当”，撤销上诉人对被上诉人作出的行政处罚决定是错误的，请求二审法院予以审查，并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人关健明答辩称：1、上诉人对被上诉人的行政处罚错误。被上诉人开设的老年活动室经营棋牌，是经过施甸县老年体育协会批准的，被上诉人当时向在场民警告知此情况，民警却认为该核准无效。2、被上诉人开设活动室，提供的是娱乐服务，而不是赌博服务。其收费并不与赌博相关联，只是收取20元固定的场地和服务费用。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定“带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予以处罚。”。另外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律的解释》第九条规定，“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”。3、《治安管理处罚法》规定，“为赌博提供条件的处5日以下拘留或者500元以下罚款。”，《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第八条规定，“对赌博或者为赌博提供条件的处罚，应当与其违法事实、情节、社会危害程度相适应。严禁不分情节轻重，一律顶格处罚，违者，对审批人、审核人、承办人依法予以行政处分。对申请人行政拘留的处分决定一经作出就立即执行，申请人即便不服，也只能在执行完毕后寻求救济。”。而上诉人却作出了拘留5日的顶格处罚。因此，请求依法撤销上诉人的上诉请求，维持老百姓的合法权利。
庭审中上诉人施甸县公安局对一审法院未采信一审时提交的第3、17组证据材料有异议，认为上诉人是在查获现场就出示了《检查证》，但是被上诉人拒绝在《检查证》上签字捺印。《检查笔录》中记载已出示了《检查证》，《检查证》只针对被检查场所，而不是针对人，且被上诉人关键明在笔录上签字确认，《检查证》与《检查笔录》两份证据材料能相互印证。故被上诉人关键明的质证意见无相应证据证实，一审法院未对该证据材料予以采信，理由不充分。除该证据材料外，上诉人与被上诉人提供的证据二审与一审认证一致。一审法院认证正确。
经审理查明，2007年，关键明在家中临街房屋一楼开设甸阳北路老年人活动室，提供象棋、麻将、棋牌活动场所，并按桌收取相应的费用。2014年11月11日21时30分许，施甸县公安局甸阳派出所民警巡逻时，发现有人在该活动室内的自动麻将机上打麻将，有赌博嫌疑，随即进行检查，发现李某某、蒋某某、杨某某、赵某某4人涉嫌赌博。后民警将4人传唤至施甸县公安局甸阳派出所办案区接受调查，调查结束后分别对4人以赌博为由作出行政处罚。2014年11月12日中午，关键明到施甸县公安局甸阳派出所给被传唤的客人送饭，施甸县公安局以其涉嫌为赌博提供条件为由进行传唤审查。经调查，施甸县公安局认为他人利用关键明摆设的自动麻将机赌博且关键明收取桌费人民币20元，应受行政处罚，据此作出施公（甸）行罚决字[2014]第388号《行政处罚决定书》，给予关键明行政拘留五日、收缴赌具麻将机一套的行政处罚决定。现行政处罚已执行完毕。关键明于2014年2月10日，向施甸县人民政府申请复议，施甸县人民政府作出施复决字（2015）1号行政复议决定书，维持施甸县公安局作出的行政处罚决定。关键明不服复议决定，于2015年2月11日向法院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第十条、第十一条的规定，上诉人施甸县公安局作为施甸县人民政府公安机关，依法负责其辖区范围内治安管理工作，依法有权作出拘留及收缴赌具的治安管理行政处罚决定。本案中被上诉人关健明提供自动麻将机只欲收取固定20元的场所服务费，该利润并非以赌局或赌资为基础计算，数额不受赌局、赌资影响而变化，上诉人认为关健明为获取利润提供自动麻将机且其从用于计算赌资输赢的扑克牌中提取桌位费构成“以营利为目的”的观点应不予采纳。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第一条第四项“明知他人实施赌博违法犯罪活动，而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具……，尚不够刑事处罚的；”之规定，为赌博提供条件应当主观上明知他人实施赌博违法犯罪活动，客观上提供资金、场所、赌博工具等对赌博起到促进作用。本案被上诉人关健明虽客观上实施了提供自动麻将桌的行为，但上诉人施甸县公安局提供的询问笔录表明2014年11月11日当晚赌博四人是使用扑克牌计数赌资，被查获时还未进行结算，也未向关健明支付服务费，上诉人施甸县公安局提供的证据无法证明关健明对四人实施赌博违法行为主观上是明知的。综上，上诉人施甸县公安局认定关健明“以营利为目的，为赌博提供条件”的证据不足，其对关健明作出的给予行政拘留五日、收缴赌具麻将机一套的施公（甸）行罚决字[2014]第388号行政处罚决定主要证据不足，应予撤销。上诉人施甸县公安局的《检查证》在查获现场是否出示在《检查笔录》中已载明，且被上诉人关键明在笔录上签字确认，《检查证》只针对被检查场所，而不是检查去玩麻将的人，《检查证》与《检查笔录》两份证据材料能相互印证上诉人施甸县公安局已出示《检查证》。故被上诉人关键明的质证意见无相应证据证实，一审法院未对该证据材料予以采信，理由不充分。但一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，判决撤销该行政处罚决定正确，应予维持。上诉人施甸县公安局的其他上诉请求理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各50元，由上诉人施甸县公安局负担。
本判决为终审判决。
审判长 何延武
审判员 李海斌
审判员 吕 玲
二〇一六年六月二十七日
书记员 王正娇
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。
2.《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。
3.《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。
4.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。