北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终10413号
上诉人（原审被告、反诉原告）：国都建设（集团）有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇同义村。
法定代表人：王文海，总经理。
委托诉讼代理人：陆妍彦，女，1989年1月30日出生，汉族，国都建设（集团）有限公司法务专员，住国都建设（集团）有限公司宿舍。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市迈巴赫建材科技有限公司（原名称为佛山市迈巴赫金属建材有限公司），住所地广东省佛山市南海区里水镇沙涌沙步开发区横一路1号。
法定代表人：伍伟洪，总经理。
委托诉讼代理人：刘勇，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
上诉人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都建设公司）因与被上诉人佛山市迈巴赫建材科技有限公司（原名称为佛山市迈巴赫金属建材有限公司，2017年6月14日变更为现名称�以下简称迈巴赫公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第6625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国都建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回迈巴赫公司的诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费由迈巴赫公司承担。事实和理由：一审法院事实认定错误。一、涉案货物质量存在问题，一审法院应当予以鉴定。关于国都建设公司提出的质量鉴定和工程量鉴定申请，一审法院以涉案货物没有迈巴赫公司标识，且涉案货物已经安装使用，双方无法确认涉案货物的实际安装位置为由不予鉴定，实属一审法院认定错误。国都建设公司与迈巴赫公司签订的物资采购合同，实为定做加工合同。合同中约定迈巴赫公司所供材料需按现场所需定尺加工，所有到场货物必须指明所安装的位置，迈巴赫公司提供的所有《送货明细清单》上均写明安装位置，故迈巴赫公司是明确知道其所供货物的实际安装位置。且国都建设公司能够准确提供迈巴赫公司所供货物实际安装的位置。一审法院对于双方无法确认涉案货物的实际安装位置不能鉴定的认定与事实不符。鉴于该案件双方争议较大且证据均有瑕疵，为保护双方利益通过鉴定准确还原事实是必要的，具体理由如下：1、关于迈巴赫公司所供货物的质量问题。迈巴赫公司货物进场时国都建设公司在送货明细清单上对于货物质量的问题的签字或现场抽样检测时对于不合格货物测量结果由对方签字确认、封样留存，国都建设公司已尽到了合同中约定的现场抽样检测的义务，且国都建设公司认可可在迈巴赫公司所供所有货物中进行随机抽样检测来确定鉴定结果。一审法院所认定的事实是在没有质量鉴定的前提下，是错误的。2、关于迈巴赫公司所供货物的结算问题。国都建设公司与迈巴赫公司签订合同时对于货物的实际安装面积已有预估，故合同中明确约定了货物数量。若迈巴赫公司所供货物尺寸相符，不需现场安装时裁割，损耗率应按照迈巴赫公司所提出的5%计算。但正因为迈巴赫公司所供货物尺寸严重不符，现场安装时裁割损耗太大，迈巴赫公司法定代表人才会做出承诺承担相应损耗，将结算方式变更为按现场安装面积据实结算。货物安装完成后，国都建设公司组织现场人员与迈巴赫公司的现场负责人一起进行工程量的确认，但迈巴赫公司自知损耗太大，拒不在工程量确认单上签字。从工程量确认单上的测量结果比对合同中约定的采购数量，基本一致。后国都建设公司多次要求迈巴赫公司确认工程量，均无果。现迈�赫公司又以不能确认货物的实际安装位置恶意躲避鉴定，但其提供的证据上已能证明其明知货物的实际安装位置，所以进行工程量的鉴定是必要的。一审法院以不能鉴定为由，依旧按照迈巴赫公司送货明细清单上的数量计算工程量，完全违背了事实，实属错误。在货物质量问题引起的单价不能确定、货物尺寸不合格变更结算方式引起的工程量不能确定的前提下，无法确定双方的结算总价，也无法最终确定国都建设公司应付款项。故本案必须进行鉴定。二、一审法院对于国都建设公司存在逾期付款的情形认定错误。国都建设公司与迈巴赫公司所签订的合同中明确约定了付款进度，但付款进度需要必要的付款条件。首先，迈巴赫公司应分三批供货，每批货到付至该批货款的70%。但迈巴赫公司未分三次将货物供齐，而是在国都建设公司的催促下陆续供货，对于三个批�的货物没有明确的区分，付款的时间节点不能确定，但国都建设公司依旧按时履约付款。又因为迈巴赫公司所供货物厚度不合格、没有定尺加工，导致所到货物安装尺寸不对，造成较大损耗，增加人工成本和时间成本，且迈巴赫公司法定代表人承诺损耗由迈巴赫公司承担，结算方式已改变，鉴于此情况，继续付款可能对国都建设公司造成损失。故此系迈巴赫公司的过错导致付款不能。其次，安装完毕，迈巴赫公司应与国都建设公司进行验收及结算，结算后付至合同总额的95%。安装完毕后，国都建设公司主动要求与迈巴赫公司进行工程量的测量与结算，但迈巴赫公司拒不在工程量的测量单上进行签字确认。后国都建设公司多次要求迈巴赫公司做结算，均不回应。迈巴赫公司向国都建设公司发出催款函要求付清余款，国都建设公司明确回函表示未结算不能付款，并提供结算方案，依旧没有得到迈巴赫公司回复。至今双方之间还未结算，付款条件不成就。故国都建设公司不存在逾期付款的情形。三、一审法院对于迈巴赫公司逾期交货的违约金计算错误。国都建设公司结算方案中所述的延迟供货耽误工期每工日180元的计算标准是安装迈巴赫公司所供货物一个工人一天的成本。迈巴赫公司所供货物安装于N1、N2、N3楼，每个楼延误的工期与工人数量均不同。一审法院计算迈巴赫公司逾期交货的违约金是依据逾期交货天数77天乘每工日180元，并没有乘相关工人数量，明显错误。四、一审法院依据送货明细清单计算的送货量有误。送货明细清单中有送到N4、N5楼的货物，并非应由国都建设公司负责采购，一审法院将这些款项计入国都建设公司应付款项是错误的，按照迈巴赫公司主张的单价62元/平方米计算，迈巴赫公司多负担127392.64元。而�迈巴赫公司送货质量不合格，国都建设公司不应当按照该单价结算。此外，收边条作为配套货物供应不应当单独计价，即使单独计价，一审法院计算的面积数也是错误的，实际应为405平方米，一审法院多计算了40176元。
迈巴赫公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求二审法院维持原判。
迈巴赫公司向一审法院起诉请求：1、判令国都建设公司向迈巴赫公司支付货款1220820元及利息（以总货款的70%扣除国都建设公司已付的货款1521639元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从最后一次供货签收的次日即2012年10月21日起计算至实际付清之日止；以总货款的25%为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从竣工后的2013年7月21日起计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费由国都建设公司承担。国都建设公司向一审法院提出反诉请求：1、判令迈巴赫公司承担因供货迟延应承担的违约金274127元；2、判令迈巴赫公司因供货质量问题应扣减合同额563071元；3、判令迈巴赫公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年5月12日，迈巴赫公司与国都建设公司签订《工程物资设备采购合同》，约定：迈巴赫公司为国都建设公司向山西省大同市云中商贸物流园区工地供应铝格栅、收边条，国都建设公司向其支付货款，铝格栅、收边条（含边角）单价为62元/平方米。此后，国都建设公司向其支付了货款1521639元，迈巴赫公司向国都建设公司供应货物。双方对上述事实均无异议。经一审法院询问，双方均确认，实际供货数量以24张送货清单为准，有手写内容的以手写内容为准，其中，收边条（含边角）面积的计算方式为长度除�3得到件数，件数乘以0.135平方米/件得到面积。经一审法院核算，迈巴赫公司向国都建设公司供应铝格栅面积44675.641平方米、收边条（含边角）面积1053平方米。
关于国都建设公司应向迈巴赫公司支付的货款金额，双方就结算方式和质量问题存在争议。首先，关于结算方式，虽然合同约定结算方式为现场实际验收合格产品数量乘以合同单价（现场实际验收合格产品数量以购货方签发的收货单为准），但迈巴赫公司的法定代表人伍伟洪在2012年9月15日出具的承诺书中向国都建设公司承诺“经双方友好协商达成共识，安装时施工方按现场需求自行裁割，所造成的损耗由我方承担，结算时按现场安装面积据实结算”，故国都建设公司的结算方式应以裁割后实际安装的铝格栅和收边条的面积乘以合同单价进行计算，对于裁割掉的铝格栅和收边条即损耗�分，国都建设公司不应承担付款责任。但因涉案货物并没有迈巴赫公司标识，且涉案货物已经安装使用，双方无法确认涉案货物的实际安装位置，故无法通过鉴定测量涉案货物的实际安装面积。对于实际安装面积，国都建设公司并未提出合理计算方式，故一审法院酌情确定实际安装面积根据迈巴赫公司提出的损耗率为5%的方案进行计算。综上，结算方式应为铝格栅、收边条（含边角）的实际供货面积×（1-5%）×单价。其次，关于质量问题，双方在合同中约定“铝板净厚0.6毫米；购货人对供货人所供材料、产品本身质量有质疑时可以进行现场抽样检测，如果经现场抽样检测发现所供材料、产品本身具有质量问题或不符合本合同约定的，则由此造成的损失和发生的费用全部由供货人负担；当供货人所提供的材料、产品不能满足合同约定的质量标准而降低标准通过�，不免除按质量重新调低价款后结算的方式。”。在迈巴赫公司提交的24张送货清单中，有2张标有实测厚度为0.55毫米、0.54毫米，有1张标有边角厚度为0.437毫米，其余送货清单并未注明厚度问题。迈巴赫公司对该3张送货清单中注明的厚度问题不认可却未提交证据加以佐证，且因涉案货物并没有迈巴赫公司标识，涉案货物已经安装使用，双方无法确认涉案货物的实际安装位置，故无法通过鉴定测量实际安装的涉案货物的厚度，因此，对于该3张送货清单中注明的厚度问题，一审法院予以确认。国都建设公司提出除上述3张送货清单中的货物以外还有货物存在厚度不合格的质量问题的抗辩意见，因国都建设公司提交的7块带有迈巴赫公司工作人员廖振海签字的铝格栅实物无法说明是哪部分送货，且国都建设公司并未依合同对此进行复检，故对该项抗辩意见，一审法院不予�信。据此核算，厚度为0.55毫米、0.54毫米的铝格栅和收边条（含边角）面积为5138.9864平方米，厚度为0.437毫米的收边条（含边角）面积为310.5平方米。一审法院认为，厚度不合格的铝格栅和收边条（含边角）的单价应根据其实际厚度另行计算，但迈巴赫公司对此并未提出合理计算方式，故一审法院酌情确定厚度不合格的货物的单价根据国都建设公司提出方案进行计算，即厚度为0.55毫米、0.54毫米的铝格栅和收边条（含边角）的单价应为0.54毫米÷0.6毫米×62元/平方米=55.8元/平方米，厚度为0.437毫米的收边条（含边角）的单价应为0.437毫米÷0.6毫米×62元/平方米≈45.16元/平方米。综上所述，国都建设公司应向迈巴赫公司支付的总货款为（44675.641平方米+1053平方米-5138.9864平方米-310.5平方米）×（1-5%）×62元/平方米+5138.9864平方米×（1-5%）×55.8元/平方米+310.5平方�×（1-5%）×45.16元/平方米，即2658180.95元。
关于国都建设公司是否存在逾期付款情形以及逾期付款利息的计算标准。根据合同约定“合同签订后3个工作日付10%预付款，所供货物分三批送货，每批货到付至该批货款的70%，安装完毕工程竣工验收合格并结算后付至合同总额的95%，5%作为质保金，质保期满后15个工作日内无息付清。”现迈巴赫公司已经向国都建设公司供货，且国都建设公司已经将货物安装使用。关于国都建设公司主张其与业主方以及迈巴赫公司均未验收，付款条件不成就的抗辩意见，迈巴赫公司提交山西省大同市云中商贸物流园区竣工的新闻网页证明涉案工程已经通过整体竣工验收，国都建设公司对此不予认可，但未提交证据加以证明，且此后国都建设公司在一审庭审中也表示涉案工程已经竣工验收完毕，但并�结算。另，国都建设公司以其未与业主方以及迈巴赫公司验收为由长期拒付货款（含质保金）并不合理，故对该项抗辩意见，一审法院不予采信。因此，国都建设公司存在逾期付款情形。因迈巴赫公司在一审庭审中表示在本案中不主张质保金的逾期付款利息，故一审法院确认国都建设公司应就总货款的95%的部分向迈巴赫公司支付逾期付款利息。关于迈巴赫公司主张的逾期付款利息的计算标准为以总货款的70%扣除国都建设公司已付的货款1521639元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从最后一次供货签收的次日即2012年10月21日起计算至实际付清之日止；以总货款的25%为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从竣工后的2013年7月21日起计算至实际付清之日止，存在事实和法律依据，对此，一审法院予以支持。
关于迈巴赫公司是否存在逾期交货情形以及逾期交货违约金的计算标准，双方在合同中约定：供货人在合同签订之日起15天将第一批货物运至云中商贸物流园区施工现场，45天供齐合同总量。以合同交货时间为准，每拖延一天，按合同总金额的3%支付违约金。双方于2012年5月12日签订合同，故根据合同约定，迈巴赫公司应于2012年6月26日前将货物供应完毕。2012年6月14日，迈巴赫公司收到国都建设公司合同金额10%的预付款即228439元。2012年6月27日至2012年10月16日，迈巴赫公司分多次向国都建设公司供货，其中，最后一次供货时间为2012年10月16日，国都建设公司的签收日期为2012年10月20日。期间，迈巴赫公司于2012年7月23日承诺于2012年8月5日之前将下单的铝格栅全部进场，否则按合同条款执行，若因材料延误现场工期，迈巴赫公司承担连带责任；迈巴赫公司又于2012年9月5日承诺于2012年9月13日全部到齐，如违约按合同执行。2012年10月9日，国都建设公司出具催告函，要求迈巴赫公司于2012年10月16日前将剩余铝格栅全部供齐。一审法院认为，虽然在迈巴赫公司多次供货过程中，国都建设公司并未在每批货到后付到该批货款的70%，但迈巴赫公司在2012年7月23日作出承诺应视为迈巴赫公司承诺无条件于2012年8月5日前将货物供齐并承担因材料延误现场工期造成的损失，而此后迈巴赫公司于2012年9月5日作出的承诺以及国都建设公司于2012年10月9日出具的催告函均不应视为对2012年8月5日供货日期的修改，因此，迈巴赫公司于2012年10月21日才将货物供齐属于逾期交货，共逾期77天。因合同约定的逾期交货违约金计算标准过高，故一审法院酌情确定逾期交货违约金的计算标准应以实际损失为准，即国都建设公司在2014年10月15日出具的《关于大同项目铝格栅供应商佛山市蒙霸金属建材有限公司结算方案》中所述的延迟供货耽误工期每工日180元的标准，据此核算，迈巴赫公司应向国都建设公司支付的逾期付款违约金共计13860元。
一审法院认为，迈巴赫公司与国都建设公司签订《工程物资设备采购合同》，系双方真实意思表示，未违反法律规定，应属合法有效，双方均应依约履行。迈巴赫公司已经向国都建设公司供货并已安装使用，但因迈巴赫公司承诺按照实际安装面积结算，且迈巴赫公司提供的部分货物存在厚度不合格的质量问题，一审法院据此结算方式核算并对厚度不合格的货物酌情扣减货款，确认国都建设公司应向迈巴赫公司支付的总货款为2658180.95元。现国都建设公司已经向迈巴赫公司支付货款1521639元，故国都建设公司尚欠迈巴赫公司货款1136541.95元未支付，因此，对于迈巴赫公司主张国都建设公�向其支付货款1220820元的诉讼请求，一审法院仅支持1136541.95元，其余部分的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持；对于国都建设公司主张因供货质量问题应扣减合同额563071元的诉讼请求，一审法院已做相应扣减处理，对于已扣减的部分，一审法院予以支持，其余部分的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。国都建设公司存在逾期付款情形，应当向迈巴赫公司支付逾期付款利息，因此，迈巴赫公司主张国都建设公司支付逾期付款利息的诉讼请求，存在事实和法律依据，对此，一审法院予以支持，即以339087.67元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2012年10月21日起计算至实际付清之日止；以664545.24元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2013年7月21日起计算至实际付清之日止。因迈巴赫公司存在逾期交货情形，共逾期77天，但因合同约�的逾期交货违约金计算标准过高，一审法院酌情确定逾期交货违约金的计算标准以国都建设公司于2014年10月15日向迈巴赫公司提出的计算标准即每工日180元为准，据此核算，迈巴赫公司应向国都建设公司支付的逾期付款违约金共计13860元。因此，对于国都建设公司主张迈巴赫公司承担逾期交货违约金274127元的诉讼请求，一审法院仅支持13860元，其余部分的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十八条、第一百五十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、国都建设（集团）有限公司于判决生效后十日内向佛山市迈巴赫金属建材有限公司支付货款1136541.95元及逾期付款利息（以339087.67元为本金，按照中国人民银�同期贷款基准利率计算，从2012年10月21日起计算至实际付清之日止；以664545.24元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2013年7月21日起计算至实际付清之日止）；二、佛山市迈巴赫金属建材有限公司于判决生效后十日内向国都建设（集团）有限公司支付逾期交货违约金13860元；三、驳回佛山市迈巴赫金属建材有限公司的其他诉讼请求；四、驳回国都建设（集团）有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，2016年3月14日，佛山市蒙霸金属建材有限公司变更名称为佛山市迈巴赫金属建材有限公司。2017年6月14日，变更名称为佛山市迈巴赫建材科技有限公司。
本院认为，迈巴赫公司与国都建设公司签订的《工程物资设备采购合同》合法有效，双方均应依约履行。迈巴赫公司已向国都建设公司供货且货物已安装使用，涉案工程已经竣工验收，国都建设公司未按约向迈巴赫公司结算货款，应承担相应的违约责任。本案中，因国都建设公司对迈巴赫公司供货数量及供货质量（即涉案货物的厚度）均提出异议，要求对供货量及质量进行鉴定，以鉴定结果作为结算依据。因涉案货物没有迈巴赫公司标识，且涉案货物已经实际安装使用，无法通过鉴定方式测量涉案货物的实际安装面积及对质量问题进行检测。因此，一审法院根据迈巴赫公司提供的送货清单上记载的供货面积及质量问题，并根据迈巴赫公司提出的供货损耗率为5%，组织双方对所�供货清单所载货物面积进行共同确认，在对厚度不合格的货物酌情扣减货款的情况下，核定了国都建设公司应向迈巴赫公司支付的总货款，最终确定了国都建设公司尚欠迈巴赫公司货款1136541.95元未支付，并无不妥。国都建设公司上诉坚持进行鉴定没有合理依据，本院不予支持。
国都建设公司收到迈巴赫公司提供的货物后，应按合同约定支付货款。国都建设公司主张其未付清货款系因迈巴赫公司的过错导致双方尚未结算，付款条件不成就。因本案货物所涉工程已于2013年7月21日前通过整体竣工验收，国都建设公司并未提供证据证明迈巴赫公司所供货物存在质量问题，其以迈巴赫公司存在过错以及付款条件不成就为由长期拒付货款没有合理依据，一审法院认定国都建设公司存在逾期付款情形，应向迈巴赫公司支付逾期付款利息并无不妥。国都�设公司上诉提出其不存在逾期付款情形，没有事实依据，本院不予支持。
对于国都建设公司提出一审法院对于迈巴赫公司逾期交货违约金的计算错误问题，一审法院系根据双方在合同履行过程中国都建设公司的付款情况以及迈巴赫公司对供货日期作出的承诺，酌情以国都建设公司在2014年10月15日出具的《关于大同项目铝格栅供应商佛山市蒙霸金属建材有限公司结算方案》中所述的延迟供货耽误工期每工日180元的标准作为确定实际损失的标准，并据此核算的逾期付款违约金，一审法院对此并未计算错误，国都建设公司上诉主张一审法院没有核算工人数量没有合理依据，本院不予支持。
至于国都建设公司上诉提出一审法院依据送货清单计算的供货量有误。一审审理中，一审法院系组织双方当事人共同核算确认的供货面积，现国都建设公司上诉推翻其自认，没有合理依据，本院不予支持。
综上所述，国都建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15153.62元，由国都建设（集团）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱丽红
审 判 员 种仁辉
审 判 员 韩耀斌
二〇一七年十月三十一日
法官助理 姜 源
书 记 员 何 柳