安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终1834号上诉人（原审原告）：合肥庐阳区樱泉家电商行，住所地安徽省合肥市庐阳区四泉花园**房，注册号340103600375048。经营者：李海瑞，男，1993年6月24日，汉族，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：刘刚，安徽正茂律师事务所律师。被告：徐明明，男，1990年2月2日出生，汉族，住安徽省长丰县。上诉人合肥庐阳区樱泉家电商行(以下称樱泉商行）因与被上诉人徐明明合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。樱泉商行上诉请求：1.依法撤销长丰县人民法院的（2017）皖0121民初字第2080号民事判决；2，改判被上诉人给付上诉人12台樱慈活氧泉水机或等值货款20480元、16台樱慈前置过滤器或等值货款46080元、24台樱慈高能磁化活水器或等值货款30720元；3、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误，造成错误判决。1，一审法院未能查清本案基木事实，本案上诉人在一审中己经提交证据“出库单”，统计表，证明了被上诉人实际占有樱慈活氧泉水机12台，樱慈前置过滤器16台，樱慈高能磁化活水器24台没有返回的事实。一审法院视而不见，未作任何认定；2、一审法院应当依法就双方所提交的证据以及陈述，查明本案的争议焦点，本案被上诉人是否领取了上诉人的货物以及是否给付了货物及对价，上诉人的证据出库单是被上诉人签字确认的收货单，能够证明本案上诉人主张的被上诉人收到货物未付对价的事实，因此，无论基于何种理由，被上诉人均应当给付上诉人货物或者等值价款。二、一审判决程序错误，造成错误判决。一审法院以不是代理合作关系，原告基于合同而提出的本案诉讼请求依法应予驳回，未向当事人作出释明，一审法院未能说明是何种法律关系，上诉人认为违反了法定程序。根据《最高人民法院关于印发的通知》第三段“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由”从这一句规定中可以明确看出该句主语是“第一审法院”，也就是说，法律规定案由是由法院确定，而不是当事人确定。“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为明确案由的依据”。同时，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)第三十五条规定:“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求。”这也明确表明人民法院在审理案件的过程中对案由法律关系的决定权。因此，确定案由的主动权、决定权均在法院，以诉争的事实作为基本依据，以法庭查明的实际存在的法律关系作为确定依据。所以，在当事人主张的法律关系与法院认定的不一致时，法院应当积极释明，否则就导致法律程序的错误。本案中既然一审法院认为不是合同关系，就有义务根据法庭调查的事实确认法律关系，并进行释明，一审法院既没有确认本案的法律关系，也没有进行释明，简简单单基于不是合同关系而驳回了上诉人诉讼请求属于程序违法。三、一审法院适用法律错误。一审法院依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，第九十一条之规定驳回上诉人的诉讼请求，没有依据，属于错误适用法律，本案一审法院未对法律关系作出认定，也未作出任何释明，没有理由适用以上法律条文驳回上诉人的一审诉讼请求。徐明明因未到庭未作答辩。樱泉商行一审诉讼请求：1.请求判令被告返还樱慈活氧泉水机12台或者货款35760元，樱慈前置过滤器16台或者货款20480元，樱慈高能磁化活水器24台或者货款30720元，并支付占有货物资金的利息损失（以占有货物的价值86960元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息损失，自立案之日起至返还之日止）；2.本案有关的所有的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月始，徐明明每月无偿从合肥庐阳区樱泉家电商行领取一定数量的樱慈活氧泉水机、樱慈前置过滤器、樱慈高能磁化活水器用于销售安装，根据合肥庐阳区樱泉家电商行的指示和自我寻找客户源的方式从事设备的安装和销售，由徐明明代为收取货款，每安装一台机器，合肥庐阳区樱泉家电商行支付20元安装费。另查明，徐明明的收入构成是根据安装机器的数量、返还货款的金额和销售的提成来确定的，由合肥庐阳区樱泉家电商行支付。一审法院认为，本案原告以原、被告之间存在事实上的代理合作关系而提起的返还原物或损失赔偿诉讼，其理应就双方之间确实存在委托代销合同关系或代理合同关系提供证据予以证明。本案中，被告安装销售的货物是无偿从原告处领取，根据原告提供的客户源或被告自我发展的客户源进行机器的销售，销售款由被告代为收取后交付给原告，原告每月按照一定的标准向被告支付款项。通过考查原、被告之间围绕货物的运转关系、被告的收入构成和来源，本院认为，原、被告之间并不存在原告所说的代理合作关系，且代理合作关系也未能指向原、被告之间具体的法律关系。即使是合同无效或者被撤销后，其对应的典型救济措施是因该合同取得的财产予以返还，不能返还的当折价补偿。本案是合同纠纷，原告诉请返还原物或赔偿损失，也应以合同的存在、合同无效或被撤销为前提，否则其请求权基础不能存在。故，原告基于合同而提出的本案诉讼请求，依法应予驳回。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定判决：驳回原告合肥庐阳区樱泉家电商行的诉讼请求。案件受理费1974元，减半收取987元，由原告合肥庐阳区樱泉家电商行负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对原判认定的事实，予以确认。另二审查明，被上诉人只是按上诉人的指示和要求负责安装，并无证据证明被上诉人还从事销售工作。本院认为，从一审和二审查明的事实来看，被上诉人安装的货物是无偿从樱泉商行处领取，根据樱泉商行提供的客户源进行机器的安装，安装款由被上诉人代为收取后交付给樱泉商行，樱泉商行每月按照一定的标准和安装数量向被上诉人支付款项。上述事实既无法证明上诉人与被上诉人之间存在事实代理合同关系，上诉人也没有提供证据证明双方存在书面委托代理合同关系，因此，一审法院以上诉人樱泉商行与被上诉人之间不存在代理合同关系，没有请求权基础为由，依法驳回上诉人的诉讼请求，并无不妥。另，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的释明权是法官的自由裁量权，法官可根据案件具体情况决定是否进行释明，如何释明。因此，在不影响当事人实体权利的情况下，一审法院依法判决驳回诉讼请求，并不违反程序法规定，上诉人的上述辩解意见，本院不予认可。综上所述，合肥庐阳区樱泉家电商行的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1974元，由上诉人合肥庐阳区樱泉家电商行承担。本判决为终审判决。审判长 王 苗审判员 古开利审判员 程亚娟二〇一八年四月二十三日书记员 姚瑞芳附：相关适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。