河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第343号
上诉人（原审被告）河南九华纺织有限公司。住所地三门峡市湖滨区会兴街道办事处槐树洼村。
法定代表人员建毅，该公司总经理。
委托代理人郭飒飒，该公司工作人员，特别授权。
委托代理人高清胜，河南共同律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）张小红，男，汉族，住三门峡。
委托代理人王云燕，河南恒翔律师事务所律师。一般代理。
上诉人河南九华纺织有限公司（以下简称九华公司）因与被上诉人张小红劳动争议纠纷一案，不服湖滨区人民法院（2013）湖民一初字第2093号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九华公司的委托代理人高清胜、郭飒飒、被上诉人张小红及其委托代理人王云燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：张小红从1988年8月开始到会兴棉纺织厂工作。2006年6月，会兴棉纺织厂改制为九华公司，张小红继续在九华公司工作，成为九华公司的职工。2006年9月份，张小红与九华公司签订一份劳动合同，期限为2006年10月1日起至2007年9月30日止。之后双方没有签订书面劳动合同。2012年5月，九华公司工作人员徐长庆通知张小红回家待岗休息，等候通知上班。
2012年12月6日，九华公司在三门峡日报登载公告，“河南九华纺织有限公司职工郭某某、刘某某、王某某、乔某某、张小红等16位同志长期脱岗，经多次联系仍未回公司上班，现登报通知以上同志请于公告之日起15日内到单位报到，逾期将按照有关规定与你们解除劳动合同关系”。2012年12月27日，九华公司作出《河南九华纺织有限公司关于刘某某等七名同志终止劳动合同的通知》（九华发（2012）21号），内容为“公司各成员单位：刘某某等七名同志未经公司同意长期离职，根据《劳动法》及公司管理规章制度有关规定，现决定对其终止劳动合同关系，合同终止后手续按国家规定办理（名单附后）”。该文件所附终止合同人员名单包括，刘某某、王某某、乔某某、张小红等。后九华公司通过挂号信的方式将上述文件邮寄给张小红。张小红不服，向三门峡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认九华公司违法解除劳动合同；支付待岗期间的最低生活费每月1118元，从2012年5月至12月，共计6000元；补缴自2013年1月起至今的五金保险，共计10000元；支付经济补偿7700元；为张小红办理失业手续。该委员会于2013年10月10日作出三劳人仲案字（2013）45号仲裁裁决书，裁决张小红的仲裁请求本会不予支持。后张小红向本院起诉，要求依法确认九华公司违法解除劳动合同；支付待岗期间的最低生活费每月1118元，从2012年5月至12月，共计6000元；补缴自2013年1月起至今的五金保险，共计10000元；支付经济补偿7700元；为张小红办理失业手续。
在审理期间，张小红变更诉讼请求“依法确认九华公司违法解除劳动合同”为“确认九华公司终止劳动合同违法”；变更“支付张小红经济补偿7700元”为“支付张小红经济赔偿金15400元”；变更“补缴张小红自2013年1月起至今的五金保险”为“三金保险（医疗保险、养老保险和失业保险）”。
另查明，张小红最后一次领工资的时间为2012年8月份，工资为206.01元。2012年8月份之前12个月的工资为：17元、869.28元、1062.94元、1262.94元、1287.94元、1132.94元、650.25元、1074.86元、979.86元、1463.32元、1247.94元、206.01元，平均工资为937.94元。其中2012年7、9、10、11、12月份的工资没有发放。
九华公司为张小红交纳的医疗保险、养老保险和失业保险至2012年12月份。张小红在三门峡市区的住所居住十年以上。2012年3月31日，九华公司将九华发（2012）21号文件邮寄于上述地址，张小红收到。
原审认为：张小红在九华公司工作，双方之间形成劳动关系。由于公司生产经营的原因，张小红待岗休息，该行为不违反法律规定。张小红在有适当的工作机会时，应当通过有效的方式及时联系张小红上班工作。九华公司在通知张小红上班时，没有通过有效方式通知张小红，而以未经公司同意长期离职予以终止劳动关系，该行为违反法律规定，对张小红不具有法律效力。九华公司辩称张小红长期不上班。本案张小红提供徐某某的录音，该录音形式合法，能够证明张小红待岗休息的原因。故九华公司的辩称意见不予采信。
关于九华公司的公告。九华公司在公告中称经多次联系张小红仍未回公司上班，九华公司在庭审中不能就有关联系张小红的事实提供证据证明，故不能认定九华公司有联系张小红到公司上班的行为。根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的交其同住成年亲属签收。直接送达有困难可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。”九华公司在具备直接送达或邮寄送达的条件下，通过三门峡日报通知张小红的方式违反法律规定，该行为对张小红不具有法律效力。另外，张小红有使用多年的移动电话和固定住所，九华公司完全可以先通过上述方式与张小红联系，在联系不到张小红时方可利用媒体公告。再者九华公司已经通过邮局挂号信将九华发（2012）21号文件邮寄于张小红，说明九华公司与张小红之间保持有效的联系方式。
关于九华公司的九华发（2012）21号文件。该文件依据之前的公告，认为张小红没有在公告之日起15日内到单位报到，即通知终止劳动关系。因之前的公告行为违反法律规定，致使该通知缺乏前置程序，故该通知对张小红不发生法律效力。
张小红享有劳动者享有的一切劳动权利，九华公司应当按照规定给张小红支付工资，缴纳养老保险、医疗保险和失业保险，在与张小红解除劳动合同时为其发放经济补偿金，并按照规定将其移交失业保险中心，使其享有失业保险待遇。审理中，张小红变更诉讼请求，同意与九华公司终止劳动关系，予以准许。张小红同意终止劳动关系是因为九华公司无法安排其就业。终止劳动关系后，即面临失业，故张小红在与九华公司终止劳动关系后，在符合法律规定的条件下，可以享受失业保险待遇，九华公司应当将张小红享有失业待遇的相关手续移送社会保险中心。
张小红主张2012年5月份至12月份的工资，根据查明的事实，张小红仅有2012年7、9、10、11、12月，共计5个月的工资没有支付，按照平均工资计算为4689.7元。
张小红主张补缴2013年1月至今的医疗、养老、失业保险，该三项保险是劳动者应当享有的，九华公司应当为劳动者支付，予以支持。职工个人负担的部分由王建平自行到社会保障部门予以缴纳。
关于经济赔偿金，九华公司违反规定终止与张小红之间的劳动关系，张小红对该终止劳动关系的行为不予认可，双方之间的劳动关系继续存在至双方解除劳动关系时止，故张小红要求支付经济赔偿金缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第五十条之规定，判决如下：一、张小红与河南九华纺织有限公司于本判决发生法律效力之日起解除劳动关系。二、河南九华纺织有限公司支付张小红2012年7、9、10、11、12月份的工资共计4689.7元。三、河南九华纺织有限公司为张小红缴纳2013年1月份至本判决发生法律效力之日起的医疗、养老、失业保险；对于应当由个人缴纳的部分由原告张小红到社会保障部门予以缴纳。具体缴纳数额以社保部门核算的为准。四、驳回张小红的其他诉讼请求。上述第二、三项限本判决发生法律效力之日起十五内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由河南九华纺织有限公司负担。
宣判后，九华公司不服，上诉称：1、九华公司已经通过三门峡日报公告方式通知张小红上班，一审法院认定九华公司没有通过有效方式通知张小红上班，属于认定事实错误；2、张小红违反用人单位规章制度，九华公司与张小红解除劳动合同的程序符合法律规定。请求二审法院驳回张小红的诉讼请求。
被上诉人张小红答辩称：1、张小红因九华公司生产经营不正常按九华公司的通知在家待岗；2、九华公司采用报纸公告的方式通知张小红上班没有事实和法律依据，邮寄通知张小红终止劳动合同的行为应属无效。请求二审法院维持原判。
二审经审理查明的基本事实与原审一致。
本院认为：企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内报到或办理有关手续时，应遵循对职工负责的原则，以书面形式将通知直接送达职工本人，本人不在的交其同住成年亲属签收。直接送达有困难可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。本案中张小红不存在下落不明的情况，九华公司在无证据证明其已经使用张小红留存的联系方式进行了直接送达或邮寄送达的情况下，直接采用公告方式送达，应当视为无效，该解除劳动合同的程序不符合法律规定。九华公司关于其已通过有效方式通知张小红上班，与张小红解除劳动合同的程序符合法律规定的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南九华纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琦
审 判 员 李小敏
代理审判员 焦玉兰
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 孟大艳