江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民一终字第319号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：江西省南昌市。
负责人：闵思成，系该分公司经理。
委托代理人：毛建武，江西华邦律师事务所律师。
委托代理人：魏辉辉，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊金美，女，住江西省南昌市新建县。
委托代理人：陈刚，江西赣联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万国林，男，住江西省南昌市西湖区。
被上诉人（原审被告）：王云平，男，住江西省南昌市西湖区。
委托代理人：姜爱兰，女，系王云平之妻。
被上诉人（原审被告）：江西长运出租汽车有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区。
法定代表人：葛黎明，系该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称人保南昌公司）因与被上诉人熊金美、王云平及原审万国林、江西长运出租汽车有限公司（以下简称江西长运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院于2014年12月2日作出的（2014）东红民初字第163号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员黄萍担任审判长，审判员刘岚和代理审判员周燕参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年8月29日19时许，万国林驾驶赣A0X0**号出租车在南昌市红谷滩新区怡园路名门世家门口段与横过马路的行人熊金美发生碰撞，造成车辆受损、熊金美受伤的交通事故。事故发生后，熊金美即被送往南昌市第一医院接受治疗，2013年12月16日出院，住院110天，支付急救费185元、门诊费386.80元、住院费59539.88元，合计60111.68元。其中由王云平垫付43571.80元，由人保南昌公司垫付1万元。2013年9月11日，南昌市公安局交通管理局红谷滩大队作出编号洪公交认字（2013）第20130840号道路交通事故认定书，认定：万国林承担本次事故的主要责任，熊金美承担本次事故的次要责任。2014年1月8日，经南昌市公安局交通管理局红谷滩大队委托，江西神州司法鉴定中心对熊金美的伤情进行鉴定后，作出编号为江西SZ司鉴中心（2014）临鉴字第0019号司法鉴定意见书，鉴定意见为：熊金美的伤残等级为十级；后续治疗费为9000元。为此，熊金美支付鉴定费1820元。由于双方就赔偿事宜协商未果，2013年3月4日，熊金美诉至一审法院。审理中，熊金美将医疗费变更为6539.90元，住院伙食补助费变为11000元，残疾赔偿金变为43746元。
另查明：熊金美自2009年1月起一直居住在南昌市新建县。
又查明：赣A0X0**出租车所有权人系江西长运公司，王云平系该出租车承运人，万国林系王云平聘请的司机。江西长运公司为肇事车辆赣A0X0**出租车在人保南昌公司处投保了交强险、商业第三者责任险；其中：交强险医疗费用赔偿限额为1万元及死亡伤残赔偿限额为11万元；商业第三者责任险的赔偿限额为50万元（未含不计免赔）。上述两份保单的期限均自2012年12月21日至2013年12月20日止。
上述事实，有熊金美及万国林、王云平、江西长运公司、人保南昌公司的当庭陈述及熊金美提供的身份证、道路交通事故认定书、疾病诊断证明书、出院记录、住院费发票一张、司法鉴定意见书、鉴定费发票四张、居住证明、劳动合同书、万国林驾驶证、肇事车辆行驶证、交强险保单与商业第三者责任险保单、交通费发票、王云平提供的急救费发票一张、门诊费发票一张、住院费预缴金收据八张、人保南昌公司提供的机动车保险赔款计算书、车险人伤探视报告等证据在案予以佐证。
一审法院认为：交警部门认定万国林承担本次事故主要责任，熊金美承担本次事故次要责任，且双方均无异议，予以确认，万国林与熊金美在本次事故中的责任按7：3分配。熊金美作为受害人，主张被告支付赔偿金，理由成立，予以支持。由于享有运营赣A0X0**出租车利益的主体为王云平，且其系万国林的雇主，故万国林的赔偿责任由王云平承担。江西长运公司作为赣A0X0**出租车的所有人，其与王云平属挂靠关系，依法应与王云平承担连带责任。人保南昌公司作为肇事车赣A0X0**号出租车的保险人，应在保险合同范围内承担理赔责任。对于熊金美的损失，熊金美主张住院伙食补助费11000元（100元／天×110天）、残疾赔偿金43746元（21873元／年×20年×10%），未超出法律规定，予以确认；熊金美主张医疗费6539.90元，因熊金美实际发生的医疗费为60111.68元，且均有相应发票为凭，予以确认；熊金美主张后续治疗费9000元，有司法鉴定意见书为凭，予以确认；熊金美主张营养费3300元（110天×30元／天），标准过高，故确认营养费为2200元（110天×20元／天）；熊金美主张护理费12115.40元（110天×110.14元／天），标准过高，且熊金美未提供护理协议及护理人员的身份信息等证据予以佐证，故确认护理费为9460元（110天×86元／天）；熊金美主张误工费14428.34元（131天×110.14元／天），因熊金美未提供事发前一年的银行卡工资清单、工资财务会计凭证、个人所得税凭证或参与社保凭证等证据，其误工费按照上一年度江西省最低工资标准1390元／月计算，误工期应计算至定残前一天，确认误工费为6069.66元（131天×1390元／月÷30天）；熊金美主张交通费2000元，因人保南昌公司对交通费票据的关联性提出异议，一审法院根据熊金美住院天数酌定交通费为1100元（110天×10元／天）；熊金美主张精神损害抚慰金4000元过高，一审法院确认为3000元；熊金美主张鉴定费1820元，该费用系查明损伤程度所支出的合理费用，予以确认。综上，一审法院确认熊金美赔偿金额为医疗费60111.68元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费11000元、营养费2200元、误工费6069.66元、护理费9460元、残疾赔偿金43746元、精神抚慰金3000元、鉴定费1820元、交通费1100元，合计147507.34元。鉴定费1820元应当由王云平与熊金美按7：3的比例分担，即王云平承担1274元，熊金美自行承担546元。除鉴定费以外的其他费用合计145687.34元，未超出交强险及商业第三者责任险赔偿限额范围，故人保南昌公司应在上述险种赔偿限额范围内进行理赔。人保南昌公司应在交强险1万元医疗费用赔偿限额及11万元死亡伤残赔偿限额内赔付熊金美73375.66元（10000元＋6069.66元＋9460元＋43746元＋3000元＋1100元）；超出交强险范围部分72311.68元（145687.34元-73375.66元），由王云平承担与熊金美按7：3的比例分担，即王云平承担50618.18元，熊金美承担21693.50元。因本案肇事车辆未投保不计免赔率特约险，根据商业第三者责任险合同约定，人保南昌公司对交强险各分项赔偿限额以外的损失和费用，按免赔率15%承担理赔责任。故超出交强险范围王云平承担的部分应由人保南昌公司在商业第三者责任险50万元限额范围内赔付熊金美43025.45元（50618.18元×85%），余下15%的赔偿款应当由王云平承担，即7592.73元（50618.18元×15%）。扣除王云平已垫付给熊金美的医疗费43571.80元，人保南昌公司已垫付给熊金美的医疗费1万元，人保南昌公司还应赔付熊金美70422.04元（73375.66元＋43025.45元-10000元-（43571.80元-7592.73元）］。此外，人保南昌公司应直接返还王云平垫付款35979.07元（43571.80元-7592.73元）。人保南昌公司辩称医疗费中应剔除非医保费用，因人保南昌公司未提供证据证明就该免责条款进行提示或明确说明，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于一审判决生效后十日内偿付熊金美赔偿款70422.04元。二、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于一审判决生效后十日内返还王云平垫付款35979.07元。三、驳回熊金美的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。由熊金美预交的案件受理费3320元，鉴定费1820元，合计5140元，由熊金美自行承担1542元，王云平承担3598元，该款于一审判决生效后十日内给付熊金美。
人保南昌公司不服，上诉称：1、一审判决与事实认定相互矛盾，适用法律错误。被上诉人熊金美为农村户籍，居住地应属农村，一审判决按城镇居民标准计算伤残赔偿金应为错误，应按2013年度农村居民人均可支配收入标准计算其伤残赔偿金。2、一审判决认定上诉人未就医保免责条款尽到提示或者明确说明义务明显与事实不符。本案中，上诉人在保单中已明确用加黑粗体字对免责条款作出提示，且在交强险保单（正本）背面印有交强险保险条款。故上诉人已对非医保免责条款尽到了提示及明确说明义务，故非医保费用由被上诉人承担。综上，请求二审法院依法改判并核减非医保费用6011.2元及残疾赔偿金26184元，合计32195.2元。
被上诉人熊金美答辩称：一审判决与事实认定正确，适用法律正确，应依法维持原判。1、熊金美虽然是农村户口，但离开了原户籍所在地，现居住在新建县。2、熊金美一审中提交了其经常居住地的证明，且连续居住一年以上，故应适用城镇标准，一审按城镇标准计算伤残赔偿金是符合法律规定的。3、熊金美在事故发生前在一家公司上班并签了为期一年的劳动合同，且提交了公司的相关证明，其在城镇居住期间收入也是来源于城镇。4、非医保用药与熊金美无关，医院用什么药患者没有处方权，应由保险公司承担。
被上诉人王云平答辩称：1、对于熊金美的伤残赔偿金，由法院按照法律规定计算。2、对于非医保用药，由于投保时保险公司并未尽到告知义务，故非医保用药不应该按10%计算，应该按5%计算承担比例。而且应该在我方应承担的责任部分中按5%计算。
原审万国林的答辩意见与王云平答辩意见一致。
原审被告长运出租未发表答辩意见。
经查，熊金美的户籍所在地为江西省新建县，其主张的经常居住地为新建县，根据国家统计局制定的《统计用区划代码和城乡划分代码编制规则》可知，属城镇。
被上诉人熊金美在二审期间提交了熊金美及其兄熊金华二人与新建县国土资源局（房屋征收部门）和新建县某镇人民政府（房屋征收实施单位）于2015年1月19日签订的《新建县乌沙河整治及其周边旧城改造项目（二期）房屋征收补偿安置协议书》原件一份，证明熊金美的经常居住地为城镇。
对熊金美提交的该份证据，上诉人人保南昌公司的质证意见为：对该证据的真实性和合法性无异议，对关联性有异议。在该协议的“被征收人”中“户主”一栏中只有熊金华的名字，没有熊金美的名字，只能证明其居住在此，并且还应提供证据证明其主要生活、收入来源于城镇，应提供事故发生前一年银行流水或会计凭证。
王云平及万国林的质证意见为：对该份证据的三性无异议。长运出租未发表质证意见。
本院认为，该协议书为原件，其封面上“被征收人”一栏为“熊金美、熊金华”，封底“被拆迁人”一栏中有“熊金华、熊金美”的签字及捺印，“房屋征收部门”一栏有“新建县国土资源局”及其委托代理人的印章，“房屋征收实施单位”一栏有“新建县某人民政府”及其委托代理人的印章，故对该协议书的真实性和合法性予以确认。对其关联性，该房屋位于新建县某前进村，根据国家统计局制定的《统计用区划代码和城乡划分代码编制规则》可知新建县某镇属城镇，结合熊金美在一审中提交的新建县公安局某派出所出具的熊金美居住在位于新建县自建房内的证明，可认定熊金美在事故发生时居住在城镇，故可确认该证据的关联性。综上，本院对熊金美提交的该份证据的三性均予以确认。
熊金美为证明其在本案事故发生前一年的工作及收入情况，在一审期间提交了其与南昌金穗财税大讲堂文化传播有限公司于2012年6月1日签订的劳动合同书，上面约定合同自2012年6月1日起至2013年5月31日止，工资为3500元／月。二审期间，熊金美自述，在该公司工作期间收入为2500元／月加业务提成收入，每月收入为3000元左右。且，自2013年8月起在名门世家小区附近的茶馆任茶艺师一职。本院认为，劳动合同书是劳动者与用人单位对双方用工情况的约定，但劳动合同书是否实际履行及履行的相关情况，须由其它证据来进一步证实。本案中，熊金美未提交南昌金穗财税大讲堂文化传播有限公司的营业执照及组织机构代码以证实该公司的主体情况，也未提交其确实在该公司工作并领取工资收入的证据，仅提交一份劳动合同书证明其在该公司工作及收入情况，本院对此证据不予采信。
本院查明的其它事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点如下：1、一审判决按城镇标准计算熊金美的残疾赔偿金是否正确？2、是否应核减非医保费用6011.2元？针对以上争议焦点，本院将逐一进行评析和阐述：
1、一审判决按城镇标准计算熊金美的残疾赔偿金是否正确？
熊金美户籍所在地为乡村，其在一审中主张按江西省城镇标准计算其残疾赔偿金。熊金美虽举证证明在本案事故发生时其已经在城镇居住一年以上，但却未能提交充分证据证明其收入来源于城镇。故，上诉人人保南昌公司上诉提出应按江西省农村标准计算熊金美的上诉观点，理由充分，本院予以支持。熊金美的残疾赔偿金应计算为17562元（8781元／年×20年×10%）。
2、是否应核减非医保费用6011.2元？
熊金美实际发生的医疗费为60111.68元，上诉人上诉提出应扣除非医保费用6011.2元。本院认为，机动车第三者责任保险属于商业险，是保险人与被保险人根据意思自治原则签订的合同。商业险中约定的以医保用药来限制可保风险的范围并不违背公平原则，保险公司在商业第三者险条款中关于非医保用药免责的约定，本院予以确认。上诉人人保南昌公司主张的在商业第三者险范围内扣除非医保用药的诉请，上诉理由成立，本院予以支持。本案中，对熊金美因本次事故的损失，王云平承担70%的责任，熊金美自行承担30%的责任，故人保南昌公司对非医保用药扣除的主张，应在其承担的赔偿责任范围内相应扣除。本院酌情确认医疗费中非医保用药扣除金额为4207.82元（60111.68×10%×70%）。
经审查，鉴于熊金美未能提交充足证据证明其可适用城镇标准计算其残疾赔偿金以及因本次事故遭受的误工损失，一审判决按1390元／月的标准计算其误工费错误，应予以纠正。本院参照江西省农村居民人均纯收入计算熊金美的误工费为3195.3元（8781元／年÷12月÷30天×131天）。
鉴于熊金美未能提交充足证据予以佐证其护理费支出，故应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，即上一年度当地城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资23432元／年计算，本院确认其护理费为7160元（23432元／年÷12月÷30天×110天）。
本院确认熊金美因本次机动车交通事故的损失为：1、医疗费：60111.68元（其中王云平垫付43571.8元，人保南昌公司垫付10000元）；2、后续治疗费：9000元；3、住院伙食补助费：11000元；4、营养费：2200元；5、误工费：3195.3元；6、护理费：7160元；7、交通费：1100元；8、残疾赔偿金：17562元；9、精神抚慰金：3000元。上述9项费用合计：114328.98元。其中1-4项费用小计82311.68元，由人保南昌公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，超出部分72311.68元，由人保南昌公司在50万元商业险赔偿限额内按15%免赔率予以赔偿38817.63元（72311.68元×70%×85%-4207.82元非医保费用），王云平赔偿11800.55元（72311.68元×70%×15%＋4207.82元非医保费用）。熊金美自行承担21693.5元（72311.68元×30%）。上述5-9项费用小计32017.3元，由人保南昌公司在交强险伤残赔偿限额内予以赔付。人保南昌公司垫付熊金美医疗费10000元，应在其支付给熊金美的赔偿款中扣除。王云平垫付熊金美医疗费43571.8元，在扣除其应支付给熊金美的赔偿款11800.55元后，仍余垫付款31771.25元（43571.8元-11800.55元），此款项应由人保南昌公司在支付给熊金美的赔偿款中扣除后直接支付给王云平。故，本院确认熊金美因本案机动车交通事故损失总额为114328.98元，人保南昌公司应向熊金美支付赔偿款39063.68元（38817.63元＋32017.3元＋11800.55元-43571.8元），向王云平支付垫付款31771.25元。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌市东湖区人民法院（2014）东红民初字第163号民事判决第三项；
二、撤销南昌市东湖区人民法院（2014）东红民初字第163号民事判决第一项及第二项；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十日内支付熊金美各项赔偿款39063.68元；
四、上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十日内支付王云平垫付款31771.25元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费及鉴定费按一审判决执行。二审案件受理费605元（由中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司预交），由王云平负担，并于本判决第四项返还垫付款中予以扣减。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄萍
审 判 员 刘岚
代理审判员 周燕
二〇一五年八月十八日
书 记 员 罗春