安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亳民一终字第00715号
上诉人（原审原告）：马春海，男，1968年05月09日出生，汉族，住利辛县。
委托代理人：王浩，安徽智立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：利辛县安全生产监督管理局。
法定代表人：康勇，局长。
委托代理人：王文光，安徽宝诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刁伟巍，男，1979年08月09日出生，汉族，驾驶员，住利辛县。
委托代理人：王文光，安徽宝诚律师事务所律师。
上诉人马春海诉上诉人利辛县安全生产监督管理局、被上诉人刁伟巍机动车交通事故责任纠纷一案，利辛县人民法院于2014年3月13日作出（2013）利民一初字第02478号民事判决，马春海、利辛县安全生产监督管理局均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马春的委托代理人王浩，上诉人利辛县安全生产监督管理局和被上诉人刁伟魏共同的委托代理人王文光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月6日15时40分，被告刁伟巍驾驶SAJ009号小型普通客车，沿利辛县前进路由东向西行驶至与青年路交叉口实施左转弯时，与由西向东原告驾驶的皖S×××××号二轮摩托车（车载周正顺、马景利）交叉相撞，造成原告马春海及乘客周正顺受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经利辛县公安局交通管理大队认定，作出利公交认字（2012）第0206007号道路交通事故认定书，认定刁伟巍负事故的主要责任，马春海负事故的次要责任。肇事车辆SAJ009号车辆登记所有人为利辛县土畜产品公司，该车辆借用给被告利辛县安全生产监督管理局使用，该车辆未投保机动车交通事故责任强制保险和商业险。2012年马春海以利辛县安全生产监督管理局、利辛县土畜产品公司、刁伟巍为被告向本院提起诉讼，本院已作出（2012）利民一初字第1394号民事判决：一、被告利辛县土畜产品公司应当在其投保的交强险限额内赔偿原告马春海医疗费10000元、误工费（118.58元／天X87天）10316.46元、护理费（111.34元／天X87天）9686.58元、交通费800元、精神抚慰金6000元，摩托车损坏的费用830元，合计37633.04元；二、被告利辛县生产监督管理局赔偿原告马春海医疗费143007.97元、住院伙食补助费1740元、营养费1740元，应按70%比例承担即为（146487.97元X70%）102541.58元。该判决书已经发生法律效力。判决生效后马春海又在中国人民解放军第105医院、合肥市第四人民医院住院治疗，并在安徽爱民司法鉴定所作出（2012）临鉴字第AM977号鉴定意见书，原告马春海以此为由以利辛县安全生产监督管理局、刁伟巍为被告提起诉讼，利辛县人民法院（2012）利民一初字第02428号民事判决书判决结果：一、被告利辛县安全生产监督管理局于本判决生效之日起十日内赔偿原告马春海医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰�计171502.59元；二、驳回原告马春海其他的诉讼请求，该判决书已经发生法律效力。该判决生效后，原告因伤情需进一步治疗，原告又再次在利辛县人民医院、阜阳市人民医院检查，并在蚌埠医学院第一附属医院住院23天，共花去医疗费37271.34元。
另查明，安徽公平司法鉴定所皖公平司（2013）临鉴字第2128号鉴定意见如下：被鉴定人马春海因道路交通事故致左侧额颞部脑挫伤、左侧额颞部急性硬膜下血肿、SAH、颅底骨折、脑脊液鼻漏，并发脑疝形成，属重伤。安徽公平司法鉴定所皖公平司（2013）临鉴字第2129号鉴定意见如下：被鉴定人马春海因道路交通事故致左侧鄂颞部脑挫伤、左侧鄂颞部急性硬膜下血肿、SAH、颅骨骨折、脑脊液鼻漏，并发脑疝形成，遗留轻度偏重智能损害，属大部分丧失劳动能力。原告为此鉴定支付鉴定费1400元。
再查明，“马静”1996年08月16日出生，系原告长女；“马佳强”1999年08月16日出生，系原告长子；朱宋凤，1936年07月04日出生，系原告母亲。原告马春海共有兄弟姐妹四个。
原审法院认为：公民享有生命健康权，公民的身体受到侵害时，侵权人应依法予以赔偿。本次事故经利辛县交通管理大队认定，被告刁伟巍负本次事故的主要责任，原告负次要责任，事实清楚，法院对此予以确认。现原告要求被告赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费等的请求，法院应予以支持。被告刁伟巍系被告利辛县安全生产监督管理局聘用的驾驶员，其行为属职务行为，所造成的损失应由被告利辛县安全生产监督管理局承担。原告庭审中要求被告赔偿其后续治疗费50000元，因其未有向法庭举出证据证明，故法院对此不予支持。庭审中原告向法庭举出其丧失劳动能力程度的鉴定，被告辩称其对劳动能力的鉴定需由劳�职能部门的鉴定机构进行鉴定，对原告的鉴定应不予采用。法院认为，原告丧失劳动能力程度的鉴定虽经安徽公平司法鉴定所鉴定，但原告的伤残等级已被评定为七级和十级伤残，其伤残赔偿金也已在（2012）利民一初字第02428号民事判决书中获得赔偿，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算…”，对伤残赔偿金和劳动能力的丧失程度二者选其一。故对原告要求被告赔偿其因丧失劳动能力的赔偿依法不予支持。原告马春海因检查和住院花费医疗费37271.34元，住院23天，其伙食补助费（20元／天×23天）460元，营养费（20元／天×23天）460元，护理费（111.34元×23天）2560.82元，交通费酌定1200元。现原告要求被告赔偿其被抚养人生活费，安徽公平司法鉴定所司法鉴定意见书对原告的鉴定结论为：遗留轻度偏重智能损害，属大部分丧失劳动能力。从鉴定结论来看，原告因能从事轻型劳动，故对其被抚养人生活费应以赔偿70%为宜，因原告在本次事故中负次要责任，被抚养人的生活费从鉴定之日起计算，赔偿标准参照《2013年安徽省道路交通事故损害赔偿项目新标准》第二项2012年城镇居民人均消费性支出15012元计算：被抚养人马静的生活费［（15012元×（18年-17年）÷2×70%］5257元；被抚养人马佳强的生活费（15012元×（18年-14年）÷2×70%］21016.8元；被抚养人朱宋凤的生活费（15012元×7年÷4×70%］18389.7元，合计44663.5元。原告住院期间的误工费（23天×111.3元／天）2559.9元。现原告的损失赔偿范围：医疗费37271.34元，住院伙食补助费（20元／天×23天）460元，营养费（20元／天×23天）460元，护理费（111.34元×23天）2560.82元，交通费1200元，被抚养人生活费44663.5元、误工费2559.9元，合计89175.56元。被告刁伟巍经传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权的放弃。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条的规定，判决：一、被告利辛县安全生产监督管理局于本判决生效之日起10日内赔偿原告马春海医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、�通费、被抚养人生活费、误工费等计89175.56元的70%计62422.89元；二、驳回原告马春海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费300元，鉴定费1400元，合计1700元，由被告利辛县安全生产监督管理局负担。
马春海不服上述判决上诉称：马春海已丧失劳动能力，生活不能自理，且需家人护理，原审法院按照70%的比例计算被抚养人生活费错误，应当全额计算该损失；被抚养人的年限计算错误，应当从事故发生之日起计算。原审法院没有对上诉人的伤残的等级重新认定错误，马春海因交通事故致脑部损伤，并带有其他不并发症出现。上诉人至今生活不能自理，且无法劳动，终身需要家人护理，原评定伤残等级较低，应重新评定伤残。原审法院认定的精神抚慰金较低，应当根据劳动能力的鉴定增加精神抚慰金。马春海的病情至今未全愈，需大量的康复、治疗费用，作为政府部门的利辛县安全生产监督管理局应积极为民解忧，让马春海得到很好的治疗与康复，原审法院没有支持马春海后续治疗费用显然不公。综上，原审法院判决不合理，请二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
利辛县安全生产监督管理局不服上述判决上诉称：原审法院判决被上诉人44663.5元被抚养人生活费错误，没有依据。马春海无权以自己的名义要求被抚养人生活费，需被抚养人以自己的名义提出诉讼，马春海要求给付该费用的主体不适格。是否丧失劳动能力的鉴定必须由设区的市级劳动能力鉴定委员会进行鉴定，其他机构无权鉴定，安徽公平司法鉴定所出具的鉴定意见超出其鉴定范围，根据其鉴定范围，其无权对是否丧失劳�能力进行鉴定。在原审期间，利辛县安全生产监督管理局没有享有选择鉴定机构的诉讼权利，鉴定的程序违法。原审判决的部分赔偿项目过高，没有依据。医疗费用累计计算，属于计算错误；营养费、住院伙食补助费、护理费等项目需要由就诊医院出具诊断证明，马春海没有提供相关的证据材料。原审法院判决利辛县安全生产监督管理局负担本案一审的全部诉讼费用及鉴定费用没有法律依据。
刁伟巍辩称：马春海的上诉理由不能成立，刁伟巍与马春海就民事赔偿部分已达成了协议，马春海无权起诉。
利辛县安全生产监督管理局在二审期间，提交利辛县人民法院通知一份，证明原审法院通知我们于2013年10月28日选择鉴定机构，而我们于2013年11月3日才收到通知。马春海对该证据质证认为，该通知书不能证明是本案的通知书，原审法院在审理时用其他方式进行了通知�利辛县安全生产监督管理局用该份证据不合法，是拖延诉讼时间；刁伟巍对该份证据无意见；本院认为，虽然利辛县安全生产监督管理局于2013年11月3日收到通知，但原审法院于2013年12月5日才委托安徽公平司法鉴定所鉴定，利辛县安全生产监督管理局有充分的时间到法院选择鉴定机构，且其在原审期间没有向法院提出异议，其证明目的不能成立。刁伟巍在二审期间提交撤诉申请书一份，证明马春海无权起诉。马春海质证认为，该申请是复印件；利辛县安全生产监督管理局对该份证据无异议；本院认为，该申请书是马春海向利辛县人民检察院申请不予追究刁伟巍刑事责任的申请，并没有放弃追究民事责任的意思表示，刁伟巍没有提供其支付赔偿金的证据，证明目的不能成立。
经审理，对原审判决采信的证据及认定的事实，本院予以确认。
本院认为：经利辛县人民�院委托，安徽爱民司法鉴定所于2012年11月19日作出（2012）临鉴字第AM977号鉴定意见，评定马春海一处构成七级伤残、另两处分别构成十级伤残，该鉴定意见真实、合法，已被生效判决确认。马春海没有提供证据证明伤情已加重，其二审要求重新鉴定伤残等级没有依据，本院依法不予支持。精神损害抚慰金在以前的两次判决中已予支持，其伤残等级没有增加，请求增加精神损害慰问金没有依据，本院不予支持。马春海后续治疗费用还没有实际发生，也没有提供给付后续治疗费用的依据，可待实际发生后再主张，原审法院不予支持其后续治疗费用并无不当。精神疾病司法鉴定意见诊断，马春海脑外伤所致精神障碍-
智能损害（轻度偏重），构成七级伤残，属于大部分丧失劳动能力，已影响其就业，故被抚养人生活费应全额赔偿；马春海自交通事故致伤时，已大部分丧失劳动能力，被抚养人生活费应从事故发生之日起计算。上诉人认为被抚养人生活费应从事故发生之日起全额计算的理由成立，本院予以支持。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入伤残赔偿金或死亡赔偿金。被抚养人生活费应并入伤残赔偿金中一并计算，马春海有权以自己名义要求伤残赔偿金，当然有权要求被抚养人生活费，利辛县安全生产监督管理局认为马春海无权以自己名义请求被抚养人生活费的理由不能成立，本院不予支持。利辛县安全生产监督管理局怠于行使选择鉴定机构的权利，经原审法院委托安徽公平司法鉴定所�定所作出的鉴定，真实、合法、有效，应于采信，其认为超出该机构鉴定范围及鉴定程序违法的理由，没有证据支持，本院不予采信。医疗费用经核算，原审法院计算37271.34元正确，不存在累计计算问题；马春海出院记录医嘱注意休息，加强营养；马春海提供有住院记录及医疗费用发票等证据，应当支持马春海营养费、住院伙食补助费、护理费。利辛县安全生产监督管理局认为部分赔偿项目过高及没有依据的理由，没有证据证明，不予采信。马春海因伤致残，原审法院根据案件具体情况决定由利辛县安全生产监督管理局负担诉讼费及鉴定费，并无不当。
故，马春海的被抚养人的生活费从事故发生之日起全额计算，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。赔偿标准参照2012年城镇居民人均消费性支出额，按年赔偿额15012元计算：被抚养人马静的生活费（15012元×2年×1／3］=10008元；被抚养人马佳强的生活费（15012元×2年×1／3］＋（15012元×3年÷2］=32526元；被抚养人朱宋凤的生活费（15012元×2年×1／3］＋（15012元×3年÷4］=21267元，合计63801元。马春海的损失赔偿范围：医疗费37271.34元，住院伙食补助费（20元／天×23天）460元，营养费（20元／天×23天）460元，护理费（111.34元×23天）2560.82元，交通费1200元，被抚养人生活费63801元、误工费2559.9元，合计108313.06元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持利辛县人民法院（2013）利民一初字第02478号民事判决第二项，即驳回马春海的其他诉讼请求；
二、变更利辛县人民法院（2013）利民一初字第02478号民事判决第一项为：利辛县安全生产监督管理局于本判决生效之日起10日内赔偿原告马春海医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、被抚养人生活费、误工费等计108313.06元的70%，即75819.14元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费600元，由利辛县安全生产监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜亚莉
审判员 万学林
审判员 任 静
二〇一四年十月十六日
书记员 朱清峰
马瑞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或�适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。