广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终1089号
上诉人（原审被告）：蔡国泰，男，汉族，1985年10月17日出生，住惠州大亚湾西区。
委托诉讼代理人：刘国藩、何贝，广东百德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韦玉冰，女，汉族，1978年12月11日出生，住广西省钦州市钦北区。
委托诉讼代理人：安俊，广东凯扬律师事务所律师。
原审第三人：惠州市中居房地产经纪有限公司，住所地：惠州大亚湾澳头新澳大道63号德丰雅苑2栋1505号房。
法定代表人：奉余强。
上诉人蔡国泰因与被上诉人韦玉冰、原审第三人惠州市中居房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391初字第2204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
当事人一审诉辩意见
一审原告韦玉冰诉称：2016年4月11日，原告与被告在第三人中居公司的撮合下签订《房屋买卖合同》，合同约定：一、原告购买被告名下位于惠州大亚湾××天顺××房，房屋面积98.26平方米，房屋总价款590000元；二、原告应于2016年4月11日向被告支付首付款180000元，其中40000元作为定金交付给被告，剩余140000元提存至中国邮政储蓄银行，剩余410000元房款由原告办理银行按揭；三、被告应于银行批准发放按揭款当日向房管局提交过户手续，被告完成过户手续后将房屋交付给原告；四、如因被告的原因导致原告不能在本合同签订之日起30日内完全取得房地产权属证明的，原告有权退房，被告应按照成交总价的20%向原告支付违约金。合同签订后，原告依约向被告履行了合同义务，银行也于2016年5月24日批准了原告的贷款，但被告却迟迟不愿按照合同约定履行过户义务，也拒绝接听原告的电话。原告于2016年9月1日向被告发出解除房屋买卖合同的通知，被告已签收，但置之不理。
原告认为，其与被告签订的《房屋买卖合同》是双方的真实意思表示，合法有效，被告拒不履行合同义务已经严重侵犯了原告的合法权益，原告有权解除合同，并要求被告支付违约金，为了维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求依法判令：1、解除原、被告签订的《房屋买卖合同》；2、被告立即返还原告已交定金40000元，并支付违约金118000元；3、被告承担中介费17700元；4、本案诉讼费、公告费由被告承担。
原告韦玉冰向法庭提交了房屋买卖合同、收据、中国邮政储蓄银行通用凭证存款凭单、审批通知书、拘留通知书、律师函、快递单等证据，用以证明其诉称的事实。
被告蔡国泰辩称：买卖房屋是我叔叔蔡伟明帮我办理的，最后过户阶段没有去办理公证手续，其后，我因盗窃被关进广州白云看守所，我愿意将涉案房屋出卖给原告，在看守所，我曾写信咨询过我叔叔蔡伟明，但蔡伟明未回复，涉案房屋原本就是我叔叔的，只不过登记在我名下。
被告未向法庭提交证据。
第三人中居公司辩称：2016年3月10日，被告蔡国泰来我公司放盘，并与我方签订《客户委托书》、《出售确认书》及《佣金承诺书》，委托我方代为出售其名下位于惠州大亚湾××天顺××房，建筑面积98.26平方米，出售价格为590000元，并约定佣金为总价的1.5%。2016年3月5日，原告韦玉冰与我方签订《佣金承诺书》，2016年3月10日与我方签订《认购意向书》，确认购买被告名下位于惠州大亚湾××天顺××房，建筑面积98.26平方米，房产总价为590000元，并约定佣金为总价的1.5%。原、被告在签订了上述确认书及承诺书后，原告向被告支付定金40000元，原、被告双方约定在2016年4月份银行按揭通过后办理过户手续，但被告蔡国泰在办理过户手续前因涉嫌犯罪被刑事拘留，我与原告均联系不上被告，所以，涉案房屋的过户手续一直拖延至今未能办理。另外，被告在委托我方出售涉案房屋时说过涉案房屋实际上是其叔叔蔡伟明的，只是登记在被告蔡国泰名下，他叔叔蔡伟明同意其出售涉案房屋，但现在被告被刑事拘留，被告蔡国泰的叔叔蔡伟明未取得授权委托书，因此不能办理过户手续。
第三人中居公司向法庭提交了《出售确认书》、《客户委托书》、《佣金承诺书》、《认购意向书》等证据，拟证明其所辩称的事实。
一审查明的案件事实
一审经审理查明，2016年3月5日，原告韦玉冰与第三人中居公司签订《佣金承诺书》，该承诺书约定：一、原告韦玉冰全权委托第三人中居公司购买天顺俊园1栋501号房，成交价为590000元，原告承诺支付第三人服务佣金8850元，自签订《房屋买卖合同》当天支付5000元，到房地产交易所过户当天支付余款3850元；二、若买房跳开经纪方与卖方或卖方的亲属、配偶、合作伙伴、关联单位、所在单位直接或通过其他经纪方签订《二手房买卖合同》，仍视为买卖双方有效利用了经纪方提供的信息、条件、机会，买方应当与卖方连带承担支付佣金的义务；三、此承诺书为买卖事实成立，自签字之时起生效，原告不得延付、少付或拒付，否则视为违约，须赔偿经纪方贰万元，逾期按每日千分之五计算违约金，直至付清为止。2016年3月10日，被告蔡国泰与第三人中居公司签订《客户委托书》、《出售确认书》和《佣金承诺书》，客户委托书约定，被告蔡国泰将位于惠州大亚湾××天顺××、建筑面积98.26平方米、出售报价590000元的房产委托第三人中居公司为其提供中介服务，并承诺中居公司在促成买卖交易时，被告在签订买卖合同时一次性支付中居公司房产成交总价1.5%的服务报酬；出售确认书约定，被告委托中居公司为出售代理，协助被告寻找客户购买位于惠州大亚湾××天顺××房的房产，被告承诺向中居公司支付总房价1.5%的服务佣金；佣金承诺书约定：一、被告蔡国泰全权委托第三人中居公司购买惠州大亚湾××天顺××房，成交价为590000元，被告承诺支付第三人服务佣金8850元，自签订《房屋买卖合同》当天支付5000元，到房地产交易所过户当天支付余款3850元；二、若买房跳开经纪方与卖方或卖方的亲属、配偶、合作伙伴、关联单位、所在单位直接或通过其他经纪方签订《二手房买卖合同》，仍视为买卖双方有效利用了经纪方提供的信息、条件、机会，买方应当与卖方连带承担支付佣金的义务；三、此承诺书为买卖事实成立，自签字之时起生效，被告不得延付、少付或拒付，否则视为违约，须赔偿经纪方贰万元，逾期按每日千分之五计算违约金，直至付清为止。同日，原告韦玉冰与中居公司签订《认购意向书》，该意向书约定：一、原告韦玉冰购买位于惠州大亚湾××天顺××、建筑面积98.26平方米、成交价590000元的房产；二、原告向被告支付40000元作为认购该物业的意向金，剩余房款由原告办理银行按揭，该物业在过户后由被告交付给原告。2016年4月11日，原告与被告签订《房屋买卖合同》，合同约定：一、房地产的基本情况：被告将位于惠州大亚湾××天顺××房出售给原告韦玉冰，房屋面积98.26平方米；二、被告承诺：被告承诺对该房屋享有完全的处分权，交易时不存在被查封、抵押及共有权人不同意出售等权利瑕疵和负担，保证原告不受第三人合法追索；三、成交价格及付款方式：（一）成交总价为590000元；（二）在本合同签订之日，原告向被告支付40000元定金，作为购房担保，在申请办理房屋产权过户前，被告毁约的，双倍返还原告定金，原告毁约的，无权要求被告定金，完成房屋产权过户申请手续签字后，定金抵作购房款；（三）原告应于2016年4月11日支付给被告首付款18万元，剩余房款410000元由原告向银行办理按揭贷款；原告应于2016年4月11日向贷款机构提交贷款申请的相关资料，并配合贷款机构进行贷款调查、审查和审批等手续，被告应协助原告办理贷款手续，贷款部分的房款应于贷款机构放款的当日直接支付给被告，如贷款机构实际审批贷款额不足以支付房款余额或贷款未获批准的，原告应于贷款机构出具贷款承诺函之日起三个工作日内补足应交款；四、产权过户及房屋交付：原、被告同意在银行贷款审批通过后，共同携带相关资料向房屋权属登记机关申请办理房屋所有权转移登记，被告在房屋过户后交付给原告；五、违约责任：（一）除贷款机构的原因外，原告未按本合同约定期限付款的，每逾期一日，原告应按逾期未付款的万分之五向被告支付违约金，逾期超过60日的，被告有权解除本合同，被告解除合同的，应书面通知原告，原告应按该房地产成交总价的20%向被告支付违约金，并承担此次交易中双方的全部税费，被告应自解约通知送达之日起三个工作日内退还原告除违约金和应付税费之外的已付款；（二）除不可抗力影响外，被告未按本合同约定期限交付房屋或迁出户籍关系的，每逾期一日，被告应按原告已付房款的万分之五支付违约金，违约金可从履约保证金中直接扣除，逾期交房超过30日的，原告有权退房，被告应自退房通知送达之日起三个工作日内退还原告全部已付房款及利息（按月利率1%计算），并按该房地产成交总价的20%向原告支付违约金，且承担此次交易中双方的全部交易税费；（三）因被告过错造成原告不能在本合同签订之日起30日内完全取得房地产权属证书的，原告有权退房，被告应自退房通知送达之日起三个工作日内退还原告全部已付房款及利息（按月利率1%计算），并按该房地产成交总价的20%向原告支付违约金，且承担此次交易中双方的全部交易税费；六、中介服务，中介服务费按房屋成交总价的3%收取，共计17700元，由原、被告双方在过户当日付清，原、被告双方未能交易成功的，中介非不予减免，原、被告双方自愿解除合同的，双方各承担50%，若原告或被告违约或违背诚信原则导致未能交易成功的，由违约方或过错方承担全部中介费。同日，原告韦玉冰向被告蔡国泰支付40000元定金，剩余的140000元首付款原告提存至中国邮政储蓄银行股份有限公司惠州大亚湾支行。2016年5月24日，原告向中国邮政储蓄银行股份有限公司惠州大亚湾支行申请的410000元个人二手住房贷款获得审批通过。2016年9月1日，原告的委托代理人向被告蔡国泰发出律师函【（2016）凯扬律函字第180号】，通知被告在收到本律师函之日起视为与原告韦玉冰解除《房屋买卖合同》，并应当按照合同的约定在三日内向原告支付违约金。但被告在2016年9月1日及9月2日都未收该律师函。
另查明：在办理手续过程中，2016年5月3日，被告涉嫌盗窃罪被刑事拘留，目前羁押在广州市白云看守所。
以上事实，有原、被告的庭审陈述，第三人的调查笔录，原告提交的房屋买卖合同、数据、中国邮政储蓄银行通用凭证存款凭单、审批通知书、拘留通知书、律师函、快递单，第三人中居公司提交的《出售确认书》、《客户委托书》、《佣金承诺书》、《认购意向书》等证据在卷证实，足以认定。
一审判决理由和结果
一审认为，原、被告双方签订的房屋买卖合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害国家和社会公共利益，是双方的真实意思表示，该合同真实、合法、有效，当事人应当按合同约定诚实信用履行。
依据《房屋买卖合同》的约定，原告应于2016年4月11日，即合同签订的当日向被告支付购房首付款180000元，剩余房款410000元由原告向银行办理按揭贷款，被告应在原告贷款申请审批通过后，与原告一道向房屋权属登记机关申请办理房屋所有权转移登记，如因被告原因造成原告不能在本合同签订之日起30日内完全取得房地产权属证书的，原告有权退房，被告应自退房通知送达之日起三个工作日内退还原告全部已付房款及利息（按月利率1%计算），并按该房地产成交总价的20%向原告支付违约金。现原告已按照合同约定，于2016年4月11日向被告支付40000元购房定金，剩余140000元购房首付款已提存至中国邮政储蓄银行股份有限公司惠州大亚湾支行，2016年5月24日，原告向中国邮政储蓄银行股份有限公司惠州大亚湾支行申请的410000元个人二手住房贷款也获得审批通过，原告已依约向被告履行了合同义务，但被告因自身原因未按照合同履行相应的义务，导致合同未继续履行，因此原告请求解除房屋买卖合同、返还购房定金，以及按成交价590000元的20%支付违约金，即118000元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于承担中介费的问题，因原告未提供其向第三人支付中介费用的凭证及造成的损失，且第三人也未主张，对中介费用承担部分，可由合同相对人另行主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条的规定，判决如下：
一、解除原告韦玉冰与被告蔡国泰于2016年4月11日签订的关于惠州大亚湾××天顺××房的《房屋买卖合同书》；
二、蔡国泰自本判决发生法律效力之日起10日内返还定金及支付违约金共158000元（其中定金40000元、违约金118000元）给韦玉冰；
三、驳回原告韦玉冰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3814元，由被告蔡国泰负担。该款已由原告预交不予退回，被告自本判决生效后径付原告。
二审诉辩主张
宣判后，一审被告蔡国泰不服向本院提出上诉。上诉请求：1、请求依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的(2016）粤1391民初2204号民事判决第二项判项。2、请求依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
主要事实和理由是：上诉人不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2016）粤1391民初2204号民事判决书（以下简称“一审判决”），认为一审判决事实认定错误，适用法律错误，依法应当撤销一审判决第二判项，理由如下：一、一审判决认定“因上诉人原因未能按照合同履行相应的义务，导致合同未继续履行”的事实是错误的，应依法予以纠正，并撤销一审判决第二项判项。上诉人、被上诉人双方于2016年4月11日就案涉房屋签订了《房屋买卖合同书》（以下简称“案涉合同”）。2016年5月3日，被上诉人因涉嫌盗窃罪被广州市公安局白云区分局刑事拘留。此后庭审过程中，上诉人也一再强调愿意将案涉房屋出售给被上诉人。由上可知，在案涉合同履行过程中，上诉人未能依照上述合同约定履行过户等手续，是由于其不能预测，不可克服的外在因素导致的，并非是上诉人的主观意志，恶意违约所为。据此，请求法院依法予以纠正上述事实，撤销一审判决据此认定的事实作出的第二项判项。二、纵使上诉人存在过错，原审法院在案涉合同中定金和违约金并存情况下，未充分考量过错方过错程度、因违约所造成的守约方的损失等因素，判决上诉人承担返还定金40000元及支付违约金118000元，是适用法律错误。案涉合同第七条第（三）款约定“因上诉人过错造成被上诉人不能在合同签订之日起30日内完全取得房地产权属证书的，被上诉人有权退房，上诉人应在退房通知之日起三个工作日内退还被上诉人全部已付房款及利息，并按该房屋成交总价的20％向上诉人支付违约金”以及第八条第（五）款约定“在本合同签订之日，上诉人应……若上诉人或被上诉人违约，适用定金罚则”，据此可知，上述合同存在定金和违约金并存的情况。根据《中华人民共和国合同法》第113条及《中华人民共和国合同法》第116条的规定可知，定金和违约金不能同时适用。贵院应结合本案实际情况，充分考量过错方过错程度、因违约所造成的守约方的损失等因素，判决上诉人承担违约责任。案涉合同约定上诉人按照该房屋成交总价的20％向上诉人支付违约金，该约定明显过分高于造成的损失。上诉人认为，法院应充分考虑到本案的实际履行情况以及实际损失等综合因素，根据公平原则，选择适用定金罚则，判令上诉人双倍返还定金40000元为宜。为维护上诉人的合法权益，请求贵院依法支持上诉人的诉请，撤销一审判决第二项判项。
被上诉人韦玉冰口头答辩称：第一，我方认为一审查明事实清楚无误，适用法律正确，应当维持原判。理由如下，1、上诉人因故意犯罪的行为导致其被拘押，上诉人的行为是属于可以预见导致合同不能继续履行的行为，不属于上诉人认为不可以抗力的情况。2、最高院关于买卖合同的相关司法解释第62条规定，在买卖合同中，约定定金罚则及违约金的，守约方提出适用违约金的应当予以支持。而上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同中明确约定了违约金的适用原则及由于涉案房屋所在区域的房价变化而导致被上诉人实际损失与违约责任的损失相当。
二审中，被上诉人提交证据：证据1，一审庭审笔录，拟证明上诉人对自己故意犯罪的事实供认不讳，但未采取有效行为阻止违约；2、一审对惠州市中居房地产经纪有限公司的调查笔录，拟证明上诉人在可以挽回违约的情况下，没能采取积极措施阻止违约。
上诉人质证意见：两份证据证明上诉人因不可克服的外在因素导致合同无法继续履行，没有主观恶意违约。
原审第三人惠州市中居房地产经纪有限公司经本院依法传唤，未到庭应诉及发表意见。
二审查明的事实
二审查明：一审认定事实清楚，应予以确认。
本院裁判理由及结果
本院认为：本案系房屋买卖合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点是：违约责任的承担问题。上诉人因犯盗窃罪被羁押未继续履行合同，上诉人称该原因是不能预测、不可克服的外在因素，不是上诉人的主观意志违约，不应承担违约责任。对此，上诉人盗窃行为受其主观意识支配，其无视国法、故意犯罪，后未积极配合被上诉人继续履行合同，二审开庭时上诉人代理人称上诉人已释放，但仍拒绝继续履行合同，其行为违背合同约定和诚信原则，应承担违约责任。鉴于双方签订的《房屋买卖合同》第四条、第七条，合同既约定了定金又约定了违约金，根据《合同法》第一百一十六条的规定，被上诉人可以选择适用违约金条款，合同约定违约金为房屋成交总价的20%为双方达成的合意，且目前涉案房屋房价上涨，该约定并未如上诉人所说“明显过分高于造成的损失”。因此，上诉人的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果亦无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3460元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 于海砚
审 判 员 胡 江
二〇一七年六月二日
法官助理 刘剑锋
书 记 员 叶秀婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。