上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闵民一（民）初字第18440号
原告盛正中。
委托代理人卢卫东，上海市李国机律师事务所律师。
委托代理人黎阳，上海市李国机律师事务所律师。
被告上海华汐建材有限公司。
法定代表人吴林。
委托代理人瞿雯霞。
第三人嘉兴市开元建筑工程有限公司。
法定代表人洪为民。
委托代理人徐永赢。
原告盛正中与被告上海华汐建材有限公司（以下简称华汐公司）、第三人嘉兴市开元建筑工程有限公司（以下简称开元公司）居间合同纠纷一案，本院于2013年10月30日立案受理。先适用简易程序，后因案情复杂，本院依法组成合议庭适用普通程序分别于2014年2月12日、3月19日、6月12日公开开庭进行了审理。原告盛正中之委托代理人卢卫东、第三人开元公司之委托代理人徐永赢到庭参加了诉讼。被告华汐公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席审理。本案现已审理终结。
原告盛正中诉称，被告华汐公司系预拌砂浆的供应商，与其约定由其促销该公司的产品。2010年10月22日原、被告借《上海预拌砂浆买卖合同补充协议》（以下简称补充协议）的格式签订合同，实为居间合同，载明被告向第三人开元公司的老沪闵路、莲花路口的工地供应预拌砂浆，数量按实际交付和确认为准，供应价格从每吨175元至每吨180元，由被告与第三人直接结算货款，被告支付其所收到的货款中超出每吨175元合同价之外的款项。该补充协议中约定的7，000吨是预估数，实际需要多少由开发商决定，之后在其促成下第三人按1.4万吨的供货量与被告签订《上海预拌砂浆买卖合同》（以下简称砂浆买卖合同），并经工程备案登记。2011年12月31日，被告与第三人结算确认被告销售预拌砂浆16，171.68吨，合计金额3，670，796.13元，尚欠六、七十万元货款未付。在实际履行过程中被告供货数量超出砂浆买卖合同约定的数量，仍属其提供的交易机会，其有权按实际供货量收取居间费用。此外，被告以原材料价格涨价为由与第三人提高了结算价格，也是其从中协调的结果，按补充协议约定该涨价部分均属其应当收取的好处费。具体预拌砂浆供货情况为每吨计价240元的“DM5.0”126吨、每吨计价245元的“DM7.5”10吨、每吨计价225元的“DM7.5”2，990.51吨、每吨计价230元的“DP10”6，192.15吨、每吨计价235元的“DP15”2，225.50吨、每吨计价220元的“DP10”4，627.52吨，就超出每吨175元合同价的部分，其可依次收取8，190元、700元、149，525.50元、340，568.25元、133，530元、208，238.40元的居间费用。经其多次催讨，被告一直借故拖延。故诉至法院，要求被告支付居间费用840，752.15元，以及从2012年1月13日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。
诉讼中，原告表示被告曾分三笔支付了居间费用，累计1.4万元，并同意从上述诉请金额中扣除。
原告为主张其诉讼请求，向本院递呈下列证据材料：
1、补充协议1份；2、砂浆买卖合同1份；3、开元公司下属上海分公司出具的情况说明1份；4、结算单（复印件）1组；5、对账单（复印件）1组；6、借记卡明细对账单及入账证明申请书1组；7、手机短信1组；8、上海市社会保险事务管理中心出具的被告单位员工缴费基数证明1份；9、被告单位档案机读材料1份；10、户籍信息1组。
被告华汐公司辩称，上述补充协议的内容是提供物的交付而非提供劳务，主义务是转移7，000吨砂浆和支付123.5万元价款，符合买卖合同的性质，其与被告是买受人与出卖人的身份关系。按该协议第三条约定，原告必须在每月26日前向其确认供应砂浆的数量和金额，然原告从未履行该项义务。该协议第四条第2项关于工地材料款到乙方账户后，除甲、乙合同价以外其余支付给甲方之约定，应理解为原告以从其处低价买入砂浆后再向开元公司高价卖出的方式产生商业利润，因原告不具有销售资质而未能与第三人建立买卖合同关系，致该条款目的无法实现，与其无关。后其与第三人开元公司下属上海分公司签订砂浆买卖合同，约定由其供应砂浆总价为2，767，500元，亦表明前述补充协议已经终止，故原告基于补充协议中约定的权利义务向其主张报酬缺乏依据，不予认可。2010年11月10日其向第三人下属上海分公司发出砂浆调价确认函，从同月16日起每吨砂浆价格上调30元，其交付砂浆合计货款3，670，796.15元，但第三人仅支付1，771，208元，尚欠1，899，588.15元未付，其视本案处理结果保留日后向原告或第三人主张违约责任的权利。
被告为支持其辩称理由，向本院递呈下列证据材料：
1、砂浆买卖合同1份；2、上海市建设工程材料备案证明及交易合同备案凭证1份；3、增值税普通发票2张；4、违约金清单1份。
第三人开元公司述称，其委托原告在外找砂浆货源，后原告向其推销被告的产品，经原告介绍其与被告建立业务联系并商谈具体价格，之后与被告签订合同。被告累计供应砂浆1.6万吨，价值约270万元，其尚欠10万元货款未付。
本院对上述证据出示并进行了质证，对原告提供的证据，被告表示证据1、2的真实性没有异议，证据3上的“徐永利”向其表示未出具过该证明，证据4有异议，既没有结算张，也不是其出具的，其余证据或是复印件有异议，或与本案不具有关联性，均不予确认；第三人表示证据1、2、3、5的真实性没有异议，证据4是确定被告送货数量的依据，其余证据均不清楚。对被告提供的证据，原告表示证据1、2的真实性没有异议，证据3仅涉及部分金额，证据4系被告单方制作，但可以证明双方对于已交货物的规格、数量确认一致，清单中对已付款额统计未包括2012年之后的付款部分；第三人表示证据1、2的真实性没有异议，证据3其不清楚，证据4以其实际付款情况为准。
经质证，并结合当事人的陈述，本院确认事实如下：
2010年10月22日原告（简称甲方）与被告（简称乙方）签订补充协议，约定被告为第三人于老沪闵路、莲花路口工程提供预拌砂浆，其中第二条载明种类级别为“DM5.0”、“DM7.5”、“DM10”、“DP5.0”、“DP10”的预拌砂浆各1，000吨，每吨单价均为175元，“DM15”、“DP15”的预拌砂浆各1，000吨，每吨单价均为180元，合计人民币123.5万元；必须在每月26日前确认当月砂浆供应总金额，甲方未在上述时间内确认乙方的砂浆供货量和砂浆供应总金额，则认为甲方同意按上月同等数量供应产品；第四条付款方式和条件为，每月26日和工地结算，次月5日之前付清上月材料款，如不能按时付款，乙方有权停止，工地材料款到乙方账户后，除甲乙合同价以外其余支付给甲方，以此类推，使用单位开元每月直接支付给乙方材料款（其余内容略）。之后第三人下属上海分公司（简称甲方）经原告介绍与被告（简称乙方）签订砂浆买卖合同，约定交货地点（工程地址）为莲花南路老沪闵路，包括种类级别为“DM5.0”2，500吨（每吨190元），“DM7.5”1，500吨（每吨195元），“DP10”1万吨（每吨200元），合计2，767，500元；每月26日前甲方双方对账一次，下月10日前付上月材料款（其余内容略）。经建设工程材料备案登记，记载成交总量1.4万立方米，交货起止日期2010年10月28日至2010年12月31日。2013年4月第三人下属上海分公司出具情况说明，载明至2011年12月31日共收到华汐公司预拌砂浆16，171.68吨计金额3，670，796.15元。诉讼中第三人则确认收到预拌砂浆约1.6万吨，价值约为270万元。
本院认为，被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不利后果。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。补充协议中第四条是在打印合同后加上去的手写条款，反映了缔约双方的真实意思表示，从该条款约定供货与收货的当事人分别为被告、第三人，原告从被告与第三人之间结算的材料款中抽取费用等内容分析，不能认定原、被告之间的权利义务内容符合买卖合同法律关系的构成要件，结合第三人确认系通过原告介绍而与被告签订砂浆买卖合同之情况，可以认定原告诉称其受被告委托有偿介绍后者与第三人进行交易之事实成立，原、被告之间构成居间合同法律关系，原告有权依该法律关系为请求权基础主张权利。
居间报酬的请求权以促成合同成立而非是否履行为条件。居间报酬的具体数额以当事人约定为依据，按公平合理的原则依法确定，并以介绍人从其所促成的合同中可以预期获得的利益为限。经原告介绍，被告与第三人所订立的买卖合同已经成立并生效，原告作为居间人有权依补充协议之约定请求被告支付居间报酬。虽然第三人从被告处接收的材料超出砂浆买卖合同约定的供货量，但原告既未有效证明其对增加的供货量起到了促进作用，也未能证明其因此多付出了财力、人力等成本，故原告要求按实际供货量计算居间费用之诉请主张依据不足，仍应以砂浆买卖合同中约定的1.4万吨为限。原告主张就被告与第三人结算货款中超出砂浆买卖合同约定价格的上涨部分归其所有之要求，实质上是不当限制了被告根据原材料市场波动情况与第三人自愿协商变更交易条件的权利，与设立居间合同法律关系之宗旨相悖，本院不予采信。当事人在砂浆买卖合同中所规定的砂浆种类级别远少于补充协议中约定的种类级别，通过原、被告的举证也难以有效证明实际交付的各种类级别砂浆的具体数量及被告与第三人商定一致的具体价格，经权衡各计算方法的利弊，本案中采用先分别依补充协议、砂浆买卖合同中载明的总价款除以总吨数计算出各合同的单位平均价，再按二者之间的价格差为依据酌定原告可收取每吨21元的居间费用，合计金额为29.4万元。原告确认其已收到的居间费用1.4万元从其应收费用中扣除之意见，本院予以确认。由于上述砂浆买卖合同中的供货已在数年前完成，若第三人确实拖欠货款，被告完全可依合法途径及时主张自己的权利，且被告至今未能收回全部货款的结果，并非原告的居间行为所致，原告仍有权主张上述费用。补充协议中未约定居间费用的具体付款时间，原告可以随时主张，但应当给予被告必要的准备时间，故原告要求被告承担利息损失之诉请缺乏依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决如下：
一、被告上海华汐建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告盛正中28万元；
二、驳回原告盛正中之其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12，207.52元，由原告盛正中负担8，141.99元，被告上海华汐建材有限公司负担4，065.53元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 王静波
人民陪审员 梅国蓉
人民陪审员 吴梅芳
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 鲁 立
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国合同法》
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。…
第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。