安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）马刑终字第00133号
原公诉机关和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某，男，出生于安徽省和县，汉族，无业，住安徽省马鞍山市和县。因犯交通肇事罪于2012年10月8日被江苏省南京市浦口区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；又因犯开设赌场罪于2014年9月29日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，撤销缓刑，合并执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌开设赌场罪于2015年1月19日被和县公安局刑事拘留，同年2月6日经和县人民检察院决定被执行逮捕。现羁押在和县看守所。
辩护人张化，安徽天行剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）伋某，小名“大琴子”，�，出生于安徽省和县，汉族，无业，住安徽省马鞍山市和县。因涉嫌开设赌场罪于2014年5月9日被和县公安局刑事拘留，同年5月19日被取保候审，2015年7月8日经和县人民法院决定被执行逮捕。现羁押在马鞍山市看守所。
辩护人汪维斌，安徽汪维斌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某，小名“三丫头”，女，出生于安徽省和县，汉族，无业，住安徽省马鞍山市和县。因涉嫌开设赌场罪于2014年5月27日被和县公安局取保候审，2015年7月8日经和县人民法院决定被执行逮捕。现羁押在马鞍山市看守所。
辩护人汤维林，安徽和州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）侯某，小名“浩然”，男，出生于江苏省南京市，汉族，无业，户籍地江苏省南京市江宁区，住安徽省马鞍山市花山区。曾因携带管制刀具于2008年9月17日被江苏省南京市公安局江宁分局处以行政拘留五日；又因赌博于2014年4月15日被和县公安局处以行政拘留十日并处罚款一千元及收缴赌资一千元。因涉嫌开设赌场罪于2014年5月27日被和县公安局取保候审，2015年7月8日经和县人民法院决定被执行逮捕。现羁押在和县看守所。
辩护人王抒发，安徽净源律师事务所律师。
原审被告人徐某，小名“某”，男，出生于安徽省和县，汉族，无业，住安徽省马鞍山市和县。曾因犯故意伤害罪于2015年2月3日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌开设赌场罪于2015年2月3日被和县公安局刑事拘留，同年2月9日经和县人民检察院决定次日被执行逮捕。现羁押在和县看守所。
原审被告人张某，小名“大柱子”，男，出生于安徽省和县，汉族，无业，住安徽省马鞍山市和县。因涉嫌开设赌场罪于2014年5月27日被和县公安局取保候审，2015年7月8日经和县人民法院决定被执行逮捕，同年9月8日被和县人民法院决定取保候审。
原审被告人江某，男，出生于安徽省和县，汉族，无业，住安徽省马鞍山市和县。因涉嫌开设赌场罪于2014年5月29日被和县公安局取保候审，2015年7月8日经和县人民法院决定被执行逮捕同年9月8日被和县人民法院决定取保候审。
和县人民法院审理和县人民检察院指控原审被告人丁某、徐某、伋某、孙某、侯某、张某、江某犯开设赌场罪一案，于2015年9月7日作出（2015）和刑初字第00156号刑事判决。原审被告人丁某、伋某、孙某、侯某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员胡锋云出庭履行职务，上诉人丁某及其辩护人张化、上诉人伋某及其辩护人汪维斌、上诉人孙某及其辩护人汤维林、上诉人侯某辩护人及�王抒发到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
1.2014年4月中旬，被告人丁某、伋某、孙某三人在和县姥桥镇粮站丁某家及粮站北大门西边高某租住房两个地点，组织马某等人以“推牌九”的方式聚众赌博，三四天共抽头渔利3000元左右。
2.之后，被告人丁某、伋某、孙某三人将赌场搬至和县姥桥镇姥下河村委会油坊村高某某家，被告人徐某加入该赌场。上述四被告人组织马某等人以“推牌九”的方式聚众赌博，四五天共抽头渔利30000元左右。后被告人侯某在赌场上输了钱，也加入该赌场，与丁某、徐某、伋某、孙某一起继续组织他人在姥桥镇姥下河村委会油坊村高某某家中及街后蒋村“推牌九”的方式进行聚众赌博，时间为一周左右，共抽头渔利50000元左右。
3.在被告人丁某、伋某、孙某、徐某开设赌场期间，被告人张某、江某因在该赌场内输了钱，也加入开设赌场。上述七被告人将该赌场分为下午场和晚场，下午场由被告人丁某、江某、伋某三人合伙开设，三人平分抽头款，晚场由伋某、孙某、徐某、侯某、张某五人合伙开设，五人平分抽头款，伋某将下午场所得抽头款合进晚场抽头款后，与孙某、徐某、侯某、张某一起平分。被告人丁某、江某、伋某三人在姥桥粮站北大门西边高某租住房堂屋内、姥桥“太平土菜馆”后面李琼家后院两处地点组织他人从下午一点钟左右开始以“推牌九”的方式进行聚众赌博，共计三天，每场参赌人员十余人，共抽头获利6000元，除去开支，被告人丁某、江某、伋某三人每人分得2000元左右。被告人徐某、伋某、孙某、侯某、张某五人在和县姥桥镇兰花巷附近组织他人以“推牌九”的方式进行聚众赌博，加上伋某白天的抽头款共抽头渔利30000元左右。
�被告人开设赌场期间累计抽头渔利110000余元。其中丁某涉案金额约90000余元，其渔利16000元左右；伋某、孙某、徐某涉案金额110000余元，伋某、孙某各渔利19000元左右，徐某渔利19000元左右；侯某涉案金额80000余元，其渔利15000元左右；张某涉案金额30000余元，其渔利5000元左右；江某涉案金额6000余元，其渔利2000元左右。
案发后，被告人徐某、伋某、孙某、侯某、张某、江某主动到和县公安局投案，如实供述犯罪事实。被告人伋某、孙某、侯某、张某、江某退出赃款。被告人丁某2014年9月29日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑六个月并处罚金人民币二万元，撤销缓刑，合并执行有期徒刑一年二个月并处罚金人民币二万元，至2015年1月19日因本案被和县公安局刑事拘留时，剩余刑期为有期徒刑九个月。被告人徐某2015年2月3日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑八个�，缓刑一年，该案中被告人徐某前期被羁押时间为2014年12月24日至2015年2月3日，共计一个月十一天。
原判根据证人马某、王某、杨某等人的证言，被告人丁某、徐某、伋某、孙某、侯某、张某、江某的供述，到案经过、户籍证明、前科材料、辨认笔录等证据认定上述事实。
原判认为：被告人丁某、徐某、伋某、孙某、侯某、张某、江某以营利为目的，开设赌场，抽头渔利，上述七被告人的行为均已构成开设赌场罪。其中被告人丁某涉案金额约90000余元，被告人伋某、孙某、徐某涉案金额均为110000余元，被告人侯某涉案金额80000余元，被告人张某涉案金额30000余元，被告人江某涉案金额6000余元。在共同犯罪中，七被告人各自参与犯罪时间长短不同，但作用基本相当，不宜区分主从犯。丁某、徐某在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应将前罪未执行完毕的刑罚与本案刑罚实行数罪并罚。徐某、伋某、孙某、侯某、张某、江某案发后能主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。丁某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。伋某、孙某、侯某、张某、江某有悔罪表现，可酌情从轻处罚。考虑被告人张某、江某参与犯罪时间较短，所涉犯罪金额较少，属于情节较轻，张某、江某具有认罪悔罪态度，并无再犯罪的危险，结合张某、江某居住地司法机关社区评估意见，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十条、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人丁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元，与前罪交通肇事罪、开设赌场罪剩余刑期有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；
二、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元，撤销前罪故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年的缓刑部分，数罪并罚决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万元；
三、被告人伋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；
四、被告人孙某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；
五、被告人侯某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元；
六、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚�人民币三万元；
七、被告人江某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；
八、被告人伋某、孙某、侯某、张某、江某被公安机关扣押的违法所得赃款予以没收，上缴国库，责令被告人丁某退出违法所得赃款一万六千元，责令被告人徐某退出违法所得赃款一万九千元。
被告人丁某上诉提出：上诉人的作用明显小于其他人，此次犯罪系漏罪。如实供述自己的犯罪事实。二审期间愿意退赃，请求予以改判。其辩护人提出了相同的辩护意见。
被告人伋某上诉提出：从本案事实来看上诉人犯罪情节较轻。上诉人具有自首、积极退赃、初犯、偶犯等诸多法定的、酌定的从轻、减轻处罚情节。恳请二审法院改判并适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。
被告人孙某上诉提出：上诉人具有投案自首，认罪悔�，积极退赔等诸多法定从轻减轻处罚情节，一审判决量刑明显过重。请求二审法院对其适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。
被告人侯某上诉提出：一审判决部分事实认定不清，未认定上诉人为本案从犯，量刑畸重且未宣告缓刑。恳请二审法院依法改判并适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：本案程序合法，犯罪事实清楚，证据确实充分，建议法院维持原判。
经审理查明：上诉人丁某、伋某、孙某、侯某及原审被告人徐某、张某、江某犯开设赌场罪的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间丁某、伋某、孙某、侯某及其辩护人未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人丁某、伋某、孙某、�某及原审被告人徐某、张某、江某以营利为目的，开设赌场，抽头渔利，其中丁某涉案金额约90000余元，伋某、孙某、徐某涉案金额均为110000余元，侯某涉案金额80000余元，张某涉案金额30000余元，江某涉案金额6000余元，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，丁某、侯某等人各自参与犯罪时间长短不同，但在其参与的犯罪中作用基本相当，不宜区分主从犯。对丁某、侯某及其辩护人关于丁某、侯某系从犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。丁某、徐某在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应将前罪未执行完毕的刑罚与本案刑罚实行数罪并罚。徐某、伋某、孙某、侯某、张某、江某案发后能主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。丁某自愿认罪，可酌情从轻处罚。伋某、孙某、侯某、张某、江某有悔罪表现，可酌情从轻处罚。张某、江�参与犯罪时间较短，所涉犯罪金额较少，属于情节较轻，张某、江某具有认罪悔罪态度，结合司法行政机关出具的社区影响评估意见，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以依法适用缓刑。原判定性准确，量刑适当。丁某、伋某、孙某、侯某及其辩护人关于原判量刑过重，请求改判缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨先祥
代理审判员 林建敏
代理审判员 谢 彪
二〇一五年十一月九日
书 记 员 庾梦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民�院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……