内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内22行终5号
上诉人（原审被告）科尔沁右翼前旗房产管理局，住所地科尔沁右翼前旗泰宁街。
法定代表人乌恩布和，职务：局长
委托代理人潘长仁，内蒙古圣泉律师事务所律师。
委托代理人孙景贺，科尔沁右翼前旗房产管理局工作人员。
上诉人（原审第三人）兴安盟中基融资担保有限公司，住所地乌兰浩特市兴安街新世纪小区。
法定代表人马福军，职务：公司总经理。
委托代理人苏国卫，内蒙古天厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）内蒙古自治区烟草公司兴安盟公司，住所地乌兰浩特市民主东街2号。
法定代表人王化敏，职务：经理。
委托代理人王洪超，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
委托代理人李秋祥，内蒙古自治区烟草公司兴安盟公司职工。
被上诉人（原审原告）陈立成，男，1960年1月10日出生，汉族，职工，现住乌兰浩特市如意小区。
委托代理人任玉月，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
原审第三人巴彦淖尔市福泰房地产开发有限公司，住所地巴彦淖尔市乌拉特前旗西咀镇财政局办公室。
法定代表人冯富荣，职务：经理。
上诉人科尔沁右翼前旗房产管理局（以下简称前旗房产局）、兴安盟中基融资担保有限公司（以下简称中基担保公司）因房屋抵押登记一案，不服科尔沁右翼前旗人民法院（2015）科行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人前旗房产局的委托代理人潘长仁、孙景贺，上诉人中基担保公司的委托代理人苏国卫，被上诉人内蒙古自治区烟草公司兴安盟公司（以下简称兴安盟烟草公司）的委托代理人王洪超，被上诉人陈立成的委托代理人任玉月，到庭参加诉讼，原审第三人巴彦淖尔市福泰房地产开发有限公司（以下简称福泰房地产公司）经依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明如下事实：2010年9月20日，兴安盟烟草公司为本单位职工与福泰房地产公司签订了《慷兴乐园团购房协议》，团购住宅及车库。兴安盟烟草公司职工陈立成与兴安盟烟草公司签订了《兴安盟烟草公司团购房协议》，购买了慷兴乐园小区住宅及13栋6号车库，陈立成向兴安盟烟草公司交付了购房款。兴安盟烟草公司按照与福泰公司签订的《慷兴乐园团购房协议》的约定交付了购房款。但未与福泰房地产公司网签购房合同，也未办理产权登记手续。2012年7月30日房屋交工，向购买人交付了钥匙。2012年9月24日，陈立成向乌兰浩特市云河物业管理公司缴纳了物业费。2013年11月5日，福泰房地产公司与中基担保公司签订了《期房抵押合同》，双方协议，福泰房地产公司为了贷款将在建期房抵押给中基担保公司，作为福泰房地产公司还款的保证。双方在《期房抵押合同》约定的抵押物中，包括陈立成购买的慷兴乐园“13栋6号车库”。2013年11月11日，福泰房地产公司与中基担保公司签订了借款合同，双方约定：“福泰房地产公司为抵押人，中基担保公司为抵押权人。福泰房地产公司同意将自己所有的车库65个（包括陈立成购买慷兴乐园13栋6号车库）总面积1714.26平方米，抵押给中基担保公司作为双方于11月5日签订《借款合同》的抵押合同担保。”2013年11月12日，福泰房地产公司与中基担保公司又签订了《委托担保协议》，双方约定：“福泰房地产公司委托中基担保公司为福泰房地产公司向王颖（出借人代表）等20人借款300万元及利息提供担保。”科右前旗房产交易所为福泰房地产公司和中基担保公司办理了抵押登记，并颁发了盟建科右前旗字第43055130000200号在建工程抵押登记证明。在《房地产抵押登记审批书》中领导审批“抵押”的时间为11月22日。同日，出借人代表王颖与借款企业福泰房地产公司、担保人中基担保公司签订了《兴安盟中基融资担保有限公司借款合同》约定:“福泰房地产公司向出借人代表王颖借款300万元，月利率10‰，福泰房地产公司向中基担保公司支付担保服务费，中基担保公司受出借人代表王颖委托为本合同项下的借款提供连带责任保证。”2013年11月13日、14日、15日、19日、24日，中基担保公司分别向出借人王颖等20人出具了担保函，向王颖等20人保证，对福泰房地产公司的债务承担连带保证责任。在办理抵押登记过程中，福泰房地产公司和中基担保公司提供了下列材料：1、《期房抵押合同》；2、《抵押权预告登记申请书》；3、冯旺的身份证复印件；4、冯富荣的身份证复印件；5、福泰房地产公司的《企业法人营业执照》；6、福泰房地产公司的《组织机构代码证》；7、福泰房地产公司的《资质证书》；8、福泰房地产公司的《商品房预售许可证》；9、科右前旗规划局为福泰房地产公司出具的《建设用地规划许可证》；10、《测绘图》；11、兴安盟发展和改革委员会《关于福泰房地产公司建设慷兴乐园商住小区工程项目核准的批复》；12、福泰房地产公司《建设工程规划许可证申请书》；13、科右前旗规划局《建设工程规划许可证》；14、兴安盟建设局152201201104210101号《建设工程施工许可证》；15、兴安盟建设局152201201104210102号《建设工程施工许可证》；16、《建设工程施工合同》（副本）；17、福泰房地产公司的《规划设计条件书》；18、福泰房地产公司的《抵押登记申请书》；19、福泰房地产公司为冯旺出具的《委托书》；20、福泰房地产公司《承诺书》；21、福泰房地产公司出具的《工程进度说明》；22、福泰房地产公司与中基担保公司签订的《借款合同》；23、中基融资担保公司为王颖出具的《委托书》；24、福泰房地产公司出具的福泰房地产公司关于“贷款”决议；25、安石柱身份证复印件；26、中基担保公司《融资性担保机构经营许可证》；27、中基担保公司《组织机构代码证》；28、中基担保公司《企业法人营业执照》。
原审法院经审理认为，福泰房地产公司隐瞒了抵押标的物“慷兴乐园小区13栋6号车库”，已出售给陈立成并交付使用的事实，以致前旗房产局将该车库按在建工程办理了抵押登记，颁发了盟建科右前旗字第43055130000200号在建工程抵押登记证明，前旗房产局在办理抵押登记中，未进行实地查看核实，违反了《房屋登记办法》第十九条第一款（二）项“在建工程抵押权登记，应当实地查看”的规定，故依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（三）项之规定，判决：撤销被告科尔沁右翼前旗房产管理局作出的盟建科右前旗第43055130000200号在建工程抵押登记证明。
上诉人前旗房产局不服一审判决上诉称：前旗房产局在登记程序中，已派工作人员到慷兴乐园小区测绘补图，对包括此次争议在内的房屋进行实地查看，兴安盟烟草公司仅凭到我局复印在建工程抵押登记档案，推断没有进行实地核实的说法依据不充分，一审法院不应采信和认定。2011年6月前旗房产局为福泰房地产公司核发商品房预售许可合同时，也派工作人员到慷兴乐园小区实地查看，详细掌握了小区建设工程进展情况。才予以核发许可证。以上事实足以证明前旗房产局已实地查看了包括诉争房屋在内状况。对兴安盟烟草公司提出的没有依法进行实地核实说法予以否认，前旗房产局依法办理的在建工程抵押登记程序合法，不存在违法之处，请求撤销一审判决。
上诉人中基担保公司不服一审判决上诉称：前旗房产局在办理在建工程抵押登记证明时，对上诉人中基担保公司提供的抵押登记申请材料的真实性，进行了严格的审查，对在建工程进行了必要的实地查看，查看结果与申请登记时提交的相关材料吻和，与提交的在建工程项目名称地点相一致，与提交的在建工程的进度相一致，故2013年11月12日前旗房产局为上诉人中基担保公司与福泰房地产公司颁发的在建工程抵押登记证明的行政行为程序合法，确认事实正确。请求撤销一审判决，维持前旗房产局作出的盟建科右前旗字43055130000200号在建工程抵押登记证明的效力。
被上诉人兴安盟烟草公司辩称，1、前旗房产局提供的《房地产抵押登记申请审批表》显示，2013年11月22日才审批完成，但2013年11月12日就已经颁发了抵押权登记证明，表明登记在前，审批在后，明显违反法定程序；2、《房屋登记办法》第十九条规定“办理下列房屋登记，房屋登记机构应当实地查看：（二）在建工程抵押权登记；……”，本案中，根据前旗房产局提交的证据材料，足以证明其在审批抵押登记时，没有经过法定的实地查看程序，因此前旗房产局在办理抵押登记行为是在未按照法定程序进行实地查看的情况下作出的；3、根据《房屋登记办法》第十二条“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请”的规定。及该办法第六十条“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；（六）建设工程规划许可证；（七）其他必要材料。”的规定。抵押人与抵押权人应当同时提出登记申请，但是在本案中，根据前旗房产局提交的证据，只有原审第三人福泰房地产公司提出来登记申请，中基担保公司并未提出登记申请。显然本案诉争的行政行为是在违反法律规定的情况下作出的，属于证据不足；4、中基担保公司与福泰房地产公司在申请办理在建工程抵押登记时，福泰房地产公司提供的合同是虚假的，因此前旗房产局作出的诉争行政行为证据不充分；5、2012年10月，诉争的65个车库已经完工并交付被上诉人使用，车库并非在建，更不需要继续建造，显然，将已完工且交付的车库按照在建工程抵押不符合法律规定。综上，一审判决事实清楚、适用法律、法规正确，审理程序合法，应予维持。
被上诉人陈立成与兴安盟烟草公司答辩意见一致，请求维持原判。
二审期间前旗房产局向本院提交了如下证据：项目现场勘查记录表及现场施工照片。证明前旗房产局现场实地查看的事实。
经质证，被上诉人兴安盟烟草公司、陈立成对前旗房产局提交的证据不予质证，对该证据不予认可，认为其提交的证据违背法律规定。本院认为，项目现场勘查记录表，现场勘查时间为2011年6月13日，而福泰房地产公司与中基担保公司签订的《期房抵押合同》时间为2013年11月5日，该份证据与《期房抵押合同》及《房产抵押登记审批书》的时间不一致，其时间在在建工程抵押登记申请之前，不能证明前旗房产局在为其办理在建工程抵押登记而进行实地查看的事实。且该证据未按照法定期限内提交，又不属于新证据，本院不予采信。
本院经庭审复举原审提交的各方证据，质证意见与原审一致。
本院查明的本案事实与原审法院认定的事实一致，原审认定的本案事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：一、办理抵押登记的车库，原审第三人福泰房地产公司是否在抵押前已经出售的问题。经庭审调查，2010年9月20日，被上诉人兴安盟烟草公司与原审第三人福泰房地产公司签订了《慷兴乐园小区团购房协议》并交付购房款，2012年7月30日，房屋及车库交付购买人使用。2013年11月5日，原审第三人福泰房地产公司与上诉人中基担保公司签订了《期房抵押合同》，将已售出的车库办理抵押，同日向科右前旗房产交易所申请在建工程抵押登记。原审第三人福泰房地产公司属于对已出售车库申请抵押行为，根据《房屋登记办法》第十一条第三款“申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。”的规定。应认定为隐瞒真实情况取得抵押登记；二、抵押登记行为是否合法问题。上诉人前旗房产局对原审第三人福泰房地产公司提交抵押登记材料，未能实地核实查明车库使用及所有人情况下，为福泰房地产公司和中基担保公司办理了在建工程抵押登记，违反了《房屋登记办法》第十九条“办理下列房屋登记，房屋登记机构应当实地查看：（二）在建工程抵押权登记；”及第二十条“登记申请符合下列条件的，房屋登记机构应当予以登记，将申请登记事项记载于房屋登记簿（一）申请人与依法提交的材料记载的主体一致；”的规定。综上，前旗房产局在未认真审查原审第三人福泰房地产公司提交的材料真伪，也未实地审核办理抵押登记的车库是否已实际交付使用的情况下，办理的在建工程抵押登记证明有误。原审判决正确，审判程序合法，二上诉人的上诉理由不能成立。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
公告费260元，由上诉人科尔沁右翼前旗房产管理局负担。
二审案件受理费100.00元，由上诉人科尔沁右翼前旗房产管理局负担50.00元，上诉人兴安盟中基融资担保公司负担50.00元。
本判决为终审判决。
审判长 马 彦 君
审判员 斯日古楞
审判员 刘 春 刚
二〇一六年六月三十日
书记员 刘 佳 莹
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（其他条款略）