河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终113号
上诉人：（原审原告）张宝善，男。
委托代理人：程晓营，河南鸿润律师事务所律师。
被上诉人：（原审被告）沈建梅，女。
被上诉人：（原审被告）沈家屹，男。
委托代理人：李乐，河南秉义律师事务所律师。
上诉人张宝善与被上诉人沈建梅、沈家屹民间借贷纠纷一案，张宝善于2016年3月22日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求依法判令沈建梅、沈家屹：一、偿还借款本金46万元及利息，利息要求按照月息2分计算，其中，本金40万元的利息从2014年4月13日起，本金6万元的利息从2015年1月13日起，均计至实际还款之日；二、承担诉讼费用。河南省郑州市中原区人民法院于2016年6月2日作出（2016）豫0102民初1712号民事判决。张宝善不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张宝善及其委托诉讼代理人程晓营于2017年1月24日到庭接受了询问。本案现已审理终结。
原审查明：2014年1月13日，沈建梅向张宝善借款40万元，张宝善通过转账和现金方式向沈建梅支付。2014年2月13日、3月13日、4月13日分别向张宝善偿付1.6万元，共计4.8万元。后二人于2015年1月13日对40万借款本息进行核算，同日，沈建梅再次向张宝善借款6万元，张宝善向其支付后，双方签订《借款协议》一份，载明：“经甲乙双方协商，甲方张宝善愿意借给乙方（沈建梅）伍拾玖万元使用，时间自2015年1月13日始至2015年6月13日止。乙方沈建梅愿意把儿子沈家屹位于二七区工人路401号院15号楼北二单元6层15号的房子做抵押，乙方到期如违约不能还款，甲方可将所抵押沈家屹的房子变卖，卖房所得资金，在扣除应还所借资金后，剩余部分归乙方沈建梅所有。”沈家屹在该《借款协议》上签名，表示同意。同日，因张宝善与沈建梅认为在核算40万元本息时，少核了15900元，沈建梅就该少核部分出具《借条》一份。
2015年5月13日，张宝善按月息3分，向沈建梅主张4个月的70800元利息，沈建梅因不能支付，向张宝善出具《借条》，载明：“今借张宝善人民币柒万零捌佰元整。”
借款到期后，沈建梅未依约还款，于2015年6月18日向张宝善出具《承诺》一份，承诺于2015年8月27日前清偿借款本金及利息。后沈建梅未向张宝善还款。
原审另查明，双方未就沈家屹的房产进行抵押登记。现张宝善要求沈家屹按照《借款协议》约定承担还款责任。
原审认为：沈建梅、沈家屹经该院合法传唤，无正当理由拒不参加诉讼，放弃了答辩、举证、质证、辩论和陈述等各项权利，应承担对其不利的法律后果。依据查明事实，可以认定张宝善与沈建梅之间借贷关系合法成立，沈建梅拒不按照约定还款的行为构成违约，应当按照约定以及法律规定返还借款本息。本案中，结合沈建梅的还款情况及其就利息金额向张宝善出具的《借条》，可以认定二人约定的利率超过月息2分，现张宝善要求沈建梅按照月息2分支付利息，符合双方约定和法律规定，该院予以支持。对于2014年1月13日的40万元借款，张宝善称沈建梅按月息4分偿还了前三个月的利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，超出月息三分偿还的部分，视为偿付本金，经沈建梅三次偿还后，本金为387636.4元，沈建梅主张的超出部分，该院不予支持。另，依照《借款协议》所确定的张宝善与沈家屹之间的抵押合同关系，沈家屹没有合同约定或法律规定的还款义务，故张宝善要求沈家屹还款的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零九条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，该院判决：一、沈建梅自判决生效之日起十日内向张宝善返还借款447636.4元并自以下起止时间及标准支付利息：其中387636.4元自2014年4月13日起、6万元自2015年1月13日起，均按月息2分支付至实际清偿之日；二、驳回张宝善的其他诉讼请求。案件受理费12227元，张宝善负担817元，沈建梅负担11410；保全费4733元，由沈建梅负担。
宣判后，张宝善不服原审判决，向本院提起上诉：上诉请求：改判沈家屹对沈建梅应归还张宝善的借款本金及利息承担连带还款责任。事实与理由：原审法院认为沈家屹“没有合同约定或法律规定的还款义务”，不支持张宝善要求沈家屹还款的诉讼请求，没有法律依据，依法应予纠正。1、原审查明，“乙方愿意把儿子沈家屹位于二七区工人路401号院15号楼北2单元6层15号的房子做抵押，乙方到期如违约不能还款，甲方可将所抵押沈建屹的房子变卖，卖房所得资金，在扣除应还所借资金后，剩余部分归乙方沈建梅所有”以及沈家屹在借款协议上“房屋所有人签字”处签“沈家屹，同意”的事实，却又称沈家屹“没有合同上约定的还款义务”，明显自相矛盾。张宝善认为，张宝善与沈建梅、沈家屹签定的借款协议，是各方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，故沈家屹具有合同上约定的还款义务。2、虽然沈家屹用作抵押的房产未在房管部门登记，依法未设定抵押权，但是《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。从以上规定可看出，抵押未登记，不影响合同效力，张宝善丧失的仅是优先受偿权而已。合同法也规定，依法成立的合同，自成立时生效。故张宝善要求沈家屹履行《借款协议》，承担还款义务的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。综上，原审判决实体部分处理不当，依法应予改判，请求支持张宝善的上诉请求。
被上诉人沈家屹庭后书面答辩称：1、沈家屹没有还款义务。沈家屹只是在借款协议上房屋所有人位置签字，没有担保的意思表示，不应承担连带还款责任。2、沈家屹不应承担担保责任，本案抵押权没有有效设立；3、张宝善的上诉请求未要求沈家屹承担抵押责任或者拍卖房产优先受偿等相关诉请。请求驳回张宝善的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：沈家屹自愿以其所有的位于郑州市××工人路××院××楼北××单元××号的房产为涉案借款做抵押担保，但未办理不动产抵押登记。我国《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案，抵押未登记仅为抵押权未有效设立，并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然真实有效。因抵押权未有效设立，产生的法律后果仅是张宝善不能要求行使抵押担保权并就抵押房产主张优先受偿。但在抵押合同仍然有效的情况下，张宝善可以基于抵押合同向抵押人沈家屹主张在抵押物价值的范围内对本案债务承担连带清偿责任。综上，上诉人张宝善的上诉请求于法有据，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理部分不当，应予部分改判。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初1712号民事判决第一项，即：沈建梅自判决生效之日起十日内向张宝善返还借款447636.4元并自以下起止时间及标准支付利息：其中387636.4元自2014年4月13日起、6万元自2015年1月13日起，均按月息2分支付至实际清偿之日；
二、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初1712号民事判决第二项；
三、沈家屹在其所有的位于郑州市二七区工人路401号院15号楼北2单元6层15号的房产价值的范围内对本判决确认的第一项债务承担连带清偿责任。沈家屹承担清偿责任后，可以向沈建梅追偿；
四、驳回张宝善的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12227元，张宝善负担817元，沈建梅负担11410；保全费4733元，由沈建梅负担。二审案件受理费11410元，由沈建梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 童 铸
审判员 刘俊斌
审判员 顾立江
二〇一七年五月十五日
书记员 苑陈阳