安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01570号
上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司。
负责人：潘发强，该公司总经理。
委托代理人：董召弟，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：王贺，男，1983年12月18日出生，汉族，安徽市场星报社工作人员。
委托代理人：程东林，安徽皖都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江松，男，1990年8月10日出生，汉族，合肥锦华印务有限公司驾驶员。
被上诉人（原审被告）：陶明，男，1966年11月9日出生，合肥锦华印务有限公司经理。
委托代理人：戴小肥，合肥锦华印务有限公司员工。
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称英大保险安徽分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2014）庐一初字第00278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月28日15时30分左右，江松驾驶车牌号为皖AJH0**号小型普通客车，沿合肥市森景大道紫兰园小区内自修路由南向北行驶至该小区11幢楼下，因避让路边停放的车辆，车前部左侧撞到相对方向行驶的王贺驾驶的电动自行车，致王贺受伤、车辆损坏。合肥市公安局交通警察支队庐阳大队认定江松负本次事故的全部责任，王贺无责任。事故发生后，王贺先后在武警安徽省总队医院等医疗机构接受门诊和住院治疗，住院治疗天数为12天。王贺的医疗费为19176.81元，其中王贺自付199.81元，陶明垫付8977元，英大泰和保险安徽分公司垫付1万元。另外，王贺及家人因本次交通事故无法按计划出行，在退飞机票的过程中，由于陶明拒绝向王贺提供医疗费票据，导致产生1448元退票损失。
另查明：皖AJH0**号小型普通客车的实际车主为陶明，江松在借用该车时发生交通事故。该车在英大保险安徽分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和30万元限额的商业第三者责任险（含不计免赔），且本起事故发生在保险期间内。王贺为非农业集体户，系安徽省市场星报社员工。
再查明：合肥市公安局交警支队庐阳大队于2013年10月25日委托安徽全诚司法鉴定中心对王贺的伤残等级进行鉴定，该所于2013年10月31日出具皖全诚司法鉴定中心（2013）临鉴字第1429号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王贺因道路交通事故致腹部损伤，伤残等级为捌（Ⅷ）级。王贺为上述鉴定支付鉴定费700元。
因赔偿事宜协商未果，为维护自身合法权益，王贺诉至法院，请求判令：1、江松、陶明连带赔偿王贺各项损失合计171579.81元（其中医疗费187.81元、伤残赔偿金126144元、误工费5840元、护理费3900元、营养费1200元、住院伙食补助费360元、鉴定费700元、交通费1800元、精神抚慰金30000元、财产损失1448元）；2、英大保险安徽分公司在保险限额内对上述款项承担保险赔偿责任；3、本案诉讼费用由江松、陶明、英大保险安徽分公司承担。
原审法院认为：根据侵权责任法的有关规定，因借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任。本案中，江松驾驶皖AJH0**号小型普通客车发生交通事故，致王贺人身受到损害，且江松负事故全部责任，故应当对王贺的损失承担全部赔偿责任。肇事车辆已在英大保险安徽分公司投保了交强险和商业第三者责任险，且本起交通事故发生在保险期限内，故应由英大保险安徽分公司首先在保险责任范围内履行赔付义务，不足部分由侵权人赔偿。
王贺因该起交通事故所受到的损失为：
1、医疗费。根据医疗机构出具的医疗费票据、费用清单，结合出院小结及门诊病历，确定医疗费为19176.81元，其中英大保险安徽分公司垫付1万元，陶明垫付8977元，王贺自付199.81元。王贺主张医疗费187.81元，应予以支持。
2、误工费。王贺系安徽省市场星报社员工，有固定收入，误工费应按照实际减少的收入计算。由于王贺未能举证证明其因交通事故导致其收入减少，故对其主张的误工费不予支持。
3、护理费。王贺住院期间确需他人护理，参照2012年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资35602元的标准，确定护理费为1170元（35602元／年÷365天×12天）。王贺主张出院后的护理费，因医嘱未载明王贺在出院后仍需他人护理，故不予支持。
4、住院伙食补助费。王贺共住院12天，参照合肥市国家机关工作人员出差伙食费补助标准，按每天30元计算，确定为360元（30元／天×12天）。
5、营养费。王贺住院期间确需加强营养，参照住院伙食补助费标准，确定为360元（30元／天×12天）。王贺主张出院后的营养费，因无医嘱佐证，不予支持。
6、交通费。根据王贺的治疗情况，交通费酌定为500元。
7、残疾赔偿金。王贺系城镇居民，鉴定结论确定王贺构成八级伤残，按照2012年安徽省城镇居民年人均可支配收入21024元标准，确定为126144元（21024元／年×20年×30%）。
8、鉴定费。王贺进行伤残等级鉴定，实际支付鉴定费700元，予以确认。
9、精神损害抚慰金。结合江松的过错程度、王贺的伤情和受诉法院当地生活水平，酌定精神损害抚慰金为2万元。
上述损失共计149422元（不包括退票损失1448元）。王贺的损失由英大保险安徽分公司首先在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿11万元（扣除已垫付的医疗费用1万元）。超出交强险赔偿限额的39422元（医疗费用项下超出908元、死亡伤残项下超出38514元），由英大保险安徽分公司在商业第三者责任险中予以赔偿。王贺未能举证证明车辆所有人陶明具有过错，其要求陶明承担连带赔偿责任的诉讼请求，没有法律依据。关于退票损失。王贺及其家人因事故受伤无法按计划出行，发生飞机票退票损失1448元。该损失系因陶明拒绝提交医疗费票据而导致的扩大损失，应由陶明赔偿。综上，王贺应获赔总额为150870元（11万元＋39422元＋1448元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告王贺11万元；二、被告英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的商业第三者责任险限额内赔偿原告王贺39422元；三、被告陶明于本判决生效之日起十日内赔偿原告王贺1448元；四、驳回原告王贺的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1946元，由原告王贺负担220元、被告江松负担460元、被告陶明负担16元、被告英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司负担1250元。
英大保险安徽分公司不服一审判决，提起上诉称：1、根据双方商业第三者责任险保险合同约定，保险公司商业三者险承担的是依法应当由被保险人承担的赔偿责任，所以对本案中驾驶员江松承担的赔偿责任不应由英大保险安徽分公司在商业三者险内承担，一审法院支持被上诉人王贺的请求错误；2、一审法院判决认定的精神损害抚慰金20000元过高。
王贺二审辩称：1、保险合同没有明确说明免除商业三者险的内容，不能做扩大解释；2、被保险人包括车辆所有权人和合法驾驶人员；3、被上诉人王贺才三十几岁，交通事故导致的其脾脏被摘除对其生活、工作等产生很大影响，一审法院酌定精神损害抚慰金2万元适当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审原判。
江松二审辩称：车辆买的是全保，应由英大保险安徽分公司承担全部赔偿责任。
陶明二审辩称：英大保险安徽分公司上诉理由不能成立。
各当事人二审未提供新证据。
根据当事人一审提交的证据，并结合二审期间当事人陈述，本院查明的事实与一审相同，故本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，英大保险安徽分公司虽然诉称在双方签订的商业第三者责任保险条款中约定了保险公司承担的是依法应当由被保险人承担的赔偿责任，其中被保险人不包括投保人允许的合法驾驶人，但英大保险安徽分公司并未提供包含该保险条款的保险合同，应承担举证不能的不利后果。另外，即使存在该保险条款，但该条款将投保人允许的合法驾驶人排除在被保险人之外，限制了可获得理赔的被保险人范围。《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十二条的规定，被保险人是指投保人及其允许的合法驾驶人。本案中争议的条款即便约定在商业三者险合同中，但不能作出与保险法立法精神相违背的理解。同时，因该条款系英大保险安徽分公司拟定的涉及商业三者险赔付的格式条款，此格式条款免除了保险人承担合法驾驶人赔偿责任的赔付义务，应认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。然而，英大保险安徽分公司只是将该免责条款作为普通条款设置在“保险范围”部分，并没有设置在“责任免除”部分，且未提供证据证明其已对该条款作出足以引起投保人注意的提示，故该条款不产生法律效力。据此，对英大保险安徽分公司要求不承担商业三者险赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。关于王贺的精神损害抚慰金问题。王贺因此次交通事故造成腹部损伤，脾被切除，其伤残程度经鉴定构成八级伤残，一审法院综合考虑江松的过错程度、王贺的伤情和受诉法院当地生活水平酌定精神损害抚慰金为2万元并无不当。英大保险安徽分公司认为王贺精神损害抚慰金过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费786元，由上诉人英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘敦华
审 判 员 王 雷
代理审判员 于海波
二〇一四年七月二日
书 记 员 汤中杰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。