云南省保山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）云05刑终95号
抗诉机关云南省腾冲市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）朱茂孝，男，1975年12月8日生于云南省腾冲市，汉族，农民，住腾冲市。系本案被害人。
诉讼代理人杨定根，云南春裕律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱茂生，男，1955年2月11日生于云南省腾冲市，汉族，初中文化，农民，住腾冲市。2006年7月26日因犯故意伤害罪被原腾冲县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于云南省腾冲市看守所。
辩护人孟兰芝，云南腾越律师事务所律师。
云南省腾冲市人民法院审理云南省腾冲市人民检察院指控原审被告人朱茂生犯非法持有枪支罪、故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人朱茂孝提起附带民事诉讼一案，于2016年11月9日作出（2016）云0581刑初177号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人朱茂孝、原审被告人朱茂生均不服，提出上诉。本院以原判认定被告人朱茂生犯故意伤害罪的事实不清，证据不足为由，于2017年1月11日作出（2016）云05刑终154号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。云南省腾冲市人民法院另行组成合议庭于2017年6月15日作出（2017）云0581刑初28号刑事附带民事判决。云南省腾冲市人民检察院以原判采信证据及认定事实错误提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人朱茂孝、原审被告人朱茂生均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省保山市人民检察院指派检察员姚骁、刘双道出庭履行职务。原审附带民事诉讼原告人朱茂孝及其诉讼代理人杨定根，原审被告人朱茂生及其辩护人孟兰芝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月23日14时许，被害人朱茂孝驾驶小型拖拉机行驶至腾越镇勐连街村朱家寨村民小组大外腰朱某6存草果地附近时，被他人使用枪支击中左侧背部。被害人朱茂孝受伤后被送往腾冲市人民医院住院治疗。公安机关经过调查，发现被告人朱茂生可能非法持有枪支，有作案嫌疑，于当日20时许，在腾冲市腾越镇勐连街村朱某7大坡头朱家窝铺将被告人朱茂生拘传到案，并在被告人朱茂生长期守山居住的朱家窝铺和朱某7小组27号住所查获疑似枪支2支、铅质弹头、尖刀、制式子弹、黑火药等。被告人朱茂生非法持有的2支枪支中，一支符合以火药为动力能发射国产自制式5.5mm小口径枪弹的自制枪支标准，能正常击发；另一支符合以火药为动力能发射弹丸的自制枪支标准，但由于发射机构损坏，不能正常击发。被害人朱茂孝住院期间，被告人朱茂生的家属为被害人朱茂孝垫付医疗费人民币8000元。经鉴定，被害人朱茂孝的人体损伤构成重伤。
云南省腾冲市人民法院认为被告人朱茂生的行为构成非法持有枪支罪。但指控被告人朱茂生犯故意伤害罪的证据中被告人朱茂生的供述和辩解与被害人陈述、证人朱某1的证言存在矛盾，不能推论出被害人朱茂孝被枪击与被告人朱茂生的行为之间存在因果关系并得出唯一结论，故公诉机关指控被告人朱茂生犯故意伤害罪证据不足，罪名不能成立。附带民事诉讼原告人朱茂孝提出要求被告人朱茂生赔偿经济损失的诉讼请求，因无直接证据证明被害人朱茂孝所受的伤害系被告人朱茂生的犯罪行为造成，故该请求不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告人朱茂生构成非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；二、驳回附带民事诉讼原告人朱茂孝的诉讼请求；三、查获的自制枪支1支、疑似枪支1支、疑似子弹头11发、长90厘米的导火索1根、子弹3发、疑似硫磺25.2克、疑似黑火药2瓶、发令器1把，扣押机关予以没收；尖刀1把、从被害人朱茂孝体内取出的疑似弹头1枚，作为证据保存。
云南省腾冲市人民检察院抗诉称，原判仅认定被告人朱茂生犯非法持有枪支罪，而不认定犯故意伤害罪属采信证据及认定事实错误。理由：一是原判忽视了被告人朱茂生的供述与被害人朱茂孝的陈述、相关证人证言、鉴定意见之间的关联性，而用被告人朱茂生自辩的现场射击地点来否认其犯罪事实，不具有客观性；二是被告人朱茂生的第五次供述收集程序合法，其内容真实性合法有效，且有相关证据相互印证而不予认定，属定性错误，请依法纠正。云南省保山市人民检察院以相同意见支持抗诉。
上诉人朱茂孝上诉称，原判认定事实不清，一是有充分证据证实朱茂生构成非法持有枪支罪和故意伤害罪，但原判仅认定朱茂生构成非法持有枪支罪属判决错误；二是因朱茂生的犯罪行为给其及家属造成的人身及家庭损害，依法应予赔偿，请求二审法院依法改判。
其诉讼代理人认为，证明朱茂生对朱茂孝的伤害行为在案证据已形成完整证据链，朱茂生的三次有罪供述均称向朱茂孝开枪射击，且有作案工具、作案动机、暴力倾向等其他间接证据相互印证，朱茂生的行为构成故意伤害罪，在承担刑事责任的同时，还应为其侵权行为承担民事赔偿责任。
上诉人朱茂生上诉称，原判认定其非法持有枪支罪事实不清，量刑畸重。一是案发当天其并未到过现场，不可能伤害到被害人朱茂孝，其有罪供述均为假承认，原因是担心被害人家在案发后对其打击报复，为了自己生命的安全而作假供述，其不构成故意伤害罪；二是其虽持有枪支，但主要是为了守山，无主观恶性，社会危害性较小，对其可适用缓刑。请求二审法院依法改判，同时其家属垫付给朱茂孝的医疗费8000元予以返还。
其辩护人的辩护意见与上诉人朱茂生的上诉意见一致，同时补充本案无直接证据证明上诉人朱茂生构成故意伤害罪，朱茂孝的伤害与朱茂生无因果关系，无法推论出系朱茂生所致的唯一结论，上诉人朱茂生的行为仅构成非法持有枪支罪，但量刑过重，请依法改判。
经审理查明，上诉人朱茂生因与上诉人朱茂孝户长期以来因土地纠纷存在宿怨，2015年10月22日10时许，上诉人朱茂生驾驶二轮摩托车从家至腾冲市腾越镇勐连朱某7大坡头朱家窝铺守山居住地的途中与到山上找柴火的上诉人朱茂孝及其侄子朱某1相遇，上诉人朱茂生即产生伤害上诉人朱茂孝的想法。上诉人朱茂生先将二轮摩托车藏匿于朱某7大外腰指路碑小路边的树棚里，并砍树枝欲遮盖，后观察周围地形，寻找隐蔽点但未选中，于当日从小路走回朱家窝铺居住地。次日上午，上诉人朱茂生携带自制枪支再次返回藏匿二轮摩托车处附近，顺着偏山寻找射击地点，最后选择在朱某7大外腰朱某6存草果地路上方便隐藏、利于射击的蕨叶棚下作为射击点。期间，在射击点附近抽烟等候，14时许，上诉人朱茂生听到拖拉机响声，看清楚是上诉人朱茂孝驾驶着拖拉机时，即向其背部开枪。随后到藏匿二轮摩托车处骑车返回朱家窝铺，并将作案枪支藏匿。之后，公安人员在朱茂生长期守山居住点的朱家窝铺查获疑似枪支二支。经鉴定，二支均符合以火药为动力能发射弹丸的自制枪支，但仅有一支能正常击发，另一支由于发射机构损坏，不能正常击发。上诉人朱茂孝受伤后被送往腾冲市人民医院住院治疗，期间上诉人朱茂生的家属为朱茂孝垫付医疗费人民币8000元。经鉴定，朱茂孝的人体损伤构成重伤。
上述犯罪事实有一、二审开庭时经举证、质证的下列证据予以证实：云南省腾冲市公安局的户口证明，抓获经过，退侦补充说明，腾公（分）决字（2006）第17号公安行政处罚决定书，腾公（越）决字（2008）第179号公安行政处罚决定书，云南省原腾冲县人民法院（2006）腾刑初字第111号刑事判决书，云南省腾冲市公安局的扣押决定书、扣押清单、接受证据清单，物证照片及情况说明，证人朱某1、朱某2、杨某1、张某1、朱某3、瞿某、张某2、杨某2、朱某4、朱某5的证言，被害人朱茂孝的陈述，原审被告人朱茂生的供述与辩解，保山市公安司法鉴定中心的（保）公（刑）鉴（物证）字（2015）280号法庭科学DNA鉴定书、（2016）192号法庭科学DNA鉴定书及情况说明，（保）公（刑）鉴（痕）字（2015）183号枪支性能鉴定书及情况说明、（2015）186号工具痕迹鉴定书，腾公司鉴（伤）字（2015）132号法医学人体损伤程度鉴定书，现场辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押清单及照片，提取笔录及扣押笔录，现场勘验笔录及照片等。
二审庭审中，上诉人朱茂生对认定其犯非法持有枪支罪不持异议，但对认定其犯故意伤害罪称案发当天未到过现场，并辩称原三次有罪供述是因公安人员曾对其说：“朱茂孝家势力大，如果放其出去会受到被害人家报复，其因害怕自己的生命受威胁而作了假供述，公安审讯人员“杨某3、李某、常某2”可作证。为此，抗诉机关当庭提出由参加审讯过朱茂生的公安人员出庭作证。出庭作证的尹某、张某3、杨某4、常某1、姜某、张某4、彭某、寸待科、邱箭飞等9名公安人员均证实：1、参加过审讯朱茂生；2、公安机关没有叫“杨某3、李某”的人，有叫“常某2”的，但并没有参加侦破这起案件；3、对朱茂生没有刑讯逼供的情形，三次有罪供述均是朱茂生自已交待的，现场也是朱茂生带公安人员去指认的，案发地地形复杂，如不是朱茂生交待并带领去指认现场，不可能找得到藏匿枪支地点、摩托车、烟灰等物。经当庭与上诉人朱茂生质证，9名证人中并没有其说的“李某、杨某3”二人，仅有证人常某1就是其说的“常某2”。而常某1当庭证实没有说过“朱茂孝家势力大，出去会有生命危险”或上诉人朱茂生与他说过“先作假供述”等话。
上述事实和证据，上诉人朱茂生虽当庭翻供，但无相关证据证实公安人员存在非法取证的行为或显示公安人员以损害其合法利益为“威胁”迫使其作虚假供述的情形，其三次有罪供述对其实施故意伤害行为的主观目的、藏匿摩托车地点、藏匿枪支地点、等待射击时的抽烟地点，与被害人受伤的时间、地点、被枪击中的事实能相互印证并形成证据锁链，足以认定上诉人朱茂生故意伤害朱茂孝的事实。上述证据收集程序合法，内容客观真实，所证明的事实与本案相关联，对上诉人朱茂生的犯罪事实认定具有证明作用，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱茂生违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力能正常击发的枪支1支，并使用该枪支伤害他人，致上诉人朱茂孝重伤的行为已触犯我国刑律，构成非法持有枪支罪和故意伤害罪，应数罪并罚。上诉人朱茂生因双方宿怨而产生伤害上诉人朱茂孝的想法，具有作案动机和目的，其供述摩托车藏匿地点、在射击点附近抽烟等待处的烟灰，使用枪支射击上诉人朱茂孝的时间、地点、开枪位置等均有相关证据予以印证，上诉人朱茂生故意伤害上诉人朱茂孝的证据已形成锁链，故抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。因上诉人朱茂生的伤害行为造成上诉人朱茂孝人身损害的各项直接经济损失，上诉人朱茂生依法应予赔偿。其中上诉人朱茂孝及其诉讼代理人请求赔偿的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、后续治疗费、鉴定费以发票及实际情况为据，共计人民币81657.17元依法予以支持；但请求赔偿伤残赔偿金、扶养费、抚养费、银行贷款利息等于法无据，本院不予支持。上诉人朱茂生虽翻供否认伤害事实，但其翻供理由无证据支持，相反其三次有罪供述均能与全案的其他证据相互印证并形成证据锁链证实本院经审理查明的事实，其辩解未到过现场未伤害过上诉人朱茂孝的理由不能成立；关于其非法持有枪支罪量刑偏重的上诉理由与审理查明的事实不符，请求从轻处罚并适用缓刑不符合法律规定，上诉人朱茂生及其辩护人请求改判的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院根据上诉人朱茂生的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度所作出的刑事附带民事判决，对认定上诉人朱茂生犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，但对上诉人朱茂生犯故意伤害罪未根据全案证据综合评判，以证据不足不予认定实属不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第一百二十八条、第六十九条、第三十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省腾冲市人民法院（2017）云0581刑初28号刑事附带民事判决第三项，即查获的自制枪支1支、疑似枪支1支、疑似子弹头11发、长90厘米的导火索1根、子弹3发、疑似硫磺25.2克、疑似黑火药2瓶、发令器1把，扣押机关予以没收；尖刀1把、从被害人朱茂孝体内取出的疑似弹头1枚，作为证据保存；
二、撤销云南省腾冲市人民法院（2017）云0581刑初28号刑事附带民事判决第一、二项，即被告人朱茂生构成非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；驳回附带民事诉讼原告人朱茂孝的诉讼请求；
三、上诉人（原审被告人）朱茂生犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月24日起至2021年4月23日止。）
四、由上诉人（原审被告人）朱茂生赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）朱茂孝医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、后续治疗费、鉴定费共计人民币81657.17元，扣除上诉人朱茂生的家属已垫付的8000元，余款73657.17元限于本判决生效后十日内付清。
本判决为终审判决。
审判长 杜 云
审判员 王 玉 玲
审判员 张 艳 昌
二〇一七年十一月二十三日
书记员 张杨文婧