云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第177号
上诉人（原审原告，反诉被告）玉溪钰豪装饰工程有限公司。
法定代表人豆仁祥，总经理。
委托代理人姜云钟，男，1972年12月29日生，汉族，系该公司部门经理。代理权限：特别授权代理。
委托代理人黎伟，兴诚信法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告，反诉原告）李宏生，男，1982年5月14日生，汉族，居民。
委托代理人查志堂，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人玉溪钰豪装饰工程有限公司（以下简称钰豪公司）与上诉人李宏生装饰装修合同纠纷一案，云南省玉溪市红塔区人民法院作出（2013）玉红民一初字第664号民事判决，钰豪公司与李宏生均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人钰豪公司的委托代理人姜云钟、黎伟，上诉人李宏生的委托代理人查志堂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2010年9月，钰豪公司与李宏生口头约定由钰豪公司包工包料为李宏生位于红塔区抚仙路29号的“高新区音皇娱乐城”进行整体装修，双方未签订书面装修合同。2010年9月30日，钰豪公司代表姜云钟与李宏生签订《安全责任书》，约定：“经甲（玉溪音皇KTV）乙（钰豪公司）双方协商，甲方将位于玉溪市抚仙路兴都商业广场主楼四楼、五楼的KTV工程交由乙方施工，进行室内外装修。在施工过程中，乙方必须保证所有人员及相关设施的安全，所造成的所有安全事故及责任由乙方自行负责，甲方不承担任何安全责任。同时，因此给甲方造成的损失将由乙方负责承担。装修期限：2个月。交工日期：2010年12月1日。逾期交工乙方向甲方每天支付壹万伍仟元违约金。”在双方提交给玉溪市公安消防支队进行建设工程消防验收的《竣工报告》中，载明竣工日期为2010年12月20日。工程完工前后，李宏生共支付钰豪公司工程装修款1670000元。2011年12月，钰豪公司以要求李宏生支付工程款为由，向一审法院提起诉讼；2012年2月，李宏生以要求钰豪公司赔偿后期维修费及支付违约金为由提起反诉。2012年4月，双方分别撤回本诉和反诉（李宏生的反诉费由钰豪公司负担）。2013年1月，双方因工程款支付问题再次发生纠纷，在高新区人事劳动局、综合执法局、公安局协调下，李宏生以借款名义支付钰豪公司人民币200000元（一审庭审中双方均同意该200000元在本案中一并处理）。2013年5月7日，钰豪公司再次向原审法院提起诉讼，请求判令李宏生支付装修款1166910.35元，李宏生再次提起反诉，请求判令钰豪公司支付违约金540000元及因钰豪公司质量问题支出的维修费79728.5元。一审审理中，经钰豪公司申请，一审法院通过本院司法技术处委托玉溪明镜司法鉴定中心对本案所涉装修装饰工程造价进行评估。该中心对鉴定对象进行了现场勘查、市场询价、工程量计算、定额套用、三级复核等程序，采用定额计价法进行鉴定，并于2013年12月30日作出玉明司鉴中心（2013）工鉴字02号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“玉溪高新区音皇娱乐城”装修装饰工程造价为人民币2786243.43元。
原判认为，本案钰豪公司、李宏生对双方所进行的装饰装修行为，既未按法律规定签订书面合同，也未对双方主要权利义务作出明确约定，而导致现双方产生纠纷而无针对双方权利义务的处理依据，对此双方都应承担相应后果。庭审中，双方要求将李宏生于2013年1月30日以音皇娱乐城名义借给钰豪公司的200000元也在本案中一并处理的意见，因其虽是借款形式，但也确因双方装饰装修工程款支付纠纷引起，为减少诉累同时尊重当事人意愿，予以准许。针对现双方争议最大的装修工程款支付问题，只能根据双方共同认可的事实及本案实际情况酌情处理。钰豪公司、李宏生在工程施工前，双方共同作出并认可了工程造价的预算，此预算额应作为整个装修工程造价的基本标准，即最终工程造价不应与该预算额出入过大，现实际工程造价超出原预算870000元（2786243.43元-1912630.38元≈870000元），对李宏生显失公平，而钰豪公司无有效证据证实工程施工标准变化是经李宏生认可或双方达成新的合意，故对超出的大部份工程款本应由钰豪公司自行承担，但考虑到装修工程完成后李宏生已接收使用的实际，李宏生对超出的工程款也应承担部份，从公平角度出发，对超出的870000元工程款，钰豪公司自行承担470000元，李宏生承担400000元，加之李宏生尚未支付足预算款的42630元（1912630.38元-1870000≈42630元），李宏生只应再支付给钰豪公司442630元，故对钰豪公司的诉讼请求，只支持部份；针对李宏生反诉请求中要求钰豪公司支付的违约金，因李宏生认可消防验收期不包含于两个月的装修期限内，故依据本案所查明的事实，应认定2010年12月20日为实际交工日，故违约期应为2010年12月1日至2010年12月19日，对李宏生主张的12月20日至1月6日也为违约期不予支持；因违约金具有惩罚和补偿的双重性质，钰豪公司为李宏生装修的是用于娱乐经营的场所，钰豪公司未能按时交工确会给李宏生造成经营利润损失，但双方约定的违约金过高，酌情认定按每天12000元支付；李宏生主张的后期维修费证据不足，不予支持。遂判决：“一、由李宏生于本判决生效后十天内支付玉溪钰豪装饰工程有限公司工程装修款人民币442630元；二、驳回玉溪钰豪装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、由玉溪钰豪装饰工程有限公司于本判决生效后十天内支付李宏生违约金人民币228000元；四、驳回李宏生的其他反诉请求。”
一审宣判后，钰豪公司与李宏生均不服，向本院提起上诉。
钰豪公司上诉称：首先，上诉人根据被上诉人的要求在娱乐城整体装修入场施工前，制作预算方案等提交给被上诉人被否定之后，按被上诉人要求，双方实地到普洱市建华园KTV量贩进行考察，最终根据被上诉人的要求，由上诉人指定提供施工图和效果图作为施工方案进行施工，口头约定结算价款以实际结算为准，被上诉人委派代表在该效果图上签字予以认可；其次，双方自始至终未订立装饰装修合同，是因为上诉人出于信任被上诉人承诺所致，实际上整个装饰装修工程实质变更已造成工程造价增加的不争事实，司法鉴定已反映出该结论，但一审判决由被上诉人承担工程造价实际增加费用的50%，将初预算价格认定为结算基本标准无法律依据。再次，上诉人在装饰装修工程施工过程中，根据被上诉人要求作局部装饰装修工程改动，客观上造成工期延误几天，这是不可避免的事实，对此，双方均无过错，上诉人不应承担违约责任，再则，被上诉人委托上诉人办理消防验收的时间，也不是一审认定的时间。综上，请求二审撤销原判第一、二、三项判决，改判由被上诉人向上诉人支付装饰装修工程款956700元，由被上诉人承担本案司法鉴定费117000元。
李宏生上诉称：一、本装饰项目是包工包料、总价包干的项目，双方均认可对装修方案及装修价格进行了约定，实质上是双方约定了计价方法和计价标准，同时双方还对装饰期限作了书面约定，双方商定后，被上诉人根据商定在施工前向上诉人提交了工程预算为191万余元的预算书，经上诉人审核，确定的工程预算为181万余元，实质上是双方商定了工程包干总价，2010年12月21日，被上诉人提交的“工程竣工验收报告”中，工程造价也是190万元，判决不应背离这一基本事实，但一审却违背了当事人意思自治原则；二、在工程项目装饰工程中，没有工程量变更，也没有证据证明装饰方案进行了修改，双方商定价格及方案后，被上诉人自行进行设计，出具设计图、效果图等报上诉人，并由被上诉人按设计图、效果图进行施工，不存在工程量及方案变更之说，装饰中用什么材料及材料价格由被上诉人自主决定，上诉人没有参与采购、定价，只是按设计图和效果图接收工作成果，并通过相关部门验收；三、“司法鉴定意见书”不全面、不真实，套用标准定额的鉴定方法不能适用于本案，故不能作为证据或参考依据；四、上诉人的反诉请求应当全部支持，工程交工时间应当为2011年1月5日，对于违约金的认定应当尊重当事人的约定，在被上诉人拒绝修理、更换的情况下，上诉人自行修理、更换产生的费用或损失应由被上诉人承担。综上，请求二审撤销原判第一、三、四项，驳回被上诉人的诉讼请求，改判由被上诉人钰豪公司支付上诉人违约金及后期工程维修费共计619728.5元。
二审中，为查明案件事实，本院到玉溪市公安消防支队调取了本案所涉工程消防验收等相关资料。经质证，钰豪公司、李宏生对于上述资料的真实性、合法性、关联性均无异议。另，钰豪公司提交了增加诉讼请求申请一份、证明一份，欲证实其公司已交鉴定费80000元，余37000元未交，要求在本案中一并处理鉴定费。李宏生经质证认为，钰豪公司提交的材料不属于新证据，且是复印件，不予质证。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定：合同价可以采用以下方式：（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。（二）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。（三）成本加酬金。本案中，李宏生将高新区音皇娱乐城项目整体装饰装修工程交由钰豪公司来做，双方未签订书面合同，仅口头约定包工包料，并在由钰豪公司姜云钟签字的安全责任书中约定了装修期限、交工日期及逾期违约金支付的问题。该工程在施工完成后结算时双方对于工程的计价标准或计价方法是否有过约定，如何约定产生争议。现李宏生主张，双方约定的是固定总价包干，因钰豪公司认可工程系包工包料，且预算书已确定了工程总价。对此，钰豪公司并不认可，认为双方虽然是包工包料，但并未约定过工程总价款。经审查，李宏生提交的欲以证实双方约定过固定总价包干的室内装饰工程预算书并无双方签字盖章，预算书具体内容有手写更改情况，且预算书即使有双方签字认可，也仅是工程概算，故该预算书的金额不能认定为系双方约定总价包干的金额，预算书也不能作为认定双方约定总价包干的依据。结合上述查明的事实，本院认定钰豪公司与李宏生未对工程结算的计价标准或计价方法有过约定，本案工程应按工程定额计价标准结算。李宏生上诉要求按预算书进行决算，本院不予采信，钰豪公司上诉要求按一审中经法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论结算工程款，经审查，因该鉴定程序合法，结论依据充分，本院予以采信。据此，李宏生应按鉴定金额2786243.43元支付钰豪公司工程款，因其已支付1870000元（含2013年1月李宏生以借款名义支付钰豪公司的200000元），故应再支付剩余工程款916243.43元（2786243.43元-1870000元）。针对李宏生上诉要求钰豪公司支付违约金的问题，因双方对交工日存在争议，但双方均不能提供相应证据证实己方观点，而本院调取的玉溪市公安消防支队消防验收存档资料中，双方向玉溪市公安消防支队出具的竣工报告载明的工程竣工时间为2010年12月20日，应以此认定竣工时间，故一审的认定符合事实，予以维持。因双方约定交工日期为2010年12月1日，故违约期间应为2010年12月1日至2010年12月19日，共计19天，钰豪公司上诉主张因局部装饰装修工程改动造成工期延误，不应承担违约责任，无充分证据证实，对其主张不予采信。对于违约金的标准，因违约金具有惩罚和补偿的双重性质，钰豪公司为李宏生装修的是用于娱乐经营的场所，钰豪公司未能按时交工确会给李宏生造成经营利润损失，因双方约定违约金按每天15000元计算，系双方真实意思表示，现无证据证实每天15000元的违约金过高，故应按双方约定予以支持，即285000元（15000元／天×19天）。对于李宏生上诉主张的后期维修费，因其仅提供了一些修理锁、灯等的单据，上述修理内容不能证实系因钰豪公司做工存在质量问题导致，故其要求钰豪公司支付后期维修费证据不足，不予支持。本案所涉鉴定费117000元系诉讼中法院委托鉴定实际产生的费用，按规定对于鉴定费如何负担应由法院予以确定。综上，对于钰豪公司及李宏生的上诉请求和理由，本院支持其合理部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条及建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条之规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2013）玉红民一初字第664号民事判决。
二、由李宏生于本判决生效后十天内支付玉溪钰豪装饰工程有限公司工程装修款人民币916243.43元。
三、由玉溪钰豪装饰工程有限公司于本判决生效后十天内支付李宏生违约金人民币285000元。
四、驳回玉溪钰豪装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回李宏生的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7651元，由玉溪钰豪装饰工程有限公司负担1644元，由李宏生负担6007元；反诉费4998元，由李宏生负担2800元，由玉溪钰豪装饰工程有限公司负担2198元。鉴定费117000元，由玉溪钰豪装饰工程有限公司负担58500元，由李宏生负担58500元。
二审案件受理费21084元，由玉溪钰豪装饰工程有限公司负担1384元，由李宏生负担19700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆 燕
代理审判员 熊 再
代理审判员 温衍飞
二〇一四年七月四日
书 记 员 李潇涵