河南省郑州市二七区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）二七刑初字第311号
公诉机关郑州市二七区人民检察院。
被告人段其兵，男，1986年4月8日出生。因涉嫌虚开发票于2013年7月5日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，2013年7月20日被取保候审，因犯虚开发票罪于2014年1月17日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人付宝金，河南则政鼎律师事务所律师。
郑州市二七区人民检察院以郑二检公诉刑诉（2014）303号起诉书指控被告人段其兵犯徇私舞弊发售发票、抵扣税款罪、受贿罪、贪污罪，于2014年5月30日向本院提起公诉。本院依法依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，公诉机关以补充侦查为由，于2014年7月23日提出延期审理建议，本院予以准许。郑州市二七区人民检察院指派代理检察员秦聪出庭支持公诉，被告人段其兵及其辩护人付宝金到庭参加了诉讼。现已审理终结。
郑州市二七区人民检察院指控，2012年12月至2013年7月，被告人段其兵身为郑州市二七区国家税务局侯寨分局协税员，违反法律、行政法规的规定，在负责办理税务登记证、发售发票等工作过程中，徇私舞弊，分别以“郑州市二七区振鑫物资供应站”、“郑州市二七区科安铁路器材经营部”、“郑州宏群水处理材料经营部”、“郑州市二七区金鑫电气设备物资供应站”、“郑州市二七区广发煤灰沙石销售部”、“荥阳市贾峪福存石料厂”的名义，违规为张某某、康某某、宋某某、李某某、李某甲、楚某某、刘某某、孙某某、赵某某等人发售发票，私自收取上述人员税款30.9091万元、好处费6.06万元，后被告人段其兵虚开红字负数发票，冲抵应缴税款。经郑州市国家税务局稽查，造成国家税款损失达30.9091万元的严重后果。2013年7月7日，被告人段其兵家属将30.9091万元税款及滞纳金1.138万元上缴国库。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了证人证言、被告人供述、相关书证材料等证据。认为被告人段其兵的行为已构成徇私舞弊发售发票、抵扣税款罪、受贿罪、贪污罪。提请本院依法惩处。
被告人段其兵对指控的的事实没有异议，但辩称其只是为了挣点好处费，所收取的税款全给了任某某，不构成贪污罪。
其辩护人对指控的事实及对指控被告人构成受贿罪和贪污罪没有异议，但认为：1、被告人段其兵徇私舞弊发售发票、抵扣税款的行为与公诉机关指控的贪污罪依法应属于牵连犯，应择一重罪处罚，即应以贪污罪定罪处罚；2、被告人段其兵归案后，如实供述自己的罪行，且已全额退出所贪赃款，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2013年1月至2013年7月，被告人段其兵身为郑州市二七区国家税务局侯寨分局协税员，违反法律、行政法规的规定，在负责办理税务登记证、发售发票等工作过程中，徇私舞弊，分别以“郑州市二七区振鑫物资供应站”、“郑州市二七区科安铁路器材经营部”、“郑州宏群水处理材料经营部”、“郑州市二七区金鑫电气设备物资供应站”、“郑州市二七区广发煤灰沙石销售部”、“荥阳市贾峪福存石料厂”的名义，违规为张某某、康某某、宋某某、李某某、李某甲、楚某某、刘某某、孙某某、赵某某发售发票，私自收取上述人员税款30.9091万元、好处费6.06万元。后被告人段其兵虚开红字负数发票，冲抵应缴税款，并将税款30.9091万元据为己有。经郑州市国家税务局稽查，造成国家税款损失达30.9091万元的严重后果。2013年7月4日，郑州市国税局稽查分局在郑州市二七区振鑫物资供应站进行检查中，发现被告人段其兵涉嫌虚开发票犯罪，遂报案，并将段其兵带至公安机关。
2013年7月7日被告人段其兵家属代其退出所贪税款30.9091万元及滞纳金1.138万元，并上缴国库。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、证人张某某、李某某、李某甲、唐某某、赵某某、孙某某、刘某某的证言基本一致，均证明了2013年1月以来，在段其兵任职期间，都是按3.3%-5%不等的税率，以现金或直接汇入个人银行账户的方式向段其兵缴纳税款，段其兵分别以“郑州市二七区振鑫物资供应站”、“郑州二七区金鑫电气设备物资供应站”、“荥阳市贾峪福存石料厂”等名义给其开具发票的事实。
2、证人宋某某的证言，证明了段其兵以“郑州宏群水处理材料经营部”的名义给宋某某开发票，并按税率3.5%以现金方式或银行转账的方式收取税款的事实。
3、证人张某甲、张某乙的证言基本一致，均证明了张某甲将张某乙的身份证给宋某某，让帮忙代开发票。宋某某以“郑州宏群水处理材料经营部”的名义帮其代开了发票，并以税率5%收取税款的事实，与证人宋某某的证言相印证。
4、证人张某丙的证言，证明了其曾经营“郑州市二七区广发煤灰沙石销售部”。2012年底，其将税务登记证交给段其兵让注销。2013年，张某丙找段其兵开票，段其兵为其办理临时税务登记证，并按3.5%的税率以现金方式收取税款的事实。
5、证人楚某某的证言，证明了2013年5月份，楚某某找段其兵以杜某某的名字办了税务登记证，并按3.5%交给段其兵税金，段其兵以“荥阳市贾峪福存石料厂”的名义给楚某某开具发票的事实。
6、证人杜某某的证言，证明了楚某某曾借用其身份证开税票用的事实。
7、证人徐某某、刘某甲、牛某某的证言基本一致，均证明了“郑州市二七区振鑫物资供应部”于2010年成立，主要经营范围为铁路器材。2013年春节后，因振鑫物资供应部就没有实际经营行为，遂委托段其兵将振鑫物资部的发票和税务登记证等税务手续报停，段其兵答应帮助办理。一直以来给郑州电务段供铁路器材，没有给其他任何单位有业务往来，也没有以“振鑫物资部”的名义开过发票的事实。
8、证人徐某甲、徐某乙的证言基本一致，均证明了徐某甲经营了“郑州市二七区科安铁路器材经营部”，段其兵用徐某乙的身份证办过税务登记证。不知道段其兵是否用经营部的名义虚开过发票的事实。
9、证人陈某的证言，证明了其没有经营“郑州市二七区金鑫电气设备供应站”的事实。
10、证人段某某（系被告人之妹）的证言，证明了2013年7月7日，其和家人代被告人段其兵补税款及滞纳金的事实。
11、证人任某某（系二七区国家税务局侯寨税务分局工作人员）的证言，证明了其系负责个体户的税务管理员，主要工作职责是给个体户定税、巡查、清理漏征漏管。段其兵负责办理税务登记证、发售发票等工作。有些税务登记证上留的电话是段其兵的手机号，段其兵称是给熟人办理的，自己没去现场核实。段其兵没有说过“振鑫供应部”注销的事情。自己不知道段其兵虚开发票、负数发票的事情。不允许超过百分之三的税率收税，自己没从中分到过好处费的事实。
12、证人王某某、赵某某、辛某、苏某某、穆某某、李某、孟某某（均系二七区国家税务局侯寨税务分局工作人员）的证言基本一致，均证明了段其兵负责办理税务登记证、发售发票等工作。发售发票的法定条件和程序是：纳税人到税务局办理税务登记证，然后由主管税务官员核定营业额定税，纳税人申请领购发票，经领导审批签字同意后，再由段其兵发售发票领购簿。纳税人每月将发票使用情况到税务局验旧供新后才能重新购买发票。个体实际销售超过核定营业额的，超过部分按3%补交税款的事实。
13、被告人段其兵的供述，证明了其任郑州市二七区国家税务局侯寨税务分局协税员，负责办理个体工商户及小规模企业的税务登记证、发售发票等工作。2013年1月至案发，其违反法律规定，私自以“郑州市二七区振鑫物资供应部”、“荥阳贾峪福存石料厂”、“郑州市二七区广发煤灰沙石销售部”、“郑州市二七区金鑫电气设备物资供应站”、“郑州宏群水处理材料经营部”、“郑州市二七区科安铁路器材经营部”的名义，违规发售发票，收取张某某、李某某、康某某、李某甲等人的税款30余万元及6.06万元好处费，并以虚开红字负数发票的方式冲抵营业额，侵吞应缴税款的事实。
14、侦查机关调取的郑州市国家税务局税务稽查报告等材料
证明了因被告人段其兵的行为给国家造成了30余万元经济损失的事实。
15、郑州市二七区侯寨乡人民政府协税护税办公室出具的证明，证明了被告人段其兵系在二七区国税局侯寨分局协助非执法性质工作的临时人员，具体从事窗口服务工作，其工资由侯寨乡政府发放。
16、郑州市二七区国税局侯寨税务分局出具的证明显示，段其兵系侯寨乡协税办派至其单位协助非执法工作的临时人员，工资由侯寨乡政府发放。2007年至2010年3月和2011年7月至2013年7月在其分局办税服务厅从事打印个体税票、税务登记证和发售个体发票工作。按要求办税厅人员要着制服、使用文明用语，给纳税人提供优质服务。另外，临时经营代开发票时，要求提供合同或购货方证明以及开票人身份证件，段其兵没有从事此项工作。
17、受案经过、到案经过、郑大一附院出具的情况说明、机打发票复印件、相关企业出具的证明、银行转账支票存根、侦查机关调取的应补税情况表、已缴税款信息、发票领购情况统计、发票开具情况统计、税收通用完税证、税务登记信息、银行取款凭条、银行交易明细、税务登记表、企业基本信息、补税说明、发票票种核定情况、辨认笔录、前科情况查询表、工资表、被告人的户籍证明等证据，证明了本案的相关事实。
本院认为：段其兵身为郑州市二七区侯寨乡协税办派至二七区国税局侯寨税务分局协助从事打印个体税票、税务登记证和发售个体发票工作的临时工作人员，利用职务之便，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人段其兵身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人段其兵一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人段其兵犯受贿罪、贪污罪的意见成立，本院予以支持。
关于公诉机关指控被告人段其兵构成徇私舞弊发售发票、抵扣税款罪的意见，经当庭查证，相关证据能够证明被告人段其兵身为税务机关工作人员，违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失，其行为虽已构成徇私舞弊发售发票、抵扣税款罪。但被告人段其兵徇私舞弊发售发票、抵扣税款的行为，是为了实现利用其职务上的便利侵吞公共财物的目的的手段行为，二者具有牵连关系，属刑法上的牵连犯，行为同时构成的徇私舞弊发售发票、抵扣税款罪及贪污罪，应择一重罪处罚，即应以贪污罪对被告人段其兵定罪处罚。故公诉机关对徇私舞弊发售发票、抵扣税款罪单独成罪的指控，本院不予支持。辩护人针对此节的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
关于被告人段其兵提出的其收取的涉案税款全给了任某某，不构成贪污的辩解，经当庭查证，证人任某某对此节予以否认，且本案亦无其他证据证明其辩解的成立，且其是否将税款交给任某某，仅是赃款的去向问题，不影响其贪污罪的成立，故其辩解理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的被告人段其兵归案后，如实供述自己的罪行，且已全额退出所贪赃款，建议对其从轻处罚的意见，经当庭查证属实，本院予以采纳。
我国刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿。个人受贿数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。被告人段其兵受贿6.06万元，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。
我国刑法还规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。对于个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。被告人段其兵贪污30.9091万元，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。
在量刑时，本院同时又考虑了以下法定和酌定量刑情节：1、被告人段其兵归案后，如实供述自己的罪行，可对其所犯受贿罪、贪污罪从轻处罚；2、被告人段其兵存在索贿情形，应从重处罚；3、案发后，被告人段其兵家属代其退出贪污税款30.9091万元、滞纳金1.138万元，可对其所犯贪污罪酌定从轻处罚；4、被告人段其兵一人犯数罪，应数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第九十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人段其兵犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产二万元，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产二万元，剥夺政治权利一年。
（刑期自判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。取保候审期间不折抵刑期。即自2013年7月5日起至2026年12月31日止。）
二、被告人段其兵受贿所得6.06万元及退赔的贪污所得30.9091万元依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金永毅
审 判 员 武巧玲
人民陪审员 滕红霞
二〇一四年十一月十六日
书 记 员 孙少英