四川省绵阳市游仙区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）游民初字第3322号
原告刘虎，男，汉族，生于1973年11月8日。
委托代理人陈华，四川众城律师事务所律师。
被告郭金柱，男，汉族，生于1981年11月23日。
委托代理人田宗福，绵阳市永兴法律服务所法律工作者。
原告刘虎诉被告郭金柱合伙纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员熊敏适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘虎及其委托代理人陈华与被告郭金柱及其委托代理人田宗福均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘虎诉称：2012年4月，原告与被告商量共同出资经营烤肉店，被告以租房、装修需要钱为由，让原告先给他打了23万元，后来原告安排其妻唐琼向被告银行卡上转入23万元人民币。2012年8月8日，原告与被告签订了《合作协议书》，在该协议第二条中约定：共同按比例出资开设、经营绵阳市游仙区芙蓉汉城三期44-4号艾斯巴古烤肉店……在第五条中约定：“甲方、乙方共同负责战略指导，经营方向的把握，以及之后发展为连锁后的经营模式、理念以及整体规划。乙方：1.负责后厨管理，菜品的更新开发，调料类的研发。2.指定后厨管理制度，流程及菜品量化标准，制作流程……在第六条中约定：“1.盈余分配，各方按照所占股份比例，每季度结算一次”……在第九条中约定：“一、合作因以下事由之一终止……5.法院根据有关当事人请求判决解散……”。协议签订后，原告即要求被告按协议参与艾斯巴古烤肉店的经营活动，但被告却违反双方的协议约定，不让原告参与游仙区芙蓉汉城三期44-4号艾斯巴古烤肉店有关经营管理活动，不给原告办理结算和分配手续，不向原告提供与合伙有关的任何经营信息及财务报表，故原告与被告虽有合伙之名，却无合伙之实，即该合伙协议虽然签订了，但没有履行，后经原告调查，被告还有隐匿、转移游仙区芙蓉汉城三期44-4号艾斯巴古烤肉店财产的不良行为，故原告在2012年11月8日向被告提出解除《合作协议书》，由被告退还原告投资款，被告也当场表示同意。但后来原告多次向被告索款，被告均以种种理由拒绝，为此双方还在2013年4月11日晚上发生纠纷，原告之妻被被告打伤。被告的做法已严重违反了原告与被告之间签订的《合作协议书》的约定，已构成对原告合法权益的侵犯，现原告起诉来法院，请求：1.判令解除原告与被告签订的《合作协议书》。2.判令被告立即返还原告出资的款项共计人民币23万元并按中国人民银行公布的银行同期贷款利率从毁约之日（即2012年11月8日）起计算资金利息至本息全部付清之日为止。2.本案诉讼费、保全费等费用由被告全部承担。
被告郭金柱辩称：原告的诉请不能成立，原告的第一项诉请无事实基础，也没有法律依据。原告要求返还金额23万元，中途原告的妻子借走2万元，现在已经没有23万元。原告诉状上写的2012年11月8日是毁约之日没有依据，原告要求利息的请求也不能成立，因为第二项诉讼请求是建立在第一项诉讼请求上的，第一项诉讼请求不能成立，第二项诉讼请求也不能成立。原告称无合伙之实不是事实，原、被告一起经营了一段时间是事实，现在还没有结算，原告主张想独立于合伙之外不能成立。
经审理查明：2012年8月8日，被告郭金柱作为甲方，原告刘虎作为乙方，共同签订了《合作协议书》，合同载明：……第二条：合作经营项目和范围共同按比例出资开设、经营绵阳市游仙区芙蓉汉城三期44-4号艾斯巴古烤肉店。第三条：合作期限为5年，自2012年8月1日至2017年7月31日止。第四条：出资额及股份分配。1.股份分配等同于出资额的比例。本店总共投资以70万为标准出资额，甲方出资：49万占股份比例70%，乙方出资：21万股份比例为30%……第五条：股东的权力（利）、义务。甲方、乙方共同负责战略指导，经营方向的把握，以及之后发展为连锁后的经营模式、理念以及整体规划。乙方：1.负责后厨管理，菜品的更新开发，调料类的研发。2.制定后厨管理制度，流程及菜品量化标准，制作流程……第八条：禁止行为。1.未经全体合作人同意，禁止任何合作人私自以合作名义进行业务活动，如其业务获得的利益归共有，造成损失按实际损失赔偿。2.禁止合作人经营与合作竞争的业务（相同的经营项目）……4.如合作人违反上述各条，应按合作实际损失赔偿。劝阻不听者可由全体合作人决定除名。（此除名：没收其占比例的100%股份）。第九条：合作的终止及终止后的事项。一、合作因以下事由之一终止；1.合作期届满。2.全体合伙人同意终止合作关系。3.合作事业完成或不能完成。4.合作事业违反法律被撤销。5.法院根据有关当事人请求判决解散……。
2012年4月3日，原告刘虎通过其妻唐琼的账户分两次共计向被告郭金柱转账23万元，被告郭金柱认可其收到原告23万元，并举出了现金日记账，显示“收郭金柱入股金（70%）49万元；收刘虎入股金（30%）21万元；借郭金柱现金96000元（已还30000元，2012年12月30日）；借刘虎现金15000元（已还2012年9月26日支出，唐琼）……”，据此主张原告之妻唐琼于2012年9月26日从被告处领取了现金15000元，另外5000元是现金未记账方式支付给了唐琼，所以原告的实际投资额为《合作协议书》中约定的21万元，原告刘虎当庭认可唐琼收到了该15000元，但对原告所称的并未记账的5000元不予认可。
庭审中，被告郭金柱举出了租房协议，发货单，费用报销单，进、销、存月报表等证据，上面有原告刘虎的签名，拟证明原告实际参与了合伙经营，原告刘虎认为被告所举证据只能证明原告报销了费用、购买了东西、支付了相关费用、积极履行了菜品调试的前期行为，但不能表明原告履行了管理职能，原告前期试图参与管理，但是没有管成。
被告郭金柱还申请了证人文平、陈前光出庭作证，证人文平陈述其工作期间经常看到原告刘虎在厨房调料、进行巡视，并称其知道原告的职务是股东；证人陈前光陈述原告刘虎负责技术和调料工作。
原告刘虎当庭陈述原、被告双方于2012年11月8日口头达成了解除双方签订的《合作协议书》的协议，约定由被告郭金柱退还原告刘虎全部出资款，被告郭金柱对此不予认可。原告刘虎还明确表示要求按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，解除双方签订的《合作协议书》。
原告还陈述被告于2013年10月14日购买了福特汽车一辆，被告之女就读于东辰二小，被告于2014年4月9日在报纸上刊登的广告称艾斯巴古烤肉店接手可盈利等，并举出了车辆登记信息表及报纸复印件，据此主张艾斯巴古烤肉店处于盈利状态，被告有转移合伙财产或经营收益的行为。被告对此不予认可，认为车辆信息与本案无关联性，前期费用是被告父母在支付，原告所举证据不能证明烤肉店的经营状况；报纸上的广告是夸张宣传，不能仅凭广告词就证明烤肉店的经营状况是盈利。
另查明，绵阳市游仙区艾斯巴古烤肉店系个体工商户，发照时间为2012年8月9日，登记的经营者为被告郭金柱。被告郭金柱当庭陈述从2009年开始，其一个人在高水经营了一家百度烤肉店。
上述事实，有身份证，户籍信息，转款凭证，结婚证，常住人口登记卡，房屋租赁合同，合作协议书，车辆登记信息表，转让广告，疾病诊断证明书，照片，清单，现金日记账，租房协议，发货单，费用报销单，进、销、存月报表，证人证言以及当事人陈述等证据在卷佐证，事实清楚，足以认定。
本院认为：原、被告于2012年8月8日签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，依法有效，双方均应按该《合作协议书》的约定行使权利，履行义务。
《合作协议书》约定合伙期间为2012年8月1日至2017年7月31日，现合伙期间未满，原告要求解除该协议，应当根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”之规定进行处理，即若书面协议约定了退伙条件应按约定处理或依据法定解除权退伙，合伙人不得任意退伙。
《合作协议书》第九条约定了以下五种合伙权利义务终止条件：1.合作期届满，2.全体合伙人同意终止合作关系，3.合作事业完成或不能完成，4.合作事业违反法律被撤销，5.法院根据有关当事人请求判决解散。本案中，合伙期尚未届满，合伙事务合法且仍在履行中，原告主张双方于2012年11月8日就以口头方式约定解除《合作协议书》的事实也无证据证实且被告又当庭表示否认，故原、被告的合伙关系不符合约定解除条件。
原告认为被告阻扰原告参与合伙事务经营管理，明确主张要求按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，行使法定解除权解除《合作协议书》。对此本院认为，原告有权依据《合作协议书》的约定参与合伙事务管理，被告作为合伙事务负责人负有为原告参与合伙事务管理提供便利条件、不得阻扰的义务。但原告是否参与合伙事务经营管理为其权利行使范畴，原告若以未参与合伙事务管理为由行使法定解除权则必须举证证明是为被告阻扰所致。本案中，合伙前期原告依据约定参与了合伙事务经营管理，2012年11月后未参与，但原告并未举证证明后来其未参与合伙事务经营管理是因为被告的阻扰行为所致。故原告以此行使法定解除权要求解除《合作协议书》的理由不能成立。
原告主张被告在与其合伙经营艾斯巴古烤肉店的同时，也在经营其他烤肉店业务，违反了《合作协议书》中关于竞业禁止的约定，致使不能实现合同目的，要求解除《合作协议书》。根据《合作协议书》第八条的规定，合作人经营与合作竞争的业务所承担的是损害赔偿违约责任，并非约定的解除合伙关系的条件，且被告经营其他烤肉业务时间在原、被告签订《合作协议书》之前，故原告的该主张不能成立。
关于原告能否以承担违约责任的代价解除合伙关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，从立法基本出发点而言，法律偏向保护守约一方当事人的合法权益，在守约方不同意解除合同的情形下违约方行使合同解除权应严格按照法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，违约方行使合同解除权应当符合下列条件之一：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。现原告并未举证本案若继续履行合同会存在上述情形之一，故本案原告不得以承担违约责任的方式解除《合作协议书》。
综上，原、被告签订《合作协议书》既不符合约定解除条件，亦不符合法定解除条件，故原告请求解除《合作协议书》并返还投资款的诉讼请求，本院不予支持。再依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：
驳回原告刘虎的全部诉讼请求。
本案减半征收案件受理费925元，由原告刘虎承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审判员 熊 敏
二〇一四年十二月十二日
书记员 张琼月