广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第392号
上诉人（原审被告）：广州市爱宜家居用品有限公司。住所地：广州市越秀区大德路***号***房。
法定代表人：梁剑芬，该公司总经理。
委托代理人：孙继军，广东泽正律师事务所律师。
委托代理人：李旭，广东泽正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市基本生活用品有限公司。住所地：深圳市南山区华侨城东部工业区****栋102、第*层、第*层。
法定代表人：陈实，该公司总经理。
委托代理人：何治军，广东太上律师事务所律师。
委托代理人：万婷，该公司职员。
上诉人广州市爱宜家居用品有限公司（以下简称爱宜公司）因与被上诉人深圳市基本生活用品有限公司（以下简称基本生活公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
2014年4月30日，基本生活公司向原审法院提起诉讼称，该公司是一家专业从事家居生活用品设计、零售的创新型企业，在产品设计和新材料应用上投入了巨资，相继研发出一系列的原创精品并冠以自主品牌“emoi基本生活”在国内一线城市的购物中心专卖店中销售，广受市场欢迎。该公司法定代表人陈实于2009年9月15日向国家知识产权局申请“双层玻璃杯（H1049）”外观设计专利，并于2010年6月16日获得授权，专利号为ZL200930169233.4，该专利目前有效。陈实将该专利以独占许可的形式授权给基本生活公司。爱宜公司于2012年2月开办，是一家从事销售、设计家居用品等产品的单位，其在阿里巴巴网站上开办专门店铺销售产品。爱宜公司大量制造抄袭专利设计的产品并以低价销售。基本生活公司的专利产品售价为69元，而爱宜公司在阿里巴巴上的销售价格只有18.6元。基本生活公司的市场声誉与经济利益受到极大影响。爱宜公司未经基本生活公司许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，构成对基本生活公司专利权的侵害，请求法院判令爱宜公司：1、立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，立即销毁库存侵权产品；2、赔偿基本生活公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币20万元；3、承担本案所有诉讼费用。
爱宜公司答辩称：1、爱宜公司不存在制造侵权行为；2、爱宜公司销售的产品外观设计属于现有设计，不构成侵权。请求法院驳回基本生活公司的诉请。
原审法院经审理查明：基本生活公司的法定代表人陈实是专利号为ZL200930169233.4、名称为“双层玻璃杯（H1049）”外观设计专利权人。该专利申请日为2009年9月15日，授权公告日为2010年6月16日，最近一次专利年费缴纳日期为2014年1月28日。陈实于2010年7月16日将该专利以独占许可的形式授权给基本生活公司，并授予基本生活公司以自己的名义提起诉讼的权利。爱宜公司就上述专利向国家知识产权局提起无效申请，国家知识产权局专利复审委员会于2014年11月28日作出第24504号《无效宣告请求审查决定》，维持专利有效。
专利视图如下：
立体图俯视图
主视图仰视图
专利证书中的简要说明载明：左视图、右视图、后视图与主视图相同，省略左视图、右视图、后视图。
2013年10月21日，广东省深圳市南山公证处公证员和基本生活公司委托代理人吴婧倩来到深圳市福田区福田三路深圳会展中心，从工作人员处取得《第二十一届中国（深圳）国际礼品及家居用品展览会参观指南》，在会展中心四号馆位于“4C21”区域且名为“广州市爱宜家居用品有限公司”的展区购买“饮水杯”9个，并取得编号为0000169号《订货单》一张、“宣传册”一份。公证人员对购物地点进行拍照，对所购物品进行装封与拍照，并就上述行为出具（2013）深南证字第19637号《公证书》。订货单载明爱宜公司的名称、地址及电话等信息，并显示网站为ielife.cn.alibaba.com。上述“宣传册”封面上订有“广州市爱宜家居用品有限公司梁剑芬”的名片一张，封面显示“ielife爱宜家居”字样。内页公司介绍处显示：爱宜家居是一家以设计为导向的生产销售型公司。
庭审中，当众拆封公证购封存的实物，内有显示本案被诉侵权产品的宣传画册一份、名片以及9件产品实物。其中一件为本案被诉侵权产品，产品外包装上有“ie-
life”字样。将被诉侵权产品与本案专利产品进行对比，基本生活公司认为二者所使用的外观设计相同，被诉侵权设计落入专利权保护范围，构成侵权。爱宜公司认为二者不同，认为专利视图不能体现专利产品外层的玻璃是透明的，无法看到内层玻璃，而被诉侵权产品可以看见内层的玻璃。
2014年1月3日，基本生活公司委托代理人吴婧倩在广东省广州市广州公证处公证员的监督下，登录网站“http：／／ielife.1688.com”，对该网站多个页面进行实时截屏、打印，并就此出具了（2013）粤广广州第252306号《公证书》。爱宜公司确认http：／／ielife.1688.com和http：／／ielife.cn.alibaba.com均为该公司网站。上述公证网页抬头均显示有“爱宜家居”、“GreenStyleie-
life”字样；阿里巴巴“诚信通”供应商信息显示爱宜公司的企业名称；“企业在线”显示“梁剑芬”。该《公证书》附件第72页“供应产品”项下显示“批发耐热玻璃杯双层玻璃杯硅胶玻璃杯防烫防滑”，批发价格200-499个为18.90元；500-999为18.40元；大于1000个为17.90元。该产品为本案被诉侵权产品。该《公证书》附件第103页“公司档案”显示：爱宜公司是一家以设计为导向的生产销售型的公司。
爱宜公司主张现有设计抗辩，提交3份证据，证据1：申请日为2008年8月12日，授权公告日为2009年7月15日，专利号为ZL200820187469.0，名称为“防滑隔热杯”的实用新型专利；证据2：申请日为1993年10月26日，授权公告日为1994年9月21日、专利号为ZL93242930.0，名称为“不锈钢保温磁化杯”的实用新型专利；证据3：专利日期为2008年5月6日的美国专利。爱宜公司称上述三份专利文献均是在国家专利局网站上搜索获得。
现有设计的视图如下：
证据1
证据2
证据3
另查明，上述第24504号《无效宣告请求审查决定》中，爱宜公司在本案侵权诉讼中为进行现有设计抗辩而提交的三份对比文件亦为无效宣告审查的对比设计，针对上述证据1附图和证据2附图，复审委员会认为整体形状差异非常明显；针对上述证据3附图，复审委员会认为尽管两者的整体形状相同，但由于中部外套的设计不同，出于防滑隔热的设计目的，外套处于视觉关注的部位，外套的形状以及表面有无条纹的差异比较明显，产生的视觉效果不同。由于爱宜公司不能举证证明涉案专利的外套设计是极为常见的设计，因此该差异对于整体视觉效果的影响应予以考虑。
再查明，基本生活公司为证明其制止侵权行为所支付的开支还提交了订货单1张，公证费发票3张，律师费发票1张。基本生活公司主张其中被诉产品购买费20元、公证费4000元、购买公证5000元、律师费3000元，共12020元为基本生活公司方为制止侵权行为所支出的合理费用。还查明，爱宜公司成立于2012年2月17日，注册资本为30万元，登记的经营范围为销售、设计：家居用品、厨具、餐具、家具、家用电器、数码产品、电子产品、文具用品、箱包、服饰。
原审法院认为，基本生活公司是专利号为ZL200930169233.4、名称为“双层玻璃杯（H1049）”外观设计专利的独占实施被许可人，其享有的专利权，应受法律保护。外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被诉侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显著影响为尺度。被诉侵权产品双层玻璃杯与本案专利属相同产品。将被诉侵权产品外观设计与基本生活公司授权公告图片比对，两者在整体视觉效果上无实质性差异，区别点仅为细微之处，对整体视觉效果无实质性影响，两者构成近似，被诉产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。
根据（2013）深南证字第19637号《公证书》和（2013）粤广广州第252306号《公证书》记载的内容，基本生活公司在第二十一届中国（深圳）国际礼品及家居用品展览会爱宜公司的展位上购得被诉侵权产品，并获得显示有被诉侵权产品的宣传册，且爱宜公司的网站上亦显示有被诉侵权产品供应，爱宜公司构成许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。同时，由于被诉侵权产品外包装上显示有“ie-
life”字样，该字样亦显示在爱宜公司宣传册封面以及网页抬头上，和爱宜公司网站域名也基本一致。再结合爱宜公司工商登记的经营范围以及爱宜公司在宣传册和网站上的自认，原审法院认定被诉侵权产品由爱宜公司制造。
关于爱宜公司提出的现有设计抗辩，爱宜公司提交的三份对比文件设计的专利的申请日和授权日均在基本生活公司专利申请日前，可以作为现有设计抗辩的对比设计。将被诉侵权产品与现有设计相比对，与证据1和证据2整体视觉效果差异较大，与证据3中部外套的部分亦有明显差异。爱宜公司抗辩称被诉侵权产品采用的是现有设计与事实不符，原审法院不予支持。
爱宜公司未经基本生活公司许可，制造、销售、许诺销售与本案专利设计相似的产品的行为，侵害本案专利权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。基本生活公司要求爱宜公司立即停止侵权行为的诉请，符合法律规定，原审法院予以支持。关于基本生活公司要求爱宜公司销毁库存侵权产品的诉请，因爱宜公司为生产、销售商，据一般商业习惯，原审法院推定有库存，对于基本生活公司该诉请亦予以支持。至于基本生活公司诉请要求爱宜公司赔偿经济损失及维权合理费用，共计20万元的问题，因基本生活公司并未举证证明其因爱宜公司的侵权行为所遭受的损失以及爱宜公司因侵权所获得的利润，原审法院参考涉案专利的类型、爱宜公司的经营规模、侵权行为的性质和情节以及必要合理的维权费用等因素，酌定爱宜公司赔偿基本生活公司经济损失及合理费用35000元。基本生活公司请求赔偿数额超过上述酌定部分的，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决：一、爱宜公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害基本生活公司名称为“双层玻璃杯（H1049）”、专利号为ZL200930169233.4外观设计专利享有独占实施权的产品的行为，并于判决发生法律效力之日起十日内销毁库存的侵权产品；二、爱宜公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿基本生活公司经济损失及合理费用合计人民币35000元；三、驳回基本生活公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币4300元，由基本生活公司负担3547.5元，爱宜公司负担752.5元。
上诉人爱宜公司不服原审判决，向原审法院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人基本生活公司所有诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由基本生活公司承担。事实和理由如下：一、被诉侵权设计属于现有设计。被诉侵权设计与申请号为USD568，103，名称为“双层玻璃杯”的现有设计从各部分比例、双层杯壁的厚度、开口处向外稍微扩张的弧度完全相同，唯一区别在于被诉侵权产品中部为无缺口条纹形外套，而现有设计产品中部为有一缺口的表面平滑外套。该区别属细微差别，二者构成近似设计。二、被诉侵权设计未落入专利权保护范围。一是二者设计要点不同。专利设计的设计要点在于中部外套，而被诉侵权设计的设计要点不仅在于中部外套，还包括产品使用可看见内部结构的透明材料，且该内部结构构成外观设计的一部分。二是杯子中部外套属于同类产品的惯常设计，该设计特征已在本案专利无效宣告请求决定书中证据4、5的设计中被披露，不应将其纳入本案被诉侵权设计与专利设计的比对范围。三是根据《专利审查指南》规定，如果产品的外观设计由透明材料或者具有透明视觉效果的新材料制成，必要时应当在简要说明中写明。本案专利未在简要说明中说明其使用透明材料或具有特殊视觉效果的新材料，推定其未使用透明材料。专利图片同样显示该专利产品只有一层。
被上诉人基本生活公司答辩称：一、爱宜公司主张的现有设计抗辩不成立。一是在本案专利的无效宣告请求决定中，关于专利设计与现有设计的比对意见如下：尽管二者整体形状相同，但由于中部外套的设计不同，出于防滑隔热的设计目的，外套处于视觉关注的部位，外套的形状以及表面有无条纹的差异比较明显，产生的视觉效果不同。由于请求人不能举证证明本案专利的外套设计是极为常见的设计，因此该差异对于整体视觉效果的影响应予以考虑。二者不属于相近似的外观设计。被诉侵权设计与现有设计的比对可参考以上意见。二是被诉侵权设计与现有设计的整体形状存在差异。被诉侵权产品上部大致呈圆柱形开口略敞开，而现有设计产品上部呈明显倒梯形。二、专利设计的名称为“双层玻璃杯”，已显示其使用透明材料，仅因制图方法有差异未在视图上显示其通透性。
本院查明：原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：被诉侵权产品杯体整体呈圆柱形，分上、中、下三部分，上部开口处呈略向外扩张喇叭形，中部设环状防滑防烫外套且表面均匀分布细条纹，杯体表面使用透明材质，可从外层杯体看见其内层结构。
产品视图如下：
立体图俯视图
主视图仰视图
再查明：为确定原审中爱宜公司所提交的现有设计比对文件即美国专利，本院当庭登录国家知识产权官方网站，点击“专利检索与查询”——“专利检索及分析”——“使用前必读”——“专利检索”——“表格检索”，输入发明名称“DOUBLEWALLGLASS”，显示申请号为USD568，103的专利文献内容。该专利为美国专利，申请日为2008年5月6日。爱宜公司亦提供该证据的中文译本。该专利可作为现有设计的对比文件。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷，二审争议焦点如下：一、本案被诉侵权设计是否落入专利权保护范围；二、上诉人爱宜公司主张的现有设计抗辩是否成立；
关于被诉侵权设计是否落入专利权保护范围的问题。
第一，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。被诉侵权产品与本案专利产品均为杯子，属同类产品。
第二，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。从本案专利图片所表示的外观设计来看，专利产品杯体呈圆柱形，分上、中、下三部分，上杯开口处呈略向外扩张喇叭形，中部设环状防滑防烫外套且表面均匀分布细条纹，杯体表面使用不透明材质，仰视或俯视杯体均可见外杯内套一内杯。
第三，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断被诉侵权设计与专利设计是否构成相同或近似，应以一般消费者的知识水平与认知能力为准，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。经比对被诉侵权设计与专利设计，二者的相同之处在于：杯体整体呈圆柱形，分上、中、下三部分，上部开口处呈略向外扩张喇叭形，中部设环状防滑防烫外套且表面均匀分布细条纹，仰视或俯视杯体均见内外双层设计；二者的不同之处在于：被诉侵权产品通过外层杯体可见其内层杯体，内层杯体总体呈圆柱形，上部开口处呈略向外扩张的喇叭形，杯底距外层杯体有间距，杯壁与外层杯体亦有间距，且间距愈上移愈狭窄，直至在杯口处与外层杯体相衔接，而专利设计无此设计特征。依据整体观察、综合判断的原则，上述存在区别的设计特征对产品的整体视觉效果具有显著影响，被诉侵权设计与专利设计存在实质性差异。基本生活公司辩称专利名称为“双层玻璃杯”，已显示其使用透明材质，仅因制图方法有差异未在视图上显示其通透性，对此主张，本院认为，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，“双层玻璃杯”在外杯采用透明材质的情况下，内杯的形状、图案、颜色及其与外杯形状的配合关系，均可被消费者看见。内杯的形状、图案、颜色以及内外双层杯体的组配方式上具有无数变化形式，有较大的设计空间，一般消费者并非仅从本案专利的专利名称就可联想到被诉侵权产品的外观设计，因而基本生活公司关于从“双层玻璃杯”与专利图片相结合，即可得出专利产品与被诉侵权产品相同或近似外观的主张不能成立。被诉侵权设计未落入本案专利权的保护范围。
鉴于被诉侵权设计未落入本案专利权的保护范围，则爱宜公司制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为不构成侵权，故本院对另一争议焦点不再予以评述。
综上所述，爱宜公司侵害本案专利权的行为不成立，基本生活公司的诉讼请求应当全部予以驳回。原审判决认定事实和适用法律有误，依法予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市中级人民法院（2014）穗中法知民初字第217号民事判决；
二、驳回深圳市基本生活用品有限公司的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费4300元，二审案件受理费675元，由深圳市基本生活用品有限公司负担。广州市爱宜家居用品有限公司预交二审案件受理费675元，由本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 刘子新
代理审判员 朱文彬
二〇一五年七月十七日
书 记 员 黄 凤