云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第267号
上诉人（原审原告）陈林，男，汉族，1974年6月13日生，住安徽省安庆市怀宁县高河镇金塘居委会振宁路***号*室，身份证号：3408221974********。
上诉人（原审被告）李伟豪，男，汉族。
委托代理人浦光举，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）舒众，男，汉族。
委托代理人浦光举，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人陈林因与上诉人李伟豪、舒众合伙纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字第13号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理，上诉人陈林、李伟豪、舒众及其委托代理人浦光举到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院确认以下案件事实：2013年9月18日，舒众、李伟豪、杨丽娇作为甲方，陈林作为乙方，签订《合伙协议书》，约定双方共同经营kmcits0002网站（以下简称02网站）推广旅游业务，合伙期限为一年，自2013年9月18日起至2014年9月17日止。该协议第五条约定：合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有；陈林出资总额于2014年9月20日前退还，逾期违约金每日按出资总额的10%支付；同日，李伟豪出具收条，载明：今收陈林合伙人投资金25000元整，用于02网站。
2013年11月2日，舒众、李伟豪与陈林签订补充协议，确定由陈林分摊网站的全年费用共计11000元，李伟豪、舒众出具收条，载明：2013年11月2日收陈林kmcits0078（以下简称78网站）、02网站全年成本费用及推广11000元整。2014年3月6日，陈林向李伟豪、舒众出具《证明》，载明陈林不再参与02网站的经营与分利；同日，李伟豪向陈林出具《证明》，承诺将78网站无偿转让给陈林，提供旅游合同到原协议时间，并保证该网站的域名费、空间费、商务通的费用可正常使用到2014年12月31日。
庭审中，陈林与陈伟豪、舒众均确认杨丽娇虽在《合伙协议书》签名，但并未实际参与合伙事务。
陈林请求依法判令：李伟豪、舒众退还陈林合伙投资款25000元，网站全年费用11000元，赔付陈林逾期违约金7500元，并赔偿经济损失19780元。
原审法院认为：陈林与李伟豪、舒众签订的《合伙协议书》系各方真实意思表示，协议书内确定的权利义务对双方当事人均具法律约束力。陈林提供的证据可证实其已按合伙协议约定的出资方式、数额、时间履行了出资义务，李伟豪、舒众对此无异议，应予以确认。2014年3月6日，双方当时均向对方出具《证明》，据此认定陈林与李伟豪、舒众间就退伙一事已达成合意，鉴于陈林未实际参与经营合伙事务，而李伟豪、舒众的出资金额、出资方式，出资时间等事项也未在合伙协议书内予以明确，本案并不具法定清算条件，结合双方合伙协议中关于乙方（陈林）出资总额于2014年9月20日前退还的约定，对陈林要求李伟豪、舒众退还出资款36000元的主张，予以支持。因陈林主张的违约金过高，但李伟豪、舒众到期未如约退还陈林出资，客观上确占用了陈林的资金，给陈林造成占用资金损失，原审法院确定由李伟豪、舒众支付自2014年9月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止以36000元为基数按银行同期贷款利率计算的利息。对陈林要求赔偿经济损失19780元的主张，因78网站系由陈林无偿取得，其所举证据亦不足以证明上述支出费用系李伟豪、舒众所致，对该项主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、李伟豪、舒众于本判决生效之日起十日内退还陈林投资款36000元，并支付自2014年9月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止以36000元为基数按银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回陈林的其余诉讼请求。案件受理费1382元，减半收取691元由李伟豪、舒众共同承担393元，由陈林承担298元。
原审判决宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。陈林请求撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字第13号民事判决第二项，改判支持损失19780元，事实和理由是：一、陈林要求将两个网站分开经营，退还78网站经营时间不足一年的费用，李伟豪和舒众建议不退钱，以转让78网站由陈林单独经营。因此，原审法院认定陈林无偿取得78网站与事实不符。二、2014年5月，陈林为了推广网站，扩大网站知名度，招揽客人，印制了大量标有78网站网站的宣传资料，在安徽和江苏作宣传推广，产生了车费、住宿费、机票、印刷费、设计费、装订费。直到6月底，陈林从昆明中国国际旅行社得知，李伟豪和舒众未缴纳78网站的域名费，网站即将关闭。陈林已经缴纳了两个网站的全年费用，李伟豪和舒众也承诺该网站的使用期到2014年12月31日，因此造成陈林上述损失应当由李伟豪和舒众赔偿。三、原审判决没有适用国家相关法律，损害了陈林的合法权益。民法通则第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；合同法第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任；第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。
李伟豪和舒众答辩：陈林所述损失并非因合伙产生，且未经其他合伙人同意，与合伙无关。78网站的费用已经交清，为何不能使用是陈林自身原因造成，与其无关。78网站并非无偿转让，实际是双方终止合伙关系对合伙财产的分割，陈林无偿获得78网站一年的经营权是对陈林的补偿，陈林主张退还投资款没有事实依据。
上诉人李伟豪、舒众请求撤销原审判决，发回重审，事实和理由是：一、杨丽娇作为合伙人之一在《合伙协议书》上签字，原审法院遗漏必要共同诉讼人，依法应当发回原审法院重审；二、依据约定，合伙人应当承担合伙亏损；在合伙亏损未承担前，应当驳回陈林请求返还投资款的诉讼请求。
陈林答辩：杨丽娇没有出资，不参与合伙经营，仅起证明人的作用，不是合伙人。在合伙期间，合伙是盈利的，不存在亏损，应当按约定退还合伙投资款，并承担违约责任。
二审中，陈林没有提交新证据，对原审法院认定事实提出异议，认为遗漏认定因李伟豪、舒众交由其经营的78网站未到一年即因欠费被关闭，构成违约，造成其损失的事实。
李伟豪、舒众对原审法院认定事实有异议，认为自78网站交陈林经营时起，双方合伙即已经终止，78网站即为补偿陈林出资，双方已经结算，且遗漏必要共同诉讼人，并提交以下新证据：
一、昆明中国国际旅行社开具的《收据》，用于证明舒众缴纳合伙期间02、78网站自2013年9月至2014年9月的3566871、3566853号两部电话的话费共计1159元；
二、网站制作人开具的《收条》，用于证明艾玛科技有限公司的员工黄翔帮合伙制作02网站网页，舒众支付28000元制作费用，对合伙事务进行持续投资；
三、网站经营扣款记录，用于证明合伙期间，仅就网站经营一项就支出费用超过16000元，2014年3月4日前合伙处于亏损状态；
四、郭帆出具的《收条》，用于证明杨丽娇是合伙人，并参与合伙经营，支付了2013年9月10日至2014年3月9日合伙期间的合伙经营场所房租12000元；
五、周小强出具的《证明》，用于证明因合伙办公需要租赁房屋，杨丽娇共同向房屋中介缴纳2000元中介费。
经质证，陈林对上述证据一的真实性没有异议，但认为证据一是2015年3月27日的电话费缴费收据，不能证明是用于案涉两个网站的投资，与本案无关；证据二没有原件，不予质证；证据三不能证明亏损，合伙期间还分过红；对证据四、五的真实无异议，但认为与本案无关，杨丽娇不是合伙人，仅仅起证明人的作用。
本院认为：证据一发生于合伙终止后，没有证据证明因合伙产生，与本案无关；证据二没有原件，陈林不认可；证据三发生于双方分别各自经营网站后，与本案无关；证据五与本案无关；对证据一至三、五，本院不予采纳。陈林对证据四真实性无异议，本院予以采纳；至于是否能证明李伟豪、舒众的上诉理由，将在下文评述。
经审理，本院查明的案件事实与原审法院认定事实一致，本院对原审法院认定事实依法予以确认，并补充确认以下案件事实：2013年12月，李伟豪、舒众作为甲方，陈林作为乙方，双方签订《补充协议》，对合伙前期投资网站经营作出约定，并对网站全年费用进行核算，并作出分摊，其中11000元，由陈林承担，并对02号和78号两个网站的利润分配作出约定。
2013年9月10日，郭帆出具《收条》载明：“今收到杨丽娇房租6个月，每月2000元，共计12000元（2013年9月10日至2014年3月9日）”。
综合诉辩主张，本案争议焦点是：一、本案是否遗漏当事人；二、陈林主张退还出资款是否成立；三、李伟豪、舒众主张合伙期间存在亏损是否成立。
本院认为：本案《合伙协议书》上虽有杨丽娇的签字，但在合伙经营期间，陈林与李伟豪、舒众签订《补充协议》时，杨丽娇并未参与。该《补充协议》增加了78网站的经营及利润分配，并对合伙经营期间产生的费用进行核算和分摊以及对合伙的其他事项作出补充约定，没有证据证明杨丽娇分摊网站经营费用，并结合李伟豪、舒众在原审庭审中认可杨丽娇不是合伙人的事实，可以认定杨丽娇并非本案必要共同诉讼人；二审中，李伟豪、舒众欲推翻该事实，并提交《收条》予以证明，但该《收条》仅表明杨丽娇从事合伙业务，不能体现其合伙人身份。因此，李伟豪、舒众认为本案遗漏当事人，应当发回重审的上诉理由不能成立。
陈林与李伟豪、舒众在合伙终止时对合伙人出资的处理作出明确约定，即“合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有；乙方（陈林）出资总额于2014年9月20日前退还乙方”。该约定不违反法律强制性规定，对双方当事人均有约束力。陈林以此为由主张返还其出资款有事实和法律依据。李伟豪、舒众没有证据证明合伙期间对外产生债务，其主张陈林承担亏损的上诉理由不能成立。鉴于陈林经营的78网站系无偿取得，李伟豪、舒众不应负担网站瑕疵担保责任。故陈林主张损害赔偿的上诉理由不能成立。李伟豪、舒众没有证据证明陈林获得78网站经营权是双方对合伙的结算，应当承担举证不能的法律后果。原审法院认定部分事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二审案件受理费共计2764元，由陈林承担1382元，李伟豪、舒众承担1382元。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请执行。
审 判 长 郝遵华
审 判 员 方云红
代理审判员 蒋 煜
二〇一五年七月八日
书 记 员 何永伦