陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕03刑终1号
原公诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜某某，男，1984年3月19日出生。2010年6月8日因聚众赌博被岐山县公安局行政拘留十日，罚款三千元。2015年3月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宝鸡市公安局高新分局刑事拘留，同年4月17日被取保侯审，同年7月17日被执行逮捕。现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1977年10月26日出生。2015年3月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宝鸡市公安局高新分局刑事拘留，同年4月17日被取保侯审。
上诉人（原审被告人）侯某某，男，1984年2月28日出生。捕前租住宝鸡市渭滨区石鼓镇相家庄村。2015年3月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宝鸡市公安局高新分局刑事拘留，同年4月17日被取保侯审。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，1990年7月20日出生。2015年3月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宝鸡市公安局高新分局刑事拘留，同年4月17日被取保侯审。
原审被告人左明军，男，1990年4月14日出生。2009年7月1日因犯抢劫罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元，2009年11月20日因病被决定暂予监外执行，刑期至2013年2月8日止。2015年3月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宝鸡市公安局高新分局刑事拘留，同年4月17日被取保侯审，同年6月25日被执行逮捕。2016年1月30日被宝鸡市陈仓区人民法院取保侯审。
宝鸡市陈仓区人民法院审理宝鸡市陈仓区人民检察院指控原审被告人姜某某、左明军、张某甲、侯某某、张某乙犯寻衅滋事罪一案，于二○一五年十一月十六日作出（2015）陈刑初字第00163号刑事判决。宣判后，原审被告人姜某某、张某甲、侯某某、张某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月3日18时许，被告人姜某某在宝鸡职业技术学院附近纠集被告人张某甲、侯某某、左明军、张某乙准备教训张某丙，后被告人姜某某借来车辆，指使被告人张某甲驾车带被告人侯某某等人到磻溪镇二朗庙村指认张某丙，要被告人侯某某等人听从被告人张某甲指挥。被告人张某甲驾驶陕CMZ3**众泰轿车前往二郎庙村途经宝鸡市陈仓区潘家湾街道时，按被告人姜某某安排购买了作案工具洋镐把三根。当晚22时许，被告人张某甲在二郎庙村元宵晚会会场给被告人侯某某等人指认了被害人张某丙及张某丙平时驾驶的陕CX49**莲花牌小轿车。后被告人张某甲等人在陕CX49**莲花牌小轿车去宝鸡市陈仓区虢镇街道南环路时尾随其后，23时许小轿车返回行至二郎庙村高架桥附近时即将该车逼停，被告人张某甲命令被告人侯某某等人下车教训张某丙。被告人侯某某、左明军、张某乙三人下车后，将莲花牌轿车砸坏，被告人左明军、侯某某用洋镐把将驾驶员贾某某捅伤，在得知被打者不是张某丙时才住手逃离现场。另查明，被害人贾某某损伤经鉴定为轻微伤，被害人张某丙陕CX49**莲花牌小轿车车辆损失8890元。2015年3月30日被告人张某甲向公安机关投案。
据上，原审法院认为，被告人姜某某为泄愤，纠集、唆使被告人张某甲、侯某某、左明军、张某乙殴打他人并毁坏他人财物，被告人张某甲、侯某某、左明军、张某乙受人指使，无故殴打他人并毁坏他人财物，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项之规定，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控各被告人的犯罪事实和罪名成立，予以支持。被告人姜某某纠集、指使其他被告人殴打他人并损坏他人财物，在共同犯罪中起主要作用，属主犯。被告人张某甲受被告人姜某某指使，带领其他被告人确认被害人，准备作案工具，指挥其他被告人实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，属主犯。被告人侯某某，为实施犯罪积极联系被告人张某乙、左明军，在损坏财物及打伤被害人中表现积极，在共同犯罪中起主要作用，属主犯。被告人左明军、张某乙在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可以从轻处罚。被告人张某甲案发后自动投案，归案如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。被告人左明军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内又故意犯应处有期徒刑之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人姜某某曾受行政处罚，可酌情从重处罚。被告人姜某某亲属案发后赔偿被害人经济损失，取得谅解，可酌情对各被告人从轻处罚。被告人姜某某、张某甲、侯某某、左明军、张某乙归案后对主要犯罪事实供认，可酌情从轻处罚。被告人姜某某临时纠集与被害人并不相识的被告人侯某某、左明军、张某乙，与被告人张某甲幕后操纵，对被害人实施人身伤害及毁财犯罪，被告人侯某某、左明军、张某乙受人指使，对与他们并无任何恩怨的被害人随意实施人身伤害和毁损财物，且伤及无辜，被告人张某甲、侯某某、左明军、张某乙，半夜长时尾随跟踪被害人，驾车逼停被害人车辆，使被害人处于孤立无援境地，任意滋事伤人毁财，主观恶性较大，故均不宜适用非监禁刑。证人安某某证言证实，他未要求被告人姜某某找被害人张某丙为其出气，故辩护人以被告人姜某某寻衅滋事属为索债引起，应对被告人姜某某从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。被告人姜某某纠集指使其他被告人向被害人寻衅滋事，其主观为概括性故意，即既有伤害人身的故意，也有毁坏财物的故意，其他被告人实施的伤人和毁财行为均在其指使范围之内，辩护人以被告人姜某某只有伤人故意而无毁财故意的意见不能成立，不予采纳。为维护社会管理秩序，保护公民人身、财产权利不受侵害，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一、三款、第六十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姜某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；三、被告人左明军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；四、被告人侯某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；五、被告人张某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；六、附案作案工具洋镐把两截依法没收存作案证。
姜某某上诉认为，其对被害人没有故意毁坏财物的故意，其只是在故意伤害的范围内与其他原审被告人构成共同犯罪。一审法院将毁坏财物的故意认定为上诉人与其他原审被告人的共同故意，导致了上诉人量刑过重；一审法院虽对上诉人积极赔偿并取得被害人谅解和自愿认罪等量刑情节进行了认定，但判决量刑过重，上诉人符合缓刑的适用条件，可以对上诉从适用缓刑。综上，请求二审人民法院查明实事后改判。
张某甲上诉认为，一审判决认定罪名不当，应以故意伤害罪定罪量刑；上诉人有自首情节，其也赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，一审判决在量刑时没有体现，量刑偏重。综上，请求二审人民法院查明实事后改判。
侯某某上诉认为，其在本案中系从犯，且能积极赔偿并取得被害人谅解，其认罪态度好，案发前表现良好，无犯罪前科，一审法院量刑偏重。综上，请求二审人民法院依法撤销原判，改判上诉人缓刑。
张某乙上诉认为，其在本案中系从犯，且能积极赔偿并取得被害人谅解，其认罪态度好，案发前一贯表现良好，现上诉人家庭困难，一审法院量刑偏重。综上，请求二审人民法院依法撤销原判，改判宣告上诉人缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）姜某某、左明军、张某甲、侯某某、张某乙犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚、正确。二审在审理中另查明，上诉人（原审被告人）张某甲、侯某某、张某乙家属案发后赔偿了被害人张某丙的经济损失。张某丙对张某甲、侯某某、张某乙的犯罪行为表示谅解。有原公诉机关提交并经一审当庭质证确认的下列证据及上诉人（原审被告人）张某甲、侯某某、张某乙提交的谅解书在卷为证。
1、公安机关受案登记表、破案经过证实，2015年3月3日23时许公安机关接张某丙报案。2015年3月19日传唤被告人姜某某，根据姜某某交代于同年3月20日将被告人侯某某、左明军、张某乙抓获归案，同年3月30日被告人张某甲向公安机关投案，各被告人归案后对犯罪事实供认。
2、被告人姜某某供述，2013年11月份，磻溪镇小寨村他表弟安某某托他向二郎庙村的张某丙索要欠款，他给张某丙说后张某丙只答应未还钱，后安某某和张某丙两人发生矛盾。2015年2月22日安某某给他说如果向张某丙要不到钱就将张某丙打一顿出出气，他答应后就联系了任家山村的张某甲帮忙，张某甲答应了。2015年3月3日下午，他打电话得知张某甲在八鱼镇六校附近就赶过去，去之前给侯某打电话让再叫俩个人，他在六校找见张某甲后侯某带着两小伙也到了，他给侯某说清要帮忙教训个人，具体听张某甲安排，给了侯某1200元让事后吃饭用，安排完他就开车回家了。晚上九、十点他打电话问张某甲，张某甲说人很多正转哩，他听电话里很吵像是在演节目。后来得知当晚张某甲他们将张某丙车砸了，并把开车人打了，但被打的不是张某丙。
3、被告人张某甲供述，2015年3月3日晚，姜某某叫他到六校金凤凰招待所，去后姜某某给他要了毛某某的车钥匙。下楼后姜某某和他在公路边等人，要他带来人一起去二郎庙村找张某丙，并让他在潘家湾街道买几根洋镐把拿着，说到二郎庙后他将张某丙人和车指给侯某某，剩下事不用管。等来猴子等三个小伙后，姜某某去一边和猴子说完话就走了，其他人上了车。他用布挡住车牌拉着三小伙往二郎庙村走，车过潘家湾街道时他下车在一家五金店买了三根洋镐把。到二郎庙村时村上开晚会，他领着猴子在现场指认了张某丙和张某丙的车。他们回到车上过一会张某丙车不见了，他们开车去刘家山路上找了一圈没找见又回到现场，见张某丙车在路边停着，他们就坐在车上等。晚会结束后，他们开车跟着张某丙车到虢镇，在返回快到二郎庙高架桥时，他将张某丙车逼停，猴子他们下车后，他听见有砸车的声音，他按几下喇叭，猴子他们就上了车。他们沿310国道往西走到高新大道，后到六校附近猴子他们走了。他到金凤凰招待所找见姜某某把车钥匙给他，说了晚上事情后就回了家。因为姜某某以前给他帮过忙，他当晚这么做是为还人情。当晚他听猴子他们说有一个洋镐把留在了现场，剩下洋镐把在车上，他下车没有拿。姜某某让他带人找张某丙是要他们为姜某某出气。
4、被告人侯某某供述，事发当天下午姜某某和张某甲先后给他打电话让找俩个人帮忙，并让先往六校走。他联系了张某乙和左明军坐车到六校和姜某某、张某甲碰面后，在车上姜某某给他说自己和一个人有点过节，要他们去教训那人，后面跟张某甲走。他和姜某某下车，姜某某给了他1200元说事后吃饭用，姜某某就走了。张某甲开车带着他们到一个搞演出的村子，看完演出张某甲要他们教训停在场子里的一辆车上的人，他们没有去，张某甲就开车跟着那车到虢镇后又跟着返回，走到桥南大转盘往西公路时，张某甲逼停了那车，让他们快下车，他们就拿着洋镐把下车，他当时在副驾驶位置，张某乙和左明军在后排，他下车先砸了车前灯，走到侧面时见车前玻璃和窗玻璃已经被砸了，司机在车上还没有下车，他们砸完就回到车上走了。洋镐把是张某甲去时在半路上下车拿的。他们砸车时司机不敢下车，他和张某乙、左明军就将洋镐伸进车窗捅司机。他用的洋镐把扔在了现场，张某乙和左明军的洋镐把拿回了张某甲车上了。他打人砸车是为给姜某某帮忙。
5、被告人左明军供述，当天他和张某乙在一起，侯某某要他们去相家庄市场，去后他三人到了六校，上了一辆号牌被遮挡的小车，开车的人他不认识，这时侯某某和另一个男子在车下面说话，说完男子走了。侯某某上车说晚上可能要去打人，车沿公路往东，半路开车的人下车在拿了三根洋镐把放在他们脚下面，车到二郎庙村时一个院子里正在演歌舞，下车后开车的带他们去现场认人和车。四人就坐在车里盯着那人的车，晚上11点时左右，他们见车走了就开车跟着到虢镇，后又跟着返回在快到演歌舞的地方时，他们加速超车逼停那车，侯某某和张某乙拿着洋镐把冲下去，他也拿着洋镐把追下去，他三人下去啥也没有说，抡起洋镐把一阵乱砸，砸了一阵那司机大喊不是本人，他们才发现开车的不是他们要找的人，就坐车返回了六校。开车的司机说要把村上主持节目的人教训一顿。他用洋镐把将车左后玻璃砸碎了，侯某某将车前挡风玻璃和驾驶位的玻璃砸了，张某乙在车右侧砸的，他和侯某某还用洋镐把捅了司机。侯某某用的洋镐把断了扔在了现场，其余两根拿回车上了。侯某某给他和张某乙各400元钱，
6、被告人张某乙供述，那天是侯某某打电话叫的他，说是姜某某有事要帮忙，他联系了左明军后一起到了侯某某租住的相家庄，后一起到六校南门附近找见姜某某，姜某某来后和侯某某先说了一会儿话，他们就上了张某甲驾驶的一辆黑色轿车，他和左明军坐在后排，路上司机给侯某某说，等会去村子找的人在主持村上晚会，去后他去找人，找见后叫他几个去收拾，到了村子后，侯某某和司机去转，他和左明军看晚会，一会儿，侯某某打电话说走了，他们上车司机带着他们上了塬，车在塬上转了会儿没有找见，就又回到会场。晚会快结束时，他们要找的车回来了，司机让他们盯紧点，后面收拾的人就是车主。晚上11点晚会结束，他们跟着被盯的车去了虢镇，后又跟着返回，在返回过了虢镇大桥南大转盘往西路上，他们车将那车逼停了。车停后，侯某某和左明军先下的车，他跟着下车将小轿车左车窗玻璃砸了，砸前挡风玻璃时见玻璃已经烂了，他又砸了一下，砸完他们就上车走了。砸东西的洋镐把是给他开车的司机在半路下车取得。给他们开车的司机说要他们教训他们找的人。侯某某和左明军用洋镐把打被砸车的驾驶员来。
7、被害人张某丙报案材料及陈述证实，2015年3月3日晚10点多，他让贾某某驾驶他的陕CX49**号莲花轿车去虢镇送人，返回时在杨家店村十四组附近被一轿车逼停，从车上下来三个身份不明的年轻人，不问原由拿洋镐把砸车打人，将轿车前大灯、挡风玻璃、机盖、前梁、后视镜砸坏，损失近万元。贾某某也被打伤，嘴唇被打破，后脑勺、胳膊被洋镐把打伤。2013年冬季，他借过安某某15000元，2015年正月初六已经还清了，安某某曾向他索要过三次左右，但没有发生矛盾。
8、被害人贾某某陈述证实，2015年3月3日晚上，村上元宵晚会结束后，张某丙叫他开张某丙的车去虢镇送人返回走到310国道杨家店村十四组路段时，后面超过一辆车将他车拦住，车上下来三个小伙啥话没说就开始砸他开的车，其中两个小伙砸车头，另一个小伙砸左侧玻璃，并让他下车，他没敢下车，小伙砸了玻璃就用洋镐把打他，他躲着胳膊、脸上、后脑勺被打了几下，他喊自己不是车主，小伙才停手，还说不是车主你开人家车干啥。他们走后他就打电话给张某丙，张某丙报了警。车两个大灯、左侧倒车镜、前挡风玻璃、左侧两块挡风玻璃被砸、车体也有损伤。车辆损失近万元。
9、证人安某某证言证实，张某丙欠他钱，2015年春节，他托姜某某向张某丙要，姜某某拒绝了。后面姜某某给他说为要钱的事把车砸了，派出所插手了，让他给派出所说砸车是为要钱来，他就答应了。他和张某丙虽然存在债务，但关系好着哩，没有要姜某某替他出气的事。
10、证人毛某某证言证实，那天张某甲到六校附近的金凤凰宾馆，张某甲找他说要把车用一下，他就给张某甲钥匙，过了不知多长时间张某甲将车用完将钥匙还了他。张某甲借车时，姜某某在场，张某甲拿了车钥匙后和姜某某一起离开了。第二天他见自己车的号牌被遮挡着。
11、扣押笔录、案证洋镐把两截证实，2015年3月21日，公安机关从被告人侯某某处扣押洋镐把两截，经被告人当庭辨认，确认为侯某某当晚作案时遗留在现场的作案工具。
12、辨认笔录证实，被告人侯某某辨认，确认作案工具洋镐把、作案点地点位于磻溪镇杨家店村十四组310国道北侧。经被告人张某乙、左明军辨认，确认张某甲为当晚驾车带领他们指认被害人和车辆的人。经张某甲辨认，确认张某乙、左明军为当晚参与砸车打人的小伙，侯某某为当晚参与砸车打人的“猴子”。
13、被砸车辆照片、损失价格鉴定意见证实，车辆被损坏造成经济损失8890元。
14、宝鸡市陈仓区医院诊断证明、法医临床司法鉴定意见书证实，贾某某因受钝性外力致左枕部头皮下血肿，构成轻微伤。
15、岐山县公安局公安行政处罚决定书证实，2010年6月8日被告人姜某某因聚众赌博被公安机关行政拘留十日，并处罚款三千元。
16、刑事判决书、刑事裁定书、暂予监外执行决定书证实，2009年7月1日，被告人左明军因犯抢劫罪，被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元。2009年11月20日，宝鸡市渭滨区人民法院决定对被告人左明军暂予监外执行，刑期至2013年2月8日止。
17、赔偿调解协议、谅解书证实，被告人姜某某亲属赔偿被害人张某丙经济损失30000元，被害人对被告人姜某某表示谅解。
以上证据经原审公开开庭举证、质证，来源合法、内容客观，并相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）姜某某纠集、指使上诉人（原审被告人）张某甲、侯某某、张某乙、原审被告人左明军，随意殴打他人并毁坏他人财物，上诉人（原审被告人）张某甲、侯某某、张某乙、原审被告人左明军受姜某某指使，随意殴打他人并毁坏他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。应依法惩处。上诉人（原审被告人）姜某某、张某甲、侯某某、张某乙、原审被告人左明军的行为构成共同犯罪。姜某某纠集、指使其他原审被告人殴打他人并损坏他人财物，在共同犯罪中起主要作用，属主犯；张某甲受姜某某指使，准备作案工具并带领其他原审被告人确认被害人，指挥其他被告人实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，属主犯；上诉人（原审被告人）侯某某，在实施犯罪前积极联系原审被告人张某乙、左明军，在犯罪实施中表现积极，在共同犯罪中起主要作用，属主犯。上诉人（原审被告人）张某乙、原审被告人左明军在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可以从轻处罚。原审被告人左明军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。上诉人（原审被告人）张某甲案发后自动投案，并能如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）姜某某、侯某某、左明军、张某乙归案后对主要犯罪事实供认，依法均可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）姜某某、张某甲、侯某某、张某乙亲属案发后赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，均可酌情从轻处罚。
关于上诉人姜某某上诉认为，其对被害人没有故意毁坏财物的故意，其只是在故意伤害的范围内与其他原审被告人构成共同犯罪。一审法院将毁坏财物的故意认定为上诉人与其他原审被告人的共同故意，导致了上诉人量刑过重。一审法院虽对上诉人积极赔偿并取得被害人谅解和自愿认罪等量刑情节进行了认定，但判决量刑过重，上诉人符合缓刑的适用条件，可以对上诉从适用缓刑之意见，经查，上诉人的此项上诉意见，原审判决已予以认定并在量刑时进行了考虑，原审法院根据姜某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其所判处刑罚适当。综上，上诉人姜某某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于张某甲上诉认为，一审判决认定罪名不当，应以故意伤害罪定罪量刑之意见，经查，其受姜某某的指示，积极准备作案工具并带领其他原审被告人确认被害人，指挥其他被告人实施殴打他人和故意毁坏他人财物，构成寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。故该上诉意见不能成立；关于张某甲上诉认为，其有自首情节，一审判决在量刑时没有体现，量刑偏重之意见，原审判决对其自首已予以认定并在量刑时进行了考虑，故该上诉意见不能成立；关于张某甲上诉认为，其赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解之意见，经查成立，原审对此情节在量刑时已予以考虑。原审法院根据姜某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其所判处刑罚并无不当。综上，上诉人姜某某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于侯某某、张某乙上诉认为其认罪态度好，案发前表现良好，无犯罪前科，一审法院量刑偏重之意见，经查，原审判决对两上诉人此项上诉意见已予以认定并在量刑时进行了考虑，故两上诉人该上诉意见不能成立；关于侯某某、张某乙上诉认为，其在本案中系从犯，一审法院量刑偏重之意见，与本院查明事实不符，故该上诉意见不能成立；关于侯某某、张某乙上诉认为，其均能积极赔偿并取得被害人谅解之意见，经查成立，原审对此情节在量刑时已予以考虑。原审法院根据侯某某、张某乙犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其所判处刑罚并无不当，故该上诉意见不能成立；关于张某乙上诉认为其家庭困难，一审法院量刑偏重之意见，无法律依据，故该上诉意见不能成立。综上，上诉人侯某某、张某乙的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨瀚黎
审 判 员 廖晓刚
代理审判员 王乖明
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 王晓莉