中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5768号
上诉人（原审原告）株式会社普利司通，住所地日本国东京都中央区。
法定代表人津谷正明，董事长。
委托代理人陈杰，北京魏启学律师事务所律师。
委托代理人王雪，北京林达刘知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人，住吉林省长春市宽城区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人朱海骄，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人黄婷婷，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人三角轮胎股份有限公司，住所地中华人民共和国山东省威海市青岛中路56号。
法定代表人丁玉华，董事长。
委托代理人于振强，北京市怡丰律师事务所律师。
上诉人株式会社普利司通因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第1245号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年2月16日，上诉人株式会社普利司通的委托代理人陈杰、王雪，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人朱海骄、黄婷婷，原审第三人三角轮胎股份有限公司（简称三角公司）的委托代理人于振强到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：涉案专利为中华人民共和国国家知识产权局于2009年2月11日授权公告的200730320066.X号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“汽车轮胎”，其申请日为2007年10月22日，专利权人为株式会社普利司通。
针对涉案专利，三角公司于2013年12月12日提出无效宣告请求，理由是涉案专利不符合2001年实施的《中华人民共和国专利法》（简称2001年专利法）第二十三条的规定，并提交了如下证据：
证据1：专利号为200630156317.0的中国外观设计专利授权公告文本的打印件；
证据2：专利号为200530123358.5的中国外观设计专利授权公告文本的打印件；
证据3：专利号为200430086586.5的中国外观设计专利授权公告文本的打印件；
证据4：专利号为JPD2003-12969的日本外观设计专利授权公告文本的打印件；
证据5：专利号为JPD2004-25225的日本外观设计专利授权公告文本的打印件；
证据6：专利号为01337491.5的中国外观设计专利授权公告文本的打印件；
证据7：专利号为JPD2001-18461的日本外观设计专利授权公告文本的打印件；
证据8：专利号为US392226的美国专利授权公告文本打印件及其译文；
证据9：专利号为KR30-2003-0031226的韩国外观设计专利授权公告文本及其译文；
证据10：三角公司声称的韩泰轮胎公司2005年11月21日以前公开销售的产品图样。
三角公司认为：将涉案专利与证据1比对，二者的整体造型、胎面结构的对称性以及花纹块图案的排列均相同，因此构成相同或相近似的外观设计，涉案专利不符合2001年专利法第二十三条等规定。涉案专利与证据2相比，区别在于证据2的平行凸纹上有向右下方的斜线；与证据8或证据9相比，区别在于中间花纹条与最外侧花纹条花纹沟的方向不同；与证据10相比，区别在于最外侧花纹块花纹沟的方向不同，但上述区别都属于局部细微差异，因此，涉案专利与证据2、8、9、10分别比对均不符合2001年专利法第二十三条等规定。涉案专利与证据3相比，区别在于证据3近似菱形的图案中间的线条没有完全贯穿菱形图案，而涉案专利则完全贯穿；证据3的矩形图案中间的横线完全贯穿，而涉案专利中近似矩形图案中间的横线没有完全贯穿。涉案专利与证据4相比，区别在于近似菱形的图案形状不同，但这些差异都属于微小改变，一般消费者不易觉察出来，因此涉案专利与证据3、4分别比对，均构成相同或相近似的外观设计，不符合2001年专利法第二十三条等规定。此外，涉案专利的某些特征，如胎面中间部位为两条连续的平行凸纹、两条平行凸纹两侧为多个近似菱形的图案纵向排列、近似菱形图案最外侧为中间带有横向线槽的近似矩形图案顺序排列，这些设计特征在证据5-7中均有体现，涉案专利是对证据5-7三个已知因素组合的模仿，因此不符合2001年专利法第二十三条的规定。综上，涉案专利是对证据1-10在先设计特征及组合的模仿，因此不符合2001年专利法第二十三条的规定。
专利复审委员会于2013年12月12日受理了上述无效宣告请求，并将三角公司的无效宣告请求文件转送给株式会社普利司通，通知其在指定期限内进行答复。株式会社普利司通逾期未答复。
专利复审委员会成立合议组对本案进行审理，于2014年2月26日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2014年3月27日进行口头审理，并在口头审理通知书中告知双方当事人，涉案专利的申请日在2009年10月1日之前，应当适用2001年专利法。
专利复审委员会于2014年3月27日进行了口头审理，在口头审理中，三角公司明确无效宣告的理由是2001年专利法第二十三条，放弃依据其他条款的无效宣告理由，所依据的证据是证据1-10，证据的使用方式是证据1-10分别与涉案专利单独比对。
株式会社普利司通对证据1-9的真实性、公开时间及相关译文均无异议，对证据10的真实性和公开性有异议，认为证据10的电脑截屏打印件虽然显示的初始日期是2005年，但只能说明打印的是2005年之后的文件，不能表示该页面出现在2005年的杂志上，此外，该证据既未进行翻译也未进行公证认证。证据10包括的另一份百度文库材料，虽然页面显示日期是2005年12月21日，但并不能表明该材料一定是2005年制作完成的，且材料上明确标注“社内教育用”，所以公开日期无法确定，经网上检索查证，该材料在百度文库的上传日期是2011年，因此无法证明该材料在涉案专利的申请日2007年10月22日之前已经公开。专利复审委员会在口头审理中告知双方当事人，由于证据10属于域外证据和网络证据，因三角公司未履行域外证据的公证认证手续，且无法证明网络证据的具体公开时间，因此在证据10的真实性及公开时间无法核实的情况下，证据10将不予考虑。
专利复审委员会在口头审理中指出：涉案专利的申请日是2007年10月22日，应适用2001年专利法，至于证据5-7与涉案专利的单独比对，由于株式会社普利司通事先对此比对方式准备不充分，专利复审委员会给予株式会社普利司通一个月的书面答复期。
对于涉案专利是否符合2001年专利法第二十三条的规定，三角公司在坚持书面意见的基础上，补充了如下意见：在胎面中间增加沟槽是为了适应加宽的轮胎设计，这是轮胎领域常规的设计手法。关于涉案专利与各证据的具体比对，株式会社普利司通认为：证据1的胎面竖向沟槽的数量、胎面中心的图案以及胎面花纹的整体走向均与涉案专利不同；证据2、3与涉案专利相比，除胎面竖向沟槽数量相同外，其他特征均不相同；证据4与涉案专利没有任何相同点；证据5与涉案专利沟槽数量和花纹块形状均不相同；证据6、7与涉案专利的胎面竖沟数量和花纹块的图案形状及排列方式均不相同；证据8、9与涉案专利的竖向沟槽数量虽然相同，但是二者在胎面花纹块图案以及花纹块图案的整体横向走势方面均存在区别，因此涉案专利与证据1-9分别比对均符合2001年专利法第二十三条的规定。
口头审理结束后，株式会社普利司通于2014年4月25日提交了书面意见，陈述了即使将证据5-7与涉案专利进行单独比对，也不能构成相同或相近似的外观设计的理由。
2014年6月16日，专利复审委员会作出第23037号无效宣告请求审查决定（简称第23037号决定），认定：
1．法律依据是2001年专利法第二十三条。
2．证据认定
证据5是日本外观设计专利文献，株式会社普利司通对其真实性、公开性及译文的准确性均没有提出异议，经核实，专利复审委员会对其真实性予以确认，其公开日是2005年4月25日，早于涉案专利的申请日（2007年10月22日），其中所示的外观设计可以用于评价涉案专利是否符合2001年专利法第二十三条的规定。
3．关于2001年专利法第二十三条
涉案专利涉及的产品是汽车轮胎，证据5也公开了一种“汽车用轮胎”的外观设计（简称对比设计），二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品，可以对二者作如下对比判断：
涉案专利由主视图、左视图、立体图、A部放大图、A-A剖面图表示，简要说明中记载：俯视图、仰视图、后视图与主视图相同，省略了俯视图、仰视图和后视图；右视图与左视图相同，省略了右视图。如图所示，轮胎包括胎面和胎侧两部分，胎面设置有3条纵向直沟，将胎面分为4个区域，两外侧区域的宽度明显大于中间两个区域，且每个区域内的花纹块均呈纵向均匀排布。具体而言，左起第一块区域由左中右三部分构成，左侧部分的单元花纹块呈横向拉伸的大致矩形，其上设有一条从内侧边向外延伸的横线，横线大致贯穿花纹块宽度的五分之四；中间部分的花纹块为平行四边形条状，且表面倾斜；右侧部分花纹块为近似长条状矩形块，其中左侧部分宽度较宽，中部及右侧部分宽度相当。左起第二区域由左右两个部分构成，左侧部分的单元花纹块由上下两个近似菱形块相邻排布构成，右侧部分为不带花纹的纵向凸条。左起第三区域的结构与左起第二区域结构类似，也由一纵向凸条和多个近似菱形的花纹块左右排布构成。左起第四区域的结构与左起第一区域结构类似，也由三部分构成，左侧部分的花纹块为纵向拉伸的长条矩形块，中间部分的花纹块为表面倾斜的长条平行四边形，右侧部分的花纹块为横向拉伸的大致矩形块，其上具有从内向外横向贯穿花纹块大致五分之四宽度的横向线条。此外，左右最外侧矩形花纹块的侧边有大约二分之一长度的切边设计。胎面花纹整体横向走势呈“”状。
对比设计公开了主视图、后视图、左视图、右视图、立体图和正面部分放大图，如图所示，轮胎包括胎面和胎侧两部分，胎面共设置有4条宽度相当的纵向直沟，将胎面整体分为5个区域，每个区域内的花纹块均呈纵向均匀排布，左右胎面宽度比例约为1：1。具体而言，左起第一区域的单元花纹块为大致矩形，每个花纹块上设有一条从外向内横贯花纹块宽度大致五分之四的横线；左起第二区域由左右两部分构成，左侧部分花纹块近似菱形，右侧部分为近似纵向凸条，其上分布有深度较浅的斜线；左起第三区域位于胎面正中，为不具有花纹的条状；左起第四区域由多个近似菱形的花纹块和纵向凸条左右排布构成，纵向凸条上分布有深度较浅的斜线；左起第五区域的单元花纹块也为大致矩形，每个花纹块上设有一条从外向内横贯花纹块宽度大致五分之四的横线。胎面花纹的整体横向走势呈“”状。
涉案专利与对比设计相比，二者的主要相同点在于：沟槽形状相同，均为直沟；胎面上对应位置的单元花纹块图案基本相同，均由菱形花纹块、矩形花纹块和纵向凸条三种设计元素组成。主要不同点在于：①对比设计较涉案专利多一条竖向沟槽及条状结构，直接体现为对比设计胎面正中为条状凸条，而涉案专利胎面正中为一竖向沟槽；②涉案专利的左右最外侧区域均由三部分构成：矩形花纹块、三角沟槽和凸肋，对比设计的左右最外侧区域只包括一部分；③胎面整体花纹的横向走势不同，涉案专利呈“”状，对比设计为“”状；④胎面左起第二块区域的纵向凸条略有不同，涉案专利的纵向凸条上没有任何设计，对比设计的纵向凸条上带有深度较浅的斜线。
专利复审委员会认为：对于轮胎类产品，其圆环形外形为功能唯一限定，而胎面的花纹属于在使用中最受关注的部位，为了满足不同的应用对排水和防滑功能的要求，设计人员可以对沟槽和花纹块进行各种设计，即轮胎在胎面沟槽和花纹块设计方面存在较大的设计空间。对于不同点①，主要是由于对比设计在胎面中央增加了一条纵向凸条而导致胎面的沟槽数量与涉案专利不同，然而在轮胎领域，当轮胎胎面较宽时，通常采用增加凸条的方式来提高整个胎面的排水性能，因此不同点①属于轮胎领域技术人员的常用设计手法，且由于该凸条相对胎面整体宽度而言所占比例较小，且其上也不具有独特的花纹，因此对整体视觉效果不具有显著影响。对于不同点②，虽然涉案专利左右最外侧区域由三部分构成，对比设计仅由一部分构成，但是由于涉案专利最外侧区域的三部分之间的比例相差悬殊，而三部分中占主导地位的矩形花纹块与对比设计中的矩形花纹块的图案又基本相同，因此在进行整体观察时，最外侧区域的三角沟槽部分和凸条部分对产品整体的视觉效果影响较小，即凸条部分和三角形沟槽部分的存在不足以对整体视觉效果带来显著影响。对于不同点③，虽然涉案专利与对比设计的花纹块的整体横向走势不同，但基本上呈整体对称，这种差异也不会对产品的整体视觉效果带来显著影响。对于不同点④，对比设计的纵向凸条上分布有斜线，涉案专利的纵向凸条无此设计，但是由于对比设计的斜线深度较浅，一般消费者施以一般注意力进行整体观察时，并不容易察觉到，因此该差异也不会对产品的整体视觉效果产生显著影响。综上所述，对于轮胎类产品而言，胎面花纹块的形状及排布、沟槽的形状和排布比较容易引起一般消费者的关注，且存在较大的设计空间。而涉案专利与对比设计在花纹块图案及排布、沟槽形状及排布等方面均大致相同，虽存在上述不同点，但上述差异相对于二者在花纹块图案及排布、沟槽形状及排布方面的相同点所形成的基本相同的整体设计而言权重较小，不足以对整体视觉效果产生显著影响。因此，涉案专利与对比设计属于相近似的外观设计，涉案专利不符合2001年专利法第二十三条的规定。
第23037号决定鉴于已得出上述结论，对三角公司提出的其他证据及无效理由未再予以评述，决定：宣告涉案专利权全部无效。
株式会社普利司通不服第23037号决定，于法定期限内向法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：专利复审委员会通常仅针对当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查。但是，如果请求人提出的无效宣告理由明显与其提交的证据不相对应的，专利复审委员会可以依职权告知其有关法律规定的含义，允许其变更无效宣告理由。本案中，三角公司提起无效宣告请求时所主张的法律规定与证据使用方式明显不相对应，专利复审委员会向其告知相关法律规定的含义并允许其相应地变更无效宣告理由之证据使用方式并无不当，株式会社普利司通认为第23037号决定作出程序不合法的诉讼理由缺乏根据，不予支持。
本案中，证据5是日本外观设计专利文献，其公开日早于涉案专利的申请日，可以用于评价涉案专利是否符合2001年专利法第二十三条的规定。涉案专利涉及的产品是汽车轮胎，对比设计证据5也公开了一种“汽车用轮胎”的外观设计，二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品，可以对二者作对比判断。涉案专利与对比设计相比，二者的主要相同点在于：沟槽形状相同，均为直沟；胎面上对应位置的单元花纹块图案基本相同，均由菱形花纹块、矩形花纹块和纵向凸条三种设计元素组成。主要不同点在于：①对比设计较涉案专利多一条竖向沟槽及条状结构，直接体现为对比设计胎面正中为条状凸条，而涉案专利胎面正中为一竖向沟槽；②涉案专利的左右最外侧区域均由三部分构成：矩形花纹块、三角沟槽和凸肋，对比设计的左右最外侧区域只包括一部分；③胎面整体花纹的横向走势不同，涉案专利呈“”状，对比设计为“”状；④胎面左起第二块区域的纵向凸条略有不同，涉案专利的纵向凸条上没有任何设计，对比设计的纵向凸条上带有深度较浅的斜线。对于不同点①，对比设计在胎面中央增加了一条纵向凸条而导致胎面的沟槽数量与涉案专利不同，在轮胎领域，当轮胎胎面较宽时，采用增加凸条的方式来提高整个胎面的排水性能属于本领域技术人员的常用设计手法，且在本案中该凸条相对胎面整体宽度而言所占比例较小，对整体视觉效果不具有显著影响。对于不同点②，涉案专利最外侧区域的三部分之间的比例相差悬殊，占主导地位的矩形花纹块与对比设计中的矩形花纹块的图案基本相同，在进行整体观察时，最外侧区域的三角沟槽部分和凸条部分不足以对整体视觉效果带来显著影响。对于不同点③，涉案专利与对比设计的花纹块的整体横向走势不同并未对产品的整体视觉效果带来显著影响。对于不同点④，对比设计的纵向凸条上分布的斜线深度较浅，施以一般注意力不易察觉，该差异亦未对产品的整体视觉效果产生显著影响。由上可见，涉案专利与对比设计在花纹块图案及排布、沟槽形状及排布等方面大致相同，二者不同点相对于相同点所形成的基本相同的整体设计而言比例较小，不足以对整体视觉效果产生显著影响，涉案专利与对比设计属于相近似的外观设计，专利复审委员会认定涉案专利不符合2001年专利法第二十三条的规定并无不当。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回株式会社普利司通的诉讼请求。
株式会社普利司通不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。主要上诉理由是：一、三角公司在提起无效宣告请求以及补充期限中均未主张证据5与涉案专利进行单独对比,专利复审委员会在口头审理时引导三角公司改变涉案专利与对比文件的对比方式，并基于采用新的对比方式的无效理由宣告涉案专利无效，程序不合法。二、专利复审委员会关于相同点和不同点的认定错误。第23037号决定认定涉案专利与证据5的两个相同点并不相同，专利复审委员会认定有误。综上，涉案专利权应予以维持。
专利复审委员会、三角公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，有涉案专利授权公告文本、证据5及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》于2009年10月1日起施行。涉案专利的申请日在2009年10月1日前，因此本案应适用2001年专利法进行审理。
株式会社普利司通认为三角公司在提起无效宣告请求以及补充期限中均未主张证据5与涉案专利进行单独对比,专利复审委员会存在程序不合法。本案中，专利复审委员会在口头审理中向双方释明本案应适用2001年专利法，并告知三角公司相关的法律规定，三角公司在口审过程中明确变更涉案专利与证据5的对比方式，将涉案专利与证据5单独进行比对，株式会社普利司通亦充分发表意见。因此，专利复审委员会未违反请求原则，第23037号决定的作出不存在程序违法。株式会社普利司通的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”在判断外观设计是否相近似时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，采取“整体观察、综合判断”的方法对外观设计专利与在先设计的整体视觉效果是否相近似进行评价。“整体观察、综合判断”，是指一般消费者是从外观设计的整体来确定外观设计专利与在先设计的视觉效果是否相近似，而不是从外观设计的部分或者局部出发得出与在先设计是否相近似的结论；在判断过程中，一般消费者对于外观设计专利的相同点和不同点均会予以关注，其对于外观设计整体视觉效果近似与否的判断是在综合考虑相同点、不同点的基础上得出的。
涉案专利是汽车轮胎产品，对比设计证据5公开了一种“汽车用轮胎”的外观设计，二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品。涉案专利与对比设计相比，二者的相同点在于：胎面竖向沟槽均为直沟槽；胎面被竖向直沟槽划分为不同的区域，涉案专利和对比设计的左右侧第一块区域和第二块区域内均由菱形花纹块、矩形花纹块和纵向凸条组成。二者的主要不同点在于：①对比设计较涉案专利多一条竖向沟槽及条状结构，直接体现为对比设计胎面正中为条状凸条，而涉案专利胎面正中为一竖向沟槽；②涉案专利的左右最外侧区域均由三部分构成：矩形花纹块、三角沟槽和凸肋，对比设计的左右最外侧区域只包括一部分；③胎面整体花纹的横向走势不同，涉案专利呈“”状，对比设计为“”状；④胎面左起第二块区域的纵向凸条略有不同，涉案专利的纵向凸条上没有任何设计，对比设计的纵向凸条上带有深度较浅的斜线。此外，株式会社普利司通认为涉案专利与对比设计还存在以下不同点：1、涉案专利左边第二块区域的花纹块形状与对比设计不同；2、左边第一块区域的大致矩形花纹块的单元图案与对比设计不同；3、涉案专利与对于设计整体印象不同。上述区别点系涉案专利与对比设计的细微差别，一般消费者不容易注意到，故被诉决定未予以认可并无不当。
在确定涉案专利与对比设计相同点、不同点的基础上，需要根据一般消费者的认知水平和认知能力，确定涉案专利与对比设计的相同点、不同点对于整体视觉效果的影响程度，在此基础上得出二者的整体视觉效果是否相近似的结论。参照2006年《专利审查指南》的相关规定，在确定相同点、不同点对于整体视觉效果是否具有显著影响时，一般应当综合考虑如下因素：(1)使用时容易看到部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著的影响。(2)当产品上某些设计被证明是该类产品公认的惯常设计时，则其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响。(3)在综合考虑各种因素的情况下，若区别点仅在于局部的细微变化，则其对整体视觉效果不足以产生显著影响。(4)在尺寸不同的情况下，若尺寸的差异仅导致产品被整体放大或者缩小，则对整体视觉效果不具有显著的影响。(5)未导致产品外观设计的变化或者仅属于某类外观设计产品惯常选择的材料替换，通常对整体视觉效果不具有显著的影响。(6)产品的功能、内部结构、技术性能对整体视觉效果不具有显著的影响。本案中，涉案专利与对比设计涉及的产品是轮胎，二者的胎面都被竖向沟槽予以划分，被划分区域花纹块的形状、大小和走向大致相同。二者的区别点仅在于局部的细微变化，相对于胎面整体而言区别点所占比例较小，对整体视觉效果不足以产生显著影响。因此，以一般消费者的知识水平和认知能力，在“整体观察、综合判断”的情况下，二者形成了基本相同的整体视觉效果，构成相同或相近似的外观设计，因此涉案专利不符合2001年专利法第二十三条的规定。综上，株式会社普利司通的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。株式会社普利司通的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由株式会社普利司通负担（均已交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员 樊 雪
二〇一七年八月十六日
书 记 员 宋 爽