江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4627号
上诉人（原审被告）：南通皮尔禄建筑装潢工程有限公司，住所地江苏省海门市。
法定代表人：黄李平，董事长。
委托诉讼代理人：林小芝，江苏洲际英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通太一道具有限公司，住所地江苏省海门市。
法定代表人：周建国，董事长。
委托诉讼代理人：高健美，海门市江滨法律服务所法律工作者。
上诉人南通皮尔禄建筑装潢工程有限公司（以下简称皮尔禄公司）因与被上诉人南通太一道具有限公司（以下简称太一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2015）门民初字第00022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
皮尔禄公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人不存在违约行为，工期延误的原因并非上诉人擅自退场，而系被上诉人未按合同约定的进度付款。案涉合同履行过程中，刘跃东为实际施工人，刘跃东与我公司系挂靠关系,基于挂靠事实的存在，本案一审法院未查明案件基本事实，依法应发回重审；工期延误的原因还因被上诉人设计变更所致；两份补充协议系由被上诉人提供的格式合同文本，其故意在协议引言部份杜撰上诉人延误工期，上诉人在订立补充协议时，仅关注到协议条款本身，一审法院据此认定上诉人延误工期，一审法院在计算已支付工程款时，对上诉人提供的返还给被上诉人工程款的事实未予以认定，错误地计算了已支付工程款。被上诉人主张其代付工程款，其提供的收据并非正式发票，付款的真实性不应得到确认。此外，监理方作为是施工工程中发包人代表，其出具的证明不能作为上诉人无故停工离场的证据，海门市余东镇政府也无从了解合同的履行状态，其出具的证明不应被采信。二、一审判决程序错误，一审判决超出了被上诉人诉讼请求的范围，侵犯了双方的诉讼权利。一审过程中，江苏中房建设投资管理咨询有限公司作出的造价鉴定报告书与事实不符，遗漏了施工过程中实际存在的增减项，一审中上诉人申请重新鉴定，法院未予准许，上诉人请求二审法院重新予以委托鉴定。
太一公司辩称，上诉人的上诉事实与理由不成立。一、一审审理中经过多次举证质证，已查清的事实：a、被上诉人按双方签订的《基建施工合同》及补充协议的约定按时支付了各期工程款项，被上诉人所支付的工程款已远超合同约定应支付的工程款。b、案涉工程中上诉人违约，上诉人未能按《基建施工合同》及两份协议约定完成施工工程。海门市余东镇人民政府出具的“情况说明”与南通中元建设监理有限公司出具的证明及海门公证处出具的上诉人中途退场的视频资料，这些证据形成证据锁链，一审法院认定事实清楚，证据充分。二、一审判决程序合法。首先，被上诉人要求上诉人返还多支付的工程款3654390.8元，该款项计算依据是：上诉人未完成的工程量价款为1517329.63元，已完成工程量价款为5782670.37元，但根据双方于《基建施工合同》第九条第四款的约定，合同生效后如乙方自身原因退场，按乙方所施工总工程量的50%计算，即为2891335.18元，被上诉人已付工程款为6545726元，扣减按合同约定上诉人应得的50%工程款2891335.18元，故请求返还工程款3654390.8元。也就是说，一审的诉请中，包括因上诉人违约而要承担的违约金部分，且该请求在原庭审中多次明确。其次，一审法院组织双方对江苏中房建设投资管理咨询有限公司作出的司法鉴定结论进行听证质证，司法鉴定结论符合事实。此外，被上诉人在一审中提交了上诉人出具的授权委托书，明确授权刘跃东以上诉人名义全权办理基建施工项目中全部事宜，刘跃东行为代表上诉人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
太一公司向一审法院起诉请求：1.判令皮尔禄公司返还多支付的工程款3654390.83元；2.判令皮尔禄公司开具相应的税务发票并办理房屋产权登记。
一审法院认定事实：2013年太一公司因承建厂房所需与皮尔禄公司就案涉工程施工事宜进行协商，皮尔禄公司根据太一公司提供的建筑设计施工图就案涉工程进行了造价预算并作出了《南通太一道具有限公司厂房工程预算书》，预算造价为7003772.68元。2013年6月15日，双方签订了《基建施工合同》一份，约定：太一公司将其1-4号车间及厂区所有场地和道路等施工任务（详见建筑设计施工图）发包给皮尔禄公司施工；承包方式为包工包料（部分材料如太一公司自购，则在工程总价中另行计算并扣除相应款项）；工程固定总价为700万元（工程内容为1-4号车间、厂区道路及下水管道和化粪池），除太一公司对工程项目增减/变更，另行协商价款外，此价款为合同最终结算价，不受市场价格波动/国家任何调价政策的影响；施工内容为1-4号车间按蓝图施工，厂区道路及下水管道和化粪池按原告要求施工；施工期限为2013年6月23日至2013年10月23日，如皮尔禄公司不能在规定的时间内完成，每周扣罚5000元，但扣罚总额不超过工程总价的5%；工程竣工验收合格后，由皮尔禄公司代理太一公司领取房产证和相关证件（费用由太一公司承担）；因工程建设施工图纸设计变更及施工图以外的工程量，经监理、太一公司代表签证为准，如太一公司提出图纸中不建部分，应按实减去相应的价格；皮尔禄公司施工队进场后，太一公司先支付20万元，1-4号车间基础完成后，经设计院、监理、太一公司代表初验合格后，付105万元，主体完成结构封顶，太一公司付210万元，工程完工经监理、太一公司认可竣工验收合格后付155万元，皮尔禄公司出具全额有效发票，剩余210万元作为质保金，期限为一年；合同生效后如皮尔禄公司自身原因中途退场按施工总工程量的50%结算等。合同订立后，皮尔禄公司即进场施工。因皮尔禄公司未能按照约定期限完成施工任务，双方于2013年10月26日签订了《基建施工合同补充协议》，就施工进度及付款节点进行了约定：总工期于2013年12月31日前竣工完成（除不可施工的雨雪天气之外，如延期不能完成每延误一天罚款2000元）；如逾期5天，太一公司可单方终止合同；工程竣工验收合格并领取房产证后，太一公司三日内支付皮尔禄公司工程款30万，皮尔禄公司开具正式发票，余款50万元作为质量保证金，期限为一年等。
2014年5月1日，因皮尔禄公司仍未能依照约定完成施工任务，双方又签订了《基建施工合同补充协议二》，就施工进度及付款节点再次进行了约定：因1-3号车间屋面施工工艺改变及部分工程变更，调整工程总造价为730万元；皮尔禄公司于本协议签订之日起40个晴天内完成所有工程并进行验收；工程总体验收合格后三日内付清质保金40万元之外的全部工程款；皮尔禄公司开具给太一公司的发票总额应扣除太一公司已支付的材料款125.6万元等。
2014年11月26日，太一公司以皮尔禄公司停工未能依照约定完成施工任务为由，书面通知皮尔禄公司终止合同。期间，皮尔禄公司向太一公司开具了数额为30万元的建筑业统一发票。同年12月8日，海门市公证处对案涉工程在建现状拍摄作了公证。之后，太一公司将未完成工程交由他人施工，现已竣工。
一审审理中，皮尔禄公司对太一公司主张的未完成工程量持有异议并提起反诉，要求太一公司支付工程款1558685.55元并赔偿停工损失216300元。因皮尔禄公司未在规定的期限内交纳诉讼费用，一审法院裁定，对皮尔禄公司的反诉按撤诉处理。
关于争议焦点1.太一公司已付工程款数额：太一公司提供了其自行制作的《刘跃东付款明细》、银行转账凭证、海门市铭威水利建设工程有限公司出具的“证明”、送货单、银行卡交易明细、江阴鼎龙科技有限公司出库单。
皮尔禄公司经质证后称：2013年11月25日收到太一公司支付的工程款55万元后又将部分款项返还至太一公司法定代表人周建国妻子王丽萍的银行账户，该款应当予以扣除；表中2014年10月29日（含29日）以后的款项未收到，不应计算；其余均无异议。
一审法院认为，皮尔禄公司虽称其收到太一公司于2013年11月25日支付的工程款55万元后又部分予以返还，但太一公司予以否认，且皮尔禄公司未能提供证据予以证明该款即作为工程款返还，故皮尔禄公司的该项辩称不应予以支持。
关于太一公司于2014年10月29日、11月3日分别向海门铭威水利建设工程有限公司、江阴鼎龙科技有限公司支付的材料款10万元及80366元是否属于太一公司代皮尔禄公司支付材料款的问题。首先，根据双方于2014年5月31日签订的《基建施工合同补充协议二》第十三条约定可知，双方确有太一公司代皮尔禄公司支付材料款以折抵工程款的付款模式。其次，根据送货单及证明，可以证实上述材料均送至案涉工程所在工地，且此时双方间的施工合同尚未解除。最后，皮尔禄公司虽称送货单所载材料均由其购买，但未能提供证据予以证明。据此，应当认定太一公司于2014年10月29日、11月3日分别向海门铭威水利建设工程有限公司、江阴鼎龙科技有限公司支付的材料款10万元及80366元属于太一公司代皮尔禄公司支付的材料款。因太一公司明确表示对于明细表中最后三项合计9250元不再主张，故太一公司已付工程款应为6536451.26元。
关于争议焦点2.太一公司申请对案涉工程未完成工程量造价进行鉴定。经双方确认，皮尔禄公司应完成的工程量根据建筑施工设计图确定，未完成工程量的计算由鉴定机构根据《公证书》内视频文件和实地查勘确定，造价根据皮尔禄公司制作的《南通太一道具有限公司厂房工程预算书》确定。经一审法院委托，江苏中房建设投资管理咨询有限公司于2016年9月9日作出了中房咨询（2016-243）号《关于对南通太一道具有限公司建设工程施工合同纠纷中未完成工程量的造价鉴定报告书》，明确：未完成工程量造价为1962714.43元，其中含漏项造价475764.98元（即图纸有设计但施工单位未报价且未施工的项目），分别为4号车间土建（造价为294062.08元）、1号车间喷淋火灾报警（造价为90851.45元）、2号车间喷淋火灾报警（造价为90851.45元）。
双方签订的《基建施工合同》约定1-4号车间按蓝图施工，厂区道路及下水管道和化粪池按甲方要求施工，且太一公司提供的厂区道路、下水管道及化粪池施工图纸所载工程量与皮尔禄公司制作的《南通太一道具有限公司厂房工程预算书》中所载的室外配套工程量一致，可见依照约定皮尔禄公司应当施工完成的工程量即为建筑施工设计图与太一公司提供的厂区道路、下水管道及化粪池施工图确定的工程量。据此，鉴定机构根据建筑施工设计图、《公证书》内视频资料确定的2014年12月8日施工现状及现场查勘确定皮尔禄公司未完成的工程量并无不当。
因皮尔禄公司曾根据太一公司提供的建筑施工设计图纸就案涉工程进行了造价预算并以此报价，且双方就案涉工程约定的固定总价与皮尔禄公司的报价基本一致，庭审中双方一致同意未完成工程量造价按《南通太一道具有限公司厂房工程预算书》中项目单价确定。鉴定机构据此计算未完成工程量造价1486949.45元（不包含漏项475764.98元）并无不当。
关于鉴定结论确定的漏项造价475764.98元如何认定的问题。因该部分工程量均见载于建筑施工设计图纸，应当属于皮尔禄公司应当完成的施工任务，但因皮尔禄公司就上述工程量在《南通太一道具有限公司厂房工程预算书》中遗漏未报价，如按照江苏省有关计价定额和标准确定造价，对于皮尔禄公司而言显失公平。庭审中，皮尔禄公司明确《南通太一道具有限公司厂房工程预算书》的报价按照江苏省有关计价定额和标准下浮30%计算，且皮尔禄公司对于漏项部分造价下浮30%计算无异议，故该部分漏项工程造价可以此下浮计取，即333035.48元。
综上，皮尔禄公司未完成工程量的造价为1486949.45元+333035.48元=1819984.93元。
关于争议焦点3.太一公司提供了海门市余东镇人民政府出具的“情况说明”与南通中元建设监理有限公司出具的“证明”，以证明皮尔禄公司于2014年7月停工退场。太一公司据此主张根据《基建施工合同》的约定，应当按照已完工程量50%结算工程款。
皮尔禄公司辩称其从未退场，一直施工至太一公司于2014年11月26日前发出终止合同通知前。此外，因太一公司未能依照约定按时支付工程款，致使案涉工程处于停工状态，太一公司在终止合同通知书中所述与实际不符。
一审法院认为，双方签订的《基建施工合同》、《基建施工合同补充协议》、《基建施工合同补充协议二》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属有效，双方均应依照约定全面履行义务。《基建施工合同》中就因皮尔禄公司自身原因中途退场计取工程款的约定系针对皮尔禄公司无故退场，明确以自身行为表明不履行合同义务严重违约行为的制裁措施，应属违约条款。以此扣减的工程款即为皮尔禄公司应承担的违约金。
《基建施工补充协议》与《基建施工补充协议二》明确因皮尔禄公司原因致使工期延误，且皮尔禄公司未能就其抗辩提供证据予以证实，故应当认定皮尔禄公司严重延误工期，构成违约。太一公司以此为由主张终止（解除）合同并无不当。
违约方承担的违约金应当以守约方遭受的实际损失为限，且不得超出在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同所遭受的损失。因太一公司未能提供证据证明其实际损失，其主张按约定以已完工程量50%结算工程款追究皮尔禄公司违约责任显然过高。审理中皮尔禄公司亦请求予以调整，应当予以支持。双方约定因延误工期的违约金不超过工程总造价的5%，故太一公司主张的违约金应当以此为限，鉴于工期延误致使合同终止的过错在于皮尔禄公司，且工程多次延期，直至终止（解除）合同时仍尚未竣工，故被告应承担违约金7300000元×5%=365000元。
《基建施工合同》约定，工程竣工后皮尔禄公司应出具全额有效发票，《基建施工合同补充协议二》亦约定皮尔禄公司开具给太一公司的发票总额应扣除太一公司已支付的材料款125.6万元，故皮尔禄公司应当按照已完工程量造价开具建筑业统一发票，已开具的发票数额30万元及太一公司已支付的材料款125.6万元应当予以扣除。
《基建施工合同》约定工程竣工合格后由皮尔禄公司代理太一公司领取房产证与相关证件，双方间就办理案涉工程产权登记系委托关系，该关系的建立基于双方间建设工程施工合同，现双方间的建设工程施工合同已终止履行，委托关系当然解除，皮尔禄公司无需依照合同约定代为办理产权登记，太一公司的该项诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、南通皮尔禄建筑装潢工程有限公司返还南通太一道具有限公司工程款1056436.19元。二、南通皮尔禄建筑装潢工程有限公司向南通太一道具有限公司支付违约金365000元。三、南通皮尔禄建筑装潢工程有限公司按照3924015.07元数额向南通太一道具有限公司开具建筑业统一发票。四、驳回南通太一道具有限公司的其他诉讼请求。案件受理费36028元，鉴定费66000元，合计102028元，由双方各半负担。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，太一公司、皮尔禄公司签订的《基建施工合同》、《基建施工合同补充协议》、《基建施工合同补充协议二》意思表示真实，合法有效。本案二审主要争议焦点为工期延误是否皮尔禄公司擅自退场所为；一审判决是否超出太一公司诉讼请求；案涉造价鉴定报告能否作为判案依据，皮尔禄公司要求重新鉴定的理由是否恰当；刘跃东是否为实际施工人，刘跃东与皮尔禄公司是否为挂靠关系。
关于工期延误的原因。纵观本案，双方签订的《基建施工合同》约定施工期限为2013年6月23日至2013年10月23日。合同订立后，皮尔禄公司进场施工。因皮尔禄公司未能按照约定期限完成施工任务，双方于2013年10月26日签订《基建施工合同补充协议》约定：总工期于2013年12月31日前竣工完成。至2014年5月1日，因皮尔禄公司仍未能依照约定完成施工任务，双方又签订了《基建施工合同补充协议二》，约定皮尔禄公司于协议签订之日起40个晴天内完成所有工程并进行验收。2014年11月26日，太一公司以皮尔禄公司停工未能依照约定完成施工任务为由，书面通知皮尔禄公司终止合同。皮尔禄公司主张工期延误的原因系太一公司未按合同约定的进度付款及其设计变更所致，对此皮尔禄公司未能提供证据予以证实。由此可见，工期延误责任在于皮尔禄公司。
关于一审判决是否超出太一公司诉讼请求。太一公司认为，太一公司要求皮尔禄公司返还工程款包含了违约金，根据双方签订的《基建施工合同》约定，如皮尔禄公司自身原因中途退场按施工总工程量的50%结算工程款来追究违约责任。本院认为，一审审理中，皮尔禄公司主张该比例过高请求予以调整，而太一公司并未表示放弃该项利益，一审法院依据双方约定因延误工期的违约金不超过工程总造价的5%，以此计算皮尔禄公司应承担的违约责任并未超出当事人的诉讼请求。
关于案涉造价鉴定报告能否作为判案依据，皮尔禄公司要求重新鉴定的请求能否支持。一审审理中，双方一致确认，皮尔禄公司应完成的工程量根据建筑施工设计图确定，未完成工程量的计算由鉴定机构根据《公证书》内视频文件和实地查勘确定，造价根据皮尔禄公司制作的《南通太一道具有限公司厂房工程预算书》确定。后江苏中房建设投资管理咨询有限公司接受一审法院委托，于2016年9月9日作出中房咨询（2016-243）号《关于对南通太一道具有限公司建设工程施工合同纠纷中未完成工程量的造价鉴定报告书》，该鉴定咨询机构经当地有关部门认定具有从事司法鉴定资格，且鉴定人员亦到庭接受当事人质询，皮尔禄公司也未能提供证据证明鉴定机构存在违法鉴定情形，故皮尔禄公司要求重新鉴定的请求碍难支持。一审法院依照上述鉴定报告认定皮尔禄公司未完成工程量并无不当。
关于刘跃东是否为实际施工人，刘跃东与皮尔禄公司是否为挂靠关系的问题。一审审理中，太一公司提交了皮尔禄公司出具的授权委托书，该委托书明确皮尔禄公司就案涉承建项目委托刘跃东全权负责，皮尔禄公司对该授权委托书的真实性不实异议，且并未就此进行抗辩。二审中皮尔禄公司主张刘跃东为实际施工人，刘跃东与皮尔禄公司为挂靠关系，未能提供充分证据予以佐证，且与该授权委托书所载内容不符。
综上所述，南通皮尔禄建筑装潢工程有限公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36028元，由南通皮尔禄建筑装潢工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴勇军
审 判 员 陆海滨
代理审判员 张晓光
二〇一七年六月二日
书 记 员 朱媛帅