辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盘中刑终字第00033号
原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邬全宇，男，1982年1月7日出生�辽宁省海城市，汉族，高中文化，无职业，捕前住辽宁省海城市中小镇岳家村***号。因本案于2013年9月29日被抓获，9月30日被刑事拘留，10月18日被执行逮捕，现羁押于盘锦市看守所。
辩护人张跃权，辽宁国民律师事务所律师。
原审被告人姜家玉，男，1980年11月7日出生于黑龙江省海伦市，汉族，初中文化，无职业，捕前住盘锦市兴隆台区兴海街道西跃村（户籍地黑龙江省海伦市海伦农垦社区C区十委*组**号）。2013年3月19日因吸食毒品被盘锦市公安局行政拘留十日，罚款人民币二千元。因本案于2013年9月11日被抓获，9月12日被刑事拘留，10月18日被执行逮捕，现羁押于盘锦市看守所。
原审被告人赵宏亮，男，1993年6月6日出生于辽宁省北镇市，汉族，小学文化，无职业，捕前住盘锦市兴隆台区振兴街长湖新城小区107-8-1502（户籍地辽宁省北镇市�安镇窟窿台村**号）。因本案于2013年9月11日被抓获，9月12日被刑事拘留，10月18日被执行逮捕，因刑期届满于2014年8月11日被取保候审。
盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人邬全宇、姜家玉、赵宏亮贩卖毒品一案，于2014年7月30日作出（2014）兴刑初字第00109号刑事判决，被告人邬全宇不服，提出上诉。2014年12月9日，本院作出（2014）盘中刑二终字第00080号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2015年8月28日，盘锦市兴隆台区人民法院作出（2015）兴刑初字第00019号刑事判决。原审被告人邬全宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市人民检察院代理检察员杨舒涵出庭履行职务，原审被告人邬全宇及其辩护人张跃权、原审被告人姜家玉、赵宏亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定�2013年9月10日晚，被告人姜家玉指使被告人赵宏亮在盘锦市双台子区晟华苑小区附近将重1克的甲基苯丙胺（冰毒）卖给郭某某，获利人民币200元。
同年9月11日13时许，在海城高速路口附近，被告人邬全宇以人民币9000元的价格，将重22克的甲基苯丙胺（冰毒）卖给姜家玉。14时许，在盘锦市南高速路口附近，被告人姜家玉将重0.5克的甲基苯丙胺（冰毒）卖给欧亚某、刘某，获利人民币300元。15时许，在盘锦市兴隆台区紫澜门国际酒店附近，被告人姜家玉将重0.5克的甲基苯丙胺（冰毒）卖给李某某，获利人民币300元。16时许，盘锦市公安局辽东湾新区分局刑事犯罪案件侦查大队干警在盘锦市兴隆台区城中花园长湖新城小区11号楼下，将被告人姜家玉、赵宏亮抓获，并在姜家玉身上查获尚未出售的含甲基苯丙胺成分的晶体（冰毒）20.8克，在赵宏亮的身上查获含甲基苯丙胺成分的晶体（冰毒）0.3克，含甲基苯丙胺、咖啡因成分的粉末（麻古）0.78克。9月29日19时许，盘锦市公安局辽东湾新区分局刑事犯罪案件侦查大队干警在海城市一居民楼楼下发现邬全宇进行语言控制，邬全宇转身就跑，干警追出20余米将邬全宇的衣服抓住，邬全宇见状奋力挣脱抗拒抓捕，用拳脚对干警进行殴打，挣脱后再次逃跑，干警边喊边再次追赶，同时使用警棍击打邬全宇的腿部，但混乱中击中脚部，为防止再次脱逃，在邬全宇倒地后，干警踩住邬全宇的脚部将其抓获。
上述事实有原公诉机关提交的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人郭某某的证言证实，2013年9月10日19时许，他给姜家玉打电话说想买一大的（1克冰毒）。后来姜家玉的朋友赵宏亮给他送的，虽然他们之前讲的价格是500元1克，但是他手头钱不够就给了赵�亮200元，赵宏亮就把1克冰毒给了他。
2、证人欧亚某的证言证实，2013年9月11日，他开车载着刘某到盘锦南高速路口打算从姓姜的（姜家玉）那里购买毒品。他给刘某一百元钱，刘某拿着一百元钱上了姜家玉的车买了半克冰毒。他和刘某开车回到清水把购买的冰毒吸食了。
3、证人刘某的证言证实，2013年9月11日13许，欧亚某告诉他姓姜的（姜家玉）去进“货”了。他和欧亚某就去盘锦南高速口等姓姜的下高速，欧亚某给他一百元让他去姓姜的车里取冰毒，他拿着钱就上了姓姜的车，当时车上副驾驶还有一个人，姓姜的从包里拿出一小袋重约半克的冰毒给了他，他给姓姜的一百元钱。他和欧亚某开车回到清水把购买的冰毒吸食了。
4、证人李某某的证言证实，2013年9月11日14时许，他电话联系姓姜的问有没有“东西”。15时许，姓姜的打电话说让他到兴隆台老移动附近。到了约定地点，他看见姓姜的开着伊兰特轿车，他上了姓姜的车说来个小的，姓姜的就给他一小包重约3分的冰毒，他给姓姜的三百元钱。
5、辨认笔录证实姜家玉、邬全宇相互辨认及郭某某、李某某对姜家玉、赵宏亮的辨认情况。
6、盘锦市公安司法鉴定中心出具的鉴定文书（盘）公（刑）鉴（化验）字（2013）471号证实从姜家玉、赵宏亮身上缴获的无色晶体、红色粉末、浅红色晶体成分含量情况。
7、案件来源、抓捕经过及入所体检表（邬全宇）等证实本案案发及被告人的到案情况。
8、户籍证明信证实邬全宇、姜家玉、赵宏亮已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
9、扣押、发还清单、指认照片及涉案财物交接凭证证实公安机关扣押�发还、交接及被告人指认涉案物品的情况。
10、提讯信息及公安机关出具的情况说明证实公安机关于2013年9月30日16时50分在盘锦市看守所对被告人邬全宇做讯问笔录的情况。
11、被告人邬全宇在侦查阶段的供述证实，2013年9月10日左右的一天上午9点许，姜哥（姜家玉）给他打电话，问他有没有22克左右的冰毒。他们约好在海城市西柳高速路口右转下桥第一个红绿灯处见面。在约定地点，他将装有22克左右冰毒（白色透明塑料袋）的中华烟盒给了姜，姜给了他9000元钱。
12、被告人姜家玉在侦查阶段的供述证实，他从2013年8月开始贩卖毒品，他贩卖的冰毒是从鞍山市西柳那一个叫“小宇”（邬全宇）手里买的。2013年9月10日19时许，有个叫郭某某的人给他打电话说要一大的（1克冰毒），赵宏亮回来后把二百元钱给了他�9月11日13时左右，他给邬全宇打的电话，邬全宇让他在西柳等。他开车带着赵宏亮去了西柳，在约定地点，他给了邬全宇九千元钱，邬全宇给了他一个硬盒的中华烟烟盒，里面装着二十克冰毒。在他开车回盘锦途中，赵宏亮把烟盒打开从里面拿了点冰毒进行吸食。在返回的途中，他把装在中华烟盒里的整袋冰毒分别装在小袋里。下高速之前，欧亚某和刘某给他打电话，他让二人在盘锦南高速口等他。在约定地点，刘某上了他的车，他卖给刘某半克冰毒，刘某给了他一百元钱。15点左右，大洼有个叫小力（李某某）给他打电话要东西。在兴隆台区老移动公司附近，他在车上卖给小力半克冰毒，小力给了他三百元钱。剩下20来克冰毒在他被公安机关抓获时扣押。
13、被告人赵宏亮的供述证实，2013年9月11日，姜家玉让他和其一起去海城买冰毒，他同意了。于是姜家玉开车拉着他去海城市，下高速后，在高速口附近有个男的上了他们的车，给姜家玉一个中华烟的烟盒，那个男的就下车了。在返回盘锦的路上，他打开那个中华烟盒，看到里面是用一个透明塑料袋装的冰毒，他拿出1分左右的冰毒，用于他和邬全宇吸食。从盘锦南高速路口下来后，有个人给姜家玉打电话想买冰毒，在向海大道的道边，姜家玉给了那个人一小袋冰毒，那个人给姜二、三百元钱。
综上，邬全宇贩卖冰毒（甲基苯丙胺）1次22克；姜家玉贩卖冰毒（甲基苯丙胺）3次共计2克，并被扣押20.8克，贩卖毒品共计22.8克；赵宏亮贩卖冰毒1克，被扣押冰毒0.3克，麻古（含甲基苯丙胺和咖啡因）0.78克，贩卖冰毒1.3克，麻古0.78克。
原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人邬全宇、姜家玉、邬全宇的犯罪事实、犯罪�质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人邬全宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人姜家玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；被告人赵宏亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人邬全宇提出的上诉理由是：1.原审判决对明显存在的非法证据未能予以排除；2.其不构成贩卖毒品罪，应属非法持有毒品罪。上诉人的辩护人亦提出与上诉人邬全宇上诉理由相同辩护意见。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分。认定事实的证据均经原审法院庭审质证。二审期间上诉人邬全宇及其辩护人、原审被告人姜家玉、赵宏亮均未提出新的证据，本案事实和证据均未发生变化，故对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人邬全宇、原审被告人姜家玉及赵宏亮明知是毒品而予以出售，其三人行为侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成贩卖毒品罪。关于上诉人邬全宇及其辩护人提出的原审判决未能排除非法证据的上诉理由及辩护意见。经查，原审根据上诉人及其辩护人的申请启动非法证据排除程序，对申请排除证据予以审查，认为邬全宇在侦查阶段所做的二次笔录是否非法取得的均无法予以确认排除。侦查机关出具的情况说明及办案人员到庭说明对邬全宇抓捕经过能够佐证邬全宇抗拒抓捕造成其足部受伤的事实。原审判决对邬全宇供述予以采信符合法律规定和证据采信原则。故对上诉人邬全宇及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人邬全宇及其辩护人提出的邬全宇的行为应以非法持有毒品罪定罪处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人邬全宇在毒品交易中牟取利益的供述及其向他人出售数量较大的毒品能够佐证其明知姜家玉为贩卖而向其购买毒品的事实，在案证据佐证了姜家玉从上诉人邬全宇处购买的毒品进行贩卖。上诉人的行为并非不以牟利为目的而为他人代购仅用于吸食的毒品，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。故对上诉人及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人邬全宇及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见因无事实和法律依据，亦无证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李玉新
审 判 员 毛小达
代理审判员 尹本峰
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 王 崇