湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终2283号
上诉人（原审原告）：龚军熬，男，1957年11月18日出生，汉族，湖南省岳阳县人，农村居民，住岳阳县。
委托诉讼代理人：胡新军，湖南人和（岳阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南通驰建设有限公司，住所地岳阳县荣家湾镇贺平路8号。
法定代表人：朱石关，该公司经理。
委托诉讼代理人：漆程，湖南忠民律师事务所律师。
上诉人龚军熬、湖南通驰建设有限公司（以下简称通驰公司）因劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621民初1280号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月14日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
龚军熬上诉请求：1、依法改判；2、维持一审判决第一项，改判第二项为被上诉人承担停工留薪期间工资41093元（自受伤之日至鉴定之日止共计19个月，按湖南省职工月平均工资标准4043元计算。减去第一项已判决的35724元），护理费24123元（住院179天，按湖南省职工月平均工资标准4043元计算），住院伙食补助费5370元（住院179天，按每天30元计算），一次性伤残补助金差额13849元(伤残七级计算13个月，被告已购买2977元/月，实际应当按4043元购买的差额部分)，一次性工伤医疗补助金15990元（伤残七级计算15个月，被告已购买2977元/月，实际应当按4043元购买的差额部分），一次性就业补助金15990元（伤残七级计算15个月，被告已购买2977元/月，实际应当按4043元购买的差额部分）及鉴定费1350元。
通驰公司辩称，住院伙食补助费、交通费、护理费应当由工伤保险基金支付；工资标准按参保工资2977元/月计算符合规定。
事实与理由：上诉人被聘请到通驰公司承建的建筑工地做装模工，每日工资300元，每月工资7000多元，2014年6月30日左右，上诉人在工作中摔伤，构成工伤，七级伤残。一审法院仅判决就业补助金及停薪期间工资不当。
通驰公司上诉请求：依法改判，核减停工留薪期间工资17871元。
事实与理由：龚军熬系七级伤残，伤残程度较低，一审法院认定停工留薪期为12个月明显过长，应予纠正。
龚军熬辩称，根据其为农民工以及其伤情、医疗情况，应当确定停工留薪期为12个月。
龚军熬向一审法院起诉请求：请求法院依法判决被告支付原告工伤保险待遇280879元，其中误工费76817元、护理费24123元、住院伙食补助费5370元、交通费5370元、鉴定费1350元、一次性伤残补助金52559元、一次性工伤医疗补助金60645元、一次性就业补助金60645元，上述合计286879元，减去被告已支付的6000元，剩余还应付280879元，并由被告承担本案诉讼费。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、如何确定原告的工资？原告在被告处工作不足一天，被告为原告参加工伤保险参保月平均工资为2977元。被告认为原告的工资应按照参保工资2977元计算，原告则认为原告的工资标准应按照湖南省在岗职工月平均工资4043元计算。结合本案案情，原告在被告处工作的第一天上午就发生了工伤事故，按照《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十六条的规定，终止劳动关系或者解除劳动(聘用)合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算。2013年湖南省在岗职工月平均工资为3658元，被告为原告参加工伤保险参保月平均工资为2977元，不低于2013年湖南省在岗职工月平均工资3658元的60%。因此，原告的月平均工资应以2977元计算。2、如何确定原告的停工留薪期？停工留薪期，是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。原告受伤后于2014年6月30日入院，2014年8月20日出院；第二次于2014年8月31日入院，2014年12月22日出院；第三次于2015年8月4日入院，2015年8月17日出院；三次住院176天。2016年1月13日原告伤情经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残。依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。结合本案案情，原告三次住院间隔时间超过12个月，但是没有劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长。因此，原告的停工留薪期确定12个月为宜。依照《中华人民共和国社会保险法》之规定，原告的工伤保险待遇由被告支付的有一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资。原告起诉的一次性伤残补助金、医疗费、生活护理费、鉴定费和住院伙食补助、交通费、食宿费，应从工伤保险基金中支付。故原告的诉讼请求合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条和湖南省实施《工伤保险条例》办法第三十六条之规定，判决：一、由被告湖南通驰建设有限公司支付原告龚军熬一次性伤残就业补助金44655元（2977元/月×15个月），停薪留薪期工资35724元（2977元/月×12个月），共计80379元，减去被告已经向原告支付的6000元，被告湖南通驰建设有限公司应当支付给原告龚军熬74379元，限在判决生效后7日内一次性付清；二、驳回原告龚军熬其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告湖南通驰建设有限公司负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理查明，通驰公司将其承建的亿豪商品城工程分包给他人，2014年6月30日，龚军熬受他人雇请到亿豪商品城建筑工地做工，通驰公司为龚军熬办理了工伤保险。当日，龚军熬在工地受伤，伤情认定为工伤七级。龚军熬受伤后，三次住院共计178天。第一次手术治疗，住院51天。第二次住院114天，第三次做取钢板手术，住院13天。通驰公司认为龚军熬有挂病床没有实际住院的情况，龚军熬在一审庭审时陈述第二次住院“是在用药”，“没有打针”。
本院认为，关于龚军熬的工资标准应当如何认定。根据查明事实，龚军熬虽未与通驰公司建立劳动关系，但根据相关法律规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律规定，将承包业务分包给不具备主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者从事承包业务因工受伤时，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。但其工资标准应当以参保工资为宜。故龚军熬的工资标准应当按照参保工资2977元/月确定。对龚军熬要求通驰公司支付一次性伤残补助金差额13849元、一次性工伤医疗补助金差额15990元的主张，本院不予支持。对龚军熬要求通驰公司按照湖南省职工平均工资4043元/月支付一次性就业补助金的主张，本院不予支持。
根据我国工伤保险的相关规定，住院伙食补助费及劳动能力鉴定费均从工伤保险基金支付，但住院期间护理费应当由用人单位承担。故对龚军熬要求通驰公司承担住院伙食补助费及劳动能力鉴定费的主张，不予支持。对龚军熬要求通驰公司承担住院期间护理费的主张，予以支持。因龚军熬住院三次，有两次系手术治疗，需要护理。但根据其第二次的住院情况，不能证明需要护理。故龚军熬的护理期间应当以其第一次和第三次住院治疗的时间计算。同时参照湖南省2014年颁布的居民服务、修理和其他服务业收入35623元/年计算，确定护理费为6246元(35623元/年÷365天×64天)。另外，龚军熬要求通驰公司承担其住院期间交通费的主张，因没有事实依据，本院不予支持。
关于龚军熬的停工留薪期应当如何认定。龚军熬的伤残等级为七级，伤残程度较轻，原判确定停工留薪期为12个月过长，本院根据其年龄偏大，酌情认定停工留薪期为10个月。其停工留薪期工资为29770元（2977元/月×10个月）。
综上，两上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621民初1279号民事判决第二项；
二、变更湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621民初1279号民事判决第一项为：由湖南通驰建设有限公司支付龚军熬一次性伤残就业补助金44655元（2977元/月×15个月），停薪留薪期工资29770元（2977元/月×10个月），住院期间护理费6246元，共计80671元，减去湖南通驰建设有限公司已经向龚军熬支付的6000元，湖南通驰建设有限公司还应支付给龚军熬74671元，此款限在本判决生效后七日内一次性付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由湖南通驰建设有限公司负担。二审案件受理费，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 周小刚
二〇一七年三月三十日
书 记 员 孔灿文