山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终993号
上诉人（原审被告）：荣成市桃园街道办事处下谭家社区居民委员会，住所地荣成市桃源街道办事处下谭家社区。
法定代表人:姜玉秀，该居委会主任。
委托诉讼代理人:孙晓涛，山东英良泰业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭永杰，男，1975年3月22日出生，汉族，住荣成市。
委托诉讼代理人:周景尧，男，1975年3月15日出生，汉族，住荣成市。
上诉人荣成市桃园街道办事处下谭家社区居民委员会（以下简称下谭家居委会）因与被上诉人谭永杰建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2016）鲁1082民初3956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
下谭家居委会上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1.一审诉讼中证人原某证实菜案工程系其承揽，另外从下谭家居委会提供的账目上能清楚的看出支取部分工程款给原某，结合法庭要求谭永杰出庭对质而其拒不出庭，可以证实菜案工程与谭永杰毫无关系，但其提交的合同却写明其承揽了相关工程，故谭永杰与下谭家居委会原书记谭某存在恶意串通，将他人所建工程恶意转到自己名下，从而得到更多工程款。虽然谭永杰一审期间撤回对该部分工程款的诉请，但改变不了其恶意串通的事实。从一审查明的事实能够清楚地看出菜案工程合同及工程造价审核报告书与路面硬化工程合同及工程造价审核报告书是在同一时间、以同一方式形成。在下谭家居委会提供了充分证据证实第一份合同和审核报告书存在恶意串通的情况下，一审法院认定相关第二份合同及审核报告书不存在恶意串通错误。2.一审诉讼中，下谭家居委会提交证据证实谭永杰与谭某伪造合同签订时间。另外，工程实际承揽人周景尧与谭某系亲属关系。谭永杰与谭某恶意串通将合同签订时间提前，然后约定高达百分之三十的违约金，足以认定双方存在恶意串通。3.案涉合同签订之时正逢村委换届，各级领导反复强调换届期间禁止签订各类合同。但谭某却明目张胆给其亲属签订合同并私自认可工程价款数额，足以认定其恶意。4.虽然案涉道路硬化工程系谭永杰或周景尧所建，但工程款数额系恶意串通捏造。一审诉讼中，谭某证实路面硬化的厚度为12-15厘米，根据下谭家居委会实际测量，路面硬化厚度未达到合同约定的15厘米，不应按照合同约定的价格计算工程款。
谭永杰辩称，案涉工程按正常施工程序完成，期间原镇党委书记刘书记和夏主任均认可案涉工程，工程结束后亦有谭某和夏书记签字认可。一审判决正确，请求依法维持原判。
谭永杰向一审法院起诉请求：1.下谭家居委会支付拖欠市场菜案及附属土建工程款118891.44元，违约金5066.74元，共计123958.18元；下谭家居委会支付拖欠凤翔路南门市房前的场地硬化工程款85548.07元、违约金37664.42元，共计123212.49元；以上合计247170.67元，并自合同签订应结算工程款之日起，按中国人民银行贷款利息给谭永杰；2.下谭家居委会承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年5月2日谭永杰与下谭家居委会签订土建施工合同，约定下谭家居委会的市场土建由谭永杰施工，预付50000元施工款，竣工后一年内尾款付清，谭永杰有优先获款权利等。下谭家居委会仅支付了包工头50000元预付款后，就没有再按合同约定支付款项。2014年7月26日，谭永杰与下谭家居委会签订硬化路面合同书，约定凤翔路南门市房前的场地由谭永杰进行混凝土硬化相关施工，工期15天，大奖大罚，工期每延迟一天扣除工程款的10%，违约方需向对方交纳总工程款30%的违约金。工程完工，待街道拨款首付商混凝土款；谭永杰需提交第三方审计后的结算书，一年内付清；谭永杰有优先获款权利等。工程按期竣工后，下谭家居委会仅支付40000元。诉讼中，谭永杰放弃要求下谭家居委会支付市场菜案及附属土建工程款118891.44元，违约金5066.74元，合计为123958.18元的诉讼请求。
一审法院认定事实：2014年7月26日，双方当事人口头协商，将下谭家村委会村南凤翔路南门市房前的场地1700余平方米承包给谭永杰进行混凝土硬化相关施工，2014年8月10日工程完工。2015年8月8日双方当事人补签硬化路面合同，约定（甲方）下谭家村委会，（乙方）谭永杰，经双方友好协商达成协议，甲方把凤翔路面门市房前的场地1700平方米，由乙方承包混凝土硬化相关施工。本工程为工委大环境整治治理的范畴，由街道负责安排施工，并由街道建设分管负责人监督施工，为了确保工程的质量和进度，大奖大罚，以下条款供甲、乙双方遵照执行。一、工期：2014年7月26日至8月10日完工。每延期一天扣除工程款的10%。二、工程质量：施工前必须先由机械结合人工作业将场地下土方压实，均铺5CM厚的粒径2-3CM的石子找平垫层，机械夯实。使用C25商品混凝土，厚度15CM。施工完次日及时切割收缩缝并专人洒水养护。三、付款方式：工程完工，待街道拨款首付商品混凝土款项，而后支付其他款项。商品混凝土为290元/立方米，机械费按照200元/小时，其他零工按照120元/个，石子68元/立方米，用03定额结算。乙方须提交第三方审计后结算书，一年内付清，乙方有优先获取工程款权利。四、双方责任：甲、乙双方签字后即生效，如单方违约须向对方缴纳总工程款30%违约金。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，未尽事宜甲、乙双方协商解决。甲方由原法定代表人谭某签名并加盖公章，乙方由谭永杰签名。2014年7月26日。
工程完工后，谭永杰出具了凤翔路南门市楼前硬化示意图，示意图下方载明工程施工：挖掘机均下坚土20CM高，汽车外运5公里，铲车铲土、粗平、人工进行细部平整处理、夯实场地；场地填颗粒2-3CM小石子一遍，机械均匀振捣后压实后为5CM厚；面层为厚度为15CM的C25商品混凝土硬化道面，随打随抹光面。成品后次日进行切机割缝隙，此外另洒水（5个零工）养护一周。人工破拆原商户井位置5*5米C20砼13CM厚。图示面积合计：4.5*35+35*16.5+56*17.25=1701.00平方米。已按期完工，并加盖了下谭家村村民委员会的公章。2014年12月20日，由下谭家居委会原法定代表人谭某签名，2014年12月22日由桃园街道办事处分管城建副主任戴维新签名。谭永杰出具了工程预结算书，工程名称凤翔路南门市小区道面硬化工程，工程造价135808.78元，由下谭家居委会下谭家村村民委员会盖章，原法定代表人谭某签名，并载明送威海永平土地房地产估价有限公司审核。2015年6月5日威海永平土地房地产估价有限公司出具了威海永平审字（2015）第76号工程造价审核报告书，建设单位：荣成市桃园街道下谭家村委会，工程名称：凤翔路南门市小区道路硬化工程，原报造价135808.78元，审定造价125448.07元，审减造价10360.71元。工程造价审核报告书由下谭家居委会原法定代表人谭某签名并加盖下谭家居委会单位公章，由谭永杰签名。2015年8月10日，荣成市地方税务局为谭永杰代开建筑统一发票一张，载明：付款方荣成市桃园街道办事处下谭家村村民委员会，收款方：谭永杰。结算项目：凤翔路南门市小区道路硬化工程、金额125448.07元，并且下谭家居委会原法定代表人谭某在发票联上签名。2014年9月22日下谭家居委会支付谭永杰工程款40000元，尚欠谭永杰工程款85448.07元，至今未付。
谭永杰申请证人谭某出庭证实，谭永杰委托诉讼代理人周景尧系其外甥，自己1983年4月3日至2015年8月23日任村委会主任。证实道路硬化工程施工时未签订合同，工程完工后，谭永杰听说我要不干了，要求我补签合同，并加盖了公章，但工程施工时由街道分管城建副主任戴维江负责监工，自己同戴维江负责验收合格签字。工程造价以威海永平土地房地产估价有限公司审核为准。欠谭永杰的工程款是真实的，当时工期紧，任务重，大奖大罚，验收合格应当付款。谭永杰对证人的证言无异议，下谭家居委会认为合同约定结算之后一年内付清工程款，根据证人的陈述未达到付款条件。
下谭家居委会申请证人原某出庭证实，自己承揽了下谭家居委会菜市场工程施工时，周景尧在下谭家居委会处分管技术、图纸。谭永杰认为证人系工程分包人，下谭家居委会认为坚持谭永杰并非实际承揽人，实际承揽人是委托诉讼代理人周景尧，周景尧又与下谭家居委会原法定代表人系亲属关系，双方存在恶意串通，将签订合同时间提前，违约金定为总工程的30%过高，损害集体利益，但对自己的主张未提供证据证实。
一审法院认为，谭永杰为下谭家居委会凤翔路南门市小区道路硬化建设工程施工，事实清楚，证据充分。本案的争执焦点是：一、下谭家居委会是否应当支付谭永杰工程款85448.07元。二、下谭家居委会是否应支付谭永杰违约金37664.42元及利息。
一、关于下谭家居委会是否应当支付谭永杰工程款85448.07元的问题。谭永杰承揽下谭家居委会道路硬化工程是在2014年7月26日至8月10日施工，虽然双方的硬化路面合同书在2015年8月8日补签，但依据合同及谭永杰提交硬化示意图及证人谭某的出庭证实，可以证实谭永杰按下谭家居委会要求将工程施工完毕，且经下谭家居委会验收合格，依据威海永平土地房地产估价有限公司出具的工程造价审核报告书，该工程造价为125448.07元，予以认定，扣除下谭家居委会已付40000元，尚欠85448.07元，下谭家居委会理应支付，现谭永杰要款，理由正当，应予支持。下谭家居委会以该工程系石岛管理区及桃园街道办事处、工程款应由石岛管理区及桃园街道办事处支付，证据不足，不予支持。下谭家居委会以实际承揽人为谭永杰委托诉讼代理人周景尧与下谭家居委会原法人代表谭某系亲属关系，双方存在恶意串通、损害集体利益，但对自己的主张未提供证据证实，因此下谭家居委会该项主张，不予支持。
二、下谭家居委会是否应支付谭永杰违约金37664.42元及利息的问题。谭永杰提交的硬化路面合同签订时间为2014年7月26日，合同约定工程款谭永杰须提交第三方审计后的结算书，一年内付清，如单方违约须向对方缴纳总工程款30%违约金。但硬化路面合同实际签订时间为2015年8月8日，现谭永杰以补签合同违约责任的约定要求下谭家居委会支付总工程款30%的违约金37664.4元，理由不当，不予支持。因双方当事人未约定利息，因此欠款利息应自2016年8月1日谭永杰向法院主张权利之日起按银行同期贷款利率计算为宜。
谭永杰撤回索要市场菜案及附属工程款118891.44元、违约金5066.74元的诉请，符合法律规定，予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条之规定，判决：一、荣成市桃园街道办事处下谭家社区居民委员会于判决书生效后十日内付给谭永杰工程款85448.07元及利息（自2016年8月1日起按银行同期贷款利率计算至付款之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回谭永杰的其他诉讼请求。案件受理费5008元，由谭永杰负担3277元，荣成市桃园街道办事处下谭家社区居民委员会负担1731元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；不能提供证据或证据不足以证明其主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，下谭家居委会主张谭永杰与谭某之间存在恶意串通，应举证证实。下谭家居委会以原某承包菜案工程、周景尧与谭某存在亲属关系、双方当事人于村委换届期间倒签合同等为由，主张谭永杰与谭某之间存在恶意串通。但上述证据均属于间接证据，证明力较弱，除此之外，下谭家居委会未提交直接证据予以证实。根据已查明的事实和当事人提供的证据，无法认定谭永杰与谭某构成恶意串通、损害了集体利益的结论。故对于下谭家居委会上述主张，本院不予采纳。其次，下谭家居委会主张一审中谭某证实案涉工程地面硬化的实际厚度为12到15厘米，与合同约定不符。但谭永杰提交的案涉工程示意图载明“面层为厚度为15CM的C25商品混凝土硬化道面”，该示意图加盖有下谭家居委会的公章，并有谭某及戴维新的签字，足以证实下谭家居委会已认可案涉工程地面硬化厚度与合同约定一致。至于谭某一审中证实案涉工程地面硬化厚度为12到15厘米，该证言与其签字确认的工程内容相悖，本院不予采纳。此外，下谭家居委会亦未提交其他证据证实其主张。故对于下谭家居委会上述主张，本院不予采纳。
综上所述，下谭家居委会主张证据不足，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1731元，由上诉人荣成市桃园街道办事处下谭家社区居民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 丛丽颖