广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第317号
上诉人（原审原告）：孙闽峰，系中山市地平线灯饰设计制造有限公司法定代表人。
委托代理人：潘海燕，系中山市地平线灯饰设计制造有限公司员工。
委托代理人：周权挥，系中山市地平线灯饰设计制造有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：中山市古镇弗伦德灯饰厂。住所地：广东省中山市古镇。
投资人：张靓虹。
被上诉人（原审被告）：张靓虹，系中山市古镇弗伦德灯饰厂业主。
两被上诉人共同委托代理人：唐亚智，广东金泽律师事务所律师。
上诉人孙闽峰因与被上诉人中山市古镇弗伦德灯饰厂（以下简称弗伦德厂）、张靓虹侵害外观设计专利权（专利号为ZL201130139844.1）纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第185号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：涉案专利是名称为“珠串组合灯罩（方形）”、专利号为ZL201130139844.1的外观设计专利，专利权人系孙闽峰，申请日为2011年5月23日，授权公告日为2011年11月16日。2014年3月20日，涉案专利已缴纳了当期年费。
涉案专利简要说明记载，涉案专利产品的用途是灯罩，其设计要点在于产品的设计形状，最能表明其设计要点的图片是设计1立体图，指定的基本设计为设计1。涉案专利附图，显示其外观设计特征为：由一方形底盘及内外两层珠串组成，珠串上的珠子大小相同；外面一层的珠串的两端固定于方形底盘的边沿位置，珠串主体自然下垂呈一“C”字形结构；里面一层的珠串的两端固定于一小正方形的外沿，其的固定方式及下垂方式与外面一层珠串相同。
2013年9月21日，根据孙闽峰的申请，广东省中山市桂山公证处（以下简称桂山公证处）委派公证员植才坚及公证人员何志文，随申请人委托的代理人潘海燕一同来到位于中山市古镇、门口挂有“弗伦德照明”招牌的店铺，潘海燕进入该店铺，向该店铺的销售人员出示了《中山市古镇弗伦德照明电器厂quotation》的订单，要求按照该订单上的货物清单购买相关产品。随后，潘海燕购买了相关灯饰产品6箱并付款，并取得“张靓虹”的名片、编号为0000320的《中山市古镇弗伦德灯饰厂送货单》各一张。随后，公证人员将上述所购买的商品运回公证处进行封存，并对该批产品封存前、后的状况进行拍摄。拍摄完毕后，由公证处工作人员对所拍摄的照片刻录成数据光盘封存，并将封存后的产品交由潘海燕保管。桂山公证处公证员植才坚对上述购买过程进行了现场监督。2013年10月12日，桂山公证处出具了第6288号公证书。
2014年6月10日，孙闽峰以弗伦德厂和张靓虹侵害其涉案专利权为由，向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、弗伦德厂停止生产、销售侵害孙闽峰涉案专利权的侵权产品；二、弗伦德厂和张靓虹赔偿孙闽峰经济损失6万元；三、弗伦德厂和张靓虹赔偿孙闽峰因维权支付的合理费用2400元（购买被诉侵权产品费用580元，公证费700元，其他调查费1040元）；四、本案的诉讼费用由弗伦德厂和张靓虹承担。
经一审庭审核实，第6288号公证书附件一即是《中山市古镇弗伦德照明电器厂quotation》，孙闽峰称其中的图片一的产品即是本案被诉侵权产品；附件二即是张靓虹的名片，上面载明张靓虹为弗伦德厂的总经理；附件三即是编号为0000320的《中山市古镇弗伦德灯饰厂送货单》，其中型号为MX9638／16方的产品即是本案被诉侵权产品，价值580元。
审理中，孙闽峰向一审法院提供了被诉侵权产品---该被封存的灯罩实物。弗伦德厂确认该被诉侵权产品是其生产、销售的。
经一审庭审比对，公证保全的被诉侵权产品的外观设计特征为：由一方形底盘及内外两层珠串组成，珠串上的珠子大小相间排列；外面一层的珠串的两端固定于方形底盘的边沿位置，珠串主体自然下垂呈一“C”字形结构；里面一层的珠串的两端固定于一小正方形的外沿，其的固定方式及下垂方式与外面一层珠串相同。
针对被诉侵权产品与涉案专利外观设计的异同，孙闽峰认为二者相同。弗伦德厂和张靓虹则认为涉案专利分内外两层，而被诉侵权产品则没有内外两层，故主张二者既不相同也不相近似。
又查：为公证保全证据，孙闽峰曾于2013年10月24日向桂山公证处交纳了公证费700元。孙闽峰还提出其为维权支出了餐饮费280元、加油费300元、及冲洗相片的费用460元，并提供了相关费用的发票，但发票上付款方均为中山市地平线灯饰设计制造有限公司。一审庭审中，孙闽峰主张上述公证费、餐饮费、加油费、相片冲印费为本案及其他共六个案件共同的费用，故本案应分摊的公证费为116元、餐饮费为46元、加油费为50元、相片冲印费为76元。
对于要求弗伦德厂和张靓虹赔偿的经济损失，孙闽峰没有提供相关证据予以证实，但请求由法院依法予以酌定。
另查：一审庭审中，弗伦德厂辩称其对于被诉侵权产品享有先用权，并提交了第006814号公证书、邮件及其附件、设计图纸、2010年宣传画册、产品图片、《宇赢广告业务合同书》、《证明》、中山市宇赢广告有限公司（以下简称宇赢公司）营业执照副本、照片胶卷等进行佐证。
经查：上述第006814号公证书记载，张靓虹于2014年9月26日向江门市江海公证处申请对相关电子网页进行公证保全。在江海公证处公证员郝炼的现场监督下，张靓虹在该公证处的电脑通过登陆名称为“friend6107879”的163邮箱，查到该邮箱中有一封发送时间为2010年6月15日，收件人为“泰米尔”的邮件，该邮件有一名称为“friend以色列.pdf”的附件，该附件载明的产品包括了名称分别为6966-15、6966-10、6966-16的三款产品。后公证人员陈丹凤将上述公证保全过程获得的网页截图及下载获得的附件进行打印、编号，并将上述过程中获得的截图及所下载的邮件附件刻录成光盘。2014年10月14日，江门市江海公证处出具了第006814号公证书。弗伦德厂和张靓虹主张上述名称为6966-15、6966-10、6966-16的三款产品即为本案被诉侵权产品。孙闽峰确认上述三款产品的外观设计特征与被诉侵权产品相同。
上述设计图纸并未载明该图纸形成的时间。
上述2010年的宣传画册的封面、封二记载有“2010”或“2010年”的字样，封底记载有弗伦德厂的门市地址、工厂地址及其联系电话等。弗伦德厂和张靓虹主张该宣传册第37、38页载明的MX6966／12、MX6966／9、MX6966／8三款产品图片与被诉侵权产品的外观设计相同。而孙闽峰则认为由于上述三款型号的产品图片无法看清产品里面一层珠串的形状，故无法将二者的外观设计进行比对。但经庭审核查，上述三款产品的图片已足以反映该产品的外观设计特征，且经庭审比对，该宣传册第37页型号为MX6966／12、MX6966／9的产品图片与被诉侵权产品的外观设计相同。
上述《宇赢广告业务合同书》是宇赢创作中心与弗伦德厂于2010年8月10日签订的，双方约定由宇赢创作中心为弗伦德厂制作宣传画册，合同金额为11600元。
上述宇赢公司出具的《证明》反映弗伦德厂2010年至2012年宣传画册均为宇赢公司制作。其中，2010年宣传画册的第37、38页载有MX6966／12、MX6966／9、MX6966／8三款产品的图片。
再查：弗伦德厂为张靓虹于2011年12月7日投资成立的个人独资企业。宇赢创作中心为李春兰于2001年7月4日投资成立的个体工商户，并于2012年5月21日核准注销登记，并升级设立为宇赢公司。
原审法院认为：孙闽峰依法享有专利号为ZL201130139844.1、名称为“珠串组合灯罩（方形）”的外观设计专利权，且涉案专利合法有效，依法应受到法律保护。一审庭审中，弗伦德厂认可本案被诉侵权产品是其生产、销售的，原审法院对此予以确认。根据各方的诉辩陈述，本案争议焦点：一是被诉侵权产品是否落入了涉案专利保护范围；二是弗伦德厂和张靓虹提出的先用权抗辩主张是否成立；三是本案经济损失的赔偿数额应如何确定。
关于争议焦点一，即被诉侵权产品是否落入了涉案专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”因此，认定被诉侵权产品是否构成侵权，应将被诉侵权产品与涉案专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。如被诉侵权设计采用的是与涉案专利设计相同或者近似设计的，则应当认定被诉侵权设计落入了涉案专利的保护范围，构成对涉案专利权的侵害。
涉案专利与被诉侵权产品均为灯罩，二者为同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计特征均为：由一方形底盘及内外两层珠串组成；外面一层的珠串的两端固定于方形底盘的边沿位置，珠串主体自然下垂呈一“C”字形结构；里面一层的珠串的两端固定于一小正方形的外沿，其固定方式及下垂方式与外面一层珠串相同。二者区别在于涉案专利产品的珠串上的珠子的大小是一样的，而被诉侵权产品的珠子是大小相间的。弗伦德厂和张靓虹所称二者的区别并不存在，原审法院不予确认。二者存在的上述区别属于产品次要部分的细微区别，不会对灯饰配件的整体视觉效果造成实质性的影响，以一般消费者的认知能力，并不能够在外观上将二者明显区分而不造成混淆。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，通过整体观察和综合判断，原审法院认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利相同，落入了涉案专利权的保护范围。
关于争议焦点二，即弗伦德厂和张靓虹提出的先用权抗辩主张是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。”
本案中，弗伦德厂和张靓虹提出弗伦德厂在涉案专利申请日即2011年5月23日之前就已经生产出了被诉侵权产品，其享有先用权。为此，弗伦德厂和张靓虹向原审法院提交了宇赢创作中心及宇赢公司的工商登记资料、其与宇赢广告创作中心于2010年8月10日签订的《宇赢广告业务合同书》和宇赢广告公司出具的《证明》。上述《宇赢广告业务合同书》、《证明》显示，弗伦德厂于2010年委托案外人宇赢创作中心制作宣传画册，该宣传画册第37、38页载有MX6966／12、MX6966／9、MX6966／8三款产品的图片。而弗伦德厂和张靓虹提供的弗伦德厂2010年的宣传画册第37、38页载明的产品型号与上述《证明》的内容相符。同时，上述《宇赢广告业务合同书》载明的时间亦与宇赢创作中心的存续时间相符。因此，虽然孙闽峰不确认该宣传册的真实性，但其也没有提供足以反驳的证据，原审法院据此确认该宣传册的证明力。根据该宣传册封面、封二记载的“2010”或“2010年”的字样，结合《宇赢广告业务合同书》记载的内容，原审法院确认该宣传册是弗伦德厂2010年印制、使用的，早于涉案专利的申请日2011年5月23日。虽然孙闽峰称无法将该宣传册上第37页型号为MX6966／12、MX6966／9的产品图片与被诉侵权产品进行比对，但上述图片已足以反映该产品的外观设计特征，可将其与被诉侵权产品进行比对。而经一审庭审比对，二者的外观设计特征相同。因此，可以认定弗伦德厂于2010年即已作好生产被诉侵权产品的必要准备。孙闽峰亦无证据证实被诉侵权产品是弗伦德厂是在其原有范围之外生产的，故原审法院认定弗伦德厂提出的先用权抗辩理由成立，原审法院予以支持。
关于争议焦点三，即本案经济损失的赔偿数额应如何确定的问题。由于被诉的侵权设计不构成侵犯涉案专利权，故弗伦德厂和张靓虹均不应承担赔偿孙闽峰经济损失及合理开支的民事责任。
综上所述，虽然被诉侵权产品为弗伦德厂所生产、销售，且被诉侵权产品亦落入涉案专利的保护范围，但弗伦德厂提出的先用权抗辩理由成立，弗伦德厂的行为依法不构成侵权。孙闽峰的诉讼请求缺乏法律和事实依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十九条第（二）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款、第三款之规定，判决：驳回孙闽峰的诉讼请求。一审案件受理费1418元，诉讼保全费520元，共计1938元，由孙闽峰负担。
上诉人孙闽峰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持其一审诉讼请求。事实与理由：原审法院认定弗伦德厂和张靓虹的先用权抗辩成立是错误的，仅凭宇赢广告业务合同和证明、宣传册为证据，证明力不够。
被上诉人弗伦德厂和张靓虹答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：孙闽峰的名称为“珠串组合灯罩（方形）”、专利号为ZL201130139844.1的外观设计专利目前处于有效状态，依法应予保护。根据双方当事人诉辩理由，本案二审的争议焦点是：弗伦德厂、张靓虹的先用权抗辩是否成立。
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款第（二）项之规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。”
被上诉人弗伦德厂为证明其在涉案专利申请日2011年5月23日前已经作好制造、使用相同产品的必要准备，提交了其与宇赢广告公司签订的《宇赢广告业务合同书》、宇赢广告公司出具的《证明》、宇赢广告公司为弗伦德厂制作2010年的宣传画册及宇赢广告公司的《企业营业执照》等证据。本院认为，上述证据可以相互印证，证明弗伦德厂于涉案专利申请日前已为制造被诉侵权产品作好了必要准备。目前没有证据显示弗伦德厂超出原有范围继续制造、使用被诉侵权产品，因此，一审法院认定弗伦德厂先用权抗辩成立并无不妥。上诉人孙闽峰主张一审法院认定弗伦德厂先用权抗辩成立不妥，但未提交相关证据予以证实，本院对其该项上诉主张不予支持。
综上所述，孙闽峰的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1418元，由孙闽峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 李泽珍
代理审判员 张胤岩
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 黄慧懿