浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终754号
原公诉机关嵊州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴水富，男，1954年8月2日出生于浙江省嵊州市，汉族，大专文化，嵊州市康复护理医院总经理，住嵊州市。曾因犯受贿罪于2000年3月2日被嵊州市人民法院判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币一万元，2002年8月16日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月24日被刑事拘留，�年9月30日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人杜哲锋，上海融孚律师事务所律师。
辩护人白争雄，浙江靖霖（北京）律师事务所律师。
原审被告人裘军，男，1952年3月31日出生于浙江省嵊州市，汉族，中专文化，嵊州市康复护理医院院长，住嵊州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月24日被刑事拘留，于同年9月30日被逮捕，2017年11月10日被嵊州市人民法院决定取保候审。现取保候审于住所地。
原审被告人周正芳，男，1957年2月14日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，嵊州市康复护理医院三病区主任，住嵊州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月19日被取保候审，又于2018年3月1日被本院继续取保候审，现取保候审于住所地。
嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控原审被告人吴水富、裘军、周正芳诈骗一案，于2017年11月10日作出（2017）浙0683刑初395号刑事判决。宣判后，原审被告人吴水富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务，上诉人吴水富及辩护人杜哲锋、白争雄，原审被告人裘军、周正芳均到庭参加诉讼。期间，绍兴市人民检察院以本案需补充侦查为由，建议本院延期审理，本院决定延期审理。现已审理终结。
原判认定：康复医院由被告人吴水富等人于2006年出资设立，于2008年5月被嵊州市劳动和社会保障局（以下简称劳动社保局）确定为市城镇职工基本医疗保险和市城镇居民医疗保障定点医疗机构。2013年7月起，被告人吴水富为留住、拓展医院的客源，授意医院工作人员对医保报销比例较高的病人给予自费部分优惠，并通过多开、虚开药品和检查项目、伪造检验报告等方式骗取医保资金。2013年7月至2016年6月期间，康复医院通过病区医生虚开彩色多普勒超声常规检查（俗称B超）、数字化摄影检查（俗称DR）等检查项目，再由检验科室伪造检查报告单的方式，骗取医保资金人民币477630.3元，其中473944.68元已支付到账，剩余3685.62元尚未结算。
被告人裘军受聘担任康复医院的行政院长，同时负责B超室工作，以上述方式帮助康复医院骗取医保资金人民币335706.2元，其中333142.53元已支付到账，剩余2563.67元尚未结算。
被告人周正芳受聘担任康复医院的三病区主任，以上述方式帮助康复医院骗取医保资金人民币236958.85元，其中235984.36元已支付到账，剩余974.49元尚未结算。
案发后，被告人裘军在接受一般性排查询问时主动交代自己的犯罪事实；被告人周正芳自动向嵊州市公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
2016年11月23日，�州市公安局从吴某2处扣押康复医院人民币685773元。
原判确认了相关证据，并根据上述事实及法律规定判决：一、被告人吴水富犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。二、被告人裘军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人周正芳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。四、嵊州市公安局从嵊州市康复护理医院扣押钱款中的人民币473944.68元系赃款，由扣押机关发还嵊州市社会保险事业管理局，余款211828.32元由扣押机关依法处理。
上诉人吴水富的意见是：其没有诈骗社保资金的主观故意，但其作为康复护理医院的直接责任人，对于医保资金被骗的事实承担管理失职的责任，一审法院以诈骗罪对其定罪量刑不能成立。其辩护人的意见：1、侦查人员对吴水富采取了逼供诱供等手段，故吴水富的有罪供述属于非法证据，应当予以排除。2、一审定性错误，本案应当定性为合同诈骗，主要理由：定点医疗机构医疗管理服务协议系平等主体之间签订的民事合同，在签订履行该合同期间使用诈骗手段骗取医保资金的行为应当定性为合同诈骗；《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》规定“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为”。该解释适用的主体是病患者，而非医疗机构，一审法院适用法律错误。3、2015、2016两年，医保中心已拨付给康复医院使用但尚未结算的款项应当认定为犯罪未遂。4、犯罪数额有误，嵊州市医保中心从康复医院合计扣除的342450元应当在总的犯罪数额中予以扣除。5、上诉人吴水富具有检举揭发他人犯罪的情节，如查证属实，就具有立功情节，可以从轻或减轻处罚。
原审被告人裘军、周正芳对一审判决认定的事实、证据及罪名均没有异议，并表示自愿认罪。
绍兴市人民检察院的意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人及辩护人的理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》明确规定以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。原审被告人吴水富、裘军、周正芳分别作为民营医�直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以非法占有医保资金为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取国家医保资金，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。因嵊州市社会保险事业管理局与定点医疗机构签订的医疗服务协议系行政合同，故不能成立合同诈骗罪。2、侦查人员在对上诉人吴水富的第六次讯问时出现过不规范的言语行为，但因吴水富女儿吴某2及其它相关医生作为犯罪嫌疑人调查系当时案件侦查工作所必需，并不影响吴水富有罪供述的合法性及真实性，不能作为非法证据予以排除。3、2015、2016年的医保资金，除2016年1-6月份期间3%的医保保证金尚未结算并拨付外，剩余医保资金均已拨付并被康复医院占有支配，故应当对上述已拨付并占有支配的资金认定为犯罪既遂。4、2013、2014年，嵊州市医保资金从康复护理医院扣除的342450元不应从总的犯罪数�中扣除，因为该部分资金在被扣除之前已经被康复护理医院占有并支配，犯罪已经既遂，故不应当扣除。5、现有证据无法证实上诉人吴水富具有立功情节。
经审理查明，原判认定上诉人吴水富及原审被告人裘军、周正芳诈骗由一审庭审质证、认证的被告人吴水富、裘军、周正芳的供述，证人沈某2、刘某1、唐某、周某1、俞某1、张某、王某、周某2、石某、姜某、沈某1、吴某1、赖某、刘某2、俞某2、袁某、吴某2、吴某3、俞某3、徐某、汤某、陈某、施某、刘某3、戴某、黄某、朱某、曹某等人的证言，安装报告会议记录本、医保收费自查和整改情况汇报、嵊州市职工医疗保险、城乡居民基本医疗保险、工伤保险、生育保险定点医疗机构管理服务协议、嵊州市计量测试所鉴定证书、售后服务单、现场笔录及扣押清单、搜查笔录、勘验笔录调取证据清单及相应�脑数据、现场电子勘验工作记录、电子证据检查工作记录、固定电子证据清单、《嵊州市职工基本医疗保险医疗费用结算管理暂行办法》、《嵊州市城乡居民基本医疗保险医疗费用结算管理办法》、银行交易明细、网上银行转账凭证、社保局定点医疗机构基金拨付汇总、嵊人社[2016]47号文件、嵊州市审计局、浙江省审计厅提供的发现案件线索函、病历资料、民办非企业单位登记证书、关于公布第六批定点医院和省级医疗保险特约医院的通知、企业法人营业执照、嵊州市卫生局关于同意设置康复医院的批复、户籍证明、抓获经过、归案说明、刑事判决书、离监罪犯信息数据等证据证实，足以认定。
本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
二审期间，绍兴市人民检察院提交了如下证据：1、嵊州市机构编制委员会文件，用于证实嵊州市人力资源和社会保障局内设机构嵊州市社会保险事业管理局的主要职责是受行政委托，统一管理全市职工基本养老保险等各项保险业务；核准社会保险参保单位和职工应缴纳的社会保险标准；审核职工基本养老、城乡居民养老等待遇及资格等。2、关于上诉人吴水富检举揭发他人犯罪的相关书证，包括上诉人吴水富的讯问笔录、公安机关出具的情况说明及相关调查材料，用于证实上诉人吴水富不能构成立功。
关于上诉理由及辩护意见，本院评析如下：
1、本案应当定性为诈骗罪，主要理由如下：（1）《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》明确规定以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗�私财物的行为。被告人吴水富采用多开、虚开药品及检查项目、伪造检验报告等方式骗取医保资金的行为完全符合该立法解释的规定，应当以诈骗罪定罪处罚。（2）医保基金由政府行政拨款，根据《中华人民共和国保险法》相关规定，社会保险事业管理局作为职能机构，统筹管理医保基金，属法律授权的行政机关，其与定点医疗机构签订的医疗服务协议目的是为了保障参保人员享受基本医疗服务，促进社会保障及卫生事业发展，具有公益性。同时，该服务协议的内容与社会保险事业管理局履行其社会保障的行政管理职能密切相关，故该协议具有明显的行政协议性质。（3）从侵犯的客体来讲，合同诈骗罪侵犯的客体主要是正常的市场经济秩序及公私财物的所有权，社会保险资金的管理秩序具有行政管理的性质及公益目的，并非是相对自由的市场秩序。综上，对于辩护人提出本案属于合同诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。
2、认定诈骗既遂与未遂的标准系是否对涉案财物实际占有支配。根据《嵊州市城乡居民基本医疗保险医疗费用结算管理办法》、《嵊州市职工医疗保险医疗费用结算管理暂行办法》及《嵊州市职工医疗保险、城乡居民基本保险、工伤保险、生育保险定点医疗机构管理服务协议》，对定点医疗机构采用每月预拨与年末清算相结合的方式支付医疗费用。定点医疗机构每月申请拨付的医疗费用在核定的预算总额内，市社保经办机构在每月20日前按97%的比例拨付。剩余的3%留作医保保证金，在年度考核结束后，3个月内结清。据此，2015、2016年未经结算的社保资金实际已预拨到康复护理医院的账户，也就是说该部分资金康复护理医院已实际占有并支配，国家也对这部分资金失去了支配的权利，故该部�犯罪属既遂。2016年1-6月份3%的医保资金因尚未拨付结算，故属于犯罪未遂。
3、关于辩护人提出的嵊州市医保中心从康复医院扣除的342450元应当从总的犯罪数额中予以扣减的辩护意见，经查，嵊人社[2016]47号文件中涉及的奖扣情况是对康复医院医保结算之外的奖惩，跟97%的月结算和3%的年终结算均无关，即该笔款项与一审审理查明的诈骗款项缺乏关联性，故上述辩护意见本院不予采信。
4、对于辩护人提出的上诉人吴水富检举揭发他人犯罪的线索，经查，现有证据无法查实上诉人吴水富检举揭发他人犯罪属实，故不能构成立功。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴水富和原审被告人裘军、周正芳分别作为嵊州市康复护理医院直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，结伙骗取国家医保资金，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。如本案所查明事实，上诉人吴水富作为康复护理医院的总经理及实际控制人，为了留住客源，在多次院务会议上强调并要求原审被告人裘军、周正芳等人采用虚开检查项目等方式骗取社保资金，所得资金归属于嵊州市康复护理医院，上述行为符合单位犯罪的构成要件，嵊州市康复护理医院应当构成单位犯罪。但考虑到单位并不能成为诈骗罪的犯罪主体，而上述犯罪事实区别于一般诈骗犯罪，在犯罪所得归属、犯罪主体的主观恶性、社会危害后果等方面均有可以酌情从轻处罚的因素。同时，案发后嵊州市康复护理医院退缴了全部赃款，上诉人吴水富有检举行为，反映其有悔罪的意思表示。为更加全面的评价上述犯罪事实，体现刑法的罪责刑相适应的原则，一审法院以诈骗罪对上述被告人定罪处罚并无�当，但量刑过重，本院予以改判较轻刑罚。原审被告人裘军及周正芳案发前分别系嵊州市康复护理医院的院长及病区主任，其受上诉人吴水富雇佣担任上述职务，同时在骗取医保资金的过程中系基于吴水富授意，所骗资金归属于康复医院，基于裘军、周正芳在单位犯罪中的地位、作用及情节，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对于单位犯罪中对责任人员区分主从犯的规定，为做到罪刑相适应，宜认定上述两名原审被告人属从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人裘军、周正芳犯罪以后自动投案，并如实供述各自罪行，是自首，予以减轻处罚并宣告缓刑。上诉人吴水富及原审被告人裘军、周正芳各被告人均属年满六十周岁的老年人、未直接获利、部分未遂且康复医院已退清赃款，辩护人以上述相关情节等为由请求对相应被告人从宽处罚的辩护意见�立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持嵊州市人民法院（2017）浙0683刑初395号刑事判决第一、二、三项内容的定罪部分及第四项内容；
二、撤销嵊州市人民法院（2017）浙0683刑初395号刑事判决第一、二、三项的量刑部分；
三、上诉人吴水富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年八月二十四日起至二○一九年八月二十三日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
四、原审被告人裘军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
五、原审被告人周正芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈建木
审判员 祝ＸＸ
审判员 李 莹
二〇一八年三月二十九日
书记员 任晓楠