天津市第一中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第0193号
原公诉机关天津市北辰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯铜鑫（别名侯强），捕前系农民。因犯聚众斗殴罪于2010年12月30日被判处有期徒刑二年五个月，2012年9月27日刑满释放；因犯妨害公务罪于2014年4月15日被判处拘役五个月，2014年5月10日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年8月13日被刑事拘留，同年8月27日被依法逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。
辩护人侯凤敏，系侯铜鑫之母。
原审附带民事诉讼原告人赵帅。系本案被害人。
天津市北辰区人民法院审理天津市北辰区人民检察院指控原审被告人侯铜鑫犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人赵帅提起附带民事诉讼一案，于2014年12月9日作出（2014）辰刑初字第0444号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人侯铜鑫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天津市人民检察院第一分院指派代理检察员杨慎鹏出庭履行职务，上诉人侯铜鑫及其辩护人侯凤敏、原审附带民事诉讼原告人赵帅均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2014年5月21日21时许，被告人侯铜鑫驾车路过天津市北辰区双口镇双口三村小花园附近时，赵帅无故辱骂侯铜鑫引发侯铜鑫不满，侯铜鑫遂与赵帅发生口角并互相厮打，侯铜鑫将赵帅打伤。经鉴定，赵帅肋骨骨折，损伤程度为轻伤二级。同年8月13日，侯铜鑫主动到公安机关投案，但庭审中未如实供述犯罪事实。
另查，附带民事诉讼原告人赵帅因受伤在天津市北辰医院住院治疗11天，确认经济损失为：医疗费人民币5246.04元、误工费人民币3208元、护理费人民币860.68元、住院伙食补助人民币550元、营养费人民币550元、交通费酌情认定人民币100元，以上共计人民币10514.72元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人侯铜鑫在公安机关的供述，证明2014年5月21日晚9时许，其和妻子开车从本市北辰区双口三村小花园门口过，看见赵帅和董二×、高××一起喝酒。其在车里和董二×说了几句话，赵帅当时喝多了骂街，其问赵帅骂谁？赵帅说就骂其。其下车打了赵帅几个耳光，把赵帅按在地上，踢了赵帅胸口一脚，其妻子和董二×都跟着拉架。其看见赵帅的妻子打其妻子，其没打赵帅的妻子。后董二×把其拉开了，其和妻子开车走了。在车上，其妻子说肚子不好受，其拉着她到派出所开诊断证明，后去医院看病了。
2、被害人赵帅陈述，证明2014年5月21日晚8时30分左右，其与妻子隋××、董二×夫妻还有高××在本市北辰区双口三村小花园门口吃饭喝酒。9时左右侯铜鑫开车经过，他在车上和董二×说话。其对董二×说：“你妈说起来还没完没了”。侯铜鑫以为其骂他了，下车揪着其头发打其，高××、董二×夫妻在一旁劝，其妻子过来拉架，侯铜鑫又把其妻子打了，其妻子就报警了。当时侯铜鑫的妻子也下车打其妻子。侯铜鑫用手揪着其头发打其脸，用脚踹其前胸，用膝顶其胃部和前胸，还用手打其妻子脸。案发当天晚上其和侯铜鑫在派出所取笔录，当时侯铜鑫家来了几个亲属。因为知道侯铜鑫他们家在双口没人敢惹，其当时虽然身上疼，但因害怕就没敢去看病，而且其还陪侯铜鑫的妻子去总医院花钱看看有没有什么问题，怕她讹其。从医院回来已经是5月22日凌晨5时左右了，8时许去双口三村村委会看侯铜鑫打其的录像，之后其一直在家待着，期间没和别人发生争执或打架。到了5月22日下午实在忍不住疼痛，才去的医院。
3、证人刘××证言，证明2014年5月21日晚其在本市北辰区双口三村小花园呆着，侯铜鑫开车过来下车和别人说话，不知道为什么他拿一个杯子摔在地上，然后和赵帅厮打起来，侯铜鑫用手打赵帅，被拉开后又打了卖刨冰的男子。其还看见两个女子厮打，后来都被人拉开了。
4、证人韩××、董一×证言，证明案发当晚17时许，侯铜鑫与韩××、董一×等人在一起吃饭，侯铜鑫喝了一瓶啤酒，脚上穿着红色拖鞋。
5、证人董二×证言，证明2014年5月21日晚9时许，其和妻子吴××在本市北辰区双口三村小花园门口摆摊卖刨冰，其和赵帅、高××坐在一起喝酒。这时侯铜鑫夫妻开车经过，侯铜鑫和其说话，吴××问这人是谁，其说是侯铜鑫。这时，侯铜鑫下车过来打赵帅，其劝侯铜鑫，把侯铜鑫拉上车。不知道怎么侯铜鑫又下车过去打赵帅，其过去又拉侯铜鑫。这时侯铜鑫的妻子下车劝侯铜鑫，侯铜鑫跟其急了，嫌其劝他，吴××过去说了侯铜鑫两句，侯铜鑫的妻子以为吴××要打侯铜鑫，就抓吴××的胳膊，吴××说：“你怀孕了，咱可别打架”，她俩就没动手。侯铜鑫的妻子跟赵帅的妻子互相厮打了起来，其把侯铜鑫送上车劝走了。其不知道侯铜鑫为什么打赵帅，后来问高××，高××说赵帅骂侯铜鑫了。
6、证人吴××证言，证实2014年5月21日晚其丈夫董二×跟高××、赵帅在其摊位旁边喝酒。9时许侯铜鑫和妻子开车经过，侯铜鑫在车里和董二×说话，其问董二×这人是谁？董二×说是侯铜鑫。这时侯铜鑫下车过来打赵帅，董二×过去劝侯铜鑫，侯铜鑫就要走了，不知道怎么侯铜鑫又过来打赵帅，董二×又过去劝侯铜鑫，侯铜鑫打了董二×两下，其急了过去要跟侯铜鑫打架，侯铜鑫的妻子过来抓住其胳膊，其说：“你松手，你怀孕了，我不跟你打架”，侯铜鑫的妻子就松手走了。后赵帅的妻子和侯铜鑫的妻子互相厮打起来，其过去把赵帅的妻子拉开了，董二×把侯铜鑫劝走了，这时赵帅的妻子报警了。
7、证人侯××证言，证明其是侯铜鑫的表姐，和赵帅也有亲属关系。2014年5月22日6时许，赵帅的妈妈过来找其说赵帅和妻子隋××把侯铜鑫的妻子打了，他们想赔偿对方。后赵帅妈妈又两次来家里找其，18时许其去了赵帅家，赵帅妈妈说赵帅住院了。
8、证人朱××（侯铜鑫妻子）证言，证明2014年5月21日晚9时许其和丈夫侯铜鑫开车从本市北辰区双口三村小花园门口过，董二×喊侯铜鑫下车吃刨冰，侯铜鑫说不吃了。这时刨冰摊前的赵帅骂侯铜鑫，侯铜鑫急了，下车要跟赵帅打架。赵帅的妻子拿一个盘子扔侯铜鑫，这时董二×把侯铜鑫拽上车。赵帅过来扑侯铜鑫，侯铜鑫跟赵帅撕扯起来，董二×从中间拉着。其看见赵帅的妻子拿一个马扎要打侯铜鑫，其下车拦着，赵帅的妻子就拽其头发，其低下头，赵帅的妻子用膝盖顶了其肚子右下部三下，这时有人给拉开了，其和侯铜鑫上车就走了。其当时就感觉挺难受的，后来赵帅夫妻跟其一起去的医院。
9、证人高××证言，证明2014年5月21日晚9时左右，其和赵帅、董二×一起在本市北辰区双口三村小花园门口董二×摆的刨冰摊喝酒。侯铜鑫夫妻开车经过，董二×喊侯铜鑫，侯铜鑫就停车和董二×说了两句话，不知道赵帅说了一句什么话，侯铜鑫不乐意了，跟赵帅口角起来。赵帅就往侯铜鑫车前走，侯铜鑫也下了车，跟赵帅互相厮打起来，其和董二×过去劝架。侯铜鑫打了董二×一个耳光，让董二×别管，其过去劝侯铜鑫，这时侯铜鑫的妻子也下车了，跟赵帅的妻子、董二×的妻子互相口角起来。后侯铜鑫让其把他妻子扶上车，其把侯铜鑫的妻子扶上车。侯铜鑫把董二×的刨冰摊桌子上的东西给扫地上去了，然后拿一个啤酒瓶子砸碎了，拿着上半截要追赵帅，其就拦侯铜鑫，侯铜鑫把碎啤酒瓶子扔了后上车走了。
10、证人隋××（赵帅妻子）证言，证明2014年5月21日晚8时30分左右，其和赵帅、董二×夫妻、高××五个人在本市北辰区双口三村小花园门口吃饭喝酒。9时左右，侯铜鑫开车经过，停车和董二×说话。其站起来要回家，刚走出十来米，就听见吵起来了，回头一看，侯铜鑫下车就冲赵帅去了，抬手就打赵帅。其跑过去劝架，董二×夫妻、高××也给劝架，侯铜鑫用董二×的不锈钢保温杯砸赵帅，没砸着，又拿起半个啤酒瓶子要捅赵帅，被人给劝开了，又用手打赵帅。其打电话报警了。过一会儿，侯铜鑫被劝开了，但还在那骂街，其也骂了侯铜鑫一句，他过来就打了其一个耳光。侯铜鑫的妻子也下车过来揪其头发，其看见她是个孕妇，开始其没跟她打架，但是她揪着其头发不撒手，其就和她互相抓扯起来。侯铜鑫又过去打赵帅，把赵帅打倒在地。董二×的妻子把其和侯铜鑫的妻子拉开了，其打“110”报警，侯铜鑫被人给劝走了，一会儿民警就到了。
11、证人林××证言，证明其和侯铜鑫、赵帅是一个村的，都认识。2014年5月21日晚其在本市北辰区双口三村小花园门口遛，侯铜鑫开着车从西往东走，后把车停在道中间，侯铜鑫下车就骂在小花园门口附近的一个刨冰摊边上的赵帅。这时董二×过去劝侯铜鑫，其也劝了侯铜鑫两句，侯铜鑫不听劝，其就往旁边躲了。侯铜鑫跟赵帅就打起来了，其也没往前凑合，一会儿董二×把侯铜鑫劝走了。两个人就是互相拳打脚踢，具体打什么部位了没看清。
12、证人张××证言，证明2014年夏天的一个晚上，在本市北辰区双口三村小花园门口，一个开着黑色轿车的司机（侯铜鑫）冲着刨冰摊骂街，当时和其在一起的林××就过去劝了几句，后林××也就没再管。
13、证人王××证言，证明赵帅跟其说在2014年5月21日晚9时许在本市北辰区双口三村小花园被侯铜鑫打了。5月22日凌晨1时左右，其去了派出所，赵帅夫妻和侯铜鑫的家人都在。侯铜鑫的母亲跟其说赵帅的妻子把侯铜鑫的妻子打了。其和赵帅夫妻陪侯铜鑫的妻子去了医院，从医院回到家已经是22日凌晨5时许了。赵帅一直在家待着，期间8时许他们去双口三村村委会看了打架录像，后赵帅又回了其家，后赵帅实在忍不住疼痛了，让其送他去医院。从2014年5月22日凌晨5时许到下午赵帅去医院期间，赵帅没有跟其他人发生争执或者打架。
14、法医学人体损伤程度鉴定意见，证明赵帅肋骨骨折的损伤构成轻伤二级。
15、现场笔录、照片，证明公安民警于2014年5月21日21时35分赶赴现场，发现赵帅上身穿的白色T恤前胸靠左侧有脚印，隋××身上有抓伤。
16、视听资料、电子数据光盘一张，证明2014年5月21日21时许，侯铜鑫在案发现场殴打赵帅的经过。
17、公安机关出具的情况说明、工作说明，证明2014年5月21日晚民警给赵帅开具就诊证明，2014年5月22日17时许隋××与民警电话联系，称赵帅于5月22日17时左右到北辰医院就诊并住院治疗。案发当晚赵帅衣服上的脚印不完整，无法进行比对。侯铜鑫检举揭发的徐某某抢劫案正在侦查中。
18、公安机关出具的案件来源和抓获经过，证明2014年5月21日21时许，隋××报警称在天津市北辰区双口镇双口三村小花园门口前，赵帅被侯铜鑫打伤。2014年6月17日，赵帅的损伤鉴定为轻伤。2014年8月13日，侯铜鑫到公安机关投案。
19、常住人口信息、天津市武清区人民法院（2010）武刑初字第470号刑事判决书、天津市北辰区人民法院（2014）辰刑初字第0140号刑事判决书、释放证明，证明被告人侯铜鑫此次犯罪时已成年。2010年12月30日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年五个月，2012年9月27日刑满释放；2014年4月15日因犯妨害公务罪被判处拘役五个月，2014年5月10日刑满释放。
20、天津市北辰医院住院病案首页、入院记录、出院记录、诊断证明书、医疗费票据、住院费用清单、误工证明等证据，证明赵帅因伤在天津市北辰医院住院治疗，花费医疗费人民币5246.04元，赵帅出院后医生建议休息一个月，并加强营养。
原审法院认为，被告人侯铜鑫故意伤害他人，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以处罚。侯铜鑫曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；附带民事诉讼原告人赵帅对案件的起因存在一定过错，酌情对侯铜鑫从轻处罚。侯铜鑫的故意伤害行为致使赵帅遭受的经济损失，依法应予赔偿。经依法确认，赵帅合理的经济损失为人民币10514.72元，考虑赵帅存在部分过错，侯铜鑫应承担90%的民事赔偿责任，即人民币9463.25元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条之规定，判决被告人侯铜鑫犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人侯铜鑫于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人赵帅经济损失共计人民币9463.25元；驳回附带民事诉讼原告人赵帅的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人侯铜鑫不服，以赵帅的伤不是其造成的为由提出上诉。其辩护人认为，1、案发现场监控录像仅能证明侯铜鑫与赵帅发生争执厮打，证人吴××、董二×、刘××均证明侯铜鑫没有踹赵帅，认定赵帅肋骨骨折是侯铜鑫造成的证据不足；2、赵帅衣服上的脚印未做鉴定，不能认定是侯铜鑫穿的鞋所留；3、赵帅的伤不能排除他人所为，一审判决认定侯铜鑫犯故意伤害罪事实不清，证据不足，应宣告侯铜鑫无罪。
天津市人民检察院第一分院认为，原审判决认定上诉人侯铜鑫犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，侯铜鑫的上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
二审期间，辩护人提交了证人吴××、董二×、刘××、韩××、董一×的证言，其中吴××、董二×、刘××均证明侯铜鑫没有踹赵帅；韩××、董一×证明案发当天，侯铜鑫穿的是红色拖鞋。
关于上诉人侯铜鑫提出的赵帅的伤不是其造成的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，案发当晚22时40分被害人赵帅在公安机关陈述侯铜鑫用脚踹其前胸；侯铜鑫在公安机关的多次供述亦承认殴打赵帅，并用脚踹赵帅的事实；案发现场监控视频证明了侯铜鑫殴打赵帅的经过；现场证人证明当时赵帅仅与侯铜鑫发生肢体冲突；诊断报告证明赵帅肋骨骨折；鉴定意见证明赵帅肋骨骨折的损伤程度为轻伤二级，上述证据可以互相印证，证明侯铜鑫殴打赵帅致轻伤。
关于辩护人提出的赵帅衣服上的脚印未做鉴定，不能认定是侯铜鑫穿的鞋所留的意见，经查，公安机关出具说明材料，因赵帅衣服上所留脚印不完整，无法进行比对，但该案的其他证据可以互相印证，证明侯铜鑫致伤赵帅。
关于辩护人提出的赵帅的伤不能排除他人所为的意见，经查，案发当晚22时40分被害人赵帅在公安机关陈述中即称前胸被侯铜鑫踹得挺疼，第二天下午到北辰医院治疗，医学影像学检查诊断报告证明赵帅左侧肋骨骨折，辩护人的意见没有依据。
关于二审期间辩护人提交的证人吴××、董二×、刘××、韩××、董一×的证言，经查，上述证人在侦查及一审审判阶段均曾作证，其中，韩××、董一×的证言与原证言一致。吴××、董二×、刘××在原审作证证明没有看见侯铜鑫踹赵帅，此次证言则称侯铜鑫没有踹赵帅，三人的证言与原证言相比有所变化，结合本案其他证据证明的情况，应认定三人在原审所作的证言是客观的。
本院认为，上诉人侯铜鑫故意伤害他人，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以处罚。侯铜鑫曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；原审附带民事诉讼原告人赵帅对案件的起因存在一定过错，酌情对侯铜鑫从轻处罚。侯铜鑫的故意伤害行为致使赵帅遭受的经济损失，依法应予赔偿。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，附带民事判决符合法律规定。上诉人侯铜鑫的上诉理由及其辩护人的意见没有依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨雪梅
代理审判员 张玉峰
代理审判员 周 萍
二〇一五年五月二十日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……