江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终1674号
上诉人（原审原告）：刘洋，女，1979年1月24日生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人:赵世银，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）:冯永高，男，1978年11月26日生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。
上诉人刘洋因与上诉人冯永高房屋租赁合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年5月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘洋上诉请求：撤销原判，依法支持上诉人的上诉请求。事实与理由：1、一审判决认定关于（2017)苏0706执异217号执行裁定书已发生法律效力明显错误。上诉人已经针对该执行裁定书向连云港市中级人民法院申请复议，在复议申请中对执行行为提出异议，未收到中院的立案通知或答复的原因系因为中院故意违法。在中院依法处置前，执行裁定书始终处于未生效状态。2、一审判决认定谢兆波已是涉案104号商铺的实际所有权人明显错误。涉案房屋属于不动产物权，尚未办理房屋的所有权转移登记，一审法院仅凭一纸裁定就认定所有权转移显然违反物权法的明确规定。
被上诉人冯永高答辩称：一审法院关于涉案104商铺的权属的确认正确，案外人谢兆波通过司法拍卖拍得该房屋，且该拍卖已经成交，按照拍卖法的规定，拍卖成交就已经取得了房屋所有权，办理房产证登记只是一个行政登记行为，不因为没有履行登记行为而排除谢兆波对该房屋的所有权。
上诉人冯永高上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定周某与冯永高之间的租赁契约及租金收条虚假明显错误。2013年9月20日潘万峰与周某签订《房地产租赁契约》，潘万峰将涉案104商铺租给周某；2016年12月18日周某与冯永高签订《房地产租赁契约》，将涉案104商铺转租给冯永高，并于同日收取冯永高2016年12月18日至2017年12月18日租金人民币5万元。该份契约真实有效，取代了冯永高与刘洋之间的租赁契约，应当以此为准，且冯永高已向周某支付过房租，再重复向刘洋支付租金，实属冤枉。
被上诉人刘洋答辩称：2013年9月20日潘万峰与周某签订《房地产租赁契约》已经被认定为未生效。冯永高持有的2016年12月18日的其与周某之间的房地产契约没有法律效力，与本案无关联性。2014年6月16日，潘万峰与刘洋签订《房地产租赁契约》，将涉案104商铺租给刘洋；2014年11月15日，刘洋与冯永高签订《房地产租赁契约》，将涉案104商铺转租给冯永高，约定租期至2020年12月17日止。签订后双方当事人一直在履行该契约。综上，上诉人冯永高的上诉理由缺乏证据支持和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人冯永高的上诉请求。
刘洋向一审法院起诉，请求判令：1.冯永高立即搬离所租赁的刘洋的房屋；2.冯永高按5万元一年标准自2016年12月23日至实际交付房屋之日止逾期腾房占有使用费；3.冯永高给付违约金，按年利率24%计算（按5万元，从2016年12月23日起至实际交付房屋之日止）。
一审法院查明事实：2014年11月15日，刘洋（甲方）与冯永高（乙方）签订《房地产租赁契约》，双方约定:甲方将海州区通灌北路199号11号楼104号商铺（建筑面积80.47平方米）出租给乙方使用；租赁期限自2014年12月18日至2020年12月17日止；年租金总额50000元；租金按年结算，由乙方于每年的11月17日前壹周内交付甲方。合同第十三条约定：乙方每年必须12月17日前付房租，到期不付乙方自动搬离。该合同有产权人潘万峰签字确认“同意刘洋替本人房主潘万峰收取房租”。合同签订后，冯永高给付刘洋2014年12月18日至2015年12月17日租金50000元。2016年1月20日，因冯永高未能按时给付租金，刘洋诉至一审法院要求冯永高给付租金，经一审法院主持调解，冯永高给付刘洋2015年12月15日至2016年12月14日租金50000元及违约金1000元。2016年12月12日，刘洋向冯永高寄送《催缴房租通知书》一份，要求冯永高于2016年12月17日前支付租金，到期不付要求冯永高自动搬家。2016年12月26日，刘洋向一审法院起诉冯永高要求解除房屋租赁合同，并要求给付腾空房屋占用费958元（2016年12月17日至2016年12月23日），一审法院于2017年2月4日作出（2016）苏0706民初9161号民事判决书，支持了刘洋诉讼请求。后冯永高不服该判决，向连云港市中级人民法院上诉，连云港市中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）苏07民终1733号民事判决书，认为刘洋与冯永高已经形成形式上的《房地产租赁契约》，且房主潘万峰同意刘洋收取租金，在冯永高实际占有房屋且不按期交纳租金的情况下，有权解除合同，要求冯永高交纳占用期间的费用，据此维持了一审判决。
一审法院另查明，因涉案104商铺原房主潘万峰欠付招商银行股份有限公司连云港分行款项，2015年3月2日，招商银行向一审法院申请强制执行，一审法院立执行案号（2015）海执字第963号。在执行过程中依法发布了公告对涉案104号商铺进行公开拍卖。经过三次拍卖流拍后，启动变卖程序，于2017年3月12日，该商铺被案外人谢兆波以91万元价格竞买。在执行过程中，刘洋向一审法院提出执行异议，认为其是涉案商铺承租人，要求停止对该商铺的执行，并裁定不得向买受人交付。一审法院于2017年6月27日作出（2017）苏0706执异217号执行裁定书，认为刘洋实际并不占用104号商铺，其对该商铺不享有租赁权，刘洋的真实身份是替房主收租金来偿还自己的债务，实际上其与房主潘万峰、冯永高只有租赁关系之名，而无租赁关系之实，刘洋也不是法律意义上的转租人。即使刘洋对涉案商铺享有租赁权，也不适用买卖不破租赁原则，刘洋对涉案商铺无排除执行权利，据此驳回刘洋提出的执行异议，并释明当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理，与原判决、裁定无关的，可以自裁定书送达之日起十五日内向一审法院提起诉讼。刘洋收到上述执行裁定书后，并未向一审法院提起诉讼，而是向连云港市中级人民法院立案庭邮寄了复议申请书，但至今刘洋未收到中院的立案通知或答复。
一审诉讼中，冯永高陈述其与案外人周某还签订了涉案104号商铺的租赁合同，并向法庭提供了2016年12月18日冯永高与周某签订的租赁期限自2016年12月18日至2026年12月17日的《房地产租赁契约》、2013年9月20日周某与潘万峰签订的租赁期限自2013年9月20日至2033年9月19日的《房地产租赁契约》以及2016年12月18日周某出具的收到冯永高租金50000元的收条一份。刘洋对上述证据均不予认可，认为是冯永高虚构的。
一审法院认为，（2017）苏0706执异217号执行裁定书送达后，刘洋并未按照执行裁定书释明的在十五日内向一审法院提起诉讼，只是向连云港市中级人民法院立案庭邮寄了复议申请，且未收到中院的立案通知或答复。刘洋未按执行裁定书释明的救济途径进行救济，至今已超过了起诉期限，该执行裁定书已发生法律效力。（2017）苏0706执异217号执行裁定书已认定刘洋与冯永高之间只存在形式上的租赁关系，刘洋真实身份是替房主潘万峰收取租金来偿还自己的债务，实际上其与房主潘万峰、冯永高只有租赁关系之名，无租赁关系之实，刘洋对涉案商铺不享有租赁权。在涉案104号商铺已被人民法院通过合法变卖手续，于2017年3月12日被案外人谢兆波竞买的情况下，谢兆波已是涉案104号商铺的实际所有权人，刘洋无权要求冯永高搬离房屋。刘洋虽不享有租赁权，但在2017年3月12日案外人谢兆波竞买涉案104号商铺前，刘洋与冯永高签订房地产租赁契约，双方存在形式上的租赁关系，且原房屋权利人潘万峰同意由刘洋收取租金，故对于2016年12月24日至2017年3月11日期间房屋占用费，冯永高应参照房地产租赁契约的约定给付刘洋，该期间占用费经核算为10684.93元（50000÷365×78天）。对于2017年3月12日之后，因涉案商铺已被他人竞买，潘万峰已不是房屋权利人，刘洋在不享有租赁权的情况下，无权要求冯永高给付使用费。对于刘洋主张的违约金，因刘洋主张的为逾期腾房占用费，双方签订的租赁契约并未约定占用费逾期支付的违约责任，故刘洋主张违约金，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、冯永高于判决发生法律效力后十日内给付刘洋占用费10684.93元；二、驳回刘洋的其他诉讼请求。案件受理费50元，由冯永高负担。
二审期间，上诉人冯永高向本院申请了证人周某出庭作证，周某证明其和冯永高就涉案104号商铺签订了租赁协议，且已收取冯永高2016年12月18日-2017年12月18日房屋租金。刘洋质证认为，2013年9月20日潘万峰与周某之间关于涉案104号商铺的租赁契约已经被认定为未生效，其与冯永高之间关于涉案104号商铺的租赁契约仍在履行期间，在此期间，冯永高与周某之间关于涉案104号商铺的签订租赁契约没有法律效力，与本案没有关联性。上诉人刘洋向本院提交了潘万峰书写的情况说明一份，证实其与潘万峰之间的租赁关系真实合法有效，潘万峰与周某之间的租赁合同没有实际履行。冯永高针对该情况说明提交一审法院（2016）苏0706民初2136号民事判决书，并质证认为，潘万峰说法前后矛盾，在崔成安诉周某房屋租赁合同纠纷一案中，潘万峰否认的是其与崔成安之间的租赁合同。
本院经审查认为，冯永高与周某之间的租赁协议及租金收条已经在一审提交，周某出庭仅是进一步阐明其与冯永高之间就涉案房屋的承租事实，故该证据不属于二审期间的新证据，且本案审查的是刘洋与冯永高之间的租赁关系，该证据与本案无关联性，本院不予采信。对于潘万峰书写的情况说明，因潘万峰本人不到庭质证，且冯永高对此不予认可，本院不予采信。
经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，2016年12月26日，刘洋向一审法院起诉冯永高要求解除房屋租赁契约，并要求给付腾空房屋占用费958元（2016年12月17日至2016年12月23日），一审法院于2016年12月29日向冯永高送达起诉状副本,冯永高于2016年12月31日签收。
本院认为：上诉人刘洋与上诉人冯永高之间签订的《房地产租赁契约》经本院生效的（2017）苏07民终1733号民事判决已经确认于2016年12月31日解除。但是从2016年12月24日至2016年12月31日之前，上诉人冯永高仍一直占用涉案104商铺。基于刘洋与冯永高签订了形式上的租赁契约，收取租金也得到房主潘万峰的认可。在其与冯永高之间形式上的租赁契约解除之前，其有权要求冯永高缴纳该占用期间的相关费用。参照双方之间的租赁契约约定，该期间房屋占用费经核算为1095.89元（50000÷365×8）。
刘洋上诉称（2017)苏0706执异217号执行裁定书尚未发生法律效力，涉案的104商铺所有权人仍应是潘万峰。经审查，该执行裁定书送达刘洋后，刘洋未按照该裁定书载明的司法救济途径于法定期限内向一审法院提起诉讼，该执行裁定书已经生效。《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”根据该规定，案外人谢兆波自收到一审法院司法拍卖确认书时，涉案的104商铺所有权人即变更为谢兆波，未履行行政登记的变更，不影响该房屋所有权的变更。
冯永高上诉称其于2016年12月18日就涉案商铺已经与周某签订租赁契约，并将相应租金交付周某，不应再重复向刘洋支付租金。经审查，2016年12月18日，冯永高明知其与刘洋之间的《房地产租赁契约》尚未解除，在该契约履行期间，又与他人就涉案商铺签订租赁契约，其重复支付房租的行为并不影响本案的认定。
综上，上诉人刘洋、冯永高的上诉请求均不能成立。但是一审法院认定事实部分不清，判决结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初1754号民事判决第二项；
二、变更连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初1754号民事判决第一项：冯永高于本判决发生法律效力后十日内给付刘洋占用费1095.89元。
一审案件受理费（刘洋已预交），由上诉人冯永高承担；二审案件受理费100元（刘洋预交50元，冯永高预交50元），由上诉人刘洋负担50元，上诉人冯永高负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 张淑媛
审判员 万子榕
审判员 严伟晏
二〇一八年六月二十七日
书记员 李双艳
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。