陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终8320号
上诉人（原审原告）：成都麦克斯科技有限公司。
法定代表人：李小平。
委托诉讼代理人：韩娜娜。
上诉人（原审被告）:陕西烽火佰鸿光电科技有限公司。
法定代表人：谭跃成。
委托诉讼代理人：陆书林。
委托诉讼代理人：张纯鹏。
上诉人成都麦克斯科技有限公司（以下简称麦克斯公司）、上诉人陕西烽火佰鸿光电科技有限公司（以下简称烽火公司）因买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初7050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人麦克斯公司之委托诉讼代理人韩娜娜，上诉人烽火公司之委托诉讼代理人陆书林、张纯鹏均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
麦克斯公司上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，并改判为烽火公司向麦克斯公司支付逾期付款违约金123755元。2、一、二审诉讼费由烽火公司负担。事实与理由：根据《PTC许可软件产品及服务清单》的约定，其公司已经按照烽火公司的要求及时发货，且烽火公司也已签收了该货，其公司并不存在违约行为，且其公司的发货行为也未对烽火公司造成任何损失，对此烽火公司也未在本案中主张违约金。而一审法院确以双方均有违约行为以此冲抵违约金为由驳回了其公司关于违约金的主张，属认定事实不清，损害了麦克斯公司的合法权益。
烽火公司辩称：涉案的合同麦克斯公司并未履行，其公司也未收到涉案货物，因此不存在拖欠麦克斯公司货款的事实，其公司亦不存在违约的事实。请求二审法院驳回麦克斯公司的上诉请求。
烽火公司上诉请求：1、维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判驳回麦克斯公司的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由麦克斯公司负担。事实与理由：一审判决并未查清本案事实，其公司与麦克斯公司于2016年1月29日签订的《软件销售合同》，而2015年12月30日双方签订的清单和证明书只是对涉案合同的详细约定。其公司并未收到涉案合同中约定任何软件产品，麦克斯公司虽主张其公司已将涉案软件产品交付，但涉案合同中对软件产品的硬性指标系原厂发货，而麦克斯公司也并未提供证据证明其提供的软件产品系原厂发货的事实。涉案合同第3条明确约定合同内容不能泄露给第三方，麦克斯公司对此存在违约。涉案合同第8条第3、6款约定双方均不可将合同权利义务转让给第三方。涉案软件即使其公司已经收到，但麦克斯公司也未尽到对涉案软件货物交验，调试安装的义务。合同第5条第3款第3项约定双方对该软件共同验收合格后签订验收合格确认书，且其公司也并未收到涉案软件产品。一审法院在双方当事人均参加庭审时以缺席判决，属于程序违法。
麦克斯公司辩称：1、2015年12月30日签订的清单是涉案软件产品买卖合同关系的一部分，对涉案合同双方均具有法律约束力。2、一审阶段其公司已经提供了充分的证据证明麦克斯公司的发货行为及烽火公司已收取货物的行为。3、烽火公司上诉认为麦克斯公司需要收到首付款后再发货，未付款的前提下麦克斯公司没有供货依据。烽火公司的此节上诉理由没有事实依据，烽火公司未完整的审查整个交易过程。4、麦克斯公司已全面履行供货行为，其公司主张的软件部分货款207760元符合合同约定。5、一审判决适用法律正确，依据法定程序审理，并无不当。
麦克斯公司向一审法院起诉请求：1、烽火公司支付麦克斯公司货款207760元；2、烽火公司支付麦克斯公司逾期付款违约金123755元；3、烽火公司负担本案全部诉讼费。
一审法院认定的事实：2015年12月30日麦克斯公司与烽火公司签订《PTC许可软件产品及服务清单》，约定了烽火公司向麦克斯公司购买的三项PTC产品名称及数量等。同日，烽火公司出具的《关于软件预期用途的证明书》中载明了烽火公司的地址为西安市高新技术产业开发区高新六路28号，负责人为沈伟华。2016年1月29日麦克斯公司（供货方、乙方）、烽火公司（购买方、甲方）签订《软件销售合同》，合同总金额为247510元，合同约定交付清单包括软件部分（207760元）及实施部分（39750元），软件部分包括2015年12月30日《PTC许可软件产品及服务清单》所列的三项PTC产品，同时又增加了其他项目；合同约定签订之日起10日内甲方支付软件总价的30%即62328元至乙方账户，软件安装培训验收合格后10日内，甲方支付软件总价的70%即145432元至乙方账户，实施服务验收后，甲方支付实施费用的90%即35775元至乙方账户，剩余服务的10%即3975元作为质保金，自项目验收后一年内支付至乙方账户；本合同所购的CREO软件产品由原厂商PTC直接发货至甲方，乙方负责进行安装调试，甲方配置软件所需的软硬件环境；若甲方违反本合同规定延期付款，或乙方不能按本合同规定提供软件和服务，则由违约方向对方支付赔偿金额，每延期1日，由违约方向对方支付本合同总额5‰的违约金，直至合同额的50%。上述两份合同签订后，烽火公司均未支付过任何货款。麦克斯公司提交两份联邦快递货物托运单：2015年12月31日托运单显示，寄件人为上海明德信息科技有限公司，收件人为烽火公司，电话为8230×××3，地址为陕西省西安市高新区高新6路28号，货件信息为1个包裹。网页查询显示该快递于2016年1月12日被“沈纬华”签收。2016年2月16日托运单显示寄件人为上海明德信息科技有限公司，收件人为沈伟华及烽火公司，电话为8230×××3、158××××8758，地址为陕西省西安市高新区高新6路28号，货件信息为1个包裹。网页查询显示该快递于2016年2月17日被“池伟平”签收。庭审中，烽火公司及其员工沈伟华称上述两个快递均未收到。麦克斯公司另提交联邦快递情况说明两份，证明上述两份快递均由收件人沈伟华本人签收。2015年7月5日麦克斯公司向烽火公司发出律师函，要求烽火公司在2016年7月10日前向麦克斯公司支付软件总价30%即62328元，在本函送达之日起三日内完成配置软件所需的软硬件环境并安排麦克斯公司现场安装，逾期视为验收合格，严格履行合同约定，按期支付剩余款项。烽火公司称收到了该律师函，但未作回应。本院致电联邦快递，客服人员表示上述两个快递均已被签收，签收人在快递单上签名，但快递公司不核实签收人的真实身份，快递人员将签名上传至网络，如果签收人字迹潦草，则快递人员猜测字迹是什么，不一定符合真实的签名。
一审法院认为，烽火公司与麦克斯公司签订《PTC许可软件产品及服务清单》、《软件销售合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。双方应当按合同履行各自的权利义务，否则需要承担相应的违约责任。根据麦克斯公司提交的联邦快递查询及情况说明，可以证明其通过第三方已经向烽火公司送达了清单及销售合同中所涉的软件，烽火公司未向麦克斯公司支付货款，违反了双方合同约定。因软件并未实施，现麦克斯公司仅要求软件部分的货款207760元，具有事实及法律依据，予以支持。关于麦克斯公司要求烽火公司支付逾期付款违约金一项，烽火公司虽存在未按期支付货款的违约行为，但麦克斯公司同样未按照合同约定在烽火公司先支付货款30%之后再发货，而是在合同签订后径直发货，同样存在违约行为，双方均有违约行为，应各自承担相应的违约责任，双方应予支付的违约金数额相冲抵，不再另行支付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陕西烽火佰鸿光电科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成都麦克斯科技有限公司货款207760元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告成都麦克斯科技有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费6272元，由原告成都麦克斯科技有限公司承担4416元，被告陕西烽火佰鸿光电科技有限公司承担1856元。因原告已预交，被告在履行上述给付金钱义务时一并支付原告。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，麦克斯公司与烽火公司分别于2015年12月30日签订的《PTC许可软件产品及服务清单》及2016年1月29日签订的《软件销售合同》均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力。本案中，麦克斯公司主张烽火公司欠付其公司货款207760元，并提交了货物托运单、联邦快递查询单及货件承运情况说明予以证明涉案货物烽火公司已经收到的事实。经查，货物托运单上载明的送货地址与烽火公司盖章确认的《关于软件预期用途的证明书》中载明的烽火公司地址及烽火公司工商登记地址均一致，再结合联邦快递查询单的结果及联邦快递国内服务客服中心出具的货件承运情况说明，结合本案事实，麦克斯公司的述称意见及举证已达到高度盖然性的证明标准，足以证明涉案货物已被烽火公司签收的事实，而根据烽火公司在本案一、二审期间述称意见及举证，不能查实其公司所主张事实的真伪。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定。本院对烽火公司上诉主张涉案软件其公司并未收到的理由不予采信。对于烽火公司上诉认为涉案软件产品并非原厂发货的理由，根据PTC中国厂商参数技术（上海）软件有限公司出具的证明可以看出，涉案软件系PTC中国厂商参数技术（上海）软件有限公司根据公司内部发货流程委托上海明德信息科技有限公司向烽火公司发货的事实。结合以上证据可以证明麦克斯公司通过第三方已经向烽火公司送达了案涉软件产品，而烽火公司未向麦克斯公司支付货款，违反了双方合同约定。因涉案软件并未安装实施，一审判决烽火公司仅向麦克斯公司支付软件部分的货款207760元，并无不当。至于麦克斯公司上诉主张烽火公司应向其公司支付逾期付款违约金123755元一节，根据双方的合同约定，麦克斯公司并未完全按照涉案合同中双方的约定履行合同，故对其要求支付的逾期付款违约金一节，本院不予支持。
综上所述，麦克斯公司与烽火公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7191元，由成都麦克斯科技有限公司负担2775元，由陕西烽火佰鸿光电科技有限公司负担4416元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 何 强
代理审判员 姬 钊
二〇一七年八月十五日
书 记 员 周 燕