青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青28刑终10号
原公诉机关格尔木市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董顺鹏，男，汉族，高中文化，无业，2013年7月16日因犯开设赌场罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年2月22日刑满释放。现因涉嫌寻衅滋事罪于2015年8月23日被格尔木市公安局刑事拘留，同年9月23日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
上诉人（原审被告人）杨小闯，男，汉族，初中文化，无业，2013年7月16日因犯开设赌场罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑一年，2013年11月22日刑满释放。现因涉嫌寻衅滋事罪于2015年8月23日被格尔木市公安局刑事拘留，同年9月23日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控被告人董顺鹏、杨小闯犯寻衅滋事罪一案，于2015年12月23日作出（2015）格刑初字第238号刑事判决。被告人董顺鹏、杨小闯不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人董顺鹏、杨小闯，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定的案件事实如下：
2015年5月7日10时至12时许，李广宏（已判刑）在格尔木市盐桥南路浩源汽配城内因销售润滑油的价格问题与被害人史某产生矛盾，随即给魏峰（已判刑）打电话告知让其给自己出气，魏峰便纠集被告人董顺鹏、杨小闯等人持棒球棍、棍棒到该汽配城内，将被害人史某经营的润滑油大全店铺玻璃及店内摆放的部分机油、防冻液砸毁。经鉴定，被损毁的物品价值人民币4477.20元。
2015年8月22日23时许，被告人董顺鹏在格尔木市北二路中段被公安机关抓获，经侦查机关对被告人董顺鹏审讯得知被告人杨小闯的信息后，在江源小区北门将被告人杨小闯抓获。
被告人董顺鹏曾因犯开设赌场罪于2013年7月16日被格尔木市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年2月22日刑满释放；被告人杨小闯曾因犯开设赌场罪于2013年7月16日被格尔木市人民法院判处有期徒刑一年，2013年11月22日刑满释放。
据以证实上述事实的证据有：被害人史某、史某某的报案材料、陈述及辨认笔录；格尔木市公安局昆仑路派出所出具的抓获经过、扣押物品清单及发还清单、损坏物品清单；现场勘验检查笔录及示意图、现场刑事照片；格尔木市价格认证中心格价认（2015）44号价格鉴定意见书；证人李某甲、李某乙、张某甲、单某某、赵某、张某乙、保某某、闫某某、曹某某证言以及同案犯魏峰、李广宏的供述及辨认笔录；李某甲、赵某的辨认笔录；视听资料；谅解书；（2013）格刑初字第108号刑事判决书及释放证明、二被告人的供述及辨认笔录等。
根据以上事实和证据，格尔木市人民法院认为，被告人董顺鹏、杨小闯任意损毁他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控二被告人犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立；被告人董顺鹏、杨小闯在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；被告人董顺鹏协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法从轻处罚；二被告人自归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；本案现有证据不能证实二被告人具备自动投案，根据法律规定，不符合自首的构成要件，不能认定自首；在诉讼期间，被害人史某谅解了被告人董顺鹏、杨小闯的行为，酌情予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》及相关司法解释之规定，判决：被告人董顺鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人杨小闯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
一审宣判后，原审被告人董顺鹏提出上诉称：1.在见到魏峰和杨小闯砸对面店铺的玻璃后，并未参与且上前制止，一审认定事实不清；2.在归案后如实供述犯罪事实，有立功表现且获得被害人谅解，一审量刑过重。
原审被告人杨小闯上诉称：1.案发后因家中有事，曾委托其妻代为投案，应视为自首；2.在整个犯罪过程中起次要作用，应视为从犯，请求二审法院从轻处罚。
在本院审理期间，上诉人董顺鹏、杨小闯除上诉书列明的理由外，未提出新的辩解意见，亦未就上诉理由向法庭提交新的证据。二审查明的事实与一审相同。经审查，原判列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，且经一审法院庭审质证，足以证明案件事实，本院予以确认。
针对二上诉人提出的上诉理由，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人董顺鹏所提其在见到魏峰和杨小闯砸对面店铺的玻璃后，并未参与且上前制止，一审认定事实不清的上诉理由。经查，案发当日上诉人董顺鹏在接到魏峰打来电话后，积极联络人员，驾车送往案发现场，结伙砸毁私人财物，致被害人史某经营的“润滑油大全”店铺价值人民币4477.20元的窗户玻璃及店内摆放的部分机油、防冻液被损毁。此事实不仅有被害人报案材料、辨认笔录，公安机关现场勘验检查笔录、现场刑事照片及格尔木市价格认证中心价格鉴定意见书载案证明，亦有同案犯魏峰的供述在案佐证。魏峰供称其电话通知后，董顺鹏叫来十几个人，姓史的老婆堵着门不让进去，董顺鹏带的人就把“润滑油大全”店铺门口的玻璃都砸了。上诉人董顺鹏亦对其拨打纠集电话、拉送人员等事实供认不讳，上述证据足以证明本案发生与董顺鹏积极组织联络运送人员等行为有直接关系，其所称并未参与等辩词与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人董顺鹏所提其在归案后如实供述犯罪事实，有立功表现且获得被害人谅解，一审量刑过重的上诉理由。经查，2015年8月22日23时许，公安机关在格尔木市北二路中段抓获被告人董顺鹏，后经公安机关授意，董顺鹏拨打电话叫出被告人杨小闯并将其在江源小区北门抓获；另，在一审诉讼期间，被害人史某签署刑事谅解协议书，接受董顺鹏、杨小闯经济赔偿及道歉，表示原谅；上述立功、获得被害人谅解等情节与其归案后能如实供述罪行均已由一审法院在量刑时给予了全面综合考量，所作宣告刑符合罪责刑相适应原则，与其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度相一致。其所称量刑过重的上诉理由确无法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人杨小闯所提案发后其因家中有事，曾委托其妻代为投案，应视为自首的上诉理由。经查，本案虽有公安机关出具的情况说明表示曾有人代为上诉人杨小闯投案，但经一审法院要求对该证据材料补证后，原公诉机关及侦查机关并未就代为投案情节提交相应的原始登记表格、接警记录或询问笔录，代为投案的事实难以得到印证。单独的情况说明不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》关于自动投案受案应当制作相关文书表格的要求，无法证明委托投案的人员、时间、地点、方式，且该说明与格尔木市公安局昆仑派出所抓获经过及本案已查明的董顺鹏立功事实相矛盾，难以满足上诉人杨小闯成立自首的优势证据要求，故杨小闯所称委托投案的理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨小闯所提其在整个犯罪过程中起次要作用，应视为从犯，请求二审法院从轻处罚的上诉理由。经查，杨小闯在接到董顺鹏通知到达案发现场后，不计纠纷事由和后果，积极实施犯罪行为，手持木棍敲砸店铺玻璃，任意损毁私人财物，实际助长作案同伙犯罪气焰，作用明显。关于此节事实，同案上诉人董顺鹏始终供述稳定一致，称“魏峰叫砸，杨小闯就用木棍把店铺玻璃砸了”；上诉人杨小闯对此供述亦能印证，此二人的供述与载案其他证据指向一致，足以认定。一审法院在充分考虑杨小闯犯罪动机、目的及悔罪表现的同时，结合其“一令即从、不顾后果”的人身危险性和累犯、实行等情节，对其判处有期徒刑一年，罚当其罪。故杨小闯所提此项上诉理由确无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，格尔木市人民法院在综合考虑上诉人董顺鹏、杨小闯的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度基础上，所作出的判决，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人所提上诉理由均无事实根据和法律依据，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回董顺鹏、杨小闯的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 军
审判员 乔 巴 图
审判员 哈斯朝鲁
二〇一六年二月二十九日
书记员 王 泳 霏