山东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2017）鲁行终601号上诉人（原审原告）刘欣波。被上诉人（原审被告）日照经济技术开发区管理委员会，住所地日照市日照经济技术开发区天津路99号。法定代表人徐淑利，主任。委托代理人袁昊晨，日照经济技术开发区管理委员会工作人员。委托代理人丁志刚，山东宝元律师事务所律师。上诉人刘欣波因诉被上诉人日照经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）不履行法定职责一案，不服日照市中级人民法院于2016年12月26日作出的（2016）鲁11行初129号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：原告房屋位于日照市北京路西郑州路东侧401幢01单元01－101号商号，该房屋所在土地性质为国有划拨土地。2015年10月，北京路街道北李居民委员会对北京路市场启动升级改造，该项目涉及原告涉案房屋。后原告房屋被拆除。2016年8月19日，原告通过EMS向被告邮寄了违法查处申请书及相关材料，请求被告依法查处北京路北李居民委员会在北京路市场拆迁项目中存在的违法行为，并将查处结果书面告知原告。2016年8月24日，被告收到该违法查处申请书。另查明，2016年5月16日，原告刘欣波向原审法院提起诉讼，要求确认被告不履行法定职责的行政行为违法并判令被告依法查处日照市东港区北京路北李居民委员会在“北京路市场二层房屋”拆迁项目中存在违法拆迁行为，并将查处结果书面告知原告。日照市中级人民法院以（2016）鲁11行初77号行政裁定驳回刘欣波的起诉。刘欣波不服该裁定，向山东省高级人民法院提起上诉。2016年9月27日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁行终字1292号行政裁定，该裁定认为涉案北京路市场改造项目是北李居民委员会对其集体享有使用权的国有划拨仓储用地的自治升级改造活动，并非市县级人民政府因公共利益实施的国有土地上房屋征收行为，不受《国有土地上房屋征收与补偿条例》的调整。且刘欣波诉请履行的职责亦不属于行政诉讼的受案范围，故裁定驳回上诉，维持原裁定。原审法院认为，原告刘欣波2016年5月16日向原审法院提起诉讼时要求被告履行的职责与本案诉请被告履行的职责并非同一职责，且现原告房屋已被拆除，原告所诉依据的事实与理由亦发生变化，故被告辩称原告本次起诉系重复诉讼的理由不成立，不予采纳。公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，要求行政机关履行的法定职责应是行政机关负有法律、法规、规章等明确规定的行政管理职责。《国有土地上房屋与征收补偿条例》第三十条规定上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督，也有权对下级人民政府及房屋征收部门在房屋征收与补偿工作中违法行为责令改正；第三十一条亦规定了非法强制搬迁应承担的法律责任。但上述职权系基于上下级行政机关间的层级监督关系而形成的，原告要求被告履行的职责并非基于被告对外行使行政管理职权过程中派生的。被告应否履行对北京路街道北李居民委员会的相关查处、监督、监察职责，不能认定为行政法意义上的法定职责，故原告要求被告履行上述职责的诉请不属于行政诉讼的受案范围。涉案房屋被拆除并非市县级人民政府对国有土地上的房屋进行的征收行为，而系北京路街道北李居委会对集体享有使用权土地实施的自治升级改造行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款（一）项的规定，裁定驳回原告刘欣波的起诉。刘欣波不服原审法院裁定，上诉称：1、上诉人房屋所在的土地性质为国有土地，上诉人拥有涉案房屋的《房屋所有权证》和所在土地的国有土地使用权证，涉案项目的拆迁应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法律。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第七条的规定，被上诉人作为县级人民政府，系本行政区域内国有土地上房屋征收与补偿工作的主管机关，对违法征收行为具有查处的法定职责，并非属于行政机关内部监督。2、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第四十七条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十九条的规定，上诉人申请被上诉人履行的是法定的查处职责，属于行政诉讼的受案范围。3、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，在国有土地上进行拆迁应走征收程序，涉案房屋属于国有土地上的房屋，北李村委会不走征收程序严重违反法律规定。被上诉人作为征收的主管部门，有义务对该非法行为进行查处。且该职责属于行政法规所赋予的法定职责，并非监督、监察职责。对此，原审法院认定错误。被上诉人在收到上诉人要求履行职责的申请后，既不履行自身法定职责，又不告知申请人不履行职责的事由，构成行政不作为。4、在上诉人有明确证据证明涉案房屋土地性质为国有土地的情况下，原审法院依然认定为集体土地使用权，属于事实认定错误。另外，上诉人已就（2016）鲁行终1292号案向最高人民法院申请再审，所以该案中所认定的事实不能作为本案定案的依据。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误。请求撤销原审法院裁定；指令原审法院依法继续审理。被上诉人开发区管委会答辩称：1、上诉人的房屋位于日照市北京路西郑州路东侧401幢01单元01-101号商铺，该房屋所在土地性质为国有划拨土地。2015年10月，上诉人的房屋所在地的北李居委会对北京路市场启动升级改造，该项目涉及上诉人的房屋。2、因涉案北京路市场改造项目系北京路北李居民委员会村民自治、自行启动对其集体享有使用权的、国有划拨仓储用地的升级改造民事行为，并非《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的市县（区）人民政府实施的国有土地上房屋征收行政行为，上诉人要求被上诉人履行“查处北京路北李居民委员会在北京路市场改造项目中存在的违法强迁行为”，依法不属于被上诉人对外行使行政管理职权过程中派生的法定职责。综上，上诉人的上诉请求及其依据的事实和理由与本案事实和法律规定不符，依法不成立；原审法院裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法裁定驳回上诉，维持原裁定。双方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。二审中，各方当事人均没有新证据提交。经审理，本院同意原审法院查明的事实。本案二审的审理重点是：原审法院以上诉人的起诉不符合法定起诉条件为由，裁定驳回上诉人的起诉，是否合法正确。双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人开发区管委会是否具有上诉人申请其查处事项的法定职责。本院认为，公民、法人或者其他组织提起履行职责申请必须是向有管辖权的机关提出。本案上诉人刘欣波要求被上诉人开发区管委会查处日照市东港区北京路街道北李居民委员会在“北京路市场二层房屋”拆迁项目中的违法强拆行为，并主张根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定，被上诉人具有相应职责，要求人民法院判令被上诉人履行查处职责。但人民法院对行政机关行使职权行为的监督应当依照行政诉讼法的规定进行。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第六条第一款和第三十条虽然规定了上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督，也有权对下级人民政府及房屋征收部门在房屋征收与补偿工作中的违法行为责令改正，但此种职权系基于上下级行政机关之间的层级监督关系而形成。而且，本案上诉人所称的强制拆迁行为发生于日照市东港区北京路街道北李居民委员会实施的拆迁项目过程中，并不涉及《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的以市、县人民政府为主体的房屋征收补偿工作。因此上诉人要求被上诉人履行相关查处职责，没有事实根据，也不属于人民法院行政诉讼的受案范围。原审法院据此裁定驳回上诉人的起诉，并无不当。上诉人如认为其房屋被拆除过程中存在违法的行政或者民事侵权行为，可以直接针对该行为另行寻求救济。综上，原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 许 琳审判员 韩 勇审判员 蒋炎焱二〇一七年八月二十三日书记员 蒋巧菲