四川省攀枝花市东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀东民初字第220号
原告陈华良，男，1970年3月26日生，汉族，自由职业，住攀枝花市东区。
委托代理人周蓉，攀枝花市攀西法律服务所法律工作者（特别授权）。
被告钟贵海，男，1989年6月29日生，汉族，住攀枝花市东区。
委托代理人罗宗硕，四川三才律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人王赟，四川三才律师事务所律师（特别授权）。
被告岑明洋，男，1988年4月15日生，汉族，住攀枝花市仁和区。
委托代理人周揩云，四川森焱律师事务所律师（特别授权）。
被告攀枝花市东区丰钒石材加工厂，住所：攀枝花市东区五道河。
投资人张忠一，系该厂厂长。
委托代理人贾辉，四川攀法律师事务所律师（特别授权）。
原告陈华良诉被告钟贵海生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，被告钟贵海以存在法律上的厉害关系为由分别于2015年5月28日、2015年8月4日申请追加岑明洋和攀枝花市东区丰钒石材加工厂（以下简称丰钒加工厂）为本案共同被告参加诉讼，本院予以准许。本院依法组成合议庭分别于2015年7月31日、9月21日公开开庭进行了审理。原告陈华良及其委托代理人周蓉，被告钟贵海及其委托代理人王赟、被告岑明洋及其委托代理人周揩云、被告丰钒加工厂委托代理人贾辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年1月20日上午，原告在生产车间进行正常的生产作业时，因被告钟贵海的机械设备操作人员操作不当，导致挖机斗从高处直线下降，砸中原告左肩上坐地倒地，致使原告腰背部受伤。随后，原告被送往攀枝花市急救中心住院治疗，住院检查时“影像描述：扫及腰3-4、4-5及腰5骶1间隙。腰椎体骨质增生。腰椎间隙无明显狭窄，腰4-5椎间盘膨出。椎旁软组织正常。影像诊断：1、腰椎退行性改变。2、4-5椎间盘膨出”。后经原告与被告钟贵海协商，由被告钟贵海向原告出具“协议书”一份，载明“甲方：钟贵海，乙方：陈华良。2014年1月20日上午因甲方设备操作不当致乙方腰部疼痛（损伤），现甲方承诺负责乙方所有医疗、护理及生活费用，双方协商于2014年1月22日下午出院回家疗养，在疗养期间如果病情复发甲方应负责乙方医疗的所有费用。注明：1、疗养期间甲方每天支付乙方200元（贰佰元整）的护理及生活费。（从2014年1月20日至上班日期）2、如果在以后同部位病情复发甲方应承担医疗及其他费用。甲方：钟贵海，乙方：陈华良。证明人：王清国。”由甲方钟贵海、乙方陈华良及证明人王清国在该“协议”上签字。原告出院后一直在家疗养，疗养期间，受伤部位及附近始终疼痛。2014年4月23日，原告到攀枝花市中心医院复查，其影像学报告“影像诊断：1、胸11椎体压缩性骨折征象”。2014年4月30日，原告再次到攀枝花市中西医结合医院进行检查，其影像学X光检查报告单“影像诊断：T11椎体压缩骨折。”其后，原告经四川省求实司法鉴定所鉴定并出具意见书，内容为：1、被鉴定人陈华良第10、11胸椎骨折与2014年1月20日工作中受伤之间存在直接因果关系，参与度为100%；2、被鉴定人陈华良的伤残等级为VIII（八）级”。原告为了维护自己的合法权益，特诉至法院，请求判令被告钟贵海支付原告残疾赔偿金134208元、误工费34285元、医药费2485.39元、鉴定及检查费3006元、交通费748元、精神损害抚慰金5000元、疗养期间护理及生活费32200元，以上共计211932.39元。
为支持其诉请，原告向本院提交了以下证据予以证明：
一、攀枝花市急救中心“急诊病历（首页）”、攀枝花市中心医院彩色超声检查报告单、影像学报告、医学影像中心CT诊断报告单、影像学X光检查报告单、攀枝花市通用门诊病历及门诊病历记录、四川省骨科医院成都体育医院“门急诊病历”及初诊病历记录和CT会诊报告单、核磁共振会诊报告单、成都通用门诊病历及病历记录（华西医院）；以上证据证明1、原告于2014年1月20日受伤后在市中心医院治疗情况；2、原告因2014年1月20日受伤后持续在市中心医院、市中西结合医院治疗的情况；3、因本市的医疗机构及鉴定机构设备和医疗技术受限，原告到成都四川省骨科医院及华西医院检查的情况。
二、医疗费票据、鉴定费票据、交通费票据，证明原告因2014年1月20日受伤后门诊治疗所产生的医疗费用以及做因果关系和伤残等级鉴定所产生的费用。
三、原告与被告钟贵海于2014年1月22日签订的《协议》、证人彭啟平的书面证言、被告丰帆加工厂出具的证明两份，证明原告自2012年10月起在被告丰帆加工厂从事普工至今，2014年1月20日被告钟贵海的挖掘机操作人员因操作失误而致原告受伤的情况，以及被告钟贵海认可原告受伤并承诺负责其医疗的所有费用。
四、证人王清国证实，我原是丰钒加工厂的厂长，主要负责现场的生产安全，现在守厂。2014年1月20日，我电话联系钟贵海租用其挖掘机用于吊运坏的磁选机，谈好每小时租金350元。钟贵海同意并安排其驾驶员岑明洋开挖掘机到厂里，挖掘机在地面上，需把放置在平台上坏的磁选机吊运下来后重新吊运一个新磁选机，我站在平台上指挥挖掘机作业的方向，当我喊驾驶员停止并安排陈华良和房玉龙挽钢丝绳时，挖掘机吊斗就降落下来砸伤了原告，后我问驾驶员，他称在驾驶室内坐下时裤子兜挂着操作杆导致挖掘机吊斗降落砸伤原告。
五、四川求实司法鉴定所法医学鉴定意见书，证明原告第10、11胸椎骨折与2014年1月20日工作中受伤之间存在直接因果关系，参与度为100%；原告的伤残等级为VIII（八）级。
六、被告丰钒加工厂出具的工资表，证明原告2013年9月-2014年2月期间的月平均工资为4631.67元。
七、成都蓉城司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告胸10、11椎体压缩性骨折与2014年1月20日受伤之间存在直接因果关系，参与度为100%。
被告钟贵海辩称，丰钒加工厂租用钟贵海所有的挖掘机用于生产使用。事发当日，丰钒加工厂未经培训的员工指挥挖掘机师傅将发生故障的磁选机吊至指定位置进行替换。在操作过程中，因挖掘机惯性速度将挖掘机吊斗正下方的原告砸伤。丰钒加工厂作为生产加工企业，对企业的安全生产负有法定的保障义务，而其将挖掘机当作吊车违规使用，明显违背了常识及常理，且不顾挖掘机师傅的忠告和劝阻违规使用挖掘机，从而引发该起事故，故应承担相应责任。事发后，钟贵海作出的人道主义赔偿不能作为其承担法律责任的依据。因而，丰钒加工厂理应承担原告因工受伤的赔付责任；钟贵海没有法定赔偿义务，其已支付的费用不再主张，请求法院驳回原告对钟贵海的诉讼请求。同时，对原告所举上述证据的质证意见为：证据一、二的真实性认可，但对原告连续治疗有异议，对原告在攀枝花市正规医院治疗并有票据的费用认可；对原告在个体门诊、外地治疗产生的费用以及鉴定费，因缺乏关联性不予认可。证据五、七认可。证据三、四、六不认可。对被告岑明洋所举证据认可。对被告丰钒加工厂申请出庭的证人证言不认可。
被告钟贵海为证明其主张的事实成立，于本院指定的举证期限内向本院提交并于庭审中出示：
一、挖掘机使用说明书，证明挖斗下方严禁站人，严禁吊运使用的情况，而丰钒加工厂员工违规指挥不当造成该起事故；
二、原告向钟贵海出具的收条复印件，证明原告收到被告支付的现金13000元，如钟贵海需分摊责任则要求在其应支付的赔偿款中抵扣。
被告岑明洋辩称，钟贵海雇佣并安排岑明洋开挖掘机到丰钒加工厂从事劳务活动。岑明洋到丰钒加工厂后，该厂负责人要求岑明洋使用挖掘机吊磁选机，岑明洋告知有危险，但其称以前请挖掘机吊过，出了事厂方负责。其后，因丰钒加工厂负责人指挥不当，而岑明洋在驾驶室内又无法看到高处的机器和人员，原告又在吊斗下降时站在挖掘机下，导致该起安全事故的发生。岑明洋受雇于钟贵海，并受其指派到丰钒加工厂从事劳务活动，其在从事雇佣活动中致人损害，雇主钟贵海应承担相应赔偿责任，作为雇员的岑明洋不承担赔偿责任。丰钒加工厂明知挖掘机无运载、吊运机械设备的资质和功能，现场又不具备安全生产条件，仍将吊磁选机的工作承揽给钟贵海来完成，且该厂负责人现场指挥不当，存在严重过错，应承担相应赔偿责任。原告系丰钒加工厂指派的工作人员，明知危险还站在挖掘机吊斗下，自身存在严重过错，也应承担相应责任。同时，对原告所举上述证据的质证意见为：证据一、二的真实性认可，但对原告连续治疗有异议，对原告在攀枝花市正规医院治疗并有票据的费用认可；对原告在个体门诊、外地治疗产生的费用以及鉴定费，因缺乏关联性不予认可；对其他证据均不认可。对被告钟贵海所举证据的真实性、合法性及关联性认可。对被告丰钒加工厂申请出庭的证人证言不认可。
被告岑明洋为证明其主张的事实成立，于本院指定的举证期限内向本院提交并于庭审中出示特种作业操作证，证明岑明洋具有操作挖掘机的资质。
被告丰钒加工厂辩称，陈华良在提起本案侵权之诉的同时也向攀枝花市东区劳动和人事争议仲裁委员会提起了工伤赔偿仲裁申请。工伤赔偿实行无过错赔偿原则，即无论用工主体是否有过错都将承担全部的赔偿责任。现在陈华良已申请劳动仲裁的情况下，丰钒加工厂必将承担工伤赔付的全部责任。如在本案中再以侵权为由判令丰钒加工厂承担责任，最终丰钒加工厂将承担超过劳动法中明确规定的工伤赔付标准。
事发当日，丰钒加工厂雇用钟贵海的挖掘机进行吊装作业，其驾驶员岑明洋在操作挖掘机时不慎触动操作杆，导致挖斗急速下落，砸伤原告。丰钒加工厂的管理人员虽在现场指挥吊装作业，但事故的发生并非指挥不当造成，况且钟贵海与原告自愿签订的《协议》也明确了事故责任及处理方案，因而作为挖掘机所有人的钟贵海和持有挖掘机操作证的驾驶员岑明洋应知晓挖掘机操作的安全规范，但却在受到要约进行吊装作业时既未拒绝，也未进行安全提示，故被告钟贵海和岑明洋应对事故的发生承担全部责任。对原告所举上述证据的真实性、合法性及关联性均认可。对被告钟贵海所举证据一、二的真实性、合法性认可；但对证据一证明的内容不认可。对被告岑明洋提交的证据认可。
被告丰钒加工厂为证明其主张的事实成立，于本院指定举证期限内向本院申请证人房玉龙出庭证实，我自2013年8月至2014年2月期间在丰钒加工厂从事电工、焊工工作。2014年1月20日，丰钒加工厂在吊运磁选机过程中，厂长喊我和陈华良调整钢绳时，磁选机上方的挖掘机挖斗突然降落下来砸伤陈华良。厂长问挖掘机驾驶员时，驾驶员称其裤兜挂着操作杆了。
原告对被告钟贵海所举上述证据的质证意见为：证据一、二的真实性、合法性认可，但对证据一所证明的内容不认可；同意在赔偿款中抵扣被告已支付原告的13000元。对被告岑明洋所举证据的真实性、合法性及关联性认可。对被告丰钒加工厂申请出庭的证人证言认可。
本院结合双方当事人的举证、质证及当庭陈述，对如下事实予以确认：2014年1月19日，丰钒加工厂与钟贵海口头约定，由丰钒加工厂租用钟贵海所有的挖掘机，租金350元／小时。次日，钟贵海指派其雇请的驾驶员岑明洋开挖掘机到丰钒加工厂作业，丰钒加工厂负责人在现场指挥岑明洋使用挖掘机将发生故障并放置在平台上的磁选机吊至指定位置进行替换，因吊运磁选机的钢绳需调整，丰钒加工厂负责人遂安排在挖掘机挖斗下方的原告和另一员工对固定在磁选机上的钢绳进行调整时，挖掘机挖斗降落下来砸伤原告。随即，原告被120急救车送至攀枝花市急救中心救治，急诊病历记载：“重物砸伤30分钟。体检：胸部轻压伤、胸腰椎处压痛、左肩部压痛。急诊诊断：软组织挫伤”。同月22日，原告与钟贵海签订《协议》，载明：“2014年1月20日上午因钟贵海设备操作不当致原告腰部疼痛（损伤），现钟贵海承诺负责原告所有医疗、护理及生活费用，双方协商于2014年1月22日下午出院回家疗养，在疗养期间如果病情复发钟贵海应负责原告医疗的所有费用。注明：1、疗养期间钟贵海每天支付原告200元护理及生活费（从2014年1月20日至上班日期）。2、如果在以后同部位病情复发，钟贵海应承担医疗及其他费用。丰钒加工厂厂长王清国在证明人一栏签字”。2014年1月23日，原告收到钟贵海支付的现金13000元并出具收条一张。2014年4月23日，原告到攀枝花市中心医院就诊，该院门诊病历记载：腰背部压痛3月，诉既往有外伤史。2014年5月25日，原告到华西医院就诊，该院门诊病历记载：腰背部屈曲位外伤4个月，腰背痛，当时X片胸11椎形变，未作处理。2014年5月26日，原告到四川骨科医院就诊，该院门诊病历记载：陈华良因“胸背损伤后4＋月”入诊。伤后感胸背部疼痛，无明显功能障碍。诊断：T10、T11陈旧性压缩性骨折。2014年6月23日，四川求实司法鉴定所依据原告委托做出鉴定意见为：陈华良第10、11胸椎骨折与2014年1月20日工作中受伤之间存在直接因果关系，参与度为100%；陈华良的伤残等级为八级，原告自行支付鉴定及检查费3006元。其后，原告诉至法院。
审理中，被告钟贵海向本院申请对原告胸椎损伤与2014年1月20日受伤之间有无因果关系进行鉴定.经双方协商选择成都蓉城司法鉴定中心鉴定，该所鉴定结论为：陈华良胸10、11椎体压缩性骨折与2014年1月20日受伤之间存在直接因果关系，参与度为100%。
另查明，原告于2015年8月24日向攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求丰钒加工厂支付工伤赔偿待遇。2015年10月12日，该仲裁委作出攀东劳人仲案（2015）138号仲裁裁决书，裁决解除原告与丰钒加工厂的劳动关系，并由丰钒加工厂向原告一次性支付伤残补助金38412元、一次性工伤医疗补助金25110元、一次性伤残就业补助金41850元、鉴定费及交通费4212.36元，合计109587.36元。现该裁决书已生效。
本院认为，丰钒加工厂租用钟贵海的挖掘机，钟贵海指派其雇员岑明洋开挖掘机到丰钒加工厂内进行作业，丰钒加工厂厂长现场指挥岑明洋使用挖掘机将发生故障并放置在平台上的磁选机吊至指定位置进行替换，因吊运磁选机的钢绳需调整，丰钒加工厂厂长安排在挖掘机挖斗下方的原告和另一员工对固定在磁选机上的钢绳进行调整时，挖掘机挖斗降落下来砸伤原告这一事实属实。
钟贵海作为挖掘机所有人及雇主，其以岑明洋系实际侵权人为由追加岑明洋为本案共同被告参加诉讼，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：雇员在从事雇员活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。又据《中华人民共和国侵权法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因而，作为雇主的钟贵海明知挖掘机不能进行吊运作业，而指派其雇员岑明洋到丰钒加工厂作业，故岑明洋在从事雇佣活动中并不存在故意或者重大过失，其因劳务造成原告的损害，应由雇主钟贵海承担侵权赔偿责任。
丰钒加工厂租用钟贵海的挖掘机，并现场指挥岑明洋使用挖掘机吊运磁选机，以及安排原告等人对固定在磁选机上的钢绳进行调整时，因挖掘机挖斗降落而砸伤原告，丰钒加工厂作为生产经营性企业违规使用挖掘机吊运磁选机，且未能尽到安全注意义务，故应对原告因工受伤的损害后果承担一定责任。原告因受被告丰钒加工厂安排在对磁选机上的钢绳进行调整时被降落的挖掘机挖斗砸伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：雇员在从事雇员活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任···。”因而，原告在本案中不应承担责任。
针对原告的各项损失，本院认为，1、医疗费2485.39元，原告提供了攀枝花市中西医结合医院、攀枝花市中心医院、李明月诊所、四川省骨科医院及四川省人民医院的门诊票据予以佐证，三被告对真实性无异议，同时被告岑明洋和丰钒加工厂对该费用认可，被告钟贵海对攀枝花市外的就医费用不认可，本院认为依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：···赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。现被告钟贵海在举证期限内未就其主张予以举证，故本院对原告主张的医疗费2485.39元予以支持。2、原告委托四川求实司法鉴定所进行因果关系及伤残程度鉴定所产生的鉴定费3006元，以及往返成都就医及鉴定的交通费748元，对此原告提供了相关票据予以证明，该费用系原告为维护自身权利而实际发生的费用，故本院予以支持。3、残疾赔偿金134208元（22368元／年×20年×0.3），被告丰钒加工厂对该费用无异议，被告岑明洋和钟贵海认为应按农村人口计算。本院认为被告丰钒加工厂证实原告自2012年10月起一直居住在该厂员工宿舍并从事普工工作，故原告按城镇人口计算残疾赔偿金有事实和法律依据，本院予以确认。4、原告的误工费34285元（4631.67元／月÷21.75天／月×161天（从受伤之日2014年1月21日到定残之日2014年6月30日）】，三被告认为原告并未住院治疗，不能出具医院的休假证明及实际减少的工资收入证明，故对该费用不予认可，但可酌情考虑一个月的误工费。本院认为，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算···。”又据攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会作出的攀东劳人仲案（2015）138号仲裁裁决书中查明，被告丰钒加工厂在原告受伤后按3500元／月支付原告三个月工资共计10500元，故对原告主张的误工费依法计算为3500元／月×2个月＋3500元／月÷21.75天／月×11天=8770元。5、疗养期间护理及生活费32200元（161天×200元／月），三被告均不认可，同时被告钟贵海认为其与原告签订的协议书是因其法律意识不强所致，现原告既已诉至法院，就应按法律规定处理。本院认为原告以生命权、健康权、身体权纠纷诉至法院，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定····。”现原告在举证期限内不能提交相关医疗机构或鉴定机构出具的明确意见，故对原告主张的该笔费用本院不予支持。6、精神损害抚慰金5000元，该起事故导致原告的身体受到严重伤害，故对原告主张的该笔费用本院予以支持。
综上，原告的各项损失合计为154217.39元，其中原告主张的鉴定费及交通费3754元中，攀枝花市东区人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书中已对其中的3234元予以支持，因该损失系直接损失，既已在工伤赔偿中赔付，那么在本案中应予扣除，故原告的各项损失合计应为150983.29元（154217.39元-3234元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告钟贵海和丰钒加工厂对损害的发生均有一定过错，故钟贵海应承担70%的责任即105688.37元，钟贵海主张已支付原告的13000元应予抵扣，原告同意扣减，本院予以支持，现被告钟贵海还应支付原告92688.37元。丰钒加工厂应承担30%的责任即45295.02元，对丰钒加工厂已承担了工伤赔偿责任，那么在本案中是否还要承担民事侵权责任？依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。对此，本院认为该解释属于法律范畴，并已明确工伤职工应依工伤程序请求工伤待遇，而不能径行向用人单位主张民事赔偿，故工伤职工不能向用人单位主张侵权赔偿。现原告已主张工伤赔偿并得到仲裁委的支持，故对原告的用人单位丰钒加工厂提出其已承担了工伤赔偿责任，不应再承担民事侵权赔偿责任的抗辩理由，本院予以采信；被告丰钒加工厂在本案中不再承担民事赔偿责任。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决如下：
一、钟贵海于本判决生效后三日内一次性赔偿陈华良各项损失合计92688.37元。
二、驳回陈华良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费收取4450元，由钟贵海承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。
审 判 长 欧阳梅
人民陪审员 陈 文
人民陪审员 龚晓琴
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 倪为民