甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）甘08刑终155号
原公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某1，出生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，住广西壮族自治区南宁市宾阳县。
辩护人杨某，甘肃璞义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱某2，出生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，住广西壮族自治区南宁市宾阳县。
辩护人米某，甘肃璞义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱某3，出生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，住广西壮族自治区南宁市宾阳县。
辩护人夏某，甘肃璞义律师事务所律师。
平凉市崆峒区人民法院审理平凉市崆峒区人民检察院指控原审被告人朱某1、朱某2、朱某3犯诈骗罪一案，于2017年10月23日作出（2017）甘0802刑初63号刑事判决。原审被告人朱某1、朱某2、朱某3不服,向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定,被告人朱某1、朱某2、朱某3及何润章、朱主祥（二人在逃）系亲属关系，从广西壮族自治区南宁市宾阳县家乡前往广东省东莞市、肇庆市等地打工，因打工收入较少遂于2016年4月开始共同商议实施诈骗作案。被告人朱某1、朱某2、朱某3等人共同出资购买木马病毒、银行卡、电话卡、笔记本电脑、短信群发器等作案工具，并在广东省肇庆市承租房屋，互有分工配合实施作案。首先由朱某1或朱某2通过电脑或短信群发器将带有木马病毒的链接发送至全国各地不特定人群；各被害人收到带有木马病毒的短信后，打开木马链接致使手机通讯录及短信记录等信息被朱某1等人获取；嗣后，朱某1、朱某2、朱某3等人通过分析、筛选被害人手机通讯录资料，冒用通讯录内亲属、干部或战友等身份选择诈骗对象，由何润章冒用原有储存姓名与被害人进行短信聊天，谎称需周转资金等事由取得各被害人信任后，要求向其所提供银行账号转账存款，并承诺收款后另向被害人账户返还所转现金；遂后，朱某1、朱某3通过电脑制作虚假转账截图，各被告人利用多个不同收款账户再向二、三级银行账户继续交替转账。骗得赃款后，朱某1、朱某2、朱某3及朱主祥从广东省肇庆市××区农信联社、鼎湖农信联社永安信用社及四会农商行大沙支行、农行大沙支行等ATM自动终端机取现，所取赃款由朱某1负责管理分配，所用作案工具由其表弟张某1（犯罪时系未成年人，另案起诉）负责销毁处理。其中：
1、2016年4月24日下午，被告人朱某1、朱某2、朱某3以上述方法诱骗被害人赵某1（位于河北省唐山市××县）向卡号为×××的中国工商银行卡汇款50000元后，将该款项以每笔20000元不等额度转账至三张二级银行卡。当日，朱某3在广东省肇庆市××区农村信用联社桂城信用社、四会市农商行大沙支行取现49200元，分赃后挥霍。
2、5月10日11时许，被告人朱某1、朱某2、朱某3、何润章等人用上述方法诱骗被害人陈某（位于江苏省徐州市××县）向卡号为×××的中国工商银行卡汇款20000元，后将该款项转账至一张二级银行卡。当日，朱某2在广东省肇庆市××区农村信用联社永安信用社取现19900元，分赃后挥霍。
3、同年6月11日11时许，被告人朱某1、朱某2、朱某3、何润章等人用上述方法诱骗本区被害人柳某向卡号为×××的中国工商银行卡汇款20000元，后将该款转账至二级银行卡。当日，朱某1、朱某2在广东省肇庆市农商行大沙支行取现20000元，分赃后挥霍。
4、同日16时许，被告人朱某1、朱某2、朱某3、何润章等人采用上述方法诱骗本区被害人熊某向卡号为×××的中国工商银行卡分5笔汇款计200000元，后将该款项以每笔20000元左右的额度转账至十张二级银行卡。当日，由朱某1取款、朱某2接应先后在广东省肇庆市××区、四会市将十张二级银行卡中的168400元取现（其中30000万元被公安机关冻结），所得赃款分赃挥霍。作案后，被告人朱某1等人指使其表弟张某1（原系广东省肇庆市科技中等职业学校学生）将笔记本电脑、电话卡、一级银行卡等作案工具销毁。
5、2016年7月10日15时许，被告人朱某1、朱某2、朱某3、何润章等人采用上述方法诱骗被害人张某2（位于浙江省杭州市××区）委托朋友王彩秀向卡号×××的中国工商银行卡汇款100000元，后将该款项转账至一张二级银行卡，又以每笔20000元左右的金额转账至五张三级账户。当日，朱主祥在广东省肇庆市××区农村信用联社莲塘分社取现98000元，所得赃款朱某1等人分赃。破案后，追回部分赃款。作案后，朱某1等人将电脑、电话卡、银行卡等作案工具交于张某1藏匿并指使其销毁。
6、同年7月13日10时许，被告人朱某1、朱某2、朱某3、何润章等人采用上述方法诱骗被害人侯某（位于山西省阳泉市××县）向卡号为×××的中国邮政储蓄银行卡汇款100000元，后将该款项以每笔20000元不等的额度转账至六张二级银行卡。当日，由朱主祥在广东省肇庆市××区农村信用联社莲花信用社、莲塘分社取现，所得赃款朱某1等人分赃。破案后，追回部分赃款。
7、同年7月13日11时许，被告人朱某1、朱某2、朱某3、何润章等人采用上述方法诱骗被害人李某（位于山西省太原市××区）向卡号为×××的中国工商银行卡汇款50000元，后将该款转账至一张二级银行卡，再以每笔20000元不等额度转账至三张三级银行卡。当日，由朱主祥在广东省肇庆市××区农村信用联社莲花信用社取现，所得赃款朱某1等人分赃。破案后，追回部分赃款。
综上，被告人朱某1、朱某2、朱某3等人共同实施诈骗作案7起，诈骗金额共计540000元。
另查，2017年7月13日侦查人员在广东省东莞市××镇附近海堤将销毁完赃物的被告人朱某1、朱某2、朱某3及张某1抓获归案，当场查获×××号白色本田牌轿车1辆，从被告人朱某1处扣押现金117517元、从被告人朱某2处扣押现金6336元、从被告人朱某3处扣押现金2687元及其他物品。后经中国人民银行平凉市中心支行对所扣押现金与广东省肇庆市××区农村信用合作联社五张银行卡于2016年7月10日、7月13日在终端号码59300552、59300864ATM机提取人民币冠字号码比对后发现：被告人朱某1现金中63800元、被告人朱某2现金中2900元、被告人朱某3现金中2000元均为100元面值的人民币冠字号，计68700元与2016年7月10日终端机所调取人民币冠字号一致；被告人朱某1现金中41100元与2016年7月13日终端机所调取人民币冠字号一致，共计109800元。
上述事实，有受案登记表、立案决定书，扣押清单、搜查笔录、搜查现场视频资料，银行交易流水及取款视频资料、银行转账单、汇款单，广东省肇庆市××区农村信用合作联社冠字号码照片、冠字号检索程序照片，中国人民银行平凉市中心支行货币金银科鉴定书，辩认笔录及照片，被害人赵某1、陈某、柳某等人陈述，证人肖发美、赵某2、钟某人证言及被告人朱某1、朱某2、朱某3的有罪供述等证据证实。
原审法院认为，被告人朱某1、朱某2、朱某3共同以非法占有为目的，跨区域向不特定对象，通过”伪基站”设备群发手机”木马病毒”短信的方式，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。在共同犯罪中，被告人朱某1提起犯意，联络购买犯罪工具、主导分赃，起主要作用，系主犯，应按照其所参与实施的全部犯罪行为处罚；被告人朱某2、朱某3主动参与犯罪，积极实施诈骗行为，并参与分赃，起次要作用，系从犯，应减轻处罚。因各被告人利用短信群发器群发木马病毒链接等方式实施诈骗犯罪，且针对不特定对象实施诈骗，犯罪手段较为恶劣、危害后果严重，可从重处罚；考虑部分涉案赃款被追回，可酌情从轻处罚。
对于随案移送赃款、物品处理问题。因被害人熊某部分被骗现金经公安机关侦查后冻结，故对该冻结现金30000元应有平凉市公安局崆峒分局解冻后发还被害人熊某。随案移送现金126732.5元，其中109800元系银行对扣押现金冠字码与ATM机打印冠字码进行比对后，确定：68700元为2017年7月10日终端机冠字码比对一致，此日被害人张某2被骗；41100元为2017年7月13日终端机冠字码比对一致，此日被害人侯某、李某被骗。结合各被告人骗得赃款当日即进行转账取现的作案手法，对于上述比对出冠字码的现金109800元，应根据冠字码与银行终端机冠字码比对情况分别发还被害人张某268700元；41100元根据被害人侯某、李某被骗赃款所占比例分别发还被害人侯某27126元、李某13974元。剩余现金16932.5元，被告人无法说明合理来源，且被告人朱某1、朱某2、朱某3作案后均参与分赃取现，故对该16932.5元认定为赃款后，根据7名被害人实际财物损失情况占未追回赃款总额的比例酌情予以发还，其中：被害人赵某1占2031.9元、陈某846.6元、柳某846.6元、熊某7111.7元、侯某3047.9元、张某21354.5元、李某1693.3元。综上，应发还被害人赵某12031.9元、陈某846.6元、柳某846.6元、熊某7111.7元、侯某30173.9元、张某270054.5元、李某15667.3元。扣除上述冻结、发还赃款后，对于各被害人剩余财物损失共计383267.5元，应责令被告人朱某1、朱某2、朱某3予以退赔后，分别发还各被害人，其中：被害人赵某147968.1元、陈某19153.4元、柳某19153.4元、熊某162888.3元、侯某69826.1元、张某229945.5、李某34332.7元。随案移送OPPOR7手机1部、Samsung手机2部、Iphone手机2部系被告人朱某1、朱某2、朱某3个人财产，应予发还。暂扣于公安机关未随案移送的本田杰德牌轿车1辆（车号×××），系从被告人朱某1处扣押个人财产，应予发还。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项、第（二）项第10目、第（四）项、第七条第一款第（二）项、第七条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人朱某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金10000元；被告人朱某2犯诈骗罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金8000元；被告人朱某3犯诈骗罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金8000元；二、随案移送现金126732.5元，分别发还被害人赵某12031.9元、陈某846.6元、柳某846.6元、熊某7111.7元、侯某30173.9元、张某270054.5元、李某15667.3元。随案移送白色OPPOR7手机1部（碎屏、串码868239029784803）、黑色Samsung手机1部（串码356005049355984），发还被告人朱某1；金色Iphone手机1部（串码352045069522455）、黑色Samsung手机1部（无串码、手机号1318903529），发还被告人朱某2；白色Iphone手机1部（串码013888008678420）发还被告人朱某3。暂扣于平凉市公安局未随案移送的本田杰德牌小轿车1辆（车牌号×××、发动机号：2059218、车架号：×××），发还被告人朱某1。（上述未随案移送物品，由扣押机关平凉市公安局崆峒分局予以处理。）三、责令被告人朱某1、朱某2、朱某3共同退赔7名被害人剩余财物损失计383267.5元，分别发还被害人赵某147968.1元、陈某19153.4元、柳某19153.4元、熊某162888.3元、侯某69826.1元、张某229945.5、李某34332.7元。
原审被告人朱某1上诉及其辩护人提出：原判认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足，涉案地点不明确，对部分书证未依法提取，对有关证据未鉴定，且缺少重要物证。其不属主犯，原判量刑偏重。
原审被告人朱某2上诉提出：原判认定的七起诈骗事实，均无法排除合理怀疑，主要作案工具未查获，缺乏其他证据佐证，其行为不构成诈骗罪。
原审被告人朱某3上诉提出：涉案银行卡、信号发射器未提收到案，在案证据均为间接证据，无直接证据证实其实施了诈骗行为，其行为不构成诈骗罪。
经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人朱某1、朱某2、朱某3及其辩护人提出原判认定的事实不清，证据不足，部分物证未查获，手机截图提取程序不合法，犯罪地址不明，取款视频未鉴定，无直接证据证实被害人财物被骗与其行为之间存在因果关系，其行为均不构成诈骗罪的意见，经查，上诉人朱某1、朱某2、朱某3经事先预谋，共同出资由朱某1负责购买作案工具，从木马病毒发送、选择诈骗对象、发送截图及银行转账取款等各个环节，共同配合。各被害人因手机收到木马病毒链接后通讯录被盗，误认为与其短信通讯对方系其亲友，同时收到上诉人发送虚假转款截图后，产生错误认识转款至上诉人提供账户。骗得他人财物后，在不同银行卡之间分笔分项逐级转款，将赃款分流至不同户名持卡人账户后再行取款。虽然涉案工具因上诉人作案后自行销毁而无法提取，但现有书证银行交易流水、取款视频资料、转账单、汇款单，被害人赵某1等人陈述及上诉人有罪供述能相互印证。多名被害人及证人证言中关于现金被骗经过、汇款地点及方式、汇款账号等证据亦能相互印证。涉案伪基站登录地址是否系同一地点、犯罪地址是否一致，并不影响对其犯罪事实的认定。综上，本案现有证据足以证实上诉人朱某1等人实施电信诈骗行为致被害人错误汇款至上诉人提供的账户，与造成被害人财物损失后果之间具有因果关系。上诉人以非法占有为目的，跨区域向不特定对象，通过”伪基站”设备群发手机”木马病毒”短信的方式，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。上诉人朱某1提起犯意，联系购买作案工具、主导分赃，在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯并无不当。原判根据三上诉人的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，在法定刑量刑幅度内对朱某1从轻处罚，量刑适当。三上诉人所提上诉意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵雄
审判员刘亚琼
审判员张太平
二○一七年十二月二十五日
书记员潘绎竹