江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终6246号
上诉人(原审原告)：南京北标知识产权代理有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路89号10层A2座。
法定代表人：杜郑，南京北标知识产权代理有限公司总经理。
委托诉讼代理人：张杰，江苏三宝律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：纪翔，男，1991年7月12日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。
委托诉讼代理人：汪小剑，江苏朗华律师事务所律师。
上诉人南京北标知识产权代理有限公司（以下简称南京北标公司）因与被上诉人纪翔劳动争议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初7854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南京北标公司的委托诉讼代理人张杰与被上诉人纪翔的委托诉讼代理人汪小剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人南京北标公司上诉请求：依法改判其不予支付纪翔违法解除劳动关系的赔偿金80000元、2015年10月工资9000元、2015年11月1日至11月17日工资8827.6元。事实和理由：1.纪翔严重违反了公司规章制度，甚至有触犯刑法的嫌疑，且纪翔在收到停职通知时亦未提出异议，故南京北标公司解除与纪翔之间的劳动合同符合法律规定，不应支付其经济赔偿金。2.纪翔的月工资应为7000元，另9000元系预支款项，支付该款的前提条件为年终有分红时才支付。而2015年南京北标公司未达到分红条件，故该9000元不应计算至纪翔的月工资中。3.依据双方签订的劳动合同，纪翔入职时间为2015年1月1日，纪翔提供的《知识产权代理服务协议》不足以证明其入职时间为2013年11月18日。4.纪翔已经于2015年11月13日停职，故此后应不予支付其相应的工资。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，请求依法判决。
被上诉人纪翔辩称，1.南京北标公司系违法解除与其劳动关系，导致其2015年11月的业务量无法确定，故应根据2015年10月之前的工资标准，支付其相应的工资，同时也应支付经济赔偿金。2.双方已经在劳动合同中明确约定其每月底薪合计不低于16000元，即使9000元系预支工资，也应当属于工资的范畴，该工资的发放与南京北标公司是否分红无关。综上，南京北标公司的上诉请求缺乏依据，请求驳回上诉，维持原判。
南京北标公司向一审法院起诉请求：依法判决其不予支付纪翔违法解除劳动关系赔偿金80000元、2015年10月预支工资9000元、2015年11月1日至11月17日工资7000元。
一审法院认定事实：2015年2月10日，南京北标公司法定代表人杜郑与纪翔签订了聘用协议，约定南京北标公司聘用纪翔为其南京分公司的总监。协议第一条约定：在乙方（纪翔）为甲方（杜郑）工作期间，甲方每月付给乙方5000元（工资）+500元（交通补贴）+500元（通讯费）+1000元（房补）=7000元。在乙方确保甲方当月有结余的情况下，甲方按照9000元／月预支乙方。乙方每月底薪加预支合计不低于16000元。第二条约定：绩效奖金。1.年结余200万以内按照百分之六分红。2.年结余200万元以上的部分按照百分之二十分红。3.年结余达到300万元，甲方承诺乙方底薪加分红不低于40万元，不够40万元按照40万元发，超出按照实际金额发放。第四条约定：1.乙方在履行职务过程中不得损害甲方的合法利益。2.不得与业务合作方串通，损害甲方合法经济利益。3.不得利用职务便利以权谋私或采用其他手段获取非正当利益，损害甲方的合法权益。其他分项条款约定了相应的其他内容。协议第五条约定：2015年2月1日-2016年1月31日，如双方无异议期满后按照第一年的合作顺延。
2015年11月13日，南京北标公司向纪翔发出停职通知，主要内容：纪翔在未经集团公司允许下，将客户账款转入个人账户，同时在未经财务授权的情况下，直接将款项转给供货商，此行为已严重违反集团公司财务规章制度，现给予免除总监职务一职，停职处理。同年11月17日，南京北标公司又向纪翔发出处罚通知，以上述理由开除纪翔。纪翔不服该处罚决定，于2015年12月14日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年7月7日作出仲裁裁决：南京北标公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付纪翔违法解除劳动关系的赔偿金80000元、2015年10月预支工资9000元、2015年11月1日至17日工资7000元，对纪翔的其他请求不予支持。南京北标公司不服该裁决，遂诉至一审法院。
一审中，南京北标公司主张纪翔在未经集团公司允许下，将客户账款转入个人账户，涉及金额45000元，在未经公司管理层确认、采购部询价、财务部授权的情况下，直接将款项转给供货商。对此，南京北标公司仅提供其单方制作的停职通知、处罚通知等证据为证，未提供纪翔严重违反规章制度行为的证据。经质证，纪翔对严重违反规章制度的事实不予认可，并且提交万清、孙境的书面声明一份。书面声明载明将商标转让费45000元转入纪翔支付宝账户的原因。南京北标公司质证认为，万清、孙境之前确实是其员工，现已离职。证人未出庭作证，故对其真实性不予认可。
关于纪翔在职期间的月工资数额问题。南京北标公司称月工资为7000元，另外的9000元系预支款项，并非工资，该9000元的支付必须以每个月结余为前提条件。并提交《2015年度企业所得税汇算清缴纳税申报鉴证报告》为证，称其2015年度结余只有22354.19元。纪翔则称每月工资为16000元。
关于纪翔入职时间问题。纪翔称其入职时间为2013年10月，有证据证明的入职时间是2013年11月，并提交署期2013年11月18日《知识产权代理服务协议》打印件，该协议委托方为常州饰涵商贸有限公司，受托方为南京北标公司，其中授权签署合同的即是纪翔，署期2013年11月18日。常州饰涵商贸有限公司委托纪翔为其注册名为“名瓷美家”的商标。纪翔还提交“名瓷美家”商标查询网页截图为证，该截图载明该商标申请时间为2013年11月19日。经质证，南京北标公司认为，服务协议上的公章看起来是真的，但南京北标公司没有有关该协议的存档，不排除协议是倒签或者纪翔因其他原因所签，故不认可真实性。对网页截图的真实性予以认可，但不是纪翔所办理。南京北标公司以双方于2015年2月10日签订的聘用协议为证，称纪翔入职时间为2015年2月10日。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.南京北标公司是否违法解除与纪翔的劳动关系；南京北标公司是否拖欠纪翔2015年10月份的工资，是否应当支付纪翔2015年11月1日至11月17日的工资；2.南京北标公司是否拖欠纪翔绩效奖金。
关于争议焦点1。南京北标公司缺乏有关业务款项流转的规章制度的规定，尤其缺乏相关禁止性的规定。而根据纪翔的陈述，通过个人支付宝转账是南京北标公司常用的方式。南京北标公司并没有提交证据证明纪翔存在严重违纪行为，且南京北标公司也没有相应的处罚纪翔的规章制度依据，故应认定南京北标公司系违法解除与纪翔的劳动关系，应向纪翔支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于纪翔的入职时间。虽南京北标公司提交的聘用协议载明双方签署时间为2015年2月10日，但很多时候双方签署劳动合同的时间并不等同于劳动者的入职时间。本案中，双方聘用协议只是载明合同时间为2015年2月1日-2016年1月31日，并未载明纪翔的入职时间。纪翔提交的《知识产权代理服务协议》虽是复印件，但可以与其提交的“名瓷美家”商标查询网页截图相印证。南京北标公司也未提交相反的证据证明以上业务系纪翔之外的其他劳动者所为。纪翔提交的以上证据可以证明其于2013年11月18日已经为南京北标公司工作。依据双方签订的协议，聘用协议第一条虽然约定乙方确保甲方当月有结余的情况下，乙方才按照9000元／月预支给乙方。但何为“结余”，双方聘用协议并没有明确。且第三款明确约定乙方每月底薪加预支不低于16000元。其次，该协议明确约定是乙方确保甲方当月有结余的情况下，甲方就应当每月预支乙方9000元，而并非是年度有结余时才每月预支乙方9000元。现南京北标公司未举证每月结余情况，且提供的其单方委托制作的《2015年度企业所得税汇算清缴纳税申报鉴证报告》系纳税所需，并非是与纪翔结算所需，未经纪翔确认。再次，用人单位向劳动者支付相应的工资是用人单位应尽的基本法定义务。根据规定，用人单位不能以其是否存在盈利作为向劳动者支付工资的前提条件。故纪翔称聘用协议第一条第三款关于工资16000元系保底约定，予以采信。据此，纪翔的工资包括南京北标公司每月应向其支付的预支款9000元，南京北标公司拖欠该9000元，故应向纪翔补足该9000元
双方的劳动关系于2015年11月17日解除，南京北标公司应向纪翔支付2015年11月1日至17日的工资。纪翔在11月未能工作满月，原因在于南京北标公司违法解除劳动关系。双方聘用协议第一条第三款约定16000元是南京北标公司应支付给纪翔的保底工资，故虽然纪翔在11月未能工作满月，但应当以16000元为基数计算纪翔该时间段的工资，即8827.6元（16000元／月÷21.75天/月×12天）。因南京北标公司系违法解除与纪翔之间的劳动合同，故应支付纪翔经济赔偿金80000元（16000元／月×2.5个月×2）。
关于争议焦点2。纪翔虽提供微信群截图一份为证，但南京北标公司否认存在此微信群，且对该截图的真实性不予认可。纪翔未提交证据证明其提交的微信群截图的真实性，故其主张南京北标公司拖欠绩效奖金证据不足，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回南京北标知识产权代理有限公司的诉讼请求；二、南京北标知识产权代理有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付纪翔违法解除劳动关系的赔偿金80000元；三、南京北标知识产权代理有限公司于判决生效之日起10日内一次性补足纪翔2015年10月工资9000元；四、南京北标知识产权代理有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付纪翔2015年11月1日至11月17日工资8827.6元；五、对纪翔的其他请求不予支持。
经审理查明，双方于二审中一致认可，纪翔分别于2015年11月10日、11日收到两笔客户款项后，分别于次日、隔日将该款项转至南京北标公司负责人郭新。南京北标公司于二审中对一审关于2015年11月1日至11月17日期间，纪翔的工作日为12天的认定，不持异议。南京北标公司法定代表人杜郑与纪翔签订的聘用协议第一条“基本薪资”中明确约定“乙方每月底薪加预支合计不低于16000元”。
二审期间，双方均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会宁秦劳人仲案〔2016〕35号仲裁裁决书、聘用协议、停职通知、处罚通知、知识产权代理服务协议、微信群截图、2015年度企业所得税汇算清缴纳税申报鉴证报告、“名瓷美家”商标查询网页截图及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.南京北标公司是否违法解除与纪翔的劳动合同；2.南京北标公司是否应当支付纪翔2015年10月、2015年11月1日至11月17日的工资及相应的数额。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，南京北标公司主张纪翔严重违反公司规章制度的理由，系纪翔擅自将公司的营业款项转入其本人个人帐户。但双方于二审中一致认可，纪翔在收到款项后，便分别于次日、隔日将该该项全部转至南京北标公司负责人，应当认定纪翔并不存在恶意侵占南京北标公司财产的行为。且南京北标公司并无禁止工作人员私自转款及应承担相应后果的规章制度，纪翔的该行为并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的严重违反用人单位的规章制度的情形。故南京北标公司以纪翔严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，缺乏依据。一审据此判决认定南京北标公司解除纪翔劳动合同的行为违法，并无不当。
关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，南京北标公司主张纪翔月工资为7000元，另9000元系预支工资，与分红有关。但南京北标公司法定代表人杜郑与纪翔签订的聘用协议中，将“乙方每月底薪加预支合计不低于16000元”的内容载明在“基本薪资”项下，与年终是否有分红无关。虽南京北标公司称其2015年度结余只有22354.19元，但无证据证明2015年10月、11月是否存在结余，故南京北标公司应承担举证不能的法律后果。结合聘用协议约定的内容，本院认定纪翔月工资为16000元（7000元+9000元）。因南京北标公司未足额支付纪翔2015年10月工资9000元，故应当依法支付该款项。因南京北标公司于2015年11月17日违法解除了纪翔的劳动合同，故应当支付纪翔2015年11月1日至17日正常工作日的工资8827.6元（16000元／月÷21.75天/月×12天）。
关于纪翔入职时间问题。虽纪翔提供的《知识产权代理服务协议》系复印件，但南京北标公司并未对该服务协议中加盖的其公司合同专用印章的真实性作出明确的否认，结合纪翔提供的“名瓷美家”商标查询网页截图，可以认定纪翔最迟于2013年11月18日入职南京北标公司。故本院对南京北标公司关于纪翔于2015年2月10日入职的上诉意见，不予采纳。
综上所述，上诉人南京北标公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人南京北标公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年九月二十日
书记员 莫欣欣