福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0524刑初467号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人吴晓波,男，1989年12月27日出生于福建省安溪县,汉族,初中文化，务工,户籍地福建省安溪县，住安溪县。因本案于2016年10月19日被抓获，次日被安溪县公安局刑事拘留，同年11月26日经安溪县人民检察院批准被逮捕，2017年5月19日由本院给予取保候审，现在家。
被告人吴晓江，男，1988年2月12日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省安溪县，住安溪县。曾因犯盗窃罪于2009年6月25日被本院判处有期徒刑一年三个月，现因涉嫌开设赌场罪，于2016年10月19日被抓获，次日被安溪县公安局刑事拘留，同年11月18日被取保候审，2017年1月24日被安溪县人民检察院取保候审，又因涉嫌诈骗罪，于2017年3月14日被抓获，次日被安溪县公安局刑事拘留，同年4月19日经安溪县人民检察院批准被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
被告人吴思杰，男，1989年10月10日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县，住安溪县。因本案于2016年10月19日被抓获，次日被安溪县公安局刑事拘留，同年11月18日被取保候审，2017年1月24日被安溪县人民检察院取保候审，2017年6月5日由本院给予取保候审，现在家。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉[2017]439号起诉书指控被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰犯开设赌场罪，于2017年4月19日向本院提起公诉；又以安检诉刑追诉[2017]6号追加起诉决定书指控被告人吴晓江犯诈骗罪，于2017年5月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派代理检察员苏凤恋出庭支持公诉，被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰均到庭参加诉讼,现已审理终结。
一、开设赌场罪部分
安溪县人民检察院指控，被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰自2016年8月份以来，在福建省三明市沙县麻公岭新村12幢402室，利用电脑、手机等工具，通过微信聊天等方式推广“威尼斯娱乐城”赌博网站，引诱网民注册会员、充值进行赌博。截至2016年10月19日被查获时，被告人吴晓波发送广告226条，被告人吴晓江发送广告177条，被告人吴思杰发送广告258条。
被告人吴晓波、吴思杰到案后均能如实供述自己的罪行。
指控提供的证据有：1、扣押的手机、笔记本电脑等物证；2、受案登记表、到案经过等书证；3、证人吴某的证言；4、被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰的供述和辩解；5、搜查笔录、电子证物检查工作记录等；6、银行卡交易明细等；
安溪县人民检察院认为，被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰为赌博网站投放广告，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，属共同犯罪。被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人吴晓波、吴思杰归案后均能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰均对安溪县人民检察院的此部分指控没有意见。
二、诈骗罪部分
安溪县人民检察院指控被告人吴晓江自2017年2月份以来，在安溪县城厢镇南坪村尚学领地8号楼704室，以在网上虚假销售货物的方法，骗取被害人周某、闫某等人的“货款”计20,088元。被告人吴晓江于2017年3月14日被抓获归案。
指控提供的证据有：1、扣押的手机、银行卡等物证；2、受案登记表、立案决定书等书证；3、证人徐某1的证言；4、被害人周某、闫某的陈述；5、被告人吴晓江的供述与辩解；6、搜查笔录、电子证物检查工作记录等；7、银行卡交易明细、手机通话清单等。
安溪县人民检察院认为，被告人吴晓江以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。其在判决宣告以前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。
被告人吴晓江辩称自己骗到的钱只有六千多元，被害人的部分钱款不是其所骗。
经审理查明，一、开设赌场部分
被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰自2016年8月份以来，在福建省三明市沙县麻公岭新村12幢402室，利用电脑、手机等工具，通过微信聊天等方式推广“威尼斯娱乐城”赌博网站，引诱网民注册会员、充值进行赌博。截至2016年10月19日被查获时，被告人吴晓波发送广告226条，被告人吴晓江发送广告177条，被告人吴思杰发送广告258条。被告人吴晓波、吴思杰到案后均能如实供述自己的罪行。被告人吴晓江当庭表示认罪。
另查明，被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰于2016年10月19日被抓获，并被扣押了笔记本电脑11台，手机25部。
审理中，被告人吴思杰向本院预缴罚金5,000元；安溪县司法局向本院出具《调查评估意见书》，该意见书认为，被告人吴思杰具备社区矫正条件。
上述事实，有由安溪县人民检察院提供并经庭审质证的如下证据证明：
1、扣押清单，证实被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰被抓获时被扣押了手机、笔记本电脑等物品。
2、微信聊天记录截图，证实被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰有推广赌博网站，引诱网民注册会员、充值进行赌博的事实。
3、证人吴某的证言，证实其于2016年4月份和吴晓波一起在三明市沙县麻公岭花园从事非法赌博网站推广，做了二十几天之后，因为两人合不来，其就另租了一个房子自己做网站推广，吴晓波还在原来的地方做网络赌博推广。
4、同案人陈某的供述与辩解，证实其于2016年10月17日，经一个叫“强子”的人介绍，来到三明市沙县麻公岭花园12幢402室参与网络赌博推广活动，直到2016年10月19日被抓获。当时在402室做网络赌博推广的人有被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰。
5、被告人吴晓波的供述，证实其和吴晓江、吴思杰在三明市沙县麻公岭花园12幢402室，通过登录赌博网站同别人聊天等方式，向别人推广“威尼斯人”赌博网站，每个月工资3500元，每成功介绍一个，就有100元的报酬，其共获利8300元。
6、被告人吴晓江的供述，证实其和吴晓波、吴思杰、陈陪坤在三明市沙县麻公岭花园12幢402室，使用被扣押的联想牌黑色T430型号电脑和宏基牌黑色X454L型号电脑以及串号为013417005813887手机，通过登录任意赌博网站同别人聊天的方式，向别人推广“威尼斯人”赌博网站，其共获利7800元。
7、被告人吴思杰的供述，证实其同吴晓波、吴思杰三明市沙县麻公岭花园12幢402室，通过登录赌博网站同别人聊天等方式，向别人推广赌博网站。其未领取到工资。
8、搜查笔录，证实2016年10月19日，安溪县公安局侦查人员对福建省三明市沙县麻公岭新村花园12#402室进行搜查，发现涉案手机和电脑若干。
9、现场照片，证实被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰被抓获现场的情况。
10、电子证物检查工作记录，证实被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰作案使用的电脑、手机等物品的详细勘察情况。
11、到案经过，证实安溪县公安局桃舟派出所于2016年10月19日19时在福建省三明市沙县麻公岭新村花园12#402室抓获被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰，并现场扣押作案工具笔记本电脑、手机等物品。
12、户籍证明，证实三被告人的身份情况。
上述证据，均由侦查机关依法收集，来源合法，内容客观真实，可作定案证据。
二、诈骗罪部分
被告人吴晓江自2017年2月份以来，在安溪县城厢镇南坪村尚学领地8号楼704室，以在网上虚假销售货物的方法，骗取被害人周某、闫某等人的“货款”计20,088元。被告人吴晓江于2017年3月14日被抓获归案。
另查明，被告人吴晓江因涉嫌诈骗罪于2017年3月14日被抓获，并被现场扣押了手机4部、银行卡6张等涉案工具。
上述事实，有由安溪县人民检察院提供并经庭审质证的如下证据证明：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案的受、立案情况。
2、扣押清单、扣押决定书，证实被告人吴晓江被抓获时被扣押了苹果IPAD一台，手机二部，银行卡四张，卡号分别为62×××77、62×××74、62×××73、62×××17。
3、微信聊天记录，证实被告人吴晓江通过微信在网上虚假销售货物的事实。
4、证人徐某1（被告人吴晓江的妻子）的证言，证实被告人吴晓江使用号码为171××××9496的手机进行诈骗活动的事实。
5、被害人周某的陈述，证实其曾于2017年3月份在网上分三次（5,000元、5,000元、400元）向户名为“张某”（62×××51）的账户汇款10,400元以购买5台烟雾净化器，后因对方（电话171××××9496）谎称发货错误，多发了5件，其又向同一个账户汇款9,500元以购买另外5台烟雾净化器，共计被骗取19,900元的事实。
6、被害人闫某的陈述，证实其于2017年2月27日在网上因购买热水壶被骗取188元的事实，对方的银行账户为“张某”（62×××51），手机号码为17165439736。
7、电子证物检查工作记录，证实被告人吴晓江使用的手机、电脑等物品的详细勘察情况。
8、搜查笔录，证实2017年3月14日，安溪县公安局侦查人员对安溪县城厢镇南坪村鼎盛尚学领地小区8号楼704套房进行搜查，发现涉案笔记本和电脑若干。
9、现场照片，证实被告人吴晓江被抓获时的现场情况。
10、银行交易明细，证实户名为“张某”（卡号62×××51）的银行卡的交易明细。
11、取款录像截图，证实户名为“张某”（卡号62×××51）的银行卡的取款情况。
12、手机通话清单，证实被告人吴晓江的手机使用情况。
13、刑事判决书，证实被告人吴晓江曾因犯盗窃罪于2009年6月25日被本院判处有期徒刑一年三个月。
14、到案经过，证实被告人吴晓江于2017年3月14日被抓获的事实。
15、被告人吴晓江的供述和辩解，证实其在网上假装出售各种货物进行诈骗，其使用号码为171××××9496的手机及一部尾号为15的手机诱骗被害人将钱款汇入户名为“张某”（62×××51）的银行卡中。
上述证据，均由侦查机关依法收集，来源合法，内容客观真实，可作定案证据。
被告人吴晓江辩称自己骗到的钱只有六千多元，被害人的部分钱款不是其所骗。经查，公诉机关指控的数额即20,088元，分别来自于两名被害人，即周某19,900元和闫某188元。根据被害人周某的陈述及银行卡的交易明细显示，其共分4次（5000元、5000元、400元，9500元）向同一张银行卡（张某62×××51）汇入钱款，且前三笔汇款与后一笔汇款皆因购买烟雾净化器同一件事情，间隔时间仅为2日，与被害人周某联系手机号码的均为17165899515，与被害人闫某联系的手机号码为17165439736。这两个号码均在被告人吴晓江被扣押的Basicom牌手机（串号：86290402795067）上使用过。根据被告人吴晓江的供述，其作案使用的手机号码（17165899515、17165439736）和银行账户（张某62×××51）分别向不同人购买。且两被害人被骗的方式与被告人吴晓江供述的作案方式相同。综上，可以认定两被害人被骗的款项共计20,088元为被告人吴晓江所为。
本院认为，被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰伙同他人，明知是赌博网站，而为之投放广告，其行为均已构成开设赌场罪。属共同犯罪；被告人吴晓江还以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。安溪县人民检察院指控被告人吴晓波、吴思杰犯开设赌场罪，被告人吴晓江犯开设赌场罪、诈骗罪的罪名成立。被告人吴晓江在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚；被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰在开设赌场的共同犯罪中，均起次要作用，均依法减轻处罚；被告人吴晓波、吴思杰归案后均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被告人吴晓江对其开设赌场犯罪的犯罪事实当庭表示认罪，酌情从轻处罚；被告人吴晓江有犯罪前科，酌定从重处罚。鉴于安溪县司法局出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人吴思杰具备社区矫正条件，且符合缓刑的规定，依法对其予以宣告缓刑。为维护社会主义社会风尚，打击开设赌场的犯罪活动及保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条，第二十五条(?javascript:SLC(17010,25)?)第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴晓江犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五千元，决定合并执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵一个月。刑期即自2017年3月14日起至2019年6月13日止。）
二、被告人吴晓波犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月又一日，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2016年10月19日起至2017年5月19日止。）
上述罚金均应于判决生效后十日内缴纳。
三、被告人吴思杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、追缴被告人吴晓江的违法所得款人民币20,088元。其中，返还给被害人周凯19,900元、闫向文188元。
（违法所得款限于判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人吴晓波、吴晓江、吴思杰被扣押的手机、电脑等涉案工具，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周开源
代理审判员 苏逸群
人民陪审员 何庆红
二〇一七年七月十九日
书 记 员 吴淑玲
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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