河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终3485号
上诉人（原审原告）：杨补连，女，1972年6月16日出生，汉族，农民，现住涉县。
被上诉人（原审被告）：江建波，男，1979年3月24日出生，汉族，农民，现住涉县。
被上诉人（原审被告）：赵兵叶，女，1980年2月7日出生，汉族，教师，现住涉县。
上诉人杨补连因与被上诉人江建波、赵兵叶民间借贷纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2017）冀0426民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杨补连到庭参加诉讼，被上诉人江建波、赵兵叶经合法传唤未出庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杨补连上诉请求：1、请依法将原审判决变更为限二被上诉人江建波、赵兵叶在本判决生效之日起十五日内偿还上诉人杨补连借款31350元及利息（从2017年3月3日始至还款之日止，按年利率24%计算）。2、本案二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院将被上诉人已付利息按年息24%计算，系认定事实错误。本案中，上诉人在借给被上诉人款时将利息按5%予以扣除，说明双方之间约定了利息，利率为月息5%，那么，被上诉人已付部分应按36%计算利息，未付部分按年息24%支付。
江建波、赵兵叶未提交答辩状。
杨补连向一审法院起诉请求：1、判决江建波、赵兵叶偿还杨补连借款33000元，并从2016年11月28日始至还款之日止按年24%支付违约金；2、诉讼费由江建波、赵兵叶承担。
一审法院认定事实：被告江建波与被告赵兵叶系夫妻关系。2015年3月28日，被告江建波向原告杨补连借款9500元，但给原告出具了10000元的借条（其中利息500元），借条内容为：“江建波今借到杨补连人民币（大写）壹万元（10000元），用于生意周转。于2015年4月28日一次性还清。如果到期不能归还，按借款金额每月百分之四十向杨补连支付违约金。为确保本契约执行，保证人负连带返还借款本息责任。特立此据。借款人：江建波，电话：133××××0009，身份证号132132197903243513”。2015年3月29日，被告江建波又向原告杨补连借款14250元，但给原告出具了15000元的借条（其中利息750元），借条内容为：“江建波今借到杨补连人民币（大写）壹万伍仟元（￥15000元），用于生意周转。于2015年4月29日一次性还清。如果到期不能归还，按借款金额每月百分之四十向杨补连支付违约金。为确保本契约执行，保证人负连带返还借款本息责任。特立此据。借款人：江建波，电话：133××××0009，身份证号132132197903243513”。2015年4月20日，被告江建波又向原告杨补连借款7600元，但给原告出具了8000元的借条（其中利息400元），借条内容为：“江建波今借到杨补连人民币（大写）捌仟元（8000元），用于生意周转。于2015年5月20日一次性还清。如果到期不能归还，按借款金额每月百分之四十向杨补连支付违约金。为确保本契约执行，保证人负连带返还借款本息责任。特立此据。借款人：江建波，电话：133××××0009，身份证号132132197903243513”。以上借款到期后，被告江建波未能如约偿还。但在2015年9月23日被告江建波给付原告4000元；2016年2月7日给付4000元；2016年8月底给付5000元；2016年10月31日给付1000元；2017年1月25日给付3000元；2017年3月31日给付3000元。以上借款均发生在二被告夫妻婚姻关系存续期间。
一审法院认为：被告江建波向原告杨补连借款的事实，有被告向原告出具的借条为凭，对此事实，法院予以确实。原被告双方均承认借条中包含了利息在内（共计1650元），故双方的借款本金应为31350元。关于利息和违约金部分，因双方对借期内利率并未约定，应视为不支付利息。双方约定如果到期不能归还，按借款金额每月百分之四十向原告支付违约金，明显过高，应从借款到期后，参照年利率24%计算较为适宜。按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，被告应先偿还利息再支付本金。被告于2015年9月23日给付4000元，按年利率24%计算，从2015年5月20日至2015年9月23日（127天）以本金31350元计算的利息(31350元*24%/365天*127天)应为2617.94元，从被告给付原告的4000元当中减去2617.94元利息后，剩余的1382.06元计入偿还本金内，被告仍欠原告本金为29967.94元。被告于2016年2月7日给付4000元，仍按年利率24%计算，从2015年9月24日至2016年2月7日（137天）以本金29967.94元计算的利息（29967.94元*24%/365天*137天)应为2699.58元，从被告给付原告的4000元当中减去2699.58元利息后，剩余的1300.42元计入偿还本金内，被告仍欠原告本金为28667.52元。被告于2016年8月31日给付5000元，仍按年利率24%计算，从2016年2月8日至2016年8月31日（206天）以本金28667.52元计算的利息（28667.52元*24%/365天*206天)应为3883.07元，从被告给付原告的5000元当中减去3883.07元利息后，剩余的1116.93元计入偿还本金内，被告仍欠原告本金为27550.59元。被告于2016年10月31日给付1000元，仍按年利率24%计算，从2016年9月1日至2016年10月31日（61天）以本金27550.59元计算的利息（27550.59元*24%/365天*61天)应为1105.04元，尚欠利息105.04元未清，本金仍为27550.59元。被告于2017年1月25日给付3000元，仍按年利率24%计算，从2016年11月1日至2017年1月25日（86天）以本金27550.59元计算的利息（27550.59元*24%/365天*86天)应为1557.93元，从被告给付原告的3000元当中减去1557.93元利息再减去前期未清利息105.04元后，剩余的1337.03元计入偿还本金内，被告仍欠原告本金为26213.56元。被告于2017年3月31日给付3000元，仍按年利率24%计算，从2017年1月26日至2017年3月31日（65天）以本金26213.56元计算的利息（26213.56元*24%/365天*65天)应为1120.36元，从被告给付原告的3000元当中减去1120.36元利息后，剩余的1879.64元计入偿还本金内，被告仍欠原告本金为24333.92元。被告赵兵叶虽辩称该借款未用于夫妻共同生活，但未向本院提交相应证据材料予以证明，对其抗辩本院不予采信。其作为被告江建波的妻子，应对其丈夫江建波在婚姻关系存续期间所负的债务，承担清偿责任。被告江建波经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为自愿放弃相关的诉讼权利，法院依法进行缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决如下：一、被告江建波、赵兵叶于本判决生效后十五日内偿还原告杨补连借款24333.92元及利息（从2017年4月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按年利率24%计算）；二、驳回原告杨补连的其他诉讼请求。案件受理费697元，由原告杨补连负担197元，被告江建波、赵兵叶负担500元。
二审中双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审一致，故对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、本案诉争的借款是否约定了利息。2、借款人已经偿还的部分欠款是否应按年利率36%计算违约金。
关于诉争借款是否约定了利息的问题，本院认为，民间借贷合同中，若借贷双方在书面证据中没有利息的明确约定，但双方对于口头约定利息均予认可，并对于口头约定的利率无争议的，应确认该利息约定的合法性。本案中，江建波在其向杨补连出具的借条中虽未写明利息，但双方均认可在出借资金时预扣了当月的利息，三笔借款均是按照月息5分的利率予以扣除，分别是以10000元为本金计算的月息500元，以15000元为本金计算的月息750元，以8000元为本金计算的月息400元，总计扣除1650元。可见，双方对于口头约定利息及利率的约定均无异议，故应认定诉争借款约定了利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案诉争三笔借款即2015年3月28日的9500元、2015年3月29日的14250元、2015年4月20日的7600元，按照年利率36%的标准分别计算到还款日期的利息为285元、427.5元和228元，上述利息总额为940.5元，应在江建波已偿还借款数额中予以扣减。
关于借款人已经偿还的部分欠款是否应按年利率36%计算违约金的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条的规定，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。本案中，双方在借条中约定，如果到期不能归还，按借款金额每月百分之四十支付违约金。该约定违约金标准明显过高，依据上述规定，应按年利率36%予以调整，一审判决参照年利率24%为标准计算不符合有关规定，应予纠正。但结合杨补连在一审的诉讼请求，其自愿主张自2016年11月28日至还款之日止按年利率24%支付违约金，属于对自身权益的处分，故对于2016年11月28日之前的利息应按年利率36%为标准计算，此后的利息则应以当事人的诉讼请求为限按照年利率24%为标准计算。
截止到2016年11月27日，本案诉争三笔借款按照年利率36%的标准计算所得的违约金数额为16396.05元，加上上述借款借期内的利息940.5元，总计数额为17336.55元。结合江建波此前还款分别为2015年9月23日给付4000元，2016年2月7日给付4000元，2016年8月底给付5000元，2016年10月31日给付1000元，故截止2016年11月27日下欠利息金额为2396.05元。2017年1月25日，江建波偿还3000元，按照年利率24%计算，从2016年11月28日至2017年1月25日以本金31350元计算的利息为1233.1元，加之此前下欠利息2396.05元，共计3629.15元，扣除江建波偿还的3000元，仍下欠利息629.15元。2017年3月31日，江建波给付3000元，按照年利率24%计算，从2017年1月26日至2017年3月31日以本金31350元计算的利息为1358.5元，从江建波给付杨补连的3000元中减去上述结欠的利息629.15元和1358.5元，剩余的1012.35元计入偿还本金内，即下欠本金为30337.65元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省涉县人民法院（2017）冀0426民初966号民事判决第二项，即：驳回杨补连其他诉讼请求；
二、变更河北省涉县人民法院（2017）冀0426民初966号民事判决第一项为：江建波、赵兵叶于本判决生效后十五日内偿还杨补连借款30337.65元及利息（从2017年4月1日起至借款偿付完毕之日止按年利率24%计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费697元，由杨补连负担23元，江建波、赵兵叶负担674元。
二审案件受理费50元，由江建波、赵兵叶负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 雪
审判员 杨海山
审判员 陈建英
二〇一七年八月三日
书记员 常新蕊