北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终3725号
上诉人（原审原告、反诉被告）姚铁晓，男，1980年11月30日出生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京东方日成建筑装饰工程有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼8595房间。
法定代表人张占胜，总经理。
委托代理人王广洲，男，1967年6月11日出生。
委托代理人王晓玲，女，1982年5月25日出生。
上诉人姚铁晓因装饰装修合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2015）房民初字第00251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2014年12月，姚铁晓诉至原审法院称：2014年5月11日，我与北京东方日成建筑装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）就我位于长阳镇政府旁北京市房山区101室房屋的装修工程签订了《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，该合同约定工程造价为人民币30500元，我分三次支付装饰公司工程款，工期为50日。合同同时约定施工期间工程内容变更的需双方协商一致，签订书面变更协议，如装饰公司违约每日应承担合同工程造价金额的2‰作为违约金支付给我。合同签订后，我依约履行了支付工程款的义务，装饰公司于2014年7月13日开始施工。但在施工过程中，装饰公司不但没能在约定日期完成全部施工，且未经我允许，对施工内容作了大量的变更，不但导致了费用的增加，且与我要求的施工内容严重不符。给我造成了损失，无法继续施工。为维护我的合法权益不受侵害，现诉至法院，请求判令：1、解除我与装饰公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》；2、装饰公司自行承担瓦木油工增加项目的费用3725.79元；3、装饰公司赔偿我各项损失36679元（包括租房款15000元、重新吊顶的费用6720元、违约金4941元、交通费200元、误工费6818元、律师费3000元）；4、诉讼费由装饰公司承担。
装饰公司辩称，我公司不同意姚铁晓的全部诉讼请求，因其违约在先，到现在都没给我公司结清款项。根据双方签订的施工合同约定双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方私自入住，由此造成的损失，由甲方负责。我公司不同意解除涉案合同，也不同意姚铁晓的其他诉讼请求。
装饰公司并提出反诉称：我公司与姚铁晓于2014年5月11日签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同范围内工程造价为30500元。自签合同至施工双方沟通畅通、相处甚好，沟通方式包括邮件、微信、短信、电话等（有记录为证）。因签约之日姚铁晓尚未拿到房子钥匙，故某些装修细节方案暂不能确定。双方对装修整体方案和定价初步协商一致，口头约定具体变更增减保持密切沟通，在此情况下，先行签署了《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》。施工中，对变更、增减细节等，双方沟通，我公司严格按照姚铁晓的指示进行了施工。其中客厅吊顶的方案，我公司按照其要求由直线顶变更为异型顶，实际施工效果完全符合国家行业标准。但是，姚铁晓错误地认为，吊顶施工效果不符合要求，亦承认，直线顶变更为异形顶确实是其要求变更的，只是认为施工效果不符合要求。姚铁晓于2014年8月31日在我公司的临时办公室，将房间钥匙拿走，告知我公司“如果有事情需要进我的家，提前给我电话”，此行为的实质是单方面毁约。至2015年3月13日原审法官到现场取证，我公司才看到姚铁晓家中的收尾工程已完成。姚铁晓亦于原审庭审中向法官承认自己的弟弟已经入住涉案装修房屋。1、根据《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》第10.4条“双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入驻视同验收合格，由此而造成的损失由甲方承担。”规定，姚铁晓应付清装修期间所发生的未付款项6664.27元（其中6664.27元为：中期变更后款项19004.1元－2014年9月11日已付款项13864.83元＋合同尾款1525元）。2、根据《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》第12.3条“甲方无正当理由未按照合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付延迟部分工程款2‰的违约金。”姚铁晓应付给我公司违约金2745.67元（其中2745.67元为：违约天数自合同签订终止日期2014年9月3日至2015年3月29日止共206天×未付款金额6664.27元×2‰）。反诉请求：1、请求判令姚铁晓支付我公司拖欠工程款6664.27元；2、请求判令姚铁晓支付我公司违约金2745.67元；3、本案本诉与反诉的诉讼费用由姚铁晓承担。
姚铁晓针对装饰公司的反诉辩称：不同意装饰公司的反诉请求。第一、施工有增项，按照合同第六条，在施工期间对合同约定的内容如需变更双方需协商一致签订协议，但现在装饰公司主张的根本没有和我签协议。第二、我主张有些活要改动，这部分钱我在第二次打钱时已经打了，虽没有签书面协议，但我已付4267.5元。第三、中期款我拒绝支付是因装饰公司承诺过吊顶给我修复，但直到合同终止也没有给我修。根据合同约定，工程质量不合格是因装饰公司的原因导致的，公司应返修，且违约金是按照合同金额的2‰来支付的。装饰公司首先违约。我为了保护自身的利益有权拒绝支付给他合同款。
原审法院经审理认为：姚铁晓与装饰公司签订的装修施工合同是双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效。现姚铁晓要求解除合同，并不同意装饰公司继续施工，且其另找他人对未完部分工程进行了施工，虽装饰公司不同意解除合同，但法院认为，该装修施工合同已无法履行，应予解除。姚铁晓要求装饰公司自行承担瓦木油工增加项目费用，法院不予支持。姚铁晓要求装饰公司赔偿房租、交通费、误工费、律师费，无事实及法律依据，法院不予支持。姚铁晓要求装饰公司赔偿重新吊顶费用，因双方对吊顶规格等存有争议，且其未重新吊顶，故法院不予支持。姚铁晓要求装饰公司赔偿违约金之请求，因增项后，双方对竣工日期约定不明，且双方在后期履行合同过程中产生争议，故其以装饰公司延误工期为由主张违约金，法院不予支持。经鉴定，双方无争议部分工程造价为35338.12元，有争议部分工程造价5471.36元。姚铁晓已给付装饰公司30639.83元，现装饰公司要求姚铁晓给付工程款6664.27元，法院予以支持。装饰公司要求姚铁晓支付违约金之请求，因双方在履行合同过程中，对增项等产生争议，致使姚铁晓未按期付款，故法院也不予支持。据此原审法院于2016年2月判决：一、解除姚铁晓与北京东方日成建筑装饰工程有限公司于二〇一四年五月十一日签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、姚铁晓于判决生效之日起十日内给付北京东方日成建筑装饰工程有限公司工程款六千六百六十四元二角七分；三、驳回姚铁晓的其他诉讼请求；五、驳回北京东方日成建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，姚铁晓不服向本院提起上诉，请求撤销原审判决，关于解除合同之外的全部判项，依法改判支持其原审的全部诉讼请求，驳回装饰公司的原审全部反诉请求。姚铁晓的主要上诉理由为：原审判决事实认定不妥，装饰公司将本案责任完全归咎于我“入住”的行为本身动机不纯；原判错误适用法律，装饰公司应承担拒绝修复的违约责任，我在外租住房屋的费用也应获得支持，重新吊顶的费用亦应支持。装饰公司同意原审判决。
经审理查明：2014年5月11日，姚铁晓（甲方）与装饰公司（乙方）签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》一份。合同约定：甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方承包甲方的家庭居室装饰装修工程的有关事宜，达成如下协议：工程地点为北京市房山区101，工程装饰装修面积109㎡。工程承包采用乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料。工程期限50日（以实际工作日计算）。本合同工程造价为人民币30500元。在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期，工程变更协议作为竣工结算和顺延工期的根据。工程验收中约定，双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此而造成的损失由甲方承担。工程款支付方式为合同签字生效后，甲方按以下约定向乙方支付工程款：第一次开工三日前支付55%，即16775元；第二次工程进度过半支付40%，即12200元；第三次竣工验收合格支付5%，即1525元。违约责任中约定：甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金；由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额2‰的违约金。根据双方合同约定，完工日期应为2014年9月3日。合同签订后，即开始履行。2014年7月12日，姚铁晓给付装饰公司工程款16775元。2014年7月13日，装饰公司开始施工。合同履行过程中，除双方原合同约定的工程内容外，还进行了客厅吊顶、餐厅吊顶等增项。因双方对增项内容等产生争议，姚铁晓未于2014年8月24日给付装饰公司中期进度款。在此情况下，装饰公司即于2014年8月24日停止施工。2014年9月11日，姚铁晓给付装饰公司工程款13864.83元。至2014年8月24日装饰公司停工，尚有墙面刷乳胶漆、部分踢脚线、部分电源线未完工。后姚铁晓不同意装饰公司继续施工，其另找他人将未完部分工程施工完毕。
2015年4月中旬，姚铁晓入住装修房屋。原审审理中，因双方对增项部分工程量及单价无法协商一致，经装饰公司申请，法院委托北京筑标建设工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。2016年1月7日，北京筑标建设工程咨询有限公司出具鉴定意见书，结论为：双方无争议部分（含合同内及增项）工程造价为35338.12元；有争议部分工程造价为5471.36元（含窗帘盒、卫生间移门洞两项合计941.76元；电视背景墙石膏板装饰条648.60元；客厅吊顶和餐厅吊顶3881元）。装饰公司为姚铁晓所做吊顶如重做（含拆除原吊顶）所需造价为6073.07元。因鉴定，装饰公司支付鉴定费8000元。
二审诉讼中，姚铁晓称其不认可主动向装饰公司收回了涉案房屋的户门钥匙，称是启用了正常钥匙，原来装饰公司手中的装修钥匙就不能用了，该公司也就无法进入居室。装饰公司坚持称户门钥匙系姚铁晓收回的。
上述事实，有姚铁晓提交的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》、工程变更单、工程预算报价书、装饰图、银行交易明细表、调解协议、照片、律师函等；装饰公司提交的施工合同、报价单、平面图、水电验收单；鉴定意见书、鉴定费发票，以及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，姚铁晓与装饰公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方当事人之真实意思表示，且不违反法律、行政法规之效力性强制性规定，合法有效。双方在上述合同履行过程中纠纷成诉，在二审诉讼中，现双方就原审判决合同解除之判项并无异议，本院对此不再累述，上述合同应予解除。
就《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》解除之责任认定，基于在案事实，因双方在上述合同履行中对增项部分产生争议，合同对此约定并不明确，双方本应进一步洽商，但之后出现了姚铁晓采取无法让装饰公司进入居室继续施工的行为而导致装饰公司彻底停工，涉案合同履行陷入停滞。姚铁晓亦无法证明系因装饰公司违约在先而导致其采取上述行为的。故无法得出《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》系因装饰公司的违约行为而导致解除之结论。在此责任认定之前题下，姚铁晓上诉主张装饰公司赔偿房租、交通费、误工费、律师费，及违约金之诉求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
此外，姚铁晓主张装饰公司承担瓦木油工增加项目费用及赔偿重新吊顶费用，因双方并未协商一致增项费用由施工方负担，现增项已发生，姚铁晓主张让装饰公司负担该笔费用，缺乏依据。至于姚铁晓主张的装饰公司赔偿吊顶费用之请求，亦缺乏合同及事实依据，本院均不予支持。
装饰公司基于鉴定意见“双方无争议部分工程造价为35338.12元，有争议部分工程造价5471.36元。”结合姚铁晓已付款30639.83元，主张姚铁晓支付欠付工程款6664.27元，证明充分，本院对此待证事实予以采信。姚铁晓应就装饰公司的施工内容，支付上述剩余工程款。
综上所述，姚铁晓之相应上诉请求和理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件鉴定费8000元，由北京东方日成建筑装饰工程有限公司负担2000元（已交纳）；由姚铁晓负担6000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本诉案件受理费810元，由姚铁晓负担740元（已交纳）；由北京东方日成建筑装饰工程有限公司负担70元（于本判决生效之日起七日内交纳）。反诉案件受理费50元，由北京东方日成建筑装饰工程有限公司负担20元。由姚铁晓负担30元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费860元，由姚铁晓负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 珊
代理审判员 陈雨菡
代理审判员 杜传金
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 孙辰姝