上海市静安区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）静行初字第61号
原告俞润善。
原告邹坚。
原告程宇阳。
原告吴雪君。
原告王璇屏。
原告丁玮。
委托代理人陈永洁。
被告上海市静安区规划和土地管理局。
法定代表人徐蕙良。
委托代理人蔡海骏。
委托代理人黄虓，上海市捷华律师事务所律师。
第三人上海兴海房产综合开发有限公司。
法定代表人张君祥。
原告俞润善、邹坚、程宇阳、吴雪君、王璇屏、丁玮等六人不服被告上海市静安区规划和土地管理局（以下简称静安规土局）作出的建设工程规划许可，于2014年3月28日向我院提起诉讼。因上海兴海房产综合开发有限公司（以下简称兴海公司）与被诉具体行政行为具有法律上的利害关系，本院于2014年6月27日通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年9月2日公开开庭进行了审理，原告俞润善、邹坚、程宇阳、吴雪君、王璇屏及原告丁玮的委托代理人陈永洁，被告的委托代理人蔡海骏、黄虓到庭参加诉讼。第三人兴海公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告俞润善等六人共同诉称，原告均为昌平路XXX号恒森广场大楼A楼业主，该楼位于静安区105地块建设项目的胶州路西侧。2013年5月10日，被告对其向第三人核发的105地块建设项目《建设工程规划许可证》（以下简称《许可证》）进行了变更，同年11月5日又签发了静规土业（2013）20号文将该建设项目性质由保障性住房改变成普通商品房，但该《许可证》未再进行相应的变更。原告认为被告以保障性住房的技术指标来规划普通商品房违法，具体为大楼间距违反法规、建筑密度超标、建筑面积超标，给原告采光、通风带来影响，故请求法院撤销被告于2013年5月10日作出的变更建设工程规划许可行为。（许可证号为沪静建（2011）FAXXXXXXXXXXXXXX）。
被告静安规土局辩称，被告变更建设工程规划许可与调整该项目性质系两个独立的行政行为，作出时间上也是变更在先，改性在后。2013年5月10日，被告对该《许可证》及附件中的建设单位、建筑面积、容积率、建筑密度等相关内容进行变更时，该建设项目性质仍为保障性住房，被告对该建设项目相关技术指标的调整符合《上海市城市规划管理技术规定》（以下简称《技术规定》）及保障性住房的相关技术要求。另外，被告在此次变更前已经知晓上海市静安区发展和改革委员会（以下简称静安发改委）核准该建设项目房屋性质调整为普通商品房，变更时考虑到对该项目性质今后在规划上会进行改变，所调整的建筑面积、密度、容积率等相关指标都符合项目性质调整以后的要求。因此，被告于2013年5月10日变更建设工程规划许可行为认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院予以维持。
被告为证明其作出的具体行政行为合法，向本院提交以下证据和依据：
（一）职权依据
《上海市城乡规划条例》（以下简称《规划条例》）第二十八条第二款规定，“前款规定范围以外建设项目的规划许可，由所在区、县规划行政管理部门负责实施”。
被告以此证明其具有核发、变更被诉建设工程规划许可证的职权。
（二）认定事实及执法程序证据
1、编号为沪静建（2011）FAXXXXXXXXXXXXXX《许可证》及建筑工程项目表、附图，证明被告于2013年5月10日对该《许可证》进行了变更，具体涉及建筑面积、建筑物高度、建筑容量（建筑密度和容积率）等内容；
2、沪府规（2009）84号《关于同意静安区﹤江宁社区（C050201、C050202）控制性详细规划﹥013－2地块局部调整的批复》及附件，证明该建设项目所在地区控制性详细规划已于2009年8月经上海市人民政府批准进行调整；
3、静规土字（2012）31号《关于静安区105号地块就近安置配套商品房项目调整意见的回复》；
4、静发改委（2012）37号《静安区发展改革委关于静安区105号地块就近安置配套商品房项目调整的批复》；
证据3－4证明静安发改委于2012年5月17日对该项目房屋性质由就近安置配套商品房调整为普通商品房，5幢住宅楼中的2幢锁定公共租赁住房用途。
5、静规土业字（2012）10号《关于同意变更静安区105号地块﹤建设用地规划许可证﹥用地项目名称的通知》，证明该项目名称于2012年6月11日进行了变更，由“静安区105号地块就近安置配套商品房”调整为“静安区105号地块建设项目（静安南洋家园）”；
6、105号地块规划调整公示照片，公示时间为2013年3月18日－2013年3月23日；
7、规划调整公示后对居民意见的书面回复5份及邮寄凭证；
证据6－7证明被告在调整被诉建设工程规划许可前依法进行了公示，并对公众意见进行了答复。
8、静安发改委、上海市静安区建设和交通委员会及上海市静安区环境保护局规划意见征询单，证明调整建设项目规划许可获相关单位审核批准；
9、《关于静安区105号地块建设项目（静安南洋家园）规划调整的申请报告》，证明第三人向被告提出调整建设工程规划许可的申请；
10、《建设项目日照分析报告》，证明第三人的建设项目符合住宅日照标准，且原告所在大楼不属于该建设项目日照分析客体建筑范围；
11、《上海市建设工程施工图设计文件审查合格书》及工程项目表，证明该建设项目施工图设计文件经审查合格；
12、建筑面积复核报告；
13、建筑密度调整具体数据；
14、静规土业字（2013）11号《关于同意变更静安区105号地块建设项目（静安南洋家园）﹤建设工程规划许可证﹥及其附件的决定》，证明被告于2013年5月10日对被告许可证及附件、附图中相应内容进行了变更；
被告以上述第2项至第14项证据证明虽然相关法律法规对变更《许可证》的程序并无明确规定，但被告依照核发《许可证》的程序规定要求第三人提交调整建设工程规划许可的申请及相关材料、图纸。被告对被诉许可进行变更，程序合法。
15、静规土业字（2013）20号《关于同意“静安区105号地块建设项目（静安南洋家园）”项目调整的批复》，证明被告于2013年11月5日审批同意该建设项目由就近安置动迁配套商品房调整为配套商品房和普通商品房（用地性质仍为住宅用地），其中3、4、5号楼调整为普通商品房，1、2号楼用作公租房。
（三）适用法律依据
《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十三条第一款规定，“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准”。
《规划条例》第三十五条第三款规定，“建设单位或者个人应当根据经审定的建设工程设计方案编制建设项目施工图设计文件，并在建设工程设计方案审定后六个月内，将施工图设计文件的规划部分提交规划行政管理部门。符合经审定的建设工程设计方案的，规划行政管理部门应当在收到施工图设计文件规划部分后的二十个工作日内，核发建设工程规划许可证”。
被告以此证明其适用法律正确。
经庭审质证，原告对被告的职权依据、执法程序及适用法律均无异议；对被告提交的证据的真实性没有异议，但认为：1、该《许可证》变更与项目性质调整是一个整体，不能割裂开，现区发改委及被告都发文将项目性质整体变更为商品房，该规划许可的相关技术指标应当按照商品房的要求即符合调整前的2007年该地区《控制性详细规划》（以下简称《原控详规划》）及《技术规定》的要求。另外，该建设项目改性前是公共租赁房，公共租赁房本身也不属于保障性住房，被告按照本市关于保障性住房的相关规定核定该建设项目规划技术指标也是违法的。2、被告此次变更后的规划许可中核定的建筑面积、建筑间距、建筑密度均与法律规定不符。（1）关于建筑面积：2009年为了建设保障性住房，该建设项目所在地区的《控制性详细规划》曾进行调整，现该建设项目性质又变为商品房，就应当适用《原控详规划》。被告变更后的规划许可核定建筑面积为37，309平方米，超出了《原控详规划》中规定的36，828平方米的上限。（2）关于建筑间距：原告居住大楼与该建设项目3号楼呈东西向垂直布置，被告核定3号楼建筑高度为57.7米，按照《技术规定》第二十三条第（二）项第2目规定，建筑间距应当按照“浦西内环线以内地区不小于南北朝向建筑高度的0.7倍”核定，即不小于40.39米，而被告现核定的建筑间距仅为35.1米，与上述规定要求不符。（3）关于建筑密度：《原控详规划》对此未作规定，被告应该根据《技术规定》附表二中内环线内高层居住建筑的建筑密度不超过25％的规定来核定，现被告核定该建设项目建筑密度为28.6%，违反了上述规定。
对原告的上述质证意见，被告认为：1、《原控详规划》在2009年就进行调整，被告在审核过程中依据的是调整后的《控制性详细规划》（以下简称《新控详规划》），被告对该建设项目规划许可进行变更时，项目性质并未发生变化，变更后的各项规划指标均符合《新控详规划》和《技术规定》的具体要求。另外，依据《公共租赁住房管理办法》、上海市人民政府《关于批转市住房保障房屋管理局等六部门制订的﹤本市发展公共租赁住房的实施意见﹥的通知》等规定，公共租赁住房属于保障性租赁住房。2、被告此次对规划许可中的建筑面积、建筑高度、建筑密度及容积率等进行的变更，符合相关法律规定。（1）关于建筑面积：《新控详规划》中规定该地块建筑面积的上限为48，450平方米，被告核定的建设规模（总建筑面积）37，309平方米远远低于上述上限规定。控制性详细规划中规定的建筑面积仅指计容积率面积，而被告变更规划许可时核定的计容积率面积为36，404平方米，也小于《原控详规划》的36，828平方米的上限规定。（2）关于建筑间距：原告居住大楼与该建设项目3号楼均为高层居住建筑，应当适用《技术规定》第二十七条第一款第（三）项第2目规定的“不小于较高高层建筑高度的0.3倍，且其最小值为20米”。现原告居住大楼高于3号楼，被告按照原告居住大楼建筑高度的0.3倍核定的间距符合上述规定。（3）关于建筑密度：《新控详规划》规定的建筑密度为35％，被告此次变更时考虑到今后项目性质变化，对该项指标进行了优化，现为28.6%。且目前该建设项目为部分商品房，部分公租房，按照《技术规定》第十六条及附表二的规定，应当按“不同性质建筑的建筑面积比例和不同的建筑容量控制指标换算建筑容量综合控制指标”，按此规定计算后的建筑密度应当不超过29.1%，被告现核定的建筑密度也小于该标准。
对被告的上述答辩意见，原告认为：1、关于建筑间距：《技术规定》第二十七条规定，“高层居住建筑……；与其他居住建筑的间距应保证受遮挡的居住建筑的居室冬至日满窗日照的有效时间不少于连续一小时，并应符合以下规定：……（三）高层居住建筑与高层居住建筑垂直布置时的间距：……2.东西向的间距……”，即适用该条需同时满足日照及建筑间距两个要求，而原告居住大楼不属于日照分析的客体范围，不能做日照分析，因此不能适用该条规定。《技术规定》第二十三条是对所有类型居住建筑的间距作出的总的规定，没有特指不适用高层居住建筑，被告核定建筑间距时应当适用该条规定。2、关于建筑密度：目前该建设项目性质整体变更为商品房，就应当按照《技术规定》的要求核定建筑密度。保障性住房与商品房均为居住建筑，不属于该规定第十六条所指“不同性质的建筑”，被告按照该条计算出建筑密度不超过29.1%，依据错误。
庭审中，原告向法院提交了《原控详规划》作为证据，证明现该建设项目性质为普通商品房，被告变更建设工程规划许可应当以《原控详规划》作为依据。
被告对原告提供证据的真实性无异议，但认为已由《新控详规划》替代，被告核定各项具体指标的依据是《新控详规划》。
经审查，本院认为被告提交的证据，来源合法、客观真实、与本案具有关联性，均予以确认。
本院依据上述有效证据，确认以下事实：2011年11月18日，被告静安规土局核发了沪静建（2011）FAXXXXXXXXXXXXXX《许可证》，建设单位上海兴海房产综合开发公司，建设项目名称静安区105地块就近安置动迁配套商品房，建设位置静安区常德路XXX号，建设规模37，880.2平方米（另地下室面积13，742.4平方米）。
2012年5月17日，静安发改委向上海兴海房产综合开发公司作出《静安区发展改革委关于静安区105号地块就近安置配套商品房项目调整的批复》（静发改委（2012）37号），其中明确：“一、同意该项目名称调整为静安区105号地块建设项目。……五、该项目房屋性质由就近安置配套商品房调整为普通商品房，5幢住宅楼中的3幢（即3、4、5号楼）用于受灾居民安置，其余2幢（即1、2号楼）锁定公共租赁住房用途。”
2012年6月11日，被告向上海兴海房产综合开发公司作出《关于同意变更105号地块〈建设工程规划许可证〉及其项目表建设项目名称的通知》（静规土业字（2012）11号），同意将上述地块项目名称变更为“静安区105地块建设项目（静安南洋家园）”，该通知作为沪静建（2011）FAXXXXXXXXXXXXXX《建设工程规划许可证》的附件一并使用。同时，该《建设工程规划许可证》及建筑工程项目表均按更名后名称作了修改。
2013年3月18日，被告通过张贴建设项目平面图的方式对本次规划许可变更情况进行公示，期限为2013年3月18日－2013年3月23日。同年4月3日，被告对原告等居民就变更规划许可提出的意见分别予以答复。同年4月10日，第三人兴海公司向被告提交《关于静安区105号地块建设项目（静安南洋家园）规划调整的申请报告》及调整的总平面图等相关材料。被告会同相关部门审核后，于同年5月10日向第三人作出《关于同意变更静安区105号地块建设项目（静安南洋家园﹤建设工程规划许可证﹥及其附件的决定》（静规土业字（2013）11号），同意对《许可证》相关内容作如下变更：1、建设单位名称变更为第三人兴海公司（原为上海兴海房产综合开发公司）；2、地上总建筑面积变更为37，309平方米（原37，880.2平方米）；3、其中计容积率面积变更为36，404平方米（原36，820平方米），同时变更各建筑单体建筑面积及地上不计容积率面积；4、变更部分建筑的建筑高度；5、核发建设工程项目表（变更），上述3、4点内容详见变更项目表，原建设工程项目表注销；6、新增变更附图一套。该决定与沪静建（2011）FAXXXXXXXXXXXXXX《许可证》及此次变更附图、附件一起使用方可有效。同日，被告对上述许可证上载明的相关内容进行修改。同年11月5日，被告向第三人作出《关于同意“静安区105号地块建设项目（静安南洋家园）”项目调整的批复》（静规土业字（2013）20号），同意将“静安区105号地块建设项目（静安南洋家园）”由就近安置动迁配套商品房调整为配套商品房和普通商品房（用地性质仍为住宅用地），其中3、4、5号楼调整为普通商品房，1、2号楼用作公租房。2014年1月8日，原告通过政府信息公开申请获知，该建设项目性质发生改变，遂诉至法院。
另查明，2009年4月28日，上海市规划和国土资源管理局向上海市人民政府作出《关于﹤静安区江宁社区（C050201、C050202）控制性详细规划﹥013-2地块局部调整的请示》，要求对该地块进行调整：“在满足日照间距、建筑间距等相关条件的前提下，拟调整013-2地块规划容积率为3.0，可建建筑面积约48450平方米，建筑密度35%，建筑限高100米”。2009年8月19日上海市人民政府作出《关于同意静安区﹤江宁社区（C050201、C050202）控制性详细规划﹥013－2地块局部调整的批复》（沪府规（2009）84号），“为支持保障性住房建设，……同意局部调整方案中013-2地块的规划控制指标。”第三人建设项目在013-2地块范围内。
本院认为，根据《规划条例》第二十八条第二款、第三十四条第（一）项的规定，被告静安规土局作为辖区内城乡规划主管部门依法具有核发、变更建设工程规划许可证的职权。《规划条例》第四十五条第一款规定，“建设单位、个人应当按照规划许可进行建设；确需变更的，必须向规划行政管理部门提出申请。规划行政管理部门受理后，应当会同相关部门进行审核。变更的内容不符合控制性详细规划或者村庄规划的，规划行政管理部门不得批准”。被告在收到第三人的建设项目规划调整申请及相关材料后，经会同建交、发改、环保等职能部门审核后，依据《规划条例》第三十五条、第四十五条第一款的规定，作出变更被诉《许可证》的具体行政行为，程序符合法律规定。
本案争议焦点在于：被告对被诉《许可证》进行变更时，其核定的建筑面积、建筑间距、建筑密度等技术指标是否符合法律规定。原告认为，房屋性质调整后，建设工程规划许可相关技术指标应当适用普通商品房规划技术要求，而现在被诉《许可证》核定的建筑面积、建筑间距、建筑密度等均不符合要求。被告认为，虽然被告考虑到今后对该建设项目会作出调整，在2013年5月10日变更《许可证》时，对建筑面积、建筑密度、容积率等具体指标均进行了优化，但当时该建设项目仍为配套商品房，仍应适用保障性住房规划技术要求。对此，本院认为，建设项目房屋性质的调整有可能对核定《许可证》各项具体规划指标的标准产生影响，但并不代表房屋性质本身属于《许可证》内容之一。本案中，《许可证》变更在先，房屋性质调整在后，不能用后作出的行为评判先作出的行政行为是否合法。且根据《规划条例》第四十五条第一款的规定，审查被诉建设工程规划许可行为合法与否的标准仍应看是否符合控制性详细规划及《技术规定》相关要求。结合本案被告提供的证据及庭审查明事实，变更后的规划许可涉及各项具体规划指标均符合该建设项目所在地区现行有效的控制性详细规划（即《新控详规划》及《技术规定》的要求。原告认为基于房屋性质变更为商品房就应当适用《原控详规划》的主张不能成立，本院不予认可。
对于建筑面积，《新控详规划》中核定的该地块建筑面积上限为48，450平方米，无论上述面积是否为计容面积，被告此次核定的总建筑面积37，309平方米及其中计容面积36，404平方米，均远远小于48，450平方米，符合相关法律规定。
对于建筑间距，原、被告双方对于原告居住大楼和该建设工程3号楼属东西向垂直布置，且原告居住大楼高于3号楼均无异议，本院依法予以确认。《技术规定》第二十三条、第二十七条均对居住建筑的建筑间距作出了规定，其中第二十七条第二款明确规定，“高层居住建筑与高、多、低层居住建筑的间距符合本条规定的，可不受第二十三条和第二十六条规定的限制”。因此，被告适用《技术规定》第二十七条第一款第（三）项第2目规定核定二者之间间距为35.1米，适用依据正确。至于原告提出的适用二十七条必须同时满足日照和间距两个条件的主张，从被告提供的日照分析报告可以看出，原告居住大楼不属于被诉建设项目的客体范围，即被诉建设项目未对原告居住大楼产生新的遮挡，原告居住大楼日照要求已经满足，故原告的上述主张，本院不予采信。
对于建筑密度，在控制性详细规划有明确规定的情况下，应当先符合控制性详细规划要求，《新控详规划》规定的建筑密度不超过35%，而被告现核定的建筑密度为28.6%，符合控制性详细规划的要求。另被告认为，即使房屋性质调整后，现核定的建筑密度也符合按不同性质建筑换算后的建筑密度控制标准。本院认为，《技术规定》未对居住用房细分为保障性住房和普通商品房，鉴于本市对配套商品房等保障性住房作出了特别的规划技术规定，被告参照《技术规定》第十六条规定的不同性质建筑间建筑容量计算方式换算出该建设项目建筑密度应不超过29.1%，并无不当。
综上，原告要求撤销变更后的《许可证》，事实依据和理由不足，本院难以支持。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第四十九条第三款的规定，判决如下：
驳回原告俞润善、邹坚、程宇阳、吴雪君、王璇屏、丁玮的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告俞润善、邹坚、程宇阳、吴雪君、王璇屏、丁玮等六人共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 符德强
代理审判员 徐 静
人民陪审员 张 行
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 倪 蕾
附：相关法律条文
最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第四十九条……
第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
……
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
……
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。