北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民终字第16923号
上诉人（原审被告）北京中景博升国际投资管理有限公司，住所地北京�朝阳区东三环中路9号3009。
法定代表人姜保军，经理。
委托代理人薛永常，北京市中盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）殷兴龙，男，1951年3月14日出生。
委托代理人杨志峥，北京市两高律师事务所律师。
上诉人北京中景博升国际投资管理有限公司（以下简称中景博升公司）因与被上诉人殷兴龙委托理财合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第9810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官姚颖、石婕参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
殷兴龙在一审中起诉称：2010年4月，殷兴龙经人介绍与中景博升公司达成委托意向，中景博升公司以“保本加固定收益”的方式在殷兴龙的股票账户内直接操作，代为买卖股票，并在出现收益后按照约定双方分享收益。2010年4月8日，殷兴龙与中景博升公司签订了《股票交易委托代理合同》，约定殷兴龙委托中景博升公司的基数为100万元，另外由中景博升公司按照基数10%收取押金，两项合计110万元；中景博升公司在合同期满后将押金退还；中景博升公司每月1日固定向殷兴龙支付1.8万元的红利。合同签订后，中景博升公司操作账户出现亏损。2011年4月28日，合同到期后殷兴龙账户资金剩余80万元左右。截止到2012年9月25日，殷兴龙终止对中景博升公司的委托，账户亏损本金53万元和21.6万元的收益。现殷兴龙诉至法院，要求中景博升公司返还43万元；要求中景博升公司支付2011年9月至2012年9月期间的收益21.6万元；要求中景博升公司以64.6万元为基数，自2012年9月26日至实际还款之日止按照日5‰的标准支付违约金；要求中景博升公司承担本案诉讼费。
中景博升公司在一审中答辩称：殷兴龙的出资并未达到合�约定的100万元；股票账户出现亏损是殷兴龙操作及从股票账户取款造成的，并非中景博升公司单方原因；中景博升公司已经向殷兴龙返还了押金10万元并赔偿了11.8万元的损失，已经承担了相应的责任，剩余的责任应由殷兴龙个人承担。
一审法院审理查明：2010年4月28日，殷兴龙作为甲方与乙方中景博升公司签订《股票交易委托代理合同》，约定：甲方因自身知识、能力、信息、经验等因素所限，委托乙方在甲方账户中代为买卖股票；甲方股票账户内资金总额100万；乙方为独占性代理，即在乙方代理期间甲方不得参与也不再委托第三人参与账户内的股票交易，乙方在甲方账户内为最大限度争取甲方利益，根据自身知识、信息、技能、经验独立处分账户中的股票和资金；本合同有效期为1年，自合同生效之日起算至次年同月同日工作日结束；甲方有权在合同履行及终止�了解委托事务的处理情况、获取委托事务产生的收益、承担乙方处理委托事项产生的风险责任、不得自行转移股票账户内的资产、不得自行或者委托第三人对账户内股票买卖、足额及时支付乙方的押金及收益分配；乙方有权收取押金及收益分配、亲自处理委托事项、乙方对获取的甲方账户及密码在合同履行中及终止后负有保密义务；双方确认本合同甲方委托乙方的基数为100万元，乙方按照基数10%收取押金10万元，本押金于合作期满后三日内退还，乙方保证合作期满后甲方资产账户资金为100万元并不再操作；协议期内乙方每月固定支付甲方账户资产的1.8%，每月1日乙方以现金或者转账方式支付甲方；当甲方账户资产增值达到所付押金50%时，甲方一次性支付乙方增值费用；甲方须在乙方通知之日起5日内支付乙方应得的收益；协议期内甲方账户亏损部分全部由乙方承担；�方应在乙方确认收到投资代理费当日将股票账户、资金账户写于合同告知乙方，将股票账户的操作密码直接告知乙方指定人员；乙方依据约定通知甲方支付收益，甲方在约定的日期内未予支付乙方可单方终止合同，押金不退还，造成甲方账户损失则全部由甲方自行承担。殷兴龙股票账户原有价值50万元的股票，2010年4月29日、5月5日殷兴龙分两次向股票账户注资50万元。殷兴龙交纳了10万元押金后，中景博升公司开始操作殷兴龙的股票账户。
2010年12月17日，殷兴龙自股票账户取款1.8万元；2011年4月21日，殷兴龙自股票账户取款4.4万元；2011年5月20日，殷兴龙自股票账户取款1.8万元；2012年1月13日，殷兴龙自股票账户取款0.3万元；2012年7月24日，殷兴龙向股票账户注资5万元；2012年9月11日，殷兴龙向股票账户注资5万元；2012年9月24日，殷兴龙自股票账户取款1.8万元；2010年9月25�，殷兴龙自股票账户取款1万元；2012年10月29日，殷兴龙自股票账户取款1.5万元。以上殷兴龙自股票账户取款合计28.8万元，注资10万元。2011年9月2日，中景博升公司向殷兴龙的账户汇款1.8万元；2012年9月4日，中景博升公司通过张洪京的账户向殷兴龙的账户汇款5万元；2012年7月24日，中景博升公司向殷兴龙的账户汇款5万元。诉讼中，殷兴龙称自股票账户取款经中景博升公司同意，2012年中景博升公司向殷兴龙汇款10万元，系中景博升公司向殷兴龙股票账户的注资，殷兴龙收到后将款项打入了股票账户。
2012年11月15日，甲方殷兴龙与乙方中景博升公司签订补充协议，约定鉴于乙方未能履行2010年4月28日的合同条款，致使甲方股票账户截至2012年9月25日亏损53万元（43万元股票加10万元管理费）；乙方保证于2012年12月30日前补给甲方20万元，于2013年1月30日前将剩余的33万元全部付清；如乙方未能按规定时间给付甲方上述款项，则甲方有权要求乙方将2011年9月至2012年9月应得红利21.6万元及剩余本金一并归还，另按原合同规定条款向乙方追偿违约金。截至2012年11月15日，殷兴龙的股票账户资金余额70708.11元、证券市值270156元。2013年1月22日，中景博升公司通过张洪京的账户向殷兴龙的账户汇款10万元，其余款项未付。
一审法院另查明：中景博升公司于2009年3月3日经工商管理部门核准成立，营业执照载明：经营范围中无许可经营项目，一般经营项目为投资管理、投资咨询、企业策划、企业管理咨询、财务咨询等。
一审法院判决认定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》明确规定，未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事各种形式证券、期货投资咨询业务。证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，不得代理投资人从事证券、期货买卖，不得向投资人承诺证券、期货投资收益，不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失。中景博升公司与殷兴龙签订的《股票交易委托代理合同》约定由中景博升公司操作殷兴龙的股票账户，在合同履行期间投资账户的交易密码由中景博升公司保管，中景博升公司直接操作殷兴龙的股票账户，进行投资交易并承诺承担风险，双方对盈余进行分配。因合同内容违反了上述法律规定，故双方所签订的该合同应属无效。按照法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。
关于殷兴龙的损失。双方确认殷兴龙股票账户的初始资金为100万元、押金10万元，在中景博升公司将股票账户返还给殷兴龙时账户总资产为340864.11元。合同履行过程中殷兴龙自股票账户取款28.8万元，中景博升公司向殷兴龙支付了21.8万元（其中有10万元殷兴龙向股票账户注资，殷兴龙实际得款11.8万元），中景博升公司尚有353135.89元未返还。双方在签订补充协议时约定中景博升公司须返还股票亏损款43万元，多出部分视为中景博升公司自愿补偿殷兴龙的损失，该院不持异议。殷兴龙要求中景博升公司返还43万元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。殷兴龙要求中景博升公司支付红利、违约金的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条、第二十四条之规定，判决：一、殷兴龙与北京中景博升国际投资管理有限公司于二○一○年四月二十八日签订的《股票�易委托代理合同》无效；二、北京中景博升国际投资管理有限责任公司于该判决生效之日起十日内向殷兴龙支付四十三万元；三、驳回殷兴龙的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中景博升公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：
第一、关于初始资产额的认定问题。一审判决认定资产总额100万元没有事实根据。中景博升公司在一审答辩时已经明确提出殷兴龙资产并没有100万元。而一审判决表述“双方确认初始资金为100万元”。根据殷兴龙提供的证据显示其只有50万元的资金，并没有价值50万元股票的证据。一审法院只是根据殷兴龙的陈述就直接认定初始资金为100万元，属于事实认定错误。
第二、一审法�认定43万元的损失额，没有现实根据。1、法律中“损失”概念指的是现实存在且确定的损失，而不是现实不存在的、不确定的损失。对于证券资产的损失额应当考察整体资产的盈亏，而不应该截取其中一段时间计算证券资产的盈亏。否则，这种计算方法得出的结论就是不客观、不全面的。即使按照总资产100万元计算，其中殷兴龙自行取走28.8万元。其资产应当剩余71.2万元。其现实存在的亏损额是321372.8元。根据殷兴龙提供的《长城证券有限责任公司北京望京部股票明细账单》显示，殷兴龙的总资产额现额为678627.2元，其现实存在的亏损额是33372.8元。而殷兴龙主张的43万元的亏损不是现实存在的。2、一审法院对双方依据《股票交易委托代理合同》签订的《合同补充协议》认定43万元的损失，属于违法认定。依据证券法第171条明确规定：投资咨询机构不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。而《股票交易委托代理合同》和《合同补充协议》都违反该规定。一审法院认定《股票交易委托代理合同》无效，又认定《合同补充协议》有效，并据此判令中景博升公司赔偿43万元，相互矛盾，严重违法。
第三、关于损失原因认定问题。一审法院错误的将损失全部归因于中景博升公司。根据法庭调查，殷兴龙的损失原因有三个：一、殷兴龙自己取款导致；从法庭调查得知殷兴龙先后私自取走28.8万元导致总资产减少；二、交易行为导致；三、证券市场变动导致。一审法院将殷兴龙的损失全部归因于中景博升公司，与客观事实不符。
第四、关于损失承担问题。1、一审法院判决实质是让中景博升公司为殷兴龙变相保本保收益，严重违法。证券法第171条明确规定：投资咨询机构不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券�资损失。法律明确规定约定分担损失的行为违法，但一审法院强行要求中景博升公司承担全额甚至超额损失。2、一审法院无视证券市场特征及规律，作出与之矛盾的认定。证券市场是个变动的市场。没有任何人有权力、有能力保证股民不亏损。一审法院要求中景博升公司承担殷兴龙全部甚至超额亏损，也就意味着中景博升公司在证券市场中不会发生亏损。现在造成亏损，中景博升公司就应当全额赔偿，不管日后该笔损失是否还存在。这种与证券市场规律严重不符的认识应当得到纠正。合同既然无效，补充协议亦应无效，就不能再依据合同及其补充协议判决，而应当依据双方的过错有无及程度判决。殷兴龙在签订合同中也存在明显过错：1、中景博升公司的营业执照上清晰的写明了经营范围，北京市工商局网站上已经做了公示。殷兴龙对于该经营范围应当知道。中国�监会网站上也没有中景博升公司的名单，殷兴龙也应当知道。2、合同内容殷兴龙是明知的，对于利益分配及损失承担也是认可的，证券投资风险后果也是明知的。签约很显然是明知而为的。3、从破坏证券管理秩序角度看，殷兴龙为中景博升公司提供账户、资金，委托中景博升公司从事破坏证券管理秩序的行为。没有殷兴龙提供资金和账户，中景博升公司是不可能从事该代理行为。所以，合同无效双方都有责任。4、中景博升公司已经赔偿了11.8万元，多赔付了84627.2元。即使按照殷兴龙所述总资产是100万元计算。其中殷兴龙自行取走28.8万元。剩余资产应为71.2万元。根据中景博升公司提供的股票明细账单显示现有资产为678627.2元，其现实亏损额是33372.8元。中景博升公司已经向其赔偿了11．8万元，中景博升公司已经多赔付了84627.2元。
第五、一审法院援引与本案无关的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》，属于适用法律错误。本案是与证券法有关的争议，理应适用我国证券法。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》中所规范的是证券投资咨询机构的证券投资咨询服务行为。所谓的“证券投资咨询是指对证券发行、交易的咨询服务”。而中景博升公司根本就不是证券投资咨询机构，所从事的也不是证券投资咨询服务。一审法院适用法律错误。
综上，请求二审法院撤销一审判决第二、三项，改判驳回殷兴龙的起诉。
殷兴龙服从一审法院判决。其针对中景博升公司的上诉理由答辩称：1、关于初始资金问题，股票账户有50万元，后期追加50万元，总共给中景博升公司100万元，由双方共同确认，没有100万元双方不可能按照1.8万元分配红利，殷兴龙的股票账户由中景博升公司接管期间，殷兴龙提供的明细中可体现买卖金额是100万。2、关于合同无效问题。双方签订合同时，殷兴龙作为个人对中景博升公司完全信任才会交由中景博升公司管理股票账户，而中景博升公司明知自己没有经营范围时还与殷兴龙签订本案合同。中景博升公司丧失诚实信用，应该承担相应责任。一审在事实认定部分中查明中景博升公司还有35万元没有返还殷兴龙，现在拒不返还殷兴龙，存在恶意拖欠。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有殷兴龙提交的《股票交易委托代理合同》、补充协议、股票账户明细，中景博升公司提交的转账明细和当事人陈述意见录等在案佐证。
本院认为：
在中景博升公司与殷兴龙签订的《股票交易委托代理合同》中，双方已经确认殷兴龙委托中景博升公司的基数为100万元，此为当事人自行认可的事实，且在该合同实际履行中，中景博升公司至本案诉讼前均未对此提出异议，故中景博升公司上诉提出的初始资产额的认定问题，本院不予采纳。当事人之间订立的《股票交易委托代理合同》，因其约定有中景博升公司直接操作殷兴龙的股票账户，进行投资交易并承诺承担风险的内容，未经国家证券行业主管机关的许可，即当事人根据该合同所实施的履约行为，因违反国家有关行业规制的强制性规定，应属无效。中景博升公司主张一审法院适用法律错误，缺乏依据，本院不予采纳。对于双方签订的补充协议，中景博升公司主张亦应无效，但该补充协议中包括双方当事人对股票账户损失这一事实的确认，此与合同效力无关。
关于中景博升公司应予赔偿殷兴龙的损失金额问题。根据已查明的事实，以殷兴龙股票账户的初始资金100万元、押金10万元计算，在中景博升公司将股票账户返还给殷兴龙时账户总资产为340864.11元，殷兴龙自股票账户取款28.8万元，中景博升公司向殷兴龙支付了11.8万元，尚有353135.89元未返还。中景博升公司上诉提出应以股票账户现实价值为计算依据，补充协议约定的损失额超出了一审法院查明的股票账户损失，殷兴龙应对合同无效承担责任。但该主张缺乏依据，且不符合其已经作出的确认，本院亦不予采纳。
综上，中景博升公司的上诉理由，不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5130元，由殷兴龙负担1255元（已交纳），由北京中景博升国际投资管理有限公司负担3875元（于本判决生效之日起7日内交至一审法院）。
二审案件受理费7750元，由北京中景博升国际投资管理有限公司负担（已交纳）�
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 珊
审 判 员 姚 颖
代理审判员 石 婕
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 郭元君