江苏省丹阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）丹民初字第1627号
原告（反诉被告）丹阳市阳光建设工程有限公司，住所地：丹阳市丹句路5号。
法定代表人佟骏，总经理。
委托代理人ＸＸ、赵嫚，江苏金矛律师事务所律师。
被告（反诉原告）丹阳市锦都房地产开发有限公司，住所地：丹阳市新民中路52号。
法定代表人王玲娣，总经理。
委托代理人张旗，江苏汇典律师事务所律师。
委托代理人刘诚，镇江市经济法律服务所法律工作者。
原告丹阳市阳光建设工程有限公司（以下简称阳光建设公司）诉被告丹阳市锦都房地产开发有限公司（以下简称锦都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月25日立案受理，审理过程中，被告提出反诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本诉与反诉合并进行了审理。原告委托代理人ＸＸ、赵嫚，被告委托代理人张旗、刘诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告阳光建设公司诉称：被告承接了丹阳市化肥厂小区商住楼工程，并将上述工程中的土建部分以及该工程的配套设施部分发包给原告施工建设。2008年10月21日，双方签订了《工程附加协议》，2009年4月23日，双方经协商又签订了《施工合同》，原告施工完成后，被告仅支付了部分工程价款，余款至今未付。现工程已全部竣工验收合格并已交付，故要求被告按《施工合同》约定给付所欠工程价款2315919元，后变更为1862593.53元，并从竣工验收之日起按银行同期贷款利率计算未付工程款的利息至判决确定给付之日，诉讼费用由被告承担。
被告锦都公司辩称：一、原、被告签订的《工程附加协议》和《施工合同》合法有效，该《工程附加协议》为《施工合同》的重要组成部分，与施工合同具有同等法律效力，二者互为补充。双方应严格按照《工程附加协议》约定的计价方法办理工程款结算。二、鉴定报告按照《工程附加协议》约定的计价方法所作3519478.76元造价，存在重复计算、高估价格以及取费没有依据的情形，该部分存有异议的金额为272620.52元，依法应当根据双方约定的计价规范以及工程实际情况予以扣减。三、被告已依约履行付款义务，原告所诉工程欠款没有事实根据，依法不能成立。涉案工程原告工程价款的结算余额应为：鉴定造价3519478.76元－应当扣减的异议部分272620.52元－已付工程价款3557282.80元（其中已扣除原告代被告开票的税费85600元）－依约应由原告承担的一半检测费56460.25元＋合同外项目消防池290000元＋零星工程143444元＝66559.19元。再根据《工程附加协议》第十二条约定，留工程总造价的5%作为工程维修金，竣工验收满五年后支付。该部分为184015.11元，支付时间为2011年8月30日起算五年即2016年9月1日，故被告已超付原告工程款。四、工程履行中被告就部分项目进行分包以及供应材料的行为，符合双方约定，并不构成违约，且被告已经按照合同约定给予原告相应补偿，原告作为具有专业资质的建筑企业，依法应当自行承担施工的盈亏风险。
反诉原告锦都公司诉称：涉案工程客观上存在严重超期现象，原告为此应当按照合同约定的标准承担逾期违约责任。原、被告就涉案工程实际早于2008年10月就已签订施工协议，即使将2009年9月3日作为原告正式开工时间，至2011年8月30日竣工交付（9月2日办理竣工验收手续），其实际工期也远远超过合同约定的361天，超期达365天。按照每日1000元的违约金标准，原告应当承担逾期违约金365000元。且由于原告未能在约定的工期内的完成工程，导致被告相应损失，要求被告给付延期交付工程赔偿款80.5万元。另外，经原告核算，原告已多支付被告工程款，应当予以返还。
反诉被告阳光建设公司辩称：原告并不存在超期施工的行为，被告要求原告支付违约金没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。
经审理查明：2008年10月21日，原告阳光建设公司与被告锦都公司签订《工程附加协议》，约定被告锦都公司将其开发的化肥新村商住楼交原告阳光建设公司承建，被告提供的《工程附加协议》明确工程承包范围为“工程总价按让利后捌佰肆拾陆万元控制（含税）（其中不包括桩基工程、电梯及太阳能热水器安装）”；约定工程计价方式为按2001定额计算并下浮15%，其中人工费37元／日、劳保基金按1.6%计取；工程款按施工进度按比例付款，工程达到正负零时付总价的10%，主体工程达一半时，付总价的10%，主体竣工时付总价的30%，通过竣工验收后付总价的25%（如果钢材、商品砼由甲供的，从支付进度款中按实扣除），余款等工程决算审计后三年内付清；约定竣工日期为2009年12月30日，每延长一天扣工程款1000元；留工程总造价的5%作为工程维修金，竣工验收满5年后支付；工程材料检测费由双方各半承担。双方还对材料供应、工程质量、工程款支付方式等作了约定。原告提供的《工程附加协议》中，除未注明工程总价“捌佰肆拾陆万元”外，其他部分与被告提供的协议一致。
2009年4月29日，双方又签订了一份《施工合同》并在管理部门办理了备案手续，该合同约定工程承包范围为土建和水电安装，发包估算价为1006万元；开工日期为2010年5月8日，竣工日期为2010年5月10日，工期为361天；约定对工程款采用可调价格，但未明确调整方法；开工前预付工程总价的20%，工程款支付由双方协商，按进度付款；土建部分质保期为1年，留工程总造价的3%作为工程保修金，在质保期满14天后返还。对其他部分均采用通用条款。双方还约定，对未尽事宜，按双方其他协议办理。
2009年2月26日，被告与宜兴市太湖地基工程有限公司镇江分公司签订桩基工程合同，约定将案涉工程的桩基工程交宜兴市太湖地基工程有限公司镇江分公司承建，施工日期为2009年4月29日至2009年7月2日。2009年10月19日，丹阳市建设工程质量检测中心对该桩基工程进行检测验收。
2009年9月3日，原告进场施工后，仅对案涉工程的纯土建部分进行了施工，水电、门窗、楼梯安装、内外墙粉刷等由被告分包他人施工。后双方于2011年4月25日签订消防水池承包协议，约定被告将案涉工程的配套工程消防池交原告承建，工程按固定价计算，计29万元。此外，原告还承建了合同外的零星工程计143444元。
以上事实，有原告提供的《施工合同》1份、《工程附加协议》1份、基桩质量检测报告1份、消防水池承包协议1份、签证单7份、设计修改通知单3份，被告提供的《施工合同》1份、《工程附加协议》1份、桩基工程合同1份及当事人的庭审陈述所证实。
另查明，土建部分的主要建材如钢筋、混凝土由被告提供。案涉工程的混凝土供应商丹阳市淳阳混凝土有限公司曾因货款纠纷与被告发生争议并提起诉讼，在诉讼过程中，本案原、被告与丹阳市淳阳混凝土有限公司于2010年12月11日签订《继续履行合同的协议》，协议第三条约定因淳阳混凝土有限公司送货不及时造成本案原告误工损失，由淳阳混凝土有限公司给于本案原告适当补贴。
2011年8月30日，案涉工程及装饰分部、屋面分部全部竣工，并于同年9月2日通过验收。自2009年11月4日至2013年2月7日，被告先后34次给付原告工程款合计3557282.8元（含借款10万元）。另外，在施工过程中，被告支付各类检测费计167920.5元，其中桩基检测费计55000元。
因双方对工程价款的结算产生争议，在协商过程中对所签协议如何执行未能达成一致意见，原告遂诉讼来院。
在诉讼过程中，被告申请对案涉工程进行价格评估，双方同意工程造价以鉴定结论为准。本院委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司对案涉工程进行价格评估，该公司出具工程造价鉴定书，以案涉工程分别签有两份协议，双方具体执行哪份协议及结算方式不明确为由，故分别按两份协议约定的计价方式出具鉴定造价。其中按《工程附加协议》约定的计价方式鉴定造价为3519478.76元，按《施工合同》约定的计价方式鉴定造价为4986423.33元。造价鉴定书的相关说明部分第1项明确：《工程附加协议》约定计价方式为：2001定额，人工单价37元，劳保基金1.6%，工程总价为含税造价下浮15%；且甲供材不让利不计费，甲供材税金由乙方承担。第2项明确：《施工合同》未明确计价方式，但甲乙双方均认同执行2001定额，故鉴定造价按2001定额及相应配套的费用定额及计价规范执行；合同未明确下浮，故鉴定造价未考虑下浮。被告支付鉴定费89000元。
以上事实，有原告提供的《继续履行合同的协议》1份，被告提供的竣工验收证明书1份、检测费单据5份、付款清单1份、工程造价鉴定书1份及双方当事人的陈述所证实。
本院认为：案涉工程为非强制性招投标工程，故原、被告双方所签订的《施工合同》与《工程附加协议》，系当事人的真实意思表示，并不违反法律和法规的强制性规定，应认定为有效。其主要争议焦点，在于该两份协议的实际履行情况以及由此产生的工程款计算标准。
首先，根据《施工合同》与《工程附加协议》的约定，被告锦都公司将其开发的化肥新村商住楼交原告阳光建设公司承建，其中《施工合同》约定工程承包范围为土建和水电，发包估算价为1006万元；被告提供的《工程附加协议》明确工程承包范围为“工程总价按让利后捌佰肆拾陆万元控制（含税）（其中不包括桩基工程、电梯及太阳能热水器安装）”。但从实际履行情况看，原告仅就商住楼的纯土建部分进行了施工，水电、门窗、楼梯安装均由被告分包他人施工，土建部分的主要建材如钢筋、水泥也由被告提供；其次，从被告支付工程款的情况看，与《工程附加协议》的约定也不吻合；最后，从施工期限看，与《工程附加协议》和《施工合同》的约定也存在差异。因此，仅从实际履行情况看，难以确定双方实际履行的是哪份协议。但由于原、被告各自提供的《工程附加协议》在内容上存在不一致，《施工合同》签订在后且经过备案，故本院确定以《施工合同》的约定为准。
后签的《施工合同》中对工程款采用可调价格，但未明确调整方法，本院推定为双方对工程价款约定不明，可按相关定额标准计算工程价款。因双方对案涉工程套用2001定额标准计价均无异议，本院对此予以认可。故对工程造价鉴定书中的套用2001定额标准及计价规范按实计算的鉴定造价4986423.33元予以采信。
被告主张仍应按《工程附加协议》的约定计算工程款，除前述不适用附加协议的理由外，还由于工程承包范围、工程量与工程价款密切相关，本案中原、被告对工程施工范围的履行较协议相比变更较大，原告承建范围缩减较多，对土建部分的施工也形同提供砌筑劳务，如按《工程附加协议》约定的人工费37元／日、劳保基金按1.6%计取、让利15%及税金承担的方式进行履行，存在明显利益失衡。因此，被告应对原告仍同意按《工程附加协议》约定的计价方式履行负相应举证责任。被告举证不足，本院对其主张不予支持。
原告还承建了合同外项目消防池计价29万元、零星工程计价143444元，合计433444元，被告先后给付原告工程价款3557282.8元（含借款10万元），双方均无异议，本院对此予以确认。
被告主张原告施工存在严重超期，工程于2011年8月30日竣工，超过合同约定的期限达365天，应承担违约金及赔偿损失计80万元。但因原告施工需要在桩基工程完工之后才能进行，且原告举证证明在施工过程中淳阳混凝土有限公司送货不及时造成原告误工损失，相应工期延误的责任不应由原告承担。此外，因设计变更、配套工程及零星工程的增加导致的工期延长也是客观事实，相应工期也应顺延。最后，被告提供的竣工验收证明书表明商住楼整体工程于2011年8月30日竣工，并于同年9月2日通过验收，但因原告仅就纯土建部分施工，该竣工验收证明书不能证明原告所施工部分于2011年8月30日竣工。因此，被告主张原告存在工期延误，缺乏依据，本院对其要求原告承担违约金及赔偿损失计80万元的请求不予支持。
被告主张各类检测费计167920.5元，扣除其中桩基检测费计55000元，按约应由原告承担其中的一半即56460.25元。因《施工合同》中对此并无约定，本院对其主张不予支持。
被告主张按约定留工程总造价的5%作为工程维修金，竣工验收满五年后支付，现被告已超付工程款，故应驳回原告请求。因《施工合同》中对此约定为“质保期为1年，留工程总造价的3%作为工程保修金，在质保期满14天后返还”，参照此规定，被告应当支付所欠工程款，故本院对被告该主张不予支持。
综上，被告尚欠原告工程款计1862584.53元。原告主张从竣工验收之日起按银行同期贷款利率计算未付工程款的利息至判决确定给付之日，符合法律规定，本院予以支持。其中，工程总造价的3%作为工程保修金，计162596元，应自在质保期满14天后计算利息，即自2012年9月17日起计算利息。其余款项1699988.5元，自2011年9月3日起计算利息。
为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）丹阳市锦都房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告（反诉被告）丹阳市阳光建设工程有限公司工程款1862584.53元；
二、被告（反诉原告）丹阳市锦都房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告（反诉被告）丹阳市阳光建设工程有限公司按银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日的未付工程款的利息，其中以1699988.5元为基数自2011年9月3日起计算的利息，以162596元为基数自2012年9月17日起计算的利息；
三、驳回原告（反诉被告）丹阳市阳光建设工程有限公司其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）丹阳市锦都房地产开发有限公司对原告（反诉被告）丹阳市阳光建设工程有限公司的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费21563元，鉴定费89000元，合计110563元，由被告负担（此款已由原告垫付，被告应连同应付款项一并给付原告），反诉案件受理费5925元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）预交上诉案件受理费。
审 判 长 孙志平
代理审判员 贺 杰
人民陪审员 王杏娴
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 王 琳
附法律条文：
中华人民共和国合同法
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
最高人民法院关于审理建设工程
施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。