新疆生产建设兵团第四师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵04民终131号
上诉人（原审被告）:俞雷山，男，1974年11月3日出生，汉族，无固定职业，住伊宁市。
委托诉讼代理人：秦启勇，伊犁州佳诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:伊犁康之源小额贷款有限公司，住所地伊宁市英阿亚提街44号锦城房地产农机农资4号楼。
法定代表人：张宪琴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：令剑，该公司�行董事。
委托诉讼代理人：赵玉龙，新疆秉政律师事务所律师。
原审被告：伊宁县东信小额贷款有限责任公司，住所地伊宁县宾馆客房108室。
法定代表人：赵祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨欣怡，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张瑞，新疆盛业（新源）律师事务所律师。
上诉人俞雷山与被上诉人伊犁康之源小额贷款有限公司（以下简称康之源公司）、原审被告伊宁县东信小额贷款有限责任公司（以下简称东信公司）民间借贷纠纷一案，新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院于2017年4月13日作出（2016）兵0402民初599号民事判决，俞雷山不�，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日作出（2017）兵04民终53号裁定，撤销原判，发回重审。新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2017年8月24日作出（2017）兵0402民初400号民事判决。俞雷山仍不服，向本院提起上诉，本院于2017年10月25日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人俞雷山及其委托诉讼代理人秦启勇，被上诉人康之源公司的委托诉讼代理人令剑、赵玉龙，原审被告东信公司的委托诉讼代理人杨欣怡、张瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
俞雷山上诉请求：1.撤销一审判决，改判俞雷山不承担偿还义务；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审查明事实不清。一审查明殷某与康之源公司商议，由殷某找一名借款人，另外提供两个担保人，满足上述条件即可发放借款。这一事实只有康之源公司代理人的陈述，无其他证据证明。俞雷山是受雇于殷某的驾驶员，经济能力怎么可能优于殷某，而且将殷某作为担保人，是自相矛盾的。2.一审认定事实错误。一审认定俞雷山为名义借款人，殷某是实际借款人，否定俞雷山的行为是职务行为，这一认定是错误的。因为从俞雷山与殷某的雇佣关系、借款合同的商议、签订借款合同、款项的流向、借款的偿还等过程看，俞雷山是受殷某的指示签订了合同，应认定其行为是职务行为。
康之源公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
东信公司述称，本案借款发生在2013年，东信公司于2014年变更了股东，对俞雷山借款一事并不知情，请求法院公正判决。
康之源公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还借款100万元及利息（自2016年3月17日起至清偿之日止，按月利率2%计算）；2、判令被告支付律师费36000元、保全费5000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年，殷某向康之源公司提出借款100万元，康之源公司以殷某外债较多为由拒绝向其提供借款。后经殷某与康之源公司商议，由殷某找一名借款人，另提供两个担保人，满足上述条件，康之源公司即可发放借款。2013年5月17日，俞雷山与杨巧前往康之源公司，由杨巧携带伊犁殷氏乡味馆餐饮分公司及东信公司的印章，到康之源公司办理借款事宜。俞雷山在借款合同中“借款人”处签字，杨巧在“保证人”处盖伊犁殷氏乡味馆餐饮分公司及东信公司印章。合同签订后，康之源公司将借款转入俞雷�账户，随后俞雷山又将借款转入杨巧账户，杨巧再根据殷某的指令将借款转入李福清账户。此后，杨巧按照殷某的要求，每月向康之源公司还款25000元，截止2016年3月16日，已实际偿还借款利息89万元。另查，殷某为伊犁殷氏乡味馆餐饮分公司负责人，俞雷山与殷某是同事加同学关系。杨巧于2013年1月至2014年12月在东信公司任职出纳，2014年12月至2017年5月在伊犁殷氏乡味馆餐饮分公司任职出纳。俞雷山认为其虽然在“借款人”处签字，但借款实际使用人为殷某，应当由殷某还款。且借款合同中的借款期限和利息存在瑕疵，借据中的“2015”、借款合同中第三条借款期限后的“二十二”、“660”及“2015”处有修改痕迹。针对合同中的修改问题，�之源作如下解释：双方原本约定借款期限为2个月，月利息为8‰，但俞雷山在知悉违约责任后认为其不能履行，于是双方重新约定借款期限为2年，月利息为25‰，是双方协商一致后形成的合同。东信公司认为，因东信公司2012年变更法定代表人及股东重组，对2013年向俞雷山提供担保一事不知情，故不应承担责任。一审法院认为，本案的争议焦点为:名义借款人和实际借款人不一致，应由谁来承担偿还借款的责任？首先本案中俞雷山系成年人，有能力理解其在借款合同中签字的法律效力。虽然俞雷山同殷某是同事加同学关系，但这并不影响其对借款行为的法律理解，俞雷山作为成年人，应对自己的行为承担法律责任。作为同事加同学，俞雷山应当知晓殷某的真实经济情况及有无还款能力及社会信誉度，据此自己可以做出是否借款的决定。既然俞雷山在借款合同上签字，就应对自己的行为承担法律责任，一审认定该借款行为系俞雷山的真实意思表示，对俞雷山“履行职务行为”的辩驳,不成立抗辩理由。其次根据合同相对性原则，俞雷山才是借款合同中的当事人。依据借款合同，出借人为康之源公司，借款人为俞雷山，康之源公司把借款打到了俞雷山的账户，俞雷山再将钱转给杨巧，杨巧再根据殷某的指令将款打入他人账户，据此，一审只能认定康之源公司与俞雷山之间成立债权债务关系，俞雷山和殷某间成立债权债务关系，康之源公司与殷某间不成立借贷法律关系。故俞雷山要求殷某承担清偿责任显然有违法律事实，没有法律依据。第三、从社会效果及法律效果来看，实际借款人多为经济实力较弱，无能力承担清偿责任，或信誉度较差等，故而，他们才请求他人帮忙借款，而�借人也是基于对名义借款人经济能力或社会信誉度的信任才出借资金。如果认定实际用款人承担清偿责任，一方面出借人借款得不到有效偿还，容易形成“坏账”、“死账”，破坏借贷及金融管理秩序安全；另一方面也会在社会上形成恶性循环，不能有效的警醒他人，让借款人真正认识到自己行为的法律后果，从而规范自我借款行为。第四、关于借款合同在借款期限和利息方面存在瑕疵的问题，一审从出借人实际支付的借款金额、结合借款利率、借款期限和实际给付月利息数以及生活经验等内容综合判断，庭审中已查明俞雷山已通过殷某每月支付借款利息25000元，累计89万元，由此可以认定双方实际履行的借款合同月利息应为25‰;另根据庭审中播放俞雷山提交的其妻子与康之源公司董事长令剑的电话录音情况，可以得出该视听资料未发现剪辑，修改等伪造变造情形，具备真实性、完整性、取得方式未侵犯他人合法权益和法律禁止性规定，同时，其他当事人亦无相反证据，结合借款合同的实际履行情况可以认定该借款合同的实际借款期限应为二年。综上所述，俞雷山作为名义借款人向原告康之源公司借款100万元，当康之源公司将100万元发放到俞雷山名下时，康之源公司已经和俞雷山形成了民间借贷的债权债务关系。后俞雷山又按照之前和殷某之间的约定将该笔借款转给杨巧，由杨巧再根据殷某的指令将款打入他人账户。并约定由殷某按照康之源公司与俞雷山的约定及时清偿借款本金及利息，俞雷山为出借人，殷某为借款人，他们之间又形成另一个民间借贷法律关系。故康之源公司与俞雷山签订的借款合同，是双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，合法有效�康之源公司按合同约定履行了借款给付义务，俞雷山未按合同约定返还借款100万元及2016年3月16日之后的逾期利息，应承担违约责任。现康之源公司要求俞雷山返还借款并主张逾期利息按月利率2%计算未超过法律规定，应予支持。律师代理费用是康之源公司实现债权的费用，双方在合同中明确约定由违约方承担，对康之源公司该项诉讼请求，一审予以支持。东信公司对俞雷山的债务提供连带责任保证，应对该债务包括借款、逾期利息及律师代理费承担连带清偿责任，故康之源公司要求东信公司对以上款项承担连带清偿责任的请求，符合法律规定，一审予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、俞雷山偿还康之源公司借款100万元及逾期利息（自2016年3月17日起至清偿之日止，按月利率2%计算），于判决生效后十日内付清；二、俞雷山支付康之源公司律师代理费35000元。于判决生效后十日内付清；三、东信公司对以上债务承担连带清偿责任。案件受理费14124元、诉讼保全费5000元，由俞雷山负担。东信公司承担连带给付责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：俞雷山提交了两份房产证，欲证明借款时其两套房屋已办理了抵押登记，不具备还款能力。俞雷山申请证人殷某出庭作证，证人殷某的当庭证言证明，实际借款人为殷某本人，殷某是以个人名义借款，俞雷山是受殷某指派到康之源公司借款100万元。俞雷山欲证明其是职务行为，还款责任应由殷某承担。对于俞雷山提交的房产证，康之源公司的质证意见为：真实性无异议，但与本案无关联性，因俞雷山的房产已经抵押登记，就未让其用房屋抵押，而是由两个公司担保，房产证反而可以证明其有还款能力。对于殷某的证言，康之源公司的质证意见为：其证言多处矛盾，殷某与本案有利害关系，其偿还部分款项的行为不影响俞雷山的借款人身份，对其证言不予认可。东信公司对俞雷山提交的房产证真实性、合法性和殷某的证言的真实性无异议。本院对上诉人提交的证据认证如下：俞雷山的两份房产证在本案借款发生时虽已经办理抵押，但不能据此认定抵押权消除后就不具备还款能力，现两套房屋的抵押已经解除，不能因此否定俞雷山偿还借款的能力问题，该证据本院不予认定。殷某的证言证明，其指派俞雷山到�之源公司借款，实际使用款项的人为殷某，其借款是以个人名义借款，不是以公司名义借款，因此该证言不能证明俞雷山的借款行为为职务行为。一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：俞雷山从康之源公司借款100万元的行为是否为职务行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”从该条的规定看，构成职务行为需具备以下构成要件：工作人员在其职权范围内执行工作任务；以法人的名义实施民事法律行为；行为的后果对法人发生效力。本案中，虽然借款的实际使用人为殷某，但其是以个人名义借款，�雷山向康之源公司借款时也不是以东信公司名义而是以其个人名义借款，不符合上述法律规定的职务行为的构成要件。双方当事人订立的借款合同未违反我国法律的禁止性规定，为有效合同。合同签订后，康之源公司将100万元转账到俞雷山银行卡内，履行了合同义务。俞雷山作为借款人未履行还款义务，已构成违约，应承担偿还借款本金及利息的责任。殷某偿还康之源公司借款利息的行为，是第三人自愿替债务人向债权人履行债务的行为，并不能因此免除俞雷山的民事责任。故俞雷山上诉认为其借款行为属职务行为，不应承担偿还借款义务，改判其不承担偿还义务的上诉请求，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，俞雷山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决确定本案�为借款合同纠纷错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14115元，由上诉人俞雷山负担。
本判决为终审判决。
审判长 王成军
审判员 张建立
审判员 冯林海
二〇一七年十一月二十二日
书记员 常晓霞