广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1941号上诉人（原审被告）：江门市蓬江区建筑集团有限公司。住所地：广东省江门市。法定代表人：钟四平。委托诉讼代理人：赵一帆、李坚强，均系广东秉铨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏佰星，男，1965年11月22日出生，汉族，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：杨翔宝、梁晓馨，均系广东祥兴律师事务所律师。原审被告：方军林，男，1969年8月27日出生，汉族，住广东省开平市，上诉人江门市蓬江建筑集团有限公司（下称“蓬江建筑公司”）因与被上诉人夏佰星、原审被告方军林承揽合同纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蓬江建筑公司委托诉讼代理人赵一帆、被上诉人夏佰星及其委托诉讼代理人梁晓馨到庭参加了诉讼。原审被告方军林经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。蓬江建筑公司上诉请求：依法撤销江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初150号民事判决第二项，驳回夏佰星的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决中认定的下列事实缺乏依据。1、2016年春节前，夏佰星向方军林追索尚欠工程款，方军林支付了1000元给夏佰星，尚欠32000元未支付。2、方军林在结算单中签名确认总工程款为110000元，夏佰星自认方军林已支付款项为78000元，尚欠32000元。3、“但夏佰星认为方军林的施工员确认工程量的时间为2013年1月21日，而方军林在结算书上签名行为发生在2014年间，并且方军林调整了结算书的金额，而此后方军林陆续支付了部分工程款，并在2016年春节前支付了1000元款项给夏佰星过年”。一审判决仅凭夏佰星一面之辞认定上述事实，从而认定本案没有超过诉讼时效严重错误。二、一审判决适用法律错误。虽然广东省高级人民法院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第四条第3项规定：“被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。”但该司法文件的内容已与广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法（2012）240号）第16条：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”的规定冲突，一审判决参照广东省高级人民法院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第四条第3项的规定，而不参照广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》粤高法（2012）240号第16条的规定，明显错误。综上所述，一审认定事实错误，参照司法文件不当，二审法院应当予以纠正。夏佰星辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当。方军林与蓬江建筑公司为挂靠与被挂靠的关系，方军林对外以蓬江建筑公司的名义与夏佰星签订施工协议及工程结算。本案夏佰星的诉请并未超过诉讼时效。请求二审法院依法驳回蓬江建筑公司的上诉请求，维持原判。夏佰星向一审法院起诉请求：一、判令方军林向夏佰星支付工程款32000元；二、判令江门市蓬江建筑公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由方军林和蓬江建筑公司承担。一审法院认定事实：2010年5月6日，蓬江建筑公司和金凯登公司签订《建设工程施工合同》，约定金凯登公司将其2#、3#厂房工程承包给蓬江建筑公司。2010年7月7日，蓬江建筑公司与方军林签订《项目承包协议书》，协议约定：蓬江建筑公司将金凯登公司上述2#、3#厂房工程交由方军林项目承包，蓬江建筑公司负责与建设单位签订施工合同，并由蓬江建筑公司提供办理施工许可证的相关资料；方军林在该工程的资产属于方军林所有，该工程的债权债务由方军林独自负责；方军林自负盈亏，该工程方军林按定额238000元（含有偿人员使用费、专项方案费、工程验收资料费、安全资料费、不含税费）上缴给蓬江建筑公司等。2011年10月23日，方军林和夏佰星签订《施工协议》，协议书“甲方：方军林”后面，手写书写有“江门市蓬江建筑集团有限公司”字样。协议约定将上述金凯登2#、3#厂房的扇灰工程包工包料给夏佰星施工；甲方按月结付工程款50%给乙方（夏佰星），余50%工程款待工程验收合格后壹年内付清给乙方（夏佰星）等内容。此后，夏佰星陆续进行了施工，方军林亦陆续支付了部分工程款。2013年1月21日，方军林的施工员黎国生签具结算单确认施工总价款为125574元。2014年间，方军林在上述结算单中注明“110000”元的字样，并签名予以确认。上述厂房扇灰工程于2014年6月6日办理了竣工验收等手续。2016年春节前，夏佰星向方军林追索尚欠工程款，方军林支付了1000元，尚欠32000元未支付。夏佰星追索无果，遂诉至一审法院。一审法院认为：夏佰星与方军林所签订的施工协议，主要施工内容为墙面扇灰，并不涉及建设工程的主体结构等施工，应属承揽合同，原立案案由为建设工程施工合同纠纷欠妥，应予调整。该施工协议，是双方的真实意思表示，且扇灰工程已竣工验收并交付使用，夏佰星请求对方按合同约定支付相应工程款，合法合理，一审法院予以采纳。关于欠款金额的问题。方军林在结算单中签名确认总工程款为110000元，夏佰星自认方军林已支付工程款78000元，尚欠32000元未支付。方军林没有到庭参加诉讼，应视为其放弃举证和答辩的权利，夏佰星提交的施工协议、结算单有原件予以核对，内容真实可信，证据来源合法，一审法院对方军林尚欠夏佰星承揽工程款32000元的事实予以确认。关于诉讼时效的问题。虽然蓬江建筑公司在庭审时主张夏佰星的诉请已经过了诉讼时效；但夏佰星认为方军林的施工员确认工程量的时间为2013年1月21日，方军林在结算书上签名行为发生在2014年间，并且方军林调整了结算书的工程款金额。此后方军林陆续支付了部分工程款，并在2016年春节前还支付了1000元款项给夏佰星过年。夏佰星的陈述虽然没有直接的书面证据，但其追偿欠款的行为符合普通农民工过年前追偿欠款以便有钱过年的普遍习惯，而方军林收到一审法院送达的诉讼资料后，明知夏佰星就未支付的工程款提起了诉讼，仍没有参加诉讼，也未就诉讼时效、还款时间及还款金额等提出抗辩，故一审法院予以认可夏佰星所陈述的上述事实。本案的诉讼时效没有逾期。方军林需要对所欠夏佰星的承揽工程款32000元承担相应的责任。关于蓬江建筑公司如何承担责任的问题。蓬江建筑公司和方军林签订了《项目承包协议书》，但方军林不是蓬江建筑公司的员工，双方约定涉案工程的债权债务亦全由方军林承担，蓬江建筑公司仅办理施工许可及提供相应资质材料，收取相应的费用，双方间的关系实为方军林借用蓬江建筑公司的资质从事建设工程施工的挂靠关系。方军林在与夏佰星签订合同中注明蓬江建筑公司名称的行为，是基于方军林与蓬江建筑公司的挂靠关系而作出的。夏佰星履行其与方军林所签订的协议所形成的劳动成果，直接作为方军林的劳动成果体现在方军林与蓬江建筑公司的合同中。参照《广东省高级人民法院关于印发〈关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）的通知〉》关于挂靠经营纠纷案件的处理问题第二十三条：“被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿”的规定，夏佰星要求方军林与蓬江建筑公司承担连带责任的请求欠妥，但蓬江建筑公司应对方军林的上述债务承担补充清偿的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、方军林应于判决生效之日起十日内支付承揽工程款32000元给夏佰星；二、江门市蓬江建筑集团有限公司对方军林的上述债务承担补偿清偿责任；三、驳回夏佰星的其他诉讼请求。案件受理费600元，由方军林负担，并由江门市蓬江建筑集团有限公司承担补充清偿责任。经审理，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，围绕蓬江建筑公司的上诉请求，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、夏佰星诉请的32000元债权是否超过诉讼时效；二、一审判决适用法律是否正确。关于第一个争议焦点。方军林与夏佰星签订的“施工协议”约定：施工期间，方军林按月结付工程款50%给夏佰星，余下50%工程款验收合格后壹年内付清。”工程完工后，方军林的施工员于2013年1月21日出具了工程结算书，方军林在结算书上签名确认。该工程结算书除确认了工程量及价款外，并无约定付款期限。夏佰星自认方军林已支付款项为78000元，尚欠32000元未支付。蓬江建筑公司抗辩称债务诉讼时效已经过，需对其抗辩所依据的事实承担举证责任，即应对本案债务的诉讼时效的起算点承担举证责任。如前所述，方军林与夏佰星约定“余下50%工程款待工程验收合格后壹年内付清”，金凯登2#、3#厂房于2014年6月6日办理了竣工验收手续，即工程款的支付期限应为2015年6月6日前，至2016年12月26日夏佰星提起诉讼时，仍在两年诉讼时效期间内，诉讼时效期间尚未经过。而且，方军林经原审法院合法传唤，既未出庭应诉，也未答辩，应视为其自愿放弃了质证和答辩的权利。一审法院根据当事人的陈述认定诉讼时效期间尚未经过并无不妥。蓬江建筑公司亦未能举证证明本案已过诉讼时效期间，其上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点。蓬江建筑公司与夏佰星均确认方军林与蓬江建筑公司属挂靠关系。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。因“挂靠”本身具有违法性，为法律所禁止，故挂靠人与被挂靠人之间的具体责任承担方式并无法律明确规定，应视具体情形而定。本案一审判决参照适用《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第四节第三十三条：“被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿”，属参照上级法院的法律适用指导意见，是从统一裁判尺度的角度出发。该适用法律的意见并非法的渊源，非正式法律规定，但也并无与现行法律相抵触，故参照适用并无不妥。蓬江建筑公司称《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第四节第三十三条与《全省民事审判工作会议纪要》第16条：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”的规定冲突，同理，《全省民事审判工作会议纪要》也非法律规定，没有法律适用的强制性。而且，该《全省民事审判工作会议纪要》第16条针对的是买卖合同关系，是从合同相对性原则对法律规定所作的申明，对处理挂靠关系的具体责任承担并无参考的意义。蓬江建筑公司据此认为原审判决适用法律错误，理据不充分，本院不予支持。综上所述，蓬江建筑公司的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人江门市蓬江建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇一七年十月八日法官助理 程石刚书 记 员 陈月佩