山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第51号
上诉人（原审原告）：安阳市永恒建筑安装有限责任公司。住所地，河南省安阳市东工路。
法定代表人：杜海军，董事长。
委托代理人：徐保生。
委托代理人：郭劭颋。
被上诉人（原审被告）：孝义市封家峪新农服务中心。住所地，孝义市封家峪新村。
法定代表人：刘龙生，主任。
委托代理人：张勇生，山西宁天律师事务所律师。
委托代理人：高永富，山西岳南律师事务所律师。
原审第三人：张红莲。
委托代理人：孙卫斌，山西晋龙律师事务所律师。
上诉人安阳市永恒建筑安装有限责任公司与被上诉人孝义市封家峪新农服务中心建设工程施工合同纠纷一案，吕梁市中级人民法院于2013年8月22日作出一审判决，孝义市封家峪新农服务中心向本院提起上诉。本院于2013年12月30日作出裁定，将本案发回重审。吕梁市中级人民法院依法追加张红莲为本案第三人，于2014年9月15日作出一审判决，安阳市永恒建筑安装有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安阳市永恒建筑安装有限责任公司的委托代理人徐保生、郭劭颋、被上诉人孝义市封家峪新农服务中心的委托代理人张勇生、高永富、原审第三人张红莲及其委托代理人孙卫斌等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕梁市中级人民法院一审查明，原告安阳市永恒建筑安装有限责任公司（下称安阳公司）与被告孝义市封家峪新农服务中心（下称封家峪服务中心）于2008年10月20日签订了建设工程施工合同。该合同从签订、履行到竣工、结算、付款，所涉及到的单位、人员有原告安阳公司及其委托的项目负责人徐保生、被告封家峪服务中心、第三人张红莲以及案外施工技术员张保亮和证人等。目前，该工程已交付使用。原、被告及第三人均对该项工程所涉的建设工程施工合同、工程承包合同、工程项目责任书、工程财务结算章程、工程部分（包括收据、领条、欠条、借条、进帐单）以及工程在建明细表和对工人工资、工程料款、水、电费、工程结算明细表等内容的真实性无异议。另查明，2009年8月3日的领款单载明：今领到孝义市封家峪8、9号楼人民币贰万元（20000元），项目及说明：项目合作款，合作人：张红莲，领款人：徐保生。对于该欠条，徐保生称，20000元已抵顶了地板砖和瓷砖款。再查明，除名称为“安阳市永恒建筑安装有限责任公司”的公章编号为：4105000033060注册外，其余编号为：4105000009661、4105000009561两枚公章均为公司私自刻制，并授权徐保生使用，还有一枚无编号。
一审法院认为，针对本案原、被告、第三人争议的主要问题即封家峪8、9号楼的实际施工人是谁对此，根据本案查明的事实，原告委托代理人徐保生认为，其是受原告聘用的唯一的该工程项目负责人，而且是实际施工人。被告封家峪服务中心认为，由于原、被告双方签订的建筑工程施工合同无效，从而导致原、被告在本案中诉讼主体资格均不适格；因原告不具备资质，双方在签订合同时，原告方加盖的公章属于虚假公章，安居工程并非原告方实际施工，理由是该工程的发包方是孝义市封家峪村委，施工人是张红莲。第三人张红莲认为，施工合同是由我与封家峪村委协商达成协议，后由我通过徐宝生借用原告的资质签订的建设工程施工合同，支付了徐保生20000元的管理费，事实上被告封家峪服务中心的8、9号楼工程发包方是封家峪村委，建设工程施工合同签订后，从筹资、垫资、赊料款以及工人工资，包括结算该项工程的全部事情均由我实施。
鉴于以上当事人围绕本案争议问题的各自陈述，一审法院认为，本案所涉工程虽然已从施工到竣工以及到后来的结算交付使用，但从出现的主要矛盾而言，原、被告、第三人各执一词，究竟原告和第三人谁为实际施工人无法认定。况且，被告封家峪服务中心又是孝义市封家峪村委的下属，是否为本案所涉建设工程施工合同的相对人和适格的诉讼主体，无足够的证据证实。至于原告主张的所欠工程款250万元及逾期银行同期贷款利息13.3万元和其余利息的支付问题，只能在确定了本案实际施工人后，通过工程账目结算，方可确定双方之间的争议问题。综上，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，判决：驳回原告安阳市永恒建筑安装有限责任公司的诉讼请求。
上诉人安阳公司不服吕梁市中级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉。请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。上诉的理由是：1.一审判决在关于合同效力此一关键问题上，刻意“回避”主要矛盾，以“不作为”方式，使“到底何方为实际施工人”这一最基本、最明显的问题至今悬而未决，从而达到了驳回上诉人诉讼请求的目的。既然本案为建设工程施工合同纠纷，即首先应当审查建设工程施工合同的法律效力；既然认为本案诸方当事人争议的主要问题是封家峪8、9号楼的实际施工人到底是谁，即应当作出评判和认定，得出唯一的肯定结论，这是人民法院审理此类案件最基本的常识性做法。然而，一审判决在罗列了各方意见、证据之后，竟然出乎意料地得出实际施工人无法认定的错误结论。暂且不论上诉人的诉讼请求究竟能否得以支持，经过漫长们诉讼过程，经过多次的异地奔波，一审判决仍然使当事人争议的焦点搁置在原点，委实令人蹊跷!
2.被上诉人和第三人在一审中的下述所谓“抗辩理由”不能成立。其一，关于“被告封家峪服务中心又是封家峪村委的下属，是否为所涉建设工程施工合同的相对人和适格的诉讼主体，无足够的证据证实”问题。上诉人认为，①根据上诉人和被上诉人双方都提供的编号为141181020000152《合伙企业营业执照》，被上诉人系合伙企业，执行合伙人为刘龙生，尽管刘龙生同时为封家峪村委主任，但“下属”之说何以得出②封家峪8、9号楼的建设绝非房地产开发，而是“工程立项批准文号：孝改字（2008）96号文件”的新农村建设项目。③被上诉人作为合伙企业，依其注册经营范围具有新农村建设咨询、管理服务职能。以其作为发包人并无不妥。退言之，根据合同法解释（一）第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效”。况且，正因为根据批文村委会不能承办新农村建设事宜，被上诉人此一合伙企业才应运而生。其二，关于“双方签订合同时，原告（上诉人）加盖的公章属于虚假公章”问题。上诉人认为，①上诉人作为老字号建筑企业，不论在公章刻制及管理方面是否存在瑕疵，作为民事法律行为，核心问题在于企业是否认可、是否为企业法人真实意思表示，而此一问题自始至终不容质疑。②上诉人作为企业法人，在对其刻制并授权他人使用的公章印鉴始终认可的情况下，根本不存在虚假的问题、更不存在鉴定的说法。其三，关于“第三人张红莲认为，施工合同是由我与封家峪村委协商达成协议，后由我通过徐宝生借用原告的资质签订的建设施工合同”问题。上诉人认为，①本案中从未出现过第三人与村委的协议。②所谓的借用资质系张红莲一面之词。借用，最起码是双方行为，上诉人从未出借过资质，徐保生仅仅作为上诉人的项目负责人无权出借资质。其四，关于“支付了徐保生20000元的管理费”问题。上诉人认为，①2008年10月20日上诉人和被上诉人签订了建设施工合同后，上诉人即实际履行。从本案起诉后得知，徐保生超越上诉人委托权限，以个人名义2009年3月25日与第三人签订的《合作协议书》与上诉人无关。②2010年8月31日之前，即上诉人对被上诉人《致函》之前，前期施工中曾经委托第三人“办理财物往来事宜”。2009年8月3日，徐保生确曾领取过20000元，但系支付材料款。③针对第三人、被上诉人提供的2009年8月3日的《领款单》，虽然有徐保生的签字，领款基本事实存在，但该单据“项目及说明”中“支项目合作款”及“领导批示”栏中“合作人：张红莲”，系本案形成诉讼后，第三人在空白处添加。此次发回重审后，上诉人在法定期间内，具文申请对添加内容的书写时间、与原始内容笔迹的统一性等等进行鉴定，以确认真伪，庭审过程中几次加以强调，但一审法院既不启动鉴定程序、又未能给予任何说明。其五，关于第三人张红莲所述“建设施工合同签订后，从筹资、垫资、赊料款以及工人工资，包括结算该项工程的全部事情均由我实施”问题。上诉人认为，①第三人张红莲2010年8月31日之前受上诉人委托参与了施工管理，是基本事实：但显而易见系职务行为或受托行为。其提供的所谓的履行合同部分行为均在履行职务或受托义务期间。②至于结算，发生在2012年1月9日，是上诉人和被上诉人两个企业之间直接进行的民事法律行为。本案二审期间，被上诉人提供的《封家峪新村一期工程结算明细》复印件，添加了第三人张红莲的名字，属于刻意变造证据。此次庭审中，上诉人提供原件，并着意强调，结算主体已经查明，如何又容其歪曲事实综上所述可知，一审判决以被上诉人和第三人的上述抗辩理由为据，得出“实际施工人无法认定”的结论是错误的。
3.本案所涉建设工程施工合同合法有效，上诉人完全实际履行合同确凿无疑，上诉人的诉讼请求应当依法予以支持。其一，上诉人和被上诉人2008年10月20日所签订的建设工程施工合同，内容并未违反法律、法规的强制性规定；上诉人对于公章刻制及其管理使用情况的认可和说明更加明确肯定了其签约的真实意思表示；被上诉人在加盖公章、法定代表人签字的情况下，即使口头否认亦因无其他任何证据佐证，不能成立。其二、对于涉及价值高达1500余万元的8、9号楼，上诉人当庭提供的施工合同、整套图纸、建筑材料采购使用凭证、对项目管理的文件、监理资料等等，尤其是2012年1月9日双方结算明细，足以证明了上诉人本身即为合同的实际履行者，本案中除上诉人之外，并无其他所谓的“实际施工人”存在。其三、第三人张红莲在基于上诉人授权期间，所进行的仅仅是部分管理行为，而并非借用上诉人的名义与被上诉人签订建设施工合同。至于实际施工，更缺乏必要证据证明。其四，被上诉人在已经接受、实际使用8、9号楼的情况下，违反合同约定，长期拖欠上诉人工程款，应当依法判令支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人封家峪服务中心针对上诉人的上诉理由，提出以下答辩意见。首先一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉。具体理由：在一审中答辩人向法庭提供了企业资质相关手续，在经营范围中已明确载明答辩人仅有咨询的权利，无权实施新农村建设开发项目，虽然答辩人与上诉人在2008年10月20日签订了建设工程施工合同，但经一审法庭查明，当时上诉人在签订合同时加盖的公章是作废的公章，不具有法律效力。双方签订的所谓建设工程施工合同无论从形式要件还是从施工要求要件看均属于无效合同。其次，上诉人多次强调双方就工程签订合同以及价款实施行为都已经履行的观点不正确，在一审中上诉人根本无法向法庭提供所谓的工程付款行为，没有付款证据。针对2012年3月28日支付剩余工程款是由张红莲提供的。这个证据证明工程结算发生于张红莲与孝义封家峪村委会，而不是上诉人。针对本案所涉施工标的，上诉人也认为属于新农村建设项目，答辩人作为企业无权就新农村建设进行开发。上诉人与答辩人在2008年签订的合同不能反映有履行行为，因此双方签订的合同属于无效合同，并且双方也没有实施。一审查明事实基于此驳回上诉人的请求是符合法律规定的。第三，针对上诉人的上诉请求，答辩人提出以下意见，山西省吕梁中院的一审判决驳回上诉人的诉讼请求程序正当，适用法律正确，认定事实清楚，恳请二审法院予以维持。一审法院没有回避主要矛盾，之所以驳回上诉人的诉请是因为其没有提供合法有效的证据证明其是建设施工合同的适格主体，也没有合法有效的证据证明被答辩人封家峪服务中心欠其250万的事实。所以上诉人败诉是必然的。一审判决结果是完全正确的。本案中建设工程施工合同明显无效。其一，合同书上盖的上诉人的公章，是违法私刻的公章，盖章的行为是违法行为，违法行为是无效行为。第二个理由，上诉人提供的证据说明其是招投标的8号楼9号楼的工程，然而这个工程属于政府工程没有经过招投标，显然上诉人的证据是假证据。封家峪新农村服务中心无权发包，也无资质发包。因而建设工程施工合同是无效的。事实上，上诉人既没有招投标也没有中标就签订的建设工程施工合同，更没有承建8、9号楼，封家峪服务中心欠其250万的工程款毫无证据。上诉人上诉状中声称的服务中心与第三人实为一体，是没有法律根据的。服务中心签订建设工程施工合同不是超越范围，是其根本没有资质。上诉人应该依法经营管理好自己的公章和人员，上诉人时至今日连合法备案的公章都不清楚，私刻公章是严重违反治安管理法的行为，不能因其认可就认为是合法是真实的意思表示。上诉人当庭的陈述中说是委托授权第三人，但第三人既不是安阳公司的员工，也与其法定代表人不认识，怎么可能委托答辩人办理这样重要的事情，而且是直接打到答辩人的账户里。根据上诉人提供的安阳公安局支队的证据证明现在上诉人的公章是作废的，那么到底哪个公章是真实的？
封家峪服务中心8、9号楼是张红莲与村委通过徐保生借用上诉人的资质与封家峪服务中心签订的合同，封家峪服务中心与村委均是认可该事实的，如果不是借用资质，上诉人怎么会出具委托书让张红莲收取工程款的。另外答辩人提供了所有证据证明这一事实，也就是由第三人实际施工的事实。2008年10月30日的建设工程施工合同是第三人与村委会协商后，同封家峪服务中心签订的合同，徐保生领取了2万元是借用资质费而不是支付的材料款，8、9号楼的材料款是第三人直接支付的。答辩人的证据充分证明从协商到承包、筹资、垫资，收料、发放工资、结算事情均由答辩人实施。本案所涉施工合同主体不适格，自始无效。上诉人事实上并不持有建设施工合同、图纸，只是他们派了技术员，为了工作方便才由他们持有并一直不归还，上诉人才以此起诉的。现在高达1500万余元的工程款，已经结算完毕。项目部经理不需要公司委托而是直接颁发项目资格证书，上诉人也没有提供这个证据，两份委托书前后矛盾，而且委托的事情和时间均矛盾。恳请二审驳回上诉人的上诉请求，并确认张红莲是本案合同的实际施工人。
第三人张红莲的答辩意见与上诉人一致。
本院经二审审理，综合上诉人、被上诉人、第三人在一、二审审理中的举证和质证意见，认定本案的基本事实如下：1.2007年1月1日，安阳公司设立公司驻山西临汾办事处。2008年10月20日，徐保生用安阳公司为其刻制的未经公安机关备案的公章与封家峪服务中心签订一份建设工程施工合同。封家峪服务中心系合伙企业，由封家峪村委会设立，该企业的法定代表人与封家峪村的村委主任系同一人，即刘龙生。封家峪服务中心的业务范围为“新农村建设咨询服务、管理服务等”。安阳公司与封家峪服务中心签订的建设工程施工合同主要约定，由安阳公司承建封家峪新村一期安居工程8#、9#楼，工程总价款15154932元。现合同所涉工程已全部建成，工程款系由封家峪村委会和封家峪服务中心共同与第三人张红莲进行结算，已全部结算完毕。2.2009年4月29日，安阳公司与徐保生签订一份《工程项目责任书》，主要约定，任命徐保生为封家峪新农村改造8、9#楼的项目经理，即项目负责人，安阳公司只对项目负责人负责，安阳公司可根据徐保生的要求为其提供必要的资质证书，徐保生应向安阳公司交纳管理费2万元。2009年8月3日，徐保生以“合作人”名义从张红莲处领取“项目合作款”2万元。3.2009年3月20日，张红莲与王东生王某某签订一份《工程承包合同》，主要约定将案涉工程的土建工程部分承包给王东生王某某。在工程施工期间，张红莲多次以其个人名义支付工程购料款和工人工资、生活费。4.2009年5月13日、5月27日、6月16日、7月8日封家峪服务中心和村委会分别以付款人“新义街道办事处农村账务监督管理中心”的名义向收款人张红莲支付工程款123万元、72万元、27.7万元、160万元。2012年3月28日，封家峪村村委会与张红莲签订一份协议书，主要约定，截止协议签订之日起，封家峪村委会共付张红莲8号楼、9号楼工程款12538837元，尚欠2363917元；并约定封家峪村委会用其1000平方米的房屋抵顶所欠款项，双方之间再无其他债权债务关系。5.2010年8月31日，安阳公司向封家峪村委会和新农中心发了一份《致函》，主要内容为，免除张红莲委托代理人的一切职务，结算事宜由合同签订人徐保生办理，剩余工程结算款直接入安阳公司账户。封家峪村委会主任刘龙生在该函上签署的意见是：“收到本公司致函，我单位将依据原订合同或贵公司函予以合法办理”。该意见未签署日期。6.2012年1月9日，徐保生以安阳公司名义与封家峪村委会签订一份《封家峪新村一期工程结算明细》，载明：“结算价款为15437811—与财务核对往来”，结余挂账。封家峪村委会会计签字“已结算，请刘书记审阅”。村委会主任刘龙生签字“财务理财，审核入账”。7.上诉人安阳公司在一审中的诉讼请求为：判令封家峪服务中心给付其代扣税款后工程款250万元及利息13.3万元。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，安阳公司作为原告向被告封家峪服务中心主张给付剩余工程款。一审判决认为安阳公司所举证据无法证明其实际完成了案涉工程的施工，故而驳回其诉讼请求。本院在二审中，各方当事人均未举出新的证据，究竟对上诉人安阳公司在一审中的诉讼请求能否支持，本院根据一、二审查明并可认定的事实，从以下几个方面作一论述。1.关于合同效力问题。被上诉人封家峪服务中心认为该合同无效，理由一是安阳公司在合同上加盖的公章未经公安机关备案，属于私刻公章；二是封家峪服务中心主体不适格，因根据该中心的业务范围该中心无权签订合同。本院认为，安阳公司在合同上加盖的公章虽未经公安机关备案，安阳公司擅自使用该公章确属违法行为，但因安阳公司对加盖该未经公安机关备案的公章的行为予以认可，也即签订该合同系安阳公司的真实意思表示，故对合同中所体现的安阳公司的真实意思表示应予认可。封家峪服务中心虽然根据其经营范围无权签订该施工合同，鉴于履行该合同的实际上包括封家峪服务中心和封家峪村委会，且上述两单位的法定代表人均为刘龙生一人担任，再加之该合同已履行完毕，根据实际履行原则，封家峪服务中心和封家峪村委会均可视为该合同的一方主体。综上，安阳公司与封家峪服务中心、封家峪村委会之间的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效。
2.关于合同的实际履行问题。本案双方争议的焦点是合同的实际履行人是谁。根据查明的事实，本院认为，上诉人安阳公司并未实际履行该合同。安阳公司任命临汾人徐保生具体负责实施该合同所涉工程，从合同的签订到具体施工，安阳公司只有徐保生一人在办理，安阳公司只是私刻了一枚单位公章交给徐保生由其承揽工程并组织施工，徐保生与安阳公司签订的《工程项目责任书》表明，安阳公司只对徐保生负责，并根据徐保生的要求为其提供必要的资质证书，徐保生则要向安阳公司交纳管理费2万元。由此可知，对于案涉工程，安阳公司的义务是提供必要的资质证书，权利是收取2万元管理费，并未具体组织施工建设。案涉工程总价款1500余万元，现工程已完工，施工方与建设方对工程款已进行了结算，建设方亦全部付清了工程款，而安阳公司在至今未收到一笔工程款的情况下，仅对工程尾款250余万元主张权利，这一事实也从一个侧面证明安阳公司不是实际施工者，未实际履行该建设工程施工合同。从已查明的案件事实来看，第三人张红莲应认定为实际施工人。理由是：第一，2009年8月3日，徐保生以“合作人”名义从张红莲处领取“项目合作款”2万元，尽管徐保生辩称该2万元已用于工程建设，但其说法无证据证明。这一事实说明，张红莲在通过徐保生支付了安阳公司2万元管理费后，即取得了实际施工人的资格。第二，张红莲与王东生王某某签订了《工程承包合同》，张红莲以实际施工人的身份将该工程的土建工程发包给王东生王某某，再加之全部工程的购料款、工人工资、工人生活费等基本上都是以张红莲名义支付的，这些事实均能证明张红莲是实际施工人。第三，全部工程款均由张红莲结算并收取，建设方封家峪服务中心和封家峪村委会已将涉案工程款合部与张红莲结算并支付，财务往来收款人的户名明确为张红莲，安阳公司并未对之提出异议，故张红莲是实际施工人。
3.关于张红莲是否属职务行为，安阳公司向封家峪服务中心、封家峪村委会《致函》的效力问题。因安阳公司未提供任何证据证明张红莲系其工作人员，张红莲亦否认其为安阳公司的工作人员，只承认是在支付了2万元管理费后借安阳公司的资质从事工程施工，故不能认定张红莲的施工、以自己名义收取工程款等行为是代行安阳公司权利义务的职务行为。2010年8月31日，安阳公司向封家峪村委会和服务中心发了一份《致函》，内容为：免除张红莲委托代理人的一切职务，结算事宜由合同签订人徐保生办理，剩余工程结算款直接入安阳公司账户。封家峪村委会主任刘龙生在该函上签署的意见是“收到本公司致函，我单位将依据原订合同或贵公司函予以合法办理”。2012年1月9日，徐保生以安阳公司名义与封家峪村委会签订一份《封家峪新村一期工程结算明细》；2012年3月28日，封家峪村委会与张红莲签订一份协议书，双方对工程尾款进行了结算并履行完毕。现安阳公司以封家峪村委会和服务中心已收到该公司《致函》的情况下，仍将工程尾款支付给张红莲系支付错误为由，请求判令封家峪服务中心支付其工程尾款250余万元及利息。本院认为，安阳公司的这一诉讼请求本院无法支持。理由如下：①综合全案情况，安阳公司并未履行其与封家峪服务中心签订的建设工程施工合同，安阳公司在案涉工程中的权利义务实际上只是向徐保生提供必要资质证书，收取2万元管理费。②安阳公司诉请对象错误。虽然与其签订建设工程施工合同是封家峪服务中心，但因该中心无权签订该合同，履行合同的实际上是封家峪村委会，对此双方均予认可，故安阳公司诉请封家峪服务中心支付其工程尾款属请求对象错误。③封家峪村委会将工程尾款支付给张红莲并非支付对象错误。虽然封家峪村委会主任刘龙生在安阳公司的《致函》上签署要依据合同和致函合法办理，但因张红莲系实际施工人，而且张红莲在安阳公司《致函》之前并非安阳公司的委托代理人，张红莲在《致函》之前所收取的工程款均是以自己名义而非安阳公司名义收取，故《致函》所述与事实不符，封家峪村委会与张红莲结算工程尾款属“合法办理”，而非支付对象错误。
4.关于张红莲与徐保生的关系问题。徐保生是安阳公司委派人员，案涉建设工程施工合同是徐保生用安阳公司为其私自刻制的公章与封家峪新农中心签订的，该合同由张红莲实际履行，徐保生以“合作人”名义从张红莲处领取了2万元“项目合作款”，徐保生与张红莲之间究竟是合作关系还是借用资质关系，此一问题不属于本案审理范围，本院不作评价。若徐保生有证据证明其与张红莲为合作关系，共同为实际施工人，可另行依法解决。
综上，本院结合现有证据能够证明的事实认为，一审判决的理由虽然不准确，但其判决驳回安阳公司对封家峪服务中心的诉讼请求并无不当。对该判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27860元由上诉人安阳市永恒建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任君虹
审 判 员 郭民贞
代理审判员 赵 凯
二〇一五年七月八日
书 记 员 李智慧