新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民一终字第175号
上诉人（一审被告、反诉原告）：新疆九洲建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市。
法定代表人：李明奇，该公司董事长。
委托代理人：崔永新，新疆伯仲律师事务所律师。
委托代理人：范植畯，该公司经理。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：新疆温宿县塔里木河流域综合治理项目建设管理协调领导小组执行办公室，住所地新疆维吾尔自治区温宿县。
法定代表人：马洪武，该执行办主任。
委托代理人：杨启华，新疆道合律师事务所律师。
上诉人新疆九洲建设集团有限公司（以下简称九洲建设公司）与被上诉人新疆温宿县塔里木河流域综合治理项目建设管理协调领导小组执行办公室（以下简称温宿塔河项目办）建设工程施工合同纠纷一案，阿克苏地区中级人民法院于2009年6月16日作出（2009）阿中民一初字笫4号民事判决。九洲建设公司不服该判决，提出上诉，本院于2010年5月27日作出（2009）新民一终字第136号民事裁定，以事实不清、适用法律有误为由，撤销该判决并发回重审。阿克苏地区中级人民法院于2013年1月30日作出（2010）阿中民一初字笫20号民事判决。九洲建设公司又不服该判决，提出上诉。本院依法行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九洲建设公司的委托代理人崔永新、范植畯，被上诉人温宿塔河项目办的委托代理人杨启华等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2002年3月，九洲建设公司中标承建了温宿县塔河目办发包的塔里木河流域近期综合治理项目温宿县红星干渠下段改建工程第二标段。2002年4月1日，双方签订了协议书，约定合同总金额为5527600元，监理人为阿克苏绿洲水利工程建设监理站，开工时间为2002年4月20日，主体工程完工时间为2002年11月30日。双方并在《补充专用合同条款》中约定临时工程逾期完工违约金为30万元。合同签订后，九洲建设公司组织人员和机械设备2002年5月16日到场，2002年7月2日开工。2003年4月5日，九洲建设公司向温宿县水利局承诺：“2003年6月15日主体完工，2003年6月30日到达通水条件，如不能按时完成，同意按合同通用条款第20条执行”。施工过程中，由于图纸不及时到位以及无法就地取土等原因，九州建设公司停工。该工程实际于2004年5月30日完工。
2006年7月，经九洲建设公司、绿洲监理站初步核算，工程结算价为5248707.51元，后温宿塔河项目办核查认为九洲公司结算土方工程量计算重复，遂核减投资548067.90元，确定结算价为4700639.61元。温宿塔河项目办将该结算造价提交乌鲁木齐瀚海工程造价咨询公司审核，结论为九洲建设公司段（第二段）结算价为450.62万元，该竣工结算造价经自治区塔里木河流域管理局（以下简称自治区塔管局）于2006年8月9日审查同意。2006年8月20日，经自治区塔管局主持，九洲建设公司承建的工程通过了竣工验收。2007年6月6日，九洲建设公司委派晏永平、陈吉智与温宿塔河项目办就工程材料予以对账，结论为：“材料款合计1746682.70元；应减九洲建设公司材料账款合计1602089.88元；待查水泥票据帐93000元”。当日，双方就工程建设款收扣款对账情况为：“1、收款4194759元；2、已从建设款中扣款372940元；3、剩余未扣材料款项为1222876元（1602089.88元－379213.88元）；四、已开发票金额为4467698.90元。在一审庭审中，九洲建设公司对已付款4194759元和尚欠材料款1222876元，予以认可。
一审诉讼中，九洲建设公司申请对工程总造价和误工损失进行鉴定。一审法院依鉴定程序，依法委托新疆经纬线管理咨询有限公司（以下简称经纬线公司）进行鉴定，结论为：“工程总造价（含发包人提供材料费）总计4505291.04元；机械误工损失644536.80元、人员损失127051.20元，误工损失合计771588元”。
一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，争议焦点为：一、已付工程款是4194759元还是4573972.88元；二、施工中双方谁存在违约行为。
一、关于已付工程款的问题。根据争议双方签字认可的2007年6月6日工程进度款收扣款对账单，虽九洲建设公司认可4194759元，但该证据可证实双方确认的已付款为4573972.88元。故温宿塔河项目办退还多支付的工程款和材料款的诉讼请求，合法有据，予以支持。
二、关于争议双方谁违约的问题。根据双方提供的合同和协议及补充约定，施工过程中因温宿塔河项目办提供的图纸设计缺陷及取土存在实际困难等问题，争议双方对工期延后及经济补偿等问题进行了磋商，温宿塔河项目办对因己方原因导致反诉原告九洲建设公司窝工，造成损失的事实出具证明予以认可，对该事实予以确认，故温宿塔河项目办主张九洲建设公司违约不成立，对其要求九洲建设公司支付30万元违约金的诉讼请求不予支持。九洲建设公司要求温宿塔河项目办支付误工费771588元，予以认定；要求支付工程款于法无据，不予支持。
一审法院遂判决如下：一、被告新疆九洲建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告新疆温宿县塔里木河流域综合治理项目建设管理协调领导小组执行办公室工程款67772.80元；二、被告新疆九洲建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告新疆温宿县塔里木河流域综合治理项目建设管理协调领导小组执行办公室材料款1222876元；三、驳回原告新疆温宿县塔里木河流域综合治理项目建设管理协调领导小组执行办公室其他诉讼请求；四、反诉被告新疆温宿县塔里木河流域综合治理项目建设管理协调领导小组执行办公室于本判决生效之日起五日内支付反诉原告新疆九洲建设集团有限公司误工费771588元；五、驳回反诉原告新疆九洲建设集团有限公司其他诉讼请求。上述款项相互折抵，九洲建设公司于本判决生效之日起五日内支付新疆温宿县塔里木河流域综合治理项目建设管理协调领导小组执行办公室519060.80元。案件受理费15805.88元，邮递费500元，反诉费15975.80元，鉴定费60000元，共计92281.68元，由温宿塔河项目办负担22647.77元，九洲建设公司负担69633.90元。
九洲建设公司不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决，改判即驳回温宿塔河项目办的诉讼请求并支持我公司的反诉请求；2、由温宿塔河项目办承担本案诉讼费用及其他费用。
九洲建设公司主张的主要事实和理由如下：第一、一审判决确认温宿塔河项目办已支付工程款4573972.88元、我公司返还工程款67772.80元是错误的。双方已书面认可已支付4l94759元，而一审判决认定4573972.88元，并无证据证实。第二、温宿塔河项目办应当支付工程欠款1053948.51元。在一审庭审过程中，我公司提交了由我公司、阿克苏绿洲水利工程建设监理站、温宿塔河项目办业主代表杨瑞三方《竣工结算报告》，是三方算账的结果，对温宿塔河项目办具有约束力，工程结算价格应为5248707.51元。虽然新疆经纬线管理咨询有限公司进行了鉴定，但鉴定价格不能真实体现工程的实际造价，故应以三方结算为准。
针对九洲建设公司的上诉请求和理由，温宿塔河项目办书面答辩称：第一、一审法院在审理此案时，查明的事实清楚、证据凿确，适用法律准确。我方认为一审判决符合双方2007年6月6日《红星干渠工程进度款收扣款对账清单》明确的金额。1、该《收扣款对账清单》是在工程竣工验收（2006年8月20日－22日）后近一年的时间进行的；而且《竣工验收鉴定书》中有整个工程的造价，该造价包含了对方施工的工程总造价在内，并且由对方的陈吉智签字确认。2、该《收扣款对账清单》中明确工程总价款是4506230.42元，已收款是4194759元。我方已扣除的材料款是二笔，即347940元和31273.88元；这三项合计就是我方已支付的所有工程款4573972.88元。3、该《收扣款对账清单》中明确我方多支付工程款，即对方收到工程款4194759元＋我方扣除材料款347940元＋31273.88元=我方实际支付工程款4573972.88元－工程造价款4506230.42元=我方超付款67742.88元。第二、我方不应再支付1053948.51元。虽然我方代表杨瑞在所谓《竣工结算报告》上签字，但是杨瑞只是工程技术人员，不是工程量的核算人员，签字时未发现土方工程量重复计算的问题，此问题已经在一审法院两次审理中查明。经自治区塔管局、自治区水利厅、财政厅、审计厅等按程序委托造价事务所进行审核，工程造价为4506230.42元。另外，该工程是国家投资塔河流域治理的专项资金，该工程的审计、造价是塔塔河管理局指定专业中介机构审核认定的。对方也参与造价整个过程，并且《竣工验收鉴定书》上有陈吉智签字确认。
本院二审经审理查明：一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：第一、杨瑞是温宿县水利局的工作人员，并且参加了涉案工程施工过程中的相关会议。但是，每次参加会议时有温宿县水利局张文剑（局长）、李永梅（副局长）、买合木提（副局长）、陈彤（副局长）等人到会，而且排名在杨瑞之前。另外，九洲建设公司未提供证据证明温宿县水利局曾经授权杨瑞有权进行涉案价款结算，比如《授权书》等。
第二、2007年6月1日，九洲建设公司给温宿县水利局出具证明：“委托九分公司晏永平、陈吉智前去核对红星干渠材料帐，以他们两人所签收的单据为准”。此后，经双方当事人核对，形成2007年6月6日的《红星干渠材料帐对账清单》、《红星干渠工程进度款收扣款对账清单》，九洲建设公司晏永平、温宿塔河项目办田香云签字确认。另外，《红星干渠材料帐对账清单》和《红星干渠工程进度款收扣款对账清单》的内容，一审法院查明部分已经表述。
第三、九洲建设公司于2010年11月16日提交《评估作价申请书》，请求一审法院对于涉案工程造价和窝工损失委托评估。
第四、2012年12月21日，一审法院开庭对经纬线公司的鉴定报告进行质证（卷一第163-169页）：“九洲建设公司提出两项异议：1、合同内、外的工程量少算了，额外的填方量没有计算；2、误工损失没有按照6个月计算，只计算一部分天数。其他没有了。法庭辩论阶段，九洲建设公司称鉴定机构作出的误工费与我们的相差不大”。
第五、2012年6月30日，经纬线公司出具的《鉴定报告书》第7页记载：“2011年5月5日上午，一审法院主持的第一次听证协调会达成以下一致意见：1、鉴定费6万元，由九洲建设公司全部支付；2、办理了鉴定资料交接手续，确认了当事人移交鉴定资料的时间”。第11页记载：“2011年9月3日下午，一审法院组织鉴定单位、双方当事人勘察现场，确认实际完成工程内容”。第13页记载：“鉴于两份《证明》对于6个月误工损失内容无清晰表述，按照2011年9月13日听证协调会的要求，请当事人在2011年9月13日之前提交关于误工损失索赔的具体内容和详细资料”。第14页记载：“根据一审法院庭审质证、认证的资料和三方（建设方、监理方、施工方）确认损失，具体见《机械、人员误工损失计算表》”。
第六、九洲建设公司于2013年9月26日庭审时递交《工程造价补充鉴定或重新鉴定申请书》，认为“经纬线公司的鉴定结论存在漏算、擅自下浮和适用定额依据有误等情形”。
本院认为，双方当事人对于温宿塔河项目办支付工程进度款4194759元和未扣回材料款1222876元两项事实，均没有提起上诉或者异议，视为认可一审判决的认定，本院予以确认。综合九洲建设公司的上诉请求，本案的争议焦点为：（一）涉案工程造价如何确定；（二）温宿塔河项目办支付工程款数额（4573972.88元还是4194759元）如何确定；（三）温宿塔河项目办的本诉请求和九洲建设公司的反诉请求，是否应当支持。
（一）涉案工程造价如何确定的问题。
九洲建设公司上诉主张：“涉案工程造价仍然应当按照三方《竣工结算报告》的价格5248707.51元”认定，理由是：“此价格是三方结算的结果，对于温宿塔河项目办有约束力，而且温宿塔河项目办业主代表杨瑞也签字认可了”。本院认为，杨瑞是温宿县水利局的工作人员，并且参加了涉案工程施工过程中的相关会议，但是九洲建设公司没有提供证据证明温宿县水利局曾经授权杨瑞有权进行涉案工程价款结算。换言之，杨瑞的以上参会行为，只是正常履行职务，不能推断出杨瑞有权进行涉案工程价款结算，即杨瑞的行为不构成表见代理；九洲建设公司认为杨瑞有权代表温宿塔河项目办缺乏正当理由和切实证据，故本院对于杨瑞在《竣工结算报告》上的签字效力不予确认。深言之，杨瑞签字确认的涉案工程价格5248707.51元，对于温宿塔河项目办没有法律上的拘束力，不能作为涉案工程造价的定价依据。加之，本案发回重审后，九洲建设公司于2010年11月16日提交《评估作价申请书》，请求一审法院对于涉案工程造价和窝工损失委托评估。按照常理而言，如果九洲建设公司坚持以《竣工结算报告》确认的价格认定涉案工程造价，就不应该主动申请一审法院另行委托中介机构评估作价。因此，九洲建设公司实际上已经以自己的行为，放弃了以《竣工结算报告》确认的价格认定涉案工程造价的主张。综上，九洲建设公司的此项上诉请求和理由，证据不足的同时，亦与自己在先诉讼行为不符，本院不予支持。
关于经纬线公司的鉴定结论是否正确，是否对于九洲建设公司提出的各项工程造价和误工费异议予以正当回应的问题。温宿塔河项目办一审时虽然对鉴定结论（误工损失部分）提出异议，但是未提起上诉，按照民事诉讼“不告不理”原则，视为温宿塔河项目办放弃一审时提出的异议，本院不予审查。关于九洲建设公司一审时提出的异议、二审时提出的《工程造价补充鉴定或重新鉴定申请书》所涉内容，本院经审查：一审法院庭审笔录、经纬线公司《鉴定报告书》的记载，九洲建设公司《工程造价补充鉴定或重新鉴定申请书》所涉内容超出了一审时提出的异议内容（两项异议：1、合同内、外的工程量少算了，额外的填方量没有计算；2、误工损失没有按照6个月计算，只计算一部分天数）。鉴于一审法院在委托鉴定过程中，已经通过听证协调会、现场勘查等方式限定了举证时限、固定了鉴定方法和范围，九洲建设公司提出的新异议，违背《民事诉讼证据规则》确立的异议和证据应当“适时提出”规则；加之，九洲建设公司仅仅提出新异议，而未提交任何新的证据予以支持，故本院对于九洲建设公司提出的补充或者重新鉴定申请，不予准许。一审法院委托经纬线公司，程序合法；经纬线公司《鉴定报告书》结论（工程造价4505291.04元、误工损失771588元），依据扎实，本院予以采信。
（二）温宿塔河项目办支付工程款数额（4573972.88元还是4194759元）如何确定的问题。
双方当事人对于《红星干渠材料帐对账清单》和《红星干渠工程进度款收扣款对账清单》的效力和内容不持异议，故本院对于温宿塔河项目办支付工程进度款4194759元和未扣回材料款1222876元两项事实予以认定。双方当事人的分歧点在于该对账清单中已从进度款中扣款379213.88元（即4573972.88元与4194759元的差额）的理解：温宿塔河项目办认为“此款应当视为已付工程款”；九洲建设公司认为“此款不是支付的工程款，虽然欠材料款1602089.88元属实，但是拖欠的工程款仍然应当支付”。本院认为，《红星干渠材料帐对账清单》已经确认九洲建设公司最终应付材料价款为1602089.88元（包含：未扣回的1222876元和已扣回的379213.88元两部分）。经本院审查：已扣回的379213.88元与已支付工程进度款4194759元之间是各自独立的，并不存在同一笔款既算作工程进度款又算作材料款的重复计算问题，故已扣回的379213.88元只是在表述上有误，容易引起歧义。确切而言，此款是指“温宿塔河项目办提供的材料价值1602089.88元，本来九洲建设公司接收材料后应当支付相应的价款，但是温宿塔河项目办愿意将部分材料款（即379213.88元）直接折抵应付工程款，九洲建设公司不必再行支付”。因此，九洲建设公司的此项上诉理由，与本案认定事实相悖，本院不予支持。
（三）温宿塔河项目办的本诉请求和九洲建设公司的反诉请求，是否应当支持的问题。
综合争议焦点（一）、（二）的分析和认定，涉案工程造价4505291.04元－温宿塔河项目办已付工程款4573972.88元=超付工程款68681.84元，故一审判决第一项认定超付工程款为67772.80元，数额有误；但是，鉴于温宿塔河项目办没有就此提起上诉，九洲建设公司应返还超付工程款数额多于一审判决第一项认定数额，本着民事诉讼“不告不理”原则，本院不予更正。
综上所述，九洲建设公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉费42194.72元，由新疆九洲建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 刚
代理审判员 孙 万 里
代理审判员 热依拉*买买提
二〇一四年四月三日
书 记 员 柳 俊