上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第4868号
原告刘菊芳。
委托代理人陈程。
委托代理人王昊，上海市高源律师事务所律师。
被告ＸＸ。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委�代理人项雄飞，上海市华通律师事务所律师。
委托代理人王婷，上海市华通律师事务所律师。
原告刘菊芳诉被告ＸＸ、陆黎雅、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年1月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年2月12日公开开庭进行了审理。原告刘菊芳及其委托代理人陈程、被告ＸＸ、被告平安保险公司的委托代理人项雄飞到庭参加诉讼。庭审中，原告刘菊芳申请撤回对被告陆黎雅的起诉，本院予以准许。后本院又于2015年6月24日公开开庭进行了审理。原告刘菊芳及其委托代理人陈程、王昊、被告ＸＸ、被告平安保险公司的委托代理人王婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘菊芳诉称，2013年12月28日10时11分，原告在上海市浦东新区锦和路东建路口，被告ＸＸ驾驶�牌号为沪A3XX**的机动车将骑电动自行车正常行驶的原告撞倒在地。当时原告整个右手臂痛感非常明显，所骑电动自行车外壳、脚踏板破裂、龙头和把手歪曲。经上海市公安局浦东分局交通警察支队道路交通事故认定，被告ＸＸ承担事故全部责任。原告伤情经鉴定，构成XXX伤残。被告平安保险公司系肇事车辆的交强险和商业三者险的承保单位，因双方未能就赔偿事宜达成一致，为维护原告的合法权益，现诉请要求判令：两被告赔偿原告医疗费人民币23，347.73元、住院伙食补助费80元、营养费2，400元、护理费6，060元、伤残赔偿金95，420元、精神损害抚慰金5，000元、交通费742元、衣物损失费300元、车辆损失费2，300元、鉴定费1，800元、日用品费100元（尿盆、冰袋）、律师费4，000元，上述费用要求被告平安保险公司在交强险、商业三者险内承担先行赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，超出及不属于保险赔付的部分由被告ＸＸ承担全部赔偿责任。
被告ＸＸ辩称，对事发经过及责任认定无异议。事故车辆确实在被告平安保险公司处投保了交强险及商业三者险，投保了不计免赔率，同意由被告平安保险公司在保险范围内承担先行赔偿责任，对超出及不属于保险的部分同意由本被告承担赔偿责任。对律师费，不同意赔偿，应当由原告自行负担。对原告主张的其他各项费用的意见同被告平安保险公司。本被告为原告垫付医疗费2，717.74元、护理费4，250元、交通费64元，要求在本案中一并处理。
被告平安保险公司辩称，对事发经过及责任认定无异议。事故车辆确实在本被告处投保了交强险及商业三者险，并投保有不计免赔率，同意由本被告在保险范围内承担先行赔偿责任。对原告主张的各项费用意见如下：对医疗费金额无异�，但要求扣除非医保部分、伙食费及无医嘱的外购药；对住院伙食补助费无异议；对营养费，认可按照30元／天标准计算；对护理费，认可按照30元／天标准计算；对伤残赔偿金、精神损害抚慰金，要求阅看摄片，若对摄片无异议，则对原告主张的金额无异议；对交通费，酌情认可200元；对衣物损失费，酌情认可100元；对鉴定费无异议，同意在商业三者险内赔付；对物损费，认可700元，因该车辆已经定损为700元；对律师费金额无异议，但不属于保险理赔范围。
经审理查明，2013年12月28日10时11分，被告ＸＸ驾驶案外人陆黎雅所有的牌号为沪A3XX**小客车由东向西行驶至上海市浦东新区锦和路进东建路西6米处时，因其变道未确保安全，与由东向西骑电动自行车行驶至此的原告发生碰撞，造成两车损坏，原告受伤的道路交通事故。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认�，被告ＸＸ承担事故全部责任，原告无责任。事发后，原告立即被送往上海交通大学医学院附属仁济医院治疗，其后多次复诊，后至东华医院等多家医院治疗，又于2014年6月10日、2014年6月19日至华山医院住院治疗，入院诊断为右侧肩袖损伤、右侧肩峰下撞击综合症、右侧冻结肩，经医院对症治疗后分别于同年6月11日、6月23日出院，出院后多次门诊复诊。为治疗伤情，原告自行支出医疗费23，247.73元（含伙食费81.10元、外购药56元）、护理费352元、日用品费100元。被告ＸＸ垫付医疗费2，717.70元、交通费64元。2014年1月5日，原告受损车辆经被告平安保险公司定损为700元。2014年7月6日，被告ＸＸ为原告聘请了家政服务人员，并支付了三个月的家政服务费用，共计4，250元。
另查明，2014年12月25日，上海市浦东新区公利医院司法鉴定所出具法医临床鉴定意见书，被鉴定人刘菊�因交通事故致：右肩袖损伤、右肩冻结肩、右侧肩峰撞击伤综合症、右肩关节积液。上述损伤后遗症构成X（拾）级伤残。其损伤后给予休息期270天、营养期60天、护理期90天。为此，原告支出鉴定费1，800元。庭审中，被告平安保险公司对上述鉴定结论提出异议并申请重新鉴定。2015年5月15日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具重新鉴定司法意见书：……结合案情资料及临床病史资料，刘菊芳的右肩袖部分损伤难以排除与2013年12月28日交通事故的因果关系……。鉴定意见：刘菊芳因交通事故致右肩袖部分损伤，右桡骨小头骨折，目前遗留右上肢活动功能障碍、日常活动能力轻度受限构成XXX伤残。刘菊芳伤后可予以休息270日、营养60日、护理90日。被告平安保险公司为此支付重新鉴定费2，000元。
再查明，原告刘菊芳为城镇户籍。事发时，沪A3XX**车辆在被告平安保险�司投保交强险（限额为122，000元）和商业三者险（限额为100万元）及附加不计免赔率。
以上事实，由原告提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、病历、放射诊断报告、肌电图报告单、出院小结、医疗费发票、外购药发票、鉴定意见书、鉴定费发票、日用品费发票、护工费发票、户口簿、律师费发票，被告ＸＸ提供的交强险保单、商业三者险保单、医疗费发票、放射诊断报告、门急诊药品清单、交通费发票、机动车辆保险损失确认书、上海市家政服务合同、服务费收据以及当事人的当庭陈述等证据经庭审质证后在案佐证。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案事故经公安部门认定，被告ＸＸ承担事故全部责任，其所驾车辆在被告平安保险公司处同时投保了交强险和商业三者险，且约定有不计免赔特别条款，故本院确定原告所受合理损失由被告平安保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由被告平安保险公司在商业三者险赔偿限额内予以赔偿，仍不足部分由被告ＸＸ承担全部赔偿责任。对于原告主张的损害赔偿项目及数额，本院根据当事人主张、相关的�实及法律规定作如下确认：1、原、被告一致认可的住院伙食补助费、鉴定费，本院予以确认。2、医疗费。鉴于原告另行主张了住院伙食补助费，故医疗费中应当扣除伙食费81.10元。对于原告购买的外购药，其虽未提供医嘱，但从药品明细看系用于治疗原告伤情所需，本院对该费用予以支持，故医疗费总金额为25，884.33元（含被告ＸＸ垫付的医疗费）。被告平安保险公司辩称仅同意承担医保范围内的医疗费金额，缺乏依据，本院不予采信。3、营养费。根据鉴定意见书所确定的营养期，原告主张营养费2，400元，并无不当，本院依法准许。4、护理费。原告住院期间实际支出护理费352元，结合原告伤情及鉴定意见书所确定的护理期，剩余期限的护理费可按1，300元／月计算，本院依法确认护理费为4，079元。5、残疾赔偿金。原告伤情经鉴定构成XXX伤残，本院依法确定残疾�偿金为95，420元。6、精神损害抚慰金。结合原告伤残等级，原告主张精神损害抚慰金5，000元，于法有据，本院予以确认。7、交通费。原告提供的交通费发票虽无法和就诊时间一一对应，但根据原告伤情、就诊情况、医院与原告居住地之间的距离、被告ＸＸ垫付交通费的情况，本院确认交通费为800元。8、衣物损失费。原告因交通事故受伤，确会导致衣物损坏，本院酌情确认200元。9、车辆损失费。原告车辆经被告平安保险公司定损，本院依法确认车辆损失费为700元。10、日用品费。原告购买日用品支出100元有相应票据为证，本院予以确认。11、律师费。原告主张的律师费金额尚属合理，本院予以确定，但该费用不属于保险理赔范围，应由被告ＸＸ承担赔偿责任。被告ＸＸ已垫付的医疗费2，717.70元、交通费64元、护理费4，250元，原告应当予以返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘菊芳医疗费25，884.33元、住院伙食补助费80元、营养费2，400元、护理费4，079元、残疾赔偿金95，420元、精神损害抚慰金5，000元、衣物损失费200元、车辆损失费700元、交通费800元、鉴定费1，800元，合�136，363.33元；
二、被告ＸＸ应于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘菊芳日用品费100元、律师费4，000元，合计4，100元；
三、原告刘菊芳应于本判决生效之日起十日内返还被告ＸＸ垫付的医疗费2，717.70元、交通费64元、护理费4，250元，合计7，031.70元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，130元，减半收取计1，565元，由被告ＸＸ负担。重新鉴定费2，000元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 王 蓓
二〇一五年七月八日
书 记 员 侯素青
�：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵�人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
五、《最高人民法院关于确定民事侵�精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。