广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初281号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人魏某，户籍地：湖北省孝感市应城市，暂住深圳市福田区，无固定工作。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年10月29日被抓获，次日深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月2日由深圳市公安局福田分局逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］418号起诉书指控被告人魏某犯假冒注册商标罪，于2016年3月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员徐震出庭支持公诉。被告人魏某到庭参加诉讼。本案经公诉机关补充侦查，现已审理终结。
公诉机关指控：2014年3月至今，被告人魏某和张某甲（另案处理)，租用深圳市福田区爱华路锦绣新居1栋401室作为假冒手机窝点，由魏某负责在此从事对外销售假冒注册商标的手机；租用深圳市爱华通讯市场1楼a135号商铺作为销售点，由张某甲负责在此售卖假冒注册商标的手机，同时雇用他人，在通讯市场收购旧vivo、oppo品牌手机，购买带有vivo、oppo标识的手机外壳、屏幕等配件，在加工窝点进行翻新手机并销售，从事假冒注册商标的犯罪活动。
2015年10月29日，民警在深圳市福田区爱华路锦绣新居1栋401房抓获被告人魏某，当场查获疑似假冒oppo牌和vivo牌手机共46部（vivo牌手机25部、oppo牌手机21部）、用于翻新手机的工具及零配件一批。后在其雇用人员的陪同下在福田区爱华通讯市场1楼a135号店铺内查获假冒0pp0牌和vivo牌手机共46部（vivo牌手机21部、0pp0牌手机25部)。经鉴定，上述查获的假冒注册商标的手机价值为156450元人民币。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认侦查实验笔录、视听资料及电子数据等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人魏某的行为构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。
被告人魏某承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，辩称其是从2015年中秋节之后才开始从事翻新手机活动的，查获的90多部手机中有50多部是张某甲的，他是做二手手机生意的；其和张某甲各做各的生意，其有时帮张某甲拿货和销售二手手机，因为张某甲回老家了，其帮他看管柜台半个月左右，照看柜台期间，其将自己翻新的手机顺便放在柜台销售；采购回来的二手手机有些成色比较新的不需要翻新，直接当二手手机销售，有些屏幕损坏的，其自行更换后再销售，涉案查扣的手机中，背面贴有“自认”的手机是经其辨认其已经翻新好的手机；涉案查获的快递单是销售二手手机的单据，涉案查获的账本不是其的，其不清楚上面记录的内容。
经审理查明：第4571222号“
”商标由广东欧珀移动通信有限公司注册，第9773708号“
”商标受让人为步步高通信科技有限公司，上述注册商标核定使用商品均为第九类，包括电话机、手提电话等，注册有效期限分别为2008年4月28日至2018年4月27日、2012年9月21日至2022年9月20日。
2014年3月起，被告人魏某伙同张某甲（另案处理)从事翻新、销售假冒注册商标的手机活动。魏某负责在其租住的深圳市福田区爱华路锦绣新居1栋401室，使用从市场上购买的带有“
”、“
”标识的手机外壳、屏幕等配件，对收购的旧oppo、vivo品牌手机进行翻新，制作成假冒注册商标的手机，并通过发快递的方式对外销售；张某甲雇用他人，从市场上收购旧的oppo、vivo品牌手机，并负责在其租用的深圳市福田区爱华通讯市场1楼a135号柜台销售被告人魏某翻新好的假冒注册商标手机。
2015年10月29日，民警在深圳市福田区爱华路锦绣新居1栋401房抓获被告人魏某，当场查获带有“
”标识的假冒oppo牌手机21部、带有“
”标识的假冒vivo牌手机25部、旧手机6部、用于翻新手机的工具及零配件一批。后在其雇用人员的陪同下在深圳市福田区爱华通讯市场1楼a135号档口查获带有“
”标识的假冒oppo牌手机25部、带有“
”标识的假冒vivo牌手机21部。
上述在深圳市福田区爱华路锦绣新居1栋401房查获的假冒注册商标手机中，有3部oppo品牌r7t型号手机、1部oppo品牌n5117型号手机、1部vivo品牌x5pro型号手机是被告人魏某翻新好的；在深圳市福田区爱华通讯市场1楼a135号档口查获的假冒注册商标手机，均为被告人魏某已经翻新好的。经鉴定，上述被告人魏某翻新好的假冒注册商标的手机相应被侵权产品的市场中间价为人民币83152元。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、扣押的涉案手机等物证；2、被告人魏某的身份资料、抓获经过、扣押物品清单等书证；3、证人张某、刘某的证言；4、被告人魏某的供述与辩解；5、涉案财产价格鉴证结论书；6、现场勘查笔录、现场图及现场照片，辨认笔录，搜查笔录等；7、光盘一张。证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。
本院认为，第4571222号“
”和第9773708号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人魏某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人魏某翻新制作假冒注册商标手机的数量问题。
一、在被告人魏某住处查获的假冒注册商标手机。被告人魏某在侦查阶段及庭审阶段均辩称在其住处查获的手机有部分未翻新，其在侦查阶段第一份讯问笔录中辩称有31部手机未翻新，第二次讯问笔录中辩称大约有40多部手机未翻新，对其住处查获的手机照片进行辨认时，其写明了“有些已翻新好有些没有翻的”；证人张某的证言称，在其家里有其早上收的7部旧手机，其他的都是魏某负责翻新的；补充侦查阶段，被告人魏某辨认出在其住处查获的假冒注册商标手机中仅有3部oppo品牌r7t型号手机、1部oppo品牌n5117型号手机、1部vivo品牌x5pro型号手机是其已经翻新过的；庭审阶段，经当庭察看涉案手机实物，在被告人魏某住处查获的其余41部假冒注册商标手机外观均有一定程度的磨损或瑕疵。被告人魏某的辩解前后一致，较为稳定，与手机实物外观性状基本能相互吻合，证人证言亦可佐证其住处有未翻新的旧手机，不能排除在其住处查获的假冒注册商标手机有部分是其未翻新过的可能性，按照有利于被告人的原则，本院采信被告人魏某的相关辩解，认定其住处查获的46部假冒注册商标手机中有5部是其翻新的。
二、在涉案档口查获的假冒注册商标手机。被告人魏某在侦查阶段供述称在涉案档口查获的是已经翻新好的21部vivo品牌手机和25部oppo品牌手机，只有其一个人帮张某甲翻新二手机出售，其翻新好的手机大部分在爱华市场的柜台销售掉了，有一小部分销往外地，张某甲负责在柜台销售，其负责销往外地；对涉案档口查获的手机照片进行辨认时，其写明了“已翻新好的vivo手机共21部”、“已翻新好的25部oppo的二手机”；证人张某的证言称，翻新好的手机都由魏某和其舅舅张某甲出货，其舅舅在柜台销售，魏某负责电话联系客户销售，其对涉案档口查获的手机照片进行辨认时，亦写明了“已翻新好的vivo手机共21部”、“已翻新好的oppo手机共25部”。被告人魏某在侦查阶段的供述与证人证言基本一致，对手机照片的辨认情况亦可予以佐证，足以认定涉案档口查获的46部假冒注册商标手机是被告人魏某已经翻新好的。被告人魏某在补充侦查阶段及庭审阶段关于涉案档口查获的手机有部分未翻新的辩解与之前的供述及证人证言互相矛盾，本院不予采信。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。涉案侵权产品被查获时并未标价，实际销售价格亦仅有被告人魏某的供述，而没有其他证据相佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。根据深圳市价格认证中心作出的鉴定结论，涉案查获的被告人魏某翻新好的51部（住处5部、档口46部）假冒oppo、vivo品牌手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币83152元，该数额认定被告人魏某的非法经营数额。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人魏某假冒“
”和“
”两种注册商标，非法经营数额在3万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。被告人魏某当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人魏某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月29日起至2016年12月28日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。）
二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈铃铃
人民陪审员 张青叶
人民陪审员 韦开丽
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 孙华勇
李明哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。