西安市灞桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）灞刑初字第093号
公诉机关西安市灞桥区人民检察院。
被告人吉次体牛（又名古次体牛），农民。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2008年2月18日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
西安市灞桥区人民检察院以西灞检刑诉（2008）076号起诉书指控被告人吉次体牛犯非法持有毒品罪，于2008年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市灞桥区人民检察院指派检察员王晓宇出庭支持公诉，被告人吉次体牛到庭参加诉讼。现已审理终结。
西安市灞桥区人民检察院指控，2008年1月22日18时许，公安民警在西安市含元殿村经群众指认，将被告人吉次体牛抓获，当场从其身上查出毒品海洛因35.5克。为证明指控事实，公诉人当庭出示了被告人供述、证人证言、调取物证记录、抓获经过等证据，据此认为被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的非法持有毒品罪。诉请本院依法判处。
被告人吉次体牛对起诉书指控的事实及罪名无异议，辩称毒品数量为30克。
经审理查明，2008年1月23日14时许，被告人吉次体牛持毒品海洛因在本市新城区含元殿北村欲向他人出售时，被公安人员抓获，当场从其身上查获毒品海洛因35.5克。
又查明，被告人吉次体牛被抓获后于2008年1月24日被强制戒毒六个月，戒毒期间，于同年2月18日被刑事拘留。
认定上述事实的证据有：
1、张阿迪陈述证明，他在西安火车站认识同民族的古次体牛，去过古次体牛的租住处，古次体牛给过他毒品吸食，还说她有毒品，让帮她卖。张阿迪还供述，他在2008年1月22日之前从古次体牛处取过几次毒品，每次1克，每克600元或650元，自己吸一部分，卖一部分。自己因吸毒于2008年1月22日被抓获，愿协助公安人员抓获古次体牛。
2、证人阿某你贵证言证明，他在西安火车站认识古次体牛，住在她租的地方。他与古次体牛在租住的房子吸食过毒品。
3、抓获经过证明，2008年1月22日公安人员根据举报，抓获在乐居场鹏程招待所四楼客房吸毒的张阿迪。张交待曾从租住在含元殿一彝族女性同乡手中买过毒品。次日14时许，公安人员带张阿迪到含元殿北村村口，由张阿迪将古次体牛约出交易，公安人员遂将古次体牛抓获，当场从其身上查获毒品。西安市公安局灞桥分局强制戒毒决定书证明，被告人古次体牛于2008年1月24日被强制戒毒。
4、调取物证记录证明，2008年1月23日14时许，公安人员在新城区含元殿北村村口将前来交易毒品的古次体牛抓获，查获其随身携带的毒品7块。西安市公安局公（西）鉴（毒）字（2008）027号物证检验鉴定书证明，送检毒品净重35.5克，检出毒品海洛因。
5、被告人古次体牛供述，她有吸毒史，2008年1月18日在西安火车站遇见一个自称是同县的彝族男子，以每克400多元给她30克药，她当时没有给钱，那男子说过完年后到她家去取钱。同民族的张阿迪曾到她租住处吸过毒，还买过400元的药，还说帮她卖。1月21日张阿迪打电话说帮她卖药，她当时身体不好就没有联系，22日晚上张阿迪又打电话联系并让价钱低一些，最后说好以每克600元卖给张阿迪，第二天中午在太华路含元殿北村交货，23日中午14时左右她从租住处出来在含元殿北村村口与张阿迪接头时被抓获。古次体牛还供述，她说的药指的就是毒品。
上述证据均经当庭质证，能够相互印证，证明被告人出售毒品时被抓获的事实，予以认定。
本院认为，被告人吉次体牛为牟取非法利益，向他人出售毒品海洛因，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的贩卖毒品罪。西安市灞桥区人民检察院指控被告人犯非法持有毒品罪的罪名不妥，应予纠正。关于查获毒品的数量，应以鉴定机关出具的鉴定书确认的数量认定，被告人辩称毒品为30克的意见不予采信。鉴于被告人吸食毒品且被查获毒品尚未流向社会，可对被告人从轻处罚。被告人因贩卖毒品被抓获后被强制戒毒限制人身自由，强制戒毒期间应予折抵刑期，刑期自抓获之日起计算。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，判决如下：
被告人吉次体牛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年1月23日起至2017年1月22日止。罚金于判决生效后次日起三个月内缴纳本院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王 旭
人民陪审员 魏喜学
人民陪审员 卞森洲
二〇〇八年五月九日
书 记 员 吕 敬
本案涉及下列法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百六十二条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》
第一百七十六条人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限，并且不是必须追诉或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。