河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第451号
上诉人（原审原告）翟素普，女，1955年10月10日出生，汉族。
委托代理人熊光卫，河南国基律师事务所律师。
委托代理人齐锦营，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，总经理。
委托代理人曹峰，该公司法律顾问。
委托代理人ＸＸ，该公司法律顾问。
上诉人翟素普与被上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）因合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年5月12日，翟素普（乙方）与天达公司（甲方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，双方主要约定：“甲方将自己所属的光彩市场二层南区2排6号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰等经营使用。营业房或商铺使用权转让期限为五年九个月，自2008年6月1日起至2014年2月28日止（含装修期）。商铺使用权转让费共计106000元。乙方应当在合同签订之日一次性支付甲方。合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠天达公司水、电、物业费以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，天达公司在扣除有关费用后，余额退还给翟素普。天达公司保证翟素普的正常经营秩序，为其提供良好的经营环境。天达公司负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务。天达公司负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其他附属设施的检查和维修。营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由翟素普负责。翟素普享有营业房及商铺以内范围内的经营使用权，服从市场物业的统一安排和管理。违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订之前即2006年9月25日、2006年10月27日、2006年12月31日翟素普共向天达公司交付了65350元房款，2008年5月12日翟素普向天达公司交付了5000元押金。天达公司也于2008年5月将上述商铺交于翟素普，后天达公司对翟素普商铺进行了简装，简装后又交与翟素普。翟素普与天达公司针对上述《营业房及商铺使用权转让合同》于2010年12月2日签订《托管协议书》一份，约定：翟素普将位于光彩市场二层南区2排6号商铺委托给天达公司管理，翟素普应积极配合天达公司做好托管交接工作；托管时间自2011年3月1日至2013年2月28日，在此期间翟素普未经天达公司同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺在托管期间，原房东将不需交纳任何管理费用。托管期间公司所收租金等费用，用于对市场的宣传和改造，此费用由公司统一支配。两年托管期内，任何商户不得私自转让商铺。本协议托管时间与原合同不冲突，待本协议托管时间结束之日将商铺经营权交还商户。2013年1月翟素普认为天达公司提供的商铺不具备经营条件，已构成根本违约，故提起诉讼，要求解除合同、天达公司承担违约责任。
在诉讼过程中，翟素普提交河南卫视民生频道视频一份，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，天达公司将商场三楼封起来。视频中显示，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。天达公司对视频的真实性没有异议，但认为视频反映相邻的其他商户均正常经营，商场并非处于停业状态，其未违约。
另，除本案诉讼外，光彩•SHOW市场的其他部分商户也与天达公司产生纠纷，并在本院进行诉讼。
上述事实，有当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证。
原审法院认为：翟素普、天达公司之间签订的《营业房及商铺使用权转让合同》及《托管协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。翟素普依约向天达公司支付了商铺租金和押金，天达公司亦向翟素普交付了商铺。双方的合同已实际履行。在合同履行期间，翟素普不愿自主经营，又与天达公司签订了托管协议，在托管协议期间由天达公司管理商铺收取租金，所收租金由天达公司支配。托管协议的内容说明翟素普商铺在托管期间内产生的风险和责任，由天达公司承担。翟素普不能证明天达公司在托管期间有违反托管协议约定的行为，在托管协议未到期时向法院起诉，要求解除托管协议，理由不当。现托管协议已到期，托管协议约定的权利义务终止，翟素普要求解除托管协议的诉讼请求已无实际意义，该院不予支持。托管协议到期后，根据翟素普提供的视频资料，其上显示天达公司从2012年6月将商场通往三楼的楼梯卷闸门关闭、电梯关闭以及其它业主反映天达公司存在转租行为，这与翟素普所在的二层商铺无关，并不影响翟素普商铺的经营。因此，翟素普提供的证据不能证明天达公司存在的行为致使其商铺不能正常经营，使其不能实现合同目的。翟素普要求解除营业房及商铺使用权转让合同及要求天达公司支付违约金的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。由于双方合同期限未到，仍需继续履行，翟素普要求天达公司返还使用权转让费、押金、理由不当，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回翟素普的诉讼请求。案件受理费2541元，由翟素普负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
翟素普不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，天达公司将二楼的水、电全部掐断，导致其提供的商铺达不到现实和约定的经营条件。所以由于天达公司的违约行为，涉案商铺并未实际交付，该《营业房及商铺使用权转让合同》并未实际履行。所以天达公司应全额退还转让费及押金。请求撤销原判，改判解除双方之间签订的《营业房及商铺使用权转让合同》及《托管协议》；天达公司全额返还转让费106000元及押金5000元及支付利息；判令天达公司按照合同金额的1%向翟素普支付违约金1060元；承担本案的诉讼费用。
天达公司答辩称：从合同履行情况看，天达公司交付了商铺，市场是否达到经营条件，是否红火，双方没有约定，
应以正常的经营情况为标准。
本院经审理查明的事实除与原审认定一致外。另查明，涉案商铺交付给翟素普之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。在此期间，翟素普与天达公司于2010年12月2日签订了《托管协议书》。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有天达公司二期装修工程结算表、天达公司拆除铺位通知及会议纪要、商场开业宣传活动安排表等主要证据在卷证明，本院应予认定。
本院认为：翟素普与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，本院应予认定。双方均应依据合同履行权利和义务。翟素普称依据合同履行了支付商铺使用权转让费106000元及押金5000元的合同义务，其中天达公司开出缴费收据65350元，老商铺被扒掉之后应退回房款35650元，该应退回房款直接冲抵商铺使用权转让费，另交纳5000元会费抵10000元，合计为106000元。对于该部分费用，翟素普未能提交相关收据，但天达公司作为合同相对方，其在认可转让合同金额为106000元的前提下，在诉讼前从未向翟素普主张要求补缴商铺使用权转让费，相反通过实际行动交付商铺，结合庭审情况及其他相关证据，本院有理由认定翟素普已向天达公司缴纳商铺使用权转让费合计为106000元、押金5000元。
虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为翟素普等商户提供良好的经营环境，也不能保证翟素普等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以翟素普要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》及《托管协议书》。但是由于《营业房及商铺使用权转让合同》与《托管协议书》分别于2014年2月28日、2013年2月28日到期，在诉讼期间因履行期限届满而终止，所以自然解除。由于翟素普已向天达公司支付了2008年6月1日至2014年2月28日期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年6月1日至《托管协议书》签订日即2011年4月22日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费；从《托管协议书》签订日即2011年4月22日至托管到期日即2013年2月28日，在此期间，虽然商场于2011年12月24日正式开业，但由于天达公司广告宣传力度不够，未达到商户的预期期望值，导致开业后，《营业房及商铺使用权转让合同》与《托管协议书》均未实际履行，天达公司作为商铺接管人应承担全部过错责任，所以天达公司也应返还此期间的全部使用权转让费；从托管到期日即2013年2月28日到《营业房及商铺使用权转让合同》到期日2014年2月28日因翟素普已起诉请求主张解除合同，故天达公司应全额返还此期间即从2013年2月28日至商铺使用权转让的终止日即2014年2月28日期间的使用权转让费。综合以上意见，天达公司共计返还翟素普商铺使用权转让费106000元。同时押金5000元，是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，翟素普要求天达公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，翟素普的上诉理由及请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条、第一百零七条、第一百二十条，同时参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第395号民事判决书；
二、河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还翟素普商铺使用权转让费106000元、押金5000元。
一、二审案件受理费5082元，由翟素普负担48元，由河南天达实业发展有限公司负担5034元。
本判决为终审判决。
审判长 崔航微
审判员 王 雷
审判员 赵晓涵
二〇一四年六月二十四日
书记员 毛冰昕