天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民一终字第0618号
上诉人（原审原告、被告）天津市朗钜温泉谷有限公司。
法定代表人吴双印，董事长。
委托代理人隋东亮，该公司人事主管。
上诉人（原审被告、原告）刘凯。
上诉人天津市朗钜温泉谷有限公司（以下简称朗钜公司）与上诉人刘凯因劳动争议纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院于2015年1月27日受理，2015年4月24日作出的（2015）丽民初字第1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人朗钜公司的委托代理人隋东亮，被上诉人刘凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，刘凯自2013年12月16日入职朗钜公司。双方签订的劳动合同约定，期限自2013年12月16日至2015年12月15日，工资标准为“不低于天津市最低工资标准”，岗位实行标准工时工作制度。
该公司设有考勤刷卡机，刘凯在职期间存在未按公司的规定刷卡情形，该公司从未对刘凯刷卡记录显示的未按规定刷卡情形进行处理。该公司每月同时有手书考勤记录，该记录并无刘凯违反考勤规定记载，对刘凯多次外出均有记录，该公司以该手书考勤记录为刘凯核发工资，月工资为2800元。
2014年2月26日，公司以刘凯严重违反公司考勤管理制度，未遵守员工手册的相关规定为由，决定自2014年2月26日起与刘凯解除劳动合同。该公司以邮寄、在2014年3月11日的《天津日报》第12版刊登《公告》的方式向刘凯送达《解除劳动合同通知书》，其中《公告》通知刘凯解除劳动合同、于2014年3月13日到公司办理离职手续。该公司未支付刘凯自2014年2月1日至2月26日期间的工资。
该公司在《员工手册》中注明工作时间为实行6天工作制，工作日由各部门安排。该公司统一实行6天工作制，刘凯于入职时在公司提供的《同意遵守承诺》之上签字，该文本注明了刘凯已收到《员工手册》并知悉内容。刘凯在职期间每周出勤6天。
刘凯于2014年11月19日向天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委于2015年1月9日作出津丽劳人仲字[2015]第35号《仲裁裁决书》，裁决“一、被申请人继续履行与申请人所签订自2013年12月16日至2015年12月15日止劳动合同。二、被申请人支付2014年2月1日至2月26日工资2604元及25%经济补偿金651元、支付2013年12月16日至2014年2月26日每周单休加班费差额344元及25%经济补偿金86元，以上各项共计3685元。三、驳回申请人的其他申诉请求。”双方均不服该裁决起诉。
朗钜公司诉讼请求：准许不与刘凯继续履行劳动合同、准许支付刘凯自2014年2月1日至26日的工资869元、准许不支付其他工资及25%的补偿金。
刘凯诉讼请求：一、撤销解除劳动合同通知书，朗钜公司继续履行与刘凯签订的自2013年12月16日至2015年12月15日止的劳动合同；二、朗钜公司支付刘凯自2014年2月1日至26日工资2800元，并加付25%补偿费用700元；三、朗钜公司支付刘凯自2013年12月16日至2014年2月26日每周单休加班费3154元并加付25%补偿费用788元。
原审法院认为，当事人双方依劳动合同建立合法的劳动关系，依法应受劳动法律的调整，劳动者的合法权益应受劳动法律的保护。
关于天津市朗钜温泉谷有限公司与刘凯是否继续履行劳动合同一节，该公司与刘凯解除劳动合同的理由系刘凯严重违反公司考勤管理制度，未遵守员工手册的相关规定，庭审中，该公司称其依据其《考勤管理制度》5.2.4.1条、5.2.4.2条、5.2.4.5条之规定，刘凯的旷工天数是按照刷卡记录折合计算。双方约定的刘凯试用期为两个月，该公司未对刘凯试用期内未按规定刷卡的情形进行处理，并通过了试用期转正，且该公司的刷卡记录与手书考勤并不一致，手书考勤不仅未记载刘凯违反考勤规定的情形，而且对刘凯多次外出进行了记录，该公司发放刘凯工资依据手书考勤记录，基于此，该公司依据刷卡记录核算刘凯旷工天数、认定刘凯严重违反其考勤制度自相矛盾，缺乏事实依据，因此，确认该公司与刘凯违法解除劳动合同的事实成立。根据《劳动合同法》的规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，现该公司未能提供佐证其存在客观上不能继续履行劳动合同情形的证据，故该公司应继续履行与刘凯所签订的自2013年12月16日至2015年12月15日止的劳动合同，其《解除劳动合同通知书》不发生解除劳动合同的效力，刘凯诉请继续履行劳动合同应予支持，该公司诉请准许其不与刘凯继续履行劳动合同的请求应予驳回。
关于朗钜公司支付刘凯自2014年2月1日至26日工资一节，用人单位应当足额支付劳动者工资，双方的劳动合同未约定具体的工资标准，对于工资数额的核算应由用人单位承担举证责任，现刘凯主张该期间的应得工资为2800元，根据朗钜公司的手书考勤记录，该数额并未超出法定范围，朗钜公司亦无反证，应承担举证不能的法律后果，故确定该公司应当支付刘凯2014年2月1日至26日工资2800元，因其无故拖欠，亦应依法支付25%的经济补偿金，刘凯的该项诉讼请求予以支持，朗钜公司主张仅支付869元、不支付其他工资及经济补偿金的请求应予驳回。
关于朗钜公司是否支付刘凯自2013年12月16日至2014年2月26日每周单休加班费及经济补偿金一节，双方的劳动合同虽约定了标准工时制，但刘凯自入职即每周工作六天，该工作时间在该公司统一执行，并已载入《员工手册》，刘凯入职时即知悉并同意，双方确已实际履行，应当视为双方对劳动合同所约定的工时制度的一致变更，双方所约定的工资标准为不低于最低工资标准，刘凯所主张的试用期月工资2800元，转正后3500元均已超过最低工资标准，应当视为已包含每周于休息日工作的劳动报酬，故朗钜公司主张准许不支付刘凯休息日加班费及经济补偿金的请求应予支持，刘凯的该项请求应予驳回。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：
一、原告（被告）天津市朗钜温泉谷有限公司继续履行与被告（原告）刘凯所签订的期限为自2013年12月16日至2015年12月15日止的劳动合同。二、原告（被告）天津市朗钜温泉谷有限公司支付被告（原告）刘凯自2014年2月1日至26日期间的工资2800元及25%的经济补偿金700元。执行办法：原告（被告）天津市朗钜温泉谷有限公司于本判决生效后十日内将款交被告（原告）刘凯或交本院转被告（原告）刘凯。三、准许原告（被告）天津市朗钜温泉谷有限公司不支付被告（原告）刘凯自2013年12月16日至2014年2月26日每周单休加班费差额344元及25%经济补偿金86元。四、驳回双方的其他诉讼请求。
上诉人朗钜公司上诉请求：撤销原审判决第一、第二、第四项，依法改判朗钜公司不履行与刘凯所签订的劳动合同，朗钜公司支付刘凯自2014年2月1日至26日期间工资916元，朗钜公司不支付刘凯2014年2月1日至26日期间工资的经济补偿金700元。主要理由：一审查明事实不清，适用法律错误，一审被上诉人的委托代理人张克骏不具有代理权限。
上诉人刘凯上诉请求：维持原审判决第一、第二项，撤销原审判决第三项，改判朗钜公司支付刘凯2013年12月16日至2014年2月26日期间每周单休息加班费差额344元及25%经济补偿金86元。主要理由：用人单位制定的内部规章制度与劳动合同约定内容不一致时，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。本案双方劳动合同约定为标准工时，原审法院认定双方对劳动合同所约定的工时已进行变更不当。
朗钜公司对上诉人刘凯上诉请求的答辩意见为：不同意刘凯上诉请求。
刘凯对上诉人朗钜公司上诉请求的答辩意见为：不同意朗钜公司上诉请求。
朗钜公司于二审中提供证据：刘凯2014年2月份工资条一张，拟证明刘凯2014年2月工资总额为2863.64元，扣除因旷工、迟到早退、缺勤的扣款后，应发工资数额为918.76元。
刘凯质证意见：对工资总额认可，主张2014年2月工资2800元，但是不认可朗钜公司的扣款。
本院认证意见：根据一审中双方对真实性均予认可的手书考勤记录，刘凯于2014年2月无旷工、迟到早退、缺勤记录，朗钜公司所提供的2014年2月工资条内容与一审证据手书考勤记录相矛盾，本院对该证据中的扣减项目不予确认。
本院经审理查明，刘凯在一审中委托张克骏为其诉讼代理人，刘凯所在的河东区唐家口街道卫国道居委会于一审时出具了推荐信，同意推荐张克骏为刘凯的诉讼代理人。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，刘凯在一审中委托张克骏作为其诉讼代理人，居委会就此出具推荐信，刘凯与张克骏依法办理了委托手续，符合民事诉讼法关于公民代理的规定，朗钜公司主张刘凯的一审代理人张克骏不具有代理权限于法无据。就本案争议的实体问题，第一，关于朗钜公司解除与刘凯劳动合同是否违法问题，根据庭审证据，朗钜公司手书考勤不仅未记载刘凯违反考勤规定的情形，而且对刘凯多次外出进行了记录，该公司发放刘凯工资依据手书考勤记录，基于此，朗钜公司依据刷卡记录核算刘凯旷工天数、认定刘凯严重违反考勤制度缺乏依据，朗钜公司与刘凯违法解除劳动合同的事实成立。第二，就2014年2月1日至26日期间刘凯工资及补偿金问题，朗钜公司二审提供工资条中记载该月应发刘凯应发工资总额为2863.64元，刘凯主张该期间的应得工资为2800元，故本院确认刘凯该月工资为2800元，就朗钜公司所主张的各项扣款，因其扣款原因与手书考勤记录相矛盾，本院依法不予支持其扣款主张。因朗钜公司无故拖欠工资，应依法支付25%的经济补偿金700元，朗钜公司主张仅支付918.76元、不支付其他工资及经济补偿金的请求应予驳回。第三，关于刘凯要求朗钜公司支付自2013年12月16日至2014年2月26日每周单休加班费及经济补偿金问题，因刘凯自入职即每周工作六天，该工作时间规定于《员工手册》，刘凯入职时即知悉并同意，双方确已实际履行，一审认为应当视为双方对劳动合同所约定的工时制度的一致变更于法有据，一审认定朗钜公司不支付刘凯休息日加班费及经济补偿金的请求应予支持，刘凯的该项请求应予驳回。
综上，上诉人朗钜公司与上诉人刘凯的上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计20元，由上诉人天津市朗钜温泉谷有限公司负担10元，上诉人刘凯负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海东
代理审判员 王志红
代理审判员 张 静
二〇一五年七月二十日
书 记 员 任士强
速 录 员 刘玉姣