安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终750号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司，住所地安徽省黄山市屯溪区新园东路2号，统一社会信用代码913410008514882350。
负责人：张弘，该公司经理。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，安徽一飞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡跃飞，男，1978年2月27日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。
委托诉讼代理人：汪民峰，安徽经盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹德花，女，1971年12月1日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司（以下简称人保黄山市公司）因与被上诉人胡跃飞、曹德花机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2017年10月17日作出的(2017)皖1002民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保黄山市公司上诉请求：一、依法撤销原判，改判人保黄山市公司赔偿胡跃飞45569.17元，不服原判金额为89367.5元；二、诉讼费用由胡跃飞承担。事实与理由：一、根据保险条款的约定，保险公司医疗赔偿的范围为国家医疗保险核定的范围，即应扣除非医保用药部分，原判未予扣除，显然不当。且人保黄山市公司在庭审前就非医保用药金额申请鉴定，原审未予许可，不符合法律规定。二、胡跃飞在庭审前到人保黄山市公司进行了理赔，人保黄山市公司对胡跃飞的伤情进行了检查，发现其膝关节屈曲大于90度，不构成十级伤残。但鉴定认定屈曲为90度，构成十级伤残。鉴定依据与事实不符。人保黄山市公司向原审法院申请鉴定，未获准许。
胡跃飞答辩称：一、保险公司对保险合同当中的免责条款未进行解释与说明，该条款对投保人不产生效力，同时该条款排除了受害人应享有的医疗权利，应属无效条款；二、鉴定意见符合现行鉴定标准，人保黄山市公司对其提出异议并未提交足以推翻该鉴定意见的证据，其提交的照片不足以证实胡跃飞达不到伤残等级。胡跃飞髌骨粉碎性骨折，其治疗终结后部分活动能力丧失，符合伤残十级的情形。
胡跃飞向一审法院起诉请求：1.判令人保黄山市公司赔偿胡跃飞各项经济损失150271.18元；2.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：2016年4月1日，胡跃飞驾驶皖Ｊ×××××号小型客车沿屯溪区洽阳路由北向南方向行驶，驶至八一大道与洽阳路路口时，与沿八一大道由东向西方向行驶的曹德花驾驶的皖Ｊ×××××号小型客车发生碰撞，造成胡跃飞受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。事故发生后经黄山市公安局交警支队交通事故处理大队认定在本起交通事故中曹德花与胡跃飞负同等责任。胡跃飞受伤后随即被送往黄山市人民医院住院治疗，至2016年4月18日出院，经诊断为右髌骨骨折。2017年4月14日至2017年4月19日，胡跃飞住院行内固定取出术。后胡跃飞伤情经安徽清风司法鉴定所评定：1.右髌骨粉碎性骨折，遗留右膝关节活动受限,评定为伤残十级；2.误工期210日、护理期105日、营养期75日，从受伤之日计算。
另查明，胡跃飞为城镇居民，被扶养人有胡跃飞的父亲胡春晓（1950年6月出生）、母亲方彩球（1951年8月出生）、儿子胡子聪（2008年11月出生），胡跃飞兄弟姐妹二人。皖Ｊ×××××号小型客车车主为曹德花，该车在人保黄山市公司投保了交强险及商业第三者险，事故发生在保险期限内。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人侵害他人民事权益，应当依法承担侵权责任。本案中，双方对交警部门作出的事故责任认定均无异议，曹德花负事故同等责任，应当承担相应的侵权责任。皖Ｊ×××××号小型轿车在人保黄山市公司投保交强险、商业第三者责任保险并投保不计免赔，人保黄山市公司应在保险责任限额内依法承担责任。诉讼中，人保黄山市公司提出对非医保用药进行审核，不承担该部分费用，依据的是格式保险合同中免除保险人保险责任的条款，但人保黄山市公司未举证证明其已就该免责条款的内容对投保人曹德花作出提示或者明确说明义务，不产生效力，对其申请不予准许。人保黄山市公司辩称，胡跃飞委托所作的伤残鉴定意见不符合规定的意见，但未提供相反证据推翻该鉴定结论，对该抗辩不予采纳。依据采信的证据和查明的事实并结合胡跃飞的诉请认定其各项损失如下：1、医疗费21089.26元；2、胡跃飞住院天数为22天，住院伙食补助费440元；3、参考安徽清风司法鉴定所的鉴定意见，胡跃飞的营养期限为75天，营养费1500元；4、护理费7664元，胡跃飞主张住院期间按150元每天计算，但未提供符合规定的发票，按安徽省上年度居民服务业平均工资122元每天计算，出院后护理83天按60元每天计算；5、鉴定费1430元；6、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）84680.1元，胡跃飞残疾赔偿金为58312元（29156元/年×20年×10%），被扶养人生活费26368.1元（19606元/年×13年×10%+19606元/年×10%÷2）；7、精神抚慰金5000元；8、误工费16800元，胡跃飞要求按个体工商户行业标准计算其误工损失，证据不足，酌情按安徽省上年度城镇居民人均可支配收入80元每天计算；9、施救费400元；10、交通费300元，根据胡跃飞住院天数酌定；11、车辆维修费10000元，人保黄山市公司认可，予以认定。以上胡跃飞的损失合计为149303.36元。鉴定费不属保险公司理赔范围，曹德花根据责任应赔偿胡跃飞鉴定费715元，胡跃飞的其他损失为147873.36元，人保黄山市公司依法应赔偿胡跃飞各项损失为134936.68元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决：一、人保黄山市公司于判决生效之日起七日内赔偿胡跃飞医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、车辆损失费、交通费等各项损失共计134936.68元；二、曹德花于判决生效之日起七日内赔偿胡跃飞鉴定费715元；三、驳回胡跃飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1652.5元，由曹德花负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、非医保用药是否应予扣除；二、原审未予重新鉴定是否符合法律规定。
焦点一：国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。为了控制支出和社会公平，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。案涉保险合同属于商业性的保险合同，两者明显性质不同。保险公司依格式条款主张按照国家基本医疗保险标准赔偿，其实质是减轻自己责任，加重投保人、被保险人责任，且实质上会限制受害人因交通事故遭受伤害后获得适当医疗的权利。依据《中华人民共和国保险法》第十九条之规定，该条款无效。人保黄山市公司认为应扣除非医保用药部分费用的上诉理由不能成立。
焦点二：胡跃飞在治疗终结后，委托安徽清风司法鉴定所进行了伤残等级鉴定，人保黄山市公司没有提供充分证据推翻该鉴定意见，一审法院对其重新鉴定申请不予准许并无不当。
综上，人保黄山市公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2034.19元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司黄山分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴林丹
审判员 戴东辉
审判员 胡泽萍
二〇一七年十二月四日
书记员 李 靚
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。