北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终2743号上诉人（原审原告）：李朝新，男，1967年11月10日出生。委托诉讼代理人：唐容，北京市檀州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨小彬，男，1970年8月2日出生。被上诉人（原审被告）：魏明，女，1973年1月14日出生。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：杨华民，北京君宪律师事务所律师。上诉人李朝新因与被上诉人杨小彬、魏明民间借贷纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2016）京0118民初8345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人李朝新之委托诉讼代理人唐容、被上诉人杨小彬、魏明之委托诉讼代理人杨华民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李朝新上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持李朝新全部诉讼请求；2.本案诉讼费由杨小彬、魏明承担。事实与理由：一、一审法院认定杨小彬给付151.3万元中包括还本金106.3738万元，给付利息44.9262万元，与事实不符。本案中李朝新与杨小彬借款合同中约定的月利率为1.5%，但双方在合同签署后按照月利率3%的标准实际履行，一审法院认为每次还款的金额中一部分为本金一部分为利息有违民间借贷的交易惯例，也与李朝新、杨小彬之间合同约定不符。双方合同约定借款期限自2015年8月29日至2015年11月28日，按月还息，付息日为每月的28日，借款到期，利随本清，即杨小彬在合同约定的借期内偿还的金额仅为利息，并无本金。按照其还款金额与当期本金计算得出其月利率为3%，双方实际履行的月利率标准为3%，而非月利率1.5%。借期满后，杨小彬仍按照月利率3%的标准向李朝新支付利息，根据杨小彬提供的银行流水明细可得出。故，杨小彬已给付款项151.3万元中利息部分为81.3万元、本金部分为70万元，杨小彬尚欠李朝新的本金金额为230万元。二、一审法院认定的已还利息期限与事实不符。依据杨小彬提供的还款流水显示其还款共计11次，其2016年8月1日偿还的69000元系2016年5月29日至2016年6月28日的利息，自2016年6月29日起至今的利息并未偿还。一审法院判决杨小彬与魏明还款利息起算自2016年9月1日起是完全错误的。三、一审法院认定期满后杨小彬没有将全部借款返还给李朝新，双方没有重新约定借款返还的期限，利息标准等内容，而是采取陆续还款的方式，李朝新亦实际接收着杨小彬的还款，对双方之行为，可视为重新达成了借款协议，杨小彬不存在违约情形是完全错误的。本案中双方的所有权利义务均基于双方2015年8月29日的《借款合同》，李朝新收取杨小彬的还款亦系基于该合同所产生的权利。依据《中华人民共和国合同法》第十三条的规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，第十四条明确“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。本案中，杨小彬向李朝新给付款项的行为仅仅是其履行双方借款合同的义务之一，非要约行为，同时该给付行为中并无要约所具备的意思表示，即不存在和李朝新订立新的合同的意思表示，亦无表明李朝新接收款项即视为李朝新与其达成新的协议的内容。另，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第66条明确“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”，杨小彬向李朝新给付款项的行为并未提出任何民事权利的要求，李朝新接收款项的行为非法律法规中的默示行为，不具有任何新的意思表示，仅为其依双方借款合同约定收回借款及收取利息的权利体现。四、杨小彬存在违约情形，应按合同约定支付违约金及律师费等。杨小彬在合同约定借款期满后未及时还款，其已构成违约。依据双方《借款合同》第10.1条的约定，杨小彬应按照逾期的金额和实际天数计算须向李朝新支付每日万分之五的违约金;合同第10.3条约定因杨小彬违约致使李朝新采取诉讼方式实现债权的，杨小彬应承担李朝新为实现债权而支付的全部相关费用，该费用包括但不限于……诉讼费、律师费等。李朝新通过现金方式交纳了律师费，北京市檀州律师事务所开具发票。杨小彬、魏明辩称，同意一审判决结果。不同意李朝新的上诉请求，请求维持一审判决。李朝新向一审法院起诉请求：1.判令杨小彬、魏明偿还230万元借款及自2016年6月29日实际支付之日止的利息，年利率为18%；2.杨小彬、魏明支付违约金，自2015年11月29起算，计算基数为300万元，计算标准为日万分之五，至实际支付之日止；3.律师费4万元及诉讼费由杨小彬、魏明负担。一审法院认定事实：2015年8月29日，李朝新与杨小彬签订《借款合同》约定：“借款人杨小彬(甲方)，出借人李朝新(乙方)，借款金额叁佰万元(3000000元)。借款期限自2015年8月29日至2015年11月28日，共3个月，借款利率为1.5%/月。第十条违约及违约责任:10.1甲方未按合同约定日期偿还借款或甲方未按合同约定用途使用借款的按照逾期或挪用的金额和实际天数计算须向乙方支付每日万分之五的违约金”等内容。2015年8月31日双方通过转账方式，杨小彬收到300万元借款。杨小彬认为分11次，已还款151.3万元，其中包括本金及利息，利息按合同约定的1.5%/月，通过计算本金尚欠193.6262万元，利息已付至2016年8月31日。李朝新对杨小彬还款151.3万元数额、次数、时间认可，但不认可杨小彬已还款的计算方式。认为双方实际履行的借款利息是月息3%，不是1.5%。杨小彬尚欠本金230万元，利息给付至2016年6月29日。一审法院认为：借款人应当按照约定的期限返还借款，未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。李朝新与杨小彬签订的《借款合同》，系双方真实意思表示，且不违反现行法律规定，合法有效。本案争议的焦点为：一、杨小彬已返还给李朝新的151.3万元，包括多少本金及利息，应如何计算尚欠的本金及利息；二、合同约定借款期满后，双方是否重新形成了事实借款关系；三、魏明承担责任的问题。借款合同中明确约定了借款利率为1.5%/月，杨小彬还款的数额超过约定利息部分应视为返还的本金，所以该院认可杨小彬给付151.3万元当中，包括还本金106.3738万元，给付利息44.9262万元。李朝新提出双方实际履行的借款利息是月息3%，不是1.5%，没有证据支持，对其主张该院不予采纳。故该院认定杨小彬尚欠李朝新本金193.6262万元，利息已付至2016年8月31日。借款合同约定借期三个月，期满后杨小彬没有将全部借款返还给李朝新，双方没有重新约定借款返还的期限，利息标准等内容，而是采取陆续还款的方式，李朝新亦实际接收着杨小彬的还款，对双方之行为，可视为重新达成了借款协议，杨小彬不存在违约情形，李朝新可以随时主张权利。杨小彬同意按照借款期内的利率，支付期满后资金占用期间的利息，不违反法律规定。故对李朝新要求杨小彬、魏明给付违约金、律师费的诉讼请求，该院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案中，杨小彬向李朝新借款，系在杨小彬与魏明婚姻关系存续期间，魏明未提供证据证明本案争议债务存在上述法律规定的情形，杨小彬亦未提供相关证据，该院认定杨小彬与李朝新之间的债务为杨小彬与魏明的夫妻共同债务。魏明辩称意见，不符合法律规定，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定，判决:一、杨小彬、魏明于判决生效之日起十日内返还李朝新借款一百九十三万六千二百六十二元及利息(以一百九十三万六千二百六十二元为基数，自二〇一六年九月一日起至实际付清之日止，按月利率百分之一点五计算)。二、驳回李朝新其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，各方当事人没有提交新证据。本案二审依法补充查明以下事实：《借款合同》第十条约定，因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为实现债权支付的相关费用，该费用包括但不限于催收费、诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、律师费、执行费、差旅费等。2016年12月13日，北京市檀州律师事务所向李朝新开具4万元增值税普通发票，服务名称为民事代理。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：《借款合同》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.杨小彬还款行为的性质认定问题；2.利息与违约金的适用问题。关于争议焦点一，本院认为：杨小彬的还款行为系基于与李朝新签订的《借款合同》，该法律关系不因借款期满而终止履行，双方并未就重新达成借款合意形成意思表示，杨小彬的偿还系履行《借款合同》约定的行为，并非与李朝新达成新的借贷法律关系。故杨小彬仍应按《借款合同》履行还本付息的义务。关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，《借款合同》第三条“借款利率、利息计算、付息方式”约定借款利率为1.5%/月，同时第十条“违约及违约责任”约定杨小彬未按合同约定日期偿还借款的，按照逾期的金额计算需向李朝新支付日万分之五的违约金。根据以上约定可以看出，对利息的约定表述为“借款利率”，而在违约及违约责任中约定的是“违约金”，合同中并未就逾期利息作出明确约定。故根据以上法律规定，综合本案合同的设置及对利息与违约金的约定，应当认定利息约定为借款期间的利息，违约金约定为逾期还款的违约责任，两项应在不同期间分别适用。各方对杨小彬已偿还款项金额没有异议，本院予以确认。杨小彬主张的已还本金金额，符合相关法律规定。对于违约金计算标准及起算日，由于各方认可的杨小彬的最后还款日为2016年8月1日，故违约金起算点应自2016年8月2日起算，计算方式应以日万分之五计。关于律师费的问题，《借款合同》中有明确约定，杨小彬违约致使李朝新采取诉讼方式实现债权的，应当承担律师费损失。现李朝新提供了律师费损失的相关证据，故对此项上诉主张，本院予以支持。同时，杨小彬向李朝新借款，系在杨小彬与魏明婚姻关系存续期间，魏明未提供证据证明本案争议债务存在属杨小彬个人债务的法定情形，杨小彬亦未提供相关证据，故本院认定杨小彬与李朝新之间的债务为杨小彬与魏明的夫妻共同债务。综上所述，李朝新的上诉理由成立的部分，本院予以支持；不成立的部分，本院予以驳回。一审法院判决有误的部分，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市密云区人民法院（2016）京0118民初8345号民事判决；二、杨小彬、魏明于本判决生效之日起十日内返还李朝新借款一百九十三万六千二百六十二元及违约金(以一百九十三万六千二百六十二元为基数，自二〇一六年八月二日起至实际付清之日止，按日万分之五计算)；三、杨小彬、魏明赔偿李朝新律师费损失四万元；四、驳回李朝新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费12760元，由李朝新负担2200元（已交纳），由杨小彬、魏明共同负担10560元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。二审案件受理费7356元，由李朝新负担6627元（已交纳），由杨小彬、魏明共同负担729元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 尚晓茜审判员 张海洋二〇一七年三月十六日书记员 汤和云书记员 赵 宇