贵州省安顺市西秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔0402民初462号
原告谢君凤，女，1974年2月15日生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区能仁凤凰城小区*栋*单元***号。
原告赵辉庆，男，1968年7月23日生，汉族，住址同上，系原告谢君凤的丈夫。
二原告委托代理人石刚，罗云贵州宜源律师事务所律师。代理权限：特别授权。
二原告委托代理人罗云，贵州宜源律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。
被告贵州新恒基房地产开发有限公司，住址：贵阳市南明区解放西路南冲北巷1号新恒基花园F幢负1夹层1号。
法定代表人陈国财，该公司董事长。
委托代理人蔡鸿雁，女，1957年10月14日生，汉族，贵州省安顺市人，该公司会计，住安顺市西秀区中华东路354号5栋2单元附4号。代理权限：一般授权。
原告谢君凤、赵辉庆诉被告贵州新恒基房地产开发有限公司（以下简称新恒基公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年2月1日立案受理后，依法由本院审判员徐侨生适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谢君凤、赵辉庆之委托代理人石刚，被告委托代理人蔡鸿雁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告�君凤、赵辉庆诉称：二原告与被告于2013年11月15日签订《商品房买卖合同》，约定：原告向被告购买坐落于安顺开发区西航路歇凉岩1-7―2、1―7一3号地块，建设项目名称为黔中苑的第4-6幢1层2O号房，该商品房建筑面积82.99平方米，套内建筑面积77.14平方米，总价款人民币1327840元，付款方式为分期付款：首期款497840元于2013年11月15日付清，尾款830O00元于2013年12月30日前付清。出卖人应当在2013年12月30日前向买受人交付该商品房。出卖人未按约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，自本合同规定的交房之日起至出卖人实际交房之日止，出卖人按日向买受人支付总房款万分之五的违约金，合同继续履行。并约定：本商品房为预售商品房，双方约定由出卖人与买受人向当地房屋登记机关申请预告登记，于商品房买卖合同备案之日起30个工作日内申请登记。申请预购商品房�告登记时，由出卖人提交下列资料中的第1、3、4、5项，买受人提交下列资料中的2、5项：1、登记申请书；2、申请人的身份证明；3、已登记备案的商品房预售合同；4、当事人关于预告登记的约定；5、其他必要材料。出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。出卖人承诺取得初始登记后，90日内申请办理商品房转移登记，出卖人不能在该期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。商品房交付后180日内，出卖人应当将相关登记信息书面告知买受人。买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办埋房屋权属转移登记。上述《商品房买卖合同》签订后，原告按约定付清了购房款，被告于2014年4月15日将上述房屋交付给原告使用。但被告至今未为原告办理商品房预售合同登记备案及预购商品房预告登记，未为原告办理房屋所有权证书。被告的行为已构成违约，应承担违约责任。因与被告协商无果，为维护原告的合法权益，特具状诉至人民法院，现请求法院判决：一、依法判决被告继续履行其与二原告于2013年11月15日签订的《商品房买卖合同》，立即为二原告办理商品房预售合同登记备案、预购商品房预告登记，立即向房屋产权登记机关提交办理房屋权属登记所需资料，为二原告办理房屋所有权证书。二、依法判决被告支付二原告逾期交房违约金（每日按人民币1327840的万分之五，从2013年12月31日起计算至2014年4月15日止），逾期办证违约金（每日按人民币1327840元的万分之五，从2014年6月28日起计算至被告将房屋所有权证书交付给三原告之日止）。三、本案�讼费用由被告承担。
被告贵州新恒基房地产开发有限公司辩称：我公司没有违约行为，二原告一直在收取租金的，且房屋一直在实际使用中，只是没有如期办理房屋产权证。由于此房屋为在建工程抵押，抵押在先，预售在后，现在由于没有还完抵押贷款，所以不能办理产权登记。我公司不存在逾期，所以不存在逾期违约金。另外，违约金约定过高了，希望调整。
经审理查明：二原告与被告于2013年11月15日签订《商品房买卖合同》，约定：原告向被告购买坐落于安顺开发区西航路歇凉岩1-7-2、1-7-3号地块，建设项目名称为黔中苑的第4-6幢1层2O号房，该商品房建筑面积82.99平方米，套内建筑面积77.14平方米，总价款人民币1327840元，付款方式为分期付款：首期款497840元于2013年11月15日付清，尾款830O00元于2013年12月30日前付清。出卖人应当在2013年12月30日前向买受人交付该商品房。同时《合同》对商品房交付日期、使用条件、交接手续、规划设计变更、房屋登记及各项的违约责任均有约定。其中，《合同》第十一条约定：“（一）出卖人应当在2014年3月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到条件。该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》以及《住宅工程分户验收表》，《住宅质量保证书》承诺的保修范围和保修期限必须符合国家和本地区有关法律、法规的规定及相关标准、规程的要求”；《合同》第十二条，关于本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件，其中对城市基础设施、公共服务设施（包括但不限于建设工程规划许可证附件及附图中载明的公共服务设施配套建设指标）及商业配套设施进行了约定；《合同》第十三条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第2种方式处理：……2、自本合同规定的交房之日起至出卖人实际交房之日止，出卖人按日向买受人支付总房款万分之五的违约金，合同继续履行”；《合同》第十四条约定：“该商品房达到第十一条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的15日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行验收交接时，出卖人应当出示满足第十一条及第十二条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第十一条及第十二条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十三条处理”；《合同》第二十二条第（一）项关于预告登记约定：“（一）、本商品房为预售商品房，双方约定由出卖人与买受人向当地房屋登记机关申请预告登记。（二）、于商品房买卖合同备案之日起30个工作日内申请登记。申请预购商品房预告登记时，由出卖人提交下列资料中的第1、3、4、5项，买受人提交下列资料中的2、5项：1、登记申请书；2、申请人的身份证明；3、已登记备案的商品房预售合同；4、当事人关于预告登记的约定；5、其他必要材料。”，第（二）项关于出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。第三项关于转移登记约定：“（一）出卖人承诺取得初始登记后，90日内申请办理商品房转移登记。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品�转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之五承担违约责任；2、约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交房价款万分之五的违约金。（三）建筑区划内依法或依照约定属于全体业主共有的公共场所、共用设施和物业服务用房等，由出卖人在申请房屋所有权初始登记时一并申请登记。商品房交付后180日内，出卖人应当向相关登记信息书面告知买受人。（四）双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用叁百元，由买�人承担。”合同签订后，二原告按约定付清了购房款，被告于2013年12月3日在《黔中早报》上刊登4号楼和9号楼的交房公告。由于被告至今未办理商品房转移登记到原告名下，故原告提起诉讼，提出如上诉请。
同时查明：被告用其开发在建的“黔中苑”项目（含涉案房屋）向贵州商业银行股份有限公司抵押贷款，先抵押后出售给二原告，现因贷款未清偿，故不能办理商品房预告登记及转移登记。2013年11月29日，该商品房经过安顺市经济技术开发区质监站等参检五方参与的竣工验收，其工程质量验收合格。
上述事实，有二原告、被告的当庭陈述，原告提供的身份证、《商品房买卖合同》、收款收据、安顺商行签购单、西城印象合同预算单、照片，被告提供的营业执照、组织机构代码证、资质证书、法定代表人身份证、竣工验收备案表、2013年12月3日�黔中早报》刊登《交房公告》，本院到调取的商品房预售备案登记情况、质证笔录、询问笔录等证据在卷，并经庭审质证认证，足以认定。
原告提供的《房屋租赁合同书》只能证明原告将房屋出租的时间，不能证明二原告实际收房时间为2014年4月15日，故该证据证明力本院不予采信。
本院认为：关于原、被告签订的《商品房买卖合同》的效力问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条及《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《物权法》第191条第1款规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第2款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，被告贵州新恒基房地产开发有限公司明知其所售涉案房屋已向银行贷款并进行了抵押登记，但在其出售涉案房屋时，未通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，故其出售行为无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第九条第一款第（二）项关于出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以�求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的规定。因本案中被告出售涉案抵押房屋的行为无效，故原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告谢君凤、赵辉庆的诉讼请求。
本案受理费人民币8122元，减半收取人民币4061元，由原告谢君凤、赵辉庆负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内�向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。
审判员 徐侨生
二〇一六年四月二十八日
书记员 丁雅洁