河北省唐山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）唐刑终字第182号
抗公诉机关河北省遵化市人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人刘某甲，农民。系本案被害人。
原审被告人刘某乙，农民。2013年11月28日因涉嫌犯故意伤害罪被遵化市公安局取保候审，2014年3月20日被刑事拘留，2014年4月3日转逮捕。2014年9月2日经遵化市人民法院决定，于当日被取保候审。
河北省遵化市人民法院审理遵化市人民检察院指控原审被告人刘某乙犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人刘某甲提起附带民事诉讼一案，于2014年12月30日作出（2014）遵刑初字第122号刑事附带民事判决。宣判后，河北省遵化市人民检察院提起抗诉。宣判后，抗诉机关即原公诉机关河北省遵化市人民检察院提起抗诉。河北省唐山市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问本案当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
河北省遵化市人民法院认定，被告人刘某乙与附带民事诉讼原告人刘某甲同系河北省遵化市西三里乡北邢庄子村民。2013年2月22日15时许，被告人刘某乙在本村刘某丙家中打麻将，因附带民事诉讼原告人刘某甲在旁边观看答言而引起被告人刘某乙不满，后二人相互争吵并厮打在一起。在此过程中，被告人刘某乙用蜂窝煤夹子将刘某甲的右前额、右手中指等处致伤。当日，附带民事诉讼原告人刘某甲到遵化市仁康医院就治并住院治疗14天，开支医疗费7706.8元。被告人刘某乙为其垫付医疗费1000元。经遵化市公安局法医鉴定，刘某甲的损伤程度为轻伤，刘某甲支付鉴定费210元；2014年4月2日经遵化司法医学鉴定中心评定，刘某甲右中指末节基底骨折为轻伤，刘某甲支付鉴定费800元。审理中，经天津明正司法鉴定中心鉴定，刘某甲右手中指的伤情符合新鲜骨折特征、其右手中指末节骨折程度未达轻伤，属轻微伤。2013年7月22日，经遵化司法医学鉴定中心评定附带民事诉讼原告人刘某甲的伤残等级为拾级，刘某甲支付鉴定费800元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实：
1．被告人刘某乙供述，2013年2月22日下午3点左右，其与刘某甲发生口角，胡拉起来后，刘某甲抠其嘴，让其给咬住。二人在抢夺煤夹子过程中，将刘某甲头部扎流血了。
2．被害人刘某甲陈述，看打麻将时因为算账说了句话，刘某乙不爱听了就骂，后起身到其跟前，其用左手拧刘某乙嘴巴，刘某乙将其左手大拇指咬住。二人到门槛那儿被绊倒了，刘某乙要用煤夹子打其，其用右手将煤夹子把住后双方争夺。其撒手后，刘某乙用煤夹子扎其头上了。
3．证人薄淑芬证言，2013年2月22日，刘某乙在其家中玩牌，刘某甲在边上看着，因为支嘴二人打起来。
4．证人曹某甲证言，2013年2月22日下午2时许，在刘某丙家玩麻将时刘某甲在边上支嘴，刘某乙不爱听了。刘某乙和刘某甲抱在一起。其出去叫人回来后发现地上有血迹。
5．证人刘某丙证言，看见刘某乙和刘某甲支架在一起，互相胡拉，都用拳头打对方。他俩摔在地上后，刘某乙顺手从门旁边拿起个煤夹子想打刘某甲，他俩都把着煤夹子互相夺。其从外边找人来劝架回来后，看见刘某甲的头上流了不少血，其将刘某甲送到医院。
6．证人刘某丁证言，2013年2月22日下午3点多钟，因玩麻将时刘某甲在边上支嘴，刘某乙不受听了就骂刘某甲。他俩骂起来后，又走到一块互相撕扯。等其发完牌后看见刘某甲倒在门口那儿，刘某乙在上面手里拿着煤夹子把，刘某甲躺在地上握着煤夹子的中间部位。刘某甲没抢过刘某乙，刘某乙一使劲煤夹子在刘某甲头上划了两道印。之后刘某丙把刘某甲送的医院。
7．证人高某证言，其是遵化市仁康医院的医生，刘某甲来医院时头部流血了，听说是和别人打架弄伤的。经检查刘某甲头部有两个平行伤口，脸上有擦伤，左右拇指皮擦伤，右手中指末节肿胀，后来检查出是右手中指基底骨折。××病人入院24小时内打印出来，期间会进一步检查病人的病情，所以出院诊断和修正诊断会由医生手写。入院记录中“右手中指末节基底骨折？”问号的意思是检查后怀疑刘某甲的右手肿胀是骨折，经拍片确定后，又在修正诊断处写明“右手中指末节基底骨折”。刘某甲到医院时，右手中指是肿胀的，应该是新造成的伤，反正骨折是新骨折。
8．证人曹某乙证言，2013年2月22日下午，因为打麻将时刘某甲支嘴着，刘某乙就和他吵吵起来了，然后刘某乙就起身奔刘某甲去了，他们互相呼啦，一块轱辘到地上，刘某乙在上面，刘某甲在下面，摔在门槛子那儿了。其当时在炕上，不清楚外边是怎么打的。
9．伤情照片及遵化市公安局西三里派出所证明，刘某甲伤情照片拍摄于2012年2月25日。
10．遵化市仁康医院门诊病历、诊断证明、住院病历证明刘某甲因外伤疼痛、出血10余分钟。当时未处理，急来我院。经查体，…………，右侧中指末节肿胀，触痛明显，呈“垂指”畸形。初步诊断为头外伤右前额皮裂伤、左右拇指皮擦伤、右中指末节基底骨折？2014年2月24日病历记录，今日主任查房，嘱复查头颅CT、右手予以正斜位CR，结果回报，头颅CT未见异常，右手正斜位CR示：右中指末节基底骨折。
11．遵化市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，2013年7月8日，遵化市公安局法医损伤检验鉴定室根据对刘某甲检查，结合医院病历资料，刘某甲右手中指末节手指损伤符合法（司）发（1990）6号《人体轻伤鉴定标准（试行）》第二十三条第三项的规定，刘某甲的损伤程度为轻伤。
12．遵司鉴中心（2014）临鉴字第214号司法鉴定意见书，2014年4月2日，遵化司法医学鉴定中心根据病历记载及结合法医临床所见，对被鉴定人刘某甲伤后诊断为：1.头外伤，右前额皮裂伤2.左右拇指皮擦伤3.右中指末节基底骨折。比照中华人民共和国公共安全行业标准（司）发（1990）6号《人体轻伤的鉴定（试行）》，符合轻标第23条（三）标准之规定，评定为轻伤。
13．天津明正司法鉴定中心鉴定意见，经体格检查刘某甲右手中指远指间关节呈35度屈曲状，主动屈曲至55度，被动屈曲至65度（左65度），被动伸展至屈曲25度（左0度），该指余关节活动可；右手环指远指间关节呈25度屈曲，关节活动受限，被动活动可改善，该指余关节活动可。鉴定意见为1、刘某甲右手中指的伤情符合新鲜骨折特征；2、其右手中指末节基底部骨折，该指活动功能丧失未达一手功能的4%，故其程度属轻微伤。
14．物证煤夹子一把。
河北省遵化市人民法院认为，2013年2月22日15时许，被告人刘某乙与附带民事诉讼原告人刘某甲发生争吵后厮打在一起，致附带民事诉讼原告人刘某甲受伤，有被告人供述、被害人陈述及证人薄淑芬、曹某乙、刘某丁、刘某丙等人的证言予以证实，予以认定。附带民事诉讼原告人刘某甲伤后其损伤程度经遵化市公安局法医损伤检验鉴定室和遵化司法医学鉴定中心根据（司）发（1990）6号《人体轻伤鉴定标准（试行）》第二十三条三项的规定均出具鉴定意见为轻伤。2014年8月27日，天津明正司法鉴定中心根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.10.5d条的规定出具鉴定意见为：1.被鉴定人刘某甲的右手中指的伤情符合新鲜骨折特征；2.其右手中指末节骨折程度未达轻伤，属轻微伤。依据2014年1月2日最高人民法院《关于执行〈人体损伤程度鉴定标准〉有关问题的通知》：一、致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《损伤标准》之规定，被害人刘某甲损伤程度应适用《人体损伤程度鉴定标准》，损伤程度为轻微伤。被告人刘某乙虽将附带民事诉讼原告人刘某甲致伤，因附带民事诉讼原告人刘某甲的损伤程度属轻微伤，故被告人刘某乙的行为不构成故意伤害罪。遵化市人民检察院指控被告人刘某乙犯故意伤害罪证据不足，指控罪名不成立。附带民事诉讼被告人刘某乙的行为致使附带民事诉讼原告人刘某甲受伤，虽不构成故意伤害罪，但依法仍应当赔偿附带民事诉讼原告人刘某甲的合理费用。附带民事诉讼原告人刘某甲对损害的发生也有过错，可以减轻附带民事诉讼被告人刘某乙的赔偿责任；综合考虑双方过错，对附带民事诉讼原告人刘某甲的损失以附带民事诉讼被告人刘某乙赔偿60%为宜。附带民事诉讼原告人宝宗主张的医疗费7706.8元，有遵化市仁康医院、遵化市人民医院出具的医药费、住院费等收款凭证所证实，予以确认；主张的误工费有遵化市久生钻井队关于刘某甲系该单位业务经理，月工资10000元，自2013年2月22日至2013年6月30日未上班，此期间工资未予发放的证明，确定为附带民事诉讼原告人刘某甲月工资为10000元，但其要求误工费50000元，理据不足，附带民事诉讼原告人刘某甲既然是该单位业务经理，其右手中指的损伤程度不足以影响其正常的工作，故误工时间应以医疗机构出具的治疗时间14天予以确定；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定；主张的护理人员为二人，但未提供医疗机构明确意见，应以一人参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；主张的残疾赔偿金有遵化司法医学鉴定中心出具的拾级伤残的鉴定意见，理据充足，予以确认；主张的交通费未提交正式票据，不予支持。被告人刘某乙垫付的医药费1000元，应在赔偿数额内扣除。综上，附带民事诉讼原告人刘某甲的损失为：医疗费7706.8元、误工费4666.67元（10000÷30×14）、护理费1089.66元（28409÷365×14）、住院伙食补助费280元（20元×14天）、伤残赔偿金18204元（9102×20×10%）、鉴定费1810元，以上合计33757.13元。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十六之规定，认定被告人刘某乙无罪；由附带民事诉讼被告人刘某乙于本判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人刘某甲损失人民币33757.13元的60%，计人民币20254.28元，扣除已垫付的医疗费人民币1000元，实际赔偿人民币19254.28元；驳回附带民事诉讼原告人刘某甲的其它诉讼请求。
宣判后，河北省遵化市人民检察院以原判依据天津明正司法鉴定中心对刘某甲作出的轻微伤鉴定意见而判决被告人刘某乙无罪错误为由提出抗诉。
经二审审理查明，原判认定原审被告人刘某乙无罪但造成原审附带民事诉讼原告人刘某甲各项经济损失事实的相关证据均已在一审庭审时出示并经质证、认证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，原判认定原审被告人刘某乙无罪，但造成原审附带民事诉讼原告人刘某甲各项经济损失一案的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。民事赔偿合理。审判程序合法。关于河北省唐山市人民检察院撤回抗诉决定，经查有理据，准许其撤回抗诉。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，裁定如下：
准许河北省唐山市人民检察院撤回抗诉；
河北省遵化市人民法院（2014）遵刑初字第122号刑事附带民事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 健
代理审判员 孙国斌
代理审判员 李 博
二〇一五年九月十四日
书 记 员 滑 明