内蒙古自治区包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民二终字第240号
上诉人（一审原告）内蒙古欣龙房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区环城路138号。
法定代表人郑学明，董事长。
委托代理人郭焰，内蒙古诺行律师事务所律师。
委托代理人崔敏，内蒙古诺行律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）杜少君，女，1970年5月19日出生，汉族，个体工商户，住包头市东河区。
委托代理人李凤翔，男，1962年2月8日出生，汉族，个体工商户，住包头市东河区，系杜少君丈夫。
被上诉人（一审被告）张红梅，女，1973年7月22日出生，汉族，个体工商户，住包头市东河区。
上诉人内蒙古欣龙房地产开发有限公司（以下简称欣龙公司）因与被上诉人杜少君、张红梅房屋租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2013）包东民初字第1316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员吴钢担任审判长，审判员刘兴平、魏晓燕、参加的合议庭，并于2015年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人欣龙公司的委托代理人郭焰、崔敏，被上诉人杜少君的委托代理人李凤翔到庭参加诉讼。被上诉人张红梅经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年5月，欣龙公司为了启动和运行其经营的欣龙商城，鼓励经营服装的客户入驻商城，招集杜少君、张红梅等经营品牌服装的客户到欣龙公司协商入驻其商城的相关事宜。双方协商后，杜少君、张红梅使用了欣龙商贸城5、6、7号商铺，从事服装经营。杜少君、张红梅向欣龙商城交付了商铺保证金15万元后，便着手对欣龙商贸城5、6、7号商铺进行了装修，之后杜少君、张红梅于2011年9月29日开始了正式的服装经。杜少君、张红梅以个人合伙的关系共同经营和使用欣龙商贸城5、6、7号商铺到2013年9月30日，双方共同锁住了争议的商铺。杜少君、张红梅在经营商铺期间，欣龙商城曾对市场的所有商铺做过招商宣传，同时也对杜少君、张红梅经营的5、6、7号商铺等其它商铺做过招商等宣传，并将杜少君、张红梅经营的商铺划定在为每年每间租金为15000元的范围内。欣龙商城在一审庭审中向法院提供了一份与入驻其商场的个体工商户周英之间的租赁合同，用以证明其年租金为36万元，但提供的该合同不完整，无法查明其真实面貌。双方当事人因商铺的租金等问题发生争议，欣龙商城诉至一审法院，请求判令解除双方之间的租赁合同；杜少君、张红梅腾出租赁商铺，恢复原状；杜少君、张红梅给付拖欠租金75万元；鉴定费7000元及诉讼费用由杜少君、张红梅承担。
一审期间，欣龙商城申请对其所有的5、6、7号商铺的年租金进行了价格认证，包头市东河区价格认证中心作出了东价认字（2013）第205号《价格鉴定结论书》，鉴定意见为欣龙公司5、6、7号商铺的年租金是21万元／年。
一审法院认为，合同是当事双方之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。合同作为一种民事法律行为，是双方当事人协商一致，以及真实的意思表示的协议。依法成立的合同，受法律保护。一般的民事合同，应当具备合同的必要条款。在签约过程中，双方应当对其中的条款充分重视，并落实到合同之中，以保障签订的合同及时、有效、全面的履行。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。欣龙公司虽然向法院提供了一份与入驻其商场个体工商户周英之间的租赁合同，但该合同不完整，不能证实其主张，法院不予支持。租赁合同在法律规定中应当签订书面的合同，只有签订了书面合同，才能明确双方的权利和义务关系，更好的约束双方民事行为。杜少君、张红梅主张其无偿使用欣龙公司商铺的抗辩理由，虽然杜少君提供了证人和证言，但证人与其有利害关系，法院不予采信。对于鉴定意见，鉴定的内容为每年的租金，原告的证据也无法证实双方存在租赁关系，法院不予采信。双方虽然证实不了存在租赁关系，但杜少君、张红梅实际占有、经营和使用欣龙公司所有的5、6、7号商铺，到双方对商铺上锁之日己达到两年之久，依据公平原则，杜少君、张红梅应适当参照欣龙公司招商的租金标准给付使用费每间、每年租金为15000元，二年共计90000元。杜少君、张红梅在欣龙公司所有的5、6、7号商铺内的装饰装潢材料可以自行拆除，将商铺交付欣龙公司。杜少君、张红梅系合伙关系，应相互承担共同给付的民事责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由杜少君、张红梅共同给付内蒙古欣龙房地产开发有限公司两年的商铺使用费9万元（可用已交付的15万元保证金折抵）；二、由杜少君、张红梅返还内蒙古欣龙房地产开发有限公司所有的欣龙商贸城5、6、7号商铺；三、驳回内蒙古欣龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。以上执行内容于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费11300元，鉴定费7000元，共计18300元，由原告负担16104元，由二被告负担2196元。
宣判后，欣龙公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，依法改判杜少君、张红梅给付拖欠的租金26万元；一、二审案件受理费、鉴定费由杜少君、张红梅负担。其上诉理由为：
（一）一审法院在对于双方是否存在租赁关系及租金数额方面，认定事实和适用法律均错误。被上诉人于2011年9月29日租赁上诉人底店从事服装经营，租赁后，被上诉人先进行装修，但未与上诉人签订租赁合同。装修完毕后，被上诉人便拖延与上诉人签订租赁合同，使用一年后，经上诉人多次催促给付租金，被上诉人拒绝给付。一审中，上诉人提供了与被上诉人同一位置周边底店的租赁合同，以证明被上诉人租赁底店的事实及价格，而一审法院却以提供合同不完整为由不予认定。在诉讼过程中，上诉人就被上诉人租赁底店的价格申请人民法院进行租赁费价格鉴定，后经人民法院委托鉴定机构对被上诉人所租赁的底店属于上诉人的5、6、7号商铺的年租金进行鉴定，结论为每年21万元。一审法院却抛开客观公正的鉴定不顾，作出不符合事实的判决。
（二）一审法院判决每间、每年租金15000元的商铺使用费没有法律依据。被上诉人所租赁的5、6、7号底店面积共计146.74平米，而一审法院所参照的招商年租金15000元商城内的商铺，每间20平米左右的商铺进行判决，一审法院以20平米15000元的商铺来抵被上诉人租赁的146.74平米的底店租金，失去了法律的公平公正。
被上诉人杜少君答辩称，一审判决正确，应予维持。
被上诉人张红梅未到庭，亦未提交书面答辩意见。
二审经审理查明，一审法院除双方当事人之间是否存在房屋租赁合同关系和杜少君、张红梅应当给付欣龙公司的租金数额之外，其他事实认定清楚，本院依法予以确认。
另查明，在欣龙公司制作的招商宣传册中，本案所涉的5、6、7号底店所在区域标注的颜色不是红色，是橙色。红色区域内的商铺均不是底店，而是欣龙商城内部的商铺。该事实有欣龙公司制作的招商宣传册予以证实。
本院认为，本案的争议焦点一是双方当事人之间是否存在租赁合同关系。虽然双方当事人没有签订书面的房屋租赁合同，杜少君、张红梅也不认可双方当事人之间就房屋租赁一事达成口头协议，但双方均认可欣龙公司向杜少君、张红梅交付了本案所涉5、6、7号底店，杜少君、张红梅已经实际占有、使用了5、6、7号底店并交纳了15万元保证金。欣龙公司作为开发商，其开发欣龙商城的目的就是为了出租商铺以获取利润，所以从双方实施的上述民事行为能够认定双方有订立房屋租赁合同的合意，且欣龙公司也履行了交付房屋的主要义务，所以双方当事人之间已形成了房屋租赁合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”的规定，双方当事人之间的房屋租赁合同为不定期房屋租赁合同，该合同合法有效。杜少君、张红梅提出的双方当事人之间不存在房屋租赁合同关系，欣龙公司承诺让杜少君、张红梅无偿使用5、6、7号底店的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。现杜少君、张红梅已经不再使用本案所涉底店，合同已经无法继续履行，双方当事人均有解除房屋租赁合同的意愿，所以本院对欣龙公司提出的解除双方当事人之间房屋租赁合同的请求予以支持。因双方之间存在房屋租赁合同关系，且杜少君、张红梅曾实际占有、使用了本案所涉底店，所以杜少君、张红梅应向欣龙公司支付租金。
本案的争议焦点二是杜少君、张红梅应向欣龙公司支付租金的数额问题。欣龙公司承认在未与杜少君、张红梅就租金、租期协商一致的情形下便将房屋交付杜少君、张红梅，双方当事人的行为视为对房屋租金、支付期限未约定。在此种情形下，本院从以下几点对杜少君、张红梅应支付的租金数额予以分析判断：首先，杜少君、张红梅提交的欣龙公司制作的招商宣传册中，本案所涉5、6、7号底店所在区域的颜色并非红色，而是橙色，所以一审法院将本案所涉底店的年租金数额依据红色区域内商铺的标准认定为15000元错误，本院依法予以纠正。其次，一审法院在一审开庭审理该案前既2014年2月18日向鉴定机构送达了《出庭通知书》，要求鉴定机构派员出庭参加庭审，但鉴定机构并未按照一审法院的要求派员出庭，只是在2014年2月19日给一审法院出具了一份《关于欣龙商贸城租金价格鉴定情况说明》。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”因此，对于本案鉴定机构出具的鉴定意见本院不予采信。根据本案所涉底店的实际使用情况和常情常理，本院确认应以杜少君、张红梅已向欣龙公司支付的保证金15万元抵顶租金为宜。
综上，欣龙公司的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2013）包东民初字第1316号民事判决第二项及履行期限的判决内容，即“由杜少君、张红梅返还内蒙古欣龙房地产开发有限公司所有的欣龙商贸城5、6、7号商铺”、“以上执行内容于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕”；
二、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2013）包东民初字第1316号民事判决第一项、第三项，即“由杜少君、张红梅给付内蒙古欣龙房地产开发有限公司两年的商铺使用费9万元（可用杜少君、张红梅已交付的15万元保证金折抵）”、“驳回内蒙古欣龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；
三、解除内蒙古欣龙房地产开发有限公司与杜少君、张红梅之间的房屋租赁合同；
四、杜少君、张红梅以其已经支付的15万元保证金抵顶其应向内蒙古欣龙房地产开发有限公司支付的本案所涉5、6、7号底店租金；
五、驳回内蒙古欣龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费22600元，由内蒙古欣龙房地产开发有限公司负担18080元，由杜少君、张红梅负担4520元；鉴定费7000元，由内蒙古欣龙房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 钢
审判员 刘兴平
审判员 魏晓燕
二〇一五年十月十三日
书记员 邢海峰
本判决所适用的法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第二百一十五条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。