安徽省黄山市黄山区人民法院民 事 判 决 书（2015）黄民二初字第00176号原告：黄山市正海实业有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区。法定代表人：房正海，董事长。委托代理人：王光平，该公司员工。委托代理人：房后昌，安徽徽润律师事务所律师。被告：池州市江口建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区。法定代表人：吴正印，总经理。委托代理人：查四林，安徽铜鼎律师事务所律师。被告：黄山银都置业有限责任公司，住所地安徽省黄山市黄山区。法定代表人：祁卫国，董事长。委托代理人：耿宏志，安徽克群律师事务所律师。被告：梅玉松。原告黄山市正海实业有限公司(以下简称正海公司)诉被告池州市江口建筑安装工程有限公司（以下简称江口公司）、黄山银都置业有限责任公司（以下简称银都公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年11月27日立案受理后，依法由代理审判员朱艳艳适用简易程序于同年12月23日进行了公开开庭审理。后因案情复杂转为普通程序，组成合议庭分别于2016年1月19日和同年2月29日进行了公开开庭审理。审理过程中，原告正海公司申请追加梅玉松为本案共同被告，本院依法予以准许。原告正海公司的委托代理人房后昌、王光平与被告江口公司委托代理人查四林及被告银都公司委托代理人耿宏志均到庭参加诉讼，被告梅玉松经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。正海公司诉称：2012年7月，江口公司因承建黄山区银都花园1-3#楼工程需从正海公司购买商品混凝土，双方签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定单价按黄山区同期公布的信息价下浮15%，泵送每立方米加25元泵送费，50立方米以内每次加出泵费1000元。另约定每月初为对账结算日，使用一层混凝土支付基础款，使用二层混凝土支付一层款，依次类推，最后一次混凝土款在结束后10日内付清。如未能按时足额支付货款，则应承担10%违约金。银都公司对本合同约定内容提供担保。合同签订后，江口公司未按合同约定支付定金，正海公司与江口公司口头达成协议，混凝土单价按同期信息价计算，不再下浮。正海公司从2012年10月15日至2013年10月27日期间陆续向江口公司供应各标号混凝土6744立方米，总计货款3263356.35元，由江口公司项目经理梅玉松在每月对账单上签字确认。江口公司于2013年9月11日至2014年4月19日分期付款2450000元，尚欠货款813356.35元。正海公司多次催讨无果，故诉至法院，请求依法判令：1、江口公司立即给付商品混凝土款813356.35元并承担违约金81335.60元；2、银都公司对以上债务承担连带责任；3、由江口公司和银都公司承担诉讼费用。江口公司辩称：1、我公司与正海公司一直未就混凝土总货款进行结算，对账单只是对供货数量的确认，我公司只对梅玉松签名的15张对账单原件上记载的方量予以认可；2、双方在《商品混凝土买卖合同》中明确约定单价按黄山区同期信息价下浮15%，正海公司主张价款不下浮没有依据；3、双方没有约定延迟付款违约责任，只约定了10%滞纳金，且滞纳金标准过高。银都公司辩称：1、我公司并非本案适格被告，只是作为业主单位在买卖合同上签章，并不是保证人；2、即便我公司作为保证人，连带保证责任的保证期间应从江口公司最后付款日期2014年4月19日起计算6个月，而正海公司在合同约定和法律规定的保证期间内未要求保证人承担保证责任，我公司应免除保证责任；3、正海公司主张违约金没有依据；4、《商品混凝土买卖合同》上的卖方为黄山市正海建筑材料有限公司，正海公司不具备诉讼主体资格。梅玉松未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。正海公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、《商品混凝土买卖合同》1份，证明正海公司与江口公司签订买卖合同，双方对付款时间、违约责任等进行约定，银都公司作为保证人签章的事实；2、银都花园2#、3#楼对账单19张（其中2013年1月、4月、9月、10月4张为复印件），证明江口公司向正海公司购买混凝土共计6744立方米，货款3263356.35元；3、付款收据复印件9张，证明江口公司已支付混凝土款2450000元；4、江口公司及银都公司企业信息，证明其具备诉讼主体资格；5、律师函及快递单，证明正海公司曾向江口公司及银都公司主张权利的事实；6、黄山市中级人民法院民事判决书复印件，证明梅玉松系江口公司项目经理；7、正海公司送货单，证明对账单上的混凝土方量与实际供货数量一致；8、企业名称变更核准通知书，证明正海公司企业名称变更情况。针对正海公司提交的证据材料，江口公司发表如下质证意见：对3、4、6、8真实性无异议；对证据1真实性无异议，但认为合同明确约定单价是以同期信息价下浮15%，正海公司主张延迟付款违约金没有依据；对证据2只对有梅玉松签字的15份对账单原件记载的方量予以认可，对单价有异议，应该按信息价下浮15%；；对证据5认为不清楚有没有收到；对证据7有异议，送货单上签收人非江口公司员工，且与对账单方量不能形成一一对应关系。银都公司与江口公司质证意见一致。正海公司提交的证据3、4、6、8，江口公司和银都公司均无异议，本院经审查予以确认；关于证据1，各方对合同真实性无异议，只是对证明目的有异议，本院对该份证据的真实性予以确认；关于证据2，其中4份对账单系复印件，真实性无法认定，本院不予确认，对15份对账单原件予以确认；证据5系正海公司单方制作，不能证明已向对方送达，故对该份证据亦不予确认；关于证据7，江口公司不予认可，正海公司又不能证明签收人身份，对该证据本案中本院不予确认。本院依江口公司申请调取了2012年7月至2013年12月黄山区市场建筑材料参考信息价格，正海公司、江口公司及银都公司对此均无异议。经审理查明：2012年7月，江口公司因承建黄山区银都花园2-3#楼工程需从正海公司购买商品混凝土，双方签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定单价按黄山区同期公布的信息价下浮15%，泵送每立方米加25元泵送费。另约定每月初为混凝土方量、货款对账结算日，使用一层混凝土支付基础款，使用二层混凝土支付一层款，依次类推，最后一次混凝土款在结束后10日内付清。如买方未能按时足额支付约定货款，需支付所欠货款10%的滞纳金。银都公司作为业主单位在买卖合同上签章。合同签订后，江口公司未按合同约定支付定金。正海公司从2012年9月起陆续向江口公司供应混凝土，并于每月初制作对账单，对混凝土标号、方量、单价、已付款、总价进行核对后由江口公司项目经理梅玉松签字确认。江口公司于2013年3月22日至2014年4月19日分期向正海公司支付货款2450000元。另查明，黄山市正海建筑材料有限公司于2013年1月11日经核准将企业名称变更为黄山市正海实业有限公司。本院认为：综合各方当事人举证、质证和诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、买卖混凝土价格是否应参照黄山区建筑材料同期信息价下浮15%；二、对正海公司2013年1月、4月、9月、10月对账单上记载混凝土方量是否应予确认；三、合同约定的滞纳金是否可以视为违约金；四、银都公司是否应承担保证责任。关于焦点一，《商品混凝土买卖合同》虽约定单价按黄山区当月信息价下浮15%，但同时约定每月初为对账结算日。结合对账单可以看出，正海公司于每月初依据信息价计算货款，并按月累计后扣除已付款得出累计欠款，再由江口公司项目经理梅玉松签字确认，梅玉松的行为应为职务行为。可见，双方在结算时对价格约定发生变更，不再参照黄山区建筑材料同期信息价下浮15%。关于焦点二，该4份对账单均系复印件，真实性无法确认。正海公司提供送货单予以佐证，但送货单日期与对账单不能完全对应，且江口公司对送货单不予认可，正海公司又不能证明送货单上的签收人身份。故本院在本案中对该部分方量不予确认，正海公司可待证据充分后另行主张。关于焦点三，滞纳金属行政法律体系中的概念，违约金则属民事法律体系中的概念，两者容易混淆。结合《商品混凝土买卖合同》条款表述及当事人意思表示，合同第2.2条（四）项对滞纳金的约定应系表述不规范，实质为逾期付款违约金。关于焦点四，《商品混凝土买卖合同》第12.1条约定“本合同签订应要求业主单位担保签字盖章”，因此，银都公司虽作为业主单位签章但应承担担保责任。合同中对保证方式及保证期间未明确约定，根据《中华人民共和国担保法》相关规定，银都公司应承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。《商品混凝土买卖合同》中约定“最后一次混凝土款在结束之后十日内付清”，正海公司自述最后供货日期为2013年10月27日，保证期间应从2013年11月7日起算，正海公司未在规定的保证期间内向银都公司主张权利，银都公司免除保证责任。综上，正海公司与江口公司、银都公司共同签订的《商品混凝土买卖合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，各方均应按约履行。正海公司按约履行了供货义务，江口公司亦应按约支付货款，货款以双方认可的对账单确认金额2820222元为准，扣除已付款2450000元，江口公司仍应支付货款370222元。江口公司未按约定支付货款，已构成违约，应按约定支付欠款10%的违约金37022.20元。正海公司主张银都公司作为保证人应承担连带责任，但其未在法律规定的保证期间内主张权利，银都公司免除保证责任，故对正海公司该项诉求本院不予支持。梅玉松经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，但其作为江口公司的项目经理在正海公司对账单上签名，系履行职务行为，所产生的法律后果应由江口公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告池州市江口建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告黄山市正海实业有限公司货款370222元；二、被告池州市江口建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告黄山市正海实业有限公司违约金37022.20元；三、驳回原告黄山市正海实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12747元，由原告黄山市正海实业有限公司负担6300元，被告池州市江口建筑安装工程有限公司负担6447元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长 崔 志 强代理审判员 朱 艳 艳人民陪审员 陶 伟 琼二〇一六年三月十日书 记 员 朱蓓（代）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。