江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终5042号
上诉人（原审被告）：殷勤，女，1962年2月21日生，汉族，住盐城市亭湖区。
委托代理人：秦悌兵，江苏法鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡湖清，男，1958年7月12日生，汉族，住盐城市亭湖区。
上诉人殷勤因与被上诉人蔡湖清保证合同纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第3156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行审理。
殷勤的上诉请求：撤销一审判决，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人承担连带偿还责任，但是被上诉人在保证期间届满前从未向上诉人主张担保责任，上诉人的担保责任应当免除。一、事实不清，一审法院认为根据双方提供证据无法确认周育萍为实际借款人，但因双方对殷勤是保证人无异议，故殷勤应承担相应的保证责任。首先在事实不清情况下，法院不应当作出判决。一审法院仅以双方在同一银行存、取相同数额的钱为依据，否认上诉人担保时效已过。根据该判决，一审法院实际认可该借条系真实的，被上诉人在保证期间届满前未要求上诉人承担保证责任，上诉人的担保责任应当免除，至于双方当事人在同一银行存取过相同数额的钱，仅为巧合，不能说明被上诉人曾要求上诉人承担保证责任。二、胡乱推理，被上诉人在借条上记载“2011年利息于2012年元月30日支付7200元”，但判决书查明的事实却认定2012年1月31日上诉人殷勤取款7000元、蔡湖清存款7000元的事实能够证明被上诉人向上诉人主张过担保责任。由此看出，被上诉人在1月30日、31日分别收到利息7200元、本金7000元，计14200元，剩余本金应为43000元。但被上诉人起诉时却要求上诉人偿还50000元本金，由此可以推定被上诉人并未收到上诉人殷勤的7000元，双方在同一银行存、取相同数额的钱没有必然联系，故不能证明被上诉人在保证期间内向上诉人主张权利。三、适用法律错误。根据之前论证，上诉人担保责任应当免除，但一审法院适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十四条第二款是不当的。综上所述，根据《中华人民共和国担保法》第二十六规定，上诉人不应当承担保证责任，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
蔡湖清辩称，一、被上诉人与殷勤之间的保证合同关系事实清楚，证据确实充分，上诉人依法应向被上诉人履行还款义务。被上诉人与上诉人之间系同事关系，上诉人在得知被上诉人有5万元现金情况下，遂主动向被上诉人提出将该5万元借给上诉人朋友周育萍，出于信任被上诉人遂将该5万元汇入上诉人银行账号，第二天上诉人自己手持一份书写完整借条给被上诉人，因被上诉人起初与周育萍不熟悉，遂要求上诉人在借条上担保，借款到期后被上诉人向上诉人催要借款，上诉人遂取款7000元给被上诉人作为利息并要求将借款延期一年，该事实已经一审查明，即双方在同一银行存、取过相同数额的钱。二、上诉人的上诉理由纯属虚构，谎造事实。上诉人虽在借条上记载“2011年利息于2012年元月30日支付7200元”，该一审法院经调查实际应为2012年1月31日还款7000元，该记载时间与应付利息是被上诉人事后记忆差错，但上诉人却以差错来试图抵赖，如上诉人认为还额外支付7200元应当举证。三、本案并未过保证期间。根据一审法院查明的事实，上诉人于2012年1月31日已经归还7000元，说明被上诉人在保证期间内主张过权利，被上诉人后于2013年7月29日诉至一审法院，并未超过保证期间。四、对于上诉人在庭审补充的上诉理由均不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定的事实：殷勤、蔡湖清系同事关系。2011年1月25日，蔡湖清向殷勤的工行账户存款5万元。蔡湖清持有一份借条，其内容为：“今借到蔡湖清人民币伍万元整，月息1.2%，借期一年，过期不还，违约金20%，借款时间2011年元月25日至2012年元月25日。今借人周育萍2011.元.25。”殷勤在该借条上签署“担保人殷勤”字样。关于该借条的形成过程，蔡湖清陈述系殷勤于款项汇出第二日提供，殷勤称是周育萍出具，后蔡湖清不放心，要求殷勤作为担保人在该借条上签字；殷勤陈述是蔡湖清将借条给她，要求她作为担保人签字形成。本案原审时，蔡湖清将周育萍列为第三人，未要求其承担还款责任，周育萍到庭否认上述借条是其出具，但承认与殷勤之间有经济往来，后蔡湖清撤回了对周育萍的起诉。
另查明：2012年1月31日13时55分，蔡湖清在建设银行盐城新世纪分理处的自动柜员机上向自己的银行卡存款7000元。2016年3月8日，殷勤向一审法院提交了一份答辩状，在该答辩状中，殷勤认可2012年1月30日其曾在银行自动取款机取款7200元，但称该款项是用来给周育萍的。本案庭审时，殷勤否认曾取款7200元的陈述，并称也记不清是否取款7200元给周育萍了。为查明案件事实，一审法院依法调取了殷勤建行卡的交易明细，根据明细记载，2012年1月31日13时52分至53分期间，殷勤在建行盐城新世纪分理处分别取款5000元及2000元，计7000元。殷勤未能提供证据证实其已将5万元交付给周育萍。
一审法院认为，双方当事人对借条的形成过程各执一词，且均未能提供证据证实，根据双方提供的证据，无法确认周育萍是实际借款人，但双方对殷勤是案涉借款的保证人并无异议，故殷勤应当承担相应的保证责任。殷勤为借款提供保证担保时，未明确约定保证方式及保证期间，应视为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。借条约定的借款日期为2011年1月25日至2012年1月25日，则保证期间为2012年1月26日至2012年7月25日。殷勤否认蔡湖清在上述保证期间内向其主张过保证责任，否认曾经向蔡湖清偿还过一年的利息，经查，2012年1月31日13时52分至53分期间，殷勤在建行盐城新世纪分理处分取款7000元，当日13时55分，蔡湖清在同一地点存款7000元，该事实能够证实蔡湖清在保证期间内向殷勤主张过权利，则从2012年1月31日起，开始计算保证合同的诉讼时效，现蔡湖清在2013年12月6日提起诉讼，未超出诉讼时效，殷勤的陈述不实，对其辩称意见不予采信。综上，蔡湖清要求殷勤偿还借款本息的诉讼请求应予支持，殷勤如有证据证实周育萍是实际借款人，可另行主张。据此，一审法院遂判决：殷勤偿还蔡湖清借款5万元并承担利息（利息计算期间及标准：从2012年1月26日起至实际给付之日止，按月利率1.2%计算）。案件受理费1630元，保全费520元，合计2150元，由殷勤负担。
二审庭审过程中，殷勤表示共代周育萍向蔡湖清偿还过7200元利息，该7200元中有7000元即为一审法院查明的殷勤在2012年1月31日13时52分至53分期间在建行盐城新世纪分理处取款7000元，另外200元是当场给付现金。蔡湖清表示仅收到7000元利息，即为一审法院审理查明2012年1月31日13时55分（殷勤取款后）蔡湖清上述地点存入账户的7000元，借条上记载2012年1月30日还利息7200元是因为记忆存在偏差导致记载上的错误。
另，殷勤在二审庭审补充如下上诉理由：1.一审法院程序违法，实际借款人周育萍在蔡湖清第一次诉讼时系作为第三人参加诉讼，现原审法院准许蔡湖清撤回对周育萍的起诉违反法律规定；2.一审法院剥夺了上诉人担保追偿权，由于被上诉人与实际借款人相互串通，骗取担保人出具的担保，从而该借款转嫁由上诉人一人承担，承担后也无法律依据进行担保追偿；3.本案借款合同应为无效合同，由于被上诉人在诉讼中与实际借款人周育萍自认该签名并非周育萍所写，根据日常生活准则推定，债权凭证上的借款人是伪造的对借款人没有法律约束力，该债权凭证是被上诉人所持有，被上诉人应当对该书证的真实性承担举证的义务，现被上诉人与债权凭证上的借款人不通过任何司法措施，从而一致自认并非其所写，不符合常理，根据被上诉人自认该借款人是虚假的，从而推断借款合同的主合同无效，并且上诉人在该担保中没有过错，不应当承担无效合同的担保责任。综上，请求法院依法驳回被上诉人对上诉人的要求承担偿还责任的诉讼请求，并责令被上诉人退还上诉人已支付的7200元。
本院经审理查明的其他事实与一审查明的其他事实无异，对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，合法的借贷关系应当受法律保护。关于一审法院认定由殷勤偿还案涉借款本息是否适当的问题。经查，双方当事人虽然对借条形成过程各执一词，但对殷勤在借据中以保证人名义签字均无异议，案涉借款系由蔡湖清直接交付给殷勤，殷勤亦在保证期间内（2012年1月31日）向蔡湖清偿还过案涉借款利息（该借款利息未超过法律保护范围），即蔡湖清在保证期间内向殷勤主张过权利，故殷勤关于担保责任因超过担保期间免除的抗辩，与本院查明的事实不相符，本院不予采信，一审法院认定由殷勤作为保证人偿还借款本息并无不当。另，因蔡湖清在本案中仅要求保证人承担保证责任，故对于殷勤与主债务人之间的追偿权纠纷不属于本案处理范围，殷勤如有证据可另行起诉，一审法院并未剥夺其追偿权。
综上所述，殷勤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1630元，由上诉人殷勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨曦希
代理审判员 张振福
代理审判员 唐艳玲
二〇一七年三月一日
书 记 员 袁佳丽