苏州市吴中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民初字第2004号
原告张腊狗，男，1932年12月23日生，汉族，住苏州市吴中区。
委托代理人ＸＸ，江苏正盛律师事务所律师。
被告张火林，男，1956年10月27日生，汉族，住苏州市吴中区。
被告王文英，女，1957年3月26日生，汉族，住苏州市吴中区。
被告张春花，女，1982年1月27日生，汉族，住苏州市吴中区。
被告陆晓锋，男，1982年3月3日生，汉族，住苏州市吴中区。
被告陆某1，男，2005年6月17日生，汉族，住苏州市吴中区。
法定代理人张春花，暨本案被告，系该被告母亲。
法定代理人陆晓锋，暨本案被告，系该被告父亲。
五被告共同委托代理人顾国平，江苏力信律师事务所律师。
原告张腊狗诉被告张火林、王文英、张春花、陆晓锋、陆某1赠与合同纠纷一案，本院于2015年12月18日立案受理，依法由审判员肖仁刚适用简易程序公开开庭进行审理。后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张腊狗及其委托代理人ＸＸ，被告张火林、王文英、张春花、陆晓锋及五被告共同委托代理人顾国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张腊狗诉称，其与各被告原共同居住在郭巷×××××）濠里38号老屋。2009年11月2日，原告所居住老屋遭遇拆迁，根据相关拆迁政策，原告及各被告共获得补偿款605800元并可优惠购买安置房面积420平方米。2009年11月13日，原告及其妻子张招妹签订代书“遗嘱”，同意将拆迁所得由被告张火林继承，但张火林必须履行赡养义务。“遗嘱”签订后至今，被告根据拆迁协议用补偿款陆续购得6套安置房并剩余215800元补偿款，但对于原告的赡养义务却日渐减少。2014年6月12日张招妹去世后，被告张火林对原告不闻不问，甚至将原告安排在安置房的车库内居住，而将其他安置房出售或作他用，还私自将原告存款取走，原告及其他子女为此多次向被告交涉，并多次通过社区进行调解，但由于种种原因，调解一直未能成功，被告至今仍未履行赡养义务，原告仍居住在政府部门安排的临时过渡房中。为此，原告曾于2015年7月将被告等诉至法院，要求撤销“遗嘱”以及分割安置房，但后法院认为该案中的“遗嘱”实际为“赠与”，需另案先行撤销赠与后方能析产，故原告于2015年10月26日撤回该案的起诉。原告认为，虽然当初已与妻子订立“遗嘱”同意将获得的拆迁补偿赠与被告张火林，但由于张火林在日后的赡养过程中未能尽到赡养义务，且赠与的安置房尚未取得房屋产权证，故希望撤销先前与妻子共同订立的“遗嘱”中其享有的财产部分的赠与。另外，由于原告所住老屋拆迁时共有7人获得安置补偿，原告亦希望将安置补偿中自有面积及款项进行分割并安排房屋独自居住，故希望将安置房中一套小户判归其所有并放弃其他安置房份额。综上，请求判决撤销原告于2009年11月13日作出的赠与协议中自有份额部分；判决****九村A区10幢204室归原告独自所有，原告放弃其他安置房共有份额；判决被告归还拆迁安置款30829元、归还存款30000元。
被告张火林、王文英、张春花、陆晓锋、陆某1共同辩称，赠与合同不得撤销，此赠与合同系原告与被告张火林父子之间附条件的赠与合同，该赠与所附条件已经由被告张火林及其家人对原告赡养了三十多年。赠与合同所附条件已经实际履行，所涉房屋或房屋拆迁份额应当归属被告张火林，且被告张火林自始至终同意原告随其家庭生活居住。拆迁安置补偿款无法分割，所有补偿款用于购买相应安置房屋及平时照顾原告起居看病，已无剩余。被告并未占有原告存款，当时是基于原告的意愿授权被告张火林前往银行领取了存款，后交付给了原告，因此原告要求被告返还该存款与事实不符，于法无据。综上，请求法院驳回原告张腊狗的诉讼请求。
经审理查明，原告张腊狗与张招妹系夫妻关系，生育长子张火根、次子即本案被告张火林、女儿张火香。被告张火林与王文英系夫妻关系，被告张春花、陆晓锋系张文林、王文英之女儿、女婿，被告陆某1系张春花、陆晓锋之子。2009年11月2日，郭巷拆迁办公室（甲方）与被拆迁人张火林（乙方）签订农村村民住宅拆迁补偿协议一份，明确乙方在国泰社区湾里村3组被拆迁房屋共计21间，其中主房面积203.44平方米，辅房面积357.38元，乙方在册户口7人，根据开发区吴开工委［2007］第18号、吴开管委［2007］第27号文件确定被拆迁房屋补偿金额。被拆迁房屋补偿总额为605800元，乙方选择产权调换，甲方安置乙方房屋座落****，安置总面积420平方米，其中基准面积280平方米，独生子女面积40平方米，四世同堂面积20平方米，照顾面积40平方米，市场价面积40平方米，合计金额约预留390000元。甲方支付乙方605800元，扣除390000元，结余金额215800元。考虑被拆迁房屋使用性质及实际情况，由乙方自行过渡，过渡补助费每人160元/月，超过一年后按每人320元/月，直到甲方将安置房交付乙方为止。该份拆迁补偿协议由被告张火林签名。拆迁户安置分房家庭成员表上记载的户主为被告张火林，家庭成员为妻子王文英，女儿张春花，女婿陆晓峰（锋），父亲张腊苟（狗），母亲张招妹，孙子陆某1。2009年11月3日，原告张腊狗及其妻子张招妹立“遗嘱”一份，主要内容为：“其平生吃苦耐劳，辛勤劳动，哺育子女养大成人，成家立业，由于83年长子张火根为翻建房子之事，非但不让我住在他家，还逐我出门，并叫外人来把我痛打一顿，牙齿都全部打掉，为此当地大队干部、派出所、民政局来进行处理后才平息，并答应我满60岁后对我进行赡养，但事与愿违，自83年一直到现在，没有对我尽一点赡养义务，没有喝过一口水，没有吃过一顿饭，连平时见面也当陌路人，我和老伴很是气愤，我们年岁已大，满身疾病，生活住宿全都靠次子张火林来关心和赡养，目前我村由于国家发展，需征用我村土地房屋进行拆迁，我和老伴商量之后，决定把我和老伴的房屋面积和我应得的补偿都归我次子张火林所有，今后都由我次子张火林来赡养和养老送终，今特立此遗嘱为凭”，该遗嘱上由原告张腊狗及张招妹捺印，由吴中区车坊法律服务所法律工作者唐兴生、顾俊杰见证，注明“立遗嘱人身体尚可，神志清楚，以上所表达意思真实，本所同志见证其真实性”。被告张火林在该份遗嘱上书写“同意接受父母遗嘱”并签名捺印。
2012年9月7日，被告家庭取得安置房****47幢204室和58幢502室，套型分别为80平方米和100平方米，两套安置房价款合计159075元，从预留款390000元中支付，尚余230925元。2015年2月10日取得安置房****九村A区3幢104室，套型为60平方米，价款为100582元，被告张火林补交了37000元，在预留款中扣除后尚余167343元。2015年2月12日取得安置房****九村A区10幢204室、10幢404室和10幢201室，套型均为60平方米，三套安置房价款合计146461元，从预留款中支付房款后，尚余20882元退回张火林。审理中，被告张火林陈述，****47幢204室已经于2012年出售并交付给他人，58幢502室房屋现由被告家庭共同居住，****九村A区3幢104室房屋现经营棋牌室，10幢201室、204室、404室房屋均出租给他人，上述六套房屋至今尚未进行权属登记。原告对上述房屋的使用情况无异议。关于涉案房屋单价，原告主张目前市场价为10000元/平方米左右，五被告则表示不清楚。
2014年6月12日张招妹因病死亡。后原告与被告张火林产生矛盾。同年10月29日原告起诉五被告，要求进行析产，后于2014年11月19日撤诉。2015年8月4日，原告又起诉五被告，要求撤销遗嘱并分割房产及拆迁补偿款，后于2015年10月27日撤诉。
审理中，本院至郭巷国泰社区居民委员会调查，该居民委员会反映，张腊狗夫妇有三个子女，1983年张腊狗与其大儿子发生纠纷后，张腊狗夫妻就一直与张火林一家一起生活，湾里村的老房屋是张腊狗夫妻建造的，后来传给了儿子张火林，张火林重新建造了房屋，所以拆迁房屋时，张腊狗夫妻各拿到了40平方米的份额，因张火林有子女，所以他们家是四世同堂，根据拆迁政策，四世同堂的家庭可多享受20平方米，即使张腊狗有份额，也只能拿50平方，即自己有40平方米，加上四世同堂的20平方米的一半。拆迁后，张腊狗有一段时间是住到女儿家中，后张腊狗又到村里申请要求住过渡房，村里对他们进行了安排，过渡房的费用是张火林承担的，就在过渡费中抵扣。张火林夫妇对张腊狗夫妇尽到了赡养义务，张腊狗夫妻住在过渡房期间，张火林夫妇经常前去探望，并买东西给父母。后张腊狗妻子去世后，张腊狗就与张火林一家产生纠纷。另外，张腊狗有农村医疗保险，还有每月800元的老人补贴。
另查，根据《吴中经济开发区房屋拆迁安置实施细则（试行）》的规定，户籍在开发区的完整农业家庭：原有主房三楼三底及以上的或三间平房及以上的，每户安置基准面积240平方米，或可按人均40平方米+独生子女照顾40平方米安置基准面积，基准面积安置价格为每平方米690元；每户另可照顾安置40平方米，安置价格为每平方米1200元。拆迁户中四世同堂的，可在基准面积外再增加20平方米基准面积。原、被告确认其是按照该实施细则中规定的人均40平方米标准取得基准面积280平方米。
以上事实，由原告张腊狗提供的遗嘱、撤诉笔录、吴中经济开发区农村村民住宅拆迁补偿协议、拆迁户安置分房家庭成员表、公寓楼结算表、户口注销证明及本院调取的《吴中经济开发区房屋拆迁安置实施细则（试行）》、调查笔录、庭审笔录予以证实。
本案争议焦点一：原告张腊狗个人可享有的安置房屋及补偿款份额。
原告张腊狗认为，其与被告张火林共同建造了老宅基房屋，根据拆迁协议，原告享有安置房屋的面积。拆迁安置房屋面积为420平方米，共有7名被拆迁人员，是按照人口安置的，人均40平方米，再根据不同情况增加面积。其对拆迁房屋及补偿款215800元均享有七分之一，故其主张应分给其60平方米的房屋，并分得补偿款30829元。因其腿脚不便，并且被告将1楼房屋出租经营棋牌室，故其要求确认****九村A区10幢204室房屋归其所有，彻底解决原、被告之间的矛盾。
五被告认为，被告张火林结婚前与父母一起建造了平房，结婚后与妻子王文英一起建造了两楼两底房屋，主房和辅房都是被告张火林建造的，原告没有出资也没有参与建造。安置面积并非按照人口分得，280平方米是基准面积，按照四世同堂及独生子女享有的优惠多得面积。拆迁补偿协议第三条明确安置总面积为420平方米，其中基准面积280平方米，无论家庭人口多少，均可分得；独生子女面积40平方米，该独生子女为被告张春花、陆某1，四世同堂面积20平方米，照顾面积40平方米，根据拆迁政策每户都能享受，市场价面积40平方米。即便原告及张招妹不参与被告家庭的拆迁，也能享受320平方米安置面积，现加上张火林之父母及其孙子陆某1，考虑四世同堂因素，可多分得100平方米。实际上原告、张招妹和陆某1三人总的可安置面积为100平方米，因此原告及张招妹的安置面积各为40平方米，陆某1的安置面积为20平方米。对于安置结余款215800元，原告也不应享有七分之一，房屋补偿款共计605800元，拆迁办向被告支付了215800元，预留390000元用于抵扣房款。在交付安置房屋时，被告张火林另行缴纳了37000元，后退回余额20882元，因此被告张火林补交了16118元。所有的拆迁安置补偿款除了交纳购房款以外，余下款项用于装修房屋，被告家庭现在居住的****新村××室房屋装修就花去20多万元，除了出售的房屋外，被告对其他几套房屋均进行了装修，费用都在4万元左右，另外还用于平时生活起居、照顾父母看病治疗，拆迁补偿款已经没有剩余，不应当再进行分割。
经本院释明，原告表示，如法院判决涉案房屋归其所有并需要支付折价款的，则同意由其先交清款项再由被告交付房屋，如果原告未支付房款，则该房屋仍属于原告和五被告共同共有。被告则表示如果判决确定涉案房屋归原告一人所有，原告不得再主张其他拆迁安置房的所有权。
本案争议焦点二：原告张腊狗能否撤销“遗嘱”中关于其个人赠与给被告张火林的拆迁利益份额。
原告张腊狗主张拆迁后被告张火林没有履行对其的赡养义务，另外安置房屋产权证尚未办理，所有权尚未明晰，根据法律规定其有权撤销赠与。其与张招妹办理“遗嘱”的目的是将原告及其配偶所居住老屋拆迁后获得的安置房屋赠与给被告。由于征用房屋和土地时，原告及其配偶将房屋应得面积归被告张火林所有，原告的配偶已经死亡，所以原告主张的是其个人应得的面积和补偿。原告为证明其主张，提供以下证据材料：1、2015年1月18日郭巷国泰社区人民调解委员会出具的情况说明，主要内容为2015年上半年，张腊狗与张火林父子因拆迁房分配、赡养等纠纷，多次到其社区进行调解，但由于双方矛盾较深，最终调解未果。2、住院病历首页及出院记录，证明原告曾因身体原因就医，但并非由被告张火林而是由其他子女送往医院陪护。
五被告经质证认为，对原告提供的证据之真实性无异议，原、被告是到社区调解，调解未果是因为原告要求过高，所以导致多次调解没有成功。原告提供的病历及住院记录的时间是在原告已经起诉被告张火林及其家人后，不能证明被告张火林未对原告履行赡养义务。1983年的时候原告与长子发生矛盾，从1983年起包括签订“遗嘱”前后一直由被告张火林及其家人对原告及张招妹进行赡养。2009年11月7日拆迁后其将老宅基房屋交给政府，并在外租房居住，同时准备安排父母住到第一期过渡房中，但原告不肯去，而且原告女儿也不同意，其父母于当天就住到了女儿家中，一直住到2011年3月份，后来原告又要从女儿家搬出来。当时被告一家也在外租住，张火林就在其租住的****小区里租了一个8平方米的车库给父母居住，因其母亲患了胃癌，房租一下子交了六个月。2011年9月第二期的过渡房造好了，张火林为父母办理了手续，安排他们入住到了****16幢9室老人过渡房。其母亲是在过渡房里去世的，原告就一直一个人住在30平方米的过渡房里。2014年6月12日其母亲去世后，原告仍是由其和家人赡养。直至2014年10月第一次起诉后，被告张火林还叫原告回其家中生活，愿意继续对其尽赡养义务，但原告不同意，直至引发了第二次及本次诉讼。现其同意原告回来居住，原告可随其居住，也可住在小户型房屋。五被告为证明其主张，提供以下证据材料：1、被告张火林、王文英的情况说明及村民联名信，证明被告张火林及其家人一直对原告尽到了赡养义务。2、原告的医药费凭据及农村合作医疗基金凭证，证明原告生病及购买医保的费用均由被告张火林支出，被告张火林及其家人对原告尽到了赡养义务。原告起诉后，其还为原告交了2016年的医疗保险费用200元。3、关于过渡房的协议和承诺书，证明被告张火林为父母办理了过渡房的过渡手续，并且房租也一直是张火林在支付。
原告张腊狗经质证认为，情况说明仅是当事人陈述，不能证明其陈述的具体内容。对于联名信的真实性不予认可，无法判断所签署姓名的人员情况。对医药费凭据及农村合作医疗基金凭证的真实性无异议，但均由原告自行出资，只不过原件留在了被告处。原告有800多元的老人费，现在由女儿在照顾，生病也是女儿出钱。老房拆掉后，政府安排过渡房，原告妻子去世后，其就一直一个人住在30平方米的过渡房里。过渡房的房租是由被告张火林所交，但钱是从过渡费中支出的。原告对与被告家庭长期生活的事实不否认，但不能据此证明被告履行了赡养义务，而且根据遗嘱被告张火林应当一直履行赡养义务至原告终老为止。
另，原告还主张被告张火林将原告的存款30000元私自提取，要求被告张火林归还存款30000元。原告称，存单上的30000元是其积蓄，存单及身份证均存放在原告孙女张春花处，密码也告知被告方，存单上的钱都被张火林领取了，没有归还给原告。原告为此提供了其名下的苏州银行储蓄存单一份，金额为30000元，年利率为4.4%，期限两年，存入日为2012年1月30日，到期日为2014年1月30日。该笔存款代领人处由被告张火林签名。五被告对储蓄存单的真实性无异议，但认为领取存单上款项是经原告授权，之前原告是有一张金额为30000元的存单，因为不知道密码，所以张火林去银行帮助原告办理了挂失，挂失后才把钱取出了，取出后其原封不动地把钱又办理了原告名下的存单，并且把存单交给了原告，并没有占用原告该笔存款。被告张火林还称，其在2012年1月30日将原告的30000元存了两年定期，2014年期满后其领出后将现金和利息都给了原告，之后就不清楚了。经本院调查，原告张腊狗于2012年1月30日存入苏州银行郭巷支行30000元，该笔存款于2014年2月21日领取后，张腊狗在该行无存款，直至2016年1月16日再存入10000元。
本院认为，被告张火林自1983年起赡养其父母张腊狗、张招妹，2009年原、被告家庭共有宅基地房屋拆迁，原告张腊狗及张招妹于2009年11月3日作出“遗嘱”，被告张火林亦在“遗嘱”上签字同意，该“遗嘱”的主要内容是张腊狗、张招妹夫妻承诺其因拆迁享有的房屋安置面积和应得补偿归张火林所有，张火林承担父母的生养死葬义务，由于张腊狗、张招妹在生前即处分了其因拆迁所得个人财产，被告张火林家庭亦已因拆迁取得安置房屋及补偿款，故该“遗嘱”所反映的法律关系并非遗嘱继承或者遗赠，实为一种附义务的赠与，即张腊狗、张招妹生前将拆迁安置房屋份额及拆迁补偿均赠与被告张火林，被告张火林履行对其父母生养死葬的义务。
关于原告张腊狗能否撤销“遗嘱”并取得一套拆迁安置房屋的问题。本院认为，原告并非将其财产无偿给予受赠人，被告张火林需承受赡养义务，并且被告张火林家庭长期对原告夫妻进行赡养，并无证据证明被告张火林不履行对原告的赡养义务，故原告不具有任意撤销权。但根据“遗嘱”约定，张火林接受赠与的同时应当履行对原告生养死葬的义务，现原、被告之间矛盾较大，原告拒绝被告家庭对其尽赡养义务，即便被告张火林家庭愿意履行“遗嘱”所约定的对原告生养死葬的义务，因该份“遗嘱”确定的权利义务所具有的人身属性，事实上也无法履行，更不适于强制履行。因此，“遗嘱”所设定的赡养义务已不能履行，鉴于原、被告共有的安置房屋尚未进行产权登记，因此原告请求撤销“遗嘱”中其赠与给被告张火林的自有份额部分，本院予以准许，但撤销范围仅限于“遗嘱”中关于原告将其拆迁安置面积赠与给被告张火林的部分，同时今后原告的生养死葬亦应由各赡养人承担。
关于原告张腊狗应享有的安置房屋面积及补偿款问题。根据拆迁补偿协议，被告张火林名下被拆迁房屋共有房屋21间，其中主房面积203.44平方米，辅房面积357.38平方米，安置分房家庭成员为原告及其妻子张招妹、被告张火林、王文英、张春花、陆晓峰（锋）、陆某1共计7人，被告张火林称被拆迁的平房、楼房均是其夫妻在80年代前后建造的，原告则称其也参与建造。根据双方当事人陈述及本院调查情况，可认定老宅基房屋由张腊狗夫妻建造，被告张火林婚后拆除老房翻建了楼房。故应当认定原告与被告张火林、王文英对被拆迁房屋均有贡献，均享有共同权利，并且被告张火林、王文英贡献较大。根据拆迁安置实施细则的规定及拆迁补偿安置协议的记载，再结合拆迁时的户口在册人员对被拆迁房屋的贡献大小，本院酌定原告应享有的安置面积为42.86平方米。由于被告张火林家庭从1983年起对原告进行赡养已达三十余年，原告在撤销“遗嘱”时，理应对张火林家庭进行适当补偿，考虑到原告的经济情况，以原告应得安置面积进行适当补偿为宜，据此本院酌定原告最终可得安置面积为32平方米。关于拆迁补偿款，应得605800元，实际支付房款406118元，余款199682元，各被拆迁人均享有拆迁利益，但原告在“遗嘱”中已明确其应得补偿归被告张火林所有，且被告张火林亦将该款用于安置房屋装修及日常生活中，因此原告要求被告返还拆迁安置补偿款的诉讼请求，本院不予支持。
“遗嘱”解除后，为妥善解决原告的居住问题，应由原告分得一套小户型房屋，现原告要求取得****九村A区10幢204室，因该房屋套型为60平方米，楼层较低，目前虽由被告出租但交付相对方便，故本院确定****九村A区10幢204室房屋归原告所有。如前所述，原告可得32平方米安置面积，该部分购房款已由拆迁部门直接从拆迁补偿款中予以扣除，故原告对其享有的32平方米面积无需另行支付补偿款；对于超出其应得份额的面积28平方米，原告应按市场价折算房款补偿被告张火林。原、被告虽然对房屋价格不能达成一致意见，经本院询价并结合当地同地段同类型房屋价格，原告主张每平方米10000元的市场价格可予采信，因此本院酌定原告按照每平方米10000元的价格补偿五被告，即为280000元，另被告家庭已对该房屋进行装修，其自报价格40000元左右，亦在合理范围内，同时考虑折旧因素，本院酌定装修价值为15000元，故原告总计应补偿五被告人民币295000元。
另，关于原告要求被告张火林返还30000元的诉讼请求，虽然该笔存款由被告张火林于2014年2月21日代领，但原告也称30000元存单由被告保管，密码也告知被告，被告张火林取款时也提供了原告身份证，可见被告张火林领取该笔存款是经得原告同意的，原告主张被告张火林私自领取存款，与事实不符。因原告年事已高，文化程度较低，被告张火林作为儿子，在照顾原告生活起居期间，代原告领取存款实属常情，被告张火林称其取款后全额交还原告，出于双方父子之间的信赖，对此也不能苛求被告张火林出具书面凭证来证明其主张之还款事实，并且原告在之前两次诉讼中均未主张要求被告张火林归还该笔存款，因此，仅凭存单取款情况难以证明被告张火林将存款30000元占为己有之事实，原告要求被告张火林返还30000元之诉讼请求，并无充分证据证明，故本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第90条、《中华人民共和国合同法》第一百九十条之规定，判决如下：
一、撤销2009年11月3日的“遗嘱”中原告张腊狗将其因拆迁所得安置房屋面积赠与被告张火林的部分。
二、坐落于苏州市吴中区郭巷街道****九村A区10幢204室（套型为60平方米）房屋归原告张腊狗所有。
三、原告张腊狗于本判决生效之日起十日内支付给被告张火林、王文英、张春花、陆晓锋、陆某1人民币295000元。原告支付此款后，被告张火林、王文英、张春花、陆晓锋、陆某1即应将上述第二条确定的房屋交付给原告居住、使用。
四、驳回原告张腊狗的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币11800元，由原告张腊狗负担4900元，被告张火林、王文英、张春花、陆晓锋负担6900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。
审 判 长 肖仁刚
代理审判员 瞿忠奎
人民陪审员 王美华
人民陪审员 周菊芬
人民陪审员 徐朝军
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 朱 婷