山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋09刑终61号
原公诉机关原平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨高举，男，1978年12月6日出生，汉族，小学文化，河南省驻马店市上蔡县人，农民，住上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月20日被上蔡县公安局抓获，同年4月22日被原平市公安局刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。
辩护人刘建昌，山西天秀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨云洲，男，1979年11月28日出生，汉族，小学文化，河南省驻马店市上蔡县人，农民，捕前住湖北省武汉市黄陂区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月21日被上蔡县公安局抓获，同年4月23日被原平市公安局刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。
辩护人寇晋涛，原平市法律援助中心律师。
原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人杨高举、杨云洲犯诈骗罪一案，于2016年12月29日作出（2016）晋0981刑初222号刑事判决。判后，原审被告人杨高举、杨云洲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，被告人杨高举与被告人杨云洲、杨某（另案处理）密谋，欲通过电信方式进行诈骗，并网购了手机卡和银行卡。2015年4月17日，被告人杨高举通过114查询，得知原平市公路段工作人员靳某1的电话，声称自己是原平消防队王队长，需要其帮忙介绍工队，靳某1答应后将杨高举的电话告知被害人宋某1让双方直接联系。被害人宋某1与被告人杨高举取得联系后，杨高举谎称自己是原平消防队王队长，单位有停车场路面硬化工程可以承包给被害人宋某1，另以单位需要购买15顶帐篷为由，让宋某1帮忙垫资代购并许以回扣，同时提供了假冒的忻州经销商的联系方式，宋某1与假冒的忻州经销商联系后，又以缺货为由让宋某1与被告人杨云洲扮演的武汉厂家联系。后宋某1与杨云洲扮演的武汉厂家约定以低于代购价购买15顶帐篷，共计价格为63000元，宋某1随即将63000元打到被告人杨云洲指定的户主为林某的工商银行账户。当日14时许，被告人杨高举再次给宋某1打电话声称其他单位也要15顶帐篷，再次骗得宋某1给同一账户打款63000元，后由杨某取款，该三人将所得126000元均分后全部挥霍。
本案审理期间，被告人杨高举、杨云洲退还被害人宋某1经济损失并达成赔偿协议，宋某1对二被告人予以谅解。
认定上述事实的主要证据有：
1、被告人杨高举、杨云洲常住人口信息，证实其二被告人身份情况；
2、上蔡县公安局到案经过，证实2016年4月20日将杨高举抓获，同年4月21日将杨云洲抓获。
3、被告人杨高举供述，2015年4月，我与杨某、杨云洲合作实施过一起诈骗，我首先通过114查询到公路段、驾校等单位电话，查询到后由我扮演当地的消防武警队长，询问对方有没有合适的工程队，我有一个路面工程要承包给对方工队，对方说会让受害人直接与我联系，对方同意做我的工程后我就提出让对方代买帐篷，告知他下午签合同时一并结算，并谎称合作的经销商和我有了矛盾不便联系，让受害人直接给经销商联系，另告知他中间的差价是回扣，并将经销商的电话给他。后受害人就给杨某扮演的经销商打电话，杨谎称现在已经不卖帐篷了，并告给对方受害人由杨云洲扮演的武汉厂家的电话，受害人和扮演厂家的杨云洲约定好帐篷的数量及价款后，由杨云洲事先准备好的几张银行卡中的其中一张提供给受害人，后受害人将钱款打到杨云洲指定的账户，由杨某取钱。期间我又给受害人打电话说其他单位也需要买15顶帐篷，受害人又打款给第一次打款的账户……过了一段时间杨某取钱回来了，但没有都取完，还剩下2万元杨某通过刷卡消费了买了金手镯、白金戒指、黄金戒指我们平分了，第二笔钱我通过驻马店周边一个男子取了5，6万，给了他好处费9000元……我们返回上蔡县后，除去其他花销，每人分得三万大几不到四万元。
4、被告人杨云洲供述，2015年清明节，我从武汉回到河南上蔡老家，与杨高举、杨某等人吃饭，杨高举提议一起合伙诈骗，并和我详细介绍了诈骗的流程，后我同意。2015年4月中下旬的一天上午8点多，我驾驶车牌号为鄂Ａ×××××的橙色长城轿车载着杨高举到了上蔡县与西平县交界处的公路边，杨高举用事先查询好的号码打电话，并谎称自己是消防队的队长，然后说给对方一个挣钱的工程，并称自己与供货商发生矛盾，需要受害人代购帐篷，然后由杨高举提供一个中间人的联系方式，受害人与中间人联系时，杨高举改变声音冒充中间人与受害人联系，并提供给受害人一个帐篷生产厂商的联系方式，杨高举让我扮演厂商，按照事先准备好的台词骗取对方信任，对方告知我转入钱后，杨高举又给杨永健打电话让他取钱，拿到钱后我、杨某、杨高举三人将钱某分。
5、宋某1报案材料及陈述：证实2015年4月17日中午我接到原平公路段靳某1电话，说原平武警消防王队长给他打电话需要打路面工队，并给了我王队长电话，让我和王队商量具体事宜。我给王队打电话说了路面硬化的事，后来王队长又和我说单位需要15顶帐篷，让我联系忻州赵某帮忙代购，我给赵某打电话他说现在已经不销售帐篷了并告诉我一个武汉厂�姓周的电话，我和姓周的说好价格后通过工商银行给姓周的账号打款63000元，过了会王队长说兄弟单位也要15顶帐篷，我又给同一账户打款63000元。王队长说下午开完会见面，后打电话时已关机，我给赵某、武汉姓周的打电话都关机了……我和靳某1都不认识王队长。
6、证人靳某1证言，证实2015年4月17日上午，接到一个自称武警王队长的电话，说有一段硬化路面工程问我有没有工队，中午时我就给朋友宋某1打电话，把这个王队长的电话给了他，后面的事情都是宋某1联系的。
7、证人王某证言，证实2015年4月17日中午我接到宋某1电话，说当紧买点货物，对方让打款，第一次我给对方叫林某账户打款63000元，下午14时38分又让我给同样账户转账63000元。宋某1不会转账，相当于他先向我借钱，然后再还我。
8、工商银行转账汇款回单，证实向林某账户两次各汇款63000元。
9、辨认笔录，证实宋某被骗，被告人杨云洲辨认出杨高举为诈骗人员。
10、声波资料司法鉴定意见书，证实被告人杨高举的语音与拨打“114”查号的语音系同一人。
11、赔偿协议书、谅解书，证实被害人宋某1与被告人杨高举、杨云洲达成赔偿协议，并对二被告人予以谅解。
以上证据均经庭审举证、质证，予以核实认定。
原审法院认为：被告人杨高举、杨云洲以�法占有为目的，采用拨打电话发布虚假信息为手段，对他人实施诈骗，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人杨高举、杨云洲退赔被害人宋某1经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。杨云洲辩护人辩称后期诈骗63000元不知情，没有分赃，因事前通谋，事后分赃，应对全部诈骗数额承担责任，故不予采纳。所提系从犯的意见，被告人杨云洲与杨高举事先通谋，犯罪中互相配合，不应认定为从犯，但可认定为作用较小，可酌情从轻处罚。二辩护人其他辩护意见，可酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，判决：被告人杨高举犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元（罚金已缴纳）。被告人杨云洲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元（罚金已缴纳）。
判后，原审被告人杨高举、杨云洲不服，均以原判量刑偏重为由提出上诉，请求二审法院依法改判。
二审经审理查明的事实、证据与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨高举、杨云洲以非法占有为目的，采用拨打电话发布虚假信息的手段，对他人实施诈骗，数额巨大，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人杨高举、杨云洲退赔被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。对于上诉人杨高举、杨云洲及其辩护人所提原判量刑偏重的上诉理由及辩护意见，经审理认为，根据我国刑法规定，诈骗公私财物8万元以上的，属于“数额巨大”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，杨高举、杨云洲的诈骗数额为126000元，数额巨大，一审法院以诈骗罪判处杨高举有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；判处杨云洲有期徒刑三年，并处罚金一万元，已经充分考虑了二人犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑适当。二上诉人的前述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郎丽英
审判员 刘泳江
审判员 侯 亮
二〇一七年三月十四日
书记员 张 宇