宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终470号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙艳卫，男，1985年1月19日出生，汉族，初中文化，河南省洛阳市人，系宁夏周六福黄金珠宝有限公司实际控制人，户籍所在地河南省洛阳市。2015年7月3日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2016年4月14日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人马东江，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牛琳媚，女，1978年3月13日出生，回族，大专文化，河南省洛阳市人，系宁夏周六福黄金珠宝有限公司财务总监，户籍所在地河南省洛阳市。2016年1月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年2月23日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人孙艳卫、牛琳媚犯集资诈骗罪一案，于2017年11月22日作出（2016）宁0104刑初906号刑事判决。原审被告人孙艳卫、牛琳媚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月24日公开开庭审理了本�。银川市人民检察院指派检察员吴英伟出庭履行职务。上诉人孙艳卫及其辩护人马东江、上诉人牛琳媚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，宁夏周六福黄金珠宝有限公司成立于2013年11月21日，法定代表人为常某甲，成立时股东为常某甲、吴某某、王某某，后股东变更为常某甲、刘某某（上述人员均未实际参与公司经营管理），公司注册资本金3100万元，经营范围为黄金、铂金、K金、白银、翡翠、镶嵌类产品的销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告人孙艳卫系宁夏周六福黄金珠宝有限公司实际经营管理人，被告人牛琳媚为该公司财务人员。2014年5月至2015年4月，被告人孙艳卫以宁夏周六福黄金珠宝有限公司的名义，通过散发宣传彩页的方式，以替购买人保管黄金并返还高额利润为诱饵，在银�市兴庆区骗得沈某某等36名被害人共计人民币459.96万元。上述集资诈骗款项的进出、利息支付等主要通过周六福公司财务人员即被告人牛琳媚名下账户进行流转。被告人孙艳卫非法吸收的款项中有179万余元被用于其个人按揭购买珠海的房产，180万元用于其个人投资陕西铭人娱乐文化有限公司。被告人孙艳卫、牛琳媚归案后如实供述其犯罪行为。
另查明，在公安机关立案侦查前，被告人孙艳卫、牛琳媚向被害人李某某返还本金12万元；向33名被害人支付利息共计37.854万元；通过房屋顶账方式，抵顶被害人贺某某、周某某、王某某、梁某某、石某某本金共计40万元；通过黄金、珠宝、家具顶账方式，抵顶被害人沈某某本金共计37.56万元；通过签订还款协议，质押黄金珠宝的方式，向被害人孙某某、刘某某、申某某、尚某某、敖某某共计�押黄金、珠宝总价值为40.28万元；以上共计167.694万元，实际集资诈骗金额为292.266万元。
还查明，案发后，公安机关于2015年7月2日、3日从周六福公司扣押工艺摆件、办公用品等（见附件）。以被告人牛琳媚名义购买的××区号房屋，因没能按时支付按揭尾款被银行起诉，该套房屋已被珠海市斗门区法院拍卖，拍卖首付款在该法院执行账户。
上述事实，有公诉机关提交的常住人口基本信息、受案登记表、立案决定书、报案材料、证明、情况说明、扣押物品、文件清单、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、企业信息、公司登记（备案）申请书、宣传彩页、《黄金商品保管合同》、收据、银行卡交易明细、商品房买卖合同、借款合同、借条、收条、房屋转让合同、抵账合同、还款协议、投资明�表、司法鉴定意见书、证人常某甲、郑某某、田某某、昌某某的证言、蔺某某等31名集资人的陈述及被告人孙艳卫、牛琳媚的供述等予以证实。
原判认为，被告人孙艳卫、牛琳媚以非法占有为目的，采用诈骗的方法非法集资，金额为292.266万元，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，被告人孙艳卫作为组织者、领导者，系主犯；被告人牛琳媚起帮助、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。二被告人归案后能如实供述其犯罪行为，系坦白，依法可从轻处罚。关于本案犯罪金额的认定，公诉机关指控二被告人集资诈骗金额共计587.8万元，经查，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款的规定，行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金�外，应当计入诈骗金额。本案中，公诉机关提供的受案登记表、立案决定书、报案材料、《黄金商品保管合同》、收据、被害人身份证明、笔录及《司法鉴定意见书》，证实案发后有31名被害人报案，且提供了报案材料，金额总计423.96万元，该款项应计入集资诈骗金额；公诉机关提供的公安机关补充侦查报告、被害人书写的证明及情况说明，证实有5名被害人（包括梁某某、石某某、周某某、孙某某、王某乙）向公安机关提供了书面证明材料，证实其被诈骗的事实，故该5名被害人被诈骗款项共计36万元，应计入集资诈骗金额；公诉机关出示的周六福公司提供的集资客户名单及抵账合同，虽然能够证实有10名当事人投资77.84万元，但因该部分当事人在案发后未报案，且其投资本金已经以顶账方式结清，故该部分款项不应计入集资诈骗金额；公诉机关指控的金额中还包含�王某的借款50万元，因王某与孙艳卫签订的是借款合同，其与孙艳卫之间系民间借贷关系，故其借款金额50万元，不应计入集资诈骗金额内。二被告人在公安机关立案侦查前，通过返还本金、支付利息、房屋顶账，黄金、珠宝、家具顶账及质押黄金珠宝的方式，退赔被害人金额为167.694万元，故二被告人实际集资诈骗金额为292.266万元。公诉机关指控金额有误，予以纠正。关于被告人孙艳卫、牛琳媚及被告人孙艳卫的辩护人提出二被告人构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为；非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。两罪的主要区别在于被告人对于集资人的投资款项是否采取诈骗方法获得以及是否具有非法占有�目的。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定：使用诈骗方法非法集资，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为”以非法占有为目的”。本案中，被告人孙艳卫作为宁夏周六福黄金珠宝公司的实际控制人，其在注册公司时，并未用自己的真实姓名，而是借用了毫不知情的证人常某乙的身份证注册公司，并将公司法定代表人登记为常某甲，股东登记为常某甲、吴某某、王某某（后股东变更为常某甲、刘某某），而上述人员均未实际参与公司经营管理，证实孙艳卫主观上对被害人有诈骗的故意；客观方面，二被告人集资来的款项，大部分并未用于宁夏周六福公司的正常珠宝经营活动，而是被二被告人以其个人名义投资娱乐公司、购置房产，致使集资款项不能返还，故二被告人非法占有的目的明显，本案应定性为集资诈骗罪，对于上述辩解及辩护意见不予采纳。关于被告人孙艳卫及其辩护人提出的孙艳卫具有自首情节的辩解及辩护意见，经查，银川市公安局经济犯罪侦查支队出具的情况说明，证实案发后被告人孙艳卫虽系主动到公安机投案，但其在取保候审期间，被检察机关批捕后又在逃，后被公安机关抓获归案，属于自动投案后又逃跑的，故不能认定为自首，对上述辩解及辩护意见不予采纳。公安机关扣押在案的赃物、赃款（指珠海斗门区井岸镇水郡三路1号6栋901号房屋的拍卖首付款)予以追缴，赃物拍卖或变卖后所得价款与赃款按比例返还未归还本金的被害人，不足部分，继续追缴。被告人已抵清投资本金的16名被害人中，有13名被害人已领取的利息共计57154元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条”向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予以折抵本金”之规定，因该13名被害人本金已抵清，故向其支付的利息应依法予以追缴，追缴后按比例发还未归还本金的被害人。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）�、第五条第一款、第三款之规定，判决：1.被告人孙艳卫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；2.被告人牛琳媚犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；3.公安机关扣押在案的赃物、赃款予以追缴，赃物折价后与赃款按比例返还被害人；不足部分，继续追缴；4.追缴被告人已抵清投资本金，并支付利息的13名被害人金额共计57154元，追缴款项按比例返还其他被害人。
上诉人孙艳卫及其辩护人提出，原判定罪有误，应以非法吸收公众存款罪对上诉人定罪处罚。1.上诉人未用自己的身份信息注册公司与是否具有诈骗故意之间没有联系。2.宁夏周六福黄金珠宝公司并非一个空壳公司，公司所有物品均系上诉人实际购置，也一直从事黄金珠宝的销售。上诉人通过《黄金商品保管合同》募集资�的行为发生在上诉人向第三方支付加盟费、房屋租赁、购买大量黄金珠宝玉器及办公用品之后。募集的资金中，有120万元左右用于公司运营，294万元投到四川宜宾、眉山铭人KTV的经营，93万元支付投资者的本息。3.上诉人未能及时清退募集资金是因公司经营不善，并非上诉人挥霍，上诉人也未逃匿，一直在处理退款事宜。本案尚未退还的292万余元，上诉人有能力也愿意清退。辩护人还提出，本案存在管辖问题，兰州市公安局城关分局于2015年4月28日对兰州国信实业有限公司非法吸收公众存款案立案，早于银川公安机关，故应当由兰州市公安局并案处理。如果二审法院以非法吸收公众存款罪改判，也应考虑其后数罪并罚的问题，对上诉人尽量从轻判处。综上，请二审法院撤销原判，以非法吸收公众存款罪对上诉人定罪处罚或发回重审。
上诉人牛琳媚提出，其对原判认定其构成集资诈骗罪有异议，致使对其量刑过重，罚金过高。1.其是因从事多年珠宝销售工作被孙艳卫聘请，以其名义办理的银行卡供公司使用与其本人无关。2.周六福公司用于正常黄金珠宝经营活动很多，实际支付房款是在2014年8月签合同之前。3.其不是财务总监，其与孙艳卫只是上下级关系。综上，其因为盲从领导的指示触犯了法律，不是故意犯罪，归案后其能如实交待问题，请给予减轻处罚。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。另外，出庭履行职务的检察人员补充出示了原审收集在卷的兰州国信实业有限公司非法吸收公众�款案的相关证据，证实上诉人孙艳卫自2012年5月至2014年4月期间在兰州涉嫌非法集资数千万元。
本院认为，上诉人孙艳卫、牛琳媚以非法占有为目的，采用诈骗的方法非法集资292.266万元，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人孙艳卫起主要作用，系主犯；上诉人牛琳媚起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。二上诉人归案后如实交待罪行，系坦白，依法可从轻处罚。关于上诉人孙艳卫及其辩护人、上诉人牛琳媚提出二上诉人的行为构成非法吸收公众存款罪的上诉及辩护意见，经查，上诉人孙艳卫在来银川成立周六福公司前就因非法集资在兰州市造成了数千万元的资金缺口，其成立周六福公司后购买黄金饰品、虚构”金盈满”黄金增值项目，并采用多种营销手段，散发宣传彩�，目的均在于吸引更多的社会不特定公众参与非法集资，而其明知周六福公司的正常营业收入完全无法支持其许诺的高额利息，且其集资的款项除用于返还客户利息外，均进行了不负责任的投资，其实质是肆意挥霍集资款，故其行为属于使用诈骗方法非法集资，应当认定其具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪。而上诉人牛琳媚对于上诉人孙艳卫在兰州及在银川非法集资的情况均是明知的，仍积极给予帮助，其行为构成集资诈骗罪的共犯。故对于上述上诉及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出本案存在管辖问题的辩护意见，经查，兰州市公安局城关分局仅是对兰州国信实业有限公司非法吸收公众存款案进行了立案，银川市公安局直属分局对本案进行立案侦查符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条的规定。对于”一人犯数罪”�否需要依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》进行并案处理，应当根据具体情况由人民法院、人民检察院、公安机关做出决定。因此，对辩护人的上述意见不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何文波
审判员 曾琳巧
审判员 黄 琼
二〇一八年一月二十六日
书记员 钱海彦
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。