河南省汝南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1727刑初533号
公诉机关河南省汝南县人民检察院。
被告人董庆伟，男，1978年07月08日出生，汉族，专科文化，住河南省平舆县。因犯招摇撞骗罪、诈骗罪于2007年07月03日被�南省平舆县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2008年09月18日刑满释放。因犯诈骗罪于2013年06月21日被驻马店市驿城区人民法院判处有期徒刑七个月，刑期从2013年03月25日起至2013年10月24日止，在南阳监狱服刑时被保外就医。因涉嫌犯诈骗罪于2017年02月04日被汝南县公安局刑事拘留。同年02月16日被逮捕。
辩护人年万航、李建，河南日月星律师事务所律师。
汝南县人民检察院以汝检刑刑诉[2017]392号起诉书指控被告人董庆伟犯诈骗罪，于2017年09月01日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汝南县人民检察院指派检察员孙华惠出庭支持公诉。被害人刘某2、被告人董庆伟及其辩护人年万航、李建到庭参加诉讼。现已审理终结。
汝南县人民检察院指控，2016年12月份，被告人董庆伟虚构事实，对刘某2声称汝南县双语学校南边的丽景花园小区是自己开发的，可以按照每平方米860元钱的价格卖给刘某2丽景花园小区的房屋，骗取刘某2现金18.5万元。
被告人董庆伟辩称，其没有隐瞒身份，共收取刘某2现金12.5万元，钱其交给吴某了，其行为不构成诈骗罪，请求公正判决。其辩护人的辩护意见是：被告人董庆伟是联系介绍刘某2购买房屋，其没有非法占有被害人财物的主观故意，公诉机关指控被告人董庆伟犯诈骗罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立，建议宣告被告人董庆伟无罪。
经审理查明，2016年11月份，被告人董庆伟（时任驻马店市奥搏豪森假日酒店有限公司游泳馆经理）通过其女朋友张某1结识汝南县人刘某2（张某1表姐）。交往中，被告人董庆伟吹嘘自己做的有工程，汝南县双语学校南边的丽景花园小区（汝南县人民政府建设的拆迁安置房）是其开发的，自己手中还有几套房屋尚未出售，可以低价卖给刘某2，骗得刘某2的信任。2016年12月07日、08日，在驻马店市区，刘某2分别将购房款7.5万元、3万元交于被告人董庆伟。之后，董庆伟称还有一小套房屋带车库可以按照8万元的价格卖给刘某2，并承诺当月26号左右两套房屋一并交付。2016年12月11日，在汝南县人民医院家属院附近，刘某2将购房款8万元交于被告人董庆伟。事后，被告人董庆伟既不能交付房屋，也不能退还房款，并于2017年01月逃匿。
上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据证实，本院予以确认：
1、董庆伟的户籍证明、驾驶证、抓获证明、丽景花园小区入住人员名单。
2、刘某2、刘某1、刘小香、董庆伟的银行账户交易明细。
3、（2013）驿刑初字第262号刑事判决书。
4、董庆伟手机短信照片。
5、证人张�1证实：2016年07月份，其在奥博豪森游泳馆认识了经理董庆伟，10月份在一起处对象，11月份的一天，其与表姐刘某2和董庆伟一起吃饭中，董庆伟说他在汝南县双语学校南面开发的有房子，愿意便宜点卖给表姐，12月07号，其和表姐一起取了7.5万元钱，在驻马店文明路南段江南人家门口交给了董庆伟，第二天，其和表姐一起又取了3万元，在奥搏豪森酒店门口给了董庆伟；12月11号，董庆伟说他手里还有一套小点的房子，一块给表姐，价钱已经谈好，其和董庆伟一起到汝南县人民医院家属院门口，刘某2又给董庆伟8万元，董庆伟说快的话月底26号就可以拿到房子的钥匙，一直到月底，董庆伟没有给表姐房子的钥匙，2017年01月02日早上，董庆伟说去平顶山，之后他的电话打不通。
6、证人刘某1证实：刘某2说董庆伟能买便宜房子，其和刘某2到汝南县人民医院家属院�面的建行取了8万元现金交给了董庆伟。
7、证人吴某证实：其与李涛是生意上的伙伴，董庆伟是李涛所开酒店的一个经理，其和董庆伟没有生意往来，和董庆伟之间无债务纠纷，只是2016年10月份左右，其建筑公司资质证年审，其让李涛出1万元钱，李涛安排董庆伟往其银行卡上汇了1万元，其在汝南县没有工程，李涛投资的钱里面没有董庆伟的一分钱。
8、证人王某证实：吴某和董庆伟之间无任何债务，董庆伟只是李涛的打工仔。
9、张红证实：董庆伟2015年5月份到酒店工作，负责酒店游泳馆的接待及酒店保卫工作，酒店和游泳馆是已故董事长李涛独资建设经营的，没有董庆伟的股份。
10、证人张某2证实：丽景花园小区位于汝南县双语学校南侧，是由汝南县政府建设的拆迁安置小区房，不对外销售。
11、证人梁某1证实：董庆伟是奥搏豪森酒店游泳馆的负责人。酒店是李涛独资投资建设，董庆伟是打工的，吴某和李涛等人开发的房地产项目没有董庆伟的事。
12、证人梁某2证实：董庆伟是酒店游泳馆的负责人，大概在2016年12月中旬消失，董庆伟和酒店没有任何债务纠纷，酒店的投资建设营业等方面均和董庆伟无任何关系。
13、被害人刘某2陈述：2016年11月，其通过表妹张某1认识了她男朋友董庆伟，董庆伟说他在汝南县双语学校小铁道北开发的有房子，自己留的有几套，可以按成本价每平方860元卖给她，有一套一百多平方的，按10.5万元的价格卖给她，2016年12月07号、08号，其分别交给董庆伟7.5万元和3万元；后董庆伟说还有一小套房子，要的话共8万元钱，一块办理交房手续，12月11日，其在汝南县人民医院家属院对面的建设银行取了8万元钱后在银行对面交给了董庆伟�当时董庆伟说2016年12月25日一次性把两套房子的手续及钥匙交给其，2017年元月03日与董庆伟失联，其每次给钱时张某1都在场。
14、被告人董庆伟供述：刘某2一共给其三次钱，在驻马店市江南人家饭店4.5万元，第二次是在第一次给钱的第二天上午9点多，刘某2将2万元钱递给张某1，张某1要将钱给其，其没有接，第三次是2016年12月中下旬，在汝南县老人民医院对面，刘某2给其8万元钱；其在汝南县没有开发建设过任何房屋。其把刘某2给的12.5万元和其自己的1.5万元钱全部交给了吴某，刘某2所要购买的两套房是吴某开发的。
15、视听资料、电子数据。
本院认为：
关于被告人董庆伟辩称其没有虚构事实的意见。经查，汝南县丽景花园的房屋是汝南县人民政府建设的拆迁安置用房，并非被告人董庆伟开发，但被告人董庆伟向刘某2许诺是其开发（刘某2的陈述，刘某1、张某1的证言证实，董庆伟供认），故被告人虚构事实、隐瞒真相的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于董庆伟辩解其只收取刘某212.5万元购房款的意见，经查，公诉机关指控被告人董庆伟诈骗数额为18.5万元事实，被害人刘某2的陈述客观真实，并有交款时在场证人张某1的证言，刘某2等人、董庆伟的银行交易明细等证据印证，足以认定，故被告人辩解理由不足，本院不予采纳。关于被告人董庆伟辩解其将所骗取的购房款交于吴某的意见，经查，吴某对此否认，董庆伟提供的手机短信证明其在收取刘某2购房款前即已向吴某追要钱款，不能证明其向吴某追要的钱款是本案的购房款，故不能认定其将购房款交于吴某的事实，被告人的辩解不能成立，本院不予采纳。被告人虚构开发商的身份和在汝南开发房屋可以低价出售的事实，目的就是骗取他人钱财，获取他人财物后拒不退还，其非法占有他人财物的主观故意明显，故被告人及其辩护人的辩护意见理由不足，本院不予采纳。
综上，被告人董庆伟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人董庆伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人曾两次因诈骗犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人违法所得的财物，应责令其退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人董庆伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。罚金于判决生效后五日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2017年02月04日起至2022年08月03日止）。
二、责令被告人董庆伟退出赃款18.5万元，返还被害人刘小谷。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林 俊
人民陪审员 司明露
人民陪审员 尹全良
二〇一七年十月十六日
书 记 员 李亚丹