四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2415号
上诉人（原审原告）唐蕾。
委托代理人兰华开，四川谦信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都科甲投资开发有限公司。住所地：成都市锦江区正科甲巷**号。
法定代表人朱华忠，董事长。
委托代理人刘丽珍，四川量力律师事务所律师。
委托代理人薛淇元。
原审第三人成都科甲龙兴华盛房地产开发有限公司。住所地：四川省郫县犀浦镇犀安路*号*栋。
法定代表人朱华忠，董事长。
委托代理人刘丽珍，四川量力律师事务所律师。
委托代理人薛淇元。
上诉人唐蕾与被上诉人成都科甲投资开发有限公司（以下简称“科甲投资公司”）、原审第三人成都科甲龙兴华盛房地产开发有限公司（以下简称“科甲房地产公司”）劳动争议纠纷一案，因唐蕾不服四川省郫县人民法院（2013）成郫民初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日受理后，公开开庭进行了审理。上诉人唐蕾的委托代理人兰华开、被上诉人科甲投资公司、原审第三人科甲房地产公司的委托代理人刘丽珍、薛淇元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，科甲投资公司于2001年6月7日成立，住所地在成都市锦江区，经营范围为房地产开发，销售五金交电、建筑材料。科甲投资公司于2012年2月29日独资成立科甲房地产公司，住所地在郫县犀浦镇，经营范围是房地产开发。两公司的法定代表人系同一人。
为解决东洋集团（成都）房地产开发有限公司（以下简称东洋房地产公司）在郫县犀浦镇“国际大都会”项目（以下简称大都会项目）尚未开发完毕的遗留问题，郫县人民政府于2011年8月29日作出郫府函（2012）186号关于《郫县人民政府关于郫县“国际大都会”项目﹤竞买告知书﹥的函》，对继续开发上述项目的买受人就原项目完成开发的“香港花园小区”（以下简称香港花园）附带多项义务，其中包括要求买受人对该小区进行物业服务。通过竞买形式，科甲投资公司于2011年10月10日取得上述项目涉及土地236.60亩（包括已开发用地）、房屋面积42985.432平方米的所有权，并在竞买成功后按照当地政府要求，及时对香港花园进行物业服务。因经营需要，科甲房地产公司成立后，科甲投资公司将香港花园物业服务的事项交由科甲房地产公司进行管理。
唐蕾于2011年12月20日到科甲投资公司上班，当日即被安排至成都市盛明物业管理有限公司培训至当月23日。2011年12月24日、25日两天为休息日，唐蕾未接受培训，也未上班。唐蕾于2011年11月26日开始在香港花园从事客服主管工作。2012年1月5日，唐蕾作为乙方与甲方科甲投资公司签订劳动合同，约定的主要内容如下：1、合同期限自2011年12月20日起至2014年12月19日止，其中试用期三个月；2、乙方从事甲方为其安排的客服主管工作，甲方可以根据工作需要变更乙方的工作岗位；3、甲方安排乙方实行不定时工作制，乙方在保证完成甲方工作任务的情况下，自行安排工作和休息休假时间；4、乙方依法享受法定节假日，甲方因工作需要安排乙方加班的，按国家规定安排补休或支付加班工资；5、乙方试用期的工资标准为2400元，试用期满后每月标准工资为3000元；甲方以法定货币形式按月支付乙方工资，发薪日为每月15日等。因唐蕾所在岗位未被行政部门批准适用不定时工作制，其在科甲投资公司工作期间适用标准工作制。
唐蕾与科甲投资公司的劳动合同履行过程中，科甲投资公司将大都会项目的物业服务事项移交科甲房地产公司。唐蕾、科甲投资公司均未向对方提出解除劳动合同，唐蕾与科甲房地产公司也未另行签订劳动合同，唐蕾仍在原地原岗位继续上班，薪酬不变，工资继续由科甲投资公司支付，社会保险于2012年4月起由科甲投资公司委托科甲房地产公司代为购买。
科甲房地产公司于2012年4月11日召开职工代表大会，唐蕾参加了此次会议。
受科甲房地产公司安排，唐蕾于2012年6月11日起至2012年7月18日就香港花园合法购房户配合改造大都会项目的事宜作入户调查。唐蕾领取了加班工资2596.47元。
2012年7月17日，唐蕾以“付出得不到回报”为由，向科甲房地产公司提出离职申请，工作至2012年8月1日，并于当日办理了工作交接手续。科甲房地产公司最终将员工离职审批文本交至科甲投资公司。
唐蕾于2012年9月6日向仲裁委员会申请仲裁，要求科甲投资公司支付其2011年12月20日至2012年8月2日期间的加班工资及经济补偿金。在仲裁庭审中，唐蕾将仲裁请求变更为要求科甲投资公司支付其2011年12月20日至2012年2月29日期间的加班工资3120元、经济补偿金1500元，共计4620元。仲裁委员会于2012年11月30日作出（2012）第147号仲裁裁决书，裁决科甲投资公司支付唐蕾2012年1月1日国家法定节假日加班工资413.8元及2012年1月1日至2012年2月29日休息日加班工资1931元。驳回唐蕾的其他仲裁请求。唐蕾于2012年12月6日收到上述裁决书，表示不服，遂起诉讼至原审法院。
另查明，唐蕾的作息时间为9点至12点、13点半至17点半，每周工作6天、休息1天；唐蕾在2011年12月20日至31日休息2天（25日、26日）、2012年1月休息6日（15日、21日、22日、23日、24日、29日）、2012年2月休息6日（4日、5日、11日、18日、24日、29日）。
诉讼中，唐蕾明确其在本案中主张的解除劳动合同的经济补偿金，与科甲投资公司将其交由科甲房地产公司管理有关，与其从科甲房地产公司离职无关。
原审法院认定上述事实，采信的证据包括：当事人陈述、唐蕾身份证、科甲投资公司、科甲房地产公司企业法人营业执照、仲裁裁决书、送达回证、成都市盛明物业管理有限公司的证明、劳动合同、员工离职申请单、离职手续完备表、员工离职工作交接表、郫府函（2011）186号函、（1997）成执字第384号民事裁定书、委托书、转账凭证、企业名称预先核准通知书、公司设立登记申请书、股东出资信息、董事、监事、经理信息、法定代表人信息、验资报告书、企业登记颁证及归档记录表、股东决定、科甲房地产公司的章程、特殊工作制申请两份、特殊工作制批复两份、职工代表大会记录两份、调查笔录、入户工作人员加班明细表、打卡记录、考勤汇总表、通知书等。
原审法院认为，关于加班工资的问题。劳动者应当对加班的事实承担举证责任。本案中，唐蕾与科甲房地产公司提供的打卡记录内容一致，应予以认定，应为唐蕾2011年12月21日至2012年2月29日期间出勤的依据。尽管打卡记录能够反映职工的出勤情况，但职工超过下班时间打卡离开单位的原因，打卡记录无法反映。唐蕾没有证据证明因工作超过下班时间打卡，其认为打卡记录中超过正常下班时间应计为加班时间，理由不充分，原审不予采纳。按照现行劳动法第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作八小时、每周工作四十小时。”结合上述规定、唐蕾日工作7小时及唐蕾的上班情况，计算出唐蕾2011年12月21日至2011年12月31日没有加班；2012年1月1日至31日工作日加班8小时、休息日加班7小时、法定节假日（元旦）加班7小时；2012年2月1日至29日没有加班。以上共计法定假日加班7小时、休息日加班7小时、工作日加班8小时。因此，唐蕾的加班工资应为810元。
关于经济补偿金的问题。本案中，科甲投资公司将香港花园小区有关物业服务的事项交由科甲房地产公司管理后，由科甲房地产公司对唐蕾实施管理，但唐蕾与科甲投资公司均未向对方提出解除劳动合同。因此，唐蕾提出其以科甲投资公司未支付加班工资为由离职，与查明的事实相悖。因此，唐蕾主张科甲投资公司支付解除劳动关系的经济补偿金，没有事实依据，原审不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、科甲投资公司自判决生效后十日内支付唐蕾加班工资810元。
二、驳回唐蕾的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案收取案件受理费10元，由唐蕾负担。
宣判后，原审原告唐蕾不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院通过调查已核实上诉人有加班的事实，并且上诉人也提供了证据证明其打卡记录，但一审法院未支持唐蕾主张的全部加班工资错误；2、庭审中已经调查核实了科甲投资公司与上诉人唐蕾在2012年2月29日解除了劳动关系，此后唐蕾进入科甲房地产公司工作。基于科甲投资公司应当支付加班工资而未支付，已经属于违法解除劳动合同，应当支付经济补偿金。请求二审依法改判科甲投资公司支付加班工资、经济补偿金共4620元。
科甲投资公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
科甲房地产公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审中，科甲投资公司向本院书面表述，愿意支付唐蕾半个月的工资作为经济补偿金。
二审查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，1、2012年2月29日之后科甲房地产公司与唐蕾并未建立劳动关系。理由为：唐蕾在2012年1月5日就与科甲投资公司签订了为期3年的劳动合同，该合同到2014年12月19日截止。直到唐蕾提出辞职，原合同都并未解除或到期。同时，唐蕾整个工作期间的工资以及社会保险仍然是由科甲投资公司支付和交纳，科甲房地产公司成立后，其工作地点、工作岗位均未发生变化。
根据以上事由，本院认为，科甲投资公司将大都会项目的物业服务事项交由其关联企业科甲房地产公司管理后，从劳动合同的约定、工资的发放及委托社会保险的缴纳等情况来看，可以认定唐蕾的劳动关系主体并未发生变化，科甲投资公司仍然是唐蕾的用人单位，双方仍在履行原劳动合同约定的权利义务。此外，虽然唐蕾参加了科甲房地产公司召开的职工代表大会，但本院认为这仅是科甲房地产公司行使其内部管理权的行为，并不能就此认定科甲房地产公司与唐蕾达成了建立劳动关系的合意，更不能推翻之前劳动合同、工资、社保等认定劳动关系的主要证据。因此，唐蕾主张2012年2月29日之后与科甲房地产公司建立了劳动关系证据不充分，对其该主张本院不予采纳。
2、关于唐蕾主张的加班工资问题。因唐蕾与科甲房地产公司提供的打卡记录内容一致，一审予以采信，其中反映的应为唐蕾2011年12月21日至2012年2月29日期间出勤的依据。尽管打卡记录能够反映其出勤情况，但超过下班时间打卡离开单位的原因，打卡记录无法反映。唐蕾没有证据证明迟延打卡的时间在工作，因此，其主张该部分时间算作加班时间不能得到支持。经审核，一审计算的唐蕾的加班时间及加班工资无误，应予维持。
3、唐蕾要求科甲投资公司支付其解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”和第三十八条关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；…”根据之前的论述，唐蕾一直与科甲投资公司保持劳动关系，科甲投资公司在与唐蕾劳动关系存续期间未及时足额支付其劳动报酬，唐蕾以此为由申请辞职，其要求科甲投资公司支付2011年12月20日至2012年2月29日的经济补偿金符合前述法律规定，科甲投资公司应当向唐蕾支付经济补偿金1500元（3000元×0.5月）。二审中科甲投资公司表示愿意支付唐蕾经济补偿金，并且金额与唐蕾应得的金额相符，本院予以确认。
综上，唐蕾的上诉理由部分成立。鉴于二审中当事人自愿履行的情况，本院对一审判决部分内容予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省郫县人民法院（2013）成郫民初字第184号民事判决第一项，即“成都科甲投资开发有限公司自本判决生效后十日内支付唐蕾加班工资810元”；
二、撤销四川省郫县人民法院（2013）成郫民初字第184号民事判决第二项，即“驳回唐蕾的其他诉讼请求”；
三、成都科甲投资开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付唐蕾经济补偿金1500元；
四、驳回唐蕾的其它诉讼请求。
原审案件受理费，按照原审判决确认的方式负担；二审案件受理费10元，由唐蕾、成都科甲投资开发有限公司各负担5元（成都科甲投资开发有限公司应负担的部分唐蕾已垫付，由成都科甲投资开发有限公司在履行本判决确认的支付义务时迳付唐蕾）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 杜 平