河北省衡水市桃城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡桃沼民二初字第107号
原告：衡水宏大工程设备制造有限公司（原衡水华鑫钢铁有限公司）。住所地：河北省衡水市桃城区北沼村北。
法定代表人：郝玉华，该公司董事长。
委托代理人：彭桂华，该公司办公室主任。
委托代理人：孟保东，河北仁浩律师事务所律师。
被告：石家庄联合盛鑫泵业股份有限公司。住所地：河北省石家庄市槐中路***号国际城。
法定代表人：张青亮，该公司董事长。
委托代理人：潘辰群，该公司副总经理。
委托代理人：王向丽，河北尚高律师事务所律师。
原告衡水宏大工程设备制造有限公司（原衡水华鑫钢铁有限公司）（以下简称：衡水宏大公司）与被告石家庄联合盛鑫泵业股份有限公司（以下简称：石家庄联合盛鑫公司）因定作合同纠纷，向本院提起诉讼，本院于2015年6月3日受理后，依法由审判员杜新民独任审理，于2015年8月26日公开开庭进行审理，后转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年10月9日公开开庭审理了本案。原告衡水宏大公司委托代理人孟保东、被告石家庄联合盛鑫公司委托代理人潘辰群、王向丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告原告衡水宏大公司提出如下诉讼请求：一、判令被告石家庄联合盛鑫公司履行提取60吨定作钢铸件的义务，并支付定作报酬761614.5元；二、由被告石家庄联合盛鑫公司承担本案诉讼费用。事实与理由，自2013年7月起，衡水宏大公司按照石家庄联合盛鑫公司的要求，使用联合盛鑫公司提供的刻有其产品标识“SX”的模具，在石家庄联合盛鑫公司技术人员的指导下，为其加工生产钢铸件，双方成立承揽合同法律关系。根据双方约定，在石家庄联合盛鑫公司拉走钢铸件时签订《工矿产品采购合同》，其后，石家庄联合盛鑫公司先后拉走定作的钢铸件十八批，签订《工矿产品采购合同》十八份，并支付了定作报酬。上述事实有（2014）衡桃民三初字第8号生效判决可以证明。目前，衡水宏大公司处尚留存按照石家庄联合盛鑫公司要求生产的刻有“SX”产品标识的定作钢铸件约60吨，按照双方约定，石家庄联合盛鑫公司应提取该批钢铸件并支付报酬761614.5元。但是，截止至起诉之日，石家庄联合盛鑫公司仍拒绝履行上述义务。因此，衡水宏大公司提起民事诉讼，请求人民法院依法支持原告诉讼请求。
被告石家庄联合盛鑫公司辩称，一、应驳回原告诉讼请求，原、被告双方之间并非简单的普通货物买卖关系或承揽合同关系，真实的合作关系系双方都是独立的法人，于2013年6月25日，双方意思自治的前提下签订了合作建厂协议，对核名等相关工作经依法进行，由于双方特定原因，导致核名公司依法登记事情搁置下来，但对外一直以双方拟核准登记的名称“衡水联合盛鑫船用泵有限责任公司”的名义对外承揽业务，现于2015年8月27日案外人将本案原、被告诉至石家庄市无极县人民法院，即将开庭审理。以上均能说明原告所诉称的涉案标的物，并非应要求给被告石家庄联合盛鑫公司加工定作的货物。进一步讲，按原告提供的证据，也就是衡水市桃城区人民法院作出的（2014）衡桃民三初字第8号民事判决及衡水市中级人民法院作出的（2014）衡民二终字第222号民事判决，两份判决体现的是原告诉称的被告18份工矿产品买卖合同已经履行完毕，原告的诉讼前部分基本一致，也能说明工矿产品买卖合同已全部履行完毕，本案属于新的诉讼，根据谁主张谁举证原则，原告应当提交委托合同或工矿产品买卖合同，但本案该两份相关文书室不存在的，依据涉案标的物标有“SX”标识字样的同种类货物，推定为给被告石家庄联合盛鑫公司加工的，与事实不符，有悖常理，“SX”标识在双方合作协议上的商标权可由本案原告使用，双方均使用，原告不能仅依据这一标识推定为给被告石家庄联合盛鑫公司加工产品。同时，双方依约签订的定价原则第4条第2项明确约定，废钢件按照同期采购废钢件的价格结算，至于原告诉被告的涉案标的物是否为废钢，目前不是很清楚。总之，以上几点均能说明本案的涉案标的物不是被告石家庄联合盛鑫公司委托原告衡水宏大公司加工的货物，因此不存在支付报酬问题，应依法驳回原告衡水宏大公司的诉讼请求。
为支持其主张，原告衡水宏大公司提供的证据如下：
证据一、（2014）衡桃民三初字第8号判决书及（2014）衡民二终字第222号民事判决书。用以证明：1.涉案货物是衡水宏大公司按照石家庄联合盛鑫公司要求，使用石家庄联合盛鑫公司提供的刻有其产品“SX”标识的模具，在其技术人员指导下，为其加工生产的钢铸件、这一事实已被（2014）衡桃民三初字第8号判决书确认（见判决书第7页第一段第四行），证明双方就衡水宏大公司为石家庄联合盛鑫公司加工生产钢铸件并由石家庄联合盛鑫公司购买钢铸件一事，是达成合意的，双方已经形成口头上承揽合同关系，并形成交易习惯。2.衡水宏大公司在2013年12月份起诉中曾提到仍存有为石家庄联合盛鑫加工好的产品约60吨，价值约824000元，并提交该案证据7照片8张加以证明。对此，石家庄联合盛鑫公司承认这60吨货物，即涉案货物是为其生产的货物，也承认其有购买涉案货物的意愿（见判决书第5页第三段第七行“证据七能证明有我们的产品”）。石家庄联合盛鑫公司在庭审承认有购买涉案货物的意愿，只是否认其向衡水宏大公司购买货物的事实。但是，该生效判决已经认定石家庄联合盛鑫公司具有购买涉案货物意愿这一事实，石家庄联合盛鑫公司已经在（2014）衡桃民三初字第8号庭审质证中自认。3.涉案货物是利用石家庄联合盛鑫公司提供的技术和模具生产的，且是在其技术人员指导下生产，事实上衡水宏大公司没有自行生产的能力，被告提供的合作建厂协议第9条中提到甲方派员负责技术，涉案货物都刻有联合盛鑫标识（见判决书第7页第一段第四行），因技术、模具和标识具有特定性，可以认定涉案货物是应石家庄联合盛鑫公司的要求生产的，双方一定存在生产涉案货物的合意。4.石家庄联合盛鑫公司已经在（2014）衡桃民三初字第8号案庭审质证中认可正式生产钢铸件的时间是2013年7月份到2013年12月18日，这期间生产的货物是衡水宏大公司为其生产的（见判决书第2页最后一行）。进一步说，事实上这一期间，就是由石家庄联合盛鑫公司的技术人员指导原告方生产，这一期间生产的货物就包括本案诉争的货物，原因是衡水宏大公司不掌握生产钢铸件的技术，没有独立生产钢铸件的能力，衡水宏大公司生产的钢铸件都是在上述期限内按照石家庄联合盛鑫公司的要求生产的，换句话说，现存的60吨只有可能是在这一期间，按照石家庄联合盛鑫公司的要求生产的，也就是说这60吨货物就是按照石家庄联合盛鑫公司的要约、意愿生产的。5.双方的交易模式和交易习惯为，衡水宏大公司按照石家庄联合盛鑫公司要求的数量和型号生产钢铸件，由石家庄联合盛鑫公司到宏大公司处提货，提货当天双方签订《工矿产品采购合同》。这一交易模式和习惯已经被第8号民事判决所确认，现正是因为石家庄联合盛鑫公司未按约定拉走涉案货物，所以未能形成书面合同，这不影响双方关于涉案货物交易合意的形成。这一情况的产生与双方确认的交易模式和交易习惯是吻合的。6.因为涉案的货物是用刻着石家庄联合盛鑫公司的标识，用的是石家庄联合盛鑫公司特定的模具，生产出来的特定物，特定物明显具有指向性，特定物仅能销售给石家庄联合盛鑫公司，其他任何单位均不会购买刻有石家庄联合盛鑫公司标识的货物，石家庄联合盛鑫公司提供技术指导，提供模具，提供标识，这些行为都能够表示石家庄联合盛鑫公司有让衡水宏大公司让其加工货物的意思，衡水宏大公司也实际进行了加工生产，所以从石家庄联合盛鑫公司的行为也能够表明有让衡水宏大公司让其生产加工货物的意思表示。7.涉案的货物在2013年12月份时，衡水宏大公司就向被告提出过让其拉走货物的要求，而且在起诉11份合同货款的时候，也同时提到了这60吨货物，这能够证明涉案的货物在2013年12月份之前就已经生产完毕，证明涉案货物就是石家庄联合盛鑫指导衡水宏大公司为其生产的货物。
证据二、衡水宏大公司出具的说明。用以证明：衡水宏大公司尚留存钢铸件约60吨，按钢铸件材质不同，单价分别为13500元/吨和15500元/吨，合计价款为824000元。
证据三、照片8张，证明原告处存留的应被告要求加工生产的产品。
证据四、货物交接清单3份（2013年12月1日、2013年12月9日、2013年12月12日），该证据已被河北省衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃民三初字第8号民事判决卷宗第56、57、61、62、65页和河北省衡水市中级人民法院（2014）衡民二终字第222号民事判决所确认，证明原告应被告要求加工的产品所显示的名称、规格、型号、单位数量所指向的价格和金额。
证据五、原告提供的泵件统计表一份，证明原告处存留的应被告要求生产的钢铸件具体的实际吨数为55.399吨，合计款项为761614.5元。
证据六、原告更名的证明一份，证明原告曾用名为华鑫钢铁有限公司。
为支持其主张，被告石家庄联合盛鑫公司提供的证据如下：
证据一、合作建厂协议书，用以证明：1.原被告双方系合作关系，并非原告所主张的承揽关系。2.原、被告系拟定新公司的发起人。
证据二、衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃沼民二初字第66号民事判决书、（2015）衡民二终字第337号民事判决书，用以证明：除第一份证据的两个证明外，还证明被告履行了双方签订的合作建厂协议，且投入了大量的人力（技术人员）、物力（机器设备、模具、原材料）、财力（投资50万元）。
证据三、起诉状（东城工业炉公司、设备采购合同、安装调试报告单），用以证明：原、被告双方依据合作建厂协议书拟定的新公司，已实际对外产生业务往来，表明原告也履行了合作建厂协议。
证据四、申请法院调取（2014）衡桃沼民二初字第66号卷宗中的经过平安公证处公证的财务票据（第66号案件证据卷），用以证明：合作建厂协议已实际履行，原、被告双方依据约定已实际生产经营出了货物即包括本案所涉货物。
综上所述，证据一至证据四能够证明原被告之间系合作关系，原告对本案所涉货物不单独享有所有权，依据公司法规定新公司未成立之前，即筹备期间所产生的物的所有权应归发起人共同共有，原告主体不适格，应予以驳回原告起诉。
证据一、二、四均在（2014）衡桃沼民二初字第66号卷宗中，证据三，农行对账单、安装调试验收报告单、设备购销合同均系复印件。
本院于2016年7月5日上午，前往原告衡水宏大工程设备制造有限公司进行现场勘验并拍摄照片一组。
本院经审理查明：原告衡水宏大公司与被告石家庄联合盛鑫公司于2013年6月25日签订《合作建厂协议书》，约定双方作为发起人，共同投资设立“衡水联合盛鑫船用泵有限责任公司”，其中原告衡水宏大公司以厂房、设备及货币出资14700000元，占49%股份；被告石家庄联合盛鑫公司以专利、技术、设备、模型及货币出资15300000元，占51%股份，双方拟设立公司最终名称以工商注册为准，企业形式为有限责任公司，设立公司的住所地位于被告衡水宏大公司厂区内。合作建厂协议书签订后，原、被告未按约定向工商管理部门注册、设立新的公司。被告衡水宏大公司于2013年12月16日由“衡水华鑫钢铁有限公司”变更为“衡水宏大工程设备制造有限公司”。
衡水宏大公司于2013年12月23日向衡水市桃城区人民法院提起诉讼，要求石家庄联合盛鑫公司给付欠款1603189.5元及违约金1000000元。衡水市桃城区人民法院于2014年4月28日作出（2014）衡桃民三初字第8号民事判决，判决石家庄联合盛鑫公司给付衡水宏大公司货款1603189.5元及逾期付款违约金26637.26元。后石家庄联合盛鑫公司不服该民事判决提起上诉，衡水市中级人民法院于2014年7月14日作出（2014）衡民二终字第222号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。石家庄联合盛鑫公司不服该民事判决向河北省高级人民法院申请再审，后撤回申诉。
石家庄联合盛鑫公司于2014年6月23日向衡水市桃城区人民法院提起民事诉讼，要求1.解除与衡水宏大公司于2013年6月25日签订的《合作建厂协议书》；2.要求衡水宏大公司返还联营投资现金500000元；3.要求衡水宏大公司返还联营投资所购买的机器设备和模具；4.要求被告返还投资用于生产的原材料款519909.8元。衡水市桃城区人民法院于2015年4月29日作出（2014）衡桃沼民二初字第66号民事判决，判决解除与衡水宏大公司于2013年6月25日签订的《合作建厂协议书》；衡水宏大公司返还联营投资现金500000元；衡水宏大公司返还联营投资所购买的机器设备和模具；驳回石家庄联合盛鑫公司其他诉讼请求。后衡水宏大公司不服该民事判决提起上诉，衡水中级人民法院于2015年9月28日作出（2015）衡民二终字第337号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
经（2014）衡桃民三初字第8号民事判决所确认原、被告双方所签订的《工矿产品采购合同》中甲方名称为：“石家庄联合盛鑫泵业股份有限公司”，乙方名称为：“华鑫钢铁有限公司（衡水市联合盛鑫船用泵有限公司）”。经（2014）衡桃沼民二初字第66号民事判决所确认原、被告双方所签订《定价原则》显示A05材质每吨为13500元，A08材质每吨为15500元。原告衡水宏大公司向本院提交《泵件统计表》一份，显示本案诉争的钢铸件产品合计重量55.399吨、价款761614.5元。
本院于2016年6月22日向原、被告双方进行询问，征求原、被告双方意见后，决定由原、被告双方各自指定专业技术人员到诉争产品保存地（原告衡水宏大公司厂房，中湖大道568号）进行现场勘验，以对诉争产品的外观及重量情况进行核查。被告石家庄联合盛鑫公司未按指定时间参与现场勘验。
另查明，石家庄东城工业炉制造有限公司（案外人）以石家庄联合盛鑫公司、衡水宏大公司以及陈新丑、郝磊为共同被告起诉至河北省石家庄市无极县人民法院，石家庄东城工业炉制造有限公司起诉称石家庄联合盛鑫公司与衡水宏大公司因成立衡水联合盛鑫船用泵有限责任公司，从石家庄东城工业炉制造有限公司购买台车炉设备一台，但在支付货款22500元后余欠货物52500元未付。
再查明，在本案诉讼过程中，原告衡水宏大公司委托北京盈科（天津）律师事务所律师武海庭、孟洋为代理人参与诉讼，代理权限为特别代理，后变更代理人为北京盈科（天津）律师事务所律师孟淑芳、孟洋，代理权限为特别授权，孟淑芳、孟洋作为代理人参与第一次开庭审理，后原告衡水宏大公司再次变更委托代理人为其单位工作人员彭桂华及河北仁浩律师事务所律师孟保东，代理权限分别为一般代理与特别代理。被告石家庄联合盛鑫公司委托其单位工作人员潘辰群及河北瑞实诺律师事务所律师刘志银作为代理人参诉讼，代理权限为一般代理，潘辰群及刘志银作为代理人参与第一次开庭审理，后变更代理人为河北尚高律师事务所律师王向丽，代理权限均为一般代理。
以上事实有当事人提交证据及庭审笔录在卷为凭。
本院认为：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。原告石家庄联合盛鑫公司与被告衡水宏大公司于2013年6月25日签订合作建厂协议书，经衡水市桃城区人民法院作出的（2014）衡桃沼民二初字第66号判决确定为有效协议，且已判决解除，原、被告双方拟设立的“衡水联合盛鑫船用泵业有限责任公司”一直未在工商管理部门注册设立。自2013年6月25日起至本案起诉受理之日止，原、被告双方就合作建厂、产品生产及销售、投资款物返还等事项发生纠纷，双方分别作为原告将对方起诉至人民法院。本案诉争的产品为原、被告之间（2014）衡桃民三初字第8号民事案件所涉十八份《工矿产品采购合同》之外的钢铸件。本案诉争产品，加工生产时间为原、被告签订合作建厂协议之日至原、被告出现第一次民事纠纷（2013年12月23日衡水宏大公司起诉石家庄联合盛鑫公司买卖合同纠纷一案）之间，确系原告衡水宏大公司使用被告石家庄联合盛鑫公司提供的模具生产。对于在此期间双方所生产的其他产品，已经由原、被告双方通过签订《工矿产品采购合同》的方式加以调整，且已经衡水市桃城区人民法院作出的（2014）衡桃民三初字第8号民事判决确定由被告石家庄联合盛鑫公司向原告衡水宏大公司支付货款1603189.5元及逾期付款违约金26637.26元。对于被告石家庄联合盛鑫公司因合作建厂而投入的投资款500000元及机器设备、模具，已经衡水市桃城区人民法院作出的（2014）衡桃沼民二初字第66号民事判决确定由原告衡水宏大公司予以返还。对于本案诉争产品，原、被告之间未签订任何书面买卖合同，原告衡水宏大公司所提供证据不足以证明原、被告双方对诉争产品达成生产、销售的合意，被告石家庄联合盛鑫公司亦未认可与原告衡水宏大公司之间存在涉案产品的买卖或承揽合同关系，故就本案诉争的产品，被告石家庄联合盛鑫公司不负有与原告衡水宏大公司签订买卖、承揽合同的强制缔约义务。本案诉争产品的特殊性在于：1.原、被告之间本案诉争产品为原、被告双方共同加工生产，即原告衡水宏大公司投入厂房、设备及劳动力，被告石家庄联合盛鑫公司亦投入模具并指派技术人员指导所加工生产的产品；2.产品刻有与《工矿产品采购合同》相同的“SX”标识，无法作为一般种类物进行市场流通，故对于原、被告双方共同加工生产的诉争产品的分配，依据公平原则，并结合原、被告双方各自实际出资比例及人力、物力投入情况，应认定被告石家庄联合盛鑫公司应参照原、被告之间《合作建厂协议书》所约定的出资比例（即原告衡水宏大公司占比49%、被告石家庄联合盛鑫公司占比51%）向原告衡水宏大公司支付相应比例的价款，并提取等值（相应价款）的产品。被告石家庄联合盛鑫公司未按规定前往诉争产品的储存地进行现场勘验确定产品的外观及重量，视为对其诉讼权利的放弃，自行承担不利后果，故对原告衡水宏大公司提供的《泵件统计表》所载明的产品名称、型号、材质、数量及重量予以确认。原告衡水宏大公司所提供《泵件统计表》所载明的产品价款与原、被告双方所签订《定价原则》所确定的价格相一致，该《定价原则》已经由（2014）衡桃沼民二初字第66号判决予以确认，故对原告衡水宏大公司提供的《泵件统计表》予以确认。综上，被告石家庄联合盛鑫公司应向原告衡水宏大公司给付货款为761614.5元×51%=388423.4元。对于被告石家庄联合盛鑫公司提取（拉走）相应比例产品后的剩余产品，仍归原告衡水宏大公司所有，原告衡水宏大公司可自行处理。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第五项、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十四条之规定，判决如下：
一、被告石家庄联合盛鑫泵业有限公司于本判决生效后十五日内给付原告衡水宏大工程设备制造有限公司（原衡水华鑫钢铁有限公司）价款388423.4元；
二、被告石家庄联合盛鑫泵业有限公司于本判决生效后十五日内提取（拉走）储存于原告衡水宏大工程设备制造有限公司（原衡水华鑫钢铁有限公司）价款为388423.4元的钢铸件产品（钢铸件按照原告衡水宏大工程设备制造有限公司提供的《泵件统计表》列明的产品计算）。
三、驳回原告衡水宏大工程设备制造有限公司（原衡水华鑫钢铁有限公司）其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11416元，由被告石家庄联合盛鑫泵业股份有限公司承担5822元，原告衡水宏大工程设备制造有限公司（原衡水华鑫钢铁有限公司）承担5594元。保全费4700元，由被告石家庄联合盛鑫泵业股份有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或衡水市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于衡水市中级人民法院。
审 判 长 辛阳阳
审 判 员 王晓鑫
人民陪审员 张红霞
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 李 蕾