甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘12刑初13号
公诉机关甘肃省陇南市人民检察院
被告人唐福园、又名唐福霖，男，汉族，1975年10月8日出生，初中文化，甘肃省武都区人，农民，住武都区。1999年12月14日因犯盗窃罪、诈骗罪、贩卖毒品罪被武都县人民法院判处有期徒刑十一年，2003年9月9日因犯脱逃罪被武都县人民法院判处有期徒刑四年，2013年7月21日刑满释放。因本案于2015年9月15日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于武都区看守所。
辩护人杨植，甘肃泾江律师事务所律师。
甘肃省陇南市人民检察院以陇检公诉刑诉[2016]2号起诉书指控被告人唐福园犯贩卖毒品罪一案，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陇南市人民检察院指派代理检察员何建营出庭支持公诉，被告人唐福园及其辩护人杨植到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2014年12月前，被告人唐福园多次向吸毒人员李广、王玉荣、王小虎等人贩卖毒品。同年12月16日，唐福园在四川成都一女子处购买价值38000元毒品海洛因回到武都待售。次日，侦查人员根据所掌握的线索在其家中实施抓捕时，唐福园跳窗逃跑并将一包外用黑色塑料纸包装的毒品扔出窗外，被侦查人员当场提取。经陇南市武都区计量测试鉴定所计量，该包毒品净重101.14克，经甘肃省公安司法鉴定中心鉴定，该毒品中海洛因成分为68.87克／100克。2015年9月14日，武都区公安局将在逃的唐福园抓获归案。认定上述事实的证据有：书证，物证，现场勘查、辨认笔录，鉴定意见，证人证言，被告人供述和辩解。
公诉机关认为，被告人唐福园的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人唐福园辩称，我不认罪，东西（毒品）不是我的。我以前吸毒，我刚出来（刑满释放）与社会上的人没有打交道，出来后的钱是亲戚给的，没有经济来源，我构不成贩卖毒品罪。卖车的钱我还贷款了，出来后我也没有吸毒，只认识以前的朋友。张彩虹吸毒多年，有好多事情没有跟我说。我不可能把那东西（毒品）放在那么明显的地方，根本就不是我的东西。
被告人唐福园辩护人的辩护意见为，1、现有证据不足以认定被告人唐福园构成贩卖毒品罪。通过庭审可知，公诉机关的证据主要有以下，一是证人张彩虹的证言；二是证人王玉荣、王小虎、李广、毕国良的证言；三是证人胡二军、唐红儿的证言；四是通话记录；五是银行流水；六是收缴的毒品及相应的计量、鉴定文书等。前述证据存在严重瑕疵，且相互矛盾，合理怀疑无法排除，根本不足以认定被告人唐福园的行为构成贩卖毒品罪。2、认定被告人唐福园是否贩卖毒品的关键事实不清，证据不足。涉案毒品来源是认定被告人是否存在贩毒可能性的关键事实，除被告人供述之外，再无其他证据证明被告人提前联系四川成都一彝族中年女性，并前往成都购买38000元的海洛因。然而该情形是否属实，公诉机关未予查证。关于毒资的问题。根据被告人供述，自己用来购买毒品的毒资有一部分是偷张彩虹的，一部分是唐红儿车钱，但是张彩虹的证言却反映，被告人的毒资是从别人手中3000、5000的借来的，并没有说唐福园拿了她的12000元钱。涉案毒品是在黑色的塑料袋中包着呢，按照被告人的供述，他曾经在成都、武都先后多次触碰过涉案毒品，毒品的塑料包装袋上必然有被告的指纹残留，但是这项关键证据办案机关应当提取却没有提取。3、关于通话记录和银行流水的问题。根据公诉机关的指控，被告人唐福园有两个电话号码，即1509575****和1819393****，而根据《通话清单》显示，这两个号码均与四川成都的1588449****的号码有过数次的通话。公诉机关想以此证明被告人唐福园与四川彝族女子曾打电话就毒品交易进行过大量的联系。我们认为这样的证明逻辑是根本不能成立的。关于唐福园银行流水的问题，其中工商银行的两张尾号为9863的存款单，时间是2013年9月29日6000元，2013年10月26日19000元，以及该账户2014年2月18日至2014年9月25日法人银行流水。其交易金额34000元，这样的银行流水或者存款行为是属于正常的，在没有其他确实有效的证据的佐证之下，是无法通过银行流水来反证被告人的毒资来源的。4，本案存在程序的瑕疵。在本案中，被告人对收缴的毒品进行辨认时，并没有按照规定进行，而是在委托称量鉴定的过程中，由被告人唐福园直接对查获的毒品进行辨认，并且在辨认笔录中并没有唐福园的签字。2014年12月17日收缴毒品，2015年9月15日委托计量，2015年9月28日委托进行鉴定，在此期间，收缴毒品是如何保管的？是谁保管的？收缴的毒品和称量鉴定的毒品是否具有同一性？计量过程没有唐福园签字，也没有见证人指印，没有见证人具体信息。综上，本案现有证据无法形成完整的证据锁链，合理怀疑无法排除，认定案件事实是用证据来再现已发生的案件事实的过程，当认定事实的证据不足时，无法排除合理怀疑的情况下，就应当作出有利于被告人的判决。故公诉人指控被告人唐福园构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足，请求法庭判决被告人无罪。
经审理查明，2014年12月16日，被告人唐福园在四川省成都市一毒品持有人处购买了价值38000元的毒品回到武都。同年12月17日，武都区公安民警根据掌握的线索在其住处实施抓捕时，被告人唐福园跳窗逃跑，与此同时将外用黑色塑料纸包装的一包毒品扔出窗外，后被侦查人员当场查获。2015年9月14日，武都区公安局将在逃的被告人唐福园抓获归案。经陇南市武都区计量测试鉴定所计量，本案查获的毒品可疑物净重为101.14克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，查获的毒品可疑物中检出海洛因成分。经甘肃省公安厅物证鉴定中心复检，毒品中海洛因含量为68.87克／100克。2014年12月前，被告人唐福园多次向吸毒人员李广、王玉荣、王小虎等人贩卖毒品。
另查明，1999年12月14日因犯盗窃罪、诈骗罪、贩卖毒品罪被武都县人民法院判处有期徒刑十一年，2003年9月9日因犯脱逃罪被武都县人民法院判处有期徒刑四年，2013年7月21日刑满释放。被告人唐福园系累犯、毒品再犯。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、案件来源及抓捕经过，证实了本案的线索来源、破案和抓捕被告人的情况。
2、户籍证明，证实了被告人唐福园的年龄、身份、住址、职业等情况，且属完全刑事责任能力人。
3、武都县人民法院（1999）武刑初字第90号刑事判决书、（2003）武刑初字第93号刑事判决书、释放证明书，证实了1999年12月14日，被告人唐福园因犯盗窃罪、诈骗罪、贩卖毒品罪被武都县人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金5000元；2003年9月9日，被告人唐福园因犯脱逃罪被武都县人民法院判处有期徒刑四年。2013年7月21日，被告人唐福园刑满释放。被告人系累犯、毒品再犯。
4、提取笔录、辨认笔录、现场勘验检查笔录和照片、以及指认现场的视频，证实了公安民警在案发现场依法查获毒品可疑物一大包及其它物品，并对提取的物品进行拍照，经被告人唐福园在公安机关对查获的毒品可疑物进行辨认，从现场查获的毒品确系其用于贩卖的毒品可疑物，并对案发现场进行指认的情况。
5、工商银行业务凭证、通话清单，证实了2013年9月29日、10月26日被告人唐福园的工商银行卡存款记录，以及2014年12月16日前后被告人唐福园的号码为1819393****手机通话的情况。
6、计量委托书、陇南市计量测试检定所计量报告、鉴定委托书、陇南市公安司法鉴定中心物证检验鉴定报告、甘肃省公安厅物证鉴定中心检验鉴定意见书，证实了从现场查获的白色粉块状毒品可疑物一大包,经计量净重101.14克；查获的白色粉块状毒品可疑物中检出海洛因成分，毒品中海洛因含量为68.87克／100克。
7、武都区公安局现场检测报告书，证实了2015年9月15日，被告人唐福园到案后在武都区公安局所做尿检，结果呈阴性。
8、证人证言。
证人张彩虹（唐福园的同居女友）证言，昨天早上（2014年12月16日）8时许，我们都还在睡觉，唐福园起来穿衣服，我就问：这么早你干啥去？唐福园说：我去文县找个朋友，你把你的睡。直到晚上半夜唐福园回来，我睡地迷迷糊糊的，也不知道几点了，他给我打电话，我接上以后，他让我去开门，我将门打开后他看见孩子在床上睡，就顺手将他回来提的一个白色塑料袋放在卧室靠窗户处，我们就睡了。直到今天早上（12月17日）9时许，我听见外面有人敲门，我就赶紧起来，并大声喊：来了、来了，唐福园就一下子从床上起来，把窗户打开踩在空调架子上跑出去了，我也就趴到窗户上看，结果公安局的人也将门打开进来了。公安局民警在我家客厅沙发下查获用卫生纸包着的两小包毒品，在窗户外面查获了用黑色塑料纸包的一大包毒品，可能是唐福园藏下的，至于在我家窗户下查获的毒品可能是唐福园翻窗逃跑时落下的，因为当时我紧张，我也没看清他拿没拿东西。半夜他出去了一次，回来穿的藏蓝牛仔裤没脱就睡下了，上身穿的灰色的毛衣。购买毒品的钱，据他本人说他在朋友处借过3000、5000的，但具体借了多少，到底借没借我就不知道了。
证人王风花（唐福园的邻居）证言，今天早上（2014年12月17日）早上10点左右，我在院里拾煤，就听见嘭地一声，我头一抬看见福霖（唐福园）从他家窗子上跳到我家厨房顶上了，然后他又从厨房顶上跳到我家院子里从我家院子跑了。当时公安局的人在抓他，没抓住。上身穿一件灰色的上衣，非常慌张。其他的我没注意。福霖跳到我家厨房上时把我厨房顶的石棉瓦踏烂了七张。
证人李广（吸毒人员）的证言，去年（2014年）三、四月份到七、八月份一共取过一、二十次（毒品），大概一共二、三千元钱，有时候我不给他钱，在他那里赊。每次去之前都要先打电话，之后我或者直接去他家，在他家卧室里面交易，或者到他家后面修铁路的那里，他给我拿过来，之后我给他钱，他给我包包，我和他在他家里还一起吸食过一两次。我到唐福霖家取烟（毒品）时遇见过王玉荣、王小虎、郭盼盼、刘军平、王平、文选，田广德，还有个不知道大名，别人叫他老毕的。我去时他们有的正在交易，有的正在吸。遇上过的人多了，还有些不认识。
证人王小虎（吸毒人员）的证言，去年（2014年）8月的一天，我给唐福园打电话说要个包包（毒品）哩，唐福园让我到他家大门口等，我到他家大门口等了一阵，唐福园老婆张彩虹就给我拿了个包包出来给我了，我就给张彩虹给了200元钱。我在唐福园跟前购买毒品时碰上过李广、王玉荣、赵小芳、城郊乡的叫小飞侠的，还有些我不知道名字。
证人王玉荣（吸毒人员）的证言，证实了大概去年（2014年）三、四月份，唐福霖（唐福园）给我打电话说，如果以后谁要烟我这里有。大概在去年八、九月份的一天下午，我联系好唐福霖去他家里取烟时，我刚进他家卧室就看见王小虎给了唐福霖一些钱，唐福霖给了王小虎一个包包子。
证人唐红儿（唐福园之兄）的证言，2008年地震以后，我以我父亲唐六十的名义向银行贷款20000元，给唐福园修房子。2013年唐福园从监狱出来后就给我说你将贷的20000元钱给我，我到时候给银行还。我当时经济紧张没钱，我就将我的车给东江的胡二军以20000元的价格卖给了，卖完后我就将20000元钱给我弟唐福园了。
证人胡二军的证言，具体时间记不清了，好像是前年（2013年），我以20000元的价格在唐红儿那里买了一辆车牌号为甘K071**的东风牌双桥货车，当时我给他给的是现金。
9、被告人唐福园的供述，去年（2014年）年底，具体时间记不清楚，当天晚上六点到八点左右吧，我给成都的一个彝族女子打了电话，说我是王凤林的朋友，要去取点东西（毒品），有吗？她说好，有哩，我问多少钱，她说既然是小王的朋友，最低的价格是一克380元，我说我明天就下来，让她给我准备一百个（100克），她就答应了。第二天早上七点多我就出门了，走时张彩虹问我去哪里，我说去文县朋友那里，出来之后我就在武都区钟楼滩汽车站坐上了去四川绵阳的班车，到了绵阳又换乘到成都的车，在昭觉寺汽车站下车，我就给那女的打电话说我到了，那女的给我说让我往双流那里一个汽车站旁边去，我去之后又给那女的打电话说我到了，我等了有一、二十分钟，她和一个男的骑了一辆踏板车来了，我们就走到了车站旁边的一座高架桥底下，她问我钱带来了吗，我把钱给了她，给了三把子整的，另外我从第四把子整钱里面数出了20张，把剩下的交给了她（每把子一万元，共计38000元），她把钱拿上就交给一起来的那个男的，然后就从怀里掏出了一包用黑色塑料袋包着的东西给我了，我说称（重量）够不够，她说你放心，我做了十几年了，不可能骗你。我打开看了一下，闻了一下味道好着哩，东西有大块的，也有小块的，也有粉末，看完之后就原包上了，然后装在我穿的裤子右口袋里了。他们就走了。我就打了个的到昭觉寺汽车站，到了之后就租了一辆黑色的轿车，车费和人家讲了800元到武都，因为同车还有三个人，价格就便宜点，出发时天都快黑了。到四川广元时，同车三人就下了。在武都桔柑下的高速，到了武都东江下郭家村口，我就下车了，当时大约凌晨1点左右，我就回家了，到门口我没有拿钥匙，就给张彩虹打了个电话，让她给我来开门，在大门口张彩虹问我，你不是去文县朋友哪里去了吗?这么晚了咋回来了？我说人家上来了，我就跟着上来了。然后我们就回屋里了，到了卧室我见张彩虹领着娃在家里，我就有点生气，张彩虹见我有点生气，就上床睡觉了，我就在床边上坐了一会儿，就从裤子口袋里把东西拿出来放到屋里靠窗户边的茶几上，然后打开挑了点，吸了两口，我睡不着，就出去转了一圈，又锻炼了一会，我就转到东江王沟那里吃了点早点，当时天都快亮了，我就给张彩虹提了些早点回家了，回去之后我就睡觉了。我睡得迷迷糊糊地，张彩虹就把我推了几下，说起来、起来，我睁开眼一看有人在翻我房子里的窗户着哩，我感觉是公安局的，就赶紧起来，当时衣服都没有来得及穿推开后窗往外翻，在翻的时候我就随手将茶几上放的那包从成都取回来的东西从窗户扔出去了，然后我就从窗户里翻出去，踏着我们室外的空调的外挂机上，顺着跳下我后面邻居的厨房上就跑了。跑了之后就到庆阳躲起来，才回来二十多天。购买毒品的钱，卖车的两万，车是唐红儿的，卖给了胡次德，因为唐红儿用了我灾后重建的两万块钱，就让我把车卖了抵账，从我表哥李老三处借了八千元，走时偷着取了张彩虹的一万两千元。购买毒品目的是为了往出卖，弄点钱过日子。给武都区的吸毒人员李广、王玉荣、王小虎卖过毒品，还有些记不起来了。
以上证据之间能够相互印证，并在法庭上当庭宣读、出示，且经过法庭质证、认证，真实可信，足以认定，作为定案的依据。
被告人唐福园的辩解及辩护人的辩护意见，经查，被告人唐福园贩卖毒品的事实，有现场勘验检查笔录及照片、提取笔录、辨认笔录、计量报告、鉴定意见、通话记录、银行卡交易凭证、证人证言、以及被告人供述等证据，证实了被告人唐福园购买大量的毒品意欲贩卖的事实，被告人唐福园在公安机关的供述与以上证据相互吻合，其无证据证实被告人在公安机关存在被诱供、刑讯逼供的情形，被告人唐福园购买的毒品数量大，远远超过用于正常的吸食量，其行为属持毒待售，且有吸毒人员的证言证实其以零包贩卖的方式向他人出售毒品的事实，被告人唐福园贩卖毒品的证据确实、充分，其行为构成贩卖毒品罪。关于本案存在程序的瑕疵问题。本案的涉案毒品虽在2014年12月17日被查获，但案发后被告人唐福园跳窗逃跑未抓获，2015年9月15日，唐福园抓获归案后，公安机关立即让唐福园对涉案毒品进行辨认，并其在场的情况下进行了计量，对计量结果唐福园当场未提出异议，且辨认和计量的过程有同步录音录像所证实。故被告人唐福园的辩解及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人唐福园违反国家对毒品的管理制度，为牟取非法利益，明知是毒品而非法贩卖，贩卖毒品海洛因101.14克，毒品数量大，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人唐福园因犯盗窃罪、诈骗罪、贩卖毒品罪被武都县人民法院判处有期徒刑十一年，2003年9月9日因犯脱逃罪被武都县人民法院判处有期徒刑四年，2013年7月21日刑满释放，被告人唐福园系累犯、毒品再犯，应依法从严惩处。被告人唐福园的辩解及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。鉴于涉案的毒品被公安机关及时查获，具有酌情从轻处罚情节。据此，为了维护国家对毒品的管理制度，严厉打击毒品犯罪活动，保护公民的身心健康不受侵犯，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条第一款、第五十九条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人唐福园犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月15日起至2030年9月14日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张 强
审判员 张芳兰
审判员 宁向阳
二〇一六年七月六日
书记员 宋佛明