安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖02刑终49号
原公诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡平（曾用名胡仁志），男，1977年10月26日出生，汉族，本科文化，原系无为县国土资源管理局工作人员，户籍地安徽省无为县，经常居住地安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯行贿罪于2015年9月29日被芜湖县人民检察院决定刑事拘留，同年10月2日被合肥市南站派出所民警抓获并临时羁押于合肥市看守所，10月10日被芜湖县公安局刑事拘留，10月15日被芜湖县人民检察院取保候审，2016年12月15日经无为县人民法院决定，同年12月19日被无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。
辩护人周余浩，安徽宇浩律师事务所律师。
辩护人方华，安徽方华律师事务所律师。
安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人胡平犯行贿罪一案，于2016年11月24日作出（2016）皖0225刑初134号刑事判决，原审被告人胡平不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派代理检察员赵川、张沁心出庭履行职务，上诉人胡平及其辩护人周余浩、方华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:2005年6月，胡平与王某注册成立了五星公司，注册资金30万元由胡平出资，公司经营范围是电脑培训、维修、电脑及其配件耗材销售等相关业务，王某是公司法定代表人。
2006年6月左右，无为县政府要求各乡镇充分利用各自辖区内的土地资源，上报建设用地申请材料，以争取省里的建设用地指标。时任无为县福渡镇国土资源所所长王某组织该所工作人员在福渡镇寻找到了符合要求的地块72.47亩，王某以五星公司的名义，杜撰法人代表为高远国并虚报立项，申报了工业建设用地指标。2006年12月18日，获省政府同意批复。以五星公司名义获得批复的该项建设用地指标并不直接属于五星公司，实际上属于无为县政府所有，在没有签订土地出让合同之前，政府可以把用地指标调整给其他需要的企业。
2007年初，吴某欲投资办企业，便与王某计商合作投资事宜，后胡平被邀请加入。三人经计商：王某不出资，负责办理五星公司的国有土地使用权证等相关手续，由吴某、胡平出资，其中胡平出资的部分，王某与胡平各占50%，利润三人均分。为能使五星公司名下的土地指标办理国有土地使用权证，规避招拍挂程序以直接减免197万元土地出让金，王某利用职务之便，伪造了相关办证材料，申办国有土地使用权证。2008年3月13日，五星公司获取了国有土地使用权证。在征地过程中，吴某出资约150万元，胡平出资约100万元，两人的出资均用于征地等。2008年3月20日，五星公司法定代表人由王某变更为吴某。后因胡平与吴某、王某因投资项目产生分歧，该宗工业用地及该土地上的青苗树木被作价460万元，于2009年7月26日由吴某与他人合伙购买，胡平与王某退出。王某、吴某及胡平在该宗土地转让后每人获利约67万元。案发后胡平退缴违法所得24万元。
原判另查明，芜湖县人民检察院于2014年1月13日对吴某行贿案立案侦查，办案中发现胡平与吴某共同行贿的犯罪线索，遂于2014年2月25日对胡平进行询问，胡平交代了其涉嫌行贿的犯罪事实。2015年9月24日，芜湖县人民检察院对胡平行贿案立案侦查并通知其到案，胡平未能按时到案，此后经多次电话通知，胡平均拒接电话。芜湖县人民检察院遂决定对其刑事拘留，交公安部门网上通缉。2015年10月2日，胡平在合肥南站被公安机关抓获。
原判认定上述事实有下列证据予以证实：
1、书证
（1）户籍信息证实：胡平的年龄等身份情况。
（2）归案情况说明、归案经过证实：胡平经侦查机关电话通知后未能按时到案，后被上网通缉，2015年10月2日，在合肥市南站西进口被合肥铁路公安处合肥南站派出所民警抓获。
（3）安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中刑终字第00076号刑事裁定书证实：胡平与吴某、王某三人计商办企业，每人获利约67万元的事实已经法院生效的法律文书予以确认。
（4）无为县福渡镇人民政府福政[2006]81号文件关于五星公司要求新建生产基地的备案请示、无为县发改委项目备案表及关于对五星公司新建生产基地项目准予备案的通知证实：五星公司于2006年6月1日向无为县发改委要求征地备案。2006年8月8日获无为县发改委项目备案。
（5）无为县福渡镇人民政府与五星公司于2006年6月30日签订的合同复印件、无为县福渡镇人民政府与该镇公路村民委员会于2006年8月11日签订的征地协议复印件证实：该两份书证系王某为获取国有土地使用权证而自制，并骗取时任福渡镇党委书记、镇长陈某的签名确认。
（6）土地勘测定界技术报告书、征地情况调整确认表证实：五星公司征地面积为72.47亩，即48315平方米。
（7）无为县福渡镇公路村民委员会放弃听证的证明及供地方案复印件证实：该两份书证上的村民签名系伪造。
（8）建设用地项目呈报材料“一书三方案”、无为县国土局征地拆迁补偿标准安置途径告知书、建设项目环境影响登记表证实：该三份书证是五星公司申报土地指标的相关材料，其中建设项目环境影响登记表上的“高远国”系王某伪造的法人代表。
（9）安徽省人民政府皖政地[2006]537号《关于无为县2006年第十三批次集镇建设用地的批复》证实：五星公司的建设用地指标于2006年12月18日获得省政府批准。
（10）无为县国土局地价评估结果审批表、土地估价报告、关于要求减免土地出让金的请示、建设用地申报表、建设用地审批标签、无为县人民政府第6号常务会议纪要、无为县人民政府办公室文件分发标签证实：五星公司于2007年6月15日申请用地，2007年6月29日经审批同意供地，该宗土地于2007年6月29日估价为492.8万元，应缴纳土地出让金197万元。2007年9月1日，无为县福渡镇政府根据县政府第6号常务会议纪要精神向无为县政府申请要求减免土地出让金，2007年9月18日五星公司的土地出让金获批减免。
（11）安徽省行政事业单位往来结算收据3张证实：吴某于2008年1月29日缴纳征地款77万元、同年3月7日缴纳征地补偿款30万元，五星公司缴纳征地款134336元。
（12）建设用地批准书、土地登记申请审批表、土地登记审批标签证实：五星公司获得建设用地批准，于2008年3月14日申请土地登记。
（13）五星公司企业法人营业执照、公司设立登记申请书、公司章程等材料一组证实：五星公司于2005年6月14日获准登记，股东为王某、胡平，法定代表人为王某，经营范围为电脑培训、电脑销售等。
（14）五星公司变更信息、私营企业基本注册信息查询单、公司变更登记申请书、股权转让协议、股东会决议、变更后公司章程等材料一组证实：五星公司的法定代表人由王某变更为吴某，股东由王某、胡平变更为吴某、胡某。
（15）五星公司合作经营协议证实：五星公司的股东变更为吴某、倪某、童某、谌开兵四人，五星公司的土地使用权被作价460万元由该四人购买。
（16）借条、转账凭证证实：胡平于2008年4月28日、3月3日分别借给吴某15万元、43万元，于2009年3月26日通过银行向吴某转账30万元。
（17）2005年11月24日无为县招商引资优惠政策、2008年3月16日无为县招商引资优惠政策证实：无为县政府对外来投资者在土地、税收等方面所享有的优惠条件作出具体规定。
（18）扣押财物清单证实：胡平退缴违法所得24万元。
2、证人证言
（1）吴某证言证实：2007年末，其和王某、胡平三人合作在福渡镇境内征地67亩办项目，三人口头协议，其和胡平出资，王某出土地指标。征地时其出资约150万元，胡平出资约100万元，其主要负责协调征地和办厂建设工作，王某和胡平负责土地证办理方面的工作，三人平均分配股份。当时土地指标已经很难申请，即使有土地指标，土地证也办不下来，王某是福渡镇土地所所长，他讲他能够办到土地证，所以王某不出资，其也愿意和他合作。同时证实其与王某、胡平因投资项目产生分歧，他俩退股，其与倪某等人合作，以460万元购买了该块地，其分给王某、胡平每人68万元。
（2）王某证言证实：自2000年任福渡镇土地所所长，2006年其以五星公司的名义申请了一个72.47亩的建设用地指标。2007年初吴某和其欲合作征地办企业，其表示可以为其办理用地手续。后其找到胡平，胡平乐意参与。2007年3、4月份，其和吴某、胡平三人经协商，由吴某出面出资征地，其不出资，胡平不管出资多少，名义上其占一半，土地证办好后该块地上的股份三人均分。同时证实福渡镇人民政府与五星公司于2006年6月30日签订的合同及福渡镇人民政府与该镇公路村民委员会于2006年8月11日签订的征地协议是其自制的，时间也提前了，并用谎言骗取陈某的签名。2007年6月15日建设用地申请表中的内容是其安排同事巫能海填写的，这样做才能保证通过协议方式出让，不需经过招拍挂程序，可直接减免土地出让金。该块土地的土地证办下来后，共花费约250万元，后因三人意见不合，其和胡平退股，扣除投资成本及开支费用后，平均每人赚了68万元，后吴某分五次给其67万元现金。
（3）陶某证言证实：其于2006年3月调至无为县国土局工作。2006年，工业用地是以企业名义向上申报用地指标，指标下达后该宗工业用地属于政府所有，在没有签订出让合同前，政府可以调整给其他企业，其土地使用权并非属于申报的企业所有。2007年1月1日之前工业用地土地出让金的减免，只需县长审批，不需要进行招拍挂程序。2007年7月1日之后工业用地土地出让金的减免必须由县长办公会议研究决定。
3、胡平供述和辩解证实：五星公司的注册资本30万都由其出资，王某是公司法定代表人。2008年初，王某带吴某找其借款，说在福渡征地办厂，征地手续、土地证都快办好了。其遂两次借款给吴某，约定月息1分5。后其为索要利息，吴某和王某提出让其入股，其和吴某出资，王某负责土地指标和土地证的办理，为此协商多次，其在看到土地证后表示愿意入股，之前的借款作为入股资金，其先后出资约120万元。后因投资项目发生问题，其和王某退出，其分得本金120万元、利润20万元左右。
关于胡平是否构成自首的问题。经查，芜湖县人民检察院于2014年1月13日掌握了胡平与吴某共同向王某行贿的犯罪线索，于2014年2月25日首次对胡平进行了询问。在此期间，胡平尚未被侦查机关采取强制措施或调查谈话，然而其并没有向侦查机关主动投案。2015年9月24日，芜湖县人民检察院决定对胡平涉嫌行贿罪一案立案侦查，遂电话通知胡平接受调查，胡平未能按时到案，后因多次拒接电话，而被网上通缉，于2015年10月2日被公安机关抓获。综观胡平在本案中的到案经过，其不具有到案的主动性、自愿性，不能认定胡平构成自首。
关于胡平是否是从犯的问题。经查，在案证据足以证明胡平与吴某、王某三人合伙征地办企业，王某不出资负责办理土地使用权证，胡平与吴某出资征地，是其三人经共同协商所作出的意思表示。在取得土地使用权证后将土地变卖，利润由胡平与其他二人共同分配。故胡平在本起共同犯罪中与吴某所起作用相当，不能认定其为从犯。但鉴于胡平是后期被邀请加入，在本起共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情予以从轻处罚。
关于本案是否超过追诉时效的问题。经查，胡平与吴某、王某三人将72.47亩的工业用地作价460万元变卖，王某获利67万元，该犯罪事实发生在2009年7月，追诉时效期限应从犯罪行为终了之日起计算，即从2009年7月份起计算。胡平犯行贿罪的法定最高刑为五年，其追诉期限应当经过十年。故胡平的犯罪行为未过追诉时效。
关于是否应对胡平从轻处罚并适用缓刑的问题。经查，胡平为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员以财物，数额达67万元，其犯罪情节不属较轻，且其不能主动到案接受调查，没有悔罪表现，不符合适用缓刑的条件。
原判认为：胡平伙同他人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额在三万元以上，其行为构成行贿罪，属共同犯罪。胡平自愿认罪，退缴部分违法所得，在共同犯罪中罪责相对较轻，均酌情予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第八十七条、第九十九条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决：一、被告人胡平犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币180000元。二、被告人胡平已退缴在案的违法所得240000元，依法予以没收，上缴国库；尚未退缴的违法所得，依法继续予以追缴。
胡平上诉提出：1、关于本案事实部分。其刚开始并不认识吴某，是王某以吴某名义收钱，在王某不还钱之后，其被迫无奈才在2008年加入的，当时土地证已经取得了。王某有投资。其实际出资88万，并非原判认定的100万。2、关于本案量刑部分。（1）原判未认定其自首情节。其早在2014年检察机关就其他案件情况询问时，就主动交代了本案的犯罪事实，办案机关未对其立案或者强制措施，其没有向办案机关行踪报备的义务。其在2015年立案后，并非拒绝到案，其没有收到办案人员的通知。其被抓获后如实供述犯罪事实。根据其归案过程，应认定其构成自首。（2）原判未认定其从犯情节。因王某欠款无力偿还上诉人，其方同意王的请求入股，属于后期被邀请加入，且涉案犯罪行为均由吴某具体决定并实施，其无知情权和决定权，更未具体实施任何行为。故根据其在犯罪中的作用和地位，其应属于从犯。
其辩护人辩护提出：1、王某利用职务便利骗取了土地管理指标，吴某、胡平系被动的进行合作，所谓投资是王某的索贿行为。2、胡平系被追诉前主动交代行贿行为，又系自首、从犯、初犯，家庭困难，请二审法院予以改判，从轻处罚。
出庭检察员提出：胡平系于2015年被抓获归案，并非主动投案，不构成自首。胡平和吴某犯罪地位、作用相当，不能认定胡平系从犯。胡平与王某之间系相互利用、共同谋利的关系，并不是被王某逼迫才入股。综上，原判认定事实准确，量刑适当，程序合法，请二审维持原判。
在二审审理期间，胡平辩护人提交两份书证，证明胡平家庭困难，村委会愿意帮扶教育。经质证，出庭检察员认定该组证据与本案犯罪事实认定无关。出庭检察员提交一份芜湖县人民检察院反贪污贿赂局于2017年3月24日出具的补充情况说明，证实2015年9月24日检察院已电话通知到胡平本人，要求其到案，但之后胡平本人电话一直处于无人接听或者无法接通状态，随后检察院对胡平执行网上追逃。经质证，胡平提出电话可能打通了，但不是他接的，当时手机号是由一个陈姓朋友使用。辩护人提出该证据形式不合法，没有通话记录等证据予以印证，对其真实性存疑。
经审理查明：原判认定上诉人胡平犯行贿罪的事实清楚，证据经一审庭审质证查实，本院予以确认。
针对胡平提出原判认定事实错误的相关上诉理由，经查。胡平称2008年王某带着吴某找他借钱，他在看到土地证后和王某、吴某商量合作事宜，因对方不还钱而被迫入股。胡平关于三人商量合作事宜时间、起因、经过等供述，与王某、吴某证言不符。二人证言均称，三人于2007年商议后草拟了协议，但胡平提出他和王某是土地部门工作人员，被人看到协议不好，最终没有在协议上签字，三人改为口头约定。从三人合作事宜、转卖土地、退股等商议过程中，能够反映胡平系真实意思表示，三人共同谋利、相互利用，并不存在被胁迫等情况。胡平辩护人提出胡平系被索贿的意见，因与在卷证据不符，本院不予采纳。王某、吴某证言能够相互印证，证实王某在办证过程中出资的13万中，8万系吴某的投入，王某出资的5万元与其此前向吴某的5万元借款相互抵消，且三人均证实，王某除了土地证入股外，并无出资，故胡平提出王某有投资的上诉理由，因与事实不符，本院不予采纳。原判结合胡平供述以及吴某、王某证言，认定其出资额为100万并无不当。胡平提出其他事实不清的问题，因与在卷证据不符，本院不予采纳。综上，因该上诉理由与在卷证据不符，本院不予采纳。
针对胡平及其辩护人提出其系自首、被追诉前主动交代行贿行为的上诉理由及辩护意见，经查。1、根据归破案经过、补充情况说明证实，2015年9月24日芜湖县人民检察院已电话通知到胡平本人，要求其到案，但之后胡平电话一直处于无人接听或者无法接通状态，因此检察院决定对其刑事拘留，并上网追逃，后于2015年10月2日胡平在合肥被抓获。上述两份证据材料均有两名办案人员签字且加盖公章确认，经法庭审查，证据形式合法，可作为定案的根据。胡平在一审庭审时称，2014年以后电话坏了，换了一个手机，而在二审却提出因经常被骚扰，就把手机号给了陈姓朋友作为常用的私人号码使用。胡平两次供述不一致，在没有其他证据佐证的情况下，应采信办案机关出具的破案经过、情况说明等。虽然胡平在2014年主动到办案机关配合调查后，人身处于自由状态，没有向办案机关报告行踪的义务，但考虑2015年到案确因未按公安机关电话要求到案，后被公安机关抓获，不宜认定为主动投案。2、胡平在供述犯意形成过程等犯罪事实时，与在卷证据不符，存在避重就轻、不实供述的情况，不宜认定为如实供述主要犯罪事实。综上，根据胡平归案过程和供述情况，不构成自首。胡平虽然在被立案前主动到办案机关配合调查，但并未如实交代主要犯罪事实，亦不属于“被追诉前主动交代行贿行为”。故对胡平及其辩护人提出其系自首、被追诉前主动交代行贿行为等相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：胡平伙同他人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为构成行贿罪，属共同犯罪。根据胡平在犯罪过程中的参与程度、投资额、获利情况等，不宜区分主从犯，原判已就胡平是否构成从犯进行详细阐述，二审予以支持，对胡平及其辩护人提出系从犯的意见，本院不予采纳。胡平退缴部分违法所得，在共同犯罪中罪责相对较轻，均酌情予以从轻处罚。原判已在法定幅度内给予适当量刑，故对胡平及其辩护人提出原判量刑过重的意见，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一七年四月十三日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；