湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘10刑终141号
原公诉机关湖南省临武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）文水顺，男，1984年4月20日出生，汉族，湖南省宁远县人，小学文化，经商，现住湖南省永州市（户籍所在地：湖南省宁远县）；曾因犯盗窃罪于2015年5月6日被湖南省桂阳县人民法院判处拘役五个月；又因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月20日被抓获，同年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于临武县看守所。
辩护人蒋容波，广东强邦律师事务所律师。
湖南省临武县人民法院审理湖南省临武县人民检察院指控原被告人文水顺犯诈骗罪一案，于二○一七年三月十七日作出（2016）湘1025刑初175号刑事判决，原审被告人文水顺不服，提出上诉。2017年4月17日，湖南省临武县人民法院将案卷移送本院，本院当日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人文水顺的上诉状，依法审讯了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。现已审理终结，审理时间为31天。
原判认定：2016年6月底至7月份，被告人文水顺在永州市区街道从事摆摊经营烧烤生意，经常光顾其生意的食客“龙哥”（姓名不详，在逃）见文水顺生意不好，便介绍其帮“旺哥”（姓名不详，在逃）到各地银行ATM机粘贴“温馨提示”纸片，并用黑色胶板堵ATM机的出钞口，每天获取350元的报酬，文水顺见有利可图当即答应。2016年8月份的一天，“旺哥”通过物流和托运的方式将“温馨提示”纸片和黑色胶板等作案工具交给文水顺，并电话指定其前往各个区域对各家银行的ATM机进行破坏并粘贴“温馨提示”纸片。
2016年8月10日，文水顺来到临武县城对部分银行的ATM机出钞口用黑色胶板进行粘贴堵死，导致ATM机不能出钞，并在ATM机的下方粘贴“温馨提示”纸片。2016年8月15日，文水顺到炎陵县部分银行采取同样的方法操作。文水顺的行为导致临武县居民朱某、李某和炎陵县居民方某均上当受骗，具体事实如下：
1、2016年8月10日6时许，被害人朱某持其母亲唐某的邮政银行卡（卡号62×××38）前往临武县东某路邮政银行的ATM机取款，输入密码操作完后，屏幕上显示已经完成取款操作，但现金一直没出来。随后朱某看见ATM机下方粘贴的“温馨提示”，情急之下拨打了上面的号码，在对方的诱导下，朱某将其母亲卡内的8968元及其嫂刘力英邮政银行卡（卡号62×××85）卡内的886元分两次通过银行卡转账的方式转入卡号为62×××45的银行卡内。
2、2016年8月10日7时许，被害人李某持其妻子曾某的邮政银行卡（卡号62×××82）在临武县晴岚路与临武大道交汇转盘处的邮政银行ATM机取款时，发现ATM机不能出钞，随后看见ATM机下方粘贴的“温馨提示”纸片，情急之下李某拨打了纸片上面的电话，在对方的诱导下，李某将其妻子卡内的28,968元通过银行卡转账的方式转入卡号为62×××45的银行卡内。
3、2016年8月16日早晨，被害人方某持户名为叶某的邮政银行卡（卡号62×××67）在炎陵县井冈路邮政银行ATM机取款时，发现ATM机不能出钞，随后拨打“温馨提示”纸片上面的电话，在对方的诱导下，方某将卡内的4896元通过转账的方式转入卡号为62×××45的银行卡内。
另查明，“旺哥”通过银行转账的方式付给文水顺违法所得2100元。案发后，文水顺如实供述了自己的罪行，但未赔偿被害人的损失。
上述事实，被告人文水顺在开庭审理过程中均无异议，并有被害人朱某、李某、方某的陈述，证人曾某的证言，勘验笔录及照片，辨认笔录，提取的“温馨提示”纸片，查获的作案工具照片，检查笔录，扣押清单，银行监控视频，银行账户信息及流水清单，通话记录，文水顺现场指认笔录及照片，文水顺的住宿登记，刑事判决书，文水顺的供述等证据证明。
原判认为：被告人文水顺伙同他人以非法占有为目的，采取到各地银行ATM机粘贴“温馨提示”纸片发布虚假服务电话号码，并用胶水粘住ATM机出钞口的方法，对不特定多数人实施电信诈骗，诈骗他人共计人民币43,691元，数额巨大，情节严重，其行为已构成诈骗罪。文水顺在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。归案后，文水顺能如实供述自己的罪行，是坦白，依法从轻处罚。据此，判决：“一、被告人文水顺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；二、追缴被告人文水顺的犯罪所得人民币二千一百元，返还被害人”。
上诉人文水顺及其辩护人均提出：①文水顺在共同诈骗犯罪中是从犯；②文水顺的诈骗数额为43,691元，没有达到数额巨大的起点金额5万元，属犯罪数额较大，因而一审法院认定文水顺的诈骗数额为巨大是错误的，且量刑畸重，请求二审法院改判为较轻的刑罚。
经审理查明：原判认定上诉人文水顺的诈骗犯罪事实已被一审判决书中列举的证据所证实，且所列证据均经一审庭审当庭宣读、出示并质证。在二审中，上诉人未提交新的证据，本院对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。
本院认为：上诉人文水顺伙同他人以非法占有为目的，采取到各地银行设置的ATM机上粘贴“温馨提示”纸片发布虚假银行服务电话号码，并用胶水粘住ATM机出钞口使之不能出钞的方法，对不特定多数人实施电信诈骗，骗取他人数额巨大财物，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人文水顺及其辩护人均提出“文水顺在共同犯罪中是从犯”的上诉理由、辩护意见，经查，在共同实施电信诈骗犯罪中，文水顺与同案人分工合作，相互配合，负责到各地银行设置的ATM机上粘贴“温馨提示”纸片发布虚假银行服务电话号码，并用胶水粘住ATM机出钞口使之不能出钞，伙同同案人对不特定多数人实施电信诈骗，骗取他人数额巨大财物，因而文水顺起了主要作用，系主犯，故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人文水顺及其辩护人均提出“文水顺的诈骗数额为43,691元，没有达到数额巨大的起点金额5万元，属犯罪数额较大，因而一审法院认定文水顺的诈骗数额为巨大是错误的，且量刑畸重，请求二审法院改判为较轻的刑罚”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人文水顺伙同同案人采取到各地银行设置的ATM机上粘贴“温馨提示”纸片发布虚假银行服务电话号码，并用胶水粘住ATM机出钞口使之不能出钞的方法，对不特定多数人实施电信诈骗，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款即利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”的规定，应认定文水顺的诈骗数额为巨大；一审法院根据上诉人文水顺的犯罪事实、性质、情节、作用和对社会的危害程度作出的量刑符合法律的规定，并无不当。综上所述，本院对上诉人文水顺及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不予采纳。原判认定上诉人文水顺犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵学军
审 判 员 刘继根
审 判 员 段贤礼
二〇一七年五月十八日
法官助理 林雪莲
书 记 员 方 芳
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。