广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终8908号
上诉人（原审被告）：温某，女，汉族，1976年10月15日出生，住广东省佛山市高明区。
委托诉讼代理人：陈连强，广东鹤明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某，男，汉族，1977年3月8日出生，住广西壮族自治区横县。
上诉人温某因与被上诉人陈某离婚纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初2345民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
陈某向一审法院起诉请求：1.准许陈某、温某离婚；2.婚生儿子陈乐昌陈某1由陈某携带抚养，婚生女儿陈悦之陈某2由温某携带抚养；3.坐落于佛山市高明区荷城街道中山路10号10座3梯802号某房房屋及佛山市高明区荷城街道中山路彩虹花园九座02号单车房某单车房归陈某所有，由陈某补偿15万元给温某；4.本案的诉讼费用由温某承担。
一审法院认定事实：陈某、温某于2004年1月认识后自由恋爱，于××××年××月××日在原佛山市高明区三洲街道办事处婚姻登记处登记结婚。××××年××月××日，婚生儿子陈乐昌陈某1出生，现在沛明小学读五年级；××××年××月××日，婚生女儿陈悦之陈某2出生，现在文苑幼儿园读中班。双方婚后于2004年8月（房产权证登记时间为2009年11月25日）购买了坐落于佛山市高明区荷城街道中山路10号10座3梯802号某房房屋及佛山市高明区荷城街道中山路彩虹花园九座02号单车房某单车房。双方因家庭琐事偶有争吵。2015年2月25日，陈某、温某因夫妻感情不和分居至今。温某与子女一起生活。2015年3月24日，陈某向法院起诉要求离婚，法院于2015年5月8日作出（2015）佛明法荷民一初第248号民事判决书，以夫妻感情未破裂为由驳回了陈某的离婚请求。2015年12月3日，陈某又向法院起诉要求离婚，法院于2015年12月30日作出（2015）佛明法荷民一初第869号民事判决书，也驳回了陈某的离婚请求。
另查，陈某是佛山市欧朗板业有限公司的维修工，月平均工资约5500元。温某是佛山市唯尔塑胶有限公司的仓库主管，月平均工资约5000元。温某支付了两个子女在2015年4月至2016年9月期间医疗费、保教费、托管费、伙食费及武术培训费等合计23567.51元。陈某没有承担夫妻分居期间子女的抚养费用。
一审法院认为，一、关于离婚的问题。根据《最高人民法院告关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情已经破裂的若干具体意见》第7条规定，“因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的。”法院判决陈某、温某不准离婚后，陈某、温某分居至今已经超过1年，期间双方没有任何联系，互不履行夫妻义务，陈某、温某的夫妻感情确已完全破裂，故法院同意陈某离婚的诉讼请求。
二、关于子女的抚养问题。陈某在庭审时主张儿子陈乐昌陈某1由温某抚养，女儿陈悦之陈某2由其抚养。根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，父母均有抚养子女的权利义务。温某要求抚养两个子女的理据不足，法院不予支持。考虑到陈某与温某的居住、工作收入等条件相当，法院确定女儿陈悦之陈某2由陈某直接抚养，儿子陈乐昌陈某1由温某直接抚养，双方各自承担相应的抚养费。
温某在夫妻分居期间独自承担子女的医疗费、保教费、托管费、伙食费及武术培训费等合计23567.51元，而陈某期间没有支付过子女的抚养费用，故陈某应合理补偿11783.76元给温某。温某其他主张缺乏依据，法院不予支持。
三、关于夫妻共有财产的处理问题：1.佛山市高明区荷城街道中山路10号10座3梯802号某房房屋及佛山市高明区荷城街道中山路彩虹花园九座02号单车房某单车房是陈某、温某的夫妻共有财产，法院确定上述房产归温某所有，按双方确定的价值，由温某补偿15万元给陈某。2.陈某承认在2015年已经收回借给其父亲的6000元债务，考虑到该债务是在陈某、温某分居期间收回的事实，法院确定陈某应补偿3000元给温某。陈某有关抗辩理据不足，法院不予采纳。
四、关于精神赔偿的问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条规定，婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。第二条规定，“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。温某提供的QQ信息不能够单独证明陈某与他人同居的事实，而温某提供的治安调解书仅能够印证陈某与温某因家庭琐事发生争吵及互相殴打的事实，并不能证明陈某实施家庭暴力的事实，故温某要求陈某支付精神损害赔偿10万元的主张缺乏法律和事实依据，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十七条及第三十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、准许陈某与温某离婚；二、女儿陈悦之陈某2由陈某直接抚养，儿子陈乐昌陈某1由温某直接抚养，双方各自承担相应的抚养费；三、夫妻共有财产的处理：1.位于佛山市高明区荷城街道中山路10号10座3梯802号某房房屋及佛山市高明区荷城街道中山路彩虹花园九座02号单车房某单车房归温某所有，由温某补偿15万元给陈某。2.陈某因收回有关债务应补偿3000元给温某；四、陈某应补偿分居期间子女的抚养费用11738.26元给温某；上述第三、第四判项的应付款相抵（15万元-3000元-11738.26元），温某应于判决发生法律效力之日起一个月内支付135261.74元给陈某；五、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费800元，适用简易程序减半收取400元，由陈某负担。
上诉人温某上诉请求：1.改判女儿陈悦之陈某2由温某直接抚养，儿子陈乐昌陈某1由陈某直接抚养；2.二审诉讼费用由温某负担。事实和理由：女儿陈悦之陈某2由温某直接抚养更为适宜。自2015年2月25日以来，陈某已经没有尽到做父亲的责任，儿子、女儿均随温某一起生活，而且女儿尚年幼，不知父母之间发生了什么事，离开朝夕相伴的母亲必定给其幼小的心灵带来伤害，且可能会影响其一生的性格形成，以后随着女儿年龄增长，与母亲之间沟通交流也会更加方便。儿子陈乐昌陈某1已年满10周岁，在婚姻家庭纠纷的处理过程中，温某也多次与其谈心，他也能够理解父母对婚姻的处理，且其本人在生活、学习方面也相对比较自立。温某希望能够尽母亲的责任抚养两个孩子，但现实及法律原则不可能满足温某的所有需求，但为了女儿今后的生活及学习，请求二审法院能够结合实际情况改判由温某直接抚养女儿陈悦之陈某2，以利于女儿的成长教育。一审判决后，温某与陈某也曾就抚养儿子、女儿的问题进行协商，陈某也同意女儿由温某直接抚养，只是在一些细节问题上未能达成一致意见。
被上诉人陈某辩称，温某称陈某没有尽到做父亲的责任，实际上是温某不让陈某尽做父亲的责任，温某的行为才会真正对两个子女的心灵造成伤害和对其一生性格的形成带来直接影响，因此女儿由陈某直接抚养最为合适。儿子陈乐昌陈某1现在读小学五年级，为了不影响其学习，需要有方便、稳定的住所，故双方共有房产判给谁儿子陈乐昌陈某1的抚养权就判给谁。陈某和儿子陈乐昌陈某1交谈过，问其是否愿意与陈某一起生活，其称不愿意。女儿陈悦之陈某2还年幼，温某无法照顾，但陈某的父母可以照顾，此前两个子女都是由陈某的母亲照顾。陈乐昌陈某1可自己上学及放学，故陈乐昌陈某1由温某抚养最为合适。此外，陈悦之陈某2的户口与陈某的户口在一起，陈乐昌陈某1的户口与温某的户口在一起。为避免日后不必要的麻烦，应由温某直接抚养陈乐昌陈某1，由陈某直接抚养陈悦之陈某2。
上诉人温某在二审期间向本院提交证据如下：变更抚养权关系协议书，以证明双方协商过变更抚养权问题，但最终没有达成协议。被上诉人陈某质证认为：陈某是第一次看到该协议书。
被上诉人陈某在二审期间向本院提交证据如下：1.抚养陈乐昌陈某1的托管收费收款收据，以证明温某没有照顾儿子陈乐昌陈某1，只是放到托管，儿子也不愿意去托管，目的是为了分开陈某和儿子一起生活，陈某给儿子购买的生活学习用品，温某都不给儿子用。2.户口证明，以证明女儿陈悦之陈某2的户口是跟着陈某，儿子陈乐昌陈某1的户口是跟着温某。上诉人温某质证认为：对证据1没有异议，对证明内容不予认可，有征求过儿子陈乐昌陈某1的意见，托管是中午托管，不是全托。对证据2没有异议。
本院对上述证据作如下认证：因温某提交的协议书无当事人签名，陈某亦不确认，本院不予采信。对于陈某提交的证据的真实性，本院予以采信。
经审查，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为离婚纠纷，二审期间的争议焦点在于子女抚养问题。温某上诉认为应由温某直接抚养女儿陈悦之陈某2，儿子陈乐昌陈某1由陈某直接抚养。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心××健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，温某与陈某的抚养能力、抚养条件基本相同，但考虑到女儿陈悦之陈某2现不足五周岁，年龄尚幼，一直跟随温某生活，且母亲与女儿共同生活更方便母女沟通，利于女儿成长，故本院认为由母亲温某直接抚养女儿陈悦之陈某2更为适当，儿子陈乐昌陈某1则由父亲陈某直接抚养，双方各自负担相应的抚养费。据此，本院对原审法院确定的子女抚养方式予以改判。离婚后，双方均有探望子女的权利，经双方二审协商，均同意每月至少一次的探望时间，具体方式、时间由双方协商确定，双方当事人应当相互配合，保障探望权的行使。综上，本院对温某的上诉请求予以支持。原审判决部分处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初2345号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；
二、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初2345号民事判决第五项；
三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初2345号民事判决第二项为：女儿陈悦之陈某2由温某直接抚养，儿子陈乐昌陈某1由陈某直接抚养，双方各自承担相应的抚养费；
四、驳回陈某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费300元，由温某负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴健南
审判员 彭进海
审判员 姜欣欣
二〇一六年十二月八日
书记员 崔滢欢
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