福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终72号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，1962年8月21日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，农民，住所地福建省莆田市荔城区。曾因赌博，于2012年9月28日被莆田市公安局荔城分局处以罚款人民币500元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月8日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
上诉人（原审被告人）林某甲，男，1964年2月20日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，农民，住所地福建省莆田市荔城区。曾因犯收购赃物罪，于2006年9月12日被福建省莆田市秀屿区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；因为赌博提供条件，于2008年8月22日被莆田市公安局城厢分局处以行政拘留十五日并处罚款人民币3000元；因为赌博提供条件，于2011年2月25日被莆田市公安局城厢分局处以罚款人民币500元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月8日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
原审被告人杨某，男，1968年7月15日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，农民，住所地福建省莆田市城厢区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月7日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人杨某、黄某、林某甲犯开设赌场罪一案，于二○一五年十二月十七日作出（2015）荔刑初字第561号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某、林某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年1月，被告人杨某、黄某、林某甲共同出资承租林某乙位于莆田市荔城区镇海街道步云村东坝X号店面经营台球室。2014年7月至2015年1月间，被告人杨某、黄某、林某甲在该店内放置一台“龙行天下”赌博游戏机（经认定为9台赌博机）和一台“水浒传”赌博游戏机（经认定为1台赌博机），提供给不特定的人员进行赌博，并雇佣张某（己行政处罚）进行日常管理。
2014年11月，被告人杨某、黄某、林某甲再次共同出资承租林某丙位于莆田市荔城区镇海街道步云村东坝X号民房，一楼用于经营台球室，二楼房间内放置一台“龙行天下”赌博游戏机（经认定为9台赌博机），提供给不特定的人员进行赌博，并雇佣杨奇中（另案处理）进行日常管理。被告人杨某、黄某、林某甲共同开设赌博游戏机店，每月非法获利人民币6万余元，非法经营六个月，共计非法获利人民币36万余元，所得钱款三人平分。
2015年1月6日，被告人杨某在莆田市荔城区镇海街道步云村其开设的赌博游戏机店内被公安机关当场抓获，并查获张某及参赌人员万某、唐某（均已行政处罚），扣押“龙行天下”赌博游戏机两台和“水浒传”赌博游戏机一台，收缴赌资人民币9855元。2015年5月8日，被告人黄某、林某甲主动到莆田市公安局镇海派出所投案，并上缴赃款人民币12万元。
荔城区人民法院审理期间，被告人杨某退出违法所得款人民币12万元，并预交罚金人民币4万元侯判。被告人黄某、林某甲各预交罚金人民币4万元侯判。
原判认定上诉事实的证据有：1.证人张某的证言及辨认笔录，证明2014年7月份许，林某甲雇佣其在荔城区镇海街道岳公桥下东坝村路口旁的一家游戏机店内上班，负责给顾客上分、退分、打扫卫生，日工资人民币100元。该游戏机店放置一台具有十个独立操作台的“龙行天下”游戏机和一台单人操作的“水浒传”游戏机。该游戏机店有杨某、林某甲、黄某三个老板，每月赢利约人民币6万元的事实；
2.证人林某乙的证言及辨认笔录，证明2014年1月份初，其通过林某甲的介绍，将其位于荔城区镇海街道东坝村路口的一间店面以每月租金人民币2000元的价格出租给黄某，并签订合同约定房屋用途为经营桌球生意。该店面2015年1月6日被公安机关查获后，其才知道该店面用于经营游戏机的事实；
3.证人林某丙的证言及辨认笔录，证明其将位于荔城区镇海街道东坝村路口自家民房的一楼大厅和二楼房间出租给杨某用于经营桌球生意，约定月租金共人民币2800元。2015年1月6日该房屋被公安机关查获系经营游戏机店，其事前并不知情。该游戏机店被查获时，其房屋刚出租约2个月，且未签订租房合同的事实；
4．证人唐某的证言及辨认笔录，证明2015年1月6日其欲前往东坝村路口一家游戏机店玩游戏机，在进门时被公安机关查获。该游戏机店摆放有一台“龙行天下”游戏机和一台“水浒传”游戏机，其于2014年10月份的一天和2014年年底的一天在该游戏机店内玩“龙行天下”游戏机赌博时分别输了人民币150元和220元。被公安机关抓获的杨某（穿米白色西服男子）系该游戏机店老板的事实；
5.证人万某的证言，证明2015年1月6日其欲前往东坝村路口一家游戏机店玩游戏机，在进门时被公安机关查获。该游戏机店摆放有一台“龙行天下”游戏机和一台小型游戏机，其于2014年12月10日前后的一天和2015年1月6日下午两次在该游戏机店内玩“龙行天下”游戏机赌博时分别输了人民币100元和赢了人民币50元的事实；
6.房屋租赁合同，证明被告人黄某向林某乙租赁房屋的情况；
7.现场照片，证明案发现场情况；
8.扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押游戏机及店内赃款的情况；
9.莆田市公安局镇海派出所莆荔公（镇海）机认定字（2015）第006号《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》，证明查扣到的19台电子游戏设施设备均可认定为带有赌博性质的游戏机；
10.莆田市公安局荔城分局莆公荔（镇海）行罚决字（2015）00013、00014、00015号《行政处罚决定书》，证明张某、唐某、万某被行政处罚的情况；
11.福建省行政罚款收据，证明公安机关收缴被告人黄某、林某甲违法所得的情况；
12.福建省莆田市秀屿区人民法院（2006）××刑初字第××号《刑事判决书》、《释放证明书》，证明被告人林某甲的前科情况；
13.莆田市公安局荔城分局莆公荔决字（2012）第01007号《公安行政处罚决定书》、莆田市公安局城厢分局莆城公（凤）决字（2008）第5347号、莆公城决字（2011）第00234号《公安行政处罚决定书》，证明被告人黄某、林某甲曾被行政处罚的情况；
14.抓获经过，证明被告人杨某、黄某、林某甲的归案情况；
15.户籍证明材料，证明被告人杨某、黄某、林某甲等人的出生时间等身份信息；
16.被告人杨某的供述及辨认笔录，供认其伙同被告人黄某、林某甲共同出资经营游戏机店，每月赢利约人民币6万元的事实，辩解部分赢利用于支付店面房租、员工工资等费用；
17.被告人黄某、林某甲对起诉书指控的罪名及犯罪事实供认不讳。
原判认为，被告人杨某、黄某、林某甲的行为均已构成开设赌场罪。被告人杨某归案后能如实供述自己的罪行，主动退出违法所得款并预交罚金，故依法可予以从轻处罚并适用缓刑。被告人黄某、林某甲能够自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，主动退出全部违法所得款并预交罚金，故依法可予以减轻处罚。被告人黄某、林某甲均曾因赌博违法行为受过行政处罚，又实施开设赌场犯罪，故不宜对二被告人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，作出判决：一、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元（已交纳）；二、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（已交纳）；三、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（已交纳）；四、禁止被告人杨某在缓刑考验期限内从事游戏机娱乐业经营、管理活动；五、扣押在莆田市公安局荔城分局的“龙行天下”大型多人赌博游戏机二台、“水浒传”单人赌博游戏机一台，均由扣押机关予以没收，依法处理；六、扣押在莆田市公安局荔城分局的赌资人民币九千八百五十五元、被告人黄某、林某甲向莆田市公安局荔城分局退出的违法所得款人民币各十二万元、被告人杨某向莆田市荔城区人民法院退出的违法所得款人民币十二万元，均由扣押、收缴机关予以没收，上缴国库。
上诉人黄某上诉称：原判量刑偏重，请求从轻处罚对其适用缓刑。
上诉人林某甲上诉称：1.原判量刑偏重，请求从轻处罚对其适用缓刑。2.对一审判决认定的其因赌博违法行为受过行政处罚有异议，2011年2月25日被莆田市公安局城厢分局罚款五百元一事，其是帮忙陈玉山签字交钱，与其无关。
经审理查明，原判认定上诉人黄某、林某甲、原审被告人杨某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人林某甲提出对一审判决认定的其因赌博违法行为受过行政处罚有异议，2011年2月25日被莆田市公安局城厢分局罚款五百元一事，其系帮忙陈玉山签字交钱，与其无关的上诉理由。经查，上诉人林某甲在侦查、起诉阶段多次稳定供述其于2008年因被聘看管游戏机店而被治安处罚，2011年因在自己经营的饭店内摆放一台老虎机被罚款500元；莆田市公安局城厢分局出具的二份公安行政处罚决定书证实2008年8月22日，林某甲因开办游戏机店而被行政拘留十五日并处罚款3000元，2011年2月25日，林某甲因为赌博提供条件被罚款500元。上述证据能够互相印证，证实上诉人林某甲先后两次为赌博提供条件而被行政处罚的事实。故上诉人林某甲该上诉理由与审理查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人黄某、林某甲、原审被告人杨某以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，供不特定的人员进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人黄某、林某甲、原审被告人杨某的违法所得累计达人民币36万元，属情节严重。原审被告人杨某归案后能如实供述自己的罪行，主动退出违法所得款并预交罚金，予以从轻处罚。上诉人黄某、林某甲有自首情节，并主动退出全部违法所得款且预交罚金，予以减轻处罚。综合考虑上诉人及黄某、林某甲及原审被告人杨某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，原判对三人量刑并无不当。二上诉人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由均不能成立，不予采纳。上诉人黄某曾因赌博违法行为受过行政处罚一次、上诉人林某甲有违法犯罪前科，曾因赌博违法行为受过行政处罚二次，再实施开设赌场犯罪，故不宜对二上诉人适用缓刑。故二上诉人相关上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈若男
代理审判员 王长生
代理审判员 胡国瑞
二〇一六年三月十一日
书 记 员 陈亚琴
附：本案有关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。