江苏省东台市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0981刑再1号
原公诉机关江苏省东台市人民检察院。
原审被告人何某，个体经营。
东台市人民检察院指控原审被告人何某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2015年11月12日向本院提起公诉。本院于2015年12月29日以原审被告人何某犯生产、销售有毒、有害食品罪作出（2015）东刑二初字第0152号刑事判决。原审被告人何某不服原审判决提出上诉，在二审法院审理过程中，上诉人何某申请撤诉。盐城市中级人民法院作出（2016）苏09刑终92号刑事裁定，准许原审被告人何某撤回上诉。后该案经本院院长发现并提交审判委员会讨论认为，原审判决在量刑处罚上确有错误，并于2016年5月3日作出（2016）苏0981刑监1号再审决定，对本案提起再审。2016年5月18日立案再审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序于2016年6月23日公开开庭进行了审理。东台市人民检察院指派检察员梅晓丽出庭履行职务。原审被告人何某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明：2015年5月中旬至6月4日期间，被告人何某在东台镇通新四组租用的卤菜加工点，使用精制工业盐和工业原盐腌制生猪头60只，再进行冲洗蒸煮，加工成熟肉后送到东台镇某某花园其与妻子朱某设立的卤菜摊点进行销售，销售金额人民币3600元，获利人民币1800元。2015年6月4日，东台市盐务管理局在何某租用的加工点查获了两种工业盐，均装在蛇皮袋内，其中“精制工业盐”35公斤、“工业原盐”15公斤。经江苏省质量技术监督盐业产品质量检验站鉴定，送检的“精制工业盐”和“工业原盐”分别为精制工业盐和工业原盐，均含有亚硝酸盐、且均不含碘，为非食品原料。
原审确认下列经庭审举证、质证的证据能够证实上述事实：
1、东台市盐务管理局案件移送意见书、盐政执法现场检查记录、先行登记保存物品通知书、抽样取证笔录、取证照片，证实本案系东台市盐务管理局接群众举报后，盐务执法人员在被告人何某租用的加工点现场查获“精制工业盐”半袋约35公斤、“工业原盐”半袋约15公斤，依法先行登记保存并抽样取证。经调查，被告人何某承认自己有用工业盐加工猪头的违法行为，后东台市盐务管理局依法将案件移送东台市公安局。
2、东台市公安局受案登记表、立案决定书，发破案经过、到案经过，证实东台市公安局于2015年6月8日接受东台市盐务管理局移送的案件，于当日立案，当日被告人何某被依法传唤归案，归案后何某对自己使用工业盐腌制加工猪头的主要犯罪事实予以供认。
3、东台市公安局的户籍证明等，证实被告人何某的基本身份，无前科劣迹。
4、江苏省质量技术监督盐业产品质量检验站15216、15217、15218、15219、15383、15384号检验报告，证实东台市盐务管理局执法人员抽样送检的“精制工业盐”、“工业原盐”经鉴定为精制工业盐、工业原盐，两种盐均检出亚硝酸盐成份且均不含碘。
5、证人朱某的证言笔录，证实其系被告人何某的妻子，东台市盐务管理局执法检查当天，何某告诉其用工业盐腌制加工猪头的事。其家的卤菜等都是何某负责加工，其负责在位于某某花园的摊点销售，何某自己腌咸猪头的时间不长，加工好的猪头都送其摊点卖，平均一只猪头卖60元左右。
6、证人王某的证言笔录，证实其系何某的母亲，有一天家里正好没有盐，其就用不锈钢器具到地上的大袋子里舀了盐放在灶台上，何某说大袋子的盐不能用，让其去拆小袋子的盐。
7、证人周某的证言笔录，证实何某租其家的房子加工卤菜，盐务局查获的工业盐是何某用的，其家食用的盐都是小袋子包装，查获的工业盐是蛇皮袋装的。
8、被告人何某在侦查阶段和审查起诉阶段的供述，证实其于2015年5月初从一个安徽人处拿了一袋精制工业盐50公斤、半袋工业原盐约30公斤，安徽人向其交代过这种盐不可用于食品加工，但其舍不得浪费，就用这两种工业盐腌制猪头，一只猪头用六两左右的盐进行腌制。使用至案发时，精制工业盐、工业原盐各用了约15公斤。其加工了约60只猪头，都拿到其妻子朱某位于某某花园菜场的卤菜摊点去卖的，每只卖60元左右，获利合计1800元左右。何某当庭亦供认，自己加工咸猪头约60只，平均每只猪头卖60元，每只赚30元，获利合计1800元。
关于被告人何某当庭提出其没有用工业盐加工猪头的辩解，原审认为，其在侦查、审查起诉两个阶段都对犯罪事实作了供述，讯问笔录均系司法机关依法制作，且经被告人核对签字确认，应予采纳。被告人何某在庭审中翻供并提出未使用工业盐加工的辩解，不能合理说明理由，且与全案证据相矛盾，不予采信。
原审认为，被告人何某使用有毒、有害的非食品原料工业盐腌制猪头，后加工成熟肉食品予以销售，其行为触犯我国刑法，构成生产、销售有毒、有害食品罪，应予科刑处罚。公诉机关指控的事实及罪名成立。鉴于被告人何某当庭否认犯罪事实，依法不构成坦白。为保障公众的身体健康、生命安全，打击危害食品安全犯罪，根据被告人何某的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条的规定，判决：一、被告人何某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十二月二十五日起至二○一六年四月二十四日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）二、继续追缴被告人何某的违法所得人民币1800元，予以没收上缴国库。东台市盐务管理局扣押的精制工业盐、工业原盐，予以没收，由扣押机关依法处理。
再审中，东台市人民检察院就本案的事实、证据和适用法律发表了公诉意见，认为原审判决事实清楚，证据充分，但提出生产、销售有毒、有害食品罪的法定刑中并不包括拘役，原审判决被告人拘役刑系适用法律错误，量刑不当，应当适用有期徒刑五年以下刑罚并处罚金。原审被告人何某承认实施生产、销售有毒、有害猪肉制品的犯罪事实，对定罪量刑均无异议。
经再审查明原审被告人何某的犯罪事实与原审查明的事实一致。被告人当庭承认犯罪事实，认识到犯罪的危害性，表示今后遵纪守法，请求法庭从宽处理。
另查明，被告人何某因本案在东台市看守所服刑，并于2016年4月24日服刑完毕，刑满释放。
以上再审查明的事实，有公诉机关在原审提交并经原审庭审质证的证据，且在再审庭审中宣读的与原审一致的证据材料，原审被告人何某的当庭供述、本院调取的《东台市看守所刑满释放证明书》予以证明。原审中能够证明被告人犯罪事实的证据，取证程序合法，内容客观真实，且能相互印证，均具有证明效力，再审予以确认。
本院认为：原审被告人何某使用有毒、有害的非食品原料工业盐腌制猪头，后加工成熟肉食品予以销售，原审依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百四十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品安全解释》）第九条第一款、第十七条的规定，认定被告人何某犯生产、销售有毒、有害食品罪，事实清楚，证据确凿，定性正确。
一、关于原审适用的刑罚和量刑问题。
修正后的《刑法》第一百四十四条规定“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”现行刑法该条中已取消拘役刑的适用。根据查明的事实和原审被告人何某的犯罪情节，本案原审被告人何某在生产、销售的猪头肉腌制食品中掺入有毒、有害的非食品工业盐，应处五年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。原审仍适用拘役刑对原审被告人何某进行处罚、量刑有误，应予纠正。
二、关于再审对原审被告人适用的刑罚和量刑问题。
（一）再审判决能否加重原审被告人的刑罚。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第三百二十五条规定,审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：……（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；……（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。本院认为，本案原审被告人何某不服本院原审判决上诉后申请撤诉，二审法院作出准予撤诉的裁定，本院依照审判监督程序进行再审，因生产、销售有毒、有害食品罪的法定刑是有期徒刑以上刑罚并处罚金刑，而原审错误适用较轻刑罚拘役刑的特殊情形，对原审被告人加重刑罚，符合刑诉法解释“必须依法改判的”情形。因此，再审对原审被告人何某适用有期徒刑进行处罚，符合法律规定。
（二）本案能否对被告人适用缓刑。《刑法》第七十二条规定，对于被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。《食品安全解释》第十八条规定，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。本院认为，本案被告人何某犯罪销售数额为人民币3600元，非法获利人民币1800元，违法所得较少，违法犯罪时间在2015年5月中旬至6月4日，时间较短。虽然在原审中不认罪，但在再审庭审中认罪并有悔罪表现，表示不再从事违法经营，要遵纪守法，且被告人系初犯、无前科劣迹，适用缓刑不致再危害社会，符合适用缓刑的法定要件。同时，本案在对原审被告人何某宣告缓刑的同时，应当宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售。
综上，为依法惩治危害食品安全犯罪，保障人民群众身体健康、生命安全，根据原审被告人何某的犯罪事实、性质和情节及其违法性对社会的危害程度，以及再审期间的认罪悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条及第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款第（七）项、第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2015）东刑二初字第0152号刑事判决书第二项，即“继续追缴被告人何某的违法所得人民币1800元，予以没收上缴国库。东台市盐务管理局扣押的精制工业盐、工业原盐，予以没收，由扣押机关依法处理。”；
二、撤销本院（2015）东刑二初字第0152号刑事判决书第一项，即“被告人何某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十二月二十五日起至二○一六年四月二十四日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）”；
三、原审被告人何某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
四、禁止原审被告人何某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 王立新
审判员 卞荣巍
审判员 朱 江
二〇一六年六月三十日
书记员 徐 蕾
附录法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）
第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）
第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。