陕西省宝鸡市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）陕03行终8号
上诉人（原审第三人）凯跃·欧洲城业主委员会。住所：宝鸡市渭滨区川陕路**号院。
代表人王勃，任业委会主任。
委托代理人韩为平，陕西国文律师事务所律师，执业证号16103201110485180。
被上诉人（原审原告）张细五，男，生于1970年8月15日，住渭滨区。
被上诉人（原审原告）陈新宇，男，生于1976年11月6日，住渭滨区。
两被上诉人共同委托代理人马媛，陕西秦川律师事务所律师，执业证号16103199911306782。
原审被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局。住所：宝鸡市渭滨区新建路东段**号。
法定代表人谭万仓，任局长。
委托代理人张栋，宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局工作人员。
上诉人凯跃·欧洲城业主委员会因物业行政备案一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院(2017)陕0304行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，凯跃欧洲城小区位于宝鸡市渭滨区川陕路24号院。该小区由宝鸡宏腾置业有限公司开发建设。至2016年底，该公司已经开发商住楼13幢，小区车库一幢，建筑面积18万余平方米，住户1600余户，商铺160户。2016年12月5日，凯跃欧洲城业主委员会筹备组制定了业主委员会选举办法（草案），同年12月18日召开了首届业主大会，12月28日公示了首届业委会成员的名单。2017年1月4日经宝鸡市渭滨区桥南街道办事处广园路南社区居民委员会，宝鸡市渭滨区桥南街道办事处同意，上报被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局申请进行业主委员会备案。被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局收到相关资料，于2017年1月9日批准，2017年1月10发出准予备案的行政备案通知书。
另查明，2016年12月21日，因凯跃欧洲城小区首届业主大会正式选举前，许多业主对业委会的选举有意见进行投诉，宝鸡市渭滨区桥南街道办事处就该情况向被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局书面请示解决办法，但被告未予答复。
原审法院认为，根据《物业管理条例》第十六条的规定，小区业主委员会依法选举产生后，应当向物业所在地行政管理部门提交材料进行备案，业委会一经行政管理部门依法备案，其作出的决定将对业主具有约束力。因此，行政管理部门对选举产生的业委会依法备案，是对业委会合法性的确认，是行政管理部门依法作出的对业主有约束力的行政确认行为，不服该备案行政行为属于人民法院的行政诉讼受案范围。被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局具有办理辖区内小区业主委员会备案的法定职责，人民法院应当对其作出的备案行为进行合法性审查。
本案涉及的凯跃欧洲城小区至2016年12月已经基本开发建成，已经符合召开首次业主大会，自主选举业主委员会的条件。另，根据《物权法》第七十六条的规定，业主大会会议选举业主委员会，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加并同意。本案中，参选业主专有部门建筑面积未超过建筑物总面积的半数，业委会的选举不符合法律规定的“双过半”原则。且第三人向被告提交的备案资料中，业主大会的�议记录、会议决定等资料不完整，不符合《陕西省物业管理条例》第二十七条的规定，而本案被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局对于凯跃欧洲城业主委员会的备案材料未履行严格审慎的审查义务，即出具了“行政备案通知书”，且出具的行政备案通知书原件与其单位存留的存根记载内容不一致，行政行为的形式要件不符合法律规定。据此，凯跃欧洲城首届业主委员会的选举违反法定程序，不符合法律规定，渭滨区住房和城乡建设局对该选举结果做出的备案行政行为事实依据不足。
原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：撤销被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局于2017年1月10日做出的“凯跃欧洲城小区业主委员会”的行政备案。案件受理费50元，由被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局负担。
宣判后，原审第三人凯跃·欧洲城业主委员会不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判，确认原审被告的行政备案行为合法。理由：一、原审法院认定事实存在错误。（一）被上诉人是开发商，不能被视为物业管理活动中的业主。根据《陕西省物业管理条例》第七条、《业主大会和业主委员会指导规则》第十三条等规定，物业管理活动中业主分三种：第一，依法登记取得房屋所有权证的，第二，已经通过合法方式交付占有该房屋的人，第三，依据法律文书、取得房屋所有权的。被上诉人作为房地产开发商主张其应该是1号楼的业主，但业委会成立时，被上诉人并未取得1号楼的房屋所有权证书，也不是通过合法方式交付占有该房屋的人。因此，被上诉人不能被视为物业管理活动中的业主。（二）原审法院认为业委会选举不符合“双过半”原则，这一事实认定错误。原审法院既没有准确认�住户数量，也没有考虑大量房屋没有实际交付不能按照房屋套数计算业主人数的事实，草率认定业主总人数显然是错误的。原审判决既并没有指出业委会选举中参加投票的业主人数及所代表的专有部分面积的具体数字，也没有说明究竟是业主人数没有过半还是面积没有过半。在这些事实都不清的情况下就匆忙得出结论：认为业委会选举不符合“双过半”的原则。这样的结论如何令人信服？（三）上诉人提交的备案材料符合法律规定，一审认定事实错误。根据《陕西省物业管理条例》第二十七条规定，业主委员会应当自选举产生之日起三十日内备案时应当提交以下材料：1、管理规约、业主大会议事规则；2、业主大会的会议记录和会议决定；3、业主委员会组成人员名单及其基本情况。根据一审认定的事实，上诉人备案时已经提交了上述全部材料，并且提供了法规没有要求的其他的材料。但原审判决只是含糊其辞的说“业主大会的会议记录、会议决定等资料不完整”，究竟存在什么问题并未明确说明。据上诉人分析：可能还是说业主大会参加人数不过半，但这一事实并不属于行政机关备案审查范围。另外，原审法院认为“备案通知书原件与存根不一致”，具体什么地方不一致也没有说清楚。据上诉人所知：只是两份文书中出现了一个错别字。原审法院以这一理由撤销行政备案行为是不能成立的。根据《行政诉讼法》第七十四条的规定，轻微违法，对原告权利不产生实际影响的，不需要撤销行政行为。二、原审法院适用法律存在的错误。（一）备案申请材料的合法性不属于行政备案的审查范围，原审法院无权在行政诉讼中审查业委会选举是否符合“双过半”及其合法性，这属于民事诉讼审查范围。根据《中华人民共和国物权法》�七十八条的规定，物业管理区域内的选举、投票等活动系小区业主的自主管理行为。被上诉人认为业主大会、业主委员会作出的决定违法，侵害了业主的合法权益，可以依法提起民事诉讼。因此，物业管理区域的选举、投票等活动是小区全体业主的自主管理行为，并不属于行政备案机关的备案审查职权范围。（二）行政机关对于备案材料仅具有形式审查的义务，没有所谓“严格审慎的审查义务”。根据《陕西省物业管理条例》第二十七条的规定，物业管理行政主管部门对于备案材料仅具有形式审查的义务，即对于备案是否齐全、备案材料在形式上是否符合法定要求，备案材料本身所反映的内容是否符合法律规定进行审查。行政机关行使权利的基本原则就是“法无授权不可为”，如果原审被告超越《陕西省物业管理条例》第二十七条的规定进行备案，显然是违法的�原审法院给原审被告增加的所谓“严格审慎的审查义务”，没有法律依据，适用法律错误。三、原审法院在程序上也存在错误。第一，如果法院认为业委会的选举是否合法会影响行政案件的判决，应该裁定中止行政诉讼，待确定业委会的选举是否合法以后再恢复行政案件的审理。原审法院越俎代庖的在行政诉讼中审理业委会的选举的效力，这属于程序错误。第二，根据《行政诉讼法》第二十九条的规定，凯跃欧洲城小区其他业主有权申请作为第三人参加诉讼或者由人民法院通知参加诉讼。但由于广大业主对于本次诉讼并不知晓，不能参加诉讼。原审法院本应在凯跃欧洲城小区公告告知广大业主是否作为第三人参加诉讼。但由于原审法院并没有通知广大业主参加诉讼，所以一审诉讼由于没有广大业主参加诉讼，损害了广大业主的利益，属于程序错误。
被上诉人张细五、陈新宇答辩认为，上诉状中数次出现开发商，而本案被上诉人是自然人。一审查明事实清楚，证据充分，适用法律得当。请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局认为，业委会备案依据是物业管理条例第二十七条，上诉人提交的材料是齐全的。业委会的成立是合法的。
经审理查明，凯跃·欧洲城小区位于宝鸡市渭滨区川陕路24号。至2016年12月18日，该小区建成住宅楼12幢，建筑面积142633.42㎡，其中住宅1544户，售出1513户；商铺160户，售出40户。被上诉人张细五是该小区3幢2单元0801号房屋所有权人，该套房屋建筑面积129.45㎡。被上诉人陈新宇是该小区6幢1单元0702号房屋所有权人，该套房屋建筑面积56.25㎡。
2016年12月14日，凯跃·欧洲城小区业主大会筹备组发布《关于召开凯跃·欧洲城小区首届业主大�的公告》，定于2016年12月18日上午9时召开首届业主大会。2016年12月18日，凯跃·欧洲城小区首届业主大会召开，选举了王勃、刘文江、武宝琪、王朔、高骊、曹姗、张鑫七人为该小区业主委员会委员，刘晓军、龚在新为候补委员。2016年12月28日，宝鸡市渭滨区桥南街道办事处广元路南社区居委会对选举结果进行了公示。2017年1月4日，在经过宝鸡市渭滨区桥南街道办事处广元路南社区居委会和宝鸡市渭滨区桥南街道办事处同意后，凯跃·欧洲城业主委员会向原审被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局提交了小区管理公约、业主大会和业主委员会议事规则、首届业主大会会议记录等材料，申请备案。2017年1月9日，原审被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局对上诉人凯跃·欧洲城业主委员会进行备案。次日向凯跃·欧洲城业主委员会送达备案通知书。
上述事实，有《凯�欧洲城小区面积户数统计表》、宝鸡市房权证渭滨区字第000652**号《房屋所有权证》、宝鸡市房权证渭滨区字第001135**号《房屋所有权证》、《凯跃欧洲城小区业主管理公约》、《凯跃欧洲城小区业主大会、业主委员会议事规则》、《凯跃欧洲城小区首届业主大会会议记录》、《关于召开凯跃·欧洲城小区首届业主大会的公告》、选举结果公示、《业主委员会审批表》、当事人一、二审庭审陈述在卷佐证。
本院认为，业主委员会是物业管理区域内小区业主通过召开业主大会投票选举产生的自治管理组织，虽然行政机关没有权力直接干涉业委会的成立、变更，但《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条规定：“业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。”由此可见，业主委员会只有依法办理了备案登记，才能凭备案文件刻制印章，取得对外活动的主体资格。因此，对业主委员会的备案行为实际是物业管理行政主管部门对业主委员会依法成立、具备主体资格的确认，其结果会对外发生法律效力，属于行政诉讼的受案范围。
但是，作为一种诉讼制度，行政诉讼应当以提供权利救济为目的。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款之规定，行政诉讼的原告须与被诉行政行为存在利害关系，而利害关系之存在要求被诉行政行为对于起诉人的权利义务产生了实际影响或具有这种可能性。作为小区业主，依法享有建筑物专有权、共有权和共同管理权，选举成立业主委员会是业主行使共同管理权的表现。对业主委员会备案的行为即使有侵权之虞，受其影响的也只能是业主的共同管理权。而共同管理权应当由业主共同体行使，单个业主不能行使此项�利。相应地，当认为共同管理权受到侵犯时，应当由业主共同诉讼，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十八条第二款之规定，由专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主提起诉讼。本案被上诉人张细五、陈新宇作为人凯跃·欧洲城小区的两名业主，其房屋所有权证上所载专有面积显然未过该小区建筑物总面积的一半，从业主人数上讲亦未过半，因此被上诉人张细五、陈新宇不具有提起本案诉讼的原告资格。
原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误，作出实体判决不当。经合议庭评议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十八条�二款、第六十九条第一款第（一）项、第一百二十三条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销宝鸡市陈仓区人民法院(2017)陕0304行初27号行政判决；
二、驳回被上诉人张细五、陈新宇的起诉。
本案一审预收的案件受理费50元，退回被上诉人张细五、陈新宇。二审预收的案件受理费50元，退回上诉人凯跃·欧洲城业主委员会。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋连奎
审 判 员 龚培静
代理审判员 冯建华
二〇一八年三月七日
书 记 员 仝宝杉