中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙知终字第51号
上诉人（原审原告）dysonlimited。
授权代表人johnshipsey。
委托代理人（特别授权代理）刘延喜。
委托代理人（特别授权代理）闵磊。
上诉人（原审被告）永康市艺璇五金制品厂。
法定代表人朱卓瀛。
上诉人dysonlimited（以下简称戴森公司）、永康市艺璇五金制品厂（以下简称艺璇厂）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省金华市中级人民法院（2010）浙金知初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人戴森公司的委托代理人闵磊，上诉人艺璇厂的法定代表人朱卓瀛到庭参加诉讼。本案现已审理终结并当庭宣判。
原判认定：戴森公司是专利号为zl20083026××××.8风扇的专利权人，该专利授权公告日为2009年10月07日，该专利授权公告7幅图，从主视图看，整体形状上部为圆形，下部支撑部位呈近似长方形，从左右视图看，下部支撑部分宽于上部，圆形部分后部呈光滑小圆弧过渡，下部支撑部分底端有一圈呈波浪状对称过渡线。2010年6月8日，戴森公司向广东省广州市南方公证处申请证据保全。同年6月10日，在该公证处公证员及公证员助理的监督下，由戴森公司委托人胡铃梓操作计算机，通过adsl专线方式进入internet，在internetexplorer浏览器的地址栏上键入网址（http：／／www.yxnuoge.com／）进入该主页并打印页面，分别点击该页面上“点击进入”、“产品介绍”、“技术创新”、“联系我们”、“企业文化”、“组织架构”、“领导致辞”，对所出现的各网页页面进行打印，共实时打印十四张。该公证处对整个证据保全过程出具了（2010）南公证内字第21545号公证书，附照片复印件十四张。同日，根据戴森公司的申请，在该公证处公证员及公证员助理的监督下，戴森公司的委托代理人胡铃梓打开计算机，通过adsl专线方式进入internet，在internetexplorer浏览器的地址栏上键入网址（http：／／www.yxwjzp.com.cn／athena／offerdetail／sale／yixuang318-1032807-690862551.html），进入该页面并打印。操作完成后，实时打印件二十五张。该公证处对整个证据保全过程出具了（2010）南公证内字第21546号公证书，附照片复印件二十五张。同年7月12日，广州源灏企业顾问有限公司的委托代理人林伟镇向广东省广州市广州公证处申请证据保全。同年7月16日，该公证处公证员随同林伟镇来到浙江省永康市长城经济开发区子政路126-16号艺璇厂，林伟镇在该厂购买了风扇二台，付款人民币1300元。该厂提供了发货清单、名片各一张。公证员对整个证据保全过程出具了（2010）粤穗广证内经字第81098号公证书，附发货清单复印件一页、名片照片一页、照片十五张。同年9月19日，根据戴森公司提出的财产保全申请，原审法院依法作出（2010）浙金知初字第161号民事裁定书，决定冻结艺璇厂所有的银行存款人民币50万元或查封其相应的财产。同年9月27日，根据戴森公司提出的证据保全申请，原审法院依法作出（2010）浙金知初字第161-1号民事裁定书，决定提取艺璇厂涉嫌侵犯涉案专利权的产品1件，复制生产销售该产品的账册、记录、报表，对生产场所进行拍照。同年9月29日，原审法院依法到浙江省永康市长城开发区子政路126-16号艺璇厂进行财产保全和证据保全，但由于其法定代表人朱卓瀛拒绝到场配合，未保全到相应证据。之后，朱卓瀛向该院提交了检讨书说明情况，说明该场所是其租赁场所。原审法院在庭审中将公证证据与涉案专利证书中的外观设计图片进行比对，两者整体构成相近似，主要区别在于：基座部分被控侵权产品有平行于下底端的设计，弧线部分有带状镂空的部分，突起的部分有圆形按钮的设计，而涉案专利没有。另查明，艺璇厂的经营范围为五金制品（不含计量器具）、塑料制品、户外休闲用品、厨房用具、健身器材制造、加工、销售及前置许可或专项审批的凭有效证件经营。浙江省永康市长城开发区子政路126-16号是该厂的经营场所。该厂在阿里巴巴网站上发布被控侵权产品的相关信息。2010年11月2日戴森公司通过网络向艺璇厂购买了被控侵权产品一台。戴森公司于2010年9月14日以艺璇厂未经其许可，制造、许诺销售、销售与其外观设计专利权完全相同的无叶风扇，给其造成巨大损害为由，向原审法院提起诉讼，请求判令艺璇厂立即停止侵犯其专利号为200830269400.8外观设计专利权的行为，销毁生产设备、模具及已生产库存的侵权产品及半成品，赔偿经济损失50万元并承担本案诉讼费用。
原审法院审理后认为：戴森有限公司是专利号为zl20083026××××.8的外观设计专利权人，该专利至今在有效期限内，法律状态稳定，应受法律保护。本案的争议焦点在于：（一）艺璇厂有无生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。关于许诺销售，戴森公司提供了证据11的两份网页公证的公证书，公证书中的网页显示有艺璇厂企业名称、经营信息、被控侵权产品图片，而艺璇厂提供的证据4的网页中也显示有其企业名称、被控侵权产品图片，与戴森公司提供的证据11是相同的，且其在阿里巴巴网站上也发布有相关信息，故原审法院认定艺璇厂有许诺销售行为。关于生产、销售行为，艺璇厂抗辩其没有生产、销售被控侵权产品，但是从公证购买的情况看购买行为发生在浙江省永康市长城工业园子政路126-16号，同时根据艺璇厂法定代表人朱卓瀛向法院提交的检讨书声明该场所系其租赁的场所，且其不能提供被控侵权产品的合法来源，其工商登记的经营范围中包括制造、销售五金制品，故原审法院确认艺璇厂生产、销售被控侵权产品的事实存在。（二）艺璇厂生产、销售、许诺销售的被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控侵权产品进行对比。本案中，将涉案专利图形与被控侵权产品进行比对，虽有差别之处，但这并没有改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的明显差异，易使普通消费者产生混淆，两者构成相近似，应当认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。综上，戴森公司要求艺璇厂停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品的诉讼请求，原审法院予以支持。（三）具体的赔偿数额。由于戴森公司没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或艺璇厂因侵权所获得的具体利益，原审法院综合考虑艺璇厂侵权的范围、时间、性质以及涉案专利权的类别、戴森公司维权的合理费用等因素，着重考虑到戴森公司的产品是一款较新颖的产品，其销售单价较高，艺璇厂进行传统销售和网络销售且在案件审理期间仍在网络上进行销售的情况，酌情确定赔偿数额为人民币7万元。关于戴森公司提出的销毁专门用于生产侵权产品的设备、模具、现已生产库存的侵权产品及半成品的诉讼请求，其并没有提供相应的证据，原审法院对该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2010年12月2日判决：一、艺璇厂立即停止生产、销售、许诺销售落入zl20083026××××.8号外观设计专利保护范围产品的行为；二、艺璇厂于判决生效之日起十日内赔偿戴森公司经济损失人民币7万元；三、驳回戴森公司的其他诉讼请求。艺璇厂如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11820元，其中由戴森公司负担人民币5083元，艺璇厂负担人民币6737元。宣判后，戴森公司、艺璇厂不服，向本院提起上诉。
戴森公司上诉称：一、其在一审中提出的请求销毁生产侵权产品的专用设备、模具、库存的侵权产品及半成品的诉讼请求应当得到支持。二、一审判决书确定的赔偿数额过低。请求二审法院变更原审判决第二项增加赔偿数额，判令赔偿损失人民币50万元；撤销原审判决第三项，增加判令艺璇厂销毁生产侵权产品的专用设备、模具、现已生产库存的侵权产品及半成品，并承担本案的全部诉讼费用。
艺璇厂上诉称：一、原审法院事实认定有误。在戴森公司没有举证其有制造行为的情况下，原审法院不应推断来判定其生产被控侵权产品。戴森公司提供的证据19的真实性和合法性无从考证，原审法院不应对这一证据予以采纳。另，被控侵权产品实施的设计是现有设计，不构成对涉案专利的侵犯。二、原审法院适用法律不当。其实施的是现有设计，不存在侵犯涉案专利的行为。即使构成侵权，原审法院确定的赔偿数额过高，其销售的数量并不多，没有7万元的获利。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回戴森公司的诉讼请求。
艺璇厂在庭审中辩称：戴森公司没有证据证明我厂有生产被控侵权产品的专用设备和模具，不能证明我厂有生产被控侵权产品的行为，我厂不应承担生产被控侵权产品的侵权责任。
戴森公司在庭审中辩称：1.原判认定艺璇厂有制造、销售及许诺销售的侵权行为完全符合事实。2.一审审理期间，艺璇厂制造、销售被控侵权产品有充分的事实与法律依据。上诉人艺璇厂陈述的上诉理由不能成立。
在二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院二审另查明，艺璇厂于2010年3月30日向国家行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册“”商标，申请注册该商标使用的商品类别系照明器械及装置，电炊具，制冷容器，通风设备和装置（空气调节），加热装置，太阳能热水器，消毒设备，暖气，蒸汽发生设备，卫生器械和设备等，目前该商标尚未核准注册。案件双方当事人在二审庭审中对上述事实均无异议。本院二审查明的其他事实与原判查明的一致。
综合戴森公司、艺璇厂的上诉理由和双方的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点是：1.原审判决对案件事实的认定是否不当，即艺璇厂是否存在制造、销售被控侵权产品的事实，艺璇厂的现有设计抗辩能否成立，其在本案中是否构成对戴森公司涉案专利权的侵犯；2.原审判决的实体处理是否不当，即原审判决所确定的赔偿数额是否恰当，原审判决驳回戴森公司的其他诉讼请求是否存在不当。
关于争议焦点1，首先关于艺璇厂是否存在制造、销售被控侵权产品的行为及原审法院认定艺璇厂为被控侵权产品的生产者是否不当问题。本院认为，戴森公司在一审期间向原审法院提交了（2010）粤穗广证内经字第810098号公证书，戴森公司对该公证书的真实性没有异议，公证书记载了广州源灏企业顾问有限公司的委托代理人在艺璇厂购买了被控侵权产品，艺璇厂出具了发货清单的相关事实，可以证明艺璇厂是被控侵权产品的销售者。在艺璇厂销售的被控侵权产品的外包装上没有标注生产厂家和制造商名称，但在外包装的显著位置标有“”商标。而艺璇厂系该商标的注册申请人，且其没有提出相反证据证明该商标系他人在使用，另，原审法院根据戴森公司的申请前往艺璇厂进行证据保全时，其拒不配合。故，综合艺璇厂申请注册“”商标，艺璇厂销售了被控侵权产品且不能提供合法来源，艺璇厂本身系制造、销售五金制品的企业等因素，可以认定艺璇厂系被控侵权产品的生产者。因此，艺璇厂就上述事实提出的上诉理由不能成立。
其次，关于艺璇厂的现有设计抗辩是否成立，其在本案中是否侵犯了戴森公司的涉案专利权问题。艺璇厂提出现有设计抗辩的依据系在一审中提供的证据2，即日本特开昭56-167897号文件，该证据系网络打印件，为日文文本，艺璇厂没有提供中文译本。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第二款规定，提交外文书证，必须附有中文译本。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。本案中，艺璇厂提交的现有设计抗辩的证据材料没有提供中文译本，故无法判断该证据的说明内容，且该证据材料的形式不符合法律规定，原审法院对该证据不予采信并无不当。另外，将被控侵权产品使用的外观设计与该现有设计相比对，从主视角看，被控侵权产品整体形状上部为圆形，下部支撑部位呈近似长方形；现有设计整体形状上部为圆形，下部支撑部位呈近似“凸”字形。两者上部相同，下部支撑部位明显不同，存在明显差异。将被控侵权产品与涉案专利相比，两者的区别仅在细节有点不同：被控侵权产品的下部份有带状镂空设计，波浪过渡线下面有突出的圆形按钮，涉案专利无上述设计。两者从整体来看，主视角都是上部为圆形，下部支撑部位呈近似长方形；左右视角都是下部支撑部分宽于上部，下部支撑部分底端有一圈呈波浪状对称过渡线。因此，本院认为，被控侵权产品与涉案专利的差别对于产品的整体视觉效果不具有显著的影响，两者构成相近似。故，被控侵权产品不同于现有设计，艺璇厂提出的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，构成对涉案专利权的侵犯。
故综前，原审判决对案件事实的认定并无不当。
关于争议焦点2，首先关于原审判决驳回戴森公司要求销毁生产侵权产品的专用设备、模具、库存的侵权产品及半成品的诉讼请求是否不当问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，戴森公司请求判令销毁生产侵权产品的专用设备、模具、现已生产库存的侵权产品及半成品，因戴森公司在本案中仅提交了艺璇厂销售被控侵权产品的证据，未提供其他证据证明艺璇厂拥有生产侵权产品的专用设备、模具，尚存侵权产品及半成品。因此，本院认为，原审法院对戴森公司这一诉请不予支持并无不当，戴森公司对此提出的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
其次，关于原审判决的赔偿数额是否不当问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益和专利许可费均难以确定的，由人民法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，判决给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，戴森公司未能证明艺璇厂因侵权所获得的利益或者其因被侵权所受到的损失及涉案专利的许可费用，故本院在考虑本案涉案专利权的类型、艺璇厂侵权行为性质、时间以及戴森公司为制止侵权行为的合理开支等因素后依照法定赔偿方式确定赔偿数额。同时本院注意到以下事实：1.涉案专利系外观设计专利权；2.涉案专利为2009年获得授权的外观设计专利；3.艺璇厂系个人独资企业，注册资金为人民币20万元；4.专利产品单个售价人民币1500元左右；5.被控侵权产品单个售价人民币650元左右。在二审期间，戴森公司也未能向本院提供证据予以证明涉案专利的知名度、新颖性、在市场上的销售情况。据此，本院认为在考虑了上述酌定因素之后，原审判决确定赔偿数额为7万元与本案涉案专利的类型、被控侵权产品销售的单价、艺璇厂的注册规模等因素基本相适应，该判赔数额并无不当。艺璇厂、戴森公司对此提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
故综前，原审判决对案件实体的处理并无不当。
综上，本院认为，戴森公司的“风扇”外观设计专利权（专利号zl20083026××××.8）合法有效，应受法律保护。艺璇厂未经戴森公司许可，生产、销售、许诺销售与涉案专利视图几近相同的被控侵权产品，落入了涉案专利的保护范围，已侵犯了戴森公司的涉案外观设计专利权，应承担相应的赔偿责任。戴森公司、艺璇厂提出的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币9300元，由戴森有限公司负担人民币7750元，永康市艺璇五金制品厂负担人民币1550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 周卓华
代理审判员 陈 宇
二〇一一年四月二十日
书 记 员 李 臻