山西省垣曲县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）垣行初字第31号
原告杨小云，女，1966年8月16日出生，汉族，新绛县向阳幼儿园园长，住新绛县。
委托代理人张晋宏，北京市华国律师事务所律师。
被告新绛县公安局，住所地新绛县站北路18号。
负责人梁亚民，新绛县公安局政委。
出庭负责人谭正民，男，新绛县公安局副局长。
委托代理人席金堂，山西泰同律师事务所律师。
委托代理人郭有才，男，新绛县公安局法制科科长。
原告杨小云因不服被告新绛县公安局治安行政处罚，于2015年9月16日向本院提起行政诉讼，本院于2015年9月16日受理后，于2015年9月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭审理了本案。原告杨小云及其委托代理人张晋宏，被告新绛县公安局副局长谭正民及被告委托代理人席金堂、郭有才，证人安某某、吕某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告新绛县公安局于2015年9月3日作出行罚决字（2015）000270号行政处罚决定书，认定杨小云在北京举行“抗战胜利70周年纪念活动”期间，在北京进行上访活动，被送往久敬庄后遣返。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第23条第1款第2项之规定，对杨小云作出行政拘留10日的处罚。
原告杨小云诉称，新绛县公安局作出的行罚决字（2015）000270号行政处罚决定书所依据的法律是《中华人民共和国治安管理处罚法》第23条第1款第2项，与原告在北京有关部门反映材料的事实不符。原告是逐级上访，所到之处都是按秩序排队，窗口递交材料，领导接谈，从未有过扰乱社会公共秩序的行为，该处罚决定所依据的事实不存在；其次，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九条的规定，行政案件由违法行为地公安机关管辖，如果原告在北京有违法行为也应该由北京的公安机关处罚。因此原告认为被告作出的（2015）000270行政处罚决定缺乏事实，又违背管辖，应当撤销。
原告提供的证据有：1、新绛县公安局作出的行罚决字（2015）000270号行政处罚决定书一份，拟证明被告新绛县公安局对原告杨小云作出行政处罚的事实；2、校长合格证，教学能手证，办学许可证，拟证明杨小云的职业是教师，幼儿园园长；3、2008年3月20日运城市政法委联合调查组关于杨小云一案的调查报告和处理意见、2008年5月21日运城市纪委、市政法委、市公安局就王邦师伤害杨小云等人一案组成的联合调查组给运城市市委、市纪委的调查报告、2008年6月16日中共运城市纪律检查委员会运纪审建（2008）第6号文件、2008年11月10日新发（2005）第5号文件、2008年7月14日运城市纪委监察局召开的警示教育大会的案情通报、2008年7月3日运城市人民检察院的起诉书、2009年5月27日运城市人民检察院的追加起诉书、2010年2月3日山西省人大信访局给运城市人大的介绍信、2012年3月28日杨小云给省政法委、省高院、省检察院的信、2011年6月1日山西省高级人民法院（2010）晋刑二终字第78号刑事附带民事判决书、2011年11月18日杨小云给最高人民法院的再审申请书、2012年4月13日山西省高级人民法院刑事案件申请再审的收件清单、2015年3月15日杨小云写给山西省纪委书记的信访材料、2015年5月18日杨小云给山西省巡视组的信访材料、2009年5月18日运城市检察院公诉处出具杨小云递交相关证据、材料的收条，拟证明杨小云从2007年之后由于要求没有得到回应后每年逐级进行上访，并不是属于越级上访；4、2011年1月18日新绛县公安局出具的情况说明，拟证明新绛县公安局滥用职权；5、久敬庄的照片两张，拟证明久敬庄不是国家机关、不是公共场所，是属于一个便民救助站；6、《山西青年报》、2006年3月28日《三晋都市报》、2006年11月6日《山西法制报》、2006年12月5日《山西晚报》、2010年4月22日《山西妇女报》、2008年4月30日《三晋都市报特稿》、2007年3月12日《山西商报维权版》、2015年5月29日《生活文摘报》、照片2张，拟证明原告的要求没有落实，保证没有兑现，被告的处理不到位致使原告一直上访。
被告新绛县公安局辩称，首先，原告杨小云去北京反映的问题已于2007年妥善解决，其也写下保证书保证息诉罢访，但今年原告仍然以同一事实和理由提出请求，并在国家举行“抗战胜利70周年纪念活动”期间，去中纪委、全国人大接待处、最高人民检察院等部门越级上访，严重扰乱了当地的公共场所秩序，被告对其进行处罚事实清楚、证据充分；其次，在作出处罚前，被告告知了原告杨小云拟对其作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知了原告享有的权利，作出拘留的决定后，及时将处罚的情况及场所告知了杨小云的家属；第三，被告对原告杨小云作出的处罚不违反相关法律关于地域管辖的规定。综上所述，被告对原告杨小云作出的行政处罚认定事实清楚、适用法律正确、处罚程序合法、应予维持。
被告于2015年9月30日向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1、移交函；2、杨小云的询问笔录；3、杨小云和侯向阳书写的“我的要求和保证”；4、受案登记表；5、受案回执；6、被传唤人家属通知书；7、行政案件权利义务告知书；8、行政处罚告知笔录；9、行政处罚决定书；10、送达回执；11、行政拘留执行回执；12、对被行政拘留人家属通知书；13、杨小云户籍证明；14、办案民警安某某电话通知杨小云家属侯向阳的语音清单；拟证明被告对原告杨小云作出的行政处罚认定事实清楚、适用法律正确、处罚程序合法。法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项、第七十七条、第七十八条、第八十三条、第八十四条、第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十七条、第一百零三条；《信访条例》第十六条、第十八条、第三十三条、第三十四条、第三十五条；《公安机关办理行政案件程序规定》第九条、第三十三条、第三十八条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十二条、第五十三条、第一百四十三条、第一百五十一条；《公安部﹤关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见﹥》第一条第一款、第二款、第五条第三款。
被告在举证期限内申请证人安某某、吕某某出庭作证。证人安某某的证言内容为：2015年9月，具体哪天记不清了，我们从新绛县高速口接到了杨小云，把她带到了新绛县公安局，进行了询问，然后带至河津市拘留所进行了拘留。在办案过程中，告知杨小云处罚决定前，杨小云提出了申辩，对杨小云拘留后电话通知了杨小云的家属；证人吕某某的证言内容为：从2015年8月20日开始我们接省、市要求，针对北京阅兵期间对信访工作成立了驻京工作组，我们后来接到市信访局驻京工作组通知对杨小云进行接返，安排专人专车从久敬庄接济中心将杨小云送回了新绛县，我们按照惯例给新绛县公安局做出了移交函，要求新绛县公安局依法对杨小云进行处置。
经庭审质证，原告对被告提供的证据提出以下质证意见：对于被告提供的证据1的真实性、合法性无异议，对内容有异议，认为首先在移送函中被告没有写清楚，原告是被护送至久敬庄，被告只写了送，送跟护送是不一样的，其次原告是正当的进行上访，自愿上的护送车，不应当是被遣返；对证据2内容有异议，询问笔录中有一句问的是有无相关单位接待过，原告回答的是没有，但是原告的意思是接待过但是没有解决，不是说没有接待，记录说是没有接待，这是记录时出现的笔误；对证据3没有异议；对于证据4-14的真实性无异议，但认为证据5、受案回执中记载，立案是新绛县信访局的报案，而不是移送；证据7、权利义务告知书没有原告的签字。证据8、行政处罚告知笔录刚好可以证明原告是合法上访，处罚告知笔录第2页上也没有原告的签字，被告在原告提出陈述和申辩后没有启动复核程序；证据10、送达回执上没有原告签字，认为不真实不合法，等于送达没有生效。对证据12、对被行政拘留人家属通知书，上面没有家属签字，证实其不合法。对证据14、电话记录，认为其内容无法证实，与本案没有关联性。
对于被告提供的作出被诉行政行为所依据的法律《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第（二）项，原告认为被告援引法律错误，此条文说的是公共场所，原告去的是相关部门，不是公共场所，不是码头、车站等，且即便是公共场所也未扰乱公共场所的秩序，即使违反了也没有达到违法的程度，所以被告适用法律错误；对于被告提供的其他法律依据，原告未提出异议。
被告对于原告提供的证据提出以下质证意见：对于证据1没有异议；对于证据2无异议，但是认为杨小云的职业不影响处罚决定；对于证据3被告认为该组证据分了3种，关于信访部门出具的正式的介绍信、原告自己书写的材料、一些判决和再审申请书等裁判文书和申请书。被告只认可信访部门出具的相关文件，对其他的证明，被告认为不是信访材料，证明不了原告向各级信访单位提供了信访材料；对于证据4真实性无异议，但是该情况说明是在原告写的要求和保证之前，和本案没有关系；对于证据5无异议；对于证据6真实性无异议，但对证明内容及关联性有异议，认为原告拟证明的事实被告不清楚，与本案没有关联性。
本院对上述证据认证如下：对于原告提供的证据1，系本案的被诉行政行为，被告没有提出异议，本院予以采信；证据2，被告无异议，本院予以采信；证据5，被告无异议，结合证人吕某某的证言，可以认定久敬庄是接济服务中心，本院予以采信；证据3、4、6的内容与原告所诉请求不存在案件事实和法律适用上的关联，本院不予采信。
对于被告提供的证据1-13，原告对其真实性没有异议，本院认为该部分证据是被告新绛县公安局根据办案程序的法律规定在办理原告杨小云案件时制作的案卷材料，本院予以采信。同时根据证据8、行政处罚告知笔录中记载的内容，结合证人安某某的证言，可以认定新绛县公安局在对原告杨小云作出行政处罚时，原告杨小云提出了申辩，被告对于原告的申辩没有进行复核的事实。
经审理查明，2015年8月31日，原告杨小云分别到国家信访局提交反映政府官员不作为的综合材料，到中纪委提交反映省、市、县纪检委不作为的材料，到全国人大提交关于不服山西省高级人民法院判决，申请再审的材料。原告自称中纪委的工作人员告诉其在久敬庄接济服务中心能见到当地的领导，并提供免费去久敬庄的车辆，2015年9月2日原告在中纪委门口主动上了去久敬庄的车。到达久敬庄后，久敬庄的工作人员按照地域对原告及其他信访人员进行了分类，之后原告被北京相关单位送回新绛县。2015年9月3日，新绛县公安局泽掌派出所民警在新绛县高速路口接到原告杨小云后，到新绛县信访局办理了移交函，移交函明确“2015年9月2日新绛县驻京信访工作组接省、市通知我县杨小云在北京举行“抗战胜利70周年纪念活动”期间，在北京进行上访活动，被北京警方送往久敬庄，要求我县安排专人对杨小云进行遣返，并对其依法予以处置”。之后将原告杨小云带至新绛县公安局办案区进行了2次询问，当日，新绛县公安局以新绛县信访局的移交函、杨小云的询问笔录认定原告在北京举行“抗战胜利70周年纪念活动”期间，进行上访被遣返，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第（二）项的规定为由，对原告杨小云作出了行政拘留10日的决定。2015年9月16日原告杨小云不服被告新绛县公安局对其作出的行政拘留10日的行政处罚，起诉至本院，要求撤销新绛县公安局作出的（2015）000270号行政处罚决定书。
同时查明，新绛县公安局在对原告杨小云作出行政处罚时，原告杨小云在行政处罚告知笔录中提出了“1、我是正当依法逐级上访，2、我是主动上车去久敬庄要面见领导，不是上边所说的，我不是被送往久敬庄，被遣返用词不当。依法：我能主动去见领导，他们就应该问明情况再做决定。当时市信访局领导说让我先回去，回来后再细谈怎么解决问题”的陈述和申辩意见，被告对于原告的该申辩没有进行复核。
本院认为，本案争议的焦点为：一、被告对原告作出行政拘留十日的行政处罚所依据的证据是否充分；二、被告对原告作出行政拘留十日的行政处罚的程序是否合法。
关于焦点一，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。本条明确要求公安机关在作出行政处罚时，应当查明被处罚人的违法事实。被告新绛县公安局以杨小云在特定时期进京上访为由对杨小云实施行政拘留，其应有充分的证据来佐证杨小云上访行为扰乱了公共场所秩序，但被告新绛县公安局仅依新绛县信访局的移交函为事实依据即决定对杨小云予以行政处罚，而没有其他的证据相佐证，应视为被告对原告作出行政处罚的主要证据不足。
关于焦点二，《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定“行政机关及其执法人员在作出处罚决定之前……拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；……”，以及《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第二款规定“违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或证据成立的，公安机关应当采纳”。根据上述法律规定，公安机关在作出行政处罚前应当听取当事人的陈述和申辩，当事人提出陈述和申辩的，应当进行复核，以保障当事人的权利。本案被告新绛县公安局在原告杨小云向其提出陈述和申辩的情况下，未进行复核即对原告作出处罚决定，该行政行为违反了法律规定，因此该处罚决定应予撤销。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……（三）违反法定程序的；……”，由于杨小云进京上访事实的客观存在，同时，被告新绛县公安局在杨小云提出陈述和申辩后，没有对该陈述和申辩理由进行复核，就作出了处罚决定。故对其上访行为的法律评价应由新绛县公安局重新决定。
综上所述，被告新绛县公安局对原告杨小云作出的行政拘留10日的行政处罚，主要证据不足，违反法定程序，依法应当予撤销，并重新作出行政行为。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销被告新绛县公安局对原告杨小云作出的行罚决字（2015）000270号行政处罚决定书；
二、限被告新绛县公安局在本判决生效后30日内，重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告新绛县公安局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于运城市中级人民法院。
审 判 长 闫 萍
审 判 员 姚伟伟
代理审判员 贾鹏鹏
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 曹文娟