江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终1981号
上诉人（原审被告）：南京洛佳技贸有限责任公司，住江苏省南京市秦淮区中山东路218号长安国际中心25楼2509室。
法定代表人：曲勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：秦凌云，江苏苏博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:韦章树，男，1985年11月23日生，汉族，住安徽省舒城县。
委托诉讼代理人：房通，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐杰梅，北京市君泽君（南京）律师事务所实习律师。
上诉人南京洛佳技贸有限责任公司（以下简称洛佳公司）与被上诉人韦章树劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院于2016年10月11日作出的（2016）苏0104民初7197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人洛佳公司的委托诉讼代理人秦凌云，被上诉人韦章树及其委托诉讼代理人房通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洛佳公司的上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院采纳工伤认定等级错误，工伤级别的认定应当是治疗终结后的伤残状况，被上诉人应当在二次治疗终结后进行工伤登记鉴定。（二）一审法院认定护理费标准适用法律有误。《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工平均工资的50%、40%或者30%按月支付护理费。2014年南京市在岗职工平均工资为67102元，月平均工资为5591.8元；被上诉人韦章树的伤残情况为“生活部分不能自理”，故以30%计算日护理费为56元/天（5591.8元×30%÷30天）。因被上诉人未就护理期进行鉴定，××例记载酌定为3个月，故上诉人仅需支付被上诉人护理费5040元。（三）一审法院认定交通费不合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，被上诉人韦章树一直未提交相应的交通费正式发票，上诉人从人道主义角度考虑，认可被上诉人花费交通费400元。综上所述，一审判决适用法律错误，自由裁量部分认定不合理，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人韦章树辩称，（一）劳动能力鉴定结论通知书已载明用人单位不服该鉴定结果的应在接到通知书后15日内向相关部门申请再次鉴定，但上诉人在规定的期限内未提出异议，表明其认可以该鉴定结果，一审法院依据该鉴定结论认定被上诉人的伤残等级为八级符合事实。（二）关于护理费和交通费。一审法院根据相关法律规定以及所在地区相应标准酌定判决上诉人支付被上诉人护理费和交通费合法合理。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
韦章树向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方劳动关系；2、洛佳公司向韦章树支付一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性伤残补助金29700元（2700元*11月）、住院伙食补助费680元、生活护理费32850元、营养费1800元、交通费1000元、康复费用12594.6元；3、请求判决洛佳公司支付韦章树解除劳动关系的经济补偿金6750元（2700元/月*2.5月）。4、请求判决洛佳公司为韦章树补缴社保。
一审法院认定的事实：
韦章树自2014年3月7日起在洛佳公司工作，双方未签订劳动合同，月工资为2700元。同年9月16日下午四时许，韦章树在下货过程中，货物突然倾倒，将其推下货车，致其双足跟骨粉碎性骨折，洛佳公司将其送医住院治疗并支付了第一次手术费用直至同年10月11日出院。2015年7月起，洛佳公司停发韦章树工资。2015年8月3日，韦章树所受伤害被认定为工伤，同年11月4日其被鉴定为工伤八级伤残。2016年5月3日，韦章树以洛佳公司未为其缴纳社会保险且存在拖欠工资的情形，单方解除了与洛佳公司的劳动关系。2016年5月16日，韦章树向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求同本案诉讼请求，后韦章树于同年7月29日以本案在法律规定的期限内尚未审结为由，要求不再继续审理，该委作出终结审理的决定。韦章树于法定期限内诉至一审法院。
双方有争议的事实：
1、韦章树是否构成工伤八级伤残。韦章树提供鉴定结论予以证明，洛佳公司主张该结论应待二次手术后进行鉴定。
一审法院认证如下：该鉴定结论，系由法定部门依程序作出，且该结论已经告知洛佳公司若不服该鉴定结论，可在收到之日起15日申请再次鉴定，洛佳公司虽以未能及时收到予以抗辩，但未能提供相应的证据予以证明，且其也未能提供证据证明鉴定须在二次手术完成后进行，故一审法院对洛佳公司该项主张不予支持。
上述事实有当事人陈述、住院病历、医疗费票据、银行流水明细、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论、宁秦劳人仲案[2016]438号仲裁决定书等证据予以证明。
一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。该条例第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第三十条规定，职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据上述规定，对于韦章树的主张，分析如下：
1、韦章树主张一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性伤残补助金29700元（2700元/月*11月）。
韦章树构成工伤八级伤残，其主张洛佳公司支付一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元，均具有事实和法律依据，一审法院予以支持。
2、对于韦章树主张洛佳公司支付的营养费1800元，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
3、对于韦章树主张的康复费用12594.6元，一审法院认为其中三张合计金额为456元的医疗费票据，系其第一次手术后复查所产生，相应费用可以计为康复费用，其余费用均系评定伤残后第二次手术及相应费用，韦章树并未提供证据证明治疗支出系康复费用，应予扣除。
4、对于韦章树主张的护理费用32850元，一审法院认为，韦章树双足跟骨粉碎性骨折，生活不能自理，需要护理，但对于护理期限，韦章树并未进行鉴定，一审法院根据病历记载酌定3个月。护理费标准，结合本地护理人员日常收入情况，酌定90元/天，故护理费用合计为8100元（90元/天*30天*3），因洛佳公司未能提供证据证明韦章树在停工留薪期内的护理费用由其支付，故韦章树该项主张，一审法院予以部分支持。
5、对于韦章树主张洛佳公司支付的伙食补助费，韦章树第一次住院25天，参照相关标准，洛佳公司应支付500元（25天*20元/天）伙食补助费，对于第二次手术住院期间的伙食补助费，因系伤残等级鉴定后所生费用，一审法院不再支持。
6、对于韦章树主张的交通费1000元，根据上述规定，一审法院酌定800元。
7、对于韦章树要求解除劳动关系并支付经济补偿金的请求。
一审法院认为，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，韦章树自2014年3月7日入职之日起，洛佳公司未与其签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险，且自2015年7月后未为其发放工资，故韦章树于2016年5月3日主张解除与洛佳公司的劳动关系并由洛佳公司支付经济补偿，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。洛佳公司应支付韦章树经济补偿金6750元（2700元/月*2.5月）。洛佳公司称韦章树已主张一次性伤残就业补助金，不应再主张经济补偿金的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、韦章树与南京洛佳技贸有限责任公司之间的劳动关系于2016年5月3日解除。二、南京洛佳技贸有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付韦章树一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元。三、南京洛佳技贸有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付韦章树伙食补助费500元。四、南京洛佳技贸有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付韦章树护理费8100元。五、南京洛佳技贸有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付韦章树交通费800元。六、南京洛佳技贸有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付韦章树康复费456元。七、南京洛佳技贸有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付韦章树经济补偿金6750元。八、驳回韦章树的其它诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，予以免收。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院认定的事实不持异议。本院对一审法院认定的事实，依法予以确认。
本院审理查明，2015年11月4日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字（2015）4296号劳动能力鉴定结论通知书，认定韦章树的伤残程度为捌级，并载明用人单位或被鉴定人如不服本次鉴定结论，可在接在《劳动能力鉴定结论通知书》之日起15日内向江苏省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。洛佳公司未在法定期限内申请再次鉴定。
本院另查明，洛佳公司对一审判决其支付韦章树一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、康复费、经济补偿金均不持异议。
以上事实有《劳动能力鉴定结论通知书》、当事人双方陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：上诉人应当向被上诉人支付的护理费及交通费的数额。
本院认为，《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，韦章树于2014年3月7日进入洛佳公司工作，2014年9月16日因工受伤，2015年11月4日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字（2015）4296号劳动能力鉴定结论通知书，认定韦章树的伤残程度为捌级，并载明用人单位或被鉴定人如不服本次鉴定结论，可在接到《劳动能力鉴定结论通知书》之日起15日内向江苏省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，洛佳公司收到该通知书后，未在法定期限内申请再次鉴定，一审法院依据该鉴定结论，认定韦章树致残程度为捌级，并据此判决洛佳公司支付韦章树各项工伤保险待遇，具有相应的事实和法律依据。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。2014年9月16日，韦章树因足跟骨粉碎性骨折住院治疗至2014年10月11日出院后，医嘱休息3个月，在此期间，洛佳公司未派人进行护理，一审根据韦章树的伤情及医嘱，结合当地护理人员的日常收入情况，判决洛佳公司支付韦章树护理费8100元，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。洛佳公司主张按生活部分不能处理的标准支付韦章树护理费，于法无据，本院不予支持。韦章树因工受伤期间产生了必要的交通费，一审酌定洛佳公司承担800元，并无不当，本院予以维持。
洛佳公司对一审判决其支付韦章树一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、康复费、经济补偿金均不持异议，本院予以维持。综上，洛佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一七年四月二十日
书 记 员 顾 欢