四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终232号
上诉人（原审原告）：罗勇，男，1968年8月出生，住四川省筠连县。
被上诉人（原审被告）：杜永贵，男，1977年4月出生，住四川省筠连县。
上诉人罗勇因与被上诉人杜永贵财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省筠连县人民法院（2014）筠连民初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日作出（2015）宜民终字第1102号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回�审。四川省筠连县人民法院于2016年10月27日作出（2015）筠连民初字第1555号民事判决，罗勇不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
罗勇上诉请求：1.撤销四川省筠连县人民法院（2015）筠连民初字第1555号民事判决，改判被上诉人杜永贵赔偿85580元；2.由被上诉人杜永贵承担本案一二审诉讼费。事实和理由：1.原判审理程序违法，既不按司法鉴定的内容和证据规则进行审理，又不告知双方当事人可以申请重新鉴定，或者由人民法院指定有资质的鉴定机构鉴定；2.原判决认定事实错误，筠连县林业局对被上诉人杜永贵作出的处罚决定书是林业局依法对砍伐人的处罚依据，不能作为认定侵权损害赔偿的数量依据。
被上诉人杜永贵未答辩。
罗勇向一审法院起诉请求：1.杜永贵赔偿罗勇木材价款85580元；2.案件受理费由杜永贵承担。审理中，罗勇要求增加杜永贵赔偿其因林地长期空置而产生的损失90000元的诉讼请求，后又自愿放弃该请求。
一审法院认定事实：2009年9月5日，罗勇与杜永贵签订的《林权转让协议》约定：1.罗勇自愿转让位于筠连县孔雀乡平原村4组，小地名大湾头麻湾的85-2工程林一处给杜永贵经营，转让时间从2009年9月5日至2010年2月13日；2.林权转让款为26388元；3.转让期间林木由杜永贵自由经营，按法律许可自由建伐，合法经营；4.协议所约定的时间一过，一切权利自行归罗勇所有，杜永贵不再有任何权利干涉罗勇林权问题。签订协议后，杜永贵支付了罗勇林木转让款26388元。签订协议时，罗勇未办理有林权证，2010年10月13日，罗勇取得了林权证。2009年9月11日，�永贵在未办理采伐许可证的情况下，对林木进行砍伐并出售。2009年10月9日，筠连县林业局以筠林罚书字（2009）第08号《林业行政处罚决定书》认定：2009年9月11日，杜永贵在未办理采伐许可证的情况下，在孔雀乡平原村四组，大湾头（小地名）采伐杉木69棵，立木材积6.551立方米。杜永贵被处罚后，双方因林权转让协议发生纷争，杜永贵遂诉至四川省筠连县人民法院要求判令解除合同，由罗勇返还林木转让款26388元，赔偿损失3000元。该院于2010年6月29日作出（2010）筠连民初字第278号民事判决：解除杜永贵与罗勇于2009年9月5日签订的《林权转让协议》；罗勇返还杜永贵购林款26388元，此款于判决生效后十日内给付；驳回杜永贵的其他诉讼请求。罗勇对判决不服，向本院提起上诉，本院于2010年11月16日作出(2010)宜民终字第745号民事判决，维持筠连县人民法院（2010）筠连县�初字第278号民事判决第二项即：罗勇返还杜永贵购林款26388元，此款于判决生效后十日内给付；撤销筠连县人民法院（2010）筠连民初字第278号民事判决第一、三项即：解除罗勇与杜永贵于2009年9月5日签订的《林权转让协议》；驳回杜永贵的其他诉讼请求。2013年5月24日，罗勇自行委托四川绿盾森林资源司法鉴定中心对被砍伐林木的蓄积、材积、价值进行鉴定，同年5月27日，该司法鉴定中心作出川绿盾[2013]鉴字第036号司法鉴定意见书，内容为：经林权所有者的现场逐株指定、鉴定人员的现场逐株核实调查和内业分析计算统计，可以确定罗勇位于筠连县孔雀乡平原村4组，小地名大湾头麻湾的林木被砍，请求赔偿一案中，被砍伐杉木306株，林木蓄积126.8立方米，出材量86.2立方米，经济损失77580元，林木综合售价900元/立方米，罗勇为此支付鉴定费8000元。另查明，在一审2014年6月10日的庭审中，罗勇陈述在2012年年底砍伐过转让给杜永贵林木内的杉木70多棵。
一审法院认为，本案讼争林木的所有权依法由罗勇享有，罗勇以林权转让协议的形式将自己的林木转让给杜永贵，根据《中华人民共和国森林法实施条例》第六条的规定，改变森林、林木和林地所有权、使用权的，应当依法办理变更登记手续。双方并未办理林木的变更登记手续，因此罗勇转让林木的行为不发生物权变动的效力。杜永贵在未取得林木所有权和办理采伐许可证的情况下就对转让的林木进行了砍伐，其行为既属于违约行为，同时也损害了罗勇的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。故对罗勇主张本案按侵权法律关系要求杜永贵进行财产损害赔偿的请求，一审法院予以支持。罗勇依据四川绿盾森林资源司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，主张杜永贵赔偿其林木损失77580元的请求，因四川绿盾森林资源司法鉴定中心鉴定时杜永贵未参与，且杜永贵不予认可，该依据系罗勇单方面指认作出的结论，罗勇提供的其他证据亦不足以推翻筠连县林业局出具的《林业行政处罚决定书》对砍伐林木数量的认定。诉讼中杜永贵自认砍伐并已出售的林木棵数为106棵，立木材积约8立方米，一审法院对该林木数量予以采信。结合罗勇认可的四川绿盾森林资源司法鉴定中心依据2009年-2011年间的杉木市场询价证明所确定的林木综合售材价900元/立方米，一审法院确认支持罗勇的林木损失为7200元（8立方米×900元/立方米）；罗勇主张鉴定费8000元，该费用系罗勇主张权利产生的实际费用，一审法院予以确认，因双方在交易过程中均存在过错，故一审法院支持由杜永贵承担一半即4000元。综上，一审法院确认杜永贵赔偿罗勇林木损失7200元、鉴定费4000元，合计11200元。罗勇自愿放弃要求杜永贵赔偿其因林地长期空置而产生的损失90000元，一审法院不持异议。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国物权法》第九条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、以及《中华人民共和国森林法实施条例》第六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：杜永贵于判决生效后即行赔偿罗勇因林木被砍伐造成的损失共计11200元。案件受理费970元，由罗勇负担470元，杜永贵负担500元。
本院二审期间，上诉人罗勇围绕其上诉请求依法提交了筠连县林业局林政股出具的现场勘验笔录、筠连县木材检尺表、平原村村民委员会和平原村第四村民小组于2010年5月26日出具的证明。对当事人二审争议的关于被上诉人杜永贵砍伐的林木数量和由此给罗勇造成的经济损失的事实，本院认定如下:筠连县林业局于2009年10月9日作出的筠林罚书（2009）第08号《林业行政处罚决定书》是该局于2009年9月15日接群众举报后到现场进行勘验后作出的，具有及时、真实和客观性，应当予以采信。但鉴于被上诉人杜永贵在一审法院第一次庭审时自认其砍伐了106棵杉木，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。杜永贵的此陈述相对于筠连县林业局作出的筠林罚书（2009）第08号林业行政处罚决定书认定的杜永贵砍伐69棵杉木的事实，是对杜永贵不利的自认，根据上述规定应当予以确认。关于四川绿盾森林资源司法鉴定中心作出的川绿盾[2013]鉴字第036号司法鉴定意见书的证据资格和证明力的问题。本院认为，该司法鉴定意见书是经鉴定人员的现场逐株核实调查，由孔雀乡林业办公室工作员郑松林在当天制作的林木伐桩立木材积调查外业用表上对306株杉木的根茎签字确认后，经内业分析计算统计作出的，因此该司法鉴定意见书中对罗勇位于筠连县孔雀乡平原村4组，小地名大湾头麻湾被砍伐的306株杉木的立木蓄积126.8立方米、出材量86.2立方米、木材综合售价900元/立方米的鉴定结论具有客观真实性。但因鉴定时杜永贵未参与，认定的被砍伐的306株杉木均系罗勇单方面指认作出的结论，且罗勇曾在2014年6月10日的庭审中陈述其在2012年年底砍伐过转让给杜永贵林�范围内的杉木，因此不能根据该鉴定意见书就认定被上诉人杜永贵砍伐了306株杉木。综合以上证据的证明力，本院认定罗勇与杜永贵于2009年9月5日签订《林权转让协议》后，杜永贵在未办理采伐许可证的情况下，砍伐罗勇转让的杉木共计106株。一审判决中对杜永贵砍伐杉木数量的认定恰当，但对于106株杉木立木蓄积、出材量和经济损失的认定不符合内业分析计算相关规定，应予纠正。本院查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗勇与被上诉人杜永贵于2009年9月5日签订《林权转让协议》后，因罗勇未及时提供林权证，杜永贵又在未办理采伐许可证的情况下即对转让林木进行了砍伐，致使合同无法正常履行，双方对纠纷的发生均有过错，应各自承担相应的责任。本院生效的（2010）宜民终字第745号民事判决书已判决罗勇返还杜永贵购林款26388元，那么杜永贵理应将其砍伐的106株杉木返还给罗勇，但因时隔多年，返还原物已不可能，只能折价赔偿。根据四川绿盾森林资源司法鉴定中心的司法鉴定意见书中关于306株杉木的立木蓄积、出材量和经济损失的数据，杜永贵砍伐106株杉木给罗勇造成的经济损失为：126.8÷306x106x0.68x900=26882元。对于上诉人罗勇为主张权利而产生的鉴定费8000元，因双方在合同履行中均存在过错，一审法院判决各自承担一半恰当，本院予以确认。
综上所述，上诉人罗勇的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省筠连县人民法院（2015）筠连民初字第1555号民事判决；
二、被上诉人杜永贵于本判决生效后十日内赔偿上诉人罗勇因林木被砍伐造成的经济损失共计30882元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费970元，由罗勇负担470元，杜永贵负担500元；二审案件受理费1940元，由罗勇负担740元，杜永贵负担1200元。
本判决为终审判决。
审判长 陈淑玉
审判员 李红彬
审判员 唐福均
二〇一七年四月二十七日
书记员 匡小玲