湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终3051号上诉人（原审原告）：武汉鹏达伟业劳务分包有限公司。住所地：湖北省武汉市硚口区集贤里**号。法定代表人：刘玉春，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔殿龙，湖北鹏展律师事务所律师。委托诉讼代理人ＸＸ祥，湖北正苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司。住所地：天津市塘沽区杭州道**号。法定代表人：吴春军，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋洋，男，汉族，1986年8月23日出生，住湖北省赤壁市，系该公司员工。委托诉讼代理人：李祥熙，湖北创智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉生态城碧桂园投资有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区花山镇特*号。法定代表人：王明远，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶敏森，男，汉族，1984年12月2日出生，住湖北省武汉市洪山区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖北中湘建设实业有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区大智路交易横街新大楼*栋。法定代表人：邹芳军，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：武汉诺富建筑劳务有限公司。住所地：湖北省武汉市关山大道***号长城坐标城**栋*单元*层**号。法定代表人：邹强。上诉人武汉鹏达伟业劳务分包有限公司（以下简称鹏达公司）因与被上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）、武汉生态城碧桂园投资有限公司（以下简称碧桂园公司）、湖北中湘建设实业有限公司（以下简称中湘公司）、武汉诺富建筑劳务公司（以下简称诺富公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00963号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹏达公司的委托诉讼代理人崔殿龙、ＸＸ祥，被上诉人中建六局的委托诉讼代理人蒋洋、李祥熙，被上诉人碧桂园公司的委托诉讼代理人叶敏森到庭参加诉讼。被上诉人中湘公司、诺富公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。鹏达公司上诉请求：撤销一审判决，改判中建六局向鹏达公司支付工程款18840964元,并自2014年3月7日起按同期贷款利率支付利息直至付清全部工程款之日止；本案诉讼费用、保全费由中建六局承担。事实及理由：2011年1月15日鹏达公司与中建六局签订“明为分包实为转包”的“碧桂园会议中心酒店二区工程”《劳务分包合同》,2011年1月25日,碧桂园公司与中建六局签订“碧桂园会议中心酒店二区工程”《建设工程施工合同》,碧桂园会议中心酒店二区工程中标公示表显示“开标时间、评标时间为2011年6月2日”。合同签订后,鹏达公司作为实际施工人完成了《劳务分包合同》范围内的“B区客房“工程及未签订合同的”A68bm会所、特色客房主体结构”等工程,鹏达公司完成工程量为52863273.77元,中建六局、中湘公司、诺富公司直接向鹏达公司支付工程款及代其支付材料款等合计31597087元,尚欠其工程款21266186.77元。（一）一审法院认定总包合同有效错误。中建六局与碧桂园公司先签订合同后进行招投标,违反了法律强制性规定,该合同依法应认定为无效。（二）一审法院认定《劳务分包合同》有效错误。双方签订的《劳务分包合同》,名为劳务分包实为工程转包。从《劳务分包合同》、《建设工程施工合同》内容看,鹏达公司承担了建筑施工企业的税金,而非劳务分包税金。从《劳务分包合同》及《建设工程施工合同》承包范围看：1、中建六局将其承包的碧桂园会议中心酒店二区工程肢解转包给鹏达公司。2、《武汉生态碧桂园水疗、娱乐工程合同》工程承包范围内全部工程“A68bm会所、特色客房主体结构工程、水疗中心工程、娱乐中心工程”全部由鹏达公司履行。中建六局借劳务分包名义实施工程肢解转包,其目的为规避《建筑法》等相关法律强制性规定。综上,双方签订的《劳务分包合同》,名为劳务分包实为工程转包,应为无效。（三）一审法院认定无充分证据证明鹏达公司为实际施工人错误。1、《劳务分包合同》约定的由中建六局提供的钢材、混凝土、加气块,实际由鹏达公司采购、结算、付款或由中建六局代付。2、涉案工程施工管理、签证、验收、结算活动均由鹏达公司组织,中建六局未派驻人员。3、鹏达公司向中建六局出具的收据均为收取“工程款”,中建六局及中湘公司、诺富公司向鹏达公司支付款项用途为“支付工程款”。（四）一审法院以鹏达公司撤回鉴定申请为由不予支持鹏达公司以碧桂园公司与中建六局之间关于涉案工程的结算金额作为鹏达公司完成工程量错误。五、中建六局应付鹏达公司工程款21266186.77元,扣除税金2425222元,尚欠工程款18840964元,并应自2014年3月7日按照同期人民银行贷款利率向鹏达公司支付工程欠款利息直至付清全部欠款之日止。（六）一审法院认定鹏达公司涉案工程管理人员花名册及工资表系单方制作,中建六局予以否认,该证据缺乏证明力，该认定是错误的。（七）一审法院认定中建六局通过“QQ”向鹏达公司发送的“碧桂园B区资金统计”及(2016)鄂洪兴内证字第10842号《公证书》内容不能证明鹏达公司实际施工涉案工程，该认定是错误的。（八）一审法院认定涉案工程“竣工图”编制人虽是鹏达公司技术人员“张某”,但该图纸不能证明鹏达公司实际施工涉案工程，该认定是错误的。（九）一审法院认定鹏达公司提交支付涉案工程钢材款6260651.6元钢材款、混凝土款1103547元付款凭证原件不能证明与本案有关联,达不到鹏达公司为实际施工人的证明力，该认定是错误的。（十）一审法院认定鹏达公司提交的工程签证单从内容和形式上均无法确定真实性和关联性是错误的。签证单有中建六局盖章,鹏达公司员工在施工单位栏签字,内容为涉案工程签证。（十一）双方签订的《劳务分包合同》无效,鹏达公司为实际施工人,中建六局尚欠工程款18840964元,一审法院适用法律错误。中建六局答辩称：1、一审判决认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,应予以维持。(1)发包人碧桂园公司与中建六局签订的《施工合同》合法有效,且己履行,工程款结算完毕,双方没有争议。(2)中建六局为完成该工程,与世纪君城钢材签订的《购销合同》及付款，与德鑫燃公司签订的《钢材买卖合同》及其付款,并由此产生的湖北省武汉市中级人民法院民事裁定书等十份合同及法院裁定书，该局均有原件。这些证据从各方面均有力证明该局系施工方。(3)该局与鹏达公司有劳务分包合同,双方有合同书,结算单,付款凭证,劳务款己付清，不存在争议。2、鹏达公司在一审中没有任何证据证明其主张的事实。(1)该局出示了与发包人、劳务分包人及钢材、水泥、混凝土供应商等多个单位的合同及付款凭证,其中还包括法院判决书,证明力充分。(2)鹏达公司在两次开庭中,出示的证据有十几份,只有两份是原件,却没有证明力。其他证据没有原件,并都是其员工的单方证人证言，欠缺证明力。(3)根据民事诉讼的证明标准,中建六局举证达到了证明目的。3、鹏达公司的诉讼主张多变,没有固定性。鹏达公司将该局与碧桂园公司的结算款减去己领取的劳务款作为其诉讼主张荒谬。既然鹏达公司主张工程系鹏达公司完成,那应该由鹏达公司拿施工资料与发包方据实结算,不应该借助违法转包方的工程结算资料。4、上诉事实与理由不成立。(1)上诉状中列出的第一条不成立。根据《中华人民共和国招标投标法》第3条的规定,本工程不属于必须进行招标的工程，不符合必须投标的条件。即使是必须招标的项目,根据该法第49条规定,也只应进行行政处罚,不应认定合同无效。(2)上诉状中把中建六局代扣代缴鹏达公司的税金作为第二条上诉理由不能成立。鹏达公司的上诉理由是鹏达公司承担了中建六局的税金,所以名为劳务分包实为工程转包。这是对本案合同与税务规定的生疏和误解。(3)第三条上诉理由也不成立。第三条上诉理由是涉案钢材,混凝土、加气块的采购,从而证明工程为鹏达公司施工完成,这一点前文己述,不再累述。(4)第四条上诉理由是工地管理人员问题。不能否认,鹏达公司确实在工地派驻了管理人员,但这并不证明工程归其所有。(5)对一审撤回鉴定申请,并以结算金额为根据,判决驳回起诉持有不同意见。此条上诉理由也不成立。5、结算协议不容推翻,大肆索要劳务费的诉讼目的违反法律规定。(1)本案鹏达公司坚持诉讼,目的是要增加劳务费。要增加劳务费,就必须推翻结算协议。结算协议系双方真实意思表示,不违反法律规定,合法有效,应予维持。(2)最高人民法院在(2014)民一终字第88号案件中认为:实际施工人与违法转包方已就工程款结算达成协议,在无证据证明该协议存在胁迫、显失公平等合同无效或可撤销情形的情况下,一方主张对工程款重新鉴定的,不应支持。涉案结算协议,既不存在无效法律事实,也不存在可撤销的条件,且己过了一年申请时效,根本就不存在撤销问题。综上请求二审法院查明事实,维持原判,驳回上诉。碧桂园公司答辩称：本案中碧桂园公司与鹏达公司没就涉案工程签订任何施工合同，双方之间不存在合同关系,碧桂园公司对承包人与中建六局之间的关系根本不知情。另,碧桂园公司已按照《武汉生态城碧桂园会议中心酒店二区工程》、《武汉生态城碧桂园酒店水疗、娱乐中心工程》合同的约定,按约足额向中建六局支付了工程款,不存在任何拖欠情形。鹏达公司对碧桂园公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据,请求依法驳回其对碧桂园公司的诉讼请求。鹏达公司向一审法院起诉请求：1、判令中建六局、碧桂园公司支付工程款人民币35629242.22元（第二次庭审中鹏达公司书面将该请求金额调减为21266186.77元），并自2014年3月7日起按同期人民银行贷款利息支付资金占用损失至付清全部工程款之日止。2、中湘公司、诺富公司对中建六局和碧桂园公司的欠款及资金占用损失承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用、诉讼保全费、诉讼保全担保费10万元由被告共同承担。一审法院认定事实：2011年1月25日，承包人中建六局与发包人碧桂园公司就武汉东湖新技术开发区花山镇的武汉生态城碧桂园会议中心酒店二区工程签订《碧桂园建设工程施工合同》（合同编号：HB.STCBGY.2011.006），约定总建筑面积5.9万平方米，工程内容为施工总承包（包括土建、室内安装工程、室内装修工程）。工程概况为：酒店二区、栋数7栋、建筑面积59481平方米、层数8层、独立基础、框架、备注为B区客房、酒店公共部分、酒店会议中心。工程承包方式：单体土建工程分部分项工程采用综合单价包干的承包方式（详见附件5）；室内装修工程采用综合单价包干的承包方式（待出施工图纸后再确定）；室内安装工程采用综合单价包干的承包方式（详见附件8）；施工技术措施费采用综合单价包干及总价包干的承包方式（详见附件5）；本工程的施工组织措施费（包括冬季雨季施工增加费、生产工具用具使用费、夜间施工、二次搬运、工程定位、点交、场地清理费等所有施工组织费用）、安全防护、文明施工与环境保护费为总价包干，金额1495000元（结算时不作调整）。本工程设进度奖励，包干价为2655000元（结算时不作调整）。合同价款暂定金额为6500万元。约定酒店二区工程开工日期2011年1月10日、单体工程完成日期2011年8月1日、竣工日期2012年4月1日。发包人委托武汉宏宇建设工程咨询有限公司对本工程实施全过程施工监理。在通过全部工程竣工验收和配合发包人全面验收并办理工程交接手续、办完竣工资料移交手续后45天内完成初审，通过对数确认结算造价后，双方在结算书上签字。结算审核完毕后，双方签订结算审核书，办理结算手续。工程结算总价为合同确定的合同价款及其调整、合同规定的其他款项的总和。在工程各阶段完（竣）工检测或验收通过、竣工资料完成移交之日起30天内支付至该部分工程总价的85%；并在初审完毕之日起15天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的90%。在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金。承包人未经发包人书面同意不得将本合同的全部或任何部分转让给他人，承包人不得采取大包形式（即将其中的若干栋建筑或全部采取包工、包料、包机械、包管理的形式直接转包给第三人）。分包须经发包人书面批准，并向发包人提供分包单位资质证书、分包合同、分包工程施工方案等，分包合同不得与本合同发生抵触。合同还对其他相关事宜进行了约定。同年，中建六局与碧桂园公司还签订一份《武汉生态城碧桂园酒店水疗、娱乐中心工程合同》（合同编号：HB.STCBGY.2011.006-2号），工程名称：武汉生态城碧桂园酒店水疗娱乐中心工程，总建筑面积约0.9万平方米，工程内容：施工总承包（包括土建、室内安装工程）。工程项目为A68、水疗中心、娱乐中心、特色客房。合同价款暂定总价为18227691.60元。水疗中心、娱乐中心按照酒店二区合同中工程量清单综合单价进行结算，除模板及脚手架之外的措施项目费按照建筑面积126元/平方米包干，结算时不予调整。A68、特色客房结算按照承包人样板房区投标文件工程量清单综合单价计算，结算价下浮5%作为最终结算价，工程量清单见附件3。开工日期2011年7月1日，竣工日期2012年4月1日。附件1：武汉生态城碧桂园酒店水疗、娱乐中心工程施工合同价款计取表。附件2：武汉生态城碧桂园样板房G65户型工程量清单。2015年12月22日，中建六局就武汉生态城碧桂园会议中心酒店二区工程（含B区和C区）《碧桂园建设工程施工合同》（合同编号：HB.STCBGY.2011.006/HB.STCBGY.2011.006-1号）项下工程造价经双方预结算人员核对后进行了工程款的结算审核，审核工程造价为118739526.44元（其中B区结算造价34242028.19元），单方造价1994.01元/平方米。该工程开工日期2011年1月15日，竣工时间2014年3月7日。2016年5月12日，碧桂园公司对中建六局报送的《武汉生态城碧桂园酒店水疗、娱乐中心工程合同》（合同编号：HB.STCBGY.2011.006-2号）项下的碧桂园酒店水疗、娱乐中心工程造价经双方预结算人员核对后进行了工程款的结算审核，审核工程造价为17541707.43元，单方造价2148.23元/平方米。该工程开工日期2011年7月1日，竣工日期2014年3月7日。上述工程其中A68工程结算为2399488.3元；水疗中心工程结算为5083700.46元；娱乐中心工程结算为7591468.67元；特色客房工程结算为2284725.81元；B区客房工程34242028.19元；B区客房人工费调差增加473643.15元；总包配合费361197.47元；水疗娱乐中心、A68、特色客房工程人工费调差增加109317.91元；总包配合费104192.95元。碧桂园公司与中建六局结算后截至2016年2月，碧桂园公司向中建六局支付《碧桂园建设工程施工合同》（合同编号：HB.STCBGY.2011.006号）项下工程款116231647.00元，支付《武汉生态城碧桂园酒店水疗、娱乐中心工程合同》（合同编号：HB.STCBGY.2011.006-2号）项下工程款13770000元。碧桂园公司合计支付130001647元。2016年4月27日、7月12日，碧桂园公司合计支付中建六局4094622元，2016年1月12日，碧桂园公司应湖北省武汉市江夏区人民法院要求履行协助执行义务，协助暂扣中建六局工程款712552元。另认定：2011年1月15日，中建六局武汉生态城碧桂园会议中心酒店二区工程项目部与鹏达公司签订《武汉生态城碧桂园会议中心酒店二区工程劳务分包合同书》（合同编号：WH-2011-LW01/BGY-LW01），双方就劳务分包事项约定：工程名称：武汉生态城碧桂园会议中心酒店二区工程B1-B5酒店客房；承包范围：B1-B5客房工程基础、主体结构工程，含模板、钢筋、砼、电渣压力焊、钢筋连接、砌体、砌体抹灰、屋面砂浆找平、内外架搭设、二次浇注、内外墙及楼地面粗装抹灰、安全、文明施工等与主体即促装修有关的全部工作内容；承包方式：清包工，包部分机械、辅材及工具。由甲方提供的材料、设备等由乙方自行解决。工作内容：模板工程、钢筋工程、砼工程、砌体工程、架子工程、粗装饰工程及其他零星工程。工程期限：2011年1月10日至2011年8月1日。本工程劳务费约定为计件单价（详见列表）。合同总价暂定600万元（含税价）。结算及付款方式：由乙方按月编制进度报表，甲方审核后按实际完成工程量的80%支付；工程竣工验收、业主支付工程尾款后付到95%，留5%工程质保金，质保期2年。以银行转账方式支付。最终结算支付的条件：完成所有承包范围内工作，经甲方和监理工程师、质量监督站对已验收合格后，方可办理最终结算。双方还对其他相关事宜进行了约定。2016年1月14日，鹏达公司与中建六局就武汉生态城碧桂园B区、A68bm会所、特色客房、水疗、娱乐项目进行了结算。结算工作内容为基础、主体、水电安装及装饰装修等。分承包形式为劳务分包及部分辅材。双方确认总结算金额为23724201.98元，中建六局已付款23738000元。同时备注：以上结算金额包括鹏达公司所有施工工作内容及约定的施工综合单价，双方不存在其它任何争议；以上付款包括中建六局支付给鹏达公司的相应款项，双方不存在任何争议；双方最终确定中建六局超付鹏达公司13798.02元，经双方协商确定超付款项中建六局不再向鹏达公司追讨，财务由中建六局自行处理。中建六局审理中还提交了其于2011年3月22日至2015年2月16日期间共向鹏达公司支付上述结算款项23738000元的银行凭证及收据，款项用途载明为“劳务费”或“碧桂园工程款”，其中部分款项系通过中湘公司、诺富公司向鹏达公司代为支付。又认定：鹏达公司为证明中建六局将武汉生态城碧桂园B区客房土建工程、安装工程、A68bm会所、特色客房主体结构工程、水疗中心工程、娱乐中心工程全部转包给了鹏达公司施工，鹏达公司才是上述工程的实际施工人，审理中向一审法院提交了其与案外人宫氏合成化工机械有限责任公司签订的《化学植筋施工承包协议书》、与余金桂签订的《脚手架工程劳务承包合同》及终期结算表、与武汉德鑫燃物资有限公司签订的《钢材买卖合同》及终期结算表、与武汉市华盛恒运机械有限公司签订的《设备租赁合同》及终期结算表、与程利军签订的《建筑工程防水合同》及终期结算表、与双喜焊接工程队签订的《钢筋工程劳务承包合同》及终期结算表、与鄂学广签订的《砖基础砌筑协议》及终期结算表、与张项目签订的《建筑工程承包合同》及终期结算表、与王金红签订的《材料款支付协议》、鹏达公司管理人员花名册及工资表、新业商砼结算单、与邹金奇混凝土班组签订的内部承包合同及结算表、B区娱乐、水疗项目各班组工程欠款表、地材沙石、水泥分供方终期结算表、临时办公室彩板房结算表、五金零星材料终期结算表、李雪峰丝杆终期结算表、污水管终期结算表、刘双林模板终期结算表、洪亮临设、彩板房终期结算表、与新洲粉刷施工队签订的《劳务承包合同》及终期结算表、孟小华钢管租赁费终期结算表、与王ＸＸ水电施工队签订的《承包合同》、与乐绍广木班组签订的《承包合同》及终期结算表、与刘少华木工队签订的《承包合同》及终期结算表、与宏昊天建材有限公司签订的《供需合同》及终期结算表、与中南机械轧辊工贸有限公司签订的《加工合同》及收款收据、与夏田刚屋面瓦班签订的《内部承包合同》及终期结算表、与曾胜宏粉刷班组签订的《内部承包合同》及终期结算表、刑自德木材供应终期结算表。上述鹏达公司提供的证明其实际施工的证据中，仅有鹏达公司与武汉德鑫燃物资有限公司签订的《钢材买卖合同》及终期结算表和其与中南机械轧辊工贸有限公司签订的《加工合同》及收款收据有原件，其余证据均未能提交原件或为单方制作，且终期结算表上均无中建六局或碧桂园公司签字或盖章。上述有原件的合同中，鹏达公司与中南机械轧锟工贸有限公司于2011年10月14日签订《加工合同》，约定鹏达公司委托该公司加工三种规格的钢筋，完工后鹏达公司付该公司加工费10万元。2011年2月21日，中建六局与武汉德鑫燃物资有限公司（以下简称德鑫燃公司）签订《钢材买卖合同》，约定德鑫燃公司向中建六局武汉生态城碧桂园会议中心酒店二区工程供钢材，约定了合同金额800万元等。中建六局与德鑫燃公司通过诉讼于2011年9月23日达成付款协议，约定余款于2012年1月15日前一次付清。中建六局为证明其为涉案项目的承包人并实际施工，未将其施工工程转包给鹏达公司，向一审法院提交了相应证据：2011年1月11日，中建六局与武汉市东西湖君诚世纪物资经营部就涉案工程签订《钢材购销合同》并付款。2011年4月15日，中建六局与中建商品混凝土有限公司就涉案工程签订《预拌混凝土供应合同》并付款。2011年3月，中建六局与湖北泰丰工贸有限公司签订《预拌混凝土供应合同》并付款。2011年10月，中建六局与湖北合力基业混凝土有限公司签订《商品混凝土买卖合同》并付款。2011年1月14日，中建六局与武汉红吉机械设备租赁有限公司签订《塔吊租赁合同》及付款。2011年1月28日，中建六局与武汉诚诚志设备租赁有限公司签订《建筑机械设备租赁合同》并付款。2011年2月20日，中建六局与武汉铭太机械有限公司签订《塔式起重机租赁合同》并付款。2011年4月28日，中建六局与武汉东苑建筑工程有限公司签订《土方专业分包合同》以及与武汉时代新诚建筑工程有限公司签订《材料采购合同》并付款。上述证据中建六局均提交了原件及付款凭证，用于证明其实际施工本案碧桂园项目。还认定：2016年8月4日，鹏达公司以实际施工人身份向一审法院提出《司法鉴定申请书》，申请对其施工的武汉生态城碧桂园B区客房土建工程、安装工程、A68bm会所、特色客房主体结构工程、水疗中心工程、娱乐中心工程造价进行司法鉴定。合议庭同意其造价鉴定申请后，鹏达公司未能按造价鉴定要求提交本案工程造价鉴定所需资料：无法提供投标及中标相关资料、无法提供施工期间相关资料、无现场签证的工程量核定单、无中间验收资料、无工程竣工验收资料、无工程竣工结算书等。2017年5月2日，鹏达公司以无力承担鉴定费为由向一审法院撤回了上述鉴定申请。2017年5月18日，鉴定单位北京希地环球建设工程顾问有限公司湖北分公司将鹏达公司的鉴定委托作退案处理。一审法院认为，承包人中建六局与发包人碧桂园公司就武汉生态城碧桂园会议中心酒店二区工程签订的《碧桂园建设工程施工合同》以及《武汉生态城碧桂园酒店水疗、娱乐中心工程合同》内容上未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方建立建设工程施工合同法律关系。合同签订后，中建六局依约进行了施工，案涉工程已竣工验收，中建六局与碧桂园公司亦已进行了结算，碧桂园公司依约向中建六局支付了相应的工程价款，双方的合同履行完毕无异议。中建六局将其总承包的案涉工程与鹏达公司签订《武汉生态城碧桂园会议中心酒店二区工程劳务分包合同书》，双方就劳务分包事项及承包方式进行了详细约定。鹏达公司提供劳务后，与中建六局就武汉生态城碧桂园B区客房、A68bm会所、特色客房、水疗、娱乐项目劳务分包进行了结算。鹏达公司对结算工作内容以及中建六局已付劳务费及工程款23738000元无异议，同时备注双方不存在其它任何争议；以上付款包括中建六局支付给鹏达公司的相应款项，双方不存在任何争议。该劳务分包合同中建六局和鹏达公司已履行完毕并无异议。本案双方当事人争议的焦点问题是鹏达公司是否为武汉生态城碧桂园B区客房土建工程、安装工程、A68bm会所、特色客房主体结构工程、水疗中心工程、娱乐中心工程的实际施工人，并有权向中建六局和碧桂园公司主张工程款。一审法院认为，鹏达公司不是案涉工程的实际施工人，其以实际施工人身份主张工程价款缺乏事实依据。理由是，首先，中建六局与碧桂园公司之间建立了案涉工程的发包和承包施工法律关系，鹏达公司与中建六局之间成立案涉工程的劳务分包法律关系，两者法律关系性质不同。鹏达公司主张其与碧桂园公司之间系建设工程施工合同法律关系没有合同依据。鹏达公司也未能提供证明其实际施工的投标及中标相关资料、施工期间相关资料、现场签证的工程量核定单、中间验收资料、工程竣工验收资料、工程竣工结算书等证据材料来证明其承包施工人的地位。其次，鹏达公司认为中建六局将其承包的工程全部转包给其施工没有其他证据予以证实。鹏达公司为证明其对案涉工程实际施工，提交了大量与案外人签订的《钢材买卖合同》、《设备租赁合同》、《劳务承包合同》及终期结算表等协议，但基本上未能提交原件佐证，且和本案涉案工程缺乏关联性，不能达到证明其系实际施工人的证明目的。中建六局不仅和碧桂园公司之间签订了施工合同，提供了完整的施工资料、验收资料、结算资料，还提交了相应的其履行施工义务以及与案外人供应商等签订的买卖合同、租赁合同等用于涉案工程，并实际和案外人进行了结算，能证明其履行了施工义务。鹏达公司认为是自己与案外人进行结算，只是委托中建六局代为对案外人支付结算款，代付的款项均从应付鹏达公司工程款中扣减的理由没有证据能证实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据上述法律规定，鹏达公司应自行承担举证不能的法律后果。再次，鹏达公司诉请中建六局、碧桂园公司向其支付工程款人民币21266186.77元，依据的是中建六局与碧桂园公司之间关于案涉工程的结算金额，鹏达公司将其算作自己已完成工程量结算价52863273.77元，减去“中建六局、中湘公司、诺富公司直接向鹏达公司支付工程款及代鹏达公司材料款等合计31597087元”后得出的金额。鹏达公司不能证明中建六局将其承包的案涉工程全部转包给了鹏达公司，并由鹏达公司全部实际施工，而实际上根据查明的事实，中建六局对案涉工程进行了实际施工。鹏达公司不能将碧桂园公司与中建六局之间的结算等同于与鹏达公司达成的结算。故鹏达公司主张将中建六局与碧桂园公司之间的结算金额作为其诉讼请求的依据没有事实依据，不予支持。即使存在鹏达公司在案涉工程中除劳务分包外还完成了其他部分工程实际施工的情形，其也未能举证证明其实际施工的工程量价款是多少，其提交的有其工作人员签名的案涉工程施工图纸、QQ聊天截图以及与案外人无对应合同的终期结算表等证据均达不到其完成案涉工程工程量价款的证明目的。鹏达公司在审理中申请了对其已完工程量价款进行造价鉴定，但未能提交鉴定资料又自愿撤回了申请，导致其即使存在部分实际施工情形也因未申请造价鉴定而无法确定其施工工程量价款应自行承担举证不能的法律后果。故鹏达公司关于其实际完成施工工程量价款的诉讼请求不予支持。最后，鹏达公司在完成劳务分包工作后与中建六局进行了结算，结算款为23738000元，中建六局付款凭证载明的用途既注明有“劳务费”，也有注明为“工程款”，并承诺双方不存在任何其他争议。故即使有除劳务分包外还有中建六局另行将其承包的施工内容转包给鹏达公司施工的情形，双方亦已进行了结算，并无异议。鹏达公司现在虽提出异议，但也未举证证明劳务分包合同项下中建六局已支付的“工程款”金额和鹏达公司诉请的工程款金额有何关联和区别。另外，鹏达公司还主张碧桂园公司应依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定在其欠付中建六局工程款范围内向其承担支付工程款的义务，但碧桂园公司并不差欠中建六局工程款，鹏达公司的该项诉讼请求没有事实依据，不予支持。鹏达公司还主张中湘公司和诺富公司因出借账户，故应依照《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》之规定向其承担连带清偿责任。一审法院认为，中湘公司与诺富公司系受中建六局委托代中建六局向鹏达公司支付过《武汉生态城碧桂园会议中心酒店二区工程劳务分包合同书》项下的部分款项，该受托行为的法律后果应由委托人中建六局承担而与中湘公司和诺富公司无关，且鹏达公司对上述批复内容理解有误，该批复并不适用于本案事实，故对鹏达公司的该项诉讼请求亦不予支持。综上，鹏达公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：驳回鹏达公司的诉讼请求。本案案件受理费219946元，财产保全费5000元，由鹏达公司负担。二审中鹏达公司提交如下证据：证据一，武汉德鑫燃物资有限公司员工梁某出具的《情况说明》。拟证明：1、碧桂园会议中心酒店二区工程、A68bm会议、特色客房主体结构工程、水疗中心工程、娱乐中心工程《劳务分包合同》范围外的钢材采购、收料、结算均由鹏达公司办理。2、鹏达公司直接支付钢材款324万元。3、与本案有关联的诉讼调解由鹏达公司员工进行。4、鹏达公司为实际施工人。证据二，武汉朋誉物资有限公司李某《情况说明》，拟证明：1、碧桂园会议中心酒店二区工程、A68bm会议、特色客房主体结构工程、水疗中心工程、娱乐中心工程《劳务分包合同》范围外的钢材采购、收料、结算均由鹏达公司办理。2、鹏达公司直接支付钢材款242522、605元。3、鹏达公司为实际施工人。证据三，武汉中南机械轧琨工贸有限公司与鹏达公司签订的《加工合同》、结算单、付款单、收据。拟证明：1、涉案工程《劳务分包合同》范围外的钢材采购、加工由鹏达公司采购、结算。2、钢材款、加工费合计57.4万元。3、鹏达公司为实际施工人。证据四，涉案工程沙、水泥、收料单、结算单。拟证明：1、《劳务合同》范围外涉案工程沙、水泥等材料均由鹏达公司采购、收料及结算。2、鹏达公司为实际施工人。证据五，土石方工程结算单。拟证明：1、《劳务合同》范围外的土石方工程由鹏达公司与时代新城建筑有限公司办理。2、鹏达公司为实际施工人。证据六，鹏达公司与中建六局财务对账表。拟证明：1、中建六局将涉案工程转包给鹏达公司。2、鹏达公司为实际施工人。上述证据拟证明一审判决书第十四页第二段所引述的合同名义上是中建六局签订，实际履行是鹏达公司。中建六局质证认为，对证据一，证人梁某与孔鹏存在合作关系且与该局存在诉讼纠纷，所作证言不可采信。中建六局与德鑫燃公司之间的纠纷应以判决及相关合同、结算、付款依据为准，梁某证言不能推翻事实。至于张某是鹏达公司聘请的员工，与鹏达公司有利害关系，无法达到其证明目的。对于证据二，李某本人未到庭，且与本案无关，与中建六局无关。对于证据三、四、五，这些证据与中建六局无关，系鹏达公司与案外人的合同，其真实性无法核实。鹏达公司提供的上述证据都是一审中已经过质证的证据。对于证据六，不是新证据，鹏达公司提供的与案外人的协议、付款都与中建六局无关，中建六局无法核实。碧桂园公司质证认为，对于鹏达公司举出的证据，该公司并不知情，不予质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，应予以确认。二审另查明，碧桂园公司与中建六局之间工程承包合同的开标、评标时间为2011年6月2日。2016年1月14日，中建六局与鹏达公司签订的《分供方结算单》载明：“工程名称：武汉生态城碧桂园B区、A68、特包客房、水疗、娱乐项目；工作内容：基础、主体、水电安装及装饰装修等；承包方式：劳务分包及部分辅材；备注：1、以上结算金额包括鹏达伟业在该项目所有施工工作内容，双方不存在其它任何争议；2、以上付款包括中建六局支付给鹏达伟业的相应款项，双方不存在任何争议”。本案争议的焦点为：1、碧桂园公司与中建六局签订的合同及中建六局与鹏达公司签订的劳务分包合同的效力如何认定。2、鹏达公司主张中建六局向其支付工程款1800余万元及利息是否具有事实依据。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”的规定，本案工程项目涉及酒店经营，关乎公共安全，属于必须进行招标的工程项目。碧桂园公司与中建六局于2011年1月25日签订的《碧桂园建设工程施工合同》，以及同年签订的《武汉生态碧桂园酒店水疗、娱乐中心工程合同》，因没有经过招投标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，应认定为无效。一审法院对涉案建设工程合同效力的认定错误，本院予以纠正。中建六局武汉生态城碧桂园员会议中心酒店二期工程项目部与鹏达公司签订的《武汉生态城碧桂园会议中心酒店二区工程劳务分包合同书》作为前述合同的后续合同，因前合同无效，亦应为无效，鹏达公司的相关上诉主张成立，本院予以支持。因2011年1月15日中建六局武汉生态城碧桂园会议中心酒店二区工程项目部与鹏达公司签订的《武汉生态城碧桂园会议中心酒店二区工程劳务分包合同书》属于原始证据、直接证据，无论是合同名称、内容，还是所涉及的具体权利义务均指向的是劳务分包法律关系。鹏达公司虽然上诉主张其与中建六局之间就A68bm会所、特色客房、水疗、娱乐项目等分项建设工程形成分包法律关系，但其无法提交书面合同直接予以证明。鹏达公司在二审庭审中就此提交了若干新证据。经查，对于证人梁某提供的《情况说明》及当庭所作的证言，梁某陈述其所在德鑫燃公司与中建六局签订的《钢材买卖合同》，实际由该公司与鹏达公司实际履行，但梁某是否经过该公司授权，是否能代表该公司发表意见，缺乏证据证明。且梁某另与中建六局存在诉讼纠纷，双方之间构成利害关系，故梁某的证人证言不能证明中建六局与鹏达公司形成建设工程分包关系。对于证人李某出具的《情况说明》，因李某无正当理由未出庭作证，该份证据不能单独作为认定案件事实的依据，故该《情况说明》关于李某向武汉鹏达公司供应钢材的证明内容也不能直接证明中建六局与鹏达公司形成建设工程分包法律关系。对于证人张某的证言，从身份关系看，张某作为鹏达公司的员工，证明该公司分包承建涉案工程的证明力达不到高度盖然性的要求；从其证明内容看，张某陈述其在施工现场对鹏达公司施工进行管理，并不当然否认中建六局与鹏达公司存在劳务分包法律关系，因为在劳务分包合同的履行过程中也存在必要的生产管理和技术指导。对于鹏达公司提交的与武汉中南机械轧琨工贸有限公司签订的《加工合同》、结算单、付款单、收据，涉案工程沙、水泥、收料单、结算单；土石方工程结算单，与中建六局财务对账表等证据，一方面，上述部分证据虽有原件进行佐证，但因涉及第三方的证据未经第三方予以证实，其真实性仍无法认定。另一方面，上述证据并不能否定中建六局与相关业务单位签订合同的真实性，进而无法支持鹏达公司主张的与中建六局形成工程分包法律关系的事实。另外，在涉及到劳务分包的建设工程施工中，即使劳务承包方存在与供货方交接及结算的情形，因不能排除劳务承包方按劳务发包方委托或指示为一定行为，也不能据此否认中建六局与鹏达公司之间签订的劳务分包合同的意思表示。综上，鹏达公司提交的证据的证明力尚不能否认劳务分包合同的真实性，以及推翻围绕该合同产生的一系列相关合同及结算的真实性，中建六局与鹏达公司签订的《武汉生态城碧桂园会议中心酒店二区工程劳务分包合同书》关于劳务分包的意思表示真实，应予认定。因鹏达公司提交的证据并不足以证明其与中建六局间存在建设工程分包关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应承担举证不能的法律后果。本案中，无论是中建六局与鹏达公司签订的《武汉生态城碧桂园会议中心酒店二区工程劳务分包合同书》，还是碧桂园公司与中建六局签订的建设工程承包合同均已得到履行，涉案的工程已经竣工验收并交付，其中碧桂园公司与中建六局之间的合同已全部结算完毕并付清。中建六局与鹏达公司于2016年1月14日进行了分供方结算，在双方签名盖章的《分供方结算单》中，关于工程名称的记载中已包含了鹏达公司主张的A68bm会所、特色客房、水疗、娱乐项目等分项建设工程，鹏达公司关于分供方结算仅对上述工程劳务部分进行结算既缺乏事实依据，也不符合生活经验。《分供方结算单》另记载关于“1、以上结算金额包括鹏达伟业在该项目所有施工工作内容，双方不存在其它任何争议；2、以上付款包括中建六局支付给鹏达伟业的相应款项，双方不存在任何争议”的内容，表明双方所进行的是全面结算，并特别强调不存在其它任何争议，结合中建六局已按分供结算超额支付结算金额事实，鹏达公司要求中建六局支付工程款的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，鹏达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费134845元，由上诉人武汉鹏达伟业劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵震宇审判员  王潜勇审判员  张之婧二〇一七年十一月一日书记员  张本蕤