广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）中中法知刑终字第3号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马国文，男，1976年3月23日出生于江西省吉安市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江西省吉安市。因本案于2013年6月24日被羁押，同年6月25日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人成冬红、孟凡亮，广东洋三律师事务所律师。
原审被告人马某甲，男，1964年2月21日出生于江西省吉安市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江西省吉安市。2013年6月24日被羁押，同年6月25日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人马某乙，男，1973年11月20日出生于江西省吉安市，汉族，文盲，农民，户籍所在地江西省吉安市。2013年6月24日被羁押，同年6月25日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人马国文、马某甲、马某乙犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2014年7月7日作出（2014）中二法知刑初字第7号刑事判决。原审被告人马国文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年12月份始，马国文未经“长城”“昆仑”“加德士”“壳牌”“柳工”“美孚”注册商标所有人许可，为牟取非法利益，以中山市横栏镇长安北路107号仓库为据点，利用马某甲租用的中山市横栏镇六沙大道56号后面的工厂为场所，从河北省购入非法制造的上述注册商标标识，伙同被告人马某甲、马某乙予以销售。
2013年6月24日5时许，公安机关在中山市横栏镇六沙大道56号后面的工厂内将马国文、马某甲、马某乙抓获归案，并当场缴获尚未销售的他人伪造的“柳工”润滑油塑料桶97个、“加德士”润滑油铁桶23个、“昆仑”润滑油铁桶24个、“长城”润滑油铁桶25个、“长城”润滑油塑料桶309个、“长城”润滑油铁桶盖子1841套（一大一小，均标注有“长城”标识）及“长城”润滑油防伪标签64368件。随后，公安机关在被告人马国文租住的中山市横栏镇贴边市场附近的出租屋内缴获“壳牌”标签7236件。同年6月25日2时许，公安机关在中山市横栏镇长安北路107号仓库缴获“昆仑”润滑油标签19246件、“壳牌”润滑油标签19013件、“长城”润滑油标签17514件、“美孚”润滑油标签45978件、“加德士”润滑油标签14720件、“柳工”润滑油标签6000件及伪造的“昆仑”润滑油铁桶盖子3000套（一大一小，均标注有“昆仑”标识）、“壳牌”润滑油铁桶盖子350套（一大一小，均标注有“壳牌”标识）、“昆仑”润滑油铁桶3个、“长城”润滑油铁桶8个、“美孚”润滑油塑料桶2620个、“长城”润滑油塑料桶9433个、“柳工”润滑油塑料桶3794个、“壳牌”润滑油塑料桶2656个。综上，缴获的非法制造的注册商标标识共计218258件（共价值人民币538609.76元）。上述犯罪事实，马国文、马某甲、马某乙在开庭审理过程中也无异议，并有广西柳工集团有限公司、中国石油化工股份有限公司、壳牌国际股份公司、埃克森美孚公司、雪佛龙知识产权公司、中国石油天然气集团公司出具的商标注册证、授权委托书、企业法人营业执照、商标的网上查询信息，中山市公安局横栏分局的抓获经过、缴获经过、中山市公安局横栏分局的现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片、搜查笔录、扣押、移交和处理物品清单和照片，广西柳工集团有限公司、中国石油化工股份有限公司、壳牌国际股份公司、埃克森美孚公司、雪佛龙知识产权公司、中国石油天然气集团公司出具的鉴定证明，中山市价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》，手机通话清单、银行账号流水清单、租赁协议、厂房租赁合同，证人周某某、麦某某、黄某某、朱某某的证言及辨认笔录，马国文、马某甲、马某乙的供述及辨认笔录、户籍证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，对马国文的辩护人所称侵权产品核价过高，马国文的犯罪行为不属情节特别严重的辩护意见，经查，公安机关在马国文经营的中山市横栏镇六沙大道56号后面的工厂内及中山市横栏镇长安北路107号仓库内查获涉案的侵权产品后，依法委托有资质的价格鉴定机构进行价格鉴定，因涉案侵权产品均无标价，也无法查清其实际销售价格，故价格鉴定部门通过市场调查并结合被害单位提供的有关价格证明等资料按照被侵权产品的市场中间价格计算侵权产品的价值，以此作出的价格鉴定结论并无不当，合法有效，应予采信，且马国文并未在法定期限内申请补充鉴定或重新鉴定；另依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项关于“伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的……属于刑法第二百一十五条规定的‘情节特别严重’情节”的规定，马国文的涉案金额显然已达情节特别严重的法定标准，故对马国文的辩护人所提此点辩护意见，应不予采纳。对马国文、马某甲、马某乙的辩护人所称马国文、马某甲、马某乙犯罪未遂，是初犯，归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，请求减轻或从轻处罚等意见，经查属实，对该点辩护意见，予以采纳。
综上，马国文、马某甲、马某乙无视国家法律，未经注册商标所有人许可，销售非法制造的注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪，应依法惩处。马国文在销售非法制造的注册商标标识共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。马某甲、马某乙在销售非法制造的注册商标标识共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。马国文、马某甲、马某乙销售非法制造的注册商标标识犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。马国文、马某甲、马某乙归案后能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。公诉机关指控马国文、马某甲、马某乙犯销售非法制造的注册商标标识罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以支持。对马国文、马某甲、马某乙辩护人所提的辩护意见，有理部分予以采纳。根据马国文的犯罪情节及对社会的危害程度，不符合法律规定适用缓刑的条件，故对辩护人请求判处马国文缓刑的意见，应不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项、第十二条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、马国文犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月24日起至2016年12月23日止。罚金已缴纳）；二、马某甲犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月24日起至2014年9月23日止。罚金已缴纳）；三、马某乙犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月24日起至2014年9月23日止。罚金已缴纳）；四、缴获的伪造的“壳牌”润滑油标签26249张、“长城”润滑油标签81882张、“美孚”润滑油标签45978张、“昆仑”润滑油标签19246张、“加德士”润滑油标签14720张、“柳工”润滑油标签6000张及伪造的“壳牌”润滑油塑料桶2656个、“长城”润滑油塑料桶9742个、“美孚”润滑油塑料桶2620个、“柳工”润滑油塑料桶3891个、“长城”润滑油铁桶33个、“昆仑”润滑油铁桶27个、“加德士”润滑油铁桶23个、“长城”润滑油铁桶盖子1841套、“昆仑”润滑油铁桶盖子3000套、“壳牌”润滑油铁桶盖子350套等物品予以销毁，由扣押的公安机关依法处理；五、缴获的生产工具印刷网板388块、捷豹牌空气压缩机1台等物品予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
上诉人马国文不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）起诉书中指控的是公安机关在马某乙租住的出租屋内缴获壳牌标签7236件，而原审判决书上认定的却是公安机关在马国文租住的出租屋内缴获壳牌标签7236件；（二）关于鉴定价格的问题。首先，马国文在受审讯时多次提及产品鉴定价格过高，请求重新鉴定被拒绝了，加之马国文被关押在看守所内，无法申请重新或补充鉴定，且马某乙与马某甲也因产品鉴定价格过高拒绝在鉴定意见书上签名。其次，所有侵权产品的材料不一样，其价值与相应真品的价值不能相提并论，进货总价十几万元的侵权产品经过核价后变成了五十几万明显与实际不符。二、原审判决量刑过重。（一）原审判决认定了马国文犯销售非法制造的注册商标标识罪，情节特别严重，属于犯罪未遂，也认为“依法可比照既遂犯减轻处罚”，而所谓“减轻处罚”，是指判处低于法定最低刑的刑罚。本案中，马国文的法定刑是三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，故减轻处罚应当在三年有期徒刑以下的量刑区间进行量刑，但原审判决马国文三年六个月有期徒刑，明显不是“减轻处罚”而是“从轻处罚”。（二）马国文在审理期间内请求主动缴纳罚金40万元，但原审判决对马国文家属主动提前缴纳罚金的事实只字未提，这是体现马国文悔罪态度的一个非常重要的表现方面；其次，原审判决的罚金总额为60万元，已超出了认定的非法经营数额538609.76元的一倍，金额明显偏高。（三）本案的被控侵权产品仅尚在仓库里存放并未销售出去，并未造成危害社会秩序和侵害他人利益的后果。（四）马国文家庭情况困难，上有一对八十几岁的老父母，下有三个未成年的小孩。综上，请求法院考虑马国文犯罪未遂的犯罪情节及未对社会造成危害，且符合法律规定的使用缓刑的条件，应当给予减轻处罚或判以缓刑。
辩护人辩称，一、原审判决认定了马国文是犯罪未遂，且在判决书中明确对马国文减轻处罚，但在实际量刑时仅仅在法定刑范围内从轻处罚，违背了法律规定和原审判决对案件事实的认定，量刑明显过重。二、马国文主动缴纳罚金40万元，但原审判决并没有认定该悔罪表现，量刑过重。三、原审判决采纳的鉴定意见存在瑕疵。商标标识通常并不单独出售，而是通过印刷、粘贴等方法结合在商品或包装上与商品一起出售，因此很难确定哪一部分的价格为商标标识的价格，因此相关真品的市场零售中间价格也就无从谈起，且中山市价格认证中心也没有提供任何市场零售价的资料；其次，该中心称通过市场调查确定采用成本法鉴定，但没有提供任何显示涉案标的成本的资料，而是直接采用了中山市公安局鉴定委托书中被害单位所提供的单价作为鉴定单价，并没有通过价格调查了解市场价格，且该复印单中记载的物品单价分别为参考价格、批发价格、材料价格、市场价格、价格浮动范围等，既不是市场零售中间价格，也不是成本价，更不是中心所确定的价格鉴定基准日的价格。四、原审判决认定了马国文认罪态度好，自愿认罪，是初犯的事实，按照刑法规定，应当对其从轻处罚。综上，请求二审法院综合考虑马国文犯罪未遂的犯罪情节，以及主动缴纳全部罚金的悔罪表现，依法对马国文予以轻判，并宣告缓刑。
经审理查明，原判认定马国文犯销售非法制造的注册商标标识罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
另查，根据公安机关于2013年6月24日对马某乙的搜查笔录，公安机关系在马某乙的出租屋内发现壳牌标签7236个，马某乙认可该事实并在该份搜查笔录中签名予以确认。
又查：据中价鉴字（2013）1462号《关于假冒润滑油标签等的价格鉴定结论书》记载，中山市价格认证中心根据中山市公安局横栏分局的委托，遵循独立、客观、公正的原则，以2013年6月25日为基准日，按照被假冒品牌真品的市场零售中间价格依成本法测算并综合分析，得出鉴定结论，并有助理注册价格鉴证师关冬梅署名盖章，价格鉴证员蔡明亮署名。据山公字（2013）06896号《中山市公安局鉴定意见通知书》记载，2013年9月18日，中山市公安局民警将此鉴定意见交给马国文、马某乙、马某甲，马国文已签名捺印，但马某乙、马某甲拒绝签名。该三人均未在法定期限内对该价格鉴定结论提出补充鉴定或重新鉴定的申请。
本院认为，上诉人马国文无视国家法律，销售假冒“长城”“昆仑”“加德士”“壳牌”“柳工”“美孚”注册商标标识，经营数额已达538609.76元，情节特别严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪，应依法惩处。原判综合上诉人马国文假冒注册商标的种类、非法经营的数额等予以量刑，所处刑罚适当，本院予以采纳。
一、关于上诉人马国文提出的原审判决未对马国文减轻处罚的上诉意见。《中华人民共和国刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”该法第二百一十五条规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本案中，马国文犯销售非法制造的注册商标标识罪，情节特别严重，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审法院在综合考虑马国文的犯罪情节、社会危害程度、悔罪态度等因素后，判处马国文三年六个月有期徒刑，并处40万罚金，是符合法律规定的、适当的。
二、关于上诉人马国文提出的原审判决不应采信《价格鉴定意见书》的上诉意见。经查，涉案物品均无标价，且涉案物品的实际价值无法查清。在此情形下，价格鉴定部门受办案机关委托通过市场调查并结合被害单位提供的有关价格证明材料等资料，依法定程序按照被侵权产品的市场中间价格计算涉案物品的价值，以此作出的价格鉴定意见并无不当。同时，在将该鉴定意见送达马国文时，马国文已经签收，也未在法定期限内对该价格鉴定结论提出补充鉴定或重新鉴定的申请。故对该上诉意见，因无事实依据，本院不予采信。
三、关于上诉人马国文提出的涉案物品仍存放在仓库、已被当场收缴，并没有流入市场，没有对商标权人及消费者造成损害，未造成社会危害的意见。经查，马国文销售的非法制造的注册商标标识是用于销往市场的，其行为正是流入市场必不可少的环节，该行为既侵犯了他人合法的知识产权，又破坏了国家对知识产权的管理秩序，客观上已造成危害社会秩序和他人利益的后果。故对上诉人马国文提出的该上诉意见，本院不予采信。对马国文所提其上有八十几岁的父母，下有三个未成年的孩子的辩护意见，因家庭情况并非法定或酌定的从轻处罚情节，故对此上诉意见，本院不予采纳。
至于马国文提出的是在马某乙租住的出租屋内查获7236个壳牌标签，而非在马国文租住出租屋内查获7236个壳牌标签的上诉意见，根据本院查明的事实，原审判决在认定查获7236个壳牌标签的地址上存在错误，本院予以纠正。但由于马国文系本案的主犯，故该事实并不影响对马国文的定罪量刑。关于马国文提出的其家属已提前主动将罚金缴纳完毕但原审判决并未确定该事实的上诉意见，经查，原审判决已明确记载有罚金已缴纳情况，故对该项上诉意见，本院亦不予采纳。
综上所述，上诉人马国文的上诉理由不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 马燕清
二〇一四年九月二十日
书 记 员 王 海