辽源市龙山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民初字第895号
原告：刘延方，现住长春市宽城区。
委托代理人：王崟霄，吉林辽东律师事务所律师。
被告：新星宇建设集团有限公司。
法定代表人：张琪武，该公司董事长。
委托代理人：耿爱贤。
被告：长春市辰旭建设有限责任公司。
法定代表人：曲海平，该公司总经理。
委托代理人：白精梅。
委托代理人：陈向群，吉林中吉律师事务所律师。
原告刘延方诉被告新星宇建设集团有限公司（以下简称新星宇公司）、长春市辰旭建设有限责任公司（以下简称辰旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告刘延方、委托代理人王崟霄，被告新星宇公司委托代理人耿爱贤，辰旭公司委托代理人白精梅、陈向群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘延方诉称，2008年3月17日辰旭公司成立，新星宇公司为其投资2000万元，同月28日新星宇公司将该笔投资收回。2010年7月辰旭公司承包了辽源市“泊林小镇”38-44#、46#楼房建设项目，签订施工合同后，辰旭公司又将该工程层层分包。2010年9月，刘延方清包了该工程43#、44#楼的人工（包括土建、钢筋、木工、架子、水电、保温）工程。刘延方承包此工程后组织农民工施工，截止2011年8月12日止，由于辰旭公司不按合同付款，造成刘延方无法继续施工（工程量为地下室一六层封顶），辰旭公司累计拖欠刘延方人工费近2680,000.00元。此后刘延方通过上访，辰旭公司又分三次给付刘延方人工费783,358.00元，余款刘延方无数次催要，但被告以各种理由拒付，故诉讼至法院，请求：1、判令二被告连带给付原告按合同结算拖欠的人工费1806,477.00元（以评估鉴定为准）；2、判令二被告连带给付原告拖欠的人工费利息822,284.00元（按银行贷款利率从2011年8月12日计算至2014年11月9日）；3、判令二被告连带给付原告工程补充协议约定的违约金及损失费300,000.00元。后变更诉讼请求，拖欠的人工费要求给付1879,090.00元，利息计算至给付之日。以上共计3001,338.00元。
被告新星宇公司、辰旭公司辩称，司法鉴定不真实，不合法，不能采用。刘延方的停工损失缺乏相应证据支持，被告不同意承担。被告依据法定标准核算，按刘延方完成的工作量和被告已给付的工程款，被告已不欠刘延方人工费。由于本金已经给付完毕，刘延方在2015年5月4日起诉，按照相关法律规定，利息只能从刘延方第二次起诉即2015年5月4日计算。
在当庭质证过程中，原告刘延方向本院提供证据如下：
1、辰旭公司与张志军签订工程合同，证明张志军是泊林小镇43、44#楼总承包人
二被告质证认为，合同盖章是永新分公司，该公司不存在，章是私刻的，所以合同无效。将工程发包给无资质的张志军，合同也是无效合同。
2、刘延方与张志军签订工程内部承包合同、补充协议，证明刘延方是泊林小镇43、44#楼从地下室到地上六层的承包人。
二被告质证认为，刘延方与张志军签订的合同是无效合同，张志军没有资质，无权将工程分包给刘延方。合同不构成表见代理，被告没有为张志军出具授权委托手续，也没有出具介绍信，合同被告没有盖章，没有追认，张志军无权代表辰旭公司。乙方签字是两个人刘延方、曹文举，曹文举享有合同的权利，刘延方单方起诉侵犯了曹文军的权利。张志军将43#楼同时转包给吴广昌，形成了权利的交集和冲突。
3、辰旭公司授权委托书（2011年11月10日），证明辰旭公司授权刘振双为泊林小镇施工负责人，刘延方与张志军签订合同，张志军构成表见代理。
二被告质证认为，委托书真实性无异议，委托期限为2011年11月9日至2012年7月1日，两份合同签订时间是2010年9月9日和2011年8月，签订补充协议是在被告未授权时所签，并且只授权刘振双，没有授权张志军。
4、新星宇公司出具的情况说明、处理意见、工作报告各1份，证明被告拖欠刘延方人工费的事实，刘延方系泊林小镇43、44#楼地下室及地上六层的实际施工人。
二被告质证认为，刘延方是实际施工人无异议，同时可以证明辰旭公司不欠刘延方人工费。辽源市住建局局长已说明泊林小镇工资问题在2011年至2012年已经全部处理完毕。
5、结算单2份，证明吴广昌出具的结算清单能证明原告是实际施工人，张志军出具的结算清单能证明辰旭公司拖欠刘延方人工费1290,554.00元的事实。
二被告质证认为，对张志军出具的结算清单真实性无异议，对已付部分工程款1491,000.00元、付郑小福工程款180,000.00元、付王振龙工程款110,034.00元，均无异议。对地下工程已完工比例系数0.8无异议，地上工程已完成部分0.6无异议。地下工程总面积米数和金额、地上工程部分面积总数和金额均有异议，工程造价按每平方米300.00元计算没有根据，合同约定每平方米290.00元。设备间不应计算面积。合计总数2680,000.00元有异议，对误工费和计时工费用有异议，合同中没有约定，没有相关证据支持，也没有工程监理和辰旭公司签字确认。总计欠原告工程款1290,554.00元有异议。吴广昌出具的清单没有原件，真实性无法判断。吴广昌是43#楼负责人有异议，其他均有异议。
6、收条7份，证明被告辰旭公司给付原告刘延方部分工程款1580,958.00元，不包括被告辰旭公司另给付刘延方210,000.00元左右，刘延方没有收条，共给付刘延方1790,958.00元。
二被告质证认为，给付刘延方的是三个给付主体，刘延方是否出示的是全部收条被告不清楚，被告认为刘延方提供的证据自认的部分，被告无异议的法院应采纳。160,000.00元和400,000.00元的收条无异议，共给付刘延方工程款2340,000.00元。
7、（2014）辽民三终第69号民事判决书，证明新星宇公司抽逃资金的事实。
二被告质证认为，新星宇没有抽逃资金，是误判，被告一直在申诉。
8、鉴定报告1份，证明刘延方工程总价款为3664,048.00元。
二被告质证认为，1、鉴定不符合司法鉴定法定规范。《司法鉴定技术规范》（2014-建设工程司法鉴定程序规范）[中华人民共和国司法部司法鉴定管理局]“7.1.10受鉴项目施工合同无效，但受鉴项目经竣工验收合格，司法鉴定人应参照受鉴项目施工合同对计价方法和计价标准的约定确定受鉴项目造价”，原告刘延方与张志军所签合同无效，具体施工范围及计价标准不明确，其施工工程又未经竣工验收，因违反上述司法鉴定的法定条件，故鉴定无法律效力。2、吴广昌作为唯一施工工程现场范围指认人其行为无效。（2015）辽民二初字第44号民事裁定书驳回吴广昌作为另案原告的起诉，吴广昌起诉辰旭公司追索其“泊林小镇”43#楼地下至地上15层全部工程款9870，000.00余元，包括原告诉求的地下及地上6层，被驳回后上诉，吉林省高院已于2016年3月24日以吉民终字187号立案，吴广昌的起诉与其鉴定工程指认的范围相矛盾。吴广昌在法律地位上与本案原告同属讨债人，与被告辰旭公司有利害关系，吴广昌不能一面作为另案原告起诉辰旭公司，另一面又在本案代表辰旭公司成了工程负责人，辰旭公司从未任命或委托吴广昌为43、44#楼负责人，在本案庭审中对吴广昌的主体身份未经质证，法院也从未认定吴广昌为涉案工程负责人，既然吴广昌的主体身份未经质证，其证词及确认行为同样未经质证，违背了司法鉴定原则，即“鉴定依据的资料必须经质证”，据此鉴定依法无效。3、鉴定确定的工程范围不真实。因泊林小镇项目开发商、辰旭公司也包括原告的施工都是中途退场，在退场前开发商和谐公司、承建商辰旭公司、监理单位等共同确认各栋楼实际工程量和未完成部分，各方签署的材料证据与鉴定确认的范围明显不同，差别很大。刘延方并未完成水电、架子、保温、地上1至6层部分工程内容。正确的鉴定应该是辽源市政府全面接管小区后，财政出资招聘的接续施工队工程结算后，确认后续工程量和给付工程款，然后对接确认原告的工程范围和工程量。现鉴定确认已完成43、44#楼工程量分别为91%，地上88%，这是现状工程量，包括了后续施工成果，以这个鉴定判决是把他人工作量给了原告。泊林小镇项目的鉴定是个复杂工作，须由撤场前和后进场的开发、承建、监理等部门人员共同确认前期的工程范围和工作量。由吴广昌指认主观随意性过大，其与辰旭公司有重大利害关系，鉴定资料和证据不确实不充分，鉴定缺乏客观真实性。4、鉴定的工程量与原告自己提交的证据相违背而不能成立。在刘延方提供的证据结算单2份，1份结算单是张志军出具，另1份是吴广昌出具，对工程已完成部分，地下部分两结算单均按80%计量，地上部分均按60%计量，二被告对此没有异议。而鉴定却按43#楼已完成91%，44#楼已完成88%，两者相差太远，鉴定不可信不可用。5、鉴定与法院委托相违背。司法鉴定应按法院委托事项进行，本案委托书中“鉴定内容及要求”一栏清楚写明“原告承包施工部分的工程量（地下室、地上1-6层、夹层）进行核算，鉴定却超出委托，以地下室及1-6层全部预算量来测算完工程度（其中包含原告未施工的部分，且合同约定平方米包干，不能套用预算定额），这必然与原告当初实际完成的工作量相去甚远，明显不合理、不准确，使鉴定违背了事实。6、鉴定违反工程计价法定规范。《吉林省建筑工程计价定额》中“建筑面积计算规则，第二条第2款建筑物内的设备管道夹层不计算建筑面积”，且根据设备层施工图纸可以看出设备层的混凝土墙柱和地上一层的墙柱是贯通的，除此之外没有其他需要施工的工程量，鉴定仍将夹层计算面积，违背了法定规范。
9、鉴定费收据100,000.00元。
二被告质证认为，真实性有异议，不是正式发票。
被告新星宇公司、辰旭公司向本院提供证据如下：
1、（2014）辽民二初字第44号民事裁定书、2016年1月12日吴广昌的民事上诉状，证明吴广昌起诉辰旭公司主张泊林小镇43#楼整栋建设工程款，吴广昌又证明刘延方是43#楼6层以下实际施工人，帮助刘延方重叠主张工程款，因此，吴广昌在本案中无权为刘延方作证，所作证言不能作为司法鉴定的基础，有理由判定鉴定结论与客观事实不符。
原告刘延方质证认为，被告对刘延方是43、44#实际施工人没有异议，刘延方主张的只是清包工人工费，吴广昌诉讼请求的是整个工程的全部人工费即是否包括刘延方人工费待定，被告出示的裁定书没有发生法律效力。
2、2010年9月9日，张志军和刘延方签订的工程内部承包合同书，证明鉴定按每平方米300.00元计算与合同约定不符，鉴定结果没有事实根据和法律依据，鉴定结论错误。
原告刘延方质证认为，真实性无异议，对工程价款有异议，可以证明本案争议的诉讼标的原告为实际施工人。鉴定报告按每平方米300.00元计算标准是否真实，被告并没有有效证据推翻，鉴定报告出具前鉴定机构曾向双方送达鉴定初稿，被告仅提出书面异议，后法院召开的听证会及现场确认，被告均消极对待拒不参加，被告的证据不能否定鉴定报告的结论。
3、吉林省建筑工程计价定额，证明根据《吉林省建筑工程计价定额》中建筑面积计算规则第二条第2款：建筑物内的设备管道夹层不计算建筑面积，鉴定报告把设备夹层计算在建筑面积中是错误的，应按照合同签定时的标准计算。
原告刘延方质证认为，被告提供的是2009年的计价定额标准，鉴定机构确定的鉴定标准与其不一致，鉴定机构是按照最新标准，按照工程造价的一半计算的。
4、吉建造［2011］14号文件、鉴定报告中的现场勘查记录，证明吉建造［2011］14号文件规定自2011年5月1日起定额中的税率由3.41%调整为3.48%。现场勘查记录中即已明确了泊林小镇43#、44#均为2010年施工，因此，鉴定报告按3.48%计取税金是错误的，该鉴定报告结论错误。2014年刘延方第一次起诉并没有申请鉴定。
原告刘延方质证认为，现场勘查时被告不派人参加，完工时间在2011年，2015年才勘查，是被告拖延才导致的，应按现场勘查时的时间标准进行鉴定。
5、2013年11月8日张志军给刘延方出具的43、44#楼淸工结算清单、辰旭公司支付刘延方人工费收据5份，证明辰旭公司已实际给付刘延方人工费2340,000.00元。
原告刘延方质证认为，不能证明辰旭公司支付给刘延方人工费数额。对农民工工资发放记录无异议，给付王振龙的人工费不能在刘延方工程款里扣除，而且是复印件。郑小福也是在刘延方停工后，继续给辰旭公司干作，给付的人工费不能在刘延方工程款里扣除。
6、建筑面积测绘表、龙山区法院2015年3月27日的庭审笔录，证明在上次庭审中，刘延方对被告计算的总施工面积12159.8393平方米无异议。
原告刘延方质证认为，测绘表是被告单独制作的，刘延方没有认可，应以图纸和鉴定报告为准。
7、泊林小镇43、44#六层以下人工费计算单。
原告刘延方质证认为，不能作为证据使用，没有公章也没有制作人，证明不了制作单位是谁，与本案无关。
经本院审理查明，2010年6月2日、2010年9月15日，辽源市和谐房地产开发有限责任公司（以下称和谐房地产公司）与辰旭公司签订建设工程施工合同，和谐房地产公司将开发的泊林小镇小区38、41-44#发包给辰旭公司承建。2010年8月29日，辰旭公司工程负责人刘振双将43-44#转包给张志军，2010年9月9日，张志军与刘延方签订工程内部承包合同书，合同约定张志军将泊林小镇43、44#从碑形基础开始包括土建、木工、钢筋、水暖、电、屋内保温、回填土、架子及外墙保温清包给刘延方。合同约定工程建筑面积以实际发生为准，工程造价每平方米290元，合同还约定开工日期、竣工日期、施工项目变更按工程量现场签证、结算方式等项内容。2011年8月5日，张志军与刘延方签订了工程补充协议书，协议约定了进度计划、付款方式、奖罚约定等项内容。2011年8月12日，刘延方施工至6层封顶停工。2013年11月8日，张志军为刘延方出具了辽源市泊林小镇43、44#楼刘延方清工结算清单，内容为按每平方米300元计算，地下、地上、设备间工程款为2682,968.00元，误工费、计时工工程款为389,620.00元，工程款总计为3,072,588.00元，扣除已支付的工程款1782,034.00元，尚欠刘延方工程款1290,554.00元。2014年1月23日，被告辰旭公司给付刘延方工程款400,000.00元。2014年11月4日，被告辰旭公司给付刘延方工程款160,958.00元，尚欠刘延方工程款729,596.00元。经刘延方申请，本院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司鉴定，结论为工程总造价为3664,048.00元。鉴定过程中，由案外人吴广昌作为该工程负责人签字确认原告施工工程量，刘延方支付鉴定费100,000.00元。另查明，被告新星宇公司系辰旭公司的实际投资人，出资后又抽逃资金20，000,000.00元。
本院认为，被告辰旭公司施工负责人刘振双与张志军签订合同，将承包的泊林小镇部分工程转包给无资质的自然人张志军，张志军又与原告刘延方签订合同将43、44#劳务部分违法分包给无劳务作业资质的原告刘延方，两份合同均违反法律规定，合同无效。但原告刘延方作为43、44#地下至1-6层的实际施工人要求被告辰旭公司给付所欠工程款的请求应予支持。辰旭公司将工程转包给无资质的张志军造成的后果应由辰旭公司负担，新星宇公司应在抽逃资金范围内承担连带给付责任。关于所欠工程款数额，原告刘延方提供的张志军为原告刘延方出具的结算单，能证明至2013年11月8日，被告尚欠原告刘延方工程款1290,554.00元，后被告辰旭公司给付原告刘延方560,958.00元，尚欠原告刘延方729,596.00元。原告刘延方申请对工程款数额进行鉴定，在鉴定过程中原告提供案外人吴广昌作为43、44#负责人对原告刘延方承建的工程量签字确认，现原告刘延方并未向本院提供证据证明吴广昌为43、44#工程负责人，该鉴定报告不予采信。关于原告刘延方要求被告辰旭公司给付逾期给付工程款利息的请求，张志军2013年11月8日为原告刘延方出具了结算单，被告辰旭公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年11月8日给付原告逾期付款利息。原告刘延方要求被告辰旭公司给付不及时履行给付工程款的义务导致原告刘延方无法施工造成的损失及违约金300,000.00元，但原告刘延方并未提供证据证明其主张的事实，本院不予支持。原告刘延方对被告辰旭公司给付郑小福、王振龙的工程款不予认可，认为不应从所欠原告刘延方工程款中扣出，参照劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定，被告辰旭公司的行为并无不当，且原告刘延方并未提供证据证明郑小福、王振龙不是其雇佣的工人，原告刘延方的主张不予支持。被告辰旭公司称不欠原告刘延方工程款，但被告辰旭公司所提供的收条能证明2013年11月8日后，被告辰旭公司只给付原告刘延方工程款560,958.00元，被告辰旭公司的抗辩理由不能成立。被告辰旭公司称工程造价应按合同约定每平方米290元计算，但张志军出具的结算单已按每平方米300元计算，视为双方同意变更合同约定，被告辰旭公司的抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十七条规定，判决如下：
一、被告长春市辰旭建设有限责任公司在本判决生效后7日内给付原告刘延方工程款729,596.00元及逾期给付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，其中400,000.00元从2013年1月8日计算至2014年1月23日，160,958.00元从2013年1月8日计算至2014年11月4日，729,596.00元从2013年1月8日计算至给付之日）；
二、被告新星宇建设集团有限公司在抽逃资金20000,000.00元限额内对上述款项承担连带给付责任；
三、驳回原告刘延方的其他诉讼请求。
如被告未能按本判决指定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30,810.00元，由被告长春市辰旭建设有限责任公司承担11,096.00元，原告刘延方承担19,714.00元；鉴定费100,000.00元由原告刘延方承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。
审 判 长 王 贺
审 判 员 王丽娜
人民陪审员 刘艳秋
二〇一六年六月六日
书 记 员 丁 宁