陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终17号
原公诉机关榆林市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙玉玺，曾用名孙玉峰，男，1985年2月28日出生于陕西省定边县，汉族，初中文化，户籍地定边县，无业。2009年9月10日因犯诈骗罪被定边县人民法院判处有期徒刑四年，2012年1月18日刑满释放。2014年9月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于榆林市榆阳区看守所。
榆林市中级人民法院审理榆林市人民检察院指控原审被告人孙玉玺犯诈骗罪一案，于二O一五年十月十九日作出（2015）榆中刑二初字第00010号刑事判决。宣判后，被告人孙玉玺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月，被告人孙玉玺向被害人高某某虚构了定边县文化局文化广场雕塑项目，并谎称认识定边县文化局副局长李云，且可以通过其姑父榆林市城投公司董事长王某某帮忙承揽该雕塑工程。后二人约定孙玉玺负责找关系承包工程，高某某负责提供工程保证金和前期花销，利润均分。2014年4月至6月，孙玉玺伪造了定边县文化局《关于陕西省榆林市定边县定边镇文化广场雕塑制作的通知》交给高某某，并以该工程需要打点关系和缴纳保证金为由，多次从高某某处骗取86万元。2014年5月至6月，孙玉玺再次向高某某谎称王某某可以优先照顾高某某承包榆林市榆溪河畔的雕塑工程，并以打点关系和缴纳工程保证金为由骗取高某某225万元。孙玉玺将所骗311万元用于偿还个人债务、购买彩票和其他挥霍。另查明，被告人孙玉玺于2009年9月10日因犯诈骗罪被定边县人民法院判处有期徒刑四年，2012年1月18日被裁定释放。上述事实有报案材料、被害人陈述、银行账务资料、证人证言和被告人供述等证据证明，足以认定。据此，原审法院认为，被告人孙玉玺以非法占有为目的，假借帮助被害人承包雕塑工程之名，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人款项，数额特别巨大，且拒不返还，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人孙玉玺在前罪刑罚执行完毕五年内又犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：（一）被告人孙玉玺犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；（二）依法继续追缴被告人孙玉玺非法所得返还被害人。
孙玉玺上诉提出，他和被害人高某某之间是借款关系，且有他出具的借条为证，原审判决认定事实错误，他不构成诈骗罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人孙玉玺以帮助承揽工程之名，骗取高某某311万元的事实是清楚、正确的，有下列证据证明：
1、受案登记表证明，2014年9月4日，高某某向公安机关报称，2014年4月以来，孙玉玺多次以帮助其承揽工程的名义诈骗其300余万元人民币。
2、被害人高某某陈述，他和孙玉玺是邻居，孙知道他是干雕塑工程的。2014年4月，孙玉玺主动打电话说定边县文化局有一个400多万元的广场雕塑项目，其负责找关系承包工程，让他出资并负责具体实施，所得利润均分。后孙玉玺还说其姑父是榆林市城投公司的董事长王某某，认识定边县文化局副局长李云，通过打招呼李云已答应让他们做该项目了，但要给李云5万元好处费。2014年4月8日，他就给孙玉玺提供的账号为62109880600037XXXXX、户名为朱某某的银行账户打了5万元，他当时还问为什么不是李云本人的账户，孙玉玺解释说这种事领导不会用自己的名字，是亲戚或者朋友的，他就相信了。4月中旬的一天，孙玉玺说定边县文化局主管该项目的付关也需要打点一下，让他又给朱某某账户内打了5万元。之后的一天上午，他接到一个号码为1328979****的来电，一陌生女子自称是定边县文化局的工作人员，让他当天下午2点之前到定边县文化局交纳10万元雕塑工程保证金，否则算自动退出。因他当时在山西，时间很紧，他就告诉了孙玉玺，孙说让其父亲去交。没过多长时间，孙打来电话说其父亲已将保证金交过去了，但交的钱是他父亲挪用单位的，必须尽快还回去，他就在山西平遥给孙玉玺622845294602591XXXX银行卡汇了10万元。又过了几天，孙玉玺说李云和付关带着家属到榆林了，要给每家5000元，他让妻子牛东霞给了孙玉玺1万元现金。后孙玉玺说雕塑工程的事基本定了，就在几家公司里选一家，并给了他一个《关于陕西省榆林市定边县定边镇文化广场雕塑制作通知》的文件。2014年5月7日，孙玉玺说定边县文化局内部决定雕塑工程由他公司做，让他带着公司资质和20万元现金和其一起去定边找李云，他们到定边后没有见到李云。第二天，孙玉玺让他将20万元又汇给了朱某某，说是给李云的。5月16日，孙玉玺打电话说定边县文化局已经下文件了，确定该工程由他公司做，但需要给该局的张局长10万元感谢费，当天他就让妻子给朱某某银行卡汇了10万元。到6月初，孙玉玺又说工程总价增加到980万元，原来交的保证金不够，还得补交90万，并让他交40万，自己交50万。6月6日，孙玉玺让他一起去定边交保证金，但走到中途又说时间太紧，让其哥去代交，于是他给孙玉玺转了40万元。6月10日左右，孙玉玺说李云被双规了，雕塑工程交给城投公司管理了，王某某会继续帮他们，再后来便以马上就能开工为由一直推脱。还陈述，2014年5月初，孙玉玺说城投公司在榆溪河畔有一个3000万左右的雕塑工程，利润很高，王某某肯定会优先考虑他们，但要给2%的回扣，他同意让孙玉玺帮助承揽并约定利润平分。5月下旬的一天，孙玉玺称其约好了王某某和城投公司的两个副总经理吃饭，让他带上10万元现金一起去送。刚走到小区门口，他的车肇事了，他就把钱交给孙玉玺，回来后孙说已经把钱送给两位副总经理了。5月25日，孙玉玺说城投公司的副总经理王某要求在5月30日之前交纳245万元的保证金，让他出资200万，自己出45万。5月30日他将160万元转入孙玉玺提供的王某甲6228482946099551XXX账户，过了一周他又给孙玉玺提供的孙国蓉62250601110287XXXXX账户转了40万元。6月28日，孙玉玺又以给王某某和王某送钱为由让他给自己的622845294602591XXXX账户转了15万元。之后他一直联系孙玉玺询问事情进展，孙每次都说快了，后又说中央巡视组来了，等风声过了就可以开工。8月28日下午，他接到自称是城投公司工作人员的电话，让他补交保证金，他去核实时才发现被骗了。在此期间，孙玉玺还说其已经和城投公司的王某说好了，让他将他圣艺林雕塑公司的资质送给了城投公司办公室主任范某某。
3、提取笔录证明，2014年9月8日，公安机关从被害人高某某处提取到定边县文化局《关于陕西省榆林市定边县定边镇文化广场铜塑制作的通知》一份。
4、定边县文体广电局材料证明，该局从未有过“定边县文化广场雕塑工程”的招标活动，也未审批过相关工程的任何手续。该局从未有过叫李云的人，没有张姓副局长，也没有叫付关的工作人员。
5、榆林市城投公司情况说明证明，该公司没有圣艺林雕塑公司缴纳工程保证金的记录。
6、证人王某某（榆林市城投公司董事长）证言证明，孙玉玺是他的一个远房侄子。2014年3月份的一天，孙玉玺给他打电话说其出狱了，想和他见面，他没有同意。2013年至2014年城投公司除了榆溪雅苑房产工程外，没有开展过任何工程，孙玉玺没有找他要承包工程，他也没有给孙承包过任何工程，也没有听孙说过定边县文化局文化广场雕塑项目的事情。
7、证人王某（榆林市城投公司副总经理）证言证明，他不认识孙玉玺，他们公司办公室副主任范某某没有给过他有关公司资质的材料。
8、证人范某某（榆林市城投公司办公室副主任）证言证明，他与孙玉玺是和别人一起吃饭时认识的，孙玉玺知道他在城投公司工作，当时互相留了电话号码。2014年夏季的一天，孙玉玺打电话说其不在榆林，其朋友要给其送一份资料，希望他能帮着先收一下，他当时没有多想就答应了。过了一会儿就来了一个人，交给他一份材料，并说孙玉玺让他把材料交给小王总，他说资料收下，但不负责转交，让孙玉玺自己来找他。过了一段时间，孙玉玺打电话问是否把资料交给小王总了，他让孙自己来取。他不知道孙玉玺说的小王总是谁。
9、银行账户明细、银行卡业务回单证明：（1）高某某分别于2014年4月8日、5月8日两次给朱某某62109880600037XXXXX银行卡汇入5万元和20万元；牛东霞（高某某妻子）于2014年5月16日给朱某某银行卡转入10万元。（2）2014年5月30日牛东霞给王某甲622845021600285XXXX银行卡汇款160万元，同日，王某甲将其中135万元转入孙玉玺622845294602591XXXX银行卡。（3）2014年4月15日，高某某、牛东霞分两笔给孙玉玺银行卡转款2.5万元和7.5万元，6月6日、6月28日高某某给该卡分别转款40万元和15万元。（4）高某某于2014年7月14日给孙国蓉62250601110287XXXXX银行卡转款40万元。
10、证人朱某某证言证明，他在榆林市航宇路经营一家彩票投注站，孙玉玺常在他那里买彩票。2014年4月初，孙玉玺以其做雕塑生意用于转账为由借了他卡号为62109880600037XXXXX的邮政储蓄卡，后又要了银行卡密码，到5月20日左右将卡还给了他。
11、证人王某甲证言证明，温某某是她丈夫的姐姐，她通过温某某认识孙玉玺。2014年5月30日，孙玉玺打电话说要借用她账户转一笔款，她同意后将账号提供给孙。当天她的622845021600285XXXX农业银行账户转入160万元，她即按孙玉玺的要求将其中135万元转给孙本人，将25万元留下还给了温某某。
12、证人温某某证言证明，她和孙玉玺是男女朋友关系，高某某是他们的邻居。她曾听孙玉玺说其和高某某一起投资定边县文化广场和榆林城投公司的雕塑工程，还听高某某说其给孙玉玺打过钱。孙玉玺平时没有经济来源，没事就知道买彩票，还陆续借了她好几十万元。2014年6月份，孙玉玺通过她弟媳王某甲账户还给她20万元，还给她姐5万元。7月份，孙玉玺又打给她79000元，期间还给她还过两笔共34万元，她收到钱后又都还给了别人。她听王某甲说过孙玉玺用其账户转过160万元。后孙玉玺在她办公室给高某某夫妇打了300多万元的借条，高妻让她签字，因为她对他们承揽工程的事情不清楚，就没有签字。
13、证人孙某某（系上诉人孙玉玺哥哥）证言证明，孙玉玺从2007年起共向他借款40多万元。2014年五六月份，他听说孙玉玺有钱了，就让还钱，孙便给他妻子惠某某转账30万元。7月份的一天，孙玉玺说其现在有钱了，想把钱存放到他卡上，随用随取，他便将孙国蓉的信合银行卡号发给孙。7月14日孙玉玺转入40万元，后来孙还给他还了10万元。他问钱的来源，孙说是其做雕塑工程生意赚的。孙玉玺让他保管的40万元，他分三次将其中的34万元转入孙提供的账户，剩余6万元还在孙国蓉的卡里。
14、证人惠某某（系孙某某妻子）证言证明，2014年6月15日、16日孙玉玺两次给她622848294066085XXXX农行卡打款30万元，孙某某说是孙玉玺还的钱。2014年8月11日孙某某让公司财务人员刘宏给孙玉玺账户打款10万元。
15、证人孙某甲（系上诉人孙玉玺的父亲）证言证明，孙玉玺一直没有正当职业，还欠了很多外债。2014年五六月份孙玉玺回家时戴着金手链、金项链，说是和一个叫老高的人一起做铜塑工程挣了钱。到六七月份的时候，孙玉玺说其有40万元先存放在他这里，随后就给他银行卡打了40万元，过后分两次又全部要走了。
16、银行账户明细、银行卡业务回单证明，孙玉玺于2014年5月30日给温某某6228482940736XXXX18银行卡分别转入20万和14万元，7月16日给该卡转入14.9万元；于2014年6月15日、6月16日给惠某某622848294066085XXXX银行卡转入20万和14万元；于2014年5月31日给孙某甲62284529460XXX79161银行卡转入40万元。2014年7月14日孙某某给孙玉玺622845294602591XXXX银行卡转款15万元，8月11日刘宏两次给该卡转款10万元，8月30日惠某某给孙玉玺621559261000018XXXX银行卡转款9万元。6月15日、22日孙某甲给孙玉玺6228482XXXX69708966银行卡分别转款30万和10万元。
17、证人张某、黄某、曹某（系中福在线和中国体育彩票店工作人员）证言证明，从2013年年底开始，孙玉玺经常来他们店里购买彩票，每次花费几百元到几千元不等。
18、扣押物品清单证明，2014年9月5日，公安机关从上诉人孙玉玺处扣押人民币2300元，黄色项链、戒指、手链各1个。
19、刑事判决书和释放证明书证明，孙玉玺因犯诈骗罪于2009年9月10日被定边县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。2012年1月18日刑满释放。
20、上诉人孙玉玺供述，因为两家是邻居，他于2012年和高某某相识并逐渐熟悉。2014年4月份的一天，他俩聊起雕塑项目的事情，高某某问他能否承揽到雕塑工程，并表示其出资，工程利润平分。因为他当时买彩票欠了很多钱，便想挣些钱将输的钱赢回来，就答应由高某某出资，他找关系跑工程。跑了一段时间后没有任何收获，他就以打听到的定边县广场雕塑项目为由向高某某要钱，为了取得高的信任，他还谎称认识定边县文化局副局长李云和主任付关，并哄骗高一起到定边县找领导，还找了个办假证的人做了一个《关于陕西省榆林市定边县定边镇文化广场铜塑制作的通知》的假文件交给高某某，前后要了高35万元，这些钱都汇到了由他控制的朱某某的银行卡。后来他又骗高某某说定边县的项目做不成了，看榆林是否有此类项目。2014年5月份，他到榆林市城投公司闲转时无意中听到有人聊起铜塑驼队的项目，就告诉了高某某，并承诺由他找关系争取项目，以高某某的圣艺林雕塑公司名义投标，后来他又虚构给城投公司缴纳工程投标保证金的事由，陆续向高某某要了240万元，其中让高给王某甲银行卡打了160万元，给孙国蓉和自己的银行卡各打了40万元，此外，还以给城投公司领导送礼为名要了10万元现金，以借款为由向高某某和其妻子要了14万元现金。此后他就以种种理由推脱直到案发。他将所要的钱除了给孙某某、王某甲等人还债外，剩余的都用于买彩票和日常花销了。他不知道1328979****手机机主是谁，他曾用他母亲号码为1552995****的手机给高某某打过电话，具体说什么记不清了，但他没有冒充别人给高某某打过电话，他也没有让高某某向城投公司办公室交过圣艺林雕塑公司资质材料，也不认识城投公司的王某。因为他买彩票赔了不少钱，只有以承揽工程才能骗取大额款项，所以便以承包工程为名多次向高某某要钱。
本院认为，上诉人孙玉玺以非法占有为目的，虚构能为他人承揽到雕塑工程的事实，并以办事送礼和缴纳工程招标保证金为名，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人孙玉玺在刑满释放五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。对于其上诉理由，经查，上诉人孙玉玺明知并无定边县文化广场雕塑工程和榆林市城投公司铜塑驼队工程，仍然虚构事实，并提供虚假文件，骗取被害人信任，以送礼和缴纳保证金为名，骗取被害人巨额财物，用于偿还个人债务、购买彩票和日常消费。上述事实不仅有被害人高某某陈述、证人王某某、王某证言和定边县文体广电局、榆林市城投公司说明材料等证据证明，且有其在侦查阶段的供述相印证，足以认定，其行为已构成诈骗罪，其所持与被害人系借款关系的辩解与本案事实不符，无证据支持，故其上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海峰
代理审判员 王宏涛
代理审判员 席倩文
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 刘 蕾