陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终938号
上诉人（原审被告）西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司，住所地周至县二曲中心街三门什字龙发广场负一层。
法定代表人张峰，该公司经理。
委托代理人张少冲，陕西骊坤律师事务所律师。
委托代理人梁荣，该公司后勤人员。
被上诉人（原审原告）向领，男，1992年5月7日出生，汉族，住周至县。
委托代理人赵领，陕西博义律师事务所律师。
上诉人西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司因与被上诉人向领劳动争议纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2016）陕0124民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告于2012年10月3日进入被告西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司工作，双方一直未签订书面劳动合同。原告在被告公司上班一段时间之后，被告公司交由王超承包经营。王超经营期间，原告继续在该公司上班，职务亦没有变动。2015年12月31日王超经营期满后，被告于2016年1月1日重新开始经营，但对原有的职工部分予以录用，部分则没有录用。被告对未录用的职工没有出具书面辞退文件，而是由店长周正安口头予以告知让其回家，没有补偿任何费用。另查明，原告自2012年10月3日进入被告公司上班直至2015年12月31日被辞退，双方一直未签订书面劳动合同，被告亦未为原告购买社保。原告被辞退后，双方发生纠纷，原告向周至县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，周至县劳动争议仲裁委员会于2016年9月22日作出裁决书，结论为：驳回申诉人的请求。原告不服遂向法院提起诉讼。审理中，双方各执己见，调解未果。
原审法院认为，原告于2012年10月3日进入被告西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司工作。2014年1月1日西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司交由王超承包经营，王超经营期间，原告仍在原岗位工作，职务亦没有变化。对原告刚进入被告公司工作期间的月工资，双方各执一词，且没有充足的证据予以证明，本院认定为3000元。对原告离开被告公司时的月工资，本院认定为4500元。被告方在仲裁阶段表示认可原告于2012年10月至2015年10月在公司上班的事实及医疗期内工资，也表示愿意给予赔偿，据此应认定被告西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司与王超之间的承包协议为内部承包协议。与原告建立劳动关系的是被告西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司。虽然2014年1月1日至2015年12月31日这段时间为王超经营，但与原告建立劳动关系的相对方仍然是被告西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司。被告与原告建立事实劳动关系后一直未签订书面劳动合同，依法被告应赔偿原告未签订劳动合同的双倍工资。被告违法解除劳动关系，故其应赔偿原告违法解除劳动合同的赔偿金并支付原告法定医疗期内工资。原告请求赔偿未办理医疗保险造成的损失，因原告系农村居民，其在被告西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司工作期间，仍在本村享受合作医疗保险，故对原告该请求依法不予支持。原审判决：一、被告西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司赔偿原告向领双倍工资33000元；二、被告西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司赔偿原告向领违法解除合同赔偿金31500元；三、被告西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司支付原告向领工资13500元；四、驳回原告向领其余诉讼请求。本案诉讼费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司负担。
原审宣判后，西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司不服向本院提出上诉称，1、原审认定2014年1月1日之后上诉人与向领之间存在劳动关系无事实及法律依据。2014年1月1日，我公司与案外人王超签订承包协议，由王超实际支付向领的劳务报酬，王超与向领之间存在用工关系，而我公司也未向向领支付过任何报酬，也未对向领进行任何管理。因此，我公司在承包期内与向领没有劳动关系。2、原审认定向领的工资缺乏证据证明。原审法院认定，向领的月工资酌情认定为3000元。我公司认为，因我公司未实际向向领发放工资，根本无法证明工资情况，原告也无充分证据证明其工资情况，因此，上述认定缺乏证据支持。另外原审法院认定向领在离开公司时的工资酌情确认为4500元，离开公司时不可能存在工资，因此，这一认定更没有任何证据证明，也与法律规定相矛盾。3、原审认定上诉人违法解除劳动合同及未支付法定医疗期的工资没有充分证据。因我公司与向领之间在2014年1月1日之后不存在劳动关系，我公司重新经营时，考虑到实际情况，我公司不与其建立劳动关系，因此，根本不存在我公司解除劳动合同的事实。另外，因其与我公司不存在劳动关系，故也就不存在法定医疗期的工资问题。4、原审适用法律错误。一审已经查明，向领在2015年12月被王超辞退，而向领查明患病的时间是2016年1月份，即辞退是在患病之前，辞退时根本不可能考虑其患病的情况，因此，根本不存在在规定的医疗期内辞退向领的事实。故原审法院适用《劳动合同法》第42条第三项明显错误。5、向领主张双倍工资超过诉讼诉讼时效，不应当予以支持。一审已经查明，向领在2012年10月3日在我公司工作，依据《劳动合同法》及相关司法解释，主张未签订劳动合同的双倍工资的诉讼时效是两年，而原告在2016年起诉，明显超过诉讼时效，不应当予以支持。综上，上诉人认为，原审认定事实不清，适用法律错误，向领的诉讼请求无事实及法律依据，请求二审驳回向领的诉讼请求。
被上诉人向领辩称，1、上诉人否定与被上诉人的劳动关系，缺乏法律与事实依据。上诉人承认被上诉人2012年10月在其单位工作，所以从2012年10月至今上诉人与被上诉人仍应是合法的劳动关系，上诉人作为用人单位，被上诉人作为劳动者是同其用人单位建立的劳动关系，为其单位进行劳动，劳动关系不因上诉人的管理方式而变更。况且上诉人不能在被上诉人患病期间解除劳动关系，因此依法不但应认定被上诉人与被被上诉人存在劳动关系，而且应认定其劳动关系仍然存在且不得解除。2、上诉人认为一审确定工资不妥，缺乏证据支持。根据法律规定，关于工资争议的证明应由用人单位举证，上诉人认为，一审确定的工资数额不妥却又怠于履行举证义务，且无证据证明一审认定工资数额不妥的具体事实证据，以被上诉人离开公司不可能存在工资的理由也不能成立，因为被上诉人离开公司进行治疗，不是劳动关系的终止，治疗期被被上诉人不但应支付工资，还应支付社会保险范围的医疗费等经济损失。3、上诉人认为不存在医疗期工资的理由于法有悖。上诉人上诉认为“我公司与向领之间在2014年1月1日之后不存在劳动关系”违背事实，被上诉人与上诉人从用工之日起就建立了劳动关系，只是上诉人从2016年1月违法要求解除劳动关系，而法律规定在医疗期用人单位不得解除劳动关系，所以上诉人依法应支付被上诉人医疗期的工资。上诉人以不存在劳动关系不应支付工资的理由不能成立。4、上诉人认为被上诉人主张双倍工资超过诉讼时效不应支持的观点不能成立。被上诉人从2012年10月至今与上诉人仍是合法有效的劳动关系，被上诉人离开公司是在合法的医疗期进行正当的医疗活动，不存在超过诉讼时效，只要上诉人不能证明其与被上诉人签订劳动合同，就应依法支付双倍工资。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人向领于2012年10月3入职上诉人西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司，任职期间，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。在向领离职后，其有权要求西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司为其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。原审在查明案件事实的基础上，依法判令西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司支付向领双倍工资差额与法不悖。关于上诉人西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司上诉称原审认定向领月平均工资标准错误问题。因原审中双方当事人对月平均工资说法不一，且均未提供充分的证据加以证明，故原审酌情认定向领月平均工资4500元并不不妥。因上诉人在仲裁时认可向领于2012年10月至2015年10月在公司上班的事实及医疗期内工资，并表示愿意赔偿，故原审判令上诉人西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司支付向领医疗期内三个月工资13500元并无不当；同时，因上诉人是在向领患病后与之解除了劳动关系的，根据劳动合同法的有关规定，上诉人已构成违法解除劳动合同的情形。原审依法判令上诉人西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司支付向领违法解除劳动合同经济赔偿金31500元并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人西安鼎峰餐饮娱乐有限公司周至分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
审 判 员 刘春梅
代理审判员 许 超
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 孙莎莉