广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终771号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地广东省汕头市红领巾路55号。
负责人：苏大存。
委托诉讼代理人：朱少波，广东思迪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄旭江，广东思迪律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：杨静銮，女，汉族，1938年11月15日出生，住潮州市潮安区。
委托诉讼代理人：胡敏、罗慧，广东国源岭东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚石辉，男，汉族，1981年4月22日出生，住汕头市金平区。
被上诉人（原审被告）：柯世雄，男，汉族，1960年1月10日出生，住汕头市金平区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨静銮、姚石辉、柯世雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2017）粤0511民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：撤销一审法院第一项判决，改判被上诉人杨静銮超过交强险赔偿限额部分的损失由被上诉人姚石辉、被上诉人柯世雄按事故责任比例承担。
事实与理由：一、保险公司就保险合同中的免责条款已履行了提示和明确说明义务，保险条款合法有效且具有约束力，对此应予以认定。保险公司在一审期间提交了《机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》。在该投保单上，清楚明确的记载保险公司就保险条款的内容向被保险人作出了提示和明确说明。因此，上述机动车综合商业保险条款合法有效，具有合同约束力。二、一审法院认为“由于粤Dxxxxx号小型普通客车在投保第三者责任险时，车辆处于逾期未年检状态，保险公司明知该车逾期未年检，却仍然予以承保，其行为应视为保险公司自行放弃第三者责任险免除情形”，该认定是不恰当的。1.关于粤Dxxxxx号车在投保时已超过年检期限的问题。依据《道路交通安全法》第十三条的规定，对登记后上道路行驶的机动车，应当依照法律、行政法规的规定，根据车辆用途、载客载货数量、使用年限等不同情况，定期进行安全技术检验。这是法律的强制性规定。保险公司当时将《机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》和相关保险条款交由投保人，并详细提示和说明相关免除责任保险条款的内容及法律后果，其中就包括投保车辆未依法年检应承担的不利后果。由此可见，保险公司自始至今从未声明放弃第三者责任免除情形，一审法院的上述认定不能成立；2.一审法院认为保险公司“以该车辆未年检主张免赔，有违诚实信用原则”是错误的。投保人就粤Dxxxxx号车向保险公司投保时，保险公司明确告知了被保险机动车未年检将面临保险人不承担保险赔偿责任的不利后果，而机动车须定期进行安全技术检验是法律强制性规定。据此，保险公司在向投保人说明未依法年检应承担的不利后果后，完全有理由相信被保险人会依法、依约履行年检义务。因此，粤Dxxxxx号车未依法年检并不能归责于保险公司，更不能以此认定保险公司“有违诚实信用原则”。综上，保险公司依保险合同的约定，有权免除商业第三者险的保险赔偿责任。一审法院认定保险公司须承担商业第三者保险赔偿责任错误，依法应予以纠正。
被上诉人杨静銮辩称，一、保险公司对保险合同中有关免责条款未尽明确的说明义务。1.据投保人柯世雄反映，投保单上的签名系一审开庭前其被保险公司误导补签，并非投保商业三者险时所签；2.投保单除“柯世雄”的签名外，其余手写文字均系保险公司的保险业务员填写；3.保险公司简单采用加黑方式没有显著性，未起着重提示、明确说明的作用。二、保险公司明知涉案机动车超过年检期限仍承保，其行为应视为放弃保险合同中有关免责条款的适用。1.2016年8月保险合同签订时，涉案机动车已超过年检期限1年以上。按照规定，该车本应在2015年5月前就接受年检，并应在2016年5月再次接受年检，而涉案机动车连续两年都没有年检。保险公司明知上述情况仍接受柯世雄的投保，应视为放弃有关免责条款的适用；2.保险合同中有关免责条款系保险公司单方制作的格式条款，作为免责条款的制定方，保险公司在明知涉案机动车超过年检期限仍接受投保，保险公司有违诚信原则，未充分、善意地提醒、告知投保人免责条款实际意味着买了商业险也根本起不到商业保险的作用。若认定有关的免责条款有效，实际上具体到本案中，投保人就只有缴纳保险费的义务，却不可能享受一旦出险而享有的要求保险公司赔偿的权益，双方权利义务完全失衡，因此该免责条款显失公平，不能适用。
被上诉人姚石辉、柯世雄的答辩意见与杨静銮一致。
杨静銮向一审法院起诉请求：1.保险公司在第三者责任险的限额内赔偿杨静銮451644元（杨静銮的损失包括：医疗费140589元、住院伙食补助费6700元、护理费824981.50元、营养费3640元、交通费3000元、残疾赔偿金116300.50元、精神损害抚慰金50000元、后续治疗费100000元、鉴定费3900元）；2.姚石辉对杨静銮超出保险赔偿限额部分的损失承担赔偿责任；3.柯世雄对姚石辉应赔偿的数额承担连带责任；4.保险公司、姚石辉、柯世雄承担一审诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月28日20时0分，姚石辉驾驶粤Dxxxxx号小型普通客车沿潮州市潮安区彩塘镇曾村大道自东往西方向行驶至南方村路段时，与自北往南斜穿道路的杨静銮发生碰撞，造成杨静銮身体严重受伤的交通事故。杨静銮被送往汕头市中心医院急救治疗，经诊断为：1.重型颅脑损伤：右侧额叶上部、左侧顶叶、双侧颞叶、胼胝体多发脑挫裂伤；右侧颞部、左侧颞枕顶部硬膜下/外血肿；右侧颞顶骨、右侧颧弓骨折；右侧颞顶部头皮血肿；右颞顶部头皮裂伤；轴索损伤。2.右侧第5、7前肋骨不完全性骨折，右侧第8-10前肋骨折。3.双肺炎症并创伤性湿肺等。杨静銮于2016年12月4日出院，共住院67天，支出医疗费126396.84元；杨静銮另根据医嘱外购人血白蛋白、安宫牛黄丸等药物，支出6672.60元。出院医嘱：1.1个月后复查头颅MR；2.出院带药；3.定期复查。出院后，杨静銮于2017年1月3日、2月2日、2月24日、3月13日返院门诊，支出医疗费2676.40元。上述三项医疗费合计135745.84元。
2016年12月26日，潮州市公安局潮安分局交通警察大队对事故责任作出认定，认为杨静銮横过道路，没有走人行横道，是造成本事故的主要原因，应负事故的主要责任；姚石辉驾驶没有定期进行安全检验的不符合技术标准（左大灯光强度不足）的车辆上路行驶，是造成本事故的次要原因，应负事故的次要责任。
2016年11月21日，姚石辉与杨静銮的儿子曾某签订《道路交通事故协议书》一份，协议内容包括：1.姚石辉确保杨静銮能获得保险公司最大限度的赔偿（交强险120000元、第三者责任险100000元），若因涉事车辆未如期年检等原因造成杨静銮无法获得保险公司足额赔偿的，姚石辉应协助杨静銮提供相关证据获得最大赔偿。2.姚石辉应补偿杨静銮180000元，其中150000元于2016年12月30日前付清，其余30000元于2018年11月30日前付清，每年付款金额不少于15000元。3.粤Dxxxxx号小型普通客车的维修费用由车方自己承担，双方确认杨静銮在汕头市中心医院的所有医疗费用系杨静銮所支付。4.双方同意协议自姚石辉支付150000元（2016年12月30日前支付）后生效；姚石辉付还其余30000元后，双方的损害赔偿权利、义务终结，杨静銮不得以任何理由向姚石辉提出赔偿要求。协议签订后，姚石辉于2016年11月26日支付了赔偿款50000元。
2017年2月16日，杨静銮诉至一审法院。诉讼期间，根据杨静銮的申请，一审法院依法委托广东东方法医临床司法鉴定所对杨静銮的伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、误工期限、住院期间及出院后的护理期限及护理人数等进行鉴定。该所于3月30日作出鉴定意见：杨静銮的损伤评定为一级伤残1处，十级伤残1处；伤残评定后的护理依赖程度为完全护理依赖，所需护理费用比例为100%；后续需医疗依赖20000元/年；护理期、营养期、误工期各为182天，护理期内的182天每天配护理人员2名；营养费3640元。杨静銮支付了鉴定费3900元（含出诊费600元）。
2017年5月15日，一审法院去函广东东方法医临床司法鉴定所，要求该所就杨静銮出院后所需的护理人数予以明确，该所于5月17日函复一审法院：杨静銮伤残评定后需终身完全护理，护理人数为1人。
一审法院另查明，粤Dxxxxx号小型普通客车已向保险公司投保了交强险和第三者责任险。交强险的医疗费用赔偿限额为10000元，死亡、伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元；第三者责任险的保险金额为100000元（含不计免赔），保险期间均自2016年8月27日0时起至2017年8月26日24时止。本案交通事故发生在保险期间内。粤Dxxxxx号小型普通客车的车辆年审时间为2016年5月，柯世雄为该车投保第三者责任险的时间为2016年8月25日。
一审法院再查明，杨静銮是潮州市潮安区彩塘镇的农村居民，自2007年6月起跟随儿子曾某在汕头市区居住生活。
关于姚石辉是否垫付医疗费的问题。姚石辉主张其在杨静銮住院治疗期间垫付了医疗费77200元，杨静銮则否认姚石辉有垫付医疗费77200元，只承认姚石辉垫付了一万多元，并主张双方后来签订《道路交通事故协议书》时，约定姚石辉所垫付的金额作为慰问金，而非医疗费。由于双方说法各异，一审法院分析认为，姚石辉主张其垫付了医疗费77200元，但杨静銮予以否认，而姚石辉又未能提供相关证据予以证实，故一审法院按照杨静銮自认的金额认定姚石辉垫付医疗费10000元。杨静銮主张姚石辉所垫付的金额事后约定作为慰问金，而非医疗费，但双方签订的《道路交通事故协议书》并未对姚石辉垫付的金额的性质作出约定，故一审法院对其主张不予采纳。
本案在审理过程中,根据杨静銮的先予执行申请,一审法院于2017年3月10日裁定保险公司在交强险范围内向杨静銮先予支付赔偿金110000元，保险公司已根据该裁定将款项赔付杨静銮。
一审法院认为：本案作为机动车交通事故责任纠纷，双方当事人对交警部门作出的责任认定没有异议，一审法院予以确认并将其作为确定本案当事人承担民事责任的主要依据。由于粤Dxxxxx号小型普通客车已向保险公司投保了交强险，保险公司依法应在交强险的赔偿限额内直接赔偿杨静銮的损失。
关于保险公司是否应在第三者责任险项下对杨静銮超出交强险赔偿限额部分的损失承担赔偿责任的问题。由于粤Dxxxxx号小型普通客车在投保第三者责任险时，车辆处于逾期未年检状态，保险公司明知该车逾期未年检，却仍然予以承保，其行为应视为保险公司自行放弃第三者责任险条款中“被保险机动车未按规定检验或检验不合格属于责任免除情形”的约定条款，故保险公司对超出交强险赔偿限额部分的损失，应按40%的责任比例，在第三者责任险的限额内承担赔偿责任。保险公司关于姚石辉驾驶没有定期进行安全检验、不符合技术标准的车辆上路行驶，属于第三者责任险的免责情形，主张在第三者责任险项下免予赔偿的抗辩，有违诚实信用原则，理由不成立，一审法院不予采纳。
关于柯世雄是否存在过错，是否应对杨静銮的损失承担赔偿责任的问题。柯世雄作为粤Dxxxxx号小型普通客车的车主，按规定对车辆进行定期检验是其法定义务。在事故发生后，根据车辆技术性能检测鉴定，粤Dxxxxx号小型普通客车的左大灯光强度不足。且根据交通事故认定书的记载，事发当天是在晚上8时左右，天气下雨，在下雨天的晚上驾车行驶，视线本就较差，在此情况下，该车左大灯光强度不足的问题显然是导致本事故发生的原因之一。由于柯世雄不按期对车辆进行检验，不及时排除安全隐患，其对于事故的发生存在一定过错，应对杨静銮由此造成的超出保险赔偿限额部分的损失承担相应的赔偿责任。结合其过错程度，一审法院确定其承担30%的赔偿责任，姚石辉承担其余70%的赔偿责任。柯世雄关于其在本案事故中并无过错，依法不需承担赔偿责任的抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。杨静銮要求柯世雄对姚石辉应赔偿的数额承担连带责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
对于杨静銮请求赔偿的损失项目及数额，一审法院经审核，分别确认如下：
1.医疗费：根据医疗机构出具的医疗费收据及外购药发票，杨静銮支出的医疗费为135745.84元，一审法院予以确认。杨静銮住院期间购买的奶粉、湿纸巾而支出的123.80元不属于医疗费的范畴，其出院后购买人血白蛋白而支出的4640元缺乏相应医嘱，一审法院均不予确认。保险公司未能提供证据证明医疗机构对杨静銮的治疗措施及用药超出了必要性、合理性的范围，其关于医疗费应当剔除自费药和外购药的抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。
2.住院伙食补助费：杨静銮住院治疗67天，按每天100元计算，住院伙食补助费为6700元（67天×100元/天）。姚石辉、柯世雄对住院伙食补助费提出的抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。
3.护理费:杨静銮请求按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中的“其他服务业”职工平均工资75017元/年计算护理费，缺乏依据，一审法院不予照准，结合当前本地护理人员收费的实际情况，可按每人每天170元的标准赔偿护理费。根据鉴定意见，杨静銮护理期内的182天每天配护理人员2名，伤残评定后的护理依赖程度为完全护理依赖，所需护理费用比例为100%，护理人数为1人，因杨静銮定残时已满75周岁，护理期限按5年计算。护理费为372130元[170元/天·人×（182天×2人＋5年×365天/年×1人）]。杨静銮请求伤残评定后的护理人数按2人计算，缺乏依据，理由不成立，一审法院不予支持。姚石辉、柯世雄关于护理费标准应当按照居民服务业职工平均工资62987元/年计算的抗辩，同样缺乏依据，一审法院不予采纳。保险公司关于护理费按照75017元/年计算已经超出汕头市的护工报酬，请法院根据实际依法认定的抗辩，理由成立，一审法院予以采纳，并作出相应调整。姚石辉、柯世雄请求每半年支付一次护理费，但又不提供担保，故一审法院不予采纳。
4.后续治疗费：根据鉴定意见，杨静銮的后续医疗依赖为20000元/年，因杨静銮在鉴定时已满75周岁，后续治疗期限按5年计算，后续治疗费为100000元（20000元/年×5年）。姚石辉、柯世雄请求先行支付一年20000元的后续治疗费，但又不提供担保，故一审法院不予采纳。
5.营养费。根据鉴定意见，杨静銮的营养费为3640元，一审法院予以确认。保险公司对营养费提出的抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。
6.交通费：杨静銮请求赔偿交通费3000元，但未能提交相关票据证明交通费的实际支出情况，故一审法院不予认定。但考虑到杨静銮出院后需继续门诊治疗，客观上需要支出一定交通费的情况，一审法院酌定交通费的赔偿金额为2000元。
7.残疾赔偿金：杨静銮虽是农村居民，但事故发生前已跟随儿子在汕头市区居住生活多年，故残疾赔偿金可按城镇居民标准计算，其请求按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中汕头市城镇居民人均可支配收入23260.10元/年计算残疾赔偿金，可予照准。按赔偿年限5年、残疾赔偿指数100%计算，残疾赔偿金为116300.50元（23260.10元/年×5年×100%）。保险公司、姚石辉、柯世雄关于残疾赔偿金应按照农村居民标准计算的抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。
8.精神损害抚慰金：鉴于杨静銮在本案交通事故中身体遭受较为严重的伤害，已经构成一级伤残和十级伤残各1处，今后不得不面临身体残疾所带来的痛苦，因此，杨静銮要求赔偿精神损害抚慰金的请求，一审法院予以支持。在综合考虑杨静銮的伤残程度、本地平均生活水平等因素后，一审法院照准杨静銮要求赔偿精神损害抚慰金50000元的请求。保险公司、姚石辉、柯世雄对精神损害抚慰金提出的抗辩，理由不成立，一审法院均不予采纳。
上述各项合计782876.34元。保险公司应在交强险的赔偿限额内直接赔偿杨静銮120000元（该款保险公司已垫付及先予执行）。对超出交强险赔偿限额的662876.34元（782876.34元－120000元），因姚石辉负事故的次要责任，故由保险公司按40%的比例，在第三者责任险的赔偿限额内赔偿杨静銮100000元。对超出保险赔偿限额的165150.54元（662876.34元×40%－100000元），姚石辉承担70%的赔偿责任，赔偿杨静銮115605.38元（165150.54元×70%），抵除已垫付的医疗费10000元以及已支付的赔偿款50000元，尚应赔偿杨静銮55605.38元（115605.38元－60000元）。柯世雄承担30%的赔偿责任，赔偿杨静銮49545.16元（165150.54元×30%）。
保险公司关于鉴定费和诉讼费不属于保险赔偿范围，不应由其承担的抗辩，缺乏法律依据，理由不成立，一审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、第十四九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《广东省道路交通安全条例》第四十六条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、保险公司于判决生效之日起三日内，向杨静銮支付保险赔偿金100000元；二、姚石辉于判决生效之日起三日内，赔偿杨静銮因交通事故而造成的损失55605.38元；三、柯世雄于判决生效之日起三日内，赔偿杨静銮因交通事故而造成的损失49545.16元；四、驳回杨静銮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4037元（已减半收取），由杨静銮负担1848.50元、保险公司负担1066.50元、姚石辉负担593元、柯世雄负担529元；受理费杨静銮已预交，一审法院不予收退，保险公司、姚石辉、柯世雄于判决生效之日起三日内分别将应负担的受理费直接付还杨静銮。鉴定费3900元，由杨静銮负担2340元、保险公司负担760元、姚石辉负担423元、柯世雄负担377元；鉴定费杨静銮已预付，保险公司、姚石辉、柯世雄于判决生效之日起三日内分别将应负担的鉴定费直接付还杨静銮。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为肇事车辆粤Dxxxxx号小型普通客车未按规定年审，保险公司第三者商业险能否免责的问题。按照相关行业规定，保险公司在办理保险业务时，理应对投保车辆行驶证件进行审核。本案被上诉人柯世雄在向保险公司投保第三者商业险时，粤Dxxxxx号小型普通客车逾期未办理年审，故可推定保险公司在明知肇事车辆没有年审的情况下，仍然为其承保第三者商业险。而在本案交通事故发生后，保险公司却以肇事车辆未年审，且其已对免责条款履行提示和说明义务为由上诉主张免除第三者商业险赔偿责任，显失公平，本院不予支持。一审判决认定保险公司应当在第三者商业险责任限额内承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 旋
审 判 员 张丹华
审 判 员 吴伟峰
二〇一七年十月二十六日
法官助理 范晓武
书 记 员 佘少芳