江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终2836号
上诉人（原审原告）：钱友贵，男，1969年3月27日生，汉族，住泰州市姜堰区。
委托诉讼代理人：张春网，泰州市高港区大泗法律服务所法律工作者。
上诉�（原审被告）：吉光铭，男，1972年6月5日生，汉族，住泰州市高港区。
被上诉人（原审被告）：泰州鑫泰建设工程有限公司，住所地泰兴市济川南路99号。
法定代表人：翟宝生，总经理。
委托诉讼代理人：袁富标，该公司工作人员。
上诉人钱友贵、吉光铭因与被上诉人泰州鑫泰建设工程有限公司(以下简称鑫泰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
钱友贵上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、大工、小工的数量认定应当以签证单为依据，一审以吉光铭认可的数量为依据不当；2、一审法院认定挖掘机费用60000元应由上诉人承担错误，承包协议书约定的“包清工带所有机械”是指瓦工的机械，不包括挖掘机，挖掘机是整个工程上用的，挖掘机的使用都是吉光铭安排的，如果上诉人要负担挖掘机的费用，则应由上诉人联系挖掘机或使用时进行记账、结算等，事实上上诉人自始至终都没有过问过挖掘机，且吉光铭主张扣除的数额亦没有证据证明。
吉光铭答辩称：1、大工、小工的签证单有的没有名目、有的属于钱友贵合同范围内的施工，签证单系钱友贵私下要求我方施工人员签字，存在造假，故不能以此来认定大工、小工的数量；2、承包协议书明确约定包清工自带机械，钱友贵施工是需要使用挖掘机的，故挖掘机费用应�由其承担。
鑫泰公司答辩称：钱友贵的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉。
吉光铭上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、承包协议书中没有约定雨口井的单价，雨口井体积小、用工少故应按73元计算，一审按145元计算不当；2、一审绿岛井的费用计算错误，钱友贵主张结算时绿岛井按145元每个应双倍计算数量不能成立，鑫泰公司的工程预算表不能证明绿岛井增高量接近一倍半,确有增高的部分，但增高最多的也就三四十公分，不足以双倍计算价款；3、钱友贵延误工期造成上诉人损失，故该损失应从钱友贵应得的工程款中扣除。
钱友贵答辩称：吉光铭的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其上诉。
鑫泰公司答辩称：请求法院依法判决。
钱友贵向一审法院诉称：1、要求吉光铭、鑫泰公司立即给付工程款151175元。
一审法院查明：2014年泰州市新世纪房屋综合开发公司与鑫泰公司签订建设工程施工合同一份，约定将泰州市白马镇新城领域道路及雨污水管网工程交由鑫泰公司施工，计划开工日期2014年10月16日，计划竣工日期2014年12月4日。后鑫泰公司将工程分包给吉光铭。2014年11月1日吉光铭（甲方）与钱友贵（乙方）签订承包协议书一份，约定现有新城雨污水管道道路施工、包清工带所有机械、小型工具等承包给乙方；具体工作内容，路面浇砼带模板地基整平每方米7元。雨水井500*500连粉带砌，包括混凝土浇砼地基，计每个井145元。元井□1000连粉带起400元每个。管道安装计每米10元，包含基�砂石回填，浇水、压实。路牙站石，平石一起计每米23元包括砼垫层。现场施工中如出现甲方用工，按零工包做大工计每工180元，小工每工计90元；工程质量要求，所有管井加水试压，必须达到合格，否则不予付工人工资；付款方式：工程合格后年底付所完成工程量的80%，未完成按工资的80%付给乙方。如工资不够，由乙方自行解决，工程竣工验收半年付清；工期50天因甲方原因造成顺延，因乙方原因造成延误工期按甲方罚款执行。2014年12月17日吉光铭在上述承包协议书的正文下方、甲、乙方签名上方手写注明“绿岛井墙加安145元每井计算”。2015年4月26日吉光铭以新城领域雨污水道路工程项目部的名义向钱友贵发出通知，表示“我方从2014年10月18日开工与你方签订劳务承包协议以来一直强调你在确保质量的同时，要增加人�和技术工，全面突击，争取提前竣工撤场。现在我方已向业主承诺，保证于2015年5月30日止新城领域雨污水道路工程全部交工验收，人员撤场！你方老是停顿不前，人力和技术工种严重缺乏导致工程工期延误，现向你方发出强行通知：在2015年5月30日新城领域雨污水道路工程仍不能如期竣工，一切责任均由你负责。5月31日以后所发生的项目部管理人员工资、现场机械费用全由你方承担，每天计壹仟六百元，均由你承担！包括甲方对我方延误工期的罚款索赔费用，均从你的劳务费中扣除！希望你合理安排，以此据示的时间为准！”钱友贵在该份通知上签了字。同日钱友贵写下承诺书，表示“本人郑重承诺尊重鑫泰项目部通知，坚决执行项目部的一切指令，如不能按时完成新城领域雨污水道路工程，愿接受项目部处罚，不以任何理由推脱”。2015年7月31日吉光铭（甲方）与钱友贵（乙方）在张宗凯的见证下签订分包协议一份，约定新城领域一、二标道路工程施工（打混凝土、支模板），现按每平方米7元包给乙方钱友贵老板，路牙垫层平整浇筑按人工结算，大工每人180元，小工每人90元，其余内容按照之前确定的协议不变，原道路浇筑协议废除！
2015年12月30日吉光铭制作出一份“钱友贵新城领域雨污工程结账单”，其中大圆井56个×400元=22400元，500×500井767个×145元=111215元，雨口井350×500井66个×73元=4818元，波纹管铺设5817.2米×10元=58172元，路面浇砼8669平方×7元=60683元，路牙站石80米×12元=960元，零工大工56.5个×180元=10170元，零工小工34个×90元=3060元，以上合计272733元，应扣除费用挖机挖土500小时×120元=60000元，罚款计15000元，耽误工期五个半月，每月按三十天计算为165天×1650元每天=272250元。2016年1月12日吉光铭的施工员张宗凯对钱友贵所做工程的道路混凝土浇筑工程量确认为8669㎡×7元/㎡=60683元；波纹管总长为5817.2米；一标段大圆井43个（23个雨水井、20个污水井），雨水井316个（绿岛141个、门口175个），污水井226个（绿岛104个、门口122个），雨水口55个；二标段大圆井13个（9个雨水井、4个污水井），雨水井143个（绿岛60个、门口83个），污水井80个（绿岛26个、门口54个），雨水口11个。吉光铭的另一名施工员徐千富及张宗凯并为钱友贵工程中的零工数进行了确认并签单（包括井、管修复，凿井，砌雨水口，后期加井、补井，砌井400元等）。根据张宗凯、徐千富的签单及工程量确认单，钱友贵对自己所做工程进行结算的结果为：圆井56个×400元/个计22400元，雨水井459个、污水井306个、雨口井66个、绿岛井331个共计1162个×145元/个计168490元，路牙80米×12元/米计960元，波纹管5817.2米×10元/米计58172元，浇路面8669㎡×7元/㎡计60683元，零工大工144个×180/个计25920元，小工98个×90元/个计8820元，下雨圆井倒塌400元，合计345845元。2016年1月29日吉光铭又自行制作出一份“钱友贵新城领域雨污工程结账单”，其中工程量及工程款总额为272733元，同2015年12月30日其自行制作的结账单，应扣除费用为两项，小挖机挖沟横、铺设波纹管、挖起井位置用时500小时×120元/小时=60000元，耽误工期八个月，每月按三十天计算为240天×1650元/天=396000元。庭审中吉光铭表示以2016年1月29日的结账单为准。2016年2月2日钱友贵出具收条一份，载明“今收到2015年度本人在泰州市白马新城领域雨污水道路项目中所做所有工应得工资计人民币捌万肆仟陆佰柒拾元整（￥84640元），现已全部结清。本人郑重承诺：一、本人所领工资数额为本人实际工作量应得工资，绝无虚报和虚领；二、今所领取的所有工资款项，确系本人亲自领取，绝无冒领；三、工资领取后，本人在农历新年前保证不参与非正常集访、越级上访或有扰乱相关单位和部门正常工作秩序的行为”。王晓强在收条下方手写注明“今与住建局孙主任与白马人社中心协调，现核定新城领域瓦工工资（钱友贵班组），由鑫泰公司垫发，已结清”。因钱友贵认为尚有工程款未支付，遂涉诉。
另查明，吉光铭、钱友贵不具备承接建设工程的相关资质；庭审中，吉光铭、鑫泰公司方已向钱友贵支付工程款194670元；在鑫泰公司向建设单位于决算阶段提交的工程预算表中表明砌筑检查井由标高1m增加到1.75m，绿岛处的砌筑检查井由标高1m增加到2.49m。
一审法院认为：钱友贵无相应资质与吉光铭签订的承包协议书、分包协议依法应为无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。钱友贵所承接工程已经竣工验收，则其可以参照承包协议书及分包协议的约定向吉光铭主张工程价款。另实际施工人可以转包人、违法分包人为被告起诉，本案中吉光铭无相应资质，鑫泰公司将工程违法分包给吉光铭，鑫泰公司应对吉光铭所欠钱友贵工程款负连带责任。
对照钱友贵自己的结算与吉光铭认可的结账单，本案的争议焦点在一是绿岛井的数量应否按145元/个双倍计算、应否对雨口井区别计价以及下雨圆井倒塌的400元应否单独计价；二是零工中大工和小工的数量以哪一方的为准；三是吉光铭主张的�机费以及延误工期损失应否从工程款总额中予以扣除。
就第一个焦点问题，一审法院认为，绿岛井的数量张宗凯统计确认为331个，对张宗凯的统计确认吉光铭表示无异议，故绿岛井的数量为331个予以认定。从鑫泰公司在决算阶段提交的工程预算表中可知绿岛处的砌筑检查井标高由1m增加到2.49m，该增量应为工程施工过程中的变更，且该增量接近一倍半，工程价款的增加应在情理之中，则吉光铭在承包协议书中的手书“绿岛井墙加安145元每井计算”，应理解为绿岛井每井增加145元，因绿岛井原按145元每个计价，故对钱友贵主张的“结算时绿岛井按145元每个应双倍计算数量”予以支持，对绿岛井的费用为331×2×145计95990元予以认定；雨口井的单价钱友贵与吉光铭在承包协议书中未约定�对雨口井的单价钱友贵认为应按145元计算，吉光铭仅认可73元，一审法院认为，从工程预算表中可知，除绿岛处的砌筑检查井标高有较大增幅外，其他砌筑检查井的标高也由1m增加到1.75m，而除绿岛井的价格有增加外，其他井的价格并未增加，因雨口井的数量仅为66个，为利益平衡，雨口井不应再区别计价，也应按145元每个进行结算，费用为66×145计9570元；对钱友贵主张的下雨圆井倒塌支出的400元，一审法院认为，下雨致圆井倒塌后由钱友贵予以修复，这是钱友贵的工程义务，不可以另行计算费用，对该400元的支出不予支持。
就第二个焦点问题，一审法院认为，虽张宗凯、徐千富就零工中大工、小工的数量有相应签单，但从大工、小工的使用原因看，包括了井、管的修复，凿井，砌雨水口，后期加井、补井等，部分如修复等是钱友�的工程义务，部分如绿岛井的增量已在计算工程价款时进行了增加，不应再额外计算加井、补井的大工、小工的工钱，故对吉光铭认可的大工、小工的数量予以认定，即可额外计算的大工数量为56.5个，小工数量为34个。根据约定，大工每人180元，小工每人90元，对零工费用为56.5×180+34×90计13230元予以认定。
就第三个焦点问题，对挖机费用60000元应否扣除的问题，钱友贵表示挖机不应由其提供，故该费用不好从工程款总额中扣除，一审法院认为，钱友贵与吉光铭签订的承包协议书中明确约定“现有新城雨污水管道道路施工、包清工带所有机械、小型工具等承包给乙方”，而钱友贵申请到庭作证的张宗凯表示钱友贵所做工程挖机需配套使用，跟在吉光铭后面的仅有两个班组即钱友贵班组和另外一个做路牙�班组，做路牙的班组基本不需要挖机，故在钱友贵未有其他证据提供的情况下，对挖机应由钱友贵提供，相关费用60000元应自工程款中扣除予以认定；对吉光铭主张延误工期应扣除396000元的问题，一审法院认为，首先张宗凯作证表示，现场施工单位比较多，有些先前工序未做好，钱友贵班组就无法施工，原有的道路已整平了，又被其他施工单位破坏，也导致工期延误，即工期延误的责任难以确定为钱友贵的；其次，仅从吉光铭提供的2015年4月26日通知及承诺书，也难以证明2015年5月30日之后的工期延误情况；第三，建设单位并未因吉光铭主张的工期延误对施工方有任何处罚；最后，2015年7月31日吉光铭与钱友贵又签订了道路工程施工的分包协议，吉光铭主张2015年5月30日之后8个月的工期延误也难以确认其合理性，且如吉光铭在2015年5月30日后就已向明确了工期延误的责任�2015年7月31日其再与吉光铭签订分包协议，也与常理不符。故在吉光铭未有其他证据提供的情况下，对其主张的工期延误的损失不予认可。
综上，钱友贵应得的工程款为圆井22400+绿岛井95990+雨口井9570+除绿岛井外的雨污水井434×145+路牙960+波纹管58172+浇路面60683+零工13230计323935元，扣除挖机费用60000元以及已付的194670元，吉光铭尚应向钱友贵支付工程款69265元，鑫泰公司对该付款义务承担连带责任。吉光铭、鑫泰公司认为钱友贵出具的收条证明其所有工资款已全部结清，钱友贵无权再主张工资款，对此一审法院认为，从收条的内容看，仅是对人工工资的结算，但钱友贵作为工程承包商，其工程款内容不光包括人工工资，还应包括机械费用及部分合理利润等，故对吉光铭、鑫泰公司的这一抗辩主张，不予采纳�
综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十九条、第第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告吉光铭应于判决发生法律效力之日起10日内向原告钱友贵支付工程款69265元，被告泰州鑫泰建设工程有限公司对上述付款义务承担连带责任；二、驳回原告钱友贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3320元，由原告钱友贵负担1800元，被告吉光铭、泰州鑫泰建设工程有限公司负担1520元（此款原告已预交，两被告应于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告）。
本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。钱友贵提供部分工程签证单，证明挖掘机是整个工程上用的，不仅仅用于挖井，挖掘机的费用不应当由钱友贵承担。吉光铭质证认为挖掘机其他地方也用，但是用的少。鑫泰公司质证认为该证据不能证明钱友贵所要证明的目的。吉光铭提供的证据有，1、有朱某签名的挖掘机结算单一份并申请证人朱某的出庭作证，证明其支付了挖掘机费用169640元；2、图纸一份，证明绿岛井有增加但没有到2.49米。钱友贵质证意见为，证据1与钱友贵没有关系，对其真实性无法确认，对证据2的真实性没有异议，但图纸内容后来进行了变更，故该图纸与本案没有关联性。鑫泰公司未发表质证意见。
一审查明的事实有建设工程施工合同、承包协议书、通知、承诺书、分包协议、结账单、工程量确认单、平行检验表、大小工的签单、收条、工程预算表及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点为：一、吉光铭主张的60000元的挖掘机费用及延期误工损失是否应当从钱友贵的工程款中扣除；二、绿岛井的费用如何计算及雨口井的计价；三、零工中大工和小工的数量如何确定。
关于争议焦点一，对于挖掘机费用60000元是否应当扣除的问题，本院认为不应当扣除，具体理由为：首先，吉光铭与钱友贵签订的承包协议书中明确约定钱友贵的具体工作内容为：路面浇砼带模板地基整平每方米7元。雨水井500*500连粉带砌，包括混凝土浇砼�基，计每个井145元。元井□1000连粉带起400元每个。管道安装计每米10元，包含基槽砂石回填，浇水、压实。路牙站石，平石一起计每米23元包括砼垫层。依据该协议挖井不属于钱友贵的工作内容；其次，挖掘机系吉光铭租用于整个工地，除挖井还用于其它方面，吉光铭与钱友贵之间并未就挖掘机的使用有过任何鉴证或结算，而从钱友贵二审提供的鉴证单看现场其它单位使用挖掘机时需要签证；再者，虽然吉光铭二审提供证据证明其租用挖掘机花费了169640元，但其主张钱友贵承担其中的60000元系估算没有相关证据作证。综上，吉光铭主张扣除挖掘机费用60000元没有事实依据，应不予支持。关于吉光铭主张的延误工期扣除396000元的问题。首先吉光铭的工作人员张宗凯作证表示，现场施工单位比较多，有些先前工序未做好，钱友贵班组就无法施工，原有的道路已整平了，�被其他施工单位破坏，也导致工期延误，即工期延误的责任难以确定为钱友贵的；其次，仅从吉光铭提供的2015年4月26日通知及承诺书，也难以证明2015年5月30日之后的工期延误情况；第三，建设单位并未因吉光铭主张的工期延误对施工方有任何处罚；最后，2015年7月31日吉光铭与钱友贵又签订了道路工程施工的分包协议，吉光铭主张2015年5月30日之后8个月的工期延误也难以确认其合理性，且如吉光铭在2015年5月30日后就已向钱友贵明确了工期延误的责任，2015年7月31日其再与吉光铭签订分包协议，也与常理不符。故在吉光铭未有其他证据提供的情况下，对其主张的工期延误的损失应不予认可。
关于争议焦点二，本院认为：对绿岛井的数量为331个，钱友贵、吉光铭均无异议，对此本院予以确认。钱友贵主张在施工过程中因井的高度增加�双方协商绿岛处的井按145元每个双倍计算数量，故吉光铭在其持有的协议书中加注“绿岛井墙加按145元每井计算”，吉光铭则主张加注是因为钱友贵要求加价其不同意，加注内容的意思是无论是否增加都按合同约定的145元计算。从鑫泰公司在决算阶段提交的工程预算表中可知绿岛处的砌筑检查井标高由1m增加到2.49m，该增量应为工程施工过程中的变更，且该增量接近一倍半，故工程价款的增加应在情理之中。结合工程预算表看钱友贵对协议上加注内容的解释更为合理，故一审确定绿岛井的费用为331×2×145计95990元并无不当。吉光铭二审提供的图纸制作时间为2014年6月，而工程预算表的制作时间为2016年7月，故该图纸不能反映绿岛井的实际增量情况。关于雨口井的计价，钱友贵、吉光铭在协议中未对雨口井单价作出约定，依据钱友贵、吉光铭的�述可以确定雨口井的规格（吉光铭主张为350*500、钱友贵主张400*500）小于500*500的雨水井，但雨口井需要钱友贵进行人工挖土，且从工程预算表看，除绿岛井有增量外，其他井标高也由1m增加到1.75m，但其他井的价格并未增加，而雨口井的数量仅为66个，故一审基于利益平衡，确定雨口井也按145元计算亦无不当。
关于争议焦点三，本院认为；虽张宗凯、徐千富就零工中大工、小工的数量有相应签单，但从大工、小工的使用原因看，包括了井、管的修复，凿井，挖、砌雨水口，后期加井、补井等，部分如修复等是钱友贵的工程义务，部分如绿岛井的增量已在计算工程价款时进行了增加，不应再额外计算加井、补井的大工、小工的工钱，而雨水口系雨口井，已经按每井145元计算了工程价款，雨口井的挖土属于钱友贵的工程义务，故挖、砌雨水口亦不应再额外计算大工、小工的工钱。因钱友贵提供的签证单所记载的大工、小工数量与甲方用工的实际数量不符，故一审对吉光铭认可的大工、小工的数量予以认定未采信签证单并无不当。
综上，钱友贵关于不应从其工程款中扣除挖掘机费用的上诉理由成立，应予以支持，一审判决扣除挖掘机费用不当，本院依法予以纠正。钱友贵的其他上诉理由及吉光铭的上诉理由均不能成立，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：
一、维持江苏省泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初712号民事判决主文第二项及诉讼费负担部分；
二、变更江苏省泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初712号�事判决主文为：上诉人吉光铭应于判决送达之日起10日内向上诉人钱友贵支付工程款129265元，被上诉人泰州鑫泰建设工程有限公司对上述付款义务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3320元由上诉人钱友贵负担800元，上诉人吉光铭负担2520元。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 顾连凤
审判员 潘贻杰
二〇一七年二月二十三日
书记员 陆超凡