广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中一法三民一初字第232号
原告：�顺海，男，1962年4月20日出生，澳门居民，暂住中山市，
委托代理人：刘海星、杨燕芬，均系广东广瀚律师事务所律师。
被告：中山市吉雅房地产开发有限公司，住所地中山市三乡镇中心市场6栋33-34号，组织机构代码73988965-3。
法定代表人：张其。
委托代理人：张嘉慧，女，1991年2月10日出生，汉族，住中山市，
第三人：交通银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市石岐区悦来南路30号，组织机构代码98211627-1。
负责人：韩玉明，职务行长。
委托代理人：曾兴风，刘运辉，系广东国融律师事务所律师。
第三人：张敏尧，男，1976年6月16日出生，澳门居民，住广东省中山市，
委托代理人：苏秋云，广东永隆律师事务所律师。
原告徐顺海诉被告中山市吉雅房地产开发有限公司（以下简称吉雅公司）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，因本案的处理结果可能与张敏尧、交通银行股份有限公司中山分行（以下简称交行中山分行）有法律上的利害关系，本院依职权追加张敏尧、交行中山分行作为无独立请求权第三人参加诉讼。本案依法组成合议庭于2013年4月17日公开开庭进行了审理。原告徐顺海及委托代理人刘海星、杨燕芬，第三人交行中山分行的委托代理人刘运辉，第三人张敏尧的委托代理人苏秋云到庭参加了诉讼，被告吉雅公司的委托代理人张嘉慧经本院传票传唤未到应诉。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年2月5日与被告吉雅公司签订了一份《认购书》，向被告吉雅公司购买位于中山市××乡镇××楼××房，约定购房款90000元。2007年11月30日，原告向被告支付了房款70000元，之后双方办理了交楼手续，原告收楼后�修入住至今。但被告一直未为原告办理房产证，严重违反了双方的约定，损害了原告的合法权益。据此，特依法向法院提起诉讼，恳请法院判决支持原告的以下诉求：1、确认原、被告签订的白石吉雅花园认购书有效；2、被告履行合同义务，为原告办理位于中山市××乡镇××楼××房权属登记证书；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求：即如果原告代第三人张敏尧返还所欠银行的按揭贷款后，第三人张敏尧、交行中山分行应与被告吉雅公司一并协助原告办理注销抵押登记及销售备案变更手续。
原告对其主张事实及诉讼请求在举证期限内提供以下证据：1.认购书；2.收款收据；3.报案回执；4.民事判决书；5.房屋租赁合同。
被告吉雅公司在答辩及举证期内未提交答辩意见及证据。
第三人叶桂群辩称：原告与吉雅公�的认购书已经解除，体现在认购书第十条。即使认购书有效也不具备购房合同的主要条款，原告与吉雅公司的买卖关系也未办理买卖合同备案登记。请法院查明事实依法判决。
第三人交行中山分行辩称：一、关于《认购书》的效力问题。依据最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，当事人之间签订认购书系预约合同，约定将来一定期限内订立买卖合同，它不同于《房屋买卖合同》，没有具体条款仅确定买卖双方意向，所以不是商品房买卖合同；二、是否应当办理权属登记问题，退而言，即使《认购书》是商品房买卖合同，但由于第三人交行的抵押权成立在先，依据《物权法》第191条及担保法司法解释第67条第一款，交行的抵押权登记在行，依法享有抵押权，原告与吉雅公司之间的商品房买卖应当取得交行同意或者清偿交行享有�全部债务以使抵押权消灭，否则，原告无权要求将涉案商品房的权属登记在其名下。
第三人交行提交抵押贷款合同、公证书、抵押备案权属证明、第三人叶桂群与吉雅公司签订的购房合同等证据予以佐证。
经审理查明：2007年2月5日，原告与吉雅公司签订了《白石吉雅花园认购书》一份，约定原告向吉雅公司认购其开发的位于中山市××乡镇××房，该物业建筑面积为81.5平方米，认购楼价90000元。付款方法为，首期定金70000元，于签署认购书时付清，次期楼款20000元于2007年6月30日前即出房证时付清。认购书还约定了其他事项。2007年11月30日，原告向被告支付了首期楼款，被告亦于签订认购书当日将房屋交付给原告占有使用。直到2008年3月，吉雅公司法定代表人张其涉嫌合同诈骗案发，原告于同年6月4日向中山市公安局三乡分局报案。待该系列涉刑事案件处理完毕后，原告认为其已经向被告支付了大部分楼款，且房屋已实际交付，但被告至今仍未为原告办理房地产权证，故于2013年2月19日诉至本院，主张前述实体权利。
另查：2004年，案外人叶桂群向被告吉雅公司4号楼9幢、10幢总共30套商品房（含涉案房地产）和吉雅花园1-5号楼第40、41、42号商铺，并由于当时银行有按揭贷款的限购政策，叶桂群遂以自己及儿子张敏祺、张敏尧，男友容润森（现已结婚）的名义与吉雅公司分别签订了正式的《广东省商品房买卖合同》，并到国土资源局办理了商品房销售备案登记手续。其后还成功办理了其中24套商品房（含涉案房屋）及3间商铺的银行按揭贷款手续，并在国土资源管理部门办理相应的按揭抵押备案手续。2006年7月，由于位于吉雅花园4号楼10幢顶层顶棚发生坍塌事故，叶桂群、容润森等要求将所购的24套商品（�含商铺）退回吉雅公司，双方最终达成合意。吉雅公司同意退房，并将房款退还给了叶桂群、容润森等，叶桂群、容润森等亦将所购商品房退还给吉雅公司。但由于吉雅公司资金不足，双方没有去银行办理解除抵押权的相关事宜，也没有到国土部门办理注销备案手续，也未将退房情况告知银行。退房后所欠银行的贷款由吉雅公司继续偿还。其后吉雅公司将涉案406号房屋转售给原告，并交付使用。后因“吉雅系列”案发，吉雅公司没有按期返还银行贷款，第三人交行中山分行于2009年3月27日向本院提起诉讼，案号（2009）中一法民四初字第82号，诉请本案第三人张敏尧立即清偿贷款本金及利息，并要求对涉案三乡镇吉雅花园4号楼10幢406房予以拍卖，以所得价款优先清偿所欠贷款本息。此案在审理中，本院依法追加本案原告张敏尧作为第三人参加诉讼。法院审理后认为，�然张敏尧于2006年至2007年间将抵押房产退回给吉雅公司，此后吉雅公司继续向交行分行代偿贷款本息，该事件属于对合同履行有重大影响的事实，但张敏尧、吉雅公司既没有将此情况通知交行中山分行，张敏尧在吉雅公司案发后也向交行中山分行隐瞒了转让抵押房地产的事实，因此张敏尧与吉雅公司之间的退房协议对交行中山分行不产生法律效力，即根据双方签订的《个人住房抵押贷款合同》，张敏尧、吉雅公司仍需按抵押贷款合同约定承担相应的法律责任。故判决：张敏尧在指定期限内向交行中山分行清偿贷款本金、利息及其他相关费用；如张敏尧不履行该判决，交行中山分行对涉案三乡镇吉雅花园4号楼第10幢406房的房地产折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；吉雅公司对上述债务承担连带清偿责任；作为第三人徐顺海可选择向交行中山分行清偿该案全部�务以使抵押权消灭，其所代偿的有关款项可以折抵所欠吉雅公司的等额房款，超出部分可另案向吉雅公司追偿。上述判决已经生效。
在上述（2009）中一法民四初字第82号审理过程中，原买主张敏尧亦向本院就涉案房产提起另案诉讼，案号为（2011）中一法民三初字第204号，诉请判令吉雅公司履行双方签订的《广东省商品房买卖合同》，并为其办理涉案房产的权属证书。本院审理后查明上述事实，判决认定由于张敏尧与吉雅公司已协议解除了买卖涉案房产的《商品房买卖合同》，故张敏尧要求履行合同没有法律依据，因此驳回了张敏尧的诉讼请求。该判决亦已生效。
前述关联案件判决生效后，权利人交行中山分行已经向法院申请强制执行，本院案号为（2013）中一法执字第58号，尚未执结。
本案审理过程中，本院依法向原告徐顺海释明涉案房产因存在抵押权，
经法院生效判决确定的强制执行风险及诉讼风险。原告当庭表示自愿选择向抵押权利人交行中山分行清偿（2009）中一法民四初字第82号判决确定的全部债务，但庭后并未在合理期限内与交行中山分行达成一致的还款协议，且坚持要求办理房产权属证书的诉讼请求。
另，中山市商品房合同资料证明表载明，涉案××乡镇××楼××房，销售登记备案在本案第三人张敏尧名下，抵押备案权利人为第三人交行中山分行。
又查：被告吉雅公司及其法定代表人张其等人因涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，张其于2008年3月14日被羁押，同年3月15日被监视居住，同年3月25日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。中山市人民检察院以中检刑诉［2009］97号起诉书指控被告吉雅公司及其法定代表人张其等人犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪于2009年7月30日向中山市中级人民法院提起公诉。中山市中级人民法院于2010年4月29日作出（2009）中中法刑二初字第47号刑事判决，张其、林华荣、梁华娣、梁伟坤提出上诉。广东省高级人民法院于2010年7月20日作出（2010）粤高法刑二终字第167号刑事裁定，撤销原判，发回重审。中山市中级人民法院依法另行组成合议庭对上述案件进行了重新审理，并于2011年6月9日作出（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决，判处被告吉雅公司及其法定代表人张其犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪。被告人张其不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理后，于2011年7月28日作出（2011）粤高法刑二终字第177号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。已经生效的中山市中级人民法院（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决书所附的非法吸收公众存款明细表、虚假按揭物业明细表中，非法吸收�众存款明细表亦未涉及本案原告及第三人张敏尧，虚假按揭物业明细表未涉及涉讼房屋。中山市公安局于2008年5月8日以山安经协押字[2008]02005号文书对涉讼房屋进行了查封。
本案审理过程中，本院于2013年5月9日派员到涉案××乡镇××楼××房调查居住人员并张贴通知。张贴的通知内容为告知该房屋业主或住户本院处理该房屋如认为可能涉及其利益，在通知张贴之日起七日内向案件审理部门提出请求。期满后未有第三人向本院提出书面申请。经核查，本案房屋的实际占有支配人为本案原告徐顺海。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷，争议焦点为：一是原、被告签订的《认购书》是否有效；二是否具备继续履行办理权属证书的条件。结合前述生效判决及本案已经查明的事实，本院认为原、被告签订的《认购书》具备房屋买卖合同的基本条款，应�定有效；但由于标的房产先于存在按揭抵押权，因此是否可继续履行，将取决于本案原告的选择及关联案件当事人是否主动消除抵押权而定。具体分析如下：
关于焦点一，有关《认购书》的效力。吉雅公司与第三人张敏尧达成了退房协议之后，双方办理了退款及退房手续，吉雅公司自愿以原贷款人张敏尧的名义继续清偿银行贷款，即吉雅公司与张敏尧之间的商品房买卖合同已经解除。因吉雅公司未能清偿该抵押贷款，本案商品房仍处于抵押登记状态，故银行享有该房的抵押权。在交易房地产处于抵押登记状态下，吉雅公司与本案原告再订立的商品房买卖关系是否合法有效。对此，本院认为，吉雅公司与原告徐顺海订立《认购书》的意思表示真实，该认购书基本具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被告吉雅公司已经�照约定收受了分期购房款，并将房屋交付给原告实际管理使用多年。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认购书可以认定为商品房买卖合同。因此可以确认原、被告吉雅公司之间存在商品房买卖合同关系，双方均应按协议履行合同义务。且该商品房的权利限制可因原告徐顺海或吉雅公司向银行清偿而解除。故吉雅公司与原告之间的《认购书》合法有效且合同目的并非不可以实现。
关于焦点二。本案原告在签署商品房《认购书》后，履行了支付首期房款及收楼的义务，吉雅公司在未取得全额房款的情况下自愿交付商品房，可见吉雅公司确认原告对本案商品房的占有使用权利。原告未能顺利取得涉案房屋的权属证明书权（房屋销售登记案备案），根源在于吉雅公司怠于履行注销抵押登记及销售登记备案义务，原告对此不存在过错。但因涉案房产上已经先于存在合法有效的抵押权，故其主张商品房的全部所有权将因抵押权的存在而有履行障碍。
本案商品房的权利人登记为第三人张敏尧，抵押权人为交通银行中山分行，故银行在张敏尧及连带责任人吉雅公司拒绝履行清偿义务时，对本案房地产享有优先受偿权，该权利已经得到法院生效判决确认。因此，原告未选择以清偿行为使抵押权得以消灭,其要求吉雅公司继续履行办理涉案房产权属证书，因该合法抵押权的存在而无法履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项的规定该项诉讼请求将不予支持，原告因此而产生的损失，可依法另案向吉雅公司主张权利。
综上，原告要求确认与被告签订的《白石吉雅花园认购书》有效，本院予以支持。但在本院释明诉讼风险及相关权�的情况下既未主动代偿涉案房产上存在抵押权债务又未变更诉讼请求，视为其对自身诉讼权利的自主处分。第三人的辩解部分符合法律规定，本院部分采信。被告吉雅公司无正当理由未到庭应诉视为其放弃举证、质证、抗辩的权利，不影响本院对本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认原告徐顺海与被告中山市吉雅房地产开发有限公司于2007年2月5日签订的《白石吉雅花园认购书》合法有效。
二、驳回原告洪玉花的其他诉讼请求。
案件受理费2050元（原告已预交），由被告吉雅公司负担（被告吉雅公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。
如不服本判决，原告徐顺海可在判决书送达之日起三十日内，被告吉雅公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判长 伍青花
审判员 吴立和
审判员 罗晓冰
二〇一三年五月二十六日
书记员 唐 群