湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）潭中行终字第20号
上诉人（原审原告）裴永红，男，1980年5月29日出生，汉族，湖南省湘潭县人。
委托代理人宋军，湖南湘牵律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）湘潭市工伤保险管理服务局，住所地湘潭市岳塘区芙蓉路157号。
法定代表人张育元，局长。
委托代理人郑辉，男，1969年5月3日出生，汉族，湖南省湘潭市人，系湘潭市人力资源和社会保障局政策法规科副科长，，代理权限为一般代理。
委托代理人盛正，男，1975年4月23日出生，汉族，湖南省湘潭市人，系湘潭市人力资源和社会保障局工伤保险科科长，，代理权限为一般代理。
原审第三人湘潭市华顺人力资源服务有限责任公司，住所地湘潭市岳塘区芙蓉路。
法定代表人杨晓毅，董事长。
委托代理人罗龙华，男，1963年11月17日出生，汉族，湖南省湘潭市人，系湘潭市华顺人力资源服务有限责任公司副总经理，代理权限为特别代理。
上诉人（原审原告）裴永红因与被上诉人（原审被告）湘潭市工伤保险管理服务局、原审第三人湘潭市华顺人力资源服务有限责任公司工伤行政给付一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳行初字第58号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张防修担任审判长，审判员谢颖、代理审判员田晴参加的合议庭，于2015年5月5日公开开庭审理了本案，代理书记员刘恋担任法庭记录。上诉人裴永红及其委托代理人宋军，被上诉人湘潭市工伤保险管理服务局委托代理人郑辉、盛正，原审第三人湘潭市华顺人力资源服务有限责任公司委托代理人罗龙华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告裴永红于2010年5月17日与第三人建立劳动关系，至2011年2月12日主动辞职解除劳动关系止，一直由第三人派遣在湘潭市飞宏实业公司从事火车连接员岗位工作，连续工作近10个月时间。原告在此期间的月平均工资为1016.66元，每月工资按时足额发放均有发放记录，同时与所有员工都是按市工伤保险管理服务局核对的工伤保险缴费基数每月1450元由第三人按时缴纳工伤保险费。原告在辞职一个月后因为没有找到其它工作，于2011年3月8日主动与第三人联系，表达重回工作意愿。第三人经过对派遣员工岗位配置确认并得到用工单位同意后，确定原告在2011年3月10日回原用工单位原工作班组上白班，当日上午10：50左右在工作中不慎被火车压断右手臂。经湘潭市中心医院诊断为右上肢火车碾压毁损伤，全身多处皮肤组织损伤，腰1椎体压缩性骨折并背部软组织损伤。原湘潭市劳动和社会保障局作出了工伤认定决定，2011年8月，湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定原告损伤为伤残等级三级，被告于9月核定了原告裴永红的一次性伤残补助金和伤残津贴；2011年11月，湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定原告裴永红为部分护理依赖，被告于12月核定了原告裴永红生活护理费待遇。2012年2月，原告及第三人向被告申请要求按照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的相关规定将原告按月享受的长期待遇改为一次性领取。考虑到农民工一次性享受工伤保险长期待遇有相关政策支持，且是在原告充分权衡利弊的基础上自愿主张的，经被告办公会议研究，由被告审核部门召集原告和第三人负责人于2012年3月26日上午在被告审核部门进行谈话，在原告的强烈要求下，被告要求原告和第三人按省医疗工伤生育保险局的要求办理相关手续，于2012年5月3日，双方将全部手续办结完毕。被告核定原告裴永红工伤保险参保基数是根据第三人提供的数据和材料（原告裴永红之前的工资发放数和劳动合同）进行核定的，而且第三人也承诺由于工资基数低影响工伤职工待遇的由单位补足差额。被告在审核原告裴永红工伤保险待遇过程中，认定其可享受的一次性待遇项目为一次性伤残补助金，可享受的按月支付长期待遇项目为伤残津贴和生活护理费。按照《工伤保险条例》第三十五条规定，三级伤残应支付的一次性伤残补助金为23个月的本人工资。（本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。）经核算，应支付的一次性伤残补助金为33350.00元（23个月＊1450元／月）；三级伤残应按月支付的伤残津贴为本人工资的80%，经核算每月应支付的伤残津贴为1160.00元（1450元／月＊80%），按照《工伤保险条例》第三十四条规定，部分护理依赖的生活护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，湘潭市2010年度职工月平均工资为2184元，经核算，每月应支付的生活护理费为655.20元（2184元／月＊30%）。原告裴永红要求按照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的相关规定一次性领取按月支付的长期待遇，被告根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条核定原告裴永红一次性领取按月支付的长期待遇总金额是208800.00元，扣除已经按月支付的伤残津贴、生活护理费9280.00元和3276.00元，实际支付原告裴永红196244.00元。原告、被告及第三人于2012年5月3日以“湘潭市工残农民工一次性领取工伤保险待遇协议”形式将被告核定的数额予以确定，同日原告与第三人达成《劳动关系解除及一次性伤残补偿协议书》，在协议中约定：第三人另外给予原告一次性伤残其他补偿71200元，内固定拆除费用30000元，为原告一次性配置价格10万的多功能假上肢一个。双方劳动关系和社会保险关系在2012年4月30日终止。两协议已履行完毕。后因原告对核定的保险缴费基数有异议，遂成诉讼。
原审判决认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”原告发生工伤时与第三人尚未重签劳动合同，被告在核定原告的工伤保险待遇时，参照原告原岗工资标准计算，符合上述法律条文中实行同工同酬的规定。原告提出的月工资标准，没有合法、有效证据支持，该院不予采信。原告提出要求将工伤保险待遇中的长期待遇转为一次性享受时，《工伤保险条例》未作禁止性规定，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条规定：“劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。”被告与原告及第三人签订的《湘潭市工残农民工一次性领取工伤保险待遇协议》符合上述规章的规定。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（四）项之规定，判决：驳回原告裴永红的诉讼请求。案件受理费免收。
一审判决宣告后，裴永红在法定期限内提起上诉称，一审法院适用法律错误。上诉人在发生工伤时尚未与第三人签订劳动合同，所以劳动报酬没有约定，工作岗位也没有约定，被上诉人按照上诉人原劳动合同期限内的工资作为上诉人享受一次性长期工伤保险待遇的工伤保险参保基数是错误的，应依照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条和第十六条的规定，按统筹地区上年度职工平均工资标准核定工伤保险参保基数。请求：1、撤销湘潭市岳塘区人民法院作出的（2014）岳行初字第58号行政判决；2、判令被上诉人承担因工作失职不依法办事及行政乱作为给上诉人带来的经济损失2536766.3元。
被上诉人湘潭市工伤保险管理服务局答辩称：一、被上诉人所作具体行政行为事实清楚。上诉人裴永红于2011年3月10日经湘潭市华顺人力资源服务有限责任公司通过劳务派遣的形式在大唐湘潭发电有限责任公司铁运部从事调车连接作业时发生工伤，经湘潭市中心医院诊断为右上肢火车碾压毁损伤，全身多处皮肤组织损伤，腰1椎体压缩性骨折并背部软组织损伤。原湘潭市劳动和社会保障局作出了工伤认定决定（潭劳工伤认定（2011）0410号），2011年8月，经湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级三级（潭劳鉴2011年工352号），被上诉人于9月就核定了上诉人裴永红的一次性伤残补助金和伤残津贴；2011年11月，经湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定上诉人裴永红为部分护理依赖（潭劳鉴2011年护17号），被上诉人于12月核定了上诉人裴永红生活护理费待遇。2012年2月，湘潭市华顺人力资源服务有限责任公司（以下简称华顺）及上诉人向被上诉人申请要求按照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的相关规定将上诉人按月享受的长期待遇改为一次性领取。被上诉人以按月支付的长期待遇更能保障上诉人权益及上诉人已经按月领取为由予以拒绝。之后华顺和上诉人又多次向被上诉人要求一次性领取上诉人按月支付的长期待遇，考虑到农民工一次性享受工伤保险长期待遇有相关政策支持，且是在上诉人充分权衡利弊的基础上自愿主张的，经被上诉人办公会议研究，由被上诉人审核部门召集上诉人和上诉人单位（华顺）负责人于2012年3月26日上午在被上诉人审核部门进行谈话（详见证据），在上诉人的强烈要求下，被上诉人要求上诉人和上诉人单位按省医疗工伤生育保险局的要求办理相关手续，于2012年5月3日，双方将全部手续办结完毕。以上过程均为上诉人自愿主张的行为，且是在已经发放长期待遇的基础上强烈要求改为一次性支付的，不存在上诉人被迫一说。二、被上诉人所作具体行政行为适用法律正确。被上诉人核定上诉人裴永红工伤保险参保基数是根据华顺提供的数据和材料（上诉人裴永红之前的工资发放数和劳动合同）进行核定的。上诉人通过鉴定达到伤残三级，部分护理依赖程度，其可享受的一次性待遇项目为一次性伤残补助金，可享受的按月支付长期待遇项目为伤残津贴和生活护理费。按照《工伤保险条例》第三十五条规定，三级伤残应支付的一次性伤残补助金为23个月的本人工资（本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资）经核算，应支付的一次性伤残补助金为33350.00元（23个月＊1450元／月）；三级伤残应按月支付的伤残津贴为本人工资的80%，经核算每月应支付的伤残津贴为1160.00元（1450元／月＊80%），按照《工伤保险条例》第三十四条规定，部分护理依赖的生活护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，我市2010年度职工月平均工资为2184元，经核算，每月应支付的生活护理费为655.20元（2184元／月＊30%）。上诉人裴永红要求按照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的相关规定一次性领取按月支付的长期待遇，被上诉人根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条核定上诉人裴永红一次性领取按月支付的长期待遇总金额为208800.00元，扣除已经按月支付的伤残津贴、生活护理费9280.00元和3276.00元，实际支付上诉人裴永红196244.00元。综上所述，被告做出的具体行政行为适用法律正确，一审法院认定准确。三、被上诉人所作具体行政行为程序合法。被上诉人在和上诉人裴永红签定的《湘潭市工残农民工工伤保险待遇协议》中第一条第一句话应当是“根据国务院《工伤保险条例》第六十四条规定，”因工作人员笔误将其中的“四”字误写成了“一”字，但被上诉人在实际核算中均是按照第六十四条规定操作的，第六十一条内容与待遇核算没有任何关系，这一失误对于上诉人的工伤保险待遇审核没有任何影响，除此之外，被上诉人在核定上诉人裴永红工伤保险参保基数和审核支付其工伤保险待遇过程中，严格依法定程序办理，没有任何违法之处。综上，被上诉人核定上诉人裴永红工伤保险参保基数、审核支付其工伤保险待遇的具体行政行为并无不当，一审判决正确，请求二审法院依法予以维持。
原审第三人湘潭市华顺人力资源有限责任公司陈述称：一、上诉人提出的工资收入与事实严重不符。上诉人于2010年5月17日与被上诉人建立劳动关系，至2011年2月12日主动辞职解除劳动关系止，一直由被上诉人派遣在湘潭市飞宏实业公司从事火车连接员岗位工作，连续工作近10个月时间。上诉人在此期间的月平均工资为1016.66元，每月工资按时足额发放均有发放记录，同时与其它所有员工都是按湘潭市工伤保险局核定的工伤保险缴费基数每月1450元由被上诉人按时缴纳工伤保险费。上诉人辞职不到一个月因为没有找到工作，于2011年3月8日主动与被上诉人的客服经理凌利联系，表达重回被上诉人处工作意愿。被上诉人经过对派遣员工岗位配置确认并得到用工单位同意后，确定派遣上诉人在2011年3月10日起回原用工单位原工作班组上白班并按原工资标准支付工作报酬，其于当日上午10：50左右在工作中不慎被火车压断右手臂。故上诉人提出的受伤前工资收入每月3000元以上与事实不符。二、上诉人提出的撤销原签订的一次性领取工伤保险待遇协议的请求不成立。上诉人于2011年12月在对劳动能力鉴定结论和生活护理鉴定结论认可后，每月享受了工伤保险伤残待遇。之前被上诉人于2011年12月23日书面告知上诉人的相关待遇并由其签字确认，之后上诉人多次提出书面辞职报告并申请一次性领取工伤待遇，对其申请被上诉人和湘潭市工伤保险局专门于2012年3月26日上午与上诉人进行了一次谈话，详细告知了一次性领取伤残待遇的相关标准及后果，谈话记录得到上诉人签字认可。在此前提下，上诉人仍于2012年4月11日自愿填写《湘潭市工残农民工一次性领取工伤保险待遇申请书》，并得到上诉人户口所在村委会、镇政府和被上诉人盖章签字同意后，于2012年5月3日签订了《湘潭市工残农民工一次性领取工伤保险待遇协议》并全部领取一次性伤残待遇金。此后上诉人没有再向湘潭市工伤保险管理服务局和被上诉人主张过任何权利，因此上诉人提出撤销原签订的《湘潭市工残农民工一次性领取工伤保险待遇协议》的请求不成立。三、在上诉人自愿签订《湘潭市工残农民工一次性领取工伤保险待遇协议》的同时，上诉人与被上诉人当日也自愿签订了《劳动关系解除及一次性伤残补偿协议书》并领取全部补偿，此后没有再向被上诉人主张过任何权利。综上所述，上诉人的上诉均不成立，请求二审法院依法判决。
本院经二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院在二审庭审过程中，上诉人裴永红向法庭补充提交以下证据：
1、融城司法鉴定报告，拟证明残疾人辅助器具的费用。
2、工伤保险参保记录，拟证明裴永红是在2011年3月10日15时10分参保的，参保的时间是在受伤之后。
被上诉人湘潭市工伤保险管理服务局质证认为，对证据1融城司法鉴定报告的合法性、关联性均有异议，该鉴定报告不合法，且与上诉人的工伤待遇支付没有任何关联性。对证据2工伤参保记录的真实性无异议，但与本案无关联，不能达到上诉人的证明目的。
原审第三人湘潭市华顺人力资源服务有限责任公司质证认为，证据1融城司法鉴定报告只能证明残疾人辅助器具的费用，但与上诉人的工伤待遇支付无关，对其合法性和关联性有异议。证据2参保记录只是一个异动签收表，不能证明上诉人的参保时间，对其合法性和关联性有异议。
合议庭经评议认为，上诉人裴永红补充提供的证据1、2的真实性双方均不持异议，但融城司法鉴定报告只能证明残疾人辅助器具的费用，与被上诉人湘潭市工伤保险管理服务局的行政给付无关；证据2不能达到上诉人上诉人裴永红的证明目的，本院不予以采信。
本院认为，本案争议的主要焦点是：一、被上诉人湘潭市工伤保险管理服务局核定的上诉人裴永红工伤保险参保基数是否准确；第二、被上诉人湘潭市工伤保险管理服务局一次性支付上诉人裴永红的工伤保险长期待遇是否符合当时的法律法规规定。针对第一个争议的焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第十一条：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”上诉人裴永红发生工伤时系返回原工作单位上班的第一天，尚未与原审第三人签订劳动合同，但其所从事的工作与之前的工作性质、种类完全相同，被上诉人湘潭市工伤保险管理服务局根据原审第三人湘潭市华顺人力资源服务有限责任公司提供的数据和材料（上诉人裴永红之前的工资发放数和劳动合同）核定上诉人裴永红工伤保险参保基数，符合上述法律条文中实行同工同酬的规定。上诉人提出应该按照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条和第十六条的规定，按统筹地区上年度职工平均工资标准核定，因已有《中华人民共和国劳动合同法》第十一条对类似情形作出规定，故应按法律规定进行。上诉人裴永红的理由不能成立，本院不予支持。针对第二个争议的焦点，被上诉人根据上诉人自愿填写《湘潭市工残农民工一次性领取工伤保险待遇申请书》，并得到上诉人户口所在地村委会、镇政府和被上诉人盖章签字同意后，与上诉人签订了《湘潭市工残农民工一次性领取工伤保险待遇协议》，上诉人已经全部领取一次性伤残待遇金，可以充分证明将工伤保险待遇中的长期待遇转为一次性享受是上诉人真实自愿的意思表示。同时，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条规定：“劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。”该办法在上诉人裴永红与被上诉人湘潭市工伤保险管理服务局以及原审第三人湘潭市华顺人力资源服务有限责任公司签订《湘潭市工残农民工一次性领取工伤保险待遇协议》时并未失效，同时，无相关法律、法规或规范性文件对伤残职工一次性领取工伤保险长期待遇作出禁止性规定，故上诉人裴永红提出被上诉人湘潭市工伤保险管理服务局一次性支付工伤保险长期待遇违法的理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张防修
审 判 员 谢 颖
代理审判员 田 晴
二〇一五年五月二十九日
代理书记员 刘 恋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；