山西省沁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0430刑初5号
公诉机关山西省沁县人民检察院。
被告人何某，男。2012年9月27日因犯故意伤害罪被沁县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年8月18日被沁县公安局刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕，现羁押于沁县看守所。
辩护人王瑞蓉，山西恒一律师事务所律师。
被告人张某，男。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年8月18日被沁县公安局刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕，现羁押于沁县看守所。
辩护人张庭会、王金，山西祝融万权律师事务所律师。
沁县人民检察院以沁检公诉刑诉[2016]67号起诉书指控被告人何某、张某犯贩卖毒品罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，沁县人民检察院指派检察员张静、书记员张金出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人王瑞蓉、被告人张某及其辩护人张庭会、王金等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控称：
1、2016年8月15日晚，被告人何某电话联系被告人张某后，称要购买甲基苯丙胺与甲卡西酮，当晚何某通过手机支付宝分三次给张某（珠的）转账9000元。16日凌晨，在长治市青年公寓门口张某交给何某45克甲基苯丙胺和50克甲卡西酮。同年8月17日，公安机关抓获何某时，在其身上、车上共缴获甲基苯丙胺96.74克，甲卡西酮28.54克。
另查明，2015年腊月至2016年8月16日，何某卖给郭某毒品13次，17小包甲基苯丙胺共6.8克、2小包甲卡西酮共2克。2016年4月至2016年8月份，何某卖给马某甲卡西酮12次，16小包甲卡西酮共计16克。2016年正月，何某卖给高某甲卡西酮2次，2小包甲卡西酮共计2克。2015年腊月至2016年正月，何某卖给刘某三甲基苯丙胺3次，3小包甲基苯丙胺共计1.2克。2015年3月份至6月份，何某卖给王某甲卡西酮5次，5小包甲卡西酮共计5克。2016年4月至8月份，何某卖给魏某甲卡西酮1次，1小包甲卡西酮共计1克。何某卖给闫某毒品5次，7小包甲基苯丙胺共2.8克，3小包甲卡西酮共3克。2015年前半年，何某卖给崔某一甲基苯丙胺10次，10小包甲基苯丙胺共计4克。2015年6月份，何某卖给崔某二甲卡西酮3次，3小包甲卡西酮共计3克。
经长治市公安司法鉴定中心鉴定：何某身上、汽车内查获疑似物，对海洛因、甲基苯丙胺、甲卡西酮、氯胺酮、麻黄碱、咖啡因等毒品成分定性检验，结果为检出甲基苯丙胺、甲卡西酮及咖啡因成分。
综上，何某共贩卖甲基苯丙胺111.54克，甲卡西酮82克。
2、2016年8月17日晚，被告人张某同意向何某出售20克甲基苯丙胺，晚上10时许，张某支付宝收到何某转账3000元。8月18日凌晨1时许，沁县公安局民警在长治将前来交易毒品的张某抓获，当场收缴其随身携带的20克甲基苯丙胺。
经长治市公安司法鉴定中心鉴定：张某身上查获疑似物，对海洛因、甲基苯丙胺、甲卡西酮、氯胺酮、麻黄碱、咖啡因等毒品成分定性检验，结果为检出甲基苯丙胺成分。
综上，张某共贩卖甲基苯丙胺65.32克，甲卡西酮50克。
就上述事实公诉机关提供了疑似毒品物照片等物证照片、户籍证明、手机支付宝转账照片、抓获经过、扣押清单、前科劣迹调查情况、刑事判决书等书证，证人郭某、马某等人证言、被告人何某、张某供述与辩解、鉴定意见、现场抓捕视频等相关证据。据此认为被告人何某、张某明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，请求依法惩处。
被告人何某辩称，指控其贩卖甲卡西酮的数量应该是55-60克，而不应该是82克，其不认识王某，也没有卖给过他毒品，鉴定报告中的5、6、7号包装袋一共是50多克毒品，而且其中掺了假。5号包装袋里面则是纯假的，毒品的重量当时是用我的称称量的，受手机的影响，不准确，抓获张某是其配合公安机关进行的，其表示自愿认罪。其辩护人辩护称，其对被告人何某构成贩卖毒品罪不持异议，但对起诉书指控被告人何某贩卖甲卡西酮82克，存在计算错误。何某被抓获时从其身上缴获的甲卡西酮是28.54克，结合起诉书认定其卖给郭某2克、卖给马某16克、卖给高某2克、卖给王某5克、卖给魏某1克、卖给闫某3克、卖给崔某二3克，共计应是60.54克。另外，起诉书指控的2015年3月至6月，何某卖给王某甲卡西酮5次，计5克的事实，除了王某的证词外，没有其他证据印证，王某的证词系孤证，不应予以采信。因此何某贩卖甲卡西酮的总量应认定为55.54克。就本案毒品的含量而言，起诉书指控何某贩卖甲基苯丙胺111.54克，从其身上、车上缴获96.74克。但卷宗材料没有侦查机关对上述甲基苯丙胺的纯度的鉴定意见。根据何某所述，5、6、7号检材计56.29克均是从李某处购买，此甲基苯丙胺存在掺假。本案所涉及到的贾某、闫某均提到何某从李某处购买的甲基苯丙胺有掺假存在。请法院在量刑时充分予以考虑。何某还具有以下酌定和法定减轻情节，一是何某自愿认罪，二是何某协助侦查机关抓获张某，构成重大立功。
被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实予以认可，但辩称自己并未从中赚钱获利。被告人张某的辩护人辩护称，被告人张某按照何某的要求帮助其购买毒品的行为应当认定代购毒品，不构成贩卖毒品罪，依法应以非法持有毒品罪论处。《南宁会议纪要》明确规定：有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代购毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代购者应以非法持有毒品罪定罪。主观上被告张某没有获取不法利益的目的，客观上张某仅实施了帮助他人购买毒品的行为，且亦未从中获利。公诉人指控的第一起犯罪事实，张某以现金1100元以及支付宝转账7900元向其上线购买毒品，没有获取不法利益。公诉人指控的第二起犯罪事实，张某未能将剩余购毒款交给何某即被抓获，未从中获利。综合全案证据，无法证实张某从中获取不法利益，对其以贩卖毒品罪论处，不能达到证据确实、充分的标准。公诉人指控的第二起贩卖毒品是在侦查人员控制下进行的，存在数量引诱和犯意引诱，依法应当减轻处罚。而且本起毒品交易并没有完成，毒品未流入社会，系未遂，其社会危害性小，希望法院酌情减轻处罚。张某归案后主动交代犯罪事实，认罪态度好，有明显的悔罪表现。张某属于初犯、偶犯，无前科劣迹，社会危害性较小，请求法庭在量刑时予以充分考虑。
经审理查明：
1、2016年8月15日晚，被告人何某电话联系被告人张某后，称要购买甲基苯丙胺与甲卡西酮，当晚何某通过手机支付宝分三次给张某（珠的）转账9000元。16日凌晨，在长治市青年公寓门口张某交给何某45克甲基苯丙胺和50克甲卡西酮。同年8月17日，公安机关抓获何某时，在其身上、车上共缴获甲基苯丙胺96.74克，甲卡西酮28.54克，并同时扣押其无牌白色大众汽车一辆。
另查明，2015年腊月至2016年8月16日，何某卖给郭某毒品13次，17小包甲基苯丙胺共6.8克、2小包甲卡西酮共2克。2016年4月至2016年8月份，何某卖给马某甲卡西酮12次，16小包甲卡西酮共计16克。2016年正月，何某卖给高某甲卡西酮2次，2小包甲卡西酮共计2克。2015年腊月至2016年正月，何某卖给刘某三甲基苯丙胺3次，3小包甲基苯丙胺共计1.2克。2015年3月份至6月份，何某卖给王某甲卡西酮5次，5小包甲卡西酮共计5克。2016年4月至8月份，何某卖给魏某甲卡西酮1次，1小包甲卡西酮共计1克。何某卖给闫某毒品5次，7小包甲基苯丙胺共2.8克，3小包甲卡西酮共3克。2015年前半年，何某卖给崔某一甲基苯丙胺10次，10小包甲基苯丙胺共计4克。2015年6月份，何某卖给崔某二甲卡西酮3次，3小包甲卡西酮共计3克。
经长治市公安司法鉴定中心鉴定：何某身上、汽车内查获疑似物，对海洛因、甲基苯丙胺、甲卡西酮、氯胺酮、麻黄碱、咖啡因等毒品成分定性检验，结果为检出甲基苯丙胺、甲卡西酮及咖啡因成分。
综上，何某共贩卖甲基苯丙胺111.54克，甲卡西酮60.54克。
2、2016年8月17日晚，被告人何某在被公安机关抓获后，供述出其购买毒品的上线为被告人张某，并在公安人员的许可下，电话联系被告人张某，称向其购买20克甲基苯丙胺，被告人张某同意向何某出售20克甲基苯丙胺，晚上10时许，张某支付宝收到何某转账3000元。次日凌晨1时许，沁县公安局民警在被告人何某的协助下在长治将前来交易毒品的张某抓获，当场收缴其随身携带的甲基苯丙胺，经称重现场收缴的甲基苯丙胺重量为20.32克。
经长治市公安司法鉴定中心鉴定：张某身上查获疑似物，对海洛因、甲基苯丙胺、甲卡西酮、氯胺酮、麻黄碱、咖啡因等毒品成分定性检验，结果为检出甲基苯丙胺成分。
综上，张某共贩卖甲基苯丙胺65.32克，甲卡西酮50克。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
沁县公安局禁毒大队的受案登记表及立案决定书证明：2016年8月17日15时许，据线人举报，册村镇下湾村王某二家有多人吸毒，次日沁县公安局决定对何某贩卖毒品案立案侦查。
手机截图及指认照片证明：手机截图载明被告人何某与张某的支付宝信息、以及何某给“珠的”转账记录等交易的详细记录。指认照片则反映了被告人何某被抓获时在其涉案汽车内发现东洋刀一把、40包毒品疑似物、分装袋、锡纸及吸管等，被告人张某被抓获时身上携带的一包毒品疑似物。
沁县公安局扣押清单证明：查获被告人何某40包毒品疑似物的名称、重量、特征；查获被告人张某1包毒品疑似物的名称、重量、特征的具体情况。其中扣押被告人何某所有的白色无牌大众汽车一辆。扣押被告人张某持有的标记为41号的疑似毒品塑料包重量为20.32克。
抓获被告人现场视频光盘证明：被告人何某、张某的被抓捕的详细经过。
沁县公安局现场检测报告书证明：被告人何某的尿液检测结果呈阴性。被告人张某的尿液检测结果呈阳性。
长治市公安司法鉴定中心检验报告证明：沁县公安局禁毒大队工作人员将查获被告人何某、张某的疑似毒品物进行送检，送检结果为编号1#-7#、10#的检材中均检出甲基苯丙胺成分，编号8#、9#的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。
证人赵某的询问笔录证明：其因吸食毒品被沁县公安局行政拘留，其不认识何某，也没有跟何某购买过毒品。
证人刘某三的询问笔录证明：其因吸食毒品被沁县公安局行政拘留，其曾跟“老三”(不知道大名)购买过三次毒品，第一次是在2015年腊月的一天，具体时间记不清了，我给“老三”打电话要一小包冰毒，然后他开车给我送到饭店附近，我给了他100元钱，他给了我一小包冰毒；2016年正月共买了二次，这二次都是我给他打电话，他开车给我送过来，我给他100元钱，他给了我一小包冰毒。每次都是一小包，具体重量也不清楚，大概也就是0.3-0.4克重。
证人马某的询问笔录证明：其因吸食毒品被沁县公安局行政拘留，其是从2016年4月份开始跟“老三”（不知道大名）购买毒品，到现在共和“老三”购买过大概十二三次。其中有几次是我给他打电话，他让我到县城和他拿货，在火车站附近拿过一小包毒品“筋”；在中心站附近拿过三次货，其中有二次是每次一小包“筋”、有一次是二小包“筋”；在广场附近拿过一次，这次是拿了二小包的“筋”；在农业银行门口拿过三次货，每次都是一小包“筋”。还有四次是我给他打电话，他把货送到新店，我去新店和他拿的，有二次是每次二小包“筋”，有二次是每次一小包“筋”；这些都是以前和他买毒品的经过，具体时间记不清了。最后一次是2016年8月17日中午，我给他打电话说要买“筋”，他开车到了新店去葡沟的那个路口，我去那里和他拿了四小包“筋”，给了他400元现金。我和“老三”购买的“筋”，每包约1克，每包100元钱，其没有和“老三”购买过冰毒。
证人王某的询问笔录证明：其因吸食毒品被沁县公安局行政拘留，其认识何某，曾向何某购买过五、六次毒品，具体时间记不清了，大概是2015年3-6月份，每次都是我给他打电话，他让我到中心站附近等他，见面后我给他100元现金，他给我一小包的“筋”，6-7月份以后我就联系不上他了，就再也没买过。购买的毒品具体多重我不知道，反正就是指甲盖那么大的包装。我只吸食“筋”，没有买过其他毒品。
证人高某的询问笔录证明：其因吸食毒品被沁县公安局行政拘留，其向何某大概购买过二次毒品，2016年正月的具体哪一天其记不清了，当时我在V8酒店住宿，我在酒店的走廊发现何某也在那住的了，我就问他有没有“筋”，他说有了，我就花100元钱和他买了一小包，隔了一天我又碰到他，就又和他买了一小包。具体重量也不清楚，估计二小包共有1克，二次买的都是“筋”，没有买过其他的毒品，购买时只有我和他。
证人郭某的询问笔录证明：其因吸食毒品被沁县公安局行政拘留，其向何某大概购买过十几次毒品，最早是2015年腊月在北石垢和他买过三次，每次都是购买一小包的冰毒，每包100元；2016年正月在交通局附近和他买过三次，每次都是购买一小包的冰毒，每包100元；2016年2-3月份在二中附近和他买过二次冰毒，每次一小包的冰毒，价格为每包100元；2016年7月份的一天，在中心站附近和他买了4小包冰毒、2小包“筋”，没有给他现金；2016年8月11号左右，在中心站附近和他买了二小包的冰毒，我给了他200元现金；隔了一天后在沁新旅馆103房间内和他买了一小包的冰毒，我没有给他现金说先欠他的，过几天再给；8月16日中午在小河铁路下和他买了一小包冰毒，给了他100元现金；8月17日在208桥上和他买了一小包冰毒，这次也没有给他现金说先欠他的。购买的毒品具体重量也不清楚，有二颗黄豆那么多。
证人闫某的询问笔录证明：其因吸食毒品被沁县公安局行政拘留，其于2016年的4月份至8月份期间向何某购买过五、六次毒品，具体时间记不清了。有一次是在公路段附近他车里花200元买了二小包冰毒；还有一次是在广场附近何某租的房子里花200元钱和他买了一小包冰毒、一小包“筋”；还有一次是在沁新旅馆302室花200元和他买了二小包冰毒；还有一次是我和他联系后从红包给他转了200元钱，然后他安排一个我不认识的人在中心站那给了我二小包冰毒；还有一次也是我从红包给他转了100元钱，然后他安排一个我不认识的人在中心站那给了我二小包“筋”。每次购买的毒品具体重量我不知道，反正每包货大约0.3-0.4克。其并陈述和何某相跟着跟李某购买过毒品，具体经过是，2016年3-4月份的一天晚上，我、贾丽云、刘某在一起玩，何某找到贾某后说领我们去玩，我们便一起坐着何某的车走了，后来车到了夏店高速口，我们在那等了一会后，李某就拉开车后门上了车，由于车太挤刘某就下了车，当时由于我瞌睡的不行，所以也没注意他们说了什么，做了什么，后来李某就下车走了，刘某上了车，我们就往沁县返，返到半路上，何某拿出巴掌大的一个塑料袋，里边装着半袋冰毒，何某说这就是他才和李某购买的50克冰毒。贾某从袋里拿了些冰毒吸了几口，说毒品里掺了假，后来我们回了沁县我就回家了，其没看见何某与李某的交易过程。
证人魏某的询问笔录证明：其因吸食毒品被沁县公安局行政拘留，其向何某购买过二次毒品，2016年4-5月份的一天，我给何某打电话说和他买一小包“筋”，他让我去广场等他，见面后我给了他100元钱他给了我一小包“筋”。第二次就是2016年8月17日中午我给何某打电话说要和他买二包“筋”，他给我去中波台那等他，我去了那以后他开车过来拉上我就去了册村镇下湾村一户人家，下车后我就和何某说买上二包“筋”，他给了我二小包“筋”，我说一会给他钱，后来我们就一起进了那户人家了，我进了那户人家见桌子上有毒品，我拿起来吸了二口就出了院子，出来后我准备给何某钱时民警就去了。购买的二包毒品被册村镇派出所民警查扣了。每包毒品100元，毒品重量不清楚。
证人崔某一的询问笔录证明：其向何某购买过毒品，2015年大约是4、5月份的这个时间段和他购买冰毒大约十次左右，每次都是我到北石垢他租住的地方找他，每次都是买一小袋，每袋大约0.5-0.6克，每小袋200元钱，我记得只给过他二、三次现金约600元。剩余的都欠下了，直到现在也没有给他。其购买的毒品是冰毒。
证人崔某二的询问笔录证明：其向何某购买过三、四次毒品，时间大约在2015年6月份左右，第一次是在工程二处附近和何某买了一小包“筋”，我给了他100元钱，后来又在东街上和他买了二次，每次都是一小包“筋”，价钱还是一包100元，每小包大约0.3-0.4克。其没有向何某购买过其他毒品。
证人贾某的询问笔录证明：其与何某是男女朋友关系，2016年3-4月份的一天晚上，何某开车拉着我、闫某、刘某一起去了夏店高速口出口处，我们在那等了一会，李某从长治开着车也到了那，然后李某就上了我们车后排座，何某扭转身对李某说给拿上货，李某给了何某塑料袋包装的冰毒后李某就下车走了。
被告人何某的讯问笔录证明：2016年8月17日下午18时左右，在我车上搜查到的黄色的粉末是长治“筋”有8塑料包，大概30克左右，白色透明块状和粉状的是冰毒，有32塑料包，大概90克左右。公安局人员对这些毒品进行了现场称重，长治“筋”8塑料包共计28.54克，冰毒32塑料包共计97.16克，其没有异议。其当天去下湾村“万山”家是耍来，并不是去销售毒品，我开车拉着魏某、贾某、马某去的万山家，我到了那之后，万山和我哥杨某已经在万山家了，我没有吸食毒品，我拿出一小包冰毒给他们耍了，我哥杨某、万山、贾某吸食了。我因为自己从小身体不好，不吸毒品。其身上的毒品是从张某那买的，曾向张某购买毒品大约有10多次，具体购买时间和毒品数量记不清，不过从我的支付宝转账记录可以看的出，几乎每次交易都是支付宝转账。不过最近一次是2016年8月15日晚和他购买了50克“筋”、40克冰毒，具体经过是那天晚上，我通过电话和张某说要购买了50克“筋”、40克冰毒，他说可以并告知我“筋”每克40元，冰毒每克150元，共计8000元，他要1000元的费用，然后我通过支付宝给他转了9000元钱，2016年8月16日凌晨1时左右他在长治市景家庄的青年公寓门口给了我50克“筋”，凌晨2时30分左右他又给了我40克冰毒，其在随后的讯问笔录中又称，从身上查获的97克冰毒，除向张某购买的45克冰毒，另外52克冰毒是以前和长治的小付买的；50克“筋”，卖了一部分，给了我哥一部分。我购买了这些毒品后销售了一些，2016年8月16日下午在沁县小河铁路桥下卖给郭某3小包冰毒（每包约0.4克）、2小包“筋”（每包约1克），当天晚上在沁县中医院附近他又和我买了5小包冰毒（每包约0.4克）、2小包“筋”（每包约1克），8月17日下午在沁县西渠上208立交桥下他又和我买了1小包冰毒（每包约0.4克），2小包“筋”（每包约1克），他没有给我钱。2016年8月17日中午2时许在新店煤站路口我卖给葡沟村的万清4小包“筋”（每包约1克），他共给了我400元钱，其声称要检举他人犯罪，其和李某买过大概五、六次的毒品。第一次和李某购买毒品时是我自己开着车拉着贾某、闫某、刘某，我们四个人一起去了夏店高速口出口处和他的买的，5000元买了50克冰毒，第二次花5000元和他买了50克冰毒，后来又买过一次15克冰毒，买过一次20克的冰毒，买过一次15克“筋”，最后一次是他给了50克“筋”顶了2700元钱，因为他前二次卖给我的冰毒都掺了假，他答应给我补毒品。2016年8月17日晚，又给张某支付宝转了3000元，计划和他购买20克的冰毒。其还和长治的小蛋、东北的小付都购买过毒品，其购买这些毒品是用来卖了，给崔某二卖过约几十克“筋”，给崔黑蛋卖过约3-5克冰毒，给二蛋卖过冰毒和“筋”10多克，具体冰毒几克“筋”几克记不清了，给大了卖过约几克“筋”，给德明卖过几克冰毒，给青城村的刘某三卖过冰毒和“筋”约几克，给故县镇一个叫浩杰的人卖过4克冰毒，给北庄村的支小卖过约7克的冰毒、给段子开饭店的叫登峰的人卖过约几克冰毒。这些毒品交易时间的具体时间地点都记不清了，魏某于2016年8月17日和我买过二包“筋”，约2克。其在随后的询问笔录中又称从2015年5月至2016年8月11日这段时间，我给郭某、刘某三、马某、魏某、崔某一、崔某二、闫某卖过毒品，还有几个人我叫不来名字。其没有给赵某、王某、高某卖过毒品，2015年王某和我买过两次毒品都没有给我钱，我给过高某几次毒品但都没有要钱。其当庭陈述2016年8月16日其向张某购买50克甲卡西酮后，向郭某、闫某进行了出卖，抓获的当天卖给魏某1克，16号晚上卖给闫某3-5克，16号卖给马某6包，17号上午卖给马某4包，其不认识王某，没有给出售过毒品，其对公诉机关指控其贩卖甲卡西酮数量为82克有异议，应该是55-60克，公安机关扣押的毒品其中有掺了假的。称重也是拿我的称称重的，受手机影响不准确。其手中的财产只有被扣押的汽车一辆。
被告人张某的讯问笔录证明：2016年8月18日公安机关抓获我时，在其身上查获了20克的冰毒，这是给何某买的，在一个叫鹏哥的手上买的。何某是从2016年3月份左右开始让我帮他买毒品，当时何某知道我在长治吸毒，认识卖毒品的人，他给我钱让我帮他买毒品，我拿到他的钱后在长治王村小蛋那帮何某买过二、三回毒品，之后何某自己就和小蛋联系上了，之后何某就不找我帮忙买毒品了。直到最近何某给我说小蛋黑了他的钱没给他货，才又让我帮他找卖家买毒品。2016年8月15日，何某联系我要买50克冰毒和50克“筋”，他通过支付宝分三次给我转了9000元钱，我电话联系“小二的”帮我弄毒品，“小二的”卖我每克冰毒140元，说好6000元卖给我45克，我通过支付宝转给他6000元，“小二的”又帮我联系了个卖长治“筋”的，说1900元卖我50克长治“筋”，让我把钱转给他提供的一个支付宝账号，然后我用支付宝转给这个账号1900元。转给他们钱后，“小二的”在世纪佳缘门口给了我50克长治“筋”，在景家庄对面的青年公寓给了我45克冰毒。然后何某联系上我，我让他来景家庄青年公寓门口，我把50克长治“筋”和45克冰毒给了何某，然后我们就分开了。何某支付宝给我转了7900元钱，我私底下把剩余1100元钱拿了。其当庭辩称，其去购买毒品时对方要现金，其就给了对方1100元现金，剩余的通过我的支付宝转给他，其在中间没有获利。其当庭辩称在公安机关的供述其私底下把剩余的1100元钱拿了，是其没有理解公安机关人员问话的意思。第二次是2016年8月17日晚上何某和我联系说要20克冰毒，他从支付宝给我转了3000元钱，然后我联系了一名叫路鹏的人，我给了他2700元钱和他买了20克冰毒，在我准备给何某的时候就被抓了，其当庭辩称，何某要购买20克冰毒，我说没钱买不上，何某就给我转了3000元钱，我去购买毒品花了2700元，来回打车花了100元，剩下的200元我准备见了何某给他的，还没有见到何某就被抓获了。其并陈述其只知道何某本人不吸食毒品，至于何某是否出卖毒品其不清楚。其已与妻子离婚，家里没有什么财产。
沁县公安局的抓获经过证明：2016年8月17日18时左右，该队接到线报称，沁县册村镇下湾村王某二家多人吸毒。即前往王某二家调查。进入王某二家北房西屋后，发现屋内有吸食毒品气味，还有多人在屋内，包括王某二、杨某、卫某、贾某。并在犯罪嫌疑人何某身上及白色无牌大众志俊轿车内茶叶盒内发现大量毒品。经过对何某的初步审讯，其交代出帮助其购买毒品的犯罪嫌疑人张某，我队采取让犯罪嫌疑人何某以找张某帮忙买毒品为由，将犯罪嫌疑人张某诱出，在长治市中心血站对面的便道内将其抓获，从张某身上搜查出一包疑似冰毒物。
沁县公安局的嫌疑人员前科劣迹调查表证明：被告人何某因犯故意伤害罪于2012年被沁县人民法院判处缓刑二年六个月；被告人张某经查未发现有违法犯罪前科。
沁县公安局关于何某在何某贩毒案中有立功情节的情况说明证明：该局民警于2016年8月17日下午在册村镇下湾村的王某二家将被告人何某抓获，抓获后何某主动交待了他的上线张某，并于当天晚上配合我局民警到长治市将上线张某抓获归案，何某还主动交待了他的下线，让我们民警在第一时间将何某贩毒案的整个网络打掉，我局认为何某的行为有立功表现。
23、沁县人民法院（2012）沁刑初字第64号刑事判决书证明：2012年9月27日，被告人何某因犯故意伤害罪，被沁县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。
24、常住人口详细信息表证明：载明被告人何某、张某基本的身份信息。
上述证据，来源合法，内容真实，与案件事实内在联系，其效力予以确认。以上证据相互印证，形成完整证据体系，足以证明被告人何某、张某贩卖毒品的犯罪事实存在。
关于公诉机关指控被告人何某贩卖甲卡西酮82克，被告人何某及其辩护人认为存在计算错误，贩卖甲卡西酮的数量应为60克左右的辩护意见。经查，公诉机关指控被告人何某于2016年8月15日从被告人张某手中购买甲卡西酮50克，加之零星出卖给郭某、马某等人32克，据此认定被告人何某贩卖甲卡西酮应为82克。被告人何某及其辩护人辩称，被告人何某被抓获时从其身上缴获的甲卡西酮为28.54克，加之起诉书认定的卖给郭某、马某等人32克，共计应为60.54克，起诉书存在计算错误。被告人何某、张某均供述2016年8月15日被告人何某购买的甲卡西酮数量为50克，被告人何某供述购买后一部分甲卡西酮已出售于他人，另一部分交给了其哥。其供述的出售于他人包括马某等人的甲卡西酮数量及出售时间与购买者的陈述不尽一致，存在一定差异。现有证据无法准确确定被告人何某这50克甲卡西酮究竟有多少出卖给他人，其供述的交给其哥一部分甲卡西酮的具体数量也无法确定，这部分甲卡西酮是用于出售还是供他人无偿吸食也无法予以确定，从有利于被告人的角度考虑，对贩卖甲卡西酮的数量应以缴获的甲卡西酮数量加上已查明出售给他人的甲卡西酮数量计算为宜。已查明被告人何某出售给马某等人的甲卡西酮已有部分包括在这50克之中，公诉机关以此计算被告人何某贩卖甲卡西酮数量为82克，存在重复计算，公诉机关指控被告人何某贩卖甲卡西酮的数量为82克依法不予采信，对被告人何某及其辩护人辩称的贩卖甲卡西酮的数量应为60.54克予以采信。
关于被告人张某的辩护人辩护称，被告人张某行为不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪论处的辩护意见。经查，《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》即《南宁会议纪要》规定，有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。本案中被告人张某所涉及的两起毒品犯罪事实是否存在从中牟利，需逐一分析，2016年8月15日被告人张某贩卖给被告人何某45克冰毒，50克“筋”，被告人何某供述每克“筋”40元，每克冰毒150元，共计8000元，张某要1000元的费用，其当庭明确表示张某存在从中牟利，被告人张某在公安机关的供述也认可其私底下把剩余的1100元拿了，二被告人在公安机关的供述可以得到相互印证，被告人张某存在从中牟利。被告人张某当庭辩解其购买毒品时对方要求要现金，其就给了对方1100元现金，剩余7900元其通过支付宝支付，并辩称其在公安机关的供述是没有理解了公安机关问话的意思，其当庭辩解的可信度较差，不予采信。2016年8月17日被告人何某联系其购买20克冰毒，二被告人均认可通过支付宝支付3000元，被告人张某供述其花2700元购买的20克冰毒，来回打车花费100元，剩余200元准备见了何某后给他，还没有见到何某就被抓获了。其辩称并未从中获利，但综合先前为被告人何某购买毒品从中获利的情形分析，其计划退还被告人何某200元的辩解意见不予采信。综上所述，被告人张某在两起毒品犯罪中，均存在从中牟利的犯意和行为。本案中被告人张某为被告人何某购买的毒品是否仅用于吸食，被告人何某供述其不吸食毒品，其购买的毒品主要是用来贩卖给他人，被告人张某在短短的两天内，为被告人何某购买冰毒达65克，甲卡西酮50克，购买费用达10000多元，被告人张某对为被告人何某购买的毒品并非仅用于个人吸食，是心知肚明的。综合以上两点，现有证据不能证明被告人张某不是以营利为目的，其为他人购买的毒品也并非仅用于吸食。而本案的大量证据证明被告人何某确有贩毒行为，被告人张某的行为实际上是为帮助被告人何某贩卖毒品而提供毒品，被告人张某的辩护人辩护称被告人张某行为构成非法持有毒品罪，与审理查明的事实不符，依法不予采信。对公诉机关指控的被告人张某的行为构成贩卖毒品罪，依法予以采信。
关于被告人何某的行为是否构成立功。经查，被告人何某在公安机关抓获同案犯张某时，在公安机关的许可下，与被告人张某电话联系，并带领公安人员到达毒品交易现场，积极协助公安机关抓获被告人张某，依法应认定有立功，可以从轻或者减轻处罚。
关于被告人张某的犯罪事实存在数量引诱和犯意引诱应从轻处罚。被告人张某在已收到被告人何某毒品款，并携带毒品前来交易，其犯罪行为处在公安机关的掌控之中，涉案毒品不会实际完成交易和流入社会造成危害，且客观上在其尚未进行毒品交易时，即被守候的公安民警抓获，应当认定为犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。
本院认为：被告人何某、张某明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控其犯贩卖毒品罪犯罪罪名成立。被告人何某积极协助公安机关抓获同案犯张某，应认定为有立功表现，依法可减轻处罚。被告人张某在贩卖20.32克甲基苯丙胺的犯罪过程中属犯罪未遂，且又存在犯意引诱和数量引诱，依法可从轻处罚。被告人何某、张某犯罪后自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十三条、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月18日起至2030年8月17日止。）
二、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月18日起至2031年8月17日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 连宏伟
人民陪审员 栗俊芳
人民陪审员 刘庆奎
二〇一七年六月十四日
书 记 员 董 杰