安徽省肥东县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0122民初5849号原告：中银保险有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市宁国路合肥工业大学建筑设计院裙楼1-2楼。负责人：王俊，经理。委托诉讼代理人：张超，安徽中天恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雪涛，安徽中天恒律师事务所律师。被告：余莉，女，1980年9月24日出生，汉族，住安徽省肥东县。被告：张翱，男，1979年9月5日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。被告：吴志生，男，1979年8月18日出生，汉族，住安徽省肥东县。被告：合肥市肥东县安高商贸公司，住所地安徽省合肥市肥东县店埠镇公园路76号。法定代表人：吴志生，总经理。原告中银保险有限公司安徽分公司（以下简称：中银保险安徽分公司）诉被告余莉、张翱、吴志生、合肥市肥东县安高商贸有限公司（以下简称：安高商贸公司）追偿权纠纷一案，本院于2016年12月15日立案受理，适用普通程序，于2017年6月12日公开开庭进行了审理。原告中银保险安徽分公司的委托诉讼代理人黄雪涛、被告张翱到庭参加诉讼，被告余莉经本院传票传唤、被告吴志生、安高商贸公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中银保险安徽分公司向本院提出如下诉讼请求：一、判令四被告连带偿还原告655721.64元；二、判令原告在655721.64元范围内对被告余莉设立抵押担保的房产（位于肥东县店××镇××镇××区××、××室产权证号为肥东10031740号、肥东10031739号）享有优先受偿权；三、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年12月12日，被告余莉、张翱与被保险人中国银行股份有限公司合肥城北支行（以下简称：中国银行城北支行）签订《个人银保贷款额度协议》与《个人银保贷款最高额抵押合同》，约定两被告以名下的商铺提供抵押，抵押金额为240万元，保险加成60万元。2013年1月6日，被告余莉与被保险人中国银行城北支行签订《个人银保贷款合同》，约定从被保险人处贷款300万元，且有两被告吴志生与安高商贸公司在300万元内提供连带责任保证。2013年1月6日，被告余莉向原告处投保《中银保险有限公司安徽分公司个贷保（B）个人抵押贷款保证保险合同》，约定由原告为其向银行的贷款提供保证保险，保险金额为771840元，保险期间为12个月，自2013年1月15日至2014年1月24日。被保险人为中国银行城北支行。后因各被告未能按期偿还贷款，中国银行城北支行起诉至肥东县人民法院，法院受理后，作出（2014）肥东民一初字第01595号民事判决书。因执行款项不足以清偿被保险人的出借款，依据被保险人的申请以及保险单的约定，原告于2014年12月17日向被告支付理赔款共计655721.64元，并取得代为求偿权。现特向贵院起诉，请求判如所请。被告张翱答辩称：对于原告的三项诉讼请求以及诉请的事实均无异议。原告为支持其诉讼请求，提供了以下证据：一、被告身份证复印件、企业注册信息、营业执照副本复印件，证明被告的主体适格；二、《中国银行股份有限公司个人银保贷款额度协议》、《中国银行股份有限公司个人银保贷款最高额抵押合同》、房地产抵押权证、《中国银行股份有限公司个人银保贷款最高额保证合同》、《中国银行股份有限公司个人银保贷款合同》、个贷保（B）个人抵押贷款保证保险单《中银保险有限公司商户小额贷款保证保险条款》，证明被告向被保险人处贷款的事实，被告为贷款事宜在原告处投保了小额贷款保证保险；三、民事判决书、执行申请书、出险通知书、赔款计算书、赔款通知书、付款回单、赔款收据，证明被告因逾期未偿还银行借款，保险事故发生，原告向被保险人支付赔偿款的事实。针对当事人举证，结合当事人当庭陈述，本院对原告提供的上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。根据庭审调查及当事人的举证、质证，本院确认以下事实：2012年12月12日，被告余莉、张翱与案外人中国银行股份有限公司合肥城北支行（以下简称：中国银行城北支行）签订《个人银保贷款额度协议》与《个人银保贷款最高额抵押合同》，约定两被告以名下的商铺提供抵押，抵押金额为240万元，保险加成60万元，从中国银行城北支行申请额度为300万元的贷款。同日，被告吴志生与安高商贸公司分别与中国银行城北支行签订了《个人银保贷款最高额保证合同》，均自愿为被告余莉的借款在300万元本金内承担最高额连带责任保证。2012年12月27日，被告余莉将其所有的位于肥东县店埠镇撮镇路荣华府B座S103、S104室办理了他项权灯具。2013年1月6日，被告余莉与被保险人中国银行城北支行签订《个人银保贷款合同》，约定从被保险人处贷款300万元。2013年1月6日，被告余莉向原告处投保《中银保险有限公司安徽分公司个贷保（B）个人抵押贷款保证保险合同》，约定由原告为其向银行的贷款提供保证保险，保险金额为771840元，保险期间为12个月，自2013年1月15日至2014年1月24日。被保险人为中国银行城北支行，根据该保证保险合同条款的约定：原告承担的保险责任为：投保人应付或者应还被保险人的贷款本息，到期未足额支付法人，视为（保险事故发生），在被保险人向人民法院起诉要求投保人履行还款责任后，且经执行后，执行所得的价款不足以抵偿投保人所欠的贷款本息，保险人将按照保险合同的规定负责赔偿上述不足部分。后中国银行城北支行在履行放款义务后，四被告并未在约定的期间内履行还本付息义务。中国银行城北支行遂向肥东县人民法院提起诉讼，要求被告余莉、张翱承担还款责任、并对其抵押的房产享有优先受偿权；被告吴志生、安高商贸公司承担相应的保证责任等，肥东县人民法院作出（2014）肥东民一初字第01595号民事判决书，判决支持了中国银行城北支行的诉讼请求。判决书生效后，被保险人于2014年8月12日向肥东县人民法院申请强制执行，后因执行款项不足以清偿被保险人的出借款，依据被保险人的申请以及保险单的约定，原告于2014年12月17日向被保险人支付理赔款共计655721.64元。原告认为在支付理赔款后，即取得相应的代为求偿权，故诉至本院，请求判如所请。本院认为：本案经过开庭审理，虽然被告张翱对于原告的诉讼请求以及事实理由均无异议，但是原告的诉请是否有法律依据，应当由法院进行审理查明。首先，应当明确本案的法律关系。射幸合同是指：当事人一方是否履行合同有赖于偶然事件的出现的一种合同。保险合同即为典型的射幸合同，这一点在理论和实践中均无争议。保险合同的射幸性是由保险事故发生的偶然性决定。正是基于保险的偶然性，决定了若发生，则被保险人（投保人）从保险人处得到的赔偿金额可能远远超出其所支出的保险费，反之，如果未发生，则被保险人只能付出保费而无任何收入。即保险人在履行保险责任后，无权向投保人追偿。本案中，根据被告余莉在原告处投保的《个人抵押贷款保证保险》的保险条款的约定：投保人余莉支付保险费，保险人在投保人到期未能足额偿还银行贷款时，原告将无条件按照保险合同的约定，承担相应的还款责任。双方确认保险事故为：投保人到期不能履行还本付息义务。本案中，若保险合同法律关系成立，则原告向投保人追偿无法律依据。原告诉请在承担保险责任后，即取得代为求偿权，亦无法律依据。因为保险人的代为求偿权，是指在财产保险中，因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人接到投保人赔偿请求后可先予保险金给付，自向被保险人赔偿保险金之日起，保险人以其向被保险人给付的赔偿金额为限，取得向第三人追偿的权利。保险的初衷就是，投保人为了规避未来可能发生风险，通过支出保费的代价，将未来可能发生的风险转嫁给保险人。若保险人的代为求偿权行使对象可以为投保人，这与投保人的初衷相背离，亦不符合保险的基本宗旨。故本院认为，本条所指的第三人应当是保险合同当事人以外的第三人，即不包括投保人。本案中，被告为保险合同中的投保人，并不符合该条款中第三人的主体要件，故原告无权对被告提出代位权之诉。基于以上两点，若本案为保险合同关系，则作为投保人的被告，必定会让保险事故发生，因为一旦发生，被告在仅支出很小数额的保费的前提下，即可免除大额的银行贷款的还款责任，且原告无权再向被告追偿，亦无权行使代为求偿权。在此情况下，保险事故的发生是必然的。综上，本院认为，原被告之间形成的《个人抵押贷款保证保险》中约定的保险事故不具有偶然性，不符合保险合同的射幸性，双方之间不成立保险合同法律关系。根据该《个人抵押贷款保证保险》条款内容可以得出，本案实际上是由被告余莉与原告约定被告向原告支付一定费用，当被告未按期偿还向中国银行城北支行的银行借款时，原告在双方约定的范围内承担还款责任。且根据条款第四条的约定：“在被保险人向人民法院起诉要求投保人履行还款责任后，且经执行后，执行所得的价款不足以抵偿投保人所欠的贷款本息，保险人将按照保险合同的规定负责赔偿上述不足部分。”以上约定符合担保法中一般保证的相关规定。故本院确认该《个人抵押贷款保证保险》实际上为原告与被告之间达成的，当被告不能按期偿还银行贷款，原告将在双方约定的范围内，为被告在银行的贷款承担还款的责任约定。且该承担担保责任的前置程序为，被告的债务经法院确认后且经过强制执行，仍不能履行的部分。该约定符合一般担保的法律规定。故本院认为，原被告双方实际为一般责任保证和债务人之间的法律关系。本案中，债权人中国银行城北支行在债权经过法院确认及执行程序后，要求原告承担保证责任，亦符合一般保证债权的实现程序。庭审中，被告对原告代其偿还了657721.64元银行贷款事实及数额均无异议。本案中，被告余莉、张翱是夫妻关系，且均在《流动资金借款合同》中签字，均为涉案借款的债务人。原告作为保证人，在履行保证义务后，自然有权向债务人追偿。故对于原告诉请要求被告余莉、张翱返还原告代偿的655721.64元，有事实和法律依据，本院予以支持。本案中，双方确认的保险单中载明，原告承保的债权比例为20%，保证的债权数额为771840元，该约定实际为原告应在771840元中承担的按份保证责任，现原告代偿的657721.64元，未超过其按份承担的数额，其无权向其他保证人主张返还。故原告诉请要求吴志生、安高商贸公司承担其代偿的655721.64元，没有法律依据，本院不予支持。本案中，原告向中国银行城北支行支付655721.64元，是依据被告余莉的约定（投保），实为代余莉履行相应的还款义务。故自原告向中国银行城北支行支付该655721.64元起，视为余莉已经履行了655721.64元的还款义务，故中国银行城北支行对被告余莉等已经丧失对该655721.64元的债权。其向原告出具的《权益转让书》系无权处分，当属无效。且即使原告中国银行城北支行有权处分，但不动产的抵押权以登记作为生效要件，即使中国银行城北支行有权转让该债权，原告也应当办理抵押权变更登记，才能作为抵押权人，向被告行使抵押权。本案中，原告对被告的房产并未进行登记；登记载明的抵押权仍为中国银行城北支行，原被告之间并无抵押担保协议，亦未进行抵押权的登记，原告对上述两套房产并不享有抵押权；故原告诉请对在655721.64元范围内对被告余莉设立抵押担保的房产（位于肥东县店××镇××镇××区××、××室产权证号为肥东10031740号、肥东10031739号）享有优先受偿权，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第二条、第十条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告余莉、张翱于本判决生效后十日内支付原告中银保险有限公司安徽分公司代偿款655721.64元；二、驳回原告中银保险有限公司安徽分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10357元，由被告余莉、张翱共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  孙继俊代理审判员  任 倩人民陪审员  韦国庆二〇一七年六月十九日书 记 员  韦亚飞附：相关法律条文《中华人民共和国保险法》第二条本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。第十条保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。第六十条因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。《中华人民共和国物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。