山东省临沂市兰山区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁1302执异176号
异议人（案外人）：徐秀侠，女，汉族，郯城县人。
申请执行人：山东银座健身发展有限公司临沂店，住所地临沂市兰山区。
负责人：付维新，经理。
被执行人：朱晓兰，女，汉族。
本院在执行（2017）鲁1302执1676号案件即申请执行人山东银座健身发展有限公司临沂店与被执行人朱晓兰租赁合同纠纷一案中，异议人徐秀侠以本院查封的房产为其个人财产为由提出执行异议，本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
异议人徐秀侠向本院提出异议请求：请求立即中止拍卖，返还其位于临沂市兰山区兰亭水岸xx号楼xx-
xx室的房产。事实与理由：2012年元月17日，异议人徐秀侠与被执行人朱晓兰双方签订楼房买卖协议，约定被执行人将其位于临沂市兰山区兰亭水岸xx号楼xx-
xx室的房产出售给异议人，异议人向其支付首付款26万元，双方约定“余款在办理完毕过户手续后一次性支付。”协议签订后，被执行人朱晓兰将该房屋钥匙及有关单证、票据等资料一并交给了异议人，该套房屋正式交付异议人使用。异议人在此房屋内购置了家具、家电等物品，并一直居住至今。
申请执行人辩称，我方申请财产保全符合法律规定。不动产的转移以登记为生效要件，异议人主张的权利未经房产登记机关登记，且我方保全至今，被执行人朱晓兰也未向我方提供相关信息，对其协议的真实性存有异议。请求驳回徐秀侠的异议申请。
本院查明，2016年9月14日，本院因审理民事案件，依据原告山东银座健身发展有限公司临沂店的申请，作出（2015）临兰执保字第1243号民事裁定书，查封了被告朱晓兰位于临沂市兰山区西苑小区南组团xx号楼-
xx室、xx-xx室和位于临沂市兰山区军休花园（兰亭水岸）xx号楼xx-
xx室的房产两套，查封期限至2018年9月14日止。查封方式：仅向临沂市房产和住房保障局送达了协助执行通知书。
本院上述查封所在案件进入执行程序后，2017年5月15日，本院作出（2017）鲁1302执1676号执行裁定书，裁定书查明，本案对兰亭水岸xx号楼xx-
xx室的房产系首封，抵押权人为中国农业银行临沂市市中支行，遂裁定拍卖该套房产。
异议人徐秀侠对本院的执行行为提出异议。本院暂缓执行。异议人徐秀侠向本院提交了以下证据：一、协议书一份。落款日期为2012年元月17日、出卖人为朱晓兰、买受人为徐秀侠，内容主要为出售涉案房产，面积170平方米及车位，总价99万元，首付26万元，余款在办理完毕过户手续后一次性付清。合同签订后房屋的所有权、土地使用权等权利和房屋的储藏室、车库、停车位等所有附属设施、其他附随权利都随之转移于买方。二、收据一份。内容为落款人朱晓兰收到房款现金26万元，落款日期为2012年元月17日。
本院认为，涉案房产经本院在不动产登记机构查封成功，说明该房产在不动产登记机构有登记，要么是登记在被执行人朱晓兰名下的房产，要么是朱晓兰向开发商或他人购买，已办理商品房买卖合同预告登记的房产，并且该套房产还设定了抵押。本院查封登记在朱晓兰名下的房产，或者朱晓兰向他人购买并已办理预告登记的房产，符合法律规定。
异议人徐秀侠以涉案房产为其房产为由，向本院提出异议，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，“对案外人提出的执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”
（一）关于徐秀侠是否系权利人的问题。其所主张的权利为房屋所有权，属认识错误。因涉案房产并未过户登记在异议人徐秀侠名下，该房屋仍属原登记的物权人所有。异议人徐秀侠以其证据、事实所主张的权利，实际上是对涉案房屋主张购买权利，是债权。
（二）关于该权利的合法性问题。涉案房产如系登记在朱晓兰名下的财产，则房屋出售协议书是合法的，可最终产生物权变动的效力；如系被执行人朱晓兰向他人购买、仅办理了不动产物权预告登记的房产，则朱晓兰对房屋无处分权，房屋买卖合同的效力待定，需待原物权人（××）变更不动产买方权利人作出是否同意的意思表示后，再确定徐秀侠对房屋享有的买方债权是否合法。本院执行人员均未查明涉案房产是否登记在被执行人朱晓兰名下。申请执行人、异议人均不清楚涉案房产是否登记在朱晓兰名下。虽然直接向不动产登记机构调查，能够查明这一事实，但本院（2017）鲁1302执1676号执行裁定书已查明该房产有抵押登记，异议人未提供证据证明其转让协议已经抵押权人同意，因此，是否查明权属登记这一事实，对本案审查结果不产生实质性的影响。本院决定，审查中不再对该事实予以调查。
（三）关于该权利的真实性问题。异议人徐秀侠基于协议书所形成债权主张权益，主张其已交付首付款26万元并实际占有涉案房产，申请执行人对其协议内容及是否履行的真实性有异议，在被执行人未确认、异议人未提交首付款银行转账凭证、未提供占有涉案房产证据等的情况下，本院对其所主张债权（已付26万元、已占有）的真实性不予认定。
（四）关于该权利能否排除执行的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条规定，“对案外人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理：（一）案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；（二）案外人对执行标的享有不足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分。”本院应审查异议人徐秀侠所主张的债权（购买权）是否已达到了足以排除强制执行的程度。
首先，已办理受让不动产物权预告登记的债权，一般情况下不能排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定，“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”上述规定是指法院查封之前，买受人对被查封的不动产已向登记机构办理了受让物权预告登记的情形，人民法院只有在受让人提出停止处分异议时，方可停止处分。受让人因为法院的查封导致不能过户、不能继续履行买卖协议的，只能解除合同、要求赔偿损失，人民法院对被查封的不动产仍然可以继续处分。只有受让人符合物权登记条件并提出排除执行异议的，人民法院才可以解除查封。因此，买受人购买不动产的过程中，办理关于不动产物权协议的预告登记，不仅可以产生《物权法》第二十条规定的“保障将来实现物权”、及“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的法律后果，还能够证明关于不动产的协议发生在查封之前这一事实的真实性，以及证明未在具备过户条件之日起三个月内完成过户并非买受人的自身原因。
其次，买受人因向被执行人购买不动产所享有的债权，仅在同时满足五个条件下方能排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行人，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人的原因未办理过户登记。”上述法条规定，同时具备四个条件，且其权利能够排除执行的，应予支持其异议。这里的“其权利能够排除执行”，就是必须同时具备的第五个条件。对此，应结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条理解。该条规定，已办理受让不动产物权预告登记的债权，符合物权登记条件且受让人提出排除执行异议时，方能排除执行。本案异议人不能证实其债权的真实性，虽主张已实际合法占有但未举证证明，剩余价款的真实性未获本院认可并交付执行，未举证证明未办理过户登记的原因，未举证证明已办理受让物权预告登记并符合物权登记条件，因此，其对涉案房产所享有的债权完全不能排除执行。
综上，异议人徐秀侠的异议不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条、第三十条的规定，裁定如下：
驳回异议人徐秀侠对执行标的――兰亭水岸xx号楼xx-xx室的房产排除执行的异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审判长 陈少玉
审判员 王建军
审判员 管晓蒙
二〇一七年九月一日
书记员 陈为珍