山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第3—1号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山西荣康房地产开发有限公司，住所地：山西省吕梁市离石区交通路58号。
法定代表人：贺赓平，该公司董事长。
委托代理人：苏安荣，男，1948年3月1日出生，汉族，山西省吕梁市离石区人，住吕梁市离石区华大酒店8163号，系该公司工程师。
委托代理人：崔承宇，山西太初律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：高侯保，男，1962年3月2日出生，汉族，住吕梁市离石区莲花街道办段家坪村。
上诉人山西荣康房地产开发有限公司（以下简称荣康公司）因与被上诉人高侯保建设工程合同施工纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人山西荣康房地产开发有限公司的法定代表人贺赓平及委托代理人苏安荣、崔承宇，被上诉人高侯保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告荣康公司诉称，原告荣康公司与被告高侯保于2013年6月16日签订《紫藤花园1#住宅楼建设工程专业分包劳务分包合同》。被告在履行该合同时，无法按时按期完成合同里所约定的各项工程，因被告高侯保以个人名义签订的该合同，没有资格签订并履行该合同，故该合同无效。同时，被告拒不搬离其在原告开发建设的紫藤花园1#住宅楼的施工设备、撤出留守人员，致使原告荣康各项损失达人民币10万元，基于上述事实，请求：1、确认原告与被告高侯保于2013年6月16日签订的《紫藤花园1#住宅楼建设工程专业分包劳务分包合同》无效；2、被告高侯保搬离其在原告开发建设的紫藤花园1#住宅楼的施工设备、撤出留守人员；3、被告高侯保赔偿原告经济损失人民币10万元。
原审被告高侯保答辩称，原告以被告不能依约按期完工提出的三项理由不能成立。事实上，本期工程不能按时推进的原因是由于原告不具有施工资质造成，原告以此为由将被告驱逐出工地并擅自使用被告建材构成违约，为此被告已向贵院提起反诉。
原审反诉原告高侯保诉称，反诉原告与反诉被告于2013年6月16日签订两份建设工程专业分包劳务分包合同，根据合同约定，反诉原告于2013年6月16日进入工地，但因反诉被告对场地未清理，试块检验报告未出来，后又连续下雨等原因，直到7月23日才勉强开工。开工后，因其未办理相关建设手续，城建执法大队三天两头责令停工，仅当年9月份有记载进入现场制止施工的就达十八次，四邻多次干扰停工，加上反诉被告工地技术人员和监理步调不一，相互扯皮，老板感情用事，信口开河，动辄就让停工，话不投机就赶反诉原告走，工程一直处于半停产状态，施工采用游击战方式。然而反诉被告非但不计其过，反而处处设置障碍，事事百般刁难，还嫌工程进度太慢，9月28日口头通知停工，众箭之下，工程被迫于2013年10月2日正式停工。10月6日反诉被告书面通知终止合同关系，责令反诉原告限期撤走，10月11日停水断电。从7月23日开工到10月2日彻底停工，前后70天的时间，有效施工时间不足一半，期间工人欲走不行，欲干不成，停工、窝工现象十分严重，给反诉原告造成了惨重的经济损失。鉴于其主动提出终止合同，故双方依法应当结算，请求反诉被告支付工程款项和赔偿款，包括：反诉被告依法应当支付已做工程量的工程款1720209.12元，其中：零星工程款386960元；购置机械设备款1948829元，造成的窝工损失777500元，同时应判令被反诉人支付违约金30万元并退还保证金100万元，以上费用共计5746538.12元。
原审反诉被告荣康公司答辩称，1、根据《最高院关于审理建设工程合同案件若干意见》，原、被告之间的合同是无效的，并非应解除。2、双方工程量应根据合同计算工程量是352908元。3、误工费基于无效合同是不存在的；4、机械设备不是原告扣留，而是几次催促被告都不来拿，现在可以来拿或者折价，现在已经清点具体数量，但是价格不清楚；5、保证金100万元是被告不来领取；其余的反诉请求概不认可。
原审法院确认如下事实：2013年6月16日，原告荣康公司与被告高侯保签订建设工程专业分包、劳务分包合同，合同约定了工程名程、工程地点、工程承包范围、工程工期、工程质量要求、工程承包价、工程承包方式、保证金、违约责任等二十项内容。合同签订后，被告高侯保于2013年6月16日开始施工，实施了部分基础工程及零星工程，同年10月2日停工。2013年10月6日，被告向原告发出通知一份，要求被告撤出工地。对于停工原因，原告主张是因被告在履行合同时，无法按时按期完成约定的各项工程，被告主张因原告未办理相关建设手续，城建执法大队责令停工以及其他人为原因所致。对被告所施工项目及工程量，双方未进行结算，庭审中被告申请进行司法鉴定，经本院司法鉴定中心委托，山西涌鑫工程造价咨询有限公司于2014年7月8日作出工程造价鉴定书，于2014年8月21日作出补充说明，鉴定结论为：1、申请鉴定人所施工部分的工程总价为621388.67元。2、双方存在争议部分的工程总价为224000元。补充说明意见为：1、鉴定结论工程总价为621388.67元中包含企业管理费30616.84元，利润29688.62元，税金20879.70元，以上三项应在审理中认定。2、塔吊基础施工只能计取用工，如材料为甲供，在鉴定结论工程总价为621388.67元的基础上减5198.76元。如被告高侯保不负责运走塔吊，则在鉴定结论基础上减5335.53元。被告在施工过程中所提供的施工机械设备，经双方核实并制作设备周围材料盘点表，且由双方相关负责人签字确认，原告认可部分设备由其自行拆包使用。反诉被告主张窝工损失，认为因原告未办理妥施工手续、送电不及时等原因造成，被告对此不予认可。原告对收取被告工程保证金100万元予以认可，并同意退还。现被告工队人员已撤离原告工地。
原审法院认为，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，认定无效。本案被告高侯保以个人名义与原告签订建设工程施工合同，故依法确认该合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，合同无效，因该合同所取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中原告荣康公司在明知被告为个人且未提供任何建筑施工企业资质的情形下，与被告高侯保签订建设工程专业分包劳务分包合同，对此过错原告应当承担责任，故原告主张由被告赔偿其经济损失10万元的诉讼请求，依法应予驳回。
关于本案所涉被告实际施工工程量，反诉原告高侯保主张为两部分，一是部分基础工程，二是零星工程，共计1720209.12元。针对两项工程量，因双方未进行工程结算，经委托司法鉴定，山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出晋涌鑫造咨（2014）第LLZY-0002号工程造价鉴定书及补充说明。对于鉴定结论中第一项工程总价621388.67元，经补充说明及与双方当事人核实材料供应、塔吊运送事实，应予核减5198.76元和5335.53元。因被告高侯保为个人施工，故鉴定结论中包含的企业管理费30616.84元、利润29688.62元、税金20879.70元计算在工程总价内无法律依据，依法亦应核减。故第一项工程总价核减后应为529669.22元。鉴定结论中第二项双方存在争议部分的工程总价为224000元，该争议部分工程反诉原告高侯保主张为零星工程，并对所施工工程具体项目列有明细。原告对被告实际施工的事实未持异议，主张零星工程是对方单方计算且错误计算。原审法院认为，反诉原告高侯保对零星工程实际进行施工，并提供了具体施工项目明细，反诉被告未提供其认可的具体工程数量及计价方法，仅以工程量是反诉原告单方计算为由不予支付的理由不能成立。故对鉴定结论的第二项工程价款224000元，本院予以认定。上述两项工程总价合计为753669.22元，应由反诉被告予以支付。
关于本案所涉工程机械设备，原、被告双方经盘点并核实确认，原告对属被告所有的机械设备擅自进行拆包使用的事实予以认可，并同意折价赔偿。机械设备价款被告提供了相关购买凭证为1938825元，原告未对该价款提出明确异议，故本院予以确认。关于反诉原告高侯保主张的窝工损失777500元，庭审中其提供了施工日记、用电报告及证人证言两份，综合本案所涉工程总量、工期及造成窝工的过错，本院确认酌情由反诉被告赔偿10万元为宜。关于反诉原告主张违约金30万元，因其以个人名义签订建设工程合同致使合同无效，亦存在过错，故对其此项诉讼请求本院不予支持。关于反诉原告主张退还保证金100万元之请求，反诉被告明确予以认可，并同意退还，本院依法予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第七十六条、七十八条、第一百三十四条第一款之规定，判决：1、确认原告山西荣康房地产开发有限公司与被告高侯保于2013年6月16日签订的《紫藤花园1#住宅楼建设工程专业分包劳务分包合同》无效；2、由反诉被告山西荣康房地产开发有限公司支付反诉原告工程款753669.22元、机械设备款1938825元、窝工损失10万元；3、由反诉被告山西荣康房地产开发有限公司退还反诉原告保证金100万元；4、驳回原告山西荣康房地产开发有限公司、反诉原告高侯保的其他诉讼请求。
上诉人荣康房公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审民事判决第二、三项判决；2、要求被上诉人赔偿上诉人的损失人民币10万元。
上诉主要理由：1、原判认定事实有误。上诉人与被上诉人签订的《建设工程专业分包劳务分包合同》系无效合同，造成合同无效，上诉人与被上诉人双方均有过错；但原判仅强调“上诉人在明知被上诉人为个人且未提供任何建筑施工企业资质的情况下，与被上诉人签订建设工程专业分包劳务分包合同，对此过错应当承担责任”，并判决上诉人赔偿被上诉人经济损失10万元。被上诉人亦明知其无资质，仍与上诉人签订合同，且其拒不撤离施工场地，导致上诉人在无可奈何的情况下，方才提起诉讼，主要诉请时要求被上诉人撤出施工现场。故而因被上诉人占据施工现场，给上诉人造成的损失是巨大的，原判却未对此予以考量。另外，原判认定的10万元的损失是没有任何依据的。
2、关于原判认定的被上诉人的机械设备总计1938825元。第一、该机械设备已经由被上诉人自行拆包予以使用。第二、被上诉人购买的设备已经使用过，且其当庭并未提供原始购买凭据，仅是提供了复印件。第三，该些购买机械设备的复印件里有件是虚假的，一些烟酒门市部也出具的设备购买凭据，同时该些凭据也大都是白条，无税务发票。
3、对于100万保证金，上诉人多次催促，但被上诉人拒不领取，该100万元的诉讼费用，其应当由被上诉人负担。
4、工程量中的零星工程，被上诉人仅仅做了部分零星工作，总费用不超过三万元。
本院审理查明的事实与原审的基本一致。
本院认为，上诉人在明知被上诉人为个人且未提供任何建筑施工企业资质的情形下与被上诉人签订的建设工程施工合同，违反了国家相关的法律、行政法规的强制性规定，故依法确认该合同无效。造成合同无效，双方均有责任。该合同已终止履行，针对双方争议的工程终止履行后的结算问题。其中所涉被上诉人实际施工的第一项工程总价，原审法院根据山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出的晋涌鑫造咨（2014）第LLZY-0002号工程造价鉴定书及补充说明，确认为529669.22元。上诉人在二审中也未提出异议，故本院对此予以确认。
关于100万元的保证金问题，上诉人只是称，经多次催促被上诉人，被上诉人拒不领取，对未退还的事实认可，本院对此予以确认。为了高效、快捷地解决该纠纷，充分有效保障当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百五十三条的规定，本院对本案已查明确认的事实部分先行判决。对其他争议的机械设备、零星工程、损失问题，尚需进一步查明，本院以（2015）晋民终字第3—2号裁定，发回原审法院重审。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第25号民事判决第一、三项，即1、确认原告山西荣康房地产开发有限公司与被告高侯保于2013年6月16日签订的《紫藤花园1#住宅楼建设工程专业分包劳务分包合同》无效；3、由反诉被告山西荣康房地产开发有限公司退还反诉原告保证金100万元。
二、撤销吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第25号民事判决第第二、四项，即2、由反诉被告山西荣康房地产开发有限公司支付反诉原告工程款753669.22元、机械设备款1938825元、窝工损失10万元；4、驳回原告山西荣康房地产开发有限公司、反诉原告高侯保的其他诉讼请求。
三、由上诉人山西荣康房地产开发有限公司支付被上诉人部分基础工程款529669.22元。
上述判决的履行期限为本判决生效之日起十五日之内。
如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耀
审 判 员 门 华
代理审判员 刘 涌
二〇一五年四月二十日
书 记 员 雷杨华