江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终1232号上诉人（原审原告）：施健，男，1979年12月12日生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：沈剑波、季敏晖，上海叶诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡小梁园年代秀餐饮经营管理有限公司，住所地无锡市中山路288号L305。法定代表人：施未，该公司董事长。上诉人施健因与被上诉人无锡小梁园年代秀餐饮经营管理有限公司（以下简称无锡年代秀公司）装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0202民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。施健上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判支持其全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程实际履行的并非被上诉人提供的上海小梁园餐饮经营管理有限公司（以下简称上海小梁园公司）与上海宝立建筑装饰工程有限公司（以下简称宝立公司）签订的《装修工程合同》，而系上诉人和被上诉人之间的口头合同。上诉人提供的证据可以证明上诉人是涉案装修工程的实际施工方，且被上诉人在一审中对此也认可。被上诉人提供的《装修工程合同》中宝立公司的公章不是真实的，宝立公司也明确否认其与涉案工程存在关联，因此该份合同不具备合同效力。另外，该份合同的诸多约定与实际情况也不符甚至相悖。如实际施工项目并无合同所列的12项，实际价款只有1208000元，而非合同约定的2987000元，实际付款也与合同约定不符，另该合同中还约定工程须接受上海市委、市政府及园区领导机构的正确指导，而实际工程所在地根本不在上海境内。由此可见，《装修工程合同》中的任一方都未按照合同条款履行，且有一方明确否认存在该合同，因此该合同并未实际履行。在该《装修工程合同》并未实际履行，但工程又实际完工的情况下，仅能以合同实际履行方来确定合同相对方及相应合同关系。因此，实际施工的上诉人与实际工程受益方的被上诉人实际履行了施工合同，就涉案工程存在事实上的合同关系。2、对董庆功出具的欠条，虽只有其个人签字，但董庆功也同时是被上诉人法定代表人，结合涉案工程直接受益人是被上诉人，当然应推定董庆功的签字系以被上诉人法定代表人的身份而签。3、即使认定本案实际履行的是《装修工程合同》，由于上海小梁园公司与上海小梁园年代秀餐饮经营管理有限公司（以下简称上海年代秀公司）的实际控制人皆为董庆功，这两家公司存在严重法人人格混同，上海小梁园公司应同样视为被上诉人的发起人，而《装修工程合同》是为了被上诉人必须的日常经营与他人签订，被上诉人实际享受合同利益，该情况符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法司法解释三）第二条第二款的约定，应当由被上诉人承担合同责任。上诉人在一审提出的也是依据该司法解释的第二条第二款，一审判决错误写成了司法解释的第三条。被上诉人无锡年代秀公司二审未发表答辩意见。施健向一审法院提出诉讼请求：无锡年代秀公司支付工程款1008000元，并赔偿逾期利息损失（以1008000元为基数，自2016年1月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。事实与理由：其为无锡年代秀公司装修位于无锡市云幅大厦三楼的店铺，施工前未签订合同，但提供了报价表。工程自2015年7月20日开工，2015年10月6日竣工。完工后，该公司法定代表人董庆功于2015年11月初支付了工程款20万元，后又于2015年11月23日出具了欠条，确认工程款为1208000元，已支付20万元，承诺余款于年前结清，但其未收到余款。其认为，董庆功系代表无锡年代秀公司出具欠条，故该公司应承担支付工程款的责任。无锡年代秀公司辩称：其与施健未订立装饰装修合同，本案工程系施健挂靠在宝立公司名下，并伪造该公司印章与上海小梁园公司签订了《装饰工程合同》，故应由上海小梁园公司支付工程款。董庆功同时系无锡年代秀公司、上海小梁园公司的法定代表人，出具欠条未明确是代表哪个公司，且董庆功当时已准备转让无锡年代秀公司的股权，故该欠条系董庆功与施健恶意串通而形成。另外，施健也未提供欠条依据的施工资料，故欠条不足以证明欠付工程款的事实。综上，要求驳回施健的诉讼请求。针对无锡年代秀公司的辩称意见，施健补充事实理由：若法院认定系其与上海小梁园公司订立装饰装修合同，鉴于该公司系上海年代秀公司的股东，上海年代秀公司又是无锡年代秀公司的股东，订立《装饰工程合同》时无锡年代秀公司尚未成立，故上海小梁园公司系作为无锡年代秀公司的发起人签订该合同。根据公司法司法解释三第三条的规定，其有权要求无锡年代秀公司承担合同责任。且无锡年代秀公司系装修工程的实际使用人，故据此也应当承担支付工程款的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，据此认定事实如下：无锡年代秀公司于2015年8月19日成立，原股东为上海年代秀公司与董庆功，法定代表人董庆功。上海年代秀公司的股东为上海小梁园公司、董庆功、梁盈，法定代表人董庆功。2016年2月3日，上海年代秀公司将无锡年代秀公司69万元股权转让给施未，董庆功将30万元股权转让给黄飞，同年2月5日，无锡年代秀公司股东变更为上海年代秀公司、施未、黄飞，法定代表人变更为施未。施健为证明无锡年代秀公司结欠其工程款，提供了以下证据：1、欠条1张，载明今欠施健无锡年代秀公司总工程款1208000元，已经支付20万元，余款1008000元年前结清，欠款人董庆功，落款2015年11月23日。2、沈跃平出具的确认单1份，载明吧台整改、下水管道更改、增加电源花费人工及材料共计4000元；董庆功出具的厨房整改确认单1份，载明损耗材料及人工共计4950元。3、《无锡年代秀总预算清单》复印件1份，总价869760.4元；《签证》2张，1张载明厨房防水、开地沟共计25710元，1张载明增加灯具电工共计1800元；《空调报价清单》1份，载明总价款126674元；《无锡年代秀总结算清单》1份，载明总价合计1208094.40元；设计图纸18张。该组证据均无签字盖章。4、黄沙水泥等送货单10张、上海艺居洁具销货清单1张、上海圆达电缆有限公司客户订货清单1张、莫干山华东专卖店送货单2张、无锡华东油漆辅料批发销货清单2张、复合地板专卖店销售合同书1份，其中10张黄沙水泥等送货单的收货单位处均签由陈泉签字。施工人员清单1份及工程施工时的人员出勤考核表3张，其中陈泉身份为现场负责。经质证，无锡年代秀公司认为：1、证据1真实性不认可，无法确认是董庆功签字，董庆功在2015年12月将无锡年代秀公司公章移交给施末，故无法在欠条上盖章，于是倒签了日期。2、证据2真实性不认可，无法确认是董庆功签字，沈跃平与无锡年代秀公司的关系不清楚。3、证据3无签字盖章，真实性不认可。4、证据4无无锡年代秀公司确认，真实性不予认可，且部分购买材料的证据无法证明总工程款。经审查，法院认为对施健提供的证据1、2、4，无锡年代秀公司虽不认可，但未提供反证，故对该些证据的真实性法院予以确认。施健提供的证据3并非原件且无签字盖章，对其真实性法院无法确认。无锡年代秀公司为证明本案工程系施健与上海小梁园公司订立，提供了《装修工程合同》1份，该合同落款2015年7月20日，合同当事人为上海小梁园公司（甲方）与宝立公司（乙方），且盖有公司印章，其中宝立公司的印章与该公司工商档案中的印章不一致。该合同内容包括：施工地点无锡市中山路288号L306，工期2015年7月20日至9月30日，甲方委派沈跃平为工程项目管理人，乙方委派施健为项目常住现场经理，督促、负责施工人员管理，代表公司负责全部责任。经质证，施健认为：对该证据的真实性不认可，其未签订过该合同。其对外承揽工程都是挂靠在宝立公司名下的，但是因为无锡年代秀公司没有提出签订正式合同的要求，故本案工程并未以宝立公司的名义签订合同，其仅是根据物业公司的要求，在进场装修前将宝立公司的营业执照提供给了物业公司。为证明其主张，无锡年代秀公司申请法院向北京戴德梁行物业管理有限公司无锡分公司云蝠大厦物业管理处调取了云蝠大厦《社会治安综合治理目标责任书》、《二次装修责任协议书》，该两份证据乙方落款处均有宝立公司印章，该印章与上述《装修工程合同》上宝立公司的印章形式上一致，且装修责任协议书落款处有陈泉签字，该签字与施健提供的黄沙水泥送货单上陈泉的签字形式上一致。经质证，施健对该两份证据真实性不予认可，对于该证据中宝立公司的公章是否与《装修工程合同》中的一致无法辨识，对于陈泉的签字是否是本人所签无法确认，并称无法与陈泉本人核实，也不申请对该证据与《装修工程合同》上宝立公司的印章是否一致，以及陈泉签名是否是本人所签进行鉴定。经审查，法院认定如下：1、因《二次装修责任协议书》中陈泉的签名与施健提供的送货单中陈泉签名形式上一致，宝立公司的印章与《装修工程合同》中宝立公司的印章形式上一致，施健未对此提供反证或申请鉴定，故认定陈泉使用宝立公司印章签订了《二次装修责任协议书》，该印章与《装修工程合同》中宝立公司的印章一致；2、根据施健提供的人员清单，陈泉为本案装修工程的现场负责人，故施健知道或应当知道陈泉使用上述宝立公司的印章签订物业公司处的协议及《装修工程合同》；3、《装修工程合同》约定施健为项目经理，合同约定的工期与施健陈述的实际工期基本一致，甲方管理人沈跃平也与工程确认单由沈跃平出具相符，且开工时无锡年代秀公司尚未成立。综合以上3点，法院认定《装修工程合同》系施健以宝立公司名义与上海小梁园公司签订。以上事实，有工商资料、欠条、确认单、送货单、销售单、人员清单、出勤考核表、《装修工程合同》、《社会治安综合治理目标责任书》、《二次装修责任协议书》以及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，本案争议焦点为：1、施健与无锡年代秀公司就本案装修工程有无合同关系；2、董庆功是否是代表无锡年代秀公司向施健出具欠条；3、施健能否依据公司法司法解释三第三条的规定，或装修工程实际使用情况要求无锡年代秀公司支付工程款。对于争议焦点1，法院已查明本案工程系由施健与上海小梁园公司签订了《装修工程合同》，施健未提供其他证据证明其主张，故法院认为施健与无锡小梁园年代秀公司就本案工程无合同关系。关于争议焦点2，董庆功出具的欠条载明欠款人为董庆功，故其系以自己个人名义出具欠条，而非代表无锡年代秀公司出具欠条，欠条所载“无锡小梁园年代秀餐厅经营有限公司总工程款”可理解为欠款的内容，而非欠款主体，因此施健关于董庆功是以无锡年代秀公司出具欠条的主张依据不足，法院不予采纳。关于争议焦点3，上海小梁园公司并非无锡年代秀公司的股东，施健并未提供证据证明上海小梁园公司系无锡年代秀公司的发起人，且《装修工程合同》是以上海小梁园公司的名义订立，而非以尚未成立的无锡年代秀公司的名义订立，故施健依据公司法司法解释三第三条的规定主张权利缺乏事实依据。合同约定的义务应由合同当事人履行，施健以无锡年代秀公司是合同履行结果的受益人为由要求其承担合同义务缺乏法律依据，法院对此不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条之规定，作出判决：驳回施健的诉讼请求。案件受理费13969元，财产保全费5000元，共计18969元由施健负担。二审中，施健除认为双方履行的并非是与宝立公司签订的《装修工程合同》，而是双方之间的口头合同，且董庆功也是代表无锡年代秀公司出具欠条外，对原审认定的其他事实没有异议。无锡年代秀公司对原审认定的事实未提出异议。二审中，施健提供检察机关的讯问笔录、公安机关的讯问和询问笔录、借款协议、公司法人授权委托书、担保合同等复印件及企业信用信息公示报告打印件等，证明上海小梁园公司与上海年代秀公司的实际控制人皆为董庆功，两公司经营范围和管理人员相同，公司内部也未对两公司旗下门店所属作明显区分，公司资金账务混同，董庆功为支付各公司日常经营开支对外借款，也是以其实际控制的各家公司为借款提供担保。无锡年代秀公司未对上述证据发表质证意见。二审中，本院根据施健的申请至上海市提篮桥监狱对董庆功进行了调查。董庆功陈述：当时无锡年代秀公司位于云蝠大厦的店铺是其找施健装修的，其很多店面都是找施健装修的，有无签订合同记不清了。后法院向其出示了涉案的《装修工程合同》及欠条，董庆功表示：这份合同是存在的，宝立公司那边就是施健那边，至于当时为何是以上海小梁园公司名义签订，其也搞不清了，反正上海小梁园公司、上海年代秀公司当时都是其的。这两家公司在其被刑事立案前都由其实际经营管理，另外的股东梁盈只是挂名，不参与管理。在人员管理上这两家公司是一套班子，但账目是分开的，如果一个公司资金不够会抽另一家公司资金使用，但在财务上也会做账的。其个人有一张江苏银行的卡放在公司使用，上海两家公司在上海店面的顾客现金消费都是进其个人的卡，pos机消费都是进公司对公账号。其个人卡上的资金也是用在公司开支上了。欠条是其出具的，出具日期就是欠条的落款日期，当时无锡年代秀公司开业没有多久，其当时还是无锡年代秀公司的法定代表人，该欠条也是代表无锡年代秀公司确认欠款，欠条上也写了是无锡年代秀公司，欠条出具后没有付过款项。至于当时为何没有在欠条上盖章，董庆功表示，其和施健有很多往来，交易习惯就是这样，其写欠条给他。另董庆功称：无锡年代秀公司的公章其是在2015年12月份移交，当时之所以转让该公司股权是因为其上海店的资金出现困难，而王建军当时愿意借给其100万元，但要求其将无锡的店转给他，所以就做了股权转让，但转让时也没有放在王建军名下，而是转给了施未和黄飞，同时其还把无锡和上海店面的U盾也给王建军了，店面营业收入也被王建军控制，当时转让也比较匆忙，并未谈无锡这边的债务处理，本来其贷款顺利的话还是要把无锡这边的股权再转回来的。对董庆功的陈述，施健质证认为：其是个人包工头，与宝立公司并没有关系，也是个人承接的涉案装修工程，至于上海小梁园公司与宝立公司的合同，是董庆功办理的，合同中宝立公司的公章也是假的，董庆功这么做一方面是对外融资所需，另一方面也是在物业那边办理进场手续；关于无锡小梁园公司的股权转让及债务处理情况，其并不清楚；对董庆功陈述的其他事实没有异议。无锡年代秀公司未到庭发表质证意见。二审补充查明：上海小梁园公司于1997年12月1日成立，法定代表人为董庆功。以上事实，有讯问笔录、询问笔录、借款协议、公司法人授权委托书、担保合同、企业信用信息公示报告、本院对董庆功的调查笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。本案争议焦点为：一、本案双方当事人是否存在合同关系，施健的装修施工是否系履行的《装修工程合同》；二、董庆功是否是代表无锡年代秀公司向施健出具的欠条；三、施健能否依据公司法司法解释三第二条的规定要求无锡年代秀公司承担付款责任。关于争议焦点一，本院认为：本案中，双方对涉案装修工程由施健施工完成现并无争议。关于该工程，施健主张当时是和董庆功口头协商并无书面合同，无锡年代秀公司则认为系施健挂靠宝立公司与上海小梁园公司签订了书面的《装修工程合同》。经审查，当时就涉案工程装修在物业管理处所备存的《二次装修责任协议书》显示是以宝立公司名义作为装修施工单位签订，该《二次装修责任协议书》中有陈泉代表装修施工方签字并盖有宝立公司的印章，而施健自己提供的证据也反映陈泉是其一方涉案装修项目的现场负责人，且施健也认可当时根据物业公司的要求在进场前将宝立公司营业执照提供给物业公司，故以上证据可以反映施健就该涉案工程对外是以宝立公司名义承接。无锡年代秀公司现提供的《装修工程合同》施工方即是以宝立公司名义签订，约定的装修地点即是涉案工程所在地，工期也与涉案工程实际工期基本一致，同时也约定施健是施工方项目经理，与物业管理处备存的资料可以相互印证。施健主张当时仅是与董庆功口头协商并无合同，但经本院向董庆功调查，董庆功确认存在上海小梁园公司与宝立公司签订的该份《装修工程合同》，并明确宝立公司那边就是施健那边。因此，施健主张仅有口头合意并无书面合同的依据不足，一审认定就涉案工程施健以宝立公司名义与上海小梁园公司签订了《装修工程合同》并无不当。至于该合同中宝立公司印章真伪以及宝立公司是否认可该份合同的问题，因本案现并非认定宝立公司是真实的合同相对方和履约主体，仅是认定施健借用宝立公司名义签订了该份合同，上述问题并不影响该认定。至于施健提出的实际施工项目内容、价款及付款与合同约定不符，亦只是合同签订后在履行上的部分变更问题，在施健已对该合同中所约定的涉案工程进行了实际装修的情形下，应认定施健系履行的该份合同。法律并不禁止合同一方为他人事务而签订合同，在已存在《装修工程合同》的情形下，并不能仅以施健是为无锡年代秀公司的店铺进行了装修就认定施健系与无锡年代秀公司存在合同关系。综上，施健主张其与无锡年代秀公司就涉案工程存在合同关系的依据不足。关于争议焦点二，本院认为：从董庆功出具的欠条内容来看，该欠条中欠款人处仅落款“董庆功”，无法直接反映是代表无锡年代秀公司。欠条中载明的“今欠施健无锡小梁园年代秀餐饮经营有限公司总工程款”，因双方本身除无锡的该项目外，还存在其他项目施工，该载明内容也仅能反映欠款的项目，无法反映欠款主体是无锡年代秀公司。董庆功虽在二审法院向其调查时表示该欠条是代表无锡年代秀公司出具，但因其在2016年2月已将无锡年代秀公司股权转让给他人，而其也明确转让时未谈债务处理问题，故其与该笔债务有直接的利害关系，其现在的陈述并不能单独作为认定案件事实的依据。现该欠条的整个内容中均无法反映出董庆功是代表无锡年代秀公司出具欠条，且董庆功在出具欠条时除是无锡年代秀公司的法定代表人外，还是上海小梁园公司的法定代表人，目前亦无其他证据可以与董庆功陈述相印证，故仅凭董庆功目前的陈述尚不足以认定其当时是代表无锡年代秀公司出具的该欠条。关于争议焦点三，本院认为：公司法司法解释三第二条虽规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，但该司法解释第一条中对发起人的认定进行了明确，即“为设立签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人”。本案中，上海小梁园公司并非无锡年代秀公司的股东，施健亦未提供证据反映上海小梁园公司符合上述规定的条件可以认定为无锡年代秀公司的发起人。至于施健主张的上海小梁园公司与无锡年代秀公司的股东上海年代秀公司存在法人人格混同，故上海小梁园公司应同样视为无锡年代秀公司的发起人的意见，从目前的证据来看仅能反映该两公司经营范围有重合、管理人员混同，但就公司财务方面目前的证据尚无法反映两公司已混同，故对施健的该主张本院不予采信。因此，施健以公司法司法解释三第二条的规定要求无锡年代秀公司承担涉案款项的付款义务依据不足，本院不予支持。综上，施健的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13969元，由施健负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一七年七月十九日书 记 员  陆焱琳