山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终1222号
上诉人（原审原告）：上海耐谷实业有限公司。住所地：上海市松江区广富林路***弄***号****室。统一社会信用代码：91310117585221457B。
法定代表人：宋松，总经理。
委托诉讼代理人：欧阳锐，北京京都（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东中聚电子商务有限公司。住所地：淄博市张店区人民西路与北京路交叉口西北角新材料交易中心*座*****层。统一社会信用代码：91370303493481163N。
法定代表人：李洪国，董事长。
委托诉讼代理人：贾茂远，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：寇凛，男，1967年12月21日出生，汉族，系山东中聚电子商务有限公司业务负责人，现住淄博市临淄区。
上诉人上海耐谷实业有限公司（以下简称上海耐谷公司）因与被上诉人山东中聚电子商务有限公司（以下简称山东中聚公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初4970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海耐谷公司委托诉讼代理人欧阳锐，被上诉人山东中聚公司委托诉讼代理人贾茂远、寇凛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上海耐谷公司上诉请求：1、撤销（2016）鲁0303民初4970号民事判决；2、判令被上诉人山东中聚公司返还上诉人上海耐谷公司保证金人民币60万元；3、判令被上诉人支付上诉人违约金人民币121.5万元；4、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决在事实认定方面，多处认定均来自于被上诉人一方的单方陈述，缺乏相应证据。1、原审判决认定被上诉人发现辽宁永丰商贸有限公司（以下简称辽宁永丰公司）有诈骗嫌疑后，告知案外人唐剑，要求退还保证金，不做这笔业务，是唐剑要求继续交易，该认定除被上诉人一方的陈述外，并无其他相关证据能够予以证明或印证。事实是被上诉人从未将相关情况告知上诉人。2、唐剑发送微信“预付款有问题我承担”是指如被上诉人没有收到预付款的话由他承担，并非被上诉人解释的唐剑为货方做担保。3、原审判决认定唐剑是上诉人实际负责人没有事实依据，唐剑只是上诉人法定代表人的朋友。4、原审判决在事实认定部分显示出对被上诉人一方的明显倾向性。二、原审判决在法律适用方面存在明显瑕疵。无论被上诉人所称的唐剑的担保行为成立与否，或是被上诉人遭遇的诈骗行为是否成立，均不减轻或免除被上诉人应当承担的违约责任。被上诉人在其不能依约供货的前提下，无论是否有另外的第三方向其提供担保，都不影响被上诉人向上诉人承担违约责任。被上诉人在采购过程中遭遇诈骗，而非上诉人。根据合同相对性原则，被上诉人应先向上诉人承担违约责任，然后再依循刑事途径向嫌疑人追偿，不能因其遭受诈骗就豁免担责。
被上诉人山东中聚公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，对于上诉人第一条上诉理由中所涉及的相关事实，除了我公司在原审中完全符合客观事实陈述证据外，原审中还有如下若干证据能够佐证：1、公证机关依法作出的《公证书》。该公证书所公证的上诉人总经理唐剑的微信能够直接印证原审判决相关认定事实正确。上诉人对该微信的真实性无异议，该微信印证被上诉人接受上诉人总经理唐剑的指令和担保于2016年1月1日上午12：05向辽宁永丰公司进行了汇款。2、2016年6月17日14时公安机关对董沅宸的《讯问笔录》。上述证言印证被上诉人发现辽宁永丰公司有诈骗嫌疑，意欲不做之笔业务不向其转付保证金的事实，和上诉人总经理唐剑与辽宁永丰公司董沅宸直接联系并愿意与其直接做业务的事实，印证唐剑被其说动致使唐剑愿意为其担保而让被上诉人打款的事实。3、2016年6月22日10时至12时48分公安机关对唐剑的《询问笔录》。该笔录证实至公安机关询问唐剑是其一直担任上诉人总经理；证实唐剑的行为完全符合履行上诉人总经理职权行为的特征；证实被上诉人去辽宁验货发现疑点与风险后告知唐剑，唐剑亲自与董沅宸直接联系；证实唐剑发微信自认是提供担保让被上诉人向辽宁永丰公司付款。4、我公司二审中还将提供两组新证据以进一步证实唐剑的身份、进一步证实我公司派员前往辽宁看货发现风险后曾在2016年1月1日购买飞机票欲回程却被唐剑提供担保要求继续从辽宁永丰公司购买该货而退票留下的事实。二、原审判决适用法律完全正确，上诉人之第二条上诉理由不成立。首先，唐剑作为上诉人的总经理，与我公司订立合同及付款均由其决定，其完全具备作为上诉人实际控制人的外观特征，原审判决所作认定完全正确。其次，涉案款项是上诉人指令并提供担保汇给辽宁永丰公司董沅宸的，上诉人总经理唐剑所发的“寇总：您安排付款。预付款有问题我承担。以此微信为证”的微信，以及唐剑对该微信所做的解释“我发微信担保此事，也是为了让董沅宸收到钱尽快发货”，均清楚的表明上诉人愿意为该笔支付给董沅宸的预付款承担风险的意思表示。三、原审程序合法，上诉人关于原审程序存在瑕疵的观点没有事实根据。
上诉人上海耐谷公司向一审法院起诉请求：1、判令山东中聚公司返还上海耐谷公司保证金人民币60万元；2、判令山东中聚公司支付上海耐谷公司违约金人民币121.5万元；3、判令山东中聚公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：上海耐谷公司与山东中聚公司于2015年12月30日签署《销售合同》一份，合同约定上海耐谷公司从山东中聚公司处采购纯苯3000吨，货物总价值为人民币1215万元，交货时间是2016年1月5日前，交货地点是上海港；合同签订当日上海耐谷公司支付给山东中聚公司保证金人民币60万元。还约定如一方违约，违约方需向对方支付货款总额10%作为违约金，并应赔偿对方损失。山东中聚公司于2015年12月30日又与辽宁永丰公司签订合同一份，当时价格是3900元。合同签订后，为了慎重起见，当天山东中聚公司即派业务员郇宜来到辽阳实地考察，因辽宁永丰公司的法人代表董沅宸一直在推脱，山东中聚公司公司的员工没有见到其本人，也没有见到货物，山东中聚公司方认为辽宁永丰公司有诈骗嫌疑，于2016年12月31日告诉上海耐谷公司方唐剑，要求将保证金退还上海耐谷公司，不做这笔业务。如果上海耐谷公司一定要这批货，山东中聚公司再给他找别的货源。唐剑让郇宜来把辽宁永丰公司的公司名、公司资质与电话告诉他，他去了解。2016年1月1日11:29分唐剑给山东中聚公司副总经理寇凛发微信：内容为“寇总，您安排付款，预付款有问题我承担，以此微信为证。”山东中聚公司于2016年1月1日11点30分按照上海耐谷公司的指示将59.85万元打入了辽宁永丰公司账户内，打款后，郇宜来在辽宁，唐剑指挥郇宜来在辽宁帮他催货。2016年1月2日唐剑与董沅宸在上海会面。2016年1月14日唐剑也觉得有问题。催促山东中聚公司方赶紧报警，2016年4月20日公安机关决定以合同诈骗罪立案，现犯罪嫌疑人董沅宸已被依法逮捕，该案正在审理过程中。
一审法院认为，上诉人上海耐谷公司与被上诉人山东中聚公司于2015年12月30日签订《购销合同》，系其双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效；上海耐谷公司向山东中聚公司支付预收款60万元，事实清楚，证据充分，双方均应遵照履行。但山东中聚公司在履行合同过程中发现辽宁永丰公司有诈骗嫌疑的情况下已及时告知上海耐谷公司，并提出要求退还保证金或再找其他货源，但上海耐谷公司实际负责人唐剑已与辽宁永丰公司负责人董沅宸联系和沟通后，告知山东中聚公司董沅宸没有问题，唐剑还给山东中聚公司副总寇凛发微信，要求山东中聚公司将保证金付给辽宁永丰公司，并承诺出了问题，由其承担风险责任，现因董沅宸涉嫌诈骗和上海耐谷公司唐剑认知错误导致该保证金损失后果，应有上海耐谷公司自行承担，山东中聚公司在合同履行过程中无过错，不存在承担违约责任。因山东中聚公司作为被害人向公安机关报案，如果公安机关将涉案赃款追回发还山东中聚公司，山东中聚公司应当退还上海耐谷公司。判决如下：驳回上海耐谷公司的诉讼请求。案件受理费21135.00元，由上海耐谷公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人山东中聚公司提交第一组证据协议书一份，该协议书系2015年12月1日上诉人上海耐谷公司与江苏中泰生物科技有限公司签订买卖粗、轻苯等化工产品的协议，其中上诉人一方的代表为唐剑，拟证明唐剑为上诉人总经理。上诉人质证称对该协议书的真实性不予确认，表示庭后核实，并说明唐剑只是上诉人法定代表人的朋友，在个别业务开展过程中偶尔会以上诉人总经理身份对外洽谈业务，但本案业务中唐剑不是以上诉人总经理的名义洽谈。本院认为，该证据系复印件，不能单独作为证据使用，但结合上诉人质证意见，可知唐剑可以代表上诉人对外洽谈业务。上诉人也未向法庭反馈证据核实情况。被上诉人提交第二组证据车票、飞机票及住宿费发票总计12张，拟证明被上诉人工作人员考察辽宁永丰公司发现有诈骗嫌疑后汇报领导并通报唐剑，确定不做本笔业务欲返程，在唐剑与辽宁永丰公司直接联系并担保指令被上诉人付款后才退掉机票重新回到辽阳的事实。上诉人质证认为该组证据只能显示被上诉人的员工郇宜来去过这些地方，但不能证明被上诉人的主张。本院认为，该组证据真实有效，结合被上诉人一审提交的其他证据，可知被上诉人员工去辽宁永丰公司实地考察过。
本院认为，本案争议焦点是：被上诉人山东中聚公司是否应当向上诉人上海耐谷公司返还保证金60万元及支付相应违约金。上诉人上海耐谷公司主张被上诉人山东中聚公司在没有确定供货的情况下与其签订合同存在过失，但据上诉人在一审中提交与上海岚松化工有限公司签订的购销合同可知，订单式采购符合交易惯例，上诉人自身也是采用此种交易方式，故被上诉人不存在缔约过失。根据2016年6月22日公安机关对唐剑的《询问笔录》记载，“自2011年10月28日上诉人上海耐谷公司成立后唐剑一直担任上诉人总经理至2016年6月22日，”且涉案业务是唐剑代表上诉人与被上诉人洽谈，被上诉人有理由相信唐剑代表上诉人与其开展业务。所以唐剑的行为即是上诉人的行为，相应行为后果和民事责任应由上诉人承担。上诉人主张不应承担唐剑的行为责任于理不符，本院不予支持。被上诉人在一审中提交的公证书及电话录音可以证明被上诉人已经告知唐剑辽宁永丰公司存在诈骗嫌疑，要求停止该单业务，但唐剑坚持要求被上诉人将保证金付给辽宁永丰公司并作出承诺承担风险责任。上诉人主张唐剑在微信中陈述“预付款有问题我承担”是指如被上诉人没有收到预付款的话由他承担，与《询问笔录》中唐剑陈述“我发微信担保此事，也是为了让董沅辰收到钱尽快发货”不一致，且被上诉人收到此微信时保证金已经到账，上诉人的主张与事实不符。被上诉人在与上诉人签订合同后，派员工到辽宁永丰公司实地考察，在发现辽宁永丰公司可能无法正常供货后及时告知了上诉人，并要求退还保证金，被上诉人是在唐剑的授意下将保证金付给辽宁永丰公司。上诉人上海耐谷公司与被上诉人山东中聚公司之间购销、被上诉人与辽宁永丰公司之间购销，属于关联交易，且上诉人方唐剑直接与辽宁永丰公司方董沅宸会面，上诉人已经实际参与到了被上诉人与辽宁永丰公司的购销中，在被上诉人作出与辽宁永丰公司的购销存在交易风险判断后，上海耐谷公司仍然坚持且督促被上诉人与辽宁永丰公司继续交易，并发微信对被上诉人支付预付款风险作出承诺承担风险的意思表示，致被上诉人山东中聚公司预付款被董沅宸诈骗，现尚未追回。所以被上诉人无法履行与上诉人的购销合同，上诉人负有主要过错，且对被上诉人尚未追回的预付款也承诺承担责任，上诉人与辽宁永丰公司对被上诉人尚未追回的预付款应共同承担责任，双方互负债务时，被上诉人有权拒绝返还上诉人支付的保证金60万元。上诉人上海耐谷公司请求被上诉人返还保住金60万元于理不符，于法相背，本院不予支持。上诉人上海耐谷公司请求被上诉人支付违约金于理不符，本院亦不予支持。
综上，上诉人上海耐谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21135.00元，由上诉人上海耐谷实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙广学
审 判 员 宋欣欣
审 判 员 郑 炬
二〇一七年七月十三日
法官助理 王 艳
书 记 员 李泽晨