广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第2164号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈苑锋，男，汉族，1966年3月6日出生。
委托代理人：余士洪，广东法鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市丹竹头股份合作公司。
法定代表人：罗志斌，副董事长。
委托代理人：冯祥国，广东翰泰律师事务所律师。
委托代理人：张付伟，广东翰泰律师事务所律师。
上诉人沈苑锋因与被上诉人深圳市丹竹头股份合作公司（以下简称丹竹头公司）土地租赁合同一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民三初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月12日，沈苑锋（乙方）与丹竹头公司（甲方）签订一份《临时土地租赁协议》，约定：甲方同意将位于深圳市龙岗区南湾街道丹竹头社区松树坑（地名）地段的集体土地面积约30000平方米租赁给乙方使用，实际用地由乙方开发，乙方按实际使用面积缴纳土地租金；乙方同意以每平方米土地每月贰元的价格向甲方缴纳土地租金，每月租金为60000元，每月租金乙方须在当月十日前一次性缴纳完毕；租赁的期限为二十年，从2010年8月1日起至2030年7月30日止，合同期限届满后，如甲方仍将该用地继续出租，在同等条件下，乙方有权优先承租，但具体条件另议；甲方同意给予乙方二个月的免租建设期，租金从2010年10月1日起正式计算；本合同正式生效后，甲、乙双方均需严格遵守，若甲方在签订本合同后违约，乙方有权要求甲方赔偿一切损失。
上述合同签订后，丹竹头公司即将涉案土地交付沈苑锋使用，沈苑锋将涉案土地用于堆放建筑材料和放置脚手架。2013年5月4日，沈苑锋向丹竹头公司支付使用费400000元，2013年5月13日，丹竹头公司将该款退回沈苑锋。之后，沈苑锋遂具状原审法院并提出诉讼请求，丹竹头公司提出反诉请求。诉讼中，经原审法院依法行使释明权，沈苑锋提出变更诉讼请求，请求丹竹头公司赔偿经济损失7000000元，之后，沈苑锋又撤回变更诉讼请求申请，并明确表示不变更诉讼请求。庭审中，丹竹头公司明确其主张的土地使用费计至判决生效后沈苑锋向丹竹头公司返还土地之日止。
诉讼中，依沈苑锋申请，原审法院依法委托深圳市地籍测绘大队对涉案土地面积进行测绘，深圳市地籍测绘大队于2013年11月29日出具《现场指界测点报告》，测绘结论为：建成区域面积12021.66平方米、未建成区域面积5472.15平方米。双方当事人对上述结论均无异议。
双方当事人确认涉案土地包括上述建成区域和未建成区域，丹竹头公司于2012年2月29日与案外人深圳大兴xx汽车销售服务有限公司签订《土地使用权租赁合同书》，将涉案土地中建成区域出租给深圳大兴xx汽车销售服务有限公司，沈苑锋主张丹竹头公司于2012年1月份向深圳大兴xx汽车销售服务有限公司交付该土地，丹竹头公司对此予以认可。
关于沈苑锋实际使用涉案土地的面积，沈苑锋主张上述建成区域中有5000平方米系沈苑锋另行向丹竹头公司购买，未包含在涉案租赁土地中，丹竹头公司予以认可。双方当事人认可2012年1月以前沈苑锋实际使用的土地面积为12493.81平方米（12021.66平方米－5000平方米＋5472.15平方米＝12493.81平方米），2012年1月以后沈苑锋实际使用的土地面积为5472.15平方米。
经原审法院向深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局查询涉案土地的性质，深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局书面复函称，核查用地位于［丹竹头地区］法定图则08－03地块，面积17493.81平方米，规划用地性质为生产防护绿地，用地位于生态控制线内高压走廊下，该用地范围内未涉及国有已出让用地及已批非农建设用地，无征转地记录。
沈苑锋在原审起诉请求：1、确认沈苑锋与丹竹头公司签订的《临时土地租赁协议》合法有效；确认沈苑锋每月缴纳租金的数额为26000元（以实际丈量为准）；2、本案诉讼费用由丹竹头公司承担。
丹竹头公司在原审反诉请求：1、确认沈苑锋与丹竹头公司签订的《临时土地租赁协议》无效；2、沈苑锋立即返还其占用的土地面积约13000平方米（以沈苑锋实际占用的土地面积为准）；3、沈苑锋支付占用土地使用费871000元（暂从2010年10月1日起至起诉之日2013年7月15日止）；4、沈苑锋承担本案反诉费用。
原审法院认为，涉案土地为原农村集体土地，经原审法院向深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局查询涉案土地的性质，深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局书面复函称，涉案土地用地范围内未涉及国有已出让用地及已批非农建设用地，无征转地记录。根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，农民集体所有土地使用权不得出让、转让或者用于非农业建设。鉴于沈苑锋与丹竹头公司约定租赁的涉案土地系农民集体所有的土地，且沈苑锋租赁上述土地并非用于农业建设，双方所签《临时土地租赁协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，故该协议书应认定无效。丹竹头公司反诉请求确认上述协议书无效，原审法院予以支持。沈苑锋主张深圳城市化进程后，所有土地都已转为国有，涉案土地应为国有土地，该协议书有效。原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款以及《中华人民共和国物权法》第四十二条的规定，集体土地转为国有土地的唯一合法途径只有征收（征用），深圳虽然实行了农村城市化，但涉案土地没有办理土地征收、征用手续，故在法律上仍然保留其原有的土地用途和使用权归属，因此，沈苑锋的上述主张原审法院不予采纳。经原审法院依法行使释明权后，沈苑锋仍然坚持不变更诉讼请求，表明沈苑锋愿意承担相应的诉讼后果，故原审法院对沈苑锋的诉讼请求全部予以驳回。双方认可沈苑锋目前实际使用的土地为《现场指界测点报告》中记载的未建成区域，面积为5472.15平方米，根据无效合同的处理原则，沈苑锋应向丹竹头公司返还上述5472.15平方米土地。丹竹头公司反诉要求沈苑锋返还土地面积为13000平方米，与事实不符，超出部分原审法院不予支持。涉案合同虽然无效，但根据公平原则，沈苑锋已经实际使用了涉案土地，应向丹竹头公司支付土地使用费，土地使用费的标准按照合同约定的每月每平方米2元计算，双方当事人认可2012年1月以前沈苑锋实际使用的土地面积为12493.81平方米，2012年1月以后实际使用的土地面积为5472.15平方米，因此，沈苑锋应支付2010年10月1日至2011年12月31日期间的土地使用费为374814.3元（12493.81平方米×2元／月／平方米×15个月＝374814.3元）。2012年1月以后至本判决确定的返还土地之日止的土地使用费以5472.15平方米为基数，按照每月每平方米2元标准计算。丹竹头公司诉请超出部分原审法院不予支持。因合同无效后可能受到的损失问题，因当事人在本案中没有提出相应的诉讼主张，本案不予审查。
据此，原审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条的规定，判决：一、确认沈苑锋与丹竹头公司于2010年7月12日签订的《临时土地租赁协议》无效；二、沈苑锋于本判决生效之日起十日内向丹竹头公司返还所租赁的位于深圳市龙岗区南湾街道丹竹头社区松树坑地段5472.15平方米的土地；三、沈苑锋于本判决生效之日起十日内向丹竹头公司支付2010年10月1日至2011年12月31日期间的土地使用费374814.3元；四、沈苑锋于本判决生效之日起十日内向丹竹头公司支付土地使用费（以5472.15平方米为基数，按每平方米每月2元的标准，自2012年1月起计至本判决确定的返还土地之日止）；五、驳回沈苑锋的全部诉讼请求；六、驳回丹竹头公司的其他反诉请求。
沈苑锋不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误。第一、一审适用《中华人民共和国土地管理法》第二条以及《中华人民共和国物权法》第四十二条的规定，属适用法律错误。根据我国《土地管理法实施条例》第二条第五项的规定，涉案土地属于国有。一审认为集体土地转为国有土地的唯一合法途径只有征收（征用），深圳虽然实行了农村城市化，但涉案土地没有办理土地征收、征用手续，故在法律上仍然保留其原有的土地用途和使用权归属，该认定适用法律错误。其一、《中华人民共和国土地管理法》及《土地管理法实施条例》属于国家关于土地方面规定的特别法，在法律适用上应当遵守特别法优于普通法的原则，一审在土地性质确认上适用《中华人民共和国物权法》是错误的。一审适用《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款确定土地性质也属于适用法律条文错误。其二、《土地管理法实施条例》第二条第五项规定：农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于全民所有即国家所有。这是法律法规明确的关于土地所有权的规定。一审却适用《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款以及《中华人民共和国物权法》第四十二条的规定确认涉案土地为集体土地，导致错误认定。《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款以及《中华人民共和国物权法》第四十二条是关于土地征收的一般性规定，并不是确定土地所有权的法律依据。由于深圳市历史原因，本案中涉案土地上原农村集体经济组织全部成员转为城镇居民，该土地已属于国家所有的土地（可征收），给予补偿属于履行程序，法院应当充分尊重和重视该历史原因。事实上，一审也非常清楚并认可丹竹头公司对该土地不享有所有权，仅享有使用权（政府委托其管理使用）。一审不能简单地以未办理征收手续，而否定涉案土地属于国家所有。反之，一审认定该土地为农村集体所有，而本案中有哪个农村集体组织享有涉案土地的所有权呢丹竹头公司可以肯定不享有，因为其不是农村集体组织，也不可能存在其他集体经济组织，从这一点看，一审认定涉案土地属于农村集体土地是错误的。其三、一审法院无权对涉案土地的所有权性质作出认定。众所周知，我国土地的所有权是由政府登记确认，没有司法直接判定土地所有权归属的先例。根据深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局复函内容来看，并没明确说明涉案土地是属于农村集体土地，而一审法院却依据该复函推定该涉案土地为农村集体土地，显然荒谬。第二、一审适用我国《土地管理法》第六十三条规定，属适用法律错误。依据我国《合同法》五十二条及《合同法解释﹤二﹥》第十四条，认定合同无效的“强制性规定”是指效力性强制性规定。结合《土地管理法》第六十三条及八十一条规定可以看出，六十三条并不是效力性强制性规定，而是管理性规定。虽然2001年10月30日《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发（2001）42号文件）第l9条规定“对于当事人将农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设的合同，除了具有上述可认定为有效合同的情形外，一般应认定无效”。但该指导意见是在《合同法解释﹤二﹥》之前颁发的，从时间上来看，《合同法解释﹤二﹥》应当优先于广东省高院的指导意见；从效力上来看，《合同法解释﹤二﹥》也应当高于广东省高院的指导意见。如果一审法院参照广东省高院的指导意见认定合同无效，是错误的。
二、一审法院认定事实错误。假设一审法院认定涉案土地是农村集体土地的理由成立，但一审法院认定沈苑锋单方将涉案土地用于非农业建设用途，属于认定事实错误，有失公正。第一、无论是协议还是诉讼的整个过程，沈苑锋都是主张涉案土地是国有，一审却在未向国土部门查询的情况下，未审先判认定该土地是农村集体土地，并且认定为双方自己的约定，退一步讲就是双方自己约定是农民集体土她，如果与国土部门认定的不一致，也应当以国土部门认定的为准。第二、一审认定“且原告租赁上述土地并非用于农业建设”，更是荒谬。首先，判决书已经认定丹竹头公司将涉案土地出租给案外人深圳市大兴xx汽车销售服务有限公司用于汽车销售；其次，涉案合同是一份双务合同，双方对出租土地的用途已有明确约定，从深圳的实际情况和合同的相关条款，以及丹竹头公司将涉案土地出租给案外人用于汽车销售来看，丹竹头公司是同意沈苑锋用于商业的。但一审法院对上述事实不做任何分析，就得出了沈苑锋单方用于商业的荒谬结论。具体理由如下：1、丹竹头公司出租涉案土地给沈苑锋用于商业，是双方达成的合意。从双方签订的《临时土地租赁协议》第一条、第四条、第五条、第六条等条款可以看出。2、通过丹竹头公司将沈苑锋开发的土地租赁给案外人用于汽车4S店建设、经营，可以看出丹竹头公司将涉案土地出租就是用于商业目的。在丹竹头公司与案外人的《土地使用权租赁合同书》也有相关约定。3、一审已经查明了丹竹头公司于2012年1月将涉案土地交付案外人用于建汽车销售店，该行为已经表明了丹竹头公司出租涉案土地是用于商业用途，且该行为是导致合同无效的主要因素。但一审法院却对已查明的事实视而不见，认定沈苑锋单方将涉案土地用于非农业建设，而当庭行使释明权，确认出于原告单方将涉案土地用于非农业建设而认定该协议书无效，明显自相矛盾。
三、一审支持丹竹头公司的恶意抗辩，是帮助丹竹头公司歪曲事实。恶意抗辩，是指当事人违反诚实信用原则，而针对对方的请求提出的抗辩。通说认为，恶意抗辩实际上是一种滥用抗辩权的行为，审判实践中常常出现此种情况，即一方当事人单独实施或与对方共同实施了某种违法行为后，一旦客观情况出现了对其不利的变化，该当事人主动以其行为违法为由，要求确认合同无效，对于该行为实际上就是一种恶意抗辩行为。本案中丹竹头公司的行为恰恰就符合恶意抗辩。一审法院不但不重视，反而支持其抗辩，违背公正原则。
四、一审违反法定程序。一审对丹竹头公司的反诉请求作出判决，违反了法定程序，严重剥夺了沈苑锋的诉讼权利。第一、丹竹头公司反诉超出了本诉范围，本案是确认之诉。丹竹头公司的反诉请求一审应当当庭予以驳回。反诉一般只存在于请求之诉中，不存在确认之诉和形成权之诉中。一审对反诉请求径行判决，明显违反法定程序。第二、一审滥用释明权。一审在第一次庭审，还未查明涉案土地的性质、丹竹头公司将涉案土地已经出租给案外人用于建汽车销售店并且已经建成等事实的前提下，就断然下结论涉案土地是农村集体土地，沈苑锋单方将涉案土地用于商业，双方签订的临时土地租赁协议无效，当庭行使释明权。该认定严重与事实不符，违反了法定程序，剥夺了沈苑锋的部分诉权。
五、一审对测绘费的分担有失公平。沈苑锋已经预交测绘费，但沈苑锋只对自己申请测绘的测绘点承担预交费用，对于丹竹头公司要求测绘的测绘点所产生的费用应当由丹竹头公司承担，且需要在判决前支付给沈苑锋。丹竹头公司要求测绘的测绘点包括：现场指界测点报告中的J25、J26、J27、J28、J29。沈苑锋在测绘报告及一审中都明确提出关于测绘点和测绘费承担问题，但一审判决沈苑锋承担全部测绘费用，显失公正。
综上，沈苑锋上诉请求：1、撤销原判，改判沈苑锋与丹竹头公司签订的《临时土地租赁协议》有效，驳回丹竹头公司的反诉请求；2、诉讼费用全部由丹竹头公司承担。
丹竹头公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，沈苑锋提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，本院向深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局（以下简称龙岗管理局）发函询问涉案土地的权属性质及土地用途，该管理局复函称：关于该地块的用地规划情况，核查用地位于南湾街道，面积约17493平方米。该核查用地范围内未见征转地补偿记录，未涉及国有已出让用地及已批非农建设用地，全部位于基本生态控制线范围内。根据2012-52C-0005号《用地方案图》，该核查用地涉及红棉路市政工程556.6平方米。经核《深圳市电力设施及高压走廊专项规划修编》（2012版），该核查地块部分涉及高压走廊。核查用地位于［丹竹头社区］法定图则08-03地块内，规划用地性质为生产防护绿地（G2）。关于相关用地概念界定及使用管理规定，生产防护绿地包括园林生产绿地和防护绿地。园林生产绿地系指为城市绿化提供苗木、草皮、花卉和种子生产的苗圃、花圃、草圃等用地；防护绿地系指城市中用于隔离、卫生和安全防护目的的林带及绿地，包括道路防护绿地、城市高压走廊绿带、防护林、城市组团隔离带等。根据深府函（2013）243号《深圳市城市规划标准与准则》（下称《深标》）的规定，取消“生产防护绿地”，该类用地部分转化为农林及其他用地，部分转化为公园绿地。核查地块内各项土地利用、建设活动均应严格按照《深标》、《深圳市电力设施及高压走廊专项规划修编》、《深圳市基本生态控制线管理规定》等相关规定执行等。
原审查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于涉案《临时土地租赁协议》的效力。原审判决认为：涉案土地为原农村集体土地，经查用地范围内未涉及国有已出让用地及已批非农建设用地，无征转地记录，根据《中华人民共和国土地管理法》关于农民集体所有土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设的规定，鉴于沈苑锋与丹竹头公司约定租赁的涉案土地系农民集体所有的土地，且沈苑锋租赁上述土地并非用于农业建设，双方所签《临时土地租赁协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，故该协议书应认定无效。对此本院认为，在认定合同效力时，应从维护交易安全和社会经济秩序稳定的角度出发，不宜轻易判定合同无效。在适用《合同法》第五十二条第（五）项规定认定合同效力时，应综合相关强制性规定的性质、立法目的等因素进行衡量。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。从《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规范性质看，该条规定农民集体所有土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，同时该法第八十一条规定擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得并处罚款，并未规定相关出让、转让、出租行为无效。且从《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的立法目的看，该条的目的在于保护农业生产，维护国家粮食安全。而从深圳的城市化历史背景看，深圳先后于2003年10月发布《中共深圳市委深圳市人民政府关于加快宝安龙岗两区城市化进程的意见》（深发（2003）15号，以下简称《意见》），于2004年6月颁布《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》，开展了宝安龙岗两区的城市化进程。根据《意见》，龙岗区要建设成为“高新技术和先进工业产业出口加工基地、现代物流基地和滨海旅游基地”；从涉案土地的规划用途看，根据龙岗管理局的复函，涉案土地的规划用地性质为生产防护绿地，用于城市绿化以及隔离、卫生、安全防护等，纳入深圳市城市用地规划管理范围，并非直接用于农业生产目的；从该土地的现状看，涉案土地大部分是已建成区，为案外人经营汽车销售之用，部分涉及市政工程。综上，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的立法目的在于保护农业生产，虽然涉案土地在城市化之前为农村集体土地，但在深圳实行城市化之后，涉案土地所处区域以及涉案土地本身已非直接用于农业生产目的。涉案的《临时租赁协议》签订于深圳实行城市化之后，原审判决以《中华人民共和国土地管理法》第六十三条作为认定涉案土地租赁合同无效的依据，既偏离了该条的立法目的，也与深圳城市化的背景不相符，该认定理由不充足，本院予以纠正。涉案的《临时土地租赁协议》是双方当事人的真实意思表示，亦无证据证明其存在其他导致合同无效的情形，沈苑锋请求确认合同有效，本院予以支持。根据龙岗管理局的复函，涉案土地各项土地利用、建设活动均应严格按《深标》、《深圳市电力设施及高压走廊专项规划修编》、《深圳市基本生态控制线管理规定》等相关规定执行，因此，当事人在租赁涉案土地后应按相关规定进行利用建设活动。如当事人认为在土地利用过程中有违反相关规定的情形的，可另循行政途径解决。沈苑锋在原审起诉请求确认其每月缴纳租金的数额为26000元（以实际丈量为准），因涉案《临时土地租赁协议》约定租金标准为每月每平方米2元，按实际使用面积缴纳土地租金，而当事人实际使用土地的情况可能发生变化，且沈锋苑未提出相应的上诉请求，故本院对该请求不予支持。
关于丹竹头公司提起的反诉，丹竹头公司针对同一法律关系提出反诉请求，原审法院予以受理，避免当事人的诉累，并无不当。如上所述，丹竹头公司主张涉案合同无效，理由不成立，本院予以驳回；相应地，丹竹头公司基于合同无效请求沈苑锋返还所租赁的土地及支付土地使用费，本院亦予以驳回。双方当事人因合同履行而产生的纠纷，可另循法律途径解决。
综上，沈苑锋的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民三初字第346号民事判决；
二、确认沈苑锋与丹竹头公司于2010年7月12日签订的《临时土地租赁协议》有效；
三、驳回沈苑锋其他诉讼请求；
四、驳回丹竹头公司的反诉请求。
本案一、二审案件受理费人民币11523.5元，由丹竹头公司承担；测绘费31691元，由沈苑锋承担15845.5元，由丹竹头公司承担15845.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 云 宗
代理审判员 吴 春 泷
代理审判员 庄 齐 明
二〇一五年二月十三日
书 记 员 廖冉冉（兼）
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。