浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1584号
上诉人（原审被告、反诉原告）：乐安县昌达有色金属加工有限公司。住所地：江西省抚州市乐安县县城南环路下它村。
法定代表人：谢国昌，总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州恒达过滤机有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文一西路南都花园2区*幢***室。
法定代表人：杨国良，总经理。
委托代理人：滕玲玲、王雷，浙江锦丰律师事务所律师。
上诉人乐安县昌达有色金属加工有限公司（以下简称昌达公司）因与被上诉人杭州恒达过滤机有限公司（以下简称恒达公司）定作合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第3966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2014年8月25日至2014年11月25日期间，昌达公司与恒达公司通过传真方式共签订五份《定作合同》，由昌达公司向恒达公司订购压滤机等产品，金额共计486000元。双方对2014年8月28日、2014年10月30日、2014年11月25日的后三分合同无争议，2014年8月25日的前二份合同内容有争议。
有争议的2014年8月25日的两份《定作合同》。昌达公司提供的《定作合同》传真件是在昌达公司的打印版本上手写修改而成。28万元的《定作合同》打印部分记载：昌达公司向恒达公司订购1台规格型号为Xmyzb340/1500-uk的恒达高端牌自动拉板电动液压100平方厢式压滤机，单价28万元（含17％税），收到货款20天交货；质量要求、技术标准、供方对质量的条件和期限为JB/4333.1-2005《厢式压滤机和板框式压滤机型式与基本参数》，JB/T4333.2-2005《厢式压滤机和板框式压滤机技术条件》JB/T4333.3-2005《厢式压滤机和板框式压滤机》JB/T4333.4-2005《厢式压滤机和板框式压滤机隔膜滤板》，非人为因素的质量问题，质保一年，滤板耐温100度以下，进口欧姆龙编程器，进口变频器，拉板链条316不锈钢；交（提）货地点、方式为供方仓库，代办托运，供方委托杭州良朋运输有限公司承运及保险；运输方式及到达站港和费用负担为汽车运输，送到需方；验收标准、方法及提出异议期限：按第二条标准验收，需方如有异议，在货到需方35天内提出异议；随机备品、配件、工具数量及供应方法按供方发货清单办理；结算方式及期限为电汇，合同生效预付84000元，发货前2天付168000元，余款180天付清；本合同一式二份，供需方各执一份，传真合同供方收到货款后合同生效。有手写的部分为质量要求条款添加了“自翻板轴承为进扣钨材质，翻板部分为316不锈钢材质”、结算方式及期限条款手写修改为“电汇，合同生效预付84000元，货到需方后付168000元，安装调试合格后付14000元，余款14000元满两年后付”。同日另一《定作合同》打印部分记载：订购1台规格型号为Xmyzb100/1000-uk的恒达牌电动液压100平方厢式压滤机，单价6万元（含17％税），收到货款20天交货，结算方式及期限为电汇，合同生效预付18000元，发货前2天付36000元，余款180天付清。有手写的部分为结算方式及期限条款手写修改为“电汇，合同生效预付18000元，货到需方后付36000元，安装调试合格后付3000元，余款3000元满两年后付”。其他验收等条款与28万元的《定作合同》一致。上述两全合同手写部分无双方签字盖章确认。恒达公司认为系昌达公司事后添加，昌达公司则认为对方先盖章传真过来后，经现场修改，对方在现场的经办人唐某也是认可的。
2014年8月28日的《定作合同》记载：订购1台规格型号为XMYZB100/1000-UK的恒达牌电动液压100平方厢式压滤机，单价6万元（含17％税），收到货款20天交货；结算方式及期限为电汇，合同生效预付18000元，货到需方后付36000元，安装调试合格后付3000元，余款3000元满两年后付。其他验收等条款与28万元的《定作合同》一致。
2014年10月30日的《定作合同》记载：订购1台规格型号为XMYZB40/800-UK的恒达牌电动液压40平方厢式压滤机，单价2.6万元（不含税），收到货款3天交货，结算方式及期限为收到货款3天交。其他质量要求、验收等条款与2014年8月28日的《定作合同》一致。
2014年11月25日的《定作合同》记载：订购1台规格型号为XMYZB100/1000-UK的恒达牌电动液压100平方厢式压滤机，单价6万元（含17％税），收到货款3天交货，结算方式及期限为电汇。其他质量要求、验收等条款与2014年8月28日的《定作合同》一致。
2014年11月3日，恒达公司通过委托杭州良朋运输有限公司将1台28万元、2台6万元、1台2.6万元的压滤机送到昌达公司。昌达公司在送货单上签章。2014年12月9日，恒达公司通过委托杭州良朋运输有限公司将1台6万元的压滤机送到昌达公司。昌达公司在送货单上签章。恒达公司已向昌达公司开具了共计460000元的增值税专用发票。
昌达公司总计已支付37.78万元给恒达公司。具体情况为：2014年9月1日付款12万元；2014年10月22日付款10万元；2014年11月6日付款10万元；2014年12月25日付款5.78万元。之后，昌达公司未再付款。2015年11月10日，恒达公司因催讨货款，提起诉讼，要求判如所请。昌达公司则以28万元压滤机存在质量问题为由，提起反诉。
原审法院审理认为：恒达公司与昌达公司分别签订5份《定作合同》，昌达公司向恒达公司订购总计486000元的5台压滤机，昌达公司于2014年11月3日、2014年12月9日收到货物的事实清楚，本院予以认定。昌达公司抗辩送货单系补签，无证据证明，本院不予采信。定作方昌达公司应当支付相应的款项给恒达公司。昌达公司对除28万元压滤机外的其他4台压滤机的质量无异议，现合同约定的付款期限均已届至，昌达公司应支付剩余货款。5份《定作合同》均约定交货地点、方式为供方仓库，代办托运，故昌达公司主张其中一笔运费2200元应视为货款，于合同约定不符，本院不予采纳。28万元压滤机，虽昌达公司提供的《定作合同》有关于“自翻板轴承为进扣钨材质，翻板部分为316不锈钢材质”的质量标准，但该内容系手写添加，未经双方签字确认，不能排除昌达公司系事后单方添加；且，该合同同时手写修改的结算方式为“货到需方付款”，也与相应压滤机2014年11月3日送到，而昌达公司早已在2014年10月22日付款10万元的事实矛盾，本院对该质量标准不予采信。5份《定作合同》中双方无争议的验收标准、方法及提出异议期限均明确约定：按合同第二条标准验收，需方如有异议，在货到需方35天内提出异议。经本院多次释明，昌达公司虽提供唐某证明和录音、设备录像和照片，但唐某未出庭，录音录像无原始载体。昌达公司未提供有效证据证明其在质量异议期提出过异议，应承担举证不利的法律后果。且，昌达公司后续继续订购产品并付款，产品已过一年质保期，昌达公司再以诉讼中现场照片为由提出异议，本院不予采纳，昌达公司应支付剩余款项。综上，总计48.6万元，扣除昌达公司已支付的37.78万元，昌达公司尚应支付恒达公司剩余款项108200元。诉讼中，恒达公司暂撤回利息损失的诉讼请求，本院予以准许。昌达公司的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十八条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2017年1月10日作出如下判决：一、昌达公司于判决生效后十日内支付恒达公司剩余款项108200元；二、驳回昌达公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1960元，由昌达公司负担。一审反诉案件受理费减半收取2270元，由昌达公司负担。
上诉人昌达公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：通过原审开庭质证，本案争议的焦点是：1、2014年8月有25日签订的二份《定作合同》是以恒达公司要约发出的单方面合同为有效还是以昌达公司承诺后签订的合同为有效；2、恒达公司的合同代理人唐某的证言和录音是否可采信有效。针对上述焦点问题原审判决是不顾事实和法律作出了明显偏袒恒达公司一方的不公且事实错误、适用法律不当的枉判，望二审法院依法纠正。
一、2014年8月25日《定作合同》在庭审时出现了恒达公司提供的光有恒达公司盖章的单方面要约合同和昌达公司提供的在要约合同上作修改的承诺有双方盖章签字的合同，且承诺修改是恒达公司合同签订代理当事人唐某在场并确认修改的，对此原审判决只认定要约的单方合同而否定承诺后的双方合同效力显然是与事实和法律不符的错判。
2014年8月25日签订合同的过程是恒达公司的代理人唐某上门推销，并将其要约合同条款传真过来后，双方在其要约合同的基础上作了修改以作承诺加盖公章签字回给了要约方，承诺修改的合同当即由唐某拿回并按合同约定通知要约方发货。收货后对6万元的设备认为好用便接着于2014年10月30日、2014年11月25日和2014年11月3日分别又订购了三台设备。本着诚信原则昌达公司只对8月25日28万元的设备质量有异议并及时提出，恒达公司的业务代理人唐某不仅到场处置而且也及时告知了恒达公司的法人代表杨国良并也到场答应回去后派人来处理，但原审判决认定“28万元过滤机虽昌达公司提供了《定作合同》有关于自翻板轴承为进口铝材质，翻板部分为310不锈钢材质的质量标准，但该内容系手写添加，未经双方签字确认，不能排除昌达公司系事后单方面添加”，纯属明显偏袒恒达公司一方的枉判。因为面对事实，恒达公司的法定代表不敢出庭当面陈述，其代理人即合同签订的当事人唐某更是不让出庭面对昌达公司当面陈述。在庭上恒达公司以“对方传真回来的原件找不到了”为由而拒不承认昌达公司承诺后修改的合同内容是明显违反合同签订要约承诺的法律原则，可原审法院却不顾事实和法律确认恒达公司发出的单方面要约合同是不能成立的错判。
二、恒达公司的合同签订代理人唐某不仅仅是本案证人，更是合同当事人，其没出庭质证的责任不在昌达公司，而应由恒达公司承担其代理人行为的法律责任后果。原审法院认定昌达公司“应承担举证不利的法律后果”是与法律不符的错判。在本案中。唐某是合同的当事人，是恒达公司的代理人，其出具的证言及录音内容是代理恒达公司的陈述，但原审法院把唐某当作一般第三方证人对待显然是与事实不符。在庭审中恒达公司不仅法人代表拒不出庭，也没有其他知情的当事人出庭，更没有能让合同代理人唐某出庭，只是代理律师出庭，唐某是恒达公司的合同签订代理人和履行合同过程中直接参与处理质量问题的当事人，其不出庭的不利责任让昌达公司承担是原审明显不公的判决。
三、原审判决认定“昌达公司主张其中一笔运费2200元应视为货款于合同不符，本案不予采纳”是与事实不符的错判。通过庭审质证，该2200元是按合同约定“运输方式及到达站费和费用负担：汽车运输，送到需方”，到达需方的运费由供方承担，本案共5份合同的结算都一样，而本案争议的2200元是最后一次2014年11月25日的合同履行中昌达公司垫付的运费。
综上所述，原审判决不仅明显与事实不符，而且自2016年2月23日开庭后直到2017年1月10日才作出判决也是明显程序上违法和适用法律错误的判决。请求二审法院依法撤销判决，改判支持昌达公司一审中的反诉请求。
被上诉人恒达公司在审理中答辩称：一、关于2014年8月25日的28万元合同，昌达公司主张以经过手写修改的合同作为质量标准，存在以下几个疑点：（1）昌达公司称签订该合同的过程是，恒达公司的代理人唐珏上门推销，并将其要约合同条款传真过来后，双方在其要约合同的基础上作了修改以作承诺加盖公章签字回给了要约方，承诺修改的合同当即由唐珏拿回并按合同约定通知要约方发货。昌达公司一方面说合同修改后加盖公章回传给了恒达公司，另一方面又说承诺修改的合同当即由唐珏拿回，昌达公司的说法前后矛盾。（2）双方的合同都是通过传真签订的，从未有过在合同上用手写进行修改的形式，而且合同手写部分无并无双方签字盖章确认，昌达公司亦无其他证据可以证明修改后的合同内容系双方新达成的合意。恒达公司经营这么多年，也从未允许可以直接通过手写修改方式修改合同条款，不排除该手写部分系昌达公司为应对诉讼事后单方添加的。（3）货物送到后昌达公司后，经验收无异议后昌达公司才签收的，若货物不符合合同约定，昌达公司不可能签收，其也没有证据证明送货单系补签。原审中昌达公司在反诉中称：昌达公司发现货质量不合格及时通知了恒达公司，唐珏过去处理，其在了解情况后回答“质量确实存在问题，一看就能看出来”，说明当场就能检验货物是否符合合同约定标准。即便当场没发现，应应该在合同约定的35天检验期限内提出质量异议。但昌达公司一直未对货物提出过异议，反而在高达28万元的货物质量问题未解决前又陆续与恒达公司签订了几份合同，显然不符合常理，而且货物至起诉也已过一年保质期。（4）28万元合同的结算条款打印部分为：“合同生效预付84000元，发货前2天付168000元，余款180天付清”，手写部分为“合同生效预付84000元，货到需方后付168000元，安装调试合格后付14000元，余款14000元满两年后付”。事实上，恒达公司在2014年11月3日将货送到昌达公司处，昌达公司却早已在2014年10月22日付款10万元。修改后的合同条款明显对昌达公司有利，如果双方真的对合同进行了修改，昌达公司不按照修改后的合同约定期限付款，反而选择对自己不利的时间即打印合同条款的约定付款，明显不合理。综上，双方的合意是未作任何修改的打印合同，而非手写修改的合同，货物的质量验收标准应当按照没有修改的合同版本为准，恒达公司交付的货物是完全符合合同的约定。
二、昌达公司提交唐珏的证言作为货物有质量问题的证据，但恒达公司否认了其真实性。作为证人应当出庭作证，接受双方当事人的质证。昌达公司要对自己的主张提供证据证明，因此申请证人出庭的义务在昌达公司，不在恒达公司。唐珏只是合同签订代理人，不是合同当事人，合同当事人是恒达公司。对于货物质量问题，昌达公司应当至少提供最基本的货物存在质量瑕疵的证据，而不能仅凭一份连真实性都无法核实的证言及无原始载体的录音录像来认定。因而，昌达公司应当承担举证不能的后果。
三、关于2200元运费的问题。双方签订的5份合同均约定交（提）货地点、方式为供方仓库，代办托运，供方委托杭州良朋运输有限公司承运及保险；运输方式及到达站港和费用负担为汽车运输，送到需方。合同明确的约定了供方恒达公司只是代办托运，运费则由需方昌达公司承担。昌达公司认为该2200元是其代恒达公司垫付的运费毫无事实依据，不能抵扣货款。
综上所述，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，恒达公司与昌达公司之间的定作合同合法有效。对本案二审争议焦点，本院分析如下：一、2014年8月25日的合同中价款为28万元的标的物质量是否符合约定。昌达公司主张恒达公司没有按照合同的约定即“自翻板轴承为进扣钨材质，翻板部分为316不锈钢材质”使用进口材料定作产品，构成违约。但昌达公司提交的合同中前述质量标准系手写添加，未经恒达公司确认，昌达提供提交的唐某的证明和录音亦不具有证明力，故该手写部分不足认定为恒达公司和昌达公司的合意，不能作为该合同标的物的质量标准。昌达公司主张标的物在交付时即存在外观瑕疵，外观瑕疵并非隐蔽瑕疵。一方面，昌达公司未能提供有效证据证明该瑕疵真实存在，应由其承担举证不能的不利后果；另一方面，昌达公司未在约定的检验期间期内向恒达公司提出质量异议，应视为标的物质量符合约定。鉴于此，本院认定该标的物的质量符合合同约定。二、昌达公司支付的一笔2200元运费是否应由恒达公司承担。双方在合同并未明确约定运费的承担主体，但约定的交货方式为恒达公司代办托运，即恒达公司只是代理昌达公司订立运输合同，运费应该由昌达公司承担。综上，昌达公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4540元，由乐安县昌达有色金属加工有限公司负担。乐安县昌达有色金属加工有限公司于收到本判决书之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年六月二十日
书 记 员 周治平