湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂02刑终61号
原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，无业。2003年3月4日因犯故意伤害罪被黄石市铁山区人民法院判处有期徒刑二年六个月。2014年12月2日因本案被抓获，次日因开设赌场被黄石市铁山区公安分局行政拘留十五日，同月17日因涉嫌犯开设赌场罪转刑事拘留，2015年1月6日被黄石市铁山区公安分局取保候审。同年7月6日被网上追逃，同年8月6日被江苏省昆山市公安局抓获归案，同月9日被黄石市铁山区公安分局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于黄石市看守所。
辩护人阮洪生，湖北润丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李志刚，无业。2009年10月27日因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪被黄石市西塞山区人民法院判处有期徒刑五年六个月；2011年2月15日因犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑六年六个月，2013年2月23日刑满释放。2014年3月26日因开设赌场被黄石市铁山区公安分局行政拘留十五日，2014年4月4日提前解除行政拘留。2015年3月17日因涉嫌犯开设赌场罪被黄石市铁山区公安分局取保候审。同年7月6日被网上追逃，同年11月6日到黄石市铁山区公安分局投案，同日被黄石市铁山区公安分局刑事拘留，同月12日被逮捕。现羁押于黄石市看守所。
辩护人李琼，湖北人本律师事务所律师。
原审被告人柯某，绰号“娃某”，个体工商户。2004年7月2日因犯故意伤害罪被大冶市人民法院判处有期徒刑四年。2014年3月26日因开设赌场被黄石市铁山区公安分局行政拘留十五日，2014年4月9日提前解除行政拘留（行政处罚决定书3月26日、建议停止执行拘留通知书4月9日）。2015年2月2日因涉嫌犯开设赌场罪被黄石市铁山公安分局取保候审。
湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人陈某甲、李志刚、柯某犯开设赌场罪一案，于2016年2月1日作出（2015）鄂大冶刑初字第00507号刑事判决。被告人陈某甲、李志刚不服，以量刑过重为由，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案，黄石市人民检察院指派检察员袁泉出庭履行职务，原审被告人陈某甲及其辩护人阮洪生、原审被告人李志刚及其辩护人李琼、原审被告人柯某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年2月底的一天，被告人陈某甲与皮建武、王国旺（另案处理）等人在鄂州市汀祖镇吴垴村赌博后，提出与被告人柯某一起开设赌场，邀约人员采取摇骰子猜单双的方式聚众赌博，从中抽水渔利，皮建武、王国旺表示同意。当即，被告人陈某甲打电话将此事告知被告人柯某，被告人柯某表示同意。2014年2月28日下午，被告人陈某甲、柯某及皮建武、王国旺等人分别邀约参赌人员到黄石市铁山区陈来臣湾99号陈向阳的货场，采取摇骰子猜单双的方式聚众赌博，通过“打缸子”抽水渔利20余万元。被告人李志刚得知此消息后要求合伙开设赌场，被告人陈某甲在征求被告人柯某及皮建武、王国旺意见后，同意被告人李志刚参与合伙开设赌场。而后，被告人陈某甲、李志刚、柯某与皮建武、王国旺约定：被告人陈某甲、李志刚、柯某占一股，皮建武与王国旺占一股，各自邀约人员参与赌博，赌场收益按股分配。2014年2月28日至3月18日，为逃避公安机关打击，被告人陈某甲、李志刚、柯某伙同皮建武、王国旺等人轮流安排在黄石市铁山区陈来臣湾99号陈向阳的货场、黄石市铁山区光谷东工业园对面桃花山半山腰处、鄂州市汀祖镇吴垴村王家湾活动中心、黄石市黄金山开发区周兰生湾旧礼堂、大冶市金湖街道办事处石花村柯某的货场、大冶市金湖街道办事处株林村小青山曹家湾八斗堂、大冶市殷祖镇马岭山矿办公大院、大冶市灵乡镇灵城工业园原黄石璞琛模具材料有限公司办公室、大冶市灵乡镇坳头村大屋晚湾村民胡某家、大冶市灵乡镇罗桥村三角山林场等不同地点开设赌场20场左右，采用摇骰子猜单双的方式，聚众赌博，非法获利数百万元，各自分得数十万元。2014年3月26日，被告人李志刚因开设赌场被黄石市公安局铁山分局行政拘留十五日，2014年4月4日提前解除行政拘留；2014年3月26日，被告人柯某因开设赌场被黄石市公安局铁山分局行政拘留十五日，2014年4月9日提前解除行政拘留。2014年12月2日，被告人陈某甲在黄石市铁山区张之洞大道铁都岁月茶楼赌博时被公安机关抓获，到案后如实供述自己的罪行。2015年1月28日，被告人柯某主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。2015年3月16日，被告人李志刚主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，次日，被告人李志刚被公安机关监视居住，期间害怕坐牢而逃跑，2015年11月6日，被告人李志刚主动投案。案发后，被告人陈某甲、李志刚、柯某分别退赃款人民币40万元、80万元、80万元。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的户籍证明、归案情况说明、刑事判决书、行政处罚决定书、扣押清单、暂扣款收据、公安机关出具有关说明、社会调查评估意见书；现场勘验笔录、辨认笔录；现场照片；证人张某、方某甲、朱某、费某、占某甲、占某乙、王某、陈某乙、胡某、叶某、方某乙等人的证言；原审被告人陈某甲、李志刚、柯某的供述等相关证据。
原审判决认为，被告人陈某甲、李志刚、柯某以营利为目的，伙同他人开设赌场聚众赌博，非法获利数百万余元，各自分得数十万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判以被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；被告人李志刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；被告人柯某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元。
原审被告人陈某甲上诉提出，一审认定其涉案情节严重无法律依据且量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出，原判认定情节严重无法律依据，建议适用缓刑。
原审被告人李志刚上诉提出，一审认定情节严重无事实依据且量刑过重，愿意积极退赃，请求二审法院对其减轻处罚。其辩护人提出，开设赌场时间短，参赌人员系朋友关系，原判认定情节严重不当，且量刑过重；有自首情节，建议对其减轻处罚。
黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。原审判决所列证据均经一审开庭出示、质证，并经二审庭审核实，其来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
另查明，二审期间原审被告人李志刚缴纳罚金十万元。
关于上诉人陈某甲、李志刚及其辩护人提出，一审认定情节严重无法律依据和量刑过重的上诉理由及辩护意见。相关证据表明，原审被告人陈某甲、李志刚、柯某等人开设赌场时间长，赌资金额大，发展参赌人员数量多，非法获利数额大，开设地点广且社会影响恶劣，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）、（二）项之规定，应依法认定为情节严重。故对上述上诉理由及辩护意见，本院均不予支持。
关于上诉人陈某甲及其辩护人提出，一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原判根据原审被告人陈某甲有犯罪前科的酌情从重处罚情节，以及原审被告人陈某甲如实供述并积极退赃的从轻处罚情节，结合其犯罪性质、地位作用以及社会危害程度依法对其判处法定最低刑，系在法定刑幅度之内，且量刑适当。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人李志刚及其辩护人提出，一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原判根据原审被告人李志刚系累犯的从重处罚情节，以及有自首情节并积极退赃的从轻处罚情节，依法在法定刑幅度之内对其判处刑罚且并无不当。但鉴于其在二审期间主动缴纳罚金，有悔罪表现，可依法对其予以减轻处罚。对辩护人的相关辩护意见，予以支持。
本院认为，原审被告人陈某甲、李志刚、柯某伙同他人开设赌场，妨害社会管理秩序，且情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪过程中，各原审被告人的地位、作用基本相当，可不划分主、从犯。案发后，原审被告人李志刚、柯某能主动到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；原审被告人陈某甲归案后，如实供述自己的犯罪事实，可酌情予以从轻处罚；原审被告人陈某甲、李志刚、柯某能积极退赃，均可酌情从轻处罚。原审被告人陈某甲、柯某有犯罪前科，可酌情予以从重处罚；原审被告人李志刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，对原审被告人陈某甲、柯某量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省大冶市人民法院（2015）鄂大冶刑初字第00507号刑事判决第一、三、四项，即被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人柯某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人陈某甲、李志刚、柯某的退赃款40万元、80万元、80万元，依法上缴国库；
二、撤销湖北省大冶市人民法院（2015）鄂大冶刑初字第00507号刑事判决第二项，即被告人李志刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；
三、上诉人李志刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月6日起至2018年2月26日止，先行羁押10日已扣减，罚金款已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李立新
审判员 吕 林
审判员 田刚华
二〇一六年四月二十日
书记员 李 武
书记员 李源昌