江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民终193号上诉人（原审原告）浙江赛德广告有限公司，住所地：浙江省衢州市通荷路367号1-2层，法定代表人叶高倪，该公司执行董事、经理。委托代理人陈纪纲，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。委托代理人李志艳，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州康德软件开发有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文一西路75号3号楼4层南侧，法定代表人朱光宇，该公司总经理。委托代理人万必闻，江西阳中阳律师事务所律师。委托代理人欧阳俊，江西阳中阳律师事务所律师。上诉人浙江赛德广告有限公司（下称赛德公司）因与被上诉人杭州康德软件开发有限公司（下称康德公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院作出的（2014）洪民二初字第197号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人赛德公司的委托代理人陈纪纲、李志艳，被上诉人康德公司的委托代理人欧阳俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年12月23日，赛德公司（前身为衢州赛德广告有限公司）与康德公司签订了一份《“赣游网”运营销售代理协议》，约定：双方就康德公司开发及和电信共同运营的网络棋牌类游戏——“赣游网”的增值服务充值卡的实物卡销售相关事宜达成本合同。康德公司的权利和义务：保证赛德公司享有网络棋牌游戏“赣游网”的增值服务充值卡的实物卡、电子卡在江西省全省地区销售的权利，康德公司为产品的发货方，承担相应的运费、制卡成本。赛德公司的权利和义务：赛德公司是在江西省“赣游网”运营总代理商，在2009年12月24日前，赛德公司向康德公司一次性支付“赣游网”09年保底销售额300万元人民币，购置1000万元人民币游戏面值的点卡。赛德公司在2010年12月底前确保充值卡实物卡销售累计收入为300万元人民币，在正式上线运营一年内（2010年12月30日前），赛德公司在线人数达到2000人以上。考虑在市场运作初期，赛德公司给二级经销商最低出货价为五折，各级经销商销售给游戏玩家（终端用户）的货价必须在九折以上。赛德公司有权要求电信给予部分赠卡用于推广使用。本合同有效期自2009年12月15日至2010年12月31日。合作双方在本合同执行过程中遇有纠纷解决不了，应向江西省电信互联网分公司所在地的人民法院提起诉讼。2009年12月8日，赛德公司向康德软件公司支付300万元，康德公司出具了相应的发票。2010年5月8日，赛德公司取得《网络文化经营许可证》。2010年9月28日，赛德公司向南昌市东湖区人民法院起诉，请求判令解除双方签订的《“赣游网”运营销售代理协议》，康德公司返还货款300万元，赔偿违约造成的损失125万元及相应利息。同年11月26日，赛德公司变更上述解除合同的诉讼请求为确认《“赣游网”运营销售代理协议》无效。后该案移送原审法院审理。2011年3月25日，赛德公司（乙方）与康德公司（甲方）签订一份《协议书》，主要内容为：乙方诉甲方代理合同纠纷一案，双方经友好协商，达成如下协议：1、乙方于本协议签订之日起二十日内办理撤诉事宜；2、在法院送达准许乙方撤诉的裁定后，甲、乙双方均放弃以任何理由起诉另一方和互联网信息运营分公司、中国电信股份有限公司的权利；3、在法院送达准许乙方撤诉的裁定后，双方同意解除于2009年12月23日签订的《“赣游网”运营销售代理协议》，甲乙双方互不追究任何法律责任，甲方无需返还乙方为履行《“赣游网”运营销售代理协议》而投入的一切费用（包括但不限于乙方支付的300万元和宣传费用等），乙方也无需再向甲方支付任何费用（包括但不限于2011年度的代理费用等）；4、本协议自法院送达准许乙方撤诉的裁定后生效。2011年4月12日，赛德公司以已于康德公司达成庭外调解协议为由向原审法院申请撤诉。同月28日，原审法院作出（2011）洪民二初字第33号民事裁定书，准许赛德公司撤回起诉，主要内容为：赛德公司与康德公司达成调解协议并已履行，现赛德公司向法院申请撤诉。2011年5月3日、4日，原审法院分别向双方送达了（2011）洪民二初字第33号民事裁定书。在案件审理期间，经赛德公司申请，原审法院委托江西神州司法鉴定中心对康德公司提供的2011年3月25日《协议书》上加盖的印章进行鉴定。2014年10月23日，江西神州司法鉴定中心作出江西SZ司鉴中心[2014]文鉴字第1092号《文检鉴定意见书》，鉴定结论为：2011年3月25日签订的《协议书》落款赛德公司盖章处留有的“衢州赛德广告有限公司”印文与《刻制公章印模留底备查表》上留有的“衢州赛德广告有限公司”印文，不是出自同一印章印文。原审法院认为：根据双方诉辩主张，本案归纳以下争议焦点分别进行评述：（一）关于《“赣游网”运营销售代理协议》是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（一）、（二）的规定，违反全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规的效力性强制性规定的合同无效。而国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第四条“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，未取得许可的，不得从事互联网信息服务之规定”，不属于效力性强制性规定。且赛德公司已于2010年5月8日取得《网络文化经营许可证》。因此，双方签订的《“赣游网”运营销售代理协议》合法有效。（二）关于赛德公司诉请返还货款300万元及利息80万元的问题。经审查，2010年9月28日赛德公司起诉请求判令解除双方签订的《“赣游网”运营销售代理协议》，康德公司返还货款300万元，赔偿违约造成的损失125万元及相应利息。2011年3月25日，双方签订《协议书》庭外和解。2011年4月12日，赛德公司以已与康德公司达成庭外调解协议为由向原审法院申请撤诉。2011年4月28日，原审法院作出（2011）洪民二初字第33号民事裁定书，准许赛德公司撤回起诉。虽然2011年3月25日《协议书》上加盖的“衢州赛德广告有限公司”印文经鉴定，与公安机关留有的“衢州赛德广告有限公司”印文不是出自同一印章印文，但赛德公司既未提交2011年4月12日撤诉申请书中的庭外调解协议，也未提供证据证明2011年3月25日《协议书》上加盖的“衢州赛德广告有限公司”印章系对方伪造。原审法院根据2011年3月25日《协议书》，2011年4月25日撤诉申请诉以及（2011）洪民二初字第33号民事裁定书，认定2011年3月25日《协议书》系双方真实意思表示。赛德公司自2011年5月4日签收（2011）洪民二初字第33号民事裁定书后，双方于2009年12月23日签订的《“赣游网”运营销售代理协议》即已解除，赛德公司应当按照2011年3月25日《协议书》的约定履行。因此，赛德公司再次起诉，要求康德公司返还货款300万元及利息80万元，缺乏事实依据，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回赛德公司的诉讼请求。案件受理费37200元，财产保全费5000元，合计42200元，由赛德公司负担。赛德公司不服原审判决，上诉称：1、原审法院认定《“赣游网”运营销售代理协议》合法有效，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《互联网信息服务管理办法》属于行政法规，其中第四条规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，未取得许可的，不得从事互联网信息服务，属于效力性规定。双方违反上述规定签订的合同应属无效合同。被上诉人在签订合同时未取得《网络文化经营许可证》，不具有网络游戏虚拟币的发行及交易资格，导致上诉人代理的“赣游网”充值卡无法流通，造成上诉人严重的经济损失，依法应予以赔偿。2、原审法院认定2011年3月25日《协议书》系双方真实意思表示，属于认定事实错误。上诉人并未与被上诉人签订《协议书》，也不知晓协议书的存在，更未在协议书上盖章。且一审期间，法院委托对协议书上加盖的上诉人印章进行鉴定，也明确与预留的印章并不是出自同一印章印文。该鉴定结论足以证明协议书落款公章非上诉人所盖。即使上诉人于2011年已变更2006年备案的公章，另案两处公章都经公安备案过的，上诉人从未使用过未经公安备案的公章。《协议书》上公章及签名是被上诉人伪造，对上诉人不发生法律效力。综上所述，原审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决依法改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审。针对赛德公司的上诉，康德公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中上诉人赛德公司向本院补充提交了一份新证据：赛德公司2006年、2011年印模，证明公司从未使用与备案不一致的印章。对该证据，被上诉人庭审质证对真实性没有异议，对关联性有异议，认为该组证据不能证明在公安机关备案的公章就是衢州市柯城区人民法院审理的与上诉人相关案件中认定的不真实的公章，反而可以证明上诉人曾经使用过没有备案的公章。对上诉人提交的证据，本院对真实性予以确认，能否达到证明目的将结合其他证据予以认定。二审中，本院组织对原审法院向涉及的中国电信股份有限公司相关人员调查取证的笔录进行了质证，双方均对证据表面真实性没有异议，但对陈述内容均有异议。本院对原审法院调查笔录的真实性予以确认，对笔录中陈述的内容将结合其他证据予以认定。对原审法院查明，当事人没有争议的事实，本院予以确认。本院认为：综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点为：1、双方签订的《“赣游网”运营销售代理协议》效力应如何认定。2、2011年3月25日《协议书》是否真实存在。关于双方签订的《“赣游网”运营销售代理协议》效力应如何认定的问题。上诉人赛德公司主张该协议违反国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第四条禁止性规定，损害了国家利益和社会公共利益而无效。本院认为，上述规定是关于“市场准入”资格的行政管理性规定，并不属于效力性强制规定。且赛德公司在合同签订后的履行过程中取得了《网络文化经营许可证》，获得了经营互联网信息服务的资格。上诉人主张该协议损害了国家利益和社会公共利益亦未提供证据予以证明。综上，原审法院认定《“赣游网”运营销售代理协议》合法有效并无不当，应予维持。关于2011年3月25日《协议书》是否真实存在的问题。上诉人赛德公司主张协议书上公章并非备案印章，协议并非真实的。本院认为，虽然原审法院就公章委托鉴定的结论为协议书上公章与备案公章不一致，但并不能据此认定协议书上公章为虚假的，亦不能认定上诉人未曾使用过协议上书所加盖的公章。在衢州市柯城区人民法院审理的民间借贷纠纷案件中，赛德公司也曾使用过与备案印章不一致的公章。虽然上诉人主张在该民间借贷纠纷中协议上所盖公章与2011年备案公章一致，并于2016年4月28日就公章一致性向本院申请鉴定。由于另案民间借贷纠纷中协议签订时间为2010年，公章使用在前，备案在后，鉴定的内容与待证事实没有关联性，且鉴定申请也超出了法定申请期限。故，对上诉人赛德公司鉴定申请不予准许，其主张从未使用过与备案不一致的印章亦没有证据予以支持。其次，从上诉人赛德公司曾就与本案同一事实和法律关系起诉后，赛德公司在《协议书》约定的时间内申请撤诉，撤诉申请的内容以及法院依据申请作出的撤诉裁定书内容来看，均可以印证庭外调解协议的存在。再次，从2011年3月25日《协议书》内容来看，协议书涉及对双方权利义务的约束，并不存在仅仅对赛德公司权利的放弃，也涉及康德公司不得要求支付相关代理费。综上，原审法院认定2011年3月25日《协议书》真实存在并无不当。依据该协议约定，双方同意解除签订的《“赣游网”运营销售代理协议》，并且互不追究任何法律责任。上诉人再据此提起本案诉讼没有事实依据，本院不予支持。综上所述，赛德公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币37200元，由上诉人浙江赛德广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓相红代理审判员  汪娣娣代理审判员  颜凌云二〇一六年五月二十五日书 记 员  陈 娟附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……