浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第560号
上诉人（原审被告）中厦建设集团有限公司。
法定代表人杨学夫。
委托代理人（特别授权代理）薛国民。
被上诉人（原审原告）陈五二。
委托代理人（特别授权代理）何国华。
被上诉人（原审被告）郑德水。
被上诉人（原审被告）娄伟强。
委托代理人（特别授权代理）滕永林。
上诉人中厦建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第1934号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年5月18日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判�定，2003年4月16日被告中厦建设集团有限公司前身浙江中厦建设集团有限公司中标承建绍兴县小舜江供水投资有限公司柯北新城区给水工程8号标，同年5月10日，双方签订施工合同书，合同总价为699，486元。2005年10月，上述工程被评为合格。2006年8月10日，经审定该工程造价为740，050元，审计费用为2，997元。2003年4月25日，被告中厦建设集团有限公司与被告郑德水签订工程施工承包协议一份，约定中标的给水工程由郑德水内部承包，管理费为工程总价款的13%。同年4月26日，被告郑德水以个人名义与被告娄伟强签订协议一份，约定由被告娄伟强承包。后该给水工程实际施工人是原告。原告已收到娄伟强交付的工程款18万元，中厦建设集团有限公司交付的工程款12万元，合计30万元。审理中，原告同意按审定造价740，050元的90%结算工程款。被告中厦建设集团有限公司已支付给娄伟强工程款535，154.20元，原告催要工程款未果，诉至原审法院要求处理，酿成纠纷。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点有三：一是原告是否是本案讼争工程的实际施工人？二是原告已收到的工程款数额应如何认定？三是对于尚余工程款应由谁负责支付？关于焦点一，应认定原告为本案工程的实际施工人，且其工程是从娄伟强处承包而来。理由如下：首先，原告施工虽无书面承包合同，但原、被告均能够确认原告参与了该工程的具体施工。从双方提供的证据分析：原告提供的工程变更联系单中盖有被告中厦建设集团有限公司的公章，原告作为被告中厦建设集团有限公司的代表签名，可确认原告并非一般的工作人员，结合原告提供的证据2、3、5，原告所为已完全超越作为工作人员的职权范围；被告中厦建设集团有限公司提供的证据中，部分�据是原告签名，尤其是大额票据的签名，可印证原告的身份并非仅限于工作人员；根据被告陈述，被告娄伟强是实际施工人，但其能提供的材料仅是少量收款收据，无任何工程施工过程中工程联系依据，显然不符合常理；其次，被告娄伟强辩称原告是其员工，负责管理工程，其有义务对自己所提出的抗辩意见提供证据，但未能对此抗辩意见提供任何证据；第三，娄伟强的财务人员娄伟琴代表娄伟强两次支付给原告工程款，足以表明娄伟强与原告有债权债务关系亦即合同关系，故原审法院确认原告是从娄伟强承包而来。原告认为自己是从中厦建设集团有限公司承包的诉讼事实，依据不足，不予认定。关于焦点二，应认定原告已收取工程款30万元。具体理由：原告在原审法院（2007）绍民一初字第660号案件审理过程中自认，已收到工程款180，000元，分二笔收取，一笔是120，000元，时间是2003年7月19日，一笔是60，000元，时间是2004年9月21日，予以确认。被告中厦建设集团有限公司主张原告于2003年7月18日签收现金支票，票额是248，000元，原告主张该款实际领取人是李某，原告仅收到其中的120，000元，即原告已认可的上述工程款中的一笔。从原审法院向中国农业银行平水支行调取的该款支取手续来看，现金支票背面盖有中厦建设集团有限公司的留行印签，并有出纳李某的签名，故双方讼争的248，000元应认定由中厦建设集团有限公司支取，中厦建设集团有限公司又主张该款实际由原告支取，与事实不符，不予采纳。中厦建设集团有限公司主张该款已全部交付给原告，中厦建设集团有限公司应承担举证责任，中厦建设集团有限公司提供的证人李某证言，经查，证人李某系中厦建设集团有限公司的出纳，其与中厦建设集团有限公司显有利害关�，仅凭李某的证言，不能认定中厦建设集团有限公司已将248，000元全部交付给原告。中厦建设集团有限公司未能提供充分有力的证据证明自己主张的事实，应承担举证不能的不利后果。原告在庭审中自认已收到该款中的12万元，应予认定，原告主张该12万元与前面承认的一笔12万元系同一笔款项，自己总共只收到工程款18万元，因两笔12万元发生的时间并不是同一天，且原告曾经否认从中厦建设集团有限公司收到过工程款，故原告之辩解，理由不足，不予采纳。关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。“本案中，中厦建设集团有限公司在中标�即将工程以内部承包名义承包给郑德水，郑德水又转包给娄伟强，中厦建设集团有限公司、郑德水、娄伟强承包工程后实际均不履行施工义务，而是将工程交由原告实际施工，中厦建设集团有限公司、郑德水不履行义务收取管理费，其行为均属违法，又因郑德水转包是个人名义，不代表公司，故中厦建设集团有限公司与郑德水是名为内部承包，实属非法转包，应认定无效，同样郑德水与娄伟强及娄伟强与原告间的关系亦应认定无效。双方虽对工程款计算约定不明，但双方对工程审定价均无异议，无须重新审计，原告要求按审定价的90%结算工程款，应予准许。鉴于本案讼争工程竣工后经验收合格，故原告要求中厦建设集团有限公司、郑德水及娄伟强承担未付工程款的民事责任，符合法律规定，应予支持。由于中厦建设集团有限公司与郑德水、郑德水与娄伟强至今�未履行工程款结算手续，而本案中中厦建设集团有限公司支付的工程款均是根据郑德水意见支付给娄伟强的，故应视为中厦建设集团有限公司支付的款项郑德水亦相应支付给娄伟强。本案中厦建设集团有限公司未付工程款为204，895.80元，郑德水为204，895.80元，故中厦建设集团有限公司、郑德水均应在自己未付工程款数额内对娄伟强应给付原告的工程款承担民事责任。亦即娄伟强履行了支付义务，中厦建设集团有限公司、郑德水均不再向原告承担付款责任；反之，中厦建设集团有限公司或郑德水履行的付款数额，可相应减轻娄伟强的付款义务。原告在审理过程中自愿按工程审定造价扣除10%的管理费及审计费，予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、娄伟强应支付陈五二工程款363，048元，中厦建设集团有限公司、郑德水对娄伟强应履行款均应在各自未支付的工程款204，895.80元内向陈五二承担支付责任，款限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11，670元，陈五二负担2，954元，娄伟强负担2，906元，中厦建设集团有限公司、郑德水各负担2，905元。
上诉人中厦建设集团有限公司不服一审判决，提出上诉称：一、一审法院认定被上诉人陈五二作为本案工程的实际施工人，其工程是从娄伟强处承包而来与事实不符。1、上诉人与陈�二之间无书面承包合同，上诉人确认陈五二参与了工程的具体施工，并不代表其就是该工程的实际施工人。上诉人将本案给水工程内部承包给郑德水，郑德水再转包给娄伟强，均签有书面承包协议，因此能够证明娄伟强为本案工程的实际施工人。陈五二认为其是实际施工人，但未提供直接有效的证据予以证明，而依据娄伟强的陈述，其与陈五二曾有口头约定，由陈五二负责工程的管理。故陈五二对外称为上诉人工作人员，才出现了陈五二作为上诉人公司代表在工程联系单及部分票据上签名的情况。据此推定陈五二为实际施工人明显依据不足。2、一审法院仅凭陈五二提供的证据2、3、5就认定其为实际施工人，缺乏依据。证据2的真实性与关联性存在疑问，安装协议、送货单、借条、购货发票并不能证明其中载明的材料是用于本案工程并已实际进行了施工。证据3中的施工证明书与监理证明书应属证人证言，证人应当出庭作证，且从该证据内容看只证明了陈五二是负责施工管理，并非实际承包人。证据5工程竣工验收会议纪要也只证明陈五二是负责施工的。3、因娄伟强将工程交由陈五二负责管理，故娄伟强手上才仅有部分票据，陈五二才在工程变更联系单上签字。一审法院仅因娄伟强无法提供工程联系依据而认为不符合常理，以此推定陈五二为实际施工人，明显缺乏依据。二、即使陈五二确实为实际施工人，一审法院认定陈五二仅收取工程款300000元，明显有误。上诉人与被上诉人陈五二对工程款的主要争议在于2003年7月18日陈五二签收的票面金额为248000元的现金支票是否为被上诉人陈五二全额提取。根据陈五二自述及一审法院相关认定，上诉人认为，李某是上诉人公司出纳，因银行提取大额现金需出纳的姓名留底，故2003年7月18日李某陪同陈五二到农行平水支行取款，李某将有关手续填写签名后交付给陈五二，后该款实际由陈五二全额收取，陈五二在支票存根上签字确认便是实证。若上诉人自己取款，却让陈五二签收票据并不合理。而陈五二若未全额收取支票上的款项，为何要在支票存根上签字？结合常理、李某的证言、陈五二自认收到款项的事实，让人有理由相信，上诉人确实将248000元全额交付给了陈五二。而一审法院仅因李某是上诉人公司的出纳，与上诉人有利害关系，从而否认李某的证言效力，置陈五二在支票存根上签字确认的事实于不顾，要求上诉人承担举证不能的不利后果，与事实不符，于法无据。三、一审法院认为上诉人与郑德水之间名为内部承包，实属非法转包，应认定无效。一审法院该认定缺乏法律依据，承包协议并未违反我国法律禁止性规定，应属合法有效，且陈五二在�审中已自认同意按照工程价款支付13%的管理费，故一审法院认定按照审定价的90%结算工程款，缺乏相应依据。综上，请求二审法院撤销（2008）绍民一初字第1934号民事判决，依法改判驳回陈五二之诉讼请求。
被上诉人陈五二答辩称：一、一审法院认定陈五二系实际施工人是正确的。1、上诉人在上诉状中陈述其已支付了工程款42万元，该数额已接近总工程款的60%，若陈五二只是娄伟强的管理人员，而不是实际施工人，上诉人将该款项支付给陈五二显然违背常理。2、娄伟强在原审中主张陈五二是其管理人员，一审法院并未采纳，而娄伟强亦未提起上诉，说明其对陈五二是实际施工人无异议。二、关于工程款项问题，2003年7月18日陈五二与娄伟强的姐姐娄伟琴、上诉人公司的出纳李某同去银行，李某取款后将款项交给娄伟琴，由娄伟琴将其中的12万元支付给陈五二。陈五二在支票存根上签名是财务上的要求。若陈五二收取了248000元的现金应由其另行出具相应的收据。一审法院认为陈五二分别两次收取了12万元，但实际上因陈五二记忆上的错误，其确只收到了18万元的工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判；或改判娄伟强应支付工程款48万元。
被上诉人娄伟强答辩称：对上诉人的上诉意见没有异议。一审法院认定事实和适用法律错误。一审法院认为陈五二系实际施工人事实和法律依据不足，仅凭陈五二提供的证据2、3、5不能证明其系实际施工人。娄伟强让陈五二进行工程管理，故陈五二能代表娄伟强签字。鉴于中厦建设集团有限公司已经提出上诉，娄伟强才未再提出上诉，本案的实际施工人是娄伟强。关于款项问题，陈五二庭审陈述前后矛盾，支票存根上陈五二的签名及李某的证言可证实陈五二已�到248000元，陈五二对其只收到120000元应承担举证责任，举证不能应承担不利后果。综上，请求二审法院撤销（2008）绍民一初字第1934号民事判决，依法改判驳回陈五二之诉讼请求。
被上诉人郑德水未作答辩。
上诉人中厦建设集团有限公司、被上诉人陈五二、被上诉人娄伟强及被上诉人郑德水在二审中均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的主要争议焦点是：一、被上诉人陈五二是否系本案所涉工程的实际施工人？二、被上诉人陈五二收到的工程款数额应如何认定？
针对焦点一，上诉人主张原审认定陈五二系实际施工人错误，纵观本案，陈五二参与施工虽无书面承包合同，但本案中各方当事人均认可陈五二参与了所涉工程的具体施工。同时陈五二向原审法院提交的安装水管协议、付款凭证、工资支付凭证、施工证明书、监理证明书、工程变更联系单、工程验收会议记录等相关证据相互印证，形成完成的证据锁链，证实陈五二积极履行了所涉工程的管理、施工工作。本案中，娄伟强虽主张陈五二系其雇佣的管理人员，每年工资为2万元，但其未提供任何证据予以证明，未能证明双方之间存在管理与被管理的关系，同时如陈五二仅仅是工作人员，娄伟强的财务人员娄伟琴代表娄伟强向陈五二两次支付工程款项亦不符常理，故本院对该上诉意见不予以采纳。综上所述，本院认为本案所涉工程的实际施工人应认定为陈五二。
针对焦点二，上诉人主张陈五二于2003年7月18日签收了票面金额为248，000元的现金支票，该款上诉人已全部支付给陈五二。从原审法院向中国农业银行平水支行调取该款项的支取手续看，大额现金支付登记审批表上提现单位名称一栏为“浙江中厦建设集团有限公司”，提现人姓名为“李某”，中国农业银行现金支票背面盖有浙江中厦建设集团有限公司财务专用章，并有李某签名，按照银行管理制度和银行交易的惯例，原审法院认定双方讼争的248，000元系由上诉人公司支取，是正确的。上诉人主张陈五二在支票存根上签名认可其收取了248，000元，但陈五二提出异议，认为其只收取了120，000元，对此上诉人应承担举证责任，但其提供的证据不足以证明其主张，故本院对该上诉意见不予采纳。此外，上诉人与郑德水签订的工程施工承包协议属非法转包，应属无效，理由是协议约定了13%的管理费，上述两方又不实际履行施工义务，而是层层转包。同时，审查原审两次庭审笔录，陈五二在原审中并未作出过明确、前后一致的自认，即同意按审定价扣13%的管理费等。
据此，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用11，670元，由上诉人中厦建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇〇九年八月十六日
书记员 吴银萍