安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）亳民二终字第00107号
上诉人（原审被告）：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司。地址：阜阳市颖泉区人民东路**号。
法定代表人：郑其义，该公司总经理。
委托代理人：常国辉，安徽松鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：季云。
委托代理人：阮东，安徽智立律师事务所律师
委托代理人：关海涛，安徽智立律师事务所律师。
原审被告：安徽省谓博药业有限公司。住所地：亳州市魏武大道南段。
法定代表�：王超，该公司总经理。
原审第三人：耿忠。
上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司（以下称阜阳鸿顺公司）因与被上诉人季云、原审被告安徽省谓博药业有限公司、原审第三人耿忠劳务合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2011）谯民一初字第02435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷认为本案事实清楚，不需要开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：原、被告之间的纠纷属于劳务合同纠纷。原告季云与被告阜阳鸿顺公司亳州谓博药业项目部分别于2010年4月20日和2010年6月20日签订了建筑安装分包合同及补充协议，合同及协议内容为：季云为被告阜阳鸿顺公司亳州谓博药业项目部即安徽省谓博药业有限公司建筑位于亳州市南部新区的新建厂区负责饮品车间、提取车间工程。后来工程完�经双方验收完工结算，被告拖欠季云工资款为431205元。后来经过亳州市劳动和社会保障监察大队协调，被告于2010年12月31日、2011年1月29日发放原告工资款338600元，仍下欠款为92605元。
一审法院认为：原、被告双方系劳务合同纠纷。从被告阜阳鸿顺公司的答辩中可以看出，被告耿忠本身是不具有相关建筑资质的个人，而被告阜阳鸿顺公司在明知其不具有建筑资质的情况下，仍与其签订承包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款之规定，被告阜阳鸿顺公司分包行为是违法的。被告阜阳鸿顺公司称耿忠系借用被告的资质，为安徽谓博药业项目的实际施工人，不是阜阳鸿顺公司亳州谓博药业项目部负责人。但是被告耿忠系被告阜阳鸿顺公司与安徽谓博中药股份有限公司签订承包合同中的委托代理人，又是被告阜阳鸿顺公司亳州谓博药业项目部施�现场的负责人，耿忠用阜阳鸿顺公司谓博药业项目部的公章给原告签订有合同，该项目部应对该合同负责，因该项目部为阜阳鸿顺公司设立的分支机构，未经工商登记。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十一条的规定，被告阜阳鸿顺公司要对外承担责任，因此被告阜阳鸿顺公司应当履行给付义务。第三人耿忠负连带责任。而被告安徽省谓博药业有限公司只是依法发包本单位的新建工程，不存在过错行为，因此不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十一条以及《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被�阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告季云下欠工资款92605元；第三人耿忠对该工资款承担连带还款责任。二、驳回原告对被告安徽省谓博药业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2115元，由被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司、耿忠承担。
阜阳鸿顺公司上诉认为，1、一审判决认定耿忠是上诉人亳州谓博药业项目部施工现场的负责人，事实不清证据不足。耿忠虽在上诉人和安徽谓博中药股份有限公司签订的建设施工工程合同代理人栏签名，没有人任命和指定他为该施工工地的负责人，季云也未提供任何证据加以证明。2、所有合同和结算条据是耿忠经手出具的，上面虽然加盖了�阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部”印章，该印章也是在上诉人不知情的情况下耿忠自己刻制的，上诉人未成立所谓的“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部”，一审法院也己查明该项目部末在工商部门注册登记，既然如此，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第49条“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人”的规定，被上诉人就不应当起诉上诉人，即使起诉了上诉人，那么，一审法院也不应当判决上诉人承担民事责任，本案的债务应有耿忠个人承担。基于上述事实和理由，请求二审法院查明事实，裁判支持上诉人的上诉请求。
二审时因未开庭，经询问当事人，季云的委托代理人答辩认为，上诉人不能以不知情或第三人耿忠私刻公章不承担责任。上诉人对耿忠不具有相应的建筑资质是明知的，并同意耿忠借用其建筑资质和以其名义承建工程，对耿忠以其名义进行施工应视为是履行职务行为，应承担责任。综上，请求二审依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明，阜阳鸿顺公司承揽安徽谓博中药股份有限公司建筑亳州市南部新区的新建厂区负责饮品车间、提取车间工程后，把该工程全部转包给原审第三人耿忠，耿忠以阜阳鸿顺公司的名义进行施工，并成立“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部”。2010年4月20日和2010年6月20日耿忠以阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部名义与季云签订了劳务承包《协议书》及《饮品车间补充协议书》，工程完结经双方验收完工结算，耿忠拖欠季云工资款为431205元。后经过亳州市劳动和社会保障监察大队协调，阜阳鸿顺公司于2010年12月31日、2011年1月29日发放季云工资款338600元，仍下欠款为92605元未支付，为此引起诉讼。
二审季云提供2010年8月23日耿忠签字并加盖阜阳鸿顺公司亳州谓博药业项目部印章的人工工资结算情况申请说明。证明，原欠季云人工工资是654205元，前期预付生活费223000元，余款431205元。阜阳鸿顺公司对该证据的真实性没有异议。
本案二审争议的焦点是：1、阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部的印章是否系耿忠私刻的、耿忠与季云签订的劳务合同的行为能否认定是阜阳鸿顺公司的行为？2、耿忠以“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部”名义与季云签订劳务合同并�人工工资结算出具申请说明，该行为后果应由谁承担？
本院认为，阜阳鸿顺公司称该项目部印章系在自己不知情的情况下耿忠自己刻制，阜阳鸿顺公司对这一主张应承担举证责任。阜阳鸿顺公司仅举证其在亳州晚报的声明，只是自己单方意思表示，不能因此免除其应当承担的责任。阜阳鸿顺公司称未对耿忠与季云签订劳务合同的行为进行委托，但因耿忠是阜阳鸿顺公司与安徽谓博中药股份有限公司签订承包合同中的委托代理人，又是阜阳鸿顺公司亳州谓博药业项目实际施工人，季云有理由相信耿忠代表项目部进行民事活动。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。因此，耿忠行为的后果应由阜阳鸿顺公司来承担。另，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十一条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”，因阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部是阜阳鸿顺公司为承建该工程临时设立的，故耿忠使用该项目部的公章与季云签订劳务合同，并出具结算情况申请说明的行为，应视为阜阳鸿顺公司的行为。阜阳鸿顺公司因拖欠季云工资款431205元，经过亳州市劳动和社会保障监察大队协调，阜阳鸿顺公司于2010年12月31日、2011年1月29日发放季云工资款338600元，仍下欠款为92605元未支付，该款阜阳鸿顺公司应当支付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项规定�判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2115元，由阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 燕
审判员 佘朝霞
审判员 郑彩玲
二〇一二年八月二十七日
书记员 梁建红
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