甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第992号
上诉人（原审被告、反诉原告）兰州润昌商贸有限责任公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人胡扎西，该公司总经理。
委托代理人张莹，女，1977年7月5日出生，汉族，甘肃省兰州市人，该公司职员，住兰州市城关区。
委托代理人汪智雯，女，1987年1月9日出生，汉族，辽宁省北镇县人，该公司职员，住兰州市城关区。
上诉人（原审原告、反诉被告）李婕，女，1972年6月18日出生，住甘肃省山丹县。
委托代理人赵国俊，甘肃诚信律师事务所律师。
上诉人兰州润昌商贸有限责任公司（以下简称润昌公司）与上诉人李婕房屋租赁合同纠纷纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第336号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人润昌公司的委托代理人张莹、汪智雯，上诉人李婕的委托代理人赵国俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：东瑞口岸购物商场系甘肃金生房地产开发有限公司开发建设，被告承租后统一对外出租运营。2012年12月30日，原告与被告签订《东瑞口岸选铺确认单》并向被告支付了30000元的定金，该确认单载明，原告选定了东瑞口岸2楼205号铺位，该铺位年租金为278107元。2013年1月31日原告向被告交纳了205号商铺租金40000元。2013年3年26日，原被告经过协商，将铺位进行了调整，并再次签订《东瑞口岸选铺确认单》，原告选定被告铺位为3楼316号商铺，双方于当日签订原告（乙方）与被告（甲方）的《东瑞口岸商铺租赁意向书》，该意向书约定：乙方自愿租赁东瑞口岸商场3楼316号商铺，租赁面积81.09平方米的商铺用于经营女装；租金为260元／㎡／月，年租金为253001元；租赁期3年（起租时间以甲方公告商场正式营业之日起计算，本意向书签订之日起至起租日期间为甲方向乙方提供的装修期，此期间免收租金）；乙方与本意向书签订当日向甲方一次性交纳定金30000元，双方签订正式租赁合同后，乙方支付的定金抵作商铺的保证金。乙方应在意向书签订之日起5日内与甲方签订《东瑞口岸商铺租赁合同》并付清租赁商铺的第一年度租金。但双方并未按照合同的约定签订商铺租赁合同。
2014年10月31日，被告向东瑞口岸商场商户发出公告，告知所有租赁合同中未明确起租时间的商户，自公告发布之日起即视为起租日，从即日起开始计收租金。因东瑞口岸商场整体经营状况不佳，大部分商户于2014年11月6日发布公告对被告确定的起租日表示反对。此后，原、被告双方通过工商、消费者协会等部门对商场存在的问题及起租日问题进行了协商。2014年11月17日，被告发出公告，确定：一、对于租赁合同中未明确起租日期的商户，东瑞口岸商场起租日期正式定为2014年10月31日，商户入场至起租日期间为公司提供给商户的免租期，此免租期优惠在商户完全履行东瑞口岸商铺租赁合同约定的义务后享受。二、对于已交清首年度租金全款并配合商场管理的商户给与免费广告支持、装修优惠、优先选铺、2014年6月前入住商户租金调整等优惠政策。三、商户主动提出解除合同的，公司将按合同约定相关条款进行处理。被告发出通知后，原告对其中的内容不予认可，双方于2015年1月23日再次进行协商，但对于商场整体规划、免租期限等问题双方仍未能协商一致。2015年1月27日，原告向被告发出《解除合同通知书》，告知被告因其管理混乱、招商不力，商场招商数量至今不足50%，导致原告无法正常营业，合同目的无法实现，故原告依据法律规定，解除双方签订的《东瑞口岸商铺租赁合同》。被告收到解除合同通知书后，于2015年2月2日向原告发出回复函，告知原告其同意解除双方的租赁合同，但原告不再享有免租期的优惠，应当支付2013年11月23日至2015年1月27日期间的租金及违约金，并在收到回复函后三日内将商铺返还被告。原告收到回复函后，以双方未能就合同解除后的赔偿事宜达成一致为由拒绝返还商铺。2015年3月17日，被告再次向原告发函，要求其尽快腾退占用的商铺并支付租金。但原告仍未返还商铺，并诉至本院。
另查明，2014年2月18日，商场的承租商户因商场经营发生问题通过网络向有关部门进行了反映，2014年3月17日兰州市工商局对商户反映的问题进行了答复，表示经询问被告，当时商场入住率只有55%，尚未完全启动，因此除了必要租金押金外，未向商户收取租赁费，被告待入住率达到80%-90%，符合运营条件后再收取租金。
再查明，东瑞口岸购物广场招租时，被告对商场的规划定为西北品牌女装加盟中心，其中负一楼经营精品配饰，一楼经营精品女装，二楼经营青春少淑装，三楼、四楼经营名媛大淑装，五楼经营羊绒皮草，六楼经营大型餐饮、西餐咖啡、人文茶楼等。但被告招商后，由于经营状况不佳，被告对商场进行了重新规划，现负一层及六层空置，二、三、四层经营范围也发生了变化及混同，商场客流稀少导致部分商户停业，但包括原告在内的部分商户仍在维持经营。另，被告已先后向兰州恒生物业管理有限公司全额交纳了东瑞口岸购物广场2013年8月-2016年8月的物业费以及2013年至2015年3月31日的暖气费。
原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人一方依照法律规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案原、被告于2013年3月26日签订的《东瑞口岸商铺租赁意向书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方虽未按照该意向书的约定签订《东瑞口岸商铺租赁合同》，但双方按照意向书的约定履行了部分义务，故该意向书合法有效。因商场经营不善，原告于2015年1月27日向被告发出了解除合同通知书，被告收通知书后亦表示同意解除合同。因此双方于2013年3月26日签订的东瑞口岸商铺租赁合同自被告收到解除合同通知书时已经解除，故对于原告要求本院确认解除合同的请求，本院不予处理，但基于双方租赁合同已经解除，原告理应尽快将承租的商铺返还被告，以避免双方损失的继续扩大。
关于原告要求确认被告违约导致合同解除及被告反诉要求原告支付租金的请求，则需要分析双方对于合同解除的责任承担的问题。首先，关于原告认为被告管理运营的东瑞口岸未经消防验收，其签订租赁合同违反法律规定的主张。虽然被告辩称其也是东瑞口岸购物广场的承租人，进行消防验收是出租人即甘肃金生房地产开发有限公司的法定义务。但是被告将租赁房屋作为人员密集的商业经营用途，理应注意房屋或场所的消防安全问题，这是承租人起码的注意义务，故本院对被告的该项辩称不予采信。而原告作为承租商铺的经营者，签订合同时也应当对商场的权属及相关消防情况进行了解及审查，这不仅是商业决策的谨慎考虑，也是商铺经营者承租房屋时应当尽到基本审查义务。其次，关于原告认为被告违反约定，擅自改变商场规划、招商管理推广不到位，导致商场经营状况不佳的主张。商场招商、经营状况均属于经营活动中的商业风险，当事人在订约时应当对商业风险有所预见并尽量降低其发生的几率。本案被告作为东瑞口岸购物广场整体招商、策划、运营的负责人，在招商之前，应当对该地段商业经营的市场行情及市场信息作出合理判断以确定招商范围及各楼层商户的经营内容，但由于被告对市场信息的判断出现失误，商场的整体运作存在问题，自2013年起至今未能形成良好的经营范围，导致商户按照其规划入驻并开展经营后经营状况不佳，被告无奈又改变了商场各楼层的经营规划，给原告经营带来较大影响，被告理应对合同解除承担相应的责任。而原告作为商户的经营者，明知东瑞口岸购物商场属于新开业的商业场所，经营及发展均处于探索阶段，商户经营状况的好坏与商场整体规划及其他商户的入驻、经营情况有重要关系，却未能对个人商铺的经营风险尽到合理的预见及注意义务，其亦应当对合同解除承担一定的责任。最后，关于原告认为商场未达80%入住率，不符合开业条件，被告擅自确定商场起租日违反合同约定的问题。双方签订的租赁合同并未约定被告商场开业的具体标准及商场入住率低可以免交租金的情形。同时，商场入住率是一个动态变化的过程，其与商户入住时间长短、退租情况等因素均有重要关系，原告提供的相关证据并不足以证明被告开业至今商场入住率均未达到其承诺的80%以上，因此被告公告确定商场开业时间（2014年10月31日）并未违反合同约定。综上所述，原、被告双方当事人对租赁合同不能继续履行均负有责任，对原告要求确认被告违约导致合同解除的诉讼请求，本院不予支持。而被告对商场的运作、宣传存在问题，导致商场未能形成适当的商业经营氛围，原告有权减少被告的租金。为平衡双方利益，本院依据原、被告双方对合同不能履行应承担的责任确定原告承担应付租金的60%，被告承担应付租金的40%。关于被告认为其提供给商户的免租期优惠在商户完全履行东瑞口岸商铺租赁合同约定的义务后享受，故原告应当支付自使用之日至腾房之日租金的主张，因双方的租赁合同中明确约定起租日以公布的开业时间为准，而免租期优惠在商户完全履行商铺租赁合同义务后享受系被告单方面发布的公告，原告并未表示认可，故对被告该项主张，本院不予采信。因此原告应当支付租金的期限为2014年10月31日至其实际腾房之日。根据被告的反诉请求及原、被告对合同不能履行的责任分担，自2014年10月31日至2015年6月23日，原告应当支付的租金应为98248.6元【（260×81.09×7＋260×81.09÷30×23）×60%≈98248.6】，现原告签订意向书时已交纳了租金40000元，定金30000元，故本院对被告反诉要求原告支付的租金28248.6元的请求予以支持。但由于双方的租赁合同已经解除，原告即负有向被告腾房的义务，否则相应的房屋占有使用费应当由原告承担，故原告应当及时间商铺返还被告。考虑到原告作为商铺承租人，应当给予其合理的腾房时间，故本院从公平合理角度确定自本判决送达之日起十五日内原告将商铺返还被告，逾期原告应按照租赁合同约定的租金标准向被告全额承担商铺占有使用费。
关于被告要求原告支付拖欠的商铺使用费利息损失的反诉请求，因此利息损失被告没有提出具体数额，其该项诉讼请求不明确，故本院不予支持。
关于被告要求原告支付拖欠的2013年10月19日至2015年6月23日期间的商铺物业费5704.7元、采暖费7809元的反诉请求，双方虽未签订房屋租赁合同书，对物业费及采暖费的首付标准没有约定，但依据该商场其他承租户的租赁合同以及被告与兰州恒生物业管理有限公司签订的协议书可以确认，该商场的物业费为3.5元／㎡／月，采暖费为10.7元／㎡／月，该商铺的起租时间为2014年10月31日，故2014年10月31日-2015年6月23日期间的物业费应当由原告自己承担，故原告应当向被告给付的物业费为2204.2元（3.5×81.09×7＋3.5×81.09÷30×23≈2204.2）。采暖费为4338.3元（10.7×81.09×5=4338.8）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十一条之规定，判决，1、驳回原告李婕的诉讼请求。2、原告李婕在本判决生效后十日内向被告兰州润昌商贸有限责任公司支付商铺使用费28248.6元、物业费2204.2元、采暖费4338.3元。案件受理费100元，由原告李婕承担。反诉费3648元，由原告李婕承担317元，由被告兰州润昌商贸有限责任公司承担3331元。
宣判后，原审原告李婕不服提出上诉，理由为：1、一审法院漏查被上诉人出租的东瑞口岸商场没有消防验收报告、工程竣工报告的事实；2、被上诉人违反自己的承诺构成违约，一审判决驳回上诉人的诉请错误；3、一审法院认定上诉人承担合同不能履行60%责任及承担物业费、采暖费无事实根据和法律依据，应驳回被上诉人的反诉请求；4、一审法院适用法律错误；5、本案诉讼费由被上诉人承担。请求：1、撤销原判第一、第二项判决内容；2、确认被上诉人违约，并解除双方签订的《东瑞口岸商铺租赁意向书》；3、诉讼费、反诉费由被上诉人承担。
原审被告润昌公司不服提出上诉，理由为，一审法院判令被上诉人在租赁合同解除后负有向上诉人腾房的义务，但一审法院仅将使用期限算至2015年6月23日，侵犯了上诉人的合法权益。上诉人与被上诉人均未主张腾退商铺，原审法院判令被上诉人腾退商铺的时间违反了不告不理的原则。请求：1、撤销原判第二项，改判为“被上诉人支付商铺使用费80957.14元、物业费3386.9元、采暖费4338.3元，直至实际腾退商铺日止”；2、二审法院依法撤销原审判决中关于“原告应当自本判决送达之日起15日内将商铺返还被告”的认定，改判被上诉人向上诉人支付商铺使用费、物业费、采暖费至实际腾退之日；3、案件诉讼费由被上诉人承担。
上诉人润昌公司针对上诉人李婕的上诉，答辩称，1、上诉人李婕与润昌公司签订的《东瑞口岸租赁意向书》已于2015年1月27日解除，且生效判决已查明润昌公司不存在违约情形，请求驳回上诉人的第二项上诉请求；2、上诉人李婕在签订意向书时知晓消防未验收合格的情况，润昌公司未欺骗李婕；3、上诉人李婕与润昌公司间已形成事实租赁关系，应当缴纳实际使用期间的物业费、采暖费；4、润昌公司公告的起租时间及经营规划符合约定及法律规定；5、一审法院应当将各项费用的截止时间暂计至2015年10月28日，直至实际归还商铺之日止。
上诉人李婕针对上诉人润昌公司的上诉，答辩称，1、上诉人与被上诉人之间未签订租赁合同，只签订了租赁意向书；2、要求被上诉人支付物业费、采暖费、使用费没有法律依据。上诉人润昌公司向答辩人作出的各项承诺均未兑现。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。合同双方当事人协商一致，可以解除合同。本案中，上诉人李婕于2015年1月27日向上诉人润昌公司发出了解除合同通知书，上诉人润昌公司收通知书后亦表示同意解除合同。因此双方于2013年3月26日签订的《东瑞口岸租赁意向书》已经解除，故上诉人李婕要求解除合同的诉请，本院不予支持。
关于上诉人李婕声称上诉人润昌公司违约的问题。在出租涉案商铺时，上诉人润昌公司作为出租方，理应确保租赁物手续齐全、完备，而上诉人李婕亦应当对商场是否竣工验收以及消防验收等情况进行必要的审查，然后作出是否签订租赁合同的决定。故上诉人李婕主张上诉人润昌公司向其隐瞒商场未竣工验收以及消防验收，欺骗上诉人李婕的上诉理由不能成立，本院不予支持。在庭审中，上诉人李婕称，上诉人润昌公司曾向其承诺入驻商场的品牌、商场的硬件设施以及商场的管理团队等，但上诉人李婕提交的证据不能证明上诉人润昌公司曾向其作出过类似的承诺，因此，上诉人李婕的此项辩称，因无证据支持，本院难以采信。双方签订的租赁意向书中并未约定商场入住率低时可以免交租金的情形，同时，商场入住率是一个实时动态变化的数据，因此，上诉人李婕主张上诉人润昌公司在商场入住率未达到80%的情况下，不能向其收取租金和定金的上诉理由，本院不予支持。上诉人李婕在签订租赁意向书后实际使用了涉案商铺，理应缴纳相应的物业费和采暖费。依据现有证据，上诉人润昌公司已向兰州恒生物业管理有限公司全额交纳了东瑞口岸购物广场2013年8月-2016年8月的物业费以及2013年至2015年3月31日的暖气费，一审法院判决上诉人李婕向上诉人润昌公司支付物业费和采暖费，并无不当，上诉人李婕主张上诉人润昌公司无权向其收取物业费和采暖费的上诉理由，本院不予支持。
商者在市场经营过程中，经营风险问题不可避免。本案中，上诉人润昌公司与上诉人李婕在签订商铺租赁意向书时，均应对商业经营风险有所预见，并尽量避免风险的发生，一旦风险不幸发生，应采取妥当的措施，尽量减少损失。根据前述，上诉人润昌公司与上诉人李婕对涉案合同不能继续履行均应负担相应的责任。一审法院根据案件的实际情况，为了衡平双方的利益，判令上诉人李婕承担60%的租金，上诉人润昌公司承担40%的租金，并无不当。
承租人与出租人之间的租赁合同解除后，承租人即失去了继续占有租赁物的法律依据，承租人应当及时向出租人返还其占有的租赁物。本案中，一审法院为化解双方的矛盾，避免当事人的损失进一步扩大，在判决中表述“……自本判决送达之日起15日内原告当将商铺返还被告……”。该表述仅是明确了被上诉人向上诉人归还涉案房屋的合理期限，属于就合同解除后对相关法律后果给予的必要释明，与不告不理的民事原则并无冲突之处。
上诉人润昌公司主张上诉人李婕向其支付商铺使用费、物业费、采暖费至实际腾退之日的上诉请求。一审法院计算各项费用的截止期限为2015年6月23日，而将2015年6月24日至实际腾退之日的诉讼主张未处理，实属不当，本院依法予以纠正。一审判决判令上诉人李婕承担60%的租金，上诉人润昌公司承担40%的租金，因此，2015年6月24日至2015年11月13日（一审判决于2015年10月28日向上诉人李婕送达）期间的房屋使用费用，上诉人李婕应当向上诉人润昌公司按照156（260×0.6=156）元／㎡／月的标准支付。2015年11月14日至实际腾房之日的房屋使用费用，上诉人李婕应向上诉人润昌公司按照260元／㎡／月的标准支付。2015年6月24日至实际腾房之日的物业费，上诉人李婕应向上诉人润昌公司按照3.5元／㎡／月的标准支付，2015年6月24日至实际腾房之日的采暖费，上诉人李婕应向上诉人润昌公司按照10.7元／㎡／月，采暖季为5个月每年的标准支付。
因此，上诉人李婕的上诉理由缺乏事实及法律依据，上诉人李婕的上诉请求本院不予支持。上诉人润昌公司的上诉请求本院予以部分支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但判处略有不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第336号民事判决第一项及案件受理费部分；
二、变更兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第336号民事判决第二项为：“原告李婕在本判决生效后十日内向被告兰州润昌商贸有限责任公司支付商铺使用费28248.6元、物业费2204.2元、采暖费4338.3元。2015年6月24日以后实际产生的商铺使用费、物业费、采暖费，原告李婕仍须支付，付至实际腾退商铺之日”；
三、驳回上诉人李婕的上诉请求；
四、驳回上诉人兰州润昌商贸有限责任公司的其他上诉请求。
上诉人李婕缴纳的二审案件受理费734元，由上诉人李婕承担；上诉人兰州润昌商贸有限责任公司缴纳的二审案件受理费2017元，由上诉人李婕承担1000元，由上诉人兰州润昌商贸有限责任公司承担1017元。
在本判决生效后，如不按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本民事判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 靳文丽
代理审判员 赵辉君
二〇一六年三月三日
书 记 员 张邴雯