山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终234号上诉人（原审原告）：张正超，男，1975年11月15日生，汉族，住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人：张日辉，山东亚和太律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳丽，山东亚和太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中信期货有限公司青岛营业部，住所地山东省青岛市市南区香港中路6号世贸中心B座105室。主要负责人：黄伟丽，总经理。委托诉讼代理人：张美萍，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞缘，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中信期货有限公司，住所地广东省深圳市福田区中心三路8号卓越时代广场（二期）北座13层1301-1305、14层。法定代表人：张皓，董事长。委托诉讼代理人：宗士才，上海锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马丽娟，上海锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人张正超因与被上诉人中信期货有限公司青岛营业部（以下简称中信期货青岛营业部）、中信期货有限公司（以下简称中信期货公司）期货强行平仓纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张正超的委托诉讼代理人张日辉、李艳丽，被上诉人中信期货青岛营业部的委托诉讼代理人张美萍、李瑞缘，被上诉人中信期货公司的委托诉讼代理人宗士才、马丽娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张正超上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审或改判被上诉人赔偿上诉人损失11485320元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人在开户前未告知期货经纪合同的具体内容，未适当履行风险提示义务，且经纪合同在发生强平事件后才邮寄给上诉人，在上诉人无法知晓经纪合同具体内容的情况下，一审法院完全援引经纪合同判定上诉人未谨慎履行义务，系认定事实错误。（一）上诉人在开户时无法知晓经纪合同的具体内容。根据被上诉人提供的开户录像，被上诉人在开户时，仅就《风险说明书》进行了笼统介绍，不足1分钟，之后上诉人直接签字，被上诉人没有其他证据证明对经纪合同的内容进行过说明或提醒。（二）上诉人在开户后、发生强平事件前，无法知晓经纪合同的具体内容。上诉人签字后经纪合同由被上诉人持有，直到2015年7月22日被上诉人才将经纪合同邮寄给上诉人。（三）一审判决认定“官方通知效力要高于服务人员栾鑫磊的陈述”，没有依据。无论是所谓的“官方通知”，还是栾鑫磊的陈述，都代表了被上诉人，对被上诉人的法律后果一样。特别是在开户录像中，对于追加保证金的通知方式，被上诉人明确告知上诉人，依工作人员电话通知而不是通过监控中心投资查询服务系统通知。二、经纪合同中加重上诉人义务、免除被上诉人义务的格式条款无效，一审法院未适用格式条款的相关规定予以调整，反而按照格式条款划分双方权利义务，系认定事实错误，适用法律不当。（一）一审法院错误地认定保证金标准为被上诉人中信期货公司的标准。经纪合同第44条并没有明确约定持仓保证金应适用被上诉人的保证金标准，亦未约定具体标准是多少，相反经纪合同中提到的唯一保证金标准就是交易所保证金标准，因此，计算风险度、风险状态时，双方对保证金标准有不同理解，应按有利于上诉人的交易所保证金标准计算。（二）经纪合同中关于通过系统通知即履行通知义务的约定，系免除被上诉人责任的条款，应为无效。经纪合同为被上诉人单方制作的格式合同，经纪合同第31条第2款无论上诉人是否查看通知事项，均免除被上诉人通知责任的条款无效。一审法院直接援引上述无效约定，错误地认定通过系统发出的官方通知效力高于服务人员的陈述。（三）格式条款与双方另行协商不一致的，应以商定内容为准。1.关于追加保证金的通知方式。经纪合同约定了在相关电子系统中公告、通知的方式，但在签署经纪合同时，被上诉人明确告知上诉人以电话通知的方式告知。因此，本案是否应当追加保证金、是否应当强行平仓，应根据栾鑫磊与上诉人的电话沟通结果确定。2.关于强制平仓的价位。经纪合同约定合适的时机、品种、价位进行强行平仓，在签署经纪合同时，被上诉人明确告知强制平仓的价位为市场价。因此，被上诉人以跌停价对上诉人强制平仓，违反了双方另行达成的约定。三、一审法院认定2015年7月8日收市时上诉人账户已达到追加状态，系认定事实错误，且该事实与被上诉人主张的盘中强平无关。(一)上诉人账户在2015年7月8日收盘后未处于追加保证金状态。本案应采用10%的保证金标准，按此标准7月8日收盘后上诉人账户状态正常，不需追加保证金。（二）被上诉人已经明确2015年7月8日无需追加保证金。上诉人缺乏股指期货的交易知识，在7月8日下午就是否需要追加保证金一事专门询问了被上诉人指定的服务人员栾鑫磊，栾鑫磊回复不需要追加，并告知晚上会有一个例行的电话通知，不必理会。上诉人有理由相信7月8日期货账户为正常状态，且被上诉人并未在7月9日一开市强平，也可印证上诉人期货账户7月8日为正常状态。（三）退一步，即使认为2015年7月8日上诉人账户为追加状态，该状态与被上诉人于2015年7月9日盘中对上诉人持仓强平无关。被上诉人认为其是基于经纪合同第47条第1款而采取的盘中强平，因此衡量被上诉人是否给予上诉人合理的处置时间，最早应当自7月9日开盘后被上诉人员工询问上诉人是否追加保证金的通话结束后起算。一审法院将46条及47条混淆使用，错误地认定被上诉人在7月8日收盘后就已经通过系统通知上诉人追加保证金，而上诉人怠于管理账户，应当承担不利的法律后果。四、被上诉人7月9日的盘中强平行为有违公平、审慎、诚信的基本原则，一审法院未查明被上诉人是否给予上诉人追加保证金的合理期限，未查明被上诉人强平时是否尽到善良管理人的注意义务，认定事实错误，适用法律不当。（一）无论根据相关法律规定，还是根据期货交易中双方的利益平衡，被上诉人应当尽到善良管理人的注意义务，公平、审慎、诚信地处理上诉人的合约。（二）从合同签订过程看，被上诉人的行为有违诚信。经纪合同等材料均为被上诉人单方制作，内容专业，被上诉人没有进行必要的风险提示，甚至在强平后才将经纪合同邮寄给上诉人。（三）被上诉人采取强平措施存在明显过错。1.被上诉人系在双方正在协商处置账户风险期间，且已经达成合意的情况下，而不是上诉人怠于处置账户风险时，对上诉人合约进行了强平。2.被上诉人未给予上诉人合理地及时处置风险的时限。格式合同应做出对上诉人有利的解释，本案由于合约价格已经跌停，上诉人的账户在7月9日整日都不再有穿仓的可能，且根据当日上诉人的入金情况可以确定其有能力追加保证金。所以本着最大化保护客户利益的原则，被上诉人提供追加保证金的合理时间至少应为截止到7月9日停盘之前。3.被上诉人所称的“单边市”不存在。前30手交易成功已经足以证明不存在所谓的“单边市”，市场上存在明显的买盘，交易活跃。4.被上诉人强行平仓的价位不符合约定。被上诉人在开户时向上诉人明确假设平仓应按市场价，被上诉人以跌停价强平违反了其对上诉人的承诺。5.被上诉人事后补救、沟通的行为可以印证其本案强平存在过错。五、被上诉人员工栾鑫磊与上诉人磋商是否追加保证金、操作上诉人账户并关注系统通知信息，均系职务行为，因其行为引起的法律后果应由被上诉人承担，一审法院认为栾鑫磊的行为后果不应由被上诉人承担系适用法律不当。（一）栾鑫磊向上诉人发出通知、接受入金申请等行为应约束被上诉人。首先，栾鑫磊是被上诉人指定的服务人员，在被上诉人没有限定其服务范围的情况下，上诉人有理由认为栾鑫磊有权代表被上诉人向上诉人提供投资建议、通知追保、接受入金请求等。基于栾鑫磊系被上诉人指定联系人的身份，上诉人甚至将账户密码告知了栾鑫磊，并委托栾鑫磊进行操作。其次，被上诉人管理人员在了解整个交易背景后，也没有对栾鑫磊是否有权代表公司通知上诉人追保、是否有权与上诉人磋商追保事宜等提出过任何异议。再次，以2015年7月8日栾鑫磊核实是否追加保证金为例，栾鑫磊在庭审中已经确认7月8日是向风控人员核实后回复上诉人是否需要追加保证金，被上诉人风控人员向栾鑫磊披露上诉人账户相关信息的行为，也是对栾鑫磊服务范围及行为的认可。（二）栾鑫磊基于被上诉人的利益，实际操作上诉人期货账户，负责管理账户风险。栾鑫磊代为管理、关注、操作上诉人的期货账户，有关账户风险度的管理，上诉人完全依赖于栾鑫磊，因此上诉人在经纪合同中对账户风险度管理的义务已经事实上转移给被上诉人。即使栾鑫磊代管上诉人账户不是被上诉人默认的，也表明被上诉人在员工管理、风险管理方面存在过错。假设因账户风险度的管理失误，导致账户内的合约被强行平仓，该过失不是上诉人造成，而是栾鑫磊代表被上诉人未尽到对账户风险度审慎、合理管理的义务，被上诉人当然应承担强平的损失后果。六、被上诉人理应承担其违法强行平仓行为给上诉人造成的损失。本案中，被上诉人违反法律规定及合同约定，在与上诉人达成入金合意的同时以当日跌停点位2241.8对上诉人持有的77手合约强行平仓，而上诉人本人则以2739点位自行平仓7手合约，被上诉人的违法平仓行为直接造成上诉人11485320元的损失，该损失理应由被上诉人承担。七、本案应依法发回重审。一审中，上诉人请求法院调取7月9日9点15分至10点9分被上诉人固定电话0532-859××××9与上诉人之间的通话录音、被上诉人员工白雪7月9日当日的微信聊天记录、7月9日9点20分至9点23分IH1509合约的逐笔交易以及被上诉人当日自营交易情况。上述证据对查清本案事实至关重要，而一审法院对上述证据均未予调取，损害了上诉人的合法利益。被上诉人中信期货青岛营业部、中信期货公司共同辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。本案双方签订的《期货经纪合同》及相关附件、协议合法有效，合同相关条款对双方具有法律约束力。开立期货账户前，被上诉人已经向上诉人出示《期货交易风险说明书》、《客户须知》，已将期货交易的风险、须知事项向上诉人进行了说明和告知，上诉人已手写理解并签字确认。随后双方签订了《期货经纪合同》，上诉人办理了开户并进行期货交易。并且本案《期货经纪合同》及相关附件、协议并不存在合同法规定的无效情形或免除被上诉人责任、加重上诉人责任或排除上诉人主要权利的内容。二、本案《期货经纪合同》对风险度、风险状态、强平条件等进行了明确约定，被上诉人强行平仓完全符合约定的条件并进行了通知。（一）一审法院认定保证金标准13%正确。法律层面，《期货交易管理条例》第二十九条规定，保证金分为按交易所规定标准计算的保证金与按期货公司标准计算的保证金，各期货公司均可依据该规定在交易所规定的保证金基础上上调，这也是期货公司控制风险的基础性方法。合同依据层面，《期货经纪合同》第十五条约定被上诉人有权根据期货交易所、结算机构的规定、市场情况，或者被上诉人认为有必要时自行调整保证金比例，被上诉人调整保证金比例时，以被上诉人发出的调整保证金公告或者通知为准。事实依据层面，2015年7月8日、9日的交易所保证金比例及被上诉人调整的公司保证金比例均通过约定的通知方式，在中国金融期货交易所网站及被上诉人公司网站进行了公告。（二）被上诉人进行强平时，《期货经纪合同》第四十六条第二款约定的强行平仓条件已完全具备。1.上诉人账户在2015年7月8日收市时资金的风险状态为追加状态。2.被上诉人通过保证金监控中心投资者查询服务系统向上诉人发送了结算报告及追加保证金通知，同时进行了电话通知，明确要求上诉人在下一交易日开市前补足保证金或在开市后立即自行减仓，以消除账户持仓所产生的风险，否则被上诉人将按照合同约定进行强行平仓。3.上诉人收到该通知后，有两种方式可以降低风险度，入金或减仓，但上诉人在被上诉人给予的合理的时限内并没有及时处置。7月9日上午9点19分开始市场行情已经数次出现跌停，但上诉人依然放任风险，既不入金也不减仓，直到9点21分行情再次跌停，如持续处于跌停状态，平仓单很可能无法成交，次日行情继续走低将造成穿仓的巨大损失，被上诉人此时进行强平，完全是基于对当时市场行情状况的合理判断。（三）2015年7月9日开市后，被上诉人进行强平时，《期货经纪合同》第四十七条第一款约定的强行平仓条件也同时具备。1.2015年7月9日开市后，IH1509期货合约市场行情急转直下，被上诉人自当日上午9点14分开始，已通过风控系统连续向上诉人发送了数条风险通知，明确告知上诉人风险状态已达强平条件，如行情走向停板价，将随时强平，同时电话通知上诉人。上诉人当时一直关注并知晓风险状况，但未以实际行动完成入金或减仓。2.至当日上午9点21分，IH1509期货合约跌至停板。此时，上诉人账户的风险度已达1495.8%，处于强平状态，被上诉人有权立即强平。3.在强平条件成就时，被上诉人根据市场状况在IH1509期货合约市场行情连续下挫且跌停的情况下，果断采取了强平措施。在强平之前，被上诉人也多次进行了通知，基于上诉人此前已经通过银期转账进行过两次入金操作，通知之后的入金时间对上诉人而言足够充分。同时，被上诉人当日强平的手数也只针对上诉人按照交易所标准可用不足部分，被上诉人未超量平仓。4.上诉人也有持续关注并妥善处理交易持仓、关注账户持仓风险的法定义务及合同义务，而不是等到被上诉人通知才去关注账户风险、进行资金筹措。事实上，上诉人一直持续关注持仓风险，也明白如果不追加保证金就会被强平，但上诉人没有积极提前筹措资金，本案被强平的后果完全是上诉人放任风险所致。三、本案被上诉人强行平仓完全符合相关法律法规司法解释的规定，也是遵守监管部门的要求，如不按相关规定进行强平则构成允许透支交易，违反法规规定及监管要求，将依法承担赔偿责任并受到监管部门严厉的行政处罚。四、本案栾鑫磊私下根据上诉人指令进行操作之行为完全是其个人行为，而非职务行为，并且该操作行为完全是根据上诉人的要求，在上诉人明确告知账号密码后，按照上诉人下达的指令进行，该操作行为的后果应当由上诉人承担。1.《期货经纪合同》约定栾鑫磊为服务人员，其工作职责没有代客户操作期货交易的内容。并且被上诉人日常工作中对工作人员代客户进行期货交易操作行为也明确禁止，栾鑫磊私下根据上诉人要求进行操作之行为是个人行为，不构成职务行为。2.栾鑫磊私下进行该操作，是根据上诉人告知的账号及交易密码登陆后,按照上诉人的指令内容代为操作，并不构成全权委托，该行为的法律后果理应由上诉人承担。3.《客户须知》已明确载明，客户不得要求工作人员以全权委托方式进行期货交易、客户对代理行为的后果承担一切责任、客户应妥善保管交易密码、凡使用密码进行的所有操作均视为客户本人的操作等事项，上诉人在明知上述告知内容的情况下应自行承担将交易密码告知他人进行操作之民事行为的后果。4.期货公司按规定对营业部进行集中统一管理，营业部或营业部服务人员没有权利代表期货公司决定经营管理方面的任何事宜。综上，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。张正超向一审法院起诉请求：1.中信期货青岛营业部、中信期货公司赔偿张正超损失11485320元；2.本案诉讼费用由中信期货青岛营业部、中信期货公司承担。一审法院认定事实：2015年5月，中信期货公司（甲方）与张正超（乙方）签订《期货经纪合同》一份，除了合同文本，还包括《风险说明书》、《客户须知》、附件一《开户回执》、附件二《术语定义》等内容。《期货经纪合同》第七条约定，甲方按照乙方的交易指令进行期货交易，甲方接受乙方委托，并按照乙方交易指令为乙方进行期货交易。甲方根据期货交易所规则执行乙方交易指令，乙方应当对交易结果承担全部责任。据此，中信期货公司与张正超之间成立委托合同关系。关于保证金。合同第十条约定，甲方在期货保证金存管银行开设期货保证金帐户，代管乙方交存的保证金。甲方和乙方签订银期转帐业务使用协议，明确约定资金汇入的方式包括使用银期转帐功能提出指令和直接汇款至中信公司期货保证金帐户。如市场行情下跌，张正超应按照期货交易所规定和合同约定及时追加保证金。《风险说明书》围绕强行平仓等风险，通过九项条款告知张正超经营风险，其中第一条明确说明在期货公司按照合同约定方式发出追加保证金通知后，张正超如果未在规定时间内存入保证金，其持有的未平仓合约可能被强行平仓，张正超对此应当承担全部损失。关于风险度计算的标准。合同第四十四条约定，风险度=持仓保证金÷权益×100%。其中持仓保证金系指客户按照规定标准交纳的资金或者提交价值稳定、流动性强的国债等有价证券，用于结算和履约保障。本案合同提及两种保证金，分别为“持仓保证金”和“按照交易所保证金标准计算的持仓保证金”。权益系指客户期货帐户中的资产总额，包括被合约占用的保证金以及未被合约占用的可用资金。合同约定根据持仓保证金和权益计算风险度，同时要求计算权益与按照交易所保证金标准计算的持仓保证金之间的差值，并根据风险度和差值判断帐户状态究竟系正常、追加还是强平状态。其中，追加状态系指风险度大于等于100%且客户权益大于等于按照交易所保证金标准计算的持仓保证金；强平状态系指风险度大于等于100%且客户权益小于按照交易所保证金标准计算的持仓保证金。关于通知方式。《期货经纪合同》第三十一条约定，甲方通过中国期货保证金监控中心投资者查询服务系统向乙方单独发布客户交易结算报告、追加保证金通知和强行平仓通知。甲方通过本条款上述方式发布通知事项即视为甲方履行了对乙方的通知义务，无论乙方是否通过上述通知事项发布方式查看通知事项，均不能影响甲方通知义务的履行结果。第三十三条约定，中国期货保证金监控中心的网址是www.cfmmc.com或www.cfmmc.cn，乙方应当及时登陆该系统接收甲方通知。《客户回执》第三条第八项和第十四项、开户回执中均再次确认上述通知方式和查询系统网址。另外，《开户回执》第三条经纪关系说明中注明服务人员系栾鑫磊。合同履行过程中，张正超分别在2015年7月6日和8日购买10手和74手上证股指期货IH1509。7月8日收市时，IH1509的结算价为2490.8。风险监控系统显示2015年7月8日收市前，中信期货公司两次通过系统通知张正超风险级别已经达到追加状态和应当追加的保证金数额（最后一次通知应予追加的保证金为722830.49），并称如果风险未能及时处理，该公司有权按照合同约定强行平仓，强平之前不再通知。2015年7月8日晚上八点多，营业部一名工作人员通过电话通知其风险级别并要求追加保证金；7月9日上午又一名工作人员电话询问其究竟追加保证金还是强行平仓；9点21分，中信期货公司采取强平手段，对张正超所持的头寸IH1509卖出强平77手，成交价格为2241.8，该水平系当日的跌停价。张正超于强平之后，在当日下午才将该2000万汇入保证金帐户。2015年7月8日，第一次接到电话通知追加保证金后，张正超询问栾鑫磊是否需要追加。2015年7月8日和9日，栾鑫磊与张正超通过电话沟通。其中7月9日的录音中，张正超称“我觉得今天它（市场）要拉，昨天下午我也给你打电话询问是否追加保证金，你也从公司里面跟我说的不用了，最后你还单独给我回电话说不用了”。对此，栾鑫磊在电话中未予否认。案件审理过程中，一审法院向中国证券监督管理委员会青岛监管局（以下简称青岛证监局）发出协助调查函，核实如下问题：1、持仓保证金=结算价*合约数*持仓手数*公司保证金标准。如果2015年7月9日上午，期货公司对张正超的帐户采取强行平仓措施，当日上午的结算价应当如何计算，是否系前一天收市时期货交易所公布的结算价。2、在期货公司有权采取强平措施的情况下，根据现行法律法规的规定，期货公司应当强平客户账户至正常状态还是追加状态。青岛证监局复函称：1、若客户所持仓期货合约非当日上午新开仓，则当日（2015年7月9日）上午的持仓保证金中的“结算价”应以该期货合约前一交易日（2015年7月8日）收盘后中国金融期货交易所公布的结算价为准。2、期货强行平仓的数额应主要依据期货公司与客户签订的《期货经纪合同》中的有关具体约定执行并判断。一审法院认为，张正超与中信期货公司签订的期货经纪合同系双方真实意思表示，合法有效，各方应按照合同约定履行义务。张正超与中信期货公司签订的期货经纪合同虽系格式合同，但并不存在法律规定的格式条款无效的情形。综合各方当事人诉辩，本案争议焦点有三。一是张正超的期货帐户是否先后达到追加和强平状态；二是中信期货公司是否按照合同约定通知张正超追加保证金；三是栾鑫磊作出不予追加保证金的意思表示是否构成职务行为。关于争议焦点一。合同约定账户处于追加和强平状态时，中信期货公司有权采取强平措施。而追加状态和强平状态的认定涉及风险度水平，风险度包含持仓保证金和客户权益两个参数。双方对客户权益无异议，但对持仓保证金的计算存在争议。持仓保证金计算方式为：持仓保证金=结算价*合约数*持仓手数*保证金标准。1、关于结算价。张正超主张7月9日开市时的结算价应当按照动态结算价即2241.8计算，中信期货公司主张应按前一天即7月8日的结算价计算。根据青岛证监局的复函，一审法院认为中信期货公司主张成立，7月9日的开市结算价应以7月8日收盘后的结算价2490.8为准。2、关于保证金标准。张正超称持仓保证金应按照交易所的保证金标准10%来计算；中信期货公司称应按照中信期货公司公布的保证金标准13%来计算。一审法院认为，虽然合同第四十四条在表述风险度计算时，明确约定“风险度=持仓保证金÷权益”，此处的“持仓保证金”无任何定语，但第四十五条关于三种风险状态的描述中明确指出追加和强平状态下，客户权益要与按照交易所保证金标准计算的持仓保证金之间进行比较，此处的“持仓保证金”前缀有“按照交易所保证金标准计算”这一定语。结合两条内容的综合理解，一审法院认为，“持仓保证金”与“按照交易所保证金标准计算的持仓保证金”系两个不同的概念，前者的保证金标准为中信期货公司公布的标准13%；而后者的保证金标准为交易所公布的标准即10%。关于合约数和持仓手数，各方均无异议。故按照前述的标准计算，张正超账户在7月8日和9日的风险状态如下：1、7月8日收市时，客户权益为6820305.23，结算价为2490.8，IH1509合约买持仓84手，公司保证金标准13%，故：（1）持仓保证金=2490.8×300×84×13%=8159860.8；（2）按照交易所保证金标准计算的持仓保证金=2490.8×300×84×10%=6276816；（3）风险度=8159860.8÷6276816=119.64%＞100%（4）权益-按照交易所保证金标准计算的持仓保证金=543498.23＞0；因此，7月8日收市时，张正超帐户已达到追加状态。2、7月9日开始期间，9点21分，IH1509合约跌至停板，价格为2241.8，客户权益为545505.23，故：（1）持仓保证金=2490.8×300×84×13%=8159860.8；（2）按照交易所保证金标准计算的持仓保证金=2490.8×300×84×10%=6276816；（3）风险度=8159860.8÷545505.23=1495.84%＞100%（4）权益-按照交易所保证金标准计算的持仓保证金=543498.23-6276816=-5731310.77＜0；因此，7月9日9点21分，张正超帐户已达到强平状态。关于争议焦点二。期货经纪合同明确约定的通知方式为监控中心投资查询服务系统发出追加保证金的通知。一审法院认为，合同约定的通知方式并无不当，中信期货公司应按照约定通过系统发出通知，张正超应当按照约定通过系统接收通知并确认是否需要追加保证金。7月8日晚上和7月9日上午强行平仓前，中信期货公司按约通过系统向张正超发出追加通知后，又两次电话通知了张正超追加保证金。张正超称系统账户一直由栾鑫磊操作，对于中信期货公司是否通过约定方式发出追保通知，张正超不清楚。一审法院认为，本案中，中信期货公司通过查询服务系统发出追加保证金通知的同时，其工作人员亦通过电话方式予以通知，故中信期货公司已经履行通知义务，张正超怠于管理账户、未按照约定履行合同义务，应当承担不利的法律后果。关于争议焦点三。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十八条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。故认定是否构成职务行为的关键系行为人作为企业法人的工作人员，是否以法人名义从事经营活动。本案中，张正超辩称栾鑫磊在7月8日告知其不必追加保证金并提交录音证据予以证明。7月9日的录音中，张正超称资金充足、系因栾鑫磊告知其不必追加保证金所以才未及时追加。对此，栾鑫磊在电话中并未予以否认。但本案合同已经明确约定了通知方式，中信期货公司也未授权栾鑫磊代表公司作出是否追加保证金的意思表示，故栾鑫磊个人即使作出不予追加的意思表示也不能认定其行为是代表中信期货公司的职务行为，行为后果不应由中信期货公司承担。而且，按照期货经纪合同，追加保证金至正常水平是张正超的主要合同义务，在中信期货公司同时履行系统通知和电话通知的情形下，张正超应根据合同约定判断中信期货公司发出的官方通知效力要高于服务人员栾鑫磊的陈述。但张正超仅凭栾鑫磊个人陈述就认为可以不予追加保证金、免除其合同主要义务，系对合同义务的怠于履行。张正超作为商事主体和交易相对方，未审慎履行义务，应承担不利后果。综上，张正超帐户分别在7月8日和9日先后达到追加和强平状态，中信期货公司亦根据合同约定履行通知追加保证金的义务，故在张正超未及时追加保证金或者自行减仓的情况下，该公司根据市场情况选择时机对其全部或者部分未平仓合约强行平仓并无不当，张正超承担由此产生的全部结果。张正超的诉讼请求证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告张正超的诉讼请求。案件受理费90712元，由原告张正超承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证明其主张提交了其期货账户的操作记录打印件，证明：由于上诉人对期货交易不了解，上诉人期货账户开立以来，多次由栾鑫磊在被上诉人处利用被上诉人的IP地址进行登录并操作，7月8日至9日事实上由栾鑫磊操作，以119、153开头的IP地址可以体现。被上诉人质证认为：对证据的真实性不认可，上诉人自其个人交易账户提供的信息，被上诉人无法核实；上诉人提交的该证据与本案不具有关联性，一审调查中，上诉人确认是其主动告知栾鑫磊交易账户和密码以及交易的具体手数、时间，栾鑫磊也确认按其指令进行，并且栾鑫磊当时在拍婚纱照，是在外操作，属私人行为，相应后果应由上诉人承担；通过被上诉人提供的证据12用户事件查询单显示，7月9日早上8点46分32秒登录IP地址是119.167.*.*，随后登录时间是9点24分25秒，而被上诉人提交的7月9日早上9点15分强平前通知录音中，风控岗询问上诉人“您现在是在电脑旁边吗”，上诉人回答“我在这”，足以印证该IP地址是上诉人的，当时也是上诉人在操作。被上诉人为证明其主张，提交了开户之后5月20日的开户回访录音及文字版，证明：回访录音中上诉人确认开户时被上诉人已向其讲述了期货市场的风险和金融期货市场的相关风险，并清楚银期转账办理手续的情况，同时工作人员提示交易账单通过中国期货市场监控中心的网站来查询，请及时查看账户信息，上诉人表示好的。上诉人质证认为：对证据真实性无法确认，回去核实之后以书面回复法庭；对证明事实不认可，一审过程中被上诉人提交的开户录像明确显示开户时间是在一分钟左右，根本无法完成这么多的相关提示。本院认为，上诉人提交的期货账户操作记录系打印件，且被上诉人对其真实性不予认可，本院不予采信。被上诉人提交的开户回访录音，上诉人对其真实性没有异议，且该证据与本案有关联，本院予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另外一审法院在计算7月8日收市时上诉人账户风险度时存在笔误，应为（3）风险度=8159860.8÷6820305.23=119.64%＞100%；在计算7月9日9点21分上诉人账户是否处于强平状态时，权益数额存在笔误，应为（4）权益-按照交易所保证金标准计算的持仓保证金=545505.23-6276816=-5731310.77＜0，本院予以纠正。本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：一、开户前被上诉人是否已履行风险提示义务，上诉人是否已知晓期货经纪合同的内容；二、2015年7月8日收市时上诉人账户是否已处于追加状态；三、经纪合同中关于追加保证金、强制平仓通知义务的约定是否有效，被上诉人是否已尽到通知义务；四、栾鑫磊作出的关于应否追加保证金的意思表示是否代表被上诉人；五、被上诉人进行强平是否符合合同约定以及是否存在过错，是否应赔偿上诉人损失。一、关于开户前被上诉人是否已履行风险提示义务，上诉人是否已知晓期货经纪合同内容的问题本院认为，本案上诉人与被上诉人签订的《期货经纪合同》及相关附件、协议是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。在本案期货交易账户开立前，被上诉人已向上诉人提示了期货交易的风险，并就客户须知事项向上诉人进行了说明，上诉人在《期货经纪合同》上签名，在《期货交易风险说明书》、《客户须知》上手写并签名确认各项内容已阅读并完全理解。在开户申请资料表中，上诉人再次签字确认“本人已阅读并完全理解《期货交易风险说明书》、《客户须知》、《期货经纪合同》等开户文件的全部内容，同意并自愿遵守上述文件中所约定的所有条款内容”。被上诉人对上诉人的开户回访录音，也可进一步印证证实，上诉人认可开户时被上诉人已向其讲述了期货市场的风险和金融期货交易的的相关风险。强平之后被上诉人是否向上诉人邮寄了期货经纪合同，以及开户录像的长短均不能推翻在开户前被上诉人已履行风险提示义务、上诉人已知晓期货经纪合同的内容的事实。所以上诉人关于被上诉人在开户前未告知期货经纪合同的具体内容、未适当履行风险提示义务的主张，不能成立，本院不予支持。二、关于2015年7月8日收市时上诉人账户是否已处于追加状态的问题该焦点问题主要涉及计算风险度时保证金的标准，是按照上诉人主张的交易所规定的10%保证金标准，还是按照被上诉人主张的其公布的13%保证金标准。对此，本院认为：首先，《期货交易管理条例》(2013修订)第二十九条第一款规定：“期货交易应当严格执行保证金制度。期货交易所向会员、期货公司向客户收取的保证金，不得低于国务院期货监督管理机构、期货交易所规定的标准，并应当与自有资金分开，专户存放。”从该条规定可以看出，法律要求期货公司向客户收取的保证金不得低于期货交易所规定的标准。本案被上诉人在中国金融期货交易所规定的10%保证金标准的基础上，将保证金标准上调至13%，符合法律规定。其次，上诉人与被上诉人签订的《期货经纪合同》第十五条第一款约定，被上诉人有权根据期货交易所、结算机构的规定、市场情况，或者被上诉人认为有必要时自行调整保证金比例，被上诉人调整保证金比例时，以其发出的调整保证金公告或者通知为准。本案中国金融期货交易所规定的保证金标准为10%，被上诉人将保证金比例上调至13%，亦符合合同约定。并且该保证金标准，被上诉人已在中国金融期货交易所网站及被上诉人中信期货公司网站进行了公告，所以被上诉人公布的13%保证金标准对上诉人具有拘束力。再次，持仓保证金=结算价*合约数*持仓手数*保证金标准，《期货经纪合同》第四十四条在表述风险度计算方法“风险度=持仓保证金÷权益”时，虽然未具体明确保证金标准，但综合《期货经纪合同》其他内容的表述，特别是在追加和强平状态，对客户权益与按照交易所保证金标准计算的持仓保证金之间进行比较时，将“持仓保证金”特别明确限定为“按照交易所保证金标准计算，再结合上述法律规定，本案未加限定的持仓保证金应理解为被上诉人公布的标准，即13%。第四，2015年7月8日、7月9日在上诉人账户处于追加和强平状态时，被上诉人通知上诉人追加保证金或自行减仓，而上诉人仅明确要求追加保证金，并未对保证金标准提出异议。而计算7月8日和7月9日追加和强平状态时，被上诉人所依据的保证金标准即为13%。所以，计算风险度时保证金的标准应为被上诉人公布的13%，按此标准计算，2015年7月8日收市时上诉人账户已处于追加状态，按合同约定上诉人应在下一交易日开市前补足保证金或在开市后立即自行减仓。三、经纪合同中关于追加保证金、强制平仓通知义务的约定是否有效，被上诉人是否已尽到通知义务的问题本院认为，如前焦点一所述，本案《期货经纪合同》及相关附件、协议合法有效，相关条款对双方当事人均具有法律约束力。《期货经纪合同》第三十一条约定：“甲方将通过公司网站、行情系统等方式向乙方发布不涉及乙方私有交易情况的通知事项。甲方将通过中国期货保证金监控中心投资者查询服务系统向乙方单独发布乙方的交易结算报告、追加保证金通知、强行平仓通知、交易和结算参数调整通知等通知事项。甲方将通过本合同约定的通知方式向乙方发布单独调整保证金通知。甲方通过本条款上述方式发布通知事项即视为甲方履行了对乙方的通知义务，无论乙方是否通过上述通知事项发布方式查看通知事项，均不能影响甲方通知义务的履行结果。”该条是对通知方式的约定，并非免除被上诉人责任的条款，且亦不存在其他无效情形，上诉人主张该条无效的理由不成立，本院不予支持。本案在签订期货经纪合同时，被上诉人即使存在告知上诉人将以电话通知方式告知其追加保证金的情形，也仅是被上诉人对上诉人作出的双重通知的承诺，而非对合同约定的通知方式的另行协商变更。事实上，在2015年7月8日上诉人账户经结算处于追加状态后，本案被上诉人已按合同约定通过系统向上诉人发出了追加保证金通知，并且在7月8日晚上和7月9日强行平仓前，被上诉人又两次电话通知上诉人追加保证金，上诉人对电话通知的内容也没有异议。所以被上诉人已履行了追加保证金的通知义务。四、栾鑫磊作出的关于应否追加保证金的意思表示是否代表了被上诉人的问题本院认为，本案经纪合同对什么情形下应追加保证金、追加保证金的通知方式以及强平的条件等作出了明确约定，在7月8日收市上诉人账户达到追加状态，且被上诉人已按合同约定履行了通知义务的情形下，上诉人应自行决定是追加保证金、自行减仓，还是面对被强行平仓风险。栾鑫磊仅是被上诉人的服务人员，其无权代上诉人作出是否追加保证金的决定，亦无权代表被上诉人作出是否追加保证金的意思表示。再者，《客户须知》中已明确载明，期货公司及其工作人员不得接受客户的全权委托，客户也不得要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易，员工私下接受客户全权委托，属于其个人行为，期货公司不负任何责任。本案即使存在上诉人将账户及密码告知栾鑫磊，由栾进行操作的情形，也是上诉人与栾鑫磊个人之间的委托关系，不能由此认定栾鑫磊有权代表被上诉人作出是否追加保证金的意思表示。退一步讲，2015年7月8日下午，栾鑫磊即使代表被上诉人作出了不用追加保证金的意思表示，但在当天晚上以及第二日强行平仓前，被上诉人又电话通知上诉人追加保证金，在电话通知内容前后不一致的情况下，也应依后通知内容为准。五、关于被上诉人进行强平是否符合合同约定，是否存在过错，是否应赔偿上诉人损失的问题本院认为，关于被上诉人进行强平是否符合合同约定的问题。《期货经纪合同》第四十六条第二款约定：“结算时，乙方如处于追加状态。甲方将通过中国期货保证金监控中心投资者查询服务系统当日结算报告向乙方发出追加保证金通知。乙方应在下一交易日开市前补足保证金或在开市后立即自行减仓，否则甲方可根据市场状况对乙方的部分或全部未平仓合约强行平仓。”第四十七条第一款约定：“交易所开市期间，按照动态成交价或动态结算价计算乙方处于强平状态时，乙方必须立即补足保证金或立即采取有效减仓措施，不得以‘不在场，不知情’等为由放弃风险处置义务、拖延风险处置时间。若乙方不能及时处置期货账户风险时，则甲方有权在不通知乙方的情况下根据市场情况选择时机对乙方的部分或全部未平仓合约强行平仓，乙方承担由此产生的全部结果。”本案上诉人账户在7月8日结算时，风险度大于100%，客户权益大于按照交易所保证金标准计算的持仓保证金，已处于追加状态，并且上诉人未在下一交易日开市前补足保证金或在开市后立即自行减仓，按上述第四十六条第二款的约定，被上诉人有权对乙方的未平仓合约强行平仓。在7月9日9点21分时，上诉人账户的风险度大于100%，客户权益小于按照交易所保证金标准计算的持仓保证金，已处于强平状态，并且上诉人未立即补足保证金或采取有效减仓措施，按上述第四十七条第一款的约定，被上诉人亦有权在不通知上诉人的情况下对其未平仓合约强行平仓。上诉人主张被上诉人已同意等待其追加保证金，但未提供证据证实，上诉人提交的录音资料等证据，只能反映上诉人要求追加保证金的请求，而不能证实被上诉人同意等待其追加保证金至某个时间截点，事实上至强行平仓前，上诉人既未追加保证金也未自行减仓。上诉人关于7月8日其账户即使为追加状态，也与7月9日被上诉人的强平无关的主张，是上诉人对第四十六条第二款与第四十七条第一款关系的错误理解所致，上述两条并非只能择其一，本案上述两条所约定的强平条件均满足，被上诉人进行强平符合合同约定。关于被上诉人进行强平是否存在过错的问题。在2015年7月8日上诉人账户经结算处于追加状态后，被上诉人已按合同约定通过系统向上诉人发出的追加保证金通知，并且在7月8日晚上和7月9日强行平仓前，被上诉人又两次电话通知上诉人追加保证金，上诉人对应追加保证金是知晓的，且该时间段内完全可以进行网上银行转账和银期转账，所以上诉人关于被上诉人未给予合理的处置风险时限的主张，不能成立，本院不予支持。关于强行平仓的价位，从《期货经纪合同》约定看，只要上诉人账户的风险度大于100%，而上诉人又不追加保证金或自行减仓，被上诉人就具有强行平仓的权利，对强行平仓的价位，合同仅笼统约定被上诉人根据市场情况选择时机对上诉人的未平仓合约强行平仓，并未约定被上诉人必须在哪个时间点强行平仓。况且，期货市场瞬息万变，具有很大不确定性，无法准确界定哪个时间段最有利于客户。本案7月9日9时21分期货合约跌停后，如持续处于跌停状态，平仓很可能无法成交，所以被上诉人选择在该时点并依该时点跌停价平仓，并不存在过错。上诉人以事后的期货交易情况来反推被上诉人强平价位不合理，没有依据，本院不予支持。以上可以看出，被上诉人进行强平符合合同约定，且不存在过错，上诉人的损失应自行承担。另外，关于上诉人申请调取证据的问题，本案现有证据足以能够证实本案事实，无需再调取相关证据，一审法院未予调取并无不当。综上所述，上诉人张正超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90712元，由上诉人张正超负担。本判决为终审判决。审 判 长  王爱华审 判 员  姚 锋代理审判员  彭 震二〇一七年三月十五日书 记 员  胥璐杰