云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1258号
上诉人（原审原告）：云南海外国际旅行社有限公司
住所：云南省昆明市春城路***号。
法定代表人：范振中，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵凯，该公司法律顾问，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明中北国际旅行社有限公司
住所：昆明市永平路**号。
法定代表人：赵劲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李雨嫱，云南真宇律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南海外国际旅行社有限公司（以下简称：海外国际旅行社）因与被上诉人昆明中北国际旅行社有限公司（以下简称：中北国际旅行社）合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日受理此案后依法组成合议庭进行了审理，本案依法报延审限并获得批准，现已审理终结。
海外国际旅行社上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，即由中北国际旅行社赔偿海外国际旅行社3938083元。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误，中北国际旅行社应当向海外国际旅行社支付违约金。1、一审法院已经认定中北国际旅行社的行为系违约行为，根据双方签订的《昆明至越南××庄航班包销合同》（以下简称：《包销合同》），中北国际旅行社应当支付违约金给海外国际旅行社。2、一审判决以中北国际旅行社与海外国际旅行社于2015年6月9日签订的《昆明至越南××庄航班包销合同补充协议》（以下简称：《补充协议》第（一）条约定计算中北国际旅行社的违约责任属认定错误。《补充协议》第（一）条并非是对《包销合同》第（二）条的变更，根据《补充协议》的约定，《补充协议》第（一）条与《包销合同》第（二）条系并列关系。
中北国际旅行社辩称：《补充协议》第四条不适用于本案。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回海外国际旅行社的上诉请求。
海外国际旅行社一审诉讼请求：判令中北国际旅行社向其赔偿各项损失共计3938083元，并支付自起诉之日起至实际还款之日止的同期银行贷款利息。
一审法院认定事实：2015年5月19日，中北国际旅行社与云南海外国际旅行有限公社兴杰现代城营业部（以下简称：营业部）签订《包销合同》，就“双方合作开通2015年暑期昆明-
芽庄-
昆明直飞临时包机，乙方（即中北国际旅行社）负责与承运人越南国家航空公司签订2015年7月10日至2015年8月23日昆明直飞芽庄包机协议，甲方（即营业部）负责包销所有机位的相关事项进行约定。其中约定航班信息为：“航线：昆明-
芽庄-
昆明（往返)；日期：2015年7月10日至2015年8月23日（含7月10日以及8月23日当日航班，共12个往返航班，实际起飞日期以民航局批复为准；机型：A-321;有效座位：181座（机型及座位以航空公司最终确认为准）；飞行周期（航班日期）：2015年7月10、14、18、22、26、30日、2015年8月3、7、11、15、19、23日。航班时刻(以民航局批复时刻为准）。准确时刻特别备注：甲方要求乙方以上每个昆明直飞芽庄航班时刻在北京时间24:00前落地芽庄，否则甲方有权单方面提前终止本合同，前期所有押金乙方应无条件于甲方终止本合同之日起7个工作日内退还甲方，并同时按照本合同（二）合同终止或取消之条款内容之约定执行。”机位价格为：“甲方每个航班向乙方购买181个机位（包括16个商务舱，165个经济舱），乙方按照每个机位1950元人民币计收机票款（通舱同价），离境税及其它杂费200元每个机位，费用包括：机位价格包含燃油费，航空保险附加费、机场税、机场建设费、安检费及其他税费等费用，该费用统称为机票税费。”机票款结算方式为：“根据临时包机航班特殊性，可以提前1个工作日出票，每个航班提前5个工作日支付全额票款+实际上客人人数税金，起飞前依据实际上客上数结算。甲方延期未付机票款，按每日5‰向乙方交纳滞纳金，超过三次逾期支付机票款，乙方有权在书面通知甲方后取消甲方机位。”并针对合约终止或解除事项约定：“甲、乙双方在合同签订后，在合同履行过程中，除天气、政府禁令等不可抗拒原因，甲、乙双方不得擅自取消航班及终止合同。若以下原因，且甲、乙任何一方收到另一方的书面通知后，本合同可被终止：……除上述原因外，甲、乙双方任一方需终止合约，将按照如下条款向对方支付合约取消违约金：……在2015年7月7日（含7月7曰）后以书面形式告知另一方解除合同，提出解除的一方需支付本合同剩佘航班机票款总额的100%至另一方指定账户作为违约金。如甲方解除合同，需向乙方支付本合同全部航班机票款总额的100%作为违约金，甲方已向乙方缴纳的押金人民币1058850元作为用户冲抵部分违约金；如乙方提出解除合同，需支付甲方本合同全部航班机票款总额的100%作为违约金，并退还甲方缴纳的押金人民币1058820元。”针对航班取消约定：“该航班相关的航权、航路、时刻等，按民航局批复为准，若最终的批复与航空公司申请有差异，导致航班无法正常运行，航空公司保留取消该航班的权利，截止日期在2015年6月10日前，此情况下，航空公司及甲乙双方将视为已履行合同中各自的义务和责任，且由此产生的费用将由各自承担。乙方将无条件在7个工作日内退还押金60万给甲方。”2015年6月9日，营业部与中北国际旅行社签订《补充协议》，约定：“甲乙双方（分别为营业部和中北国际旅行社）根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，在平等、自愿、充分协商一致的基础上，对2015年5月19日签订的《包销合同》做如下补充协议，甲乙双方必须共同遵守：由于乙方不能在2015年6月10日前明确民航总局是否已批复同意执飞昆明-
芽庄-昆明2015年7月10日至2015年8月23曰(航班）……同时乙方也不能在2015年6月10日前明确昆明-芽庄-
昆明（往返）的准确时刻，给甲方的操作和销售照成巨大困难，为规避风险，双方特签订如下补充协议：（一）关于乙方申请航班的违约责任：乙方按照原合同内容继续申请该航班按照原来的日期，航班计划执行，甲方仍然继续正常销售，如果因为乙方原因（包括承运人越南国家航空公司原因）造成航班取消或计划变更导致此包机计划不能正常执行，乙方按照《云南省旅游标准合同》之《出境旅游合同》第十二条合同解除第4条规定，按照甲方在市场上销售的市场价格赔付比例赔付给甲方（见如下附件一，附件二）……(四）关于时刻的补充约定：按照原合同中甲方对时刻的特别备注要求，双方补充约定如下：（1)航班继续执行，如实际执行的昆明至芽庄落地时刻在北京时间当日14:00-次日01:00前落地芽庄。以民航局公布的最终时刻为准，如因天气原因，机械故障或是航空公司自身等民航认定的人力不可抗拒因素除外，如果实际批复时刻超过次日凌晨01:00落地芽庄，甲方将退包航班，乙方无条件在7个工作日内返还押金给甲方，并承担前期客人退团报名的损失（承担本协议（一）：关于乙方申请航班的违约责任中的赔付条款）及前期甲方预交芽庄的房费取消损失（以地接社与当地酒店签订的订房合约要求为准）；（2)航班停止执行，从乙方提出协议停止之日起按照2015年5月19日签订的《包销合同》内容的约定条款赔付给乙方，同时承担本协议（一）：关于乙方申请航班的违约责任中的赔付条款执行……”2015年7月13日，中北国际旅行社向营业部发出内容为：“关于我司与贵云南海外国际旅行社有限公司兴杰现代城营业部签订的2015年7月10日-2015年8月23日：芽庄-
昆明航班。由于中国民航总局航权批复等原因，该航班只能执行前三班（7月10、14、18日），特此告知贵社，请贵社妥善安排好已收客人，减少损失”的《告知函》。2015年7月15日，中北国际旅行社出具《赔偿协议书》一份，内容为：“至：营业部：我司与贵司营业部签订的《包机协议》，因昆明-
芽庄VN航班无法正常执行飞行，现经我司与四川康辉国际旅行社有限公司协商后对执行飞行的客人和后期航班客人作出相应的赔付，先期垫付20万元整（大写：贰拾万元整）给云南海外国际旅行社有限公司兴杰现代城营业部（瞿卫）和风情国际（郑晓燕）处，做为先期处理。”营业部在该《赔款协议书》备注“此款为先期赔付款，后期赔付以实际损失为准。”2015年7月24曰，中北国际旅行社再次出具《赔款协议书》一份，内容为：“至：营业部：我司与贵司营业部签订的《包机协议》，因昆明-
芽庄VN航班无法正常执行飞行，现经我司与四川康辉国际旅行社有限公司协商后对执行飞行的客人和后期航班客人作出相应的赔付，先期赔付了20万元整，今天又赔付107493元（大写：壹拾万零柒仟肆佰玖拾叁元整）给云营业部（瞿卫）和风情国际（郑晓燕）处，做为合同协议客人赔付款已经全部结束。”营业部在该《赔款协议书》备注“……后期的其它损失中北旅行社还未赔付。特此说明！”2015年7月20日，中北国际旅行社转账交付海外国际旅行社款项200000元；2015年7月27曰，中北国际旅行社转账交付海外国际旅行社款项107493元。本案庭审中，双方共同确认上述《昆明至越南××庄航班包销合同》签订后，实际执行了2015年7月10曰、7月14曰、7月18日三个航班，对于已执行航班所产生费用双方已结算清楚。海外国际旅行社确认收到中北国际旅行社交付的307493元款项并主张该部分款项已用于赔付旅客损失，同时确认与上述合同项下包机业务有关的旅客损失已理赔完毕。
一审法院认为：本案中，中北国际旅行社与营业部签订《包销合同》及《补充协议》，就旅游行业中的临时航班包机业务往来事项进行约定。经核查，营业部为海外国际旅行社设立的（未领取营业执照）分支机构，其行为所产生权利义务应由海外国际旅行社享有和承担。故涉案包销合同及其补充协议的合同当事人应为海外国际旅行社及中北国际旅行社。涉案包销合同及补充协议的约定，为海外国际旅行社、中北国际旅行社双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。就涉案合同及补充协议的履行，经庭审查明，约定的12个航班中实际执行3个航班，剩余航班中北国际旅行社函告海外国际旅行社因航权批复原因不能执行且客观上亦未执行。对此合同履行情况，双方争议在于涉案合同约定临时包机航班未依约执行是否属于中北国际旅行社未依约履行合同义务以及中北国际旅行社是否应当承担违约责任。现结合双方当事人诉、辩综合评述认定如下：一、关于中北国际旅行社是否存在违约行为的争议。海外国际旅行社主张中北国际旅行社未按合同约定提供包机航班构成违约；中北国际旅行社未做否定性抗辩。对此，一审法院认为，根据庭审中当事人陈述，海外国际旅行社系出于“转售”或旅游经营业务目的而与中北国际旅行社订立航班包销合同，系针对临时航班而为，需向民航管理部门申请并经同意。相应交易系按行业习惯而为，类似于对“将来之物”进行约定。但对于双方所约定之事项，并非不可实现且当事人对其能有合理预期和判断。故中北国际旅行社负有按约定期限及条件提供包机航班的合同义务。在包销合同履行过程中，双方所约定航班未能按约定执行，中北国际旅行社所主张航权批复原因依法不构成不可抗力或合同约定免责事由，应视为中北国际旅行社未依约履行合同义务，依法构成违约，应承担相应的违约责任。二、关于中北国际旅行社应承担的违约责任。海外国际旅行社诉请要求中北国际旅行社赔偿损失3,938，083元。庭审中，海外国际旅行社明确其赔偿诉请由两部分构成，其一为根据包销合同关于2015年7月7日以后一方提出解除合同应承担违约责任的约定而计算的违约金3,176,550元（1950元x181个机位个航班)；其二为预期利润损失761,533元。中北国际旅行社抗辩主张涉案情形应适用的约定依据为补充协议中第（一）条“关于乙方申请航班的违约责任”之约定，且海外国际旅行社未提供收取旅游费用的证据，导致无法结算中北国际旅行社应承担的赔偿数额。海外国际旅行社针对中北国际旅行社抗辩进一步主张补充协议并未变更包销合同对中北国际旅行社应承担违约责任的约定，而是增加约定中北国际旅行社应承担的违约责任，依据为补充协议中第（四）条关于时刻的补充约定第（2)项之约定。中北国际旅行社则认为补充协议中第（四）条第（2)项约定系针对包销合同中对时刻的特别要求而补充，是基于海外国际旅行社在旅游合同中关于成团时间计算的行业惯例而赋予海外国际旅行社的合同解除权及中北国际旅行社应承担违约责任的约定，不适用于本案情形。对上述争议，一审法院评述如下：第一，上述双方争议主张合同条款均涉及违约损失赔偿额（或违约金）的计算方法，对于可能违约情形的表述逻辑层次不清。但基于当事人形成意思表示的先后顺序，针对可明确的违约情形，依法应根据最后形成意思表示作为合同约定依据。涉案包销合同履行过程中，双方约定的12个航班实际执行3个航班，剩佘航班中北国际旅行社函告海外国际旅行社因航权批复原因不能执行。该情形符合补充协议第（一）条“如果因为乙方原因（包括承运人越南国家航空公司原因）造成航班取消或计划变更导致此包机计划不能正常执行”的约定，故从合同约定角度而言，应根据此条款约定确定违约损失赔偿额；第二，海外国际旅行社主张的涉案包销合同中有关“合约终止或解除”的相应约定，所针对情形为“甲乙双方任意一方需终止合同”，在做扩张解释时，从概念外延上虽可部分涵括“中北国际旅行社原因造成航班取消或计划变更”，但基于合同有明确约定则优先适用明确约定之原则，不应以此作为本案确定责任的约定依据。而海外国际旅行社主张的补充协议中第（四）条第（2)之约定，除主体表述混乱（或可能笔误）以外，系针对包销合同中关于航班时刻要求所做补充，与本案违约情形不符，亦不应作为确定违约责任的依据；第三，涉案包销合同所约定部分航班取消后，中北国际旅行社实际支付海外国际旅行社赔偿款307，493元。根据中北国际旅行社所出具《赔款协议书》及补充赔偿第（四）条第（1)款之约定，相应款项应认定为履行补充协议第（一）条“关于乙方申请航班的违约责任”所约定损失赔偿义务（补充协议第（一）条对损失赔偿额的计算方法上未明确计算基数，可结合第（四）条第（1)款“承担前期客人退团报名的损失”相互解释界定）。综合中北国际旅行社出具的《赔偿协议书》中“合同协议客人赔付款已经全部结束”的表述以及本案庭审中海外国际旅行社关于旅客损失已赔付完毕的确认，应认定中北国际旅行社所支付赔偿款307,493元系双方对补充协议第（一）条约定的损失赔偿额的共同确认，同时可认定中北国际旅行社已履行完相应约定的赔偿义务。中北国际旅行社关于海外国际旅行社未举证证明实际收取的旅游费用故导致无法计算赔偿额的抗辩主张不能成立，一审法院不予釆纳；第四，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”据此，违约金系对违约损害赔偿的预定，低于实际损失时，当事人可以请求增加。如上述认定，中北国际旅行社已赔偿海外国际旅行社部分违约金或损失，现其诉至一审法院要求中北国际旅行社再行赔偿损失，其请求实质为增加违约金或损失赔偿。针对该争议，一审法院认为，海外国际旅行社作为主张赔偿权利一方，应就其损失主张承担相应举证责任。本案审理过程中，经一审法院释明，海外国际旅行社针对其损失主张提交了部分证据（即前述证据2-4)。就海外国际旅行社所提交的该部分证据而言，其中证据2、3为域外形成证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”之规定，海外国际旅行社所提交的该两组证据未经公证、认证及履行证明手续，不符合证据规则要求，一审法院不予采信。对海外国际旅行社提交的证据4，其中部分广告彩页与本案争议有关联，但相关收款凭证非正规票据且无合同依据，不能形成证据锁链，一审法院亦不予采证。故从海外国际旅行社提交证据角度而言，不足证实其主张的实际损失。同时海外国际旅行社亦未提供其主张的可得利益损失依据。对此，海外国际旅行社应承担举证不能的不利后果。据此，一审法院对海外国际旅行社要求中北国际旅行社赔偿损失3938083元及利息的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回海外国际旅行社的诉讼请求。
本院二审期间，海国际旅行社向本院提交了以下证据：一、1、《2015年夏季旅馆房间包租合同》；2、增值税发票；3、酒店房间费用明细表，证明中北国际旅行社的违约行为给海外国际旅行社造成968116元的损失。二、海外国际旅行社的合作单位“越南皇茶旅行社”出具的通知单1份，证明合作方通知海外国际旅行社将应支付的团款支付到其指定的开户行账号。三、瞿卫的银行支付凭证，证明海外国际旅行社共计支付873536元到合作单位账户，其余的364740元系现金支付。四、越南茶皇国际旅行社的收款收据，证明我方支付91万元后，越南茶皇国际旅行社向其出具收据。前述证据均已由中北国际旅行社予以质证。
本院认为：中北国际旅行社虽对部分证据的真实性有异议，但未提交相反证据予以反驳，且上述证据能够相互应证，故本院对该部分证据的真实性予以确认，上述证据能够证明海外国际旅行社实际支付873536元给越南茶皇国际旅行社。对于海外国际旅行社主张的现金支付的109706元，因该金额与汇款金额相加后与发票和收据上的金额不一致，故本院对现金部分不予确认。
对于一审判决认定的事实，海外国际旅行社认为，中北国际旅行社仅是针对游客损失理赔完毕，并非对全部损失理赔完毕。除此之外，对一审判决认定的其他事实无异议。中北国际旅行社对一审判决认定的事实均无异议。本院认为，对于一审判决认定的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认，对于异议部分，本院在下文予以评述。
综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点：一、中北国际旅行社是否存在违约行为；二、若中北国际旅行社存在违约行为，其承担违约赔偿的范围。
本院认为，首先，关于中北国际旅行社是否存在违约行为的问题。中北国际旅行社与海外国际旅行社签订的《包销合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，在合同订立之时，双方都充分预见到航班是否运行以及何时运行的审批权是在民航总局，但仍然签订本案合同，其性质是对将来可能取得或实现的商业机会进行约定，体现一定的射幸性，并且围绕射幸的特征确定各自的权利义务，上述合同内容并不违反法律规定，依法成立并生效，双方当事人应当按照合同约定的内容履行各自之义务。按照合同约定，中北国际旅行社负有按约定期限及条件提供包机航班的义务，但在合同履行中，中北国际旅行社未履行自己的义务，导致合同目的未能实现，其行为构成违约。另外，如上所述，本案所涉合同具有射幸的特征，在具体合同条款中，也对民航局不能批复情况进行了约定，因此，中北国际旅行社不能以民航局未批复作为免责事由。一审判决对此分析认定正确，本院二审予以维持。其次，关于中北国际旅行社承担违约损害赔偿范围的问题。本院认为，第一，在《包销合同》及《补充协议》中均约定了违约损害赔偿条款或违约金条款，因此，应当评析适用哪份合同项下的违约损害赔偿条款或违约金条款。因《补充协议》既是针对《包销合同》履行中出现的情况进行特别约定也是对《包销合同》的部分内容进行补充、修改，因此，应当首先适用《补充协议》中的条款计算违约损害赔偿；第二，在《补充协议》第（一）条，即中北国际旅行社申请航班的违约责任中约定了违约赔偿计算方式，在《补充协议》第四条，即关于时刻的补充约定也约定违约赔偿计算方式，因此，应当评析中北国际旅行社的违约行为应当适用哪一个条款。依据确认的事实，因中国民航总局航权批复的原因，导致中北国际旅行社未能履行自己之义务，该违约行为符合《补充协议》第（一）条虽规定的意旨，一审判决对此认定正确，本院予以确认。最后，如一审判决所分析认定，中北国际旅行社已赔偿海外国际旅行社部分违约金或损失，现其诉至一审法院要求中北国际旅行社再行赔偿损失，其请求实质为增加违约金或损失赔偿。在二审中，海外国际旅行社对其域外形成的证据进行公证，符合法律规定，能够证明其向越南茶皇国际旅行社赔付了的房间预订损失873536元，该部分损失系由中北国际旅行社的违约行为造成，应当由中北国际旅行社予以赔付。一审判决对此认定有误，本院予以改判。
对于海外国际旅行社主张的其他损失，因无充分证据予以证明，本院不予支持。对于海外国际旅行社主张的利息，实质是迟延支付损害赔偿给海外国际旅行社造成的损失，因双方对损失赔偿数额及支付期限并未达成一致，本院对海外国际旅行社主张的损失也未全部支持，且在现有证据下，中北国际旅行社支付的赔偿款已足够弥补其损失，故本院对海外国际旅行社关于利息的主张不予支持。
综上，一审判决适用法律及所作判决有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第1012号民事判决；
二、由昆明中北国际旅行社有限公司于判决生效后十日内赔付云南海外国际旅行社有限公司违约损失873536元；
三、驳回云南海外国际旅行社有限公司的其他上诉请求；
四、驳回云南海外国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38305元，由云南海外国际旅行社有限公司承担22983元，由昆明中北国际旅行社有限公司承担15322元；二审案件受理费38305元，由云南海外国际旅行社有限公司承担22983元，由昆明中北国际旅行社有限公司承担15322元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 孙 建
审 判 员 李 鸿
审 判 员 符圆圆
二〇一八年三四月三日
法官助理 毛维清
书 记 员 李德江