黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）绥中法刑一终字第41号
原公诉机关安达市人民检察院。
上诉人（原审被告人）鞠文斗，男，1983年9月9日出生于黑龙江省安达市，汉族，初中文化，无职业。2008年10月24日因犯故意伤害罪被安达市人民法院判处有期徒刑三年，2010年10月18日刑满释放。2015年3月5日因本案被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，现羁押于安达市看守所。
黑龙江省安达市人民法院审理黑龙江省安达市人民检察院指控被告人鞠文斗犯聚众斗殴罪一案，于2015年7月7日作出（2015）安刑初字第99号刑事判决。原审被告人鞠文斗不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，听取上诉人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
安达市人民法院判决认定：2013年2月12日22时30分许，吕某（已判刑）与刘某、肖某、梁某（均已判刑）等人在龙尊永利慢摇吧因竞拍酒品产生矛盾。2013年2月20日13时许，刘某、梁某、李某某（已判刑）在一起吃饭时，刘某给吕某打电话谈论此事，二人发生争吵，并约定在安达市四道街北斗殴。刘某通过肖某纠集陈某甲、尚某某、李某乙、姜某、邹某某、张某、张某丙（均已判刑），准备镐把、砍刀，与梁某、李某某分乘两辆车到安达市四道街公安局北加油站附近等候吕某。因被告人鞠文斗与梁某等人熟悉，吕某找到被告人鞠文斗说和此事。被告人鞠文斗与梁某通电话，在电话中二人均劝说让对方别参与斗殴，但均未说服对方。在去斗殴地点的途中，吕某与刘某通话时，被告人鞠文斗接过电话说：“你们还着急了，你们等着”。在此期间，吕某纠集胡某某、杜某（均已判刑）、吕某（在逃），准备镐把、消防斧、日本战刀，驾驶尼桑轿车与胡某某、杜某、吕某及被告人鞠文斗赶往约定地点。刘某、肖某等人准备离开时，吕某驾驶尼桑轿车在安达市公安局北侧约200米处，与刘某、肖某、梁某、李某乙、邹某某、张某乘坐陈某甲的捷达轿车对向停下，两辆车上的人员下车后分别用镐把、砍刀、消防斧、日本战刀进行斗殴。被告人鞠文斗下车后，持一把日本战刀站在隔离带内，在尚某某驾驶起亚吉普车赶到斗殴地点时，被告人鞠文斗用刀指着尚某某，尚某某驾驶起亚吉普车在躲避被告人鞠文斗时，撞在陈某甲停在斗殴现场的白色捷达车右后车门上，尚某某驾车离开现场，车上的姜某、张某丙、李某某未下车。吕某驾车追撵尚某某驾驶的起亚吉普车，未能追上。在双方斗殴过程中，杜某左手腕处、腰背部被砍伤，肖某头部被砍伤。经法医鉴定：杜某、肖某的损伤均为轻微伤。
后经侦破，公安机关于2015年3月5日将被告人鞠文斗抓获。
原审判决依据的证据有：
1.公安机关的破案经过、抓获经过证实，抓获被告人鞠文斗的经过。
2.证人房某某证实，案发时坐在尚某某驾驶的白色起亚吉普车副驾驶的位置上，当尚某某驾车赶到斗殴地点附近时，看见吕某领一车人与肖某车里的打了起来，因害怕缩在座位上，未看清双方斗殴的情况，只听见有人砸车的声音，尚某某车上人员未下车参与斗殴，后有人要砸尚某某的车，尚某某驾车往后退，离开现场，吕某驾车追撵尚某某驾驶的起亚吉普车未能追上的事实。
3.证人刘某某、姚某某证实，2013年2月12日晚10时许，吕某等人与肖某及刘某等人在龙尊永利慢摇吧因竞拍酒品发生争执的事实。
4.证人崔某某证实，2013年正月初，有两男子将一辆白色捷达车和一辆白色起亚吉普车送到其修理厂维修的事实。
5.同案犯吕某的供述证实，在斗殴前找被告人鞠文斗是因为被告人鞠文斗与对方的梁某等人熟悉，要说一下在龙尊永利慢摇吧发生争执的事，但在自己与刘某通话时，鞠文斗接过电话说：“你们还着急了，你们等着”，在去斗殴地点的车上没有人劝自己不要打仗，同时证实斗殴的经过。
6.同案犯杜某、胡某某的供述证实，在斗殴前，吕某与刘某通话时，鞠文斗接过电话说：“你们还着急了，你们等着”，在去斗殴地点的车上没有人劝吕某不要打仗，同时证实斗殴的经过。
7.同案犯梁某的供述证实，在斗殴前与被告人鞠文斗通过电话，在电话中二人均劝说对方别参与斗殴，但均未说服对方，同时证实斗殴的经过。
8.同案犯李某某的供述及辨认笔录证实，在斗殴过程中，吕某一方有一个人拿一把日本战刀向尚某某驾驶的车比划一下，经辨认该人是被告人鞠文斗，同时证实斗殴的经过。
9.同案犯刘某、肖某、陈某甲、尚某某、张某丙、李某乙、姜某、邹某某、张某的供述证实，斗殴的经过。
10.安达市公安司法鉴定中心法医学人体损伤鉴定书证实，肖某、杜某的损伤均为轻微伤。
11.被告人鞠文斗的常住人口详细信息、辨认笔录、指认斗殴现场照片、在逃人员登记、撤销表、行政处罚决定书及安达市公安局禁毒大队出具的关于被告人鞠文斗因涉嫌刑事犯罪，对其吸食毒品被行政处罚未执行的工作说明、安达市公安局治安管理大队出具的关于被告人鞠文斗因涉嫌刑事犯罪，对其用弹弓打出租车玻璃未作行政处罚的工作说明、安达市公安局出具的关于吕某在逃的工作说明在卷。
12.黑龙江省安达市人民法院的刑事判决书及黑龙江省大庆监狱出具的释放证明证实，2008年10月24日，被告人鞠文斗因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，2010年10月18日刑满释放。同时证实被告人鞠文斗的同案犯吕某、肖某等人因本案被判处刑罚的情况。
13.有被告人鞠文斗的供述和辩解在卷。
原审法院认为，被告人鞠文斗伙同他人持械聚众斗殴，人数多，规模大，社会影响恶劣，其行为已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人鞠文斗系主犯。公诉机关对被告人鞠文斗所指控的犯罪事实清楚，罪名成立，适用法律正确，应予支持。对被告人鞠文斗及其辩护人提出的被告人鞠文斗不是主犯的辩护意见，不予采纳。理由是：在斗殴前，被告人鞠文斗的同案犯吕某找其是帮忙化解矛盾，但其同案犯梁某的证实，在斗殴前与被告人鞠文斗通过电话，在电话中二人均劝说对方别参与斗殴，但均未说服对方。其同案犯吕某在准备斗殴工具、纠集斗殴人员时，被告人鞠文斗没有制止。其同案犯吕某、杜某、胡某某均证实，在去斗殴地点的途中，并没有人劝说吕某不要斗殴，在吕某与刘某通话时，被告人鞠文斗接过电话说：“你们还着急了，你们等着”，表现出被告人鞠文斗是积极参加斗殴的。到达斗殴地点后，被告人鞠文斗虽没有直接参与斗殴，但在尚某某驾车赶到斗殴地点时，被告人鞠文斗持刀站在路中间的隔离带内，并用刀指着尚某某，致尚某某驾车躲避时，撞在已方的捷达轿车上。综上，被告人鞠文斗在共同犯罪过程中，积极参加斗殴，所起的作用是主要的，应为主犯。故对被告人鞠文斗及其辩护人提出的辩护意见，不予采纳。对被告人鞠文斗提出的被告人鞠文斗具有坦白情节，归案后能如实交待犯罪，体现了被告人的认罪态度，表明其主观恶性不深，可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人鞠文斗曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。公诉机关建议判处被告人鞠文斗有期徒刑四至六年的量刑意见，量刑适当，应予采纳；被告人鞠文斗未发表具体的量刑意见，其辩护人建议判处被告人鞠文斗有期徒刑一年六个月，量刑畸轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款的规定，判决被告人鞠文斗犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，原审被告人鞠文斗不服，以原审判决认定其系主犯有误，量刑过重为由向本院提出上诉。
经审理查明，原审判决认定上诉人鞠文斗伙同吕某、杜某、胡某与刘某、肖某、陈某甲、尚某某、李某乙、姜某、邹某某、张某、张某丙（均已判刑）相约在安达市四道街公安局北加油站附近持械殴斗，致肖某、杜某轻微伤的事实清楚，证据确实、充分。上诉人鞠文斗无异议，且未提出新的证据，本院予以确认。关于上诉人鞠文斗提出原审判决认定其系主犯有误的上诉理由。经查，被告人鞠文斗虽积极参与聚众斗殴犯罪，但其所实施的行为对共同犯罪的形成、实施与完成起不到决定或重要作用，故原审判决认定上诉人鞠文斗积极参加斗殴，系主犯有误，应予纠正。关于上诉人鞠文斗提出量刑过重的上诉理由。经审理认为，被告人鞠文斗曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。应从重处罚。故原审判决对上诉人鞠文斗量刑适当。
本院认为，上诉人鞠文斗持械参与聚众斗殴，严重妨害社会管理秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。原公诉机关指控上诉人鞠文斗犯聚众斗殴罪的事实清楚、罪名成立，应予支持。上诉人鞠文斗曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人鞠文斗提出原审判决认定其系主犯有误的上诉理由有理，本院予以支持。上诉人提出原审判决量刑过重的上诉理由无理，本院不予支持。原审判决定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 焦洪涛
审 判 员 高小强
代理审判员 张文泉
二〇一五年十一月六日
书 记 员 董慧莹