甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘10刑终137号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝正文，男，生于1955年11月9日，汉族，大专文化程度，庆阳市人，住庆阳市。原系庆阳市工商行政管理局西峰分局局长。2014年6月11日因涉嫌犯贪污罪被庆阳市人民检察院决定拘留，同年6月12日被庆阳市公安局刑事拘留。2014年6月26日被庆阳市人民检察院取保候审。2015年6月25日被庆阳市西峰区人民法院取保候审，2016年6月24日被庆阳市西峰区人民法院决定逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
辩护人雷鸣宇。
庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人郝正文犯贪污罪一案，于2016年5月18日作出（2015）庆西刑初字第150号刑事判决，宣告被告人郝正文无罪，庆阳市西峰区人民检察院提起抗诉。本院于2016年11月16日作出（2016）甘10刑终106号刑事裁定，撤销原判，发回重审。庆阳市西峰区人民法院于2017年5月24日作出（2016）甘1002刑初598号刑事判决，郝正文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案。庆阳市人民检察院指派代理检察员陈峰出庭履行职务，上诉人郝正文及其辩护人雷鸣宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判认定，2005年，庆阳市西峰区政府要求治理炮台巷卫生环境，就此，庆阳市工商行政管理局西峰分局由时任局长的被告人郝正文主持召开有副局长高立龙、孙述金、杨东明（3人已判决）参加的会议，会议决定由高立龙负责，孙述金参与，负责炮台巷的治理项目，由中街工商所所长张海峰（已判决）具体负责实施。嗣后，张海峰找到王少文（已判决），让王少文找人将庆阳市西峰区炮台巷3号即庆阳市西峰区南亚商城，东至原庆阳地区煤炭公司家属楼院西围墙中心为界，南至原庆阳地区农副公司北围墙中心为界，西至原庆阳地区财政处家属院东围墙中心民族饭店楼下过道至南大街东侧路沿为界，北至炮台巷道路南侧路沿为界，属庆阳市工商行政管理局西峰分局管理的尚未办理国有土地使用权证和权属变更登记的国有土地上的简易棚改建成门面房。王少文找到庆阳市西峰区董志镇张永新的工程队，由张永新的工程队于2005年8月份在原简易棚的基础上修建了23间门面房，工程总花费110170元，由王少文垫资30000元，余款由工队垫资。
23间门面房建成后，张海峰向高立龙作了汇报，由郝正文无偿占有2间，王少文无偿占有2间，高立龙无偿占有2间，孙述金无偿占有2间，杨东明无偿占有1间，郭先义（已判决）无偿占有1间，巩波（已判决）无偿占有1间，孙金锋（已判决）无偿占有1间，张海峰无偿占有8间（其中1间是从2007年开始由张海峰占有），另张海峰收取个体户张广峰20000元集资款，张广峰占有3间。
2005年8月门面房建成后，张海峰让王少文找人起草一个”出资协议”，王少文、王某、殷某、贺某四人签订了虚假的出资协议交给张海峰。张海峰给王少文提供了工商局有门面房人的名单，让王少文给每人每间名下虚开房屋改建费8000元的收款收据，后由张海峰将虚开的票据交给本人。王少文告知张海峰23间门面房没有证明，以后政府拆除补偿该如何赔偿，张海峰即于2006年伪造了以持证人为王少文、王某的虚假”庆阳市西峰区商业城市场公用土地有偿使用证明”，被告人郝正文在该虚假证明上签批了”同意印制50份”。到2011年，由于财政部门对国有资产进行检查，张海峰找高立龙，由高立龙在该虚假证明的存根上批注了”为了落实区政府关于炮台巷脏乱差治理工作现场会议精神，根据区政府杨区长的指示并审核，经局长办公会议研究，同意由王少文等4人出资治理，并发此证为证......”。还伪造虚假房东名单，由王少文出面对23间门面房统一对外与经营户签订房屋租赁合同，统一收取门面房房租费。23间门面房房租费自2005年至2011年的收取及分配情况如下：
1、2005年8月至2006年12月底的房租费由张海峰收取302000元、王少文收取48000元，共计350000元。支付23间门面房的工程款110170元、管理费29216元。余款210614元，张海峰在被告人郝正文办公室将19660元的房租费交给郝正文，并分别给王少文19660元、高立龙19660元、孙述金19660元、杨东明9830元、郭先义9800元、巩波9830元、孙金锋9830元、张广峰20000元，其余72684元张海峰占有。
2、2007年的房租费由王少文收取，共收取262000元。王少文扣除自己2间门面房的房租费24000元，将余款238000元交给张海峰，张海峰在被告人郝正文办公室将装有24000元的西峰区工商局专门印制的黄色牛皮信封袋交给郝正文，并分别给高立龙24000元、孙述金24000元、杨东明9000元、郭先义11200元、巩波12000元、孙金锋12000元，余款121800元部分给张广峰。
3、2008年的房租费由王少文收取，共收取260800元。王少文扣除自己2间门面房的房租费22800元，将余款238000元交给张海峰，张海峰在被告人郝正文办公室将22800元的房租费交给郝正文，并分别给高立龙22800元、孙述金22800元、杨东明9000元、郭先义11400元、巩波11400元、孙金锋11400元，余款126400元部分给张广峰。
4、2009年22间门面房的房租费由王少文收取，共收取262500元，支付23间门面房税金69000元。王少文扣除自己2间门面房的房租费18000元，将余款175500元交给张海峰，张海峰在被告人郝正文办公室将18000元的房租费交给郝正文，并分别给高立龙18000元、孙述金18000元、杨东明9000元、郭先义9000元、巩波9000元，余款94500元部分给张广峰。
孙金锋从2009年起自己收取其1间门面房的房租费。2009年孙金锋从租户韩新贵处收取房租费12000元，2010年孙金锋从韩新贵处收取房租费12000元，孙金锋向张海峰交纳3000元的税金，2011年孙金锋从韩新贵处收取2011年至2013年的房租费50000元，欠4000元及上涨的房租费共计10000元于2013年收取。
5、2010年22间门面房的房租费由王少文收取，共收取262500元，支付23间门面房维修费30000元。王少文扣除自己2间门面房的房租费21390元，将余款211110元交给张海峰，张海峰在被告人郝正文办公室将21390元房租费交给郝正文，并分别给高立龙21390元、孙述金21390元、杨东明10695元、郭先义10695元、巩波10695元，余款114855元部分给张广峰。
6、2011年22间门面房的房租费由王少文收取，共收取394500元。王少文扣除自己2间门面房的房租费36000元，将余款358500元交给张海峰，张海峰春节时到郝正文位于董志镇南庙村的老家拜年时将36000元的房租费交给郝正文，并分别给高立龙26000元、孙述金36000元、杨东明15800元、郭先义16800元、巩波18000元，余款209900元部分给张广峰。
张海峰用所收房租费给中街工商所购置办公设备即彩电2台、打印机1台、空调2台、打印一体机2台、照相机1部，共计花费60800元。
被告人郝正文参与的全案贪污数额为1295699元，其个人贪污数额141850元。
原审法院认为，被告人郝正文身为国家工作人员，利用职务上的便利，与张海峰等人共同非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人郝正文虽主持召开由班子成员参加的治理炮台巷项目会议，后又在张海峰伪造的虚假公用土地有偿使用证明进行了签批，但整治炮台巷简易棚以及房屋建成后的分配等事宜系张海峰提议，并与王少文具体实施，被告人郝正文起了次要作用，应认定为从犯，依法应当从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第二百八十三条第一款（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：被告人郝正文犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金200000元。被告人郝正文涉案赃款141850元，继续依法追缴，上缴国库。
郝正文上诉提出，原审判决认定事实不清，证据不足。1、认定其主持召开班子会商定炮台巷的治理项目之事，缺乏系统证据，无西峰区政府任何指示性文件、会议记录、电话记录证明。2、其在《庆阳市西峰区商业城市场公用土地有偿使用证》上签字，只是出于控制印务开支而签字，而且也仅是在一张空白表格签字，无任何行政效力，与本案也无任何关系。3、2009年5月份，其已调任庆阳市工商局纪检组长，张海峰给其送房租的过程不可能与2005年一样，张海峰的供述不足采信。高立龙、郭先义、孙金锋等人只是听张海峰说上诉人也分得门面房，属传来证据，不能形成证据锁链。原审判决认定其犯贪污罪的证据不确实、充分，请求二审法院撤销原审判决，对其改判无罪。
辩护人意见，1、无证据证明被告人郝正文具有利用职务便利，非法占有公共财物的主观故意。一审判决认定郝正文主持召开由班子成员参加的治理炮台巷项目的会议，无会议记录等书面证据证明，另案判处的时任工商局领导高立龙、杨东明、孙述金的供述，仅证明郝正文参与提出了炮台巷的治理意见，并未涉到门面房的建设、分配和房租收缴问题，召开该次会议与公诉机关指控郝正文构成贪污罪没有关联和因果关系。郝正文在张海峰提供的没有任何附件的空白”庆阳市西峰区商业城市场公用土地有偿使用证明”签字行为，与门面房分配和收受房租没有关联关系。2、一审判决认定郝正文分得141850元房租的事实不清、证据不足。无证据证明郝正文参与炮台巷项目的具体实施及23间门面房的分配和房租等事宜；张海峰关于郝正文是否收受门面房，分得多少房租，以及具体房号的供述均不一致，其供述郝正文的外甥女也无偿占有一间，但对此人的身份并未查实；认定郝正文贪污的证据只有张海峰一人供述，其他同案犯供述系从张海峰处听说的传来证据或基于推测，证明力有限。3、上诉人郝正文的行为不构成贪污罪，二审法院应本着疑罪从无罪的原则，公正判处此案。
经二审审查查明，2005年，时任庆阳市工商局西峰分局局长郝正文主持召开，有副局长高立龙、孙述金、杨东明参加的关于庆阳市西峰区炮台巷环境、卫生治理会议，决定由高立龙负责、孙述金参与，中街工商所所长张海峰具体负责实施。2005年8月份，炮台巷23间门面房建成后，上诉人郝正文在张海峰提供的虚假”庆阳市西峰区商业城市场公用土地有偿使用证明”上签批了”同意印制50份”。张海峰与王少文将门面房出租后，张海峰将收取的房租费扣除建房工程款、管理费、税金等支出后，给其与王少文、高立龙、孙述金、杨东明、郭先义、项波、孙金锋、郝正文之间进行分配。其中郝正文参与分配2005年至2011年六年的房租费1268665元，其个人分得自己名下两间门面房的房租共计141850元的的事实，与一审认定的一致。
上述事实,有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、证人证言：证人殷某、王某、贺某的证言，证实出资协议上的名字是王少文让其签的，具体内容其不清楚，南亚商场北楼后面其无门面房，也没有出资过，出资协议是假的；张永新的证言，证实2005年王少文找其在南亚商场北门把简易大棚拆除改建23间门面房，工程款69000元，建房期间王少文给其支付30000元，余款在房子租出去后用房租付，后在房子租出去后王少文用收的房租一次付清的事实；刘忠旭的证言，证实其1998年至2004年在西峰区工商局工作，西峰南商业城属于国有土地，由西峰区工商局代管，这块地没有办过土地证，在其任局长期间这块土地权属没有发生过变化；徐小伟的证言，证实其从王少文处租赁南亚商城北侧13号门面房，将房租以现金或转账的形式交给王少文的事实；张会芳的证言，证实2007年其从浙江夏小芳的人手中转让的南亚商城北侧19号门面房，每年的房租以现金或转账的形式交给王少文；陈高尚的证言，证实2012年其从他人手中转让的南亚商城北侧22号门面房，两年的房租以转账的形式交给王少文；杨文、金能芳、张红庆、刘慧霞、朱细平、侯转草、唐勇、唐世荣、杨海云、胡娟娟、杜志杰、刘小丽、严博阳、石婧、孟洋洋、李涛等人的证言，证实其从他人处转让南亚商场北楼后门的门面房，将房租以现金或银行打款的方式交给王少文的事实；张海峰证实2005年西峰区政府要求治理炮台巷的卫生环境，当时召开了局长办公会，会上决定由高立龙、孙述金负责炮台巷的治理项目，其具体负责实施，后其联系王少文对南亚商城北门简易棚实施改造，房屋修建成分配后，其向高立龙汇报，高让其将分配方案给郝正文汇报下，其与郝正文、高立龙、孙述金、杨东明、郭先义、巩波、王少文、孙金锋等人名下都分得门面房，后由王少文统一收取房租交给其，其再分给被告人郝正文等人。给郝正文房租之事，其给高立龙、孙述金说过，局班子其他成员应该也知道。还证实在修建房屋时，王少文对其说如果房屋盖成后遇到拆迁或拆迁赔偿的情况没有个证明怎么办，经其汇报高立龙，后其在一打印部打印了”庆阳市西峰区商业城市场公用土地有偿使用证明”，并与高立龙在郝正文的办公室汇报此事，郝签字印制等事实；王少文证实2005年张海峰对其说工商局领导开会决定将南亚商城北门原来的简易棚改成门面房，让其找工队，并承诺门面房建成后由其统一管理收取房租。房屋建成后，其按张海峰提供的名单开具了每人每间改建费8000元的虚假收款收据，还与贺某等人签定了虚假的出资协议。西峰区工商局领导名下都有门面房，具体谁有多少间其不清楚；高立龙证实郝正文在其办公室说区上要求治理炮台巷南亚商城后面的零散摊位，让其与孙述金负责，张海峰具体实施，其与孙述金、杨东明表示同意。后张海峰到其办公说他找王少文建门面房，如果门面房建成，给班子成员1间或2间门面房，让班子成员收房租费。8、9月的一天，张海峰到其办公室对其说总共盖了23间门面房，给其与郝正文留两间，孙述金与杨东明各1间，班子成员有门面房及收房租的事情都相互知道，张海峰给其给房租时说过他给班子其他成员已送房租费等事实；孙述金证实关于炮台巷修建23间门面房之事，郝正文主持召开过班子会议，其估计班子成员都有门面房，具体谁有多少间其不清楚；杨东明证实关于将炮台巷简易货棚拆掉建成门面房之事，郝正文主持召开局班子成员会，其与高立龙、孙述金参加会议，决定由高立龙负责，孙述金参与，张海峰具体办理。门面房建成后，高立龙告诉其分得1间，班子成员人人有份，让其与张联系下门面房之事，但具体谁有几间及房号其不清楚。班子成员相互之间都知道有门面房等事实；郭先义证实门面房建成后，张海峰说给其1间，每年给其房租，其听张说过局领导及局里其他人都有房的事，但具体谁、几间不清楚，张曾在所里办公室给说过郝有两间门面房等事实；孙金锋证实张海峰在他办公室告诉给其分了1间门面房，给局里领导郝正文、高立龙、孙述金、杨东明，所里领导郭先义、巩波、张海峰及王少文都给过，但每人分几间，分别是几号，其都不知道；巩波证实南亚商城北楼后面改造成门面房后，张海峰说给其留1间，门面房的房租每年都是张海峰给其给的现金。
2、庆阳市工商局、县区工商局（分局）工商所主要职责内设机构和人员编制规定，证实工商部门的职能、内设机构等事实；庆阳市土地登记发证中心函及2008年对南亚商城进行地籍调查时形成的地籍材料、西峰区南亚商城的有关地籍档案等书证，证实庆阳市西峰区炮台巷3号的土地权属及其未办理国有土地使用权证的事实；庆阳市西峰区商业城市场公用土地有偿使用证明、出资协议、出租房房东名单，证实伪造公用土地有偿使用证明、出资协议、房东名单的事实；收款收据、房屋租赁合同、收据存根等，证实虚开房屋改建费、收取管理费及王少文出租门面房、收取房租费的事实；辨认笔录及照片，证实经张海峰对相关照片辨认未辨认出郝静，及经郝正文辨认庆阳市西峰区商业城市场公用土地有偿使用证明（存根）上的签名属其本人签字的事实；银行账户明细，证实郝正文及其家庭成员的银行储蓄情况；（2016）甘10刑终107号刑事判决书，证明对本案事实的认定及同案犯判处情况；职务任免通知、户籍证明，证实被告人郝正文的身份、职务任免及其个人、家庭成员的基本情况。
3、随案光盘。
4、被告人郝正文的供述，供认张海峰向其汇报南亚商城北门的一些商户要在北门临街地段搭建临时性经营用房，其同意由张海峰和中街工商所负责办理，具体运作、房屋及收益的分配其不知道，也没有参与。
以上证据来源合法，客观、真实，本院予以确认。关于上诉人郝正文辩护人二审当庭提交的张翠兰修建书屋申请一份，与本案没有关联性，不予采信。
针对上诉人郝正文的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合分析评判如下：
关于上诉人郝正文及其辩护人所提原审判决认定郝正文主持召开由副局长参加的治理庆阳市西峰区炮台巷卫生环境会议的事实不成立，无会议记录等书面证据证明，以及郝正文在虚假的《庆阳市西峰区商业城市场公用土地有偿使用证》上签字与房屋分配和收受房租没有关联关系的意见。经审查，上诉人郝正文虽对其主持召开有副局长高立龙、孙述金、杨东明参加的治理庆阳市西峰区炮治巷卫生环境会议的事实拒不供认，但另案判处的高立龙、孙述金、杨东明的供述一致证明，当时在郝正文办公室由郝正文主持召开过会议，并决定由时任副局长高立龙负责该炮台巷环境治理项目、孙述金参与，由时任中街工商所所长张海峰具体负责实施。同时还一致证明，只是临时将其几人通知到一起安排了一下，当时并没有形成会议记录。而且高立龙等人始终做有罪供述，又供述稳定，可相互印证。上诉人郝正文及其辩护人以无相关会议记录抗辩认为原判所认定事实不清的理由过于牵强。上诉人郝正文关于其在张海峰提供的”庆阳市西峰区商业城市场公用土地有偿使用证”上签字时并不知其真实用途，只是为了控制印制数量而签批的辩解理由，与张海峰的供述不一致。其辩解也有悖常理，不能成立。当然，单就郝正文主持召开会议决定实施炮台巷治理项目及其在虚假的《庆阳市西峰区商业城市场公用土地有偿使用证》上签字的行为，尚不足以认定其犯罪，但其先前实施的上述行为是案件起因，或为之后得以实现分配房租创造条件，前后行为存在前因后果的关联关系，是整个案件事实的组成部分。辩护人将郝正文不同阶段实施的行为割裂看待，而认为前后行为不存在关联性，有失偏颇，不能成立。
关于郝正文及其辩护人提出张海峰的供述存在矛盾，不足采信的问题。经审查，对于有关郝正文名下是否分有门面房，实际分得房租多少，张海峰到案之初的供述与之后的多次供述有不尽一致之处，但张海峰已给予合理解释，主要是其到案之处抱有侥幸心理，未作全面如实供述，随着侦查工作不断深入，其随后的多次供述稳定一致，且与其他同案犯的部分供述可相互印证。关于张海峰给郝正文逐年送房租费的方式，张海峰进行了概括表述，其供述的个别细节与客观事实有差异，应属口语表述上不够严谨造成。根据证据审查判断原则，不能因供述中存在细节性差异而否定全部口供或与案件有关的相对稳定一致供述，故对张海峰关于郝正文收受其分配门面房租金141850元的多次一致供述，应予采信。
关于郝正文辩护人二审当庭提交的一份郝正文亲属于2013年修建书屋的《申请》，据此认为张海峰供述2011年春节在郝正文老家书房给郝正文送房租费的事实不属实。经审查，张海峰多次供述，2011年春节期间，其给郝正文拜年时，在郝正文老家的书房将36000元房租费交给了郝正文。该《申请》只能证明郝正文亲属于2013年向村委会申请修建书屋的事实存在，但并不能因此排除其家在此之前就没有书房，以及张海峰所述的”书房”不存在。辩护人所提交的该份《申请》，与本案没有关联性，不应采信。郝正文据此辩解张海峰未给其送房租的理由亦不充分。
本院认为，上诉人郝正文身为国家工作人员，利用职务上的便利，与张海峰等人共同非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人郝正文起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。郝正文参与共同贪污数额应为六年的房租费，共1268665元，有另案判处的张海峰等人贪污案生效判决确认，原审判决认定为1205699元不当，二审应予纠正。原审判决认定其他事实并无不当，根据郝正文所具有从犯情节，在法定刑幅度内对其所处刑罚适当。上诉人郝正文的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐 晖
审判员 于 航
审判员 杨维荣
二〇一七年十一月一日
书记员 王艺薇