黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终784号
上诉人（原审被告）：绥芬河市利浩木业有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市绥芬河边境经济合作区国林木业城产业园区二期G4，12幢0单元1层1。
法定代表人：刘再华，经理。
委托诉讼代理人：王文明，男，绥芬河市利浩木业有限公司员工。
被上诉人（原审原告）:周学付，男，1967年8月17日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区怡兴花园小区*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：左立福，牡丹江市东安区七星法律服务所法律工作者。
上诉人绥芬河市利浩木业有限公司（以下简称利浩公司）因与被上诉人周学付劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2018）黑1081民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。
利浩公司上诉请求：1.根据绥芬河市劳动能力鉴定委员会：（工伤）劳鉴字【2017】第21号劳动能力鉴定结论通知书，没有确认被上诉人周学付需要生活护理事实与理由，该项判决无事实和法律依据。2.周学付工资认定为3600元无事实依据，周学付的月工资是3000元。而且7月份工资条未显示为6日工资，实则为主观认定为6天。据此，一审判决各项赔偿金额计算有误。
周学付辩称，主张生活费、护理费的依据是根据21号鉴定的第二项作为依据；月工资3600元，即日工资120元的事实根据是上诉人给被上诉人出具的凭据中标明720元指的是6天的工资，如果按上诉人自称日工资100元，不会标明是720元。其他意见与原审意见一致。
周学付向一审法院起诉请求：1.判令解除双方当事人之间的劳动关系；2.判令利浩公司支付一次性伤残补助金64800元；3.判令利浩公司支付一次性就业补助金57600元；4.判令利浩公司支付一次性医疗补助金108000元；5.判令利浩公司支付2017年7月6日至2018年7月5日停工留薪期间工资43200元；6.判令利浩公司支付住院住院伙食补助费1400元；7.判令利浩公司支付生活护理费125280元；8.判令利浩公司支付辅助器具（假肢）费用120000元；9.判令利浩公司支付解除劳动关系经济补偿金3600元；10.判令利浩公司支付2017年3月于2017年12月未签订书面劳动合同
期间双倍工资36000元。
一审法院认定事实：周学付于2017年6月起在利浩公司从事入料工作，双方未签订书面劳动合同，利浩公司未为其缴纳工伤保险。2017年7月6日15时许，周学付工作时被机器四面刨绞伤右前臂。周学付在绥芬河市人民医院行截肢术住院治疗14天后出院。住院期间，利浩公司为周学付支付了全部医疗费并给付了3000元伙食费。伤后，利浩公司支付周学付2017年7月份6天工资720元。庭审过程中利浩公司原法定代表人解释称，720元包括6天工资600元和120元交通及伙食补助费，但周学付对此予以否认，称单位中午管饭，且没有交通及伙食补助费。利浩公司法定代表人予以承认。2017年11月2日，经绥芬河市人力资源和社会保障局认定，周学付为工伤。2017年12月26日，经绥芬河市劳动能力鉴定委员会鉴定，周学付劳动功能障碍程度为伤残五级，生活自理障碍程度为部分护理依赖，配置辅助器具确认需要配置前臂假肢。2018年1月11日，周学付向绥芬河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方之间的劳动关系，并裁决利浩公司向其支付一次性伤残补助金64800元、一次性就业补助金57600元、一次性医疗补助金108000元、停工留薪期工资43200元、住院伙食补助费1400元、生活护理费125280元、辅助器具费120000元、解除劳动关系经济补偿金3600元、未签订书面劳动合同期间双倍工资36000元。2018年2月28日，绥芬河市劳动人事争议仲裁委员会分别作出绥劳人仲字（2018）第6－1号（终局裁决）和绥劳人仲字（2018）第6－2号（非终局裁决）仲裁裁决。其中6－1号裁决：1.利浩公司支付周学付一次性伤残补助金46602元、一次性医疗补助金77670元、一次性伤残就业补助金41424元；2.利浩公司支付周学付生活护理费125280元；3.驳回周学付要求给付辅助器具费、住院伙食补助费和解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求。6－2号裁决：1.确认周学付与利浩公司之间的劳动关系于2018年1月11日解除；2.利浩公司支付周学付停工留薪期工资28800元；3.利浩公司支付周学付未签订书面劳动合同工资720元。利浩公司不服6－1号裁决，向牡丹江市中级人民法院申请撤销该裁决。2018年4月23日，牡丹江市中级人民法院作出（2018）黑10民特8号民事裁定，撤销了6－1号仲裁裁决。在6－2号仲裁裁决书确定的期限内，周学付与利浩公司均未提起诉讼，现6－2号仲裁裁决书已经发生法律效力。周学付已经向绥芬河市人民法院申请强制执行。诉讼过程中，周学付表示对绥劳人仲字（2018）第6－1号仲裁裁决书裁决的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、生活护理费金额及计算标准无异议，亦同意在判决利浩公司支付的总金额中扣除其住院期间利浩公司多支付的1600元伙食费。另查明：2016年黑龙江省职工年平均工资47040元。2017年黑龙江省职工年平均工资51780元。
一审法院认为，周学付在为利浩公司工作时受伤，经绥芬河市人力资源和社会保障局认定为工伤，且周学付依法应当参加而未参加工伤保险，根据《工伤保险条例》和《黑龙江省贯彻＜工伤保险条例＞实施办法》的规定，利浩公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向周学付支付费用。职工因工致残被鉴定为五级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，其标准为18个月的本人工资。经工伤职工本人提出解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，其标准为30个月的本人工资，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准为16个月的本人工资。结合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.周学付月工资标准为3600元还是利浩公司主张的3000元，周学付工伤保险待遇中涉及其月工资的项目，其标准应按3600元计算，还是应按3000元计算；2.周学付主张生活护理费125280元、解除劳动关系经济补偿金3600元及辅助器具费120000元，有无事实及法律依据。本院认为：一、周学付工伤前月工资应认定为3600元。周学付提供的工资收据记载“周学付7月份工资720元”，周学付7月份只工作了6天，据此计算，原告日工资为120元，月工资为3600元。利浩公司虽辩称周学付日工资100元，720元中包括6天工资600元和120元的交通及伙食补助费，但周学付对此予以否认并称单位中午管饭且不给付交通费和伙食补助费。庭审中，本院就此向利浩公司法定代表人刘再华核实，刘再华称，单位中午管饭且不给付交通费和伙食补助费，利浩公司亦无其他证据证明其此项主张，辩解理由不成立。周学付工伤前月工资应认定为3600元。二、周学付要求利浩公司给付生活护理费125280元，证据充分且符合法律规定。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。周学付经绥芬河市劳动能力鉴定委员会鉴定生活自理障碍程度为部分护理依赖，故利浩公司应按统筹地区上年度职工月平均工资30%的标准向周学付支付生活护理费。按2016年黑龙江省职工年平均工资47040元计算，月平均工资为3920元，周学付主张按照月工资3600元计算生活护理费，不超出法定保护范畴,本院予以支持。三、周学付主张利浩公司给付解除劳动关系经济补偿金于法无据。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的七种情形，其中，劳动者提出解除劳动合同，用人单位需要支付经济补偿金的，见于劳动合同法第三十八条的规定，而劳动合同法第三十八条却未有工伤职工解除劳动合同，用人单位需要支付经济补偿金的规定。对此，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条亦规定，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。未赋予工伤职工终止劳动合同可以请求用人单位支付经济补偿金的权利，故周学付要求利浩公司支付解除劳动关系经济补偿金于法无据，本院不予支持。四、周学付主张利浩公司给付辅助器具（假肢）费120000元依据不足。根据《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具。周学付经绥芬河市劳动能力鉴定委员会确认，需要配置前臂假肢，故原告要求被告给付辅助器具（假肢）费具有法律依据。但是周学付主张辅助器具（假肢）费用为120000元，因此项费用尚未实际发生，且周学付亦未提供安装一次假肢的使用期限等相关证据，故周学付此项主张依据不足，本院不予支持，周学付可待损失实际发生，取得相关证据后，另行向利浩公司主张权利。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。故一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金与周学付工伤前实际月工资金额无关，仅与周学付工伤前12个月平均月缴费工资有关，周学付工伤前利浩公司或者其他用人单位未为其缴纳过工伤保险，按照周学付工伤前统筹地区最低缴费档次（全省职工平均工资的60%）确定计算周学付“本人工资”金额，不违反法律规定。综上，周学付工伤，利浩公司应给付周学付一次性伤残补助金46602元（51780元/12个月×60%×18个月）、一次性医疗补助金77670元（51780元/12个月×60%×30个月）、一次性伤残就业补助金41424元（51780元/12个月×60%×16个月）、生活护理费125280元（自2018年1月双方当事人解除劳动关系至原告年满60周岁，共计116个月，3600元×30%×116个月=125280元）。以上合计290976元，扣除周学付住院期间利浩公司多支付的1600元，余额为289376元。周学付其他诉讼请求依据不足，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、《工伤保险条例》第三十二条、第三十四条、第三十六条、第六十二条第二款、《黑龙江省贯彻＜工伤保险条例＞实施办法》第十四条、第十六条规定，判决如下：一、绥芬河市利浩木业有限公司给付周学付一次性伤残补助金一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、生活护理费共计289376元（已扣除被告先期支付的1600元），于本判决生效后三日内履行完毕；二、驳回周学付要求绥芬河市利浩木业有限公司给付辅助器具（假肢）费120000元的诉讼请求；三、驳回周学付要求绥芬河市利浩木业有限公司给付解除劳动关系经济补偿金3600元的诉讼请求;四、驳回周学付的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由绥芬河市利浩木业有限公司负担。
二审期间，上诉人利浩公司与被上诉人周学付均未提供新的证据，双方当事人对一审认定事实均无异议。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于周学付工伤前月工资如何认定的问题，一审诉讼中，周学付提供的工资收据体现“周学付7月份工资720元”，周学付7月份的实际工作时间为6天，利浩公司虽主张其中包括120元交通及伙食补助费，但未能提供证据证明，且利浩公司的法定代表人刘再华亦自认单位不给付交通费和伙食补助费。因此，原审认定周学付的日工资为120元，月工资为3600元，事实清楚。关于周学付主张的125280元生活护理费是否合理的问题，依据绥芬河市劳动能力鉴定委员会：（工伤）劳鉴字【2017】第21号劳动能力鉴定结论通知书认定结论，周学付的生活自理障碍程度为部分护理依赖，即生活部分不能自理。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，生活部分不能自理的工伤职工，生活护理费按照统筹地区上年度职工月平均工资30%标准予以支付。2016年黑龙江省职工平均月工资3920元（47040元/年÷12），周学付主张按月工资3600元计算生活护理费，没有超出上述标准，原判予以支持，符合相关规定。
综上所述，利浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人绥芬河市利浩木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 姜云虎
审判员 钱大龙
二〇一八年七月十二日
书记员 李维嘉