湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民一终字第00245号
上诉人（原审被告）武汉市新洲区国有资产经营公司。
法定代表人廖福清，该公司经理。
委托代理人邱荣君，该公司员工。一般授权代理。
委托代理人雷德发，该公司员工。一般授权代理。
上诉人（原审被告）湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司。
法定代表人钱运年，该公司董事长。
委托代理人李涛，湖北维力律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人李家稳，湖北维力律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）吴韶山。
委托代理人韩庆阔，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人曾涛，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司。
法定代表人杨善本，该公司经理。
原审被告湖北民众中小企业投资担保有限公司。
法定代表人胡庆华，该公司经理。
原审被告武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司。
法定代表人陈颖，该公司董事长。
委托代理人李汉洪，湖北泓峰律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人江跃，湖北泓峰律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人武汉市新洲区国有资产经营公司、湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司为与被上诉人吴韶山、原审被告湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司、湖北民众中小企业投资担保有限公司、武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司借款合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2013）鄂西陵民初字第01423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月9日受理后，依法组成由审判员尹为民担任审判长，审判员唐兆勇、代理审判员陈继雄参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2009年9月15日，湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司与吴韶山签订《借款协议》一份，约定：湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司向吴韶山借款人民币60万元，借款期限从2009年9月15日起至2010年9月14日止。同日，湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司向吴韶山出具《借据》一份，内容为：今借到吴韶山人民币陆拾万元整。上述借款期限到期后，湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司未能偿还，2010年10月26日，双方再次达成《还款协议》，确定：截止2010年10月26日，湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司欠吴韶山借款本金60万元，2009年9月至2010年10月期间的利息为15万元。约定湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司于2010年12月30日前付清上述本息，逾期支付的按月息3%计息。后湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司仍没依约还款。2012年12月20日，吴韶山再次催收该笔借款，湖北民众中小企业投资担保有限公司对所欠本息予以了确认，但至今仍未能偿还上述借款本息。
原审另查明，湖北民众中小企业投资担保有限公司于2007年11月23日成立，股东为武汉乾明投资实业有限公司、武汉市新洲区国有资产经营公司、湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司。注册资金为3000万元，分别为武汉乾明投资实业有限公司出资1600万元，投资比例为53.33%；武汉市新洲区国有资产经营公司出资400万元，投资比例为13.33%；湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司出资1000万元，投资比例为33.33%。2008年3月24日，湖北民众中小企业投资担保有限公司增资2000万元，其中武汉乾明投资实业有限公司增资1000万元，投资比例变更为52%；武汉市新洲区国有资产经营公司未增资，投资比例变更为8%。湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司增资1000万元，投资比例变更为40%。2009年3月8日，湖北民众中小企业投资担保有限公司股东和出资额发生变更，其中湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司将出资2000万元中1900万转让给贺跃辉，100万转让给武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司；武汉市新洲区国有资产经营公司将出资400万元转让给武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司，至此湖北民众中小企业投资担保有限公司股东变更为武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司出资500万元，投资比例为10%；贺跃辉出资1900万元，投资比例为38%；武汉乾明投资实业有限公司出资2600万元，投资比例为52%。2009年7月10日，湖北民众中小企业投资担保有限公司股东和出资额再次发生变更，其中贺跃辉出资1900万元转让给武汉乾明投资实业有限公司，而武汉乾明投资实业有限公司出资额变更为4500万元，投资比例为90%，武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司出资500万元，投资比例为10%。湖北民众中小企业投资担保有限公司在成立之时，其股东武汉乾明投资实业有限公司、武汉市新洲区国有资产经营公司、湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司并未实际出资，股东武汉市新洲区国有资产经营公司及湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司在其股权转让过程中，受让人武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司及贺跃辉也未支付股权转让对价。
吴韶山提起诉讼，请求判令：1、湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司、湖北民众中小企业投资担保有限公司连带清偿借款本金60万元及相应利息；2、武汉市新洲区国有资产经营公司在其未出资的400万元范围内对湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司、湖北民众中小企业投资担保有限公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；3、湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司在其未出资的2000万元范围内对湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司、湖北民众中小企业投资担保有限公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；4、武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司在其未出资的500万元范围内对湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司、湖北民众中小企业投资担保有限公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；5、本案诉讼费用由对方承担。
原审认为，吴韶山与湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司之间的借款合同关系真实、合法、有效，依法予以确认。借款期限届满后，湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司未能依约归还借款，应承担继续还本付息的违约责任。鉴于双方约定的2010年12月30日后的逾期利率偏高，吴韶山主张的该期间的利息比照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍给予支持。另《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定“公司是企业法人，……公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”由此，湖北民众中小企业投资担保有限公司依法应以其全部资产对其非法人的分支机构湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司的上述债务承担清偿责任。湖北民众中小企业投资担保有限公司、湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司、武汉市新洲区国有资产经营公司、湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司、武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司所提吴韶山主张的借款债权不真实之辩解，鉴于吴韶山已就借款事实提交了《借款协议》、《借据》、《还款协议》、《催收函》等书证，而湖北民众中小企业投资担保有限公司、湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司、武汉市新洲区国有资产经营公司、湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司、武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司不能提交相应足以反驳的相反证据，故对其所提此项辩解不予采信。关于武汉市新洲区国有资产经营公司、湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司的民事责任问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条的规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，违反了公司资本维持原则，对债权人利益具有较大威胁。为保护债权人利益，在未履行或者未全面履行出资义务导致公司不能清偿债务时，债权人有权直接请求公司设立时的股东承担连带责任。公司设立时的股东承担责任后，可以向未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿。吴韶山作为湖北民众中小企业投资担保有限公司的债权人，要求未履行出资义务的公司股东承担责任，应当是在股东未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。武汉市新洲区国有资产经营公司、湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司作为湖北民众中小企业投资担保有限公司设立时的股东，依照上述规定，应当在出资不实的范围内对债权人吴韶山承担相应的民事责任。关于武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司的民事责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十九条规定，公司股东未履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司债权人有权请求转让股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任、受让人承担连带责任。由此可知，股权受让人承担民事责任的前提是受让股权时知道或者应当知道转让股东未履行出资义务的事实。本案庭审中，各方证据尚不能充分证明武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司在受让股权时知道或者应当知道瑕疵出资的事实，故吴韶山针对武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司所提诉讼请求不能成立，依法不予支持。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告湖北民众中小企业投资担保有限公司、湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司偿还原告吴韶山借款本金60万元，2009年9月至2010年10月期间的利息为15万元，合计偿还原告吴韶山75万元。二、被告湖北民众中小企业投资担保有限公司、湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司以60万元为基数，从2010年12月31日起至生效判决确定履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍向原告吴韶山给付逾期利息。三、被告武汉市新洲区国有资产经营公司在其未出资400万元范围内对被告湖北民众中小企业投资担保有限公司、湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；被告湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司在其未出资2000万元范围内对被告湖北民众中小企业投资担保有限公司、湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。四、驳回原告吴韶山的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9800元（原告已预交）由被告湖北民众中小企业投资担保有限公司、湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司负担。被告负担的诉讼费由其在履行上述判项时一并直接转付原告吴韶山。
上诉人武汉市新洲区国有资产经营公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决对上诉人武汉市新洲区国有资产经营公司在湖北民众中小企业投资担保有限公司的股权是由武汉乾明投资实业有限公司赠与并已全额退还而且未享受公司经营期间的利润的事实未认定。2、一审法院判决湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司成立合法依据不足。根据公司法的规定，对于有限公司设立分公司等重大事项，应由股东会作出决议。根据一审中提交的工商资料显示，湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司成立时没有经过股东会决议，设立不合法，应由责任人直接承担责任，而不应该由湖北民众中小企业投资担保有限公司的发起股东承担责任。3、一审法院判决股权受让人武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司不承担责任于法不符。武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司是湖北民众中小企业投资担保有限公司现有股东，且享受了湖北民众中小企业投资担保有限公司的分红，其对湖北民众中小企业投资担保有限公司的经营管理负有不可推卸的责任。4、一审法院判决抛弃了公平合理原则。吴韶山起诉债权发生在上诉人武汉市新洲区国有资产经营公司退出湖北民众中小企业投资担保有限公司近四年的时间，上诉人早已不负有湖北民众中小企业投资担保有限公司的经营和管理责任，其经营风险应由实际享有经营权和管理权的股东承担。武汉市新洲区国有资产经营公司既不是湖北民众中小企业投资担保有限公司的实际发起人，也没有参与经营管理，更没有享受任何收益，一审法院判令武汉市新洲区国有资产经营公司承担补偿责任显失公平。5、一审法院判决遗漏重要当事人。武汉乾明投资实业有限公司和胡利平作为湖北民众中小企业投资担保有限公司最大股东和实际出资人、实际经营人，应当对吴韶山的损失承担责任。一审过程中，上诉人书面申请追加武汉乾明投资实业有限公司和胡利平作为被告参与诉讼并承担责任，但一审予以驳回，最后判决已经退出并且早已没有参与湖北民众中小企业投资担保有限公司经营管理的股东承担责任。6、本案涉及严重刑事犯罪，一审法院应当依职权移交公安机关进行侦查。在湖北民众中小企业投资担保有限公司成立时私刻银行印章，伪造银行进账单，且在经营中存在重大欺诈嫌疑，本案应当移交公安机关进行侦查。
上诉人湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、本案涉及虚假借贷，一审判决认定事实不清，未查明吴韶山与湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司借贷关系的真实性。吴韶山在提交的起诉状中，称其资金来源是向一家小贷公司借的，并以自己房屋做抵押，但是一审中吴韶山既不能提供获得该资金的转账流水，也不能提供借款合同和抵押房屋的证明，后来其在借款协议中却说是向个人借款，以5%的月息借入，再以3%的利息借给湖北民众中小企业投资担保有限公司，究竟吴韶山与湖北民众中小企业投资担保有限公司是什么样的关系，以致其甘愿做这样的亏本生意？一审并没有查清。2、武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司应当知道上诉人股权出资不到位，应与湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司一并承担补充赔偿责任。武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司从上诉人湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司和武汉市新洲区国有资产经营公司共无偿受让500万元股权，这一行为受到湖北经济改革委员会和汉阳区财政局的批准，不可能不考虑到无偿得到的500万元股权会不会有问题，也应该去追查这件事情。在没有充分的保证时，武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司不敢随便无偿受让500万元股权。所以，武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司在受让时一定知道上诉人没有实际出资的事实。因此依据公司法司法解释三第十九条之规定，武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司应当与上诉人湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司承担补充赔偿责任。
被上诉人吴韶山对武汉市新洲区国有资产经营公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1、湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司的债权人不止我们一个，在武汉几个法院都进行了开庭审理，认定了武汉市新洲区国有资产经营公司对湖北民众中小企业投资担保有限公司的出资不真实，武汉市新洲区国有资产经营公司到目前为止也没有拿出自己出资的证据。2、湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司成立的依据不足这个观点不成立，我们对湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司的登记材料进行了查询。3、武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司是否应该承担责任与我们无关，我们不做答辩。4、在一审中我方放弃对湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司和胡利平追究责任，一审法院并不存在程序违法的问题。武汉市新洲区国有资产经营公司的上诉理由均不能成立。
被上诉人吴韶山对湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司答辩称：1、我们认为本案的借款事实证据充分，一审时我们提交了借款协议、吴韶山60万的银行记录，款项的交付一审卷宗中也有，吴韶山将款项交给公司职工邓正宇支配。吴韶山的资金来源是有事实依据的，为了还郑炎的钱低价将商铺变卖。一审中湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司没有要求鉴定，现在二审提出申请鉴定已经超过期限。2、上诉人湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司说利息不符合常理，实际吴韶山借出是3分5的息，放给湖北民众中小企业投资担保有限公司是5分。3、湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司在一审中并没有缺席。4、湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司说借贷双方没有抗辩，那是因为借款属实而无需争议。5、工商局登记湖北民众中小企业投资担保有限公司出具的相应公章，我们就相信其真实性。
原审被告武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司陈述称：出资及增资有报告、银行出账单，武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司不是司法权力机关没有权力去知道出资是否虚假，所以武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司不该承担担保责任。
原审被告湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司、湖北民众中小企业投资担保有限公司二审均没有陈述意见。
二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、被上诉人吴韶山原审提交的与湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司于2009年9月15日签订的《借款协议》、2010年10月26日的《还款协议》、2012年12月20日的《催收函》、户名为吴韶山（卡号6222021807001730123）的银行流水清单等证据，可以证实吴韶山与湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司间存在真实的借贷关系，湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司对本案诉争的60万元借贷也予以认可。原审据此确认吴韶山与湖北民众中小企业投资担保有限公司宜昌分公司存在60万元的借贷关系符合相关法律规定，上诉人湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司关于原审未查清本案所涉借贷关系的真实性的上诉理由不能成立，不予支持。二、武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司作为股权受让人，其对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的前提是其受让股权时知道或者应当知道转让股权的股东未履行出资义务。上诉人湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司、武汉市新洲区国有资产经营公司均未提交证据证明武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司在受让股权时知道或者应当知道股东出资瑕疵的事实，故上诉人湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司、武汉市新洲区国有资产经营公司关于武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司在本案中应承担补充赔偿责任的主张，没有事实与法律依据，不予支持。三、武汉市新洲区国有资产经营公司系湖北民众中小企业投资担保有限公司设立时的股东，应履行按期足额缴纳其所认缴的出资额的义务。武汉市新洲区国有资产经营公司上诉认为其在湖北民众中小企业投资担保有限公司设立时占有的13%的股份系受赠于武汉乾明投资实业有限公司，但没有提交证据证明武汉乾明投资实业有限公司已按期足额缴纳出资额，故武汉市新洲区国有资产经营公司应在出资不实的范围内承担相应民事责任。四、本案原告吴韶山放弃对武汉乾明投资实业有限公司及胡利平的诉讼请求，系当事人对自己民事权利的处分，且本案原审查明的案件事实清楚，武汉乾明投资实业有限公司及胡利平不是本案必要共同诉讼人。上诉人武汉市新洲区国有资产经营公司关于原审未追加武汉乾明投资实业有限公司及胡利平作为被告参与诉讼系程序错误的主张，没有事实与法律依据，不予支持。五、上诉人武汉市新洲区国有资产经营公司没有证据证明本案所涉借贷涉及刑事犯罪，故对其关于本案应移交公安机关进行侦查的主张不予支持。
综上，上诉人武汉市新洲区国有资产经营公司、湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司的上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22600元，由上诉人武汉市新洲区国有资产经营公司负担11300元，上诉人湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司负担11300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹为民
审 判 员 唐兆勇
代理审判员 陈继雄
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 汪 晨