江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第2536号
上诉人（原审被告）虞建和，男，1970年5月8日生，汉族，农民。
委托代理人毕震，徐州市离退休法院工作者协会法律工作者。
被上诉人（原审原告）李言海，男，1960年9月2日生，汉族，农民。
委托代理人张丙升，徐州市丰财法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）徐州鹏宇服装有限公司。
法定代表人史先战，该公司总经理。
委托代理人孙景波，江苏汉地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张建波，男，1976年12月9日生，汉族，无业。
委托代理人王红兵，江苏泉山律师事务所律师。
上诉人虞建和因与被上诉人李言海、徐州鹏宇服装有限公司（以下简称鹏宇公司）、张建波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2012）丰民初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月27日立案受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人虞建和的委托代理人毕震，被上诉人李言海及其委托代理人张丙升、鹏宇公司的委托代理人孙景波、张建波的委托代理人王红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月10日，李言海正在鹏宇公司的建筑工地上施工时，被从附近正在施工的厂房屋顶掉下的彩钢瓦六棱钢砸伤。李言海伤情经医院诊断为左侧胸部多发性肋骨骨折、左侧锁骨及肩胛骨粉碎性骨折、左侧大量胸腔积液、左肺不张、T2左侧横突骨折。李言海分别在丰县中医院、徐州仁慈创伤外科医院住院三次共152天。在治疗过程中，共花医疗费63204.37元，其中鹏宇公司为其支付医疗费56191.1元。2011年12月19日，李言海向丰县人力资源和社会保障局申请工伤认定，因申报的用工主体与实际用人单位不相符，不予认定工伤。而后李言海的伤情鉴定为九级伤残，误工期限共计240日为宜，不构成护理依赖。
另查明：2010年3月23日，鹏宇公司与蚌埠市华晨建筑安装有限公司灵璧分公司签订工程协议一份，将土建、水、电，及附属工程发包给该分公司，因该公司不存在，张建波是该工程的实际施工人。张建波以包清工的方式将该工程分包给没有建筑资质的虞建和。在施工过程中，徐州鹏宇公司又将门楼、锅炉房等附属工程另行发包给虞建和，且工程款单独结算。
又查明：李言海是虞建和的雇工，自2010年3、4月份至2011年4月受伤时一直跟随虞建和施工。在2011年4月10日，李言海在对虞建和单独承包的附属工程中的门楼施工过程中，正在清洗搅拌机时，被附近楼顶掉下的彩钢瓦的六棱钢砸伤。
还查明：李言海及其妻子李成苏均是农村居民。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。李言海在施工过程中受到损害有权依法获得赔偿。一、关于各原审被告对李言海的损失应否承担赔偿责任，如应承担，应如何承担赔偿责任的问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。李言海以雇用关系为由，要求原审三被告对其损失承担连带赔偿责任，因李言海是虞建和的雇员，其在雇佣活动中遭受到人身损害，虞建和应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。李言海在提供劳务的过程中被落物砸伤，自身没有过错，亦应由虞建和承担全部赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，鹏宇公司将附属工程发包给没有资质的虞建和施工，具有过错，应当与虞建和承担连带赔偿责任。该附属工程与张建波承包的工程无关，李言海亦不是张建波的雇工，张建波对李言海因损害受到的损失不承担赔偿责任。二、关于李言海的损失数额如何确定的问题。根据李言海提供的住院病案材料、诊断证明、医疗费收据、依照有关法律法规的规定，因李言海在施工过程中因伤致残，给其造成的损失为：医疗费63204.37元；关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李言海虽然没有固定收入，但李言海从2010年三、四月份受雇于虞建和在施工工地上开铲车至2011年4月，其误工费标准应按相近行业上一年度职工的平均工资计算为宜，2011年度装卸搬运和其他运输服务业年平均工资为43453元，其误工费应为28571.8元（43453元÷365天×240天）；关于护理费，护理人员李成苏是农村居民，护理费应为4279元（33.43元×128天）；营养费1408元（11元×128天）；李言海要求住院伙食补助费1920元（15元×128元），于法并无不合，予以支持；残疾赔偿金48808元（12202元×20年×20％）；精神抚慰金10000元；交通费，酌定为2500元；鉴定费2080元。以上损失合计162771.2元。虞建和应当赔偿李言海各项损失162771.2元，鹏宇公司在诉前支付给李言海的医药费56191.1元应当予以扣除，虞建和还应赔偿李言海各项损失106580.1元。李言海的诉讼请求过高部分，因无事实和法律依据，依法不予支持。虞建和经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法应当缺席判决。遂判决：一、虞建和于判决生效后十日内，赔偿李言海医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费各项损失计106580.1元，徐州鹏宇服装有限公司负连带赔偿责任。二、驳回李言海的其他诉讼请求。
上诉人虞建和不服上述民事判决，向本院提起上诉称，2011年4月10日，李言海跟随虞建和在工地干活时，被鹏宇公司厂房摔落的彩钢瓦六棱钢砸伤。该厂房是由鹏宇公司自己的工人干的，与上诉人分包的工程无关。故李言海的受伤完全是鹏宇公司原因造成，与上诉人无关。故请求二审法院发回重审或改判鹏宇公司承担责任，并由其承担诉讼费用。
被上诉人李言海答辩称，李言海是上诉人雇佣的工人，2011年4月10日在鹏宇公司施工过程中，因鹏宇公司屋顶掉落的彩钢瓦六棱钢将其砸伤，上诉人应对此承担赔偿责任，鹏宇公司承担连带责任。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人鹏宇公司答辩称，1、本案李言海提起的是提供劳务者受害赔偿之诉，案由是提供劳务者受害责任纠纷，而上诉人上诉的理由不属于本案审查的范围，鹏宇公司在一审中也未对此问题进行答辩。2、上诉人主张李言海的伤是鹏宇公司造成的没有事实依据。
被上诉人张建波答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人虞建和应否对李言海在提供劳务过程中产生的人身伤害承担赔偿责任。
本案二审期间双方均未向本院提交新证据。
本院二审期间查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，李言海作为虞建和的雇工，在从事雇佣活动中遭受人身损害的，无论是否因第三人原因导致，其均有权要求雇主即虞建和承担赔偿责任，该权利是李言海作为雇员的选择权。上诉人虞建和以李言海受伤系鹏宇公司原因导致，而在本案中不承担责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，上诉人虞建和的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费933元，由上诉人虞建和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 程 叶
代理审判员 石镜霞
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 孙晓明