浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4715号
上诉人（原审被告）：海宁凯达菱商贸城开发有限公司，住所地浙江省海宁市农业对外综合开发区启潮路72号内1幢2-3楼。
法定代表人：顾红飞，总经理。
委托代理人：梁月军、沈肖容，浙江卓特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江为了家投资管理有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道市心北路563号B-903室。
法定代表人：孙晓，总经理。
委托代理人：曹灿荣，浙江湘湖律师事务所律师。
上诉人海宁凯达菱商贸城开发有限公司（以下简称凯达菱公司）因与被上诉人浙江为了家投资管理有限公司（以下简称为了家公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初3570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月4日，为了家公司、凯达菱公司签订《委托策划与销售代理合同》一份，约定凯达菱公司将浙江省海宁市连杭经济开发区××路×号的“杭海商业中心”所属商品房（含商铺、LOFT公寓）的策划、销售代表事宜全权独家委托给为了家公司，为了家公司全权负责本项目的项目形象包装、客户招揽、案场接待与成交等销售相关事宜，本合同签订生效后，本项目所有销售成果均视为为了家公司销售业绩；凯达菱公司支付为了家公司的代理服务费包括基础代理服务费和溢价代理服务费，基础代理服务费为凯达菱公司按单套商铺实际成交底价的13%，溢价代理服务费为销售溢价总额的50%，销售房屋的实际销售价格超出单套底价的差额为销售溢价，单套底价表由双方签字盖章确定；凯达菱公司负责本项目的广告投放费用，具体投放方式由为了家公司提出，凯达菱公司核定，各项广告费及销售策划费总额不高于60万元（销售策划费为15万元，广告费为45万元，其中广告费15万元由为了家公司承担，广告费超出15万元至30万元部分由双方溢价部分中支付，广告费超出45万元，由为了家公司承担）；为了家公司、凯达菱公司各自承担因本项目销售所产生的各项应交税费；凯达菱公司不得采取借故不与为了家公司确认《销售业绩报表》、不与乙方核对代理服务费结算表等措施拖延付款期限，凯达菱公司未按约支付为了家公司代理服务费的，自应付之日起向凯达菱公司支付按所欠金额千分之二计算的滞纳金。2012年10月18日，双方签订《商铺单套底价表》，约定所委托销售的商铺的单套底价。为了家公司于2012年10月进场参与销售，2013年1月为了家公司离场，期间为了家公司共销售了25套房屋，其中有一套房屋买受人未支付按揭款，三套房屋买受人签订合同后又与凯达菱公司协商解除合同。后凯达菱公司陆续向为了家公司支付了代理费548022元，其余款项双方因对广告费的结算有争议，尚未结清。为了家公司诉至原审法院，请求：1.凯达菱公司支付为了家公司销售代理费788309元，并承担自2014年2月1日起至付清之日止欠款余额以月2%计的违约金（暂计至2015年12月31日为378388.32元）；二、凯达菱公司承担诉讼费。
原审法院认为：为了家公司、凯达菱公司之间的商品房委托代理人销售合同依法成立并有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。现为了家公司、凯达菱公司对于双方合同签订后所产生的代理费总额1336331元及凯达菱公司已支付的代理费548022元均无异议，原审法院对其予以认定。关于买受人退房的问题，原审法院认为合同约定买受人退房需经为了家公司、凯达菱公司全权代表同意，现买受人退房系凯达菱公司与买受人自行达成的协议，并未经过为了家公司同意，且为了家公司系受委托方，买受人在签订购房合同后再退房，并非为了家公司责任，故涉及退房房屋的代理费无需扣除；关于买受人未付按揭款的问题，双方均认可买受人为章玲的涉案房屋按揭款未支付，且均同意在代理费总额中扣除相应的款项27616元，原审法院予以支持。关于广告费的承担问题，为了家公司与凯达菱公司于2012年9月4日签订合同，于2013年1月12日退场，上述期间外的广告费用为了家公司无需承担，且双方在合同中已就广告费的项目进行了约定，不符合合同约定的广告费项目的，亦应在广告费中扣除。经核算，涉案项目广告费总额为634817.3元，扣除不应计入的169400元广告费，双方合同存续期间产生的合理广告费总计为465417.3元。按照双方合同约定，其中150000元由凯达菱公司单独承担，超出150000元至300000元部分由双方各半承担，超出300000元不足450000元的部分，双方约定不明，原审法院参照双方合同约定内容，酌定由双方各半承担，超出450000元的15417.3元由为了家公司单独承担，综上，凯达菱公司支付为了家公司的代理费中应扣除广告费165417.3元（150000元＋15417.3元）。凯达菱公司辩称策划费150000元亦应属广告费，原审法院认为从双方合同约定的内容上看，策划费与广告费系分项表述，显属不同，策划费依约应由凯达菱公司单独承担，不应计入广告费。凯达菱公司辩称为了家公司诉请已超诉讼时效，原审法院认为双方在协商过程中并未就案涉代理费的结算达成一致，故为了家公司诉请未超诉讼时效。关于违约金问题，双方就违约金的支付约定如下：“凯达菱公司无故不与为了家公司核对代理费结算表，未按合同约定及时足额支付代理费的，应当在应付费用之日起，按所欠金额的千分之二计付违约金。”现凯达菱公司在收到为了家公司的结算表后，由其员工与为了家公司进行了初步的核对，然双方就广告费的结算问题因彼此对合同理解的差异，未达成一致，此情况下，不宜视为凯达菱公司违约。综上，为了家公司合理部分的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，原审法院于2016年6月15日判决：一、凯达菱公司在判决生效之日起十日内支付为了家公司销售代理费595275.7元；二、驳回为了家公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第两百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15300元，减半收取7650元，由为了家公司负担3747元，由凯达菱公司负担3903元。
宣判后，凯达菱公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，未就凯达菱公司提出的诉讼时效期间届满的抗辩进行查明和认定。1.为了家公司的诉讼请求己经超过诉讼时效。凯达菱公司与为了家公司于2012年9月4日签订委托策划与销售代理合同一份，约定凯达菱公司将浙江省海宁市连杭经济开发区××路×号的杭海商业中心所属商品房的策划、销售代表事宜，全权独家委托给为了家公司，为了家公司全权负责本项目的项目包装、客户招揽、案场接待与成交等销售相关事宜。2013年1月12日，为了家公司退场。2013年上半年，凯达菱公司陆续支付为了家公司销售代理费548022元，余款296532.81元因为了家公司未按照合同约定向凯达菱公司开具发票而未支付。为了家公司提供的《杭海商业中心业绩代理费结算清单》显示凯达菱公司工作人员于2013年12月31日提出该清单存在未扣除广告费及溢价税费的问题。此后，为了家公司未再向凯达菱公司要求结算主张权利，也未向凯达菱公司开具发票。截止到为了家公司起诉至原审法院，在法定诉讼时效期间内，为了家公司从未行使其债权主张权，期间也无中止、中断、延长诉讼时效的法定事由发生，此债权己过诉讼时效。2.凯达菱公司于一审期间提出了诉讼时效的抗辩。凯达菱公司在一审期间提出“从原告提交的证据看，诉讼时效己经超过”的抗辩，但原审法院未对该抗辩及相关的事实进行查明和认定，属于事实认定错误，原审判决应予撤销，改判驳回为了家公司诉讼请求，或者发回重审。二、原审法院认定事实错误，为了家公司应当返还凯达菱公司退房部分的代理费298742.89元。1.经为了家公司同意作为买受人退房前置条件的合同条款，不具备操作性。首先，如房屋买受人提出退房，无论是否经由为了家公司同意，其退房的意思表示不能被改变，最终的结果将仍为买受人退房。此外，买受人要求退房，如为了家公司不同意，凯达菱公司将直接承担来自要求退房买受人的压力，如房屋买受人寻求法律途径解决，凯达菱公司与为了家公司都将难免讼累。因此，“购置方退房的，须经甲乙双方全权代表同意”的合同条款不具备操作性。2.凯达菱公司处理买受人退房事宜均系依照合同约定处理。其次，退房虽未经为了家公司同意，退房手续仍然按照委托策划与销售代理合同的约定处理，凯达菱公司也依约扣除了买受人应承担的违约金，该违约金的50%，凯达菱公司将在为了家公司返还相应金额的代理费后支付给为了家公司。3.原审判决忽视了退房使得委托代理销售合同目的不能实现的事实。最后，商品房委托代理销售合同的目的在于销售凯达菱公司的商品房。以为了家公司同意作为买受人退房前置条件的合同条款不具备操作性，故而买受人提出退房并愿意承担相应的违约金，其退房目的必定可以实现，而相应的商品房委托代理销售合同的目的不能实现。故如买受人退房，凯达菱公司因房屋成功出售而支付给为了家公司的代理费也需要相应扣减。综上，原审法院未就凯达菱公司提出的诉讼时效期间届满的抗辩进行查明和认定，同时认定为了家公司无需返还凯达菱公司退房部分的代理费298742.89元，属于认定事实错误。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回为了家公司的诉讼请求，或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由为了家公司承担。
针对凯达菱公司的上诉，为了家公司答辩称：一、时效问题，为了家公司提供的证据足以证明结算表中明确记载广告费未结算，由凯达菱公司记载。结算广告费的义务由双方当事人承担，但结算的具体费用由凯达菱公司提出，为了家公司向凯达菱公司提出结算请求而凯达菱公司不承担合同义务，而主张时效利益当然不应得到支持。二、关于退房部分代理费的结算，双方签订的合同中对该种情形出现时如何结算费用已有明确约定。三、该案审理的实质是费用如何结算，双方提供的证据足以支持原审法院关于数额的认定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，凯达菱公司、为了家公司均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）关于凯达菱公司提出的诉讼时效抗辩。首先，凯达菱公司与为了家公司签订的《委托策划与销售代理合同》对广告费负担存在部分约定不明的情形，也即双方当事人对相关费用的负担需要进一步协商。其次，为了家公司已制作业绩代理费结算清单，并由凯达菱公司财务人员签署未扣除广告费及溢价税费的意见。同时，凯达菱公司提出应返还三套退房所对应的代理费，而根据凯达菱公司提供的退房协议书及商品房买卖合同解除协议书显示落款日期均在2014年11月至12月期间。综合考量双方未对相关费用的负担协商一致，也即未进行最终结算，且结合凯达菱公司提出的退房事宜所对应的日期及为了家公司在本案中的诉请，为了家公司关于其起诉未超过诉讼时效的主张，更具有可采信性，也更符合公平正义的价值标准。因此，凯达菱公司提出的诉讼时效抗辩，不能成立，本院不予采纳。（二）关于退房对应代理费是否应予返还的问题。对此，双方签订的《委托策划与销售代理合同》明确约定，购置方退房的，须经凯达菱公司与为了家公司全权代表同意、签字后方可办理解除商品房买卖合同手续；此时，为了家公司应将所对应的代理费退还凯达菱公司。本案中，凯达菱公司所主张的三套退房所对应的解除手续均由其与买受人办理，并未有证据证明解除事宜已经为了家公司同意。在为了家公司提出异议的情况下，上述退房行为不符合合同关于应退还代理费的约定。故凯达菱公司关于退房对应代理费应予返还的主张，与合同约定不符，无法得到支持。综上，凯达菱公司的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9753元，由海宁凯达菱商贸城开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年九月二日
书 记 员 王 颖