辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第00235号
上诉人（原审原告）：于利坤。
上诉人（原审被告）：阜新矿务局八道壕煤矿破产清算组。
负责人：陈玉利，该清算组组长。
委托代理人：杨东阳，该清算组工作人员。
委托代理人：肖常义，该清算组工作人员。
原审原告于利坤与原审被告阜新矿务局八道壕煤矿破产清算组（以下简称清算组）劳动争议纠纷一案，锦州市中级人民法院于2015年2月3日作出（2014）锦民一初字第00092号民事判决，于利坤、清算组均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
于利坤一审诉称：于利坤于2011年12月8日与阜新矿务局签订为期三年的劳动合同，一直在八道壕煤矿上班，从事综维工作。2012年2月22日于利坤在511下井工作中头部受伤，不省人事，当即被送到矿医院治疗。同年2月27日转到黑山县仁和医院，初步诊断为头部软组织挫伤，心肌损伤，回家治疗休养。因身体受伤后不能从事井下工作，同年8月，于利坤要求单位重新安排井上工作，遭到拒绝。同年10月，单位无视于利坤的身体状态，将于利坤从综维岗位调到巷修二段，依然是井下岗位，致使于利坤不能胜任该工作，于利坤身体也经常出现不适状态，严重影响继续工作。于利坤是在工作时间和工作场所内因工作受到伤害，符合工伤条件。当时单位怕受处罚没有进行工伤申报，同意给于利坤照发工资，直到调动工作后停发工作。于利坤于2012年下半年一直申请工伤认定，单位不给出具证明，劳动部门以没有管辖权为由不予受理。2012年12月4日，于利坤到黑山县申请劳动仲裁，仲裁部门出具300元收款收据。2014年9月1日黑山县劳动争议仲裁做出（2014）黑劳仲案字第040号仲裁裁决书，对于利坤合法请求全部予以否定。综上，请求：1、认定八道壕煤矿单方面解除劳动合同的行为无效，依法确认于利坤、八道壕煤矿之间存在劳动关系。2、请求八道壕煤矿补发于利坤2012年8月至现在每月基本工资1，760.00元，入井费35＊30=1050元，夜班费230.00元，合计79，040.00元（26个月）。
清算组一审辩称：一、于利坤自2012年10月至2013年4月旷工长达7个月，此期间于利坤没有向八道壕煤矿请假也没有说明不来上班的任何原因，于利坤的行为已经严重违反2013年八道壕煤矿职代会通过的《八道壕煤矿职工惩处规定》第二条第一款“连续无故旷工15日企业就可以与劳动者解除合同”的规定；同时也违反了双方签订的《劳动合同》第二十条的相关规定。八道壕煤矿与于利坤解除劳动合同事实理由充分，八道壕煤矿并按照法律规定履行了职工代表讨论通过、工会参与意见等手续，因八道壕煤矿无法联系到于利坤，于是八道壕煤矿在2013年4月18日的《锦州日报》和《阜新日报》上将与于利坤解除劳动合同一事予以公告。因此八道壕煤矿是在履行了全部义务后，才与于利坤解除的劳动合同，符合法律规定，因此不应再向于利坤支付任何经济补偿。二、于利坤申请仲裁时已经超过法律规定的仲裁时效，于利坤要求进行劳动能力鉴定的请求也不符合《工伤保险条例》第17条、第21条的法律规定，于利坤的第二项诉讼请求同时不符合工伤保险条例第三十三条规定，仲裁裁决正确应予维持。综上，请人民法院查清事实依法驳回于利坤的诉讼请求。
一审法院经审理查明：阜新矿务局八道壕煤矿为阜新矿业（集团）有限责任公司（原阜新矿务局）下属单位，于利坤于2011年12月8日与阜新矿务局签订为期三年的劳动合同，而后在阜新矿务局八道壕煤矿上班，从事综维工作。2012年2月22日于利坤在工作中头部受伤，当即被送到矿医院治疗。同年2月27日到黑山县仁和医院治疗，初步诊断为头部软组织挫伤，心肌损伤。于利坤称身体受伤后不能从事井下工作，要求单位重新安排井上工作，八道壕煤矿将于利坤从综维岗位调到巷修二段，依然是井下岗位。八道壕煤矿于2012年8月24日后停发于利坤工资。于利坤称其从同年10月份后没有上班，而且在2012年下半年一直申请工伤认定，单位不给出具证明，劳动部门以没有管辖权为由不予受理。于利坤称2012年12月4日曾到黑山劳动和社会保障局申请劳动仲裁，现有该局出具300.00元收款收据。阜新矿务局八道壕煤矿于2013年4月18日在《锦州日报》和《阜新日报》上通知于利坤自见报之日起，10日内到单位报到，逾期不报到者，视为自动离职，予以解除劳动合同。2013年4月30日八道壕煤矿以于利坤从2012年10月到2013年4月无故旷工，严重违反了《中华人民共和国劳动法》第三十九条第二款的规定为由，与于利坤解除劳动合同。2014年5月9日黑山县劳动争议仲裁院对于利坤申请仲裁一案立案审理，该院于2014年9月1日做出（2014）黑劳仲案字第040号仲裁裁决书，对于利坤要求恢复与八道壕煤矿的劳动关系及补发2012年9月到2014年5月工资19，400.00元的请求，不予支持。现于利坤对该裁决书不服诉至一审法院。
另查明，《八道壕煤矿职工惩处规定》中载明：“……1、对无故连续旷工15天，全年累计旷工30天以上者，给予解除合同。…..受处分的职工由所在单位领导班子开会讨论，提出处理意见，并填写《职工惩处审批表》报矿人事部，经矿长办公会和矿工会讨论决定通过，批准后执行。”八道壕煤矿以前述文件规定为依据主张其有权对违反规定的员工进行处罚。
另查明：一审法院于2008年3月6日受理阜新矿业（集团）有限责任公司（原阜新矿务局）八道壕煤矿破产清算一案，该案于2014年4月30日开始继续清算程序。
另查明，于利坤自称其所持有的锦州市社会保障卡是2013年4月份由八道壕煤矿为其办理的。
一审法院认为：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据上述司法解释，八道壕煤矿应就其所主张的八道壕煤矿解除与于利坤劳动关系行为的相关依据以及所依据的企业规章制度的合法性承担举证责任。八道壕煤矿现主张因于利坤从2012年10月到2013年4月无故旷工，严重违反了《中华人民共和国劳动法》第三十九条第二款为由，与于利坤解除劳动合同，但八道壕煤矿提交的《八道壕煤矿职工惩处规定》文本标注为八道壕煤矿十五届首次职工代表大会行政工作报告附件，未加盖企业公章，文件中存在修改、涂抹之处，从形式上看并非正式规章文件，且八道壕煤矿不能提供此次职代会整个报告内容及该规定通过民主议定程序的相关证据，故一审法院对于八道壕煤矿提交的《八道壕煤矿职工惩处规定》不予采信，该规定不能作为认定八道壕煤矿解除与于利坤劳动关系的有效依据。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。现八道壕煤矿并无证据证明其依照法律和单位的规章制度履行了上述程序，故八道壕煤矿提出其与于利坤之间劳动关系解除合法的辩解意见缺乏依据，所以八道壕煤矿单方面解除劳动合同的行为违反法律规定，对于于利坤主张的请求认定八道壕煤矿单方面解除劳动合同的行为无效，依法确认原八道壕煤矿之间存在劳动关系的诉讼请求应予以支持。此外，于利坤称其所持有的锦州市社会保障卡是2013年4月份由八道壕煤矿为其办理的并在7月份领取的，现八道壕煤矿并未向一审法院提出证据证明于利坤此项主张不成立，据此可以进一步佐证双方劳动关系并未实际解除，双方的劳动合同应继续履行。
关于于利坤主张八道壕煤矿补发其2012年8月至现在每月基本工资1，760.00元，入井费35×30=1050元，夜班费230.00元，合计79，040.00元（26个月）的问题，因于利坤从2012年10月份后长期没有上班参加工作，故对于其要求请求八道壕煤矿补发基本工资、入井费、夜班费的请求不予支持，但鉴于于利坤、八道壕煤矿之间存在劳动关系，八道壕煤矿应按照本地最低工资标准承担于利坤的生活费。2014年辽宁省锦州市月最低工资标准为1，050.00元，故按于利坤的请求八道壕煤矿应支付于利坤生活费为1050×26=27300元。
关于八道壕煤矿辩称于利坤申请劳动仲裁已经超过仲裁时效问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，八道壕煤矿提交的证据不能证明于利坤收到解除或者终止劳动关系书面通知的具体时间，所以于利坤主张权利之日为劳动争议发生之日，故对于八道壕煤矿的此项答辩意见不予支持。据此判决：一、阜新矿务局八道壕煤矿与于利坤之间的劳动合同继续履行；二、阜新矿务局八道壕煤矿破产清算组于判决生效后十日内一次性支付于利坤生活费27，300.00元；三、驳回于利坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由阜新矿务局八道壕煤矿破产清算组负担。
于利坤上诉称：一审认定于利坤从2012年10月长期没有上班工作，对于利坤要求补发工资、入井费、夜班费不予支持的认定是错误的。于利坤的工伤事实清楚，证据充分。因为工伤无法上班。请求二审法院依法改判，给于利坤做工伤伤残鉴定，补发工资及工伤待遇，维护于利坤的合法权益，作出公正判决。
清算组二审辩称：一审判决认定于利坤自2012年10月长期未上班，对其请求补发基本工资、入井费、夜班费不予支持是正确的。于利坤未按《工伤保险条例》之规定进行工伤鉴定，同时也没有劳动行政部门或八道壕煤矿认定其为工伤的相关证据，且于利坤亦无《工伤保险条例》第55条规定之情形。请二审法院驳回于利坤的上诉请求。
清算组上诉称：一、一审判决认定事实错误。《八道壕煤矿职工惩处规定》完全是通过民主议定程序，经八道壕煤矿职代会讨论一致通过核发的企业内部规章制度。一审判决依据该规定解除与于利坤的劳动合同关系无效是错误的。二、一审判决给付于利坤26个月生活费27，300.00元是错误的。根据八道壕煤矿与于利坤签订的劳动合同约定，八道壕煤矿有权利结合本单位的生产经营特点和经济效益依法确定本单位的工资分配制度。八道壕煤矿证实根据阜新矿业集团在2010年9月13日作出的阜矿劳字（2010）236号文件规定，于利坤不够伤残等级，应该恢复原工作，执行相应岗位工资。结合于利坤的具体情况，八道壕煤矿为其重新安排了工作岗位，但于利坤仍然不来上班，因此，八道壕煤矿才依据236号文件的规定停发于利坤的工资。八道壕煤矿并无不妥之处。于利坤是在2012年8月起因无故旷工被停发工作的，而八道壕煤矿是在2014年4月29日被一审法院宣告继续破产程序，这期间为17个月并不是一审判决认定的26个月，企业破产后无能力再向职工发放生活费。即使应该发放生活费也不应按锦州市月最低工资标准发放，应该按八道壕地区的最低标准发放。三、本案于利坤申请劳动仲裁的时间超过诉讼时效。八道壕煤矿早在2013年4月18日即在《锦州日报》和《阜新日报》上对于利坤无故矿工，与其解除劳动合同一事予以公告。按照法律规定，如于利坤不服此结果应在1年内向仲裁机关申请仲裁，而于利坤是在2014年5月才申请的劳动仲裁已经超过法定的诉讼时效，一审法院对八道壕煤矿的这一主张未予支持明显不妥。综上，请求二审法院查明本案事实依法改判或发回重审。
于利坤二审辩称：不同意清算组的上诉请求。八道壕煤矿与于利坤解除劳动合同不合法。请求二审法院驳回清算组的上诉请求。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为：根据一审法院查明的事实，于利坤自2012年10月后长期没有上班参加工作，因此一审法院对其要求八道壕煤矿为其补发基本工资、入井费、夜班费的请求不予支持是正确的。
关于于利坤上诉主张八道壕煤矿为其进行伤残鉴定的问题，鉴于于利坤在一审的诉讼请求中并未提及该问题，本院对其该上诉请求不予审理。
清算组上诉提出《八道壕煤矿职工惩处规定》完全是通过民主议定程序，经八道壕煤矿职代会讨论一致通过的核发的企业内部规章制度，一审判决依据该规定解除与于利坤的劳动合同关系无效是错误的。经查，清算组提交的《八道壕煤矿职工惩处规定》只是八道壕煤矿职工代表大会行政工作报告的附件，但清算组未能提交证据证明该文件在经过讨论后正式下发，该文件未加盖企业公章，不符合正式文件的形式要件。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，诉讼中清算组不能举证证明包括上述文件在内的八道壕煤矿的惩处规定等制度已经向劳动者公示。一审判决以该文件未加盖企业公章，存在修改、涂抹为由未予采信，并无不当。清算组上诉称一审判决给付于利坤26个月生活费27，300.00元是错误的。根据阜新矿业集团在2010年9月13日作出的阜矿劳字（2010）236号文件规定，停发于利坤的工资，八道壕煤矿并无不妥之处。清算组该上诉主张依据为其自己方形成的《阜新集团公司工资管理若干规定》，该主张和依据不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，故本院对其该节上诉主张不予支持。清算组上诉称于利坤在2012年8月起因无故旷工被停发工资，而八道壕煤矿是在2014年4月29日被一审法院宣告继续破产程序，这期间为17个月并不是一审判决认定的26个月的问题，八道壕煤矿于2012年8月份停发于利坤的工资至于利坤向一审法院提起诉讼的2014年9月9日，期间为26个月。因此一审法院认定八道壕煤矿应向于利坤补发26个月的生活费并无不妥。清算组上诉主张向于利坤发放生活费不应按锦州市月最低工资标准发放，而应该按八道壕地区的最低标准发放，鉴于清算组没有证据证明该主张，因此，本院对其该上诉主张不予支持。
关于清算组上诉称于利坤申请劳动仲裁已经超过仲裁时效问题。清算组提交的证据不能证明于利坤收到解除或者终止劳动关系书面通知的具体时间，于利坤主张权利之日即为劳动争议发生之日，一审判决对清算组该主张不予支持是正确的。
综上，本案一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由于利坤承担10元，由阜新矿务局八道壕煤矿破产清算组承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 唐学峰
审判员 王 隽
审判员 赵碧涛
二〇一五年七月二十二日
书记员 刘 禹