湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）永中法刑一终字第306号
原公诉机关湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，1968年12月20日出生，汉族，湖南省道县人，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年4月22日被宁远县公安局抓获归案，同年4月23日被宁远县公安局刑事拘留，同年5月6日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
辩护人李晓明，湖南舜源泽律师事务所律师。
湖南省道县人民法院审理道县人民检察院指控的原审被告人周某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十月二十一日作出（2015）道法刑初字第415号刑事判决。宣判后，被告人周某甲不服，于2015年10月27日向本院提起上诉。本院于2015年11月13日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。本院受理后，依法由审判员郑和生担任审判长，与审判员徐国贤、杨世清组成合议庭，于2015年12月17日在道县人民法院公开开庭进行了审理。代理书记员王军华担任记录。永州市人民检察院指派检察员严建林出庭履行职务。上诉人周某甲及其辩护人李晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年10月以来，被告人周某甲多次从广东以人民币250元每克的价格购入海洛因等毒品，被告人周某甲在由本村其管理使用的一民房内贩卖给吸毒人员吸食。2015年4月22日18时许，被告人周某甲在该民房内以每克人民币600元的价格贩卖毒品海洛因给吸毒人员李某甲、肖某甲各一克，后被宁远县公安局民警当场抓获，并从被告人周某甲贩卖毒品的现场查获海洛因55克，甲基苯丙胺（俗称冰毒）8.7克。
原判证明上述事实的证据有：
证人肖某甲的证言，证明了2015年4月22日下午4时许，自己与“老表”、张某甲开车到道县柑子园乡三海洞村“周老板”家里，进去后“周老板”到房间里拿了一个用塑料袋包好的海洛因丢到客厅桌子上，让我们吸食。自己与“老表”用烫吸的方式吸食了海洛因，感觉没有过到瘾就问“周老板”海洛因多少钱一克，“周老板”讲600元一克，自己就从“周老板”的门，自己将毒品收好后与“老表”、张某甲开车准备回宁远县城，在出三海洞村的路上被公安局民警抓获，并从自己身上搜出海洛因0.99克的事实。
证人李某甲的证言，证明了2015年4月22日下午3时许，“老三”打电话给我叫我一起到道县给毒品海洛因耍下，到“老三”家后，“老三”就给他的一个朋友打电话，叫他那朋友带“老三”和我一起在道县去。“老三”那朋友知道道县柑子园乡三海洞村卖毒品那个人的房子。“老三”那朋友来了后，就一起开车到道县柑子园乡三海洞村卖毒品那人房子边，“老三”给一个叫“老瓦”卖毒品那人打电话，不欠“老瓦”就出来接我们，进了“老瓦”房子后，“老瓦”拿出一小包毒品海洛因粉末出来，让我们试下货，在“老瓦”家里吸食毒品后。我与“老表”各以600元的价格向“老瓦”买了一克毒品海洛因。自己将毒品收好后与“老表”、张某甲开车准备回宁远县城，在出三海洞村的路上被公安局民警抓获的事实。
证人张某甲的证言，证明2015年4月22日下午4时许，“老三”打电话给我，叫我到道县去吸毒。我与“老三”和一个不认识的人一起开车到道县柑子园乡三海洞村后，“老三”给了卖毒品那人的电话号码，叫我打电话联系，那卖毒品的人叫“老瓦”，后“老瓦”在他家门口小路接我们。到“老瓦”家里，自己看见一楼大厅的桌子上摆着两个简易吸毒工具，“老瓦”给出一点毒品给我们吸食，吸食了毒品后，“老三”问“老瓦”多少钱一个货，“老瓦”讲有500元一个的，也有600元一个的，“老三”和那个不认识有各买了点货，具体多少克就不知道。我们开车回宁远县城时，在出三海洞村的路上被公安局民警抓获的事实。
现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证明了案发现场的情况。
搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、证据保全决定书、证据保全清单，证明在被告人周某甲贩卖毒品的房子里搜出毒品海洛因五包、冰毒一包、其他毒品一包；从李某甲身上搜出毒品海洛因一包、冰毒一包；从肖某甲身上搜出毒品海洛因一包的事实。
辨认笔录，李某甲的辨认笔录，证明11号照片系被告人周某甲；张某甲的辨认笔录，证明11号照片系被告人周某甲；肖某甲的辨认笔录，证明11号照片系被告人周某甲；
永公物鉴（理化）字（2015）835号物证检验报告书，证明了在被告人周某甲的房间内搜出的毒品，送检的04201510290001号、04201510290002号、04201510290004号、04201510290006号检材均检验出海洛因成份；04201510290005号检材检验出甲基苯丙胺成份；04201510290003号检材检验出甲基苯丙胺成份、氯胺酮、海洛因成份的事实。
湖南省毒品收缴专用收据，证明在被告人周某甲贩卖毒品的房子里搜出的毒品海洛因55克、冰毒8.7克以被收缴。
宁远县公安局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证明被告人周某甲及吸毒人员李某甲、张某甲被行政处罚的情况；肖某甲被强制戒毒二年的情况。
通话详单，证明被告人周某甲与吸毒人员的通话情况。
11、到案经过，证明2015年4月22日17时在道县柑子乡三海洞村被宁远县公安局在其贩毒现场所抓获的事实。
12、被告人周某甲的供述及辩解，供述了自己从2014年10月就开始贩卖毒品，自己一般在道县柑子园乡三海洞村“奶补”的房内贩卖毒品，因“奶补”的房子没有人管，现他家的房子是我在使用和管理。2015年4月22日下午5时许，自己在道县柑子园乡三海洞村“奶补”的房内吸食毒品，这时来了两个宁远人来找我，我与那两个人一起吸毒品，那两个走后就又来了三个人，问我买毒品海洛因，有个人买了600元毒品海洛因，我拿了大约0.1克海洛因与那三人一起吸食。过了一会又来了两个人问我要不要东西（指毒品海洛因），并拿出三包海洛因来，因我身上还有毒品不想要，正在与那两人交易的过程中突然从外面冲进几个男子将我控制住了。在搜查出来的毒品中，有三包粉末疑似物是今天下午后进来那两个男子带来的，他们走时放在房子里，两小包包装好的海洛因和冰毒是我的。
原判认为：被告人周某甲违反国家对毒品的管制，贩卖毒品海洛因给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。被告人周某甲以贩养吸，公安机关在贩卖毒品现场查获的毒品数量应当认定为被告人周某甲贩卖毒品的数量，但在量刑时考虑其吸食毒品的情节，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十七条、第五十九条、第三十四条第一款（二）项、第五十四条、第五十五条之规定，判决：被告人周某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并没收财产人民币二万元，剥夺政治权利二年。
宣判后，被告人周某甲不服，提起上诉，请求依法改判，其主要理由为：一、其贩卖毒品的数量较少，依法应在三年以下处刑；二、从其平常活动场所查获的毒品不能认定为贩毒的数量，应当认定为非法持有的数量；三、起诉书起诉其经常活动处查获毒品数量没有给出足够的证据；四、原判以《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》为法律依据与法不符，应当以事实为依据，以法律为准绳。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
二审庭审时，上诉人周某甲的辩护人李晓明向本院提交一组案发现场照片并申请证人何某甲出庭作证。对此，出庭检察员认为上述证据及证人证言与本案定罪量刑无关联。
本院认证认为，现场照片确与本案无直接关联，出庭证人所述情形与案发时间存在巨大差异，不具有真实性，故本院均不予采信。
本院认为，上诉人周某甲违反国家对毒品的管制，贩卖毒品海洛因给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。对于从其活动场所查获的毒品海洛因55克，甲基苯丙胺（俗称冰毒）8.7克，因没有相关证据证明其并非用于贩卖，故均应认定为贩卖毒品的数量，而不另行构成非法持有毒品罪。原判认定其贩卖毒品的数量为65.7克并无错误，对其就此提出的上诉理由不予采纳。上诉人周某甲及辩护人李晓明还提出“周某甲贩卖毒品数仅两克，其余从其活动场所搜出的大部分毒品均为另两人逃跑时所遗留，不为其所有”的辩护意见，并为此申请证人出庭，但经查该证人所作陈述与本案已经质证的证据矛盾，不具真实性，故该意见亦不予采纳。上诉人周某甲贩卖海洛因和甲基苯丙胺50克以上，依法“应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，原判根据本案的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，考虑其吸食毒品的情节，对其从轻判处有期徒刑十五年，并没收财产人民币二万元，剥夺政治权利二年，量刑适当。但引用《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》作为判决依据不妥，应予纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，对二审检察员要求维持原判的出庭意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑和生
审 判 员 徐国贤
审 判 员 杨世清
二〇一五年十二月十八日
代理书记员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。