福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2543号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区湖滨西路9号大西洋中心25-27层。
诉讼代表人：程凤飞，总经理。
委托代理人：倪谆、刘灵秀，福建明嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴永照，男，1971年9月13日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。
委托代理人：林羡珠，福建欧菲亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王足伟，男，1976年9月7日出生，汉族，住厦门市海沧区。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司，住所地厦门市思明区湖滨北路68号。
诉讼代表人：王秀英，总经理。
委托代理人：刘若昀、严洪，福建明嘉律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人吴永照、王足伟，原审被告中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司（以下简称人保厦门公司）身体权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴永照对太平洋保险公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案属于身体权纠纷案件，并非机动车交通事故责任纠纷案，吴永照将太平洋保险公司直接列为本案共同被告主体不适格，应裁定驳回吴永照对太平洋保险公司的起诉。根据吴永照所述事实，闽Ｄ×××××号车在停止状态下进行吊装作业时，因铁件收钩时碰到车上已转载的铁件，导致铁件掉落将其砸伤，很显然本案并非在车辆通行时引发的损害赔偿案件。根据《最高院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条第二款及第28条规定，只有属于机动车交通事故造成的损害赔偿案件才可以依据前述法律规定将保险公司列为共同被告一并审理，除此之外的其他侵权案件将保险公司列为共同被告都是错误和没有法律依据的。一审法院称本案系工地生产作业时致人伤害的纠纷，故不应认定为机动车交通事故责任纠纷，却又引用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条第一款第（二）项、第（三）项的规定认定太平洋保险公司在商业三者险限额内先行赔付，前后自相矛盾。本案的侵权责任方是王足伟，根据侵权责任法及民事诉讼法的规定，被侵权人只能主张侵权责任人承担侵权赔偿责任，太平洋保险公司与本案无直接利害关系，不应成为本案被告。太平洋保险公司与吴永照不存在保险合同关系，吴永照在本案直接主张太平洋保险公司向其承担支付保险金的责任于法无据，违反了保险合同相对性原则以及《保险法》第12条第五款的规定。二、本案没有公安机关或安监部门作出的事故责任认定或事故调查结论，无法证明吴永照受伤与闽Ｄ×××××号保险机动车之间存在因果关系，无法证明该事故属于保险事故。一审法院也认定本事故属于工地生产作业时发生的伤害事故，很显然本事故即为安全责任事故，应由安监部门提供事故调查证明及责任划分结果，仅凭借公安机关接警单内报警人的单方陈述，无法证明本次事故属于保险事故。该接警单中的报警内容非常简单，根本无法查明当时的肇事驾驶人或操作人的身份、事发时的各方过错大小，更何况其报警内容还与一审诉状中陈述的事实完全不一致。按照接警单的内容，本案属于机动车交通事故责任纠纷，应由交强险赔偿。2、根据《保险法》第21条规定，被保险人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人，故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对不承担赔偿或者给付保险金的责任。本案事故发生后，被保险人未及时报保险，直至1月18日的18时10分才通知保险公司，已经整整迟延长达24小时之久，违反了保险法的及时通知义务，太平洋保险公司也有权不予赔偿。根据《保险法》第22条及《第三者保险条款》第15条之规定，“保险事故发生后，按照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料”，也就是说索赔方应对保险事故承担举证责任，其中就包括应提供安监部门的事故调查结论及事故责任认定。保险责任范围内的事故包括如下事实：是否是闽Ｄ×××××号车作业中造成的伤害？谁是驾驶人和操作人？是否有合法的驾驶证和特种车辆操作证？受害人方是否有过错？各方的责任人及过错大小？是否存在其他免责的情形？若无法提供前述材料，则无法证明属于保险事故，太平洋保险公司即有权拒绝赔偿，不利的后果应由被保险人承担。一审法院在事实未能查清的情况下，草率认定保险事故，并判决太平洋保险公司在本案承担保险赔偿责任于法无据。关于受害人与侵权责任人之间相互确认的事实及作出的赔偿承诺与太平洋保险公司无关，不能约束其他当事人，更无权将此赔偿责任转嫁给保险公司。肇事的徐工工程车属于特种车，且是在建筑工地施工作业时造成的伤害，根据《机动车第三者责任保险条款》第七条第（三）项第2点和第5点规定，若驾驶人或操作人无合法的驾驶证和特种作业操作证的，保险人是不负责赔偿的。三、即便可以证明本案属于保险事故，也应以责论处。工程车的下方或近距离处是禁止有人员靠近的，并且要佩戴相应的安全措施，吴永照违规站在工程作业车的下方，导致吊装时铁件掉落砸伤，其本身负有一定的过错，应自行承担部分责任，而减轻侵权人的责任。若未能提供事故调查结论和责任划分证明，导致无法查清事实，分清责任，根据举证分配及民法的公平原则，也只能按照50%的比例来确定各方当事人的责任，而后保险公司再依据保险合同约定对被保险人应承担的赔偿份额予以赔偿，这种保险赔偿认定方式在以往的厦门法院判例中比比皆是，况且，该保险赔偿方式已由最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第25条规定中进一步确定，即：被保险人的损失系由承保事故或者非承保事故、免责事由造成难以确定，当事人请求保险人给付保险金的，人民法院可以按照相应比例予以支持。四、一审法院在第二项判决中直接判由太平洋保险公司返还王足伟65699.29元违反法律规定。本案属于给付之诉，根据诉的基本原则，只有原告才有权提出诉讼请求，一审法院却在判决第二项中判令同为被告的太平洋保险公司向王足伟返还赔偿款65699.29元，该项判决明显违法，违反不告不理的基本原则。五、精神损害抚慰金不属于商业保险的赔偿责任，应予以扣除。根据《最高院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条第二款规定，被侵权人请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持，由于法院认定本案不涉及交强险的赔偿，那么，就应当根据商业险的条款来确定精神损害抚慰金是否属于保险赔偿责任。由于王足伟未投保精神损害抚慰金责任险，根据《机动车第三者责任保险条款》第九条第一款第(七)项规定，太平洋保险公司不承担精神损害抚慰金的赔偿责任，该项目应由王足伟自行承担。一审法院将精神损害抚慰金认定由商业险承担，违反保险合同约定，于法无据。
吴永照辩称，一审判决正确，请求维持原判。
王足伟辩称，同意一审判决。
人保厦门公司述称，没有当事人对人保厦门公司提出上诉请求，人保厦门公司不承担本案任何责任。120记录、工友证明、长庚医院出院记录等证据均显示吴永照是被工地内的吊车碰到铁板后砸伤，不是车辆通行时发生事故造成损害，人保厦门公司不承担交强险赔偿责任。
吴永照向一审法院起诉请求判令：人保厦门公司、太平洋保险公司在保险范围内承担吴永照各项经济损失213178.30元（其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付），超出保险范围损失由王足伟承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年1月17日16时许，王足伟雇请的驾驶员王辉健在驾驶闽Ｄ×××××号吊车在“马銮湾大道及护岸整治”项目工地上生产作业时，在收钩时不慎将已装载铁件碰落，砸伤吴永照。事故发生后，吴永照被送往厦门长庚医院住院治疗56天，产生医疗费84750.7元（各方当事人当庭确认医疗费中非医保费用为14053.41元）。2015年3月14日《出院记录》的出院医嘱为：1、注意休息，不适随诊；2、伤口保持干燥清洁，伤口如发现红、肿、热、痛，并有不正常脓性分泌物，请即刻回诊；3、活动时助行器支持3个月，避免摔跤；4、持续康复锻炼，骨科门诊随访追踪；5、预约2015.03.2.回诊；6、建议休息3个月；7、后续拔除内固定费用约10000元。吴永照于2015年10月28日委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对其伤残等级、误工期、出院后护理期进行鉴定，该鉴定机构于2015年11月3日出具鉴定报告，鉴定意见为：1.吴永照构成十级伤残，附加一处十级伤残；2.吴永照的误工期评定为180天，出院后护理期综合评定为100天。吴永照为此支出鉴定费1300元。闽Ｄ×××××号起重机所有人为王足伟，该车在人保厦门公司投保交强险，在太平洋保险公司投保商业三者险50万元。事故发生后，王足伟垫付81052.70元。
一审法院认为，本案事故系因闽Ｄ×××××号吊车在工地生产作业时致人伤害产生的纠纷，不属于《中华人民共和国道路交通安全法》规定的机动车在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或财产损失的事件或者《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，故不应认定本案为机动车交通事故责任纠纷案件，而应认定为身体权纠纷案件，故吴永照要求人保厦门公司承担交强险责任，没有法律依据，不予支持，人保厦门公司相应答辩意见，予以采纳。本案吴永照的所有损害应当由太平洋保险公司在商业三者险限额范围内先行赔付，不足部分再由王足伟承担。从事故发生过程看，吴永照对事故发生不存在任何过错，太平洋保险公司认为吴永照应当承担一定过错责任的意见，没有事实依据，不予采纳。
对吴永照的各项损失认定如下：1.医疗费。吴永照的医疗费损失84750.7元，其中非医保部分14053.41元，有相应的票据为证，予以确认；2.后续治疗费。吴永照主张10000元，且有相应的医嘱为证，予以确认；3.住院伙食补助费。吴永照主张按100元/天计算其住院伙食补助费为5600元，在合理范围内，可予以确认；4.住院期间护理费。吴永照主张70元/天计算56天的护理费为3920元，计算标准适当，可予以确认；5.出院后护理费。吴永照主张100天×70元/天=7000元，该标准偏高，按部分护理依赖程度调整出院后的护理费为100天×70元/天×50%＝3500元；6.营养费。吴永照主张14000元虽无相应的医嘱，但考虑吴永照的伤残恢复确实需要相应的营养，酌情支持8000元；7.交通费。没有相应票据支持，酌情支持560元；8.误工费。吴永照主张按照每个月6000元标准计算6个月，但未提供相应的薪资证明予以佐证，故酌情按厦门市上一年度建筑业年人均工资43361计算其误工费为43361÷365×180＝21384元；9.残疾赔偿金。吴永照主张38627.60元（17558×20×0.11），且计算标准适当，予以确认；10.精神损害抚慰金。根据吴永照伤残等级及过错程度，酌定精神损害抚慰金为5000元；11.辅助器具费。吴永照主张480元，虽无相应的医嘱，但根据必要性与合理性原则，且有相应的票据为证，可予以支持；12.鉴定费。吴永照主张1300元有相应的票据为准，可予以确认。
综上所述，吴永照的各项经济损失共计183122.30元，其中，非医保费用14053.41元和鉴定费1300元，应由王足伟承担，与王足伟垫付的81052.70元相抵扣，吴永照尚应返还王足伟65699.29元；吴永照剩余经济损失167768.89元由太平洋保险公司在商业三者险范围内予以赔付，为减轻讼累，吴永照应当返还王足伟的款项由太平洋保险公司在应付赔偿款中直接返还，即太平洋保险公司应当赔偿吴永照102069.60元，返还王足伟65699.29元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司应于判决生效之日起十日内赔偿吴永照102069.60元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司应于判决生效之日起十日内返还王足伟65699.29元；三、驳回吴永照的其他诉讼请求。
经审理查明，除太平洋保险公司对一审认定的事故原因有异议，并认为本案事故如何发生未经相关部门调查核实，仅凭王足伟报警时候的单方陈述和证人书证无法认定事故原因外，当事人对一审查明的其他事实没有提出异议，本院对当事人没有异议的事实予以确认。
另查明，二审期间，太平洋保险公司提交投保单和机动车第三者责任保险条款，证明投保人确认收到保险条款及保险人已经就免责条款、特别约定条款作了详细说明，保险人未投保精神损害抚慰金责任险，以及保险条款约定索赔时要提供确认保险事故性质、原因、损失程度等证明材料，保险人依据保险机动车在事故中所负责任比例承担相应赔偿责任。其他当事人对前述证据的真实性未提出异议，王足伟亦确认其未投保精神损害抚慰金责任险的事实。
本院认为，闽Ｄ×××××号起重机因操作不慎导致吴永照被重物砸伤的事实，有相关责任人的陈述和接警单、120出警记录和《出院记录》等证据予以证明，一审综合各方当事人的举证情况对侵权事实予以认定是正确的。太平洋保险公司虽对吴永照受伤的原因提出质疑，但并无相关证据予以佐证，应自行承担举证不利的责任。
王足伟作为肇事起重机的所有人及雇主，应对吴永照在事故中的损失承担赔偿责任。同时，本案事故发生前，王足伟已为闽Ｄ×××××号起重机向太平洋保险公司投保了商业三者险，太平洋保险公司也有义务根据保险合同约定承担保险赔偿的责任。一审法院认定吴永照受伤后造成各项经济损失合计183122.30元，各方当事人在二审中未提出异议，本院予以确认。前述经济损失中，非医保费用14053.41元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，根据保险条款不属于商业三者险理赔范围，应由王足伟自行承担赔偿责任外，其余损失162768.89元可由太平洋保险公司根据保险合同予以理赔。王足伟在事故发生后已经向吴永照垫付81052.70元，扣除商业险不予理赔的20353.41元，吴永照尚应返还王足伟60699.29元。鉴于前述款项和理赔款存在相互抵扣的问题，一审法院为免当事人诉累，判决太平洋保险公司根据保险责任直接向王足伟、吴永照支付理赔款并无不当。
综上所述，本案除精神损害抚慰金的给付责任应根据太平洋保险公司二审提交的保险条款予以变更外，其余判决认定事实清楚，适用法律正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初2306号民事判决第一项、第三项；
二、变更厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初2306号民事判决第二项为：中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起十日内支付王足伟60699.29元；
三、驳回中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司的其他上诉请求。
本案一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费1188元，由王足伟负担40元，中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司负担1148元。
本判决为终审判决。
审判长 纪赐进
审判员 许向毅
审判员 张南日
二〇一七年一月二十日
书记员 李仁莹
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。