辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民六终字第223号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：深圳长城家俱装饰工程有限公司，住所地：深圳市福田区福华三路卓越世纪中心4号楼6层。
法定代表人：张朝煊，该公司董事长。
委托代理人：殷晓蔚，男，1973年11月11日出生，汉族，该公司员工。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：辽宁同泰博海投资有限公司，住所地：沈阳市苏家屯区姚千户屯镇姚千户屯村。
法定代表人：袁红军，该公司总经理。
委托代理人：徐静，女，1982年1月28日出生，汉族，该公司职员。
委托代理人：王东昊，辽宁申扬律师事务所律师。
上诉人深圳长城家俱装饰工程有限公司（以下简称“深圳长城公司”）因与上诉人辽宁同泰博海投资有限公司（以下简称“同泰博海公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯人民法院（2014）苏民二初字第00318号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪，代理审判员王畅参加评议的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告深圳长城公司一审诉称：2013年5月8日原、被告签订沈阳麗山国际小镇一期U户型样板间装修施工合同，合同约定被告开发的位于沈阳市苏家屯区姚千街道夹宝山村的沈阳麗山国际小镇一期U户型样板间由原告装修，合同暂定价为1，195，121元，采用固定综合单价方式，结算时按实调整。合同签订后，原告按约组织人员施工，因被告提供的图纸很多施工内容不明确，装潢方案多次变更，配套单位施工未及时跟上，装潢材料也因被告未能及时选定，导致原告施工工期被迫顺延多日。但在原告完工后，被告本应支付工程款至合同价的70%，但未支付，现仅给付了478，048.40元。原告工程竣工，提请被告组织验收时，被告故意找茬，违背建设工程验收要求，以石材略有色差为由拒绝签字。天然石材分解的石料，并非像人工生产的整齐划一，出现细微差别是本身的天然性决定的。而被告从一开始就蓄意抵赖原告工程款，其自己人担任的所谓监理的中立性更无法保证，不想给付工程款是其目的，该工程被告已经接收并使用，现被告尚欠原告工程款717，072.6元，扣除5%的质保金59，756元，被告尚应给付原告工程款657，316.60元，现请求判令被告支付合同内装饰工程款657，316.60元、3%的质保金35，853.63元及合同外签证工程量的工程款140，407.08元，合计人民币833，574.28元，案件受理费及鉴定费由被告承担。
原审被告同泰博海一审辩称：原告的诉请没有事实和法律依据，原告没有按照合同约定的时间和标准完成本案诉讼工程，没有权利向被告主张工程款，原告称系被告设计变更造成工期延误，但没有证据予以证明，被告没有接到原告关于顺延工期的请求，在超出合同约定工期天数后，原告向被告出具了承诺书，原告应按其承诺履行义务，即便被告存在设计变更也不能成为原告工程延期的理由，被告增加的工程量没有得到被告认可，合同整体的工程不符合合同约定，质保金应予以扣除，不予支付，诉讼费、鉴定费应由原告承担。
原审反诉原告同泰博海公司诉称，反诉原告与反诉被告签订“沈阳麗山国际小镇一期U户型样板间装修施工合同”，约定由反诉被告负责该样板间装修工程，合同约定工程总工期50天，暂定开工日期为2013年5月2日，具体以甲方开工令为准，前述工期均包括法定节假日、交叉施工、配合施工的等待时间，合同约定合同暂定总价人民币1，195，121元，反诉被告逾期开、竣工，每逾期一天，反诉被告支付反诉原告合同总价款2‰的赔偿金，逾期达10日，反诉原告有权解除合同，若因反诉被告存在违约行为导致解除合同时，反诉被告应承担合同总价款20%的违约金。合同履行过程中，反诉被告未能按照合同约定的工期完成约定的施工工程，且工程存在严重的质量问题致使其所施工的工程无法按照预期时间投入使用。反诉原告为此不得不请第三方装饰工程公司对反诉被告施工中存在质量问题的部分加以维修。反诉被告曾于2013年7月向反诉原告承诺在2013年8月10日前完成全部约定的工程，否则愿意接受除合同约定的迟延处罚外，额外承担施工合同总价款20%的违约金。但反诉被告未能兑现承诺，反诉原告被迫于2013年9月通知反诉被告解除合同。依据双方合同约定及承诺书，反诉被告应当向反诉原告支付违约金共计人民币478，048.58元。因反诉被告存在工程质量问题且严重超期，反诉原告另行聘请第三方施工队维修、更换，已发生费用47，591.60元。现请求判令反诉被告支付反诉原告违约金478，048.58元，诉讼费用由反诉被告承担。
原审反诉被告深圳长城公司辩称，被告的反诉已超出证据规则规定的期限，法院不应予以支持。被告的反诉没有事实和法律依据，其违约金的计算方法违反合同法及其司法解释，反诉的理由亦不能成立，原告工程延期的责任在被告，在我方出具承诺书的相当长时间里，工程期限没有确定，因被告施工要求内容与图纸存在不少改动，导致建材、施工方案完全要重新调整，而且要得到被告的确认才能施工，因此导致原告增加工期，请求驳回反诉原告的反诉请求。
原审法院审理查明，原、被告于2013年5月8日签订“沈阳麗山国际小镇一期U户型样板间装修施工合同”，约定被告将其位于沈阳市苏家屯区姚千街道夹宝山村沈阳麗山国际小镇一期U户型样板间装修工程发包给原告，承包范围为施工图纸及清单所含的装饰工程、安装工程，包括地面、天棚、墙面的装修，户内门、栏杆、扶手制作安装、卫生洁具、卫生间挂件、开关插座、灯具（孔灯、射灯等），承包方式为包人工、包材料、包损耗、包工期、包安全、包文明施工、包市场风险、包验收合格、包税金等形式，工期50天，双方约定暂定开工日期为2013年5月2日，具体以甲方开工令为准，前述工期包含法定节假日、交叉施工、配合施工的等待时间，质量标准按国家、地方现行相关规范并质量合格，防水工程保修期五年，室内装修工程质保期两年，其余未提及的均按照相关国家及地方法规规范要求执行，合同暂定总价1，195，121元，工程价款采用固定综合单价（包括取费），工程量暂定，结算时按实调整，因设计变更引起工程费用增减的调整方法为工程量按实结算，原投标书中有相同子目的，单价按投标书单价，有类似子目的参照执行（包括换算），无相同或类似子目的，按《辽宁省装饰装修工程计价定额》（2008版）、《辽宁省安装工程计价定额》（2008版），主材价格按甲方签证的采购价结算，其他材料价格按合同工期平均信息价计算，无信息价的则以甲方签证为准，设计变更部分的取费按投标费率计。关于工期双方约定为因原告责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期按违约处理，因非原告原因造成设计变更或非原告原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），经被告书面确认工期相应顺延，因被告责任，不能按期开工或中途停工，影响工期，经被告书面确认工期相应顺延，因其他配套施工单位的影响，影响工期，原告须向被告提出延期书面申请，经被告确认后工期相应顺延，除双方明确约定可以顺延工期的情况外，其它情况一律不予顺延。关于工程价款的支付双方的约定为进场后7个工作日内支付合同总价的10%备料款，工程量完成一半时支付合同总价的30%，工程完工支付合同总价的70%，工程竣工并验收合格，30日内完成竣工资料整理交付，原告提交完整的结算资料，通过审核后30天内，付至结算总价的95%，余结算总价的5%作为质量保修金，质保期满一年无息支付结算总价的3%，质保期满二年无息支付结算总价的1%，防水质保期满无息支付结算总价的1%。如施工过程中增加施工项目，以施工现场签证单为准，需原、被告双方共同商定，在施工现场签证单中认可工程量、单价及总价，签证单必须经被告方代表、部门负责人、分管领导共同会签且加盖被告签证专用章后方为有效，缺一不可。关于违约责任双方约定为原告逾期开、竣工，每逾期一天，原告支付被告合同总价款2‰的赔偿金，因原告存在违约行为导致甲方解除合同时，原告须承担合同总价款20%的违约金。2013年7月26日原告向被告出具承诺书，承诺于2013年8月10日前完成所有相关施工内容，并达到交付使用标准，如逾期未完工，接受除合同约定的相关延期处罚外，同时接受合同总造价20%的工期拖延处罚，并承担总工期拖延的相关责任。原告于2013年5月2日进场施工，于2013年9月底撤离施工现场，系争工程于2013年11月初投入使用。被告已给付原告工程款478，048.40元。在本案诉讼过程中，依原告申请，本院经法定程序委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对原告施工的合同外签证工程的造价进行鉴定，鉴定结论为签证工程造价为140，407.08元，其中原、被告双方无争议部分为76，484.46元，有争议部分为63，922.62元，有争议部分系由于签证单中无建设单位（即被告）人员签字，但有监理单位签字、盖章，被告对该部分签证不予认可，鉴定单位将该部分工程列为争议项，但在庭审中被告认可该部分工程已经施工，但以质量问题抗辩。原告支出鉴定费3，600元。
原审法院认为，原、被告双方签订的装修施工合同系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应受该合同约束。原告已经按照合同约定进行了施工，被告则应承担按照合同约定给付工程款的义务，按照合同约定，工程竣工验收合格，应付至合同总价款的95%（即1，099，511.32元），合同总价款为1，195，121元，被告已支付478，048.40元，还应支付657，316.55元。关于原告请求的合同总价款3%的质保金，本院认为依据原、被告双方的约定，质保期满一年应无息支付结算总价的3%，自2013年11月系争工程投入使用已满一年，原告的该项请求应予支持，被告应给付原告质保金35，853.63元。关于原告主张的签证工程，本院认为双方存在争议的部分，原告已实际施工，故被告应给付相应的工程款，即被告应给付原告签证工程款140，407.08元。前述工程款合计人民币833，577.26元。关于被告提出的工程质量问题抗辩，本院认为就质量问题及修复费用，被告未提出反诉，故不能抵销工程款，对被告提出的工程质量抗辩，本院不予采纳。关于反诉原告主张的违约责任问题，依据原、被告双方的约定，如因被告原因工期顺延，应经被告书面确认，现原告主张工期延误的责任在被告，但未能提出被告书面确认的证据，故原告应承担工期延误的责任，依据原告向被告出具的承诺书，除合同约定的相关延期处罚外，同时接受合同总造价20%的工期拖延处罚，关于逾期的起算日，按照双方合同约定合同工期应为2013年5月2日起算共50天，但2013年7月26日原告向被告出具承诺书，承诺的完工日为2013年8月10日，被告亦签字确认，应视为双方对完工日期重新进行了约定，故自2013年8月11日起原告应承担逾期完工的违约责任，按照原告出具的承诺书，原告应承担合同总价款20%的逾期违约金，即承担违约金239，024.20元，关于反诉原告主张的按照合同约定因逾期完工导致合同解除的，原告应承担合同总价款20%的违约金，现并无证据表明因原告逾期完工导致双方解除了合同，故对反诉原告主张的该部分违约金，本院不予支持。关于反诉被告提出的反诉原告主张的违约金过分高于实际损失的主张，本院认为对于实际损失反诉被告应负有初步的举证责任，在无证据佐证的情况下，本院对其抗辩不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判决：一、被告（反诉原告）辽宁同泰博海投资有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告（反诉被告）深圳长城家俱装饰工程有限公司工程款人民币833，577.26元；
二、原告（反诉被告）深圳长城家俱装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付被告（反诉原告）辽宁同泰博海投资有限公司违约金人民币239，024.20元；
三、驳回被告（反诉原告）辽宁同泰博海投资有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12，135元，鉴定费3，600元，由被告承担，反诉费4，528元，由原告承担2，500元，被告承担2，028元。
宣判后，双方当事人均不服一审判决，向本院提出上诉称，深圳长城公司请求撤销一审民事反诉判决，依法改判驳回同泰博海的反诉请求。理由：一审法院对反诉事实查明不清，本公司举证证明直到2013年9月初同泰博海施工内容与图纸存在大量改动，导致建材、施工方案需要重新调整，导致工期顺延，不存在违约，不应承担违约责任。
同泰博海公司请求撤销一审判决，依法改判或者发回。理由：第一，一审判决对工期延误的违约责任认定违反当事人约定，按照合同约定工程应当于2013年6月21日完工，但深圳长城公司未能按期完工并于2013年7月26日出具承诺书，但是直到2013年9月，仍未完工，应当从合同约定的时间计算违约责任。第二，工程质保金不应当返还，深圳长城公司在撤场时仍存在质量问题未能解决，质保期尚未开始计算，且因质量问题发生的外包维修费用应当从质保金中扣除。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院另查明：深圳长城公司与同泰博海公司签订的装修施工合同第四条约定，因甲方（同泰博海公司）责任，不能按期开工或中途停工，影响工期，经甲方书面确认工期相应顺延，因其他配套施工单位的影响，影响工期，乙方须向甲方提出延期书面申请，经甲方书面确认后工期相应顺延。除双方明确约定可以顺延工期的情况外，其他情况一律不予顺延工期。
上述事实有深圳长城公司、同泰博海公司当庭陈述，装修工程施工合同等证据，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为：关于工程逾期的原因及由谁承担逾期违约责任的问题，装修施工合同中约定的开工日期暂定为2013年5月2日，工期50天（即2013年6月21日完工），50天工期包含交叉施工、配合施工的等待时间，且工期顺延需同泰博海公司书面确认。深圳长城公司提供的工作联系单仅有一份内容为“关于U户型工期延长申请”，但未得到同泰博海公司的确认，且2013年7月26日深圳长城公司承诺2013年8月10日完工，2013年9月深圳长城公司撤场，上述时间超出合同约定的完工日期，长城公司的上诉主张不符合双方关于工程顺延的约定，故原审法院认定工程存在逾期并无不当。关于违约金的计算标准问题，依据装修施工合同及承诺书的内容，深圳长城公司应当支付合同总价款20%的违约金，即239，024.20元，深圳长城公司未提供证据证明同泰博海公司的实际损失，其请求调整违约金的主张不予支持，原审对此认定并无不当。
关于装修工程是否存在质量问题，因从同泰博海公司提供的证据材料来看，深圳长城公司对双方在工程完工时同泰博海公司提出的质量问题持保留意见，现同泰博海公司向本院申请质量鉴定，但其在庭审中表示，案涉工程的质量问题已经由第三方修复一部分，且已于2013年10月底作为样板间展示使用，上述事实表明工程现已不是完工交接时状态，不具备鉴定的客观性，故对同泰博海公司的鉴定申请，本院不予准许。
关于同泰博海公司主张的维修费用，其提供的证据不足以证明是本工程的维修费用，对该项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12，135元，由上诉人辽宁同泰博海投资有限公司承担，二审案件受理费4，528元，由上诉人深圳长城家俱装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 王纪
代理审判员 王畅
二〇一五年九月十四日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。