新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终1793号上诉人（原审被告）：任亚威，男，1989年11月13日出生，汉族，无固定职业，住巩留县。委托诉讼代理人：任世杰（系任亚威胞兄），男，1986年10月25日出生，汉族，无固定职业，住巩留县。委托诉讼代理人：李洪彦，新疆佟巨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巩留县美之峰装饰设计有限公司。住所地：巩留县瑞禧源小区*****号楼*层门面房。法定代表人：马海奎，该公司经理。委托诉讼代理人：王树友，伊宁市萨依布依街道办事处法律服务所法律工作者。上诉人任亚威因与被上诉人巩留县美之峰装饰设计有限公司（以下简称美之峰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服巩留县人民法院（2017）新4024民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任亚威及委托诉讼代理人任世杰、李洪彦，被上诉人美之峰公司法定代表人马海奎及委托诉讼代理人王树友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任亚威上诉请求：撤销一审判决，驳回美之峰公司一审诉讼请求。事实和理由：1.美之峰公司仅完成部分装饰装修工程，中途退场，并对任亚威要求继续履行合同或进行清算的通知置之不理，任亚威只得自行找人完成剩余装修工程。2.双方约定安装空调，美之峰公司擅自变更为冷风机。3.美之峰公司未提供证据证实其已完成约定工程，应以任亚威自认103,000元认定已完工程造价。一审判决按合同约定价235,000元认定工程造价属认定事实错误。美之峰公司辩称，双方当事人签订《装饰装修工程施工合同》（以下简称《装修合同》）后，其依约进行施工，完成全部约定内容。装修中，因任亚威变更房屋经营用途，经双方协商，将空调改为冷风机。请求驳回上诉，维持原判。美之峰公司向一审法院起诉请求：1.判令任亚威支付工程款134,850元及违约金47,000元；2、诉讼费用由任亚威承担。一审法院认定事实：双方当事人签订一份《装修合同》，约定：美之峰公司承包任亚威位于巩留县晟阳广场2号楼101室的室内装修工程，合同约定价款为235,000元；工期自2016年12月6日至2017年1月25日；如因一方原因，造成合同无法履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方合同总造价20%的违约金；发包人未按期支付工程款的每延误一天向对方支付违约金20元，工期顺延。合同附件约定了需要施工的项目名称，包括一楼、后堂、二楼和其它项目。美之峰公司认为其已经按照约定完成了全部工程，任亚威认为美之峰公司仅完成了少部分的工程，并提供了四位证人出庭作证。证人王某陈述给任亚威的餐厅刷过涂料，但刷的是局部的涂料，其进场干活时有些地方已经刷过涂料。证人蔡某陈述给任亚威干的活是吧台展架、二楼装饰品展台、更衣室、座位卡包、厨房吊柜、吧台两边的隔断。证人汪某陈述其施工的项目是改造水电，其进场时水电已经施工完毕，只是对局部进行了改造，增加安装了3个灯具、6个插线板以及吊柜上的盒子等改造项目；证人关某陈述称其做的活是铺设大理石，包括吧台、出菜口、小展厅、卫生间的柜子以及一些修补的小活。其中，蔡某与关某的施工项目均不属于涉案合同中的工程。另,美之峰公司提交购买材料票据和付款收条，用以证明增加工程量，价款为19,850元。一审法院认为，任亚威辩称美之峰公司没有按照合同约定完成全部工程，仅提供了四位证人出庭证言，其提供的证人施工项目不尽相同，又不能互相印证，在没有其他证据进行佐证情况下，证人证言成为孤证，不能形成完整的证据链条，不予采信。且从证人当庭陈述来看，四位证人中有两人的施工属于改造、增加工程，另两人施工的项目不在双方约定的施工项目中。故对于任亚威提出美之峰公司没有完成工程的抗辩理由不予支持。因任亚威已经整改并使用该工程，应视为工程已经实际交付，按照约定，任亚威应当支付剩余工程款115,000元。关于美之峰公司主张增加工程量19,850元，因购买材料票据不能证明美之峰公司确将材料用于任亚威的餐厅，付款收条的真实性也无法考证，且属于孤证，不予采信。对于违约金问题，双方合同约定，因一方原因造成合同无法履行时，才按照合同总造价的20%支付违约金，根据美之峰公司主张，其不仅已经将合同履行完毕，而且超额完成，在此情况下美之峰公司要求任亚威支付合同总造价20%的违约金没有事实依据，不予支持。综上所述，任亚威在没有确凿证据证明其抗辩理由的情况下，应当承担举证不能的不利后果，并按照合同约定履行自己的付款义务，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、任亚威于判决生效之日起十日内支付美之峰公司工程款115,000元；二、驳回美之峰公司的其它诉讼请求。案件受理费3,938元，减半收取1,969元，由美之峰公司负担724元，任亚威负担1,245元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。任亚威提交照片五张，拟证明美之峰公司未完成吧台、顶面刷漆、墙面装饰、隔断、改电等工程内容。美之峰公司质证认为：对该组证据的真实性认可，关联性、合法性均不认可，上述内容均属完工后的改造工程。本院认证:真实性、合法性予以确认，但不能证明照片中记录的施工内容属于《装修合同》约定应由美之峰公司施工的范围，故本院对该组证据的关联性不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，《装修合同》约定：工程内容及做法详见合同后附装饰装修工程报价单（以下简称工程报价单）。该工程报价单载明：墙面装饰为”根据风格款式搭配”；一楼卡座隔断为”钢结构或木质结合使用”；吧台为”钢结构支架木饰材料饰面仿古做旧处理”；后堂隔断出餐口吧台为”水泥红砖主体仿古做旧处理”；卫生间制作为”轻钢龙骨支架石膏板基层”；洗手区制作为”钢结构制作仿古做旧处理根据风格确定。含洗手盆及下水”。任亚威自认已于2017年3月29日实际使用涉案工程。美之峰公司自认其不具备建筑装饰装修工程专业承包资质。双方确认任亚威已向美之峰公司支付装修款120,000元。双方一致同意美之峰公司将其安装的冷风机予以拆除。本院认为，任亚威将诉争工程交给无建筑装饰装修工程施工资质的美之峰公司施工，违反了法律法规的强制性规定，所签订的《装修合同》，应认定无效。双方当事人对诉争装饰装修工程质量均未提出上诉，视为合格，本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，美之峰公司有权对诉争工程主张权利。涉案工程已实际使用，双方当事人均不持异议，本院予以认定。美之峰公司主张其已完全施工完毕。任亚威则认为美之峰公司未完全施工，其中，诉争工程一、二楼墙面涂料乳胶漆由案外人王某施工；吧台展架、二楼装饰品展台、更衣室、座位卡包、厨房吊柜、吧台两边隔断由案外人蔡某施工；出餐口、吧台、小展厅、洗手台大理石由案外人关某施工；改水改电由案外人汪某施工，对应造价应从工程总造价中予以扣除。本案争议焦点为：美之峰公司已完工程造价。对任亚威主张由他人施工的项目，本院审定如下：关于一、二楼墙面涂料乳胶漆及出餐口、吧台、小展厅、洗手台大理石问题问题。因其不属于《装修合同》约定的施工内容，不应从总造价中扣除。关于吧台展架、二楼装饰品展台、更衣室、座位卡包、厨房吊柜、吧台两边隔断问题。吧台展架、二楼装饰品展台、更衣室、厨房吊柜、吧台两边隔断均不属约定的施工内容，不应从总造价中予以扣除。座位卡包指工程报价单中的”卡座圆形造型制作”，美之峰公司认可其未进行圆形造型制作，故该单项造价2,800元从总造价中扣除。美之峰公司认为，经双方协商，将”卡座圆形造型制作”改为方形卡座造型制作，该部分造价不应扣减。本院认为，因其未能证实双方对变更达成了一致意见，也未证实已实际完成方形卡座造型制作，故对该反驳理由本院不予采信。关于改水改电问题。汪某的证人证言证实，其进场施工时，涉案工程水电已经施工完毕，其仅对局部进行改造。故汪某施工的水电改造的相关费用不应从总价中扣除。又因美之峰公司安装的冷风机与约定的空调明显不符，双方一致同意由美之峰公司拆除，该部分造价13,800元应从总造价中扣除，故本案美之峰公司已完工程造价为235,000元-2,800元-13,800元=218,400元，任亚威已付工程款120,000元，尚欠98,400元。综上所述，任亚威的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销巩留县人民法院（2017）新4024民初1021号民事判决；二、任亚威于本判决生效之日起十日内支付巩留县美之峰装饰设计有限公司工程款98,400元。三、驳回巩留县美之峰装饰设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,969元、二审案件受理费2,600元，合计4,569元，由任亚威负担2,472元，由巩留县美之峰装饰设计有限公司负担2,097元。本判决为终审判决。审 判 长  王英奇审 判 员  汤宜娟代理审判员  尹玉婷二〇一七年十月二十六日书 记 员  魏嘉敏