湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）怀中民二终字第219号上诉人（原审原告）夏顺红，女，1976年6月11日出生，汉族，辰溪县人，居民。委托代理人王碧生，湖南清园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宋小林，男，1970年11月8日出生，汉族，辰溪县人，居民。被上诉人（原审被告）肖兴凤，女，1977年5月23日出生，汉族，农民，重庆市万州区人。委托代理人伍兴平，湖南延群律师事务所律师。上诉人夏顺红因与被上诉人宋小林、肖兴凤民间借贷纠纷一案，不服辰溪县人民法院2015年7月6日作出的（2015）辰民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年9月6日立案受理后，依法组成由审判员朱湘辉担任审判长，审判员郭家法、代理审判员龙中华参加的合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案，上诉人夏顺红及其委托代理人王碧生、被上诉人肖兴凤及其委托代理人伍兴平到庭参加诉讼，被上诉人宋小林经传票传唤，无正当理由未到庭参见诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，宋小林与肖兴凤原系夫妻关系，因宋小林的过错于2013年3月6日在辰溪县民政局协议离婚。2012年4月19日宋小林以做生意为由。向夏顺红立下借款20万元的借据。2013年11月19日，夏顺红以宋小林未偿还借款，而该借款系其二人婚姻存续期间所借为由诉至该院，要求判决二人予以还偿。另查明，本案在该院一审及本院二审两次庭审中，夏顺红对实际给付被告宋小林借款的时间、数额及收取利息的多少作了不同的陈述。该院认为，宋小林以做生意为由向夏顺红借款，并立有借据，应认定夏顺红与宋小林已形成民间借贷合同关系。因民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件，出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，应认定合同成立而未生效。本案中夏顺红没有充分证据证明已实际给付宋小林20万元现金，故其要求宋小林、肖兴凤偿还20万元借款的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回夏顺红的诉讼请求。上诉人夏顺红不服判决上诉称：1、一审判决认定上诉人“对实际给付宋小林借款的时间、数额及收取利息的多少作了不同的陈述”，并以此为据推定上诉人“没有充分证据证明已实际给付宋小林20万元现金”，实属认定事实错误。本案上诉人自2011年3月20日至2012年4月19日先后多次付给宋小林借款共计20万元，宋小林在2012年4月19日向上诉人写了一张总的借条，符合民间借贷的交易习惯。上诉人采取现金付借款的方式，多则几万元，少则1万元，并非大额借款，也符合民间借贷的交易习惯。且上诉人一直是开店作鞋类经销生意，日常几万元的流动资金也很正常。至于上诉人对给付借款的具体时间、数量陈述有误差，因为相隔三、四年，时间较长均属正常的记忆误差。一审法院应当将证据审查的重点放在借据的真伪，证人证言能否印证以及借款的用途上。而一审判决以偏概全，以记忆误差之类的事来否认借款的真实性，导致认定事实错误。2、一审适用法律错误，违反了最高人民法院关于适用民事诉讼证据规则的规定。上诉人的证据明显比被上诉人的证据充分，属于优势证据，依法应当采信上诉人在一审提交的证据。一审中，上诉人虽没有提供充分证据证明其实际交付借款给被上诉人，这是现金交付常见的证据缺陷。但是被上诉人没有反证来否定这一事实，则依照民事诉讼证据规则的规定，法院应当采信上诉人提供的证据，认定其借款事实成立。综上，请求：1、撤销辰溪县人民法院（2015）辰民二初字第50号民事判决；2、判令二被上诉人共同偿还上诉人借款20万元及利息，并负连带责任；3、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人肖兴凤答辩称：发回重审的一审判决认定上诉人没有实际履行支付20万元借款的事实证据确实充分，并驳回上诉人的诉讼请求，该判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。被上诉人宋小林未提交答辩意见。二审期间，夏顺红为支持其上诉主张，提交了以下证据：1、（2015）湘怀天证字第256号公正书，欲证明：①宋小林向夏顺红借款的事实，是经宋小林本人签名按印，是其真实意思表示，经公正证明。②宋小林分四次向上诉人借款，共计20万元。③为了便于借条的保管，经上诉人要求，宋小林写了一张20万元的总借条。2、两份营业执照，欲证明：①上诉人2008年起在辰溪县辰阳镇经营鞋类至今（营业执照是今年1月更换的，2008年办的营业执照已被工商局收回）。②上诉人自2009年开始在怀化市鹤城区迎丰东路另开了一家经营鞋类的店子。③印证上诉人有出借支付能力。3、证人陈文华的出庭证人证言，欲证明夏顺红与宋小林之间的借款情况。其中本案所涉20万借款的中2011年3月20日出借的5万元是陈文华出借给夏顺红，夏顺红再出借给宋小林的。陈文华在2011年12月16日要宋小林给其出具了5万元的借条（庭审中陈文华出示了该借条原件），以给自己的5万元出借款提供证明和保障，但其只找夏顺红要这5万元借款。4、张玉英的出庭证人证言，欲证明其2012年4月中旬还钱给夏顺红的事实。对于上诉人提交的证据1，被上诉人对于公证书的真实性没有异议，但认为此份证据不属于新证据，内容不具有真实性，不能达到证明目的；对于上诉人提交的证据2，被上诉人对于其真实性没有异议，但对其关联性有异议；对于上诉人提交的证据3，被上诉人认为不具有真实性，不应采纳；对于上诉人提交的证据4，被上诉人认为与本案无关。经当庭举证、质证，上诉人提供的证据可以证明案件相关事实，本院予以采信。经审理查明，宋小林总共从夏顺红处借款四次。其中第一次借款发生在2011年3月20日，系夏顺红从陈文华处借来5万元再转借给宋小林。第二次发生在2011年8月11日，借款金额为5万元，并出具了借条。第三次发生在2012年1月左右，借款金额为4万元，并出具了借条。第四次发生在2012年4月19日，借款金额为6万元。2012年4月19日，宋小林给夏顺红出具了前述四笔借款20万元的总借条，并将之前写给夏顺红的借条收回。前述借款约定的月利息为2分。宋小林给付过夏顺红数千元利息。另查明，2011年3月20日发生的夏顺红从陈文华处借来5万元再转借给宋小林的第一笔借款，宋小林在2011年12月16日给陈文华出具了5万元的借条。但陈文华表示她这5万元是出借给夏顺红的，其要宋小林出具借条是为了有个证明和保障，确保知道钱的去处。本案所涉借款发生在宋小林和肖兴凤婚姻关系存续期间。另外，夏顺红自愿放弃要求宋小林和肖兴凤支付本案所涉20万元借款本金的利息。本院认为，首先，基于宋小林出具给夏顺红的20万元借条、（2015）湘怀天证字第2506号公正书、陈文华出庭证言及宋小林出具给陈文华的5万元借条等相关证据，及每次借款数额相对现在的社会经济水平并非巨大的实际情况，根据民事诉讼高度盖然性证明标准，足以证明2012年4月19日宋小林给夏顺红出具的20万元借条系双方对此前发生的四次借款的结算，该20万元的出借均已实际发生。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，本案所涉的20万元借款发生在宋小林和肖兴凤婚姻关系存续期间，鉴于肖兴凤并未提供证据证明存在免除其责任的相关证据，因此，本案所涉的20万元借款应当按照宋小林和肖兴凤婚姻关系存续期间的共同债务处理。最后，夏顺红自愿撤回要求宋小林和肖兴凤支付本案所涉20万元借款本金的利息的请求，系其对自身权利的处分，本院予以尊重。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销辰溪县人民法院（2015）辰民二初字第50号民事判决；二、限宋小林和肖兴凤在本判决生效后十日内偿还夏顺红借款本金20万元。一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，共计8600元，由宋小林、肖兴凤负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱湘辉审 判 员  郭家法代理审判员  龙中华二〇一五年十二月七日代理书记员  王亚蔓