山东省青州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁0781刑初127号
公诉机关青州市人民检察院。
被告人高某某。
辩护人高明芹，山东鸢都英合律师事务所。
辩护人周祎，山东鸢都英合律师事务所。
青州市人民检察院以青检公诉刑诉［2018］131号起诉书指控被告人高某某犯非法经营罪，于2018年3月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。青州市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人高某某及其辩护人周祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青州市人民检察院指控，自2013年6月份以来，被告人高某某为谋取私利，明知盐酸克伦特罗（俗称“瘦肉精”、“小料”）是国家明令禁止用于食品生产、销售的非食品原料，仍通过陆某某向赵某某出售盐酸克伦特罗110余袋（每袋48斤），销售价格共计99万余元，用于销售给肉牛养殖户喂养肉牛，从中牟取暴利。
2017年9月20日，被告人高某某到青州市公安局投案。
针对上述指控，公诉人当庭讯问了被告人高某某，并举出了证人证言、书证、辨认笔录以及被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人高某某违反国家规定，在明知盐酸克伦特罗是国家明令禁止用于食品生产、销售的非食品原料，禁止买卖该非食品原料用于肉牛养殖的情况下，仍予以出售并从中牟取暴利，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定予以惩处。
被告人高某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名予以供认,无辩解意见。其辩护人的辩护意见是：1、事发系赵某某托陆某某打听购买瘦肉精，被告人高某某属于消极被动的地位，主观恶性较小；2、在涉案价值相同的情况下，应根据赵某某、陆某某的生效刑事判决认定高某某非法经营情节严重；3、高某某是按照每袋7500元的价格销售给赵某某的，并非赵某某供述的每袋9000元，高某某没有从中牟取暴利，该事实可从吴某某的银行交易明细看出。4、高某某的行为没有造成严重的实质性的损害后果，且系自首、初犯、偶犯，其已积极缴纳罚金，悔罪态度真诚，请求从轻、减轻处罚。
经审理查明，自2013年6月份至2014年7月案发，被告人高某某为牟取私利，在明知盐酸克伦特罗（俗称“瘦肉精”、“小料”）是国家明令禁止用于食品生产、销售的非食品原料，仍通过陆某某（已另案处理）向赵某某（已另案处理）出售盐酸克伦特罗110余袋（每袋48斤），销售价款共计99万余元，后赵某某将盐酸克伦特罗销售给肉牛养殖户用于喂养肉牛。
2014年案发后，被告人高某某潜逃。2017年9月20日，被告人高某某到青州市公安局投案。
被告人高某某出售盐酸克伦特罗违法获利11万元，被告人高某某在公安机关已上交违法所得8万元，在本案审理过程中，被告人高某某又上交违法所得3万元在案。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）赵某某证实,2012年6月,其找陆某某购买瘦肉精，陆某某说临沂高某某是专门销售瘦肉精的，并把高某某的手机号给了其。其联系高某某，高某某让其到临沂罗庄。见面后，其和高某某谈好的价格是9000元一袋，一袋是48斤。其要了10袋瘦肉精，其妻子通过银行给高某某汇了9万元钱。记得第一次购买瘦肉精是2013年6月22日，第二次是9月22日，每次购买10袋瘦肉精，付款9万元，付款方式是通过银行卡汇到一个女的账户上。其从高某某处买了大约130多袋。
（2）陆某某证实，2013年5月份，赵某某问其能不能从临沂购买到瘦肉精，其就问高某某，高某某说能买到。过了10天左右，其让赵某某到临沂商谈购买瘦肉精事宜。2013年6月份，赵某某到临沂与高某某确定了购买瘦肉精的事宜，赵某某让妻子把钱汇了过来，转账当晚，赵某某装了14袋瘦肉精就开车走了。其和赵某某讲好每袋给其500元钱，跟高某某说也是每袋给其500元。赵某某至少买了高某某114袋瘦肉精。
（3）吴某某证实，农业银行卡是用其身份证办理的，因为该卡转账不扣手续费，高某某让其用这张银行卡帮忙转账。高某某说是用来转牛款、牛饲料款的。
2、辨认笔录
青州市公安局提供辨认笔录，证实被告人高某某辨认出向其出售瘦肉精的人是刘某。
3、书证
（1）被告人高某某人口信息，证实高某某达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
（2）青州市公安局抓获经过，证实在逃人员高某某于2017年9月20日到青州市公安局食药环侦大队投案。
（3）高某某、赵某某银行卡交易明细：证明2013年9月29日、10月25日，由赵某某农行帐号62284802905455****5分别转往高某某的农行帐号6228450670008****13钱款15020元、21020元。
（4）青州市公安局在逃人员信息表，证实高某某被公安机关上网追逃。
（5）青州市公安局前科查询，证实被告人高某某无违法犯罪记录。
（6）案件移送函，证实2014年6月23日至26日，青州市畜牧局会同谭坊镇政府对青州市谭坊镇肉牛养殖户养殖场中的牛尿样进行瘦肉精检测。经检测，郭某某、李某某、冀某某、张某某、孙某某、赵某甲等肉牛养殖户涉嫌在饲料和饮用水中使用了盐酸克伦特罗（俗称“瘦肉精”）和沙丁胺醇，后于7月11日将案件移送至青州市公安局。
（7）刑事判决书，证实2015年11月23日，赵某某因犯非法经营罪被青州市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；2015年12月7日，陆某某因犯非法经营罪被青州市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（8）青州市公安局办案说明，证实高某某的上线人员刘某未到案。
（9）高某某、李某某、吴某某银行账户明细，证实被告人与赵某某等人账户具体交易情况。
4、被告人供述
高某某供述，2013年左右，陆某某一直问其从哪里购买瘦肉精，但其没有告诉他。后陆某某说想大批量购买瘦肉精，其便找到朋友刘某，问他能否大批量进购瘦肉精，刘某说能行，每48斤5000元钱（有时为5500元）。其跟陆某某说价钱是每袋(48斤）5000元，陆某某说每袋销售之后给他提1000元，其同意了。这样其和陆某某商量每袋销售价格7500元，其每袋能挣1500元或者1000元。陆某某负责往下销售，其负责从刘某处购进购瘦肉精。
每次对外销售瘦肉精，都是陆某某找其，其就让陆某某把钱直接打到其银行卡上（银行卡账号）。其知道销售瘦肉精是违法的，就用舅母吴某某的银行卡（银行卡号）接收货款，后期其也用自己的银行卡交易。销售后其就把每袋1000元的介绍费给陆某某。
以上证据，经当庭质证，来源合法，客观真实，本院予以确认采纳。
本院认为，被告人高某某违反国家规定，在明知盐酸克伦特罗是国家明令禁止用于食品生产、销售的非食品原料，且在明知陆某某、赵某某购买盐酸克伦特罗用于肉牛养殖的情况下，仍予以出售并从中牟取私利，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予刑罚。案发后，被告人高某某主动投案并如实供述自己所犯罪行，系自首，可从轻处罚。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，本院予以支持，但结合赵某某、陆某某非法经营案的判决情况以及本案被告人高某某的犯罪事实、情节、社会危害程度及违法所得等情况，不宜认定被告人高某某非法经营情节特别严重，对被告人高某某应在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。
关于被告人高某某的辩护人所作“被告人高某某是按照每袋7500元的价格进行销售的，并非赵某某供述的每袋9000元价格，高某某并没有从中牟取暴利”的辩护意见，本院认为，被告人高某某供述其销售盐酸克伦特罗单价为每袋7500元，而赵某某供述高某某销售单价为每袋9000元，买卖双方的供述不一致。同时，本案虽有部分银行转账记录，但银行转账记录无法体现双方买卖的数额、单价。据此，在销售单价无法查清的情况下，本着有利于被告人的原则，根据被告人高某某在侦查阶段的供述“销售了盐酸克伦特罗110袋，每袋挣1000元，总共挣了11万元”，综合认定被告人高某某非法获利11万元。
关于被告人高某某的辩护人所作“事发系赵某某托陆某某打听购买瘦肉精，被告人高某某属于消极被动的地位，主观恶性较小”的辩护意见，经查，涉案的盐酸克伦特罗虽系赵某某通过陆某某主动提出购买的，但赵某某、陆某某在无购买来源的情况下，高某某积极联系、帮助赵某某、陆某某购买盐酸克伦特罗，致使大量涉案产品流入肉牛养殖户手中，可以认定高某某的行为，对于赵某某、陆某某二人非法经营行为的实施起到了至关重要的作用，不宜认定被告人高某某处于消极被动的地位。同时，被告人高某某明知盐酸克伦特罗是国家明令禁止用于食品生产、销售的非食品原料，仍通过陆某某向赵某某出售盐酸克伦特罗达110余袋，其对自己行为的危害性有明确的认知，亦不能认定其主观恶性较小，故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于被告人高某某的辩护人所作“被告人高某某系初犯，具有自首情节，积极缴纳罚金”的辩护意见，与查明的事实一致，本院予以采纳。
鉴于被告人高某某系初犯，当庭认罪、悔罪态度较好，积极缴纳罚金、上交违法所得，可酌予从轻处罚。
为维护市场正常经济秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人高某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元。
（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的8天，即自2018年5月3日起至2021年10月24日止；罚金已缴纳。）
没收被告人高某某退交的个人非法所得十一万元上交国库，其中暂扣于青州市公安局的高某某退交的个人非法所得八万元，由公安机关负责执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 辉
人民陪审员 袁加民
人民陪审员 李成富
二〇一八年五月十一日
法官 助理 张聪莹
书 记 员 马成功