广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第317号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司。住所地：梅州市江南新中路**号中一大厦***层。
负责人：王骏，该公司经理。
委托代理人：罗万学，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：郭杰锋，男，汉族，2009年8月13日出生，现住广东省蕉岭县蕉城镇东山村桂岭大道中4巷。
法定代理人：郭建茂，男，汉族，1974年5月19日出生，现住广东省蕉岭县蕉城镇东山村桂岭大道中4巷。系被上诉人郭杰锋的父亲。
法定代理人：郭玉春，女，汉族，1977年2月3日出生，现住广东省蕉岭县蕉城镇东山村桂岭大道中4巷。系被上诉人郭杰锋的母亲。
委托代理人：彭燕霞，广东大洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：涂玉斌，男，汉族，1990年11月11日出生，现住广东省蕉岭县蕉城镇大杨屋。
被上诉人（原审被告）：涂伟明，男，汉族，1966年5月6日出生，现住广东省蕉岭县三圳镇河西村中心。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司（以下简称平安财保梅州公司）因与被上诉人郭杰锋、涂玉斌、涂伟明机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2015）梅蕉法民一初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人平安财保梅州公司的委托代理人罗万学，被上诉人郭杰锋的法定代理人郭建茂及其与郭玉春的委托代理人彭燕霞，被上诉人涂玉斌到庭参加诉讼。被上诉人涂伟明经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：双方有争议的事项为第三、四、七、八、十、十一、十八项，其他事项无争议。
一、事故发生概况：2014年8月30日17时30分左右，涂玉斌驾驶粤MZT8**号牌小型轿车由西往东行驶，途经蕉岭县蕉城镇镇山公园桂园门口路段时，与由北往南横过道路的行人郭杰锋发生碰撞，造成郭杰锋受伤的交通事故。
二、交警部门的责任认定结果：本案交通事故经蕉岭县公安局交通警察大队查勘，于2014年9月15日作出了蕉公交认字[2014]第B348号交通事故认定书，认定涂玉斌、郭杰锋均负本事故中的同等责任。
三、受害人概况：郭杰锋，男，2009年8月13日出生，现住蕉岭县蕉城镇东山村桂岭大道中4巷，系农业家庭户口，但一直随其父母居住生活在蕉岭县蕉城镇东山村桂岭大道中4巷，现就读于蕉岭县圆美幼儿园。事故发生后，郭杰锋被送到蕉岭县人民医院住院治疗3天（2014年8月30日-2014年9月2日），诊断为：右胫腓开放性骨折；2014年9月2日转至梅州市人民医院继续治疗16天（2014年9月2日-2014年9月18日），诊断为：右胫腓骨下段开放性骨折。郭杰锋共住院19天，用去医疗费17399.6元。出院建议：1、加强营养，全休3月；2、继续石膏托外固定2个月，右下肢避免负重行走3月，逐渐加强功能锻炼。3、定期复查（术后3、6、9、12个月），后续治疗费约500元，门诊随诊。4、住院期间陪护两人，出院后建议陪护壹人。出院后郭杰锋自行到广东阳光法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，该所于2014年12月3日作出阳光司鉴所（2014）临鉴字第782号法医鉴定意见书，郭杰锋因事故造成右下肢丧失功能25%以上,依照“道路交通事故受伤人员伤残评定”GB18667-20024.9.9.i规定,评定为Ⅸ㈨级伤残。郭杰锋支付了评残鉴定费2400元。
郭杰锋主张及证据：2014年8月30日17时30分左右，涂玉斌驾驶粤MZT8**号牌小型轿车由西往东行驶，途经蕉岭县蕉城镇镇山公园桂园门口路段时，与由北往南横过道路的行人郭杰锋发生碰撞，造成郭杰锋受伤的交通事故。本案事故经交警部门认定涂玉斌、郭杰锋均负本事故同等责任的事故认定书。事发后郭杰锋经住院治疗19天，出院后郭杰锋伤情被广东省阳光法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残。此事故造成郭杰锋的损失有：1、医疗费：13832.7元；2、后续治疗费500元；3、住院伙食补助费：100元/天×19天＝1900元；4、营养费：5000元；5、护理费44047.81元[郭杰锋住院期间由其父亲郭建茂、母亲郭玉春陪护,出院后由其父亲陪护,即郭玉春的误工费按零售业在岗职工年平均工资计算为：56644元/年÷365天×19天＝2948.59元；郭建茂的误工费按交通运输业在岗职工年平均工资计算，再加上出租车停运损失为：59017元/年÷365天×（19天＋90天）＋6461元/月÷30天×109天＝41099.22元]；6、残疾赔偿金：32598.7元/年×20年×20%＝130394.8元;7、鉴定费：2400元；8、交通费：2000元；9、精神损害抚慰金：15000元。以上各项合计215075.31元。依法应由平安财保梅州公司在交强险责任限额内赔偿120000元；超过部分按事故责任划分（215075.31元－120000元）×60%＝57045.19元由平安财保梅州公司在商业三者险限额内赔偿；不足部分，由涂玉斌、涂伟明承担连带赔偿责任。综上，各被告共需赔偿郭杰锋120000元＋57045.19元＝177045.19元。本案属交通事故，应由被告承担赔偿责任。提交的证据有：1、驾驶证、行驶证、企业信用信息公示系统；2、交强险、商业险保单；3、道路交通事故认定书；4、病历、诊断证明、出院记录；5、医疗费发票；6、伤残鉴定书及发票；7、蕉城镇人民政府证明、蕉城镇东山村村委会证明；8、幼儿园证明；9、个体工商户营业执照；10、广州交通集团出租汽车公司在职证明、收款收据；11、户口本、出生医学证明；12、银行卡、银行帐户交易明细。
涂玉斌、涂伟明共同答辩称：涂伟明与涂玉斌是父子关系，涂玉斌是肇事粤MZT8**车驾驶员，涂伟明是车主，该车以涂伟明名义向平安财保梅州公司投保，发生事故造成的损失应该由保险公司负责理赔。另外涂玉斌还到医院预付了郭杰锋医疗费3566.9元及给付现金6000元，共计9566.9元，同意待郭杰锋赔偿款到位后返还4000元，在本案中不提起反诉。
平安财保梅州公司答辩意见及证据：1、郭杰锋诉讼请求是不合理也不合法的，郭杰锋主张的医疗费应提供原件和病历、用药清单；郭杰锋主张的后续治疗费500元是复查费用，不合理；营养费5000元没有相关证据，数额过高，应当予以剔除；护理费数额过高，根据郭杰锋的户籍，郭杰锋及护理人员属于农村户口，应当按照农村标准计算；护理天数不合理，出院以后应当提供护理依赖的证明；郭杰锋法定代理人收入没有相关依据，没有提供因护理减少收入证明，郭杰锋护理费只能计算住院期间的护理费；残疾赔偿金应当以农村标准计算；对郭杰锋的伤残等级有异议，是其自行单方委托的鉴定，伤残鉴定结果不合理，要求重新鉴定；鉴定费2400元应当由郭杰锋自行承担，鉴定费属于郭杰锋的举证费用，而且平安财保梅州公司不认可该鉴定结果；交通费2000元数额过高，郭杰锋没有提供相应证据；精神抚慰金15000元数额过高，因郭杰锋负事故同等责任，其自身应负一定的责任；2、超出交强险部分郭杰锋主张按60%计算不合理，应按50%计算。提交的证据有营业执照、负责人身份证明书等。
原审法院认定及理由：1、关于郭杰锋残疾赔偿金是否应按城镇居民的赔偿标准计付问题。郭杰锋虽系农村居民户口，但其从出生至今一直随父母居住生活在蕉岭县蕉城镇东山村桂岭大道中4巷，现就读于蕉岭县圆美幼儿园。郭杰锋有证据证明其居住地蕉城镇东山村桂岭大道中4巷已经蕉岭县城乡规划建设局证实属县城规划区，故郭杰锋伤残赔偿金依法可参照城镇居民户口赔偿标准计算赔付。2、关于郭杰锋的伤残鉴定等级是否合法、合理的问题。郭杰锋自行委托广东阳光法医临床司法鉴定所作出的伤残鉴定结论，平安财保梅州公司庭审中提出异议，要求对郭杰锋的伤残程度重新进行鉴定；但经原审法院释明后未能提供足以反驳的证据证明郭杰锋的伤残评定存在程序违法或在鉴定中有违法行为或鉴定人及被鉴定人之间有法律禁止性的相关规定。广东阳光法医临床司法鉴定所是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，鉴定人员亦具备相关资质，鉴定程序合法，原审法院依法不启动重新鉴定程序。至于涂玉斌先行垫付郭杰锋9566.9元费用问题，郭杰锋当庭同意按被告提出的待郭杰锋赔款到位后返还4000元给涂玉斌，涂玉斌亦表明在本案中不提起反诉，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，予以准许。
四、财产损失构成：无。
五、医疗费（含后续治疗费）：17399.6元＋500元＝17899.6元。郭杰锋诉请未超过计算标准，予以确认。
六、住院伙食补助费：100元/天×19天=1900元。郭杰锋诉请未超过计算标准，予以确认。
七、营养费：根据医嘱结合本案具体情况，酌定1000元为宜。郭杰锋诉请超出部分，不予支持。
八、护理费：郭杰锋主张由其父母护理，但未能提供足以证实因此受到相关误工损失的证据，结合本案案情，依当地实际计算：12800元（100元/天×19天×2人）＋（100元/天×90天×1人）。郭杰锋诉请超出部分，不予支持。
九、残疾赔偿金（评残鉴定费）：32598.7元/年×20年×20%＝130394.8元＋评残鉴定费2400元=132794.8元。(郭杰锋虽系农村居民户口，但生活居住地属城镇规划区域范围，依法参照城镇居民户口标准计算)。郭杰锋诉请未超过计算标准，予以确认。
十、交通费：根据郭杰锋住院及本案实际，酌定为1000元。郭杰锋诉请超出部分，不予支持。
十一、精神损害抚慰金，根据侵权人和受害人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式及侵权行为所造成的后果，酌情予以确定为8000元。郭杰锋诉请超出部分，不予支持。
十二、受害方已获得赔偿情况：涂玉斌已支付郭杰锋费用9566.9元，郭杰锋当庭表示同意返还4000元给涂玉斌。
十三、有关保险合同主体：被保险人涂伟明、保险人平安财保梅州公司。
有关保险合同的类型：机动车交通事故责任强制保险和商业第三者保险。
十四、有关保险合同的主要内容：肇事粤MZT8**号牌小型轿车于2013年10月23日以被保险人涂伟明的名义向平安财保梅州公司分别投保了机动车交通事故责任强制保险和商业保险，保险期间为2013年10月24日零时起至2014年10月23日二十四时止。其中机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额为110000元、无责任死亡伤残赔偿限额为11000元，医疗费用赔偿限额为10000元、无责任医疗费用赔偿限额为1000元，财产损失赔偿限额为2000元、无责任财产损失赔偿限额为100元；商业保险中第三者责任险赔偿限额为50万元和不计免赔率等险种。
十五、机动车使用人与其他赔偿义务主体，本案事故的肇事粤MZT8**号牌小型轿车的驾驶人为涂玉斌，所有人为涂伟明；其他赔偿义务主体为平安财保梅州公司。
十六、各赔偿义务主体的过错情况：涂玉斌、郭杰锋负本事故的同等责任。
十七、其他必要情况：原审法院在审理本案过程中，郭杰锋提出医疗费由原来的13832.7元变更为17399.6元(即增加3566.9元），变更后郭杰锋各项损失为218642.21元，平安财保梅州公司在交强险责任限额内赔偿120000元，超过部分按事故责任划分为（218642.21元－120000元）×60%＝59185.33元，即各被告需赔偿郭杰锋179185.33元（120000元＋59185.33元）。
十八、郭杰锋的诉讼请求：1、判令涂玉斌、涂伟明、平安财保梅州公司赔偿郭杰锋医药费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计218642.21元。其中平安财保梅州公司在交强险责任限额内赔偿120000元；超过部分的59185.33元由平安财保梅州公司在商业三者险责任限额内赔偿；不足部分，由涂玉斌、涂伟明承担连带赔偿责任。2、诉讼费用由各被告负担。
原审法院认为：涂玉斌驾驶粤MZT8**号牌小型轿车途经蕉岭县蕉城镇镇山公园桂园门口路段时，与由北往南横过道路的行人郭杰锋发生碰撞，造成郭杰锋受伤的交通事故。本案交通事故事实清楚，予以认定。蕉岭县公安局交通警察大队对本案事故作出的交通事故认定书，事实清楚，程序合法，适用法律正确，予以确认和采信。郭杰锋诉请被告赔偿其在本案交通事故中的损失，证据充分，事实清楚，理由正当，依法应予支持。对郭杰锋请求的项目和数额，应以法院核定的项目和数额为准，对被告辩驳有理的予以采纳，辩驳无理的不予采纳。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定及郭杰锋的主张，计得郭杰锋的各项损失为：1、医疗费（含后续治疗费）：17899.6元；2、住院伙食补助费：1900元；3、营养费：1000元；4、护理费：12800元；5、残疾赔偿金（评残鉴定费）：132794.8元；6、交通费：1000元；7、精神损害抚慰金8000元。以上1-7项合计为人民币175394.4元。本案肇事粤MZT8**号牌小型轿车所有人为涂伟明，驾驶员为涂玉斌，涂玉斌、涂伟明系父子关系，该车由具备驾驶资格的家庭成员涂玉斌驾驶时发生本案事故，因此涂伟明对造成事故的发生不存在过错，由于该车已以涂伟明名义向平安财保梅州公司投保，因此，平安财保梅州公司应依法依约在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额及机动车第三者责任保险赔偿限额内赔偿郭杰锋因事故造成的损失。故本案中经核定郭杰锋的损失175394.4元中先由平安财保梅州公司在交强险赔偿限额内予以赔偿120000元，仍余不足部分55394.4元按责分担。根据事故认定由涂玉斌与郭杰锋负事故同等责任即各自承担50%责任，故涂玉斌应承担部分依约由平安财保梅州公司在第三者商业责任险限额内赔偿27697.2元（即55394.4元×50%）给郭杰锋，剩余部分由郭杰锋自行承担。郭杰锋对涂玉斌先行垫付款9566.9元，表示同意从其赔偿总额中返还4000元给涂玉斌，予以照准。案经原审法院调解未果。根据《中华人民共和国保险法》第二十三条的规定，平安财保梅州公司因未及时履行赔付保险金的义务，故除赔付保险金外，还应赔偿其他当事人因此造成的鉴定费等费用的损失。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第二十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条的规定，于2015年3月25日作出判决：一、平安财保梅州公司应于判决生效之日起五日内在粤MZT8**号牌小型轿车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿医疗费、伤残赔偿金等合计人民币120000元给郭杰锋。二、平安财保梅州公司应于判决生效之日起五日内在粤MZT8**号牌小型轿车商业第三者责任保险限额内赔偿伤残赔偿金、住院伙食补助费、护理费等合计人民币27697.2元给郭杰锋。三、郭杰锋应于判决生效之日起五日内返还涂玉斌先行垫付的费用人民币4000元给涂玉斌。案件受理费人民币1385元，减半收取为692.5元，由平安财保梅州公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人平安财保梅州公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对广东阳光法医临床司法鉴定所的伤残等级予以认定是错误的。郭杰锋在未与平安财保梅州公司协商的情况下，擅自委托广东阳光法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，鉴定结论为九级伤残。根据住院记录，郭杰锋的伤情根本无法达到九级伤残。平安财保梅州公司一审也申请重新鉴定，一审法院没有启动重新鉴定程序，显然对平安财保梅州公司显失公平，所得出的判决也必然是错误的。二、原审法院在没有护理依赖鉴定情况下予以认定出院后需要护理是错误的。1、郭杰锋康复出院，而且出院后没有相关护理依赖鉴定，原审法院直接认定出院后需要完全护理90天显然不合理。2、护理费标准100元/天，认定标准过高。根据相关法律规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。结合梅州当地一般护工人员收入标准，每天约80元，并达不到每天100元标准。据此，请求撤销原判，并由郭杰锋、涂玉斌、涂伟明承担诉讼费用。
被上诉人郭杰锋答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、法律没有明确禁止单方委托鉴定，郭杰锋的鉴定是在有资质的鉴定机构进行鉴定的，鉴定人员亦有资质，鉴定程序合法，鉴定结论合理。三、根据疾病诊断证明书和医嘱，郭杰锋出院后需要专人护理。100元/天护理费是一般的护理费标准，但郭杰锋的父母陪护损失远远不止100元，郭杰锋的母亲是有营业执照的个体营业户，郭杰锋的父亲是出租车司机，每天的收入远远不止100元。
被上诉人涂玉斌答辩称：发生交通事故后，涂玉斌垫付了9000多元费用，但一审只判决4000多元。
被上诉人涂伟明未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，二审针对上诉人平安财保梅州公司提出的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对于当事人未提出上诉部分，不予审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是:一、广东阳光法医临床司法鉴定所对郭杰锋作出的阳光司鉴所[2014]临鉴字第782号《法医鉴定意见书》能否予以采信。二、原审对出院后护理费的认定是否正确。
关于广东阳光法医临床司法鉴定所对郭杰锋作出的阳光司鉴所[2014]临鉴字第782号《法医鉴定意见书》能否予以采信的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一方当事人自行委托鉴定机构进行鉴定并不违反法律规定，当事人对鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，应提供足以反驳的证据。本案中，广东阳光法医临床司法鉴定所是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，鉴定人员亦具备相关资质，鉴定程序合法。平安财保梅州公司对上述《法医鉴定意见书》虽有异议，但未能提供足以反驳的证据。故原审法院未准许平安财保梅州公司重新鉴定申请并无不当。二审中，平安财保梅州公司亦未能提供证据证明伤残评定存在应予重新鉴定的情形，其申请重新鉴定的理由不充分，对其重新鉴定申请，不予准许。因此，原审对广东阳光法医临床司法鉴定所作出的《法医鉴定意见书》予以采信并无不当。平安财保梅州公司此项上诉主张，理由不足，本院不予支持。
关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，梅州市人民医院出具的《疾病诊断证明书》明确记载“全休3月”“继续石膏托外固定2个月，右下肢避免负重行走3月”“住院期间陪护两人，出院后建议陪护壹人”。根据医疗机构的意见，郭杰锋出院后3个月期间需人护理，护理人员人数1人。郭杰锋未举证证明护理人员的收入状况，故可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理人员的护理费。因此，原审根据郭杰锋的伤情，参照医疗机构意见和当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，确定郭杰锋出院后护理期限为90天，护理费计算标准为100元/天符合上述规定。平安财保梅州公司有关护理费的上诉主张，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。平安财保梅州公司的上诉理由不充足，本院对其上诉请求依法予以驳回。被上诉人涂伟明经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1385元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卓军
代理审判员 李新红
代理审判员 张孟棋
二〇一五年八月七日
书 记 员 朱红珍