江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民二终字第13号
上诉人（原审被告）邓小琴。
被上诉人（原审原告）吴建雄。
委托代理人高金良，井冈山市拿山乡法律服务所法律工作者。
上诉人邓小琴因与被上诉人吴建雄合伙协议纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2014）井民初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2011年，吴建雄与邓小琴决定共同租赁江西大井冈科技实业有限公司临街的酒业宾馆。2011年7月5日，吴建雄出面与江西大井冈科技实业有限公司签订了租赁合同，租期至2014年7月18日止，租期为三年，租金每年4万元，同时交纳押金5000元。2011年7月23日，双方签订了合伙协议，约定酒业宾馆双方各占50%股份。因合作不愉快，2012年11月9日，双方签订了一份调解协议书，该协议书约定，租赁期三年各自经营一年半，其中吴建雄经营前一年半，邓小琴经营后一年半，经营期间自负盈亏。一方经营期满后，应和另一方共同清点宾馆内的财产，如有损坏或遗失，应该负责修好或补回宾馆。协议书第七条约定，吴建雄承诺在3个月内退回多拿邓小琴第三年度的2万元租金及4万元利息5050元，合计25050元；同时，第八条约定吴建雄应承担第三年度2万元租金。2013年2月6日，吴建雄、邓小琴对酒店内物品进行交接，移交物品中缺少了一台电脑及少量的床单等低值易耗物品，吴建雄还欠到邓小琴1519元水电费。2013年4月9日，邓小琴丈夫戴伟平收到吴建雄1万元。2013年7月2日，邓小琴交纳了酒业宾馆第三年度租金1.7万元，吴建雄交纳了2.3万元。2014年2月16日，邓小琴丈夫戴伟平与二手市场回收老板胡王传签订协议，将酒业宾馆的部分财产进行变卖。2014年5月24日，邓小琴丈夫戴伟平与江西大井冈科技实业有限公司进行了回收清算，处理了全部合伙财产，江西大井冈科技实业有限公司对邓小琴进行了补偿（补偿金额2340元）；至此，酒业宾馆内已经没有双方共同共有的财产。2014年7月15日，吴建雄收回押金5000元。因赔偿事宜双方协商未果，吴建雄遂诉至原审法院，请求判如所请。
另查明，江西大井冈科技实业有限公司因经营需要，已将酒业宾馆收回用作办公场所。又因双方对争议物品的价值持不同意见，原审法院委托吉安大井冈会计司法鉴定所对争议物品进行了鉴定，鉴定物品价值为58039元，一台电脑鉴定价值为810元。
原审法院认为，双方签订的合伙协议是双方当事人真实意思表示，合法有效，发生纠纷应依协议进行处理。本案邓小琴私自处理合伙人共有物品，造成吴建雄财产一定程度的损失，邓小琴应予赔偿。结合邓小琴丈夫戴伟平的收款时间，及邓小琴交纳第三年度租金的情况来看，原审法院认为，调解协议书上的债务及欠到的水电费1519元，吴建雄已全部向邓小琴清偿。现鉴于江西大井冈科技实业有限公司已将酒业宾馆收回用作办公场所，其对邓小琴的补偿，是对邓小琴租赁期间减少的补偿，应由邓小琴享有。本案双方共有的财产经司法鉴定为58039元，因吴建雄经营期间丢失一台鉴定值为810元的电脑，故共同财产为56419元（58039元-810元×2），根据合伙协议，吴建雄享有50%的股权应得25709.50元。因合伙经营的共同财产已经由邓小琴处理了，故邓小琴应赔偿吴建雄25709.5元。邓小琴辩称吴建雄尚欠其租金及利息1.6万元，因证据不足，故不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决：被告邓小琴于本判决生效后十日内赔偿原告吴建雄经济损失25709.50元。案件受理费1726元，由原告吴建雄承担863元，被告邓小琴承担863元；鉴定费2000元，由被告邓小琴负担。
上诉人邓小琴不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，适用法律也错误。本案是因邓小琴与吴建雄合伙经营酒业宾馆而引发的纠纷，由于吴建雄在酒店装修及开业半年内故意欺骗邓小琴，导致两人产生矛盾，并签订了《酒业宾馆调解协议书》，约定两人分开经营，各经营一年半的时候。同时约定吴建雄在2013年2月10日之前退回多拿了邓小琴第三年度的2万元租金及利息5050元，共计25050元。可吴建雄并没有按照约定履行完付款义务，只支付了1万元。由于吴建雄的租金及利息15050元，加上在移交时尚欠邓小琴1519元，故邓小琴在酒店经营期满时，将合伙财产大部分留置运回到安福县，以此作为清偿吴建雄尚欠的租金和利息。原审期间，吴建雄称其已经付清租金和利息，可其除提供一份1万元收条外，再没有其他有力证据以证明吴建雄已付清尚欠的租金和利息。本来，此举证不能责任应该由吴建雄承担，而原审法院却本末倒置，将此举证责任强加到邓小琴头上，以邓小琴辩称吴建雄尚欠其租金及利息1.6万元因证据不足而未予支持。很明显，原审法院错误认定事实，适用法律错误。首先，邓小琴提供的《酒业宾馆调解协议书》和《宾馆交接清单》两份证据，明确了吴建雄的付款义务，怎么会是证据不足呢？其次，吴建雄若已履行付款义务，必须由吴建雄承担举证责任，怎能将此责任转移到邓小琴一方呢？难道贷款方证明借款方已还款的证据吗？这样的“举证责任倒置”还是第一次听说。
二、本案中的司法鉴定书，鉴定程序不合法，鉴定缺乏事实依据，故原审法院采信该证据是错误的，属典型的“以鉴代审”。1、原审法院委托吉安大井冈会计司法鉴定所对合伙财产的价格进行鉴定，并没有征询邓小琴的意见，也没有确定鉴定财产的范围，只是根据吴建雄提交的清单进行鉴定。邓小琴提出不同意该鉴定财产范围后，一审法院并没有采纳，也未协调。2、鉴定机构在鉴定中既没有对鉴定财产实物进行查验，也没有物品的发票、规格、型号等相关材料，只是根据吴建雄列出的一份财产清单就进行评估，并作出鉴定结论。对此，邓小琴认为该份鉴定报告缺乏事实依据，不客观，真实性存在异议。而原审法院采信该鉴定结论判案也是错误的。
综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，且采信不真实的鉴定报告书，故其判断是错误的。故请求：1、撤销（2014）井民初字第275号民事判决；2、依法改判由吴建雄支付尚欠租金及利息款1.6万元，并不予支持大井冈司法（2014）鉴字第05号司法鉴定；3、本案一、二审诉讼费由吴建雄负担。
被上诉人吴建雄答辩称，邓小琴上诉所依据的事实是虚假的，上诉的目的是为了侵占合伙人的财产，理由为：一审期间，本案开了三次庭，原审期间邓小琴说了以下几个谎言：谎言一，第一次开庭的时候，在法庭上陈述说吴建雄没有支付过任何款项，后吴建雄在找到1万元的收条后，邓小琴就承认只收到1万元。谎言二，第二次开庭的时候，邓小琴称对合伙财产没有变卖。开庭之后，法庭及代理人找到二手市场，取得相关证据可以证实其变卖了合伙财产，然后，邓小琴又承认其变卖了其中部分合伙财产。谎言三，第三次开庭，邓小琴称有些资产放在江西大井冈科技实业有限公司，但后来法庭也到核实，证实没有任何资产在江西大井冈科技实业有限公司，其在该公司三楼的被套等物品，江西大井冈科技实业有限公司是花钱收回的。谎言四，对于支付其余款项的问题，邓小琴称没有支付，但刚好有证人在场，该证人能够证实支付了12050元给邓小琴，但该12050元没有出具收条。付完该12050元后，因支付第三年租金，按照协议是每个人支付2万元，双方是一前一后到江西大井冈科技实业有限公司支付租金，邓小琴仅支付1.7万元，吴建雄支付2.3万元，实际结清了双方债权债务关系，但邓小琴就是说没有收条，而不予认可。如果没有支付的，邓小琴也不可能去支付1.7万元租金。谎言五，邓小琴说鉴定不合法，缺乏事实依据，原审法院鉴定的时候，需要鉴定的东西及鉴定机构，都是通知了邓小琴到庭，结论也经过了邓小琴质证。故请求：驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2011年7月，上诉人邓小琴与被上诉人吴建雄合伙经营酒业宾馆，并由吴建雄代表合伙体与江西大井冈科技实业有限公司签订《租赁经营合同》一份，租用该公司原有经营的宾馆进行重新装修并营业，约定租赁期限为三年（自2011年7月19日起至2014年7月18日止），租金4万元／年（每年一交），并由合伙体交纳合同押金5000元。合同签订后，吴建雄向江西大井冈科技实业有限公司交纳当年租金4万元及押金5000元。随后，双方开始着手装修宾馆和采购空调、电视机等宾馆用品。宾馆装修完工后，双方对装修经营宾馆的投入进行了结算，确认支付租金12万元、押金5000元、购买空调32800元、总台电脑2600元、房间电脑9000元等等，总共花费279150元，并形成结算单据一份。同日，双方在结算基础上又签订了《合伙协议》一份，约定：1、双方自愿合伙经营酒业宾馆，宾馆交租金12万元、押金5000元、装修及购买房间财产154150元，共投资279150元，双方各占总投资的50%；2、合伙经营期限为三年，自2011年7月19日至2014年7月18日；3、双方共同经营、共担风险、共负盈亏，宾馆盈亏按双方各自投资的比例分配；等等。
合伙经营期间，邓小琴发现吴建雄向江西大井冈科技实业有限公司实际交付租金为一年一交4万元，但其与邓小琴进行合伙投资结算时谎称已向该公司一次性交付三年租金为12万元。为此，双方间产生分歧，共同合伙经营也难以为继。双方遂于2012年11月9日签订《酒业宾馆调解协议书》一份，主要约定内容为：1、双方各自经营一年半的时间，吴建雄经营期限从2011年7月19日至2013年1月18日止，邓小琴经营期限从2013年1月19日至2014年7月19日止。双方各自经营期间自负盈亏，分别承担自己经营期间的一切费用（如宽带、电费、网络等等）。2、一方经营期满后交给另一方经营的时候，需要清点宾馆所有资产（包括江西大井冈科技实业有限公司留下的资产），如有损坏或遗失的需负责修好或补回宾馆。3、第二年租金4万元由吴建雄一人承担，吴建雄应主动去交清，不得影响到邓小琴的正常营业。否则，一切损失由吴建雄承担。4、2013年1月19日之前的一切债务与邓小琴无关，全部由吴建雄承担，其中包括第二年度的4万元租金以及宾馆的装修费、购买电脑、电视、床上用品、地毯、空调、窗帘、墙纸等费用。5、合同期满后，交给江西大井冈科技实业有限公司的5000元押金归两人所有，每人50%，任何一方不得私自侵吞。否则，对方的财产归另一方所得。6、因合同纠纷起诉到了法院，在达成协议后，吴建雄承诺在三个月内（2013年2月10日之前）退回多拿了邓小琴第三年度的2万元租金及4万元的利息5050元，合计25050元。7、吴建雄应承担第三年度的2万元租金，如不及时去交清的话，对邓小琴造成的损失由吴建雄一人承担；等等。
协议签订后，该宾馆由吴建雄一人着手经营。经营期限届满，双方对吴建雄经营期间宾馆尚存物品进行了清点，确认短缺的物品有：电脑1台、床单1张、毛巾24条、浴巾13条、枕套11只、电热水壶1只，并确认吴建雄应支付给邓小琴水电费及房费1519元，双方还为此签署书面的交接清单一份。吴建雄经营期间，私下购置了饮水机、休息用床、方桌等物品，但在宾馆移交时，吴建雄未与邓小琴就前述物品办理移交，在双方签字确认的交接清单中也没有载明，而邓小琴仅认可在前述物品确实存在，其个人并没有使用吴建雄私下添置的物品。另外，双方均确认在合伙经营期间还合伙添置了麻将机两台。
在邓小琴着手经营期间，吴建雄向邓小琴丈夫戴伟平归还欠款1万元，并由戴伟平出具一份收条给吴建雄，该收条载明“今收到吴建雄所欠的壹万元现金，收款人：戴伟平”。其后，邓小琴于2013年7月2日向江西大井冈科技实业有限公司交付租金1.7万元，吴建雄于次日向该公司交付租金2.3万元（其中包括为邓小琴支付租金3000元）。至此，第三年租金4万元已全部交付完毕（注：第二年租金4万元系由吴建雄一人交付）。
2014年2月份，因经营困难等原因，邓小琴丈夫戴伟平遂与江西大井冈科技实业有限公司协商，私自退回向该公司租用的二楼客房，并私自对合伙体共有的空调等部分物品作了变卖处置。同年5月24日，戴伟平私自退回了向江西大井冈科技实业有限公司租用的全部客房及相关用品，并与该公司结清了全部债权债务。而对于合伙体共有的其他物品，或作变卖处置，或搬离酒业宾馆，或搬回安福等地，并由邓小琴、戴伟平独自看管占用，而未按照双方协议约定将应属吴建雄所有的50%份额分配返还给吴建雄，且导致了本案纠纷。
本院认为，上诉人邓小琴与被上诉人吴建雄合伙经营井冈山市酒业宾馆，并为此签订《合伙协议》一份，对合伙投资比例及盈亏分配方式进行了约定。后因经营期间产生纠纷，双方又于2012年11月9日签订《酒业宾馆调解协议书》一份，对宾馆经营方式、各自经营期间债权债务的处置方式以及经营期满后合伙共有财产的处置方式进行了变更约定。该两份协议系双方当事人真实意思表示，且符合法律规定，为合法有效。
因双方对总租赁期为三年的酒业宾馆按时间先后分开独自经营一年半，经营期间盈亏自负，故双方在各自经营期间，对宾馆共有物品均负有妥善保管的义务，双方均不得故意损毁、隐匿、变卖合伙共有财产；对于故意损毁、短缺的合伙物品，应由独自经营一方按另一方应有的50%份额赔偿给另一方。根据本案查明的事实，吴建雄经营期间届满时，其将合伙财产移交给邓小琴，双方已明确短缺的物品有电脑1台、床单1张、毛巾24条、浴巾13条、枕套11只、电热水壶1只，结合原审法院审理期间委托鉴定的鉴定报告书，本院酌定电脑价值为1350元=1800元×75%、床单150元=200元×75%、毛巾180元=10元／条×24条×75%、浴巾195元=20元／条×13条×75%、枕套165元=20元／条×11条×75%、电热水壶价值为150元=200元×75%，总共短缺物品价值为2190元，故吴建雄应当赔付邓小琴款项为1095元=2190元／2。邓小琴经营期间尚未届满，且在未经吴建雄同意的情况下，便将合伙租赁的客房及相关物品退还给了出租人江西大井冈科技实业有限公司，并对合伙体与江西大井冈科技实业有限公司间的债权债务进行了清结。同时，对于合伙期间的其他合伙物品，则由邓小琴夫妇私下进行了变卖或搬离，而未按约定与合伙人吴建雄进行清点和分配，故对于邓小琴独自经营期间管理的合伙共有物品，应当认定为全部短缺，应由邓小琴按吴建雄应有的50%份额进行赔付。根据原审期间委托鉴定的鉴定报告书，双方合伙经营时合伙购置的共有物品价值为58039元，再核减电脑价值为900元=1800元×50%、床单110元=200元×55%、毛巾132元=10元／条×24条×55%、浴巾143元=20元／条×13条×55%、枕套121元=20元／条×11条×55%，总计1406元，故邓小琴应当赔付吴建雄款项为28316.5元=（58039元-1406元）／2。上述款项相品后，邓小琴仍应赔付吴建雄27221.5元。
另外，合伙经营期间，吴建雄尚欠邓小琴部分款项，可从邓小琴应当赔付款项27221.5元中予以抵扣，共有三笔款项：（1）、根据双方调解协议，吴建雄应支付邓小琴第三年度租金及相应利息25050元，除本案提供证据已证实支付的13000元外，未能证实已经支付的余款12050元可予抵扣。（2）、双方移交时，应由吴建雄支付给邓小琴的水电费及房费1519元。（3）、双方向江西大井冈科技实业有限公司交纳的押金5000元已由吴建雄实际退领，吴建雄未按约定支付给邓小琴应得的2500元。综述，邓小琴应当支付吴建雄赔偿款项为11152.5元=27221.5元-12050元－1519元-2500元。
吴建雄辩称，其已全部清偿差欠邓小琴的租金及利息25050元及吴建雄应付的水电费和房费计1519元。对此，本院认为，对于该主张，吴建雄提供了邓小琴丈夫戴伟平出具的1万元收条，以及代邓小琴支付第三年租金3000元的收据，且邓小琴对该收条及收据均予认可，故可以认定吴建雄已清偿该1.3万元。而对于差额部分13569元，邓小琴否认收到该款，吴建雄提供证人吴某出庭证实系现金支付尚欠款项，但对于支付的细节陈述不详；且在双方间因存在欺骗而互不信任，在支付1万元款项后也出具了收条的情形下，吴建雄称已付余款而未要求邓小琴出具收据，因无充分的证据证实，本院依法不予采信。
邓小琴上诉称，原审法院进行司法鉴定时，未征询邓小琴的意见，未将现有物品排除在鉴定范围之外，也没有购置物品的发票、规格、型号等相关资料，故该鉴定程序不合法，鉴定缺乏事实依据，不应采信。对此，本院认为，首先，根据原审法院案卷记录可知，2014年10月15日下午，原审法院主持诉讼双方进行调解，在调解无果后便通知双方对合伙物品进行鉴定，故在程序上并无不当。其次，对于邓小琴私下搬离的共有合伙物品，其认为除空调、柜子外，其余物品均可以按一人一半返还给吴建雄，故能够返还的物品不属于鉴定范围之内。但在距合伙经营期间届满尚有两个月之余，邓小琴便私下将合伙共有的物品直接搬运至安福县或井冈山市其他地方，由邓小琴独自看管占用。合伙期间届满，邓小琴既未与吴建雄清点尚存的合伙共有物品，也未将应属吴建雄所有的份额予以分配并交付。时至本案判决时止，邓小琴独自看管占用长达一年有余，即便没有发生遗失，也因物品自然属性而必将发生损耗，影响物品使用价值，故应由邓小琴一人受领，并由邓小琴按照司法鉴定确认的价值及50%的份额补偿给吴建雄。其现在要求对共有合伙物品进行实物分配，对吴建雄存在不公，本院依法不予支持。因此，原审判决将全部共有合伙财产纳入司法鉴定范围并无不当，依法予以确认。最后，吉安大井冈会计司法鉴定所结合双方合伙时确认的购置价格，并采用重置成本法，根据重置价格和成新率计算评估价值并无不当，依法予以确认。综述，邓小琴该上诉理由不能成立，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
变更井冈山市人民法院（2014）井民初字第275号民事判决内容为：上诉人邓小琴在本判决生效之日起十日内支付被上诉人吴建雄补偿款11152.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1726元、鉴定费2000元，二审案件受理费843元，合计4569元，由上诉人邓小琴负担1158元，被上诉人吴建雄负担3411元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李爱平
审 判 员 王发生
代理审判员 熊钦泉
二〇一五年三月三十日
书 记 员 龙 蓉