广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终13348号上诉人（原审被告）：汉中邦利农林科技有限�司，住所地陕西省汉中市城固县。法定代表人：苏中禄。委托诉讼代理人：刘星辰，广东诺为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：麦树明，男，汉族，1988年9月28日出生，户籍住址广东省云浮市云安县。委托诉讼代理人：陈书伟，男，汉族，1972年10月15日出生，户籍住址广东省深圳市龙岗区。上诉人汉中邦利农林科技有限公司（以下简称汉中邦利公司）因与被上诉人麦树明买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法西民初字第900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人汉中邦利农林科技有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2、判令由被上诉人承担本案的全部诉讼�用。事实和理由：一、上诉人不存在任何形式的欺诈行为。本案的核心问题是消费者是否会因为上诉人的行为而误导被上诉人，使被上诉人产生了错误的意思表示。判断经营者的行为是否误导消费者应以一般消费者的认知水平和识别能力为准。如果该行为不足以使一般消费者发生误解，个别消费者应证明自己确实发生误解以主张欺诈行为的成立。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。因此，构成法律意义上的欺诈行为必须满足消费者因经营者的欺诈行为而陷入错误，并基于错误而作出购买商品的意思表示等法定构成要件。本案中，涉案产品系单一成份产品，且网页宣传和�品外包装上都明确印有产品配料和食用方法，不属于通常情况下消费者基于食品标识缺陷陷入错误进而购买该食品的情形，何况上诉人从未进行虚假宣传，更没有欺诈行为。从被上诉人和其成员反复购买上诉人产品，并多次在罗湖区法院、福田区法院、南山区法院向被上诉人提起诉讼的事实可以看出，被上诉人自始至终没有因上诉人的产品宣传而产生误解，其职业化、集团化的索赔诉讼目的仅仅是为了牟利，为了高额索赔。另一方面，天猫和其他网上购物平台都有类似涉案产品的销售，网上类似产品的宣传均与涉案产品价格相近似，普通消费者完全可以通过相互比较来决定是否购买涉案产品，普通消费者根本不会将核桃油视为保健品或药品，根本不存在被误导的可能。法律的目的在于规范参与各方的行为，设立惩罚性条款也是为了增大实施者的违法成本，但这并不是鼓励通过此种行为进行牟利。而被上诉人的诉讼行为却是一种利用法律进行经营牟利的行为，更有扰乱经营秩序之嫌。因此，从维护法律目的的角度来说，被上诉人的高额索赔亦不应被支持。二、被上诉人不是《消费者权益保护法》的保护对象。被上诉人根本不属于普通消费者，其身份是职业打假人，购买涉讼产品的目的只是为了高额索赔，并不是以生活消费需要购买商品，《消费者权益保护法》第2条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。而且根据被上诉人一系列起诉事实、起诉状、上诉状及提供的证据可以看出，被上诉人大篇幅引用了与食品相关的一系列众多的GB标准，其行为的深入性及专业性充分表明被上诉人根本没受到涉讼产品的任何误导，整个案件是其精心准备的，目的仅仅是为了高额索赔。况且，�上诉人并没有提供任何证据来证明自己确实发生误解，故应承担举证不能的不利后果。三、上诉人的标语不属于虚假宣传，更不会引人误导。众所周知，核桃营养价值丰富，有“万岁子”“长寿果”“养生之宝”，的美誉。核桃可破血祛瘀、补虚强体、固精强腰、温肺定喘、润肠通便。核桃中的蛋白质有对人体极为重要的赖氨酸、脂肪酸，对大脑很有益。普通消费者都明知核桃丰富的营养价值，也都会购买核桃为儿童青少年增加营养，增强记忆力。《中华人民共和国药典》、《本草纲目》等权威医药典籍对核桃的功效也均有明确记载。涉案产品是由核桃仁低温压榨而成，最大限度保留了核桃仁的营养精华，且相比核桃仁更易被人体吸收，因此涉案产品有助于“增强记忆”、“促进头发生产、视网膜发育”、“促进大脑及神经系统发育”、“保护胃、润肠�便促进钙吸收、保护骨骼发育”之功效是完全有医学、技术、常识支撑的。被上诉人因为核桃油有促进消化的功效就将其归类为保健品严重违反逻辑、违反常识，根据被上诉人的理论，山楂、酸奶都属于其逻辑上的保健品。其次，上诉人从未宣称涉案产品属于保健品或者专供婴幼儿，涉案产品生产许可证、质量检验报告齐全，是符合食品安全标准的食品。被上诉人为达索赔目的对涉案产品标签的含义进行了肆意歪曲。上诉人并未宣传该产品专供婴幼儿食用，产品标签原文为“适合3个月至6岁宝宝”，包装上丝毫未出现“专供”的文字。涉案产品因工艺优良，纯天然保留了核桃精华，故宣传可供儿童食用。而且适合和专供两个词的意思是天壤之别，专供具有唯一性和限制性，适合具有选择性和开放性，被上诉人不能出于为了达到高额索赔的目的，而至常识于不顾。涉案产品的网页广告明确指出了，因核桃油富含油脂且核桃油外涂在人的皮肤上具有一定的清凉性，对皮肤的湿疹可以缓解，其广告语是“代替精油”，这类似于茶油的外用功效。精油是通过涂抹在皮肤发挥其作用的，没有人会认为把精油吃进肚子治疗皮肤湿疹，同理，涉讼产品没有企图以食用的方式来治疗皮肤湿疹，既然不是以入口食用的方式改善湿疹，又怎么可能让人理解为该产品是药品或保健品呢。香油（芝麻油）在皮肤上的外用功能可以治疗轻微的烫伤，缓解湿疹，香油就被认为是药品吗、是保健品吗，就能让公众产生误解把食品当做药品或保健品来购买吗。显然，这些都有违常理。上诉人产品的网页没有以食物冒充或代替药物及保健品的意思，不会引起消费者以为是药品及保健品，作为广大的消费者在购买该产品时，也不会认为自己购买的是药品或保健品�不会对消费者产生误导，更不会对被上诉人产生误导。四、上诉人信誉良好，根本不存在欺诈行为。上诉人自成立以来，一直本着“以原生态呵护生命健康”的原则，立足秦巴山区丰富的生态资源优势，生产经营各种农林特产，并于2015年被认定为陕西省林业产业省级龙头企业。上诉人经营的邦利庄园食品旗舰店已经在天猫商城开店4年，且店铺好评率在4.9以上，涉案产品销售持续攀升。这也从侧面反映出了上诉人的良好信誉，不存在销售假货或任何欺诈行为。综上所述，涉案产品的生产许可证、质量检验合格报告齐全，产品质量合格，符合食品安全标准，且上诉人不存在任何欺诈行为，上诉人的宣传也根本不会引起公众误导。被上诉人是职业打假人，故意和他人多次、大量购买上诉人的产品，并未受到任何误导，也未受到任何损失，被上诉人的目的是为�高额索赔，故请二审法院查明事实，依法纠正一审错误判决，并作出公正裁决，维护上诉人的合法权益。被上诉人麦树明答辩称，上诉人不能证明涉案产品具有其网页和产品标签上所宣传的各种药用、保健作用，其应为此承担举证不能的后果。依据《广东省食品安全条例》第十三条第五项、第五条和《食品广告发布暂行办法》第七条、第十三条，涉案产品不能宣传药用、保健功效，也不能宣传成分的药用、保健功效。而药典中规定食品配料，需要按照其中规定的场地、炮制、用量等药品标准制作、适用才具有药典所规定的功效。上诉人抗辩的用核桃工业制作后就具有核桃在药典中的功效的理由，不能成立。被上诉人麦树明向一审法院起诉请求：被告构成欺诈，判令被告退还原告货款1680元，并赔偿5040元。原审法院审理查明，被告是天猫电商平台上邦利庄园食品旗舰店的经营者，2015年6月20日，原告在该平台上从被告处购买了20瓶核桃油，共花费人民币1680元，上述商品通过邮寄方式交付，原告于2015年6月28日签收。被告在电商平台对该商品介绍时，使用了“增强记忆”、“促进宝宝头发生长、浓密黑发及视网膜发育”、“促进大脑及神经系统发育”、“保护胃、润肠通便促进钙吸收、保护骨骼发育”、“代替宝宝精油预防及缓解皮肤湿疹”等标语。执行标准：GB/T22327-2008，生产许可证号：QS610702010200。原审法院认为：原告与汉中邦利公司之间的买卖合同关系明确，应当受法律保护。经营者向消费者提供有关商品的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解宣传。本案涉案产品为食用植物油，被告在电商平台上销售涉案产品时使用“增强记忆”、“促�宝宝头发生长、浓密黑发及视网膜发育”、“促进大脑及神经系统发育”、“保护胃、润肠通便促进钙吸收、保护骨骼发育”、“代替宝宝精油预防及缓解皮肤湿疹”等标语，容易导致消费者误认为涉案产品有保健功能或药用功能，上述宣传对消费者具有引人误解的误导作用，属于虚假宣传的欺诈行为。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，经营者提供商品时有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款的三倍。故被告应退还原告购买涉案产品的货款1680元及赔偿5040元。综上，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十二条之规定，判决：一、被告汉中邦利农林科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告麦树明货款1680元；二、被告汉中邦利农林科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告麦树明5040元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费131元，由原告负担47.64元，由被告负担83.36元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人以被上诉人系职业打假人提出抗辩，不符合最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，对该主张，本院不予采信。上诉人作为经营者，向消费者提供有关商品的质量、性能、用途等信息时，不应做引人误解的宣传，而应真实、全面、客观。上诉人在电商平台对涉�产品进行介绍时，使用了“增强记忆”、“促进宝宝头发生长、浓密黑发及视网膜发育”、“促进大脑及神经系统发育”、“保护胃、润肠通便促进钙吸收、保护骨骼发育”、“代替宝宝精油预防及缓解皮肤湿疹”等标语，容易导致消费者误认为涉案产品具有药用功能或保健功能，以上宣传明显具有误导作用，属于虚假宣传的欺诈行为。故原审法院依法判令上诉人退还货款1680元并赔偿5040元，有事实和法律依据，本院予以确认。由此，上诉人主张不存在欺诈故不应退一赔三的上诉请求，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币262元，由上诉人汉中邦利农林科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭  雪  梅审 判 员 侯  巍  林代理审判员 陈  俊  松二〇一六年十一月十四日书 记 员 胡谈盛（兼）