广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终2972号
上诉人（原审被告）广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司，经营场所广东省韶关市武江区。
负责人李克，总经理。
上诉人（原审被告）广东省化州市建筑工程总公司，住所地广东省茂名市化州市。
法定代表人李田生，总经理。
上列两上诉人的共同委托代理人李贤能，广东德良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）申华生，男，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。
委托代理人蔡婉珺，广东浩淼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曾广用，男，汉族，住广东省阳江市江城区。
原审被告佛山市三水南翔房地产实业有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人何剑锋，经理。
上诉人广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司（以下简称化州建筑韶关分公司）、广东省化州市建筑工程总公司因（以下简称化州建筑总公司）与被上诉人申华生、曾广用，原审被告佛山市三水南翔房地产实业有限公司（以下简称南翔公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民二初字第867号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、曾广用于本判决生效之日起十日内向申华生支付货款133100元及利息（利息以133100元为本金，按照中国人民银行同期商业贷款基准利率，自2015年7月22日计至法院确定的还款之日止）；二、化州建筑韶关分公司对上述第一项判决承担补充清偿责任，仍不足清偿的，由化州建筑总公司继续承担补充清偿责任；三、驳回申华生的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1481元，由曾广用、化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司共同负担。
上诉人化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决将化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司与曾广用之间的分包关系认定为挂靠关系，是错误的。关于化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司与曾广用之间的法律关系，应从几个不同方面进行认定。首先，应通过涉案工程的承包过程及方式进行判断。《建设工程质量管理条例》第七十八条已经对违法分包的具体情形作出规定，而《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条也规定了挂靠的几种表现形式。本案中，丽日天鹅湖二期四批B区建设工程并非由曾广用借用化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司资质或名义承揽，而是由化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司独立自主承揽工程。化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司能够承接涉案工程是基于与南翔公司存在多年良好的合作关系，承接涉案工程的具体条件均由化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司与南翔公司协商决定，而与曾广用无关。化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司承接涉案工程后，将涉案工程拆分成土建工程、市政工程、分户围栏工程、公共园林绿化工程等若干部分，并逐一分包给若干个不同的施工队进行实际施工，其中南区（二标段）土建工程分包给曾广用施工。因此，原审法院认定化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司与曾广用之间是挂靠关系，属认定事实不清。其次，应通过化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司有否向曾广用转让、出借资质证书或有否允许使用企业名义的行为来判断是否存在挂靠关系。建设部《关于若干违法违规行为的判定》第四条已经对挂靠行为作出界定，本案中，化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司从未以任何形式向曾广用转让、出借资质证书或允许曾广用使用公司名义承接工程。曾广用向申华生购买材料是曾广用的个人行为，其行为未得到化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司的事前授权或事后追认。再者，应当通过涉案工程的结算方式来判断是否存在挂靠关系。在涉案工程结算方面，南翔公司是根据与化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司签订的《工程施工承包合同》对整个工程进行结算，目前南翔公司已支付至91%的工程进度款。化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司与曾广用则是根据双方签订的《三水丽日天鹅湖·工程承包合同二期（区）四批南区土建工程（二标段）》结算工程款，目前化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司已向曾广用支付110%的工程进度款。由此可见，上述两个结算是相互独立的，两者之间没有直接的关联性。如果化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司和曾广用是挂靠关系，则化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司只需收取一定的管理费而无须参与实际结算。最后，应当从涉案工程施工现场的管理和人员配置来判断是否存在挂靠关系。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条对视同允许他人以自己企业名义承揽工程即挂靠的情形作出了规定。在涉案工程实际施工过程中，虽然曾广用是南区土建工程（二标段）的实际施工人，但工程的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员均是由化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司派驻，工程的施工监督、质量监督、安全监督等工作均由化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司实际参与，曾广用只是负责聘请工人、购买材料以及进行实际施工，因此，本案涉案工程不存在挂靠情形。另外，（2014）佛中法审监民再字第37、38号民事判决已认定与本案所涉分包合同性质相同的其他合同属于违法分包而不属于挂靠。化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司曾在几年前承包南翔公司的丽日天鹅湖二期（区）二批建设工程，并将其中的部分市政工程分包给刘沃彬，合同性质与曾广用的相同。刘沃彬又将部分工程分包给姜先福和周喜。后来，姜先福和周喜以刘沃彬拖欠工程款为由将刘沃彬、化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司、南翔公司起诉至法院，该案最终由佛山市中级人民法院作出（2014）佛中法审监民再字第37、38号民事判决，认定刘沃彬与化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司之间的合同属违法分包而不是挂靠。
二、原审法院判令化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司对曾广用的债务承担补充清偿责任违背了民法的公平原则。由于曾广用未到庭参与一审的庭审，因此，原审法院无法查证申华生提供的欠款单的真实性，只是基于曾广用放弃答辩而认定曾广用须对欠款单上的欠款承担清偿责任。化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司不知道曾广用欠款的事实，无法核实欠款单是否真实，原审法院判令化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司对欠款单上的欠款承担补充清偿责任并不公平。申华生作为完全民事行为能力人，在曾广用未出示证据证明其为涉案项目负责人的情况下，不应只凭曾广用的一面之词就认为曾广用为涉案工程的负责人，即申华生在涉案交易中存在重大过失，无权要求化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司清偿曾广用的个人债务。化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司作为总承包方只对涉案工程的施工队及施工现象进行管理，但无法控制各施工队人员的个人道德水平，也无法得知各施工队对外欠款情况。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，曾广用在没有化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司授权的情况下以化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司的名义向申华生出具欠款单，属于无权代理，化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司对此没有进行事后追认。在此情况下，原审法院仍判令化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司对曾广用的债务承担补充清偿责任，扩大了化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司的责任，可能导致其他施工队争相效仿并恶意串通损害化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司的利益，以至于严重扰乱建筑市场的正常秩序。
综上，化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司请求二审法院：1.撤销原审判决，改判化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司无须对曾广用的债务向申华生承担任何责任；2.判令曾广用、申华生负担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人申华生答辩称：已发生法律效力的（2014）佛三法民二初字第970号、（2015）佛中法民二终字第588号民事判决确认化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司与曾广用之间是挂靠关系，而非化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司所称的违法分包关系。因此，化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司应对曾广用拖欠申华生的货款承担补充清偿责任。申华生只是一名小商人，即使一笔货款无法回收都可能导致其亏本倒闭。因曾广用向申华生出示相关材料证明其系化州建筑韶关分公司派驻涉案工程工地的负责人，获取了申华生的信任，否则申华生不可能同意以赊账的方式向曾广用提供建筑材料。因此，化州建筑韶关分公司作为曾广用的挂靠单位，应对曾广用拖欠申华生的货款承担补充清偿责任。化州建筑总公司对其分支机构即化州建筑韶关分公司的债务也应承担补充清偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司的上诉，维持原判。
被上诉人曾广用未作答辩。
原审被告南翔公司在二审期间未陈述意见。
上诉人化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司在二审期间未向本院提交新的证据。
被上诉人申华生在二审期间向本院提交佛山市南海农商银行进账单一份，拟证明曾广用是以化州建筑韶关分公司的名义与申华生进行涉案买卖交易。
上诉人化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司质证认为：对该证据的真实性不予确认，该证据的盖章单位并非是佛山市南海农商银行，其显示的盖章单位是农村信用合作社里水信用社，明显不是同一单位，且其加盖的是蓝色印章，与一般加盖红色印章的习惯不相符。该证据与本案无关联，该证据是显示化州建筑韶关分公司向申华生支付了37280元的材料款，但该款完全可能是申华生作为材料供应商因案外的交易关系所收取的货款，即该证据不能证明相关款项与涉案交易有关。
被上诉人曾广用、原审被告南翔公司未对上述证据发表质证意见。
被上诉人曾广用、原审被告南翔公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审核，申华生提交的上述证据来源合法，形式客观真实，且加盖有佛山市南海区农村信用合作联社里水信用社的公章，本院对其真实性予以采信。
经审理，本院查明以下的案件事实：2010年12月1日，南翔公司与化州建筑总公司签订《工程施工承包合同》，约定由南翔公司将丽日天鹅湖二期四批B区建设工程发包给化州建筑总公司承建。2010年12月24日，化州建筑总公司的下设分支机构化州建筑韶关分公司与曾广用签订《工程承包合同》，约定：由化州建筑韶关分公司将丽日天鹅湖二期四批南区的土建工程（二标段）分包给曾广用；工期从2011年1月1日至2011年6月15日；工程暂定造价为17418408元，曾广用按结算价的2%向化州建筑韶关分公司上缴管理费等。合同签订后，曾广用组建施工队入场施工。施工期间，曾广用与申华生协商，由申华生向涉案工地供应水泥。2013年4月11日，曾广用向申华生告出具一份《欠条》，确认丽日天鹅湖二期四批南区工地尚欠申华生水泥货款163100元。在曾广用出具上述《欠条》后，申华生确认上述欠款163100元中已付款30000元应作扣减，尚欠余款133100元。因曾广用没有向申华生支付上述货款，申华生遂提起本案诉讼。
申华生在二审期间提交的银行进账单显示，化州建筑韶关分公司曾于2013年7月5日向申华生转账支付37280元材料款。
佛山市三水区人民法院作出的（2014）佛三法民二初字第970号民事判决以及本院作出的（2015）佛中法民二终字第588号民事判决均确认曾广用挂靠化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司承建丽日天鹅湖二期四批南区的土建工程。上述判决已经发生法律效力。
化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司在二审期间申请本院中止本案的审理，理由是曾广用因涉案建设工程施工合同纠纷以南翔公司为被告，化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司为第三人，向佛山市三水区人民法院提起诉讼，本案的审理须以上述案件的审理结果为依据。
本院认为：综合化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司与申华生的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司应否对曾广用的涉案债务承担清偿责任。本案中，化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司主张其与曾广用之间只存在违法分包关系而不成立挂靠关系，原审法院判令其对曾广用的涉案债务承担补充清偿责任错误。经审查，由于曾广用并不具备建筑工程施工资质，化州建筑韶关分公司与曾广用签订《工程承包合同》将案涉工程发包给曾广用，违反了《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。不论化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司与曾广用之间成立挂靠关系还是违法分包关系，都属于化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司与曾广用的内部法律关系。换言之，即使化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司主张的违法分包事实成立，亦不能当然据此认定其在本案中无须承担任何法律责任。与此同时，如前所述，鉴于曾广用不具备建筑工程施工资质，其在实际施工过程中必然需要借用化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司的名义和资质，且曾广用与化州建筑韶关分公司签订的《工程承包合同》也约定曾广用需按工程结算价的2%向化州建筑韶关分公司缴纳管理费，上述事实表明化州建筑韶关分公司与曾广用之间符合挂靠关系的特征。更为关键的是，已发生法律效力的（2014）佛三法民二初字第970号、（2015）佛中法民二终字第588号民事判决已经确认化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司与曾广用之间成立挂靠关系的事实。虽然化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司对此持有异议，但未能提供充分有效的证据推翻该事实，本院对化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司就此所提的相关主张不予采纳。在此情况下，申华生主张曾广用以涉案工程项目负责人的身份与其进行涉案买卖交易，符合常理。现申华生提供有效证据证实涉案货物实际送至丽日天鹅湖二期四批南区的工地且曾广用确认尚欠货款133100元，在无证据显示申华生存在过错或重大过失的情况下，申华生的合理信赖利益应受到法律保护。综上，化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司在本案中提出的免责主张不能成立，本院不予采纳。原审法院判令化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司作为被挂靠方对曾广用的涉案债务承担补充清偿责任，处理结果并无不当，本院予以维持。
另外，关于化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司提出的中止审理申请，因本案的审理无须以相关案件的审理结果为依据，本院对化州建筑韶关分公司、化州建筑总公司的上述申请不予接纳。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2962元，由上诉人广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司、广东省化州市建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
审 判 员 李 炜
代理审判员 刘全志
二〇一六年七月十九日
书 记 员 曹新娟