江苏省无锡市锡山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡法民初字第00176号
原告江苏五星建设集团有限公司，住所地溧阳市南渡镇永安路217号。
法定代表人张云奎，该公司董事长。
委托代理人王建明、苏广伟，江苏金易律师事务所律师。
被告无锡聚江房地产有限责任公司，住所地无锡市锡山区东亭春江花园387号-201。
法定代表人李伟文，该公司董事长。
委托代理人陈秋声，上海市外滩律师事务所律师。
委托代理人赵建平，该公司职员。
原告江苏五星建设集团有限公司（以下简称五星公司）与被告无锡聚江房地产有限责任公司（以下简称聚江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月18日受理后，依法另行组成合议庭，于2014年5月28日组织双方进行证据交换，并于2015年9月9日公开开庭进行了审理。原告五星公司委托代理人苏广伟，被告聚江公司委托代理人陈秋声到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告五星公司诉称：2008年5月1日，与聚江公司签订建设工程施工合同，按约定为聚江公司承建春江花园三期二组团2号楼工程。现工程已全部竣工，并经验收合格。但聚江公司至今未付清工程款，尚结欠1653426.40元。故请求判令：1、聚江公司立即支付工程款1653426.40元，并承担逾期付款的利息损失（自2011年7月1日起计算至判决应给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、聚江公司立即返还投标保证金5万元；3、聚江公司向五星公司支付甲供材料差额106151.05元（上述请求具体均以法院委托鉴定意见为准）。
被告聚江公司辩称：对五星公司所诉工程款金额不予认可，聚江公司至2011年11月前已付款6018037.60元，后又支付了部分，故请求驳回五星公司的全部诉讼请求。理由为：第一，应以备案合同作为双方结算的依据。中标后双方签订的施工合同进行了备案，但在施工过程中双方又签订了合同附件，该合同与前合同相比，内容发生了实质性变化，故应以备案的施工合同作为双方结算工程价款的依据；第二，甲供材料已按合同约定提供，不存在欠供问题；第三，代缴税款部分333546.12元应予扣除。聚江公司在购买甲供材料时，已向税务机关代缴了甲供材料营业税，该纳税主体应是五星公司，故税金应从双方的工程款中扣除；第四，投标书工程量清单中未报作为让利的项目不能再重新结算，合同附件中3%的让利约定应为有效；第五，因审减率已超过10%，故按照约定审核费应由五星公司全额承担；第六，利息损失应从工程造价审定后起算；第七，投标保证金无原件的不予认可。
经审理查明：2007年4月4日，聚江公司就春江花园三期二组团1-12号楼进行工程招标。江苏省溧阳市五星建筑安装有限公司（以下简称溧阳公司，已于2008年4月15日变更为五星公司，）最终以3164.7987万元中标1、2、12号楼。2007年5月10日，双方签订建设工程施工合同，约定由溧阳公司承建1、2、12号楼土建工程，工程开工日期为2007年4月30日（具体以开工报告为准），竣工日期为2008年2月29日前，合同工期为306日历天。合同约定价款暂定金额为3164.7987万元，同时双方明确采用可调价格合同方式确定最终价款，调整方法为：1、工程量按实结算；2、变更增加或减少的工程，按审定价计算；3、合同范围以外的工程如发包人委托承包人施工，也必须按第1、2条结算方式执行。合同47条补充条款第（5）项还约定：发包人认为有必要专业性分包的工程，发包人可以直接指定分包方，由承包人总包施工，进度及质量由承包人总负责，付款必须询问承包人意见，总包配合管理费由发包人、承包人双方协商处理，但不得超过国家规定；第（21）项约定：工程竣工结算审核，如审减率超过10%（不含10%），则审核费由承包人全额承担，并在审定价中直接扣除。合同还对工程质量保修期等作了约定。该合同在无锡市锡山区建设局作了备案。
后溧阳公司将1、12号楼土建工程转让给了其他公司，2号楼由其自行承建。2007年10月18日，溧阳公司进场施工。
2008年5月1日，聚江公司与五星公司就2号楼签订施工合同附件，写明开工日期为2007年10月12日、竣工日期为2009年6月8日。双方对工程要求、材料供应、工程质量验收和竣工验收、付款与结算方式、奖惩约定等作了约定，明确：由外包方负责的在房屋墙面、地面等进行割槽、穿线施工完成后，由五星公司负责完成修理补洞等工作，该工程量不在配合管理费之内，需另行按实结算，此费用由聚江公司承担。在上述配合施工管理内容中五星公司发生的费用，由聚江公司向五星公司支付配合施工管理费，并约定了配合管理费的计算标准。双方还约定工程款按照工程实际进度分段支付，工程竣工验收合格时，聚江公司累计支付五星公司工程款至120元／平方米，余额（扣除保修金后）在工程决算审计完成后一年内付清。五星公司应在工程竣工验收后三个月内将工程决算资料提供给聚江公司，由聚江公司委托有资质的有关审计单位进行决算审计。审计费原则上由聚江公司承担，但若决算审计核减额超过送审决算价8%的，全部审计费有五星公司承担。工程决算依据为：本合同附件、施工图纸、设计变更等。双方还约定以经过审计确定的工程造价（扣除甲供材料后）的97%作为工程决算价。双方合同签订后，未进行备案。
2009年9月10日，2号楼经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位共同综合验收合格。验收报告明确开工日期为2007年10月18日，完工日期为2008年9月18日。
2011年1月18日，聚江公司与五星公司签订补充协议，约定，聚江公司支付五星公司工程款按照70元／平方米，该款项于2011年1月20日支付30元／平方米，2011年1月25日支付40元／平方米，上述款项五星公司只能用于支付承建聚江公司工程的民工工资，不得挪作他用，该款项支付到位后，由此引发的民工工资问题由五星公司负责；聚江公司对五星公司承建的工程在2011年5月30日前出审计报告双方确认后，并在2011年6月30日前支付至双方确认审定工程款的70%，余款扣除保修金后在2011年12月31日前结算支付完毕；二组团保修金在2015年9月30日前对账结算支付完毕。而后，聚江公司委托工程审计，因非审计机构的原因，最终没能形成审计报告，聚江公司与五星公司就工程价款也未能达成一致意见。2011年12月27日，五星公司诉至本院。双方确认至起诉前，聚江公司共付款6018037.60元，审理中又支付了30万元，合计付款6318037.60元。
本院在审理中，委托江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司（以下简称评估公司）对2号楼土建工程进行造价鉴定。因双方对工程结算依据的理解分歧很大，评估公司根据本院要求，依据不同标准分别作出了鉴定意见。经鉴定，2号楼建筑面积为15553.95平方米，分别为（为表述方便，同鉴定意见顺序一致）：第一，依据备案合同具有优先的效力、合同附件补充及合理变更部分为有效的原则，甲供材料单价采用明确数量的《春江花园三期B区2#房》清单中的数据，土建工程鉴定造价为7934950.90元（按100%计算），甲供材超供金额253945.45元，甲供材欠供金额为381334.94元；第二，原则同上，甲供材料单价采用明确单价但无数量的《无锡聚江房地产有限责任公司建筑材料价格表》中的数据，土建工程鉴定造价为7649232.28元（按100%计算），甲供材超供金额232642.29元，甲供材欠供金额为347652.69元；第三，按实结算，甲供材料单价采用明确单价但无数量的《无锡聚江房地产有限责任公司建筑材料价格表》中的数据，土建工程鉴定造价为7582575.20元（已扣除3%的让利），甲供材超供金额232469.76元，甲供材欠供金额为343440.11元；第四，按实结算，甲供材料单价采用明确数量的《春江花园三期B区2#房》清单中的数据，土建工程鉴定造价为7840860.20元（已扣除3%的让利），甲供材超供金额253724.95元，甲供材欠供金额为375586.10元。
双方对上述事实均无异议，主要对工程造价鉴定依据的标准等持有争议：
五星公司认为，同意鉴定意见一依据的原则及采信的甲供材料价格，但鉴定意见仍有漏项，要求增加。对聚江公司在鉴定过程中提供的单价依据，认为既没看到原件，且从内容看时间又在前，故不能作为甲供材料价格认定的依据；
聚江公司则认为，在合同附件没有备案的情况下，应以前一份备案合同作为工程结算的依据。同时，需考虑以下几个问题：（1）关于超欠供的计算标准，应以承包文件中报的数量为准；（2）甲供材料的营业税，聚江公司已代为缴纳，该税费应从工程造价中扣除；（3）让利部分，投标文件中没有列入的收费项目应视为让利，五星公司不能再予收取；根据合同附件的约定，五星公司同意让利3%，让利部分应从中扣除；（4）因审减率已超过10%，根据双方约定，审核费应由施工单位承担。
上述事实，有招投标文件、施工合同、合同附件、竣工验收证明书、开竣工报告、补充协议、鉴定报告书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，溧阳公司与聚江公司经过招投标程序后签订的建设工程施工合同，是双方真实意思的表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因溧阳公司后更名为五星公司，故其享有的权利和义务均有五星公司承继。在施工过程中双方又签订了合同附件，双方主要的争议焦点是，在有两份合同的情况下，2号楼工程结算的依据如何确定？涉案施工合同，经过了备案。该合同约定的开工日期为2007年4月30日，但事实上实际开工延迟至2007年10月18日。双方在施工过程中又签订了合同附件，该附件在结算依据条款中将备案合同摒弃在外，约定按审计确定工程造价，实际上就是按实结算。因合同附件未进行备案，故不能仅以合同附件来作为双方工程结算的依据。但考虑到合同附件的部分条款确系对施工合同的补充和细化，且工程未能按期开工，推迟五个多月。双方在此情况下签订合同附件进行补充约定，符合常理，也不违反法律规定。故本院依法认定备案合同具有优先的效力，合同附件除与备案合同冲突的以外，补充、细化及合理变更部分为有效。对双方未约定或约定不明的，按公平原则确定。据此，本院委托评估公司对2号楼进行了土建工程造价鉴定。
在四种鉴定意见中，按实结算意见因备案合同未予约定，而合同附件又没有备案，故不能以此作为工程结算的依据，本院对鉴定意见三、四不予采信。因聚江公司在鉴定过程中提供了一份甲供材料的价格表，为加快鉴定进程并全面、真实反映当事人的诉辩主张，本院要求评估公司依据两份证据分别出具了鉴定意见。通过双方质证，一是聚江公司提供的价格依据未能提供原件，五星公司也不予认可；二是从内容看，聚江公司提供的证据明确了单价，落款时间无法确定；而另一份双方均认可的证据则无单价，而是明确了数量和总金额，落款时间为2011年。而事实上，双方对甲供材料的数量，实际结算就是据此而定的。考虑到2号楼于2008年9月已竣工验收，2011年出具的这一份有确切数量的结算表，应是双方最后确认的一份结算凭证，推断时间上应晚于聚江公司提供的无数量仅有单价的那份凭证。据此，本院认定甲供材料的价格应以明确数量及总价的后一份为准，聚江公司鉴定过程中提供的单价依据本院不予采信。故鉴定意见二不能作为本案工程造价鉴定的参考数额。
对于鉴定意见一，即鉴定造价为7934950.90元，甲供材超供金额253945.45元，甲供材欠供金额为381334.94元，本院认为，该鉴定意见，符合本院确定的鉴定原则，是合法、合理、公平的，可以作为本案工程造价认定的参考。对于聚江公司提出的让利部分，招标文件中虽提及“投标人未填单价或合价的工程项目，在实施后，招标人将不予以支付，并视为该项费用已包括在其他有价款的单价或合价内”，但考虑到该条款系招标文件的格式条款，文本由聚江公司提供，在中标后签订的施工合同中也未涉及该内容，同时也为保证工程质量，本院对此作不利于格式条款提供方的认定，即对漏项部分本着事实发生和不可或缺，并兼顾公平的原则，予以认定计算。对3%的让利约定，系双方在合同附件中按实结算前提下所作的约定，是一种附条件的约定。故在按实结算不被支持的情况下，不能认定是对备案合同的合理变更，本院对此不予支持。对聚江公司代缴的甲供材料营业税问题，鉴定意见一中明确为393190.57元，该营业税的纳税主体为五星公司，聚江公司按正常程序向税务部门代缴部分可从中扣除。对审减率超过10%的审核费的承担问题，姑且不论该约定对司法鉴定的费用承担是否有约束力，因双方在自行委托审计时未形成书面报告，故审减率的计算应以诉讼请求金额与鉴定意见数据为准来测算。现五星公司起诉时主张的工程款金额与现鉴定造价对比未减少，故本院不予支持。对五星公司提出的鉴定漏项部分，评估公司已明确图纸上未有要求，也无签证，故无事实依据，本院亦不予支持。对五星公司主张的5万元投标保证金，因未提供证据，本院不予支持。
综上，本院认定五星公司对2号楼土建工程造价为7934950.90元，扣除超供金额253945.45元、加上欠供金额381334.94元，合计8062340.39元。现聚江公司已付6318037.60元，扣除代缴的应交税金部分333546.12元，尚欠1410756.67元。因双方约定5%作为工程保修金在2015年9月30日支付完毕，故该款付款期限尚未届满，上述欠款中尚需扣除保修金8062340.39元×5%=403117.02元。现五星公司诉讼请求中的1007639.65元及相应利息，事实清楚，证据充分，本院予以支持。超过部分因无事实依据，本院不予支持。对五星公司主张的利息起算时间，因双方对欠款金额未予确定，故自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算较为适宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、聚江公司于本判决生效之日起十日内向五星公司支付工程款（含甲供材料超欠供金额）1007639.65元及利息（自2011年12月27日起至判决应给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回五星公司的其他诉讼请求。
案件受理费21086元，财产保全费5000元，鉴定费178776元，三项合计204862元，由五星公司负担96624元，聚江公司负担108238元（五星公司同意其预交的诉讼费中的剩余部分108238元由聚江公司于本判决生效后十日内向其直接支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省无锡市中级人民法院，开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05）。
审 判 长 虞静珠
审 判 员 周锦燕
人民陪审员 高继承
二〇一五年九月十一日
书 记 员 张燕红
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。