山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终943号上诉人（原审被告）：德州市山水投资有限公司，住所地：德州市德城区德兴北路24号。法定代表人：贾涛，系该公司经理。上诉人（原审被告）：赵艳芬，女，1971年5月5日出生，汉族，住山东省德州市德城区。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：张勇，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖昌峰，男，1962年2月9日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：谭宝华，山东德联邦律师事务所律师。原审被告：尚爱民，男，1971年2月16日出生，汉族，住山东省德州市德城区。原审被告：尚睿义，男，1998年4月20日出生，汉族，住址同上。上列二原审被告共同委托诉讼代理人：张勇，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人德州市山水投资有限公司、赵艳芬因与被上诉人肖昌峰及原审被告尚爱民、尚睿义民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人德州市山水投资有限公司、赵艳芬上诉请求：1、对原审判决依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、判决错误。本案审理已经是发回重审后的再次重新审理既然发回重审，就表明该案此前存在认定事实不清的情形。具体为：一、此次重审判决本院认为内容中，载明“被告（上诉人）在庭审中虽辩称已按原告（被上诉人）的要求于2014年1月23日将款项打入陈振元、陈宝玲的账户中，原告对此不予认可，被告也未提交书面证据证明将款项汇入陈振元、陈宝玲账户系经原告方认可。同时原告分别在2012年4月9日2012年10月17日出借给被告山水公司共计600万元，且被告山水公司会计张萍萍承认被告山水公司与肖昌峰存在借贷关系，即双方确有多笔借贷行为。“借新还旧”实质是对借款期限法律契约的延长，结合涉案款项出借时间、约定利率，原告所称涉案款项为借新还旧本院予以采信。”1、对于上述认定，上诉人很费解，既然重审法院认定对于打入陈振元、陈宝玲的账户中的2361666元款项被上诉人不予认可，那么“借新还旧”又是从何而来呢？这显然是矛盾的。2、既然是“借新还旧”，那么旧账又是多少呢？庭审时上诉人向法庭举证的与被上诉人之间的债务往来凭证显示，被上诉人与上诉人本案之前的借款为561万元，而上诉人已向被上诉人共计转款5712999元，因此，上诉人与被上诉人就本案所谓借款发生之前，根本不存在2361666元的旧债。3.既然不存在2361666元的旧债，那么“借新还旧”也根本不能成立，因此重审法院的认定显然是错误的。二、上诉人赵艳芬不应当承担本案的连带清偿责任。首先，对于上诉人山水公司与被上诉人之间2361666元的借款事实不存在，上诉人赵艳芬不应当承担任何担保责任，其次，假定上诉人山水公司与被上诉人存在2361666元的借款。重审法院既然认定本案属于“借新还旧”，那么根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，赵艳芬作出本案的担保人，也不应当承担担保责任。被上诉人肖昌峰辩称，一审判决认定事实清楚、判决正确。一是在一审中原告方提供的证据：1、保证担保借款合同；2、借款收到条；3、工商银行电子回单，足以证实2014年1月23日借款2361666元事实的存在。一审原告提供的房屋过户协议也证实2014年11月22日赵艳芬以自有房产折价偿还借款1000000元，说明赵艳芬认可借款事实并主动承担还款义务。二是在2012年上诉人多次向被上诉人借款600余万元，这是上诉人认可的事实，上诉人的会计张萍萍的询问笔录可以证实。2014年1月23日经双方结算欠款2361666元用于偿还2014年1月23日之前的欠款，双方形成新的借贷关系。转入陈宝岭和陈振元账户的款项是为了偿还2014年1月23日之前的借款，不是用于偿还2014年1月23日借款。2014年11月22日房屋过户协议中赵艳芬明确承认2014年1月23日借款2361666元事实的存在。三是上诉人赵艳芬是本次借款的担保人，理应承担连带保证责任。肖昌峰向一审法院起诉请求，依法判令被告支付原告借款1361666元及利息（自2014年1月23日起按银行同期贷款利率四倍计算至14年12月22日，计算本金为100万元，1361666元自2014年1月23日至还清之日止按银行同期贷款利率四倍计算）并承担逾期付款的违约责任；诉讼费由被告方承担。事实与理由：2014年1月23日，被告德州市山水投资有限公司从原告处借款2361666元，被告赵艳芬承担连带责任。经原告多次催要，被告赵艳芬以青岛市黄岛经济技术开发区的房屋一套折顶借款1000000元，余款至今未付。一审法院查明，2014年1月23日，原告肖昌峰与被告德州市山水投资有限公司签订了保证担保借款合同，双方在合同书中详细的约定了借款金额、借款利息、借款用途及争议解决方式等内容，合同书中还载有借款人及担保人的签字或盖章。原告肖昌峰于2013年1月23日，分两次共向被告德州市山水投资有限公司账户内转账2361666元。2014年1月23日，被告德州市山水投资有限公司分别将1000000元、500000打到了陈振元62×××77的账户中，另将861666元打到了陈宝岭62×××53的账户中。2014年11月22日，担保人赵艳芬自愿将位于青岛市黄岛经济技术开发区的房产一套折价抵偿给肖红兰系肖昌峰之女，偿还借款1000000元，用于归还2014年1月23日为德州市山水投资有限公司担保的向肖昌锋借款2361666中的1000000万元，双方并签订了房屋过户手续。再查，一、2015年11月26日德州市公安局德城分局刑事警察大队对山水投资有限公司的会计张萍萍询问笔录中，张萍萍称山水公司和陈振元陈宝岭没有经济纠纷，与肖昌锋有经济纠纷，山水公司在2012年4月9日向肖昌锋借款300万元，扣除两个月利息，实际收到276万元（月利率4%）。2012年10月17日山水公司向肖昌锋借款300万元，扣除一个月利息收到285万元（月利率5%）。山水公司共借肖昌锋600万元，截止到询问时山水公司已经还肖昌锋480万元和一套房子（当时赵艳芬和肖昌锋商定为100万），山水公司还欠肖昌锋15万元。二、2016年4月13日，原被告双方在德州市中级人民法院开庭审理时，被告山水公司代理人承认山水公司的确与肖昌锋间存在借贷关系，目前只欠30余万元而不是本案所诉的1361666元。一审法院认为，本案原、被告作为独立的行为能力人，对自己的行为具有一定的认知能力，原告提交的保证担保借款合同证实被告德州市山水投资有限公司于2014年1月23日向原告借款2361666元，借款利息为银行同期贷款利率的4倍，双方约定被告赵艳芬自愿为被告德州市山水投资有限公司的借款提供担保，并且双方均在合同中签名或盖章，是双方当事人的真实意思表示，且双方签订的该合同未违背国家相关法律、法规的规定，应认定为合法有效，当事人双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原告提交的中国工商银行电子银行回单和被告德州市山水投资有限公司于2014年1月23日的“借款收到条”证实了原告已按双方所签合同的约定给付了借款人相应的款项。被告在庭审中虽辩称已按照原告的要求于2014年1月23日将款项打入陈振元、陈宝玲的账户中，原告对此不予认可，被告也未提交书面证据证明将款项汇入陈振元、陈宝玲账户系经原告方认可。同时原告分别在2012年4月9日，2012年10月17日出借给被告山水公司共计600万元，且被告山水公司会计张萍萍承认山水公司与肖昌锋间存在借贷关系，即双方确有多笔借贷行为。“借新还旧”实质是对借款期限法律契约的延长，结合涉案款项出借时间、约定利率，原告所称涉案款项为“借新还旧”法院予以采信。因此，本案原告要求被告德州市山水投资有限公司立即偿还借款本息，要求被告赵艳芬对此债务承担连带清偿责任符合原、被告双方约定及法律规定，该院予以支持。关于原告要求承担逾期付款的违约责任，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”双方约定的逾期利息和违约金超出法律规定的限度，对超出部分法院不予支持。对于原告诉讼请求中要求的被告尚爱民、尚睿义承担连带责任的诉讼请求，因原告未提供证据证明两被告存在偿还借款义务，因此，对原告在诉讼请求中要求的被告尚爱民、尚睿义承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告德州市山水投资有限公司于本判决生效后十日内偿付原告肖昌峰借款本金1361666元，并承担自2014年1月23日起按银行同期贷款利率四倍计算至14年12月22日，计算本金为100万元的利息及自2014年1月23日起至实际给付借款之日止按同期中国人民银行公布的贷款利率的四倍计算的借款利息；二、被告赵艳芬对以上款项的偿付承担连带清偿责任；三、驳回原告肖昌峰对被告尚爱民、尚睿义的诉讼请求。案件受理费17055元，申请诉讼保全费5000元，以上合计22055元，由被告德州市山水投资有限公司、赵艳芬负担。本院查明事实如下：第一，本案中被上诉人提交的证实2361666元借款存在的证据有：落款时间为2014年1月23日的保证担保借款合同、中国工商银行电子回单二份、借款收到条一份、付款申请书一份及落款时间为同年11月22日的房屋过户协议，房屋过户协议中明确写明“甲方（赵艳芬）自愿将青岛某房产作价1000000元过户给乙方（即肖红兰，系肖昌峰的女儿），用于归还2014年1月23日为上诉人担保的向被上诉人的借款2361666元的一部分”；第二，2014年1月23日当天2361666元款项的流向，电子银行回单证实该款先从肖昌峰的帐户转入上诉人帐户，山东省农村信用社进帐单证实该款后由从上诉人帐户转入肖昌峰控制的陈姓二人帐户。公安机关对上诉人会计张萍萍的询问笔录中记载，2014年1月23日该公司确向被上诉人借款2361666元，后其将银行U盾及密码给了肖昌峰，后来听赵艳芬说肖昌峰将此款又转入陈振元和陈宝岭的帐户内。公安机关对肖昌峰的询问笔录中记载，肖昌峰自认当天将2361666元转入上诉人公司帐户后又转入其亲戚陈姓二人的帐户内，系借新还旧。其他事实与原审法院查明事实一致。本院认为，本案双方的争议焦点是上诉人德州市山水投资有限公司是否应当向被上诉人肖昌峰支付1361666元本金及2361666元本金的相应利息？第一，2014年1月23日当天，有保证担保借款合同、收据、银行回单、付款申请书等证据证实借款合同的成立，其中收据中明确记载上诉人已经收到2361666元，后辩称该款被转入他人帐户及合同未实际履行的观点，本院认为，借款、转款均为同一天完成，上诉人公司会计知晓该转款的事、公司仍出据收据，系对收据内容的认可，且在肖昌峰持有借款合同书及收据等证据的情形下而不主张取回，一直等到一年之后被上诉人起诉还款才主张合同未履行，不符合常理，综上可以认定收据的真实性；第二，从2014年11月22日的房屋过户协议可以看出，担保人赵艳芬此时对该借款的存在还是认可的，因为张萍萍及肖昌峰的询问笔录证实，赵艳芬对于肖昌峰将借款转回他人帐户的事实是知晓的，在知晓的前提下仍然于事后以房产承担担保责任，可佐证借新还旧事实的存在；第三，肖昌峰所称因上诉人偿还借款，旧的借款的收据已退还给上诉人，符合常理。综合以上三点，原审支持被上诉人借新还旧的主张并无不当。结合本案一、二审中的所有证据，可以认定双方当事人之间借款的存在，上诉人应依约承担还款义务。综上所述，上诉人德州市山水投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17055元，由上诉人德州市山水投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 鲲审 判 员 李 敏代理审判员 杨 娜二〇一七年六月二十九日书 记 员 刘晨旭