青海省海南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青25民终265号
上诉人（原审被告）：徐鸿，江西省南昌市进贤县人�现住广西壮族自治区柳州市。
委托诉讼代理人周瑞虹，青海龙羊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：聂文彬，江西省南昌市进贤县人，个体工商户，住青海省共和县。
委托诉讼代理人周瑞虹，青海龙羊律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：支国义，又名支仲，江西省南昌市进贤县人，现住甘肃省金昌市。
委托诉讼代理人钱旭明，甘肃维正律师事务所律师。
上诉人徐鸿、聂文彬因与上诉人支国义合伙协议纠纷一案，不服共和县人民法院（2015）共民初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人聂文彬及其与徐鸿的共同委托诉讼代理人周瑞虹、上诉人支国义及其委托诉讼代理人钱旭明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐鸿、聂文彬上诉请求：依法撤销一审判决并改判驳回支国义一审中的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审理查明事实与本案事实不符，涉案宾馆系聂文彬与青海地质三队签订的房屋租赁合同，徐鸿、聂文彬出资对宾馆进行了装修后，虽徐鸿、聂文彬、支国义作为甲方与乙方徐荷花签订了涉案宾馆的转包合同，但支国义并未按照三人的口头协议对合伙资产进行出资，也未得到徐鸿、聂文彬对其合伙份额的确认，支国义应承担举证不能的法律后果。一审法院在支国义无证据证明对涉案宾馆出资的前提下，委托司法鉴定机构对涉案宾馆装饰装修工程造价进行鉴定，但现在房屋内装饰装修都已发生改动，并不存在鉴定标的物，鉴定报告对装饰装修材料的用料和市场价格未做市场调研，造价明显高于当时实际支付的装修费用，故该鉴定意见与本案无必然联系，一审法院依据该鉴定意见作为定案依据，属适用法律错误。2013年5月25日三方签订的《结算清单》及2014年3月12日三方签订《协议书》中对时尚商务宾馆合伙份额的确定和合伙财产的分配均未提及，支国义对合伙期间的财产数量十分清楚，分割财产时，依法应当对合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产，以及退伙时已经发生的已经明确知道的合伙期间债权债务进行全部结算对某项特别的财产或已经发生且已明知的债权债务暂不处理的，应当在协议中特别说明，没有说明的，应认定为已对全部的合伙财产进行了结算、分割和处理。支国义在两份协议中均未对时尚商务宾馆的合伙财产分配提出异议，也未对此作出特别说明，足以证实支国义对涉案宾馆的合伙资产不具有合伙份额。
支国义辩称，双方当事人之间合伙事实是确认的，租赁合同、法院判决、行政处罚书足以证明，只有在合伙身份、投资均无异议的情况下与徐荷花的租赁合同才会形成。徐鸿、聂文彬的上诉请求无事实和法律依据。
支国义上诉请求：依法确认支国义的合伙份额占三分之一，确认支国义对徐荷花和担保人徐鸿的债权享有三分之一份额，判决对其他合伙财产份额按三分之一进行分割。事实与理由：一审判决确认支国义的合伙份额为三分之一，但判决第二项却将合伙份额的确认仅限于对装饰装修占三分之一的确认，一审法院仅仅处理了合伙财产中装修的份额和分割，没有对整个合伙份额进行确认，亦未对其他合伙财产进行处理。从查明的情况看，双方合伙财产包括装修的折价款、对债权（徐荷花租赁期间的租赁费）聂文彬、徐鸿收回房屋后独自经营期间的收益。分割上述合伙财产的基础是确认合伙份额，而非装修折价款。一审法院对支国义诉求的确认合伙份额未处理，遗漏了诉讼请求。请求二审法院查明事实，确认合伙份额分割合伙财产。
徐鸿、聂文彬辩称，支国义的上诉请求在一审中并不明确，此上诉请求应当另案处理，一审查明事实不清，并未查明在合伙经营期间时尚商务宾馆的债权债务，仅依据造价报告作出判决，一审法院适用法律错误，对本案定性不当，支国义的上诉请求应当予以驳回。
支国义向一审法院起诉请求：1、判令支国义、徐鸿、聂文彬解除合伙关系；2、确定双方之间的合伙份额；3、依法分割合伙关系存续期间的收益；4、本案诉讼费用由徐鸿、聂文彬负担。
一审法院认定事实：2011年7�份，双方当事人租赁青海地质三队位于共和县恰卜恰镇青海湖南大街的房屋用于共同经营时尚商务宾馆，并在经营期间对宾馆进行了装修；2011年11月1日，支国义、聂文彬、徐鸿（作为甲方）与案外人徐荷花（作为乙方）签订《租赁房屋合同》，三人将时尚商务宾馆转包给案外人徐荷花经营，2014年3月18日，青海省共和县人民法院判决解除徐荷花与支国义、聂文彬、徐鸿之间签订的《租赁房屋合同》。2014年10月21日，支国义起诉徐荷花未支付2011年1月2日起至2014年6月的租金以及《租赁房屋合同》解除后徐荷花占用宾馆的损失，该院认为支国义以个人合伙的名义向外主张全部债权缺乏法律依据和缺少必要的证据，依法驳回支国义的全部诉讼请求。与徐荷花之间签订的《租赁房屋合同》被解除后，时尚商务宾馆主要由聂文彬、徐鸿进行经营。
2016年1月17日，根据支国义的申请，依法委托青海保信工程造价司法鉴定所对涉案时尚商务宾馆内的装饰装修工程进行鉴定；2016年7月20日，青海保信工程造价司法鉴定所作出《青海保信工程造价司法鉴定所对共和县恰卜恰镇南大街时尚商务宾馆装饰装修工程造价的司法鉴定意见书》，鉴定意见为：共和县时尚商务宾馆装饰装修实际完成工程造价，经计算工程造价合计为1164643.47元；支国义支付鉴定费10000元。
另查明，2009年，支国义和被告聂文彬、徐鸿三人购买了原共和县粮食局位于青海省共和县恰卜恰镇青海湖南大街的综合楼，并取得房屋的所有权，共有人为支国义、聂文彬、徐鸿；2012年8月20日，三人共同出资登记成立了海南州佳业商贸有限公司；2012年底，三人共同出资在原共和县粮食局综合楼处建造共和县时代购物广场；2013年5月25日，经三人�账核实后出具了书面《结账清单》，确认支国义占股份41.176%，徐鸿占股份41.176%，聂文彬占股份17.647%。2014年3月12日，支国义及案外人支红、支泽亮（作为甲方）与聂文彬、徐鸿（作为乙方）签订了《协议书》，对支国义与聂文彬、徐鸿共同购买并投资建造的共和县时代购物广场范围内的房屋地皮进行分割等。2011年9月16日，支国义因拖欠宾馆装修费与施工人员侯志锐发生争执，侯志锐将支国义殴打致伤，共和县公安局河东派出所依法对侯志锐作出罚款500元的行政处罚。一审法院认为，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案支国义与聂文彬、徐鸿虽然未签订书面合伙协议，并对各自提供的资金比例、盈利分配，债务承担等进行明确约定，但三人之间的合伙关系已被发生法律效力的青海省共和县人民法院（2013）共民初�第322号民事判决书、海南藏族自治州中级人民法院（2014）南民一初字第33号民事判决书所确认，支国义与聂文彬、徐鸿之间系个人合伙关系，故对聂文彬、徐鸿认为其与支国义之间未签订合伙协议，未确定合伙之间的份额及合伙事宜，双方之间不存在合伙份额的辩解理由，一审法院不予采纳。由于在合伙过程中，支国义、聂文彬、徐鸿与案外人徐荷花签订的《租赁房屋合同》被依法解除，时尚商务宾馆被收回后，支国义未再参与经营，双方之间的矛盾已无法调和，也导致双方的合伙关系无法继续维持，故对支国义要求解除与聂文彬、徐鸿之间合伙关系的诉讼请求，一审法院予以支持。合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。本案中双方始终未对合伙期间的账目进行清算，在本案审理期间，经青海保信工程造价司法鉴定所鉴定，确定时尚商务宾馆内装饰装修工程造价为1164643.47元；由于双方在确定合伙关系时，未签订书面协议，也未对出资比例以及盈余分配等作出明确的约定，庭审中，双方对各自的出资额等也不能提供证据予以证明；在双方均不能提供证据证明各自的出资比例和盈余分配的情况下，青海保信工程造价司法鉴定所作出的造价应视为双方在合伙经营期间共同投入的财产，即各占三分之一的份额，也应作为双方解除合伙关系时的财产平均予以分配，考虑到支国义退伙后，时尚商务宾馆仍由聂文彬、徐鸿经营使用，故聂文彬、徐鸿应退还支国义合伙投入款388214.49元，时尚商务宾馆投入的财产归聂文彬、徐鸿所有。虽然支国义提供了2013年5月25日经三方签名确认的结账清单，欲证明双方在时尚商务宾�中的合伙比例，但结账清单记载的内容系双方对共同共有的位于共和县青海湖南大街原共和县粮食局综合楼以及共同修建时代购物广场各自所占股份的确定，并非对双方合伙经营的时尚商务宾馆所占投资比例的确认；而支国义提供的2014年3月12日双方签订的《协议书》，是双方对共同投资修建的时代购物广场所占股份比例的确认，也并非是对双方合伙经营的时尚商务宾馆所占投资比例的确认，对支国义主张时尚商务宾馆的财产应按上述协议确定的比例进行分配的诉求，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除支国义与聂文彬、徐鸿�时尚商务宾馆中的合伙关系；二、支国义、聂文彬、徐鸿对时尚商务宾馆内的装饰装修各占三分之一的份额；三、聂文彬、徐鸿于判决发生法律效力后十五日内一次性给付支国义合伙款388214.49元。案件受理费7123元，由聂文彬、徐鸿负担4749元，支国义负担2374元；鉴定费10000元，由聂文彬、徐鸿负担6666元，支国义负担3334元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
聂文彬、徐鸿提供证据如下：1、青海省第六地质矿产勘查院共和办事处证明一份、房屋租赁合同一份，用以证明在2014年4月聂文彬、徐鸿接手涉案宾馆后一直处于关门状态。2、火锅店转让协议一份，用以证明2001年7月25日刘昌海、赵禄、刘宗林将过江龙火锅店转让给聂文彬，转让费为460000元，由聂文彬分三次付清。3、聂文彬与苏福魁、韩玉忠之间的转让协议一份及营业执照、税务登记证复印件各一份，用以证明聂文彬将时尚商务宾馆于2015年7月1日转让于苏福魁、韩玉忠经营，且现在的经营者为韩玉忠，宾馆名称为：共和县青海湖南大街瑞晨商务宾馆。
支国义发表如下质证意见：对证据1认为：合同内容与事实不符，2014年10月15日我弟弟在该宾馆住宿过，该宾馆一直处于营业状态，对该证据的证明指向不予认可；对证据2认为：无异议，双方的宾馆确实是当时的过江龙火锅店对于转让费予以认可；对证据3认为：对于该转让协议的真实性无法确认，转让费明显过低，与过江龙火锅店的转让费相比费用与实际价值不匹配，且转让协议中还包括家电等，故对于该转让协议内容及营业执照、税务登记证均不予认可。
支国义提�了一份2014年10月15日青海湖南大街时尚商务宾馆出具的住宿收据一份，用以证明2014年4月徐荷花交回宾馆后，聂文彬、徐鸿仍在正常经营，经营收益应当进行分配。
聂文彬、徐鸿对该证据的质证意见为：对收据的真实性无异议，对证明指向有异议，该收据只能证明宾馆在经营，但不能证明宾馆经营情况。
二审中，为查明案件事实，本院依法向青海省第六地质矿产勘查院共和办事处调取了房屋租赁合同，并分别向该办事处主任陈海宁、承租人苏福魁作了调查笔录，证明涉案宾馆承租人为苏福魁，由韩玉忠经营。
支国义发表如下质证意见：对调查笔录均不予认可，其证明的内容与事实不符。
聂文彬、徐鸿发表如下质证意见：对证据证明的内容无异议，能够反映本案的事�。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于聂文彬、徐鸿提交的房屋租赁合同及证明的真实性本院予以确认，但对其证明目的与本院查明的事实不符，对其证明目的不予采信；对聂文彬与苏福魁、韩玉忠签订的转让协议，因该协议中约定的内容与本院依职权调取的证据能够相互印证故对其证明目的，本院予以采信。对于支国义提交的住宿收据的真实性本院予以确认，支国义据此要求分配宾馆收益，并无其他证据相印证，本院对其证明目的不予采信。
二审中，本院依法补充查明如下事实：2015年6月26日青海省第六地质矿产勘查院共和办事处与苏福魁签订房屋租赁合同，约定自2015年7月1日至2019年12月31日涉案宾馆房屋出租给苏福魁经营。聂文彬与苏福魁、韩玉忠签订转让协议约定：转让费为290000元，聂文彬将青海湖南大街时尚商务宾馆的一切家电设施、太阳能、彩钢房内的烫平机、洗衣机等一切设备归苏福魁、韩玉忠。2015年7月1日以前宾馆产生的所有费用有聂文彬负担，现宾馆实际经营人为韩玉忠，宾馆名称为：共和青海湖南大街瑞晨商务宾馆。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，结合查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、支国义与徐鸿聂文彬之间是否存在合伙关系；二、如存在合伙关系，支国义主张的确定合伙份额及分配期间财产及债权是否应予支持。
关于争议焦点一，个人合伙，应就合伙的成立及合伙的有关事项、合伙人退伙、合伙组织的解散、债务的承担等，依法订立书面协议。个人合伙的经营活动，由合伙人共�决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中，支国义、徐鸿、聂文彬虽未就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项依法订立书面协议，但根据三人与徐荷花之间签订的《租赁房屋合同》及法院生效裁判文书已认定双方之间形成合伙关系，徐鸿、聂文彬虽对此不予认可，但未提供相反的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。三方在签订《结算清单》及《协议书》未对涉案宾馆进行结算只是处理修建时代广场双方之间的结算，与本案无关联性，并不能证明双方对青海湖南大街时尚商务宾馆不存在事实上的合伙关系。故本院对一审法院认定三人存在合伙关系予以确认。
关于争议焦点二，因涉案宾馆已被聂文彬转让他人经营，�方对解散合伙关系争议较大，导致合伙关系无法继续维持，一审法院解除双方的合伙关系，判决正确，本院予以维持。在对双方合伙进行清算时，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，对于利润的分配，有约定依约定，无约定的按出资比例进行分配。在双方投资数额无法确定的情况下，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”的规定，对于本案中合伙利润的分配，因支国义、徐鸿、聂文彬对于其合伙出资的数额无法确定，由三人均分合伙期间的收益，对于支国义主张确定其合伙期间的份额亦无法确认。依据历次诉讼及本�查明事实可知，青海湖南大街时尚商务宾馆经营期间合伙事务由聂文彬、徐鸿统一管理，支国义虽未参与合伙的经营活动，但经营活动的民事责任应由全体合伙人共同承担，合伙期间的收益由合伙人共同享有。现聂文彬抗辩2014年4月接收宾馆后一直处于歇业状态，对于歇业的亏损并未举证证明。支国义认为涉案宾馆处于盈利状态，但对于盈利的数额，亦未举证证明。故依据现有证据，无法核算双方合伙经营期间的盈利及亏损情况，亦无法进行清算。聂文彬虽将涉案宾馆转让予他人经营，但转让费与当时宾馆的投入相差甚远，且未经合伙人支国义同意。在三人已经散伙的情况下，支国义要求分割涉案宾馆的收益，该问题涉及到对合伙账目的清算。因三人合伙期间没有建立正规的帐册，对合伙期间的账目没有共同的记录，散伙时又没有共同清算，三人对各方投资的情况�及宾馆经营期间盈亏情况说法不一，鉴于此，一审法院对合伙期间的投资委托司法鉴定机构对宾馆装修进行造价鉴定，并据此认定三方投入的财产数额进行分配，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，徐鸿、聂文彬、支国义的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费14246元，上诉人支国义负担7123元，上诉人聂文彬负担7123元。
本判决为终审判决。
审 判 长 索南彭措
代理审判员 龙 云
代理审判员 贾 洋
二〇一七年四月六日
书 记 员 张 珍 娟
附：本判决所适用法律条文的主要内容：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原�人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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