安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第03344号
上诉人（原审原告）：安徽朗朗装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区西环中心广场2栋3楼，组织机构代码07094528-8。
法定代表人：李叶龙，经理。
委托代理人：杨玲，女。
被上诉人（原审被告）：牛野。
委托代理人：王方东，安徽事茂律师事务所律师。
上诉人安徽朗朗装饰工程有限公司（以下简称朗朗公司）因与被上诉人牛野装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民一初字第02693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审审理查明：2014年6月21日，承包方朗朗公司与发包人牛野签订了关于五环城商铺5-103、104室工程的《合肥市住宅装饰装修工程施工合同》。合同约定，牛野将位于五环城商铺5-103、104室工程采取承包人包工、部分包料的方式发包给朗朗公司装修，本合同的工程造价为598000元，工程期限为40天，开工日期2014年6月23日，竣工日期2014年8月2日。双方商定施工图纸采取发包人委托承包人设计施工图纸并交由承包人进行施工。发包人认可承包人设计方案及工程预算、签订家装合同后，定金抵入合同总额。如果由于发包人原因未与承包人签订家装施工合同，承包人不提供设计方案且不退回定金。双方约定在施工过程中分水电隐蔽工程、泥瓦工程、木工工程、油漆饰面工程几个阶段对工程质量进行验收。合同第十一条规定，合同生效后，发包人在工程开工前三天支付承包人总款的30%，在水电改造结束后，验收合格，木工进场前支付总款的40%水电工程款的100%；在木工主体完工，验收合格，油工进场前支付总款的25%，工程竣工，验收合格付清总工程款的5%。关于违约责任的负担，因一方原因造成合同无法继续履行时，该方应当及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方的经济损失，由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金1‰元；合同第十三条规定：合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。如要终止合同，提出终止合同一方，应按合同总价款30%支付违约金，并办理终止合同手续。合同第十五条其他约定的事项：工程首期款开工十日后支付合同价50%，二十日后支付合同价30%，工程完工后验收支付15%，余5%尾款留作一年质保金。合同还约定了其他事项。上述合同第十五条内容为手写，第十一条系打印条款。
合同签订后朗朗公司开始施工，2014年7月16日，朗朗公司收到牛野支付的工程款10万元。此后朗朗公司的法定代表人李叶龙和牛野就中止施工问题进行了协商，朗朗公司于2014年7月19日撤场。朗朗公司在撤场时提交了总价为122244元的中止合同的决算单给牛野，该份决算单载明木工、瓦工、水电部分的工程价款88095元、管理费8809元、设计费13900元、误工费11440元。牛野对该份决算单仅认可朗朗公司的施工量，但单价以及总价不予认可。后牛野将上述场所的装修交给案外人继续装修完成，现牛野已经使用涉案场所用于经营饭店。
2014年8月19日，朗朗公司诉至原审法院，请求判令：1、牛野给付装饰装修款34307元；2、牛野支付违约金50000元；3、本案诉讼费由牛野承担。案件在审理过程中，朗朗公司申请对已经装修施工部分的工程量以及总价款进行鉴定，原审法院通过摇号选择安徽鼎信工程咨询管理有限公司对上述问题进行鉴定，鉴定机关进行了现场测量，因水电隐蔽部分施工量无法准确核算，经原审法院征询朗朗公司意见，朗朗公司不同意仅就水电工程以外的施工部分出具鉴定报告，且因此未缴纳鉴定费。2015年3月27日，安徽鼎信工程咨询管理有限公司出具退卷说明一份，称就朗朗公司申请鉴定的天棚、墙面、楼地面装饰工程部分可以出具评估结论，但是水电隐蔽工程因是两家施工单位施工，无法确定其施工工程量，此部分无法计量。且当事人不愿支付鉴定费用，鉴定机关不能出具鉴定报告，故退卷。
原审法院审理后认为：朗朗公司与牛野签订的《合肥市住宅装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效。双方均应履行合同约定的义务。朗朗公司作为该工程的施工方已经进行了部分工程的施工，故朗朗公司有权要求牛野支付该部分的工程款。牛野在施工的过程中已经支付了工程款10万元，但是根据民事诉讼法的相关规定，朗朗公司应当就其已经施工部分的工程价款承担举证责任，但是朗朗公司对此未能举证，故对朗朗公司要求牛野支付工程款34307元不予支持；朗朗公司要求牛野按照双方签订合同的第十三条要求牛野支付违约金50000元，合同第十三条规定，如要终止合同，提出终止合同一方，应按合同总价款30%支付违约金，并办理终止合同手续。本案中朗朗公司称双方均未提出终止合同，合同没有终止，是朗朗公司没法干了，牛野称系朗朗公司要求终止合同的，根据现有证据不能认定牛野违反该条规定，故对朗朗公司要求牛野依据该条支付违约金50000元，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《》第二条之规定，判决：驳回安徽朗朗装饰工程有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费1908元，减半收取为954元，由安徽朗朗装饰工程有限公司负担。
朗朗公司上诉称：2014年6月21日，双方签订了装饰装修工程施工合同，朗朗公司按合同约定进场施工，做了一系列工作，但牛野违约没有按照合同约定10日后支付合同价50%、20日后支付合同价30%给朗朗公司，直到2014年7月16日，才付给朗朗公司10万元。牛野在没有付清朗朗公司装修款、解除合同的情况下，另外找他人装修，已经构成违约。一审认定事实错误。且工程款的举证证明责任在牛野，一审认定举证责任在朗朗公司，系适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判牛野支付装饰装修款34307元，并支付违约金5万元。
牛野答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据，举证质证意见同一审，二审对原审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，关于本案的争议焦点之一朗朗公司主张案涉装饰装修工程款为134307元能否成立的问题。根据我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案朗朗公司主张已施工部分的工程款为134307元，但牛野不予认可，故朗朗公司应就工程价款数额承担举证责任。一审中，人民法院根据朗朗公司申请对已经装修施工部分的工程量以及总价款委托进行鉴定，鉴定单位经过现场测量，因水电隐蔽部分施工量无法准确核算，经法院征询朗朗公司意见，朗朗公司不同意仅就水电工程以外的施工部分出具鉴定报告，且未缴纳鉴定费。故朗朗公司依法未能就其主张的工程价款完成举证责任。故朗朗公司要求牛野支付工程款34307元的主张不能成立。
关于朗朗公司要求牛野支付违约金5万元的主张能否成立的问题。朗朗公司上诉要求牛野按照双方合同的第十三条的约定支付违约金5万元。该条款约定，如要终止合同，提出终止合同一方，应按合同总价款30%支付违约金，并办理终止合同手续。关于终止合同的提出，朗朗公司一审中主张双方均未提出终止，是牛野不付工程款，朗朗公司停工，合同没有终止，是朗朗公司没法施工。牛野则称系朗朗公司要求终止合同。故根据本案现有证据，不能证明系牛野提出终止合同。故朗朗公司要求牛野依据合同第十三条支付违约金5万元的请求没有事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1908元，由安徽朗朗装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆建群
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 方玮韡
二〇一五年九月三十日
书 记 员 鲍晶晶
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；