湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1087刑初31号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告人张某甲，仙桃市XX公司法定代表人。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月1日被荆州市公安局刑事拘留，同年7月14日由荆州市公安局决定取保候审。2016年2月3日由本院重新决定取保候审。
松滋市人民检察院以松检公诉刑诉（2016）4号起诉书指控被告人张某甲犯非法经营罪，于2016年2月1日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员时松出庭支持公诉，被告人张某甲到庭参加诉讼。期间，延期审理一次。现已审理终结。
经审理查明，2015年3月下旬，被告人张某甲为了在松滋市非法经营沪深300股指期货业务，联系松滋市海兴防护用品有限公司董事长杨某，并一同到仙桃市实地考察期货股指交易行情，随后又邀约雷某、曾某甲参与期货业务的筹办和管理事宜，并承诺给予杨某、雷某、曾某甲每人10%的股份。被告人张某甲安排杨某、雷某租赁松滋市新江口镇滨江大酒店五楼会议室作为期货交易活动场所，并添置电脑、银行POS机设备、U盘、账本等必备的办公设施。还聘请吴某甲（中钢期货交易公司武汉营业部员工）负责为该场所联系配资公司配资，提供股指期货交易平台的帐号、密码，并为客户现场进行交易指导、操盘、记单等工作；工作人员马某、梅某负责用电脑在交易平台上帮客户抛单、下单；覃某、贺某负责在“沪深300交易明细单”上记录客户的进单、出单情况；吴红负责对客户的交易盈亏进行结算及账目记录。
与此同时，被告人张某甲通过吴某甲联系上海浙嘉投资有限公司（以下简称浙嘉公司）提供交易账户（在华鑫期货交易时的户名为刘某；在中钢期货交易时的户名为王某）并配资。其中2015年4月7日使用“姚某”账户给浙嘉公司汇入100万元保证金后，由浙嘉公司提供500万元配资，刘某账户总资金达到600万元；2015年4月27日使用“姚某”账户给浙嘉公司汇入200万元保证金后，由浙嘉公司提供1000万元配资，王某账户总资金达到1200万元。
2015年4月7日至6月29日，被告人张某甲擅自在松滋市新江口镇滨江大酒店五楼会议室设立期货交易场所，吸收客户利用在上述期货公司开设的账户和密码进行沪深300股指期货自主判断委托交易，交易时向客户按每手300元的标准单向收取手续费，隔夜每手收取200元隔夜费（手续费及隔夜费在与客户结算盈亏时纳入盈亏计算）。客户的交易盈亏直接与该场所结算，该场所的经营盈亏由被告人张某甲通过姚某的账户与浙嘉公司结算。交易时间：逢每周一到周五（国家法定节假日除外）上午9点15分到11点30分，下午13点到15点15分。
在经营期间，为防止客户亏损数额较大，占用保证金比例过高，有爆仓风险，张某甲安排马某针对客户的交易另外进行股指期货的反向操作，以达到平衡风险的效果，但该操作并未书面记载。
从2015年4月7日到6月29日，被告人张某甲在松滋经营股指300的期货交易，总共经营58个交易日，吸收37名客户（包括被告人张某甲和杨某、曾某甲、雷某四人在内）进行股指期货交易，客户共计交易13，447手，隔夜2，985手，张某甲等人应收取手续费4，034，100元，隔夜费597，000元，合计4，631，100元。
2015年6月29日，松滋市公安局根据中共湖北省委巡视组移交线索对被告人张某甲非法经营股指期货交易场所依法进行查处，现场抓获张某甲、吴某甲等人，现场扣押沪深300交易明细单，记账本，收费凭证，银行清单，电脑，U盘，银行卡，银行POS机等物品。
经松滋市公安局委托，2015年8月31日荆州荆松会计师事务所对被告人张某甲非法经营期货的经营额、场所应收、应付款、场所利润、客户下欠资金等情况进行鉴证并作出荆松会鉴字（2015）004号鉴证报告，鉴证该场所客户交易金额为41，240，974，920元，利润为25，601，480.55元，通过核实现场所提供资料，客户下欠资金为25，083，530元，二者冲抵后，被告人张某甲实际获利517，950.55元。
同时查明：2015年6月19日，被告人张某甲根据客户期货交易的情况决定暂按300万元的盈利分红，并按事先约定的股份分给杨某、雷某、曾某甲各30万元，因杨某、雷某、曾某甲在该场所参与股指期货交易均有较大亏损，各人所分配的30万元被冲减亏损，未实际分得现金。
2015年8月26日被告人张某甲向松滋市公安局退缴赃款300万元。
被告人张某甲在松滋市经营期货的行为经中国证券监督管理委员会湖北监管局认定为非法从事期货经纪业务，属《期货交易管理条例》第七十五条第二款规定的“擅自从事期货业务”。被告人张某甲不具备期货从业资格。
本案在审理过程中，本院委托仙桃市社区矫正工作管理局对被告人张某甲的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地居民委员会的意见等情况进行了调查。仙桃市社区矫正工作管理局调查认为，被告人张某甲犯罪前在社会上表现良好，家庭关系不错，与邻居相处融洽，之前并没有犯罪记录。评估意见为同意对被告人张某甲适用非监禁刑。
上述事实，被告人张某甲在开庭审理过程中亦无异议，表示自愿认罪，且有：1.现场扣押的经营场所使用的电脑及U盘、银行卡及相关的交易明细、被告人张某甲的账本、“沪深300”交易明细单、明细账目本等物证；2.受案登记表、立案决定书、户籍证明、中钢期货有限公司对被告人张某甲开设场所的情况说明、中钢期货武汉营业部的说明、中国证券监督管理局湖北监管局关于对被告人张某甲涉嫌非法经营股指期货案认定意见的复函、姚某、曾某甲银行账户交易明细、该场所与配资公司上海浙嘉投资有限公司签订的合同、场地租赁合同、调取的华鑫期货有限公司刘某账户、中钢期货有限公司的王某账户交易明细及其电子数据等书证；3.证人杨某、雷某、吴某甲、曾某甲、吴某乙、马某、梅某、覃某、贺某、李某甲、刘某、李某乙、张某乙、熊某、柴某、张某丙、庞某、何某甲、闫某甲、肖某、李某丙、李某丁、张某丁、闫某乙、邹某、陈某、伍某、何某乙、曾某乙、台某、周某、廖某、张某戊、田某、昝某、丁某的证言；4.荆州荆松会计师事务所鉴证报告；5.现场对期货经营场所勘验检查记录及照片；6.被告人张某甲的供述与辩解；7.讯问同步录音录像光盘二张等证据证实，足以认定。
本院认为，根据中华人民共和国国务院颁布的《期货交易管理条例》规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。被告人张某甲未经国家有关部门批准，擅自设立股指期货交易场所，非法吸收客户进行股指期货交易，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任，应“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。公诉机关指控的罪名成立。由于被告人张某甲非法经营股指期货犯罪行为，造成客户下欠资金25，083，530元，此债权债务关系，不受法律保护。被告人张某甲案发后能如实供述犯罪事实，积极退缴违法所得，且在审理中自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合上述情节，并结合调查评估意见，依法对被告人张某甲从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金250万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
二、对被告人张某甲违法所得517，950.55元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 何辉华
人民陪审员 吕义美
二〇一六年五月十九日
书 记 员 陈 馨