北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2989号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李宁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）郑州银行股份有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商务外环路22号。
法定代表人王天宇，董事长。
委托代理人向泽文，河南风驰律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3990号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年11月3日，上诉人商标评审委员会的委托代理人李宁，被上诉人郑州银行股份有限公司（简称郑州银行）的委托代理人向泽文到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标为第10135719号“缴付宝”商标（见附图），由郑州银行于2011年11月1日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第36类保险、艺术品估价、金融服务、组织收款等服务上。
2012年8月20日，商标局作出发文编号为ZC10135719BH1的《商标驳回通知书》，决定驳回申请商标的注册申请，理由是：“缴付宝”作为商标使用在指定服务上，直接表示了服务的内容及特点。
郑州银行不服商标局的《商标驳回通知书》，向商标评审委员会申请复审。
2013年12月30日，商标评审委员会作出商评字（2013）第143381号《关于第10135719号“缴付宝”商标驳回复审决定书》（简称第143381号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标指定使用在金融服务、组织收款服务上，直接表示了服务的内容等特点。申请商标在保险等其余服务上的注册申请未构成以上情形，可准予初步审定。郑州银行提交的证据尚不足以证明申请商标指定使用在金融服务、组织收款服务上已具有可注册性。商标评审遵循个案审查原则，其他商标注册情况不能成为申请商标获得注册的当然理由。商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十一条第一款第（二）项、第二十七条、第二十八条及2002年9月15日实施的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标指定使用在金融服务、组织收款服务上的注册申请予以驳回；申请商标在指定使用的保险等其余服务上的注册申请予以初步审定。
郑州银行不服并提起诉讼，请求撤销第143381号决定。
原审诉讼中，郑州银行提交了有关“缴付宝”网络及媒体的报道材料，推广“缴付宝”金融类服务的宣传材料，证明“缴付宝”在金融类服务实际使用并取得一定知名度和影响力；“支付宝”、“诚付宝”、“刷付宝”、“财付通”被核准注册的商标资料，证明在金融类服务上存在与“缴付宝”相近的商标核准注册的事实。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标“缴付宝”指定使用在金融服务、组织收款服务上，直接表示了服务的内容特点。根据郑州银行所提交的证据，2010年7月8日《河南日报》关于郑州银行的报导中提及郑州银行所推出“缴付宝”业务。百度、新浪财经、中原网、新华网等网站在有关郑州银行的报导中均提及“缴付宝”业务。郑州银行为推广其“缴付宝”业务也做了一定的宣传。虽然申请商标“缴付宝”使用在金融服务、组织收款服务上直接表示了服务的内容特点，申请商标本身不具有显著性，但是申请商标经过长时间的使用和宣传获得一定的知名度，并在消费者心目中建立了相应的认知，与郑州银行建立了较为稳定的联系，可以认定其已经通过使用获得了商标应具有的显著性。因此，申请商标经过使用取得显著特征，可以作为商标注册。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第143381号决定；二、责令商标评审委员会针对郑州银行就申请商标提出的商标驳回复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第143381号决定。其主要理由为：申请商标“缴付宝”作为商标指定使用在金融服务、组织收款服务上，直接表示了服务的内容特点，消费者不易将其作为商标加以识别，难以起到区分服务来源的作用。同时，原审法院所采纳的申请商标通过使用获得显著性的证据均不是第143381号决定作出的依据，即使考虑郑州银行在原审诉讼中补充提交的证据，鉴于此类显著性弱且具有独占垄断使用性质的文字，也不宜注册在相关服务上，申请商标属于2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形。
郑州银行服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实有申请商标档案、《商标部分驳回通知书》、复审申请书、第143381号决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查：原审诉讼中郑州银行提交的百度百科关于郑州银行介绍中记载：“郑州银行还从与普通市民生活息息相关的各项代缴业务着手，推出‘缴付宝’业务”；2010年7月8日《河南日报》中记载：“郑州银行不断推出符合居民创业、消费、生活需求的各种特色产品…‘缴付宝’业务，真正实现市民一站式交清水费、电费…”；2011年7月5日新浪河南财经记载：“作为便民利民的零售银行，郑州银行…开发出‘缴付宝’业务”；2013年1月14日中原网记载：“郑州银行立足于打造‘精品社区银行’的目标，推出‘缴付宝’业务”；2013年9月4日新华网记载：“郑州银行开发出多项产品：‘缴付宝’业务用于普通市民各项生活费的代缴业务”。此外，郑州银行还提交了显示“缴付宝”的户外广告照片、视频广告截图以及纸扇等证据。本院诉讼中，郑州银行为证明申请商标已经实际使用并取得一定影响，提交了其与郑州市社会医疗保险中心于2012年9月16日签订的《代收城镇居民基本医疗保险费协议书》，商标评审委员会认为该协议没有显示申请商标，与本案没有关联性。上述事实有郑州银行提交的证据及笔录在案佐证。
本院认为：郑州银行在本院诉讼中提交的《代收城镇居民基本医疗保险费协议书》不是第143381号决定作出的依据，且未显示申请商标，不足以证明申请商标经过使用并取得一定影响，对此不予采信。
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于第143381号决定作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。鉴于第143381号决定作出日处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
商标是用于识别商品或者服务来源的标志，具有显著性是商标的基本要求。显著性通常分为固有显著性和获得显著性。对于不具有固有显著性的标志，当事人可以通过长期、大量的宣传使用而获得其作为商标注册所要求的显著特征。诉争商标是否已经通过使用获得显著性，根本上是个事实问题，主张获得显著性的当事人应当就此承担举证责任。评判某一标志是否通过使用获得显著性通常要综合考量标志的使用时间、规模、广告支出、销售量、荣誉积累等因素。
本案中，商标评审委员会及原审法院均认为申请商标“缴付宝”指定使用在金融服务、组织收款服务上，直接表示了服务的内容特点，本院亦予认可。郑州银行的在案证据仅能证明其对申请商标具有使用意图或是对申请商标的使用采取了必要的准备，并不能证明实际使用；另一方面，即使相关证据能够证明郑州银行对申请商标进行了实际使用，但从使用地域、时间等因素考虑，消费者看到申请商标也仅能识别服务本身，不足以识别服务来源，因此，申请商标不具有显著性，违反了2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项规定。原审法院认定事实有误，本院予以纠正。商标评审委员会的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实有误，依法应予撤销。商标评审委员会的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3990号行政判决；
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第143381号《关于第10135719号“缴付宝”商标驳回复审决定书》。
一审案件受理费一百元，由郑州银行股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由郑州银行股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一四年十一月六日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧
附件：
申请商标