安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖06民终356号
上诉人（原审被告）：淮北矿工总医院集团，住所地安徽省淮北市相山区长山路1号。
法定代表人：陈前进，淮北矿工总医院院长。
委托诉讼代理人：张宝华，安徽众星合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏友安消防工程有限公司安徽分公司，住所地安徽省淮北市阳光商厦六楼。
负责人：孙曼莉，该公司负责人。
委托诉讼代理人：徐继斌，安徽亚星律师事务所律师。
原审被告：淮北矿业（集团）工程建设有限责任公司，住所地安徽省淮北市南黎路90号。
法定代表人：邵东亚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁鹏程，安徽胡铭律师事务所律师。
原审被告：安徽中航鑫建设工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市紫荆名流南苑27号楼2单元9层902室。
法定代表人：刘宁，该公司董事长。
上诉人淮北矿工总医院集团（以下简称矿工总医院）因与被上诉人江苏友安消防工程有限公司安徽分公司（以下简称友安公司），原审被告淮北矿业（集团）工程建设有限责任公司（以下简称淮矿工程公司）、安徽中航鑫建设工程有限公司（以下简称中航鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2016）皖0603民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人矿工总医院的委托诉讼代理人张宝华，被上诉人友安公司的委托诉讼代理人徐继斌，淮矿工程公司的委托诉讼代理人丁鹏程到庭参加诉讼。中航鑫公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
矿工总医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不欠付工程款；二审诉讼费用由友安公司负担。事实与理由：1.矿工总医院与友安公司之间无法律关系，不应承担付款责任。矿工总医院将涉案工程发包给淮矿工程公司，淮矿工程公司转包工程的行为违反双方合同中不得将工程转包或分包给他人的约定，矿工总医院在诉讼前亦不知情，矿工总医院只与淮矿工程公司进行结算，淮矿工程公司对外转包发生的法律后果由其自行承担，与矿工总医院无关。2.矿工总医院不欠付淮矿工程公司工程款。涉案工程已经矿工总医院、淮矿工程公司及淮北市建银审计公司三方于2016年10月8日对账确认，矿工总医院欠付淮矿工程公司工程款2876295.26元，该款未付的原因在于涉案工程存在质量问题，且该款已被一审法院冻结，款已划到法院账户。
友安公司辩称，矿工总医院一审提交证据不能证明其已将工程款支付完毕，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回其上诉请求，维持原判。
淮矿工程公司未予答辩。
中航鑫公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
友安公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中航鑫公司、淮矿工程公司连带给付友安公司工程款1085188.8元，利息及违约金528125元（利息及违约金以月2%为标准自2013年10月9日计算至2015年10月28日，请求至工程款给付清时止）,以上合计1613313.8元；2.判令矿工总医院在欠付工程价款范围内对上述第一项诉讼请求承担给付责任；3.诉讼费、保全费、律师费等费用由中航鑫公司、淮矿工程公司、矿工总医院负担。
一审法院认定事实：2010年12月29日，矿工总医院作为发包人与承包人淮矿工程公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由淮矿工程公司承建矿工总医院病房大楼，合同价款为4425.7万元。2010年12月31日，淮矿工程公司相山项目部（甲方）与中航鑫公司（乙方）签订《建筑安装工程大包合同》，约定甲方将矿工总医院内科病房楼工程分包给中航鑫公司承建，承包方式为包工包料，合同总价款为42929290元（具体以实际结算为准），甲方按工程总价款的3%收取管理费，并约定合同价款结算方式为，合同总价款等于甲方与建设方决算总价经审计后的工程总价的97%。2011年1月28日，中航鑫公司宿州项目部（甲方）与友安公司（乙方）签订《消防工程施工合同》，双方约定，中航鑫公司宿州项目部将中航鑫公司承建的矿工总医院内科病房大楼消防工程分包给友安公司，工程承包方式为包工包料，工程造价为280万元（暂定），竣工后按实结算。双方另约定，甲方无正当理由未按上述合同约定付款，收到乙方的书面催告通知后在十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，向乙方支付应付款项日2‰的违约金。上述合同双方均加盖印章，中航鑫公司负责人刘宁，友安公司负责人孙曼莉签字确认。合同签订后，友安公司如约履行了合同。2013年10月22日，淮北市消防支队作出淮公消验字[2013]第0057号建设工程消防验收意见书，涉案消防工程验收合格。工程结束后，友安公司向中航鑫公司出具催告函：“本公司2011年12月与中航鑫公司签订《消防工程施工合同》，承建矿工总医院内科病房大楼内消防工程，该工程已施工完毕，工程项目造价按实际工程量决算为，约等于448万（实际造价按照决算审计书金额为准）。按照双方合同约定，中航鑫公司已支付工程款340万元，剩余工程款约108万元。经我公司多次催要，一直未支付，现已造成我公司周转困难，经营陷入困境。现请中航鑫公司在矿工总医院内科病房大楼工程审计结算后六十日内支付剩余款项108万元。”2015年2月5日，涉案消防工程经发包人矿工总医院，承包人淮矿工程公司参与下审计的工程造价为4485188.80元。2015年4月23日，中航鑫公司法定代表人刘宁在上述催告函下方签字“同意支付”。2016年10月9日，中航鑫公司与淮矿工程公司就矿工医院内科病房大楼工程进行结算，淮矿工程公司尚欠中航鑫公司工程款为1107007.64元。
一审法院认为，矿工总医院将“矿工总医院病房大楼工程”发包给淮矿工程公司承建，后淮矿工程公司将“矿工总医院内科病房楼工程”分包给中航鑫公司，上述工程实系同一工程。由此，淮矿工程公司将其承包的全部建设工程转包中航鑫公司，后中航鑫公司宿州项目部与友安公司签订《消防工程施工合同》，中航鑫公司将其承建的矿工总医院内科病房大楼工程中的消防工程分包给友安公司。上述转包、分包行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人……据此，中航鑫公司与友安公司之间签订的《消防工程施工合同》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，友安公司承建的涉案消防工程已经验收合格，且经过其与中航鑫公司负责人刘宁结算，并经审计，工程总价款为4485188.80元，中航鑫公司已支付工程款340万元，余款1085188.80元未予支付。故友安公司诉求中航鑫公司支付其工程款1085188.80元，于法有据，予以支持。对于本案逾期支付工程款的违约金，按照中航鑫公司与友安公司之间的约定，中航鑫公司应于涉案消防工程审计结算后60日内支付剩余工程款，而涉案消防工程于2015年2月5日审计结束，故中航鑫公司应于2015年4月8日起向友安公司支付逾期付款违约金。因双方约定的违约金标准为日2‰，即月6%，现友安公司诉求按月2%为标准支付违约金，低于双方对逾期付款违约金的约定，于法有据，予以支持。但其诉求中航鑫公司应从2013年10月9日起计算违约金，无事实依据，不予支持。因淮矿工程公司系转包人，且尚欠付中航鑫公司工程款，其应对上述工程款及违约金承担连带给付责任。矿工总医院作为发包人，其并未提供证据证明其已付清工程款，故其应在欠付工程款的范围内对上诉工程款及违约金承担给付责任。判决：一、中航鑫公司于判决生效之日起十五日内给付友安公司工程款1085188.8元，并支付违约金（按照月2%为标准计算，从2015年4月8日起至工程款实际付清之日止）；二、淮矿工程公司对上述第一项负连带给付责任；三、矿工总医院在欠付工程款范围内对上述第一项承担给付责任；四、驳回友安公司的其他诉讼请求。案件受理费19320元，由友安公司负担3448元，由中航鑫公司、淮矿工程公司负担15872元；公告费350元，由中航鑫公司负担。
矿工总医院二审提交证据如下：1.《关于新建内科楼余留问题处理情况的函》、《工程结算确认书》，拟证明矿工总医院与淮矿工程公司进行对账，于2017年6月4日签订工程结算协议书，确认工程价款68083942.67元，应扣工程款1387905.41元，已经支付工程款63819742元，在2016年9月7日一审法院强制划扣执行款项前，矿工总医院尚欠淮矿工程公司工程款2876295.26元。2.（2016）皖0603民初7号民事判决书，拟证明一审法院于2016年6月27日判决矿工总医院对实际施工人王忠林在欠付工程款范围内承担责任，该判决已申请强制执行，一审法院于2016年9月7日在矿工总医院账户上扣划4507400元，至此矿工总医院工程款全部付清，且多扣划了1631104.74元，矿工总医院作为发包人并不欠付工程款，不应承担责任。友安公司质证认为，证据1不真实，函中审计公司加盖印章不排除系复印件，审计金额应当以审计结论确认；该函形成于一审法庭辩论终结前，但未向一审法院提交，存在后期造假的可能；已付工程款未提供支付凭证。证据2真实、合法，但不能证明其已将涉案工程款支付完毕。淮矿工程公司质证认为，证据1内容属实。证据2无异议，但不能免除其对淮矿工程公司的支付责任。
本院经审查认为，上述证据合同相对方不持异议，与本案具有关联性，予以认定。友安公司认为审计公司在函中加盖印章不排除系复印件，但未提供证据证明，本院不予采信。
本院二审查明，2016年6月27日，一审法院作出（2016）皖0603民初7号民事判决，判决中航鑫公司支付王忠林工程款等合计3605745.2元，并支付相应利息；淮矿工程公司、矿工总医院在欠付工程款范围内对王忠林承担付款责任。2016年9月7日，一审法院作出（2016）皖0603执字1328号《协助扣划通知书》，在矿工总医院账户上扣划执行款4507400元。2017年6月4日，矿工总医院与淮矿工程公司签订《工程结算确认书》，双方共同确认矿工总医院病房大楼工程最终造价金额为68083942.67元，应扣工程款1387905.41元，已经支付工程款63819742元，在2016年9月7日一审法院强制划扣执行款项4507400元前，矿工总医院尚欠淮矿工程公司工程款2876295.26元。
双方均坚持一审举证及质证意见。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是:矿工总医院应否在欠付淮矿工程公司的工程款范围内承担给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，矿工总医院是涉案工程的发包人，其应在欠付工程款的范围内承担给付责任。2017年6月4日，矿工总医院与淮矿工程公司签订《工程结算确认书》，确认矿工总医院尚欠淮矿工程公司工程款2876295.26元。一审法院于2016年9月7日在矿工总医院账户上扣划执行款4507400元，矿工总医院并未提供一审法院对该款已经作出处理的相关证据，虽然矿工总医院已经失去对该款的支配权，但并不能意味着矿工总医院已经实际支付了上述款项。故一审法院判决矿工总医院在欠付工程款范围内承担给付责任，并无不当。
综上所述，矿工总医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19320元，由矿工总医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 静
审判员 李祥昆
审判员 王冬宁
二〇一七年八月十八日
书记员 杨倩倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。