四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终11491号
上诉人（原审原告）：程楹修，男，1991年11月4日出生，汉族，大学文化，待业，住四川省仁寿县。
被上诉人（原审被告）：温江康仁堂药房。住所地：四川省成都市温江区柳城凤溪大道北段*******号。个体工商户经营者康艳萍，女，1983年4月6日出生，汉族，住四川省成都市新都区。
被上诉人（原审被告）：江西汇仁药业股份有限公司。住所地：江西省南昌市小蓝经济技术开发区。
法定代表人：陈年代，董事长。
委托诉讼代理人：李翔，四川融创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王敏，江西知常容律师事务所律师。
上诉人程楹修因与被上诉人温江康仁堂药房（以下简称康仁堂药房）、江西汇仁药业股份有限公司（2016年6月13日，江西汇仁药业有限公司变更公司形式，更名为江西汇仁药业股份有限公司，以下简称汇仁药业公司）产品责任纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2016）川0115民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
程楹修上诉请求：撤销原审判决，改判汇仁药业公司赔偿程楹修购物款5796元并支付三倍惩罚性赔偿金17388元，康仁堂药房承担先行赔付责任，诉讼费由汇仁药业公司和康仁堂药房承担。事实和理由：一、一审法院举证责任分配错误，适用法律错误。1、程楹修在一审庭审中明确说明起诉状中称的汇仁药业公司宣传与实际功效不一致是指宣传的汇仁肾宝可以治疗阳痿早泄、性欲低下等，与产品说明书的主治功能不一致，庭审的焦点是汇仁药业公司是否进行了虚假宣传。但一审判决故意回避庭审焦点，未对汇仁药业公司的宣传行为是否虚假进行认定，而要求程楹修对药品的实际功效承担举证责任。程楹修作为普通消费者，不具有评价药品疗效的资质与能力，不可能完全举证，汇仁药业公司应对其生产的药品有何种功效承担举证责任。一审中，汇仁药业公司没有充分证明汇仁肾宝可以治疗阳痿早泄、性欲低下等。2、一审判决驳回程楹修诉讼请求的理由是程楹修未对汇仁肾宝造成了损害进行举证。但程楹修提出诉讼请求是基于消费者权益保护法第五十五条规定，并不要求对消费者造成实质损害为赔偿前提，只要经营者有欺诈行为即应当承担赔偿责任。消费者权益保护法第四十五条、第四十条规定了广告经营者、发布者和产品销售者的责任。广告法第五十六条规定了广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人的责任。汇仁药业公司作为广告主，也是汇仁肾宝的生产者，应当承担消费者权益保护法第五十五条规定的赔偿责任，康仁堂药房作为产品销售者，根据消费者权益保护法第四十条规定，应承担先行赔付义务，之后再向汇仁药业公司追偿。二、一审法院遗漏重要事实和证据。1、程楹修提交的公证书载明了汇仁药业公司的网站宣传中将汇仁肾宝与地黄丸、健腰丸进行了全方位的比较，用于证明汇仁肾宝是最佳的补肾药，该比较行为是汇仁药业公司单方作出，没有任何权威第三方结论作依据及国家相关部门的认可，虚构事实对他人产品进行诋毁来抬高自己，无疑是对消费者的欺骗和误导，行为本身也违反药品管理法和广告法规定。2、汇仁药业公司网站中还出现了以各个地区消费者名义为汇仁肾宝证明的内容，这些人可能根本就是汇仁药业公司虚构的，目的就是为欺骗消费者，以患者名义作证明的内容也是违法的。
康仁堂药房辩称，以汇仁药业公司的答辩意见为准。
汇仁药业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程楹修的上诉理由不成立。程楹修购买汇仁肾宝没有服用，在购买了两三天后就提起了八起诉讼，都是相同的诉讼请求和理由，没有证据证明其身体受到伤害。汇仁药业公司生产的产品没有质量问题，官方网站的宣传也是真实的，视频广告经过批准，没有进行任何虚假宣传，也没有欺诈消费者。程楹修购买产品的动机不纯，不是以治病为目的，是以盈利为目的的，在短时间内购买了183盒汇仁肾宝片，要4年才能服用完，而药品的保质期只有24个月。
程楹修2016年3月4日向一审法院起诉请求：判令康仁堂药房和汇仁药业公司退还购物款5796元并支付三倍惩罚性赔偿金17388元和承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月1日，程楹修在康仁堂大药房购买由汇仁药业公司生产的汇仁牌肾宝片18盒（型号为0.7克×9片×2板×7小盒，单价322元），共计支付价款5796元。汇仁牌肾宝片系经批准的非处方类药品。2015年12月23日，江西省药品检验检测研究院出具的《药品注册检验报告表》抽样检验结论为：“本品三批按国食药监总局标准YBZ00132014检验，结果符合规定。”汇仁牌肾宝片外包装及说明书内容经过国家食品药品监督管理总局审批。外包装及说明书中载明的功能主治为：“调和阴阳，温阳补肾，扶正固本。用于腰腿酸痛，精神不振，夜尿频多，畏寒怕冷；妇女白带清稀。”外包装印有“OTC”标志，同时注明：“请仔细阅读说明书并按说明使用或在药师指导下购买和使用”。
2016年3月9日，四川省成都市律政公证处（2016）川律公证内民字第62820号公证书载明，依程楹修申请，对汇仁药业公司网站相关内容进行公证。网站产品介绍中“肾宝片的作用”载明：“肾宝片温补肾阳、调和阴阳、扶正固本，‘一补、二调、三固’，有效补回肾透支。缓解腰酸腿痛、精神不振、疲劳、乏力、出汗、气喘，以及阳痿早泄、性欲低下、夜尿频多、畏寒怕冷等问题”；“适用人群”中标示为特别适用以下人群：“性生活时间短”、“勃起有障碍”、“性生活质量下降”等；“疗效反馈”中有标示为“付先生”、“李先生”等进行的“评论”。一审法院认定以上事实，主要采信了身份信息、销售发票、药品注册批件、药品再注册批件、药品补充申请批件、药品注册检验报告表、检验报告单、外包装、药品说明书、公证书及当事人陈述等证据和庭审笔录。
一审法院认为，程楹修以虚假广告为由要求康仁堂药房和汇仁药业公司承担侵权责任，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第四十五条：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任”之规定，生产者及销售者因虚假广告承担产品责任应具备以下要素：产品存在虚假宣传，其产品致他人人身或财产损害、虚假广告与损害事实之间必然因果关系。程楹修所举证据并不足以证明康仁堂药房和汇仁药业公司存在虚假广告，亦并未举证证明产品造成了损害后果，程楹修要求生产者及销售者承担产品责任，不具有事实及法律依据，故对程楹修的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回程楹修的诉讼请求。案件受理费减半收取190元，由程楹修负担。
二审中，当事人均未提交新的证据。根据一审中经质证的药品广告审查表和公证书及二审询问，本院认定以下事实：2016年1月5日，经江西省食品药品监督管理局审查，批准汇仁药业公司在大众传播媒体投放时长30秒的视声广告，批准的广告为汇仁药业官网对汇仁肾宝片宣传内容的一部分。程楹修几天内在本市多家药房多次购买汇仁牌肾宝片，购买后迅速在不同法院提出八起诉讼，诉讼的请求及依据的事实和理由均相同。本院查明的事实及采信的证据与一审法院查明的事实及采信的证据一致，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点为：康仁堂药房和汇仁药业公司是否应承担侵权责任。程楹修诉讼中明确的是根据消费者权益保护法第五十五条规定由汇仁药业公司因虚假宣传承担惩罚性赔偿责任，根据消费者权益保护法第四十条规定由康仁堂药房承担销售者的先行赔偿责任。
对康仁堂药房而言，消费者权益保护法第四十条第一款规定，“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。”适用本条规定的前提是购买或使用商品造成的损害，是对产品质量问题造成损害侵权责任的规范。程楹修诉讼请求依据的基础事实是汇仁药业公司进行虚假宣传构成欺诈，未诉汇仁牌肾宝片质量问题。人民法院应根据当事人的诉讼请求进行审理，在当事人没有主张生产者的产品质量存在缺陷的情况下，无适用销售者先行赔付的余地。程楹修主张康仁堂药房先行赔付的上诉理由没有法律依据，本院依法不予支持。
对汇仁药业公司而言，消费者权益保护法第五十五条第一款规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”程楹修所主张的欺诈为汇仁药业公司通过药品广告虚假宣传，《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款规定，“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”第五十六条第一款规定，“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。”可见，利用虚假广告欺骗、误导消费者的民事责任为侵权责任，侵权责任必备的构成要件是因果关系要件。即经营者利用虚假广告的行为使消费者受到欺骗或误导是消费者受到损害的原因条件。从程楹修短时间在不同地点的药房大量购买汇仁牌肾宝片后即全部提起惩罚性赔偿诉讼的事实看，程楹修购买汇仁牌肾宝片时应当清楚知道汇仁药业公司网站广告内容，并非因广告行为受到欺骗或误导而购买，其主张的侵权责任因果关系要件不成立。程楹修主张汇仁药业公司承担“退一赔三”侵权责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。至于汇仁药业公司的广告行为是否违反药品管理法和广告法中涉及行政责任的规范，不在本案审查之列。
综上所述，程楹修的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决将是否因产品造成损害作为待证事实审理并分配举证证明责任属于适用法律瑕疵，但不影响判决结果，经纠正后可维持原审判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费380元，由程楹修负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一七年三月一日
书记员 童庆勇