安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖05刑终19号
原公诉机关马鞍山市博望区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1990年3月22日出生于安徽省五河县，汉族，农民，住安徽省蚌埠市五河县。2014年5月22日因涉嫌犯盗窃罪被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留并于次日执行，同年6月21日被该局决定取保候审并执行；2015年6月19日被马鞍山市博望区人民检察院决定取保候审；同年11月26日，被马鞍山市博望区人民法院决定逮捕，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人沈涛，安徽北正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，1986年12月13日出生于安徽省利辛县，汉族，农民，住安徽省利辛县。2015年5月22日因涉嫌犯盗窃罪被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留并于次日执行，同年6月21日被该局决定取保候审并执行；2015年年6月19日被马鞍山市博望区人民检察院决定取保候审。2015年11月26日，被马鞍山市博望区人民法院决定逮捕，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
原审被告人朱永顺，男，1989年1月3日出生于安徽省蚌埠市，汉族，农民，住安徽省蚌埠市淮上区。2015年10月21日因涉嫌犯盗窃罪被马鞍山市公安局博望分局决定取保候审并执行；同年10月29日被马鞍山市博望区人民检察院决定取保候审。2015年11月26日，被马鞍山市博望区人民法院决定逮捕，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
马鞍山市博望区人民法院审理博望区人民检察院指控原审被告人朱永顺、李某、王某犯盗窃罪一案，于2015年12月7日作出（2015）博刑初字第00096号刑事判决。原审被告人李某、王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派代理检察员徐婷婷出庭履行职务，上诉人李某及其辩护人沈涛，上诉人王某、原审被告人朱永顺到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据被告人朱永顺、李某、王某的供述，被害人张某的陈述，证人刘某、陈某、孙某、纪某、袁某的证言，辨认笔录及照片、现场勘验笔录及照片，中国农业银行客户信息查询单、现场销毁记录，受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍资料等证据认定：
朱永顺在广东省打工期间，获悉具有赌博功能的各种版本游戏机均存在程序漏洞，植入木马程序便可以打出高分以兑换退分款。2014年初，朱永顺得知朋友王某在马鞍山市博望区一游戏室（经营人张某，另案处理）工作，便向王某提议，在其工作的游戏室对游戏机植入木马程序，利用程序漏洞作弊赢钱，王某表示同意。2014年2月份的一天，王某利用在游戏室工作的便利条件，与朱永顺共同将一台“火麒麟”牌游戏机的电脑主板卸下，带至网吧，通过QQ联系上能远程植入木马程序的人，在该电脑主板中植入木马程序，再装回游戏机。随后，朱永顺回到五河县老家，找到老乡李某，告知在马鞍山市博望区有一台游戏机可以赢钱，且有人负责接应，让李某按照自己告诉的方法去打游戏机赢钱，每赢10000元，朱永顺得2000元，余款由李某与负责接应的人均分，李某表示同意。后朱永顺将李某带至马鞍山市博望区，介绍王某与其相识，并与王某将李某带至位于步行街附近的张某经营的游戏室熟悉环境，告知其以后专打那台被植入木马程序的“火麒麟”牌游戏机。2014年2月至同年5月间，朱永顺、李某、王某利用木马程序操控游戏机打高分，从游戏室经营者张某处获取退分款人民币共计69100元。具体事实如下：
1、2014年2月中旬，李某两次来到上述游戏室，按照朱永顺提供的方法，操控被植入木马程序的“火麒麟”牌游戏机，从游戏室经营者张某处分别获取退分款人民币10000元和8000元。朱永顺两次共分得人民币4000元，李某与王某各分得人民币合计7000元。
2、2014年5月中旬的一天下午和晚上，李某两次来到上述游戏室，按照朱永顺提供的方法，操控被植入木马程序的“火麒麟”牌游戏机，从游戏室经营者张某处分别获取退分款人民币10000元和16000元。朱永顺两次共分得人民币4000元，李某与王某各分得人民币合计11000元。
3、2014年5月20日下午，李某再次来到上述游戏室，按照朱永顺提供的方法，操控被植入木马程序的“火麒麟”牌游戏机，从游戏室经营者张某处获取退分款人民币25100元。
另查明：2014年5月20日下午，李某携带从游戏室经营者张某处获取的退分款人民币25100元，来到马鞍山市博望区博望镇汽车站，准备乘车离开，被张某强行带回游戏室并予以扣留。后李某向张某承认自己作弊的事实，并将当日所获取的退分款人民币25100元退还张某（涉案具有赌博功能的游戏机三台，于2014年6月19日被公安机关采用挖机碾压的方式予以销毁；张某等人因犯开设赌场罪、非法拘禁罪已被判刑）。2014年5月22日，李某、王某被公安机关传唤到案，二人归案后均如实供述了自己的犯罪事实。2015年10月20日，民警获悉朱永顺在其住所地附近出现，遂前往其住处实施抓捕，因朱永顺不在家中，民警便对其家人进行法制宣传，当日11时许，朱永顺经亲友规劝，向公安机关自动投案并如实供述罪行。
原判认为，被告人朱永顺、李某、王某以非法占有为目的，采取在游戏机上植入木马程序、利用程序漏洞打高分兑换退分款的方法，多次盗窃他人财物，价值共计人民币69100元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，其中被告人朱永顺提起犯意并组织指挥，被告人李某、王某积极具体实施犯罪行为，三被告人在共同犯罪中均发挥重要作用，依法应予惩处。被告人朱永顺、李某、王某多次实施盗窃，可以酌情从重处罚。被告人朱永顺经亲友规劝后向公安机关自动投案并如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人李某、王某被公安机关传唤到案后均能如实供述罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人朱永顺、李某、王某当庭均自愿认罪，悔罪表现较好，可以酌情从轻处罚。被告人朱永顺、李某、王某已退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第三条、第十四条之规定，判决如下：一、被告人朱永顺犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。三、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。四、对被告人朱永顺、李某、王某尚未退出的违法所得人民币四万四千元，责令退赔。
上诉人李某提出：1、本案应定性为赌博罪，而不是盗窃罪；2、其在打游戏机时有投入，原判未予扣除；3、其系受朱永顺指使参与犯罪，系从犯；4、其无前科劣迹，愿意退赃，请求二审法院减轻处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。
上诉人王某提出：其对原判决认定的第三起犯罪事实不知情，也未参与分赃，请求二审法院依法判处。
原审被告人朱永顺对原判认定的事实和证据无异议。
经审理查明：原判认定上诉人李某、王某及原审被告人朱永顺犯盗窃罪的事实，有一审判决书列明的相关证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证属实。二审中，上诉人李某及其辩护人、上诉人王某均未提供新的证据，本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人李某及其辩护人提出的本案应认定为赌博罪，而不是盗窃罪的上诉理由和辩护意见，经查，赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。本案中，上诉人李某、王某、原审被告人朱永顺表面上是通过赌博游戏机赢钱的方式，事实上，该具有赌博性质的游戏机已被植入木马程序，上述被告人可以控制游戏的输赢，通过游戏赢钱具有必然性，而非偶然性，故被告人并不是通过赌博行为来营利，不构成赌博罪，上诉人及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于关于上诉人李某及其辩护人提出上诉人李某在打游戏机时有投入，原判未予扣除的上诉理由和辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人王某提出的其未参与原判认定的第三起犯罪事实及上诉人李某及其辩护人提出的李某应认定为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李某、王某、原审被告人朱永顺共同实施盗窃犯罪，系共同犯罪，其中朱永顺提起犯意并组织指挥，上诉人李某、王某积极具体实施犯罪行为，三被告人在共同犯罪中均发挥重要作用，不宜区分主从犯，均应按照全部犯罪依法惩处。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人李某、王某伙同原审朱永顺以非法占有为目的，采取在游戏机上植入木马程序、利用程序漏洞打高分兑换退分款的方法，多次盗窃他人财物，价值共计人民币69100元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。朱永顺、李某、王某在共同犯罪中均发挥重要作用，应按照全部犯罪依法惩处。原审被告人朱永顺系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人李某、王某系坦白，依法可以从轻处罚。朱永顺、李某、王某均自愿认罪，且退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。原判对上诉人李某、王某及原审被告人朱永顺的量刑情节均已全部考量，所处刑罚并无不当，上诉人及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨先祥
审 判 员 周 群
代理审判员 林建敏
二〇一六年三月十一日
书 记 员 刘思淇
附：本判决适用的法律条款原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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