江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终289号上诉人（原审被告）：包德全，男，1971年3月14日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：景维江，东台市新区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：秦永铭，男，1954年3月14日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：生宏华，江苏陈爱平律师事务所律师。上诉人包德全与被上诉人秦永铭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2017)苏0981民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或判决驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人与上诉人间不存在雇佣关系，其雇主为包玉明。被上诉人是由包玉明召集，接受包玉明的现场监督和管理，且工资亦由包玉明负责发放，上诉人不认识被上诉人，且自始至终不在施工现场；证人张某只起到代为结账作用，本人并不亲临现场，更无指挥和决定行为，且能当庭举证（包玉明本人书写的结算清单）证明涉案劳务是交由包玉明承揽，所有劳务行为和劳务报酬均由包玉明负责管理、计算和发放，且包玉明从中牟利。然而，一审法院轻证据，对结算单只字不提，反偏听被上诉人的陈述和时为被告的包玉明的辩解，从而错误认定了被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系等案件基本事实。二、一审法院适用法律错误。被上诉人漠视安全意识，用门板搭建脚手从事高度危险作业，既未佩戴安全帽，亦未扣系安全带，是致害的根本原因，且与损害结果存在直接的因果关系，理应责任自负。然而，一审法院未能严格适用过错责任原则，不当自由裁量，判决被上诉人只自负了30%的损失，一审判决被上诉人的伤残赔偿金按域镇标准计算也属适用法律错误。三、—审法院审理程序不当。根据案件的客观事实，作为劳务承揽人兼雇主身份的包玉明属于依法应当承担赔偿责任的诉讼当事人，参加了开庭审理，且法庭辩论已经终结。被上诉人此时撤回对包玉明的起诉，一审法院应当依法释明，且需经过合议庭合议后方能裁定是否准许，然而，一审法院未依法处理，显属程序不当。秦永铭辩称，一、上诉人与被上诉人间存在雇佣关系，包玉明介绍上诉人到被上诉人家从事装修及浇筑卫生间的工作，是由上诉人支付劳动报酬，故双方存在雇佣关系。二、上诉人应承担事故的主要责任，被上诉人要求上诉人提供模板浇筑，而上诉人只提供门板浇筑，因门板断裂导致被上诉人受伤，上诉人应承担主要责任。三、被上诉人从事瓦工已有四十六年，一审判决适用城镇标准符合实际情况。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。秦永铭向一审法院起诉请求：要求包德全赔偿秦永铭提供劳务受伤造成的各项损失合计244168.16元并承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年8月7日11时许，秦永铭在包德全家中装修浇筑卫生间屋面时，用门板代替模板浇筑，秦永铭在门板上操作时，门板断裂，秦永铭跌至地面受伤。受伤当日至2016年8月24日、2016年10月11日至2016年10月19日，秦永铭在东台北海骨科医院住院治疗。断裂门板系包德全岳父张某提供，使用前，秦永铭向其提出要求租赁模板用于房顶浇筑，但张某未租赁模板，张某提供门板用于浇筑时，秦永铭未拒绝使用。包德全家装修期间，包德全夫妇在无锡市工作，包德全提供一张银行卡给张某使用，由其安排购置装修材料、结账，并向提供劳务者发放工资。秦永铭的工资系张某发放。起诉时，秦永铭仅将包德全列为被告，后因包德全认为是包玉明承揽了装修劳务，一审法院向其告知后，秦永铭申请追加了包玉明为被告。包玉明在审理中辩称，包德全在无锡开出租车，他打电话让包玉明帮助其找瓦工对卫生间进行装修，包玉明就介绍了瓦工秦永铭，包玉明只是进行了介绍，且包玉明只在装修工程结尾的最后一天帮助做了一天工，包德全的岳父只发了一天工资160元给包玉明。秦永铭要求包德全赔偿损失，与包玉明无关，庭审后秦永铭又申请撤回对包玉明起诉。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、秦永铭、包德全、包玉明在本案中的法律关系综合包德全的卫生间装修期间，张某持包德全提供的银行卡，用于结算装修材料款、支付劳务报酬，在现场决定浇筑是否租用模板等事实，结合双方当事人的陈述，应认定包德全与秦永铭系个人之间形成的劳务关系，即秦永铭为包德全卫生间装修提供劳务。证人张某系包德全的岳父，双方有利害关系，其证言的证明力较弱。包玉明为包德全的卫生间装修介绍提供劳务的工人，自已也参与装修提供劳务。综合本案证据和当事人陈述，不能认定包玉明承揽了包德全的卫生间装修劳务。二、事故责任秦永铭长期从事瓦工工作，具有瓦工劳务方面的作业技能和实践经验，其在明知使用门板代替模板浇筑卫生间顶可能存在安全风险，要求租赁模板未能满足的情况下，仍然使用门板替代模板进行卫生间顶的浇筑，放任了安全风险，对事故的发生存在过错，依法应承担相应的责任，一审法院酌定其自负30%的责任。残疾赔偿金及误工适用标准秦永铭长期从事瓦工工作，为他人提供瓦工劳务，其收入源于非农，残疾赔偿金可以参照城镇标准计算。秦永铭年龄已超过法定退休年龄，但基于仍长期从事瓦工劳务的事实，一审法院酌定参照城镇居民人均可支配收入的70%作为误工费计算标准。四、误工期间秦永铭因本起事故造成其左跟骨骨折、左内踝骨折、腰椎骨折，评定为九级残疾，伤情较重，其误工期的鉴定并无明显不当，应予采纳。五、精神损害抚慰金根据秦永铭伤情和双方的过错程度，酌定为4000元。六、交通费酌定为400元其他赔偿项目按相关规定标准计算。综上，确认秦永铭合理损失如下：1．医疗费：33409.82元（已扣除医保统筹部分）；2．住院伙食补助：18元/天×25天=450元；3．营养费：9元/天×60天=540元；4．护理费：85元/天×（90+25）天=9775元；5.误工费：110元/天×240天×0.7=18480元；6．残疾赔偿金：40152元/年×17年×0.2=136516.8元；7．精神损害抚慰金：4000元；8．交通费：400元；以上合计203571.62元。秦永铭另支付鉴定费1662元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。秦永铭在为包德全提供劳务中受伤，对其造成的合理损失，有向接受劳务的一方主张赔偿的权利，包德全对秦永铭的合理损失应当依法赔偿。包玉明作为介绍人和提供劳务者，秦永铭未要求其承担民事责任，包德全认为应由包玉明赔偿，无事实和法律依据。秦永铭作为提供劳务的一方，对本起事故的发生存在一定过错，依法应减轻包德全的赔偿责任。为此，对秦永铭的合理损失由包德全承担70%的责任（精神损害抚慰金另行计算）。遂判决：一、被告包德全自本判决生效之日起30日内赔偿原告秦永铭各项损失143700.13元。二、驳回原告秦永铭的其他诉讼请求。案件受理费4962元，鉴定费1662元，合计6624元，由原告秦永铭负担1987元，被告包德全负担4637元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，（一）关于雇佣关系主体的认定问题。上诉人一审中提供了一份记载大小工、杂工的数量及工钱的明细表，包玉明否认是其书写，双方在一审过程中均未申请对条据中的笔迹进行鉴定，故依现有证据不能认定该明细是包玉明书写。从明细表载明的内容看，包玉明和秦永铭在明细表上载明的身份均是大工，每天工资160元，依据该证据并不能证明包玉明和秦永铭之间存在雇佣关系。关于秦永铭工资的支付情况，秦永铭陈述是上诉人的岳父张某直接给他的，张某陈述工程是包给包玉明的，秦永铭的工钱是包玉明喊张某一起送到秦永铭家里的。结合上述事实，本院认为一审法院基于案件查明的其他情况认定包德全与秦永铭之间存在雇佣关系，有事实依据。（二）关于责任比例问题。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，秦永铭系上诉人方要求用门板代替模板浇筑，门板断裂而导致受伤，一审判令包德全承担主要的赔偿责任符合法律规定。（三）关于案件审理程序问题，本案一审中，因包德全主张包玉明系雇主，秦永铭为查清事实需要，申请追加包玉明为被告，在一审法院最后一次庭审过程中，秦永铭当庭要求撤回对包玉明的起诉，一审法院当庭予以准许，并无不当。综上，包德全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4962元，由包德全负担。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 林洪全审判员 裴葭嘏二〇一八年四月八日书记员 倪 玲