徐州市铜山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0312刑初391号
公诉机关徐州市铜山区人民检察院。
被告人杨某1，女，汉族，初中文化，无业。因犯生产、销售假药罪，于2016年8月11日被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年12月16日被徐州市铜山区公安局取保候审，2017年7月21日被该局执行逮捕。
被告人杨某2，男，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年12月16日被徐州市铜山区公安局刑事拘留，2017年1月19日被该局执行逮捕。
辩护人王少先，河南锐达律师事务所律师。
被告人邵某3，男，汉族，高中文化，个体劳动者。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年12月16日被徐州市铜山区公安局取保候审。
徐州市铜山区人民检察院以铜检诉刑诉[2017]349号起诉书指控被告人杨某1、杨某2、邵某3犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年5月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市铜山区人民检察院指派检察员王建出庭支持公诉，被告人杨某1、杨某2、邵某3及被告人杨某2的辩护人王少先到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年3月至今，被告人杨某1、杨某2结伙在家中，通过在淀粉中添加西地那非（处方药物，国家禁止在保健品中添加）等方法生产伪劣的谎称适用于性功能障碍、前列腺疾病的性保健品，并取名为“男人力加力”、“中药世家”、“顶级伟哥”、“伟哥1+1”、“肾宝片”、“肾白金”、“美国A片”、“老中医补肾丸”等，且在包装上伪造成分、功效、批准文号等对外销售，获取非法收入3万余元。
2016年3月以来，被告人邵某3明知上述保健品是伪劣的情况下，仍然先后四次以每盒数十元的价格从被告人杨某1、杨某2处购买共计7600余元的产品，并将上述产品加价推销给徐州市铜山区、沛县等地药店。
2016年9月16日，被告人邵某3到公安机关投案后，协助公安机关抓获了被告人杨某1、杨某2。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交了“美国A片”等物证、证人证言、刑事判决书等证据。公诉机关认为，被告人杨某1、杨某2生产、销售掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条四条之规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人邵广辉销售掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条四条之规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人杨某1、杨某2、邵广辉贾对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，未作辩解。
被告人杨某2的辩护人提出的主要辩护意见是：被告人杨某2所涉罪名应当认定为生产、销售假药，杨某2有坦白情节，系偶犯、从犯，建议对其判处缓刑。
被告人、辩护人未向法庭提供证据。
经审理查明：2016年3月至12月间，被告人杨某1、杨某2结伙在河南省三门峡市渑池县天池镇东坡头村的家中，通过在淀粉中添加西地那非的方法，生产谎称适用于性功能障碍、前列腺疾病的男性性保健产品，并取名为“美国A片”、“中药世家”、“肾宝片”、“肾白金”、“老中医补肾丸”等，且在包装上伪造成分、功效、批准文号等对外销售，销售金额人民币3万余元，非法获利约人民币3千元。
2016年3月至9月间，被告人邵某3明知上述性保健药品系假药的情况下，仍然先后四次以每盒数十元的价格从被告人杨某1、杨某2处购买共计7600余元的产品，并将上述产品加价推销给徐州市铜山区、沛县等地药店，非法获利约人民币3千元。
本案审理过程中，经徐州市食品药品监督管理局认定，扣押在案的“美国A片”、“中药世家”、“肾宝片”、“肾白金”、“顶级伟哥”、“顶级伟哥”、“伟哥1+1”、“男人力加力”等8种产品按假药论处。
另查明，2016年9月16日，被告人邵某3到公安机关投案，如实供述了犯罪事实，后协助公安机关抓获了被告人杨某1、杨某2，并向本院退缴违法所得人民币3千元。被告人杨某1、杨某2归案后如实供述了犯罪事实，并向本院退缴违法所得人民币3千元。
再查明，2016年8月11日，杭州市下城区人民法院作出（2016）浙0103刑初296号刑事判决，以被告人杨某1犯生产、销售假药罪，判处其有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。2016年8月23日，杭州市下城区人民法院决定对罪犯杨某1暂予监外执行，执行通知书载明的执行期限自2016年8月23日起至2017年6月22日止。
上述事实，被告人杨某1、杨某2、邵某3在开庭审理过程中均无异议，且有证人李某4、周某5等人的证言，徐州市食品药品监督检验中心出具的鉴定意见，徐州市食品药品监督管理局出具的关于对徐州市铜山区公安局请求鉴定顶级伟哥等产品的回复，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单，“美国A片”、“肾白金”、“肾宝片”等产品照片，刑事判决书，刑事决定书，户籍证明，发破案经过及到案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杨某1、杨某2生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪，且系共同犯罪。被告人邵某3明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分。公诉机关指控被告人杨某1、杨某2犯生产、销售有毒、有害食品罪，指控被告人邵某3犯销售有毒、有害食品罪，经查认为，涉案产品经徐州市食品药品监督检验中心检测，含有西地那非药物成分。上述产品外包装或说明书均标示了适应症（或功能主治）、用法用量等内容，徐州市食品药品监督管理局依法将其认定为药品，加之上述产品未取得药品批准文号，依法均应按假药论处。被告人杨某1、杨某2生产、销售假药，其行为构成生产、销售假药罪，被告人邵某3明知是假药而销售，其行为构成销售假药罪。故公诉机关指控罪名不当，应予纠正。被告人杨某1、杨某2归案后如实供述其罪行，积极退缴违法所得，可以从轻处罚。被告人杨某1在前案判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯罪，应当将前罪没有执行的刑罚和后罪判处的刑罚依法并罚。被告人邵某3有自首情节和立功表现并积极退缴违法所得，予以从轻处罚。辩护人认为被告人杨某2的罪名应当认定为生产、销售假药，本院予以采纳。辩护人提出被告人杨某2有坦白情节和悔罪表现，没有前科劣迹，可以从轻处罚，经查属实，本院亦予以采纳。辩护人关于被告人杨某2系偶犯、从犯，建议对其判处缓刑的辩护意见，经查认为，被告人杨某2在明知其姐杨某1、姐夫张明明因生产、销售假药获刑的情况下，仍伙同杨某1长期进行假药的生产和销售，其在共同犯罪中起主要作用，不能认定为偶犯、从犯。被告人杨某2犯罪情节较重，主观恶性较大，依法不能适用缓刑，对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人邵某3犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十一条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某1犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元。与原判未执行完毕的刑期六个月八日并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（已预缴一万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月21日起至2019年1月20日止。剩余罚金人民币三万元于本判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人杨某2犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元（已预缴五千元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月16日起至2017年12月15日止。剩余罚金人民币二万五千元于本判决生效后三十日内缴纳）。
三、被告人邵某3犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（已预缴）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
四、禁止被告人邵某3在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
五、扣押在案的假药由扣押机关徐州市铜山区公安局依法处理。退缴的违法所得六千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王守平
审 判 员 焦建升
人民陪审员 饶 辉
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 丁 朋