江苏省溧阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0481刑初244号
公诉机关溧阳市人民检察院。
被告人徐仕保，男，1959年6月14日生，汉族，溧阳市人，小学文化，打工，住溧阳市。因涉嫌犯强奸罪，于2017年1月31日被溧阳市公安局刑事拘留，2017年2月10日被逮捕。
溧阳市人民检察院以溧检诉刑诉［2017］222号起诉书，指控被告人徐仕保犯强奸罪，于2017年5月3日以简易程序向本院提起公诉。本院于当日立案，后转为普通程序审理，并依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。溧阳市人民检察院指派检察员田智中出庭支持公诉，被告人徐仕保到庭参加了诉讼。现已审理终结。
溧阳市人民检察院指控，2017年1月30日晚，被害人朱某3入住溧阳市溧城镇唐家一巷43号天隆旅社302房间内，并向住在306房间内的被告人徐仕保借用手机充电器，后被害人朱某3于次日凌晨时到306房间归还手机充电器时，被告人采用强拉硬拽、用身体压制等方式，强行和被害人朱某3发生性关系。公诉机关为指控上述事实，提供了相关证据，并据此认为，被告人徐仕保的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。同时认为，被告人徐仕保如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。建议判处被告人徐仕保有期徒刑三年二个月以上五年二个月以下。
被告人徐仕保辩称，自己是欲强奸被害人，但因自己生殖器未能勃起，自己的生殖器未能进入被害人阴道内。
经审理查明，2017年1月30日晚，被害人朱某3入住溧阳市溧城镇唐家一巷43号天隆旅社302房间内，并向住在306房间内的被告人徐仕保借用手机充电器。次日凌晨，被害人朱某3到306房间归来手机充电器时，被告人徐仕保采用强拉硬拽、用身体压制等方式，强行脱下被害人朱某3衣服，用手摸被害人胸部、抠被害人阴道、并用生殖器刮擦被害人阴部，欲强行与被害人发生性关系，后因生理原因未能勃起并早泄而未成功。
上述事实，有公诉机关提供，并经当庭质证、后予确认的下列证据证实:
1、被告人徐仕保的供述证实：
自己住在唐家村天隆旅社306房间。2017年1月30日晚上，有个50多岁的女子入住了302房间，并向自己借了充电器给手机充电，自己讲明早要去郎溪的，让她明早将充电器还给自己。2017年1月31日5时许，自己还在睡觉，见有人推门进来，见到那个入住的女子，她上身穿红色羊毛衫，下身穿羊毛裤。那个女子讲“这里环境不好，我要走了。”说完就将充电器给自己，自己当时脑子一热，就想和这个女的做爱，就坐起来身体探过去，一把抓住她右手腕往自己这边拉一下，那个女子一下趴在床上，自己一只手从她衣服下伸进去，摸她胸部。那个女子说她不做这样的事情，她和家里吵架了，没心情，说完起身就要走。自己就一把将她拉着仰躺在床上，左手强搂住她脖子，一只手先是隔着裤子摸她下身部位，女子还是说不好做这个事情，没心情。自己没有听她的，就将女子的羊毛裤和内裤一起扒下来，将她的下身露出来。当时自己的生殖器还没有硬起来，自己就跪在床上，一只脚放在她双腿中间，将生殖器在她下身部位蹭，然后将右手食指伸进她的阴道里，伸进去大半个手指，那个女子说不要这样，还用手把自己的手住外拉。自己又将生殖器在她下身部位刮来刮去，但是始终硬不起来，自己使劲往她下身里面捅，就是进不去，然后就感觉有东西流出来了。自己就跟女子说“你走吧，我没用了。”那个女子就起来穿她衣服出门了。
2、被害人朱某3的陈述及辨认笔录及照片证实：
2017年1月30日16时许，自己和丈夫吵了一架就负气出门。晚上18时，自己来到天隆旅社并在门口张望，这时一名男子从一楼北侧的屋里出来，自己以为他是老板，就问他有没有地方住，他说有的，可带自己去看。自己先问他借了一个充电器，后来跟他到二楼、三楼看了几个房间，这个男子还对自己讲，“这天我包你啊”。意思是让自己陪他过夜，自己以为他是老板，也没有在意，只是说不好。看了房间后觉得房间太差，不想住了就要走。这个男子不让自己走，就将老板娘叫来，后来自己就住302房间的。第二天凌晨3时多，自己被冻醒了，发现空调坏了，厕所也没有水，觉得没法呆了，就收拾衣服准备走了，穿了旅社的拖鞋，外面的羽绒服没有穿，就到那个男子住的306房间，用力敲门。过了会，那个男的打开灯，开了门，身上穿了一件汗衫，一条短裤，之后他又回到床上钻到被窝里，自己把充电器还给他，并跟他说谢谢。自己转过身准备离开时，突然觉得自己腰被背后那个男的一把搂住，被他推了仰在床上，这个男的就顺势趴在自己身上，自己就用脚踢他，他力气大，并用裤子将两人盖在被子里，用整个身子压住自己。自己对他讲“不好这样，我身体不好，心情也不好”。但这个男的没有停下来，他把短裤脱了，然后用手摸自己胸和阴部，后将自己裙子和裤子脱下，用他的生殖器在自己的阴部外部摩擦，是软的没有硬起来。他用手指伸到自己阴道里抠摸。后来他硬了起来，把生殖器插到自己阴道里抽插，约一分钟就射精了，射在里面的。自己坐起来，把裤子拉上来，冲他瞪了一眼，就回到自己房间，把他的房门也关上了。回到自己房间，感觉裤裆里都是潮的，就拿了包下楼去一楼找到老板娘，讲自己被强暴了，要报警。老板娘就到三楼把那个男的喊下来，三个人在老板娘住的地方谈的。那个男的不承认强暴，只承认摸自己。后自己让老板娘陪自己上楼拿鞋，并让老板娘看了自己内裤上的精斑。自己和老板娘一起下楼后，发现那个男的已经跑了，后来自己打电话报警的。
被害人朱某3第二次陈述，称自己是推门进入306房间的。
经被害人朱某3的辨认，强奸她的男子为被告人徐仕保。
3、证人杨某的证言及辨认笔录证实：
自己在唐家一巷43号经营天隆旅社。2016年以来，一名叫徐仕保的男子长期住在自己店里，自己知道他是做电焊的，这几天住在306房间。昨天晚上7时许，徐仕保打电话给自己讲有个女的要住宿，自己让他先带女的住宿。自己十五分钟后到旅社，那个女的在二楼，后来她选了302房间住宿的，自己知道她叫朱某3，是跟丈夫吵了出来的。今天早晨四点半左右，自己正在值班室睡觉，朱某3过来跟自己说楼上的男的强奸了她，自己就到三楼去的，朱某3回到302房间里。当时朱某3说要报警，自己说做做工作，让男的认个错，当时朱某3也没有说什么。自己到306房间去，徐仕保正在穿衣服，自己问他强奸的事。他讲没有强奸，就是摸摸，他硬不起来。自己让他跟别人认个错，徐仕保就站在走廊上对着302那里喊了声“对不起哦”。朱某3说“没有用，我不答应。”后来徐仕保趁自己帮他去305拿鞋的时间就跑了。
4、现场勘验检查笔录及现场勘验检查提取痕迹、物品登记表，证实现场的位置及物品摆放情况，并从现场提取到烟蒂及饮料瓶。
5、门诊病历，证实被害人朱某3在医院提取了阴道分泌物。
6、溧阳市公安局物证鉴定室出具的溧公物鉴（法物）〔2017〕3号DNA检验报告证实：
经检验，送检朱某3的阴道拭子、内裤裆部剪取物、裙子上可疑斑迹均检出精子，且与徐仕保的血样在所检验基因座的STR分型结果相同。送检的从现场提取到烟蒂滤嘴处剪取物及饮料瓶瓶口擦拭物与徐仕保的血样在所检验基因座的STR分型结果相同。
7、证人朱某1的证言证实：
自己在溧阳市妇幼保健院担任妇产科副主任医师。那天，自己当班，在两个民警陪同一个女的到妇产科来，寻个女的说自己跟老公吵架，住在外面被人强奸了。民警请自己帮那个女的提取阴道分泌物，自己就带她在病院做的提取。当时就自己一个人操作的，就用棉签在那个女的阴道刮一下擦拭一下，然后把棉签放在一个塑料管，装在民警给的物证袋里，后交给民警的，后来在那个女的病历上把摄取的情况写来的。
8、证人朱某2的证言证实：
自己是溧阳市公安局法医，负责DNA检验鉴定工作。溧公物鉴（法物）〔2017〕3号DNA检验报告中的阴道拭子，是由侦查人员和受害人到医院请专业医师提取后封存的。
9、辨认笔录，证实被告人徐仕保对作案的现场进行了指认。
10、案发经过、抓获经过，证实本案因报警而案发，被告人徐仕保系被抓获归案。
本院认为，被告人徐仕保违背妇女意志，以暴力手段欲强行与妇女发生性关系，因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成强奸罪（未遂）。公诉机关指控被告人徐仕保犯强奸罪既遂，被告人徐仕保辩解自己生殖器未能勃起未能插入被害人阴道内，经查理查明，现有证据中能证明被告人生殖器插入被害人阴道的证据有被害人的陈述及DNA检验报告中的“阴道拭子”中检出被告人的精子，但本案证据中对该“阴道拭子”的来源，没有合法的提取程序和笔录，而根据提取人证言及病历，提取的为“阴道分泌物”，为“擦拭”提取，因此该“阴道拭子”取证不合法，因予排除。因根据被告人徐仕保称自己未能勃起，但有液体流出，证人杨某也听被告人讲“没有硬起来”。综上，根据现有证据不足以认定被告人徐仕保在强奸被害人时，其生殖器插入被害人阴道，根据疑罪从无的原则出发，本院认定被告人徐仕保属强奸未遂，故采纳被告人徐仕保的辩解。被告人徐仕保系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人徐仕保归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人徐仕保是初犯，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人徐仕保减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人徐仕保犯强奸罪(未遂)，判处有期徒刑二年六个月。
（被告人的刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月31日起至2019年7月30日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黄连庚
人民陪审员 周建敏
人民陪审员 蒋荫平
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 庄丽娟
附本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；
(三)在公共场所当众强奸妇女的；
(四)二人以上轮奸的；
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。