贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第1235号
上诉人（原审被告）龙里县锦绣房地产开发有限公司，住所地龙里县。
法定代表人焦安艳，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）蒋红平，男，1978年5月7日生，汉族，初中文化，四川省南充市人，户籍地址四川省南充市，现住龙里县。
原审第三人都匀市第二建筑工程公司，住所地都匀市。
法定代表人徐德斌，该公司经理。
原审第三人蔡奇彪，男，1964年3月26日生，汉族，四川省南充市人，现住贵阳市。
上诉人龙里县锦绣房地产开发有限公司（以下简称龙里锦绣公司）与被上诉人蒋红平，原审第三人都匀市第二建筑工程公司、蔡奇彪合同纠纷一案，龙里县人民法院于2015年9月23日作出（2015）龙民初字第724号民事判决后，龙里锦绣公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：被告与第三人都匀二建公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），合同落款时间2010年11月17日，约定第三人都匀二建公司作为被告发包的龙里县工业园区办公楼和住宅楼工程的承包人，工程承包单价是670元／平方米；工程保修金（质保金）为工程总价的2%，根据房管部门的相关规定按时返还；原告蒋红平在合同中第三人都匀二建公司方委托代表人处签名。第三人都匀二建公司与原告签订《都匀市建二公司工程施工内包合同》（以下称《工程施工内包合同》），第三人蔡奇彪在担保人栏签名。《工程施工内包合同》约定：根据都匀二建公司（合同称甲方）管理体制和经济承包责任制的规定，都匀二建公司将被告（合同称建设单位）的龙里县工业园区办公楼和宿舍工程交给原告蒋红平（合同称乙方）承包施工；乙方必须按甲方与被告签订的《建设工程施工合同》（包括协议书、通用条款、专用条款及其后的修改补充合同）的规定的全部工程内容、质量和工期要求完成施工任务，并承担该合同规定的承包人的全部义务和应负的违约责任；原告蒋红平按工程结算总价的1%上交管理费给第三人都匀二建公司；如工程建设单位要求垫资施工，则需要垫付的资金和由此而产生的债权、债务责任以及相关手续，概由乙方自行负责，与甲方无关。原告对被告发包的龙里县工业园区办公楼和宿舍工程组织施工，在原告承建该工程的同时，还承建了被告的另一工程即龙里县农村信用合作联社办公楼工程。原告在施工过程中单独或与第三人蔡奇彪一起以出具借条或领条的方式领取工程款。2013年9月24日，原告与被告就原告修建的龙里县工业园区办公楼和住宅楼工程进行结算，并签订《关于龙里县锦绣安置小区安置房结算协议书》，安置房结算协议书约定：双方确定原告施工建筑面积为13844.45平方米，工程合同造价670元／平方米，后被告增加为770元／平方米，原告应得工程款总额为10660226.50元；经双方核实确认被告已经支付原告工程款8405324.84元，应扣原告方质保金213204.53元，质保金的退回按主合同（原被告认可主合同为被告与第三人都匀二建公司签订的《建设工程施工合同》）约定执行；经结算后被告尚欠原告工程款2120657.13元，原告应开具金额为16971266.50元的发票。结算当日，被告法定代表人焦安艳向原告出具《承诺书》一份，《承诺书》载明：在2013年9月24日被告与都匀二建筑工程公司蒋红平签订了结算协议，被告应差工程款2120657.13元，在当天付给蒋红平20万元，其余款在2014年1月30日前付清。《承诺书》承诺人处有焦安艳的签名并加盖被告的公章。结算当日，被告支付原告工程款20万元。2013年11月6日，被告支付原告工程款20万元；2014年1月26日，被告支付原告工程款10万元。2013年9月24日，原告与被告就原告修建的龙里县农村信用合作联社办公楼进行结算，并签订《关于龙里县农村信用合作联社办公楼结算协议书》（以下称信用社办公楼结算协议书），信用社办公楼结算协议书约定：原告施工的信用社办公楼施工建筑面积为7311.04平方米，工程合同造价为1000元／平方米，原告应得的工程款总额为7311040.00元，被告已支付原告的工程款为7091709.16元，根据合同约定应扣原告质保金146220.80元，被告代原告支付管理费73110.04元，经结算后，被告欠原告工程款为零元正，并注明原告方尚未开具工程发票给被告。原告承建的被告发包的龙里县工业园区办公楼和住宅楼工程已经验收合格，并于2014年12月9日经龙里县住房和城乡建设局同意备案。另，据被告提供的20张农村信用合作社转帐支票存根、17张借条、3张领条载明：第三人蔡奇彪单独署名的借条或领条的工程款数额为365万元，原告蒋红平单独署名的借条工程款数额为100万元，原告蒋红平与第三人蔡奇彪共同署名的借条或领条的工程款数额为592.896万元［其中2012年12月12日的领条签名“蒋红平”并非原告蒋红平本人所签，2013年2月4日领条的工程款含龙里信用联社办公大楼修建款在内（未注明各项工程款金额）］。被告提供借条、领条载明的金额为1057.896万元。2015年9月10日，第三人都匀二建公司出具收据一张，确认2014年元月8日收到原告交纳的龙里工业园区办公楼和住宅楼工程管理费5万元。一审另查明，被告为自然人投资的有限责任公司，被告法定代表人焦安艳与被告委托代理人刘水波系夫妻关系，刘水波系被告单位总经理。
原审原告蒋红平一审诉称：2011年7月2日，原告为被告修建龙里县锦绣安置小区工程，原告系该工程的实际施工人，约定工程总造价为10660226.50元。后原告组织施工人员进行施工，该工程于2013年9月24日竣工结算，工程竣工结算后，原被告双方签订了《关于龙里县锦绣安置小区安置房结算协议书》一份，该协议书载明被告尚欠原告工程款2120657.13元。结算当日，被告向原告出具了承诺书一份，承诺当天还款20万元，并约定其余尾款在2014年1月30日前付清。但至今被告仍未履行付款义务，原告多次要求被告支付工程欠款，被告均以各种理由拒绝支付，给原告造成了极大的经济损失，原告根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付欠付的工程价款1620657.13元；2、被告支付工程欠款利息137751.00元（按照中国人民银行2014年发布的同期同类贷款利率，年利率6%计算，每个月为8103.29元）；3、被告返还原告被扣押的质保金213204.53元；4、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告龙里县锦乡房地产开发有限公司一审辩称：首先，被告收到的诉状第二项诉请利息是137751.56元，原告现当庭变更，不符合法律规定。其次、原告与被告之间不存在合同关系。2011年11月14日，被告与都匀市第二建筑公司签订《合同》，不是与原告签订合同，且原告陈述的时间也不对。第三、被告按合同约定已基本将工程款支付给都匀市第二建筑工程公司，而原告收到工程款也仅是基于委托代理人的身份。原告与被告的结算单是基于被告第二委托代理人刘水波被采取强制措施时，迫于原告带着工人到政府闹事而签订的，当时没有财务人员参与。第四、本案所涉及工程存在质量问题，工程结束后，原告将几间门面一直锁起，未予交付，因此质保金也不符合退还的条件。
原审第三人都匀二建公司一审述称：都匀二建公司与本案无利害关系，既然被告认可了原告的施工，又向原告支付了工程款，双方就所欠的工程款已达成结算协议，希望原被告双方实事求是结算清楚，但都匀二建公司不放弃对于所欠工程款的请求权。
原审第三人蔡奇彪一审述称：锦绣安置小区安置房（工业园区办公楼、小区住宅楼）、信用社三个工程是蒋红平实际施工的，他是实际施工人，做工程及扫尾工作等都是他一个人，当时蔡奇彪只是以被告公司人员及原告亲戚身份在工程项目中起协调作用，蔡奇彪没有权利来主张尚欠的工程款。工业园区工程受政府关注，因工人未拿到工资而不允许交付房屋，当时刘水波被采取强制措施，是蔡奇彪做工人的工作才得以交房，被告才与原告共同协商结算工程款，之后被告出具欠条给原告。
一审审理认为：原告蒋红平虽不是被告与第三人都匀二建公司签订的《建设工程施工合同》的合同相对人，但原告通过与第三人都匀二建公司签订《工程施工内包合同》，对被告发包的上述工程（龙里县工业园区办公楼和住宅楼工程）进行了实际施工，在原告施工过程中，被告将工程款支付给原告或作为《工程施工内包合同》的担保人即第三人蔡奇彪，故原告作为被告发包的上述工程的实际施工人，可以向发包人即被告主张权利。由于原告与被告承建的工程项目不仅有被告发包的上述工程（龙里县工业园区办公楼和住宅楼工程），还包含龙里信用联社办公大楼工程，从被告提供的支付工程款的票据来看，被告支付的工程款含龙里信用联社办公大楼工程款在内，被告与原告于2013年9月24日同时就龙里县工业园区办公楼、住宅楼工程和龙里县农村信用合作联社办公楼工程进行结算，对之前已给付的工程款进行了核实，确认被告已支付完毕龙里县农村信用合作联社办公楼工程款；支付给原告的关于龙里县工业园区办公楼、住宅楼工程的工程款数额是8405324.84元，经双方结算，确认被告尚欠原告工程款数额是2120657.13元，并签订结算协议书，该结算协议书原被告双方均予认可，被告法定代表人焦安艳在结算当日还出具了《承诺书》，再次确认结算时被告差欠原告的工程款数额为2120657.13元。现扣除2013年9月24日当天及以后支付的50万元，被告尚欠原告工程款数额为1620657.13元。被告提供的2013年9月24日之前支付给原告的票据不足以证明被告已按合同约定基本支付龙里县工业园区办公楼、住宅楼工程款，故被告的辩解理由不成立。原被告经结算后，被告承诺尚欠工程款于2014年1月30日前付清，从结算之日至2014年1月30日，被告支付原告工程款数额为50万元，尚欠原告工程款1620657.13元，故被告应从2014年1月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算所欠工程款1620657.13元的利息，根据中国人民银行发布的2014年1月-11月21日期限为1-3年的贷款年基准利率为6.15%，2014年11月22日至2015年3月1日期限为1-3年的贷款年基准利率为6%，原告要求的按年基准利率为6%计算2014年1月31日至2015年2月共13个月的利息符合规定，予以支持，金额为：1620657.13元×6%÷12月×13月＝105342.71元；2015年3月1日至5月11日期限为1-3年的贷款基准利率为5.75%，此期间的利息应为：1620657.13元×5.75%÷365天×71天＝18126.94元；2015年5月12日至6月28日期限为1-3年的贷款基准利率为5.25%，此期间的利息应为：1620657.13元×5.25%÷365天×12天＝2797.30元；另被告应付2015年6月28日至付清工程款时的利息，故原告诉请的利息137751元在规定范围内，予以支持。据原被告签订的安置房结算协议书约定，质保金的退回按主合同（即被告与第三人都匀二建公司签订的《建设工程施工合同》）约定执行，《建设工程施工合同》仅对质保金的预留比例进行了约定，只是笼统地陈述根据房管部门的相关规定按时返还，未对质保金的返还方式及期限进行具体约定，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定：建设工程质量的缺陷责任期一般为六个月，十二个月或二十四个月；缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。原告承建的龙里县工业园区办公楼和住宅楼工程2014年12月9日通过验收，工程缺陷责任期应从2014年12月9日起计，按缺陷责任期最长不超过两年的规定，该工程缺陷责任期应于2016年12月8日到期，因该工程还在缺陷责任期内，故对原告要求被告返还质保金的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第九条之规定，判决：一、被告龙里县锦绣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告蒋红平工程款1620657.13元，并支付该款利息137751元；二、驳回原告蒋红平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22545元，由原告蒋红平承担1919.3元，被告龙里县锦绣房地产开发有限公司承担20625.7元。
一审判决宣判后，龙里锦绣公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、被上诉人不是本案的适格主体，不具备原告的诉讼主体资格，上诉人是将工程发包给都匀市第二建筑工程公司，结算书的一方也是都匀市第二建筑工程公司，被上诉人只是代理人。即使都匀市第二建筑工程公司与被上诉人签订了《工程施工内包合同》，也是被上诉人与第三人的内部事务，不能对抗上诉人，否则上诉人不仅要向被上诉人支付工程款，还要就同一工程再次向都匀市第二建筑工程公司支付工程款。2、上诉人已经支付工程款10308960元，总计欠工程款351266元，扣除质保金213204.53元，实际尚欠工程款138061.97元，有被上诉人在上处人公司领取款项的相关票据予以证明，然而一审以上诉人未经财务核实，被胁迫签订的结算书为依据认定所欠工程款，违背客观事实。3、一审主动调取的证据既不属于法院依职权主动调取的法定情形，也没有当事人申请，一审以该材料作为证据质证违反《民事诉讼法》的规定。4、被上诉人请求支付的是龙里县工业园区办公楼和宿舍工程的价款，法院主动追加都匀市第二建筑工程公司作为第三人参加诉讼属程序违法。都匀市第二建筑工程公司虽然对上诉人有合同履行请求权，但其在诉讼中并没有主动主张行使该权利，即有独三并没有主动申请参加诉讼，被上诉人向上诉人主张合同履行请求权的权利是否能够实现不影响都匀市第二建筑工程公司实际享有权利的丧失和义务的负担，而该案争议的权利纠纷涉及的法律关系是两次承包的两个法律关系。5、被上诉人当庭变更诉讼请求，法院没有给予上诉人合理的答辩期和举证期。6、一审审理违反了辩论原则，被上诉人请求上诉人支付的是龙里县工业园安置小区工程的价款1620657.13元，该合同价款依据的法律事实是上诉人与都匀市第二建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》、都匀市第二建筑工程公司与被上诉人签订的《工程施工内包合同》的事实，此两个合同所依据的法律事实存在时间上的先后顺序，成因上的因果关系，而一审超出了当事人提出诉讼请求所依据的法律事实去主动审理上诉人与被上诉人另一法律关系涉及的以农村信用合作联社办公楼的履行为内容的法律关系据以裁判。另外，建筑企业必须向国家缴纳建安税，在收到工程款时必须向建设方开具建安税发票，这既是法定义务，也是上诉人与都匀市第二建筑工程公司在《建设工程施工合同》以及《结算书》中的约定，一审如此判决，建安税由谁缴纳，发票又由谁开具给上诉人。
被上诉人蒋红平二审辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。主要理由：1、被上诉人是龙里县工业园区办公楼和宿舍工程以及龙里县农村信用合作社办公楼工程的实际施工人，具有合法的诉讼主体资格，在施工过程中，上诉人陆续向被上诉人和第三人蔡奇彪支付工程进度款，足以证明对被上诉人实际施工人的认可，故被上诉人有权向上诉人诉讼请求支付工程款。2、因上诉人要求将被上诉人施工的两个工程一起结算，共计金额17971266.50元（包含质保金359425.33元），并合并出具了15491184元的条子，故条子中并未明确所收到的工程款属于哪项工程。现上诉人以此漏洞将龙里县信用联社办公大楼的工程款条子拿出来以冒充支付了龙里县工业园区办公楼和宿舍工程的工程款，系耍赖行为，双方于2013年9月24日就两个工程进行结算，对之前已付的工程款进行了核实，确认已支付完毕龙里县农村信用合作联社办公楼工程款；支付给被上诉人的关于龙里县工业园区办公楼、住宅楼工程的工程款数额是8405324.84元，经双方结算，确认上诉人尚欠被上诉人工程款2120657.13元，并签订结算协议书，上诉人还出具了承诺书并加盖公章，并在之后向被上诉人支付了50万元工程款。3、人民法院可以依职权调取证据，并未违反法律规定。4、被上诉人为实际施工人，以发包人为被告主张权利时，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，故一审主动追加都匀市第二建筑工程公司为本案第三人参加诉讼程序合法。
原审第三人都匀市第二建筑工程公司、蔡奇彪二审未发表意见。
经本院二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，对于被上诉人的诉讼主体资格问题。上诉人作为龙里县工业园区办公楼、住宅楼和龙里信用联社办公大楼工程的发包人，被上诉人作为上述工程的实际施工人，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，其有权在欠付工程价款范围内以发包人为被告主张权利，而且从被上诉人施工过程中领取工程进度款的情况来看，均是直接从上诉人处领取或借支，因此被上诉人具有合法的诉讼主体资格。
对于上诉人应付工程款的数额问题。2013年9月24日上诉人与被上诉人分别签订了《龙里县锦绣安置小区安置房结算协议书》、《龙里县农村信用合作联社办公楼结算协议书》，对被上诉人施工的龙里县工业园区办公楼、住宅楼工程和龙里信用联社办公大楼工程的施工面积、合同造价、所扣质保金、应得工程款、已得工程款及尚欠工程款等进行结算并签字、加盖了上诉人公章。上诉人虽然提出该两份结算协议书未经财务核实，系被胁迫签订，但又未提出充分证据推翻该协议书中的结算内容。从上诉人一审提供的20张转账支票存根、17张借条及3张领条来看，被上诉人蒋红平及第三人蔡奇彪从上诉人处共领取工程款10578960元（上诉人主张10308960元），但被上诉人自认从上诉人处共领取了15497034元的工程款（其中包括龙里县工业园区办公楼、住宅楼工程8405324.84元和龙里信用联社办公大楼工程7091709.16元），高于上诉人提供的相关票据数额，上诉人虽然主张票据上的款项10308960元全部是支付的龙里县工业园区办公楼和住宅楼的工程款，但对被上诉人承包施工的龙里信用联社办公大楼的工程款项支付情况又未提供证据证实，因此，在上诉人没有提供充分证据推翻其签订的两份结算协议书结算内容的情况下，一审以结算协议书为依据认定本案案件事实并无不当。
对于一审审理程序是否违法的问题。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”的规定，都匀市第二建筑工程公司与本案有法律上的利害关系，一审追加其作为第三人参加诉讼并无不当；其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”的规定，一审根据本案实际情况，有权主动调取相关证据，并未违反法律规定；再次，被上诉人在一审起诉状中诉请要求上诉人支付工程款利息137755.86元，2015年8月19日庭审中主张支付利息137751元，被上诉人减少标的额4.86元利息的行为属于放弃部分诉讼请求，未改变本案的审理范围，一审依法未重新指定举证期限并无不当。
对于上诉人提出的建安税的问题。双方在结算协议书中约定上诉人给付被上诉人工程款，被上诉人应开具税务发票给上诉人，这是双方的合同约定，但在一审诉讼过程中，上诉人对要求被上诉人提供税务发票未提起反诉，其在二审上诉过程中予以主张，本院依法询问了被上诉人意见，被上诉人主张如果上诉人向其支付拖欠的工程款后，会按照约定开具发票给对方。故依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，对于税务发票问题，上诉人可根据法律规定和当事人的约定另行主张权利，本院在本案中不予审理。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本审案件受理费22545元，由上诉人龙里县锦绣房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 王开恒
代理审判员 吴 奕
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 裘文昕