山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终288号
上诉人（原审被告）：枣庄金天鸿基置业有限公司，住所地：枣庄市薛城区泰山南路临山花园2号楼4层。
法定代表人：黄友才，总经理。
委托诉讼代理人：黄志，山东祥鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：枣庄鼎峰贸易有限公司，住所地：枣庄市市中区永安乡蔡庄驻地。
法定代表人：孙松峰，总经理。
委托诉讼代理人：曲开泉，山东鼎赢律师事务所律师。
原审被告：江苏华宝建设工程有限公司，住所地：盐城市滨海县蔡桥镇蔡桥街蔡桥路88号。
法定代表人：李永生，董事长。
委托诉讼代理人：于淼，江苏阜东律师事务所律师。
原审被告：江苏华宝建设工程有限公司枣庄分公司，住所地：枣庄市薛城区黄河路薛国大厦。
负责人：李章明，经理。
委托诉讼代理人：赵明中，男，该公司员工。
上诉人枣庄金天鸿基置业有限公司（以下简称鸿基置业公司）与被上诉人枣庄鼎峰贸易有限公司（以下简称鼎峰贸易公司）、原审被告江苏华宝建设工程有限公司（以下简称华宝建设公司）、江苏华宝建设工程有限公司枣庄分公司买卖合同纠纷一案不服山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中商初字第1113号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿基置业公司上诉请求：一、二审撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：承诺函不是保证，该承诺函不具有担保法认定为保证的法定条件，一审法院适用法律错误，违反省高院及担保法规定。一审法院将承诺函认定成担保没有事实依据，属于定性错误。1、该承诺书不构成担保，没有保证的字样，无保证人签字，更没有保证这种担保的意思表示；2、上诉人出具承诺是附条件的优先付款承诺，所附条件是结算后仍欠付华宝建设公司工程款的情况下，华宝建设公司向答辩人出具收款的法定凭证。3、一审人民法院随意扩大保证的认定范围，对承诺认定成保证是错误认定。一审法院的判决给上诉人造成了极大的损失。承诺函的性质就是一种习惯做法，仅仅是符合条件的优先支付，不产生任何法律上的责任，只是一种道义上的责任，代付不是保证责任、不是代为偿还，一审法院认定基本事实错误，适用法律不当，请二审人民法院在查明事实的基础上依法改判。
鼎峰贸易公司辩称，一审法院在庭审中，已查明并认定本案事实，即原审被告华宝公司实欠被上诉人钢材款3078535.67元，原审被告和上诉人对欠款事实均没有异议。但在被上诉人与原审被告履行钢材买卖合同过程中，被上诉人与原审被告共签订两份钢材买卖合同，第一份合同在履行过程中因欠被上诉人钢材款迟延支付，被上诉人与一审被告停止供货，在此情况下，上诉人在2015年5月14日给被上诉人出具了一份支付钢材款担保承诺书。上诉人与一审被告在承诺合同中承诺保证钢材供应及时，才出具的承诺书。上诉人为确保施工正常进行，钢材的及时供应，作为开发金鼎广场的业主向被上诉人承诺。该承诺内容是根据实际施工工程量，在应拨付的工程款中，按工程结点优先支付给被上诉人钢材款。从该内容看，该承诺实际是为了原审被告支付给被上诉人钢材款，上诉人提供的是连带保证责任。从一审中双方提供的证据，尤其是我方提供的证据，足以证明当时为什么有承诺书。在实际供货中，上诉人多次口头承诺为被上诉人与原审被告之间双方货款支付承诺承担担保义务，也能证明承诺函的性质。上诉人也多次直接支付部分钢材款给被上诉人，通过银行往来账单可以证明。上诉人违背上述承诺内容，没有及时拨付工程款也没有及时支付钢材款。一审法院认定事实正确。上诉人的上诉理由不能成立。上诉人给被上诉人出具的承诺书虽然没有保证字样，但从内容可以看出，就是一份支付钢材款的保证书，有上诉人公司公章、法人签字。该承诺书实际就是一份产生法律效力的保证书。该承诺书中也并没有上诉人所称的附条件，只约定上诉人在支付钢材款后，原审被告出具凭证，并不是上诉人所称的结算完毕后，再支付钢材款的字样。上诉人作为支付钢材款的保证人，依法应承担连带清偿责任。被上诉人在一审中，将上诉人列为一审被告有法律依据。被上诉人保全上诉人的账户和房产有法可依。一审法院审查后，由法院保全，程序合法。上诉人所谓损失的理由不存在。上诉人引省高院解答规定，可以印证本案承诺书构成保证意义上的保证，上诉人是该项目工程的发包方，并非无关的第三人。该承诺书并不是督促函，是承诺按结点支付工程款，并优先支付钢材款，对被上诉人做的保证。有了该保证后，合同才得以履行。承诺书中的内容有明确的代为还款的标志，和承担保证责任的意思表示。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决客观公正，请求驳回上诉，维持原判。
华宝建设公司述称，从承诺书内容看就是保证。请求维持原判。
华宝建设公司枣庄分公司述称，我公司不存在违约情况，是由于上诉人没有按照保证约定及时付款，违约金不应由我方承担，请求法院依法改判。
鼎峰贸易公司向一审法院起诉请求：l、判令被告支付货款3078525．67元及违约金500000元；2、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2014年7月1日，原告鼎峰贸易公司(甲方)与被告华宝建设公司枣庄分公司(乙方)签订钢材买卖合同一份，合同约定:乙方从甲方处购买钢材，合同单价数量为预估值，结算单价、数量以双方签字的对账单或发货单为准。乙方因施工需要，自2014年7月1日至2015年1月31日不定时多批次向甲方采购钢材，所需钢材总量大约4000吨，以实际需求为准。本合同有效期内，乙方指定批次送货的规格、数量以136××××8222为买方手机短信通知甲方，并指定唐玉莲、白孝东、王亚签收甲方的销货单或乙方出具收料单。乙方所需每批钢材应提前三天报计划通知甲方，甲方应三个工作日内负责运送至乙方枣庄市薛城区金鼎国际商业广场工地现场。甲方供应乙方钢材首次达到800吨时，乙方必须5日内支付甲方70%的货款，剩余30%累计下批，下批累计达800吨时再支付70%，以后每次付款方式以此类推。该工程主体结构封顶，乙方应30日内付清甲方所有余款。乙方未按合同约定及时支付货款，甲方有权终止继续供应，并每日按欠款总额的千分之一支付违约金等内容。合同签订后，原告按约履行了供货义务。后由子被告华宝建设公司未能按约支付原告货款，原告终止了向被告华宝建设公司供货的义务。因鸿基置业公司系该工程的发包方，经被告鸿基置业公司协调并作出承诺，2015年4月15日，原告鼎峰贸易公司与被告华宝建设公司枣庄分公司重新签订了钢材买卖合同，该合同对价格的确定，货款的结算方式，及逾期付款违约金的计算与上份合同基本一致，另约定合作期间，甲方是乙方钢材的唯一供应商，乙方不得从其他渠道购买钢材，如乙方违约，乙方必须在30日内付清甲方全部欠款并承担违约金20万元等内容。2015年5月14日，被告鸿基置业公司又向原告出具出面承诺书一份，内容为:华宝建设公司是鸿基置业公司开发的金鼎国际商业广场项目施工方，为持续推进该项目的建设，保证该项目钢材的供应为前提，鸿基置业公司承诺，根据华宝建设公司实际施工的工程量，在应该拨付工程款中按工程节点优先支付给鼎峰贸易公司，但华宝建设公司必须提供有效文书及收据，方可兑现。经被告鸿基置业公司协调并出具承诺后，原告开始向被告华宝建设公司供应钢材。后由于被告华宝建设公司仍未按合同约定的期限履行支付原告货款的义务，原告再次停止了向被告华宝建设公司供应钢材。2015年8月29日，被告不得已向微山县爱国建材有限公司购买钢材。2015年10月23日，被告华宝建设公司向原告出具证明一份，内容为:我公司是鸿基置业公司开发的金鼎国际商业广场项目施工总承包商，该工程83000平方米，施工合同约定每四层为付款点，2015年春节以来第十层开始到目前主体登顶，过了多个付款节点，本项目工程期在合同约定下正常施工，该工程按实际施工量的应拨付进度款没有及时拨付，按合同约定该工程主体封顶应付工程量的80%，至目前按合同约定鸿基置业公司还应支付1000多万元工程进度款。从原告鼎峰贸易公司、被告华宝建设公司、鸿基置业公司三方短信，可以看出原告鼎峰贸易公司及华宝建设公司要求被告鸿基置业公司从华宝建设公司工程款中支付钢材款的事实。2015年6月6日，经原告鼎峰贸易公司与被告华宝建设公司对账，自2014年6月28日至2015年5月30日间，原告累计向被告华宝建设公司供货2518.515吨，计款7728535.67元，已付货款4650000元，尚欠3078535.67元。一审法院认为，原告鼎峰贸易公周与被告华宝建设公司枣庄分公司之问签订的买卖合同是双方当事人意思的真实表示，属有效合同。双方当事人均应按合同的约定严格履行自己的义务。因被告华宝建设公司枣庄分公司系被告华宝建设公司的分支机构，不具有独立承担民事责任的能力，其所实施的民事行为所产生的民事责任应由被告华宝建设公司承担。合同签订后，原告鼎峰贸易公司按约向被告华宝建设公司履行了供货义务。但被告华宝建设公司未按合同约定履行支付原告货款的义务，应承担违约的全部民事责任。原告鼎峰贸易公司要求被告华宝建设公司支付货款及合同约定的逾期付款违约金的诉讼请求合理、合法，法院予以支持。原告鼎峰贸易公司因被告华宝建设公司拒不履行付款义务，根据合同约定终止合同，停止供货。被告华宝建设公司无奈从其他经商处购买货物，不属于合同履行期间从其他经商处购买货物的情形，对此部分违约金法院不予支持。2014年7月1日原告鼎峰贸易公司与被告华宝建设公司买卖合同履行过程中，因被告华宝建设公司不能按合同约定履行还款义务，原告鼎峰贸易公司根据合同约定终止供货义务，被告鸿基置业公司作为该项目的开发商，积极进行协调，并承诺根据华宝建设公司实际施工的工程量，在应该拨付的工程款中按工程节点优先支付给原告鼎峰贸易公司。原告鼎峰贸易公司在被告鸿基置业公司出具的具有担保性质的承诺下，与被告华宝建设公司重新签订了供货合同，并重新向被告华宝建设公司供货。被告鸿基置业公司即负有按该承诺的约定，在被告华宝建设公司不能按约支付原告货款的情况下，应负有从应拨付被告华宝建设公司的工程款中优先支付给原告的连带责任。故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、被告江苏华宝建设工程有限公司偿还原告枣庄鼎峰贸易有限公司货款3078535.67元及逾期付款违约金(自2015年10月23日起至本判决生效之日止，按日千分之一计算)，于判决生效后十日内付清；二、被告枣庄金天鸿基置业有限公司在应付江苏华宝建设工程有限公司工程款的范围内负连带清偿责任；三、驳回原告枣庄鼎峰贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40428元、保全费5000元，由被告江苏华宝建设工程有限公司负担。
二审中当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，双方当事人争议的焦点是鸿基置业公司出具的“承诺书”是否在欠付工程款范围内构成对华宝建设公司欠付鼎峰贸易公司钢材款连带责任担保。根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条的规定，保证是保证人和债权人以书面的形式订立约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为，而保证人是根据在保证合同的约定，在债务人不履行债务时，向债权人承担担保责任的当事人。从本案“承诺书”的内容来看，双方达成合意是华宝建设公司提供有效文书及收据后，鸿基置业公司在应该拨付工程款中按工程节点优先支付给鼎峰贸易公司，鸿基置业公司并无代为履行的意思表示。故该承诺并不构成法律意义上的保证。综上，一审法院认定该承诺具有担保性质缺乏法律和事实依据，鼎峰贸易公司要求鸿基置业公司承担的付款责任的诉求应当予以驳回。
综上所述，一审判决适用法律错误，应当予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
维持山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中商初字第1113号民事判决第一项及案件受理费部分。
二、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中商初字第1113号民事判决第二项、第三项。
三、驳回枣庄鼎峰贸易有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费40428元，由被上诉人枣庄鼎峰贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 晓
审 判 员 杨丽娜
代理审判员 单 伟
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 高文娜