浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2016号
上诉人（原审原告）：包满红。
委托代理人（特别授权代理）：谢复江、周碧助，浙江君策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州赛诺菲民生健康药业有限公司。
法定代表人：STEPHANEMARCELP.JACQMIN。
委托代理人（特别授权代理）：李燕、金相成，浙江诺力亚律师事务所律师。
上诉人包满红为与被上诉人杭州赛诺菲民生健康药业有限公司（以下简称赛诺菲公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：包满红与赛诺菲公司在2011年1月6日订立聘用意向协议，约定包满红于2011年1月10日正式入职。2011年1月12日，双方订立书面劳动合同，合同期限为2011年1月12日至2014年1月31日，约定工资5500元/月，同时约定在合同期内赛诺菲公司可根据公司的奖金标准、条款、条件和数额，评定并支付包满红的奖金。2011年1月至2014年4月，赛诺菲公司为包满红缴纳了社会保险。2012年3月，包满红的工资调整为5720元/月。同年3月12日，包满红在工作中受伤，次日上午在浙江省新华医院门诊治疗，后多次复诊。2012年11月12日，包满红进入浙江省中医院住院治疗，2012年11月27日出院，医嘱制动6-8周。2013年5月13日，包满红进入国家电网公司职业病防治院住院治疗，2013年8月11日出院，遵医嘱继续门诊治疗。2014年7月31日，包满红进入邵逸夫医院住院治疗，2014年8月8日出院。自2012年11月12日后，包满红未再回到赛诺菲公司工作。2012年12月25日，经杭州市拱墅区人力资源和社会保障局认定，包满红所受之伤为工伤。赛诺菲公司于2014年1月14日和2月12日分别向包满红出具了劳动合同终止通知，通知包满红双方劳动合同于2014年1月31日期满终止。2014年8月20日，杭州市劳动能力鉴定委员会书面答复包满红无法进行延长停工留薪期确认。2014年10月28日，包满红向杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2015年2月2日作出余劳仲案字[2014]第383号仲裁裁决。包满红不服仲裁结果，诉至法院，请求判令：一、包满红与赛诺菲公司之间的劳动合同继续履行至2014年11月6日止；二、赛诺菲公司为包满红缴纳自2014年5月1日起至2014年10月31日止期间6个月的社会保险（按5720元/月的基数缴纳养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险及工伤保险等“五险”）；三、赛诺菲公司支付包满红自2013年11月13日起自2014年10月31日止的工资、奖金、福利待遇合计77890.06元（工资按5720元/月计算为人民币66075.86元，2012年度的年终奖9875元，2012年8月至2014年10月的电话费为人民币1419.20元，2013年6-9月份高温补贴520元）并且依法支付拖欠前述工资总额的经济赔偿金计人民币77890.06元；四、赛诺菲公司赔偿因停缴社保导致包满红无法享受医疗保险的损失，截至2014年10月31日的医疗费合计6831.22元；五、案件受理费由赛诺菲公司承担。庭审中，包满红变更第三项诉讼请求：赛诺菲公司支付包满红自2013年11月13日起至2014年10月31日止的工资、奖金、福利待遇合计77890.06元（工资按5720元/月计算为人民币66075.86元，2012年度的年终奖9875元，2012年8月至2014年10月的电话费为人民币1419.20元，2013年6-9月份高温补贴520元）并且依法支付拖欠前述工资总额的经济赔偿金计人民币19472.52元（77890.06元×25%）。
原审另查明，赛诺菲公司庭审中陈述同意按照余劳仲案字[2014]第383号仲裁裁决支付包满红2013年11月13日至2014年2月11日期间的工资8491.48元、2012年终奖9875元，合计18366.48元。
原审法院认为：根据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。包满红于2012年3月12日受伤，并于2012年11月12日开始停工接受治疗至今已经超过12个月。包满红虽向杭州市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，但并未提供杭州市劳动能力鉴定委员会已经确认延长其停工留薪期的证据。同时，庭审中，包满红主张延长停工留薪期的理由为需要二次手术，但包满红未提交已经进行二次手术的证据，故该院认定其停工留薪期间应为2012年11月12日至2013年11月11日。庭审中，赛诺菲公司认可包满红在停工留薪期满后仍需停工治疗，其治疗期间应视为享受医疗期待遇。故根据包满红的工作年限不满10年，在赛诺菲公司工作年限不满5年，该院认定包满红可享受的医疗期应为3个月（即2013年11月12日至2014年2月11日）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条之规定，双方劳动合同应当续延至2014年2月11日。2014年2月11日之后，双方未续订劳动合同，包满红亦未向赛诺菲公司提供劳动，包满红亦未有证据证明双方之间的劳动合同存在其他法定延续的情形，应视作双方劳动合同于2014年2月11日终止，故其要求继续履行劳动合同至2014年11月6日的请求，依据不足，该院不予支持。包满红主张赛诺菲公司应当向其支付2013年11月13日至2014年10月31日期间的工资。其中2013年11月13日至2014年2月11日期间，包满红处于医疗期内，其连续工龄不满10年，赛诺菲公司应当按照其工资的50%支付病假工资，故对于包满红要求赛诺菲公司支付2013年11月13日至2014年2月11日期间的工资的请求，其合理部分8491.48元[（5720元/月÷21天×13天+5720元/月×2个月+5720元/月÷20天×7天）×50%]，且赛诺菲公司无异议，故该院予以支持。因双方劳动合同已在2014年2月11日终止，故包满红要求赛诺菲公司支付2014年2月12日至2014年10月31日期间工资的请求及补缴2014年5月至2014年10月养老、医疗、工伤、失业、生育保险的请求，依据不足，该院不予支持。对于包满红提出要求赛诺菲公司支付2012年终奖金9875元的请求，赛诺菲公司庭审中同意支付，该院予以支持。根据包满红的陈述，其要求的2012年8月至2014年10月的期间的电话费系凭票报销的费用，但包满红并未提供证据证明赛诺菲公司应报销电话费的依据，故对该项请求，该院不予支持。庭审中赛诺菲公司陈述该单位每年6月至9月按每月130元的标准发放高温补贴，类似包满红的职工只要正常上班大部分予以发放，包满红提供的2012年7、8月的工资发放凭证中均包含了高温补贴，2013年6月至9月系包满红处于法定停工留薪期间，原工资福利待遇不变，故包满红应享受高温补贴。故对于包满红要求赛诺菲公司支付2013年6月至9月高温费520元的请求，该院予以支持。包满红要求赛诺菲公司支付拖欠2013年11月13日至2014年10月31日期间工资、2012年年终奖、2012年8月至2014年10月电话费及2013年6月至9月高温补贴的赔偿金共计19472.52元的请求，依据不足，该院不予支持。包满红提出要求赛诺菲公司支付2014年1月1日至2014年10月31日期间医疗费6831.22元。其中2014年8月18日产生的医疗费，因双方劳动合同已在2014年2月11日期满终止，故包满红要求赛诺菲公司承担该笔费用的请求，依据不足，该院不予支持。剩余部分的医疗费用，均系包满红治疗工伤所产生的，因赛诺菲公司在原包满红工作期间内，已为其参加和缴纳了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条之规定，治疗工伤所需的医疗费应当由工伤保险基金支付，故该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十二条、第四十五条，《浙江省企业工资支付管理办法》第十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2015年5月12日作出如下判决：一、赛诺菲公司应于判决生效之日起十日内一次性支付包满红2013年11月13日至2014年2月11日期间的工资8491.48元；二、赛诺菲公司应于判决生效之日起十日内一次性支付包满红2012年终奖金9875元；三、赛诺菲公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付包满红2013年6月至9月的高温补贴520元。四、驳回包满红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由包满红负担2.50元，由赛诺菲公司负担2.50元。
宣判后，上诉人包满红不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院虽然认定赛诺菲公司为包满红缴纳2014年2月至2014年4月期间社保，但未查明赛诺菲公司为何为包满红缴纳。缴纳社会保险是用人单位对其存在劳动关系的员工的法定责任与义务，也同时是证明双方是否存在劳动关系的关键证据。然而一审法院一方面认定包满红与赛诺菲公司双方劳动关系于2014年2月11日终止，另一方面又对赛诺菲公司为包满红缴纳2014年2月至4月份的社保的事实予以认定。显然，一审法院在认定双方劳动关系存续或终止时，未能对该期间社保的缴纳的原因进行查明认定。且该原因事实的认定，足以影响双方劳动关系是存续的期间。二、一审法院认定是否延长停工留薪期为包满红需已进行二次手术的理由不能成立。根据《工伤保险条例》第33条第二款之规定，停工留薪期的延长是根据病情严重或情况特殊，由设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。然而一审法院却以“原告主张延长停工留薪期的理由为需要二次手术，但原告未提交已进行二次手术的证据，故本院认定停工留薪期间应为2012年11月12日至2013年11月11日”。可见，一审并非依据《工伤保险条例》中的病情来认定延长停工留薪期与否，而仅单纯以是否进行二次手术判定，明显是脱离法律法规规定和包满红病情的事实基础。包满红提交的病历中，无论浙江大学医学院附属第一医院还是浙江省人民医院，都有建议包满红需进行二次手术的记载。浙江省人民医院和浙江大学医学院附属邵逸夫医院都开具了要求包满红住院的通知单据，足以证明包满红是需要进行二次手术的。只是手术所需医疗费巨大，包满红无力承担。因此，即使一审法院以手术的标准认定停工留薪期的延长，从工伤保险立法原意为劳动者谋求权益出发，也应以是否需进行手术为判断标准，而非以是否已完成了二次手术为判断标准。更重要的是，由于杭州市劳动部门并未制定延长停工留薪期的相应规则，使得包满红申请无门。三、一审认定赛诺菲公司拖欠包满红工资的事实，但未支持因拖欠工资而应由赛诺菲公司支付经济补偿金，适用法律错误。根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，用人单位无故克扣或拖欠劳动者工资的，除全额支付劳动报酬外，还应加发相当于劳动报酬的百分之二十五的经济补偿金。该补偿办法现仍在实施，然而一审法院并未对此有任何事实和理由的表述。四、包满红即使在工伤停工留薪期间，也通过网络和电话为赛诺菲公司工作，赛诺菲公司也一直为单位员工报销电话费用，这是每一个员工都享有的待遇和知道的事实。因赛诺菲公司停缴了包满红的社保，因此包满红看病治疗而无法进入医保报销部分，仍由赛诺菲公司承担。综上，请求二审法院撤销原判第一、四项，改判包满红与赛诺菲公司劳动合同履行至2014年11月6日，赛诺菲公司为包满红缴纳自2014年5月1日至10月31日止的社会保险，赛诺菲公司支付包满红工资66075.86元、电话费1419.20元及拖欠工资经济补偿金19472.52元，赛诺菲公司赔偿包满红医疗费损失6831.22元；本案上诉费由赛诺菲公司承担。
被上诉人赛诺菲公司答辩称：一、缴纳社保并非是认定劳动关系的依据。认定是否存在劳动关系，应该要以工资的发放以及劳动合同的订立等综合进行认定，不能仅凭缴纳社保这一项单独进行认定。赛诺菲公司为其缴纳社保完全是出于人道主义的考虑，赛诺菲公司在与包满红的劳动合同终止后，多次要求包满红尽快办理交接手续及社保的转移手续，而包满红却拒绝办理。在现实生活中，存在大量的社会保险缴纳单位与实际用人单位分离的情况，故不能据此认定劳动关系的存在。二、关于包满红停工留薪期的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。一审法院在认定停工留薪期是否需要延长的问题上，并非仅仅如包满红所说仅是因其未提供二次手术的证据，就认定其不需延长。而是认为包满红一方面未按照《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定提交杭州市劳动能力鉴定委员会确认延长其停工留薪期的证据，同时也并未提交其本人实际已经进行二次手术的证据，故其主张停工留薪期的延长既没有法律依据，也没有事实依据。三、关于包满红主张的经济补偿金问题。其在劳动仲裁阶段系援引了《劳动合同法》第八十七的相关规定主张加倍支付经济补偿金，而在一审庭审过程中又重新引用了原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，要求加发相当于劳动报酬的百分之二十五的经济补偿金，从程序上，该请求属于新增加的诉讼请求，理应先进行劳动仲裁；其次，从法律上说，原劳动部的该条规定的相关内容已经被《劳动合同法》所取代，《劳动合同法》从效力层次上高于原劳动部的规定，同时按照新法优于旧法的原则应该适用《劳动合同法》的相关规定。四、关于包满红主张的电话费的报销规定，包满红并未提交相关证据证明赛诺菲公司存在相应的报销制度。故根据举证规则，应由其承担不利后果。另与包满红的劳动关系依法终止后，包满红所发生的医药费不应由赛诺菲公司承担。在社保终止前的医疗费可以由社保基金承担，依法也不应该由赛诺菲公司承担。综上，请求二审法院维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于包满红上诉主张的停工留薪期的延长问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。故停工留薪期的延长必须由市级劳动能力鉴定委员会进行确认，包满红虽向杭州市劳动能力鉴定委员会提出过申请，但杭州市劳动能力鉴定委员会已书面答复其无法进行延长停工留薪期确认，且在本案审理过程中，包满红始终未能提交该鉴定委员会已确认延长停工留薪期的相应证据，故原审法院认定其停工留薪期应为2012年11月12日至2013年11月11日并无不当。关于包满红与赛诺菲公司劳动关系存续期间的问题，由于案涉劳动合同因包满红享受医疗期至2014年2月14日，故原审法院认定双方劳动合同存续至2014年2月11日依据充分。赛诺菲公司虽于2014年2月至4月仍为包满红缴纳社保，但并不能据此认定双方在其此间仍存在劳动关系，包满红的该项上诉理由依据不足，本院不予采纳。包满红要求赛诺菲公司支付拖欠工资的经济赔偿金依据的是《劳动合同法》的相关规定，但本案并不存在该条规定的违法解除或终止劳动合同的情形，且包满红二审主张的依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条仅针对经济补偿金，而非包满红诉请的经济赔偿金，故包满红的该项上诉理由不能成立。包满红上诉主张的电话费依据不足，对于其主张的医疗保险损失，由于赛诺菲公司已为包满红缴纳了工作保险，故治疗工伤的医疗费用应由工伤保险基金支付。综上，包满红的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人包满红负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年八月十二日
书记员 何英杰