湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终12号
原公诉机关永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，曾用名王小黑，绰号“小黑”，男，1992年7月9日出生，汉族，永州市冷水滩区人，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月21日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于永州市冷水滩区看守所。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理冷水滩区人民检察院指控的原审被告人王某甲犯贩卖毒品罪一案，于二0一五年十二月八日作出（2015）永冷刑初字第661号刑事判决。宣判后，被告人王某甲不服，于2015年12月17日提起上诉。本院于2016年1月4日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。永州市人民检察院于2016年1月14日至2月14日借阅案卷。本院受理后，依法由审判员卢勇担任审判长，与审判员黄宁、周艳君组成合议庭，于2016年3月22日在本院数字法庭公开开庭进行了审理。代理书记员刘海艳担任记录。永州市人民检察院指派检察员丁思宇出庭履行职务。上诉人王某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2015年4月的一天，被告人王某甲在冷水滩区九嶷巷子口以200元的价格卖给常甲冰毒1小袋，重0.3克、麻古1粒，重0.1克；
2、2015年5、6月的一天，被告人王某甲在冷水滩区老步步高超市后面以200元的价格卖给常甲冰毒1小袋，重0.3克、麻古1粒，重0.1克；
3、2015年7月9日21时许，被告人王某甲在冷水滩区凤凰园中心花坛边的中国银行旁以150元的价格卖给陈某甲冰毒1小袋，重0.3克、麻古1粒，重0.1克；
4、2015年7月10日15时许，被告人王某甲在冷水滩区靓歌坊KTV边以100元的价格卖给常甲冰毒一�袋，重0.3克。
2015年7月11日，被告人王某甲被公安机关抓获，民警从王某甲身上搜缴冰毒疑似物1.6克。经永州市公安司法鉴定中心鉴定，上述被缴获毒品中含有甲基苯丙胺成份。
原判认定上述事实的证据有证人常甲、陈某甲的证词，辨认笔录，扣押决定书，证据保全决定书，证据保全清单，刑事照片，称量记录，通话详单，公安行政处罚决定书，湖南省毒品收缴专用收据，抓获经过，户籍信息，物证检验报告，被告人王某甲的供述与辩解等。
原判认为，被告人王某甲违反国家毒品管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺3.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王某甲犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人王某甲被抓获时被搜缴的毒品甲基苯丙胺1.6克，系被告人王某甲意志以外的原因致使犯罪未能得�，是犯罪未遂，对该部分毒品犯罪可以比较既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十三条第一、二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人王某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币一万元；二、对缴获的甲基苯丙胺1.6克依法予以没收，由公安机关上缴国库。
宣判后，被告人王某甲不服，以原判量刑过重为由提起上诉，请求二审对其从轻判处，其具体理由为：1、认罪态度好，有悔改表现；2、贩毒大部分用于自己吸食，应为非法持有；3、对社会危害性不大，只有3.1克。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某甲违反国家毒品管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺3.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判根据本案的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，结合其认罪态度，对其判处有期徒刑两年，并处罚金人民币一万元量刑适当。其上诉提出“认罪态度好，有悔改表现”和“对社会危害不大，只有3.1克”的上诉理由，一审已予以考虑，二审不再重复评价。其上诉提出本案应定性为非法持有的观点，与本院查明的事实不符，本院不予支持。原判认定“被告人王某甲被抓获时被搜缴的毒品甲基苯丙胺1.6克，系被告人王某甲意志以外的原因致使犯罪未能得逞，是犯罪未遂”系法律适用错误，应予纠正，但鉴于上诉不加刑的原则，二审在刑期上不予调整。据此，依照《中华�民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一六年三月二十二日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依�本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己�行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。