湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民二终字第41号
上诉人（原审原告）湖南韶峰钢结构有限公司，住所地湖南省韶山市永泉科技园。
法定代表人舒永华，该公司总经理。
委托代理人李建新，该公司法律顾问，一般代理。
委托代理人庞海波，该公司员工，一般代理。
被上诉人（原审被告）株洲市明乐轻钢房屋工程有限公司，住所地湖南省株洲市石峰区建设北路103号10-11号门面。
法定代表人刘明华，该公司总经理。
原告湖南韶峰钢结构有限公司（以下简称韶峰钢结构公司）诉被告株洲市明乐轻钢房屋工程有限公司（以下简称明乐公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市韶山市人民法院（2014）韶民二初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员李明智担任审判长，代理审判员陶玲、许姣参加评议，书记员唐灏担任记录，于2015年3月4日公开开庭进行了审理，上诉人韶峰钢结构公司的委托代理人李建新、庞海波，到庭参加了诉讼，被上诉人明乐公司经本院依法公告送达无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年2月20日，韶峰钢结构公司与湖南江南四棱数控机械有限公司签订《钢结构工程承建合同》，约定韶峰钢结构公司承包湖南江南四棱数控机械有限公司车间的钢结构承建工程。同年3月29日，韶峰钢结构公司（甲方）与明乐公司（乙方）签订合同编号为SFAZ20120327的《钢结构安装合同》，将湖南江南四棱数控机械有限公司的钢结构安装工程分包给明乐公司，合同约定：一、工程名称为江南四棱数控厂房、工程地点为湖南韶山永泉科技园、工程建筑面积为4032平方米。二、乙方劳务分包范围。（略）三、施工期限：2012年3月29日进场安装至2012年4月29日竣工，共30日历天全部竣工（以甲方通知的具体进场日期为准）。四、工程质量标准：质量达到国家规范合格以上标准，并通过建设方及甲方验收。五、合同单价为30元／平方米，总价120960元，总价不含税，但乙方须给甲方开具有效税务发票，税金由甲方承担。六、付款方式：1、主钢构（钢架梁、钢架柱、吊车梁、支撑、系杆等）安装完成后三日内甲方支付乙方合同总价的30%；次构件（屋面及墙面、隅撑、天沟、气楼等）安装完成后三日内甲方支付乙方合同总价的20%；维护系统（屋面板、墙面板）施工完成后七日内甲方支付乙方至合同总价的80%；工程验收合格后七日内甲方支付乙方至合同总价的95%。每次付款必须由甲方现场施工员确认工程量且由项目经理签字认可，再由财务部安排付款。2、乙方施工完毕验收合格后，留取工程款总价的5%作为质保金，质保期2年，自工程竣工验收合格之日起计算，期满后扣除因乙方未维修或及时维修而由甲方代为维修所产生的费用（甲方代为维修费用按实际费用的三倍扣除），剩余部分在期满后三日内一次付清。七、双方的权利和义务（一）甲方的权利和义务……4、按乙方实际发生的工程量结算工程款，甲方须于工程完工后七天内办妥结算。5、甲方须及时组织工程竣工验收，内部验收合格后七日内未组织验收则视为验收合格。……八、违约责任……2、乙方因自身原因没有按合同约定期限完工并经甲方验收合格，每延误一天，按2000元／天支付违约金，但提前完工不予奖励。乙方施工中不能按时完工，甲方给乙方限定增加人员日期，如果没有按时增加人员，甲方有权增派其他施工队进场，乙方必须无条件接受，同时所发生的一切费用由乙方承担，并付三倍的费用，由甲方于乙方的工程款中扣除。3、因工程质量问题，乙方对由此给甲方造成的损失承担全部赔偿责任。……合同签订后，明乐公司开始进行施工。2013年2月6日，韶峰钢结构公司与明乐公司就该工程进行结算。后韶峰钢结构公司支付明乐公司工程款至合同总价的95%，尚有5%质保金未支付。
2012年3月8日，韶峰钢结构公司与湖南省锦新建设股份有限公司签订《钢结构工程施工合同》，约定韶峰钢结构公司承包远大住宅工业有限公司钢结构厂房工程。同年5月15日，韶峰钢结构公司（甲方）与明乐公司（乙方）签订编号为SFAZ20120514-1的钢结构安装合同，将上述工程分包给明乐公司，约定：一、工程名称为远大住工1#厂房钢结构工程……三、合同工期：2012年4月27日进场安装至2012年6月15日竣工，共49日历天全部竣工（以甲方通知的具体进场日期为准）。四、质量标准：质量达到国家规范合格以上标准，并通过建设方及甲方验收。五、合同价款：合同单价为32元／平方米，总价为562388元，总价不含税，但乙方须给甲方开具有效税务发票，税金由甲方承担。合同其他相应条款同编号为SFAZ20120327的合同条款。施工期间，韶峰钢结构公司支付明乐公司工程款381173元。2013年2月6日，韶峰钢结构公司与明乐公司就该工程进行结算。后韶峰钢结构公司支付明乐公司工程款至合同总价的95%，尚有5%质保金未支付。
2012年3月15日，韶峰钢结构公司与湖南韶山丰圆工贸实业有限公司签订《钢结构工程承建合同》，约定韶峰钢结构公司承包湖南韶山丰圆工贸实业有限公司车间的钢结构安装工程。同年5月15日，韶峰钢结构公司（甲方）与明乐公司（乙方）签订编号为SFAZ20120514-2的钢结构安装合同，将上述工程分包给明乐公司，约定：一、工程名称为韶山丰圆工贸实业有限公司厂房钢结构工程。二、（略）。三、施工期限：2012年5月25日进场安装至2012年6月25日竣工，共30日历天全部竣工（以甲方通知的具体进场日期为准）。四、质量标准：质量达到国家规范合格以上标准，并通过建设方及甲方验收。五、合同价款：合同单价为32元／平方米，总价88800元，总价不含税，但乙方须给甲方开具有效税务发票，税金由甲方承担。合同其他相应条款同编号为SFAZ20120327的合同条款。合同签订后，明乐公司开始进行施工。2013年2月6日，韶峰钢结构公司与明乐公司就该工程进行结算。后韶峰钢结构公司支付明乐公司工程款至合同总价的95%，尚有5%质保金未支付。
原审法院认为，韶峰钢结构公司与明乐公司签订的《钢结构安装合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的规定，法院予以认定。合同约定明乐公司负责完成相关工程，韶峰钢结构公司则支付相应款项，双方之间系承揽合同关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据审理查明，上述三项工程均已于2013年2月6日进行结算，韶峰钢结构公司已将款项分别支付至三份合同总价款的95%，另有5%的价款作为质保金，韶峰钢结构公司在结算时未就迟延履行主张相应权利，法院视为韶峰钢结构公司放弃对明乐公司要求支付迟延履行违约金的请求。同时，韶峰钢结构公司提交的证据尚不能证实工程开、竣工时间，现韶峰钢结构公司以工程延期要求明乐公司支付违约金，法院不予支持。审理中，韶峰钢结构公司没有提交有关工程存在质量问题的相关证据，韶峰钢结构公司要求明乐公司承担相应责任，法院亦不予采信。明乐公司未到庭，应视为放弃举证、质证权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告湖南韶峰钢结构有限公司的诉讼请求。
本案受理费10660元，其他诉讼费用800元，由原告湖南韶峰钢结构有限公司负担。
宣判后，韶峰钢结构公司不服判决，向本院上诉称：1、原审法院认为上诉人在结算时未就迟延履行主张相应权利，视为上诉人放弃对被上诉人要求支付迟延履行违约金的请求属于认定事实错误。上诉人就分包给被上诉人的三项工程与被上诉人进行结算时，三项工程均处于未竣工状态，由于当时春节将至，被上诉人要发放员工工资，上诉人考虑到与被上诉人的合作，所以在工程未竣工的情况下与被上诉人进行了结算。且放弃权利必须有明确的意思表示，上诉人在结算时并未向被上诉人主张迟延履行的相应权利，并不代表事后不主张。2、原审法院认为上诉人提交的证据不能证实上诉人开、竣工时间，对上诉人以工程延期要求被上诉人支付违约金不予支持系适用法律错误。上诉人提交的施工合同证明了项目的开工日期及施工工期，这说明上诉人对自己的诉讼请求提供了充分的证据，项目竣工时间应由被上诉人提交证据证明，而被上诉人经法庭合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未向法庭提交任何证据，所以应由被上诉人承担举证不能的不利后果，原审法院系适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发挥重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人明乐公司未到庭答辩。
二审期间，上诉人及被上诉人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，韶峰钢结构公司已将款项分别支付至三份合同总价款的90%，另有10%的价款未支付。韶峰钢结构公司并未提交证据证实被上诉人有迟延履行的行为，亦未提交证据证实其因被上诉人迟延履行而造成损失。
其余事实与原审判决认定基本事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的三份《钢结构安装合同》系双方当事人真实意思表示且不违反法律强制性规定，合法有效，双方应予切实履行。上诉人已与被上诉人进行结算并支付了合同约定的90%的价款，上诉人在结算时未就迟延履行主张相应权利，并不表示其放弃要求被上诉人支付迟延履行金的权利。但是，上诉人诉请迟延履行金必须提交基本的证据证实被上诉人有迟延履行的行为，上诉人既未提交证据证明被上诉人有迟延履行行为，亦未提交证据证明因被上诉人迟延履行而造成的损失，故对上诉人称“提交的施工合同证明了项目的开工日期及施工工期，这说明上诉人对自己的诉讼请求提供了充分的证据”的上诉理由，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实虽部分有误，但适用法律及处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10660元，由上诉人湖南韶峰钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李明智
代理审判员 陶 玲
代理审判员 许 姣
二〇一五年三月十六日
书 记 员 唐 灏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。