云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民四终字第284号上诉人（原审被告）昆明力天兄弟贸易有限公司住所昆明市西昌路33号中央丽城G座2单元2层202号法定代表人陈建勋委托代理人张长冬，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人刘阳河，云南会凌律师事务所律师，一般诉讼代理。被上诉人（原审原告）黄金才，男，汉族。委托代理人许兴华、邓顺超，北京市昌久律师事务所昆明分所律师，特别授权代理。（原审被告）陈建勋，男，汉族。委托代理人张长冬，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人刘阳河，云南会凌律师事务所律师，一般诉讼代理。上诉人昆明力天兄弟贸易有限公司（以下简称：力天公司）因与被上诉人黄金才、原审被告陈建勋合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第305号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。原审法院经审理确认以下案件事实：黄金才为晋宁县昆阳金顺通副食经营部（以下简称：金顺通经营部）的业主，陈建勋为力天公司的法定代表人。2011年10月16日，金顺通经营部与力天公司定订立了《联营合同》，约定以联营方式共同经营化妆品。由黄金才提供位于昆阳南门磷都路磷都公寓一层9号商铺，力天公司授权八个化妆品品牌给黄金才在昆阳独家经营。双方约定，联营场地租金及门头装修由黄金才承担，所有专柜装修费由力天公司承担；首单进货金额的50万元、场地租金由黄金才承担，力天公司承担专柜制作费、50万元的产品保证金及专柜押金；联营机构每35天结算一次，并在每月1-3号将上月应结货款一次性支付到力天公司负责人陈建勋的账户；联营分红比例为黄金才拥有净利润的60%，力天公司拥有净利润的40%，净利润是指每月销售总金额，扣除进货成本、人员工资、提成、货运费、税收、水电开销后的利润；双方还对管理、违约责任等进行了约定。2012年7月9日，力天公司的法定代表人陈建勋与黄金才对账后出具了对账明细，确认2011年12月17日至2012年7月10日止，总发货163126.95元，扣减相应款项后实际发货148126.95元。在联营期间，黄金才支付水电费7791元、门头装修及店面装修费87500元，2011年10月20日至2013年10月31日期间的铺面租金195000元，黄金才向力天公司退货40098元，现有存货19500元。现黄金才诉至法院，请求判令：1、解除黄金才、力天公司订立的《联营合同》；2、力天公司、陈建勋连带返还黄金才支付的货款264526.8元，承担经营亏损149895.5元、退库存款160477.84元，合计574900.14元；3、力天公司、陈建勋承担本案诉讼费用。原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”黄金才系金顺通经营部的业主，其与力天公司订立联营合同，约定各自出资、共同经营及利润分配比例，属于合伙型联营。该合同是黄金才和力天公司真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。庭审中黄金才、及力天公司、陈建勋双方认可彼此履行完出资义务，并进行了经营，联营合同已实际履行。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一项规定：“如果联营体因联营一方或者数方中途退出联营而无法继续存在的，可以解除联营合同，并对联营的财产和债务作出处理。”黄金才请求解除联营合同，力天公司同意解除，对黄金才解除合同的诉讼请求予以支持。就黄金才提出要求力天公司、陈建勋返还其支付货款264526.8元的诉讼请求，原审法院认为，由于双方均已同意解除联营合同关系，故根据《合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”由于解除联营合同前黄金才和力天公司持续经营，合同属于持续履行状态，故合同解除的效力不溯及既往。首先，根据陈建勋出具的对账明细，力天公司自2011年12月17日至2012年7月10日共供货148126.95元，由于陈建勋为力天公司的法定代表人，其行为可视为力天公司的意思表示，故力天公司在2012年7月10日前供货可确定为148126.95元。其次，黄金才共向力天公司支付了60万元货款。力天公司提交的销售单中，能与黄金才进退货清单相对应的，2012年7月10日后的供货金额为133938.7元。除了上述发货，黄金才自行制作的进退货清单中，列明力天公司2012年7月10日后还向黄金才供货133954.18元，上述发货虽没有力天公司的销售单据，但属于黄金才在其提交证据中自认的发货事实，可以认定力天公司确有发货行为，故原审法院依法确认2012年7月10日前力天公司发货148126.95元，2012年7月10日后力天公司的发货金额为267892.88元，即联营期间力天公司共向黄金才发货416019.83元。庭审中，双方均认可还发生了退货40098元。扣除退货，力天公司共向黄金才供货375921.83元。力天公司主张其供货100余万元，但并未提交相应证据证实，应承担举证不利的后果。黄金才向力天公司支付了60万元货款，力天公司向黄金才实际供货375921.83元，双方订立的《联营合同》解除后，力天公司应当向力天公司货款224078.17元。对黄金才要求力天公司承担亏损149895.5元。原审法院认为，联营合同中明确约定双方须定期对账，但双方在实际履行合同中从未对账，联营期间的盈亏状况并不明确。双方也未能就进行司法会计鉴定达成一致。本案中，黄金才只提交了水电费、房租等支出单据，没有提交经营期间的销售单据和会计账簿等财务资料，联营期间的销售收入不明，无法确定联营期间的盈利或亏损状况。黄金才要求力天公司承担亏损，但缺乏相应的证据证明，对这一请求原审法院不予支持。对黄金才要求力天公司退还库存160477.84元。原审法院认为，庭审中双方认可现有存货为19500元，黄金才表示已经对库存商品进行了处理。合同中约定的退货情形为合同期满后，本案属于双方提前解除合同，不符合合同退货的约定，故对黄金才的该项诉讼请求原审法院不予支持。最后，本案中与黄金才建立联营合同关系的是力天公司，故黄金才要求陈建勋承担连带责任不符合事实及法律规定，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、九十七条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一项、第五条第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除黄金才与力天公司签订的《联营合同》；二、由力天公司于判决生效后十日内返还黄金才货款224078.17元；三、驳回黄金才的其他诉讼请求。案件受理费9549元(黄金才已预交)，由黄金才承担5700元，剩余3849元由力天公司承担。原审判决宣判后，上诉人力天公司不服向本院提起上诉，请求判令：一、撤销西山区人民法院（2014）西法民初字第305号民事判决，依法判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；二、一、二审诉讼法由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在原审中提交的证据可证实其向被上诉人供货1142251元，而原审法院未予以确认；二、被上诉人没有与上诉人对账，已经构成违约，应当按照合同约定赔偿上诉人50万元。被上诉人黄金才答辩称：原审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告陈建勋同意上诉人的上诉意见。二审中，上诉人力天公司向本院提交以下新证据：物流发货单十四张，欲证明上诉人已经按合同约定发货。经质证，被上诉人认为物流发货单没有加盖物流公司印章，不能确认真实性。原审被告陈建勋无异议。本院认为，该物流发货单无物流单位承运签章，亦无收货人注明签收。不符合证据形式要件，本院不予确认。对原审判决认定的事实，上诉人与陈建勋认为没有证据证实黄金才是金顺通经营部业主；原审法院关于装修费87500元及铺面租金195000元认定无依据。被上诉人对原审认定的事实无异议。二审中另查明，金顺通经营部已于2015年5月20日向工商部门办理注销登记。被注销前，黄金才为该营业部业主。本院对双方当事人无异议的事实予以确认，对有争议的事实将在争议焦点部分予以阐述。综合本案双方当事人的诉辩主张，本案双方当事人的争议焦点是：一、黄金才是否是符合本案当事人主体资格？二、上诉人力天公司应当如何退还黄金才货款？针对争议焦点一，本院认为，本案合同的签订方是金顺通经营部和力天公司，依据新修订的《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，虽然金顺通经营部是办理了工商登记且有字号的个体工商户，但现已办理了工商注销登记，故已无字号可以列为当事人。黄金才作为营业执照上登记的经营者，其本身是合同的权利义务的实际承担者，原审法院列黄金才作为当事人并不违反上述规定，本院予以维持。针对争议焦点二，本院认为，首先，黄金才主张解除合同，力天公司在庭审中表示同意，双方对解除合同已经达成一致，故本院对原审解除合同的判项予以维持。其次，黄金才主张其已支付了货款60万元。庭审中，力天公司也认可收到货款60万元。根据双方合同约定，由力天公司向黄金才承担发货责任，现力天公司主张支付了1142251元的货物，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”故力公司应当举证证实其已完成了供货义务。力天公司在原审中提交的销售单少部分有被上诉人方签收，大部分为无签收。原审法院对被上诉人自认的货品与上诉人提供的有签收单据结合确认供货额为375921.83元并无不当，本院予以确认。上诉人主张的其他供货事实以其单方出具的销货单及发货单等证据为依据，缺乏真实性和完整性，应由上诉人承担举证不利的法律后果。本院对其主张不予采信。再次，对力天公司在上诉中提出对方赔偿其50万元，属于二审中新提出的请求，经调解不成，其可另案起诉处理。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院依法维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9549元（上诉人昆明力天兄弟贸易有限公司已预付）由昆明力天兄弟贸易有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长  车林恒审判员  杨 万审判员  杨 雪二〇一五年七月十七日书记员  陈媛媛