吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3488号
上诉人（原审被告）：长春禾根汽车销售有限公司。住所：长春市高新区。
法定代表人：梁伟，该公司出纳员。
委托代理人：苗斯柏，吉林常春律师事务所律师。
委托代理人：张影，吉林常春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温乾坤，男，汉族，1985年9月8日生，住长春市朝阳区。
上诉人长春禾根汽车销售有限公司（以下简称禾根公司）因与被上诉人温乾坤侵权责任纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2015）长高开民初字第1338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
温乾坤原审诉称：2012年5月14日，原告在被告处购买商品车一辆，车型为迈腾轿车。并通过被告单位财务刷卡付购车款人民币9.5万元，原、被告双方签订了商品车订购确认单一份，约定30个工作日内提车，可是到期后，被告单位一直未给原告提车，却以姜丹丹参与刑事犯罪为由拒绝赔偿购车款。原告认为被告单位为姜丹丹提供营业场所、印名片、发工装，又提供财务收款等，其行为在姜丹丹犯罪过程中存在一定的、不可推脱的过错责任，应当针对原告的损失承担过错责任。故诉讼至法院请求人民法院依法判令被告禾根公司赔偿给原告购车款9.5万元；诉讼费由被告承担。
禾根公司原审辩称：1.根据2014长高开民重初字�71号判决书已经发生效力，本案原告只能依据法律走申诉、再审或者抗诉，法院应当依法驳回诉讼请求。2.长刑2初字第16号刑事判决书已确认姜丹丹为侵权人，损失由案外人姜丹丹造成，与本案被告没有关系。3.原告在民事起诉状中所述事实是虚假的，提供的证据也是经16号判决书认定为姜丹丹伪造的，因此，法院应依法驳回原告的起诉。原告起诉的同一事实已经审理，并释明变更诉讼案由，最后作出驳回诉讼请求的判决且判决发生法律效力，原告在同一事实起诉应依法驳回。
本案经原审法院审理认定：案外人姜丹丹在被告经营场所以被告工作人员的名义销售低价汽车，被告单位为姜丹丹提供棉工作服，名片及场所。2012年5月14日，原告至被告公司，姜丹丹与其商谈购车事宜后，原告在被告财务处通过pos机刷卡的方式将自己卡中的95000元付至被告账户，姜丹�向原告出具了载明名头、客户姓名、单位、证件号、联系电话、所购车型、数量、预收款95000元、交货时间等信息的《商品车订购确认单》一张，其中客户姓名为温乾坤，所购车型为迈腾轿车。姜丹丹在销售顾问处签字，被告公司至今未向原告交付符合《商品车订购确认单》信息的车辆。另查明，2013年9月23日长春市中级人民法院对姜丹丹所涉合同诈骗案作出（2013）长刑二初字第16号刑事判决书（现已生效），该刑事判决认定以下事实：2010年11月，被告人姜丹丹为达到非法占有的目的，谎称能买到一汽大众品牌的划痕车、实验车，隐瞒从长春禾根汽车销售有限公司等多家4s店以市场正常价买车，后以低价卖给购车人的真相，在社会上造成了能买到低价车的假象，诱惑购车人进入圈套，从而骗取钱财，2011年7月至2012年5月间，被告人姜丹丹伪造禾根公司公章及该公司《�品车订购确认单》，冒用禾根公司或以其个人成立的长春市泰合二手车经纪有限公司名义，与被害人签订购车协议，致使刘春雨、王慧群等239名被害人先后多次交给姜丹丹共计人民币4952.4万元，欲购买644台车，除付给27台车外，其余617台车未提，给被害人造成4762.1万元的经济损失，案发后自姜丹丹的泰合公司处冻结银行存款9860元，该判决认为，被告人姜丹丹以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，明知自身无实际履行能力，而采取伪造合同及先行履行部分合同的手段，骗取其他被害人的信任，给被害人造成4762.1万元的经济损失，诈骗数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，该院判决：一、被告人姜丹丹犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、继续追缴被告人姜丹丹的违法所得，与扣押在案赃款9860元一并返还被害人。�告人姜丹丹在一审承认控罪，判决后未提出上诉。长春高新技术产业开发区人民法院（2014）长高开民重初字第71号民事判决书（已生效），认定以下事实：案外人姜丹丹在被告经营场所以被告工作人员的名义销售低价汽车，被告单位为姜丹丹提供棉工作服，名片及场所。2012年5月14日，原告温乾坤在被告经营场所购车，姜丹丹与原告商谈购车事宜后，原告向被告单位刷卡支付9.5万元购车款，姜丹丹向原告出具了载明名头、客户姓名、单位、证件号、联系电话、所购车型、数量、预收款9.5万元、交货时间等信息的《商品车订购确认单》，并在销售顾问处签字，被告未向原告交付符合《商品车订购确认单》信息的车辆。该判决认为，原告要求被告返还购车款人民币9.5万元及利息的诉讼请求，因其向原审法院提交的《商品车订购确认单》已经被长春市中级人民法院（2013）�二初字第16号刑事判决书确认系姜丹丹伪造。故原告温乾坤与被告禾根公司之间不存在有效的买卖合同关系。至于原告认为姜丹丹的行为构成表见代理的辩论意见原审法院不予采纳，因为表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人的名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。故本案不适用《合同法》关于表见代理的规定，原告和被告应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。庭审中，原审法院已向原告履行了释明义务，即原告诉讼请求应予变更，但原告未予变更请求，该判决如下：驳回原告温乾坤的诉讼请求。案件受理费2175元，由原�温乾坤负担。被告单位原销售总监张培在公安机关多次供述，2011年11月初，公司发现姜丹丹平买低卖车辆的事情后，为了回避责任，经公司研究决定由财务负责把姜丹丹经办的车辆业务挑选出来形成明细，姜丹丹签署声明，承诺车辆和款项都由姜丹丹自主支配，与禾根公司无关。
原审法院认为：禾根公司名下pos机收取了温乾坤名下银行卡转出的购车款9.5万元。根据已经生效的（2013）长刑二初字第16号刑事判决书认定的事实，本案所涉款项系姜丹丹诈骗取得，姜丹丹是原告财产的直接侵权人，应当承担返还责任，且该判决也已经判决继续追缴被告人姜丹丹的违法所得，与扣押在案赃款9860元一并返还被害人。虽姜丹丹是直接侵权人，应承担返还责任，但姜丹丹诈骗行为的得逞与禾根公司规章制度不健全等亦有一定的关系。在姜丹丹没有持卡人委托、授权等任何手续的情况下，禾根公司将收取到的崔永畅名下银行卡的购车款任由姜丹丹购车、提车，侵害了原告的合法权益。尤其是禾根公司在发现可能出现危害后果情况下，不是采取积极补救措施加以制止纠正，而是为回避自己风险，让姜丹丹写下承诺后，继续放任之前的做法，进一步扩大了原告的损失。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”，故禾根公司应对原告损失承担相应的责任。同样，上述情形之所以能够发生，姜丹丹进行积极的诈骗行为固然重要，但是与原告本身的过错亦有因果关系，原告在购车过程中，对以低于市场非正常价售车和不签订规范购车合同，尤其是将银行卡及密码随便交由他人进行处理，且轻信姜丹丹等人的谎言，存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》明确规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。故原告的经济损失是由原告、被告及姜丹丹多方因素造成，结合原、被告的过错程度，及姜丹丹的诈骗行为已被定性为犯罪行为的情形，应确立原、被告各自承担原告经济损失的50%为宜。另因姜丹丹的诈骗行为已被《中华人民共和国刑法》评价为犯罪行为，且已生效的（2013）长刑二初字第16号刑事判决已判决继续追缴姜丹丹的违法所得，故被告在向原告承担50%赔偿责任后，有权向姜丹丹追偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第二十六条之规定，原审法院判决如下：一、被告长春禾根汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告温乾坤购车款47500元。（95000元×50%）二、驳回原告温乾坤其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2175元（原告已垫付），由原告温乾坤负担1087.5元、被告长春禾根汽车销售有限公司负担1087.5元。
宣判后，禾根公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求撤销原审判决，确认一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由为：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院审理查明：“案外人姜丹丹在被告经营场所以被告工作人员的名义销售低价汽车，被告单位为姜丹丹提供棉工作服，名片及场所。”属于认定事实错误。本案事实是，案外人姜丹丹在上诉人处购车并非卖车，上诉人也没有给姜丹丹提供名片或场所，被上诉人没有证据证明其诉请中的主张，与客观事实不符。2.一审法院本院认为中：“尤其是禾根公司在发现可能出现危害后果情况下，不是采取积极补救措施加以制止纠正，而是为回避自己风险，让姜丹丹写下承诺后，继续放任之前的做法，进一步扩大了原告的损失。”属于认定事实错误。上诉人作为市场经营主体，无法预见姜丹丹的违法犯罪行为，根据经营实际，要求姜丹丹可能给上诉人造成的损失缩减到最小化出具承诺，上诉人没有过错，更不存在扩大原告损失的事实。二、一审适用法律错误。1.一审法院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款判决上诉人承担50%的侵权责任，属于适用法律错误。本案依法适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款，上诉人在管理公章过程中不存在过错，依法不承担被上诉人损失的民事责任。2.一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第二十六条，属于适用法律错误。根据已生效的刑事法律文书确定的事实可知，姜丹丹系被上诉人损失的侵权人，而非上诉人，并且上诉人不存在任何过错。本案应依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。三、一审判决审理程序违法。一审法院依职权调取的证据资料，没有组织双方当事人就调取证据进行质证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的证据。”综上，一审法院判决上诉人承担50%的侵权赔偿责任，无事实及法律依据，与生效的刑事判决相对抗，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
本案经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：1.关于禾根公司之行为是否存在过错，是否构成对被上诉人侵权，原审判决其承担侵权责任是否正确问题。禾根公司作为汽车经销企业，其任由姜丹丹在其经营场所以其工作人员的名义低价销售汽车、为其提供棉工作服、在其财务处通过pos机刷卡的方式付购车款、在发现可能出现危害后果的情况下，不采取积极补救措施加以制止纠正的行为客观上误导了消费者，具有过错，该过错行为与被上诉人的损失之间存在因果关系，禾根公司之行为构成对被上诉人的侵权�虽然（2013）长刑二初字第16号刑事判决已经判决追缴姜丹丹的违法所得返还受害人，但禾根公司不能因此免除自己应承担的责任，且原审判决也已明确禾根公司在向被上诉人承担50%赔偿责任后，有权向姜丹丹追偿。故禾根公司的该上诉主张不予支持。2.关于原审适用法律是否正确问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。禾根公司以其“不知情”主张免除该规定的适用，但该规定并非以“知情”为要件，禾根公司的该理由没有依据，该主张不�支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被上诉人作为被侵权人请求侵权人禾根公司承担侵权责任，原审适用该条款并无不当。3.原审法院在审理本的过程中，依据双方当事人提交的证据及已经生效的刑事判决中确定的事实，足以认定原审判决中认定的事实，因此不存在禾根公司上诉人状中提及的程序问题，此项上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费988.00元由上诉人长春禾根汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 邢春鹤
代理审判员 李蓬勃
二〇�六年十月十四日
书 记 员 孙 蕾