天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第307号
原公诉机关天津市河北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李庆华。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月30日被刑事拘留，同年8月14日被依法逮捕。现羁押于北京铁路公安局天津公安处看守所。
辩护人田更、刘彬，北京中银（天津）律师事务所律师。
天津市河北区人民法院审理天津市河北区人民检察院指控原审被告人李庆华犯职务侵占罪一案，于2014年5月29日作出（2014）北刑初字第100号刑事判决。原审被告人李庆华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员刘晓波出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李庆华及其辩护人田更、刘彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，天津国印纺织有限公司（以下简称“国印公司”）于2001年12月成立，注册地为天津市河北区中纺前街21号，系有限责任公司。被告人李庆华原系天津市第一印染厂工人，后因单位停产待岗。国印公司成立时，被告人李庆华被国印公司总经理强××（另案处理）聘为该公司销售人员，负责公司的业务销售及货款回收工作。
2006年4月至6月间，被告人李庆华利用代表国印公司对外销售、联系回收货款的职务便利，在与业务客户洽谈业务、收取货款的过程中，多次侵吞国印公司货款及制版费。其间，被告人李庆华分别告知浙江德喜亚服饰制衣有限公司郭××、吉林省边境贸易个体经营者尹××、山东省海峰制衣有限公司刘××等客户，将部分货款及制版费共计148187元汇入其名下尾号为14313的中国农业银行个人账户中，并将该款据为己有。
经被害单位报案，被告人李庆华于2013年7月30日被天津市河北区人民检察院反贪污贿赂局查获归案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明：
1、证人强××的证言，证实其是国印公司的总经理。国印公司是国有控股、个人参股的股份制公司，是天津三环纺织印染集团公司的下属企业。公司由王一×、李庆华、付会来负责销售。单位的财务分两种情况，一种是客户要求开具发票的，客户就将货款打到国印公司的银行账户中，会计田××在公司正式账上做记载；另一种是客户不要发票，以现金支付的，客户就把钱款打入田××的个人账户中，在账外账中记载并由田××保管，不允许其他人保管。公司绝不允许业务人员直接从货款中获得回扣或者业务提成。对工作表现好的业务人员，公司会在年终给予一次性奖励。
2、证人王一×的证言，证实2001年至2010年其担任国印公司销售经理，对外负责自己的一摊销售工作，负责销售和回款，大事情都向总经理强××汇报。公司担任销售经理的还有李庆华、付会来。业务中，强××规定，对客户不要发票、以现金方式付款的情况，由销售人员将田××的个人银行账号提供给客户，让客户打款到田××的账户上，钱由田××统一保管，不允许销售人员用自己的账户收货款。李延印在公司没有具体管理的工作，就是挂个副总经理的称号。对外销售价格由强××批准，价格发生变动也必须向强××汇报、批准，即便给公司多盈利也应当上交公司。
3、证人田××的证言，证实从2001年至今，其一直在国印公司担任会计工作。国印公司对外销售业务分两种情况，一种是客户要求开具发票的，就由客户将货款打到国印公司的银行账户中，在正式账目中予以记载；另一种情况是客户不要发票，以现金形式付款的，就由销售人员将以田××名字开立的银行账户告知客户，由客户直接将货款打到该账户中，收取的货款在账外账中予以记载，这是总经理强××规定的。国印公司从来不允许销售人员从销售货款中直接按照比例获取提成或者奖励，只要是现金货款都应交会计保管。对制版费，公司将大客户的制版费都算到业务中了，只对小客户会单独收取制版费，公司不允许业务员自己收取制版费。
经田××辨认，2007年5月到2009年6月五笔付到国印公司账外账田××名下尾号为55210账户的钱，包括“元一城”、“桐柠外贸”、“通辽”这三家客户的货款，都是李庆华的客户。此外，2006年7月到2007年7月的八笔货款进入田××的个人账户，也都是李庆华的客户。
4、证人尹××、郭××、张一×、贾××、张二×、刘××、李××的证言以及银行汇款凭证，国印公司账外账记录本，李庆华农业银行账户明细，田××的农业银行账户明细等证据证实，被告人李庆华代表国印公司从事对外销售业务，在业务往来中，李庆华分别告知浙江德喜亚服饰制衣有限公司郭××、吉林省边境贸易个体经营者尹××、山东省海峰制衣有限公司刘××等业务客户将部分货款及制版费汇入李庆华名下的中国农业银行尾号为14313的个人账户中以及田××的银行账户中。
5、证人王二×的证言，证实其在京丰物流从事物流工作的过程中认识了国印公司的王一×、李庆华。他们委托京丰物流运布料，运费有时一次一结，有时集中结，也有收货方委托国印公司垫付运费的情况。
6、证人孙一×（系被告人李庆华的丈夫）的证言，证实其从来没有帮助李庆华招揽过业务。2006年到2012年间，其一直常驻绍兴，负责跟单验货等技术工作。
7、证人孙二×（系被告人李庆华的女儿）的证言，证实2013年4月份，李庆华给其185000元钱。李庆华是在中国农业银行金钟河大街一个网点取款后存入到其银行卡中的，该款后来被检察机关冻结了。
8、公司登记设立申请书、企业法人营业执照、内资公司基本情况（户卡）、注册资本变更登记表证明，天津国印纺织有限公司系有限责任公司，于2001年11月30日申请成立，注册资本为450万元。另证实2002年11月该公司注册资本变更为529万元的情况。
9、天津国印纺织有限公司出具的证明材料、李庆华的履历表、临时劳动协议书、公安机关户籍信息等证据，证明被告人李庆华原系天津市第一印染厂工人，后单位停产待岗。国印公司成立时，李庆华被国印公司聘为销售人员。
10、案件来源、抓获经过，证实李庆华被查获归案的情况。
上述证据，经当庭质证，具有合法性、客观性、相关性，应作为认定本案事实的依据。
原审法院认为，被告人李庆华身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人李庆华犯职务侵占罪的罪名成立，应定罪科刑。公诉机关指控从吉林省珲春市汇入被告人李庆华个人账户中的两笔款项共计人民币114788元系李庆华非法占有公司财产的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，认定被告人李庆华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币150000元；追缴被告人李庆华侵占的涉案款人民币148187元，发还天津国印纺织有限公司。
宣判后，原审被告人李庆华不服，提出上诉。
上诉人李庆华的上诉理由为：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律有误，量刑过重。二审开庭过程中上诉人李庆华辩解，其让客户将货款打入个人银行卡中，得到了国印公司副总经理李延印的批准，李延印说这些钱是给其的销售提成和奖金，其没有犯职务侵占罪。
辩护人田更、刘彬的辩护意见为：1、证人强××、王一×等人与本案有利害关系，所作证言不真实，且本案证据不完整，一审判决认定的事实不清，证据不足。2、上诉人李庆华的行为不构成职务侵占罪。首先，李庆华与国印公司无劳动关系，其不符合职务侵占罪的主体构成要件；其次，李庆华主观上没有侵占单位货款的犯罪故意，客观上也没有职务上的便利条件。3、一审判决认定李庆华侵占单位货款148187元的证据不足。根据卷中证据，李庆华收到客户的货款、制版费应为66187元。3、天津市河北区人民检察院反贪污贿赂局对本案没有管辖权，本案程序违法。
天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：一审判决认定上诉人李庆华犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。上诉人李庆华的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。
针对上诉人李庆华的诉辩理由及其辩护人的辩护意见，结合本案事实、证据和相关法律规定，综合评析如下：
一、关于上诉人李庆华及其辩护人所提一审判决认定事实不清，证据不足，李庆华不构成职务侵占罪的诉辩理由及辩护意见。
经查，1、李庆华符合职务侵占罪的主体要件。虽然李庆华未与国印公司签订正式劳动协议，但国印公司总经理强××及销售部门负责人王一×、财务人员田××均证实国印公司成立后李庆华一直就是公司销售人员，负责货物销售及货款回收工作。对其担任国印公司销售员及负责货款回收等工作，李庆华无异议，并供述是强××聘任其担任国印公司销售人员的，国印公司按月给其发放工资，年终还有奖励。另外，国印公司的客户尹××、郭××等人证实李庆华代表国印公司向其销售布匹及收取货款的事实，也能佐证李庆华在国印公司的职务及工作内容。故从李庆华在国印公司的职务、职责及工作内容来看，其具有销售单位货物及回收货款的职务之便，符合职务侵占罪的主体构成要件。
2、李庆华的行为符合职务侵占罪的主客观要件。首先，李庆华故意违反公司规定，用个人账户向客户收取了单位货款。强××、王一×及田××均证实国印公司规定，客户不要求开发票时，由销售人员通知客户将货款打入公司会计田××的账户中，货款由财务人员负责保管，公司不允许销售人员自己保管货款。对公司关于货款收取及保管的规定，李庆华在庭审中的供述与上述证人证实的事实一致。证人尹××、郭××、刘××等人均证实，其通过李庆华向国印公司购买布匹后，李庆华让其将部分货款、制版费打入到户名为李庆华的农业银行账户中。对其银行账户中钱款的来源，李庆华亦供认不讳，并有客户的汇款凭证、银行账户查询明细等书证予以印证。其次，李庆华向国印公司隐瞒了其用个人账户向客户收取单位货款的事实。李庆华供述其将个人账户和单位会计田××的账户都提供给客户，然后告诉客户多少钱打入到田××的账户中，多少钱打到其个人账户中。客户打到其个人账户中的钱，其自己私自留了下来，既没有向公司总经理强××汇报，也没有交给会计田××和公司其他人。证人田××、强××、王一×所作其不知李庆华用个人账户收取单位货款的证言，与李庆华供述的事实能相互印证。另外，田××记载的国印公司财务账目显示，公司已收取了尹××、郭××、刘××等客户的货款，进一步佐证李庆华隐瞒其向客户收取部分货款后不交给公司的事实。第三，客户支付的货款已脱离国印公司的控制，被李庆华实际占有。李庆华的供述、孙二×的证言及银行账户明细证实李庆华用个人账户向客户收取货款后，将货款转入其女儿孙二×的账户中，并注销了个人银行账户，故李庆华已实际占有了单位货款。综上，从李庆华故意违反公司关于货款收取和保管的规定，用个人账户收取单位货款，并向公司隐瞒货款的真实情况，及事后实际占有单位货款的行为来看，李庆华主观上明显具有非法侵占单位货款的目的。故李庆华的行为符合职务侵占罪的主客观要件。
3、李庆华所提用个人账户收取单位货款得到了公司副总经理李延印（案发前已故）的同意，这些钱是李延印给其的销售提成和奖金的辩解，与查明的事实相悖。首先，证人强××、王一×、田××均证实对不要发票的客户，由客户将货款打入会计田××的账户中，公司不允许业务人员自己保管货款。王一×还证实，李延印在国印公司没有具体管理的工作，只是挂个副总经理的称号，公司大事情都向总经理强××汇报。上述证据证实，国印公司已明确规定用会计田××的账户收取客户货款，李延印无权私自决定用李庆华的个人账户收取客户货款。其次，证人田××、王一×均证实，国印公司不允许业务人员直接从货款中获取回扣或提成，故李庆华直接从货款中获取奖励和提成违反了公司规定。第三，国印公司的《章程》规定，职工的工资、福利由公司研究决定。公司总经理强××还证实，对工作表现好的业务员，公司在年终给一次性奖励。对公司年终给业务员奖励的事实，李庆华在二审庭审中的供述亦能印证，并供称年终奖励是公司给业务员的，不是单位领导个人给的。上述证据证实，李延印个人无权决定业务员的奖励事宜，且未到年终李庆华即获取奖励也不符合公司实际情况。故李庆华所提上述辩解与证据证实的事实不符，不能成立。另外，本案证据已证实李庆华违规将单位货款占为己有的事实，该辩解即使成立，也不影响对本案犯罪事实和犯罪性质的认定。
综上，上诉人李庆华利用担任国印公司销售员，负责公司货物销售及货款回收工作的职务之便，违反公司规定，私自让客户将货款共计148187元打入其个人银行账户中，并非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。一审判决认定李庆华职务侵占的事实清楚，证据确实、充分，以职务侵占罪追究李庆华的刑事责任，适用法律准确。故上诉人李庆华及其辩护人所提一审判决认定事实不清、证据不足，李庆华不构成职务侵占罪的诉辩理由及辩护意见不能成立，不予支持。
二、关于辩护人所提一审判决认定上诉人李庆华侵占单位货款数额不准的辩护意见。经查，银行汇款凭证、银行账户明细、国印公司财务账目等书证及田××、尹××、郭××、刘××的证言证实，客户尹××、郭××、刘××等人向李庆华的农业银行个人账户汇入制版费、货款共计66187元；客户李慧、冯洁、朴正烈、都明龙除将部分货款打入田××的银行账户外，还将制版费及部分货款共计82000元打入李庆华的农业银行个人账户中。上述钱款均系国印公司的货款，共计148187元。原审判决在认定李庆华的犯罪数额时，已将李庆华供认但没有证据印证的货款114788元及运费6490元在犯罪数额中予以扣除。故原审判决认定李庆华侵占国印公司货款148187元的事实清楚，犯罪数额认定客观有据。辩护人提出的上述辩护意见无事实依据，不予支持。
三、关于辩护人所提强××、王一×等人与本案有利害关系，所作证言不真实的辩护意见。经查，强××、王一×、田××三人均系国印公司职工，与上诉人李庆华系同事，其中强××系公司总经理，王一×系销售部门负责人，田××系财务人员。强××、王一×、田××均系知晓本案真实情况的人，三人在侦查机关所作证言内容基本一致，且与李庆华的供述能相互印证，证言内容客观真实，程序合乎法律规定。故辩护人所提上述辩护意见不能成立，不予支持。
四、关于辩护人所提天津市河北区人民检察院对本案无侦查权，本案程序违法的辩护意见。经查，案件来源证实，天津市河北区人民检察院反贪污贿赂局在侦查国印公司总经理强××涉嫌贪污一案时，发现该公司销售人员李庆华涉嫌贪污的线索，经初查后对李庆华予以立案侦查，并以李庆华涉嫌犯贪污罪移送审查起诉，后该院以李庆华犯职务侵占罪向法院提起公诉。天津市河北区人民检察院起诉的罪名虽为职务侵占罪，但该院反贪污贿赂局已以李庆华涉嫌贪污对本案侦查终结，故本案程序合法。辩护人所提上述辩护意见无法律根据，不予支持。
五、关于上诉人李庆华所提量刑过重的上诉理由。经查，上诉人李庆华利用职务之便，非法侵占公司资金148187元，属数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可并处没收财产。综合本案犯罪事实、情节及危害后果，原审法院判处上诉人李庆华有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币150000元，刑罚在法定幅度之内，并无不当。上诉人李庆华的该上诉理由无事实和法律根据，不予支持。
本院认为，上诉人李庆华利用担任国印公司销售人员，负责对外销售及回款业务的职务之便，将本单位货款占为己有，数额巨大，其行为依法构成职务侵占罪。原审判决认定上诉人李庆华职务侵占的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李庆华的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实根据和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的出庭意见，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
代理审判员 张玉峰
代理审判员 左树芳
二〇一四年九月一日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……