河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民三终字第00183号
上诉人（原审被告、反诉原告）陈军振，男，1957年3月19日出生，汉族，住沁阳市。
委托代理人程圈，河南太华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）崔团结，又名崔洁，男，1972年2月24日出生，汉族，住济源市。
委托代理人原丽珍，河南永威律师事务所律师。
委托代理人王建国，河南永威律师事务所律师。
上诉人陈军振与被上诉人崔团结承揽合同纠纷一案，被上诉人崔团结于2014年3月17日向沁阳市人民法院提起诉讼，请求判令：陈军振支付工程款28984元，诉讼费用及相关费用由陈军振承担。在诉讼中陈军振提出反诉，要求崔团结赔偿各项损失72130元。沁阳市人民法院于2015年2月26日作出（2014）沁民一初字第00100号民事判决。陈军振不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理后，依法组成合议庭于2015年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人陈军振及其委托代理人程圈，被上诉人崔团结及其委托代理人原丽珍、王建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月6日，崔团结（合同乙方）与陈军振及屈海军（合同甲方）签订建筑施工承包合同，合同约定：一、甲方将座落在沁阳市灯塔街八一路东11排第十、十一号的两座地梁以上三层砖混结构楼房建设工程交给乙方施工。双方约定于2012年月日开工，工期二个月。豆腐营0758号。二、承包方式：本工程采用包工方式承包，甲方提供建房所需的用电用水及建筑材料。甲方要及时提供建房所需的材料，不能耽误乙方的施工，配合乙方及时完工。乙方提供人工、模板、脚手架用材及生产设备和生活用具。三、承建项目：乙方按照甲方提供的设计图纸和甲方的要求承建。包括墙体、梁、柱、楼梯、现浇顶及内外墙面粉。水泥沙浆和地面处理。其它未尽事宜由甲乙双方协商解决。四、质量要求：乙方按甲方提供的施工图纸施工，保证工程质量，如有尺寸改动，须经双方协商一致后才能改动。如施工不合格由乙方负责返工，返工费由乙方负责。五、工程结算方式：本工程按建筑面积计算，每平方米180元。每层封顶先付三万元工程款，主体完工两户押叁万元，余款工程全部完工结清。六、施工安全：乙方应遵守工程建筑的施工安全管理规定，严格按安全规范进行施工，采取安全防范措施。如果乙方施工人员出现工伤或因施工造成他人损伤等事故，一切由乙方负责，甲方不负担任何责任和费用。甲方陈军振、乙方崔洁。合同签订后崔团结即为陈军振建房，后由于双方对已施工工程是否存在质量问题产生分歧等原因，崔团结停止施工，陈军振房屋至今未完工。2014年3月17日，崔团结诉至本院，2014年5月8日，崔团结提出鉴定申请，请求对八一路东11排第10号院内的按施工图纸所应施工的工程量及增加厕所的工程量进行鉴定评估，2014年6月9日，本院委托沁阳市中审工程造价咨询有限公司进行鉴定，2014年8月8日，该鉴定机构作出（2014）中审鉴价字第01号司法鉴定意见书，鉴定结论意见为：八一路东11排第10号院内的按施工图纸所施工的工程量及增加一厕所的工程量分别为：房屋建筑面积357.05平方米；厕所建筑面积2.23平方米。2014年10月20日，崔团结申请对八一路东11排第10号院内未施工的工程费用进行鉴定，包括：二、三楼地面处理；楼梯地面处理；东墙外墙面粉、水泥沙浆；厕所地面处理；二、三层应为现浇钢筋混凝土板改为预制板；二三层客厅未留窗口重做窗口的费用，二楼梁面沙浆抹面。2014年12月16日，本院委托沁阳市中审工程造价咨询有限公司进行鉴定，2015年1月12日，该鉴定机构作出（2014）中审鉴价字第01号司法鉴定意见书，鉴定结论意见为：沁阳市覃怀办事处灯塔街八一路东11排第10号院内的下列工程的劳务报酬费用：1、二三楼地面处理1233.32元，2、楼梯地面处理688.48元，3、东墙外墙面粉水泥沙浆1487.38元，4、厕所地面处理10.39元，5、二三层现浇板改为预制板3960.43元，6、二三层客厅未留窗口重做窗口的费用367.84元，7、二楼梁面沙浆抹面87.3元。庭审中，陈军振提出反诉请求，并要求对崔团结所盖房屋存在哪些质量问题以及所造成的损失申请鉴定，2014年10月20日，陈军振向本院提交书面材料一份，表示暂不需申请质量鉴定，同时强烈要求：1、崔团结应依照施工合同对未完工项目继续施工，并按合同要求完工；2、崔团结应按合同约定，对施工不合格项目进行返工，返工费由崔团结负责。崔团结认为，双方矛盾较大，不愿继续施工，认为已施工部分无质量问题，不存在返工。在该案房屋施工过程中，陈军振已支付崔团结工程款46740元。
原审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原、被告签订建筑施工承包合同，约定由崔团结为陈军振进行建房施工，陈军振支付报酬，双方合同符合承揽合同的法律特征，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，为有效合同，双方均应按照约定履行合同义务。（一）、关于原告（反诉被告）崔团结的本诉请求：崔团结进行了建房施工，现崔团结请求陈军振支付工程款，理由正当，应予支持。但因崔团结未对约定项目全部施工，不能按照双方约定的总工程量主张工程款。（二）、关于被告（反诉原告）陈军振的反诉请求：1、因陈军振撤回质量鉴定申请，其无有效证据证明崔团结所施工工程存在质量问题，故对其要求崔团结赔偿因施工工程质量不合格而造成的建筑材料费用、现浇工钱及需返工费用等损失15000元的主张，本院不予支持。2、陈军振反诉要求崔团结继续施工，因双方已经因为工程质量等问题产生分歧，现崔团结不同意继续施工，双方不能协商一致，根据本案情况，不宜由崔团结继续施工。故陈军振要求崔团结继续施工的要求本院不予支持，其要求扣除未施工部分的工程款的主张本院予以支持。3、陈军振要求崔团结赔偿因中途违约停工而给陈军振造成的建筑材料损失1350元和可得利益损失8000元，因陈军振未提供证据证明其损失合理、合法，本院不予支持。崔团结与陈军振约定建房的总工程量施工面积为357.05平方米，合同约定每平方米180元，劳动报酬为64269元，厕所建筑面积2.23平方米，庭审中双方同意按照160元计算，劳动报酬应为356.8元，两项共计款项为64625.8元，再扣除崔团结二、三层现浇板改为预制板以及未施工的劳务费用7835.14元，扣除陈军振已支付的工程款46740元，被告（反诉原告）陈军振应当再支付原告（反诉被告）崔团结10050.66元。
原审法院判决：一、陈军振应再支付原告崔团结劳动报酬10050.66元，于本判决生效后十日内履被告行。二、驳回原告崔团结的其他诉讼请求。三、驳回被告陈军振的反诉请求。案件受理费525元，反诉费392元，崔团结负担517元，陈军振负担400元；鉴定费5000元，崔团结负担3000元，陈军振负担2000元。
陈军振上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律不当；程序不合法，判决结果错误，依法应当撤销原审判决。被上诉人没有履行全部完工的义务，没有权利要求上诉人结清剩余工程款，被上诉人依法应当继续履行施工合同，而且由被上诉人继续施工是最佳人选，最为适宜，但原审法院以被上诉人不同意继续施工、违背施工合同约定和《合同法》规定，直接免除了被上诉人应继续履行合同全部完工的法定义务，判决驳回上诉人要求继续施工的反诉请求，显失公平公正。原审判决对已施工部分和未施工部分适用了高低不同、差别较大的劳务费计算标准，增大了上诉人支付工程款额，损害了上诉人的合法权益。原审判决简单引用了《合同法》第44条第一款、第251条和《民事诉讼法》第64条的规定，置其他法律规定不顾，明显适用法律不正确。被上诉人施工建房存在严重质量问题和安全隐患，被上诉人应无偿修理或者返工，赔偿损失，但原审法院判决驳回了上诉人要求返工并赔偿损失的反诉请求，是错误的。
被上诉人崔团结答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判决。被上诉人基本上已将工程完工，仅有少量工程因付工程款发生矛盾而没有施工。现在由于双方矛盾太大，被上诉人认为对未施工的工程不宜再施工，且被上诉人已施工的工程不存在质量问题，不存在返工，上诉人既没有证据证明被上诉人所施工工程存在严重质量问题和安全隐患，又放弃了质量鉴定，对这些反诉请求原审法院不予支持是正确的。原审法院对已施工工程和未施工工程得施工劳务费价格采用不同的计算标准是公平公正原则的体现。双方对已施工工程的劳务费有约定计算标准，住房每平方米180元，厕所每平方米160元。未施工的工程无约定的计算标准，原审法院根据法律规定给与判决是公平公正的判决。原审法院在查明事实的基础上，结合施工协议、图纸、鉴定意见等证据作出判决，即上诉人应再支付劳动报酬10050.66元正确。
针对上诉人陈军振的上诉意见以及被上诉人崔团结的答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：上诉人陈军振应否支付被上诉人崔团结工程款10050.66元。
针对争议焦点，双方陈述意见与上诉和答辩意见相同。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人陈军振与被上诉人崔团结签订建筑施工承包合同，约定由崔团结为陈军振进行建房施工，陈军振支付报酬，系双方当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，为有效合同，双方均应按照约定履行合同义务。根据一审查明的事实，崔团结停止施工的原因，是由于双方当事人对已施工工程是否存在质量问题等产生分歧。由于陈军振明确向一审法院表示暂不对工程质量进行鉴定，故陈军振无充分证据证明工程存在质量问题。陈军振主张崔团结违约，证据不足，理由不成立。被上诉人崔团结按照合同约定进行了建筑施工，要求上诉人陈军振支付工程款符合合同的约定，但被上诉人崔团结并没有将工程全部施工完毕，不能按照合同约定的总工程量要求工程款。原审法院对已施工的工程量和未施工的工程量均进行了鉴定。因大部分工程已施工，且合同明确约定有价格（180元/每平米），故已施工工程款应按照合同的约定标准进行计算。未施工的少量工程部分原审法院按照2008定额进行计算并无不当。一审法院判决上诉人陈军振支付被上诉人崔团结工程款无误。
陈军振一审庭审中提出反诉请求，并要求对崔团结所盖房屋存在哪些质量问题以及所造成的损失申请鉴定，2014年10月20日，陈军振向一审法院提交书面材料一份，表示暂不需申请质量鉴定。因陈军振一审中撤回鉴定申请，故陈军振没有充分的证据证明工程存在质量问题，也没有证据证明维修费用的具体数额。原审法院判决驳回陈军振的反诉请求时正确的。
另外，因双方当事人发生矛盾时间较长，且被上诉人崔团结明确表示不愿意继续完成剩余工程，故原审法院对上诉人陈军振请求继续完成剩余工程不予支持并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费917元，由上诉人陈军振负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何云霞
审 判 员 董亚峰
代理审判员 武丽娟
二〇一五年六月四日
书 记 员 马 捷