河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民二终字第1127号
上诉人（原审被告）刘建亮，男，汉族，1968年4月23日出生，农民，住柘城县。
委托代理人朱中伟，河南心诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王景玺，男，汉族，1957年9月15日出生，农民，住柘城县。
被上诉人（原审原告）王永利，男，汉族，1982年11月11日出生，农民，住柘城县。
二被上诉人委托代理人吴彬，河南心诚律师事务所律师。
原审被告阮凤兰，女，汉族，1969年4月26日出生，农民，住柘城县。
原审被告漯河汇德生物科技有限公司。住所地河南省漯河市召陵区。
法定代表人樊克锋，该公司经理。
委托代理人赵思恩、靳建林，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
上诉人刘建亮因与被上诉人王景玺、王永利、原审被告阮凤兰、漯河汇德生物科技有限公司（以下简称漯河汇德公司）养殖回收合同纠纷一案，不服柘城县人民法院（2014）柘民初字第615号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年11月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人刘建亮及其委托代理人朱中伟，被上诉人王景玺、王永利的共同委托代理人吴彬、原审原告阮凤兰、原审被告漯河汇德公司的委托代理人赵思恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，王景玺、王永利系父子关系，共同经营一养鸡场，刘建亮为王景玺、王永利提供鸡苗、饲料、药品和疫苗，王景玺、王永利将鸡苗养至成品鸡后由刘建亮负责回收，刘建亮在扣除王景玺、王永利所用鸡苗、饲料、药品等价值后，剩余部分由王景玺、王永利收益。2011年10月，刘建亮向王景玺、王永利提供鸡苗9129只（其中路损179只），王景玺、王永利在饲养鸡苗的过程中，刘建亮在王景玺、王永利处拉鸡3697只（价值66694元）送往山东，刘建亮在王景玺、王永利处第二次拉鸡1592只（价值22197.4元），两次共拉鸡5289只。后因刘建亮提供给王景玺、王永利的兽药致其饲养的鸡死亡3661只，造成损失37447.08元，该兽药已被柘城县畜牧局认定为假兽药。为此王景玺、王永利诉至法院要求刘建亮、阮凤兰赔偿死鸡损失120912.8元、3年地皮租赁费13680元、养鸡期间的取暖用煤费11025元、照明用电费1148元、养鸡人员（2人）工资12000元及刘建亮两次拉鸡款88891元，上述共计247656元。
原审法院认为，因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。本案中刘建亮向王景玺、王永利销售的兽药未经审批为假兽药，王景玺、王永利饲养的鸡喂食假兽药后出现大量死亡造成财产损失，刘建亮作为涉案假兽药的销售者，未尽审查义务应承担民事赔偿责任。刘建亮、阮凤兰未提供直接证据证明，漯河汇德公司生产的兽药即是销售给王景玺、王永利使用的兽药，如果王景玺、王永利使用了漯河汇德公司生产的兽药用于养鸡，造成鸡的死亡，王景玺、王永利有权选择兽药生产者或销售者一方承担责任，庭审中，王景玺、王永利明确提出只要求刘建亮、阮凤兰承担责任，符合法律规定，因此漯河汇德公司不承担本案的赔偿责任。刘建亮承担责任后如认为涉案兽药系产品的生产者的原因造成王景玺、王永利饲养鸡死亡，可向产品的生产者追偿或另案诉讼。诉讼中王景玺、王永利并未提供相关证据证明涉案假兽药系阮凤兰销售，故该院对王景玺、王永利要求阮凤兰承担赔偿责任的诉请不予支持。经审理王景玺、王永利要求刘建亮赔偿的项目及数额分别为：1、本案中食用假兽药致死鸡的具体数目应为王景玺、王永利饲养鸡苗数与刘建亮两次拉鸡数的差额，刘建亮向王景玺、王永利送鸡苗9129只，其中路损179只属意外损失，不应计算在王景玺、王永利饲养鸡苗的总数之中，刘建亮分两次从王景玺、王永利处拉鸡5289只已另案处理，本案应予以扣除，王景玺、王永利饲养的鸡因服用假兽药致死的具体数目为3661只（9129只-179只-5289只）。本案中，刘建亮对王景玺、王永利饲养的鸡因服用假兽药致死存有过错，结合本案依法确认的柘城县价格认证中心出具的《关于肉鸡的价格鉴定结论书》所作出的鉴定结论肉鸡363只，重量807.2斤，价值3713元，酌定支持王景玺、王永利饲养的鸡因服用假兽药致死的损失为37447.08元（3713元÷363只×3661只）。另外，参照王景玺、王永利、刘建亮签订的保价鸡合同第七条的规定，王景玺、王永利下余的3661只鸡，因喂食了刘建亮提供的兽药死亡，致使王景玺、王永利无法养殖每只鸡达到5-5.5斤，造成了王景玺、王永利的损失，酌定刘健亮应赔偿20000元损失，合计为57447.08元；2、王景玺、王永利主张由刘建亮承担养鸡期间发生的地皮租赁费13680元，因该地皮租赁费13680元与王景玺、王永利饲养的鸡因服用假兽药致死之间无因果关系，故该院对王景玺、王永利要求刘建亮承担地皮租赁费13680元的诉请不予支持；3、王景玺、王永利主张刘建亮承担取暖用煤费用为11025元，照明用电费用为1148元，因王景玺、王永利饲养涉案鸡苗时间发生在2011年10月份至12月份间，发生取暖及照明费用属必要支出，故对王景玺、王永利要求刘建亮承担养鸡期间发生的取暖用煤费用11025元、用电照明费用1148元，依法予以支持；4、王景玺、王永利主张由刘建亮承担养鸡工人（2人）工资12000元，已包含在鸡的价值之内，故该院不予支持；5、王景玺、王永利主张由刘建亮承担两次拉鸡款88891元，对刘建亮在王景玺、王永利处两次拉鸡并出售的金额已另案审理，本案不作认定；王景玺、王永利主张由刘建亮承担大棚架设费970元，属王景玺、王永利建成多年，并且也已收益，鸡的死亡不能影响大棚的再次使用，因此，对王景玺、王永利的该项诉请，该院不予支持。综上所述，刘建亮赔偿王景玺、王永利各项损失共计69620.08元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、刘建亮于该判决生效后十日内赔偿王景玺、王永利各项损失共计69620.08元人民币；二、驳回王景玺、王永利对阮凤兰、漯河汇德公司的诉讼请求；三、驳回王景玺、王永利的其他诉讼请求。如不按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4078元，王景玺、王永利承担2500元，刘建亮承担1578元。
上诉人刘建亮不服一审判决，上诉称：原审判决适用法律不当，认定事实错误。1、原审法院以养殖合同纠纷定性作为案由，而在判决适用的条文上却引用《侵权责任法》第45条，判令上诉人承担赔偿责任，前后不一，明显是错误的。上诉人仅是销售药品公司的业务员，履行职务行为，将药品提供于养殖户，中间不存在盈利行为，也不是承担责任的主体，原审让上诉人承担责任，证据不足，显属不当。2、原审认定被上诉人所养殖的鸡死亡与上诉人提供的兽药之间存在因果关系，证据不足，不应认定。虽然上诉人提供的部分兽药没有批号，行政部门只是按假药处理，但并不代表该部分药品对被上诉人所养殖的鸡在饲养、成长期间存在有害因素，是直接导致鸡死亡的原因，原审中被上诉人并没有提供证据证实鸡死亡的原因就系上诉人提供的无批号的药品造成的鉴定意见书，原审法院径行认定两者之间存在直接的因果关系，属主观推测，证据不足，明显是错误的，况且，在两被上诉人饲养期间，擅自在别处购置饲料喂养，不能排除其他管理、购置他人饲料而使用的原因或自身因素等诸多情况导致鸡死亡的状况和事实。并且上诉人在一审时提供了同时饲养上诉人提供的鸡苗、饲料、药品和疫苗的三家养殖户均能证实不存在药品质量问题和养殖鸡非正常死亡的事实，说明上诉人提供的药品与两被上诉人养殖的鸡死亡不存在因果关系。3、即便正常用药、饲养和管理，排除非正常因素的情况下，同样存在鸡苗在生长期间的正常损耗，参照该品种鸡的相关资料在生长期的死亡率为10.58%，原审法院置上诉人的此抗辩观点而不顾，仍全部强加于上诉人，对上诉人显属不公平。4、本案系双方第二次养殖，并没有签书面协议，而一审法院参照双方第一次签订的书面协议作为保价鸡的条款使用，且该协议一审法院认定与本案无关联，再次赔偿其间接经济损失20000元，既没有事实依据也是于法相悖的，即使上诉人存在违约之处，可依法承担违约责任，不可能赔偿无依据的20000元。5、原审对上诉人在两被上诉人处所拉走的鸡数量的认定是错误的。既然原审法院对两被上诉人所提交的证据24证人证言不予认定，不作为定案依据，那么，原审认定1592只鸡是如何计算出来的，为何依然按其提供的证人证言去认定鸡的个数，明显错误。6、即便存在因果关系，鸡不存在正常损耗等原因，经济损失已经包括取暖用煤费和照明费之中，因为该两项费用是养殖鸡正常生长必备基础要件，否则，鸡无法正常生长，已经涵盖在鸡的正常价值之中，一审再次将上述两费用计算之中，属重复，也是错误的。且取暖用煤费用和照明费用证据并非正规票据，具有很大随意性，可信度较低，又系孤证，不应当作为有效证据使用。综上，请求二审法院查清事实，作出公正裁判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王景玺、王永利辩称：一审判决适用法律正确，认定事实清楚。1、刘建良销售假药，其理应成为承担本案的赔偿主体。2、上诉人无法举证销售给被上诉人的部分药品是合格的，况且被上诉人的鸡吃了上诉人提供的药品出现大面积死亡，还有部分鸡就不生长，对此举证责任在上诉人，而不在被上诉人，上诉人应当证明其提供销售的药品对鸡不存在影响。3、上诉人诉称的品种鸡生长期死亡率为10.58%没有事实依据，也没有权威部门出具的证明。4、第二次养殖虽没有养殖合同，但从双方履约的情况看是对第一次合同的延伸，第二次被上诉人养的仍然是保价鸡。5、一审法院判定的鸡数及赔偿数额均是根据被上诉人提交的数字进行的计算，相关损失均有依据。综上，请求二审法院查明事实，支持被上诉人的赔偿数额。
原审被告阮凤兰辩称：同意上诉人的观点。
原审被告漯河汇德公司辩称：1、本案的案由是养殖回收合同纠纷，漯河汇德公司不应成为本案的责任主体；2、上诉人认为本案所涉及假药是漯河汇德公司生产，一审中漯河汇德公司提供了对本公司核查的情况报告，证明本公司并未生产本案所涉及的假药，上诉人在一审时也未提供任何证据证明这个药是漯河汇德公司生产的证据，这个药仅是类似于漯河汇德公司的药名。请求维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审判决对本案赔偿责任主体的认定是否适当；2、原审判决认定二被上诉人鸡苗损失系因上诉人提供兽药所致，及对鸡苗数、取暖费、照明费的认定是否适当。
双方当事人对争议焦点均无异议。
本院二审查明事实除与一审认定的事实相同外，上诉人刘建亮与被上诉人王永利签订的《河南宏鑫食品有限公司保价鸡合同》，双方当事人认可，且对本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，本院予以采信。
本院认为，王景玺、王永利系父子关系，共同经营一养鸡场，刘建亮为王景玺、王永利提供鸡苗、饲料、药品和疫苗，王景玺、王永利将鸡苗养至成品鸡后由刘建亮负责回收，刘建亮在扣除王景玺、王永利所用鸡苗、饲料、药品等价值后，剩余部分由王景玺、王永利收益，双方形成事实上的养殖回收合同关系，本院予以确认。2011年10月，刘建亮向王景玺、王永利提供鸡苗8950只，在养殖过程中，鸡出现大面积死亡，经柘城县畜牧局认定刘建亮提供给王景玺、王永利的兽药为假兽药，综合全案证据分析来看，原审认定该假兽药与鸡食用该药而死亡之间存在直接的因果关系并无不当，刘建亮诉称被上诉人所养殖的鸡死亡与上诉人提供的兽药之间不存在因果关系的理由不能成立。刘建亮向王景玺、王永利销售假兽药，对王景玺、王永利所饲养的鸡因喂食假兽药后而出现大面积死亡存在过错，属违约行为，刘建亮应承担违约责任，其对王景玺、王永利所饲养的鸡因食用假兽药而死亡造成的财产损失应承担赔偿责任，本院予以支持。漯河汇德公司并非本案养殖回收合同关系相对人，从卷中证据显示亦不能证明其对王景玺、王永利所饲养鸡的死亡有过错行为，因此，漯河汇德公司不承担本案的赔偿责任。刘建亮承担责任后如认为涉案兽药系产品的生产者的原因造成王景玺、王永利饲养鸡死亡，可向产品的生产者追偿或另案诉讼。阮凤兰亦非本案养殖回收合同相对人，诉讼中王景玺、王永利也并未提供相关证据证明涉案假兽药系阮凤兰销售，故本院对王景玺、王永利要求原审被告阮凤兰承担赔偿责任的诉请不予支持。经审理王景玺、王永利鸡死亡所造成的损失数额分别为：1、本案中食用假兽药致死鸡的具体数目应为王景玺、王永利饲养鸡苗数与刘建亮两次拉鸡数的差额，刘建亮向王景玺、王永利送鸡苗8950只，刘建亮分两次从王景玺、王永利处拉鸡5289只（根据双方认可的垃鸡款凭条记录显示的内容确定，已另案处理，本案应予以扣除），王景玺、王永利饲养的鸡因食用假兽药致死的具体数目为3661只（8950只-5289只）。结合本案依法确认的柘城县价格认证中心出具的《关于肉鸡的价格鉴定结论书》所作出的鉴定结论肉鸡363只，重量807.2斤，价值3713元，酌定支持王景玺、王永利饲养的鸡因服用假兽药致死的损失为37447.08元（3713元÷363只×3661只）。参照王永利、刘建亮签订的《河南宏鑫食品有限公司保价鸡合同》第7款约定内容，王景玺、王永利所饲养的3661只鸡，因喂食了刘建亮提供的假兽药而死亡，致使王景玺、王永利无法养殖每只鸡达到5-5.5斤，因而给王景玺、王永利造成部分可得利益损失，考虑到成鸡重量差异及鸡在生长期中正常死亡率的正常损失外，酌定支持被上诉人可得利益损失20000元。2、王景玺、王永利主张刘建亮承担取暖用煤费用为11025元，照明用电费用为1148元，合计12173元，因该部分费用为养鸡期间必备费用，应含在成鸡的收益当中，该部分损失已在可得利益损失中予以酌定支持，在此不再重复支持。3、王景玺、王永利主张由刘建亮承担养鸡期间发生的地皮租赁费13680元，因该地皮租赁费13680元与王景玺、王永利饲养的鸡因服用假兽药致死之间无因果关系，故本院对王景玺、王永利要求刘建亮承担地皮租赁费13680元的诉请不予支持。4、王景玺、王永利主张由刘建亮承担养鸡工人（2人）工资12000元，已包含在鸡的价值之内，故该院不予支持。5、王景玺、王永利主张由刘建亮承担两次拉鸡款88891元，该款已另案审理，本院不作认定。6、王景玺、王永利主张由刘建亮承担大棚架设费970元，属王景玺、王永利建成多年，并且也已收益，鸡的死亡不能影响大棚的再次使用，因此，对王景玺、王永利的该项诉请，本院不予支持。刘建亮应赔偿王景玺、王永利各项损失共计57447.08元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，判决结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销柘城县人民法院（2014）柘民初字第615号民事判决；
二、上诉人刘建亮于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王景玺、王永利各项损失共计57447.08元人民币；
二、驳回被上诉人王景玺、王永利对原审被告阮凤兰、漯河汇德生物科技有限公司的诉讼请求；
三、驳回被上诉人王景玺、王永利的其他诉讼请求。
如不按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决数额及方式执行，二审案件受理费1541元，由上诉人刘建亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘一宇
审判员 李 鑫
审判员 董红军
二〇一五年一月六日
书记员 刘 冬