山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终1881号
上诉人（原审被告）：曲阜尼山文化旅游集团股份有限公司。住所地：山东省曲阜市尼山镇。
法定代表人：乔志荣，董事长。
委托诉讼代理人：周妍，山东鲁邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲阜市尼山镇人民政府。住所地：山东省曲阜市尼山镇南辛村。
法定代表人：宋卫锋，镇长。
委托诉讼代理人：颜世祥，山东曲圣地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张亚汝，山东曲圣地律师事务所律师。
上诉人曲阜尼山文化旅游集团股份有限公司（以下简称尼山旅游公司）因与被上诉人曲阜市尼山镇人民政府（以下简称尼山镇政府）土地租赁合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院作出的（2016）鲁0881民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
尼山旅游公司上诉请求：撤销原判，依法对《关于投资建设尼山小镇天然水项目的合同书》（以下简称项目合同书）效力作出认定，如果确认项目合同书有效，判令尼山镇政府先行履行合同义务并承担违约责任。
事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。1.尼山旅游公司按照项目合同书约定履行了义务。尼山旅游公司分别于2012年8月10日、10月14日向尼山镇政府付款200万元，其中包括：山地70年的租金26万元，水井50年的使用费10万元，农户搬迁费用26万元，地上附属物补偿30万元及第一年的土地租赁费645456元，总计约156.5万元；另外，用前述款项还支付了土地测绘费33400元、土地勘察费26700元，还剩余37.49万元。2013年8月1日，又向尼山镇政府付款50万元，用于办理部分国有土地使用证，因为尼山镇政府说指标有限，办一点是一点。第二年租金的缴纳时间应当为2013年11月，尼山镇政府根本无法解释尼山旅游公司为何多支付87.49万元。2.尼山镇政府在合同签订及履行过程中明显存在欺诈行为。根据项目合同书约定，尼山镇政府的唯一合同义务就是帮助尼山旅游公司就案涉土地取得国有土地使用权证。尼山镇政府在一审中自认案涉土地为基本农田，且其根本没有用地指标，足以说明其存在合同欺诈。3.一审判决认定尼山旅游公司对案涉土地进行初步施工后未进一步开发是错误的。尼山旅游公司修建了价格高昂的围栏，种满了经济林木，修建了蓄水池，并搭建了厂房，投资已达1000余万元。之所以无法进一步建设，是因为某些当地人破坏了道路，阻止尼山旅游公司人员进入，且因为与尼山镇政府就办证问题产生纠纷。
（二）一审判决适用法律错误。1.《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第六十三条明确规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。国土资源部2005年166号文规定，严禁以租代征的行为。项目合同书第六条约定项目用地采取先租后征的方式，违反前述规定，损害国家和集体利益，尼山镇政府要求支付租金不合法。2.项目合同书第十一条第一款约定，由尼山旅游公司先行支付土地申请保证金每亩暂交8万元，待各项手续办理完毕后，由尼山镇政府返还尼山旅游公司每亩2万元。该约定严重违反《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称城市房地产管理法）第十二条之规定，不仅没有采取招标、拍卖的方式进行出让，且约定的出让价格明显低于按国家规定所确定的最低价。3.无论是土地管理法还是城市房地产管理法及其他法律、法规、部门规章等，均明确要求农用地转用及土地使用权出让必须符合土地利用总体规划及年度规划，牵涉到项目建设还应取得立项、规划等许可，项目合同书确定的土地位置及面积均不符合上述规划，也从未取得立项等许可。
尼山镇政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）根据项目合同书第五条、第六条、第九条、第十一条的约定可以看出，案涉土地包含建设预留地、耕地、山地、旧村拆迁集体建设存量用地等。（二）不存在合同违背法律强制性规定的情形。项目合同书第五条约定，建设要符合规划，尼山旅游公司不得擅自改变土地用途；第六条约定，涉及项目建设用地，出让应符合国家有关国有土地使用权出让的规定。（三）没有及时办理土地使用权转让、项目立项、规划的责任在尼山旅游公司。1.项目合同书第十一条约定，尼山镇政府在尼山旅游公司完成公司注册后，尼山旅游公司向曲阜市土地主管部门缴纳土地申请保证金之日起18个月内办理完毕周庄旧村拆迁集体建设存量用地的国有土地使用权证，面积以实际测量为准。尼山旅游公司在一审中提交的证据二，证明案涉土地存在100亩的建设预留地，2014年2月已经启动土地使用权转让程序。由于尼山旅游公司资金不足，未缴纳土地申请保证金，导致尼山镇政府无法办理周庄旧村拆迁集体建设存量用地的国有土地使用权证。2.尼山旅游公司没有按照项目合同书第十二条约定向尼山镇政府报送项目可研、环评、立项、规划、工商等有关资料。3.尼山镇政府收取张艳坤的250万元，收据上均写明了用途，与尼山旅游公司主张的办理土地使用权证无关。（四）尼山旅游公司故意拖延诉讼，导致损失扩大，应缴纳2017年的租金。
尼山镇政府向一审法院起诉请求：依法判令解除其与尼山旅游公司签订的项目合同书，尼山旅游公司立即支付租金1150824元，恢复土地原状或承担恢复土地原状给尼山镇政府造成的损失，诉讼费用由尼山旅游公司承担。
一审法院认定事实：2012年11月11日，尼山镇政府与尼山旅游公司签订项目合同书，约定项目土地共计806.82亩，采取先租后征的方式，租赁期限50年，租费一年一付，每亩每年800元，每年2月1日前支付本年度租金。合同签订后，尼山镇政府将项目土地交付给尼山旅游公司，尼山旅游公司在2012年8月10日、2012年10月14日、2013年8月1日三次付款250万元，并对项目土地上进行了初步施工，但是未进行进一步开发，且未足额交纳土地租金。
一审法院认为，双方签订的项目合同书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。尼山镇政府向尼山旅游公司交付土地后，尼山旅游公司应严格按照合同约定交纳租金，但经尼山镇政府多次催要，尼山旅游公司至今未能足额交纳土地租金，导致尼山镇政府无法实现合同目的。同时，自2015年尼山旅游公司疏于对所承包土地进行有效的经营管理，造成土地荒芜，给土地造成了一定程度的损坏，故对尼山镇政府要求解除与尼山旅游公司签订的项目合同书的诉讼请求，该院予以支持。尼山旅游公司辩称，双方签订的项目合同书违反法律、法规的强制性规定，应为无效合同，但涉案土地包含预留建设用地和耕地，双方约定土地用途为天然水生产制造、文化旅游产业开发、观光农业，且约定设施建设必须符合尼山镇政府的规划建设要求，并不违反法律、法规的强制性规定，故对于该辩解，该院不予采信。关于拖欠的承包费，双方明确约定租金为800元/亩，项目土地共计806.82亩，每年的2月1日前支付本年度的租金，截至起诉之日，尼山旅游公司应交纳四年的土地租赁费，共计2581824元。项目合同书还约定，尼山旅游公司一次性付清山地租赁费26万元，水井使用费10万元，地上附属物补偿费30万元，拆迁补偿费26万元，庭审中双方均认可还支出测绘费33400元，勘探费26700元，以上共计3561924元，尼山旅游公司已支付给尼山镇政府250万元，还应支付1061924元。合同解除后，尼山旅游公司理应将租赁土地恢复原状。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除尼山镇政府与尼山旅游公司于2012年11月11日签订的项目合同书；二、尼山旅游公司于本判决生效之日起十日内向尼山镇政府支付租金1061924元；三、尼山旅游公司于本判决生效之日起三十日内将土地恢复原状；四、驳回尼山政府的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15157元，由尼山镇政府负担800元，尼山旅游公司负担14357元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
项目合同书第三条：尼山旅游公司所投尼山小镇天然水项目，经营范围为天然水生产制造及相关水产品的开发销售、文化旅游产业开发、观光农业等，项目应符合中国产业发展和生态环保的要求、并对尼山镇政府经济发展起到积极的促进作用。第五条：本项目所涉及建设预留地、耕地以实际测量为准，涉及土地仅限于本项目及配套设施建设，且符合尼山镇政府批准的规划建设要求。未经尼山镇政府许可，尼山旅游公司不得擅自改变土地用途。第六条：项目用地采取先租后征的方式租赁期限50年（2013年2月1日至2063年1月31日），租费支付方式为一年一付，价格为人民币800元/亩/年，且每5年上浮10%。根据国土部门测量和村委会认可，本项目用地共806.82亩（其中连接线以东638.78亩，村西168.04亩，不含山地）。每年2月1日前支付本年度的租金。本项目设计建设用地出让应符合中华人民共和国国有土地出让的有关规定，约定出让价格为6万元/亩（此价格不再享受曲阜市亩均税收补助政策）；山地租赁期限为70年，租赁价格为一次性付清人民币26万元。第十一条：尼山镇政府在尼山旅游公司完成公司注册后，尼山旅游公司向曲阜市土地主管部门缴纳土地申请保证金之日起18个月内办理完毕周庄旧村拆迁集体建设存量用地的国有土地使用权证，面积以实际勘测为准。（按国土部门规定土地申请保证金每亩需暂交8万元，由尼山旅游公司先行支付，待各项手续办理完毕后，由尼山镇政府返还尼山旅游公司每亩2万元，涉及其他土地手续及收费均由尼山镇政府负责办理，办理时间超过2个月不计损失）。
本院认为，根据尼山旅游公司的上诉请求，结合尼山镇政府的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）双方签订的项目合同书是否有效？（二）尼山旅游公司以尼山镇政府不能办理案涉土地的使用权证为由拒付租金，理由是否正当？（三）尼山镇政府请求解除合同，是否应当予以支持？
关于焦点（一），本院认为，双方签订的项目合同书合法有效。具体理由为：首先，从约定的土地用途看，本案不属于将农民集体所有的土地用于非农业建设的情形。土地管理法第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。法律之所以这样规定，是在于保护农用地特别是耕地，防止因非农建设破坏农用地。本案中，双方约定将农民集体所有的土地出租用于天然水生产制造及相关水产品的开发销售、文化旅游产业开发、观光农业等，并非用于非农建设，而且双方明确约定不得改变土地用途，因此不在土地管理法第六十三条规定的禁止之列。
其次，《国土资源部关于坚决制止“以租代征”违法违规用地行为的紧急通知》（国土资发[2005]166号）中的“以租代征”是指通过租用农民集体土地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模，不落实耕地占补平衡法定义务的行为。本案中，虽然双方在合同中使用了以租代征的表述，但是就其约定内容来看，并非通过租用农民集体土地进行非农业建设的情形，所以不属于国土资源部明令禁止的“以租代征”行为。
再次，双方的约定亦不违反国家关于土地使用权出让和用地总体规划的相关规定。项目合同书第六条明确约定，本项目涉及建设用地出让应符合国家关于土地使用权出让的规定。虽然该条同时存在关于土地出让金每亩6万元的表述，但是结合第十一条关于“按国土部门规定土地申请保证金每亩需暂交8万元，由尼山旅游公司先行支付，待各项手续办理完毕后，由尼山镇政府返还尼山旅游公司每亩2万元”的约定，可以认定双方第六条约定的所谓土地出让金实际上为申请土地出让保证金。双方这一约定，并不违反国家关于土地使用权公开挂牌、招标、拍卖的有关规定。同时，整个项目合同书没有关于违反土地利用总体规划或者不受规划约束的约定。
最后，尼山旅游公司主张尼山镇政府存在合同欺诈，不能成立，也不属于确认合同无效的理由。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”根据这一规定，缔约一方存在欺诈行为，但是不损害国家利益的，由此订立的合同属于可撤销、可变更合同，但并不能作为主张合同无效的抗辩理由。本案中，根据项目合同书第五条、第六条的约定，尼山镇政府租赁给尼山旅游公司的土地既包括建设预留地、耕地，又包括山地，可见双方对土地性质是明知的。关于尼山镇政府承诺办理周庄旧村拆迁集体建设存量用地的国有土地使用权证的问题，双方在项目合同书第十一条明确约定了办理的条件和时间，即以尼山旅游公司向曲阜市土地主管部门缴纳土地申请保证金为条件，在该条件成就之日起18个月内尼山镇政府履行完毕办证义务。综上，尼山旅游公司没有证据证明尼山镇政府在缔约过程中存在欺诈行为。而且，尼山旅游公司在本案诉讼前也未行使合同撤销权。
综上所述，双方签订的项目合同书依法成立并生效，对双方具有法律约束力，双方均应当按照约定履行自己的义务。
关于焦点（二），本院认为，如前所述，根据项目合同书第十一条约定，尼山镇政府办理周庄旧村拆迁集体建设存量用地的国有土地使用权证，是以尼山旅游公司向曲阜市土地主管部门缴纳土地申请保证金为条件的。
关于尼山旅游公司是否按照约定缴纳了土地申请保证金的问题。首先，根据合同约定，尼山旅游公司应当向曲阜市土地主管部门缴纳土地申请保证金，而不是向尼山镇政府缴纳，尼山旅游公司主张向尼山镇政府缴纳了土地申请保证金，不符合合同约定。其次，关于尼山旅游公司已经支付的250万元：双方2012年11月11日签订项目合同书前，案外人张艳坤即于2012年8月10日、10月14日，分别向尼山镇政府交款100万元，合计200万元；《山东省资金往来结算票据》上载明的收款项目分别为“周庄尼山小镇天然水项目附属物补偿、山地租金、耕地租金等（预收）”“附属物补偿款”。双方签订项目合同书后，尼山镇政府于2013年7月31日再次收取张艳坤50万元，并出具《山东省资金往来结算票据》，载明收款项目为“土地租金（2013年）”。尼山旅游公司对上述付款情况以及《山东省资金往来结算票据》没有异议，并对前述三份《山东省资金往来结算票据》予以接受，双方均认可前述款项是张艳坤代尼山旅游公司支付的。根据以上书证记载，尼山旅游公司支付的250万元资金用途是明确的、清楚的，并不包括其应当向曲阜市土地主管部门缴纳的土地申请保证金。
综上，尼山镇政府办理周庄旧村拆迁集体建设存量用地的国有土地使用权证的条件尚未成就，其没有办理不构成违约。尼山旅游公司以尼山镇政府不能办理案涉土地的使用权证为由拒付租金，不符合项目合同书约定，一审法院不予支持其主张，并无不当。
关于焦点（三），本院认为，2015年前后，尼山旅游公司大部分人员撤离，导致案涉土地荒芜。虽然其主张撤离的原因是遭受到了当地人为破坏，有人在案涉土地上挖沟断路，但是长期以来其没有向有关部门反映，也没有证据证明与尼山镇政府进行过沟通，对其该项主张，本院不予采信。截止到尼山镇政府向一审法院提起本案诉讼，尼山旅游公司应当向尼山镇政府支付的土地租金、山地租金、水井使用费、地上附属物补偿费、拆迁补偿费、测绘费、勘探费等各项费用为3561924元，扣除其已支付的250万元，仍欠1061924元未付。
但是，由于尼山旅游公司支付的山地租金26万元是70年的，水井使用费10万元是50年的，每年山地租金约合3714.29元，每年水井使用费约合2000元，至一审法庭辩论终结时，尼山旅游公司实际租赁山地、使用水井四年，应付山地租金为3714.29元/年×4年=14857.16元，应付水井使用费为8000元，由于一审法院判决解除了合同，剩余山地租金及水井使用费36万元-14857.16元-8000元=337142.84元应当退还给尼山旅游公司。尼山镇政府应当返还给尼山旅游公司的山地租金、水井使用费337142.84元，可以在尼山旅游公司拖欠的租金1061924元终于以冲抵，冲抵后尼山旅游公司仍需向尼山镇政府支付租金724781.16元（计算至尼山镇政府向一审法院提起本案诉讼时止）。对于尼山镇政府向一审法院提起本案诉讼后，至尼山旅游公司交还土地时的土地租金或者占用费，超出一审诉讼请求，不属于本院二审审理范围，尼山镇政府可以另行主张权利。
综上，合同履行过程中，尼山旅游公司中途撤离，导致案涉土地荒芜，合作项目搁浅，且其长期拖欠租金，双方签订项目合同书的目的不能实现。尼山镇政府据此请求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，一审判决予以准许，并无不当。
综上所述，尼山旅游公司的上诉理由不能成立。但是，一审判决在对山地租金及水井使用费的处理上存在瑕疵，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省曲阜市人民法院（2016）鲁0881民初808号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更山东省曲阜市人民法院（2016）鲁0881民初808号民事判决第二项为：上诉人曲阜尼山文化旅游集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人曲阜市尼山镇人民政府支付土地租金724781.16元（计算至尼山镇政府向一审法院提起本案诉讼时止）；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人曲阜尼山文化旅游集团股份有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费15157元，由上诉人曲阜尼山文化旅游集团股份有限公司负担9545元，被上诉人曲阜市尼山镇人民政府负担5612元；二审案件受理费14357元，由上诉人曲阜尼山文化旅游集团股份有限公司负担9799元，被上诉人曲阜市尼山镇人民政府负担4558元。（双方履行判决或者强制执行时相互结算）
本判决为终审判决。
审判长 宋汝庆
审判员 张 芳
审判员 吕玉宝
二〇一七年六月十九日
书记员 孙中文