福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第529号
上诉人（原审原告、反诉被告）厦门港龙装修工程有限公司。
法定代表人张安龙，该公司董事长。
委托代理人刘文革，福建协力人律师事务所律师。
委托代理人吕梅灵。
被上诉人（原审被告、反诉原告）晋江晟瑞房地产开发有限公司。
法定代表人康玛水，该公司董事长。
委托代理人陈文杰，福建凯泉律师事务所律师。
上诉人厦门港龙装修工程有限公司（下称港龙公司）因与被上诉人晋江晟瑞房地产开发有限公司（下称晟瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2012）泉民初字第1083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理之后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。港龙公司的委托代理人刘文革、吕梅灵，晟瑞公司的委托代理人陈文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月10日，12月20，港龙公司与晟瑞公司分别签订一份《建设工程施工合同》，约定由港龙公司为晟瑞公司位于晋江市池店镇溜石村的泉州世贸综合项目售楼处一、二、三楼承建装修工程，装修项目具体以提供的施工图纸和工程量清单的工程项目为准。合同专用条款约定，其中：1、工期顺延约定，由于发包人原因造成设计变更及现场洽商引起的工作量增加或额外增加（不包括图纸、效果图装饰相关的结构增加、……）工作量，经发包人核定签证增加工期的（以发包人的书面文件为准），工期顺延。2、合同价款与支付约定，本工程按工程量清单投标报价为总价包干的形式，工程量清单以外的图纸工程项目按实增加，工程量清单以内的工程项目若图纸没有该项目或该项目没施工按实扣减；设计图纸以内（或以外）若发生设计变更增加项目，业主另行增加项目单价按原有投标报价综合单价计取，若投标清单报价未有相关综合单价按计价文件计取，主材品牌或档次提高时按实调整，增加的造价应优惠4%。3、工程款（进度款）支付约定，每月25日，发包方根据承包方报送当月工程进度（含增加签证项目），7日内支付至施工进度款的80%，工程施工完成后至竣工验收前，支付至合同总价（含所有完成工程量及变更、签证价款）的90%，工程竣工并经甲、乙双方、监理单位共同认定符合《工程施工质量验收规范》标准并达到施工图纸要求，承包方编制并报送工程结算书后，发包方在30日内审定完毕，双方认可签字后三个月内支付至工程结算审核价的95%，余下5%待工程保修期满付清。4、违约责任约定，工程完工后，发包方不按合同约定拨付工程款，每拖延1日，按银行同期贷款利率的2倍支付承包方违约金；逾期支付超过15日视为发包方违约，承包方可要求发包方一次性全额支付所剩余的工程款。由于承包方原因逾期竣工，每逾期1日承包方应支付发包方2万元违约金。5、工程质量保修约定，装修工程质量保修期为二年，保修费用由造成缺陷的责任方承担；预留5%保修金待工程竣工验收交付使用后，根据具体分部工程的保修期限在28日内相应付清。两份合同分别约定，装修泉州世贸综合项目售楼处一楼合同包干价为一楼556万元；二、三楼为112万元，施工中有增加装修工程项目，港龙公司于2011年1月20日、5月15日分别将装修工程移交给晟瑞公司，晟瑞公司已按合同包干价的95%支付港龙公司工程款634.6万元。
原审法院依晟瑞公司申请，委托福州市建设工程监理有限公司丰泽分公司对本案讼争的工程款进行评估鉴定，该鉴定机构于2013年11月28日作出（2013）造价鉴字第731号工程造价司法鉴定意见书，所作出的鉴定意见为：泉州世贸综合项目售楼处一层装修工程造价为6044968元、二、三层装修工程造价为1333541元。鉴定费用为52500元。
原审法院认为，港龙公司与晟瑞公司签订的二份《建设工程施工合同》合法有效，并已履行完毕。港龙公司依约完成泉州世贸综合项目售楼处一楼及二、三楼承建装修工程，分别于2011年1月20日及同年5月15日竣工验收交付晟瑞公司使用，工程款为合同包干价及增加部分装修工程项目，经委托福州市建设工程监理有限公司丰泽分公司评估鉴定，泉州世贸综合项目售楼处一层装修工程造价为6044968元及二、三层装修工程造价为1333541元，合计总工程款7378509元，该评估鉴定得出的总工程款，是依双方合同约定包干价、增加工程项目单价按原有投标报价综合单价为计算依据，有合同依据，应作为本案认定总工程款的依据，港龙公司诉求的工程款金额是其单方决算，没有合同依据，本院不予采纳。依双方约定港龙公司编制并报送工程结算书后，晟瑞公司在30日内审定完毕，双方认可签字后三个月内支付至工程结算审核价的95%，余下5%待工程保修期满付清，据此约定，港龙公司于2011年8月3日编制、报送工程结算书，晟瑞公司应在四个月内即2011年12月2日向港龙公司支付95%的工程款为7009583.55元，余下5%工程款368925.45元作为保修金在工程验收后二年支付。而晟瑞公司仅支付工程款634.6万元，未支付的95%工程款为663583.55元，已违反合同约定，应承担违约责任，因此，港龙公司有权按合同约定要求晟瑞公司一次性全额支付所剩余的工程款，并按约定支付银行同期贷款利率2倍的违约金，即应付未付的95%工程款663583.55元从2011年12月3日起支付违约金；保修金5%的368925.45元自2011年5月15日竣工验收交付起保修期二年期满即从2013年5月15日起支付违约金，港龙公司主张应分别从竣工验收次日起计算违约金，不符合合同约定部分不予支持。港龙公司主张其已按施工图纸标明的工程项目进行施工装修，但报价清单少报工程量的工程款332425元，导致装修工程合同包干价少332425元。但双方合同已明确装修项目具体以提供的施工图纸和工程量清单的工程项目为准，且双方已在合同自愿确定工程款的总包干价，因此，即使港龙公司有存在报价清单少报工程量，也应视为港龙公司认可第一份合同包干价为556万元，港龙公司主张报价清单少报工程量的工程款332425元，不予采纳。晟瑞公司反诉主张港龙公司未全部完成绿化带的施工，应扣减工程款225984元。但晟瑞公司在申请鉴定评估及组织双方现场勘验时并未提出，且装修工程已于2011年1月20日验收交付，应视为晟瑞公司认可装修工程全部交付使用，故晟瑞公司反诉主张应扣减未完成工程量的工程款225984元，缺乏事实依据，不予支持。晟瑞公司反诉主张港龙公司逾期交付装修工程61日。但本案讼争装修工程施工图纸外增加装修工程项目是双方不争议的事实，晟瑞公司对港龙公司主张其公司还先后4次要求变更原来的设计、重新施工，也未提出异议，依合同专用条款的工期顺延约定“由于发包人原因造成设计变更及现场洽商引起的工作量增加或额外增加（不包括图纸、效果图装饰相关的结构增加、……）工作量，经发包人核定签证增加工期的（以发包人的书面文件为准），工期顺延”，本案虽然没有经晟瑞公司核定签证增加工期的书面依据，但符合双方约定应当顺延工期的事实和条件，鉴于晟瑞公司在验收竣工工程并支付了工程包干价95%工程款以及嗣后均未向港龙公司提出逾期交付装修工程事宜，且本案讼争装修工程确实存在增加装修工程项目及多次变更设计、重新装修施工的事实，应相应顺期工期。对此，从晟瑞公司的上述行为应视为同意对增加装修工程项目应相应延期工期，晟瑞公司反诉主张港龙公司应承担逾期交付装修工程的违约金，不予支持。晟瑞公司反诉的质量问题，因本案讼争的二份工程装修合同所施工的工程已分别于2011年1月20日、同年5月15日验收交付使用，晟瑞公司现提出的存在质量问题大部分是验收中可以发现的，不属于合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构的质量问题，也没有书面对质量问题提出异议，晟瑞公司也已进行了二次装修，且晟瑞公司对其主张质量问题没有申请鉴定评估，缺乏事实依据，因此，晟瑞公司反诉主张讼争装修工程存在质量问题，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，判决如下：1、晟瑞公司应于判决生效之日起10日内支付港龙公司工程款1032509元，并按合同约定支付中国人民银行规定的同期贷款利率的2倍支付违约金（其中：应付未付的95%工程款663583.55元从2011年12月3日起、保修金5%的368925.45元从2013年5月15日起支付至本判决确定支付款项之日止）。2、驳回港龙公司的其他诉讼请求。3、驳回晟瑞公司的反诉诉求。
原审判决之后，港龙公司不服，向本院提起上诉。港龙公司上诉称：原审法院将《司法鉴定意见书》第（三）项所列工程款332425元从工程价款中剔除，是错误的。工程造价332425元由以下部分组成：1、园林景观漏项项目，根据双方合同约定，装修项目具体以提供的施工图纸和工程量清单的项目为准，清单内的属于总价包干，清单外的应当属于增加项目，工程造价应当另计。2、屋面茅草亭木作部分增加工程量，晟瑞公司是认可的，司法鉴定机构也认为该项目不再工程量清单内，属于漏项项目。因此该工程量不再造价总包干内，工程造价应当另计。3、售楼处一层面洞石增加镜面处理。编号048《工程现场签证单》虽没有公章，但有晟瑞公司授权人的签名，依法应当予以确认。该项目属于原设计范围内，属于投标报价清单漏项项目，因此该工程量不再总包干价格内，应当另计工程造价。4、售楼处室内、外增加给、排水系统项目，不在工程量清单和设计图纸范围内。但根据竣工图纸及工程现场签证单（编号059《工程现场签证单》），并有晟瑞公司的工作人员签名认可，虽没有加盖公章，依法仍是应予以确认。该部分工程量属清单外增加项目，所以工程造价应当另计。
根据双方签订的合同第六条规定“本工程按工程量清单投标报价为总价包干的形式，工程量清单以外的图纸工程项目按实增加”，上述项目都不在投标报价清单上，属遗漏项目，不在总包干清单内，理应得到法律的支持。综上，判令晟瑞公司支付鉴定意见（三）所列工程款332425元给港龙公司，并按按银行同期贷款利率的2倍支付从2011年12月3日起算至实际还清之日止违约金。
被上诉人晟瑞公司答辩称：港龙公司主张的遗漏工程造价332425元包括园林景观项目、屋面茅草亭木作部分增加工程量、售楼处一层面洞石增加镜面处理，均包含在晟瑞公司提供给港龙公司的工程施工图纸范围内。根据2010年10月10日双方签订《建设工程施工合同》第二条、工程承包范围：详按“工程施工图及工程量清单”。以及第五条合同价款：556万元（含税包干），可以看出讼争工程价为施工图及工程量清单包干价。因此，上述工程量已含在包干价范围内。港龙公司以该工程量属清单外新增项目，要求另行支付工程款，不能成立。港龙公司主张的售楼处室内、外增加给、排水系统项目属签证059。但该签证并没有在设计图纸、工程量清单范围内，且港龙公司提供的竣工图纸及签证单并没有晟瑞公司盖章确认，因此该项目增加部分根本不能认定。故请求驳回港龙公司的上诉。
双方对于原审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审阶段双方的争议焦点为：港龙公司主张的遗漏工程造332425元工程款是否能够成立。对此，本院予以查明、分析并认定。
本院认为，双方对于林景观项目、屋面茅草亭木作部分增加工程量、售楼处一层面洞石增加镜面处理的工程及造价没有异议。现在这三项工程项目在工程施工图中有，而在工程量清单中没有。双方签订的《建设工程施工合同》明确约定工程承包范围按照工程施工图及工程量清单。工程量清单是依据工程施工图制作的，通常两者应当是一致的，在本案中出现了差异。工程施工图系晟瑞公司提供给港龙公司，港龙公司依据晟瑞公司的工程施工图标明装修工程项目进行报价的，因此港龙公司的报价应当已经包含了工程施工图的全部项目。前述三项工程项目均包含在工程施工图中，而不是额外增加的工程项目。况且，港龙公司在工程装修施工过程中及领取包干价95%工程款时，均未提出异议。港龙公司即使存在报价清单项目遗漏，也应港龙公司自行承担相应后果。港龙公司主张前述三项工程项目应当在总包干价之外，另行计算工程价款186468元，本院不予支持。售楼处室内、外增加给、排水系统项目不在工程量清单和工程施工图范围内。且竣工图纸及编号059《工程现场签证单》证实该部分工程已经实际完成。虽然编号059《工程现场签证单》没有晟瑞公司的公章，但是有晟瑞公司的现场人员签名确认，本院予以确认。该部分工程量属合同外增加项目，工程造价145957元应当另行计算。原审已经确认的讼争工程造价为7378509元，双方均未提出异议，本院予以确认。再加上售楼处室内、外增加给、排水系统项目的造价145957元，讼争工程总造价为7524466元。依双方约定港龙公司编制并报送工程结算书后，晟瑞公司在30日内审定完毕，双方认可签字后三个月内支付至工程结算审核价的95%，余下5%待工程保修期满付清。港龙公司于2011年8月3日编制、报送工程结算书，晟瑞公司应在四个月内即2011年12月2日向港龙公司支付95%的工程款为7148242.7元，余下5%工程款376223.3元作为保修金在工程验收后二年支付。而晟瑞公司仅支付工程款634.6万元，尚欠工程款为1178466元，已违反合同约定，应承担违约责任。现港龙公司有权按合同约定要求晟瑞公司一次性全额支付所剩余的工程款，并按约定支付银行同期贷款利率2倍的违约金，即应付未付的95%工程款802242.7元从2011年12月3日起支付违约金；保修金5%的376223.3元自2011年5月15日竣工验收交付起保修期二年期满即从2013年5月15日起支付违约金。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实存在错误之处，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更（2012）泉民初字第1083号民事判决第一项为：被上诉人晋江晟瑞房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内支付上诉人厦门港龙装修工程有限公司工程款1178466元，并按照支付中国人民银行规定的同期贷款利率的2倍支付违约金（其中802242.7元从2011年12月3日起、剩余的376223.3元从2013年5月15日起支付至本判决确定支付款项之日止）。
二、维持（2012）泉民初字第1083号民事判决第二、三项。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费6286.38元，由上诉人港龙公司负担3526.24元，被上诉人晟瑞公司负担2769.14元；一审案件受理费的负担，按照原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 张文旺
代理审判员 黄 挺
二〇一四年六月二十日
书 记 员 付晓菲