广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第804号
上诉人（原审原告）：罗艳，女，1978年4月25日出生，汉族。
委托代理人：梁为聪，广东金韶律师事务所律师。
委托代理人：杨文亮，广东金韶律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：韶关市风度名公馆餐饮娱乐有限公司。
法定代表人：吕俊兵，公司经理。
委托代理人：廖月明，该公司行政办主任。
委托代理人：谢文芳，该公司财务总监。
上诉人罗艳因与被上诉人韶关市风度名公馆餐饮娱乐有限公司（以下简称风度名公馆）劳动争议纠纷一案，不服广东省浈江区人民法院（2014）韶浈法民一初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2012年12月1日，风度名公馆与职工代表黄娟签订《集体合同》，合同期限为2012年12月1日至2013年12月31日。2013年4月28日，风度名公馆聘用罗艳作为公司休闲部的按摩技师。当时，风度名公馆与罗艳口头约定，罗艳的酬劳实行多劳多得，每工作一天就按工作提成计付工资（点钟按每小时55元、排钟按每小时45元计）。从罗艳原审期间提供的证据来看，罗艳的工作情况均记录在《小费单》内，罗艳凭《小费单》与风度名公馆结算工资。罗艳入职后，风度名公馆于同月将罗艳列入《集体合同》中。同年7月27日，风度名公馆作为甲方，与作为乙方的罗艳经协商、签订《服务合作协议书》，协议约定：“一、甲乙双方的关系，甲方系直接为消费者提供洗浴、住宿、休闲、娱乐、餐饮服务的专门企业，乙方系掌握各式按摩等技术的专门人员，甲乙双方为服务合作关系……三、乙方的权利义务……3、乙方必须按甲方规定的时间到甲方报到，遵守甲方的各项规章制度，如有违反，自愿按规定接受甲方处罚。4、服从甲方管理人员管理，接受其检查和督导，按照甲方的工作要求及技术规程，尽职尽责地做好本职工作，不断提高技术水平，为宾客提供优质服务。……四、甲乙双方约定的其他事项……3、甲方对乙方实行业务提成方式，多劳多得，不设保底，甲方按乙方所完成的服务项目支付提成，每月20日支付上月服务提成。”此后，罗艳一直在风度名公馆处工作至同年10月6日。期间，罗艳分别于同年6月20日、7月20日、8月19日、9月19日、10月20日从风度名公馆财务人员谢芳的帐号转帐领取了同年5月至9月的工作提成3485元、4355元、3845元、5645元、2905元。同年10月10日，罗艳向劳动部门投诉，要求风度名公馆支付未及时发放的2013年9月、10月的工资4562元和未依法签订劳动合同期间双倍工资差额19042元等，同年10月16日，风度名公馆函复劳动部门称罗艳为其公司员工。同年10月19日，罗艳向韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院（以下简称仲裁院）提出仲裁申请，请求：1、责令风度名公馆支付未及时发放的2013年9月工资3250元及10月工资1312元。2、责令风度名公馆支付未依法签订劳动合同期间双倍工资19042元。2014年2月28日，仲裁院作出韶浈劳人仲（2013）189号仲裁裁决，裁决：罗艳与风度名公馆双方不存在劳动关系，驳回罗艳的仲裁请求。
另查明：风度名公馆的《企业法人营业执照》显示，风度名公馆的经营范围为：公共浴室；卡拉OK；小型餐馆（不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品）。
2014年3月24日，罗艳向原审法院提起诉讼，诉称：罗艳于2013年4月28日由风度名公馆招录为休闲部按摩技师，当时约定工资为4000元以上，多劳多得，采取计件工资，按照点钟55元每钟，排钟45元每钟提成来计算收入。每月休息3天，工作时间为每天中午12时到晚上11时，或者晚上7时半到凌晨3点。工资发放日在次月的20日，通过银行转账方式支付，但是风度名公馆一直没有跟罗艳签订书面劳动合同，也未给罗艳交纳社会保险。在2013年10月1日前后，风度名公馆多次逼罗艳辞职，罗艳没有过错，拒绝辞职，风度名公馆就采取让罗艳上班，但是不排钟的做法来限制，想不支付报酬的方式来逼迫罗艳辞职。从2013年5月20日到9月21日，风度名公馆向罗艳发放了劳动报酬17730元，日均工资164元。目前风度名公馆尚有未及时支付的9月份工资3250元，以及10月休四天病假、四天上班的工资按照日平均工资计算：17730（四个月的总收入）÷108（四个月的实际工作日）＝164元／天，164元×8天＝1312元。按摩工作是风度名公馆开办的服务项目，罗艳在风度名公馆处从事的按摩工作决定了罗艳是在完成风度名公馆的工作。并且，风度名公馆与罗艳约定的是提成工资制，是一种劳动报酬分配形式，也就是说，罗艳按摩所创造的收入首先是风度名公馆的收入，这种收入的所有权属于风度名公馆，然后风度名公馆按照约定向罗艳支付工资，根据劳动法律的规定，双方形成了劳动合同关系。另外，罗艳在仲裁中提供的账户历史明细清单、工作照片、考勤表、举报投诉书、投诉登记表、《关于罗艳投诉的回复》都能够证明存在劳动关系及风度名公馆在仲裁中也承认与罗艳存在劳动关系。因此，仲裁院裁决罗艳、风度名公馆双方不存在劳动关系，驳回罗艳的仲裁请求系明显错误的。请求法院判决风度名公馆支付：1、未及时发放的2013年9月份工资3250元、10月工资1312元；2、风度名公馆未签订劳动合同双倍工资差额19042元。
原审法院认为：该案中，罗艳与风度名公馆之间是否存在劳动关系，是该案争议的焦点。罗艳自2013年4月28日在风度名公馆处工作，同年7月27日，罗艳与风度名公馆双方签订《服务合作协议书》，该协议明确约定了双方的权利义务，即风度名公馆向罗艳提供劳动场所、罗艳要接受风度名公馆的监督、服从风度名公馆的管理、遵守风度名公馆的各项规章制度等，而罗艳在庭审中，也向法庭提供了考勤表、穿工服上班的照片以及风度名公馆于2013年10月16日答复劳动部门的函等作为证据，充分证明双方存在劳动关系，因此，罗艳认为其与风度名公馆存在劳动关系，证据充分，该院予以采纳。但罗艳要求风度名公馆支付未签订劳动合同期间双倍工资差额的请求，罗艳自2013年4月入职风度名公馆处后，风度名公馆就已将罗艳列入集体合同中，并于同年7月27日，罗艳、风度名公馆双方再次签订《服务合作协议书》，虽然该合同等未经劳动部门备案，但毕竟是签订了合同，因此，罗艳此请求依据不足，不予支持；至于罗艳提出要求风度名公馆支付未及进发放的2013年9月工资3250元、10月工资1312元的诉讼主张，由于罗艳已实际上领取了9月工资2905元，虽与其主张有出入，但罗艳对其主张也未向法院提供充分证据予以证明，故罗艳此主张，不予支持。综上所述，据此，原审法院依照依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年6月19日作出（2014）韶浈法民一初字第264号民事判决：驳回罗艳的诉讼请求。一审案件受理费已减半收取5元，由风度名公馆负担。
罗艳不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院采信了虚假的《集体合同》和《服务合作协议书》，从而导致在认定本案是否签订书面劳动合同问题上出现错误。集体合同的产生除要经过双方代表协商、职代会审议通过、首席代表签字程序以外，劳动部门依法对集体合同进行审查，是集体合同生效的必经程序。集体合同签订后，应在10日内将集体合同文本及有关说明材料报送劳动保障部门备案。劳动保障部门在收到集体合同文本后15个工作日内未提出异议的，集体合同即日生效。本案中的《集体合同》没有经过上述程序，明显是风度名公馆自行仿造的。罗艳从未与风度名公馆签过《服务合作协议书》，完全是风度名公馆仿造的。风度名公馆在劳动仲裁和原审开庭时未向仲裁院和法院提供该《服务合作协议书》，而是在原审开庭后一个月才提供，并且提供的只是一份复印件，罗艳要求风度名公馆提供原件进行核对，但是风度名公馆声称没有原件，如果该《服务合作协议书》是真实存在的为什么风度名公馆在劳动仲裁阶段和一审开庭时从未提及此事，而是在一审开庭一个多月后才提供一份无法核对的复印件，种种迹象表明风度名公馆仿造了《服务合作协议书》，原审法院采信该证据是明显错误的。
风度名公馆答辩称：一、罗艳与风度名公馆之间不存在劳动关系。1、风度名公馆经营项目以公共浴室、卡拉OK为主，而罗艳所提供的服务是桑拿按摩。风度名公馆是以提供公共浴室服务场所的经营者，但按摩服务是由非全日制按摩技师提供的服务。目前，风度名公馆所有按摩技师与风度名公馆之间均是服务合作关系，以利润分成的方式各取所得。如当时中式按摩收费是128元／100分钟，该项服务收费中，风度名公馆只收取了83元，其中包括税收、各项费用及成本支出，而技师个人服务提成为45元。从利润分配看，技师收入明显高于风度名公馆的实际收益，因此，风度名公馆于罗艳之间实际上是合作关系。2、对于罗艳诉状中陈述招聘时约定工资为4000元／月是不可能的。罗艳在仲裁起诉状中也称其酬劳是多劳多得，采取计件，按钟点提成来计算收入。所以除了约定的提成方案外，并无约定工资收入。整个行业均是如此。3、风度名公馆的员工考勤均是电子指模打卡，而风度名公馆员工以外的服务合作人员使用的是灵活性较大的纸质记录表。如果按摩技师来风度名公馆侯钟提供服务便在该记录表上签到，侯钟房根据签到情况排钟并安排按摩人员上钟。二、罗艳要求支付9月及10月的提成收入不成立，应予驳回。罗艳要求风度名公馆支付2013年9月工资3250元及10月工资1312元，其理由不合理。首先，风度名公馆已于10月20日向罗艳支付了其9月业务提成2905元至其个人账户。而10月，罗艳并未在风度名公馆提供任何服务，而且从未到风度名公馆侯钟。因此，不存在10月提成收入。其次，罗艳提供病历作为其10月1-4日请病假的依据不足。该病历中，医院建议患者入院治疗，患者签名拒绝入院治疗时所签的为陈土秀，而非罗艳。因此，罗艳提供的该份病历是虚假的。三、罗艳认为风度名公馆提供虚假的《集体合同》及《服务合作协议书》均是无理推测。罗艳在2013年10月向劳动监察部门投诉时，劳动监察部门便要求风度名公馆对投诉作出解释。风度名公馆在给劳动监察部门的答复中也提到曾签订《集体合同》及《服务合作协议书》。至于《服务合作协议书》的原件，虽然不知道在哪个环节丢失了，但风度名公馆提供了同期其他服务合作人员签订的《服务合作协议书》作为参考依据。综上所述，罗艳的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
二审调查询问期间，罗艳认可风度名公馆已向其发放了2013年9月的工资。风度名公馆向本院提供了如下证据：1、照片4张及打卡记录两份，证明风度名公馆的员工的考勤均使用电子指模打卡。罗艳认为该证据与本案无关联性。2、陈土秀等3人与风度名公馆签订的的《服务合作协议书》三份，证明同时期其他服务合作人员均与风度名公馆签订《服务合作协议书》。罗艳认为该证据与本案无关联性。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、风度名公馆是否应向罗艳支付未签订书面劳动合同的双倍工资。二、风度名公馆是否应向罗艳支付2013年9月及10月的工资。
一、关于风度名公馆是否应向罗艳支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。首先，罗艳与风度名公馆之间是否构成劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，风度名公馆是具有独立用工资格的合法用工主体。从风度名公馆提供的《服务合作协议书》来看，罗艳需遵守风度名公馆的各项规章制度，服从风度名公馆管理人员的管理。且从事的工作亦在风度名公馆经营的业务范围，并从风度名公馆处领取报酬。因此，原审法院认定罗艳与风度名公馆之间系劳动关系并无不当，本院予以认可。其次，风度名公馆是否应向罗艳支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。从目前双方提交的证据来看，风度名公馆于2012年12月1日与职工代表黄娟签订了《集体合同》，罗艳2013年4月28日进入风度名公馆工作后，风度名公馆已于同月将罗艳列入《集体合同》，同年7月27日，风度名公馆还与罗艳签订了《服务合作协议书》。该协议书中，风度名公馆与罗艳约定了合同期限、双方的权利义务及劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”的规定，风度名公馆与罗艳签订的《服务合作协议书》，已经具备劳动合同的基本要件，应当认定风度名公馆与罗艳签订了书面的劳动合同。虽然风度名公馆提供的《服务合作协议书》为复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”的规定，无法与原件核对的复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。但从风度名公馆提供的其与其他与罗艳同时期入职的人员签订的《服务合作协议书》来看，可以认定风度名公馆与罗艳签订的《服务合作协议书》应当是真实存在的。罗艳也未能提供证据证明风度名公馆提供的《集体合同》与《服务合作协议书》系伪造的。因此，可以认定风度名公馆与罗艳签订了书面的劳动合同。在发生劳动争议后，罗艳可以依据《集体合同》与《服务合作协议书》向风度名公馆主张权利，并未影响罗艳劳动权益的保障。综上所述，罗艳认为风度名公馆与其未签订书面劳动合同，并要求风度名公馆支付未签订书面劳动合同的双倍工资的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于风度名公馆是否应向罗艳支付2013年9月及10月的工资的问题。对于2013年9月的工资，罗艳在二审调查询问期间已经认可收到风度名公馆支付的2013年9月的工资，因此，本院对该项请求不予支持。至于2013年10月的工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，罗艳在原审期间亦认可，其与风度名公馆约定工资的计算方式为计件工资，按罗艳的上钟时间确定报酬。罗艳于原审期间虽提供了签到表证明其于2013年10月5、6日在风度名公馆进行了签到，但应当提供相应的《小费单》，证明其在上班期间提供了服务，风度名公馆应当向其支付劳动报酬。从原审罗艳提交的2013年9月的《小费单》来看，罗艳也具有提供《小费单》的能力，但罗艳未能提供相应证据予以证明，应承担举证不能的后果。因此，其认为风度名公馆未支付2013年10月工资的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。罗艳的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由罗艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 李 罡
代理审判员 刘 茜
二〇一四年十月十七日
书 记 员 何海祥
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