山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）晋民再1号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西盛华企业管理服务有限公司。住所地：山西省太原市小店区晋阳街**号。
法定代表人：高生贵，该公司董事长。
委托代理人：杨力，山西黄河律师事务所律师。
委托代理人：李晶晶，山西黄河律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：山西晋陵房地产开发集团有限公司。住所地：山西省太原市新建南路***号*层***室。
法定代表人：武帅，该公司董事长。
委托代理人：武增亮，该公司总经理。
委托代理人：王亚飞，山西华炬律师事务所律师。
再审申请人山西盛华企业管理服务有限公司（以下简称盛华公司）因与被申请人山西晋陵房地产开发集团有限公司（以下简称晋陵公司）借款纠纷一案，太原市中级人民法院2014年12月19日作出（2014）并民初字第238号民事判决，晋陵公司提起上诉，本院2015年9月16日作出（2015）晋民终字第102号民事判决，已经发生法律效力。盛华公司向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院2016年9月29日作出（2016）最高法民申790号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，盛华公司法定代表人高生贵及委托代理人杨力、李晶晶，晋陵公司委托代理人武增亮及其委托代理人王亚飞出庭参加诉讼，本案现已审理终结。
晋陵公司诉称，2011年4月29日晋陵公司与盛华公司签订《合作协议书》，盛华公司因资金周转向晋陵公司借款300万元。晋陵公司于当日向盛华公司账户打款300万元。2012年11月9日，晋陵公司与盛华公司双方又签订《小店区晋阳街山针片区棚户区改造开发合同》，合同中约定：晋陵公司在本合同生效后，再借给盛华公司2000万元。合同签订当日，晋陵公司即向盛华公司账户打款1800万元，同时支付盛华公司200万元承兑汇票一张。盛华公司共计向晋陵公司借款2300万元。因盛华公司迟迟不履行还款义务，故请求：（一）判令盛华公司返还借款本金2300万元；（二）本案诉讼费用、保全费用由盛华公司承担。
盛华公司辩称，对向晋陵公司借款2300万元的基本事实无异议，在2013年5月14日盛华公司向晋陵公司账户中打入1000万元，2013年5月17日还款600万元，有盛华公司出具的收据为证，证明盛华公司履行了一部分义务。盛华公司愿意以其他方式对晋陵公司的损失进行相应的补偿。
太原中院一审查明，（一）2011年4月28日，甲方盛华公司与乙方晋陵公司签订了《合作协议书》，约定：盛华公司是山西针织厂破产之后组建的国有企业，属于太原市国有资产经营公司管辖。由于破产清算期间，物业运转费用未能全部到位，企业因欠外资金难以周转，盛华公司愿以晋阳街北五巷、六巷的五层办公楼作为抵押，向晋陵公司借资300万元。《合作协议书》有关约定如下：1、甲方借款期限为2011年4月30日
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2011年8月31日止。2、甲方在同等条件下优先乙方参与晋阳街旧城改造工程。3、甲方到期未按时还款，且晋阳街旧城改造工程启动无望时，以甲方位于晋阳街北五巷、六巷的办公楼作为抵押物，按现时评估价售卖到乙方名下，价款多退少补。4、如晋阳街旧城改造工程启动无望时，甲方抵押的办公楼又不能售卖给乙方，甲方对到期借款愿双倍返还乙方，以作为对乙方的补偿。5、借资期间甲方要将抵押办公楼的产权证交由乙方作为抵押。（二）2011年4月28日盛华公司出具了收到晋陵公司300万元借款的收据。2011年4月29日晋陵公司向盛华公司账户转款300万元。（三）2012年11月9日甲方盛华公司与乙方晋陵公司就”小店区晋阳街山针片区棚户区改造项目”签订了《小店区晋阳街山针片区棚户区改造开发合同》，约定盛华公司将其拥有的六宗国有土地使用权的土地开发项目交由晋陵公司实施，盛华公司负责合作开发项目的拆迁工作、被拆迁房屋搬迁补助费和临时安置补偿费由晋陵公司代为支付、原盛华公司在这六宗土地上所有的公建和产权房不论原面积多少均由晋陵公司向盛华公司补偿两万平方米公建（写字楼或酒店）。该改造开发合同的8.2条约定：”甲方此前向乙方借款300万元人民币，甲方在本合同生效后再向乙方借款2000万元人民币，共计2300万元人民币；甲方如有偿还能力时，应先向乙方还款，如甲方无力偿还，则乙方可以从给甲方安置的二万平米公建中折价扣除，按每平米当时的市场价折抵协商处理。”（四）《小店区晋阳街山针片区棚户区改造开发合同》签订后，晋陵公司交付盛华公司200万元银行承兑汇票一张。2012年11月9日盛华公司收到晋陵公司1800万元。同日，盛华公司给晋陵公司出具了收到晋陵公司2000万元的收据。（五）”小店区晋阳街山针片区棚户区改造项目”因故未实施。（六）2013年5月14日、5月17日，中国工商银行转账支票存根显示，晋陵公司收到盛华公司1000万元、600万元。2013年5月15日晋陵公司给盛华公司出具了收到盛华公司交来损失补偿费1000万元、600万元的收据。
上述事实，主要有企业法人营业执照、《合作协议书》、中国建设银行进账单（回单）、盛华公司收款收据、《小店区晋阳街山针片区改造开发合同》、中国工商银行业务委托书回执、银行承兑汇票、中国工商银行转账支票存根、晋陵公司收款收据、当事人陈述等在案佐证。
太原中院一审认为，（一）晋陵公司与盛华公司签订《合作协议书》和《小店区晋阳街山针片区改造开发合同》的真实目的是双方为了合作开发盛华公司拥有国有土地使用权的土地，晋陵公司为盛华公司提供借款、晋陵公司参与实施土地项目的开发。（二）虽然签订《合作协议书》和《小店区晋阳街山针片区改造开发合同》是晋陵公司与盛华公司的真实意思表示，因《合作协议书》和《小店区晋阳街山针片区改造开发合同》8.2条内容违反法律规定，该《合作协议书》和《小店区晋阳街山针片区改造开发合同》8.2条的内容无效。（三）《合作协议书》和《小店区晋阳街山针片区改造开发合同》签订后，晋陵公司共向盛华公司提供了2300万元借款。2013年5月，晋陵公司收到盛华公司共计1600万元。庭审时，晋陵公司主张收到盛华公司的该1600万元是盛华公司支付的损失补偿费，该损失补偿费是晋陵公司与盛华公司口头所约定，并且从晋陵公司自身出具的收据可以看出。因晋陵公司的该主张除其陈述和自身的收据外并未提交其他证据加以证明，且提供了2300万元借款就应收到1600万元损失补偿费的依据不明，晋陵公司该主张的证据不足，不予支持。据此应认定盛华公司尚欠晋陵公司700万元。判决：（一）被告山西盛华企业管理服务有限公司在本判决生效后10日内返还原告山西晋陵房地产开发集团有限公司700万元；（二）驳回原告山西晋陵房地产开发集团有限公司其他诉讼请求。
晋陵公司向本院提出上诉。请求：（一）依法判令盛华公司返还上诉人借款2300万元；（二）本案一、二审诉讼及保全费用由被上诉人承担。其理由为：（一）上诉人分两次共向盛华公司借款2300万元的事实清楚；（二）盛华公司向上诉人支付的1600万元补偿费，系双方经协商后的真实意思表示，盛华公司的法定代表人当庭认可该笔款项为补偿费而非偿还的借款，一审判决认定”1600万元损失补偿依据不明”错误。2013年初，因政府规划对晋阳街进行整体改造，致使双方合作开发事宜无法进行，而在此之前上诉人已经为开发工作投入大量人力物力，故经双方在2013年4月、5月多次协商，盛华公司同意赔付上诉人1600万元以弥补上诉人损失。2013年5月14日与5月17日，盛华公司将上述款项转入上诉人账户，上诉人向其出具1600万元的损失补偿费收据，双方对此均予以认可的情况下，法院作为审判机关无权对此进行评价与干预。一审庭审笔录第六页第十三行载明盛华公司法定代表人刘世恩的当庭陈述”从合作过程来讲，我们给不了原告本金，我们认为1600万元是损失补偿款。我们和原告签订的第一个协议中有过补偿的约定，我们和原告约定了这个项目启动不了就是补偿”。盛华公司在一审庭审辩论阶段也说明”2300万元没有偿还原告，1600万元是补偿款”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第74条规定”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”，盛华公司法定代表人刘世恩有权直接代表盛华公司应诉，其所进行的诉讼行为就是盛华公司的诉讼行为，直接对盛华公司发生法律效力。一审判决强行将1600万元认定为盛华公司归还的借款违背了司法公正及司法被动原则，请二审法院依法予以纠正。
本院二审查明，（一）原审认定的本案双方当事人间签订《合作协议书》、《小店区晋阳街山针片区棚户区改造开发合同》及互相间款项支付的事实存在。（二）关于双方合作开发协议未履行后，盛华公司所支付晋陵公司1600万元性质问题，即该款项是损失补偿款还是偿还借款，本案一审中，盛华公司法定代表人刘世恩对该1600万元的陈述为”从合作过程来讲，我们给不了原告本金，我们认为1600万元是损失补偿款。我们和原告签订的第一个协议中有过补偿的约定，我们和原告约定了这个项目启动不了就是补偿”。本案二审中，盛华公司向本院出具情况说明，陈述”根据太原市国有资产经营公司并国发（2014）43号文件，刘世恩同志已经不再担任我公司法定代表人，只是由于种种原因，未能及时在工商局办理变更手续。所以在一审开庭时，该同志身份已经不是我公司法定代表人，而是一般了解情况的人员。一审开庭时刘世恩所做承认我公司支付给晋陵公司1600万元为赔偿款的陈述，作为国有独资公司，对国有资产处置有严格审批程序。经多方调查，我公司对此事未履行相关程序，上级主管部门也未批准。事实上，我公司支付给晋陵公司的1600万元为偿还借款，刘世恩同志的陈述为个人意见，不代表我公司”。二审庭审中，盛华公司陈述其付款行为未履行相关内部审批程序，不能以简单方式认定为赔偿损失，晋陵公司对该1600万元系补偿款的认定只是单方意思表示，并未与盛华公司达成共识。但盛华公司在收到晋陵公司标注该款项为损失补偿款的收据后，无证据证明其对该收据曾提出过反对意见。对于该笔款项的性质和构成，晋陵公司始终称该款项系因双方合作不成后盛华公司赔偿的损失，包括晋陵公司在合作项目前期投入的费用及借款给晋陵公司带来的损失。
本院二审认为，本案虽为借款合同纠纷，但诉讼却由合作开发协议履行不能而起。原国有企业山西针织厂在破产后因后期安置及管理事务所需，组建国有企业盛华公司，负责原山西针织厂的破产清算、职工安置、物业运转等事务，盛华公司在承担上述职责期间因资金困难，与持有对原山西针织厂国有土地开发意向的晋陵公司达成合作开发协议，盛华公司承诺在负责管理的原山西针织厂国有土地开发中优先由晋陵公司开发，由此，晋陵公司同意向盛华公司提供临时周转资金，双方并因此签订相关系列协议。但此后由于政府规划部门对涉案地区国有土地实行统一规划、开发，致双方合作意向落空，盛华公司向晋陵公司支付部分资金后未能继续清偿晋陵公司借款，致成诉讼。从本案诉讼中查明的事实可知，各方当事人对于晋陵公司向盛华公司出借2300万元款项的时间及金额均认可，对于此后盛华公司曾向晋陵公司支付1600万元的事实也无异议，故本院对此事实予以认定。关于盛华公司在双方合作开发协议不能履行后向晋陵公司支付1600万元性质如何认定问题，晋陵公司向盛华公司出具财务收据载明该款项性质为损失补偿费，此事实亦经一审的事实佐证，晋陵公司于本案诉讼中的请求为”判令被告向原告返还借款本金2300万元”，并未主张对此前收到的1600万元予以扣除或者抵顶本金，盛华公司对于晋陵公司关于借款本金的诉求既未提出反诉，亦未于诉讼中要求将该1600万元已付款作为偿还借款本金予以抵顶，故原审判决在认定双方间存在2300万元借款事实的基础上，自行将盛华公司支付的1600万元作为晋陵公司的借款本金进行抵顶不仅缺乏事实依据，亦于法无据，应予纠正。至于盛华公司此前支付晋陵公司的1600万元作为”损失补偿费”是否合理问题，因双方间此前确实存在合作关系，且所合作事项最终因政府规划未能实现，盛华公司应否向晋陵公司承担损失及损失数额如何认定，双方可通过另案诉讼解决。判决：（一）撤销山西省太原市中级人民法院（2014）并民初字第238号民事判决；（二）被上诉人盛华公司于本判决生效后10日内返还上诉人晋陵公司借款2300万元。
盛华公司申请再审称：（一）有盛华公司转账支票存根、财务记账凭证、中国工商银行流水单等新证据证明1600万元是还晋陵公司的借款，而非支付其”损失补偿费”。（二）有新证据证明刘世恩在本案一审前已被免去盛华公司董事长职务，其无权作为盛华公司的法定代表人参加本案诉讼活动，其一审所称”1600万元是补偿款”的意见无效。（三）有新证据证明晋陵公司在收到1600万元的十一个月后，才以EMS邮寄方式出具了”损失补偿费”收据，其目的是恶意诉讼。（四）晋陵公司没有提供受到1600万元损失的任何证据，二审法院仅凭晋陵公司单方陈述及单方出具的收据认定这一事实不当。（五）盛华公司对1600万元行使的是抗辩权，而非反诉权，二审法院以盛华公司没有提出反诉或抵顶，对一审改判错误。（六）二审法院在认定1600万元的性质上自相矛盾。
晋陵公司辩称：（一）盛华公司提交的新证据，程序上看，属于其在一、二审能够提交而没有正当理由未予提交的证据，不应认定，从内容上看，不能证明1600万元属于偿还借款而不是支付赔偿款，无法推翻原判决。（二）1600万元是损失补偿费，晋陵公司与盛华公司对1600万元是损失补偿费达成过口头协议，盛华公司法定代表人及委托代理人当庭认可1600万元是”损失补偿费”。盛华公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
最高人民法院（2016）最高法民申790号民事裁定认为：本案争议的焦点是盛华公司支付给晋陵公司的1600万元性质如何认定问题。本案争议双方对晋陵公司向盛华公司出借2300万元，后盛华公司向晋陵公司支付1600万元的事实无异议。晋陵公司主张盛华公司支付的1600万元系”损失补偿费”，而非”归还借款”，应对此承担举证责任。晋陵公司为证明其主张共提供三项证据：一是其陈述，称双方对”1600万元系损失补偿费”有口头约定；二是其出具的收据，收据上注明是”损失补偿费”；三是盛华公司原法定代表人刘世恩在一审庭审中的陈述，认可1600万元为损失补偿费。前两项证据均系晋陵公司单方出具，盛华公司未予认可，不能据此认定晋陵公司的主张成立。对于第三项证据”刘世恩的陈述”，首先，该陈述与盛华公司一审答辩内容相矛盾，盛华公司一审答辩称：”对向晋陵公司借款2300万元的基本事实无异议，在2013年5月14日盛华公司向晋陵公司账户中打入1000万元，2013年5月17日还款600万元，有盛华公司出具的收据为证，证明盛华公司履行了一部分义务。盛华公司愿意以其他方式对晋陵公司的损失进行相应的补偿”。其次，太原市国有资产经营公司并国经发（2014）43号文件《关于宋永科等同志任免职务的通知》显示，刘世恩在晋陵公司提起本案诉讼前，已被免去董事长职务，实际上已不是盛华公司的法定代表人。故刘世恩的陈述证明力不足，晋陵公司主张盛华公司支付的1600万元为损失补偿费，依据不充分。
本案争议焦点为盛华公司支付给晋陵公司的1600万元是偿还盛华公司向晋陵公司的借款，还是盛华公司因合作协议未能履行付给晋陵公司的损失补偿费。
本院认为：一、关于盛华公司原法定代表人刘世恩庭审陈述的效力问题原审未予认定。盛华公司原法定代表人刘世恩庭审中当庭陈述”1600万元是损失补偿款”，但盛华公司提供的太原市国有资产经营公司并国经发（2014）43号文件《关于宋永科等同志任免职务的通知》显示，刘世恩在晋陵公司提起本案诉讼前已被免去董事长的职务，本院再审中，作为新证据，盛华公司又提供了向中国工商银行太原迎宾路支行调取的其向晋陵公司转款1600万元的两张银行转帐支票（复印件），两张转帐支票上用途一栏记载为”还款”，证明1600万元是偿还借款，与刘世恩庭审中关于”1600万元是损失补偿款”的陈述相矛盾，刘世恩庭审中陈述的效力如何认定。二、晋陵公司与盛华公司签订《合作协议书》和《小店区晋阳街山针片区改造开发合同》的真实目的，是盛华公司作为原国有企业山西针织厂在破产后新组建的企业，负责原山西针织厂的破产清算、职工安置、物业运转等事务，因资金困难，与有对原山西针织厂国有土地开发意向的晋陵公司达成合作开发协议，盛华公司承诺在负责管理的原山西针织厂国有土地开发中优先由晋陵公司开发，晋陵公司为盛华公司提供借款。原审以《合作协议书》和《小店区晋阳街山针片区改造开发合同》中借款内容违反法律规定认定无效，认定依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2015）晋民终字第102号民事判决及太原市中级人民法院（2014）并民初字第238号民事判决。
二、本案发回太原市中级人民法院重审。
审 判 长 宋丽蓉
审 判 员 张 林
代理审判员 王怀师
二〇一七年五月九日
书 记 员 温有军