山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第1214号
上诉人（原审被告）：沂南县茂元房地产开发有限责任公司。住所地：沂南县城历山路南段。
法定代表人：肖雪萍，董事长。
委托代理人：孙存才，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：付安民，男，1967年9月24日出生，汉族，居民，现在山东省邹城监狱服刑。
被上诉人（原审原告）：祝进伟，男，1978年12月1日出生，汉族，居民。
委托代理人：徐亮厚，山东方慧律师事务所律师。
上诉人沂南县茂元房地产开发有限责任公司（以下简称茂元公司）因委托合同纠纷一案，不服沂南县人民法院（2014）沂南民初字第2273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
祝进伟一审诉称：2010年，原告购买了被告茂元公司开发的沂南县银座花园4号楼西单元一楼西户楼房一套，茂元公司项目部收取了原告燃气开口费5600元。之后被告并未按照约定给原告安装燃气，也未安装壁挂炉，被告的行为构成违约。为此诉至法院，请求判令二被告退还原告燃气开口费5600元，并支付银行利息，由二被告承担连带责任；诉讼费由被告承担。
茂元公司一审辩称：原告所诉的燃气开口费5600元，我公司从未收取。涉案楼房系付安民借用我公司房地产开发资质开发的，茂元公司项目部的公章也是付安民私自刻制的，该款项被付安民骗取。付安民因涉嫌诈骗罪被依法逮捕，原告应在付安民涉嫌的刑事案件中提出刑事附带民事诉讼或另行向付安民提出民事诉讼。原告没有任何依据向我公司主张权利。为此，请求法庭依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
付安民一审辩称：燃气开口费确实是银座花园售楼处收取的，与茂元公司无关，原告要求返还，同意由我来返还。我收取了燃气开口费后，当时联系了安装壁挂炉的人，具体安装了多少户，花了多少钱，我不清楚。已经安装了一部分住户，如果确实没有为原告安装，我同意返还。
原告为支持其诉讼请求，递交的证据有：1、沂房权证城区字第××号房产证一份，证明原告祝进伟购买沂南县银座花园4号楼西单元1楼西户楼房一套。2、加盖茂元公司银座花园项目部公章的收款凭证一张，主要内容：2011年10月1日代收原告燃气开口费5600元。证明被告收取了燃气开口费。3、《家用壁挂炉购销合同》、《管道燃气设施配套建设合同》各一份及山东奥德燃气有限公司沂南分公司出具的收款收据一份，证明壁挂炉和燃气管道都不是被告安装的，是原告另行安装并支付的安装费用。
被告茂元公司的质证意见为：对1号证据无异议；2号证据不是我公司开具的，项目部公章是付安民自己私自刻的，款项我公司没有收到；3号证据与我公司无关，我公司不知情。
被告付安民的质证意见为：对1号证据没有异议，2号证据中的公章是项目部刻的，与茂元公司没有关系；3号证据没有异议，有一部分住户已经安装。
被告茂元公司、付安民未提供证据。
结合庭审调查及原被告举证、质证，原审判决确认以下事实：
2010年，原告购买被告茂元公司开发的银座花园4号楼西单元一楼西户楼房一套，茂元公司银座花园项目部于2011年10月1日代收原告燃气开口费5600元。此后被告未给原告安装燃气管道，原告另行出资进行了安装。
另查明：沂南县银座花园系被告付安民借用被告茂元公司的资质开发，茂元公司银座花园项目部代收原告的燃气开口费，由该项目部管理，付安民支配。
上述事实，主要根据原审庭审调查及当事人举证的证据认定，有关证明案件事实的材料，均已收录在卷。
原审判决认为，原告购买银座花园4号楼西单元一楼西户楼房一套，茂元公司银座花园项目部代收原告燃气开口费5600元后，未给原告安装燃气管道，事实清楚，予以确认。银座花园是被告付安民借用被告茂元公司的资质开发，银座花园项目部代收原告燃气开口费后，未按照约定履行合同义务，应当承担违约责任。银座花园项目部代收原告的上述费用实际由付安民支配，原告要求被告付安民返还该款项并支付利息，予以支持。被告茂元公司将资质出借给被告付安民，应当对上述款项承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百九十九条、第四百零九条之规定，判决：一、被告付安民于判决生效后十日内返还原告祝进伟燃气开口费5600元及利息（利息自2011年10月1日至判决书确定的履行期限止，按人民银行同期逾期借款利率计算）。二、被告沂南县茂元房地产开发有限责任公司对上述款项及利息承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告付安民、沂南县茂元房地产开发有限责任公司负担。
上诉人茂元公司的上诉理由及请求为：一、原审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人祝进伟之间不存在委托合同关系。虽然涉案楼房系被上诉人付安民借用上诉人的房地产开发资质开发的，但仅限于房地产开发。上诉人并未授权付安民借用上诉人公司名义对楼房住户收取燃气开口费，而且付安民使用的公章还是私自刻制的。因此，被上诉人祝进伟与付安民之间的委托合同与上诉人无关，上诉人与被上诉人祝进伟不存在委托合同关系，也不应承担连带清偿责任。二、原审判决法律适用错误，被上诉人付安民涉嫌诈骗罪，上诉人对被上诉人付安民的行为不应承担民事责任。被上诉人付安民在收取费用时所使用的茂元公司项目部的公章系私自刻制的，该款项被付安民骗取并实际由付安民支配。现被上诉人付安民已因犯诈骗罪被依法判刑。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，被上诉人付安民系私刻单位公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用，其行为涉嫌诈骗罪，上诉人对被上诉人付安民的犯罪行为所造成的经济损失不应承担民事责任。请求：1、撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人祝进伟答辩称：一、原审判决认定事实清楚。1、本案所涉及的房屋系上诉人茂元公司开发的，被上诉人购买房屋，付安民只是公司的项目经理，相关的购房款及燃气开口费是在售楼处缴纳的。被上诉人祝进伟缴纳的购房款及燃气开口费都是加盖的茂元公司银座花园项目部的章，对于被上诉人祝进伟来说只能认为是茂元公司收取的。2、上诉人所称没有授权付安民收取燃气开口费的辩解不能成立。因为提供燃气开口是楼房开发、建设的一部分，并不需要单独授权或委托。双方在购房之初就约定好的，由茂元公司统一申请、安装，被上诉人才会统一到售楼处交款。3、本案中不管付安民是项目经理，还是借用茂元公司的资质开发，付安民的行为对外都应当认定为茂元公司的行为，付安民系职务行为。二、原审判决适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、本案中楼房开发是以茂元公司名义开发的，否则付安民没有资格开发，收取的所有费用是以银座花园项目部的名义收取的，茂元公司对该楼盘的开发、建设有管理责任。至于付安民是否私刻公章，以及构成诈骗都是茂元公司管理不严造成的，付安民贷款诈骗向银行所提供的合同都是茂元公司提供的、都加盖了茂元公司的公章，首付款收据上都是茂元公司银座花园项目部的章，茂元公司对此有明显过错。根据《民事诉讼法解释》54条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。再根据《民法通则》43条、《合同法》107条的规定，上诉人应当承担连带清偿责任。2、上诉人在上诉状中引用的《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑人若干问题的规定》第五条第二款明确规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”上诉人却依据该条称不承担责任，不能成立。上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人付安民未答辩。
经审理查明，2010年，被上诉人祝进伟购买上诉人茂元公司开发的位于沂南县县城文化路中段银座花园4号楼西单元1楼西户房屋一套。2011年10月1日，被上诉人祝进伟向茂元公司银座花园项目部交纳燃气开口费5600元，茂元公司银座花园项目部向祝进伟出具了收款收据，注明系代收燃气开口费。因上诉人茂元公司收取上述款项后未能办理相关事务，被上诉人祝进伟另行出资委托他人安装了燃气管道，并在追索上述款项未果后以上诉人茂元公司为被告向原审法院提起诉讼，要求茂元公司退还燃气开口费5600元。后原审法院依上诉人茂元公司的申请追加被上诉人付安民为被告参加诉讼。
二审期间，上诉人茂元公司认可涉诉商品房买卖合同中该公司印章的真实性，双方当事人均认可合同的签订地点为银座花园售楼处，涉案的燃气开口费、壁挂炉款的交款地点亦为银座花园售楼处。
对于被上诉人付安民在银座花园小区建设、销售期间的对外公开身份情况，上诉人茂元公司主张付安民是以房屋所有者的身份从事工作，被上诉人祝进伟则主张付安民是以上诉人项目经理的身份从事工作，售楼处张贴悬挂有茂元公司项目部的标语、标牌，所以被上诉人有理由相信银座花园就是上诉人的开发项目。
上诉人茂元公司与被上诉人祝进伟均未提供被上诉人付安民因犯诈骗罪被判处有期徒刑的刑事判决书。
认定以上事实的主要证据有当事人陈述、茂元公司银座花园项目部出具的代收款项收据、房产证、家用壁挂炉购销合同、管道燃气设施配套建设合同、山东奥德燃气有限公司沂南分公司出具的收款收据，有关证据已收集记录在卷。
本院认为，根据上诉人茂元公司的上诉理由和被上诉人祝进伟的答辩意见，本案的争议焦点是上诉人是否应对被上诉人祝进伟交纳燃气开口费导致的损失承担赔偿责任。
上诉人茂元公司与被上诉人祝进伟的法律关系是上诉人是否应当承担赔偿责任的基础，具体到本案而言，即上诉人与被上诉人祝进伟是否存在商品房买卖合同关系及代收燃气开口费的委托合同关系。众所周知，我国政府对房地产开发有严格的规定，个人不得从事房地产开发；同时，房地产开发企业必须取得相应资质方可经营。根据审理查明的事实，涉案银座花园小区的建设、销售均以上诉人的名义进行，与此相关的商品房买卖合同中加盖了上诉人的公章及其法定代表人的个人印章，足以证实被上诉人祝进伟买卖商品房的合同相对人为上诉人茂元公司；而被上诉人祝进伟交纳购房款后，在上诉人开发的银座花园售楼处交纳了燃气开口费，相应的收款收据中加盖了茂元公司银座花园项目部的印章，上述事实足以认定与被上诉人祝进伟存在商品房买卖合同关系及代收燃气开口费的委托合同关系的合同相对人均系上诉人茂元公司，而非被上诉人付安民。付安民仅系上述民事行为中上诉人的工作人员或根据上诉人的授权从事相关工作的人员，被上诉人祝进伟与被上诉人付安民之间并不存在任何合同关系。虽然上诉人主张涉案银座花园的开发、销售均系被上诉人付安民借用茂元公司的资质所为，付安民亦予以认可。但因被上诉人祝进伟购买的商品房明示为上诉人茂元公司开发并销售、燃气开口费在上诉人茂元公司开发的银座花园售楼处交纳的事实已不容质疑，所以在上诉人茂元公司及付安民均未提供其已采取合理方式提醒或告知被上诉人祝进伟相关费用系由付安民单独收取并代为办理相关事项的情况下，应认定接受被上诉人祝进伟的委托并收取燃气开口费的合同相对人为上诉人茂元公司，而非被上诉人付安民。
《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”上诉人茂元公司作为本案委托合同关系中的受托人，应当按照被上诉人祝进伟的委托处理委托事务，但上诉人未能完成，构成违约，并因此违约行为而导致了被上诉人祝进伟的损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依照该条法律规定，上诉人茂元公司应当赔偿被上诉人祝进伟的损失，即祝进伟已经支付对价但不能实现合同目的导致的损失，具体到本案中，即为已经交纳的燃气开口费5600元及利息。
关于上诉人茂元公司是否因被上诉人付安民的犯罪行为而不应承担民事责任问题。如前所述，付安民的身份决定了其是否占有、使用了被上诉人祝进伟交纳的燃气开口费5600元均不能改变本案中上诉人茂元公司与被上诉人祝进伟之间民事法律关系的性质，亦不影响上诉人茂元公司应当承担的民事赔偿责任。茂元公司承担了赔偿责任后，可根据其与付安民的关系与付安民犯罪事实之间的关联，另行向付安民主张权利。
综上所述，上诉人茂元公司关于其与被上诉人祝进伟不存在委托合同关系、对被上诉人付安民的犯罪行为造成的损失不应承担民事责任的上诉理由均不成立。原审判决认定上诉人茂元公司与被上诉人付安民接受被上诉人祝进伟的委托共同处理委托事务属认定事实错误、并根据《中华人民共和国合同法》第四百零九条的规定判令被上诉人付安民承担返还责任、上诉人茂元公司承担连带责任属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销沂南县人民法院（2014）沂南民初字第2273号民事判决。
二、上诉人沂南县茂元房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人祝进伟交纳燃气开口费的损失5600元及利息（利息自2011年10月1日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类借款基准利率计算）。
三、驳回被上诉人祝进伟对被上诉人付安民的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各50元，均由上诉人沂南县茂元房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 姚玉蕊
审判员 李言涛
二〇一五年十一月二十三日
书记员 刘晓光