浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终2797号
上诉人（原审被告）：张雪芳，女，1989年3月22日出生，汉族，住仙居县。
委托诉讼代理人：孟鲁峰，浙江任马川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：舒柯杰，男，1991年8月29日出生，汉族，住玉环市。
委托诉讼代理人：侯雪祥，浙江博日律师事务所律师。
原审被告：郑秀云，女，1956年9月24日出生，汉族，住仙居县。
上诉人张雪芳因与被上诉人舒柯杰、原审被告郑秀云民间借贷纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初8260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张雪芳上诉请求：1.依法撤销玉环市人民法院（2017）浙1021民初8260号民事判决第一项，驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人与上诉人之间的民间借贷关系存在口头约定利息，上诉人实际上每月按照超过月利率3%支付利息给被上诉人。上述认定显属错误。第一，被上诉人与上诉人的借款凭证并无利息约定。被上诉人在向上诉人出借款项时，如果双方约定了利息，其必定要让上诉人在借款凭证上注明利息。实际上，在上诉人补写借条时，被上诉人并没有让上诉人注明利息。第二，因本案借款是临时借款，当时双方说好过几天就归还，因此当时没有出具借条，也没有约定利息。后来，在补写借条时，双方也没有约定利息。根据相关司法解释的规定，借贷时双方没有约定利息的，法院不应支持出借人要求支付利息的主张。第三，被上诉人在一审时提交的微信聊天记录证据，该证据证实，2017年2月10日被上诉人要求上诉人按照月利率3%的标准支付利息，这也能佐证上诉人与被上诉人是没有约定利息的。第四，一审仅是根据推测认定双方是否存在利息约定，缺乏其他依据。虽然被上诉人借款给上诉人39万元，从2016年12月13日，上诉人在被上诉人要求下，先后出具数额分别为10万元与35万元的两张借条。但是仅凭该借条就认定双方应该存在利息约定，明显依据不足。实际上，上诉人并没有支付利息给被上诉人。因为上诉人与被上诉人没有约定利息，上诉人归还的款项均是本金。从转账记录上看，也无法证明支付利息。第五，上诉人与被上诉人是生意上的合作伙伴，双方之间常有经济往来，且本次借款又是临时借款。因此，双方并未约定利息。第六，如果存在利息约定，那么本案双方到底约定了多少利息。一审判决对利息标准未充分查明，仅是做了个推断，认为月利率超过三分。根据相关司法解释的规定，利息约定不明的情况下，视为没有利息约定。如果把归还本金的转账记录认定为支付利息，那么势必导致在处理民间借贷纠纷时对没有在借条上约定利息的情形，都有可能把归还本金的部分认定为归还利息。在出借款项时双方若要约定利息，通常会明确利率。但本案中，无法反映借款时所约定的利率。二、一审认定，2016年12月13日，上诉人张雪芳出具给被上诉人10万元借条以及35万元借条时，上诉人与被上诉人经过结算，其中35万元是借款本金，10万元是利息结算。上述认定是错误的。上诉人向被上诉人借款，因为是临时借款，双方又是朋友关系，所以当时没有写借条。另外，由于上诉人资金短缺，只能在一筹到钱的时候转账给被上诉人。在归还了部分借款后，因一直没有还清全部借款，被上诉人要求上诉人出具借条。但双方存在频繁的生意往来，无法就款项进行结算。为此，被上诉人一开始想让上诉人分别出具借条，这才出现了第一张10万元的借条。后来，被上诉人又让上诉人按照借款总额出具一张35万元的借条（而之所以是35万元的借条，系因双方没有经过结算，只大概记得一个数额）。即使按照被上诉人的主张，借款总额也应当是34万元，而不应是35万元。因此，本案存在重复出具借条的情形。被上诉人的事实主张自相矛盾。首先，被上诉人在诉状以及一审第一次庭审中一直声称，上诉人与被上诉人在2016年12月13日就借款本金及利息进行结算，截止目前上诉人共欠被上诉人借款本金35万元，上诉人于当日向被上诉人出具了一份借条，并没有提到10万元利息的欠条。这就意味着，上诉人与被上诉人在当时并没有出具一张关于利息结算10万元的欠条，证明上诉人主张的10万元借条实系重复出具。如果该10万元系利息结算，被上诉人就不会主张本案本金与利息结算后尚欠35万元。其次，被上诉人主张上诉人未支付3月到12月的利息，每月利息为1.25万元，八个月共计10万元，另外的1万元利息加上34万元的本金，于是才由上诉人出具35万元的本金借条。上述主张明显不符合实际，也与转账记录存在矛盾。如果真的还有1万元的利息，那么应该将该笔款项加到利息的借条中去，而不应加到本金中。根据转账记录，2016年5月2日，上诉人支付给被上诉人1.85万元。这与被上诉人主张的每月利息1.25万元存在矛盾。三、一审认定的借款本金286714元以及利息计算的事实均属错误。如上所述，本案双方没有约定利息，因此上诉人的还款均用于偿还本金，不应另行计算利息。另外，一审认定2015年8月17日至2015年9月16日，被上诉人从上诉人处借款本金385000元，该期间实际支付利息7000元。按照实际情况，借款时间是2015年8月17日至2015年9月1日，而不是2015年9月16日，而该期间支付的7000元远远高于月息三分的标准。因此，一审后续的计算也是错误的。
舒柯杰辩称，一、利息的约定包括口头约定和书面约定，不能仅凭没有书面约定就推断为无利息约定。二、上诉人承认于2015年8月17日、8月18日、9月1日共向被上诉人借款39万元，之后于2016年12月13日分别向被上诉人出具了两张欠条，欠条总金额为45万元。上诉人在一审中陈述双方之间不存在其它债权债务，试问，39万元的借款，怎么会变成了45万元？双方之间存在借款利息的约定是唯一合理的解释。三、上诉人对司法解释的理解有误，本案既不存在没有利息约定，也不存在对利息约定不明的情况。所谓利息约定不明，是指双方对是否有利息的约定不明，本案双方确实约定了利息，无非是利息多少的问题。四、上诉人以2017年2月10日双方约定利息来否认之前双方存在利息，上诉人的该说法非黑即白，经不起推敲。五、一审法院在认定双方存在利息的情况下，对超过月利率3%的款项用于扣减本金并无不当。六、上诉人以重复出具欠条为由来推翻双方约定利息的事实，该理由不能成立。两份欠条均系上诉人自己出具，上诉人在同一天向被上诉人出具两份欠条，如果是时隔较久，上诉人忘记也能理解。但是本案上诉人同一天出具了两份欠条，很明显是为了区分所欠的本金以及利息。七、被上诉人持有的是10万元欠条的原件，上诉人已经于一审起诉之前偿还了该笔10万元借款，双方之间的债权债务已经完全消灭，只剩35万元的借款至今未还。之后，因为上诉人在一审中提交了相应的还款凭证，为此，被上诉人才将该10万元的欠条向一审法院举证。综上，张雪芳的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
郑秀云未作陈述。
舒柯杰向一审法院起诉请求：判令两被告共同偿还原告借款本金35万元，利息35000元（按月利率2％计算自2017年3月22日暂算至2017年8月21日），并自2017年8月22日起按月利率2％计收利息至偿还全部本息之日止。
一审法院认定：一、当事人双方没有争议的事实：被告郑秀云系被告张雪芳之母，原告与被告张雪芳系生意伙伴关系。被告张雪芳因资金周转困难为由，于2015年8月17日向原告借款10万元、2015年8月18日向原告借款10万元，2017年9月1日向原告借款19万元，原告分别于被告借款当日向被告郑秀云的支付宝账户转账交付了借款。借款后，被告张雪芳、郑秀云共计支付给原告277000元。2016年12月13日，被告张雪芳向原告出具35万元的借款欠条一份，10万元的欠条一份。2017年2月10日，原告主张月利率按3%计算，被告张雪芳在微信聊天过程中予以认可。以上事实该院予以确认，并有证明上述事实的相关证据在卷佐证。二、对于双方有争议的证据与事实，该院认定如下：1.被告郑秀云是否曾向原告借款。从原告与被告提供的证据来看，被告郑秀云的支付宝账户只是收到了原告支付的39万元，并通过郑秀云的支付宝账户向原告支付过部分款项，但郑秀云没有在被告张雪芳出具给原告的借条上署名。因自然人之间的借贷合同，既要有借款意思表示，又要有交付借款的行为，二者缺一不可，而本案原告未能提供证据佐证被告郑秀云有向原告借款的意思表示，故该院认定被告郑秀云未曾向原告借款。2.2016年12月13日，被告张雪芳出具给原告的10万元欠条是否系重复出具。对此原告予以否认，并认为因被告未支付2016年3月至12月的利息，经双方结算，按每月利息1.25万元计算，八个月为10万元，于是被告向原告出具10万元的利息欠条一份。在此期间产生的另外1万元利息，再加上被告余欠的34万元本金，则由被告另行出具一张35万元的本金欠条载明。因原告在借款期间支付给被告的借款本金39万元，而被告自借款之日起至2016年12月13日期间支付给原告的款项为9.95万元（扣除双方另有来往的132750元）。如果依照被告辩称的本案没有利息成立的话，那么被告应该出具给原告的欠条为29.05万元，但庭审中被告却主张在2016年12月13日时仍欠原告35万元。很明显，被告的当庭陈述前后矛盾，无法自圆其说，倒是本案原告主张的双方对本息进行结算后，被告向原告出具一张35万元的本金欠条，另外再出具一张10万元的利息欠条更接近本案的事实。故在被告没有提供其他证据佐证其主张的情况下，该院认为2016年12月13日被告出具给原告的10万元的借条不是重复出具。3.借款时双方利息约定情况。原告认为双方在借款时口头约定月利率按3.5%左右计算，在2015年8月17日至2015年8月26日期间支付利息给原告12000元，在2015年9月28日被告归还5万元借款本金后，被告一直按每月12500元支付利息给原告。双方结算后，对于本金35万元，被告又按每月11000元支付利息给原告，并支付利息至2017年3月21日止。被告张雪芳认为在借款时未曾与原告约定借款利息。因原告借给被告的本金为39万元，从2016年12月13日，被告出具给原告一张35万元的欠条和一张10万元的欠条来看，被告出具的欠条中所载明的欠款金额大于被告从原告处借得的本金，因此双方应是有约定利息，且被告一直也有支付利息给原告。又因被告自借款之日起至2016年12月13日期间支付给原告的款项为9.95万元，且原告自认被告在2015年9月28日归还了5万元本金，并结合被告在2016年12月13日出具给原告45万元的欠条的事实。经核算，被告实际每月按超过月利率3%支付利息给原告。4.至今被告张雪芳尚欠原告的借款本息。因被告按超过月利率3%支付利息给原告，故超过部分的利息应抵作被告归还给原告的本金。在借款当日，被告支付给原告5000元，因原告在借款当日就收取利息，故该笔款项依法应作为被告归还给原告的本金，故该院认定2015年8月17日，被告从原告处借得的本金为95000元。2015年8月17日起至2015年9月16日期间，被告从原告处借的本金385000元，该期间被告实际支付原告利息7000元，因该期间被告实际按高于月利率2%低于月利率3%支付利息，因此该期间被告超过月利率2%低于月利率3%支付给原告的部分利息，原告无返还义务。2015年9月17日至2015年10月16日期间，被告支付给原告的本金为5万元，利息为12500元。该期间按月利率3%计算，被告应支付给原告的利息为10650元（以本金38.5万元为基数，从2015年9月17日至2015年9月28日止；以本金33.5万元为基数，从2015年9月28日至2015年10月16日止），被告多支付给原告的1850元，应作为被告归还给原告的借款本金，截止2015年10月16日，被告张雪芳尚欠原告借款本金333150元。2015年10月17日至2016年12月13日期间，该期间按月利率3%计算，被告应支付给原告的利息为138590元，而被告在期间支付给原告80500元，余欠利息58090元，截止2016年12月13日，被告张雪芳尚欠原告借款本金333150元，利息58090元。因被告在2017年1月23日支付给原告100000元，扣除被告余欠的利息58090元外，其余41910元，应抵作被告归还给原告的本金。因此，截止2017年1月23日，被告尚欠原告本金291240元。因2016年12月13日至2017年2月10日期间，原告虽主张要求被告支付利息，但是未有提供证据证明双方曾约定该段期间被告需要支付利息给原告，故该院对原告的该段期间的利息主张不予认可。因2017年2月10日，双方约定月利率按3%计算，而2017年2月10日至2017年4月9日期间，以本金291240元为基数按月利率3%计算，被告应支付给原告利息为17474元，而被告为此支付利息22000元，对于被告多支付给原告的4526元应作为被告归还给原告的借款本金，截止2017年4月10日，被告张雪芳尚欠原告借款本金286714元，以及自2017年4月10日起按月利率2%计算的利息。综上，该院查明被告郑秀云未曾向原告借款。双方在借款时口头约定了利息，被告张雪芳实际每月按超过月利率3%支付利息给原告。2016年12月13日，双方对借款本息结算后，被告张雪芳出具给原告一张35万元的本金欠条和一张10万元的利息欠条给原告。截止2017年4月10日，被告张雪芳尚欠原告借款本金286714元，以及自2017年4月10日起按月利率2%计算的利息。
一审法院认为，被告张雪芳与原告之间的借贷关系事实清楚，证据确实、充分。双方没有约定还款期限，现经原告催讨，被告张雪芳应偿还原告借款本金及约定的利息。综上，原告的诉讼请求合法合理的部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告张雪芳于本判决生效后十日内偿还原告舒柯杰借款本金286714元，并按月利率2%从2017年4月10日起支付利息至本判决履行完毕之日止。二、驳回原告舒柯杰其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7075元（原告已预交），减半收取人民币3537.5元，由原告舒柯杰负担人民币737.5元，由被告张雪芳负担人民币2800元（此款本判决生效后七日内向该院交纳）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的关于上诉人与被上诉人在设立民间借贷法律关系之际是否约定了利息的问题，本院作如下认定：根据本案现有的证据以及已查明的事实，上诉人以资金周转困难为由分别于2015年8月17日向被上诉人借款10万元，2015年8月18日借款10万元，2015年9月1日借款19万元。后上诉人多次通过自己或原审被告支付宝账户向被上诉人支付款项，其中2015年9月30日支付了12500元，2015年11月2日支付了12500元，2015年12月2日支付了12500元（上诉人于2015年12月2日支付给被上诉人145250元，上诉人于2015年12月6日返还132750元），2016年1月1日支付给原告12500元，2016年1月27日支付给原告6000元，2016年2月21日支付给原告18500元，2016年5月2日支付给原告18500元。从上诉人借款后付款情况来看，款项系按月给付，支付行为都发生在月初或月末，每次支付的数额也基本一致。上述款项的支付频率、时间间隔以及数额符合民间借贷中利息的支付习惯。另外，2016年12月13日，上诉人出具给被上诉人一张35万元的欠条和一张10万元的欠条，在上诉人已经于此前支付共计9.95万元款项的情况下，两张欠条所载明的合计欠款金额大于双方于2015年8、9月份发生的借款本金总额，上述事实亦能佐证被上诉人关于双方在借款时约定了利息的主张。故原审综合双方的借款本金与上诉人支付的利息等事实对被上诉人主张的双方在借款时口头约定月利率按3.5%计算的事实予以采信，并无不当。上诉人对其于2016年12月13日出具两张欠条（借款数额共计45万元）的事实予以认可，但认为其中的一张10万元的欠条系在认识错误的情况下重复出具，并非其真实意思表示。上诉人并未就其主张的事实提供充分有效的证据加以证明，故本院对其上述主张不予采纳。
本院认为，上诉人与被上诉人之间的民间借贷事实清楚，证据充分，原审认定得当。至于上诉人尚欠的借款本息认定问题，原审对上诉人已归还款项部分按照月利率3%的标准认定利息，再将超出相应利息的款项作为上诉人所归还的本金，符合相关法律规定。综上所述，张雪芳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5600元，由上诉人张雪芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 邬卫国
审 判 员 汤坚强
二〇一八年二月五日
代书记员 郭巧燕
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