黑龙江省五大连池市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）五民初字第350号
原告何志忠，男，汉族。
委托代理人高学银，系五大连池镇法律服务所法律工作者。
被告五大连池市文化广电体育局，地址五大连池市一道街。
法定代表人张颖，职务局长。
委托代理人张之敏，系黑龙ＸＸ山律师事务所律师。
被告黑龙江广播电视网络股份有限公司五大连池分公司，地址五大连池市一道街。
法定代表人马云武，职务总经理。
委托代理人杨明明，系黑龙江龙信达律师事务所律师。
委托代理人徐伟超，系黑龙江龙信达律师事务所律师。
原告何志忠与被告五大连池市文化广电体育局（以下简称广电局）、被告黑龙江广播电视网络股份有限公司五大连池市分公司（以下简称网络公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月23日、2015年5月18日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告何志忠及委托代理人高学银、被告广电局委托代理人张之敏、被告网络公司委托代理人杨明明、徐伟超到庭参加诉讼，第二次开庭原告何志忠及委托代理人高学银、被告广电局委托代理人张之敏、被告网络公司委托代理人徐伟超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何志忠诉称，何志忠于2000年2月被原五大连池市广播电视事业局聘为四平乡农村有线电视维护站站长，负责对四平乡区域内的有线电视日常维护和收费，分年度与单位签订《农村有线电视维护管理、收费承包合同》，但是没有与单位签订书面劳动合同，单位还配发了统一的工作服、劳动工具和《有线电视检查证》，单位根据收视费额度的40%比例结算后，按月计算发放工资。何志忠与原五大连池市广播电视事业局首次签订《农村有线电视维护管理、收费承包合同》时，时任的经德文局长曾在职工大会上公开承诺，把有线电视维护人员签订的合同统一送到五大连池市劳动局备案，并给办理有关社会保险。2010年初，因单位业务归口管理，何志忠又与新成立的黑龙江省网络股份有限公司五大连池市分公司续签同样的承包合同，同年6月，原五大连池市广播电视事业局正式分立为广电局和网络公司，何志忠询问经德文局长是否给何志忠等交社会保险了，他说局里已经预留出80多万元交给省公司了，省公司下拨后再交。2011年11月2日，网络公司通知何志忠等暂停收费，但何志忠等一直按照公司的要求维护到2012年2月底的春节过后。从此何志忠就单位没有缴纳社会保险一事上访至五大连池市信访办，2011年12月29日，广电局给信访办的答复中承诺给何志忠等缴纳社会保险的钱已经预留，待审计完，省公司下拨后办理。期间何志忠等无数次到两个被告单位、五大连池市和黑河市信访办上访，被告知就是等待。为了核实此事，2013年4月5日，单位同事佐建国、张辉两人亲自到省公司找财务总监办公室询问，说此款马上下拨，而且与五大连池市分公司说好，款到就办。2013年4月7日，70.3万元社会保险款下拨到位。但还是没有给何志忠等缴纳。2014年3月13日，广电局以何志忠与其是承包关系，不是其职工为由，向五大连池市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年3月20日仲裁委员会以案件内容已经超过仲裁时效和不属于劳动人事争议受案范围为由下达了《不予受理通知书》。2014年9月4日，何志忠等15人向五大连池市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但是仲裁委于2015年1月12日又要求这15人分别以个人名义重新填写申请书，并于当日以案件超过仲裁时效为由下达了五劳人仲不字（2015）第12号《不予受理通知书》。何志忠虽是以承包管理方式与单位签订的合同，但符合《劳动合同法》第七条规定的，与单位形成了事实劳动关系。依照《劳动法》第七十二条的规定，二被告应当依法为原告缴纳社会保险费。另据《劳动合同法》第十四条二款规定，因二被告自用工之日起满一年不与何志忠订立书面劳动合同，应视为与何志忠已订立无固定期限劳动合同，二被告属于违法解除与何志忠的事实劳动关系，依法应当赔偿未与何志忠订立书面劳动合同赔偿金和支付经济补偿金及加付补偿金。故依法提起如下诉讼请求：
一、依法确认原告与二被告在履行《农村有线电视维护管理、收费承包合同》期间，建立事实劳动关系；
二、被告依法为原告在工作期间补办社会保险（养老、医疗、工伤、失业），并足额补交社会保险金；
三、请求二被告支付因未与原告依法签订书面劳动合同赔偿金33000.00元；
四、请求依法确认原告与被告网络公司已签订无固定期限劳动合同；判令网络公司与原告补签无固定期限劳动合同，否则与另一被告共同支付经济补偿金48000.00元和加付赔偿金
24000.00元。
庭审中，原告何志忠委托代理人要求诉讼请求第一、二、三项，网络公司成立之前由广电局承担，网络公司成立后由网络公司承担。诉讼请求第四项只要求网络公司承担。另要求网络公司支付从2012年3月至2015年3月停工期间生活费每月900.00元，共计32400.00元。
被告广电局辩称，一、何志忠不是广电局或者网络公司职工，与广电局签订《农村有线电视维护管理、收费承包合同》为一年一签的承包合同，承包款以小工票形式结算，并不是原告方所谓工资。二、原告提出原广电局承诺给办理有关社会保险，是按社会保险有关规定办理，承包合同中承包人不具备办理社会保险条件。三、原广电局为何志忠发放的统一工作服，劳动工具及《有线电视检查证》是为了方便承包方维护管理、收费工作。四、何志忠提出预留款项，不能作为办理社保资金使用，也不能发放给何志忠，这样是违法违规的。综上，何志忠不是原广电局职工，承包期内不构成劳动关系，何志忠的请求都是无理要求，请求人民法院予以驳回。原告提起诉讼超过法律规定的十五日期限，原告在起诉状中说明在2015年1月12日收到不予受理通知，收到原告诉状日期都是2015年1月28日，2015年1月29日，应以收到诉状时间为准明显超过十五日起诉期限，按照法律规定，应该驳回。
被告网络公司辩称，同意广电局针对原告超过诉讼时效的答辩意见，网络公司与广电局关于编外人员和在编人员有接收函。原告不在网络公司人员接收安置协议中，所以原告并不能成为网络公司单位员工，与网络公司不存在劳动关系。根据原告提供的工作证、照片、荣誉证书、及农村有线电视管理收费承包合同等证据，均与网络公司没有任何关系，也无法证明与网络公司存在任何劳动关系，包括承包关系。在2011年整合以后，原告也未为网络公司提供任何形式的服务，进行收费以及维护业务，都与广播电视安装队进行正常的劳务结算、人工结算，与网络公司未发生经济关系。原告收的费用未纳入网络公司财务管理。综上，原告与网络公司没有事实劳动关系，也没有承包合同关系。所有请求属于无理请求，请法院驳回原告所有诉讼请求。
何志忠为支持自己的诉讼请求提交了以下证据：
1、五大连池市劳动人事争议仲裁委员会下达的《不予受理通知书》，证明原告依法履行了劳动争议仲裁的前置程序。广电局及网络公司委托代理人对该证据真实性无异议。
2、五大连池市广播电视事业局为何志忠等人颁发的荣誉证书、检查证，证明何志忠是该单位的职工。广电局委托代理人对证据的真实性无异议，但称制作颁发上述证据的时间，正是有线电视收费承包合同履行期间，该证据是为了更好的履行该合同，与双方是否为劳动关系没有关联性。网络公司代理人称该证据是2011年以前颁发的，与该公司无关。
3、2013年11月24日何志忠与五大连池市广播电视局签订的《有线电视维护站长责任状》复印件，证明何志忠在该局工作期间，也是按照被告要求与其签订一样的目标责任状进行工作，在双方之间存在管理和被管理的关系，是事实上的劳动关系。广电局委托代理人称此证据为复印件，没有提供复印件的来源，对该证据真实性不认可。网络公司代理人对该证据真实性不认可，是2011年前的，与该公司无关。
4、史庆与五大连池市广播电视事业局签订的《农村有线电视维护、管理、收费承包合同》复印件，证明何志忠也是分年度与广电局签订一样的《农村有线电视维护、管理、收费承包合同》的方式，在广电局的管理下完成工作。符合事实劳动关系的特征。广电局委托代理人对该证据真实性无异议，合同一年一签，延续到2010年。从形式上看是承包合同，不是劳动合同。从条款内容看，体现的也是双方平等主体的权利义务关系，例如第4条第2项，第5条等都能证明原告收入不是工资，而是投资经营。其是平等主体的承包合同，不是劳动合同。网络公司代理人称与该公司无关，不予质证。
5、广电局公布的《农网有线电视技术考核成绩单》复印件，证明被告不但采用目标管理方式，还不定期对原告进行专业知识考核方式进行管理。广电局委托代理人对该证据真实性不认可，没有时间地点、公章。网络公司代理人称对该证据真实性有异议，与该公司无关。
6、五大连池市广播电视事业局（2004）35号文件、（2004）39号文件、（2005）26号文件复印件、（2008）3号文件复印件、（2009）2号文件复印件，证明双方之间存在管理和被管理的关系，是事实上的劳动关系，广电局委托代理人称复印件真实性不认可，原件真实性认可。说明被告为了督促双方合同的更好履行，采取的合同管理方式。网络公司代理人称与其公司无关，不予质证。
7、2007年10月7日，五大连池市广播电视局《关于调整农网收入分配管理办法意见的通知》复印件，证明被告是按照原告所在站的电视收视费的40%标准领取月工资。广电局委托代理人称真实性不认可，内容恰恰证明原、被告间不是劳动关系，按照承包合同约定原告收费40%属于原告，财务规范管理交了60%，那40%做成工资表，原告雇佣的人员每月不超过1600.00元。该工资表不是真实发给原告的工资，只是为了规避坐收坐支的规定。网络公司代理人称与其公司无关，不予质证。
8、2007年农网有线电视目标管理检查总得分统计表，证明被告每年度根据原告签订的《有线电视维护站长责任状》完成情况对原告进行考核评比，实施管理。双方符合事实劳动关系的特征。广电局委托代理人对该证据真实性不认可。网络公司代理人称与该公司无关，不予质证。
9、空白《农村有线电视维护、管理、收费承包合同》复印件，证明原告在网络公司的管理下完成工作，符合事实劳动关系的特征。广电局委托代理人称该书证是复印件，而且没有双方签字，不能起到合同作用。如果原告认可受合同约束，合同第5条第3项，显然不符合劳动合同中劳动者的权利义务。其是带有经营性质的承包合同。网络公司代理人对该证据真实性有异议，没有法定代表人签字、公章，该空白合同不能作为证据使用。
10、史庆与黑龙江省网络股份有限公司五大连池分公司签订的《农村地面数字电视整转目标责任状》复印件，证明原告在被告黑龙江省网络股份有限公司五大连池分公司工作期间，也是按照被告要求的目标责任进行工作，在双方之间存在管理和被管理的关系，是事实上的劳动关系。广电局委托代理人对该证据真实性不予认可，原告方辩解不符合情理，发到手里肯定是原件。从签发主体看与网络公司无关。网络公司代理人对该证据真实性有异议，该证据不是原件是复印件，所盖公章不清晰，看不出来是哪个公司盖的。原告以史庆一份证据说原告的法律事实，以点概面，不予认可。
11、2011年11月28日黑龙江省网络股份有限公司五大连池分公司黑广网五字（2011）57号《关于取消农村各站收取2012年及以后模拟收视费权利的通知》，证明自2011年11月28日，被告黑龙江省网络股份有限公司五大连池分公司通知原告取消农村各站模拟收视费。但是，并没有正式通知解除劳动关系，原告依然坚守岗位到2012年春节后。广电局委托代理人对该证据真实性不认可，网络公司下发的文件，与该局无关。网络公司代理人对该证据真实性没有异议，但对证明问题有异议，该证据并没有说和何志忠的关系。也没有提及何志忠名字。所以何志忠所说本公司没有解除与其劳动关系，从该证据看不出来。从该证据可以看出其公司从2011年11月28日就取消了农网收费，改为网点收费。
12、2011年12月29日五大连池市广播电视局给五大连池市信访办的《关于原农村有线电视维护人员养老保险问题的答复》复印件，证明在何志忠等人到五大连池市信访办上访后，原五大连池市广播电视局给信访办的回复当中明确承诺，2010年5月30日前何志忠等人的养老保险费用已经预留，但上收到省网络公司，待省网络公司办理完相关手续返还后及时办理参保手续。广电局委托代理人称真实性无异议，该证据不能证明原告观点，原告是否符合纳入社会养老范围，从双方关系认识来说，广电局当时认识不正确，通过社保咨询，认为当时答复是错误的，双方究竟是什么关系，不以一方认识为准，这份答复当时的观点是不正确的，做法是错误的。网络公司代理人对该证据真实性无异议，对证实问题有异议，该证据只是针对2011年以前的养老保险问题进行的上访，可以看出何志忠等人已经知悉关于网络公司成立以后与之不会形成任何的劳动关系，才会有该次的上访行为。如果原告认为与其公司可能签订劳动合同，就不会存在本次上访的行为。这个答复不是其公司作出的，广电局答复是按照有关要求办理，不符合要求也不能办理。
13、何志忠提交的《求决书》，证明在广电局迟迟不予给原告办理参保手续后，2012年5月9日，何志忠等19名有线电视维护人员联名到五大连池市人民政府找领导反映，要求予以解决。一直在主张权利。具备诉讼时效仲裁时效中断的法律特征。广电局委托代理人对该证据真实性有异议，该证据无原告签名，也不能证实该证据送达相关部门，起不到时效中断的作用。网络公司代理人对该证据真实性有异议，该证据如果是给五大连池市领导的，那么如果想证实该证据的时间和真实性应当有相关市领导收到的回复，没有回复无法证实该证据形成的时间以及是否向市领导进行了交付。正常的维护其权益的手段以及诉讼时效中断的有效行为，向市领导反应问题并不能作为法定的诉讼时效中断的法定理由。
14、五大连池市劳动人事争议仲裁委员会给五大连池市文广体育局下达的《不受理通知书》复印件，证明仲裁委以案件内容已超过仲裁时效和不属于劳动人事争议受案范围为由下达《不受理通知书》，原被告发生劳动争议，至今不超过1年。广电局委托代理人对该证据真实性无异议，证明问题有异议，劳动争议发生时间为劳动者知道自己受到侵害之日起，这只是申请仲裁时间，不是双方认为自己劳动权益受到侵害的时间。网络公司代理人对该证据真实性无异议，对证明问题有异议。关于诉讼时效和仲裁时效起算时间是原告知道或应当知道权益受到侵害时起，根据原告之前的证据，证明原告认为自己权益受到侵害的时间是2011年。所以按照现有证据证实原告已经超过诉讼时效。
15、黑河市人民政府下达的《信访复核事项不予受理决定书》原件，证明原告对五大连城市人民政府《关于佐建国等17名同志信访事项的复查意见书》（五信复查字（2014）6号）不服，依法向黑河市人民政府申请复核，最终下达不予受理决定书，说明何志忠等人一直在主张权利，诉讼时效中断。广电局委托代理人对该证据真实性无异议，证明问题有异议，原告与被告解除原承包合同关系的时间是2011年，如果原告认为自己的劳动权利被侵害，仲裁时效起点是2011年，按照劳动争议仲裁调解法的规定，申请时效是1年，法律规定其有中断制度，包括向有关部门主张，从何志忠提交证据看，2012年有主张，2014年上访，2012-2014年之间没有证据证实中断时效。网络公司代理人对该证据真实性无异议，对证明问题有异议。关于诉讼时效和仲裁时效起算时间是原告知道或应当知道权益受到侵害时起，根据原告之前的证据，证明原告认为自己权益受到侵害的时间是2011年，信访不构成诉讼时效中断，所以按照现有证据证实原告已经超过诉讼时效。
16、网络公司关于授予2010年度先进站先进个人的决定，证明原告给网络公司工作过。证明其2011年改制后还在为其工作服务，与被告网络公司存在事实劳动关系，是网络公司的职工。广电局委托代理人称与该公司无关，不予质证。网络公司代理人对该证据真实性有异议，因为表彰的是2010年度工作的总结，2010年该公司还没有正式接收。
17、10张有线电视收费发票原件，都是2011年1月之后的，有网络公司的财务公章。各站站长在收收视费之后交到网络公司，并且公司收到之后给开了票据，证实网络公司成立后何志忠一直在进行收费，一直与被告网络公司保持事实劳动关系。广电局委托代理人称与该局无关，不予质证。网络公司代理人对该证据真实性无异议，对证明问题有异议，该份证据不能证实该公司与何志忠之间形成劳动合同关系。仅有两张写的是人名，其他都写的站名，如果是其公司员工，就不存在给付员工维护费的问题。
18、2007年1月份工资明细表，制表人是广电局技术股长裴德龙，证明原告在工作期间以承包合同进行管理，但是每月均有此类工资表。广电局委托代理人对该证据真实性有异议，明细表不能在个人手里，应当收在财务凭证里。无证据佐证。网络公司委托代理人对该证据不予质证。
19、有线电视收费票据5张，收费时间是2010年至2011年12月23日，该证据证明原告一直为网络公司收费并且工作。网络公司代理人对该证据异议称发票的名字有杜鹏，只是被收费人的名称。该票据并不都是分公司的，有两张是黑龙江广播电视网络有限公司五大连池分公司，公章是不是公司的章不能确定。还有五大连池市广播电视事业局有限电视台的章。广电局委托代理人对真实性无异议，但称该证据只能证明何志忠从事与广电公司相关的活动，不能证明其与广电公司有劳动合同。
20、机顶盒审批单5份。证明何志忠一直在为网络公司工作。双方之间存在这管理与被管理的劳动关系。网络公司代理人对该证据真实性有异议，王海涛未出庭作证，所谓的亲笔签字没法核实。慕洪亮的签字网络公司认可，是慕洪亮本人签的。当时这个单子看不出是合同关系和买卖关系。广电局委托代理人称认同网络公司意见，认为缺乏关联性，何志忠只是从事与广电公司相关的活动，不能确定活动性质。
21、录音及根据录音整理文字资料（佐建国与原网络公司副总王海涛的通话录音），证实何志忠与公司有合同关系。另证明公司存有这份证据拒不交出。广电局委托代理人及网络公司委托代理人均对该证据异议称没法确定是王海涛本人。
广电局为支持自己的答辩理由提交了以下证据：
1、2010年《农村有线电视维护管理收费承包合同》1份，证明何志忠与原五大连池市广播电视事业局是承包关系。合同规定乙方负责维护的一切费用由自己承担，证明其是承包关系。何志忠委托代理人对该证据真实性无异议，该证据否定不了双方的事实劳动关系。网络公司未发表质证意见。
2、五大连池市政府下发的文件1份，证实何志忠与广电局签订是承包合同。何志忠委托代理人对该证据真实性无异议，但称该文件不具备证据效力，政府无权确认合同的效力。网络公司未发表质证意见。
网络公司为支持自己的答辩理由提交了以下证据：
1、2010年12月22日黑龙江省广播电视网络整合工作领导小组发给五大连池市广播电视事业局的关于省广电网络公司五大连池分公司人员接收意见函复印件，以及2011年签订的由黑龙江广播电视网络与五大连池广播事业局签订的人员接收安置协议书复印件，证实何志忠并不在网络公司此次人员接收范围内。何志忠委托代理人对该证据真实性无异议，对证明问题异议称，文件中提到网络承包人员没正式接收，但是何志忠一直给网络公司工作持续到2012年2月份，认为劳动关系一直存在。
2、工资表1份，证明网络公司接收的只有工资表上人员，没有何志忠。何志忠委托代理人认为与本案无关，不质证。广电局委托代理人称与其无关，不发表质证意见，
经本院庭审质证认为，何志忠提供的1、2、4、11、12、14、15、17、19、20及6号证据中原件部分，广电局对真实性无异议，本院予以采信，对其提交的其他证据因系复印件，广电局及网络公司不认可，且无其他证据佐证，本院不予采信。第21号证据，无证据证实系王海涛本人录音，本院不予采信。广电局提交的证据何志忠无异议，本院予以采信；网络公司提交的证据，具有真实性，本院予以采信。
经审理查明，2000年2月，何志忠与原五大连池市广播电视事业局分年度与单位签订《农村有线电视维护管理、收费承包合同》，五大连池市广播电视局为甲方，何志忠为乙方，甲方将部分有线电视用户交给乙方维护管理，承包期限一年。甲方有权随时对乙方维护网络、财务账目进行检查，对私拉乱接现象进行查处；承包期满甲方同等条件下有优先承包权，乙方收取的收视费全额上缴甲方，甲方返回40%，；乙方按维护用户数交抵押金或抵押物，并约定了双方的违约责任，该合同此后逐年续签至2010年。2010年双方签订的《农村有线电视维护管理、收费承包合同》内容稍有调整，乙方的权利和义务作了详细约定：1、严格执行财务管理规定和收费标准，使用统一收据；2、负责承包区内有线网的维护管理，用户收视费的收缴；3、负责网络日常维护的材料款、人工等一切费用等。该合同实际履行过程中，甲方为乙方配发了统一工作服、《有线电视检查证》，并曾为乙方颁发过年度先进个人荣誉证书，但乙方无固定工作地点，甲方对乙方工作时间不做限定，乙方无固定月工资。
2010年9月，原五大连池市广播电视事业局分立为五大连池市文化广电体育局和黑龙江广播电视网络股份有限公司五大连池分公司，有线电视收费业务由新成立的网络公司负责。何志忠继续为新成立的黑龙江省网络股份有限公司五大连池市分公司负责维护有线电视设施及收取收视费，2011年11月28日网络公司下发《关于取消农村各站收取2012年及以后模拟收视费权利的通知》，何志忠负责的收费站自2012年后再无收取收视费权利。2014年3月13日，五大连池市文化广电体育局以何志忠等人与其是承包关系，不是其职工为由，向五大连池市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，3月20日仲裁委以案件内容已经超过仲裁时效和不属于劳动人事争议受案范围为由下达了《不予受理通知书》。2014年9月4日，何志忠等15人共同向五大连池市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与广电局及网络公司存在事实劳动关系，五大连池市劳动人事争议仲裁委员会以案件超过仲裁时效为由下达了五劳人仲不字（2015）第12号《不予受理通知书》。
另查明，五大连池市人民法院（2012）年五刑初字第56号判决书查实，黑龙江省网络股份有限公司五大连池分公司于2011年与王忠生签订有《农村有线电视维护、管理、收费承包合同》，王忠生负责五大连池市太平乡区域有线电视维护、管理、收费，王忠生与何志忠同为有线电视线路维护、收费人员。又查明，黑河市中级人民法院（2013）黑中刑二终字第1号刑事判决书对王忠生以受国有公司委托、管理经营国有财产的非国家工作人员定罪量刑。
本院认为，何志忠与原五大连池市广播电视事业局签订了《农村有线电视维护、管理、收费承包合同》，在该合同施行过程中，虽该局为何志忠配发了工作服、《有线电视检查证》、年度先进个人荣誉证书，但何志忠在履行该合同过程中，无固定工作地点，无固定工作时间，无固定工资收入，何志忠以其收取的收视费分成作为其收入来源，与广电局系承包关系，不构成事实劳动关系。网络公司虽否认与何志忠签订了《农村有线电视维护、管理、收费承包合同》，但（2012）年五刑初字第56号案件已经查实，与何志忠相同身份人员王忠生与该公司已签订《农村有线电视维护、管理、收费承包合同》，该合同与2011年11月28日网络公司下发《关于取消农村各站收取2012年及以后模拟收视费权利的通知》及何志忠提交的收费票据共同佐证，可以认定何志忠与分立后的网络公司延续了与原五大连池市广播电视事业局的承包合同，何志忠与网络公司同样未形成事实劳动关系，对何志忠主张与广电局及网络公司形成事实劳动关系的主张，本院不予支持，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告何志忠的全部诉讼请求。
案件受理费10.00元由原告何志忠负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑河市中级人民法院。
审 判 长 韩艳红
审 判 员 陈真义
人民陪审员 张 巍
二〇一五年七月十日
书 记 员 包静茹