江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终407号
上诉人（原审原告）：李明德，男，1970年2月9日出生，汉族，住徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：宋伟，徐州市贾汪区大吴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：蒋艳东，男，1974年11月17日出生，汉族，住盐城市经济开发区。
委托诉讼代理人：胡成红，江苏中盐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏徐运建设（集团）有限公司，住所地在江苏省邳州市东湖街道中汇广场D-015号。
法定代表人：胡海波，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨明阳，江苏彭城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵帅，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人李明德因与被上诉人蒋艳东、江苏徐运建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第3005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李明德上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，增加被上诉人蒋艳东给付上诉人垫付税金款9万元。上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认为“被告蒋艳东要求将9万元冲抵税金的抗辩意见，本院予以采纳”这一认定是错误的。被上诉人蒋艳东向上诉人李明德交纳9万元工程保证金，上诉人李明德已将该款交纳给被上诉人徐运公司，徐运公司向被上诉人蒋艳东出具了收款收据。此款项与上诉人李明德无关，一审法院强行扣除该款项实属不当，况且被上诉人蒋艳东未向法院提出反诉，至于该款项徐运公司作何用途与上诉人李明德无关，被上诉人蒋艳东应向徐运公司主张权利，一审法院对此认定侵害了上诉人的合法权益。
被上诉人蒋艳东辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以驳回，维持原判。
被上诉人徐运公司辩称：1、上诉人主张的税金应由蒋艳东返还，与徐运公司无关；2、徐运公司和蒋艳东之间的纠纷已经全面结算，无任何纠纷。
李明德原审诉请：1、依法判令徐运公司、蒋艳东返还李明德垫付的税金255881.32元；2、诉讼费用由徐运公司、蒋艳东承担。事实和理由：2008年8月13日，李明德与蒋艳东签订《工程内部分包合同》一份，约定由蒋艳东承包金山桥开发区蟠桃小区5期工程四标38号楼的工程，并采用“包材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护及涉及本合同承包范围内甲方对业主的承诺及业主对机房所作的规定、约定等”的包干方式。但由于蒋艳东资金短缺，施工数次中断，建设单位多次催促，李明德为保证工程能按期竣工，出资继续施工至完工验收，并为蒋艳东垫付了税金255881.32元。工程竣工后，蒋艳东与徐运公司结算完毕，但其却拒不返还李明德垫付的税金。李明德要求徐运公司支付工程款，徐运公司同意代为支付，但直至起诉之日也未履行返还义务。
蒋艳东原审辩称：1、对于李明德的诉讼请求蒋艳东不予认可。2、对于李明德所述38号楼工程由蒋艳东施工的事实予以认可。3、李明德所称税金应由蒋艳东承担无相应依据，因为双方并未就税金问题进行约定，李明德是否已交纳税金，税金的具体数额蒋艳东也均不清楚。4、施工初期，李明德曾要求蒋艳东预交9万元的合同费用，并承诺蒋艳东交纳后其余费用均与蒋艳东无关。综上，蒋艳东认为，李明德主张的税金不应由蒋艳东交纳，即使其主张成立，蒋艳东预交的9万元也应予以冲抵。
徐运公司原审辩称：1、徐运公司承建的蟠桃小区工程其中的37至39号楼及幼儿园工程分包给李明德，后其将38号楼分包给蒋艳东，徐运公司对于分包情况并不清楚。对于税票，是由李明德个人出资到税务局开具的。2012年，蒋艳东在徐州仲裁委起诉徐运公司，索要38号楼的工程款，根据仲裁结果，徐运公司已经将38号楼的工程款支付给了蒋艳东。李明德在本案中所主张的税金已经包含在仲裁给蒋艳东的款项内，因此，李明德主张的税金应当由蒋艳东返还，与徐运公司无关。
原审法院审理查明：2008年6月30日，徐运公司与徐州经济开发区国有资产责任经营有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由徐运公司承建徐州金山桥开发区蟠桃五期安置楼项目29、33、37、38、39、43、44、45、49、50、51号楼及幼儿园工程。2008年7月9日，徐运公司将上述工程中的37、38、39号楼以及幼儿园工程分包给李明德施工，约定工程项目所发生的一切税费由李明德承担。2008年9月31日，李明德以徐运公司名义与蒋艳东签订《工程内部分包合同》一份，将38号楼分包给蒋艳东施工，约定：李明德仅扣除工程款的3%作为管理费，余款由蒋艳东自行支配；蒋艳东应向李明德提供10万元履约保证金（无息），合同履行良好，履约保证金在主体工程结束后退还50%，工程结束工人离场三月后全额退还；但双方未约定税费如何交纳。后38号楼工程于2010年2月5日经验收合格，经审计工程造价为4042358.9元。实际施工中，涉案工程款由徐运公司发放给李明德，蒋艳东通过李明德领取工程款。
2012年8月，因李明德未按约向蒋艳东足额支付工程款，蒋艳东向徐州仲裁委申请仲裁，要求徐运公司、李明德支付其38号楼工程欠款1885600元及利息。徐州仲裁委认为38号楼工程总造价为4042358.9元，扣除蒋艳东认可领取的2629393元以及李明德垫付的330640元，余款应由徐运公司直接向蒋艳东支付。2014年2月11日，李明德向该院提起诉讼，要求蒋艳东及徐运公司偿还其垫付的工程款、税金共计1021722.17元，该院于2015年1月18日作出（2014）邳民初字第0875号民事判决，判令蒋艳东支付李明德工程垫付款530171元，而对于李明德主张的垫付税金问题，以其证据不足为由未予支持，同时判决文书中注明如李明德有新的证据可另行主张权利。该判决已经生效。
原审诉讼中，徐运公司承认涉案工程税费均由李明德交纳，蒋艳东自认未交纳相应税费。2015年3月4日，徐州市邳州市地方税务局第一税务分局出具证明一份，内容为：“徐州运成建设（集团）有限公司在我局开具‘外出施工经营管理证明’，需按开票金额2%预交企业所得税。特此证明”。2016年1月14日，该院到徐州市地税局调查了解该类工程税率情况，该局工作人员告知，该类工程收取的税率为4.16%，在外出施工的情形下，应加收2%，共计6.16%。
原审法院另查明，2008年9月12日，徐运公司曾收取蒋艳东工程保证金5万元并出具收据一份。同年9月19日，李明德在该收据背面书写：“合同费用由蒋艳东所交，少4万收据，以后再补，总计收交玖万元整。李明德2008.9.19号”。
原审法院认为，徐运公司将其承建的工程分包给不具备施工资质的李明德施工，李明德又将工程违法分包给蒋艳东，上述两份合同均因违反法律强制性规定而无效。但涉案工程已竣工验收合格，合同无效不影响工程造价的支付。根据双方当事人举证、质证意见，涉案38号楼工程的税金实际由李明德交纳的事实已经查清，本案争议焦点为：一、该税金是否应当由蒋艳东、徐运公司交纳，以及税金的具体数额如何认定？二、如税金应由蒋艳东交纳，蒋艳东于2008年9月交付的工程保证金应否予以冲抵？
关于焦点一。首先，关于税金应否由徐运公司交纳的问题。根据李明德与徐运公司的合同约定，工程所涉一切税费均应由李明德交纳，故李明德要求徐运公司交纳税金，无事实及法律依据，该院不予支持。其次，关于税金应否由蒋艳东交纳的问题。合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，李明德与蒋艳东并未就税金的交纳问题进行约定，事后也未达成补充协议，故根据法律规定，应按照合同有关条款或者交易习惯进行确定。根据双方合同约定，李明德仅收取工程款的3%作为管理费用，该管理费数额明显低于税率，如由李明德承担税金，明显违背常理，且根据建筑行业习惯，除双方另有约定外，一般应由实际施工人交纳工程税金。因此，该院确认涉案38号楼的工程税金应由蒋艳东交纳。最后，关于税金数额的认定问题。涉案38号楼工程总造价为4042358.9元，而根据该院向徐州市地税局调查取证情况及邳州地税局第一分局出具的证明，可以确认涉案工程税率为6.16%，故税金数额应为工程造价乘以税率即249009.31元。
关于焦点二。首先，根据李明德与蒋艳东的合同约定，蒋艳东应向李明德预交工程保证金10万元，故对于庭审中蒋艳东提交的9万元收据，应认定为系蒋艳东履行该项合同约定的行为，该9万元应认定为蒋艳东向李明德交纳的工程保证金。根据约定，工程已经完工，该9万元应予以返还。其次，根据双方当事人陈述，该9万元并未在双方之前的仲裁、诉讼等程序中予以处理，不属于重复主张。因此，蒋艳东要求将该9万元冲抵税金的抗辩意见，该院予以采纳。
综上，李明德替蒋艳东垫付税金249009.31元，扣除其收取的工程保证金9万元后，蒋艳东尚应支付其税金159009.31元。另外，因工程保证金9万元中有部分系徐运公司收取，李明德可另行向徐运公司主张权利。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、蒋艳东给付李明德垫付税金款159009.31元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回李明德的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5138元，由李明德承担1658元，蒋艳东承担3480元。公告费300元，由蒋艳东负担。
上诉人李明德为证明其上诉主张，二审提交如下两份证据：证据一、2008年8月20日徐运公司收款收据一张，金额12万元，收据编号为8367051；证据二、2008年9月12日徐运公司收据一张，金额5万元，编号为0017543。两收据均系复印件，李明德主张系在徐运公司财务室复制的，原件在徐运公司。拟证明李明德在涉案工程中向徐运公司缴纳金额为17万元的劳保统筹款，其中有被上诉人蒋艳东向其交付的9万元。
被上诉人蒋艳东质证认为：一、2008年8月20日徐运公司的收款收据系复印件，对其真实性不予认可；且蒋艳东实际施工的是38号楼，而该收据所记载内容系李明德缴纳蟠桃五期住宅楼费用，对此蒋艳东不清楚；蒋艳东交付的9万元费用系实际交付给李明德的，没有直接交付给徐运公司。二、对2008年9月12日徐运公司收据的真实性予以认可，该份收据与一审期间蒋艳东提交的收据笔迹一致，该收据共三联，蒋艳东一审提交的系第三联，李明德二审提交的系第二联。
被上诉人徐运公司质证认为：一、2008年8月20日收款收据与徐运公司无关。二、对2008年9月12日徐运公司收据的真实性予以认可，该5万元系李明德交到徐运公司，与蒋艳东无关。
本院认为：因2008年8月20日徐运公司的收款收据系复印件，且经质证被上诉人不予认可，故本院对该证据的证明效力不予确认。对于2008年9月12日徐运公司收款收据的真实性双方当事人均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
本院经审理另查明：涉案工程施工期间，蒋艳东向李明德交付9万元，李明德以其自己名义将该9万元向徐运公司交付用于缴纳相关税费。2008年9月12日，徐运公司开具5万元收款收据一张，缴款人一栏载明为李明德。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：涉案9万元履约保证金是否应当在本案中予以抵扣。
本院认为，徐运公司与李明德、李明德与蒋艳东之间分别存在建设工程违法分包的事实，两份合同均因违反法律强制性规定而无效。但因涉案工程已竣工验收合格，合同无效并不影响工程价款的支付。双方当事人对于蒋艳东实际施工所应缴纳的相关税费金额为249009.31元，且该税费实际由李明德垫付的事实无异议，双方当事人争议在于施工期间蒋艳东向李明德交付的9万元保证金是否应予抵扣的问题。对此本院认为，第一、双方当事人对于该9万元在之前双方当事人的诉讼、仲裁程序中均未予处理的事实无异议，且根据双方当事人的约定，该9万元在工程结束后应予返还蒋艳东。第二、根据双方当事人提交的证据并结合双方当事人当庭陈述，徐运公司与李明德、李明德与蒋艳东之间应分别存在建设工程违法分包的事实，且在合同履行过程中，蒋艳东系将款项交付给李明德，李明德以自己名义向徐运公司交付相关款项，由徐运公司向李明德出具相关收款收据，徐运公司支付工程价款，亦是直接与李明德结算，然后李明德再与蒋艳东结算。因此，根据合同相对性原则，在徐运公司对于蒋艳东合同主体资格不予确认的情形下，李明德依据其与蒋艳东分包合同的约定向蒋艳东收取的9万元保证金，依法应由李明德与蒋艳东进行结算，徐运公司非结算主体。涉案建设工程已经竣工并验收合格，根据合同约定，蒋艳东依法享有要求李明德返还保证金的权利，因此，蒋艳东在本案中主张抵销权，具有事实以及法律依据，本院依法予以支持。
综上，上诉人李明德的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1658元，由上诉人李明德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单云娟
审 判 员 张建民
代理审判员 曹 辛
二○二○一七年四月七日
书 记 员 李 璟