广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终553号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某晨（自报），男，1991年1月28日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地广东省电白县博贺镇。因本案于2015年11月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人潘传华（自报），男，1974年8月13日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地四川省万源市白沙镇荆桥铺村关厂坝组92号。因犯容留他人吸毒罪于2015年5月26日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，刑期至2015年7月25日。因本案于同年11月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人潘传华犯容留他人吸毒罪、原审被告人杨某晨犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月25日作出（2016）粤0605刑初951号刑事判决。原审被告人杨某晨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月13日18时左右，被告人潘传华容留许某和赵某荣在佛山市南海区大沥镇黄岐某公馆702房吸食毒品。同月19日21时许，潘传华再次容留许某等三人到上述702房吸食毒品。次日凌晨3时许，民警在某公馆702房抓获潘传华和李某珠（另案处理），并在该出租屋内起获冰毒5小包、吸毒用的自制冰壶1个及吸毒用的锡纸1条。
潘传华被抓获后，主动使用手机发信息约被告人杨某晨交易毒品。潘传华、杨某晨达成约定后，民警于11月20日凌晨5时许在某公馆电梯口附近将前来贩卖毒品的杨某晨抓获，并当场起获杨某晨逃跑时丢弃的1包毒品。
经鉴定，起获的被告人潘传华租住的某公馆702房内的白色晶体粉粒5包净重3.76克，起获的被告人杨某晨逃跑时丢弃的白色晶体粉粒1包净重5.23克，均从中检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1.起获的杨某晨手机1台、白色晶体1包及香烟盒1个的照片。
2.公安机关出具的抓获经过、搜查笔录及扣押决定书、扣押物品清单。证实2015年11月20日凌晨3时许，民警根据举报在大沥镇黄岐公园旁边的某公馆702房内抓获涉嫌容留他人吸毒的潘传华和李某珠，从702房内起获白色晶体5包，从潘传华处起获手机一台（号码为1368657****），从李某珠处起获姓名为“孔某晴”的身份证一张。经民警思想教育后，潘传华表示愿意配合民警将向其贩卖毒品的“安仔”等人抓获归案。民警使用潘传华的手机拨打“安仔”的手机，发现对方已关机。潘传华又称“安仔”还有一个拍档叫“安仔兄弟”，他是与“安仔”一起贩卖毒品的。民警让潘传华按照平时交易使用的暗语跟“安仔兄弟”联系购买冰毒事宜。“安仔兄弟”最后答应送5克冰毒过来给潘传华，并讲好到了楼下打电话给潘传华。凌晨5时，“安仔兄弟”用手机1311886****拨打潘传华的手机说“我到了”。民警下到一楼打开防盗门时，看见一名男子站在楼梯口外面。该男子看到民警便想逃跑，民警立即表明身份，并马上冲上去抓该男子。该男子看到民警冲上来就马上将自己左手拿着的一包红色物体往路边垃圾堆扔去。民警将该男子抓获控制后，上前查看该红色物体，发现是一个红双喜香烟盒。民警随即对香烟盒进行拆解，发现里面装着一张折成正方形的纸巾，纸巾里面是一包透明密封袋装着的白色晶体。民警盘问该男子手机号码是多少，该男子先是说了131开头，后马上不往下说，转而称该手机的号码为1328823****。后经核实，该男子名叫杨某晨。民警从杨某晨处起获一台手机（号码为1328823****、1311886****）。
3.情况说明。证实由于杨某晨的手机短信内容在被抓获前已被删除，故无法提取到该手机与潘传华手机的短信内容。民警对杨某晨所丢弃的冰毒包装袋及香烟盒进行了指纹提取，但没有提取到有价值的指纹可用作对比。杨某晨被抓捕后一直不配合民警对尿液进行毒品现场检测，所以没有其现场检测报告书。
4.房屋租赁合同、收据。证实“孔某晴”向王某霞租用大沥镇黄岐永城路某房，租期自2015年10月28日至2016年4月27日。
5.经被告人潘传华签认的手机短息图片。证实主要内容为：潘传华和“安仔兄弟（1311886****）”商谈购买5个“东西”（价格四五百元），“安仔兄弟（1311886****）”送到楼下再打电话给潘传华。
6.手机通话清单。证实手机号码1368657****（潘传华）与1311886****（杨某晨）在2015年11月20日凌晨3时许至5时许有短信、语音联系记录。
7.两被告人的人口信息、入所健康检查笔录及被告人潘传华的前科材料。
（二）证人证言
1.证人李某珠的证言及辨认笔录。主要内容：大沥镇黄岐某公馆702房是我于2015年10月28日借用“孔某晴”的身份证租用的，房租是我男朋友“阿华”给钱我的。经辨认，证人李某珠辨认出被告人潘传华就是其男朋友“阿华”，并指认了起获的“孔某晴”身份证、吸毒工具及涉案的702房。
2.证人赵某荣的证言及辨认笔录。主要内容：2015年11月19日21时许，我在大沥镇黄岐岐西新村某号门口等男朋友许某。我问许某去哪里了，他说到大沥镇黄岐步行街附近的出租屋找“阿华”要点毒品来吸食。我生气了，就到盐步派出所平安社区民警中队自首了。我最后一次吸食毒品是在同月13日12时，是我男朋友的一名叫“阿华”的朋友叫我们去大沥镇黄岐步行街附近的出租屋吸食的，当时在出租屋吸毒的包括我在内一共5人，分别是我、许某、“阿华”、“阿华”的妻子，还有一名不认识的男子。经辨认，证人赵某荣辨认出被告人潘传华就是“阿华”，李某珠是“阿华”女朋友。
3.证人许某的证言及辨认笔录。主要内容：2015年11月13日18时许，我和女朋友赵某荣到大沥镇黄岐某公馆702房“阿华”的住处，“阿华”拿出冰毒给我们吸食。我吸食几口后，赵某荣又吸食几口。同月19日21时许，我又到上述702房找“阿华”，看见“阿华”和一名不认识的男子在吸毒。我在房间坐了2分钟，又有一名不认识的女子过来找“阿华”，该女子坐到“阿华”旁边吸毒。当该女子吸食几口后，她把毒品拿给我吸，我也吸食几口。我跟“阿华”购买过一次冰毒。经辨认，证人许某辨认出被告人潘传华是“阿华”，李某珠是“阿华”女朋友。
4.证人王某霞的证言及辨认笔录。主要内容：2015年10月28日，一名叫“孔某晴”的女孩子过来跟我租某公馆702房。后来，该女孩子说702房的网线有问题，我就到房间帮她检查，当时房间内还有一名男子，该女子说这男子是她的朋友。经辨认，证人王某霞辨认出被告人潘传华是自称“孔某晴”朋友的男子，李某珠是“孔某晴”。
5.证人李某良的证言。主要内容：2015年11月20日凌晨3时，潘传华配合公安机关用电话联系“安仔兄弟”谈好购买冰毒的事情，并约定“安仔兄弟”来到后就打电话给潘传华。凌晨5时许，一名男子打电话给潘传华说他到了。我们立即与民警王某峰、刘某标从某公馆702房间走出来坐电梯到一楼。我们出了某公馆大门口就看见一名男子站在门外，便立即表明身份，但该男子想逃跑，我们立即上前抓捕他。该名男子见到我们表明身份，立即把左手上的一包红色物体往旁边一米远的垃圾堆扔去。经查看后，原来那一包物品是一个红双喜烟盒。随后，民警王某峰又当着该名男子的面前把烟盒拆开，发现是一张折正方形的纸巾，纸巾内是一包用透明密封袋装着的白色晶体。该名男子叫杨某晨。
6.证人温某佳、刘某标、王某峰的证言。主要内容与证人李某良的证言基本一致。
（三）被告人的供述及辩解
1.被告人潘传华在侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容：2015年10月28日左右，我开始租用大沥镇黄岐某公馆702房，与我一起住的李某珠不用交房租，当时是我把钱给了李某珠让她去租的。同年11月13日18时许，有一个叫“小许”的男子来过我702房吸食冰毒。同月19日20时许，“阿兵”过来702房和我吸食冰毒。21时许，“小许”也敲门进来了，他看见我们在客厅内吸食毒品，也坐下来和我们一起吸食。又过了约2分钟，“小琴”也敲门进来，她也坐下来和我们一起吸食毒品。同年11月20日凌晨3时许，我和李某珠在某公馆702房内玩电脑时，民警进来检查，当场从我客厅的茶几发现1小包用白色塑料袋装着的冰毒，从睡房的梳妆台柜桶处发现4小包用白色塑料袋装着的冰毒。当时民警问我这些毒品的来源，我说是向一名叫“安仔”的男子购买的，并讲能联系到该男子。之后我用本人的电话13686****XX打“安仔”的电话，但发现他的手机已经关机，于是我跟民警说“安仔”还有一个兄弟也贩卖毒品，我可以找“安仔兄弟”送冰毒过来，然后把人给抓住。我用手机发信息给“安仔兄弟”的手机（号码为1311886****），跟他讲拿5克“冰毒”，在黄岐公园某公馆门前等。约到凌晨5时许，“安仔兄弟”就出现，民警就上前将其抓住。经辨认，被告人潘传华辨认出被告人杨某晨是贩卖毒品给他的男子，并指认许某就是“小许”。
2.被告人杨某晨在侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容：2015年11月20日凌晨5时许，我来到黄岐步行街一楼下打电话给“阿华”，问他借钱回广州芳村。我打完电话后，民警过来发现我有吸毒行为，于是将我传唤到派出所。我身上有一台黑色触屏手机，其中一个号码为1328823****，另一个号码不清楚。民警抓我的时候，我没有扔掉过手上的东西。经辨认，被告人杨某晨辨认出被告人潘传华就是“阿华”。
（四）鉴定意见
1.物证检验鉴定报告。证实起获的被告人潘传华租住的某公馆702房内的白色晶体粉粒5包净重3.76克，起获的被告人杨某晨逃跑时丢弃的白色晶体粉粒1包净重5.23克，均从中检出甲基苯丙胺成分。
2.现场检测报告书。证实赵某荣、李某珠、潘传华、许某尿液检测呈甲基安非他明阳性。
（五）勘验、检查笔录
现场勘验笔录及照片。证实现场位于佛山市南海区大沥镇某公馆702房内及楼下。
（六）视听资料
抓捕杨某晨的视频。主要内容：民警在大沥镇某公馆抓获被告人潘传华后，潘传华表示愿意配合民警抓获贩卖毒品的“安仔兄弟”，并发信息叫“安仔兄弟”送毒品过来某公馆。民警抓获被告人杨某晨时，向其解释侦查员亲眼看见其左手将一个红色烟盒扔在地上，杨某晨对此予以否认。民警当着杨某晨的面打开红色烟盒，里面有一张白色纸巾，纸巾里面包着一包白色晶体，杨某晨一直说这些东西不是他的。民警讯问杨某晨到此干什么，杨某晨说为了找女朋友。民警讯问杨某晨的电话号码是多少，杨某晨刚说出“131”，后又转而说出一个“132”开头的号码。杨某晨通过手势密码打开一台黑色触屏手机。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人潘传华容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人杨某晨贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人潘传华曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之容留他人吸毒罪，是累犯，且属毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。被告人潘传华协助公安机关抓捕其他被告人，是立功，且归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人潘传华犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人杨某晨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。三、起获的白色晶体共8.99克，予以没收并销毁。
宣判后，原审被告人杨某晨上诉提出，他没有贩卖毒品，原判认定事实不清、证据不足。
经审理查明，原判认定上诉人杨某晨犯贩卖毒品罪、原审被告人潘传华犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人杨某晨提出原判认定他贩卖毒品的事实不清、证据不足的上诉意见，经查，原判认定上诉人杨某晨贩卖毒品甲基苯丙胺5.23克的事实有原审被告人潘传华的供述及辨认笔录，证人李某良、温某佳、刘某标、王某峰的证言，经原审被告人潘传华签认的手机短信图片，手机通话清单，抓捕录像、抓获经过、情况说明等证据予以证实，足以认定。上诉人杨某晨提出的该上诉意见的理据不足，不予采纳。
本院认为，原审被告人潘传华容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人杨某晨贩卖毒品甲基苯丙胺5.23克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人潘传华因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之容留他人吸毒罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人潘传华归案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人潘传华归案后能供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人杨某晨提出的上诉意见的理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判认定原审被告人潘传华是毒品再犯属于适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 姚 宏 平
审判员 古加锦代理审判员ＸＸ
二〇一六年六月六日
书记员 李 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。