叶县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）叶民初字第894号
原告李俊超，男，1983年9月23日出生，汉族，农民。
委托代理人王献民，男，河南盐都律师事务所律师。
被告张国辉，男，1977年6月20日出生，汉族，居民。
委托代理人郑宏强，男，河南盐都律师事务所律师。
被告华安财产保险股份有限公司河南分公司东区支公司。
负责人龚清俊，该公司总经理。
原告李俊超诉被告张国辉、华安财产保险股份有限公司河南分公司东区支公司（以下简称华安财险东区公司）提供劳务受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，后叶县人民法院作出了（2013）叶民廉初字第213号民事判决书。宣判后，原告李俊超不服，上诉至河南省平顶山市中级人民法院，平顶山市中级人民法院作出了（2014）平民终字第261号民事裁定书，撤销（2013）叶民廉初字第213号民事判决，发回叶县人民法院重审。叶县人民法院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告李俊超及其委托代理人王献民（特别授权），被告张国辉及其委托代理人郑宏强（一般代理）到庭参加了诉讼，被告华安财险东区公司经传唤，逾期未到庭参加诉讼（缺席）。本案现已审理终结。
原告诉称：被告张国辉是豫L-A78**号陕汽牌重型自卸货车的实际所有人（登记车辆所有人为漯河市双红运输有限公司）。2012年1月25日，经时小虎介绍，原告成为被告张国辉的雇员，为其驾驶车辆。2012年12月27日，原告驾驶豫L-A78**号陕汽牌重型自卸货车沿省道20330公路由西向东行驶至叶县水寨乡霍张村路段时，因路面结冰较滑，致使车辆侧翻，造成原告受伤的交通事故。原告受伤后被送往漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗。原告右肱骨远端开放性粉碎性骨折，右侧桡骨头骨折。原告住院237天，支付医疗费67702.14元，被告张国辉付了61500元。豫L-A78**号陕汽牌重型自卸货车在被告华安财险东区公司处投有交强险、商业三责险、车上人员责任险等。原告认为，被告张国辉作为雇主，原告在雇佣活动中受到损害，张国辉应当承担赔偿责任，被告华安财险东区公司应当在车上人员责任险限额内承担赔偿责任。故请求：请求判令被告华安财险东区公司在车上人员责任保险限额内赔偿50000元，要求被告张国辉在扣除61500元之外，再赔偿原告49544.93元，二被告共计赔偿99544.93元。
被告张国辉辩称：1、原告的起诉遗漏当事人。原告明知车辆登记所有人为漯河市双红运输有限公司，实际所有人是张国辉，但仅起诉张国辉，而不起诉漯河市双红运输有限公司。根据法律规定，挂靠人和被挂靠人承担的是连带责任，车辆登记所有人应为必须参加诉讼的共同被告，原告没有起诉车辆登记所有人是起诉错误，是遗漏当事人；2、张国辉和华安财产保险股份有限公司郑州中心支公司不是本案的共同被告。根据原告的起诉，本案属违约责任和侵权责任竞合。依据法律规定，原告只能选择违约责任和侵权责任之一起诉，而不能同时主张。也就是说，原告只能选择起诉张国辉，或者华安财产保险股份有限公司郑州中心支公司。所以，张国辉和华安财产保险股份有限公司郑州中心支公司不可能是共同被告；3、原告起诉的案由错误，根据原告起诉机动车交通事故责任纠纷案由，原告应以对方的车主、对方车辆投保的保险公司为被告，主张交强险、第三者责任险等，而不能以己方车主、己方车辆投保的保险公司为被告。因为原告属车上人员，不属于第三者。如请求座位险，应是保险合同纠纷，如请求损害赔偿，应是雇佣关系纠纷。且两者不能并存；4、原告已无权主张车上人员责任险。车辆实际所有人张国辉已为车上人员原告座位险的损失已填平（且超出限额），所以，保险公司针对该座位险限额，不应再赔付给原告，而是应理赔给张国辉或车辆登记所有人；5、原告诉讼请求重复。如果原告按侵权责任起诉，不应有第二项请求（不应请求座位险）；如果原告按违约责任起诉，不应有第一项请求，这两项请求不能并存。6、原告如果选择侵权责任起诉，那么依据《侵权责任法》第三十五条规定，张国辉不应承担赔偿责任。原告如果选择违约责任起诉，那么保险法第六十五条，不适用本案。综上，答辩请求：1、驳回原告对张国辉的起诉（或诉讼请求）；2、判令华安财产保险股份有限公司郑州中心支公司支付张国辉垫付款50000元。
被告华安财险东区公司在法定期间内未提交答辩意见和证据材料。
经审理查明：2012年12月27日03时30分许，原告李俊超驾驶豫L-A78**号陕汽牌重型自卸货车沿省道20330公路由西向东行驶至叶县水寨乡霍张村路段时，因路面结冰较滑，原告操作不当致使车辆侧翻，造成原告受伤、车辆有损的交通事故。原告受伤后当即被送往漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗，共住院237天，支付医疗费67702.14元。原告的伤情被诊断为：右肱骨远端开放性粉碎性骨折，右侧桡骨头骨折。2013年1月25日，叶县公安交通警察大队作出叶公交认字（2012）第384号道路交通事故认定书，认定：李俊超应负此事故的全部责任。2013年12月20日，原告的伤情经平顶山昆城法医临床司法鉴定所鉴定，作出平昆城司鉴所（2013）临鉴字第1129号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“李俊超，右上肢伤残程度查时属九级。”；原告李俊超支付鉴定费700元。审理中，原告明确本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷，并要求按此纠纷主张权利。
原告李俊超的父亲李风林，1947年5月21日出生，农民；母亲蒋春花，1957年5月24日出生，农民。原告李俊超的父母共有三个子女。原告的长女李欣冉，2010年11月26日出生；次女李欣桐，2013年12月1日出生。
豫L-A78**号陕汽牌重型自卸货车的行驶证上登记的所有人为：漯河市双红运输有限公司；实际所有人为被告张国辉。原告李俊超系被告张国辉雇佣的司机。该车在被告华安财险东区公司处投有车上人员（司机）责任险，保险期间自2012年3月4日时起至2013年3月3日24时止；责任限额为50000元。被告张国辉已为原告李俊超支付款共计61500元。
上述事实由原告提供的道路交通事故认定书、诊断证明书、住院病历、医疗费票据、入院证、出院证、伤残鉴定意见书、常住人口登记卡、身份证复印件、驾驶证、行驶证等证据，被告张国辉提供的机动车商业保险单、预交款凭证等证据及双方当事人陈述在案予以佐证。
本院认为：一、关于50000元车上人员责任险问题。
叶县公安交通警察大队认定原告李俊超负本案事故的全部责任，并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，豫L-A78**号陕汽牌重型自卸货车在被告华安财险东区公司处投有车上人员（司机）责任险，责任限额为50000元。被告张国辉系该车的实际车主，该保险利益是为减少其损失而投，故原告李俊超在事故中受伤害而应从保险中所获赔偿，应由李俊超和张国辉作为共同原告以责任保险合同纠纷另案起诉华安财险东区公司。
二、关于原告李俊超的损失问题。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照2012年河南省城乡居民收支和在岗职工工资收入情况，本院确认原告李俊超的损失有：1、医疗费：67702.15元；2、误工费：37091.74元（计算至定残前一日，误工时间为358天，按交通运输业职工平均工资标准计算，37817元／年÷365天／年×358天=37091.74元）；3、护理费：16478.97元（住院237天，住院期间一人护理，护理人员按居民服务业职工平均工资标准计算，25379元／年÷365天／年×237天＝16478.97元）；4、住院伙食补助费：7110元（住院237天，每天按30元）；5、营养费：2370元（住院237天，每天按10元）；6、残疾赔偿金：58112元（原告李俊超的伤情构成九级伤残，参照2012年河南省城乡居民收支和在岗职工工资收入情况，农村居民人均可支配收入为7524.94元／年，即7524.94元／年×20年×20％＝30099.76元；2012年农村居民年消费性支出标准为5032.14元／年，原告的被抚养人：父亲李风林，被抚养人生活费计算14年，5032.14元／年×14年×20％÷3＝4696.66元；母亲蒋春花，被抚养人生活费计算20年，5032.14元／年×20年×20％÷3＝6709.52元；原告的长女李欣冉，被抚养人生活费计算15年，5032.14元／年×15年×20％÷2＝7548.21元；次女李欣桐，被抚养人生活费计算18年，5032.14元／年×18年×20％÷2＝9057.85元）；7、交通费：酌定1000元；8、鉴定费：700元；以上各项损失共计190565.84元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。依据上述规定，本院酌定原告的精神损害抚慰金以3000元为宜。
本案被告张国辉雇佣原告李俊超为其开车，在雇佣过程中，原告李俊超受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被告张国辉应承担赔偿责任，但原告李俊超在提供劳务过程中，因操作不当导致事故发生，其对事故的发生具有重大过错，应承担主要责任，以自行承担70%责任，张国辉承担30%责任为宜。华安财险东区公司对张国辉与李俊超之间的提供劳务关系，不存在利益关系，在提供劳务受害责任纠纷中不应承担责任。
综上所述，张国辉赔偿李俊超的损失时，应先扣除保险公司赔偿部分，结合原告自行承担责任比例，张国辉实际应赔偿原告的费用为（190564.86元-50000元）×30％＋3000元＝45169.46元，因被告张国辉已为原告李俊超支付款共计61500元。为节约诉讼资源，便于纠纷的解决，将责任保险合同纠纷与本案提供劳务受害责任纠纷一并处理，现原告李俊超应得损失为45169.46元＋50000元－61500元＝33669.46元，张国辉多支付的部分为16330.54元；原告李俊超现应得损失与被告张国辉多支付的部分，由被告华安财险东区公司从车上人员责任险限额中直接支付。现被告华安财险东区公司应支付原告李俊超款33669.46元，支付张国辉款16330.54元。原告的其他诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告华安财产保险股份有限公司河南分公司东区支公司给付原告李俊超款33669.46元，支付被告张国辉款16330.54元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告李俊超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由原告李俊超负担1150元，被告华安财产保险股份有限公司河南分公司东区支公司负担1150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 王增燕
审 判 员 ＸＸ娜
代理审判员 董培红
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 顾东峰