上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0106民初8731号
原告：陈甬，男，1981年10月25日出生，汉族，住本市宝山区。
委托诉讼代理人：支忠祥，上海市临港律师事务所律师。
被告：大众交通(集团)股份有限公司，住所地本市。
法定代表人：杨国平，董事长。
委托诉讼代理人：叶季旺，男。
被告：中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，营业地本市。
负责人：张家庆，总经理。
委托诉讼代理人：何叶，上海捷铭律师事务所律师。
原告陈甬诉被告大众交通(集团)股份有限公司(以下简称大众公司)、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司(以下简称人保上海分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告、被告大众公司、被告人保上海分公司各自的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：要求赔偿医疗费1,826.94元、住院伙食补助费320元、营养费3,600元(包含二期损失)、残疾赔偿金115,384元、精神损害抚慰金5,000元、护理费6,000元(包含二期损失)、误工费18,400元(包含二期损失)、交通费1,045元、残疾辅助器具费368元、衣物损失费500元、修车费1,000元、鉴定费3,000元、律师费5,000元，以上损失由被告人保上海分公司在交强险限额内先行赔付，精神损害抚慰金优先在交强险限额内赔付，超出及不属于交强险的部分由被告人保上海分公司在商业三者险限额内按80%的责任比例予以赔付，不属于保险范围的部分由被告大众公司赔偿。
事实和理由：2016年3月11日，被告大众公司的驾驶员驾驶小客车在本市延长中路万荣路路口附近将骑电动自行车的原告撞伤，构成本起交通事故，该事故经上海市公安局静安分局交通警察支队(以下简称静安交警支队)认定被告大众公司的驾驶员承担主要责任。事发后原告至上海市第十人民医院住院治疗，在该院行右胫腓骨骨折切复内固定术，出院后又至该院复诊数次。现经上海哲选健康管理咨询有限公司司法鉴定所鉴定，原告因交通事故致右下肢功能障碍，构成XXX伤残，可酌情给予休息180日、营养60日、护理90日。后期内固定取出时可予以休息60日、营养30日、护理30日。原告支付鉴定费3,000元。原告认为，被告大众公司的驾驶员在履行职务行为时驾驶机动车撞伤原告，其行为构成民事侵权，被告大众公司应承担相应的赔偿责任；肇事车辆由被告人保上海分公司承保交强险及保额为100万元的商业三者险(附加不计免赔率)，被告人保上海分公司依法应对原告的损失先行赔付，故提起诉讼请求如前。
被告大众公司承认原告在本案中所主张的全部事实，同意在保险赔付范围外承担赔偿责任。对保险范围内的损失其意见与被告人保上海分公司一致；同意分担律师代理费4,000元。此外，其在事故后垫付医疗费92,249.43元(含住院伙食费257元)，要求在本案中一并结算。
被告人保上海分公司承认原告在本案中所主张的全部事实，同意在保险范围赔付原告损失，但因原告二期治疗未实际发生，故不同意一并处理二期损失。对住院伙食补助费、残疾辅助器具费、鉴定费无异议；认可医疗费总额为93,819.37元，但抗辩称根据保险合同条款的约定非医保部分医疗费不属于赔付范围；认可误工费9,109.94元、护理费3,600元、营养费1,800元、残疾赔偿金105,924元(按2015年度本市城镇居民人均可支配收入计算)、精神损害抚慰金4,000元、车辆损失费250元、衣物损失费150元、交通费500元。
审理中，原告对被告大众公司垫付92,249.43元予以承认。原、被告对医疗费93,819.37元、误工费9,109.94元、精神损害抚慰金4,000元、衣物损失费150元、车辆损失费250元、交通费500元、律师代理费4,000元构成原告损失确认一致。对非医保部分的医疗费，被告大众公司辩称投保时保险公司并未就非医保部分的医疗费不予赔付的条款进行明确解释说明，也未就该事宜与保险公司签署协议，故仍应由被告人保上海分公司全额赔付。被告人保上海分公司就保险免责条款已向被告大众公司进行过特别告知的事实未提供证据。
本院认为，两被告承认原告在本案中所主张的事实，故本院对原告主张的事实予以确认。静安交警支队认定被告大众公司的驾驶员承担事故主要责任，原、被告对此均无异议，对此本院予以确定。被告大众公司的驾驶员因过错致人损害，作为雇主的被告大众公司应当依法承担相应的赔偿责任，考虑机动车一方负有更高的注意义务，本院确定被告大众公司承担80%的赔偿责任。被告人保上海分公司承保了肇事车辆的交强险及商业三者险，应在肇事车辆的交强险及商业三者险限额内对原告的损失予以赔付。就具体损失范围，原、被告一致确认医疗费93,819.37元、住院伙食补助费320元、误工费9,109.94元、精神损害抚慰金4,000元、衣物损失费150元、车辆损失费250元、交通费500元、残疾辅助器具费368元、鉴定费3,000元、律师代理费4,000元计入损失，与法无悖，本院予以支持。对双方有争议项目，本院分述如下：1、营养费、护理费，考虑原告伤情及物价水平，本院分别按每日30元、50元标准，计算一期所需的营养期、护理期，营养费、护理费分别确认为1,800元、4,500元；2、残疾赔偿金，事故造成原告XXX伤残，其主张按本市2016年度城镇居民人均可支配收入计算该损失符合司法解释的规定，残疾赔偿金确认为115,384元。原告的二期手术尚未实际发生，原告可待实际发生后另行主张因二期手术而产生的误工、营养、护理损失。被告人保上海分公司辩称非医保部分的医疗费不予赔付，但未能提供相应证据证明就免责条款向投保人进行了提示及明确说明，该合同的免责条款对被告大众公司没有法律效力，被告人保上海分公司关于非医保部分不予赔付的抗辩本院不予采纳。
综上，除律师代理费外，本院核定原告损失为233,201.31元，由被告人保上海分公司在交强险中赔付医疗费10,000元、精神损害抚慰金、残疾赔偿金106,000元、衣物损失费150元、车辆损失费250元；剩余的112,801.31元由被告人保上海分公司在商业三者险限额赔付80%计90,241.05元。被告大众公司应赔偿律师代理费4,000元，因其已垫付92,249.43元，原告应返还88,249.43元，为便于结算，该款从被告人保上海分公司应支付的商业三者险赔付款中直接划扣。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第三十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈甬交强险赔付款120,400元、商业三者险赔付结算款1,991.62元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告大众交通(集团)股份有限公司赔偿结算款88,249.43元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2,344.30元，减半收取1,172.15元，由被告大众交通(集团)股份有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 胡斯怡
二〇一七年四月二十一日
书记员 狄茹馨
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
第三十五条……
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。