广东省汕头市龙湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汕龙法刑初字第136号
公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
被告人苏某某，男，1983年5月21日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化程度，无业。因本案于2013年7月30日被羁押，同月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人陈里群，广东当儒律师事务所律师。
被告人苏某甲，男，1981年9月26日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化程度，无业。因本案于2013年7月30日被羁押，同月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
被告人苏某乙，男，1975年10月8日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化程度，无业。因本案于2013�7月30日被羁押，同月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉（2014）125号起诉书指控被告人苏某某、苏某甲、苏某乙犯诈骗罪，于2014年2月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省汕头市龙湖区人民检察院检察员李晓东、被告人苏某某及其辩护人陈里群、被告人苏某甲、苏某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
被告人苏某某租用汕头市龙湖区信德华大厦甲座13E房后，于2013年3月份，招引被告人苏某甲入伙并以该房作为电信诈骗的窝点。随后，被告人苏某某、苏某甲除自带电脑等设备外，还共同出资通过网上购买笔记本电脑、短信群发器及SIM卡等作案工具，利用上述电信设备向不特定的多名被害人发送香港“六合彩”开奖结果预测及网站网址的诈骗短信，诱骗被害人登陆被告人控制的网站注册会员，并按照被告人的要求向其银行账户汇入会员费。同年5月份，被告人苏某某又招引被告人苏某乙参与诈骗活动。在实施诈骗的过程中，被告人苏某某负责提供租赁的房间作为诈骗场地、提供购买设备的大部分资金、联系被害人以及到银行提款，被告人苏某甲提供购买设备的小部分资金和上网购买设备、电话卡并负责操作电脑发送诈骗短信，被告人苏某乙则参与购买电话卡和学习、协助被告人苏某甲操作电脑发送短信并负责被告人苏某某、苏某甲的日常生活。
同年7月30日，公安机关根据线索在上述地点抓获被告人苏某某、苏某甲、苏某乙，现场缴获作案工具笔记本电脑3台、短信群发器6个、手机1部和SIM卡690张、登记本3本、U盘1个及现金人民币2.9万元。
经勘查，至案发，被告人苏某某、苏某甲、苏某乙共发送诈�短信19176条，其中发送成功的诈骗短信14984条、发送失败的诈骗短信4192条。
上述事实，被告人苏某某、苏某甲、苏某乙在开庭审理过程中亦无异议，并有证人苏某丙、苏某丁、钟某某、郭某某的证言；公安机关电子物证鉴定中心检验报告；公安机关勘查、检查笔录、现场平面示意图、缴获作案工具、电脑截图的拍照；公安机关扣押物品清单、说明材料、抓获经过、户籍材料；被告人苏某某、苏某甲、苏某乙的供述和辨认等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人苏某某、苏某甲、苏某乙以非法占有为目的，结伙利用发送短信等电信技术，采用虚构事实的方式骗取不特定多数人的财物，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪，属于情节严重。公诉机关指控被告人苏某某、苏某甲、苏某乙犯诈骗罪的罪名成立。被告人苏某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，属于作用较小的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏某乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人苏某某、苏某甲、苏某乙对不特定多数人实施诈骗的数额难以查证，可认定为犯罪未遂，依法均可以比照既遂犯减轻处罚；三被告人归案后均能如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，依法均可以从轻处罚。
被告人苏某某的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人苏某某的犯罪行为属犯罪未遂，请法庭对其从轻或减轻处罚；二、被告人苏某某认罪态度较好，有悔罪表现，系初犯，请法庭对其从轻、减轻处罚并宣告缓刑。对于上述辩护意见，经查，被告人苏某某的行为不符合法律规定可以适用非监禁刑的条件，辩护人关于对被告人苏某某适用缓�的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳；辩护人的其余辩护意见有事实及法律依据部分，本院可予采纳。
综上，本院根据被告人苏某某、苏某甲、苏某乙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和认罪悔罪表现及其行为对社会的危害程度，对被告人苏某某、苏某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，对被告人苏某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人苏某某犯诈骗罪�判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月30日起至2015年7月29日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）
二、被告人苏某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月30日起至2015年5月29日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）
三、被告人苏某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月30日起至2014年7月29日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈 希
代理审判员 江思聪
代理审判员 许佳丽
二〇一四年三月十日
书 记 员 郑志鹏
附件
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚�；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）�（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。