重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05231号
上诉人（原审被告）：大足县通达铁路车辆配件制造有限公司。
法定代表人：李奇蔚，执行董事。
委托代理人：殷廷伟，重庆泰升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赖富全。
委托代理人：蒋道财，重庆华华律师事务所律师。
上诉人大足县通达铁路车辆配件制造有限公司（以下简称通达配件公司）因与被上诉人赖富全劳动争议纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院(2015)足法民初字第03116号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长和审判员杜伟、代理审判员吴学文组成合议庭于2015年11月25日对本案进行了询问。上诉人通达配件公司的委托代理人殷廷伟，被上诉人赖富全及委托代理人蒋道财到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年2月，原告赖富全到被告通达配件公司从事机加工工作，工资为计件制。2013年4月，被告通达配件公司为原告赖富全参加了失业保险（实际缴费月数为12个月）；2013年7月被告通达配件公司为原告赖富全参加了工伤保险（实际缴费月数为9个月）；2013年12月被告通达配件公司为原告赖富全参加了养老保险（实际缴费月数为4个月）。被告通达配件公司一直没有给原告赖富全参加医疗保险和生育保险，且也没有从原告赖富全参加工作时开始依法为原告赖富全参加失业保险、工伤保险、养老保险。经被告通达配件公司申请的证人曹某出庭作证证实，原告赖富全在被告通达配件公司工作的6年期间，没有违反单位的任何规章制度，就连深夜12点加班也随叫随到。原告赖富全上班到2014年2月16日，因要求被告通达配件公司补交相关社会保险和依法为其参加医疗保险和生育保险被拒绝，原告赖富全便先向其车间主任曹某提出辞职，后向被告通达配件公司法定代表人李奇蔚口头提出解除劳动合同。2、3天之后，李奇蔚给曹某打电话说：“赖富全来找了我，他说他不干了”。被告通达配件公司申请的证人韦某出庭也证明原告赖富全不上班的原因是因为公司未给赖富全买社会保险。2014年2月20日左右，曹某打电话给原告赖富全，原告赖富全在电话中也明确告诉曹某“我不来上班了”。2014年7月3日，被告通达配件公司向原告赖富全发出通知，并将该通知张贴于赖富全所住的厂里的职工宿舍的门上。该通知的内容为：赖富全同志，你于2014年2月就自动离职，没有在公司上班了，但至今还在公司职工楼居住起，按照公司规定不是公司职工，就不允许再在公司居住，限你2日内必须搬出公司职工楼，否则一切后果由你自负。赖富全认可看到了该通知。2014年10月初原告赖富全将其家搬出了被告通达配件公司的职工宿舍。
庭审中，被告通达配件公司提供了其提出解除与原告赖富全劳动合同关系的相关书面证据，证据内容如下：第一、通达配件公司《解除劳动关系通知书》载明：“赖富全：因个人原因，长时间未来上班等原因，现根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定及公司有关劳动用工的相关规章制度，公司决定从2014年2月20日起与你解除劳动关系，并根据规定请你于2014年2月28日前到公司劳资部门办理相关手续，否则一切后果由本人负责。车间负责人曹某签字后落款时间为2014年3月2日，通达配件公司盖章落款时间为2014年3月3日”。但没有证据证明向赖富全送达。第二、《通达配件公司工会关于对解除赖富全劳动合同的意见》载明：“机加车间职工赖富全同志于2014年2月8日无故旷工，离厂在重庆××××等地上班，这期间公司多次通知该员工来公司上班，该员工拒绝来公司上班，通达配件公司工会同意通达配件公司解除与赖富全的劳动合同。落款的时间为2014年3月2日”。第三、《通达配件公司关于对赖富全违犯厂规处理的决定》，并举示了张贴于厂区的墙上的影印件。该决定的内容：公司为了加强职工劳动行为规范管理，严格执行企业的规章制度。机加车间职工赖富全同志于2014年2月8日无故旷工，离厂在重庆××××等地上班，这期间公司多次通知该员工来公司上班，该员工拒绝来公司上班，进而公司又多次通知该员工来办理辞工的相关手续，该员工一直拒绝来公司办理。而且还住在公司职工宿舍内。公司多次书面通知本人搬出厂外，该员工拒绝搬出继续住在职工宿舍内。该员工严重违犯公司规章制度，根据公司有关厂规的第四条出勤管理2.3.4条规定、第十一条离职管理的3.1.4条、3.2条规定，经公司研究决定对赖富全同志作除名开除处理。请劳资、人事部门将处理决定向全厂公告，并立即解除该同志在单位享受的一切福利待遇。落款时间为2014年3月3日。
原告赖富全2013年3月20日至2014年2月19日的工资为：2013年3月的工资4409元；2013年4月的工资2860元；2013年5月的工资3717元；2013年6月的工资4813.33元；2013年7月的工资4482.13元；2013年8月的工资3521.66元；2013年9月的工资1487.18元；2013年10月的工资3548.36元；2013年11月的工资277.52元；2013年12月的工资1270元；2014年1月的工资1131元；2014年2月的工资为110元。赖富全2013年11月的工资低于2013年重庆市职工最低工资标准1050元，2014年1月的工资和2014年2月的工资低于2014年重庆市职工最低工资标准1250元。庭审中，原、被告同意在计算原告解除劳动关系前12个月平均工资时，2013年11月的工资按1050元计算，2014年1月的工资仍按1131元计算，2014年2月的工资按1050元计算。由此计算出赖富全2013年3月20日至2014年2月19日的平均工资为2778.31元。
2014年12月22日，赖富全因经济补偿待遇等与通达配件公司发生争议而申请重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会仲裁。请求裁决的事项为：一、请求解除双方劳动合同关系，并支付2014年5月至解除双方劳动合同期间的工资20805.16元；二、请求被申请人支付未支付的工资1350元，并支付赔偿金1350元；三、请求被申请人支付双倍经济补偿金35666元；四、请求被申请人赔偿申请人失业保险待遇损失6615元；五、请求被申请人补交2008年至2013年11月的社会基本养老保险费。重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月9日作出渝足劳人仲案字（2015）第5号仲裁裁决：驳回赖富全的全部仲裁申请。赖富全不服该仲裁，向一审法院提起诉讼。庭审中，原告赖富全放弃了1、2、4项诉讼请求，只要求被告支付经济补偿金21613.67元和由被告承担诉讼费。
原告诉称：原告于2008年2月份进入被告公司上班至2014年3月，任机加工一职，工资为计件制，原告在职期间曾多次向被告提出购买社会基本养老保险、失业保险、工伤保险等法定保险，但被告一直拒绝。在原告的一再要求下，被告才在2013年12月开始给原告购买社会基本养老保险，但被告拒绝补交原告自2008年2月起在职期间的社会养老基本保险等其他法定保险。在多次要求无果的情况下，原告提出解除双方的劳动合同关系。2014年3月后被告不再安排原告上班，并扣发了原告2014年1月的工资1350元。2014年10月原告搬离了被告方的职工宿舍。由于被告未向原告办理相关的解除劳动合同手续，也因为被告未给原告办理失业保险，造成原告无法获得相关的失业保险待遇。
2014年12月22日，原告依法向重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出渝足劳人仲案字（2015）第5号仲裁裁决书。原告认为该委作出的仲裁裁决认定事实错误，适用法律不当，故原告依法提起诉讼，请求判决：1、解除原告和被告间的劳动合同关系，并支付2014年4月至2014年10月的工资20805.16元（35666元/12月*7个月）。2、由被告支付原告未支付的2014年1月的工资1350元，并支付赔偿金1350元。3、由被告支付给原告经济补偿金19319.08元（35666元/12月*6.5个月）。4、由被告赔偿原告失业保险待遇损失6615元。5、由被告承担本案诉讼费。
被告辩称：原、被告双方已经在2014年3月解除了劳动关系，所以不存在经济补偿金的问题以及工资等。另外的1244元工资已冲抵了原告的电费。综上，应驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，本案原、被告双方争议的主要焦点为：原告认为是被告未依法为原告参加社会保险，原告提出辞职而解除劳动合同关系;被告认为是原告旷工按公司规章制度自动离职处理，而解除了与原告的劳动合同关系。上述争议焦点决定着被告是否应向原告支付经济补偿金。一审法院现对此焦点和涉及的相关问题作如下分析评判：
第一、因被告从原告参加工作以来一直未给原告建立医疗保险关系和生育保险关系，且又未在原告开始工作的时间，即2008年2月开始为原告建立失业保险、工伤保险、养老保险关系。原告从2008年2月开始到2014年2月辞职的6年工作时间里，被告只从2013年4月、7月、12月才陆续为原告建立失业保险、工伤保险、养老保险关系，大部分工作时间没有为原告参加失业保险、工伤保险、养老保险。因此，应认定被告未依法为原告参加社会保险。
第二、因被告未依法为原告参加社会保险，现原告从2008年2月工作至2014年2月16日后向被告提出辞职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的劳动者单方提出解除劳动合同的情形，一审法院予以支持。
第三、解除权为形成权，应从解除通知到达时生效。本案中，原告辞职为口头提出，虽然没有书面申请或通知，但从庭审查明的事实看，原告上班至2014年2月16日就已向车间主任曹某和公司法定代表人李奇蔚提出辞职。同时，从2014年2月16日后的2、3天李奇蔚电话告知曹某：“赖富全不干了”的事实来看，应认定原、被告之间的劳动关系于2014年2月19日解除。
第四、原告于2014年2月19日提出辞职而解除劳动关系后当然不再上班，劳动关系已经解除。被告在其后想提供证据证明2014年3月3日因原告旷工而解除劳动关系已没有实际意义，且有规避承担《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位应承担的义务的嫌疑。同时，被告提供的《解除劳动关系通知书》不但没有证据证明已向原告送达，而且时间上还存在严重的矛盾，即：该通知的落款时间为2014年3月3日，而通知的内容却是2014年2月20日解除劳动关系，又要求原告2014年2月28日到公司劳资部门办理手续，也就是说解除的通知还未作出之前就解除了劳动关系，且要求原告办理解除手续。该通知的内容根本无法履行，其在时间上的自相矛盾否定了《解除劳动关系通知书》的真实性。因此，一审法院对《解除劳动关系通知书》不予采信。同时，被告认定原告旷工，但没有提供确实的证据予以证明。相反，从庭审查明的情况及曹某的证言反映的事实来看，原告在工作期间没有发生违反公司规章制度的情形，且原告直到2014年2月16日（辞职而解除劳动合同的前两天）都在岗上班。因此，被告在《解除劳动关系通知书》中认定原告长期不上班和在《大足县通达铁路配件制造有限公司关于对赖富全违犯厂规处理的决定》中认定2014年2月8日（2月7日是春节假期的最后1日）旷工没有证据支持，一审法院对其反驳理由不予支持。
第五、被告2014年7月3日张贴于原告住宅门上的《通知》是原告看到的，一审法院确认其真实性。该通知的内容进一步证明原告是2014年2月主动辞职，而不是2014年3月3日因旷工而被通达配件公司除名开除。
综上所述，被告未依法为原告参加社会保险，原告以被告未依法参加社会保险为由提出解除劳动合同关系后，其劳动合同关系已于2014年2月19日解除。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定要求被告给付经济补偿金的请求一审法院予以支持。同时，原告在6年的工作时间里，工作是认真的，即使协商解除劳动合同关系被告也应支付经济补偿金，何况是被告未依法参加社会保险而解除的劳动合同关系。因此，一审法院对原告要求被告给付经济补偿金的请求予以支持，被告反驳的理由不能成立。原告在庭审中放弃除经济补偿金外的其他诉讼请求，是对其权利的处分，一审法院予以准许。
因原告在被告处工作6年，解除劳动关系前12个月平均工资为2778.31元。因此，被告应支付原告经济补偿金16669.86元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，判决：由被告大足县通达铁路车辆配件制造有限公司在本判决生效后5日内支付原告赖富全经济补偿金16669.86元。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告大足县通达铁路车辆配件制造有限公司负担。
通达配件公司不服一审判决，上诉认为：1、被上诉人未参加社保是双方合意的结果，上诉人未侵犯其合法权益。被上诉人以上诉人未为其参保为由主张经济补偿金，有违诚信。2、上诉人在仲裁、诉讼中均认为是单位解除劳动合同，并主张了2014年3月至起诉时的工资，说明其并未主动提出解除劳动关系，一审认定被上诉人已经解除劳动合同与事实不符。通达配件公司上诉请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
赖富全答辩认为一审判决正确，请求二审法院维持原判。
本院二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院二审认为：双方于2014年2月19日解除劳动关系后，赖富全即未到通达配件公司上班，现双方争议焦点为赖富全未上班的原因及是否应当获得经济补偿金。
根据本案证据，赖富全离开通达配件公司前曾告诉过公司相关负责人因公司未补交社保其不想干了，在此后的仲裁程序中，赖富全亦是以此为由提出申请，故应认为赖富全离开通达配件公司系其认为公司未为其交全社保费用。通达配件公司仅根据赖富全离职这一现象而不联系其离职原因即认定认定赖富全是旷工，与事实不符。经审查，赖富全参加工作以来，通达配件公司为赖富全参加了部分社会保险，属未依法为赖富全参加社会保险，即使双方有单位不交社保的约定也因违反法律强制性规定而无效，故赖富全提出辞职后，通达配件公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款第（三）项的规定向赖富全支付经济补偿金，原判认定的经济补偿金数额正确。赖富全虽然起诉主张了2014年4月至10月的工资，但并不能因此认定双方劳动关系继续存在，正因为2014年2月19日双方解除了劳动关系，一审法院才未主张此部分工资，符合法律规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人通达配件公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由大足县通达铁路车辆配件制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 方剑磊
审 判 员 杜 伟
代理审判员 吴学文
二〇一五年十二月九日
书 记 员 陈嬿西