辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第1079号
上诉人（原审被告）：大连市正兴驾校有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区黄河路泉清园4号1单元1层1号。
法定代表人：王文正，该公司董事长。
委托代理人：李甲楠，该公司职员。
委托代理人：张愚，辽宁正良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：靳建章，无职业。
委托代理人：赵春，辽宁中和律师事务所律师。
原审原告靳建章与原审被告大连市正兴驾校有限公司（以下简称正兴驾校）劳动争议纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年8月17日作出（2015）沙民初字第1260号民事判决，正兴驾校不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人正兴驾校的委托代理人李甲楠和张愚、上诉人靳建章的委托代理人赵春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告靳建章一审诉称，原告于2013年7月17日取得机动车驾驶员培训教练员证，同年8月应聘到被告处从事教练员工作，2014年6月被任命为教练长。2014年8月20日，原告在已安排其他教练员帮忙照看其学员的前提下，8月21日带孩子去防疫站打针，由于8月21日原告不在岗，2014年8月23日被告无任何合法理由口头通知开除原告，8月24日双方交接车辆。原告在工作期间，被告未与原告签订过劳动合同，原告工资标准为每月1，200元加提成，被告以现金形式向原告支付工资，原告在被告处离职前12个月平均工资为3，500元／月。原告曾因被告不与原告签订书面劳动合同、未给原告缴纳社会保险及违法解除劳动合同向劳动监察投诉。现诉至法院，请求判令：一、被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额38，500元（3，500元／月×11个月）；二、被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金7，000元（3，500元／月×2）。
被告正兴驾校一审辩称，被告与原告已经建立了事实上的书面劳动合同关系，双方签订的《企业管理合同》、《员工自然情况一览表》、《教练员工作职责》等书面文件，包含了劳动法规定的劳动合同的基本要件。双方未能签订书面劳动合同的责任在于原告，原告入职前多年未缴纳劳动保险，被告无法为原告办理和缴纳劳动保险，原告提出保险由个人缴纳、无需签订劳动合同，被告每月支付原告300元保险补助。原告系完全民事行为能力人，应知晓签订书面劳动合同系其享有的法定权利，被告与其他教练员均签订了书面劳动合同而唯独不与原告签订，如果不是原告的原因便没有其他的解释。原告违反驾驶员培训行业基本准则和被告单位的《教练员工作职责》，执教脱岗，导致被告单位被大连市机动车驾驶员培训管理中心处罚，被告以此辞退原告既有法律依据，又有合同依据，因此不同意原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，原告靳建章自2013年7月17日起在被告大连市正兴驾校有限公司处从事教练员工作，双方未签订书面劳动合同，原告在被告处工资标准为每月1，200元加提成，被告采取现金签字的形式向原告支付工资，合同履行期间，被告未为原告缴纳过社会保险，双方约定被告每月支付原告保险补助300元，被告无需为原告缴纳社会保险。2014年5月30日原告签署《教练员工作职责》，载明：不离车执教、不交给非本校教练员执教，场地训练不离场地，道路训练不离座位。2014年5月至7月，原告在被告处每月工资分别为3，400元、3，470元、4，050元。
2014年8月21日，因原告执教脱岗，大连市机动车驾驶员培训管理中心对原告予以记6分处理，对被告予以记20分处理。2014年8月23日，被告以原告违反驾驶员培训行业基本准则及《教练员工作职责》为由，口头通知辞退原告。2014年8月24日，双方办理交接手续。2014年9月1日，被告作出《关于对靳建章同志违纪问题的处理决定》，决定免去原告教练长职务及当月职务补贴，给予原告除名及罚款处分，被告未提供证据证明该决定已向原告送达。
2014年9月1日，原告向大连市沙河口区劳动和社会保障监察大队投诉被告，要求被告支付双倍工资、补交社会保险、支付经济补偿金。2014年10月21日，大连市沙河口区人力资源和社会保障局向被告下发《限期整改指令书》，责令被告依法改正欠缴原告2013年7月至2014年8月社会保险费的违法行为。
另查，2013年大连市在岗职工月平均工资为4，922元。
2015年1月5日，原告申请仲裁，请求：一、被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资38，500元；二、被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金7，000元。大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月10日作出沙劳人仲裁字（2015）第002号仲裁裁决书，驳回了原告的各项仲裁请求。原告不服，向一审法院提起诉讼。
上述事实，有原告提供的仲裁裁决书、机动车驾驶培训教练员证、被告提供的员工情况一览表、整改通知书、关于对靳建章同志违纪问题的处理决定、企业管理合同、教练员工作职责、机动车驾驶培训教练员违章记分通知书、工资表、一审法院依原告申请调取的大连市沙河口区劳动和社会保障监察大队证明及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和一审法院的审查，应予采信。
一审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，应签订书面劳动合同，以确保劳动合同的全面履行，保护劳动者的合法权益，不与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应自用工次月起向劳动者每月支付二倍工资。本案中，被告未与原告签订书面劳动合同，应当自用工次月起向原告每月支付二倍工资。对于被告提出双方签订的《企业管理合同》等书面文件等同于书面劳动合同的抗辩意见，因双方签订的上述书面文件并未包含劳动合同的基本要件，不能以此代替书面劳动合同，且用人单位与劳动者签订的书面劳动合同须进行备案登记，上述书面文件没有也无法进行劳动合同的备案登记，故对于被告的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。对于被告提出的未能签订书面劳动合同责任在于原告的抗辩意见，首先，被告未能提供证据证明系原告主动要求不签订书面劳动合同；其次，双方虽约定被告以每月支付保险补助的形式替代为原告缴纳社会保险，但为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，双方的约定违反法律强制性规定，侵害了劳动者的合法权益；第三，如劳动者不与用人单位签订书面劳动合同，根据相关法律法规规定，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，故对于被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。关于原告的工资标准问题，因双方在合同履行期间采取现金签字方式发放工资，被告作为用人单位应当对提交工资支付凭证负有举证责任，经一审法院多次要求，被告仅提供了2014年5月至7月的工资支付凭证，对此被告应承担相应的法律后果。现原告主张其离职前12个月平均工资为3，500元／月，因该数额低于2013年大连市在岗职工月平均工资，且低于原告2014年5月至7月的平均工资数额，一审法院予以采纳。故对于原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额38，500元（3，500元／月×11个月）的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，本案中，原告因违反《大连市机动车驾驶培训教练员管理规定》被主管部门处罚，被告亦因此遭到处罚，原告的该违规行为同时违反了被告单位《教练员工作职责》的规定，被告据此与原告解除劳动合同关系，符合法律规定，故对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连市正兴驾校有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告靳建章未签订书面劳动合同双倍工资差额38，500元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预付），由被告负担，给付时间同上。
上诉人正兴驾校的上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人陈有利的全部诉讼请求。上诉理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、双方当事人之间签订了事实上的书面劳动合同，一审法院认定上诉人所提供的证据不具备劳动合同的基本要件是机械性地看待劳动合同关系，判决上诉人向被上诉人支付二倍工资更是有违公平正义的原则；二、双方当事人书面约定的工资形式是底薪加绩效，被上诉人在任职期间月平均工资不足3，000元，一审法院认定上诉人未能提供证据，采信被上诉人主张的月工资3，500元不妥；三、二倍工资差额非劳动报酬，而是法定赔偿，应从入职的第二个月起算仲裁时效，被上诉人的二倍工资诉讼请求部分已超过仲裁时效。
被上诉人靳建章二审辩称，一、上诉人未与被上诉人签订由大连市和社会保障局监制的劳动合同书，故上诉人应当依法支付二倍工资给被上诉人。被上诉人实际领取教练员证的时间是2013年8月末，7月17日是制证时间，而非工作时间；二、上诉人一审不提供相关的工资证据，一审法院根据举证规则按照上诉人的主张计算二倍工资，符合法律规定；三、依照法律规定，被上诉人的二倍工资诉讼请求并未超过仲裁时效。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院补充查明，上诉人正兴驾校二审提交了2013年7月至2014年8月工资表，被上诉人靳建章对其真实性无异议。据此，被上诉人靳建章的工资含基本工资、提成和绩效工资等，经核算，一审法院判定的被上诉人靳建章未签订书面劳动合同期间11个月的双倍工资差额38，500元并未超过据实依法应予支持的金额。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人正兴驾校能否免除二倍工资差额责任、被上诉人靳建章的工资标准、二倍工资差额的仲裁时效问题。
关于上诉人正兴驾校能否免责的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条和第八十二条强化了用人单位不依法订立书面劳动合同的责任，意在解决劳动合同签订率低的现实问题，防止用人单位侵害劳动者的合法权益。本案中，首先，上诉人正兴驾校在一审辩称中自认，与其他教练员均签订了书面劳动合同而唯独未与被上诉人靳建章签订；其次，从《企业管理合同》的内容来看，除双方当事人基本情况外，并未包含《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的其他必备条款；从《员工自然情况一览表》和《教练员工作职责》的形式来看，系上诉人正兴驾校单方保管文件或者规章制度，虽然有被上诉人靳建章的签字，但不具备劳动合同的形式要件；最后，上诉人正兴驾校主张双方当事人未签订书面劳动合同的责任在于被上诉人靳建章，事实根据不足，亦与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条中“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”的规定相悖。因此，一审判决对于上诉人正兴驾校的免责抗辩理由未予采纳，并无不妥。
关于二倍工资差额标准的问题。一审判决以上诉人正兴驾校对被上诉人靳建章的工资标准负有举证责任但未能充分举证为由，考虑2013年大连市的在岗职工月平均工资，采纳了被上诉人靳建章的主张，并无不当。上诉人正兴驾校二审期间提交了有关工资证据，因该证据与案件基本事实有关，被上诉人靳建章对其真实性无异议，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条的规定，本院予以采纳。根据该证据，经核算，一审法院判定的被上诉人靳建章未签订书面劳动合同期间11个月的双倍工资差额38，500元并未超过依法应予支持的金额，本院予以维持。
关于二倍工资差额的仲裁时效问题。二倍工资差额为法律责任，而非劳动报酬，追索二倍工资差额应适用一般的仲裁时效的规定。基于用人单位未依法与劳动者订立劳动合同行为的持续性，以及该法定定期给付之债的整体性和关联性，二倍工资差额仲裁时效应从补订书面劳动合同或者建立劳动关系满一年之日起算。本案中，被上诉人靳建章曾就二倍工资问题向劳动监察部门投诉，构成仲裁时效的中断。因此，对上诉人正兴驾校提出的二倍工资差额部分已超过仲裁时效的上诉理由，本院不予采纳。
综上，上诉人正兴驾校的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连市正兴驾校有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一五年十一月二日
书记员 李 玲