贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔27刑终59号
原公诉机关贵州省惠水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐小江，女，1992年3月4日生，布依族，初中文化，农民，贵州省长顺县人，住长顺县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月25日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于贵州省黔南州女子看守所。
上诉人（原审被告人）熊应清，男，1981年3月5日生，布依族，初中文化，农民，贵州省长顺县人，住长顺县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于惠水县看守所。
辩护人何健，贵州秀岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘昌荣，男，1977年12月2日生，汉族，初中文化，农民，贵州省长顺县人，住长顺县。曾因犯盗伐林木罪于2013年3月21日被长顺县人民法院判处有期徒刑九个月，2013年4月12日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于惠水县看守所。
原审被告人罗某甲，女，1988年3月26日生，布依族，初中文化，农民，贵州省长顺县人，住长顺县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月31日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于贵州省黔南州女子看守所。
贵州省惠水县人民法院审理惠水县人民检察院提起公诉的原审被告人唐小江、熊应清、刘昌荣、罗某甲犯诈骗罪一案，于2015年12月30日作出（2015）惠刑初字第144号刑事判决，原审被告人唐小江、熊应清、刘昌荣不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经提讯原审被告人唐小江、熊应清、刘昌荣，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年3月22日被告人罗某甲以微信聊天的方式认识了被害人杨某甲，然后二人相约在惠水县城见面。接着被告人罗某甲将此事告知了被告人唐小江。3月23日下午唐小江又将此事打电话告知了被告人刘昌荣，并叫被告人刘昌荣通知被告人熊应清一起来惠水县城。刘昌荣、熊应清在惠水县城某餐馆与和杨某甲在一起吃饭、喝酒的罗某甲、唐小江会合。席间杨某甲被不停的劝喝酒。后昏沉沉的的杨某甲与四名被告人一起到惠水县和平镇涟江中路莱凯精品酒店402房间，四名被告人以打麻将、打扑克牌娱乐为名，互相配合，采用看牌、偷牌、换牌等“打假牌”（作弊）的方式骗取被害人杨某甲人民币41600元，随后伺机逃离现场，平均分赃。被告人唐小江、熊应清到案后如实供述了：2015年3月2日下午，由唐小江利用手机微信聊天的方式约见被害人黎某甲，并邀约黎某甲到长顺县某狗肉馆一起吃饭，到该店后电话联系熊应清一起过来吃饭。席间唐小江、熊应清等找各种理由劝被害人黎某甲多喝酒，让黎某甲喝醉，然后与黎某甲一起到惠水县和平镇景泰阳光酒店401房间，以打麻将、扑克娱乐为名，采用“打假牌”（作弊）的方式骗取黎某甲12500元，随后伺机逃离现场，共同分赃的事实。案发后已将赃款全部返还给黎某甲。另查明：（一）、抓获被告人熊应清、刘昌荣、罗某甲时，惠水县公安局从熊应清处扣押了18300元、从刘昌荣处扣押了17300元、从罗某甲处扣押了银行卡一张（卡内有余额8000元）；案发后，罗某甲家属自愿将9600元交到惠水县公安局作为退赃。庭审中熊应清、刘昌荣、罗某甲自愿将被扣押财物进行退赃。（二）、2013年刘昌荣因犯滥伐林木罪被长顺县人民法院判处有期徒刑九个月，同年4月12日释放。
上述事实，原判列举了被告人的供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片、户籍证明、扣押清单等证据予以佐证。
原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人唐小江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金五万元。二、被告人熊应清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金五万元。三、被告人刘昌荣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年两个月，并处罚金四万元。四、被告人罗某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元。
宣判后，原审被告人唐小江、熊应清、刘昌荣不服，唐小江以“上诉人没有实施诈骗的行为，也不是主犯，一审法院认定为主犯错误，请求二审法院查明事实予以从轻处罚。”为由，熊应清以“上诉人系从犯，所得黎某甲的12500元是在案发前就返还的，不应认定为诈骗数额，具有坦白情节，原判未综合考虑以上事实和情节，造成量刑过重，请求二审依法从轻处罚。”为由，刘昌荣以“上诉人到案后认罪态度较好，积极退赃赔偿受害人损失，原判量刑过重，请求二审予以从轻处罚。”为由向本院提出上诉。
经审理查明，一审认定原审被告人唐小江、熊应清、刘昌荣、罗某甲犯诈骗罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经一审庭审举证、质证，查证属实。二审中上诉人唐小江、熊应清、刘昌荣未提供新证据。本院对一审判决认定的事实和列举证据予以确认。
本院认为：上诉人唐小江、熊应清、刘昌荣、原审被告人罗某甲以非法占有他人财产为目的，设置圈套，使被害人在意识判断能力明显下降情况下参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。
关于上诉人唐小江提出原判将其认定为主犯错误，未实施诈骗行为，原判量刑过重，请求二审查明事实予以从轻处罚的上诉理由。经查，有同案犯熊应清、刘昌荣、罗某甲的供述以及被害人杨某甲、黎某甲的陈述等证据与上诉人唐小江的供述相互印证，证实了上诉人唐小江在犯罪过程中起到组织策划的作用，并参与了骗取被害人财物的全部过程，上诉人的行为已构成诈骗罪，且应认定为主犯，原判认定并无不当。原判已综合考虑了上诉人唐小江具有的系主犯、如实供述犯罪事实等从重从轻处罚情节，量刑适当，故对上诉人唐小江提出的上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人熊应清及其辩护人提出的不应将退还给黎某甲的12500元作为诈骗金额予以认定的辩护辩解理由，经查，有同案犯唐小江的供述、被害人黎某甲的陈述、证人黎某乙的证人与熊应清的供述相互印证，证实了熊应清、唐小江利用欺诈手段，设置赌局骗取被害人黎某甲财物并分赃的事实，后因他人找到唐小江，唐小江、熊应清才予以退还黎某甲，二人在实际取得该笔财物时就构成诈骗罪的既遂，二人的退还行为属于关系量刑的酌定情节，并不影响诈骗罪的成立，故辩解辩护理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人熊应清及其辩护人提出原判将其认定为主犯错误，原判量刑过重，请求二审查明事实予以从轻处罚的上诉理由，经查，在实施诈骗被害人财物过程中，上诉人熊应清为控制赌局输赢提供技术，为整个诈骗行为的顺利实施完成起到了重要的作用，原判认定为主犯并无不当。原判已综合考虑了上诉人熊应清具有的系主犯、如实供述犯罪事实、退还部分赃款等从重从轻处罚情节，量刑适当，故对上诉人熊应清及其辩护人提出的上诉辩解辩护理由，本院不予采纳。
关于上诉人刘昌荣提出原判量刑过重，请求二审予以从轻处罚的上诉理由，经查，原判已综合考虑了上诉人刘昌荣系主犯、坦白、退还部分赃款等从重、从轻处罚情节，量刑适当，故对上诉人刘昌荣提出的上诉理由，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”的规定，上诉人唐小江、熊应清、刘昌荣、原审被告人罗某甲因实施犯罪行为所得的财物，公安机关已扣押在案，应当退还被害人。
综上，原判根据原审被告人唐小江、熊应清、刘昌荣、罗某甲的犯罪事实、情节和对社会造成的危害程度，依法对四被告人定罪科刑并无不当。但对赃物未作处理，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持惠水县人民法院作出的（2015）惠刑初字第144号刑事判决；
二、对上诉人唐小江、熊应清、刘昌荣、原审被告人罗某甲违法所得予以追缴，由惠水县公安局退还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 王观军
代理审判员 朱一帆
代理审判员 姚清明
二〇一六年三月八日
书 记 员 安敏捷