上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闸民二（商）初字第541号
原告（反诉被告）上海致迪数码科技有限公司。
法定代表人屠巍瀚。
委托代理人胡芸。
委托代理人庞少磊，上海明伦律师事务所律师。
被告（反诉原告）苏州盈动软件有限公司。
法定代表人陈煜。
委托代理人杭炜，上海市四方律师事务所律师。
委托代理人王元旋，上海市四方律师事务所律师。
原告上海致迪数码科技有限公司诉被告苏州盈动软件有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2013年7月22日受理后，依法适用简易程序，由审判员夏玲独任审判。被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院依法裁定驳回被告对管辖权提出的异议。被告因不服裁定，提出上诉。上海市第二中级人民法院于2014年9月3日依法裁定驳回上诉，维持原裁定。后被告苏州盈动软件有限公司提起反诉，本院依法合并审理。本案由简易程序转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2014年1月28日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人庞少磊、被告的委托代理人杭炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海致迪数码科技有限公司诉称，2012年11月30日，原、被告签订《制作业务美术外包合同》一份，约定被告于2012年11月30日至2013年2月25日期间，按期向原告交付美术作品，原告支付被告劳务费。签约后，原告支付被告劳务费470，000元（币种为人民币，下同），但被告一直拖延交付美术作品。经原告催讨，被告至今未能交付任何作品，导致原告项目中断。因此，原告于2013年6月3日通知被告解除合同。因原告依法解除合同后，有权要求被告返还已收取的款项，故原告诉讼至法院，请求判令：1、确认原、被告签订的《制作业务美术外包合同》及附件已经解除；2、被告退还原告劳务费470，000元；3、本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其本诉请求，提供了以下证据：
1、《制作业务美术外包合同》及附件，证明原告委托被告制作游戏《赤城》中的模型、场景及道具等，业务有效期为2012年11月30日至2013年2月25日，双方约定被告未能在约定有效期内完成义务或其他客观情况下，原告有权解除合同，被告须在解除合同的15日内退还已收款项。合同的附件对美术作品制作的内容、期限、验收流程、日程、环节等做了约定；
2、付款凭证三份，证明原告已经支付被告劳务费470，000元；
3、律师函一份及快递凭证两份，证明原告于2013年6月3日通知被告解除合同并要求退还款项；
4、《转让协议》，证明被告已经将公司的主要资产并且是履行合同的主要工具变卖，致使被告在客观上根本无法履行合同。
被告苏州盈动软件有限公司辩称，不同意原告的诉请，被告已经履行了合同义务，向原告交付了作品。此外，根据涉案合同附件1的第五条规定，原告提供的参考资料拖延一天，被告可以顺延三天。虽然合同约定的外包有效期为2012年11月30日至2013年2月25日，但根据实际情况，经甲方同意可以延期，从原告支付第二期的费用可以表明原告已经完成中期美术作品的验收，因原告未付足款项，故被告有权行使同时履行抗辩权。现因原告尚欠被告劳务费尾款211，800元，故被告提出反诉请求：1、原、被告继续履行双方于2012年11月30日签订的《制作业务美术外包合同》；2、原告支付被告劳务费211，800元；3、反诉费由原告承担。
被告为支持其抗辩意见及反诉请求，提供了以下证据：
1、2013年4月27日原告方吴强发给被告的法定代表人陈煜的电子邮件打印件两份及公证书三份，证明gidigame.com域名已经被原告注册，注册日期为2011年1月9日，到期日期为2014年1月9日，该网站标题为“致迪数码科技有限公司”。被告的法定代表人陈煜的QQ邮箱（昵称“笑哈哈”）于2013年4月27日和原告的业务联系人吴强的邮箱（qwy@gidigame.com）进行了邮件往来，其中吴强回复被告的邮件的附件是之前被告提供给原告的部分美术作品，吴强代表被告的回复内容包含对被告作品的评价，证明被告于2013年4月27日已经向原告交付了合同约定的美术作品；
2、被告制作的业务统计表及业务数量明细表、光盘四张，证明被告已经按照原告的要求制作完成了美术作品并交付给原告，还证明原告未支付劳务费尾款的事实；
3、原告工商内档资料，证明吴强在2013年7月22日前系原告公司的股东并参与公司实际经营管理；
4、《上海市公安局案（事）件接报回执单》，证明被告在上海部门的经理滕大川与原告串通，擅自窃取了被告的电脑，这些电脑中存储了被告向原告交付所有美术作品反馈资料及程序资源。被告于2013年9月13日向警方报案，该案尚在侦查过程中，是否立案被告还不清楚。
原告针对被告的反诉请求辩称，被告未提交任何符合要求的美术作品，因此无权要求原告支付劳务费尾款，并应当退还已收款项。另外，被告的反诉状表明2013年4月被告的上海办事处即负责涉案业务的机构已经解散，人员都走了，因此已经没有履行能力。
针对被告提交的证据，原告补充提交证据5：2013年4月27日原告方吴强发给被告法定代表人陈煜（“笑哈哈”）的电子邮件附件的最后一页和已经公开发行的《天龙八部》游戏中装备的截图，证明被告在提交电子邮件打印件时遗漏了该项内容，原告向被告提出其提交的美术作品存在严重的抄袭情况，涉嫌侵犯第三方著作权。
经过庭审质证，原、被告对证据的质证意见如下：
被告对原告的证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但认为根据涉案合同约定，第一笔款项应该在签约后3个工作日内支付，但原告支付第一笔款项已经超过了合同约定的期限，而第二笔款项也没有按照合同约定的期限支付。此外，按照合同约定，原告只有在验收完成后才支付第二、第三笔费用，现原告已经支付第二、第三笔费用，说明被告向原告交付了相关美术作品；对证据3有异议，被告只收到一份律师函，对律师函的内容有异议，被告已经履行了合同，原告支付了三笔费用而不是律师函中的两笔；对证据4的真实性没有异议，但要求原告解释该证据的来源；对证据5真实性、关联性和证明内容有异议，原告无法证明其提供的邮件为原告方吴强发给被告法定代表人陈煜（“笑哈哈”）的电子邮件附件的最后一页，该份电子邮件还证明被告确实向原告交付过美术作品；原告对《天龙八部》游戏的截图未经公证，不符合证据规则，侵犯知识产权须经相关部门鉴定，原告无法证明被告提交的美术作品侵犯他人的知识产权。
原告对被告证据1的真实性无异议，但认为该邮件是原告方发给被告的，并非被告提交美术作品的邮件，也未附任何美术作品。从原告的验收情况来看，被告交付的美术作品不仅数量欠缺巨大，而且多处内容需要修改，并有抄袭第三方美术作品的情况，很明显被告的美术作品未通过原告的验收。从时间来看，该邮件形成日期为2013年4月27日，晚于合同约定的最后交付期限2013年2月25日；对证据2的真实性均不认可，其中业务统计表及业务数量明细表系被告单方制作，未经原告确认。而光盘系被告在本案审理中提交，并非在合同期限内提交；对证据3，认为与本案无关；对证据4，认为该回执单仅为被告报案时单方陈述情况，未经警方调查确认，事实上，原告从未扣押或窃取被告的办公电脑，从被告出具的《转让协议》可以证明该批电脑已经由被告转让给第三方。被告称原告窃取被告的美术作品，说明被告未向原告交付美术作品。
审理中，原告称原告虽然确认被告证据1中两份电子邮件包括附件系原告的业务联系人吴强发给被告的，但被告提交原告验收的美术作品存在数量欠缺巨大、不符合要求及抄袭第三方美术作品的情况，且被告在收到原告要求修改的邮件之后，未在合同约定的修改期限内向原告提交任何符合要求的美术作品。另外，被告已经于2013年4月解散其在上海的办事处和制作团队并转让办公设备，被告已经在客观上已经无法履行合同，因此原告有权解除合同。对此，被告辩称，对2013年4月27日原告方业务经办人吴强发的电子邮件中提出缺少的内容被告不持异议，但对评价中提出的问题被告不予认可。后来被告将缺少的内容已经补足给了原告，但由于补足的证据存在电脑里，而部分电脑被窃取，部分电脑被转让，因此被告现无法提供补足的证据。另外，原、被告均确认本案所涉《赤城》游戏未正式发行。
基于上述原、被告诉、辨称、提供的证据及庭审调查，本院查明以下事实：
2012年11月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《制作业务美术外包合同》（含附件）一份，主要约定：甲方委托乙方负责制作3D客户端游戏《赤城》主角模型及动作，NPC模型及动作，Monster模型及动作，BOSS模型及动作，掉落简模，武器，道具ICON方面业务；乙方负责履行与本合同有关的业务内容及范围见［附件1］；根据本合同，业务外包有效期为自2012年11月30日起至2013年2月25日止。但根据实际情况，经甲方同意后可以延期；乙方应根据［附件1］中的规定日程履行本次外包业务，甲方应根据［附件2］中的规定日程进行验收，并颁发验收合格书；本合同签订以后3个工作日，甲方向乙方支付204，540元，作为第一期美术的制作费用。2013年1月15日，乙方根据甲方项目进度需求完成中期美术量后，甲方接受验收表示通过后，支付乙方272，720元。2013年2月5日，乙方根据甲方项目进度需求完成后期美术量后，甲方接受验收表示通过后，支付乙方尾款204，540元。乙方根据［附件1］中的规定日程向甲方提交本次美术作品；甲方根据［附件2］对乙方提交的作品进行验收。最终验收合格后向乙方颁发验收合格书；甲方对作品进行验收后可随时要求乙方进行补充或修改。乙方应及时按照甲方要求进行相应补充和修改后再次接受甲方验收。最终验收合格后向乙方颁发验收合格书；对于根据本合同而产生的乙方美术作品和其他有形衍生品（以下简称“美术作品”）的归属权和所有知识产权（包括二次著作权制定权、编辑著作物制定权、再使用允许权等，并且不限于此）均归属于甲方。即美术作品看作为甲方的法人著作物。如无法看作为甲方著作权时，一切知识产权在与乙方创作的同时自动转让为甲方所有；甲方在以下情况下可以解除本合同：1、乙方因未能履行或违反本合同中的义务而从甲方收到书面修改通知后，在七天内未采取修改措施时；2、乙方未能遵守本合同中规定的业务日程或客观判断在业务有效期内难于完成本次业务时；3、乙方提供的美术作品侵犯第三方著作权或违反相关法律时；……。［附件1］业务履行范围及日程1、业务对象制作作用于3D客户端游戏《赤城》主角模型及动作，NPC模型及动作，Monster模型及动作，BOSS模型及动作，掉落简模，武器，道具ICON；2、第一期业务数量（略），由于业务量较大，经协商分3个节点进行分批次提交。……12月21日为场景及角色模型第一数据提交点；1月14日为场景及角色模型第二数据提交点；2月4日为场景及角色模型第三数据提交点；1月16日是动作第一批提交点；2月8日是动作第二批提交点；3月7日是动作第三批提交点；3、作品载体（略）；4、业务履行日程：（1）2012年11月30日～2013年2月5日：乙方按照以下各项制作后向甲方提交总第一期的美术作品；5、根据甲方情况上述日程可能有变化，双方友好协商，乙方根据甲方提供的参考开始制作，万一甲方提供参考迟一天，或者沟通出现问题，没能按时完成，可以往后拖延三天为限定时间。［附件2］验收日程及标准，1、验收日程：（1）甲方对于乙方根据［附件1］的第4条第二项提交的美术作品，在提交后的一周内进行验收，如验收合格时从作品提交之日起的四天内颁发最终验收合格书。（2）如需要修改时从提交之日起七天内完成修改和验收，并颁发最终验收合格书。之后发生的修改要求以适当范围内免费提供修改服务；2、验收标准：甲方根据甲方内部保有的同类或类似作品判断标准进行验收后判断其结果。［附件3］劳务费支付账号（略）。
2012年12月14日，原告支付被告280，000元。2013年3月7日，原告支付被告150，000元。2013年4月1日，原告支付被告40，000元。
2013年4月27日，原告的股东亦为业务联系人吴强（邮箱：qwu＠gidigame.com）发电子邮件给被告的法定代表人陈煜（昵称“笑哈哈”，邮箱：XXXXXXXXX＠qq.com），该邮件的附件为资源问题.rar文件，该文件内容包含：主角相关资源验收情况：模型需求总量：30套，主角模型实收总量：1套（欠29套）；主角武器需求总量：56，主角武器实收总量：4（欠52）；动作需求总量：96，动作实收总量：48（欠48）；主角模型达标率：量太少，无法评估。模型问题：……；主角武器达标率：量太少，无法评估。动作问题：……；场景相关资源验收情况：中型建筑需求总量：50，中型建筑实收总量：38（欠12）；小型建筑需求总量：50，小型建筑实收总量：50；场景物件需求总量：100，场景物件实收总量：90（欠10），达标率：20％（80％有问题，不适用，必须要改！）……；NPC相关资源验收情况：NPC需求总量：58，NPC实收总量：52（欠6）……；NPC相关资源验收情况：NPC相关资源验收情况（怪物相关）：NPC需求总量：50，NPC实收总量：49（欠6）……。
2013年6月3日，原告委托律师向被告寄发《律师函》，称由于原告先后支付被告两笔制作费后，被告一直未能提交符合要求的美术作品，经原告多次催告仍未按期提交，故原告根据合同第十条规定，正式宣布解除合同，并要求被告返还已收款项。
2013年6月13日，被告出具一份《转让协议》，记载：“苏州盈动软件有限公司（以下简称“本公司”）已将上海新华文化科技园内的原属于本公司的86台电脑显示器、72台电脑主机、28台美术用手绘板、1台打印机、1台微波炉转让给周文宇。特此证明！”。审理中，原告称该份《转让协议》系被告的员工滕大川交给原告的。
2013年9月13日，被告的法定代表人陈煜到上海市公安局闸北分局经侦支队（以下简称闸北经侦支队）报案，称其员工滕大川和马培培将被告公司的美术和程序资源带走，并造成400万元的损失。闸北经侦支队接到报案后，于当日出具《上海市公安局案（事）件接报回执单》一份，该回执单记录了被告的法定代表人陈煜上述报案内容，并注明“以上内容尚未经公安机关核实”。
以上事实有《制作业务美术外包合同》及附件、付款凭证三份、律师函、《转让协议》、2013年4月27日电子邮件两封及公证书三份、原告工商内档资料、《上海市公安局案（事）件接报回执单》等证据及庭审笔录为证，本院予以确认。
本院认为：
（一）关于涉案《制作业务美术外包合同》及附件是否已经解除的问题。
涉案《制作业务美术外包合同》及附件系原、被告的真实意思表示，且于法无悖，故依法成立并生效，双方应恪守合同的约定。被告接受原告的委托制作游戏《赤城》中的模型等，双方之间依法成立承揽合同关系。对于原告诉称被告未按约交付美术作品的意见，本院认为，虽然涉案合同附件1约定业务履行日程为2012年11月30日至2013年2月5日，但同时还约定根据原告的情况该日程可能有变化，万一原告提供参考迟一天，或者沟通出现问题，被告可以往后拖延三天。从2013年4月27日原告发给被告的电子邮件的附件文件内容来看，系原告在对被告提交的美术作品验收过程中作出的评价，说明了此前被告已向原告交付了部分美术作品，而且原告并未对被告迟延交付美术作品提出异议，因此原、被告双方在实际履行过程中协议变更了交付美术作品的期限。
审理中，被告辩称原告支付了第二期费用说明原告已经完成中期美术作品的验收，对此，本院认为，虽然涉案合同约定对被告提交的中期美术作品，原告验收通过后支付第二期费用，但该付款前提条件应属于为原告设置的权利，因此原告向被告支付第二期费用并不当然证明被告交付的美术作品通过验收。而且，从2013年4月27日原告发给被告的电子邮件的附件内容来看，原告明确向被告提出相关资源实收数量与双方约定的数量相差巨大，提交的作品中大部分存在问题，要求被告进行修改。因此，被告提交的美术作品并未通过原告的验收。
本院认为，被告交付原告的美术作品中缺少大部分主角模型等主要内容，且根据合同附件2的约定，对被告提交的作品，原告验收认为需要修改时，被告应从提交之日起七天内完成修改，因此被告在收到该邮件后，应按约补足缺少的内容并按照原告的要求进行修改。审理中，被告辩称其已在2013年4月27日后向原告补足了缺少的内容，但表示因部分电脑被滕大川和原告窃取，以及部分电脑被转让，故无法提供相关证据。对此，本院认为，从被告向闸北经侦支队报案内容来看，并未涉及原告，且该报案内容未经公安机关核实，因此被告辩称原告与滕大川串通窃取其电脑没有事实依据，本院不予采信。此外，从被告出具的《转让协议》内容来看，被告系自愿将其包括电脑在内的办公设备转让给案外人，因此被告自行处分财产的行为所造成无法举证的不利后果，应由被告承担。根据我国《合同法》第九十四条第（三）项的规定，当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人有权解除合同。本案中，被告在2013年4月27日收到原告要求补足内容及修改的邮件后，未履行相关义务，故原告在2013年6月3日通知被告解除合同，符合合同及法律规定。因此，双方签订的《制作业务美术外包合同》及附件在该函到达被告时解除。
（二）关于原告是否可以主张被告返回已收的劳务费的问题。
我国《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”
从涉案合同约定的内容来看，原告委托被告制作的美术作品系用于其开发的《赤城》游戏，但由于被告向原告交付的美术作品缺少主要内容，亦未根据原告的要求进行修改，故原告依法解除合同后，有权要求被告返还所有已收款项。
对于原告关于被告提交的美术作品涉嫌侵犯第三方著作权的意见，本院认为，因《赤城》游戏并未正式发行，且原告对此仅提供了电子邮件的部分打印件，其真实性无法确认，故对原告的该意见本院无法采信。若今后双方就相关知识产权发生争议，可以另案解决。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第（三）项、第九十六条第一款、第九十七条、第二百六十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、确认原告上海致迪数码科技有限公司与被告苏州盈动软件有限公司签订的《制作业务美术外包合同》及附件已于2013年6月3日解除；
二、被告苏州盈动软件有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海致迪数码科技有限公司劳务费470，000元；
三、驳回被告苏州盈动软件有限公司的反诉请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费8，350元、财产保全费2，870元（原告均已预缴），均由被告苏州盈动软件有限公司负担，应于本判决生效之日起十日内支付给原告上海致迪数码科技有限公司；本案反诉案件受理费2，238.50元（被告已预缴），由被告苏州盈动软件有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 夏 玲
代理审判员 陈慰苹
人民陪审员 虞红珍
二〇一四年六月六日
书 记 员 汪文杰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十三条……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。