广东省广州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）粤01刑终128号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）罗学仕，男，汉族，1974年3月17日出生，住湖南省衡东县，系本案被害人。
诉讼代理人郭涛，广东匡鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴康保，男，1985年8月19日出生，汉族，文化程度初中，住广东省吴川市。因本案于2017年6月28日被羁押，同日被刑事拘留，2017年8月4日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。
指定辩护人郭彬峰，广东国匠律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）吴康华，男，1987年12月10日出生，汉族，文化程度小学，住广东省吴川市。因本案于2017年7月4日被羁押，同日被刑事拘留，2017年8月4日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。
指定辩护人梁成锋，广东辅安律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人吴康保、吴康华犯故意伤害罪一案，于2017年12月15日作出(2017)粤0103刑初1165号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人罗学仕，原审被告人吴康保、吴康华均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人及代理人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2015年7月4日16时许，被告人吴康保、吴康华在广州市荔湾区坑口地铁站B出口人行天桥因琐事与被害人罗学仕发生纠纷继而发生打斗。被告人吴康保、吴康华用拳头殴打被害人罗某致其受伤。经鉴定，被害人罗学仕系被钝性暴力作用于头面部致颅内出血，其损伤程度属轻伤一级。
另查明，2017年6月28日，被告人吴康保到公安机关投案，并如实供述犯罪事实；2017年7月4日，被告人吴康华到公安机关投案，当庭如实供述犯罪事实。
案发后，附带民事诉讼原告人罗学仕于2015年7月4日至2015年7月27日（共23天）在广州医科大学附属第二医院住院治疗，已支付医疗费34003元。经医院诊断，此次殴打导致罗学仕有急性闭合性颅脑损伤、右侧基底节脑出血。出院医嘱：按时服药，定期返院复查；营养指导：保证能量和蛋白质供给，防止营养不良。出院建议及注意事项：注意休息、饮食；不适时，神经外科门诊随诊；按时服药，定期返院复查。2015年7月5日，被告人吴康保、吴康华的家属向附带民事诉讼原告人罗学仕赔偿了医药费10000元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、受案回执、立案决定书、破案经过，被害人罗学仕的病历，现场录像视频及截图，证人钟某、朱某1的证言及辨认笔录，被害人罗学仕的陈述及辨认笔录，广东省广州市荔湾区公安司法鉴定中心穗荔公（司）鉴（伤）字[2015]208号法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘验检查记录，现场监控视频及截图，收据，被告人吴康保、吴康华的供述及其身份资料，医疗收费票据等。
原判认为，被告人吴康保、吴康华故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予以惩处。被告人吴康保、吴康华犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。附带民事诉讼原告人罗学仕因琐事与被告人吴康保、吴康华发生纠纷继而发生打斗，对本案的发生有过错，对被告人吴康保、吴康华可以酌情从轻处罚。二被告人在案发后已赔偿被害人部分医疗费，依法可以酌情从轻处罚。被告人吴康保、吴康华的犯罪行为导致附带民事诉讼原告人罗学仕的身体受伤，还应当承担民事赔偿责任，计为医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费合共40576元。附带民事诉讼原告人罗学仕因琐事与被告人吴康保、吴康华发生纠纷继而发生打斗，对本案的发生有过错，也应承担相应的责任；被告人吴康保、吴康华共同侵权，应互负连带赔偿责任；根据双方的过错程度，确定被告人吴康保、吴康华共同承担90%主要责任，被害人承担10%次要责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、被告人吴康保犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人吴康华犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。三、被告人吴康保、吴康华共同连带赔偿附带民事诉讼原告人罗学仕医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费共26518元（已抵扣已赔偿的10000元）。
上诉人吴康保及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：被害人抢占吴康华的摊位，并先动手打人。吴康华只是劝架。原判量刑过重，请求本院从轻处罚。
上诉人吴康华及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：其投案自首，赔偿了被害人的损失，有悔罪表现。原判量刑过重，请求本院从轻处罚。
上诉人罗学仕提出如下上诉意见：1.请求对上诉人吴康保、吴康华从重处罚。2.请求判令上诉人吴康保、吴康华连带赔偿医疗费34003元、护理费2890元、住院伙食补助费2300元、营养费5000元、误工费20000元、精神损失费10000元，以上损失共计74193元。3.其不应承担10%的责任。
经审理查明，原判认定上诉人吴康保、吴康华犯故意伤害罪的事实清楚，所依据的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
对于各上诉人提出的意见，评析如下：
对于上诉人吴康保提出的意见，经查，根据现场视频所见，在争执中被害人先动手打人，存在轻微过错；对此原判已予认定，并在量刑及附带民事诉讼判决中均予考虑。上诉人吴康保再以此为由提出上诉，本院不予采纳。同时，对于上诉人罗学仕提出其不应承担10%责任的意见，本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。在本案中，根据视频及被害人的供述，上诉人吴康保、吴康华均殴打被害人，作用大致相当。上诉人吴康保称吴康华只是劝架，该供述刻意隐瞒同案人的罪行，属于不能如实供述罪行，不构成自首，不应从轻处罚。但鉴于公诉机关并未提出抗诉，故本院不对上诉人吴康保从重处罚。
对于上诉人吴康华提出其投案自首，有悔罪表现的意见，经查原判已予考虑，上诉人再以此为由提出上诉，本院不予采纳。上诉人吴康华及吴康保虽能赔偿被害人部分损失，但案发至今已超过两年半，二上诉人仅支付一万元赔偿，显然远远不能弥补被害人的损失。原判综合量刑适当，相关辩护意见理据不足，本院不予采纳。
对于上诉人罗学仕提出的意见，经查，一审计算的医疗费34003元、护理费1840元、住院伙食补助费2300元并无不当。关于其对营养费提出的诉讼请求，由于医院诊断指导其应保证能量及蛋白质供给，防止营养不良。根据其颅内出血、轻伤一级的伤情，请求营养费5000元并无不当，原判支持数额过低，本院予以纠正。对于误工费，经查，《中华人民共和国侵权责任法》对此并无明确规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案被害人可按照广州市零售业在岗职工年平均工资标准71292元计算，71292÷365×23=4492元。损失数额合计为人民币47635元，加害人共同承担90%的责任，扣除已经赔偿的人民币10000元，应赔偿数额合计为人民币32871.5元。上诉人提出精神损害抚慰金的请求不属于刑事附带民事诉讼的处理范围，本院不予处理。
本院认为，上诉人吴康保、吴康华故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予以惩处。上诉人吴康华犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人罗学仕因琐事与上诉人吴康保、吴康华发生纠纷继而发生打斗，对本案的发生有一定过错，对上诉人吴康保、吴康华可以酌情从轻处罚，且上诉人罗学仕应自行承担损失数额的10%。上诉人吴康保、吴康华在案发后已赔偿上诉人罗学仕部分医疗费，依法可以酌情从轻处罚。上诉人吴康保、吴康华的犯罪行为导致上诉人罗学仕的身体受伤，应当承担民事赔偿责任。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法，但刑事附带民事部分判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103刑初1165号刑事附带民事判决第一、二项对上诉人吴康保、吴康华的定罪及量刑部分。
二、撤销广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103刑初1165号刑事附带民事判决第三、四项。
三、被告人吴康保、吴康华自本判决发生法律效力之日起十日内，共同连带赔偿附带民事诉讼原告人罗学仕医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费共人民币32871.5元（已抵扣已赔偿的10000元）。
四、驳回上诉人罗学仕的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 王 婧
审判员 刘卫鸿
审判员 黄敏洽
二〇一八年二月六日
书记员 朱创烨