中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3519号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牛红霞，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）乐赛尔有限公司，住所地意大利共和国米兰市，切萨诺马代尔诺，马尔科纳托大街2-2003-1。
法定代表人格罗西·阿提利奥（GROSSIATTILIO），董事长。
委托代理人罗铭君，北京德恒律师事务所律师。
委托代理人桂磊，北京德恒律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第2210号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2014年12月1日，上诉人商标评审委员会的委托代理人牛红霞，被上诉人乐赛尔有限公司（简称乐赛尔公司）的委托代理人桂磊到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标系乐赛尔公司于2011年6月22日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第9625691号“PERMABOND”商标，指定使用于第1类：工业用粘合剂，粘胶液，工业用胶，粘接剂（冶金），外科绷带粘合制剂，皮革胶，工业用明胶，非文具、非家用胶水，塑料胶，裱墙纸用粘合剂商品。
引证商标系伯马企业有限公司于2006年5月10日向商标局提出注册申请并于2010年2月14日被核准注册的第5340139号“伯馬PERMA”商标，核定使用于第1类工业用粘合剂，工业用胶，填漏剂，填隙剂，修补破碎物品的粘合剂，氯丁胶商品，商标专用权期限截止到2020年2月13日。
2012年6月11日，商标局经审查作出ZC9625691BH1号商标驳回通知书，以申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，决定驳回申请商标的注册申请。
乐赛尔公司不服商标局的上述驳回通知，向商标评审委员会提出复审申请，其申请的理由为：申请商标由乐赛尔公司独创，与引证商标在整体外观、构成要素及呼叫等方面区别显著，不会造成消费者混淆误认，申请商标经长期使用具有较高的知名度。乐赛尔公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、第142194号“PERMABOND”商标的注册信息，该商标申请日期为1979年5月1日，注册日期为1980年12月5日，核定使用在“粘胶剂”商品上，其注册人为国家淀粉和化学控股公司。2、乐赛尔公司官方网站上的介绍打印件。3、乐赛尔公司在中国设立的子公司宽固胶粘剂贸易（上海）有限公司（简称宽固公司）的营业执照，宽固公司在中国办事处的照片。4、宽固公司从乐赛尔公司处购买粘合剂产品的商业发票、报关单和中文摘译。上述发票的时间为2006年5月至12月，涉及的产品为金属用粘合剂，总价款约9.8万美元。5、乐赛尔公司“PERMABOND”品牌的简介或产品宣传手册。6、乐赛尔公司于2007至2011年在中国参加各种展会的列表。7、2006年8月至2012年1月，“PERMABOND”品牌在中国销售的型号及销售额的统计表，该列表显示销售总额共计约四千万元人民币。
2013年8月27日，商标评审委员会作出商评字（2013）第46678号《关于第9625691号“PERMABOND”商标驳回复审决定书》（简称第46678号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标均包含相同的显著部分“PERMA”，二者在字母构成、呼叫上相近，共同使用在工业用粘合剂等同一种或类似商品上，易造成消费者混淆或误认其存在某种联系，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。乐赛尔公司提交的证据尚不足以证明申请商标经使用已产生可与引证商标相区分的显著性。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。
乐赛尔公司不服第46678号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。乐赛尔公司在诉讼过程中提交了以下证据：1、乐赛尔公司与第142194号“PERNMABOND”商标原注册人国家淀粉和化学控股公司之间就该商标签订的转让协议。2、宽固公司对外贸易经营者备案登记表。3、宽固公司在中国大陆参加展会的相关资料。4、宽固公司与百度公司签订的推广服务合同。5、乐赛尔公司在包括中国的全球范围内所做的宣传资料。6、乐赛尔公司在全球范围内对申请商标进行注册的情况。7、乐赛尔公司的客户声明，乐赛尔公司客户波音公司和洛克希德公司关于采购乐赛尔公司产品的技术资料。8、牛津词典和金山词霸对“PERMABOND”的检索。9、乐赛尔公司客户对“PERMABOND”品牌的质量认证。10、第142194号“PERMABOND”商标的详细信息打印件，该打印件显示，其专用权期限截止到2010年12月4日，该商标因期满未续展，现已无效。乐赛尔公司提交上述证据用以证明其“PERMABOND”品牌通过大量宣传和使用，已经具有了较高知名度，可以与引证商标相区分，并证明“PERMABOND”商标曾与引证商标并存。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标为“PERMABOND”，而引证商标由“伯马”和“PERMA”组成，申请商标确已完整包含了引证商标的英文部分。在引证商标申请之前，乐赛尔公司已经通过受让方式获得了于1980年即已获准注册的第142194号“PERMABOND”商标，该商标与申请商标的标识完全相同，其指定使用的粘胶剂商品亦与申请商标指定使用的商品属于相同或类似商品。在第142194号商标专用权存续期间内引证商标亦被核准注册，即引证商标与第142194号商标曾共存于相同或类似商品上。此外，在第142194号商标存续期间，乐赛尔公司及其中国子公司宽固公司已经将“PERMABOND”品牌的粘合剂商品投入中国市场，并通过持续的宣传和使用，使得“PERMABOND”品牌在中国大陆市场已具备一定知名度。在第142194号商标因未续展而被注销直至本案申请商标提出申请后，乐赛尔公司的“PERMABOND”品牌仍继续在中国进行宣传和使用，使得第142194号商标因使用而获得的知名度及市场份额仍继续在中国大陆存续。乐赛尔公司提出申请商标的注册申请，系出于维护其已经在中国投入使用并形成一定市场格局及知名度的“PERMABOND”品牌的正常经营的目的，即出于正当商业需求的目的。因此，对于已经形成一定市场份额和获得一定知名度的商标，在商标驳回复审案件中应当考虑上述因素，否则将对乐赛尔公司已经形成或获得的正当权益造成不利影响。综上，本案申请商标与引证商标并存于粘胶剂等相同或类似商品上，尚不致引起相关公众的混淆误认，对于申请商标可以给予初步审定的机会。若引证商标的注册人或其他权利主体认为申请商标的初步审定或注册可能会损害其权益，可在后续的救济途径中主张其权利。因此，乐赛尔公司提出的申请商标未违反《商标法》第二十八条规定的诉讼理由成立，依法应予支持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第46678号关于第9625691号“PERMABOND”商标驳回复审决定；二、责令中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对乐赛尔有限公司就第9625691号“PERMABOND”商标提出的驳回复审申请重新作出审查决定。
商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持第46778号决定。商标评审委员会的主要上诉理由是：申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故依据《商标法》第二十八条规定应不予初步审定公告。
乐赛尔公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有第46778号决定、申请商标与引证商标档案、第142194号“PERNMABOND”商标档案及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年8月27日依据2001年10月修订的《商标法》作出第46678号决定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
本案中，首先，申请商标为英文“PERMABOND”，引证商标由中文“伯马”和英文“PERMA”组合而成，申请商标的英文完整地包含了引证商标的英文部分。但从整体上看，由于申请商标仅为英文“PERMABOND”而引证商标中包含有中文“伯马”，二者从整体上已经具有一定区分。其次，在引证商标申请注册之前，申请商标的注册人乐赛尔公司已经通过受让方式获得了早在1980年即已被核准注册的第142194号“PERMABOND”商标，而第142194号“PERMABOND”商标与申请商标构成使用在相同或类似商品上的相同商标。引证商标在第142194号商标专用权存续期间内被核准注册，即引证商标与第142194号“PERMABOND”商标曾共存于相同或类似商品。再次，从乐赛尔公司在评审阶段和诉讼阶段提交的证据可知，在第142194号“PERMABOND”商标存续期间，乐赛尔公司及其中国子公司宽固公司已经将使用“PERMABOND”品牌的粘合剂商品投入中国市场，并使之通过持续的宣传和使用在中国大陆具备了一定知名度。在第142194号商标因未续展而被注销直至本案申请商标提出申请后，乐赛尔公司的“PERMABOND”品牌仍继续在中国进行宣传和使用，故申请商标在一定程度上沿袭了第142194号商标在中国大陆因使用而获得的知名度及市场份额。最后，乐赛尔公司提出申请商标的注册申请系出于维护其已经在中国投入使用并形成一定市场格局及知名度的“PERMABOND”品牌的正常经营的目的，即出于正当商业需求的目的，并不具有攀附引证商标的故意。基于上述事实和理由，特别是考虑到乐赛尔公司“PERMABOD”商标曾经获得过注册、第142194号“PERMABOND”商标曾经与引证商标并存且未被行政主管机关认定为近似标识、乐赛尔公司“PERMABOD”商标通过在中国大陆的实际使用已经获得一定知名度且该品牌的市场格局仍延续至今等因素，原审法院认定申请商标与引证商标并存于粘胶剂等相同或类似商品上，尚不致引起相关公众的混淆误认并无不当。商标评审委员会有关申请商标应依据《商标法》第二十八条规定不予初步审定公告的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，商标评审委员会的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论恰当，故依法予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张雪松
审判员 刘晓军
审判员 唐 明
二〇一四年十二月九日
书记员 张见秋