福建省莆田市秀屿区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）秀刑初字第380号
公诉机关福建省莆田市秀屿区人民检察院。
被告人杨某甲，男，1962年5月11日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，经商，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年12月29日被刑事拘留，2014年1月26日被逮捕，同月29日被转为取保候审。
被告人林某甲，男，1959年7月4日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，经商，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年12月29日被刑事拘留，2014年1月26日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人陈宗权、陈伟国，福建升恒律师事务所律师。
莆田市秀屿区人民检察院以秀检公诉刑诉（2014）1177号起诉书指控被告人杨某甲、林某甲犯非法经营罪，于2014年9月22日向本院提起公诉。本院于同月26日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市秀屿区人民检察院指派代理检察员林琪出庭支持公诉，被告人杨某甲、被告人林某甲及其辩护人陈宗权、陈伟国到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2013年间，被告人杨某甲在未办理烟草零售专卖许可证的情况下多次购买假冒哈德门、富健等品牌注册商标的卷烟共计人民币113080元（以下货币均为人民币），并销售给他人。2013年12月29日凌晨，被告人杨某甲伙同同案人陈某甲（另案处理）在被告人林某甲家与其交易时，被公安机关当场抓获。现场查获双方用以交易的假冒注册商标卷烟840条计16.8万支，价值14040元。同时，公安机关在未办理烟草零售专卖许可证的被告人林某甲家中查获假冒注册商标卷烟1491条计29.82万支。此外，被告人林某甲之前分别非法向个体户陈某乙、戴某甲贩卖卷烟0.3万支、0.864万支。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述涉案伪劣卷烟均已被公安机关扣押。
另查明，当日，公安机关还查获并扣押被告人杨某甲持有的现金15222元、NOKIA牌型号1116手机一部、NOKIA牌型号X1-01手机一部、htt牌型号H118手机一部、账本一本，被告人林某甲持有的现金3162元、NOKIA牌型号1010手机一部、苹果牌型号A1332手机一部、账本二本，同案人陈某甲持有的NOKIA牌型号2322C手机一部及NOKIA牌型号2630手机一部，后随案移送至本院。
上述事实，被告人杨某甲、林某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人林某乙、郑某甲、杨某乙、陈某丙、许某甲、许某乙的证言，证人祈某甲、梁某甲、陈某丁、郑某乙、林某丙、杨某丙、戴某甲、陈某乙、陈某戊、林某丁、詹某甲、李某甲、林某戊、梁某乙的证言、辨认笔录及照片，公安机关作出的搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单，随案移交物品清单、物品委托保管单、从车牌为轿车扣押的卷烟价值情况、从林某甲家扣押的卷烟价值情况、杨某甲账本中卷烟种类和数量、手机短信照片、逮捕必要性说明、证明、工作说明、抓获经过，户籍证明，公安机关提取的退货单、账单，福建省烟草质量监督监测站作出的卷烟鉴别检验报告、2013年下半年福建省在销卷烟零售价格证明表，被告人杨某甲的辨认笔录及照片、被告人林某甲的辨认笔录、指认作案地点笔录及照片、同案人陈某甲的供述、辨认笔录及照片，等证据证实，足以认定。
在审理过程中，本院委托莆田市秀屿区司法局对被告人杨某甲、林某甲进行审前社会调查。莆田市秀屿区司法局出具审前社会调查评估报告，建议对被告人杨某甲、林某甲可适用非监禁刑。被告人杨某甲向本院预交罚金20000元候判，被告人林某甲的亲属代其向本院预交罚金30000元候判。
本院认为，被告人杨某甲、林某甲违反国家烟草专卖管理规定，未办理烟草专卖零售许可证擅自销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中杨某甲非法经营金额127128元，林某甲非法经营卷烟47.784万支，情节严重，两被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杨某甲、林某甲犯非法经营罪成立。被告人杨某甲、林某甲归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；能预交罚金，在量刑时一并考虑。被告人林某甲的辩护人建议对被告人林某甲从轻处罚并宣告缓刑的辩护意见予以采纳。但提出在被告人林某甲家中查获的卷烟未流入市场，属犯罪未遂的辩护意见，于法无据，不予采纳。根据被告人杨某甲、林某甲的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可以宣告缓刑。被告人杨某甲、林某甲应自本判决生效之日起十日内到莆田市秀屿区司法局报到，接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第五条的规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、扣押在公安机关的涉案卷烟及随案移送的被告人杨某甲赃款一万五千二百二十二元、NOKIA牌型号1116手机一部、NOKIA牌型号X1-01手机一部、htt牌型号H118手机一部、账本一本，被告人林某甲赃款三千一百六十二元、NOKIA牌型号1010手机一部、苹果牌型号A1332手机一部、账本二本，予以没收，依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 娜
人民陪审员 郑俊汉
人民陪审员 何燕金
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 田丽芳
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。