广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2014）江开法民二初字第21号原告：谭炎文，男，1963年12月1日出生，汉族，住开平市。委托诉讼代理人：邓丽华，广东永基律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭小玲，广东永基律师事务所实习律师。被告：开平市公安消防大队，住所地：开平市长沙八一乡镇企业城A8区。法定代表人：徐军。委托诉讼代理人：罗君丽，广东三良律师事务所律师。委托诉讼代理人：马艳芬，广东三良律师事务所律师。第三人：开平市蚬冈建筑工程公司，住所地：开平市蚬冈镇蚬冈圩蚬西街70号。法定代表人：卢悦洲。第三人：余状好，男，1948年6月15日出生，汉族，住开平市。委托诉讼代理人：朱甲斌，广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞瑞，广东风采新纪元律师事务所律师。第三人：麦永洪，男，1967年8月10日出生，汉族，住珠海市香洲区。委托诉讼代理人：许亮安，广东潭江律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳伟文，广东潭江律师事务所律师。原告谭炎文与被告开平市公安消防大队（以下简称消防大队）、第三人开平市蚬冈建筑工程公司、余状好、麦永洪建设工程合同纠纷一案,本院于2013年12月30日立案受理后，依法适用普通程序于2014年6月18日公开开庭进行了第一次审理，原告委托诉讼代理人邓丽华，被告委托诉讼代理人罗君丽，第三人余状好委托诉讼代理人王瑞瑞，第三人麦永洪委托诉讼代理人许亮安到庭参加诉讼；于2016年5月19日公开开庭进行了第二次审理，原告委托诉讼代理人邓丽华、谭小玲，被告委托诉讼代理人罗君丽，第三人余状好委托诉讼代理人朱甲斌到庭参加诉讼；第三人麦永洪及其委托诉讼代理人许亮安、劳伟文经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭；于2016年9月30日公开开庭进行了第三次审理，原告委托诉讼代理人邓丽华、谭小玲，被告委托诉讼代理人罗君丽，第三人余状好委托诉讼代理人王瑞瑞到庭参加诉讼，第三人麦永洪及其委托诉讼代理人许亮安、劳伟文经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭；于2016年11月25公开开庭进行了第四次审理，原告委托诉讼代理人邓丽华、谭小玲，被告委托诉讼代理人罗君丽到庭参加诉讼；第三人余状好及其委托诉讼代理人朱甲斌、王瑞瑞，第三人麦永洪及其委托诉讼代理人许亮安、劳伟文经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。第三人开平市蚬冈建筑工程公司在四次庭审中经本院传票传唤，均无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告谭炎文向本院提出诉讼请求：1、判令被告与原告就消防大队新址办公楼进行结算；2、判令被告向原告支付工程款人民币380万；3、判令被告向原告支付欠款工程款利息2857829.05元（从2001年2月22日起，即涉案工程交付使用之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至被告实际付清相关工程费之日。现暂以工程款380万元为基数，计至2013年11月30日）；4、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2000年5月31日，被告为兴建消防大队新址办公楼工程（下称新址工程），办理了招标投标手续，并与原告挂靠的第三人开平市蚬冈建筑工程有限公司（下称蚬冈公司）签订了《开平市建筑工程承包合同》，约定合同价款2364181.91元，工期160天，承包方式为按中标价包干，工程竣工验收18个月后起6个月内分期付清所有工程款项。上述新址工程最初由第三人麦永洪、余状好两个施工队承建了铁栏围墙、大队楼桩基础及部分土建等工程，麦永洪、余状好的两个施工队退出后，由原告完成了上述新址工程的余下部分工程。2001年2月22日，原告将上述新址工程交付被告进行装修。2001年11月26日，上述新址工程通过验收。但被告至今未与原告就上述新址工程进行结算，也未向原告支付任何工程款。原告认为，根据相关生效判决的认定和相关法律规定，被告是涉案工程的发包方，原告挂靠的蚬冈公司是承包方，原告是涉案工程的实际施工人，涉案工程的工程款应由被告与原告进行结算，被告依法负有与原告就涉案新址工程进行工程结算，和向原告支付工程款及支付逾期付款利息的法律义务。开平市公安消防大队辩称，一、本案工程应当根据答辩人与谭炎文挂靠的第三人蚬冈建筑公司签订的中标合同、即《开平市建筑工程承包合同》约定的承包价结算工程。本案消防新址工程经招标程序，由蚬冈建筑公司中标，2000年5月31日，答辩人与谭炎文挂靠的蚬冈建筑公司签订了中标合同，生效的（2010）粤高法民一终字第86号民事判决书认为：“消防大队新址办公楼工程的工程款应由消防大队与谭炎文根据双方所订立的合同进行结算（判决第37页第10-11行）”。由于谭炎文系挂靠蚬冈建筑公司承建本案工程，且谭炎文也没有与答辩人签订其他合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，本案工程应按照答辩人与谭炎文挂靠的蚬冈建筑公司签订的中标合同约定的承包价结算工程款。”二、答辩人应付谭炎文的工程款应当是中标合同约定的承包价2364181.91元减去由麦永洪、余状好所完成的工程量所得的工程款的余额。中标合同约定本案工程的总承包价是2364181.91元，谭炎文在起诉状中已经承认本案工程先后由第三人麦永洪、余状好承建了铁栏围墙、大队楼桩基础及部分土建工程，在麦永洪、余状好退场后，由谭炎文完成余下的工程，因此，谭炎文应得的工程款应该是总承包款2364181.91元减去麦永洪、余状好所完成的工程款的余额。三、按照常理，谭炎文在承接麦永洪、余状好退场余下的工程时，应当清楚知道麦永洪、余状好已经完成的工程量及其应得的工程款，因此，按照民事诉讼证据规则，谭炎文及蚬冈建筑公司应当承担麦永洪、余状好已完成的工程量及应得工程款是多少的举证责任，否则，谭炎文应当承担举证不能的败诉后果。四、谭炎文主张的工程款380万元没有提交任何证据证明，不应得到法院的支持。五、谭炎文提出的答辩人应支付欠款的本案工程款利息的主张，不应得到支持。第一、按照中标合同第十一条第（十一）款约定，谭炎文及其挂靠的蚬冈建筑公司应当在本案工程竣工验收后十天内移交竣工图及各项技术竣工资料整理立档并移交给答辩人，而本案工程的验收时间为2001年11月26日，因此，谭炎文应当于2001年12月6日将有关竣工资料移交给答辩人，但谭炎文一直在（2010）开法民一初字第417号民事判决书生效并进入强制执行后才将部分竣工资料移交给答辩人，造成消防新址办公楼建成十多年无法办证，上级领导一直关注此事。第二、按照中标合同第十二条第（七）款约定，谭炎文应当在本案工程竣工验收后十天内向答辩人提交工程竣工结算。但谭炎文至今仍没有向答辩人提交本案工程竣工结算，其责任不在于答辩人一方。第三、答辩人已于2010年对谭炎文及其挂靠的蚬冈建筑公司提起诉讼，要求谭炎文及其挂靠的蚬冈建筑公司按照中标合同与答辩人进行结算，且在该（2010）开法民一初字第417号民事判决书生效后仍没有与答辩人进行结算。由于没有结算，所以目前还无法确认需要支付给谭炎文工程款的具体数额，其责任不在答辩人一方，因此，谭炎文向答辩人提出的支付本案欠付工程款的利息主张没有理由，不应得到支持。被告针对2015年12月15日《造价鉴定》以及其他证据，补充如下答辩意见：一、谭炎文应得的工程款应为中标合同价2364181.91元，结合增、减工程量对应的工程款增减数额，减去麦永洪、余状好所完成的工程量对应的工程款所得的余额。中标合同约定本案工程的总承包价是2364181.91元，谭炎文在起诉状中已经自认本案工程先由第三人麦永洪、余状好承建了铁栏、围墙、大队楼桩基础及部分土建工程，在麦永洪、余状好退场后，由谭炎文完成余下的工程，因此，谭炎文应得的工程款应该是总承包款2364181.91元，结合增、减工程量对应的工程款增减数额，减去麦永洪、余状好所完成工程量对应工程款所得的余款。二、工程总价为中标合同价2364181.91元，加上《造价鉴定》汇总表第8、9、10项，减去第11项，为2758359.63元。2015年12月15日《造价鉴定》第七页《开平市公安消防大队办公楼土建工程鉴定汇总表》（以下称《鉴定汇总表》）中第1-7项包括大队办公楼工程，中队办公楼工程、训练楼工程、围墙工程、沉管灌注桩、室内及室外排水工程、跑道及球场工程。这1-7项均为中标合同约定的固定承包价款包括的工程内容[即合同中约定的消防中队办公楼、消防大队办公楼、桩基础、主体结构、围墙、跑道、训练楼、排水工程、蓝（篮）球场等，见中标合同第一条第（一）、（四）、（七）款]。中标合同已明确约定合同内工程项目造价为2364181.91元。故此，这七项工程师是属于中标合同内的工程，应当按照中标合同价2364181.91元进行结算。增加工程量为《鉴定汇总表》中第8、9、10项，减退工程量为第11项，故此工程量总价=中标合同价+第8项工程价+第9项工程价+第10项-第11项=2364181.91+40143.24+125462.91+232582.81-4011.24=2758359.63（元）。三、麦永洪完成工程量对应工程款35059.19元，余状好完成工程量对应工程款1125083元，两项合计1160142.19元。四、综上，谭炎文应得工程款为1598217.44元，对于超出部分的诉讼请求应予以驳回。谭炎文应得工程款为工程总价2758359.63元减去麦永洪、余状好完成工程量对应合计工程款1160142.19元，即1598217.44元。谭炎文请求支付工程款380万元，其超出1598217.44元的部分是没有事实与法律依据的，不应得到法院的支持。原告谭炎文围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，经核证，原告谭炎文提交的证据来源合法、具有真实性，与本案有关联性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院确认如下：《造价鉴定》是由具有从事工程造价咨询和提供工程造价相应资质的广东粤能工程管理有限公司经法定程序作出报告；由于《造价鉴定》存在工程量有误、利润漏计的情况，广东粤能工程管理有限公司对原《造价鉴定》进行补充鉴定，并形成《复函》，《复函》是对《造价鉴定》的补充部分。《复函》和《造价鉴定》具有真实性、合法性，与涉案消防大队新址办公楼工程结算有关联性，本院对以上证据予以确认，可以作为本案定案的依据。被告提供的由第三人余状好出具证据编号为0002849号《收据》载明“2000年9月10日彭荣灼交来市消防工程款共1125083元”，但该《收据》的证明内容余状好未予确认，该1125083元是否仅是余状好完成的本案涉案工程价款又或是其他性质款项无法明确，且已生效的（2010）粤高法民一终字第86号判决书对余状好完成的工程价款为799920.59元已予认定，该《收据》不足以推翻余状好完成的工程价款是799920.59元的事实，本院对《收据》证明内容不予确认。根据经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告为兴建消防大队新址办公楼工程（下称新址工程）办理了招标投标手续，并与原告承包的蚬冈公司签订了《开平市建设工程承包合同》约定合同价款2364181.91元，并与原告（原告挂靠借用有资质的蚬冈公司名义办理招标报建手续）签订了《开平市建设工程承包合同》约定合同价款2364181.91元，工期160天，承包方式为中标价包干，合同约定施工项目包括：桩基础、主体结构、围墙、跑道、训练楼、排水工程，篮球场。工程竣工验收后18个月后起6个月内分期付清所有工程款。该新址工程最初由麦永洪、余状好两个施工队城建了铁栏围墙、大队楼桩基础及部分土建等工程，麦永洪、余状好两个施工队退出后，由谭炎文完成了消防大队新办公楼的土建工程，于2001年11月26日通过验收，于2001年2月22日交付消防大队使用。涉案工程实际履行过程中，发生了多项增加项目及退减项目（包括本市财政基本建设工程签证的增加项目及退减项目），双方均对合同履行的变化没有异议且按实质变化后实际履行的合同内容完成施工并交付使用。后开平市财政局对该工程进行财政结算价款时并没有按原中标合同约定价2364181.91元结算而是按实际施工项目结算为4240883元，其中包括麦永洪完成的部分工程价款为35059.19元、余状好完成的部分工程价款为799920.59元。谭炎文承建新址办公楼过程中，消防大队未向谭炎文支付工程款，也未就该工程的财政结算价款与谭炎文进行工程款结算。涉案的《开平市建设工程承包合同》在另案已生效的（2010）粤高法民一终字第86号判决书中确认为无效合同，并明确原告与被告就涉案工程需另进行结算。原告与被告至今未就涉案新址办公楼进行结算引起本诉，原告谭炎文于本案审理期间就新址办公楼的结算申请造价鉴定评估，本院依法委托广东粤能工程管理有限公司江门分公司对新址办公楼工程的结算价进行造价评估，评估范围按实际施工完成项目包括合同列明的大队办公楼工程、中队办公楼工程、训练楼工程、围墙工程、沉管灌注桩、室内及室外排水工程、跑道及球场工程，以及合同未列明的项目：值班室、大门口排水渠及外地坪、开平市财政基本建设工程签证的增加项目及退减项目。广东粤能工程管理有限公司江门分公司于2015年12月15日作出《造价鉴定》，工程评估造价为3480995.00元。因《造价鉴定》存在工程量计算有误、漏计等情况，原告提出疑问，本院依《司法鉴定程序通则》第四十条：“委托人对鉴定过程、鉴定意见提出询问的，司法鉴定机构和司法鉴定人应当给予解释或者说明。”的规定将原告质疑意见转函告广东粤能工程管理有限公司江门分公司要求其依法释明，广东粤能工程管理有限公司江门分公司经核后于2016年8月24日作出的《关于开平公安消防大队办公楼土建工程的复函》对《造价鉴定》进行补充调整，需调补的工程造价为637135.66元，最终确定涉案工程造价为4118130.66元（3480995.00元+637135.66元）。另麦永洪、余状好对其完成工程的工程款已足额收取，收取的工程款分别为35059.19元、799920.59元。原告对涉案新址工程申请鉴定，已垫付的鉴定费为38762.23元。本院认为，本案是建设工程合同纠纷。本案争议焦点为：1、涉案的工程量、工程价款结算为多少？2、被告应支付给原告的工程款为多少？3、原告主张的利息应如何计付？1、关于涉案的工程量、工程价款结算为多少的问题。原告谭炎文于本案审理期间就新址工程的结算价申请鉴定评估，本院依法委托广东粤能工程管理有限公司江门分公司对新址工程的结算价进行造价评估，广东粤能工程管理有限公司江门分公司作出造价鉴定结论，被告对涉案《鉴定结论》评估的项目没有异议，但对涉案工程以评估总价款为结算价持异议，本院对《鉴定结论》作出的涉案新址办公楼的工程项目予以确认，即涉案工程量包括的项目有：大队办公楼工程、中队办公楼工程、训练楼工程、围墙工程、沉管灌注桩、室内及室外排水工程、跑道及球场工程，以及值班室、大门口排水渠及外地坪、开平市财政基本建设工程签证表的增减项目。原告与被告未另行订立其他建设施工合同，涉案《开平市建设工程承包合同》为无效合同，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的乙方当事人应当赔偿对方当事人因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案新址办公楼工程先后经第三人麦永洪、余状好及原告谭炎文完成施工，并于2001年11月26日通过验收且交付被告使用，被告应折价补偿原告的经济损失。参照《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十一条：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”以及《广东省高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条规定：“经过招标程序订立的建设工程合同与当事人另行订立的“实质性内容不一致”的建设施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”的规定，经过招标程序订立的涉案《开平市建设工程承包合同》为无效合同，涉案工程实际履行过程中，发生了多项增加项目及退减项目，导致原合同实质性内容发生较大变化，双方实际履行的合同内容已与原合同内容大不一致，虽然双方没另行就此订立新的书面合同，但双方均对合同履行的变化没有异议且按变化后实际履行的合同内容完成施工并交付使用，这显属双方的自愿合意，属于对原合同的变更，且开平市财政局对该工程进行财政结算价款时也没有按原中标合同约定价2364181.91元结算而是按变更后双方实际履行的合同内容中实际施工的项目结算为4240883元，说明了对该合同实质性内容较大变化的结算认可，也旁证了双方自愿合意对原合同的变更，故工程款亦应以合同变更后实际履行的合同项目结算工程价款，其实际履行的项目因双方没结算现经造价评估结算为4118130.66元。虽然被告对鉴定结论的《复函》提出异议，但该《复函》系由具有专业资质的机构依法作出，《复函》符合《司法鉴定程序通则》第三十条第一款“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。”的规定，属于对工程项目遗漏计算规则及套价单位有误、漏计工程量和利润等问题的补充鉴定，是符合实际情况对真实价值的计算，且该评估价接近（没有超出）财政部门核算的数额4240883元，符合客观实际，故确认涉案工程总价款为4118130.66元。2、关于被告应支付给原告的工程款为多少的问题。涉案新址办公楼工程先后经第三人麦永洪、余状好及原告谭炎文完成施工，由于麦永洪、余状好对其本人完成的工程量的工程款已足额收取，工程款分别为35059.19元、799920.59元，涉案工程价款确认为4118130.66元，故原告谭炎文应收取的涉案工程款应为3283150.82元（4118130.6元-35059.19元-799920.59元）。原告主张被告应支付涉案工程款380万元依据不足，本院不全予支持，应以上述核算的3283150.82元为准。被告抗辩引用《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第（一）条》：“当事人约定实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。”的规定，认为应以《开平市建设工程承包合同》原约定的中标价结算再对增减部分进行结算，但该《开平市建设工程承包合同》已被确认无效，且合同在履行中已产生了实质性变更，以原约定的中标价结算显与本案工程履行实际情况不符，亦与已生效的（2010）粤高法民一终字第86号判决书中确认该合同为无效合同，原告与被告需就涉案工程另进行结算的认定相悖，因此该引据不适用于本案，被告抗辩不予采纳。3、关于被告应否支付原告主张的利息的问题。《最高人民法院关于审理建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息应从付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”经过招标程序订立的涉案《开平市建设工程承包合同》为无效合同，原告与被告亦未另行订立其他建设施工合同，涉案工程价款利息计付标准应视为没有约定，涉案工程于2001年2月22日交付消防大队使用，于2001年11月26日新办公楼通过验收，涉案工程价款应从被告使用涉案工程之日（2001年2月22日）起以3283150.82元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张涉案工程价款利息以380万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，不全予支持，应以上述核算的3283150.82元为准。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条以及参照《广东省高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条的规定，判决如下：一、被告开平市公安消防大队应在本判决生效之日起十天内支付工程结算价款3283150.82元及利息（以3283150.82元为基数从2001年2月22日起至本判决确认履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给原告谭炎文；驳回原告谭炎文的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费58404元（此款原告谭炎文已预交），由被告开平市公安消防大队负担45463元，由原告谭炎文负担12941元。鉴定费38762.23元（此款原告谭炎文已垫付），由被告开平市公安消防大队负担。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判长 梁 治 平审判员 梁 素 娟审判员 司徒艺贞二〇一七年三月二十日书记员 邓 定 明谭丽娜