福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第329号上诉人（原审被告）王烈林，男，1958年6月9日出生，汉族，住福建省福清市。委托代理人周湖勇，北京大成（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蔡华忠，男，1977年8月13日出生，汉族，住福建省福清市。委托代理人黄颖华、陈瑞梅，福建辉扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王金辉，男，1969年2月18日出生，汉族，住福建省福清市。委托代理人林守垚，福建伟峰律师事务所律师。上诉人王烈林因与被上诉人蔡华忠、王金辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2013）融民初字第2411号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年8月31日，原告蔡华忠在被告王烈林建造的坐落于福建省福清市新厝镇江兜村的房屋从事外墙清洗工作。当日九时许，原告在屋顶进行清洗作业时不慎坠落，造成其受伤的后果。事发当日，被告王烈林将原告送往莆田平民医院治疗，并于当日转至福州总院第一附属医院（解放军第九五医院）住院治疗，于2012年12月4日出院。出院诊断：1、L2椎体爆裂性骨折伴脊髓完全性损伤；2、L5椎体骨折；3、L2双侧横突及右侧椎板骨折；4、L3右侧横突骨折；5、右胫骨下段开放性粉碎性骨折伴踝关节脱位；6、右距骨、跟骨后上缘开放性骨折；7、右足第5跖骨基底部骨折；8、左侧桡骨远端开放性骨折；9、左侧尺神经、尺动脉断裂伤；10、左尺侧腕屈肌断裂伤；11、左食、中、环、小指屈肌腱断裂伤；12、左尺骨茎突骨折；13、双侧胸腔少量积液；14左侧面部挫伤；15、右踝部伤口感染。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、继续对症治疗，渐行功能锻炼；3、定期复查，门诊随诊。原告住院期间，被告王烈林支付了医疗费58000元。原告的伤情，经福建鼎力司法鉴定中心鉴定为二级伤残，需要大部分护理依赖，护理期限为十八年，护理人数为一人。原审另查明，原告蔡华忠系农村居民，其与妻子蔡仙霞于2004年1月20日生育长女蔡世燕，2008年7月12日生育次女蔡世香。原告之父蔡文荣于1953年11月16日出生，原告之母陈美莺于1954年10月11日出生。蔡文荣与陈美莺共生育二子。原告在诉讼期间变更诉讼请求，要求二被告对其损失承担全部赔偿责任。原审法院对原告的各项物质损失分析确认如下：一、医疗费。原告主张医疗费136903.29元。根据原告提交的病历及医疗收费票据、费用清单等证据，结合本起事故基本事实，原审法院确认原告的医疗费支出为135072.4元。原告主张另有一笔医疗费1875.8元，仅有医疗收费票据为证，未有其他证据证实该笔费用系本起事故治疗所需，故原审法院不予支持。二、误工费。原告主张误工费18837元（42705元／年÷365天／年×161天）。原审法院认为：原告系农村居民，其收入状况参照2012年度福建省农林牧渔业职工日平均工资定为88.35元／天（32335元／年÷366天／年）。原告主张误工时间161天。根据原告伤情和医疗机构的意见并参考《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521－2004），原审法院对原告的主张予以支持。综上，原审法院认定误工费14224.35元（88.35元／天×161天）。三、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费2850元（30元／天×95天）。原审法院认为：住院伙食补助费可参照本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以30元／天计算。原告住院天数自2012年8月31日计算至2012年12月4日，共计95天。综上，原审法院对原告的主张予以支持。四、护理费。原告主张护理费646700元（32335元／年×20年）。根据原告的年龄及其伤情、治疗情况，原审法院对司法鉴定意见书关于原告护理依赖程度为大部分护理依赖、护理期限为十八年、护理人数为一人的意见予以认可。原告系农村居民，护理人员收入参照2012年度福建省农林牧渔业职工年平均工资定为32335元／年。根据原告护理依赖程度并参考《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521－2004），原审法院认定其护理费赔偿系数为80%。综上，原审法院认定护理费465624元（32335元／年×18年×80%）。五、营养费。原告主张营养费54761.31元。原审法院认为，原告身体遭受损害，医疗机构出院医嘱建议加强营养，为辅助治疗或使身体尽快康复，发生营养费用支出符合日常生活经验。根据原告伤情并参照医疗机构的意见，原审法院酌定营养费20000元。六、××赔偿金。1、原告主张××赔偿金561100元。原审法院认为，原告系农村居民，××赔偿金计算标准参照2012年度福建省农村居民人均纯收入定为9967.2元／年。原告定残时未满60周岁，计算期限定为20年。原告伤情构成二级伤残，赔偿系数定为0.9。综上，原审法院认定××赔偿金为179409.6元（9967.2元／年×20年×0.9）。2、原告主张被抚养人生活费148038元。原审法院认为，原告身体遭受伤害，丧失了一定程度的劳动能力，故原告主张被抚养人生活费这一项目符合法律规定。被抚养人生活费计入××赔偿金。原告主张被抚养人有其父蔡文荣、其母陈美莺、其长女蔡世燕、其次女蔡世香，根据他们的出生时间，至2012年8月31日原告发生事故时，蔡文荣、陈美莺、蔡世燕、蔡世香分别为58.8岁、57.87岁、12.9岁、4.1岁，因蔡文荣当时尚未满60周岁且原告未提供其丧失劳动能力的证据，故蔡文荣不属于被抚养人的范围，原审法院确认被抚养人为陈美莺、蔡世燕、蔡世香，三人抚养年限分别以20年、5.1年、13.9年计算。被抚养人陈美莺、蔡世燕、蔡世香均系农村居民，故被抚养人生活费计算标准均参照2012年福建省农村居民人均生活消费支出定为7401.92元／年。蔡文荣、陈美莺共生育2个子女，故陈美莺的抚养人数计为2人。蔡世燕、蔡世香另有一抚养人，即其母蔡仙霞，故抚养人数计为2人。根据以上阐述，原审法院认定被抚养人生活费为144337.44元（7401.92元／年×20年÷2＋7401.92元／年×5.1年÷2＋7401.92元／年×13.9年÷2）。综上，原审法院认定××赔偿金共计323747.04元（已包含被抚养人生活费，下同）。七、××辅助器具费。原告主张××辅助器具费1050元。原审法院认为，根据原告提供的收款收据，结合原告伤情和医疗实践，原审法院对原告因伤配备轮椅的合理性予以认可，故原审法院对原告该主张予以支持。八、住宿费。原告主张住宿费4750元（50元×95天）。原审法院认为，原告住院期间的住宿费用已包含在住院费用中，不会产生其他住宿费用，故对该项主张原审法院不予支持。九、鉴定费。原告主张鉴定1600元。原审法院认为，该费用系原告在起诉之前自行鉴定产生，在本案审理期间对原告的伤残等级、护理依赖程度等均重新作出鉴定，且原告自行鉴定的鉴定意见与原审法院委托鉴定的鉴定意见不符，故无法认定该笔费用支出的合理性，对该项主张原审法院不予支持。十、交通费。原告主张交通费5000元。原审法院认为，虽然原告未提交相应交通费票据，但根据原告异地住院治疗等事实，原告及其必要的陪护人员因本起事故发生交通费用支出符合日常生活经验。结合原告住院治疗天数、医疗机构所在地位置和物价水平等因素，原审法院认为原告主张交通费数额合理，予以支持。综上，原告各项物质损失为医疗费135072.4元、误工费14224.35元、住院伙食补助费2850元、护理费465624元、营养费20000元、××赔偿金323747.04元、交通费5000元，共计961517.79元。原审法院认为，原告未取得相应资质而进行施工，并在安全保障设施不全的情况下××目施工，其自身存在一定过错，应自行承担相应的责任。根据原告的过错程度，原审法院认定原告应对其上述物质损失承担40%的责任，余下60%的责任由其他对本起事故有过错的人承担。被告王烈林作为施工场所的提供者，应当保障其所提供的施工环境采取了适当的保障措施，但其未尽到该项义务导致本起事故的发生，故被告王烈林对本起事故的发生存在过错。原告主张被告王金辉对本起事故的发生存在过错但没有提供证据证明，被告王烈林主张原告系受雇于被告王金辉但也没有提供证据证明，且原告和被告王金辉均陈述王金辉是原告到被告王烈林处工作的介绍人，故原审法院认为被告王金辉不应对本起事故承担责任。综上，被告王烈林应承担原告蔡华忠受害产生的物质损失60%的责任，即576910.67元（961517.79元×60%）。原告在本案中主张精神损害抚慰金符合法律规定，但数额偏高。根据被告王烈林的过错程度、侵害后果等因素，原审法院酌定精神损害抚慰金30000元。综上，被告王烈林应赔偿原告各项损失共计606910.67元（576910.67元＋30000元）。原告陈述被告王烈林向其先行支付58000元，原审法院予以认可。该款应予抵扣被告的赔偿款，故被告实际应再向原告支付548910.67元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条至第二十六条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条以及《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条之规定，判决：一、被告王烈林应赔偿原告蔡华忠各项损失606910.67元。扣除先行支付58000元，被告王烈林实际应再向原告蔡华忠支付548910.67元，款目应于本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回原告蔡华忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16583.44元（原告申请缓交）、鉴定费1460元（被告王烈林垫付）、2100元（原告垫付）共计20143.44元，由原告蔡华忠负担11698.34元，被告王烈林负担8445.1元。一审宣判后，原审被告王烈林不服，向本院提起上诉。上诉人王烈林上诉称：一、原审法院认定事实不清，关键事实未予以认定。1、原审审查的本案事实存在着严重歪曲现象，故意偏袒两个被上诉人。其一，把蔡华忠参加王金辉的外墙线条油漆工作，歪曲为蔡华忠“从事外墙清洗工作”，却“在屋顶进行清洗作业时不慎坠落”；显然“外墙”与“屋顶”是两码事，前后事实不一致。一审为什么不审查蔡华忠擅自“光着脚”从“外墙”跑到“屋顶”从事危险工作的重大过失责任，而只是认定其存在“一定过失”的一般责任（40%）？其二，回避蔡华忠自己在新厝镇“调解委”承认的关键情节，即在“琉璃瓦上冲洗”。蔡华忠不做任何安全防范而“光着脚”从事危险工作，造成后果应当自行承担全部责任。其三，原审删去了不利于蔡华忠的自认的事实。原审在审查本案事实时，故意漏掉蔡华忠的外墙清洗工作只是王金辉承揽整个外墙线条油漆工作中的扫尾工作，蔡华忠进行清洗作业不能作为独立部分进行审查。其四，一审法院回避了王金辉必须承担主要责任的事实。主要表现在：首先，蔡华忠从事的不是一般的清洁工作，而是油漆之前的准备工作
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卫生工作，该工作具有一定的专业性，需要相关的油漆知识和相关工作经验，如果该卫生工作不符合要求，那么油漆肯定达不到应有的效果。其次，蔡华忠在调解委员会已承认“经老蝙蝠（即被上诉人王金辉）“介绍”（实际是雇请）到上诉人家中工作，一审法院故意不查清蔡华忠是王金辉所聘请，并非上诉人所聘请的从事油漆卫生工作。2、上诉人在答辩中陈述的本案基本事实真相是真实无误的，不容歪曲。二、原审判决书认定事实轻重不分，责任承担主次颠倒，认定当事人的过错程度错误。1、原审判决书认定事实轻重不分，责任承担颠倒主次。一审法院明知蔡华忠“未取得相应资质并在安全保障设施不全的情况下××目施工”，蔡华忠存在着重大过错，应当承担主要责任（至少是90%以上），一审法院却认定蔡华忠“存在一定过错”，且只承担次要责任为40%。2、本起事故发生是由于被上诉人蔡华忠重大过错所致，而不是上诉人的原因所致。其一，蔡华忠“未取得相应资质”，却自认“一直在外从事建筑行业工作”的人，对从事油漆卫生和建筑相关工作的风险有充分的认识，明显是错上加错。其二，蔡华忠故意不使用上诉人提供的安全绳、脚手架等安全保障设施，不吃早餐、光着脚到危险的屋顶琉璃瓦上冲洗，××目施工。其三，蔡华忠“从事外墙清洗工作”却擅自光着脚从外墙跑到屋顶从事危险工作，蔡华忠是重大过失。3、一审认定上诉人对本起事故的发生存在过错是错误的。上诉人提供安全绳、脚手架等完备的安全保障设施，已经尽到该项义务，主观上不存在任何过错，而本起事故的发生完全是蔡华忠不听劝告，不使用安全绳、脚手架等完备的安全保障设施所造成的。上诉人没有存在着过错却承担60%的主要责任是错误的。三、原审在证据运用、质证和认定上错误，偏向两个被上诉人。1、一审在证据运用、质证和认定上，全部排除了上诉人提供的证据，而认定蔡华忠的全部证据，甚至有关材料不能作为本案认定事实的依据，一审法院也予以认定。一审既没有叙述法庭质证的具体内容，又没有分析对蔡华忠不利的事实，严重违反程序法，导致错认错判，明显不公。2、一审对待蔡华忠违反诚实信用的表现采取包庇态度，程序不公。蔡华忠违反诚实信用原则，多次说假话，掩盖事实真相，存在重大过错，应当承担主要责任。其一，蔡华忠起诉说，“双方口头约定：清洗卫生工作作为钟点工，每人每天工资为150元，每天工作8小时”与事实不符，一审没有认定。根据蔡华忠提供的人民调解委员会笔录，调解员问：“你与房东王烈林有否签定劳动合同关系？王烈林是否向你支付过工钱？蔡华忠回答“都没有”，这说明他说的“双方口头约定”的合同和工钱都是假话。其二，一审故意漏掉蔡华忠等施工只是王金辉承揽上诉人整个外墙线条油漆工作中的扫尾工作，蔡华忠进行清洗作业不能作为独立部分进行审查，也未审查蔡华忠将王金辉作为被告的意思以及王金辉支付给蔡华忠1.8万元的事实。3、一审未审查蔡华忠和王金辉之间存在的法律关系的证据。蔡华忠提供的几个证据都说到王金辉，一审都没有进行审查、分析、认定。本案的关键案情在于，王金辉是包工头，承揽（承包）上诉人整个外墙线条油漆工作，就是蔡华忠在“人民调解委员会笔录”中也无意中承认，王金辉说“工程结束后直接向房东要工钱，如果房东不给，（他）同我一起去向房东要工钱。”试问，为什么房东不给工钱？因为上诉人并没有与蔡华忠存在着（口头）合同关系，而是工程结束后把工钱交给包工头王金辉，再由王金辉根据他们的约定给工钱。一审未予以审查，回避包工头王金辉必须承担全部责任至少主要责任的事实。四、原审在适用法律上错误。原审在引用众多的法律条文中，没有一条涉及本案纠纷的合同性质或者具体法律关系。上诉人认为，本案当事人之间存在着三种法律关系：上诉人与王金辉之间是承揽合同关系；蔡华忠和王金辉之间是劳务关系或加工承揽关系。1、上诉人和王金辉之间存在承揽合同关系。其一，上诉人和王金辉之间的加工承揽关系符合法律构成。王金辉作为包工头承包上诉人的三层半民房的外墙线条油漆工作，是技术性比较强的施工，只能由承揽合同关系才能完成。技术性比较强的施工特征，决定本案符合双方当事人承揽合同的构成要件。其二，上诉人和王金辉之间存在承揽合同关系具有充分证据。（1）王金辉同意承包上诉人家外墙线条油漆工作，并说跟东澳村陈三妹家是一样的行情（每米32块钱，包工不包料）；（2）一审上诉人提供的王金辉的用料清单，不足他再到商店继续购买，这种情况只有承揽关系才有；（3）上诉人按王金辉说的买材料时，油漆老板问上诉人承包给了哪一个包工头。上诉人说是承包给了同村王金辉包工头。王金辉施工中材料不足，都是直接由他与老板接触，叫油漆老板补上的；（4）蔡华忠在起诉书中自己承认说，他作为“原告在为二被告（即包括王金辉）提供劳务服务”后“严重受伤”；（5）蔡华忠在“人民调解委员会笔录”中也无意中承认，王金辉说“工程结束后直接向房东要工钱，如果房东不给，（他）同我一起去向房东要工钱”；（6）王金辉同时承包了好几个工程，先派了包括蔡华忠在内几个手下来上诉人家过来施工。王金辉指挥他们一起做事。对此在上诉人家做工的一名“土水”工人，他也清楚知道上诉人家线条承包给了王金辉；（7）蔡华忠掉下来受伤后，出于救人之心，上诉人就开车，跟王金辉送蔡华忠去了95医院急救，当时95医院医生问上诉人，事情是怎么发生的？上诉人就说我是业主，这个工人是包工头带人施工而发生意外事故。医生就问上诉人包工头有没有来，上诉人说有来。95医院医生就叫上诉人先回去，把包工头留下来；（8）在蔡华忠住院抢救期间，上诉人后得知王金辉向蔡华忠也先后支出1.8万元给蔡华忠。如果是介绍人、证人，王金辉不可能给蔡华忠那么多钱，反而蔡华忠应当给王金辉介绍费。上述证据足以证明王金辉是承揽人，不是介绍人。其三，上诉人作为定作人对蔡华忠造成的人身损害不承担赔偿。承揽人王金辉按照定作人上诉人的要求进行外墙线条油漆工作，由定作人（上诉人）支付工钱给承揽人（王金辉）。上诉人与王金辉之间形成承揽关系，由于王金辉明知自己未取得相应资质而进行施工，存在着重大过失应承担全部责任。上诉人对此并不明知，故依据法律规定，上诉人不承担责任。2、蔡华忠和王金辉之间存在加工承揽合同关系或劳务合同关系。外墙线条油漆工作中油漆工作和油漆后的卫生工作是前后一体、不可分开的，不可能发包人既要请外墙线条油漆工作的油漆工，又要请油漆卫生工，因此本案当事人之间形成加工承揽法律关系。事实证明，蔡华忠与包工头王金辉之间形成外墙线条油漆和清洗工作的承揽法律关系或劳务合同关系，不管两人存在着何种法律关系，对于蔡华忠造成的人身损害，应当根据的双方过错程度，由包工头王金辉赔偿，与上诉人无关。3、上诉人与蔡华忠之间不存在任何法律关系。五、本案有关赔偿项目计算不合法不合理。1、护理费用“大部分护理依赖”，按《工伤保险条例》第34条的规定，应当乘以40%为宜，而不是乘以赔偿系数80%。2、蔡华忠的母亲不到60岁，没有证据证明其丧失劳动能力，故不能获得被扶养人生活费。3、其他被扶养人的生活费计算错误。蔡华忠在医院第一次入院记录承认有1弟2妹均××，那么在计算被扶养人的扶养费时应当除以4，且应当乘以赔偿系数90%。4、误工费应当按蔡华忠住院的95天而不是161天计算。5、一审认定营养费20000元明显过高，最多为5000元。6、一审认定交通费5000元既无证据，又明显过高，最多为1000元。综上，请求：1、撤销原审判决，改判驳回蔡华忠对上诉人的诉讼请求，由被上诉人王金辉承担蔡华忠的人身损害赔偿责任；或者因本案事实严重不清，将本案发回重审。2、本案的一审、二审诉讼费、鉴定费由两被上诉人承担。被上诉人蔡华忠答辩称：一、一审法院认定事实清楚，公正合理，蔡华忠与上诉人构成提供劳务服务的雇佣劳动关系。2012年7月，蔡华忠经被上诉人王金辉介绍到上诉人王烈林处从事外墙粉刷工作，至8月29日该工作已全部完工。8月31日早上6时许，上诉人打电话给蔡华忠和蔡华忠母亲陈美莺，雇请蔡华忠为其座落于福建省福清市新厝镇江兜村新房作清洁卫生工作。双方口头约定：清洁卫生工作为点工，每人每天工资为150元，每天工作8小时，并由上诉人王烈林负责早上点心；清洁卫生工作用的水管、脚手架等工具由上诉人王烈林提供，蔡华忠同意后按时上班。上诉人与蔡华忠构成提供劳务服务的雇佣关系。二、蔡华忠认为一审法院判决由蔡华忠承担40%的责任较为不公正、不合理，但因蔡华忠无力承担相关费用，经不起诉累而无奈不上诉。上诉人王烈林作为施工场所的提供者，应当保障其所提供的施工环境采取了适当的保障措施，但其未尽到该项义务。当日9时许，蔡华忠在为上诉人提供的工作场所进行外墙卫生清洁工作过程中，因上诉人要求清洗用小管不能折弯，喷水水枪开关不能关，脚手架外没有安全防护网，结果造成蔡华忠在脚手架上滑动后不慎从13米高的架子上摔下，摔成重伤。酿成悲剧的主要责任应是上诉人，应由上诉人承担80%的责任。三、一审法院对蔡华忠与被上诉人王金辉之间的关系审查与事实相符。蔡华忠确经被上诉人王金辉介绍到上诉人王烈林处从事外墙粉刷工作，但是至8月29日止该工作已全部完工。8月31日早上6时许，上诉人亲自打电话给蔡华忠和蔡华忠母亲陈美莺，雇请蔡华忠为其座落于福建省福清市新厝镇江兜村新房作清洁卫生工作。双方口头约定工资和工作时间。四、一审法院对赔偿项目的计算正确、公正、合法、合理，应予以维持。1、关于蔡华忠母亲的被扶养人生活费。一审法庭已查明蔡华忠母亲陈美莺身患子宫内膜癌Ia（手术病理分期），这有福建省肿瘤医院病历、住院记录、出院记录等证据充分证明了蔡华忠母亲失去劳动能力，属于法律明文规定的失去劳动能力的被扶养人。2、上诉人认为“蔡华忠有1弟2妹”，这与事实不符。蔡华忠已向一审法院提供了以蔡华忠为户主的居民户口薄、福清市新厝镇漆林村民委员会出具的关于蔡文荣、陈美莺生育子女情况的证明及以蔡文荣为户主的居民户口薄等证据加以佐证，一审法院的计算方法正确、公正。3、关于营养费。蔡华忠属二级伤残，且需要18年的护理依赖，可见受伤之严重，且医嘱明确写明要蔡华忠加强营养。故一审法院认定营养费20000元并不高，在合理的范畴内。4、关于交通费。蔡华忠家住福清市新厝镇，距离福州城较远，蔡华忠在福州住院时间长达96天，出院后，蔡华忠还时常要随诊、复查，且因蔡华忠身体瘫痪，无法坐立，每次都需要包车就诊，故一审法院认定交通费5000元是合理、公正的。5、上诉人认为一审法院对护理费及误工费的计算错误不能成立，应予以维持。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王金辉答辩称：一、王金辉系介绍人而非雇主，认定上述事实的主要证据有：1、蔡华忠在起诉状中已明确认可其系王金辉介绍到上诉人处从事建筑行业工作。2、蔡华忠在福清市新厝镇人民调解委员会制作调解记录中所做的陈述也明确说明是经王金辉介绍到上诉人处做房屋外墙油漆，而且蔡华忠还陈述到工钱不是王金辉支付，是要找上诉人拿。故上诉人主张蔡华忠系王金辉雇请的工人，没有事实依据。在本案中，王金辉只是介绍人，不是雇主，依法不承担赔偿责任。二、王金辉与上诉人并非承揽关系。王金辉与王烈林之间并未签订任何承揽合同，上诉主张双方成立承揽关系系凭借其口头的虚假陈述，并未提供书面证据予以支持，其该项主张不予支持。上诉人系蔡华忠的实际雇主。三、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，对责任双方的责任分配合理，认定各项损失具体数额合情合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。在二审审理过程中，上诉人王烈林申请证人杨某、黄某甲出庭作证，证明蔡华忠是王金辉聘请的，蔡华忠在工作中存在过错。证人杨某陈述：“在事故当天，我和受伤的人一起做工，受伤的人说是洗油漆的，是喷油漆的王金辉叫来的。做工的当天，主人叫我们系安全带，我们都没有系，摔伤的人在前面清洗，我在后面清洗。后来他摔下去我都没看见，我听见声音才知道他摔了，后来主人送他去医院了。他那天穿着拖鞋”。证人黄某甲陈述：“受伤的人我不认识，我是做小工的，当天我去卖龙眼，我没有去做油漆，我是第二天去做工时听东家说有一个人摔伤了，我当时还很害怕。我第二天去的时候看到一双拖鞋。”同时，证人黄某甲表示其不知道受伤的人是谁叫过来做工的。被上诉人蔡华忠认为，证人证言不是在举证期限内提出，不予质证。被上诉人王金辉经质证认为，上诉人申请的两位证人在一审应当申请出庭，不属于二审新证据，应不予采纳。附条件质证：黄某甲当时不在现场，不知道谁叫蔡华忠过来做工，其证言与本案没有因果关系。本院经审查认为，证人黄某甲在事发当天既未在现场，其亦表示不知道蔡华忠是谁叫过来做工，故其证人证言不予采纳。证人杨某虽然陈述蔡华忠系王金辉叫来的，但仅有其陈述不足以证明该事实，故上诉人主张的证明对象不能成立。另上诉人向本院提交如下调查取证申请：1、申请法院对当地类似的外墙油漆清洗工作是否为油漆承包工程的一部分进行调查。2、申请法院对王金辉承包上诉人及其他人的外墙油漆工程中蔡华忠和王金辉的法律关系，即是否为劳务关系进行调查。本院经审查认为，上诉人该调查取证申请并未在法定期限内提出，且其提出的第一项申请与待证事实无关联，其提出的第二项申请并未指出具体的证据名称、证据来源，蔡华忠与王金辉之间法律关系的认定亦不属于事实问题，不属于调查取证的范围，故上诉人提出的调查取证申请本院不予准许。经审理查明，根据本案现有证据，本院依法确认一审法院查明的主要事实清楚。本院认为，关于上诉人与被上诉人蔡华忠存在何种法律关系。本案中，双方均确认被上诉人蔡华忠系在为上诉人新建的房屋进行清洁工作时摔落受伤，脚手架等工具由蔡华忠提供。被上诉人蔡华忠系提供有偿劳务，从蔡华忠为上诉人提供有偿劳务，上诉人为蔡华忠提供劳务场所和工具来看，可以认定上诉人与蔡华忠存在雇佣关系。上诉人主张其系与王金辉存在承揽合同关系，蔡华忠系为王金辉打工，其与蔡华忠之间不存在法律关系，其在一审提供的用料清单、二审证人杨某、黄某乙的证言等均不足以证明其主张，且蔡华忠与王金辉均陈述蔡华忠系经王金辉介绍到上诉人处工作，故上诉人该主张不能成立，本院不予采纳。关于本案责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人作为蔡华忠的雇主，其未尽到谨慎管理与监督义务，未保证施工环境采取适当安全保障措施，存在过错，应当为蔡华忠在提供劳务过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。蔡华忠在清洁卫生时，未尽到对自身安全的注意义务，亦存在过错，其对自身所受损害亦应承担一定的责任。结合双方的过错程度、平衡双方的利益关系，一审法院认定上诉人对蔡华忠所受损害承担60%的责任，蔡华忠自行承担40%的责任并无不当，本院予以维持。上诉人主张王金辉应当承担赔偿责任没有依据，本院不予采纳。关于上诉人对蔡华忠因本案事故造成的损失的异议部分，本院作如下分析认定：1、关于被扶养人生活费。上诉人主张蔡华忠的母亲陈美莺不能认定为被扶养人。本院认为，因陈美莺已年满55周岁，在没有证据证明陈美莺有劳动能力或有其他生活来源的情况下，一审法院认定陈美莺为蔡华忠的被扶养人并无不当。上诉人另主张蔡华忠有一弟二妹，其依据是蔡华忠的第一次入院记录中的记载。因入院记录中关于家庭史的记载并不是证明蔡华忠被扶养人的有效证据，且蔡华忠在一审提供的户口簿、村委会出具的证明等已证明了其被扶养人情况，故上诉人该主张不能成立。上诉人还主张在计算被扶养人生活费时应乘以赔偿系数90%。因蔡华忠因本案事故所受伤害被鉴定为二级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖，已完全丧失劳动能力，故上诉人该主张亦不能成立，不予支持。2、关于护理费。上诉人主张蔡华忠的护理费不应乘以赔偿系数80%，而应当根据《工伤保险条例》的规定乘以40%。因本案系人身损害赔偿纠纷，不适用工伤保险条例的相关规定，故上诉人该主张不能成立，本院不予采纳。3、关于误工费。上诉人主张误工天数不能计算为161天，而应当按住院天数计算为95天。因蔡华忠出院医嘱为继续对症治疗，渐行功能锻炼。蔡华忠所受伤害经鉴定为二级伤残，出院后误工状态持续，故一审法院根据蔡华忠的伤情、结合医疗机构的意见认定蔡华忠的误工时间为161天并无不当，本院予以维持。4、关于营养费。根据蔡华忠的伤残情况结合医疗机构关于加强营养的意见，一审法院酌情认定营养费20000元并无不当，本院予以维持。5、关于交通费。因蔡华忠在异地治疗，住院时间长达95天，蔡华忠及其必要的陪护人员产生的交通费用为必要支出，一审法院据此酌定交通费为5000元亦无不当，本院亦予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费16583.44元，由上诉人王烈林负担。本判决为终审判决。审判长徐敏洲代理审判员符海燕代理审判员缪羽二〇一五年六月二十九日书记员陈蕾