辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民二终字第00297号
上诉人（原审被告）：凌源市小城子镇建筑工程公司。
法定代表人：张玉，该公司总经理。
委托代理人：温有利，该公司工作人员。
委托代理人：刘晓红，辽宁晟昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：凌源市百货商场。
法定代表人：王亚军，该商场经理。
委托代理人：钱泉，辽宁万盟律师事务所律师。
上诉人凌源市小城子镇建筑工程公司（以下简称小城子公司）因与被上诉人凌源市百货商场（以下简称百货商场）追偿权纠纷一案，不服朝阳市中级人民法院作出的（2014）朝民一初字第00065号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员姚志刚担任审判长，审判员苏本营主审，审判员谭弘参加的合议庭，审理了本案。小城子公司的委托代理人温有利、刘晓红，百货商场的法定代表人王亚军及其委托代理人钱泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1997年经凌源市人民政府市长办公会议和朝阳市计划委员会立项批复，确定以百货商场为主建单位在凌源市北街百货商场院内建美食城。1998年5月25日，百货商场为甲方，小城子公司为乙方（原名为凌源市小城子乡建筑工程公司），签订协议书一份，双方约定：甲方负责开工前“三通一平”等相关手续及费用；由乙方出资并负责承建，即在乙方负担施工期间所需全部资金及各种建筑材料等相关事项的前提下，甲方将此工程交由乙方建设；工程竣工交付使用日期为1999年10月30日；整体工程造价以审计部门最后审定的决算价款总额为准，原则上不再上下浮动；自工程全部交付使用之日起甲方必须在三年内付清乙方全部工程款。就付款方式及价格约定：以实物出售权划拨形式支付。甲方将1号楼按商定基准价折款，部分抵顶给乙方。相当于工程价款决算总额的住宅及营业面积，由乙方自行出售，甲方视出售情况随时办理划拨手续；双方鉴于借款困难及资金缺乏的实际情况，约定了在建过程中出售价格可以适当下浮，并标明了具体出售下浮标准，在付款方式及时间方面，约定甲方先将所建工程的1号楼1-2层实物出售权全部划拨给乙方按基准价计算抵顶工程款；3-5层面积在建过程中售出部分，划拨给乙方抵顶工程款数额至决算价款总额70%止。交工时未售出面积或按比例抵足工程款后剩余部分交由甲方出售出租；其余工程款根据协议时间由甲方用租金或借贷方式支付给乙方，至保修期满时全部付清；交工后按实际出售价格结算。协议签订后，美食城工程开始由小城子公司施工。由于小城子公司未能按双方约定垫付该工程所需全部资金和各种建筑材料，百货商场因此先后自筹资金5，222，115元投入该工程建设。2001年美食城工程交付使用，小城子公司未向百货商场主张接收美食城工程1号楼1-2层房屋以结算工程款。
1999年6月，小城子公司以向美食城工程投资为由，先后向凌源市红山城市信用社（现为朝阳市银行股份有限公司凌源支行，以下简称凌源支行）借款人民币30万元，120万元。1999年6月22日，百货商场为甲方，小城子公司为乙方，凌源支行为丙方签订一份协议书，意思表示：为保障丙方贷款债权实现，甲方同意将在建工程美食城1号楼的第1-2层实物所有权全部给乙方，抵顶工程款，并由乙方将此商品楼用作贷款抵押担保，抵押权人为丙方。2001年12月，2003年5月小城子公司又向凌源支行分别借款27万元和29万元。但这两笔贷款，凌源支行在1999年6月29日办理抵押登记时，不在美食城1号楼1-2层的抵押范围内。上述四笔贷款小城子公司均未提供证据证明用于美食城工程建设。贷款到期后，小城子公司未偿还借款本息。截止2005年末，本息合计258.4万元。2007年6月10日，小城子公司为甲方，凌源支行为乙方，签订一份以房抵偿贷款协议书，双方约定，甲方自愿将美食城1号楼1-2层抵押的935.14平方米非住宅商业房抵偿给乙方，抵偿借款本息258.4万元。2007年11月26日，凌源支行经申请由凌源市人民政府房产登记机关向其核发了美食城1号楼1-2层房屋所有权证10份。因百货商场不服向凌源市人民法院提起行政诉讼，经原审法院（2008）终审行政判决以小城子公司对抵债房屋不拥有合法所有权，不享有处分权，撤销了凌源市人民政府向凌源支行颁发的10份房屋所有权证的具体行政行为。2010年1月7日，原审法院作出（2009）朝中民三合终字第294号民事判决，终审确认1999年6月22日凌源支行与百货商场、小城子公司三方签订的协议有效；2007年6月10日凌源支行与小城子公司签订的以房抵偿贷款协议书效力待定。为此，小城子公司诉请凌源市人民法院判令百货商场按1999年6月22日协议约定办理物权过户手续。2010年9月27日，凌源市人民法院作出（2010）凌民二初字第1177号民事判决，以小城子公司对美食城1号楼1-2层所持有的是所有权的期待权，尚不具有法律意义上的所有权主体资格，驳回小城子公司将美食城1号楼1-2层办理物权过户手续的诉讼请求。小城子公司不服提起上诉。原审法院终审以（2011）朝中民三合终字第5号民事判决，维持了原审判决。上述判决均已发生法律效力。2012年6月21日，凌源支行以上述四笔借款债权和美食城1号楼1-2层实物所有权抵押担保未予实现，将小城子公司和百货商场诉至原审法院。2012年9月19日，原审法院作出（2012）朝民一初字第00057号民事判决，凌源支行对小城子公司、百货商场为贷款提供的抵押担保财产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。该判决发生法律效力后，凌源支行、小城子公司、百货商场于2013年9月12日在执行程序中达成和解协议，主要内容为：小城子公司尚欠凌源支行借款本金206万元及利息219.6万元；小城子公司、百货商场同意将位于凌源市北街美食城1号楼1-2层已抵押给凌源支行的10套非住宅商业房抵偿上述本息。据此，百货商场诉至法院向小城子公司主张追偿。
百货商场在原审起诉称：1997年7月4日经凌源市人民政府市长办公会议议定，同意百货商场在商场院内建设凌源风味美食城（以下简称美食城），同年11月4日经朝阳市计划委员会批准。1998年5月25日，百货商场与小城子公司签订协议书约定：由小城子公司负担该工程施工期间所需全部资金及各种建筑材料等相关事项的前提下，百货商场将此工程交由小城子公司建设。1999年6月22日，小城子公司以为该工程筹资为由，向朝阳银行股份有限公司凌源支行（以下简称凌源支行，即原凌源市红山城市信用社）申请贷款，百货商场用在建的美食城1号楼第1、2层为其贷款提供担保抵押，三方签订了协议书一份，尔后，小城子公司陆续分四次向凌源支行贷款206万元，但均未按期偿还。2012年6月21日，凌源支行诉至法院，经朝阳市中级人民法院以（2012）朝民一初字第00057号民事判决：由小城子公司偿还贷款本金206万元及利息；凌源支行对上述贷款提供的抵押担保财产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。该判决生效后，在法院执行程序中进行和解，百货商场同意将担保抵押的房屋代小城子公司抵偿了借款本金206万元及利息219.6万元，代偿了小城子公司所欠凌源支行的借款本息425.6万元，履行了担保抵押责任。现诉至法院，请求依法判令小城子公司偿还代偿借款本息425.6万元，并自2013年9月12日起负担代偿期间的利息至还清之日止，承担诉讼费用。
小城子公司在原审答辩称：根据百货商场、小城子公司和凌源支行三方各自形成的法律关系及各个判决认定的事实，本案百货商场行使追偿权，要求小城子公司给付代偿的贷款本金和利息，其诉讼主张无事实和法律依据不能成立。首先，关于抵押物1号楼1-2层935.14平方米的房屋所有权问题。凌源市人民法院（2009）凌民二初字第126号和朝阳市中级人民法院（2009）朝中民三合终字第294号发生法律效力的民事判决中已确认，百货商场、小城子公司与银行三方于1999年6月22日签订的以1号楼1-2层房屋抵顶工程款并贷款抵押的协议有效，这充分说明百货商场已将在建1号楼1-2层935.14平方米房屋给付小城子公司抵顶工程款的事实存在，既然1999年6月22日百货商场、小城子公司签订的三方协议是有效的，房屋所有权应为小城子公司所有。其次，根据工程总价款中扣除百货商场在工程施工中筹措的资金，以及以物抵工程款和最后结算时百货商场拨付工程款的事实，百货商场认为1号楼1-2层抵押的房屋所有权是自己的，并主张其为小城子公司代偿贷款本息是不能成立的。再次，2012年6月银行起诉要求小城子公司偿还贷款本息时，亦起诉了百货商场，原因是1999年6月22日三方协议中将1号楼1-2层房屋所有权给了小城子公司，因是在建工程不能办理房屋所有权变更登记，所以签协议时须有百货商场参与予以认可；又因该抵顶工程款的房屋一直未变更所有权登记，朝阳中法（2012）朝民一初字第00057号民事判决列百货商场参加诉讼只是履行偿还贷款本息的手续而已，而执行标的物则是小城子公司所有的房屋。综合以上几点，大量证据证明银行申请并由朝阳中法执行的1号楼1-2层房屋的所有权权属为小城子公司所有，不存在百货商场用自己所有的房屋替小城子公司代偿贷款本息的情形，依法应驳回其诉讼请求。假如本案百货商场有追偿权，百货商场请求追偿的金额是银行2012年6月21日起诉时的金额，即本金206万元、利息219.6万元，未按朝阳中法（2012）朝民一初字第00057号判决结果计算利息，执行时给付银行利息219.6万余元是错误的。而百货商场在法院执行程序中进行和解，同意将担保抵押的房屋代小城子公司抵偿了贷款本息206万元及利息219.6万元，百货商场请求追偿数额不准确，依法应予驳回。
原审法院认为：此案的诉争焦点，一是涉案美食城1号楼1-2层房屋所有权问题；二是百货商场行使追偿权的主张是否成立的问题。
关于涉案美食城1号楼1-2层房屋所有权问题，根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。法律含义是不动产物权的变动，必须以登记为必要条件，而不能认为设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同生效就必然发生不动产物权的变动，合同生效而未进行不动产登记，则权利人就只享有请求交付的权利，而没有取得对不动产的支配权。就本案的事实看，涉诉的1998年5月25日协议，双方约定，由双城子公司负担美食城施工期间所需全部资金及各种建筑材料等相关事项的前提下，百货商场将此工程交由小城子公司建设；付款方式约定为百货商场先将1号楼1-2层实物出售权全部划拨给小城子公司，按基准价计算抵顶工程款。由于小城子公司以承建美食城工程之名向凌源支行借款，为保障银行贷款债权的实现，百货商场、小城子公司与凌源支行于1999年6月22日签订的以美食城1号楼1-2层商品楼作为贷款抵押担保的协议。上述两份协议，已被生效民事判决确认为有效。但在履行过程中，小城子公司未按约定向工程垫付全部资金和各种建筑材料，亦无证据证明将贷款用于美食城工程建设上。因此，百货商场自筹资金投入该工程建设，至2001年该工程交付使用，小城子公司也未向百货商场主张接受美食城1号楼1-2层房屋结算工程款或将该物权登记到自己名下。直至2013年9月12日百货商场、小城子公司与凌源支行执行和解前，该房屋始终由百货商场占有管理使用，小城子公司从未取得该房的所有权。况且，就美食城1号楼1-2层房屋所有权问题，早在2008年原审法院生效的行政判决中表述，小城子公司对抵债的美食城1号楼1-2层房屋不拥有合法所有权，不享有处分权，故撤销了凌源市人民政府向凌源支行颁发所有权证的具体行政行为。2010年小城子公司为该物权过户问题提起诉讼，却被两级法院以其对美食城1号楼1-2层不具有所有权主体资格驳回诉请。即便是原审法院（2012）朝民一初字第00057号民事判决，也是根据百货商场、小城子公司与凌源支行签订的抵押担保协议的约定，认为百货商场认可将美食城1号楼1-2层作为小城子公司贷款的抵押担保，并已办理抵押登记手续，而判决确认的是抵押担保财产优先受偿权，并非该房屋的所有权。否则，凌源支行就该案无须将百货商场一并提起诉讼，从而进一步证明小城子公司确实未取得该房的所有权，至此该房屋所有权仍属百货商场是不争的事实。小城子公司以美食城1号楼1-2层房屋所有权权属为其所有的抗辩理由，不予采纳。
关于百货商场行使追偿权的主张是否成立的问题。原审法院（2012）朝民一初字第00057号民事判决生效后，百货商场、小城子公司与凌源支行在执行程序中达成和解协议，小城子公司在执行和解协议上加盖法人和法定代表人印章，确认其尚欠凌源支行借款本金206万元及利息219.6万元；而百货商场、小城子公司与凌源支行三方均同意以美食城1号楼1-2层已抵押给凌源支行的10套非住宅商业房抵偿上述借款本息，表明三方认可该房屋时价能够等值于借款本息，且也符合双方1998年5月25日协议中“交工后按实际出售价格结算”的约定。既然百货商场用自有房屋为小城子公司清偿了银行借款本息425.6万元，现主张向小城子公司追偿有事实和法律依据，百货商场诉讼请求，予以支持。小城子公司抗辩理由不成立，不予采信。百货商场主张由小城子公司支付自2013年9月12日起至还清之日止代偿期间的利息，亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第五十七条，《中华人民共和国物权法》第九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第一款（五）项之规定，判决：
小城子公司于判决生效后十日内，给付百货商场代偿其借款本息425.6万元，并自2013年9月13日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40，848.00元，由小城子公司负担。
小城子公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定部分事实错误，导致判决结果错误，依法应予以纠正。1、基本事实：1998年5月，小城子公司与百货商场签订了施工合同，由小城子公司承建凌源市风味美食城。合同约定由小城子公司垫资并负责承建，付款方法和价格以实物出售权划拨形式支付，整体工程造价以审计部门最后审定的决算价款总额为准。之后在施工过程中小城子公司因资金短缺向商业银行贷款时，与百货商场、银行于1999年6月22日共同签订了用在建房屋抵顶工程款并抵押贷款协议。该协议约定百货商场同意将在建工程凌源风味美食城1号楼的第1、2层实物所有权全部给上诉人抵顶工程款，并由小城子公司将此商品楼抵押贷款担保，之后小城子公司得到贷款继续施工。在建2-3号楼时因再次缺乏资金，百货商场为了工程即快完工主动筹措资金三笔，分别为：售房款557，701.00元，个人借款162万元，个人投资150万元，总计3，677，701.00元。该工程2001年末前后基本完工并交付使用，抵顶工程款并抵押的1号楼1-2层房屋，由小城子公司留置保管和使用。在此期间，双方会同审计部门对l-3号楼工程造价进行了审计并定案，百货商场于2001年3月5日签字盖章，认可了审计部门的定案价值。最后认定工程造价款为：1号楼建筑面积3421平方米，每平方米造价69995元，总计造价2，394，517.00元；2号楼1387平方米，每平方米造价961元，总计造价l，332，404.00元；3号楼l，917.2平方米，每平方米造价1102元，总计造价2，112，796.00元，l-3号楼总造价5，839，717.00元，加之其他项外工程价值188，401，00元，工程总造价合计为6，028，118.00元。经双方商定扣除百货商场筹借的资金3，677，701.00元及1号楼1-2层房屋抵顶的部分工程款外，百货商场于2001年3月6日支付了工程余款1，544，414.00元，致此双方对此工程结算完毕。因百货商场曾签协议将1号楼1-2层935.14平方米房屋所有权抵顶工程款归小城子公司所有，并且该房屋已在贷款过程中予以抵押，为此双方在房屋交付使用后未办理所有权变更登记手续。2009年至2011年朝阳商业银行与双方曾就确认1999年6月22日协议有效和协助办理1号楼1-2层房屋所有权变更登记等问题进行了诉讼，经凌源市人民法院、朝阳市中院两级四次审理并做出了终审判决。2012年6月朝阳市商业银行就上小城子公司贷款本息提起诉讼，经朝阳市中级人民法院和辽宁省高级人民法院审理，判令小城子公司给付贷款本金206万元，2007年6月11日前的利息按双方约定的利率计付，2007年6月11日后的利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利息支付至判决确定的给付之日止，之后双方为贷款提供的抵押担保财产已执行给了银行部门。2、原审法院未对争议双方最后结算工程款的事实给予认定是错误的。2001年双方经第三方评估做价后确定工程总价款6，028，118.00元，扣除了百货商场垫付款3，677，701.00元，加上1号楼1-2屋房屋抵顶的部分工程款，百货商场最后又给付了小城子公司的余款1，544，414.00元。原审中小城子公司提供的两份工程预结算单及有关判决书充分证明了所争执的1-2层房屋已参与了工程决算抵顶了部分工程款，其房屋物权已归属上诉人所有。原审法院却未将小城子公司提供的证据列入证据材料之内，没有确定双方最后结算并给付工程价款的事实，单纯地以没有办理过户手续而就认定房屋属于百货商场所有没有任何依据的。经过多少庭审认定百货商场垫付的资金为3，677，701.00元，另外1，544，414.00元是百货商场支付给小城子公司的工程余款，原审判决却错误地将这两项合计为5，222，115.0元全部认定为百货商场垫付的资金是错误的。致此，原审法院对以上事实认定错误，由此做出的判决结果也是不正确的。3、原审法院认定“亦无证据证明将贷款用于美食城工程建设上”是错误的，小城子公司因资金短缺才申请银行贷款的，也正是因为贷款才完成部分工程，这是显而易见的。原审诉讼时小城子公司体制发生了变化，改制后的公司不掌握以前的帐目。庭后小城子公司找到贷款回单及有关帐目后及时提交给原审法院却被拒收。原审法院对此证据未予接纳在程序上是违法的，也必然导致对此的认定也是错误的。4、原审法院认定争议房屋始终由百货商场占有和使用，不是客观事实。第一，从1999年签订贷款协议后开始，因该房屋抵顶了工程款进行了抵押，说明小城子公司已具有了该房屋的物权。第二，抵押及工程结束之后，小城子公司留置管理使用该房屋直至银行依法处理。百货商场是没有占有该房屋的，也无权占有该房屋，其庭审中未列举任何证据证明，原审法院对此的认定没有任何依据。综上几点，原审法院在未认定小城子公司早已具有物权及双方最后结算房屋已抵顶工程款事实的情况下，错误认定了部分事实，并依此做出百货商场具有追偿权的判决是错误的。（二）原审法院适用法律错误。原审法院认定百货商场有追偿权，仅仅是因为百货商场虽然将房屋抵顶了工程款，但未办理过户手续，认为小城子公司未取得该房屋的所有权，适用《物权法》第九条的规定是错误的。本案从发生的时间至其经过近十年的演变历程，应该适用《合同法》第八条、《物权法》第十五条、《合同法》解释（一）第九条的规定，综合判决和认定。1998年5月25日双方签订了建设工程合同，明确注明百货商场用1号楼1-2层房屋按基本价抵顶工程款给付了小城子公司。1999年6月22日，小城子公司办理银行贷款时，因该房屋系在建工程，所以签订贷款抵押合同时需得到百货商场的任可和确认。遂百货商场作为合同的一方参与签订了抵押贷款合同，并明确同意将1号楼1-2层实物所有权全部给小城子公司抵顶工程款，并由小城子公司将此商品楼抵押用作贷款担保。以上这个事实充分说明用此房屋抵顶工程款是小城子公司、百货商场和银行三方共同的真实意思表示。尽管当时是在建工程，但是房屋一旦建成交付后该房屋的物权就应该归属于小城子公司，对此有关合同的有效性已得到法院判决的确认。2001年初所建房屋交付使用，双方也对整个工程进行了最后的结算，百货商场最后又给付了工程余款154万余元。双方工程合同关系终结后，属于小城子公司的1号楼1-2层房屋继续在银行抵押贷款，房屋也由小城子公司留置管理使用。百货商场对此直至2008年之前从未提出疑异和主张权利，这一事实表明，百货商场从1998年至2008年期间一直承认1号楼1-2层房屋的权属是归小城子公司所有的，现时隔近10年后才提出该房屋因未办理过户手续而还属其所有没有任何道理，严重不尊重客观事实。原审法院单一的适用2007年10月实施的《物权法》的规定，而不考虑《物权法》实施之前的实际情况是极为错误的。《合同法》及解释（一）于1999年就已实施，完全适用本案，同时，在《物权法》实施前，对于不动产房屋的设立、变更、转让等并没有规定必须进行批准和登记后才生效的限制。致此说，原审法院适用法律是错误的。（三）朝阳市中级人民法院（2012）00057号民事判决确定给付贷款本金是206万元，利息不足100万元。事实上执行的被抵押房屋10间价值就已达500余万元，在执行时，百货商场不仅未考虑房屋的实际价值，而且还擅自同意给付利息219万元（超出应付金额），对此应由其自行承担不利后果。同时由于小城子公司属改制企业，与小城子镇政府之间存在诸多未解决的事宜，若因其未尽到谨慎的责任，导致无故被多执行200余万元，会给镇政府及自身带来重大损失，这是对小城子公司极其不公平的。现百货商场不负责任任意认可多执行的金额后，再向小城子公司追偿是没有道理的。（四）处理本案应尊重历史形成的事实，应以双方结算结果为依据。已有充分证据证明双方进行了工程款结算，其中1号楼1-2房屋是抵顶部分工程款的。如果按原审判决结果认定的百货商场有追偿权，那么施工合同中由房屋抵顶工程款的约定的效力何在，小城子公司的工程款问题如何解决，如果百货商场有证据证明用1号楼1-2层房屋抵顶的工程款已经给付了小城子公司，那么其追偿权可能是具备的，否则就完全不具有追偿权。事实上，百货商场列举不出这方面证据，原审法院在没有证据的情况，不考虑抵顶工程款的问题，武断确认百货商场有追偿权并判定小城子公司有给付义务是错误的。综上，请二审法院依法撤销原审判决，发回重审或予以改判，上诉费由百货商场承担。
百货商场答辩称：（一）小城子公司没有获得凌源风味美食城1号楼1-2层非住宅房屋的所有权，该房屋仍属百货商场所有。双方当事人于1998年5月25日就建设凌源风味美食城工程签订了协议书，约定由小城子公司垫付该工程的全部资金及建筑材料，该工程由小城子公司承建，百货商场用1号楼1-2层的房屋所有权抵顶工程款，由小城子公司向外出售，百货商场根据出售情况随时办理划拨手续。协议签订后，因小城子公司未能按约定垫付资金，致使该工程拖延开工，迫使百货商场自筹资金开工建设，虽然小城子公司用百货商场的房屋做抵押向银行借贷款，但未将贷款用于该工程，由于此情况，小城子公司也未向外出售房屋，百货商场也没有向小城子公司划拨房屋，直至工程结算交付使用时，小城子公司也未主张以该房屋抵顶工程款，该房屋一直由百货商场占有、使用、经营管理，虽然小城子公司曾以协助办理房屋转让手续的请求诉至法院，但最终被生效的判决给以驳回。事实证明，小城子公司并未获得凌源风味美食城1号楼1-2层非住宅房屋的所有权，该房屋始终属于百货商场所有。（二）百货商场用自有的房屋为小城子公司代偿了全部贷款本息425.6万元，小城子公司应予偿还。双方当事人在朝阳市中级人民法院执行（2012）朝民一初字第00057号民事判决时，是小城子公司首先自行确认了尚欠朝阳银行贷款本金206万元、利息219.6万元，在三方执行和解协议上，是小城子公司及法定代表人均加盖了印章，百货商场同意用所提供抵押担保的凌源风味美食城1号楼1-2层非住宅房屋代偿了小城子公司的全部贷款本息，替小城子公司清偿了全部债务，小城子公司理应予以偿还。双方当事人与朝阳银行之间就此事曾发生了多起诉讼，其诉争的事实已经有最终生效的（2008）朝中行终字第63——72号行政判决书、（2009）朝中民三合终字第294号民事判决书、（2011）朝中民三合终字第5号民事判决书、（2012）朝民一初字第00057号民事判决书所认定，已经是铁证如山的不争事实，小城子公司无论如何也推翻不了以上众多的判决书所认定的事实，小城子公司的上诉理由在这些判决面前更显得苍白无力，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决认定事实属实。
二审期间，小城子公司提供证据《明细账目、借款回单》，证明小城公司贷款用于本案工程建设。百货商场认为该组证据不是新证据，不符合最高院关于新证据的规定，与本案无关联性。本院经审查认为，本案是追偿权纠纷，该款项是否用于该工程，与本案无关联性，相关证据本院不予采信。
本院认为：本案争议焦点：一是涉案美食城1号楼1-2层所有权是否为百货商场所有，及百货商场是否享有担保追偿权；二是原审判决是否存在适用法律错误问题。
一、关于涉案美食城1号楼1-2层所有权是否为百货商场所有，及百货商场是否享有担保追偿权的问题。担保追偿权是根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十一条和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条的规定，担保人以其提供的担保财产代替债务人清偿了债务消灭担保物权，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案虽然双方约定为百货商场先将美食城1号楼1-2层实物出售权全部划拨给小城子公司，按基准价计算抵顶工程款，但双方始终没有办理过户登记手续，美食城1号楼1-2层所有权仍登记在百货商场名下，已有发生法律效力的（2008）朝中行终字第72号行政判决、（2009）朝中民三合终字第294号民事判决、（2011）朝中民三合终字第5号民事判决、（2012）朝民一初字第00057号民事判决予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若于规定》第九条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案小城子公司未提供充分证据推翻上述已经发生法律效力的判决。故涉案美食城1号楼1-2层所有权为百货商场所有。
根据一、二审查明的事实，2012年6月21日，凌源支行以借款债权和美食城1号楼1-2层实物所有权抵押担保未予实现为由，将小城子公司和百货商场诉至朝阳市中级人民法院法院，2012年9月19日，该院作出（2012）朝民一初字第00057号民事判决，判决凌源支行对小城子公司、百货商场为贷款提供的抵押担保财产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。2013年9月12日，在执行程序中达成和解协议，百货商场将美食城1号楼1-2层已抵押给凌源支行的10套非住宅商业房抵偿借款本息，代替债务人小城子公司偿还了借款本息，履行了担保责任，消灭担保物权，取得了债权人凌源支行对债务人小城子公司所享有的权利。因此，百货商场有权依据《物权法》第一百七十六条“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，对债务人小城子公司行使追偿权。
二、关于原审判决是否存在适用法律错误的问题。小城子公司上诉认为，原审法院认定百货商场有追偿权，仅仅是因为百货商场虽将房屋抵顶了工程款，但未办理过户手续，小城子公司未取得该房屋的所有权，适用《物权法》第九条的规定是错误的，应该适用《合同法》第八条，《合同法》解释（一）第九条，《物权法》第十五条的规定，综合判决和认定。本院认为，《物权法》第九条是对不动产登记效力的规定，以不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则。即不动产物权的设立、变更、转移和消灭都应当进行依法登记，登记后始能产生法律效力，未经依法登记的不产生法律效力。《合同法》第八条，《合同法》解释（一）第九条，《物权法》第十五条是对合同效力的规定，也就是关于不动产物权变动的原因与结果进行区分的规定，在合同生效而不动产物权变动未成就的情况下，不影响合同的效力。小城子公司混淆了不动产物权变动与合同效力的关系。原审法院依据《物权法》第九条的规定，确认涉案美食城1号楼1-2层未办理过户手续，小城子公司未取得该房屋的所有权并无不当。小城子公司该节上诉主张无事实和法律依据，故本院不予支持。因本案是追偿权纠纷，关于小城子公司上诉主张的有关贷款用途、工程款结算及借款利息问题，属于另一法律关系，不属本案审理范围。
综上，涉案美食城1号楼1-2层所有权为百货商场所有，百货商场履行了担保责任，对小城子公司有权行使追偿权。小城子公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40，848.00元，由凌源市小城子镇建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚志刚
审判员 苏本营
审判员 谭 弘
二〇一五年九月十四日
书记员 陈 娜