山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1502号
上诉人（原审原告）：济南农村商业银行股份有限公司，住所地山东省济南市历下区转山西路1号。
法定代表人：马立军，董事长。
委托诉讼代理人：刘岩松，北京德恒（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王德平，男，1975年11月11日出生，汉族，住济南市。
原审第三人：济南天建房地产开发有限公司，住所地山东省济南市天桥区无影山东路38号。
法定代表人：石玮华，董事长。
委托诉讼代理人：贾明凯，男，该公司法务部主任。
上诉人济南农村商业银行股份有限公司（以下简称济南农商行）因与被上诉人王德平、原审第三人济南天建房地产开发有限公司（以下简称天建公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
济南农商行上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持济南农商行全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由王德平承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认为，王德平提交的证据均系原件，均予以采纳，但一审法院未就王德平所提交证据是否能够证明其主张进行实质审查。王德平提交的水电费、物业费收据等，没有加盖公章，收据载明的物业公司情况不明，王德平亦未进行证明。王德平提交的发票，按照法律规定应当作为完税证明，如果要证明其已经实际缴纳购房款，还应当提交收据或银行转账凭证，一审法院未对此进行审查，王德平亦不能证明其已实际缴纳全部购房款。更为重要的是，王德平在一审时仅提供了其与天建公司签订的《房屋买卖合同》，但是根据济南市房屋买卖流程，其签订纸质商品房买卖合同后，应当进行网签备案。本案中，王德平未与天建公司网签，其在购买商品房的整个过程中，并未就房屋状态进行必要的查询，对于购买到被抵押的房产这是事实存在过失，对于本案的发生具有可归责性。一审法院未对上述事实予以查实，仅简单的以王德平作为已付全部购房款的消费者，其利益应当予以保护而驳回济南农商行的全部诉讼请求，属于认定事实不清，依法应予纠正。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）属适用法律错误。一审法院认为《批复》第一条、第二条明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的有限受偿权与抵押权人的抵押权，但是该《批复》是最高院对《中华人民共和国合同法》第二百八十六条理解与适用做出的，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条并不涉及房屋买受人，最高院的解释已超出法条范围，本就属于扩大解释。《批复》通篇看来，并没有明确规定房屋买受人的权利优先于抵押权人的抵押权，上述观点系一审法院对于司法解释的进一步解读。《批复》旨在规范建筑工程的承包人依据建造活动享有的优先权以及购房人的权益，并未就抵押权人与购房人享有权益的优先顺序作出规定。一审法院不应当适用该《批复》作为裁判依据。（二）本着优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的精神，亦不应当适用《批复》。一审法院认为王德平作为房屋买受人处于相对弱势的地位，应当予以保护。但是济南农商行与王德平在进行民事法律行为时，应作为平等的主体予以对待，即使由于某些原因造成王德平存在一定劣势，需要法律加以保护，也不应当适用《批复》。法律、司法解释已经对房屋买受人的合法权利设置了保护路径，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）第九条规定:“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”。既然法律、司法解释已经对房屋买受人权利受到侵害时的救济途径予以规范，一审法院适用《批复》力图保护房屋买受人权利的观点则过明显不适当。（三）依据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，结合本案所涉及的法律关系，本案不应当适用《批复》，应当适用《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）与《商品房解释》。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”济南农商行于2012年8月3日对涉案房屋进行抵押登记，抵押权已合法设立，且该事实业经济南市中级人民法院（2014）济商初字第353号民事判决书确认，济南农商行对该抵押物享有优先受偿权。王德平对于涉案房产，始终仅享有请求办理房产过户的权利，即债权，未取得任何不动产权利。我国《物权法》对不动产权利的变动采用的是物权形式主义，登记是作为不动产变动的生效要件，同时具有对抗效力，经登记的不动产权利当然可以对抗不动产关系之外的天建公司。因此，济南农商行所享有的权利当然可以对抗王德平的权利。王德平提交的证据显示其于2012年8月17日与天建公司签订房屋买卖合同，该时间迟于济南农商行抵押权设立时间，属于典型的“先抵后卖”。根据《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，在济南农商行抵押权存续期间，天建公司向王德平出售抵押财产既未经济南农商行同意，王德平作为买受人亦未代天建公司清偿债务消灭抵押权，王德平仅享有债权，不能对抗济南农商行的抵押权，故其对案涉房产不享有足以排除强制执行的权益。在本案的法律适用方面，《物权法》显然是《批复》的上位法，在上位法与下位法就同一问题规定出现矛盾是，应当适用上位法；《批复》颁布于2002年，《商品房解释》颁布于2003年，《物权法》颁布于2007年，依据新法优于旧法的原则，应当适用《商品房解释》与《物权法》。另外，本案涉及到担保物权关系以及商品房买卖关系，应当适用与本案关系最为密切的《物权法》以及《商品房解释》，而不应当适用《批复》。三、一审法院作出的判决具有不良的社会影响。本案中，一审法院在涉案房产已经办理抵押登记的情况下，未能支持抵押权人的诉讼请求，而是支持了抵押关系之外，房屋买受人的主张。这一判决，无疑极大的挑战了物权法所确立的公示公信原则。如果都像天建公司那样，将商品房“先抵后卖”或者“先卖后抵”而开发商无需承担其他责任，那么势必会为其他中小开发商树立一个不良的价值取向，导致更多的违约事件以及社会矛盾的发生。从金融的角度看，一审判决无疑极大的打击了金融机构贷款业务的积极性。办理抵押尚且不能从一定程度上降低风险，那么如何开展融资业务，如何向社会提供贷款，如何为商业活动提供资金。在房地产市场中，没有银行的支持，开发商难以为继，购房人也不可能贷款买房。直接受到伤害的会是刚需购房群体，最终的成本将会由所有人共同承担。一审判决虽然从一定程度上维护了小范围内的稳定，但是从大环境以及长远来看，对于整个社会，特别是社会公信力的伤害是巨大的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持济南农商行的上诉请求。
王德平辩称，一、（2016）鲁01执异556号执行裁定书认定事实正确，王德平不同意撤销（2016）鲁01执异556号执行裁定书。1．2012年7月12日，天建公司己将涉案房屋卖给秦辉，之后秦辉于2012年8月7日将涉案房屋卖给牟万顺，牟万顺在2013年3月份又将涉案房屋卖给王德平，王德平的妻子刘彩霞于2013年3月10日将购房款打给牟万顺的父亲牟金魁。2013年3月22日牟万顺与王德平一起到天建公司签订房屋买卖合同并于2013年3月27日签订物业管理服务协议，2013年6月18日天建公司向王德平出具了销售不动产统一发票。王德平2013年3月购买涉案房屋后，一直在上述房屋居住使用，王德平提交的水、电费及物业费的收据完全可以证明王德平在涉案房屋居住使用的客观事实，王德平对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。涉案房屋在2012年8月3日抵押之前已经出售，且购房款在2012年7月12日己向天建公司全额支付，该房屋的所有权己经实际发生转移，天建公司已经无权再对涉案房屋进行抵押，天建公司与济南农商行签订的抵押合同为无效合同、违法合同，应当依法予以撤销。2．济南农商行作为国家有关部门批准成立的金融机构，其对每一笔贷款都应当进行审查，核实抵押物是否符合银行关于抵押的相关规定，是银行必须进行的工作流程。本案涉及的金融借款合同纠纷中，济南农商行没尽到认真审查涉案房屋的权属状况的义务。济南农商行没有认真调查涉案房屋已在2012年7月12日出售的客观事实，其在对涉案房屋办理抵押手续时存在明显且严重的过错，济南农商行无权进行抵押，其产生的法律后果应当由济南农商行自行承担，与王德平无关。请求贵院依法撤销抵押、撤销查封。二、（2016）鲁01执异556号执行裁定书法律适用正确。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（注释【2002】16号）第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。从第一条及第二条的规定可以看出工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。也就是说，已经交付购房款全部或者大部分的买受人优于工程承包人的优先受偿权，工程承包人的优先受偿权优于抵押权。本案中王德平已将涉案房屋的全部购房款支付给天建公司，因此，济南农商行的抵押权不得对抗王德平。贵院依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》作出（2016）鲁01执异556号执行裁定书适用法律完全正确。故王德平提出的排除执行异议是合法有效的，应当依据（2016）鲁01执异556号执行裁定书，不再执行济南市天桥区天福苑小区2号楼5单元2层209室房产。济南农商行认为本案应适用《中华人民共和国物权法》第九条的规定即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力：未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，但该条也规定了法律另有规定的除外，体现了特别法优于一般法的原则。本案中，《中华人民共和国物权法》是一般法，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》为特别法。因此，济南农商行在适用物权法时，曲解了适用范围，扩大了解释，适用法律明显错误。综上（2016）鲁01执异556号执行裁定书，认定事实清楚，适用法律正确，不应撤销。
天建公司述称，认可一审判决。
济南农商行向一审法院起诉请求：1．请求撤销（2016）鲁01执异556号执行裁定书；2．继续执行济南市天桥区天福苑小区2号楼D座209房产；3．本案诉讼费用由王德平承担。
一审法院认定事实：2012年8月1日，山东济南润丰农村合作银行与济南昊兆商贸有限公司（以下简称昊兆公司）签订四份流动资金借款合同，借款金额分别为l000万元、300万元、560万元、140万元，借款期限自2012年8月1日至2015年7月30日止。同日，山东济南润丰农村合作银行与天建公司分别签订四份最高额抵押合同，天建公司以其名下房产证号为济房权证天字第××号、坐落于济南市天桥区无影山中路121号天福苑富华居l-101至1-113号车库、6-104室、6-1101室、6-1104室，天福苑小区1-202、1-201、2-203、5-209、6-211室的房产对昊兆公司在山东济南润丰农村合作银行2012年8月1日至2015年7月30日之间的借款，在最高额1000万元、300万元、560万元、140万元内提供最高额抵押担保，并于2012年8月3日办理了抵押登记。后昊兆公司未按约支付利息，山东济南润丰农村合作银行提起诉讼。一审法院在审理该案及其他天建公司作为被告的金融借款纠纷三案中，一审法院作出（2014）济商初字第352-1、353-1、354-1、355-1号民事裁定书和协助执行通知书，查封了天建公司位于天福苑小区2号楼6-211、5-209、2-203、1-202、1-201室的房产。一审法院于2015年3月30日作出（2014）济商初字第353号民事判决，判决昊兆公司偿还山东济南润丰农村合作银行借款本金19885999.05元及利息、经济损失，天建公司对昊兆公司的还款责任在最高额2000万元的范围内承担连带清偿责任，山东济南润丰农村合作银行对天建公司提供的抵押权利在最高额2000万元的范围内享有优先受偿权。
2013年3月10日，王德平与牟金魁签订购房协议，以36万元购买涉案房产。2013年3月22日，王德平与天建公司就涉案房屋签订房屋买卖合同。2013年6月18日，天建公司向王德平开具金额为25万元的销售不动产统一发票。自2013年3月始，王德平入住涉案房屋。该房产一直登记在天建公司名下，王德平未能办理过户登记手续。
在（2014）济商初字第352号、353号、354号、355号金融借款纠纷案件执行过程中，王德平以其于2013年3月22日己购买天福苑小区2号楼5单元2层209号房产为由提出案外人异议。2016年12月24日，一审法院作出（2016）鲁01执异556号执行裁定书，一审法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第一条、第二条明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权，体现了优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的精神。本案中，王德平以消费者的身份购买房产，其权利应当优先于抵押权，申请执行人山东济南润丰农村合作银行享有的抵押权不能对抗房屋买受人王德平，故对案外人王德平提出的排除执行异议，予以支持。裁定中止对天福苑小区2号楼5单元2层209号房产的执行。
2015年1月26日，中国银行业监督管理委员会山东监管局以鲁银监准[2015]37号批复，同意济南农村商业银行股份有限公司及其分支机构开业，原山东济南润丰农村合作银行自行终止，其债权债务由济南农村商业银行股份有限公司承担。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权。本案中，在涉案房屋查封前王德平已与天建公司签订房屋买卖合同，并支付了全部购房款，已实际占有使用涉案房屋。济南农商行虽对涉案房屋享有优先受偿权，但王德平购买房产后，其权利应当优先于济南农商行的抵押权，王德平提出的排除执行异议应予支持。综上，济南农商行的诉讼理由不成立，其诉讼请求不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项之规定，判决：驳回原告济南农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费5050元，由原告济南农村商业银行股份有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为王德平对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。从一审查明的事实看，王德平在涉案房产查封前即与天建公司签订房屋买卖合同，支付了全部购房款，并实际占有使用涉案房产。参照上述规定，王德平对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，济南农商行要求继续执行涉案房产的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，济南农商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由济南市农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳彩林
审判员 曹 毅
审判员 张 磊
二〇一七年九月二十八日
书记员 王晓燕