广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终5725号
上诉人（原审原告）张祥彦，住址广东省深圳市罗湖区。
委托代理人陈书伟，住址广东省深圳市龙岗区。
被上诉人（原审被告）苍南易昌贸易有限公司，住所地浙江省苍南县金乡镇河头北路A幢4-1号。
法定代表人黄钦品。
委托代理人孙霄阳，广东循则律师事务所律师。
委托代理人刘琼，广东循则律师事务所律师。
上诉人张祥彦因与被上诉人苍南易昌贸易有限公司侵权纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第4447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2015年9月8日，原告通过156××××9974淘宝账户在被告经营的“xx母婴专营店”购买xxx牌液体钙铁锌低糖夹心软糖4笔，每笔人民币1744元，共计人民币6976元。该网络交易成功后，原告于2015年9月11日收到被告寄出的邮包。原告将该四个邮包提交法庭，经当庭开包，发现里面是空包，没有任何货物。原告于2015年9月18日向被告申请退款，填写的退款原因为收到货品不符。同时要求被告赔偿四倍购物款。被告于2015年9月18日退还原告全部购物款6976元。但未按照原告要求的“退一赔四”赔付给原告，原告向法院提起诉讼。
WWW.tmall.com网络购物平台是由浙江天猫网络有限公司设立。该网络公司设定了天猫购物规则。原告提交的天猫规则为“正品保障”服务规则，在天猫购物时，若买家认定已购得的商品为假货，则有权在交易成功后15天内按本规则发起针对商家的投诉，并申请“正品保障赔付”，赔付金额以买家实际支付的商品价款的“退一赔四+邮资”为限。
原告当庭变更诉讼请求为，认为被告的行为构成欺诈，依照《消费者权益保护法》应承担退一赔三的民事责任。
另查，被告所销售的英吉利牌液体钙铁锌低糖夹心软糖系汕头市xxx生物科技有限公司生产，被告代销该产品，被告获取订单后由供应商安排发货。
原告的诉讼请求为：被告赔付原告人民币27904元。
原审法院认为，本案为网络购物合同纠纷。原告与被告的网络购物合同关系依法成立，被告应向原告提供合格的商品。经庭审查证，被告向原告发出的快递是空盒，即被告未向原告履行交货的义务。原告向被告提出“退一赔四”的申请，被告收到申请后即将货款退还给原告。原告先是主张被告所发货物为假货，要求按照“正品保障”条款退一赔四，当庭拆包确定被告所发的快递为空包后，原告变更主张被告的行为构成欺诈，要求被告依照《消法》退一赔三。对此，法院认为，被告未履行向原告交货的义务，将所收的货款返还给原告，被告的行为为未履行合同义务，非销售假冒伪劣产品，也不构成欺诈。原告要求被告按照消法的规定退还货款并赔偿价款的三倍损失，法院不予支持。因被告未履行交货义务，本案适用天猫规则有关商家不发货的条款，即由被告按照货款的30%赔付原告人民币2092.8元。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告应在判决生效后十日内赔付原告人民币2092.8元。二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币249元，由原告负担149元，被告负担100元。
一审宣判后，上诉人张祥彦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人赔偿上诉人三倍购物款共27904元。事实与理由是：商家时常物不对版地邮寄产品是网购欺诈的一种惯用手法。比如2015年12月4日上诉人代理人陈书伟又接到厦门一网友“宝儿”反映其网购到恒波公司假苹果6S手机而无法举证。上诉人时常不明白，像通信企业抢钱一样，一个骗子行径经法院来一个脑筋急转弯就全部合法了，是法律的错。一、欺诈行为发生在合同成立阶段。最高院《民法通则解释》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”从该欺诈定义上可知，欺诈是发生在合同成立阶段，是经营者诱骗合同相对方订立合同而不能或未按约定履行合同的不诚实行为。《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第十三条第一项佐证了上述观点。原审与深圳市福田区人民法院(2015)深福法民一初字第7387号判决书情况相同而判决却完全相反。上诉人一审证据7《什么是宝贝成交时间》，可以证明本案当事人合同于2015年9月8日已成立。
二、被上诉人依法构成欺诈。1、被上诉人未能举证其具有履行含有乳钙粉适合婴幼儿食用的具有补钙补铁补锌保健功能的涉案产品，而上诉人也已从法律上论证了被上诉人不具有完全履行合同的能力。依《营养素补充剂申报与审评规定（试行）》，“补钙”、“补锌”、“补铁”都是保健功能，上诉人原审证据1显示涉案产品具有QS图标，并非保健食品。依《保健食品管理办法》第五条：“凡声称具有保健功能的食品必须经卫生部审查确认。”涉案产品不具有被上诉人所宣称的“补钙”、“补锌”、“补铁”作用(二审参考资料1福田法院(2015)深福法民一初字第594号作出相同判决）。上诉人证据4、8、9显示，涉案产品所添加的乳钙粉不能添加在婴幼儿食品中，对此，深圳市南山区人民法院（2015）深南法西民初字第899号认定经营不安全食品应当退一赔十。按照二审证据《天猫对产品宣传有什么规定》和《什么是如实描述义务》规定，商家网页对产品介绍应当与产品实际一致并负有举证义务，被上诉人上述虚假或使人误解宣传存在主观故意至少是间接故意。2、被上诉人所发的不是空包，而是每一个订单邮包都是一块纸皮，其主观故意明显。参照深圳中院(2015)深中法民终字第2883号民事判决书最后一页第二行“其次，放弃权利需要明示，双方继续履行合同不能视为被上诉人明示追究违约责任的权利。”违约责任的放弃需要明示，上诉人在原审证据7中明确为要求被上诉人承担退一赔四的民事责任，从没有明示放弃追究违约责任的民事责任，且与被上诉人交涉是依《消费者权益保护法》第三十九条中规定的方式一样，性质同通过法院起诉一致。另外，上诉人证据3《正品保障服务规范》中的退一赔四条件是必须先投诉，被上诉人退款了也就是视为同意退一赔四，但被上诉人仅退款而未赔偿则应当继续履行所同意的赔偿四倍（天猫平台未有赔偿四倍货款操作方式，最大额度仅是退回货款）。综上两点，并参照《深圳中院裁判指引》第五条、《深圳裁判指引》第五条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条、第六条、第十六条第二款、《广东省实施<消费者权益保护法>办法》第十三条第一款第（三）项、第（十一）项、第（十二）项等，被上诉人无论是履行合同还是未履行合同，都符合对上诉人依法构成欺诈特点，应当依《合同法》第一百一十三条、第一百二十三条、《消费者权益保护法》第五十五条承担欺诈民事责任。
被上诉人苍南易昌贸易有限公司答辩称，上诉人没有举证证明其收到的货物存在欺诈，且被上诉人及时退款并未骗取上诉人价款。原审法院擅自利用天猫规则进行判决有误。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
经本院二审审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人在一审中变更诉讼请求为要求被上诉人赔偿货款的三倍，则上诉人系依据《中华人民共和国消费者权益保护法》提起诉讼请求，本案应属于侵权纠纷。上诉人未于一审起诉时提起本案产品存在虚假宣传和食品安全的问题，故对上诉人于二审中有关产品虚假宣传和食品安全的意见，本院不予审查。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中被上诉人发货为空包，上诉人并无证据证明被上诉人有欺诈行为，故上诉人应承担举证不能的不利后果，对其有关被上诉人存在欺诈、应赔偿购物款三倍的主张，本院不予支持。此外，上诉人主张被上诉人存在侵权行为，但原审法院依据合同之诉判令被上诉人按照天猫规则的条款赔偿上诉人货款的30%即2092.8元，属于适用法律有误，基于被上诉人未对此提起上诉，故对原审法院判令被上诉人赔偿2092.8元，本院予以维持。
综上，上诉人张祥彦的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决适用法律和实体处理有误，但因被上诉人未提起上诉，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币249元，由上诉人张祥彦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
代理审判员 侯 巍 林
代理审判员 陈 俊 松
二〇一六年六月六日
书 记 员 胡谈盛（兼）