河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终2171号
上诉人（原审被告）朔州路桥建设有限责任公司。
法定代表人聂奇聆，该公司董事长。
委托代理人毛睿，河南天荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孟飞。
委托代理人刘飞，河南方邦律师事务所律师。
委托代理人郭孟君，河南方邦律师事务所律师。
原审被告河南省机西高速公路建设有限公司。
法定代表人吕小武。
委托代理人张斌，河南恒明律师事务所律师。
委托代理人齐雪平，河南恒明律师事务所律师。
上诉人朔州路桥建设有限责任公司（以下简称朔州公司）与被上诉人孟飞、原审被告河南省机西高速公路建设有限公司（以下简称机西公司）建设工程施工合同纠纷一案，孟飞于2015年4月27日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求判令：1、朔州公司支付下欠工程款40万元，并支付利息（利息自2015年2月10日起至付清40万元之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）。2、机西公司承担连带清偿责任。3、本案的诉讼费用由朔州公司、机西公司承担。河南省新郑市人民法院于2015年11月23日作出（2015）新民初字第1706号民事判决。上诉人朔州公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人朔州公司的委托代理人毛睿，被上诉人孟飞的委托代理人刘飞、郭孟君，原审被告机西公司的委托代理人张斌、齐雪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年7月20日，（乙方）孟飞与（甲方）朔州路桥建设有限责任公司机西高速JXZT-8标项目经理部（以下简称朔州公司机西8标项目部）签订《施工合同文件》，合同约定工程名称：郑州机场至周口西华高速公路（一期）；工程地点位于河南省扶沟县；工程范围：本合同段（K99＋118-K102＋260段）的路基土方填筑工程。另合同对于合同工期、工程款的支付、工程进度、工程质量、材料供应、双方权利义务、安全生产、费用变更、争议解决方法等十五条内容进行了明确详细的约定。合同落款处朔州公司机西8标项目部加盖印章，甲方代表苏占彪签名，乙方孟飞签名。
2015年1月13日，朔州公司机西8标项目部出具《还款协议》，内容为：机西八标路基四队孟飞劳务协作队伍2013年8月份进场施工，2014年8月份退场，结算费用包括：1、完成借土填方16.9万方，结算金额202.8万元；原地面清静12.3万平方，结算金额9.8537万元；两项合计212.6537万元，扣除柴油及机械费后为165.6068万元；2、撤场前经机西八标项目经理部与孟飞协商对便道施工费用、坑塘处理、机械台班费、路基试验段费用、路基四队所有人员误工费、人员误工费、立岗土场超运距费用等项目补偿共280万元；3、其它费用105.5002万元。以上项目合计共551.1088万元（该费用为孟飞队伍在机西八标所发生的一切费用），已支付388.2438万元，剩余162.8650万元，经过协商，双方就余款支付达成一致意见：1、2015年1月16日前，机西八标对孟飞撤场一事在项目部及孟飞队伍驻地进行告示，孟飞负责将支付的材料款、工程款、农民工工资等材料提供给机西八标，核实后，由机西八标监督发放。2、2015年1月16日前，机西八标支付82.8650万元。3、2015年1月31日前，机西八标支付40万元。4、2015年2月10日前，机西八标支付剩余40万元。机西八标严格按照还款协议执行，劳务协作队伍不再对此事提出异议，项目公司监督执行，项目公司将从机西八标计量款中扣除，直接支付给孟飞劳务协作队。本协议签订后，如再发生因孟飞债权债务关系导致第三人或其他组织到机西八标、项目公司、交通厅造成阻工、堵门、上访等一切损失，由孟飞承担，并负相应法律责任。协议落款处孟飞签名，朔州公司机西八标项目部加盖印章。孟飞认可，截至本案起诉前，朔州公司已支付还款协议约定的前两笔工程款共计122.8650万元，现仍下欠第三笔工程款40万元未付。同时，孟飞认可其未取得劳务作业法定资质。
上述事实，有双方当事人的陈述，《施工合同书》，《还款协议》等相关证据证明。
原判认为，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，朔州公司承包机西公司位于郑州机场至周口西华高速（一期）的工程，后朔州公司将其机西八标段范围内的路基土方填筑工程分包给没有劳务作业法定资质的孟飞，故孟飞与朔州公司之间签订的《施工合同》无效。原审庭审中，孟飞、朔州公司均认可孟飞对机西八标段范围内的一部分工程施工完毕，后孟飞退场。2015年1月13日，双方签订《还款协议》，对孟飞已施工完毕的工程款进行结算确认。该院认为，双方签订《还款协议》并结算工程款的行为，应视为验收结算，朔州公司应当按照承诺内容向孟飞支付工程款。孟飞认可，朔州公司已付工程款122.8650万元，故朔州公司应向孟飞支付下欠工程款40万元。
朔州公司辩称，本案应扣除项目损失10万元，应扣除施工工人计量金额10%的质量保证金，并辩称工程没有进行竣工验收及缺陷责任期尚未免除，不应按照还款协议的内容支付下欠工程款。该院认为，朔州公司提交的罚款通知系其单方证据，不能证实其存在实际损失，故该辩称意见不予支持；其辩称的要求扣除质量保证金和缺陷责任期尚未免除问题，没有法律依据，该院亦不予支持。因合同无效，孟飞要求利息损失，没有法律依据，该院不予支持。孟飞要求机西公司承担连带清偿责任，因《还款协议》中机西公司并未加盖公司印章予以确认，故孟飞的该项诉讼请求该院不予支持。机西公司经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，怠于行使法律赋予的权利，应视为对其答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，该院判决：一、朔州路桥建设有限责任公司应于该判决生效后十日内支付孟飞下欠工程款40万元。二、驳回孟飞的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8367元，由孟飞负担1067元，由朔州路桥建设有限责任公司负担7300元。
原审判决宣判后，朔州公司不服上诉称：原审法院管辖本案显属违法。因原审法院所在地与其、朔州公司、机西公司的住所地无关，且该法院所在地与合同履行地也无关联，孟飞与其和机西公司之间也无约定管辖的情形，故原审法院对此案没有管辖权。原审法院不符合应诉管辖的规定。孟飞以虚假的机西公司住所地为新郑市而立案，原审法院未查明，致使当事人也认为原审法院有管辖权。但是原审庭审结束后，其了解到该事实后，认为孟飞通过虚假的住所地而选择管辖法院，目的不正当，遂立即向原审法院提出了管辖权异议；机西公司没有应诉答辩，因此受诉法院无管辖权。缺陷责任期内预留质量保证金既是建设法规的规定，也是施工合同的约定，因此原审法院支持缺陷责任期内返还全部工程款项是错误的。缺陷责任期内质量保证金必须保留，不得免除。孟飞的不当行为造成了其实际损失10万元，该10万元损失应当予以认定，并应从工程款项中扣减。综上，原审法院管辖本案不合法，原审判决认定事实不清，适用法律错误，其请求本院：1、撤销原判第一项，改判驳回孟飞的全部诉讼请求，或者裁定驳回孟飞的起诉；2、本案的一、二审诉讼费用由孟飞承担。
庭审中，朔州公司又补充如下意见：1、原审管辖不合法，本案属于专属管辖，应该按照新的民诉法解释来管辖，属于不动产案件；2、孟飞的不当行为造成了其损失10万元。
被上诉人孟飞辩称：1、原审法院对本案有管辖权，机西公司住所地在新郑市薛店镇102省道北侧机西高速，朔州公司在一审时应诉，且未在规定时间提出管辖权异议，原审法院有管辖权；2、朔州公司和其签订还款协议并结算款项应视为验收结算，朔州公司应当按协议支付其工程款项；3、朔州公司和其签订协议、验收结算书中已经对工程款项验收确定，而现在朔州公司以其行为不当造成损失为由扣除工程款项是不属实的，也是不合法的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告机西公司辩称：原审判决是正确的，且朔州公司未对其提起上诉，朔州公司的上诉请求与其无关。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：因原审庭审时，朔州公司与孟飞之间均对涉案工程已施工完毕无异议，之后，双方进行了结算，并签订有《还款协议》，朔州公司已依该协议支付了部分款项。该协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方应依约履行。朔州公司称应扣除项目损失10万元，非该协议约定内容，朔州公司亦没有提交有力证据证明该损失实际存在。扣除施工工人计量金额10%的质量保证金，亦非该还款协议约定内容，其该主张亦无法律依据。关于管辖权的问题。朔州公司提起管辖权异议申请的时间为原审庭审后，且原审被告之一的机西公司住所地位于新郑行市政区划内，原审法院据此享有对本案的管辖权。故上诉人朔州公司的上诉主张不成立，本院不予支持。综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人朔州路桥建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜利
审 判 员 李剑锋
代理审判员 邱 帅
二〇一六年五月五日
书 记 员 张蒙蒙