新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 裁 定 书（2016）新40民终2118号上诉人（执行案外人、原审原告）：伊犁融硕商贸有限公司，住所地：新疆伊犁州伊宁边境经济合作区河北路383-238号福盛苑1号楼1层110号商铺。法定代表人：宋文平，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘龙，新疆众合律师事务所律师。被上诉人（申请执行人、原审被告）：闫武彬，女，汉族，1969年10月6日出生，伊宁县中医院护士，住伊宁市。委托诉讼代理人：王高远，新疆长信合律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦盛，男，汉族，1967年7月10日出生，无固定职业，住伊宁市，系被上诉人闫武彬的丈夫。被上诉人（被执行人、原审被告）：包岩，男，汉族，1989年9月13日出生，住址伊宁市。上诉人伊犁融硕商贸有限公司（以下简称融硕公司）因与被上诉人闫武彬�包岩案外人执行异议之诉一案，不服伊宁县人民法院（2015）伊县民初第1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。融硕公司上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求或发回重审，由闫武彬、包岩承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：第一、一审法院在没有变更被申请人也未送达到期债权通知书的情况下，其公司被迫向法院支付欠款266375元，后经其公司核实其公司仅欠包岩233492.11元，因此其公司提出书面执行异议，一审法院(2013)伊县执异字第1号民事裁定违法，其表现为包岩未到庭，按民事诉讼法的规定，必须到庭的当事人应当到庭，包岩不到庭比如556000元的加油款就无法认定，还有需要包岩确认的财务往来均无法认定，需要说明的是包岩是闫武彬的�甥，这种关系不排除闫武彬与包岩有串通的可能，希望法院将包岩绳之以法，到庭说明情况；第二、其公司与包岩无任何法律关系，挂靠其单位的是新疆鑫淼土石方工程有限公司（以下简称鑫淼公司），其公司与鑫淼公司有法律关系，而包岩只是鑫淼公司的代理人而已，该案程序违法，法律主体错误，应依法发回重审。闫武彬辩称，2013年包岩挂靠鑫淼公司，以该公司名义与伊犁庆华能源开发有限公司（以下简称庆华公司）签订了一份《煤炭运输协议》，承包了庆华公司的煤炭运输业务，因该公司不能提供运费发票，2014年1月包岩又以该公司名义与融硕公司签订挂靠协议，挂靠到融硕公司履行与庆华公司的运输合同。对包岩的运费收入，融硕公司按开票金额扣除管理费、税金以及包岩借款后，结算给包岩个人。包岩在融硕公司仍有582893.23元运费收入，足以协助法院提取执行款213050元，融硕公司对该执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求不能成立。融硕公司认为法院没有给其送达到期债务履行通知书程序不当的主张不能成立。由于融硕公司系有义务协助的单位，故不适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）中关于到期债权的有关规定，法院依据该规定36条发出执行裁定和协助执行通知书并无不当。融硕公司的上诉请求不能成立。包岩未向本院提交答辩意见。融硕公司向一审法院起诉请求：1、判决不得执行该执行标的；2、判决退回执行的案款32852.89元。一审法院查明，一审法院在审理闫武彬与包岩民间借贷纠纷一案中，闫武彬于2014年3月26日向一审法院提出保全申请，一审法院作出（2014）伊县民初字第585号民事裁定书，冻结了包岩在融硕公司的应领工程款472725元。2014年3月27日，双方达成调解协议，约定包岩于2014年5月15日前付清借款本息460000元；担保费、保全费、案件受理费合计12725元，2014年4月15日前付清，该案以调解方式结案。因包岩未主动履行调解书确定的义务，闫武彬申请一审法院强制执行。在执行中，2014年4月18日，融硕公司将包岩在其公司的应领款266375元支付至一审法院。后因融硕公司不履行给付剩余案款的协助义务，一审法院作出（2014）伊县执字第440-1号执行裁定书，裁定：冻结、划拨融硕公司的银行存款213050元或查封、扣押相应价值的财产。融硕公司遂对执行标的提出书面异议，认为融硕公司经过对包岩的账目核算，只欠其233492.11元运费，已协助执行266375元，超付32882.89元，要求法院退回，并要求撤销执行裁定。2015年3月24日，一审法院作出（2015）伊县执异字第1号�事裁定书，裁定：驳回融硕公司的异议。融硕公司遂提起诉讼。另查明，2013年10月22日，包岩挂靠鑫淼公司与庆华公司签订了煤炭运输协议，承包了庆华公司的煤炭运输项目。由于鑫淼公司不能提供运输费发票，经协商，将鑫淼公司的权利义务转让给融硕公司。2013年12月28日，庆华公司、鑫淼公司、融硕公司三方签订了《煤炭运输协议》变更协议，2014年1月6日，鑫淼公司与融硕公司签订了挂靠协议。在此后的结算过程中，均由包岩个人与融硕公司进行结算。扣除管理费、税金后，合同款由包岩个人全额领取。其中，2014年1月27日第一次结算时，扣除费用应付696836元，由包岩全额领取；2月26日结算时，扣除费用及欠款150000元，应付415419.21元，包岩全额领取；第三次未与包岩结算，但是，庆华公司应付款1096652元（现金300000元、以煤顶账796652元），扣除税金120631.72元、管理费21933.04元、油款104818.99元，应付包岩849268.25元，扣除执行中融硕公司协助履行案款266375元，融硕公司还应支付包岩运费582893.25元。一审法院认为，本案争议焦点为：融硕公司尚欠包岩工程款金额。首先，经一审法院审理查明，包岩原系挂靠鑫淼公司与庆华公司签订煤炭运输协议，后因鑫淼公司无法提供发票，故包岩、鑫淼公司、融硕公司、庆华公司协议，由包岩以鑫淼公司的名义与融硕公司达成挂靠协议，即庆华公司将工程款支付给融硕公司，融硕公司负责提供发票，融硕公司再将工程款支付给包岩，并扣除相应的管理费、税金。融硕公司辩称本案执行标的系融硕公司的款项而非包岩的款项，与事实不符，不予采信。其次，根据庆华公司、融硕公司、包岩结算付款情况。第一、二次结算包岩已全额领取庆华公司支付的扣除管理费、税金及包岩与融硕公司之间相应欠款、各种费用的工程款。第三次尚未结算，但庆华公司已付款1096652元（现金300000元，以煤顶账796652元）。应扣油款根据包岩于2014年3月3日签字确认记录，可以确认为104818.99元。融硕公司辩称仍应扣除包岩油款556000元，仅提供单方开具的发票及现金日记账，对于该笔费用真实性无法确认，不予采信。故扣除税金120631.72元、管理费21933.04元、油款104818.99元后，融硕公司还应支付包岩运费849268.25元。综上所述，一审法院作出的（2014）伊县民初字第585号民事裁定书，冻结包岩在融硕公司的应领工程款472725元，此笔款项系包岩应得款项，并未超出融硕公司应付款项849268.25元。在融硕公司协助执行完266375元后，一审法院继续强制执行的213050元属应执行包岩之款项，一审法院继而作出（2014）伊县执字第440-1号执行裁定书，裁定冻结、划拨融硕公司的银行存213050元或查封、扣押相应价值的财产，并无不当。融硕公司关于仅欠包岩233492.11元，证据不足，应负举证不利责任，对此辩称不予采信，包岩对本案涉及执行标的472725元享有实体权益，且融硕公司并无享有足以排除强制执行的民事权益。融硕公司的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉法》第二百二十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项的规定，判决：驳回融硕公司的诉讼请求。本案受理费621元，由融硕公司负担。本院对原审法院查明的闫武彬与包岩民间借贷纠纷一案诉讼及执行过程、融硕公司提出执行异议及执行法院对异议的审查过程及结果、2014年1月6日鑫淼公司与融硕公司签订挂靠协议的事实予以确认，对原审法院查明的其他案件事实不予确认。本院认为，本案争议焦点是：1、融硕公司在本案中因当定位为协助执行人还是到期债权第三人；2、融硕公司是否有权提出案外人执行异议之诉。关于第一焦点：关于融硕公司的定位。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条及《执行规定》第36条所规定负有''支取收入''义务的协助执行人，具有特定含义，系指负有向被执行人给付工资、奖金、劳动报酬的义务的用人单位。本案被执行人包岩与鑫淼公司因挂靠运输合同而产生债权债务关系，鑫淼公司再挂靠融硕公司而产生债权债务关系，明显不属于前述劳动者与用人单位所发生的劳务报酬关系。在被执行人为实际承运人，第三人为被挂靠人的情况下，只能适用《执行规定》关于''被执行人到期债权的执行''相关制度，一审法院在执行过程中将融硕公司定位于协助执行人是错误的。关于第二焦点：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：”执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第70条第一款规定：”案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条规定：”案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民�诉讼法第二百二十七条的规定，向执行法院提出异议。”依次规定，只有在案外人对执行标的主张所有权或其他足以阻止其转让、交付的实体权利时，方可提起执行异议之诉。而在本案中，融硕公司主张包岩不享有到期债权，既不是主张执行标的的所有权，也不是对该标的主张其他实体权利，诉讼请求中没有不得执行的具体财产，故融硕公司虽依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条提起诉讼，但本案并不属于该条所规定的情形，不能形成案外人执行异议之诉，融硕公司与包岩之间运输费用的债权债务数额应当通过给付之诉予以明确，在本案中不能确定，融硕公司在本案中作为到期债权第三人，该公司在执行过程中已对债务提出异议，无论异议是否成立，一审法院均不应进行实质审查，应释明申请执行人代位权诉讼予以救济。融硕公司不具有提起案外人执行异议之诉的诉讼主体资格，对其起诉应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销伊宁县人民法院（2015）伊县民初第1535号民事判决；二、驳回伊犁融硕商贸有限公司的起诉。伊犁融硕商贸有限公司预交的一、二审案件受理费各621元予以退还；本裁定为终审裁定。审 判 长  赵 凤审 判 员  芦海龙代理审判员  杨 静二〇一七年三月××日书 记 员  于 洋