海南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）琼民三终字第111号
上诉人（一审原告）：福建省驿涛建设技术开发有限公司海南分公司。
代表人：郑志明，该公司经理。
委托代理人：王希涛，该公司员工。
委托代理人：陈玉清，该公司员工。
被上诉人（一审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司。
代表人：邱仅生，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司海南分公司。
法定代表人：邱国川，该公司负责人。
以上二被上诉人共同委托代理人：谭秋静，福建省闽南建筑工程有限公司海南分公司法律顾问。
以上二被上诉人共同委托代理人：郑魁才，福建省闽南建筑工程有限公司海南分公司经理。
上诉人福建省驿涛建设技术开发有限公司（以下简称驿涛海南公司）与被上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）、被上诉人福建省闽南建筑工程有限公司海南分公司（以下简称闽南海南公司）技术服务合同纠纷一案，不服海口市中级人民法院（以下简称一审法院）于2015年7月28日作出的（2015）海中法民三初字第29号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理本案，依法组成合议庭后，于2015年11月30日在本院北附楼第四法庭公开开庭审理了本案。上诉人驿涛海南公司的委托代理人王希涛、陈玉清，被上诉人闽南公司、闽南海南公司的委托代理人谭秋静、郑魁才到庭参加了诉讼。经依法调解未果，本案现已审理终结。
驿涛海南公司多次要求闽南海南公司支付招标文件编制服务费用未果，诉至一审法院请求：1、闽南公司、闽南海南公司共同向驿涛海南公司支付新华都七仙紫园养生项目投标文件咨询服务费用人民币348万元；2、判令闽南海南公司、闽南公司承担支付本案所欠人民币348万元服务费双倍利息（按中国人民银行同期贷款利息双倍计算，时间从本案重审立案之日起计至服务费还清之日止）；3、闽南公司、闽南海南公司承担本案诉讼费用。闽南公司、闽南海南公司辩称从未委托驿涛海南公司编制投标文件，涉案项目的投标文件系其自己完成，请求驳回驿涛海南公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2012年6月18日，海南省保亭黎族苗族自治县发展和改革局根据《海南省企业固定资产投资项目备案管理办法》，作出《保亭县企业固定资产投资项目予以备案决定书》，该决定书载明，位于海南省保亭县七仙岭南侧的新华都“七仙紫园”项目的申报单位为保亭半山半岛雨林地产有限公司。2014年6月25日，保亭半山半岛雨林地产有限公司根据海口市秀英区人民法院的要求向该院出具公函字（2014）第07号函，该函载明：2012年9月25日，闽南海南公司在招标有效期内，向我公司提交了“七仙紫园”项目的商务标和技术标的招标文件，该招标文件提供的投标价款为2083489180.11元。2013年12月16日，驿涛海南公司向郑玉山交付“新华都七仙紫园养生项目”投标工程量清单，但驿涛海南公司没有提供证据证明郑玉山系两被告员工。证人吴某、郑某出庭作证，证明驿涛海南公司的新华都七仙紫园养生项目工程投标文件经过其打印、装订并送到闽南海南公司去盖章后交给郑玉山。
案在审理中，为查明案件事实，一审法院责令双方当事人提交投标文件的电子文档，驿涛海南公司在限定时间内提交了投标文件的电子文档，该电子文档中包含有初稿、二稿、终稿、最终稿；闽南公司、闽南海南公司没有向该院提交投标文件的电子文档。
经比对，驿涛海南公司提交的纸质投标文件的内容与闽南公司、闽南海南公司提交的纸质投标文件的内容基本一致，驿涛海南公司提交的最终版投标文件电子文档的内容与其提供的纸质文件内容一致。通过广联达软件分别打开驿涛海南公司提交的电子文档中投标文件的初稿、二稿、终稿、最终稿的对应内容，可以看出，其初稿、二稿、终稿、最终稿的内容前后衔接，有不断的修改、变化的过程。通过查看该电子文档属性中的详细信息，可以看出上述电子文档的最后一次的保存时间在2012年8月份。
一审法院认为：一、关于本案的案由。根据驿涛海南公司的主张，其受闽南海南公司委托编制工程量清单的投标文件，由于编制工程量清单的投标文件涉及特定技术的问题，驿涛海南公司是以技术知识解决特定技术问题，故本案案由应定为技术服务合同纠纷。二、关于涉案投标文件的编制者。双方提交的投标文件基本相同，均认为是各自所编制。但闽南公司、闽南海南公司除了提交投标文件纸质材料外，没有提供其他有效证据证明是其编制。而驿涛海南公司除了提供纸质材料外，还提供了投标文件的初稿、二稿、终稿、最终稿的电子文档，通过电子文档的内容的变化，可以看出投标文件的形成及修改、变化的过程。同时，其证人证言也证实了投标文件的打印、装订并送闽南海南公司盖章的事实。综合双方的证据，驿涛海南公司的证据已形成了完整的证据链，其电子文档反映了投标文件的形成、修改等事实。而闽南公司、闽南海南公司却没有足够证据证明涉案投标文件系其编制，对此，闽南公司、闽南海南公司应承担举证不能的法律后果。该院确认闽南海南公司使用的新华都七仙紫园养生项目工程投标文件是驿涛海南公司所编制。三、关于驿涛海南公司与闽南海南公司是否成立了技术服务合同的法律关系。双方没有签订书面合同且闽南公司、闽南海南公司也否认委托驿涛海南公司编制投标文件，但从闽南海南公司实际使用驿涛海南公司编制的投标文件的行为看，闽南海南公司利用了驿涛海南公司的技术知识，双方以实际行为成立了技术服务合同的法律关系。四、关于驿涛海南公司的主张能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第一款的规定：“当事人对技术服务合同受托人提供服务所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人承担。”，驿涛海南公司与闽南海南公司没有就投标文件的编制事项所需费用的负担签订书面合同，现双方又未能就该费用的承担达成一致意见，故驿涛海南公司主张闽南公司、闽南海南公司支付服务费用及利息损失不符合法律规定，编制投标文件的费用应由驿涛海南公司承担。综上，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回驿涛海南公司的诉讼请求。案件受理费人民币34640元由驿涛海南公司负担，该院预收案件受理费49284元，超出部分予以退还。
驿涛海南公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持驿涛海南公司一审的全部诉讼请求，由闽南公司、闽南海南公司承担本案一、二审案件受理费。理由：1、一审法院错误适用《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《技术合同司法解释》）第三十五条的规定。一审法院已确认闽南公司实际使用了驿涛海南公司编制的涉案投标文件参加新华都七仙紫园项目投标活动及双方对投标文件的编制合同法律关系。该投标项目总造价达20多亿元，为大型复杂的建筑工程项目，驿涛海南公司投入全公司人力物力加班加点奋战一个多月按要求完成任务。一审法院混淆了该司法解释中“费用”和“报酬”的概念，我公司诉求的是报酬而非费用。若本案为技术合同纠纷，则应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三百六十条“技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬”以及《技术合同司法解释》第十四条“对技术合同的价款、报酬和使用费，当事人没有约定或者约定不明确的，人民法院可以按以下原则处理：……（二）对于技术咨询合同和技术服务合同，根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定，技术合同价款、报酬、使用费中包括非技术性款项，应当分项计算”。根据这一规定及《合同法》第三百六十条、第三百六十二条，即使本案定为技术服务合同纠纷，驿涛海南公司也应取得相应价款、报酬。2、一审法院错误认定本案案由。《合同法》第三百五十六条规定，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。《技术合同司法解释》第三十三条规定：“合同法第三百五十六条第二款所称'特定技术问题'，包括需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题。”编制建筑工程投标文件并未包括在这8大类中，而应属于建设工程合同范围。所有参与编制标书人员涉及建筑工程预算员、造价员、材料员、资料员、装订工等，驿涛海南公司有与建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员，有符合国家规定的注册资本和资质等级，故本案案由应为编制建筑招标、投标文件合同纠纷，请二审法院正确适用法律，支持其上诉请求。驿涛公司另提交书面意见并在庭审时陈述：闽南公司曾通过郑玉山向案外人陈伟民借款80万用于缴纳投标保证金，由此可以看出郑玉山实际经手闽南公司投标事宜，现闽南公司已向驿涛公司支付60万元投标文件制作预付款。
闽南海南公司、闽南公司口头答辩称：1、本案案由应由法院认定。2、驿涛海南公司一审阶段主张咨询服务费，与二审阶段主张的报酬不一致，属于变更诉讼请求，不应予以支持。3、涉案投标文件是我方制作，驿涛海南公司系复印获得该文件，我方无支付报酬和费用的义务。4、驿涛海南公司的负责人郑志明与郑玉山、闽南海南公司的经理艾泽彬系好友，该60万元借款实际是基于朋友关系借给郑志明及郑玉山的个人借款，并非支付给驿涛海南公司的预付款。
本院认为：首先，一审判决错误认定闽南海南公司系与驿涛海南公司成立了技术服务合同关系。一审法院在本院认为部分陈述“从闽南海南公司实际使用驿涛海南公司编制的投标文件的行为看，闽南海南公司利用了驿涛海南公司的技术知识，双方以实际行为成立了技术服务合同的法律关系。”从二审查明的事实来看，驿涛海南公司认为与其签订合同的相对方为闽南公司，各方提交的投标文件中载明的投标单位均为闽南公司，各方当事人均认可涉案投标工程的主体为闽南公司，而非闽南海南公司。其次，驿涛海南公司认为其受驿涛公司的委托，以驿涛公司的名义进行诉讼，并已于2015年2月8日一审诉讼阶段向一审法院提交驿涛公司出具的授权委托书。虽一审卷宗中未附有该授权委托书，但该事项系涉及本案诉讼主体的重要程序问题，应查明后予以明确。再次，驿涛海南公司在一审开庭前提交的重审证据清单上共列举了十六份证据，庭后提交的部分证据也已在庭后询问过程中进行质证，但一审判决中仅对其中八份证据进行了表述和认证，对于其他证据中涉及的双方之间人民币60万元款项来往事宜、咨询服务收费标准、录音材料、公证书等证据均未提及，事实查明不清。最后，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第一款所称的费用，在性质上不同于委托人支付的报酬。一审判决依据该司法解释的规定认定驿涛海南公司因未就编制事项所需费用的承担签订书面合同，以其请求支付服务费用及利息损失不符合法律规定为由驳回其诉讼请求属于适用法律错误。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，应当发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销海口市中级人民法院（2015）海中法民三初字第29号民事判决；
二、发回海口市中级人民法院重审。
上诉人福建省驿涛建设技术开发有限公司海南分公司预交的二审案件受理费34640元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 好
审判员 高俊华
审判员 秦 晴
案件唯一码
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二○一五年十二月十五日
书记员杨倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《诉讼费用交纳办法》
第二十七条第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。
……