福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第1238号
上诉人（原审原告）江桂旺，男，1941年4月19日出生，汉族，住福州市台江区。
委托代理人丁文辉，福建熹龙律师事务所律师。
委托代理人刘思涵，福建熹龙律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）江桂华，男，1950年1月1日出生，汉族，住福州市台江区。
委托代理人苏湖城、汤桂凤，北京中银（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江桂东，男，1960年5月27日出生，汉族，住福州市台江区。
委托代理人江松菁，女，1989年9月30日出生，汉族，住址同上，系被上诉人江桂东之女。
上诉人江桂旺因与被上诉人江桂华、江桂东返还原物纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2014）台民初字第2217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：江春生与林木珠生育有原告江桂旺、被告江桂华、被告江桂东，以及江桂旺俤、江桂福、江桂新、江桂英妹七个子女，将被告江桂华过继给江春隆（别名春龙、春尤）和林西花夫妇。江春生与林木珠、江春隆和林西花现均已去世。
讼争房屋坐落于福州市××号，1965年11月，福州市建设局曾颁发一份（65）建临字第00405号《建筑许可执照》，内容载明：兹据江义水、江桂旺申请在台江区××号建造木构双层住宅工程，经核……，准予发给临时建筑许可执照。1965年至1966年间，在江桂旺名义申请建造的地块范围（另一半范围由江义水建造），由江春生与江春隆共同出资建造了讼争房屋，该房屋至今未办理产权登记，现由被告江桂东和被告江桂华两家分别居住前后房使用。
原审法院认为：原告江桂旺未能举证证明讼争房产系其出资建造，仅以其系福州市建设局于1965年11月颁发的（65）建临字第00405号《建筑许可执照》上申请人之一，而主张讼争房屋系其所有缺乏依据，故原审法院对其要求判令现居住于此的俩被告搬离房屋，将该房屋腾空并交还的诉讼请求不予支持。依照中华人民共和国民法通则》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告江桂旺的诉讼请求。
案件受理费1650元，由原告负担。
一审宣判后，原审原告江桂旺不服，向本院提起上诉。
上诉人江桂旺上诉称：一、一审判决认定事实错误，讼争房屋系上诉人江桂旺申请并建造，一审判决认定讼争房屋系江春生和江春隆共同出资建造没有事实依据。
（一）讼争房屋系上诉人江桂旺申请并建造。1965年11月5月，福州市建设局颁发编号为（65）建临字第00405号建筑许可执照，明确载明：“兹据江义水、江桂旺申请在台江区××号木构双层住宅工程，经核符合福建各市县建筑管理暂行办法及福州市城市建设管理暂行办法之规定，准予发给临时建筑许可执照。”上诉人取得建造许可后，依法进行建造。
（二）被上诉人所谓的讼争房屋系江春生和江春隆共同出资建造的陈述没有事实依据。第一、从被上诉人提交的协议形式上来说，协议的签约双方是江春隆子江桂华和江春生子江桂旺，但上诉人江桂旺从未签过该协议（此前也不知道该协议的存在，直到讼争房屋拆迁方才得知有该协议的存在），因此该协议不是立约人本人签署的，是虚假的、无效的；并且该协议是否系江春生和江春隆签署也没有证据证明。第二、按照物权法的规定，对房产的处理只是作为所有权人的上诉人江桂旺才有权处理，其他任何人均无权处理，无权处分人的处分属无效行为，因此被上诉人提交的非经产权人即上诉人江桂旺签字确认的该份证据是违法的、无效的，也是虚假的。第三、被上诉人所谓的证明该协议真实的证据即协议见证人的证言，因见证人并未出庭作证，未能到庭接受询问，依法不能作为证据使用；其他所谓的证人明确承认只是听说的，依法属于传来证据，且经过几次的传递，证人自己对于是否真实都无法确认，怎么能作为认定事实的证据。第四、被上诉人所谓的房屋属江春隆建造的有关材料并未能体现与本案讼争房屋有任何的关联性，上诉人也在质证时表示该材料不能体现与讼争房屋的关系，与本案无关，因此一审判决依据与讼争房屋无关的证据认定讼争房屋系江春隆建造，显然属于认定事实错误。
二、一审判决适用法律错误。（一）根据法律法规的规定，建造房屋必须先审批后建设，本案批准建造的申请人明确为上诉人江桂旺。首先，编号为（65)建临字第00405号建筑许可执照明确列明，讼争房屋系根据福建省各市县建筑管理暂行办法及福州市城市建设管理暂行办法之规定审批的，并且该建筑许可执照明确载明批准建造的申请人系上诉人江桂旺和江义水，该执照上既没有被上诉人也没有所谓的江春生和江春隆。（二）在上诉人没有将权利转让的情况下，假设第三人进行建造，那么非申请人的第三人建造房产均属违章建筑。在申请人即上诉人江桂旺没有与他人合建，也没有将土地转卖给他人的情况下，在审批的土地上建造房屋的合法人员只有申请人即上诉人江桂旺一人，除此之外，任何人在此建造房屋均是违法的，属于违章建筑且侵犯了申请人的合法权利。（三）假设一审法院所谓的讼争房屋系江春生和江春隆共同出资建造的情况属实，那么江春生和江春隆在上诉人申请的土地上建造的房屋也属于违章建筑，一审法院对于没有审批的侵犯他人合法权利的违章建筑进行确认的判决明显违反法律规定。
综上，一审判决认定事实错误，讼争房屋系上诉人江桂旺申请并建造，一审判决认定讼争房屋系江春生和江春隆共同出资建造没有事实依据，系一审法院的主观臆断。上诉人提起上诉，请求：1、撤销福州市台江区人民法院（2014）台民初字第2217号民事判决书，改判驳回上诉人江桂华的一审诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由上诉人承担。
被上诉人江桂华答辩称：一、上诉人江桂旺主张诉争房屋系其所有缺乏依据。（一）江桂旺仅根据其持有的建筑许可执照【（65）建临字第405号】，就认为诉争房屋归其所有，无事实和法律依据，建筑许可执照只是临时建筑许可执照，仅登记表明诉争房屋由江桂旺申报建筑，体现的是政府部门的管理活动，并不具备物权效力，不能直接证明诉争房屋产权归江桂旺单独所有。（二）根据《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”合法建房属于事实行为设立物权的情况，虽然最终诉争房屋缺少登记行为，但法律承认所有权归建房人所有。上诉人诉称诉争房屋由其建设，但其并未提交任何的证据予以佐证，且在一审台江法院（2014）台民初字第1856号案件开庭中，江桂旺的同胞亲兄弟一致证实建房时江桂旺没有资金建房，实际上诉争房屋的建筑许可执照系上诉人的父亲江春生委托江桂旺代为办理，但江桂旺存有私心，将本应登记在其父亲江春生名下建筑许可执照登记为江桂旺。实际上，江桂旺并非诉争房屋实际的所有权人。（三）诉争房屋系江桂旺父亲的江春生与答辩人的父亲江春隆共同出资建造，且在1972年立约时分为前房和后房，江桂旺在1972的立约盖章确认诉争房屋的分配时认可诉争后房属于答辩人一家。事实上，江桂旺并未出资建房，且在分家析产中，其已经得到其父亲江春生的资金支持，另行购置房产。因此，诉争房产实际上与江桂旺毫无关系。
二、诉争房屋后房所有权归属答辩人答辩人所有。（一）如前所述，答辩人的父亲江春隆因合法建房取得诉争房屋后房的物权，在此后长达近50年期间，答辩人一家一直落户在诉争房屋，并实际居住、占有、使用生春弄27号后房。（二）答辩人、江春隆与江春生、江桂旺通过立约进一步明确答辩人、江春隆系诉争房屋后房的所有权人，上诉人无权要求答辩人返还并搬离诉争房屋。1972年初，江桂旺与答辩人产生矛盾并引发诉争房屋权属争议，为避免纷争，双方于1972年3月14日请江桂水与郑仁火作证并订《立约》，约定生春弄27号前房配楼下前房归江春生及子江桂旺，前房面积约为27平方米，后房配楼下后房归江春隆及子答辩人，后房面积约为36.6平方米。1976年，答辩人在后房加盖一层，加盖后后房面积约为55平方米。《立约》系双方真实意思表示。（三）相关政府部门确认答辩人及其父亲诉争房屋后房的所有权人，其效力高于江桂旺持有的建筑许可证。答辩人的父亲江春隆合法建房后，持续缴纳诉争房屋后房城市居民房产税、土地使用费，并于1981年3月向福州市台江区房产公司办理生春弄27号后房土地使用权总登记。1988年,福州市台江区人民政府苍霞街道土地登记办公室在全区开展国有土地使用权申报登记工作，确认诉争房屋后房使用的国有土地已登记在江春隆名下的事实，并向江春隆颁发《土地申报证明书》。虽然答辩人及父亲江春隆最终未取得诉争房屋后房的房屋产权证，但根据答辩人及父亲江春隆合法建房的事实，结合1972年的立约，以及后来政府部门的一系列行为，均确认诉争房屋后房的所有权人为答辩人及父亲江春隆。（四）答辩人因法定继承取得诉争房屋后房的完整所有权。1997年、1998年，答辩人的母亲林西花、父亲江春隆相继因病去世，根据《继承法》的相关规定，答辩人系母亲林西花、父亲江春隆的财产的法定继承人。因此，1998年后，答辩人系诉争房屋后房的完整所有权人。
三、讼争房屋于1965年建造，直至1978年上诉人父亲江春生析产给上诉人购买位于安平小区房屋，上诉人在该讼争房屋已居住13年，而到2014年讼争房屋进行拆迁时，已经过去将近50年。在如此长的时间里，上诉人放任所谓第三人违章在其批地上建造的房屋并居住，却无异议，待旧房拆迁时方提出上述意见，显然违反了事实和法律规定，依法不应得到法律支持。
综上，答辩人认为原审认定事实清楚，依法有据，故恳请二审法院应予维护，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人江桂东答辩称，上诉人根本不用有讼争房屋的所有权，无权要求被上诉人返还原物。一、上诉人所持有的建筑许可执照只能证明该诉争房屋是合法建造，建筑许可执照不等于房屋产权证，不具备物权效力。二、上诉人在建房之时没有能力建造房屋，上诉人父亲委托上诉人办理批地事宜，上诉人存有私心将本该登记为父亲名字的建筑许可执照登记在上诉人自己名下。三、讼争房屋由江春生和江春隆共同出资建造，在本案相关的（2014）台民初字第1856号案件开庭时，上诉人的亲兄弟一致证明讼争房屋前房是江春生留给答辩人的遗产，而上诉人已经另外获得父亲江春生的资金支持购房安置在安平小区，故该讼争房屋与上诉人没有任何关系。四、答辩人自房屋建造之日起就一直居住在讼争房屋内，上诉人早已搬离讼争房屋落户他处，故上诉人仅凭一张建筑许可执照，不能证明拥有房屋所有权。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中上诉人向本院提交如下证据：
1、叶宝俤的《证明》及身份证（复印件），唐依玉的《证明》及身份证（复印件），证明1966年上诉人江桂旺曾在苍霞生××弄建房。
2、陈某出具的书面《证明》并作为证人出庭作证、身份证（复印件）、购买杉木单据5张（复印件），证明福州市仓山区生春弄7号（现生春弄27号）系江桂旺建造，江桂旺建房时受让了部分陈某申请购买的杉木。
3、《证明》，证明福州市仓山区生春弄7号建成后至1977年间，一直由上诉人江桂旺一家居住，户主为江桂旺。
4、《考工鉴定书》、《福建省企业职工基本养老金审批表》，证明1958年8月至1974年6月，上诉人江桂旺是福州市锅炉厂的工人，1961年其已升级为二级技工，当时月工资为32元，1966年建房时，其工资已涨到40余元，其有足够的经济能力独自建房。
5、上诉人妻子江燕花的工资审批表，证明1956年至1978年，上诉人江桂旺的妻子江燕花是福州市水运公司的工人，当时月工资为42元。1966年建房时，其有足够的经济能力支持其丈夫独自建房。
被上诉人江桂华主张上诉人提交的证据1-5都属于一审庭审前能够提供却不提供的证据，不属于新的证据，不应当作为定案的依据。若法院采信为新的证据，具体质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，叶宝俤和唐依玉未出庭，是否是江桂旺的同事无法查证；两份证明的内容几乎相同，系统一抄写而成，是否是叶宝俤和唐依玉真实意思表示无法确认；叶宝俤的证明有两处落款，笔迹不一样，且上诉人当庭陈述是由未知的第三人写完后由叶宝俤签字盖后印的；另外，上诉人提供的证据4证明其平时都要上班，是不可能有时间再参与建房的，该证据与证据4存在矛盾。证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，陈某的证明大部分证据系听所谓的陈壁所说，属于传来证据，证明力低；且其证言前后矛盾，应不予采信；陈某认为诉争房屋即不是祖上传下来的，也没有听说过别人有投资该房，系其个人的感觉和认为，属于其主观的感受，而非是客观事实；陈某出具的五张材料不能证明其有剩余木材，也无法证据其有将剩余的木料卖给上诉人，而从被上诉人江桂华提供的证据可知诉争房产盖房所用的杉木是由江桂华父亲江春隆提供的；证人陈某说造房发生在文化大革命期间不是事实。证据3真实性、合法性无异议，关联性有异议，生春弄7号是否是本案诉争房屋无法确认；即使当时上诉人一家落户在生春弄7号，但是其它同案被上诉人均证实1978年上诉人领取500多元的分家费搬出去后，房子已经与上诉人没有关系；同时该证据可以证明上诉人夫妻在1966年时有两个孩子需要抚养，挣的钱并不能全部用于建房。证据4真实性、合法性，关联性均有异议。《考工鉴定书》证实上诉人在1961月24日原工资（划掉的）为3.4元，现工资为3.2元，并非上诉人提供的证据2证人所陈述的为月工资32元；《福建省企业职工基本养老金审批表》与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。证据5真实性、合法性，关联性均有异议，江燕花的职位只是普通的装卸工，工资高于所谓的二级技工的上诉人，不符合客观事实；从该证据的表格上看，其1956-1977年的工资并非42元，而是1979年9月变动后才提为42元，并无法证实其在这之前建房当时的工资收入状况。
被上诉人江桂东的质证意见与被上诉人江桂华基本一致。
根据双方的举证、质证，本院经审查认证如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条第一款的规定，上诉人提交的证据均不属于二审程序中的新的证据，且不足以支持其上诉请求，故本院不予采纳。
根据本案现有证据，本院确认一审认定的主要事实清楚。
本院认为，上诉人所持有的《建筑许可执照》【（65）建临字第405号】体现的是福州市建设局许可上诉人以及案外人在台江××××春弄建造木构双层住宅工程，该临时建筑许可执照不同于房屋权属证书，并不具备物权的确权效力，无法据此证明诉争房屋产权归上诉人所有。上诉人主张其是《建筑许可执照》的申请人、讼争房产若是他人建造就成为违章建筑的上诉理由缺乏相应法律佐证，且上诉人在长达50年的时间内对他人占用自己申请的土地建成房屋不主张权利显然不符合日常生活经验。因此，上诉人要求判令现居住于此的两被上诉人搬离房屋、将该房屋腾空并交还的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费人民币1650元由上诉人江桂旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 文 伟
代理审判员 缪羽代理审判员符海燕
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 卢 灵 真
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