浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1991号
上诉人（原审原告、被告）：罗存连，女，1975年12月10日出生，汉族，住四川省高县。
被上诉人（原审被告、原告）：台州市玉神石业有限公司，住所地：浙江省台州市椒江区大环线600号（佳和国际建材广场5区26号）。
法定代表人：郑彭富。
上诉人罗存连因劳动争议纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初5364、5620民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2015年5月5日，台州市玉神石业公司作为甲方与作为乙方的罗存连签订协议，约定，罗存连应聘台州玉神公司的销售副总，主要负责外销业务和店面经营业务，年薪160000元，按12月/年计算，奖金1至2个月（暂定20000元至40000元，根据销售情况），合同期限为3年，每月发放工资10000元，余下年底结算付清，以及其他事项。上述协议第四条还约定“乙方现从其他公司转入甲方公司，如其他公司所发工资不足，差额由甲方补偿不足部分”。2015年5月17日，台州市玉神石业有限公司与罗存连签订劳动合同，约定，罗存连担任销售副总职务，组建外线销售团队，建立销售网络、客户档案，实施考勤制度管理，开拓涉及公司50家，外线销售营业额3000000元/年，罗存连的工资待遇为每月10000元，包括基本工资5000元、超时加班费2000元、各种医保社保补贴900元、全勤奖100元、节日补贴500元、出差补贴1500元，40000元为年终奖金，共计年薪160000元，每年基本工资不变，在当年销售总额的基础上再增加5000000元产值，增加一个月工资计算报酬，台州市玉神石业有限公司在3年内酌情分期补偿罗存连在前公司因离职造成奖金工资被扣部分的补偿，以及其他事项。台州市玉神石业有限公司建立有考勤制度，规定任何类别的假期都需部门主管事前批准，未经批准休假者将视为旷工，累计旷工10天按开除处理。2015年5月7日开始，罗存连到台州市玉神石业有限公司工作。2016年1月25日至2016年2月23日期间，罗存连未在台州市玉神石业有限公司工作。2016年2月24日开始，罗存连继续在台州市玉神石业有限公司工作。2016年2月27、28日，罗存连与台州市玉神石业有限公司法定代表人郑彭富就工资待遇等问题进行协商。2016年2月28日以后，罗存连离开台州市玉神石业有限公司，未再工作。2016年3月10日，台州市玉神石业有限公司曾通过微信、短信方式要求罗存连继续工作。2016年3月14日，台州市玉神石业有限公司向罗存连发送书面通知，要求罗存连工作。2016年4月14日，罗存连就本案纠纷向台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求台州市玉神石业有限公司支付2016年1月23日至2月28日工资16442.8元、2015年奖金33333元、违法解除劳动合同经济赔偿金即2个月工资26666元、协议第四条约定的差额部分16000元。该委作出仲裁裁决，由台州市玉神石业有限公司支付给罗存连工资11000元。罗存连与台州市玉神石业有限公司均不服该裁决，提起诉讼。罗存连在台州市玉神石业有限公司工作期间的出勤情况为：2015年6月份，出勤27天半、出差1天；2015年8月份，出勤29天、出差1天；2015年9月份，出勤14天半；2015年10月份，出勤29天；2015年11月份，出勤29天；2015年12月份，出勤29天；2016年1月份，出勤24天。2015年6月17日、7月19日、9月7日、10月19日、11月16日、12月23日以及2016年1月25日，台州市玉神石业有限公司分别支付给罗存连10000元。2015年10月19日，台州市玉神石业有限公司支付给罗存连5000元。2016年1月25日，台州市玉神石业有限公司支付给罗存连7833元，备注处记载“1月份总和工资”。2016年2月2日，台州市玉神石业有限公司支付给罗存连22666元，备注处记载“8个月工资”；同日，台州市玉神石业有限公司还支付给罗存连3950元。
原审法院审理认为，罗存连与台州市玉神石业有限公司之间的劳动合同，合法有效，双方均应按约履行。对于双方的争议焦点，该院逐项进行分析。一、关于2016年1月23日至2月28日劳动报酬。2016年1月23日、24日的劳动报酬，罗存连表示台州市玉神石业有限公司已经支付，该院不再处理。台州市玉神石业有限公司认可罗存连在2016年2月24日至2月28日期间工作，对于该期间的劳动报酬，台州市玉神石业有限公司应予支付。对于2016年1月25日至2月23日期间的劳动报酬支付问题，双方存在争议。该院认为，劳动报酬以劳动者提供了劳动为前提，上述时间段罗存连未到台州市玉神石业有限公司工作，也未提供劳动的依据，不应计算劳动报酬。罗存连主张2016年1月25日至2月23日系按行业惯例的带薪休假期，对此，台州市玉神石业有限公司不予认可，罗存连也未提供证据证实，该院不予采纳。根据罗存连出勤的情况以及所得的报酬，该院确定罗存连在台州市玉神石业有限公司工作的日报酬为344.83元。因此，台州市玉神石业有限公司应支付2016年2月24日至2月28日的劳动报酬1724.15元。二、“2015年年终奖”及利息是否合理。罗存连主张，根据协议约定，台州市玉神石业有限公司按年薪160000元支付劳动报酬外，还应另行支付奖金，即其主张的“2015年年终奖”。针对该部分奖金，罗存连与台州市玉神石业有限公司与2015年5月5日签订的协议约定“根据销售情况”支付给罗存连20000元至40000元的奖金，双方在劳动合同中明确为“在当年销售总额的基础上再增加5000000元产值，增加一个月工资计算报酬”，故上述奖金是台州市玉神石业有限公司为激励罗存连工作的机制，取得奖金应以达到相应的业绩要求为条件，即罗存连能否取得奖金以其是否已达到相应的业绩要求为基础。对于罗存连2015年度的工作情况，台州市玉神石业有限公司认为罗存连未完成合同约定的业绩，罗存连也未提供其已完成2015年的销售总额加上5000000元产值的业绩，因此对罗存连要求台州市玉神石业有限公司支付“2015年年终奖”及利息损失的请求，该院不予支持。三、违法解除劳动合同的经济补偿金问题。本案劳动合同有无解除，双方争执不一。台州市玉神石业有限公司认为并未解除劳动合同，罗存连则认为台州市玉神石业有限公司阻止上班、进行开除，已违法解除劳动合同。该院认为，罗存连未提供其被开除的依据，台州市玉神石业有限公司也不认可已开除罗存连，罗存连主张台州市玉神石业有限公司违法解除劳动合同，缺乏事实依据，对罗存连以此为由要求支付经济补偿金，该院不予支持。四、协议第四条约定的补偿问题。虽然协议约定罗存连从其他公司到台州市玉神石业有限公司工作造成的工资不足部分由台州市玉神石业有限公司补足，但罗存连未能证实其确因工作变动而存在工资未足额领取的情形以及未足额领取金额的计算依据。因此，罗存连主张台州市玉神石业有限公司补偿工资的差额部分，缺乏依据，该院不予支持。综上，台州市玉神石业有限公司和罗存连请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告（被告）台州市玉神石业有限公司于本判决生效后十日内支付给被告（原告）罗存连2016年2月24日至2月28日的劳动报酬1724.15元；二、驳回被告（原告）罗存连的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元［已减半，原告（被告）台州市玉神石业有限公司已预付5元、被告（原告）罗存连已预付5元］，由原告（被告）台州市玉神石业有限公司、被告（原告）罗存连各负担5元。
宣判后，罗存连不服，向本院提起上诉称：一、一审法院不支持假期工资的诉请系事实不清，证据不足。2016年1月23日至2月24日属于工厂放假期间，也是行业内放假时间，既然属于上诉人的放假期间，那么被上诉人就应支付劳动报酬。二、一审法院以上诉人未提供相关证据为由驳回上诉人年终奖金的诉求属于适用法律错误。上诉人与被上诉人的劳动合同对年终奖进行了约定，该奖金的取得与否以上诉人是否能够达到相应的业绩要求为基础，一审法院认定上诉人未提供已经完成2015年销售总额5000000元的产值业绩，进而不支持上诉人该项诉请。上诉人认为，该类证据原件由被上诉人制作且明显由被上诉人持有保管，作为劳动者无法取得该类证据原件，如被上诉人不予认可拒绝提供相关证据，可以作出不利于证据持有人的判决。三、一审法院以不认可被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系为由驳回上诉人要求经济补偿金的诉求系事实不清。上诉人提供的录音证据多处表明，被上诉人存在违法解除劳动合同的事实，强制阻扰上诉人上班，但一审法院却以上诉人未提供相关开除证据为由不支持上诉人诉请是错误的。四、一审法院驳回上诉人要求被上诉人支付工资差额的诉请错误。依据协议约定，上诉人从其他公司转入被上诉人处工作，如其他公司所发工资不足，差额部分由被上诉人承担，双方录音内容可以证明2015年工资差额的具体金额为16000元，可以证明工资差额由被上诉人补偿且金额确定，一审未支持不当。综上，请求二审法院依法改判。
台州市玉神石业有限公司答辩称：一、上诉人提交的录音资料是删除了对其不利之处，保留了对其有利部分，属于断章取义，不能证明其目的。二、合同规定每月3300元的奖金是在完成任务的情况下才能获得，但上诉人趁法定代表人不在台州之机，以副总的名义向财务骗取了3300元每月（共计8个月）加上3950元总共26666元的奖金。上诉人销售任务是3000000元，但上诉人仅销售650000元，按约定不应拿走奖金，但其以欺骗的方式拿走。三、石材行业一般是一年一签，但上诉人是三年一签，其在春节期间旷工37天，违反规章制度，公司本可以开除，但并未开除，反而其本人一直不安心在公司工作，是其个人一心想离开公司。微信记录、短信记录及邮局函件均可以证实。上诉人主张违法解除没有依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。此外，被上诉人台州市玉神石业有限公司在二审期间表示自愿支付2016年1月25日至2月23日期间的春节假期工资4000元。
本院认为，根据在案证据及双方诉辩，本案的争议焦点及分析处理如下：一、被上诉人是否存在违法解除劳动合同的问题。本院认为，在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同，被上诉人予以否认，上诉人所提供的证据也不足以证实被上诉人违法解除劳动合同的事实，故上诉人对此应承担举证不能的法律后果。二、上诉人是否具备领取年终奖金的前提条件问题。根据双方签订的劳动合同，上诉人应达到一定的销售业绩后才能获得年终奖金。被上诉人在二审中提供了上诉人的业绩总表等证据材料证明上诉人的业绩尚未达成双方所约定的业绩要求，上诉人对销售业绩计算方式存有异议，同时认为是否达到合同约定的销售总值应由被上诉人举证证明。本院认为，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。但在本案中，上诉人并没有证据证实被上诉人对上诉人的销售业绩存在隐匿等拒不提供真实业绩的情形，故上诉人仍应举证证明其符合领取年终奖金前提条件，在无法证实其业绩已达合同所约定要求的情况下，一审法院未支持上诉人该项诉请并无不当。三、关于工资差额的补偿问题。双方虽对此有约定，但上诉人在本案中所提供的证据不足以证实其因工作变动而导致工资未足额领取及该部分的金额这一事实，一审法院对上诉人该项主张未支持得当。四、关于2016年1月25日至2月23日期间的劳动报酬问题。劳动报酬以劳动者提供了劳动为前提，上诉人主张该期间系其带薪假期，现被上诉人在二审期间自愿支付该期间的春节假期劳动报酬4000元，系被上诉人对自身权利的处分，本院予以准许。上诉人所主张的该时间段除了春节假期的其他时间均非国家法定节假日，在上诉人未提供该非国家法定节假日的时间段系双方约定或被上诉人允许的带薪假期的情况下，上诉人主张该时间段的劳动报酬没有法律依据，本院不予支持。综上，鉴于被上诉人在二审期间自愿支付部分劳动报酬的意思表示，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初5364、5620号民事判决第二项；
二、变更台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初5364、5620号民事判决第一项为：限被上诉人台州市玉神石业有限公司在接到本判决书之日起十日内支付给上诉人罗存连劳动报酬5724.15元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，上诉人罗存连、被上诉人台州市玉神石业有限公司各负担5元。二审案件受理费10元，由上诉人罗存连负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 徐黎明
代理审判员 黄 磊
二〇一七年一月十六日
代书 记员 郭巧燕