湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂06刑终23号
原公诉机关湖北省保康县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜军，男，1979年6月9日出生，住襄阳市襄州区；因犯抢劫罪，于2004年5月24日被福建省福州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2012年10月25日刑满释放；因本案于2015年5月28日被抓获，次日被决定行政拘留十五日，2015年6月10日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕，现羁押于保康县看守所。
辩护人刘高生，湖北卧龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘鸿涛，男，1970年12月15日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住襄阳市襄州区东津镇浩然路*号；因本案于2015年5月28日被抓获，次日被决定行政拘留十五日，2015年6月10日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕，现羁押于保康县看守所。
辩护人赵明会，湖北米芾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王帅，1989年7月14日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住襄阳市襄州区伙牌镇茶贝村*组；因本案于2015年5月28日被抓获，次日被决定行政拘留十五日，2015年6月10日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕，现羁押于保康县看守所。
湖北省保康县人民法院审理保康县人民检察院指控原审被告人姜军、王帅、刘鸿涛犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月9日作出﹝2015﹞鄂保康刑初字第00087号刑事判决。宣判后，姜军、王帅、刘鸿涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问原审被告人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院审理认定，保康县公安局在查办陈某某涉毒案件时，陈某某供述曾与被告人姜军联系购买毒品。2015年5月27日15时许，陈某某电话联系姜军称要购买200元的毒品，姜军遂与被告人王帅取得联系，后王帅给陈某某送去从刘鸿涛手中购买的甲基苯丙胺1袋0.56克、甲基苯丙胺片剂１粒0.1克，陈某某付给王帅200元。当日陈某某又电话联系姜军、王帅，称要购买4000元的毒品，因陈某某要求先验货而未能交易成功。次日，陈某某再次电话联系姜军要求购买4000元的毒品，姜军让王帅帮忙联系毒品，王帅遂联系刘鸿涛购买毒品，王、刘二人将甲基苯丙胺送至姜军的汽车租赁公司交给姜。当日13时许，姜军在出租车上将上述毒品交与陈某某，陈某某付款4000元，姜军当即被民警抓获，民警当场从陈某某身上缴获姜、陈二人交易的甲基苯丙胺2袋23.09克、甲基苯丙胺片剂15粒1.42克。随后，民警在姜军的汽车租赁公司内将王帅、刘鸿涛抓获。姜军归案后，向公安机关检举他人贩卖毒品的行为，并协助公安机关抓获该犯罪嫌疑人。
上述事实，有经庭审举证、质证的证人陈某某、孙阳、付祖琼的证言、被告人姜军、王帅、刘鸿涛的供述、公安机关扣押毒品清单及鉴定意见、抓获被告人的经过及办案说明、刑事判决书、立案决定书及行政处罚决定书等证据证实。
一审法院认为，被告人姜军、王帅、刘鸿涛明知是毒品而予以贩卖的行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，三被告人所起作用相当。三被告人受到犯意和数量引诱而实施毒品犯罪，依法应当从轻处罚。三被告人归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。姜军有检举揭发他人犯罪和协助抓获犯罪分子的立功表现，依法可以从轻处罚，姜军属累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款规定，判决:一、被告人姜军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币2万元；二、被告人王帅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币2万元；三、被告人刘鸿涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币2万元；四、对保康县公安局收缴扣押的毒品25.17克予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人姜军上诉提出：1.原审判决未考虑其受公安人员诱使而贩卖毒品和有重大立功表现的情节，适用法律错误，量刑过重；2.原审判决错误认定其单独贩卖甲基苯丙胺片剂15粒，该毒品系王帅向孙阳所借欲卖给陈某某。
上诉人姜军的辩护人辩护称：1.姜军贩卖毒品的行为属于特情介入下的犯意引诱和数量引诱型犯罪，原审判决量刑过重；2.姜军具有重大立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；3.原审判决错误认定姜军单独贩卖甲基苯丙胺15粒，从而加重了姜军的刑期；4.姜军认罪悔罪，愿意缴纳罚金，且本案毒品未扩散到社会而造成实质危害,请求量刑时予以考虑。
上诉人刘鸿涛上诉提出：1.原审法院未听取其和辩护人关于鉴定意见书情况说明的质证意见，属于程序违法；2.原审法院对涉案嫌疑人陈某某未作处理，属于程序违法；3.其没有贩卖毒品的故意，侦查人员引诱其犯罪，原判定性错误。
上诉人刘鸿涛的辩护人辩护称：1.原审法院未听取被告人和辩护人关于鉴定意见书情况说明的质证意见，且漏判涉案嫌疑人陈某某，属于程序违法；2.本案中存在侦查引诱，刘鸿涛没有贩卖毒品的主观故意和客观行为；3.刘鸿涛属于犯罪未遂，原审判决量刑过重。
上诉人王帅口头上诉称，其只是介绍他人买卖毒品，原审判决对其量刑过重。
二审审理查明，原审判决认定的事实属实，定案的证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
针对上诉人姜军、刘鸿涛、王帅所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人姜军及辩护人提出原判决认定姜军单独贩卖甲基苯丙胺15粒错误的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人姜军的供述和证人陈某某的证言均证实姜军卖给陈某某的毒品中包含10余粒甲基苯丙胺片剂，而且公安人员当场从陈某某处扣押了15粒甲基苯丙胺片剂。因此，原判认定姜军单独贩卖甲基苯丙胺片剂15粒并无不当，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人姜军及辩护人提出姜军有重大立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，原判已认定姜军归案后检举揭发并协助公安机关抓获毒品犯罪人员，具有立功表现；现有证据材料不能证明姜军检举、揭发和协助抓获的是重大犯罪、重大案件或重大犯罪嫌疑人。因此，上诉人及辩护人关于姜军有重大立功的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人刘鸿涛及辩护人提出原审法院未听取刘鸿涛和辩护人关于毒品成份鉴定意见书情况说明的意见，属于程序违法的上诉理由和辩护意见。经查，本案毒品成份鉴定意见已经一审庭审举证、质证，可以采信；庭后公安机关提交的关于鉴定意见书中笔误部分的情况说明亦应听取被告人及辩护人的意见，一审卷宗中没有听取意见的相关记录，确有程序瑕疵，本院已向一审法院指正。
4.关于上诉人刘鸿涛及辩护人提出原审法院对涉案嫌疑人陈某某未作处理，属于程序违法的上诉理由和辩护意见。经查，原公诉机关并未将陈某某与刘鸿涛等人并案指控，原审法院不能对陈某某作出处理。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于上诉人刘鸿涛的辩护人提出刘鸿涛属于犯罪未遂的辩护意见。经查，上诉人姜军、刘鸿涛、王帅为贩卖而筹集到毒品，已侵害了国家对于毒品的管理制度，且在交易完成后被抓获，属于犯罪既遂。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6.关于上诉人王帅提出其只是介绍他人买卖毒品，原审判决对其量刑过重的上诉理由。经查，王帅在本案中主要起居间介绍作用，没有获利，确属起次要或辅助作用的从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。因此，该上诉理由成立，本院予以采纳。
7.关于上诉人姜军、刘鸿涛及各辩护人提出姜军、刘鸿涛本无贩卖毒品的故意，系受侦查引诱实施了毒品犯罪，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关的破案经过说明和协警龚作韵的证明材料、证人陈某某的证言以及上诉人姜军、王帅、刘鸿涛的供述证明，公安机关在查办陈某某涉毒案件中掌握了陈某某曾向姜军联系购买毒品的线索，但陈某某、姜军二人并未交易，且无证据证明上诉人姜军、王帅、刘鸿涛在本案之前贩卖过毒品，三上诉人本无实施毒品犯罪的主观意图，公安人员通过控制陈某某，诱使三上诉人贩卖毒品，属于“犯意引诱”，应当依法从轻处罚。原判亦考虑到“犯意引诱”的情节，但从轻处罚的幅度不足以体现罪刑相适应原则。因此，该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人姜军、刘鸿涛、王帅明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，姜军、刘鸿涛系主犯，王帅系从犯。姜军属于累犯，依法应当从重处罚；姜军有检举揭发他人犯罪和协助抓获犯罪分子的立功表现，依法可以从轻处罚，三上诉人受到“犯意引诱”而实施毒品犯罪，应当从轻处罚；三上诉人归案后均如实供述自己的罪行，亦可从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，但量刑失当。综合全案情节，对上诉人姜军、刘鸿涛应当从轻处罚，对上诉人王帅应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省保康县人民法院﹝2015﹞鄂保康刑初字第00087号刑事判决第四项，以及第一项、第二项、第三项中对原审被告人姜军、刘鸿涛、王帅的定罪部分；
二、撤销湖北省保康县人民法院﹝2015﹞鄂保康刑初字第00087号刑事判决第一项、第二项、第三项中对原审被告人姜军、刘鸿涛、王帅的量刑部分；
三、上诉人姜军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币1万元；
四、上诉人刘鸿涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元；
五、上诉人王帅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人姜军的刑期自2015年5月28日起至2022年11月27日止，上诉人刘鸿涛的刑期自2015年5月28日起至2022年5月27日止，上诉人王帅的刑期自2015年5月28日起至2019年5月27日止。罚金限本判决宣告后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李沈岐
审 判 员 郭元清
代理审判员 李 青
二〇一七年三月一日
书 记 员 覃瑞佳