湖南省石门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0726刑初38号
公诉机关石门县人民检察院。
被告人周永红，女，1954年5月15日出生，湖南省长沙市人，汉族，高中文化，个体劳动者。因涉嫌犯行贿罪，于2015年6月6日被指定监视居住，同年7月17日被取保候审，经本院决定，于2017年2月27日被监视居住；现居住在家。
辩护人刘健，湖南醒龙律师事务所律师。
辩护人赵冠男，湖南醒龙律师事务所律师。
经常德市中级人民法院指定管辖，石门县人民检察院以石检刑刑诉[2017]40号起诉书指控被告人周永红犯行贿罪，于2017年2月27日向本院提起公诉。本院受理后，石门县人民检察院以需要补充侦查为由，于2017年5月27日建议本院延期审理，2017年6月27日提请本院恢复法庭�理。本院依法适用普通程序，组成由代理审判员夏平静担任审判长，人民陪审员丁皓月、唐植伟参加的合议庭，于2017年5月19日、8月18日公开开庭进行了审理。书记员张欢、李晓菊担任记录。石门县人民检察院指派检察员樊荣出庭支持公诉。被告人周永红及其辩护人刘健、赵冠男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石门县人民检察院指控：2007年下半年，常德卷烟厂芙蓉王生产线技术改造项目外墙装修工程对外招标，被告人周永红组织深圳市三鑫特种玻璃技术股份有限公司（以下简称深圳三鑫公司）等多家公司参与投标，为能取得该工程，周永红找到时任常德卷烟厂土建组组长的吴某某（另案处理），向其表示自己组织多家单位参与投标，如吴某某被选中担任招标业主方评委，请其重点关注深圳三鑫公司，并承诺事后会予以感谢，吴某某答应了。后来在外墙装修工程招标资格预审评审过程中，吴某某利用担任业主方评委的便利，为周永红重点关注深圳三鑫公司，使该公司顺利入围。在正式评标前，周永红再次找到吴某某，要求其尽量让深圳三鑫公司中标。在之后的正式评标过程中，吴某某担任评票监督人员，最终该外墙装修工程由深圳三鑫公司中标。
2008年上半年，在常德卷烟厂芙蓉王生产线技术改造项目外墙装修工程施工过程中，制丝卷包工房内部装修为达到环保要求，需采用降噪吸音材料，被告人周永红找到吴某某，向吴某某推荐她所在湖南高地建材有限公司代理的亨特建材（深圳）有限公司（以下简称亨特建材公司）的吸音材料，并承诺到时候会给其分点钱。后来吴某某向常德卷烟厂推荐使用了亨特建材公司供货的乐思龙系列吸音天花及墙面等材料，经审批通过后，湖�中烟工作有限责任公司与亨特建材公司签订了供货服务合同，亨特建材公司将材料安装工程交由周永红承包。
2009年下半年，被告人周永红为向吴某某表示感谢和兑现承诺，要吴某某在长沙招商银行开设个人账户。随后，周永红于2009年11月27日，通过自己招商银行账户给吴某某招商银行个人账户存款10万元，于2010年5月6日通过自己建设银行账户给吴某某招商银行个人账户汇款30万元；2010年7月，周永红安排自己的出纳马某某以现金存款方式，分6次、每次9.5万元向吴某某建设银行个人账户存现共计57万元；2007年7月26日，周永红安排马某某给吴某某建设银行个人账户存现20万元；2010年8月11日，周永红安排马某某给吴某某建设银行个人账户存现1万元。2010年8月，周永红因资金周转困难，向吴某某借款，吴某某于2010年8月10日通过建设银行个人账户给周永红转账60万元。此后，周永红为归还60万元借款和继续兑现承诺，安排马某某于2010年9月1日给吴某某建设银行个人账户存现20万元，于2010年11月29日通过自己招商银行账户给吴某某招商银行个人账户转账80万元。至此，除去周永红归还吴某某借款的60万元，周永红共计送给吴某某人民币158万元。
案发后，被告人周永红退还给吴某某行贿款人民币90万元，并将非法所得人民币120万元退还。
为证明上述指控事实，公诉机关向法庭提交了相关物证、相关招投标文书、证人证言、鉴定意见、被告人的供述及辩解等证据。该院认为，被告人周永红为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条之规定，构成行贿罪。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究被告人的刑事责任，并建议在有期徒刑四年至五年量刑。提请本院依法判处。
被告人周永红辩称：其送给吴某某的人民币158万元应分为人民币100万元与人民币58万元两部分，其中人民币100万元是为感谢吴某某在常德卷烟厂芙蓉王生产线技术改造项目外墙装修工程中帮了忙，但实际上在招标过程中，吴某某并没有起到重要作用；另外58万元人民币，是吴某某在周永红承包的制丝卷包工房内部装修工程中承担了吸音材料的设计工作，该费用是周永红支付给吴某某的劳务费和设计费。但在法庭辩论阶段，被告人周永红表示对自己犯罪行为的供述以在侦查机关交代的事实为准，即自己为取得不正当利益，向吴某某行贿人民币158万元的犯罪事实。
辩护人辩称：周永红给吴某某158万元人民币应分为58万元与100万元两部分，其所对应的分别为吸音材料选用与外墙装修工程两个事项。其中，在吸音材料选用过程中，周永红推销亨特建材公司的吸音材料合法合规，吴某某推荐选用亨特建材公司的吸音材料也合法合规，周永红之所以给吴某某人民币58万元，是因为吴某某及其开设的装修设计公司为周永红承包的内部装修工程提供了设计服务，这笔款项在性质上属于服务费用，不应成立行贿罪；周永红给吴某某人民币100万元，不成立行贿罪，虽然周永红在以深圳三鑫公司名义中标外墙装修工程中获得了吴某某的帮助，但吴某某提供的帮助或便利合法合规，并无不当，深圳三鑫公司最终中标也并非通过吴某某的帮助而获取竞争优势。若周永红的行为构成行贿罪，应有如下减轻或从轻处罚的量刑情节：1、其接到侦查机关的电话传唤后主动到侦查机关接受讯问，并如实供述了自己的罪行�系自首，应从轻或减轻处罚；2、周永红对吴某某受贿案的侦破起到了关键作用，可以减轻或免除处罚；3、主动悔罪，积极退赃、上缴违法所得，系偶犯、初犯，可以从轻处罚。
经审理查明：2007年下半年，常德卷烟厂芙蓉王生产线技术改造项目外墙装修工程对外招标，被告人周永红组织深圳市三鑫特种玻璃技术股份有限公司（以下简称深圳三鑫公司）等多家公司参与投标，为能取得该工程，周永红找到时任常德卷烟厂土建组组长的吴某某（另案处理），向其表示自己组织多家单位参与投标，如吴某某被选中担任招标业主方评委，请其重点关注深圳三鑫公司，并承诺事后会予以感谢，吴绍支答应了。后来在外墙装修工程招标资格预审评审过程中，吴某某利用担任业主方评委的便利，为周永红重点关注深圳三鑫公司，使该公司顺利入围。在正�评标前，周永红再次找到吴某某，要求其尽量让深圳三鑫公司中标。在之后的正式评标过程中，吴某某担任评票监督人员，最终该外墙装修工程由深圳三鑫公司中标。
2008年上半年，在常德卷烟厂芙蓉王生产线技术改造项目外墙装修工程施工过程中，制丝卷包工房内部装修为达到环保要求，需采用降噪吸音材料，被告人周永红找到吴某某，向吴某某推荐她所在的湖南高地建材有限公司代理的亨特建材（深圳）有限公司（以下简称亨特建材公司）的吸音材料，并承诺到时候会给其分点钱。后来常德卷烟厂未通过招投标程序，经吴某某书面推荐，并经烟厂审批，湖南中烟工作有限责任公司与亨特建材公司签订了供货服务合同，使用了亨特建材公司供货的乐思龙系列吸音天花及墙面等材料，亨特建材公司将材料安装工程交由周永红承包。该项目合同交易价格为人民币18170000元。
2009年下半年，被告人周永红为向吴某某表示感谢和兑现承诺，要吴某某在长沙招商银行开设个人账户。随后，周永红于2009年11月27日，通过自己的招商银行账户给吴某某的招商银行账户存款人民币10万元，2010年5月6日通过自己的建设银行账户给吴某某的招商银行账户汇款人民币30万元；2010年7月，周永红安排自己的出纳马某某以现金存款方式，分6次、每次存现人民币9.5万元向吴某某建设银行账户存现共计人民币57万元；2007年7月26日，周永红安排马某某给吴某某的建设银行账户存现人民币20万元；2010年8月11日，周永红安排马某某给吴某某建设银行个人账户存现人民币1万元。2010年8月，周永红因资金周转困难，向吴某某借款，吴某某于2010年8月10日通过其建设银行账户给周永红转账人民币60万元。此后，周永红为归还60万元人民币借款和继续兑现承诺，安排马某某于2010年9月1日给吴某某建设银行个人账户存现人民币20万元，于2010年11月29日通过其招商银行账户给吴某某招商银行账户转账人民币80万元。至此，除去周永红归还吴某某借款的人民币60万元，周永红共计送给吴某某人民币158万元。
2015年4月份，被告人周永红听说常德卷烟厂有人被司法机关调查，担心自己向吴某某行贿的事情败露，与吴某某商量要吴某某将她送的钱暂时退回，等风声过后再归还。经核对银行交易明细，周永红发现共给吴某某招商银行账号汇款人民币90万元，但遗漏了其向吴某某建设银行账号汇款，以及安排马某某给吴某某银行账号存现的事实。在吴某某通过其妻子王某某向周永红退还人民币90万元后，为了更加稳妥，周永红要求吴某某拟好两张假借条，金额分别为人民币10万元、人民币80万元，落款时间分别为2009年11月27日、2010年11月29日，并由张某某将借条带至长沙交给周永红，以佐证吴某某向周永红借款人民币90万元的虚假事实。经鉴定，落款时间是二〇〇九年十一月二十七日的“今借到周永红女士现金拾万元正，吴某某”字条，落款时间是二〇一〇年十一月二十九日“今借到周永红现金（人民币）捌拾万元正，借款人吴某某”字条上的黑色签字笔迹形成时间与落款时间不符，两张借条为距检验时间2015年6月18日一年之内所形成。
案发后，侦查机关电话传唤被告人周永红接受讯问，周永红主动到案，如实供述了犯罪事实。2015年6月30日，周永红所持有的吴某某受贿款人民币90万元，已由周永红交给侦查机关，该款已随吴某某受贿案移送审查起诉。同年7月23日，周永红向侦查机关退还非法所得120万元人民币。
上述事实,有经法庭质证的下列证据证明:
1、受贿人吴某某的供述,供述在2007年，常德卷烟厂芙蓉王生产线技术改造项目制丝卷包工房外墙装修工程招标过程中，周永红找到吴某某，表示她想参加这个工程的投标，如果吴某某担任评委，请吴某某在评标的过程对她给予关照，事成之后会对吴某某表示感谢，吴某某表示同意。在技术标评审中，吴某某担任技术评委，对周永红组织参与投标的深圳三鑫公司相较于其他投标单位打分要高一些，并在评委相互检查打分时，查看其他评委有无漏打分数的情况。中标后，周永红又请吴某某在施工过程中继续关照她，吴某某表示同意。在外墙装修工程招标和施工过程中，周永红承诺会给吴某某酬谢。2008年，在芙蓉王生产线技改项目制丝卷包工房装修阶段，为解决除噪问题，吴某某向常德卷烟�厂部推荐使用周永红代理的亨特建材公司的吸音材料。在吴某某的推荐下，最终常德卷烟厂采用了吴某某的建议，并采购了亨特建材公司的吸音材料。之后，周永红为表示感谢，承诺给其酬谢。后来，周永红为兑现承诺，在2009年至2010年期间，向吴某某的招商银行、建设银行账户转账、存现两种方式，送给吴某某人民币158万元。2015年5月初，为掩盖自己的犯罪事实，二人商量，由吴某某找周永红补打了90万元人民币的假借条，并通过其妻子向周永红转汇了人民币90万元。
2、证人马某某的证言，证明马某某在周永红经营的长沙市善居福建材商行任出纳期间，按照周永红的指示，自2010年7月份开始，先后分6次，以每次存现人民币9.5万元的方式，向周永红提供的一个银行账号上共存现人民币57万元，之后，马某某又按照周永红的指示，向该银行账号存现人民币41万元。
3、证人程某某的证言，证明2015年5月份，周永红打电话给程某某，称吴某某欠她90万元，要程某某从王某某借给程某某经营的湖南浩宇建设有限公司的100万元本金中转90万元给她，并给程某某发了银行账号。程某某向吴某某核实后，将100万元本金及利息12.333万元汇到吴某某妻子王某某的个人账户，并把周永红发给程某某的银行账号转发给了王某某。
4、证人王某某的证言，证明2015年5月初，程某某经营的湖南浩宇建设有限公司给王某某返还了人民币112万多元借款本息，之后，吴某某称借了周永红90万元，要王某某把这笔借款还掉，王某某通过建设银行给周永红转账人民币90万元。
5、证人张某某的证言，证明2015年4月份，吴某某生病住院时，要张某某到长沙去找周永红拿一个文件，张某某到长沙找到周永红后，给了张某某一个文件袋，称里面装的是借条。张某某回常德后，将借条交给了吴某某。
6、证人李某某的证言，证明李某某在担任亨特建材公司湖南、湖北两省区域经理时，多次到常德卷烟厂推广吸音材料，因竞争很激烈，推广效果不理想。后李某某找到本地经销商周永红，希望通过周永红向常德卷烟厂推销吸音材料。周永红带着李某某与公司设计人员多次前往常德卷烟厂接洽推广材料，其中接触最多的是烟厂工程师吴某某。最终，常德卷烟厂采购了亨特建材公司的吸音产品，并签订了采购合同。亨特建材公司又与周永红签订了代理及技术服务协议，由周永红负责安装、技术服务及履约，亨特建材公司按照协议向周永红支付相关服务费用。但亨特建材公司没有跟周永红及其所在的经销公司给过市场推广费、�计费，也没有向业主单位人员支付设计费、推广费。
7、证人郑某某的证言，证明郑某某参加了常德卷烟厂芙蓉王生产线技改项目的外墙及室内装修改造工程，在工程中担任施工方的现场技术负责人，周永红是这个工程的项目经理，外墙设计和室内装修都是委托深圳一家设计公司设计的，烟厂的技术主管吴某某只对设计进行了指导。
8、吴某某招商银行、建设银行账号交易明细，建设银行存款凭条，周永红招商银行交易明细，证明2009年11月27日，周永红向吴某某的招商银行账号汇款人民币10万元；2010年5月6日，周永红向吴某某的招商银行账号汇款人民币30万元；马某某先后于2010年7月7日、7月8日、7月9日、7月12日、7月13日、7月14日、7月26日、8月11日、9月1日给吴某某的账号存现共计人民币98万元；2010年8月30日，吴某某通�其建设银行账号给周永红汇款人民币60万元；2010年11月29日，周永红向吴某某招商银行账号汇款人民币80万元。
9、善居福建材商行2010年建设银行交易明细，证明亨特建材公司于2010年8月10日给善居福建材商行汇款人民币97万，2010年9月8日汇款人民币795363.47元。
10、常德卷烟厂芙蓉王卷烟生产线技术改造项目外墙装修工程招标资料，证明外墙装修工程资格预审及评标情况。
11、常德卷烟厂芙蓉王卷烟生产线技术改造项目外墙装修工程施工合同书、补充协议书及造价咨询报告，证明外墙装修工程合同签订、增补工程及工程结算情况。
12、湖南中烟工业有限责任公司与亨特建材公司签订的为常德卷烟厂采购乐思龙系列材料合同及当时形成的相关纪要及审批材料，证明常德卷烟厂采购亨特建材公司的材料未经过招投标程序，以及吴某某推荐使用该公司材料的情况。
13、常德卷烟厂芙蓉王卷烟生产线技术改造项目1501乐思龙金属天花吊顶工程造价咨询报告，证明常德卷烟厂芙蓉王卷烟生产线技术改造项目1501乐思龙金属天花吊顶工程结算情况。
14、深圳三鑫公司与周永红就常德卷烟厂芙蓉王生产线技改项目外墙装修工程施工合作事宜签订的内部承包协议，证明周永红与深圳三鑫公司关系及利润分配情况。
15、亨特建材公司为湖南高地建材有限公司颁发的最佳直营业绩项目代理商水晶证书、湖南高地建材有限公司企业注册登记材料，证明周永红为湖南高地建材有限公司股东。
16、借条、物证鉴定报告，证明落款时间是2009年11月27日的“今借到周永红女士现金10万元，吴某某”字条和落款时间是2010年11月29日“今借到周永红现金人民币80万元，借款人吴某某”字条上的黑色签字笔字迹形成时间与落款时间不符，为距检验时间2015年6月11日一年之内形成。
17、文件检验鉴定书，证明2010年7月7日、7月8日、7月9日、7月12日、7月13日、7月14日、7月26日、8月11日、9月1日中国建设银行存款凭条处“马某某代吴某某”字样的签名笔迹与马某某送检的样本为同一人所写。
18、扣押决定书、扣押清单、情况说明、非税收入缴款书，证明2015年6月30日，周永红持有的吴某某受贿款90万元已被侦查机关依法扣押，并已随吴某某受贿案移送审查起诉；2015年7月23日，周永红退回违法所得120万元人民币已被依法扣押。
19、交办案件线索通知书，指定管辖决定书，证明�案线索由常德市人民检察院交办于石门县人民检察，该案由常德市中级人民法院指定本院审判。
20、线索来源及归案经过，证明经侦查机关电话传唤，被告人周永红主动配合调查。
21、被告人、证人户籍材料，证明被告人、证人的身份情况。
22、受贿人吴某某户籍资料、劳动合同书、员工履历表、任职文件等相关材料复印件，证明吴某某于1988年7月至案发在常德卷烟厂（现更名为湖南中烟工业有限责任公司常德卷烟厂）工作。
23、被告人周永红的供述及辩解，供述为取得常德卷烟厂芙蓉王生产线技术改造项目外墙装修工程，以及在常德卷烟厂销售亨特建材公司的吸音材料，她多次找吴某某帮忙，并承诺事后会表示感谢。在取得外墙装修工程和成功推销亨特公司吸音材�后，为感谢吴某某，周永红通过招商银行转账和安排马某某建设银行存现的方式，送给了吴某某人民币158万元。2015年5月，她得知常德卷烟厂有人被调查之后，因担心自己给吴某某送钱的事情败露，便主动联系吴某某，要求吴某某将她送的钱暂时退回，等风声过后再归还。经调取相关银行交易明细，她发现通过招商银行转给吴某某的钱只有人民币90万元，但遗漏了其通过建设银行向吴某某转账的30万元人民币，以及安排马某通过存现送给吴某某钱的事实。在吴某某退回90万元人民币后，为更加稳妥，她要求吴某某补打两张假借条。吴某某安排张某某到长沙从她手中取走她已经写好“钱已还清”的两张纸条，张某某将这两张纸条带回常德后，由吴某某在空白处补打了借条。
上列证据，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：被告人周永红为了谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已经构成行贿罪。公诉机关指控被告人周永红犯罪的事实属实，罪名成立，本院予以确认。被告人周永红的犯罪行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，根据从旧兼从轻的原则，应当适用处罚较轻的法律。扣押在案的人民币120万元属于通过行贿手段获得的不正当利益，依法应予没收。被告人周永红具有下列量刑情节：1、主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，虽在庭审时有翻供表现，但在一审宣判前又如实供述，仍可视为自首，可以减轻处罚；2、配合司法机关追缴赃款并退赃，酌情予以从轻处罚。根据被告人周永红的认罪态度及悔罪表现，结合社区矫正调查评估机构的调查评估意见，本院决定对被告人减轻处罚，并对被告人适用缓刑。
对于其辩护人辩称被告人�永红虽取得了常德卷烟厂芙蓉王生产线外墙装修工程项目，但吴某某在招标过程中并没有起到关键作用，周永红给其送100万元人民币不构成行贿罪，以及被告人周永红给吴某某支付的58万元人民币是设计款、劳务款，不属于行贿款的意见，经查，被告人周永红在招标投标商业活动中，违背公平原则，给予吴某某财物以谋取竞争优势，属于“谋取不正当利益”，构成行贿罪；没有证据证明周永红给予吴某某人民币58万元是属于劳务费、设计费，常德卷烟厂在采购亨特公司吸音材料的过程中，未通过正常的招标投标程序，而是经由吴某某的书面推荐后，最终确定使用该产品，况且，公诉机关出示的证人李某某、郑某某等证人的证言，受贿人吴某某的供述，以及银行交易明细、假借条等相关书证等证据，足以证明被告人周永红是为了获取不正当利益才向吴某某行贿上述涉�款项，该辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳；对于其辩护人辩称被告人具有自首、积极退赃的情节，经查属实，本院予以采纳；辩称的被告人的供述对侦破吴某某受贿案起到关键作用，构成立功的意见，经查，本院认为，周永红供述的上述事实只能是对她自己犯罪行为的如实供述，不构成立功。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十九条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人周永红犯行贿罪，判处有期徒刑三年，�刑四年；
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）
二、扣押在案的赃款人民币120万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于湖南省常德市中级人民法院。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 夏平静
人民陪审员 丁皓月
人民陪审员 唐植伟
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 张 欢
李晓菊
附：相关法律及司法解释条款、
一、《中华人民共和�刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于�首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第八条第一款第（一）项犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；