福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终662号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张依媄，女，1967年3月21日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。
委托诉讼代理人：李贤文（与原告系夫妻关系），住福建省三明市梅列区。
委托诉讼代理人：陈光兴，福建光兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省明航投资有限公司，住所地三明市三元区长安路23号。
法定代表人：蒋允光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑开林、高洁，福建明经律师事务所律师。
上诉人张依媄因与上诉人福建省明航投资有限公司（以下简称明航公司）商品房预约合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张依媄的委托诉讼代理人李贤文、陈光兴，上诉人的委托诉讼代理人郑开林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张依媄的上诉请求：1.福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初142号民事判决第三、四项；2.明航公司退还张依媄保证金100000元；3.明航公司支付违约金100000元；4.明航公司以本金450000元为基数，按借款利息月息2分计算，支付张依媄购房款利息；5.明航公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院按照《五金机电城招商引资入驻意向协议》的内容来判决�错误的。首先，协议没有约定所购买房产如果与原设计图不一致，在变更的情况下如何处理；其次房产的设计变更在先，双方在签订协议时有附平面设计图，在设计图中，楼梯是在楼房的外侧，后来将楼梯盖在楼房的内侧，实用面积减少了，张依媄因对设计变更产生质疑，责任在明航公司。2.明航公司应退还张依媄保证金100000元。双方对解除协议是没有争议的，从前述第一点中，张依媄已经查明了对于房产设计变更，双方没有进行约定，在此情况下，仅凭协议约定解除协议是不充分的。法院在判决这类案件时，首先应考虑双方的约定是否合法，其次要考虑双方的约定是否明确。明航公司既然对房产的设计进行了变更，张依媄有理由提出抗辩，不同意购买原来协议约定的房产，这是合情合理合法的。3.一审判决明航公司支付张依媄购房款450000元的占用费是错误的。双�在协议中没有明确约定退还购房款后产生的是利息还是占用费，根据法律规定，退还协议约定的购房款后，产生的费用应该视为借款更为合理。明航公司将双方争议的房产单方面进行出售，张依媄缴纳的购房款退还时应视为明航公司向张依媄的借款行为，故应按月息2分计算利息。另外，利息的计算期限应当以张依媄实际缴纳款项之日起计算。4.明航公司单方面将房产出卖构成违约，应当承担违约金100000元。双方从未就房产转售他人达成过任何协议，明航公司单方将房产出售他人的行为构成违约，应当承担违约金100000元，补偿因其违约给张依媄造成的损失。
针对张依媄的上诉请求，明航公司答辩称：1.双方当事人签订的协议合法有效，依法受到法律保护；2.张依媄违约，故明航公司无需支付违约金；3.一审判决明航公司支付张依媄购房款的资�占用费，没有法律依据。
明航公司上诉请求：1.撤销福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初142号民事判决第三、五项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由张依媄承担。事实和理由：1.明航公司于2016年1月6日向法院提起诉讼要求解除《五金机电城招商银子入驻意见协议书》，那么只有在法院判决确定的解除合同履行期限届满之日后，明航公司才存在退还购房款的问题；2.一审法院已经认定双方未能签订商品房预售合同的违约责任在于张依媄，因此明航公司不存在违约，也无需支付购房款占用费；3.一审判决超出张依媄的诉讼请求，张依媄在一审时并未主张购房款占用费。
针对明航公司的上诉请求，张依媄答辩称：1.明航公司解除协议应当退还张依媄购房款；2.本案属于集资建房，不存在占用费，而应该是�息；3.张依媄在一审中要求明航公司支付利息，法院可以作出判决将利息改变为占用费。
张依媄向一审法院起诉请求：1.解除明航公司与张依媄签订的《五金机电城招商引资入驻意向协议》，明航公司返还张依媄保证金100000元、购房款450000元，支付利息168933元、违约金100000元，前述款项合计818933元；2.本案诉讼费用由张依媄承担。明航公司向一审法院反诉请求：1.张依媄向明航公司支付违约金200000元；2.张依媄赔偿明航公司损失415842.6元（以358485元按每月2%从2011年4月1日起暂计至2016年2月1日为415842.6元），此后损失按每月2%计算至实际支付之日止；3.本案诉讼费用由张依媄承担。
一审法院查明的事实：2010年6月11日，明航公司作为甲方，张依媄作为乙方，双方签订了一份《五金机电城招商引资入驻意向协议》，协议的主要内容约定：乙方拟意向入驻甲方开发的“五金机电城”8号楼101、102号商铺（包括一至三层），商铺单价为4400元/㎡，交纳招商引资入驻保证金100000元。违约条款有：1、乙方如放弃入驻意向视为违约，甲方有权将房产转售他人而无需通知乙方，保证金作为违约金赔偿给甲方；2、乙方保证在甲方通知时间10日内与甲方签订《商品房买卖合同》，逾期未订立合同视为违约，甲方有权将房产转售他人而无需通知乙方；3、甲方在未经双方协商一致的情况下，不得将乙方已选定的商铺转售他人，否则视甲方违约，须10日内退还保证金；4、乙方保证所提供的通讯地址和电话无误，否则产生的后果由其承担。协议签订后，张依媄分别于2010年4月23日、6月5日、2011年4月1日转账给明航公司20000元、80000元、450000元，合计550000元。
另查明，《五金机电城招商引资入驻意向协议》中所涉及的“五金机电城8号楼101-102号商铺现对应的地址为三明市三元区长安路21号8幢1号商铺。2012年10月20日明航公司取得该房产的《商品房预售许可证》。经三明市城乡规划局审批备案的建筑施工图可确认，讼争的建筑物为三层楼层、一层为大卖场、通行二层的楼梯内置于卖场内，二、三层为若干间封闭的商务洽谈房间及消防通道等设计。双方对三明市测量队作出的测量报告中关于一层平面图图表中的内容无异议，该图表说明大卖场中备注的虚线即“仅为产权范围提取示意，未进行实体墙封堵，未经规划许可不得进行实体墙封堵、不得改变其商场大开间使用功能”。2015年2月10日，明航公司将《通知函》（要求签订合同及告知解除合同等内容）进行公证，并通过邮政快递按张依媄所预留的地址邮寄给了张依媄，该《通知函》由“郑荫惠”签收。庭审中，张依媄未承认收到过《通知函》。
再查明，诉争商铺8幢101-102号，明航公司已于2015年10月19日与他人签订了商品房买卖合同，2015年10月27日进行了备案。
一审法院归纳双方争议的焦点为“未能签订《商品房预售合同》的违约责任问题”，并分析认为，张依媄主张明航公司将竣工验收后的商铺内设楼梯及消防通道拆除及封堵，改变了原设计结构，其提交的证据未能证明商铺内设楼梯的拆除及消防通道的封堵是明航公司所为，所以张依媄主张的事实不予认定。明航公司根据《招商协议书》的约定，并按张依媄所留的地址通知其来签订商品房买卖合同，但张依媄未按通知的要求与明航公司签订商品房买卖合同，致使该合同未能签订，责任应在于张依媄。
综上所述，一审法院认为，明航公司�张依媄签订的《五金机电城招商引资入驻意向协议》的性质属于预约合同，系双方当事人的真实意思表示，约定的内容亦不违反法律的规定，其合同效力应予认定，对双方当事人具有法律约束力，均应按诚信原则全面履行约定的内容。因张依媄未按《通知函》的约定与明航公司签订商品房买卖合同，明航公司依照约定将张依媄原选定的商铺出售给他人。现张依媄要求解除双方签订的《五金机电城招商引资入驻意向协议》，明航公司亦予以同意，故张依媄的主张，予以支持。协议中明确约定，在选定商铺后，若张依媄放弃入驻意向，则视为张依媄违约，明航公司有权将该房出售他人，且张依媄交纳的保证金作为违约金赔偿给明航公司。该条款是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，因此，该条款对双方均具有法律效力。因张依媄未按�通知函》要求与明航公司签订商品房买卖合同，责任在于张依媄，其交纳的100000元保证金无权要求明航公司返还，故其主张明航公司双倍返还保证金的主张，不予支持。因张依媄未与明航公司签订《商品房买卖合同》，明航公司于2015年10月19日将张依媄原选定的8幢101-102号商铺出售给他人，原《五金机电城招商引资入驻意向协议》作废，明航公司应当将张依媄所交纳的450000元购房款退还给张依媄，但明航公司未能退还，其应从2015年10月20日起至还清购房款之日止，按银行同期贷款利率向张依媄支付占用费。明航公司的反诉请求，没有事实和法律依据，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条，第一百一十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除2010年6月11日张依媄与明航公司之间签订的《五金机电城招商引资入驻意向协议》；二、明航公司应于本判决生效之日起十日内返还给张依媄购房款450000元；三、明航公司应于判决生效之日起十日内支付给张依媄购房款450000元的占用费（自2015年10月20日起至还清购房款之日止，按银行同期贷款利率计算）；四、驳回张依媄的其他诉讼请求。五、驳回明航公司的反诉请求。本诉案件受理费11969元，由张依媄负担4300元，由明航公司负担7669元；反诉案件受理费4979元，由明航公司负担。
二审中，当事人没有提供新证据。
经审理查明,双方当事人对一审法院查明的事实均无异议,本院予以确认。
二审另查明：2015年2月10日，明航公司向张依媄出具的《通知函》载明：您与我司于2010年6月11日签订的有关《五金�电城》招商引资入驻意向协议，意向入驻我司开发建设的“五金机电城”第8号楼101、102商铺（包括一层、二层、三层），并交纳了招商引资入驻保证金。此后我司多次与您协商合同签订事宜，您都未予及时的确认。基于以上事实及双方之前的友好合作关系，我司现通知您于接到此函3日内前来办理该房屋相关事宜，如若逾期，我司将解除与您签订的《五金机电城》招商引资入驻意向协议，不再另行通知，由此产生的一切后果都由您承担。特此函告。
本院认为，明航公司与张依媄签订的《五金机电城招商引资入驻意向协议》仅就房产位置、单价等内容进行约定，并没有对房产面积、交付时间等诸多直接影响双方权利义务的重要条款进行明确约定，是为双方将来签订正式商品房买卖合同而订立的意向性协议，属于预约合同。预约合同所指向的�签订本约之行为，其目的是为在遵循公平诚信原则下继续磋商，最终订立正式且条款完备的本约创造条件。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因为当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，承担预约合同违约责任的前提是当事人违反公平诚信磋商的义务。本案中,根据明航公司向张依媄出具的《通知函》内容，可以看出双方就�订《商品房买卖合同》进行了多次协商，后因房屋结构是否变更事项存在争议未能订约，但张依媄并没有拒绝签订合同的意思表示，应推定为双方磋商未成，尚不构成违反公平诚信磋商的预约义务。根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。案涉《五金机电城招商引资入驻意向协议》中关于“在选定铺位后，张依媄保证在明航公司通知时间10天内携本协议及相关材料与明航公司签订《商品房买卖合同》，并支付应缴房款，已交纳的保证金自动转为购房款。张依媄若逾期未与明航公司签订《商品房买卖合同》，则视为张依媄违约，即张依媄放弃入驻意向，明航公司有权将该房产转售他人而无需通知张依媄，本协议作废”的约定属于明航公司提供的格式条款，如果将该条款理解为“只要张依媄在�航公司通知时间10天内不签订《商品房买卖合同》，即构成违约”，势必将张依媄置于无条件接受明航公司提供的商品房买卖格式合同或者损失保证金的不利境地，有违合同意思自治和公平诚信原则。综上，明航公司与张依媄没有签订《商品房买卖合同》，不能归责于任何一方当事人，明航公司收取的保证金应当返还给张依媄，双方签订的《五金机电城招商引资入驻意向协议》应予解除。一审法院关于“未能签订《商品房买卖合同》的责任在于张依媄，其无权要求明航公司返还保证金100000元”的认定错误，本院予以纠正；张依媄要求明航公司支付违约金100000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。明航公司于2015年10月19日将涉案房屋转售他人，已经无法与张依媄继续磋商签订《商品房买卖合同》，应当将购房款450000元退还张依媄，由于明航公司未能及时退还该购房款，给张依媄造成了孳息损失，依法应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息损失。一审法院判决明航公司向张依媄退还购房款450000元，并自2015年10月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用费并无不当，本院予以维持。
综上所述，明航公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；张依媄的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初142号民事判决第一项，即解除2010年6月11日张依媄与福建省明航投资有限公司之间签订的《五金机电城招商引资入驻意向协议》；
二、维持福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初142号民事判决第二项，即福建省明航投资有限公司应于本判决生效之日起十日内返还给张依媄购房款450000元；
三、维持福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初142号民事判决第三项，即福建省明航投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给张依媄购房款450000元的占用费（自2015年10月20日起至还清购房款之日止，按银行同期贷款利率计算）；
四、维持福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初142号民事判决第五项，即驳回福建省明航投资有限公司的反诉请求；
五、撤销福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初142号民事判决第四项，即驳回张依媄的其他诉讼请求；
六、福建省明航投资有限公司应于本判决生效后十日内返还张依媄购房保证金100000元；
七、驳回张依媄的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6834元,由张依媄负担4264元,福建省明航投资有限公司负担2570元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 丽 伟
审 判 员 吴 良 盛
代理审判员 张 天 明
二〇一七年八月十五日
书 记 员 叶诗红(代)
附:主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
申请执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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