山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终778号
上诉人（原审原告）：邵明君，男，1979年3月10日出生，汉族，山东省运河监狱警察，住山东省济宁市微山县。
被上诉人（原审被告）：山东天立房地产开发有限责任公司，住所地滨州市滨城区黄河六路502号，现住滨州市韵和嘉苑小区物业办公室。
法定代表人�李静民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐征年，国浩（济南）律师事务所律师。
上诉人邵明君因与被上诉人山东天立房地产开发有限责任公司（以下简称天立公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2016)鲁1602民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邵明君上诉请求：撤销一审判决第二、三项并改判支持上诉人一审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，未全面审核证据，对未采纳的证据未在裁判文书中说明理由。1.一审判决认定未对房型作出明确约定不符合事实。首先，一审判决“经审理查明”内容：“选定户型为143平方米”，预定协议上已经约定了143平方的户型，难道“房型”不同于“户型”吗？�次，一审质证时，上诉人曾说明：《单位违约情形说明》里的房屋设计图照片来源于2010年被上诉人发放的宣传资料，该照片能够证明事实存在房型。质证时，被上诉人并对未该照片的真实性提出异议。一审法院未审核并采纳这项证据错误。现申请提交新证据《关于韵和嘉苑项目实测建筑面积与设计建筑面积数值相差的说明》，内容是天津大学建筑设计研究院答复天立公司实测建筑面积与设计建筑面积数值相差较大问题的原因。天津大学建筑设计研究院是被上诉人选定的设计单位，里面的表述有“因本项目设计时间为2011年”这样的字眼，能够证明2012年签订预定协议之时已有户型图；2.一审法院认定对房屋价格没有作出约定不符合事实。如果对价格未作约定，众多购房预订户不可能在2010年3月交现金5万、贷款20万，并在2012年5月签订预定协议。山东省运河监狱公开承�的房价不会超过滕州另一集资建房项目状元府小区的2880元价格，私底下也有价格为2300元的说法。这个价格与《2010滨州市房地产市场形势分析》、《关于发布滨州市市区2013年度建筑工程造价指标的通知》、《关于索要不当得利的通知》及天立公司的答复里自己坚称“房价没有任何利润”里的滨州市场房价、滨州建房成本相互印证，构成一个较好的证据链。所以，在山东省运河监狱警察职工自发成立的QQ群出现这样的聊天内容是正常的。一审法院不应认定关于QQ群中房价聊天记录的截图的照片没有法律效力，从而认定没有价格约定；3.未写入预定协议的单位许诺合法有效，在一审判决中应得到认定。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，被上诉人系由山东省运河监狱为集资建设韵和嘉苑小区而设，山东省运河监狱对户型图、价格范围均作出许诺，且约定具体、明确，对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有直接影响，这些许诺对被上诉人有充分的约束力，而且户型图已经明确确定在预定协议里；4.一审法院认定被上诉人在磋商过程中没有过错错误。首先，一审法院已经认定上诉人提交的《滨州建房告知书》、《关于办理韵和嘉苑房屋预定协议及退还、交付预付款的通知》具有真实性、关联性、合法性。但这两份文件里有2009年12月29日摘牌获得建设用地、2012年5月才开工建设的表述，国家法律规定的楼盘正常开发周期为3年，被上诉人无故停工停工长达2年5个月，违反了法律的强制性规定，且延迟开工必然造成延迟交房，被上诉人存在过错。另外，一审法院已经查明2010年3月每户已交了现金5万、贷款20万元，全部购房预订户交纳的资金高达1.5个亿,涉嫌挪用公款刑事犯罪，应�认定被上诉人存在过错。其次，上诉人一审提交的《单位违约情形说明》里有来源于滨州市建设工程项目监察大队、滨州市国土资源局官网的开工日期截图。可以证明被上诉人经过滨州政府机关批准，把开工日期从2010年8月2日改为2012年11月，被上诉人存在延迟开工造成延迟交房的重大违约情形。第三，预定协议约定的房屋面积为143平方，但实际交付的房屋面积为155平方，面积误差比为8.4%。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条，应该认定被上诉人存在过错，可以判决解除合同或被上诉人双倍返还面积误差比超过3%部分的房价款；5.一审法院确定被上诉人返还已交5万元利息的期限认定错误。一审法院既然在宣判日才作出了解除合同的判决，但利息的计算期限却从被上诉人单方通知解除合同时计算错误。另外，�然确定了利息返还期限，一审未把同期银行贷款利率及具体需要返还的利息的具体数额列明，因被上诉人强行规定了贷款利率分两种：强制退房的贷款利率（5%）和继续要房时要缴滞纳金的贷款利率（7.2%），故上诉人无法与被上诉人协调。另外，上诉人提供2015年5月21日与山东省运河监狱业主委员会主任和被上诉人的法定代表人李静民的4个电话录音，是关于上诉人能否参与挑房号的警务通通话，其二人互相推诿、均不承认网上强制退房的通知系自己的行为，上诉人要求先挑房号、签完合同再交钱，李静民拒绝解除合同，表示缴纳房款后，上诉人还可继续购房。上诉人另有2015年8月5日的2个电话录音，录音中李静民仍然拒绝解除购房合同。以上均可证明一审法院以2014年5月9日作为计算利息返还的截止时间系错误的；6.一审认定上诉人已交的5万元现金并非定金错�。首先，五万元现金交费收据上已写明系“房屋定金”。其次，一审法院依据预定协议认定5万元为房款，但其与《关于办理韵和嘉苑房屋预定协议及退还、交付预付款的通知》系矛盾的，《通知》的内容明确确认交纳的5万元为定金，虽然《通知》的名称有“退还、交付预付款”的字眼表述，但在山东省运河监狱的内部会议传达被上诉人的《通知》时，已明确2010年所交5万元仍为定金，适用定金罚则。虽然预定协议用的表述是“预付款”，但预定协议签订前，被上诉人一直拒绝给购房户看合同文本内容。第三，预定协议是格式合同，依据《合同法》第39条规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第6条规定，如果被上诉人想对5万元定金的性质的重新处理，在《关于办理韵和嘉苑房屋预定协议及退还、交付预付款的通知》和预�协议中，也应该采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识。否则，应该按照有利于上诉人的原则认定已交纳的5万仍系定金；7.一审法院对预约合同的归责原则存在理解错误。根据《最高人民法院公报》2006年第8期（总第118期）关于“戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案”对预约合同违约责任承担情形的规定，判断预约合同双方是否承担违约责任的主要原则系“公平、诚信原则”，而非一审法院适用的过错原则。上诉人在一审起诉书中已经列明了被上诉人集资建房7年以来的部分严重违背公平、诚信原则的行为，一审法院用归责原则做出的判决错误。
天立公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
邵明君向一审法院起诉请求：1.解除预约合同；2.天立公司双倍返还已交的5万定金；3.请求法院对坐落于滨州市滨城区黄河十一路两侧、新立河以西的韵和嘉苑小区的房屋均价和价值委托评估机构进行评估；4.天立公司赔偿20万贷款购房款的损害赔偿金，具体数额由法院委托评估机构确定；5.本案诉讼费用和评估鉴定费用由天立公司承担。
一审法院认定事实：2010年3月6日，山东省运河监狱在其内部发布滨州建房告知书，告知将建设的鲁北监狱警察职工住宅小区“韵和嘉苑小区”于2009年12月29日摘牌，并告知购房者所要支付的房款包括何种费用、暂定的4种户型、购房范围及方式。另告知需交纳定金5万元，并要求每户购房者必须贷款20万元作为房款。
天立公司负责筹建、开发韵和嘉苑小区。2010年3月12日，邵明君向天立公司交纳了房款定金5万元，并于同年3月24日贷款20万元，该款项汇入天立公司账户。2012年3月，该贷款天立公司已还清。
2012年5月16日，天立公司发出《关于办理韵和嘉苑房屋预定协议及退还、交付预付款的通知》，内容为“各警察职工：韵和嘉苑已于五月初开工建设，为保证工程的顺利进行，需要确定购房户数。为此，将在2012年5月22日至24日与所有购房户签订房屋预订协议，同时办理退房户的退款和新购户的交款事宜。具体事项通知如下，一、5月22日至23日上午，在档案楼三楼多功能厅办理房屋预订协议。购房人需持身份证及购房定金收据，协议签订人名字必须与购房定金上的名字一致，他人不得代签。二、5月23日下午在档案楼三楼多功能厅办理新购房户的交款事宜。购房人应提前将5万元购房定金存入信用社天立公司账户，办理时需持身份证及现金缴款单。三、5月24日全天在档案楼三楼多功能厅办理退款手续，退款人需持身份证、购房定金收据办理退款事宜。所退款项将在七个工�日内退付。”
2012年5月23日，邵明君（××）与天立公司（××）签订韵和嘉苑房屋预定协议，内容为“一、××自愿预定××开发的位于山东省滨州市黄河十二路以南、新立河西路以西的韵和嘉苑项目房屋一套，选定户型为143平方米，以实测面积为准。二、××应于本协议签订时向××预付房款人民币5万元，已于2010年3月预付房款的，不再缴纳。三、××在签署本协议后原则上不得退房，确因特殊情况需退房的，经××同意后，可以退房，预付款只能不计息退回5万元。退房后，不允许再次购买。四、××通知后，××需到指定地点签署商品房买卖合同……”
2014年3月8日，天立公司发出《韵和嘉苑收取房款方案通知》，通知每户交款20万元，时间为3月19日至21日。逾期不交，构成违约的，提请业主委员会或业主代表大会研究决定。
2014年3月22日，天立公司发出《关于办理韵和嘉苑退房及延长交款时间的通知》，内容为“2014年3月21日下午，韵和嘉苑业主委员会召开了全体业主代表大会，经充分酝酿讨论，通过举手表决的形式，一致形成了两项决议。一、因部分购房人无力再交后续款项，希望退房，建议这部分房源由天立公司统一回收，以避免私下卖房。对退房者，已交5万元定金参照上次退房办法，按照银行同期贷款利息退款。二、有退房意愿的，向天立公司提出书面退房申请，并按规定时间和利率办理退房事宜；对既没申请退房，又没办理交款手续的，延长到2014年3月31日，到期再不交房的，视为自动退房，建议由天立公司收回，按退房处理”。
2014年5月9日，天立公司发出《关于退房款的通知》，内容为“截止目前，有邵明君、蔡运全、冯清池、ＸＸ强等四名同志没交20万的房款，根据2014年3月21日下�韵和嘉苑全体业主代表大会通过的《关于办理韵和嘉苑退房及延长交款时间的通知》规定，视为自动退房，由天立公司收回，按退房处理。请以上四名同志到财务科领取退房款，特此通知”。
2014年6月12日，天立公司又发出《关于领取退房款的通知》，内容为“2014年5月13日网上下达了关于退房款的通知，截止目前，仍有邵明君同志没有领取退款，请见通知后，速到财务科领取退房款。特此通知。”
上述通知发出后，邵明君未交纳剩余房款，也未领取所交纳的5万元定金。
还查明，2014年9月29日，天立公司开发的韵和嘉苑项目取得《商品房预售许可证》。
一审法院认为，邵明君与天立公司对拟购房屋经过磋商，对交易有关事宜作了初步确认，且邵明君交付了部分购房款，但因双方签订的预定协议对商品房的楼号、房型、价格等无法作明确约定，需在符合商品房买卖的条件后由双方签订正式商品房预售合同予以确认，故该预定协议应具有预约合同的性质。天立公司取得了相关开发及销售房产的许可，因此该预定协议作为预约合同依法有效。预定协议签订后，原被告双方未能订立商品房买卖合同的原因是双方当事人磋商不成，并非一方当事人对认购协议无故反悔，应认定双方均已履行了认购协议约定的义务，对未能签订商品房买卖合同均无过错，邵明君主张解除合同，依法予以支持。本案中邵明君所交纳的5万元款项，根据双方签订的预定协议，应为预付房款，不符合定金的表现形式，故邵明君要求按定金罚则处理的主张无法律依据，对邵明君主张天立公司双倍返还定金的诉求，不予支持。天立公司应向邵明君返还购房款5万元及利息，该利息应按照中国人民银行同期贷款利率，自2010年3月12日�计算至2014年5月9日止为宜。邵明君要求天立公司赔偿20万贷款购房款的损害赔偿金的诉求，因双方并不存在过错，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、第九十一条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告邵明君与被告山东天立房地产开发有限责任公司签订的《房屋预订协议》；二、被告山东天立房地产开发有限责任公司自本判决生效后十五日内退还原告邵明君购房款5万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2010年3月12日起计算至2014年5月9日止）；三、驳回原告邵明君的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告邵明君负担2300元，被告山东天立房地产开发有限责任公司负担2000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了�据交换和质证。上诉人邵明君提交：证据一、关于韵和嘉苑项目实测建筑面积与设计建筑面积数值相差的说明一份（打印件），来源于天立公司QQ群。欲证实2012年签订预定协议时有户型图。经质证，被上诉人认为，该证据并非原件，亦不属于法律规定的新证据，且超过了举证期限，对此不予质证。证据二、2015年2月1日的电话录音四份，2015年8月5日电话录音两份。系上诉人与山东省运河监狱集资建房业主委员会主任裴忠德、被上诉人法定代表人李静民，关于上诉人能否参与挑选房号的通话录音。上诉人陈述，2015年8月5日，上诉人与李静民之间的通话录音中，李静民仍拒绝解除购房合同。欲证实裴忠德与李静民之间相互推诿，均不承认网上发布的强制退房的通知是自己的行为，一审判决利息截止到2014年5月9日是错误的。经质证，被上诉人认为，1.上诉人于2015年取得该证据，在一审开庭前已经讲过，不属于新证据。2.上诉人直至本次开庭时才提交，超过了法定的举证期限。3.上诉人提交的证据光盘，并非录音的原始载体，且多处模糊不清，对其真实性有异议。4.在录音中，并未听出上诉人欲要证明的事实，录音中李静民多次给上诉人解释，且要求上诉人看相关的网上通知，上诉人对通知的内容完全知悉，被上诉人认为上诉人要求支付额外的利息，没有依据。本院认为，关于证据一，因被上诉人对该证据未予质证，本院根据该份证据的来源，对该证据的真实性予以确认。关于证据二，上诉人提交的录音光盘内容与该录音手机中播放的内容一致，故本院对该录音的真实性予以确认，但该录音内容并不能反映上诉人的欲证事实，故本院对该证据的证明目的不予支持。综上，本院确定以下事实：2012年5月23日，邵明君与天立公司签订韵和嘉苑房屋预定协议时，已存在涉案房屋户型图。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人邵明君与被上诉人天立公司签订房屋预定协议时，真正的商品房买卖行为并未发生，且协议中明确约定还需另行签署商品房买卖合同，一审法院认定该预定协议系商品房预约合同，事实依据充分。因该预定协议系双方当事人真实意思表示，天立公司亦取得了相关开发及销售房产的许可，故该预约合同合法有效。又因双方签订的预定协议对将来的商品房买卖合同的重要条款并没有具体的约定，故双方签订该预定协议后，均负有进一步磋商的义务。双方当事人在磋商的过程中出现分歧，未能订立商品房买卖合同，主要原因系初步约定的房屋价格、房屋面积的变化及预先交纳20万元购房款的要求超出了上诉人的合理预期。本院认为，预定协议中并未对房�价格及何时交付做出任何约定，尽管协议中约定了房屋户型为143平方米，但同时约定以实测面积为准，故双方当事人因以上原因磋商不成不可归责于双方当事人中的任何一方，双方均未违反房屋预定协议。
关于预定协议的解除问题。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；……。《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，上诉人对磋商过程中被上诉人人提出的交纳20万元购房款的要求不予履行，故被上诉人于2014年5月9日发出《关于退房款的通知》，并已通知到上诉人，故应认定房屋预定协议于此时已经解除。一审法院支持上诉人请求解除预定协议没有法律依据，本院予以纠正。
关于上诉人交纳的5万元是否系定金的问题。本院认为，尽管天立公司于2010年3月12日向上诉人出具的5万元的交款收据上,“收款事由”一栏注明为房屋定金，但上诉人与被上诉人于2012年5月23日签订的房屋预定协议中，明确约定上诉人交纳的5万元系预付房款，开具收据时间在前，签订房屋预定协议在后，故应以预定协议内容认定上诉人交纳的5万元系预付房款。一审法院以此驳回上诉人主张天立公司双倍返还定金的诉求，并无不当。
关于5万元购房款利息计算期限的问题。因房屋预定协议于2014年5月9日解除，且此时天立公司已通知上诉人领取退房款，故一审按照中国人民银�同期贷款利率，自2010年3月12日起至2014年5月9日止计算购房款利息并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持滨州市滨城区人民法院(2016)鲁1602民初981号民事判决第二项；
二、撤销滨州市滨城区人民法院(2016)鲁1602民初981号民事判决第一项；
三、驳回邵明君的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由邵明君负担2300元，山东天立房地产开发有限责任公司负担2000元。二审案件受理费4300元，由邵明君负担2300元，山东天立房地产开发有限责任公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 赵慧莲
审判员 王正真
审判员 宋 洁
二〇一七年七月十八日
书记员 王 楠