福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)闽05刑终76号原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。上诉人(原审被告人)史文发，男，1989年1月3日出生于泉州市鲤城区，汉族，初中文化，无业，家住泉州市鲤城区。因本案于2015年8月24日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年9月23日被取保候审，同年11月17日被逮捕。原审被告人许志芳，男，1991年6月26日出生于泉州市鲤城区，汉族，初中文化，无业，家住泉州市鲤城区。因涉嫌犯招摇撞骗罪于2015年7月25日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人许志芳、史文发犯诈骗罪一案，于2015年12月10日作出（2015）鲤刑初字第672号刑事判决。原审被告人史文发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人史文发，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年5月间，被告人许志芳在与被害人吴某聊天时得知，吴某因汽车驾驶证被吊销，想通过花钱购买而不需要通过正常考试的方式重新办理驾驶证。后被告人许志芳向吴某谎称可以通过交警“老郑”，帮助吴某重新办理驾驶证，并以缴纳定金、材料费为由，先后两次骗取了吴某人民币(币种，下同)1390元。同年6月间，被告人许志芳经与被告人史文发事先预谋，由被告人史文发冒充交警“老郑”与吴某联系，以继续办理驾驶证、需交材料费等为由，先后骗取吴某22600元。2015年7月25日，吴某在被告人许志芳的家中发现被告人许志芳后报警，被告人许志芳遂被公安人员抓获，从被告人许志芳处扣押到作案工具三星手机1部。8月24日，公安人员在晋江市万达广场商住楼10号楼1507号房间抓获被告人史文发。案发后，被告人史文发的父亲代为退还22600元给吴某，吴某对被告人史文发的行为表示谅解。原判认定上述事实的证据有：1、被害人吴某的陈述、收条、谅解书，证实其因酒后驾驶，驾驶证被吊销，其将此事告知其朋友许志芳，许志芳告诉其他曾帮助他人处理驾驶证扣分的事情，其便询问许志芳能否通过花钱而不用考试的方式重新办理驾驶证。过了一段时间，许志芳打电话问其是否要花钱购买驾驶证，他有一名叫“老郑”的朋友在江南当交警，可以帮忙办理，需要费用16000元。后其付定金1000元和材料费780元给许志芳。6月14日，其接到许志芳电话，说“老郑”要与其联系办理驾驶证的事情，让其把钱交清。后其便接到一名自称是“老郑”的人的电话，说在江南当交警，让其交钱办理驾驶证，先交5000元。其不放心，与许志芳联系，许志芳让其把钱汇至他的银行卡，由他作担保，中午时分，其汇了5000元到许志芳的建行卡。当天下午，许志芳又让把钱交清，其说先交5000元，还是汇入许志芳的建行卡。次日，其向其母亲借了4600元汇入许志芳的建行卡。6月18日，其打电话催许志芳，“老郑”告诉其还要5000元，其问许志芳，得到相同答复，许志芳告诉其“老郑”名叫“郑建海”，其便相信。许志芳还说他人在上海，有一朋友过世，让其从上述5000元中拿出300元到他村里亲戚店里，作为白礼。6月20日，其再次打电话催许志芳和“郑建海”，“郑建海”让其再交保证金2000元，还说拿证时可以退。其很生气，打电话质问许志芳，还提出不办证要退钱。之后，“郑建海”打来电话，让其母亲接，其母亲接电话后再与许志芳联系，其再转账2000元至许志芳的建行卡。6月26日，许志芳从上海回泉州，让其到动车站接他，说他会帮其处理好这件事情。6月28日，“郑建海”打电话给其母亲，说驾驶证已办好，要其母亲付辛苦费3000元，经讨价还价，其母亲让其汇1000元到许志芳的建行卡。过后，其因为拿不到驾驶证，便一直催问许志芳和“郑建海”。“郑建海”还让其到晋江万达广场，说他是警察，许志芳是给他办事的，其的钱都是被许志芳骗走的，还发了一份他和许志芳的通话录音给其。几天后，其到许志芳家中找他，给他听录音，许志芳不承认，说钱都被“郑建海”拿走了，不关他的事。后许志芳带其到“郑建海”的家中找人，但“郑建海”不在，这时许志芳告诉其“郑建海”的身份是假的，真实的姓名是史文发。7月初的一天，其找到许志芳后，许志芳说是史文发拿走其的钱，其便提出到金龙派出所报警，许志芳也一起去，许志芳跟值班警察说他没拿其的钱，是史文发拿其的钱帮其办驾驶证，其当时没提被骗，警察让其自行协商或起诉解决。7月25日，其在许志芳家中找到他并报警，警察便把他带走调查。9月8日，其收到史文发的父亲还给其的22600元，其对史文发予以谅解。2、证人许某的证言，证实2015年6月18日，其有一名朋友过世，与许志芳也是朋友关系，当时许志芳打电话告诉其，因他在上海，让一男子拿300元带其店里，让其代为转交，作为白礼。3、证人黄某的证言，证实其是吴某的母亲，其曾接到两个人的电话，向其要过几次钱，是帮吴某办驾驶证的事。4、证人史某的证言，证实其是史文发的父亲，其愿意代为退出22600元，还给吴某。5、证人董某的证言，证实其与史文发系其男朋友，2015年6月中旬的一天，史文发和许志芳一起到上海，其前往接机。到达当晚，史文发给其一部金色的苹果6代手机。6、中国建设银行存款凭条，证实吴某分6次汇款人民币22300元至许志芳的建行卡。7、提取笔录、扣押清单及照片，证实从董某处扣押苹果6代手机1部。8、银行账户交易明细，证实许志芳提供给吴某转账的建行卡的交易明细。9、通话清单，证实许志芳、史文发与吴某的通话情况。10、提取笔录、录音光盘，证实从吴某处提取的录音，系许志芳与史文发的通话情况。11、辨认笔录及照片，证实许志芳辨认其收取吴某汇款的地点、辨认出同伙史文发；吴某辨认出史文发即为“郑建海”。12、扣押清单，证实从被告人许志芳处扣押到作案工具三星手机1部。13、公安机关出具的抓获经过、户籍证明、工作说明等书面材料，证实本案的案发经过，二被告人的归案过程及二被告人的年龄等基本身份情况。14、被告人许志芳、史文发的供述，对指控的犯罪事实均供认不讳。原判认为，被告人许志芳、史文发以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。许志芳、史文发归案后能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。史文发的亲属代为赔偿被害人吴某经济损失人民币22600元，取得吴某的谅解，对史文发予以酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人许志芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；二、被告人史文发犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；三、责令被告人许志芳退出赃款人民币1390元，赔偿被害人吴某；四、扣押在案的作案工具手机1部，予以没收，由泉州市公安局鲤城分局依法处理。上诉人史文发诉称：其系初犯，在案发后退还了全部诈骗款项，取得被害人谅解，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人史文发在原审被告人许志芳于2015年5月间向被害人吴某谎称可以通过交警“老郑”帮助吴某重新办理驾驶证并以缴纳定金、材料费为由先后两次骗取了吴某1390元之后，经共谋后又于同年6月间由史文发冒充交警“老郑”多次与吴某联系，以继续办理驾驶证、需交材料费等为由先后骗取吴某22600元，案发后史文发的亲属代为退还22600元给吴某，吴某对史文发的行为表示谅解等事实均清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，上诉人史文发对原判认定的犯罪事实、证据均无提出上诉意见，本院予以确认。本院认为，上诉人史文发、原审被告人许志芳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，原审判决定罪准确。许志芳、史文发归案后能如实供述犯罪事实，可予从轻处罚；案发后史文发的亲属代为赔偿被害人吴某经济损失22600元，取得吴某的谅解，对史文发予以酌情从轻处罚。在共同诈骗犯罪中，许志芳、史文发相互配合诱骗被害人交付钱款并共同占有使用，所起的作用相当，原审法院根据本案的事实、社会危害后果及许志芳、史文发归案后的认罪态度、退赔情况等情节作出判决，已体现史文发从轻处罚，量刑适当，审判程序合法。上诉人史文发诉请二审再予从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈希进审 判 员  张 黛代理审判员  傅兴锴二〇一六年二月二十三日书 记 员  蔡凌轩附：本案适用的法律条文：1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；