广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终4018号上诉人（原审被告、反诉原告）：李愫琦，女，1974年11月13日出生，汉族，住广东省中山市东区。上诉人（原审被告、反诉原告）：李景仙，女，1954年5月3日出生，回族，住广东省中山市东区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：冯明荣，广东广中律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：王新萍，女，1977年4月10日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：李晓涛，广东邦仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁秋霞，广东邦仁律师事务所律师。上诉人李愫琦、李景仙因与上诉人王新萍合伙协议纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第4257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李愫琦、李景仙上诉请求：撤销一审判决，驳回王新萍的全部诉讼请求，支持李愫琦、李景仙反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定“确认双方签订的协议书于2015年12月16日正式解除”错误。王新萍2015年11月16日的律师函称双方签订的协议“属于可撤销、可变更之合同”，并未要求解除。合伙企业法第四十六条规定合伙人退伙前提之一是“不给合伙事务执行造成不利影响”。本案中，若王新萍解除合同，有些合伙项目停止，必然给合伙事务执行造成不利影响。协议书明确约定“本协议一经签订，投资各方不得中途撤股、撤资”，因此，王新萍不能单方解除合同。二、李愫琦、李景仙反诉主张自2016年6月30日起解除合同理据充分。根据《投资入股协议书》第六条约定，王新萍不按约定出资，构成违约，李景仙有权解除合同且不返还出资款。由于王新萍提出撤资，于2016年1月20日发生打砸店铺，毁坏店铺内财物的违约行为致使双方无法继续合作，李景仙有权解除合同。三、王新萍没有按照合同约定期限出资，提出撤资构成违约。王新萍除应承担合伙期间经营亏损398115.5元的50%责任外，还应承担因其违约导致合同解除的损失357664元。四、一审法院认为合伙期间账目不能审计，对合伙期间的亏损和损失未作认定错误，直接导致实体处理不当。因王新萍的哥哥王新江拿走全部记账凭证导致审计部门不能审计，李愫琦、李景仙提交的电子台账是双方共同聘请的会计陈婉仪所做，应作为认定事实的依据。五、因双方尚未以合伙企业名义开立账户，故以李愫琦、李景仙账户收取王新萍出资款实际上并非由李愫琦、李景仙个人收取，一审法院判决李愫琦、李景仙返还出资款错误。王新萍辩称，一、一审判决认定协议书于2015年12月16日正式解除正确，协议书于2015年5月18日即个体户成立当天已失去履行意义。王新萍发出律师函要求返还投资款隐含着解除合同的意思表示。李愫琦、李景仙所成立的个体工商户王新萍没有参与经营，其撤资并不影响经营。二、合同约定出资完毕的时间是公司增资扩股成立后，双方约定的公司并未成立，故王新萍不存在不按时出资的事实，王新萍因此撤资不构成违约，也无需承担合伙体的亏损。三、双方不是合伙关系，双方签订《投资入股协议书》的真实合同目的是设立有限责任公司，并无一起经营合伙体的意思表示，故王新萍无须承担任何亏损。四、账目未能审计的后果与王新萍无关。店铺一直由李愫琦、李景仙负责经营，电子台账混乱，原始记账凭证丢失的责任归于李愫琦、李景仙管理不善。四、李愫琦、李景仙在一审期间确认收取了78万元投资款，二审又否认该事实，目的是逃避法律责任。王新萍上诉请求：撤销一审判决，改判李愫琦、李景仙立即返还78万元投资款及利息(利息以78万为基数,按中国人民银行同期贷款利率计算,从2015年9月20日起计至所有款项给付完毕为止)。事实和理由：一、一审对本案定性为合伙关系纠纷错误。1.一审认为王新萍的哥哥王新江参与了经营管理从而认定王新萍也参与了经营管理，认定双方形成事实上合伙关系缺乏法律依据。王新江与李愫琦、李景仙系雇佣关系，王新江不代表王新萍。2.一审认为李愫琦、李景仙瞒着王新萍设立个体工商户不属于根本违约错误。二、一审认定王新萍应承担合伙亏损20万元没有事实和法律依据。李愫琦、李景仙没有按照合同约定履行设立公司的义务，店铺账目由李愫琦、李景仙单方制作，审计机构也认为李愫琦、李景仙送审的财务资料不规范、不完善、不充分，无法进行审计的责任在李愫琦、李景仙。如果按照一审认定协议解除时间，那么至2015年12月，王新萍承担的亏损也只有167960.4元，远远达不到20万元。李愫琦、李景仙辩称，一、双方形成事实上的合伙关系，一审认定本案案由为合伙协议纠纷正确。协议书所述“公司”是当事人对企业的一种通常表述，并非公司法意义上的公司，从双方实际履行行为来看，合伙合同已经实际履行，王新萍已经实际参与经营管理，作为合伙体的喜家文艺策划中心已经实际运作，本案争议发生之前，王新萍亦未提出任何异议。二、一审判决酌定由王新萍承担20万元的合伙损失依据充分，除此之外，王新萍还应当另行承担违约导致协议解除造成的损失357664元。王新萍向一审法院起诉请求：李愫琦、李景仙立即返还78万元投资款及利息(利息以78万为基数,按中国人民银行同期贷款利率计算,从2015年9月20日起计至所有款项给付完毕为止)。李愫琦、李景仙向一审法院反诉请求：1.自2016年6月30日起解除双方于2015年4月26日签订的《投资入股协议书》；2.王新萍支付违约金人民币78万元；3.王新萍按40%的比例承担合伙企业存续期间的亏损，暂计算约为人民币34万元（自2015年5月1日起至实际清算之日止，实际亏损金额以财务审计鉴定结果为准）。4.王新萍承担本案的全部本诉费用、反诉费用、鉴定费用、审计费用等。一审法院认定事实：2015年4月12日，王新萍与李愫琦签订了一份《股权投资意向书》，双方就王新萍认购李愫琦在中山市三溪村××号和中街号经营股份事宜达成意向。2015年4月14日，王新萍向李愫琦的账户汇入诚意金5万元。2015年4月26日，李景仙（甲方）与王新萍（乙方）签订《投资入股协议书》，该协议书约定：一、乙方自愿入股甲方投入产业。二、公司注册资本为5万元，本次将公司资本金增加至270万元，出资方式为现金方式，甲方以现有三溪村××号和号经营权和所有经营投入作为出资，出资额108万元，占公司资本40%；乙方以现金出资108万元，占公司资本40%。三、本协议各方的权利和义务。1.根据公司法的规定组成股东大会及董事会，投资各方承诺公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、法定代表人的担任和财务会计按照《公司法》等国家相关法律规定制定，具体内容见有限责任公司章程；2.投资各方的责任以其投入资金比例为限，各方的责任以各自对注册资本的出资为限，公司的税后利润按各方对注册资本出资的比例由各方分享；3.公司增资扩股成立后，应当在10天内到银行开设公司临时账户，股东以货币出资的，应当在公司临时账户开设后60天内，将货币出资足额分3次存入公司临时账户，账户为工商银行6222022011016959350，李愫琦；4.本协议各方未经其他各方书面同意不得擅自泄露本协议内容；5.自2015年5月1日起乙方正式入股甲方公司，成为甲方公司股东，承担并享有相应的股东责任和权益。四、投资各方认为需要约定的其他事项。1.成立公司筹备组，成员由各股东方派员组成，出任法定代表人一方的股东代表为组长，组织起草申办设立公司的各类文件；2.出任法人代表的股东方先行垫付筹办费用，公司设立后该费用由公司承担；3.上述各股东方委托出任法人代表方代理申办公司的各项注册事宜。五、本协议的修改、变更和终止。1.本协议一经签订，投资各方不得中途撤股、撤资，但允许投资各方之间或与其他投资股东实行购买、转让、合并等；2.对本协议及其补充协议所作的任何修改、变更，须经投资各方共同在书面协议上签字方能生效。六、违约责任。1.投资各方如有不按期履行本协议约定的出资义务的，则视作违约方单方终止本协议，其他守约方有权共同书面决定取消违约方的股东资格，违约方所出的投资金额将作为违约金赔偿给守约方；违约方未出资的，其他守约方有权共同书面决定取消违约方的股东资格，并有权按照违约方应当出资额追究违约方的违约责任；2.投资各方如有违反本协议其他约定的，则视作违约方单方终止本协议，其他守约方有权共同书面决定取消违约方的股东资格，违约方所出的投资金额将作为违约金赔偿给守约方。协议书还有第七、八、九条，约定了争议的解决等其他事项。上述协议书签订后，王新萍将73万元分6笔汇入李愫琦的账户（2015年5月5日、7月4日、8月1日、9月2日、9月10日、9月14日各一笔）。2015年5月18日，李愫琦领取了“中山市东区喜家文艺策划中心”的个体户营业执照，登记的经营者为李景仙，登记的经营场所为中山市东区三溪村××号。2015年8月19日，王新萍与中山市春秋装饰设计工程有限公司签订一份《室内装饰工程施工合同书》，约定装修的工程地是三溪村中街11号，施工面积300平方米，工程预算金额为212000元整。2015年5月5日，李愫琦就设计三溪村中街号物业向设计者支付了54000元的设计费。一审庭审中，王新萍的哥哥王新江出庭作证，其证实：2015年7月有10天，8月、9月有20天到三溪村××号店铺帮忙，工资是每月4000元。2015年11月16日，李晓涛律师受王新萍的委托，向李愫琦、李景仙发出律师函，要求李愫琦、李景仙返还78万元给王新萍。双方协商未果，王新萍遂诉至一审法院，主张前述实体权利。一审诉讼过程中，李愫琦、李景仙提起反诉，主张前述反诉实体权利。一审法院另查明：三溪村中街11号、三溪村××号房屋均为李愫琦所租。在案件审理过程中,李愫琦、李景仙于2016年5月6日向一审法院提出申请，请求：1.对三溪村××号店铺自2015年5月1日起至财务审计鉴定结果出具之日止的经营亏损进行鉴定；2.对王新萍自2015年5月1日起至财务审计鉴定结果出具之日止，对合伙经营的三溪村××号店铺、11号店铺、38号宿舍的装修投入、支出费用的亏损进行鉴定；3.对合伙经营的三溪村××号店铺损坏的财物及修复费用进行鉴定。收到申请后，一审法院将李愫琦、李景仙提供的证据交给经摇珠选定的中山市成诺会计师事务所有限公司，委托其进行审计，后李愫琦、李景仙未能按审计机构的要求进一步补交审计资料。2016年7月28日，中山市成诺会计师事务所有限公司向一审法院发函，指出一审法院送审的资料有以下问题：一是没有完整的按照《中华人民共和国会计法》、财政部颁发的《会计基础工作规范》等会计法规、制度的要求进行财务核算的财务资料；二是所送审的资料为复印件，没有经办人签名确认、审批人签名确认；三是银行对账单既有个人业务的收支，又有反映为合伙企业的支出业务，存在混同。故认为送审资料不完善、不充分，申请退回法院的委托。李愫琦、李景仙提交的喜悦汇财务报表2015年5月—2016年4月的经营亏损明细表显示，此期间合计亏损为398115.5元，但王新萍对此不予认可。王新萍在一审庭审中提出在李愫琦、李景仙同意调解的前提下，愿意承担15万元的亏损，后口头表示最多愿意承担20万元的亏损。一审法院认为，王新萍与李愫琦、李景仙签订的《投资入股协议书》对拟成立公司的注册资本、出资方式、各股东占公司资本的份额、公司临时账户的设立、公司利润的分配、公司筹备等事项作了具体约定，该协议书的性质应为公司设立合同。该协议书没有违反法律的强制性规定，是合法有效的合同。协议书签订后，双方并没有按照协议书的约定履行。李愫琦、李景仙于2015年5月18日以李景仙的名义在三溪村××号登记设立“中山市东区喜家文艺策划中心”的个体工商户，这对双方设立公司的目标并无影响，不构成根本违约；王新萍分6次向李愫琦、李景仙指定的账户汇入投资款78万元，虽然未达到约定的108万元，但对双方设立公司的目标亦无影响，也不构成根本违约。王新萍就三溪村下街号的装修与装修公司签订了合同、其哥哥王新江在三溪村××号商铺工作过，据此一审法院认定王新萍参与了三溪村下街59、中街11号店铺的经营管理，李愫琦、李景仙与王新萍间形成了事实上的合伙关系。故本案双方签订的是公司设立合同，实际形成的是合伙关系，案由应定为合伙协议纠纷。2015年11月16日王新萍委托律师向李愫琦、李景仙发出律师函，应视为提出解除合同的申请，参照《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人”的规定，一审法院确认双方签订的协议书于2015年12月16日正式解除。李愫琦、李景仙反诉要求判令自2016年6月30日起解除《投资入股协议书》于法无据，一审法院不予支持。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。在双方没有对退伙、合伙终止等事项进行约定的情况下，入伙的原物退伙时原则上应予退还。对共同经营期间的亏损，李愫琦、李景仙申请了审计，但由于其无法提供符合法律规定的财务资料而无法进行审计，应承担举证不能的后果；王新萍在一审庭审中表示在李愫琦、李景仙同意调解的情况下愿意承担部分亏损，结合全案证据判断，王新萍所提的数额是比较合理的，一审法院酌定由王新萍承担20万元的亏损，另外58万元，李愫琦、李景仙应该退还给王新萍。鉴于李愫琦、李景仙并无违约行为，王新萍主张的利息部分一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52、53、54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条之规定，判决：一、李愫琦、李景仙于一审判决发生法律效力之日起七日内向王新萍退还投资款580000元；二、驳回王新萍的其他诉讼请求；三、驳回李愫琦、李景仙的反诉请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11600元（王新萍已预交）、诉讼保全费4420元（王新萍已预交），反诉费14880元（李愫琦已预交），合计30900元，由王新萍负担10900元，李愫琦、李景仙负担20000元（李愫琦、李景仙应该再支付5120元，此款由其于一审判决生效后七日内迳付王新萍，一审法院不另行收退）。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院另查明：为核实案外人王新江是否故意毁坏中山市东区喜家文艺策划中心财物，毁坏财物中是否包含财务账册的事实，本院依法向中山市东区公安分局长江派出所调取李愫琦、马伟波、刘志伟、王新萍等人在公安机关的询问笔录。经查，几名被询问人陈述的内容大致相同，反映案外人王新江于2016年1月20日下午3时左右前往中山市东区喜家文艺策划中心砸门、毁坏监控设备、电脑、桌椅、茶壶等物品。几名被询问人询问笔录中均未提到王新江毁坏中山市东区喜家文艺策划中心财务账册的事实。另，中山市东区公安分局长江派出所出具《证明》，王新江涉嫌故意毁坏财物，已立案侦查，目前王新江暂未到案。经质证，李愫琦、李景仙对《证明》的真实性、合法性、关联性均确认；对询问笔录的真实性、合法性予以确认，但认为王新萍的笔录中对王新江故意毁坏财物的行为是回避的。王新萍对询问笔录的真实性予以确认，但不确认笔录中李愫琦、马伟波、刘志伟三人的陈述内容；对《证明》的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，认为与本案无关。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。综合双方的诉辩意见，本院对双方的上诉请求作如下分析：一、关于本案法律关系如何认定的问题。《投资入股协议书》约定“公司注册资本为人民币5万元，本次将公司资本金增加至270万元人民币”，该协议书约定的是王新萍通过增资入股李景仙已设立的“公司”。而事实上，李愫琦、李景仙在签订协议书之前经营的三溪村××号和号尚未登记成立公司。结合协议书全文内容，该内容均是针对公司设立进行的约定，对成立公司筹备组、开设公司临时账户、认缴出资、利润分配等作了具体约定。因此，该协议书实质上是王新萍和李景仙为设立公司拟定的合同，为公司发起人协议，性质上属于合伙协议。因公司最终未设立，故发起人之间在法律上不具备股东的权利义务，而属于个人合伙关系，故本案案由应为合伙协议纠纷。二、关于一审对合伙期间亏损及退款的认定是否恰当的问题。如前所述，从《投资入股协议书》的内容上看，双方签订协议的目的是设立公司，但作为发起人，双方并没有按照协议书的约定履行成立公司筹备组、起草申办设立公司的各类文件等着手设立公司的行为，也未履行向公司登记机关申请设立公司手续。因此，作为公司发起人，双方对公司未能设立均有过错。故李愫琦、李景仙认为王新萍未按协议书约定按时出资构成违约，本院不予采信。经查，李愫琦、李景仙于2015年5月18日以李景仙的名义设立“中山市东区喜家文艺策划中心”个体工商户，王新萍于个体工商户成立前后分6次向李愫琦、李景仙指定的账户汇入70多万元，王新萍还就三溪村下街11号商铺装修与装修公司订立合同，均表明虽然双方拟设立的公司未设立，但王新萍事实上参与了个体工商户“中山市东区喜家文艺策划中心”的经营管理，该个体工商户应认定为双方经营的合伙体。王新萍于2015年11月16日向李愫琦、李景仙发出律师函，要求返还出资款78万元，实质上是要求退伙。李愫琦、李景仙亦在反诉状中述称2016年1月王新萍对59号店铺恶意破坏，导致店铺内物品损毁，双方已无法继续合作。可见，王新萍在2015年12月已经事实上退出了合伙体。合伙人退伙应进行清算，根据双方各自诉讼主张，一审法院按照王新萍投入资金减去合伙体经营期间的亏损进行合伙体清算正确。关于亏损认定的问题。从李愫琦、李景仙一审提交的账册资料明细，结合协议书签订之前李愫琦、李景仙已经经营三溪村××号和号商铺的事实，本院认为合伙体经营管理主要由李愫琦、李景仙负责。李愫琦、李景仙主张王新萍应承担合伙期间的经营亏损及承担退伙之后给其造成的损失，应承担举证责任。一审期间，因李愫琦、李景仙未能提交符合审计要求的财务账册造成合伙体审计不能，应承担举证不能的不利后果。李愫琦、李景仙上诉认为因王新萍的哥哥王新江拿走全部账册资料导致无法审计，但未能对该事实举证证明，本院不予采信。故一审法院按照王新萍自认合伙体存在亏损的事实，结合合伙经营时间及经营状况，酌情认定王新萍承担亏损20万元并无不妥。同理，李愫琦、李景仙亦未就其主张王新萍退伙后造成的损失举证证明，故本院对其上诉请求王新萍承担该部分损失不予支持。综上，上诉人李愫琦、李景仙及王新萍的上诉理据不足，本院均不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24840元（李愫琦、李景仙已预交19040元，王新萍已预交11600元），由上诉人李愫琦、李景仙负担19040元，上诉人王新萍负担5800元。本判决为终审判决。审 判 长  官 琳代理审判员  马燕清代理审判员  刘 通二〇一七年九月十一日书 记 员  龙战江张欣琪