江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终1355号
上诉人（原审原告）：郑既枫，男，1984年11月12日生，汉族，住福建省德化县。
委托诉讼代理人：臧祝文，江苏丁晓农律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王延侠，江苏价得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州工业园区大地景观工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区翠园路181号商旅大厦6幢1205室。
法定代表人：祝丽新。
上诉人郑既枫因与被上诉人苏州工业园区大地景观工程有限公司（以下简称苏州大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2015）虎民初字第02776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
郑既枫上诉请求：请求依法撤销原审判决，并依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人作为实际施工人有权向发包人提起诉讼。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”2、上诉人作为实施施工人向发包人主张权利，并未突破合同的相对性。本案中，实际施工人已经取代承包人与发包人形成合同关系。3、原审法院对《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条的属于适用法律错误。该条款中第一款、第二款不存在统领关系，而是并列关系。第一款是程序性规定，说明实际施工人享有转包人和违法分包人起诉的诉权，第二款是程序和实体两个部分，说明实际施工人享有转包人和违法分包人起诉的诉权，同时也规定其实体上经在未付工程款范围内承担责任。如果第二十六条仅对转包、违法分包导致合同无效进行权利保护的话，其余情况下的实际施工人权利将无法得到保护。4、大地公司经营状况有问题，对各债务人怠于履行付款义务。
被上诉人苏州大地公司未做答辩。
郑既枫向一审法院起诉请求：一、判令苏州大地公司支付郑既枫工程款2112814元；二、判令苏州绿叶公司在欠付的工程款1882801元范围内与苏州大地公司承担连带责任；三、判令苏州大地公司、苏州绿叶公司共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：苏州大地公司成立于2000年3月13日，其经营范围为园林绿化工程设计、施工：园林景观设计、施工；古典园林建设施工；市政工程施工；庭院小品设计施工；苗木销售；苗木栽培、种植（限分支机构经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2014年3月12日，郑既枫及案外人宋纪存与苏州大地公司签订经营承包协议书，约定郑既枫、宋纪存利用苏州大地公司营业执照和资质证书上的所有营业范围内工程项目进行承包经营，苏州大地公司根据郑既枫、宋纪存经营的中标金额向其收取2%的管理费及1.5%的企业所得税，其他经营收入及支出归郑既枫、宋纪存所有，工程营业税由其二人自行负责；合作期内苏州市的年度投标保证金及其他郑既枫、宋纪存进行投标经营时所需缴纳的投标保证金由其进行缴纳，投标保证金退还至苏州大地公司账户后三天内退还至郑既枫、宋纪存账户。
2014年6月，苏州大地公司（甲方）与郑既枫（乙方）就苏州绿叶日用品有限公司室外景观工程签订工程施工内部承包责任书，约定承包方式为独立核算、按比例上交管理费；乙方全面履行甲方与业主（工程发包人）所签苏州绿叶日用品有限公司室外景观工程合同的全部内容，工程价款收入510万元，开工日期为2014年6月，竣工日期为2014年9月，管理费收缴比例为工程决算价的3.5%，管理费中包含企业所得税但不含营业税等税金及其他专项费用。附则中约定承包合同所列各种费用均按甲方与工程发包人签订的协议工程价款（或工程量）进行计算，如工程价款（或工程量）发生增减，其承包责任成本按实际增减工程同比相应增减，其他额外收入，一律做工程价款收入处理。
2014年6月27日，苏州大地公司与苏州绿叶公司签订室外景观工程施工合同，合同工程为90天，合同暂定总价为510万元，合同对双方权利义务、施工组织设计和工期、质量及验收、安全施工、合同价款与支付、承包人采购材料设备、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议等事项作出约定，其中工程款支付方式为：进度款每月按完成工程量的30%支付（不含预付款），竣工完成累计支付至合同总价的40%；工程竣工验收一年内（以竣工日期为准），发包人向承包人支付至工程合同总价款或结算总价款（如已完成结算）的70%；苗木养护满两年，经发包人检查合格后，发包人向承包人付清双方确认的工程结算总价款的全部余款，承包人在每次工程达到每阶段合同规定付款条件后应提交工程款支付申请报告，发包人审核确认后支付工程款，否则发包人有权拒绝支付该阶段工程款，如发生重大变更（变更价款超合同总价的30%，或项目重新设计等），双方确认后，付款金额相应调整。2014年11月25日，该工程经竣工验收合格并交付使用。2015年1月4日，苏州大地公司与苏州绿叶公司签订建设工程造价结算书，确定合同价510万元，结算价527.5430万元。
苏州绿叶公司先后向苏州大地公司共计支付工程款181万元，郑既枫先后从苏州大地公司处收取工程款共计1516637元。
一审庭审中，郑既枫陈述，其与苏州绿叶公司洽谈整个工程项目后，因其没有资质故借用苏州大地公司的资质并以苏州大地公司的名义与苏州绿叶公司签订室外景观工程施工合同。
以上事实，由郑既枫提交的经营承包协议书、项目承包责任书、室外景观工程施工合同、工程竣工验收证明书、建设工程造价结算书、苏州大地公司制作的绿叶日用品景观工程款往来明细及银行日记账，以及一审听证笔录、庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，郑既枫作为自然人并无建设施工相关资质，其借用苏州大地公司的资质并以苏州大地公司名义与苏州绿叶公司签订室外景观工程施工合同，故苏州大地公司与苏州绿叶公司签订的建设工程施工合同无效，但鉴于该工程于2014年11月25日经竣工验收合格，且经苏州大地公司、苏州绿叶公司结算工程价款为527.5430万元。该金额，郑既枫亦表示认可，郑既枫可以参照上述金额向苏州大地公司主张工程价款。因郑既枫与苏州大地公司约定管理费3.5%违反法律规定，故应由相关主管部门依法追缴。因郑既枫认为苏州大地公司在收到苏州绿叶公司支付的181万元后，即使扣除3.5%的管理费，也应支付郑既枫1746650元，而苏州大地公司仅支付郑既枫1516637元，故还需支付郑既枫230013元，郑既枫前述请求符合法律规定，一审法院予以支持。由于郑既枫与苏州大地公司签订的项目承包责任书，名为项目承包责任书，实为挂靠协议书，该协议书违反法律规定应为无效，且该协议书上并未约定苏州大地公司应给付郑既枫的工程款金额及给付时间，故在苏州绿叶公司没有向苏州大地公司履行给付工程款义务之前，郑既枫无权向苏州大地公司主张其他的未付工程款，故郑既枫的其他诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、苏州工业园区大地景观工程有限公司于判决生效之日起十日内支付郑既枫工程款230013元。二、驳回郑既枫的其他诉讼请求。案件受理费23703元，公告费600元，合计24303元，由郑既枫负担21873元，由苏州工业园区大地景观工程有限公司负担2430元。
本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，郑既枫作为实际施工人，借用苏州大地公司名义与苏州绿叶公司签订的建设工程合同无效。但涉案工程已经经过竣工验收，承包人请求参照合同约定支付价款应予支持，经过苏州大地公司与苏州绿叶公司结算工程款共计527.5430万元。上述金额郑既枫表示认可。郑既枫与苏州大地公司签订的项目承包责任书内容违反法律强制性规定，该责任书无效，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。苏州绿叶公司已支付给苏州大地公司工程款金额181万元，扣除应由有关部门追缴的3.5%的管理费以及苏州大地公司已经支付给郑既枫工程款1516637元，苏州大地尚应支付给郑既枫工程款230013元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23703元，由上诉人郑既枫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
代理审判员 黄源榕
代理审判员 柳 璐
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 孟 桢