北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第398号
原告重庆锐虎餐饮管理有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道惠工路9号C栋12-1号。
法定代表人刘邦，总经理。
委托代理人罗为，男，1982年7月25日出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牛红霞。
第三人徐小刚，女，1958年4月11日出生，个体工商户。
委托代理人刘航，男，1983年3月19日出生，徐小刚之子。
原告重庆锐虎餐饮管理有限公司（简称锐虎公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字（2014）第102649号关于第9555656号“花市豌杂面”商标（简称诉争商标）异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的相对人徐小刚作为本案第三人参加诉讼，于2015年5月21日公开开庭进行了审理。原告锐虎公司的委托代理人罗为、被告商标评审委员会的委托代理人牛红霞、第三人徐小刚及其委托代理人刘航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月19日，商标评审委员会针对徐小刚就锐虎公司注册的诉争商标所提异议复审申请作出被诉裁定，认为：根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用2013年8月30日修改前的《中国人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》），其他程序问题和实体问题适用2013年8月30日修改的《中国人民共和国商标法》（简称《商标法》）。
徐小刚提供的证据2中有2010年旅游卫视《有多远走多远2010：雷悦的重庆乐活日记迷恋重庆的味道》100727期节目和2010年《爽食赢天下2010：重庆美食》第三期100315节目中对徐小刚“花市豌杂面”面食店铺的报道，以及2011年1月22日《重庆晚报》中对李少红来花市豌杂面的报道，结合2010年12月23日《重庆晚报》中对2010版“重庆小面20强”诞生的报道中花市豌杂面位于第五名，以上证据足以证明徐小刚的“花市豌杂面”商标在饭店相关服务上在诉争商标申请注册之前已经使用并具有一定影响。虽然第三人提交的个体工商户营业执照并未登记字号名称，但其登记的地址民生路85号与证据2节目中出现的花市豌杂面面馆地址一致，且徐小刚提交的证据4重庆商社（集团）有限公司、重庆市渝中区地方税务局民权路税务所提供的证明和证据10较场口社区居委会、重庆市渝中区个体劳动者协会较场口分会出具的证明可以证明徐小刚在重庆市渝中区民生路85号经营的花市豌杂面面馆，位于重庆市渝中区民生路77号万豪酒店对面鲁祖庙花市路口。锐虎公司亦对此予以认可，故锐虎公司称无法证明徐小刚经营花市豌杂面店铺的理由不成立。锐虎公司将与徐小刚“花市豌杂面”商标相同的商标注册在“住所（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、酒吧、茶馆”四项服务上，其主观难谓正当。故诉争商标在“住所（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、酒吧、茶馆”四项服务上已构成《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。徐小刚提交的证据不足以证明在诉争商标申请日之前，已在与诉争商标指定使用的旅游房屋出租、柜台出租等相同或类似服务上在先使用与诉争商标相同或近似商标，且经使用已具有一定影响，故诉争商标在“旅游房屋出租、柜台出租、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿、养老院、日间托儿所（看孩子）、为动物提供食宿”六项服务上未构成《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。综上，依照《商标法》第三十二条、第三十五条、2001年《商标法》第三十三条第一款和2014年4月29日修正前的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标在“旅游房屋出租、柜台出租、出租椅子、桌子、桌布和玻器皿、养老院、日间托儿所（看孩子）、为动物提供食宿”六项服务上予以核准注册，在“住所（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、酒吧、茶馆”四项服务上不予核准注册。
原告锐虎公司诉称：第一，徐小刚提供的证据“优酷视频网站查询方法”中关于“浙江卫视”、“旅游卫视”的电视节目内容，只是对“豌杂面”这一面食食品的客观报道，而非是对“花市豌杂面”这一餐饮服务的报道。第二，徐小刚提供的证据“社区居委会、个体劳协、录制光盘”只能说明徐小刚有经营活动，不能证明徐小刚将“花市豌杂面”作为商标使用在了经营活动中，也不能看出徐小刚的经营规模、推广范围、知名度等重要信息，自然人和个体工商户出具的证明无相关证据辅证，可信度不高，且无法确定自然人和个体工商户知晓诉争商标的时间。第三，徐小刚提交的“重庆商报、晨报”、以及“爱上几个人渣”等证据的形成时间晚于诉争商标申请日期，所以不能证明徐小刚在诉争商标申请之前就已经使用诉争商标，且具有一定知名度。锐虎公司及其委托代理人对徐小刚经营“花市豌杂面”面馆的事实从未予以认可。综上，请求法院撤销被诉裁定。
商标评审委员会辩称：被诉裁定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，锐虎公司的诉求和理由不能成立，请求法院予以维持。
第三人徐小刚同意被诉裁定，认为锐虎公司的诉讼请求不能成立。
本院经审理查明：
诉争商标系第9555656号“花市豌杂面”商标，由锐虎公司于2011年6月3日申请注册，指定使用在第43类旅游房屋出租、柜台出租、出租椅子、桌子、桌布和玻器皿、养老院、日间托儿所（看孩子）、为动物提供食宿、住所（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、酒吧、茶馆服务上。
诉争商标经商标局初步审定公告后，徐小刚于法定期限内就诉争商标提出异议。2013年3月11日，商标局作出（2013）商标异字第15259号“花市豌杂面”商标异议裁定，裁定诉争商标予以核准注册。徐小刚不服该裁定，向商标评审委员会申请复审，请求不予核准诉争商标，并提交了“花市豌杂面”馆部分图片资料、相关宣传使用证据、微博留言部分下载资料、“花市豌杂面”馆场地租赁单位证明、辖区地税所证明、锐虎公司企业简介网上下载资料、相关单位及其个人对“花市豌杂面”商标在先使用人的证明、优酷视频网站查询方法、社区居委会等开具的证明、录制光盘等证据。锐虎公司提交了营业执照副本、诉争商标初审公告页、锐虎公司实际使用“花市豌杂面”作为店铺名称的图片、“花市豌杂面”的部分宣传费用凭证等证据。2014年12月19日，商标评审委员会作出被诉裁定。
本案举证期限内，徐小刚补充提交了“大众点评网”、“百度百科”截图下载资料、中国地图出版社2013年出版“四川和重庆”第380、395页复印件、上海广播电视台星尚频道“美食大王牌”栏目视频截图下载资料、2010年12月23日《重庆晚报》发布2010版“重庆小面20强”复印件证据。
根据商标评审委员会提交的证据，重庆商社（集团）有限公司开具的证明载明，“花市豌杂面经营者徐小刚租用我司重庆市渝中区万豪酒店对面民生路85号门面一间，从2006年起经营花市豌杂面至今”。较场口社区居委会开具的证明载明，“兹有个体经营户徐小刚（×××），于2007年至今在我社区重庆市渝中区民生路85号万豪酒店对面鲁祖庙路口的花市，经营花市豌杂面，情况属实”。重庆市渝中区地方税务局民权路税务所出具的证明载明“纳税人徐小刚在重庆渝中区民生路85号经营（花市豌杂面）店，纳税人识别号：×××，从2007年4月起在我所纳税至今，特此证明。”2010年，旅游卫视《有多远走多远2010：雷悦的重庆乐活日记迷恋重庆的味道》100727节目、浙江卫视《爽食赢天下2010：重庆美食》第三期100315节目中对徐小刚经营的花市豌杂面进行了报道，在报道中能够体现徐小刚经营的花市豌杂面的店面店名；2011年1月22日《重庆晚报》中《李少红来重庆》一文中载明，“从李少红的微博看，她昨天中午先是到位于鲁祖庙的花市豌杂面馆吃了2两小面”；2010年12月23日，《重庆晚报》中关于2010版“重庆小面20强”的报道中显示，位于万豪酒店对面花市的花市豌杂面名列第五名。
上述事实，有诉争商标档案、异议复审申请书、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定，对于在商标法修改决定实施前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定实施前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定实施后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。本案系针对就尚未核准注册的商标申请复审，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出不予核准注册异议商标的裁定，故本案实体问题适用《商标法》，审查相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》进行审理。
二、关于诉争商标是否已构成《商标法》第三十二条所指的情形
根据《商标法》第三十二条的规定：“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
在本案中，重庆商社（集团）有限公司开具的证明载明，“花市豌杂面经营者徐小刚租用我司重庆市渝中区万豪酒店对面民生路85号门面一间，从2006年起经营花市豌杂面至今”。较场口社区居委会开具的证明载明，“兹有个体经营户徐小刚（×××）20，于2007年至今在我社区重庆市渝中区民生路85号万豪酒店对面鲁祖庙路口的花市，经营花市豌杂面，情况属实”，重庆市渝中区地方税务局民权路税务所出具的证明载明“纳税人徐小刚在重庆渝中区民生路85号经营（花市豌杂面）店，纳税人识别号：×××，从2007年4月起在我所纳税至今，特此证明”。上述证据可以证明徐小刚在诉争商标申请之前，以“花市豌杂面”为招牌经营餐饮业数年，锐虎公司认为上述证据只能说明徐小刚有经营活动，不能证明其将“花市豌杂面”作为商标使用在经营活动中，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
结合在案证据可以看出，2010年，旅游卫视《有多远走多远2010：雷悦的重庆乐活日记迷恋重庆的味道》100727节目、浙江卫视《爽食赢天下2010：重庆美食》第三期100315节目中对徐小刚经营的花市豌杂面进行了报道，在报道中能够体现徐小刚经营的花市豌杂面的店面店名；2011年1月22日《重庆晚报》中《李少红来重庆》一文中载明，“从李少红的微博看，她昨天中午先是到位于鲁祖庙的花市豌杂面馆吃了2两小面”；2010年12月23日，《重庆晚报》中关于2010版“重庆小面20强”的报道中显示，位于万豪酒店对面花市的花市豌杂面名列第五名。上述证据可以证明，在诉争商标申请注册之前，徐小刚经营的花市豌杂面在餐饮及相关服务上已经具有一定影响力。锐虎公司认为浙江卫视和旅游卫视的相关报道仅是对豌杂面的客观报道，并非对徐小刚经营的花市豌杂面的报道缺乏证据佐证，本院不予支持。锐虎公司与徐小刚同处于重庆市，对徐小刚经营“花市豌杂面”店并具有一定影响应属明知。然而，锐虎公司却仍将诉争商标申请注册在住所（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、酒吧、茶馆服务上。其中，诉争商标标识与徐小刚经营的“花市豌杂面”店名招牌完全相同，诉争商标指定使用的上述服务与“花市豌杂面”店在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在共同性，难谓正当。诉争商标的申请注册已构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。商标评审委员会的认定正确，本院予以支持。
综上，商标评审委员会作出的被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告重庆锐虎餐饮管理有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告重庆锐虎餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜庶伟
人民陪审员 郭灵东
人民陪审员 燕 云
二〇一五年七月十七日
法官 助理 刘梦玲
书 记 员 赵延冰