浙江省奉化市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬奉民一初字第490号
原告：张国良，男，1962年7月15日出生，汉族，农民，公民身份号码3302271962********，住宁波市鄞州区石碶街道西杨村*组**号。
委托代理人：杨挺，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。
被告：浙江萧云建设有限公司。
法定代表人：江玉姬。
委托代理人：杨孝业，浙江海音律师事务所律师。
原告张国良与被告浙江萧云建设有限公司工伤保险待遇纠纷一案，于2015年7月8日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员孙艳适用简易程序独任审判，于2015年8月13日公开开庭进行了审理。原告张国良及委托代理人杨挺，被告浙江萧云建设有限公司的委托代理人杨孝业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张国良起诉称：被告因承包奉化宁兴汽车销售服务有限公司车间工程，后将其中的幕墙工程分包给韩高定，包工包料，韩高定又将劳务分包给张海定，原告受雇于张海定在该工地做幕墙工作。2013年12月8日，原告在工作过程中从高处坠落，导致左跟骨粉碎性骨折，之后被送至奉化市新桥骨科医院住院治疗。根据相关规定，本案中，韩高定、张海定不具备用工主体资格，现原告在该工程中受伤，有权要求被告按照工伤标准进行赔偿。原告在出院后进行劳动能力鉴定，经鉴定其致残等级为九级，误工期限为200日，护理期限为90日，营养期限为60日，后续医疗费为7000元。被告只承担了医疗费20000元。原告伤后一直在家休养，生活尚不能完全自理，已一年多未曾工作，多次向被告请求赔偿但一直未能达成赔偿协议，为此原告先向奉化市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁�劳动仲裁委不予受理，故原告起诉请求被告赔偿原告九级工伤待遇共计147176.87元（医疗费2892.74元、交通费500元、住院伙食补助费720元、续医费7000元、营养费1800元、停工留薪期工资50000元、一次性伤残补助金48937.5元、护理费4451.3元、一次性医疗补助金加一次性就业补助金29675.33元、鉴定费1200元）。在案件审理过程中，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿原告九级工伤待遇共计151323.05元（其中后续医疗费变更为10028.18元，护理费新增1050元，交通费新增68元）。
被告浙江萧云建设有限公司答辩称：原告与被告不存在事实劳动关系，被告不是原告的用工单位，已经经过法院另案查明。根据相关规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招�的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”这里的“参照工伤的有关规定进行赔偿”，包括参照工伤的程序规定和实体规定，原告应遵循工伤赔偿的规定程序，在规定期限内申请工伤认定。结合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项等规定理解：是否为承担工伤保险责任的单位（承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向有关组织、单位、个人追偿），由社会保险行政部门认定。关于是否认定工伤及承担工伤保险责任单位的决定，是工伤赔偿的基础和前提，属于行政职能范围，应当先由行政职能部门调查后，履行职责决定是否认定�伤及承担工伤保险责任的单位，当事人对行政决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼，人民法院对进行行政诉讼程序的案件依法进行司法审查。被告是依法设立的公司法人，不属于法律规定上的“非法用工单位”。“违法分包”与“非法用工单位”没有关联性。原、被告双方不存在事实劳动关系，也谈不上任何合法或者非法用工关系。所以，在民事诉讼程序中，关于是否认定工伤及承担工伤保险责任的单位，人民法院不宜直接作出认定。早在2009年4月16日，浙法民一（2009）3号文件第三十六条，已作出了相关规定。劳动仲裁前置，在工伤赔偿仲裁案件审理实践中，申请方有提供认定工伤决定书的必须义务，仲裁庭也不直接认定工伤。本案，原告未提供工伤认定书，被告对其构成工伤有异议；原告未经劳动能力鉴定委员会鉴定，被告对其伤残等级、误工时间等的鉴定意见及评估意见有异议（该鉴定所不具备劳动鉴定资格）。原告的赔偿项目及计算没有相应事实根据，被告对相关性有异议，不予认可。要求裁定驳回原告的起诉。
原告为证明自己的诉讼主张向本院提供下列证据：
1.不予受理通知书一份，用以证明本案已经经过仲裁前置程序的事实。
2.（2015）甬奉民一初字第1号民事判决书复印件一份，用以证明被告将幕墙工程分包给不具用工主体资格的自然人，原告又被承包人招用，并在工作过程中受伤的事实。
3.出院记录复印件一份、门诊收费收据复印件5张及住院收费票据复印件一张，用以证明原告住院治疗的相关情况及医药费的金额为22892.74元的事实。
4.护理费收款收据一份、交通费发票3份、门诊收费收据7份、住院收费票据1份，用以证明原告花费后续治疗费、护理�、交通费合计11146.18元的事实。
5.司法鉴定意见书复印件及鉴定费发票复印件各一份，用以证明原告经劳动能力鉴定评定致残等级为九级，误工期限为200日，护理期限为90日，营养期限为60日，鉴定费为1200元的事实。
6.宁波明州医院出院记录一份，住院费用清单一份，及疾病诊断证明书一份，用以证明后续医疗的相关情况的事实。
被告浙江萧云建设有限公司未向本院提供证据。
上述证据经庭审质证，被告对证据1，真实性没有异议，关联性有异议。对证据2，真实性没有异议。对证据3，真实性请法庭审核判断，认为关联性有异议，与被告无关，不认可。对证据4，对护理费收款收据的真实性有异议，没有收款单位的盖章，对交通费发票的相关性有异议，对门诊收费收据和住院收费收据的票据的相关性有异议。对证据5，真实性没有异议，关联性有异议，与被告无关，另外劳动工伤鉴定应当由劳动能力鉴定委员会鉴定，该司法鉴定所不具备鉴定资格。对证据6，真实性请法庭审查，对关联性有异议，与被告无关，不予认可。鉴于被告对证据1、2、5的真实性没有异议，本院对真实性予以确认。对证据3，经本院核对与原件无误，对真实性予以确认。对证据4，护理费收款收据虽没有收款单位的盖章，但有收款人的签字，本院对真实性予以确认，对交通费发票、门诊收费收据、住院收费票据，鉴于被告未对真实性表示异议，本院对真实性予以确认。对证据6，原告提供的均为原件，本院对真实性予以确认。
本院经审理，认定事实如下：2013年3月19日，被告浙江萧云建设有限公司接受奉化宁兴丰田汽车销售服务有限公司的发包，承包该公司车间工程后，将幕墙工程分包给不具备建筑资质的自然人韩高定包工包料，其中劳务由自然人张海定承包。原告张国良系张海定招用的工人。2013年12月8日，原告张国良在工作过程中受伤，后住院治疗。原告先后二次住院共31天。原告伤势经宁波崇新司法鉴定所鉴定为九级伤残，误工期限为200日，护理期限为90日（含住院期间），营养期限为60日，后续医疗费7000元。事故发生后，原告向奉化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系。2014年12月18日，奉化市劳动人事争议仲裁委员会作出奉劳仲案字（2014）第556号仲裁裁决，确认原、被告在2013年9月5日至2013年12月8日期间存在事实劳动关系。2014年12月23日，被告不服仲裁裁决，向法院起诉要求确认原告与被告在2013年9月5日至2013年12月8日不存在事实劳动关系，后被判决支持诉讼请求。2015年7月8日，奉化市劳动人事争议仲裁委员会以原告与被告不存在劳动关系为由作出不予受理案件通知书。
本院认为：被告浙江萧云建设有限公司违反法律、法规规定，将其承建的奉化宁兴丰田汽车销售服务有限公司车间工程的幕墙工程发包给并无建筑行业用工主体资质的自然人韩高定包工包料，其中劳务由自然人张海定承包。张海定所招用的原告张国良在工作中发生伤亡事实清楚、证据确凿。现原告张国良请求被告参照工伤的有关规定进行赔偿，本院予以支持。原告的合理经济损失为医疗费22892.74元、交通费结合门诊次数本院酌定认定为500元、住院伙食补助费原告只要求第一次住院的24天不违反法律规定，本院予以认可，住院伙食补助费计24天×15元／天=”360元，后续医疗费10”018.18元，营养费30元／日×60日=”1”800元，停工留薪期工资136.33元／天×186天=”25”357.38元（按2013年度宁波市建筑业其他工程施工人员平均工资指导价位49762元计算）、一次性伤残补助金4147元×9个月=”37”323元、护理费3709元／月÷30天×40%×（90-7）天＋1050元=”5”154.63元，一次性伤残就业补助金3709元×4个月=””14836元、一次性工伤医疗补助金3709元×4个月=”14”836元，合计为133077.93元。被告已经赔偿给原告医疗费20000元，尚需赔偿113077.93元。原告要求的鉴定费因无法律依据，本院不予支持。为此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决如下：
一、被告浙江萧云建设有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿给原告张国良停工留薪期工资、一次性伤残补助金等费用合计133077.93元，扣除已经支付的20000元，尚需支付113077.93元；
二、�回原告张国良的其余诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告浙江萧云建设有限公司负担，按本院规定予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局预�外资金，帐号：37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 孙 艳
二〇一五年十一月四日
书 记 员 杨威芳
附：一、本判决依据的法律条文
1．《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行�部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
二、申请执行的规定
1．《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；
（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。
3.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第二十九条人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。
申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。
第三十条查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。
查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭。