浙江省兰溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0781刑初243号
公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。
被告人童穆泉，男，1974年11月12日出生于浙江省绍兴县，汉族，初中文化，公司员工，家住浙江省绍兴市柯桥区。因涉嫌赌博犯罪于2017年1月11日被浙江省绍兴市公安局越城区分局依法刑事拘留，同年1月13日被依法取保候审；因涉嫌合同诈骗犯罪于2017年2月10日被浙江省兰溪市公安局依法刑事拘留，同年3月15日被依法逮捕。现羁押于浙江省兰溪市看守所。
辩护人潘燕新，浙江溪源律师事务所律师。
被告人邵锋强，男，1979年9月28日出生于浙江省绍兴市越城区，汉族，初中文化，绍兴市林波纺织品有限公司法定代表人，家住浙江省绍兴市越城区。因涉嫌合同诈骗犯罪于2017年2月13日被浙江省兰溪市公安局依法刑事拘留，同年3月15日被依法逮捕。现羁押于浙江省兰溪市看守所。
辩护人韩燕华，浙江鉴湖律师事务所律师。
辩护人孔森鑫，浙江鉴湖律师事务所律师。
浙江省兰溪市人民检察院以兰检公诉刑诉〔2017〕253号起诉书指控被告人童穆泉、邵锋强犯合同诈骗罪，被告人童穆泉犯开设赌场罪，于2017年6月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省兰溪市人民检察院指派检察员叶某1出庭支持公诉，被告人童穆泉及其辩护人潘燕新、被告人邵锋强及其辩护人韩燕华到庭参加讼诉。现已审理终结。
浙江省兰溪市人民检察院指控，一、合同诈骗罪部分。1、2016年4月份，被告人童穆泉与兰溪市博和纺织有限公司法人代表被害人陆某1双方约定白坯帆布价格3.65元/米，货款在收到货后一个月左右付清。后被害人陆某1于2016年4月28日将30446米白坯帆布运往被告人童穆泉指定的位于萧山的华伟兴业印染厂，货款共计为11.1127万元。被告人童穆泉转手以3元/米的价格将该批白坯帆布低价卖给张某。2、2016年6月初，被告人童穆泉介绍其朋友被告人邵锋强与被害人陆某1认识，约定邵锋强先支付陆某14万元定金向陆某1购买白坯帆布，被害人陆某1同意3.6元/米销货。2016年6月12日，邵锋强通过章建锋账户转账给陆某14万元。次日，被害人陆某1将32602米白坯帆布运往被告人邵锋强指定的亚太特宽幅印染有限公司，货款共计为11.7367万元。被告人童穆泉将坯布以3.1元/米的价格低价卖给张某。3、2016年6月28日，被告人邵锋强通过支付宝、现金存款、转账的方式分5笔向陆某1农行卡转账5万元，其中通过童穆泉的账户分别转账2.1万元和0.5万元。当日，被害人陆某1以3.6元/米的价格将37087米白坯帆布运往被告人邵锋强指定的亚太特宽幅印染有限公司，货款共计为13.348万元。被告人童穆泉以3.1元/米的价格低价卖给张某。4、2016年7月31日，被害人陆某1以3.6元/米的价格将40812米白坯帆布运往被告人邵锋强指定的华伟兴业印染厂，货款为146923元。被告人童穆泉以3.1元/米的价格低价卖给张某。张某已将全部货款付给被告人童穆泉，最后一笔货款被害人陆某1已追回。至案发，被害人陆某1尚有15万元货款未能追回。二、开设赌场罪部分。2017年1月6日至9日期间，被告人童穆泉伙同徐某、王某、商某（均另案处理）在绍兴市越城区学士街“月士酒楼”二楼包厢内开设赌场，组织叶某3等人以“二八杠”方式进行赌博，共计抽头渔利7000余元。其中被告人童穆泉分得1000余元。针对指控的事实，公诉机关提供了书证；证人证言；被害人陈述；被告人供述；视听资料等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人童穆泉、邵锋强以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人童穆泉以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人童穆泉一人犯数罪，依法适用《中华人民共和国刑法》第六十九条。
被告人童穆泉对公诉机关指控的罪名无异议，对公诉机关指控的开设赌场的基本犯罪事实无异议。对公诉机关指控的合同诈骗的基本犯罪事实有异议并辩解：高进低出是因为有朋友做投资，赚取的利润可以弥补差价；我只实施合同诈骗犯罪的第一起；我在之后的三起事实中只是介绍，坯布购买、销售是我出面联系的，购买坯布的行为与我无关；邵锋强的银行卡被冻结，所以用我的银行卡收付货款、定金；价格认定结论偏高，与市场价格不符。
辩护人潘燕新提出的辩护意见是：1、对指控被告人童穆泉犯开设赌场罪的罪名及基本犯罪事实没有异议；2、被告人童穆泉在与邵锋强共同犯罪中只是销赃；3、最后一起被害人陆某1与张某结算，财物没有损失；4、第一起的货款已经付清。
被告人邵锋强对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实均无异议。
辩护人韩燕华提出的辩护意见是：1、被告人邵锋强合同诈骗数额较大，参与犯罪的数额是39万余元减去20万元，实际涉案金额为不到20万元，而不是公诉机关指控的数额巨大；2、被告人邵锋强在共同犯罪中作用相对较小；3、本案造成的后果较小；4、被告人邵锋强归案后如实供述自己的罪行、已退赃款5万元；5、对被告人邵锋强可以适用缓刑。
经审理查明，一、合同诈骗事实
1、2016年4月，被告人童穆泉与被害人陆某1取得联系并口头约定：被告人童穆泉以每米3.65元的价格向被害人陆某1购买白坯帆布30000米，收货后一个多月的时间内付清货款。被告人童穆泉以每米3元的价格将该批白坯帆布销赃给张某。同年4月28日，被害人陆某1依约将共计货款人民币111127元的30446米白坯帆布，从浙江省兰溪市运至被告人童穆泉指定的杭州华伟兴业印染有限公司。张某于2016年4月29日、5月31日将货款共计人民币91300元支付给被告人童穆泉。被害人陆某1向被告人童穆泉催要货款，被告人童穆泉则谎称未收到客户的货款。30446米白坯帆布价值人民币109600元。
2、2016年6月初，被告人童穆泉要求被害人陆某1继续发货，被害人陆某1以前笔货款未付予以拒绝。被告人童穆泉遂伙同被告人邵锋强，由被告人邵锋强支付定金人民币40000元的方式向被害人陆某1购买白坯帆布，并约定：被告人邵锋强以每米3.6元的价格向被害人陆某1购买白坯帆布33000米，收货后一个多月的时间内付清货款。被告人童穆泉以每米3.1元的价格将该批白坯帆布销赃给张某。被害人陆某1于2016年6月12日收到定金人民币40000元。次日，被害人陆某1依约将共计货款人民币117367元的32602米白坯帆布，从浙江省兰溪市运至被告人邵锋强指定的浙江亚太特宽幅印染有限公司。张某于2016年6月15日、7月5日将货款共计人民币101000元支付给被告人童穆泉。32602米白坯帆布价值人民币117360元。
3、2016年6月28日，被告人童穆泉、邵锋强通过支付宝转账、银行汇款的方式支付给被害人陆某1人民币50000元，继续以每米3.6元的价格向被害人陆某1购买白坯帆布。被告人童穆泉以每米3.1元的价格将该批白坯帆布销赃给张某。当天，被害人陆某1将共计货款人民币133480元的37078米白坯帆布，从浙江省兰溪市运至被告人邵锋强指定的浙江亚太特宽幅印染有限公司。张某于2016年7月21日将货款人民币112900元支付给被告人童穆泉。37078米白坯帆布价值人民币133480元。
4、2016年7月15日、16日、22日，被告人童穆泉、邵锋强通过银行汇款的方式支付给被害人陆某1人民币110000元，称付清4月28日的货款。被告人邵锋强的继续以每米3.6元的价格向被害人陆某1购买白坯帆布。被告人童穆泉仍以每米3.1元的价格将该批白坯帆布销赃给张某。同年7月31日，被害人陆某1将共计货款人民币146923元的40812米白坯帆布，从浙江省兰溪市运至被告人邵锋强指定的杭州华伟兴业印染有限公司。同年8月10日，被害人陆某1得知被告人童穆泉、邵锋强采用高进低出的方法抛售白坯帆布，即直接向张某收回该笔货款。40812米白坯帆布价值人民币142840元。
2016年11月22日，被告人邵锋强退赃款人民币10000元给被害人陆某1。
综上，被害人陆某1于2016年4月28日发货的30446米白坯帆布的货款已以人民币110000元付清。被害人陆某1于2016年6月13日、6月28日、7月31日发货的三批白坯帆布共计价值人民币393680元，被告人童穆泉、邵锋强已付货款共计人民币100000元。被告人童穆泉、邵锋强共同实施合同诈骗的赃物价值为人民币293680元，其中包含已由被害人陆某1追回的最后一批白坯帆布价值人民币142840元。
2017年3月7日，被告人童穆泉、邵锋强退出赃款人民币50000元。
二、开设赌场事实
2017年1月4日至1月9日，被告人童穆泉伙同徐某、王某、商某（均另案处理）以营利为目的，在位于浙江省绍兴市越城区学士街的月士酒楼二楼包厢内开设赌场，供参赌人员叶某3、郑某、孔某、陈某3、李某、杨新愿、龙某等人以“二八杠”的方式进行赌博，并抽头渔利共计人民币7000余元。被告人童穆泉分得赃款人民币1000余元。
2017年1月11日，被告人童穆泉自动向公安机关投案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：
1、被告人童穆泉的供述，2010年左右，我认识陆某1。2016年4月，我打电话给陆某1说，能否卖给我30000米白坯布试销，拿去委托他人印花，陆某1同意了。我和陆某1关系很好，发货前没有讲过价格。4月底，陆某1发给我3万多米白坯布。后来发现价格不对就不拿去印花，在陆某1发货的那一天，我将这批布以每米3.1元的价格卖给张某，货送到张某的华伟兴业印染厂。我低于进价将坯布卖给张某是因为陆某1事先讲过他的货款可以欠几个月的。我手头紧，张某如及时给我货款，我可以用这些钱投资，亏掉的钱可以赚回来的。后来我就做其他生意了，过了二个月，陆某1与我结账。我在2016年7月15日，付陆某15万元，7月底，又付了6万元。一共11万元，是按每米3.6元的价格付款的。
6月份的时候，我让邵锋强与陆某1谈生意，邵锋强问我陆某1的布是卖给谁的，我说是卖给张某的，我又带邵锋强与张某认识。这样邵锋强就与陆某1做了三次生意，他们的生意与我无关的。因为邵锋强有经济纠纷，他的银行卡不能用，所以张某的货款都转到我的银行卡上。我知道邵锋强卖给张某的坯布价格是每米3.1米。我不知道邵锋强以什么价格购买陆某1的坯布。到第三次，陆某1向邵锋强要货款，邵锋强付不出，陆某1知道布是卖给张某的。邵锋强说9月底先付10万元、11月底前付清。邵锋强10月份被拘留，陆某1就到公安机关报案。邵锋强在经侦大队与陆某1写过协议，内容是最后一批货款与邵锋强无关，由张某直接给陆某1。
张某打到我卡内的钱，给我自己9万元，给陆某111万元，其余的全部都给邵锋强了。陆某1第一批货发给我的第二天下午，张某将5万元转给我，是转到周某的账户上的。张某转账到我自己的账户有25.39万元、转到周某账户再给我的是5.13万元，一共30.52万元，我付给陆某111万元，剩下的该给邵锋强的全部给他了。是张某的意思将货款汇到我的银行卡上，邵锋强同意的，邵锋强是不敢用自己的卡，我也不知道邵锋强平时是用他父亲的卡的。邵锋强转陆某1定金是我朋友章建峰帮忙转的。邵锋强讲张某答应以后会给邵锋强赚钱的，当陆某1找到我们，我们就不承认直接把布卖给张某。
后又供述，共30.52万元货款，我和邵锋强一共付给陆某121万元，还有9.52万元，我通过给现金、转账给邵锋强有4万元至5万元，剩下的我和邵锋强一起吃饭、唱歌、喝茶花掉了。
2017年1月4日至1月9日，与徐某、王某、商某在学士街的月士酒楼二楼包厢内，叫叶某3等人以“二八杠”的方式进行赌博，一共赌了六场，共抽头7000余元。我分得1000余元。
2、被告人邵锋强的供述，我因为别人起诉我，我自己的银行卡不敢用，都是用我父亲的银行卡的。童穆泉原先与陆某1先做生意。有一次，童穆泉说与陆某1做生意有得赚，并介绍我与陆某1认识。6月时，童穆泉又介绍我与张某认识，生意的具体情况是童穆泉与张某谈的，我也在场。2016年6月至8月，我到陆某1分三次共购买了11万米白坯帆布，以每米3.6元购入，以每米3.1元卖给张某。我都是童穆泉陪我去与张某谈价格的，张某付清了前二次的货款，第三次的货款是陆某1与张某直接结算。第三笔交易不算，前二次的货款一共是25万元，我已付陆某110万元，还有15万元未付。卖给张某事先讲好的价格是每米3.65元或3.7元，第一次发货后过了半个月，我与童穆泉与张某结账，张某以发给他的布匹不符合要求，以每米3.1元还是3.2元价格结账。因我的银行卡被查封了，货款是按我的要求支付到童穆泉账户上的，童穆泉只给我4万元，童穆泉还欠我7万元。我问童穆泉催要7万元货款，童穆泉说是在我司法拘留2个月期间，帮我搞关系用掉了，我认为是不可能的。
8月份，陆某1向我催要货款，我和他结算并写欠条给他。童穆泉因为欠陆某1的货款没有付清，就把我的钱借去付给陆某1了，他跟我讲过。4万元定金是从我朋友章建峰账户汇的。童穆泉付陆某1的11万元货款中，有7万元是从我这里借去的。童穆泉一共给我14万元，我一共付陆某110万元，其中通过章建峰账户转给陆某14万元、还有11月我付现金给陆某11万元，剩下的4万元被我用于还法院官司的账和自己消费了。我赌博、做生意和为他人担保，至今欠300万元的债务，也没有什么财产。
我和陆某1讲是白坯帆布是用于自己印染的，不是拿去卖的。2016年8月，陆某1找到我与我们催要货款并说我们高进低出，童穆泉打电话给张某说布不是卖给张某的而是叫他印染的。
3、被害人陆某1的陈述，我是兰溪市博和纺织有限公司的法定代表人。2016年4月，童穆泉与我电话联系，要购买一批布，约定：以每米3.65元的价格向童穆泉指定的华伟兴业印染厂发货30000米，收货后一个月余付清货款。4月28日，我实际发货30446米坯布、货款111127元。2016年6月初，童穆泉又要求购买我的布匹，我以他前笔货款未付没有同意。童穆泉就介绍绍兴市林波纺织品有限公司的老板邵锋强与我认识。我说与邵锋强不熟悉，邵锋强表示可以支付定金4万元，我就同意了。6月12日，我收到定金4万元，是章建峰的名义汇给我的。6月13日，邵锋强要我发货坯布33000米，价格是每米3.6元，收货地址是亚太特宽幅印染有限公司。我实际发货32602米坯布、货款人民币117367元。6月28日，邵锋强又要发货，我要求将之前的货款付清。当天，邵锋强通过支付宝、现存、转账付给我5万元，其中2.1万元、5000元二笔是从童穆泉账户转给我的。我就将共计货款人民币133480元的37078米坯布，运至邵锋强指定的亚太特宽幅印染有限公司。2016年7月初，邵锋强又叫我发4万米坯布，我说你和童穆泉欠我的20多万元付清才能发货。7月15日、16日，童穆泉转账给我3万元、2万元。7月22日，邵锋强说童穆泉酒驾被抓，代童穆泉付款6万元，这笔款也是童穆泉账户转给我的。童穆泉和我讲好，这三笔共11万元是作为他付给我4月份那笔货的货款，余款1127元我说算了。7月31日，我按与邵锋强的约定，将40812米坯布运到邵锋强指定的华伟兴业印染厂，价格为每米3.6元、货款人民币146923元。到了8月份，邵锋强又要求我发货，我感觉不踏实，打电话联系华伟兴业印染厂的张某了解情况，得知童穆泉在他这里没有印花业务只是将坯布卖给他。8月10日，我到伟兴业印染厂张某那里，知道童穆泉、邵锋强前后4次将布匹按每米3元的价格卖给张某。张某已付前三笔货款，第四笔货款未付。最后这笔货款是张某已付给我。
童穆泉、邵锋强向我要货时都讲是印染后卖给外贸公司，实际上是直接卖给张某，低进高出套现的话要亏8万多元。8月17日，我在绍兴找到童穆泉、邵锋强说，把我的布卖给了张某，他们二人都不承认。童穆泉还当着我的面打张某的电话证实。张某对我讲是他们把布卖给他的，叫我不要信童穆泉、邵锋强，他当面不来揭穿了。2016年11月10日，邵锋强给我一份还款协议，11月30日前还6万元，剩下的10万元在2017年1月16日前还清。邵锋强在11月30日归还我1万元，余款15万元未还。
4、证人张某的证言，2016年4月10日左右，童穆泉与一男子到华伟兴业印染厂里找到我说，有十几万米白坯布要处理，还带来一块样布，以每米3元的价格卖给我。当时兰溪的行情是每米3.3元。过了一段时间，我收下童穆泉发给我的第一批货，我叫他运到华伟兴业厂里。我买下童穆泉的第一批布后，认为价格、质量都能接受，就叫童穆泉继续发货，价格也提高到每米3.1元，收货后一个月内结账付款。这样童穆泉又发来三批布。后来运来的三批，在华伟兴业收下一批、亚太特宽幅印染有限公司收下二批。2016年8月，陆某1打电话给我问他卖给邵锋强在我这里印花情况。陆某1与我核对订单货号，发现陆某1卖给邵锋强的白坯布，每米3.6元，被童穆泉以每米3.1元的价格卖给我。当时，我已将三批货的货款一共30.52万元都已付童穆泉，最后一批货的货款我就没有汇给童穆泉，而是以每米3.3元的价格与陆某1结算。30.52万元货款中有25.39万元是汇到童穆泉的账户上，还有5.13万元是汇到周某的账户上的。
我是向童穆泉购买布，与姓邵的无关，我根本就没有与姓邵的做过生意，童穆泉带姓邵的与我见过面，也根本没有听说过姓邵的人银行卡不能用的事情。童穆泉与我联系有微信文字、语音记录保存着的。童穆泉在电话里对我讲这些布匹是他放在我这里加工印花的，不是卖给我的，他还把电话交给陆某1接过的，实际上童穆泉是在骗人。
5、证人鲍某的证言，2016年夏天，陆某1讲他的白坯布被二个绍兴人低于进货价卖给张某了，我陪陆某1到绍兴要求童穆泉、邵锋强付清欠下的货款。童穆泉他们要求陆某1先发货再付款。过了一段时间，我和陆某1、陆某3又到绍兴高桥的一个厂内，与邵锋强进行了货款结算。后来，童穆泉也一起过来吃饭时，陆某1讲童穆泉、邵锋强低于进价卖给张某时，童穆泉、邵锋强不承认。童穆泉还打通张某的电话，又让陆某1接的方法来证实。
6、证人陈某1的证言，2016年4月28日，我为兰溪博和纺织公司运一批布到华伟兴业印染厂，布匹数量是30446米。
7、证人周某的证言证实，2016年4月或5月的一天，我和童穆泉及他的一个朋友到华伟兴业印染厂卖布。布是童穆泉从兰溪购买来的，卖给该厂。该厂老板要与童穆泉结账，付款5万多元。因没有现金、童穆泉没带银行卡，就转账到我的银行卡并在绍兴剧院对面的农行内取现的。
8、证人叶某2的证言，邵锋强还欠我货款60932元未付。我通过到法院诉讼和申请执行。2016年8月，邵锋强被越城区法院拘留了，我只从法院收到过4000元。邵锋强赌博输了很多钱，欠账也很多。
9、证人金某的证言，2016年4月或5月，童穆泉打电话给我，说有一批布要处理，价格比市场上便宜0.2元或0.3元，问我是否要货并叫人送来样布。我看了样布，这种布在市场上是每米3.3元或3.35元。童穆泉又打电话给我说可以每米3元的价格卖给我。我觉得这种布可能来路不正，就回绝掉了。2016年下半年，陆某1到我这里来讲他被童穆泉骗去了。
10、接受证据清单、报案材料、出库单证实，陆某1于2016年4月28日发货30446米；同年6月13日发货32602米；同年6月28日发货37078米；同年7月31日发货40812米。
11、微信聊天证实，4月28日，陆某1将发货的送货地址、品名、编号、数量、驾驶员联系方法告诉童穆泉；6月13日，邵锋强将要货的数量、送货地址、联系人及方法告诉陆某1，陆某1回复品名、编号、数量、价格、驾驶员联系方法给邵锋强；6月28日，陆某1回复品名、编号、数量价格给邵锋强；7月15日，陆某1将银行账号告诉童穆泉；7月31日，陆某1将发货的送货地址、品名、编号、数量、驾驶员联系方法告诉童穆泉、邵锋强。
12、货款结算清单、还款承诺书、还款协议证实，2016年8月17日，邵锋强与陆某1对账并确认到2016年8月17日止，邵锋强欠陆某1货款307771元，并承诺8月31日付160000元、9月30日付清。8月1日运到华伟兴业印染厂的40812米坯布由陆某1直接与张某结款，余款160000元，11月30日之前还60000元、2017年1月16日之前还清。
13、陆某1与邵锋强、陆某1与童穆泉的谈话录音证实，双方核对货款进行结算货款的情况。
14、接受证据材料清单、通话记录、短信记录、微信记录证实，陆某1与邵锋强联系的情况。
15、接受证据材料清单、微信记录证实，张某与童穆泉微信联系的情况。
16、手机通话记录及通话情况说明证实，张某与童穆泉之间通话2016年4月23日、28日，5月6日、23日，6月4日、20日、28日、29日，7月1日、4日、15日、19日、20日、29日、31日各1次；4月25日、29日，5月5日，6月6日，7月5日、21日、30日各2次；6月2日6次；8月1日3次。邵锋强打电话张某2016年6月29日1次，8月1日4次。陆某1与童穆泉、邵锋强之间的联系密切。
17、暂存物品、文件清单、接受证据材料清单、收条证实，2016年11月22日，陆某1收到邵锋强归还的布款10000元。2017年3月7日，童穆泉、邵锋强分别退赃人民币30000元、20000元。
18、有关发货及货款支付说明、银行交易明细证实，2016年4月29日张某将货款51300元转入周某账户、5月31日张某通过吴某将货款40000元转入童穆泉账户，共计人民币91300元支付给童穆泉。6月12日陆某1账户收到章建峰转入的定金40000元。6月15日张某将货款51000元转入童穆泉账户。6月28日陆某1账户收到现存15000元、支付宝转入9000元、童穆泉账户转入26000元。7月5日张某将货款50000元转入童穆泉账户。7月15日童穆泉账户转入陆某1账户30000元，7月16日童穆泉账户转入陆某1账户20000元，7月21日张某将货款112900元转入童穆泉账户。7月22日童穆泉账户转入陆某1账户60000元。张某付给童穆泉货款共计305200元，童穆泉、邵锋强付给陆某1货款200000元，二者差额为105200元。
19、兰溪市价格认证中心作出的《价格认定结论书》证实，30446米白坯帆布价值人民币109600元、32602米白坯帆布价值人民币117360元、37078米白坯帆布价值人民币133480元、40812米白坯帆布价值人民币142840元，共计价值人民币503280元。
20、证人徐某、王某、商某的证言证实，2017年1月4日至1月9日，童穆泉、徐某、王某、商某在学士街的月士酒楼二楼包厢内，叫叶某3、龙某、孔某、杨某、李某、郑某、陈某3等人以“二八杠”的方式进行赌博，一共赌了六场，共抽头7000余元。童穆泉并供认分得1000余元。
21、证人陈某2、李某、杨某、孔某、叶某3、陈某3、龙某的证言证实，陈某2、李某、杨某、孔某、叶某3、陈某3、龙某等在学士街的月士酒楼二楼包厢内，以“二八杠”的方式进行赌博，由王某抽头及抽头的数额。
22、行政处罚决定书证实，陈某2、李某、杨某、孔某、叶某3、陈某3、龙某因在学士街的月士酒楼二楼包厢内赌博，被绍兴市公安局越城区分局决定行政处罚。
23、抓获经过证实，公安机关于2017年2月10日在浙江省绍兴市柯桥区抓获童穆泉。公安机关于2017年2月13日在浙江省绍兴市越城区抓获邵锋强。
24、户籍证明证实，被告人童穆泉、邵锋强的户籍情况。
本院认为，被告人童穆泉、邵锋强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，采用部分履行合同的方式，诱骗对方当事人继续履行合同，骗取对方当事人财物数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人童穆泉伙同他人以营利为目的，开设赌场并抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被害人陆某1于2016年7月31日发给被告人童穆泉、邵锋强的价值人民币142840元的40812米坯布，被告人童穆泉、邵锋强已实际骗取并予以销赃，只是赃款已由被害人陆某1追回。因此，被告人童穆泉骗取被害人陆某1于2016年4月28日发送的白坯帆布，被告人童穆泉、邵锋强共同骗取被害人陆某1于2016年6月13日、6月28日、7月31日发送的白坯帆布，均为犯罪既遂。被告人童穆泉、邵锋强多次进行诈骗，并以后次骗取的财物归还前次骗取的财物，在计算诈骗数额时，应当将已经支付的2016年4月28日的货款人民币110000元及6月13日、6月28日二批白坯帆布中已支付的货款人民币100000元扣除。被告人童穆泉、邵锋强共同实施合同诈骗的赃物价值为人民币293680元，属骗取对方当事人财物数额巨大。被告人童穆泉、邵锋强在实施犯罪过程中，被告人邵锋强负责骗取被害人陆某1的白坯帆布，被告人童穆泉负责销赃、指使被告人邵锋强将骗取的白坯帆布送达地址告诉被害人陆某1，并掌握、分配赃款。被告人童穆泉不仅仅是销赃，而是与被告人邵锋强事前有通谋，是共同故意实施合同诈骗犯罪，属共同犯罪。被告人童穆泉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，对被告人童穆泉按其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人邵锋强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对被告人邵锋强依法予以减轻处罚。被告人童穆泉伙同他人共同故意实施开设赌场犯罪，是共同犯罪；在共同犯罪中地位、作用相当，无需区分主从犯。被告人童穆泉开设赌场犯罪以后自动投案并如实供述自己的开设赌场罪行，是自首，对被告人童穆泉的开设赌场罪行依法予以从轻处罚。被告人邵锋强归案后未能如实供述自己以非法占有为目的主观故意、共同犯罪等罪行，但在法庭审理过程中对公诉机关指控的基本犯罪事实没有异议并自愿认罪，对被告人邵锋强予以酌情从轻处罚。被告人童穆泉、邵锋强多次行骗的数额，量刑时将作为从重情节予以考虑。被告人童穆泉、邵锋强退出部分赃款，对被告人童穆泉、邵锋强予以酌情从轻处罚。被告人童穆泉一人犯数罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。数罪中的同类附加刑合并执行。被告人童穆泉的辩解与本案的法律事实不符，本院不予以采信。辩护人潘燕新提出的第1、3、4点辩护意见与本案的法律事实相符，本院予以采信；提出的其他辩护意见与本案的法律事实不符，本院不予以采信。辩护人韩燕华提出的第2、3点辩护意见与本案的法律事实相符，本院予以采信；提出的其他辩护意见与本案的法律事实不符，本院不予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人童穆泉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自于2017年2月10日起至2020年8月6日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人邵锋强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自于2017年2月13日起至2019年2月12日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
三、责令被告人童穆泉、邵锋强退赔赃款人民币100840元，返还给被害人陆某1；责令被告人童穆泉退赔违法所得人民币1000元，予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金雅林
人民陪审员 郎惠民
人民陪审员 吴国荣
二〇一七年十月十八日
代书 记员 黄雪君