陕西省铜川市耀州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0204刑初136号
公诉机关铜川市耀州区人民检察院。
被告人孔孝民，男，出生于陕西省渭南市富平县，汉族，初中文化，因涉嫌非法经营罪，2016年11月28日被铜川市公安局耀州分局刑事拘留，2016年12月28日，经铜川市耀州区人民检察院批准被铜川市公安局耀州分局逮捕。2017年2月14日，被铜川市耀州区人民检察院取保候审，2017年7月26日，铜川市耀州区人民检察院依法通知执行机关解除取保侯审。2017年10月30日，被铜川市耀州区人民检察院依法重新取保候审。2017年11月24日，被铜川市耀州区人民法院重新取保候审。
辩护人胡解良，陕西絜矩律师事务所律师。
辩护人梁博，陕西絜矩律师事务所实习律师。
铜川市耀州区人民检察院以铜耀检诉刑诉[2017]64号起诉书指控被告人孔孝民犯非法经营罪，于2017年11月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜川市耀州区人民检察院指派检察员唐杰、张欣、代检察员栾帅出庭支持公诉，被告人孔孝民及其辩护人胡解良、梁博到庭参加诉讼。现已审理终结。
铜川市耀州区人民检察院指控，2016年11月24日，某县烟草公司副经理杨某为完成公司的销售任务，违反《烟草专卖法实施条例》规定，在明知被告人孔孝民没有烟草零售许可证的情况下，主动通过电话联系孔孝民，让孔孝民帮忙从某县烟草公司购买6000条好猫（磨砂猴王）卷烟，每条价格93.28元，并约定事后再由某县烟草公司每条卷烟给孔孝民回扣2元，每25条好猫（磨砂猴王）卷烟另附赠1条价格为47元的好猫（美猴)。
当日，铜川警方接到特情举报：有人在我市辖区大肆无证销售卷烟。
孔孝民与杨某在电话中约定好后，当日便联系李某1、陈某、党某、郭某1，收取陈某预付3000条卷烟价款24万元，在李某1处筹款186560元、在郭某1、党某处分别筹款各4万元，随后，孔孝民向杨某提供的户名为李某2，账号为622xx376的中国农业银行账户汇入购烟价款559680元。
2017年11月25日，杨某安排某县烟草公司员工王某、白某利用某县境内12名零售户的名义向某市烟草物流中心下了6000条好猫（磨砂猴王）卷烟的订单，并利用该12名零售户的结算账户将孔孝民汇入的购烟价款转入某县烟草公司账户。
2016年11月26日，杨某将3000条好猫（磨砂猴王）卷烟用某县烟草公司专车配送至孔孝民事先指定的某县某乡某商行处。孔孝民及其雇佣的李某1、石某将该3000条好猫(磨砂猴王）卷烟分别装上三人所驾的三辆车上，随后，孔孝民带领李某1、石某开车将该3000条好猫（磨砂猴王）卷烟送至耀州区某矿陈某处，并收取陈某卷烟尾款31500元。
同时，事先已对孔孝民实施技术侦查措施的铜川警方，按照技术侦查措施确定的孔孝民的行踪轨迹，对其进行跟踪，掌握了孔孝民从某县将卷烟运送至下石节煤矿陈某处的情况。
11月27日15时许，某县烟草公司专车将剩余3000条卷烟送至某商行后，孔孝民、李某1、石某将该3000条好猫（磨砂猴王）卷烟分别装上三人所驾的三辆车上，每辆车各装1000条，随后石某驾车先行驶回耀州区，孔孝民和李某1到晚上又将2000条好猫（磨砂猴王）卷烟放回某商行后驾车驶回耀州区。
当天下午，提前通过技术侦查措施掌握孔孝民等人行踪轨迹的铜川警方，在延西高速公路演池收费站处设卡将驾车载1000条好猫（磨砂猴王）卷烟的石某抓获，将车上1000条好猫（磨砂猴王）卷烟扣押。当天晚上，提前通过技术侦查措施掌握孔孝民等人行踪轨迹的铜川警方，在延西高速公路锦阳湖收费站处设卡将孔孝民、李某1抓获，2016年11月28日凌晨，铜川警方依据孔孝民的供述，在某县某商行扣押了孔孝民暂放于此的2000条磨砂猴香烟。
铜川市耀州区人民检察院认为，被告人孔孝民的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，非法经营数额达279840元，应当以非法经营罪追究其刑事责任。其法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人孔孝民具有法定减轻处罚情节，如实供述自己的罪行属坦白，并因如实供述自己的罪行，避免了特别严重后果发生；酌定从轻处罚情节，系被某县烟草主管部门人员引诱、教唆犯罪，烟草主管部门对本案的发生具有重大过错。建议对被告人孔孝民予以减轻处罚。
被告人孔孝民当庭对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。
辩护人认为,一、本案线索来源的合法性存疑，导致整个侦查活动的合法性不能确定。刑事侦查手段应该依法进行，本案不是涉黑等案件，不符合采取技术侦查措施的条件。本案批准采取技术侦查措施的法律文书并未附卷。二、被告人主观上没有非法经营的故意且不是以经营营利为目的。被告人的行为是为其朋友帮忙完成销售任务，被告人的帮忙行为不能认定为无证违法销售。客观方面，被告人进的烟每条93.28，卖出去是90.5元，是亏损，即使算上杨某承诺的，减去租车及人工成本，也不是营利，何谈经营和非法经营。三、量刑建议书存在法律逻辑错误。某县烟草公司希望卷烟流入社会，而公安机关却阻止2000条卷烟的销售，以此作为被告人法定减轻情节，怪哉!某县烟草公司明知烟草专卖法律法规的禁止性规定，主动引诱、教唆被告人帮忙完成销售任务，那么教唆人某县烟草公司也同样构成单位犯罪，应当对其直接负责的主管人员杨某和其他直接责任人员判处刑罚。综上所述，本案线索来源不合法，不能排除怀疑整个侦查活动违法；被告人的行为不具备犯罪的主观故意，不符合非法经营罪的犯罪构成要件。应当宣告被告人无罪。
经审理查明，2016年11月24日，某市烟草公司某县分公司副经理杨某给被告人孔孝民打电话，让家住陕西省渭南市富平县未取得烟草零售许可证的被告人孔孝民帮其销售6000条磨砂猴王卷烟，并约定每条烟的价格是93.28元，事后每条烟给被告人孔孝民2元回扣，且每买25条磨砂猴王烟给被告人孔孝民附赠一条价值47元的猴王（精）卷烟，被告人孔孝民同意。当日被告人孔孝民便从陈某处收取3000条磨砂猴王卷烟的预付款24万元，从郭某1、党某处各筹得4万元，从李某1处筹得17万余元，其余款项自己先行垫付，共计559680元的卷烟款汇入了杨某提供的户名为李某2，账号为622xx376的中国农业银行卡中。
2017年11月25日，杨某安排某市烟草公司某县分公司员工王某、白某利用某县境内12名零售户的名义向某市烟草物流中心下了6000条磨砂猴王卷烟的订单，并利用该12名零售户的结算账户将孔孝民汇入的559680元购烟价款转入某市烟草公司某县分公司账户。
2016年11月26日，被告人孔孝民联系李某1、石振峰一起将杨某从某县分公司配送至某县某乡某商行处的3000条磨砂猴王卷烟运送至铜川市耀州区下石节陈某处，并收取陈某尾款31500元。
2016年11月27日，被告人孔孝民再次联系李某1、石振峰一起将杨某从某县分公司配送至某县某乡某商行处的3000条磨砂猴王卷烟分别装上三人所驾驶的三辆车上，每辆车各装了1000条。随后石振峰先驾车返回耀州区，石振峰返回至延西高速公路演池收费站时被公安民警拦截，并将其车上的1000条磨砂猴王卷烟予以扣押。被告人孔孝民在电话联系不上石振峰后，于当晚将李某1和其车上的卷烟卸在某商行暂存后，驾车返回铜川，行至延西高速公路锦阳湖收费站时被公安民警抓获。随后，公安民警根据被告人孔孝民的供述，扣押了其暂存在某商行的2000条磨砂猴王卷烟。
2016年11月28日凌晨，民警将被告人孔孝民于2016年11月26日销售至耀州区下石节毫厘商店的3000条磨砂猴王卷烟中的2850条卷烟扣押，其余150条已被销售。
上述事实经当庭举证、质证，有下列证据证实，足以认定：
1、立案决定书、抓获经过、办案说明证明，本案线索来源系铜川市公安局技侦部门在对其他案件采取技术侦查措施过程中发现。2016年11月24日，技侦部门对被告人孔孝民所持xx手机采取技术侦查时发现某县烟草公司副经理杨某联系被告人孔孝民销售卷烟。根据此线索，2016年11月27日，铜川市公安局民警在延西高速（G65w）铜川市锦阳湖收费站处将孔孝民抓获。铜川市公安局耀州分局于2016年11月28日决定对孔孝民非法经营罪一案立案侦查。
2、提取经过、通话记录证明，2016年11月24日11时24分15秒，被告人孔孝民接到杨某所持手机号码xx打入的电话，通话时长1分15秒。
3、业务凭证、存款凭证证明，2016年11月24日账号为622xx376的银行卡收到卡号为623xx415的银行卡转账200000元，同日收到卡号为622xx977银行卡转账359680元。2016年11月24日，庞某提供存款凭证向卡号为623xx415的银行卡存入240000元，623xx415银行卡的户名为孔孝民。
4、辨认笔录证明，庞某在一组12张不同男子照片中辨认出第（12）号男子（孔孝民）就是2016年11月26日给其商店里送烟的男子；陈某在一组12张不同男子照片中辨认出第（3）号男子（孔孝民）就是2016年11月26日给其商店里送烟的男子。
5、扣押清单、指认照片、卷烟入库单证明，2016年11月28日，铜川市公安局耀州分局在被告人孔孝民处扣押香烟3000条，在庞某处扣押香烟2850条，并于同日送至铜川市耀州区烟草专卖局入库；同日在庞某处扣押存款凭证一张。孔孝民、庞某分别对公安机关扣押的卷烟进行了指认。
6、铜川市烟草专卖局价格证明证明，2016年下半年好猫（猴王磨砂）的三级批发价为93.28元/条，建议零售价为110元/条。
7、铜川市烟草专卖局证明证明，被告人孔孝民未办理《烟草专卖零售许可证》。
8、证人杨某证言证明，2016年11月24日左右，他打电话与孔孝民联系，让孔孝民帮其卖烟，约定孔孝民从他那里买6000条磨砂猴烟，每条93.28元。孔孝民每买25条磨砂猴烟给其搭送一条批发价为47元多的猴王（精）卷烟，并且由某县烟草公司给孔孝民每条烟回扣4元。之后，孔孝民将6000条烟款共计559680元打至他指定的开户名为李某2，持卡人为王某的622xx376农业银行卡上，559680元的烟款最终进入了某县烟草公司的公户上。他分别于2016年11月26日、11月27日分两次各拉3000条烟至孔孝民指定的某县某商行。他还没有按照约定给孔孝民支付回扣以及猴王（精）卷烟。
9、证人王某证言证明，2016年11月25日，杨某让他仿销3000条磨砂猴烟，并让他找一张不是他本人的银行卡用于买烟的人打烟款，他用亲戚李某2的名义办了一张卡号为622xx376的农业银行卡，找了六个零售户仿销了3000条烟，白某也仿销了3000条烟款，杨某让买烟的人将6000条烟的烟款打入了622xx376的农业银行卡中，他于2016年11月25日将烟款转入了12个零售户的结算卡内，当天烟草公司就从结算卡内将钱扣走了。
10、证人白某证言证明，2016年11月24日，杨某让他找6个零售户仿销磨砂猴卷烟，仿销的数量是3000条，价格是每条93.28元。他找了6个零售户让其把订单下了，钱没有经他手。2016年11月25日他在系统上看到钱打到6个零售户的结算卡上后，就被烟草公司扣走了。
11、证人李某1证言证明，2017年11月26日早9时许，孔孝民打电话让他去拉烟，每次给他500元运费。随后，他就和孔孝民还有“九（石某）”一起到某县某镇的某商店门口拉了三千条磨砂猴烟，拉到某矿上的一间库房里。孔孝民说第二天（2016年11月27日）还要拉，他们还是从某镇的某商店门口拉了三千条磨砂猴烟，装完货后，“九”先拉着一千条烟走了。他和孔孝民准备第二天早上再走，当天下午6时许，孔孝民给“九”打电话，问到哪了，隔一会就打一个，刚开始“九”都接电话，后来就不接了。孔孝民怕“九”出事，就和他一起开着车找“九”，一路找到锦阳湖收费站时，他和孔孝民就被民警带到了公安局。他知道孔孝民的烟卖到耀州区塔坡上面的某1商行，新区袁家村的郭某1家，还有下石节的一间库房，还有他家的华原连锁批发商行分店。他一共给孔孝民转账266560元，其中有他替孔孝民在党某处拿了40000元，替孔孝民在郭某1处拿了40000元，剩下的186560元都是他向孔孝民买2000条磨砂猴烟的钱。孔孝民卖给他的烟是从某县烟草局买的。
12、证人石某证言证明，2016年11月26日早上时，孔孝民打电话让他帮其去某镇拉烟，他同意后，当天就和孔孝民、李某1一起在某镇郭某2的商店门口从一辆烟草公司配送车上卸了3000条磨砂猴烟拉到了某矿区的一个小房子里。2016年11月27日，孔孝民又让他帮助其去某镇拉烟，他和孔孝民、李某1一起在某镇的郭某2的商店门口从一辆烟草公司配送车上卸了3000条磨砂猴烟装到了他们三个各自的车上，每人车上装了40件，每件25条，装完孔孝民和李某1说第二天再回。他就一个人拉着烟先走了，孔孝民让他把４０件烟全部给耀州区塔坡变电站附近一个叫“彬彬”的人。他走到了延西高速演池收费站时被公安机关抓获了。
13、证人庞某证言证明，2016年10月份的时候，有一个男的到她家经营的商店内推销磨砂猴烟，那个男的说是真烟，让她试着买一些往外销售，那个男的还留了她婆婆和店里的电话。后来她外出回去看到店里有20条磨砂猴烟，她也没有过问，平时进烟都是她婆婆负责，那20条烟已经销售出去了，是真烟，应该是跨地区违规销售，烟上打有延安烟草的标志。后来有一天，她婆婆接了个电话说要进3000条烟，进价是90.5元/条，她就取了24万现金让她丈夫通过现金转账的方式转到她婆婆手机里储存的一个卡号为623xx415开户名为孔孝民的银行卡中。2016年11月26日下午，一个男的给她家商店里送了3000条烟，烟卸到库房后，她又给那个男的付了31200元现金。3000条烟中有2850条已被公安机关扣押了。
14、证人陈某证言证明，毫厘商店是她2002年开始经营的，后来将经营权交给了她儿媳庞某。2016年11月份，孔孝民给她打电话让她不要在烟草公司买烟了，说自己给她送3000条磨砂猴烟，90.5元/条，她同意了。孔孝民给了她一个卡号让她先把买烟的钱打过去，第二天她儿子就把24万元打到了孔孝民给的卡上。到了11月26日晚上，孔孝民给她打电话说烟送到了，她就让儿子和儿媳把烟卸在了仓库，儿媳向她确认还差孔孝民31200元钱后，就把钱以现金形式给了孔孝民。3000条烟其中有150条已经卖出去了，剩余2850条被公安机关扣押了。
15、证人郭某1（别名郭某1）证言证明，2016年11月24日，孔孝民从他那借走了40000元，说是用于周转，当日中午孔孝民让李某1在他经营的商店中把40000元取走的。
16、证人党某证言证明，孔孝民给他打电话问他要不要买烟，他说要300条磨砂猴烟，孔孝民在拉烟前，以资金不足为由向他借了40000元。2016年11月24日下午，孔孝民让李某1到他经营的商店内将孔孝民向他借的40000元钱取走了。
17、被告人孔孝民供述证明，2016年11月24日早上，某县烟草公司的杨某联系他让他帮忙卖六千条磨砂猴烟，约定每条烟93.28元，每条烟给他2元回扣，且每25条磨砂猴烟给孔孝民搭一条价值47元的猴王（精）卷烟，相当于每条烟给他4元回扣。杨某说12000元的提成和240条美猴在2016年12月中旬给他。他同意后，杨某就给了他一张户主为李某2的中国农业银行的卡，让他把钱打过去，直接安排送货，他就给杨某提供给他的银行卡里打了559680元作为买6000条磨砂猴烟的货款并让杨某把烟送到某县某镇的某商行。给李某2银行卡打的559680元，是他通过自己的工商银行卡和陕西信合银行卡两张银行卡打的。这559680元其中从下石节陈某处收了24万元，从党某和郭某1处各借了4万元，从李某1处拿了17万元，剩下的钱是他的。从下石节陈某处收的24万元是他卖给陈某3000条好猫香烟的钱。从党某、郭某1、李某1处拿的钱是准备卖给党某、郭某1、李某1烟。他给陈某说的是每条90.5元，给党某和郭某1说的是按照92元每条的价格卖。
2016年11月26日早上，他叫了李某1和石振峰一起去某商行门口拉了杨某送来的三千条烟送到了下石节陈某的商店里，陈某通过现金方式付给他31500的尾款。2016年11月27日，他叫了李某1和石振峰一起去某商行拉剩下的3000条烟，石振峰先拉着1000条烟返回，返回途中石振峰失去联系，他就和李某1一起将两人车上的共2000条烟卸到某商行暂存，然后两人开车返回铜川，行至锦阳湖收费站时被公安机关抓获了。剩下的三千条烟本来是要卖给郭某1和党某各500条，卖给李某12000条。
18、户籍证明信证明，孔孝民，男，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人孔孝民违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证等许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人孔孝民非法经营数额559680元，属于情节特别严重。
关于本案线索来源，经法庭核实，系铜川市公安局技侦部门在对其他案件采取技术侦查措施过程中发现135xx469手机号码持有人（孔孝民）有犯罪嫌疑，后对135xx469手机号码采取技侦措施，发现2016年11月24日某县烟草公司杨某联系被告人孔孝民销售卷烟，该案案件来源合法，技侦审批手续齐全。辩护人关于本案案件线索来源合法性存疑，导致整个侦查活动的合法性不能确定的辩护意见，本院不予支持。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》规定，采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷。本案仅仅是通过技侦措施获得了案件线索，公诉机关当庭提供的证据材料，并非通过技侦措施收集，故无需将批准采取技术侦查措施的法律文书附卷。辩护人关于此点的辩护意见，本院不予支持。辩护人关于被告人孔孝民主观上没有非法经营的故意，客观上没有获利的辩护意见，经查，被告人孔孝民在公安机关供述、证人杨某证言、证人李某1证言、证人石某证言、证人庞某证言可证实，事后，被告人孔孝民将获得12000元的提成和240条美猴王香烟，且被告人孔孝民明知其行为是违法的，还故意为之，其本质上还是为了谋取非法利润，符合非法经营罪主观上的构成要件。其虽低于批发价卖于他人，但总体来说，被告人孔孝民仍是盈利的。辩护人关于此点的辩护意见，本院不予支持。综上，辩护人关于被告人孔孝民不构成非法经营罪，应宣告无罪的辩护意见，本院不予支持。
被告人孔孝民归案后能够如实供述自己的罪行系坦白，并因如实供述自己的罪行，避免了大量异地卷烟流入本地市场，避免了严重扰乱本地烟草市场秩序等特别严重后果的发生，依法可减轻处罚。某市烟草公司某县分公司员工明知被告人孔孝民不具有当地烟草零售、批发专卖许可证，而让其帮忙销售卷烟，对本案的发生具有重大过错，本院在量刑时酌情予以考虑。被告人孔孝民系初犯、偶犯，有悔罪表现，经司法机关社会评估，没有再犯罪的危险，符合宣告缓刑条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人孔孝民犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人孔孝民在判决生效后一个月内缴清罚金。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省铜川市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯玉超
审 判 员 闫 翠
人民陪审员 宋惠琴
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 焦会宁