山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中民终字第827号
上诉人（原审原告）：郑某甲，女，1968年11月16日出生，汉族，夏津县高丽佳服装有限公司职工。
委托代理人：周琼，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
委托代理人：高宗丽，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑某乙，女，1962年9月7日出生，汉族，中国人寿保险股份有限公司夏津支公司职工。
委托代理人：孙贵昌，夏津第二法律服务所法律工作者。
委托代理人：高升来，山东金剑光律师事务所律师。
上诉人郑某甲因继承纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2012）夏民初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告郑某甲与被告郑某乙系同胞姐妹，其父郑玉堂于2001年2月26日因病去世，其母刘金英于2008年8月23日因病去世。庭审中，原告称父母去世前均未留下遗嘱，现主张夏津县城区文明街83号老宅院一处（上有土木结构北房五间，砖木结构东房二间，门洞一间），夏津县城区南城街单开间三层商业楼一栋，夏津县城区文化路13号宅院一处（上有砖混结构北房四间，南房一间，东房二间，西房一间，卫生间、门洞各一间），夏津县城区下洼街单开间两层商业楼一栋均属遗产，要求平均分割。对文化路13号宅院系父母出资修建，原告提交四份证据予以证明，1.夏津县广通混凝土制品有限公司（以下简称广通公司）证明修建文化路13号宅院的房子所用楼板、挑梁在广通公司购买，货款由原被告的母亲刘金英全部支付。但在庭审中，广通公司法定代表人温殿山出庭证明，楼板钱是谁付的自己不清楚，时任公司会计刘某乙也出具内容相互矛盾的两份证言。2.原苑庄砖厂会计杨某证明原被告的母亲刘金英曾于2001年7月份在该砖厂购砖6万块。3.夏津县房庄瓦厂（南厂）出具2001年8月份购买人为刘金英的购瓦单据一份。4.王耀坤、王耀震兄弟证明，2001年7月份给刘金英运砖6万块，运费由刘金英支付。以上2、3、4份证据的证人均未出庭接受质证，并且先后为原被告各出具内容相互矛盾的证言。相反地，对文化路13号宅院系自己修建，被告提交两份证人证言予以证明，1、证人张某乙证明当时给被告盖的北房、偏房和院墙，建房的活是徐少杰承包的，但徐少杰不常去，而是自己一直在工地上盯着，并负责记工、给工人开工资，人工费共计2万余元，都是被告的丈夫马万琪分批给付的。原告也认可文化路13号宅院系徐少杰承包修建。对此，本院电话调查了徐少杰，徐少杰证实当时自己并不常去工地，而是由施工队长张某乙全权负责施工并负责发放工人工资。证人张某甲证明文化路13号宅院修建房屋所用铝合金门窗（包括防盗窗）及房架子都是自己提供的，总价款3.1万元由被告夫妇分多次全额付清。证人张某乙、张广某出庭接受质证。夏津县城区下洼街第49093号单开间两层商业楼，原告主张系父母遗产要求平均分割，并要求分割相应的租金，租赁费每月2900元，并提交所有权人为刘金英的49093号城镇私房所有权证书为据，同时提交其父母在世时的邻居的几份证据材料以证明下洼街楼房是其父母所买。被告则称，上世纪九十年代其母刘金英为城关镇办服装厂厂长，后服装厂拆迁，其母亲有一个拆迁名额，即现在的49093号房产。被告还称当时楼房价款7万元（连同办理房产手续的费用共计8万元），其父母想让自己与原告每人各出资3.5万元，共同购买下洼街涉案楼房，交款后原告反悔不想要楼房了，自己遂退还原告3.5万元出资。被告还称因为是顶替母亲刘金英的名额购楼，所以房产证登记在其母亲名下，但整个楼房全部是由自己出资购买，因此下洼街楼房是其个人财产，非父母遗产。被告还称当初退还原告现金后，原告曾写收款收据一张，但后来收据被原告撕毁，该事实由其父郑玉堂亲笔书写的证明为据，其母刘金英也曾就自己顶名购楼的事告诉过自己的舅父刘某丙（原夏津县司法局工作人员，现已病故），并要求其调解过自己与原告间的纠葛，其舅母张庆梅、姨妈刘某甲也知道自己出资购楼的事，为避免以后产生纠纷，后来其母刘金英又让其舅父刘某丙写证明一份。庭审中被告提交写有“郑玉堂手书九七、一月为证明下洼街商品楼归属事”的证明一份及1998年11月20日刘某丙亲笔书写的证明一份，并申请其舅母张庆梅、姨妈刘某甲出庭作证。刘某丙证明的主要内容为“……楼房价款（指下洼街商品楼）县拆迁办作价7万元加之办证手续费等作价8万元均由郑艳君（即郑某乙）出资，其中郑某甲出资3.5万元及其利息由郑艳君一次性已当场给付偿还了郑某甲，此事实由我亲自调解，故特此证明。”原被告的舅母张庆梅（即刘某丙的妻子）也证明：“我知道金钟调解过这个事，后来郑某甲说不想要了，我姐姐（指刘金英）曾找过金钟，要求金钟办这个事，郑艳君（即郑某乙）给了郑某甲3万多元，郑某甲把条撕毁了，我听姐姐（指刘金荚）告诉的”。对被告以其母刘金英的名义出资购楼的事实，原被告的姨妈刘某甲也出庭予以证明。庭审中原告对被告主张的证明是其父郑玉堂亲笔所写不予认可，对此被告未提交相应的证据证明，对刘某丙的证明系其亲笔所写原告予以认可，但对证明内容不认可。庭审中被告还称下洼街的楼房一直对外出租，租金都是自己收取，原告从未过问过，由此也可证明楼房为自己所有的事实。对此原告称自己一直不知道父母在下洼街有楼房，其母亲去世时也没有提过这个事，去年被告通知自己到房管局签字以变更房产所有人，才知道下洼街的楼房原来在其母亲刘金英名下，为此提起诉讼，要求分割父母遗产。对原告主张的南关文明街83号宅院系父母遗产被告无异议，并同意依法分割。对于南城街单开间三层商业楼原告认可属被告的个人财产，不再争议。以上事实，有当事人的起诉状、答辩状，原被告提交的证据，庭审笔录等为据。
原审法院认为，原告主张的文化路13号宅院系父母遗产所提交的四份证人证言，陈述前后不一，相互矛盾，可见其真实性较差，可信度较低，不宜作为认定案件事实的依据，原告该主张明显依据不足，原审法院不予支持。而被告提供的两份证人证言证明内容具体、明某，并经原审法法院调查核实相关人员，其陈述与证人陈述相吻合，可见其证人证言的证明效力优于原告证人证言的效力，原审法院予以采信。原告主张下洼街楼房系父母遗产要求分割，其虽提供当时邻居的几份证言及所有权人为刘金英的49093号城镇私房所有权证为据，但证人多使用猜测、推断性言语，并不能客观、真实地反映案件事实，因此相应证言不宜作为证据使用。相反的，按一般常理“家丑不外扬”，并且原被告的舅舅刘某丙生前是一名法律工作者，刘金英告诉其购楼实情并委托其调解原被告之间的纠纷应在情理之中，再者原被告同为刘某丙的外甥女，且刘某丙与涉案楼房无任何瓜葛，其没有作伪证的必要、目的和理由，加之有原被告舅母及姨妈的证言相佐证，刘某丙的证明应是对下洼街楼房出资情况客观真实的反映，原审法院依法对刘某丙的证明内容予以确认，从而确认下洼街楼房名为原被告之母所有，实为被告全部出资购买的事实，并且该楼房一直由被告对外出租收取租金，此行为正是被告行使楼房所有权的一种体现，更进一步验证了下洼街楼房归被告所有的事实。被告提交的其父亲的证明，原告不认可，被告未能提供切实可信的检材予以比对以确定是其父亲笔所写，原审法院不予采信。而原告所称自己一直并不知情楼房的事也有悖常理。综上，原告主张下洼街楼房系遗产亦证据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第13条、15条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、57条、66条、69条第（五）款、72条、73条之规定，判决如下：一、夏津县城区文明街83号老宅院上的土木结构北房五间，砖木结构东房二间，门洞一间属原被告父母遗产，由原被告平均分割。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8677元由原告负担。
上诉人郑某甲上诉称，原审判决认定基本事实错误，依法应当发回重审或是改判，理由如下：一、城区下洼街的商业楼，应该是遗产，双方应按比例进行分割。这套单开间两层商业楼是上诉人的父母出资购买的，这不仅在房产证书上有明某的记载，而且事实上也是如此，不存在被上诉人出资购买的情况，更不存在顶替母亲名额购楼的事。原审法院采信刘某丙的证言错误，且证人刘某甲与张庆梅当庭证实，调解时不但没有人在场，而且名字还是临开庭时被上诉人找到她才签上的，因此这份证据是伪造的，不应采信。另外被上诉人提交的母亲签名的证据经鉴定是伪造的，因此不能认定下洼街楼房是被上诉人出资购买的。二、文化路13号的宅院，应认定为遗产，由双方按比例进行分割。上诉人向原审法院出具的这四份证据，根本没有矛盾之处，恰恰是反应了当时的历史，客观、真实的见证了当年母亲出资建房的真实情况，能够客观真实地反映出这座宅院的来源，它根本不是被上诉人建造的，应当认定这所房屋就是一处遗产。原审法院认为上诉人的部分证据相互矛盾所以没有进行采信是错误的。被上诉人向法院提供的《国有土地使用证》，经原审法院在国土资源局调查后发现，这份《使用证》从来就没有过这个档案，也就是说这份《使用证》没有任何法律效力。三、虽然原审法院已经确定了城区文明街83号的宅院是遗产，由双方平均分割，但是却没有明某每人应得的份额是多少，上诉人请求贵院对文明街83号的宅院明某出双方应得的比例份额。综上所述，上诉人认为原审法院认定的基本事实错误，证据不足。上诉人恳请贵院详查案情，撤销原审判决，发回重审或改判。
被上诉人郑某乙答辩称，一、一审法院认定下洼街49093号单开间两层商业楼归被上诉人所有，认定事实清楚，适用法律正确。1．下洼街49093号单开间两层商业楼，是完全由被上诉人郑某乙出资购买的，自1995年购买至今一直由被上诉人实际占有、使用和收益，产权依法应当归被上诉人所有。该处房产不属于遗产，上诉人郑某甲无权要求继承分割。上诉人父母、四叔郑金堂及舅父刘某丙的书面证明材料、上诉人舅母张庆梅、姨妈刘某甲、二叔郑安堂、三叔郑印堂的证人证言及一审法院调查收集的证据，完全能够客观的反映这一事实。对这一事实，在一审开庭审理时，上诉人郑某甲未提出任何异议。一审法院认定下洼街49093号单开间两层商业楼属于被上诉人郑某乙的个人财产，是完全正确的。2．通过证人证言、上诉人父母和舅父刘某丙的书面证明材料，可以看出，上诉人已经放弃了与被上诉人共同共有该处房产的一半产权的权利，同时也未履行出资义务。既然上诉人未履行出资义务，共同共有关系就不存在，也就无权向被上诉人主张权利。一审法院驳回其该项诉讼请求正确。二、一审法院认定文化路13号住宅归被上诉人所有，认定事实清楚，适用法律正确。1．文化路13号住宅是被上诉人郑某乙的个人财产，2005年8月份被上诉人取得该处住宅的土地使用证。上诉人郑某甲为证明该住宅属父母遗产，提供了四份证人证言，其中只有一位证人出庭接受了法庭质证，但证言不能证明上诉人的主张。其它三位证人没有出庭接受质证，并且各先后出具了内容相互矛盾的两份证人证言，其可信度明显不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”一审法院严格按照法律规定审核了该组证据，不予采信，完全符合法律规定。2.上诉人与被上诉人在一审中，均认可该处住宅是由徐少杰承包修建的，一审法院对徐少杰进行了调查核实。同时，施工队长张某乙和证人张某甲，也出庭接受了质证，均能证明该处住宅是被上诉人郑某乙的个人财产。三、本案诉讼费用全部由上诉人承担。
二审中，上诉人郑某甲向法庭提交经过公证的证人刘某乙、吴某、杨某的证言，以证实夏津县文化路第13号宅院是刘金英出资所建。被上诉人经质证后认为，该三份公证证据不是新证据，不予质证，且证人应当出庭作证，而非对证言进行公证。二审中，上诉人陈述下洼街49093号当时由其母购买，上诉人出资35000元，并未要回。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、夏津县下洼街第49093号单开间两层商业楼是否属于遗产，应否进行分割。二、夏津县文化路第13号宅院是否属于遗产，应否进行分割。三、郑某乙是否应支付郑某甲夏津县下洼街第49093号单开间两层商业楼的房屋租赁费92800元。
关于第一个焦点问题，本院认为，夏津县下洼街第49093号单开间两层商业楼是原夏津县城关镇办服装厂的房产拆迁建成，上诉人与被上诉人的母亲刘金英为该厂职工，所以才享有购买权，因此该楼房只能登记为刘金英的名字，故房屋产权证明书及房屋所有权证虽登记到刘金英名下但不能证明该房产实际归刘金英所有。上诉人郑某甲提交的证人证言多为间接陈述，不能客观、直接地证明其主张，且郑某甲于一审时称其不清楚刘金英是否购买了该楼房，但二审时改称其当时支付了35000元购买该楼房，陈述前后矛盾。此外，证人刘某丙同为郑某甲和郑某乙的舅舅，不存在单独和一方存在利害关系的情形，其证言应当予以采信。而张青梅与刘某甲虽系后来在刘某丙书写的证明上签字，亦表示其二人知晓刘某丙所言属实。结合刘某丙的证言及上诉人舅母张庆梅与姨妈刘某甲的证言可以认定，该楼房虽登记为刘金英所有，而实际为被上诉人郑某乙出资购买。且该楼房的承租人韩玉梅出庭作证一直由郑某乙向其收取房屋租金，从另一方面可以印证郑某乙为实际所有人的事实。因此，上诉人郑某甲主张该楼房系其母刘金英的遗产证据不足，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，本院认为，证人应出庭作证，上诉人郑某甲一方的证人无正当理由未出庭作证，其虽对证人证言进行了公证，但该证言的证明效力仍低于国有土地使用证的证明效力。夏津县文化路第13号宅院国有土地使用证登记的土地使用者为郑某乙，上诉人郑某甲虽对该土地使用证的真实性有异议，但未提交足以反驳的相反证据予以推翻，且上诉人与被上诉人的父母生前在此居住不能否定房产归郑某乙所有的事实，因此上诉人郑某甲关于夏津县文化路第13号宅院为遗产的主张证据不足，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，本院认为，夏津县下洼街第49093号单开间两层商业楼并非遗产，因此该房屋所产生的租金不应作为遗产进行分割。
综上所述，上诉人郑某甲的上诉理由不成立。原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8677元，由上诉人郑某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 郭依静
审判员 姜 南
二〇一四年三月十三日
书记员 于帮涛