江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终620号
上诉人（原审被告）：武宁华诚玻璃制品有限公司，住所地江西省九江市武宁县万福经济技术开发区。
法定代表人：徐世文，公司总经理。
委托诉讼代理人：徐高松，公司办公室主任。
上诉人（原审原告）：江西益佰年药业股份有限公司，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区。
法定代表人:郭书淋，系该公司董事长。
委托诉讼代理人:刘夏香，江西文冠律师事务所律师
上诉人武宁华诚玻璃制品有限公司（以下简称华诚公司）因与被上诉人江西益佰年药业股份有限公司（以下简称益佰年公司）加工合同纠纷一案，不服吉安县人民法院（2016）赣0821民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华诚公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第五项，改判益佰年公司赔偿违约金10万元，经济损失1909040.17元，案件受理费由益佰年公司承担。事实和理由：1、一审法院认定华诚公司侵犯了益佰年公司的专利权，按照法律规定，专利纠纷的案件应当移送重中级人民法院审理。2、除本案的合同外，双方在2013年5月12日也签订了一份合同。因益佰年公司长期不履行上述合同，经双方协商，2014年8月6日双方重新签订了本案的合同。因华诚公司诚信做生意，故未追究益佰年公司不履行2013年5月12日合同的违约责任。一审期间，华诚公司提起反诉，但一审法院认为上述2013年5月12日的合同已经废止，进而否定了益佰年公司不履行合同的事实。华诚公司认为，2013年5月12日的合同生效后，华诚公司失去了对外生产销售蓝玻璃管产品的重大商机，致使公司损失62万元逾期利益。按照合同法113条规定，益佰年公司应当承担违约责任，赔偿相应损失。2014年8月6日双方重新签订合同，但益佰年公司一直都没有按照约定生产，而是拖到2015年8月份才让华诚公司生产。开始生产后，华诚公司只生产了3000多万支玻璃瓶，没有达到合同约定的6000万支。未达到约定生产数量的责任在于益佰年公司。一审认定益佰年公司尚有货款100976.87元在华诚公司，这十几万元并非是货款，而是益佰年公司应付的定金。一审法院以益佰年公司尚有多余货款在华诚公司违约，认定益佰年公司并未违约，与事实不符。华诚公司一审提价了充分的证据证明主张事实，但一审法院未予采信，对证据的认定不符合证规则。本案诉讼费应当予以分摊，一审认定华诚公司承担全部诉讼费，不符合法律规定。3、华诚公司对外销售蓝玻璃瓶产品并非违约。虽然合同第四条是为了保护益佰年公司专利产品的特别约定，写明“因蓝管、蓝瓶为甲方特定产品，乙方不得私自对外生产、销售否则视乙方违约，应支付违约金200万元”。但其中特定产品指的是益佰年公司的专利产品，该条款的目的是限制华诚公司对外生产、销售益佰年公司的专利产品。但华诚公司并未生产加工专利产品，而是生产了普通的蓝瓶产品。华诚公司为了企业生存，不得已才向以前的老客户销售了部分蓝玻璃瓶产品，与益佰年公司的专利产品无任何关联，也没有造成益佰年公司专利产品流向市场。在合同中约定，如果华诚公司对外销售蓝玻璃瓶产品，则应当赔付200万元违约金，反之如果益佰年公司违约则只需要赔偿华诚公司10万元违约金。上述约定明显不公平。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
益佰年公司辩称，1、本案是加工合同纠纷，并非是专利纠纷，不适用专属管辖。2、2014年8月6日双方签订协议书，该协议书中明确2013年5月12日双方签订的协议已经废除。3、合同签订后，益佰年公司陆续支付货款2128000元，华诚公司自2015年8月至11月期间共发货10批次，其中益佰年公司收货8批次，另2批次被华诚公司另出售给第三方。益佰年公司发现后多次警告华诚公司，要求其严守合同约定，华诚公司为此向益佰年公司书面保证绝不在私自售卖，否则承担违约责任。但是，2016年1月11日，益佰年公司又发现华诚公司将蓝瓶产品销售给第三方，益佰年公司再次与华诚公司交涉，但华诚公司对此不予理睬。其故意违约行为，应当承担违约责任。4、合同约定，正式生产后货到付款，在履行过程中，益佰年公司都是先付货款，知道现在还有十几万货款在华诚公司，因此益佰年公司并无违约行为。5、华诚公司故意毁约，合同约定违约方应当支付200万元违约金，一审以约定违约金过高为由予以核减，实际上是照顾了华诚公司，据此要求华诚公司承担诉讼费用并无不当。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
益佰年公司向一审法院起诉请求：1.判令华诚公司继续履行合同义务；2.华诚公司赔偿违约金200万元；3.华诚公司交付60万元增值税专用发票或者抵扣相应税款；4.诉讼费用由华诚公司承担。
华诚公司向一审法院反诉请求：1.解除双方在2014年8月6日签订的合同；2.益佰年公司赔偿经济损失共计2009400.17元；3、反诉费、鉴定费由益佰年公司承担。
一审法院经审理查明，2013年5月12日，双方签订了一份协议，但未实际履行。2014年8月6日,双方经协商又签订了一份《协议书》，双方约定前述合同作废，原告已支付的25万元定金转为本合同定金。同时约定原告委托被告加工制作由原告合法取得蓝瓶外观设计专利（证书号：第1141998号、专利号：ＺＬ20093007××××.Ｘ）使用权的蓝色钠钙玻璃管，协议约定了蓝管、蓝瓶为原告特定专用产品，且原告只收购生产合格的产品，不符合要求的产品被告须就地销毁，不得外流，被告生产的蓝管，除原告收购外，不得向任何单位或个人出售、抵债。该协议有效期为三年，三年内被告不得与第三人一任何形式合作生产、加工蓝管、蓝瓶，否则视为其违约，原告有权要求被告支付违约金200万元；原告每年定点委托被告加工蓝瓶6000万支以上，低于此标准，益佰年公司应酌情补偿华诚公司10万元／年；价格：蓝瓶0.058元／支含运费，收货地吉安，蓝管3200元／吨，正式生产后，货到付款；益佰年公司预付定金55万元，前2250万只瓶以单价0.038元计算货款，扣除每只单价0.02元减除定金，余款10万元定金在合同结束前货款中扣除；第一批蓝瓶暂定于2015年4月1日到5月31日生产；订单下单后预付华诚公司30万元，此款在首批蓝管生产结束后从华诚公司货款中扣除。该协议还后附；蓝色玻管规格尺寸。
协议签订后，原告陆续支付被告货款2128000元。被告自从2015年8月至2015年11月发出10批蓝瓶产品。但原告只收到8批。后发现有2批产品由被告出售给第三人。为此原告多次口头警告被告，要求被告严守合同约定，不得私自售卖。2015年12月16日，被告向原告书面承认在原告定制加工的蓝瓶蓝管数量中私自售卖了18.812吨蓝管和9962936只蓝瓶，并保证从2015年12月15日起不再出现私自售卖蓝管蓝瓶事件，否则承担合同约定的违约责任。2016年1月11日，原告发现被告又私自将蓝瓶出售给第三方，并在此后多次发现被告将蓝管蓝瓶出售给第三方的行为，经与被告交涉无果后，遂诉至法院。诉讼中，被告提起反诉。
另查明，至2016年4月14日止，原告尚有货款100976.87元在被告处，此后被告再未向原告供货。被告一直未停止生产和销售蓝色玻璃管与蓝色玻璃瓶。原告之法定代表人郭书淋已依法取得蓝色玻璃瓶的外观设计专利（该外观设计专利请求保护色彩），并将该专利授权给原告使用。
一审法院认为，一、益佰年公司因生产、经营需要，向华诚公司定作蓝色玻璃管及蓝色玻璃瓶，并与其于2014年8月6日签订《协议书》一份，对加工定作的单价、质量、规格、付款方式等进行了约定，并特别约定其定作的蓝色玻璃管、蓝色玻璃瓶只能销售给原告，不合格产品也应当就地销毁而不得外流等。该协议系双方当事人真实意思的表示，且符合法律规定，当为合法有效。在合同履行过程中，原告陆续支付了货款2128000元，至今仍遗有货款100976.87元在被告处，由此可见，原告并无违约行为；而被告在为原告加工定作特定产品的同时，私自销售蓝色玻璃管、蓝色玻璃瓶给第三方，经原告多次制止、交涉乃至诉讼后，被告仍未停止该行为，客观上增加了原告产品遭受侵害的风险，给原告行使蓝瓶的外观设计专利使用权带来不利，其行为明显违反了《协议书》的第3条约定，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告主张按《协议书》的约定要求被告赔偿200万元的违约金，较之本案涉案货款总额2128000元，一审法院认为该诉请过高。结合本案协议的实际履行情况、违约方主观过错程度以及违约可能导致的后果等因素，一审法院酌定按照本案涉案货款总金额2128000元的20％确定违约金为妥，即被告应向原告支付违约金425600元。二、在本案协议履行过程中，双方多次就被告私自售卖蓝色玻璃管、蓝色玻璃瓶等问题发生争执，尤其在诉讼前夕，双方矛盾进一步加剧，被告自2016年4月14日始也未再向原告供货，双方继续合作的基础已发生变化。原告诉请双方继续履行2014年8月6日的《协议书》，但在被告反诉请求解除该协议后，原告亦表示同意解除该协议，仅要求被告返还遗留的货款100976.87元。故对被告要求解除双方2014年8月6日签订的《协议书》的反诉请求，予以支持，但其应将原告货款100976.87元予以返还。三、被告在本案协议的履行过程中，首先违反约定向第三方出售蓝管蓝瓶，而原告并未延迟支付货款，从双方对账单中也可以看出原告一直有节余货款在被告处。尽管双方履行的时间晚于协议暂定的时间，但协议同时又约定了具体生产时间以原告通知为准；另外，协议虽约定原告每年需委托被告加工蓝瓶6000万支以上，但因履行过程中双方产生矛盾，实际履行的时间并未满一年，故不能据此认定原告违反了协议的约定。而且，被告系玻璃产品生产厂家，除生产原告定作的产品外，还生产其他产品，且其也一直未停止生产和销售蓝管、蓝瓶。被告反诉诉请原告赔偿其经济损失2009040.17元，依据的是会计师事务所出具的审计鉴定报告书，但该报告书却把已作废、未实际履行的2013年5月12日签订的协议书也作为审计鉴定依据，明显不当，故被告的反诉诉请缺乏事实与法律依据，依法不予支持。四、原告诉请被告还需开具60万元增值税专用发票，但未提供有效证据予以证明，对该诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告江西益佰年药业股份有限公司与被告武宁华诚玻璃制品有限公司于2014年8月6日签订的《协议书》；二、被告武宁华诚玻璃制品有限公司在本判决生效之日起支付原告江西益佰年药业股份有限公司违约金425600元；三、被告武宁华诚玻璃制品有限公司在本判决生效之日起返还原告江西益佰年药业股份有限公司货款100976.87元；四、驳回原告江西益佰年药业股份有限公司其他诉讼请求。五、驳回反诉原告武宁华诚玻璃制品有限公司的其他反诉请求。本案受理费27600元，保全费5000元；反诉费8241元，由被告武宁华诚玻璃制品有限公司承担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、本案纠纷是否适用专属管辖规定，即一审法院对本案是否享有管辖权；二、华诚公司主张益佰年公司支付违约金及相应经济损失是否有事实和法律依据。关于焦点一，本案系双方在履行加工协议过程中发生纠纷所致，当事人诉请也是基于合同约定产品加工事宜而产生的违约金。益佰年公司并未主张因侵犯专利权导致的相应损失，故本案案由为加工合同纠纷，而不是专利合同纠纷。合同约定发生纠纷在益佰年公司所在地法院进行诉讼，故一审法院对本案享有管辖权。关于焦点二，在2013年、2014年双方对加工事宜分别签订协议书，其中2014年8月6日的协议书第11条明确约定“2013年5月12日所欠合同作废，所支付的贰拾伍万元转抵本合同定金”。照此约定，双方在2013年5月12日的合同已经废止，华诚公司依据已经废止的协议主张违约金和损失，于法无据。其主张违约金是基于合同第5条“每年定点加工蓝瓶6000万支以上，低于此标准，甲方酌情补偿10万元/年”。本案中，合同履行尚不满一年，华诚公司加工相应产品后，私自售卖，至今为止尚有益佰年公司支付的货款未能及时供货，其以加工产品低于约定标准数量为由主张赔偿违约金，与事实不符。益佰年公司在涉案合同的履行过程中并无违约，故无需对华诚公司进行赔偿。关于诉讼费用的问题，益佰年公司根据诉请标的支付相应案件受理费，一审法院部分支持了益佰年公司的诉请，相应案件受理费以支持诉请比例划分为宜。故一审法院判令华诚公司承担全部案件受理费不当，本院按照益佰年公司受支持诉请的比例决定由双方分担案件受理费。
综上，华诚公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用共计40841元，二审案件受理费26277元,
共计67118元。由上诉人武宁华诚玻璃制品有限公司负担59859元，由江西益佰年药业股份有限公司负担7259元。
本判决为终审判决。
审判长 李伟杰
审判员 张才长
审判员 龙 蓉
二〇一七年七月四日
书记员 曾 柳