兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民一终字第318号
上诉人（原审原告）纪某某，男，汉族，1958年5月11日出生，住兰州市城关区。
委托代理人白某某，甘肃同人行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃恒居乐物业服务有限公司，住所地：兰州市七里河区。
法定代表人高启明，该公司总经理。
委托代理人吴某某，男，汉族，1975年4月30日出生，该公司法律顾问，住兰州市七里河区。
委托代理人苏某某，男，汉族，1977年8月10日出生，该公司职员，住兰州市七里河区。
上诉人纪某某因劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第10201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人纪某某及其委托代理人白某某，被上诉人甘肃恒居乐物业服务有限公司（以下简称：恒居乐公司）的委托代理人吴某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告纪某某系蓝星兰州机械厂内退职工。2013年3月1日，纪某某与恒居乐物业公司签订了《临时聘用合同》，约定：合同期限自2013年3月1日起至2016年2月29日止，其中试用期92日，自2013年3月1日至2013年5月31日止。每月工资为5200；双方还就合同的变更、终止、解除；违约责任进行了约定。其中约定，如纪某某违反劳动纪律、规章制度，经教育不改者；经常迟到、早退、无故旷工，不服从正常工作分配及调动；恒居乐物业公司可以解除临时聘用合同，且不与支付解除临时聘用合同的经济补偿金。审理中，恒居乐物业公司称双方在2013年3月1日之前系劳务关系。2013年3月29日，恒居乐物业公司《员工奖惩审批表》称：因纪某某在公司卫生间吸烟，公司决定对纪某某进行经济处罚，处罚人民币100元。5月7日，纪某某曾因下班未打卡作了“情况说明”，称：“公司二个副总早晚打卡，在执行过程中下班打卡时，要么下级员工让前面加队打卡，要么最后打卡。最后打卡结果是车上没座位，其他员工让座。二位副总商量后，早上上班打卡，下班时不打卡”。牟蓉在该“情况说明”签署“以上情况属实，上班时间按时刷卡，下班因坐通勤确如上所述未刷卡”。5月31日，恒居乐物业公司以口头通知的方式将纪某某辞退。审理中，纪某某称其于2012年6月到被告恒居乐物业公司工作，并担任公司副总经理职务。并提供了其“工作记录”，其中2012年6月5日记载纪某某“分管恒居乐物业公司的行政、人事、协调地产等工作；目前的具体的工作为人员招聘、入住前方案、物业识别系统”等内容。对此恒居乐物业公司认为该记录中有“纪总（纪某某）负责的工作记载，并负责公司的行政人事等工作，签劳动合同等工作原告都熟知，且都属于原告的工作范围”。同时，纪某某又提供“银行卡客户交易查询打印”记载：2012年12月11日纪某某工资5855元，2012年9月29日、11月16日显示“自定义交易金额”为5855元、6345.90元，未载明以上两笔系“工资”。该证据由纪某某手写“甘肃天恒房地产公司工资卡”，并称以上工资系甘肃天恒房地产公司代恒居乐物业公司支付。同时，纪某某提供另一份“银行卡客户交易查询打印”记载：其2013年2月1日至5月平均月工资为5988.43元，该证据由纪某某手写“恒居乐物业公司工资卡”。针对以上两份“银行卡客户交易查询打印”恒居乐物业公司认为“甘肃天恒房地产公司工资卡”与本案无关，“恒居乐物业公司工资卡”中，2月、3月支付的不是工资，但对数额表示认可，并认可纪某某5月份当月工资未予支付。2013年8月26日，纪某某向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：“1、被申请人（恒居乐物业公司）支付申请人（纪某某）2013年5月份工资6000元；2、被申请人给申请人支付未签订劳动合同的双倍工资70400元；3、被申请人给申请人支付无故解除劳动关系的补偿金6000元；4、被申请人给申请人支付未提前一个月通知就解除劳动关系的一个月工资补偿6000元。”该委于2014年10月15日作出七劳人仲裁字（2013）第50号裁决书，裁决：“1、被申请人支付申请人2013年5月份工资5815元；2、被申请人支付拖欠工资的经济补偿金5815元×25%=1453.75元；3、申请人的其他仲裁请求不予支持。”纪某某不服该裁决，诉讼法院要求处理。
原审认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，根据原告纪某某提供的“工作记录”记载，纪某某在2012年6月入职被告恒居乐物业公司后，即担任公司副总经理职务，其主要分管的工作就是公司的行政、人事、人员招聘等工作，因此，其作为公司的特殊群体，其对劳动法律、法规的熟悉程度远远高于一般员工，也深悉《劳动合同法》对用人单位不与劳动者签订劳动合同将科以何种法律后果，即使恒居乐物业公司未主动与其签订劳动合同，纪某某也应提出与公司签订；但其作为负责公司人事运行的负责人，不与公司签订劳动合同，显然其本人在主观上存在较大过错，纪某某应当承担其个人过错产生的不利后果，而非恒居乐物业公司。其次，恒居乐物业公司在2013年3月1日与纪某某签订了3年期限的《临时聘用合同》，该合同中基本涵盖了《劳动合同》的主要内容。综上，本院对纪某某主张未签订劳动合同的双倍工资的诉请，不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。虽然，本案在审理中，恒居乐物业公司提供了纪某某曾因吸烟被处罚，和下班不打卡的“情况说明”，以此证实纪某某违反了公司的规章制度的事实，但恒居乐物业公司作为用人单位在企业经营和管理中，应按企业的规章制度约束和管理员工，并在职工违反企业的相关规章制度时，理应及时作出相应处理。以上证据虽证明纪某某存在违反劳动纪律等事实，但恒居乐物业公司仅以口头通知的形式将纪某某辞退，其程序存在瑕疵。对于恒居乐物业公司称辞退时尚在试用期的辩称理由，因其认可纪某某在2012年6月至公司工作，期间系劳务关系的主张均未提供相关证据；且同一用人单位与同一劳动者只能约定一个试用期的规定。故，本院对纪某某解除劳动关系的经济补偿金的诉请主张，应予支持，恒居乐物业公司应向纪某某支付经济补偿金5988.43元（一个月平均工资）。对于纪某某主张未提前一个月通知就解除劳动关系的补偿，因无事实及法律依据，本院对此不予采纳。关于2013年5月份工资，因双方均认可纪某某当月工资未予支付，故本院对该项主张予以支持，恒居乐物业公司应支付纪某某2013年5月份的工资5200元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、被告甘肃恒居乐物业服务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告纪某某经济补偿金5988.43元及2013年5月份工资5200元；以上共计11188.43元。二、驳回原告纪某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告纪某某及被告甘肃恒居乐物业服务有限公司各承担5元。
宣判后，纪某某不服，向本院提起上诉认为：第一、原判错误认定“被上诉人和上诉人未签劳动合同是上诉人的所谓过错产生的不利后果”，这纯属认定事实不清。首先，上诉人刚入职时，仅仅在短时间内负责过人事工作，也仅限于组织招聘人员。上诉人在负责人事工作期间，也向总经理做了签订劳动合同及购买五险一金的汇报，但均不了了之。2012年7月，徐珊担任办公室负责人后，上诉人就只负责招聘、接待督促、检查落实工作，其他人事工作均由总经理负责。其次，从2012年8月开始，上诉人的工作就调整为工程验收工作为主，附带督办行政工作，人事管理的核心工作由总经理负责。原审法院未对公司人事管理动态变化没有进行调查，对上诉人对最初负责工作的断章取义，得出上诉人在主观上存在较大的过错的结论是错误的。第三、上诉人作为一名打工者，即使担任过公司人事管理工作并提出合理建议，但均未被采纳。何况上诉人早已不负责人事管理核心工作，再提出与员工签订劳动合同的要求就更不可能被接受。而且，被上诉人处于强势地位，上诉人处于弱势，更难收集相关证据。第二、关于疑点重重的《临时聘用合同》，原审法院认为基本涵盖了劳动合同的主要内容，故对上诉人主张未签订劳动合同的双倍工资的诉请，不予支持。上诉人对原审法院采信并认同此《临时聘用合同》无法接受。上诉人认为《临时聘用合同》违法，其一、《劳动合同法》明确规定企业与员工签订的劳动合同必须使用劳动部门监制的《劳动合同书》，而被上诉人却私自制作《临时聘用合同书》，且内容不公平、不全面、不合法；其二、《劳动合同法》第十九条规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。上诉人入职之初就与被上诉人约定两个月的试用期，而在伪造的《临时聘用合同书》中却又再次约定试用期三个月，明显违法。其三、《临时聘用合同书》内容造假，该合同书由两种不同笔体书写，主要内容为伪造，被上诉人是以欺诈手段制作的合同书。第四、在《临时聘用合同书》上甲方只有盖章而没有签字，与规定不符；第五、《临时聘用合同书》约定的工资为每月5200元，但上诉人2013年3、4月每月领取工资为6000元（含税），应当以实发金额作为计算工资的依据；第六、上诉人直至2013年5月31日离开公司也未见到《临时聘用合同书》，被上诉人也无法出示上诉人领取经双方签字的《临时聘用合同书》的签字证明。第七、2013年3月上旬被上诉人组织签订过一次正式的劳动合同，上诉人填写并签字摁手印后，被上诉人工作人员将合同全部收走，但截至上诉人被辞退时，都没有见过那份正式的劳动合同。被上诉人既然组织填写了正规的劳动合同，就不应将《临时聘用合同书》作为证据，一审法院也不应采信。所以，上诉人依然要求被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资。第三、关于被辞退的事由，原审法院认为被上诉人提交的证据“虽证明纪某某存在违反劳动纪律等事实，将纪某某辞退，其程序存在瑕疵”对此上诉人不予认可，义务根本不存在上诉人违反劳动纪律的事实。其一、上诉人上下班不打卡是经过公司法定代表人同意的，有打卡记录为证，但被上诉人却不提供打卡记录。自2012年6月5日上班至2013年5月底，被上诉人没有因为不打卡而扣过工资，充分说明上诉人下班不打卡是经被上诉人同意的，不存在“严重违反公司规定”的问题。其二、2013年5月31日上诉人被开除，签发人是天恒房地产公司总经理钟勇，既非被上诉人的法定代表人，也不是委托代理人，无权限签发被上诉人公司的文件。其三、被上诉人无法提供吸烟违反了公司规定的证据，即以此为由开除上诉人不合情、也不合理、不合法。其四、被上诉人自始至终未与公司签订生效劳动合同，所以不存在“解除劳动合同”之说。第四、原审作出的“关于2013年5月份工资，应支付纪某某2013年5月份工资5200元”的判决，数额与事实不符。上诉人提交的证据证明2013年3、4月被上诉人是按6000元（含税），则上诉人5月份的工资应为6000元，而原审法庭仍然依据《临时聘用合同书》认定上诉人的工资为5200元于事实不符。请求二审：1、撤销原判；2、改判由被上诉人支付2013年5月工资为6000元；3、改判由被上诉人支付因未签订劳动合同的双倍补偿金70400元；4、改判由被上诉人支付未提前一个月通知就解除劳动合同的补偿金6000元；5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人恒居乐公司答辩认为，1、上诉人的陈述建立在自己记录的基础上的，与事实不符；2、原审认定上诉人入职时间是2012年6月，被上诉人对此存在疑问。请求二审：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。在本案中，上诉人纪某某虽在入职之初即被任命为被上诉人恒居乐公司的副总经理，分管人事等工作，但其工作职权受公司授权范围的约束，工作决策亦不能独立于公司意志。是否与劳动者签订书面劳动合同是公司作出的决定，上诉人纪某某虽为公司管理人员，可能对公司的决定产生影响，但不能代替公司作出决定，原审判决以上诉人纪某某系公司高级管理人员，对于未在法定时限内与被上诉人恒居乐公司签订劳动合同负有主要责任，因而对上诉人纪某某要求被上诉人恒居乐公司承担未签订劳动合同的双倍工资不予支持不妥，应予纠正。与劳动者在法定时限内签订劳动合同系法律强制于用人单位的义务，违反该项义务，依法应承担在一定期限内向劳动者支付双倍工资的责任。本案被上诉人恒居乐公司未在法定时限内与上诉人纪某某签订书面劳动合同的行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，应当向上诉人纪某某支付未在法定时限内签订书面劳动合同的双倍工资。被上诉人恒居乐公司在二审中答辩称上诉人纪某某在2013年3月之前与甘肃天恒房地产开发公司是劳务关系，未与被上诉人恒居乐公司形成劳动关系，该答辩意见与被上诉人恒居乐公司在一审中自认上诉人纪某某于2012年6月即进入公司工作不符，且对于上述答辩意见被上诉人恒居乐公司亦未向本院提交证据予以证明，故本院对该答辩意见不予采纳。
关于上诉人纪某某认为其月工资为每月6000元，原审认定为5200元与事实不符的上诉理由，工资是劳动者付出劳动所应得的报酬。上诉人纪某某与被上诉人恒居乐公司于2012年6月至2013年5月存在劳动关系，其间上诉人纪某某平均工资为6001元，故上诉人纪某某要求以每月6000元计算其工资适当，本院予以支持。
关于上诉人纪某某与被上诉人恒居乐公司签订的《临时聘用合同书》效力问题，该《临时聘用合同书》具备劳动合同的基本内容，上诉人纪某某亦自认在《临时聘用合同书》上的签名是其本人所签，《中华人民共和国劳动合同法》并未有用人单位与劳动者签订的劳动合同必须使用劳动部门监制的《劳动合同书》之规定，故该《临时聘用合同书》为有效合同。被上诉人恒居乐公司应向上诉人纪某某支付2012年7月至2013年2月期间未签订书面劳动合同的双倍工资。
关于上诉人纪某某要求被上诉人恒居乐公司支付支付未提前一个月通知就解除劳动合同的补偿金6000元的上诉请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了用人单位须提前一个月书面通知劳动者或额外向劳动者支付一个月报酬可以解除劳动合同的情形，被上诉人恒居乐公司与上诉人纪某某解除劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，上诉人纪某某的此项上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。据此，原审判决认定事实正确，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，判决如下：
一、撤销兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第10201号民事判决；
二、被上诉人甘肃恒居乐物业服务有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人纪某某未签订书面劳动合同的双倍工资48000元；
三、被上诉人甘肃恒居乐物业服务有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人纪某某2013年5月工资6000元；
四、驳回上诉人纪某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由上诉人纪某某承担5元，被上诉人甘肃恒居乐物业服务有限公司承担15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志勇
代理审判员 王 博
代理审判员 张煜枫
二〇一五年十月十二日
书 记 员 刘艺涵