浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终4119号
上诉人（一审被告）:浙江中新力合担保服务有限公司，住所地浙江省杭州市天目山路159号8层805室。
法定代表人：周冀，董事长。
委托诉讼代理人：郭认认，该公司员工。
上诉人（一审原告）：王国明，男，1958年1月5日出生，汉族，住诸暨市。
一审被告：徐宁，男，1979年1月16日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人浙江中新力合担保服务有限公司（以下简称中新力合）因与被上诉人王国明、一审被告徐宁申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2015）浙诸民初字第2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中新力合上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王国明的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院依据担保法的规定认定上诉人应承担连带保证责任，适用法律错误。首先，财产保全与担保法的担保是不同性质的担保。财产担保实质上是民事诉讼参与人的诉讼活动，不同于一般担保，属于程序法设定的一种法律形式，而担保法的担保是指按照法律规定和当事人的约定，为确保债权人实现债权、增加债权受偿机会，由担保人向债权人提供的担保，属于实体法规定的一种法律形式。其次，《民事案件案由规定》将财产保全错误造成的财产损害赔偿纠纷规定为“侵权责任纠纷”中二级案由“侵权责任纠纷”的三级案由“因申请诉前财产保全损害责任纠纷”和“因申请诉中财产保全损害责任纠纷”。而担保法中的担保合同纠纷属“合同、无因管理、不当得利纠纷”中二级案由“合同纠纷”的三级案由“保证合同纠纷”。可见，上述两种担保在法律上属于不同性质。因此，上诉人因申请财产保全错误的赔偿责任性质是以过错责任为归责原则的侵权责任，而非担保法规定的连带保证责任。2.一审法院认为财产保全担保并不以担保人在保全过程中存在过错为承担责任的前提，系错误观点，且一审判决前后文相互矛盾。一审法院认为因财产保全损害引起的纠纷属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为，而行为人主观有过错是构成一般侵权行为的构成要件之一，而上诉人为徐宁提供担保并不存在过错。上诉人对徐宁提供的材料进行了形式审查，尽了相应义务，故上诉人与徐宁不构成共同侵权。3.王国明主动放弃追究徐宁的赔偿责任，仅要求上诉人承担赔偿责任，主观恶意明显。综上，请求驳回王国明的诉讼请求。
王国明辩称，上诉人在出具担保函时受经济利益驱使，未经严格审查，为已超过诉讼时效的借贷诉讼出具担保函，存在重大过失。上诉人在担保函中承诺：如果贵院受理被担保人的该诉讼保全申请，依法保全财产，担保人原赔偿因该财产保全之错误给被申请人造成的经济损失。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
徐宁未发表陈述意见。
王国明于一审起诉时要求：判令被告赔偿原告利息损失550011元。
一审法院查明：2014年1月9日，被告徐宁向该院起诉要求判令王国明、廖晓英归还及借款本金200万元及按约定或规定计算的利息，同时申请对王国明基于（2011）浙湖民终字第485号判决享有的债权在400万元范围内进行保全，被告中新力合出具担保函对徐宁的该财产保全提供担保，并愿赔偿因该财产保全之错误给被申请人造成的经济损失。同日，该院作出（2014）绍诸牌商初字第52号民事裁定书，裁定对王国明、廖晓英所有的价值400万元的财产予以查封、冻结。2014年1月10日，该院向安吉县人民法院送达了（2014）绍诸牌商初字第52号民事裁定书和协助执行通知书，查封原告王国明在安吉县人民法院的债权。2014年7月10日，被告徐宁向该院提交续保申请书，申请对上述查封债权进行续保，该院予以准许，并于2014年7月28日向安吉县人民法院送达了协助执行通知书进行续保，续保期限为2014年7月28日至2015年1月27日。2015年1月13日，被告徐宁再次向该院申请对上述查封债权进行续保，予以准许，并于2015年1月19日向安吉县人民法院送达了协助执行通知书进行续保，续保期限为2015年1月27日至2015年7月26日。2014年12月25日该院经审理作出（2014）绍诸牌商初字第52号民事判决书，认定原告王国明分别于2008年2月5日、7月3日、12月10日向被告徐宁借款30万元、95.50万元、70万元，合计195.50万元，借款后原告王国明已归还部分借款，至判决尚欠徐宁借款本金70万元。并判决：一、王国明应返还徐宁借款本金人民币70万元，并支付该款自2009年1月10日起至判决确定的履行之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回徐宁的其余诉讼请求。王国明不服本院判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉，该院经审理后于2015年6月1日作出（2015）浙绍商终字第468号民事判决书，认定原告王国明分别于2008年2月5日、7月3日、12月10日向被告徐宁出具了金额为30万元、100万元、70万元的借条三份，后王国明陆续归还了部分款项；对于2014年12月10日70万元的借条因徐宁仅提交了50万元已交付的证据，对于剩余20万元因徐宁无法提供款项的凭据，故该20万元未予认定。并判决：一、维持浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸牌商初字第52号民事判决书第二项；二、变更浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸牌商初字第52号民事判决书第一项为：王国明应返还徐宁借款本金50万元，并支付上述借款本金自2009年1月10日起至判决确定的履行之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，利随本清，款限本判决生效之日起十日内付清。2015年6月4日，本院作出（2014）绍诸牌商初字第52-2号民事裁定书，裁定解除对王国明、廖晓英所有的价值人民币400万元范围内财产的查封、扣押、冻结，并于同日出具协助执行通知书一份，要求协助扣划王国明在浙江省安吉县人民法院的执行债权计人民币80万元。2015年6月15日，该80万元扣划至本院执行账户，该款项在扣除王国明应支付给徐宁的借款本金及利息后剩余11.3万元，由王国明于2015年6月23日向本院领取。另查明，（2011）浙湖民终字第485号王国明与东方建设集团有限公司建设施工合同纠纷案件案件款进帐时间为：2014年1月9日进账1626310元，2014年1月28日进账1000000元，2014年3月4日进账879400元，2015年5月26日进账83281元，2015年7月30日进账2020763元。出账时间为：2014年1月9日王国明领取1226310元，2015年6月5日王国明领取1504681元，2015年6月15日本院扣划80万元，2015年7月31日王国明领取2020763元。
一审法院认为，行使诉讼保全申请权是法律赋予当事人的诉讼权利，但法律同时规定诉讼当事人申请财产保全错误的,应当对被申请人因此遭受的损失给予赔偿。因财产保全损害引起的纠纷属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为，而构成一般侵权行为，应同时具备行为的违法性、有损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。结合本案，被告徐宁在（2014）绍诸牌商初字第52号案件中申请保全原告价值4000000元的财产，其中本金2000000元，利息1994925元。而该案件中一审、二审法院均认定王国明对借款已归还部分，对于已归还的部分，被告徐宁作为出借人理应知晓，但其在起诉时未扣除已归还部分并对该部分数额申请了财产保全，对该部分款项的保全应属错误；该案经二审法院认定，2008年12月10日借条上的70万元，被告徐宁仅交付50万元，剩余20万元未能提供交付凭证故不予支持，该院认为出借人对出借款项是否交付亦属明知，现被告没有证据证明已交付的款项进行起诉并申请保全，亦属保全错误。对于利息部分，至（2014）绍诸牌商初字第52号案件起诉时，被告徐宁对70万本金的计息计算为207900元，因其只提供了500000元的交付依据，本院认为利息也应当以500000元为本金计算，金额为148500元。综上，结合徐宁与王国明、廖晓英民间借贷案件生效判决结果，该院认为徐宁合理的保全金额为648500元（本金500000元+预估利息148500元），对于超出该数额部分，应属保全错误，被告徐宁应承担因保全错误给原告王国明造成的经济损失的赔偿责任。又因该案裁定保全的数额为4000000元，但实际保全数额未到4000000元，且保全时间非同一时间点，应按照实际保全的数额和时间点起算利息损失，且应扣除保全合理的648500元，计算截止日为该案财产保全解除之日即2015年6月4日。至于保全合理的648500元原告主张从2014年3月4日的进账款项中扣除，本院认为对合理的保全款项应从保全裁定出具后最早冻结到的款项中予以扣除。综上，该案保全错误的款项和时间具体为：751500元[1000000元-（648500元-400000元）]自2014年1月28日起至2015年6月4日止，879400元自2014年3月4日起至2015年6月4日止，83281元自2015年5月26日起至2015年6月4日止。现原告起诉要求被告中新力合赔偿40万元自2014年1月10日至2015年6月5日、100万元自2014年1月28日至2015年6月5日、217681元自2014年3月4日至2015年6月10日止的损失，对于原告诉请中合理部分，该院予以支持，其诉请合理的金额和时间为：751500元自2014年1月28日起至2015年6月4日止，866181元（1400000元-751500元+217681元）自2014年3月4日起至2015年6月4日止。2015年5月26日进账的83281元因原告未诉请，本案中不作处理。原告诉请按照月利率2分计算利息损失，该院认为本案中错误诉中财产保全的方式为冻结资金，只是暂时限制了资金的使用，原告的损失应按照实际冻结的数额和时间为基数按中国人民银行公布的同期贷款基准利率予以计算，对原告请求中过高的部分，不予支持。被告中新力合抗辩其在保全过程中已尽到形式审查责任，其不存在过错，无需承担赔偿责任。该院认为，财产保全担保是对申请人因保全错误给被申请人造成损失时，对申请人因保全错误而需承担赔偿责任的担保履行行为，其并不以担保人在保全过程中存在过错为责任承担前提，故对被告中新力合的该辩称意见不予采纳，其应对被告徐宁所需承担的赔偿责任承担担保责任。又因被告中新力合提供的担保函未约定保证方式，根据担保法当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任之规定，被告中新力合应承担连带保证之责。现原告王国明诉请被告中新力合承担赔偿责任并自愿放弃对被告徐宁主张权利，未违反法律规定，本院予以准许。被告徐宁经本院合法传唤，未到庭应诉，鉴于本案事实已经查清，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十四条规定，判决被告浙江中新力合担保服务有限公司赔偿原告王国明因错误申请诉中财产保全751500元自2014年1月28日起至2015年6月4日止、866181元自2014年3月4日至2015年6月4日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的经济损失，限本判决生效之日起十日内付清；驳回原告王国明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9300元，由原告王国明负担5000元，被告徐宁、浙江中新力合担保服务有限公司负担4300元。
二审中，双方均未提交新的证据材料。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点是上诉人是否应承担涉案担保赔偿责任。申请财产保全是诉讼当事人的权利，但要向被申请人承担因申请错误而遭受的损失。一审法院已查明一审被告徐宁所申请财产保全的金额大大超出被上诉人王国明欠其的款项，属于申请错误，依法应承担相应赔偿责任。上诉人作为徐宁申请财产保全的担保人，应对徐宁的申请错误承担相应法律责任，否则申请财产保全的担保制度就无法律意义。故上诉人以其不存在过错为由主张其不应承担赔偿责任的观点于法无据。至于向财产保全申请人徐宁还是担保人中新力合主张赔偿权利，因涉案担保函未约定保证方式，故被上诉人王国明享有选择谁作为赔偿主体的权利。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由，依据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人浙江中新力合担保服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梅 云
审判员 赵启龙
审判员 姚 瑶
二〇一七年十二月二十八日
书记员 张青炀
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