浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙10刑终6号
原公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
原审被告人官张辉，男，1991年1月27日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，经商，住临海市。2012年3月21日因犯聚众斗殴罪被临海市人民法院判处有期徒刑一年四个月。2016年5月2日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。
原审被告人章克准，男，1992年11月19日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，农民，住温州市平阳县。2016年5月2日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。
原审被告人罗恩，男，1986年10月26日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，农民，住临海市。2016年5月21日因本案被仙居县公安局取保候审。现在家。
原审被告人朱继远，男，1991年2月13日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。2016年5月25日因本案被仙居县公安局取保候审。现在家。
原审被告人周淑露，女，1994年8月13日出生于重庆市綦江县，汉族，高中文化，农民，住綦江县。2016年6月6日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同月16日转取保候审。现在家。
仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控被告人官张辉、章克准、罗恩、朱继远、周淑露犯开设赌场罪一案，于2016年12月5日作出（2016）浙1024刑初401号刑事判决。仙居县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。台州市人民检察院指派检察员陈真出庭履行职务，原审被告人官张辉、章克准、罗恩、朱继远、周淑露到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2016年3月中旬，被告人官张辉、章克准、罗恩伙同王某、赵某、秦某（以上三人均另案处理）等人以合股的形式在腾讯微信平台中建立群名为“兄弟情普京娱乐会所”、“辉辉拉斯维加斯娱乐会所”等微信群，通过微信拉人等方式聚集一百余人进群以抢红包的方式进行“牛牛”赌博，其中“辉辉拉斯维加斯娱乐会所”主要用于发放福利，偶尔开展赌博活动。赌博群以抽头方式获利，各股东股份分为12股，其中被告人官张辉占3股，被告人章克准先占1股，后于4月份改占为2股，被告人罗恩先占2股，后于4月份改占为1股。期间，被告人官张辉、章克准、罗恩也参与赌博。该群纠集被告人朱继远等朋友或网友担任“财务”，负责理账、赌资结算、抽头营利等工作，平均每天每人工作三小时左右，时薪100元；纠集被告人周淑露等人担任“推包手”，负责组织赌博人员下注等工作，平均每天每人工作六小时左右，时薪60元。2016年5月2日，该赌博群被公安机关查获致本案案发。至被查获之日，赌博群共非法获利35万余元，其中被告人官张辉分得9万余元，被告人章克准分得4万余元，被告人罗恩分得4万余元。被告人朱继远工作20天左右，获利1万余元，被告人周淑露工作14天左右，获利8000余元。
2016年5月2日，被告人官张辉、章克准被抓获归案；同月20日，被告人罗恩到公安机关投案；同月25日，被告人朱继远经被告人罗恩规劝后在其陪同下到公安机关投案；同年6月6日，被告人周淑露到公安机关投案。案发后，被告人罗恩、朱继远已向公安机关退缴了全部违法所得。在本案一审审理过程中，被告人周淑露向仙居县人民法院退缴了全部违法所得。
原判认为，被告人官张辉、章克准、罗恩、朱继远、周淑露的行为均构成赌博罪，公诉机关指控五被告人构成开设赌场罪定性错误。依照有关法律规定，作出如下判决：一、被告人官张辉犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十八万元；二、被告人章克准犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人罗恩犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八万元；四、被告人朱继远犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人周淑露犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万六千元；六、追缴被告人官张辉的违法所得人民币九万元，被告人章克准的违法所得人民币四万元，上缴国库；被告人罗恩、朱继远的违法所得由扣押机关仙居县公安局上缴国库；被告人周淑露的违法所得予以没收，上缴国库。
抗诉机关及出庭检察员认为，原判事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性错误，适用法律和量刑不当，被告人在微信中建立赌博群，提供场所、赌具，设定赌博方式，组织他人进行赌博活动，从中抽头获利，符合开设赌场罪的犯罪特征，构成开设赌场罪。而且获利数额达35万元之巨，属于情节严重，显属量刑错误。原判定性错误，适用法律错误，量刑不当，建议予以依法改判。
原审被告人官张辉、章克准、罗恩、朱继远、周淑露对原审判决均无异议，认为原判定性和适用法律正确，请求维持原判。
经二审审理查明，原审被告人官张辉、章克准、罗恩、朱继远、周淑露犯开设赌场罪的事实与一审审理查明的事实一致。
上述事实，有被告人官张辉、章克准、罗恩、朱继远、周淑露供认不讳的供述，证人陈某、杨某、郑某等人证言，推包截图，红包规则截图，转账截图等微信聊天记录截屏，支付宝交易截图，辨认笔录，五被告人的户籍信息、归案经过、前科查询及被告人罗恩立功材料等证据经当庭质证所证实，足以认定。本案事实清楚，证据确实充分。
关于抗诉意见、五原审被告人的辩解，经审理查明，（1）原审被告人官张辉、章克准、罗恩利用微信平台建立赌博群，该群组织严密、分工明确，对各人股份进行划分，招聘专门财务人员朱继远等人帮助庄家理帐、赌资结算、抽头营利等，招聘“推包手”周淑露等人组织赌博人员下注，对赌场的经营有绝对控制权。综上事实，审理认为，五位原审被告人结伙开设、经营、管理赌场，组织他人进行赌博活动，从中抽头渔利，符合开设赌场罪的犯罪特征，依法构成开设赌场罪。故五原审被告人有关本案构成赌博罪的辩解不能成立，不予采纳；抗诉机关和出庭检察员有关本案构成开设赌场罪的意见成立，予以采纳。（2）本案参赌人员众多，共非法获利达35万余元，依法属开设赌场犯罪情节严重，故抗诉机关和出庭检察员有关犯罪情节严重的意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人官张辉、章克准、罗恩以营利为目的，利用微信平台建立赌博群，招募原审被告人朱继远担任财务、原审被告人周淑露担任“推包手”，组织他人进行赌博活动，经营、管理赌场，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且属犯罪情节严重。在共同犯罪中，原审被告人官张辉、章克准、罗恩是股东，起主要作用，系主犯；原审被告人朱继远、周淑露系被招募的人员，起次要辅助作用，系从犯。五原审被告人归案后均能如实供述犯罪事实，有坦白情节。官张辉系累犯；罗恩、朱继远、周淑露系自首，归案后主动退缴违法所得；罗恩有立功表现。综上，视各原审被告人的犯罪事实、性质、社会危害性，及在共同犯罪中的地位作用、坦白、认罪悔罪表现等情节，决定对原审被告人官张辉、章克准从轻处罚，对原审被告人罗恩、朱继远、周淑露减轻处罚，且依法对罗恩、朱继远、周淑露适用缓刑。原判定性不当，适用法律错误，量刑不当，予以纠正。抗诉机关和出庭检察员的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省仙居县人民法院（2016）浙1024刑初401号刑事判决的第（一）至第（五）项，维持第（六）项。
二、被告人官张辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月2日起至2019年11月1日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、被告人章克准犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月2日起至2019年5月1日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、被告人罗恩犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
五、被告人朱继远犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
六、被告人周淑露犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万六千元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱仁跃
审 判 员 张媛娇
代理审判员 朱玲珑
二〇一七年五月二日
代书 记员 许雪征