河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终10556号
上诉人（原审被告）王国棠，男，1968年10月13日出生，汉族，住郑州市。
委托代理人冯爱霞，河南良笛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李元智，男，1965年11月10日出生，汉族，住河南省尉氏县。
被上诉人（原审被告）冉喜恩，男，1967年3月4日出生，汉族，住河南省尉氏县。
上诉人王国棠因与被上诉人李元智、冉喜恩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王国棠的委托代理人冯爱霞到庭参加诉讼。被上诉人李元智、冉喜恩经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李元智于2017年3月15日向新郑市人民法院提起诉讼，请求判令冉喜恩、王国棠赔偿李元智医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等损失共计107514元。
原审法院审理查明：
2016年9月13日，冉喜恩与王国棠签订了建房协议书，合同书中双方对建房要求、工包方式、付款方法、工程造价、费用等事宜进行了约定。其中工包方式为包工包料，安全责任为：施工中的责任事故由冉喜恩负责，王国棠不承担任何法律责任。李元智为冉喜恩雇佣人员，在冉喜恩的楼房建筑工地上提供劳务，从事建筑工作。
2016年11月13日，李元智在八楼施工进行翻料工作，由于当时工料堆放在电梯井旁边，工作中不慎踏空，从电梯井跌落下来而受伤，随后被送往河南省医学高等专科学校附属医院救治，花费医疗费2284元，于当日被转送往郑州市骨科医院住院治疗，其病情被诊断为:1、右踝关节开放性粉碎骨折伴踝关节半脱位；2、右距骨粉碎性骨折；3、由足舟骨骨折；右侧多发肋骨骨折；全身多处皮肤擦伤；右足第三趾近节趾骨骨折；住院共计43天，自2016年11月14日到2016年12月27日止，花去门诊费388元，住院费47342.51元。出院医嘱为：1、口服药物预防距骨坏死；2、在陪护下进行右下肢功能锻炼，禁止负重；3、定期复查，根据患者康复情况决定下一步治疗；4、加强营养，注意休息，不适随诊。期间在中国人民武装警察部队外购药花费53元。出院后，又于2017年1月2日支付轮椅费289.32元，于2017年3月2日、3月11日买药各花费570元、120元。冉喜恩在事后垫付医疗费9000元。
另，1、李元智住院期间其子李新凯对其进行护理，李新凯月收入为3300元；2、李元智有一女，于2000年1月5日出生；3、经李元智申请并经原审法院通知双方协商鉴定机构，原审法院委托郑州安博法医临床司法鉴定所对其损伤进行伤残等级鉴定，该鉴定机构于2017年4月20日作出郑州安博法医临床司法鉴定所【2017】伤残鉴字第055号鉴定意见书，意见为：被鉴定人李元智工作时致右踝关节内踝、外踝、距骨粉碎性骨折，行右踝关节骨折伴踝关节半脱位、距骨粉碎性骨折切开复位内固定术+外固定术，遗留右踝关节活动受限，大部分功能丧失。其右踝关节的损伤构成X(10)级伤残。李元智为此支付鉴定费920元。
原审法院认为：李元智为冉喜恩提供劳务，平时工作由冉喜恩安排，再从冉喜恩处领取劳动报酬，双方形成雇佣关系，而非一般劳务关系，冉喜恩是雇主，李元智是雇员。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李元智是在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的冉喜恩应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。王国棠所建房屋已超过法定层数，已非民房，应当发包给具有相应资质的单位承建，而王国棠将工程承包给不具有资质的个人冉喜恩承建，应对李元智受到的伤害与冉喜恩承担连带赔偿责任。
李元智在本案中应获赔偿的项目及数额确定如下:一、医疗费：结合李元智提供的诊断证明、住院病历，依照医疗费用票据确定医疗费为51046.83元，扣除冉喜恩已支付的9000元，数额为42046.83元；二、误工费：由于李元智未提供收入证明，故参照2016年河南省建筑业职工平均工资30864元／年计算，李元智主张的误工期限为103天，依据相关标准规定应为合理，予以支持，可计其误工费为8709.68元；三、护理费：按照护理人李新凯的工资水平为3300元/月计算，护理期限酌定为90日，可计其护理费为9900元；四、住院伙食补助费：住院伙食补助费参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天，计算43天，可计住院伙食补助费为1290元；五、营养费：按照15元／天的标准计算，计算43天，可计营养费为645元；六、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。应酌定为800元为宜；七、残疾赔偿金：李元智为农村户口，残疾赔偿金按照2016年河南省农村居民人均可支配收入11696元/年的标准来计算，计算20年，结合其伤残等级，可计其残疾赔偿金为23392元；被扶养人生活费：其女儿抚养费按照2016年河南省农村居民人均生活消费支出8586元/年计算，并结合李元智的伤残等级，抚养期限为1年，扣除其他抚养义务人应承担部分被扶养人的生活费为8586元/年×1年÷2×10%=429元；以上被抚养人生活费计入残疾赔偿金；八、精神损害抚慰金：综合考虑本案案情及当地居民平均生活水平等，应酌定为5000元为宜；九、鉴定费：因做伤残鉴定支出的鉴定费920元；以上九项费用共计为93132.51元。冉喜恩主张其还垫付了3000元，因其未能提供证据证明，故不予采信。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、冉喜恩应于本判决生效后十日内赔偿李元智医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计93132.51元；二、王国棠对于第一款所确定的冉喜恩承担的赔偿数额承担连带赔偿责任；三、驳回李元智的其他诉讼请求。案件受理费2451元，由李元智承担323元，冉喜恩、王国棠承担2128元。
王国棠上诉称：一、一审法院没有查清本案的部分事实，作出的判决显失公正。l、李元智受伤的时候，王国棠根本就不在现场，对整件事情根本就不清楚。并且在此事件发生后冉喜恩就向王国棠承诺，此事件由冉喜恩自己承担，与王国棠没有任何关系。本案中王国棠与冉喜恩签订有建房协议书，协议书约定王国棠把建房的所有事务承包给冉喜恩，包工包料，王国棠不管工地的任何事情，只等着李元智将此房交付王国棠，王国棠支付相应的款项即可。王国棠和冉喜恩对李元智的安全方面处于不同的法律地位，因冉喜恩是李元智的直接管理者，对李元智的管理完全在自己的掌控之中，而王国棠根本就不认识李元智，对事故的发生无法掌控。根据双方签订的建房协议书王国棠也不具有管理工地的义务，一审法院直接的判决王国棠对冉喜恩承担的赔偿数额承担连带赔偿责任对王国棠来说明显不公。2、李元智也应对自己的过错承担责任。在一审庭审过程中，冉喜恩已经明确李元智在干活过程中不服从管理，违反安全生产规章，而一审法院并没有查明
该事实。另李元智作为一名成年人，应该深知冉喜恩作为雇主，没有相应资质和安全生产条件，还接受冉喜恩的雇佣从事劳动，也应该对自己的行为承担过错责任。一审法院却单单以王国棠“作为发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任”作出判决，而李元智却并未为此承担相应的责任，显失公平。按照一审法院的认定，李元智和王国棠作为平等的法律主体，都明知冉喜恩无相应资质和安全生产条件，一审法院却只判决王国棠承担责任，李元智不承担责任，与法与理不公平。二、一审法院法律适用错误，作出的判决明显不公。王国棠与李元智建立的是承揽合同关系。不属于劳务分包合同关系的法律规定。王国棠建造的是民房，民房是指拥有独立土地使用权属证件的居（村）民个人（家庭）投资，新建、扩建、改建、翻建仅供其本人（家庭）居住生活的底屋建筑。一审法院认定王国棠所建已超法定层数，已非民房，这一认定完全错误。是否属于民房，不能单单拿出层
数来决定，即便王国棠的层数超过法定层数，也属于规划部门的管理范围。一审法院也不可以仅用层数来改变王国棠房屋的性质，从而来否认王国棠与冉喜恩的承揽合同关系，认定为劳务分包合同关系。一审法院适用劳务分包合同相关法律规定来判决王国棠承担责任，对王国棠来说显然是不公平的。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，改判王国棠承担部分责任。
李元智答辩称：一、王国棠所建的民房为八层，已经超过法律规定的四层，不是法律上规定的民房，该建筑应适用建筑合同法的规定，应承包给有建筑资质的建筑公司，王国棠并没有将高楼承包给建筑公司，而是发包给了冉喜恩，承担相应的法律责任是肯定的。二、李元智在本案中没有任何过错，哪一个打工者在干活时，都不会先看看对方有没有建筑资质。三、本案在一审判决书中是倾向于冉喜恩和王国棠的，例如2016年建筑行业为每年49573元，而一审中却认定为每年30864元；误工天数截止到评残前一天为183天，却认定为103天；李元智的伤残程度按照工伤标准最低应为九级，却被鉴定为十级。四、一审判决是让冉喜恩承担赔偿责任，让王国棠承担的连带赔偿责任，如果王国棠现将案件款支付给了李元智，王国棠还享有追偿权，这样的判决是明显减轻王国棠的责任。综上所述，一审判决结果正确，王国棠的上诉理由和事实均不成立，请求依法驳回其上诉请求，维持原判。
冉喜恩未答辩。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：民房是指拥有独立土地使用权属证件的居（村）民个人（家庭）投资建造的仅供其本人（家庭）居住生活的低屋建筑。本案中，王国棠所建房屋为八层，已超过法定层数，实质上已非民房，应当发包给具有相应资质的单位承建。王国棠认为其所建的房屋仅属规划部门的管理范围、并认为其与冉喜恩之间系承揽合同关系，理由不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。王国棠将涉案工程承包给不具有资质的冉喜恩承建，应当对雇员李元智受到的伤害与雇主冉喜恩承担连带赔偿责任。王国棠以其将建房的所有事务都承包给了冉喜恩、其不具有管理工地的义务而主张其不应承担连带责任，没有法律依据。王国棠称李元智在施工过程中违反安全生产规章，缺乏证据予以证明，其要求李元智承担相应的过错责任没有依据。综上，王国棠的上诉请求理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2451元，由王国棠负担。
本判决为终审判决。
审判长 于岸峰
审判员 张永军
审判员 宁 宇
二〇一七年八月十五日
书记员 翟贝贝