北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京03刑终77号
原公诉机关北京市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊用明，男，35岁（1980年11月11日出生），同年2月28日被逮捕；现羁押在北京市通州区看守所。
辩护人夏微观，北京市致宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘冉，男，34岁（1981年8月28日出生），同年2月28日被逮捕；现羁押在北京市通州区看守所。
辩护人刘蕾，北京声驰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈×，男，27岁（1988年4月8日出生），同年2月28日被逮捕；现羁押在北京市通州区看守所。
辩护人余素花，北京声驰律师事务所律师。
北京市通州区人民法院审理北京市通州区人民检察院指控的原审被告人樊用明、刘冉、陈×犯诈骗罪一案，于2015年12月17日作出（2015）通刑初字第102号刑事判决。宣判后，原审被告人樊用明、刘冉、陈×不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人樊用明、刘冉、陈×，听取各辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市通州区人民法院刑事判决认定：
2013年9月至2014年1月间，被告人樊用明、刘冉、陈×先后在位于本市通州区梨园镇立荣大厦A座701-703室的闻澜视讯公司任职期间，利用北京禾吉盛创文化传媒有限公司（以下简称禾吉盛创公司）制作并投放的电视竞猜节目《争分夺秒》获取的观众信息等便利，伙同他人组织闻澜视讯公司员工电话联系上述观众，虚构观众竞猜中奖的事实，声称免费赠送限量金钻腕表及大礼包等物品，在取得信任后，以收取物流保价费等名义，通过骐创（北京）国际物流有限公司（以下简称骐创公司）和北京鑫雁达快递服务有限公司（以下简称鑫雁达快递公司）向客户发货，骗取全国各地被害人钱款共计人民币575618.03元，其中被告人陈×参与诈骗钱款共计人民币383582元；在闻澜视讯公司法定代表人、经理余新京的管理和领导下，被告人樊用明负责该公司呼叫中心日常工作的运行、组织、管理、协调，被告人刘冉在明知该公司组织话务员进行电信诈骗的情况下，仍负责发货等工作，被告人陈×作为销售主管于2013年11月1日入职，带领战龙团队话务员实施电话诈骗活动，后于2013年12月底负责组织管理呼叫中心全部话务员；2014年1月20日，被告人樊用明、刘冉、陈×被公安机关查获，涉案作案工具电脑、话术单、手表等物品已扣押，涉案账户已冻结。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人樊用明、刘冉、陈×的供述，被害人高×等人的陈述、快递单、物证照片，证人李×、余×、王×、张×1、胡×、孙×、张×2等人的证言，深圳市亚迪表业有限公司、骐创（北京）国际物流有限公司、北京鑫雁达快递服务有限公司及东方卫视《争分夺秒》节目组等单位提供的书证材料、相关银行提供的账户交易明细，现场勘验检查工作记录，鉴定意见以及公安机关出具的到案经过、常住人口信息等。
根据上述事实及证据，一审法院认为，被告人樊用明伙同被告人刘冉、陈×等人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中被告人樊用明、刘冉诈骗数额特别巨大，被告人陈×诈骗数额巨大，三名被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控被告人樊用明、刘冉、陈×的诈骗犯罪数额问题，因本案存在部分话务员推销和客户主动购买的客观事实，该部分事实应以民事欺诈行为等性质论处，不应认定为犯罪，故根据在案证据依法予以核减，且在计算被告人陈×的犯罪数额时，应以被告人陈×入职后参与诈骗的犯罪事实进行认定。关于公诉机关指控被告人樊用明系主犯的问题，因被告人樊用明与设立该呼叫中心的人员或对其有管理职能的其他人员相比，其仍属于被支配的地位，而非不可或缺，故应认定其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘冉、陈×在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人樊用明到案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。三名被告人在共同犯罪中的具体行为和作用，在量刑时予以考虑。故依法判决：被告人樊用明犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七千元；被告人刘冉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人陈×犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；扣押在案的台式电脑五十台，黑色联想笔记本电脑三台、U盘三个、账本八册、话术七张（册）、真皮手表五千一百六十七块、普皮手表六十七块、钢链手表一百三十三块、金色手表二十一块、银色手表四十九块、对表（男女）八百四十二盒、皮表五百一十一盒、外币九百张、代金券一万零二百张、金砖（一角钱纸币）二千三百九十七块、手机七十六部，予以没收；涉案违法所得人民币五十七万五千六百一十八元零三分予以追缴，发还各被害人。
上诉人樊用明的上诉理由：一审法院认定的犯罪数额中包含了没有实物照片等部分的数额证据不足，且一审判决认定的犯罪数额中没有扣除手表、金砖、外币本身的价值及物流费用；另一审判决量刑过重；请求二审法院依法予以改判。
上诉人樊用明的辩护人的辩护意见：一审判决认定诈骗数额错误，樊用明的犯罪数额应当扣除手表、金砖、外币价值以及物流费用；上诉人樊用明构成自首；请求二审法院对樊用明减轻处罚。
上诉人刘冉的上诉理由：一审判决认定的事实不清，其在公司从事事务性工作，不明知公司的诈骗行为；且量刑过重；请求二审法院依法改判其无罪。
上诉人刘冉的辩护人的主要辩护意见：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人刘冉等人系北京闻澜视讯广告传媒有限公司员工，主观上没有非法占有他人财产的目的，刘冉与其他人不存在共同诈骗他人的意思联络，客观上没有实施导致他人陷入错误认识进而处分钱财的行为，亦没有获得非法利益，上诉人刘冉等人均不构成犯罪；请求二审法院依法改判上诉人刘冉无罪。
上诉人陈×的上诉理由：一审判决认定的事实不属实，其不明知从事的是诈骗行为，除工资外没有获得非法所得；一审判决认定其犯罪数额有误；其在看守所羁押期间曾阻止同监室在押人员自杀，应构成立功；另，一审判决对其量刑过重；请求二审法院对其减轻处罚或适用缓刑。
上诉人陈×的辩护人的主要辩护意见：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。上诉人陈×等人系北京闻澜视讯广告传媒有限公司员工，主观上没有诈骗故意和合意，客观上没有获取不法利益，不构成诈骗罪的共犯；陈×不应当对三个团队业务负责；请求二审法院依法改判上诉人陈×无罪。
二审期间，上诉人樊用明的辩护人申请法庭调取北京闻澜视讯广告传媒有限公司全部电话通讯记录。
本院经审理查明，原判列举确认的各项证据经庭审质证属实，且证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院均予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院亦予以确认。
对于上诉人樊用明的辩护人调取北京闻澜视讯广告传媒有限公司全部电话通讯记录的申请，经查，辩护人申请调取的证据与樊用明等人实施的诈骗事实没有关联性，故本院不予准许。
对于上诉人樊用明、刘冉、陈×的上诉理由及各辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
现有证据能够证实，北京闻澜视讯文化传媒有限公司组织话务员使用通过其他途径获取的观众信息拨打电话联系不特定被害人，向被害人虚构免费赠送礼品的事实，后以物流保价费的名义骗取被害人钱款。上诉人樊用明、刘冉、陈×先后入职该单位，话术单、电话录音等证据能够证实樊用明、刘冉、陈×均明知话务员虚构免费赠送礼品、收取物流保价费系诈骗行为；客观上，樊用明负责话务员工作并协调各部门工作，刘冉负责与物流公司联系向客户邮寄手表、进货并曾参与分配客户信息，陈×负责话务员团队；樊用明、刘冉、陈×实施了分工不同的整体诈骗行为，三人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯。
一审法院根据被害人陈述、书证材料及各上诉人任职时间与工作职责，认定各上诉人参与诈骗的数额并无不当；根据各上诉人在共同犯罪中的地位、作用及各自具备的量刑情节，对其所处刑罚亦无不当。
另查，上诉人樊用明等人系被公安机关查获归案，不构成自首；上诉人陈×组织人员阻止同监室在押人员自杀的行为亦不构成立功。
综上，各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，没有事实及法律依据，不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人樊用明、刘冉、陈×伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱款，上诉人樊用明、刘冉诈骗数额特别巨大，上诉人陈×诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法均应予以惩处。一审法院根据上诉人樊用明、刘冉、陈×犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回樊用明、刘冉、陈×之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨立军
代理审判员 马新健
代理审判员 王海广
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 商登煜