湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终117号
上诉人（原审原告）：华新混凝土咸宁有限公司，住所地咸宁市咸安区向阳湖镇广东畈村北枫桥。
法定代表人：陈兵，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘健，湖北太圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司，住所地咸宁市咸安区长安大道84号。
主要负责人：夏文，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：徐勇，湖北秋泽律师事务所律师。
上诉人华新混凝土咸宁有限公司（以下简称华新枫丹公司）与被上诉人广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越湖北分公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2015〕鄂咸安民初字第02010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华新枫丹公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决腾越湖北分公司下欠上诉人商品砼款288658元错误，腾越湖北分公司实际下欠439926元，该事实清楚，应予支持；在腾越湖北分公司未请求法院减少违约金的情况下，一审主动调整违约金有违法律规定，且双方约定日万分之五的违约金标准并未过高，应予支持。
被上诉人腾越湖北分公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审依法驳回上诉，维持原判，
华新枫丹公司向一审法院起诉请求：判令腾越湖北分公司立即向华新枫丹公司支付拖欠货款439926元，并承担逾期付款违约金（自2014年6月1日起至2015年8月1日按日万分之五计算）；承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年07月10日，腾越湖北分公司承建碧桂园梓山湖项目工程因施工需要，以其为甲方、华新枫丹公司为乙方签订《商品混凝土买卖合同》，约定：本合同买卖商品混凝土总数量为约30000立方米，总价款约1000万元；价格非泵送C15为295元/方、C20为310元/方、C25为325元/方、C30为340元/方、C35为355元/方、C40为370元/方、C45为385元/方、C50为400元/方，每种型号泵送另加20元/方；乙方提供的商品混凝土以国家标准GB/T14902标准作为质量评定和检验依据；结算付款方式按月结算，每月30日为结算日，每次价格结算完成后5日内甲方支付不低于当次结算金额70%,剩余款项在供应完成或工程结构封顶后4个月内付清，乙方垫资3000立方米商品混凝土，按前款结算，付款期限不得超过2013年12月31日；乙方组织运输在甲方项目现场交付，甲方负责验收，并对已验收的商品混凝土质量负责；甲方没有按合同约定向乙方支付货款，则按总价款的日万分之五向乙方支付违约金，且乙方有权停止供货；乙方供应商品混凝土的时间从2013年07月10日至2013年12月31日止等相关事宜。合同签订后，华新枫丹公司按照腾越湖北分公司的要求供应商品混凝土，从2013年7月16日至2013年8月31日止供应相应型号商品混凝土3272.5立方米，腾越湖北分公司于2013年9月5日确认方量正确；从2013年9月1日至2013年9月28日止供应相应型号商品混凝土1626立方米，腾越湖北分公司于2013年10月10日确认方量正确；从2013年10月1日至2013年10月31日止供应相应型号商品混凝土3274立方米，腾越湖北分公司于2013年11月3日确认方量正确，价格待协商；从2013年11月1日至2013年11月25日止供应相应型号商品混凝土2237立方米；从2013年12月2日至2013年12月15日止供应相应型号商品混凝土1197立方米，腾越湖北分公司于2014年1月9日签字确认；从2013年12月19日至2014年1月1日止供应相应型号商品混凝土939立方米，腾越湖北分公司于2014年1月9日确认方量正确；从2014年1月8日至2014年1月22日止供应相应型号商品混凝土756立方米，腾越湖北分公司于2014年1月22日确认方量正确，注明C30泵送337元/方，非泵送调（降）价20元/方，标号等级调（降）价20元/方。华新枫丹公司在供应不同等级预拌混凝土期间，于2013年10月18日向腾越湖北分公司发出调价函要求：从10月18日起，将现阶段所供混凝土上调价30元/方，在10月25日前回复，若7日内未予答复视为同意；腾越湖北分公司于2013年10月29日回复同意上调价16元/方。2013年12月上中旬，华新枫丹公司向腾越湖北分公司发送《应收帐款项询征函》，截至2013年11月30日止腾越湖北分公司差其货款981366.5元；腾越湖北分公司于2013年12月22日回复注明合同签订约定C30为340元/方，实际结算价格为C30为330元/方，截至2013年12月5日止发生货款3437832元，已付2617000元，下欠820832元等内容。后经核对华新枫丹公司认为腾越湖北分公司共欠货款439926元，华新枫丹公司多次向腾越湖北分公司催讨，腾越湖北分公司未付款，故华新枫丹公司诉至一审法院。
一审法院认为：本案争议的焦点为华新枫丹公司、腾越湖北分公司双方对华新枫丹公司所供应不同等级预拌混凝土价格结算问题。华新枫丹公司与腾越湖北分公司签订的《商品混凝土买卖合同》，是双方真实意思的表现，合同也没有违反相关法律规定，该合同合法有效，对双方当事均有约束力，当事人应按合同约定履行义务。华新枫丹公司向腾越湖北分公司供应商品混凝土方量双方均无异议，只对价格有分岐，主要为泵送和非泵送调（降）价相差20元/方、C3实际结算价格为340元/方还是330元/方、从10月18日起上调价30元/方，还是上调价16元/方的问题。诉讼期间双方均未申请会计鉴定，只要求法院核对帐目，在此情况下，应按双方已结算的价格倒推结算相应原价格；为此，对泵送和非泵送调（降）价相差20元/方，因在合同中已有明确约定，应依约定处理；对C3实际结算价格为340元/方还是330元/方，从10月18日起上调价30元/方，还是上调价16元/方的问题，因双方在履行合同结算中C3实际结算价格为330元/方，从10月18日起上调价16元/方，双方又无相关补充协议约定，故应以双方实际履行合同的结算价格进行结算;腾越湖北分公司在华新枫丹公司按其要求供应不同等级预拌混凝土后，没有依合同约定支付相应货款，对由此产生的纠纷负全部责任。华新枫丹公司要求腾越湖北分公司承担逾期违约责任（按总价款的日万分之五从2014年6月1日起算至2015年8月1日止）过高，与合同法不符，应予调减，应以中国人民银行同期贷款年利率进行计算为宜，故对华新枫丹公司要求腾越湖北分公司支付货款439926元以及承担逾期违约责任部分予以支持，即腾越湖北分公司应支付货款288658元、以中国人民银行同期贷款年利率计算违约金。关于腾越湖北分公司认为双方没有确定结算金额，不存在逾期付款违约行为，不应承担逾期付款的违约责任的辩称理由，虽双方对结算价格有分岐，但双方可以相互协商或签订补充协议予以确认，腾越湖北分公司不能以此为由拒付相应货款，故对该辩称理由不予采信。关于腾越湖北分公司认为华新枫丹公司在履行合同过程中，多次没有按合同约定的供货时间供应混凝土，造成其误工损失应承担违约责任的的辩称理由，因腾越湖北分公司没有提供充分的证据予以证实，故不予采信。关于腾越湖北分公司认为华新枫丹公司提供商品砼存在质量问题给其造成有巨大经济损失的辩称理由，因腾越湖北分公司没有提供充分的证据予以证实，故对该辩称理由亦不予采信。腾越湖北分公司提起反诉，因其反诉请求属抗辩理由，不符合反诉条件，且又未依法缴纳诉讼费，故对其反诉请求不予审理，其可另行主张权利。为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、腾越湖北分公司在本判决生效后十日内偿付华新枫丹公司商砼款288658元、承担逾期付款违约责任（按中国人民银行同期贷款年利率从2014年6月1日起算至2015年8月1日止进行计算）。二、驳回华新枫丹公司的其它诉讼请求。本案案件受理费2814元，由腾越湖北分公司负担。
二审中，华新枫丹公司、腾越湖北分公司没有提交新证据。一审认定的事实，二审继续予以确认。
二审还查明，2016年4月19日咸宁市华新枫丹混凝土有限公司在咸宁市咸安区工商行政管理局进行了企业名称变更登记，公司名称变更为华新混凝土咸宁有限公司，并重新颁发了营业执照。
另查明，腾越湖北分公司与华新枫丹公司签订的《商品混凝土买卖合同》约定：买卖商品混凝土、运输、泵送的价格见附表1《商品混凝土买卖合同清单》，若市场原材料价格出现大幅调整，则混凝土价格进行相应调整。华新枫丹公司供货后，腾越湖北分公司先后向华新枫丹公司支付六笔货款，即2013年10月14日支付600000元、2013年11月20日支付137000元、2013年11月20日支付430000元、2013年12月3日支付1450000元、2014年3月27日支付500000元、2014年11月26日支付1000000元，总计4117000元。
本案双方当事人争议的焦点问题是:一、腾越湖北分公司向华新枫丹公司供应不同等级预拌混凝土单价结算依据以及总货款的数额如何确定。二、腾越湖北分公司未按合同约定支付货款，是否应按总价款的日万分之五向华新枫丹公司支付违约金。
关于焦点一，腾越湖北分公司与华新枫丹公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。在华新枫丹公司依约履行供货义务后，腾越湖北分公司未足额支付货款，应承担偿付下欠货款的责任。关于下欠货款的金额如何确定，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2013年7月16日至2013年8月31日华新枫丹公司向腾越湖北分公司提供收货确认书，将供货单价在合同价的基础上进行了下调，腾越湖北分公司认可并签字“方量正确”，2013年9月1日至2013年9月28日的收货确认书，华新枫丹公司将单价恢复至合同价，腾越湖北分公司仍签字确认“方量正确”，可以视为是对收货确认书的内容进行了确认；之后，供货单价在双方未协商一致进行变动的情况下，仍应继续以合同价作为结算价格。2013年10月18日华新枫丹公司发出调价函，2013年10月29日腾越湖北分公司进行回复同意上调16元／方，华新枫丹公司从2013年11月1日开始在合同价的基础上上调16元／方，并向腾越湖北分公司发出收货确认书确认了单价，本院予以确认。因此，依据双方当事人的陈述、庭审查明的情况并综合全案证据看，收货确认单是双方唯一共同确认的结算凭证，其价格的屡次调整符合市场价格波动、合同约定以及交易习惯，应予确认。以上供货货款总计为4528764元，已付4117000元，下欠货款411764元。
关于焦点二，华新枫丹公司依约履行混凝土供应义务，腾越湖北分公司未能及时付清货款违反了双方在涉案合同中约定的月结货款的付款方式，构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。即违约金兼有赔偿与惩罚双重性质，但赔偿非违约方的损失仍是主要功能，违约造成的实际损失是衡量违约金是否过高的基本标准。本案中，华新枫丹公司未举证证明因对方违约造成的实际损失，其主张按合同约定的总货款的日万分之五的标准计算违约金过高，本院予以调整，一审判决按中国人民银行同期贷款年利率计算违约金并无不当，本院予以确认。
综上，华新枫丹公司的上诉理由部分成立，本院支持其相应部分；其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2015〕鄂咸安民初字第02010号民事判决第二项；
二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2015〕鄂咸安民初字第02010号民事判决第一项为：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司于本判决生效后十日内向华新混凝土咸宁有限公司给付商品混凝土货款411764元及逾期付款违约金（从2014年6月1日起至2015年8月1日止按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算）。
三、驳回华新混凝土咸宁有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决确认负担；二审案件受理费3325元，由华新混凝土咸宁有限公司负担2500元，由广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司负担825元。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一六年十二月二十五日
书记员 章 婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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