四川省绵阳市涪城区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）川0703执异16号
案外人：绵阳万豪房地产开发有限公司，住所地：绵阳市高新区绵兴东路167号303室。
法定代表人：庄旭光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹永红，绵阳市涪城区天星法律服务所法律工作者。
申请执行人：四川坤泰融资担保有限公司，住所地：绵阳市涪城区临园路东段72号。
法定代表人：鄢子川。
委托诉讼代理人：胡小波，四川睿桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖超，四川睿桥律师事务所律师。
被执行人：梁贵，男，生于1979年3月3日，汉族，住江油市。
被执行人：李敏，女，生于1976年1月7日，汉族，住江油市。
被执行人：江油市盛鑫加油站，住所地：江油市义新乡场镇新太路。
负责人：梁贵，男，汉族，生于1979年3月3日，住四川省江油市。
在本院执行四川坤泰融资担保有限公司（以下简称坤泰公司）与梁贵、李敏、江油市盛鑫加油站担保责任追偿权纠纷一案中，案外人绵阳万豪房地产开发有限公司（以下简称万豪公司）于2017年3月31日对本院拍卖被执行人梁贵购买的位于绵阳飞云大道“万豪.尊品”21幢1单元15层4号楼住房一套提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2017年4月12日、2017年6月1日举行了听证。案外人万豪公司的委托诉讼代理人邹永红及申请执行人坤泰公司的委托诉讼代理人胡小波参加了听证，并提交了相关证据。现已审查终结。
案外人万豪公司称，请求撤销对位于绵阳飞云大道的“万豪.尊品”21幢1单元15层4号楼住房的拍卖并立即中止对该标的执行。事实与理由：申请人因建造事实取得“万豪.尊品”21幢1单元15层4号楼住房的所有权；同时申请人（出卖人）、另案被执行人梁贵（买受人）及借款银行就在梁贵履行完《商品房买卖合同》、《个人购房借款合同》和补充协议中约定的义务之前，申请人（出卖人）对案涉房屋的所有权保留达成了合意。2010年11月23日，申请人和梁贵签订了《商品房买卖合同》（合同签约备案号：73034）及补充协议，约定由梁贵购买申请人开发的位于绵阳飞云大道“万豪.尊品”21幢1单元15层4号楼住房，该房屋建筑面积共计99.13平米。购房款总计564031元，梁贵采取按揭贷款方式支付房款。双方还在补充协议第2.1.3条中约定“本合同的买受人是以向银行申请按揭贷款的方式向出卖人支付购房款，并且出卖人作为了买受人与银行签订了《个人购房借款合同》时的保证人。”同时还在补充协议中约定“当发生因买受人不能履行归还借款义务，致使买受人借款的银行根据《个人购房借款合同》约定，要求出卖人履行担保义务，并从出卖人提供的保证金中划扣了相应金额款项的事实时，本合同自行解除。出卖人、买受人不在另行签订解除《商品房买卖合同》协议，该商品房的权属及处置权归出卖人所有”。
另案被执行人梁贵并非“万豪.尊品”21幢1单元15层4号楼住房的物权人。根据《物权法》第六条不动产权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记、第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外、第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自行载于不动产登记薄时发生效力、第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明等法条的规定，故虽然《商品房买卖合同》、《个人购房借款合同》和补充协议合同已经成立并生效，但并没有引起上述合同涉及的不动产房屋即“万豪.尊品”x幢x单元x层x号楼住房的物权变动。因为时至今日，案涉房屋也没有过户到梁贵名下。
目前各方的情况表明，贵院在拍卖之前并没有对拍卖物是否存在权属争议进行查实，执行程序要件存在的瑕疵必然导致执行结果出现瑕疵。
综上所述，我公司是案外人，“万豪.尊品”21幢1单元15层4号楼住房为我方所有。由于贵院执行程序的瑕疵导致贵院将我公司的财产予以执行，明显错误。特依《民事诉讼法》的相关规定提出异议，请贵院撤销对涉案房屋的拍卖并立即中止对上述财产的执行以切实维护异议人的合法权益。
坤泰公司称，房屋登记备案在梁贵名下，虽然没有办理产权证，但梁贵对房屋享有准物权，法院对登记备案在梁贵名下的房屋进行查封、拍卖符合相关的法律规定。法院对房屋进行评估拍卖，没有义务告知开发商，该房屋已经移交给梁贵了。法院拍卖前已对房屋进行了保全查封，现仍然在查封状态，异议人申请解除合同是达不到解除合同的效力。梁贵首付款17万元及所缴纳3年的按揭款都应统一纳入法院执行。目前该房屋已拍卖成交，由此造成的损失应由异议人承担。异议人在起诉解除合同前应当了解该房屋是否有查封、拍卖的情况。该房屋虽然没有办理产权登记，并不代表开发商完全对该房屋享有物权，即使享有也是限制性的享有。故应驳回异议人的请求。
本院查明，2014年8月7日，本院以（2014）涪执保字笫490号协助执行通知书对登记备案在梁贵名下的位于绵阳飞云大道东段“万豪.尊品”x幢x单元x层x号楼住房一套进行保全查封。2015年5月5日，本院缺席审理作出（2014）涪民初字笫7620号民事判决书。判决生效后，坤泰公司申请强制执行，在执行程序中，本院依法对“万豪.尊品”21幢1单元15层4号楼委托评估，并于2016年8月11日登报（绵阳晚报）公告送达评估报告。又于2016年11月1日,以（2015）涪执字笫1817号协助执行通知书再次将万豪.尊品”x幢x单元x层x楼住房查封。2016年12月13日,四川绵阳合力拍卖有限公司在绵阳晚报刊登拍卖公告。2016年12月29日，拍卖成交，竞买人杨芳以38.8万元的价格竞得，并出具拍卖成交确认书。为此，万豪公司向本院提出执行异议。
另查明，2010年11月23日，梁贵与万豪公司签订《商品房买卖合同》（合同签约备案号：73034）及补充协议，约定由梁贵购买万豪公司开发的位于绵阳飞云大道“万豪.尊品”x幢x单元x层x号楼住房，该房屋建筑面积共计118.17平米，购房款总计564031元，梁贵采取按揭贷款方式支付房款。出卖人应当在2012年12月30日前向买受人交房。梁贵支付房款170031.00元，余款394000.00元在绵阳市商业银行城西支行办理按揭贷款，并约定了有关违约责任条款。2015年11月11日，绵阳市商业银行城西支行书面通知万豪公司，梁贵已拖欠20期按揭月供未归还，逾期借款本息共计63338.50元。2015年12月8日，绵阳市商业银行城西支行从万豪公司扣划人民币401847.09元，结清梁贵全部按揭贷款本息。2016年5月17日，万豪公司起诉梁贵解除合同。2016年9月8日，绵阳高新技术产业开发区人民法院作出（2016）川0792民初672号民事判决书，判决解除（73034）签约备案的《商品房买卖合同》；梁贵支付万豪公司违约金112806.20元。该判决已于2016年12月26日生效。
本院认为，本案的争议焦点有四点，笫一、案外人对出售给被执行人已备案登记的房屋是否仍享有物权；第二、本院的查封是否能影响合同当事人行使约定解除权；第三、本院处置被执行人购买已备案登记的房屋是否有效；第四、合同解除后法院如何继续执行。首先，商品房预售合同备案登记是根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条、建设部《商品房预售管理办法》第十条的规定由房产行政主管部门对商品房预售进行的行政管理行为，其目的是约束开发商“一房多卖”的行为，并不是严格意义的物权行为。预售备案登记不具有物权设立或变动的效力，经过备案登记的购房者未办理商品房产权证的，权属仍属于开发商。根据物权法定原则，目前只有根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定办理预告登记的才发生物权效力，即预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该项不动产的，不发生物权效力，且有排斥后来的物权变动的效力，形成对现实登记权利人处分权的限制。根据本案查明的事实，本案中万豪公司与梁贵之间的商品房买卖合同只进行了预售备案登记，未依据物权法规定办理预告登记，故不产生物权效力。案涉房屋产权未发生物权变动，仍属于万豪公司所有。其次，本院查封案涉房屋时，涉案房屋只在房管登记机构进行了备案登记。故根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条的规定，本院对涉案房屋的查封应属预查封。预查封是指对尚未在登记机构进行物权登记但又履行了一定批准或者备案等预登记手续，被执行人享有未公示或者物权期待权的房屋所采取的控制性措施。待该房屋权属登记完成时转为正式查封。基于预查封的上述特性，本院认为，预查封并不能影响商品房预售合同不能履行时，合同当事人基于正当合理的理由予以解除。本案案外人万豪公司在被执行人梁贵未按期支付按揭房款并承担代偿担保责任解除抵押后，依合同约定通过诉讼的方式解除并获得支持。故案涉房屋不再是査封对象。第三，因案涉房屋的产权仍属案外人万豪公司，买受人即本案被执行人梁贵仅享有案涉房屋预期性财产利益，本院在案涉房屋的产权未办到被执行人梁贵名下，且未按规定对案涉房屋的权属状况进行必要的调查。同时，司法解释赋予法院对预期财产性利益进行查封的权利，但并未赋予法院对预期财产性利益进行处分的权利。故本院径行采取拍卖的执行措施不当，应予纠正。第四，本院采取预查封措施在先，案外人万豪公司行使解除权在后，同时，案外人万豪公司在行使合同解除权时未如实陈述履约及违约的事实，且法院实体上亦未对被执行人梁贵已支付的购房款及按揭款作出处理。故被执行人梁贵的合同权利受到有害处分。本案执行程序预查封债权享有较普通债权的优先受偿权，案外人万豪公司因解除合同而产生的违约金或损失（利息、诉讼费等）则在预查封措施之后产生，故应当列于预查封债权实现之后受偿。基于预查封权，本院有权执行被执行人梁贵在案外人万豪公司处的到期债权，即被执行人梁贵实际支付的购房款和购房贷款。不论案外人万豪公司是否已经履行了担保清偿义务，仍应将其收取的包括银行按揭贷款在内的全部购房款项返还给购房人即被执行人梁贵，不能就已履行担保责任部分主张债务抵销。综上，案外人万豪公司的异议成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款规定，裁定如下：
中止对飞云大道“万豪.尊品”21幢1单元15层4号楼住房一套的执行。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向绵阳市涪城区人民法院提起诉讼。
审 判 长 唐 俊
人民陪审员 李 杰
人民陪审员 罗志川
二〇一七年六月十二日
书 记 员 贾莎莎