广东省河源市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）河中法行终字第23号
上诉人（原审原告）：刘火华，男，汉族。
委托代理人：郭建华，广东大观律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东源县林业局。
法定代表人：何卫栋，局长。
委托代理人：叶日阳，广东法开律师事务所律师。
上诉人刘火华因林业行政处罚纠纷一案，不服东源县人民法院作出的（2014）河东法行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人刘火华的委托代理人郭建华，被上诉人东源县林业局的委托代理人叶日阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月，刘火华为了方便经过庙坑（地名）的田地上耕作，征得东源县柳城镇黄洞村连麻坑小组组长的同意，雇请了挖掘机在东源县柳城镇黄洞村连麻坑小组山上挖山道，没有到相关部门办理林地手续。该事实有东源县林业局对刘火华的询问笔录证实。被告东源县林业局林地股工作人员经测量被挖的地点占用林地面积2.9亩，东源县林业局依据调查的结果对刘火华作出行政处罚决定：刘火华在未经林业部门的批准下，擅自雇请工人开挖机在柳城镇“姐婆排山”挖山，破坏林地面积2.9亩，违反了《广东省林地保护管理条例》第二十一条的规定，已构成违法。依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条的规定，对刘火华处以行政处罚：1.处28971元的罚款；2.责令三个月内恢复原状。
原审法院认为：原告刘火华未经批准，没有办理林地使用手续，在东源县柳城镇黄洞村连麻坑小组挖山道，该事实有东源县公安局森林分局蓝口派出所对刘火华的询问笔录证明，事实清楚。至于原告刘火华挖山道的面积，被告东源县林业局的林地股出具了勘查报告，刘火华破坏林地面积为2.9亩，该报告由被告的二位林业助理工程师根据林业基本图现场勾绘测算，林业助理工程师是专业技术人员的专业水平和能力的等级称号。被告东源县林业局依据勘查报告测算的面积，对原告刘火华挖山道，破坏林地面积2.9亩而作出行政处罚，事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决，维持东源县林业局2014年6月23日作出东林罚决字[2014]第10号林业行政处罚决定。
上诉人刘火华不服原审判决，上诉称：（一）被上诉人对上诉人作出的行政处罚证据不足，依法应判决撤销。1.根据被上诉人出具的行政处罚证据“勘验、检查笔录”，该笔录第一页的勘验检查人员为刘宇昊及曾群超，见证人为张戈。但在该笔录第二页的勘验检查人员则为张戈，在见证人一栏则无人签名，违反了勘验检查人员不能兼任见证人的规定。2.虽然在“勘验、检查笔录”中载明曾群超、刘宇昊的林业行政执法证件号码，但在该笔录中并未有附上述林业行政执法证件的复印件，被上诉人亦未能在法定的举证期内将上述两人的林业行政执法证件作为证据提交给法院，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条第二款规定，应认定该行政行为没有该证据。3.经庭审查明，张戈为被上诉人属下的林业站的站长，与被上诉人存在利害关系，依法不能作为被上诉人作出行政处罚时的见证人。4.现场图只有曾群超一人签名。该现场图依法应由两人以上执法人员签名并经上诉人签名或由第三方见证人签名后方可作为处罚依据，可见该现场图同样不能作为处罚依据。5.勘查报告的勘查人员不具备勘查资质，其持有的林业助理工程师仅为职称证书，而非勘查资质证书。因此，该勘查报告同样不能作为处罚依据。6.被上诉人对上诉人、黄春香、黄春华所作的询问笔录时的执法人员均只有执法证号，而没有执法证，依法均不能作为处罚依据。7.上诉人并未在“姐婆排山”上开挖山道，被上诉人的1:10000的林业基本图上也没有“姐婆排山”的名称。被上诉人认定上诉人在“姐婆排山”挖山，破坏林地面积2.9亩缺乏事实依据。原审判决不顾以上事实，认定被上诉人作出的行政处罚事实清楚，证据充分显然是错误的，依法应予以改判。（二）原审判决适用法律错误。由于被上诉人作出的行政处罚缺乏事实依据，因此，原审判决适用行政诉讼法第五十四条第（一）项规定进行判决属于适用法律错误，依法应予以改判。
被上诉人东源县林业局答辩称：（一）被上诉人对上诉人作出行政处罚的证据充分、事实清楚。1.上诉人在东源县柳城镇黄洞村“姐婆排山”开挖山道，破坏林地。上诉人称其所挖山道不是被上诉人处罚认定的“姐婆排山”，是在其他地方，但没有证据证实。被上诉人认定上诉人所挖山道在“姐婆排山”有上诉人的陈述、黄春香的陈述及黄春华的陈述等证据证明。2.上诉人擅自改变林地用途。上诉人所挖山道的地方原是林地，2013年12月，上诉人未经批准雇请挖机在该地挖土，将林地改变为道路和平地等，破坏了林地。3.被上诉人的两位林业助理工程师于2014年4月17日经现场勘查后，经测算，认定挖路和平整山地面积为2.9亩即1931.4平方米。（二）上诉人提出的其他上诉理由也没有根据。1.在勘验、检查时，进行勘验检查的是被上诉人的林业行政执法人员刘宇昊、曾群超，见证人是张戈，张戈并没有兼作勘验检查人，在笔录上的签名符合实际情况。张戈虽是被上诉人的柳城林业站的站长，但进行执法的部门是森林公安分局，张戈不是森林公安分局的工作人员，是完全可以作为见证人的。2.刘宇昊和曾群超是被上诉人的行政执法人员，勘验检查笔录上有他们的执法证号，2014年3月24日被上诉人的执法人员对上诉人进行调查询问时，向上诉人出示了执法证。至于有关笔录没有附有执法证复印件，这不违反规定，我国法律法规没有规定有关笔录一定要附有执法证复印件。3.现场草图是执法人员曾群超绘制的，他作为绘图人签名是符合事实的，再说，反映林地被破坏现状的证据，主要是照片。4.赖小明和诸海堂是被上诉人的林业助理工程师，具有从事现场勘查和测算的资质。职称证书就是资质证书，有职称证书就可以进行相应的工作。5.被上诉人的执法人员对上诉人和证人黄春香、黄春华进行调查询问时，出示了执法证，询问笔录足以证实。上面说过，制作笔录没有规定一定要附有执法证复印件。只有上诉人有证据证实被上诉人的执法人员没有执法证，被上诉人制作的笔录才是违法的。（三）被上诉人作出行政处罚的证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，所以原审法院才根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项规定作出维持处罚决定的判决，因此，原判决适用法律正确。综上所述，上诉人上诉的理由不充分，原判决认定事实清楚，适用法律法规正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，请二审法院判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人东源县林业局向原审法院提交的证据有：1.受理报警登记表、行政处罚立案登记表，证明合法立案；2.勘查、检查笔录、现场照片、勘查报告，证明山地被毁的事实；3.刘火华的询问笔录，证明当事人已承认未经批准擅自开挖山道的事实；4.黄春香、黄春华的询问笔录，证明刘火华雇人开挖山道的事实；5.东府行处字[2001]1号《东源县人民政府行政处理决定书》、《证明》，证明该山地的权属；6.关于柳城“姐婆排山”毁坏林地、林木一事双方协调情况；7.《呈请延长期限呈批表》、《林业行政处罚意见书》、《林业行政处罚决定书》、《林业行政处罚告知书》、《林业行政处罚听证权利告知书》、《林业行政处罚文书送达回证》，证明执法行为程序合法。
原审法院随案移送本案的证据。
本院经审理查明：2014年3月17日，被上诉人东源县林业局接到柳城镇黄洞村村民黄春华的报案，报称柳城镇黄洞村“姐婆排山”有人挖山，挖山破坏面积较大。随后，被上诉人东源林业局派员到柳城镇黄洞村“姐婆排山”进行勘验、检查，现场拍照及绘制草图，发现现场遗留有新挖山道的痕迹。现场被破坏树种为松树、杉树和杂树，现场被破坏面积约3亩，并制作了勘验、检查笔录，由检验、检查人员刘宇昊、曾群超签名及见证人张戈签名确认。其中刘宇昊、曾群超为被上诉人所属森林公安的执法人员，曾戈是柳城镇林业站的站长。2014年3月24日，被上诉人东源县林业局以擅自改变林地用途为案由，对报案的情况进行了立案。被上诉人东源林业局的执法人员曾瑞强、曾超强对上诉人刘火华、证人黄春香及报案人黄春华进行了调查询问，对当事人刘火华的询问笔录显示：“问：挖山道现场叫什么山名？答：我不清楚。问：挖山道现场山林权属。答：连麻坑小组的集体山。问：挖山道现场是否存在纠纷的？答：据我所知，是与黄洞村另一小组有纠纷的。问：是谁人在挖山道？答：是我雇请挖机在山上挖山道。……问：挖山前，你有没有与连麻坑小组的代表协商的？答：有，我跟连麻坑小组组长黄春香协商过的，他口头同意我挖山道。”对证人黄春香询问笔录显示：“问：你怎么知道是刘火华雇请挖机在姐婆排山挖山道？答：挖山道之前（具体时间我记不清楚了），刘火华通过电话跟我协商了，我作为连麻坑的组长，同意他挖山道。通完电话过后几天，我还亲自跟刘火华到现场，告诉他界址。”对报案人黄春华的调查询问笔录显示：“问：你何时发现的？答：大概是2014年1月份，我到姐婆排山现场发现的。问：山上挖了多大面积？答：大概2500-3000平方米。问：挖山道处原貌是怎样的？答：原貌是有杉、松树和杂树的。问：挖山道处原先有没有路？答：没有路的。问：你怎么知道是刘火华在姐婆排山挖山道？答：大概是2011年11月（挖山前），刘火华来我家找我商量买山的事，我没有答应他，于2014年1月，我发现姐婆排山被挖后就通过电话问刘火华是不是他挖的，他说是他挖的，并且他还说是经过了黄春香（连麻坑小组长）的同意才挖的。”上述调查笔录显示执法人员有向被询问人出示执法证件，且有被询问人的签名确认。2014年4月18日，被上诉人东源县林业局所属的林地股两位林业助理工程师诸海棠、赖小明、柳城镇林业站工作人员进行了现场勘查并制作林业基本图，据现场勘查，挖路和平整山地占用林地，根据1:10000林业基本图现场勾绘测算，占用林地面积为2.9亩。在作出行政处罚先行告知书、行政处罚听证权利告知书后，被上诉人东源县林业局作出东林罚决字[2014]第310号林业行政处罚决定书，认定刘火华在未经林业部门的批准下，擅自雇请工人开挖机在柳城镇“姐婆排山”挖山道，破坏林地面积2.9亩，违反了《广东省林地保护管理条例》第二十一条的规定，已构成违法。依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条的规定，对刘火华处以行政处罚：1.处28971元的罚款；2.责令三个月内恢复原状。
本院认为：本案的争议焦点是被上诉人东源县林业局作出的东林罚决字[2014]第310号林业行政处罚是否合法。
上诉人刘火华对被上诉人东源县林业局作出处罚决定的职权依据及行政程序没有提出异议，上诉人刘火华认为勘验、检查笔录的勘验人同为见证人，调查询问笔录没有附调查人员的行政执法证件的复印件，勘查报告没有附勘查人员的资质证明文件，勘验、检查笔录、询问笔录和勘查报告不合法，不能作为本案定案依据。经查，勘验、检查笔录上记载了勘验的时间、地点、勘验人、见证人、勘验的经过和结果，有勘验人、见证人的签名确认，勘验现场绘制的现场图，有注明绘制的时间、方位、绘制人姓名等内容。勘验、检查人员为被上诉人的林业执法人员，见证人为柳城镇林业站的站长，上诉人刘火华认为勘验人同为见证人的主张与勘验笔录上人员的签名不符，本院不予采纳。询问笔录经过被上诉人的行政执法人员、当事人刘火华、证人黄春香、报案人黄春华的签名确认。被上诉人东源县林业局林地股的助理工程师具有现场勘查和测算的资质，勘查测算地点为经勘验、检查，当事人陈述及证人证言认定的上诉人挖山道的地点。至于上诉人刘火华提出询问笔录没有附执法人员的林业行政执法证件的复印件，勘查报告没有附勘查人员的资质证明文件。调查询问笔录记录被上诉人东源县林业局的执法人员在调查当事人、证人和报案人时，调查人先出示执法证件，被询问人从而接受询问。向法庭提交的询问笔录、勘查报告虽没有附调查人员证件、勘查人员资质证明文件的复印件，但在庭审时，针对上诉人刘火华提出的异议，被上诉人东源县林业局向本院出示了调查人的行政执法证件和勘查人的资质证明文件，可以证明调查人员具有行政执法的资质，勘查人员具有从事现场勘查和测算的资质。
综上，由于上诉人刘火华未经林业主管部门的批准，雇佣工人开挖机在“姐婆排山”挖山，破坏了林地用途，林地面积达2.9亩，其行为违反了《广东省林地保护管理条例》第二十一条的规定，根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款的规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地平方米10元至30元的罚款。”被上诉人东源县林业局经过立案、受理、调查，履行行政处罚先行告知书、行政处罚听证权利告知书后，对上诉人刘火华作出责令三个月内恢复原状并处28971元罚款的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。原审判决依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）规定，对该行政处罚决定予以维持，并无不当。上诉人刘火华请求撤销原审判决和被诉行政处罚决定，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘火华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周海辉
代理审判员 李文苑
代理审判员 邱 毅
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 邓 斌