广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终1523号
上诉人（原审原告）：汤泽均，男，汉族，1955年9月14日出生,住广东省增城市，
被上诉人（原审被告）：广州市增城区人力资源和社会保障局，住所地广州市增城区挂绿路25号。
法定代表人：许志忠，职务：局长。
上诉人汤泽均诉被上诉人广州市增城区人力资源和社会保障局不服函复一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初627号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认为：涉案《关于王志平等五位同志信访问题的函复》虽名为信访函复，实质是被告对汤泽均申请的汤泽均在广州市增城县金属制品厂工作期间是否计算为连续工龄及视同缴费年限的审核与确认，属于行政诉讼受案范围。原告不服该函复提起本诉，属于劳动和社会保障行政确认纠纷。被告广州市增城区人力资源和社会保障局是负责辖区公民社会保险办理与保险待遇支付的行政机关，具有对原告工作年限是否确认为连续工龄及视同缴费年限的法定职权，为本案适格被告。
《广东省社会养老保险条例》第十六条第二款规定：“1998年7月1日前（不含本日），被保险人已参加社会养老保险的年限计算为缴费年限。国有和县级以上集体所有制单位的原干部和固定职工，在当地实施《广东省职工社会养老保险暂行规定》前，按照国家原规定计算的连续工龄视同缴费年限。”粤府[1993]83号《广东省职工社会养老保险暂行规定》第十一条规定：“养老保险缴费年限按缴纳养老保险费的时间积累计算，不按规定的标准缴纳养老保险费或中断缴费的时间，不计算为缴费年限。本规定实施前已参加社会养老保险的年限计算为缴费年限。全民所有制和县以上集体所有制企业的固定职工参加社会养老保险前按国家规定计算的连续工龄视同缴费年限。”劳办发[1995]104号《劳动部办公厅对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》第3条规定：“关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题。我们意见，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。”因此，能够认定为视同缴费年限的必须是能够按照国家原规定计算的连续工龄，且被除名职工的连续工龄的起算时间应以各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。本案中，汤泽均在本地实行职工个人缴费时间之前已被原工作单位广州市增城县金属制品厂除名，其在原工作单位的工作年限未能符合计算连续工龄的要求。被告广州市增城区人力资源和社会保障局根据前述规定认定汤泽均在广州市增城县金属制品厂工作期间不能计算为连续工龄无法视同缴费年限认定事实清楚、适用法律法规正确。汤泽均对其除名事实予以认可，但主张被除名并非其个人过错，应适用辞职或辞退认定为连续工龄，于法无据，原审法院不予采纳。
关于行政程序的合法性问题，被告2016年8月22日收到汤泽均的申请材料，于2016年11月28日作出《关于王志平等五位同志信访问题的函复》。汤泽均主张被告是在原告起诉被告不依法履行法定职责后，才作出的案涉函复，且汤泽均是在2017年1月16日才收到函复。因被告在诉讼程序中未提交案涉函复的送达回证或其他送达资料，未能举证证明其行政程序的合法性，依法应承担举证不能的不利后果，应当认定为程序违法。考虑到被告程序违法轻微，该违法不影响实体处理的合法性，对原告实体权利不产生实际影响，故原审法院不予撤销被告作出的案涉函复，但对该函复确认违法。
汤泽均要求被告广州市增城区人力资源和社会保障局给予原告在增城区二轻金属制品厂的工龄计算为退休工龄，与原告自购工龄合并计算养老保险待遇的主张，属于被告依职权审核的范畴，不属于行政审查的范围，原审法院不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决确认被告广州市增城区人力资源和社会保障局作出的增人社函[2016]479号《关于王志平等五位同志信访问题的函复》违法。
上诉人汤泽均不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人原工作单位广州市增城县二轻金属制品厂对上诉人的除名处理，没有处理文件。上诉人在原工作单位宣布大部分员工在家待工、待工期间无工资和福利的艰难困苦的情况下，仍坚持向单位缴交社会统筹金，后无法坚持交纳社会统筹金时，单位将上诉人简单“除名”处理。上诉人受文化所限以为待工，就是除名。原审不能因上诉人对该处理词不达意的错误表达，而认为法律意义上的行政处罚。二、被诉函复关于连续工龄的认定，不符合广州市人力资源和社会保障局《关于连续工龄、视同缴费年限及享受养老保险待遇的若干政策规定》、《劳动保险条例实施细则》第四十二条、广东省劳动局《转发劳动人事部关于印发<国营企业辞退违纪职工暂行规定若干问题解答>的通知》（粤劳计[1998]8号）第十一条、《广州市关于国营企业富余人员若干问题的暂行规定》（穗府[1989]54号）第二十二条、劳动部办公厅《对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》（劳办发[1995]104号）、劳动人事部《关于印发<若干问题解答>的通知》（劳人资[1987]31号）的规定，原审法院对该函复适用哪条法律未明确，错误认为被上诉人适用法律法规正确。三、被上诉人作出被诉函复程序违法，应当撤销。故请求：1、撤销原判；2、判决撤销被上诉人作出的增人社函[2016]479号的函复；3、请求法院判令上诉人在原制品厂的19年工龄为连续工龄，视同缴费年限，并确认上诉人合计34年工龄（自购15年工龄）的养老保险待遇；4、判令本案一审、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。
被上诉人广州市增城区人力资源和社会保障局二审未提交答辩意见。
本院经审理查明：广州市增城县金属制品厂为市属国有企业。汤泽均于1971年10月进入广州市增城县金属制品厂工作，1990年10月8日被该厂除名。汤泽均于2007年11月11日申请办理早期离开市属国有集体企业人员一次性缴纳养老保险费年限审核，广州市增城区人力资源和社会保障局在2007年12月6日作出审核意见，确认汤泽均在企业的工作年限为19年，汤泽均于2008年1月15日办理了一次性缴纳养老保险费年限15年整。
被上诉人的信访部门于2016年8月22日受理汤泽均补计退休工龄申请并出具《信访事项受理告知单》。2016年11月28日，被上诉人出具《关于王志平等五位同志信访问题的函复》，认定汤泽均于1990年10月8日被广州市增城县金属制品厂除名，其在该厂工作期间的工作年限不能计算为连续工龄。上诉人不服，提起本诉。被上诉人对该函复的送达情况未能做说明，亦未能提交送达资料。上诉人称2017年1月16日收到上述函复。
另查明，汤泽均曾向原审法院提起诉讼，要求被上诉人履行对其前述信访事项作出处理的法定职责。原审法院依法立案受理。后汤泽均向原审法院申请撤诉，原审法院依法准许。
本院认为：被上诉人在被诉复函中对王志平、汤泽均、周灶森、杨振华、何民裕向被上诉人提出要求补计退休工龄的申请作出统一回复，本案审查的对象是被上诉人针对上诉人汤泽均的申请作出的认定及回复。因此，本案的争议焦点是上诉人汤泽均在广州市增城县五金制品厂工作期间的工作年限能否计算为连续工龄。
根据劳办发[1995]104号《劳动部办公厅对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》第3条规定：“关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题。我们意见，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。”根据上述规定，被除名职工的连续工龄的起算时间应以各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。根据现有的档案材料记载，汤泽均于1971年10月参加工作，1990年10月8日被广州市增城县金属制品厂除名，而《广东省职工社会养老保险暂行规定》是在1993年8月1日起施行。鉴于汤泽均在本地实行职工个人缴纳养老费之前已被原工作单位广州市增城县金属制品厂除名，因此，被上诉人认定汤泽均在广州市增城县金属制品厂工作期间不能计算为连续工龄认定事实清楚、符合上述规定，本院予以支持。汤泽均认为广州市增城县金属制品厂对其除名没有处理文件，经审查，其被除名的情况在档案材料中有明确记载，因此，对汤泽均的该项主张，本院不予采纳。因汤泽均并不属于辞职或者辞退的情形，因此，汤泽均主张根据辞职或者辞退的规定，将其在广州市增城县金属制品厂工作期间视为连续工龄于法无据，本院不予支持。
由于被上诉人在一审诉讼程序中未提交被诉函复送达回证或其他送达资料，因此,被上诉人依法应承担对被诉函复程序合法举证不能的不利后果，原审法院以程序违法轻微，但该违法不影响实体处理的合法性为由，确认被诉函复违法并无不当，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人汤泽均要求撤销原审判决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人汤泽均负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 琳
审判员 彭铁文
审判员 林 彦
二〇一七年九月二十日
书记员 高 洁