山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁16刑终83号
原公诉机关无棣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某，工商户。2015年6月9日因涉嫌犯骗取票据承兑罪被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于无棣县看守所。
辩护人石萍、沈雁南，山东科创律师事务所律师。
无棣县人民法院审理无棣县人民检察院指控被告人付某犯骗取票据承兑罪一案，于二O一六年三月三日作出（2015）棣刑初字第115号刑事判决。原审被告人付某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人付某是无棣誉诚门窗有限公司（以下简称誉诚公司）的实际控制人，2013年4月份，被告人付某以该公司的名义向山东无棣农村合作银行（以下简称无棣农合行）申办1200万元的银行承兑汇票，担保单位为无棣县天琴针织有限公司和无棣滨海家居城有限公司。被告人付某在申办过程中提供了虚假的公司审计报告、买卖合同、增值税普通发票，在取得承兑汇票后卖给了邹平英伦贸易有限公司，得到3879880元的卖票贴现。2013年10月28日，承兑汇票到期后，被告人付某称因经营不善，无力偿还。由无棣县滨海家居城有限公司代为偿还了347万余元的差额承兑。
原审判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人供述和辩解。
原审法院认为，被告人付某无视国家法律，以欺骗手段获取银行票据承兑，扰乱金融管理秩序和安全，骗取金额达1200万元，其行为已构成骗取票据承兑罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第五十二条、第五十三条的规定，以被告人付某犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金十五万元。
上诉人付某提出如下上诉理由：1、无棣县公安局没有法定理由将其外提审讯获取的证据属非法取得，不应作为定案的依据。2、其不是誉诚公司的法定代表人，只是受委托帮忙代为办理承兑汇票，一审认定其构成骗取票据承兑罪的主体错误。3、假设其构成该罪，应当认定得到的汇票金额为犯罪金额。4、本案没有受害人，也没有造成任何的经济损失，不符合骗取承兑汇票罪的构成要件。请求查明事实，改判其无罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、付某并非誉诚公司的实际经营人、负责人。2、誉诚公司向银行申请的是360万差额承兑汇票，并非一审法院认定的1200万银行承兑汇票。3、付某没有获取该银行汇票，也没有就该汇票的贴现金额获得利益。4、誉诚公司取得360万元差额承兑汇票是在银行工作人员吴某、侯某的指导、帮助下取得的，实际受益人是银行及邹平英伦贸易有限公司。5、该汇票记载的债务已经由无棣县滨海家居城有限公司予以清偿，不存在给银行造成重大损失或者其他严重情节的事项。6、付某不存在主观上欺骗的故意。7、付某第七次讯问笔录系非法证据，不应当作为证据采用。8、本案中某某有限公司构成同案犯，应当予以追究刑事责任。9、围绕该承兑汇票的权利义务已经完全转为其他民事主体之间的民事纠纷问题，且通过民事审判完全可以解决，不应当再作为刑事案件予以处理。10、本案系誉诚公司的公司行为，不构成刑事犯罪。11、一审判决依据刑法第一百七十五条第一款之规定系适用法律错误。请予以改判。
经二审审理查明，上诉人付某是誉诚公司的实际控制人。2013年4月份，付某以该公司的名义向无棣农合行申办1200万元的银行承兑汇票，担保单位为无棣县天琴针织有限公司和无棣滨海家居城有限公司。付某在申办过程中提供了虚假的公司审计报告、买卖合同、增值税普通发票，在取得承兑汇票后卖给了邹平英伦贸易有限公司，扣除邹平英伦贸易有限公司代其垫付的保证金及相关费用后，得到3879880元的卖票贴现，由付某个人实际控制和支配使用。2013年10月28日，承兑汇票到期后，付某称因经营不善，无力偿还。担保单位无棣县滨海家居城有限公司代为偿还了347万余元的差额承兑。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、付某的户籍证明，证实其出生于1967年8月27日。
2、发破案经过、到案经过及处所登记表、无违法违纪证明，证实付某被抓获归案，于2015年6月4日至2015年6月9日在郑州市第三看守所被临时羁押，且案发前无违法犯罪记录的情况。
3、无棣国税局关于无棣誉诚门窗有限公司情况说明一份、情况说明一份，证实誉诚公司2009年8月在国税局办理税务登记，2013年4月16日注销。无棣隆润商贸有限公司从未在国税局领购发票。
4、誉诚公司、山东齐隆生物科技饲料有限公司、郭某乙的银行账户交易明细，证实付某骗取银行承兑汇票的卖票费的资金流向交易情况。
5、二张600万的无棣农村合作银行银行承兑汇票复制件，证实付某将银行承兑汇票背书给邹平英伦贸易有限公司的事实。
6、誉诚公司办理1200万元银行承兑汇票相关资料，证实付某向无棣农合行申办银行承兑汇票过程中提供的虚假审计报告、购销合同及增值税普通发票的情况。
7、无棣农合行贷款还款通知单（承兑垫款）两份，证实涉案银行承兑汇票差额部分已归还。
（二）证人证言
1、证人刘某甲证言，证实其是无棣县天琴针织有限公司的法定代表人，在2008年左右，其公司与付某的誉诚公司开始在贷款业务中互相担保。2013年4月份，誉诚公司申办承兑汇票业务是其公司做的担保。当时付某和其说誉诚公司又要从无棣农合行申办1200万元的承兑汇票，让其准备担保资料。4月中旬，付某公司的一个女会计到我公司拿走了担保材料，包括天琴针织公司的营业执照等基本资料、担保决议和法定代表人及股东的身份证明。大约在4月底，无棣农合行的人给我打电话说我公司给誉诚门窗公司担保的承兑汇票要发放了，让我和股东去签字盖章，随后我和天琴针织公司的股东刘金生、刘金豹就到了无棣农合行在担保合同上签了字并盖上了无棣县天琴针织有限公司的印章。1200万元的承兑汇票期限为六个月，2013年10月底到期，其于2013年7月离开无棣，未再和付某、无棣农合行联系过，不清楚承兑汇票到期之后的情况。其听付某说过誉诚公司法定代表人是付某的哥哥付某乙，但其实是付某的公司。
2、证人王某甲证言，证实其曾担任誉诚公司会计，负责报税和为公司申办承兑汇票制作资料。在其在誉诚公司任职之前，该公司曾在无棣农合行办理过承兑汇票，有早就制作好的财务报表、资产负债表、损益表、利润表。其在誉诚公司担任会计期间，制作过财务报表、利润表、资产负债表。在2013年4月份申办1200万元承兑汇票过程中，郭某乙给其一张写有申办承兑汇票业务的资料表，让其按照上面的内容准备相关资料，并说资料早就有了，按照以前的资料复印就行。誉诚门窗公司近三年的审计报告也是早就做好的，其只是使用复印件重新复印，未见过原件，誉诚公司的现金流量表、资产负债表、利润表是其制作，但记不清具体内容，都是郭某乙安排其做的。
3、证人侯某证言，证实其系无棣农合行公司部客户经理。誉诚公司的法定代表人是付金发，但是实际上上付某经营。在付某找其办理银行承兑汇票时，其给付某一份省农合行统一制定的资填报说明，用于准备办理承兑的相关资料。因为付某的公司经常从无棣农合行申办贷款和银行承兑汇票，所以他知道如何准备。付某分数次将资料拿过来，提供的资料都是复印件。其对包含公司经营数据类的资料进行审核、整理后，经理吴某签字后，交信贷科审查，然后由贷审委员会审批通过。调查报告等部分资料由其经手制作。
4、证人吴某证言，证实其系无棣农合行公司部经理，付某是誉诚公司的实际经营人，以前曾在无棣农合行办理过承兑汇票业务。2013年4月份，付某找其想申办一笔1200万元的银行承兑汇票，其与付某商定先交纳汇票金额的70%（840万元）作为保证金，并找两家公司为360万元差额提供担保。其安排侯某具体负责该业务。后来付某让其帮忙联系垫付部分保证金和购买承兑汇票的公司，其联系了邹平英伦贸易有限公司负责人。邹平英伦贸易有限公司给付某垫付了780万保证金，所以该公司没有按照1200万元来支付买票费，而是扣除780万元的保证金、垫付保证金的利息及电汇费用，将剩余的3879880元支付给了付某的誉诚公司。2013年10月份承兑汇票到期后，付某说无力偿还，无棣滨海家居城有限公司作为担保人代为偿还了3475725.68元的差额部分。
5、证人商某证言，证实其是滨州正兴有限责任会计师事务所注册会计师，滨州正兴有限责任会计师事务所没有给无棣誉诚门窗有限公司做过审计报告。涉案的标有滨正兴审字（2011）012号的会计报告和滨正兴审字（2012）012号的两份审计报告中，在中国注册会计师处写有“商某”字样的名字不是其所签，和其的笔迹不同。审计报告中的字体、版面及填写方式等都与我们事务所出具的审计报告不同。
6、证人张某甲证言，证实其是滨州正兴有限责任会计师事务所主任会计师，涉案的标有滨正兴审字（2011）012号和滨正兴审字（2012）012号的审计报告并非滨州正兴有限责任会计师事务所出具的，在主任会计师处写有“张某甲”字样的名字不是其所签，与其的笔迹不同。“滨州正兴有限责任会计师事务所”字样的印章不是滨州正兴有限责任会计师事务所加盖的。其事务所从未给无棣誉诚门窗有限公司出具过审计报告。在滨州正兴有限责任会计师事务所登记的编号为滨正兴审字（2011）012号的会计报告是为山东克里特皇家金葡萄酿酒有限公司出具，编号为滨正兴审字（2012）012号的审计报告是为沾化县恒盛新型建材有限公司出具。
7、证人宁某证言，证实其系山东舜天信诚会计师事务所滨州分所职员，在2011年左右，山东舜天信诚会计师事务所滨州分所给无棣誉诚门窗有限公司做过一次审计报告。而涉案的编号为“鲁舜滨审检字（2013）第127号”无棣誉诚门窗有限公司的2012年度审计报告不是山东舜天信诚会计师事务所滨州分所出具的，涉案审计报告中在中国注册会计师处写有“宁某”字样的名字是其字迹，但其从未在这份审计报告中签字，应该是扫描了其在其他审计报告中的签名制作的复印件。盖有“山东舜天信诚会计师事务所滨州分所”字样的印章不是山东舜天信诚会计师事务所滨州分所加盖的，这份审计报告中表头的版面格式及字体、填写方式等方面都与我们事务所出具的审计报告不同。在山东舜天信诚会计师事务所滨州分所登记的编号为鲁舜滨审检字（2013）第127号的审计报告是给山东滨州市宏宇汽贸有限公司出具的。
8、证人张某乙证言，证实其是邹平英伦贸易有限公司经理，2013年4月28日，吴某与其联系两份分别为600万元的银行承兑汇票贴现业务，其根据承兑汇票的金额、到期天数并以一定的贴现率计算出贴息，扣除后计算出余额，从邹平英伦贸易有限公司的账户转到了出票人无棣誉诚门窗有限公司的无棣农合行账户上。之后，其到吴某办公室将这两份承兑汇票拿走。
9、证人刘某乙证言，证实2013年4月28日，付某从出卖涉案银行承兑汇票的款项中支出20万元给其顶存款任务。
10、证人郭某甲证言，证实付某曾向其借款170万元，2013年4月28日，付某偿付借款1503600元的事实。
11、证人孙某证言，证实其曾担任无棣滨海家居城有限公司会计，没有见过无棣龙润商贸有限公司给誉诚公司开具的四份面额分别为3055000元的山东增值税普通发票。
12、证人郭某乙证言，证实其系付某前妻，担任无棣隆润商贸有限责任公司的法定代表人，誉诚公司的股东。其在无棣隆润商贸有限责任公司只是挂名，实际是付某负责经营管理。其在誉诚公司没参与过具体事务，誉诚公司由付某、付某乙负责经营。誉诚公司的办公地点在无棣县中心大街电信大楼五楼。财务会计是毛某甲，后来换成了王某甲，出纳是张某丙和冯某，这几个人负责誉诚公司的财务，其有时也去看看，公司需要签字时，付某就让其过去。付某曾让其到无棣农合行在资料上签过三四次字，其没仔细看资料的内容。誉诚公司的财务报表是付某安排公司会计制作的。
13、证人毛某甲证言，证实其于2011年3月份左右至2012年9月份曾担任誉诚公司会计。公司的老板是付某，郭某乙是财务负责人，他们是夫妻关系。郭某乙在无棣誉诚门窗有限公司负责财务上的工作。其在誉诚公司担任会计期间，负责对山东齐隆生物科技饲料有限公司和誉诚公司记账、向国税局报税等会计工作，也为誉诚公司办理过银行承兑汇票。
14、证人冯某证言，证实2012年上半年至2013年下半年其在誉诚公司担任出纳。公司老板是付某，郭某乙是财务负责人。期间公司办理过银行承兑汇票，郭某乙安排其和会计复印过办理承兑汇票需要的资料，包括誉诚公司2010年度、2011年度、2012年度的审计报告及2012年3月份、2013年3月份的现金流量表、资产负债表、利润表，但不清楚是谁制作的。
15、证人张某丙证言，证实其曾在山东齐隆生物科技饲料有限公司任出纳，这个公司和誉诚公司的老板是付某。
16、证人赵某证言，证实2013年5月7日，付某用出卖承兑汇票的款项归还其妻经营的埕口海产礼品超市两万元货款。
17、证人仝海涛证言，证实付某用卖票费给其发放工资的事实。
18、证人毛某乙证言，证实2013年5月17日，付某自出卖银行承兑汇票的款项中支出14261.61元用于向北海新区规划局交纳规划测绘费。
19、证人王某乙证言，证实付某自出卖银行承兑汇票的款项中支出2400元向其购买十包羽毛粉的事实。
20、证人李某证言，证实付某自出卖银行承兑汇票的款项中支出2400元用向其妻于明秀支付3600元租金的事实。
21、证人王某丙证言，证实其是无棣滨海家居城有限公司法定代表人。2013年4月份，誉诚公司实际经营人付某在向无棣农合行申办1200万元的银行承兑汇票过程中，通过朋友关系请求无棣滨海家居城有限公司为其作担保，其同意并向无棣农合行提供了相关资料。4月28日，无棣农合行给誉诚公司出具了1200万元的银行承兑汇票，用途是向无棣隆润商贸有限公司购买铝型材，承兑期限为6个月。承兑到期后，付某说他资金周转不畅，无法偿还，因其公司是担保人，担心出现不良记录，10月31日替付某偿还金额为3475725.68元差额承兑，给其公司造成重大损失。之后其基本联系不上付某。
（三）被告人的供述及辩解
被告人付某供述，证实其是誉诚公司和无棣隆润商贸有限公司的实际经营人。2013年4月份，其到无棣农合行申办银行差额承兑业务。按照农合行提供的办理银行承兑汇票所需资料清单，开始准备相关资料，包括汇票申请书、公司执照、誉诚公司三年来的审计报告、购销合同、发票等。其中誉诚公司2010年度、2011年度的审计报告是其到无棣一家打印店制作的。誉诚公司曾在无棣农合行办过几次银行承兑汇票，原来资料中就有这两年度的审计报告。其还是滨州齐隆生物科技饲料有限公司的法定代表人，滨州正兴有限责任会计师事务所曾给该公司出具过审计报告，其便就拿着这份审计报告到了打印店，让他们制作了两份审计报告。报告是根据以前的审计报告的内容编写的，将原先的公司名称改成了无棣誉诚门窗有限公司，上面的“滨州正兴有限责任会计师事务所”、“中国注册会计师张某甲371200040001”、“中国注册会计师商某371200040007”、“滨州正兴有限责任会计师事务所报告附件专章”、“本复印件与原件一致仅用于滨正兴审字（2011）012号”、“本复印件与原件一致仅用于滨正兴审字（2012）012号”六个印章是通过电脑扫描出来后，又扫到誉诚公司的审计报告中的。两份审计报告中主任会计师、中国注册会计师处的两个签字“张某甲”、“商某”不是张某甲和商某本人签的。两份涉案审计报告中的资产负债表、利润表、现金流量表是其让公司会计制作的，报表的数据是其安排会计根据这笔承兑汇票的额度要求填写，与誉诚公司的实际经营情况不太相符，制作这些资料的目的就是为了办理承兑汇票。其申办涉案的银行承兑汇票资料中提供的山东舜天信诚会计师事务所滨州分所出具的誉诚公司2012年度审计报告是在一家打印店制作的。在2012年之前，该所给誉诚公司出具过一次审计报告，当时其找的是一个姓宁的会计师。涉案的誉诚公司2012年度的审计报告是其拿着之前那份审计报告到打印店重新制作了一份。这份审计报告中的印章和签字等内容也是扫描下来再扫到2012年度的审计报告中的。里面的资产负债表、利润表、现金流量表也是按照誉诚公司上一年度的数据编写的。与公司实际经营情况不太相符，都是为了方便办理承兑汇票。其申办涉案的银行承兑汇票资料中提供的购销合同是其从电脑上下载模板后自己填写，打印后加盖誉诚公司和无棣隆润商贸有限公司的印章，以及付金凯和付金发的个人印章，然后送到了无棣农合行。这份合同没有实际履行，也是为了申办承兑汇票的需要而制作的。其申办涉案的银行承兑汇票资料中的四份增值税普通发票是假的，是为了办理银行承兑汇票的需要而制作的，拿着发票在打印店用电脑制作了这四份增值税普通发票，然后给无棣农合行送去的。
关于上诉人付某提出的“无棣县公安局没有法定理由将其外提审讯获取的证据属非法取得，不应作为定案的依据”、辩护人提出的“付某第七次讯问笔录系非法证据，不应当作为证据采用”的上诉理由和辩护意见，经查，付某在本案侦查阶段共有8份讯问笔录，其中第七次讯问笔录讯问地点是无棣县公安局棣丰派出所，违反刑事诉讼法第一百一十六条第二款的规定，予以排除。该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。但是付某在本案侦查阶段另有7份讯问笔录，其在一审审理过程中亦有供述和辩解，排除该第七次讯问笔录，对一审判决采信的被告人供述内容无影响。
关于上诉人付某提出的“其不是誉诚公司的法定代表人，只是受委托帮忙代为办理承兑汇票，一审认定其构成骗取票据承兑罪的主体错误”、辩护人提出的“付某并非誉诚公司的实际经营人、负责人”、“付某没有获取该银行汇票，也没有就该汇票的贴现金额获得利益”、“誉诚公司取得360万元差额承兑汇票是在银行工作人员吴某、侯某的指导、帮助下取得的，实际受益人是银行及邹平英伦贸易有限公司”、“本案系誉诚公司的公司行为，不构成刑事犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，付某在侦查阶段数次供述与证人郭某乙、毛某甲、冯某、张某丙证言能够相互印证，证实其是誉诚公司的实际经营人。付某在侦查阶段数次供述与证人郭某乙、毛某甲、冯某、张某丙证言及誉诚公司、山东齐隆生物科技饲料有限公司、郭某乙的银行账户交易明细等能够相互印证，证实付某在骗取票据承兑差额之后对涉案资金进行了实际控制和支配使用，付某实际直接受益，该行为不是誉诚公司的行为，银行及英伦公司是否因涉案承兑汇票受益与本案无关联。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人付某提出的“假设其构成该罪，应当认定得到的汇票金额为犯罪金额”、辩护人提出的“誉诚公司向银行申请的是360万差额承兑汇票，并非一审法院认定的1200万银行承兑汇票”的上诉理由和辩护意见，经查，誉诚公司办理涉案银行承兑汇票的相关资料能够证实，涉案银行承兑汇票承兑金额为1200万元、保证金840万元，一审认定涉案银行承兑汇票为“1200万元的银行承兑汇票”并无不当。付某以欺骗手段取得1200万元的银行承兑票据，其骗取票据承兑数额应认定为1200万元。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“付某不存在主观上欺骗的故意”的上诉理由和辩护意见，经查，付某在申请票据承兑过程中，采取欺骗手段，自己或指使他人制作了虚假的买卖合同、公司审计报告及增值税普通发票，并以此虚构交易事实和票据承兑的申请用途，夸大偿付能力。付某主观上具有欺骗的故意。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）付某无视国家法律，以欺骗手段获取银行票据承兑，扰乱金融管理秩序和安全，情节严重，其行为已构成骗取票据承兑罪。
关于辩护人提出的“本案中某某有限公司构成同案犯，应当予以追究刑事责任”的辩护意见，经审理认为，本案公诉机关并未指控某某有限公司犯罪，辩护人提出该意见于法无据。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人付某提出的“本案没有受害人，也没有造成任何的经济损失，不符合骗取承兑汇票罪的构成要件”、辩护人提出的“该汇票记载的债务已经由无棣县滨海家居城有限公司予以清偿，不存在给银行造成重大损失或者其他严重情节的事项”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条第（一）项规定，以欺骗手段取得票据承兑数额在一百万元以上的，应予立案追诉。付某以欺骗手段取得票据承兑数额超过一百万元，属刑法第一百七十五条之一规定的“有其他严重情节”。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的“围绕该承兑汇票的权利义务已经完全转为其他民事主体之间的民事纠纷问题，且通过民事审判完全可以解决，不应当再作为刑事案件予以处理”、“一审判决依据刑法第一百七十五条第一款之规定系适用法律错误”的辩护意见，经审理认为，依据刑法第一百七十五条之一第一款的规定，上诉人付某的行为已构成犯罪，其因涉案汇票是否与他人发生民事纠纷，不影响其犯罪构成。一审适用刑法第一百七十五条之一第一款的规定，适用法律正确。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于明辉
审 判 员 于国俊
代理审判员 刘超元
二〇一六年五月二十日
书 记 员 范 群