浙江省衢州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）浙08执异3号
异议人（案外人）衢州茂园纺织有限公司，住所地：浙江省衢州市东港六路8号1幢103室。
法定代表人李含芳，执行董事。
委托代理人丁志坚、成俊颁，浙江国权明达律师事务所律�。
申请执行人中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所地：浙江省杭州市延安路528号11、12层。
负责人胡德，公司总经理。
委托代理人莫晓安、方芳，浙江鼎亚律师事务所律师。
被执行人衢州梦家园纺织有限公司，住所地：浙江省衢州市东港六路6号。
法定代表人方向东，公司董事长。
被执行人梦家园集团有限公司，住所地：浙江省义乌市城西街道横山村。
法定代表人方向东，公司董事长。
委托代理人吴雪山，男，1966年10月7日出生，汉族，住浙江省常山县。系公司员工。
被执行人方向东，男，1968年11月8日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被执行人李冬芳，女，1967年11月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托代理人吴雪山，男，1966年10月7日出生，汉族，住浙江省常山县天马镇桃园小区***号。
本院在执行申请执行人中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司与被执行人衢州梦家园纺织有限公司、梦家园集团有限公司、方向东、李冬芳金融借款合同纠纷一案中，案外人衢州茂园纺织有限公司就本院涤除租赁权拍卖提出书面异议，本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
异议人衢州茂园纺织有限公司称：异议人于2015年5月11日成立。在筹建成立期间，公司负责人张红英代表公司与衢州梦家园纺织有限公司签订《房屋及机器设备租赁合同》，双方约定：衢州梦家园纺织有限公司将坐落于衢州市东港六路6号和8号，土地面积148753.87平方米，房屋建设面积76722.46平方米的房地产及机器设备租赁给异议人使用。房屋租赁期限为10年，自2015年5月8日至2025年5月7日止�机器设备租赁期限为5年，自2015年5月8日至2020年5月7日止，租金每年为745167.43元。租赁合同签订后，异议人将承租人的房屋作为住所地进行营业执行营业执照的注册登记，并实际占有使用至今。而衢州梦家园纺织有限公司于2015年5月11日，才将东港六路6号房产抵押担保向中国建设银行股份有限公司衢州分行贷款，同月13日办理抵押登记。综上，异议人承租在先，抵押担保在后，请求法院中止对该房产采取腾空拍卖执行。
异议人衢州茂园纺织有限公司提供下列证据证明其主张：1.衢州茂园纺织有限公司营业执照、公司登记（备案）申请书、变更登记情况，证明公司成立于2015年5月11日，住所地为东港六路8号的事实；2.租赁合同三份，证明衢州茂园纺织有限公司在公司筹建、向工商部门申请登记及成立后，与衢州梦家园纺织有限公司都签订了租赁合同，双方约定�案涉房地产及机器设备租赁异议人使用的事实；3.房屋租金支付凭证、水电费交纳票据、向衢州绿色产业集聚区管委会呈报成立经过的《报告》等证据，证明租赁真实有效，异议人实际占有使用涉案房产的事实。
申请执行人中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司答辩称：一、租赁合同不真实。1.根据附有效力的工商备案租赁合同，衢州茂园纺织有限公司仅承租130平方米，租金为1000元每月，与异议人提交材料相差大；2.租金支付凭证多为往来款，许多笔款项记账凭证或汇款申请单上写明是货款，租金支付的金额和时间并未依照合同中的约定支付。两公司本身就有款项往来，无法证明证据中款项即为租金；3.租金明显低于同期市场价格。二、证据不足以证明异议人在抵押前就占有使用该厂房。三、异议人设立主要目的为承继梦家园纺织公司，其员工、业务、财务存在大量混同，现在法定代表人更是梦家园纺织公司股东李冬芳的姐妹，两公司关联紧密，存在两公司恶意串通妨碍法院执行的嫌疑。
被执行人梦家园集团有限公司、李冬芳的答辩意见与异议人的请求一致。
本院查明，2015年5月11日，衢州梦家园纺织有限公司与中国建设银行股份有限公司衢州分行签订了《最高额抵押合同》并附抵押物清单，以衢州市东港六路6号和8号的土地使用权、房屋产权为抵押，并于5月13日办理了抵押登记。衢州梦家园纺织有限公司在《最高额抵押合同》的第十三条中，对于该抵押房产保证“抵押财产不存在任何未书面告知的瑕疵或负担，包括但不限于抵押财产为限制流通物、被查封、被扣押、被监管、被出租……等情形或者抵押财产已为第三人设定担保”。2016年4月8日，本院在受理了中国建设银行股份有限公司衢州分行诉衢州梦家园纺织有限公司、梦家园集团有限公司、方向东、李冬芳金融借款合同纠纷一案中，诉讼保全查封上述房屋产权。根据已发生法律效力的（2016）浙08民初86号民事调解书，衢州梦家园纺织有限公司应于2016年7月24日前归还中国建设银行股份有限公司衢州分行借款本金10300万元及利息184.512779万元、律师代理费损失92000元及逾期罚息，中国建设银行股份有限公司衢州分行享有从处置衢州梦家园纺织有限公司用于借款担保的抵押物所得价款中在14000万元债务范围内优先受偿，梦家园集团有限公司在3000万元、方向东和李冬芳在15000万元范围内承担连带保证责任。调解书生效后，衢州梦家园纺织有限公司未履行生效法律文书确定的义务，中国建设银行股份有限公司衢州分行向本院申请强制执行，本院于2016年8月4日立案执行。2017年2月4日，本院作出（2016）浙08执94�之一执行裁定，裁定拍卖衢州梦家园纺织有限公司所有的坐落于衢州市东港六路6号、8号房地产、构筑物、地面附着物及其他辅助设施等财产。期间，中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司向本院申请变更执行申请人，2017年6月6日，本院作出（2016）浙08执94号之五执行裁定，变更中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司为本案申请执行人。2017年8月21日，本院执行人员以笔录形式告知承租人衢州茂园纺织有限公司对涉案标的不带租拍卖。衢州茂园纺织有限公司遂向本院提出书面执行异议。
另查明，衢州茂园纺织有限公司在公司筹建期间及成立后，与衢州梦家园纺织公司先后签订了三份房屋租赁协议。2015年5月5日，衢州茂园纺织有限公司与衢州梦家园纺织有限公司签订了一份《房屋及机器设备租赁合同》，双方约定：出租房屋地址及出租面积为衢�市东港六路6号衢州国用（2012）第3-0087858号地块及房屋建筑物和东港六路8号衢州国用（2010）第3-62946号地块及房屋建筑物，出租土地面积148753.87平方米、房屋建筑面积76722.46平方米，机器设备包括车间内生产设备及其辅助设备；房屋租赁期限十年，自2015年5月8日起至2025年5月7日止。机器设备五年，自2015年5月8日起至2020年5月7日止；租金每年计人民币745167.43元，其中房屋租金500000元，机器设备租金245167.43元。租金于6月15日之前付人民币285000元，余款11月30日之前付清。该份协议由双方公司的负责人代表签字后，衢州梦家园纺织公司盖了单位公章，衢州茂园纺织有限公司未盖公章。2015年5月11日，衢州茂园纺织有限公司向衢州市市场监督管理部门申请公司登记备案时，提交了一份于2015年5月8日与衢州梦家园纺织有限公司签订的《租赁协议》作为营业场所注册，该协议约定�州梦家园纺织有限公司将东港六路8号1幢103室的房屋，面积为130平方米出租给衢州茂园纺织有限公司使用，租期从2015年5月8日起到2025年5月7日止，租金为人民币1000元每月，一年一付。2015年7月20日，衢州茂园纺织有限公司又与衢州梦家园纺织有限公司签订了一份《房屋及机器设备租赁合同》，该合同形式上除衢州茂园纺织有限公司加盖了公章外，其余内容与5月5日签订的协议内容一致。2015年6月12日、11月27日，衢州茂园纺织有限公司通过中国建设银行衢州分行营业部汇款转账支付衢州梦家园纺织有限公司款项285000元和460167.43元，合计745167.43元。2016年3月31日、4月26日、4月30日、5月31日、8月19日、9月29日，衢州茂园纺织有限公司通过承兑或中国建设银行衢州分行营业部汇款转账支付衢州梦家园纺织有限公司款项685000元。2017年4月29日、5月31日、6月2日，衢州茂园纺织有限公司通过承兑支付衢州梦家园纺织有限公司款项500000元。2016年5月23日、2017年8月22日，衢州梦家园纺织有限公司分别开具衢州茂园纺织有限公司交纳房屋租金及税费685000元和500000元增值税专用发票。2015年6月25日，衢州茂园纺织有限公司通过银行转账方式支付衢州梦家园纺织有限公司2015年6月份电费1074755.42元。2015年8月7日，衢州梦家园纺织有限公司收到衢州茂园纺织有限公司交纳的2015年6月水费9587.50元。此后至2017年7月止，衢州茂园纺织有限公司通过上述方式支付水电费。
本院认为，本案的争议焦点为租赁权设定在先还是抵押权设定在先，租赁权能否作为拍卖附带条件。《物权法》第一百九十条规定：订立抵押前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已经登记的抵押权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。可见，根据上述规定抵押权人有排除第三人干扰并对抵押物优先受偿的对抗效力。衢州茂园纺织有限公司虽提交了2015年5月5日与衢州梦家园纺织有限公司签订的一份房屋及机器租赁合同，但衢州茂园纺织有限公司在该份合同上仅有代理人签名，未加盖单位公章，在形式上有欠缺，无法满足合同生效形式要件，并与其向衢州市市场监督管理部门申请登记备案提交的租赁协议不一，且衢州梦家园纺织有限公司在签订《最高额抵押合同》时承诺保证抵押物未设定出租等权利负担，因此该份合同的真实性存疑。衢州茂�纺织有限公司主张自2015年6月12日至2017年6月2日分11次支付全部租金，这与2015年5月5日签订的《房屋及机器设备租赁合同》约定的支付租金方式、期限、数额不符，且租金是否真实交纳从双方的资金往来看，亦不能充分证明。本案中，从衢州茂园纺织有限公司提交的水电费交纳凭证来看，也是自2015年6月份即抵押设立后开始向衢州梦家园纺织有限公司交纳水电费。当中异议人虽提交了一份2015年5月25日通过中国建设银行衢州分行营业部汇款580000元的凭证，主张其在抵押前即实际占有使用涉案房产，向衢州梦家园纺织有限公司支付5月份电费的事实。但该份凭证的汇款人并不是衢州茂园纺织有限公司，且在款项用途上性质不明，难以证明衢州茂园纺织有限公司在抵押前实际占有使用涉案标的。综上，衢州茂园纺织有限公司提交的证据存在矛盾冲突，不足以证明租赁合同在抵押权设立时已成立，其请求本院在执行拍卖时继续履行《房屋及机器设备租赁合同》作为拍卖附带条件缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定如下：
驳回异议人衢州茂园纺织有限公司的异议。
案外人、当事人如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审判长 徐 群
审判员 舒红胜
审判员 刘小伟
二〇一七年九月十九日
书记员 谢 菲