锡林浩特市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）锡行初字第13号
原告锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司。
住所地锡林郭勒盟锡林浩特市。
法定代表人张剑平，董事长。
委托代理人张俊平，锡盟鑫泰建筑安装有限责任公司副总经理。
委托代理人胡德斌，北京市信凯律师事务所律师。
被告锡林郭勒盟住房和城乡建设局。
住所地锡林郭勒盟锡林浩特市团结大街。
法定代表人赵宏伟，局长。
委托代理人任慧琳，内蒙古睿骐律师事务所律师。
原告锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司诉被告锡林郭勒盟住房和城乡建设局行政处罚决定纠纷一案，于2014年9月29日向本院提起行政诉讼，本院于2014年9月30日受理后，于2014年10月10日向被告送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭审理了本案。原告锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司的委托代理人张俊平、胡德斌，被告锡林郭勒盟住房和城乡建设局的委托代理人任慧琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告锡林郭勒盟住房和城乡建设局于2014年6月27日对锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司作出了“锡建罚字（2014）第16号行政处罚决定书，以锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司将在锡市承建的锡盟医院医疗、医技综合楼，转包给侯明发。且在工程建设中，发生严重的经济纠纷的行为，违法了《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，根据《建设工程质量管理条例》第六十二条之规定，决定给于锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司罚款柒拾伍万元整（750000.00元）的行政处罚。
被告锡盟住房和城乡建设局于2014年10月17日向本院提供了作出具体行政行为的证据、依据共计30份。
原告锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司诉称：2010年7月，我公司投标承揽了“锡盟医院医疗医技综合楼”工程，8月2日与锡盟医院签订了《建设工程施工合同》，并于当年11月完成了基础及地下室工程。2011年1月公司委派副总侯明发全面负责该项目的现场施工管理，公司与其签订了《合作协议》，以促进该工程的更加有力推进。2012年10月，因医院方要对合同约定内的部分工程直接对外分包，致使我公司内部产生矛盾，以致到了2013年3月演变成了侯明发占据工地，导致该工程全面停工，并长期搁置的局面。2013年7月8日，锡盟住房和城乡建设局以我公司涉嫌将工程转包为由，向我公司送达了“行政处罚意见告知书”和“锡建权告字（2013）第17号行政处罚陈述、申辩告知书”，2013年12月，我公司法定代表人向锡盟住房和城乡建设局出具50万元的罚款欠条。2014年5月13日，锡盟住房和城乡建设局又向我公司送达了编号为201401的“行政处罚听证告知书”，告知拟对我公司进行“停业整顿，罚款75万元”的行政处罚。我公司于2014年5月14日提出听证申请。2014年6月18日，锡盟住房和城乡建设局组织召开听证，并于2014年6月27日向我公司送达了锡建罚字（2014）第16号行政处罚决定书，决定对我公司进行罚款75万元的行政处罚。
我公司认为，锡盟住房和城乡建设局在对我公司作出行政处罚决定书时，对我公司的行政处罚违反法定程序；第一、2013年我公司法定代表人出具50万元的罚款欠条的时候，锡盟住房和城乡建设局就已经形成了对我公司事实上的罚款，此举明显程序违法。同时，《行政处罚法》第四十二条“行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点”。当我公司接到通知时，距离举行听证会仅有两天时间，其行为同样程序违法。第二、认定违法转包事实不清，证据不足；在我公司于侯明发签定的《合作协议》中明确规定：“一、特任命公司副总侯明发为总负责人，在公司的统一安排下负责人、财、物的统一安排和指挥。二、公司原使用的技术施工人员以及相配套人员和工人不变”。并且在该工程的实际运行当中，所有承包合同、请示报告、告知复函等所有文件，均冠以“锡盟鑫泰建筑安装有限责任公司盟医院综合楼项目部”的印章。侯明发整个施工过程当中的一切行为均是其在鑫泰公司的职务行为，鑫泰公司需要为其职务行为或代理行为所产生的法律后果而最终承担责任。我公司始终都在对该工程进行施工管理，在履行合同约定的责任和义务。在聘请侯明发做公司副总，并与之签订《合作协议》之前，我公司在该工程基础及地下室机构工程、材料设备、临建、工资保证金、意外伤害保险费和招标代理费等前期费用，各方面累计垫资约1100余万元，至今为止，我公司在该工程上的垫资仍然高达约800余万元。如此高额的工程款垫资，不会是工程转包的结果，我公司自始至终一直就在对该工程直接管理。期间发生的民工纪灵福诉我公司工资纠纷案，最终要由我鑫泰公司为侯明发无理行为买单并承担法律责任，如果是工程转包，侯明发不可能两次打报告要求退出该工程，他本人知道也清楚与我公司之间的法律关系，他的行为就是职务行为，锡盟住房和城乡建设局对我公司转包行为的认定，没有足够的法理依据。三、处罚决定依据错误；锡盟住房和城乡建设局说我公司和侯明发没有签订劳务合同等属于《劳动法》和《劳动合同法》的范畴。在现代社会主义市场经济环境下，企业和员工的劳动关系和员工代表企业所行使的职务行为或职务代理行为之间，并不存在必然的法律因果关系。我们不能因为员工和企业之间存在完善的劳动关系手续就认定员工的所有行为都是职务行为或职务代理行为，也不能因为员工和企业之间劳动关系手续的缺失或存在瑕疵就否定其职务行为或代理行为。《合作协议》中书面明确了侯明发与我公司的劳动合同关系即侯明发是我公司员工，其在施工现场的一切行为，均是受公司所派而行使的职务行为。四、执法人员行政行为明显不当；举行听证时的两个证人身份特殊，一个是最终导致工程长期停工搁置局面的侯明发，是主要利害关系当事人，一个是锡盟住房和城乡建设局执法大队的工作人员。五、行政执法存在滥权行为；《中华人民共和国行政复议法》第九条规定“公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但法律规定的申请期限超过六十日的除外”。第十二条规定“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请复议”。而我公司却被告知向锡盟行政公署申请复议或者向人民法院提起行政诉讼。自由选择复议机关是法律赋予我们的合法权利，锡盟住房和城乡建设局无权违法缩短我们的行政复议申请期限，也无权向我公司指定行政复议机关。综合以上事实，我公司认为锡盟住房和城乡建设局认定事实不清、证据不足，违法法定程序，且适用依据错误。为此，我公司特提起行政诉讼，请求依法撤销锡盟住房和城乡建设局做出的锡建罚字（2014）第16号行政处罚决定书对我公司的行政处罚，以维护我公司的合法权益。
被告锡盟住房和城乡建设局辩称：一、被告于2014年6月27日所做出的锡建罚字（2014）第16号行政处罚决定程序合法。1；针对答辩人涉嫌转包的行为，答辩人于2013年7月8日给被答辩人送达了锡建罚告字（2013）第17号行政处罚意见告知书和锡建权告字（2013）第17号行政处罚陈述、申辩告知书。被答辩人收到后并没有进行陈述和申辩，而是于2013年12月24日以书面的形式向被答辩人提交了1份承诺书，该承诺书虽然是被答辩人单方的意思表示，但却直接可证实，被答辩人对其将工程转包给侯明发的事实予以确认。此时，答辩人没有对其做出任何处罚，更没有收取被答辩人的罚款及欠条。被答辩人所称的没有下发处罚决定就进行事实的处罚行为根本不存在。2；被答辩人对其拟进行处罚虽然没有进行陈述和申辩，但是为了充分保护被答辩人的合法权益，答辩人在2014年5月13日，还是给被答辩人下发了编号为201401号的行政处罚听证告知书。被答辩人收到后，书面提出申请，要求听证。该公司法人2014年6月16日与被答辩人法人电话联系协商听证时间时，其法人称其公司律师正好要来锡市，是否可以将听证会定在2014年6月18日下午召开。虽然听证会有明确规定，但依据被答辩人的要求，综合考虑被答辩人的利益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》的高效便民原则，作出了于2014年6月18日下午15时听证的决定。被答辩人的法定代表人、两位律师、两位副总、一位法务主任出席了听证会，此听证会保护了被答辩人的利益，也符合政法高效为民的基本原则，不存在程序违法。3；答辩人行政处罚决定书中出现的复议期限及复议机关的错误之处，答辩人已及时纠正并给被答辩人送达。答辩人纠正错误，法律是允许的，该错误行为并没有给被答辩人的权利造成任何侵害。答辩人也行使了救济手段，更没有对答辩人的权利义务产生任何影响。二、被答辩人将工程转包给候明发的客观事实存在。经调查了解及向法庭提交的证据已充分证明，被答辩人承建的锡盟医院医疗医技综合楼工程是自己独立完成的地下工程，并单独进行了结算。被答辩人和侯明发所签订的协议明确规定侯明发对完成的过程是单独进行核算的，自负盈亏，被答辩人并不承担任何亏损。在此情况下，被答辩人却向侯明发收取了300万元的保证金，实际还向侯明发收取了5﹪的管理费用。由此充分证明被答辩人将工程转包给侯明发这一事实。此事实锡林郭勒盟中级人民法院（2013）锡民终字第128号生效的民事裁定书给予司法确认。该生效法律文书是答辩人作出裁定认定事实的当然依据，故被答辩人将工程转包的事实经司法程序确认客观存在。三、被答辩人的行为已违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，将其承揽的工程变相转包给了没有资质的自然人侯明发承建，此行为已经人民法院司法确认。综上几点充分说明，答辩人于2014年6月27日所作出的锡建罚字（2014）第16号行政处罚决定程序合法，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，应予维持。被答辩人提起诉讼的理由不能成立，请求人民法院应当依法予以驳回。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：1、已生效的法律文书。2、相关的法律法规。3、锡盟医院医疗医技综合楼工程《建设工程施工合同》。4、锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司与侯明发的《合作协议》。5、锡林郭勒盟住房和城乡建设局于2013年7月8日锡建罚告字（2013）第17号行政处罚意见告知书。6、锡建权告字（2013）第17号行政处罚陈述、申辩告知书。7、2014年5月13日编号为201401号行政处罚听证告知书。8、听证会送达回证。9、锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司2014年5月14日听证申请。10、锡盟住房和城乡建设局锡建罚字（2014）第16号行政处罚决定书。11、行政处罚决定书送达回证。
双方提供的以上证据因于本案有关，予以确认。
经审理查明，2010年8月2日锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司与锡林郭勒盟医院签订了建筑工程施工合同（锡盟医院医疗医技综合楼）后，锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司于2011年1月20日锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司与侯明发签订了《合作协议》，将未完成的工程交由侯明发施工。锡林郭勒盟住房和城乡建设局以工程转包他人为由，于2014年6月27日作出锡建罚字（2014）第16号行政处罚决定书，罚款75万元。原告锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司向内蒙古自治区住房和城乡建设厅申请复议，2014年9月15日内蒙古自治区住房和城乡建设厅作出内建复决字（2014）第10号行政复议决定书，维持了被申请人锡林郭勒盟住房和城乡建设局作出的行政处罚。2014年9月29日锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司向本院提起行政诉讼，请求依法撤销锡林郭勒盟住房和城乡建设局作出的锡建罚字（2014）第16号行政处罚决定书。
另查明，被告在进行行政处罚前举行了听证会，但在听证时间上出现了程序违法。被告送达听证通知的时间是2014年6月16日，听证会的时间是2014年6月18日，原告的法定代表人是在2014年6月17日收到的听证通知书，在时间上违反了《行政处罚法》第四十二条“行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点”的规定。且在进行处罚后，送达的行政处罚决定书出现两份同一字号不同告知内容的决定书。其一是原告锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司被告知“可在收到本处罚决定书之日起十五日内向锡盟行政公署申请复议或者向人民法院提起行政诉讼”。而另一份是被告知“可在收到本处罚决定书之日起六十日内向锡盟行政公署和内蒙古住建厅申请复议或者向人民法院提起行政诉讼”。被告的行为显然违反了《中华人民共和国行政复议法》第九条“公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但法律规定的申请期限超过六十日的除外”的规定和第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请复议”的规定，属于违法行为。
以上事实有原、被告提交的相应证据，经当庭举证、质证，足以证明。
本院认为，被告锡林郭勒盟住房和城乡建设局在举行听证会时没有严格按照法律规定的程序举行听证会。被告提出的听证会保护了被答辩人的利益，也符合政法高效为民的基本原则，不存在程序违法的答辩不能成立。且在对原告作出行政处罚时，作出同一字号但内容不同的两个行政处罚决定书，属程序违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第三目的规定，判决如下：
一、撤销锡林郭勒盟住房和城乡建设局2014年6月27日作出的锡建罚字（2014）第16号行政处罚决定书。
二、责令锡林郭勒盟住房和城乡建设局重新作出具体行政行为。
案件受理费100.00元，由被告锡林郭勒盟住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审 判 长 光 明
审 判 员 风 雷
人民陪审员 张耀辉
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 肖建芳