湖南省新田县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新法民二初字第164号
原告陈红丙，男，1966年9月6日出生。
被告雷建林，男，1975年8月12日出生。
第三人周雪松，男，1982年1月16日出生。
委托代理人（特别授权）周匡生，男，1958年11月26日出生，。系第三人周雪松之父。
原告陈红丙与被告雷建林、第三人周雪松合伙协议纠纷一案，本院于2014年5月28日立案受理后，依法由审判员邓辉适用简易程序，于2014年6月20日公开开庭进行了审理。书记员邓小华担任记录。因在案件庭审过程中，被告雷建林以该案的审判员邓辉、书记员邓小华与原告陈红丙系朋友关系为由，提出回避申请。经本院院长决定，审判员邓辉、书记员邓小华回避对该案的审理。后由本院审判员陈秀玲适用简易程序，于同年7月8日第1次公开开庭进行了审理，因第三人周雪松及其委托代理人周匡生未到庭参加诉讼，案件相关事实无法查实，故于同年7月28日对该案进行了第2次公开开庭审理。书记员屈博伟担任记录。原告陈红丙、被告雷建林及第三人周雪松的委托代理人周匡生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈红丙诉称，2011年2月，原、被告及第三人共同承包了大坪塘乡火柴岭村杨家桥梁工程，2012年1月该工程经验收并结算。2013年4月30日，原、被告及第三人对该工程进行了结算，在该工程中原告共垫付资金16万元，被告垫付66255元，第三人垫付106188元，共计垫付资金332435元，平均每人应垫付资金110812元，被告雷建林应给付原告44557元，但被告至今未给付。该桥梁工程完工后，大坪塘乡火柴岭村应支付工程款402677元，其中新田县交通局扶助资金10万元，村自筹款302677元，该村的自筹款至今未给付，新田县交通局的扶助资金10万元则于2012年底由被告雷建林一人领取，原告应占的33333.3元被告至今未给付原告。为维护公民的合法权益，请求法院：判令被告立给付原告为被告垫付的工程款人民币44557元，并按银行同期贷款利率给付利息；判令被告将其领取的工程款10万元中原告应得的33333.3元给付原告；诉讼费由被告承担。
原告陈红丙为支持其诉讼请求，在法定举证期限内向本院提交证据如下：
《大坪塘乡杨家桥工程施工开支结算清单》原件1份，拟证明工程的总收入和总付出及雷建林、周匡生、陈红丙3人投资数目、结算后的进出数目的事实。
被告雷建林辩称，杨家桥工程是周匡生找他做的，他与周匡生有口头协议他不出工程款，陈红丙也默认。在施工期间，他多次向周匡生、陈红丙提出如村方工程款不到位就停工，可周、陈不听并将工程做完，但工程完工后村里的工程款未收回后，不是去起诉村委，而是向他要工程本金。工程完工后经结算他出了6万多元本金，但其中5万元是他在另一个工程退回的押金，在他不知情的情况下，周匡生将5万元作了他的工程本金。原告诉称的10万元工程款，在税后只有94000元左右，原告要求分得33333.3元不符合实际。现他要求按各人实际投入工程的资金来分配工程款盈利，并由合伙人各自去向村委收回各自应得的工程款。
被告雷建林为支持其辩解理由，在法定举证期限内向本院提交证据如下：
《税收转账专用完税证（地）》原件3份，拟证明大坪塘乡火柴岭村杨家桥工程款10万元交纳税款共计5640元的事实。
第三人周雪松的委托代理人周匡生提出代理意见是，承包大坪塘乡火柴岭村杨家桥梁工程的合同，是原、被告及他的儿子周雪松与火柴岭村共同签订的，该工程验收结算已4年了。在该工程中的所有事务均是由他在具体经办，他与原告、被告在承包该工程之前就已一起搞过工程，之前的工程都是共同投资、共担风险、共享盈利，该工程也是如此。他口头说过如被告资金困难，可以在整个工程上少投点资，并将该情况告知了原告。他希望原、被告双方能调解处理好此事。
第三人周雪松在诉讼过程中未向本院提交书面答辩意见，也未在法定举证期限内向本院提交证据。
当事人举证、质证及本院认证情况如下：
被告雷建林、第三人周雪松对原告陈红丙提交的证据的真实性、合法性均无异议，本院认为，该证据系原、被告及第三人对其共同承包大坪塘乡火柴岭村杨家桥梁工程的工程款总额、总付出、总投资、合伙人各自实际投资及结算后对各自投资金额进出、工程盈利3人均分等情况的真实意思表示，其内容合法，且原、被告及第三人均无异议，故，本院依法予以采纳并确认其效力。
原告陈红丙、第三人周雪松对被告雷建林提交的证据的真实性、合法性均无异议，本院认为，该证据系国家税务机关出具的纳税凭证，依法对该证据予以采纳并确认其效力。
通过庭审中原、被告、第三人的举证、质证及本院认证并结合当事人的陈述，本院查明如下事实，原告陈红丙、被告雷建林及第三人周雪松之父周匡生曾共同承包过工程。2011年2月，第三人周雪松之父周匡生以第三人周雪松的名义又与原告陈红丙、被告雷建林三人共同承包了本县大坪塘乡火柴岭村杨家桥梁工程。在该工程施工前三人未就工程的出资数额、盈余分配等事项订立书面协议，但三人口头认可如被告雷建林资金困难，可在整个工程上少投点资。后三人即对工程投入施工、管理，并各自不同程度地投入了工程资金，第三人周雪松在该工程中的一切事务均由其父周匡生代为履行，2012年1月该工程经验收并结算。2013年4月30日，原告陈红丙、被告雷建林及第三人周雪松之父周匡生对该工程施工开支进行了结算，并出具了由原告陈红丙、被告雷建林及第三人周雪松由其父周匡生以“周雪松”名义签字认可的《大坪塘乡杨家桥工程施工开支结算清单》。该结算清单上记载：该工程的工程总结算额为人民币402677元，总付出为人民币332435元，其中原告陈红丙共垫付资金人民币160000元，被告雷建林垫付资金人民币66255元（含被告雷建林与陈红丙、周匡生在另一处合伙工程中应退被告雷建林的押金人民币5万元），第三人周雪松垫付资金人民币106188元，盈利为人民币70242元（402677元-332435元）；对工程总付出、总盈利均系“除3”分别计算结果为人民币110812元（332435元／3）、23414元（70242元／3）；原告陈红丙多垫付工程资金人民币49188元、被告雷建林少垫付工程资金人民币44557元、第三人周雪松少垫付工程资金人民币4632元。
另查明，2012年10月9日，被告雷建林将新田县交通运输局扶助给大坪塘乡火柴岭村杨家桥梁工程的资金人民币10万元，做为承包大坪塘乡火柴岭村杨家桥梁工程的工程款独自领取，该款扣减税款人民币5640元，现实际在被告雷建林处的工程款应为人民币94360元。
本院认为，原告陈红丙、被告雷建林及第三人周雪松三人共同承包大坪塘乡火柴岭村杨家桥梁工程时，虽在该工程施工前，原、被告及第三人之间对该工程的出资数额、盈余分配等事项未订立书面协议，但在工程施工过程中，三人对工程均有不同程度的资金投入、参与管理等行为，原告陈红丙、被告雷建林及第三人周雪松之间合伙关系成立。在该工程验收并结算后，原告陈红丙、被告雷建林及第三人周雪松之父周匡生三人对该工程施工的工程总结算额、总付出、各自投资金额、各自投资金额进出数额、盈余分配等事项进行了结算，并出具了由原告陈红丙、被告雷建林及第三人周雪松由其父周匡生以“周雪松”名义签字认可的《大坪塘乡杨家桥工程施工开支结算清单》。该结算清单系原告陈红丙、被告雷建林及第三人周雪松的真实意思表示，其内容包含了三合伙人对所承包工程的出资数额、盈余分配均为三合伙人平均分担、平均分享的约定，具备了书面合伙协议的实质要件，可认定为是原告陈红丙、被告雷建林及第三人周雪松三人共同承包大坪塘乡火柴岭村杨家桥梁工程的书面合伙协议，该内容合法有效，应受法律保护，合伙人应当按照该约定各自享有其权利、承担其义务。被告雷建林在该合伙承包工程中少垫付的工程款人民币44557元应当给付多垫付工程款的合伙人陈红丙。故，原告陈红丙要求被告雷建林给付其为被告雷建林垫付的工程款人民币44557元的诉请，符合客观事实和法律规定，本院予以支持；但原告陈红丙要求被告雷建林给付其该款按银行同期贷款利率计算的利息的诉请，因原、被告及第三人的结算清单上未有约定，不符合客观事实，本院不予支持。被告雷建林2012年10月9日所领取的工程款人民币10万元，系原告陈红丙、被告雷建林及第三人周雪松合伙承包工程的工程款，应当归合伙人共有，该款扣减税款人民币5640元，实际在被告雷建林处的工程款应为人民币94360元，按三合伙人结算清单的约定，应由三合伙人平均分配该工程款即原告陈红丙、被告雷建林及第三人周雪松各分得人民币31453.33元，被告雷建林应从中给付原告陈红丙工程款人民币31453.33元；故，原告陈红丙要求从被告雷建林领取的工程款10万元中分得人民币33333.3元的诉请中，超出人民币31453.33元的部分请求，不符合客观事实，本院不予支持。被告雷建林提出原告诉称的100000元工程款，在税后只有94000元左右，原告要求分得33333.3元不符合实际的抗辩理由成立，本院予以采纳；但其提出被告雷建林与周匡生有口头协议，被告雷建林不出工程款，原告陈红丙也默认，要求按各人实际投入工程的资金来分配工程款盈利，并由合伙人各自去向村委收回各自应得的工程款的抗辩意见，不符合客观事实，本院不予采纳。第三人周雪松在本案中系具有独立请求权的第三人，但第三人周雪松在本案审理过程中未向本院主张权利，故，本院在该案中对第三人周雪松诉讼权利不作处理，第三人周雪松可另行协商或主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告雷建林给付原告陈红丙垫付的合伙承包工程的工程款人民币44557元；
二、被告雷建林从其实际领取的合伙承包工程款项人民币94360元中给付原告陈红丙工程款人民币31453.33元；
三、驳回原告陈红丙的其他诉讼请求。
上述款项，限被告雷建林在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性交本院转付原告陈红丙。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1747元，减半收取873.50元，由被告雷建林负担823.50元，原告陈红丙负担50元。
如不服本判决，可以判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人应当向本院书面申请执行，申请执行的期限为二年，该期限自法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算，逾期不申请执行的，视为放弃权利。
审判员 陈秀玲
二〇一四年八月二十日
书记员 屈博伟
附本民事判决书所援引的法律条文原文如下：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）
55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。