浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第27号
上诉人（原审原告）：仲甲。
上诉人（原审原告）：仲乙。
法定代理人：仲甲。
上诉人（原审被告）：湖州××置业有限公司，住所地
：湖州市××区××渚××村。
法定代表人：虞某某。
委托代理人：孙某某。
上诉人仲乙、仲甲与上诉人湖州××置业有限公司（以
下简称为××公司）房屋买卖合同纠纷一案，湖州市吴兴区人
民法院于2009年12月6日作出（2009）湖吴民初字第986号民事
判决。双方均不服上述判决而向本院提起上诉。本院受理后依
法组成合议庭，组织当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2007年1月17日，仲乙、仲甲与日
月公某签订了《商品房买卖合同》一份，合同约定仲乙、仲甲
购买日月公某开发的日月城第18幢3单元706号房屋一套，总价
款502584元。2008年7月30日，日月公某开发的房屋通过了竣
工验收，2008年8月6日，仲乙、仲甲按约支付了全部款项。20
08年8月14日在日月公某向仲乙、仲甲交付房屋时，仲乙、仲
甲发现南卧室墙壁有很多裂纹，为此日月公某进行了修复。随
后，仲乙、仲甲装修结束后搬入居住。2008年12月，仲乙、仲甲发现房屋西侧与东侧卧室间有收缩裂纹，部分墙体存在空鼓
现象。仲乙、仲甲发现问题后向日月公某进行反馈，并向建设
局有关部门和消费者协会投诉。2009年3月13日，日月公某提
出了维修方案，双方进行了多次协商未果，仲乙、仲甲起诉法
院，诉请判令日月公某对自己的日月城18幢706室房屋进行维
修，赔偿损失24000元。
原审法院认为：《中华某某共和国产品质量法》规定，
建设工程不属该法调整范围，故本案仲乙、仲甲以产品质量损
害赔偿纠纷作为案由不妥，调整为修理、重作、更换纠纷。房
屋质量有瑕疵的，在保修期内，出卖人可以自行修复或委托他
人修复，修复费用及修复期间造成的损失，由出卖人承担。日
月公某在履行房屋买卖合同中，有质量瑕疵，交付的标的不符
合合同和法律的规定，已构成违约。日月公某虽及时采取了补
救措施，但事后仲乙、仲甲的房屋在保修期内再次出现裂纹，
本因由日月公某负责继续维修，但鉴于双方成见较深，仲乙、
仲甲对日月公某又缺乏必要的信任，勉强由日月公某继续维修
可能再次引发争议，故由仲乙、仲甲自行选择维修，由日月公
某负责支付维修费用，既符合法律的规定，又能平息双方争议
，有利于纠纷的彻底解决。关于日月公某提出的仲乙、仲甲变
更诉讼请求的时间超出了指定举证期限之说。因仲乙、仲甲提
出变更的请求确已超出了一审指定的举证期限，但在审理过程
中，因起诉的案由已作变更，按《最高人民法院关某某事诉讼
证据的若干规定》第三十五规定，本案不受举证期限的限制。
故对日月公某的该意见不予采纳。对仲乙、仲甲房屋修复及安全透气期间的租房损失，通过网上查询和市场调查，与仲乙、
仲甲地段、楼层、面积基本一致的房屋，月租金约为1500元至
2000元左右，酌定为1800元／月，60天损失计为3600元。依照
《中华某某共和国合同法》第一百零七条、《中华某某共和国
产品质量法》第二条第三款、最高人民法院《关某某事诉讼证
据的若干规定》第三十五条的规定作出判决：一、日月公某向
仲乙、仲甲支付湖州市日月城18幢3单元706室房屋的建筑装修
修复费用4073元，限于判决生效之日起十日内付清；二、日月
公某赔偿仲乙、仲甲房屋修复期间的损失3600元，限于判决生
效之日起十日内付清；三、驳回仲乙、仲甲的其他诉讼请求。
一审受理费400元、减半收取计200元，由仲乙、仲甲负担100
元，日月公某负担100元。司法鉴定评估费800元，由日月公某
负担。
上诉人仲乙、仲甲上诉称：一审以每月1800元标准，确
定日月公某赔偿房屋修复期间的损失3600元没有依据，明显偏
低，不符合客观事实。日月公某单方面出具的维修方案是每天
300元住宿某准，对此仲乙、仲甲已经接受，日月公某无权撤
回该要约。至于某某方案中的5天修复工期问题，因存争议，
故仲乙、仲甲要求司法鉴定。一审对修复方案中确定的赔偿标
准予以改变属主观臆测断，应予纠正。请求二审法院变更原审
判决第二判项为××公司赔偿修复期间的损失18000元。
日月公某辩称：上诉人对于某某问题一直积极主动，但
仲甲、仲乙一直拒绝修复。对于某某时间及损失范围不能作简
单地预估，需待实际维修后才能确定。对于某某时间和透气期间时间确定后，可以按照租赁价格对仲乙、仲甲进行补偿。
上诉人日月公某上诉称：一、一审确定的案由有误。本
案的案由应为商品房买卖合同纠纷。本案是基于双方的商品房
买卖合同所涉房屋出现质量问题而产生的纠纷，并不是物权纠
纷。二、一审适用法律错误。一审虽适用了修理、重作、更换
纠纷，但在裁判时并未适用《物权法》的任何条款，而是适用
了《合同法》第一百零七条。同时《产品质量法》明确规定不
适用于建设工程，故也不能作为裁判的依据。三、一审在日月
公某同意维修的情况下，判决仲乙、仲甲自行维修，并依照评
估的方法支付维修费没有事实和法律依据。根据商品房买卖合
同司法解释规定，只有在日月公某拒绝修复的情况下，才可以
适用自行或委托修复。本案争议标的物尚处于保修范围，应由
日月公某承担保修义务。在合同关系中，替代履行要以一方拒
绝履行为前提。本案中日月公某从未拒绝承担修复责任，故不
能适用替代履行。四、以评估为由判决3600元修复期间的损失
，依据不足。“安全透气期间”的损失，评估机构没有此项鉴
定资格，不能作为定案依据。在将来可能发生的损失但实际尚
没有发生的损失也不应由日月公某承担。五、一审法院在举证
时限届满后同意仲乙、仲甲变更诉讼请求不符合法某某。故请
求二审法院撤销原判，依法改判。
仲甲、仲乙辩称：日月公某的维修方案应作为确定赔偿
责任的基本前提。一审庭审后，日月公某在近半个月期限内仍
未提供具有实际内容的维修方案，才通过一审法院对外委托鉴
定并形成鉴定结论。诉讼请求的变更是基于鉴定后出现的新事实而变更的。所以日月公某的上诉意见不能成立，应予驳回。
双方在二审期间均未提供新的证据。本院认定的事实与
原审法院一致。
本院认为：仲乙、仲甲与日月公某签订《商品房买卖合
同》一份，后仲乙、仲甲依合同取得了涉案的商品房，因发现
房屋出现质量问题而与日月公某产生民事纠纷，故本案应属商
品房买卖合同履行过程中的质量纠纷，故本案一审确定案由有
误，应为商品房买卖合同纠纷。上诉人就此所提出的上诉意见
成立，本院予以采纳。据此本案应适用《中华某某共和国合同
法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用
法律若干问题的解释》等相关法律及司法解释进行处理。
《中华某某共和国合同法》第一百十一条规定，质量不
符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责
任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不
能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合
理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者
报酬等违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠
纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款进一步明确
规定，交付使用的房屋存在质量问题，保修期内，出卖人应当
承担修复责任；出卖人拒绝修复或乾在合理期限内拖延修复的
，买受人可以自行或委托他人修复。修复费用及修复期间造成
的其他损失由出卖人承担。所以作为出卖人，对于交付的房屋
应当保证符合合同约定和法律规定的质量要求。当房屋出现质
量问题后，修复房屋或承担修复费用是其应尽的法定义务。本案中，双方对于涉案房屋存在粉刷层开裂、墙体空鼓的质量问
题及需要修复的事实并无异议，但双方对于某某方案和修理费
用并未达成一致意见。由于仲乙、仲甲在取得房屋时曾发现由
类似问题，日月公某也曾进行过修复。现再次出现质量问题，
经交涉后日月公某在诉讼以前制订了修理方案、一审过程于20
09年9月5日出具了新的维修方案，但均未能有效实施。在此情
况下，一方面为避免日月公某在修复过程中与业主发生新的摩
擦，不利于某某事项的顺利进行，另一方面为及时有效地维护
仲乙、仲甲的合法权益，由房屋买受人自行修复或另行委托他
人修复更有利于争议事项的解决。为正确界定损失的范围，一
审法院委托鉴定机构进行对损失范围鉴定，对涉案房屋的维修
复用及装修期间另行租房的费用进行了评估测算。该机构出具
的鉴定评估结论是采用勘测丈量的基础上采用重置成本法测算
而来，结论客观公正，也不存在鉴定程序明显不当的情形，故
对于该鉴定结论应予采纳。日月公某认为其不存在拒绝修复的
前提下，仲甲、仲乙自行或另行委托修复无法律依据的意见，
本院不予采纳。日月公某对于某某期间中的安全透气期间虽提
出异议，但对修复后无需或应当减少通风时间的主张并未提供
任何证据或事实来反驳鉴定结论，故该异议不能成立，本院也
不予采信。对于仲乙、仲甲主张应当按2009年3月13日的修理
方案中日月公某承诺按每天300元一天计算修复期间的住宿费
，因双方最终并未按此方案组织实施，鉴定机构出具的鉴定结
论中对修复时间的界定也明显与日月公某承诺的时间不同，所
以应当按照仲甲、仲乙因修理期间确需在外租房居住而形成相应租金损失计算。一审确定1800元／月是符合现阶段本市房屋
租赁市场行情和人民生活的实际水平的，本院予以维持，上诉
人仲乙、仲甲的上诉意见不能成立。
此外，一审法院在举证时限届满后，为正确界定损失范
围，委托鉴定机构进行鉴定，鉴定后的客观事实相应地发生了
变化，在此前提下，由权利人变更诉讼请求并予以裁判符合法
某某，不存在程序违法，日月公某对此所持的上诉意见也不能
成立。
综上，一审确认本案的案由有误，适用的部分法律有误
，本院依法予以纠正。但案件的实体处理结果正确，本院予以
维持。据此，依照《中华某某共和国合同法》第一百十一条、
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若
干问题的解释》第十三条第二款、《中华某某共和国民事诉讼
法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费400元，由双方各承担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 周 勇
代理审判员 冯杰民
二〇一〇年一月二十八日
书 记 员 贾艳红