河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第219号
上诉人（原审被告）：固始县国宾大酒店有限公司。住所地：河南省固始县城关蓼北路西段。
法定代表人：侯咏，该公司总经理。
委托代理人：余功超，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：吴霜露，河南千业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市金浩安装饰设计工程有限公司。住所地：深圳市罗湖区笋岗路****号华凯大厦****室。
法定代表人：何海强，该公司总经理。
委托代理人：李宏，该公司职员。
上诉人固始县国宾大酒店有限公司（以下简称国宾公司）与被上诉人深圳市金浩安装饰设计工程有限公司（以下简称金浩安公司）装饰装修工程合同纠纷一案，金浩安公司向河南省信阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、解除2007年11月19日双方签订的国宾公司施工总承包协议书；2、解除2008年9月8日签订的国宾公司装饰工程承包施工合同（定稿）；3、国宾公司支付装饰工程款共计3596577.22元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日）。原审法院于2015年5月19日作出（2013）信中法民初字第39号民事判决。国宾公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月27日、2016年3月14日、2016年6月13日公开开庭进行了审理。国宾公司的委托代理人余功超、吴霜露，金浩安公司的委托代理人李宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2007年11月19日金浩安公司与国宾公司签订《河南省信阳市固始县国宾大酒店施工总承包协议书》，约定由金浩安公司以包工包料的方式承包国宾大酒店室内装饰安装工程（含水、电、消防、智能化、内装修等），建筑面积约36000平方米，合同造价暂定5000万元，工程款支付方式：金浩安公司先垫资合同总价的百分之五十施工，垫资达到百分之五十后，国宾公司按月进度支付工程款，每月支付进度工程款的百分之九十七，余款百分之三作为工程保修金，工程保修期满后一个月支付给金浩安公司。金浩安公司进入工程现场施工期间，于2008年9月8日，又与国宾公司签订了《国宾大酒店装饰工程承包合同（定稿）》，对双方签订的《河南省信阳市固始县国宾大酒店施工总承包协议书》进行补充完善。在施工中，双方发生纠纷，国宾公司于2008年10月22日致函给金浩安公司，以其施工进度严重滞后，工程处于停工状态、造成极大经济损失等理由单方解除合同，并要求在七日内撤出施工现场。金浩安公司在接到函后退出施工现场，后该工程由国宾公司另外组织人员施工完毕并投入使用。在审理过程中，依据金浩安公司的申请及提供的线索，原审于2011年7月29日、8月11日到河南省宏业建筑工程管理有限公司信阳分公司进行调查，该公司证明他们没有对国宾大酒店装修工程进行监理，冯明、王运生不是该公司的工作人员。2012年3月26日，根据金浩安公司申请委托鉴定机构对金浩安公司已完成的工程量及价款进行鉴定，但因双方无法提供完整的施工资料，2012年5月25日鉴定机构以该鉴定资料严重缺失，无法对工程造价进行鉴定为由将案件退回法院。原审法院以金浩安公司提供的证据不能证明其完成的工程量及工程价款为由，判决驳回其诉讼请求。发回重审后，原审法院再次委托鉴定机构对金浩安公司已完成工程量及价款进行鉴定，但因双方提供的资料不全无法鉴定。2014年8月1日，原审法院通知金浩安公司代理人到庭，反馈鉴定机构意见的同时，告知其尽快提供证据或证据线索，并于9月11日向金浩安公司下发了举证通知书，金浩安公司接到通知后，向法院邮寄了（2010）深南法民二初字第1033号及（2011）深中法民五终字第1531号民事判决，并请求依法确认其与国宾公司之间工作联系函确定的工作量。广东省深圳市中级人民法院确认了金浩安公司与实际施工人方庆双之间就固始国宾大酒店工程价款进行的结算，并确认了涉案工程造价为3413274.32元。原审又依法调取了固始县公证处（2008）固证民字第1625号及（2009）固证民字第680号公证书，并将该公证书内确定的金浩安公司完成的工程量及有固始国宾大酒店加盖公章或“冯小明”签字认可的工程计量单一并委托鉴定机构，对金浩安公司在固始国宾大酒店完成的工程量价款再次进行鉴定，但鉴定机构仍以鉴定资料不足、无法给出工程造价鉴定意见为由将案件退回原审法院。鉴于本案的实际情况，原审多次组织双方调解，未果。国宾公司对深圳市南山区人民法院及深圳市中级人民法院对方庆双诉请金浩安公司装饰装修合同纠纷案件的判决不予认可，认为方庆双与金浩安公司之间的单方结算其不知道、也没有详细的结算清单、该诉讼也未通知其参与，该判决不能作为本案的定案依据。
原审法院认为，金浩安公司与国宾公司之间签订《河南省信阳市固始县国宾大酒店施工总承包协议书》及《国宾大酒店装饰工程承包合同（定稿）》后进场施工，因双方产生纠纷，于2008年10月退出施工现场。双方认可两份合同均已实际解除，故金浩安公司诉请解除合同已无意义。国宾公司于2008年10月22日以金浩安公司施工进度严重滞后、工程处于停工状态为由致函金浩安公司，单方解除合同，金浩安公司在接到该函后撤出施工现场，现金浩安公司提出要求国宾公司对其已施工的工程量进行赔偿，但未能提供相关证据证明其完成的工程量及工程价款，其提交的有固始国宾大酒店盖章或“冯小明”签字的《工作联系单》及法院调取的固始县公证处对其已完成工程量的记载均无法作为鉴定机构对其已完成工程价款进行确认的依据，故其要求国宾公司按照其提供的《工作联系单》确认的工作量支付工程价款的要求法院不予支持。金浩安公司又提供已经广东省深圳市中级人民法院民事判决所确认的工程价款为3413274.32元的其与实际施工人方庆双之间的《结算书》，该判决已经发生法律效力，依法可以作为证据使用，对国宾公司称该判决采信的《结算书》是金浩安公司与方庆双之间的结算，其未予认可，且没有工程量详细清单的辩解理由不予支持，国宾公司应当按照该《结算书》确认的工程价款支付所欠金浩安公司的工程款，并从金浩安公司起诉之日起承担相应的利息。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款（五）项的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、国宾公司于判决生效后十五日内一次性付给金浩安公司工程款3413274.32元，并从2010年4月26日起按人民银行同期同类贷款利率承担利息至付清时止；二、驳回金浩安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36375元，由国宾公司承担30000元，金浩安公司承担6375元。
国宾公司上诉称：一、原审以金浩安公司与方庆双之间的《结算书》已为法院生效判决所认定为由，判令国宾公司按该《结算书》确认的金额向金浩安公司支付工程款及利息，属认定事实不清，适用法律错误。1、本案工程价款的结算主体只能是发包方国宾公司与承包人金浩安公司，实际施工人与金浩安公司之间结算的工程款对国宾公司不具有约束力。原判依据金浩安公司单方确定的工程价款，判令国宾公司支付工程款错误，违反了合同相对性原则。2、金浩安公司与施工人方庆双施工合同纠纷一案中，国宾公司不是该案件的当事人，对该案件的事实没有质证和抗辩。但原审不顾国宾公司对《结算书》提出的异议意见，仍以该《结算书》已经广东省深圳市中级人民法院民事判决确认、该判决书已经发生法律效力为由判决国宾公司按《结算书》支付工程款，违背了民事诉讼法规定的案件当事人相一致、争议事实相一致的诉讼原则。严重剥夺了国宾公司合法权利。3、原审法院在2015年5月10日通知国宾公司对此案新证据发表意见之前没有向国宾公司出示金浩安公司提交的金浩安公司与方庆双一案的判决书及判决的《结算书》，没有给国宾公司合理的质证举证期限进行开庭质证，就在几天后于2015年5月19日作出了错误判决，程序违法。4、涉案装修装饰施工承包合同应依法认定无效，一是金浩安公司是不具备建筑施工资质的企业；二是金浩安公司又违法转包给方庆双个人进行施工；三是金浩安公司仅做了前期局部施工，未完工擅自撤场不存在工程验收。金浩安主张支付工程款的诉讼请求依法不应支持。二、本案现有证据可以经过鉴定评估金浩安公司实际完成的工程量及工程价款，在原审拒绝国宾公司申请鉴定的请求的情况下，国宾公司对该工程进行了造价鉴定，该鉴定结论可以推翻金浩安公司与方庆双所签订的《结算书》的内容，请求二审法院予以采信或委托司法鉴定机构对金浩安公司实际完成的工程的造价进行鉴定。三、涉案装修工程承包合同依法应认定无效。因金浩安公司不具备建筑企业资质而承建工程，并又违法转包，且该装修工程是未完工程，不具备竣工条件，依法不应按合同的取费标准计算工程价款并支付工程款利息。综上，请求二审撤销原判，改判本案装饰工程承包合同无效；驳回金浩安公司支付工程款及利息的请求。
金浩安公司答辩称：一、国宾公司上诉主张的事实错误，法律依据不正确，其上诉理由不成立。2、本案中，金浩安公司是承包人，方庆双是实际施工人，国宾公司是发包人，故广东省深圳市中级人民法院的判决与本案有关联性，所作出的判决可以作为本案判决的依据。2、原审法院调取的广东省深圳市南山区人民法院、广东省深圳市中级人民法院的一、二审判决书，于2015年5月10日告知了国宾公司，并让其发表了质证意见。一审判决程序合法，于法有据。3、在金浩安公司施工过程中，国宾公司把金浩安公司驱赶出现场后，才向金浩安公司发出解除合同的通知。二、原审中，金浩安公司申请鉴定，原审法院委托鉴定后，由于国宾公司不提供施工图纸，造成鉴定单位无法鉴定。二审中，国宾公司提供的单方制作的工程造价鉴定结论不能作为本案定案的依据。国宾公司提供的施工现场公证书是其单方公证，金浩安公司没有参加公证，该公证无效。国宾公司提供的施工图纸没有金浩安公司签名不予认可，金浩安公司有理由反对二审再行鉴定工程造价。三、涉案装修承包合同是在国宾公司法人亲自到金浩安公司实地考察后，双方自愿的原则下签订的，合同合法有效。综上，原审依据广东省深圳市中级人民法院生效判决确定的事实，判令国宾公司支付工程款正确。请求二审：驳回国宾公司的上诉请求，维持原判。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点：原审判决国宾大酒店支付金浩安公司工程款3413274.32元及利息是否正确。
本院二审除对原审查明事实予以确认外，另查明：
1、二审中，国宾公司提交其单方委托鉴定部门所做的鉴定结论为工程款757634.82元。二审庭审后国宾公司提出申请，要求对金浩安公司实际完成的工程量及价款进行司法鉴定。本院接受国宾公司鉴定申请后，于2016年3月14日委托鉴定机构进行司法鉴定。委托鉴定过程中，经评选的两家鉴定机构审阅了双方提供的相关工程施工资料后，分别出具意见函，均认为本案双方提供的鉴定材料不能满足工程造价司法鉴定的要求，不予接收鉴定。
2、金浩安公司与方庆双所做《结算书显示：6月份工程量1261868元，7月份工程量1343998.83元，8月份工程量265889.49元，增加及误工等费用541518元，合计3413274.32元。
3、国宾公司在金浩安公司退场所做公证时的公证笔录显示：一楼装饰部分木基层、白色吊顶、轻钢龙骨已做；十六层装饰部分已做两间样板房，全部过道已部分装吊顶、全部外门套已做，其余11间房基本已完成房间吊顶和轻钢龙骨，部分房间已粉刷且安装了壁柜；十层共十五间房，基本已完成客房吊顶和卫生间轻钢龙骨。
本院认为，国宾公司与金浩安公司之间签订的《建设工程施工协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为有效协议。国宾公司认可金浩安公司进行了施工，在工程未完工时金浩安公司退场，双方就已施工工程量及工程价款发生争议。广东省深圳市中级人民法院就金浩安公司与实际施工人方庆双之间的工程款结算作出了生效判决，但该生效判决系以金浩安公司与方庆双之间的《结算书》为依据作出的，该《结算书》制作简单，对具体工程项目、用料、单价等均未列示，因国宾公司没有参与金浩安公司与方庆双之间的结算，对形式过于简单的结算书也无法提出实质性抗辩，该判决书不能作为金浩安公司向国宾公司主张工程款的依据，故国宾公司主张广东省深圳市中级人民法院生效判决不应作为本案工程款认定依据的上诉理由成立，本院予以支持。二审中，国宾公司提供了其单方对金浩安公司施工工程所作的造价鉴定，鉴定结论为757634.82元，金浩安公司对此鉴定造价不予认可，因该鉴定系国宾公司所做的单方工程造价，本院不予采信。在此情况下，国宾公司提出鉴定申请，本院准许了国宾公司的鉴定申请。本院委托的鉴定机构审查后，对双方提供的施工资料、图纸等相关证据进行审阅后，出具审查意见，认为依据现有鉴定材料不能满足本案工程造价的鉴定要求，不予鉴定。因金浩安公司不能提供施工资料及相关证据证明其主张，应承担相应的举证不能的责任，结合国宾公司所做的公证笔录中显示的金浩安公司已完工工程量，本院认为金浩安公司施工的工程价款远高于国宾公司单方所做的鉴定结论757634.82元，故结合现有证据，酌定本案工程价款为1700000元。
综上，国宾公司的上诉请求部分成立，原审判决认定事实错误，应予改正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省信阳市中级人民法院（2013）信中法民初字第39号民事判决第二项；
二、变更河南省信阳市中级人民法院（2013）信中法民初字第39号民事判决第一项为：固始县国宾大酒店有限公司于本判决生效后十五日内一次性付给深圳市金浩安装饰设计工程有限公司工程款1700000元，并从2010年4月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息至付清时止。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36775元，由固始县国宾大酒店有限公司承担18390元，由深圳市金浩安装饰设计工程有限公司承担18385元；二审案件受理费36775元，由固始县国宾大酒店有限公司承担18390元，由深圳市金浩安装饰设计工程有限公司承担18385元。
本判决为终审判决。
审判长 贺小丽
审判员 林春霞
审判员 司胜利
二〇一六年七月十六日
书记员 张天艳