河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民再字第1号
申请再审人（一审被告、一审原告、二审上诉人）：河南省济源市济世药业有限公司。住所地：济源市。
法定代表人：张海，该公司董事长。
委托代理人：原喜洋，该公司职工。
委托代理人：史娟娟，河南凌峰律师事务所律师。
申请再审人（一审原告、一审被告、二审上诉人）：李和平，男，1956年10月26日出生。
申请再审人河南省济源市济世药业有限公司（以下简称济世药业公司）与申请再审人李和平劳动争议纠纷一案，双方均不服本院（2012）济中民一终字第214号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年11月25日作出（2013）豫法立二民申字第01877号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人济世药业公司的委托代理人原喜洋、史娟娟、申请再审人李和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：李和平于1980年底到济世药业公司工作，后在单位从事销售工作。2001年至2003年对李和平实行业务提成工资，每月均有多笔业务结算，在其结算费用表中显示，费用结算标准一栏是按1％一5％进行提成，李和平已按公司计算的提成比例领取提成款。审理过程中，李和平称其提成比例应按5％执行，济世药业公司予以否认。2005年8月9日，李和平向济世药业公司递交申请一份，要求对其业务回款124800元予以提成，次日，济世药业公司销售科科长聂朝阳批注，此业务系其与李迎春副总共同洽谈，不应给李和平业务提成，但考虑原业务基础，能否照顾，请张总批示。该公司张晓副总经理批示，核实以上回款，是否在李和平正常业务回款，是否在转清欠前回款，核实后按制度执行。李迎春批示，根据朝阳意见，考虑到其前期业务，建议提成1.5％。2008年6月9日，李和平向济世药业公司提出申请，要求按月工资800元、月任务20000元，工资100元与任务挂钩，700元作为最低基本保障，济世药业公司领导批示，同意暂按每月800元工资执行，差费按员工级别报销，不予提成，从2008年6月1日开始，先不予挂钩。2008年10月3日，李和平向济世药业公司申请，要求实行工资加提成制度，即月任务100000元，月工资1500元，500元与任务挂钩，随考核情况上下浮动，1000元作为基本保障。提成按公司制定政策执行。济世药业公司领导李占元批示，工资按每月1500元，月回款任务300000元，太和市场回款任务不计提成，其他区域回款按商务经理提成。挂钩方法经终端部商务经理考核办法。其余执行终端部商务经理标准。同意从10月份开始执行。2009年元月份，李和平领取工资672.5元，2009年2月、3月，李和平在济世药业公司签到上班，济世药业公司未支付工资。2009年4月至2009年8月，济世药业公司未安排李和平工作，也未支付报酬。2009年8月30日，李和平和济世药业公司签订终止、解除劳动关系证明书，2009年12月16日，李和平领取了失业证，并领取失业金，失业证载明的失业时间为2009年8月。另查明：2008年9月23日，安徽华源医药股份有限公司（太和市场）通过中国银行出具结算业务申请书，注明收款人为济世药业公司，金额为91680元：同年12月29日，济世药业公司收到安徽华源医药股份有限公司（太和市场）回款26800元。
一审法院认为：李和平与济世药业公司签订的终止、解除劳动关系证明书上载明的时间为2009年8月30日，据此可认定双方解除劳动关系的时间应为2009年8月30日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效（1年）期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出”，本案中李和平和济世药业公司之间是2009年8月30日解除劳动关系，李和平于2010年3月22日即申请仲裁，故李和平的主张未超过仲裁时效。
李和平的第一项请求是要求济世药业公司支付2005年3月至8月、2009年元月至12月的工资41091.2元。关于李和平主张的2005年3月至8月的工资损失，一审法院认为，济世药业公司称该期间其并未给李和平停工，李和平仍在其单位上班，但又未提交此期间给李和平支付工资的证据，而该期间李和平并没有业务提成，故该期间的工资应按照李和平主张的底薪800元／月支付，共计4000元。李和平主张2009年元月至12月，其再次被停工11个月，未支付报酬，按其底薪1500元＋提成的标准，共造成工资损失29603.2元。一审法院认为，因在原一审过程中，李和平认可2009年1月份工资已经支付，故对于其主张的2009年1月份的工资，不予支持。关于李和平2009年2月、3月份的工资．由于济世药业公司提供的李和平的工资表不完整，且李和平对此也不予认可，应承担举证不能的不利后果，济世药业公司应当支付李和平2月份、3月份的工资，工资标准应当按李和平2008年10月3日提出且经济世药业公司领导批准的月工资1500元来计算，共计3000元。2009年4月至8月份，李和平未到济世药业公司上班，但考虑到李和平系业务员，平时工资包含底薪、业务提成等，故该期间李和平虽未开展业务，但因其与济世药业公司仍存在劳动关系，其工资也应当按底薪1500元支付，计7500元。2009年8月30日以后双方已经解除劳动关系，故李和平主张的2009年9至12月份的工资，一审法院不予支持。以上，济世药业公司应支付李和平工资共计14500元。
李和平的第二项请求可分为两项，一项是要求济世药业公司支付2001年至2003年无故克扣的绩效工资即业务提成86114.3元，另一项是要求2005年3月至2009年3月未支付的四笔业务的提成。其主张2001年至2003年其业务应按5％提成，但从李和平提交的2001年至2003年的费用结算清单上看，其的业务提成是按照1%到5%不等的比例计算，且李和平也实际领取。而李和平提交的《二00三年销售工作方案》，首先来讲济世药业公司不认可该证据，其次该工作方案上显示的提成比例也是根据业务完成量从3%到5％不等，而从李和平和济世药业公司提交的其它证据来看，业务提成的方式也比较灵活，甚至有时采取由李和平申请，济世药业公司的领导批示的方式确定，故李和平主张该期间无故克扣绩效工资，缺乏有效的证据，一审法院对此不予支持。关于李和平主张的四笔业务未给其提成的问题，一审法院认为，2008年9月23日的回款91680元和2008年12月20日的回款26800元均系太和市场回款，根据当时济世药业公司领导批示，应不予提成，故李和平该主张不应得到支持。2005年3月19日回款124800元，济世药业公司未给李和平提成，而根据2005年8月10济世药业公司领导批示“根据朝阳意见，考虑到其前期业务，建议提成1.5%”，故济世药业公司应按该比例给李和平提成，计1872元。李和平主张2009年2月29号回款50000元，没有进行提成，但该证据不足以证明其主张，且济世药业公司对此也不认可，一审法院对此不予采信。
李和平的第三项请求是要求济世药业公司支付经济补偿金。因济世药业公司未提供系李和平自愿辞职的相关证据，根据有关法律规定，双方解除劳动关系后，济世药业公司应支付李和平解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定执行”。该法第四十七条同时规定“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算：不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”而《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日起施行，此前计算经济补偿所适用的有关规定是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（1995年1月1日实施），该办法第五条规定“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满1年的按1年的标准发给经济补偿金。”根据以上规定，李和平的经济补偿金应按12个月工资的标准计算。关于月工资的计算标准，因李和平采取的是底薪加提成的报酬收入方式，故其工资应按此方式计算。济世药业公司未提交2008年9月至2009年8月期间李和平领取业务提成数额的相关证据，而2009年4月至8月李和平又未上班，故该期间李和平的平均工资应其主张的底薪1500元加提成后月平均工资为2102.3元为准，按该标准计算12个月经济补偿金为25227.6元。
关于李和平前三项请求中另外主张的加付克扣的工资、绩效工资25%的赔偿金、加付经济补偿金50％的赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，其支付的前提是劳动行政部门责令限期支付而逾期未支付，因本案中不存在该前提，故对于李和平的该项主张，一审法院不予支持。
李和平的第四项请求是要求济世药业公司退还其2005年3月至8月、2009年10月至12月各项社会保险金1867.9元。至于李和平主张2006年的账上将其2005年3至8月的保险全额扣除，共计1000元，济世药业公司应当返还，根据济世药业公司提供的财务凭证，可以计算出济世药业公司多扣除款项为833.21元，该款济世药业公司应当返还。由于双方已于2009年8月解除劳动关系，李和平要求济世药业公司缴纳2009年10月至12月的社会保险费，无法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、九十七第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，一审法院判决：一、河南省济源市济世药业公司有限公司在判决生效后十日内支付李和平2005年3月至8月份、2009年2月至8月份工资14500元；二、河南省济源市济世药业公司有限公司在判决生效后十日内支付李和平业务提成1872元；三、河南省济源市济世药业公司有限公司在判决生效后十日内支付李和平解除劳动合同经济补偿金25227.6元；四、河南省济源市济世药业公司有限公司在判决生效后十日内返还李和平社会保险费833.21元；五、驳回李和平的其它诉讼请求。案件受理费20元，由济世药业公司负担。
李和平与济世药业公司均提起上诉，本院二审查明：从李和平提交的2001年至2003年的费用结算清单上看，其的业务提成济世药业公司实际是按照1%到5%不等的比例计算。经对李和平在仲裁时以及诉讼阶段提供的2001年至2003年费用结算表进行核对，对在费用结算标准一栏明确注明按5%进行结算但济世药业公司未按5%进行结算的表页进行计算，在2001年度5月25日和6月25日的结算表页的结算标准上明确载明结算标准为5%，经计算，少支付的业绩报酬为11956.99元。其他的结算表页载明的提成标准从1%至5%不等，且济世药业公司已经按其确定的标准支付。但李和平主张2001年至2003年其业务提成均应按回货款额5％提成。其余查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院二审认为：李和平与济世药业公司出具的终止、解除劳动关系证明书上载明解除劳动关系的时间为2009年8月30日，因此，李和平称双方的劳动关系在2009年12月解除的理由不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效（1年）期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出”，本案中李和平和济世药业公司之间于2009年8月30日解除劳动关系，李和平于2010年3月22日即申请仲裁，故李和平的主张未超过仲裁时效。
李和平第一项请求是要求济世药业公司支付2005年3月至8月、2009年元月至12月的工资41091.2元。
关于李和平主张的2005年3月至8月的工资损失，本院二审认为，在该时间段内李和平与济世药业公司均认可是济世药业公司安排李和平去进行清欠工作，但李和平认为清欠工作与其无关未去；因此，该时间段内济世药业公司并非故意剥夺李和平的劳动权利，给其停工。但济世药业公司未提交此期间给李和平支付工资的证据，未针对李和平不去进行清欠工作的行为作出任何处理，也未能提供证据可以证明李和平未去进行清欠工作就没有工资，而李和平与济世药业公司之间的劳动关系仍处于存续状态，加上该期间李和平没有业务提成，故该期间的工资应按照李和平主张的底薪800元／月支付，共计4000元。李和平主张2009年元月至12月其再次被停工11个月，未支付报酬，按其底薪1500元＋提成的标准，共造成工资损失29603.2元。本院二审认为：李和平在原审中认可2009年1月份工资已经支付，本案不再涉及。关于李和平2009年2月、3月份的工资．由于济世药业公司提供的李和平的工资表不完整，且李和平对此也不予认可，因此，济世药业公司应承担举证不能的不利后果，济世药业公司应支付李和平2月份、3月份的工资，工资标准应参照李和平2008年10月3日提出且经济世药业公司领导批准的月工资1500元来计算，共计3000元。
2009年4月至8月份，李和平未到济世药业公司上班，按照李和平的说法是2009年1月单位领导李战元（副总）叫李和平跟其去禹州处理事（变更客户），李和平认为不合适没有去，单位让其停工。济世药业公司的说法2009年3月份以后李和平一直在清欠上处理手续。李和平2009年4月至8月份没有上班的原因双方说法不一致。本院二审认为：尽管该期间李和平未开展业务，但因其与济世药业公司仍存在劳动关系，济世药业公司未能提供证据证明李和平未去进行清欠工作就没有工资，其工资也应当参照底薪1500元支付，计7500元。2009年8月30日以后双方已经解除劳动关系，故李和平主张的2009年9月至12月份工资，本院二审不予支持。
综上，济世药业公司应支付李和平工资共计14500元。
李和平的第二项请求可分为两项，一项是要求济世药业公司支付2001年至2003年无故克扣的绩效工资即业务提成86114.3元，另一项是要求2005年3月至2009年3月未支付的四笔业务的提成。
本院二审认为：针对2001年至2003年的业绩提成比例，一审法院曾限期要求济世药业公司提供相应的证据，否则将承担不利的后果，但济世药业公司未提供。从李和平的提供的2001年至2003年的费用结算表中可以看出，有的结算费用提成比例是5%，有的注明为1%-5%，但李和平认为这均应按5%提成，作为公司的提成制度，济世药业公司未提供，因此，不能证明其公司最终支付给李和平的提成就是公司制度所规定的提成标准，鉴于济世药业公司不提供相应的制度文件，所以，其应承担不利的后果，应按李和平主张的5%的提成比例给予支持。经计算，少支付的业绩报酬为86114.3元。
关于李和平主张的四笔业务未给其提成的问题，本院二审认为：2008年9月23日的回款91680元和2008年12月20日的回款26800元均系太和市场回款，根据当时济世药业公司领导批示，应不予提成，但为何不给予提成却没有足够的理由，这属于李和平的劳动所得，应该支持李和平的请求，但李和平要求按照6%或6.5%提成，其不能提供足够的证据，故可参照2001年至2003年的提成标准5%进行提成，这两笔款应提成5924元。2005年3月19日回款124800元，济世药业公司未给李和平提成，李和平在2005年8月9日申请对该笔业务按正常费用进行结算，在该申请下方，聂朝阳注明“该笔业务系聂朝阳与李迎春副总共同洽谈，……不能给原业务经理提成，但考虑到原业务基础，能否照顾，请张总批示”，落款时间为2005年8月10日。2005年8月10济世药业公司领导批示“根据朝阳意见，考虑到其前期业务，建议提成1.5%”，该笔业务的提成济世药业公司给出了明确的提成意见和理由，因此，济世药业公司应按此比例给李和平提成，计1872元。李和平主张2009年2月29号回款50000元，没有进行提成，但其提供的证据不足以证明其主张，且济世药业公司对此也不认可，本院不予采信。
综上，可以支持李和平的业绩报酬为1872＋5924＋86114.3=93910.3元。
李和平的第三项请求是要求济世药业公司支付经济补偿金。因济世药业公司未提供系李和平自愿辞职的相关证据，根据有关法律规定，双方解除劳动关系后，济世药业公司应支付李和平解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定执行”。该法第四十七条同时规定“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算：不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”而《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日起施行，此前计算经济补偿所适用的有关规定是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（1995年1月1日实施），该办法第五条规定“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满1年的按1年的标准发给经济补偿金。”根据以上规定，李和平的经济补偿金在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，其在济世药业公司的工作年限超过12年，但最多按12个月工资的标准计算经济补偿金。从2008年1月1日起《中华人民共和国劳动合同法》施行到2009年8月30日双方之间的劳动关系解除，共计一年零8个月，因此，在这段时间内济世药业公司应按工作年限2年支付李和平经济补偿金，共计应按2个月的工资标准支付经济补偿金。李和平要求按照29个月的标准支付经济补偿金无法律依据。
关于月工资的计算标准，因李和平采取的是底薪加提成的报酬收入方式，故其月平均工资应按此方式计算。济世药业公司未提交2008年9月1日至2009年8月30日期间李和平领取业务提成数额的相关证据，而2009年8月30日之前的几个月李和平又未上班，因此，其解除劳动合同前的十二个月的月平均工资不易确定。济世药业公司在本案仲裁时，提供了李和平在2008年6月9日所写的申请，要求按月工资800元、月任务2万元、工资100元与任务挂钩、700元作为最低的基本保障。济世药业公司领导分别在2008年6月16日、2008年7月11日批示，同意暂按800元∕月工资执行，差费按员工级别报销、不予提成，从2008年6月1日开始，先不予挂钩等内容。
李和平在2008年10月3日提出申请，要求实行工资＋提成制，月任务10万元，月工资1500元，500元与任务挂钩，随考核情况上下浮动，1000元作为基本保障，提成按公司政策执行，从10月份起；原来差费中止到10月31日止；月出勤20天以上，少一天罚10元；如遇情况变化，按领导临时决定执行。济世药业公司领导与2008年12月4日批示，工资按1500元每月，月回款任务30万元，太和市场回款只记任务不予提成，其他区域回款按商务经理提成，工资挂钩方法见终端部商务经理考核方法，……同意从10月份开始执行等内容。从以上李和平的两份申请以及济世药业公司的相关领导的批示可以看出，李和平在2008年10月份之前其工资执行的是800元∕月，不予提成、不与任务挂钩，因此，李和平2008年9月份的工资应按800元确定。从2008年10月份开始实行的是1500元为挂钩工资方式，但李和平从2008年10月份开始至2009年8月30日之间回款多少、任务是否完成双方均未提供足够证据予以说明，但从举证责任来说，该举证责任应由济世药业公司承担，在其未提供有效证据说明李和平未完成任务的情况下，应确认李和平能享受1500元挂钩工资。同时在该时间段内，李和平已经领取2009年1月份工资672.5元。本院认为，将太和市场的两笔回款提成计算在内，李和平解除劳动关系前的十二个月平均工资应为（800＋1500×10＋672.5＋5924）÷12=1866.38元。李和平主张按月平均工资2102.3元计算其经济补偿金缺乏有效依据，同理，济世药业公司的该项主张也不能成立，本院不予采信。故在《中华人民共和国劳动合同法》施行前济世药业公司应支付李和平12个月经济补偿金为22396.56元，在《中华人民共和国劳动合同法》施行后，济世药业公司应支付李和平经济补偿金为3732.76元。
关于李和平前三项请求中另外主张的加付克扣的工资、绩效工资25%的赔偿金、加付经济补偿金50％的赔偿金的问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，其应先行向劳动行政部门主张权利。
李和平的第四项请求是要求济世药业公司退还其2005年3月至8月、2009年10月至12月各项社会保险金1867.9元。至于李和平主张济世药业公司2006年的账上将其2005年3至8月的保险全额扣除，济世药业公司应当返还的问题，根据济世药业公司提供的财务凭证，可以计算出济世药业公司多扣除款项为833.21元，该款济世药业公司应当返还。由于双方已于2009年8月30日解除劳动关系，故李和平要求济世药业公司缴纳2009年10月至12月的社会保险费，无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实存在错误，处理结果不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十五条、第九十七第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，判决如下：一、维持济源市人民法院（2012）济民二初字第120号民事判决第一项、第四项以及诉讼费负担部分；二、撤销济源市人民法院（2012）济民二初字第120号民事判决第二项、第三项、第五项；三、河南省济源市济世药业公司有限公司在判决生效后十日内支付李和平业务提成93910.3元；四、河南省济源市济世药业公司有限公司在判决生效后十日内支付李和平解除劳动合同经济补偿金26129.32元。五、驳回李和平的其他诉讼请求。二审案件受理费20元，由上诉人河南省济源市济世药业有限公司负担。
济世药业公司再审称：一、原审判决济世药业公司支付李和平业务提成缺乏证据证明。公司没有举证证明2001年2003年的业绩提成已按规章制度结算的责任。李和平主张的2008年的两笔回款应予提成，但是李和平提供的证据只能证明有业务回款，不能证明公司应给其提成。二、计算李和平经济补偿金的月工资水平应为975元，因为李和平在2008年8月30日至2009年8月30日期间没有正常上班。三、二审认定2009年2月至8月济世药业公司应按每月1500元标准支付李和平工资缺乏证据证明。四、二审判决济世药业公司支付李和平业务提成和工资超过仲裁时效，适用法律错误。
李和平辩称：其不同意济世药业公司的意见。
李和平再审称：一、济世药业公司剥夺其劳动权利16个月，2005年3月至8月、2009年1月至12月其被停工，济世药业公司应当按照合同约定的计酬方法和标准给其支付工资损失46795.1元，并且支付其50%即23397.6元的赔偿金。二、2005年回款、2008年的两次回款应该按照6%的标准给其提成，2009年3月的回款应按照6.5%的标准给其提成。济世药业公司恶意拖欠其报酬，应支付百分之一百标准的赔偿金。三、经济补偿金应按29个月、每月2131.5元计算，并且应该按照百分之一百的标准向其加付赔偿金。四、原审采用非法证据错误认定2009年社保主张，应予纠正。
济世药业公司答辩称：一、1、关于2005年3月至8月、2009年1月至12月主张的工资数额，从仲裁时主张的28016元，原一审时认为39999.36元，发回重审时又变为41091.2元，现在再审数额又变为46975.1元，李和平每次开庭都涨工资的行为表明工资有水分，关于这一事实存在不真实的陈述。2005年3月至8月，李和平的工作是协助清欠个人的外欠账，根据回款得工资，根据公司在原一审提供的证据，李和平也领有款，故公司未给李和平停工，要求支付工资没有证据支持，要求公司提供证据违反了法律的规定，违反了法律对工资证据两年保存时间的规定，二审法院加重了公司的举证责任，免除了李和平的举证责任。2、关于时效问题不再重复。3、关于09年1月至12月的工资问题，1月工资李和平已认可支付，2、3月份工资公司提供的签到表可以证明他的出勤天数，还有李和平的申请表，具体理由见申请书。4、关于加付赔偿金，因双方是对工资发放标准及是否应当支付工资存在争议，并非恶意克扣或拖欠，故不应支付。况且根据劳动合同法规定，应先向劳动行政部门主张。二、关于业务提成问题同申请书。关于经济补偿金问题，一是年限，公司认为14年正确，二是平均工资标准问题同申请书。关于社保，09年10月至12月，劳动关系已解除，单位无交社保的义务。
再审中李和平提供三份收款收据，证明其05年3月至8月工资水平发生了变化，要比以前认定的高。
济世药业公司质证称：1、该证据系复印件，应提供原件。2、根据刚才李和平的陈述，这上面显示是他收到的货款，不能证明提成数额，不能证明提成数额也就无法说明他的月工资水平。3、05年3月至8月他是清欠个人外欠款，他当时的工资水平和前期工资水平没有关系。4、其公司在原一审提交有证据，提交三、四份单据，证明李和平在05年3月至8月有报销差旅费，说明当时未停工。
本院认证如下：李和平2005年3月至8月没有业务提成，月工资应按照底薪计算，因此该证据与月平均工资计算无关，本院不予采信。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。
本院再审认为：本案首先要确定李和平与济世药业公司之间的劳动关系何时终止。终止、解除劳动关系证明书上载明解除劳动关系的时间是2009年8月30日，且有李和平本人的签字，因此李和平主张双方劳动关系于2009年12月份解除的理由不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系终止后因拖欠劳动报酬发生争议的，仲裁时效为1年，李和平与济世药业公司之间于2009年8月30日解除劳动关系，李和平于2010年3月22日申请仲裁，并未超过仲裁时效。因此济世药业公司主张李和平的请求超过仲裁时效的理由不能成立，本院再审不予采信。
李和平的第一项请求是要求济世药业公司支付2005年3月至8月、2009年元月至12月的工资共计41090.2元。
关于李和平主张的2005年3月至8月的工资损失，李和平认为济世药业公司给其安排的清欠工作与其无关所以未去，因此济世药业公司并未故意剥夺李和平的劳动权利，李和平与济世药业公司的劳动关系仍然存续，李和平应当得到工资。由于该期间李和平没有业务提成，因此应按照李和平主张的底薪800元／月的标准支付工资，共计4000元。
关于李和平主张的2009年元月至12月的工资损失，2009年1月份工资李和平认可已经支付，本案不再涉及。李和平于2008年10月3日提出月工资为1500元并经领导批准，因此济世药业公司在不能提供李和平完整的工资表的情况下，应当按照1500元／月的标准支付李和平2009年2、3月份工资共计3000元。
关于2009年4月至8月份李和平未到济世药业公司上班的原因，双方说法不一致。该期间双方劳动关系仍然存续，因为李和平未开展业务，所以济世药业公司应支付李和平该期间的底薪1500元／月×5个月＝7500元。
2009年8月30日以后双方已经解除劳动关系，因此李和平主张的2009年9月至12月的工资损失本院不予支持。
李和平的第二项请求是要求济世药业公司支付2001年至2003年无故克扣的业务提成86114.3元，以及支付2005年3月19日回款、2008年9月23日回款、2008年12月20日回款、2009年2月29日回款这四笔业务的提成。
本院再审中再次要求济世药业公司提供2001年至2003年期间的提成制度，但是济世药业公司并未提供，因此其应承担不利的法律后果。李和平主张的5%的提成比例也并未超出其提供的2001年至2003年费用结算表显示的比例，因此该期间应按照5%的比例给李和平提成，本院对李和平主张的86114.3元损失予以支持。
关于李和平主张的四笔业务提成问题。2008年9月23日回款91680元、2008年12月20日的回款26800元，济世药业公司当时的领导批示不予提成，但是没有足够的理由，业务提成是李和平的劳动所得，应予支持。该两笔业务的提成比例可参照2001年至2003年的提成标准5%进行提成，经计算为5924元。2005年3月19日回款124800元，济世药业公司领导有明确意见，批示按照1.5%进行提成，原因也写的很清楚，因此该笔业务应按1.5%的比例给李和平提成，共计1872元。2009年2月29日回款50000元，2009年不是闰年，当年的2月没有29日，同时，李和平虽称其委托济世药业公司的苗战胜将该笔回款捎回公司上交，但其并没有提供充分的证据予以证明，因此李和平的该项主张本院不予支持。综上，济世药业公司应支付李和平业务提成1872＋5924＋86114.3＝93910.3（元）。
李和平的第三项请求是要求济世药业公司支付经济补偿金，具体计算方式为2131.5元／月×29个月＝61813.5元。
关于解除劳动关系前12个月（2008年8月30日至2009年8月30日）的月平均工资，从李和平2008年6月9日、2008年10月3日书写的申请及济世药业公司领导的批示来看，李和平2008年10月以前即2008年9月工资为800元／月，从2008年10月开始实行1500元为挂钩工资的方式。2008年10月到2009年8月30日期间，由于济世药业公司未提供证据证明李和平的业务量，因此本院认定李和平能够享受1500元的挂钩工资，加上该期间领取的2009年1月份工资672.5元以及太和市场两笔回款，李和平解除劳动关系前12个月的平均工资应为（800＋1500×10＋672.5＋5924）÷12＝1866.38元。
关于李和平主张的应按照29个月的平均工资给其计算经济补偿金，其依据的是《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”。但是该法第九十七条第三款专门规定了该法的溯及力问题，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定执行”，《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日起施行，该法施行前适用的是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（1995年1月1日实施），该办法第五条规定“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满1年的按1年的标准发给经济补偿金”，李和平于1980年底到济世药业公司工作，截至2008年1月1日其工作年限为27年，应得经济补偿金为12个月平均工资。从2008年1月1日至劳动关系终止之日2009年8月30日，共计1年零8个月，因此济世药业公司应按2个月的工资标准支付李和平经济补偿金。李和平要求按照29个月的工资标准支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定。
综上，济世药业公司应支付李和平经济补偿金为1866.38×12＋1866.38×2＝26129.32元。
关于李和平主张的加付克扣工资及绩效工资25%的赔偿金、加付经济补偿金50%的赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，其应先行向劳动行政部门主张权利。
李和平的第四项请求认为，2009年10月至12月其与济世药业公司仍然存在劳动关系，原审否定其这一时段867.95元社保主张是错误的。本院再审认为，双方的劳动关系已于2009年8月30日解除，具体理由同前，不再赘述。因此李和平要求济世药业公司缴纳2009年10月至12月的社会保险费没有法律依据，本院不予支持。
综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）济中民一终字第214号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂保万
审 判 员 汪云霞
代理审判员 李 芳
二〇一四年三月二十日
书 记 员 李 方