湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘13刑终457号
原公诉机关湖南省冷水江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃孟莉，女，1969年10月28日出生，壮族，广西壮族自治区河池市人，大专文化，经商，住广西壮族自治区河池市金城江区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年1月5日被刑事拘留，同年1月19日被逮捕。现押娄底市看守所。
辩护人刘俊生、蒋兴南，湖南晨晖律师事务所律师。
湖南省冷水江市人民法院审理冷水江市人民检察院指控被告人覃孟莉犯诈骗罪一案，于2017年10月31日作出（2017）湘1381刑初135号刑事判决。被告人覃孟莉不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月23日，河池市金某区鑫祥矿产品经营部（以下简称“鑫祥矿产品经营部”）与中国工商银行河池分行（以下简称“河池分行”）签订《网贷通循环借款合同》和《最高额抵押合同》,被告人覃孟莉以鑫祥矿产品经营部的名义，并以覃洪斌、韦某1夫妇（覃孟莉之兄、嫂）、杨殿姣（覃孟莉之婆婆）、覃宝群（覃孟莉之父）、梁险峰（覃孟莉之夫）名下的房产作为抵押，贷款220万元，该笔贷款的性质为小企业贷款。因韦某2（系覃孟莉之表弟）为鑫祥矿产品经营部的法定代表人，而该笔贷款的实际使用者为覃孟莉，故将覃孟莉登记为鑫祥矿产品经营部的联系人。后该笔贷款于2015年12月24日到期，因覃孟莉未能及时还贷，河池分行对覃孟莉等人提起民事诉讼，经覃孟莉与河池分行协商，该行决定对该笔债务延展一年，覃孟莉承诺在2016年3月30日前偿还该笔贷款的15万元，2016年6月30日前偿还该笔贷款的5万元，2016年9月30日偿还该笔贷款的5万元，至2016年12月24日前偿还该笔贷款的余款195万元。2016年3月30日，双方又签订了《委托代扣协议》和《关于同意提供连带保证责任的承诺函》，覃孟莉为该笔贷款提供偿还贷款本息的连带保证责任，并提供其在工商银行账号为62×××02的银行卡为代扣账户，同时同意覃孟莉在工商银行名下的所有账户均可代扣。同日，覃孟莉还贷款15万元。同年4月19日，广西壮族自治区河池市金城区人民法院裁定准许河池分行撤回起诉。同年6月30日覃孟莉还贷款5万元。同年9月30日，覃孟莉未能按约还款，河池分行工作人员古某多次通过微信向覃孟莉进行催缴，后覃孟莉偿还5万元。至2016年12月24日该笔贷款的余款195万元到期，覃孟莉未能还款。期间，2016年12月20日古某通过微信提醒覃孟莉195万元需该月24日前偿还，同月23日古某再次通过微信提醒覃孟莉还款，并要求与其面谈，覃孟莉回复好。
2016年11月，被告人覃孟莉电话联系被害人谢某（住湖南省冷水江市），称其有二号锑锭出售。之后，覃孟莉与谢某经常电话、微信联系销售锑锭事宜。同时覃孟莉与河池市生富冶炼有限公司（以下简称“生富公司”）销售部的彭荣柳联系购买锑锭，双方就此多次微信联系。2016年11月27日，覃孟莉以广西南宁益虹达金属材料有限公司（以下简称“益虹达公司”）的名义与彭荣柳签订《购销合同》，约定购买二号锑锭56吨，价格为48200元/吨（含增值税），并支付2万元定金，余款提货当日付清。覃孟莉同时电话联系谢某，双方口头达成交易意向，约定价格为41500元/吨（不含增值税)。2016年12月28日，覃孟莉带谢某来到生富公司仓库看货，两人签订了《购销合同》，约定销售二号锑锭58吨，价格为41500元/吨（不含增值税)，交货当天按计量单一次性支付货款。谢某喊来货车装货，经称重二号锑锭重57.365吨，货款应为238.0647万元。覃孟莉明知其与河池分行签订协议后将货款转入其62×××02的代扣账户会被河池分行划扣，仍要谢某将238.0647万元货款打至该账户。16时许，谢某按照覃孟莉的要求联系其姨妈李祖桃，通过李祖桃在中国工商银行冷水江支行开设的账户，在冷水江市通过网上银行将238.0647万元货款转入覃孟莉62×××02的账户内。后谢某要求覃孟莉查收货款，双方来到生富公司财务部找到工作人员唐某，在其协助下登录覃孟莉的中国工商银行网上银行查询货款，发现账户上的余额为43.067732万元，覃孟莉谎称系其存款，后通过明细查询，覃孟莉的账户上至2016年12月21日余额只有30.32元，已经收到李祖桃汇入的238.0647万元，其中195万元已经被河池分行划扣。次日，因覃孟莉欠该行信用卡透支款6.779135万元，该笔货款又被银行划扣6.779135万元。根据覃孟莉与生富公司签订的《购销合同》，二号锑锭价值48200元/吨（含增值税），57.365吨二号锑锭共计价值276.4993万元，除覃孟莉已支付的2万元定金、谢某支付给覃孟莉的238.0647万元，覃孟莉还应支付给生富公司尾款36.4346万元，该尾款覃孟莉未筹集，亦未支付给生富公司。谢某得知货款到位，遂要求将锑锭拉走，生富公司因覃孟莉无法支付全部货款故不准谢某拉货。
为挽回损失，谢某在河池市公安局金某分局和河池市锦都国际大酒店等地与被告人覃孟莉多次协商，期间，覃孟莉将62×××02账户上剩余的36.28万元货款退还至李祖桃账户。谢某获知覃孟莉与河池分行签订相关协议，并指定账号为62×××02账户为偿还贷款的代扣账户，且覃孟莉无意继续履行合同或者归还其货款，遂委托段瑞雄于2017年1月2日向冷水江市公安局报案。梁险峰通过覃孟莉得知河池分行欠款已经还清，故梁险峰、韦某2于2017年1月3日至河池分行办理了房产解除抵押手续。2017年1月4日，覃孟莉被冷水江市公安局民警抓获。
被告人覃孟莉在广西壮族自治区南宁市拥有房产八套，其中四套因经济合同纠纷已被南宁市青秀区人民法院查封，另四套房产已转卖给他人；河池市有两处房产均被南宁市青秀区人民法院查封。至2017年1月10日，覃孟莉尚欠银行贷款420余万元、贷记卡呆账80余万元、准贷记卡透支25万余元。与覃孟莉通过银行有经济往来的兰秀妮、梁某、兰霞账户至12月28日余款均不足3000元。覃孟莉已无经济能力支付生富公司的货款，以履行与谢某的购销合同。
综上所述，被告人覃孟莉在签订、履行合同过程中骗取被害人谢某货款共计201.7847万元。
另查明，覃孟莉与梁险峰于2015年5月25日在河池市金某区民政局登记协议离婚，河池市金城江财政所的房产5楼（产权证号为河房权证字第××号）及奥迪车一辆（牌照桂Ｍ×××××）归梁险峰所有，除此之外的房产在覃孟莉、梁险峰及梁垠银名下的都归覃孟莉所有，在此离婚之前覃孟莉所欠债务，包括银行和民间借贷全部都由覃孟莉个人承担。
2017年1月5日13时至13时40分，民警从覃孟莉处提取并依法扣押了覃孟莉工行U盾2个，序号分别是7658390187、7765111468，工行卡1张，卡号系62×××02，建行卡2张，卡号系62×××12、62×××01，已随案移送本院。
原审法院认定上述事实的证据有:户籍资料，企业信用信息公示报告，借款合同、最高额抵押合同，委托代扣协议、连带保证责任的承诺函，归还到期借款通知书，民事起诉状、保全申请书、撤回起诉申请书，微信聊天记录、通话记录、手机短信记录，购销合同，工商银行卡及理财金账户明细清单、银行凭证，个人信用报告，离婚登记审查处理表等相关材料复印件，被害人谢某的陈述、指认笔录及指认照片、辨认笔录，证人证言，提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、随案移交物品清单，抓获经过，被告人覃孟莉的供述等。
原审法院认为，被告人覃孟莉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人覃孟莉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金五十万元。
上诉人覃孟莉及其辩护人提出，1、冷水江市公安局、人民检察院、人民法院对本案没有管辖权；原审法院改变公诉机关指控的罪名，没有听取控辩双方的意见，剥夺了上诉人的辩护权，程序违法。2、原判认定事实错误，证据不足。3、原判认定覃孟莉犯合同诈骗罪的理由不能成立。覃孟莉在客观方面没有隐瞒合同中自己有义务告知对方的事实，没有利用合同骗取财物用于抵偿债务，在主观方面不具有非法占有他人财物的故意。请求二审改判覃孟莉无罪。
经审理查明，覃孟莉于2016年12月27日以广西南宁益虹达金属材料有限公司的名义与河池市生富冶炼有限公司签订购销合同，原审认定为2016年11月27日签订该合同有误。
原审判决认定的其他案件事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。
本院认为，上诉人覃孟莉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。上诉人覃孟莉及辩护人提出冷水江市公安局、人民检察院、人民法院对本案没有管辖权。经查，覃孟莉为实施合同诈骗打电话、发微信给位于冷水江市的被害人谢某，被骗的货款系谢某委托李祖桃在冷水江市转账至覃孟莉账户的，冷水江市系本案犯罪地，冷水江市公安局、人民检察院、人民法院对本案有管辖权。覃孟莉及辩护人提出的该意见与法律规定不符，本院不予采纳。上诉人覃孟莉及辩护人提出原审法院改变公诉机关指控的罪名，没有听取控辩双方的意见，剥夺了上诉人的辩护权。经查，公诉机关指控覃孟莉犯诈骗罪，控辩双方对覃孟莉与谢某签订、履行购销合同过程中的行为是否构成犯罪充分发表了辩论意见，原审法院经过审理认定覃孟莉构成合同诈骗罪并作出有罪判决，改变罪名没有加重对覃孟莉的刑罚，不违背法律规定，没有剥夺覃孟莉的辩护权。覃孟莉及辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人覃孟莉及辩护人还提出原审认定事实错误。经查，覃孟莉以广西南宁益虹达金属材料有限公司的名义与河池市生富冶炼有限公司签订购销合同的时间是2016年12月27日，原审认定为2016年11月27日有误，本院二审予以纠正。原审认定的其他案件事实清楚，证据确实、充分，并无不当。覃孟莉及辩护人提出的该意见部分成立，本院予以部分采纳。上诉人覃孟莉及辩护人又提出覃孟莉不构成犯罪。经查，覃孟莉欠中国工商银行河池分行的借款未偿还，原与该行签订了委托代扣协议约定其62×××02工商银行卡账户为代扣还款账户，且银行借款于2016年12月24日到期之前的数日内，银行工作人员已多次向覃孟莉催讨，覃孟莉应当知道该银行卡账户的款项会被银行划扣用于归还欠款，仍向被害人谢某提供该银行卡账户，有骗取货款用于偿还其银行欠款的故意。同时，覃孟莉从生富公司以48200元/吨（含增值税）的价格购进锑锭，以41500元/吨（不含增值税)销售给谢某，覃孟莉应当自己筹集36万余元才能完成该交易，但没有证据证明覃孟莉已筹集该款，表明覃孟莉无意履行合同。且最终导致了被害人谢某被骗的货款无法收回的危害后果。覃孟莉的行为符合合同诈骗的犯罪构成，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。覃孟莉及其辩护人提出覃孟莉不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。但综合考虑覃孟莉的犯罪事实及情节，原判对覃孟莉的量刑偏重，本院应予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持冷水江市人民法院（2017）湘1381刑初135号刑事判决对上诉人覃孟莉的定罪判决；
二、撤销冷水江市人民法院（2017）湘1381刑初135号刑事判决对上诉人覃孟莉的量刑判决；
三、上诉人覃孟莉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年1月4日起至2027年7月3日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 成 灿
审 判 员 刘凯珊
代理审判员 唐 波
二〇一八年二月二日
书 记 员 成颖辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。