云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）云01刑初814号公诉机关昆明市人民检察院。被告人詹某，男，汉族，1978年07月26日生，高中文化，户籍所在地湖南省益阳市赫山区。2017年08月16日因本案被刑事拘留，2017年09月18日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。辩护人夏小炜，上海段和段（昆明）律师事务所律师。被告人张某1（曾用名张某2），女，汉族，1987年10月7日生，高中文化，户籍所在地湖南省益阳市资阳区。2017年08月12日因本案被刑事拘留，2017年09月18日被执行逮捕。现羁押于昆明市看守所。辩护人罗明娅，云南颐高律师事务所律师。辩护人侯雄伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。昆明市人民检察院以昆检公二刑诉[2017]253号起诉书指控被告人詹某、张某1犯生产、销售伪劣产品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月26日公开开庭进行了审理。昆明市人民检察院指派检察员游学鹏出庭支持公诉。被告人詹某及其辩护人夏小炜，被告人张某1及其辩护人罗明娅、侯雄伟到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年，被告人詹某与其妻子张某1在昆明市官渡区小板桥街道办事处东某汽配城大车配件市场D4-9号铺面，销售假冒的玉柴牌、锡柴牌大车配件。2017年08月11日，昆明市公安局官渡分局民警在昆明市官渡区小板桥街道办事处东某汽配城大车配件市场D4-9号店铺、官渡区小板桥镇永丰村233号一楼仓库查获涉案假冒注册商标的玉柴牌、锡柴牌大车配件各一批。经玉柴牌、锡柴牌各自的厂家进行鉴定，本次查获的玉柴牌、锡柴牌大车配件均为假冒的汽车配件。经昆明市官渡区发展和改革局价格认证和监测中心鉴定，涉案商品的市场价格为人民币680572元。公诉机关认为，被告人詹某、张某1销售假冒注册商标的商品，其行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百四十条、第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，以犯罪中处罚较重的规定定罪处罚，应当以生产、销售伪劣产品罪追究二被告人的刑事责任，故提起公诉，请依法判处。被告人詹某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，自愿认罪，希望从轻处罚。其自行辩解称，其没有生产伪劣产品，只是侵犯了知识产权。其辩护人提出的辩护意见是：1.关于被告人詹某所涉罪名。本案没有证据证明涉案商品是伪劣产品，也没有证据证明涉案商品符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条关于“伪劣产品”的界定，故本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪。2.如果法庭认为被告人詹某构成销售伪劣产品罪，在不考虑其他应当从轻或者减轻情节的情况下，被告人詹某的基础刑期应确定为二年以上七年以下有期徒刑。3.被告人詹某具有从轻、减轻处罚情节：有自首情节；系犯罪未遂；认罪态度好、有悔罪表现；系初犯、偶犯；主观恶性和社会危害性较小；愿意主动缴纳罚金；和同案被告人张某1生育两个孩子，分别为9岁、7岁，需要父母照顾和教育。综上，被告人詹某的行为已经构成犯罪，其罪当罚。但鉴于被告人詹某具有上述从轻、减轻处罚情节，恳请法庭根据宽严相济的刑事司法政策，对被告人詹某减轻、从轻处罚并施予缓刑。被告人张某1对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，自愿认罪，希望从轻处罚。其自行辩解称，公诉机关起诉罪名不符。其辩护人提出的辩护意见是：1.关于被告人张某1所涉罪名。假冒他人注册商标的行为并非一定是生产、销售伪劣产品的行为，只有既假冒他人注册商标，又是伪劣产品，才存在两罪交叉竞合。本案只有真伪鉴定书和价格认定结论书，并没有产品质量检验报告，不能证明涉案商品的质量参数不达标或存在其他质量问题，属于刑法第一百四十条规定的四种伪劣产品，故本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪。2.被告人张某1具有法定的从轻、减轻处罚情节：系犯罪未遂；系从犯。3.涉案商品的货值鉴定结论不具客观、真实性：同案被告人詹某对涉案商品的进货价仅8-9万元；根据市场交易�惯，厂家会根据情况给予销售商50-35%的利润返点；侦查中厂家提供过报价，仅为637067.1元。故请求按照进货价8-9万元及正常销售商进货价318533.55-414093.62元综合评估认定涉案商品的货值金额。4.被告张某1具有酌定的从轻、减轻量刑情节：系初犯、偶犯；如实供述并请辩护人规劝詹某主动投案；参与度低，且系犯罪未遂；认罪态度好、有悔罪表现；主观恶性和社会危害性较小；愿意主动缴纳罚金；和同案被告人詹某生育两个孩子，分别为9岁、7岁，需要父母照顾和教育；母亲身体不好，无人照顾；原系幼儿园教师，文化素质高，没有再犯危险。综上，被告人张某1的行为已经构成犯罪，其罪当罚。但鉴于被告人张某1具有上述法定、酌定的从轻、减轻处罚情节，恳请法庭根据宽严相济的刑事司法政策，对被告人张某1减轻、从轻处罚并施予缓刑。经审理查明：被告人詹某、张某1系夫妻关系，二人育有二子，均未成年。2017年1月5日，张某1作为经营者申领了“官渡区成瑞汽车配件经营部”（个体工商户）的营业执照，并在昆明市官渡区小板桥街道办事处东某汽配厂大车配件市场D4-D5幢D4-9号经营汽车配件。詹某负责进货、联系客户和销售，张某1负责开单、记账和照顾家庭。2017年8月11日，公安民警接到韩建生的举报后，在昆明市官渡区小板桥街道办事处东某汽配城大车配件市场D4-9号铺面、昆明市官渡区小板桥镇永丰村233号一楼仓库查获玉柴牌、锡柴牌大车配件各一批，并将张某1抓获。张某1到案后，向公安机关如实供述了自己的罪行。根据公安机关关于接受调查的电话通知，詹某于2017年8月16日到案，并向公安机关如实供述了自己的罪行。经广西玉柴机器集团有限公司鉴别并出具《鉴定书》，公安机关查获的标有“玉柴”等注册商标的产品，均非该公司或该公司授权单位生产，系假冒该公司注册商标专用权的产品；经一汽解放汽车有限公司无锡柴油机厂鉴别并出具《鉴定书》，公安机关查获的标有“锡柴”等注册商标的产品，均非该厂或该厂授权单位生产，系假冒该厂注册商标专用权的产品。经昆明市公安局官渡分局牛街庄派出所委托，昆明市官渡区发展和改革局价格监测和认证中心作出官发改价认[2017]489号《价格认定结论书》，经参考八家销售点提供的市场进货（批发）价格，涉案商品在2017年8月11日的公开市场价格为680572元。广西玉柴机器集团有限公司系以下五枚注册商标的注册人：第3437146号“玉柴+YUCHAI”商标，核定使用商品为第7类，于2004年7月7日经国家商标局核准，有效期经续展至2024年7月6日；第3437136“玉柴”商标，核定使用商品为第7类，于2004年7月7日经国家商标局核准，有效期经续展至2024年7月6日；第3437132号“YC”商标，核定使用商品为第7类，于2005年4月14日经国家商标局核准，有效期经续展至2025年4月13日；第3437133号“YC+YUCHAI”商标，核定使用商品为第7类，于2005年4月14日经国家商标局核准，有效期经续展至2025年4月13日；第3437135号“YC+YUCHAI+玉柴”商标，核定使用商品为第7类，于2005年4月14日经国家商标局核准，有效期经续展至2025年4月13日。第1526858号“锡柴”商标于2001年2月21日经国家商标局核准注册，注册人为中国第一汽车集团公司无锡柴油机厂，核定使用商品为第7类（机器、机床、马某和发动机类）。2011年8月6日，该注册商标经核准转让给一汽解放汽车有限公司无锡柴油机厂。经续展，该注册商标有效期至2021年2月20日。经比对，涉案商品上使用的商标，与上述注册商标的字体、图形完全相同，视觉上基本无差异，足以对公众产生误导，属于相同商标。上述事实，有经庭审质证、本院认证的户籍证明、抓获经过和到案经过、被告人的供述与辩解、举报材料、询问笔录、书证、接受证据材料、情况说明、物证及指认照片、鉴定书、价格认定结论书、辨认笔录及照片、现场辨认笔录及照片、搜查和扣押材料、抽样笔录及被告人的身份信息等证据在卷予以证实。以上证据取证程序合法，内容能够相互印证，形成证据锁链，本院予以确认。本院认为，被告人詹某、张某1未经注册商标专用权人广西玉柴机器集团有限公司和一汽解放汽车有限公司无锡柴油机厂的许可，销售明知是假冒注册商标的商品，属于刑法第二百一十四条规定的情形，应当依照该规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。被告人詹某、张某1的犯罪行为不以生产、销售�劣产品罪定罪，理由如下：首先，根据《刑法》第一百四十条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。�案中，公安机关系按照“销售假冒注册商标的商品案”进行侦查，并通过厂家鉴定确认涉案商品不是享有商标专用权的厂家或厂家授权单位生产，系假冒注册商标专用权的产品。其次，在案证据不能证实涉案商品存在质量问题，即属于上述法律规定的“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“不合格产品”四种伪劣产品，不能证明被告人詹某、张某1的行为侵害了产品质量监管秩序。虽然存在假冒注册商标情形，但该“假冒”与上述规定的“以假充真”不是同一概念。第三，虽然《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条及《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条对生产、销售伪劣商品犯罪和侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题进行了规定，但根据查证事�，被告人詹某、张某1的犯罪行为不构成生产、销售伪劣产品罪，即本案不存在犯罪竞合，故本案应按照被告人詹某、张某1的犯罪事实认定其构成销售假冒注册商标的商品罪，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，本案中，公安机关查获的涉案商品均未销售，但均无标价，也无法查明实际销售价格，故应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。昆明市官渡区发展和改革局价格监测和认证中心根据委托，参考八家销售点提供的市场进货（批发）价格，认定涉案商品在2017年8月11日的公开市场价格为680572元。被告人詹某、张某1在公安机关告知鉴定意见时及本案开庭审理时，均对该鉴定意见不持异议、不申请重新鉴定，故被告人张某1的辩护人对�案商品货值所提的异议，本院不予认定。即本院认定被告人詹某、张某1的非法经营数额为680572元。根据《刑法》第二百一十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，被告人詹某、张某1的行为属于销售金额数额巨大，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，公安机关查获的涉案商品尚未销售，故本案属于犯罪未遂。本案系共同故意犯罪，在犯罪活动中，被告人詹某负责进货、联系客户和销售，起主要作用，系主犯；被告人张某1虽系“官渡区成瑞汽车配件经营部”的登记经营者，但主要精力在于照顾家庭，在犯罪活动中只负责开单、记账，起次要和辅助作用，系从犯。公安机关在尚未掌握被告人詹某的犯罪事实的情况，根据被告人张某1的供述，电话�知被告人詹某到公安机关配合调查。在此情况下，被告人詹某自动到案，明确表明“投案”，并如实供述自己的罪行，符合自首条件，应认定为自首。同时，被告人詹某、张某1到案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪；辩护人提出被告人詹某、张某1认罪态度好，系初犯、偶犯，主观恶性不深，涉案商品未流入市场、未造成不良后果，犯罪的社会危害性较小等观点，亦符合查证事实；被告人詹某、张某1属于亲属犯罪，其二子尚未成年，急需父母的关怀和照顾。综合考虑上述法定、酌定情节，本院认为对于被告人詹某、张某1可以依法减轻处罚。根据《刑法》第七十二条第一款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条之规定，被告人詹某、张某1到案后均能自愿认罪，根据其犯罪情节�性质、悔罪表现及社会危害程度，宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，本院认为对于被告人詹某、张某1可以依法适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决如下：一、被告人詹某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币200000元（罚金限判决生效之日起十日内缴清）；二、被告人张某1犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币100000元（罚金限判决生效之日起十日内缴清）；三、涉案假冒玉柴牌、锡柴牌汽车配件予以没收并依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李能熊审 判 员 李彩云审 判 员 郭 佳二〇一八年一月八日法官助理 罗娟艳书 记 员 田燕珍