湖北省随州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）鄂13刑终102号公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。被告人詹世军，男，1976年10月5日出生，汉族，大学文化，职工，2008年8月至2012年6月在原随州天马矿业有限公司工作，住湖北省丹江口市。因本案于2014年3月20日被随州市人民检察院决定取保候审，同年9月16日由随州市人民检察院决定刑事拘留，同日由随州市公安局执行刑事拘留，同月30日被随州市人民检察院决定取保候审。2015年6月5日经本院决定逮捕，同月9日被执行逮捕。现羁押于随州市第一看守所。辩护人李晓明，湖北佑君律师事务所律师。湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人詹世军犯贪污罪一案，于2015年6月10日作出（2014）鄂曾都刑初字第00360号刑事判决：一、被告人詹世军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；二、将被告人詹世军上交至检察机关的犯罪所得赃款予以追缴，上缴国库。一审宣判后，随州市曾都区人民检察院提出抗诉，被告人詹世军向本院提出上诉。2015年10月20日，本院以事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。随州市曾都区人民法院另行组成合议庭于2016年5月17日作出（2016）鄂1303刑初13号刑事判决：一、被告人詹世军犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月；二、被告人詹世军上交至检察机关的犯罪所得赃款由检察机关上缴国库。宣判后，原审被告人詹世军提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员陈亚莉出庭履行职务，原审被告人詹世军及其辩护人李晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。随州市检察院在办理肖某贪污受贿案件中，发现汉江集团职工詹世军在担任众联投资公司下属天马矿业公司主管会计期间，伙同他人贪污公款数万元，涉嫌犯罪。由此案发。原审判决认定：2004年10月29日，汉江水利水电（集团）有限责任公司（系国有独资公司，以下简称汉江集团）总经理办公会研究决定成立实业投资公司。2004年11月17日，汉江集团与张某1等19人签订了《组建公司协议书》，拟出资1000万元设立“丹江口汉江众联投资有限公司”，该协议约定由汉江集团出资110万元，股权比例为11%，张某1等19人共计出资890万元，股权比例共计89%。2005年2月4日，丹江口汉江众联投资有限公司（以下简称众联公司）经工商行政管理部门核准成立，公司类型为：有限责任公司（私营）。2007年3月16日，众联公司股东会决议增加公司注册资本，并吸收赵某1等5人为新股东，部分自然人股东股权转让和退出。2009年3月19日，众联公司修改章程调整股东及出资比例，调整后汉江集团出资额为120万元，股权比例为10%，邱某及赵某1等18人出资额共计1080万元，股权比例共计90%，其中以邱某名义的股权比例为8.6%。同时，众联公司章程规定“汉江集团公司必须是第一大股东”。2008年5月26日，经汉江集团总经理会议议决“由副总经理姚某负责、发计部牵头，尽快提出随州淮河店铁矿项目方案，上报集团公司决策；新公司治理结构可考虑由众联投资公司作为投资主体”。同年6月17日，经汉江集团董事会决定“众联公司投资随州淮河店铁矿项目，原则同意由汉江集团经理层负责，按汉江集团在众联公司中的股权比例相应投资”。2008年8月12日、11月13日，众联公司根据汉江集团上述议决事项，与随州天马矿业有限公司（位于随州市原曾都区股东王某3、王某2分别签订《收购随州天马矿业有限公司股权协议书》和《随州天马矿业有限公司股权转让变更协议》，以5500万元（实付5000万元）收购随州天马矿业有限公司70%的股权。上述协议另约定，新公司继续沿用随州天马矿业有限公司的名称；新公司董事会由五名董事组成，众联公司推荐三名，董事长由众联公司推荐的人员担任；总经理由众联公司提名推荐，由董事会聘免。2008年8月5日，汉江集团向众联公司下发汉司函（2008）21号《关于推荐肖某任职的函》，推荐肖某任众联公司副总经理。2008年8月13日，汉江集团向众联公司发出汉司函（2008）24号《关于邱某、徐某职务任免的推荐函》，推荐邱某任众联公司总经理。同月26日，众联公司发出公司办（2008）2号《关于邱某等同志职务任免的通知》，决定聘任邱某为众联公司总经理、肖某为众联公司副总经理，聘期均为三年。2008年8月26日，汉江集团向众联公司发出汉司函（2008）30号《关于推荐姚某、李某成任职的函》，推荐姚某（时任汉江集团副总经理）为天马公司董事长人选、李某成（时任汉江集团发展计划部副部长）为天马公司总经理、法定代表人人选。同日，众联公司向天马公司发出司函（2008）5号《关于推荐姚某等人任职的函》，推荐姚某、李某成、邱某任天马公司董事，姚某任董事长，李某成任总经理、法定代表人，肖某任副总经理。同年9月12日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司投资人（股权）变更为众联公司股权占70%，天马公司法定代表人由王某3变更为李某成。2008年12月17日，汉江集团向众联公司下发汉司函（2008）35号《关于建议免去李某成职务的函》，建议免去李某成天马公司董事、总经理、法定代表人职务；天马公司董事、总经理、法定代表人由众联公司委派。2008年12月18日，众联公司向天马公司下达司函（2008）7号《关于邱某、李某成职务任免的推荐函》，推荐邱某任天马公司总经理、法定代表人；李某成不再担任天马公司总经理、法定代表人。2009年5月16日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司法定代表人由李某成变更为邱某。2010年12月14日，天马公司股东会通过决议，股东王某3、王某2同意将其二人所持有天马公司共计30%的股权转让给众联公司。同月26日，众联公司与王某3、王某2签订《随州天马矿业有限公司股权转让协议》，王某3、王某2将其分别持有的天马公司29%、1%的股权全部转让给众联公司。2011年3月8日，经工商行政管理部门变更登记，众联公司持有天马公司100%的股权，天马公司成为众联公司全资的独立法人公司。2012年6月19日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司投资人（股权）变更为随州市双鑫矿业有限责任公司占股权100%，法定代表人由邱某变更为赵某2。2008年8月至2012年6月，被告人詹世军从汉江集团到天马公司工作并担任综合管理部副部长兼任出纳期间，伙同天马公司法定代表人、总经理邱某（已另案起诉）、天马公司副总经理肖某（已另案起诉）以及从汉江集团到天马公司工作的员工张某2、郑某、刘某（均已另案起诉），采取收入不入账、虚列支出、变卖单位财产等方式，截留、套取天马公司资金674256.1元，个人实得86000元。具体事实如下：1、2010年初，因肖某、詹世军、郑某、张某2、刘某曾多次向邱某反映收入过低，为此邱某专门召集肖某等上述六人开会，私下商定通过截留天马公司收入不入账的方式非法侵吞公款，并作为“福利”予以私分，具体操作由肖某负责，詹世军、郑某、张某2、刘某予以配合，截留的款项先存入肖某个人账户。此后，肖某、被告人詹世军等按照上述商定事项，于2010年4月至12月间，由被告人詹世军先后将天马公司向宁某、陈某等销售铁精粉、矿石等所得款115607元、67965.8元、47715元、52005元、19000元，冯朝龙上交天马公司矿石管理费10000元，石正国付杨某的工伤赔偿款52333.8元，天马公司为李金堂加工矿石费104629.5元，以虚假铲车租赁合同虚列支出套取的天马公司资金80000元，合计549256.1元分别存入肖某个人建行62×××02账户和农行62×××14账户。后由肖某向邱某请示，确定私分标准后发放给被告人詹世军以及邱某、肖某、张某2、郑某、刘某六人。其中：被告人詹世军分别于2010年端午节、中秋节、国庆节共计分得现金15000元，2010年8月分得现金5000元，2010年年终分得现金8000元；2011年端午节、中秋节、国庆节共计分得现金15000元，2011年年终分得现金15000元；2012年6月分得现金4000元，共计62000元由被告人詹世军用于个人日常花销。被告人詹世军以及肖某、张某2、刘某、郑某在天马公司工作一段时间后，均认为收入下降了，五人遂私下商议决定截留天马公司部分收入不入账，作为“福利”予以私分。自2010年至2011年间，被告人詹世军与肖某、张某2、郑某、刘某相互配合，先后多次变卖天马公司废旧钢材等财物，得款70000元均交由张某2保管并予以私分，被告人詹世军共计从中分得14000元。2010年6月，被告人詹世军与肖某、张某2、郑某、刘某共同截留天马公司铁精粉销售收入55000元，并予以私分，被告人詹世军从中分得10000元。以上共计24000元由被告人詹世军用于个人日常花销。2014年3月19日，被告人詹世军主动随州市人民检察院说明问题，在接受随州市人民检察院询问时交代了其部分犯罪事实；次日，随州市人民检察院决定对被告人詹世军立案侦查。此后，被告人詹世军在接受随州市人民检察院讯问过程中逐步如实供述了其全部犯罪事实。2014年3月21日，被告人詹世军主动向汉江集团纪委退缴赃款24000元，汉江集团纪委于同年9月2月将该款转交随州市人民检察院；同年9月15日，被告人詹世军向随州市人民检察院退缴赃款62000元。上述事实，有以下经庭审核实的证据予以证实：1、书证：（1）被告人詹世军的身份证，证实詹世军出生时间、户籍地等基本情况。（2）汉江集团、众联公司以及天马公司的企业法人营业执照，汉江集团、众联公司章程，天马公司企业变更信息，证实汉江集团系有限责任公司（国有独资），众联公司系有限责任公司（私营），天马公司系有限责任公司（法人独资）以及天马公司股东及出资、企业信息变更情况。（3）邱某等同案人的职务任免推荐函，证实汉江集团向众联公司推荐肖某任副总经理，众联公司聘任邱某为公司总经理、肖某为副总经理，众联公司向天马矿业推荐李某成、邱某任公司董事，李某成任总经理、法定代表人，肖某任副总经理。（4）被告人詹世军向侦查机关提供的截留收入票据及其向肖某银行账户存、汇款的凭证，主要证实了2010年4月15日至12月23日截留销售陈某铁精粉款47715元、李金堂矿石加工费104629.5元、冯朝龙矿石资源费10000元、出售矿石款19000元、销售陈某铁精粉款52005元、石正国付杨某工伤赔偿款52333.8元、销售宁某铁精粉款67965.8元、销售宁某铁精粉款115607元，詹世军将上述截留款先后分别存入肖某建行账户和农行账户账户的情况。（5）肖某等2010年6月在天马公司财务虚列租赁王某1铲车租赁费8万元的记账凭证及铲车租赁协议、领款单、存款凭证；天马公司记账凭证、杨某出具的收款收据、关于支付杨某生活、护理费用说明，主要证实了肖某等伪造铲车租赁协议、领款单，虚列王某1铲车租赁费8万元在天马公司报账，并于同年6月4日存入肖某建行账户和2008年10月杨某在二号矿井受伤，天马公司先期支付其住院期间生活、护理费24500元，后天马公司又于2010年4月和6月分两次共计支付给杨某工伤赔偿款14万元，天马公司支付的上述款项均已在公司账上列支的情况。（6）随州市人民检察院反贪污贿赂局出具的詹世军到案情况说明，随州市人民检察院收款收据，证实詹世军系于2014年3月19日主动到随州市人民检察院说明问题及其退缴全部赃款的情况。2、证人证言：（1）证人宁某的证言，主要内容为：我从2006年开始在信阳明港经销铁精粉，2010年就没有做铁精粉生意了。期间，跟随州天马公司有过业务往来，拉过天马公司几次铁精粉，也就是十几万元的量，因为量不大，基本上都是现金支付，有时候是转账。具体的交易时间记不清了，应该都在2010年前。我跟天马公司的人都没见过面，只是买货时电话联系，我把价位和品相谈好后，安排司机直接过去拉货，货款都是先给司机，过完磅后司机将钱付给天马公司。（2）证人陈某的证言，主要内容为：我从2002年开始在信阳市带购买铁精粉，2008年下半年汉江集团进驻天马公司后，我仍然和天马公司有较频繁的业务联系直至2012年汉江集团撤回。我和天马公司的业务较多，购买天马公司铁精粉应该有六七百万元左右，具体金额记不清了。我与天马公司的货款基本都是转账支付，且是先付预付款，有时预付款不够，差的货款会付现金。2010年夏天，大概是五六月份，有几次因为账上余额不够，有付现金的情况，好像不只是2010年5月22日和6月10日的47715元、52005元这两次。（3）证人王某1的证言，主要内容为：我没有与随州天马矿业有限公司签订过铲车租赁协议，也没收到8万元的租金。我的铲车是按小时结算，不可能一年一租。铲车租赁协议和领款单上我的签名均不是我签的。（4）证人严某的证言，主要内容为：天马公司的詹世军经常来我的机电商店购买一些电机、电线与电料用品，次数多了，我们就熟悉了。詹世军打电话给我，说帮忙找一辆货车来淮河镇天马公司矿场，运一些废铜烂铁卖掉，我就在附近街上找了一辆小货车，还找了一个工人就找到了天马公司矿场，和詹世军商量干脆卖给我算了，因为詹世军我们比较熟悉，詹世军也很痛快地答应卖给我了。我于是买下了天马公司矿山上的一些废品，我倒卖了两、三次废旧钢材。3、被告人以及同案人原在侦查机关的供述：（1）被告人詹世军的供述，主要内容为：我于2009年开始负责天马公司出纳工作。我们到天马公司后向邱某、肖某反映工资太低，比同级别在丹江口工作的人低多了。2010年初邱某召集我和肖某、张某2、刘某、郑某开会，邱某说的意思是截留部分销售铁精粉收入，用于给我们发补贴。我和其他人都表示赞同，邱某让肖某具体操作。买家购买铁精粉前都会和我联系，因截留买家用现金支付的购铁精粉款最方便，我如知道买家用现金支付，我会跟肖某、张某2、刘某、郑某说，我们五人经商量后决定，将我收到的现金不入账，存入肖某账户或直接把钱交给张某2，打入肖某的卡上，如果要分肖某需跟邱某汇报，如果直接把钱交给张某2，分钱时就不通知邱某。2010年4月至2010年12月，共计截留549256.1元存入肖某账户，其中2010年6月4日现金8万元存入肖某建行3502账户。2010年、2011年两年的端午、中秋、国庆节、年终和上海世博会期间以及2012年6、7月从随州回到丹江口工作时，我从打入肖某账户的截留收入中实际分得62000元。（2）同案人邱某的供述，主要内容为：2010年4月前的一天晚上，我召集肖某、张某2、詹世军、郑某、刘某在我房间开会，商量截留收入的事，他们一致同意。截留的收入由肖某管理，我和肖某商量后，逢年过节发给汉江集团派到天马公司的员工包括我，每次逢年过节肖某会制定表格找我汇报，我同意后肖某按我决定的意见发放，但我不知道肖某每次截留收入是否都告诉了我。2010年端午、中秋、十一每个节日我们六人各发了5000元，年终时我与肖某各发了15000元，张某2、詹世军各发了8000元，郑某、刘某各发了7000元。2010年上海世博会时，我们六人各发了5000元。2011年端午、中秋、十一每个节日我们六人各发了5000元，年终我和肖某各发了20000元，张某2、詹世军、郑某、刘某各发了15000元。2012年6、7月，从随州撤回后，肖某向我汇报说账上还有钱，我们决定每人分了6000元。上述我共实得76000元。（3）同案人肖某的供述，主要内容为：2009年底，邱某与我商量说，天马公司准备恢复正常生产，在天马公司账外留一笔资金以后有其他用途。邱某又召集我、张某2、詹世军、郑某、刘某在他房间开会，把截留收入的事情定了下来，我们作为执行者，就是配合詹世军把卖铁精粉、矿石的钱打入我的账户，逢年过节我将钱取出分给我们六人。经辨认侦查机关调取的相关票据，2010年4月17日存入25814账户售宁某铁精粉款115607元；2010年5月8日詹世军汇入25814账户售宁某铁精粉款67965.8元；2010年4月27日存入73×××02账户冯朝龙所交矿石资源费10000元；2010年6月7日存入73×××02账户铁精粉款47715元；2010年6月7日存入73×××02账户石正国付杨某工伤赔偿款52333.8元；2010年6月22日存入73×××02账户售陈某铁精粉款52005元；2010年9月28日詹世军账户转入73×××02账户李金堂付矿石加工费104629.5元；2010年12月23日詹世军账户汇入73×××02账户售选场矿石款19000元；2010年6月4日存入73×××02账户80000元。上述九笔合计金额549256.1元，是我们截留的资金。截留收入是集体商量的，詹世军当时是矿上的出纳，截留的收入都是詹世军经办的。（4）同案人张某2、郑某、刘某的供述，主要内容与同案人肖某、被告人詹世军上述供述的主要内容基本一致，且各同案人之间的供述主要内容能相互印证。原审法院认为，被告人詹世军在天马公司工作期间，伙同公司其他工作人员，利用职务上的便利，多次将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于公诉机关对“被告人詹世军的身份为国家工作人员，并利用职务便利侵吞国有资本控股企业的公款，构成贪污罪”的指控，经查：汉江集团系国有独资公司，众联公司系工商注册属私营实为自然人投资为主体少量国有资本参股的混合性质公司，具有独立法人资格。汉江集团非天马公司的股东，天马公司也非汉江集团或众联公司的分支机构，且在卷证据只能证实众联公司向天马公司投资并先后持有天马公司70%和100%的股权，无证据证实汉江集团直接向天马公司投资。被告人詹世军与同案人非法占有天马公司财产的行为所侵犯的客体不属国有财产所有权。虽然被告人詹世军系汉江集团职工，但无证据证实詹世军到天马公司工作是代表汉江集团从事监督、经营、管理国有资产的职责。被告人詹世军在天马公司工作期间的身份，不属国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，其在天马公司工作不具有代表汉江集团从事公务的性质，故对被告人詹世军不应以国家工作人员论。综上，被告人詹世军的行为符合职务侵占的犯罪构成和犯罪特征，应以职务侵占罪对其定罪处罚。被告人詹世军的辩护人提出“詹世军不是国家工作人员，其犯罪主体不适格，不构成贪污罪”的辩护意见，予以采纳。被告人辩称“检察机关在办案中有诱供行为”，因无证据证实，不予采纳。被告人及同案人以虚假铲车租赁合同虚列支出套取天马公司资金80000元一事，由詹世军经办，该事实有詹世军原在侦查机关的供述、肖某的供述及记账凭证、铲车租赁协议、领款单、存款凭证均能证实，因此对被告人提出“伪造铲车租赁合同我不知情”的辩解意见不予采纳。被告人詹世军虽在侦查机关对其立案侦查前能主动到侦查机关说明问题，并在接受侦查机关询问时交代了其参与本案部分共同犯罪的事实，但未主动供述其主要犯罪事实，且庭审中詹世军对其原在侦查机关交代的主要犯罪事实予以否认，因此不符合自首“应当如实供述自己罪行”的构成要件，不成立自首；此外，也无证据证实被告人詹世军具有检举揭发他人的其他犯罪行为或主动提供侦破其他案件重要线索的立功表现。故被告人詹世军的辩护人提出“詹世军自动投案并如实供述，应认定为自首；被告人有立功表现”的辩护意见均不能成立，均不予采纳。被告人詹世军身为天马公司出纳，利用职务便利，积极参与实施截留、套取天马公司资金，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪予以处罚；但詹世军在共同犯罪中的作用相对于其他主犯较小，故可作为作用较小的主犯对其从轻处罚。被告人詹世军归案后还能积极退缴全部赃款，具备可对其酌定从轻处罚的量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人詹世军犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月。二、被告人詹世军上交至检察机关的犯罪所得赃款由检察机关上缴国库。上诉人詹世军上诉称：1、我有自首情节，2、我有立功表现，3、我系从犯,请求二审法院对其适用缓刑。辩护人的辩护意见和上诉人的上诉理由一致。随州市人民检察院出庭履行职务检察员发表的意见是：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。经审理查明，原审判决认定上诉人詹世军犯职务侵占罪的事实清楚。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人詹世军在天马公司工作期间，伙同公司其他工作人员，利用职务上的便利，多次将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于上诉人及其辩护人提出其具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人詹世军虽然自动投案，主动到侦查机关说明问题，积极退缴赃款8.6万元，但否认分得赃款62000元，没有如实供述自己的罪行，不能成立为自首，该上诉理由和辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出其具有立功情节的上诉理由和辩护意见，经查，虽然被告人詹世军向侦查机关提供了其与肖某等六名同案人共同职务侵占的相关打款单据，为侦查机关侦破本案起到了一定的作用，被告人詹世军没有向侦查机关举报或者揭发被告人肖某有挪用资金的行为，侦查机关是根据被告人詹世军提供的单据中发现了线索进而侦破肖某有挪用资金的行为的，上诉人及其辩护人提出其具有立功情节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出其系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，被告人詹世军共参与作案两起，第一起是邱某召集肖某、张某2、刘某、郑某、詹世军等5人商量将天马矿业收入部分截留，相互协作配合，共计截留收入549256.10元，每笔截留收入经邱某、肖某、张某2、刘某等人签名同意后，先存入肖某个人账户，由肖某保管，再由肖某报邱某批准每人分钱的具体数额；第二起是肖某与张某2、刘某、郑某、詹世军等四人背着邱某商议，将处理的废钢材、废车板、废铁轨、废钢球、废石子收入及铁精粉收入部分截留，共计12.5万元，由肖某决定分配的标准和时间，由张某2具体负责分钱；在上述两起案件中，被告人詹世军只是具体经办人，对于是否截留收入，截留多少，哪些人参与分钱，具体分多少，什么时候分，都是公司领导层决定的，詹世军无权干预和过问，只是被动的服从，受领导支配从事，在共同犯罪中处于从属地位，起辅助作用，系从犯。上诉人及其辩护人提出其系从犯的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。在本院审理期间，原审被告人詹世军经其辩护人向本院提交了书面悔罪书，又经丹江口市社区矫正工作管理局调查评估，认为上诉人詹世军适用非监禁刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑，该上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303刑初13号刑事判决的第二项和第一项中对被告人詹世军的定罪部分；二、撤销随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303刑初13号刑事判决第一项中对被告人詹世军的量刑部分；三被告人詹世军犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 陈赤锋审判员 彭建伟二〇一六年十二月××日书记员 余金波