浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖商终字第281号
上诉人（原审原告）：刘元勤。
委托代理人：倪国平。
被上诉人（原审被告）：浙江久天建设有限公司。
法定代表人：于九斤。
委托代理人：俞荣标。
上诉人刘元勤为与被上诉人浙江久天建设有限公司（以下简称久天公司）承揽合同纠纷一案，不服安吉县人民法院（2014）湖安梅商初字第501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月1日对本案进行了公开开庭审理。上诉人刘元勤及其委托代理人倪国平，被上诉人久天公司的委托代理人俞荣标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：安吉铭鸿公寓1、2号楼由浙江安吉鼎盛房地产开发有限公司开发，工程由久天公司承建，于2011年10月19日竣工。刘元勤承建该工程中的栏杆工程，久天公司于2011年5月10日给付刘元勤5万元，于2013年1月28日给付刘元勤材料款8万元，于2013年2月4日给付刘元勤工资款25万元。后刘元勤以久天公司结欠工程款25万元为由，向该院起诉要求久天公司支付工程款。
刘元勤一审请求判令：1、久天公司给付刘元勤工程款25万元及利息52710元（自2012年2月1日按欠款余额每日万分之二点一暂算至2014年10月31日，之后利息要求计算至判决生效之日止）；2、本案诉讼费由久天公司承担。
久天公司一审辩称：刘元勤要求久天公司支付25万元工程款及利息无事实及法律依据，理由如下：1.久天公司承建的安吉铭鸿公寓工程于2011年10月之前已竣工，不可能于2011年6月份还与刘元勤签订合同；2.刘元勤诉称的铝合金、百叶窗等工程系由其他单位承揽施工，与刘元勤无关。3.刘元勤提供署名为沈新华的结算凭证并不能证明欠款的真实性，久天公司未授权沈新华向刘元勤采购相关材料以及对外结算，且明确禁止沈新华以久天公司名义对外出具欠条。综上，刘元勤诉请与久天公司无关，应予驳回。
原审法院审理认为，刘元勤主张久天公司尚欠其工程款的主要依据系案外人沈新华出具的“铭鸿公寓栏杆单价表”，该表未加盖久天公司公章，久天公司亦不予认可，刘元勤未提供其他证据佐证，对其实质内容该院无法核实，且刘元勤亦未提供切实证据证明案外人沈新华系久天公司的项目经理并有权代表久天公司对外结算，故刘元勤应承担举证不能之不利后果，对刘元勤之诉讼请求该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘元勤的诉讼请求。本案一审案件受理费5840元，由刘元勤负担，限于判决生效之日起十日内缴纳。
刘元勤不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认为“铭鸿公寓栏杆单价表”未加盖久天公司公章、沈新华不是久天公司的项目经理，无权代表久天公司对外结算，故认为刘元勤举证不能，驳回刘元勤的诉请是错误的。刘元勤认为，其为久天公司在安吉铭鸿公寓1、2号楼实际从事施工活动的事实清楚，久天公司应承担支付工程款的义务明确。对此，一审判决对刘元勤为久天公司在该工地从事施工活动的事实也已经予以了认定。这一系列的交易均由沈新华代表久天公司发生的，而且沈新华还代表久天公司与其他市场交易主体之间发生无数交易，故沈新华的行为是代表久天公司的职务行为。1、沈新华虽然不是项目经理，但是有证据能够证明其是工地负责人，法律没有禁止工地负责人不能对外从事民事结算活动。为此，刘元勤提交了自其进入施工活动后，久天公司陆续支付给刘元勤的4笔银行凭证、由久天公司在工地上的项目负责人沈新华签署的具有结算性质的“铭鸿公寓栏杆单价表”，2014年7月25日沈新华同意支付刘元勤15万元，要求去久天公司索要15万元工程款的凭据，以及（2013）湖吴埭商初字第301号民事判决确认沈新华为久天公司在该工地上的项目负责人的事实等。这些证据已经形成证据链，足以证明沈新华的对外交易行为是代表久天公司的职务行为。2、沈新华与刘元勤签署“铭鸿公寓栏杆单价表”虽未加盖久天公司公章，但是其结果已为久天公司所追认。“铭鸿公寓栏杆单价表”是在2012年1月9日形成，此后的2013年1月28日和2013年2月4日，久天公司用支票的形式向刘元勤支付了8万元材料款和25万元的人工工资款。每一次付款都是经过沈新华和于九斤签字，久天公司财务才履行付款义务。如果说该结算行为是无效的，沈新华从事无权代理活动，那么久天公司的付款行为实际上是对沈新华结算行为的追认，久天公司已经确认了沈新华与刘元勤有关交易的结算结果。因此，一审法院对清楚的事实做曲解，并错误适用法律。二、一审判决审理程序违法。刘元勤起诉于2014年11月7日，到2015年4月3日开庭结束，时间过长。在如此长的时间里，承办法官多次接触当事人双方，对案情应该已经有了充分的了解。但一审审理中久天公司答辩否认刘元勤的诉讼请求与其有关，而一审法院却判决认定刘元勤的诉讼与久天公司有关，但同时又认为刘元勤存在举证不能。应该说，一审法院的做法显然偏离了司法中立，是明显的司法越权行为。如果说刘元勤提供的证据不能证明待证事实，那么在一审的整个诉讼过程中，从简易程序到普通程序，承办法官从来没有向刘元勤释明要对案件的主要事实予以积极和有效的补充。根据证据规则，释明权是法官应尽的一项义务，也是诉讼当事人应该享有的一项程序权利，一审法院在本案中显然违反了这一法律程序。综上所述，一审判决故意歪曲事实，错误适用法律，且审理中严重违反法定程序，以至于作出错误判决。恳请二审法院：1、撤销原审判决，判准刘元勤的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由久天公司承担。
久天公司在二审中辩称：上诉人所谓的2012年1月9日“铭鸿公寓栏杆单价表”，对此久天公司在本案诉讼之前从未看到过，如果2012年1月9日已经形成了该单价表，那么刘元勤为何在这么长时间不向久天公司进行确认。同时，根据一审中刘元勤提交的相关证据，可以明确证明该单价表是刘元勤与沈新华故意串通所虚构构成的。二、刘元勤提供的署名沈新华的单价表、结算凭证，久天公司从未授权过沈新华对外有结算的权利，如果沈新华出具了凭证，都要求久天公司来支付相应的款项，那么沈新华出多少久天公司就要付多少，完全不合法也不合理，所以应当依法根据合同相对性的原则，沈新华对外出具的结算凭证应当由沈新华自己承担，与久天公司无关。三、久天公司从未追认过沈新华出具的结算凭证，只是对本案所涉工程实际发生的栏杆工程款已经付清。四、一审审理中程序完全合法，不存在刘元勤所谓的一审程序存在违法的问题，因为刘元勤对该部分上诉理由只是认为一审没有释明，就认为一审审理中程序违法，完全是没有法律依据的，也没有事实依据的，因为刘元勤有专业的代理律师，法律规定最起码的举证责任原则以及举证不能的后果，其应该是明确的，同时一审法院发给诉讼当事人的举证通知书中已经明确写明举证责任和举证不能的不利后果。所以刘元勤认为未进行释明，就认为程序违法是不成立的。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法，请求二审法院依法驳回刘元勤的全部上诉请求。
二审期间，久天公司未向本院提交新的证据材料。刘元勤向本院提交了工程竣工报告一份，拟证明沈新华是铭鸿公寓项目的副负责人。
对刘元勤提交的证据材料，久天公司质证认为：对证据的真实性没有异议，但是工程项目中只有项目经理，不存在有副项目经理。本案所涉工程的项目经理是久天公司的法定代表人于九斤。
对刘元勤提交的证据，本院认证如下：首先双方对该工程竣工报告的真实性均无异议，而根据竣工报告内容显示沈新华确系铭鸿公寓2号楼的项目副负责人，故本院对该证据的证明力予以确认。
本院对一审判决查明部分事实予以确认。另查明，沈新华系铭鸿公寓2号楼的项目副负责人。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：久天公司是否结欠刘元勤工程款，如有，具体金额为多少。本案的关键系确定沈新华出具的“铭鸿公寓栏杆单价表”对久天公司是否具有约束力。经审查，本院认为，久天公司辩称栏杆工程由刘元勤承建，但由久天公司法定代表人于九斤与刘元勤联系和结算的，但其并未提交双方之间的合同、结算凭证及付款凭证等关键性证据，有违常理，故本院对久天公司的抗辩不予采信。现久天公司无法证明其与刘元勤之间存在合同关系，但是其确实分三次向刘元勤支付了共计38万元工程款，根据高度盖然性原则，本院认为久天公司对其与刘元勤之间存在合同关系是明知的且对沈新华向刘元勤出具“铭鸿公寓栏杆单价表”的行为是默认的，现其提出对沈新华向刘元勤出具“铭鸿公寓栏杆单价表”的行为并不知晓，有违诚信原则。另久天公司提出空调机位百叶窗、圆弧玻璃栏杆等工程系由安吉县圣奥装饰工程有限公司承建，否认由刘元勤承建，该部分工程款应当予以扣除的主张，经查，久天公司与安吉县圣奥装饰工程有限公司的《门窗加工、安装合同》中并未涉及该两项工作内容，本院对其抗辩不予采信。根据沈新华出具“铭鸿公寓栏杆单价表”显示总的工程款应为68万元，其中刘元勤自认已经收到了43万元，故久天公司尚结欠刘元勤的工程款应为25万元。现久天公司逾期履行支付工程款的义务，而双方并未约定逾期付款的利息及计算方式，故对于刘元勤主张的利息，本院酌定自刘元勤起诉之日计算至判决确定的履行之日，按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，为10586.3元[250000元×5.6%÷365×276]。
综上，刘元勤二审提交了新证据，一审判决认定事实有误，导致实体处理不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安吉县人民法院（2014）湖安梅商初字第501号民事判决；
二、浙江久天建设有限公司于本判决生效之日起十日内向刘元勤支付工程款25万元及逾期付款利息10586.3元，合计260586.3元。
三、驳回刘元勤的其他诉讼请求。
如久天公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5840元，由上诉人刘元勤负担813元，被上诉人浙江久天建设有限公司负担5027元；二审案件受理费5840元，由上诉人刘元勤负担813元，被上诉人浙江久天建设有限公司负担5027元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨瑞芳
代理审判员 郑 扬
代理审判员 朱国斌
二〇一五年八月十日
书 记 员 陈秋萍