杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭西刑初字第106号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人黄某。因吸毒于2013年4月22日被杭州市公安局西湖区分局行政拘留十日（未执行）。因本案于2013年4月22日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人费立峰。
被告人周某。因本案于2013年4月22日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人徐伟萍。
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2013）690号起诉书指控被告人黄某、周某犯贩卖毒品罪，于2014年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派代理检察员郑蕾出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人费立峰、被告人周某及其辩护人徐伟萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，2013年3月底4月初的某夜，被告人黄某两次指使被告人周某在本市江干区和谐嘉东苑7幢1单元1903室门口和楼下，各将1克冰毒以人民币300元的价格贩卖给吕某。2013年4月12日，吕某通过被告人周某联系被告人黄某，在相同地点以人民币1300元的价格向黄某购得2克冰毒、10粒麻古。同年4月21日，被告人黄某在本市上城区蕲王路19号二楼房间内被公安机关抓获，查获麻古两包、冰毒七包（均检出甲基苯丙胺，共净重50.25克）。上述事实，有被告人供述和辩解、证人证言、相关书证及鉴定意见等证据予以证实。认为被告人黄某、周某的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄某在共同犯罪中系主犯，被告人周某起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人黄某辩称，公诉机关起诉书指控的第一、二、三起事实其均不知情，第四起事实查获的冰毒只有五包，且公安机关未将扣押清单交其确认签名。
其辩护人提出，公诉机关起诉书指控的第一、二、三起事实认定被告人黄某指使周某贩卖毒品证据不足。毒品系由被告人周某与吕某交接，是否支付毒资第一起事实仅有吕某的陈述，第二起事实仅有被告人周某的供述，第三起事实被告人周某的供述与吕某的陈述在相关细节上存在矛盾，故三起事实认定被告人黄某指使周某贩毒证据不足；第四起事实应认定被告人黄某的行为系非法持有毒品而非贩卖毒品，且查获的小包粉末状毒品非被告人黄某所有。请求对其依法作出判决。
被告人周某辩称，公诉机关起诉书指控的第一、二起事实其无异议，第三起事实其仅打过一个电话，并未参与贩卖毒品。
其辩护人提出，被告人周某并未参与第三起贩毒。虽吕某打了被告人周某的电话，但接听电话以及毒品交易行为均由被告人黄某本人实施，被告人周某仅在事后按黄某要求给吕某打了电话，告知吕某少了三百元钱。故不能认定被告人周某参与了该次贩毒。被告人周某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，建议法庭从轻或者减轻处罚。
经审理查明：
1.2013年3月底4月初的某夜，被告人黄某指使被告人周某在本市江干区和谐嘉东苑7幢1单元1903室门口，将1克冰毒以人民币300元的价格贩卖给吕某。
2.2013年3月底4月初的某夜，被告人黄某指使被告人周某在本市江干区和谐嘉东苑7幢1单元楼下，将1克冰毒以人民币300元的价格贩卖给吕某。
3.2013年4月12日23时许至13日凌晨，吕某通过被告人周某的电话联系到被告人黄某，在本市江干区和谐嘉东苑7幢1单元1903室以人民币1300元的价格向黄某购得2克冰毒、10粒麻古。
4.2013年4月21日，被告人黄某在本市上城区蕲王路19号二楼房间内被公安机关抓获，并从该房间内查获麻古两包、冰毒七包。经鉴定，查获的九包毒品共净重50.25克，均检出甲基苯丙胺。
上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1.证人吕某的证言，证实其通过韦某认识“阿昌”，从2013年3月底或4月初夜间以每克300元的价格向“阿昌”购买毒品，每次1克左右，毒品有时由“阿昌”给其，有时由“阿昌”女友媛媛给其，并证实其所用的135××××0568的手机号与“阿昌”158××××1036的手机号在2013年4月12日前后晚有过多次联系等情况；
2.证人韦某的证言，证实被告人黄某、“桑塔纳”、“可可”“胖墩”等人会在本市上城区蕲王路19号二楼房间及下城区香积寺路三塘高层公寓3单元1601室吸毒毒品，毒品由黄某提供等事实；
3.证人程某的证言，证实下城区香积寺路三塘高层公寓3单元1601室是韦某租用并提供给其与吕某居住，“阿昌”、“桑塔纳”、可可、韦某与其等曾在此吸毒，只要“阿昌”在毒品基本由其提供等情况；
4.证人陈某的证言，证实其绰号“桑塔纳”，其通过韦某认识“阿昌”，“阿昌”女友叫“媛媛”，他们住在杭州市江干区和谐嘉园1903室等情况；
5.检查笔录及照片，证实公安机关在杭州市上城区蕲王路19号二楼房间内抓获被告人黄某，并从房间内查获晶状及粉末状可疑物品等事实；
6.证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押物品照片，证实公安机关对疑似冰毒6包（小包装、塑料袋装）、疑似毒品麻古268颗（红色）、疑似毒品麻古1颗（绿色）、疑似冰毒1包（大包装、塑料袋装）、疑似毒品麻古3颗（红色）、吸食毒品所用的“冰壶”予以扣押并经被告人黄某签字确认；
8.毒品上交清单，证实涉案毒品上交禁毒支队的情况；
9.扣押、移送清单、随案移交物品清单及手机照片，证实被告人黄某号码为158××××1063的手机、被告人周某号码为150××××1780的手机与吕某号码为135××××0568的手机在2013年4月11日、12日、13日有过多次通话记录；
10.辨认笔录及照片，证实经被告人周某、黄某及吕某相互辨认，可可即系向黄某、周某购买毒品的吕某，周某即黄某的女友；
11.户籍证明、常住人口信息，证实被告人黄某、周某媛的身份情况；
12.抓获及发立破案经过，证实被告人黄某、周某均系被动归案；
13.情况说明，证实本案相关情况；
14.毒品检验报告，证实送检的可疑晶体4包、可疑药丸2包，可疑粉末3包，均检出甲基苯丙胺；
15.被告人黄某、周缓的在卷供述。
对被告人黄某提出公诉机关起诉书指控的第一、二、三起事实其均不知情及第四起事实查获的冰毒只有五包，且公安机关未将扣押清单交其签名确认的辩解以及其辩护人所提起诉书指控的第一、二、三起事实认定被告人黄某指使周某贩卖毒品证据不足、第四起事实应认定为非法持有毒品罪的辩护意见，经查，证人吕某的证言证实其于2013年3月底至4月中旬夜间以每克300元的价格向被告人黄某购买毒品，每次1克左右，毒品有时由黄某给其，有时由周某给其；同案犯周某的供述证实吕某向被告人黄某购买过三四次毒品，其中两次由其帮黄某将毒品交给吕某，并收取了相应的毒资，其供述与证人吕某的证言在相关情节上能相互印证；且手机通话清单亦证实被告人黄某与吕某之间联系频繁，足以证明双方存在买卖关系。至于第四起事实的毒品的数量、公安机关扣押清单是否交被告人黄某签名确认以及该起事实的性质认定问题。本院认为被告人黄某购买了数量如此之大的毒品，足见其主观上具有贩卖毒品的故意，证人吕某的证言、同案犯周某的供述以及手机通话记录、手机照片等亦证实被告人黄某具有贩卖毒品的具体行为，被告人黄某的行为符合以贩养吸的特征，具备贩卖毒品的构成要件，应以贩卖毒品罪论处，而非非法持有毒品的行为。至于查获的毒品数量被告人黄某在侦查阶段曾有过供述，且扣押决定书亦有其签名，故对被告人黄某的上述辩解及辩护人相应辩护意见不予采纳。
对被告人周某提出公诉机关起诉书指控的第三起事实其仅打过一个电话，并未参与贩卖毒品以及辩护人所提相应辩护意见。经查，被告人周某在第三起事实中确未直接交易毒品，但吕某通过被告人周某的电话联系到被告人黄某，其对被告人黄某将毒品贩卖给吕某的行为应属明知，且事后帮助被告人黄某向吕某催讨所欠毒资，足以证实被告人周某参与该起犯罪的事实。故上述辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人黄某明知是毒品而予以贩卖50克以上，被告人周某明知是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人黄某起主犯作用，是主犯，被告人周某起辅助作用，是从犯，予以减轻处罚，辩护人相应辩护观点本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十九条第一款和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月22日起至2028年4月21日止）。
二、被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月22日起至2015年4月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 颖
人民陪审员 茅荣伟
人民陪审员 王 辉
二〇一四年三月四日
书 记 员 李谦益