河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）郑刑一终字第308号
原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘国超，男，1986年9月17日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月2日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人吴建贵，河南远恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李宪文，男，1975年10月6日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月2日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）付子洋，男，1981年10月8日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月2日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人张锦宏、李艳红，河南帅法律师事务所律师。
郑州市金水区人民法院审理金水区人民检察院指控原审被告人刘国超、李宪文、付子洋犯诈骗罪一案，于二Ｏ一五年七月三日作出（2015）金刑初字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人刘国超、李宪文、付子洋不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2010年初，被告人刘国超、付子洋及田某某、禹某某（均另案处理）成立郑州市盈通投资咨询有限公司，刘国超任法人代表，付子洋任销售经理。2010年初至2013年5月份，刘国超、付子洋在郑州市金水区花园路144号信息大厦，以销售荐股软件为名，夸大宣传，虚构事实，向大量省外客户推荐股票软件，诈骗宋某某等22名被害人向刘国超户名的银行卡汇钱。经审计，涉案金额达330400元。2013年5月份，被告人刘国超、付子洋、李宪文注册登记成立郑州市鑫勤商贸有限公司，李宪文任法人代表，付子洋任销售经理，刘国超为实际控制人。2013年5月份至2014年4月份，三被告人在郑州市金水区花园路花半里小区，以上述手段继续诈骗李某等20名被害人钱财。经审计，涉案金额达350600.18元。
综上，被告人刘国超的犯罪数额为681000.18元，被告人李宪文的犯罪数额为350600.18元，被告人付子洋的犯罪数额为681000.18元。
另查明，郑州市盈通投资咨询有限公司、郑州市鑫勤商贸有限公司未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务资格。案发后，公安机关扣押了涉案电脑3部和汽车一辆。
上述事实，有经一审举证、质证的下列证据予以证明：
1.被害人宋某某陈述，2012年9月起在家中上网，无意中被拉进一个“盈通股票群”，群主称他们公司有实力，有专业的股票分析师，有可靠的内幕消息，和几十家证券公司合作，交18800元购买软件就可成为会员，经过其观察询问感觉可以，于12月22日向该公司（中国农业银行账号为：6228480711337751517，开户名：刘国超）汇入10000元，余款赚钱后补交，买之后软件推荐的股票一直跌，群主又说让其把余款补上给其换个老师，保证让其赚钱，其于2013年2月5日向上述账户又汇款8800元，后其发现软件没有群主说的预期效果，其要求退款，但对方已经把其踢出QQ群，以其无法提供聊天记录和交易汇款单及收据为由拒绝退款，其发现被骗。
2.被害人易某某、吴某某、邹某等多名被害人陈述，其通过QQ了解到郑州盈通投资咨询有限公司，对方称公司很有实力而且有内部消息，支付高价款购买软件成为会员后有专业指导老师一对一及团队指导股票的买卖点，其汇款购买软件后便被踢出QQ群，后按照对方提供的股票信息进行操作，结果亏损很严重，经工商网查询，发现并没有这个公司，意识到被骗。
3.被害人李某陈述，2013年其加入一个名叫股票实战群的QQ群，这个群是专门教人炒股盈利的，每天都会选出几只股票进行分析，提出投资建议购买的股票，经过观察其就相信了，对方称交19800元购买软件即可成为会员，每天还会给其发短信提示涨势好的股，其于2013年12月14日向对方提供的户名为李宪文的账户汇款19800元，汇款后对方就把其从QQ群中踢出了，后对方拒绝其入群，也没有收到过对方的短信，意识到被骗，其在网上查资料得知很多人都被他们骗了，于是报案。
4．被害人何某某陈述，2013年其在QQ群里看到有带领买股票的，对方经常在QQ群里向其推销，称对方公司（郑州市鑫勤商贸有限公司）可以帮其把股票解套，帮其赚钱，12月24日其向对方提供的户名为李宪文的账户汇款9800元让对方带领其买股票，股票还是被套了，对方称让其再交10000元，给其换一个分析师，其于12月31日又汇款10000元，对方还给其寄了一个股票软件，后对方也没有分析师给其分析指导，只是让其按照软件提示操作，至今股票仍被套，其在网上查询发现对方公司已被郑州警方查封了，于是报案。
5.被害人罗某某、李某某、高某某等人陈述郑州市鑫勤商贸有限公司冒充私募机构，制造虚假交割单，利用群内的托冒充客户骗取其信任，其按照对方要求汇款至李宪文账户，后意识到被骗遭受损失。
6.QQ聊天记录证明被告人诈骗被害人的事实，且与上述被害人陈述相互印证。
7.证人侯某某证明，2010年初其得知禹某某、付子洋等人开了一家卖股票软件的公司，公司名字叫郑州盈通投资咨询有限公司，办公地点在郑州市金水区花园路信息大厦，法定代表人是刘国超，付子洋负责销售，禹某某负责软件账号开号，田某某负责财务，其余都是销售人员。禹某某让其一起到山东购买了一个名叫金字塔的股票软件，该软件和网上的股票软件相比就多了一个股票买点、卖点的参考信号，其他没什么区别。其在公司负责给客户安装软件和后续的一些服务，即教客户怎么使用软件，制作财经周刊每周发给客户，给客户发每天大盘走势的短信，内容都是一样的，是其从互联网上找的。
公司的运营模式主要是通过制定好的销售话术利用QQ群拉客户，在拉客户的时候，进行虚假夸大宣传，如向客户发一些上涨股票的截图、虚假的交割单，还承诺有一对一分析师指导等，让客户相信使用公司的金字塔软件和指导服务买卖股票就能赚钱，通过上述宣传让客户产生与公司合作的方法，但首先得购买软件，客户汇款购买软件后，其与张某某、王某某扮演服务老师的身份，给客户安装软件并指导客户炒股。公司的分析师就是客服老师，没有任何资质来做股票分析推荐，都是跟着网上股票大盘走势来推荐的，没有任何科学依据。客户亏损询问时其称按照软件操作，客户询问专业分析师时，其称没有专业分析师。后投诉的客户越来越多，2013年5月份公司关门不干了。
盈通公司不干后，刘国超、付子洋就去上海又做了一套叫基时证券行情分析系统的软件，在郑州市金水区花园路花半里小区西户成立了郑州市鑫勤商贸有限公司，法定代表人是李宪文，叶某某是股东，付子洋负责销售，刘国超负责财务，经营模式和盈通公司一样。2014年3月份，刘国超、付子洋等人怕出事就把公司解散了。
证人叶某某、张某某、田某某、禹某某证言与侯某某证明的内容相一致。
8.银行交易明细证明被害人将涉案款项汇至被告人处。
9.经审计，被告人刘国超、付子洋涉案金额为681000.18元，被告人李宪文涉案金额为350600.18元。有审计报告在卷证明。
10.扣押清单、查封决定书证明公安机关从被告人刘国超处扣押了台式电脑两台、笔记本电脑一台、销售话术等内部资料，查封三菱牌汽车一辆。
11.中国证券监督管理委员会河南监管局出具的函证明郑州市盈通投资咨询有限公司、郑州市鑫勤商贸有限公司未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务资格。
12.郑州市工商行政管理局证明显示，截止2014年3月31日未查询到郑州市盈通投资咨询有限公司相关信息。
13.三被告人的户籍证明，证明三被告人身份情况。
14.到案经过，证明三被告人均系被动到案。
15.被告人刘国超供述，2010年其注册成立了郑州盈通投资咨询有限公司，其是法定代表人，公司地址是郑州市金水区花园路144号信息大厦，后其与付子洋、禹某某、田某某一起商量做销售软件，付子洋和禹某某在山东做了一款名叫金字塔的股票软件，其作为法人负责全面工作，付子洋负责销售，公司就开始运营。公司的运营模式主要是由付子洋、禹某某对销售员进行培训，并制定销售话术，销售员根据话术通过QQ拉人建立客户群，向客户宣传公司，称公司有强大的分析师团队，有专业老师能一对一指导，手机短信用卡诈骗提示以及早盘提示等，并且各销售员之间相互加到客户群里的小号当托，配合销售员的宣传，说已经与公司合作，通过购买软件获得分析师的指导已经赚了很多钱，还给客户发一些虚假的上涨股票的截图和交割单，目的就是让客户相信公司有强大的实力能带领他们赚钱，进而购买公司的软件。公司共有三个分析师，分别是张某某、侯某某和王某某，但都没有从事证券分析推荐股票的资格，公司的客户有100多个，也不能做到一对一的服务。后来越来越多的客户反映公司在骗钱，其害怕公安局调查，就把公司解散转让了。盈通公司转让后，其与李宪文、付子洋、叶某某又共同注册了郑州鑫勤商贸有限公司，李宪文是法定代表人，又到上海做了一款名叫基时的股票软件，继续通过与盈通公司相同的营销方式开展运作，后其得知国家开始打击荐股公司，害怕被抓就把公司解散。其获利共70万左右，花了50万买了一辆三菱帕杰罗越野车，其余均用于个人消费。
16.被告人李宪文、付子洋的供述与被告人刘国超的供述相一致，且与上述证据相互印证，其另供述鑫勤公司的实际控制人是刘国超，负责公司的财务，付子洋是总经理，负责销售，李宪文是法定代表人，负责处理一般性事务及客户的善后工作。
根据上述事实和证据，郑州市金水区人民法院认定被告人刘国超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币十六万元；被告人李宪文犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人付子洋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币十六万元。扣押在案的三部电脑（在郑州市公安局丰产路分局）予以没收；扣押在案的一部车辆折价或拍卖、变卖所得价款发还各被害人；责令三被告人退赔各被害人经济损失。
上诉人刘国超上诉及其辩护人辩护称，郑州盈通投资咨询有限公司系合法注册公司，所销售的软件真实存在，审计报告不客观，所扣押的车辆是其家人购买，请求二审法院依法予以改判。
上诉人李宪文上诉称，据以认定其诈骗数额的审计报告不客观，其在共同犯罪中起次要作用，到案后能如实供述自己的罪行，原判对其量刑过重，请求二审法院依法予以改判。
上诉人付子洋上诉称，郑州盈通投资咨询有限公司系合法注册公司，所销售的软件真实存在，其行为不构成诈骗罪，请求二审法院依法予以改判。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相一致，并经原审庭审质证、认证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人刘国超、付子洋及其辩护人提出郑州盈通投资咨询有限公司系合法注册公司，所销售的软件真实存在，其行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘国超、李宪文、付子洋虽注册盈通公司、鑫勤公司，但未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务资格，三上诉人通过制定销售话术，利用话术在QQ发布虚假的股票信息，给客户发送虚假的上涨股票的截图和交割单，并为客户提供所谓的后期指导服务等方式，虚假宣传股票软件的功能及公司的实力，向客户销售不具备所宣传功能的股票软件，骗取被害人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘国超、李宪文及刘国超的辩护人提出据以认定诈骗数额的审计报告不客观的上诉理由及辩护意见，经查，该审计报告是具有法定资质机构的专业人员依据侦查机关通过合法扣押手续收集的银行明细、客户资料等大量证据材料作出的，合法有效，应予以认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘国超上诉称所扣押的车辆是其家人购买的上诉理由，经查，刘国超在侦查机关供述，其通过销售股票软件获利70万元左右，花了50万元购买一辆三菱帕杰罗越野车，其余部分均用于个人消费，故该车辆属于其诈骗所得，应当依法变现后发还各被害人。该上诉理由不予采纳。
关于上诉人李宪文在共同犯罪中起次要作用，到案后能如实供述自己的罪行，原判对其量刑过重的上诉理由，经查，上诉人李宪文系郑州市鑫勤商贸有限公司的法定代表人，是公司成立的主要参与者，且后续负责公司运营的事务及处理客户的善后工作，与上诉人刘国超、付子洋分工合作，在共同犯罪中行为积极，起主要作用，均系主犯。上诉人李宪文犯诈骗罪，数额巨大，对其应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的法定刑幅度内量刑，原判综合考虑其犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对其判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十万元，符合法律规定。该上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人刘国超、李宪文、付子洋以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其中上诉人刘国超、付子洋诈骗数额特别巨大，上诉人李宪文诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。依法应予判处。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘国超、李宪文、付子洋的上诉理由及辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 竹庆平
审判员 薛春锋
审判员 宁 伟
二〇一五年九月三十日
书记员 张源洋