山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁11民终1473号
上诉人（原审被告）：高密市海华劳务分包有限公司。
法定代表人：赵海，总经理。
委托诉讼代理人：马相龙，山东元华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邰玉平，男。
委托诉讼代理人：李永良，山东莲信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙豪，男。
被上诉人（原审被告）：山东弘盛建设有限公司。
法定代表人：申作聚，总经理。
委托诉讼代理人：赵涛，山东阳尔律师事务所律师。
上诉人高密市海华劳务分包有限公司（以下简称海华公司）因与被上诉人邰玉平、孙豪、山东弘盛建设有限公司（以下简称弘盛公司）健康权纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院(2015)莲民一初字第1667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
海华公司上诉请求：请求依法改判。事实和理由：一、一审法院认定海华公司系本案责任主体错误。弘盛公司系工程总承包方，其应当对安全施工承担责任。弘盛公司系塔吊的所有权人、经营者，其管理混乱，对于塔吊的使用情况未进行记录，存在过错。一审法院未查明事发当天谁在使用涉案塔吊，即推定海华公司系塔吊使用人错误。二、海华公司提交的视频资料显示孙豪在现场指挥，故其应当与弘盛公司承担连带赔偿责任。三、本案非高度危险作业致人损害纠纷，故不应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条之规定，另外该条承担责任的主体系经营者，非使用者，弘盛公司作为经营者应当承担赔偿责任。四、海华公司出于弘盛公司的压力代为垫付医疗费和生活用品费，海华公司将在本案终结后另行追偿。邰玉平未在法定期限内提交相关证据证明其损失，一审认定邰玉平损失过高，应予纠正。
邰玉平、孙豪、弘盛公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
邰玉平向一审法院起诉请求：请求判令海华公司、孙豪、弘盛公司赔偿邰玉平各项损失197188.54元并承担各项诉讼费用。
一审法院认定的事实：五莲县弘丰广场的建设方为弘盛公司。弘盛公司将弘丰广场的劳务工程发包给海华公司，将地下防水工程发包给孙豪。邰玉平为孙豪的雇员。
2014年8月10日11时许，邰玉平在五莲县弘丰广场售楼处的平台进行防水施工时，被塔吊所吊起的木料碰撞后跌落台下致伤。
对事故发生过程，邰玉平提供了五莲县安监局工作人员邢贞桃、于庆波于2015年5月18日、5月19日、6月12日对何子见、孙豪及郑召来的三份询问笔录，海华公司提供了事故现场的监控视频。
何子见（弘盛公司的项目负责人）在笔录中陈述：2014年8月10日上午近十一点的时候，干防水工程的孙浩（豪）跑到项目部办公室找我说跟着他干活的邰玉平被高密海华劳务公司的塔吊碰下来摔伤了。我赶紧来到孙浩（豪）做防水的弘丰广场售楼处地下车库侧面，发现邰玉平被海华公司的塔吊从四米半高的地方碰下来，被其他工友扶着坐在地上，自己无法站立。
郑召来（弘丰集团公司副总经理）在笔录中陈述：（邰玉平受伤）当时我不在项目工地，是他们过后向我汇报的。塔吊是我们公司，是海华公司租赁我们的。塔吊驾驶员也是海华公司的。（塔吊租赁协议或租赁合同）具体有没有不太清楚。
孙豪在笔录中陈述：以前承揽工程都是用别人的资质，我今年春天才注册的公司，叫日照富安消防工程有限公司。去年八月份出的事，具体哪一天我记不起来了。那天正好我在工地上卸防水材料，匡伟领着邰玉平等四、五个人在给弘丰广场售楼处地下车库做防水。上午十一点左右，海华公司吊木头、架杆的塔吊把正在做防水的邰玉平从四米多高的操作平台碰落下来，造成摔伤。海华公司也承认。
视听资料记载：事发时，邰玉平正站在平台边缘进行施工，孙豪与一个身份不明的人共同站在平台对面施工用的走廊上。平台上堆放有数量较多的施工用木料，有施工人员正在捆绑木料并使用塔吊搬运至他处，该处与邰玉平所在位置相近。在本案事故发生前，塔吊已从该施工平台上吊运过相关物品，邰玉平知晓并前去帮忙。在随后塔吊第二次吊运木料过程中，因双方距离较近，起吊时木料摆动并碰撞到邰玉平的身体，致邰玉平失去平衡跌落至平台下方的地面上。在塔吊起吊前后，孙豪与身份不明人员都有挥手的动作。同时，该监控视频的时间与实际时间不一致。
关于涉案塔吊的情况。该塔吊的所有人为弘盛公司；海华公司在涉案劳务工程施工时使用该塔吊，其在庭审中主张另有他人也使用涉案塔吊、事故发生时其已停止施工，但未提供相关证据予以证实。同时，海华公司主张，涉案事故是由孙豪为施工方便未经海华公司同意私自指挥塔吊操作员作业造成的，除监控视频外未提供其他证据证实。庭审中，海华公司、弘盛公司均否认塔吊操作员为本公司员工。
邰玉平受伤后即被送入五莲县人民医院住院治疗，后于当日转院至中国人民解放军第八十九医院住院治疗；经诊断，邰玉平的伤情为右锁骨骨折术后再发骨折、右肘关节后脱位、右尺桡骨近端骨折、右股骨近端骨折、右胫骨远端骨折、右腕舟骨骨折、右肘部皮肤裂伤，并行手术固定。邰玉平于2014年9月18日好转出院，共计住院39天。
2015年7月20日，受一审法院委托，日照莲医法医司法鉴定所对邰玉平的伤残等级、后续治疗费用、误工时间作出鉴定意见，认为邰玉平右侧上、下肢功能障碍分别构成道路交通事故第九级伤残，取内固定物费用合人民币17000元，误工时间为8个月。
邰玉平主张的损失有：医疗费4543.4元、二次手术费17000元、住院伙食补助费1170元、护理费3122.34元、误工费36000元、残疾赔偿金128576.8元、交通费5000元、鉴定费1500元、复印费276元。
海华公司主张为邰玉平垫付医疗费147413.03元、生活用品费用367元，并提供医疗费发票、收据予以佐证。邰玉平对医疗费147413.03元无异议，对生活用品费用367元予以否认。同时，海华公司主张该部分费用是在弘盛公司的压力下垫付的；弘盛公司予以否认，海华公司亦未提供相关证据予以证实。
经一审法院释明，邰玉平选择第三人侵权之诉，并认为本案为高度危险作业致人损害纠纷，应适用无过错责任原则；由海华公司承担赔偿责任，弘盛公司、孙豪承担连带赔偿责任。
一审认定上述事实的证据有经庭审质证的询问笔录、监控视频资料、住院病案等。
一审法院认为：对于邰玉平因涉案塔吊所吊起的木料碰撞致跌落平台下受伤的事实，各方当事人无异议，予以确认。本案中，各方当事人争议的焦点为：一是本案的责任主体；二是本案适用的责任归责原则；三是邰玉平的损失数额。对争议的问题，一审作如下分析认定。
一、关于本案的责任主体。雇员在从事雇佣活动中，因雇佣关系以外的第三人造成人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，邰玉平选择由海华公司承担全部赔偿责任、孙豪和弘盛公司承担连带赔偿责任。海华公司认为，涉案塔吊的所有权和经营权归弘盛公司所有，事故发生时海华公司的工地已停止施工，是孙豪为了自己的利益使用弘盛公司的塔吊造成邰玉平受伤，海华公司无过错，不应承担赔偿责任；各方均认为自己无责任。一审法院认为：1、对涉案塔吊的所有人为弘盛公司各方无异议，予以确认。而对于邰玉平受伤时的涉案塔吊使用人，各方当事人存有争议。弘盛公司主张涉案塔吊由海华公司租赁使用，使用期间由海华公司负责管理、维修等。海华公司承认使用涉案塔吊，但否认与弘盛公司存在租赁关系，并主张弘盛公司也使用该塔吊，且事故发生时其所承包的工程已停止施工。海华公司对其主张未提供相关证据予以证实，弘盛公司亦否认使用涉案塔吊。因此，综合各方当事人的庭审意见及举证情况，能够确认本案事故发生时海华公司为涉案塔吊的使用人，海华公司的举证情况不足以证明事故发生时其工地已停止施工。2、海华公司主张孙豪未经其同意，私自指挥塔吊作业为自己提供便利，并提供了事故发生前后的监控视频资料予以佐证。孙豪对该主张予以否认。从视频资料看，孙豪确有挥手的动作，但该动作不足以证明孙豪指挥涉案塔吊进行作业；同时，该视频资料也不能够证实孙豪的行为是为其私人利益。因此，海华公司的主张缺少充分证据予以证实，故对其意见一审不予采信。3、因邰玉平选择第三人侵权之诉，孙豪作为雇主，并非邰玉平受伤的侵权人，故其在本案中不承担赔偿责任。4、根据孙豪的陈述，其在事故发生时并不具备防水工程施工资质，而是借用其他公司的施工资质承包工程。但从本案事故发生原因看，邰玉平受伤由第三人造成的，现有证据不足以证明邰玉平受伤与孙豪不具有相应资质或者不具备安全生产条件之间存在因果关系，且该事故未被认定为安全生产事故，故对邰玉平以弘盛公司将工程发包给无资质的孙豪为理由要求二者承担连带赔偿责任的请求不予支持。同时，弘盛公司将劳务工程发包给海华公司，并将涉案塔吊交付给海华公司使用，其行为并不违反法律规定，且海华公司的资质等级与其是否使用塔吊并无关系，故邰玉平以弘盛公司在工程发包过程中存在过错为由要求其与海华公司承担连带赔偿责任无法律依据，一审不予支持。
综上，涉案塔吊在作业过程中致邰玉平跌落受伤，海华公司作为塔吊的使用人，在不能证明损害是由他人造成或者存在法定免责事由的情况下，应当对邰玉平的损失承担相应的赔偿责任。
二、本案适用的责任归责原则。邰玉平认为，塔吊是特种设备，其操作属于高空作业范畴，故本案应为高度危险作业致人损害赔偿纠纷，适用无过错责任原则。海华公司、孙豪、弘盛公司认为本案是一般侵权纠纷，适用过错责任原则。一审认为，所谓高空作业，是从相对高度概念出发的；其与高处作业的区别在于不仅对作业人，也对作业人之外的人造成损害。本案中，涉案塔吊虽是将建筑木料从一处搬运至另一处，但在高空操作中仍有升降动作，符合塔吊正常使用方式；塔吊所吊运物体与地面的距离并非是认定塔吊操作所具有的高度危险性的必要因素。故本案应属于高度危险作业致人损害赔偿纠纷，适用无过错责任原则。邰玉平在施工过程中已知其身边有塔吊在作业，但自身未尽到安全注意义务，对损害的发生具有过失，可以适当减轻侵权人的赔偿责任。
三、关于邰玉平受伤所造成的损失数额。海华公司、孙豪、弘盛公司对邰玉平主张的住院伙食补助费1170元无异议，一审予以确认。对于各方争议的其他损失，一审作如下确认：1、医疗费用。除海华公司垫付的医疗费用147413.03元外，邰玉平主张于2014年8月10日在中国人民解放军第八十九医院支付检查、治疗费用1595.4元，于同年12月18日在该院支付检查费1260元，于2015年4月1日在该院支付检查费690元、药费（生骨胶囊）348.04元。根据邰玉平提供的医疗费用发票及诊断证明书，结合邰玉平的受伤时间及治疗情况，能够认定该部分费用与涉案事故存在因果关系，一审予以确认。故邰玉平因涉案事故产生的医疗费用为151306.47元。2、后续治疗费用。邰玉平因涉案事故造成身体多处骨折并行内固定手术治疗，在骨折愈合后，内固定物需手术取出；经司法鉴定机构鉴定，手术费用为17000元。该部分费用为确定必然发生的费用，可以与已发生的费用一并处理，故对后续治疗费17000元予以确认。3、误工费。海华公司、孙豪、弘盛公司对邰玉平的误工时间8个月无异议，一审予以确认。邰玉平提供的工资收入证明上所加盖的公章为河南省平舆县天地建筑防水有限公司合同专用章，且公章上的公司名称与证明上书写的名称并不一致，故对该收入证明不予采信。考虑到邰玉平在受伤前确实从事工程防水工作，其工资收入可参照日照市部分职位（工种）工资指导价位中防水工年平均收入32034元进行计算。因此，邰玉平的误工费应为21356元。4、护理费。考虑邰玉平的住院治疗时间及伤情，护理费可参照日照市部分职位（工种）工资指导价位中护理人员70元/天计算39天，共计2730元。5、残疾赔偿金。邰玉平因本案事故造成多处骨折，经司法鉴定机构鉴定构成两处九级伤残。海华公司认为其未收到选择鉴定机构通知，经查证，选择鉴定机构通知已通过EMS特快专递邮寄给该公司并被签收，故对其异议不予支持。邰玉平居住于五莲县洪凝街道同俗居，其居住地为城区，故其残疾赔偿金可按照2014年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入29222元计算20年，应为128576.8元。6、交通费。邰玉平提供的交通费证据中部分票据不是发票、部分票据无时间和起止地点，且票据数额与其主张不符，故对该部分证据不予采信。考虑到邰玉平及陪护人员在就医过程中确实支出了相应的交通费用，一审酌情确定交通费为1500元。7、鉴定费。邰玉平向司法鉴定机构支付鉴定费1500元，各被告对该费用无异议，一审予以确认。同时，邰玉平在鉴定过程中支付放射费650元，该部分为鉴定而支付的费用也应属于鉴定费用。故鉴定费为2150元。8、复印费。邰玉平为复印住院病案支付复印费276元，并提供相应医疗单位出具的收费票据，一审予以确认。9、生活用品费。海华公司主张为邰玉平支付生活用品费367元，并提供三份收款收据予以佐证。邰玉平对该费用予以否认并表示未收到生活用品。对该生活用品费用，因邰玉平予以否认，且海华公司未提供相应的发票予以证实，故一审不予确认。综上，确认因邰玉平受伤造成的损失共计为324895.27元。
综上所述，涉案塔吊在作业过程中致邰玉平跌落受伤，海华公司作为塔吊的使用人，在不能证明损害是由他人造成或者存在法定免责事由的情况下，应当对邰玉平的损失承担赔偿责任；但邰玉平自身未尽到安全注意义务，对损害的发生具有过失，可以适当减轻海华公司的赔偿责任；对于减轻比例，一审酌定为10%。故海华公司应赔偿邰玉平各项损失292405.74元（324895.27×90%），其已垫付医疗费用147413.03元，尚需赔偿144992.71元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第七十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、海华公司赔偿邰玉平各项损失144992.71元，于判决生效后十日内付清；二、驳回邰玉平其他诉讼请求。案件受理费4244元，由邰玉平负担1123元，海华公司负担3121元。
二审中，邰玉平提交海华公司本案一审审理期间提交的《管辖权异议上诉状》一份，拟证明海华公司自认塔吊操作员是海华公司的工作人员。海华公司质证称，对真实性无异议，海华公司提交上诉状后又找到视频录像，经过确认现场操作人员和指挥人员均不是海华公司的员工。孙豪、弘盛公司质证称，证据能够证明塔吊操作员是海华公司的工作人员。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：邰玉平受雇于孙豪，在进行防水施工时，被塔吊所吊起的木料碰撞后跌落台下致伤，以上事实清楚，各方均无异议，本院予以确认。
高度危险作业指在现有的技术水平、设备条件下，即使作业者已尽小心谨慎的注意义务，仍然难以避免给他人的人身、财产造成损失的危险性作业。高空作业指在建筑、设备、作业场所、工具、设施等高部位作业，其危险性首先表现为作业人的坠落，其次表现为作业工具、材料、人员脱落或坠落造成地面行人或其他建筑物、财产的损害。本案邰玉平系被塔吊吊起的木料碰撞后跌落受伤，不符合高度危险作业致人损害构成要件，故本案应系健康权纠纷，一审认定本案案由为高度危险作业致人损害纠纷系适用法律错误，本院予以纠正。海华公司上诉关于本案非高度危险作业致人损害纠纷的主张成立，本院予以支持。
弘盛公司、海华公司均否认其系致邰玉平受伤塔吊的使用人，但一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案审理期间，海华公司对法院管辖权有异议，并在管辖权异议上诉状中称，孙豪“私自指挥海华公司的塔吊操作员为其吊运物品”，海华公司以上对于己不利的事实明确表示承认的行为构成自认，故一审认定海华公司操作涉案塔吊过程中致邰玉平受伤的事实并无不当。邰玉平受雇于孙豪从事防水作业，双方形成雇佣关系，在提供劳务过程中，邰玉平被海华公司进行作业的塔吊碰撞后跌落受伤，一审认定海华公司系直接侵权人，并判令其承担90%赔偿责任，并无不当，本院予以维持。弘盛公司虽系涉案塔吊的所有权人，但非涉案塔吊实际使用人，海华公司以弘盛公司将防水工程发包给无施工资质的孙豪、未尽到监管职责为由，要求弘盛公司对邰玉平损失承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。海华公司对一审认定邰玉平损失数额有异议，但未提供证据证明其主张，经审查，一审认定邰玉平损失并无明显不当，故对其该项上诉请求，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，虽适用法律错误，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4244元，由上诉人高密市海华劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣国
代理审判员 张锦秀
代理审判员 徐笑梅
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 张永乐