上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第941号
上诉人（原审被告）江苏南通二建集团有限公司。
法定代表人陈建年。
委托代理人李建新。
委托代理人顾超，上海市郑传本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海神工环保股份有限公司。
法定代表人曹斌。
被上诉人（原审原告）上海宝山神工生活废物处置有限公司。
法定代表人卢新平。
上述两被上诉人委托代理人共同委托代理人缪林凤，上海市华夏律师事务所律师。
上诉人江苏南通二建集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2012）宝民三（民）初字第354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）的委托代理人顾超，被上诉人上海神工环保股份有限公司（以下简称神工环保公司）的法定代表人曹斌及其与上海宝山神工生活废物处置有限公司（以下简称神工废物公司）的共同委托代理人缪林凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年12月神工废物公司、神工环保公司南通二建公司签订施工总承包合同，由南通二建公司承包神工废物公司、神工环保公司在宝山区川雄路XXX号生产区工程，工程内容为主厂房基础工程、建筑结构及装饰工程、水电安装工程等。合同约定开工日为2009年12月5日（具体以开工令为准），竣工日期为2010年7月31日。工程价款暂定为人民币（以下币种均为人民币）30，164，602元。合同第四条约定，质量标准：一次性验收合格率100%。合同专用条款第四条约定，确保本工程达到一次验收合格率100%，同时达到政府规定的竣工验收备案标准，并确保为“无渗漏工程”。第36.2条约定，因承包人原因不能按协议书约定日期或工程师同意顺延的日期竣工的，每逾期一天承担违约金为合同总价的万分之二，累计计算；因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，必须立即自费且经发包人同意的工期内对本工程返修至合格，同时支付合同暂定价的百分之二的违约金。若因承包人原因未达到无渗漏工程，按每平方米建筑面积200元承担违约金。如发生重大质量缺陷且无法返修至合格，发包人拒绝接受，且发包人因此遭受的经济损失均由承包人承担。
事后南通二建公司进场进行施工。2010年8月28日双方出具工程交接单，注明南通二建公司已将主厂房高耐磨地坪、内墙涂料、C型钢檀条、地沟施工完成，现将主厂房移交神工废物公司、神工环保公司，进行设备安装。2010年10月28日南通二建公司向神工废物公司、神工环保公司发出要求竣工验收函，称主厂房工程已于10月完工。2010年10月29日双方出具会议纪要，对工程收尾及验收问题进行讨论，注明了其中部分项目还在施工。2010年11月15日南通二建公司出具预验收检查，注明了工程存在的21项问题。2010年12月17日神工废物公司、神工环保公司向南通二建公司发出通知，称现场除需处理部分遗留问题外，施工人员无留在现场的必要，要求南通二建公司于12月20日前全部退场。同年12月22日神工废物公司、神工环保公司再向南通二建公司发出通知，要求南通二建公司于12月23日前退场。后南通二建公司退场。2011年3月21日神工废物公司、神工环保公司南通二建公司达成会议纪要，就垃圾坑环氧树脂质量问题进行讨论，垃圾坑环氧树脂工程存在设计问题，也存在施工问题。2011年1月6日南通二建公司方人员沙战鳌向神工废物公司、神工环保公司出具说明，称因工人过春节，要求神工废物公司、神工环保公司解决工程款，关于工程竣工，一定在3月完工。现神工环保公司、神工废物公司认为因南通二建公司原因致工程无法竣工或存在质量问题，要求南通二建依合同承担违约责任，故向原审法院起诉请求：1、判令南通二建公司支付因承包工程不能按约定日期竣工的违约金5，333，100元（从2010年8月1日起计算至2013年12月31日，之后的不再主张）；2、判令南通二建公司支付因工程质量问题的违约金603，292元；3、判令南通二建公司支付厂房渗漏的违约金1，958，600元；4、判令南通二建公司支付因延期完工而导致神工废物公司、神工环保公司多支付的银行利息3，250，990元（从2010年8月1日起计算至2013年12月31日，之后的不再主张）5、南通二建公司支付修复费用3，413，167元。
原审法院审理中，神工废物公司、神工环保公司称工程于2009年12月5日开工，南通二建公司至今还有21项工程未完工。关于要求南通二建公司清场，是因为南通二建公司的施工人员在现场闹事，故先要求南通二建公司退场，以后还是可以再让南通二建公司进场施工的。南通二建公司称工程于2010年1月6日开工，同年8月28日完工，同年12月23日被强制离场。沙战鳌只是南通二建公司的小股东，其签字没有效力。
原审法院审理中，经神工废物公司、神工环保公司申请，法院委托上海源正科技有限责任公司对工程质量问题进行鉴定。结论为：
1、主厂房局部柱的截面尺寸不符合设计及规范要求；
2、主厂房抽检部位柱垂直度不满足相关规范要求；
3、主厂房4.000m层标高测量结果符合规范要求，10.000m层标高测量结果不符合规范要求；
4、主厂房2~5轴及5~7轴屋面局部存在漏水点；
5、主厂房1轴室外地坪面层与回填土之间有一定间隙，且室外地坪与厂房交接处有脱开现象；
6、主厂房1~2轴垃圾池基坑防水工程质量不满足设计及规范要求；
7、主厂房室内地坪局部开裂；
8、主厂房抹灰工程局部开裂；
9、主厂房涂饰工程墙面涂料局部起皮，剥落；
10、主厂房10m层局部面砖踢底线空鼓，脱落；
11、主厂房10m地坪大面积空鼓；
12、主厂房垃圾池基坑环氧树脂涂层、聚合物水泥基防水涂层大面起皮、剥落；
13、主厂房＋15.3m梁受力钢筋尺寸不满足规范要求。其他抽检部位钢筋尺寸符合要求；
14、主厂房1~2轴钢结构屋面彩钢板厚度满足设计及规范要求；屋面檐口收边节点实际施工情况与图纸不符，角钢生锈，发泡剂老化，影响使用；抽检焊缝质量符合设计及相关规范要求；5~7轴10m层屋面细石混凝土面层钢筋间距不符合设计及规范要求，屋面分仓缝嵌条老化开裂，不满足现场防水要求。
经质证，神工废物公司、神工环保公司无异议。南通二建公司称1、关于主厂房局部柱的截面尺寸，按建筑规范允许有一定的偏差，现属于正偏差，故应属合格。2、关于主厂房抽检部位柱垂直度问题，结合相关工程质量验收规范的规定，应评定为合格；3、建筑施工中必然会产生沉降，10.000m层标高测量符合规范要求；4、室外地坪是临时地坪，因神工废物公司、神工环保公司未接通排水系统，造成雨水渗入回填土后，造成沉降；5、垃圾池基坑防水工程及垃圾池基坑环氧树脂涂层问题属于设计问题，不是南通二建公司施工问题；6、主厂房室内地坪局部开裂，是由于神工废物公司、神工环保公司另行委托其他打桩单位施工造成的；7、主厂房涂饰工程墙面涂料局部起皮，剥落，是由于神工废物公司、神工环保公司未及时安装外门，导致受雨水造成受潮；8、主厂房＋15.3m梁受力钢筋尺寸，钢筋有误差不代表力学性能不满足设计要求；9、屋面檐口收边，系设计院同意变更；10、对于屋面漏水问题，南通二建公司同意修复，但对于设计原因及神工废物公司、神工环保公司自身原因造成的质量问题，南通二建公司不予认可。
经神工废物公司、神工环保公司申请，法院委托上海市房屋质量检测站对质量问题出具了修复方案。另在该修复方案意见中，注明1、关于（4-1）、（4-2）、（4-3），由于无法确定结构构件偏差，不出具修复方案；2、（4-5），由于室外地坪为施工临时地坪，没有必要修复；3、（4-13），由于未说明＋15.3梁钢筋偏差是否存在结构安全，暂时不出具修复方案；4、（4-14），由于檐口收边节点与技术核定单一致，且设计单位同意更改，不出具修复方案；5、（4-15），由于中屋面面层钢筋分布仅检测一处，现场面层未见开裂损坏，不出具修复方案。经质证，神工废物公司、神工环保公司称对于鉴定单位不出具部分质量问题的修复方案不认同，应当出具修复方案后进行修复。另该修复方案中未包含设备二次搬运及安装方案。南通二建公司称鉴定单位对部分问题不出具修复方案，涉及专业问题，系认为没有必要修复。关于设备二次搬运安装问题，系神工废物公司、神工环保公司擅自使用工程，且强制将南通二建公司清场，故不应由南通二建公司承担。
经神工废物公司、神工环保公司申请，法院委托上海东方投资监理有限公司对工程质量修复费用进行鉴定，结论为修复费用1，346，588元，其中垃圾坑环氧工程费用为592，179元。经质证，神工废物公司、神工环保公司认为1、在初稿中，审价金额为2，426，120元，现减掉了金额，但无充分理由，故仍坚持初稿时的定价。2、要求鉴定单位出具对于十米层设备拆除重新安装的工程价格。南通二建公司称1、垃圾坑防水工程属于设计问题，不应由南通二建公司承担后果。2、屋面修复南通二建公司只承担大白浆的修复费用，鉴定报告中计算的修复面积大大超过修复方案中明确的内容。3、关于外墙修复，要求铲除3平米粉刷没有依据。要求涂料全部重做也不符合修复方案中的意见。4、关于室内地坪，踢脚线起壳是局部，要求全部修复不合实际。地坪注浆不需打孔并高压注浆。
上海源正科技有限责任公司鉴定人员出具补充说明，对于＋15.3梁钢筋偏差问题，建议进行加固，并附加固图。上海东方投资监理有限公司据此出具补充意见，加固造价为87，044元。经质证，神工废物公司、神工环保公司无异议。南通二建公司称鉴定人员无出具修复方案的资质，故不予认可。
审理中，神工废物公司、神工环保公司称关于诉讼请求3，根据合同约定按建筑面积每平方米200元计算渗漏的违约金，系争工程建筑面积为11，330平方米，神工废物公司、神工环保公司现主张以9，793平方米计算违约金。关于诉请4，神工废物公司、神工环保公司为系争工程向银行贷款1个多亿，由于南通二建公司至今未完工，造成神工废物公司、神工环保公司需向银行多支付贷款利息。故神工废物公司、神工环保公司以已付工程款1，904万元为本金，按同期银行贷款利息计算。关于诉讼请求5，修复费用中，原初审鉴定报告中为2，426，120元，另＋15.3梁钢筋偏差加固造价为87，044元。由于鉴定单位不出具修复方案部分的修复费用，故神工废物公司、神工环保公司自行估算为90万元，上述三项即为神工废物公司、神工环保公司主张的全部修复费用。南通二建公司称神工废物公司、神工环保公司主张的工程质量问题违约金及渗漏问题违约金属于重复主张，且违约金过高，应予调低。关于渗漏问题的违约金，合同约定的建筑面积是指渗漏面积，而不是指工程的建筑面积。
原审另查明，南通二建公司另行向法院起诉，要求神工废物公司、神工环保公司支付工程款，该案正在审理中。
原审法院经审理后认为，神工废物公司、神工环保公司南通二建公司签订的工程总承包合同合法有效，受法律保护，双方应当严格履行。双方在合同中对于延期完工、质量问题等约定了相应的违约责任，但约定的违约金标准过高，法院予以适当调整。关于神工废物公司、神工环保公司的各项诉讼请求，1、关于延期完工违约金，双方在合同中约定了工期，南通二建公司应于2010年7月底完工。南通二建公司辩称约定的工期不符合国家强制性规定，法院认为对于工期的约定系双方自行协商达成，系真实意思表示，并不违反法律禁止性规定。对于南通二建公司提供的工程交接单，只是证明2010年8月28日主厂房高耐磨地坪等项目施工完成，并同意将主厂房移交神工废物公司、神工环保公司进行设备安装。根据2010年10月28日南通二建公司向神工废物公司、神工环保公司发出的要求竣工验收函，及2010年10月29日双方出具的会议纪要，均证明了工程未在2010年8月28日完工。另根据2011年1月6日沙战鳌向神工废物公司、神工环保公司出具的说明，称因工人过春节，要求神工废物公司、神工环保公司解决工程款，关于工程竣工，一定在3月完工。沙战鳌系南通二建公司方人员，该说明可以证明南通二建公司并未在合同约定时间内完工，故南通二建公司应当承担逾期完工的违约责任。但因神工废物公司、神工环保公司通知南通二建公司于2010年12月23日前退场，说明神工废物公司、神工环保公司不要求南通二建公司继续施工，南通二建公司客观上也无法继续施工，故南通二建公司应承担2010年8月1日至同年12月23日间相应的延期违约金。神工废物公司、神工环保公司要求南通二建公司承担计算至2013年12月31日之前的违约金，缺乏事实依据。法院根据南通二建公司违约的实际情况，酌定违约金为50万元。2、关于工程质量违约金，根据合同的约定，质量标准为一次性验收合格率100%。而根据鉴定报告，南通二建公司施工存在质量问题，故应按约承担违约责任。鉴于其中的垃圾坑环氧工程存在设计问题，也存在施工问题，双方均有责任，故法院根据工程质量的实际情况，酌定违约金为30万元。3、关于神工废物公司、神工环保公司主张的渗漏问题违约金，根据鉴定报告南通二建公司的施工存在渗漏问题，也应承担相应违约责任。双方在合同中约定按建筑面积计算渗漏违约金，但未明确约定是按总工程面积还是按渗漏面积计算，属于约定不明。但从一般理解，如果是发生渗漏质量问题，应理解为按渗漏面积承担违约责任更为合理。故法院参照鉴定报告中注明的渗漏情况，酌定由南通二建公司承担违约金20万元。4、关于神工废物公司、神工环保公司主张的银行利息，神工废物公司、神工环保公司进行投资建设，对于其建设资金及所产生的利息，应由其自行承担。要求南通二建公司承担投资建设资金所产生的利息，无合同约定，也无法律依据，法院不予采纳。5、关于要求南通二建公司赔偿修复费用问题，根据鉴定报告，南通二建公司施工存在质量问题，根据合同约定南通二建公司应承担修复责任。鉴于双方间多次发生诉讼，南通二建公司再进场进行修复不合实际。现神工废物公司、神工环保公司要求南通二建公司赔偿修复费用，可以准许。根据上海东方投资监理有限公司对工程质量修复费用进行的鉴定，修复费用为1，346，588元，其中垃圾坑环氧工程费用为592，179元。根据2011年3月21日神工废物公司、神工环保公司南通二建公司达成的会议纪要，证明垃圾坑环氧工程存在设计问题，也存在施工问题，据此神工废物公司、神工环保公司南通二建公司均负有相应责任，故由南通二建公司承担垃圾坑环氧工程修复费用中的一半。据此南通二建公司共应承担修复费用为1，050，498元。上海市房屋质量检测站对部分问题不出具修复方案，说明不需要进行修复，故不产生修复费。对于＋15.3梁钢筋偏差，暂时不出具修复方案的问题，虽然不能证明钢筋偏差是否存在结构安全，但毕竟存在一定的质量缺陷，故法院参照鉴定单位的意见，酌定由南通二建公司赔偿神工废物公司、神工环保公司4万元。神工废物公司、神工环保公司要求南通二建公司赔偿修复费3，413，167元，无事实依据，法院不予采信。关于神工废物公司、神工环保公司所称的进行修复需进行设备二次搬运安装所产生的损失，法院认为设备的安装应在工程完工并经验收合格后再进行，以免发生不必要的损失。神工废物公司、神工环保公司在工程验收合格前即进行设备安装，现如果产生设备二次搬运安装费用，系神工废物公司、神工环保公司造成的扩大的损失，故不应由南通二建公司承担。
原审法院据此作出判决：一、南通二建公司于判决书生效之日起十日内支付神工环保公司、神工废物公司延期完工违约金50万元；二、南通二建公司于判决书生效之日起十日内支付神工环保公司、神工废物公司工程质量问题违约金30万元；三、南通二建公司于判决书生效之日起十日内支付神工环保公司、神工废物公司渗漏问题违约金20万元；四、南通二建公司于判决书生效之日起十日内支付神工环保公司、神工废物公司修复费用1，090，498元；五、神工环保公司、神工废物公司其余诉讼请求不予支持。
原审判决后，上诉人南通二建公司不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人签订合同约定工期236天是因被上诉人招标文件要求而被迫接受的，根据建设工程质量管理规定、上海市建设工程施工定额计算，工期应当为403天。且合同约定暂定工期为2009年12月5日，但以开工令为准，上诉人自认开工时间为2010年1月6日。2010年8月28日上诉人将主厂房移交，10月28日请求验收，12月17日、22日被上诉人两次要求退场，因此即使按2010年12月22日计算上诉人并未延期竣工。被上诉人未能组织竣工验收，后被上诉人强行接管工程，免除了上诉人的竣工验收义务，工程已经进入保修阶段，上诉人不应当再承担质量违约责任。另外根据质量鉴定结论屋面渗漏面积仅近9平方米，但造价鉴定报告确定的维修面积达到300余平方米。关于垃圾池基坑，鉴定结论明确设计存在缺陷，因此上诉人并不应当承担责任。就垃圾池环氧修复方案远超原设计图纸标准，而上诉人在施工过程中所承诺的愿意按50%费用承担的系指按原设计标准。故请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人关于工期及质量违约的诉讼请求，改判上诉人承担渗漏违约金1，780元，维修费用118，774元。
被上诉人神工环保公司、神工废物公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，被上诉人虽对原审判决也有意见，但为了息讼未提出上诉，上诉人的上诉理由并不成立，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，就工程延期违约金，双方在合同中约定了工期，是双方自行协商达成，系真实意思表示，并不违反法律禁止性规定。上诉人认为约定的工期不符合国家强制性规定的壹件，原审法院不予采纳并无不当。上诉人向被上诉人发出的要求竣工验收函，但双方的会议纪要明确2010年8月28日工程尚未完工。此后被上诉人要求上诉人退场，则原审判决确认上诉人应承担延期违约责任，并无不当。原审法院根据上诉人违约的实际情况，酌定违约数额，尚属合理，本院不再调整。在上诉人退场前，双方就工程是否符合验收标准未达成一致，因此上诉人退场后，并不免除其就质量的瑕疵担保责任，对于工程质量未达到合同约定或国家规定的，应当承担违约责任。因此原审法院酌定上诉人承担质量违约金，亦属合理，本院予以维持。关于渗漏问题违约金，原审法院认为发生渗漏质量问题，应理解为按渗漏面积承担违约责任更为合理。上诉人上诉称9平方米仅系漏水面积，就鉴定报告中注明的渗漏情况，加之已经处以质量违约金的情况下，原审法院酌定由上诉人承担违约金20万元过高，本院酌情调整该部分违约金2万元。至于维修费用，经具有相关资质的鉴定机关出具的鉴定结论，该结论并无不当。上诉人所称修复面积远大于渗漏面积，修复重做部分面积远大于存在渗漏的部分符合常识，这一问题并不能推翻鉴定结论。至于垃圾池环氧修复问题，设计与施工均存在问题，原审法院判决承担垃圾池基坑环氧工程修复费用中的一半，也无不当，上诉人认为修复费用过高，并无依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市宝山区人民法院（2012）宝民三（民）初字第354号民事判决主文第一、二、四、五项；
二、撤销上海市宝山区人民法院（2012）宝民三（民）初字第354号民事判决主文第三项；
三、江苏南通二建集团有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付上海神工环保股份有限公司、上海宝山神工生活废物处置有限公司渗漏问题违约金2万元。
一审案件受理费69，022元，由上海神工环保股份有限公司、上海宝山神工生活废物处置有限公司负担47，499元，江苏南通二建集团有限公司负担21，523元。鉴定费444，150元，由上海神工环保股份有限公司、上海宝山神工生活废物处置有限公司负担44，150元，江苏南通二建集团有限公司负担40万元。二审案件受理费人民币23，523元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担21，000元，被上诉人上海神工环保股份有限公司、上海宝山神工生活废物处置有限公司负担2，523元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建颖
代理审判员 成 皿
代理审判员 王晓梅
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 仇祉杰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。