江西省龙南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0727刑初85号
公诉机关龙南县人民检察院。
被告人容军，男，1986年11月10日出生，汉族，初中文化，家住龙南县。2008年5月30日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑三年；2013年8月5日因犯非法持有毒品罪被广东省从化市人民法院判处有期徒刑一年十个月，2015年2月10日刑满被释放。现因涉嫌贩卖毒品罪于2016年5月3日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。
辩护人廖彩东，江西理公律师事务所律师。
龙南县人民检察院以龙检公诉刑诉［2016］83号起诉书指控被告人容军犯贩卖毒品罪，于2016年8月10日向本院提起公诉，本院于当日立案。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，公诉机关指派检察员张文超出庭支持公诉，被告人容军及其辩护人廖彩东到庭参加了诉讼，现已审理终结。
龙南县人民检察院指控，2016年3月10日至5月3日期间，被告人容军7次将毒品海洛因贩卖给吸毒人员袁某、李某、刘某、黄某、谢某等人。2016年5月3日，龙南县公安局民警将被告人容军抓获，并在其住处查获海洛因56.78克。被告人的行为触犯刑法第三百四十七条第二款第一项之规定，构成贩卖毒品罪，情节严重。公诉机关就指控提供了被告人容军的供述、证人袁某、李某、刘某、黄某、谢某的证言、搜查笔录、扣押清单、称量笔录及照片、辨认笔录、被告人容军及证人的尿液现场检测报告、赣州市公安司法鉴定中心对本案被扣押物品出具的理化检验报告、本院（2008）龙刑初字第54号、广东省从化市人民法院（2013）穗从法刑初字第433号刑事判决书、刑满释放人员通知书、被告人归案情况说明、被告人的常住人口信息等证据。
被告人容军对公诉机关的指控没有异议。同时提出被查获的毒品大部分用于自己吸食、且毒品含量很低。
辩护人廖彩东提出的辩护意见是，将查获的毒品数量作为被告人贩卖毒品的数量，这种法律制度是不公平的；起诉书指控被告人贩卖毒品的数量也有差错；鉴定毒品的机构在公安系统内部设立，也没有相应的资质证书，且鉴定程序违法。被告人只有一个从重处罚的情节，累犯与再犯不能重复评价；被告人有坦白及自愿认罪的情节，建议对其从轻处罚。
经审理查明，1、2016年3月10日上午，被告人容军在自家门口将1筒毒品海洛因贩卖给袁某，得款20元。当天下午，被告人容军在自家门口又将1筒毒品海洛因贩卖给袁某，得款30元。
2、2016年4月下旬的一天，被告人容军在龙南县桃江派出所附近，将1筒毒品海洛因以30元的价格赊给李某。
3、2016年4月下旬的一天，被告人容军在龙南县城解放桥附近，将2筒毒品海洛因以70元的价格赊给刘某。
4、2016年4月30日晚，被告人容军在龙南县桃江乡水西坝村石桥小组将7筒毒品海洛因贩卖给黄某，得款200元。
5、2016年5月1日下午，被告人容军在龙南县城解放桥附近，将2筒毒品海洛因贩卖给谢某，得款60元。
6、2016年5月3日早晨，被告人容军在龙南县桃江乡加油站附近，将3筒毒品海洛因贩卖给谢某，得款90元。
2016年5月3日早上，公安民警在龙南县桃江乡水西坝村外容小组被告人容军家中将其抓获，并在其住处查获疑似毒品海洛因106筒，1包淡黄色疑似毒品海洛因粉末，2包疑似毒品底粉及电子称、豆浆机、笔记本等物。经鉴定，查获的106筒疑似毒品及1包41.21克重的疑似毒品粉末中均检出海洛因成分，其总重量56.78克。
另查明，2008年5月30日被告人容军因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑三年；2013年8月5日又因犯非法持有毒品罪被广东省从化市人民法院判处有期徒刑一年十个月，2015年2月10日刑满被释放。
上述事实，被告人容军在开庭审理过程中也没有异议，并有证人袁某、李某、刘某、黄某、谢某的证言、搜查笔录、扣押清单、称量笔录及照片、辨认笔录、被告人容军及证人的尿液现场检测报告、赣州市公安司法鉴定中心对本案被扣押物品出具的理化检验报告、本院（2008）龙刑初字第54号、广东省从化市人民法院（2013）穗从法刑初字第433号刑事判决书、刑满释放人员通知书、被告人归案情况说明、被告人的常住人口信息等证据证实，足以认定。
对于辩护人提出的辩护意见，分析如下：
1、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》明确，对于有吸毒情节的贩毒人员，购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。且办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。故本案被告人容军贩卖毒品的数量应当认定为56.78克。
2、关于由公安机关内部设立的鉴定机构进行毒品鉴定是否合法的问题。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第七条规定，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。故本案侦查机关委托赣州市公安司法鉴定中心对本案被扣押物品进行理化检验，没有违反相关的规定，该机构及相应的鉴定人员具有鉴定资质。
3、关于起诉书指控的被告人贩卖毒品的数量与鉴定文书鉴定的毒品数量是否存在出入的问题。本案搜查笔录、扣押物品清单及称量笔录、称量照片证实，从被告人容军房间内的梳妆台下查获一个“和天下”烟盒，烟盒内有一包淡黄色疑似毒品海洛因粉末重量41.21克；一包白色疑似毒品底粉，将其分装2份，分别重76.9克及74.88克；5筒疑似毒品海洛因重量0.79克；在床头柜抽屉内查获79筒长筒疑似毒品海洛因重12.24克，16筒短筒疑似毒品海洛因重1.61克；在被告人容军外衣口袋内查获6筒疑似毒品海洛因重0.93克；在被告人容军电脑桌抽屉内查获一小包白色疑似毒品底粉重2.25克。上述疑似毒品海洛因的总重量为56.78克。而赣州市公安局司法鉴定中心出具的理化检验报告的检材和样本中出现了2个重量0.79克的疑似海洛因物品的检材样本，没有重量为1.61克的疑似毒品海洛因扣押物品的检材样本。2016年9月26日侦查机关出具的情况说明，称送检委托书存在笔误，送检编号（IFSGZ）JC402016017505的检材样本，其扣押物品实际是查获的16筒短筒疑似毒品海洛因，重1.61克。并提供了委托鉴定的《受理案件登记表》予以证实。该情况说明能够对辩护人提出的这个辩解意见进行合理解释，应当认定送检的物品中，检出海洛因成分的扣押物品总重量为56.78克。
4、《司法鉴定程序通则》第二十三条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。该规章没有规定毒品理化检验报告必须进行相关的数据检测；没有证据证实该鉴定程序违法。本院对辩护人提出的鉴定程序违法的意见不予采信。
本院认为，被告人容军将毒品贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人容军具有将毒品贩卖给他人的事实，在其住处查获的毒品应当计入贩卖毒品的数量；被告人容军曾经因犯贩卖毒品罪及非法持有毒品罪二次被判处有期徒刑刑罚，在后罪刑罚执行完毕后不满五年又重新犯贩卖毒品罪，属涉毒品犯罪再犯中的累犯，应当对其从重处罚。虽然不应对被告人以累犯和毒品再犯二项从重处罚，但是必须引用累犯及毒品再犯的条款。为维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第三百五十六条、第三百五十七条第二款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人容军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月3日起至2031年5月2日止，罚金限判决生效后即缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 ：李智辉
代理审判员 ：古慧涛
人民陪审员 ：李玲娟
二〇一六年十月十一日
书 记 员 ：廖瑜丽