.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终8682号上诉人(原审原告)：刘绍臣，男，1955年7月24日生，锡伯族，个体业主，住瓦房店市。委托诉讼代理人：范作辉，辽宁范作辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王喜英，辽宁范作辉律师事务所律师。上诉人(原审被告)：沈阳市园林科技工程公司，住所地沈阳市沈河区青年大街199号。法定代表人：崔营，该公司经理。委托诉讼代理人：李洪昌，辽宁华仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市丰林园林绿化有限公司，住所地吉林市船营区大绥河镇范家村二社。法定代表人：郭凤霞，该公司经理。委托诉讼代理人：张志刚，男，该公司职员。委托诉讼代理人：陈思，吉林雪柳律师事务所律师。上诉人刘绍臣、上诉人沈阳市园林科技工程公司（以下简称沈阳园林公司）与被上诉人吉林市丰林园林绿化有限公司（以下简称吉林园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院作出（2015）瓦民初字第3076号民事判决，刘绍臣不服该判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2016）辽02民终4018号民事裁定：撤销原判、发回重审。瓦房店市人民法院重审后，作出（2016）辽0281民初6210号民事判决，刘绍臣和沈阳园林公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘绍臣及其委托诉讼代理人范作辉、上诉人沈阳园林公司的委托诉讼代理人李洪昌、被上诉人吉林园林公司的委托诉讼代理人陈思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘绍臣上诉请求：l.撤销一审判决，改判吉林园林公司向上诉人支付工程款96万元；2.改判沈阳园林公司对吉林园林公司的上述欠款承担连带责任。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。l.工程价款的组成为两部分组成：长兴岛城八线第四标段排水沟、排水井、排水明沟等价款90万元；三个小井价款6万元，合计为96万。该价款是刘绍臣与张福德在2009年8月6日签订的合同中第6条、第8条约定的。”原告在庭审中陈述张福德是代表被告吉林园林公司与自己签订合同，被告吉林园林公司对原告陈述的此节事实予以认可”（见一审判决书第五页第一自然段尾部），这说明吉林园林公司对”外加三个小井x20,000=60,000”是认可的。而沈阳园林公司仅仅是被挂靠单位，该公司的权利就是依据其与吉林园林公司签订的协议提取工程管理费。除此之外，其没有权利对实际施工人吉林园林公司对工程款如何处理及支付对象说三道四。一审法院认定刘绍臣施工的工程款总金额为889,473.86元没有事实根据。理由是刘绍臣与长兴岛社管局不是四标段整个工程合同的相对人，长兴岛临港工业区财政局委托的造价咨询公司确认的施工排洪工程款的结算数额是针对整个工程的投标者沈阳园林公司产生约束力。对刘绍臣无约束力。刘绍臣的结算依据应当是其与张福德签订的合同，合同约定的金额为96万元。原审证据四中案涉工程投标总价款962,522.8元（其中排洪暗沟707,787.20元、边沟170,845.49元、收水井83,860.11元）基本吻合的。假如按照案涉一期工程验收审核金额为444,435.38元；二期工程审核金额445，038.48元；再加上刘绍臣施工的三个小井价款6万元，金额为949,473.86元，该款项与合同中的96万元也是基本吻合的。根据法律规定约定优先的原则，故案涉金额应当认定为96万元。证明刘绍臣对三个小井进行施工的证据除了合同外，刘绍臣提交的证人证言证明了协议上的三个小井是刘绍臣施工的，吉林园林公司应当按照约定支付该部分工程款6万元。2.关于工程款中是否应当扣除50万元的问题。该50万元并非吉林园林公司支付的工程款，不应当以支付工程款的名义从应付工程款中扣除。刘绍臣已经提交证据证明了50万元是张福德交保证金的借款。证据有王某的证言、与伊崇志、徐福荣、徐凤树、徐家富的录音。一审法院认为”该录音、录像未得到本人的同意，在谈话过程中都是原告在主动提示，该证据不具有合法性”是错误的，刘绍臣并没有采用违法的手段进行录音、录像，法律也未规定录音录像需要提前告知被录音、录像者，故不存在不具有合法性的情形。另外，被录音者曾经是吉林园林公司的员工，能够客观陈述当时为交保证金而向刘绍臣借款50万元的客观事实已经实属不易。该50万元是张福德通过自己的银行账户汇到了刘绍臣账户上，用于偿还因交付保证金而向刘绍臣所借款项。吉林园林公司书写的付款明细中扣除的50万元也说明该款项不是工程款，如果是的话就不应当扣除。另外，吉林园林公司也应当举证证明所交的保证金全额是从自己的帐户中取款所支付的，没有证据证明则说明吉林园林公司的代表人张福德向刘绍臣借款缴纳的投标保证金。张殿林、温志超作为证人出庭证明了张福德向上诉人借款50万元用于支付投标保证金。3、一审法院认定”原告在庭审结束后申请放弃欠付工程款利息的诉讼请求”是错误的。刘绍臣只是撤回欠付工程款利息的诉讼请求，并非是放弃。刘绍臣保留在工程款总额确定后再对欠付工程款利息部分的诉讼权利。总之，一审法院认定事实不清，适用法律错误。沈阳园林公司辩称，不同意刘绍臣的上诉请求。刘绍臣要求在工程量中增加三个小井6万与事实不符，三个小井是刘绍臣自己后加的，没有经过张福德和沈阳园林公司任何人的确认，也没有经过工程建设单位的认可，所以，对三个小井一审法院不予认定是正确的。刘绍臣主张沈阳园林是被挂靠单位，没有权利对工程款及施工事实发表意见，这种说法不符合法律规定，没有事实依据。刘绍臣上诉主张一审判决认定工程量为889,473.86元错误，没有事实依据，双方签订数额虽然是90万元，合同第6条明确约定该90万元是预算数额，施工过程中出现的工程量经过项目单位签证确认和领导批准之后扣除14.8％的税金为最后工程量，因此刘绍臣主张按合同约定的90万元额度结算工程款没有事实依据。刘绍臣要求扣除沈阳园林公司公司给付的50万元与事实不符。因为50万元刘绍臣确实已经收到，给沈阳园林公司方出具了收款收据，其主张50万元是他代替张福德缴纳的保证金没有充分证据，相关证人证言不能证明该50万元是替代交纳的保证金。关于工程款利息，服从一审判决。吉林园林公司辩称，本公司挂靠沈阳园林公司施工，因负责人张福德车祸突然去世，且案涉工程的相关资料手续等被参与施工的徐家富所控制，导致本公司对刘绍臣参与施工的细节问题并不清楚，所以我们恳请法院在查清事实的基础上依法下判，并尊重法院的判决结果。沈阳园林公司上诉请求：1.一审判决没有扣减刘绍臣应收工程款889,470.86元工程款14.8%的税金131,641.69元，违反客观事实且显失公平。2.一审判决认定上诉人给付刘绍臣的30万元工程款为”大连长兴岛临港工业区亿林风景园林绿化工程有限公司”支付，该30万元与本案无关，上述认定与事实不符，请求二审改判。事实与理由：一、一审判决没有判决扣减刘绍臣应收工程款889,470.86元工程款14.8%的税金131,641.69元与事实不符。本案主证工程承包合同第六条约定：”结算方式：经甲方验收合格后，今年按工程总造价的50%付款，余下工程款于明年5月份支付。按预算的90万元的14.8%税金（措施费、规费、取费）做最后结算依据。施工过程中出现的工程量签证经甲方审核，上级领导批准后，按现场实际发生量给予结算。”根据上述合同约定，刘绍臣所得工程费889,470.86元应扣除14.8%的税金131,641.69元。从事实方面看，沈阳园林公司已将上述工程款发票开具给项目单位大连长兴岛临港工业区管委会，已经缴纳相应税金，该税金理应由刘绍臣承担。一审判决以合同中没有约定税金事宜为由，判决刘绍臣不承担税金与事实不符，请求二审法院予以改判。二、支票根为”大连长兴岛临港工业区亿林风景园林绿化工程有限公司”并由沈阳园林公司支付给刘绍臣的30万元确属于沈阳园林公司支付给刘绍臣的工程款，该款是”大连长兴岛临港工业区亿林风景园林绿化工程有限公司”与沈阳园林公司项目实际投资人张福德、徐家富之间的往来投资款，被张福德和徐家富转付给刘绍臣，刘绍臣收取该30万元工程款后为张福德和徐家富出具了收款收据，收款收据在徐家富手中保管。一审判决以30万元支票根注明付款人为”大连长兴岛临港工业区亿林风景园林绿化工程有限公司”为由，判决该30万元不是沈阳园林公司向刘绍臣支付的工程款，属于错误认定证据，请求二审法院予以改判。刘绍臣辩称，不同意沈阳园林公司的上诉请求。1.对沈阳园林公司认为一审法院没有扣减131,641.69元违反客观事实且显失公平的说法不予认可。2.关于30万元的部分，一审法院认定是正确的，因为刘绍臣所施工的标段不仅仅是案涉工程的标段，收条中已经明确了是亿林风景园林绿化公司所支付的，这个款项与沈阳园林公司没有关系，因此不应当从工程款中扣除。吉林园林公司辩称，沈阳园林公司作为被挂靠的单位，其应将建设单位支付的工程款依据挂靠协议的约定支付给吉林园林公司，由吉林园林公司与刘绍臣对其施工的工程进行相应结算，但沈阳园林公司没有履行其义务，所以请求法院判令沈阳园林公司完全承担对刘绍臣应有的支付义务，同时我公司也保留向沈阳园林公司索取工程款的权利。刘绍臣向一审法院起诉请求：1.依法判令被告吉林园林公司立即支付原告工程款960,000元及自2015年1月1日起至款付清时止的利息10,000元（暂计算至起诉时），由被告沈阳园林公司对被告吉林园林公司的付款承担连带责任；2、判令被告沈阳园林公司给付原告因起诉被告沈阳园林公司撤诉等发生的诉讼费用等11,700元。一审法院认定事实：原告无施工资质；张福德原系被告吉林园林公司的股东、执行董事、总经理，与被告吉林园林公司现任法定代表人郭凤霞系夫妻关系，其于2011年10月8日死亡。2009年4月12日，大连长兴岛临港工业区社会事业管理局（发包人）与被告沈阳园林公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：工程名称大连长兴岛临港工业区09年绿化工程四标段，工程地点长兴岛（长岭至K17+200），工程内容绿化工程施工（含场地平整、客土、种植土、苗木采购、运输、栽植、养护等）；资金来源管委会资金；承包范围大连长兴岛临港工业区长岭至K17+200标段，苗木栽植、养护管理；开工日期2009年4月14日，竣工日期2009年5月10日；合同价款壹仟伍佰柒拾万元整（1570,000元）；监理单位委派的工程师姓名苑秋红、发包人代表的工程师姓名于波、项目经理的姓名郭某等。发包人大连长兴岛临港工业区社会事业管理局、承包人沈阳园林公司均在建设工程施工合同上盖章，郭某作为承包人的代理人在建设工程施工合同上签名。2009年8月6日，原告刘绍臣（乙方）与张福德（甲方）签订合同，内容显示：甲方将长兴岛城八线第四标段排洪沟、排水井、排水明沟工程包给乙方施工。在施工过程中，甲乙双方应遵守以下条款：1、甲方为乙方做好开工前的准备工作，包括与上级单位的协调工作、现场的作业条件。甲方为乙方提供现场水、电的使用，费用由乙方承担；2、乙方应严格按照施工图纸及国家相关有效的法律、法规要求进行施工，按设计工期完工，工程质量达到设计标准；3、施工过程中的机械、材料、人工所产生的费用均由乙方承担；4、在施工过程中，出现质量事故、安全事故，均由乙方承担；5、在施工过程中，乙方与其他市政单位出现问题时，视情况由甲方为其协调；6、结算方式：经甲方验收合格之后，今年按工程总造价的50%付款，余下工程款于明年5月份支付。按预算的900,000元的14.8%税金（措施费、规费、取费）做最后结算依据。施工过程中出现的工程量签证经甲方审核，上级领导批准后，按现场实际发生量给予结算；7、双方应遵守合同，具体事宜双方共同协商解决；8、外加三个小井×20,000＝60,000。甲方张福德、乙方刘绍臣在合同上签名，虽然合同的甲方写明为被告沈阳园林公司，但该公司未在合同上加盖公章，并否认委托张福德对外签订施工合同，对张福德以其公司名义签订的施工合同效力不予追认，认为该合同无效。原告在庭审中陈述张福德是代表被告吉林园林公司与自己签订合同，被告吉林园林公司对原告陈述的此节事实予以认可。原告在签订合同之前即组织人员进行施工，其施工的工程经过竣工验收合格。另查，郭某作为原告申请出庭的证人证明其是被告吉林园林公司的员工，负责城八线四标段现场施工。被告吉林园林公司在庭审中陈述是吉林园林公司挂靠被告沈阳园林公司中标了长兴岛临港工业区城八线四标段，被告吉林园林公司是案涉工程的实际施工人。被告沈阳园林公司在庭审中陈述沈阳园林公司是案涉工程的实际施工人，被告沈阳园林公司与被告吉林园林公司是合作关系；但在之后的庭审中又陈述与张福德、徐家富是合作关系。原告提交的施工档案中的开工报告载明工程名称长兴岛临港工业区城八线两侧排洪沟工程（K123+145处），工程地址长兴岛城八线K123+145处北侧，工程内容排洪暗渠、浆砌边沟、收水井，计划开工时间2009年7月8日，计划竣工日期2009年8月8日，施工单位处加盖被告沈阳园林公司公章，并有原告刘绍臣签字。案涉的绿化工程、排洪工程已经竣工验收合格。大连长兴岛临港工业区财政局委托大连建工工程造价咨询有限公司就”大连长兴岛临港工业区城八线绿化工程四标段”进行结算审核，该公司于2009年11月21日作出大连长兴岛临港工业区城八线绿化工程四标段报告书大建工审字（2009）339号，该建设工程结算审核报告载明的大连长兴岛临港工业区城八线绿化工程四标段审核结果如下：送审值：23,789,184.86元，审定值：19,907,967.86元，审减值：3,881,217.00元。在报告书所附的大连长兴岛临港工业区城八线绿化工程四标段项目结算审核表中列明大连长兴岛临港工业区城八线绿化工程四标段审核金额19,081,494.00元，大连长兴岛临港工业区城八线北侧排洪沟一期工程审核金额444,435.38元，大连长兴岛临港工业区城八线北侧排洪沟二期工程审核金额445,038.48元。被告沈阳园林公司认为应以报告书载明的一期排洪沟审核金额444,435.38元和二期排洪沟审核金额445,038.48元作为应付原告全部工程款的结算依据；被告吉林园林公司亦认为应付原告全部工程款的数额应以合同和实际竣工结算为准；原告认可上述审核金额，但认为一期和二期的审核数额中没有包含三个小井的费用6万元。大连长兴岛临港工业区城八线绿化工程四标段项目结算审核表的施工单位一栏内加盖被告沈阳园林公司公章，郭某在负责人签章处签名。原告在庭审中陈述领取工程款时不用出具发票，因为二被告在付款时已经扣除了税款。被告沈阳园林公司和被告吉林园林公司认可原告对此节事实的陈述。再查，被告沈阳园林公司为证明已向原告刘绍臣给付工程款80万元，向本院提交如下证据：1、收据1份。内容显示：”刘绍臣收启：人民币伍拾万元整，￥500,000(元),2001年1月20日，收款人刘绍臣”。原告刘绍臣认可收据上的签名和时间均是本人书写，但否认该笔款项是支付工程款，而是替张福德交付2010年3月份长兴岛公园木栈道的投标保证金，是张福德偿还的借款，收款时间是2010年7月末，与本案无关。被告吉林园林公司认为该公司不欠原告刘绍臣的借款，是吉林园林公司给付原告的工程款。2、借据1份。内容显示：”2012年4月11日，人民币叁拾万元整，￥300,000，借款人刘绍臣，批准人徐总”。原告刘绍臣认可收据上的签名是本人签写，但认为该笔款项不是二被告付款，而是营口亿林公司转入的工程款，与本案无关。被告吉林园林公司认为该笔款项是从亿林公司的转款，与本案无关。原告为反驳被告沈阳园林公司向其支付工程款的主张，提供如下证据：1、申请证人王某出庭。王某在出庭时证明：2010年春节过后，有一次与张福德、司机、徐家富一起到大连市内的银行存款交保证金，看到原告从车内的后备箱拿出一包钱，看到原告给的钱存入投标公司保证金账户，具体银行名称和多少钱不清楚等。被告沈阳园林公司认为证人证言模糊不准确，不能以证人证言来确认财务方面的法律事实，应以财务凭证作为事实依据。被告吉林园林公司向证人发问时，证人回答以谁的名义存款记不清、存款金额大约是150万元至300万元、只是看到一个包，没有看到钱。2、与徐家富的谈话录音。证明原告总共收到190万元，其中包含了被告吉林园林公司还款50万元。被告沈阳园林公司认为录音资料声音混乱，无法确认真实性，证明财务往来的有效证据应是财务凭证，而不是录音资料。被告吉林园林公司认为与原告之间不存在借款关系，张福德支付190万元均为工程款，如果原告依据视听资料认为徐家富欠其50万元属另一个法律关系，不应在本案中主张。3、与伊崇志会计、徐风树工程师、徐福荣会计的录像，该录像均未得到当事人的同意。案涉工程的工程款发票由被告沈阳园林公司开具。案涉工程的发包人大连长兴岛临港工业区社会事业管理局向被告沈阳园林公司支付工程款。被告沈阳园林公司提交的中国工商银行进账单及支票存根显示付款人为大连长兴岛临港工业区亿林风景园林绿化工程有限公司，付款金额为30万元，收款人刘绍臣。又查，原告刘绍臣与被告沈阳园林公司建设工程施工合同纠纷一案，曾向一审法院提起诉讼并于2015年3月19日申请撤回起诉，该院于同日作出（2015）瓦民初字第1704号民事裁定：准许原告刘绍臣撤回起诉。案件受理费13,400元，减半收取6,700元，保全费5,000元，由原告刘绍臣负担。原告在本次诉讼中，要求被告沈阳园林公司承担该案撤诉的诉讼费用11,700元，被告沈阳园林公司认为撤诉是原告自己的行为，该费用应由原告自己承担。原告在庭审结束后申请放弃欠付工程款利息的诉讼请求。一审法院认为，关于被告沈阳园林公司与被告吉林园林公司之间是合作关系还是借用资质关系。证人郭某在庭审中证明其是被告吉林园林公司的员工，负责城八线四标段现场施工，且郭某作为被告沈阳园林公司的委托代理人参与建设工程施工合同的签订、作为被告沈阳园林公司的负责人参与大连长兴岛临港工业区城八线绿化工程四标段项目结算审核，因此能够证明案涉工程是被告吉林园林公司借用被告沈阳园林公司的施工资质进行施工，被告吉林园林公司是案涉工程的实际施工人。关于原告刘绍臣与张福德签订的合同是否有效。原告刘绍臣无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”及第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告与张福德签订的施工合同无效，但原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于原告施工的排洪工程的工程款总额。原告提交的开工报告已经载明长兴岛临港工业区城八线两侧排洪沟工程（K123+145处）的内容包括排洪暗渠、浆砌边沟、收水井。原告与张福德在施工合同中约定施工过程中出现的工程量签证经甲方审核，按现场实际发生量给予结算。因此大连长兴岛临港工业区财政局委托大连建工工程造价咨询有限公司确认的大连长兴岛临港工业区城八线北侧排洪沟一期工程审核金额444,435.38元和二期工程审核金额445,038.48元，应作为原告施工排洪工程款的结算数额，即原告施工的工程款总额为889,473.86元，扣除已付工程款500,000元，欠付原告工程款的数额应为389,473.86元；至于税金因合同中没有约定，不应由原告承担；对原告提出一期和二期的审核数额中没有包含三个小井的费用60,000元，因原告未提交应在审核报告之外另加三个小井费用60,000元的相关证据，对原告的此主张，不予认定。对于已付原告工程款的数额。原告自认于2010年7月份出具收据收到500,000元，虽然原告主张该笔款项是张福德偿还的替其支付保证金的款项而非工程款，并申请证人王某出庭作证，但王某的证言并不能直接证明原告替张福德支付保证金的地点及数额，对其证言不予采信；原告在庭审中提供其与伊崇志会计、徐风树工程师、徐福荣会计的录像及与徐家富的录音，该录音、录像均未得到本人的同意，在谈话过程中都是原告在主动提示，该证据不具有合法性，被告吉林园林公司对此证据不予认可，且根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第五十五条”证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，上述三人作为证人应当出庭作证而未能出庭，同时也不符合《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第五十六条规定”证人确有困难不能出庭”的情形，原告又无其他证据证明系偿还借款，因此应认定该款项为工程款。如果原告认为存在借款的事实，因民间借贷纠纷与本案审理的建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，原告可另行主张，本案不予审理。对被告沈阳园林公司陈述支付原告另一笔款项30万元，从被告沈阳园林公司提交的中国工商银行进账单及支票存根显示付款人为大连长兴岛临港工业区亿林风景园林绿化工程有限公司而非被告沈阳园林公司或被告吉林园林公司，且被告吉林园林公司亦认为该笔款项与本案无关，因此该笔款项不能认定为支付本案的工程款，对被告沈阳园林公司的此主张，不予采信。关于付款的义务主体。原告在庭审中陈述张福德是代表被告吉林园林公司与自己签订合同，被告吉林园林公司对此节事实表示认可，故应由被告吉林园林公司向原告支付剩余工程款。被告沈阳园林公司系违法出借资质、且发包人大连长兴岛临港工业区社会事业管理局将案涉工程款发包给被告沈阳园林公司，因此被告沈阳园林公司对被告吉林园林公司的欠款承担连带责任。对于原告要求被告沈阳园林公司承担撤诉的诉讼费用11,700元，因撤诉是原告在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，且在一审法院（2015）瓦民初字第1704号民事裁定书中已经裁定案件受理费13,400元，减半收取6,700元，保全费5,000元，由原告刘绍臣负担。故由此产生的诉讼费用，不应由被告沈阳园林公司承担，对原告的此项主张，不予支持。据此，一审法院判决如下：一、被告吉林市丰林园林绿化有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘绍臣工程款389,473.86元；二、被告沈阳市园林科技工程公司对被告吉林市丰林园林绿化有限公司的上述欠款承担连带责任。三、驳回原告刘绍臣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,617元，保全费5,000元，合计18,617元（原告刘绍臣已预交），由原告刘绍臣负担11,475元，由被告吉林市丰林园林绿化有限公司负担7,142元。本院二审期间，刘绍臣提举了主张是其与徐家富和尹崇志的谈话录音光盘，用以证明原审判决认定的已支付的50万元工程款属于偿还张福德向刘绍臣的借款。本院组织当事人进行了质证。沈阳园林认可其中一个录音中谈话一方是徐家富，内容与书面整理材料一致，但对证明的事实有异议，认为谈话的内容与本案无关，另一录音中谈话一方是否是尹崇志不能确定。吉林园林公司认可其中一个录音中谈话一方是徐家富，对一个录音中谈话一方是否是尹崇志无法确定，对证明的问题也无法确认。本院对原审判决认定的事实除”原告在庭审结束后申请放弃欠付工程款利息的诉讼请求”外予以确认。刘绍臣在一审庭审后申请撤回了欠付工程款利息的诉讼请求。本院认为，本案的焦点问题为：刘绍臣施工的案涉工程价款应否增加其所述的三个小井工程款6万元；向刘绍臣支付案涉工程款应付扣除税费；已付50万元的性质；大连长兴岛临港工业区亿林风景园林绿化工程有限公司支付的30万元应否属于案涉工程的工程款。关于刘绍臣施工的案涉工程价款应否增加其所述的三个小井工程款6万元的问题。虽然刘绍臣与张福德签订的《合同》存在”8、外加三个小井×20,000＝60,000”的内容，但《合同》整体字迹是打印的，只有第8条内容是手写的，而且从书写的位置看是后添加的。刘绍臣主张该条内容是监理书写的，但不能说清该监理的姓名。首先，无法确定是监理书写。其次，即便是监理书写，没有签证单，仅凭监理签字，也不能作为计价依据。最后，监理没有决算权，无权确定工程价格。所以，案涉工程价款不应增加三个小井工程款6万元。另，刘绍臣与张福德签订的《合同》第6条约定的90万元工程款只是预算，并非固定价款。并且《合同》第6条还约定”施工过程中出现的工程量签证经甲方审核，上级领导批准后，按现场实际发生量给予结算”，因此，案涉工程价款应依据大连长兴岛临港工业区财政局委托大连建工工程造价咨询有限公司作出的结算审核结果确定。关于向刘绍臣支付案涉工程款应否扣除税费的问题。刘绍臣与张福德签订的《合同》第6条关于结算方式约定：按预算的900,000元的14.8%税金（措施费、规费、取费）做最后结算依据。虽然案涉《合同》无效，但双方可以参照合同约定结算工程款。合同约定刘绍臣应承担14.8%税金，合同有约定应从约定，刘绍臣主张张福德口头承诺放弃14.8%税金，缺乏证据佐证，不予采信。沈阳园林公司向发包方出具案涉工程款发票也是需要缴纳相关税费的。因此，向刘绍臣支付案涉工程款应扣除约定的14.8%税费。关于已付50万元性质的问题。刘绍臣承认其共收到了两笔50万元，其中包括沈阳园林公司主张的支付案涉工程款的50万元，但刘绍臣主张该笔50万元是张福德偿还的借款，刘绍臣应对其主张承担举证责任，到目前为止刘绍臣提举的证据不足以证明其主张。刘绍臣提举的谈话录音，在录音前没有征得谈话人的同意，在谈话中存在刘绍臣诱导的情况，而且谈话人没有明确答复2001年1月20日的50万元就是偿还借款。写证实材料的证明人没有出庭作证，证实材料不能作证据使用。另外，偿还借款是不必出具收条的，只要收回借条即可，如果出具收条也应该是”收到还款”等类似内容，而不应出具收据，收据一般是收款凭证。刘绍臣与沈阳园林公司或吉林园林公司之间如果存在借款关系的话，可另行解决。因此，应认定刘绍臣2001年1月20日收到的50万元是案涉工程款。关于大连长兴岛临港工业区亿林风景园林绿化工程有限公司支付的30万元应否属于案涉工程的工程款的问题。虽然刘绍臣认可其收到了大连长兴岛临港工业区亿林风景园林绿化工程有限公司支付的30万元，但认为该30万元不属于支付案涉工程款，鉴于双方之间还存在其他工程项目的施工合同，沈阳园林又没有其他证据佐证该30万元支付的就是案涉工程施工款，所以不能认定大连长兴岛临港工业区亿林风景园林绿化工程有限公司支付的30万元属于案涉工程的工程款，对此30万元双方可以另行结算。综上所述，吉林园林公司应付工程款数额为757,831.73元（889,473.86元-889,473.86元”×14.8%”），已付50万元，欠付款为257,831.73元。一审判决认定事实有误，应予纠正。刘绍臣上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。沈阳园林公司部分上诉理由成立，对其部分的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2016）辽0281民初6210号民事判决第二项；二、撤销（2016）辽0281民初6210号民事判决第三项；三、变更（2016）辽0281民初6210号民事判决第一项为：吉林市丰林园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘绍臣工程款257,831.73元；四、驳回刘绍臣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,617元，保全费5,000元，合计18,617元（刘绍臣预交），由刘绍臣负担8450元、吉林市丰林园林绿化有限公司负担10,167元。二审案件受理费，刘绍臣预付9500元、沈阳市园林科技工程公司预付7775元，由刘绍臣负担12,435元、沈阳市园林科技工程公司负担4840元。本判决为终审判决。审判长赵虹审判员张萍萍审判员陈伟二〇一八年一月三日书记员杜玉洁