福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终1991号
上诉人（原审被告）：张某跃，男，1984年出生。
委托诉讼代理人：陈志勇，福建大道之行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林观春，福建大道之行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡某军，男，1983年出生。
被上诉人（原审被告）：谷某强，男，1971年出生。
上诉人张某跃因与被上诉人蔡某军、谷某强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第6743号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
张某跃上诉请求：撤销一审判决第二项，改判蔡某军自行承担部分责任。事实和理由：1.张某跃与蔡某军之间不存在任何雇佣、劳动或承揽关系，即使是张某跃与谷某强之间也应认定是承揽关系而非雇佣关系。因此，蔡某军的损害应由其雇主谷某强承担赔偿责任，张某跃无需承担任何赔偿责任。2.本案蔡某军对损害后果存在一定过错，应自行承担部分责任。
蔡某军辩称，蔡某军只是一个木工，不是故意摔下来的，对损害没有过错，不应当承担责任。
谷某强未作答辩。
蔡某军向一审法院起诉请求判令：1.张某跃、谷某强连带赔偿蔡某军因提供劳务受害造成的各项损失共计394050.75元（其中医疗费214887.98元、营养费21488元、住院伙食补助费7600元、交通费3000元、住院期间护理费7080元、出院后护理费5040元、误工费45718元、鉴定费700元、残疾赔偿金87175元、被抚养人生活费100976元、精神损害抚慰金8000元和其他用品208元，扣除已判决的医疗费107822.23元）；2.本案诉讼费由张某跃、谷某强承担。
一审法院认定事实：厦门市****山庄**号*号店面店主张某跃将该店面的装修工程交给谷某强施工。谷某强曾让韩某春找人到该店面做工，韩某春找了蔡某军。2014年9月9日早上，谷某强的车拉蔡某军和韩某春等5人到该店面后，蔡某军留在该店面，之后韩某春等人被该车拉到角美打混凝土。当天下午19时许，保安在巡查过程中发现蔡某军受伤躺在6号店面里，故报警。梧村派出所拨打120送蔡某军至厦门市中医院治疗。
厦门市中医院的出院记录记载，蔡某军2014年9月9日住院，2014年11月2日出院。2015年3月9日再次入院，2015年3月31日出院。
蔡某军提供一份厦门市中医院住院病人每日清单（汇总），其中注明：本次住院累计142814.54元。谷某强垫付蔡某军医疗费13000元。张某跃提供四份厦门市中医院病人住院预缴金收据，总计金额为9400元。
蔡某军另提供一份厦门市中医院住院病人每日清单（汇总），其中注明：本次住院累计费69073.9元。
蔡某军提交四份门诊发票费用合计为2999.54元。
2014年9月10日，谷某强在派出所述称，蔡某军系其请来做木工的。因**路*号之*房东（张某跃）要做一阁楼，谷某强即让韩某春叫工人来做，直接找房东拿工资，9月9日韩某春推荐的工人（蔡某军）到该店面做木工，后来听房东说他躺在地上，到医院才知道他头部受伤。蔡某军被送往医院之前，其多次与房东联系，其中12时59分、18时39分、18时44分其与房东通话中，张某跃三次提到工人躺在地上没吃饭。
2014年9月10日，张某跃在派出所述称：2014年9月9日12时4分许，其到**山庄**号之*店面看到一名工人躺在加工的木板阁楼正下方的地板上，就打电话问包工头（谷某强）他请来的工人怎么躺在地上睡觉没有干活；12时59分、18时39分、18时44分，其曾与包工头联系，告诉他工人在睡觉没吃饭的事。
2014年9月9日，福美莱物业保安钟某发在派出所述称：当天19时10分许，其在文屏山庄内巡逻时发现59号之六店面有一男子躺在地上，隔壁便利店的员工告诉他好像早上就看到这名男子躺在地上，钟某发感觉不对劲就报警。
2014年9月10日，韩某春在派出所述称：2014年9月8日，谷某强让韩某春找装修工人到**山庄**号之*店面做事，做完就有300元工资，由店老板直接给做事的工人。9月9日6时许，谷某强开着自己的小车载蔡某军到**山庄**号之*店面，把店面钥匙给蔡某军，让蔡某军在里面装修，然后谷某强又载着韩某春到角美打混泥。
2014年9月12日，**山庄**号之**的店员洪某滨在派出所述称：9月9日9时30分许，有一女子告诉他隔壁店有一个人装修摔倒在地上，洪某滨到隔壁时发现一名装修工人躺在地上，当时以为他太累了在休息就回到店里了。下午16时许，**山庄**号之*店面的店主（张某跃）到**号之**店面买东西时，曾跟洪某滨提及他的工人不知道怎么了躺在地上叫不醒。19时许，保安打110报警。
2014年10月15日，梧村派出所在厦门市中医院询问蔡某军9月9日事情发生经过，蔡某军述称：9月9日早上，其在蔡塘村等活，韩某春跟他说有一个木工活，干1小时或3小时，干完活有300元。不久有一辆面包车来接他到**山庄**号之*店面，做阁楼上面的木板，后面木梯滑了，就摔下来不省人事。
2014年9月30日蔡某军以谷某强、韩某春、张某跃为被告，向一审法院起诉，一审法院于2014年11月12日作出（2014）思民初字第14325号民事判决书，判决：一、谷某强应于判决书生效之日起三日内，支付给蔡某军自2014年9月9日至2014年9月27日的医疗费损失85422.23元；二、张某跃应对谷某强上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回蔡某军的其他诉讼请求。谷某强、张某跃不服判决向厦门市中级人民法院提起上诉，厦门市中级人民法院于2015年4月20日作出（2015）厦民终字第290号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
2015年6月8日，福建历思司法鉴定所出具闽历思司鉴所［2015］临鉴字第225号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人蔡某军损伤后遗留的后遗症已分别构成道路交通事故十级伤残、十级伤残。若存在精神障碍、智力缺损等后遗症，请另行委托具有相应资质的鉴定机构评定。
蔡某军提交暂住证载明，发证日期为2014年3月27日，有效期一年。备注2011年6月24日来厦门。蔡某军的儿子蔡某灵，出生于2007年2月28日，女儿蔡某霖出生于2014年5月7日。
通江县公安局出具证明载明，我辖区居民蔡某军，父亲蔡某华、母亲韩某良，该夫妻生育一子蔡某军、一女蔡某蓉，无生活收入来源，由蔡某军一人抚养。
一审法院认为，一、关于蔡某军主张的赔偿项目及数额问题。
1.医疗费。蔡某军主张医疗费为214887.98元，有相关的票据为证，张某跃也予以认可，因此认定蔡某军的医疗费为214887.98元。2.营养费。蔡某军主张营养费为21488元，根据蔡某军的伤情及医疗情况，综合评定蔡某军的营养费为15000元。3.住院伙食补助费。出现了主张住院伙食补助费为7600元（76天×100元）。一审法院认定蔡某军的住院伙食补助费为5320元（76天×70元）。4.交通费。蔡某军就医诊疗客观上会产生交通费用，故酌定交通费为800元。5.护理费，本案中蔡某军前后两次共住院76天，因此其护理费为5320元（76天×70元）。关于出院后护理费，蔡某军并未提供相关证据证明，因此不予支持。6.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，蔡某军的收入应该按照建筑行业工人的平均工资为标准进行计算，误工费为271天×（3534×12÷365）＝31486.49元。7.鉴定费。蔡某军主张鉴定费用为700元，并提供凭据，予以确认。8.残疾赔偿金。蔡某军主张残疾赔偿金为87175元，符合法律规定，予以支持。9.被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”本案中，蔡某军并未提供民政部门或者相关鉴定机构的结论证明其父母属于丧失劳动能力又无其他生活来源范畴，故对蔡某军要求其父母的生活费，不予支持。关于蔡某灵的被抚养人生活费，根据蔡某军提交的户口簿及相关证明，被扶养人生活费为子女蔡某灵15071元（27402×11%×10年÷2）；蔡某霖25621元（27402×11%×17年÷2）。10.精神损害抚慰金。蔡某军的伤情客观上使精神承受了痛苦，但蔡某军主张精神损害抚慰金过高，综合考虑其伤残等级并参照本地区一般标准，酌定为5500元。11.其他用品，蔡某军主张支出其他用品费用208元，没有依据，不予支持。二、关于责任认定。谷某强经法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃相应的权利。当事人对自己的主张负有举证责任。谷某强在公安机关的询问笔录中自认蔡某军系其请来做木工的，根据当事人的陈述及公安机关的笔录可以认定，蔡某军系谷某强雇佣。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，蔡某军要求谷某强承担赔偿责任符合法律规定，予以支持。张某跃主张其与谷某强系承揽关系，但是其明知谷某强没有相应的装修资质仍将店面装修工程交付给谷某强，故应与谷某强承担连带责任。张某跃未提供证据证明蔡某军对事故的发生存在过错，其要求蔡某军承担一定责任的依据不足，不予采纳。蔡某军因受伤的赔偿总额为406881.47元。但根据已经生效的（2014）思民初字第14325号民事判决书已经确认的金额及张某跃、谷某强已经垫付的金额合计107822.23元，应予以扣除。综上，谷某强应支付给蔡某军的赔偿金为299059.24元，张某跃应就上述赔偿承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条第一款，第十八条、第十九条，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、谷某强应于判决生效之日起三日内，支付给蔡某军各项损失合计299059.24元；二、张某跃应对谷某强上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回蔡某军的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，一、本院已发生法律效力的（2015）厦民终字第290号民事判决书已认定，张某跃明知谷某强没有相应的装修资质仍将店面的装修工程交付给谷某强存在选任过失，张某跃应与谷某强承担连带责任。故本案一审判决张某跃应对谷某强的赔偿款承担连带赔偿责任并无不当，张某跃主张其无须承担任何赔偿责任的依据不足，本院不予采信。二、张某跃未能举证证明蔡某军对事故的发生存在过错，其要求蔡某军自己承担一定责任的依据不足，本院不予支持。
综上所述，张某跃的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1553元，由张某跃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 承 茂
审 判 员 庄 伟 平
代理审判员 王 思 思
二〇一七年一月九日
书 记 员 张明梅附页本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。