宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬仑民初字第1641号
原告：宁波市诚业沥青有限公司。
法定代表人：杨东勇。
委托代理人：林敏。
委托代理人：吴赛妃。
被告：浙江鼎盛交通建设有限公司。
法定代表人：钟金龙�
委托代理人：贺迪娜。
委托代理人：郑康。
被告：严云初。
原告宁波市诚业沥青有限公司（以下简称为诚业公司）与被告浙江鼎盛交通建设有限公司（以下简称为鼎盛公司）、严云初建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年8月28日立案受理后，依法适用简易程序于同年9月29日、11月18日、12月4日三次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序并组成合议庭，于2015年1月19日、同年3月25日公开开庭进行审理。原告诚业公司的委托代理人林敏、被告鼎盛公司的委托代理人郑康及被告严云初到庭参加诉讼。在审理中，各方曾申请庭外和解，但未达成和解协议。本案现已审理终结。
原告诚业公司起诉称：原告于2010年4月9日与被告鼎盛公司签订沥青砼工程施工协议一份，由被告严云初经手签字，约定原告为被告鼎盛公司承接的北仑永定河路交通工程沥青路�分包施工，后该工程在2010年5月份竣工。2010年7月7日，经结算工程价款为1641296.70元，但被告严云初仅支付了480000元工程款，剩余1161296.70元虽经多次催讨，至今未付。被告严云初的行为系代表被告鼎盛公司。请求判令：1.被告鼎盛公司支付原告工程款1161296.70元，并支付逾期付款的利息损失58224元（自2011年10月30日起暂计算至2012年8月30日，按银行同期贷款基准利率计算，并顺延至判决生效日）；2.被告严云初承担连带清偿责任。在审理中，原告变更请求权基础和诉讼请求为：因被告严云初构成对被告鼎盛公司的表见代理，故请求判令被告鼎盛公司支付原告工程款1161296.70元，并支付逾期付款的利息损失58224元（自2012年1月23日起按银行同期贷款基准利率计算至判决生效日），被告严云初承担连带清偿责任；如原告主张的表见代理和挂靠关系不成立，则以两被告之间系建设工程违法分包关系为由，请求判令：请求判令被告严云初支付原告工程款1161296.70元，并支付逾期付款的利息损失58224元（自2012年1月23日起按银行同期贷款基准利率计算至判决生效日），被告鼎盛公司在欠付被告严云初的工程款范围内承担清偿责任。
被告鼎盛公司答辩称：被告鼎盛公司并非本案适格被告。案外人林某不是被告鼎盛公司的员工，在永定河路北延公路工程中是鼎盛公司的项目经理，对外可以代表公司。鼎盛公司认可林某与严云初之间的分包协议。鼎盛公司没有与原告签订过沥青砼施工协议，原告提供的协议系其与被告严云初签订的，工程款系原告与被告严云初协商确定，承诺欠款和付款也是被告严云初，与被告鼎盛公司无关。原告没有证据证明其与鼎盛公司存在直接的关联性，严云初不能代表被告鼎盛公司，其行为也不构成表见代理。原告向�告鼎盛公司提出支付请求，突破了合同相对性。同时，被告鼎盛公司与严云初之间已经结算完毕并支付所有工程款。请求驳回对被告鼎盛公司的起诉。
被告严云初答辩称：被告严云初不是被告鼎盛公司的员工，与被告鼎盛公司项目经理林某认识很多年。2008年林某中标永定河路北延公路工程，被告严云初曾帮忙办妥土地征用事宜。后被告严云初与林某于2009年6月11日签订工程内部承包协议一份，约定将永定河路北延工程中的部分工程承包给严云初，林某抽取13%的管理费，其余对外所有费用均由被告严云初支出。工程从2009年6月26日开工到2010年5月份结束。在施工期间一系列合同外的工程及发包方造成的费用均未得到补偿。另外，在2009年6月11日签定工程内部承包协议时，林某有一份减少工程价款的技术联系单没有告诉严云初，使得严云初的工程量减少，导致工程贷款及人工工资无法支付。在2010年年底决算时，施工单位编制的报告中工程款有900余万。2011年8、9月期间严云初等人曾去中介机构对账未果，而后期结账均由鼎盛公司进行，鼎盛公司自行到评审中心在审计报告上签字、盖章，并获取相应的工程款，具体过程严云初不知情。至于本案的沥青砼工程，是严云初以鼎盛公司的名义与原告签订的，是代表鼎盛公司的行为。
各方无争议的事实为：1.被告鼎盛公司系永定河路北延公路工程的总承包方；2.被告鼎盛公司将包含本案沥青铺设等部分工程分包给被告严云初；3.被告严云初以被告鼎盛公司的名义将沥青铺设工程分包给原告，并由原告具体完成施工。
本院查明以下案件事实：2008年5月28日，被告鼎盛公司中标宁波市北仑区永定河路北延公路工程。该工程于2009年6月26日开工建设，林某系被告鼎盛公司的项目经理。2009年6月11日，�某以其与胡兆明的名义与被告严云初及案外人姚国海签订工程内部承包协议一份，约定将涉案工程中的第200章、300章、400章的所有项目分包给严云初与姚国海（乙方），结算单价为：“200章、300章、400章清单单价扣除13%后作为乙方的单价，100章归甲方（林某及胡兆明）所有”。涉案工程于2010年5月30日完工，于同年10月25日竣工验收合格。期间，被告严云初作为现场负责人进行工程管理等工作。
2010年4月20日，被告严云初以被告鼎盛公司的名义与原告签订沥青砼工程施工协议一份，约定将鼎盛公司承包工程范围中的路面沥青砼施工工程分包给原告施工，造价按实结算，合同甲方为被告鼎盛公司，甲方签署为：“严云初（浙江鼎盛交通建设有限公司）”。同年7月1日，被告严云初向原告出具承诺书一份，载明：“本人于2010年4月浙江鼎盛交通建设有限公司施工的北仑永定河路交通工程沥青路面，由宁波市诚业沥青有限公司分包施工，工程于2010年5月竣工，总工程款1641296.7元……本人承诺于2011年10月份起分期付款，于2012年春节前全部付清。承诺人：严云初……”。同年7月7日，被告严云初与原告共同出具沥青混合料对账单一份，载明尚欠原告1641296.70元，合同甲方落款为：“代理人：严云初”。2011年2月14日及2012年1月19日，被告严云初分别支付原告工程款8万和40万。后2013年5月31日及2014年8月12日原告以律师函形式向被告鼎盛公司催讨欠款。
以上事实，有以下证据予以证实，结合各方的陈述，本院予以综合认定：原告提供的沥青砼工程施工协议、承诺书、沥青混合料对账单、律师函及快递单、中标公示复印件、公路工程竣工验收鉴定书；被告严云初提供的内部承包协议；本院依法向宁波市北仑区招投标中心调取的北仑区永定河路北延�路工程中标通知书。
本案的争议焦点分别分析如下：
一、被告严云初与原告签订沥青砼工程施工协议、承诺书、沥青混合料对账单是否系代表被告鼎盛公司或者构成表见代理。
原告认为，严云初的行为构成表见代理，理由是：沥青砼工程施工协议抬头均为被告鼎盛公司，沥青混合料对账单中严云初为代理人；严云初是被告鼎盛公司派驻现场负责人，负责现场的调配和管理等；沥青砼工程施工协议、承诺书、沥青混合料对账单等签订是在施工现场的项目经理办公室签订的。原告提供了分项开工申请报告七份、施工方案二份、工地会议记录及签到表各一份、现场签证记录六份，测量记录表三份（均为来自宁波市北仑区公路工程建设指挥部档案馆盖章复印件），用以证明严云初是鼎盛公司现场负责人的事实。被告鼎盛公司对真实性没有异议，对关联性有异议，认为严云初签字表明其是分包工程的施工人，该组证据与鼎盛公司、与本案没有关联。被告严云初对该组证据没有异议。另，原告申请证人蔡某、王某出庭作证证明沥青砼工程施工协议和沥青混合料对账单的出具过程。对于该二人的证人证言，原告和严云初没有异议，被告鼎盛公司对真实性有异议，认为该证言可以反映原告在签订合同及履行的过程中没有尽到审慎的义务。
被告鼎盛公司认为严云初与原告签订沥青砼工程施工协议、承诺书、沥青混合料对账单的行为，既非代表被告鼎盛公司，也未构成表见代理。为此，被告鼎盛公司申请证人项目经理林某出庭作证，证明鼎盛公司及林某均未授权严云初以鼎盛公司的名义对外签订合同等。对该证人证言，原告不予质证，被告鼎盛公司没有异议，被告严云初表示没有什么意见。
被告严云初认为其与原告签订沥青砼工程施工协议、承诺书、沥青混合料对账单是否系代表被告鼎盛公司的行为，但未提出相应的证据。
本院对上述证据综合分析如下：1.沥青砼工程施工协议、承诺书、沥青混合料对账单上均无鼎盛公司的印章而由严云初个人签字，特别是承诺书中开宗便表明“本人……”，说明严云初是以个人名义承诺债务的。2.对于原告提供的有关严云初是现场负责人的分项开工申请报告、施工方案、工地会议记录及签到表、现场签证记录，测量记录表等证据，真实性可予确认，但不足以说明严云初与原告签订并履行涉案合同的过程中有权代表鼎盛公司或构成表见代理。3.对于蔡某、王某的证人证言，一方面其与原告存在利害关系，另一方面，其关于沥青砼工程施工协议和沥青混合料对账单签订的地点、人物、过程与严云初的陈述存在多处矛盾，本院不予认定。同时，上述证言也反映出其二�在签订过程中未能履行审慎义务要求被告鼎盛公司予以确认。4.关于证人林某的证人证言，其陈述内容不尽客观，本院不予认定。
本院认为，主张表见代理成立的相对人，不仅要证明行为人具有表见代理的外观，同时也要证明自身不存在过错。从上述证据分析，严云初并不具有表见代理的外观，同时原告在长达数月的签订合同和履行过程中未能尽到审慎义务，也未能及时要求严云初补正有关授权手续，已经支付的部分工程款也系严云初个人支付，故原告主观上存在过错较为明显。故原告主张被告严云初构成对被告鼎盛公司的表见代理的意见不成立。严云初没有举证其获得被告鼎盛公司授权以鼎盛公司的名义与原告签订协议，故其所称的其代表鼎盛公司的意见不成立。
二、被告鼎盛公司与严云初之间是否存在欠付工程款。
关于已付工程款问题，被告鼎盛公司提供�永定河路工程严云初领取工程款清单、2009年12月14日至2014年6月永定河路计量计算单、领款单、最终结算确认承诺书等，用以证明其已陆续向严云初支付工程款6118333元的事实。原告对上述证据表示不清楚，由法院依法审核。经本院释明，被告严云初在规定的期限内未提出异议，故本院确认其已收到工程款6118333元。
关于应付工程款问题，原告提供了以下证据：1.北仑永定河路北延公路工程结算审核复印件一份，用以证明被告鼎盛公司向审核单位工程造价结算中包含原告的工程款，申报价是2656798元，审计后金额也是2656798元，大于原告主张的工程价款。被告鼎盛公司认为，该证据没有盖章，金额与原告提供的其他证据不能对应，故不予认可。被告严云初对该证据没有异议。2.竣工支付证书一份，中期支付报表一份（均为来自宁波市北仑区公路工程建设指挥部档案�盖章复印件），拟证明：1.北仑永定河路北延公路工程项目总工程款为8456449元，鼎盛公司在2011年6月7日前已全部从业主单位领取；2.原告施工的AC-13、AC-20、AC-25三种类型沥青砼共计工程款2055723元已由鼎盛公司全部领取的事实。被告鼎盛公司对真实性没有异议，对关联性有异议，认为：1.工程款领取系鼎盛公司与业主单位之间的工程结算，与原告及严云初没有关联性，鼎盛公司与严云初之间系承包关系，双方就工程款应另行结算；2.原告主张的沥青工程款系其与严云初之间协商确定，双方结算沥青是否用于涉案工程无法确认，且该工程款应属于原告与严云初之间的确认，不应追及鼎盛公司。本院认为，被告鼎盛公司的意见成立，上述证据与本案没有关系，也并非最终的评审结算金额，不予认定。
被告鼎盛公司提供了以下证据：1.审计结算单、领款单、承诺书复印�共4页，拟证明被告鼎盛公司已与被告严云初结算完毕并已经支付全部款项的事实。原告对证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据从内容上看两被告之间扣除税金和管理费，所以是内部承包关系，但对外不具有法律效力。被告严云初对上述证据真实性没有异议。2.永定河路严云初终期结算工程量和永定河路严云初最终审计结算汇总各一份，用以证明被告鼎盛公司与被告严云初之间已经不存在未付工程款的事实。原告对该证据关联性有异议，认为不能证明被告鼎盛公司与严云初之间的结算中含有原告的工程款，鼎盛公司需要支付原告工程款。被告严云初对该组证据中的签名没有异议。3.银行汇款明细一份，用以证明被告严云初已经收到被告鼎盛公司与其之间的最后一笔结算款的事实。原告对真实性没有异议，对关联性有异议。被告严云初对收到275916元没有异议。对被告鼎盛公司提供的上述证据，本院认为，上述证据相互能够印证，表明在竣工后的2013年2月3日，严云初与林某结算金额为7032567元，其中路基2341925元，路面3230920元，桥梁623775元，河道788428元，材料补差47519元。参照工程内部承包协议中约定的13%计算管理费，被告鼎盛公司应付严云初的工程款为7032567元×（1-13%）=”6”118333元，与上述鼎盛公司已付工程款一致。
需要指出的是，被告鼎盛公司提供的2014年6月最终结算确认承诺书载明:“……扣除税金和管理费13%后，应支付金额305916元……本次款项支付完毕后，严云初班组的所有账目都已结清，并已全部支付完毕，对本工程有关严云初的所有债务与甲方无关，包括各种与本工程有关的经济纠纷官司”，能够与上述已付工程款和应付工程款印证，本院予以认定。
被告严云初认为，其不认可上述被告鼎盛�司提供的证据即为双方的结算，当时是事出无奈，在不得已的情况下签署的，同时还在2014年6月最终结算确认承诺书上写了个“如”字予以保留意见，要求双方再次结算。另外，鼎盛工程存在几笔工程款未能计算：胜利村土地征用费用56万，工程联系单43.5万，河道变更应当增加20%左右的总量，第100章总则部分应当计算。被告严云初提供了以下证据：1.林某提供的工程量清单一份，用以证明被告严云初施工的工程中包含了100章的内容，但是林某未将该工程量计算给被告严云初，导致被告严云初损失的事实。原告对该证据没有异议，被告鼎盛公司对证据真实性、合法性、关联性均有异议。2.排涝河道工程费用计算表19页、工程量取消设计变更（技术联系）通知单及附件11页，用以证明林某对严云初隐瞒了部分工程，导致最后工程结算的时候亏损的事实。原告、被告鼎盛公�对该证据关联性均有异议。3.关于各种费用补偿的报告及关于松木桩、临时便道、钢筋混凝土承插管联系单共36页，拟证明有一笔43.5万元的拆迁补偿费用，被告鼎盛公司没有支付给严云初。原告与被告鼎盛公司均不予认可，认为与本案无关。本院分析后认为，上述证据与本案没有关联性，证明力不足，本院不予认定，严云初的说法不符合常理，也没有有效的证据支持，本院不予采信。
对于各方提供的其他证据，与本案争议焦点没有实质联系，本院不予认定。综上，本院认为被告鼎盛公司与被告严云初之间的工程款已经结清，双方之间不存在欠付工程款。
本院认为：被告严云初与原告之间签订的沥青砼工程施工协议等不构成对被告鼎盛公司表见代理或者有权代表，该行为因涉及违法分包而无效，但涉案工程已经竣工验收合格，原告可以请求参照合同约定支付工程�及逾期付款利息。另外，2012年春节为2012年1月23日，故原告要求被告严云初支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。经审查，被告鼎盛公司欠付严云初工程款的证据不足，故原告要求鼎盛公司在欠付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告严云初应于本判决生效后十日内支付原告宁波市诚业沥青有限公司工程款1161296.70元并支付相应利息（自2012年1月23日至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；
二、驳回原告宁波市诚业沥青有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费15637元，由被告严云初负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原�案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 周利明
人民陪审员 金月芳
人民陪审员 李文明
二〇一五年九月十一日
代书 记员 胡清馨