四川省乐山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川11行终45号
上诉人（原审原告）：朱中华，男，1956年9月17日出生，汉族。
委托代理人：王鸿，四川三江汇律师事务所律师。
委托代理人：粟强，四川三江汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐山市公安局五通桥区分局，所在地乐山市五通桥区竹根镇中心路183号，组织机构代码00856225-1。
法定代表人：费绍军，该局局长。
委托代理人：谈春评，男，1980年5月20日出生，汉族，该局工作人员。
委托代理人：刘正权，四川齐力律师事务所律师。
上诉人朱中华因诉被上诉人乐山市公安局五通桥区分局（简称五通桥公安分局）治安管理行政处罚一案，不服乐山市市中区人民法院（2016）川1102行初字12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人朱中华及其委托代理人王鸿、粟强，被上诉人五通桥公安分局的委托代理人刘正权、谈春评到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年10月10日上午，五通桥区观斗山供水有限责任公司在冠英镇尚村12组朱中华原土地上埋设供水管道。朱中华自称未与他人达成土地赔偿协议并以此为由，到现场阻止供水管道的埋设，并扬言要烧掉供水管道。同日中午12时许，朱中华携带从自己摩托车中放出的汽油到管道埋设现场，将汽油点燃后离开，造成1.02米供水管道被毁损。同日，被告对此予以立案调查。同日14时05分至同日15时08分，被告对原告进行第一次传唤询问。同年10月28日9时38分至同日11时18分，被告对原告进行第二次传唤询问。同年11月12日9时53分至同日10时21分，被告对原告进行第三次传唤询问。同年12月3日14时50分至同日15时08分，被告对原告进行第四次传唤询问。同年11月12日，被告对原告作出《行政处罚告知笔录》，告知其涉嫌违法的事实、拟作出处罚的依据和享有陈述和申辩的权利。原告在告知笔录上签字并提出陈述和申辩意见。同年11月16日，被告作出乐五公（冠）行罚决字〔2015〕164号行政处罚决定（简称“164号行政处罚决定”），认为朱中华的行为已经构成故意损毁财物，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》（简称《治安管理处罚法》）第四十九条的规定，决定对朱中华行政拘留七日。同年12月3日向原告送达164号行政处罚决定。同年12月3日至12月10日，原告对该处罚决定予以执行。原告认为被告作出的164号行政处罚决定认定的事实错误，程序违法。为此起诉到法院，请求判决：1.确认被告作出164号行政处罚决定违法；2.本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，根据《治安管理处罚法》第七条关于“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”和第九十一条关于“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定,被告具有对于本案原告是否违反治安管理法律作出处理的职权。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.原告朱中华的行为是否违法；2.被告是否未对原告的陈述申辩予以复核；3.行政处罚决定书的送达是否合法；
（一）原告朱中华的行为是否违法
根据《治安管理处罚法》第四十九条关于“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”的规定，原告于2015年10月10日上午到管道安装现场故意损毁财物的行为，有原告的供述和当庭的陈述以及证人杨端清、张治富、林乔证言，现场照片等证据予以证实。原告的该行为属于该条规定故意毁坏财物的行为，依法应当予以治安行政处罚。
（二）被告是否未对原告的陈述申辩予以复核
根据《治安管理处罚法》第九十四条第一、二款关于“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。”的规定，本案中，被告在2015年11月12日对原告作行政处罚告知笔录时，告知了原告涉嫌违法的事实、拟作出处罚的依据和享有陈述和申辩的权利。原告亦当场在该告知笔录上签字并提出陈述和申辩意见，并且对于原告陈述和申辩的事实，被告未能提交证据证实在作行政处罚告知笔录前已经全部查证。但此后，被告是否对原告的提出的陈述和申辩意见进行过复核，被告对此并未提交相应证据予以证明。同时在164号行政处罚决定中亦未对是否复核情况予以说明。据此，本院足以认定被告在作出行政处罚决定前未对原告提出的陈述及申辩进行复核。故原告作出的164号行政处罚决定违反法定程序，依法应当予以撤销。
对于原告提出被告作出164号行政处罚决定前，未向其出具《违法行为告知书》，告知原告所享有的权利的主张，经查，被告在作出164号行政处罚决定前已经通过作出《行政处罚告知笔录》的形式，告知原告涉嫌违法的事实、拟作出处罚的依据和享有陈述和申辩的权利，并且该形式符合《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十三条第二款关于“适用一般程序作出行政处罚决定的，采用书面形式或者笔录形式告知。”的规定，故对原告的该主张不予支持。
（三）164号行政处罚决定书送达是否合法
根据《治安管理处罚法》第九十七条关于“公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。有被侵害人的，公安机关应当将决定书副本抄送被侵害人。”的规定，本案中被告在2015年11月16日作出了164号行政处罚决定书。但直至同年12月3日方才向原告送达，已明显超过了法定的送达期限。据此本院认为，被告对164号行政处罚决定书送达，违反法定程序。鉴于如前所述，原告具有故意毁坏财物的违法行为，故应当责令被告就此重新作出行政行为。
综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的；”的规定，判决：一、撤销乐山市公安局五通桥区分局作出的乐五公（冠）行罚决字〔2015〕164号行政处罚决定；二、责令被告乐山市公安局五通桥区分局重新作出行政行为。案件受理费50元，由乐山市公安局五通桥区分局负担。
上诉人朱中华上诉称，被上诉人未提交向上诉人送达164号行政处罚决定书的送达回证，也未说明是否采取留置送达，仅是被上诉人的两名民警在送交上诉人的164号行政处罚决定书上签名，其送达方式不合法，对此原审判决未认定。其次，上诉人一审诉请为确认164号行政处罚决定违法，且被上诉人已经对上诉人拘留了七日，164号行政处罚决定已被实施完毕，故不具有可撤销性，原审判决不应撤销该行政处罚决定，而应当确认其违法。并且被上诉人在原审中未提供上诉人损坏供水管道的直接证据。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人五通桥公安分局答辩称，关于对上诉人损坏供水管道的问题，一审中已经提交了勘验笔录、情况说明照片等证据予以证明。关于复核问题，被上诉人已经进行了复核，只是没有采纳上诉人的申辩意见。关于送达的问题，被上诉人超出了送达期限只是轻微违法，不影响对上诉人的违法行为的性质认定。故请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
此外，对于上诉人申请对于本案相关受损管道进行现场勘验的请求，因上诉人未在一审举证期限内提出，本院不予准许。
本院认为，根据《治安管理处罚法》第七条和第九十一条的规定,被上诉人具有对违反治安管理法律作出处理的法定职权。
关于被上诉人的行为是否违法问题。《治安管理处罚法》第四十九条规定，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。本案中，上诉人朱中华于2015年10月10日到管道埋设现场，将汽油点燃后离开，造成供水管道被毁损的行为，已经构成故意损毁公私财物，依法应当予以治安行政处罚。
关于送达是否违法的问题，《治安管理处罚法》第九十七条规定，公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。本案中，被上诉人未在二日内送达164号行政处罚决定书，违反法定程序。此外，《行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。本案中，上诉人承认被上诉人宣告行政处罚决定时其本人在场，只是拒绝签收，该情形不符合《行政处罚法》第四十条规定的被处罚人不在场时参照民事诉讼法送达的规定，故上诉人认为应参照民事诉讼法的规定采取留置送达方式的主张不能成立。
关于被上诉人陈述和申辩权利的问题。《治安管理处罚法》第九十四条第一款、第二款规定，公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。本案中，被上诉人在2015年11月12日对上诉人作行政处罚告知笔录时，告知了上诉人涉嫌违法的事实、拟作出处罚的依据和享有陈述和申辩的权利。上诉人当场在该告知笔录上签字并提出陈述和申辩意见，但被上诉人未提交相应证据证明其对上诉人的提出的陈述和申辩意见进行过复核。据此，本院认定被上诉人在作出行政处罚决定前未对上诉人提出的陈述及申辩进行复核，其作出的164号行政处罚决定违反法定程序。
此外，关于上诉人提出行政处罚决定应当确认违法的问题。因被诉164号行政处罚决定书是具有实质内容的行政行为，不属于《行政诉讼法》第七十四条第二款第二项规定的“行政行为违法，但不具有可撤销内容”的情形，故对上诉人认为不应撤销164号行政处罚决定而应确认其违法的主张不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决撤销164号行政处罚决定并责令被上诉人重新作出行政行为正确。
综上所述，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱中华承担。
本判决为终审判决。
审判长 吕南屏
审判员 刘帮强
审判员 李亚莉
二〇一六年六月十五日
书记员 严 洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《中华人民共和国治安管理处罚法》
第七条国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。
治安案件的管辖由国务院公安部门规定。
第四十九条盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。
第九十一条治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。
第九十四条公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。
违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。
公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。
第九十七条公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。
有被侵害人的，公安机关应当将决定书副本抄送被侵害人。
《中华人民共和国行政处罚法》
第四十条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。