成都市武侯区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武侯民初字第5471号
原告曹琳，女，汉族，1965年2月4日出生，住成都市武侯区。
委托代理人任智明，四川法典律师事务所律师。
被告三六三医院。住所地：成都市武侯区倒桑树街108号。
法定代表人吴坚，院长。
委托代理人吴迪，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人王冰，泰和泰律师事务所律师。
原告曹琳与被告三六三医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年10月20日受理后，依法适用简易程序由代理审判员宋军于2014年11月26日公开开庭进行了审理。原告曹琳及委托代理人任智明，被告三六三医院的委托代理人王冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告曹琳诉称，2012年7月23日，原告因发现左乳出现包块到被告处就医，被告诊断为“左侧乳腺包块”行左乳包块切除术，左侧乳腺癌改良根治术。由于被告对原告错误进行辅助内分泌治疗和错误诊断为糖尿病以及对原告手术不规范，导致原告先后六次在被告处住院化疗和错服枸橼酸他莫昔芬片（以下简称他莫昔芬片）而产生子宫内膜增生，月经失调等严重损害后果。经医学会鉴定为四级医疗事故，被告承担主要责任。现原告诉请被告赔偿医疗费24337.43元、误工费12758.11元、陪护费6714.79元、住院伙食补助费1500元、营养费2375元、后续治疗费10000元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金32686元、交通费2000元，共计95371.33元中的90%即85324.2元。本案诉讼费由被告承担。
被告三六三医院辩称，1.认可四川省医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》的鉴定意见；2.被告应承担的责任比例为75%；3.医疗费应扣除原告治疗原发性疾病的费用；误工费计算天数应为门诊天数，标准为省就业人员平均工资；营养费不应当赔偿；后续医疗费没有依据；鉴定费予以认可；原告没有构成伤残，精神损害抚慰金不应支持。请人民法院依法判决。
经审理查明，2012年7月23日，原告因“发现左乳包块7月”到被告处入院治疗，入院诊断“左侧乳腺包块”。7月24日，在全麻下行“左乳包块切除术”，术中冰冻切片示清润性癌，遂行“左侧乳腺癌改良根治术”。术后病理诊断为清润性导管癌，非特殊性（WHOⅢ级），临床分期为T2N1M0，免疫组化示ER（-）、PR（-）、her-2（-）。术后予以抗炎、止血对症治疗。8月8日开始行化疗治疗。2012年8月16日出院。《出院病情证明书》中出院诊断为：1.左侧乳腺癌；2.糖尿病；3.切口延迟愈合。后原告分别于2012年9月5日-2012年9月13日、2012年10月8日至2012年10月13日、2012年11月2日-2012年11月9日、2012年11月26日-2012年12月1日、2012年12月18日-2012年12月23日五次到被告处入院行化疗治疗。其中，被告于2012年12月21日医嘱原告口服他莫昔芬片10mg每日2次。后原告发现被告治疗行为有过错，遂诉至本院。
本院受理此案前，经武侯区卫生局委托，原、被告双方自愿参加，申请成都市医学会进行医疗事故鉴定，原告支付鉴定费3000元。后原告对成都市医学会出具的鉴定意见不服，申请四川省医学会重新鉴定，四川省医学会于2014年4月30日作出四川省医鉴（2014）011号《医疗事故鉴定书》，鉴定意见为：一、患者因“发现左乳包块7月”于2012年7月23日入住医方，入院诊断为“左侧乳腺包块”，具备手术指征。7月24日行“左乳包块切除术”，术中冰冻切片诊断为清润性癌，遂行“左侧乳腺癌改良根治术”，手术方式选择正确。术后病理诊断为清润性导管癌，非特殊性（WHOⅢ级），临床分期为T2N1M0，免疫组化示ER（-）、PR（-）、her-2（-），具备术后辅助化疗指证，医方上述医疗行为符合诊疗原则。二、患者系左侧乳腺清润性导管癌，免疫组化示ER（-）、PR（-）、her-2（-），根据卫生部《乳腺癌诊治规范2011版》ER和PR阴性的患者，不推荐进行辅助内分泌治疗。服用他莫昔芬片可能导致子宫内膜增生、月经失调等，医方予以该患者口服他莫昔芬片依据不充分。三、患者入院时检查空腹血糖7.14mmol／L，医方未行进一步检查以明确诊断，也未请内分泌专科医生会诊，该患者糖尿病诊断依据不充分，给予二甲双胍控制血糖治疗不规范。综上所述，根据《医疗事故分级标准（试行）》四级医疗事故之规定，本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。庭审中，原、被告双方对该鉴定意见均无异议。
原告为证明医疗费，向本院提交了在被告处住院期间的发票共计7份（其中6份盖有住院收费专用章、1份盖有门诊收费专用章），四川省中西医结合医院住院票据1份及其他门诊票据，以证明住院和门诊费用除社保报销后，自己仍支付24337.43元。被告质证认为，该费用是原告治疗原发疾病的费用，且未提交四川省中西医结合医院和其他医院的病例，不能证明其他费用是治疗因此次医疗事故造成的人身损害而进行治疗产生的费用。
被告为证明原告在被告处服用的他莫昔芬片、治疗糖尿病相关检查及二甲双胍的费用，向本院提交了费用清单，证明原告在被告处支付的他莫昔芬片、测血糖、二甲双胍费用共计205.83元。原告向本院提交的原告在被告处的费用明细中载明，被告分别于2013年1月8日、2月18日、3月18日向原告开具他莫昔芬片费用为29.19元、58.38元、58.38元，共计146元。
另查明：四川省医鉴（2014）011号《医疗事故鉴定书》中载明，原告于2013年8月23日在四川大学华西第二医院病理诊断报告显示，子宫内膜呈增生期组织像。
以上事实，有四川省医鉴（2014）011号《医疗事故鉴定书》、《出院病情证明书》6份、住院医疗费票据、四川省中西医结合医院住院票据、门诊票据、费用清单及当事人陈述记录在案为证。
本院认为，本案审理过程中，经本院向原告释明选择适用《医疗事故处理条例》和《中华人民共和国侵权责任法》时，举证责任要求和费用计算标准有异，原告仍坚持选择依据《医疗事故处理条例》，故本案适用《医疗事故处理条例》予以处理。依照《医疗事故处理条例》第四十九条的规定：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”本案中，四川省医学会已就该医疗行为认定为四级医疗事故，被告承担主要责任，且原、被告双方对该鉴定意见均无异议，本院对该鉴定意见予以采纳。考虑被告过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度，本院酌情考虑被告承担90%的责任。
对原告的损失，依据《医疗事故处理条例》，具体计算如下：一、医疗费：依据《医疗事故处理条例》第五十条第（一）项的规定：“按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”本案中，原告向本院提交的在被告处治疗的7份票据的费用均是治疗原发疾病的费用，该费用依法不应计入。但因医疗事故鉴定意见中已明确载明：“服用他莫昔芬片依据不充分”、“糖尿病诊断依据不充分”、“二甲双胍控制血糖治疗不规范”，对上述药物及相关检测费用，被告应当予以返还。经查，原告支付的他莫昔芬片、二甲双胍及血糖检测费用共计352元［205.83元（住院期间）＋146元（门诊期间）］。故被告应当向原告返还他莫昔芬片、二甲双胍及血糖检测费用为352元。原告虽提交了在四川省中西医结合医院住院票据和其他医院的门诊票据，但未提交相关病例记录，该证据不能证明其费用的发生是治疗此次医疗事故对原告造成的损害进行的相关治疗。故对原告主张的医疗费超出352元的部分，本院不予支持。原告主张的后续治疗费因无证据证明，本案不予支持。结案后确实需要继续治疗的，可按照基本医疗费用另行主张。二、误工费：依据《医疗事故处理条例》第五十条第（二）项的规定：“患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工平均工资计算。”本案中，原告未向本院提交证据证明原告有固定收入，本院按其无固定收入情况计算。2013年四川城镇全部单位就业人员平均工资为41795元。原告陆续在被告处住院治疗共六次，时间从2012年7月23日起至2012年12月23日止，共计5月，其误工费应计算为17415元（41795元÷12月×5月）。三、住院伙食补助费：依据《医疗事故处理条例》第五十条第（三）项的规定：“按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。”经查，原告住院六次共计53天，其住院伙食补助费共计1060元（53天×20元／天）；四、陪护费：依据《医疗事故处理条例》第五十条第（四）项的规定：“患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年职工年平均工资计算。”虽原告未举证证明在住院期间有医嘱需要专人护理，但考虑原告的病情，本院酌情考虑原告的陪护费为6069元（41795元÷365天×53天）。五、关于精神损害抚慰金：依据《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）项的规定：“按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。”《医疗事故分级标准（试行）》：“本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。”的规定。本案中，被告此次医疗行为构成的医疗事故为四级，原告不构成伤残等级。故原告主张的精神损害抚慰金，无法律依据，本院不予支持。六、交通费：依据《医疗事故处理条例》第五十条第（九）项的规定：“按照患者实际必需的交通费计算，凭据支付。”虽原告未向本院提交为治疗因此次医疗事故造成的损害而支付的交通费票据，但考虑原告实际的治疗情况，本院酌情靠交通费为500元。七、原告主张的营养费无法律依据，本院不予支持。综上，原告的损失共计25396元（医疗费352元＋误工费17415元＋住院伙食补助费1060元＋陪护费6069元＋交通费为500元）。因被告承担90%的赔偿责任，故上述原告损失中，被告应当承担22856元（25396元×90%），超出部分，本院不予支持。另，医疗事故鉴定费3000元，由被告承担。综上，被告向原告赔偿的金额共计25856元（22856元＋3000元）。
据此，依照《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告三六三医院于本判决生效之日起十日内向原告曹琳赔偿25856元；
二、驳回原告曹琳的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费755元，因适用简易程序减半收取377.5元，由被告三六三医院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 宋军
二〇一五年一月十二日
书 记 员 郭佳