陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）西刑一终字第00251号
原公诉机关西安市未央区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，个体经营者。2012年11月21日因本案被行政拘留15日。2013年3月11日因涉嫌犯交通肇事罪被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
辩护人张镇，陕西洪振律师事务所律师。
西安市未央区人民法院审理西安市未央区人民检察院指控原审被告人吴某犯交通肇事罪一案，于2013年9月9日作出（2013）未刑初字第00406号刑事判决。宣判后，被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月5日开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员郑莉出庭履行职务，被告人吴某及其辩护人张镇到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年11月14日22时10分许，被告人吴某驾驶无牌号红色吉利两轮摩托车沿本市北三环由东向西行驶至距太华路约200米处时，因观察不周、采取措施不当，与由西向东逆向行驶的许某丙（男，57岁）驾驶的电动三轮车相撞，致许倒地受伤。事故发生后，被告人吴某未及时抢救许某丙，并在被害人家属阻拦其离开时推打被害人家属，后弃车逃离现场。许某丙被送往医院后经抢救无效于2012年11月20日2时许死亡。经鉴定，许某丙系被钝性外力作用致重型颅脑损伤而死亡。交警未央大队道路交通事故责任认定书认定，吴某负事故主要责任，许某丙负事故次要责任。案发后，被害人家属许某甲、许某乙、许菊萍与被告人吴某达成赔偿协议，吴某赔偿被害人家属各项经济损失230000元，取得被害人家属谅解。
据此，原审法院认为，被告人吴某的行为已构成交通肇事罪。被告人吴某自愿认罪，且积极赔偿了被害人家属的经济损失，取得被害人家属的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，以被告人吴某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。
吴某上诉提出，他的行为构成自首，且被害人在本案中有过错，原审法院量刑畸重。其辩护人提出，吴某离开事故现场并不是想逃避法律追究，其余观点同吴某的上诉理由，建议对吴某判处缓刑。
出庭履行职务的检察员的意见是，民警的口头传唤不具有约束力，吴某投案具有自愿性，且能供述案件的基本事实，其行为构成自首。
经审理查明，原审判决认定吴某犯交通肇事罪的事实清楚、正确。
另查明，2012年11月20日，公安机关经过侦查，确认吴某为犯罪嫌疑人，即根据李某乙提供的电话号码，打电话将吴某传唤到交警队。第二日，吴某因无证驾驶被行政拘留。
上述事实，有经原审法院当庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、西安市公安局交通警察支队未央大队的受理交通事故登记表、接受刑事案件登记表和传唤经过证明：2012年11月14日，该大队接122转警，李某甲用131××××5220电话报警，称在北三环发生一起交通事故，两辆车受损，一人受伤。该大队经过侦查，确认李某乙为摩托车上的人，经过询问李某乙，确认了驾驶员为吴某。2012年11月20日23时许，经对吴某电话传唤，吴某对自己驾驶摩托车撞人的事实供认不讳。
2、道路交通事故现场勘查笔录、现场图和现场照片证明：事故现场位于北三环，道路为东西向。现场遗有两辆肇事车，一辆为吉利红色无牌车，一辆为电动三轮车，还遗留有现金等物，受伤的人已被送往医院。
3、陕西省西安市公安交通司法鉴定中心（2012）第501号法医学尸体检验鉴定书证明：被害人许某丙的死亡原因。
4、西安市公安局未央分局公安行政处罚决定书和执行通知书回执证明：吴某被行政拘留十五日。
5、证人许某甲的证言证明：2012年11月14日22时许，她同丈夫许某丙和李某甲三人每人骑了一辆电力三轮车沿北三环由西向东行驶到太华路东侧时，一男子骑摩托车由东向西行驶过来，许某丙让到路的北边了，对方的车撞过来了，两辆车都倒地，许某丙倒地后就没起来。她上去把摩托车的钥匙拿在手里，要打120、122报警，对方不让报还打她。对方两个人推着摩托车要跑，被她拦住。坐在摩托车后面的人打电话叫了一个人，这个人过来骑了一辆摩托车，这些人要推摩托车，被她和李某甲挡住，没推走。骑摩托车的人打她后自己跑了。她最后让路边的人用李某甲的电话报的警。
6、证人李某甲的证言和辨认笔录证明：许某丙、许某甲和她依次沿北三环北侧非机动车道行驶。一男子骑摩托车从对面过来，该车在路上乱拐，撞上许某丙的车，许某丙倒地受伤，血流了一大堆。她打电话报警，对方骑摩托车的小伙打她们不让报。又经辨认，指认李某乙就是坐在摩托车上的人。
7、证人李某乙的证言证明：案发当晚，他同吴某一起吃的饭，并喝了酒。22时许，吴某驾驶摩托车载他沿北三环由东向西行至太华路，有三辆电动车由对面逆行过来，两辆车就撞了。有一个老头躺在地上，两个老太太和吴某吵架。有10分钟左右，他舅从现场将他叫走。后来他听吴某讲，两个老太太拉着自己不让走，自己就打了那两个老太太。
8、吴某供述证明：2012年11月14日22时许，他无证骑摩托车沿北三环由东向西行驶至太华路附近，与一辆逆行的电动三轮车相碰，对方倒地。对方冲上来一位女性，抢走他的摩托车钥匙，不让他离去，让处理事故。他认为对方是逆行，为何让他负责任。对方发呆了两三分钟，就又哭又闹，说是撞死人没人管。而后双方相互厮打，他就打了抱他最死的一个，打了两拳踹了一脚。当晚吃饭时，他喝了一杯酒。11月20日23时许，公安机关打电话通知他，他就主动去了交警队。
9、交通事故损害赔偿协议书、领条和谅解书证明：吴某已向被害人家属赔偿经济损失23万元，取得对方谅解。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴某驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》之规定，因而发生重大事故，致一人死亡，且肇事后逃逸，负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪。对吴某上诉所提其行为构成自首的意见，经查，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项之规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十七条的规定“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤犯罪嫌疑人到所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者侦查机关的证明文件”。可见，传唤仅能以书面方式进行，口头传唤不是法律意义上的传唤，更不是讯问和强制措施，故吴某在公安机关口头传唤后主动、直接向公安机关投案，又能供述案件的基本事实，其行为构成自首，该上诉理由予以支持。对上诉人所提被害人在本案中有过错，原审法院量刑畸重的意见，经查，被害人逆向行驶在事故中负有次要责任的情节，原审法院已认定，且在法律规定的幅度内对吴某处以最低刑罚，不属量刑畸重，该上诉理由不能成立。对辩护人所提吴某肇事后离开现场并不是想逃避法律追究，建议对吴某判处缓刑的意见，经查，吴某在发生交通事故后，未能遵守法律规定，保护现场并抢救伤者，反而殴打被害人家属后强行离开，其企图逃避法律追究的意图非常明显，且犯罪情节严重，不符合判处缓刑的条件，故该辩护意见不能成立。吴某案发后因本案被行政拘留十五日，依照《中华人民共和国行政处罚法》之规定，应当折抵刑期。原审判决认定吴某犯罪的事实清楚，定罪准确，审判程序合法。惟对吴某的自首情节未予认定不当，上诉人吴某具有自首情节，且能积极赔偿被害人经济损失，取得被害人家属谅解，故依法对吴某予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市未央区人民法院（2013）未刑初字第00406号刑事判决，即被告人吴某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年部分；
二、上诉人（原审被告人）吴某犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月11日起至2015年2月23日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕萍
代理审判员 屈红英
代理审判员 梁 栋
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 郭 琦