山西省忻州市中级人民�院
民 事 判 决 书
（2015）忻中民再字第00008号
原抗诉机关山西省人民检察院。
原审原告山西鑫源矿山工程有限公司。
法定代表人郝继宝，该公司董事长。
委托代理人李琳，山西晋一律师事务所律师。
委托代理人刘志伟，山西晋一律师事务所律师。
委托代理人薛起成，男，汉族，1951年12月23日生，山西鑫源矿山工程有限公司职工。
原审被告山西河曲鑫旺煤业有限公司。
法定代表人刘文慧，该公司董事长。
原审被告肖利斌，男，1960年9月30日生，汉族，山西省大同市城区。
原审被告袁伟良，男，1964年5月8日生，汉族，江苏省常熟市。；
原审被告金建华，男，1957年8月6日生，汉族，江苏省常熟市。
委托代理人金建显，北京大成律师事务所律师。
委托代理人王兴博，北京大成律师事务所律师。
原审被告朱春颖，又名朱爱英，女，1953年11月18日生，汉族，河南省郑州市管城回族区菜市街*号院**号楼*单元*号，现住河南省郑州市金水区。
委托代理人金建显，北京大成律师事务所律师。
委托代理人王兴博，北京大成律师事务所律师。
山西鑫源矿山工程有限公司与山西河曲鑫旺煤业有限公司、肖利斌、袁伟良、金建华、朱春颖承揽合同纠纷一案，本院于2013年4月20日�出（2012）忻中商初字第20号民事判决，已经发生法律效力。原审被告朱春颖不服，向山西省人民检察院提出申诉。山西省人民检察院于2015年3月24日作出晋检民（行）监（2014）14000000047号民事（行政）抗诉书，向山西省高级人民法院提出抗诉。山西省高级人民法院于2015年5月29日作出（2015）晋民抗字第23号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告山西鑫源矿山工程有限公司的委托代理人李琳、刘志伟、薛起成，原审被告朱春颖及其委托代理人金建显、王兴博，原审被告金建华的委托代理人金建显、王兴博，山西省忻州市人民检察院检察官焦池田、王锋丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年10月原审原告与原审被告肖利斌口头商谈承包山西河曲鑫旺煤业有限公司（以下简称鑫旺煤业）采煤工程事宜（肖利斌在此期间一直以该公司实际控制人身份与原审原告商谈），之后原审原告于2007年10月18日委派薛起成向肖利斌支付工程定金30万元，同日肖利斌出具收条；10月25日又支付肖利斌510万元，肖亦出具收条；11月16日原审原告又分别支付肖利斌10万元、30万元，以上共计580万元，其中300万元作为安全施工抵押金，另280万元用于替该公司垫支付之前在该公司承包采煤工程的四川工队在该公司工作期间的相关费用。同年11月23日，原审原告与原审被告鑫旺煤业签订《承包生产协议书》（此时鑫旺煤业的实际控制人已于同年9月28日更换为袁伟良，（袁伟良等人以6000万元的价款取得），该协议第4条载明：“时间从2007年11月23日起至2012年11月23日，试用三个月，承包期5年，如甲方在一年内终止合同，赔偿乙方损失280万元；在二年内终止合同赔偿乙方200万�；在三年内终止合同赔偿乙方80万元，若乙方中止合同没收乙方的300万元押金”。第六条裁明：“①一次缴纳，乙方需交甲方安全施工抵押金300万元整。②安全施工抵押金用于支付乙方生产中出现的人身伤、亡事故赔偿费用。③本合同期满或终止时，若不出现上款诸项，300万元安全施工抵押金如数退还乙方，如发生伤亡，扣除所需费用后，将余款退还乙方”。此后原审原告准备进入该公司工作，此时该公司其他井口发生事故，致该矿一直处于关闭状态，双方亦未终止合同。2010年元月7日，根据晋煤重组的精神，原审被告朱春颖以鑫旺煤业董事长的身份与山西忻州神达能源投资有限公司以10095.17万元的价格先后签订资产及采矿权收购协议和补充收购协议，将该公司全部资产以等价的方式转让于山西忻州神达能源投资有限公司，此后该转让款在朱春颖的授意下分批次逐�全部转走。另查明，金建华系在以袁伟良名义取得鑫旺煤业的实际控制人及以后该公司的最大股东。
原审认为，原审被告鑫旺煤业欠原审原告山西鑫源矿山工程有限公司（以下简称鑫源公司）款及违约事实清楚，原审原告依据双方所签合同及约定主张自己的权利依法有据，应予支持。肖利斌在与袁伟良双方进行公司移交期间，隐瞒实情，违背合同法诚信原则，趁公司产权模糊及管理混乱之机将本应支付公司的款项，以其个人名义收取，其个人财产与公司财产混同，构成滥用公司法人独立地位和股东有限责任，应承担相应的连带清偿责任；袁伟良、金建华作为该公司实际控制人（公司法定代表人刘文慧只是一个挂名法人，并不参与经营该公司）在将公司资产转让山西忻州神达能源投资有限公司，并取得相应价款后，本应积极履行清偿公司债�，而其却在未清偿原审原告债务和履行清算程序的情况下，将公司资产即转让款私分，依据我国《公司法》第二十条，公司股东应当遵守法律，行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。故该二人亦构成滥用公司法人独立地位和股东有限责任，应承担相应的连带清偿责任。朱春颖作为该公司后期董事长在取得相应的转让款后不积极履行清算义务及偿还公司债务之责，而是直接将公司全部资产转移私分，致该公司形成空壳公司，已无履债能力，该行为直接侵害了公司债权人的利益，亦应承担相应的连带清偿责任。依法判决如下：山西河曲鑫旺煤业有限公司在本判决生效后十日内返还原审原告押金300万元，并支付违约金80万元；返还原审原告代其垫付四�工队的工程款280万元及利息869400元，共计7469400元。肖利斌、袁伟良、金建华、朱春颖四人对上述债务共同承担连带清偿责任。
山西省人民检察院抗诉认为，忻州市中级人民法院（2012）忻中商初字第20号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，理由如下：
一、原判决认定鑫旺煤业欠鑫源公司580万元款项的基本事实缺乏证据证明。
（一）肖利斌收取鑫源公司580万元时，已经不是鑫旺煤业的实际控制人。
《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，本法下列用语的含义：其中第（三）项规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。肖利斌为山西河曲果树沟煤业有限公司（以下简称果树沟煤业）的实际控制人，后根据省、市、县煤炭资源整合精神，果树沟煤业与鑫旺煤业（整合前）进行资源整合，两矿整合后的名称暂定为鑫旺煤业。2007年9月28日，鑫旺煤业（整合前）与果树沟煤业、肖利斌签订采矿权转让协议，鑫旺煤业（整合前）的采矿权所有人张启飞将其采矿权转让给肖利斌，肖利斌成为鑫旺煤业的实际控制人。同日，肖利斌与袁伟良签订采矿权转让协议，将其整合所属的鑫旺煤业转让给袁伟良。至此，袁伟良成为鑫旺煤业的实际控制人。肖利斌收取鑫源公司580万元时，已经不是鑫旺煤业的实际控制人。
（二）无充分证据证明肖利斌收取鑫源公司580万元是代表鑫旺煤业的公司行为。
肖利斌于2007年10月18日收取鑫源公司30万元，于10月25日收取鑫源公司510万元、于11月16日收取鑫源公司10万元、30万元，共计580万元。此时，肖利斌已经不是鑫旺煤业的实际控制人。鑫源公司未提供证据证明肖利斌有权或有权代表鑫旺煤业与其商谈采矿工程事宜。鑫源公司并未将该款项打入鑫旺煤业的账户，而是打入肖利斌的个人账户（肖利斌以个人名义出具收款条据），且没有证据证明肖利斌收取该款后汇入公司帐户。仅以肖利斌以鑫旺煤业实际控制人的身份与鑫源公司商谈采矿工程事宜，并以个人账户收取对方580万元，即认定肖利斌的收款行为是鑫旺煤业的公司行为缺乏证据证明。
（三）无充分证据证明肖利斌收取的580万元，其中300万元作为安全抵押金，另280万元用于替公司垫支付之前在公司承包采煤工程的四川工队在该公司工作期间的相关费用。
肖利斌于2007年10月18日、10月25日、11月16日共计收取鑫源公司580万元；于2007年11月25日向四川工队曾玉峰支付安全风险押金300万元及各项费用200万元，共计500万元、向王继成工队支付520500元、向刘焕林支付279000元。2007年9月28日，肖利斌与袁伟良签订《采矿权转让协议书》，其中第四条约定：甲方鑫旺煤业和果树沟煤业原有的一切债权债务全部由甲方负责。根据该协议约定肖利斌作为果树沟煤业的实际控制人在采矿权转让后对公司原有债务负有清偿责任。2007年11月15日，肖利斌向上述四川工队、王继成工队及刘焕林支付款项是其在清偿采矿权转让前债务。在采矿权转让协议于2007年9月28日双方签字盖章生效后，果树沟煤业及鑫旺煤业（转让前）的原有债务也转化为肖利斌的个人债务，没有证据证明肖利斌是在为采矿权转让后的鑫旺煤业偿还债务。
（四）无充分证据证明鑫旺煤业已收取鑫源公司300万元安全抵押金。
2007年11月23日鑫源公司与鑫旺煤业签订《承包生产协议书》（此时鑫旺煤业的实际控制人已于同年9月28日更换为袁伟良），该协议第4条载明：“时间从2007年11月23日起至2012年11月23日，试用三个月，承包期5年，如甲方在一年内终止合同，赔偿乙方损失280万元；在二年内终止合同赔偿乙方200万元；在三年内终止合同赔偿乙方80万元，若乙方中止合同没收乙方的300万元押金”。第六条另载明：“①一次缴纳，乙方需交甲方安全施工抵押金300万元整。②安全施工抵押金用于支付乙方生产中出现的人身伤、亡事故赔偿费用。③本合同期满或终止时，若不出现上款诸项，300万元安全施工抵押金如数退还乙方，如发生伤亡，扣除所需费用后，将余额退还乙方”。该协议是鑫源公司与鑫旺煤业之间就采矿工程承包达成的事宜。该协议并未对鑫旺煤业是否已收取鑫源公司的安全抵押金300万元作出说明，鑫源公司未提供鑫旺煤业已收取300万元安全施工抵押金的证据。
二、原判决存在适用法律错误的问题
原判决认定法律关系的主体存在问题。原审判决是2013年4月20日作出的，而鑫旺煤业是2012年10月29日注销的，很明显鑫旺煤业在原审判决作出时已不具备诉讼主体资格，而原判决将其列为案件被告，明显不当。
三、原审判决违反法律规定，剥夺了当事人辩论权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。没有证据证明案件当事人袁伟良、金建华、朱春颖被宣布下落不明，原审法院案卷中也没有对上述当事人采取了公告送达以外的其他送达方式未能送达的记载，法院在此情况下�取公告送达诉讼文书显然不当，剥夺了当事人出庭参加辩论的权利。另外，法院对鑫旺煤业采用公告送达明显错误。在能向其送达诉讼文书而不送达的情况下，对鑫旺煤业采用公告送达的方式送达诉讼文书明显错误。
经再审查明，2007年9月28日，原审被告肖利斌与原审被告袁伟良签订《采矿权转让协议书》。协议约定，肖利斌将其整合后所属的山西河曲鑫旺煤业有限公司（原沙坡窑煤矿）和山西河曲果树沟煤业有限公司（原果树沟煤矿）[两矿于2007年9月28日整合，整合后名称暂定为山西河曲鑫旺煤业有限公司]转让给袁伟良，转让金额人民币6000万元。协议第四条规定：“甲方山西河曲鑫旺煤业有限公司和山西河曲果树沟煤业有限公司原有的一切债权债务全部由甲方负责。以前所签订的合同及协议全部终止。以前所发生的一切法律、民事、业�纠纷均与乙方无关”。甲方肖利斌签字加盖果树沟煤业公章，乙方袁伟良签字。协议签订后，肖利斌于2007年10月11日和10月20日分两次收到该6000万元转让款。2007年10月原审原告鑫源公司与肖利斌口头商谈承包鑫旺煤业采煤工程事宜，肖利斌向鑫源公司所委派的代表薛起成等人说明了所欠安全风险抵押金及盖房舍、做工程、投资设备、人员工资等欠款情况。薛起成等人当时表示：只要能进入到煤矿包工，欠四川工队的钱，全部由他们承担和支出。之后鑫源公司于2007年10月18日委派薛起成应肖利斌的要求，向肖利斌支付工程定金30万元，同日肖利斌出具收条；10月25日又支付肖利斌510万元，肖亦出具收条；11月16日又分别支付肖利斌10万元、30万元，共计580万元。2007年11月16日肖利斌将其中的300万元，支付之前在果树沟煤业承包采煤工程的四川工队的安全施工抵押金；200万元�付之前在果树沟煤业承包采煤工程的四川工队工作期间的相关费用；四川工队与果树沟煤业签订了《煤矿承包出煤合同解除协议书》。2007年11月15日肖利斌将80万元分别支付给王继成、刘焕林的工程款，王继成和刘焕林向肖利斌出具了收条。2007年11月23日鑫源公司经肖利斌推荐与鑫旺煤业签订了《承包生产协议书》，该协议第4条载明：“时间从2007年11月23日起至2012年11月23日，试用三个月，承包期5年，如甲方（鑫旺煤业）在一年内终止合同，赔偿乙方（鑫源公司）损失280万元；在二年内终止合同赔偿乙方200万元；在三年内终止合同赔偿乙方80万元，若乙方中止合同没收乙方的300万元押金”。第六条载明：“①一次缴纳，乙方需交甲方安全施工抵押金300万元整。②安全施工抵押金用于支付乙方生产中出现的人身伤、亡事故赔偿费用。③本合同期满或终止时，若不出现上�诸项，300万元安全施工抵押金如数退还乙方，如发生伤亡，扣除所需费用后，将余额退还乙方”。鑫旺煤业法定代表人刘文慧和实际控制人袁伟良签字，并加盖鑫旺煤业公章；鑫源公司代表薛起成签字，并加盖鑫源公司公章。2007年12月3日鑫源公司准备进入鑫旺煤业工作时，鑫旺煤业发生事故，致该矿一直处于关闭状态，双方亦未终止该合同。2010年元月7日，根据晋煤重组的精神，原审被告朱春颖以鑫旺煤业董事长的身份与山西忻州神达能源投资有限公司以10095.17万元的价格先后签订资产及采矿权收购协议和补充收购协议两份，将该公司全部资产转让于山西忻州神达能源投资有限公司。金建华系鑫旺煤业的实际控制人及最大股东（在袁伟良以6000万元从肖利斌手中取得该公司实际控制人时，金建华投资5260万元。）
鑫旺煤业于2010年4月15日，因�年检被吊销营业执照。2010年12月25日经股东会决议对公司进行清算（企业登记信息卡及工商档案显示）；2011年3月15日，在《山西法制报》发布申报债权公告；2012年10月18日作出清算报告；2012年10月22日向工商部门提出注销登记申请；2012年10月29日公司被注销。
另查明，原审判决生效后，本院已执行金建华4251015.26元，执行朱春颖98030元，共计4349045.26元。本判决生效后，需执行回转。
另查明，薛起成于2010年4月16日向大同市公安局经侦支队报案称，其于2007年10月初，通过王玉勋认识了肖利斌，肖利斌对其说承包了鑫旺煤业，现欲转包，承包费580万元，其中300万元安全生产抵押金，280万元承包费，薛起成便同意此事。于2007年10月18日、2007年10月25日、2007年11月16日分四次共给肖利斌打款580万元。因煤矿发生事故而停产，薛起�便找肖利斌要承包费，肖利斌一直答应马上解决，但一拖再拖，后来就联系不上了。薛起成认为肖利斌利用虚假事实，骗取了他580万元巨额资金，构成诈骗罪，特向大同市公安局报案。2012年5月3日，鑫源公司向法院提起诉讼，请求：1、鑫旺煤业、肖利斌、袁伟良承担连带责任共同返还其300万元工程押金、80万元违约金、280万元代垫工程款，并支付利息869400元，共计7469400元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。2012年10月10日，又追加金建华、朱春颖为被告。此为本案事实。
以上事实有《山西河曲鑫旺煤业有限公司（整合后）采矿权转让协议书》，《山西河曲果树沟煤业有限公司（整合前）采矿权转让协议书》，《山西河曲鑫旺煤业有限公司煤矿采、掘工程施工承包生产协议书》，薛起成向肖利斌转账凭证，肖利斌账户现金存款凭证，肖利斌出具的收条，果树沟煤业有限公司与四川包工队签订的《承包合同书》和《煤矿承包出煤合同解除协议书》，肖利斌支付王继成工程队和刘焕林工程队结算凭据，肖利斌支付四川工程队结算凭据，薛起成提交给大同市公安局经侦支队的《报案材料》，肖利斌给大同市公安局经侦支队的《证明材料》，忻州神达能源投资有限公司收购山西河曲鑫旺煤业有限公司企业资产协议书及补充协议书，鑫旺煤业工商登记基本信息及清算、注销登记资料，李彦科、郝二发、刘文慧的询问笔录及证人证言等证据在案佐证。
本院认为，2007年9月28日，整合前的鑫旺煤业与肖利斌实际控制的果树沟煤业经整合后，名称暂定为鑫旺煤业转让给肖利斌，肖利斌成为整合后的鑫旺煤业的实际控制人。同日，肖利斌又将整合后的鑫旺煤业转让给袁伟良。至此，袁伟良成为鑫�煤业的实际控制人。肖利斌于2007年10月18日、2007年10月25日、2007年11月16日分四次收取鑫源公司580万元时，已经不是鑫旺煤业的实际控制人。且上述580万元款项均打入肖利斌个人帐户，肖利斌个人为鑫源公司出具收条，并无鑫旺煤业的委托。肖利斌于2007年11月15日、16日将580万元分别支付给四川工程队，王继成工程队和刘焕林工程队，也均系肖利斌以个人名义支付，系肖利斌支付转让前其实际控制的果树沟煤业的债务。2007年11月23日，是袁伟良作为鑫旺煤业的实际控制人，代表鑫旺煤业与鑫源公司签订的《山西河曲鑫旺煤业有限公司煤矿采、掘工程施工承包生产协议书》。在此之前，肖利斌已经收取了鑫源公司的580万元款项，并予以分配处置，故肖利斌收取并分配鑫源公司的580万元款项均系肖利斌的个人行为。原审原告鑫源公司在没有审核肖利斌身份的情况下，将580万元支付给肖利斌进行支配，认为肖利斌收取并支配其580万元款项，对鑫旺煤业形成了表见代表或表见代理的主张不能成立，本院不予认可。由此，给鑫源公司造成的经济损失，应由肖利斌承担清偿责任。
肖利斌与袁伟良签订的《采矿权转让协议书》，其中第四条约定：甲方鑫旺煤业和果树沟煤业原有的一切债权债务全部由甲方负责。根据该协议约定肖利斌作为果树沟煤业的实际控制人在采矿权转让后对公司原有债务负有清偿责任。在采矿权转让协议于2007年9月28日双方签字盖章生效后，果树沟煤业及鑫旺煤业（转让前）的原有债务也转化为肖利斌的个人债务。因此，肖利斌向四川工队、王继成工队及刘焕林工队支付的580万元款项，并不是替采矿权转让后的鑫旺煤业偿还债务。鑫源公司与鑫旺煤业签订的《承包生产协议书》中，并未对鑫旺煤�是否已收取鑫源公司的安全抵押金300万元作出说明，鑫源公司也未提供鑫旺煤业已收取300万元安全施工抵押金的证据。况且，鑫旺煤业于2010年12月25日经股东会决议对公司进行清算，于2011年3月15日在《山西法制报》上发布了申报债权公告。在此期间，鑫源公司并未向鑫旺煤业主张债权。因此，原审判决认定鑫旺煤业欠鑫源公司580万元款项的基本事实缺乏证据证明，应依法予以纠正。鑫旺煤业对鑫源公司的经济损失，不应承担清偿责任。袁伟良、金建华、朱春颖作为鑫旺煤业的实际控制人，虽然将公司资产转让给山西忻州神达能源投资有限公司，并取得相应价款后进行处置，但不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人利益的行为，故对鑫源公司的经济损失，不应承担清偿责任。
综上，本案经本院审判委员会研究决定，�据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）忻中商初字第20号民事判决；
二、原审被告肖利斌在本判决生效后十日内返还原审原告山西鑫源矿山工程有限公司人民币580万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，利息起止时间为：其中30万元从2007年10月18日起至执行完毕之日止；510万元从2007年10月25日起至执行完毕之日止；40万元从2007年11月16日起至执行完毕之日止）；
三、驳回原审原告山西鑫源矿山工程有限公司对原审被告山西河曲鑫旺煤业有限公司、袁伟良、金建华、朱春颖的诉讼请求。
四、驳回原审原告山西鑫源矿山工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审判长 聂 海 军
审判员 王 晓 华
审判员 孟 晓 静
二〇一六年三月二日
书记员 �燕飞