吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民一终字第319号
上诉人（一审原告）：尹华武，男，1966年2月24日生，汉族，四川省资阳市乐至县农民，住吉林省白山市。
委托代理人：赵连营，浑江区新建街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：段中华，男，1962年11月27日生，汉族，无职业，住吉林省白山市。
被上诉人（一审被告）：九台市鑫山矿业工程有限责任公司。
法定代表人：郭海军，该公司经理。
二被上诉人委托代理人：王德权，吉林学民律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：通化矿业（集团）有限公司道清煤矿。
法定代表人：王恒奇，该矿矿长。
委托代理人：张野，该矿法律顾问。
上诉人尹华武因与被上诉人段中华、九台市鑫山矿业工程有限责任公司（简称九台市鑫山公司）、通化矿业（集团）有限公司道清煤矿（简称道清煤矿）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2015）浑民一初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
尹华武一审诉称：2011年4月11日尹华武受段中华雇用在道清煤矿南翼井井下打岩石，月工资6000—7000元。2011年11月18日，不知什么原因，段中华辞退尹华武，尹华武总觉胸闷、气短、咳嗽、盗汗，到医院就诊，疑似职业病。尹华武便申请职业病诊断，诊断职业病前确认劳动关系。尹华武以道清煤矿为被申请人，提起仲裁，请求确认双方存在劳动关系。在仲裁过程中道清煤矿出示它与九台市鑫山公司签订的《道清煤矿南翼井水采技术改造井巷工程施工承包合同》，并出示施工单位的营业执照及相关资质，尹华武撤回仲裁请求。随后尹华武又以九台市鑫山公司为被申请人，提请确认尹华武与该矿从2011年4月1日至今存在劳动关系。白山市劳动人事争议仲裁委员会支持尹华武的仲裁请求，确认尹华武与该公司从2011年4月1日至今存在劳动关系（见白山劳人仲裁字（2012）51号裁决书）。尹华武持该裁决书到吉林省职业病防治院申请职业病诊断，而九台市鑫山公司不服仲裁裁决提出诉讼，请求认定双方不存在劳动关系。经一审和二审法院认定，双方不存在劳动关系。2013年9月24日，法院委托吉林常春司法鉴定所对尹华武职业病（矽肺贰期，肺功能正常）进行鉴定，鉴定为七级。尹华武认为该鉴定机构及鉴定人员不具有劳鉴的资质，依据《工伤保险条例》职业病是工伤，工伤等级即劳动功能障碍程度必须经劳动能力委员会确认。尹华武于2014年3月撤回起诉。撤诉后，尹华武病情加重，2014年11月28日再次被诊断为：职业性矽肺，肺功能轻度损伤。尹华武为维护自身合法权益，依据《职业病防治法》、《工伤保险条例》及《民事诉讼法》的规定，现提起诉讼，请求法院委托劳鉴，并依据劳鉴结果判决段中华赔偿原告职业病相关待遇，段中华、九台市鑫山公司、道清煤矿连带承担赔偿责任。
段中华一审辩称：答辩人认可与尹华武之间存在雇佣关系，尹华武在答辩人处共计从事工作180余天，尹华武所患的病症为职业病矽肺。据答辩人查知，尹华武在联谊矿及胜利矿从事井下工作多年，因此答辩人认为尹华武的矽肺所得的程度需要明确在答辩人处工作180余天的参与度。
九台市鑫山公司一审辩称：经过（2012）浑民一初字第321号及（2012）白山民一终字第243号两份判决书已明确答辩人与尹华武之间不存在劳动关系，尹华武与段中华之间系雇佣关系，而非答辩人雇佣，因此与答辩人无关。
道清煤矿一审辩称：1、答辩人与尹华武之间没有签订劳动合同，双方之间不存在管理与被管理、领导与被领导关系，尹华武也不存在遵守答辩人所规定的各项规章制度；2、答辩人将井下巷道工程承包给九台市鑫山公司，尹华武在其公司工作，尹华武与答辩人之间不存在劳动关系，也不存在事实劳动关系；3、尹华武在白山劳人仲字（2012）第14号裁决书也承认将答辩人列为告诉主体错误，并撤诉；4、（2014）浑民一初字第663号和（2015）民一终字第56号判决书已排除答辩人作为主体，不存在事实劳动关系。综上，尹华武起诉答辩人属告诉主体错误，请求人民法院查明事实，依法驳回尹华武的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。
一审法院查明：2011年3月2日，段中华以九台市鑫山公司（承包单位，乙方）的名义与道清煤矿（发包单位，甲方）签订《道清煤矿南翼井水采技术改造井巷工程施工承包合同》，约定的合同工期为2011年3月5日至南翼井水采技术改造井巷工程施工完毕为止。段中华系利用九台市鑫山公司施工资质，挂靠九台市鑫山公司进行道清煤矿南翼井水采技术改造井巷工程施工。2011年4月10日至同年11月18日，尹华武受雇于段中华在上述工程中从事井下打岩石工作。在此期间以及上岗前、离岗后，尹华武均未进行职业健康检查。2012年1月10日，尹华武向白山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被申请人道清煤矿存在劳动关系。2012年2月22日，尹华武以诉讼主体有误为由撤回仲裁申请。同年3月12日，尹华武再次向白山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被申请人九台市鑫山公司存在劳动关系。4月16日，白山市劳动人事争议仲裁委员会作出白山劳人仲裁字（2012）51号裁决书，裁决尹华武与九台市鑫山公司从2011年4月1日至今存在劳动关系。九台市鑫山公司不服裁决，诉至浑江区人民法院。浑江区人民法院经审理后，于2012年6月15日作出（2012）浑民一初字第321号民事判决：九台市鑫山公司与尹华武不存在事实劳动关系。尹华武不服判决，提出上诉。白山市中级人民法院于2012年7月30日作出（2012）白山民一终字第243号民事判决，驳回上诉，维持原判。
尹华武因胸闷、气短于2012年6月14日入吉林省职业病防治院住院治疗，2012年8月29出院，共住院76天，住院期间三级护理，支付住院医疗费5330.13元，出院诊断为：矽肺贰期、肺功能正常。2013年1月尹华武诉至法院，诉请法院委托鉴定，并依据鉴定结果判决段中华赔偿职业病相关待遇，由段中华、九台市鑫山公司、道清煤矿承担连带赔偿责任【（2013）浑民一初字第55号案件】。该案审理过程中，经尹华武申请，法院委托吉林常春司法鉴定所对其所患矽肺的伤残等级进行鉴定。该鉴定所于2013年9月24日作出吉常司鉴所（2013）法临鉴字第835号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：尹华武矽肺贰期肺功能正常达七级伤残。尹华武为此次鉴定支出鉴定费1500元。2014年4月21日，尹华武以“寻求其他途径解决”为由撤回起诉，法院作出（2013）浑民一初字第55号民事裁定书，准予其撤回起诉。2014年11月28日，吉林省职业病防治院再次对尹华武作出诊断，结论为：职业性矽肺贰期，肺功能轻度损伤。
2015年3月，尹华武提起本案诉讼。本案审理过程中，经尹华武申请，法院委托吉林正达司法鉴定中心对其伤残等级进行司法鉴定。该鉴定中心于7月20日作出吉正司鉴中心（2015）法临鉴字第F0722号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人尹华武矽肺贰期，肺功能正常，评定为8级伤残。此次鉴定期间，尹华武于2015年7月15日到吉林省职业病防治院接受肺功能检查，该医院出具肺通气功能检查报告，根据报告单记载，尹华武肺最大通气量正常。尹华武为此次鉴定支出鉴定费1500元。8月10日该中心出具《更正说明函》，将原鉴定意见书部分内容“参照GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准中5.8.2.68之规定，评定为8级伤残”更正为“参照GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准中5.4.2.20之规定，评定为4级伤残”，并说明原鉴定意见系标准条款应用错误。对此，段中华、九台市鑫山公司提出书面异议，并要求重新鉴定。
经过以上司法鉴定后，尹华武最终确定如下诉讼请求：一、医疗费5330.13元；二、住院伙食补助费97×105=1018.50元；三、停工留薪期工资4157元×12个月=49884元；四、一次性伤残补助金4157元×21个月=87297元；五、一次性领取长期工伤保险待遇4157元×132个月=548724元；六、交通费1000元；七、鉴定费为3000元。合计696253.53元。并主张赔偿义务主体首先是段中华，其次是道清煤矿和鑫山矿业公司，后两者承担连带赔偿责任。
本案审理过程中，尹华武于2015年6月25日向法院递交先予执行申请书，请求裁定被告人立即给付1万元作为医疗和生活费。经法院调解，段中华于次日已先行给付尹华武1万元。2015年8月25日，法院根据尹华武的再次先予执行申请作出（2015）浑民一初字第357号民事裁定书，裁定段中华先行给付尹华武人民币5000元。裁定书送达后，段中华在法定期限内没有申请复议，但尚未履行。
一审法院认为：道清煤矿将改造井巷工程发包给挂靠九台市鑫山公司的、不具备用工资质的自然人段中华，尹华武受段中华雇佣在工程中提供劳务，与段中华形成雇佣（劳务）关系。尹华武在提供劳务过程中因工作环境罹患矽肺，段中华作为雇主依法应当承担赔偿责任。道清煤矿依法应当承担连带赔偿责任。尹华武以九台市鑫山公司出借营业执照及相应资质给段中华为由诉请该公司承担连带责任，缺乏法律依据，法院不予支持。由于段中华不构成劳动法律关系的用工主体，与尹华武不构成劳动关系，道清煤矿作为发包人与接受段中华雇佣的尹华武亦不存在劳动关系，而且人民法院发生法律效力的民事判决已经确定九台市鑫山公司与尹华武不存在劳动关系，因此，以上所述段中华的赔偿责任是基于雇佣（劳务）关系的赔偿责任，道清煤矿的赔偿责任是基于其违法发包行为所产生的连带责任，正如尹华武在本案第一次庭审当中关于其请求权基础的陈述。尹华武在本案第二次庭审当中又提出工伤赔偿和人身损害赔偿权利竞合的主张，进而主张其有权选择更有利的工伤赔偿。对此，法院认为，如上所述，本案中并不存在劳动关系或者工伤保险法律关系，因而也当然不存在所谓的权利竞合，尹华武按劳动关系要求段中华支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性领取长期工伤保险待遇没有事实和法律依据，法院不予支持。有鉴于此，法院在第二次庭审之前和庭审当中反复向尹华武加以释明，然而尹华武仍坚持按工伤保险待遇项目求偿。对于此种情况，按照一般的审判规则，法院完全可以驳回尹华武的相关诉讼请求，但是为了减轻当事人的诉累、使得其尽快实现合法权益，为了尽快定分止争，法院支持其在雇佣法律关系当中依法应当得到的赔偿。具体评判如下：1、尹华武最终主张的医疗费5330.13元没有超出其实际医疗费支出，属于合理损失，法院予以支持；2、尹华武住院期间在2012年，当时的住院伙食补助费为每天50元，实际住院76天，故其该项合理费用为50元／天×76天=3800元。尹华武自己提供的住院病案、出院结算票据均表明其住院期间为2012年6月14日至8月29日，共住院76天，而其最终诉讼请求主张住院97天，并主张住院伙食补助费按97天计算，没有证据加以证明，法院不予确认；3、尹华武虽然主张交通费1000元，但其仅提供了765元的交通费票据，故法院支持其765元的交通费；4、尹华武在本案中支付鉴定费1500元，属于合理损失，法院予以支持。尹华武在（2013）浑民一初字第55号案件中支付鉴定费1500元，但其撤回起诉，故该笔鉴定费应由其自行承担；5、关于伤残鉴定和残疾赔偿金。段中华虽然提出尹华武到本案案涉工程提供劳务之前曾经在其他单位从事过采煤工作，但段中华没有对其进行上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，加之目前尚无进行矽肺形成参与度鉴定的司法鉴定机构，也没有关于矽肺形成最短期限的科学定论，故尹华武要求段中华按照本案鉴定意见予以赔偿，法院予以支持。本案吉林正达司法鉴定中心关于尹华武伤残四级的鉴定结论，依据标准正确，证据充分，法院予以采信。对段中华重新鉴定的申请不予支持。在此需要说明的是：尹华武在2012年8月27日经吉林省职业病防治院诊断为矽肺贰期、肺功能正常。2014年11月28日经同一医院诊断为矽肺贰期、肺功能轻度损伤，这是正常的矽肺病情发展的结果。段中华对新的诊断提出异议，但没有反驳证据能够推翻新的诊断，故段中华的异议不成立。尹华武系农业户籍，评残四级，按照本案法庭辩论终结前的上一年度即2014年吉林省农村居民人均纯收入计算，残疾赔偿金为：10780.12元／年×20年×70%=150921.68元。五项合计162316.81元。段中华已经先行给付的1万元和法院裁定先行给付的5000元，应当从中扣除，扣除后剩余147316.81元。
一审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等法律规定，判决：“一、被告段中华在本判决生效后立即赔付原告尹华武医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金合计147316.81元。二、被告通化矿业（集团）有限公司道清煤矿对上述款项与被告段中华承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10762元减半收取，由被告段中华、通化矿业（集团）有限公司道清煤矿连带承担1773元，原告尹华武承担3608元。”
尹华武上诉称：（一）一审判决程序违法。一审法院不依据尹华武的诉讼请求审理民事案件。尹华武是劳动者，在打工过程中患矽肺病，矽肺病是职业病。《工伤保险条例》明确规定：职业病是工伤。既然是工伤就应当依据《工伤保险条例》和《职业病防治法》的规定作为请求权的基础，尹华武为此提出了七项诉讼请求。其中，停工留薪期工资、一次性领取长期工伤保险待遇，一次性伤残补助金的请求没有支持。尹华武没有提出的残疾赔偿金一审法院却判决。法院为尹华武变更诉讼请求的做法是错误的。法院应当依据尹华武的诉讼请求审理民事案件，没有事实和法律依据的诉讼请求可以驳回，但绝对不应当为尹华武变更诉讼请求。法院的五项判决错误如下：医疗费应当是6424.13元，不是5330.13元。尹华武在庭审时向法院提交6张医疗费票据合计1094元，该医疗费没有判。伙食补助费，尹华武主张10.50元，是97天，法院给变更为每天50元，住院76天。其实，人身损害赔偿伙食补助费标准每天是100元，也不是50元。交通费765元无异议。鉴定费3000元，只支持1500元错误。尹华武没有主张残疾赔偿金，该项请求是法院给增加的。法院依据人身损害赔偿的最低标准计算，尹华武不认同。尹华武没有任何过错，法院判决承担诉讼费3608元错误。（二）该判决显示公平，尹华武无法生存。（三）九台市鑫山公司应当与道清煤矿承担尹华武职业病赔偿连带责任。请求撤销一审判决，依据《职业病防治法》和《工伤保险条例》的规定支持尹华武诉讼请求数额696253.53元。
段中华未提出答辩意见。
九台市鑫山公司答辩称：一审法院认定事实清楚，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
道清煤矿答辩称：一审认定事实不清，道清煤矿将煤矿南翼井水采技术改造井巷工程承包给有资质的九台市鑫山公司，双方于2011年3月2日签订承包合同，段中华系该公司负责人。而一审法院违背事实，强行认定段中华利用九台市鑫山公司资质挂靠该公司承包施工，并判决道清煤矿承担连带责任，令人费解。道清煤矿与尹华武并未签订劳动合同，双方之间不存在劳动关系，尹华武也不需要遵守道清煤矿的各项规章制度。道清煤矿将改造井巷工程承包给九台市鑫山公司，尹华武在该公司工作，道清煤矿与尹华武不存在劳动关系，也不存在事实劳动关系。尹华武告诉主体错误。请求二审法院查明事实，依法改判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案系二审案件，只针对上诉人的上诉请求进行审理。劳动者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）并被认定为工伤的，依照《工伤保险条例》的有关规定享受各项工伤保险待遇。本案，段中华不属于《劳动合同法》规定的用人单位，与尹华武不构成劳动关系；而尹华武也没有被仲裁机关和人民法院确认为与道清煤矿之间成立劳动关系；人民法院发生法律效力的民事判决已经确定尹华武与九台市鑫山公司之间亦不存在劳动关系。尹华武未经工伤认定行政机关认定为工伤，其主张依照《工伤保险条例》的相关规定给付其相关待遇没有法律依据。一审法院认定尹华武医疗费5330.13元，是尹华武最终主张的数额，判决给付的其他费用原判已经援引明确的法律规定予以回应，论证有据，本院予以认同。尹华武在提供劳务过程中因工作环境患病，段中华作为雇主依法应当承担赔偿责任，道清煤矿将其改造井巷工程承包给不具有资质的段中华，依法应当承担连带赔偿责任。段中华与尹华武之间为雇佣（劳务）关系。尹华武主张九台市鑫山公司出借营业执照及相应资质给段中华，造成尹华武损害，应当与道清煤矿承担尹华武职业病赔偿连带责任，没有法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律得当，尹华武的上诉主张缺乏事实证据及法律依据，理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9139.00元（缓交至案件执行时止），由上诉人尹华武承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱济生
审判员 王淑艳
审判员 林 梅
二〇一五年十二月一日
书记员 于锡城