浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第281号
上诉人（原审被告）杭州富马克计算机信息服务部。
诉讼代表人刘宵。
委托代理人（特别授权代理）叶春蕾，；
委托代理人（特别授权代理）范可。
被上诉人（原审原告）上海优度宽带科技有限公司。
法定代表人马瑛。
委托代理人（特别授权代理）邵洁。
上诉人杭州富马克计算机信息服务部（以下简称富马克服务部）因侵犯著作财产权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2010）浙杭知初字第486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月9日组织双方当事人进行了质证。上诉人富马克服务部的委托代理人叶春蕾、范可，被上诉人上海优度宽带科技有限公司（以下简称优度公司）的委托代理人邵洁参加质证。本案现已审理终结。
原判认定，电视剧《我在垦丁天气晴》出品于2007年。该剧的制作方为红豆制作股份有限公司（以下简称红豆公司），2009年1月，红豆公司发表声明称，该公司为《我在垦丁天气晴》的制作方，确认《我在垦丁天气晴》的版权归属财团法人公共电视文化事业基金会（以下简称公共电视），并同意公共电视将发行权、网络传播权或其他权利授予协力厂商行使。同月，公共电视致飞行国际视听股份有限公司（以下简称视听公司）权利声明书，载明公共电视系电视节目《我在垦丁天气晴》的所有权人，于全世界地区拥有该片完整合法著作权及智慧财产权益之权利。同年1月11日，公共电视发表授权证明，公共电视将享有合法权益的电视节目《我在垦丁天气晴》（20集），授予视听公司独家网络信息传播权，授权地区为中国大陆地区（港、澳地区除外），授权时间为2009年2月20日起至2012年2月19日止，视听公司在权利范围内，有权在授权地区转授权，对侵犯电视节目《我在垦丁天气晴》专有独占性信息网络传播权的行为，视听公司有权单独以自己名义或由其转授权的第三人，进行著作权保护的行为。同年1月17日，视听公司发表授权书，其将电视剧《我在垦丁天气晴》在中国大陆地区（港、澳地区除外）的专有独占性和可再转让的信息网络传播权，授权给上海维介文化传播有限公司（以下简称维介公司）行使，期限为2009年2月20日至2012年2月19日。维介公司将在权利期限内专有独享性占有该剧信息网络传播权，并有权将该剧的信息网络传播权全部或部分转授权第三方行使，对侵权行为，维介公司有权单独以自己名义或由其授权委托第三人，进行著作权保护的行为。同年2月10日，维介公司发表授权书，将电视剧《我在垦丁天气晴》在中国大陆地区（港、澳地区除外）的专有独占性和可再转让的信息网络传播权，授权给优度公司行使，期限为2009年2月20日至2012年2月19日。优度公司将在权利期限内专有独享性占有该剧信息网络传播权，并有权将该剧的信息网络传播权全部或部分转授权第三方行使，对侵权行为，优度公司有权单独以自己名义或由其授权委托第三人，进行著作权保护的行为。2008年7月23日，涉案作品《我在垦丁天气晴》获得文化部进口音像制品批准单，进口单位为辽宁文化艺术音像出版社。同年12月27日，国家版权局著作权合同登记办公室出具批复，载明出版作品为《我在垦丁天气晴》、出版形式为VCD／DVD，出版单位为辽宁文化艺术音像出版社，合同有效期自2008年5月1日至2011年4月30日止。
富马克服务部系“富马克网络广场”的经营管理者。
2009年8月19日，优度公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证。当日，该处两名公证人员与申请人的委托代理人严飞一起来到位于杭州市信义坊商街270号的富马克网络广场，由公证员随机指定一台网吧的电脑，点击电脑桌面上的“电视电影”图标，打开相关页面，点击“英雄宽频推荐”，进入网址为http：／／192.168.1.249／web／lndex／index.asp网站首页。搜索到电视剧作品《我在垦丁天气晴》，可正常点播播放。点击“Internet”，在地址栏中输入www.ip168.com，进入网站首页，在“IP地址或者域名”栏中输入“192.168.1.249”，该IP查询物理定位：“局域网对方和您在同一内部网络”。优度公司于2010年7月1日向原审法院起诉，请求判令富马克服务部赔偿经济损失7000元及合理费用3000元，并承担诉讼费用。
原审法院认为，本案优度公司经转授权，取得《我在垦丁天气晴》的独占性信息网络传播权，其合法权益受国家法律保护。富马克服务部在未经优度公司许可未支付报酬的情况下，将涉案作品存储其网吧局域网服务器，并向使用其网吧电脑的不特定公众提供播放涉案作品服务，其行为侵犯了优度公司对涉案作品享有的独家信息网络传播权，应当承担赔偿损失的侵权民事责任。富马克服务部辩称其不是侵权主体的意见，不予采纳。关于赔偿额，因优度公司没有提供证据证明其因侵权所受到的损失或者富马克服务部因侵权所获得的利益，该院综合考虑涉案作品的发行时间、知名度、富马克服务部侵权行为的性质、后果等因素酌情予以确定。对于优度公司主张的合理费用，因为优度公司未提交相关的支付凭证，不予支持。综上，依据《中华人民共和国著作权法》（2001年修正）第十条第一款第（十二）项、第四十七条第（一）项、第四十八条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2010年10月18日判决：一、杭州富马克计算机信息服务部赔偿上海优度宽带科技有限公司经济损失1500元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回上海优度宽带科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由优度公司负担20元；由富马克服务部负担30元。
宣判后，富马克服务部不服，向本院提出上诉称：1.富马克服务部与有资质并保证对版权负责的内容提供者上海宽娱数码科技有限公司（以下简称宽娱公司）合作，已尽到合理注意义务；2.以富马克服务部和宽娱公司的合作方式看，富马克服务部无法控制宽娱公司的影视平台软件，无法删除平台上的影视作品，并非侵权行为主体。请求二审法院撤销原判，依法改判。
优度公司答辩称：1.富马克服务部将涉案影片储存在网吧内部局域网，且网吧传播涉案影片时，该影片还处于档期，故富马克服务部并未尽合理注意义务；2.涉案侵权行为发生在2009年，当时宽娱公司尚未获得《信息网络传播视听节目许可证》。请求二审法院维持原判。
二审期间，优度公司没有提供新的证据。富马克服务部向本院提交了以下证据：1.2010年12月2日《人民法院报》上关于《网吧传播影视作品侵权案中的合法来源抗辩》一文；2.富马克服务部与宽娱公司签订的“英雄宽频网最终用户使用协议”；3.北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第18147号民事判决；4.北京市第二中级人民法院（2010）二中民终字第22864号民事判决；上述证据用以证明富马克服务部是否侵权只与其是否尽到注意义务有关，与其购买的产品是否存储于服务器上无关联，本案中侵权主体应为宽娱公司。5.宽娱公司《增值电信业务经营许可证》；6.宽娱公司《网络文化经营许可证》及相关换证公告；7.《中国互联网视听节目服务自律公约》第三批机构名单；8.宽娱公司《信息网络传播视听节目许可证》及申报程序；上述证据用以证明富马克服务部在审查第三方网站资质方面没有过错，宽娱公司具有文化部承认的向网吧提供文化产品的资质。9.富马克服务部与宽娱公司出具的“宽娱公司（即英雄宽频）与网吧合作模式说明”；10.宽娱公司与瑞通网吧合作模式案例；上述证据用以说明宽娱公司与网吧的合作方式、使用方式、更新方式以及英雄宽频系统内的文件性质，拟证明富马克服务部无法复制、展示、修改、发布、转让、下载和传输“英雄宽频”的内容，没有主动侵权的能力。
优度公司质证后认为：证据1真实性和合法性没有异议，但仅为学术论著，与本案没有关联性；证据2系合同双方之间的约定，不能对抗第三人，故与本案没有关联性；证据3、4系其他案件的判决书，与本案无关联性；证据5－8真实性、合法性没有异议，但可以证明宽娱公司在2010年才获得《信息网络传播视听节目许可证》，而我国在2008年就要求具备该证。证据9系宽娱公司的单方说明，没有证据予以支持，且该公司与富马克服务部存有利害关系，真实性不予认可；证据10系宽娱公司单方提供，且瑞通网吧与其有利害关系，故对真实性亦不予认可。
经审查，本院认为：富马克服务部提供的证据1系报刊上刊载的学术文章，不能作为认定案件事实的证据予以认定；证据2系其与第三方网站之间的合作协议，该协议约定的内容直接影响到富马克服务部在本案中责任承担与否，故予以认定；证据3、4系宽娱公司与案外人之侵犯著作财产权纠纷一、二审判决书，案情与本案基本相近，可以作为本案的参考，但不作为证据予以认定；证据5－8系宽娱公司为从事互联网视听节目服务和文化经营活动所获得的相应资质证书，与本案具有关联性，予以认定；证据9系富马克服务部和宽娱公司就本案双方合作模式的具体说明，与证据2双方的合作协议相互印证，也系对其一审不侵权抗辩之补强说明，故可予认定；证据10由于未经公证程序，其网页的真实性无法确定，故不予认定。
综上，除原判认定的事实外，本院另查明：2008年12月5日，富马克服务部和宽娱公司签订《英雄宽频网最终用户使用协议》一份，约定宽娱公司授权富马克服务部有偿使用宽娱公司的英雄宽频影视服务软件产品2000G方案，宽娱公司负责安装和调试软件产品，负责所提供的影视内容在其产品平台上使用所引致的版权问题；富马克服务部须安装配置服务器和网络资源，保证服务器的正常运行与网络连接畅通，且仅获得产品的使用权，未经宽娱公司同意，不得以任何形式通过任何方式复制、展示、修改、转让、分发、重新发布、下载、张贴或传输其网站的内容。2008年4月，宽娱公司成为《中国互联网视听节目服务自律公约》机构成员；2010年3月26日，宽娱公司就网站名称为“英雄宽频”（网址为www.365pub.com）的影视剧、文娱、专业类视听节目取得《信息网络传播视听节目许可证》；同年6月24日，宽娱公司取得增值电信业务经营许可证；同年7月2日，宽娱公司取得《网络文化经营许可证》。
根据上诉人富马克服务部的上诉请求和理由以及优度公司的答辩意见，本院认为本案的二审争议焦点是：富马克服务部的涉案行为是否构成对优度公司信息网络传播权的侵犯以及所应承担的民事责任。
经审查，优度公司提供的公证保全证据显示：点击富马克网络广场电脑桌面上的“电视电影”图标，打开相关页面，点击“英雄宽频推荐”，进入网址为http：／／192.168.1.249／web／lndex／index.asp网站首页。搜索到电视剧作品《我在垦丁天气晴》，可正常点播播放。点击“Internet”，在地址栏中输入www.ip168.com，进入网站首页，在“IP地址或者域名”栏中输入“192.168.1.249”，该IP查询物理定位：“局域网对方和您在同一内部网络”。富马克服务部认可上述网址系其局域网网址，涉案影片置于其网吧服务器内。二审中富马克服务部提供了其与宽娱公司的《英雄宽频网最终用户使用协议》以及富马克服务部和宽娱公司合作模式的说明。虽然优度公司对上述两份证据提出异议，但并未提供相应的反驳证据予以推翻，故该两份证据可以证明富马克服务部和宽娱公司之间存在合作关系，由宽娱公司根据网吧所购买的影片容量（套餐）提供相应的系统软件和视频内容，具体方式为：1.使用方式：将英雄宽频视频播放系统安装在网吧公共服务器内，以实现网吧内视频观看功能；2.更新方式：在网吧工作人员每日打开服务器端英雄宽频视频系统，保证网络连接畅通的前提下，英雄宽频针对不同套餐自动进行内容的每日更新；3.维护方式：英雄宽频视频播放系统内影评的删除和系统维护均由英雄宽频程序自动操作；4.系统文件的性质：英雄宽频视频播放系统的视频文件属于视频授权文件，必须通过英雄宽频的专属授权方能播放。据此，可以认定，正如双方协议约定，富马克服务部除打开服务器，保持网络畅通外，均无法对置于其服务器上的英雄宽频视频播放系统中的影视作品进行上传、更新、下载、添加或修改，上述行为均由宽娱公司自行操作和控制，并非富马克服务部所能控制的。
本院认为，网吧经营者是否应承担侵权责任应当视其是否尽到了合理注意义务、是否具有主观过错而确定，而对其注意义务的判断应与其经营活动的内容和具体行为特征、预见能力和范围相适应。富马克服务部是经工商行政管理部门核准开办、可以提供互联网上网服务的经营性网吧，其通过协议购买宽娱公司相应的系统软件，将“英雄宽频”的视频播放系统安装在其公共服务器内，向网吧上网者提供网吧内的视频观看服务，自身并不具备对“英雄宽频”视频文件进行编辑、修改或删除的技术手段，也没有对播放系统中时时更新的海量影视作品的版权合法性进行逐一审查的能力。故其合理注意义务应仅限于对其所提供的上网服务来源之合法性审查，即对涉案网站经营资质的合法性审查。本案中，宽娱公司取得了ICP经营许可证，系《中国互联网视听节目服务自律公约》机构成员，并具有文化部颁发的《网络文化经营许可证》，之后，又获国家广播电影电视总局颁发的《信息网络传播视听节目许可证》，具备从事互联网视听节目服务以及互联网文化经营活动的基本资质。因此，涉案影视作品系富马克服务部以支付对价的方式从具有经营资质的影视作品提供者处合法取得，且取得涉案影视作品时不知道也没有合理理由应当知道宽娱公司提供涉案影视作品的行为侵犯他人信息网络传播权，富马克服务部业已尽到合理的注意义务，主观上没有过错，不应承担赔偿损失的民事责任。
综上，本院认为，优度公司对涉案影视作品享有的信息网络传播权应受法律保护。然富马克服务部举证证明其对涉案影视作品的取得已尽到了合理的注意义务，故不应承担赔偿损失的民事责任。富马克服务部提出的上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实部分不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2010）浙杭知初字第486号民事判决；
二、驳回上海优度宽带科技有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元，均由优度公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 何 琼
二０一一年一月十日
书 记 员 王莉莉