福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1600号
上诉人（原审原告）：邱炳华，男，1954年10月21日出生，汉族，住福建省上杭县。
被上诉人（原审被告）：福建蓝桥建设集团有限公司，住所地福建省宁德市。
法定代表人：王招发，总经理。
委托诉讼代理人：邱桂华，男，福建蓝桥建设集团有限公司龙岩分公司总经理。
被上诉人（原审被告）：上杭县蛟洋镇人民政府，住所地福建省上杭县。
法定代表人：赖树龙，镇长。
上诉人邱炳华因与被上诉人福建蓝桥建设集团有限公司（以下简称蓝桥公司）、上杭县蛟洋镇人民政府（以下简称蛟洋镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2014）杭民初字第2424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邱炳华及其委托诉讼代理人谢瑞钦、被上诉人蓝桥公司的委托诉讼代理人邱桂华到庭参加诉讼，被上诉人蛟洋镇政府经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邱炳华上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：
（一）关于上诉人提出的材料人工二次搬运费120800元和净水池、水坝、沉沙池征地费43000元及山间小路维修补偿费6000元的问题。
上诉人在原审时已提供证人张健、华锦生、华敦喜、张德松的证言，这些证人在法庭上已明确证明存在支出这些费用的客观事实。被上诉人没有相反证据来否认这些事实。而且被上诉人蓝桥公司在原审质证时也说，上诉人提出的钢筋、毛石混凝土、材料人工二次搬运费、用地补偿费如客观存在，请法庭认定并判蛟洋镇政府支付。被上诉人蛟洋镇政府对鉴定意见不予质证。所以上诉人主张的该项费用是能够成立的，原审法院对上诉人主张的金额不予认定是没有事实依据的。
（二）关于上诉人主张的三个清水池的钢材用量问题。
上诉人主张钢材重量9.9吨，有签证单证明，且该签证单有经被上诉人蛟洋镇政府认可，这是有法律效力的。鉴定单位按国标图计算出钢材数量与签证不符，这样的鉴定是没有事实依据的。原审法院采用鉴定单位的结论而不采用业主提供给施工方的图纸或者监理签证也是缺乏事实依据的，理应予以纠正。
（三）关于工程量和人工挖管道土方的单价问题。
人工挖管道土方单价13.46元／立方米是合同约定的条款，回填夯实际是15.46元／立方米。结算时理应按合同单价进行计算，但鉴定单位没有按合同单价进行计算，减少了工程量，原审法院按机械挖土方法计酬工资6.04元理由是不足的，也是与事实不符的，明明是人工挖的土方。
（四）关于蓝桥公司可否收取10%管理费的问题。
上诉人与被上诉人蓝桥公司签订的分包合同是无效合同。蓝桥公司无权依据无效合同收取10%管理费。但原审法院不顾法律规定，判决上诉人应支付10%管理费是没有法律依据的。
（五）关于鉴定单位鉴定结论能否作为本案的定案依据问题。
鉴定单位作出的鉴定有部分是正确的，有部分是不正确的，对正确部分应予以支持，对不正确的不应予以支持，原审法院对鉴定结论无论正确与否均予以采纳，并作为本案的定案依据，是缺乏事实依据的。
被上诉人蓝桥公司辩称：讼争工程在发包的时候没有把地征好，工地在野外，所以征地费用、协调费用由上诉人垫付。工程结算的时候，工程款在公司预算书上已经计算送审，但是在审核的时候，被上诉人蛟洋镇政府却漏算了。上诉人提出的这几项代垫费用有事实依据，上诉人是被上诉人的班组，人饮工程由上诉人完成施工任务。材料费、二次搬运费、征地费用、协调费用事实存在，但是被上诉人蛟洋镇政府不愿意结算。目前为止，被上诉人蓝桥公司作为承包人还未在审核计算书上签字确认。被上诉人蛟洋镇政府和审计公司为了应付检查，在施工单位审核意见处擅自打印同意审核意见的字样，并加盖审核公司结算员的印章，这是错误的，所以我们对审核公司的意见至今还未确认。
被上诉人蛟洋镇政府未作答辩。
邱炳华向一审法院起诉请求：判令蛟洋镇政府、蓝桥公司支付工程款429544元及其利息（利息从2013年2月4日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：
2012年9月3日，蓝桥公司中标承建蛟洋乡2012年度农村饮水安全工程，工程预算价5427253元，结算下浮率6.05%，并与蛟洋镇政府签订《水利水电工程施工合同》一份，合同协议书约定：饮水工程由蓝桥公司承建，合同总金额为人民币5098904元。合同第二部分通用条款约定：7.1道路通行权和场外设施。7.2.1除本合同约定由发包人提供的部分道路和交通设施外，承包人应负责修建、维修、养护和管理其施工所需的全部临时道路和交通设施（包括合同约定由发包人提供的部分道路和交通设施的维修、养护和管理），并承担相应费用。第三部分专用合同条款约定：4.3分包。本工程不允许分包及转包。17.5完工结算。17.5.1清单内项目结算采用固定单价合同（单价包干）方式确定。（1）工程量确定：承包人根据招标文件、施工图纸、设计变更通知单及工程签证单等，按计算规则进行计算实际完成的工程量。（2）结算价（清单内）=招标时公布的工程预算单价×（1-6%）。18.1要求工程质量等级为达到《水利水电工程施工质量检验与评定规程》合格标准。以及约定的其他条款。
2012年9月8日、10月2日，邱炳华与蓝桥公司分别签订《工程施工内部承包协议》，协议约定：施工地点为蛟洋镇邹坑村、秋竹村、苏康村；工程内容为水管安装、做清水池等；施工质量等级符合现行《工程施工质量验收规范》合格标准；邱炳华自负盈亏，独立承担工程中出现的债权、债务、民事、经济纠纷、质量、安全事故和劳动用工的刑事和经济责任，蓝桥公司不承担任何责任；按工程结算含税造价的10%向蓝桥公司上缴公司管理费；以及协议约定的其他条款。
上述合同签订后，邱炳华即组织施工邹坑、秋竹、苏康三个村的饮水工程，工程于2013年2月3日完工，蓝桥公司也退回邱炳华工程押金。2013年4月，饮水工程全部完工，并于2014年8月验收合格。经蛟洋镇政府委托的福建泉宏工程管理有限公司审核，总工程造价4045772.76元，其中邱炳华完成的工程造价为478370.44元。诉讼中，蓝桥公司认可蛟洋镇政府已付工程款4710000元，邱炳华认可蓝桥公司已付工程款540000元。经福建互华土木工程管理有限公司鉴定，邱炳华完成的工程造价为578811元（已按合同下浮造价6.05%）。邱炳华向福建互华土木工程管理有限公司缴交了鉴定费8254元。
邱炳华起诉时主张工程造价901141元（其中秋竹村256695元、邹坑村309012元、苏康村335433元）及增加围墙工程造价68404元，合计969544元，扣除已付540000元，要求蛟洋镇政府、蓝桥公司支付剩余工程款429544元及逾期利息。诉讼中，邱炳华又主张工程造价813093.34元（其中秋竹村290377.81元、邹坑村276303.25元、苏康村246412.28元），并认为该造价经监理公司和蓝桥公司认可。蛟洋镇政府、蓝桥公司主张邱炳华完成的工程造价478370.44元，其中秋竹村176225.59元、邹坑村（含暖水自然村）为162702.52元、苏康村为139442.33元，并主张邱炳华已超支工程款。
一审法院认为，邱炳华主张的901141元是工程预算价，诉讼中主张的813093.34元是邱炳华作为施工单位编制的结算造价，并未经各方认可的工程最终结算造价。蛟洋镇政府、蓝桥公司主张的478370.44元，是蛟洋镇政府委托第三方审核的，未经蓝桥公司的最终认可。因此，双方当事人的上述主张均不能作为本案的定案依据。
针对福建互华土木工程管理有限公司的鉴定结论。双方当事人提出了质证意见，主要有：1、材料人工二次搬运费和建设用地补偿费及山间小路维修补偿费；2、三个清水池的钢材用量；3、工程量和单价；4、蓝桥公司收取的10%的管理费；5、鉴定结论能否作为本案的定案依据。
一审法院认为：
1、关于原告主张的材料人工二次搬运费120800元和净水池、水坝、沉沙池征地费43000元及山间小路维修补偿费6000元。邱炳华主张上述费用，金额未经蓝桥公司或蛟洋镇政府的认可。邱炳华提供证人张健、华锦生、华敦喜、张德松的证言，因证人均为邱炳华的分包人，与邱炳华有利害关系，且邱炳华也未提供实际支付凭证，故对邱炳华主张的金额不予认定。根据《水利水电工程施工合同》7.2.1“除本合同约定由发包人提供的部分道路和交通设施外，承包人应负责修建、维修、养护和管理其施工所需的全部临时道路和交通设施（包括合同约定由发包人提供的部分道路和交通设施的维修、养护和管理），并承担相应费用”约定，山间小路维修补偿费应由施工方承担，邱炳华的该项请求无合同依据，不予支持。《水利水电工程施工合同》对材料人工二次搬运费、征地补偿费未约定由谁承担。鉴定公司以未经蓝桥公司和蛟洋镇政府认可为由未鉴定。从证人证言可知，施工中存在征地补偿和材料人工二次搬运。根据《水利水电工程施工合同》第17.5.1条“清单内项目结算采用固定单价合同（单价包干）方式确定”约定，本案工程系单价包干，即结算单价以预算单价为依据。由于材料人工二次搬运费和建设用地补偿费在预算价中无此项目，邱炳华也未提供蓝桥公司或蛟洋镇政府在施工中同意支付或认可的签证，而且蓝桥公司和蛟洋镇对其他村的饮水工程所涉该项费用也没有签证认可，故邱炳华的该项主张属举证不足，不予支持。
2、关于邱炳华主张的三个清水池的钢材用量。邱炳华的主张9.9吨虽有签证单证实，且签证单有经蛟洋镇政府认可。但鉴定公司根据邱炳华提供的图集进行核对，并按国标图计算钢材实际用量，并未违反法律规定，且与客观事实相符。故邱炳华的该项主张与事实不符，不予支持。
3、关于工程量和人工挖管道土方的单价。因本案工程有许多工程量是隐蔽工程，鉴定公司对有施工图的按图计算工程量，没有施工图的签证单计算工程量，并无不妥。根据《水利水电工程施工合同》第17.5.1条“清单内项目结算采用固定单价合同（单价包干）方式确定”约定，本案工程系单价包干，即结算单价以预算单价为依据。鉴定公司按合同约定进行鉴定，符合合同约定。
4、关于蓝桥公司可否收取10%的管理费问题。蓝桥公司将承建工程分包给不具有施工资质的邱炳华施工，双方所签订的两份《工程施工内部承包协议书》违反了法律法规的禁止性规定，属无效合同。但邱炳华所施工工程经验收合格和交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，邱炳华仅有权依据合同约定要求蓝桥公司支付工程价款。作为工程总承包人的蓝桥公司，也实际参与了工程管理，并为履行合同发生了必要的开支，故应遵从双方真实意思表示，支持邱炳华与蓝桥公司支付管理费的约定。
5、关于鉴定结论能否作为本案的定案依据。鉴定公司提出578811元和569515元二种鉴定结论，均根据邱炳华提交监理确认但业主未确认的签证确定，但569515元是依据签证单附件示意图核对修正工程量计算确定。鉴定公司认为具体由法院依法裁定。根据鉴定意见书第四条的分析意见，双方当事人均提交了签证单，但签证内容及所记录工程量存在较大差异，且相关内容均已施工完成和隐蔽，经鉴定人核对均不足以证明与事实完全一致，鉴定公司依据邱炳华提交的现场签证单进行鉴定。因此应以较高的鉴定结论为准，即邱炳华完成的工程的造价为578811元。本案委托程序和鉴定公司的鉴定程序合法，鉴定机构及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定结论与双方当事人提供证据所证明的事实相符，可作为本案的定案依据。
综上，一审法院认为，邱炳华完成的工程造价为578811元，按合同约定扣除应向蓝桥公司上交10%的管理费57881.1元后，蓝桥公司应付邱炳华工程款为520930元。由于蓝桥公司已经给付邱炳华工程款540000元，超过应付款项，故邱炳华要求蓝桥公司给付工程款及逾期付款利息以及要求蛟洋镇政府共同承担给付责任，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决：驳回邱炳华的诉讼请求。案件受理费8000元，由邱炳华负担；案件鉴定费8254元，由邱炳华负担。
本院经审理查明，上诉人对一审认定“2012年9月3日，蓝桥公司中标承建蛟洋乡2012年度农村饮水安全工程，工程预算价5427253元”有异议，认为工程预算价属于20个村；对一审认定“经蛟洋镇政府委托的福建泉宏工程管理有限公司审核，总工程造价4045772.76元，其中邱炳华完成的工程造价为478370.44元。”有异议，认为实际工程造价为813093.34元。被上诉人蓝桥公司对一审认定的事实无异议。对一审已查明、双方均无异议的事实，本院予以确认。关于上诉人提出的异议，工程预算价5427253元为《中标通知书》载明的造价，总工程造价4045772.76元（其中邱炳华完成的工程造价为478370.44元）系对福建泉宏工程管理有限公司审核造价的客观表述，一审法院对该事实的认定并无不当，故对上诉人的上述异议不予采纳。
上诉人二审期间提交2014年1月22日崇头村人饮工程管理房用地补偿款收条一张。证明：被上诉人蛟洋镇政府有支付个别村饮水工程的征地费，但是上诉人代为垫付的征地费未支付。经质证，被上诉人蓝桥公司对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院对该证据予以采信。
本院认为，本案双方当事人对上诉人邱炳华完成的工程价款存在争议。上诉人邱炳华先后主张的901141元及813093.34元分别为工程预算价和施工单位单方编制的结算造价；蛟洋镇政府、蓝桥公司主张的478370.44元，为蛟洋镇政府委托第三方审核且未经蓝桥公司认可的造价。当事人主张的上述工程造价均不能作为认定本案工程款的依据。一审法院已根据上诉人的申请依法委托福建互华土木工程管理有限公司进行鉴定，应当以鉴定机构出具的司法鉴定意见书为基本依据确定本案工程价款。对鉴定意见已经明确的部分，应以鉴定意见为准；对鉴定意见不明确并交由委托人裁决的部分，由法院综合分析认定。鉴定机构出具的《造价咨询司法鉴定补充意见书》第三条第5项建议由委托人依法裁定的部分涉及三个方面：1、蛟洋镇政府应付蓝桥公司承包讼争工程的结算造价是否根据邱炳华所提交监理单位有确认但建设单位未盖章确认的工程现场签证单并结合邱炳华所提交上述签证单附件示意图所核对修正工程量计算，由委托人依法裁定；2、蓝桥公司在工程结算造价中是否应提取管理费，由委托人依法裁定；3、邱炳华提出被告应支付其用于工程的材料人工二次搬运费等费用合计169800元，是否应由蛟洋镇政府、蓝桥公司予以支付，由委托人依法裁定。对第一个方面即是否按邱炳华的异议对工程量进行修正问题，一审法院已经采信《原告异议工程造价鉴定书》认定以578811元作为鉴定结论，二审中上诉人邱炳华仍对人工挖管道土方的单价问题、清水池的钢材用量问题提出异议，本院不予采纳；对第二方面管理费问题，一审法院已认定蓝桥公司实际参与了工程管理，并为履行合同发生了必要的开支，对蓝桥公司与邱炳华之间管理费的约定予以支持，本院予以维持。对第三个方面，本院分析认定如下：
一、山间小路维修补偿费6000元
本院认为，根据蓝桥公司与蛟洋镇政府签订的《水利水电工程施工合同》7.2.1“除本合同约定由发包人提供的部分道路和交通设施外，承包人应负责修建、维修、养护和管理其施工所需的全部临时道路和交通设施（包括合同约定由发包人提供的部分道路和交通设施的维修、养护和管理），并承担相应费用”的约定，山间小路维修补偿费6000元应由施工方即蓝桥公司承担，而蓝桥公司与邱炳华签订的《工程施工内部承包协议》对双方工程款的结算采取的是“甲方（蓝桥公司）在收到业主（蛟洋镇政府）每期转入的工程进度款后，扣回10%的公司管理费，……然后将其余工程款及时拨付给乙方（邱炳华）”的方式，因此，在业主蛟洋镇政府无需承担该项费用的情况下，邱炳华亦无理由就该项费用提出主张。本院对该项费用不予支持。
二、材料人工二次搬运费120800元和净水池、水坝、沉沙池征地费43000元
《水利水电工程施工合同》仅对人工挑运管材按2000米计算，对其他材料的人工二次搬运费、征地补偿费的承担未作约定。虽然在工程预算中无此项目，但根据证人证言、上诉人二审中提供的收条等证据证实，施工中确实存在材料人工二次搬运和征地补偿的情形。合同中约定清单内项目结算采用固定单价合同（单价包干）方式，清单以外项目结算依据采用按预算造价编制依据及预算文件中人工单价、材料单价、机械台班单价，并按发包价下浮方式及系数计取。《水利水电工程施工合同》17.5.2（3）约定，“若定额缺项的，由中标人提出适当的单价，经发包人会同监理工程师审核后确定。”因此，清单以外的项目并未排除在结算范围之外，结合本案所涉工程鉴定造价远低于预算造价等情况，本院对上述材料人工二次搬运费120800元、征地补偿费43000元（合计163800元）予以支持。被上诉人蛟洋镇政府应当将上述费用163800元结算给被上诉人蓝桥公司。上诉人邱炳华应得工程款数额为520930+163800=684730元，被上诉人蓝桥公司已付540000元，还应支付邱炳华工程款144730元。
综上所述，邱炳华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。被上诉人蛟洋镇政府经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销福建省上杭县人民法院（2014）杭民初字第2424号民事判决；
二、被上诉人福建蓝桥建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人邱炳华支付工程款144730元；
三、被上诉人上杭县蛟洋镇人民政府在欠付被上诉人福建蓝桥建设集团有限公司工程款范围内对上诉人邱炳华承担责任；
四、驳回上诉人邱炳华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8000元，由上诉人邱炳华负担5300元，被上诉人福建蓝桥建设集团有限公司、上杭县蛟洋镇人民政府负担2700元。一审案件受理费8000元，由上诉人邱炳华负担5300元，被上诉人福建蓝桥建设集团有限公司、上杭县蛟洋镇人民政府负担2700元；鉴定费8254元，由上诉人邱炳华负担5454元，被上诉人福建蓝桥建设集团有限公司、上杭县蛟洋镇人民政府负担2800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范文祥
审 判 员 郭胜华
代理审判员 吴金燕
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 郑冬明
附：本案适用的相关法律条文及执行申请提示
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。