吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终648号
上诉人（原审原告）：付晓东，住吉林省舒兰市。
上诉人（原审原告）：翟俊，住吉林省舒兰市。
上诉人（原审原告）：戴玉忠，住吉林省舒兰市。
共同委托诉讼代理人：赵宏伟，吉林保民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱邦铎，住吉林省长春市。
委托诉讼代理人：田广宇，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省长城路桥建工有限责任公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：苗瑞恒，总经理。
委托诉讼代理人：朱开昱，该公司职工。
上诉人付晓东、翟俊、戴玉忠、朱邦铎因与被上诉人吉林省长城路桥建工有限责任公司（以下简称长城路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2017）吉0283民初2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翟俊、戴玉忠及与付晓东共同委托诉讼代理人赵宏伟，上诉人朱邦铎的委托诉讼代理人田广宇，被上诉人长城路桥公司的委托诉讼代理人朱开昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付晓东、翟俊、戴玉忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持三人全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对合同内工程款、未完工部分工程款及欠付工程款数额认定错误。合同内工程款应为3359407元加上四桥两涵挖基工程价款282841.32元，即3642248.32元。其中四桥两涵挖基工程量为24010.3立方米，单价11.78元/立方米。未完工程价款应为279772元，而不是335183元。该事实应以双方签订的确认单为准，不应以舒兰市交通局制作的确认单为准，因为该确认单遗漏已完工未计量部分的工程价款。已付工程款为3011075元正确。因此，欠付工程款应为351401.32元（3642248.32元-279772元-3011075元）。二、一审判决认定干态挖基土方单价11.19元/立方米错误。根据国家预算定额、工程量清单（细目404-1号）及总监办设计变更审核单，干态挖基土方单价应为11.78元/立方米。三、一审判决认定两个通道桥出现质量问题并扣除维修费47998元错误。只有K86+666通道桥一块板梁冻裂，原因是板梁未预留泄水孔，而未预留泄水孔是总监办决定的，与付晓东等三人无关。长城路桥公司、朱邦铎对此知情，且自行钻孔解决。维修费47998元罚款单系长城路桥公司、朱邦铎后来自行制作，既没有付晓东等三人签字，也未在拨款明细表中列明。四、一审判决对增加工程量未予认定错误。根据长城路桥公司、朱邦铎提供的四桥工程变更数量计算表，能够看出增加湿态挖基土方的工程量和换填砂砾量。根据长城路桥公司、朱邦铎提供的总监办设计变更审核单，能够看出湿态挖基单价为33.25元/立方米，回填砂砾单价为34.41元/立方米。因此，可以计算出全湿态挖基增加的工程价款为616430元。通过增加工程量乘以单价确定增加的工程价款是一审法院庭审中征求双方同意后明确的审理方向，在此基础上，付晓东等三人才有条件放弃鉴定申请。一审法院对鉴定不予准许并以付晓东等三人未提供变更设计资料为由，对付晓东等三人主张增加的工程价款未予支持，相互矛盾，且剥夺了付晓东等三人鉴定的权利，程序严重违法。五、一审判决对索赔款未予支持错误。付晓东等三人于2007年10月末基本完成了合同约定的工程量，但长城路桥公司、朱邦铎未依约支付工程款，付晓东等三人被迫于2014年9月末撤离工地，其间发生人员看护费、机械闲置费等费用2298454元，该费用应由长城路桥公司、朱邦铎承担。据付晓东等三人向舒兰市交通局了解，长城路桥公司、朱邦铎通过仲裁已获得利息、索赔款及税金合计3644086.16元。根据仲裁案件相关证据材料，能够认定该款项中包含付晓东等三人主张的利息和索赔款2214032元，一审判决以证据不足为由未予支持错误。六、一审判决对材料款未予认定错误。长城路桥公司、朱邦铎拖欠付晓东等三人山皮石款、碎石款、河沙款合计30551.45元，已列入本案工程款，应当予以认定。
朱邦铎辩称，一审判决认定工程款数额错误，具体数额以朱邦铎在上诉状中主张的数额为准。一审判决认定的其他事实正确。
长城路桥公司辩称，应当驳回付晓东等三人的上诉请求。
朱邦铎上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回付晓东等三人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。根据双方在一审时提供的总监办设计审核单，能够证明涉案工程干态挖基中三分之二变更为湿态挖基，一审判决认定全部变更为湿态挖基错误。涉案路段至今仍未完工，长城路桥公司作为施工方不可能使用付晓东等三人施工的桥涵，一审判决认定长城路桥公司于2008年实际使用桥涵错误。二、关于质保金问题。涉案工程为道路工程，该工程并未施工完毕，虽然已移交其他单位继续施工，但根据《公路工程竣（交）工验收办法》的相关规定，竣工验收应当在通车运行两年后进行，因此涉案工程未移交使用。根据双方签订的施工合同，合同价款的5%为质保金，两年保修期满后一次性无息支付给付晓东等三人。根据合同相对性原则，即使舒兰市交通局将全部工程款支付给朱邦铎，也不影响朱邦铎暂扣质保金。舒兰市交通局于2016年向朱邦铎给付全部工程款，即使朱邦铎不应扣除付晓东等三人质保金，那么工程款的利息也应当从2016年开始计算。三、关于税金问题。根据工程施工的交易习惯，税费应当由承包人承担。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第十一条及财政部、国家税务总局《关于建筑营业税若干政策问题的通知》第一条规定，建筑业工程实行总承包、分包方式的，以总承包人为扣缴义务人。因此，分包人应当承担纳税义务，由承包人代扣代缴。虽然我国已取消营业税，但涉案工程施工期间营业税仍在征收且朱邦铎已为付晓东等三人代缴了税款，故该部分税款应由付晓东等三人承担。四、朱邦铎已经支付全部工程款，不应再支付利息。
付晓东、翟俊、戴玉忠辩称，应驳回朱邦铎的上诉请求。一、一审判决认定全部为湿态挖基正确，有会议纪要予以证明。二、长城路桥公司与朱邦铎已从舒兰市交通局取得了包括质保金在内的全部工程款并解除合同，证明工程无质量问题。朱邦铎主张扣留质保金没有事实根据。三、双方明确约定计价方式为综合单价承包，即按照清单单价计算工程价款。朱邦铎已经提取了包括税金在内的15.41%相关费用，且依据规定分包人不可能承担税金。四、一审判决计算利息的时间，符合法律规定。
长城路桥公司辩称，同意朱邦铎的上诉意见。
付晓东、翟俊、戴玉忠向一审法院起诉请求：1.判令长城路桥公司、朱邦铎给付拖欠工程款639535元及从2007年11月1日以639535元为本金基数计算至工程款全部给付之日止中国人民银行同期贷款利率标准的利息（详见表一）；2.判令长城路桥公司、朱邦铎给付K85+094、K85+683、K86+128、K86+666桥由干态变湿态挖基增加工程价款2598533元及从2006年9月30日以2598533元为本金基数计算至增加工程价款全部给付之日止中国人民银行同期贷款利率标准的利息（如上述四桥挖基增加工程价款2598533元人民法院不能认定，以司法鉴定数额为准）；3.判令长城路桥公司、朱邦铎给付索赔款2214032元（详见停工索赔表）。
一审法院认定事实：2006年4月16日付晓东等三人与长城路桥公司签定省道五桦公路荒岗至舒兰段一级公路L01标段桥梁工程施工承包合同书，朱邦铎与长城路桥公司是挂靠关系。合同约定工程完工后长城路桥公司应付工程款3622573元，付晓东等三人还有335183元的工程量没有干完，朱邦铎与长城路桥公司只给付工程款3011075元，尚欠276315元。另查，干态挖基单价为11.19元/立方米，湿态挖基单价33.25元/立方米。K85+094小桥由干态变湿态挖基增加价款为150824.22元(6837立方米×22.06元/立方米)，K85+683通道桥由干态变湿态挖基增加价款为158346.68元（7178立方米×22.06元/立方米），K86+128通道桥由干态变湿态挖基增加价款为120579.96元（5466立方米×22.06元/立方米）、K86+666通道桥由干态变湿态挖基增加价款为89850.38元（4073立方米×22.06元/立方米），干态变湿态挖基增加工程款合计519601.24元。K85+683通道桥、K86+666通道桥出现质量问题，朱邦铎与长城路桥公司进行维修共花费47998元。综上，扣除上述维修费后，朱邦铎与长城路桥公司尚欠工程款747918.24元（276315元+519601.24元－47998元）。2008年5月16日起，朱邦铎与长城路桥公司已经使用案涉桥涵。
一审法院认为：1.关于湿态程度问题，付晓东等三人提供的省道五桦公路荒岗至舒兰段一级公路建设项目工程变更现场勘查会议纪要能够证明四个桥的挖基为湿态，该纪要系现场勘查结果，故应认定为全湿态挖基。2.关于四个桥设计工程量的问题，付晓东等三人提供的证据足以证明K85+094桥的设计工程量为6837立方米、K85+683桥的设计工程量为7178立方米、K86+128桥的设计工程量为5466立方米、K86+666桥的设计工程量为4073立方米。3.关于增加工程量问题，因付晓东等三人并未提供获批准的工程变更设计资料，故对付晓东等三人关于增加工程量的主张，不予支持。4.关于税金问题，朱邦铎与长城路桥公司主张税金应由付晓东等三人承担，但双方并未在合同中进行约定，朱邦铎与长城路桥公司亦未提供证据证明应由付晓东等三人承担，故朱邦铎与长城路桥公司的该主张，一审法院不予支持。5.关于合同内挖基款数额问题，付晓东等三人主张按11.78元/立方米计算6桥的挖基工程款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对挖基工程款单价因双方当事人在合同内已经进行了记载为11.19元/立方米，故应按11.19元/立方米计算6桥的合同内挖基工程款，数额为263166元。6.关于未完成工程量款项问题，付晓东等三人提供的证据14中记载“按业主实际计量为准”，朱邦铎与长城路桥公司提供的证据4能够证明未完成工程量的工程款数额为335183元，故一审法院认定未完成工程量的工程款数额为335183元。7.关于索赔款问题，因付晓东等三人并未提供足够的证据证明其主张，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。8.关于利息问题，因朱邦铎与长城路桥公司欠付工程款属实，故付晓东等三人要求给付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。因2008年5月16日双方已对6桥的已完成工程量及未完成工程量进行了初步确认，且自2008年5月16日起朱邦铎与长城路桥公司已经开始使用案涉桥涵，故利息起算点确定为2008年5月16日。9.关于鉴定问题，因本案双方当事人提供的证据已经能够证明本案的事实，故对付晓东等三人的鉴定申请，一审法院不予准许。10.关于K85+683通道桥、K86+666通道桥出现质量问题，朱邦铎与长城路桥公司提供的证据能够证明进行了维修，共花费47998元，故该笔维修费应从工程款中扣除。11.关于质保金问题，因业主已经将全部款项给付了朱邦铎与长城路桥公司，且从2008年5月16日起朱邦铎与长城路桥公司已经使用案涉桥涵，故朱邦铎与长城路桥公司主张扣除质保金的主张，一审法院不予支持。12.关于朱邦铎与长城路桥公司之间关系问题，双方在本次审理中主张不是挂靠关系，但该主张与长城路桥公司在（2016）吉0283民初324号庭审中的主张不一致，且未作出合理说明，故一审法院认定双方系挂靠关系。13.朱邦铎与长城路桥公司尚欠工程款为747918.24元，故对付晓东等三人要求给付工程款的合理部分即747918.24元的诉讼请求，一审法院予以支持。朱邦铎与长城路桥公司主张付晓东等三人欠工程所用铁管28根，付晓东等三人主张朱邦铎与长城路桥公司欠山皮石款、碎石款、河沙款，因其与本案不是一个法律关系，故本案不予审理，可另行解决。对于罚款和试验检测费，因朱邦铎与长城路桥公司未举出证据证明该两笔费用已实际发生，故本案中不予审理。
综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、长城路桥公司、朱邦铎给付付晓东、翟俊、戴玉忠工程款747918.24元，并给付自2008年5月16日起至款付清之日止，以747918.24元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；上述款项于判决发生法律效力后立即付清。二、驳回付晓东、翟俊、戴玉忠的其他诉讼请求。案件受理费59850元，由长城路桥公司、朱邦铎承担8210元，付晓东、翟俊、戴玉忠承担51640元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。付晓东等三人对朱邦铎提交的朱开昱与付晓东的通话录音、中国移动通话记录详单及吉林省增值税电子普通发票的真实性无异议，但对关联性有异议，认为付晓东等三人以桥涵三队名义分包涉案工程，具备主体地位，综合单价中仅包含直接费，不含税金等费用。朱邦铎提交的证据不能证明其主张的事实，本院不予采信。
本院审理查明：2005年12月13日，长城路桥公司与舒兰市公路建设管理办公室签订的《合同协议书》，约定长城路桥公司承包省道五桦公路荒岗至舒兰段一级公路L01标段施工，承包范围为K80+000至K88+600，总长8公里，工程内容为路基、桥涵、排水、防护工程等。2006年4月16日，长城路桥公司与付晓东等三人签订工程承包合同书，长城路桥公司将上述工程中K85+094小桥、K85+683通道桥、K86+128通道桥、K86+666通道桥、K85+197圆管涵、K86+800圆管涵（以下简称四桥两涵）分包给付晓东等三人，但不包括挖基工程。此后，双方口头约定将四桥两涵的挖基工程也分包给付晓东等三人。工程承包方式为综合单价承包。《省道五桦公路荒岗至舒兰段一级公路建设项目工程变更现场勘查会议纪要》记载，四桥两涵均由原设计干态挖基变更为湿态挖基。四桥两涵挖基工程量合计24010.3立方米，其中K86+197涵挖基工程量为176.3立方米，其余四桥一涵挖基工程量为23834立方米。干态挖基清单单价为11.78元/立方米。付晓东等三人施工期间，使用长城路桥公司价值510元钢管，长城路桥公司使用付晓东等三人价值20261.45元山皮石、价值9030元碎石、价值1260元河沙，合计30551.45元。另查明：依长城路桥公司申请，长春仲裁委员会于2016年8月15日作出长仲裁字[2016]第293号仲裁裁决书，裁决：一、解除长城路桥公司与舒兰市公路建设管理办公室于2005年12月13日签订的《合同协议书》；二、舒兰市公路建设管理办公室向长城路桥公司支付迟付利息19807355元、索赔款15436902元、税金1201829.16元，合计36446086.16元；……对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：一、关于桥涵挖基变更问题。《省道五桦公路荒岗至舒兰段一级公路建设项目工程变更现场勘查会议纪要》记载，涉案四桥两涵均由原设计干态挖基变更为湿态挖基。该会议纪要有业主、总监办等相关人员签字确认，长城路桥公司作为承包单位，其相关人员亦签字确认。虽然此后总监办在《设计变更审核单》中对湿态挖基工程量又重新核定，但无相关证据佐证，亦没有相关证据证明付晓东等三人对重新核定的湿态挖基工程量予以认可，故一审判决根据《省道五桦公路荒岗至舒兰段一级公路建设项目工程变更现场勘查会议纪要》认定四桥两涵均为湿态挖基并无不当，朱邦铎上诉主张三分之二为湿态挖基证据不足，本院不予支持。因付晓东等三人对总监办制作的《设计变更审核单》中的审核结果不予认可，故不能依此认定湿态挖基的实际工程量及换填砂砾的事实。付晓东等三人主张四桥进行湿态挖基的同时增加挖基及换填砂砾工程量，但未提供充分证据加以证明，故一审判决对此未予认定正确，付晓东等三人的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于涉案工程总价款问题。涉案工程包括两部分，一部分是合同中约定的工程内容，另一部分是后增加的挖基工程内容。首先，双方约定合同内工程造价为3359407元，但付晓东等三人未全部完工，故应扣除未完工部分的工程造款。根据长城路桥公司李彬于2008年5月16日签字的确认单记载，未完工部分工程造价为279762元，长城路桥公司与朱邦铎提交的确认单未经付晓东等三人签字确认，不能作为认定未完工部分工程造价的依据，故本院认定未完工部分工程造价为279762元。因此，合同内已完工程造价为3079645元（3359407元-279762元）。其次，四桥两涵挖基工程量合计24010.3立方米，其中K86+197涵挖基工程量为176.3立方米，其余四桥一涵挖基工程量为23834立方米。付晓东等三人主张K86+197涵按干态挖基计算工程价款，其余四桥一涵按湿态挖基计算工程价款。双方均认可湿态挖基单价33.25元/立方米，本院予以确认。根据清单单价记载，干态挖基单价为11.78元/立方米，长城路桥公司与朱邦铎主张干态挖基单价为11.19元/立方米，与双方约定不符，故本院认定干态挖基单价为11.78元/立方米。因此，挖基工程价款为792480.5元（23834立方米×33.25元/立方米+176.3立方米×11.78元/立方米）。此外，长城路桥公司使用付晓东等三人山皮石、碎石及河沙，价值30551.45元，长城路桥公司应给付相应价款。综上，涉案工程总价款应为3902676.95元（3079645元+792480.5元+30551.45元），一审判决对此认定错误，本院予以纠正。
三、关于欠付工程款数额问题。双方对已付工程款为3011075元均无异议，本院予以确认。付晓东等三人施工的通道桥出现空心板梁冻裂问题，朱邦铎与长城路桥公司因此所支付的维修费47998元，应由付晓东等三人承担。付晓东等三人主张空心板梁冻裂的原因系总监办决定不预留排水孔所致，但未提交证据加以证明，故本院不予采纳。付晓东等三人在施工中使用长城路桥公司提供的价值510元钢管，应从工程总价款中扣除。综上，长城路桥公司与朱邦铎应给付付晓东等三人欠付工程款843093.95元（3902676.95元-3011075元-47998元-510元）。
四、关于税金负担问题。双方合同中约定按照清单单价计算工程价款，并未明确约定税金负担问题，朱邦铎未举证证明清单单价中包含税金，亦未举证证明长城路桥公司已为付晓东等三人代缴税金。同时，长城路桥公司已从业主处获得税金赔偿，且不能说明为何种税金。故朱邦铎上诉主张应扣除税金证据不足，本院不予支持。
五、关于质保金问题。付晓东等三人于2007年末停止施工，停止施工的原因系涉案项目整体移交，虽然该项目尚未进行竣工验收，但未竣工验收的原因并不在于付晓东等三人，且长城路桥公司与舒兰市公路建设管理办公室已经解除承包合同，不存在质量保修问题，故朱邦铎上诉主张应当扣留质保金的理由不能成立，本院不予支持。
六、关于利息起算时间问题。如前所述，因涉案项目已整体移交，导致付晓东等三人客观上不能继续施工，长城路桥公司及朱邦铎应与付晓东等三人及时进行结算并给付欠付工程款，且长城路桥公司已从业主处获得相应利息，故一审判决确定自2008年5月16日起计算利息并无不当，朱邦铎上诉主张自2016年起计算利息的理由不能成立，本院不予支持。
七、关于索赔问题。付晓东等三人于2007年末停止施工时，四桥两涵大部分工程内容已经完工，且其三人应当知晓涉案项目整体移交后不能继续施工，应及时拆除机械并撤离人员。同时，根据舒兰市公路建设管理办公室2008年7月6日会议纪要记载，业主单位已明确要求其三人拆除相关设备。故付晓东等三人主张赔偿机械闲置费和人员工资等费用的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，付晓东等三人的上诉请求部分成立，应予支持；朱邦铎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省舒兰市人民法院（2017）吉0283民初2088号民事判决；
二、吉林省长城路桥建工有限责任公司、朱邦铎于本判决生效后立即给付付晓东、翟俊、戴玉忠工程款843093.95元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2008年5月16日起计算至实际给付之日止）；
三、驳回付晓东、翟俊、戴玉忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费132011元，由吉林省长城路桥建工有限责任公司、朱邦铎负担33405元，由付晓东、翟俊、戴玉忠负担98606元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一八年五月二十八日
代理书记员 姜 超