广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第631号
上诉人（原审原告、被告）佛山市澜石机械厂，住所地广东省佛山市澜石镇。
法定代表人周厚林，厂长。
委托代理人李绍均，广东泽康律师事务所律师。
委托代理人何劲超，广东泽康律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）何耀锦，男，汉族，1958年1月3日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人郑志明，广东尚宽律师事务所律师。
上诉人佛山市澜石机械厂（以下简称澜石厂）因与上诉人何耀锦劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法湾民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、第九十七条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“一、确认佛山市澜石机械厂与何耀锦的劳动关系于2014年10月21日解除；二、佛山市澜石机械厂应在本判决发生法律效力之日起十日内向何耀锦支付解除劳动合同的经济补偿137700元；三、佛山市澜石机械厂应在本判决发生法律效力之日起十日内向何耀锦支付笔迹鉴定费用3000元；四、驳回佛山市澜石机械厂的诉讼请求；五、驳回何耀锦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
上诉人澜石厂不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院以澜石厂未为何耀锦提供劳动条件为由，判令澜石厂支付解除劳动合同的经济补偿，没有事实和法律依据。澜石厂与何耀锦所签订的劳动合同明确约定何耀锦的工作地点为佛山市内，澜石厂安排何耀锦到狮山厂区工作，并没有违反劳动合同的约定，何耀锦应服从澜石厂的工作安排。但何耀锦拒绝服从澜石厂的工作安排，澜石厂只能暂时安排何耀锦到澜石厂区从事搬迁的收尾性工作，并向何耀锦支付工资和为何耀锦购买社保。由此可见，澜石厂并非没有为何耀锦安排工作，而只是何耀锦不服从澜石厂的工作安排。因此，原审法院以澜石厂未为何耀锦提供劳动条件为由，判令澜石厂支付解除劳动合同的经济补偿，没有事实和法律依据。二、澜石厂未与何耀锦解除劳动关系，澜石厂无须向其支付解除劳动关系的经济补偿金。澜石厂与何耀锦之间存在劳动关系，何耀锦自2014年10月起一直旷工，虽经澜石厂多次发函催告其上班，但何耀锦置之不理。即使如此，澜石厂至今仍为何耀锦购买社保。由此可见，澜石厂与何耀锦并未解除劳动关系，且何耀锦也未能举证证明澜石厂已与其解除劳动关系，因此在双方尚未解除劳动关系的情况下，澜石厂无须向何耀锦支付解除劳动关系的经济补偿金。三、原审法院判决认定何耀锦离职前十二个月的平均工资为3400元没有事实和法律依据。澜石厂所提交的工资签收表和银行转账记录可以证明何耀锦每月的收入只有一千多元，澜石厂已完成举证的义务，且何耀锦并未能举证证明其平均工资为3400元，因此应以澜石厂的工资表为准计算何耀锦的月平均工资。此外，何耀锦的工薪签收表中“岗位工资”已包含何耀锦的计件工资，岗位工资的计付是综合参考何耀锦的工作成果、工作表现、工作态度和工作职位等因素确定的，且何耀锦一直按照工薪签收表的工资数额签收工资，从未对此提出异议，因此，应以澜石厂的工资表为准计算何耀锦的月平均工资。四、笔迹鉴定的费用应由何耀锦支付。鉴于何耀锦对澜石厂提供的《澜石机械厂职工工龄核定表》中“何耀锦”的签名不予确认，何耀锦向劳动仲裁委提出笔迹鉴定申请并支付鉴定费用3000元。根据谁主张谁承担的原则，何耀锦应承担笔迹鉴定费用3000元。五、何耀锦的工龄应从1988年9月27日开始计算，而不是从1974年3月开始计算。何耀锦于1974年3月入职澜石厂，又于1985年5月离厂从事装修工作，再于1988年9月27日入职澜石厂，因此何耀锦在澜石厂工作的工龄应该从1988年9月27日开始计算，而不是从1974年3月开始计算。六、原审法院判决不支持何耀锦以澜石厂违法解除劳动关系为由要求澜石厂支付经济补偿金275400元正确。综上，请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四项；2.判决由何耀锦承担本案诉讼费用。
针对上诉人澜石厂的上诉，上诉人何耀锦答辩称：答辩意见与其书面上诉状意见一致。
上诉人何耀锦亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、双方的劳动合同已于2014年7月9日由澜石厂非法解除。2014年7月9日，由澜石厂的厂长何乃忠及本案澜石厂的两个代理律师李绍均、何劲超共同宣布解雇了包括何耀锦在内的第一批员工，此事实在劳动仲裁期间由吴锡燕、邓某，一审期间由李某出庭作证，证实了何耀锦于2014年7月9日被非法解雇的事实，何耀锦只是不同意澜石厂的补偿方案，此后澜石厂一再威胁要求何耀锦前去上班，何耀锦被逼无奈才去上班，但上班也并没有做事，只是坐在厂里办公室发呆。澜石厂给何耀锦发放工资的行为只是想达到逃避赔偿的目的。所以，应当认定双方的劳动关系已在2014年7月9日解除。二、一审法院适用法律错误。原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上述法条适用的前提是用人单位招用劳动者未订立劳动合同，而本案中，何耀锦与澜石厂之间是存在书面劳动合同，故原审法院适用此一规定属适用法律错误。原审判决根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认定何耀锦应当承担举证不能的责任错误。本案中，何耀锦提交了充分的证据及证人证言（吴锡燕、邓某、李某）证明了澜石厂于2014年7月9日非法解雇何耀锦的事实，何耀锦也申请原审法院调取澜石厂2014年7月9日召开员工会议的会议记录及录音录像视频资料，但原审法院未支持何耀锦的调取证据的请求，此一举证责任应当由澜石厂承担，其后果也应当由澜石厂承担。三、澜石厂应当向何耀锦支付赔偿金275400元。一审法院认定何耀锦的月平均工资为3400元的处理正确，而因双方的劳动关系于2014年7月9日被非法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，澜石厂应当向何耀锦支付赔偿金275400元。四、原审法院认定何耀锦的月平均工资为3400元、何耀锦的工龄从1974年3月起计算以及由澜石厂承担笔迹鉴定费用的处理正确。综上，请求：1.依法撤销原审判决第一、二、五项，维持原审判决第三、四项；2.判令澜石厂与何耀锦的劳动合同关系已于2014年7月9日解除；3.判令澜石厂向何耀锦支付赔偿金275400元；4.本案诉讼费用由澜石厂承担。
针对上诉人何耀锦的上诉，上诉人澜石厂答辩称：答辩意见与其书面上诉状意见一致。
双方当事人在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.何耀锦的工作年限；2.何耀锦离职前十二个月的平均工资标准；3.澜石厂是否需向何耀锦支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金；4.澜石厂是否需向何耀锦支付笔迹鉴定费。
关于何耀锦工作年限的问题。首先，双方对于何耀锦于1974年3月入职澜石厂均无异议，但澜石厂主张何耀锦于1985年5月离职后，再于1988年9月27日重新入职，故何耀锦的工作年限应自1988年9月27日开始计算，为此其向法院提交了澜石厂人事通知、澜石厂职工工龄核定表。虽然澜石厂人事通知显示何耀锦于1985年离职后又于1988年9月27日重新入职，但是因该人事通知属澜石厂单方制作，何耀锦对此也予以否认，且澜石厂提交的职工工龄核定表的签名经广东通济司法鉴定中心司法鉴定得出并非何耀锦本人所签，澜石厂也没有向法院提交何耀锦的档案材料，故本院对澜石厂的主张依法不予采纳。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、第七十六条的规定，认定澜石厂应承担举证不能的不利后果，确认何耀锦的工作年限自1974年3月开始计算的处理并无不当，本院依法予以确认。其次，双方对于何耀锦的离职时间各执一词。何耀锦主张双方劳动关系于2014年7月9日被澜石厂违法解除；而澜石厂则主张其没有解除与何耀锦的劳动关系，双方劳动关系是于2014年10月18日由何耀锦单方解除。对此，本院作如下分析：第一，对于澜石厂是否在2014年7月9日解除与何耀锦的劳动关系。何耀锦在诉讼中陈述其在2014年7月9日由澜石厂告知因厂房搬迁而解除与其的劳动关系，由于何耀锦不同意澜石厂提出的解除劳动关系补偿方案，故没有签订解除劳动关系的协议书，之后因受澜石厂的威胁上班至2014年10月21日。根据何耀锦的陈述，即使澜石厂在2014年7月9日曾提出解除与其的劳动关系，由于何耀锦不同意补偿方案且一直有回澜石厂上班，而澜石厂一直向其支付劳动报酬的行为，可以认定双方的劳动关系并未在2014年7月9日解除。第二，澜石厂主张何耀锦最后出勤的时间是2014年10月17日，故应认定双方解除劳动关系的时间为2014年10月18日。根据澜石厂提交的考勤记录表显示，何耀锦最后的出勤时间为2014年10月21日，且澜石厂在仲裁期间也确认何耀锦最后出勤时间为2014年10月21日。故原审法院认定双方解除劳动关系的时间为2014年10月21日的处理正确，本院依法予以确认。
关于何耀锦离职前十二个月平均工资标准的问题。澜石厂上诉认为何耀锦离职前十二个月平均工资为1000多元，并向法院提交了工薪签收表；而何耀锦则主张澜石厂每月分银行转账、现金两部分发放工资，澜石厂没有提交全部工资发放记录，故应认定其每月工资为3400元。根据澜石厂提交的何耀锦2013年10月至2014年9月期间的工薪签收表显示，何耀锦的工资收入只有“岗位工资”，与双方确认何耀锦的工资为计件工资的事实不符。且从上述工薪签收表并未显示何耀锦的计件量或计件工资，澜石厂也没有提交工资台账等证据，也没有提交相应的证据证明岗位工资即是计件工资，故应由澜石厂承担相应举证不能的不利后果。根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案中，由于双方均未能提交充分的证据证明何耀锦离职前的月平均工资标准，且何耀锦主张的离职前十二个月平均工资标准并未超过参照佛山地区在岗职工平均工资水平，故原审判决根据上述法律规定按照有利于劳动者的原则，确定何耀锦离职前十二个月的平均工资为3400元的处理并无不当，本院依法予以确认。
关于澜石厂是否需向何耀锦支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金的问题。澜石厂上诉认为其没有解除与何耀锦的劳动关系，是何耀锦自2014年10月起无故旷工，故无需向其支付解除劳动关系的经济补偿金；而何耀锦则主张澜石厂于2014年7月9日违法解除与其的劳动关系，故澜石厂应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。如前所述，双方的劳动关系并未于2014年7月9日解除，故何耀锦上诉认为澜石厂于2014年7月9日违法解除双方劳动关系的主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。对于澜石厂主张何耀锦自2014年10月起无故旷工的问题。本案中，双方对于澜石厂因政府要求产业升级需要搬迁转移、澜石厂在工商登记的经营场所从2014年9月25日停产的事实均无异议，本院予以确认。何耀锦称澜石厂在工商登记的经营场所从2014年9月25日停产后就没有安排工作，其最后出勤的时间是2014年10月21日。虽然澜石厂称在停产后仍有安排何耀锦工作，但对此澜石厂并未提交相应的证据予以证明。且根据双方签订的劳动合同约定，何耀锦的工作岗位是钣金工，属于生产工人，澜石厂一直安排何耀锦在其工商登记的经营场所工作，以及澜石厂在工商登记的经营场所于2014年9月25日停产的事实，可以认定澜石厂在停产后没有安排何耀锦工作，故原审法院认定澜石厂没有按照劳动合同约定向何耀锦提供劳动条件的处理并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条、第四十七条、第九十七条的规定，澜石厂应按照何耀锦离职前十二个月的平均工资标准及其工作年限向何耀锦支付解除劳动关系的经济补偿金，原审法院对此处理正确，且核算金额无误，本院依法予以维持。
关于澜石厂是否需向何耀锦支付笔迹鉴定费的问题。由于广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书作出《澜石机械厂职工工龄核定表》的签名“何耀锦”字迹不是何耀锦本人所写，故依法应由澜石厂承担相应的鉴定费用。澜石厂上诉认为应由何耀锦承担鉴定费的主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人澜石厂与何耀锦的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市澜石机械厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
代理审判员 谢达辉
代理审判员 黄健晖
二〇一五年八月五日
书 记 员 廖 旋