湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘13刑再6号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李永，男，1981年4月10日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，农民，住湖南省邵东县。因涉嫌犯强奸罪，2011年11月11日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年12月15日经娄星区人民检察院批准逮捕，同日由娄底市公安局娄星分局执行。因犯强奸罪，2012年7月23日被娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑三年三个月，2014年5月23日经减刑后刑满释放。经娄底市人民检察院2016年2月6日决定，同年4月7日由娄底市公安局娄星分局执行逮捕。
辩护人曾仲红，邵东县法律援助中心律师。
原审被告人姜琪，男，1983年2月14日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，农民，住湖南省邵东县。因涉嫌犯窝藏罪，2011年11月11日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年12月15日经该局决定并执行取保候审。因犯窝藏罪，2012年7月23日被娄星区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
原审被告人李永犯强奸罪、姜琪犯窝藏罪一案，娄底市娄星区人民检察院于2012年6月27日向娄底市娄星区人民法院提起公诉，该院于2012年7月23日作出（2012）娄星刑初字第245号刑事判决，认定被告人李永犯强奸罪，判处有期徒刑三年三个月；姜琪犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，判决已发生法律效力并已执行。2015年12月4日，娄星区人民检察院就本案提请娄底市人民检察院抗诉，娄底市人民检察院于2016年5月9日以“有新的证据证明原判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻”等为由向湖南省娄底市中级人民法院提出抗诉。娄底市中级人民法院于2016年6月3日作出（2016）湘13刑抗1号再审决定，指令娄底市娄星区人民法院再审本案，该院经审理后于2016年10月25日作出（2016）湘1302刑再2号刑事判决。宣判后，原审被告人李永不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
娄底市娄星区人民法院经审理查明:2011年11月4日23时许，被告人李永、姜琪及胡某在娄底城区的曾立和龙虾城吃夜宵。期间，李永打电话叫曾某一同来吃夜宵，曾某便将被害人游某也一同喊上。次日凌晨2时许，李永、姜琪、曾某、胡某与游某一同来到娄底三鑫假日酒店605房。在房间内，曾某用邵阳话向李永、姜琪、胡某等人提出一起将游某“搞”（即发生两性关系）了，李永当即称“要得”，姜琪、胡某未同意。尔后，曾某先进入卫生间洗澡，出来后李永接着进去洗澡。游某感到危险临近自己，便准备离开，曾某上前拦住并将其拽回房间内，提出“我要搞你”。李永洗澡出来后见游某想离开，便与曾某一同将其拦住。姜琪、胡某见状后便先后起身打算离开，游某便抓住胡某的手，曾某、李永上前扯着游某往房间里面拉，姜琪、胡某趁机离开了房间。游某被阻拦后用手机报警，刚接通便被曾某将手机夺走并关机，游某大声呼救，李永将游某压在床上，曾某则掐住游某的脖子，威胁游某不要呼喊，直到游某不再挣扎、呼叫。接着，曾某、李永将游某的内裤脱下，再先后脱掉自己的内裤。尔后，李永趴在游某身上，将其阴茎插入游某的阴道，强行与游某发生了性关系并射精在游某的肚子上，然后起身去卫生间洗澡。李永洗完澡后，要游某也去洗。凌晨3时许，李永、曾某、游某一同离开了605房。游某在向曾某要回手机后随即报警。李永、曾某离开酒店后，看到后面有车追来，两人随即分开逃跑。李永在途中将手摔伤，遂打电话给姜琪，要姜琪快来接自己。姜琪在明知李永强奸了游某的情况下，仍开车在娄底市第一小学附近接到李永，并安置于其位于娄底乐坪西街华达机械厂内的家里。当日上午，李永离开娄底前往邵阳。
2011年11月11日23时许，公安民警在娄底市中心医院将被告人姜琪抓获，姜琪到案后协助公安民警在娄底金谷市场将被告人李永抓获。
案发后，被告人李永的近亲属代其赔偿了被害人游某的经济损失，取得了游某的谅解。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、立案决定书、报警情况登记表、接处警记录，证明公安机关依法对本案立案侦查的事实；
2、被害人游某的陈述，证明其在2011年11月5日凌晨2时许被被告人李永及同案犯曾某强奸的事实；
3、证人胡某的证言，证明2011年11月5日凌晨被告人李永、姜琪、曾某、被害人游某与其一起在娄底三鑫假日酒店开了房，期间曾某、李永想与游某发生性关系，游某不肯的事实；
4、证人陈某的证言，证明2011年11月5日凌晨有四男一女在娄底三鑫假日酒店开了605房，该房是一瘦个子男子用曾某的会员卡开的的事实；
5、娄底市公安局娄星分局娄星公伤鉴字[2011]第807号法医鉴定书，证明被害人游某多处软组织挫伤，属轻微伤的事实；
6、提取笔录，证明2011年11月5日公安民警依法提取了被害人游某的阴道擦拭物一份、白色短裤（上有卫生护垫）一条、血样一份及娄底三鑫假日酒店的开房手续、相关监控录像。
7、光碟一张，系公安民警依法提取的娄底三鑫假日酒店的相关监控录像。
8、现场勘验检查工作记录，证明案发现场的情况；
9、娄底市公安局物证鉴定所娄公物鉴字[2011]39号物证检验报告，证明公安机关提取的被害人游某的阴道擦拭物、被害人游某内裤裆部卫生巾上的可疑精斑、现场床单上的可疑精斑均呈阴性，在被害人游某的阴道擦拭物上仅检出游某本人的生物成分，在被害人游某内裤裆部卫生巾上的可疑精斑、现场床单上的可疑精斑均未检出STR分型，无法比对的事实；
10、辨认笔录，证明胡某、姜琪、李永、陈某、游某均能准确辨认出“小秘”（曾某）、被害人游某能准确辨认出李永、姜琪、胡某的事实；
11、抓获经过，证明公安机关在娄底中心医院将被告人姜琪抓获后，在姜琪的主动配合下将被告人李永抓获的事实；
12、户籍资料，证实被告人李永、姜琪犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；
13、被告人李永、姜琪的供述与辩解，与上述证据相互印证、吻合。
全案事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
娄底市娄星区人民法院审理认为，被告人李永违背妇女意志，与他人共同采用暴力、威胁手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人姜琪明知被告人李永犯罪而为其提供隐藏住所，帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪。在共同强奸犯罪中，被告人李永实施了强奸行为，起了主要、积极作用，系主犯，到案后其家属积极赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人姜琪到案后带领公安民警抓获了被告人李永，具有立功表现，且其如实供述了其犯罪事实，可依法从轻处罚。根据被告人姜琪的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致有再犯罪的危险、对所居住的社区没有重大不良影响,可依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：被告人李永犯强奸罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2011年11月11日起至2015年2月10日止。）。被告人姜琪犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
娄底市人民检察院不服，依法向娄底市中级人民法院提起抗诉，主要抗诉理由为：1、现有新的证据证明原审判决认定事实错误。原审判决在同案人曾某未到案的情况下，只认定了李永强奸游某的情节。2014年10月14日，同案人曾某被抓获归案，到案后，曾某多次供述两人在605房间内形成了两人要轮奸游某的犯意，且在实施轮奸前，两人一起对游某实施了暴力，同时还证实了在该房间内两人先后对游某实施了强奸，其供述与被害人游某的证言相互印证，形成了证据锁链，其事实和情节也在同案人曾某的判决书中予以了认定，因此，根据现有证据能够证明李永和曾某构成强奸罪，并具有轮奸情节，原审判决未认定李永的轮奸犯罪情节，系认定事实错误。2、新的证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。现有证据能够证明李永和曾某构成强奸罪，并具有轮奸情节，根据《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项之规定，应在十年以上有期徒刑量刑，但原审判决认定李永犯强奸罪，未认定轮奸情节，适用《刑法》第二百三十六条第一款之规定，对李永只判处有期徒刑三年三个月，系认定事实错误，导致适用法律错误，对李永量刑畸轻。综上，原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，对李永量刑畸轻。诉请依法判处。
再审中，除上述抗诉理由外，公诉机关认为：1、原审被告人李永与同案犯曾某均系主犯，且均具有轮奸情节。2、案发后，李永亲属对受害人予以赔偿并取得了受害人的谅解。3、在检察机关抗诉并决定对李永予以逮捕后，李永在接到公安机关通知后能主动到案接受处理，应认定为投案自首，但该投案自首情节只针对抗诉和再审阶段而言。诉请根据上述情节对李永依法或酌情予以从轻处罚，不能减轻处罚。
原审被告人李永辩称：1、本案强奸犯意的提起和行为的实施均是曾某为主，曾某系主犯，自己只是从犯。2、自己已积极对受害人予以了赔偿并取得谅解，这次公诉机关抗诉并决定逮捕后，自己在接到公安机关通知后主动投案自首，应在十年以下量刑，公诉机关提出应在十年以上量刑的建议过重。
辩护人认为：公诉机关指控李永犯强奸罪具有轮奸情节事实不清，证据不足。李永在强行与游某发生性关系后便去卫生间洗澡，对曾某接着强行与游某发生性关系的行为并不具体知晓，也无法对曾某的行为予以掌控，曾某在明知李永与游某发生性关系后接着与游某发生性关系的行为无疑是轮奸性质，但不能因此认定李永的行为同样属轮奸。李永在共同犯罪中处于次要地位，认罪态度较好。故此，公诉机关的抗诉理由不能成立，应予驳回。
娄底市娄星区人民法院再审查明：2011年11月4日23时许，李永、姜琪（均已判决）及胡某在娄底城区的曾立和龙虾城吃夜宵。期间，李永打电话叫曾某一同来吃夜宵，曾某便将被害人游某（女，年满二十周岁）也一同喊上。次日凌晨2时许，曾某、李永、姜琪、胡某与游某一同来到娄底三鑫假日酒店605房。在房间内，曾某用邵阳话向李永、姜琪、胡某等人提出一起将游某“搞”（即发生两性关系）了，李永当即称“要得”，姜琪、胡某未同意。尔后，曾某先进入卫生间洗澡，曾某洗澡出来后李永接着进去洗澡。游某感到危险临近自己，便准备离开。曾某上前拦住游某并将游某拽回房间内，提出“我要搞你”。李永洗澡出来后见游某想离开，便与曾某一同将游某拦住。姜琪、胡某见状便先后起身打算离开，游某便抓住胡某的手欲一同离开，曾某、李永上前扯着游某往房间里面拉，姜琪、胡某趁机离开了房间。游某被阻拦后用手机报警，刚接通便被曾某将手机夺走并关机，游某大声呼救，李永将游某压在床上，曾某则掐住游某的脖子，威胁游某不要呼喊，直到游某不再挣扎、呼叫。接着，曾某、李永将游某的内裤脱下，再先后脱掉自己的内裤。尔后，李永趴在游某身上，将其阴茎插入游某的阴道，强行与游某发生了性关系并射精在游某的肚子上，然后再去卫生间洗澡。曾某随即也将其阴茎插入游某的阴道，强行与游某发生了性关系并在游某体内射精。李永洗完澡后，曾某也在卫生间洗了澡，并要游某反复清洗了下体才让游某穿好衣服。凌晨3时许，李永、曾某、游某一同离开了605房。游某在向曾某要回手机后随即报警。李永、曾某离开酒店后，看到后面有车追来，两人随即分开逃跑。
李永在途中将手摔伤，遂打电话给姜琪，要姜琪快来接自己。姜琪在明知李永强奸了游某的情况下，仍开车在娄底市第一小学附近接到李永，并安置于其位于娄底乐坪西街华达机械厂内的家里。当日上午，李永离开娄底前往邵阳。
2011年11月11日23时许，公安民警在娄底市中心医院将被告人姜琪抓获，姜琪到案后协助公安民警在娄底金谷市场将被告人李永抓获。
案发后，被告人李永的近亲属代其赔偿了被害人游某的经济损失，取得了游某的谅解。
再查明，本案原审判决生效后，李永被投入湖南星城监狱服刑，2014年3月23日被减刑8个月18天，同年5月23日刑满释放。
另查明，在检察机关抗诉并对李永作出逮捕决定后，李永于2016年4月7日上午在接到公安机关电话通知后便主动到公安机关接受处理。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的系列证据在案佐证，该系列证据中除公诉机关在原审中已提交的证据外，另有以下新的证据在案证明：
1、同案人曾某归案后，公安机关对其所作的讯问笔录。曾某多次供认了上述与李永共谋并一起先后强奸游某的事实。
2、本院（2014）娄星刑初字第577号生效刑事判决书。证明曾某已被另案判处，同时证明上述李永与曾某对游某进行轮奸的事实已得到人民法院生效判决的确认。
3、公安机关出具的关于李永到案的情况说明和证明，证明李永本次到案经过情况。
4、湖南省星城监狱《释放证明书》，证明李永在服刑期间被减刑8个月18天，于2014年5月23日被刑满释放。
以上证据已形成完整证据链，全案事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
娄底市娄星区人民法院再审认为，原审被告人李永违背妇女意志，与他人合谋并共同采取暴力、威胁等手段轮奸妇女，其行为构成强奸罪。原审被告人姜琪明智李永犯罪而为李永提供隐藏住所，助李永逃匿，其行为已构成窝藏罪。姜琪到案后能如实供述自己罪行并积极协助公安民警抓获原审被告人李永，具有立功表现。
在共同强奸犯罪中，李永积极响应并实施犯罪，在犯罪中起了主要、积极作用，与曾某同样系主犯。到案后李永家属积极赔偿了受害人的损失，取得了受害人的谅解；在检察机关对李永提起抗诉并决定逮捕后，李永在接到公安机关通知后便能主动到案接受政法机关的处理，且直至本院再审均能对自己的犯罪事实供认不讳，对其该行为可认定为自首，可依法予以从轻处罚。检察机关的抗诉理由及公诉意见证据充分，应予以支持和采纳。在曾某归案后，出现了曾某的有罪供述等新的证据，在现有证据面前，原判没能认定李永犯强奸罪之轮奸情节属认定事实错误，从而导致对李永适用法律和量刑错误，再审应予纠正。李永及其辩护人提出李永系本案从犯、不具有轮奸情节等辩护观点缺乏依据，再审不予采纳。检察机关的抗诉没有针对原审被告人姜琪，原判对姜琪犯罪事实的认定及定罪量刑准确，再审予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十四条、第五十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第二十三条之规定，判决如下：
一、撤销娄星区人民法院（2012）娄星刑初字第245号刑事判决书对原审被告人李永的量刑部分，即被告人李永犯强奸罪，判处有期徒刑三年三个月。
二、原审被告人李永犯强奸罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年4月7日起至2023年12月24日止，原羁押、服刑2年6个月12天均已折抵。）
三、维持娄星区人民法院（2012）娄星刑初字第245号刑事判决书对原审被告人姜琪作出的判决，即原审被告人姜琪犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，已执行完毕）
上述再审判决宣判后，上诉人李永及其辩护人要求二审法院撤销上述再审判决，减轻对上诉人的处罚，其理由有：一、公诉机关指控上诉人犯强奸罪具有轮奸情节事实不清，证据不足，上诉人与游某发生性关系后便去卫生间洗澡，对曾某的行为不知情，也无法对他的行为予以掌控，本案的提起和行为的实施均是曾某，他是主犯，上诉人只是从犯。二、根据上级法院量刑指导意见及对同案犯曾某的十年六个月的刑期，因上诉人李永具有自首及取得被害人谅解等情节，再审判决量刑过重，应在七年半的幅度内量刑。
经审理查明，原再审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李永违背妇女意志，与他人共同实施暴力、威胁等手段轮奸妇女，其行为构成了强奸罪。上诉人李永提出：公诉机关指控其犯强奸罪具有轮奸情节事实不清，证据不足，其与游某发生性关系后便去卫生间洗澡，对曾某的行为不知情，也无法对他的行为予以掌控。经查，2011年11月5日凌晨2时许，曾某、李永等人带受害人游某一同来到娄底城区三鑫假日酒店605房后，曾某用邵阳话向李永等人提出将游某“搞”（即发生两性关系）了，李永当即称“要得”；然后李永、曾某共同使用暴力、威胁等手段先后强行与游某发生性关系。在整个案发过程中，曾某与李永共同强奸游某的犯意十分明显。李永与曾某在共同犯罪中，行为积极主动，均系本案的主犯，两人的行为均符合轮奸犯罪的构成要件。原再审判决认定上诉人李永犯强奸罪并具有轮奸情节的事实清楚，证据确实充分。上诉人李永提出其系本案从犯，不具有轮奸情节的主张与本案事实不符，本院不予采纳。上诉人李永虽有自首及积极赔偿并取得受害人谅解等情节，可以从轻处罚，但原审法院在对本案进行再审时已据此从轻判决。在上诉人李永不具有减轻处罚情节的情形下，如在起点刑十年以下对李永的行为量刑没有法律依据，故对上诉人要求在七年半以内量刑的主张本院不予支持。综上，原再审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 童赞辉
审 判 员 谢回力
审 判 员 王晶晶
二〇一七年一月二十日
代理书记员 罗 帅
附法律条文：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。