河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第1143号
上诉人（原审原告）：沧州路桥工程公司，住所地：沧州市新华区新华中路46号。
负责人：王贵良，该公司经理。
委托代理人：孙静，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：刘俊悦。
委托代理人：冯淑钧，北京浩都律师事务所律师。
上诉人沧州路桥工程公司因与被上诉人刘俊悦劳动争议纠纷一案，不服新华区人民法院（2014）新民初字第1039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，1990年12月刘俊悦进入原沧州地区交通局公路工程处工作，历经用人单位多次合并、分立及人事变动，刘俊悦一直在用人单位从事公路修建施工工作。2003年沧州路桥工程公司成立，刘俊悦归属沧州路桥工程公司管理，仍从事原工作。刘俊悦参加工作后，用人单位一直未与其签订书面劳动合同。2010年6月起，沧州路桥工程公司为刘俊悦缴纳了养老、失业、医疗保险。2011年10月28日沧州路桥工程公司以河北华航路桥工程公司的名义为刘俊悦填写了河北省社会保障卡申领登记表，办理了社会保障卡。2013年7月15日沧州路桥工程公司安排刘俊悦回家待岗，刘俊悦主张在其工作期间，用人单位安排双休日、法定节假日加班且没有安排补休、没有支付加班费。2013年12月刘俊悦申请劳动仲裁要求与沧州路桥工程公司解除劳动关系并要求沧州路桥工程公司为其缴纳各项社会保险，支付解除劳动关系经济补偿金、欠发工资、加班工资及待岗生活费。沧州市劳动人事争议仲裁委员会裁决后，沧州路桥工程公司不服，起诉至法院。
上述事实有刘俊悦的社会保障卡申领登记表、社会保险参保缴费证明、中国银行工资折明细、证人回某、于某出庭作证及当事人当庭陈述等证据予以证明。
原审认定，刘俊悦提交的证据能够相互印证，刘俊悦自1990年12月到原沧州地区交通局公路工程处工作，历经用人单位多次合并、分立及人事变动，直至现在归属于沧州路桥工程公司管理，刘俊悦没有变动过工作岗位的事实。依据《劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”以及《劳动部办公厅对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》规定的“因用人单位合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为在本单位工作的时间”之规定，应当认定刘俊悦与沧州路桥工程公司自1990年12月起存在劳动关系。双方劳动关系存续长达24年，在此期间，沧州路桥工程公司作为用人单位应当按照《劳动法》第七十二条、《失业保险条例》以及《社会保险法》第二十三条、《社会保险费征缴条例》第二条、第三条、第四条的规定为刘俊悦缴纳各项社会保险。沧州路桥工程公司不为刘俊悦缴纳各项社会保险，构成对作为劳动者刘俊悦的权益侵害，刘俊悦有权依照《劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条第一款的规定行使解除劳动关系的权利并要求给付解除劳动关系经济补偿金。关于加班费问题，证人回某、于某出庭作证证明在工作期间没有双休日和法定节假日，且沧州路桥工程公司不安排补休，没有支付加班费。上述两证人均系沧州路桥工程公司职工，其与双方当事人均不存在利害关系，且两证人关于双休日和法定节假日加班问题证言内容基本一致，能够相互印证，其证言真实可信，应予采信。因刘俊悦要求解除劳动关系前两年的双休日和法定节假日加班费，不违反法律规定，故沧州路桥工程公司要求不支付刘俊悦双休日和法定节假日的加班费的诉讼请求，不予支持。加班费支付的金额应减去已支付的工资部分。刘俊悦主张在岗工资为每月2850元、2013年7月15日沧州路桥工程公司安排刘俊悦待岗没有支付生活费，提交了银行工资明细予以证明，因沧州路桥工程公司未提供单位的工资表、考勤表等相关证据，故对刘俊悦的该项主张予以采信。依据河北省工资支付规定，沧州路桥工程公司应该按照沧州市最低工资标准1260元的百分之八十支付刘俊悦2013年7月至2013年12月申请劳动仲裁前的生活费。因2013年4月份工资沧州路桥工程公司已经于2014年补发给刘俊悦，故沧州路桥工程公司不应支付刘俊悦该月份工资。
原审判决：一、解除原告与被告的劳动关系；二、双方按照社会保险经办机构核定的缴费基数和系数补缴原告与被告劳动关系存续期间的各项社会保险；三、原告支付被告解除劳动关系经济补偿金68400（2850元×24）；四、原告支付被告2013年7月至12月期间的生活费6048元；五、原告支付被告加班费33020.69元（双休日2850÷21.75天×104天×（200%-100%）×2年＝27255.17、节假日2850÷21.75天×11天×（300%-100%）×2年＝5765.52元）。上述内容限本判决生效后十五日内履行完毕。
判决后，被告沧州路桥工程公司不服提出上诉，其理由：1、《劳动法》自1995年1月1日起施行，根据法不溯及既往的原则，上诉人为被上诉人补缴社会保险的起算日期不应追溯到1990年12月，而应自劳动法施行之日起开始补缴。2、一审判决上诉人向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金适用法律错误，计算方式错误，导致判决给付经济补偿金数额过高。
二审经审理查明事实与一审查明事实一致。二审审理中，上诉人对自1990年12月起与被上诉人存在劳动关系的事实予以认可。上诉人主张其为被上诉人补缴社会保险的起算日期应当自劳动法施行之日起计算，不应追溯到1990年12月。对上诉人的主张，被上诉人不予认可，被上诉人主张我国是从1993年开始实行养老保险制度，1993年之前没有缴纳的视为已经缴纳。上诉人还主张本案经济补偿金的计算方式应为被上诉人的月工资数额乘以六个月（2008年至2013年底），对于2008年之前的补偿金不应当支付，因为本案是劳动者提出与用人单位解除劳动合同，2008年之前劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中对劳动者单方提出解除劳动合同的没有关于给付经济补偿金的规定。对上诉人的该主张，被上诉人不予认可，被上诉人主张根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，劳动者单方提出解除劳动合同的，只有在用人单位不存在违法行为的情况下，才不支付经济补偿金，如果用人单位存在违法行为，即使是劳动者单方提出解除劳动合同的，用人单位也应当支付经济补偿金。
本院认为，关于上诉人沧州路桥工程公司应为被上诉人刘俊悦补缴各项社会保险的起算时间问题，因上诉人认可自1990年12月起与被上诉人存在劳动关系，而我国自1995年1月1日《劳动法》实施之日才开始强制用人单位和劳动者依法参加社会保险，对1990年12月至1995年1月1日期间用人单位是否应当为劳动者缴纳社会保险或者视同缴纳的问题，应当由社会保险经办机构按照有关规定办理，一审判决双方按照社会保险经办机构核定的缴费基数和系数补缴双方劳动关系存续期间的各项社会保险并无不当。
关于上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金以及支付经济补偿金的期限问题，根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止的，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案被上诉人与上诉人之间的劳动关系在《劳动合同法》施行之前即存续，在《劳动合同法》施行后解除，且属于劳动者提出解除劳动合同，因此自《劳动合同法》施行之日至2013年12月的经济补偿金是否应当支付要看上诉人是否存在侵害劳动者权益的行为，本案作为用人单位的上诉人未依法为被上诉人缴纳各项社会保险，侵害了被上诉人的合法权益，上诉人应当支付被上诉人2008年1月1日至2013年12月31日的经济补偿金17100元（2850元×6）。对《劳动合同法》施行之前即2008年1月1日之前是否应当支付经济补偿金的问题，应当按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》执行，而该办法中对劳动者提出解除劳动合同的没有关于支付经济补偿金的规定，因此上诉人不应支付被上诉人2008年1月1日之前的经济补偿金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新华区人民法院（2014）新民初字第1039号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销新华区人民法院（2014）新民初字第1039号民事判决第三项；
三、沧州路桥工程公司支付刘俊悦解除劳动关系经济补偿金17100元。
以上有给付内容的事项于判决生效后十五日内履行完毕。
一审案件受理费10元，由沧州路桥工程公司承担；二审案件受理费10元，由沧州路桥工程公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 珍
审判员 胡希荣
审判员 张 梅
审判员 沈东波
审判员 王济长
二〇一五年六月十五日
书记员 周海玲