广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉区法民初字第1719号
原告吴某。
委托代理人曾献武，广西纳百川律师事务所律师。
被告某某副食品公司。
法定代表人曾某某。
委托代理人陈天中，广西国锐律师事务所律师。
委托代理人曾华山，广西国锐律师事务所律师。
第三人某某房地产开发有限公司。
法定代表人苏某某。
委托代理人唐某某。
委托代理人冯明璜，广西典圣律师事务所律师。
原告吴某诉某某副食品公司、第三人某某房地产开发有限公司（以下简称：某某房地产开发有限公司）合同纠纷一案，本院于2013年5月7日立案受理，依法组成由审判员陈洁担任审判长、审判员覃文华、人民陪审员陈维荣参加的合议庭，书记员杨玉金担任法庭记录，于2013年6月27日公开开庭审理了本案。原告吴某及其委托代理人曾献武，被告某某副食品公司的委托代理人陈天中、曾华山，第三人某某房地产开发有限公司的委托代理人唐叶山、冯明璜到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告诉称，2008年12月份，被告筹建蔬菜配送公司，因资金紧张，筹建工作难以开展，欲向原告借款600000元，当时原告与被告协商，如被告将其所有的座落在玉林市中秀路XX号的酱菜厂土地和厂房用于开发房地产时，在同等条件下，有优先购买和开发的权利以及在未开发前从酱菜厂大门口至南山山脚之间，留一条8米左右宽的通道，供双方使用，使用时间从2009年1月起至2024年12月止，共计15年，在正式落实使用日起，每年支付道路使用费20000元等，则原告愿意借给被告600000元款项，如有违约违约方必须赔偿对方600000元。双方经多次协商，于同年12月29日签署了具有租赁内容的借款合同书。自2009年3月起，原告曾多次向被告提出要开通通道，并按合同约定支付道路使用费，但被告一直不同意开通，并多次拒收道路使用费。原告为充分尊重被告的意愿，仍与被告协商开通通道事宜。2013年5月，原告获知被告将双方约定优先由原告进行房地产开发的酱菜厂即是玉林市中秀路XX号的房地产通过挂牌交易的方式出售给第三人某某房地产开发有限公司进行房地产开发。拍卖成功后，被告均未将其对第三人出售玉林市中秀路XX号房地产的条件通知原告，让原告决定是否按同等条件行使优先购买权。由于被告未通知原告，而是直接与第三人签订转让合同，致使原告至今无法行使优先购买权。被告的行为侵犯了原告的通行权和优先购买权，其行为已构成违约，请求法院判决继续履行被告与原告在2008年12月29日签订的借款合同书；确认原告享有被告位于玉林市中秀路XX号房地产出卖时同等条件下的优先购买权，并由原告在同等条件下以被告与第三人达成的拍卖成交确认书的交易价格受让被告出卖玉林市中秀路XX号的房地产；判决被告向原告支付违约金600000元。
原告就其提出的主张在举证期限内提供以下证据：1、身份证，证明原告的主体资格；2、营业执照，证明被告的主体资格；3、第三人营业热照，证明第三人的主体资格；4、具有租赁内容的借款合同，证明原告与被告在2008年12月29日签订了具有租赁内容的借款合同书，原告有优先购买和开发的权利；5、收款收据，证明原告已经履行了合同约定的义务；6、评估报告，证明被告于2012年10月26日对本案讼争房地产委托评估公司进行评估，经估价，地上建筑物价值为970150元。现该讼争土地上的建筑物已被第三人拆除，不复存在；7、玉林市城市建设用地规划条件，证明被告对讼争土地申报为居住用地，用于房地产开发；8、关于同意市蔬菜副食品公司转让土地使用权的批复，9、关于请求批准拍卖市蔬菜公司抵押资产的函，10、关于同意拍卖市蔬菜公司抵押资产的复函，8-10证明被告将位于玉林市中秀路XX号的土地使用权以公开交易方式转让，并取得上级主管部门玉州区供销合作联社和财政局的同意，拍卖所得全部缴入财政专户，被告履行该合同条款的条件已经成就，并且符合双方约定；11-13、玉林市人民政府关于同意办理某某副食品公司国有划拨建设用地使用权转让审批手续的批复、划拨土地使用权准予转让通知书及某某副食品公司中秀路16号房地产挂牌交易条件，证明讼争土地经玉林市人民政府同意批准转让国有划拨土地使用权，转让后的土地用途为“城镇住宅用地”，由玉林市国土资源局依法依规依程序组织实施，同时证明讼争土地进行房地产开发的条件和被告履行该合同条款的条件均已经成就，并且符合双方约定；14、关于要求增加玉林市中秀路XX号国有建设用地使用权及地上建筑物挂牌交易条件的申请书，证明原告已向某某副食品公司和组织实施拍卖的部门玉林市国土资源局提出异议和主张权利，被告和玉林市国土资源局收到原告的申请书后，没有答复原告，是否停拍或如期开拍均没有通知原告，拍卖成交后也没有通知原告和征询原告是否愿意受让讼争土地；15、查封担保物土地使用证，证明在原告与被告签订合同之前，原告已购买了相邻的土地，原告要求与被告拟定附条件的借款合同的合同目的是要实现连片开发。
被告辩称，借款合同处于终止状态，实际上借款600000元有抢占今后土地开发权和取得土地的意思，按合同约定，合同自然终止的同时偿还600000元及利息，原告方收到还款后，出具相应的收条，双方已确认合同终止；合同中关于土地处分的约定均为无效的约定，被告对土地只有使用权，没有处分权，包括涉及的先开发权、优先购买问题的约定是没有效的；本案所涉的土地由第三人竞买所得，是政府的处置行为，被告并没有将地卖给第三人，是政府收回再出让，土地出让合同的关系属于补偿性质的关系，土地的处置所得被告没有得过一分。原告方并没有优先购买的权利，双方之间没有租赁的事实，道路的通行不是租赁，实际上没有开通道路，且光地是不可以租赁的；原告主张的优先开发，不是法律上的权利，共同开发房地产不是被告可以作为的，被告并未开发，政府已出让给第三人；而原告在拍卖时参加竞拍，报名时已签了相关的报名需知，原告放弃竞价，已经是弃权；被告不存在违约，在政府收回地之前，已解决了相关的借款偿还问题，政府的出让行为与被告无关，是合法的行为。原告的全部诉请求无法成立，请求驳回原告的诉讼请求。
被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、被告营业执照，证明被告的主体资格；2、借款600000元及还本付息凭证，证明被告2009年1月5日所借原告的600000元，在2010年1月4日被告已全部履行完毕还本付息义务，按合同约定合同已视为终止，原告收款后对此并无异议；3、玉林市中秀路XX号的房地产原权属证件，证明本案所涉及的土地使用权为划拨土地，本案合同的相关约定为无效约定且原告并未租赁有任何房屋，其并不享有所谓房屋承租人的优先购买权；4、玉州区人民政府及玉州区供销合作联社批复改制文件，证明被告进行改制、处置资产安置职工是政策性改制所致，是政府行为，不存在被告开发土地的情况，更不存在被告与他方共同开发土地的可能；5、玉林市公证处（2004）玉证内字第127号公证书，证明为了归还供销社系统的社员股金，中秀路16号的房地产在2003年早已提供作为财政专项贷款的抵押物，本案合同为2008年12月才签订，相关约定所涉及的权利是受到约束的；6、玉林市中级人民法院执行裁定书及协助执行通知，证明2006年4月至2010年5月，玉林市中级人民法院对本案所涉及土地使用权多次下裁定查封，本案合同签订时仍是法院查封期间，合同双方均无权对土地全部或部分当时及以后的用途作约定；7、玉林市土地收购储备与供应审批委员会会义纪要，证明本案土地为划拨土地，该委员会审批的出让方式是按划拨土地直接以公开交易形式出让并补办出让手续，不存在共同开发方式开发；8、土地挂牌交易公告，证明本案土地在挂牌交易前已依法发布公告，原告也已知悉土地要进行公开拍卖的情况；9、经玉林市公证处公证的本案土地有关土地使用权拍卖资料及拍卖成交确认，证明原告报名参加了本案土地竞拍，在报名时签字确认完全接受并愿意遵守挂牌交易材料中的全部规定和要求（包括交易条件），原告等其他竟买人放弃竞价后最终由玉林宏业房地产开发有限公司以28000000元竞得；10、土地出让金缴款手续，证明土地拍卖成交后，土地出让金已按规定缴纳玉林市财政并上缴国库。
第三人述称，第三人取得了玉林市中秀路XX号的土地使用权是通过玉林市国土资源局挂牌出让的法定程序取得；原告与被告签订的借款合同书没有约定玉林市中秀路XX号抵偿出卖原告有优先购买的内容，即使有约定也是违反法律规定属无效条款；玉林市中秀路XX号地产是国有土地，国有土地的出让人是玉林市国土资源局，被告无权出卖国有土地；原告主张对玉林市中秀路XX号地产有优先购买权不能成立；原告在拍卖前已向玉林市国土资源局递交了竞买申请书和竞买申请表，并在拍卖现场参与竞拍，原告自称其于2013年5月才获知第三人竞买得玉林市中秀路XX号地产不是事实；请求驳回原告的诉讼请求。
第三人为其陈述在举证期限内提供的证据有：1、玉林市国有建设用地使用权证挂牌交易确认书，证明玉林市国土资源局在玉林日报公告：玉国用（1998）字第A0200340005号宗地挂牌交易；2、土地使用权拍卖成交确认书，证明第三人竞得拍卖；3、付款凭证，证明第三人已支付某某副食品公司职工安置费260万元，全部支付受让土地款等相关费用；4、国有建设用地使用权出让合同，证明玉林市国土资源局把玉国用（1998）字第A0200340005号宗地出让给第三人；5、房地产转让交接协议书，证明玉林市蔬菜食品公司把房地产移交第三人；6、竞买申请书、申请表，证明原告吴某第三人申请参与竞拍涉案土地。
经庭审质证，被告及第三人对原告提供的证据1-3的真实性及证明问题无异议，本院予以采纳；
被告及第三人对原告提供的证据4的真实性无异议，但认为不能证明原告所主张，本院认为该证据与本案具有关联性，本院对其证据效力予以确认；
被告对证据5的真实性无异议，但提出被告根据合同约定已连本带息付清；第三人对其真实性不发表意见，认为该证据只能证明被告收到原告600000元的事实，本院认为该证据反映原、被告之间的借款情况，对其证据效力予以确认；
被告及第三人对原告提供的证据6-13真实性无异议，认为该证据是国土资源局对玉林市中秀路XX号地产进行拍卖所需履行的程序；本院认为该证据反映了玉林市中秀路XX号地产经政府部门批准进行挂牌出让、进行房地产开发，与本案具有关联性，本院对其证据效力予以确认；
被告及第三人对原告提供的证据14真实性有异议，被告主张没有收到该份材料，原告没有提供该申请书已送达的证据，本院对其证据效力不予认可；
被告及第三人对原告提供的证据15的真实性无异议，提出按宗地图上看是有道路可行，没有必要签订开通道路的条款，该证据与本案没有关联性，本院认为该证据证明原告在玉林市中秀路XX号地产的紧邻地块享有使用权，原告用于证明其订立借款合同的目的与本案具有关联性，本院对其证据效力予以确认。
对被告提供的证据1，原告及第三人对其真实性无异议，该证据来源合法，本院予以认可；
对被告提供的证据2，第三人无异议；原告对其真实性无异议，对证明内容有异议，认为双方没有最终结算，被告只是履行了部分合同，对约定的其他义务没有履行，合同并没终止，本院认为还款凭证证明被告偿还原告本息，是否偿还全部债务与借款合同中其他条款是否应该履行没有关联性，本院对其证据效力不予采纳；
对被告提供的证据3，第三人无异议；原告对其真实性无异议，对证明内容有异议，本院认为该证据来源合法，证明玉林市中秀路XX号地产的使用权为划拨土地，该土地的使用权转让须经政府批准并经拍卖后依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金，本院对其证据效力予以确认；
对被告提供的证据4，第三人无异议；原告对其真实性无异议，对证明内容有异议，本院认为文件证明被告公司经政府批准进行改制，依法处置职工，可以对玉林市中秀路XX号地产依照规定进行处置，本院对其证据效力予以确认；
对被告提供的证据5，第三人无异议；原告对其真实性无异议，对证明内容有异议，本院认为公证书证明玉林市中秀路XX号地产存在抵押，对玉林市中秀路XX号地产的处置是受到约束的，本院对其证据效力予以确认；
对被告提供的证据6，第三人无异议；原告对其真实性无异议，对证明内容有异议，本院认为法院的执行裁定及协助执行通知书禁止任何人对查封财产进行转让，如在查封期间进行转让的，转让合同效力处于待定状态，本院对其证据效力予以确认；
对被告提供的证据7，第三人无异议；原告对其真实性无异议，对证明内容有异议，本院认为会议纪要证明玉林市中秀路XX号地产经政府部门审批的出让方式是按划拨土地直接公开交易形式出让并补办出让手续，本院对其证据效力予以确认；
对被告提供的证据8，第三人无异议；原告对其真实性无异议，对证明内容有异议，本院认为挂牌交易公告证明国土资源局对玉林市中秀路XX号地产以挂牌交易方式确定受让人依法进行公告，本院对其证据效力予以确认；
对被告提供的证据9，第三人无异议；原告对其真实性无异议，对证明内容有异议，本院认为玉林市公证处的公正资料证明第三人参与玉林市中秀路XX号地产挂牌竞拍竞得该地块的使用权，本院对其证据效力予以确认；
对被告提供的证据10，原告及第三人无异议，本院对其予以采纳。
对第三人提供的证据1、3，原、被告均无异议，本院予以认可；
对第三人提供的证据2，被告没有异议，原告对其真实性无异议，对证明问题有异议，本院认为土地使用权拍卖成交确认书证明第三人参与玉林市中秀路XX号地产挂牌竞拍得到该地块的使用权，本院对其证据效力予以确认；
对第三人提供的证据4，被告没有异议，原告对其真实性无异议，对证明问题有异议，本院认为该证据证明玉林市国土资源局与第三人就玉林市中秀路XX号地块的土地使用权签订了土地出让合同，本院对其证据效力予以确认；
对第三人提供的证据5，被告没有异议，原告对其真实性不发表意见，本院认为第三人已确认被告接收玉林市中秀路XX号地产，本院对此予以认可；
对第三人提供的证据6，被告没有异议，原告对其真实性无异议，对证明问题有异议，本院认为该证据证明原告申请参与玉林市中秀路XX号地产的竞拍，本院对其证据效力予以确认；
综合全案证据及庭审记录，本院确认以下法律事实：玉林市中秀路XX号土地为国有划拨土地，使用权人为被告某某副食品公司。被告因筹建蔬菜配送公司资金紧张，与原告协商，作为甲方于2008年12月29日与原告（乙方）订立《借款合同书》，合同约定“一、乙方同意借人民币陆拾万元整给甲方，作建设蔬菜配送公司使用。每年计息15%，按季度支付，甲方每次付款在第三个月内付清给乙方。二、甲方同意从酱菜厂大门口至南面山脚之间，留一条宽8米左右的通道，供甲、乙双方通行使用。使用时间从2009年1月1日起至2024年12月31日止，共计十五年。乙方在正式落实使用之日起，每年一次性支付道路使用费贰万元整人民币给甲方。……四、乙方需开始使用通道时，提前一个月告知甲方，由乙方自行开通，并负责一切费用，同时安排人员看守管理，在未使用前不得开通该通道，以免造成不必要的安全隐患。……六、如酱菜厂要开发房地产时，在同等条件下，优先与乙方共同开发。届时，从乙方通往甲方大门口的通道，甲方同意给予道路通行。此合同自然终止的同时，甲方一次性偿还通乙方的借款及利息。……七、甲、乙方双方不按合同条款执行的，视为违约，违约方必须赔偿给守约方陆拾万元。……”合同签订后，原告于2009年1月5日将600000元借给被告。被告依照约定，每三个月支付借款利息，并于2010年1月5日偿还了原告借款本金600000元。2012年8月8日，玉林市玉州区供销合作联社根据被告某某副食品公司的申请，于2012年10月22日批复同意被告在土地有形市场以公开交易方式转让玉林市中秀路XX号的土地使用权，并于2012年11月16日请示玉州区财政局；玉州区财政局于2012年11月19日复函同意拍卖，拍卖所得全部缴入财政专户。2012年11月29日，玉林市人民政府同意办理某某副食品公司国有划拨建设用地使用权转让审批手续，致函玉林市国土资源局，由玉林市国土资源局组织以公开交易方式转让位于玉林市中秀路XX号的国有划拨建设用地使用权，转让后的土地用途为“城镇住宅用地”，并按《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定补办出让手续，补交土地出让金。2013年3月1日，玉林市国土资源局在《玉林日报》上刊登了有关玉林市中秀路XX号国有建设用地使用权挂牌交易的公告。交易条件为“1、挂牌交易服务费按规定缴交；2、本宗地挂牌交易所产生的契税及孽生税、变更登记手续费由竞买人支付，土地出让金、营业税由转让方支付；3挂牌交易底价：人民币2760万元。另由竞得方支付给某某副食品公司人民币260万元作为职工安置费用。竞拍增价幅度每次人民币10万元；4、竞买保证金人民币800万元；5、付款方式：成交确认后，三个工作日内交清款项。6、产权交割时间：交清款项后9天后可进场施工。7、土地使用权及地上建筑物合并在一起挂牌交易。”原告知情后，于2013年3月11日向国土资源局递交了申请书，申请增加挂牌交易条件“1、确认2008年12月29日双方签订的玉林市中秀路XX号房地产《租赁合同》的合法性、有效性；2、要求土地购买人继续履行2008年12月29日签订的玉林市中秀路XX号房地产的《租赁合同》”，并表示“若无法增加上述交易条件，请求贵局暂停对玉林市中秀路XX号房地产的挂牌交易”。2013年3月18日，原告联合他人向玉林市国土资源局递交了竞买申请书，申请参与对玉林市中秀路XX号国有建设用地使用权的竞买。2013年3月20日，经玉林市国土资源局组织拍卖，挂牌交易条件没有增加。在拍卖过程中原告的合伙人放弃竞价，第三人某某房地产开发有限公司以28000000元的总价竞买得玉林市中秀路XX号的国有建设用地使用权，并于当天与被告签订了《土地使用权拍卖成交确认书》。第三人竞买得玉林市中秀路XX号的国有建设用地使用权后，于2013年3月22日向玉林市玉州区财政局支付了产权转让收入28000000元，于2013年3月25日向玉林市国土资源交易中心缴纳了土地挂牌交易服务费213750元，于2013年3月27日向被告缴纳了职工安置费2600000元。2013年4月17日，玉林市国土资源局与第三人某某房地产开发有限公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，第三人依照合同约定向玉林市财政局缴纳了补缴土地价款11239483.34元。2013年5月1日，被告向第三人移交了玉林市中秀路XX号房地产。
本院认为，原、被告双方订立的借款合同虽有涉及共同开发的优先权，该约定是双方对今后可能存在的合作意向的约定，不违反法律规定，应为有效合同。优先购买权又称先买权，是指特定人依照法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物与第三人时，享有的在同等条件下优先于第三人购买的权利。依照《民法通则》第七十八条第二款及最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第118条及《担保法》关于抵押、质押、留置所享有的优先权的规定，按份共有人、合伙人及承典人可行使优先购买权。本案中，原告虽在借款合同中约定被告留一条通道供双方使用，但该通道的面积仅8米宽，根据《最高人民法院关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的复函》（2004）民一他字第29号的规定“从承租人承租的部分房屋占全部房屋的比例看，承租人承租的部分房屋占出租人出卖的全部房屋一半以上的，则其对出租人出卖的全部房屋享有优先购买权；反之则不宜认定其对全部房屋享有优先购买权”原告承租面积占总房屋面积过小，无权要求优先购买权。原、被告在《借款合同》中约定“如酱菜厂要开发房地产时，在同等条件下，优先与乙方共同开发。……”，这前提条件是被告进行房地产开发经营，而被告没有此举，原告期待条件未成就，被告无违约。合同上也没有约定被告在转让土地使用权的情况下，原告享有优先购买权；双方约定的是共同开发房地产时原告享有优先权；原告认为基于与被告签订的《借款合同书》所涉及的租赁行为及合同约定，主张对玉林市中秀路XX号房地产享有优先购买权，没有法律依据，本院不予支持。原告不享有优先购买权，其主张被告违反借款合同的约定，损害其优先购买权属违约本院不予采纳；原、被告在借款合同中约定开通通道，原告需开始使用通道应提前一个月告知被告，由原告自行开通并负责一切费用，但至今双方未实际开通使用，原告亦无证据证明被告拒绝原告开通通道，被告并无违约行为；原告主张被告违约本院不予采信，其请求被告支付违约金应予驳回。原告与被告签订的《借款合同书》在被告已偿还借款本息及得到政府批准的情况下改制转让土地使用权，双方已无继续履行合同的可能，原告请求继续履行本院不予支持。因此，原告的诉请无事实和法律依据，本院依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告吴某的诉讼请求。
本案受理费9800元，财产保全费5000元，合计14800元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状并按当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院，并预交上诉费9800元（收款单位：玉林市中级人民法院诉讼费专户，帐号：20-405201012000407，开户银行：中国农业银行玉林城东支行）。逾期不交也不提出免交、缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈 洁
审 判 员 覃文华
人民陪审员 陈维荣
二〇一三年七月二十三日
书 记 员 杨玉金