辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民三终字第00112号
上诉人（原审被告）建平海翼房地产开发有限公司，住所地辽宁省建平县红山街道新世纪社区。
法定代表人房庆民，总经理。
委托代理人谢宏辉，辽宁司平律师事务所律师。
委托代理人于柏祥，辽宁司平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李明魁，女，1966年10月15日出生，汉族，教师，户籍所在地建平县。
委托代理人李洪元（被上诉人李明魁丈夫），男，1969年4月5日出生，汉族，职工，户籍所在地建平县三家乡五家村*****号，现住建平县红山街道海翼花苑**号楼*单元*楼*户。
上诉人建平海翼房地产开发有限公司（以下简称海翼房产公司）因与被上诉人李明魁房屋买卖合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2014）建叶民初字第03823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理后，依法组成由法官张九东担任审判长，法官刘玉华、姜永涛参加的合议庭，于2015年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人海翼房产公司的委托代理人谢宏辉、被上诉人李明魁的委托代理人李洪元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李明魁在一审中起诉称：2013年2月22日，原告购买了被告开发�海翼花苑15号楼2单元3楼东户，双方签订了《商品房买卖合同》。2013年7月7日，被告违反《中华人民共和国营业税暂行条例》和建地税发（2013）10号文件的规定，违法向原告收取购房营业税15，885元。原告向被告催要此款，但被告拒不返还。无奈原告诉至法院，要求判令被告返还违法收取原告的营业税15，885元。
海翼房产公司在一审中答辩称：该公司销售的商品房单价是不含税价格，未计入房屋开发成本。原告所交纳的营业税是双方形成商品房买卖合同时原告自愿承担并交纳的，如果原告要求返还，那房屋价格就不是原来的销售价格了。营业税暂行条例是调整税收管理的法规，而不是调整本案民事法律关系的依据，营业税的交纳是双方合意原告自愿交纳的。虽然开发商按营业税暂行条例规定是营业税交纳的主体，但该法规并未强制规定营业税必须由开发商�担，双方经过协商约定并不违反法律规定。关于建平县地税局的10号文件只是内部文件，不能作为原告主张营业税的合法有效依据。所以原告要求返还的理由不成立，该公司不同意返还营业税。
一审法院审理查明：被告建平海翼房地产开发有限公司是建平县海翼花苑商品房的开发企业。2013年2月7日，原告李明魁与被告约定：原告以每平方米3，380元的价格购买被告开发的海翼花苑＊＊号商品房1套，建筑面积为85.45平方米，总价款为288，821元。2013年2月7日，被告向原告收取营业税15，885元，并为原告出具收据1枚。2013年2月22日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》，该合同并未约定营业税承担问题。2013年3月27日，建平县地方税务局颁发了建地税发（2013）10号文件，该文件明确了开发商要求购房人缴纳营业税是不符合税法规定的行为。文件要求所有房地产开�企业一律不准向购房人征收营业税及附加，已经向购房人收取营业税及附加的，限于2013年4月30日前予以改正。
一审法院判决认定：原、被告签订的《商品房买卖合同》依法成立并有效。本案的争议焦点是被告应否返还收取原告的营业税15，885元。《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”，第十三条规定：“营业税由税务机关征收”，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十九条规定：“除税务机关、税务人员以及税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外，任何单位和个人不得进行税款征收活动”，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条规定：“任何部门、单位和个人作出的与税�法律、行政法规相抵触的决定一律无效，税务机关不得执行，并应向上级税务机关报告。纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效”。从以上法律、行政法规可以看出，营业税的纳税主体为劳务、转让无形资产和销售不动产的单位和个人，征收主体是税务机关、税务人员以及税务机关依法委托的单位和人员，有关营业税征收的规定为强制性规定。归结到本案，被告作为海翼花苑商品房的开发企业应为营业税的纳税主体，其作为纳税主体无权向商品房的买受人收取营业税。原、被告签订的《商品房买卖合同》对营业税的承担并未约定，即使双方约定了营业税的承担或者不论在何种情况下原告向被告交纳了营业税，也是与前述法律、行政法规相抵触的。所以被告向原告收取营业税的行�是违反国家强制性法律、法规的行为，该行为应为无效，被告向原告收取的营业税15，885元应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条的规定，一审法院判决，被告建平海翼房地产开发有限公司于该判决发生法律效力后十日内返还收取原告李明魁的营业税15，885元。若被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99元由被告建平海翼房地产开发有限公司负担。
海翼房产公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉理由是：原审判决错误，上诉人楼房销售价格是不含税价格，所购楼房营业税均由购房者自行承担。而且双方有协议约定营业税由被上诉人承担。此为民事行为，不违反法律规定。营业税有关�规、条例只是调整税收的行政法律规定，而不能调整民事活动中的民事法律行为。原审认为双方达成的由被上诉人承担营业税行为无效是错误的。请求撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
李明魁服从一审法院判决。其针对上诉人的上诉理由答辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、《商品房买卖合同》、营业税收据，建平县地方税务局建地税发（2013）10号文件等证据附卷为凭。已经一审法院质证和本院审查，可以采信。
本院认为：上诉人海翼房产公司与被上诉人李明魁在签订《商品房买卖合同》时，虽然没有对营业税的承担做出约定，被上诉人李明魁在明知是营业税的情况下，对营业税已经实际交纳，故应视为双方对营业税的承担达成协议。在经济交往活动中，应尊重合同当事人的约定。故本案双方当事人对营业税承担的约定，合法有效。一审法院认为应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，该项规定是“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，而《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释》（二）第十四条明确规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范。《中华人民共和国营业税暂行条例》中关于“销售不动产的单位和个人为营业税纳税人”明确的是营业税被征收的主体，属于管理性规定，不属效力性强制性规定，对平等主体之间的约定，不具有约束力。建平县�务局（2013）10号文件是行政管理性规定，对本案双方当事人之间的约定，同样没有约束力，不能作为人民法院定案依据。本案被上诉人已交纳了营业税，没有证据证明其是在受胁迫的情况下交付的，当时双方既已达成合意，被上诉人现反悔要求退还，因没有法律依据，故对其请求不能予以支持。
综上所述，原审法院判决适用法律有误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销建平县人民法院（2014）建叶民初字第03823号民事判决；
二、驳回李明魁的诉讼请求。
一审案件受理费99元，二审案件受理费197元，合计296元，由上诉人建平海翼房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张九东
�判员刘玉华
代理审判员 姜永涛
二〇一五年三月十九日
书 记 员 贲 娜