广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1011号
上诉人（原审被告）：武汉铮铮建材有限公司，住所地：湖北省孝感市孝南经济开发区北区广场工业园付冲区。
法定代表人：杨华，总经理。
委托诉讼代理人：蔡巍，湖北以诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方璨，湖北以诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市施丹建材有限公司，住所地：广东省中山市五桂山长命水工业区。
法定代表人：郑绮琪。
委托诉讼代理人：谢自安，中山市科创专利代理有限公司专利代理人。
被上诉人（原审被告）：杨俊君，男，汉族，1985年5月8日出生，住址：广东省肇庆市大旺综合经济开发区。系佛山市南海区大沥创时美装饰材料商行业主。
上诉人武汉铮铮建材有限公司（下称铮铮公司）因与中山市施丹建材有限公司（下称施丹公司）、杨俊君侵害外观设计专利权纠纷一案,不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人铮铮公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令两被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、被诉侵权设计系上诉人经专利权人张江授权合法取得，与涉案专利在造型、用途及设计要点方面均存在明显区别。原审认定被诉侵权产品与涉案专利属于同类产品，并据此认定被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围，属于认定事实不清。二、被上诉人杨俊君在一审诉讼中提交的证据不足以证明其销售的侵权产品来源于上诉人，一审法院认定其合法来源抗辩成立明显证据不足。三、原审法院在确定没有证据证实被上诉人施丹公司因上诉人侵权而受到了损失，也没有证据证实上诉人因侵权而获利且无专利许可使用费可供参照的情况下，仍判令上诉人赔偿9万元，金额明显过高，没有事实和法律依据。
被上诉人施丹公司经本院依法传唤，无正当理由缺席二审庭审，且未提交书面答辩意见。
被上诉人杨俊君提交书面答辩意见称：我方已经尽到审查义务，认为我方侵权没有依据。我方销售的建材是由铮铮公司生产的，取得产品的渠道合法。铮铮公司应就其提出的“无法证明货物来源为上诉人”的事实提供证据。我方已经拆除涉案产品，并关闭涉案店铺。因此，我方请求二审法院维持原审判决。
施丹公司向一审法院起诉请求：施丹公司是名称为“天花板（波浪）”、专利号为ＺＬ20113022××××.5的外观设计专利权人。该专利于2011年7月14日申请，并于2012年1月18日获得授权，至今仍在保护期内。2014年，施丹公司获悉杨俊君、铮铮公司违法销售被诉侵权产品，施丹公司遂委托代理人前往杨俊君经营的佛山市南海区大沥创时美装饰材料商行购买到了被诉侵权产品。杨俊君、铮铮公司未经施丹公司许可，为生产经营目的制造、销售的产品已落入涉案专利权的保护范围，其行为构成侵权。为此，施丹公司向法院提出诉讼，请求判令：1.杨俊君立即停止许诺销售、销售侵犯ＺＬ20113022××××.5号外观设计专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品及宣传资料、网络宣传资料，铮铮公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯ＺＬ20113022××××.5号外观设计专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品及宣传资料、网络宣传资料；2.铮铮公司赔偿施丹公司经济损失15万元，杨俊君承担连带清偿责任；3.杨俊君、铮铮公司承担本案诉讼费用。
原审法院认定的事实：施丹公司系名称为“天花板（波浪）”、专利号为ＺＬ20113022××××.5的外观设计专利权人，专利申请日为2011年7月14日，授权公告日为2012年1月18日，该专利至今有效。本专利整体为长方形板状，长宽高比例约为14：7：1，正面长边方向为一个弯曲的波浪形，波峰和波谷大致位于距两个短边四分之一处，背面和四个侧面均平整，背面四角处均设计有直角形小缺口。（如下图）
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仰视图仰视图
2014年1月9日，施丹公司向国家知识产权局申请作出涉案外观设计专利权评价报告。2014年3月17日，国家知识产权局作出涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
授予专利权条件的缺陷。张江系名称为“藻岩饰材（洛泽·波）、专利号为ＺＬ20123036××××.9的外观设计专利权人，该专利的申请日为2012年8月6日，授权公告日为2012年10月31日。张江与铮铮公司签订许可使用授权书，约定张江将上述专利许可给铮铮公司实施，有效期自2012年10月31日起至2022年11月30日止。张江与铮铮
铮铮公司作为甲方，杨建成作为乙方，签订了思米科藻岩装饰系统区域代理合同书，约定杨建成作为铮铮公司在佛山市内的二级批发商销售思米科藻岩装饰系统，将该产品在区域内批量销售给其他经销商或自行设店销售，合同有效期为一年，从2013年4月12日起至2014年4月11日止。合同还约定了其他相关事项，双方在合同上签名、盖章。
2013年4月23日，佛山市南海区大沥创时美装饰材料商行作为甲方，与乙方“思米科”签订租赁合同，约定将杨俊君经营的“盐步家具城G区10档一部分”分租给乙方用于经营装饰材料，合同期自2013年4月23日起至2014年11月30日止。双方在合同上签名、盖章，乙方处的签名为杨建成。
2013年6月7日，施丹公司的委托代理人李军来到广州市广州公证处，使用公证处计算机及网络设备连接互联网，在“IE浏览器”中输入网址“http://www.smk99.com/”,进入思米科藻岩装饰系统网站，该网站中有被诉侵权产品“洛泽·波”图片，网页上还有“版权所有武汉铮铮建材有限公司”及“鄂ICP备11007740号”等信息。李军对上述浏览的网页进行保存并打印。广州市广州公证处公证员孙力、工作人员李蓉蓉现场监督了上述取证过程，并出具了（2013）粤广广州第111459号公证书。
2014年7月29日，施丹公司的委托代理人谢自知会同广东省佛山市珠江公证处公证员段勇、张颖光，来到位于佛山市南海区大转湾盐步家私城夹板G区10-11档的店铺，该店铺左侧门楣上方有“思米科藻岩装饰系统展示接待中心G区10档”字样，右侧门楣上方有“创美装饰窗帘地毯地板”字样。谢自知对该店铺的外观及周边拍摄了照片，现场提取2014年7月15日以叶生的名义订购的货物，并当场取得了加盖“佛山市南海区大沥创时美装饰材料商行财务专用章”的“思米科藻岩装饰系统销售订单”一张，编号为NO3003163并盖有“佛山市南海区大沥创时美装饰材料商行财务专用章”的“收款收据”一张，“创美装饰杨杰”及“创美装饰何艳珠”名片各一张，思米科藻岩装饰系统宣传画册一份。谢自知在提取了二十块型号为“洛泽波”的被诉侵权装饰板后，将货物运至广东省佛山市珠江公证处，对公证购买的物品进行了拍照。广东省佛山市珠江处公证员段勇、张颖光现场监督了上述取证过程，对所购物品进行了封存，并出具了（2014）粤佛珠江第4348号公证书。
江第4348号公证书。上述公证购买的被诉侵权产品的外包装上印有“思米科藻岩装饰系统”及“武汉铮铮建材有限公司展示接待中心：武汉市汉口火车站东侧财神广场7楼工厂地址：武汉城市圈孝感市广场工业园电话：027-82667030传真：027-85890198邮编：430023E-mail:ｗｈｚ×××＠ｓｏｈｕ.ｃｏｍhttp:www.smk99.com”字样。被诉侵权产品为装饰板，整体为长方形板状，长宽高比例约为14：7：1，正面长边方向为一个弯曲的波浪形，波峰和波谷大致位于距两个短边四分之一处，背面及侧面短边均平整，侧面长边正中有一方形缺口,背面四角处均设计有
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形小缺口。(如下图）2014年12月26日，张江出具授权证明，确认系ＺＬ20123036××××.9号外观设计专利权人，并已将上述专利授权给铮铮公司在“思米科”藻岩装饰产品上使用。同日，铮铮公司出具证明，确认铮铮公司是“思米科”藻岩装饰系列产品的品牌所有人，获得张江的授权，在藻岩饰材上使用ＺＬ20123036××××.9号外观设计专利，并确认佛山市南海区大沥创时美装饰材料商行于2014年7月15日订货的产品洛泽波装饰面板
由铮铮公司生产并供货。庭审中，双方确认施丹公司网页公证的“洛泽·波”产品图片外观、公证购买时取得的宣传画册中型号为“SMK019洛泽·波”的产品图片外观与被诉侵权产品的外观相同。铮铮公司确认“思米科”为其注册商标，并当庭撤回作为现有设计抗辩的对比文件ＺＬ20123036××××.9号外观设计专利。另查明，杨俊君系个体工商户佛山市南海区大沥创时美装饰材料商行业主，经营场所为佛山市南海区大沥镇盐步高方商贸城夹板装饰G区10-11号商铺，经营范围为：批发……
另查明，铮铮公司为有限责任公司，住所地湖北省孝感市孝南经济开发北区广场工业园付冲区，经营范围为：建筑材料、装饰材料、液体木整体门的生产、销售，技术培训，技术转让，建筑机械设备的销售。
又查明，施丹公司为本案支出购买被诉侵权产品费用828元。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。施丹公司名称为“天花板（波浪）”的外观设计专利，已获国家知识产权局授权，现仍处于有效状态，依法应受保护。本案的争议焦点为：一、杨俊君是否许诺销售、销售了被诉侵权产品，以及铮铮公司是否制造、许诺销售、销售了被诉侵权产品；二、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；三、杨俊君的合法来源主张是否成立；四、杨俊君、铮铮公司的行为若构成侵权，应承担何种方式的民事责任。
一、关于杨俊君是否实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，以及铮铮公司是否实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为的问题
施丹公司指控杨俊君实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，铮铮公司实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。施丹公司在杨俊君的经营场所购买到了被诉侵权产品，并当场取得了盖有“佛山市南海区大沥创时美装饰材料商行财务专用章”的订货单、收款收据，以及登载着被诉侵权产品图片的宣传画册，足以证明杨俊君实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。至于铮铮公司的侵权行为，原审法院作如下分析：第一，公证购买的被诉侵权产品外包装上有铮铮公司的名称、地址、电话、邮编、网址等信息，且有“思米科藻岩装饰系统”字样；第二，铮铮公司确认“思米科”系其注册商标；第三，施丹公司在公证时取得的“思米科藻岩装饰系统销售订单”上记载的订货日期为2014年7月15日，而铮铮公司出具的证明确认佛山市南海区大沥创时美装饰材料商行于2014年7月15日订货的洛泽波装饰面板系由其所生产；第四，公证时取得的宣传画册上亦有“思米科藻岩装饰系统”字样；第五，铮铮公司确认杨建成曾为其区域代理商；第六，网络公证的网址系铮铮公司的网址。综上，原审法院认为，上述证据已经形成一条完整的证据链，证明铮铮公司实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。
二、关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品与专利是否构成相同或相近似。
本案被诉侵权产品与专利产品用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。将被诉侵权设计与授权外观设计相比对，两者相同之处在于：整体均为长方形板状，长宽高比例约为14：7：1，正面长边方向为一个弯曲的波浪形，波峰和波谷大致位于距两个短边四分之一处，背面平整，背面四角处均设计有直角形小缺口。不同之处在于：被诉侵权设计侧面长边正中有一方形缺口，专利侧面长边上没有缺口。虽然被诉侵权设计与授权外观设计存在细微差异，但以一般消费者施以普通注意力，被诉侵权设计的该细微差别并不足以影响两者的相似性，两者在整体视觉效果上无实质性差异，故原审法院认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。
杨俊君认为其销售的侵权产品来源于铮铮公司，并向原审法院提交了专利证书、张江身份证、张江及铮铮公司出具的证明、租赁合同、订货单及送货单等证据证明自己的主张。原审法院认为，杨俊君提交的上述证据能够相互印证，证明杨俊君销售的被诉侵权产品来源于铮铮公司，故其合法来源主张成立，原审法院予以支持。
四、关于杨俊君、铮铮公司的民事责任承担问题
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。杨俊君擅自许诺销售、销售与涉案专利外观设计相似的同类产品，其行为构成对施丹公司的涉案外观设计专利权的侵犯。施丹公司据此诉请杨俊君立即停止许诺销售、销售侵权产品及销毁库存侵权产品合法有据，原审法院予以支持。由于杨俊君许诺销售的行为是在店铺中散发登载有侵权产品图片的宣传画册，故杨俊君应立即停止散发登载有侵权产品图片的宣传画册。由于网络公证的网址与杨俊君无关，故对于施丹公司有关杨俊君应删除相关网页中的侵权产品图片的主张，原审法院不予支持。铮铮公司制造、许诺销售、销售与涉案专利外观设计相似的同类产品，依法应当承担停止制造、许诺销售、销售侵权产品及销售库存侵权产品的民事责任。因铮铮公司除了在宣传画册上登载侵权产品图片外，还在网站上发布了侵权产品图片，故铮铮公司应删除宣传画册及网站中的侵权产品图片。施丹公司主张铮铮公司赔偿其经济损失15万元，杨俊君承担连带赔偿责任，但施丹公司未提交证据证明杨俊君与铮铮公司具有共同侵权的故意及行为，原审法院认为，杨俊君与铮铮公司应承担各自的侵权责任。由于杨俊君许诺销售、销售的侵权产品来源于铮铮公司，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，不承担赔偿责任。因施丹公司在本案中未提供其因铮铮公司侵权所受损失的证据，也未提供铮铮公司因侵权而获利的证据，本案中亦无专利许可使用费可供参照，故原审法院根据涉案专利权的类型、铮铮公司的侵权行为的性质和情节以及施丹公司为本案维权所支出的合理费用等因素，酌定铮铮公司的赔偿金额为9万元。对超出上述部分的请求，原审法院不予支持。
公司的赔偿金额为9万元。对超出上述部分的请求，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、杨俊君应于判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售、销售侵害名称为“天花板（波浪）”、专利号为ＺＬ20113022××××.5的外观设计专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品，停止散发登载侵权产品图片的宣传画册；二、武汉铮铮建材有限公司应于判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售、销售侵害名称为“天花板（波浪）”、专利号为ＺＬ20113022××××.5的外观设计专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品，删除在宣传画册及网站中登载的侵权产品图片；三、武汉铮铮建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中山市施丹建材有限公司经济损失人民币90000元；四、驳回中山市施丹建材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由中山市施丹建材有限公司负担130
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利保护范围；2、被上诉人杨俊君合法来源抗辩是否成立；3、原审判赔数额是否合理。
（一）关于被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，涉案专利产品与被诉侵权产品均为装饰材料，属于同类产品，将两者的外观设计进行比对，相同之处在于：两者均为墙面装饰材料；整体呈近似长方形平板状设计，长宽高比例均为14：7:1；板材表面呈波浪形，波峰、波谷分别位于两短边四分之一处；板材背面呈平面设计，四角均设有近似直角的开口。两者区别之处在于：被诉侵权产品在板材长边侧面正中设有一方形缺口，专利产品则未设置该缺口。该差异属于局部的细微差异，对产品的整体视觉效果不产生影响，因此，原审法院认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计近似，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以确认。铮铮公司关于被诉侵权产品与涉案专利产品不近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于铮铮公司提出其系经案外人张江合法授权使用被诉侵权产品外观设计的问题，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条的规定：人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。张江的外观设计专利的申请日在涉案专利公开日之后，属于在后专利权，二者发生权利冲突，应当依法保护在先的涉案专利权。因此，铮铮公司该主张于法无据，本院不予支持。
（二）关于被上诉人杨俊君合法来源抗辩是否成立的问题。根据本案中已查明的事实，首先，公证购买的被诉侵权产品外包装上有铮铮公司的名称、地址、电话、邮编、网址等信息，且有“思米科藻岩装饰系统”字样，而铮铮公司亦确认“思米科”系其注册商标；其次，公证购买被诉侵权产品时取得的“思米科藻岩装饰系统销售订单”上记载的订货日期为2014年7月15日，而铮铮公司出具的证明确认杨俊君所经营的佛山市南海区大沥创时美装饰材料商行于2014年7月15日订货的洛泽波装饰面板系由其所生产；最后，杨俊君提交专利证书、张江身份证明、张江及铮铮公司出具的证明、租赁合同、订货单和送货单等证据，证明被诉侵权产品来源于铮铮公司。上述证据相互印证，已形成完整证据链，足以证明被上诉人杨俊君所销售的被诉侵权产品来源于铮铮公司，铮铮公司认为上述证据不足以证明被诉侵权产品系铮铮公司生产，与事实不符，本院对此主张不予支持。
（三）关于原审判赔数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案专利权人未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失和侵权人因侵权获利，也未有专利许可使用费可以参照，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质和情节，以及施丹公司为制止侵权支付的合理开支等因素，酌定本案的赔偿数额为九万元，并无不当。铮铮公司提出赔偿过高的主张，无充分证据证明，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人武汉铮铮建材有限公司的上诉理由和请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2050元，由上诉人武汉铮铮建材有限公司负担，上诉人武汉铮铮建材有限公司多预交的二审案件受理费1250元，本院予以清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
代理审判员 郑英豪
代理审判员 石静涵
二〇一六年九月二十六日
本件与原本核对无异
书 记 员 曹广欣