杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧临商初字第1731号
原告秦味泽。
被告汤云娟。
委托代理人王赛赛，北京大成(杭州)律师事务所律师。
第三人鲁雅凤。
法定代理人秦味泽，身份情况上已述，系鲁雅凤丈夫。
原告秦味泽诉被告汤云娟民间借贷纠纷一案，本院于2014年11月27日立案受理后，依法由审判员邱利明适用简易程序。因案件处理结果与鲁雅凤有法律上的利害关系，依法追加鲁雅凤为本案第三人参加诉讼。审理中，发现案情比较复杂，案件转换成普通程序审理，依法组成合议庭。本案于2014年12月20日和2015年5月19日两次公开开庭进行了审理。经本院院长批准，本案延长审理期限一个月。原告秦味泽(又是第三人鲁雅凤的法定代理人)、被告汤云娟委托代理人王赛赛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告秦味泽诉称：原、被告是邻村熟人。从2007年3月起，双方合作从事民间借贷业务，经营模式为原告将资金出借给被告，由被告选择借贷对象，所获利润双方各半分享。同年4月初，被告在杭州市萧山区临浦镇设立一家房产中介服务部，除从事房屋中介业务外，兼营民间借贷业务。同年7月28日，被告因从事借贷业务需要资金，商请原告出借给被告600000元。当日，原告筹集到600000元现金交付给被告，被告出具金额为600000元《借条》1份给原告。当时，因社会上从事民间借贷业务收益可观，二天后，双方订立《合伙协议书》1份，协议书约定原告出借给被告的前述600000元借款变更为双方合伙从事民间借贷业务其投入款，同时，被告收回了该《借条》。一年后，受金融危机影响，社会上从事民间借贷业务日趋困难，被告出借给他人的借款中，其中，有几笔借款需要通过诉讼方式解决，当时，原告以被告委托代理人身份参与该几起案件的诉讼，并通过法院执行收回了全部借款。当原告向被告提出要求收回其交付给被告的全部款项时，被告以双方合伙从事民间借贷业务的期间尚未届满为由拒绝返还，甚至连原告为被告代为垫付的案件受理费及被告应支付其的代理费也不愿意支付，双方矛盾由此产生。原告交付给被告的前述600000元投入款中，经原告多次催讨，被告分二次返还其250000元，尚有350000元，被告始而推诿拖延，继而竟明确表示不予返还。2012年7月30日，原告曾向法院起诉要求被告返还其尚未退还的投入款350000元。后原告撤回起诉。此后，被告以原告前述诉讼损害其财产权利为由，向法院起诉要求其赔偿被告相应损失。该案历经一审、二审、被告申请再审、被告申请检察院抗诉等诉讼程序。在前述诉讼中，被告虽否认与原告合伙从事民间借贷业务，但对2007年7月28日，被告向原告借款600000元一节事实并不否认。2012年10月7日，被告汇付给原告妻子即第三人的900000元款项，该笔款项是被告用于返还向第三人借款900000元，与本案所涉600000元无关。现原告再次起诉，要求被告返还原告借款350000元，并支付该款从2012年7月30日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算所得之利息。
被告汤云娟辩称：2007年8月1日，被告曾向原告借款600000元事实。2008年10月7日，被告汇付给原告妻子即第三人900000元。原告收到该款后，便将该笔借款的《借条》原件返还给被告，由此表明双方之间因该笔借款而发生的民间借贷关系已消灭。从举证证明责任的角度而言，原告主张双方民间借贷关系尚未消灭应提供《借条》原件予以证明，不能提供《借条》原件的，需要说明原因并证明为何无法提供《借条》原件。原告诉称，被告汇付给第三人900000元，认为该款是被告向第三人单独借款而引起的，但未提供这方面的有效证据。原告另诉称，案涉600000元款项性质从借款变更为双方合伙从事民间借贷业务原告的投入款，原告主张该节事实的主要证据是《合伙协议书》1份，因该协议书上甲方“汤云娟”签名非被告本人所签，所以，原、被告之间合伙从事民间借贷业务的事实不能成立。原告是一位从事多年法律业务的法律工作者，被告文化程度偏低，只会写自己名字，连借条与收条都不会写，本案是原告利用被告对其信任制造的一起虚假诉讼。总之，原告的诉讼请求依法不能成立，要求驳回原告的诉讼请求，并将案件移送给公安机关依法追究原告的刑事责任。
第三人鲁雅凤述称：多年来，被告一直从事民间借贷业务，非常清楚借款对象与还款对象必须同一。2008年10月7日，被告汇付给第三人900000元，该款是被告向第三人借款的返还款，与本案所涉600000元无关。第三人出借给被告900000元借款，部分来自于女儿和姐妹，还有一部分是第三人自己交通事故的赔偿款。总之，要求法院在查明事实的基础上依法处理。
原告为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：
证一、被告出具给原告的《借条》1份，欲证实2007年7月28日，被告向原告借款600000元。经质证，被告认为，该《借条》是复印件，不能证实原告主张的该节待证事实。
证二、取款凭条3份、银行查询表1份，欲证实证一所涉《借条》项下的款项来源。经质证，被告认为，对该组证据的真实性和合法性没有异议，但与本案无关联。
证三、(2012)杭萧临商初字第1212-1号民事裁定书1份，欲证实原告曾就案涉款项以合伙协议纠纷向法院起诉，后撤回起诉。经质证，被告对该证无异议。
证四、本院(2013)杭萧临民初字第13号案件的《开庭笔录》1份，欲证实被告承认向原告借款600000元。
证五、《再审申请书》1份，欲证实被告承认向原告借款600000元。
证六、《民事抗诉申请书》1份，欲证实被告再次承认向原告借款600000元。
经质证，被告认为，对证四、证五及证六所涉证据材料的真实性和合法性均无异议，但对证明对象和关联性有异议，原告断章取义利用该3份证据材料中的部分内容，被告收回其出具给原告《借条》的行为，表明双方之间该《借条》项下的借款被告已清偿，更不存在原告将该笔借款变更为双方合伙从事民间借贷业务原告的投入款之说。
证七、被告出具给第三人《借条》5份，欲证实被告曾向第三人借款900000元。经质证，被告认为，该5份《借条》均系复印件，真实性无法确认。2008年10月7日，被告汇付给第三人900000元并非用于清偿该5份《借条》项下的借款，同时，原告与第三人是夫妻关系，双方没有约定财产各自独立，在婚姻关系存续期间，夫妻一方出借借款的行为应视为双方共同行为。
证八、银行取款凭证4份，欲证实第三人出借给被告借款900000元部分款项来源。经质证，被告对该证的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该证与本案无关联，且该证所涉金额总计尚不到60000元，与原告主张第三人曾出借给被告900000元相差甚远。
证九、银行查询表(即证二所涉银行查询表)1份，欲证实第三人出借给被告900000元中，其中的300000元出借时间是2007年3月29日。经质证，被告认为，对该证的真实性和合法性没有异议，但对关联性有异议，不能证实第三人曾出借给被告900000元。
证十、催款短信2条，欲证实2011年7月11日和2012年7月28日，原告两次通过短信方式提示被告还款。经质证，被告认为，该2条短信是原告单方自述内容，内容失实，因而，未对该2条短信作肯定回复。
证十一、《个体工商户字号名称预先核准申请书》和《房屋租赁合同》各1份、收条5份，欲证实原、被告合伙从事民间借贷业务。经质证，被告认为，对该证的关联性有异议，不能证实原告主张的该节待证事实。
证十二、《房地产转让合同》1份，欲证实被告签名时其姓字，有时写成简体的汤字，有时写成繁体的汤字。经质证，被告认为，对该证真实性无异议，但与本案无关联。
证十三、本院(2013)杭萧临民初字第13号民事判决书1份，欲证实被告曾作为原告向法院起诉要求追究其恶意虚假诉讼的民事责任，未获法院支持。
证十四、浙江省杭州市中级人民法院(2013)浙杭民终字第2444号民事判决书1份，欲证实被告不服本院(2013)杭萧临民初字第13号民事判决书提出上诉，被二审法院判决驳回上诉，维持原判。
证十五、浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭民申字第43号民事裁定书1份，欲证实再审法院认定被告主张的原告在前案中恶意虚假诉讼不成立，驳回被告的再审申请。
证十六、浙江省杭州市人民检察院杭检民(行)监〔2014〕33010001088号不支持监督申请决定书1份，欲证实被告不服再审法院驳回被告的再审申请，曾提请检察机关抗诉，检察机关经审查决定不支持被告的监督申请。
经质证，被告认为，对证十三至证十六所涉证据材料的真实性和合法性均没有异议，但对关联性有异议，该组证据可以证实原告在前后案件中对案涉款项性质陈述不一，恰恰说明原告的起诉为虚假诉讼。
第三人对原告提供的上述证据材料均无异议。
被告为支持其辩称的事实，向本院提供了下列证据材料：
证1、本院(2012)杭萧临商初字第1212号案件《起诉状》和原告作为该案主要证据的《合伙协议书》各1份，欲证实原告伪造《合伙协议书》上被告签名，虚构案涉600000元款项性质从借款变更为双方合伙从事民间借贷业务原告的投入款。经质证，原告认为，该案《起诉状》除被告尚欠原告350000元与本案有关联外，其余部分内容均与本案没有关联。至于《合伙协议书》上被告签名，原告以前一直深信该签名是被告所签，直到被告反复要求对该签名进行笔迹鉴定时，原告才清楚该协议上签名非被告所为。
证2、(2013)浙杭民终字第2444号民事判决书1份，欲证实本案原告虚构双方合伙从事民间借贷业务，并向本院提起(2012)杭萧临商初字第1212号案件的诉讼，原告的行为给其造成相应损失，由此，其另案向法院起诉要求本案原告赔偿其损失。在之前案件的审理过程中，其曾多次提出要求对《合伙协议书》上“汤云娟”签名是否是被告本人签名进行笔迹鉴定。经质证，原告认为，因前后案件审理对象不同，二者不具有关联性。
证3、(2014)浙杭民申字第43号民事裁定书及该案的调查笔录、取款凭证、存款凭证各1份，欲证实原告诉称的600000元借款，被告已经返还给原告，同时，原告将该《借条》原件返还给被告，故原告不能提供600000元借款的《借条》原件。经质证，原告认为，对该裁定书和调查笔录的真实性和合法性均没有异议，但对证明对象有异议。被告在《再审申请书》中明确承认2007年7月28日其收到原告借款600000元。2008年10月7日，原告归还给第三人900000元，该款是对应被告向第三人借款900000元，并非用于清偿被告于2008年7月28日向原告借款600000元。
第三人对被告提供的证据材料的质证意见与原告相同。
本院对上述证据材料分别认证如下：
第一部分：原告提供的证据材料：
之一、被告出具给原告的《借条》1份，该《借条》虽系复印件，但结合被告在本案和与本案有牵连的之前二案中的陈述，对证实原告主张的该节待证事实具有证明力。
之二、取款凭条3份、银行查询表1份，该组证据材料与证一之间能相互印证，对证实原告主张的该节待证事实具有证明力。
之三、(2012)杭萧临商初字第1212-1号民事裁定书1份，被告、第三人对该证均无异议，对证实原告主张的该节待证事实具有证明力。
之四、本院(2013)杭萧临民初字第13号案件的《开庭笔录》1份。
之五、《再审申请书》1份。
之六、《民事抗诉申请书》1份。
原告提供该3份证据材料的证明对象是被告曾向原告借款600000元，而被告质证称该借款已返还给原告，被告质证理由所涉问题与原告主张的该节待证事实不是同一问题，该组证据材料对证实原告主张的该节待证事实具有证明力。
之七、被告出具给第三人《借条》5份，庭审中，当问到被告是否曾向第三人出具过《借条》时，被告明确讲曾出具过《借条》给第三人。借款还清后，被告便收回《借条》原件。从被告在庭审中陈述可认定原告与第三人之间的确发生过借贷关系。原告提供的该5份借条复印件所涉借款与2008年10月7日被告返还给第三人借款900000元之间可以相互印证，也符合被告与原告、第三人之间资金交易模式。本案中，在原告不掌握《借条》原件的情况下，被告要求原告提供其出具给第三人《借条》原件，有违诉讼诚实信用原则。本案中，在原告提供现有的有效证据情况下，被告否认该节事实存在，此时，发生举证责任转移，现被告未提供该节的事实有效证据材料。由上，确认该证对证实原告主张的该节待证事实具有证明力。
之八、银行取款凭证4份，被告的质证意见成立，确认该证对证实原告主张的该节待证事实不具有证明力。
之九、银行查询表(即证二所涉银行查询表)1份，该证与被告于2007年3月29日出具给第三人的《借条》之间可以相互印证，也符合被告与原告、第三人之间资金交易模式，该证对证实原告主张的该节待证事实具有证明力。
证十、催款短信2条，虽系原告单方行为，但非孤证，结合上述具有证明力的证据材料，对证实原告主张的该节待证事实具有证明力。
之十一、《个体工商户字号名称预先核准申请书》和《房屋租赁合同》各1份、收条5份，该证内容真实，来源合法，结合上述具有证明力证据材料和被告在庭审中的陈述，对证实原告曾有意愿与被告合伙从事民间借贷业务一节事实具有一定证明力。
之十二、《房地产转让合同》1份，该证与本案无关联，确认不具有证明力。
之十三、本院(2013)杭萧临民初字第13号民事判决书1份。
之十四、浙江省杭州市中级人民法院(2013)浙杭民终字第2444号民事判决书1份。
之十五、浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭民申字第43号民事裁定书1份。
之十六、浙江省杭州市人民检察院杭检民(行)监〔2014〕33010001088号不支持监督申请决定书1份。
之十三至之十六所涉的证据材料，原告主张的该节待证事实与本案审理对象并不相同，但该证所涉相关内容的真实性予以认定。
第二部分：被告提供的证据材料：
之1、本院(2012)杭萧临商初字第1212号案件《起诉状》和原告作为该案主要证据的《合伙协议书》各1份，该组证据材料是原告在之前案件中提供。审理中，原告认可《合伙协议书》上“汤云娟”签名非被告所签，故不能依据该协议书认定原、被告之间合伙从事民间借贷业务，但不妨碍依据其他有效证据认定原、被告之间就案涉600000元款项所涉的真实法律关系。
之2、(2013)浙杭民终字第2444号民事判决书1份，该民事判决书并未认定本案原告虚构双方之间合伙从事民间借贷业务一节事实，该证对证实被告主张的该节待证事实不具有证明力。
之3、(2014)浙杭民申字第43号民事裁定书及该案的调查笔录、取款凭证、存款凭证各1份，依据本院对原告提供证七所涉证据材料的认证情况，确认该证所涉被告返还给第三人900000元款项与原告主张的600000元款项之间不具有关联性，该证对证实被告主张的该节待证事实不具有证明力。
依据对上述证据材料的认证情况，并结合当事人在庭审中的陈述，本院确认下列事实：
2007年3月28日，原告协助被告开设房产中介服务部。被告的房产中介服务部设立后，原告积极协助被告对外从事民间借贷业务。
2007年7月28日，被告向原告出具《借条》1份，载明被告向原告借款600000元。借款后不久，原、被告协商变更该款的性质，从当初原告出借给被告该款，被告支付原告相应利息，变更为原告将该款作为投入款交付给被告，被告另行配套相应资金，双方一起从事民间借贷业务，所得收益双方共同享受。此后，被告便收回了原出具给原告前述600000元《借条》1份。
2007年3月29日至同年8月10日期间，被告分多次向第三人借款900000元。2008年10月7日，被告返还给第三人借款900000元。
另查明，原、被告之间因故产生矛盾，原告提出要求被告返还其交付给被告的资金未果。2011年7月11日和2012年7月28日，原告二次给被告发去短信提示被告向其还款。被告收到原告的上述短信后未予回复。2012年8月1日，原告遂以合伙协议纠纷作为案由向本院起诉，要求被告返还给原告投入款350000元及相应利息。同年11月28日，原告申请撤回起诉，并获本院准许。
又查明，被告在之前的相关案件中明确承认其于2007年8月1日收到原告交付给其借款600000元。
再查明，原告与第三人系夫妻关系。
本院认为，除各方无争议的事实外，对尚存的争议作如下评判：
争议焦点之一：关于原告是否已将案涉600000元借款变更为投入款，原、被告之间合伙从事民间借贷业务的事实合同关系是否成立问题。本院持肯定意见。理由如下：1、依据原、被告在庭审中的各自陈述，被告从原告处收回案涉600000元《借条》原件的行为，既可能是被告返还给原告600000元借款而引起的，也可能是原告将该款变更为与被告合伙从事民间借贷业务的投入款而引起的。二种可能性均有，这就需要结合现有证据通过综合分析来认定案件的基本事实。本院认为，后者可能性更高，理由如下：第一、审理中，被告承认曾出具给原告金额为600000元《借条》1份。依据原告提供的有效证据证实，该《借条》项下款项来源于原告从其帐户中支取的现金，取款时间是2007年7月28日。从生活常理分析，出具该《借条》时间应当就是原告提供的该《借条》复印件中载明的时间，即2007年7月28日具有高度可能性。否则，原告将该笔巨额现金从银行支取后保存在其身边并不安全，加之被告当时也需要大量资金的情况下，原告从自己帐户中支取现金的当日，将该款交付给被告的行为是符合常理的。第二、本院审核了由原告提供的曾由被告出具的《再审申请书》和《民事抗诉申请书》中的相关内容，被告在该2份材料中均明确承认其于2007年8月1日收到原告支付其借款600000元。经查，被告在该时间节点并未出具给原告相应《借条》。本案中，原告交付给被告600000元款项仅此1笔。可见，被告在前后二个不同时间节点实施了二个不同民事法律行为，自应产生各自对应的法律后果。依据生活常理，2007年8月1日，如被告收到原告600000元是对同年7月28日借款的续借，令人难以理解，这一点可以排除，留下来一种合理解释就是前述600000元款项性质发生变化，该款由民间借贷关系标的变更为原告作为双方合伙从事民间借款业务的投入款，该可能性是非常高的。第三、本院注意到原告提供的《合伙协议书》上原告签署时间为2007年8月1日，与被告承认收到该600000元款项的时间不谋而合，二者时间节点高度吻合。关于这一点，二者并非巧合，更不可能是被告刻意迎合原告的上述时间节点而为之。2、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条之规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定除外。本案中，原、被告合伙从事民间借贷业务的主体特定，原告将原出借给被告600000元变更为投入款的标的和数量特定，故可以依法认定原、被告之间合伙从事民间借贷业务的合同关系成立。3、在本案审理过程中，被告辩称，2008年10月7日返还给第三人900000元，其中600000元是用于清偿原告交付给被告案涉600000元款项，另300000元是用于清偿另外一笔借款；而在原、被告之间之前的诉讼中，被告辩称，其中的600000元用于清偿案涉600000元，另300000元用于支付利息，前后说法不一，且被告改变说法未作出合理解释。4、虽然，被告否认原、被告之间合伙从事民间借贷业务，并提供了相应的反驳证据材料，但尚不足以影响到本院对原告提供的前述有效证据认定。综上，本院认定原告已将案涉600000元借款变更为投入款，原、被告之间合伙从事民间借贷业务的事实合同关系成立。
争议焦点之二：关于原告交付给被告600000元投入款，被告是否已将该款返还给原告问题。上接争议焦点一，依据本院认定原告已将案涉600000元借款变更为投入款，原、被告之间合伙从事民间借贷业务的事实合同关系成立。双方因该笔投入款而发生的权利义务关系，被告未提供有效证据证实其已向原告履行了相应的给付义务，故原、被告之间因案涉600000元投入款而发生的权利义务关系尚未消灭。
争议焦点之三：关于原告以民间借贷关系作为基础法律关系主张权利是否成立问题。本院对原、被告因案涉600000元投入款而产生的权利义务关系性质认定与原告主张的基础法律关系性质认识不一致。审理中，本院向原告履行了相应的释明义务，但原告执意按民间借贷基础法律关系主张权利，其诉讼请求，于法不符，本院不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求依法不能成立。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下:
驳回秦味泽的诉讼请求。
案件受理费7312元，由秦味泽负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审 判 长 邱利明
人民陪审员 沈正传
人民陪审员 祝燕红
二〇一五年六月八日
书 记 员 高 阳