新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民五终字第749号
上诉人（原审原告）：乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司。住所地：乌鲁木齐市天山区。
法定代表人：柴丽丽，乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司董事长。
委托代理人：穆建国，新疆天澈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏建军军，男，1982年8月1日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：杨红，新疆迪哲律师事务所律师。
委托代理人：叶娟娟，新疆迪哲律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司（下称凌基泰房地产公司）因与被上诉人夏建军劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月30日受理后，依法组成合议庭于2014年8月28日公开开庭审理了本案，上诉人凌基泰房地产公司委托代理人穆建国、被上诉人夏建军委托代理人杨红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月18日，凌基泰房地产公司与新疆天恒基房地产开发有限公司（以下简称天恒基房地产公司）签订《全盘全程策划及销售顾问服务委托协议》，该协议与本案有关的内容为：委托人为天恒基房地产公司，受托人为凌基泰房地产公司；天恒基房地产公司的恒域·香悦名邸项目，委托凌基泰房地产公司进行全程策划及销售顾问服务；合同期限自2012年12月15日至2014年12月31日；天恒基房地产公司同意在项目宣传推广材料上印凌基泰房地产公司的名称和电话；凌基泰房地产公司全权负责售楼部的运作和管理工作。
2012年12月19日，夏建军入职凌基泰房地产公司全权负责的恒域·香悦名邸项目，从事销售工作，双方未签订书面劳动合同。工资发放形式为凌基泰房地产公司通过网银转账支付，2013年1月25日，凌基泰房地产公司支付夏建军工资2000元；2013年3月4日，凌基泰房地产公司支付夏建军工资2000元；2013年4月12，凌基泰房地产公司支付夏建军工资3766元。夏建军工作直至2013年4月13日。后，夏建军以凌基泰房地产公司未缴纳社会保险费、未签订书面劳动合同、未支付加班工资为由，单方解除与凌基泰房地产公司劳动关系。2012年12月期间，夏建军休息日加班4天；2013年1月期间，夏建军休息日加班4天、元旦法定休假日加班3天；2013年2月期间，夏建军休息日加班4天、春节法定休假日加班2天；2013年3月期间，夏建军休息日加班8天；2013年4月期间，夏建军休息日加班1天。以上合计后，夏建军休息日加班共计21天。法定休假日加班共计5天。
2013年1月24日，乌鲁木齐市天山区工商行政管理局向凌基泰房地产公司颁发企业法人营业执照。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于凌基泰房地产公司与夏建军解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，因凌基泰房地产公司未给夏建军缴纳社会保险费，夏建军于2013年4月13日后，未向凌基泰房地产公司提供劳动，系行使劳动关系单方解除权。双方解除劳动关系日期为2013年4月14日。凌基泰房地产公司与夏建军均同意解除劳动关系，系对自身合法权益的处分，故予以确认。二、关于夏建军的月平均工资及日工资如何计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。参照该条规定，具体到本案中，夏建军与凌基泰房地产公司解除劳动关系前三个月共计收到工资7366元（计算方式：2000元＋2000元＋3766元），故夏建军的月工资为2455.33元（计算方式：7366元÷3个月）；日工资为112.88元（计算方式：月工资2455.33元÷21.75天）。三、关于夏建军自2012年12月19日入职凌基泰房地产公司至2013年1月23日凌基泰房地产公司成立前，夏建军与凌基泰房地产公司是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国公司法》第七条第一款规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第二十七条规定，无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。从上述法律条文可以判断：原则上，不具备经营资格的用人单位因不具有用工权利能力，即不具备合法用工主体资格而不能承担劳动法意义上的法律责任，劳动者与不具备经营资格的用人单位所产生的关系不适用劳动法律法规调整。具体到本案中，自2012年12月19日夏建军从事恒域·香悦名邸项目的销售工作至2013年1月23日凌基泰房地产公司成立前，原则上因凌基泰房地产公司无合法用工主体资格，导致双方在上述期间内形成的法律关系，原则上不适用劳动法律法规予以处理。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。四、凌基泰房地产公司如何支付夏建军加班工资及经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《工资支付暂行规定》第三条规定，本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。具体到本案中，加班工资当然属于劳动报酬的范围。如前所述，根据劳动合同法第九十三条之规定，凌基泰房地产公司成立前与夏建军因发生劳动报酬争议，属于劳动法律法规调整范围。故凌基泰房地产公司应当支付夏建军休息日加班工资4740.96元（计算方式：日工资112.88元×21天×200%）；2013年1月1日法定休假日加班工资338.64元（计算方式：日工资112.88元×1天×300%）。凌基泰房地产公司请求不予支付休息日加班工资3296元，未超出实际应当支付金额，对凌基泰房地产公司请求不予支付休息日加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。凌基泰房地产公司请求不予支付2013年元旦法定休假日加班工资412元，超出实际应当支付金额部分，予以支持，对未超出部分，不予支持，即凌基泰房地产公司应当支付夏建军2013年1月1日法定休假日加班工资338.64元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。如前所述，根据劳动合同法第九十三条之规定，凌基泰房地产公司成立前至成立后与夏建军因发生经济补偿争议，属于劳动法律法规调整范围。夏建军自2012年12月19日至2013年4月13日止向凌基泰房地产公司提供劳动不满期限不满六个月，凌基泰房地产公司应当向夏建军支付经济补偿1227.66元（计算方式：月工资2455.33元÷2）。凌基泰房地产公司请求不予支付夏建军经济补偿2250元的诉讼请求，原审法院在1227.66元范围内不予支持，即凌基泰房地产公司应当支付夏建军经济补偿1227.66元。五、关于凌基泰房地产公司如何支付夏建军未签订书面劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。具体到本案中，凌基泰房地产公司与夏建军就未签订书面劳动合同所产生的争议，因2013年1月24日前，凌基泰房地产公司尚未成立，其与夏建军的法律关系不由劳动法律法规调整，亦不属于劳动合同法第九十三条规定的因劳动报酬、经济补偿、赔偿金发生争议，故夏建军与凌基泰房地产公司的实际用工之日应当从凌基泰房地产公司成立时开始，即从2013年1月24日为准。凌基泰房地产公司应当在其公司成立后的一个月内的次日，即应当于2013年2月25日与夏建军签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同应当承担相应法律责任。故凌基泰房地产公司应当支付夏建军自2013年2月25日至2013年4月13日未签订书面劳动合同二倍工资差额3922.77元（计算方式：月工资2455.33元×1个月＋日工资112.88元×13个工作日）。六、关于凌基泰房地产公司如何补缴夏建军社会保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。具体到本案中，鉴于2012年1月24日前，凌基泰房地产公司尚未成立，故不具备缴纳社会保险费的法定资格，与夏建军发生缴纳社会保险费的争议不属于劳动法律法规调整。凌基泰房地产公司无义务补缴其成立前的社会保险费，但应当缴纳其成立后的社会保险费。对凌基泰房地产公司请求不予补缴夏建军2012年12月社会保险费的诉讼请求，予以支持；对凌基泰房地产公司请求不予补缴夏建军自2013年1月至4月期间的社会保险费用的诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第十条第一款、第二款、第三十八条第一款第（一）项、四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、第九十三条、《中华人民共和国公司法》第七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第二十七条、《工资支付暂行规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，判决如下：一、乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司与夏建军于2013年4月14日解除劳动关系，乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司在本判决生效后十日内向夏建军出具解除劳动关系证明书；二、乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司按照社会保险经办机构核准缴费基数补缴夏建军红自2013年1月至4月期间的养老、失业社会保险费，其中个人部分由夏建军承担，期间利息由乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司负担；三、乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司支付夏建军经济补偿1227.66元；四、乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司支付夏建军未签订书面劳动合同二倍工资差额3922.77元；五、乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司支付夏建军休息日加班工资3296元。六、乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司支付夏建军2013年1月1日法定休假日加班工资338.64元。
上诉人凌基泰房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、夏建军在工我公司工作期间，自2013年3月1日之后不请假即单方离职无故不上班，严重违反公司的劳动纪律，故我公司不应向夏建军支付经济补偿金；2、夏建军在我公司工作期间，因公司尚处于筹建阶段，没有销售任务，遇到星期日从来没有加班的情况，元旦期间，包括夏建军在内的公司全部员工都放假，原审法院依据夏建军伪造的考勤表，判决我公司向夏建军支付加班费错误；3、我公司于2013年1月24日经注册成立，到2013年2月才办理完毕税务登记证、经公安机关批准刻制公司公章等具体事项，一审法院判决我公司从2013年1月份开始为夏建军补缴社会保险费，没有法律依据。请求二审法院纠正一审错误判决，改判我公司不支付夏建军经济补偿金1227.66元、休息日加班工资3296元及不补缴夏建军2013年1月和2013年4月的社会保险费。
被上诉人夏建军答辩称，凌基泰房地产公司的营业执照确实是2013年1月份取得的，但其公司在2012年12月15日已开始对外销售楼盘，我在凌基泰房地产公司工作期间其未与我签订劳动合同，不为我缴纳社会保险费、不支付加班工资，双方劳动关系解除后凌基泰房地产公司应依法向我支付经济补偿金。我方在一审庭审中提交的考勤表证明我方在凌基泰房地产公司工作的期间及我存在休息日和法定节假日加班的事实。一审法院判决正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，一审法院判决认定事实属实。
本案案件事实的认定，有营业执照、考勤表、全盘全程策划及销售顾问服务委托协议、借记卡帐户明细查询、胸牌、审批表、法院庭审笔录及双方当事人的陈述等证据在卷为证。
本院认为，1、依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，在此情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案凌基泰房地产公司在与夏建军劳动关系存续期间未缴纳夏建军各项社会保险费的事实存在，据此，原审法院判决以夏建军的月工资标准判决凌基泰房地产公司支付夏建军0.5个月工资标准的经济补偿金符合法律规定。凌基泰房地产公司称其不应向夏建军支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持；
2、对夏建军在凌基泰房地产公司工作期间以及夏建军是否存在加班事实的确定问题。本案夏建军主张其于2013年4月13日离开凌基泰房地产公司，并提交了考勤表及房产销售价格审批表予以证实，而凌基泰房地产公司在本案审理过程中主张夏建军自2013年3月1日起即无故旷工不来公司上班。本院经审查认为，由于凌基泰房地产公司对夏建军于2012年12月19日入职其公司无异议，但主张夏建军于2013年3月1日之后即自行离职与凌基泰房地产公司，凌基泰房地产公司的该项主张与其2013年4月12日向夏建军支付2013年3月份工资3766元的事实相矛盾，且依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条之规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，凌基泰房地产公司在本案审理过程中未向法院提交其公司经劳动者签名的考勤表证明其主张，而考勤表属用人单位掌握管理，故凌基泰房地产公司应承担不能证明其主张的法律后果，原审法院依据夏建军提交的考勤表及主张确认夏建军于2013年4月13日起未向凌基泰房地产公司提供劳动以及双方劳动关系于此时解除并无不当。同时，原审法院依据夏建军提交的考勤表和凌基泰房地产公司不能提交经劳动者签名的考勤表以及夏建军在凌基泰房地产公司工作期间的工作地点远离其住所地等事实，确认夏建军在凌基泰房地产公司工作期间在休息日及法定节假日存在加班事实亦无不当。本案审理过程中凌基泰房地产公司对夏建军的工资标准问题及加班费的核算问题并无异议，故原审法院判决凌基泰房地产公司向夏建军支付休息日及法定节假日加班工资并无不当，凌基泰房地产公司称其不应向夏建军支付加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持；
3、为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，本案凌基泰房地产公司在与夏建军劳动关系存续期间未为夏建军缴纳社会保险的事实存在，结合我国现行劳动者的社会保险费系由用人单位与劳动者按月共同缴纳的制度规定，原审法院判决凌基泰房地产公司自其公司注册成立起补缴夏建军自2013年1月至2013年4月的养老、失业保险以及由凌基泰房地产公司承担由此产生的利息符合法律规定。凌基泰房地产公司称其不应承担为夏建军补缴2013年1月及2013年4月的养老和失业保险费责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
据此，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司已交），由上诉人乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍 文 林
审 判 员 王 宏
代理审判员 王 洪 乾
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 帕尔哈提·热夏提