陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汉中刑一终字第00009号
原公诉机关陕西省西乡县人民检察院。
上诉人（原审被告单位）西乡县金鑫矿业有限责任公司（以下简称“金鑫矿业”），2005年7月21日成立于陕西省西乡县，组织机构代码77697449－4。
诉讼代表人李日军，男，生于1968年6月16日，汉族，初中文化，西乡县子午镇七星坝村二组人，系上诉人西乡县金鑫矿业有限责任公司副总经理。
辩护人杨冶文，陕西云昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）雷宁平，男，1970年8月5日出生于陕西省西乡县，汉族，大专文化，西乡县子午镇七星坝村二组人，住西乡县城关镇进站路小区，系上诉人西乡县金鑫矿业有限责任公司法定代表人、西乡县政协委员。因涉嫌犯非法占用农用地罪被西乡县公安局于2013年9月23日取保候审。
陕西省西乡县人民法院审理的陕西省西乡县检察院指控的被告单位西乡县金鑫矿业有限责任公司、被告人雷宁平非法占用农用地一案，于2014年10月21日作出（2014）西刑初字第00017号刑事判决，宣判后，被告单位西乡县金鑫矿业有限责任公司、被告人雷宁平提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月27日和4月27日两次公开开庭审理了本案，汉中市人民检察院指派检察员郭健出庭履行职务，上诉人（原审被告单位）金鑫矿业的诉讼代表人李日军及辩护人杨冶文和上诉人（原审被告人）雷宁平均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2005年7月21日陈灿桂与陈增和等人在西乡县注册成立上诉人西乡县金鑫矿业有限责任公司，由陈灿桂任该公司法定代表人，由陈增和主要负责经营，主要经营风化土磁铁粉加工、销售。于2006年6月20日与西乡县白龙塘镇镇政府签订了《招商引资协议》并交纳了相关费用后，在公司筹建期间，与白龙塘镇沈家坪村村委会、沈河村村委会、丰宁村村委会于同年七八月间分别签订了《招商引资协议》和《占用林地赔偿协议》，并与丰宁村、沈河村的部分村民达成口头租用农用地协议，其中所租用的村组集体林地后全部划归各农户所有。2007年10月16日，上诉人（原审被告单位）金鑫矿业又与西乡县国有龙池林场签订了《占地协议》，开始经营后，由于生产需要，预在白龙镇丰宁村三组与沈河村四组的交界处（小名“寨沟”）修建尾矿库，便于2007年开始逐年先后向西乡县国土资源局、汉中市国土资源局申请用地。2008年期间上诉人（原审被告单位）金鑫矿业在生产经营的同时开始修建磁铁粉矿渣尾矿库，2010年8月该尾矿库竣工通过验收并正式投入使用。2010年11月26日由西乡县国土资源局以西乡县花岗岩磁铁粉矿业资源开发整治规范工作领导小组办公室名义向上诉人下发了准予开工生产的通知，同意上诉人（原审被告单位）金鑫矿业丰宁尾矿库运行生产。
2011年2月6日上诉人（原审被告单位）金鑫矿业原全体股东将公司转让给雷宁平等人，并于同年3月17日进行了工商注册变更登记，由雷宁平任公司法定代表人并主要负责经营。随后，雷宁平代表上诉人与原被租用农地、林地各农户分别补签了书面租用农用地、林地协议。2011年3月23日，西乡县国土资源局对上诉人（原审被告单位）金鑫矿业非法占用丰宁村、沈河村5.2亩集体土地修建尾矿库的行为，作出罚款5000元，责令退还尾矿库非法占用的5.2亩集体土地的行政处罚。上诉人（原审被告单位）金鑫矿业交纳了罚款5000元，但未退还尾矿库所占用土地。2011年7月29日，西乡县国土资源局再次对上诉人（原审被告单位）金鑫矿业非法占用丰宁村、沈河村集体土地27.24亩（其中尾矿库占地26.03亩）的行为，作出罚款27800元，责令退还非法占用的集体土地27.24亩的行政处罚。同年8月15日上诉人交纳了罚款27800元，仍未退还所占用的集体土地。
2013年8月20日，经汉中市国土资源局鉴定西乡县金鑫矿业有限责任公司尾矿库占地总面积97.98亩，其中占用耕地40.4亩，该公司尾矿库原有耕地的耕作条件和生产能力已经遭到破坏，属严重破坏耕地行为。2013年9月18日，经西乡县林业勘察设计队鉴定：西乡县金鑫矿业有限责任公司在白龙塘镇丰宁村三组寨湾尾矿库占用林地56.3亩，地类为有林地，林种为用材林，主要树种为马尾松、杨，占地范围内原有植被全被尾矿覆盖。
原审法院另查明，上诉人（原审被告单位）金鑫矿业尾矿库所涉土地于2007年4月29日即由汉中市人民政府调整为建设用地预留地，2008年1月27日陕西省林业厅通过了其中林地的使用审核，2009年8月10日又由西乡县国土资源局通过用地预审。2009年11月16日，汉中市发展和改革委员会亦通过了上诉人（原审被告单位）金鑫矿业在丰宁村新建尾矿库的核准。2011年7月20日，西乡县住房与城乡建设局审核通过了上诉人（原审被告单位）金鑫矿业丰宁尾矿库项目建设。2013年6月20日，汉中市国土资源局通过了上诉人（原审被告单位）金鑫矿业丰宁尾矿库工程建设用地预审。在审理过程中，西乡县国土资源局根据《陕西省人民政府2013年12月31日关于西乡县2013年度第七批次统一征收集体建设用地的批复》通过了上诉人（原审被告单位）金鑫矿业丰宁尾矿库使用土地的审批，上诉人（原审被告单位）金鑫矿业已交纳了相应的土地出让金。
原审法院认为，上诉人西乡县金鑫矿业有限责任公司在修建和使用尾矿库过程中，违反土地管理法的规定，在未取得相应土地审批手续的情况下非法占用农用地，被告人雷宁平作为金鑫矿业的法定代表人，明知没有取得相应土地审批手续，仍使该单位继续非法占用农用地，擅自改变农用地的用途，数量较大，并造成了农用地大量毁坏的后果，上诉人金鑫矿业和雷宁平的行为均已构成非法占用农用地罪，应当予以刑罚处罚。公诉机关指控上诉人金鑫矿业和雷宁平的犯罪事实和罪名成立。对上诉人金鑫矿业诉讼代表人及辩护人以上诉人雷宁平提出积极申报了审批，无主观故意，其行为无罪的辩护意见，不予采纳。西乡县国土资源管理局对上诉人金鑫矿业的最后行政处罚系在上诉人雷宁平任法定代表人期间作出，除去已被处罚的该部分，金鑫矿业此后非法占用的农用地面积也已达数额较大，故对上诉人雷宁平无罪的辩解意见，不予采纳。鉴于上诉人（原审被告单位）金鑫矿业在非法占用农用地期间，已取得了省、市、县相关政府部门对所涉土地的用地预审，且在审理过程中已取得了相应的审批，并交纳了土地出让金，上诉人金鑫矿业和雷宁平犯罪情节较轻，可从轻判处。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决上诉人（原审被告单位）西乡县金鑫矿业有限责任公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币50000元；上诉人（原审被告人）雷宁平犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币30000元。
宣判后，原审被告单位西乡县金鑫矿业有限责任公司和原审被告人雷宁平均上诉，提出上诉人金鑫矿业和雷宁平占用土地的行为不构成犯罪的上诉理由，请求二审法院宣告上诉人无罪。辩护人亦提出上诉人金鑫矿业不构成犯罪的辩护意见，建议法院对上诉人金鑫矿业和雷宁平宣告无罪。出庭履行职务的检察员发表原审法院定罪准确，量刑适当，请二审法院维持原判，驳回上诉的检察意见。
本院查明的事实，与一审法院查明的事实一致，唯西乡县国土资源局出具情况说明，证明金鑫矿业尾矿库用地于2013年度第七批次上报审批获准0.7735公顷土地（合11.6025亩），有以下证据予以证明：
1、西乡县国土资源局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表，证明本案的来源合法。
2、上诉人西乡县金鑫矿业有限责任公司注册登记、变更登记材料、诉讼代表人情况说明，证明上诉人（原审被告单位）金鑫矿业的基本情况及具有本案刑事责任能力。
3、被告人雷宁平的户籍证明及照片，证明上诉人雷宁平已达刑事责任年龄。
4、现场勘验笔录、照片、调取证据清单，证明上诉人（原审被告单位）金鑫矿业占用农地的现场情况。
5、汉中市国土资源局汉市国土资发（2013）179号汉中市国土资源局关于对西乡县金鑫矿业有限责任公司占用耕地破坏程度的鉴定意见，证明上诉人（原审被告单位）金鑫矿业尾矿库占用耕地40.4亩，已无法使用，填埋层质地差，不具备农业生产能力，所占用耕地已破坏，不恢复无法从事农业生产，上诉人尾矿库原有耕地的耕作条件和生产能力已遭到破坏，属严重破坏耕地行为。
6、西乡县林业勘察设计队西林勘鉴字（2013）57号鉴定书及关于西乡县金鑫矿业有限责任公司占用林地面积误差的说明，证明上诉人（原审被告单位）金鑫矿业尾矿库占用林地面积56.6亩，林种为用材林，占地范围内，原有植被全被尾矿覆盖；鉴定测量误差在行业规定范围内。
7、西乡县金鑫矿业有限责任公司西金矿字（2013）6号关于丰宁尾矿库土地申办使用过程的说明，证明上诉人（原审被告单位）金鑫矿业用地申请3.3公顷已上报省国土资源厅，相关手续正在办理当中。
8、西乡县金鑫矿业有限责任公司关于股权转让情况的说明及材料，证明上诉人（原审被告单位）金鑫矿业为西乡县首家招商引资开发磁铁粉项目企业，2005年7月成立，2008年6月修建丰宁尾矿库投入使用；于2011年2月16日转让给上诉人雷宁平，并办理了变更手续；接收之前丰宁尾矿库已使用两年多，稽查时才了解到前期未办理用地手续。
9、西乡县国土资源局关于西乡县金鑫矿业有限公司用地有关情况的说明，证明上诉人为西乡县首家北部花岗岩综合利用加工磁铁粉企业，原在城关镇青龙村选址对铁路构成安全隐患，停产拆除后于2006年6月与白龙镇政府签订招商引资协议，与沈坪村采石场签订联合开采合同，2006年11月开始建厂，用地未经审批，该局以西国土资罚字（2009）28号行政处罚决定书处罚后，只交纳了罚款，未退还用地；2010年治理整治时，以西国土资罚字（2011）25号行政处罚决定书对尾矿库占用5.2亩耕地进行了处罚，未退还占用的土地，亦未完善用地手续；2011年期间以西国土资罚字（2011）45号行政处罚决定书对违法占用27.24亩用地进行处罚；金鑫矿业经营前期已占用集体农用地33.23亩；
10、福建金鑫矿业有限公司与白龙塘镇政府于2006年6月20日签订的招商引资协议及西乡县金鑫矿业有限公司2008年4月30日缴款收据，证明白龙镇政府同意上诉人在其辖区内建厂生产，约定上诉人（原审被告单位）金鑫矿业必须执行国土资源法的有关规定，依法开采；上诉人（原审被告单位）金鑫矿业已交纳了相关费用。
11、西乡县金鑫矿业有限责任公司与沈家坪村委会于2006年7月15日、与沈河村委会于2006年8月12日、与丰宁村委会于2006年8月12日分别签订的招商引资协议以及与丰宁村委会于2006年11月12日签订的占用林地赔偿协议，证明沈家坪村委会与上诉人（原审被告单位）金鑫矿业联合开采磁铁粉，并由其负责办理林地审批手续；沈河村委会和丰宁村委会与上诉人达成占用农用地协议，由上诉人交纳占用该村水田复耕保证金，结束生产后恢复土地交还农户；上诉人（原审被告单位）金鑫矿业占用丰宁村的土地必须由其依照规定办理占用林地手续，结束生产后支付恢复林地使用费。
12、西乡县金鑫矿业公司与西乡县国有龙池林场于2007年10月16日签订的占地协议，证明为解决上诉人（原审被告单位）金鑫矿业尾矿库用地问题，基与龙池林场签订协议，其对占用的林地及其中林木实行一次性补偿，待上级林业主管部门依法审批后，被告公司拥有长期使用权。
13、西乡县金鑫矿业有限责任公司占用农用地例表、于2011年7月25日至2012年9月4日与农户分别签订的征地协议、公司付款收据、农户领条，证明上诉人（原审被告单位）金鑫矿业已实际租用该部分农户的土地，并向农户支付了租金。
14、西乡县金鑫矿业有限公司2007年2月6日用地申请，证明上诉人（原审被告单位）金鑫矿业曾申请租用丰宁村旱地12亩、水田8.5亩建厂修坝。
15、陕西省林业厅2008年1月27日使用林地审核同意书，证明省林业厅通过了上诉人（原审被告单位）金鑫矿业尾矿库所占林地的使用审核，但要求上诉人按照有关规定办理建设用地审批手续。
16、西乡县金鑫矿业有限责任公司2009年6月12日用地申请，证明上诉人（原审被告单位）金鑫矿业曾申请租用丰宁村20.5亩集体土地建厂修坝。
17、西乡县金鑫矿业有限责任公司于2011年7月18日关于申报尾矿库建议用地规划的申请，证明上诉人（原审被告单位）金鑫矿业申请占用丰宁村寨沟土地修建尾矿库。
18、陕西省林业厅陕林资许准（2012）173号使用林地审核同意书，证明省林业厅同意上诉人（原审被告单位）金鑫矿业花岗岩生产线项目占用沈河、丰宁二村集体林地3.7亩，严禁超范围使用林地、破坏植被行为。
19、西乡县国土资源局2011年7月4日西国土资停字（2011）028号责令停止违法行为通知书，证明西乡县国土资源局曾责令上诉人立即停止因未经审批，擅自占用沈河村、丰宁村集体土地用于修建尾矿库及磁选厂的违法行为。
20、西乡县国土资源执法监察队2011年7月6日国土资源违法案件立案呈批表及2011年7月4日-7月7日关于西乡县金鑫矿业有限公司非法占地修建磁选厂一案的调查报告，证明西乡县国土资源执法监察队曾建议对上诉人立案查处，并建议：因上诉人违法用地面积较大，建议移送司法处理；对非法占地1.21亩所建的建筑物、构筑物依法予以没收，对其尾矿库及堆料场22.04亩土地处以罚款，并退还非法占用的27.24亩集体土地的事实。
21、西乡县国土资源局西国土资罚字（2011）45号行政处罚决定书及罚款收据，证明西乡县国土资源局对上诉人（原审被告单位）金鑫矿业作出没收其非法占用1.21亩土地上所建建筑物、构筑物，责令其退还非法占用的丰宁村、沈河村集体土地27.24亩，并处以27800元罚款的行政处罚，其中27800元罚款上诉人（原审被告单位）金鑫矿业已交纳的事实。
22、汉中市人民政府汉政函（2007）27号关于调整西乡县白龙塘镇土地利用总体规划的批复，证明汉中市政府已同意将丰宁村15亩水田调整为建设用地预留地，作为上诉人（原审被告单位）金鑫矿业建设项目用地。
23、西乡县国土资源局2007年7月18日准予受理行政许可申请决定书，证明该局已受理上诉人（原审被告单位）金鑫矿业占用丰宁村集体土地水田8.5亩、旱地12亩的申请。
24、汉中市安全生产监督管理局汉市安监函（2008）12号关于对西乡县金鑫矿业有限责任公司丰宁尾矿库建设工程安全设施设计审查的批复，证明汉中市安全生产监督管理局已同意上诉人（原审被告单位）金鑫矿业尾矿库建设工程安全审查，要求其应进一步完善国土等相关手续后，由县安监局下达开工通知。
25、西乡县国土资源局西国土资发（2009）281号关于西乡县金鑫矿业有限责任公司磁选厂尾矿库建设项目用地预审的批复，证明西乡县国土资源局同意通过上诉人（原审被告单位）金鑫矿业于丰宁村拟用地15亩水田用地预审，要求其在建设用地未审批前，不得使用土地。
26、汉中市发展和改革委员会汉发改工贸（2009）722号关于西乡县金鑫矿业有限责任公司丰宁尾矿库工程项目核准的批复，证明汉中市发展和改革委员会同意上诉人（原审被告单位）金鑫矿业于丰宁村新建尾矿库的核准，要求其经主管部门批准后方可开工建设。
27、西乡县国土资源局2010年11月26日西国土资整规办发（2010）10号关于金鑫矿业有限责任公司准予开工生产的通知，证明西乡县国土资源局同意上诉人（原审被告单位）金鑫矿业丰宁尾矿库运行生产，并从即日起供电。
28、西乡县国土资源局2011年11月14日西矿管办发（2011）83号关于西乡县金鑫矿业有限责任公司准予开工的通知，证明西乡县国土资源局同意被告公司矿山企业通过验收，即日开工生产。
29、西乡县金鑫矿业有限责任公司于2011年7月15日丰宁尾矿建设项目用地预审申请，证明上诉人（原审被告单位）金鑫矿业曾申请占用丰宁村49.5亩土地修建尾矿库。
30、西乡县金金矿业有限责任公司2012年3月26日关于申请西乡县金鑫矿业有限责任公司丰宁尾矿库项目用地踏勘论证的报告，证明上诉人（原审被告单位）金鑫矿业曾申请对其拟占用丰宁村3.3公顷（合计49.5亩）土地修建尾矿库进行踏勘论证。
31、汉中市国土资源局汉市国土资发（2013）116号关于西乡县金鑫矿业有限责任公司丰宁尾矿库工程建设用地预审的批复，证明上诉人（原审被告单位）金鑫矿业申请拟用土地符合总体规划和国家供地政策及用地标准，汉中市国土资源局原则同意通过其用地预审，其中拟用地面积为3.3公顷，其中农用地2.53公顷（耕地1.397公顷、林地1.133公顷）、建设用地0.77公顷；但必须补充数量和质量相当的耕地，足额落实耕地开垦费资金；必须按照土地管理法律法规相关规定，办理建设用地报批手续；未取得建设用地批准手续不得开工建设。
32、西乡县国土资源局2015年4月7日出具说明，证明西乡县金鑫矿业有限责任公司尾矿库用地于2013年度第七批上报，经审批省政府审批文号为陕政土批（2013）1112号文件予以通过，面积为0.7735公顷（合11.6025亩）。
33、西乡县城关镇青龙村村委会2006年11月16日出具《退还土地证明》、西乡县金鑫矿业责任有限公司2006年11月28日出具《关于停产整顿情况工作汇报》，证明了上诉人（原审被告单位）金鑫矿业以租赁形式获得所涉土地的事实。
34、《花岗岩和废渣综合利用缴费批单》、申请开工企业审查意见表，证明了上诉人（原审被告单位）金鑫矿业已缴纳了其他相关生产经营的费用，用地申请已经申请在办理当中的事实。
35、2011年7月20日西乡县住房和城乡建设管理局《建设项目选址意见书》，证明了西乡县住房和城乡建设管理局同意上诉人（原审被告单位）金鑫矿业尾矿库建设用地规划的事实。
36、《关于西乡县金鑫矿业公司丰宁尾矿库工程安全设施竣工验收的批复》，证明汉中市安全生产监督管理局同意上诉人（原审被告单位）金鑫矿业丰宁尾矿库工程安全设施通过竣工验收的事实。
37、西乡县金鑫矿业有限责任公司2013年11月10日出具情况说明，证明上诉人（原审被告单位）金鑫矿业积极上报了相关用地申请，但未经获审批的事实。
38、陕西省人民政府审批土地件陕政土批（2013）1112号关于西乡县2013年度第七批统一征收集体建设用地的批复复印件、西乡县国土资源局说明、西乡县金鑫矿业有限责任公司缴交国有土地使用权出让金登记单及中国农业银行结算单复印件，证明了上诉人（原审被告单位）金鑫矿业尾矿库所涉土地已部分经获得了用地审批，并依法缴纳了相关了用地费用的事实。
以上证据，经一、二审法院当庭举证、质证，证据来源合法，相互关联，能够证明本案事实，本院审理后予以确认。
本院认为，上诉人西乡县金鑫矿业有限责任公司在修建和使用尾矿库过程中，违反土地管理法的规定，在未取得相应土地审批手续的情况下非法占用农用地，上诉人雷宁平作为其企业的法定代表人，明知上诉人没有取得相应土地审批手续，仍使该单位继续非法占用农用地，擅自改变农用地的用途，数量较大，并造成了农用地大量毁坏的后果，上诉人（原审被告单位）金鑫矿业和上诉人雷宁平的行为均已构成非法占用农用地罪，应当予以刑罚处罚，但上诉人（原审被告单位）金鑫矿业所占用已经履行过用地申报程序的37.95亩农用地和上诉人雷宁平接收企业之前已经占用的33.23亩农用地及获得批准的改变土地性质的11.6025亩土地不应再以犯罪论处，上诉人（原审被告单位）金鑫矿业非法占用农用地的数额应当为58.75亩，上诉人雷宁平担任法定代表人期间，非法占用农用地的数额为51.8675亩。原公诉机关指控上诉人（原审被告单位）金鑫矿业和上诉人雷宁平的犯罪罪名成立，唯实际非法占用农用地数量部分不实，应予纠正。对上诉人（原审被告单位）金鑫矿业诉讼代表人及辩护人提出上诉人（原审被告单位）金鑫矿业积极履行申报手续、并已获得审批，无主观故意，不构成犯罪的辩护意见，经查，西乡县金鑫矿业责任有限公司违反土地管理法的规定，在未取得相应土地审批手续的情况下非法占用农用地，虽向国土资源管理部门进行申报更改土地使用性质，但其申报用地数量及获批土地数量均远远少于其已经侵占的农用地数量，故对此上诉意见不予采纳。对上诉人雷宁平无罪的上诉意见，经查，西乡县国土资源管理局对上诉人（原审被告单位）金鑫矿业的最后行政处罚系在上诉人雷宁平任法定代表人期间作出，除去已被处罚的该部分，再除去已经获批的11.6025亩，上诉人雷宁平作为直接责任人时非法占用的农用地面积数额较大，依法应予刑事处罚，故对其无罪的上诉意见不予采纳。鉴于上诉人（原审被告单位）金鑫矿业在非法占用农用地期间，对其占用的部分土地积极进行申报，已取得了省、市、县相关政府部门对所涉土地的用地预审，且部分地块在审理过程中已取得了相应的审批，并交纳了土地出让金，对此，应当在其非法占用农用地数额中予以扣减。
原审法院定罪准确，唯认定上诉人非法占用农用地的数量不实，故原审法院量刑有重，应当予以改判。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西乡县人民法院（2014）西刑初字第00017号刑事判决主文第一项对上诉人西乡县金鑫矿业有限责任公司定罪部分；
二、维持西乡县人民法院（2014）西刑初字第00017号刑事判决主文第二项对上诉人雷宁平定罪部分；
三、撤销西乡县人民法院（2014）西刑初字第00017号刑事判决主文第一项对上诉人西乡县金鑫矿业有限责任公司量刑部分；
四、撤销西乡县人民法院（2014）西刑初字第00017号刑事判决主文第二项对上诉人雷宁平量刑部分；
五、上诉人西乡县金鑫矿业有限责任公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币30000元；（罚金于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）
六、上诉人雷宁平犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币10000元。（罚金于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 魏ＸＸ
代理审判员 王 伟
代理审判员 陈 婷
二〇一五年六月四日
代书 记员 郑钢峰