河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第1357号
上诉人（原审被告）天安保险股份有限公司浙江省分公司（以下简称天安保险浙江分公司）
负责人毛惠春，公司经理。
委托代理人陈俊，河南金誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）房金保，男，生于1975年4月7日。
被上诉人（原审被告）浙江杭州鼎星汽车服务有限公司（以下简称杭州鼎星汽车公司）。
法定代表人冯玉妹，该公司经理。
被上诉人（原审被告）屈万明，男，生于1976年2月24日。
被上诉人（原审被告）宋新成，男，生于1970年8月11日，汉族。
上诉人天安保险浙江分公司与被上诉人房金保、屈万明、宋新成、杭州鼎星汽车公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服潢川县人民法院（2013）潢民初字第801号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2010年4月1日18时许，原告房金保驾驶大客车到106国道潢川县白店中石化加油站加油，从站内厕所出来时，屈万明雇佣的司机宋新成驾驶浙AD19**轿车，在倒车时未能察明车后情况倒车导致车辆与房金保相撞，造成房金保受伤的交通事故。经潢川县公安交警大队作出事故责任认定书：宋新成负此事故的全部责任，原告房金保无责。房金保于2012年10月15日至同年12月29日在洛阳正骨医院住院治疗75天，共花费医疗费41216.28元（含在潢川县人民医院、潢川县第二人民医院门诊定期复查发生的医疗费）。出院诊断为：1、右股骨中下段陈旧性骨折术后；2、右膝关节僵硬。出院医嘱：1、出院后继续功能锻炼；2、一个月后复查，不适随诊。房金保于2004年至今居住在潢川县城关机场八区，从事客运服务。其有二子，至房金保定残之日止，其长子房豪杰14岁，按规定尚需抚养4年，其次子房卓3岁，按规定尚需抚养15年，房金保有姐弟二人，其母亲朱洪珍生于1949年6月，跟随房金保一起生活，至房金保定残之日止，其母亲朱洪珍61岁，按规定尚需抚养19年，浙AD19**轿车行车证登记所有人为杭州鼎星汽车公司，该公司于2010年3月9日将该车租给屈万明使用，屈万明聘请宋新成为其司机。2009年12月19日，该公司为该车在天安保险浙江分公司购买了商业险，保险时间为2009年12月19日至2010年12月18日，第三者责任赔偿限额为50万元，且该第三者责任保险为不计免赔。潢川县人民法院于2011年6月2日作出的（2010）潢民初字第484号民事判决书，判决天安保险浙江省分公司在第三者责任限额内赔偿房金保102888.7元。2012年河南省交通运输业年平均工资为37817元／年，城镇居民服务业和其他服务业年平均工资为25379元／年，2010年河南省城镇居民人均消费支出为10838.49元／年。
原审认为，公民身体健康权受法律保护。被告宋新成在驾驶机动车时违反交通安全法规，导致车辆与房金保相撞，造成房金保受到伤害，作为雇主的屈万明应负本案的民事责任。因该肇事车辆系屈万明租赁杭州鼎星汽车公司，该公司作为车主在享受该车租赁收益的同时，应对造成房金保的损害承担连带赔偿责任。天安保险浙江省分公司在第三者责任限额内根据保险合同的约定，对原告承担赔偿责任。被告天安保险浙江省分公司辩称，药费应扣除非医保部分，该辩称虽在保险条款中有约定，但该约定的条款系保险公司责任免除的格式条款，对该辩称不予采信。原告遭受的损失经举证、质证，确认如下：1、医疗费41216.28元；2、误工费10879元（37817元／年÷365天×（75天＋30天）］；3、护理费为5215元（25379元／年÷365×75天×1人）；4、交通费1700元；5、住院伙食补助费2250元（75天×30元／天）；6、住宿费酌定为500元；7、营养费75天×20元／天=1500元；8、残疾辅助器具费50元；9、被抚养人生活费为39019元，计算公式为：（，第1年至第4年房豪杰、房卓、朱洪珍的生活费年赔偿额为：10838.49元／年×1人÷2＋10838.49元／年×1人÷2＋10838.49元／年×1人÷2=16258元，超过2012年度河南省城镇居民人均消费支出10838.49元，故3人在第1年至4年生活费为10838.49元／年×4年×20%=8671元；（，第5年至第15年房卓、朱洪珍的生活费年赔偿额为：10838.49元／年×1人÷2＋10838.49元／年×1人÷2=10838.49元，未超过2012年度河南省城镇居民人均消费支出10838.49元，故2人在第5年至15年生活费为10838.49元／年×11年×20%=23845元；（，第16年至第19年朱洪珍的生活费年赔偿额为：10838.49元／年×1人÷2×4年×20%=4335元。以上1至9项合计：100161元，应由天安保险浙江省分公司在第三者责任限额内赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条、第26条、第28条的规定，原审判决：一、被告屈万明、杭州鼎星汽车公司、天安保险股份有限公司浙江省分公司应赔偿原告房金保各项损失100161元，以上款项限天安保险股份有限公司浙江省分公司在本判决生效之日起七日内付清；二、驳回原告房金保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2700元，由原告房金保负担400元，被告屈万明、杭州鼎星汽车公司负担2300元。
天安保险浙江分公司上诉称，一、上诉人与杭州鼎星汽车公司签订的保险合同约定，保险车辆为非营运用车，若从事营运活动，出险后保险人不负赔偿责任。故上诉人不应承担赔偿责任。二、部分赔偿费用缺乏事实和法律依据。由于护理不当导致二次骨折，也是造成右膝关节僵硬的诱因之一，故房金保的诉讼请求缺乏事实依据。医疗费应在国家基本医疗保险范围内核算。误工费只能计算至定残前一日，此次诉讼赔偿误工费缺乏事实依据。判决赔偿护理费缺乏事实和法律依据。被扶养人生活费计入残疾赔偿金项目下，而房金保在另一案件中已主张了残疾赔偿金，故本案中不能就该项费用再次提出主张。因此，二审应依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人房金保答辩称，原审认定的事实清楚，证据充分，各项赔偿费用计算适当，请求二审维持原判。
其它被上诉人未作答辩。
二审查明的事实与一审一致。另查明，2011年6月2日，潢川县人民法院出具（2010）潢民初字第484号民事判决书，就房金保的部分损失作出了判决。医疗终结后，房金保就其余损失进行了此次诉讼。
本院认为，屈万明租赁杭州鼎星汽车公司轿车，雇佣司机宋新成，宋新成驾驶该车时违反交通安全法规发生事故，造成房金保在事故中受伤，宋新成负此事故的全部责任的事实清楚。杭州鼎星汽车公司作为该车投保人，在天安保险浙江分公司投保了第三者责任险。2011年6月2日，潢川县人民法院出具（2010）潢民初字第484号民事判决书，就房金保的部分损失作出了判决，该判决已生效，其中判决天安保险浙江分公司承担赔偿责任部分，天安保险浙江分公司未上诉，视为对其赔偿责任的认可。房金保医疗终结后，就其余损失提起诉讼，合法部分，天安保险浙江分公司依法在其保险限额内应予赔偿。天安保险浙江分公司上诉称其不应承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。天安保险浙江分公司上诉称由于护理不当导致二次骨折、医疗费应在国家基本医疗保险范围内核算的理由，因缺乏相应的证据证明，该上诉理由不能成立，不予支持。误工费可以计算至定残前一日，伤残评定应在医疗终结后进行，而房金保此次诉讼是在医疗终结后提起，故原审判决误工费并无不当。天安保险浙江分公司上诉称此次诉讼赔偿误工费缺乏事实依据的理由不能成立，不予支持。房金保二次手术治疗，住院期间需一人护理，原审判决护理费用适当。天安保险浙江分公司上诉称原审判决赔偿护理费缺乏事实和法律依据的理由不够充分，不予支持。原审判决赔偿被扶养人生活费符合法律规定。天安保险浙江分公司上诉称被扶养人生活费计入残疾赔偿金项目下，而房金保在另一案件中已主张了残疾赔偿金，故本案中不能就该项费用再次提出主张的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2700元，由上诉人天安保险股份有限公司浙江省分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 旭
审 判 员 崔仁海
代理审判员 左立新
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 姚 涛
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