浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第470号
上诉人（原审原告）：宁波东海银行股份有限公司。住所地：宁波市江东区和济街181号1幢4、5、6层，民安东路292号，鼎泰路***号。
法定代表人：刘元，该公司董事长。
委托代理人：牟联章，浙江素豪律师事务所律师。
委托代理人：史伟，浙江素豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波京琼锻压机床有限公司。住所地：宁波市鄞州区东吴镇北村。
法定代表人：翁贞琼，该公司执行董事。
委托代理人：俞友多，浙江同舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张小炉，无固定职业。
原审被告：宁海县胡陈砖瓦厂。住所地：宁海县胡陈乡东丰村夏奇岙。
法定代表人：华宣丰，该厂厂长。
上诉人宁波东海银行股份有限公司（以下简称东海银行）为与被上诉人宁波京琼锻压机床有限公司（以下简称京琼公司）、张小炉、原审被告宁海县胡陈砖瓦厂（以下简称胡陈砖瓦厂）金融借款合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2013）甬东商初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年7月24日，象山县绿叶城市信用社有限责任公司（以下简称绿叶责任公司）与胡陈砖瓦厂、京琼公司、张小炉签订（2008）象绿城信借字第5042099号《最高额保证担保借款合同》一份，约定绿叶责任公司同意自2008年7月24日起至2010年7月24日止期间核定胡陈砖瓦厂的最高借款金额为1000000元，绿叶责任公司可一次性或分次发放贷款；借款种类为短期借款；实际借款金额、期限、借款用途、借款利率以借款申请书和借款借据为准；按月结息，最后一笔贷款清偿时利随本清；借期内不能按期支付的利息按借款借据确定的利率按月计收复息，借款逾期后改按合同罚息利率计收复利；胡陈砖瓦厂须按期归还借款本息，借款到期不能归还借款本息的，从到期之日起，绿叶责任公司按借款借据利率的1.5倍计收罚息；京琼公司、张小炉自愿为胡陈砖瓦厂提供连带责任保证担保；保证期限为借款期间和借款履行期届满之日起两年；保证范围包括借款本息、违约金、赔偿金、法院诉讼费、律师代理费等为实现债权的一切费用。2010年2月4日，绿叶责任公司依据上述《最高额保证担保借款合同》向胡陈砖瓦厂发放贷款1000000元；借款期限自2010年2月4日起至2010年7月24日止；借款月利率为9.18‰；还款方式为按期付息，到期利随本清。但借款到期后，胡陈砖瓦厂未按期归还借款本金，亦未支付利息、罚息、复息，京琼公司、张小炉亦未履行保证责任。绿叶责任公司于2011年7月11日变更为象山县绿叶城市信用社股份有限公司（以下简称绿叶股份公司），绿叶股份公司于2012年3月29日变更为东海银行。绿叶股份公司于2012年5月11日向浙江省象山县人民法院（以下简称象山法院）提起诉讼，诉请胡陈砖瓦厂归还借款本息，京琼公司、张小炉承担连带清偿责任。又认定：东海银行为实现债权支付律师代理费61510元。
东海银行于2012年11月26日向象山法院提起诉讼，因京琼公司提出管辖异议，象山法院于2012年12月28日将案件移送原审法院。原审法院于2013年4月2日立案受理。东海银行起诉称：2008年7月24日，胡陈砖瓦厂、京琼公司、张小炉与东海银行签订《最高额保证担保借款合同》一份，约定东海银行核定自2008年7月24日至2010年7月24日期间向胡陈砖瓦厂的最高额借款金额为1000000元，由京琼公司、张小炉为该借款提供连带责任保证担保；保证范围包括借款本息、违约金、赔偿金、法院诉讼费、律师代理费等为实现债权的一切费用。合同签订后，胡陈砖瓦厂多次与东海银行发生借贷业务，并及时归还借款。2010年2月4日，胡陈砖瓦厂又向东海银行借款1000000元，约定归还期限为2010年7月24日，借款月利率为9.18‰。同日，东海银行向胡陈砖瓦厂发放了借款。但借款到期后，胡陈砖瓦厂未按期归还借款本金，亦未支付利息、罚息、复息，京琼公司、张小炉亦未履行连带保证责任。请求判令：一、胡陈砖瓦厂归还东海银行借款本金1000000元，支付利息427581.80元，复息89438.32元（利息、复息自2010年3月21日起暂算至2012年11月21日止），之后的利息、复息、罚息按合同约定计至本金清偿之日止；二、胡陈砖瓦厂承担东海银行为实现债权而支出的费用（包括律师代理费61510元、诉讼费、保全费等）；三、京琼公司、张小炉对上述第一、二项款项承担连带清偿责任。
胡陈砖瓦厂、张小炉在原审中未作答辩。
京琼公司在原审中答辩称：一、案件已过法定诉讼时效。根据《最高额保证担保借款合同》的约定，该笔借款到期日为2010年7月24日，现已超过了两年的诉讼时效；二、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》的相关规定，案件已过担保时效；三、案件存在扩大的损失，即东海银行为了更高的利息故意提起诉讼。
原审法院审理认为：胡陈砖瓦厂、京琼公司、张小炉与绿叶责任公司签订的《最高额保证担保借款合同》系当事人的真实意思表示，合法有效，各方应依约全面实际履行。因绿叶责任公司已更名为绿叶股份公司，绿叶股份公司最终更名为东海银行，故绿叶责任公司、绿叶股份公司相应的民事权利、义务均应由东海银行承继。绿叶责任公司按约发放贷款，胡陈砖瓦厂未按约归还借款本息，其行为已构成违约，东海银行有权要求胡陈砖瓦厂归还借款本金，并支付按合同约定计算的利息、罚息、复息。东海银行要求胡陈砖瓦厂偿付为实现债权而支付的律师代理费，因在上述《最高额保证担保借款合同》中已作约定，予以支持。京琼公司、张小炉自愿为胡陈砖瓦厂的上述债务提供连带责任保证担保，故在保证期间内应依法承担连带保证责任。因绿叶股份公司在其名称经工商机关核准变更为东海银行后，仍于2012年5月11日以绿叶股份公司之名向象山法院起诉，后又撤回起诉，该撤诉行为是对其之前起诉行为的否定，故不发生诉讼时效中断的法律后果。又因保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，故东海银行应在合同约定的担保期间届满（即2012年7月24日）前要求京琼公司、张小炉承担连带保证责任。综上，东海银行于2012年11月26日向象山法院起诉时已过了合同约定的保证期间，故京琼公司、张小炉对上述债务不再承担保证担保责任，对京琼公司关于已过保证期间的答辩意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2014年1月17日作出如下判决：一、胡陈砖瓦厂归还东海银行借款本金1000000元，支付利息427581.80元、复息89438.32元，并支付自2012年11月22日起至判决确定的履行日止按上述《最高额保证担保借款合同》及借款借据约定利率计的利息、复息、罚息，于判决生效之日起十日内付清；二、胡陈砖瓦厂偿付东海银行为实现债权而支付的律师代理费61510元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回东海银行的其他诉讼请求。如胡陈砖瓦厂未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19007元，由胡陈砖瓦厂负担；财产保全费5000元，由东海银行负担；公告费950元，由胡陈砖瓦厂负担。
东海银行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定东海银行以绿叶股份公司之名起诉后又撤回起诉不发生诉讼时效中断的法律后果，系适用法律错误。东海银行提起诉讼后就已经发生诉讼时效中断的效果，事后是否撤诉并不影响该效果。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。该规定并无任何限制性条件。东海银行在2012年5月11日向象山法院起诉后，象山法院已经依法立案并送达，京琼公司、张小炉、胡陈砖瓦厂已经知晓并明确东海银行的诉讼请求，无论京琼公司、张小炉、胡陈砖瓦厂是否应诉，均应视为东海银行已经向京琼公司、张小炉、胡陈砖瓦厂主张了债权，即使东海银行主动申请撤诉，也能够引起诉讼时效的中断。原审法院已认定绿叶股份公司相应的民事权利义务均应由东海银行承继，那么东海银行以绿叶股份公司之名起诉的行为当然也应视为东海银行的行为，也并不违背法律规定。鉴于金融行业的特殊要求，工商行政管理部门核准变更登记的同时还要通过银行业监督管理机构的批准，并办理金融许可证，在银行业监督管理机构批准后才能在6个月内完成开业。东海银行名称变更后的金融许可证核发时间为2012年5月23日，系在东海银行2012年5月11日起诉以后才正式核发。故原审否定东海银行在2012年5月11日以变更前的名称起诉的资格，于法无据，也不符合实际；二、原审认定东海银行在2012年11月26日向象山法院起诉时已过了合同约定的保证期间，张小炉、京琼公司不再承担保证责任，亦系适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断规定。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。即保证期间为除斥期间，在法律规定或当事人约定的保证期间内，债权人的请求权持续存在，一旦债权人向连带保证人提出承担保证义务的要求，债权人的请求权就得以实现，保证期间即告终结，担保诉讼时效开始计算。因此，自2012年5月11日东海银行起诉的起诉状送达连带保证人之日起，就开始适用两年的诉讼时效规定，不再计算保证期间，只要在诉讼时效期内就可以再次起诉连带保证人。原审认定张小炉、京琼公司不再承担保证担保责任，显然有误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
京琼公司答辩称：东海银行除在2012年11月26日向象山法院起诉外，并未曾就本案纠纷提起诉讼。2012年5月11日向象山法院提起诉讼的是绿叶股份公司，当时这个主体已注销，已经变更为东海银行，故2012年5月11日向象山法院起诉的绿叶股份公司没有民事行为能力。东海银行在2012年11月26日向象山法院提起的诉讼就是本案之诉，而东海银行在2012年11月26日提起诉讼时，已过保证期间。法律并未规定金融机构一定要有金融许可证才可以提起诉讼，东海银行亦无需以绿叶股份公司的名义起诉。退一步说，即使2012年5月11日绿叶股份公司提起的诉讼会导致诉讼时效中断，该诉讼时效中断也因绿叶股份公司之后撤诉而不产生诉讼时效中断的法律后果。担保合同中约定的连带保证责任也不适用诉讼时效的中断。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡陈砖瓦厂、张小炉未答辩。
二审中，京琼公司、胡陈砖瓦厂、张小炉未向本院提供新的证据。东海银行向本院提供了《中华人民共和国金融许可证》一份、《宁波银监局关于宁波东海银行开业二次验收的监管意见》一份，拟证明2012年5月11日东海银行尚未正式开业，故以绿叶股份公司的名义向象山法院起诉。
京琼公司经质证认为：对以上证据的真实性无异议，但已经过了举证期限，不属于新证据，且与本案无关联性，不能证明本案诉讼时效中断的事实。2012年3月29日，东海银行的名称变更已经取得工商行政管理部门的同意，东海银行已取得法人资格，也继受了绿叶股份公司的相关民事权利，并承担相关民事责任，绿叶股份公司已不存在，故绿叶股份公司在2012年5月11日向象山法院提起诉讼不能产生诉讼时效中断的效力。京琼公司的保证期间已经超过，京琼公司不需要承担保证责任。
本院经审查认为：东海银行提供的证据材料能够证明绿叶股份公司向象山法院起诉时尚未取得金融许可证并正式开业，且京琼公司对以上证据材料的真实性并无异议，故本院对以上证据予以采纳。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。另查明，东海银行于2012年5月23日取得金融许可证，中国银行业监督管理委员会宁波监管局于2012年7月3日同意东海银行正式对外营业。
本院认为：东海银行与胡陈砖瓦厂、京琼公司、张小炉签订的《最高额保证担保借款合同》系各方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。东海银行依约发放贷款，胡陈砖瓦厂未按约偿还贷款本息，其行为已构成违约，东海银行有权按合同约定要求胡陈砖瓦厂归还借款本金，并按合同约定支付相应利息、罚息、复息。东海银行为实现债权而支出的律师代理费属于债权人的损失，且律师代理费符合相关规定，故东海银行有权要求胡陈砖瓦厂支付律师代理费61510元。根据《最高额保证担保借款合同》，京琼公司、张小炉应为胡陈砖瓦厂的借款承担连带保证责任。关于本案债务是否已过保证期间的问题，本院认为，虽然绿叶股份公司于2012年3月29日变更为东海银行，但绿叶股份公司仅名称和经营范围发生变更，其余事项均未变更，并不导致法人实体的消灭。变更前后的法人实体具有民事主体上的延续性和权利义务上的承继性。东海银行以变更前的名称提起诉讼，依法能够产生权利主张的法律效果，其时效利益亦由变更后的主体享有。因此，绿叶股份公司于2012年5月11日向象山法院提起诉讼的行为可视为东海银行的行为，而绿叶股份公司向象山法院起诉要求京琼公司、张小炉为本案债务承担保证责任，此时保证期间尚未届满，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，虽然绿叶股份公司又于2012年11月22日撤回起诉，但并不影响已产生的保证债务诉讼时效于2012年5月11日开始计算的法律效果，故东海银行于2012年11月26日向象山法院提起诉讼符合法律规定，并未超过诉讼时效，张小炉、京琼公司仍应对本案债务承担保证责任。综上，东海银行的上诉请求成立，予以支持。原审判决适用法律有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市江东区人民法院（2013）甬东商初字第527号民事判决第一、二项，即：原审被告宁海县胡陈砖瓦厂归还上诉人宁波东海银行股份有限公司借款本金1000000元，支付利息427581.80元、复息89438.32元，并支付自2012年11月22日起至判决确定的履行日止按《最高额保证担保借款合同》及借款借据约定利率计的利息、复息、罚息，于判决生效之日起十日内付清；原审被告宁海县胡陈砖瓦厂偿付上诉人宁波东海银行股份有限公司为实现债权而支付的律师代理费61510元，于判决生效之日起十日内付清；
二、撤销宁波市江东区人民法院（2013）甬东商初字第527号民事判决第三项；
三、被上诉人张小炉、宁波京琼锻压机床有限公司对上述还款承担连带清偿责任，被上诉人张小炉、宁波京琼锻压机床有限公司承担保证责任后，有权向原审被告宁海县胡陈砖瓦厂追偿；
四、驳回上诉人宁波东海银行股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费19007元，公告费950元，财产保全费5000元，由原审被告宁海县胡陈砖瓦厂、被上诉人张小炉、宁波京琼锻压机床有限公司连带负担；二审案件受理费19007元，由被上诉人张小炉、宁波京琼锻压机床有限公司连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 郑益康
二〇一五年一月十二日
代书 记员 谢 倩