陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕03刑终175号
原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，农民，住宝鸡市渭滨区。2015年10月8日被抓获，同年10月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年11月4日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
辩护人安海鹰、徐洁，陕西康嘉律师事务所律师。
原审被告人杨某某，男，出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，农民，住宝鸡市陈仓区。2015年10月25日被抓获，同年10月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年11月4日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
原审被告人姜某某，男，出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，农民，住宝鸡市陈仓区。2015年10月8日被抓获，同年10月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年11月4日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
原审被告人白某，男，出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，农民，住宝鸡市陈仓区。2015年10月8日被抓获，同年10月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年11月4日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审。
宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审原审被告人张某某、杨某某、姜某某、白某犯故意伤害罪一案，于二○一六年五月十二日作出(2016)陕0302刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月25日上午7时50分许，被告人张某某驾车在宝鸡市渭滨区马营镇郭家崖村口与被害人赵某甲发生口角。后被告人张某某纠集被告人杨某某、姜某某、白某，购买洋镐把欲对被害人赵某甲进行报复。当日10时55分许，经被告人张某某指认并指使，被告人姜某某、杨某某持洋镐把对被害人赵某甲身体进行殴打，被告人白某砸毁被害人赵某甲的水果摊，几人逃离现场。经鉴定，被害人赵某甲系遭受钝性外力致脾脏破裂并手术切除，属重伤二级。另查明，在本案诉讼过程中，被害人赵某甲与被告人张某某、姜某某、白某达成和解协议，由张某某赔偿被害人100000元，由姜某某赔偿被害人40000元，由白某补偿被害人10000元，以上款项已全部履行。被害人赵某甲对被告人张某某、姜某某、杨某某、白某表示谅解并撤回附带民事诉讼。
据此，原审法院认为，被告人张某某、杨某某、姜某某、白某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人张某某系犯意提起者，纠集并组织其他被告人参与犯罪，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人杨某某、姜某某、白某起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。四被告人均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张某某、姜某某、白某能够积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚；被告人杨某某虽未赔偿被害人经济损失，但亦取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人白某系从犯，其仅实施了砸被害人摊子的行为，未针对被害人人身进行伤害，犯罪情节相对较轻，结合司法局社会调查评估意见，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十个月。三、被告人姜某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。四、被告人白某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
原审被告人张某某上诉提出，其只是想砸被害人的水果推，并没有让杨某某、姜某某、白某殴打被害人；一审判决对其积极赔偿并取得被害人谅解这一重要悔罪情节没有给予充分考虑，结合上诉人悔罪态度及系初犯、偶犯等情节，上诉人符合缓刑的适用条件，对其可适用缓刑。综上，请求二审人民法院依法撤销渭滨区人民法院（2016)陕0302刑初88号刑事判决，依法对上诉人适用缓刑。其辩护人认为，本案中被害人占道经营水果摊与上诉人发生矛盾，对本案的发生起因上有较大过错；上诉人系初犯、偶犯，认罪态度好，主观恶性和社会危害性均不大，并积极赔偿并取得被害人谅解，上诉人此次犯罪系初犯、偶犯，结合本案事实，请求二审人民法院对上诉人在原判基础上从轻或减轻处罚，对其宣告缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）张某某、原审被告人杨某某、姜某某、白某犯故意伤害罪的犯罪事实清楚、正确。有原公诉机关提交并经一审法院当庭质证确认的下列证据证实：
（一）书证：
1、受案登记表证明案件来源于被害人之女报案并由公安机关立案侦查。
2、抓获经过、到案说明及羁押证明证明，公安机关于2015年10月8日抓获被告人张某某、姜某某、白某，于同年10月25日抓获被告人杨某某。
3、户籍材料证明四被告人均达到法定刑事责任年龄。
4、指认笔录及照片证明四被告人指认购买、丢弃洋镐把及殴打被害人地点的情形。
5、高新医院诊断证明证明，被害人赵某甲经宝鸡高新人民医院诊断为外伤性脾破裂、经急诊手术脾脏切除。
（二）证人证言：
1、证人李某某的证言证明，2015年8月的一天早上，她和张某某开车去上班走到郭家崖村北口与一名卖水果的中年妇女发生争执。张某某走的时候给那名妇女说：“你等着，我急着上班呢，等我忙完了再说”。张某某把她送到红旗路就走了，后面的事情她不知道。
2、证人赵某乙的证言证明，2015年8月底的一天，张某某让他到高新区天籁皇朝门口。他去了后看见张某某和三个小伙在天籁皇朝门口西边高新零路的路口站着，张某某从一辆起亚车后备箱拿出三根洋镐把给了那三个小伙，然后张某某挡了一辆出租车，三个小伙就把洋镐把放到出租车后备箱就上车了。他本不想上车，张某某说不让他参与这件事，他也就跟着上了车。出租车往前走了一百多米，到了郭家崖村口，他们都下了车。他看见那三个小伙拿着洋镐把过去把郭家崖村口一个卖水果的女的打了，打完人后三个小伙就往高新零路跑。
3、证人潘某某的证言证明，案发当时她看见有三个小伙在郭家崖村口用棍子打一名卖水果的妇女，打完那三个小伙就跑了。
4、证人唐某某的证言证明，案发当天，张某某给他说早上和一个卖桃的妇女发生争执，要把那个女的打一顿。在案发现场，他看见张某某叫的三个小伙拿着洋镐把下了出租车直接就开始打卖桃的妇女。
5、证人康某某的证言证明他记得2015年8月25日那几天有两个小伙下了出租车在他的店里买了三根洋镐把。
（三）被害人赵某甲的陈述证明，2015年8月25日早上7点多，她在高新区郭家崖村口往三轮车上卸桃子时与开车过来的一男一女发生争执。中午快11点时，突然过来三个小伙，每个人手里都拿一根木棍就朝她身上打，并用木棍砸了她的摊子。三个小伙拿棍子有一棍打到她的腰部，一棍打到她的左腿上。打完后三个小伙向西跑了，她追了几十米因为腰疼跑不动了。
（四）被告人的供述与辩解
1、被告人张某某的供述与辩解证明，2015年8月份的一天早上，他和李某某开车从郭家崖村出去准备上班，路过村口时因一名卖桃的妇女占路而发生争执。他把李某某送去上班后越想越生气，就想叫几个人去教训一下那个女的。随后他叫来姜某某、杨某某、白某等人，又在街道购买了洋镐把，将早上吵架经过告诉了这三人。到郭家崖村口后，他给这三人指认了那名妇女，这三人上去拿洋镐把殴打那名女子并砸了摊子就跑了。
2、被告人姜某某的供述与辩解证明，案发当天杨某某给他打电话说张某某让去教训个人。张某某买了三根洋镐把，到郭家崖村口后，张某某指认了那名妇女。他和杨某某、白某每人拿了一根洋镐把上去打那个妇女，他打在那名妇女身上，他们同时动的手，没注意白某和杨某某打到哪了。打完他们就跑了。
3、被告人杨某某、白某的供述与辩解证明内容与被告人张某某、姜某某基本一致。杨某某同时供述他拿洋镐把将摊位上的桃子拨到地上后，在那个女的右肩上和腿上打了两下，姜某某拿洋镐把在那女的肚子左侧打了一下，白某用洋镐把把摊位掀翻了。白某同时供述杨某某先用洋镐把将桃子拨到了地上，接着姜某某用洋镐把在那女的左腰部打了一下，杨某某又用洋镐把在那女的腿上打了一下，他将摊子掀翻就跑了。
（五）人体损伤程度鉴定书证明被害人赵某甲系遭受钝性外力致脾脏破裂并手术切除，属重伤二级。
（六）辨认笔录及照片证明，被害人赵某甲混杂辨认出被告人张某某、姜某某、杨某某、白某及四被告人相互混杂辨认出对方的情形。
（七）现场监控视频（光盘）显示被告人张某某案发当日早上与被害人赵某甲发生争执现场及中午被告人姜某某、杨某某、白某用洋镐把殴打被害人身体及砸摊位现场的客观状况。
以上证据，经原审公开开庭举证、质证，来源合法、内容客观，并相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某因琐事与他人发生争执后心生怨恨，遂纠集、指使原审被告人杨某某、姜某某、白某持械故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。上诉人（原审被告人）张某某、原审被告人杨某某、姜某某、白某在故意伤害他人身体犯罪中构成共同犯罪，上诉人（原审被告人）张某某系犯意提起者，纠集并组织其他被告人参与犯罪，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人杨某某、姜某某、白某起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人（原审被告人）张某某、原审被告人杨某某、姜某某、白某到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）张某某、原审被告人姜某某、白某亲属能与被害人达成赔偿协议并已实际履行，取得被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。原审被告人杨某某虽未赔偿被害人经济损失，但亦取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。
对上诉人（原审被告人）张某某上诉提出，其只是想砸被害人的水果推，并没有让杨某某、姜某某、白某殴打被害人之上诉理由，经查，与本院查明事实不符，亦与其及同案其他被告人在侦查机关的供述相悖，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳；关于上诉人（原审被告人）张某某的辩护人辩护认为，本案中被害人占道经营水果摊与上诉人发生矛盾，对本案的发生起因上有较大过错之辩护意见，经查，上诉人（原审被告人）张某某与被害人赵某甲系在案发当日早上发生言语上争执，但事后其仍怀恨在心，并纠集、指使原审被告人杨某某、姜某某、白某殴打被害人，被害人赵某甲的行为并无刑法意义上的过错，故其该项辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于上诉人（原审被告人）张某某上诉及其辩护人辩护认为，一审判决对其积极赔偿并取得被害人谅解这一重要悔罪情节没有给予充分考虑，结合其主观恶性、社会危害性、悔罪态度及系初犯、偶犯等情节，其符合缓刑的适用条件，请求二审人民法院对上诉人（原审被告人）张某某宣告缓刑之上诉理由和辩护意见，经查，上诉人（原审被告人）张某某的此项上诉意见，一审判决已予以认定并在量刑时进行了考虑，一审法院根据上诉人（原审被告人）张某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其所判处刑罚适当。故上诉人（原审被告人）张某某的该项上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 齐国胜
审 判 长 廖晓刚
代理审判员 王乖明
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 李 洁