上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）闵刑初字第1108号
公诉机关上海市闵行区人民检察院。
被告人自报朱敬点，男；因本案于2014年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人吴海，上海市光大律师事务所律师。
被告人自报朱乙，男；因本案于2014年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人夏心茹，上海市光大律师事务所律师。
被告人自报陈某某，男；因本案于2014年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人陈镞锋，上海市亚太长城律师事务所律师。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检金融刑诉（2015）80号起诉书指控被告人朱敬点、朱乙、陈某某犯非法经营罪，于2015年4月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员徐清出庭支持公诉，被告人朱敬点及其辩护人吴海、被告人朱乙及其辩护人夏心茹、被告人陈某某及其辩护人陈镞锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市闵行区人民检察院起诉书指控：2013年11月起，被告人朱敬点、朱乙为牟取利益在未取得药品经营许可的情况下，由被告人朱敬点在本市静安区镇宁路菜市场等地向他人低价收购药品后，存放在位于本市闵行区华漕镇纪王东村田杜168号3楼的仓库内，并在被告人朱乙的协助下，通过佳吉快运将药品销售给河南省信阳市的被告人陈某某。被告人陈某某在未取得药品许可的情况下，再通过网络搭识买家加价出售药品牟利。
2014年9月29日，公安机关在本市闵行区华漕镇纪王东村田杜168号3楼仓库内抓获被告人朱敬点、朱乙，查扣各类药品70余种10，700余盒，合计价值人民币499，361.62元。同年11月3日，公安机关在河南省信阳市南湾管理区茗阳别墅内抓获被告人陈某某，查扣各类药品70余种9，100余盒，合计价值人民币311，445.24元。
为证明上述指控事实，公诉人向本院移送并当庭列举了证人证言，相关书证，鉴定意见，公安机关搜查笔录、扣押清单、清点笔录、工作情况说明，被告人供述等证据，据此确认被告人朱敬点、朱乙、陈某某的行为已构成非法经营罪，且朱敬点、朱乙属共同犯罪，朱敬点系主犯，朱乙系从犯；陈某某具有坦白情节，提请本院依法予以判处。
被告人朱敬点辩称，在华漕仓库内查获的药品系其低价收购后准备卖回老家，且与朱乙无关；陈某某处查获的药品其不知情。其辩护人认为，陈某某处查扣的药品全部认定从朱敬点处购得存在合理怀疑，不应全部计入朱敬点的非法经营数额之中。
被告人朱乙对于起诉书指控的事实、罪名无异议。其辩护人提出，朱乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯并减轻处罚；朱乙在公安机关曾供认过罪行，现又当庭认罪，应认定为坦白；朱乙未参与药品的经营活动，其犯罪金额仅应认定为华漕仓库内查获的药品货值，且应按药品批发价认定；朱乙系初犯，且系家庭经济支柱，建议对其从宽处罚，并适用缓刑。
被告人陈某某对于起诉书指控的事实、罪名无异议。其辩护人提出，陈某某对于无证经营药品存在法律认识上的错误，且系初犯，到案后认罪态度好，有坦白情节，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2013年11月起，被告人朱敬点为牟取利益且在未取得药品经营许可的情况下，在本市静安区镇宁路菜市场等地向他人低价收购药品后，存放在本市闵行区华漕镇纪王东村田杜168号3楼的仓库内，并在被告人朱乙的协助下，通过上海佳吉快运有限公司将药品销售给河南省信阳市的被告人陈某某。被告人陈某某在未能取得药品许可的情况下，再通过网络搭识买家加价出售药品牟利。
2014年9月29日，公安机关在本市闵行区华漕镇纪王东村田杜168号3楼仓库内抓获被告人朱敬点、朱乙，查扣各类药品70余种10，700余盒，合计价值人民币499，361.62元。同年11月3日，公安机关在河南省信阳市南湾管理区茗阳别墅内抓获被告人陈某某，查扣各类药品70余种9，100余盒，合计价值人民币311，445.24元。
被告人朱敬点到案后对于上述事实未予供认；朱乙到案后曾作供认，后予翻供；陈某某到案后如实供述了上述相关事实。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人王某某、郑某某、谢某某的证言及辨认笔录证实，2014年11月起，被告人朱敬点在本市镇宁路菜市场等地向上述证人低价收购药品的事实。
2、上海佳吉快运有限公司提供的《货物运单》、证人金某的证言及辨认笔录证实，被告人朱敬点、朱乙于2014年4月至9月间先后三次通过上述快递公司托运药品至河南信阳朱甲（被告人陈某某之母）处。
3、证人朱甲的证言证实，2014年2月起，陈某某从上海的朱敬点处购进药品后在网上销售。
4、证人上官某某的证言证实，2014年9月29日，其会同公安民警在闵行区华漕镇查获一起药品案件，现场查获大量药品和两名父子关系的男子，其中年龄较大的男子称这些药品是其从马路边及菜市场收购来的。
5、公安机关《搜查笔录》、照片、《扣押清单》、《清点笔录》、《查扣药品情况说明》及上海市食品药品监督管理局徐汇分局《查封（扣押）物品清单》证实，公安机关从朱敬点、陈某某处查获药品的情况。
6、复旦大学附属中山医院出具的药品价格清单证实，本案查获相关药品的市场价格。
7、上海财瑞会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》证实，公安机关从朱敬点处查扣药品共计74种10777盒，以市场零售价计合计金额为人民币499，361.62元；从陈某某处查扣药品共计73种9108盒，以市场零售价计合计金额为人民币311，445.24元。
8、公安机关《抓获情况》、《工作情况》证实，案发经过及三名被告人到案的情况。
9、公安机关调取的银行交易明细、ATM机取款监控录像截图及出具的《银行查询情况说明》证实，自2013年11月至案发当月，被告人陈某某的工商银行账户向朱敬点提供的户名为刘某某的工商银行账户转账人民币300余万元，朱敬点频繁使用户名为刘西娥的银行卡取现。
10、上海市食品药品监督管理局出具的《复函》、河南省信阳市食品药品监督管理局出具的《回复》证实，被告人朱敬点、朱乙、陈某某均未取得药品经营许可证。
11、被告人朱乙、陈某某在公安机关的有罪供述。
关于被告人朱敬点就陈某某处查扣的药品其不知情的辩解及其辩护人的相关辩护意见，经查，被告人陈某某的供述、证人朱甲的证言及上海佳吉快运有限公司提供的《货物运单》、证人金某的证言及辨认笔录等证据均能证实朱敬点将药品出售给陈某某的事实，且相关的银行交易明细印证了二人之间存在巨额的资金往来，故可认定陈某某处查扣的药品系朱敬点出售，对于朱敬点的上述辩解不予采信，对于辩护人相关辩护意见亦不予采纳。
关于被告人朱乙的辩护人提出朱乙未参与药品的经营活动，其犯罪金额仅应认定为华漕仓库内查获的药品货值的辩护意见，经查，朱乙协助朱敬点将药品运至物流公司办理托运，其目的地正是陈某某处，且办理托运亦是经营活动的重要环节，故陈某某处的药品货值亦应计入朱乙的犯罪金额之中，对于上述辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的本案犯罪金额应以药品批发价认定的辩护意见，经查，本案各名被告人均不具有对外销售药品的资格而在个人之间非法销售药品，故依法应以药品的零售价格认定犯罪金额，辩护人该辩护意见于法无据，不予采纳。
本院认为，被告人朱敬点、朱乙、陈某某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其行为均已构成非法经营罪。其中朱敬点、朱乙的非法经营数额达人民币81万余元，属情节特别严重；陈某某的非法经营数额达人民币31.1万余元，属情节严重。被告人朱敬点、朱乙结伙实施犯罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，朱敬点起主要作用，是主犯；朱乙根据现有证据证实其仅帮助朱敬点运送药品，起辅助作用，依法应当减轻处罚。被告人陈某某到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人朱乙到案后能供述自己的犯罪事实，后虽翻供，但能当庭如实供认自己的罪行，亦可认定为坦白，依法亦可从轻处罚。被告人朱敬点当庭供认了部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。本案被告人朱敬点、朱乙系父子关系，二人同时受罚必将致其家庭遭受重大影响，结合二人在犯罪中的地位、作用及到案后的认罪、悔罪态度等情，对朱乙酌情从轻处罚。公诉机关指控成立，本院予以确认。对于被告人朱乙、陈某某的辩护人以各自被告人有坦白情节、认罪较好等为由分别请求对二人从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳；然二人之犯罪情节尚难适用缓刑处罚，故对辩护人的相关辩护意见不予采纳。据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱敬点犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月29日起至2020年9月28日止。罚金自本判决生效之日起十日内如数缴纳。）
二、被告人朱乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月29日起至2016年9月28日止。罚金自本判决生效之日起十日内如数缴纳。）
三、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月3日起至2016年11月2日止。罚金自本判决生效之日起十日内如数缴纳。）
四、缴获的药品予以没收；违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。
审 判 长 周 波
人民陪审员 顾玉娟
人民陪审员 李 琤
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 叶 子
附：相关法律条文
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。