四川省汉源县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川1823民初886号
原告陈立福，男，汉族，生于1955年7月26日，四川省汉源县人，农民，住四川省汉源县。
委托代理人周德华，系四川螺号律师事务所律师。
被告周超，男，汉族，生于1989年3月8日，四川省汉源县人，农民，住四川省汉源县。
被告刘茂，男，汉族，生于1982年4月11日，四川省汉源县人，农民，住四川省汉源县。
委托代理人陈玉，系汉源县九襄法律服务所法律工作者。
被告李学华，男，汉族，生于1964年12月21日，四川省汉源县人，农民，住四川省汉源县。
委托代理人黄一峰(特别授权)，男，汉族，生于1971年9月26日，四川省汉源县人，居民，住四川省汉源县。
原告陈立福与被告周超、刘茂生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2016年7月8日立案受理后，依法追加李学华作为本案被告参加诉讼，由审判员何刚适用简易程序，于2016年9月8日公开开庭进行了审理。原告陈立福及其委托代理人周德华、被告周超、被告刘茂及其委托代理人陈玉、被告李学华及其委托代理人黄一峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈立福诉称：被告周超系被告刘茂雇请的挖掘机司机。2015年10月27日，原告在自家地里干活时，因被告周超驾驶的挖掘机操作不当，造成石头滚落砸伤原告。原告被送往雅安市人民医院救治，医院诊断为：左侧髂骨粉碎性骨折、右足舟骨骨折、右下肢皮肤软组织挫裂伤清创缝合术后和贫血。原告在该院住院治疗232天，大部分医疗费已由被告支付。2016年6月14日，雅安雅正司法鉴定中心评定原告的伤情为十级伤残，后续治疗费15000元，取出内固定物期间及休息时限共评定为40日，同时需一人护理20日。后原、被告就此事进行协商，但是未达成一致意见。综上所述，公民的生命健康权受法律保护，原告因为被告周超的侵权行为受伤，被告刘茂作为挖掘机主人，应连带承担原告的损伤。现原告诉至本院，请求判令周超、刘茂连带赔偿原告的医疗费7600元、误工费66885元、护理费28560元、住院伙食补助费5440元、营养费5440元、残疾赔偿金20494元、后续治疗费15000元、评残费1540元、精神抚慰金2000元、交通费1000元，共计153959元，扣除被告已经给付的1700元，尚应赔偿152259元，由被告承担本案的诉讼费用。
被告周超、刘茂辩称：二被告不应该承担原告受伤所花费用，而应由雇请被告的雇主前峰村和修路负责人承担，理由是：前域乡前峰村三组在村书记李学华带领下，每户受益户均集资修路，并且组成修路小组协助修路工作。2015年10月，经与组织修路的李学华商定，由李学华雇请周超、刘茂挖掘路，每小时130元，二被告工作期间由组织修路人员安排村民小组成员配合挖掘、协调赔偿、安全以及协助捡石头。2015年10月27日，在路挖掘到原告家�边处，原告无理阻止修路进度，组织修路人员经过长时间协调同意其所有要求，在原告割光玉米杆向组织修路人员报告可以施工的情况下，被告周超才开工。工作不到半小时，原告不知何时又进入了施工区，原告怎么受伤的被告周超完全不清楚。原告受伤并不是被告周超操作不当，而是原告无视安全，违规窜入修路施工区所致，因此原告对其受伤有不可推卸的责任。受伤后，被告与组织修路人员将其送到雅安市人民医院救治并为其垫付相应医药费用，为使原告少受痛苦，二被告到天全医院找专家，准备让原告接受更好治疗，早点治愈。但原告和其女儿三番五次阻挡，原告因得不到很好医治而留有残疾。因为原告残疾是其固执造成，故对其残疾赔偿金和后续治疗费用二被告不应承担。原告请求的各项赔偿费用中，因为原告已超过60周岁，按照法律规定没有误工费用了，不应该支持误工费，护理费用应为26460元，住院伙食补助费用应为5040元，不应该支持营养费。因为被告周超、刘茂是受修路组织者雇请，以小时计算费用，被告刘茂是挖掘机车主，周超是师傅，在施工过程中出现任何安全事故均由雇主负责并承担，被告刘茂为原告垫付的医疗费3万元应由修路组织者承担。综上，被告周超、刘茂不应该承担原告相关赔偿。被告周超、刘茂作为村上修路组织者李学华的雇工，是受雇者，不应该为其垫付任何费用，所垫付费用也应一并退还。
被告李学华辩称：被告李学华并非本案适格被告。依据《中华人民共和国侵权责任法》、《民法通则》之规定，构成民事赔偿必须具备以下四个构成要件：1、行为人主观上有过错。在本案中，发生致害行为时，被告李学华不在现场，而是在前域乡人民政府四楼会议室开会，�告李学华在主观上也没有时间去希望或者放任危害结果的发生，当然在主观上也就没有任何过错。2、行为人有违法行为。发生损害事实的当天，被告李学华不在现场，没有任何时间实施违法行为。3、有损害事实。本案中的致害结果是原告被石头砸伤，因被告李学华不在现场，故没有实施损害的事实和时间。4、违法行为与损害事实之间有因果关系。被告李学华一直在前域乡人民政府四楼会议室开会，对原告损害事实的发生，与被告李学华开会的行为毫无必然的联系。因此，被告不具备赔偿的任何构成要件。同时，本案不具备过错推定、无过错责任和公平责任的条件。前域乡前锋村三组修建公路一事，按照《村民委员会组织法》第24条第9款之规定，通过一事一议原则确定修建公路，大家都是签字同意才开始修建的，并且在2015年10月22日晚上7点开会通过的社员大会会�记录第4条中明文规定，施工时间严禁在施工区内通行，违者后果自负。因此，受害人在客观上对危害结果的发生，也有一定的过错。被告李学华组织村民开会修路的行为，符合法律规定要求，在本案中不承担任何责任。综上所述，被告李学华不具备作为本案被告条件，没有实施违法行为、致害行为，就连原告也不认为被告李学华应承担赔偿责任。恳请法院判决被告李学华不承担任何赔偿责任。
经审理查明：原告陈立福与被告李学华均系汉源县前域乡前锋村3组村民，被告李学华系该村支部书记，被告周超系被告刘茂雇请的挖掘机司机。2015年10月22日，被告李学华组织前锋村3组部分村民开会讨论修建小地名为“干沟头”到“大朝岗”、“王坡下”的机耕道路，会议讨论通过修路一事。会议同时决定修路的机械租金费以苹果树保证金支付，不足部分大家集资，投工投劳由集体统一安排、轮流排工。原告陈立福及其家人因故未参加会议，被告李学华在会后通知了原告修路之事。因所修之路需要使用挖掘机挖掘路面，被告李学华在会后联系被告周超，请被告周超开挖掘机修路，费用为130元/小时。被告周超经被告刘茂同意后，于2015年10月25日驾驶挖掘机修路。2015年10月27日下午，原告在施工地斜坡下方约30米小地名为“干沟头”的地里干农活，被上方挖掘机施工中滚落下来的石头砸伤。当日，原告被送往汉源县中医医院治疗，共花去医疗费4700元。因伤情严重原告转院至雅安市人民医院住院治疗，于2016年5月19日出院，其出院诊断为：1、左侧髂骨粉碎性骨折；2、右足舟骨骨折；3、右下肢皮肤软组织挫裂伤清创缝合术后；4、贫血。其出院医嘱为：1、继续对症处理，行左下肢功能锻炼；2、出院后1、3、6、9、12月复�X片并门诊随访，了解骨折愈合情况；3、出院后休息一年，禁剧烈运动及重体力劳动。原告在雅安市人民医院共花去医疗费61925.53元。上述治疗中，被告刘茂为原告垫付了22425.53元，被告李学华为原告垫付了38400元。2016年6月14日，雅安雅正司法鉴定中心依据原告的委托对其伤残等级和后续医疗费进行鉴定，根据《道路交通受伤人员伤残评定》标准(GB18667-2002)标准4.10.7盆部损伤致：b)条“骨盆畸形愈合”的规定，评定原告的伤残等级为十级；根据“四川司法鉴定执业指引[2009]第一期，按地市级三甲医院价评估，比照髋臼钢板手术取出：8000-9000元人民币，相同部位多处内固定可适当增加费用，原则上不超30%的规定，同时考虑到该标准为7年前制定，物价上涨因素，以上限计算并适当上浮并参照医院预计的后期费用，评定原告因取出内固定物等费用预计为15000元，取出内固定物住院及休息时限为40日、同时需一人护理20日。原告因鉴定支出鉴定费1500元。后因原、被告就赔偿事宜未达成一致意见，原告遂诉至本院，提出前述主张。
另查明：被告周超有操作挖掘机的相应资质，事故发生时，前锋村3组有轮班修路的村民在现场修砌，被告周超挖掘路面的宽度由村组安排的现场人员决定。事故发生时，被告李学华在前域乡政府开会，原告已年满60周岁。
认定上述事实的证据有：原、被告的身份证明，汉源县中医医院预交款收据，雅安市人民医院出院病情证明书、患者费用清单、住院费用结算票据，会议记录，特种作业操作证，汉源县前域乡人民政府证明，现场照片，被告刘茂情况说明，询问笔录及双方当事人的陈述等。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护，�侵权行为造成他人伤亡的，侵权人应当承担赔偿责任。本案中，被告李学华虽花钱雇请被告周超驾驶挖掘机修路，但是被告李学华并非工程承包人，挖掘机费用是由集体承担而非被告李学华承担，故被告李学华雇请周超的行为实际为履行职务的行为。被告周超驾驶挖掘机修路虽按小时计费，虽然其施工标准由现场村民决定，但是其操作挖掘机的行为具有独立性，被告周超的施工行为符合承揽关系中承揽人根据定作人要求完成工作的特征。挖掘机作业系特种作业，周超具有相应的操作资质，被告李学华将挖掘路面的工作交由被告周超，在选任定作人方面并不存在过错，被告周超在实际施工中，被告李学华亦无指示过错。被告周超在挖掘路面过程中，明知会有石头滚落，且路面下方为耕地，滚落的石头极易引发安全事故，在此情况下，被告周超应该采取有效的安全防护措施而未采取，是本次事故发生的直接原因，应承担事故的主要责任。原告知道在事故发生地耕作存在一定的危险性而进入该区域，有一定的过错，应承担事故的次要责任，结合原、被告在事故中的过错，本院认定被告周超承担本次事故90%的责任，原告承担本次事故10%的责任。原告因伤致残，其依法有权要求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等，但具体的赔偿数额，本院根据当事人的主张，依照相关法律规定并参照相关赔偿标准确定如下：根据医疗机构出具的住院费用结算票据、门诊票据等收款凭证确定原告的医疗费为66625.53元；鉴定机构评定原告的后续治疗费在9000元的基础上浮动30%，不违反相关规定，本院依法予以采信，鉴定机构以物价上涨为由上浮该费用，因鉴定机构未提交物价上涨的证据，本院依�不予采信，据此，本院确认原告的后续治疗费为11700元；根据原告的实际住院时间和后续治疗需住院时间确定原告的住院伙食补助费为4900元[(205日+40日）×20元/日]；根据原告的伤情、住院时间和后续治疗需护理时间，确定原告的护理费为23625元[(205日+20日）×105元/日]；根据原告的伤残等级程度及年龄等，确定其残疾赔偿金为20494元（10247元/年×20年×0.1）；原告虽未向本院提交证据证明交通费金额，但是交通费系就医的必要费用，结合原告的伤情以及其就医地点、时间、人数、次数等确定原告的交通费为300元；原告请求的鉴定费，根据原告提交的鉴定费票据确定为1500元；根据原告的伤残等级及本次事故中的责任，确定原告的精神抚慰金为1000元；原告请求误工费，但是本次事故发生时，原告已经年满60周岁，依法属于被扶养的对象，原告并未向本院提交证据证明有误工损失，故对原告请求的误工费本院依法不予支持；原告请求营养费，但是法律规定营养费应该参照医疗机构的意见确定，原告并未提交医疗机构出具的需要加强营养的证明，故对原告请求的营养费本院依法不予支持。综上，本院可确定原告的损失共计130144.53元。该损失依法应由被告周超按责承担117130.08元，但因被告周超系被告刘茂雇请的雇工，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被告刘茂应承担被告周超给原告造成的损失。被告刘茂已经为原告垫付的费用，应该在其应承担的费用中予以扣除；被告李学华为原告垫付了部分费用，为减轻当事人诉累，该部分费用应该由�告刘茂在其应承担的费用中扣除后支付被告李学华。被告周超、刘茂辩称李学华是雇主，应承担赔偿责任，与本院查明的事实不符，本院依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告陈立福的医疗费66625.53元、后续治疗费11700元、住院伙食补助费4900�、护理费23625元、残疾赔偿金20494元、交通费为300元、鉴定费1500元、精神抚慰金1000元，共计130144.53元，由被告刘茂按责承担90%，计117130.08元，该费用抵扣被告刘茂与被告李学华垫付部分后，由被告刘茂于本判决生效后十日内赔偿原告陈立福56304.55元并支付被告李学华38400元，原告陈立福的其他损失由原告陈立福自行承担；
二、驳回原告陈立福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1262元，减半收取631元，由被告刘茂承担560元，由原告陈立福承担71元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省雅安市中级人民法院。
审判员 何刚
二〇一六年十一月十一日
书记员 沈艺