河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终2998号
上诉人（原审被告）：李连勃，男，汉族，1968年3月17日出生，农民，住盐山县。
委托诉讼代理人：赵胜、赵磊，河北兴盐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李振强，男，汉族，1963年4月25日出生，个体，住黄骅市。
委托诉讼代理人：刘雪飞，河北冀事达律师事务所律师。
原审被告：陈立庆，男，汉族，1970年10月12日出生，农民，住海兴县。
上诉人李连勃因与被上诉人李振强、原审被告陈立庆养殖回收合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初3347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李连勃上诉请求：1、撤销（2016）冀0983民初3347号民事判决，并依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足，明显混淆概念，避重就轻，对被上诉人有明显的偏袒。1、本案中上诉人提交了其与被上诉人的通话录音，并当庭予以播放，其中对上诉人与被上诉人的债务问题，被上诉人自身的经济状况问题均有明确的、清晰的阐述。该证据足以证实上诉人同被上诉人间已没有债权债务纠纷。被上诉人对录音的真实性予以认可，但当庭对其自己诉说的内容予以否认。而一审法院在当庭播放了听取录音内容后，仅仅以被上诉人对内容不认可而否定上诉人的证据，系明显的对基本事实的违背，系对被上诉人随意更改自己言行的恶劣行为的纵容，是明显的偏袒。2、一审法院简单的将被上诉人垫付的款项认定为其损失明显违背合同约定和市场规律。不论是哪方将成鸡出售，均应按照合同约定同养殖户结算利润，并支付中间人报酬。而市场价格波动导致的售鸡价格也应是被上诉人的承担范围。作为市场波动很大的养殖业，被上诉人本身并不能保证其所投入的成本一定能够盈利或者收回，而依据近一年的行情，毛鸡养殖业因成鸡回收价格畸低，一直处于严重亏损的状态。一审法院将原本应当由被上诉人承担的风险强加于上诉人承担，并将上诉人和原审被告的投入变相认定为无偿服务，此情形严重违背了事实。3、即便一审法院认定上诉人应当承担违约责任，但一审法院简单的将上诉人经结算后支付被上诉人的相关款项在同本案合并审理的其他案件中予以平均分配，致使在合并审理的四案件中认定上诉人全部违约，并承担违约责任。而上诉人支付的款项足以将合并审理的四份合同中的两份、甚至三份合同中被上诉人成本予以抵销，以至于上诉人在多项合同中不存在任何违约情况。一审法院放大了被上诉人的损失并加重了上诉人的责任，是极其不负责任的。4、沧州市中级人民法院将该案发还的裁定中，已经明确了原审中该案存在的事实不清部分以及调查重点。但一审法院重审时对存在异议的事实完全不予理会，致使造成违反事实的判决。二、一审法院适用法律错误。1、依据交易习惯，养殖户在毛鸡出栏时仅通知上诉人，并由上诉人安排抓鸡，在任何情形下，养殖户同被上诉人之间都没有任何直接联系，养殖户不可能将毛鸡直接交付上诉人。一审法院在庭审中已经依法查明交易习惯的前提下，无视对被上诉人不利的情形，机械的认定养殖户未将毛鸡直接交付被上诉人系重大违约，并由此认定上诉人承担连带责任系极大的错误。而合同并未禁止上诉人的卖鸡行为，根据合同的相对性，上诉人的行为并未违约，也理应不承担相关责任。2、因上诉人同被上诉人间系长期合作关系，在被上诉人已经出现拖欠大量养殖户合同款、并且自认已经靠高息借款维持经营的前提下，上诉人足以推断被上诉人已经出现严重的经营困难，并采取相关措施以衡量维护三方利益。一审法院置该事实于不顾，剥夺上诉人的合法权利，并在庭审中以同本案无关的多次阻止代理人对被上诉人的询问，其行为存在重大瑕疵。3、被上诉人在一审中主张上诉人违约，并承担违约金。而违约金的计算应当以被上诉人的实际损失计算。一审法院将对被上诉人实际损失的举证责任归于上诉人所有，系适用法律的重大错误。尤其在上诉人经结算支付被上诉人相关款项后，一审法院无视格式条款，以上诉人未支付被上诉人任何款项为基础计算被上诉人的损失及违约金，而后再扣除上述已支付款项，该计算方式存在严重的错误，与违约金的立法精神相违背。
被上诉人李振强辩称，一、上诉人至今还在纠缠于其所提交的录音材料，根据该录音及当地的语言习惯，答辩人并没有认可上诉人所主张的欠款己清、互否欠钱的事实。二、合同各方基于平等自愿的原则签订了放养合同，市场风险是双方均需要承担的，即便是当时养殖业市场波动较大，但也不能成为上诉人及原审被告违约的理由，因为这是在签订合同时就应当预料到、在实际发生时也应当承担的。如果被上诉人不能依照合同约定进行回收，其也承担相应的违约责任。三、对于上诉人在上诉状第一条第3项中关于平均分配上诉人支付款项的间题，因双方在付款前后均未就该款项系哪一名或几名养殖户的结算进行明确，进行平均分配是最为合理的。即便如上诉人所称“上诉人支付的款项足以将合并审理的四份合同中的两份、甚至三份合同中被上诉人成本予以抵消”，也不能改变上诉人违约的事实。四、不管交易习惯如何，上诉人在该合同中的角色是养殖户的代表人和担保人，其行为对被上诉人来说就是代表的养殖户，上诉人私自卖鸡，其行为效力及于养殖户构成违约，对于拖欠的垫付款及违约金，上诉人作为担保人应当承担连带责任。上诉人凭借主观臆断被上诉人经营困难，提出所谓“不安抗辩权”，首先上诉人并没有确凿证据证实被上诉人经营困难的事实。其次，被上诉人作为先义务履行人已经履行了义务，上诉人及养殖户作为后义务履行人怎么还能行使“不安抗辩权”呢？五、关于违约金的计算问题，上诉人一直称其所拖欠的垫付款不是实际损失，被上诉人认为“应得而未得”的就是实际损失，并且垫付款是最直接的损失。违约条款是经合同各方一致认可的，在出现违约时就应当按照违约条款执行，违约条款的设置不仅仅是为了弥补守约方的损失，因为即使没有违约条款，违约方也应承担守约方的损失赔偿，违约条款更重要的意义在于维护诚实信用原则，更加侧重对违约方的“惩罚功能”，所以既然上诉人和养殖户违约，就应当按照合同约定的违约条款承担违约责任，如果上诉人或养殖户认为违约金数额过高，就应当由其举证。虽然上诉人支付了部分垫付款，但其支付行为发生在违约之后，被上诉人主张按照上诉人和养殖户应支付垫付款的30％计算，已经做到仁至义尽，一审支持了被上诉人的这一主张也是合理的。被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判、驳回上诉人的上诉请求。
原审被告陈立庆未提交书面陈述意见。
李振强向一审法院起诉请求：依法判令二被告给付其欠款114770元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月8日，李振强作为甲方、陈立庆作为乙方、李连勃作为丙方三方协商，就肉鸡饲养、保价回收签订肉鸡放养合同，合同主要内容：合同期限：2015年2月14日至2015年4月4日；饲养数量5800只（以进雏数量单据为准）每只5元；乙方必须无条件使用甲方所提供饲料，并约定了饲料价格及毛鸡回收价格标准；乙方必须把鸡交付给甲方，如乙方自行卖鸡，2日内必须偿还甲方为乙方垫付的所有款项，以欠款单为准，并赔付每只鸡15元的损失费（以进雏数为准）；乙方必须使用甲方提供的药品，每只不低于0.8元；乙方同意李连勃（丙方）作为乙方的委托代表人，乙方自愿接受丙方所提供各项有偿及无偿服务，全权代理乙方与甲方之合同争议协商、各项结算付款及账务处理事宜，乙丙双方之债权债务若有争议纠纷与甲方无关，丙方自愿作为乙方的担保人，如乙方对甲方造成经济损失，丙方受连带责任，并有替乙方偿还甲方经济损失的义务。
合同签订后，原告按合同约定向被告陈立庆赊销鸡苗、饲料、药品。原告提交2015年2月15日，欠款人陈立庆，并有陈立庆签字的欠款单一张，载明，鸡苗5800只，每只5元，计款29000元。提交2015年2月10日至2015年3月23日期间，欠款人陈立庆，有被告陈立庆签字饲料欠款单6张，计款87300元。提交2015年3月27日陈立庆退回原告饲料款1540元单据一张，原告实际赊销饲料计款85760元。
提交2015年2月2日，有被告李连勃签字从原告处取药单一张，计款4860元。原告称此药通过李连勃发给陈立庆，计为原告赊销给陈立庆的药款，结算时与鸡苗款和饲料款一并扣除。对此取药单被告李连勃无异议，但称该药被告陈立庆养殖处只用了3480元的药，并未全部使用。对此，被告未提供证据，原告不予认可，要求按合同的约定每只鸡0.8元计算药品款4640元（5800×0.8）。2015年3月26日，被告李连勃未经原告同意，私自从被告陈立庆处回收成鸡并擅自出卖。原告认可收到被告李连勃给付款项91850元。被告李连勃称其卖鸡行为是由于原告经营状况恶化，故其依法行使不安抗辩权，所以不存在违约行为，且卖鸡后已和原告结清账目。为此提交2015年5月19日、2015年6月8日原告李振强与被告李连勃等人的录音资料。录音内容能反映被告李连勃擅自卖鸡，李振强有贷款的事实及双方关于算账之事进行协商，但账目是否结清，双方没有一致的表述。原告对录音的真实性无异议，但认为在录音中没有被告不欠其钱的表述，很多内容都是被告李连勃自己的陈述，其有贷款但在正常范围内，并未出现经营状况恶化。被告李连勃称合同约定按每只鸡15元赔偿损失明显过高。对此，原告李连勃在原审中要求被告按其垫付款项的30%赔偿损失。
上述事实，有肉鸡放养合同、票据及当事人陈述在案佐证。
一审法院认为，2015年2月8日的养殖合同是原、被告在平等自愿的基础上协商签订，其内容是原、被告真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，原、被告均应按约定履行合同义务。原告按合同约定向被告陈立庆赊销了鸡苗、饲料、药品。被告陈立庆却未按合同的约定将成鸡交付原告，而由被告李连勃擅自出卖。被告李连勃以原告经营状况恶化行使不安抗辩权为由，主张其擅自出卖成鸡的行为不构成违约，且与原告的账目已经结清。但被告李连勃提交的唯一证据录音材料，能证实原告有贷款的事实，并不能证实原告经营状况恶化已丧失履行合同能力。故不足以证实被告李连勃有行使不安抗辩权的事由存在。录音中能证实被告李连勃与原告关于账目进行了协商，但不能证实被告已不欠原告款项。故对被告李连勃称其无违约行为且不欠原告款项的主张，因证据不足，依法不予采信。被告陈立庆未按约定将成鸡交付原告收回及被告李连勃擅自出卖成鸡，均属违约行为，应按合同的约定共同承担违约责任，即偿还原告垫付的款项，并赔付损失。原告提交鸡苗款欠单29000元、饲料款欠单85760元，上述欠款单均有被告陈立庆的签字依法予以确认。原告提交被告李连勃签字取药单4860元，因该取药单的日期在养殖合同之前，存在被告李连勃主张的该取药单的药品未全部由被告陈立庆使用的可能。但被告李连勃主张被告陈立庆使用了其中3480元的药品，原告不予认可，被告未提交证据证实，故对被告李连勃的该主张不采信。对原告要求按合同约定主张药品款4640元，依法予以确认。上述款项共计119400元，是原告为履行合同垫付的款项，即为二被告应偿还原告的款项，减除被告李连勃卖鸡后给付原告91850元，二被告实际再偿还原告垫付款27550元。被告李连勃认为合同中约定的损失过高应予减少。由于二被告的违约行为，直接导致原告垫付款项119400元不能收回，故原告主张按其垫付款项的30%计算损失，即35820元，依法予以确认，二被告应予赔偿。上述共计二被告应给付原告款项63370元。故对原告诉讼请求114770元中63370元，予以支持，剩余51400元，予以驳回。被告陈立庆经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。
一审法院判决：一、被告李连勃、陈立庆于本判决生效之日起三日内共同偿还原告李振强垫付款27550元、赔偿原告李振强损失35820元共计63370元。二、驳回原告李振强其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2595元，由原告承担1163元，被告李连勃、陈立庆承担1432元。
二审中，上诉人与被上诉人均未有新证据提交。经查，一审法院对事实及证据的认定均正确，本院予以确认。
本院认为，我国合同法规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循诚实信用的原则行使权利，并全面履行合同约定的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案上诉人李连勃未经被上诉人李振强同意擅自从养殖户即原审被告陈立庆处回收成鸡并私自出卖，严重违反了合同的约定，依法应当承担违约责任，一审判令其与原审被告陈立庆共同偿还被上诉人垫付款并赔偿相应损失，有事实和法律依据，并无不当。上诉人李连勃以被上诉人李振强经营状况恶化行使不安抗辩权为由主张其擅自出卖成鸡的行为不构成违约，且与被上诉人李振强之间已无债权债务纠纷，但其所提供的视听资料不足以证实其上述主张，依法应当承担不利的法律后果，故一审以证据不足为由对其上述主张未予支持，于法有据，并无不当。关于被上诉人李振强本案所主张的违约损失问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的错误程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人李振强对违约金损失的主张由按每只鸡15元予以计算变更为按其垫付款的30％予以赔偿，符合上述规定，一审予以支持，并无不当。
综上所述，上诉人李连勃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1385元，由上诉人李连勃负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭景岭
审判员 张 珍
审判员 郭亚宁
审判员 付 毅
审判员 李 霞
二〇一七年六月十九日
书记员 孙 伟