大连经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）开刑初字第470号
公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。
被告人于佳楠。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年10月24日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年11月28日被该局执行逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。
辩护人于佰萍，哈尔滨市沐农有限公司经理，奶。
辩护人王建华，辽宁碧海律师事务所律师。
被告人张金纯。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年11月12日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年11月28日被该局执行逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。
大连经济技术开发区人民检察院以大开检诉刑诉（2015）414号起诉书指控被告人于佳楠、张金纯犯销售假药罪、非法经营罪，于2015年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连经济技术开发区人民检察院检察员李迪、被告人于佳楠及其辩护人于佰萍、王建华、被告人张金纯到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、被告人于佳楠、张金纯为了获取高额利润，合伙销售假药。被告人于佳楠负责联系假药货源，被告人张金纯负责在QQ群内发布药品销售信息、与买方电话联系交易。2013年3月至2014年4月期间，被告人于佳楠、张金纯分别以“赵兴旺”、“王晓波”、“刘晓枫”、“蔡云”等虚假身份销售假药，销售金额累计1412123元人民币。其中销售给新疆喀什市的林某假药金额共计104966元，销售给新疆昌吉市的蒋某假药金额共计83152元，销售给河南洛阳市的宋某假药金额共计79889元，销售给山西临汾市的张某乙假药金额85787元。2014年5月至2014年7月期间，被告人于佳楠以“蔡云”的虚假身份销售假药，销售金额共计89369元。
2、2013年5月24日，被告人于佳楠、张金纯通过德邦物流北京丰台区岳各庄营业部以虚假身份“赵兴旺”向大连市的刘某发售了假药立普托150盒、络活喜100盒、洛汀新1**盒，销售金额共计8952元。同年5月27日，德邦物流将该笔交易代收的8952元货款汇入被告人张金纯的建设银行62×××40账号内。上述药品经大连市食品药品监督管理局鉴定为假药。
3、2014年10月20日，被告人于佳楠在黑龙江省哈尔滨市通过德邦物流以“董小勇”的虚假身份向北京市发运假药，并欲以“陈斌”的虚假身份在北京市收货准备销售。同年10月23日，侦查人员在工商银行北京市房山区加州水郡支行门外将被公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。
被告人于佳楠，男，1990年8月7日出生，汉族，初中文化，无职业，住址及户籍所在地：黑龙江省哈尔滨市松北区对青镇李家村匡家屯。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年10月24日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年11月28日被该局执行逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。
辩护人于佰萍，女，1968年12月26日生，哈尔滨市沐农有限公司经理，住黑龙江省哈尔滨市松北区对青镇李家村匡家屯，系被告人姑奶。
辩护人王建华，辽宁碧海律师事务所律师。
被告人张金纯，男，1987年8月11日出生，汉族，大专文化，无职业，住址及户籍所在地：黑龙江省哈尔滨市松北区对青镇李家村匡家屯。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年11月12日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年11月28日被该局执行逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。
大连经济技术开发区人民检察院以大开检诉刑诉（2015）414号起诉书指控被告人于佳楠、张金纯犯销售假药罪、非法经营罪，于2015年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连经济技术开发区人民检察院检察员李迪、被告人于佳楠及其辩护人于佰萍、王建华、被告人张金纯到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、被告人于佳楠、张金纯为了获取高额利润，合伙销售假药。被告人于佳楠负责联系假药货源，被告人张金纯负责在QQ群内发布药品销售信息、与买方电话联系交易。2013年3月至2014年4月期间，被告人于佳楠、张金纯分别以“赵兴旺”、“王晓波”、“刘晓枫”、“蔡云”等虚假身份销售假药，销售金额累计1412123元人民币。其中销售给新疆喀什市的林某假药金额共计104966元，销售给新疆昌吉市的蒋某假药金额共计83152元，销售给河南洛阳市的宋某假药金额共计79889元，销售给山西临汾市的张某乙假药金额85787元。2014年5月至2014年7月期间，被告人于佳楠以“蔡云”的虚假身份销售假药，销售金额共计89369元。
2、2013年5月24日，被告人于佳楠、张金纯通过德邦物流北京丰台区岳各庄营业部以虚假身份“赵兴旺”向大连市的刘某发售了假药立普托150盒、络活喜100盒、洛汀新1**盒，销售金额共计8952元。同年5月27日，德邦物流将该笔交易代收的8952元货款汇入被告人张金纯的建设银行62×××40账号内。上述药品经大连市食品药品监督管理局鉴定为假药。
3、2014年10月20日，被告人于佳楠在黑龙江省哈尔滨市通过德邦物流以“董小勇”的虚假身份向北京市发运假药，并欲以“陈斌”的虚假身份在北京市收货准备销售。同年10月23日，侦查人员在工商银行北京市房山区加州水郡支行门外将被告人于佳楠抓获，并于次日在德邦物流北京市房山区城关镇营业部内依法扣押涉案药品舒普深480盒、络活喜151盒、络活喜（铝塑板药）32板、立普托67盒、波立维12盒、波立维（铝塑板药）3600板、“SorafenibTosylateTablets”1盒、上述药品经大连市食品药品监督管理局鉴定为假药；查获的派罗欣外盒、防伪标签、说明书、注射针头、注射针头保护套、注射针头标贴、胶塞、助推器经大连市食品药品监督管理局鉴定为假冒产品。
综上，被告人于佳楠、张金纯销售假药数额累计8952元，被告人于佳楠非法经营数额累计1492540元，被告人张金纯非法经营数额累计1403171元。
公诉机关认为，被告人于佳楠、张金纯的行为已构成销售假药罪、非法经营罪，应依法判处。
被告人于佳楠对起诉书指控的罪名有异议，认为其不构成销售假药罪，仅构成非法经营罪。对起诉书指控的第一节事实中销往新疆的两笔无异议，对其他的均有异议；对第二节事实有异议，认为其销售的不是假药；对第三节事实有异议，认为其此节事实不构成犯罪。
被告人于佳楠的辩护人提出辩护意见：公安机关把被告人于佳楠在德邦物流所有的经营金额1492540元都认定为非法经营数额，而被告人于佳楠陈述他卖过玩具、保健品、办公用品等，这些东西都是从德邦物流发货的，公诉人把被告人于佳楠在德邦物流所有的物品都确认为药品证据不足。于佳楠有从轻处罚情节，于佳楠到案后积极配合侦查机关调查，如实供述自己的不法行为，非法经营数额比较小，虽然扰乱了市场经济秩序，但未对社会造成严重的危害性，且被告人属于初次犯罪，主观恶性不深，认罪态度好，这些都是从轻处罚的酌定情节，被告人于佳楠有70多岁的爷爷奶奶，下有7岁的女儿，父母身体不好，请合议庭对被告人从轻处罚。
被告人于佳楠的另一辩护人的辩护意见：非法经营罪的大部分证据不足，林某等四人证言证实收到了二被告人的货是药品，除此之外没有任何证据能够证明他们销售的是药品，而且在公安机关他俩供述的是假药，是假药还是真药本案中没有提供出证据证明此点，如果是假药能够证明的话，不应以非法经营罪起诉，应以制售假药起诉。本案中并没有证据证明二被告人有非法收入的金额，所以在判决中关于罚金部分没有犯罪金额的法庭应不予判处罚金。公安机关提交的物流明细金额是140余万元，但能确认是药品的只有本案中所说的353794元，共是27笔，和被告人于佳楠供述的30笔左右是相吻合的。
被告人张金纯对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议。
经审理查明：
1、被告人于佳楠、张金纯为了获取高额利润，在未取得药品销售许可证的情况下，合伙销售药品。被告人于佳楠负责联系药品货源，被告人张金纯负责在QQ群内发布药品销售信息、与买方电话联系交易。2013年3月至2014年4月期间，被告人于佳楠、张金纯分别以“赵兴旺”、“王晓波”、“刘晓枫”、“蔡云”等虚假身份销售药品。其中销售给新疆喀什市的林某药品金额共计104966元，销售给新疆昌吉市的蒋某药品金额共计83152元，销售给河南省洛阳市的宋某药品金额共计79889元，销售给山西省临汾市的张某乙药品金额85787元。
2、2013年5月24日，被告人于佳楠、张金纯通过德邦物流北京丰台区岳各庄营业部以虚假身份“赵兴旺”向大连市的刘某发售了假药立普托150盒、络活喜100盒、洛汀新1**盒，销售金额共计8952元。同年5月27日，德邦物流将该笔交易代收的8952元货款汇入被告人张金纯的建设银行62×××40账号内。上述药品经大连市食品药品监督管理局鉴定为假药。
3、2014年10月20日，被告人于佳楠在黑龙江省哈尔滨市通过德邦物流以“董小勇”的虚假身份向北京市发运假药，并欲以“陈斌”的虚假身份在北京市收货准备销售。同年10月23日，侦查人员在工商银行北京市房山区加州水郡支行门外将被告人于佳楠抓获，并于次日在德邦物流北京市房山区城关镇营业部内依法扣押涉案药品舒普深480盒、络活喜151盒、络活喜（铝塑板药）32板、立普托67盒、波立维12盒、波立维（铝塑板药）3600板、“SorafenibTosylateTablets”1盒、上述药品经大连市食品药品监督管理局鉴定为假药；查获的派罗欣外盒、防伪标签、说明书、注射针头、注射针头保护套、注射针头标贴、胶塞、助推器经大连市食品药品监督管理局鉴定为假冒产品。
综上，被告人于佳楠、张金纯销售假药数额累计8952元，被告人于佳楠、张金纯非法经营药品数额累计353794元。
上述事实，有公诉机关提供的涉案药品（照片）户籍证明、案件来源、抓捕经过、德邦物流客户登记卡、物流明细、货运单（哈尔滨-
北京）、建设银行交易明细（户名张金纯、汪建峰）、邮储银行交易明细（户名刘晓枫）等、证人孙某、崔某、张某甲、盛某、乔某、李某、刘某、蒋某、林某、宋某、张某乙、朱某证言、被告人于佳楠、张金纯供述和辩解、大连市食品药品监督管理局《关于涉案药品、针剂及包材相关情况的复函》、监控录像光盘等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人于佳楠、张金纯以牟利为目的销售假药，破坏了社会主义市场经济秩序；违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱了市场秩序，已构成销售假药罪、非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人关于不应把被告人于佳楠在物流公司提供的明细上的全部金额作为非法经营数额的辩护意见，根据证人林某、蒋某、宋某、张某乙的证言，可以认定二被告人在德邦物流公司发出的货物中，有销售给林某的药品金额共计104966元，销售给蒋某的药品金额共计83152元，销售给宋某的药品金额共计79889元，销售给张某乙的药品金额85787元，上述药品的金额合计为353794元，属于二被告人共同非法经营药品的数额，其余的数额所涉及的货物种类无据认定为药品，亦无据认定为非法经营，故不应计算在二被告人犯非法经营罪的数额之中，对辩护人的该项辩解意见，本院予以采纳。二被告人在第三节犯罪事实中属于销售假药犯罪未遂，可对二被告人所犯的销售假药罪从轻处罚。被告人于佳楠、张金纯系共同犯罪，应按照各自参与的犯罪事实予以处罚。二被告人均系一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张金纯到案后，能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人于佳楠到案后如实供述了非法经营罪的犯罪事实，当庭对非法经营罪认罪，可对其所犯非法经营罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第二十五条、第二十三条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人于佳楠犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元，二罪并罚，决定执行有期徒三年六个月，并处罚金人民币四十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2018年4月23日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）；
被告人张金纯犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月12日起至2018年2月11日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 前
人民陪审员 叶红梅
人民陪审员 迟文姣
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 沈 忱
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。