福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终861号
原公诉机关福建省罗源县人民检察院。
上诉人(原审被告人)游凯，男，1992年4月19日出生于福建省罗源县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省罗源县，住罗源县。2010年11月3日因犯故意伤害罪被罗源县人民法院判处有期徒刑三年，2012年11月16日刑满释放。因本案于2016年9月28日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于罗源县看守所。
辩护人吴向先，福建谨而信律师事务所律师。
福建省罗源县人民法院审理罗源县人民检察院指控被告人游凯犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月13日作出（2017）闽0123刑初55号刑事判决。宣判后，被告人游凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月份的一天晚上，陈某电话联系被告人游凯要购买3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺粉末（MDMA，俗称“奶茶”），游凯便从绰号“林姐”的吴媲玲（另案处理）处拿到毒品后，在罗源县凤山镇玛莎拉蒂KTV停车场内将1包3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺粉末卖给陈某。同年4月中旬的一天晚上，陈某电话联系游凯要购买3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺粉末，并指使张某在罗源县凤山镇瑞都酒店旁的工商银行附近向游凯拿毒品，游凯从吴媲玲处拿到毒品后，在上述地点将2包3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺粉末交给张某，陈某事后将毒资通过支付宝转账给游凯。同年5月29日晚，陈某电话联系游凯要购买3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺粉末，并指使林某、雷某前往罗源县凤山镇瑞都酒店附近向游凯拿毒品，游凯从吴媲玲处拿到毒品后，在上述地点将2包3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺粉末交给林某、雷某，二人拿到毒品后跟张某吃宵夜时，将毒品放在张某驾驶的助力车座垫下。陈某事后将毒资通过支付宝转账给游凯。同年5月30日，民警抓获林某、雷某和张某，从张某驾驶的助力车座垫下查获二包3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺粉末，每包净重15.35克。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人陈某的证言，证实2015年2月份的一天晚上21时许，他电话联系游凯，让游凯送一袋“奶茶”到玛莎拉蒂KTV后门停车场。过了一会儿，游凯就拿了一袋“奶茶”到停车场交给他，他通过支付宝转账500元给游凯。
2、证人林某、雷某、张某的证言，证实2015年5月29日晚上21时许，雷某接到陈某的电话让他去游凯那里买两包“梨汁”（也称“奶茶”），并让林某、雷某去罗源县凤山镇瑞都酒店门口等游凯。在瑞都大酒店门口，游凯交给二人两包“梨汁”，后二人找张某吃宵夜时，放在张某的助力车座垫下，次日被抓时，在张某驾驶的助力车座垫下查获该两包“梨汁”。陈某有时候自己向游凯购买，有时候会叫他们三个去找游凯购买。同年4月中旬的一天晚上，张某接到林某电话说陈某叫他去游凯那里买两包“梨汁”送到滨海新城，后游凯在罗源县凤山镇瑞都酒店旁的工商银行交给张某两包“梨汁”，张某拿到后就送到滨海新城君豪KTV附近。
3、扣押物品清单及照片，证实2015年5月30日，公安人员在抓获林某、雷某、张某时，从张某的助力车座垫下查获二包袋装标有“菓珍冰糖雪梨味”的疑似毒品“奶茶”。
4、福州市公安局物证鉴定所出具的检验报告，证实经鉴定，公安机关查获的二包袋装标有“菓珍冰糖雪梨味”的疑似毒品均检出二亚甲基双氧安非他明成分。
5、毒品称重照片，证实公安机关扣押的两包袋装标有“菓珍冰糖雪梨味”的毒品二亚甲基双氧安非他明净重15.35克。
6、毒品实物缴交收据及样品留存收据，涉案毒品的上缴情况。
7、户籍证明，证实被告人游凯的身份情况。
8、抓获经过，证实被告人游凯的到案经过。
9、前科材料，证实被告人游凯的前科情况。
10、被告人游凯的供述，对指控的事实供认不讳，但辩称在罗源县凤山镇玛莎拉蒂停车场只收取陈某250元。
原审法院认为，被告人游凯违反毒品管理规定，明知二亚甲基双氧安非他明是毒品而多次向他人贩卖，共计五包重76.75克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人游凯系累犯，应从重处罚。鉴于其归案后认罪态度较好，可从轻处罚。据此，以贩卖毒品罪判处被告人游凯有期徒刑十年七个月，并处罚金人民币三万二千元。
上诉人游凯上诉理由：其只是为他人代购毒品，未从中获利，不构成贩卖毒品罪。
辩护人辩护意见：游凯系受陈某之托代购用于吸食的毒品，未从中牟利，且吴媲玲未到案，无法证实游凯为其代售毒品，故游凯的行为应以非法持有毒品罪认定；本案只查获2包“奶茶”，不足以认定前两次交易的三包“奶茶”中一定含有二亚甲基双氧安非他明成分，且应根据毒品粉末占比认定二亚甲基双氧安非他明的数量和重量。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、相关证人证言、辨认笔录、扣押物品清单及照片、司法鉴定检验报告、毒品称重照片、毒品实物缴交收据、前科材料、户籍证明、抓获经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人游凯违反国家毒品管理法规，多次贩卖3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺，共计76余克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人游凯曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。关于游凯的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，游凯在原审庭审时明确供述知道吴媲玲有贩毒，游凯在侦查阶段则供称吴媲玲提供其日常开支，其帮吴媲玲送“奶茶”给陈某，故其明知他人贩卖毒品而实施帮助的行为，应以贩卖毒品罪认定；游凯供认其共送过五包“奶茶”，每包含袋重约十几、二十克，原判根据其交易的毒品种类、包装及毒资的数额，并结合实际查获的毒品实物，认定涉案毒品的类型和数量并无不当，且贩卖3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺二十克以上即应处以七年以上有期徒刑，本案实际被查获的毒品数量已达30余克，原判量刑并无不当，相关诉辩意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但对毒品名称的表述不规范，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 浩
审 判 员 郭 翔
审 判 员 程 颖
二〇一七年七月十八日
法官助理 邱 宁
书 记 员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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