上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）徐刑初字第1093号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告人周文富。
辩护人陈冠甲，上海市金源方程律师事务所律师。
上海市徐汇区人民检察院以沪徐检刑诉（2012）1080号起诉书指控被告人周文富犯贪污罪，于2012年11月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员王晶出庭支持公诉。被告人周文富及其辩护人陈冠甲到庭参加诉讼。期间，本案依法延期审理。现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控：
被害单位上海徐房物业有限公司（以下简称徐房物业公司）系国有独资企业上海徐房（集团）有限公司全资成立的国有公司，负责对本区长桥、田林、漕河泾、康健等区域的居民小区进行物业管理和维护。2009年11月，徐房物业公司任命被告人周文富为康健区域保安队长，负责监督、管理习勤小区（本市康健路105弄）、建东小区（本市康健路77弄、43弄）、九龙小区（本市康健路25弄）日常保安工作和收费情况，并将上述四个小区保安人员收取的停车费汇总后上缴至徐房物业公司指定的银行账户。
2010年1月至2011年6月，被告人周文富在担任保安队长期间，利用上述职务便利，采用隐瞒实际的停车费收入、伪造虚假数据报表等方式，将保安人员汇总上缴到其处的部分停车费予以侵吞。经审计，周文富侵吞徐房物业公司应收停车费现已查明的部分共计人民币（以下币种相同）16.46万元。2011年7月至同年12月，周文富因侵吞公款被免职后，陆续向徐房物业公司退出赃款4.3916万元。
公诉机关认为，被告人周文富的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第九十一条第一款第一项、第九十三条第二款之规定，应以贪污罪追究其刑事责任，并向法庭出示了证人证言、相关书证、鉴定意见书及被告人的供述等证据。提请依法审判。
被告人周文富对指控的犯罪事实予以否认，辩称没有侵吞过停车费。辩护人对指控的犯罪事实及定性均提出异议。首先，涉案的原始登记表既无车主交费的签名确认，又无收费员与周文富之间交接的签名确认，该表不具有客观性、真实性。理由为：（1）周文富上缴检察机关的硬抄本上记录的收费时间为2010年1至3月，结合叶某某的证言，原始登记表自2010年6月才启用。（2）原始登记表有夸大停车位和收取停车费的虚假成分。证据证明43弄小区有停车不交费的情况，物业公司提供的情况说明中未减去此类情况数额。其次，指控犯罪数额的依据和计算方法错误。理由为：（1）周文富被免职后，其于当月上缴公司的停车费2.5万元应作为其离职前与公司的结算，而非退赃。（2）周文富任职期间从公司领取停车费发票29.3万元，司法审计确认已上缴公司28.3万元，差额部分是为保安室添置物品。综上，请求作出公正判决。
经审理查明，被害单位徐房物业公司系国有独资企业上海徐房（集团）有限公司全资成立的国有公司，负责对本区长桥、田林、漕河泾、康健等区域的居民小区进行物业管理和维护。2009年11月，徐房物业公司聘用被告人周文富为康健区域保安队长，负责监督、管理习勤小区（本市康健路105弄）、建东小区（本市康健路77弄、43弄）、九龙小区（本市康健路25弄）日常保安工作和收费情况，并将上述四个小区保安人员收取的停车费汇总后上缴徐房物业公司指定的银行账户。
2010年1月至2011年6月，被告人周文富在担任保安队长期间，利用上述职务便利，采用隐瞒实际的停车费收入、伪造虚假数据报表等方式，将保安人员上缴至其处的部分停车费予以侵吞。经审计，截止2011年7月，周文富侵吞徐房物业公司应收停车费共计16.466万元。同月，周文富因侵吞停车费被免职，同年12月其向徐房物业公司退出0.4916万元。
上述事实，有下列经庭审质证、本院予以确认的证据证实：
一、证明相关单位和周文富主体资格的证据
1、企业法人营业执照、徐房物业公司章程，证明上海徐房（集团）有限公司是国有独资有限责任公司，徐房物业公司系该公司全资子公司。
2、保安工作职责和行为规范，证明徐房物业公司保安制度规定，保安人员对进出物业小区的车辆实行出入证制度，登记制度和停放收费制度。
3、徐房物业公司出具的周文富基本情况，证明周文富原属康健街道劳务派遣人员，2009年11月被公司聘用为康健区域保安队长，主要负责的小区有：习勤小区（康健路105弄）、建东小区（康健路77弄、43弄）、九龙小区（康健路25弄）。主要职责为：安排小区保安工作，做好车辆收费工作；填写当班记录和交接班记录、停车记录。
二、证明周文富侵吞徐房物业公司下辖小区固定停车费的证据
1、证人证言：
（1）证人曹某某（物业保安、习勤小区收费员）的证言，证明①小区车主上缴停车费，分年、季度、月三种情况，其停车费收入情况表上均有记录，有车辆牌号、停放时间、每月的停车费用及车主每月交费情况，表上打勾说明相应的停车费已交；表上空白、划横线的代表未付费，打钩、划横线的代表钱交了但以后可能不停放。表格一式二份，其与周文富各一份。其记录的停车均是长期停放的车辆，有业主的，有周边写字楼员工的。②其上缴周文富停车费及发票存根，上缴的钱款多于发票存根，因有车主不要发票。小区的临时停车不做记录。③《2010年度习勤小区车辆收费记录明细表》是其记录的。周文富曾将他伪造的2011年上半年度习勤小区停车费收入情况表交给其，将其制作的原始表格收去，这两份表格内容完全不同。从其作保安起习勤小区每月的停车费基本是1万余元。后来公司调查周文富，前任队长马某某称周文富伪造了停车费记录，将原先300元、200元的停车费记录改为150元或100元，最终反映上缴的停车费从原来的1万余元降为数千元。2011年4、5月初某日，周文富在习勤小区门卫室，让其将原始制作的表格交给他，同时将一份伪造的表格交给其，并吩咐如果有人调查，就上缴伪造的表格。这时起，其明确知道周文富在“捣糨糊”。后来其将伪造的表格交给了徐房物业公司。2011年3月，公司工会主席施某某来调查周文富，其将2010年全年及2011年上半年的原始表格交给了施。④停车记录上的车辆多于小区停车位。其计算了2010年表格停放约100辆，小区车位68个，因有居民晚上停放，白天车位空置，故白天就让附近上班的员工停车。表上付300元每月的均是附近员工在小区内长期停车的，付100元或150元的均是小区居民。车位虽少，但因区分昼、夜，固定停车就多了。之所以2010年停了近100辆，2011年停了近80辆，差异的原因是近两年光大会展中心很多小企业关闭了，车辆停的少了，现在小区固定停放78辆，每月停车费收到1万余元，比以前少，因部分小区业主的停车费收不到。周文富文化水平不高，均是周提出要上缴公司的数额后让马某某制作《银行解款单》，再由周自己缴款。⑤周文富的收入是上海最低工资标准，但平时开销蛮大，经常请客吃饭。2011年初周文富的儿子开了一辆轿车。
（2）证人郑某某（物业保安、康健路43弄收费员）的证言，证明①2010年2月开始，由其收取康健路43弄的停车费，该小区固定车位约38个，平均每辆每月收费120元，但有近10个不付钱，固定停车费和临时停车费收取后均交给周文富。其根据机动车收费收缴情况汇总表交钱给周文富，周会在表上打钩确认收到上缴的停车费。其记录的停车收费表均是长期停放车辆，表一式二份，其与周文富各一份，表格上有车牌号、车主联系方式、每月停车费，打钩表明已付费，打叉、划横线表明车不停。其上缴周文富停车费时一并上缴停车费发票存根，因有车主不要发票，故上缴的钱应多于发票存根。除了长期停车外，还有临时停车。2010年的汇总表已找不到，2011年的已交给徐房物业公司。2011年与2010年停车费收入情况基本相似，因为车位、停车人相同。②周文富经济上比较反常。
（3）证人叶某某（物业保安、康健路25弄收费员）的证言，证明①该小区有固定车位40余个，2011年停了30余个车位，其每月收取固定停车费约0.4万元。该小区基本没有临时停车。②其收款后交给周文富，会要求周文富在其硬抄本上写下金额并签名确认，但硬抄本被其扔掉了。其记得2011年1月至6月交给周文富2万余元。其记录的停车收费表均是长期停放车辆，表一式二份，其与周文富各一份，表格上有车牌号、车主联系方式、每月停车费，打钩表明已付费，打叉、划横线表明车不停。其上缴周文富停车费时一并上缴停车费发票存根，因有车主不要发票，故上缴的钱多于发票存根。③2010年停车费交给了周文富，周文富有同样的汇总表，周会在自己的汇总表上打钩确认收到其上缴的停车费。2010年1月小区“平改坡”，没有停车，2月工程结束，小区停车恢复正常。其估计每月收取的停车费在0.3至0.4万元。2011年1至6月机动车停车费收缴情况汇总表是其填写的并复印给了徐房物业公司，收取的款项均交给了周文富。
（4）证人李某某（物业保安、康健路77弄收费员）的证言，证明①周文富于2009年11月上任康健路四个小区的保安队长，直至2011年7月因停车费被辞退。其于周文富上任后不久就听周说每月上缴停车费1.5万元，该数额与实际收取的停车费相差很大。②其自2011年1至6月上缴周文富77弄停车费约6万元。其将2010年度及2011年1至6月的车辆收费记录表均已提供检察机关。其还有曹某某给其的习勤小区（105弄）停车费记录。③每月周文富会让马某某填写现金解款单，填写多少由周定，周签字后并将钱款解入公司账户。填写时其一般在场，其曾向周提出异议，因他们两个小区上缴金额均多于填写金额，周说这事不用其管。马某某曾对其说周上缴数与收取数相差不少。④周文富收入是上海最低工资标准，但开销很大，经常请人吃饭。2011年周文富为其子购买了汽车。
（5）证人徐某甲（物业小区经理）的证言，证明①其于2012年2月之前任徐房物业公司办事员，专门向各小区保安队长发放、回收、统计停车费发票。周文富原来管理105弄、77弄、43弄、25弄四个小区，这四个小区在财务凭证上显示105弄习勤代表，77弄、43弄建东代表，25弄九龙代表。②其对发放、回收停车费发票均有记录。该记录抬头上的日期是发票日期，100元、10元、5元是发票金额，175等数字代表发票本的编号，周文富签名表明他收到了相关发票，其敲私章表明确认收回的发票存根，周文富上缴了相应的钱款。③周文富一般至银行缴款后再凭银行的现金解款单从其处领取发票，其根据周上缴金额给他相应发票。④另有表格记录了周文富上缴停车费数额，周文富从中领取了5%的保安人员提成。
（6）证人沈某（物业小区经理）的证言，证明其自2012年3月任涉案的四个小区经理，全面负责管理小区的物业情况。习勤小区（105弄）车位68个，九龙小区（25弄）40个，43弄和77弄共计80个。其对长期固定停车均要求收费保安记录以保证缴费的长期停车有位可停，但没有固定车位，临时停车也是有的。
（7）证人徐某乙（周文富之妻）的证言，证明周文富为其子购买了汽车，但是向亲属借款购买。
2、书证
（1）领取停车费发票列表，证明周文富每月中旬向徐房物业公司领取发票的数量、数额、时间，以及交还发票存根的时间、数量、面额（包含固定和临时停车费）。
（2）上缴停车费情况列表、停车费收入记账凭证、收入凭单、银行现金缴款单，证明周文富于2010年至2011年7月实际上缴公司停车费的情况；2011年12月退出0.4916万元。
（3）徐房物业公司各区域停车费每月收缴及提成情况表，证明周文富担任保安队长期间上述四个小区上缴固定停车费的情况，2011年上半年周文富任职期间平均每月上缴1.6万余元；同年下半年上述小区平均每月上缴4.2万元。
（4）周文富上缴公司的《习勤小区停车费收入情况表》，证明该表为周文富于公司发现其侵吞停车费后，伪造的相关数据，该表格记录2011年仅有54辆固定停车，总收费为3.91万元。
（5）各小区收费管理员出具的《小区车辆收费记录明细表》、徐房物业公司出具的《关于康健25弄、43弄小区2010年停车收费情况说明》，证明各小区2010年至2011年6月期间上缴周文富的固定停车费情况。其中25弄、43弄小区2010年停车收费情况表遗失，徐房物业公司就上述两个小区停放固定车辆的数量、每月收费标准作出的说明，以及2011年习勤小区收费管理员记录的固定停车数量为83辆，总收费为7.009万元。
（6）搜查笔录、调取证据清单、习勤小区停车收费硬抄本，反映该记录本记录不全，周文富记载的105弄的停车数量明显少于实际固定停车数量。
（7）徐房物业公司出具的《关于上海徐房物业有限公司处理周文富停车费缴纳情况说明》，证明该公司多次收到举报后组成调查小组，经对账后发现停车费数额出入较大，遂多次找周文富谈话，以及周文富退款情况。
（8）案发情况，证明检察机关收到署名举报称周文富利用收取小区停车费的职务便利侵吞小区停车费。经与上海徐房集团纪委联系，纪委通知周文富谈话期间，周交代了侵吞公款的事实。当日在协助调查期间承认了其截留2011年1至6月停车费并制作虚假停车费记录表的事实，嗣后检察机关对周文富涉嫌贪污罪立案侦查。侦查中发现周文富2010年度上缴公司的停车费与实际收取数额差额巨大，而周否认侵吞2010年度停车费。
三、被告人的供述
周文富于侦查阶段供述：①2009年11月15日至2011年6月，其被徐房物业公司保安部任命为保安队长。职责为管理小区内的保安、保洁人员，负责收取辖区内的停车费并上缴公司。管辖小区为习勤小区、建东小区、九龙小区。②收费员制作停车费收入情况表并根据表上打钩情况向其上缴停车费，表格一式二份，其与收费员各执一份，其会进行核对。其决定好当月上缴公司的停车费后让马某某帮其填写现金解款单，自己只填写了3、4张，其再通过农业银行上缴公司。其对有发票的停车费从不截留，截留的是没有发票的停车费。发票由其从公司领取，然后发放给四个收费员，收费员的发票用完后，再从其处领取，并交付发票对应的钱款。每月领取的发票数额根据上缴数额决定，也存在支付停车费后不给发票的情况。部分停车费被其用掉、吃掉了，其余的都上缴了。③自2011年7月1日，公司不让其从保安处收取停车费了，其将自己制作的表格扔了。④其于2011年5、6月听说有人举报其侵吞停车费后，觉得2011年有很多停车的车主付费没要发票，而该部分被其截留了，为应付单位检查及索要原始表格，其以曹某某所在小区的停车费记录明细表（《习勤小区车辆收费记录明细表》）为模板，让别人帮其制作由其填写一份虚假停车费收入情况表（《习勤小区停车费收入情况表》）以应付公司查账，该表格的收入低于曹某某填写的收入情况，其认为可以做平截留的停车费了。其对四名收费员制作的2011年1至6月的停车费收入记录没有异议，与其上缴公司的差额有6万余元。其于单位调查时退了款，其仅侵吞了2011年的钱款。⑤截留款用于保安、业委会等吃饭，为保安室购买热水瓶、微波炉等。
关于本案的争议焦点，根据查明的事实和证据，本院评判如下：
一、关于本案的定性。法律规定：受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段非法占有国有财物的，以贪污论。“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。“受国有公司委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。被告人周文富受国有独资公司聘用，其主要职责之一是审核、汇总保安人员收取的停车费后上缴公司，其利用经手国有财产的方便条件侵吞国有财产，其主体身份及侵吞的财产性质均符合贪污罪的构成要件。
二、关于犯罪数额的认定。首先，关于涉案原始收费记录表的真实性问题。根据收费员的证言和周文富的供述，该表格一式两份，周文富持有的用于核对的表格，周表示已经丢弃，即周文富在侵吞公款被单位发现后，毁损了能够证明其实际收取款项的关键证据，并于听闻有人举报其侵吞停车费后，为应付单位检查，制作虚假停车费收入情况表，而伪造的表格与收费员记录的原始表格对比可见，周文富上缴数额约为收费员实际上缴数额的一半。此种情况下，来源于不同收费员出具的原始记录表格作为唯一直接的书证，具有可信性，应当作为定案的依据。其次，周文富任职前后的收费对比情况。固定停车费收入除发生异常情况外，一般停放的数量和每辆车的交费情况相对稳定，但从周文富任职前后收费数据的对比，周文富上缴的停车费明显低于其离职后的费用。现有证据证明周文富实际上缴的固定停车费基本等于其领取的发票面值之和，事实上存在同期超出发票面值之和的部分停车费。多名收费员及被告人均表示，存在固定、临时停车的车主交纳停车费而不要发票的情况，现本案是将收费员登记及单位出具的固定停车费记录之和减去周文富实际上缴停车费，认定涉案数额，已是依据刑法谦抑原则的从轻认定，至于可能涉及的少数停车不交费的情况，不涉及本案的量刑幅度，但在量刑时酌情考虑。
本院认为，被告人周文富受国有公司委托管理、经营国有财产，利用职务上的便利，侵吞国有财产共计10余万元，其行为已构成贪污罪，应予处罚。公诉机关指控罪名成立。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周文富犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、违法所得责令退赔被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 彭 涛
代理审判员 朱婷婷
人民陪审员 朱虹霞
二〇一三年七月四日
书 记 员 杨莉莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条……
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。