湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终466号
上诉人（原审原告）：方金朝，男，1961年8月20日出生，汉族，湖北省罗田县人，住罗田县。
委托代理人：张霞，黄州区法律援助中心律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：方求安，男，1958年7月3日出生，汉族，湖北省�田县人，住罗田县。
委托代理人：张焕明，湖北胜智律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：方勇，男，1983年5月12日出生，汉族，湖北省浠水县人，住罗田县。系上诉人方求安之子。
上诉人方金朝、方求安为与被上诉人方勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2016）鄂1123民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方金朝及其委托代理人张霞，上诉人方求安及其委托代理人张焕明到庭参加了诉讼。被上诉人方勇经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人方金朝上诉请求：请求依法撤销一审判决，并发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审法院对受害人方金朝与方求安之间�成承揽合同关系的认定是错误的，双方应为雇佣与被雇佣的法律关系，方求安作为雇佣方应承担事故的主要责任。2、一审法院认定的交通费、误工费、精神抚慰金过低，请求二审法院依法予以调整。
上诉人方求安针对上诉人方金朝的上诉请求辩称：一审法院认定双方形成承揽合同关系并无不当，且确认的各项损失客观公正，请求二审法院驳回上诉人方金朝的上诉请求。
上诉人方求安上诉请求：请求依法撤销一审判决，并依法改判上诉人方求安不承担本案的赔偿责任。事实和理由：方求安并不存在选任过错。根据《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规规定，农村建筑二层以下（包含二层）的楼房，施工承包人并不一定非要有建筑资质。方金朝承包建设的房屋只有两层，方金朝并不一定要具有建筑资质，且方金朝在本地多处承包过建筑房屋的工程，故方求安并不存在选任过错。综上，请求二审法院驳回方金朝的诉讼请求。
上诉人方金朝针对上诉人方求安的上诉请求辩称：方求安所述并不属实，方金朝参与建设的房屋超过两层，承建方应当具备相应资质。
被上诉人方勇未到庭答辩。
上诉人方金朝向一审法院起诉请求：请求判令由方求安、方勇连带赔偿方金朝医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、住宿费、鉴定费、残疾器具费、后期治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金合计75万元，由两原审被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：方求安家拆旧屋并在原址建造两层楼房（含隔热人字顶），由方金朝承建楼房主体、内外墙搓糙、外墙及部分内墙贴砖工程，并召集做工人员、支付工人报酬；方求安提供原材料，供应做工人员中餐，并按照工程进度逐层支付报酬，完工后按照每平方米160元价格结算。2015年10月12日，方金朝在完成房屋外墙搓糙时，因自己搭建脚手架的树木断裂，从高处坠落摔伤。先后至罗田县人民医院、广州军区武汉总医院、武汉大学中南医院治疗，共用去医疗费425730.78元。2016年4月14日，黄冈市优抚医院心理测验报告：脑外伤所致精神障碍，IQ=40。经黄冈博林法医司法鉴定所鉴定为伤残程度4级。另查明，方金朝所建房屋所有权人为方求安，方勇长年在外地务工、没有参与建造房屋。
一审法院认为，方金朝承建楼房主体、内外墙搓糙、外墙及部分内墙贴砖工程，并召集做工人员支付工人报酬；方求安提供原材料，供应做工人员中餐，并按照工程进度逐层支付报酬，完工后按照每平方米160元价格结算。符合承揽关系基本要件，方金朝与方求安之间形成了承揽关系。方金朝不具备相应的安全防护设施及措施，方求安选任方金朝为其建造房屋，方求安有选任过失，应承担一定的赔偿责任，综合多种因素酌定方求安承担20%的赔偿责任。综合证据认定理由，依据最高人民法院有关司法解释及湖北省人身损害赔偿案件计算标准，考虑酌定因素，认定方金朝各项损失如下：1、医疗费用425730.78元。2、住院伙食补助费4700元（94天×50）。3、营养费1880元（20天×93）。4、护理费15356元（180天×31138÷365）。5、误工费23984.11元（185天×47320÷365）计算至定残前一日。6、交通费3105元（12805-9700）。7、鉴定费2000元。8、伤残赔偿金165816元（11844×14）。9、后续治疗费3000元。10、精神抚慰金24000元。上述共计669571.89元。方求安应赔偿20%为133914.39元。综上，遂判决：一、方求安赔偿方金朝各项损失共计133914.39元。前述款项限于本判决生效后10日内付清。如未按期履行�则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回方金朝对方勇的诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据：
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点：1、方金朝与方求安之间是否形成加工承揽关系？2、方求安是否应承担本案的赔偿责任。如应承担赔偿责任一审法院对双方事故责任比例的划分是否合理、合法？3、一审法院认定的交通费、误工费及精神抚慰金是否正确？
一、根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。加工承揽关系特点系以完成一定的工作并交付�作成果为标的，其工作过程不从属于定作人。承揽人仅对工作成果的完成承担风险。其报酬的支付方式一般系承揽人完成工作成果并将其交付给定作人，定作人验收后，一次性支付报酬或者按照完成的工作进度分次支付。而劳务关系更多的体现雇员提供的劳务，雇员在从事雇佣活动中必须听从雇主的安排。雇主和雇员之间的关系具有长期性和相对稳定性，其报酬的支付一般以定期支付为主。本案中，方金朝从方求安处承接农村房屋建筑工程。在房屋建设施工过程中方金朝以其完成一定工作量并交付工作成果为标的，方求安按照工程进度支付报酬。方金朝付出的劳动更多的体现在交付的工作成果中，而并非单纯的体现劳务的付出，其与方求安之间不具有雇主与雇员间长期性和稳定性的雇佣关系。综上，方金朝与方求安间形成的是承揽关系。一审法院对方金朝与方求�承揽关系的认定并无不当，应予支持。
二、根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（二）、（三）项、《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条及相关部门规章的规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须由取得相应资质的单位或工匠承建。本案中，根据已查明的事实可知，方求安兴建的房屋虽为两层，但两层以上建有隔热人字顶，其实际施工的主体工程已超过两层。根据上述部门规章的规定，该房屋建设工程应交由具备相应建筑资质的单位或工匠承建。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，方求安作为定作人在选任承揽人时未尽到必要的审查义务，存在选任过错，理应承担与其过错相适应的赔偿责任。方金朝作为具体承揽方，亦作为具体施工人员，在施工过程中缺乏必要的安全意识，在没有安全保障措施的情况下从事高空作业，最终导致事故的发生，其对自身的损害应承担主要责任。一审法院综合双方的过错原因力大小，确定方求安承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
三、根据《解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，根据方金朝提供的诊断证明可知，方金朝因治疗需要，多次赴武汉及黄州就医。其赴外地治疗所支出的相应交通费应予支持。方金朝提供的部分交通费证据虽不是正式票据，但与赴外地就医治疗的时间、次数相吻合，其交通费的支出客观存在，一审法院完全剔除无正式票据部分的交通费与事实不符，本院酌情予以调整，确定交通费为12000元。根据《解释》第二十条第三款之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，方金朝无固定收入，亦无法提供近三年的平均收入证明，故应参照本地相同或相近行业职工平均工资计算。根据已查明的事实可知，方金朝受伤前一直从事建筑业，故其误工费的计算标准本应参照建筑业人均工资44496元予以计算，但一审法院参照在岗职工人均工资47320元计算其误�费不当，然方求安及方勇对此并未提出异议，故本院不予调整。方金朝因伤致残持续误工，一审法院确定其误工期限计算至定残前一日是正确的，应予维持。方金朝认为误工期限应按270天计算无事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院确定方金朝的误工费为23984.11元，应予维持。根据方金朝所受伤害程度，并结合本地实际经济消费水平，一审法院确定方金朝的精神抚慰金为24000元符合法律规定，且能够达到填补损害、抚慰受害人及惩戒侵权人之目的，本院依法予以维持。一审法院确定的其他赔偿项目，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。方金朝的各项经济损失合计678466.89（医疗费425730.78元、住院伙食补助费4700元、营养费1880元、护理费15356元、误工费23984.11元、交通费12000元、鉴定费2000元、伤残赔偿金165816元、后续治疗费3000元、精神抚慰金24000元）。�方求安承担20%的赔偿责任计算，其应赔偿135693.38元（678466.89×20%）。
综上所述，上诉人方金朝的上诉请求部分成立，部分应予支持。上诉人方求安的上诉请求不能成立，应不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销湖北省罗田县人民法院（2016）鄂1123民初837号民事判决。
二、由上诉人方求安在本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人方金朝各项经济损失135693.38元。
三、驳回上诉人方金朝的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4050元，由方金朝负担3240元，方求安负担810元。二审案件受理费3949元，由方求安负担970元，由方金朝负担2979元。
本判决为终审判决。
审判长 詹德先
审判员 刘小成
审判员 骆 骥
二〇一七年八月七日
书记员 董 欢