福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1396号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张辉凡，男，1978年4月6日出生于福建省石狮市，汉族，小学文化，无业，住石狮市。曾因犯故意伤害罪于2003年10月24日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年；因犯贩卖毒品罪于2010年10月19日被判处有期徒刑二年六个月，2011年12月3日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2015年4月27日被判处有期徒刑一年八个月，2015年6月13日刑满释放。现因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2016年10月9日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人张辉凡犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年9月30日作出（2017）闽0581刑初834号刑事判决。原审被告人张辉凡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张辉凡，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2016年6、7月的一天，被告人张辉凡在石狮市，以人民币100元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给邱某和李某2。
2、2016年7、8月间，被告人张辉凡在石狮市永宁镇港边中区165号家中，先后2次，每次以人民币100元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给李某1、邱某后，容留李某1、邱某共同在该处吸食毒品甲基苯丙胺。
3、2016年7月至9月间，被告人张辉凡先后2次单独容留李某1在石狮市永宁镇港边中区165号其家中，吸食毒品甲基苯丙胺。
4、2016年8月的一天，被告人张辉凡在石狮市永宁镇港边中区165号其家中，以人民币50元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给李某2，随后容留李某2在该处吸食毒品甲基苯丙胺。
5、2016年9月的一天，被告人张辉凡在石狮市，以人民币150元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给李某1。
6、2016年9月底的一天，被告人张辉凡在石狮市侨乡商业城17楼楼梯口处，以人民币150元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给李某1。
2016年10月9日，公安人员在石狮市子芳路摩登假日酒店旁一公寓一楼抓获被告人张辉凡，并从其身上查获1.02克毒品甲基苯丙胺。随后，公安人员还从其租住的该公寓301室内查获0.92克毒品甲基苯丙胺、1个自制溜冰壶和1卷锡纸等物。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、公安机关工作说明、抓获经过，证实2016年10月8日，公安人员接报警，先后抓获了涉嫌吸毒的人员李某2、邱某；后又于2016年10月9日0时许，在石狮市子芳路摩登假日酒店旁一公寓一楼抓获被告人张辉凡，并从其身上查获一小包疑似“冰毒”的白色晶体。
2、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押清单及照片，证实公安人员对被告人张辉凡所居住的石狮市子芳路摩登假日酒店旁一公寓301室进行搜查，在该房间内的桌子上查获两个装有疑似毒品“冰毒”的透明袋、两部手机、一个自制吸毒工具“溜冰壶”及一卷锡纸。
3、称重笔录及照片，证实从被告人张辉凡身上查获的疑似“冰毒”净重1.02克，从其住处查获的疑似“冰毒”净重0.92克。
4、泉州市公安局物证鉴定所检验报告及毒品实物缴交收据，证实从被告人张辉凡处扣押的疑似“冰毒”晶体中均检出甲基苯丙胺。前述被扣押的毒品已被石狮市禁毒委员会收缴。
5、证人李某1证言及辨认笔录，证实：
（1）他曾到张辉凡位于石狮市永宁镇港边中区165号家中吸食过多次“冰毒”。其中，2016年7月至8月间，他有两次和邱某一起到张辉凡的家中吸毒，毒品是张辉凡提供的，第一次是邱某付给张辉凡100元，第二次是他付100元给张辉凡。
（2）2016年8月份的一天，他到张辉凡家中，后来看到李某2也有去。李某2拿了50元给张辉凡，张辉凡拿了一包用透明塑料袋包装的毒品给李某2，然后李某2走到他旁边用房间里的“冰壶”吸食了几口毒品后就回去了。
（3）2016年9月的一天，他和邱某在向张辉凡购买了150元毒品，当时他和邱某都有在现场，钱是由他通过微信提前转账150元给张辉凡的。
（4）2016年国庆前两、三天的一个下午，他和邱某到石狮市，先把车子停在附近一个巷子内，由他独自一人到17楼的楼梯口处，以150元的价格向张辉凡买了一包“冰毒”。
6、证人李某2证言及辨认笔录，证实：
（1）2016年6、7月份的一天，他去找邱某，商量找张辉凡买点毒品玩。邱某就联系了张辉凡问有没有毒品，张辉凡回答说有。然后他就通过微信转账50元给邱某，邱某通过微信转账100元给张辉凡。接着，他开车载着邱某到的一个鱼池，张辉凡也骑着摩托车过来，然后将一包“冰毒”通过副驾驶座窗户扔进车内给邱某，他就和邱某把“冰毒”平分了。
（2）2016年8月份的一天下午，他通过微信联系张辉凡联系购买毒品事宜后，到石狮市永宁镇港边村张辉凡的家中，找张辉凡购买了50元“冰毒”。当时，他有看见房间内李某1在里面上网，桌上有吸食“冰毒”用的“冰壶”，他就问张辉凡能不能吸一口，张辉凡说可以，他就吸了一口，然后离开。
7、证人邱某证言及辨认笔录，证实：
（1）2016年6、7月份的一天，李某2找到他，商量一起买点“冰毒”吸食。他就用微信联系了张辉凡说要买100元的“冰毒”。李某2通过微信转账50元给他，他又用微信转账100元给张辉凡。之后李某2载着他到石狮市个鱼池等张辉凡。5分钟后，张辉凡骑着摩托车过来，把一小包“冰毒”往副驾驶座的车窗里扔了进去就离开了。这包“冰毒”他和李某2平分了，回家后就吸食了。
（2）2016年7至9月份间，他先后两次和李某1到张辉凡位于石狮市永宁镇港边中区165号家中一楼房间内吸食“冰毒”。第一次是他转100元给张辉凡当做购买毒品的费用，第二次是李某1支付给张辉凡100元，然后二人一起在张辉凡家中吸食“冰毒”。
（3）2016年9月的一天，李某1联系他到港边菜市场找张辉凡购买“冰毒”，说已经将150元转账给张辉凡了。之后，李某1骑摩托车载着他到港边菜市场等张辉凡。不久，张辉凡骑着一辆白色助力车过来，当着他的面拿出一小包用透明塑料袋装着的“冰毒”给李某1，然后就离开了。他找李某1要了一点“冰毒”并带回家吸食了。
（4）2016年10月1日前的一天，李腾鹏联系他说要找张辉凡拿“冰毒”。他们二人骑着摩托车到石狮市商业城的麦当劳门口，途中李某1通过微信转账150元给张辉凡用于购买毒品。到了之后，李某1走进麦当劳旁边的一个小巷里，他则在麦当劳门口等着。过了一会，李某1从巷子里出来，说“冰毒”已经拿到手了。当晚，他们二人一起在一网吧的厕所内将购买的毒品吸食了。
8、吸毒现场检测报告书、检测笔录及照片，证实公安人员对涉案人员的尿液进行现场检测的情况。被告人张辉凡的尿液经甲基安非他明和摇头丸检测试剂盒检测，结果呈阳性；证人李某1、李某2的尿液经甲基安非他明试剂盒检测，结果呈阳性；证人邱某的尿液检测结果均呈阴性。
9、行政处罚决定书、不予行政处罚决定书，证实证人李某1被石狮市公安局决定不予行政处罚，证人李某2因吸毒被处以行政拘留五日。
10、通话清单，证实证人李某1、李某2、邱某与被告人张辉凡在前述时间段内的具体通话情况。
11、户籍证明、刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人张辉凡的身份、前科情况。
12、被告人张辉凡的供述、辨认笔录、现场照片，证实被告人张辉凡在侦查阶段及庭审中对其容留邱某、李某1等人在其住处吸食毒品供认在案。
原判认为，被告人张辉凡之行为已构成贩卖毒品罪，其多次贩卖毒品，应认定“情节严重”；被告人张辉凡之行为还构成容留他人吸毒罪。被告人张辉凡犯数罪，应实行数罪并罚。被告人张辉凡因实施本案贩卖毒品行为被抓获后，对于从其身上及住处查获的1.94克毒品甲基苯丙胺，依法应计入其贩卖毒品的数量，但考虑其有吸食毒品的情节，对该部分毒品数量予以酌情处理。被告人张辉凡是累犯及毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。鉴于被告人张辉凡归案后基本如实供述其容留他人吸毒的罪行，对其所犯容留他人吸毒罪依法予以从轻处罚。据此，原审法院依法判决：一、被告人张辉凡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元。二、追缴被告人张辉凡的违法所得人民币六百五十元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机二部予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人张辉凡诉称：其并未贩卖毒品给李某1、邱某、李某2，只容留上述三人在其家中吸食过毒品。请求撤销贩卖毒品罪判决。
经审理查明：原审判决认定上诉人张辉凡犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，可作定案依据，本院予以确认。
上诉人张辉凡诉称：其并未贩卖毒品给李某1、邱某、李某2。经查，证人邱某、李某2、李某1分别陈述了向上诉人张辉凡购买冰毒的具体地点、价格、交易经过、现场目击人员以及毒品交易的大体时间段等情况，三名证人的证言在前述细节上均能够相互印证，并有通话清单、尿检结果等书证予以佐证，足以证实上诉人张辉凡实施了原判认定的贩卖毒品的行为，故上诉人张辉凡该诉称不予采纳。
本院认为，上诉人张辉凡明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，被告人张辉凡多次贩卖毒品，应认定“情节严重”；上诉人张辉凡还多次在其住处容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。上诉人张辉凡犯数罪，应实行数罪并罚。上诉人张辉凡因实施本案贩卖毒品行为被抓获后，对于从其身上及住处查获的1.94克毒品甲基苯丙胺，依法应计入其贩卖毒品的数量，但考虑其有以贩养吸的情节，对该部分毒品数量酌情处理。上诉人张辉凡曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯及毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。原判鉴于上诉人张辉凡归案后基本如实供述其容留他人吸毒的罪行，对其所犯容留他人吸毒罪已予以从轻处罚。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张辉凡请求撤销贩卖毒品罪判决的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十二条第一款第（二）项、第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊鸿
审 判 员 郑荧莹
代理审判员 庄惠平
二〇一七年十月三十日
书 记 员 吴钻石