四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川16民终832号
上诉人（原审原告反诉被告）：广安市展宏食品有限公司，住所地四川省武胜县中滩工业园区创业路88号。
法定代表人：文章，该公司总经理。
委托诉讼代理人：闫晓辉，男，系该公司副总经理。
被上诉人（原审被告反诉原告）：广安先科新世纪电子有限公司，住所地四川省广安经济开发区奎阁加工工业集中区。
法定代表人：张志成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋冬梅，四川圣梓律师事务所律师。
原审第三人：广安经济技术开发区管理委员会，住所地四川省广安经济技术开发区石滨路1号。
法定代表人：张伟，该管委会主任。
委托诉讼代理人：李明亮，四川信和信律师事务所律师。
上诉人广安市展宏食品有限公司（以下简称展宏食品公司）、被上诉人广安先科新世纪电子有限公司（以下简称先科电子公司）、原审第三人广安经济技术开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院(2015)前锋民初字第864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。展宏食品公司的委托诉讼代理人闫晓辉、先科电子公司的委托诉讼代理人蒋冬梅、经开区管委会的委托诉讼代理人李明亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
展宏食品公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三项，2.将本案发回重审或者改判展宏食品公司不向被上诉人先科电子公司返还搬迁费823700元、不支付评估费6700元。事实和理由：1.一审判决违反民事诉讼法不告不理原则。先科电子公司反诉要求退还105万元搬迁费是基于他公司没有违约行为，而一审法院认定我公司退还搬迁费用823700元的依据却是搬迁协议，违反了不告不理原则。2.依据搬迁协议书第三条的约定应为一次性支付105万元，我公司不应退还搬迁费105元。3.搬迁协议第五条第4项约定属于附条件的约定，现条件没有成就，不应退还搬迁费。
先科电子公司答辩称，一审法院程序合法，没有违反不告不理原则；根据双方搬迁协议约定的内容，搬迁协议约定的105万元是预付搬迁费。展宏食品公司应当退还没有发生的搬迁费823700元。请求维持原判。
经开区管委会述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
展宏食品公司向一审法院诉讼请求：判令先科电子公司因违约而赔偿其损失350万元。
先科电子公司向一审法院反诉请求：判令展宏食品公司返还其预先支付的105万元，并自2015年3月1日起按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率至返还之日止计付资金利息。
一审法院认定事实：2012年9月5日，因先科电子公司未按约定偿还借款，广安区信用联社向法院提起诉讼，要求先科电子公司偿还借款1930万元及相应利息、罚息并对抵押物享有优先受偿权。四川省广安市中级人民法院（下称广安中院）于2013年1月5日主持双方调解并作出（2012）广法民初字第41号《民事调解书》，确认：先科电子公司分期偿还1930万元借款及利息，广安区信用联社对先科电子公司设立抵押的房屋（位于广安经开区石滨路7号的1、4、6、7、8幢房屋）、动产抵押物（机器设备）享有优先受偿权等调解协议内容。之后，先科电子公司未按调解协议约定履行还款义务。广安市广安区人民法院受理广安区信用联社的强制执行申请后，于2014年6月25日作出“先科电子公司案涉厂房内的各租户，要求各租户在规定的期限内提供与先科电子公司存在租赁厂房关系的证据，并于2014年7月30日之前搬出所租赁或占有的房屋，逾期将依法采取强制措施予以搬迁。”等内容的《公告》。
2014年10月24日，先科电子公司申请政府对其公司的土地使用权予以收购。同年12月12日，经开区管委会作为甲方与先科电子公司作为乙方签订了《收回广安先科新世纪电子有限公司国有土地使用权协议书》，经双方协商乙方同意甲方以3892.33万元对土地使用权等资产进行收购；乙方在本协议签订之日起1个月内将项目内的模具、办公及生产设备等动产设备搬迁完毕；由乙方负责与租赁乙方项目厂房的企业解除租赁协议等内容。之后，经先科电子公司、广安区信用联社、经开区管委会协商一致，先科电子公司用土地回购资金清偿了广安区信用联社的债务。2015年2月3日，广安市广安区人民法院据此作出执行裁定书，终结了前述案件的执行程序。
2015年6月3日，经开区管委会作为甲方与先科电子公司作为乙方签订了《收回广安先科新世纪电子有限公司国有土地使用权补充协议书》，约定：将原协议中的3个月交付期限改为7天，考虑到此期间的生产企业停业导致搬迁成本增加，由甲方一次性给予乙方搬迁补助费46万元用于乙方解决其厂内租赁企业搬迁补偿，本补充协议生效之日起3个工作日内乙方负责按照原协议移交所有资产给甲方，按原协议和补充协议的约定所欠尾款在乙方移交所有资产后15个工作日由甲方一次性支付给乙方。
另，2013年6月16日，先科电子公司作为出租方（甲方）与广安市香飘飘食品有限公司作为承租方（乙方）签订《房屋租赁合同》，主要约定：甲方租给乙方库房一间位于广安经开区石滨路7号（双方认可面积为2492平方米），租赁期限为5年（即从2013年6月19日至2018年6月18日止），租赁保证金3万元；租金价格第一年每平米9元，第二年每平米9元，第三年、第四年每平米10元，第五年每平米11元，先交租后使用、每三个月支付一次租金；租赁期间内乙方需对房屋进行装修改建时，须事先征得甲方同意才可施行；未经甲方书面同意，乙方不得提前终止本合同，如乙方确需提前解约须提前6个月书面通知甲方，且履行完毕向甲方交回租赁房屋、交清承租期内的租金和其他相关费用、支付本合同终止提前终止前一日或之前向甲方支付相等于当年租金1倍的款项作为赔偿；未经乙方书面同意甲方不得提前终止本合同，本合同提前终止或有效期届满，双方未达成续租协议的，乙方应于终止之日或租赁期限届满之日迁离租赁房屋，并将其返还甲方，乙方逾期不迁离的，应当向甲方加倍支付月租金，但甲方有权书面通知乙方其不接受双倍租金，并有权收回租赁屋，可强行将租赁场地内的物品搬离，对租赁屋不负保管责任；乙方在租赁期满或合同提前终止时，应将可动设施搬走，固定设施及租赁屋清扫干净，并立即将所有固定设施归还甲方，包括乙方租赁期间修建的固定设施归还甲方所有；在租赁期内，若因国家政策需要撤除或改造已租赁的房屋，和不可抗力的因素致使本合同不能继续履行或造成的损失，甲乙双方互不承担责任，如因此项原因而终止合同的，租金按照实际使用时间计算，多退少补（不可抗力系指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况），如遇政府拆迁，乙方享受政府规定补贴，甲方不给予补助。同日，双方又签订《补充协议》，约定：乙方因生产需要向甲方租赁蓄水池房间一间（面积经过测量为300平方米），租赁期限为2013年6月19日至2018年5月18日止，租金为每年6000元，付款方式为一次性付清（先付租金后使用）；原《房屋租赁合同》中确定的租赁期间有误，更正为2013年6月19日至2018年5月18日止。
2013年10月18日，广安市香飘飘食品有限公司的名称变更为“广安市展宏食品有限公司”。2014年12月27日，先科电子公司向广安市香飘飘食品有限公司（展宏食品公司）发出《解除租赁合同通知书》，其中载明：因经开区管委会调整奎阁片区的城市规划，对其公司的土地、房屋进行回收、收购，导致其公司不能继续履行《房屋租赁合同》和《补充协议》，根据合同法第九十四条关于不可抗力的规定和《房屋租赁合同》第十六条的约定，其公司决定从即日起解除双方签订的《房屋租赁合同》和《补充协议》，要求展宏食品公司在接到通知后一周内办理相关手续并在一个月内搬出租赁的房屋。展宏食品公司的工作人员李双红在2014年12月31日收到了此通知书。2015年2月6日，先科电子公司（甲方）与展宏食品公司（乙方）因前述的《房屋租赁合同》和《补充协议》、甲方为借款已将租赁给乙方的房屋在2010年向广安区信用联社设定了抵押并办理了抵押登记、甲方将位于广安经开区石滨路7号的房地产于2014年转给经开区管委会，双方就《房屋租赁合同》、《补充协议》的解除以及乙方搬迁事宜，签订了《协议书》，约定主要内容：乙方根据甲方2014年12月27日发出的《解除租赁合同通知书》自2015年2月6日解除双方于2013年6月16日签订的《房屋租赁合同》及《补充协议》；乙方于协议生效之日起10内搬迁出租赁房屋，并将房屋交付给甲方；甲方自愿支付乙方105万元用于乙方机器设备、工具、原材料、半成品等物品的搬迁及机器设备的安装、调试等费用，并委托经开区管委会从所欠的购房款中向乙方予以相应支付；乙方用其所有的机器设备为甲方支付的105万元预付款设定抵押担保；合同一方违约时应向守约方承担相应的责任，双方履行合同中出现争议通过协商解决，协商不成时双方向合同签订地法院按级别管辖诉讼来解决，若法院调解书或判决书确定乙方因机器设备等搬迁造成的损失超过甲方预先支付的105万元时，超过部分甲方仍委托经开区管委会从所欠购房款中予以相应支付，若法院调解书或判决书确定甲方不应支付乙方因机器设备等搬迁造成的损失或少于甲方预先支付的105万元，则乙方应将收取的预付款予以相应返还。展宏食品公司按照《协议书》的约定搬离了其租赁的房屋，其委托其他机器设备公司将机器设备、工具、原材料、半成品等物品从案涉的房屋搬迁至广安市武胜县中滩工业园创业路88号。
展宏食品公司对其损失，举示了与王洪荣签订的房屋租赁合同，与成都壹生缘机械设备有限公司签订的拆迁合同、安装合同及相关收据，搬迁损失为成都壹生缘机械设备有限公司签章的收据，共计8份，编号为NO.0054421-NO.0054425、NO.0054426-NO.0054429，期间为2015年2月17日至2015年7月18日，其中设备拆迁5万元、12万元、10万元计27万元，购买材料45万元，搬运费5万元、转运费10万元计15万元，安装费5万元、40万元计45万元。四川省超臣电器有限公司签章的房租费收据1份，日期2015年3月2日，编号NO.0017691，金额58500元。展宏食品公司对包装耗材费用200万元、赔偿职工等其他损失或未明确数额，也未提供相应的付款依据。
一审法院依据先科电子公司的申请组织双方选定了四川诺力达资产评估房地产土地估价有限公司进行司法评估，于2016年7月28日作出川诺力达评字（2016）033号《资产评估报告书》，结论为展宏食品公司在先科电子公司厂区的生产设备（工具、原材料、半成品）的拆除、安装及运输费用为19.63万元（其中安装费用125000元、运输费用8800元、拆除费用62500元）。
一审法院认为，先科电子公司与展宏食品公司、经开区管委会分别签订的《房屋租赁合同》及《补充协议》、《收回广安先科新世纪电子有限公司国有土地使用权协议书》及《补充协议书》、《协议书》等均系协议双方的真实意思表示，应当合法有效，协议双方应当按照的约定享有权利和履行义务。先科电子公司将厂房、机器设备为借款设定抵押，后出租给展宏食品公司，既未在合同中明示，亦无证据证明在签订《房屋租赁合同》前履行了告知义务。先科电子公司因债务被诉执行的过程中，与经开区管委会协商由经开区管委会回购其厂房、土地使用权，并以回购资金偿还债务，不符合行政征收的特征，不属于行政行为，而是民事行为。由此，先科电子公司主张其与展宏食品公司提前解除租赁合同关系属于不可抗力的意见不能成立，先科电子公司提前与展宏食品公司解除租赁合同关系存在过错，对由此造成展宏食品公司的正当、合理的损失应当承担赔偿责任。展宏食品公司从原厂房搬离至新厂房产生的机器设备（工具、原材料、半成品）的拆除、运输、安装等费用即为其实际损失。
因先科电子公司对展宏食品公司主张的搬迁损失费用有异议，展宏食品公司提供付款凭证仅为收据，且长达数月而8份收据编号为连号，数额较大又无银行转款类凭证佐证。对展宏食品公司证实其拆除费27万元、运输费15万元、安装费45万元共计87万元的主张，不予采信。川诺力达评字（2016）033号《资产评估报告书》，其鉴定程序合法，当事人各方亦无异议，予以采纳。据此认定展宏食品公司将原厂房包括工具、原材料、半成品等机器设备、物资等搬至四川省广安市武胜县中滩工业区新厂房的拆除、运输及安装费用为196300元。因先科电子公司与展宏食品公司对拆除、运输及安装费用无合同约定，又不能协商一致，需要由有资质的机构进行评估予以明确，故由此产生的评估费13400元（先科电子公司已垫付），应由双方各负担6700元，展宏食品公司应将负担的评估费6700元支付给先科电子公司。
展宏食品公司主张的58500元房屋租金，除房屋租赁合同、收据外，无其他证据佐证，不予采信。鉴于展宏食品公司将原厂房的机器设备、物资等搬至新厂房进行安装，确需时日，存放保管亦为必要，故酌定保管（房租）费用3万元，由先科电子公司负担。展宏食品公司主张购买新材料的45万元费用，不能证明系此次原厂房搬迁的损失，其要求先科电子公司赔偿的诉讼请求，不予支持。对展宏食品公司主张的其他损失，或未明确具体数额，更无损失的相应依据，故均不予采信。依据先科电子公司与展宏食品公司《协议书》中“若法院调解书或判决书确定甲方不应支付乙方因机器设备等搬迁造成的损失或少于甲方预先支付的105万元，则乙方应将收取的预付款予以相应返还”的约定，展宏食品公司应将先科电子公司预支的105万元，扣除拆除、安装及运输费用196300元、保管费用3万元，共计226300元后所剩余的823700元返还给先科电子公司。因双方对实际损失未能协商一致，需通过诉讼裁决，且《协议书》中也未约定利息，故对先科电子公司的要求计算资金利息的反诉请求，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、广安先科新世纪电子有限公司向广安市展宏食品有限公司支付因机器设备（工具、原材料、半成品）搬迁产生的拆除、安装及运输费用196300元、保管费（房租）3万元，共计226300元（该款从广安先科新世纪电子有限公司已预支给广安市展宏食品有限公司的105万元中扣除），扣除前述的226300元后，广安市展宏食品有限公司向广安先科新世纪电子有限公司返还823700元；二、广安市展宏食品有限公司向广安先科新世纪电子有限公司支付其垫付的评估费6700元；三、驳回广安市展宏食品有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广安先科新世纪电子有限公司的其他反诉诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。一审诉讼中，双方对搬迁费用存在争议，一审法院依据先科电子公司的申请组织双方选定了四川诺力达资产评估房地产土地估价有限公司进行司法评估，于2016年7月28日作出川诺力达评字（2016）033号《资产评估报告书》，各方当事人收到《资产评估报告书》后在一审法院指定的异议期限内，均未提出异议。二审中，本院组织先科电子公司、展宏食品公司对该报告进行了质证。展宏食品公司质证称，该评估报告虽然是法院委托的，但该评估公司不具有鉴定评估资质，该公司只是评估资产，所以该评估报告不能作为本案定案依据。先科电子公司质证称，该鉴定机构是双方选定，且鉴定机构也组织双方实地勘测确认，所以该评估报告客观真实，应当采信。经审查，四川诺力达资产评估房地产土地估价有限公司具有相应资质，《资产评估报告书》客观科学、真实公正、符合法律规定，本院予以确认。
一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据展宏食品公司的上诉请求及理由，双方争议的焦点为，展宏食品公司与先科电子公司于2015年2月6日所订协议书中约定的105万元是否应当退还以及应当退还多少的问题。根据该协议第三条“甲方（先科电子公司）自愿支付乙方（展宏食品公司）105万元，用于乙方机器设备、工具等设备的安装、调试等费用”，第四条“乙方用其所有的机器设备为甲方支付的105万元预付款设定抵押担保”，第五条第3项“若法院调解书或判决书确定乙方因机器设备等搬迁造成的损失超过甲方预先支付的105万元，超过部分甲方仍委托广安经开区从所欠的购房款中予以相应支付”，第4项“若法院调解书或判决书确定甲方不应支付乙方因机器设备等搬迁造成的损失或少于甲方预先支付的105万元，则乙方应将收取的预付款予以相应返还”等约定来看，双方的真实意思表示为，先科电子公司向展宏食品公司支付的105万元搬迁费是对展宏食品公司搬迁预计损失的先行支付，待展宏食品公司搬迁完成后，再根据双方责任及搬迁的实际损失进行结算，实行多退少补。因此，双方应当依据约定据实结算，并依据结算结果确定退还金额。展宏食品公司所称105万元是一次性支付的损失，且为附条件退还，明显与协议书所反映的真实意思表示不符，本院不予支持。
展宏食品公司未能举示有力的证据证实其因搬迁所造成的实际损失。本院组织双方对四川诺力达资产评估房地产土地估价有限公司所出具的《资产评估报告书》进行了质证，展宏食品公司也未能举示有力的证据推翻该评估报告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，展宏食品公司应当承担不利的法律后果。一审法院综合本案事实，认定展宏食品公司因搬迁产生的损失为226300元，并无不当，本院予以维持。
先科电子公司依据协议书约定的事由，诉请要求展宏食品公司退还预先支付的105万元，一审法院根据双方的约定，在扣减展宏食品公司搬迁损失后，依法作出展宏食品公司返还823,700元的判决，与先科电子公司的诉请一致，没有违反不告不理原则。展宏食品公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，展宏食品公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34,800元,由上诉人广安市展宏食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 平
审判员 叶官清
审判员 梁 成
二〇一七年六月二十九日
书记员 唐双霜
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。