江苏省太仓市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）太沙民初字第00545号
原告王永全。
委托代理人冯正平。
被告童耀林。
委托代理人季士元。
被告龚雪岐。
委托代理人屠钟元。
原告王永全与被告童耀林、龚雪岐提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月23日受理后，依法由代理审判员王月独任审判，于2015年7月28日、2015年8月27日两次公开开庭进行审理。因本案案情复杂，转为普通程序，并依法组成合议庭，于2015年11月4日再次公开开庭进行审理。原告王永全及其委托代理人冯正平、被告童耀林及其委托代理人季士元、被告龚雪岐的委托代理人屠钟元均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王永全诉称：2014年7月11日，原告王永全受被告童耀林雇佣和同事贡某、聂坤进、王锋等数人为户主被告龚雪岐建造位于太仓市沙溪镇松南村四组6号的住房，具体工作是做木工架模工作。当天下午2点左右，原告因使用电台锯切割木料“定位桩”时，被所切割的木屑弹回砸伤右眼并当即出血。当时承包此房屋整体建造的包工头被告童耀林也在事故现场，他当即给跟原告一起干活的木工贡某500元现金叫他将原告急送医院。后贡某即骑摩托车将原告送至附近的太仓市沙溪人民医院就诊，并于同年8月22日在复旦大学眼耳鼻喉科医院住院治疗，该院诊断为右眼玻璃体出血、右眼视网膜脱离、右眼钝挫伤，于8月25日在该院对原告右眼施行了相应的手术。此次住院治疗至8月26日出院，住院4天，出院后一直在各医院门诊复诊，出院时的治疗费用直至司法鉴定前的医疗费都已由被告童耀林支付。受伤至今，原告右眼视力几乎全无。治疗和住院及休养期间，原告的生活一直是由自己的亲属护理。2015年5月27日，原告经苏州同济司法鉴定所鉴定，构成十级伤残。现原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：被告赔偿原告医疗费164.5元、住院伙食补助费200元、营养费3000元、误工费25726.02元、护理费7200元、××赔偿金68692元、被扶养人生活费5319元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2520元，合计118321.52元。
被告童耀林辩称：1、被告童耀林总包龚雪岐民宅的建设工程，形式为清包。被告童耀林总包后，将工程项目进行分包，木工项目分包给王永全、钢筋工项目分包给李某、架子工项目分包给他人，原告王永全系木工项目的分包人，原告不是提供劳务者。2、原告作为木工项目的承包人，施工工具是由其自己提供，造成其右眼受伤的电台锯也是由其自己提供，该电台据没有防护措施，故该事故造成的原因是原告自己的设备存在安全隐患以及原告本人操作不当。3、原告承包木工的工程款已经全部结清，且原告受伤后休息10多天又继续到工地对木工项目进行管理、施工。木工项目按时完成，工程款分文不少，且已兑现，故原告不存在误工费损失。4、原告受伤后，被告童耀林从人道主义角度已经为原告垫付医药费28500元，加上工程款32000元，共给付原告60500元，原告确认工程款及医药费已经全部结清。故原告作为承包人其在完成承包项目过程中因受伤所造成的损失应当由其自己承担，被告童耀林垫付的医药费原告应当退还，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告龚雪岐辩称：1、被告龚雪岐与原告王永全不构成雇佣关系。被告龚雪岐因年老经济上没有收入，家中住宅是儿子龚志兵出资翻建。由龚志兵和施工方童耀林洽谈后，2014年7月6日双方订立书面施工合同协议，对施工安全也作了约定，由施工方负责。合同生效后龚志兵按约定付款给童耀林，龚雪岐在施工现场代儿子看看施工质量，关心施工进度和施工方是否按约定用料，故原告王永全起诉龚雪岐没有事实和法律依据。2、原告王永全自己是一个多年的老木匠，在本起事故中受伤是其本人操作不当造成，应负主要责任。
经原、被告双方当事人举证、质证及当庭陈述，本院对以下事实予以认定：
2014年7月6日，被告龚雪岐儿子龚志兵与被告童耀林签订施工合同协议，载明“一、现由甲方委托乙方承包沙溪镇小区住宅别墅（包工、包料），具体施工内容包括图纸中一切材料都有乙方购买施工。二、室内所有地砖与外墙贴面、外墙防水、阳台防水、保温材料，阳台罗马柱栏杆，水电、铝合金门窗，不在承包范围内。…五、工程质量不合格，由乙方负责。六、施工安全由乙方负责。…九、建造别墅造价：定于人民币肆拾贰万伍仟元整…十二、…经双方签字后生效，不能违反本合同”，龚志兵、被告童耀林分别该协议下方甲方、乙方处签字。
2014年7月11日，原告王永全与贡某等人在太仓市沙溪镇松南村四组6号住房做木工工作。当日下午2时左右，原告王永全在使用锯板车（系原告王永全所有）切割木料时，被木屑弹伤右眼。当即原告至太仓市沙溪人民医院门诊治疗。2014年7月14日，原告至太仓市第一人民医院门诊治疗。2014年8月13日，原告至复旦大学眼耳鼻喉科医院门诊治疗。2014年8月22日，原告在复旦大学眼耳鼻喉科医院住院，出院诊断为右眼玻璃体出血、右眼视网膜脱离、右眼钝挫伤，后于2014年8月26日出院。
2014年8月12日，原告王永全向被告童耀林出具收条，载明“今收到童老板现金壹万元整（10000.00元）”，原告王永全在该收条上收款人处签字。2014年10月12日，原告王永全向被告童耀林出具收条，载明“2014年10月12日收童老板木工工资人民币壹万元整（￥10000.00元）”，原告王永全在该收条上收款人处签字。2015年1月23日，原告王永全向被告童耀林出具收条，载明“人工工资医疗费2014年全部结清”，原告王永全在该收条上签字。
2015年5月27日，苏州同济司法鉴定所作出苏同司鉴所（2015）临鉴字第2087号司法鉴定意见书，认定被鉴定人王永全因外伤致右眼钝挫伤、前房积血、玻璃体出血等行玻璃体切除术遗留右眼低视力1级构成十级××。被鉴定人王永全的误工期限为六个月；护理期为一人护理二个月；营养期为二个月。
原告王永全申请出庭的证人贡某当庭陈述：我是做木工的，是王永全叫我去做的…工资是王永全帮我们代领的，王永全领好后再发给我们，已经全部结算完，我拿了多少已经不记得了…王永全平时还给我生活费，生活费每月三四千…生活费是王永全从童耀林那边领，然后再给我的…包括我在内，木工有5至6个人，我们几个人一起做，带班是王永全…房子的木工怎么做是由童耀林和王永全讲，然后具体分配由王永全和我们讲…我就带了榔头，其他的工具都是王永全提供…对“你和王永全到龚雪岐家干活，记工是谁记的？”的回答是“自己也记，王永全也记”；对“你平时什么工作？”的回答是“木匠，我是跟着别人后面做的，原来是一直跟着王永全做木工”；对“原告是2014年7月11日第一天就受伤，最后算王永全的部分的钱是如何计算的，你是否知道？”的回答是“我不知道，他自己有无算钱我也不知道，我也没有问，那时候我已经回家了”。
被告童耀林申请出庭的证人李某当庭陈述：我们是和童耀林谈的包他们家的钢筋工。原告做木工的，原告受伤后的半月后来工地上分配活，他就是过来分配工人具体的活。对“在你看来王永全和童耀林是什么关系？”的回答是“分包关系”。被告童耀林申请出庭的证人袁某当庭陈述：我是承包泥工的。木工活是包给王永全的；对“你是承包泥工的，你承包泥工有无赚取利润？”的回答是“有赚取的，大概赚了17000元、18000元左右”。
原告王永全当庭陈述：锯木板是正常操作的，木板上可能有皮，挂在锯齿上甩出来。我有统一记录人工，锯板车、小切割机是我的，其余都是他们自己带的。
另查明：1、原告王永全与其妻生育一子王帅（2005年6月23日出生）；2、审理过程中，被告龚雪岐表示本案中太仓市沙溪镇松南村4组6号房屋房主的责任由其来承担。
以上事实，有原告王永全提供的常住人口登记表、门诊病历、出院记录、医药费发票、司法鉴定意见书、证人证言，被告童耀林提供的证人证言，被告龚雪岐提供的施工合同协议等证据及原、被告当庭陈述等在卷佐证。
审理过程中，原、被告双方对于被告龚雪岐家房屋由被告童耀林承揽建设，即被告童耀林与被告龚雪岐之间系承揽关系均无异议。本案的争议焦点在于：一、原告王永全与被告童耀林之间是雇佣关系还是分包关系？二、如何确定各方当事人的过错责任？
关于争议焦点一，原告王永全认为，被告童耀林没有建造房屋资质，应当对原告受伤承担主要责任。被告龚雪岐作为房主，应当对被告童耀林的赔偿部分承担连带责任。作为房主的龚雪岐和作为承揽人的童耀林对房屋建筑过程疏于管理，没有采取任何防患措施，对原告受伤都没有尽到监管和安全提醒义务，致使原告在施工过程中发生近乎失明的严重后果，具有明显的过失，故两被告依法应当承担原告受伤中的各项损失。被告童耀林认为，原告王永全与被告童耀林之间形成分包关系，原告王永全是木工项目的承包人，木工工作由其独立完成，其对木工的施工进行组织管理，且提供了主要的工具，原告自己提供的电台锯由于没有防护设施及自己的疏忽大意而造成事故，故原告受伤应由其本人承担。被告童耀林没有考虑到承包人和分包人的资质情况，在选任方面被告童耀林承担过失，这种过失承担相应10%的责任。被告龚雪岐认为，本案两被告之间签订承揽施工合同，被告龚雪岐根本不参加施工过程，不应当承担责任。原告是因为其自己的机器设备引起事故，故其应负事故主要责任。
本院认为，雇佣关系的核心是支配，雇佣关系中雇主与雇员之间存在控制、支配与从属关系。雇主一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作实践并给付工作报酬。而承揽则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。综合考虑原、被告举证质证及庭审陈述情况，本院注意到：（1）包括贡某在内的木工由原告王永全召集；（2）木工工作价款由原告王永全与被告童耀林结算，再由原告王永全与工人结算；（3）木工工作由原告王永全负责指挥，原告王永全对木工工作带班、记人工；（4）原告王永全提供锯板车、切割机，并投入案涉木工工作；（5）本案中原告王永全与木工工人之间无书面协议，原告王永全在事故发生之后与木工工人进行结算已不能反映正常情况下的工资结算状况。综上，现有证据下，本院认定原告王永全与被告童耀林之间系分包关系，具有较高的盖然性。
关于原告王永全与被告童耀林、龚雪岐在事故中应承担的责任问题。被告龚雪岐在建设房屋时，将工程交予被告童耀林施工。在施工过程中，未尽勤勉注意的义务，亦未进行有效监督管理，导致在实际施工过程中原告王永全受伤，被告龚雪岐存在选任上的过失。被告童耀林作为工程承包人，负有对现场进行安全管理直接的义务，但没有给施工人员提供任何安全防护措施，未尽勤勉注意的义务，对事故的发生存在一定的过错。原告王永全作为木工项目的分包人，且已从事多年木工工作，在使用自身提供的电台锯时未采取必要的防护措施，主观上过于自信，对损害结果的发生具有过错。据此，综合考虑原、被告各自的过错程度，本院确定被告童耀林承担30%的赔偿责任，被告龚雪岐承担10%的赔偿责任，其余损失由原告王永全自负。
关于被告童耀林已支付原告王永全的费用。原告王永全认为，2014年7月11日被告童耀林给其医药费500元、2014年8月12日被告童耀林给其木工工人工资1万元、2014年10月12日被告童耀林给其木工工人工资1万元、2015年1月23日被告童耀林给其38000元（医药费20000元、木工工人工资13000元、误工费5000元）。被告童耀林认为，其于2014年7月11日给原告医药费500元、2014年8月12日给原告木工工人工资1万元、2014年10月12日给原告木工工人工资1万元、2015年1月23日给原告40000元（其中医药费28000元、木工工人工资12000元）。因被告童耀林未提供相关证据予以佐证，故就目前证据下，本院认定，被告童耀林已垫付原告王永全医药费20500元、已支付原告王永全木工工人工资33000元、已垫付原告王永全误工费5000元。综上，就本案原告所受损失被告童耀林已垫付其25500元。
关于原告主张的各项损失，本院依法核定如下：
1、原告主张医疗费164.5元，为此提供门诊病历、医药费发票、出院记录、费用清单等予以佐证，两被告均无异议，本院予以认定。另因被告童耀林已垫付给原告王永全医药费20500元，故原告医药费损失总额应为20664.5元。2、住院伙食补助费。原告主张住院期间4天，50元／天，合计200元。对此被告童耀林仅认可18元／天。本院认为，原告主张符合法律规定，本院予以认定。3、营养费。原告主张营养期限60天，按照50元／天，合计3000元，并提供司法鉴定意见书等予以佐证。对此被告童耀林仅认可18元／天。本院认为，原告主张符合法律规定，本院予以认定。4、误工费。原告主张误工费按照2013年房屋建筑业在岗职工平均工资4287.67元／月标准，计算6个月，并向本院提供司法鉴定意见书予以佐证。对此两被告均不予认可，但被告童耀林在审理中陈述木工每月收入六千元左右。本院认为原告在事故发生时从事木工工作是事实，受伤后导致收入的减少，结合原告在劳动中的报酬标准及相关行业标准，原告主张符合法律规定，本院予以认可。因原告陈述其在受伤之后已领取工资690元，该款应予扣除，故误工费损失为25036.02元。5、护理费。原告主张120元／天计算，计算60天，合计7200元。对此，被告仅认可50元／天计算。本院认为，根据原告伤情，按照80元／天计算较为适宜，故原告护理费损失为4800元。6、××赔偿金。××赔偿金，根据相关规定，该项损失包括××赔偿金及被扶养人生活费两部分。原告主张××赔偿金依据2014年城镇居民人均可支配收入34346元标准计算，并向本院提供暂住证予以佐证，本院予以确认。另查明王永全于1970年8月12日出生，截至事故发生时未满50周岁，××赔偿金应计算20年，故本院确认原告××赔偿金损失为34346元／年×20年×10%=68692元。关于被抚养人生活费。原告主张被扶养人系其儿子王帅，按照2014年农村居民人均生活消费支出11820元标准计算。原告王永全与其妻子生育一子即王帅于2005年6月23日生，至原告王永全受伤时，王帅已满9周岁，故被扶养人生活费应计算为11820元／年×9年×10%×1／2=5319元。故××赔偿金损失总额为68692元＋5319元=74011元。7、精神损害抚慰金。原告主张5000元，对此两被告认可3000元。本院认为，原告王永全因事故受伤，对其精神确造成一定伤害，故本院认定精神损害抚慰金损失为3000元，并由两被告直接承担。8、交通费。原告主张500元的交通费损失，但未向本院提供相关票据予以佐证，故本院确认原告交通费损失为300元。9、鉴定费。原告主张鉴定费2520元，有收款单位出具的正式票据为据，对此被告均无异议，故本院予以认定。
综上，原告王永全因本事故所致各项损失为医疗费20664.5元（含被告童耀林已垫付给原告王永全的医药费20500元）、住院伙食补助费200元、营养费3000元、误工费25036.02元、护理费4800元、××赔偿金74011元（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金3000元、交通费300元、鉴定费2520元，合计133531.52元。另因精神损害抚慰金是对民事侵权中受害人或其家属精神创伤的抚慰，不同于财产性的损失，被告童耀林、被告龚雪岐均认可精神损害抚慰金3000元，故由被告童耀林承担2250元、被告龚雪岐承担750元。余款130531.52元，由被告童耀林赔偿原告王永全39159.46元，则被告童耀林共应赔偿原告王永全41409.46元，扣除被告童耀林已垫付给原告王永全的25500元，被告童耀林仍应赔偿原告王永全15909.46元。被告龚雪岐应赔偿原告王永全13053.15元＋750元=13803.15元。其余损失由原告王永全自负。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告童耀林赔偿原告王永全因本起事故所致损失合计41409.46元，扣除被告童耀林已垫付给原告王永全25500元，余款15909.46元仍应给付原告王永全。
二、被告龚雪岐赔偿原告王永全因本起事故所致损失合计13803.15元。
上述第一、二项款项均应于本判决生效之日起10日内直接给付原告或汇入太仓市人民法院帐户（开户行：中国银行太仓市支行，账号：45×××14）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1090元，由原告王永全负担581元、被告童耀林承担382元、被告龚雪岐承担127元（此款原告已预交，本院不再退回，被告承担部分由被告在给付上述赔偿款时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。
审 判 长 王 月
代理审判员 张 圣
人民陪审员 吴雪荣
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 邵 静