辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终416号
上诉人（原审原告）鞍钢股份有限公司，住所地：鞍山市铁西区。
法定代表人姚林，该公司董事长。
委托代理人李辉，该公司职员。
委托代理人高良智，该公司职员。
被上诉人（原审被告）战德良，男。
委托代理人ＸＸ，辽宁睿智律师事务所律师。
上诉人鞍钢股份有限公司因劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民三初字第00638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鞍钢股份有限公司的委托代理人李辉、高良智，被上诉人战德良及其委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告原系鞍钢集团矿业公司复洲湾粘土矿职工，2009年2月4日晚，被告在工作中发生事故。2013年1月1日，被告于鞍钢集团矿业公司复洲湾粘土矿划拨到鞍钢股份有限公司鲅鱼圈分公司炼钢部原料作业区，于2013年1月1日与被告签订劳动合同。鞍钢集团矿业公司复洲湾粘土矿及被告均未为被告缴纳社会保险。2009年6月22日被告经鞍山市劳动和社会保障局认定为工伤；2013年10月29日经鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残程度为六级。被告受伤后为领取一次性伤残补助金，2015年7月1日向营口市鲅鱼圈区劳动仲裁委员会提交了仲裁申请。该委于2015年10月12日做出营开劳仲案字（2015）第523号仲裁裁决书，裁决原告支付被告一次性伤残补助金33449.92元。被告受伤前12个月（2008年3月-2009年2月）的应发平均工资为2379.04元。
原审法院认为，本案被告经劳动行政部门认定为工伤，故其根据《中华人民共和国工伤保险条例》的规定应依法享有工伤保险待遇。对于被告受伤前平均工资的认定，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，应以被告每月应发工资为准；对于原、被告争议的计算期间应为2008年3月-2009年2月还是2008年2月-2009年1月，通过庭审，原告称当月的工资是通过上月的考核标准而进行发放，故当月所发放的工资应为上一个月的工资，据此对于被告受伤前十二个的平均工资计算应以2008年3月-2009年2月，该12个月的工资平均计算，即原告应支付被告一次性伤残赔偿金为38064.64元（2379.04元×16个月）。对于原告所提及的追加第三人的问题，因其在举证期限内并未向法院提出申请，故本院不予追加；对于原告所提出的行政政策性问题，与本案所涉及到被告应享有的工伤待遇并无关联性，故本院不予采信。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条之规定，判决如下：一、原告鞍钢股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付被告战德良一次性伤残补助金38064.64元；二、驳回原告鞍钢股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费636元，由原告鞍钢股份有限公司负担。判后，鞍钢股份有限公司不服，向本院提起上诉。其理由是：一、原审法院认定事实不清，原审法院认定被上诉人受伤前12个月平均工资计算以2008年3月至2009年2月，事实是被上诉人2009年2月发生工伤，前12个月计算应以2008年2月至2009年1月为依据。二、原审法院依据法律不当。原审法院片面理解相关法规，《中华人民共和国工伤保险条例》六十四条明确规定，“本条例所称本人工资，是指工作职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”原审法院没有注意到此条款，依据被上诉人受伤前十二个月平均工资计算，判决必然出现一定错误。三、鞍山市人社局和鞍山市社保局应为本案第三人。上诉人在劳动仲裁答辩时以及一审起诉状中均提出将鞍山市人社局和鞍山市社保局列为本案第三人。原审法院认为上诉人在举证期限内未向法院提出申请，不予追加，我们认为不当。起诉状与书面申请无本质区别，意思表示明确，上诉人向原审法院提起诉讼时，未超过法定期限，亦未超过“举证期限”。战德良工伤虽然不是在上诉人单位发生的，但是，上诉人对战德良工伤事实无异议，且亦表示同情，并尽力帮助解决一些问题。但是，一次性伤残补助金是鞍山市人社局和鞍山市社保局批准的，上诉人即无权对相关法律、法规进行解释，也无权对政府的批文提出意见。只是去执行政府相关部门的批文。战德良情况不是个案，在鞍钢公司有几千人，如果处理不当，将在一定群体中引发不安定因素。故请求依法改判；将鞍山市人社局和鞍山市社保局列为本案第三人。
被上诉人站德良辩称，鲅鱼圈区人民法院的判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院认定事实清楚，上诉人公司没有依法给被上诉人缴纳工伤保险。答辩人战德良是鞍钢集团矿业公司福州湾粘土矿的职工，在2009年2月4日工作中发生工伤事故。在一审庭审中，上诉人承认答辩人劳动关系后合并到上诉人处，也承认公司没给答辩人缴纳工伤保险，而实行的是“内部运行”，即发生工伤由鞍钢集团来承担，按内部标准给予工伤待遇，但这与社会保险法和劳动法是相悖的，是严重的违法行为。况且，发生工伤后，上诉人单位百般推诿，不给答辩人合法的工伤待遇，不给治疗费用，导致答辩人家属多次到鞍钢集团、鞍山市社保局寻求帮助，发生大量费用。在这种情况下，不得已上诉人才按照“鞍钢集团内部的标准和方法”给答辩人工伤待遇，远远低于国家《工伤保险条例》规定的标准。按《工伤保险条例》第二条、第三条等相关规定，上诉人应承担工伤保险的缴纳义务。在没有依法为职工缴纳社会保险的情况下，企业应承担不作为的法律责任，对给职工造成的损失，应该有企业承担。法律根据为《工伤保险条例》第62条第2款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”二、工伤待遇应依法核定，而不应由涉事企业歪曲解读、自行核定，一审法院适用法律正确。《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：六级伤残为16个月的本人工资；”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”答辩人受伤前12个月平均工资为2389．04元，因此鞍钢股份有限公司应依法赔偿战德良一次性伤残补助金38224．71元。上诉人强调应按缴费工资计算赔偿是错误的，由于上诉人没有依法给答辩人缴纳工伤保险，不存在缴费工资标准。因此应按受伤员工的本人工资标准计算，法律依据：《辽宁省工伤保险实施办法》第二十三条第二款规定：“用人单位欠缴工伤保险费，欠缴前已由工伤保险基金支付职工工伤保险待遇的，欠缴期间的职工工伤保险待遇由用人单位支付，补缴后由工伤保险基金补支。但自用人单位发生工伤事故之日起至善后处理结束之日止，在此期间补缴的除外。由于用人单位少报工资总额或者未足额缴纳工伤保险费等原因。影响工伤职工工伤保险待遇的。由用人单位承担责任。三、本案是工伤保险待遇的民事纠纷，而不是行政纠纷，上诉人要求将鞍山市人社局和鞍山市社保局列为第三人的诉讼请求无事实根据和法律依据，应不予支持。综合上述理由和法律根据，答辩人认为一审判决正确、合法，应予以维持原判，驳回上诉人的无理上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人提出被上诉人2009年2月发生工伤，其受伤前12个月工资计算应为2008年2月至2009年1月。受伤前12个月平均工资计算不应以2008年3月至2009年2月计算一节，因被上诉人辩称，工资发放有考勤及计件等因素作为参考，应是下个月开上个月的工资。即2009年2月份所开工资是2009年1月份的工资，上诉人主张其单位是月末开当月工资，没有足够的证据予以证明，故本院不予支持；关于上诉人提出被上诉人受伤前平均工资的认定应按被上诉人受伤前12个月平均月缴费工资计算一节，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，以被上诉人每月应发工资为准计算并无不当，上诉人的该项上诉请求，本院不予支持；关于上诉人提出应将鞍山市人社局和鞍山市社保局列为本案第三人一节，没有法律依据，本院亦不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费636元，由上诉人鞍钢股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
审 判 员 秦振敏
代理审判员 金镇学
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 张 弘