陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民三终字第00085号
上诉人（原审原告）：ＸＸ。
委托代理人：姚博扬，陕西标典律师事务所律师。
委托代理人：贾蔚，陕西标典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西安樊家腊汁肉餐饮管理有限公司。
法定代表人：张小江，该公司董事长。
委托代理人：徐本林，陕西康宁律师事务所律师。
委托代理人：赵黎明，该公司员工。
上诉人ＸＸ因与被上诉人西安樊家腊汁肉餐饮管理有限公司（以下简称樊家公司）特许经营合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西中民四初字第00651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ及其委托代理人姚博扬、贾蔚、被上诉人樊家公司委托代理人徐本林、赵黎明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ在一审中诉称：樊家公司宣称其拥有“樊家”商标的所有权并拥有樊家后人樊少华正宗的樊家腊汁肉配方技术，基于对樊家公司的信任，双方于2010年2月1日签订了品牌加盟经营合同，ＸＸ根据合同约定履行了各项义务，但是樊家公司提供的腊汁肉产品及其负责的管理经常出现问题，致使ＸＸ的加盟店经营困难。2013年4月，ＸＸ发现樊家公司早在2009年10月10日就已经将“樊家”商标转让给第三人，且早在2008年11月就已经不再使用樊少华、齐晏霞夫妇正宗的樊家腊汁肉配方技术生产腊汁肉。樊家公司的欺诈行为严重侵犯了ＸＸ的利益，故诉至法院，请求判令：1.撤销双方签订的品牌加盟经营合同，樊家公司退还费用并赔偿损失共计30万元；2.樊家公司承担本案诉讼费用。
樊家公司在一审中答辩称：1.2009年10月10日，樊家公司与西安米享面餐饮管理有限公司（以下简称米享面公司）签订商标转让协议书，将涉案第771492号商标转让给米享面公司，2010年11月13日，米享面公司签署再许可授权书，同意樊家公司将涉案商标再许可给第三人使用，许可期限为2010年11月13日至2014年11月6日。2010年2月1日樊家公司与ＸＸ签订品牌加盟经营合同，双方合同合法。2.ＸＸ违约经营，樊家公司于2013年6月22日向其发出违约处理通知书，又于2013年7月10日发出解除合同通知书，ＸＸ至今未提出异议，樊家公司与ＸＸ解除合同有效。3.樊家公司在签订合同过程中从未宣称其拥有樊家后人樊少华正宗的樊家腊汁肉配方技术，樊家公司有创新的腊汁肉配方技术使用至今。4.ＸＸ无证据证明其加盟店经营困难与樊家公司提供的肉产品及管理之间有因果关系，亦无证据证明樊家公司有欺诈行为。请求驳回ＸＸ的诉讼请求。
一审法院经审理查明：1994年11月7日，西安市莲湖区義茂春樊家腊汁肉铺注册“樊家”商标，商标注册证号为771492，核定服务项目为第42类：餐馆。1998年3月28日，西安市莲湖区義茂春樊家腊汁肉铺将“樊家”商标转让给西安义茂春樊家腊汁肉餐饮有限责任公司。2006年12月31日，樊少华、齐晏霞、张小江等股东签订股东投资意向书，约定将西安义茂春樊家腊汁肉餐饮有限责任公司增资扩股，成立樊家公司；约定樊少华、齐晏霞、樊丁以“樊家”、“义茂春”、“竹笆市”等四个注册商标所有权、“樊记”等正在复议中的商标、生产腊汁肉系列的配方及技术等作为出资，作价29万元。2007年6月28日，“樊家”商标注册人变更为樊家公司。2009年10月10日，樊家公司与米享面公司签订商标转让协议书，约定由樊家公司将“樊家”商标永久性转让给米享面公司。2010年11月13日，国家工商行政管理总局商标局出具了核准商标转让证明，核准“樊家”商标转让至米享面公司。同日，米享面公司与樊家公司签订商标使用许可合同，授权樊家公司在2010年11月13日至2014年11月6日期间使用“樊家”商标。米享面公司同时出具了再许可授权书，同意樊家公司可将“樊家”商标再许可给第三人使用，许可期限为2010年11月13日至2014年11月6日。
2010年2月1日，樊家公司作为甲方、ＸＸ作为乙方，签订品牌加盟经营合同。合同第1一C条约定：产品由甲方统一配送，包括甲方自行设计、开发、生产、经营的甲方享有商标权、经营权的产品等。第2.1条约定：甲方授权乙方在陕西省西安市户县开设壹家品牌加盟店，专门销售甲方统一配送的产品及服务。第2.2条约定：甲方将其所有的商标、产品及相关的经营模式、服务模式、管理模式以本品牌加盟合同的形式授予乙方使用，乙方须按本合同的规定，在甲方统一的业务模式下从事合法的经营活动。第4.2.1条约定：甲方负责樊家公司的原材料采购、产品设计、开发和生产，并负责依约向乙方提供樊家公司的产品。第8.1条约定：甲方对樊家品牌加盟店的商标、商号、CIS系统等所有经营技术等资产拥有所有权，乙方无权做任何处置。第14.4条约定：本合同的有效期为10年，从2010年2月1日至2020年2月1日。期满后，在同等条件下，乙方有权优先续约。该合同还对付款方式、双方义务、违约责任等内容进行了约定。同日，双方签订了商标授权使用协议，樊家公司同意ＸＸ使用“樊家”商标第42类及其运用的影像、字体、照片等企业VI系统所涉及之运用到乙方商铺的门头、店内装潢以及产品包装；使用期限十年，自2010年2月1日至2020年2月1日。合同签订后，ＸＸ向樊家公司缴纳加盟费及履约保证金35000元。
2013年12月20日，ＸＸ申请西安市公证处对樊家公司网站内容进行证据保全公证。公证书显示，网站地址为：www.chinafanjia.com的网站注明的版权所有人为樊家公司，该网站“樊家简介”载明：“西安樊家腊汁肉餐饮管理有限公司是以集约化、量贩式销售为导向，结合传统与现代中式便利餐饮运营模式，传承百年樊家精粹，丰富百姓餐桌文化，致力于打造饮食行业第一品牌的现代餐饮投资管理公司。樊家腊汁肉创始于清末光绪年间，距今已有百年历史。自创始人樊炳仁先生偶得慈禧御膳房秘方开始，樊家三代对腊汁肉的祖传秘方和制作工艺不断改造，使其形成了独特的风味......把传统知名小吃与中式快餐完美结合，通过挖掘樊家百年饮食文化并融入现代餐饮经营管理理念，为樊家产业更加辉煌奠定了坚实的基础。……致力于打造饮食行业第一品牌，丰富老百姓餐桌文化，提供更多的就业机会，为投资者提供更广的增值平台，为国家发展尽樊家一份薄利！”该网站还对“樊家”商标、樊家百年史、企业荣誉等内容进行了详细描述。
2013年6月22日，樊家公司向ＸＸ发出违约处理通知书，称ＸＸ自2013年5月起停止订购公司产品并拒绝检查，要求ＸＸ在3日内停业整顿、自行整改；如未按上述要求做到，公司将依据合同约定解除或终止合同。2013年7月10日，樊家公司发出解除合同通知书，称ＸＸ违反合同约定，依据合同第九条与ＸＸ解除合同，要求ＸＸ承担违约责任；并要求ＸＸ拆除门头、荣誉证书，停止使用与公司注册商标、标示有关的器具、餐具、宣传单等。
另查明，2013年，本院受理了原告樊少华、齐晏霞与被告米享面公司、张小江、赵黎明、第三人樊家公司“与公司有关的纠纷”一案。2013年8月5日，本院出具（2013）西民四初字第00042号民事调解书，内容为：1.在2013年12月31日米享面公司将“樊家”771492号商标转回樊家公司，樊家公司支付米享面公司商标转让费100万元；2.樊家公司在商标续展期限内申请涉案商标的续展注册，保证涉案商标不被注销；3.调解书生效之日起30日内，樊家公司召开股东会讨论有关经营问题等。
本案庭审中，樊家第三代传人樊少华之妻、樊家公司股东齐晏霞出庭证明，由于腊汁肉配料包是祖传秘方，樊家公司使用的腊汁肉配料包一直由樊少华、齐晏霞控制，樊家公司需要时，直接从樊少华、齐晏霞处领取配料包。2008年10月31日以后，樊家公司从未领取过樊家祖传配方的配料包。
上述事实，有品牌加盟合同、商标权使用协议、缴费票据、（2013）西证民字第25488号公证书、商标转让协议书、核准商标转让证明、商标使用许可合同、再许可授权书、（2013）西民四初字第00042号民事调解书等证据及庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：ＸＸ与樊家公司签订的品牌加盟经营合同是否应予撤销，樊家公司是否应当退还费用并赔偿损失。
ＸＸ主张樊家公司将“樊家”商标转让给米享面公司，存在欺诈行为。根据已查明的事实，樊家公司与米享面公司于2009年10月10日签订商标转让协议书，而该商标正式转让之日为2010年11月13日，同日，米享面公司与樊家公司签订商标使用许可合同，授权樊家公司在2010年11月13日至2014年11月6日期间使用“樊家”商标；米享面公司同时出具了再许可授权书，同意樊家公司将“樊家”商标再许可给第三人使用。而ＸＸ与樊家公司于2010年2月1日签订品牌加盟经营合同，由此可见，ＸＸ与樊家公司签订品牌加盟经营合同之时樊家公司仍为“樊家”商标的商标权人，虽然樊家公司未将已签订商标转让协议的事实告知ＸＸ，但因“樊家”商标核准转让当日米享面公司即与樊家公司签订了商标使用许可合同并出具了再许可授权书，同意樊家公司将“樊家”商标再许可给第三人使用，因此樊家公司仍为“樊家”商标合法的使用权人，ＸＸ亦可在其与樊家公司加盟经营合同范围内继续使用“樊家”商标，即该商标转让行为未实质影响ＸＸ对“樊家”商标的使用。ＸＸ主张樊家公司转让“樊家”商标对其经营行为造成影响，不能成立。此外，ＸＸ主张樊家公司宣称拥有正宗的樊家腊汁肉配方技术却并未向其提供该技术生产的腊汁肉，构成欺诈。已查明，双方品牌加盟经营合同第1一C条、第4.2.1条明确约定，樊家公司向ＸＸ提供的产品应为樊家公司自行设计、开发、生产、经营的产品，因此樊家公司向ＸＸ提供该公司自行研制的腊汁肉符合双方合同的约定。虽然樊家公司通过网络对樊家老字号的历史进行了大量宣传，但该宣传系面向广大消费者及有加盟意向的人，系一种广告宣传行为，不能作为双方的合同条款对樊家公司产生拘束力。ＸＸ主张樊家公司未提供正宗的樊家腊汁肉配方技术生产的腊汁肉，导致其经营困难，亦不能成立。
综上，ＸＸ主张樊家公司转让“樊家”商标、未提供正宗樊家腊汁肉配方技术生产的腊汁肉的行为构成欺诈，请求撤销双方签订的品牌加盟经营合同，由樊家公司退还费用并赔偿损失30万元，事实及法律依据不足，判决：驳回ＸＸ的诉讼请求。案件受理费5900元，由ＸＸ负担。
一审宣判后，ＸＸ不服，向本院提起上诉请求：依法撤销（2013）西中民四初字第00651号《民事判决书》，撤销双方签订的《品牌加盟经营合同》，被上诉人退还费用并赔偿上诉人直接经济损失共计30万元。全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：1.由于樊家公司在其网页上宣传樊家公司的VI体系、企业荣誉、樊家的百年史、光辉荣耀、樊家公司提供加盟商的门头标志、荣誉牌匾、餐盒、餐纸、肉夹馍袋、手提袋，直接误导上诉人认为樊家公司提供的腊汁肉就是由樊家第三代传人樊少华配方所制作，这种虚假宣传的行为构成欺诈。2.商务部门的“樊家”商标备案等无不宣传“樊家”商标归樊家公司所有。但被上诉人与上诉人洽谈加盟合同时并在履行合同的全过程中，从未告知樊家公司己于2009年10月10日己将“樊家”商标转让于第三方米享面公司及2010年11月13日与米享面公司所签的所谓《商标使用许可合同》和《再许可授权书》，樊家公司不是“樊家”商标的所有人，不能进行特许经营活动。3.被上诉人打着樊家传统配方工艺生产的腊汁肉产品招牌与加盟商签订合同，但樊家祖传腊汁肉秘方料包（即料包由樊家传人秘密配制，公司需用时从樊少华、齐晏霞处领取）从2008年10月31日后樊家公司已不再从樊少华、齐晏霞处领取过樊家祖传配方的配料包，樊家公司提供是其名下西安品香园公司生产的无注册商标、无企业标志、无专利、无专有技术的腊汁肉产品，是非传统配方产品。4.被上诉人未按照《中华人民共和国商业特许经营管理条例》向上诉人以书面形式进行信息披露。被上诉人故意隐瞒并提供虚假信息、欺骗和误导上诉人，对上诉人实施欺诈，同时也欺骗广大消费者。
樊家公司答辩称：1.樊家公司与ＸＸ在2010年2月1日签订涉案合同时仍为“樊家”商标的合法使用权人，不影响上诉人ＸＸ继续使用涉案商标，ＸＸ认为涉案商标对其经营行为造成影响的主张不能成立。2.樊家公司根据《加盟合同》1一C、4.2.1的约定向ＸＸ人提供产品，并未欺诈ＸＸ，其经营困难与樊家公司提供的产品并没有必然的因果关系。3.樊家公司网页上的广告宣传针对的是不特定人群，它不是要约，也不是要约邀请。双方签订的合同条款才对双方产生拘束力。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案审理期间，上诉人向法院提交两组新证据：1.樊家公司统一定制的餐盒、肉夹馍纸袋、外卖袋、樊家百年老店牌匾，以期证明被上诉人一直在进行虚假宣传，对加盟商和消费者产生误导，误以为被上诉人出售的腊汁肉就是樊家第三代传人樊少华配方所制，误导上诉人违背自己真实意愿，与其签订了加盟合同，因此加盟合同应当依法撤销。2.陕西省著名商标证书，2009年12月30日，“樊家”商标被认定为陕西省著名商标，而在这一时期，樊家公司提供给加盟商的是其自行制作的腊汁肉，而樊家公司制作的腊汁肉和正宗的樊少华制作的腊汁肉质量完全不同，樊家公司隐瞒事实，以并非自身获得的荣誉进行宣传，误导加盟商以为其提供的腊汁肉为传承百年的腊汁肉配方。被上诉人构成欺诈，合同应当撤销。
被上诉人的质证意见是：对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不予认可。理由是：被上诉人根据《品牌加盟经营合同》1.D、1.F、2.2、3.8、4.2.4、5.2.2等约定内容履行合同。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，（一）关于上诉人主张撤销《品牌加盟经营合同》的问题。因生产樊家腊汁肉的配料包是樊家公司祖传秘方、商业秘密，是制作樊家腊汁肉的关键技术，也是樊家腊汁肉产品竞争力所在，调料包由樊少华、齐晏霞夫妇二人掌握，樊家公司需要时，直接从樊少华、齐晏霞处领取。从2008年10月31日以后，樊家公司从未领取过樊家祖传配方的调料包。但樊家公司在其网页上一直宣传“樊家腊汁肉创始于清末光绪年间，距今已有百年历史。自创始人樊炳仁先生偶得慈禧御膳房秘方开始，樊家三代对腊汁肉的祖传秘方和制作工艺不断改造，使其形成了独特的风味”，在樊家公司统一制作的餐盒、肉夹馍纸袋、外卖袋、加盟店门头牌匾上印有“中华老字号”，“创于1904年”、“樊家”注册商标、“百年老店”等字样，而樊家公司提供给上诉人的产品是西安品香园公司生产的产品，其宣传与事实不符，构成虚假宣传。被上诉人未依据《中华人民共和国商业特许经营管理条例》之规定，在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供特许人的相关信息，导致ＸＸ于2010年2月1日与樊家公司签订《品牌加盟经营合同》。上诉人请求撤销涉案合同，本院依法予以支持。合同撤销后，樊家公司收取的加盟费、履约保证金共计35000元应退还给ＸＸ。（二）关于上诉人主张被上诉人赔偿其265000元损失的问题。经查，上诉人主张265000元损失为其经营期间的总收入，减去经营过程中投入的租金、员工工资、装修、进货等必要的费用。樊家公司从2008年10月31日起不再使用制作樊家腊汁肉祖传配方调料包，2010年2月1日，上诉人加盟樊家公司时，对樊家公司产品以及其他加盟店的经营状况是清楚的，且现在仍然有很多樊家公司加盟店正常营业，故樊家公司采用西安品香园公司产品并不必然导致其加盟店的亏损关闭。商业活动本身就存在风险，上诉人未能提供充分有效证据证明其亏损与樊家公司虚假宣传之间存在法律上的因果关系，本院对上诉人的此项请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2013）西中民四初第00651号民事判决；
二、撤销西安樊家腊汁肉餐饮管理有限公司与ＸＸ签订的《品牌加盟经营合同》，西安樊家腊汁肉餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内退还ＸＸ加盟费、保证金共计35000元；
三、驳回ＸＸ其余上诉请求。
如未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费5900元，由西安樊家腊汁肉餐饮管理有限公司承担1200元，ＸＸ承担4700元；二审案件受理费5800元，由西安樊家腊汁肉餐饮管理有限公司承担1200元，ＸＸ承担4600元。由西安樊家腊汁肉餐饮管理有限公司承担本案一、二审案件受理费在执行时一并支付ＸＸ。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
代理审判员 常宝堂
代理审判员 涂道勇
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 唐智勇