福建省南平市延平区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延民初字第642号
原告：曹磊，男，1982年1月24日出生，汉族。
委托代理人：陈宗晨，福建联政律师事务所律师。
被告：南平西方财富酒店管理有限公司。
法定代表人：詹训先，董事长。
委托代理人：杨昌灿，福建九越律师事务所律师。
原告曹磊与被告南平西方财富酒店管理有限公司（以下简称“西方财富公司”）企业承包经营合同纠纷一案，本院于2014年1月13日立案受理。依法由审判员欧阳海彬适用简易程序公开开庭进行了审理。原告曹磊的委托代理人陈宗晨，被告西方财富公司的委托代理人杨昌灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹磊诉称：原、被告于2013年12月4日签订一份厨房承包合同，承包期限一年，自2013年12月4日起至2014年12月4日止。被告以包厨方式将酒店后厨承包给原告，每月包厨薪金为115000元，原告必须根据岗位需要安排（含行政总厨）所有工作人员按时到酒店工作，若因工作需要新添厨房人员，需经被告同意，工资薪酬由原告负责。原告所有工作人员都必须遵守酒店各项规章制度，若出现严重失职和违反规章制度的，被告有权按照劳动法律规定予以辞退。原告所有工作人员不得在合同期内从事第二或者在同行业单位兼职，若有违规，被告有权按照劳动法律规定予以辞退。在合同签订后，原告组织了粤菜组、点心组、闽菜组、凉菜组厨师团队。可是在这之后，被告却不履行劳动合同，至今原告进不了酒店工作，被告已构成违约，应根据厨房承包合同承担违约责任，赔偿原告一个月的承包工资。故请求依法判令（1）解除原、被告于2013年12月4日签订的《厨房承包合同》；（2）被告赔偿原告一个月工资115000元。
被告西方财富公司辩称：（一）原告未按约定履行合同义务，被告有权解除合同，终止履行。1、被告是一家四星级酒店，后厨人员包括出品总监、行政总厨、荷头、打荷、点心师傅等人共约需30名工作人员。依照《合同》第三项、第十一项第3点约定，原告必须在协议签订的三日内根据酒店厨房的岗位需求，安排好30名后厨人员按时到酒店工作。作为从事餐饮、住宿的酒店，且不论菜品的质量，厨房日常运作是最低要求。然而原告并未在约定的时间内组织安排好上述人员全部到岗到位，必然会影响厨房日常运作，显然已经构成根本违约。鉴于此，被告只能先继续沿用原班后厨人员，寻求与其他后厨团队合作。2、厨房管理制度作为管理厨房人员的工作制度，是使得厨房人员有序工作，维护酒店日常运作的必要制度，是酒店餐饮业的一项重要制度。《合同》第八项第2点约定，原告须建立并严格执行各项厨房管理制度。但原告至今未向被告提交过任何关于酒店厨房的管理制度，其行为已构成违约。3、《合同》签订后，被告在厦门和三明永安对原告进行了试菜考核，二次试菜，原告制作的菜品质量均达不到被告的要求。原告菜品质量不符合被告的要求，构成违约。（二）被告将厨房整体承包每月并支付高达人民币11.5万元的费用的目的在于将厨房交给专业的团队来管理，以便能建立健全厨房管理制度，高效管理厨房，保持酒店厨房日常正常运作，人员管理有序，菜品质量要求（至少符合被告要求），以便能给被告带来经济效应。现原告人员无法全部按时到位、未建立厨房管理制度、菜品质量又不符合要求，原告的违约行为，严重影响酒店厨房的日常运作与管理、酒店客户就餐正常供应，危害酒店正常经营，危及酒店声誉，严重损害酒店的核心利益，显然不能实现酒店将厨房承包的目的。根据《合同法》第九十四条第（四）项的规定，原告的违约行为致使无法实现合同目的，被告有权解除合同，终止履行。（三）行使合同解除权的方式既可以是书面通知也可以是口头通知或者是其他方式，关键在于解除权人是否向对方当事人传达了解除合同的意思表示，只要解除权人通过一定的形式向对方当事人表达了解除合同的意思且该意思表示为对方所知悉，即可以发生解除合同的效力。被告2013年12月14日在三明永安对原告第二次试菜考核后，即表示解除《合同》，并告知原告不用来酒店。根据原告诉状内容可以确定原告知悉被告提出解除合同。因此，被告解除合同的行为符合《合同》第七项第5点的约定，根据我国《合同法》第九十六条的规定，原、被告于2013年12月4日订立的《合同》已解除。（四）《合同》从生效到被告通知原告解除合同期间，原告没有开始实施履行行为，没有损失发生，被告解除协议的行为不仅没有违约且没有给原告造成损失，其要求被告支付补偿金人民币11.5万元没有事实和法律依据。同时，依照《合同法》解释（二）第二十九条的规定，显然过高，应根据实际损失进行调整。（五）基于原告的违约行为给被告造成的损失，被告保留向原告主张赔偿的诉讼权利。综上所述，原告的诉求没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。
在本案审理过程中，原告曹磊为支持其诉讼主张提交以下证据，现作如下认定：
证据一、《厨房承包合同》1份，证明原、被告之间建立厨房承包合同关系，同时证明承包期限、薪金等。
证据二、《南平市劳动争议仲裁委员会不予受理通知书》1份，证明被告口头要求解除合同后，原告向仲裁委员会申请仲裁，仲裁部门不予受理，要求原告向法院起诉。
被告西方财富公司的质证意见为：对证据一的真实性没有异议，但认为该合同第三项第一条的内容与被告持有的合同有部分差异。对证据二没有异议。
本院认为，被告西方财富公司对原告提供的证据一的真实性没有异议，本院对该证据予以确认。被告西方财富公司对证据二没有异议，本院对该证据予以确认。
被告西方财富公司为支持其抗辩主张提供以下证据：
证据一、《厨房承包合同》1份，证明原、被告双方建立承包合同关系，约定承包期限为一年，合同生效后三日内原告人员必须全部到位，每月薪金包干115000元，原告自主雇佣后厨人员，被告要求原告建立、建全、严格执行各项厨房管理制度，如果原告违约，被告有权提出中止合同，造成损失原告负责赔偿，原告菜品质量达不到要求，被告有权解除合同，并不支付经济补偿金，提前中止合同应提前一个月通知对方。
证据二、《酒店方为原告方徐华厨师订购火车票信息》2份，证明被告根据合同第六条约定对厨师人员的车费110元予以报销，同时证明被告并没有不让原告进场。
原告曹磊的质证意见为：对证据一的真实性没有异议，但认为（1）该合同中手写“叁”字的内容是被告后添加的，合同一式二份，原告提供的合同中没有“叁”的内容，因按照行规人员不可能三日内就全部进场；（2）管理制度应当是人员进场后再提交，同时合同也没有约定进场前就要提交管理制度；（3）后厨人员是由原告雇佣没有异议。对证据二没有异议，但认为徐华是原告的合伙人，2013年12月3日徐华是来签合同的，不是来上班的厨师。
本院认为，原告虽对证据一的真实性没有异议，但该合同中“叁”的内容与原告持有的合同不一致，同时原告提交的合同中有被告方代表人俞锬签字，而被告提交的合同中没有俞锬签字，且被告没有证据证明三天内进场是经过双方协商达成一致的意见，故本院被告提供的证据一中三天进场的内容不予确认，其余内容予以确认。原告对证据二没有异议，本院予以确认。
综合上述证据和庭审中当事人的陈述，本院对本案事实作如下认定：
2013年12月4日，原、被告签订一份《厨房承包合同》，合同约定：“一、承包内容：乙方（指原告）承包的厨房日常运作与管理工作，负责甲方（指被告）酒店客户就餐的正常供应。为了便于管理，甲方任命乙方为行政总厨，乙方直属上司为酒店总经理，负责酒店厨房运作和人事安排。二、承包期限：自2013年12月4日起至2014年12月3日止，承包期限为一年。三、工作薪酬：1、本合同签订生效天内，乙方保证在规定时间内（年月日）到甲方酒店上班。2、甲方以包厨方式将酒店后厨承包给乙方，每月包厨薪金为人民币115000元，乙方必须根据岗位需求安排（含行政总厨）所有人员按时到酒店工作，若因工作需要需新添厨房人员，需经甲方同意，工资薪酬由乙方负责。六、甲方责任：7、首批厨师加入酒店根据车票的票面价格给予报销单程路费。七、甲方权限：5、乙方违约，甲方有权提出终止承包合同，造成甲方损失的，乙方负责赔偿。6、乙方菜品质量经多次整改仍达不到甲方要求，甲方有权中止合同（提前一个星期书面告知乙方），不支付经济补偿金。八、乙方责任：2、建立并严格执行各项厨房管理制度，严格按酒店操作规程及管理制度实施。3、必须准时开工，开工时间由甲乙双方共同商定规定，如有变动甲方应事先通知乙方。十、违约责任：1、甲方违反承包合同时，甲方须按尚未履约的承包合同规定的年限为基准，剩余年限（不满一年时按一年计），甲方须赔偿乙方一个月的承包工资金额作为经济补偿金。2、甲方或乙方违反本合同或单方面无正当理由终止本合同者，应向对方赔偿一切损失。十三、合同自双方签订之日起生效，合同一式二份，双方各持一份，具有同等法律效力。”原告曹磊在该合同上签名，被告西方财富公司及代表人俞锬在该合同加盖公司合同专用章并签名。合同签订后，被告西方财富公司组织原告曹磊进行二次试菜，其中第一次在厦门试茶点、第二次在永安试炒菜（时间是在2013年12月14日）。同年12月26日，被告西方财富公司以原告未在约定的时间内安排酒店厨房工作人员到位、未提交厨房管理制度、试菜质量不符合要求已构成违约为由口头解除与原告签订的《厨房承包合同》并通知原告不要到酒店上班。2014年1月初，被告西方财富公司将该酒店厨房承包给他人。同年1月6日，原告曹磊向福建省南平市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。次日，福建省南平市劳动争议仲裁委员会以申诉请求确认不属其管辖范围为由不予受理。对此，原告曹磊于同年1月13日诉至法院。
同时查明，被告西方财富公司为徐华支付2013年12月3日从厦门至南平的车费110.50元。
另查明，合同签订后，原告曹磊没有进场工作，被告西方财富公司也未任命曹磊为行政总厨。
综上所述，本院认为，原、被告双方于2013年12月4日签订的《厨房承包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同成立有效。本案争议的焦点为被告西方财富公司解除合同是否合法的问题。本院认为，（1）《厨房承包合同》第三条第1项约定：“本合同签订生效天内，乙方保证在规定时间内（年月日）到甲方酒店上班。”第八条第3项约定：“必须准时开工，开工时间由甲乙双方共同商定规定，如有变动甲方应事先通知乙方。”从上述合同第三条第1项、第八条第3项载明的内容，可知对原告何时进酒店上班并未约定，何时开工时间也应由双方共同商定，对此，被告应举证证明已通知原告到酒店上班的依据而未能提供证据予以证明，也没有证据证明双方之间就何时开工进行协商，因此，被告西方财富公司以原告未在约定的时间内安排酒店厨房工作人员到位已构成违约的抗辩理由不足。（2）虽然《厨房承包合同》第八条第2项约定：“建立并严格执行各项厨房管理制度，……。”但在合同中并未约定原告曹磊应何时建立厨房管理制度，因此，在原告曹磊未能进入酒店上班，被告西方财富公司也未任命原告曹磊为行政总厨的前提下，要求原告曹磊建立并严格执行各项厨房管理制度，对原告曹磊来说有过于苛刻，故被告西方财富公司以原告未建立各项厨房管理制度已构成违约的抗辩理由仍不足。（3）合同中并未约定进场前应进行试菜，也没有约定试菜应达到何种质量标准，试菜质量是否符合要求完全取决于被告西方财富公司决定，退一步讲，即便原告曹磊所制作的菜品质量达不到被告西方财富公司的要求，也要经过多次整改仍达不到要求，被告西方财富公司才有权中止合同，况且，本案原告曹磊未进入酒店上班，被告西方财富公司就以原告曹磊试菜质量不符合要求已构成违约的抗辩理由亦不足。综上，被告西方财富公司于2013年12月26日口头解除与原告曹磊签订的《厨房承包合同》并通知原告不要到酒店上班的行为，不符合我国《合同法》第九十四条规定的法定解除条件，属于擅自违法解除合同的行为。我国《民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”被告西方财富公司擅自解除合同的行为，属于违约行为，应承担违约责任，故原告曹磊依据《厨房承包合同》第十条第1项的约定要求被告西方财富公司赔偿承包工资（即经济补偿金）的诉求，有合同依据，对该诉求本院予以支持。由于原告曹磊在合同生效后还未进入酒店后厨上班，也没有提供为承包厨房而进行招聘员工的依据，亦未提供存在发给招聘员工工资的依据，故原告曹磊要求被告西方财富公司赔偿一个月工资115000元的诉求，显然太高。因此，被告西方财富公司要求对经济补偿金进行调整的抗辩理由成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院酌定被告西方财富公司赔偿原告曹磊承包工资损失即经济补偿金以每月包厨薪金30%为宜34500元（115000元×30%）。因被告西方财富公司已将该酒店厨房承包他人，故原告曹磊要求解除与被告西方财富公司签订的《厨房承包合同》的诉求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、解除原告曹磊于2013年12月4日与被告南平西方财富酒店管理有限公司签订的《厨房承包合同》。
二、被告南平西方财富酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹磊34500元。
三、驳回原告曹磊的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。
案件受理费1300元，由原告曹磊负担910元，由被告被告南平西方财富酒店管理有限公司负担390元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审判员 欧阳海彬
二〇一四年三月二十九日
书记员 林 琼
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。