新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民一终字第330号
上诉人（原审被告）：祁顺军，男，1964年3月31日出生。
委托代理人：李雄，新疆天众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周元琪，女，1973年11月11日出生。
上诉人祁顺军为与被上诉人周元琪民间借贷纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第2420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长并主审、审判员刘巧贞、代理审判员管仁石参加的合议庭，于2014年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人祁顺军及其委托代理人李雄、被上诉人周元琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告于2011年6月左右委托被告炒股，并给付被告本金35000元，于2011年10月左右，股票发生亏损，原告要求解除委托关系，并让被告返还本金，被告同意返还。被告于2012年2月25日给原告出具借条一张，内容为：“今借到周元琪现金叁万伍仟元，2013年3月1日前如数归还。”被告于2013年2月28日、12月31日分别向原告转帐12000元、21000元。后原告向被告多次索要该借款未果遂诉至法院。
原审庭审中，原告为支持其诉讼请求提交借条一张。被告质证后认可借条为其出具，但辩称不存在借款事实，该35000元是原告委托被告炒股给被告的炒股本金，后因股票于2011年10月左右发生亏损，双方就炒股事宜发生分歧，原告要求被告退还炒股本金，被告一时无力归还，便给原告出具借条一张。
被告为反驳原告的诉讼请求提交以下证据：一、转帐明细二份。原告质证后对被告转帐33000元的事实予以认可，但认为该钱是被告归还的炒股本金，与借款无关。二、原告于2013年2月28日向被告发送短信一条，内容为：“已经收到了！谢谢！你的这个借条要不要换一个？还是按我们的口头约定？”证明双方不存在借款事实，原告提交的借条所述借款就是炒股本金，且被告已经通过转帐归还33000元。原告质证后认可该短信为其发给被告，但不能证实被告已经归还借款，其中“已经收到了”是指原告已经收到被告短信，“借条要不要换一个”是因为被告给原告出具的借条要至还款期限了，问被告是否需要重新换一张借条。
原告于2014年6月16日向原审法院诉称：被告于2012年2月因急需用钱向原告借款35000元，承诺于2013年3月1日前还清，并出具借条一张。还款期限届满，被告迟迟不予还钱，原告多次索要未果。现诉至法院，要求被告还清所欠债务35000元，支付原告利息损失3297元（6.65%÷12个月×17个月×35000元），并由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：对借款事实不认可。原告当初给付被告35000元委托被告帮其炒股，因后期股票发生亏损，原告想撤资，经双方协商，被告自愿承担亏损，同意退还原告本金，但无法尽快给钱，便给原告出具借条一张。后被告已陆续将本金向原告还清，其中转帐33000元，并给原告现金2000元。
原审法院审理认为：依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，原告提交被告于2012年2月25日出具的借条一张，要求被告归还借款；被告主张不存在借款事实，借条上所述借款系所欠原告的炒股本金，且已经还清，但其提交的证据不足以证实所欠炒股本金与借条所述借款为同一事实，其证明力明显小于原告所提交的借条的证明力，故对原告要求被告返还借款35000元的诉讼请求，该院予以支持。被告未按约定归还借款，原告主张逾期（自2013年3月1日起至2014年7月30日）还款利息，符合法律规定，但应当参照银行同期贷款基准利率计算，故对原告主张的利息确定为2975元（35000元×6%÷12个月×17个月）。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，判决：
被告祁顺军于本判决生效之日起十日内返还原告周元琪借款35000元并支付原告利息2975元；
驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费714元，减半收取357元，送达费90元，合计447元（原告已预交），由被告负担，与前款同期一并给付原告。
上诉人不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。被上诉人起诉上诉人返还借款，上诉人向一审法院陈述了借条的由来和款项已全部归还，只是被上诉人没有归还借条，并没有另外向被上诉人借钱的事实。一审中，上诉人提交的被上诉人的短信可以明确看出上诉人归还的正是借条约定的部分金额，同时双方口头约定延期归还剩余金额。短信内容主要为被上诉人向上诉人发帐号和回复收到金额的内容，时间与银行打款记录时间一致，完全可以证实上诉人所述内容。一审法院认定上诉人打给被上诉人的金额不是归还借条金额没有事实依据。二、一审法院适用法律不当。被上诉人主张债权，根据“谁主张，谁举证”的原则，应由被上诉人证明上诉人归还的金额不是借条所列金额，而非上诉人。请求二审法院依法撤销原判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：被上诉人委托上诉人炒股是事实，给上诉人借款也是事实。一审中上诉人认可炒股的事，借钱有借条为证，因此被上诉人已完成了举证责任。上诉人通过银行还的款被上诉人收到了，但这还的是炒股本金35000元，不是借款。因为借条到期了，被上诉人担心借条作废，才在短信中提到需不需要重新写借条，至于口头约定不是上诉人所说的。一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。除被上诉人对原审认定“2011年10月左右，股票发生亏损”的事实提出异议外，双方当事人对原审认定的其余事实均无异议，本院依法予以确认。被上诉人认为，其将炒股款交由上诉人，上诉人以其自己的名义开设帐户炒股，所以对炒股是否亏损的事实不清楚。上诉人称炒股亏损是事实，所以才给被上诉人出具借条。上诉人未提供证据证实其异议，故其异议不能成立，对原审认定的该事实本院依法予以确认。
庭审中，对于2013年2月28日所发短信，被上诉人解释称，“已经收到了”是指上诉人发的短信和打的钱都收到了；“你的这个借条要不要换一个”指的是本案诉讼的借条，因为借款到期上诉人没有归还，被上诉人害怕借条作废，所以问是否需要换借条；“口头约定”是指上诉人将借条所借款项归还后，被上诉人将借条还给上诉人。上诉人对被上诉人的上述解释不予认可，认为上诉人没有给被上诉人发过短信，只打过电话，发短信的时间和上诉人给被上诉人打款的时间一致，与短信中“已经收到了”的内容相吻合。被上诉人称是因为借款到期所以才会问“借条要不要换一个”，正常情况下债务人到期不归还债务债权人应是催款还非主动延期，被上诉人这一解释与常理不符，只有在债务人归还部分借款，借款数额发生变化的情况下才可能回类似短信。另外，被上诉人认为双方之间存在70000元的债务关系，包括因炒股产生的35000元和因借现金产生的35000元。而上诉人只承认双方因炒股产生的35000元债务，即本案借条所涉及的债务。被上诉人称其在出具借条当天在石河子大学校园内的路上给了上诉人现金35000元，现金是在家中存放的，当时没有其他人。对此上诉人不予认可。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为：上诉人与被上诉人间存在借款关系的事实清楚。现本案争议的焦点是：上诉人归还的33000元与借条所载明的款项是否为同一笔债务，双方的债务关系是否已经归于消灭。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人主张债权，提供了上诉人出具的借条，证实双方存在35000元债务关系。上诉人上诉称其已全部归还，原审中提供了给被上诉人的打款记录，证实以打款方式归还了33000元，并称以现金方式给付剩余2000元。被上诉人认可收到33000元，但辩称该款是上诉人归还的炒股钱。从上诉人提交的被上诉人收到第一笔还款时给其发送的短信内容看，符合正常人关于收到钱后回短信告知打款人，然后因还款致使借款数额变化而要求更换借条的一般生活逻辑，而被上诉人对短信内容的解释不符合一般生活常理。在上诉人已举证证实其已归还借款33000元的情况下，被上诉人则应对其主张上诉人所还款项不是借条所载明的借款的事实承担举证责任。对此被上诉人仅有本人陈述，被上诉人亦不认可，上述法律第七十六条规定，“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”被上诉人应承担举证不能的法律后果。故本院认定上诉人归还的33000元系借条所涉债务，应予扣减。关于剩余2000元的归还，上诉人称以现金方式给付，被上诉人不予认可，依据上述规定，该举证不能的法律后果应由上诉人负担。因此上诉人应归还被上诉人借款2000元。原判决认为上诉人不能证实所还欠款为借条所涉借款系举证责任分配不当，属适用法律错误，应予纠正。关于利息问题，借条中约定借款应在2013年3月1日前归还，上诉人未按约如数归还，故被上诉人主张被上诉人支付2013年3月1日起至2014年7月30日期间逾期利息符合法律规定，本院予以支持，利息为170元（6%÷12个月×2000元×17个月）。
综上，上诉人上诉理由部分成立。原判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第2420号判决；
二、上诉人祁顺军于本判决生效后三日内偿还被上诉人周元琪借款2000元并支付利息损失170元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费447元，二审案件受理费750元，共计1197元，由上诉人负担68元，被上诉人负担1129元，上诉人多负担的682元与前述款项折抵。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
审 判 员 刘巧贞
代理审判员 管仁石
二〇一四年十月十日
书 记 员 张 煜