湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘06民终621号
上诉人（原审被告）：平江县江东矿业有限公司
住所地：平江县安定镇江东村
负责人：罗盖文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈宏，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李仓柏，男，汉族，1966年11月10日出生，住湖南省平江县，
委托诉讼代理人：单树兴，平江县弘正法律服务所法律工作者。
上诉人平江县江东矿业有限公司（以下简称江东矿业公司）因与被上诉人李仓柏健康权纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2017）湘0626民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江东矿业公司的委托诉讼代理人陈宏、被上诉人李仓柏及其委托诉讼代理人单树兴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人平江县江东矿业公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回上诉人的诉讼请�，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间系劳动关系，一审法院不应作为普通民事侵权进行审理；2、一审法院认定未给李仓柏提供安全帽，未配备口罩等安全保障物品，与客观事实不符；3、李仓柏在湖南省职业病防治院诊断为：无尘肺，却被岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定为：双肺壹期尘肺，七级伤残。尘肺属于职业病，应当由专门的职业病机构进行诊断，并由三名以上单数职业病诊断医师集体诊断，岳阳市汉昌司法鉴定所不具有职业病鉴定资质。4、一审法院适用法律错误；5、李仓柏放弃正当权利，滥用诉权，依法应当驳回其起诉。
被上诉人李仓柏辩称，1、劳动者在依照工伤程序维权无法获得支持的情况下，有权依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定向用人单位主张民事侵权赔偿；2、一审法院认定上诉人没�为从业人员配备口罩等防护用品事实清楚，证据确实充分；3、江东矿业公司在一审没有提出对李仓柏司法鉴定意见书进行重新鉴定，应当视为其对自身诉讼权利的放弃；4、一审法院适用法律正确；5、李仓柏受到身体损害与江东矿业公司的过错之间由有因果关系，李仓柏在本案中没有过错，江东矿业公司应当对李仓柏的损失承担全部赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
李仓柏向一审法院起诉请求：1、请求判令江东矿业公司赔偿李仓柏各项损失296709元；2、由江东矿业公司承担本案诉讼费。庭审中，李仓柏增加诉讼请求中的赔偿项目：误工费21600元，总的诉讼标的：316148元。
一审法院认定事实：2012年至2017年期间，李仓柏在江东矿业公司从事地下采石工作，其中，2012年1月-2013年1月，从事井下推桶作业，2013年1月-2017年1月，从事地面推桶作业，均�期接触粉尘，江东矿业公司仅为李仓柏提供安全帽，未配备口罩等安全保障物品。2017年2月，李仓柏感觉肺部重度不适且呼吸困难，无法正常参与体力劳务。经平江县人民医院CT检查，显示双肺部多发点状高密度灶符合临床尘肺，经湖南省职业病防治院CT检查，诊断为壹期尘肺改变，但病情未达到职业病尘肺级别。2017年9月6日，经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定，李仓柏的病情被评定为七级伤残，误工期为180天，营养期为90天，后段医药费5000元。因双方就职业病尘肺诊断结果产生争议，依程序重新鉴定已超过规定时间，2017年8月，双方到平江县人力资源和社会保障局申请工伤认定，因李仓柏在职防医院诊断结果“无尘肺”，不符合工伤处理范畴，2017年11月1日，平江县人力资源和社会保障局出具了不予受理的证明。2017年11月21日，李仓柏向平江县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委认为，李仓柏未经劳动行政部门工伤认定，与用人单位不存在工伤待遇争议，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议受案范围，决定不予受理。李仓柏遂诉至法院，要求江东矿业公司赔偿其损失。
一审法院认为：劳动者发生工伤后有工伤保险待遇赔偿和民事侵权赔偿两种救济途径。民事侵权赔偿的基本思想在于填补损害，使被害人能够回复损害发生前之原状，属私权利救济。而工伤保险系以维护劳动者之生存权为其基本哲学，旨在保障劳动者最低必要之生活，为社会保险制度的一部分。两者的请求权基础不同，归责原则亦不一致。对于劳动者就同一工伤主张民事侵权赔偿和工伤保险待遇赔偿两种救济途径的处理模式，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“�法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”但《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条对职业病工伤作出了特殊的规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”《中华人民共和国职业病防治法》系全国人大常委会制定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定与其不一致时，应当适用《中华人民共和国职业病防治法》的规定。李仓柏的病情虽不构成工伤，不能通过工伤认定进而获得工伤待遇，但仍然可向用人单位主张健康权损失。公民的人身健康权依法受法律保护，侵权行为造成公民身体受到损害的，应当承担侵权责任，现李仓柏以健康权受到侵害为由提起诉讼，可按健康权纠纷予以处理，故江东矿业公司称本案应适用《工伤保险条例》，不予支持；双方之间建立了劳动关系，李仓柏为江东矿业公司提供劳动，江东矿业公司应该为李仓柏提供安全的工作环境，配备安全生产用具，进行相关的安全培训。因未提供口罩及其他安全保障用具，江东矿业公司存在过错，李仓柏因长期在粉尘环境中工作，致使肺部受损，产生了实际损失，基于本案事实以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，李仓柏在本案中的损失为：1、后段医疗费：5000元；2、住院伙食补助费：60元/天×7天=420元；3、营养费酌情认定2700元；4、护理费：127.2元/天×7天=890.4元；5、误工费：120元/天×180天=21600元；6、残疾赔偿金31284元/年×20年×40%=250272元；7、精神抚慰金：20000元；8、被扶养人生活费：10630元×5年×40%÷3=7086.6元；9、交通费1500元；10、鉴定费2200元。以上十项损失合计303290元。李仓柏身体受损与平江县江东矿业公司提供的不安全的粉尘工作环境有直接的因果关系，故李仓柏的上述损失，平江县江东矿业公司应承担赔偿责任。李仓柏的诉讼请求部分成立，依法应予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由平江县江东矿业公司有限公司支付李仓柏人身损害赔偿金303290元。二、驳回李仓柏的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限平江县江东矿业公司在本判决生效之日起三日内履行到平江县人民法院履行款账户（收款人：平江县国库集中支付局，账号：28×××02，行号：320557500016，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6042元，减半收取3021元，由江东矿业公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：2012年12月1日，徐咏湘作为农民工工头与平江县江东矿业公司有限公司签订了一份集体劳动合同。对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、在工作中身体疾病未达到职业病（工伤）标准的劳动者是�可以向用人单位主张民事侵权赔偿？2、岳阳市汉昌司法鉴定所出具的鉴定意见书是否可以作为计算赔偿标准的依据？
关于焦点1，劳动关系首先应当适用特殊法，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”《工伤保险条例》是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险而制定的法律条例。《工伤保险条例》调整的是劳动关系，是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿而制定的。本案中，李仓柏身体经湖�省职业病防治院CT检查，诊断为壹期尘肺改变，但病情未达到职业病尘肺级别，李仓柏亦不是因工作遭受事故伤害，故李仓柏的病情不符合《工伤保险条例》调整的范围。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。本条所称‘赔偿义务人’，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。”公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体健康造成损害的，应当由侵害人向受害人赔偿经济损失，被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。本案中，李仓柏的病情不属于特殊法《工伤保险条例》调整的范围，在身体健康遭受损害的情况下，通过普通民事侵权诉讼要求获得民事赔偿有法律依据。
关于焦点2，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条对职业病工伤作出了特殊的规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”劳动者因职业病工伤获得工伤保险待遇赔偿外，仍有权向用人单位主张民事侵权赔偿。工伤鉴定构成伤残等级的，因该伤残等级系其主张工伤保险待遇赔偿的计算基础，故其主张民事侵权赔偿时，仍应按照侵权损害的伤残评定标准重新进行鉴定，以确定对应的误工费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等损害。工伤保险制度立足于社会整�利益，以社会连带为理论基础，着眼于劳动者的生存权与劳动者最低必要生活保障，在进行工伤赔付时，不考虑受害人的过错因素，赔偿范围仅限于物质损失，不涉及精神损害赔偿。民事赔偿属于私法范畴，以分配正义为指导原则，其目的在于填补损害，使受害人能够回复到损害发生前的状态，故在进行民事赔偿时，需要考虑当事人的过错程度，并以全面赔偿为原则，赔偿范围包括物质损害与精神损害，赔偿标准高于工伤保险赔偿给付数额。民事侵权赔偿与工伤保险待遇赔偿的赔偿标准、赔偿依据、伤残等级等存在差异，两者的请求权基础不同，归责原则亦不一致，主张民事侵权赔偿的，其民事赔偿的计算方法应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定执行，对其误工期限、营养期限、伤残程度进行鉴定，以确认对应的�工费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费等损失。本案中，李仓柏主张民事侵权赔偿，并委托岳阳市汉昌司法鉴定所对其伤情进行鉴定，江东矿业公司提出职业病应当由专门的职业病诊断机构进行诊断的问题，因岳阳市汉昌司法鉴定所出具的不是职业病诊断意见，且即使在工伤鉴定中构成伤残等级的，在主张民事侵权赔偿时，仍需重新鉴定，可见，非专门的职业病诊断机构即一般司法鉴定所只要具备司法鉴定资质，鉴定程序合法，也可以对劳动者病情进行鉴定。平江县江东矿业公司不认可岳阳市汉昌司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，但未提交足以推翻该司法鉴定意见书的相反证据且不申请重新鉴定。故平江县江东矿业公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
平江县江东矿业公司提出的关于一审法院仅依据两名证人的证言认定未配备口罩等安全防�用品而构成侵权属于认定事实错误的上诉理由，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李仓柏身体经湖南省职业病防治院CT检查，诊断为壹期尘肺改变，平江县江东矿业公司认为其安全生产及职业防治条件均已达到行业要求，通过了相关部门验收，但并不足以否定李仓柏的肺部损害与江东矿业公司提供的粉尘工作环境之间的因果关系。一审法院基于案件基本事实，判决由平江县江东矿业公司承担赔偿责任，并无不妥。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原�。
二审案件受理费6042元，由上诉人平江县江东矿业公司有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芬
审 判 员 赵顺容
代理审判员 张 兰
二〇一八年八月二十二日
书 记 员 王 楠
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。