河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑再终字第1号
原公诉机关：河南省舞钢市人民检察院。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）郝顺利，男，汉族，大学本科，河南安钢集团舞阳矿业有限责任公司（以下简称舞阳矿业公司）选矿副主任工程师。因涉嫌犯受贿罪于2014年5月22日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。
辩护人樊壮科，河南互联律师事务所律师。
河南省舞钢市人民检察院指控被告人郝顺利犯受贿罪一案，河南省舞钢市人民法院一审于2014年10月14日作出（2014）舞刑初字第161号刑事判决，被告人郝顺利不服，提出上诉。本院二审于2014年12月18日作出（2014）平刑终字第228号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，郝顺利不服，向本院提出申诉，经本院审判委员会讨论，于2015年7月13日作出（2015）平刑申字第6号刑事决定，由本院对本案进行再审。本院再审依法另行组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院检察员张一凡、邓晓哲出庭履行职务。申诉人郝顺利及其辩护人樊壮科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省舞钢市人民检察院指控，2013年初至2014年5月，被告人郝顺利利用其担任舞阳矿业公司选矿副主任工程师的职务便利，在舞阳矿业公司铁山废石拉运销售过程中，为张某某谋取竟争优势，并多次收受张某某给予的现金共计人民币20万元。公诉机关针对上述指控事实当庭出示了相关物证、书证，证人证言及被告人供述与辩解等证据。依据上述事实和证据，公诉机关认为被告人郝顺利的行为已构成受贿罪。请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定惩处。
被告人郝顺利辩称自己是搞技术的，并没有利用自己的职务之便为张某某谋利，且张某某所给的20万元是同张某某合伙做生意的利润分成所得。
郝顺利的辩护人辩称郝顺利并没有利用职务之便，郝顺利同张某某之间是合伙关系，不是受贿与行贿的关系，其行为不符合受贿罪犯罪构成要件，建议公诉人撤回起诉或者判决无罪。
河南省舞钢市人民法院一审审理查明，2013年初至2014年5月，被告人郝顺利利用其担任舞阳矿业公司选矿副主任工程师受公司经理刘某某委托处理废石销售的职务便利，在舞阳矿业公司铁山矿废石拉运销售过程中，为张某某谋取利益，并多次收受张某某给予的现金共计人民币20万元。案发后，郝顺利家属主动代为将涉案赃款20万元予以退缴。
一审认定上述事实有被告人郝顺利供述与辩解，证人张某某、梁某某、刘某某、胡某某、王某某、张某甲、李某某、熊某某证言，安阳钢铁集团有限责任公司企业法人营业执照以及河南安钢集团舞阳矿业有限责任公司企业法人营业执照、企业基本注册信息查询单，郝顺利户籍证明、河南安钢集团舞阳矿业有限责任公司舞矿发（2005）第16号及舞矿发（2005）第01号文件，两份铁山矿碎石倒运协议、舞阳县永固新材料公司拉废石明细表、河南安钢集团舞阳矿业有限公司出具的废石款收据及相关拉运记录，舞钢市检察院出具的河南省罚没收入统一票据等证据予以证实。
河南省舞钢市人民法院一审认为，被告人郝顺利利用作为河南安钢集团舞阳矿业有限责任公司选矿副主任工程师受公司经理刘某某委托处理废石销售的职务之便，非法收受他人财物20万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，舞钢市人民检察院指控被告人郝顺利犯受贿罪罪名成立，予以支持。关于被告人及辩护人提出的“被告人没有利用职务之便，行为不构成受贿罪”的辩解及意见，经查，郝顺利作为河南安钢集团舞阳矿业有限责任公司选矿副主任工程师对生产技术工作具有重大处置权，且受公司经理刘某某的委托处理废石销售事宜，对张某某、梁某某能够同舞阳矿业公司签署废石倒运协议并谋取重大利益起关键作用，且郝顺利没有实际出资和参与管理，事后以合作投资的名义收取张某某所谓“利润分成”20万元，以受贿论，故郝顺利及其辩护人辩解理由、辩护意见不成立，不予采纳。被告人郝顺利虽然对案件性质予以辩解，但对基本犯罪事实无异议，可以认定为认罪，且案发后主动将违法所得赃款20万元全部退缴，可对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第九十三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，一审判决：“一、被告人郝顺利犯受贿罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月22日起至2024年5月21日止。）二、对被告人郝顺利违法所得的20万元贿赂款予以追缴。”
郝顺利上诉称其对行贿人请托事项没有管理权限，不是受经理委托参与废石销售，与张某某系合伙关系，张某某给予的20万元是合伙利润分成，不是受贿。
郝顺利的辩护人辩称郝顺利是公司技术人员，对废石销售没有任何职责，不存在利用职务之便，且对本案业务形成不起关键作用；郝顺利与张某某之间系合伙关系，主观上没有受贿的故意，客观上没有利用职务之便，不构成受贿罪。假设构成受贿罪，也应定性为利用影响力受贿。关于数额应认定为15万元，因为2014年春节前后，张某某曾借过上诉人5万元。
出庭检察员认为，上诉人郝顺利利用作为河南安钢集团舞阳矿业有限责任公司选矿副主任工程师受公司经理刘某某委托处理废石销售的职务之便，非法收受他人财物20万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。郝顺利作为河南安钢集团舞阳矿业有限责任公司选矿副主任工程师对生产技术工作具有重大处置权，且其是受该公司经理刘某某的委托处理废石销售事宜，对行贿人张某某能够同其公司签署废石倒运协议并谋取重大利益起关键作用，郝顺利没有参与实际出资和管理，以受贿论。原审法院定罪量刑适当，建议予以维持原判。
本院二审经审理查明，刘某某就废石销售事宜，并未委托郝顺利，郝顺利不具有废石销售的职权。证明上述事实的证据有：1.证人刘某某证言，证实郝顺利作为选矿工程师，具有选矿方面的建议权，其并未委托郝顺利从事废石销售，废石销售是生产经营部的职责；2.上诉人郝顺利供述，证实自己并没有受刘某某委托；3.证人胡某某证言，证实其具有废石销售的决定权。原判所列其他证据亦经一审开庭当庭予以出示、宣读并质证，本院予以确认。
本院二审认为，上诉人（原审被告人）郝顺利作为国家工作人员，利用其地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人张某某谋取不正当利益，收受张某某财物，其行为已构成受贿罪。上诉人及其辩护人提出“郝顺利没有受经理刘某某委托从事废石销售事宜，不存在利用职务之便”的上诉及辩护意见，经查，刘某某二审出庭证言证实没有委托郝顺利，郝顺利没有职权，故该上诉及辩护意见，本院予以采纳。胡某某二审出庭证言证实其具有废石销售的决定权，但郝顺利与胡某某系同一单位内不同部门的国家工作人员，郝顺利利用他的地位形成的便利条件，打着刘某某的旗号，通过胡某某职务上的行为取得签订合同的优势机会，为张某某谋取不正当利益，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，其行为符合受贿罪犯罪构成。
关于上诉人及其辩护人认为“郝顺利与张某某系合伙关系”的意见，经查，张某某虽然二审出庭证明他与郝顺利是合伙关系，但郝顺利毕竟没有实际出资，属于“入干股”的行为，符合受贿罪的构成要件。辩护人提出郝顺利构成利用影响力受贿罪的意见与查明事实不符，不予采纳。关于“行贿数额应认定为15万元”的辩护意见，经查，郝顺利在侦查阶段供述与张某某没有债权债务关系，这与张某某的陈述能够相互印证，该辩护意见不能成立。
综上，二审认为原判认定郝顺利系受刘某某委托，对废石销售具有职权的事实不正确，应予纠正，但发生变化的该部分事实并不影响案件定性为受贿罪，其他事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第九十三条第二款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，二审裁定：“驳回上诉，维持原判。”
申诉人郝顺利的主要申诉理由：平顶山市中级法院二审裁定书否定了一审判决书认定的所谓受公司经理刘某某委托的事实，也没有认定申诉人具有废石销售的职权，但认为申诉人是利用地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务的行为，为请托人张某某谋取不正当利益，收受张某某财物的行为构成受贿罪的认定与事实不符。首先，申诉人不存在地位问题，申诉人只是公司的技术人员，没有任何行政职务，只是与公司的经理刘某某是老乡关系，私交不错，经常利用休息时间在一起打牌，张某某因此才找申诉人合伙做生意，并非是申诉人在公司有什么地位。其次，张某某不是请托人，而是合伙人。虽然申诉人5万元出资没有实际到位，但也不是“干股”，申诉人参与了合同履行期间的经营活动。第三，张某某与公司的业务，不存在谋取不正当利益的事实，反而为公司增加了100多万元的收益。综上，申诉人没有受贿的主观故意，客观上是和张某某有合伙的事实，申诉人不具备受贿罪的构成要件，申诉人的行为只是违反了党政机关和国家工作人员不得经商办企业的违纪行为，不是违法犯罪。即便构成犯罪，申诉人的行为最多符合利用影响力受贿。二审刑事裁定认定事实错误，适用法律不当，申诉人的行为不具备受贿罪要件。请求再审本案，并依法改判。
再审审理中，申诉人郝顺利坚持其申诉意见，对二审查明事实及证据认可。其辩护人认为郝顺利不具备利用职务之便构成受贿罪的主、客观要件，退一步讲，即使构成犯罪，也不是构成受贿罪，而是构成利用影响受贿罪。郝顺利不具有废石销售的职权这一关键事实，二审裁定书已作出了认定，刘某某就废石销售没有委托郝顺利，除刘某某证言外，生产部部长胡某某也说的很清楚。另外郝顺利虽没有销售废石的职权，但他是公司的选矿副主任工程师，平时与刘某某关系好，刘某某也重视工程技术人员，张某某之所以找到郝顺利合伙，也是因为郝顺利和刘某某私人关系比较好，刘某某了解情况后，并最终作出布置。且郝顺利在废石销售过程中代表的是合同的另一方，在主观上他没有受贿的主观故意，张某某和郝顺利是共同合伙做生意，郝顺利供述、张某某证言、胡某某证言可以证明。由于本案存在张某某与郝顺利合伙的事实，且合伙没有影响到公司，还为公司得到了100多万元的受益。再加上郝顺利认罪态度好及家属退回了20万元的情况，请求再审依法对郝顺利判处三年以下有期徒刑或免予刑事处罚。辩护人对庭审中检察员提出的证人刘某某在二审开庭时所说与在侦查阶段所说不一致情况，辩称对此刘某某二审也做过解释，他认为他出庭说的是比较客观真实的，在检察机关所说的不是很全面。关于废石销售胡某某也说的很清楚，这是生产部的职责，这与郝顺利没有关系，所以要全面审查证据，不能孤立的看一句话。
出庭检察员认为，申诉人郝顺利的申诉理由不成立，法院不应该对该案进行再审。对原审证据没有意见，对二审查明的事实有异议。认为一审法院所认定的事实清楚，证据充分。二审采信刘某某证言、郝顺利供述，确认郝顺利不具有废石销售权有异议，这些证据不应予采信。认为二审开庭中检察员也当庭询问了证人，证人对在侦查环节所做的证言也是认可的，因此法院采信二审中刘某某的证言不正确。而且卷宗中也显示刘某某是委托郝顺利处理废石销售，也有其他证言证实。对二审认定事实有异议，但对定性和量刑没有异议。
本院经再审审理查明的事实与本院二审查明刘某某并未委托郝顺利，郝顺利不具有废石销售职权的事实及一审查明的其他事实相一致。
本院再审确认以下事实：申诉人郝顺利作为河南安钢集团舞阳矿业有限责任公司选矿副主任工程师，其与该公司总经理董事长刘某某系老乡，二人关系密切。2012年下半年时，该公司工会职员张某某找到郝顺利提出想做公司废石拉运生意，让郝顺利去协调，郝顺利即向公司经理刘某某反映情况，并举荐张某某推荐的舞阳县永固新型建材有限公司拉运废石，刘某某了解有关情况后，告诉具有废石销售职能的生产经营部的部长胡某某，由生产经营部负责销售，不再用原来拉运废石的公司，找一家公司来做，让其与郝顺利下去商量。郝顺利以刘某某经理的亲戚想做该生意为名，向胡某某举荐与张某某亲戚有关的舞阳县永固新型建材有限公司，后在没有经过招标竞价等程序的情况下，经公司生产经营部与舞阳县永固新型建材有限公司签订了废石倒运协议。张某某以与郝顺利合伙为名，先后给郝顺利20万元现金。
确认上述事实，有以下证据证实：
（一）郝顺利的供述、张某某与刘某某的证言，证实郝顺利与刘某某关系密切的事实。
1、郝顺利供述：
侦查阶段供述：“如果不是我协调，张某某个人是办不成这个废石拉运生意的”；“首先我认为张某某给我这20万元是我当初帮张某某，张某某给我的好处费，现在我认识到这是张某某给我的贿赂，我毕竟是能和领导说上话，能帮的到张某某的”；“我在舞阳矿业公司废石倒运过程中利用了自己的私人关系，为舞阳矿业公司职工张某某提供帮助，收了张某某给我的钱”。
二审庭审中供述：
“审：为何要托私人关系找刘经理？”“：我们是老乡，我当时是刘经理调过来的舞阳矿。我意思是我是刘经理老乡，关系又亲近。”
2、张某某证言：
侦查阶段：“因为郝顺利是安钢舞阳矿业公司的总工程师有一定影响，我就想让郝顺利出面到公司生产部协调，就和郝顺利说了合伙做生意，这个事能协调成郝顺利起了很大作用”。
二审出庭证言：
“审：为何你不找别人你找郝顺利合伙？”“：我们平时关系不错，他也和刘经理关系不错，我想着给舞阳矿创利。”
3、刘某某二审出庭证言：
“我们（指与郝顺利）是老乡，平时周末还打打牌，个人关系很好。”
（二）刘某某、胡某某、张某甲的证言以及上述郝顺利供述、张某某证言、两份铁山矿碎石倒运协议、舞阳县永固新材料公司拉废石明细表、废石款收据及拉运记录等证据，证明郝顺利通过关系协调运作，促成张某某推荐的舞阳县永固新材料公司与舞阳矿业公司签订废石倒运合同并营运的事实。
1、刘某某二审出庭证言：
“他（郝顺利）是管选矿技术的，选矿有问题都是他负责，我当时表达的意思不准确，也没有想那么多，合同不归郝顺利管，我让胡某某来我办公室就是他负责生产，不论是谁反映问题我都要听的。”“审：一审判决书上说你委托郝顺利处理废石你如何理解？”“：我觉得不对，我没有委派也没有委托，与事实不符。”。“：当初说的不是那个意思，郝顺利给我反映事情以后，我就核实了事情，我就叫郝顺利，胡某某，王某某各归其职一起完成工作。”“：订合同是胡某某，郝顺利仅仅是技术，他负责技术，甩废石有可能会把矿石拉出去。王某某是现场负责。别的与郝顺利无关系，他是纯技术人员，技术上必须甩出来废石，他得配合。”
2、胡某某证言：
“2012年九月份的一天，安钢舞阳矿业公司的总经理刘某某给我打电话说‘你来办公室一趟’，我就到刘经理办公室，进去以后看见我们安钢舞阳矿业公司的副主任工程师郝顺利也在他的办公室，刘某某经理问我‘现在铁古坑矿区的生产废石是哪家公司经营’，我说是丰隆公司在经营。刘经理说‘以后不让丰隆公司经营了，由生产部对外销售，你下去和老郝商量一下’。我就和郝顺利到郝顺利的办公室，郝顺利说：‘刘经理的一个亲戚想买铁古坑矿区的生产废石，刘经理的亲戚不好直接出面，你有事了找我就行，我安排一家公司来买废石’，我说：‘中呀，矿上有文件生产废石是200元一车，废土是100元一车’...刘经理说‘铁古坑矿区的生产废石收回由生产经营部负责，你和郝顺利去商量一下’，这也是领导安排的一个工作任务...既然郝顺利说是刘某某经理的亲戚我也就没有再多想，就把铁山矿选矿生产的废石交给舞阳县永固公司拉运了”。
二审出庭证言：
“我是负责废石销售生产工作，原来废石无偿给丰隆公司的，后来有次刘经理喊我过去，郝顺利和王某某都在场，丰隆公司当时管理不好，刘经理要求不再由丰隆公司无偿拉走，由生产经营部负责销售。后来郝顺利说推荐这个公司，他想做这个生意找了有资质的公司，我说公司得有资质，我审核后没有问题签订合同。”“我认为他（郝顺利）是乙方，我是甲方。我有事都是直接找的他，别的人我都没有找。”
“当时说的是刘经理的一个亲戚想做这个生意，有什么事找郝顺利。”“我不认为是一个介绍的行为，我认为是他自己的生意，当时说是刘经理的亲戚不好出面他负责这些事情。是打着刘经理的旗号做生意。”
3、张某甲（生产经营部运输销售班班长）证言：
其证明2013年元月11日生产经营部胡某某部长通知，以后铁山矿的生产废石只让舞阳县永固新型材料有限公司一个企业来购买，每车给财务部交200元，见财务部收据开废石提货单的事实。当天，张某甲对该情况作了记录。2013年3月，经胡某某部长通知，其经办了与梁某某代表的舞阳县永固新型建材有限公司签订废石倒运合同的事实。并证明签订合同未经招投标程序。
（三）河南鞍钢集团舞阳矿业有限责任公司文件《关于印发﹤河南安钢集团舞阳矿业有限责任公司废旧物资回收销售管理办法﹥的通知》舞矿发（2011）第52号文，证明金额约在5万元以上的废旧物资销售，应采取保底价基础上坚持三个或三个以上合格经销商参与竞价的原则竞价销售。
上述证据，均已经原审庭审质证，应予采信。
本院再审认为：根据本案二审及再审查明的事实，河南安钢集团舞阳矿业有限责任公司废石销售业务是该公司生产经营部的职责，属于生产经营部部长胡某某的职权范围。申诉人郝顺利作为公司选矿副主任工程师，负责选矿技术工艺，其不具有主管、负责公司废石销售业务的职权。二审中该公司总经理刘某某出庭证明其并未委托郝顺利承办废石销售事务，胡某某、张某某的证言、郝顺利的供述、张某甲的证言和记载以及实际签订合同的情况等证据，相互印证了本案中，郝顺利是利用了其与国家工作人员刘某某的密切关系进行协调运作促成废石倒运合同订立的事实，并印证了刘某某证言未委托郝顺利承办废石销售业务的客观真实性。本院二审认定“刘某某就废石销售事宜，并未委托郝顺利，郝顺利不具有废石销售的职权”的事实并无不当。故本案郝顺利的行为不具备《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款受贿罪关于利用职务之便的构成要件。
本案郝顺利与该公司生产经营部部长胡某某虽然系同一单位内不同部门的国家工作人员，但郝顺利作为选矿副主任工程师的职权和地位，不足以制约和影响到胡某某直接为其办事，其职权和地位更不能影响和制约其上级刘某某。本案的实际情况是郝顺利基于其与刘某某之间的密切关系，利用刘某某总经理的职权和地位形成的便利条件，通过胡某某的职务行为，规避公司采取保底价基础上竞价销售的规定，接受郝顺利提供的公司订立合同，为请托人张某某取得购买废石的优势机会，谋取不正当利益，郝顺利收受张某某20万元现金，受贿数额巨大。
综上，郝顺利的行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款关于利用影响力受贿罪的规定，本院二审依据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定，认定郝顺利的行为构成受贿罪适用法律错误，定罪量刑不当，申诉人的部分申诉理由成立。再审应依据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款关于利用影响力受贿罪的规定，对郝顺利定罪量刑予以改判。根据本案中，申诉人郝顺利虽然对案件性质予以辩解，但对基本犯罪事实无异议，可以认定为认罪，且案发后主动将违法所得赃款20万元全部退缴，以及其犯罪的社会危害程度等情节，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）平刑终字第228号刑事裁定和河南省舞钢市人民法院（2014）舞刑初字第161号刑事判决中对被告人违法所得予以追缴部分，即：对被告人郝顺利违法所得的20万元贿赂款予以追缴；
二、撤销本院（2014）平刑终字第228号刑事裁定和河南省舞钢市人民法院（2014）舞刑初字第161号刑事判决中对被告人的定罪量刑部分，即：被告人郝顺利犯受贿罪，判处有期徒刑十年；
三、被告人郝顺利犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月22日起至2018年5月21日止）。
本判决为终审判决。
审判长 尹晓雯
审判员 杨国山
审判员 程显博
二〇一五年十一月二十四日
书记员 杨谱说