北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）一中民再终字第07891号
抗诉机关北京市人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）北京怀城建筑工程有限公司，住所地北京市怀柔区庙城镇庙城村300号。
法定代表人高国春，董事长。
委托代理人彭逸轩，北京市炜衡律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）北京博兴通达物资贸易有限公司，住所地北京市密云县古北口镇古御路外街11号镇政府办公楼212室—49。
法定代表人李兆光，执行董事。
委托代理人雷从林，男，1981年3月17日出生。
委托代理人尹泽海，北京市陆通联合律师事务所律师。
北京怀城建筑工程有限公司（以下简称怀城建筑公司）因与北京博兴通达物资贸易有限公司（以下简称博兴通达公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2014）一中民终字第2613号民事判决，向检察机关申请监督。北京市人民检察院以原判认定的基本事实缺乏证据证明为由，以京检民监（2015）11000000077号民事抗诉书向北京市高级人民法院提出抗诉�北京市高级人民法院作出2015高民（商）抗字第3528号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派北京市人民检察院第一分院检察员侯琛娟、庞涛到庭。怀城建筑公司的法定代表人高国春、委托代理人彭逸轩；博兴通达公司的法定代表人李兆光、委托代理人雷从林、尹泽海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博兴通达公司一审起诉时称：2009年9月，怀城建筑公司与博兴通达公司签订《建材订货合同》，约定博兴通达公司向怀城建筑公司供应钢材，分批交付，交货地点为北京市怀柔区雁栖镇陈各庄村x号住宅楼等14项（二期x号、x-x号住宅4项）工程。付款方式为每批钢材送达之日起90日内付清所有货款。合同签订后，自2009年10月21日至2010年7月11日，博兴通达公司向怀城建筑公司分批交付了钢材816.433吨，�计3289997.08元。但此后怀城建筑公司拒不支付货款。故博兴通达公司诉至法院。诉讼请求：1、判令怀城建筑公司支付钢材款本金3289997.08元；2、判令怀城建筑公司支付逾期付款违约金计算至实际支付之日止（计算到2013年10月11日为2486038.49元）；3、本案诉讼费由怀城建筑公司承担。
博兴通达公司为支持其诉讼请求，当庭提交以下证据：
1、建材订货合同，证明博兴通达公司同怀城建筑公司签订了钢材买卖合同；
2、出库单，证明怀城建筑公司收到了博兴通达公司交付的钢材；
3、对账单，证明怀城建筑公司拖欠货款的事实；
4、合同协议书，证明庄×有权利代表怀城建筑公司对外签订合同；
5、证人庄×出庭作证的证言。
怀城建筑公司一审时答辩称：不同意博兴通达公司的诉讼请求。博兴通达公司提交�证据1只是写了一个怀城建筑公司第二项目部，并没有怀城建筑公司章，也没有项目部的章，负责人也不是怀城建筑公司授权的人，不能证明是博兴通达公司同怀城建筑公司签订的买卖合同。证据2出库单上也没有怀城建筑公司盖章，也没有怀城建筑公司负责人的签字，不能证明怀城建筑公司收到了博兴通达公司出库单上注明的钢材。证据3也没有盖章签字，所以无法证明怀城建筑公司与博兴通达公司对过帐。
一审法院审理查明：2009年9月12日，怀城建筑公司与博兴通达公司第二项目部签订《建材订货合同》，约定博兴通达公司向怀城建筑公司供应钢材，分批交付，交货地点为北京市怀柔区雁栖镇陈各庄村x＃住宅楼等14项（二期x＃、x＃-x＃住宅4项）工程工地内。付款方式为每批钢材送达之日起90日内付清所有货款。如怀城建筑公司逾期支付货款则需按每日每�3元向博兴通达公司支付违约金，直至货款还清之日止。合同签订后，自2009年10月21日至2010年7月11日，博兴通达公司向怀城建筑公司分批交付了钢材816.433吨，共计3289997.08元。但此后怀城建筑公司至今未支付货款。
一审法院判决认定：博兴通达公司与怀城建筑公司签订的《建材订货合同》，系双方真实意思的表示，未违反法律规定，合法有效，由合同形成的权利义务关系理应受到法律保护。博兴通达公司依约履行了供货义务后，怀城建筑公司未按约履行付款义务，该行为已构成合同约定的根本性违约，博兴通达公司有权依照合同的约定，要求怀城建筑公司支付货款，并自2011年1月1日起计收违约金。故博兴通达公司要求怀城建筑公司支付货款3289997.08元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于博兴通达公司要求怀城建筑公司支付违约金的诉讼请求，由于怀城建筑公司认为违约金过高，要求调整至中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍，对此一审法院予以支持。怀城建筑公司辩称合同、出库单、对账单均没有公司盖章，但是庄×出庭作证称其与怀城建筑公司系挂靠关系，其与博兴通达公司所签订的合同系代表怀城建筑公司签订，故相应的权利义务应由怀城建筑公司来承担。对于怀城建筑公司的辩称理由，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、怀城建筑公司于判决生效后十日内给付博兴通达公司货款三百二十八万九千九百九十七元八分；二、怀城建筑公司于判决生效后十日内赔偿博兴通达公司违约金（以三百二十八万九千九百九十七元八分为基数，自二Ο一一年一月一日起至付清之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算）；三、驳回博兴通达公司的其他诉讼请求。
怀城建筑公司不服一审法院上述判决，上诉至本院称：一审法院所作判决认定事实及适用法律均错误。双方之间不存在买卖合同关系。怀城建筑公司与博兴通达公司不存在订立买卖合同的意思表示，亦未收到过博兴通达公司供应的钢材。庄×既不是怀城建筑公司的员工，怀城建筑公司亦未对其进行授权。怀城建筑公司与庄×之间不存在挂靠关系，其仅是涉案工程的承包人，因怀城建筑公司与庄×之间存在利害关系，因此其证言不足以采信。怀城建筑公司的上诉要求是：撤销一审法院判决，驳回博兴通达公司的诉讼请求。
博兴通达公司未向本院提交书面答辩意见，其在本院二审庭审中称：庄×出具的证言可以证明庄×与怀城建筑公司之间存在挂靠关系，庄×系代表怀城建筑公司与博兴通达公司签订的买卖合同。在博兴通达公司已经履行供货义务后，怀城建筑公司应当承担付款义务。现请求驳回怀城建筑公司的上诉，维持一审法院判决。
本院二审经审理另查明：在一审法院庭审中，怀城建筑公司明确表示庄×对外系以怀城建筑公司的名义进行施工，怀城建筑公司亦曾向博兴通达公司支付过部分货款。
在本院二审庭审过程中，怀城建筑公司为证明其上诉主张，向本院提交了庄×、聂x领取工程款记录表及北京市社会保险个人权益记录单位职工缴费信息表。博兴通达公司以上述证据非二审新证据且该证据与本案无关为理由，拒绝予以质证。本院经审查认为，上述证据非二审期间新形成的证据，该证据本院不予组织质证。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为：合法的买卖关系受法律保护。本案中，庄×能否代表怀城建筑公司对外签订买卖合同以及基于该买卖合同而产生的债务是否应当由怀城建筑公司承担是本案双方当事人争议的焦点。就此问题，本院认为，首先，根据怀城建筑公司的自认，庄×在涉案工程的施工过程中对外为民事行为是以怀城建筑公司的名义进行，怀城建筑公司对博兴通达公司亦结算过部分钢材款。上述自认，可以构成表见代理，即博兴通达公司有理由相信庄×有权代表怀城建筑公司对外签订买卖合同；其次，依据庄×的证言，可以认定庄×与怀城建筑公司之间存在挂靠关系。《北京市高级人民法院在审理民商事案件若干问题的解答（试行）》当中规定：“在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外先行承担民事责任，在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权”。基于上述理由，可以认定庄×有权代表怀城建筑公司与博兴通达公司签订《建材订货合同》，合同所产生的法律后果亦应当由怀城建筑公司承担。现博兴通达公司要求怀城建筑公司给付前欠货款并承担相应违约责任的诉讼请求，事实清楚，理由正当，本院予以支持。
关于怀城建筑公司的上诉理由一节，本院认为，认定怀城建筑公司是否收到钢材、是否在合同上签章确认、庄×是否是怀城建筑公司的员工，并不能成为怀城建筑公司拒绝支付货款的理由。庄×对于本案的判决结果虽与怀城建筑公司之间存在一定的利害关系，然一审法院并未单独依据该证言作为认定本案事实的依据。怀城建筑公司虽依据其与庄×签订的《合同协议书》主张双方之间存在涉案工程的转包关系，然该《合同协议书》因庄×个人不具备承包建设工程的相应资质，《合同协议书》因违反建筑法相关强制性规定而应当确认为无效。怀城建筑公司的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，其上诉要求，本院予以驳回。综上所述，一审法院判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
怀城建筑公司不服二审判决向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2014年12月19日作出（2014）高民（商）申字第4036号裁定，驳回怀城建筑公司再审申请。怀城建筑公司向检察机关申请监督。
申请监督期间，北京市人民检察院另查明如下事实：
2014年6月9日，怀城建筑公司以庄×涉嫌合同诈骗为由前往北京市公安局怀柔分局经济犯罪侦查大队报案。在接受公安机关询问时，庄×及曾为其负责管理涉案工程的聂x、怀城建筑公司负责涉案工程的人员蔡x均陈述该工程所使用的钢材系从三家公司采购，聂x和蔡x指出该三家公司为：博兴通达公司、北京海浩昌达商贸有限公司和北京亚鹏腾飞物资有限公司。
2015年1月26日，北京市公安局怀柔分局经济犯罪侦查大队委托北京东方华太工程咨询有限公司对涉案工程（x#、x#-x#楼及公共厕所五部分）的钢筋工程数量进行鉴定。2015年2月28日该公司出具京公怀经鉴聘字（2015）000002号怀柔区育龙小镇经济适用住房项目钢筋工程鉴定报告。鉴定结论中载明：鉴定机构鉴定工程量：含耗损工程量为1400.69吨（耗损率2.5%）。怀城建筑公司向检查机关提交了北京海浩昌达商贸有限公司和北京亚鹏腾飞物资有限公司向涉案工程提供钢材的相关材料，显示：前者共提供钢材362.641吨，后者共提供钢材155.397吨。
怀城建筑公司二审期�向法院提交的庄×、聂x领取工程款记录表第三页显示博兴通达公司法定代表人李兆光和聂x曾于2011年1月28日签收钢材款180万元。申请监督期间，怀城建筑公司向检察机关提交了该180万元的中国建设银行转账支票存根，日期为2011年1月31日，上有李兆光的签字。
北京市人民检察院认为，北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第2613号民事判决认定怀城建筑公司对博兴通达公司向其提供的816.433吨钢材一直未支付过货款，属于认定的基本事实缺乏证据证明。
本案中，根据博兴通达公司提交的出库单，该816.433吨钢材的交付时间为2009年10月21日至2010年7月11日。而根据博兴通达公司于2014年3月12日二审庭审中的自认、怀城建筑公司诉讼中提交的庄×、聂x领工程款记录以及怀城建筑公司申请监督期间提交的中国建设银行转账支票存根可知，博兴通达公司曾于2011年1月底即上述816.433吨钢材最后交付日期的半年之后领取了钢材款180万元。博兴通达公司虽然主张该180万元系怀城建筑公司向其支付的其他钢材的货款，该180万元并未包括在其本次诉讼主张的前述816.433吨钢材的价款3289997.08元之内，并称其共向怀城建筑公司提供了一千二三百万元的钢材，但是博兴通达公司并未提交相应的证据予以佐证。因此，终审判决认定怀城建筑公司对博兴通达公司提供的该816.433吨钢材一直未支付过货款，属于认定案件的基本事实缺乏证据证明。
综上所述，北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第2613号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，怀城建筑公司称：1、原一、二审法院据以定案的订货合同、10张跨年度连号的出库单及2份对账单均非本人签字，系虚假签字，该事实有怀城建筑公司提交的《司法咨询意见书》及庄×的当庭陈述在案佐证，原一、二审法院认定上述证据真实合法有效并据此作出生效判决有误；2、博兴通达公司关于10张跨年度连号出库单的解释为一个公司一个出库单的解释有悖常理，原一、二审法院将10张跨年度出库单作为定案依据有误；3、博兴通达公司就其供货收款事实当庭做虚假陈述，原一、二审法院未查清事实是导致错误判决的根源。就博兴通达公司供货数量问题，博兴通达公司再审审查时推翻其二审主张的2985吨（合1200万元），改为1166.669吨。怀城建筑公司认为供应的钢材总量应以《钢筋试验报告》中载明的1325.908吨为准；4、博兴通达公司自称自最后一笔供货后再没收到任何付款与事实不符，原一、二审法院未将博兴�达公司收到的180万元折抵工程款是错误的；5、博兴通达公司自认收到的货款总额明显大于其提供的10张出库单金额，原一、二审法院未责令博兴通达公司提供相应的供货证据即支持其诉请是错误的；6、庄×向法庭做虚假陈述支持博兴通达公司诉请，系恶意串通损害怀城建筑公司合法权益，应认定订货合同无效，由此造成的损失由庄×及博兴通达公司自担；7、原一、二审法院认定庄×与怀城建筑公司之间系挂靠法律关系无事实及法律依据；8、原一、二审法院认定表见代理与司法解释规定主客观要件及举证责任原则不符。庄×不是怀城建筑公司的法定代表人，也不是项目经理，博兴通达公司在与庄×个人签订合同时，即使不能认定其具有恶意，也应当认为其存在未尽审慎注意义务的过失。退一步讲，即使认定庄×构成表见代理，但庄×存在与博兴通达公司串通损害被代理人怀城建筑公司利益的行为；9、本案已涉嫌合同诈骗罪且已既遂。
博兴通达公司再审辩称：1、庄×与怀城建筑公司是挂靠关系，不是怀城建筑公司所述的分包关系。在一审过程中，怀城建筑公司认可第二项目部负责本案诉争工程、认可庄×负责该项目，且庄×也作证说其与怀城建筑公司间是挂靠关系。庄×还向怀城建筑公司支付挂靠管理费，原一审证据四合作协议书第七条即是关于该项内容的约定，怀城建筑公司向庄×支付价款数额也可以证明这一点。从法律上讲，庄×不具有承包工程的资质。怀城建筑公司一审时表示认可其对外以其名义施工，故双方为挂靠关系。缴纳管理费是挂靠的典型特征，所以怀城建筑公司应当承担向博兴通达公司支付款项的义务。2、关于出库单连号问题，博兴通达公司认为属于我公司内部的管理问题，钢材贸易与其他行业不一样�其具有自身特殊性。所需钢材不是从自己的仓库运到工地，出库单需现场进行填写。在此种情况下，会造成连号问题，博兴通达公司不是很大的公司，向工地供应钢材的数量不大，在使用过程中，一个工地用一个出库单，但具体使用中，业务员不会百分百地执行，偶尔会造成出库单不连号。博兴通达公司的出库单领取有随意性，谁用谁就去取。出库单连号的问题是一种客观情况。3、签字的问题，庄×在一审过程中已经认可合同上对账单上是其本人的签字。关于出库单上聂x的签字问题，庄×当时是工程负责人，其可以指定其他人替聂x签字，因庄×是项目负责人，不管是不是聂x签字，怀城建筑公司已经收到博兴通达公司提供的钢材。4、关于180万元的问题。该笔款项支付的是博兴通达公司于2009年9月21日向怀城建筑公司提供的钢材。这笔钢材是货款本金及违约金，不包含本案中怀城建筑公司主张的款项。180万元是支付10月份之前的款项。总之，博兴通达公司已经向怀城建筑公司供了货。
本院再审认为：首先，针对双方当事人再审中争议的庄×与怀城建筑公司之间法律关系的性质问题，本院认为，庄×是不具有从事建筑活动主体资格的个人，怀城建筑公司作为有资质的建筑施工企业通过签订名义上的具有合作、内部承包性质的《合同协议书》，变相允许庄×以本企业名义对外承揽工程，该行为应被认定为建设工程施工合同中的“挂靠行为”；其次，关于博兴通达公司供钢材数量及怀城建筑公司付款情况，双方当事人在一、二审审理中并未充分举证，法院亦未作为审理重点，再审中双方当事人对该部分案件事实争议较大，且各自提举的证据存在相互矛盾之处，尚不足以对案件作出清晰判断，致使案件基本事实处于真伪不明状态；再次，庄×作为工程的实际施工人，应该作为共同诉讼人参加诉讼。如经释明后，博兴通达公司不同意追加庄×为被告，法院也可追加庄×为第三人参加本案诉讼。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）一中民终字第2613号民事判决及北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第28026号民事判决；
二、本案发回北京市海淀区人民法院重审。
审 判 长 金 莙
代理审判员 纪艳琼
代理审判员 尤 頔
二〇一五年十二月三日
书 记 员 王东爽