广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终1383号
上诉人�原审原告）：吕洪光，男，1976年1月30日出生，汉族，住河南省西平县，
委托诉讼代理人：张春峰，广东保信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢金枚，广东保信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中山市新万润服饰有限公司，住所地广东省中山市三乡镇平东工业区兴源路2号1至3层。
法定代表人：李耀辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：欧谷山，广东雅商律师事务所律师。
上诉人吕洪光因与被上诉人中山市新万润服饰有限公司（下称新万润公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初20183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吕洪光上诉请求：1.请求判令撤销中山市第一人民法院（2016）粤2071民初20183号民事判决。2.请求判令支持吕洪光一审全部诉讼请求。3.请求判令本案一、二审诉讼费用全部由新万润公司承担。后吕洪光将第二项上诉请求进一步明晰为：请求判令新万润公司支付吕洪光停工留薪期工资差额5842.5元（4971.25元/月×2个月-4100元）；新万润公司向吕洪光支付一次性伤残补助金差额28136.25元（4971.25元/月×9个月-16605元）；一次性伤残就业补助金39770元（4971.25元/月×8个月）；2014年5月30日至2016年5月30日期间未休带薪年休假工资4571.26元[4971.25元/月÷21.75天×10天×（300%-100%）]。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法，并直接导致判决结果错误，对一审判决应依法予以撤销。理由如下：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定吕洪光的月平均工资为2821.1元是错误的。一审法院认为新万润公司提供的工资累计表有吕洪光的签名且与新万润公司向吕洪光转账描述为“工资”的金额一致，从而认为其更为客观可信是错误的。新万润公司每月分两部分向吕洪光发放工资，新万润公司应保存有两份工资签收单，新万润公司仅提供一份工资签收单并不能证明其不存在两份工资签收单及不能证明其每月分两部分向吕洪光发放工资的事实，同时，吕洪光的工资都是每月银行转账支付的，每月转2次工资，公司老板配偶吴素姬转一次，公司转一次。而且，吕洪光已向一审法院提供了证人，证明证人在新万润公司处工作期间收到了由新万润公司分两部分向证人发放的工资，并且证人的工资也是银行转账支付，每月转2次工资，公司老板配偶吴素姬转一次，公司转一次。吕洪光在一审法院提供的及证人证言的证明力足以证明以上事实。二�一审法院审判程序违法。吕洪光向一审法院申请调取案外人吴素姬的银行流水信息，一审法院并未调取，也不审查是程序违法。案外人吴素姬的银行流水信息对吕洪光的工资构成及新万润公司的工资发放形式的认定具有重要影响，新万润公司通过案外人吴素姬账户向员工发放工资，是新万润公司每月分两部分发放工资的一部分。吕洪光已向一审法院递交了案外人吴素姬的银行卡号、开户银行等信息，一审法院并未依吕洪光的申请调查取证，从而错误认定吕洪光的月平均工资。三、一审法院认定事实错误，程序违法，导致适用法律错误，应纠正。综上，请求贵院查清事实，依法判决。
被上诉人新万润公司辩称，就吕洪光月平均工资而言，新万润公司在一审及仲裁阶段已经举证证明，一审判决也已正确认定吕洪光月平均工资，同时就本案全部诉求，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持。
上诉人吕洪光向一审法院起诉请求：1.解除新万润公司与吕洪光的劳动关系（因未依法提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬，未支付带薪年休假工资、未签订书面劳动合同、未及时支付工伤保险待遇等）；2.新万润公司支付吕洪光住院伙食补助费4060元（70元/天×58天）；3.新万润公司支付拖欠的2016年3月、4月、5月工资合计36600元（6100元/月×6个月）；4.新万润公司支付吕洪光经济补偿金57950元（2007年1月至2016年5月按9年4个月计算，6100元/月×9.5个月，理由与第一项诉求理由一致）；5.新万润公司支付吕洪光带薪年休假工资39586.9元（2007年1月至2016年5月按9年4个月计算，9.41年×每年休假5天×6100元/月÷21.75元/月×300%）；6.新万润公司支付吕洪光停工留薪期间工资36600元（6100元/月×6个月，2014年12月7日至2015年6月10日按6个月计算）；7.新万润公司支付吕洪光工伤保险待遇115900元，包括一次性伤残补助金54900元、一次性伤残就业补助金48800元、一次性工伤医疗补助金12200元；8.新万润公司支付吕洪光2015年1月至2016年5月未签订劳动合同的双倍工资103700元（6100元/月×17个月）；9.新万润公司支付吕洪光交通费5000元；10.新万润公司支付吕洪光住院护理费5800元（100元/天×58天）。庭审过程中，吕洪光将其第一项诉讼请求变更为确认双方于2016年5月31日解除劳动关系。
一审法院认定事实：当事人没有争议的事实是：吕洪光于2007年1月入职新万润公司，任职杂工组长。新万润公司为吕洪光参加了社会工伤保险。吕洪光于2014年12月7日在新万润公司工作时受伤，后送入中山市三乡医院治疗，住院时间为2014年12月7日至2015年2月3日（共58天）。2015年2月3日，中山市人力资源和社会保障�认定吕洪光的受伤为工伤。2016年1月13日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定吕洪光的伤残等级为九级。吕洪光受伤后于2015年3月回新万润公司上班，同年4月底因身体原因请假，后于同年6月下旬回新万润公司上班。吕洪光已从中山市社会保险基金管理局领取住院伙食补助费2030元、一次性伤残补助金16605元，但未申领一次性工伤医疗补助金，对于停工留薪期的确认亦在申请之中。吕洪光于2016年3月、4月、5月工资累计表上签名，领取的工资分别为557元、3216元、2750元。结合其考勤，经折算，新万润公司支付吕洪光2016年3至5月期间的正常工作时间工资标准不低于中山市同期最低工资标准。吕洪光于2016年5月25日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决如本案诉求相应事项及新万润公司支付评残费1000元。吕洪光2016年5月31日与新万润公司办理了离职手续。该仲裁委员会于2016年9月7日作出中劳人仲案字[2016]2323号仲裁裁决：一、同意吕洪光撤销评残费的请求；二、确认吕洪光与新万润公司于2016年5月31日解除劳动关系；三、新万润公司需向吕洪光支付一次性伤残补助金差额8784.9元、一次性伤残就业补助金22568.8元、2015年未休带薪年休假工资694.3元、2016年1月1日至5月30日期间未休带薪年休假工资277.72元；四、驳回吕洪光其余仲裁请求。仲裁时双方确认2016年5月31日解除了劳动关系。吕洪光与新万润公司均对该仲裁裁决结果不服，先后诉至一审法院，主张前述实体权利。
对于双方有争议的事实及证据，一审认定如下：（一）关于是否有签订劳动合同事宜。吕洪光主张双方在其受伤前有签订劳动合同，受伤后没有签订。新万润公司提供有吕洪光签名的期限自2015年5月15日至2020年5月15日止的劳动合同，吕洪光对该劳动合同签名不�确认，未提交相反证据亦未向一审申请笔迹鉴定。于此情况下，一审认定双方在吕洪光受伤前签订了劳动合同，并在其受伤后签订了自2015年5月15日至2020年5月15日止的劳动合同。该劳动合同约定吕洪光的工资报酬不低于中山市规定的最低工资标准。（二）关于2016年4月30日辞职书属于辞职或请假事宜。该辞职书载明吕洪光2016年4月30日以“身体原因，需要休息”提出辞职，申请辞职从2016年4月30日至5月30日（共30天）。吕洪光主张该辞职书实际属于请假，公司请假条均以此形式填写。新万润公司对此不予确认，主张因为有一个月的交接期所以这样写。结合双方确认于2016年5月31日解除了劳动关系的情形及该辞职书的整体格式，并结合劳动合同法规定劳动者可提前一个月提出离职的相关规定，一审认定吕洪光2016年4月30日主动提出辞职。（三）对于吕洪光受伤前月平均工资问题。新万润公司提供的工资累计表（2014年1月至12月）均有吕洪光签名，该金额与新万润公司向吕洪光转账描述为“工资”的金额一致。吕洪光于2014年12月7日受伤，根据上述工资累计表计算，其2014年1月至11月的月平均工资为2821.1元。吕洪光主张除了该工资外，尚有新万润公司实际经营人妻子吴素姬给其的转账也属于工资一部分，其受伤前的月平均工资为6100元。吕洪光对于吴素姬身份未能提供证据证明，但其个人活期明细中有吴素姬的定期转账。吕洪光在庭审过程中申请证人陈某出庭作证。陈某曾系新万润公司员工，其个人活期明细信息中也有吴素姬的定期转账。陈某述称并不认识吴素姬，但其每月工资都是分两次发放，有时往卡上转两次，有时转一次，然后现金发放一次。于此情况下，新万润公司已经提出工资累计表证明吕洪光的工资收入，而吕洪光的证据及证人证言不足以证明其工资系分两次发放及其月平均工资为6100元，故本院认定新万润公司提供的工资累计表更为客观可信，证明力优于其他证据，并以2014年1月至11月的月平均工资2821.1元作为吕洪光受伤前的月平均工资。（四）关于吕洪光及其家属在工伤期间领取的补助问题。新万润公司主张已支付吕洪光2015年1月工资2587元、3月工资2800元及住院护理费3500元（其中包括1000元给吕洪光妻子武瑞玲照顾吕洪光的补助），应从工伤保险待遇金额中予以扣减。吕洪光确认其妻子武瑞玲收到补助1000元，其收到住院护理费2500元，3月工资2800元，并未收到2587元。新万润公司主张该2587元通过转账向吕洪光支付，并未提供相应证据。一审认定吕洪光及其家属在工伤期间收取的费用为补助1000元、住院护理费2500元、2015年3月工资2800元。吕洪光不同意其收取的费用进行扣减。（五）关于是否�支付2007年1月至2016年5月30日带薪年休假工资问题。双方于2016年5月31日解除劳动关系，新万润公司对其工资台账仅负有保存两年的义务，对于2014年5月30日之前的带薪年休假工资问题，应由吕洪光举证证明是否已经支付，现其无法证明其主张，故本院认定新万润公司已足额支付2007年1月至2014年5月30日期间的带薪年休假工资或已安排了相应的假期。另一方面，由于新万润公司未能提供2014年5月30日至2016年5月30日的完整工资台账，亦未能证明其已安排休假或支付吕洪光该期间带薪年休假工资，故本院认定该两年共10天的带薪年休假工资新万润公司未支付。
一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。鉴于吕洪光及新万润公司均提起诉讼，故一审合并审理。对于吕洪光的第一项诉讼请求，由于双方均确认于2016年5月31日解除劳动关系，于法无悖，予以确认。对于吕洪光关于住院伙食补助费的请求。由于新万润公司已为吕洪光参加社会工伤保险，吕洪光已从中山市社会保险基金管理局领取了相应金额，对于吕洪光该项诉讼请求不予支持。关于2016年3月、4月、5月工资问题。由于吕洪光已签名确认收到2016年3月、4月、5月工资557元、3216元、2750元，结合其考勤并经折算，新万润公司上述期间的正常工作时间工资标准不低于中山市同期最低工资标准，故对于吕洪光该项诉讼请求亦不予支持。对于吕洪光要求新万润公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求。由于吕洪光系以身体原因主动提出离职，故不符合可获得经济补偿金的情形，对于该项请求不予支持。对于带薪年休假工资的请求。一审认定新万润公司未支付2014年5月30日至2016年5月30日共10天的带薪年休假工资，并认为以吕洪光受伤前的月平均工资2821.1元作为基数计算较为合理，故该项工资�2594.12元[2821.1元/月÷21.75天×10天×（300%-100%）]。关于吕洪光停工留薪期的工资。由于吕洪光停工留薪期尚未确认，故暂不处理。对于其他工伤保险待遇问题。一次性工伤医疗补助金吕洪光应向社保经办机构申领，其现未证明其损失情况，故对其诉求不予支持。对于一次性伤残补助金，由于吕洪光已领取16605元，故其可获得差额8784.9元（2821.1元/月×9个月-16605元）。由于双方已解除劳动关系，因此新万润公司需向吕洪光支付一次性伤残就业补助金22568.8元（2821.1元/月×8个月）。对于未签订劳动合同二倍工资差额问题。由于吕洪光于2016年5月25日提起劳动仲裁，因此其对于2015年5月25日前的未签订劳动合同二倍工资差额请求已超过仲裁时效，不予支持。另外，由于已认定双方签订了自2015年5月15日起至2020年5月15日止的劳动合同，因此对于吕洪光2015年5月25日后未签劳动�同二倍工资差额的诉讼请求亦不予支持。关于吕洪光交通费、护理费的请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于新万润公司主张的抵扣问题。支付给吕洪光妻子武瑞玲的补贴1000元及住院护理费2500元，均是新万润公司自愿支付且有客观事由，不应要求返还或抵扣。关于2015年3月工资2800元并非本案工伤保险待遇项目，亦不应抵扣。综上所述，一审对于吕洪光与新万润公司的诉求进行了合并审理，对于合理的诉辩意见予以支持，即新万润公司应向吕洪光支付一次性伤残补助金差额8784.9元、一次性伤残就业补助金22568.8元、2014年5月30日至2016年5月30日期间未休带薪年休假工资2594.12元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、确认吕洪光与新万润公司于2016�5月31日解除劳动关系；二、新万润公司于判决生效之日起三日内向吕洪光支付一次性伤残补助金差额8784.9元、一次性伤残就业补助金22568.8元、2014年5月30日至2016年5月30日期间未休带薪年休假工资2594.12元，合计33947.82元；三、驳回吕洪光的其他诉讼请求；四、驳回新万润公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由吕洪光负担4元，新万润公司负担1元。
二审争议的事实是：吕洪光受伤前月平均工资标准如何认定，吕洪光于二审提供的停工留薪期证据是否应予采纳。对于争议的事实，本院认定如下：关于吕洪光受伤前月平均工资标准认定问题。一审时吕洪光申请法院依职权到银行调取户主吴素姬在吕洪光�伤前一年所有支出的银行流水清单，一审没有采纳吕洪光的申请，二审法院依职权到银行调取了该证据，清单显示户主吴素姬每月向包括吕洪光和一审证人陈某在内的新万润公司员工工资账户支付款项。吕洪光提交的工资卡显示2014年吴素姬共支付吕洪光19000元，新万润公司共支付吕洪光33655元。吕洪光认为其受伤前12个月工资应当包括吴素姬向其工资账户支付的款项，实收总工资为52655元，加上每月扣缴社保杂费等500元，另外收现金1000元，总工资为59655元，月平均工资为4971.25元。吕洪光对新万润公司每月扣缴社保杂费等500元并无提供证据，新万润公司提供的工资累计表显示新万润公司在2014年1至12月平均每月扣缴吕洪光社保费179元。吕洪光认为吴素姬是新万润公司实际控制人卢德基的配偶，是新万润公司实际控制人之一，同时提供了吴素姬参加新万润公司大型宴会的�片佐证。新万润公司对证据的真实性认可，否认吴素姬是公司员工。吕洪光于仲裁和一审期间均提出了停工留薪期的工资请求，新万润公司在仲裁审理时同意按照法律规定支付吕洪光停工留薪期工资，但认为其已经支付了2015年1月和2月的工资，应当扣除已支付部分。因吕洪光未能提供停工留薪期证据故仲裁和一审均没有处理，吕洪光于二审期间提供了中山市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力确认书，确认吕洪光的停工留薪期为三个月，吕洪光称2014年12月工资已收取，2015年1月份收取了2800元，2月份收取了1300元，故要求新万润公司支付2015年1、2月份工资差额部分5842.5元（4971.25元/月×2个月-4100元），新万润公司认为该证据是在二审才提交，没有经过仲裁程序，应当不予采纳。对一审判决的其他事实双方当事人没有异议，本院予以认定。
本院认为，对吕洪光的工资组成，吕洪光提供的其个人工资卡及证人证言证实其工资发放由新万润公司和吴素姬的银行账户划款两部分组成，并提供了吴素姬参加新万润公司大型宴会的照片佐证，吕洪光作为劳动者已经提供了必要的证据证实，新万润公司仅提供一份工资签收单并不能证明其不存在两份工资签收单及不能否定其每月分两部分向吕洪光发放工资的事实，法院向银行调取的户主吴素姬在吕洪光受伤前一年所有支出的银行流水清单亦显示吴素姬每月向包括吕洪光和一审证人陈某在内的新万润公司员工工资账户支付款项，因此本院采信吕洪光的主张，新万润公司向吕洪光发放的工资由两部分组成，吕洪光的月平均工资应认定为4566.92元[（52655元+179元×12个月）÷12个月]，吕洪光相应可获得一次性伤残补助金差额24497.28元（4566.92元/月×9个月-16605元）、一次性伤残就业补助金36535.36元（4566.92元/月×8个月）、2014年5月30日至2016年5月30日期间未休带薪年休假工资4199.47元[4566.92元/月÷21.75天×10天×（300%-100%）]。关于吕洪光要求新万润公司支付2个月停工留薪期工资差额问题，吕洪光提交的停工留薪期确认书属于二审出现的新证据，为避免诉累，同时考虑到新万润公司在仲裁审理时亦是同意按照法律规定支付吕洪光停工留薪期工资的事实，故应采纳吕洪光提供的新证据，新万润公司应支付吕洪光停工留薪期工资差额5033.84元（4566.92元/月×2个月-4100元）。综上，因本案二审出现新证据及原审不采纳吕洪光的调查申请致本案对吕洪光的工资标准认定错误，依法应当对一审判决予以改判。为此，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初20183号民事判决第一、三、四项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初20183号民事判决第二项为：新万润公司于判决生效之日起三日内向吕洪光支付一次性伤残补助金差额24497.28元、一次性伤残就业补助金36535.36元、2014年5月30日至2016年5月30日期间未休带薪年休假工资4199.47元、停工留薪期工资差额5033.84元，合计70265.95元。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由新万润公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李桂兰
审判员 苏代平
审判员 葛贻环
二〇一七年六月十六日
书记员 谭俏芬