云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云23民终544号上诉人（原审原告）：迪庆建工集团广茂工程总承包有限责任公司。住所地：云南省迪庆州香格里拉市建堂镇建堂东路老建材市场内。统一社会信用代码：91533400560059959C。法定代表人：陈关祥，公司董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：李玲斌，男，汉族，1979年9月3日生，住云南省昆明市呈贡县洛羊工贸片区8号，系该公司员工，一般授权代理。委托诉讼代理人：苏盛云，云南经方律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：丁林忠，男，1969年1月28日生，汉族，云南省牟定县人，居民，住楚雄市青龙路**号金甸园附*幢****室。被上诉人（原审被告）：丁学芹，女，1974年2月12日生，汉族，云南省牟定县人，居民，住楚雄市青龙路***号*幢*单元***室。二被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘卓，云南佳信律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：徐克锋，男，1976年3月19日生，汉族，云南省牟定县人，农民，住牟定县共和镇际盛村委会饮马塘村**号。（未到庭）上诉人迪庆建工集团广茂工程总承包有限责任公司（以下简称迪庆公司）因与被上诉人丁林忠、丁学芹，第三人徐克锋案外人执行异议之诉一案，不服云南省牟定县人民法院（2017）云2323民初190号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人迪庆公司的委托诉讼代理人李玲斌、苏盛云，被上诉人丁林忠、丁学芹及二被上诉人共同的委托诉讼代理人刘卓到庭参加了诉讼。原审第三人徐克锋经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。上诉人迪庆公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实及理由：一、法院审理案件应当公开，保证当事人有公开陈述理由的权力，无论判决对错这是法院审理案件的最低要求。本案中法院作出了对上诉人财产进行执行的判决或裁定应当通知当事人，当事人对判决或裁定应当享有上诉权，即上诉人有陈述权，而一审法院以所谓的单方取证取代当庭质证，以案由不同作出了上诉人承担责任，被上诉人享受权利的判决。二、一审法院以诉讼主体的不同，时间不同分别诉讼的手法作出上诉人承担责任，被上诉人享受权利的判决。本案发生后，有9人起诉上诉人，上诉人因欠款全部败诉，而被上诉人与所谓的被执行人无一担责，这是一审法院利用诉讼主体的不同，时间不同分别诉讼的手法作出上诉人承担责任被上诉人享受权利的判决，造成上诉人的诉讼困难。被上诉人丁林忠、丁学芹辩称，上诉人的上诉请求不成立，上诉人不是工程款的实际所有人，物权阻断生效的裁判文书。1、根据本案证据，上诉人作为合同的工程的承包人，享有获得工程价款的权利，但是本案工程是由第三人进行实际施工，第三人有获得发包人未拨付工程款的权利；2、根据上诉人一审提交的第二组证据可看出，发包方出具的工作函中载明第三人完成的工程量为68.74%对应的价款为1018748.51元，上诉人支付给第三人的工程款价款757450.18元，可看出第三人还剩余261298.33元，故被上诉人对该工程款进行保全是合理合法的，请求法院驳回上诉，维持原判。迪庆公司提交的证据证明了迪庆公司与第三人徐克锋属于转包关系，第三人徐克锋为工程的实际承包人，徐克锋是工程款项的直接受益人，所涉及的工程款项应当归徐克锋所有。迪庆公司仅仅只收取1.3%的工程管理费，迪庆公司对保全标的不享有实体权利，异议事由不成立。徐克锋所完成的工程量对应的工程价款为1069190.64元，迪庆公司已经支付徐克锋的款项为757450.18元，故剩余的311740.46元为徐克锋未领到的款项，所以被告保全的款项为第三人徐克锋应得的工程款，故迪庆公司的执行异议不成立。原审第三人徐克锋未到庭应诉，也未向本院提交书面答辩状。迪庆公司向一审法院起诉请求：1.请求确认牟定县小（二）型病险水库除险加固工程河丰闸工程款201732.51元为迪庆公司所有，并不得对该款项执行；2.本案诉讼费用由丁林忠、丁学芹承担。一审法院认定事实：2015年4月14日，迪庆公司与牟定县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局签订了《牟定县河丰闸水库除险加固工程施工承包合同协议书》，迪庆公司中标承建牟定县河丰闸水库除险加固施工工程，双方约定工程总价款为1481990.64元。2015年5月17日，迪庆公司与第三人徐克锋签订《工程施工内部承包合同》，任命徐克锋为该项目部项目经理及项目负责人，同时将牟定县河丰闸水库除险加固施工工程承包给徐克锋，由徐克锋组织人员进行施工。双方约定：河丰闸水库除险加固施工工程由徐克锋全权行使工程施工、组织管理、材料购买、农民工工资支付及缴清各种税费等，迪庆公司向徐克锋收取承包工程中标总价1.3%的管理费，徐克锋在施工过程中自主经营、独立核算、自负盈亏。徐克锋遂组织人员施工，完成了该项目工程量68.74%，对应的工程价为1018748.51元。牟定县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局将完成的计量工程款817016.06元拨付给迪庆公司，迪庆公司分四次共拨付了757450.18元给徐克锋。2016年5月，徐克锋失去联系，至今下落不明，后工程停工。2017年2月28日牟定县水务局向迪庆公司发出工作函，要求迪庆公司协商后续施工收尾问题，2017年4月12日，该工程由迪庆公司项目经理张漫娇组织施工，现已经完工，但工程至今未进行验收结算。2016年9月14日，丁林忠、丁学芹向牟定县人民法院提起诉讼，请求徐克锋归还2014年9月7日的借款，本息合计74万元。2016年9月26日，丁林忠、丁学芹申请财产保全，牟定县人民法院同日作出（2016）云2323民初599号民事裁定书，对牟定县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局应拨付的牟定县年丰闸水库、河丰闸水库除险加固工程款中的74万元予以扣留。2017年2月14日，迪庆公司作为案外人向牟定县人民法院提出书面执行异议，2017年2月24日，牟定县人民法院作出（2017）云2323执异1号执行裁定书，驳回迪庆公司的异议请求。迪庆公司不服，于2017年3月10日向牟定县人民法院提起执行异议之诉。另查明，2017年3月31日，牟定县人民法院作出（2016）云2323民初599号民事判决，判决徐克锋支付丁林忠借款本息74万元，该判决已生效并进入执行程序。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，牟定县河丰闸除险加固工程由迪庆公司中标后交给第三人徐克锋个人组织施工，徐克锋按照双方签订的《内部承包协议》约定，组织人员完成了一定的工程量（68.74%），徐克锋在施工中自主管理、自负盈亏，迪庆公司只是收取1.3%的管理费，该事实在庭审中已为迪庆公司认可。迪庆公司仅凭与牟定县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局签订《牟定县河丰闸水库除险加固工程施工承包合同协议书》，施工工程款项由管理局拨付给公司，来证明其才是合同履行的适格主体，该建设项目与徐克锋无关，所以工程款应当归其所有的主张，与迪庆公司提交的证据和当庭陈述相矛盾，故迪庆公司的主张不能成立。庭审中，迪庆公司认为第三人徐克锋完成了68.74%的工程量，对应的工程价款为1018748.51元，是包含税款、质保金、审计风险金等，公司在扣除了相关税款、管理费等后拨付了757450.18元给徐克锋，已经完成了对徐克锋完成工程量的价款支付，因此除去管理局已经支付给公司的817016.06元后剩余的差额201732.51元应当归迪庆公司所有的主张，一审法院认为，迪庆公司在本案中没有提交其已经代徐克锋完成税款、质保金、审计风险金交付的相关凭证，且迪庆公司与徐克锋没有进行结算，迪庆公司提交的证据不足以排除一审法院冻结的74万元工程款中的201732.51元的民事权益属于迪庆公司所有，迪庆公司应就其诉讼主张承担举证不能的不利法律后果，故迪庆公司提出的诉讼请求，不予支持。至于迪庆公司在诉状中称徐克锋个人在完成了部分工程后失踪，冒领了大部分工程款，不属本案审查范围，迪庆公司可向相关部门主张权利。第三人徐克锋经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第三款、第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回迪庆公司要求确认牟定县小（二）型病险水库除险加固河丰闸工程款201732.51元为其所有的诉讼请求；二、驳回迪庆公司要求对牟定县小（二）型病险水库除险加固河丰闸工程款201732.51元不得执行的诉讼请求。诉讼费360元（含公告费260元），由迪庆公司承担（已交）。二审中，上诉人提交新证据：1、工程情况说明，证明徐克锋应得款项为1018748.51元，款项已经支付；2、生效判决书及付款证明，证明根据法院的生效判决，上诉人已代徐克锋支付工程款271200元，即将支付的款项71125元；3、工程结算单，证明工程完工结算总价为1400198.97元。被上诉人对上诉人提交的证据1的三性不予认可，认为在情况说明中载明拨付给徐克锋1018748.51元，与上诉人在一审中提交的证据四中的银行卡转账明细中的金额不一致，该转账明细中由上诉人在发包人处领取款项后转账给徐克锋的合计757450.18元；对证据2的合法性和真实性认可，关联性不认可；对证据3，上诉人认为不能证明本案的工程总价，表格的最后一栏，发包方没有相关人员签章，故不认可证据3的三性。被上诉人未提交新证据。本院认为，因发包人牟定县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局与迪庆公司未进行结算，迪庆公司与徐克锋也未进行结算，故上诉人提交的新证据不能证明涉案工程的实际结算价以及徐克锋应得工程款的实际数额。二审中，上诉人及被上诉人对一审认定的本案基本法律事实均表示无异议，本院对一审认定的本案基本法律事实依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：迪庆公司对涉案201732.51元工程款是否享有足以排除执行的民事权益。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院的解释》第三百一十一条规定：“案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，涉案牟定县河丰闸除险加固工程系由迪庆公司中标后转包给第三人徐克锋，徐克锋按照其与迪庆公司所签《内部承包协议》的约定自主管理、自负盈亏，并组织人员完成了一定的工程量；迪庆公司按约将牟定县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局拨付的工程款转付给徐克锋，并从中提取1.3%的管理费。徐克锋完成涉诉工程的部分后失踪，迪庆公司接手继续组织施工，完成了涉诉工程的收尾工作。迪庆公司主张徐克锋完成了涉案工程68.74%的工程量，对应的工程价款为1018748.51元，因包含了税款、质保金、审计风险金等，公司在扣除了相关税款、管理费等后拨付了757450.18元给徐克锋，已经完成了对徐克锋完成工程量的价款支付，因此除去管理局已经支付给公司的817016.06元后剩余的差额201732.51元应当归迪庆公司所有，本院认为，因发包人牟定县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局与迪庆公司未进行结算，迪庆公司与徐克锋也未进行过结算，本案无法确定涉诉牟定县河丰闸除险加固工程的实际工程总价款，也不能确定徐克锋应得工程款的实际数额。牟定县人民法院对牟定县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局应拨付的牟定县年丰闸、河丰闸水库除险加固工程款中的74万元予以扣留，本案无法确定该74万元中分属牟定县年丰闸、河丰闸水库除险加固工程的工程款的具体数额，迪庆公司提交的证据不能证明冻结的74万元工程款中的201732.51元应属于迪庆公司所有，故其不享有足以排除对涉案201732.51元款项强制执行的民事权益。综上，迪庆公司请求确认牟定县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局应拨付的河丰闸水库除险加固工程款201732.51元为迪庆公司所有，并不得对该款项执行的诉求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人迪庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费100元，由上诉人迪庆公司承担。（已交）本判决为终审判决。审判长 纪 艳 茜审判员 刘 文 亮审判员 杨 培 松二〇一八年七月二十七日书记员 姜远云琦