河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民初字第386号
原告：唐山冀东水泥股份有限公司营销分公司，住所地：唐山市丰润区林荫路。
负责人：王向东，该公司总经理。
委托代理人：刘省，该公司职工。
被告：北京京辉混凝土有限公司，住所地：北京市大兴区黄村镇西芦城村村委会西北1000米。
法定代表人：汤国辉，该公司经理。
委托代理人：杨国辉，该公司职工。
被告：北京泓辉典当行有限公司，住所地：北京市丰台区樊羊路亿城天筑107号。
法定代表人：汤国辉，该公司经理。
委托代理人：陈国红，该公司职工。
被告：鄯善县鑫益铁业有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番地区鄯善县迪坎乡。
法定代表人：汤国辉，该公司经理。
委托代理人：张永全，该公司职工。
被告：汤海涛，遵化旺达运输有限公司经理。
被告：王永军，北京京辉混凝土有限公司职工。
被告汤海涛、王永军的委托代理人：马军戍，河北承唐律师事务所律师。
被告：王小艳，无业。
被告：汤国辉，北京京辉混凝土有限公司经理。
原告唐山冀东水泥股份有限公司营销分公司（以下简称冀东水泥营销分公司）与被告北京京辉混凝土有限公司（以下简称京辉混凝土）、北京泓辉典当行有限公司（以下简称泓辉典当行）、鄯善县鑫益铁业有限责任公司（以下简称鑫益铁业公司）、汤海涛、王永军、王小艳、汤国辉买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员沈军、代理审判员高贺莉、毕雪维组成合议庭公开开庭进行了审理。原告冀东水泥营销分公司的委托代理人刘省、被告京辉混凝土的委托代理人杨国辉，被告泓辉典当行的委托代理人陈国红，被告鑫益铁业公司的委托代理人张永全、被告汤海涛、王永军的委托代理人马军戍到庭参加了诉讼，被告汤国辉、王小艳经本院合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告冀东水泥营销分公司诉称，2014年1月1日，原告与被告京辉混凝土签订了编号为2014-J-061号《水泥购销合同》（以下简称2014年水泥购销合同），双方约定办理未来提货权融资业务用以支付部分水泥款项，根据约定，被告京辉混凝土应在2015年6月30日向华夏银行北京光华支行缴足2014年12月31日开具的未来提货权融资业务项下1000万元银行承兑汇票的600万元差额部分，被告京辉混凝土到期未付款，原告已按协议约定将此部分款项退回给华夏银行，因此，被告京辉混凝土对原告产生600万元的水泥欠款。根据约定，被告京辉混凝土应当将此600万元偿付给原告，但被告京辉混凝土至今未付；根据2014年水泥购销合同约定：被告京辉混凝土若未按合同约定付款的，则自应付款之日起按总欠款额的日千分之三向原告支付违约金；2015年1月1日，原告与被告京辉混凝土签订编号为2015-J-063号《水泥购销合同》（以下简称2015年水泥购销合同），截止到2015年7月31日，被告京辉混凝土尚欠原告水泥款12402748.2元，至今未付。根据2015年水泥购销合同约定：被告京辉混凝土若未按合同约定付款的，则自应付款之日起按总欠款额的日千分之三向原告支付违约金。依据2014年水泥购销合同第十六条约定及被告泓辉典当行、鑫益铁业公司、汤国辉、王小艳出具的《担保函》、《保兑仓业务第三方信用担保函》、《承诺函》，被告泓辉典当行、鑫益铁业公司、汤海涛、汤国辉、王小艳应当对被告京辉混凝土所欠原告的6000000元水泥款及违约金承担连带责任保证；依据2015年水泥购销合同第十六条约定及被告汤国辉、王小艳出具的《担保函》，被告汤国辉、王小艳、王永军应当对被告京辉混凝土所欠原告的12402748.2元水泥款及违约金承担连带责任保证。现原告来院诉讼，请求法院依法判令：1、被告京辉混凝土偿付所欠原告的水泥款及运费18402748.2元及违约金（其中6000000元欠款部分的违约金自2015年6月30日计算至付清之日止，暂至2015年9月10日期间的金额：1314000元；其中12402748.2元欠款部分的违约金自2015年7月31日计算至付清之日止，暂至2015年9月10日期间的金额：1562746元），以上合计金额：21279494.2元。2、被告泓辉典当行、鑫益铁业公司、汤海涛、汤国辉、王小艳对被告京辉混凝土欠款中的6000000元及违约金承担连带责任保证；3、被告汤国辉、王小艳、王永军对被告京辉混凝土所欠款中的12402748.2元及违约金承担连带责任保证；4、被告承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。
被告京辉混凝土答辩称，对原告起诉的两份水泥购销合同的水泥款本金数额没有异议，但是对违约金数额有异议，认为违约金约定过高，被告也不应承担违约金。
被告泓辉典当行答辩称，同京辉混凝土的答辩意见，被告是为京辉混凝土的2014年水泥购销合同提供了了担保，违约金数额过高。保证期限为半年，已经超过了保证时效。
被告鑫益铁业公司答辩称，对欠款被告不清楚，原告与被告京辉混凝土的合同怎么约定的被告不知道，被告只是为京辉混凝土提供过担保，签订过担保函，对原告起诉的事实被告认可，但是现在公司经营不善，没有还款能力。该担保已经超过了保证期限。
被告汤海涛、王永军答辩称，一、原告将汤海涛、王永军作为保证人列为被告于法无据，且违反法律规定，原告向法庭提供的水泥购销合同是和被告京辉混凝土所签，合同上写明了供方和需方，即原告和被告京辉混凝土，没有第三方（保证人），两个单位之间的合同如果内容在合理、合法的状态下对两个单位之间产生法律效力，履行合同权利义务，汤海涛和王永军不是合同的一方，也不应当承担合同项下的义务。二、汤海涛和王永军二人当时经手所签合同是一个职务行为，不是代理人的行为，也不是法律上的委托代理人身份，如果汤海涛和王永军是委托代理人，原告要提供授权委托书，即被告京辉混凝土出具的授权委托书，无需京辉混凝土再加盖公章确认。三、无论按照《中华人民共和国担保法》还是《中华人民共和国合同法》，作为合同一方的当事人的法律地位应该是平等的，一方不能把自己的意愿强加给另一方，并且《中华人民共和国担保法》第3条明确规定了担保活动应该遵循平等、自愿、诚实信用原则，本案中将原告签订合同订立时的经手人强加承担保证责任是与法律相违背的。四、两份水泥购销合同从形式上看是由原告提供的制式合同，字迹小，字迹紧密，尤其是在合同所列的第16条中前半部分是双方对账、核对的相关内容，在合同结尾处写上了需方的法定代表人或委托代理人要提供保证，被告认为这是一条隐避条款，且该条款不具有任何法律效力，如果需要法定代表人和委托代理人作为保证人签字，应该在合同上写明保证人或担保人，因此被告认为该合同的16条中的关于法定代表人或委托代理人要承担保证责任的条款是无效条款。五、水泥购销合同中所约定的违约责任高于《中华人民共和国合同法》第114条规定的约定违约金过高，法院应依法审查违法金是否合法。综上，请法院依法驳回原告对被告的起诉。
为证实自己的主张，原告冀东水泥营销分公司向本院提交了如下证据：
证据一、水泥购销合同两份，2014年水泥购销合同证明原告与被告京辉混凝土水泥购销业务真实有效，且汤海涛应承担连带责任保证。2015年水泥购销合同证明原告与被告京辉混凝土水泥购销业务的真实性，即王永军应当承担2015年水泥欠款的连带责任保证。两份合同一并证明双方已对违约金作出了明确约定，即按日千分之三计算，应当是合法有效的。
证据二、对账单3份，证明京辉混凝土所欠原告货款的真实性，原告主张的1800多万仅是水泥欠款，运费由被告承担。
证据三、1.保兑仓业务第三方信用担保函证明泓辉典当行、鑫益铁业公司、汤国辉对京辉混凝土欠原告2014年水泥购销合同项下的6000000元款项及相应违约金承担连带责任保证。同时证明该担保函的担保期间截止到目前仍然有效。担保函约定的期间是至主债务履行期届满2年。2.承诺函，证明被告汤国辉、王小艳对京辉混凝土所欠原告2014年水泥购销合同项下6000000元水泥欠款承担连带责任保证。同理证明担保期间是至主债务履行期届满2年，担保有效。3.2014年1月7日的担保函是被告鑫益铁业公司、汤国辉对原告与被告京辉混凝土2014年水泥购销合同项下6000000元的主债务及违约金担保有效。同时证明担保合同期间仍然有效。4.2015年1月1日的担保函，证明被告汤国辉对2015年水泥购销合同的欠款承担连带责任保证，担保期间是至主债务履行期届满2年，该担保函仍属有效。5.汤国辉、王小艳出具的担保函，证明该二人对2014年原告与被告京辉混凝土项下的合同承担担保，担保期间是至主债务履行期届满2年，担保函仍属有效。
证据四、1.未来提货权融资业务对账确认单，证明被告京辉混凝土在2014年12月31日向原告交付了银行承兑汇票1000万元，该票据到期日为2015年6月30日，同时约定了若被告京辉混凝土未将此1000万元对应的保证金缴足情况下应该承担的违约责任。2.保兑仓业务付款提示通知，证明：原告在该1000万票据到期之前已经提示催告被告京辉混凝土付款，同时确认付款金额为6000000元。3.退款通知书，由华夏银行股份有限公司北京分行出具，证明：被告京辉混凝土没有按照合同约定偿付600万元款项，并要求原告将此600万元退回给华夏银行北京光华支行。4.中国建设银行单位客户专用回单，证明：原告已将600万元退回至华夏银行北京光华支行。5.未来提货权融资业务对账确认单，证明：原告与被告已经确认，被告京辉混凝土欠原告600万元差额款项。6.还款承诺书，由被告京辉混凝土及其法定代表人汤国辉于2015年6月30日出具，证明：被告欠原告水泥款的事实。
被告京辉混凝土对原告冀东水泥营销分公司提交的证据发表质证意见认为：
对原告提交的证据一两份合同真实性无异议。
对原告提交的证据二对账单上的数额无异议。
对原告提交的证据三、四显示的被告公司公章及汤国辉的签字认可其真实性。
被告泓辉典当行对原告冀东水泥营销分公司提交的证据发表质证意见认为：
对原告提交的证据三中保兑仓业务第三方信用担保函，因为是汤国辉签订的，被告不清楚这事，对于上面盖的公章应该是被告公司的，对该担保函的真实性无异议，但对于连带责任来说，上面是写了两年，被告认为担保时间太长，对其证明目的有异议。
对原告提交的其他证据没有异议。
被告鑫益铁业公司对原告冀东水泥营销分公司提交的证据发表质证意见认为：
对原告提交的证据三中第三方信用担保函和盖有被告公司公章的担保函真实性没有异议。
对于对原告提交的其他证据被告不发表意见。
被告汤海涛、王永军对原告冀东水泥营销分公司提交的证据发表质证意见认为：
对原告提交的证据一两份水泥购销合同中是双方当事人的一份购销合同，不涉及到第三方，在合同中也不涉及到保证人。原告让汤海涛和王永军来承担保证责任，依据这份水泥购销合同不具有合法性和关联性，因为二被告不是合同的一方，也不是法律意义上的委托代理人，《中华人民共和国民法通则》第64条、65条对委托代理人是有明确规定的，如果二被告是委托代理人的，原告应提供京辉混凝土的授权委托书，证明二被告的身份是委托代理人。汤海涛和王永军在签订合同时只是履行职务行为，应认定其身份是经办人，对于合同中项下的权利和义务应该是由单位来承担，而不是个人承担。水泥购销合同的第16条违反了《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国合同法》中明释、自愿和诚实守信，权利义务对等等规定。这两份合同系制式合同，如果原告认为水泥购销购销合同有担保责任的内容，应注明水泥购销担保合同，在字迹很小的条款中将不对等的义务或法律之外的义务强加给经办人也是违反法律规定的，对于经办人来说也是不公平的，该条款也是无效的。作为《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》上的保证人，首先对他的身份要予以界定，要遵循自愿、平等的基础上承担保证责任，但是在供方和需方的签字人处并没有相关的字样，其二人在收到法院送达的起诉状副本时才知道合同中还有16条的约定条款。对合同中违约责任显然高于原告的实际损失，法院应按照《中华人民共和国合同法》第114条对原告主张的违约金作出调整。
对原告提交的证据二，即2015年6月28日的对账单，上面记载的数据，即截止到2015年5月26日尚欠水泥款的数额对其真实性没有异议，但是被告认为对本案与汤海涛、王永军不存在关联性，尤其是汤海涛经手签订的协议是2014年1月1日，该对账单记载的数字是截止到2015年。对于2015年7月26日的对账单，因二被告不是财务人员，对上面记载的数据不再发表意见，但是也认为和汤海涛、王永军之间不存在关联性。对2015年8月3日的对账单的意见同上两张对账单的意见。
对原告提交的承诺函、担保函、业务清单等其他证据，汤海涛、王永军不清楚，与二人无关联性，也不应承担他人项下的担保函义务。
被告京辉混凝土、泓辉典当行、鑫益铁业公司无证据材料向法庭提交。
被告汤海涛、王永军向法庭提交一份录音材料，是与2014年水泥购销合同中负责经理孙向军的录音，证明：合同是原告的版本合同，对合同内容经办人没有看过，并且原告方的经办人也不清楚该条款内容。原告方当时的经办人孙向军也提到汤海涛、王永军履行的是一种职务行为。汤海涛与京辉混凝土一直是没有任何关系，而是因为京辉混凝土与原告负责业务的前一个业务人员王小敏突然去世，因当时原告与京辉混凝土业务量巨大，是由原告区片经理周小丽负责被告这边的业务，周小丽负责了十几天后觉得业务量大，就向被告京辉混凝土建议，也给汤海涛打电话让其帮助汤国辉，因为京辉混凝土的法定代表人汤国辉是汤海涛的父亲，所以汤海涛在合同上签字，汤海涛当时是遵化旺达公司的经理，这个录音中也体现出来了汤海涛在合同上签字的过程。
原告对被告汤海涛、王永军提交的证据发表质证意见为：一、录音中的相对一方即孙向军，原告并没有这个职工。二、合同中签字的也并非是孙向军。三、对其证明汤海涛、王永军没有看过水泥购销合同，被告认为理由不充分。水泥购销合同签署之时，由原告方具体经办的业务人员将合同发给了汤海涛及王永军，由其二人负责审核，如无异议盖章签字确认，二被告签字并由第一被告京辉混凝土盖章后，将合同返还给被告，被告汤海涛和王永军作为一个完全民事行为能力人应对合同进行审查，而且合同中有价款，有具体的结算方式，这些都需要二被告进行具体的审核，二被告说没有看过没有依据。四、被告通过录音材料证明为原告方版本合同，版本合同并不等于格式合同，本合同仅是由原告方基于其行业的经验对相关的条款事先拟定交付给被告予以审核并调整相关条款，若被告不同意，完全可以不用签订，因为双方属于平等的民事主体，不存在强迫的问题，而且现在水泥行业属于买方市场，作为水泥厂不可能强迫搅拌站购买水泥，搅拌站有很大的选择权
被告京辉混凝土、泓辉典当行、鑫益铁业公司对被告汤海涛、王永军提交的证据没有异议。
被告王小艳、汤国辉未到庭、未答辩、亦未向法庭提交书面证据材料。
经过法庭审理，2014年1月1日，原告冀东水泥营销分公司与被告京辉混凝土签订了合同编号为2014-J-061号《水泥购销合同》，合同约定：原告向被告京辉混凝土供应水泥，被告京辉混凝土作为需方向原告支付水泥货款及运杂费。水泥价格为由承担供货任务的唐山地区生产厂家出厂的P.042.5R散装水泥出厂单价为285元每吨，P.042.5散装水泥出厂单价为275元每吨。运输方式即费用负担：汽车运输，需方自提，运杂费由需方承担。第十三条第6款约定：如到2014年12月25日，需方仍有水泥货款尚未结清的，则需方应在2014年12月25日将未结清的水泥款全部付清。合同第十六条约定：需方法定代表人或委托代理人为需方向供方履行合同项下付款义务负连带保证责任担保。被告汤海涛在合同法定代表人或委托代理人处签字。第十八条第3款约定，若需方未按合同约定付款的，则应当付款之日起向供方按总欠款额的千分之三支付逾期付款违约金。原告与被告京辉混凝土通过办理未来提货权融资业务用以支付该合同项下部分水泥款项，因被告京辉混凝土未在2015年6月30日向华夏银行北京光华支行缴足2014年12月31日开具的未来提货权融资业务项下10000000元银行承兑汇票的6000000元差额部分，被告京辉混凝土到期未付款，原告已按协议约定将此部分款项退回给华夏银行北京光华支行。被告京辉混凝土至今尚欠原告6000000元的款项。被告泓辉典当行、鑫益铁业公司为原告与被告京辉混凝土在2013年1月1日至2015年12月31日期间开展的保兑仓业务提供担保，担保方式：连带责任担保，担保金额为1400万元。担保期间：自主债务履行期届满之日起2年。担保范围：主债务及因债务人迟延履行而发生的利息、违约金、赔偿金及债权人实现债权的相关费用。2015年1月1日，原告与被告京辉混凝土签订了编号为2015-J-063号《水泥购销合同》，合同约定：原告向被告京辉混凝土供应水泥，被告京辉混凝土作为需方向原告支付水泥货款及运杂费。第十三条第6款约定：如到2015年12月25日，需方仍有水泥货款尚未结清的，则需方应在2015年12月25日将未结清的水泥款全部付清。合同第十六条约定：需方法定代表人或委托代理人为需方向供方履行合同项下付款义务负连带保证责任担保。被告王永军在该合同法定代表人或委托代理人处签字。第十八条第3款约定：若需方未按合同约定付款的，则应当付款之日起向供方按总欠款额的千分之三支付逾期付款违约金。截止到2015年7月31日，原告与被告京辉混凝土经过对账，被告京辉混凝土尚欠原告水泥款12402748.2元。被告汤国辉、王小艳为原告出具了担保函，内容：为保证被告京辉混凝土如期履行其与原告签订的2014年度、2015年度、2016年度的《水泥购销合同》项下的付款义务，被告汤国辉、王小艳同意作为保证人，担保方式：连带责任担保，担保期间：自主债务履行期届满之日起两年。担保范围：主合同项下被告京辉混凝土应付债权人的全部款项及其迟延履行而发生的利息、违约金、赔偿金及实现债权的相关费用。
本院认为，原告冀东水泥营销分公司与被告京辉混凝土签订的2014年度水泥购销合同及2015年度水泥购销合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。原告按合同约定向被告京辉混凝土提供了水泥，被告京辉混凝土应向原告支付水泥款，且庭审中被告京辉混凝土认可原告主张的水泥欠款数额，故对于原告要求被告京辉混凝土给付水泥款18402748.2元的诉请，本院予以支持。被告泓辉典当行、被告鑫益铁业公司抗辩其承担保证责任期限为六个月，已超过保证期限，但根据原告提供的上述二被告为原告出具的担保函显示保证期限为自主债务履行期届满之日起两年，故对于被告泓辉典当行、被告鑫益铁业公司的抗辩，本院不予采纳。被告汤海涛、王永军抗辩二人在水泥购销合同上签字的行为系履行职务行为，并非被告京辉混凝土的委托代理人，不应承担连带保证责任，但被告汤海涛、王永军作为完全民事行为能力人，在水泥购销合同上法定代表人或委托代理人处签字时应对合同内容进行审查，且被告汤海涛、王永军没有证据证明在签订合同时存在被胁迫、欺诈的情形，因此，被告汤海涛、王永军应按水泥购销合同约定承担担保责任，故对于被告汤海涛、王永军的抗辩，本院不予采信。被告泓辉典当行、鑫益铁业公司、汤海涛、汤国辉、王小艳为2014年水泥购销合同项下的付款义务提供了连带保证责任，故对原告要求被告泓辉典当行、鑫益铁业公司、汤海涛、汤国辉、王小艳对6000000元水泥货款及违约金承担连带保证责任的诉请，本院予以支持。被告汤国辉、王小艳、王永军为2015年度水泥购销合同项下的付款义务提供了连带保证责任，对于原告要求被告汤国辉、王小艳、王永军对12402748.2元水泥货款及违约金承担连带保证责任的诉请，本院予以支持。被告京辉混凝土未按合同约定期限付款，应承担违约责任，被告京辉混凝土主张双方约定的违约金过高，请求法院依法予以减少，原告方未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，本案双方约定的违约金计算标准为日千分之三，应当认定为过高，故依法对违约金的计算标准予以调整，被告京辉混凝土按中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告支付违约金。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条“当事人应当依照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”、《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：
一、被告北京京辉混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付原告唐山冀东水泥股份有限公司营销分公司水泥款6000000元，并自2015年6月30日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金至欠款付清之日止。
二、被告北京京辉混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付原告唐山冀东水泥股份有限公司营销分公司水泥款12402748.2元，并自2015年7月31日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金至欠款还清之日止。
三、被告北京泓辉典当行有限公司、鄯善县鑫益铁业有限责任公司、汤海涛、汤国辉、王小艳对本判决第一项承担连带清偿责任。
四、被告汤国辉、被告王小艳、被告王永军对本判决第二项承担连带清偿责任。
五、驳回原告唐山冀东水泥股份有限公司营销分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费148198元，由原告唐山冀东水泥股份有限公司营销分公司负担26204元，由被告北京京辉混凝土有限公司、北京泓辉典当行有限公司、鄯善县鑫益铁业有限责任公司、汤海涛、被告汤国辉、被告王小艳共同负担39997元、由被告北京京辉混凝土有限公司、汤国辉、王小艳、王永军共同负担81997元；保全费5000元，由被告北京京辉混凝土有限公司、北京泓辉典当行有限公司、鄯善县鑫益铁业有限责任公司、汤海涛、汤国辉、王小艳、王永军共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审 判 长 沈 军
代理审判员 高贺莉
代理审判员 毕雪维
二〇一六年一月十二日
书 记 员 赵亚征