吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1968号
上诉人（原审原告、被告）绿地集团长春绿洋置业有限公司，住所地南关区南环路190号。
法定代表人樊华，总经理。
委托代理人马俊骥，吉林大华铭仁律师事务所律师。
委托代理人郑爱妮，吉林大华铭仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）张淑春，女，1987年1月5日生，住黑龙江省讷河市和盛乡。
委托代理人汪晗，吉林铭英律师事务所律师。
上诉人绿地集团长春绿洋置业有限公司（以下简称绿洋公司）因与被上诉人张淑春劳动争议纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2014）绿民一初字第1022号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿洋公司的委托代理人马俊骥、郑爱妮，被上诉人张淑春及其委托代理人汪晗到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
绿洋公司在原审时诉称，张淑春系绿洋公司职工，绿洋公司对张淑春作出解除劳动合同的决定是正确的，张淑春无权获得经济赔偿金。2013年1月1日，双方签订劳动合同，合同期限为1年，每月工资2400.00元，合同约定张淑春应遵守单位员工考勤管理制度。但在2013年6月9日早8点33分到公司后就再没有上班，虽经绿洋公司多次催促，仍拒绝上班。因此，绿洋公司依据《考勤管理制度》第二条第三款旷工的第四项规定，因张淑春自6月9日至绿洋公司通知送达之日旷工超过5天，因此依法解除了与张淑春的合同。仲裁裁决绿洋公司支付赔偿金是错误的，故请求判令绿洋公司合法解除与张淑春间的劳动关系，不支付赔偿金14400.00元。
张淑春在原审辩称，不同意绿洋公司的诉讼请求，绿洋公司系违法解除劳动合同。张淑春于2010年5月12日到绿洋公司工作，职务为市场置业顾问，月基本工资2400.00元，双方签订了劳动合同。2013年6月9日绿洋公司经理以口头形式通知张淑春解除劳动合同，并于当日交接工作，后于6月20日书面通知离职。绿洋公司认为，绿洋公司的行为违反了《劳动合同法》的相关规定，违法解除劳动合同。本案争议于2014年7月25日经长春市劳动人事争议仲裁委员会裁决，张淑春不服该裁决。
张淑春在原审诉称，张淑春是于2010年5月12日到绿洋公司处工作，职务为市场置业顾问，月基本工资2400.00元，双方签订了劳动合同。工作期间，单位发放工资低于合同约定，在周末及法定节假日加班不支付加班费及安排补休，并欠发2012年5月至2013年6月13日止销售“绿地中央墅”楼盘的绩效工资。2013年6月9日单位经理以口头形式通知原告解除劳动合同，并于当日交接工作，后于6月20日书面通知离职。绿洋公司的行为违反了《劳动合同法》的相关规定，违法解除劳动合同。本案于2014年7月25日经长春市劳动人事争议仲裁委员会裁决，现张淑春不服该裁决，依法起诉至法院，要求1、绿洋公司支付违法解除劳动关系赔偿金70000.00元（庭审中改为7个月，月工资按10000.00标准计算）；2、支付张淑春节假日期间的加班工资43533.00元（2010年5月12日至2013年6月9日）；3、支付张淑春绩效工资36841.00元（2012年8月至2013年6月）；4、支付张淑春工资差额部分13632.00元（2010年年6月至2013年6月）。
绿洋公司在原审辩称，1、张淑春在劳动合同履行期间多次出现旷工情况，因此绿洋公司依据合同约定和绿洋公司制定的规章制度依法解除了双方的劳动合同。劳动合同明确约定了劳动期限、试用期、工资及规章制度、劳动纪律。绿洋公司按合同约定履行了用人单位应尽义务，张淑春却多次违反劳动合同的约定，影响单位的工作开展，因此绿洋公司解除劳动合同，符合法律规定、合同约定及规章制度，没有违法违约行为。2、张淑春的诉请没有法律和事实依据。依据《劳动合同法》的规定，单位不存在违法违约行为，不应支付赔偿金。张淑春要求的加班费、工资差额没有事实依据。关于绩效工资，劳动合同没有约定，故亦没有事实依据。单位已支付张淑春5月份的工资。综上，请求法院依法驳回其的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2010年6月，绿洋公司、张淑春双方建立劳动关系，张淑春在绿洋公司担任市场置业顾问。双方分别于2011年11月1日和2013年1月1日签订了两份固定期限劳动合同（期限分别为2011年11月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日），约定的工资分别为1786.00元和2400.00元。2013年6月，绿洋公司以张淑春多次旷工违反公司规章制度为由单方解除了劳动合同。现双方已解除劳动关系。2013年6月27日，张淑春向长春市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出[2014]051号仲裁裁决书，裁决1、绿洋公司应自裁决书生效之日起十日内为张淑春支付违法解除劳动关系赔偿金14400.00元。2、对张淑春其他请求事项不予支持。裁决送达后，双方均不服，在法定期限内分别向绿园区法院和南关区法院提起诉讼，南关区法院受理的案件后移送至绿园区法院，法院依法将其与此案并案处理。
原审法院认为，一、关于解除劳动合同是否合法及经济补偿金。绿洋公司提供的考勤表，系其单方制作，并没有张淑春签字。绿洋公司当庭并未提供有效的证据证明张淑春存在旷工5天的事实，故其单方解除与张淑春的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，其应向绿洋公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于赔偿金的数额，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，张淑春自2010年6月即与绿洋公司建立劳动关系，至劳动关系解除时其已工作满3年，故经济补偿金应为3个月的工资。又依据该法条第八十七条的规定，因系违法解除劳动合同，应支付二倍的经济补偿金。关于张淑春的月工资，按照第四十七条第三款的规定，应为劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。虽然双方签订的两份劳动合同明确了月工资为1786.00元和2400.00元，但在庭审中，张淑春提供了其工资卡银行收入明细表，证明在解除劳动合同即2013年6月前12个的工资收入总和为163094.00元，则月平均工资为13591.17元，张淑春主张按10000.00元计算（且该数额并未超过本地区上年度职工月平均工资三倍），故经济补偿金应为60000.00元。虽然绿洋公司提出工资卡银行收入明细中存入资金名称为“网转”项目并不属于张淑春工资收入，但法院认为该卡系绿洋公司向张淑春支付工资的凭证，转入该资金的银行账户与转入工资的银行账户相同，且张淑春当庭说明该款应为绩效工资，在绿洋公司未提供相反证据予以证实或作出其他合理说明的情况下，可以认定上述款项应为张淑春的工资收入。二、关于绩效工资。张淑春提供了加盖有绿地地产集团长春海域房地产开发有限公司销售部公章的《张淑春2012年9月27日至2013年6月13日绿地中央墅未发放绩效工资明细》及绿地集团东北房地产事业部关于《绿地控股集团东北房地产事业部营销部薪资体系调整方案》，证实张淑春在绿洋公司派到绿地中央墅从事房地产销售工作过程中，其销售的总房款30701154.00元，按汇款金额的1.1‰至1.2‰计算，张淑春主张为36841.00元（按1.2‰比例）。对此，绿洋公司提出异议，认为绿地地产集团长春海域房地产开发有限公司销售部与本案主体无关，张淑春到该公司做销售不知情。但在绿洋公司提供的离职通知书中明确写明张淑春在负责“海域·中央墅”销售过程中受到客户投诉发生纠纷，并“未对公司做任何交代”，可以证实绿洋公司对张淑春在该处做销售工作知情且负有相应的管理责任。结合张淑春自述其系被绿洋公司派到“海域·中央墅”从事销售工作，因此在绿洋公司未提出相应证据予以反驳的情况下，基于以上证据可以证实张淑春被绿洋公司派驻“海域·中央墅”从事销售工作，故未发放的绩效工资应予发放。关于具体的计算比例，虽然绿洋公司对《绿地控股集团东北房地产事业部营销部薪资体系调整方案》提出异议，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，绿洋公司对于置业顾问销售房屋的薪资体系，应有明确的规定，其应予以提供，但其未提供应承担举证不能的后果责任，计算绩效工资应以张淑春提供的《调整方案》为依据。关于具体比例，张淑春虽主张按1.2‰计算，但按该方案规定，按此比例需经事业部审批，但张淑春并未提供事业部审批的相关证据，故应按1.1‰计算，即33771.27元。关于加班工资及工资差额，因张淑春未提供相应的证据予以证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十七条、八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，原审判决：一、解除绿洋公司与张淑春之间的劳动关系。二、绿洋公司于判决生效之日立即给付张淑春经济补偿金60000.00元；三、绿洋公司于判决生效之日立即给付张淑春绩效工资33771.27元；四、驳回绿洋公司和张淑春的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由绿洋公司负担。
宣判后，绿洋公司不服，向本院提起上诉。主要上诉理由是，原判认定事实不清，原审法院判令绿洋公司支付张淑春绩效工资33771.27元没有依据。张淑春银行卡上显示的并不是其一年内的工资而是多年结算的工资。张淑春违反企业规定，绿洋公司有权单方解除劳动合同。原审法院判令绿洋公司支付张淑春经济赔偿金缺乏依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回张淑春在原审的全部诉讼请求。一、二审案件受理费由张淑春承担。
被上诉人张淑春二审答辩称，原审判决正确，应当维持。
本院经二审审理查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。另查明，绿洋公司自认该公司法定代表人与绿地地产集团长春海域房地产开发有限公司（以下简称海域公司）的法定代表人均为樊华，上述两公司均隶属于绿地集团。二审庭审认可其与张淑春解除劳动合同的原因以绿洋公司2013年6月20日出具的通知记载为准，该通知记载与张淑春解除劳动合同是由于张淑春在销售“海域中央墅”过程中被客户投诉，并且未对公司做出交代及被投诉后未到公司上班达到5日，但是绿洋公司未能提供张淑春受到客户投诉的相关证据。绿洋公司二审庭审自认张淑春银行卡上的网转款项系其绩效工资，并承认该公司置业顾问有绩效工资，但是绿洋公司无法提供绩效工资的计算标准。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。绿洋公司提出解除劳动合同的原因系张淑春违反公司规章制度，公司与其解除劳动合同合法，绿洋公司应当对张淑春存在被客户投诉且旷工五日的事实承担举证义务，但是绿洋公司在一、二审均未能提供张淑春已经被客户投诉且存在旷工的证据，其应当承担举证不能的责任，故应认定绿洋公司与张淑春解除劳动合同违法，绿洋公司应向张淑春支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。绿洋公司承认张淑春工资卡内网转的款项系绿洋公司支付的绩效工资，同时提出该绩效工资系多年来的绩效工资，而非当年度的工资，不同意将网转款项计入张淑春离职前十二个月的实发工资总数，但是，绿洋公司并未提供相应证据对网转款项系往年绩效工资的待证事实加以证明，本院依法不予支持，原审判决以张淑春离职前十二个月的实发工资的平均值作为计算经济赔偿金的标准并无不当。关于绩效工资，绿洋公司提出张淑春在海域公司的“海域中央墅”项目进行销售，不应由绿洋公司支付绩效工资，但是，二审中绿洋公司承认海域公司与绿洋公司均隶属于绿地集团，两公司的法定代表人亦为同一人，且绿洋公司在2013年6月20日出具的通知中将张淑春在销售“海域中央墅”过程中被客户投诉列为绿洋公司与张淑春解除劳动合同的原因，足以证明在“海域中央墅”销售房屋系张淑春为绿洋公司提供劳动的组成部分，绿洋公司应当支付张淑春绩效工资。绿洋公司认可张淑春作为该公司置业顾问存在绩效工资，但是未能提供该公司绩效工资的计算标准，也没有对张淑春提交的《绿地控股集团东北房地产事业部营销部薪资体系调整方案》提供证据予以反驳，其该项上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，绿洋公司的上诉理由均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人绿地集团长春绿洋置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁 明
代理审判员 梁欣华
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 刘 越