浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第509号
上诉人（原审原告）：全尚明，经商。
被上诉人（原审被告）：庆元县濛洲街道西演村村民委员会，住所地庆元县濛洲街道西演村。
法定代表人：兰振发，主任。
委托代理人：周伙荣，浙江百山祖律师事务所律师。
原审第三人：兰华松，农民。
原审第三人：毛洋妹，农民。
原审第三人：陈志平，农民。
原审第三人：周必妫，农民。
上诉人全尚明为与被上诉人庆元县濛洲街道西演村村民委员会（以下简称西演村委会）、原审第三人兰华松、毛洋妹、陈志平、周必妫确认合同有效纠纷一案，不服庆元县人民法院（2015）丽庆民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员卢岳平担任审判长，审判员李春林、代理审判员刘斐参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定：原告系庆元县濛洲街道西演村集体经济组织成员。1994年2月2日原告在西演村路旁经审批有一块地基（105平方米，用地性质为集体土地）用于个人建房，2012年4月份原告在该地基上建房一层（未浇楼板）。被告为了村庄道路规划建设需要，经村两委和村民代表讨论决定，将原告已建一层的房屋地基调换给被告作为村庄道路规划使用，从原告房屋西面划出村集体土地一块调换给原告建房。2013年5月21日，原、被告在濛洲街道办事处和县住建局有关人员的主持协调下，双方签订了调换地基《协议书》，该《协议书》约定：1.被告在西演村原告房基的西向划出村集体地基126平方米（南北向10.5米，东西向12米）退赔给原告建房使用，原告的房基全部给村集体作规划道路和空坪使用。2.原告拟建房屋四向地基留用尺寸为：东向按规划要求与陈志金房屋对齐；南向从陈志金房屋化粪池北侧外边留0.5米作水沟，再做坎基；西向至农田水沟为界，房屋与水沟之间空基作规划道路使用，在道路形成前，双方均不允许建设任何建筑，一层允许原告外挑阳台1.6米；北向留5米宽度直到田边水沟，除原告门厅和过道宽度2米外，其余3米和门厅西段5米宽作集体通道使用（通道要有适当坡度，以利车辆通行和地下室出入方便）。3.被告要在2013年5月26日前全面做好地表上烤烟房（含洗澡间）、茶叶、果树等拆除清理工作，涉及补偿的一切费用由被告承担，确保原告如期无障碍施工；要求原告在地表物全部清理完成后七天内，对现有房屋柱、地梁进行拆除，与现状道路齐平。4.鉴于原告原房屋已建一层（未浇楼板），因规划道路需易地安置，给原告造成较大经济损失，为此被告同意补偿原告建设资金3万元，该款项于本协议签订时交与见证单位，待原告拆除完毕后再领取。今后若遇村庄新农村建设，原告房屋四周的道路、地坪铺浇应当纳入相关设施配套建设之内，尽量减轻原告易地建设费用。该《协议书》由村见证人毛某、吴某、陈某，见证单位濛洲街道办事处、县住建局见证。该协议在履行过程中，因被告未全面履行拆除清理义务，原告多次向见证单位反映要求被告全面履行拆除工作无果，双方遂产生纠纷。现原告已在调换后的村集体土地上建造了三层半（不含地下室）混泥结构房屋，目前该房屋已结顶，但未办理用地审批手续，也未办理建房审批手续。经本院现场勘验，原告房屋南北向10.54米，东西向12.03米；东向与陈志金房屋齐平；南向距陈志金房屋化粪池2.2米；西向在农田水沟边做有石堪，房屋与石堪间建有一个地下化粪池（长3.7米，宽1.85米），房屋一层外挑阳台为1.6米；北向沿其房屋（东西方向）浇筑宽3.01米的水泥通道，通道中间建一门厅，门厅下水泥墙毗邻陈志平所有的烤烟房（长3.74米，宽3.1米），水泥墙与烤烟房东头相距1.07米，西头相距0.85米，中间为水沟，烤烟房的北面为第三人陈志平的洗澡间。陈志平的烤烟房西面靠溪边地为第三人兰华松、毛洋妹户的自留地，种植的茶叶及果树为兰华松、毛洋妹户，周必妫户所有。《协议书》第三条约定“地表上的烤烟房（含洗澡间）”是指陈志平所有的烤烟房和洗澡间，“茶叶、果树”指兰华松、毛洋妹户，周必妫户所有的茶叶和果树。本案在审理过程中，经向原告释明，在被告履行不能的情况下是否变更诉讼请求，否则驳回原告的诉讼请求，原告对此予以拒绝。
全尚明在原审起诉称：原告于1994年2月份在西演村道路旁审批105平方米的土地用于建房，同年6月份做起石头堪基，2012年4月份重新动工建房，2012年5月31日为配合被告（村委会）村庄规划道路建设而停工。2013年5月21日，在濛洲街道和县住建局的主持下，原告与被告达成了协议，协议约定被告划出集体地基126平方米退赔给原告建房使用，原告已审批建房用地105平方米全部给被告作规划道路和集体空坪使用；该协议第三条约定，被告应当在2013年5月26日前全面做好地表上的烤烟房（含洗澡间）、茶叶、果树等拆除清理工作，涉及补偿的一切费用由被告承担，确保原告如期无障碍施工。然而在原告履行了协议约定的义务后，被告却无故不履行协议约定义务，没有拆除地表上的烤烟房（含洗澡间）、茶叶、果树等工作，致使原告不能如期无障碍施工，原告多次要求被告履行协议义务均无果。2013年5月28日（原告履行期限前）被告却打着整治村庄的旗号，利用政府执法力量，未经原告同意和许可将原告原审批房第一层浇好的房柱给予强制拆除，造成原告上下均不能建房的困境。2013年11月份原告单方代替被告履行协议约定的大部分清表义务，在代替履行过程中，涉及补偿的一切费用由原告承担。原告认为，原、被告于2013年5月21日签订的协议合法有效，原告已经代替被告履行了大部分义务，被告应当按照协议约定履行没有履行完毕的义务，即履行原告房屋门厅外东西向3米和水沟附加设施1.5米，计4.5米宽道路上的清表和拆除障碍物的义务。被告上述未履行协议的行为已违反有关法律规定，侵犯了原告的合法权益，为此，原告起诉请求：1.确认原、被告于2013年5月21日签订的协议合法有效；2.判令被告履行该协议第三条约定的义务，即判令被告履行原告房屋门厅外东西向4.5米（门厅外道路宽3米加水沟附加设施宽1.5米）宽范围内所有果树和障碍物拆除及清理义务。
西演村委会在原审口头答辩称：1.原告的诉请缺乏事实与法律依据。被告调换给原告用于建房的集体土地上的地面物早已清理完毕，原告已经在该集体土地上建造房屋，是原告违反协议约定，非法侵占集体土地，超范围建房，是原告违约，并不是被告违约。2.因原告违约，原告诉称的烤烟房、地表上的茶叶、果树已不在被告调换给原告的集体土地范围内。3.原告诉称的烤烟房、地表上的茶叶、果树涉及其他村民的财产权利，根据法律规定，属于无权处分，这样的约定是无效的。4.原告的房屋至今未办理任何审批手续，是典型的违法违章建筑。故被告请求驳回原告的诉讼请求。
第三人兰华松、毛洋妹同意西演村委会的答辩意见。
第三人陈志平口头答辩称：合同有效，如原告按合同办事，大家不会反对。
第三人周必妫口头答辩称：不要将其茶叶、果树弄掉就可以。
原审认为：原告系被告集体经济组织成员，其用已审批建房的土地与被告调换相同性质的集体土地用于个人建房，调换的目的是被告为了村庄规划道路建设需要，经村两委和村民代表讨论决定，并不违反法律规定，且对调土地（包括对调范围及补偿等内容）系双方真实意思的表示，故原、被告于2013年5月21日签订的《协议书》合法有效，本院依法予以确认。另协议第三条约定“甲方（即被告）要在2013年5月26日前全面做好地表上烤烟房（含洗澡间）、茶叶、果树等拆除清理工作”，但因烤烟房（含洗澡间）为陈志平所建造，地表上的茶叶、果树为兰华松、毛洋妹户，周必妫户所种植，被告作为基层村民自治组织，本身并不具备执法权，故该协议虽确认有效但被告履行不能，原告此时具有向被告主张损害赔偿的权利，在法院向原告释明的情况下，原告仍不变更诉讼请求，为此，对原告第二项诉讼请求本院依法驳回。被告关于其已履行清表义务及协议约定的“烤烟房（含洗澡间）、茶叶、果树”不在清表范围内的抗辩主张，不予采纳。被告关于原告违约在先，所建房屋为违法违章建筑的抗辩，不属于本案审理的范畴，应向有关单位要求解决处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十条第一款第（一）项的规定，判决：一、原告全尚明与被告庆元县濛洲街道西演村村民委员会于2013年5月21日签订的《协议书》合法有效；二、驳回原告全尚明的其他诉讼请求。案件受理费80元，由原、被告各负担40元。
一审宣判后，全尚明不服原审判决，向本院提起上诉称：本案的争议焦点为两个问题，一是本协议中哪些地表物属于应拆除清理的范围，对此一审是基本认可的，但一审又以不具备执法权为由认定合同不能履行。如果认定合同合法，但又说不能履行，那么该协议合法又有什么意义？二是这些地表物的权属是否影响合同的履行。1.第三人陈志平户，其在庭审中未能举证建筑是合法所建，且该建筑物用地未取得合法的使用权，而是当年发展烤烟过程中向村集体借用。2.第三人兰华松、毛洋妹户，其对土地的产权未能举证，而只有被上诉人代理人的单方认可。该地块系村里的晒谷坪，而村里的自留地是经过测量的，并不包括涉案的地块。3.第三人周必妫户，其茶叶在庭审中并未举证属合法，而系非法种植。由此可见，涉案地块系村里的晒谷坪，属村里所有。第三人称系其自留地显然没有依据。并且，被上诉人有责任和能力履行合同义务，而村民私自搭建的建筑设施以及随意种植茶叶果树的行为属于违章范围，不应受到法律保护。由于被上诉人的故意刁难，给上诉人的建房造成重大的损失。故请求二审法院查明真相，撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求，一二审案件受理费由被上诉人承担。
西演村委会答辩称：被上诉人调换给上诉人用于建房的集体土地上的地面早已清理完毕，上诉人已经进行建房。上诉人违反协议约定，侵占集体土地建房系上诉人违约。上诉人所称的烤烟房、茶叶、果树不在协议约定的调换土地范围内，村委会没有拆除清理的义务。退一步而言，即使村委会有这样的义务，村委会也不具有这样的执法权。上诉人违反协议约定，存在严重违约行为。故请求驳回上诉，维持原判。
陈志平口头答辩称：上诉人的房子未经审批进行违章建筑，请求依照法律进行审判。
周必妫口头答辩称：上诉人未经我的同意，将我的果树和茶叶挖掉，占有我的土地，该土地是自留地。
兰华松、毛洋妹未作答辩。
各方当事人均未提供新的证据。
本院认定的事实与原审认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点是全尚明是否有权要求西演村委会清除第三人所有的烤烟房、茶叶和果树。双方当事人签订的协议系双方当事人的真实意思表示，也未损害国家、集体和其他人的利益，原审判决确认有效后双方也并未就此提出上诉，故双方应当按照协议的约定履行相应的义务。虽然西演村委会抗辩称，本案讼争的烤烟房、茶叶和果树并不存在于其调换给全尚明的土地上，全尚明也已建造好了相应的房屋，但是，根据西演村委会法定代表人兰振发在原一审庭审中的陈述，认可合同中约定的烤烟房就是陈志平的烤烟房，而双方签订的合同第三条明确约定应当于2013年5月26日前全面做好烤烟房（含洗澡间）、茶叶、果树等拆除清理工作，由此可见，西演村委会的抗辩与协议的约定不符，本院不予采信。至于西演村委会提出的全尚明进行违章建筑属违约在先的抗辩，虽然全尚明的建房尚未取得相关的行政审批，但根据庆元县住房和城乡建设局于2013年9月16日作出的庆建函（2013）40号“关于对西演村全尚明个人建房遗留问题处理的函”的记载，系村委会没有履行协议中的承诺做好地面障碍物的拆除及清表工作，故现有证据尚不足以证明全尚明违约在先，因此，就西演村委会提出的此项抗辩本院亦不予支持。但是，本案所涉的烤烟房虽无证据证明业经合法审批，由于西演村委会承认系经其同意借给陈志平进行建造，且使用年限长达十几年；兰华松、毛洋妹、周必妫所种植的茶叶、果树所涉土地，作为土地权利人的西演村村委会承认系第三人的自留地，且经第三人多年合法种植。因此，在未经法定程序予以清理前，由于前述第三人均系征得西演村委会的同意而在双方签订协议前使用土地，均属于有权使用人，故西演村委会仅作为本案所涉土地的所有权人，并无合法权利直接将有权使用人在涉案土地上的附属物予以清除。至于全尚明主张该烤烟房系违章建筑应予拆除的意见，即使该烤烟房确属违章建筑，西演村委会并非法定的执法主体，也不享有对违章建筑予以强制拆除的权利；至于全尚明主张茶叶、果树下的土地并非自留地，而系侵占集体土地所种植应予清除的意见，即使本案所涉茶叶、果树下的土地确非自留地，但由于西演村委会允许第三人进行种植，则第三人显然不属于侵占集体土地种植茶叶、果树，西演村委会自然也就不享有直接予以清除的权利。因此，上诉人全尚明提出的西演村委会应当按照协议约定拆除本案所涉的烤烟房、茶叶、果树的上诉意见，由于前述附属物均属第三人所有，西演村委会并无直接予以清除的权限，从而导致该协议第三条客观上不能履行，故本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律无误，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人全尚明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢岳平
审 判 员 李春林
代理审判员 刘 斐
二〇一五年十二月九日
代书 记员 汪鑫莹