湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终693号
原公诉机关长沙市天心区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张晓婷，女，1993年6月21日出生于河南省登封市，汉族，初中文化，原系湖南鑫豫投资担保有限公司出纳，住河南省登封市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年6月10日被抓获，同年6月18日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审，2016年5月13日经原审法院决定逮捕，2016年5月17日由长沙市公安局天心分局执行逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。
辩护人陈光涛，河南群达律师事务所律师。
原审被告人黄专家，男，1983年8月28日出生于河南省登封市，汉族，小学文化，原系湖南鑫豫投资担保有限公司总经理，住河南省登封市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年3月20日被抓获，同年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市天心区人民法院审理天心区人民检察院指控原审被告人黄专家、张晓婷犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年5月25日作出（2016）湘0103刑初18号刑事判决。原审被告人张晓婷不服，提出上诉。本院于2016年6月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月2日通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷。经查阅案卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月，屈某（另案处理）注册成立湖南鑫豫投资担保有限公司，公司注册资本为人民币3000万元，法定代表人为王某1（另案处理），实际负责人为屈某，经营范围为法律、行政法规和政策允许的担保服务（不含融资性担保）；投资咨询及财务顾问（不含金融、证券、期货咨询）。2014年4月，屈国伟租赁长沙市天心区南湖路25号欧园住宅小区一栋门面作为办公场地。公司设市场部、财务部、行政部等部门。公司聘请业务员在本市天心区南湖路周边通过发放宣传单、摆展示台等形式向社会公众公开宣传，以该公司受嵩阳金田（登封）煤业有限公司、禹州市绿之源薯制品有限责任公司、河南鸿超实业有限责任公司、郑新怡鑫（新密）煤业有限公司等公司委托寻找投资人为名，与投资人签订借款合同、借据、担保函和还款计划书，按照投资资金、投资时间等向投资人支付1.2%至2%不等的月息，并承诺由鑫豫公司予以担保到期还本和按月付息，以此吸引社会公众投资。
被告人张晓婷自2014年3、4月起，经屈某聘请担任鑫豫公司出纳，每月工资3000元，其负责公司资金管理，投资人通过POS机刷卡或者付现等方式支付的投资资金均存入被告人张晓婷个人名下交通银行卡上（卡号：62×××28），被告人张晓婷再于每月20日将利息发放给客户。2014年6月，被告人黄专家经他人介绍被屈某聘请担任该公司总经理，每月工资5000元，其负责公司员工管理，包括组织公司员工每日召开晨会，对员工进行培训，对员工的工作考勤、业绩等进行监督、考核，对业务员吸收投资人投资会签进行核实等。
2014年11月，被告人黄专家离开鑫豫公司。2014年12月，鑫豫公司资金断裂无法支付投资人本金及利息，随后投资人报案至公安机关而案发。
经中国银行业监督管理委员会湖南监管局证实，中国银行业监督管理委员会湖南监管局未向鑫豫公司及王某1、屈某审批发放《金融许可证》，鑫豫公司及王某1、屈某均无在湖南省办理吸收公众存款业务资格。
经鉴定，鑫豫公司尚未归还本金的投资人共87人，尚未归还的本金集资款金额为822.5万元。吸收资金的具体流向为：支付集资人利息共计47.93205万元，公司日常费用支出192.7107万元，支付往来款397.2268万元，其余184.63045万元去向不明。被告人黄专家担任总经理期间鑫豫公司吸收投资人存款中尚未归还本金的共52人，尚未归还本金的集资款金额为474.5万元。
2014年12月，公安机关查获该公司，并扣押鑫豫公司租房保证金16万元。2015年3月19日，被告人黄专家电话联系长沙市公安局天心分局办案民警，表示尽快到该局投案，2015年3月20日，登封市公安民警在河南抓获被告人黄专家。2015年6月10日，公安民警抓获被告人张晓婷。二被告人归案后均能如实供述自己的罪行。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人陈某、刘某等人的陈述，均证明其通过传单宣传或朋友介绍等方式，至鑫豫公司投资的事实。
2、证人屈某所作证言，证明屈某注册成立鑫豫公司及该公司基本情况，2014年6月左右，被告人黄专家接任总经理一职直至2014年12月，被告人黄专家负责印刷公司宣传资料，招聘员工，对员工进行培训，并安排员工到公司周边的小区发传单、搞宣传，吸引客户到公司投资，并制定了公司给予客户的投资回报率；被告人张晓婷系出纳，负责管钱，包括收取客户投资款，支付客户利息，还有管理公司日常费用的开支，支付员工工资。
3、证人裴某所作证言，证明裴某2014年6月介绍被告人黄专家到鑫豫公司任总经理，但其不清楚黄专家负责何事的事实。
4、证人张某所作证言，证明屈某为湖南鑫豫公司董事长的事实。
5、证人王某1所作证言，证明湖南鑫豫投资担保有限公司基本情况，该公司安排业务员发传单做宣传，发展客户投资钱款出借给企业，该公司为客户的借款进行担保，但客户投资款去向及收益情况王某1称其不清楚。2014年6月，被告人黄专家接任总经理一职直至案发，黄专家在公司全权负责业务的开展工作，包括安排业务员发传单搞宣传，拉客户到公司投资，规定给予客户的投资收益比例，安排借款企业与投资客户对接；被告人张晓婷负责管理公司财务，包括收取客户投资款，支付客户利息，还有管理公司日常费用的开支，支付员工工资的事实。
6、证人邹某、贺某、于某、马某所作证言，该几名证人均系鑫豫公司工作人员，均证明湖南鑫豫投资担保有限公司基本情况，该公司以发传单等方式做宣传，发展客户到公司投资并给予客户回报，承诺高息,到期还本付息。该公司吸收资金由被告人张晓婷负责收取、统计、支付利息；被告人黄专家2014年6月后接任郎某任该公司总经理直至2014年11月底，公司总经理负责公司日常管理，黄专家接任总经理后，修改了公司的相关文件，包括员工制度，业务提成比例，报账制度等的事实。
7、证人卞某、胡某所作证言，均证明屈国伟承租天心区欧园小区负一楼01号门面，设立湖南鑫豫投资担保有限公司的事实。
8、抓获证明、到案经过、中国联通电话记录及电话录音资料，证明2015年3月19日被告人黄专家与长沙市公安局天心分局民警联系，说明将尽快到该局投案自首；2015年3月20日，登封市公安民警根据王某1提供的线索将被告人黄专家予以抓获。2015年6月10日，公安民警抓获被告人张晓婷。
9、湖南鑫豫投资担保有限公司企业注册登记资料，证明鑫豫投资担保有限公司工商登记情况，其经营范围不含融资性担保。
10、中国银行业监督管理委员会湖南监管局出具的证明，证明中国银行业监督管理委员会湖南监管局未向湖南鑫豫投资担保有限公司及王某1、屈某审批发放《金融许可证》，上述公司及个人无在湖南省办理吸收公众存款业务资格的事实。
11、人事任命、鑫豫公司人员安排以及员工通讯录，证明鑫豫公司总经理为黄专家、出纳为张晓婷的事实。
12、湖南鑫豫投资担保有限公司资产负债表、利润表，证明湖南鑫豫投资担保有限公司资产负债及利润情况的事实。
13、被害人投资情况记录表，证明被害人投资鑫豫公司的金额及到期日期、联系方式等情况。
14、财务制度、账单，证明湖南鑫豫投资担保有限公司借款、报账等财务制度及其财务日常支出明细的事实。
15、湖南鑫豫投资担保有限公司宣传单，证明湖南鑫豫投资担保有限公司通过宣传单向社会宣传其公司吸收客户资金的业务。
16、租赁合同、扣押物品清单、银行凭证，证明屈某租赁承租欧园小区一栋门面的事实。
17、POS机刷卡凭证，证明被害人陈某等16名被害人刷卡缴纳投资款至鑫豫公司的事实。
18、银行流水记录、POS机开户资料，证明被告人张晓婷名下卡号为62×××28的交通银行账户绑定了“鑫豫耗材经营部”的POS机，其账户内有大量客户资金存入，以及客户利息的支出；以及张晓婷名下建设银行、工商银行、农业银行、中国银行银行卡的交易情况。
19、鑫豫公司基本账户开户资金以及银行流水记录，证明鑫豫公司名下基本账户无经营资金进出的情况。
20、被害人报案材料、借款合同、还款计划书、担保函、借据等材料，证明鑫豫公司以作投资担保为名义通过传单等方式进行宣传，并与被害人郭某等共计88人签订借款合同等，通过现金、刷卡等方式吸收被害人资金，并承诺高额利息，后无法返还的事实。
21、辨认笔录，证明王某1辨认出被告人黄专家、张晓婷及郎某；被告人张晓婷辨认出被告人黄专家以及屈某的事实。
22、司法鉴定意见，湖南省天勤司法鉴定所对长沙市公安局天心分局天公（经）鉴聘字【2015】0328号鉴定聘请书的分析说明鉴定意见：鑫豫公司尚未归还本金的投资人共87人，尚未归还的本金的集资款金额为8225000元；鑫豫公司集资款的具体流向为：支出集资人利息共计479320.5元，支出日常费用1927107元，支出往来款3972268元，尚需进一步落实资金去向的集资款金额1846304.5元；其中支付往来款3972268元中，用于向项目方投资的金额是515500元，用于屈某个人借款的金额是2256000元，用于支付其他往来款金额是1200768元。
23、户籍资料，证明被告人黄专家、张晓婷均已达到刑事责任年龄，且无违法犯罪记录的事实。
24、被告人黄专家、张晓婷的供述，与公诉机关指控的犯罪事实基本一致。
原审法院认为，被告人黄专家、张晓婷违反国家有关金融信贷经营管理法规，明知公司未经国家有关主管部门批准，无权向社会不特定公众募集资金，为非法牟利，积极变相吸收社会公众存款，且承诺到期还本付息，数额巨大，二被告人的行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人黄专家、张晓婷在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法可以对二被告人减轻处罚。被告人黄专家被登峰市公安民警抓获前，电话联系长沙市公安局天心分局办案民警，表示尽快到该局投案，可以认定具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告张晓婷归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄专家犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；二、被告人张晓婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零四个月,并处罚金人民币五万元；三、责令被告人黄专家、张晓婷退赔相关被害人的经济损失。
原审被告人张晓婷上诉称：原审判决量刑过重，请求本院依法从轻处罚。
本院认为，上诉人张晓婷、原审被告人黄专家违反国家金融管理法律规定，明知所在公司未经国家有关主管部门批准，仍向社会不特定对象吸收资金，承诺到期还本付息，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，在共同吸收公众存款犯罪中，上诉人张晓婷、原审被告人黄专家均系受他人支配参与犯罪，均起次要作用，均系从犯。相较于作为公司总经理的原审被告人黄专家，作为公司出纳的张晓婷系作用更小的从犯。原审被告人黄专家虽电话联系公安机关表示要尽快投案，但其并非系在投案途中被抓获，而是被他人带领公安人员抓获，虽原审判决认定其有自首情节，但对其从轻幅度亦应从严把握。上诉人张晓婷、原审被告人黄专家到案后均如实供述自己罪行，且系从犯，依法应当减轻处罚。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原审判决对原审被告人黄专家判处有期徒刑二年，对系作用更小从犯的张晓婷判处有期徒刑二年四个月，属量刑失衡，致量刑不当。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103刑初18号刑事判决第一项、第三项及第二项中对上诉人张晓婷的定罪部分；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103刑初18号刑事判决第二项中对上诉人张晓婷的量刑部分；
三、上诉人张晓婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵31天，即自2016年5月17日起至2017年8月16日止。罚金限在判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一七年三月十六日
书 记 员 许贤娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。