广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤刑终1538号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）关运桂，绰号“关哥”、“矮子”，男，1974年1月27日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖南省常宁市。2006年12月13日因犯抢劫罪被广州市中级人民法院判处有期徒刑十一年，2013年5月23日刑满释放。因本案于2015年4月19日被羁押并被刑事拘留，2015年5月23日被逮捕。
指定辩护人陈俊伟，广东海建律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴家伦，绰号“小吴”，男，1975年5月9日出生，苗族，文化程度高中，户籍所在地重庆市彭水苗族土家族自治县。因本案于2015年4月19日被羁押并被刑事拘留，2015年5月23日被逮捕。
辩护人梁锡兼，广东三民律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控被告人吴家伦、关运桂犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月12日作出（2016）粤01刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人关运桂、吴家伦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年4月19日0时11分许，被告人吴家伦携带用透明塑料袋包装的白色晶体2包，与被告人关运桂、证人陈某从广州市白云区黄边村磨舫精品酒店乘坐出租车到广州市天河区石牌东路168号骏辉宾馆715房，准备进行毒品交易时被现场抓获，公安人员当场查获白色晶体2包（经鉴定：白色晶体净重1920克，检出甲基苯丙胺成分，含量为75.2%）。
原判认定上述事实有公安机关查获毒品的现场勘查笔录、搜查笔录、扣押清单，从电讯部门调取的涉案人员通话记录、短信息以及证人证言等证明，被告人对以上事实亦供认，但关运桂后来翻供。
原判认为，被告人关运桂、吴家伦贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。被告人关运桂曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，作出判决：
一、被告人关运桂犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人吴家伦犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、扣押的毒品甲基苯丙胺1920克予以没收、销毁；扣押的作案用手机三部予以没收。
关运桂上诉提出：毒品不是由我提供给吴家伦的，酒店监控证明我未拎任何东西进入，包装袋上也没有我的指纹。吴某兴对我的指证与事实不符，通话记录可以证明我当天没有与吴某兴通过电话。案中3000元毒资下落不明，只不过是吴家伦、陈某两人随意捏造的供述，吴家伦出于自保作出对其他同案人的不实指证，陈某构陷我。我的有罪供述是在意识不清的情况下所做出的，怀疑办案民警给我抽的香烟有问题，导致我丧失意识，不能作为定案依据。请求依法撤销原判决予以改判。
关运桂的辩护人的辩护意见：不排除吴某兴怀疑关运桂将其供出而存在报复心理，才做出关运桂向其购买毒品的指证。关运桂早于吴某兴归案，侦查机关可能根据关运桂提供的线索抓获吴某兴，关运桂是否有立功情节没有查清。本案存在特情引诱，依法应当从轻处罚。
吴家伦上诉提出：我并不清楚陈某购买毒品的目的，但可以确定陈某也是吸毒人员，只是介绍陈某购买毒品，带陈某见了关运桂，他们谈好价钱，我没有贩卖毒品罪的故意。陈某为了达到立功目的，以事成之后多给1000元好处费为诱饵，引诱我陪同关运桂携带毒品到石牌进行毒品交易。我是居中介绍人，没有赚差价倒卖，应认定为非法持有毒品罪。根据有关规定，居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯，减轻处罚。我此前从未有贩卖毒品及犯罪行为，此次犯罪是因特情介入而犯罪，请求从轻改判。
吴家伦辩护人的辩护意见与上诉意见相同。
经审理查明，2015年4月17日，陈某向广州市公安局天河区分局猎德派出所报告称，能协助公安机关破获贩毒案。随后，陈某打电话给上诉人吴家伦说有人要购买2000克毒品甲基苯丙胺，价格每千克27000元，第二天晚上在天河区石牌东路交易。吴家伦打电话给上诉人关运桂求购，关运桂打电话给吴某兴（另案处理）求购，吴某兴答应有售。4月18日，陈某再次打电话给吴家伦确认毒品交易。吴家伦、关运桂、吴某兴先后在电话中商定了交易价格，吴某兴售价每千克22000元，关运桂售价25000元。当晚，陈某找到吴家伦，根据关运桂的指示，二人到广州市白云区黄边南路磨舫精品酒店开了815房等候。随后，关运桂来到磨舫精品酒店815房，将从吴某兴处取得的2000克毒品甲基苯丙胺交给吴家伦。约4月19日0时30分左右，关运桂、吴家伦跟随陈某乘车前往广州市天河区石牌东路骏辉宾馆715房间交易毒品，被预伏在此的侦查人员人赃俱获。经鉴定，查获的疑似毒品净重1920克，检出甲基苯丙胺成分，含量为75.2%。
以上事实，有下列证据证实：
1、广州市公安局天河分局猎德派出所侦查人员证明：2015年4月17日，陈某来到广州市公安局天河区分局猎德派出所举报，称能协助公安机关破获贩毒案。4月19日0时30分左右，在举报人的协助下，犯罪嫌疑人吴家伦和关运桂从白云区携带2000克冰毒来到广州市天河区石牌东路168号骏辉宾馆715房进行交易时，被预先伏击在此的侦查员将正在交易的两名被告人当场抓获，并从被告人吴家伦身上缴获2000克冰毒以及通讯工具。
2、广州市公安局天河区分局现场勘验笔录、搜查笔录、扣押清单、毒品交接清单等证明：现场位于广州市天河区石牌东路168号骏辉宾馆715房，在房间内双人床尾北侧地面放置有一个黑色胶袋，打开黑色胶袋，发现袋内有2袋用透明密封袋包装的白色晶体。现场扣押犯罪嫌疑人吴家伦所持有的白色晶体两袋，重约2000克；手机一台，号码131××××7751。扣押犯罪嫌疑人关运桂所持有的手机二台，号码159××××9856、135××××6498。
3、广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（化验）字[2015]1426号化验检验报告证明：查获的白色晶体2包，净重1920克，检出甲基苯丙胺成分，含量为75.2%。
4、广州市公安局天河区分局调取的电话通话记录证明：证人陈某的移动电话（135××××2117）与犯罪嫌疑人吴家伦的移动电话（131××××7751）在2015年4月17日、18日存在频繁的通话记录，其中陈某主叫吴家伦三次，被叫吴家伦三次。犯罪嫌疑人关运桂的移动电话（135××××6498）与吴家伦的移动电话（131××××7751）在2015年4月17日至2015年4月18日间存在频繁通话记录，其中关运桂主叫吴家伦7次，被叫吴家伦4次。关运桂的移动电话（159××××9856）与被告人吴家伦的移动电话（131××××7751）在2015年4月16日至2015年4月18日间存在频繁通话记录，其中关运桂主叫吴家伦5次，被叫吴家伦5次，并有频繁的短信交流。关运桂的移动电话（135××××3692）与被告人吴家伦的移动电话（131××××7751）在2015年4月16日存在三次通话记录。
5、广州市公安局电子物证检查工作记录证明，公安机关从犯罪嫌疑人吴家伦、关运桂的手机中提取了多条短信，证实二人于2015年4月17日、18日有多次进行毒品交易的联系信息。如：
号码131××××7751手机（吴家伦）于2015.04.1820:57:16主叫号码159××××9856手机（关运桂）“客人到了”；
号码159××××9856手机（关运桂）于2015.04.1820:59:40回复号码131××××7751手机（吴家伦）“直接带去黄边”；
号码159××××9856手机（关运桂）于2015.04.1821:50:55主叫号码131××××7751手机（吴家伦）“你开个钟点房。我马上过来”；
号码131××××7751手机（吴家伦）于2015.04.1822:07:03回复号码159××××9856手机（关运桂）“815房”；
号码159××××9856手机（关运桂）于2015.04.1822:37:48主叫号码131××××7751手机（吴家伦）“在哪个房”；
号码131××××7751手机（吴家伦）于2015.04.1822:38:20回复号码159××××9856手机（关运桂）“815房”；
号码159××××9856手机（关运桂）于2015.04.1822:39:22回复号码131××××7751手机（吴家伦）“好”；
号码131××××7751手机（吴家伦）于2015.04.1822:52:47主叫号码159××××9856手机（关运桂）“另外多拿一盒散的我朋友来拿”。
6、广州市公安局天河分局调取磨舫精品酒店监控视频和住宿系统日志，视频证明：2015年4月18日21时23分，犯罪嫌疑人吴家伦与陈某来到酒店，吴家伦不断打电话（大约5分钟）；21时50分左右，吴家伦与陈某在大堂办理入住手续，陈某坐在大堂的沙发上，同案人吴某兴刚好下来在大堂旁边打电话；22时34分，犯罪嫌疑人关运桂从外面回来，23时31分57秒，吴家伦、关运桂和陈某从酒店出来，吴家伦手上拿着黑色胶袋。日志证明：吴家伦于2015年4月18日21时57分开房入住磨舫酒店815房,当天23时48分退房。
7、广州市公安局天河分局调取骏辉酒店视频证明：2015年4月19日零时7分17秒，吴家伦、关运桂和陈某从骏辉酒店门口进入酒店大堂和电梯。期间，吴家伦一直拿着黑色塑料袋。零时10分59秒，吴家伦、关运桂和陈某出现在房间走廊，准备进入715房间。
吴家伦、关运桂、吴某兴、陈某分别对上述视频截图进行了签认，证实图中穿白色衣服的男子是关运桂，穿黄色衣服的男子是吴家伦，穿黑白相间衣服的是吴某兴。
吴家伦证据卷P9798、100101、111113、关运桂卷：7981，散件
8、广州市公安局天河区分局出具证明：同案人吴某兴2015年5月21日上午9时许在磨舫精品酒店被抓获归案，查获毒品一批。
9、广州市公安局天河区分局[2015]04191、04192号现场检测报告书证明：犯罪嫌疑人吴家伦、关运桂的检测样本经现场检测甲基安非他命呈阳性。
10、证人陈某的证言：2015年4月17日，我到广州市公安局天河区分局猎德派出所举报一个叫“小吴”的人贩卖毒品，想配合公安机关将贩卖毒品的人抓住。当天晚上我就联系“小吴”，跟他说有人要买两条“猪肉”（即冰毒）并谈好价格是每条27000元，同时约好第二天晚上在天河区石牌东路交易。4月18日16时许，我用135××××2117的电话打“小吴”131××××7751的电话再次确认要购买毒品，“小吴”说要先交30000元订金，我跟他周旋后确认先交5000元订金，并约好在白云区夏茅客运站附近交订金。当天18时许，我去到夏茅客运站后打电话给“小吴”，“小吴”叫我直接到他住处。去到后“小吴”跟我说，“猪肉”在白云区的一家酒店里，要我和他一起去酒店拿货。我们去到磨舫酒店的一间房间，我和“小吴”商量订金的事，最后确定先交3000元定金。期间，“小吴”不断打电话，一会就有一名白衣男子拿着一袋黑色的塑料袋进房间，塑料袋里面装着白色的晶体（即“猪肉”），验货后“小吴”就将3000元定金交给白衣男子，白衣男子收到订金后就离开房间。大约两分钟后。白衣男子再次拿着一个黑色塑料袋进入房间，塑料袋里面也是装着“猪肉”。“小吴”就将两袋“猪肉”装在一起，拿着“猪肉”带着我走出酒店。我拦了一台出租车和“小吴”、白衣男子一起来到天河区石牌东路骏辉酒店。我和“小吴”说我先上去715房看一下，于是我就上到715房，看到公安机关已经安排好，我就返回电梯口准备下去酒店门口接“小吴”上来，刚好电梯就到了。“小吴”拿着黑色塑料袋和白衣男子从电梯出来，我带着他们进入715房间，警察就将我们抓住。在抓捕过程中，“小吴”将黑色塑料袋丢在房间的地板上。
陈某经辨认照片，指认吴家伦就是“小吴”；指认关运桂就是白衣男子。
11、同案人吴某兴供述：今年4月下旬的一天傍晚，关运桂打我的电话说准备来我的住处买些冰毒，当时我住在本市白云区黄边南路磨舫精品酒店。大概晚上八、九点钟，关运桂来到磨舫酒店，我从酒店的四层下到大堂看见关运桂，还看见酒店大堂的沙发上坐着两名男子，我意识到应该是关运桂带来的客户。我没跟关运桂多说话，只是告诉他我住在酒店的817房。关运桂他们也在酒店开了一间房，好像是815房，安排他的客户呆在里面，然后关运桂来到817房。进房后，关运桂说那两个客户要买两条冰毒，我告诉他每条要两万两千元钱。关运桂表示没问题，但客户当时没有带钱，等下他要和客户一起去天河拿钱，拿了钱再给我。我问关运桂这样可不可靠，关运桂表示愿意担保，表示绝对可靠，最后他拿了两条分别用透明塑料袋包装，装在一个黑色的塑料袋里的冰毒走了。
经同案人吴某兴辨认照片，其对被告人关运桂进行确认，并指认被告人关运桂在其住处拿走2000克冰毒，其未收钱，当时谈好价钱1000克2万2千元，在其的手机内保存他的电话名称是“关贵”。
12、上诉人吴家伦的供述：去年,我在网上认识了一名叫“阿海”的男子。“阿海”想向我买毒品冰毒,但我找不到货源。2015年3月中旬,“阿海”用尾数是117的手机打我的手机，说找到一名男子要购买两条毒品冰毒,问我有没有货?我称要问一下。大约4月2日,我认识一名叫“关哥”的男子,聊天时知道他有毒品冰毒出售。我就向“关哥”要了电话号码(135××××6498、135××××3692、159××××9856。4月17日下午，“阿海”打我电话问我是否有“猪肉”（意思是指冰毒，我们的行话就将冰毒叫“猪肉”），我答应帮他问一下。我打电话问“关哥”是否有“猪肉”出售，“关哥”答应说有。到了第二天即4月18日下午，当“阿海”再次给我电话时我跟他说有“猪肉”出售。“阿海”要两条（一公斤），我们谈成冰毒的最终价钱是每公斤27000元人民币,当中包括我个人所得的1000元介绍费及1000元运费。到了晚上8时许，“阿海”从天河来到白云区夏茅村市场附近我的出租屋，我联系“关哥”后，“关哥”要我带“阿海”去白云区黄边村的“磨舫酒店”的800房找他。我们到“磨舫酒店”800房时并没有找到“关哥”。我再联系“关哥”，他要我开个开钟点房等他。于是我开了815房和“阿海”在等他。过了差不多一小时，“关哥”过来了，他手上拿来一个黑色塑料袋，里面包着两个用透明塑料袋装住的冰毒（数量应该是两条冰毒）。“关哥”当场要“阿海”从那两条的冰毒中取点出来验货，“阿海”试过后说货的质量可以。当时“阿海”提出要送“货”（指冰毒）过来天河这边，并多给每条1000元的“运费”。同时，“阿海”讲，当时他手上只有3000元的定金，货要送到天河才给余款。“关哥”收取3000元定金后也就同意，于是我们三人就乘坐一辆出租车从黄边村出发来到天河石牌东路的一个酒店。“阿海”说他先下车去开房，不久“阿海”从酒店出来叫我和“关哥”跟着他上房。我们下车后由我拿上那两条冰毒。三人上到宾馆七楼的一个房间刚进门时就被便衣警察现场抓获，同时缴获两条冰毒。
吴家伦经辨认照片，指认关运桂就是“关哥”，指认吴某兴长期在磨舫酒店贩卖毒品，4月18日晚上“关哥”跟他拿了两条冰毒卖给“阿海”。
13、上诉人关运桂供述：2015年4月18日下午，“小吴”打电话问我手里有没有“猪肉”，说要两条，我说我手里没有。“小吴”让我帮他想办法拿两条，我就答应了。接着我打电话给“老吴”问他有没有“猪肉”，“老吴”说有。我跟他说晚一点我会去磨舫酒店拿货。确定了“老吴”有货，我打电话告诉“小吴”让他吃完晚饭后在磨舫酒店等我。晚上九、十点钟左右，我来到磨舫酒店，“小吴”告诉我他在磨舫酒店815房等我。我上四楼进入815房，看到还有一个叫“小吴”的客户也在房里。“小吴”让我先去拿些货过来试试货，并给了我三千元钱作为订金。我去“老吴”的817房拿货，“老吴”把事先准备好的冰毒交给我，并让我付钱，讲好的价钱是每条22000元人民币。我把3000元订金交给“老吴”,并说下家客户要求把冰毒送到天河后才能收到货款，我承诺拿到货款后马上过来把货款交给“老吴”。“老吴”出于对我的信任同意了。我拿着冰毒进了815房，“小吴”的客户试了货，表示还不错。“小吴”说现在一起去天河送冰毒拿钱。我们三人一起下楼，乘出租车到天河区石牌东的一间宾馆下车。整个过程都是“小吴”拿着冰毒的。下车后，“小吴”给他的客户打电话，说是客户先上了酒店七楼，让我俩也上去。我和“小吴”坐电梯上到七楼，“小吴”的客户在七楼电梯口接我们。我们跟着他进入七楼的某个房间，刚一进去就被警察抓获。我看见“小吴”把冰毒扔在地下。“猪肉”就是冰毒，“两条”就是指两包冰毒，每条一公斤。我听“小吴”说是以每条两万五千元人民币给他的客户，他还说等冰毒出手拿到钱后给我好处费，具体给多少没说。我在番禺监狱服刑时认识“老吴”的，他真实姓名叫吴某兴。我在平时聊天中知道他那里可以拿到冰毒。我于今年年初吸毒时认识“小吴”，在知道我能从“老吴”那里拿到毒品。
关运桂经辨认照片，指认吴家伦就是“小吴”，还对吴某兴进行了指认。
14、被告人关运桂的身份资料、前科材料、释放证明书，证实：被告人关运桂的身份情况及其于2006年12月13日因犯抢劫罪被判处有期徒刑11年，2013年5月23日刑满释放。
对于上诉人的上诉和辩护人的辩护意见，经审查全案事实和证据，综合评判如下：
1、证明关运桂贩卖毒品的证据，除有上家吴某兴、下家吴家伦的供述；证人陈陈某的证言证明外，还有其与吴家伦电话通话记录和短信内容、酒店监控视频、现场查获毒品实物等佐证，关运桂本人亦有供述在案。2、至于提到因讯问人员给其抽了的有问题的烟导致意识不清供述不真实的问题，经查看审讯录相，讯问人员给关运桂抽烟属实，但关运桂做有罪供述时神情正常，语言连贯，对达准确，签字离开时也无任何不正常迹象，不存在神智不清问题。3、关于立功问题，在案证据显示，关运桂于2015年4月19日归案，在之后长达两个多月时间、先后四次审讯中均否认贩毒，对上家吴某兴从未提及。5月21日吴某兴归案、7月2日供述了和关运桂进行毒品交易的犯罪事实后，关运桂才在7月3日第一次（也是唯一一次）做有罪供述。可见吴某兴归案与关运桂供述毫无关系。4、关于吴家伦贩卖毒品的证据，与关运桂贩卖毒品证据相同，吴家伦本人亦有供述在案。5、至于其辩称没有获利目的，不属于贩卖而属于非法持有毒品的问题，关运桂证明其给吴家伦毒品的价格是每公斤25000元，陈某证明和吴家伦谈好的价格是每公斤27000元，其中2000元差价属于给吴家伦的介绍费和运费。足见吴家伦从中有获利目的，属于加价贩卖。6、由于吴家伦是单独同上下家谈价，在本案交易中属于单独一环，虽然最终关运桂和陈某见了面，但关运桂是向吴家伦交付毒品而不是向陈某交付毒品，因此，吴家伦的行为不属于居间介绍，不构成共同犯罪的从犯。7、至于两名上诉人及其辩护人均提出本案存在特情引诱问题，经查，虽然吴家伦、关运桂在陈某提出购买毒品要求后能够在短时间内组织货源达成交易，但本案毒品确实来源于同案人吴某兴，二上诉人不属于手中存有大量毒品等待销售的情况；而且交易的数量也是陈某先提出来的。根据有利被告人原则，可以认定本案中存在待情引诱情节，且交易都在侦查机关控制之下，不存在流入社会危害性，可以对上诉人从轻处罚。
本院认为，被告人关运桂、吴家伦贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成非法贩卖毒品罪，依法应予以惩处。被告人关运桂曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法。唯未认定本案存在特情引诱事实，未依法给予被告从轻处罚，导致量刑偏重，应予以纠正。上诉人及其辩护人以本案存在特情引诱，应当依法从轻处罚的上诉理由成立，予以采纳，其余上诉和辩护理由均不成立，予以驳回。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第五十五条第一款之规定，改判如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑初79号刑事判决第三项及第一、二项对被告人的定罪部分。
二、撤销广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑初79号刑事判决第一、二项对被告人的量刑部分。
三、上诉人关运桂犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
四、上诉人吴家伦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月19日起至2030年4月18日止）。
本判决为终审判决。
审判长 郑岳龙
审判员 李宏建
审判员 潘惠莉
二〇一六年十二月二十九日
本
书记员 赖庆荣