海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终921号
上诉人（原审被告）：黄大文。
委托代理人：周芸妃。
被上诉人（原审原告）：谭仁权。
委托代理人张卫国。
原审被告：陈少平。
原审被告：海南南丽湖投资有限公司。
法定代表人：张瑞君。
委托代理人：蒋文彬。
委托代理人：张晓旭。
原审被告：湖南建设集团有限公司。
法定代表人：栾仲文。
委托代理人：陈壮辉。
原审第三人：湖南建设集团有限公司海南分公司。
负责人：栾杨。
委托代理人：陈壮辉。
原审第三人：陈慧琪。
上诉人黄大文因与被上诉人谭仁权、原审被告陈少平、原审被告海南南丽湖投资有限公司（以下简称南丽湖公司）、原审被告湖南建设集团有限公司（以下简称湖南建设公司）、原审第三人湖南建设集团有限公司海南分公司（以下简称湖南建设海南分公司）、原审第三人陈慧琪建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2015）定民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭。因原审被告陈少平和原审第三人湖南建设海南分公司、原审第三人陈慧琪下落不明，本院于2016年6月6日公告向陈少平和湖南建设海南分公司、陈慧琪送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书和开庭传票等。本院于2016年8月23日公开开庭审理本案，上诉人黄大文的委托代理人周芸妃，被上诉人谭仁权的委托代理人张卫国，原审被告南丽湖公司的委托代理人蒋文彬、张晓旭，原审被告湖南建设公司和原审第三人湖南建设海南分公司的共同委托代理人陈壮辉到庭参加诉讼。原审被告陈少平、原审第三人陈慧琪经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
黄大文上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回谭仁权关于支付工程款的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人负责施工的项目不合格。在一审过程中，原审被告南丽湖公司对涵盖被上诉人施工项目的整个工程均进行了鉴定，包含被上诉人施工的项目在内，整个项目均有大量不合格现象发生。在南丽湖公司提供的《质量检测报告》中，明确记载：项目工程质量合格率不到50%，工程质量严重不合格。对于一个质量严重不合格的工程，一审法院判决上诉人要全额支付工程款项，与事实严重不符，侵害了上诉人的合法权益。二、上诉人与被上诉人进行结算不合法。上诉人与被上诉人均系没有施工资质和结算资质的个人，双方均没有合法的资质进行工程的发包和施工，也没有合法的资质对工程的工程量进行结算。正确的结算方式是整个项目施工完毕验收合格后，由项目的发包方原审被告南丽湖公司与承包方原审被告湖南建设公司对总体的施工量进行核算，湖南建设公司再根据分包合同与上诉人黄大文进行结算，而后黄大文再依据与被上诉人签订的合同就被上诉人施工的项目进行核算。上诉人与被上诉人在整个项目没有进行验收和核算的情况下，就单方进行结算，因违反法律规定及工程施工结算流程而无效，故上诉人与被上诉人的结算单不能作为被上诉人完成施工量的法律依据。三、被上诉人完成的施工量应当进行司法鉴定。被上诉人谭仁权没有施工和结算的资质，其负责施工的项目质量不合格，其施工量也没有经过项目业主南丽湖公司的认可，其到底完成了多少工程量，质量是否符合技术标准，应当获取多少工程款目前均无法确定。因此，应对涉案工程的工程量和质量是否合格进行司法鉴定。一审法院以上诉人与被上诉人私下签订的结算单就确认工程质量合格和支付全额工程款与实际情况不相符。
谭仁权辩称：被上诉人谭仁权已经按总承包方的要求保质保量完成工程并交付，上诉人和被上诉人已在工程结算单上签字确认，故不存在质量问题；被上诉人是实际施工人，施工完成后由原审被告陈少平对工程进行了验牧，并在结算单上签字确认。根据一审双方提供的证据，工程已经进行了结算，上诉人称未结算不是事实，湖南建设公司与上诉人是否结算不影响上诉人与被上诉人的结算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
南丽湖公司述称：首先，上诉人的上诉请求只针对被上诉人，与我方无关。其次，我司在本案中仅与湖南建设公司有合同关系，与其他各方均无直接合同关系，且我司在与湖南建设公司所签的施工合同中明确表明禁止分包、转包,上诉人黄大文与被上诉人谭仁权均系违法分包，且二者均无相施工资质，其所签订的分包协议应属无效；我方已向湖南建设公司支付工程款6500多万元，双方结算已基本完成，剩余的尾款也会在近期支付给对方。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
湖南建设公司述称：上诉人分包的工程只是我方总包工程中的一小部分，我方会与上诉人结算，上诉人与被上诉人的结算与我方无关。请求维持原判。
湖南建设海南分公司陈述的意见与湖南建设公司的意见一致。
原审被告陈少平和原审第三人陈慧琪未陈述意见。
谭仁权向一审法院起诉请求：一、被告南丽湖公司、湖南建设公司、黄大文、陈少平支付一期工程款122.43万元及逾期付款利息4.591125万元；二、被告黄大文、陈少平双倍返还工程质量保证金60万元。
一审法院认定事实：2013年7月8日，被告南丽湖公司与被告湖南建设公司签订《建设工程施工合同》，约定被告南丽湖公司将其开发的南丽湖上的时光项目一期工程发包给被告湖南建设公司施工，合同签订后，被告湖南建设公司将工程交由第三人湖南建设海南分公司负责组织施工。2013年年底，湖南建设公司南丽湖上的时光项目部作为甲方，被告黄大文、陈少平作为乙方，签订《南丽湖上的时光项目建设二期工程部分项目劳务承包框架协议》，约定甲方将南丽湖上的时光项目建设二期工程部分项目工程分包给乙方，时任湖南建设海南分公司负责人即第三人陈慧琪代表甲方在协议上签字，并加盖湖南建设海南分公司合同专用章。2014年4月初，经老乡介绍，原告谭仁权带领工人进场施工，2014年4月26日，被告黄大文、陈少平与原告谭仁权签订《建设工程劳务分包合同书》，约定被告黄大文、陈少平将其承包的南丽湖上的时光项目建设二期工程部分项目中的木工、钢筋工、泥工、机械、内外脚手架等分包给原告谭仁权施工，合同对工价、付款方式、责任等进行约定，并约定乙方进场后向甲方缴交30万元的质量保证金。合同签订后，原告谭仁权于当天向被告黄大文缴交30万元的工程保证金。至2015年7月29日停工止，原告谭仁权对南丽湖上的时光项目一期工程5号别院的别墅进行施工。在此期间，被告黄大文分别于2014年8月23日、10月13日向原告谭仁权支付工程款36万元和10万元，2014年12月被告南丽湖公司的控股公司海南第一投资控股集团有限公司向原告谭仁权支付工程款8.07万元，2015年2月9日，被告南丽湖公司以借款的形式向原告谭仁权支付工程款10.0005万元，原告谭仁权合计收到工程款64.0705万元。2014年9月17日，被告黄大文、陈少平与原告谭仁权对5号别院一期工程分包项目的人工、材料、误工补贴等进行结算，结算价为176.5万元。另查明，被告南丽湖公司在项目未取得合法手续下便与被告湖南建设公司签订《建设工程施工合同》，并由第三人湖南建设公司海南分公司负责组织施工，在施工过程中，被告湖南建设公司与被告南丽湖公司产生纠纷，2014年10月15日，被告湖南建设公司向湖南建设公司南丽湖上的时光（一期）项目部发《工作联系函》，认为：“被告南丽湖公司未办理合法的建设手续，继续施工其合法权益将无法保障，决定终止“南丽湖上的时光（一期）”项目的施工，请项目部整理各栋号已完工程的施工资料，分栋编制工程清单、工程结算书，汇总后公司统一与南丽湖公司办理结算，请收函后立即转达各栋号负责人，要求在15日内完成资料汇总、清单制作、结算编制上报，逾期未交公司，将视为放弃，由其自行向南丽湖公司申报工程决算。”南丽湖上的时光建设项目一期已施工工程，被告南丽湖公司与被告湖南建设公司至今尚未结算，第三人湖南建设公司海南分公司与被告黄大文、陈少平也没有进行结算。
一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案当事人争议的焦点是原告谭仁权的工程款和质量保证金应当由谁负责偿付。被告黄大文、陈少平、原告谭仁权作为个人无资质承包建筑工程并从事施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的规定，被告黄大文、陈少平与湖南建设公司海南分公司签订的《南丽湖上的时光项目建设二期工程部分项目劳务承包框架协议》、被告黄大文、陈少平与原告谭仁权签订的《建设工程劳务分包合同书》均为无效合同。虽然《南丽湖上的时光项目建设二期工程部分项目劳务承包框架协议》和《建设工程劳务分包合同书》约定的是二期工程，但建设单位南丽湖公司并没有对外发包二期工程，且被告黄大文、陈少平与原告谭仁权实际从事的是南丽湖上的时光项目一期工程5号别院别墅的施工。因此，原告谭仁权与被告黄大文、陈少平实因一期工程5号别院的施工产生纠纷。原告谭仁权与被告黄大文、陈少平作为个人无资质签订建筑工程施工合同并从事施工，双方均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告黄大文、陈少平因无效合同取得的30万元质量保证金应当返还给原告谭仁权，原告谭仁权请求双倍返还质量保证金没有法律依据，本院不予支持。原告谭仁权已经实际施工的工程，经与被告黄大文、陈少平结算，各项费用合计为176.5万元，被告黄大文、陈少平已经支付46万元，被告南丽湖公司为被告黄大文、陈少平垫付18.0705万元，尚欠的工程款112.4295万元，依法应当由违法分包人被告黄大文、陈少平予以支付。合同无效，原告谭仁权与被告黄大文、陈少平均有过错，应各自承担相应的责任，原告谭仁权主张被告黄大文、陈少平支付逾期付款利息，本院不予支持。被告南丽湖公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告南丽湖公司只在欠付工程价款范围内对原告谭仁权承担责任，但被告南丽湖公司与被告湖南建设公司之间尚未对工程进行结算，现尚无法确定被告南丽湖公司是否欠付工程价款，因此，原告请求被告南丽湖公司承担连带责任的条件尚未成就，本院不予支持。被告湖南建设公司、湖南建设海南分公司不是《建设工程劳务分包合同书》的相对人，第三人陈慧琪系湖南建设公司海南分公司的负责人，其行为是代表公司行为，与原告谭仁权均没有直接利害关系，被告湖南建设公司、湖南建设公司海南分公司和第三人陈慧琪均不承担责任。综上所述，原告请求被告黄大文、陈少平支付工程款和返还质量保证金有事实根据和法律依据，本院予以支持。被告南丽湖公司、湖南建设公司关于其不是合同当事人不应承担责任的抗辩意见理由成立，本院予以采纳。被告陈少平、第三人湖南建设海南分公司、第三人陈慧琪经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告黄大文、陈少平于本判决生效之日起十日内向原告谭仁权支付工程款112.4295万元；二、被告黄大文、陈少平于本判决生效之日起十日内向原告谭仁权返还工程质量保证金30万元；三、驳回原告谭仁权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2.16319万元，由原告谭仁权负担0.38939元，由被告黄大文、陈少平负担1.7738万元。
二审中，上诉人请求对涉案工程质量和工程量进行司法鉴定，庭审中又请求撤回该鉴定申请。各方当事人二审中没有提交新证据，上诉人、被上诉人对原审判决认定事实均无异议。
原审判决认定的事实除“被告南丽湖公司与被告湖南建设公司至今尚未结算”外，其他事实与本院查明的案件事实一致，本院予以确认。另查明，包含涉案工程在内的湖南建设公司所承包的工程，一审时南丽湖公司与湖南建设公司已结算一部分，现已结算达95%。
本院认为，本案系工程总承包人湖南建设公司及其分公司将南丽湖公司发包的南丽湖上的时光项目一期部分工程非法分包给无相应施工资质的黄大文、陈少平后，黄大文、陈少平又非法分包给无资质的谭仁权施工，虽然他们之间未签订书面施工合同，但双方均已履行主要义务，根据合同法第三十六条关于“法律、法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，该合同成立，但因违反我国法律强制性禁止性规定，故合同无效。本案争议的焦点是：一、谭仁权请求支付工程结算款的条件是否成就；二、谭仁权与黄大文、陈少平对涉案工程的结算能否作为支付工程结算款的依据。
关于谭仁权请求支付工程结算款的条件是否成就。本案中，涉案工程因发包人的原因而停工，涉案工程虽未竣工验收，但上诉人无涉案工程质量不合格的充分证据，且发包人南丽湖公司与总承包人湖南建设公司的工程结算已基本完成，发包人对涉案工程并无因质量不合格而不予接收的意思表示，上诉人与被上诉人完成对涉案工程的结算，也是对该工程质量的认可，故谭仁权请求支付工程结算款的条件已成就。上诉人关于涉案工程存在严重质量问题的抗辩理由，本院不予采纳。
关于谭仁权与黄大文、陈少平对涉案工程的结算能否作为支付工程结算款的依据。涉案工程是黄大文、陈少平接受分包后又分包给谭仁权施工，故他们双方对涉案工程的结算与发包人南丽湖公司及总承包人湖南建设公司无关，无需等待发包人与总承包人、总承包人与分包人结算后，才进行结算；无法律、法规规定涉案工程必须交由有资质的单位或个人进行结算；上诉人在结算书上签名，又称因胁迫而为，但又不能提供证据加以证明，应系其真实意思表示。上诉人黄大文与原审被告陈少平将涉案工程交由被上诉人谭仁权施工后，双方对已完成的工程量进行结算，黄大文、陈少平及施工方谭仁权均在结算书上签名认可，并未违反我国关于建设工程款结算的相关规定，且系双方真实意思表示，故该结算真实有效，可以作为支付涉案工程款的依据。
综上所述，黄大文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1.491865万元，由上诉人黄大文负担。上诉人黄大文预交的二审案件受理费2.16319万元，超出部分0.6713.25万元，予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 林 敏
审判员 卢艳萍
审判员 王东史
二〇一六年九月一日
书记员 闫海宁
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；