浙江省衢州市衢江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢民初字第310号
原告：方金昌。
委托代理人：章丽鸿，浙江浙西律师事务所律师。
被告：衢州禾鼎实业有限公司，住所地：衢州市衢江区云溪乡西龙村。
法定代表人：杨立新，执行董事。
委托代理人：宋彩香，系被告公司职工。
原告方金昌与被告衢州禾鼎实业有限公司（以下简称“禾鼎公司”）财产损害赔偿纠纷一案，本院2014年7月1日立案受理后，依法由审判员袁凤良适用简易程序独任审判，于2014年8月1日第一次公开开庭进行了审理。2014年8月6日至2014年12月10日，本案进行司法鉴定。鉴定结束后，于2015年1月9日第二次公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2015年2月11日第三次公开开庭进行了审理。原告方金昌及其�般授权委托代理人章丽鸿，被告衢州禾鼎实业有限公司的特别授权委托代理人宋彩香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方金昌诉称：2013年12月28日，原告与浙江东源实业有限公司十里丰农场、衢江区高家镇人民政府订立土地合作经营协议，原告依约取得位于十里丰××××大队的黄鸭垅水库的承包经营权。协议订立后，原告将水库用于鱼类养殖，投放了鲫鱼、鲤鱼、大头鱼、草鱼等多种类鱼苗。2014年3月下旬原告发现水库每天都有不同程度的死鱼现象出现，并一直在寻找原因，曾怀疑系上游养猪场的废水排放所致。2014年4月21日原告发现大批量的死鱼浮在水面，同年4月23日原告到衢江区渔政管理站报告，该站管理人员当天就到事发现场进行检查勘验，循着黄鸭垅水库来水方向沿途巡查，发现被告的两处养猪场的废水经渠道最终流入双排水库，渠道内养�场排泄物堆积严重。2014年4月21日至5月6日，衢州市环境监察支队衢江大队、衢州市环保局衢江分局环境监测站分别对死鱼水库及被告污水入死鱼水库渠道及污水处理设施外排口采集水样进行检测，结论为PH值、化学需氧量、氨氮、总磷各项指标与正常指标严重不符。2014年4月24日，衢州市衢江区渔政管理站根据调查得出结论：因双排水库水体受到养猪场废水严重污染，而双排水库的水又大量流入黄鸭垅水库，致使黄鸭垅水库水质过肥，大量消耗水中溶解氧，因溶解氧降低导致的缺氧“浮头”死鱼事件。原告认为，由于被告未对污水进行处理，导致原告水库水质受到严重污染致重大财产损失，应当赔偿。诉讼请求：依法责令被告赔偿原告财物损失共计646098元。
被告禾鼎公司辩称：原告与浙江东源实业有限公司十里丰农场、衢江区高家镇政府签订的《土地合作经营协议》第五条第5项已明确，黄鸭垅水库是十里丰西陇服装厂、十里丰四牧场、七牧场排水系统的组成部分，三方约定维持原状，原告早就应该采取防范措施，本次事故损失是原告自己造成的，应该由其承担全部责任。原告之鱼死亡也不是由被告养猪场造成的。
原告方金昌为证明其主张，举证如下：
1、衢州市环保局衢江分局环境监测站水样监测、执法检查《监测报告》两份，证明执法机关水样采集地点为十里丰监狱第七监区黄鸭垅水库，经检测各项指标均超过国家水质标准；
2、衢江区渔政管理站《黄鸭垅水库死鱼事件调查及经济损失计算》报告一份，证明经衢江区渔政站初步分析判断，鱼死亡是因为被告养猪场排泄物排入黄鸭垅水库导致因溶解氧降低造成缺氧“浮头”死亡，对死鱼数量、价值进行了测算；
3、黄鸭垅水�死鱼量统计表，证明从2014年3月29日-5月14日死鱼数量为100183斤；
4、土地合作经营协议，证明方金昌是水库的承包人，合同第五条第5项约定的免责条款只能约束该合同三方当事人，对被告不适用；
5、照片43张，证明鱼死亡的数量、品种情况；
6、衢州市恒兴珊瑚牌鱼饲料销售欠款单21张，证明原告购买鱼饲料的数量和价款；
此外，原告为证明死鱼的数量、种类等情况，申请证人蔡某、方某、吴某出庭作证。
7、证人蔡某证人证言及向原告销售鱼苗的记录，蔡某系衢州市柯城区航埠镇人，专业培育、出售鱼苗，其证实方金昌养鱼多年，双方相识4年多，2012年12月至2013年上半年方金昌到证人处购买鲢鱼、鳊鱼、鲤鱼、鲫鱼、草鱼等鱼苗，记载于证人的销售笔记本上，其判断下半年鱼苗存活率较高，如果养猪场有大量排泄物排入水库会造成缺氧死鱼，鱼成长周期长短取决于喂料情况；
9、证人方某证言，方某系高家镇凌村村干部，与方金昌同村，其证实2014年3月开始黄鸭垅水库发生死鱼，方金昌找村里，村书记让其出面处理，证人到场后看到死鱼堆了好几堆，黄鸭垅水库死鱼量统计表（证据3）上证人的签名属实，有其签字的地方证人肯定在场，有部分死鱼是其当面过磅称重的，其余部分由他人称重，证人看数量基本不错而且其他人已经签字也就签了名，死鱼没有分类过磅；
9、证人吴某证言，吴某系十里丰监狱十里丰农场四分场干部，其证实黄鸭垅水库部分属于十里丰监狱，其作为四分厂专门负责管理黄鸭垅水库的人员，办公地点即在水库边，知晓死鱼事件，捞上来的死鱼就堆放在证人办公场所边上，从2014年3月份开始鱼少量死亡，至5月份基本死光，黄鸭垅水库死�量统计表（证据3）上证明的签名属实，证人均在场并过磅，因为工作时间调休的关系，所以证人连续在单位十余天，养猪场以前十里丰农场自己养猪，以前未发生过死鱼事件。
被告禾鼎公司对原告所举证据质证如下：对证据1三性均无异议；对证据2有异议，根据农业部水域污染事故调查处理的规定，发生水域污染的应该由渔业环境监测站出具报告，原告缺少鱼死亡原因的鉴定，该报告无法律效力；对证据3不认可，表格上的签字看上去是事后补签的，吴某连续十几天在场、签字不符合其作息规律，该证据无法律效力，根据农业部相关规定，要具有专业资格的人才能认定鱼死亡原因、数量；对证据4无异议，根据合同约定，养猪场排水系黄鸭垅水库自然排水组成部分，合同中已明确免责，被告不应承担责任；对证据5的真实性无异议，但一些照片是对同一堆死鱼从不同角度进行的拍摄，存在重复；对证据6无异议；对证据7、8、9的证人证言无异议，但吴某连续十几天在场、签字不符合其作息规律，证人蔡某提供的出售鱼苗记录真实性无法核实，与本案无关联。
原告对证人证言无异议。
根据原、被告的举证、质证意见，本院对原告提供证据认证如下：被告对证据1、6无异议，本院予以认可；证据2，根据相关法律规定，渔政管理站有对渔业污染死亡原因、价值进行调查、分析、判断的职权，故本院对该证据予以认定，原告鱼死亡原因、数量将综合其他证据分析判断；证据3虽系原告单方制作、提供，但该证据上有村干部、十里丰监狱干警等在场人员的签字，且证人方某、吴某到庭作证，证实签名属实，有签名的地方证人均在场见证，证人证言间、证人与原告间的陈述基本吻合，故本院对该证据的真实性予�认定，死鱼原因、数量本院将综合其他证据分析判断；对证据5予以认定；证据7中的笔记本原件蔡某当庭出示并经承办人核对（该笔记本系证人出售鱼苗的账簿，故原件退还证人），笔记本外表、内页较为陈旧，且有多家养鱼户购买鱼苗记录，方金昌购买鱼苗记录的笔迹与其它销售记录相似，故本院对该证据予以认定；对证据7、8、9的证人证言也予以认定。
被告为证明其主张的事实，举证如下：
1、动物防疫条件合格证复印件一份，证明被告经审批具备动物生产、养殖资格；
2、排污费收据复印件两张，证明被告依法缴纳排污费，其排污是合法合格的。
原告质证认为，证据1真实性无异议，但与本案无必然关联性，该质证只能说明允许被告养殖生猪，但不意味着被告其他经营活动都是合格的；证据2真实性无异议，但只能说明被告缴纳过排污费，但并不表示其排污是合格的，不能证明原告损失非由被告排污引起。
根据原、被告的举证、质证意见，本院对被告提供的证据认证如下：原告对证据的真实性无异议，本院予以认定，但动物防疫合格证、排污费票据只能说明原告动物防疫合格及曾缴纳过排污费的事实，并不能证明被告排污符合国家规定，也不能以此证明死鱼与其排污不存在因果关系，故本院对原告的质证意见予以采信。
2014年8月25日，承办人组织原、被告勘验现场并拍摄了照片6张，实地查看了双排水库、黄鸭垅水库方位、水流流向及被告公司养猪场等情况，可见两个水库水体呈黑色，黄鸭垅水库水面已无死鱼。黄鸭垅水库位于双排水库的下游，双排水库面积相对较小，黄鸭垅水库北面与双排水库大坝接壤，坝下有溢洪道，双排水库的水通过溢洪道流入黄鸭垅水�。黄鸭垅水库库边道路旁有大量鱼骨头。被告禾鼎公司养猪场门口有六个面积较大，用水泥浇筑的化粪池，化粪池内堆满生猪屎粪等排泄物，其中一个化粪池内有多头已腐烂发臭的死猪，化粪池内的废水经一条渠道流入双排水库，再经溢洪坝流入黄鸭垅水库，该渠道较长，途经田地，下穿公路，流过桔林，桔农将渠道内的猪屎粪作为桔树肥料使用，桔林地上可见猪屎粪残留痕迹。在水库及养殖场周围，未发现有工业污水排放源，未发现有其他畜牧养殖企业污水排放源。
为更好查明本案死鱼原因、数量及价值，承办人员征求原、被告意见，是否要求对死鱼原因、数量及价值进行司法鉴定。最终，原告申请对死鱼数量及价值进行司法鉴定，因司法鉴定机构名册中的鉴定机构均不具备上述资质，无法进行鉴定，本院召集原、被告征求意见，双方一致同意委托浙江省淡水渔业环境监测站（该站具有渔业污染事故调查鉴定执行证书，证书等级：乙级，业务内容：渔业污染事故调查、鉴定及损害评估）对本案鱼死亡数量及价值进行鉴定评估。
2014年12月10日，该单位出具《渔业污染事故评估报告》，报告明确本次鉴定损失评估依据GB／T21678-2008《渔业污染事故经济损失计算方法》、农业部《渔业污染事故调查鉴定资格管理办法》进行，报告对鱼死亡原因分析后认为：“2014年3-5月份黄鸭垅水库鱼类死亡原因是由于库内流入猪粪便污水及沉积，再加上当地当时天气剧变而引起水中缺氧和一些有毒有害物质（如硫化氢、氨氮等）产生中毒而导致养殖鱼类大批量死亡。”经测算得出2014年黄鸭垅水库的存鱼量约为156253斤，并认为原告自述死鱼量100169斤未超过经鉴定测算得出的存鱼量，且经多人签字见证，在死鱼现场失去时效性和找出新的证据否定这些记录的情况下，此死鱼数量是可采信的。因此，黄鸭垅水库鱼死亡量按100169斤计。根据《渔业污染事故经济损失计算方法》的规定，计算出本次死鱼损失总价值为557982.6元-604481.2元，平均581231.9元。
该鉴定报告依法送达给原、被告，并当庭出示，原告对该鉴定报告无异议。
被告对该鉴定报告质证认为：被告虽同意由该单位进行鉴定，但不知该单位不在司法鉴定名册内，该鉴定报告无法律效力；鉴定报告内容多处是主观推测的，对移交作为鉴定依据的一些材料是不认可的，得出的结论也不可信。
根据原、被告的质证意见，本院认为，原、告一致同意委托浙江省淡水渔业环境监测站进行司法鉴定，对该机构不在司法鉴定名册内的情况被告亦是明知的，鉴定材料移交给鉴定机构前本院已依法进行过质证、认证，该报告是由具备资质的机构根据国家规定的鉴定方法出具的鉴定报告，本院予以采信，原告因死鱼造成的损失为581231.9元。
经审理查明：浙江东源实业有限公司十里丰农场是依法设立的国有经济组织。黄鸭垅水库位于浙江东源实业有限公司十里丰农场四分厂原七大队与衢江区高家镇政府辖区内，面积103.2亩。黄鸭垅水库北面与双排水库大坝接壤，坝下有溢洪道，双排水库的水通过溢洪道流入黄鸭垅水库。双排水库与黄鸭垅水库上游位置有十里丰农场所有的两座大型畜牧场，十里丰农场将牧场用于生猪养殖，养猪场产生污水粪便多年来一直经由水泥渠道直接排入双排水库，再由双排水库流入黄鸭垅水库。双排水库、黄鸭垅水库是十里丰西垅服装厂、十里丰四牧场、六牧场排水系统的组成部分。此外，周边的村庄、农田的一些生活、农业用水亦流入黄鸭垅水库。
原告方金昌系衢江区高家镇凌村村人，多年从事渔业养殖。2007年以来，原告方金昌一直承包黄鸭垅水库养鱼，养鱼设备包括增氧机及投料机等，养鱼密度高于一般自然条件下鱼类存活密度。方金昌对水库上游有两座大型养猪场及养猪场污水直排双排水库，再流入黄鸭垅水库的情况知情，承包合同由方金昌与浙江东源实业有限公司十里丰农场、衢江区高家镇政府分期签署，最近一期合同于2013年12月28日签订，期限两年，自2014年1月1日至2015年12月31日，双方约定东源实业公司与高家镇政府将黄鸭垅水库及水库边的简易房用地出租给方金昌养鱼使用，合同对双方的权利义务进行了明确，合同第五条第5项规定：因黄鸭垅水库是十里丰西垅服装厂、十里丰四牧场、十里丰六牧场排水系统的组成部分，该排水体系同丙方（方金昌）约定维持原状，若因此造成任何经济损失，由丙方自行承担。丙方不得向十里丰西垅服装厂、十里丰四牧场、十里丰六牧场等追溯责任或损失。2011年7月，十里丰农场将两座畜牧场出租给被告衢州禾鼎实业有限公司，继续作为养猪场使用，养猪场污水粪便仍然通过水泥渠道直接排入双排水库，再流入黄鸭垅水库。被告自称两座养猪场有种猪500余头，年出栏生猪10000头左右。
2014年3月底至5月中旬，黄鸭垅水库持续出现大量死鱼现象，鱼死亡后由方金昌打捞上岸，堆放在水库边道路旁，最终在路边腐烂。方金昌将死鱼打捞上来后，在村干部、十里丰监狱干警的见证下，每天将死鱼过磅称重（未区分鱼的种类），并制作黄鸭垅水库死鱼清单一份，多名村干部及十里丰监狱干警在清单上签名。2014年4月23日，方金昌到
衢江区渔政管理站报案，渔政管理站的工作人员当日上午到事发现场进行检查勘验及�查询问，出具《黄鸭垅水库死鱼事件调查及经济损失计算》报告一份，该报告对黄鸭垅水库周边环境进行了客观描述，并指出2014年4月19日为气候转折点，4月17、18日天气晴好，较闷热，气温分别为20-30℃、20-29℃，4月19日开始不间断下雨，气温下降，4月21日、22日的气温分别为14-19℃、14-18℃。该报告就死鱼原因初步判断为：双排水库水体受到养猪场废水严重污染，而双排水库的水又大量流入黄鸭垅水库，致使黄鸭垅水库水质过肥，大量消耗水中溶解氧，结合近期天气变化和连续阴雨天气，初步判断是因溶解氧降低导致的缺氧“浮头”死鱼事件。4月21日、22日死鱼经济损失经测算为19760元。
发生死鱼事件后，原告方金昌还向衢州市环保局衢江分局环境监测站报案，监测站在黄鸭垅水库入水口、出水口及衢州禾鼎实业有限公司污水处理设施外排口等多地进行水�采样，经监测采样水中总磷颔含量为2.83mg／L-126mg／L，化学需氧量为27.2mg／L-1890mg／L，氨氮含量为10.4mg／L-360mg／L。
在诉讼中，经浙江省淡水渔业环境监测站鉴定，原告因本次事故造成的死鱼数量为100169斤，死鱼价值581231.9元，花费鉴定费27000元。2014年7月4日，原、被告分别出具《承诺书》及《缴款说明》，被告主动缴纳保证金30万元至法院账户，要求该款在案件终结前不得支付给方金昌，原告则承诺不阻拦被告出售生猪等正常经营活动。2014年7月10日，被告将30万元保证金存入本院账户。
另，被告禾鼎公司已不再租赁十里丰农场畜牧场养猪。原告重新投入鱼苗，仍在黄鸭垅水库养鱼。
本院认为：本案属因环境污染造成的财产损害赔偿纠纷。根据法律规定，环境污染案件，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为�损害之间不存在因果关系承担举证责任。原告方金昌与浙江东源实业有限公司十里丰农场、衢江区高家镇人民政府签订的《土地合作经营协议》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合同第五条第5项免责条款是方金昌对自身权益的处分，并未损害社会公共利益，该协议合法有效，对当事人具有法律约束力。因被告禾鼎公司并非该协议的当事人，根据合同相对性原理，该协议对其不发生效力，被告禾鼎公司不能依据该免责条款主张其不承担责任。
根据庭审调查，原告对双排水库、黄鸭垅水库上游有两座大型养猪场，养猪场污水直排水库，水库水体收到养猪场污水严重污染的事实是知情的，原告多年从事渔业养殖，有丰富的养殖经验，对水库水体受养猪场污水严重污染可能导致鱼类死亡的重大风险应有充分预见和判断。站在浙江东源实业有限公司十里丰农场、衢江区高家镇政府的角度看，正是基于对养猪场排污事实的了解，预判到方金昌在黄鸭垅水库养鱼面临重大风险，才会与方金昌在土地合作经营协议里明确约定免责，由方金昌本人承担因此造成过的损失。原告作为完全民事行为能力人，明知在黄鸭垅水库养鱼存在鱼类死亡的重大风险仍在此养鱼，且养殖密度高于一般自然状态下的养鱼密度，客观上增加了水中氧气的需求量和消耗量，原告也未采取任何有效措施以预防或减少风险发生，原告自身应当对其损失承担主要责任。
衢江区渔政管理站及浙江省淡水渔业环境监测站关于鱼死亡原因的分析判断中均认为鱼死亡的主要原因是水中溶解氧降低，而导致水中缺氧其中一项因素是当时天气剧变及连续的阴雨天气，故天气因素亦是原告养殖鱼死亡的原因之一。双排水库、黄鸭垅水库还是十里丰西垅�装厂等机构的自然排水系统，水库周边农业、生活废水亦排入该水库，上述废水对黄鸭垅水库水质恶化亦有一定影响。此外，黄鸭垅水库内有机物大量沉积也是长期积累导致的，并非全由被告禾鼎公司租赁养殖期间排污所致。原告之鱼死亡是多种原因力共同导致的。
被告禾鼎公司租赁养猪场期间排放污水不符合国家标准，主观上存在过错，其排污行为亦是导致原告之鱼死亡的原因力之一，原告的损害也已实际发生，故原告损失应当由被告禾鼎公司承担一定的责任。
综上所述，本院认为，原告自身对损失应当承担主要责任，同时考虑到原告之鱼死亡是天气剧烈变化、其它农业、生活废水污染及有机物长时间积累等因素共同造成的，被告禾鼎公司租用畜牧场养殖生猪期间的排污行为是导致损害结果发生的原因力之一，本院酌定原告损失由被告禾鼎�司承担15%的责任。原告鱼死亡总损失为581231.9元，应当由被告禾鼎公司赔偿87184.79元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
由被告衢州禾鼎实业有限公司赔偿原告方金昌因死鱼造成的财产损失87184.79元，于本判决生效后十日内履行。
如被告衢州禾鼎实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10260元，由原告负担8875元（原告已预交一半案件受理费5130元，另一半申请缓交，原告还需缴纳3745元），被告负担1385元。鉴定费27000元（缴纳给鉴定�构），由原告方金昌负担23355元，被告衢州禾鼎实业有限公司负担3645元。均于本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 袁凤良
人民陪审员 戚雪生
人民陪审员 谢新华
二〇一五年四月十七日
书 记 员 周超嫦
申请执行期限两年