山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍知初字第205号
原告：吕晓燕。
委托代理人：杜仁明，山东国孚律师事务所律师。
被告：潍坊恒大风筝制造有限公司。
法定代表人：蒋之晨，总经理。
委托代理人：张庆华。
委托代理人：李涛，潍坊高新永信法律服务所法律工作者。
原告吕晓燕与被告潍坊恒大风筝制造有限公司（下简称恒大公司）不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人杜仁明，被告恒大公司委托代理人张庆华、李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告自2011年底开始设计、制造、销售名为“大草原三角风筝”（简称“大草原”或“大草原风筝”），“大草原风筝”上市以后，以其独特清新、自然靓丽的风格和优质的质量获得了国内各地级代理商和消费者的好评，在风筝行业内逐渐成为知名度较高的商品。2013年3至5月，被告作为原告的代销商分三次从原告处购买40件“大草原风筝”（批发价50元／件），以后被告便不再从原告处购买代销“大草原风筝”。2013年12月，原告发现被告在天猫商城“七彩鸟旗舰店”以相当于原告产品批发价所销售的大草原三角风筝不但跟原告产品名称相同，而且盗用原告产品实物图片进行宣传、许诺销售。经公证购买发现，被告所销售的仿制产品外观与原告产品极其相似，消费者很容易发生误认。原告发现截止到2014年2月，被告销售达到2000余件。被告以上违反商业信誉、与原告不正当竞争的行为给原告造成极大的经济损失，原告多次致电被告责令其停止不正当竞争行为，被告均托词不理。综上，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第九条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第四条第二款、第七条的规定，被告在相同产品上使用与原告产品相同的、具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、假借原告产品图片对其商品的质量、制作成分作引人误解的虚假广告宣传，恶意损害原告合法权益，扰乱社会经济秩序，依法构成不正当竞争。为维护原告公平交易权免遭继续侵害，制止不正当竞争行为，保护原告和消费者的合法权益，特提起诉讼，请求判令被告：1、立即停止使用原告“大草原三角风筝”产品特有名称、图片等不正当竞争行为；2、赔偿原告侵权所得利益50000元及合理维权费用61791.88元；3、承担本案一切诉讼费用。
被告辩称，被告没有使用原告大草原三角风筝，被告现在在淘宝网上进行销售的产品是被告厂员工生产的，被告的行为不构成不正当竞争，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：
证据1-1、山东省蓬莱市公证处出具的（2013）蓬证民字第732号公证书；证据1-2、由山东省蓬莱市公证处封存的涉嫌侵权产品实物，以上证据证明被告在所经营的在天猫商城网的七彩鸟风筝店中销售了侵权产品，构成不正当竞争。
证据2、被告在七彩鸟旗舰店所使用的大草原三角风筝的图片（网上打印页），证明被告使用了原告产品的风筝图片，构成虚假宣传的不正当竞争行为。
证据3、证人接某、马某甲、马某乙、王某、李某的证人证言各一份，证明原告所生产的大草原风筝的质量上乘、彩色亮丽，在风筝界内有很高的知名度和口碑。
证据4、从淘宝网检索到的关于大草原三角风筝的代理商或商品的在线数量的相关信息网络打印件，证明原告大草原风筝代理商广泛、知名度和销售数量高。
证据5、原告生产的正品风筝一只，证明被告在网上使用的是原告正品风筝的图片，但实际销售的产品质量低，与原告产品质量不在一个档次，属于虚假宣传。
证据6、原告代理商在淘宝网上销售大草原风筝的最早记录网上打印件，证明早在2011年10月24日原告许可经销商“九天小丫”在网上销售大草原风筝，同时该证据也显示了原告最早使用大草原三角风筝的特有名称及大草原三角风筝的产品图片。
证据7、被告自2013年12月13日到2014年2月19日在网上公开进行销售大草原三角风筝的销售记录及销售金额的网上打印件，证明截止到2014年2月19日，被告对大草原三角风筝的销售量达到1912件，累计成交额83098.61元。
证据8、被告在七彩鸟旗舰店所销售大草原风筝的记录网络打印件，证明截止到开庭之日，被告销售大草原三角风筝的数量已经达到17253件，已经超出了原告起诉时的7倍之多，被告违法所得数额巨大，保守估计已达到60多万元。
证据9-1、律师代理费发票一张，证明原告为本案诉讼支出律师代理费10000元；证据9-2、公证费收款收据一张，证明原告为本案诉讼支出公证费1500元；证据9-3、交通费和餐饮费单据一宗，证明原告为维权支出交通费和餐饮费用392.48元。
被告对以上证据质证后认为：
对证据1-1、1-2的真实性无异议，但只能证明原告在七彩鸟淘宝店上购买了风筝；对证据2的真实性无异议，图片确实是被告网页上的图片，但该图片是被告公司工作人员拍摄自己公司的风筝并上传的，并不是盗用原告的图片；对证据3的真实性有异议，该证据均是原告的经销商出具的，与原告存在经济利益关系，该证据不足以采信，不能证明原告的产品具有较高知名度；对证据4的真实性无异议，该证据只能证明这些商家在淘宝店上销售大草原风筝，不能证明这些风筝来源于原告，现在生产和销售大草原风筝的厂家非常多，在淘宝网上检索能检索到100多个销售商，原告没有任何证据证明五个证人所销售的风筝来源于原告，被告认可七彩鸟网店是被告的，且从2012年开始一直在网上销售大草原风筝；对证据5的真实性没有异议，但认为公证处封存的风筝比原告生产的风筝面料要好；对证据6的真实性有异议，该证据不能反映出卖家是谁，亦不能反映产品是由原告生产，九天小丫与原告无任何关联；对证据7、证据8的真实性无异议，但对证明的事实有异议，大草原三角风筝在被告店内销售有很多种，公证处封存的风筝只是很多种类中的其中一种；对证据9-1、9-2、9-3真实性无异议，但该组证据与本案无关联。
被告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：
证据1，山东省版权局颁发的《作品登记证书》（鲁作登字-2014-F-005073）及作品附图，证明被告公司员工张庆华于2001年1月25日创作完成大草原风筝，其上载明作品首次发表时间为2001年2月26日，版权证登记时间为2014年3月27日，被告从2011年已经开始销售此款风筝。
证据2、被告公司淘宝网销售记录，证明从2012年8月份开始从网上销售，最早2012年8月17在淘宝网上成功销售的记录，早于原告2013年6月27日申请专利的时间。
原告对被告提交的证据质证后认为：
对证据1中《作品登记证书》的真实性无异议，但对登记的图片的原始形成时间被告无法证明，《作品登记证书》的注册登记时间是在原告起诉之后，且被告进行版权登记的几张图片与其网站上使用的图片也不同，尤其是与原告主张的几张图片也不相同，其申请版权的图片与其真实的风筝也不相同，与本案无关联；对证据2的真实性不予否认，可以看出被告首次成交时间是2012年8月17日，该证据不能证明在原告销售之前被告已经销售过，原告虽然不做网上销售，但从原告提交的证据看，原告经销商最早的销售记录是2011年10月24日。
根据原、被告双方的举证质证意见，本院对双方当事人提供的证据认定如下：
对原告提供的证据1-1、1-2，被告对证据的真实性没有异议，该证据能证明原告从被告经营的七彩鸟网店购买由被告生产的大草原风筝的事实，本院依法认定为有效证据；对原告提供的证据3，被告对其真实性有异议，且该组证据就其性质来说是证人证言，证人未出庭作证，且原告亦未提供其他证据证明证人的身份，对该组证据的效力本院不予认可；对原告提供的证据4，被告对其真实性没有异议，但原告未提供其他证据证明淘宝网上有关销售商所销售的大草原风筝来源于原告，不能证明原告的证明目的，对该证据的效力本院不予认定；对原告提供的证据5，被告对其真实性没有异议，该证据可以作为与被控侵权产品进行比对的样本，本院依法确认为有效证据；对原告提供的证据6，被告对其真实性有异议，本院认为，原告当庭明确说明不能提供其他证据证明“九天小丫”与原告的关系，因此，销售商“九天小丫”的销售行为，不能认定是原告代理商在淘宝网上销售大草原风筝，也不能认定原告产品在网上销售的最早记录是2011年10月24日，对该证据效力本院不予认定；被告对于原告提供的证据7、8的真实性没有异议，只是认为销售数额中包含了其他各种类型的大草原风筝，如果被告行为构成不正当竞争，本院将综合全案案情对赔偿数额酌情予以认定；被告对原告提供的证据9-1、9-2、9-3的真实性没有异议，本院认为，原告进行维权，必然要支出一定的合理费用，如果被告行为构成不正当竞争，本院将综合全案案情对合理开支的数额酌情予以确定。
对于被告提供的证据1，原告对于被告于2014年3月27日取得《大草原风筝》美术作品的著作权的真实性没有异议，但因被告对作品首次发表时间未能提供其他证据予以证明，而原告公证取证的时间是2013年12月12日，故被告提供的该证据对其是否构成不正当竞争不具有证明力，本院对该证据的效力不予认定；对于被告提供的证据2，原告对其真实性没有异议，本院对被告首次在淘宝网上销售大草原风筝这一事实予以确认。因原告是否拥有专利权及拥有专利权的时间与本案无关，对其主张本院不予审查。
综合上述对证据的认定，本院确认以下事实：
2013年12月12日，在山东省蓬莱市公证处公证员李淑美、公证员助理王友勤的监督下，申请人迟春莹在该公证处操作该公证处的计算机，从天猫商城的“七彩鸟旗舰店”购买“大草原风筝”一只，并网上支付71.88元。被告对本次购买行为无异议，亦认可“七彩鸟旗舰店”是自己在网上开办的网上商店。庭审中，就原告生产的“大草原风筝”和公证处封存的被告销售的“大草原风筝”进行比对，原告认为，1.被告网店上所卖风筝的名称是大草原三角风筝，与原告的风筝名称相同，使用的原告正品风筝的图片，但实际销售的产品质量低，与原告产品质量不在一个档次，属于擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为；2、被告在网络上使用的大草原风筝图片是假借了原告大草原风筝图片，虽在细节上有差别，但在外观上与原告大草原风筝极其相似，是假借了原告产品的图片，销售了质量比较劣次的产品，是虚假宣传行为，构成不正当竞争。被告认为，被告网店上使用的图片是根据被告自己的风筝拍摄的照片，而不是根据原告的风筝拍摄的照片，封存的风筝是由黑色、绿色和几种过渡颜色构成，在制作过程中每次买的面料不一样，所以对于颜色深浅不一样是很正常的，与原告提供的风筝相比，产品质量方面，封存的风筝的面料比原告产品的面料好。
被告最早在淘宝网上销售大草原三角风筝的时间是2012年8月17日。
原告为本案诉讼，共支出律师代理费10000元、公证费1500元、交通费和餐饮费392.48元。
本院认为，本案双方事人争议的焦点问题是：一，被告是否有擅自使用原告知名商品特有名称构成不正当竞争的行为；二，被告是否有利用原告产品图片进行虚假宣传的不正当竞争行为；三，如果被告的行为构成不正当竞争，其应承担的赔偿数额及合理开支数额的确定问题。
关于第一个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。该法第五条第（二）项进一步规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于使用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的不正当竞争行为。本案中，原告主张被告在经营过程中擅自使用了与原告知名风筝商品“大草原三角风筝”相同风筝名称，构成不正当竞争，就应当首先举证证明，其生产的“大草原三角风筝”商品属于《反不正当竞争法》中的知名商品，并只有在“大草原三角风筝”商品属于知名商品的举证责任得以完成的前提下，再进一步对“大草原三角风筝”是否是特有名称以及被告的涉案风筝产品是否与原告的“大草原三角风筝”商品名称相同或近似，足以造成相关消费者的混淆误认等进行举证，如果举证尚不充分的，应承担举证不能的法律后果。
本案中，原告主张其“大草原三角风筝”商品是知名商品，并为此提供了原告的代理商王某、马某甲、接某和案外人马某乙、李某等五人的证人证言证明原告商品的知名度，但该五人并未出庭作证，原告亦未提供该五人的身份证明，其证人证言的证明力本院无法确认。况且，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。法院在认定知名商品时，应当根据该商品的广告宣传、销售时间、市场占有率、商品声誉、获奖情况等诸多因素综合判定。但原告并未提供任何证据证明“大草原风筝”的知名度，其应承担举证不能的法律后果。至于“大草原三角风筝”是否是特有名称及被告是否构成不正当竞争也因原告的举证不能而无需继续审查。
关于第二个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”否则可能构成不正当竞争。本案中，原告主张被告在网上使用的是原告的“大草原三角风筝”图片，但实际销售的是产品质量低劣的风筝，构成虚假宣传的不正当竞争，就应当举证证明被告在“七彩鸟旗舰店”使用的图片是来源于原告或者是根据原告的风筝拍摄的，只有在原告网上使用的大草原风筝商品图片来源于原告或根据原告的风筝拍摄图片并发布于网上的举证责任得以完成的前提下，才能再进一步对被告利用“大草原三角风筝”图片做宣传是否足以造成相关消费者的混淆误认构成虚假宣传等进行举证，如果举证尚不充分的，应承担举证不能的法律后果。
本案中，原告主张被告在自己经营的“七彩鸟旗舰店”上使用了原告“大草原三角风筝”的图片进行虚假宣传，并为此提供了由山东省蓬莱公证处出具的公证书及购买的被控侵权产品作为证据，但被告主张，自己的“七彩鸟旗舰店”所使用图片是根据自己生产的“大草原三角风筝”拍摄图片后传至网上的，而原告未提供其他任何证据证明被告使用在“七彩鸟旗舰店”上的图片来源于原告或者根据原告的风筝拍照后又传至网上，其应承担举证不能的法律后果。至于被告是否构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为，也因原告的举证不能而无需继续审查。
综上，原告既未提供充分有效证据证明被告擅自使用原告知名商品的特有名称构成不正当竞争，亦未提供充分有效证据证明被告使用原告的产品图片进行引人误解的虚假宣传构成不正当竞争，原告关于请求判令被告停止使用原告“大草原三角风筝”产品特有名称、图片等不正当竞争行为的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。本院认为，鉴于上述本院对于被告未对原告构成不正当竞争的分析与认定，原告要求被告赔偿侵权所得与合理维权费用的诉讼请求亦无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第九条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告吕晓燕的诉讼请求。
案件受理费1349元，由原告吕晓燕负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 陈 伟
审 判 员 蔡 霞
人民陪审员 许晓红
二〇一四年九月十一日
书 记 员 张 莹