福建省建瓯市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）瓯刑初字第42号
公诉机关建瓯市人民检察院。
被告人张某某，男，1960年4月9日出生于福建省建瓯市，汉族，中专文化，小学教师，住建瓯市玉山镇腾云大楼2区***号宿舍。2013年11月14日，因涉嫌犯猥亵儿童罪被建瓯市公安局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
辩护人刘水生，福建元天和律师事务所律师。
建瓯市人民检察院以瓯检公刑诉（2014）11号起诉书指控被告人张某某犯猥亵儿童罪，于2014年1月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院检察员范淑敏出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人刘水生到庭参加诉讼。现己审理终结。
公诉机关指控，2013年10月8日下午16时30分左右，被告人张某某在建瓯市玉山镇腾云大楼2区206号的家中，帮助曾某（女，8岁）补习功课，后被告人张某某叫曾某在其家中洗澡，遂曾某脱光衣服到其客厅的浴室洗澡，被告人张某某借机进入浴室帮助曾某洗澡，曾某表示不同意，但被告人张某某执意要帮助曾某洗澡，并且脱掉自己的衣服同曾某一同洗澡。在洗澡期间，被告人张某某对曾某进行猥亵。
2013年10月29日，被告人张某某经建瓯市玉山镇派出所民警电话传唤主动到建瓯市玉山派出所投案。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人张某某以满足性刺激和性欲为目的，对幼女实施淫秽行为，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款之规定，应以猥亵儿童罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人张某某对起诉书指控的罪名不持异议。辩解，其不是“借机”和“执意”要帮助曾某洗澡。否认主观上具有寻求性刺激和性满足的故意。
辩护人对本案定性有异议。提出：1、起诉书指控张某某“借机”的证据不足。
被告人张某某是看见被害人曾某身上较脏，才叫被害人自己去洗澡的，而且也是被害人在大厅上脱的衣服，自己去卫生间洗澡的。张某某在这一阶段，根本就没有猥亵的主观故意，只是出于好意，才叫女孩洗澡的想法的。
其次，张某某是在什么阶段进入卫生间和脱下自己衣服的矛盾，没有得到合理的排除。
2，起诉书指控张某某“执意”的主要证据没有达到“确实充分”。
从被害人的笔录的逻辑性，条理性，完全不象是一个刚上三年级的年仅八岁的幼女年能做得到的，象是经过背熟了的台词。公安机关在对曾寿明的笔录已经看出，被害人的二次笔录有较多的不一样。事后，张某某怕事情闹大，才给曾家三万元，曾家又向公安机关提出撤案报告和谅解书。因此，在本案中这些不正常的现象，公安机关没有进行有效的排除，公诉机关也没有进行的排除。
3、张某某的情节比较轻微，应免予刑事处罚。
综上所述，张某某没有前科，能主动投案，庭审中能自动认罪，这次因他认为有受女孩母亲的委托，要对该女孩照顾，在帮他补习时，见他较脏，才出于好意，叫女孩自去洗澡的。因他未实际得到女孩监护有的同意，自己去给女孩洗澡，且行为有些过当，但情节较轻微，请求法庭依据本案的事实，对张某某免予刑事处罚。
经审理查明，被告人张某某系玉山中心小学教师，也是被害人曾某（女，8岁）的班主任，与被害人母亲原是同事关系。2013年10月8日下午16时30分左右，被告人张某某主动向被害人奶奶曾紫玉提出，让被害人曾某到其在建瓯市玉山镇腾云大楼2区206号的家中，帮助曾某补习功课，得到被害人奶奶同意后，被告人张某某将被害人曾某带到家中。在被害人做作业期间，被告人张某某叫曾某在其家中洗澡，曾某脱光衣服到其客厅的浴室洗澡，被告人张某某借机进入浴室帮助曾某洗澡，曾某表示不同意，但被告人张某某执意要帮助曾某洗澡，并且脱掉自己的衣服同曾某一同洗澡。在洗澡期间，被告人张某某用手搓擦被害人曾某的身体及阴部，并搂抱被害人，进行猥亵。之后，又裸体在被害人面前。
2013年10月29日，被告人张某某经建瓯市玉山镇派出所民警电话传唤主动到建瓯市玉山派出所投案。
在公安机关侦查期间，被告人张某某赔偿了被害人的亲属经济损失3万元。被害人的父亲出具了谅解书，对被告人的行为表示谅解，并要求公安机关不追究被告人的刑事责任。
上述事实，有下列证据证实：
1、报案材料证实，被害人曾某的父亲曾寿明于2013年10月28日玉山派出所报案称：其女儿曾某于2013年10月8日下午4时50分在张某某家中被张某某猥亵的事实。
2、归案经过证实，被告人张某某猥亵儿童案发后，派出所民警电话通知被告人张某某到玉山派出所接受询问调查。被告人张某某于2013年10月29日主动到建瓯市玉山派出所投案接受调查。
3、户籍证明证实，证实被害人曾某出生于2005年1月24日，以及被告人张某某自然身份情况。
4、撤案报告和谅解书，证实在公安机关对被告人张某某猥亵儿童调查取证过程中，被害人父亲（报案人）以误解为由向公安机关申请，要求撤销该案，不追究张某某刑事责任。
5、证人曾寿明证实，2013年10月28日，其向玉山派出所报案称，被告人张某某猥亵其女。在公安机关立案侦查后，其又向玉山派出所递交了申请撤销案件报告和谅解书，要求公安机关不追究张某某的刑事责任。
6、证人曾紫玉的证言证实，2013年10月8日下午16时50分左右，被告人张某某称其媳妇（被害人母亲）交代，让其孙女（即被害人）到其家中补习。其同意后，被告人张某某将被害人曾某带到家中。至傍晚6时许，被告人张某某奖被害人送至小学路口。在回家路上，其孙女说：被告人张某某叫其洗澡，其脱光衣服到浴室洗澡，过了一会儿，被告人张某某也脱掉衣服和其一起洗澡。期间，其不小心碰到被告人的阴茎。当晚，证人将此事告知其媳妇，被告人张某某当晚7时许就到其家中赔礼道歉，称是因为看到被害人身上脏，让其洗澡，在洗澡时因被告人身上衣服湿了，才和被害人一起洗澡，没有其他行为。次日，证人将被害人曾某带到卫生所检查，生殖器没有异样。之后，其将此事告知其子曾寿明，其子才向公安机关报案的事实。
7、证人吴娇凤的证言证实，2013年10月9日中午，曾紫玉带其孙女到其卫生所，称昨天去老师家中做作业，老师让其洗澡，要求检查其孙女。经检查，其孙女处女膜完整。
8、被害人曾某的陈述证实，2013年10月8日下午16时30分左右，被告人张某某接其到被告人家中补习作业。在被害人做作业期间，被告人张某某叫其去洗澡，其便脱光衣服到浴室洗澡。期间，被告人张某某进入浴室，称要一起洗澡，其不同意，被告人张某某称其打完球一身汗，要马上洗澡，而后脱掉自己的衣裤与其一同洗澡。在洗澡期间，被告人张某某对其进行猥亵的事实。
9、被告人张某某的供述与辩解证实，2013年10月8日下午16时30分左右，其碰到被害人奶奶，说被害人今天作业写不来，带她到家里教。被害人曾某奶奶表示同意，其就将被害人曾某带到家中。期间，因被害人头发脏，其让她去洗澡。之后，因身上衣服湿了，就穿件短裤与被害人一起洗澡。在洗澡时，有用手搓被害人的阴部和屁股，并搂抱被害人。在帮被害人洗完澡后，其自己洗澡，因没带衣裤是光着身体出来。其裸体出来，被害人曾某有看见。案发后，其与被害人父亲有协商，其赔偿了3万元给被害人父亲，被害人的父亲讲，会将谅解书、撤案报告送给玉山派出所的事实。
10、现场勘查笔录、现场平面图、现场照片证实，案发现场的自然状况。
11、辩护人提交的短信证实，被害人母亲曾有发短信给被告人，让被告人在学习上给予照顾被害人的事实。
上列证据均经庭审质证，本院予以确认。
对被告人辩解其不是“借机”和“执意”要帮助曾某洗澡以及辩护人提出起诉书指控张某某“借机”的证据不足，“执意”的主要证据没有达到“确实充分”的辩解和辩护意见。本院认为，被告人张某某以洗澡为名，让被害人去洗澡，后自己也进入浴室与被害人共同洗澡，期间，被害人表示反对共浴。公诉机关的起诉书认定被告人张某某“借机”和“执意”的行为符合客观事实，并无不当。且本罪的犯罪对象是儿童，由于儿童对性的认识和辨别能力差，不论儿童是否同意，是否进行反抗，只要对儿童实施了猥亵的行为，就构成本罪。故被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，理由不能成立。不予采纳。
本院认为，被告人张某某以满足性刺激和性欲为目的，对幼女实施淫秽行为，其行为已构成猥亵儿童罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张某某在案发后，能主动投案，并能供述自己的主要犯罪事实，庭审时，被告人张某某虽对其行为的主观故意，存在辩解，但被告人张某某还是认罪的，故被告人的行为符合自首条件，应当认定其有自首情节。鉴于被告人主动赔偿了被害人的经济损失，取得被害人亲属谅解，其所在单位建瓯市教育局、玉山中心小学肯定了被告人张某某的一贯表现良好，并出具报告建议对被告人从轻处罚的意见，及建瓯市司法局对被告人张某某进行了审前调查，并提出了建议适宜社区矫正意见。故对被告人张某某从轻处罚，并适用缓刑。对辩护人提出，被告人张某某犯罪情节轻微，建议免予刑事处罚的意见。经查，被告人与被害人系师生关系。被告人利用教师身份借给被害人洗澡之机，对被害人实施猥亵行为，虽然犯罪情节较轻，但根据刑法第二百三十七条第三款之规定，猥亵儿童的，从重处罚，又根据最高人民法院最高人民检察院公安部司法部《??关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条之规定，被告人与被害人之间存在特殊职责关系，更要依法从严处罚的精神，还应从重处罚。故辩护人的辩护意见，不能成立，不予采纳。根据本案的事实、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人张某某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郭乐华
审 判 员 罗美珠
人民陪审员 吴义和
二〇一四年四月四日
书 记 员 李培眉