浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终770号
上诉人（原审原告）：李志有。
委托代理人：马晨。
被上诉人（原审被告）：金华市融证通投资管理有限公司，住所地：金华市婺城区汇金国际商务中心2009号。
法定代表人：张永伟，该公司总经理。
上诉人李志有为与被上诉人金华市融证通投资管理有限公司借款合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺商初字第2877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2015年5月5日至5月28日，原告向被告6次借款共计600万元，并分别签订借款协议，双方签订的借款协议均约定：甲方（出借人）：金华市融证通投资管理有限公司，乙方（借款人）：李志有，鉴于乙方因股票投资需向甲方借款：接受出借人的委托，以甲方名义与乙方签署本协议，按约提供借款资金，并代收利息、保证金，代付盈利和返还保证金。据此，经协商一致，双方订立本协议，共同信守。协议第一条约定：借款利率1.5%／月，起算时间：甲方向子账号分配初始资金日起算；借款用途：仅限于上海和深圳交易所的股票投资；利息支付：按借款规则支付；交易费用1‰／笔，资产管理平台代扣；印花税：依法缴纳，由证券公司代扣代缴。若利息支付日迟于合同签署日的，借款到期日按利息支付日自动顺延。在收到保证金及首月利息后，甲方通过HOMS平台或其他资产管理平台（下称“资产管理平台”）为乙方开通子账号作为股票投资账号，并最迟于次日9：30前向其分配金额为该笔借款本金和保证金之和的初始资金，此时即视为乙方已收到借款并开始计息。乙方有权通过子账号独立进行股票投资，承担投资风险、享有投资利润。甲方只收取固定利息不承担投资风险。甲方有权对子账号进行监管，乙方应严格遵守股票投资限制规则。双方指定下列账号作为结算账号，用于收取利息、本金或盈利、保证金等款项：甲方账户名称：张永伟；账号62×××50；开户银行：工商银行金华婺城支行；乙方账户名称：李志有；账号：43×××02，开户银行：建行金华开发区支行营业部。盈利提取、债务清偿、还款结算、警戒平仓等事项均以“借款规则”条款为准。协议经双方签章并由乙方支付保证金和首月利息后生效，自甲方债权获偿后终止。双方可就借款金额、利率调整或续借款事项签订补充协议。如因法律、证券公司政策等原因导致子账户无法正常使用的，本协议自动终止，甲乙双方互不追究违约责任，按约定进行还款和结算。其中，2015年5月12日的借款协议第一条约定：保证金10万元，借款金额40万元，借款期限2015年5月6日至2015年11月5日，借款利息6000元／月，警戒线：第一警戒线：本金117%，计468000元，第二警戒线：本金115%，计460000元，平仓线：借款本金112%，计448000元。次日，原告向张永伟上述账号转账支付保证金及首月利息共计106000元。2015年5月13日的借款协议第一条约定：保证金20万元，借款金额80万元，借款期限2015年5月13日至2015年11月12日，借款利息12000元／月，警戒线：第二警戒线：本金115%，计920000元，平仓线：借款本金112%，计896000元。同日，原告向被告转账支付保证金及利息共计212000元。2015年5月18日的借款协议第一条约定：保证金20万元，借款金额80万元，借款期限2015年5月18日至2015年11月17日，借款利息12000元／月，警戒线：第一警戒线：本金117%，计936000元，第二警戒线：本金115%，计920000元，平仓线：借款本金112%，计896000元。同日，原告向被告转账支付保证金及首月利息共计212000元。2015年5月20日的借款协议第一条约定：保证金30万元，借款金额120万元，借款期限2015年5月20日至2015年10月19日，借款利息18000元／月，警戒线：第一警戒线：本金117%，计1404000元，第二警戒线：本金115%，计1380000元，平仓线：借款本金112%，计1344000元。同日，原告向被告转账支付保证金及首月利息共计318000元。2015年5月21日的借款协议第一条约定：保证金30万元，借款金额120万元，借款期限2015年5月22日至2015年10月21日；借款利息18000元／月，警戒线：第一警戒线：本金117%，计1404000元，第二警戒线：本金115%，计1380000元，平仓线：借款本金112%，计1344000元。次日，原告向被告转账支付保证金及首月利息共计318000元。2015年5月28日的借款协议第一条约定：保证金40万元，借款金额160万元，借款期限2015年5月28日至2015年6月27日，借款利息24000元／月，警戒线：第一警戒线：本金117%，计1872000元，第二警戒线：本金115%，计1840000元，平仓线：借款本金112%，计1792000元。同日，原告向被告转账保证金及首月利息共计424000元。原告支付上述保证金后，被告依约向原告提供借款及股票账号。后原告股票账号出现亏损。2015年9月29日，经结算，原告尚欠被告借款利息41650元，借款本金亏损364780元。2015年9月30日，被告法定代表人张永伟向原告出具清单一份，同意退还原告利息款25165元，后该利息未退回。另查明，金华市融证通投资管理有限公司的经营范围为：投资管理、投资咨询（证券、期货、金融等业务咨询除外）。
李志有于2015年10月9日向原审法院起诉，请求判令：1、被告违法违规给原告造成直接经济损失1855008.80元，应承担70%的违法违规责任，应赔偿原告经济损失1298506元；2、被告应退回多收原告利息25165元；3、本案诉讼费70%由被告承担。
金华市融证通投资管理有限公司在原审中答辩称：首先要明确双方签订的是借款协议，就是我公司借钱给被告炒股，我公司做的这个业务是否合法应该由证监会确定。4月17日中国证监会通报是要求券商停止一切配资活动，要求券商自检，关于4月17日这个通报的内容已经无法查证，至9月17日证券会又发布新闻，要求场外配资清理不能一刀切，证券公司的业务要引向正规的途径。我和原告签的是借款协议，是民事借贷的范畴，配资是不是合法没有明确的法律规定。我公司没有多收原告利息，合同中明确约定以月计息，每月收取一次，原告在股票账户穿仓之后，利息及股票账户里剩余本金都已由信托公司收回。我公司的配资业务是五矿信托公司的配资业务，我公司只起中介作用，所有款项来源都是信托公司的。原告现已倒欠信托公司40多万元了。双方是属于民间借贷的关系，原告的诉请都是无理的。我方没有违法，请求驳回原告全部诉请。
原审法院认为：原、被告签订的借款协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，各方当事人均应按约享有各自的权利、履行各自义务。根据借款所约定的权利、义务关系，被告提供资金限定原告用于炒股但被告不承担投资股市的风险。原告向被告借款的目的明确，用于股票投资，其在借款时应当清楚得知道股票投资存在风险，原告为追求高额的利润，不顾股票投资存在亏损的风险而自愿向被告配资炒股，因此产生的亏损应由原告自行承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）〉》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。原告称被告的股票配资行为违反了4月17日证监会通报的规定，该通报不属于法律也不属于行政法规，故原告主张被告赔偿损失没有合理依据。原、被告约定的借款利息符合法律规定，被告曾于2015年9月30日出具承诺同意退还原告利息款25165元系对借款利息的结算，被告应当履行承诺，原告要求被告退还该利息款的请求可予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）〉》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告金华市融证通投资管理有限公司于判决生效之日起七日内退还原告李志有利息款25165元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李志有其他诉讼请求。本案受理费8357元，由原告李志有负担8142元，被告金华市融证通投资管理有限公司负担215元。
李志有不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实有错误。上诉人与被上诉人于2015年5月5日登记的所谓“借款协议”，实际是一份共同投资的买卖股票的民事行为。协议约定，上诉人以保证金形式打入被上诉人开设的股票投资账户（号），然后被上诉人以“借款”形式打入1：4的所谓借款，对此，上诉人只能在其指定的账户中进行股票买卖，无提取、转账等任何使用权。而且，遇股票行情下滑，到达所谓的“警戒线”，被上诉人即予以平仓，以确保其所谓的“借款”不受任何损失，而损失的只能是上诉人的保证金。而且，上诉人还要承担被上诉的所谓“借款”利息。因此，本案中所谓的“借款”上诉人无权支配，不符合“借款”的法律特征，而恰恰符合共同投资股票买卖的法律特征。二、原审判决定性错误。信托公司通过媒介（第三方）进行伞形信托，违反了股票买卖的相关规则，扰乱了金融市场，违反我国证券法的相关规定。因此，原审认定本案合同有效是错误的。三、股票交易中造成的损失406430元，不应由上诉人承担。该损失是因为被上诉人在股票下跌到警戒线而未及时平仓造成的亏损，依照合同约定应由被上诉人承担。但被上诉人纠集数人到上诉人家中闹事，逼迫上诉人出具了承诺书，且已支付给被上诉人20万元。综上，请求撤销原判，依法改判确认双方签订的借款合同无效并由被上诉人承担本案70%的经济损失。
金华市融证通投资管理有限公司答辩称：一、我们的合同明确写着甲方借钱给乙方炒股，甲方收取利率，任何的风险和亏损由乙方自己承担。在一审中上诉人也是承认的。二、有盈利的时候我们已经把盈利打给上诉人了，上诉人也已经提取了。三、对于风控我们没有控制住，在预警线下的时候乙方是要把保证金补充进来的，但是乙方没有补充进来。因为国家形势的问题，导致大盘大跌，最高的时候2800只股票有2000只停盘，由于股票停盘的问题导致我们系统不能控制，大盘从5000点跌到2000多点，按照证监会9月17日发布的通知，“红冲蓝补”是盈利的部分冲掉，亏的部分要客户自己补回自己的账户上。证监会的通知我们也通知过上诉人，让他把他自己亏损的钱及时补回来，但是乙方一直没有把钱补上来，所以在合同的前提下他已经多次的违约，到目前为止上诉人还在违约，到目前为止上诉人还有一个股票在信托账户上，还没有开盘，但是保证金已经一分都没有了。实际上乙方已经多次违约的前提下，导致了上诉人现在的欠款额发生。我们的风控完全是按照合同来的，系统性风险是不可控的，因为是国家的形势，谁也料不到。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案存在如下争议焦点：一是本案的借款协议是否有效；二是被上诉人是否应对上诉人的股票投资损失承担赔偿责任。关于焦点一，双方所签订的六份借款协议明确上诉人系借款人，被上诉人系出借人，由被上诉人向上诉人提供资金给上诉人用于股票投资，该协议是双方真实意思表示，且也不违反法律、行政法规的强制性规定，应当依法认定有效。关于焦点二，依据借款协议第三条的约定，上诉人在收到被上诉人提供的资金后，有权通过子账号独立进行股票投资，承担投资风险、享有投资利润。被上诉人只收取固定利息不承担投资风险。因此，上诉人作为股票投资者，买卖由其自行决定及操作的情况下，对因此产生的风险或亏损也应自行承担。故上诉人要求被上诉人对其股票投资而产生的亏损承担70%的责任不符合双方协议的约定，亦无法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16714元，由上诉人李志有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
代理审判员 范继军
二〇一六年五月十一日
代书 记员 梁昊婷