浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民再112号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈庄煌，男，1956年10月27日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：孙景芳，福建瀛坤律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘晓东，男，1975年7月27日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：陈临建，浙江商苑律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曾建龙，男，1973年11月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄济金，男，1977年2月6日出生，汉族，户籍所在地福建省德化县，现在浙江省十里坪监狱服刑。
原审第三人：德化县农村信用合作联社，住所地福建省泉州市德化县浔东北路中段福万通大厦。
法定代表人：郑金滨，理事长。
再审申请人陈庄煌因与被申请人刘晓东、曾建龙、黄济金、原审第三人德化县农村信用合作联社案外人执行异议之诉一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民终2419号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月20日作出（2016）浙民申3712号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈庄煌及其委托诉讼代理人孙景芳，被申请人刘晓东的委托诉讼代理人陈临建到庭参加诉讼。被申请人曾建龙、黄济金，原审第三人德化县农村信用合作联社经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈庄煌申请再审称：1.原判认定申请人对福建省厦门市思明区嘉禾路330号905室房屋（以下简称案涉房产）未办理过户手续存在过错，缺乏法律依据，属于法律适用错误。首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条只要求买受人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并合法占有该不动产即可，并未要求买受人在人民法院查封之前支付全部价款或消灭抵押权，原判以案涉房产因本案执行被查封前，申请人未代为清偿抵押债务以消灭抵押权为由认定申请人存在过错，没有法律依据。其次，根据《物权法》第十五条以及全国法院民事审判工作会议纪要相关规定的精神，未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据《物权法》第一百九十一条第二款的规定认定转让合同无效。即使案涉房产已经设定抵押权，房屋所有权人曾建龙也仍有权出让案涉房产，申请人亦有权受让，双方签订的《房产买卖协议》不违反法律规定，更不存在过错。再次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条旨在保护已经与所有权人签订以物权转移为目的债权债务合同、但尚未享有物权的债权人的合法权益。申请人签订合同后，不存在任何违约行为，且在二审诉讼过程中还清抵押借款，消灭了抵押权，原判却认定申请人存在过错，不仅不合法，更有悖于民事法律平衡当事人各方利益的立法精神。2.现有新的证据足以推翻原判决。本案一审审理期间，曾因被申请人黄济金涉嫌非法吸收公众存款罪而中止诉讼。现义乌市人民法院已作出（2016）浙0782刑初00811号刑事判决判处黄济金犯非法吸收公众存款罪，被申请人刘晓东的债权亦被认定为违法所得，且该刑事判决已经判令追缴被告人黄济金的违法所得人民币1464.282667万元返还给各被害人，追缴不足部分，由被告人黄济金予以退赔。而案涉房产系登记在被申请人曾建龙名下的申请人的财产，并非被申请人黄济金的财产，不在退赔财产之列。故该刑事判决足以推翻（2014）金义商初字第825号民事判决，而本案系以（2014）金义商初字第825号民事判决为前提，据此，案涉房产应予解封。综上，请求支持陈庄煌一审诉讼请求。
被申请人刘晓东答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三项的规定，案外人应当将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，这里的人民法院应是指执行法院即义乌市人民法院。而陈庄煌归还案涉房产尚欠的按揭款进而注销抵押权系通过德化县人民法院。因此，其还款行为不符合上述司法解释的规定。2.根据《担保法》第四十九条的规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。陈庄煌在购买案涉房产时，明知该房屋已设定抵押且未还清借款，存在无法办理房产过户手续的风险，仍购买案涉房产，其自身存在过错。3.（2016）浙0782刑初00811号刑事判决作出后，并未导致本案执行依据即（2014）金义商初字第825号民事判决失去法律效力，故陈庄煌主张（2016）浙0782刑初00811号刑事判决足以推翻原审判决，缺乏依据。请求驳回陈庄煌的再审申请，维持原判。
被申请人曾建龙、黄济金，原审第三人德化县农村信用合作联社未作答辩。
陈庄煌向一审法院起诉请求：1、依法确认陈庄煌与曾建龙签订的《房产买卖协议》合法有效。2、请求对执行标的物----
地址位于厦门市思明区嘉禾路330号905室的房产停止执行，并解除查封。3、本案诉讼费用由刘晓东等承担。
一审法院认定事实：2014年2月28日，义乌市人民法院立案受理刘晓东诉黄济金、曾建龙民间借贷纠纷一案。依当事人申请，义乌市人民法院于3月10日作出（2014）金义商初字第825号民事裁定，查封曾建龙所有的案涉房产（权证号：厦国土房证第××号）。8月11日，义乌市人民法院作出（2014）金义商初字第825号民事判决：一、黄济金于判决生效后十日内归还刘晓东借款本金人民币260万元并支付利息（其中2012年8月31日起至2014年2月28日的利息为人民币50万元，自2014年3月1日起按中国人民银行公布的同期同档次借款基准利率的四倍计付至判决确定的履行之日止）。二、黄济金于判决生效后十日内支付刘晓东律师代理费用人民币2万元。三、曾建龙、鲍利强对上述第一、二项及诉讼费用承担连带清偿责任。案件受理费人民币31760元，保全费人民币5000元，合计人民币36760元，由黄济金负担。10月17日，刘晓东申请强制执行，义乌市人民法院于同日立案受理。
一审另查明，2013年9月13日，陈庄煌与曾建龙通过厦门市链金房地产代理有限公司签订《房产买卖协议》，约定曾建龙将其所有的案涉房产出售给陈庄煌，成交价为2868800元，定金20万元于协议签订当日交付，2013年9月23日前支付80万元，2013年11月10日前办理公证当日支付868800元，于首付款交付之日交付房产，并约定双方于2013年11月10日前以协议为基础前往厦门市公证处办理全权委托，房产原银行借款金额100万元自2013年10月份开始利息由陈庄煌负担至办理房产过户，如陈庄煌提前还贷，则由陈庄煌出钱解除抵押等。陈庄煌于9月24日前按照合同约定支付了定金和首付款共计100万元。9月24日，陈庄煌与房屋租户廖秋水办理了房产交接手续，装修后入住至今。11月18日，曾建龙和配偶曾建英书面委托陈庄煌可以对上述房产办理管理、居住、出租、代收租金、出售、办理换证手续、代为偿还该房屋之抵押借款，办理抵押注销等事宜，并于当日由厦门市公证处办理委托的公证手续。11月21日，陈庄煌按照约定转账支付第三期款项868800元，另代偿房产按揭款本金99150元。2013年10月至2014年4月期间，陈庄煌每月代为支付银行按揭款7150元，得知案涉房产被查封后停付。现案涉房产由陈庄煌使用并缴纳物业费、水电费等。案涉房产抵押在福建省××县农村信用合作联社瓷城分社，抵押期间为2012年12月3日至2015年11月15日，担保金额为100万元，该银行并未书面同意转让房产。曾建龙至今尚欠借款本金90万元，利息3个月未支付。
一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案陈庄煌购买了房屋后并未进行物权变更登记。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。陈庄煌在购买案涉房产时，明知该房屋已设定抵押且未还清借款，存在无法办理房产过户手续的风险，仍购买案涉房产，其自身存在过错，故该院查封登记在曾建龙名下的房产并无不当。综上，陈庄煌的异议理由不能成立，其诉讼请求依法予以驳回。黄济金经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。该院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2016年4月12日作出（2015）金义执异初字第2号民事判决：驳回陈庄煌的诉讼请求。案件受理费29750元，由陈庄煌负担。
陈庄煌不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持陈庄煌的全部诉讼请求。
金华市中级人民法院二审经审理认定的事实与义乌市人民法院认定的事实一致。
金华市中级人民法院二审认为，陈庄煌明知案涉房产已设定抵押权仍予以受让，且案涉房产因本案执行被查封前，陈庄煌也未代为清偿抵押债务以消灭抵押权。原判据此认定陈庄煌对案涉房产存在无法过户的风险当为明知，及其对案涉房产未能办理过户手续存在过错，并无不当。综上，陈庄煌对案涉房产并不享有足以排除执行的民事权利，其上诉请求缺乏事实与法律依据，该院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29750元，由上诉人陈庄煌负担。
再审庭审过程中，陈庄煌提交（2016）浙0782刑初00811号刑事判决复印件一份，拟证明本案执行依据（2014）金义商初字第825号民事判决错误，争议借款应为200万元，而非260万元；且刑事判决已经确认追缴被告人黄济金的违法所得（包括向刘晓东所借200万元）返还给各被害人，追缴不足部分，由被告人黄济金予以退赔；故本案执行依据无需再执行。被申请人刘晓东质证认为，对该证据的真实性无异议，但与本案缺乏关联；（2014）金义商初字第825号民事判决仍然具有法律效力。本院认为，陈庄煌提交的黄济金的刑事判决的真实性可以确认，但该证据与本案缺乏关联，不能证明（2014）金义商初字第825号民事判决已失去法律效力，故对其证明力不予确认。
再审对原审查明的事实予以确认。另查明，2016年7月1日，陈庄煌代曾建龙向德化县农村信用合作联社偿还了借款本金及利息共计1074663.29元，还代曾建龙支付了（2015）德执字第1243号一案的执行款等计17874.5元。2016年7月5日，案涉房产上的抵押权被注销。
本院认为，本案案外人执行异议之诉中，陈庄煌作为案涉房产的买受人，就该房产是否享有足以排除强制执行的民事权益，应当根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行审查：
第一，关于案涉《房产买卖协议》的效力。案涉《房产买卖协议》签订时间为2013年9月13日，早于义乌市人民法院查封该房产之前。被申请人刘晓东主张，签订上述协议之时，案涉房产已设定抵押，且双方交易当时未通知抵押权人，故该《房产买卖协议》违反《中华人民共和国担保法》的规定，应认定无效。本院认为，关于抵押财产的转让，《中华人民共和国物权法》的规定与《中华人民共和国担保法》的规定不尽一致。本案应适用《中华人民共和国物权法》。该法第一百九十一条第二款虽然规定，抵押期间，除受让人代为清偿债务消灭抵押权之外，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但该规定并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，且原二审期间陈庄煌已经代曾建龙清偿了借款债务消灭了抵押权，故被申请人刘晓东关于《房产买卖协议》无效的主张缺乏依据。《房产买卖协议》系陈庄煌与曾建龙双方真实意思表示，且内容也未违反法律禁止性规定，应认定合法有效。
第二，陈庄煌是否已经合法占有使用案涉房产。根据原审查明的事实，2013年9月24日，陈庄煌与原房屋租户廖秋水办理了房产交接手续，装修后入住至今。故陈庄煌在义乌市人民法院查封案涉房产之前已合法占有使用案涉房产。
第三，陈庄煌是否已经付清全部购房款。根据陈庄煌与曾建龙签订的《房产买卖协议》的约定，房屋成交价为2868800元，其中定金20万元于协议签订当日交付，2013年9月23日前支付80万元，2013年11月10日前办理公证当日支付868800元，房产原银行借款金额100万元自2013年10月份开始的利息由陈庄煌负担至办理房产过户，如陈庄煌提前还贷，则由陈庄煌出钱解除抵押。也就是说，房屋原银行借款金额100万元也包含在房屋成交价之内，以陈庄煌代曾建龙归还的方式支付。合同签订后，陈庄煌已经按约支付了其中的1868800元，并从2013年10月开始代曾建龙归还借款本金及利息。可见，在案涉房产被查封之前，陈庄煌已依约履行付款义务。至于剩余房款，在义乌市人民法院查封案涉房产后，陈庄煌并未将该款交给义乌市人民法院，而是在原二审期间直接支付给了抵押权人德化县农村信用合作联社，用于清偿曾建龙所欠抵押权人的借款本金及利息。陈庄煌的上述付款行为虽然与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三项的规定不完全相符，但是当时抵押权人德化县农村信用合作联社已经起诉曾建龙及其妻子曾建英共同偿还尚欠的借款本金90万元及利息，该借款系以案涉房产抵押担保，若陈庄煌不及时代为清偿，则案涉房产作为抵押物拍卖后的价款也要优先用于清偿德化县农村信用合作联社的借款债权，因此，陈庄煌直接向德化县农村信用合作联社清偿债务与陈庄煌将剩余房款交付给执行法院在效果上并无区别，其行为也未侵害曾建龙债权人刘晓东的合法利益。故在陈庄煌已经代为清偿借款债务消灭抵押权的情况下，应视为其已支付了全部购房款。
第四，关于未办理过户登记是否系买受人陈庄煌自身原因所致。本案中，双方签订的《房产买卖协议》第十七条第4款约定：“甲方（曾建龙）原银行借款金额壹佰万元自2013年10月份开始的利息由乙方（陈庄煌）负担至办理房产过户，如乙方提前还贷，则由乙方出钱解押。”据此，陈庄煌对未还清抵押借款、案涉房产抵押权未注销前不能办理房产过户手续等情形，确属明知，但是，现行法律法规并未规定设立抵押权的房屋禁止交易，且从双方于2013年9月13日签订《房产买卖协议》至2014年3月10日案涉房产被查封，只有5个多月时间，而双方签订的《房产买卖协议》也未约定房产过户的具体时间，结合案涉房产剩余购房款数额巨大，又存在抵押登记等因素，可以认为陈庄煌并不存在怠于办理过户手续的故意或过失。
综上，房屋买受人陈庄煌对执行法院查封登记在被执行人曾建龙名下的案涉房产提出异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的四种情形且其权利能够排除执行，其所提停止对案涉房产执行的请求，应予支持。原判认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理有所不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销金华市中级人民法院（2016）浙07民终2419号民事判决及义乌市人民法院（2015）金义执异初字第2号民事判决；
二、确认陈庄煌与曾建龙于2013年9月13日签订的《房产买卖协议》合法有效；
三、停止对福建省厦门市思明区嘉禾路330号905室房屋（权证号：厦国土房证第××号）的强制执行。
本案一、二审案件受理费各29750元，由刘晓东、曾建龙、黄济金共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建勋
审 判 员 谢静华
代理审判员 沈 伟
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 来益芸