海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民二终字第54号
上诉人（原审原告、反诉被告）：海南康氏钢结构工程有限公司。
法定代表人：康保忠，该司总经理。
委托代理人：段京海，海南海新律师事务所律师。
委托代理人：薛伟芳，海南海新律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湛江市第一建筑工程公司。
法定代表人：谭忠，该司总经理。
委托代理人：卓国来，广东钟和律师事务所律师。
委托代理人：林定珠，该司职员。
上诉人海南康氏钢结构工程有限公司（以下简称康氏公司）因与上诉人湛江市第一建筑工程公司（以下简称湛江一建）承揽合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2013）美民二初字第120号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月6日，湛江一建以海口大成美灵湖项目部的名义（甲方、发包方）与康氏公司（乙方、承包方）签订一份《工程承包合同》。合同约定：甲方将位于海口市美兰区灵山镇的金隅大成美灵湖住宅小区会所钢结构工程发包给乙方；乙方将甲方提供设计院初步设计图纸进行细化并绘制成施工图报设计院审批确认，按设计院确认的施工图纸进行原材料采购、加工制作、构件运输、堆放及安装，预埋件制作、安装及防腐油漆等钢结构全部工程；本工程采取包工包料、包质量、包验收（含消防验收）、包工期、包安全；本工程按承包范围内容采取一次性包干价9400元／吨（不含税），总价约47万元；施工工期为合同签订后30天，其中，具备安装条件后安装工期10天内施工完成；在下列情况之一的，经甲方签证同意工期顺延：1、不可抗力因素，如重大的自然灾害等；2、非乙方原因造成无法施工的，如连续停电超过四小时及工程款支付不到位等因素；3、由于甲方提出设计变更致使设计方案有重大改变的；4、非乙方其他原因所造成的施工影响；甲方为乙方提供施工现场的临时用电及用水接口，乙方负责承担水电费用；甲方协助乙方办理有关施工手续，施工手续办理费用由乙方承担；甲方按合同规定约定时间按时向乙方支付工程款项，若因未及时支付工程款项而造成的误工、停工所产生的损失，由甲方负责，乙方所有工程文件需七天内给予明确回复，逾期视为默认；工程竣工后，在接到乙方书面通知七个工作日内协助乙方进行验收，如果甲方在规定的时间内不能参加验收，应视为工程质量合格，通过验收，并按合同规定支付工程款；乙方任命康保忠为乙方项目经理，负责履行本合同；乙方必须按合同规定工期竣工交付，并按照验收要求负责工程资料的整理和提交；乙方工程质量不符合设计、国家规范、合同规定的，负责无偿返工并承担甲方的一切经济损失；乙方负责与设计院共同完成钢结构施工图纸并接受施工现场业主代表、监理单位的监督和管理；钢构件进场，甲方向乙方支付合同总价20%的工程款；在进行安装过程并全部钢构件进场，甲方向乙方支付合同总价30%的工程款；当工程竣工，符合验收条件时，甲方向乙方支付合同总价的80%的工程进度款；当工程通过竣工验收（含消防验收）并交付甲方，甲方向乙方支付至总合同总价的95%；尾款5%作为保修金在保修期满后一周内甲方支付乙方；工程验收质量标准及要求按海南省现行的钢结构、建筑及消防的相关标准、规范执行，其中必须通过消防验收（按消防规范要求刷防火涂料）；竣工验收工作由乙方组织，甲方参与，竣工验收的一切费用已包括在承包总价中，由乙方承担；乙方负责自用户签署竣工验收合格报告之日起一年内免费保修；甲方应按期支付工程进度款，如违约则每天按应付款的千分之五向乙方支付违约滞纳金；甲方应在合同竣工验收交付使用后期满一年时按时支付工程质保金，如违约则每天按应付款的1%向乙方支付违约滞纳金；乙方应按合同规定期限完成工程施工，如违约则甲方有权按每天500元扣罚乙方工程款；乙方在保修期内必须保证工程的保修工作，如违约则甲方有权从工程尾款中扣除相应维修费用，用以支付工程维修费用等。同时，双方还约定防火涂料刷两遍。上述合同签订后，康氏公司进行了施工。2011年12月，广东省建筑设计研究院出具了金隅大成美灵湖住宅小区（会所商业楼）结构施工图。2012年1月10日，广东省建筑设计研究院根据施工现场情况，调整保温板位置，作出了会所商业楼物业用房变更的工程项目设计通知书。2012年2月22日，涉案工程封顶。2012年5月，金隅大成美灵湖住宅小区（会所商业楼）工程作为海口大成置业有限公司的营销中心投入使用。湛江一建至今共向康氏公司支付工程款90万元，其中，2011年11月17日支付了10万元，2011年12月8日支付了15万元，2011年12月31日支付了30万元，2012年1月19日支付了30万元，2013年2月6日支付了5万元。康氏公司认为其施工工程已于2011年12月6日竣工验收，工程造价为1346675.6元，湛江一建尚欠其工程款446675.6元未付，康氏公司催讨剩余工程款及违约金未果，遂成讼。湛江一建在案件审理过程中提起反诉，要求康氏公司偿付违约金。原审法院审查后予以受理，将本诉与反诉合并审理。庭审过程中，湛江一建抗辩合同约定的违约金过高。另查，2012年6月5日，海口市工程监理公司金隅大成美灵湖项目监理部作出一份《会所、样板房质量、进度评估报告》。该报告对主体分部工程质量的评估意见为由于项目特殊性，本项目没有组织相关部门进行验收，但监理部综合上述认为主体施工质量符合勘察、设计文件和质量验收规范的要求，无影响结构安全的质量问题，主体结构质量合格。该报告还称，钢结构封顶时间为2012年2月22日，跟合同工期比较滞后62天。2014年6月27日，海南汇德咨询有限公司作出（2014）海中法鉴委字第91号《海南省工程建设项目工程造价鉴定报告》，确定金隅大成美灵湖住宅小区会所钢结构工程鉴定总造价为人民币12136XXXXX元，其中会所主体钢结构工程造价1010030元，2㎜屋面镀锌板工程造价203596.56元。同时，海南汇德咨询有限公司作出争议单列项目工程鉴定造价汇总表，其中：1、2㎜屋面镀锌板差价（鉴定造价与康氏公司主张造价的差价）28846XXXXX元，2、烟囱签证工程造价10998元，3、屋面镀锌板工程管理费及利润﹣1904元，4、屋面镀锌板税金（鉴定总价的5%）﹣10179.83元，5、水电费﹣45000元。海南汇德咨询有限公司在上述争议项目中作出如下特别说明：争议项目1：康氏公司主张，屋面镀锌板为钢结构的一部分，应按合同约定钢结构单价9400元／吨计取费用；湛江一建主张，屋面镀锌板为合同外增加部分，单价未报总包单位审批，不能按合同约定价格计取。本次鉴定屋面镀锌板工程造价暂按照2005海南综合定额及施工同期海南省工程造价信息进行鉴定造价计算，并将鉴定造价与康氏公司主张造价的差价部分列为争议项目，如果康氏公司主张成立，在确定鉴定总造价中加入此项造价，反之不加。争议项目2：康氏公司主张，烟囱为康氏公司施工，但缺少有效的鉴定资料；湛江一建主张，烟囱不是康氏公司施工的。本次鉴定暂将此项造价单列为争议项目，如果康氏公司主张成立，在确定鉴定总造价中加入此项造价，反之不加。争议项目3：此争议项目，湛江一建主张，湛江一建为总包方，负责现场全面管理，屋面板造价中定额规定的工程管理费及利润应与康氏公司（分包）共享；此项费用不属于鉴定机构认定范围，但为了不在鉴定中消灭当事人主张，本次鉴定暂将当事人主张的费用单独列为争议项目。如果湛江一建主张成立，在确定鉴定总造价中减去此项造价，反之不减。争议项目4：此项争议项目，湛江一建主张，营业税、企业及个人所得税、上缴公司管理费都为总包负责，应当按鉴定造价的5%扣减；此项费用不属于鉴定机构认定范围，但为了不在鉴定中消灭当事人主张，本次鉴定暂将当事人主张的造价单独列为争议项目。如果湛江一建主张成立，在确定鉴定总造价中减去此项造价，反之不减。争议项目5：此项争议项目，湛江一建主张，根据施工合同水电费为康氏公司缴纳，应在鉴定总造价中扣除，此项为委托内容外经济问题，为不在鉴定中消灭当事人的主张，本次鉴定暂将鉴定造价中定额规定的应包含的水电费造价单独计算列为争议项目。如果湛江一建主张成立，在确定鉴定总造价中减去此项造价，反之不减。屋面镀锌板、烟囱均属于金隅大成美灵湖住宅小区会所范围内。湛江一建未提供证据证明屋面镀锌板为《工程承包合同》之外的增加工程，亦未提供证据证明双方就增加工程的单价作出另外约定。湛江一建未提供证据证明双方在屋面镀锌板工程管理费、利润、税金的承担方面有约定，亦未提供证据证明烟囱为他人施工。
康氏公司的诉讼请求：1、湛江一建向其支付尚欠的工程款446675.60元。2、湛江一建支付给康氏公司违约金30万元（自2011年12月7日起至2013年7月29日，共600天，按每日千分之五计）。3、本案诉讼费由湛江一建承担。
湛江一建的反诉请求：1、康氏公司偿付湛江一建违约金325000元。2、本案本诉和反诉的诉讼费用均由康氏公司承担。
原审法院认为：一、关于《工程承包合同》的效力及涉案工程的造价问题。康氏公司与湛江一建签订的《工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合同主体适格，内容未违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，应受法律保护。该合同合法有效，双方应全面履行合同。涉案工程已经施工完毕并交付使用。根据海南汇德咨询有限公司作出（2014）海中法鉴委字第91号《海南省工程建设项目工程造价鉴定报告》，涉案工程的确定鉴定总造价为1213626.56元。因湛江一建未提供证据证明2㎜屋面镀锌板为《工程承包合同》之外的增加工程，亦未提供证据证明双方就增加工程的单价作出另外约定，故应按《工程承包合同》约定的单价计算屋面镀锌板的造价，即在确定鉴定总造价1213626.56元的基础上加入关于屋面镀锌板鉴定造价与康氏公司主张造价的差价28846.64元。湛江一建未提供证据证明烟囱为他人施工，而烟囱又属于康氏公司承建工程的范围内，故湛江一建应承担举证不能的责任，烟囱的造价应计入康氏公司施工的涉案工程造价。因此，涉案工程的造价应在确定鉴定总造价1213626.56元的基础上加入烟囱签证工程造价10998元。因湛江一建未提供证据证明双方在屋面镀锌板工程管理费、利润、税金的承担方面有约定，故湛江一建主张屋面镀锌板工程管理费、利润、税金从确定鉴定总造价1213626.56元中予以扣减，无事实根据，原审法院不予支持。根据《工程承包合同》的约定，康氏公司承担水电费用。因此，湛江一建主张从确定鉴定总造价1213626.56元中扣减水电费，具有事实依据，原审法院予以支持。故涉案工程的造价应在确定鉴定总造价1213626.56元的基础上扣减水电费45000元。综上，涉案工程的造价应为1213626.56＋28846.64＋10998－45000=1208471.2元。二、关于康氏公司的本诉请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。虽然涉案工程未办理验收手续，但是涉案工程已于2012年5月投入使用，且根据海口市工程监理公司金隅大成美灵湖项目监理部作出的《会所、样板房质量、进度评估报告》，涉案工程主体结构质量合格。因此，湛江一建以涉案工程未办理竣工验收手续和结算作为不予支付剩余工程款的抗辩理由，无事实根据和法律依据，原审法院不予支持。湛江一建应根据《工程承包合同》的约定支付工程款。《工程承包合同》约定，当工程通过竣工验收（含消防验收）并交付湛江一建，湛江一建应支付总合同总价的95%，尾款5%作为保修金在保修期满后一周内支付。保修期为用户签署竣工验收合格报告之日起一年内。涉案工程于2012年5月交付使用，尽管用户未签署竣工验收合格报告，但是自用户使用涉案工程之日起，应视为用户同意竣工验收合格，即应起算保修期。故湛江一建应于涉案工程交付之后的2012年6月1日支付合同总价的95%即1208471.2元×95%=1148047.64元，应于2013年6月7日支付尾款即60423.56元。现保修期已届满，湛江一建应向康氏公司支付全部工程款。因湛江一建至今已支付工程款90万元，故湛江一建应向康氏公司支付尚欠工程款308471.2元。康氏公司请求湛江一建支付工程款超出上述数额部分，无事实根据和法律依据，原审法院不予支持。根据《工程承包合同》的约定，湛江一建如未按期支付工程款，则每天按应付款的千分之五向康氏公司支付违约金。至2012年6月1日，湛江一建应向康氏公司支付工程款1148047.64元，实际已支付工程款85万元，尚欠康氏公司应付工程款298047.64元。因湛江一建于2013年2月6日支付工程款5万元，故应分阶段向康氏公司计付逾期付款违约金，即自2012年6月1日起至2013年2月6日止以298047.64元为基数计付，自2013年2月7日起至2013年6月7日止以248047.64元为基数计付，自2013年6月8日起至康氏公司主张截止之日即2013年7月29日止以308471.2元为基数计付。因湛江一建抗辩合同约定每日千分之五的违约金过高，故原审法院综合考虑本案所涉合同的履行情况、湛江一建的违约情况及损害结果等因素，本着公平与诚实信用原则，酌情将双方约定的违约金计付标准调整为每日万分之三。综上，湛江一建应按每日万分之三的标准向康氏公司支付违约金，其中，自2012年6月1日起至2013年2月6日止的违约金为298047.64元×250天×0.0003＝22353.57元，自2013年2月7日起至2013年6月7日止的违约金为248047.64元×120天×0.0003＝8929.72元，自2013年6月8日起至2013年7月29日止的违约金为308471.2元×51天×0.0003＝4719.61元，上述违约金合计人民币36002.9元。康氏公司请求支付违约金超出上述数额的部分，于法无据，原审法院不予支持。三、关于湛江一建的反诉请求。虽然根据《工程承包合同》的约定，施工工期应在2011年12月6日完成，但涉案工程的结构施工图于2011年12月才由广东省建筑设计研究院出具，康氏公司已不可能按原约定工期进行施工。康氏公司与湛江一建双方未就后续施工的工期另行作出约定，故施工工期应以实际履行为准。在施工过程中，广东省建筑设计研究院于2012年1月10日根据施工现场情况又作出了会所商业楼物业用房变更的工程项目设计通知书，变更了部分设计。另根据《工程承包合同》约定的总价47万元与湛江一建实际已向康氏公司支付90万元工程款的事实，可以认定涉案工程的实际工程量已超出原合同约定。因涉案工程工期延误系由于上述图纸设计及工程量变更等不能归责于康氏公司的原因所造成，康氏公司对此没有过错，故湛江一建以原约定的30天工期作为康氏公司违约的依据，并据此请求康氏公司支付违约金，无事实根据和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、湛江一建须自本判决生效之日起十日内向康氏公司偿付工程款人民币308471.2元及违约金36002.9元。二、驳回康氏公司的其他诉讼请求。三、驳回湛江一建的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币11266元，由康氏公司负担6084元，湛江一建负担5182元；鉴定费人民币35000元，由康氏公司负担18900元，湛江一建负担16100元；反诉案件受理费人民币3087.5元，由湛江一建负担。
康氏公司不服原审判决上诉称：
一、审判决认定事实有误。（一）康氏公司认可原审判决的部分。1、认可《工程造价鉴定报告》中“工程造价鉴定造价汇总表”第1项：会所主体钢结构数量107.47吨，工程造价1010030元。2、认可第2项中2mm厚屋面镀锌板的面积，对单价不认可，合同中有约定。（二）康氏公司不认可原审判决中的部分。1、关于入口处连廊钢结构工程的工程量和工程造价。鉴定报告［勘误稿］出来后，康氏公司即提出异议，在法院的组织下，康氏公司、湛江一建、海南汇德咨询有限公司代表共四方到现场实地勘查，包括入口处连廊和烟囱。湛江一建在2014年5月27日提供的《听证意见》稿中提到入口处连廊的工程量问题，说明该部分工程是康氏公司施工，法院应当按合同单价追判入口处连廊钢结构工程的工程量和工程造价（工程量7.232吨，单价9400元／吨，合计67980.8元）给康氏公司。2、关于2mm屋面镀锌钢板工程价款。双方合同中钢结构的计价方式已经明确，海南汇德咨询有限公司只需对工程量审核，对合同约定的9400元／吨的单价无需审核，违反合同约定。康氏公司同意海南汇德咨询有限公司对2mm屋面镀锌钢板的面积1430.87平方米的鉴定意见，但计价应为223814元（1430.87平方米×1.06（国家定额规定钢板搭接损耗值）×2×0.00785吨=23.81吨，合计23.81吨×9400元／吨＝223814元］。3、关于烟囱的工程价款。康氏公司施工烟囱，有证人作证，工程价款为10998元（1.17吨×9400元／吨＝10998元）。4、工程用电价款45000元不应扣除。在双方均无实际计量的情况，康氏公司同意扣除钢结构工程安装部分（制作部分在康氏公司加工厂）的用电价，计量方式应以国家定额为准。按照海南汇德咨询有限公司作出的2mm镀锌钢板的造价，该部分的用电价格为1519.34kwh×0.868元／kwh=1308.8元，工程用电单价为：1318.8元÷23.81吨=55.39元／吨。以此类推，工程用电总价为7735.88元（主体107.45吨＋屋面23.81吨＋连廊7.232吨＋烟囱1.17吨）×55.39元／吨=7735.88元）。5、关于图纸中标有在合同之外的栓钉的价款。图纸中标有在合同之外的栓钉为康氏公司施工的共2800颗，每颗4元，共计11200元。以上共计1316286.92元（主体结构1010030元＋连廊67980.8元＋2mm厚镀锌钢板223814元＋烟囱10998元-电费7735.88元＋栓钉11200元=1316286.92元），湛江一建已支付90万元工程款，尚欠41828XXXXX元未支付。
二、原审法院认定事实不合理。双方合同已明确约定，湛江一建迟延支付工程款，应按未付款部分每日千分之五承担违约金。原审法院以双方约定违约金过高，并将违约金调整至按每日万分之三计付不当。康氏公司认为应按最高人民法院司法解释规定的未付款总额的30%-100%计算违约金，康氏公司主张按50%计算，即208143.46元（418286.92×50%=208143.46元）。
综上，请二审法院在查明事实后依法公正判决并支持康氏公司的上诉请求。请求：1、撤销美兰区人民法院（2013）美民二初字第120号民事判决第一项；2、依法改判湛江一建应向康氏公司支付工程款418286.92元及违约金208143.43元；3、本案诉讼费由湛江一建承担。
湛江一建针对康氏公司的上诉答辩称：
一、关于漏算工程款的问题，康氏公司称应该追加入口处连廊工程量这个主张没有事实依据。从鉴定报告的内容可以看出，连廊工程量已经计入鉴定的总价内，不存在重复计算的问题。
二、康氏公司主张2mm的屋面镀锌钢板计量公式应该加钢板的搭接损耗1.06。屋面镀锌板本身是合同外的部分，在双方没有约定的情况下，按照工程价款暂行结算办法的规定，合同没有约定，应该按定额计算，鉴定报告已经有了总价，所以不应该套用9400元另外计算，康氏公司的此项主张依法不能成立。
三、烟囱不属于康氏公司施工。康氏公司主张施工的烟囱的证据是其单方面制作的签证资料，没有湛江一建及监理工程师的签证，原审法院认定烟囱是属于康氏公司施工没有事实依据，并将举证责任归咎于湛江一建缺乏法律依据。
四、关于用电量的问题。鉴定机构按国家定额规定的费率标准计算电费，康氏公司引用鉴定报告中2mm屋面镀锌板里面的用电计算来套用到主体结构的用电计算，不符合事实。不同的施工部位用电量是不同的，主体结构的安装是整体的安装，工艺流程不同，工作难度也大，施工用电肯定要增加，所以不能用镀锌板这里面的用电计价来计算电费，所以不应该按照康氏公司的主张予以调低。
五、图纸中的栓钉在合同外是康氏公司施工的说法，2mm的屋面镀锌板也应该同属于合同外，整个施工过程的图纸中唯一出现栓钉和屋面镀锌板的图纸就是变更图纸。如果栓钉是合同外就意味着同在一份变更图纸内的2mm镀锌板也是合同外的，按照每颗4元计算，如果按照9400元／吨计算的话，只能按照2800枚的总重量计算，但实际上栓钉的价款已经含在镀锌板的定额里。
六、关于违约金的问题。根据法律规定，违约金应该根据实际损失进行调整，如果损失超过银行利息的30%就过高，原审法院以实际利息损失为标准按每日万分之三计算符合法律规定，康氏公司主张按照未付款的30%到50%计算与最高院的司法解释不相符，其主张依法不应予以支持。另湛江一建不存在应该迟延支付的问题，原审法院认定湛江一建迟延支付的理由是工程实际起用的时间。合同对付款时间未明确约定，只结算后才能确定支付工程款。双方未结算，直到鉴定机构出具鉴定报告后才确定工程总价。但康氏公司未按海南省工程造价管理办法的明文规定向湛江一建呈报结算文件，其在原审中提交通过公证邮寄的《商函》和《结算汇总表》，湛江一建没有收到。因此，湛江一建不存在违约情形，康氏公司上诉请求的事实与理由不成立，应予以驳回。
湛江一建不服原审判决上诉称：
一、康氏公司不全面履行合同约定的义务，无权要求按9400元／吨的总包干单价结算，应予减免部分工程款。湛江一建同意按9400元／吨总包干单价结算工程款给康氏公司，就是要求康氏公司必须全面履行合同义务，否则，康氏公司就不能获得该总包干单价结算的权利。康氏公司不全面履行合同义务的行为主要表现在：第一、本案合同第七条第6款规定，“在工程竣工后，在接到康氏公司书面通知七个工作日内协助康氏公司进行验收。如果湛江一建在规定的时间内不能参加验收，应视为工程质量合格，通过验收，并按合同规定支付工程款。”事实上，康氏公司从未书面通知湛江一建办理竣工验收，而是故意拖延不办理竣工验收手续，造成了交工延误。在康氏公司已经逾期交工验收的前提下，湛江一建招致发包人（即建设单位）追究了延误工期责任，建设单位鉴于已对外预定了开盘时间，迫不得已于2012年5月底启用该会所。建设单位启用会所属于根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的“减损规则”，采取措施防止损失扩大的履约补救行为，而不是对康氏公司不需要办理竣工验收手续的认可。第二、合同第九条第一款规定，“工程验收质量标准及要求按海南省现行的钢结构、建筑及消防的相关标准、规范执行，其中必须通过消防验收。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条规定，擅自使用视为工程质量合格，但该条款并不规定可以免除施工方办理验收手续的义务。因此，康氏公司仍应继续履行办妥消防验收的合同义务。第三、合同第九条第二款规定，康氏公司负责组织竣工验收，且竣工验收的一切费用已包含在总包价内，康氏公司就必须负责完成这项工作。康氏公司不完成该项工作，就无权获得对应的结算权利。第四、合同第七条第二款第4项规定，“康氏公司必须按合同规定工期竣工交付，并按照验收要求负责工程资料的整理和提交。”康氏公司未履行整理、提交竣工验收资料的合同义务，原审法院以建设单位“擅自使用视为工程质量合格”，免除康氏公司必须履行的义务，让其享有以总包干单价结算的权利，违反“合同全面履行”的原则，湛江一建认为，康氏公司未全面履行合同规定的义务，应按总包单价少30%进行结算。
二、原审判决以“设计变更和工程量增加”为由认定康氏公司不构成逾期交工的事实错误。首先，原审判决认为设计变更属于“不能归责于康氏公司的原因”造成工期延长，合同第一条第四款规定康氏公司的承包范围包括“将湛江一建提供设计院初步设计图纸进行细化并绘制成施工图报设计院审批确认。”合同第七条第二款第6项规定，“康氏公司负责与设计院共同完成钢结构施工图纸并接受施工现场业主代表、监理单位的监督和管理。”换言之，康氏公司的工程承包范围包含了绘制细化施工图纸的义务。在绘制施工图纸后，不符合建设单位的要求，需要变更调整，仍属于康氏公司应当承担的合同义务。其次，本案合同第四条第二款第3项规定，“由于湛江一建提出设计变更致使设计方案有重大改变的”，“经湛江一建签证同意工期顺延”。上述规定包含了两层意思：1、不是所有的设计变更都可以无条件延长工期，只有“重大设计变更”才可以延长工期；2、延长工期必须经湛江一建签证同意，并延长工期手续。即使设计变更事实存在，康氏公司也应当按合同规定申请延长工期，但康氏公司不予申请延长并办理签证手续，是放弃权利。其三、康氏公司就设计变更提供了三份图纸，该图纸出自同一日，变更的内容仅限于调整保温板位置，谈不上“重大设计变更”，根本就不会影响工期。更何况，该项设计变更根本就不实际执行。前述合同明确规定康氏公司负责图纸细化和绘制施工图纸的工作，这本来就是康氏公司承包的工作范围，康氏公司享受9400元／吨总包干单价的结算权利，就意味着承担更多的义务。其四、关于工程量增加致延长工期的问题。本案的工程总造价由约47万元增加到现在的100万元左右，但是，工程结算总价提高仅仅是因为施工使用的钢板、钢柱等厚度增加，导致钢结构工程计价的总重量增加，依据合同约定的9400元／吨计价。但是，工程施工设计的主体框架结构、总建筑面积、立面以及相应的施工工法不发生实质性的变化，康氏公司完全可以通过增加人工、调整机械设备等施工措施按期完成，康氏公司从不因为总造价提高而要求延长工期。其五、我国1999年版《建设工程施工合同示范文本》和2013年版《建设工程施工合同示范文本》在“通用条款”中都规定，施工方在知道或者应当知道发生工期等索赔事件后28天内，向发包人提出索赔意向通知书并说明索赔的具体事由，逾期提出索赔的，丧失延长工期的权利。康氏公司作为一家钢结构施工企业，应熟悉以上规范和运作惯例。因此，无论顺延工期的事由是否存在，合同约定工期从未改变，应当执行。
三、康氏公司已构成逾期交工，应支付违约金给湛江一建。双方签订的《工程承包合同》第四条第一款规定，“施工工期为合同签订后30天。其中，具备安装条件后安装工期10天内施工完成。”第二款规定，当出现约定事由需要延长工期的，经湛江一建签证同意顺延。在签订合同时，康氏公司十分清楚自己承担的合同义务，如发生法定事由不能按期完成，康氏公司就必须遵照合同规定申请延期。如前述，双方从未变更合同的工期，即便工程总造价增加或者其他事由存在，康氏公司也不要求办理延长工期签证，合同工期自2011年11月6日至2011年12月6日止。康氏公司未提供证据证明其在2011年12月6日前已按合同约定全面履行完毕，构成逾期交工的违约。综上，康氏公司应当履行组织竣工验收、整理和提交竣工验收资料、通过消防验收等承包范围内的义务，至今尚未履行完毕，其逾期交工的事实仍然存在，理应按每逾期一天偿付500元的标准，继续计算延误工期的总天数，直至全部完成合同规定的工作为止。即便以建设单位启用会所的时间2012年5月底作为康氏公司交工时间，康氏公司的交工也已超期5个月零25天（即176天），按每逾期一天处罚500元计算，康氏公司也应当支付逾期违约金88000元（即500元×176天）给湛江一建，原审判决驳回湛江一建的反诉请求不当。
四、湛江一建不存在逾期付款，不应承担违约责任。根据合同约定，康氏公司应承担的合同义务包括：1、负责将设计院的初步设计图纸进行细化并绘制施工图纸；2、按施工图纸及国家质量标准完成承包范围内的全部工程量及相关工作内容；3、按合同约定工期竣工交付，并按验收要求整理提交工程资料；4、组织已完工程通过竣工验收，且必须通过消防验收。上述合同义务都是康氏公司必须先予履行的合同义务而未履行，湛江一建支付结算尾款和返还保修金的时间在于竣工验收结算之后。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”湛江一建拒绝支付工程尾款和暂缓支付保修金，属于行使先履行抗辩权的合法行为，不构成违约。再说投入使用也是建设单位迫于预定开盘时间已到，迫不得已而启用会所工程，该使用行为属于“防止违约损失扩大”的补救措施。原审法院不应因此免除康氏公司合同义务。工程尾款和保修金的支付除了具备工程竣工验收合格的基本条件以外，还必须办妥竣工结算手续，审核确定工程总造价，才能具体确定应当支付的工程尾款和保修金是多少。虽然康氏公司提供邮寄单称向湛江一建送达了《工程结算汇总表》，湛江一建未收到上述材料。因此，湛江一建支付工程尾款的时间应当是双方审定结算书的时间起算，本案工程结算是通过法定程序审理后才最终决定总造价，所以湛江一建在生效判决确定的时间内履行付款义务都不应构成逾期付款。
五、原审判决对镀锌板和烟囱计价不合理。其一、2mm屋面镀锌板不属于合同报价范围内的工作量，双方对该部分工作量应当如何计价未进行协商。事后，双方也没有达成一致的意见。康氏公司提供的《工程结算汇总表》上的报价按8200元／吨计算，而诉讼中又改成按9400元／吨计算。而鉴定机构按海南省综合定额的标准计算造价，提供参考。湛江一建认为，既然镀锌板未包含在合同报价内，就属于双方待定事宜。双方应当协商解决，如协商不成，就应当参照海南省综合定额计价结算才能体现公平合理的原则。其二、烟囱是否康氏公司施工，应由康氏公司提供签证证明。而康氏公司提供的《施工签证》是单方制作，没有建设单位、监理单位或者湛江一建签字，从证据效力上，不应予计价，但是原审法院却以湛江一建没有证据证明是第三方施工为由认为烟囱为康氏公司施工。
综上，原审判决认定事实和适用法律错误，为此上诉，请求：1、撤销海口市美兰区人民法院（2013）美民二初字第120号民事判决书；2、判决驳回康氏公司不合理的请求；3、判决康氏公司支付违约金给湛江一建。
康氏公司针对湛江一建的上诉答辩称：
一、湛江一建认为康氏公司没有全面履行合同的问题。虽然合同约定竣工验收由康氏公司组织，但事实上湛江一建是总包方，康氏公司只是分包其中的钢结构不可能组织验收，仅能配合发包方组织的验收。康氏公司已按照合同约定及增加的工程量全面履行义务，现工程项目已经投入使用，应视为湛江一建认可康氏公司所做的工程量。
二、湛江一建认为原审判决以设计、变更和增加工程量为由认定康氏公司不构成逾期交工错误的理由不成立。本案湛江一建施工土建工程项目，找康氏公司对钢结构进行施工，施工过程中，湛江一建要求增加工程量，工程造价由原来的40多万增加到130多万，并造成工期顺延，不能成为康氏公司违约的理由。
三、湛江一建认为康氏公司构成逾期交工应当承担违约责任并支付违约金。湛江一建诉讼中提出业主给其罚款，但其没有证据证明。如前述，总的工程量增加超出了合同的工程量，自然造成工期顺延，康氏公司逾期交工不构成违约。因此，康氏公司不存在逾期交工，不应承担违约责任和违约金。
四、湛江一建是否应当承担逾期付款的违约责任的问题。康氏公司在原审起诉后申请司法鉴定，所鉴定的工程造价比康氏公司主张的金额减少11万元，扣除湛江一建已支付的90万元，余款未付构成逾期付款，应当承担违约责任。
五、湛江一建主张原审判决认定镀锌板和烟囱工程价款不合理的问题。康氏公司认为原审判决对此事实的认定相对合理，但也提到原审判决漏算一部分的事实。请求二审法院驳回湛江一建的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：
一、关于湛江一建是否应向康氏公司支付工程款418286.92元的问题。海南汇德咨询有限公司根据法院委托作出（2014）海中法鉴委字第91号《海南省工程建设项目工程造价鉴定报告》，涉案工程的确定鉴定总造价为1213626.56元，并列举五个争议项目及争议项目工程价款的增减条件。原审法院依据上述鉴定报告及《工程承包合同》约定，确定鉴定总造价1213626.56元的基础上加入屋面镀锌板鉴定差价28846.64元和烟囱签证工程造价10998元，扣减施工水电费45000元，认定涉案工程的造价为1208471.2元，扣除湛江一建已向康氏公司支付90万元，判决湛江一建向康氏公司支付工程款308471.2元，有事实和法律依据，本院予以维持。康氏公司提出本案应在鉴定总造价1213626.56元的基础上扣除电费7735.88元，并将入口处连廊钢结构67980.8元、2mm厚镀锌钢板223814元、栓钉11200元计入工程造价，湛江一建应向其支付工程款418286.92元的主张，其二审诉讼中未能提供相关证据予以佐证，超出部分，于实无据，本院不予支持。
二、关于湛江一建是否应向康氏公司支付违约金208143.43元的问题。本案康氏公司完成钢结构施工工程后，双方应按《工程承包合同》约定进行竣工验收，但湛江一建在该项目未验收的情况下，已于2012年5月擅自将工程项目投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，使用日期应视为竣工日期。如前所述，湛江一建尚欠工程款308471.2元。本案双方约定逾期付款违约金为每日千分之五，一审诉讼中，湛江一建以合同约定的违约金过高为由提出抗辩，原审法院综合双方合同履行情况等各方面因素，将违约金标准调整为每日万分之三，并据此认定湛江一建向康氏公司支付违约金36002.9元，有事实和法律依据，本院予以维持。康氏公司主张应按司法解释规定，按未付款总额50%计算违约金，于法无据，本院不予支持。湛江一建关于涉案工程未竣工结算，工程尾款未确定，其不存在违约行为，不应支付违约金的辩解意见，与事实不符，本院不予采纳。
三、关于康氏公司是否存在工期延误的违约行为，以及是否应向湛江一建支付违约金88000元的问题。虽然《工程承包合同》约定，施工工期应在2011年12月6日完成，但涉案工程的结构施工图于2011年12月才由广东省建筑设计研究院出具，至2012年1月10日，广东省建筑设计研究院作出会所商业楼物业用房变更的工程项目设计通知书。本案从双方合同约定的总价47万元，及湛江一建已向康氏公司支付90万元工程款的事实，可以看出涉案工程的实际工程量已超出原合同约定，康氏公司已不可能按原约定工期进行施工。由于康氏公司与湛江一建未就后续施工工期另作约定，原审法院以涉案工程工期延误系由于上述图纸设计及工程量变更等不能归责于康氏公司的原因所致，康氏公司对此没有过错，认定施工工期应以实际履行为准，不支持湛江一建主张康氏公司应向其支付违约金的反诉请求，有事实根据和法律依据，本院予以维持。二审诉讼中，湛江一建关于本案康氏公司未按合同约定办理工期延期报批手续，应以原约定的30天工期作为认定康氏公司违约的依据，康氏公司应向其支付违约金88000元主张，于实无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费24417.05元，由上诉人海南康氏钢结构工程有限公司负担10064元，上诉人湛江市第一建筑工程公司负担14353.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈杰林
审 判 员 符敏秀
代理审判员 韩 芬
二〇一五年六月十一日
书 记 员 孟利伟