宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）卫行终字第34号
上诉人（原审被告）海原县人力资源和社会保障局，住所地：宁夏回族自治区海原县。
法定代表人邹业忠，男，局长。
委托代理人王有生，男，该局干部，代理权限为特别授权。
上诉人（原审第三人）马义龙，男，住海原县三河镇。
委托代理人王诚，宁夏诚托律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）宁夏建大钢结构有限公司，住所地：海原县海兴经济开发区。
法定代表人黑宝鑫，男，经理。
委托代理人杨聪，宁夏杨聪律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人杨亚敏，海原县海城镇法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权。
上诉人海原县人力资源和社会保障局（以下简称海原县人社局）、上诉人马义龙因与被上诉人宁夏建大钢结构有限公司（以下简称建大公司）劳动、社会保障行政撤销一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2014）海行初字第3号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海原县人社局的委托代理人王有生，上诉人马义龙的委托代理人王诚，被上诉人建大公司的法定代表人黑宝鑫及其委托代理人杨聪、杨亚敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年8月21日，建大公司与海原县宏运汽车客运有限公司签订一份承包合同，合同约定宏运公司将其在海兴经济开发区建设的车库承包给建大公司施工，总价款21万元。合同签订后建大公司将该库房的钢结构焊接、安装彩钢板工程承包给董耀文，董耀文将安装彩钢板的工程又承包给何得成，何得成又雇佣马义龙进行施工，每天劳务费100元。2012年4月13日，马义龙在施工过程中不慎从屋顶坠落摔伤致住院治疗。建大公司已累计向马义龙支付医疗费14.65万元。2014年3月27日建大公司在接到法院的应诉通知书，才知道马义龙以双方之间存在劳动关系为由提出工伤损害赔偿。建大公司于2014年4月14日到海原县人社局复印到工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论。马义龙申请到海原县人社局进行工伤认定、劳动能力鉴定。海原县人社局受理后，组成调查组，对马义龙进行了工伤认定、劳动能力鉴定。经调查认为马义龙提出的工伤认定符合工伤认定范围，应认定为工伤。依据《工伤认定办法》第十七条、以及《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，于2013年2月28日作出了海人社认字（2013）5号工伤认定决定书。
建大公司不服以上工伤认定决定，向原审法院起诉，请求撤销海原县人社局作出的海人社认字（2013）5号工伤认定决定书。
原审认为，建大公司与马义龙因劳动、社会保障纠纷，由马义龙申请到海原县人社局，进行工伤认定、劳动能力鉴定，海原县人社局受理后，组成调查组，对马义龙进行了工伤认定、劳动能力鉴定，作出海人社认字（2013）5号工伤认定决定书。本案海原县人社局所认定的事实不清，因为建大公司与马义龙劳动关系的成立没有直接证据加以证明，缺乏事实根据。海原县宏运汽车客运有限公司把工程发包给了没有资质的建大公司施工，而建大公司又将该工程的轻工发包给案外人董耀文，董耀文又承包给何得成，何得成又雇佣马义龙进行施工。这一系列的发包、承包、转包都不符合法律规定，因为施工单位和个人都没有施工资质。同时本案在程序方面也不合法，两次送达时都没有给当事人直接送达，导致送达程序不合法，故应依法撤销海原县人社局作出的海人社认字（2013）5号工伤认定决定。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目之规定，判决：一、撤销海原县人社局作出的海人社认字（2013）5号工伤认定决定书；二、由海原县人社局重新作出工伤认定；案件受理费50元，由海原县人社局负担。
宣判后，海原县人社局不服以上判决，向本院上诉称，一、海原县人社局作出的工伤认定决定及送达程序合法。海原县人社局于2013年2月5日受理马义龙工伤认定申请当天，派员并邀请海原县工业物流园区管委会国土规划局局长马光俊一并到建大公司单位送达《工伤认定申请书》、《申请表》、《举证及陈述意见通知书》，建大公司的职工穆国锋签收了材料，建大公司在规定的举证及陈述意见期限内，没有举证也没有陈述意见。海原县人社局在举证及陈述意见通知书规定的期限届满后，依法作出工伤认定决定。2013年2月28日，海原县人社局派员并邀请海原县工业物流园区管委会国土规划局局长马光俊共同到建大公司单位门房留置送达了《工伤认定决定书》，送达现场有建大公司的职工穆国锋、李百奋及黑小龙。送达回证上有送达人王有生本人签字并代田进祖签字和马光俊的本人签字，送达程序合法。原审法院认定海原县人社局没有给建大公司送达，送达程序不合法，错误；二、海原县人社局作出的工伤认定决定事实清楚、证据确实充分。本案事故发生后，各方均未按时限要求报案，在治疗的过程中，马义龙亲属因医疗费用问题与建大公司及承包人董耀文协商无果，就在运输公司门口堆土阻工、上访。2012年5月21日，经法律援助中心等部门主持调解，建大公司与马义龙签订了协议，该协议是证明双方存在劳动关系的证据，原审法院认为海原县人社局没有双方存在劳动关系的证据，认定错误；三、海原县人社局确认建大公司与马义龙存在劳动关系有法律法规依据；四、原审判决撤销海原县人社局的工伤认定决定，造成中卫市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论需要重新鉴定，而重新鉴定存在诸多障碍。综上，请求二审法院依法查明事实，维持海原县人社局作出的工伤认定决定。
马义龙亦不服原审法院的以上判决，向本院提起上诉称，一、无论发包还是转包是否合法都不影响马义龙与建大公司之间存在劳动关系的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；二、海原县人社局的送达程序合法，公司职工签收视为公司负责人签收，并且两次送达马光俊局长均在场，完全合法合理。因此，海原县人社局作出的海人社认字（2013）第5号工伤认定决定书合法有效。请求二审法院：1.撤销海原县人民法院（2014）海行初字第3号行政判决书；2.维持海人社认字（2013）5号工伤认定决定书；3、案件受理费由建大公司负担。
建大公司针对海原县人社局及马义龙的上诉理由辩称，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。一、建大公司与马义龙之间不存在劳动关系，海原县人社局作出的具体行政行为认定事实不清；二、海原县人社局作出的具体行政行为程序严重违法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
海原县人社局向原审法院提供的有证据：（一）1、工伤认定申请书；2、工伤认定申请表；3、工伤认定申请表审批件；4、举证及陈述意见通知书；5、送达回证（2013-2-5）；6、工伤认定决定书、7、送达回证（2013-2-28）；证明：1、海原县人社局将第三人的申请事项、陈述的事实依法告知建大公司。2、海原县人社局依法告知建大公司举证责任、举证及其陈述意见期限。3、海原县人社局送达方式符合法律规定，作出工伤认定的程序合法；（二）8、协议书（2012-5-21）；9、专题会议纪要（2012-5-23）。证明：海原县人社局作出工伤认定的案件事实清楚、证据确实充分；（三）10、法规条文摘录。证明：海原县人社局作出工伤认定的法律依据明确，适用法规正确。
建大公司向原审法院提交的证据有：（一）企业法人营业执照、机构代码证、税务登记证复印件各一份。证明：由于建大公司的经营范围是彩钢加工销售，因此，建大公司与海原县宏运汽车客运有限公司就彩钢房之间的承包合同是非法的，那么根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条的规定，海原宏运公司才是第三人马义龙的用人单位；（二）合同复印件一份、承包合同书复印件一份、借条复印件十张，证明2011年8月21日建大公司在宏运公司违法承包彩钢房工程，同年11月8日，将该工程中的轻工分包给案外人董耀文，因此，马义龙与董耀文之间存在雇佣合同关系，马义龙的用人单位依然是海原宏运公司；（三）建大公司职工工资表复印件8张，证明建大公司与马义龙之间不存在劳动关系。时间为2011年5月30日到2012年10月30日；（四）劳动仲裁申请书一份、不予受理书一份、民事起诉状一份，证明：2014年4月14日，建大公司在海原县劳动仲裁委员会获得海原县人社局做出的工伤认定决定书，于当天向该仲裁委员会申请仲裁，要求确认建大公司与第三人马义龙之间不存在劳动关系，该仲裁委员会于4月16日驳回建大公司申请，建大公司于4月17日又向李旺法庭提起诉讼，要求确认建大公司与马义龙之间不存在劳动关系，未被受理，建大公司于当日又提起本案诉讼。因此，建大公司并未怠于行使诉权，由于海原县人社局未依法向建大公司送达相关文书，致使建大公司相关权利被剥夺。
上述证据均已随案移送本院。
本院对上诉人海原县人社局、被上诉人建大公司原审时提交的证据重新认证如下：对海原县人社局提交的证据1-10，经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能够证明海原县人社局作出的工伤认定程序合法，对其证明效力予以确认；建大公司提交的证据（一），能够证明建大公司属企业法人，法定代表人是黑宝鑫，经营范围是彩钢加工销售，但不能证明建大公司与马义龙不存在劳动关系，不能达到建大公司的证明目的；证据（二）能够证明建大公司与宏运公司签订了承包合同，约定宏运公司将其建设的车库承包给建大公司施工，合同签订后建大公司将该库房的钢结构焊接、安装彩钢板工程承包给董耀文的案件基本事实，但不能达到建大公司的证明目的；证据（三）不能证明建大公司与马义龙之间不存在劳动关系，对其证明效力不予确认；证据（四）与本案无关联性，对其证明效力不予确认。
二审期间，上诉人海原县人社局、上诉人马义龙、被上诉人建大公司均未提交新的证据。
经开庭审理，并结合本案有效证据，确认以下事实：
2011年8月21日，建大公司与宏运公司签订一份承包合同，合同约定宏运公司将其在海兴经济开发区建设的车库承包给建大公司施工，总价款21万元。合同签订后建大公司将该库房的钢结构焊接、安装彩钢板工程承包给董耀文，董耀文将安装彩钢板的工程又承包给何得成，何得成又雇佣马义龙进行施工，每天劳务费100元。2012年4月13日，马义龙在施工过程中不慎从屋顶坠落摔伤致住院治疗。2013年2月4日，马义龙向海原县人社局提出工伤认定申请，海原县人社局受理后，于2013年2月5日向建大公司送达了举证及陈述意见通知书，并依据《工伤认定办法》第十七条、《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，认为马义龙提出的工伤认定申请符合工伤认定范围，应认定为工伤，于2013年2月28日作出海人社认字（2013）5号工伤认定决定书，采用留置送达方式向建大公司进行了送达。
本院认为，本案的争议焦点为：1.建大公司与马义龙之间是否存在劳动关系；2.海原县人社局的两次送达是否合法。
关于第一个争议焦点。2011年8月21日，建大公司与宏运公司签订承包合同，约定宏运公司将其建设的车库承包给建大公司施工，合同签订后建大公司将部分工程承包给董耀文，董耀文又将部分工程承包给何得成，由何得成雇佣马义龙进行施工。2012年4月13日，马义龙在施工过程中不慎摔伤。以上事实有建大公司提供的证据予以证明。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案建大公司具备用工主体资格，其将工程转包给董耀文、董耀文又将工程转包给何得成，因董耀文、何得成不具备用工主体资格，依据上述规定，建大公司应对何得成雇佣的马义龙承担用工主体责任，建大公司与马义龙之间存在劳动关系。海原县人社局认定建大公司与马义龙存在劳动关系事实清楚，认定正确，原审认定建大公司与马义龙不存在劳动关系不当，适用法律错误，本院依法予以纠正。
关于第二个争议焦点。建大公司一、二审时均主张海原县人社局未向其送达举证及陈述意见通知书、工伤认定决定书，剥夺了其陈述和申辩权利。经查阅原审卷宗，海原县人社局提交的2013年2月5日的送达回证上载明送达文件是工伤认定申请书及申请表、举证及陈述意见通知书，该份送达回证上有穆国锋的签字，二审庭审中，建大公司的法定代表人承认穆国锋是其公司门卫，故海原县人社局的该次送达合法；海原县人社局提交的2013年2月28日的送达回证上载明送达文件是海人社认字（2013）5号工伤认定决定书，该次送达备注说明采用留置送达方式，并说明建大公司在场职工穆国锋等人以建大公司负责人黑宝鑫不在为由拒绝签字，该份送达回证上有在场见证人的签字，建大公司并未对见证人的见证提出异议，故该次送达程序合法。
综上，海原县人社局认定建大公司与马义龙之间存在劳动关系的事实清楚，其依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，作出海人社认字（2013）5号工伤认定决定书，适用法律依据正确，程序合法，应予维持。原审适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。上诉人海原县人社局、上诉人马义龙的上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2014）海行初字第3号行政判决；
二、维持海原县人力资源和社会保障局作出的海人社认字（2013）5号工伤认定决定书；
三、驳回宁夏建大钢结构有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费50元，由宁夏建大钢结构有限公司负担。二审案件受理费50元，由宁夏建大钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙万红
审 判 员 李 娟
代理审判员 张国宏
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 冯岳花
本案适用法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
第十条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。