浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0381刑初177号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人李达，男，1981年10月9日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无业，住瑞安市。曾因吸毒，于2002年4月18日被强制戒毒五个月；因犯贩卖毒品罪，于2003年3月4日被本院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，于2012年1月7日刑满释放。现因涉嫌犯赌博罪，于2017年10月27日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人周燕青、王群，浙江合一律师事务所律师。
被告人陈伟，男，1990年2月23日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，经商，住瑞安市。因涉嫌犯赌博罪，于2017年9月20日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人金新克、夏茜茜，浙江瑞大律师事务所律师。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2018]169号起诉书指控被告人李达、陈伟犯赌博罪，于2018年1月31日向本院提起公诉。本院于同年2月5日以普通程序立案，并依法组成合议庭，于同年4月11日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员杨奔出庭支持公诉。被告人李达、陈伟和辩护人周燕青、王群、金新克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，2017年3月份至6月期间，被告人李达、陈伟伙同付仕飞、骆某（均另案处理）等人组建“流金岁月”赌博群，召集数百名赌客以发红包赌牛牛的方式进行赌博，并从中抽取头薪。其中，被告人陈伟于同年5月中旬退出。期间，该赌博群共抽取头薪达60余万元。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人李达、陈伟的行为已构成赌博罪，被告人陈伟能够如实供述自己的罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人李达辩称共抽取头薪只有40万元，自己仅获利4万多元，对公诉机关指控的其余事实及定性无异议。其辩护人周燕青的辩护意见是：1、公诉机关指控该赌博群共抽取头薪60余万元的事实不清，证据不足。该赌博群经常由股东坐庄，从股东处抽取的头薪不应该作为定案数额，代包手证明的头薪金额均未扣减股东坐庄抽取的金额；同时每天抽取头薪金额都是不同的，而手机微信红包记录仅证明某几天的金额，以此推算全案抽取头薪的金额也是不客观的；另外�客的证言是凭推测得出头薪金额，也是不客观的，故在证据不足的情况下，应作就低认定；2、被告人李达的获利金额应扣除代包手、机器人等人的工资后，以其分到手的4万余元作为其获利金额；3、被告人李达归案后对参与人员、参赌情况、持续时间、获利都做了如实供述，有如实供述的情节，可以从轻处罚。
被告人陈伟辩称赌客没有数百名，群里很多人都是一个人有多个微信小号在里面，另外自己股份是5%，加上因为做财务而分到的2.5%股份，所以总共是7.5%，对公诉机关指控的其余事实及定性无异议。其辩护人金新克的辩护意见是：1、公诉机关指控该赌博群共抽取头薪60余万元的事实不清，证据不足。该数额只是通过被告人陈伟获利3万元，股份5%推算出来的，现被告人陈伟在庭审中供述自己股份占7.5，获利3万元�推算本案犯罪数额也应该在40万左右。本案经常是股东坐庄，此时庄家抽头是被告人抽取自身的头薪，不构成刑法意义上的赢利，该部分应该予以剔除，若无法计算该部分金额，应该做出有利于被告人的解释；2、被告人陈伟获利较小，仅负责财务，不是赌博群最初发起人，作用比较小，归案后能如实供述自己的罪行，悔罪真诚，建议对其最大程度从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2017年3月份至6月期间，被告人李达、陈伟伙同付仕飞、骆某等人组建“流金岁月”赌博群，召集数百名赌客以发红包赌牛牛的方式进行赌博，并从中抽取头薪。其中，被告人陈伟于同年5月中旬退出。期间，该赌博群共抽取头薪达40余万元。
被告人陈伟、李达先后于2017年9月20日、10月27日被公安民警抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人李达在公安侦查阶段的3次讯问笔录，供认上述结伙聚众赌博的事实，但对抽取头薪的金额，第1次、第3次供认是十几万元，第2次供认是20多万元，同时供认被告人陈伟的股份是5%，另外有5%股份是由做财务的自己和被告人陈伟平分，故被告人陈伟的股份总共是7.5%，还供述称总的一天大概有1万余元的头薪，但因群里坐庄的人少，经常由股东自己坐庄；被告人陈伟在公安侦查阶段的5次讯问笔录，供认上述结伙聚众赌博的事实，抽取头薪金额一天大概有1万余元，因群里坐庄的人少，经常由股东自己坐庄，股东输的钱由头薪垫付，所以自己总共分到3万元左右，自己股份是5%，所以总共抽取头薪60万余元；
2、证人吴某、夏某1、金某、夏某2的证言及辨认笔录，证明各自在“流金岁月”赌博群里担任代包手发红包供赌客赌博的事实，同时证明该赌博群股东有被告人李达、陈伟等人，被告人陈伟于2017年5月中旬退出，该赌博群每天抽取头薪1万元以上的事实；证人陈某的证言及其辨认笔录，证明2017年3月份其弟即被告人陈伟和其他四人合伙搞“流金岁月”赌博群，当时人不多，叫自己在里面冒充赌客抢红包赌博一个月左右，后因被告人陈伟赌博拿走头薪而被退出股份，自己于同年6月4日以一天工资1000元给该群做财务帮其弟还债，于同月5日被抓的事实；证人李某的证言，证明自己申请了十几个微信号供骆某在“流金岁月”赌博群里使用的事实；证人蔡某的证言，证明自己于2017年5月28日进入“流金岁月”赌博群里参加赌博，该赌博群每天抽取皮钱5、6万元的事实；
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、物证手机7部及笔记本1本，证明被告人李达的2部手机、被告人陈伟的1部手机、证人陈某的2部手机及1本笔记本、证人李某的2部手机被公安机关扣押的事实；
4、电子物证检查笔录、情况说明、聊天记录，证明“流金岁月”赌博群里有数百名赌客及微信群里以发红包赌牛牛的方式进行赌博的事实；
5、刑事判决书、罪犯档案资料、人口信息，证明两被告人的身份情况及被告人李达的前科情况；
6、抓获经过，证明两被告人的归案经过。
上述证据来源合法，并能够互相印证，形成完整的证据锁链，足以认定上述本院认定的事实，予以确认。被告人陈伟辩称赌客没有数百名的意见与上述证据矛盾，本院不予采信。关于本案争议焦点即抽取头薪金额的认定问题，作如下综合评析：证人蔡某作为赌客，对抽取头薪的金额仅属主观猜测，同时其是5月28日才参赌，参与时间短，其证明内容并不客观全面，且其指证每日抽取头薪5、6万元系孤证，故不予采信。被告人李达、陈伟的供述和证人吴某、夏某1、金某、夏某2的证言能够相互印证，证明该赌博群每天抽取头薪在1万元以上，根据本案聚众赌博的时间，本可认定该赌博群共抽取头薪60余万元，但两被告人的供述能够证明因群里坐庄的人少，存在由股东自己坐庄，股东输的钱由头薪垫付的情形，该情形属于被告人等人自己抽取自己的头薪，应从犯罪金额中剔除，现有证据无法证明该种情形下的具体金额。两被告人的供述能够证明被告人陈伟的股份是7.5%，被告人陈伟自认分到3万元虽系孤证，但在证据不足的前提下，本院根据有利于被告人的原则，就低推算本案共抽取头薪40余万元。辩护人周燕青、金新克相关辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人李达、陈伟以营利为目的，结伙聚众赌博，其行为均已触犯刑律，构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李达归案后对抽取头薪金额这一主要事实一直避重就轻，未能作如实供述，辩护人周燕青要求认定其有坦白情节的辩护意见，不予采纳，但其在庭审过程中认罪态度较好，可酌情从轻处罚；被告人陈伟归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。辩护人周燕青、金新克相关从轻处�的辩护意见，予以采纳，但辩护人金新克建议对被告人陈伟适用缓刑的辩护意见，不予采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护社会管理秩序，根据两被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李达犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月27日起至2019年7月26日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人陈伟犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月20日起至2019年3月19日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、追缴被告人李达、陈伟共同违法所得人民币400000元，予以没收，上缴国库。
四、作案工具手机7部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 戴卫国
人民 陪 审员 杨协敏
人民 陪 审员 黄秀华
二〇一八年四月十九日
（代）书记员 缪 苗