福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第1006号上诉人（原审被告、反诉原告）朱春发，男，1961年3月8日出生，汉族，住漳州市东山县。被上诉人（原审原告、反诉被告）刘玉恩，男，1955年5月12日出生，汉族，住厦门市湖里区。上诉人朱春发因与被上诉人刘玉恩凭样品买卖合同纠纷一案，不服漳州市东山县人民法院（2014）东民初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人朱春发，被上诉人刘玉恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2013年5月27日，朱春发与刘玉恩就购买瓷砖事宜进行协商，刘玉恩向朱春发支付“瓷砖予收款”人民币1500元，并约定待后结账，朱春发就此出具条据一张交由刘玉恩收执。在交易过程中，2013年8月11日，刘玉恩要求朱春发就刘玉恩所有的401室的地板砖备料送货。2013年8月24日，刘玉恩曾要求朱春发送客厅和凉台的地砖，并请求货款于2013年8月30日支付给朱春发，朱春发要求刘玉恩应先支付货款再发货，刘玉恩就此要求朱春发不要发货并要求退货。现刘玉恩要求朱春发返还已支付的预收款人民币1500元，朱春发认为刘玉恩应依约提货，须交清货款的差额尽早到朱春发处提货。朱春发反诉认为刘玉恩没有依约提货，致使讼争货物长期囤积在朱春发仓库内，给其造成经济损失，据此要求刘玉恩赔偿租金损失1633元及自2014年3月12日起至实际提货时止的租金，赔偿资金占用费损失人民币3467元及自2013年8月11日起至还款之日止按银行同期同类贷款利率计息。原审判决认为，朱春发于2013年5月27日出具的购瓷砖款收条系双方的真实意思的表示，双方对此均无异议。朱春发尚欠刘玉恩预收款的事实足以认定。朱春发以预收款的方式向刘玉恩提供瓷砖，应当按照朱春发与刘玉恩之间的约定履行。但朱春发与刘玉恩之间没有签订书面的买卖合同，且朱春发与刘玉恩对其之间的交易过程也各执已见均未提供相应的证据予以证实，故朱春发应返还预先收取的预收款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，赔偿损失是承担民事责任方式之一，其前提是当事人一方的违约行为给另一方造成了经济损失。从本案来看，朱春发提供的证据无法证明刘玉恩有违约行为。此外，在朱春发主张的损失中的租金损失属朱春发从事经营行为所必需支出的经营成本，应由其自行承担。综上，对于朱春发诉请的租金、资金占用费用，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、朱春发于判决生效后十日内返还刘玉恩预收款人民币1500元及该款自2013年5月28日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回朱春发的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，减半收取人民币25元，由朱春发负担；反诉案件受理费50元，减半收取人民币25元，由朱春发负担。宣判后，朱春发不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2014）××民初字第××号民事判决，改判：1、被上诉人赔偿租金损失1633元及自2014年3月12日起至实际提货时止的租金；2、被上诉人赔偿资金占用费损失3467元及自2013年8月11日起至还款之日止按银行同期同类贷款利率计息。事实和理由：一是原审判决认定事实不清。2013年5月27日，被上诉人因装修房屋需要向上诉人购买瓷砖，双方口头达成买卖协议，被上诉人向上诉人预付了瓷砖款1500元，上诉人出具收条交由被上诉人收执，双方约定货到结算。同年8月11日，被上诉人向上诉人出具通知要求上诉人交货，当日上诉人依约向厂方备齐了货物，同时催促被上诉人须交清货款的差额，尽早到上诉人的商店提货，但被上诉人一再要求赊账上诉人并未同意。2013年8月24日，被上诉人再次向上诉人发送信息称其不再提货，并无理终止了合同，致使讼争货物长期囤积在上诉人的仓库内，因上诉人的仓库是向他人租赁，租金为7000元／年，讼争货物约占仓库2／5空间，给上诉人造成经济损失，故被上诉人应承担由此给上诉人造成的损失；二是原审判决出现遗漏被上诉人的诉讼请求，严重违反程序。被上诉人在原审起诉时共有三项诉讼请求，但原审法院仅就被上诉人的第一项诉讼请求进行判决，关于“要求被上诉人补开购买瓷砖的发票和上诉人向被上诉人登报（漳州日报）赔礼道歉”的这两项诉讼请求并没有作出裁决，系遗漏了诉讼请求，这也为双方当事人日后产生纠纷埋下了隐患，因此二审法院应依法将本案发回重审。被上诉人刘玉恩答辩称，上诉人在收到瓷砖预收款1500元后写下收条交由被上诉人收执，上诉人在收条上特别写明“待后结账”。之后，上诉人多次送货上门给被上诉人并随车收取了相应的货款，但上诉人未将1500元预收款抵消货款，在被上诉人的房子装修完毕后，上诉人依然拖欠1500元预收款不还；上诉人请求被上诉人赔偿租金损失及资金占用费没有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回。本院庭审中，对原审判决查明的事实当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点为：上诉人要求被上诉人赔偿损失的理由能否成立，上诉人应否返还1500元预收款。对此，本院分析认定如下：本院认为，首先，上诉人对被上诉人在原审提供的证据三“送货单”的真实性及证明内容予以认可，只是辩称送货单上载明的瓷砖是其销售给其他人，并非是销售给被上诉人，但因该送货单的原件系为被上诉人本人所持有，且上诉人也未能提供其他证据证明送货单上的瓷砖系其送货给其他人，故上诉人销售瓷砖给被上诉人的事实可以认定，双方当事人之间瓷砖交付及付款方式亦可认定为“上诉人送货到被上诉人处后向被上诉人收取货款”；其次，根据被上诉人在原审提供的证据二、四、五的内容及庭审的情况看，上诉人于2014年8月11日、8月24日两次要求被上诉人将瓷砖送货上门，由于上诉人不同意被上诉人赊欠货款因而未送货给被上诉人，故被上诉人要求上诉人不要再发货。上述事实可得出，因不可归责于被上诉人的原因，上诉人与被上诉人双方未能就买卖瓷砖最终达成一致意见，双方事实上没有继续履行瓷砖买卖合同。因双方事人并未对该瓷砖的交付方式及货款的支付方式进行约定，上诉人亦无法提供证据证明送货方式为被上诉人到上诉人处提货，且双方当事人之前买卖瓷砖的交货方式均为送货上门，故上诉人主张由于被上诉人违约未上门提货导致其货物长期堆积在仓库造成租金、资金占用费及利息等损失应由被上诉人赔偿的请求依据不足，不予采纳。关于上诉人认为一审法院遗漏被上诉人关于“补开瓷砖发票和上诉人向被上诉人登报赔礼道歉”诉讼请求的抗辩，因被上诉人已于2014年3月14日向原审法院申请撤回上述两项诉讼请求，被上诉人撤回诉讼请求的申请不违反法律规定，故应予准许，上诉人的该项辩解于法无据，不予采纳。此外，因上诉人对向被上诉人收取1500元瓷砖预收款的事实不持异议，其未能举证证明已将1500元预收款抵消了货款或将该款项退还给被上诉人，故原审判决上诉人应返还被上诉人预收款1500元及支付利息事实清楚，证据充分。上诉人的上诉请求依据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人朱春发负担。本判决为终审判决。审判长林良志审判员周秀容代理审判员张阿娇二〇一四年十月三十一日书记员肖薇附注：主要法律条文和执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示：第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。