浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙06行终6号上诉人（原审原告）蒋榕榕，女，1977年7月2日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托代理人程幸福，浙江朋成律师事务所律师。委托代理人盛雅欢，浙江朋成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）绍兴市越城区城南街道办事处。住所地绍兴市越城区朝阳路**号。法定代表人王宝金，主任。委托代理人邱坚，男，该单位工作人员。委托代理人俞友根，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）绍兴市越城区城市管理行政执法局。住所地绍兴市越城区胜利东路***号。法定代表人王小伟，局长。委托代理人樊德，该单位工作人员。蒋榕榕因其他（城建）行政强制纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602行初188号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院审理查明，绍兴市越城区城市管理行政执法局(以下简称城管执法局)接到通过市长公开电话转交的案外人投诉，反映越城区城南街道滨江花园中区7幢2单元楼顶有人违章建房后，即通知城南街道执法中队人员赴现场踏勘并对原告屋顶违建行为进行了劝阻。2014年11月28日，城管执法局向原告作出了编号为000384号的《责令停止违法行为通知书》，认为原告未经城乡规划行政主管部门批准，擅自在滨江花园中区7幢502室屋顶进行搭建用房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条、第六十四条的规定，依法责令原告停止建设，在3日内自行整改，并请原告于2014年11月29日8时30分，携带房产证、身份证有关资料，到朝阳路28号城南街道城管中队接受询问。2014年12月29日，城管执法局向原告作出《责令限期拆除通知书》，责令原告停止建设，并于2014年12月31日前报送建设工程规划许可资料，逾期未提供的，应于2015年1月3日前自行拆除，否则城管执法局将采取强制措施。2015年4月27日，城管执法局在原告涉案房屋门上张贴《催告书》，要求原告自觉履行催告书中的义务。2015年5月6日，城管执法局在涉案房屋单元楼梯门上张贴《公告》，要求原告在2015年5月6日前自行拆除违法建筑，到期不履行的，城管执法局将依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，依法强制执行。2015年5月22日，两被告组织了城南街道执法中队等相关人员，共同对涉案的违法建筑物进行了强制拆除，拆除后的建筑材料留在了涉案现场。从原被告提供的照片上可以看出，两被告并不存在用野蛮的方式拆除涉案建筑物的事实。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》及《绍兴市城市管理相对行政处罚权实施办法》等相关规定，城管执法局依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对辖区内违反规划管理规定的部分行为有实施行政处罚的职权。该案双方当事人争议的焦点：一是城管执法局对涉案建筑物作出违法建筑的认定是否符合法律规定。二是城管执法局实施强制行政行为是否符合法定程序。三是绍兴市越城区城南街道办事处（以下简称城南街道办）是否是本案适格被告。四是原告的赔偿请求是否有事实和法律依据。五是原告的起诉有否超过诉讼期限。六是原告提出的诉讼请求已通过信访途径解决，是否不应再提起行政诉讼。一、城管执法局对涉案建筑物作出违法建筑的认定是否符合法律规定。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑”。涉案建筑物搭建在原告住宅的屋顶上，在城管执法局的行政过程中及审理期间，原告均未能提供证据证明其涉案建筑物已依法取得规划许可的审批手续，应当视为涉案建筑物属于未经批准搭建的违法建筑。二、城管执法局实施强制行政行为是否符合法定程序。虽然原告的涉案建筑物未经行政主管部门审批许可建设的事实清楚，但对于违法建筑实施强制拆除应依法履行相应的行政程序。因涉案建筑物的拆除已涉及原告方重大权益，虽然城管执法局在强制拆除前，履行了通知、催告、公告义务，但其未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十七条的规定，对原告依法作出强制执行的行政决定，也没有告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，直接将涉案建筑物拆除，剥夺了原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。故城管执法局强制拆除原告涉案建筑物的行政行为程序不当，依法应予撤销。但鉴于城管执法局强制拆除的行政行为已实际执行，已不具有可撤销的内容，故对该行政行为应确认违法。原告请求法院确认被告强制拆除原告涉案建筑物行政行为违法的诉讼请求，理由充分，予以支持。三、城南街道办是否是本案适格被告。首先，城南街道执法中队执法人员系城南街道办事处的工作人员，其次，城南街道执法中队执法人员自始至终参与了涉案建筑物的查处和强制拆除工作，第三，城管执法局在答复原告《信访事项处理意见书》中，也指认城南街道办组织了街道执法中队相关人员对原告的违法建筑进行了强拆。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，故原告将城南街道办列为本案共同被告并无不当，城南街道办对此的意见不予采纳。四、原告的赔偿请求是否有事实和法律依据。从法庭调查中可以证实涉案建筑物属于违法建设事实清楚，被告实施强制拆除后残存的建筑材料仍在原处，并不妨碍原告随时取回，且被告并不存在用野蛮的方式强制拆除涉案建筑物的行为。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，原告请求被告赔偿原告被拆屋顶简易防水用房及玻璃雨棚计16万元损失的理由，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。五、原告的起诉有否超过诉讼期限。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。鉴于被告在实施行政强制前，既没有作出行政强制决定，也没有告知申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限，故原告提起的诉讼未超过2年的起诉期限。六、原告提出的诉讼请求已通过信访途径解决，不应再提起行政诉讼。原告提出的诉讼请求与信访要求是完全两个不同的需求。原告的信访要求是“其在滨江花园屋顶违建被拆除，小区内其他搭建未作处理，要求解释”，而原告的诉讼请求是要求确认两被告强制拆除的行政行为违法并赔偿16万元的经济损失。因此，即使原告的信访事项城管执法局已作出了书面答复，仍然不影响原告对其他诉求另行提起行政诉讼。更何况城管执法局作出的信访答复意见，对信访人不具有强制力，对原告的实体权利不产生实质影响。故城管执法局提出的原告的诉讼请求已通过信访途径解决，不应再提起行政诉讼的意见，理由不成立，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认被告城南街道办、城管执法局于2015年5月22日强制拆除原告位于绍兴市越城区城南滨江花园中区7幢205室屋顶一处简易防水用房和玻璃雨棚的建筑物的行政行为违法；驳回原告蒋榕榕的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由两被告各负担25元。上诉人蒋榕榕上诉称：1.原审判决认定事实错误。原审判决在已确认两被上诉人行政行为违法的情况下，违法行为造成的损失应当依法赔偿。原审法院认定上诉人无损失，系认定事实错误。2.原审判决适用法律错误。原审法院在上诉人已申请对拆除物价值进行评估的情况下，不委托第三方评估，既程序错误，亦法律适用错误。综上，请求撤销原判第二项，改判支持上诉人经济损失16万元的诉讼请求。二审案件受理费由两被上诉人承担。被上诉人城南街道办答辩称：上诉人诉请的16万元赔偿无事实和法律依据。1.从举证的角度看，上诉人在原审中未提供任何证据证明，应承担举证不能的后果。2.从法律规定看，违法建筑不应受法律保护，行政机关拆除违法建筑不在赔偿范畴之内。3.被上诉人程序违法未造成上诉人损失扩大。被上诉人在拆除违章建筑前已责令上诉人限期自行拆除，已确保了上诉人有机会对自己的财产及时作出处理，避免产生不必要的损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人城管执法局答辩称：1.上诉人违法建设，事实清楚。上诉人始终无法提供涉案建筑物经相关审批许可材料，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条等规定。2.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人向本院提交的《滨江花园7幢502室临时玻璃棚工程造价》等材料，因不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于新证据的规定，本院不予接纳。本院经审理查明的基本事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，各方当事人对原审法院认定的被诉行政行为程序违法并无异议，本院亦予以认可。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，上诉人一直未能提供涉案建筑物经过规划审批的相关手续，因此，该建筑物不能认定为合法建筑。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，上诉人诉请的16万元国家赔偿无事实和法律依据。上诉人被拆除后的物品残值放在原地，不影响上诉人取回。本案在赔偿不成立的情况下，确无评估的必要。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人将榕榕负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 瑛代理审判员  郭海斌代理审判员  傅芝兰二〇一七年三月二十四日书 记 员  陈梦娜