浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙08民终1051号上诉人（原审被告）：开化利璟文化艺术酒店有限公司，住所地：浙江省开化县芹阳办事处根博路8号。法定代表人：赖星宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：林军，浙江天赞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州富阳成豪装饰工程有限公司（原富阳成豪装饰工程有限公司），住所地：浙江省富阳市富春公园路9-1号。法定代表人：江学成，该公司经理。委托诉讼代理人：余红伟，开化县钱江源法律服务所法律工作者。上诉人开化利璟文化艺术酒店有限公司（以下简称利璟公司）因与被上诉人杭州富阳成豪装饰工程有限公司（以下简称成豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2015）衢开民初字第529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人利璟公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、关于《开化县利璟文化艺术酒店装修工程施工合同》和《建筑工程结算书》的真实性。上诉人一审提供的相关证据足以证明上述两份证据中关于工程价款的约定非上诉人真实意思表示。合同中未约定工程计价方式，而是引用了《工程预算造价》，不符合工程结算的惯例，且该预算造价并无上诉人的确认。合同没有签订时间，也没有开工时间。一审法院仅凭结算书的总价与合同造价相同认定结算书为最终结算依据与事实和法律不符。《利璟文化艺术酒店装修协议》签订于2014年9月17日，合同约定的开工时间为2014年9月1日，可见本案当事人之间有先施工后签合同的交易习惯，证明装修工程开工时并未签订正式合同。《工程造价预算书》的单价高于市场价格，但双方之前的其他合同都是以市场价从上诉人处承接工程，上诉人不可能违背常理以高于市场的价格去发包涉案工程。2、关于“以房抵债”的价款是否应当作为本案工程中上诉人已付工程款。虽然协议中涉及本案的当事人均以个人名义签署，但考虑到两个个人实为本案两当事人的法定代表人和实际控制人，涉案的房产实际已登记过户，且公司财产与个人财产相互独立的规则主要用于规范公司内部关系和保护相对债权人的合法权益，现并无债权人主张，公司与股东之间的债权债务关系完全可以由其自行依法入账，一审否定抵债的效力于法不符。抵销时间发生在本案工程施工期间，被上诉人主张工程款，应由其举证证明抵销的是其它债务，而非让上诉人另行主张。被上诉人成豪公司辩称，1、从原审被上诉人提供的证据材料可以体现，2014年6月14日会议记录，被上诉人参与上诉人的酒店装修工程；2014年9月17日，江学成与上诉人签订了利璟文化艺术酒店水电装修协议；2014年9月18日工程预算书交给上诉人；2017年6月14日会议记录记载上诉人与被上诉人就酒店装修以及施工合同的签订等内容进行开会讨论和落实。施工合同是秉承2014年9月18日的工程预算和2014年10月15日的会议精神签订的，系双方真实意思表示，施工合同合法有效。上诉人也认可该酒店的装修工程系由被上诉人施工完成，有康平司法意见书为证。2、以房抵债协议与本案工程无关，系抵扣其他工程的工程款。滨江圣地大酒店的法定代表人是余雪君，以房抵债协议的房屋是开化国际大酒店欠余雪君沙石款抵来的，是抵滨江圣地大酒店的工程款。上诉人的上诉请求和事实理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。成豪公司向一审法院起诉请求：1、要求利璟公司支付工程款2799096元；2、诉讼费由利璟公司承担。一审法院认定事实，利璟公司将其经营的开化利璟文化艺术酒店的装修工程发包给成豪公司施工。双方对工程的造价、工程量等均进行了约定，并签订了《开化县利璟文化艺术酒店装修工程施工合同》。成豪公司依约完成了该工程的施工，利璟公司已支付工程款2630000元。现利璟公司经营的开化利璟文化艺术酒店已正式营业。一审法院认为，成豪公司与利璟公司签订的装修工程施工合同合法有效，成豪公司依约对该工程完成了施工，利璟公司应按照合同约定支付工程款。本案涉案工程完工后，因成豪公司未提供充分的证据证明利璟公司已经签收工程决算书，故工程造价以司法鉴定意见书中鉴定的造价计算。而司法鉴定意见书中附注：受鉴工程水电装修及签证单真实性和有效性应由法院确定。该院认为，受鉴工程水电装修协议签订的其中一方是江学成，利璟公司也并未认可该水电装修合同是承包给成豪公司，根据合同相对性原则，该工程款应由江学成自行起诉，另行处理。签证单符合证据形式，签证单上利璟公司工作人员的签字也说明利璟公司认可签证单上增加的工程量及造价。故对签证单上的造价232435元予以确认。故成豪公司承包的工程造价为4284342元。利璟公司已支付工程款2630000元，尚欠工程款1654342元。鉴定费82000元，因成豪公司未及时送达工程决算书，利璟公司也未及时与成豪公司进行结算，双方均有过错，故鉴定费应各半承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2017年8月28日作出判决，一、利璟公司于判决生效之日起十日内支付成豪公司工程款1654342元。二、驳回成豪公司其他诉讼请求。案件受理费29193元，由成豪公司负担5838元，由利璟公司负担23355元，限于判决生效后十日内交纳；鉴定费82000元，由成豪公司负担41000元，利璟公司负担41000元，限于判决生效后十日内交纳。本院二审期间，上诉人利璟公司提供以下证据：1、开化鹏程印务社的营业执照、特种行业许可证和开化鹏程印务社出具的证明、发票，拟证明上诉人根据公安部门的规定是在2014年12日取得营业执照之后才刻制公章。2、房屋所有权人为江学成的房产权证，拟证明2015年5月18日江学成已经根据以房抵债协议取得了该房屋所有权。被上诉人成豪公司质证认为，开化鹏程印务社的营业执照真实性无异议，但发票是刻哪个章的不能明确；该证明开具的时间是2017年10月30日，说明是为本次上诉而出具的，故对证明目的有异议，一审法院给上诉人申请公章鉴定足够时间，但上诉人并未申请鉴定。对房产权证无异议，但该房屋已经卖掉了。被上诉人成豪公司二审中未提供新证据。本院认证如下：上诉人利璟公司二审提供的证据并不能达到证明本案诉争开化县利璟文化艺术酒店装修工程施工合同上的印章系伪造及以房抵本案工程款的证明目的，上述证据不作为认定本案相关事实的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。另，富阳成豪装饰工程有限公司于2016年11月18日变更为杭州富阳成豪装饰工程有限公司。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、关于开化县利璟文化艺术酒店装修工程施工合同、建筑工程预算书的认定问题；2、关于以房抵债协议中的款项是否抵偿本案工程款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1、关于开化县利璟文化艺术酒店装修工程施工合同和建筑工程预算书认定问题。因利璟公司对成豪公司提供的开化县利璟文化艺术酒店装修工程施工合同中其公司印章未提出鉴定申请，公安机关亦未对此予以立案，故现有证据尚不能证明利璟公司主张的成豪公司法定代表人盗用利璟公司印章在该施工合同中予以加盖或伪造公章的事实存在。二审中，利璟公司亦未提供其他证据证明其主张，故应由其承担举证不能的后果。同时利璟公司对于涉案装修工程系由成豪公司施工完成的事实无异议，从本案所涉工程标的分析，在双方对承包方式、施工合同价款、工程工期、工程款的支付及结算等等事项未约定的情况下，利璟公司即让成豪公司对涉案工程进行施工亦不符合常理。故本院对一审法院关于施工合同认定的相关事实予以确认。该施工合同约定发包人2014年9月18日接受承包人对本合同工程的施工预算，说明双方签订该施工合同系经协商并接受工程预算书的价格，故结合施工合同的内容，该工程预算书可以作为认定本案相关事实的证据。一审法院以该施工合同的工程价款与工程预算书的价格一致为由，对工程预算书予以认定亦无不当。2、关于利璟公司提供的以房抵债协议书的认定问题原审法院已作了详细的分析与认证，本院不再赘述。成豪公司主张协议书中所涉款项系对另一建设工程施工合同项下工程款折抵。从该协议书内容看，也未明确约定系用于与本案工程款折抵，对该款项双方可另行处理。综上所述，上诉人利璟公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19689元，由上诉人开化利璟文化艺术酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祝志昌审判员  程顺增审判员  郑慧芳二〇一七年十一月二十一日书记员  王慧芸