四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）攀民终字第420号
上诉人（原审原告）马建荣，男，1968年1月24日出生，汉族，四川省泸州市人，个体户，住攀枝花市西区。
委托代理人贺劲喹，攀枝花市西区清香坪法律服务所法律工作者。
委托代理人瞿秀芳，女，1971年4月13日出生，汉族，无业，住攀枝花市西区。（系马建荣之妻）
被上诉人（原审被告）王世军，男，1970年4月4日出生，汉族，四川省南充市人，攀枝花金憧建筑有限责任公司职工，住攀枝花市西区。
委托代理人董德，四川民慷律师事务所律师。
原审第三人攀枝花金憧建筑有限责任公司。住所地：攀枝花市西区陶家渡。
法定代表人杨松，该公司董事长。
委托代理人钟宝成，该公司职工。
委托代理人石峰，该公司职工。
上诉人马建荣因与被上诉人王世军、原审第三人攀枝花金憧建筑有限责任公司（以下简称金憧公司）合伙纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2013）攀西民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭进行了审理。上诉人马建荣及其委托代理人贺劲喹、翟秀芳，被上诉人王世军及其委托代理人董德，原审第三人金憧公司的委托代理人钟宝成、石峰到庭参加诉讼。二审中，双方当事人申请庭外和解。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2004年9月，马建荣、王世军与杨占山签订《协议》。约定：马建荣与王世军出资85000元购买杨占山的场地、住宅、车库和设备进行机电加工。2004年10月26日，战英杰、马建荣、王世军三人签订《协议》，约定：三人平等出资，买下杨占山机电加工厂，并让此厂正常生产；原杨占山房产转入王世军名下，实为三人共同出资、共同享有；大的投资项目三人协商一致，方可进行；大的业务联系三人共同出面并签字；马建荣管收入账目、王世军管支出账目。2008年1月4日，金憧公司聘任王世军为公司矿山机电安装工程处处长（聘期从2008年1月4日起至2008年12月31日止）。2008年4月8日，金憧公司聘用王世军为该公司矿建分公司经理，马建荣为该公司矿建分公司副经理。2008年3月5日，金憧公司承建花山煤矿六采区中煤组＋1175m、=1290m石门工程，王世军是该工程项目经理。工程完工后，花山煤矿将工程款5669220.00元付给金憧公司，金憧公司扣除管理费和税款后，将余款5489257.34元付给马建荣和王世军，其中3759053.34元由王世军领取、1638800.00由马建荣领取、91404.00元由王世军、马建荣共同领取。2009年2月18日，金憧公司承建大宝鼎煤矿＋1220m延深胶带暗斜井皮带安装工程，王世军是该工程项目经理。工程完工后，大宝鼎煤矿共付给金憧公司工程款430000元，金憧公司扣除管理费和税款后共计付给马建荣、王世军合计405114.72元。2010年3月28日，金憧公司承建太平煤矿＋700m水平延深＋900m水平翼补大巷风水管路敷设工程，王世军是该工程项目经理。太平煤矿共计付给金憧公司工程款1009000.00元（其中1000000.00元汇票），金憧公司扣除管理费26637.60元等款后，余款882362.40元全部拨给王世军。2012年4月21日，马建荣、王世军在其朋友陈林的主持下核对账目，确认王世军的收入为5219343.00元或4219143＋8600=4227743元，马建荣收入为4020451.00元，马建荣支出为3788692.00元，王世军的支出，马建荣和陈林没有签名，只有王世军本人签名。
2009年2月18日，金憧公司承建攀煤（集团）公司大宝鼎煤矿＋1220m延深胶带暗倾井皮带安装工程，陈向荣在该工程施工中受伤。2012年3月29日，（2012）攀民终字第96号民事调解书确认金憧公司向陈向荣支付工伤赔偿款200000元。
2010年3月28日，金憧公司承建攀煤（集团）公司太平煤矿＋700m水平延深＋900m水平翼补大巷风水管路敷设工程，唐贵生在该工程施工中受伤。2011年11月22日攀西劳仲调（2011）420号调解书确认金憧公司向唐贵生支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期间工资等共计150000元，并确定双方的劳动关系于2011年11月22日解除。
2013年6月8日，马建荣与王世军就2004年10月26日“购买杨占山机电加工厂”达成协议，双方一致同意对机电加工厂的厂房、设备、设施和废旧材料，人民法院不再作出处理。
上述事实有《协议》、攀金憧（2008）3号和6号文、工程施工合同、工程款拨付明细表、马建荣与王世军收入账目表、支出账目表、（2012）攀民终字第96号民事调解书、攀西劳仲调（2011）420号调解书、2013年6月8日调解协议和当事人的陈述等证据为证。
一审法院认为：第一，关于本案中合伙的机电加工厂问题，因马建荣与王世军已达成协议，并要求在本案中不再作出处理，故法院予以准许，双方按达成的协议执行。第二，马建荣主张六采铸石上山煤仓底座安装设施工程、海宝箐灭火项目取水工程、花山六采轨道上山安装工程、花山矿分流皮带巷道维修轨道安装工程、铺轨工程、花山＋1030水煤炭分流系统安装工程、＋1254m排矸场工程、＋1030m水平五采绞车道铺轨工程、六采区和四采架空人车上山安装工程、大倾角下延皮带胶结工程、下延皮带更换工程、2007年7月10日花山煤矿六采中煤组＋1300石门（150米）、＋1229石门（600米）工程、2007年12月6日花山矿大倾角皮带更换王程、2008年5月18日花山矿C区排洪沟加固工程、六采＋1300石门工程、花山＋1175m石门和＋1290m石门等工程，是合伙挂靠（承包）金憧公司所完成的工程。首先，因承包这些工程的主体是金憧公司，而不是马建荣和王世军，且马建荣与王世军没有签订书面的合伙协议，约定由其施工、约定各自提供多少资金、实物、技术等，既然是合伙，那么应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，但是，马建荣并没有提供这方面的证据予以证实。其次，王世军是金憧公司机电安装工程处处长，王世军还是金憧公司矿建分公司经理、马建荣是金憧公司矿建分公司副经理，二人是金憧公司的员工；金憧公司将工程款付给二人，是金憧公司的内部经营行为，金憧公司作为合法的公司法人主体，有权利对其所承包工程所产生的盈利，对其工程款项自主决定分配何人领取，金憧公司也有权利对其下属分公司管理人员进行奖励，马建荣依据金憧公司向马建荣转款的事实，主张马建荣、王世军之间是合伙关系的证据不足。第三，虽然马建荣、王世军同战英杰就“购买杨占山机电加工厂”达成合伙协议，但不能依据此协议推论得出马建荣、王世军双方以金憧公司名义施工的工程是合伙关系，并据此确定双方的权利义务。第四，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”。第五，马建荣所主张分配的合伙利益已包含陈向荣、唐贵生所受工伤时所施工的工程，二人受工伤，赔偿支付的主体是金憧公司，而不是马建荣和王世军。综上，马建荣主张马建荣、王世军双方一起进行工程施工是合伙关系，并没有提供充分的证据予以证明，对其要求王世军支付散伙中的利益，法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回马建荣的诉讼请求。
上诉人马建荣不服一审判决，提起上诉的主要理由为：一、一审认定事实错误。（一）证人战英杰的证言已经证明2005年4月由战英杰代表马建荣、王世军与金憧公司签订《工程内部经营承包合同》，承包了金憧公司的机电安装处，以金憧公司的名义承揽工程后共同完成，工程款扣除金憧公司管理费全部属于合伙利益，2008年8月战英杰退伙时所分得的58.5万元就是上述工程款中的利益。（二）马建荣、王世军、战英杰于2004年10月26日签订合伙《协议》对基本的合伙事务进行了明确约定。在已有《协议》和合伙关系存续的情况下，要求合伙人每从事一项合伙事务要签订一份合伙协议，既没有法律上的强制性规定，也不符合客观事实和与常理相悖，更无必要。马建荣与王世军在2008年9月所记载的合伙账务非常清楚，双方均有签字确认，本案所涉工程也记录在2008年9月的合伙账务中。（三）本案的争议焦点是马建荣、王世军之间合伙利益分配问题。通过马建荣与王世军对工程收入、支出账进行核对，金憧公司提取管理费后将全部工程款支付给马建荣和王世军的事实，进一步证明了王世军、马建荣之间存在合伙关系这一事实。虽然金憧公司对马建荣、王世军在实施上述工程施工管理中进行过矿建分公司经理和副经理的任命，但都是为了对外开展工作的需要，马建荣和王世军从未在金憧公司处领取过工资，金憧公司没有对合伙人完成的全部工程进行过任何投入，上述工程的所有投入，均来自合伙人的自筹资金和未进行分配的合伙利益的滚动发展。（四）陈向荣、唐贵生工伤赔偿款是马建荣和王世军基于《工程内部经营承包合同》约定支付，金憧公司只是法律规定承担工伤责任的主体。证人战英杰、陈向荣证明了马建荣和王世军诉争的利益属于合伙利益的事实。二、一审判决适用法律错误。（一）对于马建荣、王世军对账后有争议的支出，只要依法查明就完全可以确认马建荣、王世军应当分得的收益，而且《民法通则》第三十二条、第三十四条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第55条，对此均有明确规定。（二）一审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条作出判决，但却不按照该条第三款对本案进行全面地、客观地审查核实证据，导致法律关系混淆，引起法律适用错误。三、一审法院程序违法。一审法官黄国华于2014年2月21日被免去审判员资格，一审判决于2014年3月l1日作出。
综上，马建荣、王世军、战英杰三人之间《协议》约定主要是合伙机电加工厂，后来战英杰代表王世军、马建荣与金憧公司签订《工程内部经营承包合同》，以金憧公司名义承建工程，金憧公司在收取管理费后将工程款支付给王世军、马建荣，马建荣、王世军在战英杰退伙时进行了清算的事实，说明马建荣、王世军、战英杰共同完成金憧公司的工程，是对合伙机电加工厂的延续。请求撤销原判，改判王世军支付马建荣合伙利益759002元、利息53889元，并由王世军承担全部诉讼费用。
被上诉人王世军二审答辩称：一、王世军认可与马建荣、战英杰之间因为合伙确实签订了《协议》，但《协议》明确约定对购买的杨占山机电加工厂进行合伙。后来王世军、马建荣两人被金憧公司聘用后，金憧公司指派王世军、马建荣参与金憧公司的工程施工。王世军、马建荣在金憧公司任职期间的工程款总额为1000余万元，马建荣就提出300多万元的利润分配请求，令人匪夷所思。二、对马建荣称王世军、马建荣、战英杰合伙期间承包金憧公司的机电安装处的事实不予认可，并且金憧公司对马建荣陈述与金憧公司之间是承包、挂靠关系也明确予以否认，而且施工中发生工伤后的赔偿责任主体是金憧公司。在本案一审中，证人战英杰、陈林、陈向荣从未以任何形式作证。既然是合伙纠纷，那就应该有合伙协议或者是合伙约定，马建荣对此均未举证任何证据予以证明。三、对于一审法官的免职问题不清楚。请求维持原判。
金憧公司二审答辩称：马建荣、王世军都是金憧公司重组的聘用人员，马建荣、王世军所从事的工程施工都是受金憧公司委派。
二审中，马建荣举证马建荣与金憧公司钟宝成、马建荣与董德、马建荣与王世军的通话录音文字整理打印件，拟证明马建荣、王世军与金憧公司之间的关系，马建荣、王世军合伙的事实，马建荣和王世军约定进行合伙清算的事实。
王世军质证意见：从录音资料整理的文字记载来看，没有合伙承包、马建荣与王世军是合伙关系以及进行合伙清算的事实，只反映出马建荣、王世军算账。
金憧公司的质证意见：马建荣将钟宝成的电话通话进行录音的做法不地道，对与钟宝成通话的录音文字记载不予认可，并且从文字记载的表述内容，没有证明就是合伙关系。对其他录音文字记载的真实性不清楚。
本院二审审理查明：马建荣、王世军在一审法院2013年10月10日第七次《庭审笔录》中均认可在2008年9月战英杰退伙前，马建荣、王世军、战英杰三人是合伙关系，战英杰退伙时，马建荣、王世军、战英杰进行了财产清算。
本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：马建荣主张与王世军之间存在合伙关系，马建荣、王世军承包金憧公司机电安装处后，以金憧公司名义承揽施工的涉案工程全部属于马建荣与王世军个人合伙施工工程，并请求进行合伙收益分配。而王世军对马建荣主张的事实不予认可。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，依法应由马建荣对其该事实主张，负举证证明责任。
从本案中马建荣、王世军认可的事实反映出马建荣、王世军共同参与对涉案工程进行施工管理，各自在金憧公司领取部分涉案工程款项，在双方共同的朋友主持下对涉案工程相关收、支款项进行对账，2008年9月战英杰退伙前，马建荣、王世军、战英杰之间存在合伙关系。但是，本案还存在如下事实：一、马建荣、王世军、战英杰三人2004年10月26日签订的《协议》明确约定“一、三人共同平等出资，买下杨占山机电加工厂，并让此厂正常生产，三人共同享有此厂。”，显然，依据《协议》载明内容，《协议》约定的合伙事务只是合伙经营杨占山机电加工厂；二、金憧公司、王世军对马建荣主张与金憧公司存在挂靠、承包关系的事实均不予认可，而马建荣举证的《金憧公司工程内部经营承包合同》系一份没有任何单位或者个人签名、盖章的合同，马建荣主张战英杰代表王世军、马建荣三合伙人与金憧公司签订合同，承包金憧公司机电安装处这一事实并没有证据予以证明；三、马建荣认可金憧公司任命王世军、马建荣分别为金憧公司矿建分公司经理、副经理，而金憧公司对于马建荣、王世军在涉案工程中共同参与工程施工管理的行为，明确陈述为是受金憧公司指派的履职行为；四、战英杰在本案一审中明确表示不再出庭作证，其在（2011）攀西民初字第516号案件庭审笔录中明确陈述“2004年战英杰、马建荣、王世军三人合伙经营机电加工厂及安装，直到2009年战英杰退伙了。在此期间三人收入是平均的，还干一些土建活。三人合伙内容主要是机电加工厂，三人对外干工程没有签订协议。2004年到2009年期间利用金憧公司的资质做了许多工程。王世军、马建荣在三人合伙期间都不是金憧公司职工，战英杰退伙后，不清楚马建荣、王世军是否是合伙关系”；五、王世军、马建荣均认可从金憧公司领取涉案工程款时，都是金憧公司直接通知王世军领取，马建荣领取部分工程款是按照王世军的安排才能领取；六、马建荣举证的支付工伤人员陈向荣的相关费用票据，其中医疗费用发票载明“卡号：金憧公司”、其余陈向荣“领、支生活费、护理费”合计约为1万余元。因此，依据上述当事人认可的事实和证据证明的法律事实，不足以证明马建荣、王世军之间对涉案工程共同实施的一系列行为，就是对《协议》约定的合伙事项的延续这一主张成立，同时，上述事实不能必然排除马建荣与王世军之间就涉案工程所实施的一系列行为，不属于完成金憧公司安排的工作任务的一种履行职务行为，也不能必然证明马建荣与王世军之间就是因为个人合伙关系共同对涉案工程进行施工管理。因此，一审判决认为马建荣举证证据不足以证明其诉讼主张成立，判决驳回马建荣的诉讼请求正确。另外，一审最后一次庭审结束时间为2014年2月10日，一审审判员黄国华免职时间为2014年3月l1日，一审审理程序没有违法。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11929元，由马建荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 王金涛
审判员 李 涛
审判员 廖兴品
二〇一四年十月十五日
书记员 彭 铄