江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3298号
上诉人（原审被告）：曹炳庆，男，1960年2月11日出生，汉族，住常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：许永平，江苏乐天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张华芳，乐天（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张长宝，男，1973年9月6日出生，汉族，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：石小毛，溧阳市东方法律服务所法律工作者。
上诉人曹炳庆因与被上诉人张长宝合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。
曹炳庆上诉请求：撤销原判，查明事实后依法改判驳回张长宝的诉讼请求或者发回重审，本案一审、二审诉讼费用全部由张长宝承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审法院认为没有证据证明我与张长宝之间存在合伙关系，且我申请的证人均与我有利害关系，《退伙协议》中没有我的签名，从内容中也看不出与本案100万元有关联。这些认定均是错误的。1、我在一审中提交了《退伙协议》，该协议中有张长宝、李某、余某前及唐族宏四人签字确认。能够证明张长宝、李某、余某前三人为合伙关系，张长宝在一审中称其与李某、余某前没有合伙关系，显然不是事实。2、张长宝对《退伙协议》的真实性无异议，该证据能证明其与李某、余某前有合伙关系。张长宝在一审中称李华二期拆迁工程是其本人承接的，与他人无关，但是我提交的常州市天宁区茶山街道勤丰村民委员会（以下简称勤丰村委）出具的证明以及证人李某、余某前的证言均能证明丽华二期拆迁工程是以武进市政建设有限公司的名义承接的。3、勤丰村委的证明可以证明丽华二村的拆房工程是由我以武进市政建设有限公司的名义承接的，并且是由我缴纳的拆房款。《退伙协议》中有这样的内容“待与曹总商议定价后，按实结算。”这里的曹总指的就是我。之所以在《退伙协议》中没有我的签名，是因为我是武进市政建设有限公司的项目经理，为了避嫌，我只能做隐名合伙人。4、证人证言能证明当时合伙人一致决定由张长宝负责财务，并且是以其个人名义开设了合伙所用的银行卡，当时合伙的收入均打入了卡内。证人李某书写的记账凭证与法院调取的尾号为9778的银行卡内的款项交易明细基本一致，这一事实可以证明张长宝名下的尾号9778的银行卡内资金为合伙经营所积累的财产。5、我在一审中提交的录音资料可以证明张长宝承认2013年8月9日汇出的100万元是合伙人所共有，并非其个人所有。6、证人吉某、邵某的证言证明2013年8月9日张长宝向常州市道润工程材料有限公司（以下简称道润公司）汇入的100万元为吉某所借。二、一审审理程序错误。一审法院认定2013年8月9日的中国农业银行申请书（单号001675382）复印件是我提供的，事实上这份证据并非我提交，而是张长宝在起诉时提交给一审法院的，一审法院向我方发送起诉状副本时一并将该复印件作为证据材料送达给我的。由于该申请书原件中载有张长宝与其他合伙人的签名，张长宝谎称原件已经遗失，一审法院却错误认定该证据是我提交的。三、一审法院适用法律错误。2015年2月12日我出具给张长宝的欠条，落款处我是作为担保人签字的，该欠条记载的内容并非是对双方债权债务的确认，我也没有承担还款的意思表示，书写该欠条仅是作为合伙人对2013年8月9日支付的100万元的说明。一审法院认定该100万元的权利人系张长宝。实际上该100万元是合伙人的合伙款，支付出去是作为工程款的预付款。道润公司法定代表人吉某承认该100万元是因该公司银行转贷向我及其他合伙人所借，故返还本案所涉100万元的义务人是吉某而非我个人。另外，一审后，我又找出证据证明我另外还给了张长宝8万元。
张长宝答辩称，曹炳庆提出的合伙关系与本案无关；曹炳庆收到100万元是事实，并且写了收条和欠条，权利人是我。至于曹炳庆称有新证据，我方不予认可。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
张长宝向一审法院起诉请求：曹炳庆归还工程垫付款100万元，支付损失（利息）50万元；本案诉讼费由曹炳庆承担。
一审法院查明事实：曹炳庆称有拆迁工程可以承接，让张长宝汇款100万元到道润公司账户。2013年8月9日张长宝汇款100万元到道润公司账户。2014年7月24日，曹炳庆出具《收条》一份载明：今有曹炳庆收到工程款100万元整。2013年8月9日，2014年7月24日写。后因工程没有接到，2015年2月12日曹炳庆出具《欠条》一份，载明：今有邵某在2013年8月9日以工程款名称叫张长宝交人民币100万元整。由于工程迟迟不能开工，现有二年损失费50万元整。如工程在2015年4月20日之前开工，欠条作废。担保人曹炳庆。
一审中，曹炳庆陈述其与张长宝是合伙关系，涉案的100万元款项系合伙人共有，并申请证人李某、余某前到庭作证。李某陈述：我与张长宝是合伙关系，与曹炳庆是表兄弟。2013年9月份张长宝打了100万元到吉某的帐号上，这笔钱其实是我们合伙人共有的钱。当时100万元是按照曹炳庆要求让我们打到一个帐户上的，当天钱汇出去之后，我和张长宝、余某前在丽华的拆迁工地上在汇款凭证的背面签了字，写有“风险共担”的字样，具体内容自己记不清了。100万涉案款项是属于预付工程款，这100万元应该是属于勤丰村委拆房获得的收益的一部分，到目前为止就合伙事宜我们还没有结账。我和余某前负责管理，现金管理和会计由张长宝负责，所有的收益也是放在张长宝那里的。余某前陈述：2013年8月9日张长宝汇给了吉某100万元，是我们工地上的钱，归合伙人共同所有。其没有出现金，但涉案100万元属于合伙未分配的财产。当时曹炳庆说有一个工地要让我们几个合伙人先出资100万元，但后来活没做成。100万元是合伙人一起商量了之后才让张长宝打的。我和张长宝、李某也都在汇款凭证的反面签字的，签的内容大体意思就是利益共存，风险共担。合伙中，我与李某负责管理，张长宝负责管账。
张长宝陈述，我与曹炳庆及李某、余某前均不是合伙关系，涉案款项系其个人所有，并明确诉讼请求中要求曹炳庆支付损失50万元(利息)是曹炳庆占用资金的利息损失。
一审中，曹炳庆提交：1、由张长宝、李某、余某前、唐族宏签字的《退伙协议》一份，证明其与张长宝为合伙关系。2、勤丰村委出具的证明一份，证明曹炳庆向该村委交付拆房回收款400万元。3、李某记录的2012年1月31日开始的勤丰村委拆房账本，证明涉案款项虽然在张长宝名下，但系合伙经营积累的财产。4、张长宝、曹炳庆及李某谈话录音一份，证明本案讼争的100万元为合伙人共有，并非张长宝个人所有。5、2015年1月19、1月27日曹炳庆汇款给张长宝的银行凭证各一份，证明涉案工程款，双方已有协商方案，约定由曹炳庆给付张长宝20万元，另外还有别的股东支付给张长宝20万元，后面再有账再结算。6、2013年8月9日中国农业银行申请书复印件一份，单号为001675382，该复印件可看出该汇款单背面写有内容并有签名，与证人证言相吻合，同时证明2013年8月9日张长宝向第三方汇款100万元的事实。7、邵某、吉某书面证言一份及视频资料，证明涉案100万元是张长宝及曹炳庆等人的合伙资金。8、张长宝、曹炳庆、邵某、李某的谈话录音一份，证明张长宝、曹炳庆、李某等人为合伙关系，且涉案100万元为合伙人共有的工程款。
张长宝质证称，1、对退伙协议真实性无异议，但该协议上没有曹炳庆与本案有关联的证据，也不能证明双方之间存在合伙关系。2、对勤丰村委的证明真实性无异议，但该证据只能证明曹炳庆有拆房款，不能证明与我之间有关系。3、对账本真实性不认可，李某记录的该账本上没有我的签字，与本案也无关。4、对录音，从曹炳庆整理的书面稿上可以看出张长宝向曹炳庆要款的情况（曹炳庆整理的文字稿上2分38秒），但其他的情况录音中无法听清。且书面整理稿也只是曹炳庆单方面出具的，上面也没有写到张长宝在录音中是怎么说的。5、对转账凭证，对证据的真实性无异议，但是该证据与本案无关，双方以前还有经济往来，曹炳庆也向我借过款项，相关证据庭后提供；6、对银行业务申请书，复印件真实性无法确认，我没有在汇款凭证背面签过字，汇款凭证原件其找不到了。7、对邵某、吉某的说明及视频资料不予认可，该两人需到庭陈述事实，且该两人与曹炳庆有利害关系，上述两人也不能证明涉案款项就是合伙资金。8、对张长宝、曹炳庆、邵某、李某的谈话录音真实性予以认可，但该录音与本案无关，录音中有多处听不清楚，录音书面整理稿与录音内容不一致。另外，曹炳庆的证据也不能证明曹炳庆是合伙人，不能证明张长宝与曹炳庆是合伙关系，只能证明张长宝向曹炳庆要款的事实。后张长宝针对证据5没有提供证据，并又陈述其曾经支付10万元给徐某预付工程款，及现金支付10万元预付工程款给曹炳庆，上述款项是曹炳庆补偿其未做工程的损失。
应曹炳庆申请，一审法院依职权调取了张长宝银行卡号为62×××78的银行卡资金往来明细，曹炳庆选取2013年3月26日至2013年5月21日期间的明细与李某记账对比，曹炳庆认为该明细与自己提交的李某记账基本一致，同时认为该银行卡上的款项是合伙人共有。张长宝认为，自己银行卡的明细与李某的记账不一致，即使该卡上有其他资金往来，也不能证明该卡上的资金就是合伙财产，且2013年8月9日我是应曹炳庆要求将涉案款项打入曹炳庆指定账户的，前面的资金往来与本案无关。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，不能提供证据证实，应当承担举证不能的法律责任。本案中，张长宝提供曹炳庆出具的《收条》、银行汇款凭证、《欠条》，据此张长宝认为是曹炳庆称有工程给张长宝做让张长宝汇款100万元到指定账户，后工程未做成，要求返还100万元，且依据曹炳庆出具《欠条》要求曹炳庆支付两年损失费50万元。曹炳庆提供《退伙协议》、勤丰村委证明、李某记录的账本、录音资料、100万元汇款凭证复印件、2015年1月19、1月27日曹炳庆汇款给张长宝的银行凭证、吉某和邵某的证言、并申请证人李某、余某前到庭作证，据此曹炳庆抗辩称，张长宝与曹炳庆之间有合伙关系，涉案款项属于合伙财产；一方面，因该100万元《收条》及50万元损失《欠条》均由曹炳庆以个人名义出具，无书面证据证明张长宝与曹炳庆间存在合伙关系；另一方面，曹炳庆申请的证人均与其有利害关系，《退伙协议》无曹炳庆签名，从内容上也看不出与本案100万元有何关联，张长宝陈述其与曹炳庆不是合伙关系，并称涉案款项系其个人所有，张长宝银行卡资金明细与李某的记账有多处不一致，该资金明细无法证明与本案有关联性。综上，法院对曹炳庆称本案讼争款项系张长宝与曹炳庆之间的合伙财产的主张不予采信。关于曹炳庆辩称，债务人应当是吉某，张长宝应当找吉某偿还，因曹炳庆出具的《收条》载明其收到涉案100万元，证人的陈述也可以印证涉案款项是打到曹炳庆指定账户，故法院对曹炳庆的该项抗辩意见不予采信。关于曹炳庆辩称，100万元作为工程款支付，是合伙人都同意的，未接到工程的责任应当由合伙人一起承担，不应当由曹炳庆一人承担，因没有书面有效证据证明曹炳庆与张长宝是合伙关系，故即便存在张长宝与李某、余某前存在合伙关系，也不应在本案法律关系之中审理。关于2015年1月19、1月27日曹炳庆汇款给张长宝共20万元的性质，张长宝先辩称是借款，后又称是工程预付款的补偿，张长宝陈述前后矛盾且没有证据证明，故法院对张长宝的上述意见不予采信，上述20万元应在曹炳庆返还本案讼争100万元予以扣除。关于张长宝主张的二年损失费50万元，因张长宝没有证据证明具体损失，且曹炳庆抗辩上述损失费过高，法院依法调整为以80万元为基数，从曹炳庆出具《欠条》之日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算。本案100万元工程预付款，在工程未承接到的情况下，应返还权利人，讼争款项系从张长宝银行卡汇出，应认定张长宝是权利人，即便存在上述银行卡上的钱有张长宝与案外人之间合伙财产的情形，对外张长宝作为保管合伙财产的人也有权主张权利，对内若案外人有证据证明有合伙财产在张长宝处，可按其他法律关系另行处理。判决：曹炳庆于判决生效之日起十五日内返还张长宝80万元及损失（以80万元为基数，从2015年2月12日起至之际付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算）；二、驳回张长宝其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元（张长宝已预交），由张长宝承担8540元，由曹炳庆承担9760元（张长宝同意曹炳庆负担的诉讼费用由曹炳庆于判决生效之日起十日内直接向其支付，法院不再办理退费手续）。
二审中，曹炳庆提交如下证据：1、2015年8月28日张长宝出具的金额为8万元的收条一份，证明曹炳庆转给张长宝8万元。2、朱某、高某的调查笔录，证明张长宝、曹炳庆、李某、余某前、唐族宏五人之间存在合伙关系，同时证明张长宝的尾数为9778的农业银行卡为合伙人所共有。
为证明其主张，曹炳庆申请证人朱某、高某出庭作证。证人朱某陈述，我从2008年开始收废铁，2012年在工地上收废铁时认识了张长宝。至于曹炳庆，我并不认识他，也没有见过，但我在工地上听李某、朱井海讲过曹炳庆是他们大老板，拿了活给他们做。丽华那个地方我知道，张长宝、李某加上看工地的共计有五六个人，他们都是生意上的关系。收废铁每次都是李某打电话叫我去，到工地上我也主要跟李某接触。废铁过磅他们一般是两人一起去，一个姓余，还有一个叫张荣。现金就给姓余的人，他是管账的，汇款就打到张长宝卡上。证人高某陈述，我一直从事收废品的工作，就是到工地上收废铜之类的。我跟曹炳庆做了同济桥、面包厂两个工地，其他工地没有做。我2008、2009年左右认识了曹炳庆，大约在2013年认识了张长宝。我跟他们双方都没有亲戚关系。曹炳庆在丽华做工地时，我当时在金坛工地上做。曹炳庆和张长宝是合作搞拆迁的，2013年我在常州时就知道了，他们有四个人一起的，有小余、一个唐老板、一个小李还有张长宝。曹炳庆是大老板，工地就是他包的。张长宝负责记账，他们四个人晚上都要对账的，因为他们是合作关系。他们把废品卖掉，然后把钱都给曹炳庆。我现在还住在丽华工地上，我只知道一个大概情况，他们之间具体的经济来往我不知情。
对于曹炳庆提交的证据，张长宝质证如下：对证据1不予认可，收条是我写的，这8万元是曹炳庆给我的损失，但是与本案无关。证据2和证人证言也不予认可，一审法院已经查的很清楚，让案外人证明合伙关系，显然不能成立。即使认定是合伙关系，也不影响本案的审理。
二审中，应本院要求，张长宝提交了序号为001675382的中国农业银行个人结算业务申请书的原件，该原件系张长宝从个人银行卡汇出100万元到道润公司的结算凭证，其中正面显示申请日期为2013年8月9日。在该申请书的反面，载有如下内容：名力地块交房款三人共同认可。在下方签署了余某前、李某、张长宝三人姓名，签署日期为2013年8月10号。
二审中，案外人李某、余某前向本院说明如下情况：1、2012年勤丰村委丽华工地拆房业务，是曹炳庆、张长宝、李某、余某前、唐族宏五人合伙承接的房屋拆迁工程，当时五人共计出资400万元，其中张长宝、余某前、唐族宏分别出资66万元，李某出资20万元，曹炳庆出资182万元。同时约定曹炳庆为合伙负责人，张长宝为财务会计。李某、余某前、唐族宏负责拆迁工地管理，拆房所得财物出售后按各自的出资比例进行盈余分配。2013年9月29日唐族宏退出合伙。至今丽华工地拆房工程尚未结束，合伙的账款尚未清算。因张长宝负责财务工作，合伙人决定以张长宝个人名义到农业银行丽华支行开设银行卡，卡号为62×××78，所有合伙期间的收入均汇入该银行卡。2013年8月9日，张长宝从上述银行卡内汇给道润公司100万元，该笔款项是合伙人的共同财产，是我们几个合伙人商量后同意借给道润公司吉某的，并非曹炳庆向张长宝的借款，在农行结算业务申请书的背面，有我们二人以及张长宝的签名。合伙事务的执行人是曹炳庆，我们从未授权张长宝为合伙事务代表人，也不同意张长宝对外主张合伙债权债务事宜。另外，对于本案所涉100万元的回笼款，余某前承认自己收取了曹炳庆的20万元，其中15万元是在2014年10月份左右收到的，收取这笔钱的农业银行卡因为被人盗刷，自己已经申请银行注销，自己也曾到农业银行调取业务明细，但其中已无法确认往来双方的姓名，且银行卡中经济往来很多，无法确认哪一笔款项是曹炳庆支付的。强调一点，若自己没有收取这笔钱，胡乱承认其实是损害自己的利益，作为合伙人，是秉着良心来陈述事实的。另有5万元是2015年2月17日收取的，这笔款项有银行业务回单原件为证。
曹炳庆对于李某、余某前的陈述予以认可。
张长宝不认可李某、余某前的陈述，认为：首先，李某系曹炳庆亲戚，证言不可信；其次，100万元的汇款时间是2013年8月9日，余某前、李某的签字时间是2013年8月10日，书写的内容与本案的借款无关联；再次，余某前提交的银行卡凭证与本案无关联；又次，曹炳庆是借款人，如果这100万元里面有他的钱，曹炳庆为何要写收条及欠条给张长宝，并且承诺给付50万元的损失？最后，余某前、李某所称的合伙与本案是两个不同的法律关系。
二审中，张长宝认可《退伙协议》的签名是自己所签。但否认自己与李某、余某前之间存在合伙关系。张长宝称：丽华工程是我与李某、余某前几个人一起投资218万元（接的工程），具体明细是：我66万元，李某20万元，余某前66万元，唐族宏66万元。我们一起卖工地上的砖头、铝合金、钢筋，卖掉就分，我们之间按出资比例分利润。218万元是我们付的，曹炳庆经手的，因为曹炳庆说前面的活我们没有赚钱，所以这个活他直接给我们做不参与。这个工程现在还有很多房子没拆。当时工地上分钱的时候不够，我还有垫资。垫了多少钱我不清楚，反正我垫了。勤丰村委的工程就是我们所称的丽华工程。但是这个工程里面的钱都分掉了，怎么分的我不知道，他们把钱都藏起来不分，我也不知道具体情况。对此，曹炳庆称：承接勤丰村委丽华工程总共预付了400万元的工程款，其中具体是：张长宝、余某前、唐族宏分别出资66万元，李某出资20万元，其他的182万元是我出的。工程接下来后，我们让张长宝做会计，所有的钱都打到张长宝卡上，谁拿多少钱，张长宝都有账的。李某、余某前两人卖多少钱交给张长宝，他们两人自己也记账了。我之所以出具欠条给张长宝，是因为张长宝要求我写这么一个条子，让我不要害他。丽华工程到现在还没有结束，合伙至今也没有清算。
二审查明的其他事实与原审一致。
本案在二审中的争议焦点如下：1、张长宝汇出的100万元是其个人款项还是合伙款项；2、张长宝有无权利向曹炳庆主张涉案款项；3、曹炳庆应返还以张长宝为权利主张人的合伙组织多少款项？
本院认为，关于争议焦点1，从张长宝在二审中的自述可见，其与李某、余某前之间存在合伙关系。至于曹炳庆与他们之间是否存在合伙关系，从唐族宏的《退伙协议》中提及曹炳庆的内容，李某、余某前的证人证言以及勤丰村委出具的证明等多处证据可见，曹炳庆与张长宝、李某、余某前之间存在合伙关系。涉案100万元是从张长宝名下的银行卡汇出，但是根据李某、余某前的证言以及一审中调取的张长宝的银行卡明细与李某等人的记账往来基本一致的事实可见，这张银行卡合伙人办在张长宝名下用于执行合伙事务的。同时，二审中张长宝提交的中国农业银行个人结算业务申请书的原件正反页内容明确显示，这笔100万元的款项，是合伙人一致同意汇出的工程款。鉴于上述原由，本院确认涉案的100万元是张长宝代为保管的合伙款。
关于争议焦点2，根据双方当事人的陈述，张长宝在合伙中主管财务。涉案的100万元是从张长宝账上汇出，故张长宝代表合伙组织主张权利并无不当。至于曹炳庆在本案中主体资格是否适当的问题，曹炳庆虽然没有直接收取涉案的100万元，但是其向张长宝出具了收条及欠条，并在欠条中明确自己的身份为担保人。在主债务人不履行还款义务时，债权人有权向担保人主张权利。故张长宝有权向曹炳庆主张还款。
关于争议焦点3，从查明的案件事实看，曹炳庆在2015年1月9日、1月27日归还了张长宝20万元，2015年8月28日还归还了张长宝8万元。对于二审中余某前关于自己已经收取了20万元的陈述，本院认为，首先，从余某前的身份来看，其作为张长宝、曹炳庆等人的合伙人，与双方均是合伙关系，所陈述的事实较为客观可信，且其自认收取了20万元的款项如不真实，对自己也不利；其次，结合一审中张长宝、曹炳庆以及李某等人的录音资料，其中也谈及了归还了余某前20万元，该段录音内容与余某前本人的陈述也是吻合的，因此，本院对于曹炳庆另外归还了余某前20万元的事实予以认可。即：2014年10月曹炳庆归还了余某前15万元,2015年2月17日归还了余某前5万元。鉴于涉案100万元是合伙财产，曹炳庆归还给张长宝的28万元以及归还给余某前的20万元均是源自这笔100万元，故不仅归还给张长宝的28万元应予扣除，归还给余某前的20万元也应予以扣除。据此，曹炳庆应归还给张长宝的款项本金为52万元。最后，对于损失的计算，鉴于2015年2月12日曹炳庆出具欠条承诺赔偿损失，故张长宝有权向曹炳庆主张损失，但张长宝未能提交相关损失的依据，故本院确定自2015年2月12日起以中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.3倍计算相应的损失。此外，本案所涉款项仅是张长宝代几位合伙人主张，在曹炳庆履行了给付金钱的义务后，合伙人有权按照合伙约定进行结算，并向合伙财产的保管人主张权利。
综上，上诉人曹炳庆的上诉意见，部分成立。一审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初57号民事判决；
二、曹炳庆于本判决生效后十日内给付张长宝52万元及损失（以52万元为基数，自2015年2月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.3倍计算）；
三、驳回张长宝的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，由张长宝负担8784元，由曹炳庆负担9516元；二审案件受理费18300元，由张长宝负担8784元，由曹炳庆负担9516元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雍丽萍
审 判 员 卢文忠
代理审判员 袁海燕
二〇一六年十二月十五日
见习书记员 方 栋