辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑二终字第31号
原公诉机关辽宁省大连市中山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，大连广袤土石方有限公司司机。因本案于2012年11月8日被抓获，同年11月9日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人姜占山，黑龙江龙锦律师事务所律师。
辩护人赵桂云，辽宁盛和律师事务所律师。
原审被告人李某甲，1988年10月日生，大连大众物业有限公司员工。曾因犯妨害公务罪于2012年3月13日被大连市沙河口区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因本案于2012年10月27日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
原审被告人冀某，大连大众物业有限公司员工。因本案于2012年10月27日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现已刑满释放
原审被告人宋某，大连广袤土石方有限公司员工。因本案于2012年11月3日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现已刑满释放
原审被告人黄某，大连广袤土石方有限公司员工。因本案于2012年11月3日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现已刑满释放。
原审被告人梁某，大连广袤土石方有限公司员工。因本案于2012年11月3日被取保候审。
原审被告人张某，大连广袤土石方有限公司员工。因本案于2012年11月3日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现已刑满释放。
原审被告人金某，大连造船厂工人。因本案于2012年10月27日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现已刑满释放。
原审被告人王延辉，无业。因本案于2012年11月3日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现已刑满释放。
原审被告人李某乙，无业。因寻衅滋事于1995年9月被劳动教养二年；因寻衅滋事于1999年1月被劳动教养一年。因本案于2012年11月3日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现已刑满释放。
辽宁省大连市中山区人民法院审理辽宁省大连市中山区人民检察院指控原审被告人李某甲、冀某、宋某、黄某、王某、梁某、张某、金某、王延辉、李某乙犯聚众斗殴罪一案，于2013年12月10日作出（2013）中刑初字第275号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员周一凡出庭履行职务，上诉人王某及辩护人姜占山、赵桂云到庭参加诉讼。现已审理终结。
辽宁省大连市中山区人民法院经审理查明，2012年10月21日19时30分许，在大连市中山区春德街54号道边，因大连广袤土石方有限公司车队司机宋某驾车险些撞到冀某，被告人李某甲、冀某与被告人宋某发生争执，被告人李某甲遂指使冀某返回所在单位大众物业找人来打仗，并打电话给被告人金某、李某乙，让其赶到现场帮忙。被告人宋某打电话给车队队长黄某，黄某纠集王某、梁某一起赶到现场。黄某指使宋某通过车队手持电台纠集车队其他司机赶到现场。随后，梁某、王某、宋某与李某甲、冀某发生打斗。被告人张某听到宋某在手持电台喊话后赶到现场，参与斗殴。20时许，公安机关接到报警赶到现场阻止殴斗并将上述7名被告人带回派出所。被告人金某与李某乙、王延辉随后赶到海军广场派出所附近，王延辉将大连广袤土石方有限公司的两辆货车玻璃砸碎，后和金某、李某乙误将途经该处的被害人姜某当成是广袤土石方有限公司车队人员，对姜某进行殴打。经鉴定，姜某所受外伤系钝器伤，其腰背部外伤致右侧血胸，右侧10、11、12肋骨骨折，腰1、2、3右侧横突骨折，均属轻伤。案发后，被告人宋某、黄某、王某、梁某、张某先行赔付被害人姜某医药费人民币2万元；在本案审理的过程中，经本院调解，被告人李某甲、冀某、宋某、黄某、王某、梁某、张某、金某、王延辉、李某乙共赔偿被害人姜某人民币12万元，被害人姜某对其表示谅解。
原审法院认定上述事实的证据有案件来源、抓获经过、相关书证、鉴定意见、被告人供述、证人证言、刑事判决书等。
原审法院认为，被告人李某甲、冀某、宋某、黄某、王某、张某、梁某、金某、王延辉、李某乙聚众斗殴，侵犯了社会管理秩序，均已构成聚众斗殴罪。李某甲、冀某、宋某、黄某、王某、梁某、张某持械聚众斗殴，李某甲、冀某、宋某、黄某、王某、张某、梁某、金某、王延辉、李某乙系共同犯罪，李某甲在缓刑考验期内再重新犯罪，应撤销缓刑。李某乙有劣迹，酌情从重处罚。李某甲、冀某、宋某、黄某、张某、金某、李某乙经电话传唤自动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法减轻处罚。李某甲、冀某、宋某、黄某、王某、张某、梁某、金某、王延辉、李某乙积极赔偿被害人并取得谅解，酌情从轻处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》的相关规定，作出如下判决：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2012）沙刑初字第138号刑事判决书中对被告人李某甲的缓刑；二、被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月，与前罪判处的有期徒刑十个月合并执行，决定执行有期徒刑二年二个月；被告人冀某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；被告人宋某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人黄某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人梁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人王延辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑徒刑一年二个月；被告人李某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人金某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月。
上诉人王某提出的上诉理由是，在聚众斗殴犯罪中罪行不是最重的，但判决中刑期却是最长的，请求二审改判。
辩护人提出，王某在聚众斗殴中只是一般参与者，主观恶性小，案发后到派出所作了笔录，应认定为自首，原审对王某量刑过重。
二审经审理查明，原判认定原审被告人李某甲、冀某、宋某、黄某、王某、梁某、张某、金某、王延辉、李某乙的犯罪事实清楚，证据确实、充分，二审经审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。上诉人王某及辩护人在二审期间均未提出新证据。
本院认为，上诉人王某及原审被告人李某甲、冀某、宋某、黄某、张某、梁某、金某、王延辉、李某乙因琐事持械聚众斗殴，侵犯了社会管理秩序，均构成聚众斗殴罪。其中，原审被告人李某甲、冀某、宋某、黄某系聚众斗殴的首要分子，上诉人王某及原审被告人张某、梁某、金某、王延辉、李某乙系聚众斗殴的积极参加者。原审认定李某甲、冀某、宋某、黄某、张某、金某、李某乙构成自首，予以减轻处罚，王某、李某甲、冀某、宋某、黄某、张某、梁某、金某、王延辉、李某乙赔偿被害人经济损失、取得被害人谅解，予以从轻处罚，王某、王延辉如实供述犯罪事实，予以从轻处罚，均符合法律规定。原审遗漏梁某构成自首情节，属认定事实不当，本院予以纠正，鉴于梁某刑期已满，故对其刑期不再予以调整。上诉人王某及原审被告人李某甲、冀某、宋某、黄某、张某、梁某、金某、王延辉、李某乙系共同犯罪，在共同犯罪中，对王某虽不宜认定为从犯，但综合考虑同案犯判处刑罚情况、本案的社会危险性以及王某的悔罪程度，可对王某宣告缓刑。对上诉人王某及辩护人提出的与此相关辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人提出，王某构成自首的辩护意见，经查，王某虽案发后到公安机关接受调查，但其后被抓获归案，不构成自首，对辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市中山区人民法院（2013）中刑初字第275号刑事判决书中第一项以及第二项中对上诉人王某的定罪、对原审被告人李某甲、冀某、宋某、黄某、张某、梁某、金某、王延辉、李某乙的定罪、量刑部分，即“一、撤销大连市沙河口区人民法院（2012）沙刑初字第138号刑事判决书中对被告人李某甲的缓刑；二、被告人王某犯聚众斗殴罪；被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月，与前罪判处的有期徒刑十个月合并执行，决定执行有期徒刑二年二个月；被告人冀某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；被告人宋某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人黄某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人梁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人王延辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人李某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人金某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月”。
二、撤销该判决第二项中对王某的量刑部分即，“判处有期徒刑三年”。
三、上诉人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 辉
代理审判员 薛 凯
代理审判员 刘 家 功
二〇一四年五月十六日
书 记 员 龙国红（代）