山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第845号
上诉人（原审原告）：寇相森，男。
被上诉人（原审被告）：孔明，男。
委托代理人：王发金，山东竞天律师事务所律师。
原审被告：李学春，男。
上诉人寇相森因与被上诉人孔明、原审被告李学春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2014）莲民一初字第546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年农历1月18日，经案外人寇某（系案涉厂矿的员工，并担任领工，俗称“把头”）介绍，寇相森到孔明为实际负责人的五莲县街头镇李学春花岗石矿上工作，具体从事打眼、放炮等工作。2013年5月17日上午9时左右，因孔明厂矿上的电机损坏需要维修，在把头寇某的安排下和监督下，寇相森和工友厉福文一组，另外两人为一组，轮流抬着电机前去维修。在行走的过程中，因道路狭窄，寇相森不慎扭伤摔倒。寇相森受伤后，把头寇某用摩托车将寇相森送到五莲县街头镇卫生院进行治疗。后因伤情严重，由孔明的弟弟孔祥照用车将寇相森送到五莲县人民医院进行诊治。在五莲县人民医院共计住院治疗22天后，寇相森于2013年6月8日出院，病案记载，寇相森的出院情况为：刀口愈合良好，复查术后拍片手术效果满意。出院诊断为：1、右膝关节内侧副韧带损伤；2、右膝髁间隆突骨折；3、右膝关节后叉韧带损伤。寇相森住院期间，孔明为寇相森支付医疗费18000元，另向寇相森妻子陈常文支付生活费2000元，共计20000元。
2014年4月29日，寇相森委托日照莲医法医司法鉴定所对寇相森的伤情进行鉴定，经鉴定寇相森的伤情构成第九级伤残。因与孔明就赔偿事宜协商未果，寇相森诉至原审法院。寇相森诉求的经济损失明细如下：1.××赔偿金42480元（寇相森伤情构成九级伤残，按照2013年度农村居民家庭人均可支配收入标准计算）；2.误工费42840元（误工时间自受伤之日计算到定残的前一日，即从2013年5月17日计算至2014年5月7日，共计357天，工资以120元／天计算）；3.护理费1760元（寇相森住院治疗22天，期间由其妻子陈常文护理，根据山东省上年度人均纯收入10620元＋农村年人均消费数额计算出80元每天，即22天＊80元）；4.住院伙食补助费660元（按照每天30元标准计算，住院22天）；5.交通费500元；6.司法鉴定费700元；7、精神损害抚慰金1000元，以上共计89940元。
对于寇相森主张的上述损失费用，孔明辩称，对寇相森提交的证据本身的真实性无异议。但孔明认为，寇相森的伤残等级程度过高，且适用标准不正确。故，申请法院对寇相森的伤残程度及误工时间进行重新鉴定。经原审法院依法委托，日照方正法医司法鉴定所于2015年4月2日对寇相森伤情的伤残等级程度、误工时间及后续治疗费用进行重新鉴定并出具鉴定意见书，鉴定结果为：1.被鉴定人寇相森之损伤不构成××；2.误工时间以120天为宜；3.被鉴定人目前情况无需后续治疗。对上述鉴定结果，孔明表示认可，并提交其交纳鉴定费2302元的收费单据两张。同时，孔明主张因本次鉴定改变了寇相森以前自行委托的鉴定意见，因此，就该次鉴定所产生的鉴定费用以及给孔明造成的误工损失应当由寇相森承担。寇相森对该两份单据的真实性无异议，但对鉴定意见提出如下异议，1、根据寇相森的损伤程度，鉴定意见对寇相森的伤残程度评定过低；2、司法鉴定意见书关于对寇相森伤残评定的过程以及评残依据，寇相森认为不明确，寇相森要求鉴定人出庭对本鉴定出庭作出说明；3、该鉴定意见，不能单独作为本案的定案依据；4、对误工时间，因寇相森至今未能从事体力劳动，因此对鉴定意见认定寇相森误工时间为120天，寇相森不予认可。综上，寇相森认为对该次鉴定所产生的鉴定费用以及给孔明造成误工损失，不应由寇相森承担。对于以上异议，寇相森并未提供相应的证据予以证明。
另外，孔明主张，其已经于2013年6月25日就赔偿数额与寇相森达成协议，约定孔明向寇相森赔偿伤残误工费5000元，双方的赔偿事宜已经一次性了结。该费用已于寇相森起诉前支付完毕。为证实其主张，孔明向法庭提交由寇相森及其妻子陈常文以及在场证明人寇某、冯某签字的证明一份，证明内容为“孔明补给寇相森伤残误工费5000.00元（伍仟元正）（欠2000元）2013年6月25日”。对于上述证据，寇相森质证称，寇相森认可其收到孔明支付的5000元，亦认可其与妻子陈常文、寇某、冯某在该证明上签了字。但这5000元仅为孔明补偿给寇相森的生活费，不包括其他费用。寇相森认为该证明上的“伤残”二字以及“误工费”二字的形成时间不一致，寇相森认为“伤残”二字是后来加上去的。除此之外，寇相森认可在住院期间，孔明为其支付了18000元医疗费及2000元生活费。对上述陈述，寇相森未向原审法院提供其他证据予以证明。
审理中，孔明为证实其与寇相森已经就赔偿事宜以5000元一次性了结，向原审法院申请在上述证明上签字的证明人寇某、冯某出庭作证。经庭审调查，案外人寇某、冯某均认可寇相森系孔明的员工以及寇相森受伤的事实。两证人均陈述，2013年6月25日，寇某、冯某与孔明到寇相森家中，与寇相森达成协议，约定孔明赔偿给寇相森5000元，赔偿事宜一次性解决，之后双方不再追究。协议达成后，由寇某执笔书写了案涉证明的内容，在告知寇相森内容后，由在场的寇相森及其妻子陈常文、寇某、冯某签字，孔明没有签字。证明上的“伤残”二字是当场添加的，用的是同一只笔。另，证人寇某还表示，寇相森等四人在抬孔明矿上的电机去维修的过程中，其在旁边监督。
另查明，寇相森工作的厂矿名称为五莲县街头镇李学春花岗石矿，孔明系该厂矿的实际业主，该花岗石矿位于五莲县街头镇向阳村，企业性质为个人独资企业。虽然李学春系该企业的营业执照登记的出资人，但庭审中，孔明认可其本人负责该企业的日常管理工作，系该企业的实际负责人、总经理。案涉赔偿事宜均由孔明出面与寇相森进行协商并支付相关费用。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、五莲县人民医院住院病案、诊断证明书、鉴定意见书及鉴定费用单据、赔偿费用证明、个体工商户营业执照、证人证言等。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，寇相森与其他工友一起手抬孔明花岗石矿的电机去维修，这过程中，有工头寇某在旁监督，孔明对此亦表示认可，因此寇相森因从事雇佣活动受伤，应当由其雇主即孔明承担侵权责任。寇相森对其受伤的事实，虽无明显过错，但在当时路况不佳的情况下，亦有注意自身安全的义务，故其对损害后果的发生亦有一定的过错，应适当减轻侵权人的责任。根据本案的实际情况，原审确认孔明减轻责任的比例为20%。
关于寇相森诉求的经济损失，原审逐项分析、确认如下：
1、医疗费18000元。庭审中，孔明主张寇相森住院期间，其为寇相森支付医疗费18000元，寇相森对此亦予以认可。因此，对该部分事实，予以确认。
2.对于寇相森主张××赔偿金42480元。根据重新鉴定意见结果，寇相森的伤情不构成××，因此，对于寇相森主张的××赔偿金，不予支持。
3.对于误工费42840元。因经过重新鉴定，寇相森伤情不构成××，因此对寇相森主张误工时间计算到定残前一日的主张，不予支持。误工时间应按重新鉴定的意见120天计算，对于寇相森提出的其日工资为120元，因孔明对此未提出异议，予以支持，因此寇相森的误工费应为120元／天＊120天=14400元。
4.对于护理费1760元。寇相森住院治疗22天，寇相森妻子陈常文无固定工作，护理费可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准以50元／天计算，因此寇相森住院期间的护理费应为1100元。
5.对于住院伙食补助费660元。寇相森全部的住院治疗过程均在五莲县本地内完成，因此，按照《日照市机关和事业单位差旅费管理办法》的规定，住院伙食补助费应按每人每天市内20元标准计算。因此，寇相森住院22天的伙食补助费应为440元。
6.交通费500元。寇相森并未提供符合规定的交通费凭证，参考寇相森就医地点、时间及往返的车票价格等情况，酌情认定交通费为500元。
7.关于寇相森主张精神损害抚慰金1000元。因寇相森伤情未构成伤残，寇相森亦未提供所受伤害给其带来严重的精神损害，因此对于寇相森的该项请求，不予支持。
综上，寇相森的损失有医疗费18000元、误工费14400元、护理费1100元、住院伙食补助费440元、交通费500元，共计34440元。按照上述认定的责任划分比例，孔明应承担的数额为34440＊80%=27552元。
关于司法鉴定费700元（第一次）。因该鉴定费用系寇相森为起诉孔明而自行委托鉴定所产生的费用，且该鉴定意见结果被孔明重新申请鉴定且经我院委托的鉴定机构重新鉴定做出新的鉴定意见而推翻。因此，该部分鉴定费用应由寇相森自行承担。
对于因第二次司法鉴定而产生的鉴定费2302元。该鉴定费系孔明为推翻寇相森先前的司法鉴定意见结果而支出的必要费用。因此，该笔费用应由孔明承担。
关于孔明提出的对寇相森的损失赔偿已经于2013年6月25日以5000元一次性了结的主张。根据庭审调查的情况看，孔明曾向寇相森支付5000元，寇相森对此亦表示认可，对于该部分事实，予以确认。但根据该份证据的记载内容，无法显示孔明已经与寇相森就受伤赔偿事宜进行了彻底了结。且证明中的误工伤残费，并不能涵盖寇相森因治疗伤情而支出的护理费、交通费等其他损失费用。虽然庭审中孔明申请证人寇某、冯某出庭，证明寇相森、孔明已经就赔偿事宜以5000元一次性了结的事实。但两证人均系孔明的在职员工，两证人与孔明存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，两人的证人证言不能作为认定案件事实的依据。因此，对于孔明的上述主张以及孔明提出的要求寇相森支付因申请两证人出庭而支出的费用及误工费的请求，不予支持。
综上，扣除孔明在寇相森住院期间已经支付给寇相森的医疗费18000、生活费2000元，以及寇相森出院后另外支付的5000元，共计25000元。孔明尚需支付寇相森各项损失费用2552元（27552元-25000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，原审判决：一、孔明赔偿寇相森误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计2552元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回寇相森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1849元，寇相森负担1200元，孔明负担649元。法医司法鉴定费（第一次）700元，由寇相森负担，法医司法鉴定费（第二次）2302元，由孔明负担。
上诉人寇相森不服原审判决上诉称：寇相森在从事雇佣活动时，均按照孔明的要求进行，并未违规操作，另有其管理人员现场监督，因不能预见的原因致损害事故发生，超出了寇相森安全注意义务范围。原审判令寇相森承担20%的责任错误，孔明应当承担全部赔偿责任。请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人孔明答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李学春未作答辩。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：寇相森受雇于孔明从事劳动，寇相森在抬电机维修途中受伤的事实清楚。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担侵权责任。一方面，寇相森在提供劳务的过程中受伤，孔明作为雇主应当对雇员安全生产进行严格管理，亦应当对雇员的人身安全尽到保障义务；另一方面，寇相森作为完全民事行为能力人，应当预见到危险的发生并尽可能的避免人身安全处于危险状态。原审结合事故发生经过并判令孔明承担80%赔偿责任，寇相森承担20%赔偿责任，符合法律规定。寇相森上诉关于其不存在过错、原审判决划分责任比例错误的主张，不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人寇相森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣国
审 判 员 王林林
代理审判员 徐笑梅
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 叶 迪