铜川市耀州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）耀民初字第00248号
原告张战旗，男，1958年4月23日出生，汉族，陕西省铜川市人。
委托代理人张涛，男，1985年9月24日出生，汉族，陕西省铜川市人，系张战旗之子。（特别授权）
委托代理人焦大鹏，陕西新虹律师事务所律师。（特别授权）
被告田建利，男，1968年8月19日出生，汉族，陕西省富平县人。
被告华安财产保险股份有限公司渭南中心支公司。
负责人王兴旺，系该公司总经理。
委托代理人李义刚，系该公司员工。（特别授权）
原告张战旗诉被告田建利、华安财产保险股份有限公司渭南中心支公司（以下简称华安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员雷亚军担任审判长，与人民陪审员刘战民、安征兵组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张战旗的委托代理人张涛、焦大鹏、被告田建利、被告华安财产保险股份有限公司渭南中心支公司的委托代理人李义刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张战旗诉称，2013年4月16日11时10分许，田建利驾驶陕EX26**号轻型普通货车沿西环线由南向北行驶至27Km＋400m处时，与同方向行驶的其本人驾驶陕BX00**号普通二轮摩托车发生擦挂，致本人受伤、车辆受损。本次交通事故经铜川市公安局耀州分局交通警察大队认定，田建利负事故全部责任。本人受伤后经铜川市人民医院手术治疗，被诊断为左腿股骨颈骨折，花费医疗费60000多元。田建利仅支付了10000元。2013年5月6日，交警队告知本人不予调解。陕EX26**号轻型普通货车投保于华安保险公司。为维护自身的合法权益，故诉至法院，请求：1、依法判令田建利赔偿本人医疗费58148元、护理费50元／人·天×2人×24天=2400元、住院伙食补助费30元／天×24天=720元、营养费30元／天×24天=720元、误工费61元／天×180天=10980元、残疾赔偿金5736元／年×20年×20%=22944元、后续治疗费30000元／次×2次=60000元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费1600元、停车费和施救费600元，以上合计164112元；2、依法判令华安保险公司在保险范围内对本人的上述请求予以赔付；3、本案诉讼费用由田建利承担。
田建利辩称，其本人对本案的事实部分无异议。张战旗治疗胆囊结石的费用应当在总医疗费当中予以剔除。对施救费和停车费不予承担。国家基本医疗保险标准外的药物费用应由华安保险公司承担。对护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、作伤残等级和后续治疗费鉴定的鉴定费均无异议。对其余赔偿项目同华安保险公司的答辩意见相一致。本人已垫付的12000元应由华安保险公司一并予以赔偿，并直接支付给本人。
华安保险公司辩称，其本公司对发生交通事故的真实性无异议，但交警队推定田建利承担事故全部责任的理由为其破坏了事故现场且未及时报案，故�公司在第三者责任商业保险范围内不承担赔偿责任。张战旗在住院期间同时治疗了胆囊结石，其费用应当在医疗费当中予以剔除，作此项鉴定所支出的鉴定费应由张战旗承担1200元。对后续治疗费只认可一次更换人工全髋关节的费用30000元。张战旗治疗期间所花费的国家基本医疗保险标准外药物（以下简称医保外用药）费用3765.55元本公司不予赔偿，应由田建利承担。本公司不承担施救费、停车费、作伤残等级和后续治疗费鉴定的鉴定费。张战旗提供的交通费票据合计金额不足1000元，且存在大量车号相同的出租车发票，故只能适当认可200元。对误工费的计算标准和误工天数均不予认可。对精神损害抚慰金只认可2000元。对护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金均无异议。
经审理查明，2013年4月16日11时许，田建利驾驶陕EX26**号轻型普通货车沿西环线由南向北行�至西环线27Km＋400m处时，与同方向行驶的张战旗驾驶陕BX00**号普通二轮摩托车发生擦挂，致张战旗受伤、车辆受损。本次交通事故经铜川市公安局耀州分局交通警察大队认定，田建利驾驶车辆发生事故后未保护现场，将事故车辆移离现场，有条件报案而未及时报案，推定其承担事故全部责任，张战旗不承担事故责任。张战旗受伤后于当日被送往铜川市人民医院接受住院治疗，被诊断为：1、左股骨颈骨折（头下型）；2、腰3椎体骨折术后内固定断裂；3、胆囊结石急性发作。于2013年4月22日行左股骨颈骨折（头下型）人工全髋关节置换术。于2013年5月10日出院，共住院24天，花费医疗费58147.70元。出院医嘱记载：出院后卧床功能锻炼，术后6周复查，根据情况持拐下地功能锻炼；术后3月复查，根据情况弃拐功能锻炼；6月、1年、2年复查，病史不适随诊；建议半年后行腰部内固定取除。因此次事故，张战旗已支付停车费400元、施救费200元。经张战旗申请，铜川市中级人民法院委托，陕西正义司法鉴定中心于2013年10月8日作出了司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、张战旗左下肢损伤属九级伤残；2、张战旗更换人工全髋关节的费用每次约需人民币30000元，更换年限为15年。此次鉴定费用为1600元。华安保险公司当庭申请对张战旗治疗胆囊结石的药物费用进行鉴定，经铜川市中级人民法院委托，陕西正义司法鉴定中心作出了司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、张战旗治疗胆囊结石的药物费用为38.40元；2、张战旗此次治疗所用药物中属于医保外用药的费用为3765.55元。此次鉴定费用为2400元。
另查明，陕EX26**号轻型普通货车系田建利所有，该车在华安保险公司投保了限额为122000元的交强险和限额为100000元的第三者责任商业保险，并投保了不计免赔险。本案交通事故发生在保险有限期限内。田建利已向张战旗支付了12000元。
以上事实有双方当事人的陈述，张战旗提供的其户口本及身份证复印件、交通事故认定书、铜川市人民医院诊断证明书、住院病历、医疗费票据、用药清单、伤残等级及后续治疗费司法鉴定意见书，施救费和停车费票据、鉴定费票据，田建利提供的交强险和商业险保单，华安保险公司提供的交强险和商业险保、医保外用药费用及治疗胆囊结石药物费用司法鉴定意见书、鉴定费票据，庭审笔录等证据均在卷佐证。
本案争议的焦点：1、能否免除华安保险公司在第三者责任商业保险范围内的赔偿责任；2、能否免除华安保险公司对医保外用药费用的赔偿责任；3、停车费是否应予支持。
本院认为，公民的健康权和财产权受法律保护。本案交通事故经铜川市公安局耀州分局交通警察大队认定，推定田�利承担事故全部责任，张战旗不承担事故责任。田建利和华安保险公司对该份事故认定书的真实性均予以认可，对其合法性也未提出异议，故该份交通事故认定书合法适当，应予采信。田建利驾驶其所有的陕EX26**号轻型普通货车发生交通事故，致张战旗受伤，应对其侵权行为按照事故责任向张战旗承担相应的民事赔偿责任。陕EX26**号轻型普通货车投保有交强险和第三者责任商业保险以及不计免赔，且该起交通事故发生在保险有效期限内，故华安保险公司应在保险限额范围内承担相应的替代赔偿责任。
关于能否免除华安保险公司在第三者责任商业保险范围内的赔偿责任的问题。华安保险公司以田建利驾驶车辆发生事故后未保护现场，将事故车辆移离现场，有条件报案而未及时报案为由引用免责条款予以抗辩。我国保险法第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提�的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，如合同当事人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有证明责任，否则该免责条款不产生效力。本案中，田建利称华安保险公司并未向其告知该项免责条款的内容，而华安保险公司在指定期限内未提供证据证明其已尽到了告知和释明义务，故该项免责条款在田建利和华安保险公司之间不产生效力，华安保险公司关于�除其在第三者责任商业保险限额内的替代赔偿责任的主张不能成立，本院不予采纳。
关于能否免除华安保险公司对医保外用药费用的赔偿责任的问题。华安保险公司以其提供的交强险保险条款第十九条和机动车辆商业保险条款（2009版）第一章第十七条的规定作为抗辩理由。因为华安保险公司对免除其责任的以上两项条款同样没有尽到告知和释明义务，该两项免责条款在其公司和田建利之间不产生效力，又因为华安保险公司并未提供证据证明张战旗的检查、医疗、用药属于过度医疗，故华安保险公司关于“医保外用药不予理赔”的主张不能成立，本院不予采纳。
关于停车费是否应予支持的问题。因其不属于事故损失范围，故不予赔偿。
张战旗共花费医疗费58147.70元，剔除治疗胆囊结石的38.40元，剩余58109.30元应予支持。张战旗现已56岁，其在住院期间已行左股骨颈骨折（头下型）人工全髋关节置换术，根据平均寿命75岁和15年更换一次的鉴定结论计算，尚需更换一次人工全髋关节，故后续治疗费应为30000元。田建利和华安保险公司均对护理费50元／人·天×2人×24天=2400元、住院伙食补助费30元／天×24天=720元、营养费30元／天×24天=720元、残疾赔偿金5736元／年×20年×20%=22944元予以认可，本院予以确认。出院医嘱记载，张战旗出院后需卧床功能锻炼，根据复查情况于术后6周、3月分别进行持拐下地功能锻炼和弃拐功能锻炼，并建议半年后行腰部内固定取除，说明张战旗出院后需持续误工，故误工时间可计算至定残日前一天，即2013年4月16日至2013年10月7日共计174天，张战旗未提供其固定收入证明，也未提供最近三年的平均收入证明，则参照当地农民的平均收入水平及其受伤情况对误工标准酌定为50元／天，则误工费为50元／天×175天=8750元。张战旗提供的交通费票据票面金额不足1000元，且其中部分出租车发票存在车号相同的情形，但其确实因治疗支出了一定的费用，根据其受伤情况、治疗复查的必要程度和频率、前往就诊地的路程、当地一般交通工具的收费标准等客观实际情况，对交通费酌定为240元。张战旗因此次交通事故致左下肢损伤构成九级伤残，对其身心造成了一定的损害，结合田建利所承担的事故责任和其救助态度等因素确定精神损害抚慰金为2000元。鉴定伤残等级和后续治疗费的鉴定费1600元，应根据事故责任由田建利承担。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用”。而《�华人民共和国保险法》第五十七条第二款则规定，“保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担……”。据此，为减少保险标的的损失所支付的施救费有其存在的必要性，且根据施救路程及当地的一般收费标准，对摩托车的施救费收取200元并无不当，而该项费用作为财产损失应当首先在交强险限额内予以赔偿，不足部分再由保险人和侵权人按照事故责任予以赔偿，故本案中的施救费200元应当由华安保险公司在交强险财产损失赔偿限额项下予以赔偿。鉴定治疗胆囊结石的药物费用的鉴定费1200元，属于保险人为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要合理费用，应由华安保险公司承担，故其请求由张战旗承担该项费用的主张不能成立，本院不予采纳。对于田建利已支付给张战旗的12000元，华安保险公司�当根据其与田建利之间签订的保险合同的约定予以赔偿，并直接支付给田建利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第十七条、第五十七条第二款、第六十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条的规定，判决如下：
一、张战旗本次事故的损失共计127683.30元，由华安财产保险股份有限公司渭南中心支公司在交强险限额范围内�偿医疗费10000元、交通费240元、误工费8750元、护理费2400元、残疾赔偿金22944元、精神损害抚慰金2000元、施救费200元，合计46534元；
二、张战旗剩余的医疗费48109.30元、后续治疗费30000元、住院伙食补助费720元、营养费720元，合计79549.30元，由华安财产保险股份有限公司渭南中心支公司在第三者责任商业保险限额范围内替代田建利向张战旗赔偿67549.30元，向田建利支付12000元；
三、田建利向张战旗赔偿鉴定费1600元；
四、驳回张战旗关于停车费的诉讼请求。
以上赔偿内容在本判决生效后15日内付清。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3582元（张战旗已全额缴纳），由田建利负担，并直接支付给张战旗。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起�五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 雷亚军
人民陪审员 刘战民
人民陪审员 安征兵
二〇一四年七月七日
书 记 员 曹振军