江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终432号
上诉人（原审被告）江苏中爱置业有限公司，住所地江苏省南通市工农路华辰大厦2号楼902室。
法定代表人葛小沓，总经理。
委托代理人方万俊，江苏濠阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海昆仑建设工程发展有限公司，住所地上海市普陀区祁连山南路2888弄2号201室。
法定代表人施江波，总经理。
委托代理人俞春雷，江苏清心律师事务所律师。
上诉人江苏中爱置业有限公司（以下简称中爱公司）因与上海昆仑建设工程发展有限公司（以下简称昆仑公司）合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第00954号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年10月11日，中爱公司（甲方）与昆仑公司（乙方）签订《（建设工程）合作协议书》一份，协议书约定，第一条项目（工程）基本情况，甲方通过土地出让取得地块（国土资源编号为R××××号），即将开发商品房，坐落于江苏省南通市崇川区的红星路北、锦安花园东（原棉织五厂）。第二条项目合作条件、内容，项目采用邀请招标的方式，标段划分为一个标段，承包方式为总承包，质量要求符合国家质量验收标准且一次性验收合格．．．．．．1、乙方企业资质为房屋建筑工程施工总承包一级及以上（本工程不接受联合体），项目经理资质为注册建造工程一级及以上资质。2、本工程乙方自愿交纳1000万元工程保证金，且作为签订此建设工程合作协议的必要前提，保证金其他条款详见第三款第3条内容。第三条双方约定，1、甲方在乙方都满足招标文件所需的各项条件下并通过正常途径完成相关工作后，优先确定项目中标单位为乙方，并使项目公司在本协议签订30个工作日内与乙方签订项目总承包合同。与乙方未能如期完成项目总承包合同的签订，需在7个工作日内退还乙方的1000万保证金。另支付乙方100万元（人民币）违约金……上述协议签订后，昆仑公司分别于2013年10月14日、10月29日、11月1日向中爱公司交纳了300万元、300万元、400万元保证金，合计1000万元。
2013年11月30日昆仑公司（乙方）与中爱公司（甲方）又签订了《建设工程合作补充协议书》一份，双方就2013年10月11日所签订的《（建设工程）合作协议书》中中爱公司违约事宜，友好协商，并进行补充约定。补充协议第一条约定，甲方承诺在2013年12月31日前确保乙方完成招投标手续，并按建设工程合作协议书中约定签订工程施工总承包合同。第二条约定，如甲方在2013年12月31日前未能按约定完成上述第一条约定，乙方即终止甲乙双方在2013年10月11日签订的（建设工程）合作协议书，甲方无异议。甲方必须在7个工作日内退还乙方保证金1000万元整，并在30个工作日内支付乙方以下损失：（1）（建设工程）合作协议书约定的违约金100万整。（2）违约期间（以甲方退还保证金时间为准）的乙方保证金利息（按银行同期贷款利率的4倍计算）。（3）补贴乙方为此项目准备的相关管理人员工资及各项费用100万。第三条双方违约责任约定，1、如甲方未在约定的时间内支付乙方保证金及赔偿款项，每天按所支付金额（保证金、利息、违约金、补贴款）的千分之一作为违约金，支付给乙方，以实际付款时间为准。2、违约方将承担违约所造成的一切损失。上述两份协议签订后，双方一直未能签订项目总承包合同。
中爱公司分别于2014年1月28日、1月29日、7月4日、7月22日和8月29日退还200万元、100万元、100万元、200万元和30万元，合计630万元。尚有370万元保证金在中爱公司处。为上述纠纷，昆仑公司于2015年6月10日向原审法院提起诉讼。在庭审过程，昆仑公司变更诉请，请求法院依法判令：1、中爱公司退还昆仑公司工程保证金370万元，支付违约金100万元、贴补管理人员工资及相关费用100万元。2、诉讼费用由中爱公司承担。
原审认为，案涉《（建设工程）合作协议书》、《建设工程合作补充协议书》，未违反法律、法规等强制性规定，应为有效。《建设工程合作补充协议书》是双方在《（建设工程）合作协议书》没有完全履行的情况下，通过协商对合同约定的权利义务进行调整，视为对《（建设工程）合作协议书》的变更。合同变更后，未变更的部分继续有效。双方应当按照案涉两份协议书中的约定，全面履行自己的义务。昆仑公司已按约定交纳1000万元的保证金，中爱公司违反承诺，无法在2013年12月31日前与昆仑公司签订工程施工总承包合同，应承担相应的违约责任。目前中爱公司尚有370万元保证金未予退还，依约应当予以退还。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”前述已认定中爱公司存在违约，昆仑公司主张合同约定的100万元违约金，于法有据，予以支持。昆仑公司主张的补贴其为项目准备的相关管理人员工资及各项费用100万元。原审认为，双方已通过协议予以明确补贴的管理人员工资及各项费用的损失，该部分约定未违反法律、法规的强制性规定，应予支持。中爱公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对抗辩权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七、第七十七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中爱公司退还昆仑公司保证金370万元。二、中爱公司支付昆仑公司违约金100万元，并补贴昆仑公司100万元。上述一、二项，合计570万元，于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费51700元，由中爱公司负担。
宣判后，中爱公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院在审理过程中没有合法送达传票。快递人员送信时葛小沓不在家中，在电话中要求邮政快递工作人员过后再寄送，但不知何因邮政快递送信人员并未再次送达，而是直接退回给法院（在案件判决后向原审法院了解到），导致中爱公司不清楚开庭时间而未能参加开庭审理。中爱公司在法院准备开庭直至判决后，也未接到法院电话，故原审法院没有穷尽送达手段，侵害了中爱公司诉讼权利，严重损害了当事人的正当权益，程序违法。2、中爱公司已经归还保证金730万元，而非原审认定的630万元。3、双方所签订的《（建设工程）合作协议书》中涉及的地块并非中爱公司取得的出让土地，中爱公司非开发主体。中爱公司以虚构的项目与昆仑公司签订的合同应为无效。该协议书的实质是确定由昆仑公司承建工程，招投标仅系走过场的形式；根据《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，保证金最高不得超过80万元。因此该协议多处违反法律规定，应属无效，其中违约金条款的约定也当然无效。昆仑公司可以主张实际造成的损失，而不能直接要求违约金赔偿。4、原审判决中爱公司承担违约金和补贴管理费系重复计算，违反法律规定。100万元违约金中已经涵盖了守约方可能付出的管理人员工资、准备招投标的相关费用。即便100万元违约金的约定，也存在明显过高的情形，原审应当查明昆仑建设工程的具体损失酌情调整违约金数额。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
昆仑公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，1、2015年7月，中爱公司法定代表人葛小沓向原审法院确认中爱公司的送达地址为南通市城南小苑××-×××。原审法院于2015年8月31日向该地址以法院专递方式邮寄送达传票及相关诉讼材料。在送达中邮政机构的投递员发现该地址无人，在与葛小沓电话联系后将邮件退回原审法院。改退批条中注明“15：05电联收件人不在南通要求退回”。
2、原审中，昆仑公司申请证人徐某、陈某及樊祥兵出庭作证。徐某陈述昆仑公司于2013年10月邀请其担任案涉工程项目经理，年薪20万元，奖金另算。因工程未能开工，造成其2013年10月至2014年3月的误工。陈某陈述昆仑公司于2010年10月邀请其至案涉工程负责材料事宜，月薪八千。因工程未能开工，其与2014年2月至安徽天长做工。樊祥兵陈述昆仑公司于2013年10月通知其至案涉工程做保管员，月薪7000元，其一直等到2014年3月后去安徽天长工作。
3、昆仑公司具备工业与民用建筑工程施工二级资质。中爱公司（甲方）与昆仑公司（乙方）签订《（建设工程）合作协议书》中第五条特别约定：双方认定总承包合同由南通建工集团股份有限公司与南通悦中置业有限公司签订。
本院认为，本案双方争议焦点为：1、案涉《（建设工程）合作协议书》、《建设工程合作补充协议书》的效力应当如何确认；2、中爱公司已经归还昆仑公司的保证金数额是730万元还是630万元；3、原审判决中爱公司向昆仑公司支付违约金100万元并补贴100万元相关费用是否具有依据；4、原审审判程序是否合法。
关于争议焦点1，《中华人民共和国建筑法》第二十六条中规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。昆仑公司与中爱公司在《（建设工程）合作协议书》中约定“乙方企业资质为房屋建筑工程施工总承包一级及以上（本工程不接受联合体）”，而昆仑公司仅具备二级资质，故双方在协议书中特别约定“总承包合同由南通建工集团股份有限公司与南通悦中置业有限公司签订”，即双方均认可由昆仑公司借南通建工集团股份有限公司的施工资质签订承包合同。《建设工程合作补充协议书》中仍有按照前述协议书签订承包合同的约定，故该两份协议书均违反了法律的强制性规定，应当确认为无效。原审认为上述协议系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效，系适用法律不当，本院予以纠正。
关于争议焦点2，虽中爱公司主张其已经返还昆仑公司保证金730万元，而非原审认定的630万元，但未能提交任何证据证明除原审认定的630万元以外的100万元的返还时间及具体方式，故原审根据昆仑公司提交的证据认定中爱公司已经返还保证金630万元并无不当。
关于争议焦点3，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因《建设工程合作补充协议书》被确认为无效，故该协议中约定的违约责任条款不能作为确认双方承担责任的依据。根据《（建设工程）合作协议书》中的约定可知，双方在签署该协议时明知昆仑公司需借用其他单位资质签订案涉工程施工合同，故对于《（建设工程）合作协议书》、《建设工程合作补充协议书》被认定为无效双方均具有过错。而中爱公司在明知昆仑公司需借用资质方能签订总包合同的情况下，仍向昆仑公司收取1000万保证金，其过错较昆仑公司更为明显。现双方签订的协议书被确认为无效，中爱公司根据协议约定向昆仑公司收取的保证金应予返还。因双方就保证金的返还时间曾达成一致，在2013年12月31日后7个工作日内予以返还，故中爱公司就其逾期占用保证金期间的利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率一并予以返还。为履行案涉协议，昆仑公司聘请了部分工作人员从事前期工作。原审中相关证人亦到庭作证证明因此产生了部分误工损失。虽昆仑公司未能提交实际发放工作人员工资的相关证据以证明工资等损失的具体数额，但双方在《建设工程合作补充协议书》中也曾将昆仑公司为此项目支付的管理人员工资等作为损失进行过约定，故本院综合到庭证人证言陈述管理人员误工时间、工资标准、双方的过错程度及相关约定等酌情确认由中爱公司赔偿昆仑公司管理人员工资等损失12万元。
关于争议焦点4，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条中规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。原审中，中爱公司法定代表人葛小沓向原审法院确认了中爱公司的送达地址，且确认书中亦明确注明了法院按照该送达地址送达法律文书被拒绝签收或邮局以“地址不详”“长期外出”等为理由退回的，由当事人承担相应法律后果。原审法院按照葛小沓确认的送达地址向中爱公司以法院专递方式邮寄送达开庭传票等诉讼文书。后邮政工作人员基于“电联收件人不在南通要求退回”而将传票等诉讼文书退回原审法院。中爱公司亦认可邮政工作人员在送达中曾经电话联系葛小沓，虽否认其法定代表人要求退回邮件，但未能提交证据证明其曾经要求邮政工作人员过后再寄送或者指令他人代收，也未能提交证据证明邮政工作人员在诉讼文书送达的过程中负有过错，故应当视为中爱公司拒绝签收传票等诉讼文书。原审法院将文书被退回之日视为送达之日，对本案进行缺席审理，程序上并无违法之处，中爱公司的该理由不能成立，本院不予采信。
综上，中爱公司部分上诉理由成立，本院予以支持。原审对协议效力认定不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第00954号民事判决第一项，即江苏中爱置业有限公司退还上海昆仑建设工程发展有限公司保证金370万元。
二、撤销南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第00954号民事判决第二项，即江苏中爱置业有限公司支付上海昆仑建设工程发展有限公司违约金100万元，并补贴昆仑公司100万元。
三、江苏中爱置业有限公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准给付上海昆仑建设工程发展有限公司逾期返还保证金的利息（自2014年1月11日起至2014年1月27日按照1000万元本金计算；2014年1月28日按照800万元本金计算；2014年1月29日起至2014年7月3日按照700万元本金计算；2014年7月4日起至2014年7月21日按照600万元本金计算；2014年7月22日起至2014年8月28日按照400万元本金计算；2014年8月29日起至还款之日止按照370万元本金计算）。
四、江苏中爱置业有限公司赔偿上海昆仑建设工程发展有限公司损失12万元。
上述给付义务，江苏中爱置业有限公司于本判决生效后十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51700元，由上海昆仑建设工程发展有限公司负担15510元，江苏中爱置业有限公司负担36190元；二审案件受理费51700元，由上海昆仑建设工程发展有限公司负担15510元，江苏中爱置业有限公司负担36190元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 曹 璐
代理审判员 刘 猛
二〇一六年四月五日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。