山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终448号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郑爱华，女，汉族，1974年1月29日出生，住惠民县。
委托诉讼代理人：周中华，山东民杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李凯，山东民杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东惠民汇祥置业有限公司。住所地：山东惠民县。
法定代表人：赵树清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田启梁，山东中捷律师事务所律师。
上诉人郑爱华、山东惠民汇祥置业有限公司（以下简称汇祥公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服惠民县人民法院（2015）惠民初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑爱华上诉请求：1.改判一审判决第二项赔偿其他损失77653.55元为赔偿损失86281.72元；2.撤销一审判决第三项；3.改判汇祥公司承担郑爱华已付购房款200000元100%赔偿责任；4.一、二审诉讼费由汇祥公司承担。事实与理由：一审判决郑爱华承担10%的过错责任错误。双方签订买卖合同，汇祥公司并未告知涉案房屋存在问题，郑爱华在整个合同签订和履行过程中不存在任何过错。一审法院判决郑爱华承担10%的过错责任，以及按照10%的过错承担房屋使用费错误。另外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》第九条出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，本案中，自双方签订合同到最后起诉之时，汇祥公司都未告知郑爱华其没有取得商品房预售证明这一事实。据此，汇祥公司应当赔偿郑爱华已付购房款200000元100%的赔偿责任。
汇祥公司辨称，郑爱华的上诉请求没有事实依据和法律依据。2011年至2013年左右，惠民县经济开发区均没有国有土地出让指标，因此也无法办理预售房许可证，涉案房屋买卖合同中也没有注明该房屋有商品房预售许可证，汇祥公司在签订合同过程中也没有告诉该房屋具有商品房预售许可证。最高人民法院关于商品房买卖的司法解释第九条第一项，是故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，在本案中汇祥公司不具备该司法解释中所规定的两条情形，因此也不应承担百分之百的赔偿责任。关于郑爱华的上诉请求的第一项和第二项，汇祥公司在上诉状中已经作了详细阐述，也作为答辩意见。
汇祥公司上诉请求：1.改判一审判决第二项“赔偿原告其他损失77653.55元”；2.改判一审判决第三项；3.二审诉讼费由郑爱华承担。事实与理由：1.一审判决第二项“赔偿原告其他损失77653.55元”不符合事实，没有法律依据，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“……有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，郑爱华2013年6月11日与汇祥公司签订《商品房买卖合同》，合同中均未约定汇祥公司所售商品房具有商品房预售许可证，在签订合同郑爱华询问时，汇祥公司也口头告知该商品房不具有预售许可证，且郑爱华在2013年6月入住之后对房屋进行了装饰装修，直至起诉前已经居住两年时间，均未提出商品房预售许可证的问题，郑爱华对没有预售许可证这一事实在签订合同时就已清楚。因此，对于造成涉案商品房买卖合同因没有预售房许可证而无效的过错责任较大，而一审法院认定10%错误。其一，郑爱华具有过错，应该承担相应责任，而非减轻我方责任；其二，责任比例错误，根据本案事实，郑爱华应该承担次要责任，至少是30%或40%。2.一审判决第三项错误，应判令郑爱华自2013年6月份起支付房屋使用费650.12元至搬出之日止。郑爱华无论居住涉案房屋，还是另行租赁房屋居住，均应支付房租或房屋使用费，此价格为郑爱华居住该房屋所应支出的对价，合同是否有效不影响郑爱华使用该房屋，郑爱华应该全额支付使用费，而不应根据双方过错比例划分。
郑爱华辩称，原判第二项认定事实不清楚，适用法律错误，应当改判为86281.72元。该部分损失包含郑爱华房屋装饰装修费用56261.2元、缴纳燃气开口费2900元、以及为确定房屋装修费用所做的资产评估费用4000元和为偿还购买涉案房屋贷款产生的利息23120.52元。涉案房屋买卖合同因出卖人未取得商品房预售许可证而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，应判决汇祥公司赔偿郑爱华86281.72元。其次，原判第三项认定事实不清楚，适用法律错误，应予以改判。房屋占用费数额过高，判决郑爱华按10%的比例承担过错赔偿错误，郑爱华不应当承担该项费用。综上所述，请求驳回汇祥公司的上诉。
郑爱华向一审法院起诉请求：1.确认原被告签订的房屋买卖合同无效；2.被告返还原告已付购房及利息、赔偿损失共计310000元；3.被告承担已付购房款200000元100%的赔偿责任，赔偿原告200000元；4.诉讼费用由被告承担。
汇祥公司向一审法院反诉请求：1.判令郑爱华将惠民县开发区御龙湾左岸第18幢楼3单元401号房屋一套及车库一间交付汇祥公司，支付房屋占用费16100（暂计算至2015年5月底）并至本判决确定的履行之日止；2.判令郑爱华恢复房屋原状或承担清理费用20000元（暂定、以评估为准）；3.反诉费用由郑爱华承担。
一审法院认定事实：2013年6月11日，诉讼双方签订《商品房买卖合同》，郑爱华购买汇祥公司开发的惠民县御龙湾左岸小区18号楼3单元401室及车库一间，总房款390073元，首付160073元，向山东惠民金福工贸有限公司借款230000元，合同约定，出卖人应当在2013年9月9日前将符合合同约定的商品房交付买受人使用，交付使用后365日内出卖人应当办理产权登记的材料报产权登记机关备案；因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。2013年6月，汇祥公司将涉案房屋交付给郑爱华使用。庭审中，汇祥公司认可涉案房屋尚未办理土地使用证，尚未在产权登记机关备案。2015年12月30日，滨州四环五海资产评估事务所做出评估结论，涉案房屋的装饰装修等相关资产评估价值为59407.06元。2016年6月12日，滨州四环五海资产评估事务所对郑爱华的房屋装修补充调整后评估价值为56261.20元。郑爱华支出鉴定费4000元。郑爱华支付给汇祥公司首付款160073元，后郑爱华向山东惠民金福工贸有限公司借款230000元付给汇祥公司，截止起诉之时，郑爱华已经向山东惠民金福工贸有限公司偿还借款本金38335.40元及利息23120.52元。郑爱华为涉案房屋缴纳燃气开口费2900元。根据中华人民共和国建筑结构可靠度设计统一标准，普通房屋和构筑物的设计使用年限为50年，涉案房屋每月的使用费为650.12元（390073元÷50年÷12个月）。案经调解无效。
一审法院认为，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效。本案中，汇祥公司未取得商品房预售许可证明，与郑爱华签订的房屋买卖合同，应属无效。汇祥公司未取得商品房预售许可证而建房出售有过错，但郑爱华没有审查汇祥公司的商品房预售许可证而购买该房屋，也有一定的过错，可减轻汇祥公司对郑爱华10%的赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》的规定，郑爱华应将涉案房屋返还给汇祥公司，汇祥公司应退还郑爱华缴纳的购房款198408.40元，并赔偿郑爱华交纳的利息23120.52元，赔偿郑爱华装饰装修价值56261.20，支付郑爱华为涉案房屋缴纳的天然气开口费2900元，赔偿郑爱华支出的鉴定费4000元，按照责任比例，汇祥公司应赔偿上述其他损失86281.72元的90%，即77653.55元。由于汇祥公司实际占有并使用郑爱华交纳的购房款，汇祥公司应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息赔偿郑爱华利息损失。汇祥公司主张房屋使用费，根据责任比例，郑爱华应每月付给汇祥公司65.01元至本判决生效之日止。汇祥公司的其他要求郑爱华恢复原状的反诉主张，无相关法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、原告郑爱华于被告山东惠民汇祥置业有限公司签订的商品房买卖合同无效；二、被告山东惠民汇祥置业有限公司于本判决生效之日起一个月内返还原告郑爱华购房款198408.40元及利息（其中160073元自2013年6月12日开始，38335.40元自2015年2月26日始按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决生效之日止），赔偿原告其他损失77653.55元；三、原告郑爱华于本判决生效之日起一个月内将御龙湾左岸小区18号楼3单元401室及车库返还给被告山东惠民汇祥置业有限公司，并支付给被告山东惠民汇祥置业有限公司房屋使用费每月65.01元至本判决生效之日止；四、驳回原告郑爱华的其他诉讼请求；五、驳回被告山东惠民汇祥置业有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费8900元，减半收取4450元，由原告郑爱华负担900元，由被告山东惠民汇祥置业有限公司负担3550元。反诉案件受理费700元，由被告山东惠民汇祥置业有限公司负担600元，由原告郑爱华负担100元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1.郑爱华与汇祥公司的过错比例；2.郑爱华是否应向汇祥公司支付房屋使用费；3.汇祥公司是否应向郑爱华支付双倍赔偿。
关于过错比例问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项规定，商品房预售，应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本院认为，取得商品房预售许可证明，是房地产开发企业的法定义务。本案中，至郑爱华起诉前，汇祥公司仍未取得商品房预售许可证明，导致涉案商品房买卖合同无效。即涉案商品房买卖合同无效的原因系汇祥公司未取得商品房预售许可证明，汇祥公司系过错方，郑爱华不存在过错。汇祥公司应当全部赔偿郑爱华因涉案商品房买卖合同无效所受到的损失。原审认定郑爱华存在10%的过错不当，本院予以纠正。
关于房屋使用费问题。本院认为，导致涉案商品房买卖合同无效的原因系汇祥公司未取得商品房预售许可证明，汇祥公司主张郑爱华支付房屋使用费，无事实和法律依据。原审认定郑爱华向汇祥公司支付房屋使用费不当，本院予以纠正。
关于双倍赔偿问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一项规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本院认为，出卖人“故意隐瞒”是指出卖人故意向买受人提供取得商品房预售许可证明的虚假事实，或者在买受人询问时，故意隐瞒未取得商品房预售许可证明的事实，致使买受人陷入错误意思表示的行为。显然，本案中，汇祥公司不存在向郑爱华提供虚假商品房预售许可证明的情形，也不存在故意隐瞒未取得商品房预售许可证明的情形。郑爱华主张汇祥公司支付双倍赔偿，无事实依据，原审法院不予支持正确，郑爱华主张汇祥公司应向其支付双倍赔偿的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持惠民县人民法院（2015）惠民初字第824号民事判决第一项；
二、变更惠民县人民法院（2015）惠民初字第824号民事判决第二项：“被告山东惠民汇祥置业有限公司于本判决生效之日起一个月内返还原告郑爱华购房款198408.40元及利息（其中160073元自2013年6月12日开始，38335.40元自2015年2月26日始按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决生效之日止），赔偿原告其他损失77653.55元；”为“山东惠民汇祥置业有限公司于本判决生效之日起一个月内返还郑爱华购房款198408.40元及利息（其中160073元自2013年6月12日开始，38335.40元自2015年2月26日始按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决生效之日止），赔偿郑爱华其他损失86281.72元；
三、变更惠民县人民法院（2015）惠民初字第887号民事判决第三项：“原告郑爱华于本判决生效之日起一个月内将御龙湾左岸小区18号楼3单元401室及车库返还给被告山东惠民汇祥置业有限公司，并支付给被告山东惠民汇祥置业有限公司房屋使用费每月65.01元至本判决生效之日止；”为“郑爱华于本判决生效之日起一个月内将御龙湾左岸小区18号楼3单元401室及车库返还给山东惠民汇祥置业有限公司”；
四、驳回郑爱华的其他诉讼请求；
五、驳回山东惠民汇祥置业有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费8900元，减半收取4450元，由山东惠民汇祥置业有限公司负担。一审反诉案件受理费700元，由山东惠民汇祥置业有限公司负担。二审案件受理费17800元，由郑爱华负担4450元，山东惠民汇祥置业有限公司负担13350元。
本判决为终审判决。
审判长 崔诗君
审判员 王正真
审判员 宋 洁
二〇一七年五月二日
书记员 高 帅