河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民四终字第00337号
上诉人（原审原告）：北京万有引力广告有限公司。住所地：北京市通州区西集镇政府大街***号。
法定代表人：贾天霄，该公司董事长。
委托代理人：杨贵忠，河北中宇律师事务所律师。
委托代理人：姚少虎。
被上诉人（原审被告）：河北盈通房地产开发有限公司。住所地：河北省正定县恒山西路*号金源花园***号商铺。
法定代表人：马晓强，该公司董事长。
委托代理人：于晨宏、张立军。
上诉人北京万有引力广告有限公司（以下简称万有引力公司）与被上诉人河北盈通房地产开发有限公司（以下简称盈通公司）因服务合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2013）正民二初字第00240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年1月5日以万有引力公司为乙方与盈通公司为甲方，双方签订了《国赫.红珊湾广告代理合同》。合同主要约定：一、甲、乙双方就“国赫.红珊湾”项目全案推广、广告总体策划进行合作，合作期为12个月，即2010年12月30日至2011年12月29日止。合作费用：前6个月（2010年12月30日一2011年6月29日），120000元／月；后6个月（2011年6月30日一2011年12月29日）100000元／月；总金额为人民币1320000元。二、双方商定于合同签订生效后三日内支付乙方第一个月服务费用，即人民币120000元；每工作月的服务费于当月初日起5个工作日内由甲方向乙方支付，即甲方应于2011年2月1日起5个工作日内，支付2月份的服务费，即人民币120000元，其余每月依次类推。三、在服务期如甲方确定需要乙方出差，所涉及相关差旅费用将由甲方支付。四、双方的权利义务：甲方的义务：……（2）甲方提供项目时间进度安排计划，甲乙双方共同制定媒体投放计划；（3）甲方需对甲方认可的乙方提供的稿件或打样签字确认以示同意。……乙方的义务：（1）在充分了解甲方委托需求的基础上，按甲方的意图和要求向甲方提供完整的项目推广策略、计划及详细的月度工作计划，包括工作细则、执行要求、时间进度、费用预算、计划目标、执行人员名单等内容。……（3）乙方应按照本合同的约定按时、保质、保量、按要求完成甲方认可的工作计划中所包含的内容……（7）乙方应保证服务达到甲方要求；并保质、保量、按规定时间准时执行推广工作。……五、违约责任约定：（1）如乙方工作任务按时、按质、按量完成，甲方未能按合同约定的时间支付乙方服务费用超过7个工作日时，每逾期一日，乙方有权按每日每月服务费千分之一收取滞纳金；若乙方工作不能按时、按质、按量完成，每延误一天甲方有权按当月日均服务费金额从乙方服务费中扣减。（2）乙方因自身原因不能履行本合同，需要提前30天由总经理签字传真，书面告知甲方解除合同说明，经甲方签字同意后本合同自动失效，但当月广告业务必须执行完毕。乙方如未能提前30天书面说明或提交说明后未经甲方签字同意就单方停止合作，乙方应支付合同总金额的15%。给甲方作为违约金，并同时甲方有权解除合同；……如乙方未能按本合同或甲方书面要求的时间完成工作超过7个工作日的，甲方有权解除本合同，要求乙方返还甲方当月广告服务费用，并要求乙方向甲方支付合同总金额的15%作为违约金。……如乙方存在上述违约行为，甲方未解除合同的，乙方应当继续履行合同，因乙方违约行为给甲方造成的损失，乙方应承担相应的法律责任。
2011年5月14日，盈通公司以阶段性工作屡次滞后、设计方案屡次出现错误、团队成员士气低落严重影响营销工作进度为由，向万有引力公司发送《关于与“万有引力”公司解除广告代理合同的函》，要求解除代理合同。
2011年5月17日，万有引力公司向盈通公司发送的《关于〈关于与“万有引力”公司解除广告代理合同的函〉的回函》，同意解除合同。
盈通公司按合同约定支付第一个月的广告费用120000元，之后于2011年4月支付广告费用60000元。
庭审中双方认为，2月份的代理费为60000元，3月份的代理费为120000元。该数额在万有引力公司出具的款项说明函中亦有记载。
万有引力公司认为，双方11月份开始接触，开始合作较好，但第二个月开始，拖欠支付广告代理费，按照约定，在不支付广告代理费的情况下，我方可以不履行合同义务，但为了使对方的广告服务继续进行，从2月份不付款起到5月份双方解除合同，我方一直在履行合同义务，并按照其要求交付广告稿，盈通公司接受了文稿并进行了使用，首先违约的是盈通公司，其应该向我方支付拖欠的广告代理费，并支付滞纳金。
盈通公司对万有引力公司所述不予认可，认为双方开始接触是在12月份，签合同是1月份，属于倒签合同，付款并没有迟延，其安排的人员并没有按照约定人员到场，2月份和1月份就有人员调整，直到3月14日才把服务团队名单发给我们，并且没有按质、按量完成，并多次出现错误，第一个月人员未到位就已经构成违约，第二个月工作一直拖延至4月中旬才完成，根据双方签订的合同第八条约定盈通公司有权直接扣减当月服务费。从第三个月开始，直到解除合同撤场，万有引力公司的工作一直未完成。给我方造成很大损失，其应当向我方支付违约金并赔偿损失。
万有引力公司当庭增加诉讼请求，要求盈通公司支付差旅费17317元，但其未在指定的期间补交相关的诉讼费用。
原审认为，万有引力公司与盈通公司双方签订的《国赫.红珊湾广告代理合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。合同中约定的条款对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应依合同享有权利并全面履行义务。
根据双方的代理合同约定，万有引力公司应根据盈通公司的需求提供完整项目推广、策略、计划及详细的月度工作计划。参加定期作业会议，按时、保质、保量按要求完成甲方认可的工作计划中所包含的内容。庭审中万有引力公司称，盈通公司提供的《工作进度表》是广告公司、开发商、金网络公司，并没有说的是万有引力的广告公司，自己未接到工作进度表，双方合同约定很明确，万有引力公司应该给我方下达工作任务，进度表不能说明是我们应该完成的进度。根据盈通公司和金网络公司盖章的《工作进度表》和万有引力公司、盈通公司双方的陈述意见，盈通公司整体工作应是开发商、销售代理公司和广告公司三方共同制订策略、完整的计划，每次下工作单的是金网络公司并通过电子邮件方式发给万有引力公司。根据万有引力公司完成的工作成果可以看出，其工作是按照工作进度表所列的项目在做，只是2月份万有引力公司设计的部分文稿未被釆纳，设计方案的出具时间为4月24日；3月份万有引力公司的部分工作未得到盈通公司的认可，名片、胸卡、水杯、手提袋等的设计4月21日完成，户型、国赫会所、楼书等最终的设计稿未完成；4月份售楼处展示面制作安装等一直未完成；5月份及以后的工作万有引力公司直到双方解除合同时未完成。由此说明，盈通公司向万有引力公司提供了该进度表。根据双方签订的《国赫.红珊湾广告代理合同》，万有引力公司并未按《工作进度表》完成设计工作。据此，盈通公司提供的《工作进度表》符合双方所述，予以认可。
根据双方的代理合同附件显示，万有引力公司应该按照附件中约定的团队人员，参与方案的策划、制作，人员如变更应提前以书面形式通知甲方，并经甲方书面同意，但在合作之初，即有人员变动，也未能及时通知甲方，直到2011年3月14日才将变更后的服务团队名单发给甲方，虽然庭审中其称是经过和甲方沟通，但其未能提交甲方书面同意的相关证据，在其向甲方提供的成果中，出现标识错误和不能使用的错误，并多次出现交付成果迟延，未能按约定按时、保质、保量、按要求完成甲方认可的工作计划中所包含的内容，由此说明，万有引力公司存在违约行为。
双方合同约定，合同签订生效后三日内支付乙方第一个月服务费用，即人民币120000元；每工作月的服务费于当月初日起5个工作日内由甲方向乙方支付，即甲方应于2011年2月1日起5个工作日内，支付2月份的服务费，即人民币120000元，其余每月依次类推。盈通公司按约定支付了第一个月的服务费120000元后，第二月的服务费60000元直到2011年4月才向乙方支付，之后一直拖延未付。虽然其称是因为乙方指派的服务团队与合同附件名单发生变更，设计工作出现滞后，设计工作出现低级失误和常识性错误，但按照合同约定其应先于交付成果前支付广告服务费，其拖延支付服务费的行为，亦属于违约。
综合万有引力公司与盈通公司双方的陈述和履行合同的实际情况，双方在履行合同中均存在违约的情形。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
关于万有引力公司要求盈通公司支付广告服务费420000元，支付滞纳金43140元。合同约定如乙方工作任务按时、按质、按量完成，甲方未能按合同约定时间支付乙方服务费用超过7个工作日时，每逾期一日，乙方有权按每日每月服务费千分之一收取滞纳金；若乙方工作不能按时、按质、按量完成，每延期一天甲方有权按当月日均服务费的金额从乙方服务费中扣减。按照双方履行中付款的事实，盈通公司支付了第一个月的服务费120000元，并于2011年4月支付了第二个月的服务费60000元，双方解除合同是2011年5月17日，按照合同计算，拖欠的服务费应为两个月零16天的服务费计304000元。但由于迟延交付工作成果，按照双方关于迟延交付扣减服务费的约定，3月份的部分工作没有得到甲方的认可，名片、胸卡、水杯、手提袋等的设计迟滞3月21日完成，按约定迟滞了21天，按每日服务费4000元，应扣除84000元；鉴于其4月份的工作未完成，5月初的工作也没能完成，万有引力公司未能提供足够充分的证据证实按合同约定按时、按质、按量完成合同内容，也未提供证据证实盈通公司认可了万有引力公司的其它工作成果。故4、5月份的广告费不应支付。由此，盈通公司应向万有引力公司支付3月份剩余的服务费36000元。由于万有引力公司没能按时、按质完成合同规定的义务，再要求盈通公司支付滞纳金的请求，不予支持。
关于盈通公司要求万有引力公司支付违约金198000元及赔偿损失70000元。虽然双方的合同中约定如乙方未能按合同或甲方书面要求的时间完成工作超过7个工作日，甲方有权解除本合同并可要求乙方返还当月广告服务费，并要求乙方向甲方支付合同总金额的15%作为违约金。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，盈通公司虽称由于万有引力公司的过错，致使置家杂志印刷错误，造成70000元的损失，但在万有引力公司提交设计成果后，其也有审查的义务，造成错误印刷并不是单方造成，且提交的印刷发票也是总共的印制费用，其中也包括了印刷正确的费用，其在履行合同中也存在过错，因此，对其反诉请求不予支持。
双方签订的《国赫.红珊湾广告代理合同》事实上已不能履行，且双方均同意解除，对万有引力公司要求解除双方合同的请求予以支持。万有引力公司要求盈通公司承担差旅费用17317元的诉讼请求，因其在指定的期间内，未缴纳相关的诉讼费用，对其该项请求不予处理。遂判决：一、解除北京万有引力广告有限公司与河北盈通房地产开发有限公司双方于2011年1月5日签订的《国赫.红珊湾广告代理合同》；二、河北盈通房地产开发有限公司向北京万有引力广告有限公司支付广告服务费36000元，限本判决生效后十日内履行；三、驳回北京万有引力广告有限公司的其它诉讼请求；四、驳回河北盈通房地产开发有限公司的反诉请求。如果河北盈通房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8247元，由河北盈通房地产开发有限公司负担540元，由北京万有引力广告有限公司负担7707元；反诉受理费2660元，由河北盈通房地产开发有限公司负担。
宣判后，万有引力公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法支持其诉讼请求463140元（服务费420000元＋滞纳金43140元）。理由：为万有引力公司全面履行了合同义务，不存在违约行为，盈通公司应当依合同约定支付服务费427140元（463140元-原审已支持36000元）。
盈通公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，万有引力公司与盈通公司签订的《国赫.红珊湾广告代理合同》第一条约定“甲乙双方就国赫-
红珊湾项目全案推广、广告总体策划进行合作（详见本合同附件一），主要内容包括但是不限于产品规划建议、传播策略、广告创意设计、销售工具的平面印刷品的设计、公关活动建议与辅助实施、软性宣传等内容。”从其约定可知万有引力公司以团队人员的知识、技能、市场经验为盈通公司提供服务，从而获得合同约定的报酬。虽该合同名称中含有广告代理，但合同约定的权利义务内容符合服务合同的法律特征，应当定性为服务合同纠纷。
本案的争议焦点为：万有引力公司是否构成违约及盈通公司是否应当支付服务费及滞纳金427140元。
万有引力公司与盈通公司签订的《国赫.红珊湾广告代理合同》第三条（二）.2.（10）约定“乙方（万有引力公司）应提供给甲方（盈通公司）服务团队主创成员之简历，并得到甲方只认可。如需对服务团队之成员进行调整或更换，需事先正式书面通知甲方，并得到甲方的书面同意后，方可调整或更换人员。如因工作人员调整造成的工作延误由乙方承担。如乙方工作人员的业务能力不能满足甲方要求，甲方有要求乙方调换工作人员的权利。（具体主创人员名单，见附件二）”无论依据服务合同本身的性质还是依据当事人的特别约定，万有引力公司提供的服务人员本身的知识、技能、市场经验对盈通公司能否实现预期的市场效果至关重要。在履行合同过程中，万有引力公司于2011年3月份之前对合同附件二约定的团队成员进行了调整（见上诉状及原审卷第44页2013年10月10日庭审笔录），且没有证据证明经过盈通公司同意，故万有引力公司调整人员构成根本违约，盈通公司在万有引力公司调整人员之时起享有解除合同的权利。故对万有引力公司主张全面履行了合同义务，本院不予支持。
盈通公司主张万有引力公司在履行合同过程中存在迟延履行和瑕疵履行的违约行为，为此提供了金网络公司签章的《工作进度表》（原审卷第52页）。万有引力公司对《工作进度表》的真实性予以否认。在实际履行合同过程中，作为销售代理的金网络公司每次通过电子邮件方式向万有引力公司下达工作任务（原审卷第87页，2012年5月30日庭审笔录证明万有引力公司认可），故对作为实际工作任务安排者且为第三方的金网络公司出具的《工作进度表》真实性应予认定。万有引力公司主张盈通公司每次只是通过会议的形式口头下达任务，《工作进度表》不具有真实性的理由不能成立，应予驳回。《工作进度表》证实万有引力公司在履行合同过程中存在未履行、履行迟延、瑕疵履行的现象。故对万有引力公司主张全面履行了合同义务，本院不予支持。
盈通公司于2011年5月14日行使解除权，万有引力公司2011年5月17日同意解除合同，对此本院予以确认。依据服务合同的性质，该合同解除不应朔及既往。2011年5月17日之前的纠纷应当依据合同法相关规定及合同约定处理。盈通公司与万有引力公司对2011年1月份服务费应为120000元、2月份服务费应为60000元，并已支付的事实无异议，本院予以认定。盈通公司与万有引力公司签订的合同第八条第1项约定“如乙方（万有引力公司）工作任务按时、按质、按量完成，甲方（盈通公司）未能按合同约定时间支付乙方服务费用超过7个工作日时，每逾期一日，乙方有权按每日每月服务费千分之一收取滞纳金；若乙方工作不能按时、按质、按量完成，每延期一天甲方有权按当月日均服务费的金额从乙方服务费中扣减。”盈通公司应当于2011年2月5日之前支付2月份服务费60000元，迟延至4月30日（双方均认可4月份支付，但盈通公司未能提供具体支付时间的证据，推定4月30日支付为宜）支付，依据合同约定2月12日起至4月30日止应支付滞纳金为4680元（60000元×78天×1‰）。《工作进度表》证实从三月份（包括本月）开始万有引力公司构成根本违约，且3月份设计稿、宏图志设计构想、国赫会设计初稿、楼书设计初稿、引导系统画面设计初稿至今未完成，名片、胸卡、水杯、手提袋、户外广告设计严重迟延，已构成严重违约；4月份售楼处展示面设计初稿未进行；另万有引力公司未提供证据证明4、5月份完成的工作，并得到盈通公司的认可使用。综上，依据合同对违约责任的约定，万有引力公司应承担的违约金远远大于服务费的数额，故其请求2011年3、4、5月份服务费的理由不能成立，应予驳回。
综上所述，盈通公司应当支付2月份服务费的滞纳金4680元，本院予以认定。原审判决盈通公司支付万有引力公司服务费36000元，盈通公司没有提起上诉，应认定其认可原审判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8247元，由北京万有引力广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛跃东
审判员 杨来斌
（代）审判员申玉
二〇一四年四月十六日
书记员 李 莉