湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鄂孝感中刑终字第00188号
原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗远华。因涉嫌犯挪用公款罪于2012年12月21日被取保候审，2013年7月26日被决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人李雄才。
湖北省汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控被告人罗远华犯挪用公款罪一案，于2013年9月29日作出（2013）鄂汉川刑初字第00263号刑事判决。宣判后，被告人罗远华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、2011年11月至2012年2月期间，被告人罗远华利用任汉川市经济商务和信息化局（以下简称汉川市经信局）汉川市市场开发服务中心副主任职务便利，将汉川市马口镇建筑老板王某乙预交给单位的400万元工程预付款分别存入自己在汉川市农村信用合作联社城关信用社（以下简称城关信用社）和中国工商银行股份有限公司汉川欢乐支行开设的账户并多次挪用，借给他人进行营利活动以及借给他人使用数额较大，超过三个月未还。具体挪用事实如下：
1、2010年12月，澳新粘胶科技（湖北）有限公司（以下简称澳新公司）因经营需要向中国农业银行股份有限公司汉川市支行（以下简称汉川农行）贷款300万元，该贷款到期后需归还，因澳新公司资金紧张，该公司负责人罗某向被告人罗远华借款。2011年12月1日，被告人罗远华从王某乙预付的400万元工程款中挪用200万元通过银行转账将该款从城关信用社汇入澳新公司在汉川农行开设的账户，用于该公司偿还银行贷款，然后该公司重新获得贷款后于同月8日将该200万元通过银行转账从澳新公司的汉川农行账户汇入被告人罗远华在城关信用社账户。
2、2011年11月29日，被告人罗远华挪用公款10万元，私自借给王某乙使用，帮其归还借款，超过三个月未还。
3、2011年12月至2012年2月，被告人罗远华多次挪用公款109万元借给陈水彬用于营利活动，2012年3、4月陈水彬分数次还清该借款。
二、2012年3月至5月，被告人罗远华谎称自己急需资金周转，劝说市场管理中心出纳胡娟（另案处理）挪用公款36万元给被告人罗远华，然后由被告人罗远华将此36万元多次借给陈水彬用于经营活动，同年6月陈水彬将该款归还给被告人罗远华，被告人罗远华将该款归还给胡娟入单位财物账。
公诉机关向原审法院提供了如下证据，该证据经庭审质证，原审法院予以确认。
（一）证人证言
1、证人王某乙证实其欲承建马口菜市场于2011年11月分两次共汇款400万元到被告人罗远华个人账户上；被告人罗远华随后从该400万元中借款10万元给其偿还欠款以及该400万元由被告人罗远华于2012年3至4月全部还清的事实。
2、证人王某甲（原汉川市市场开发服务中心主任）证实因市场开发中心欠银行900多万元债务，其担心银行直接划款，所以决定将王某乙欲承建马口菜市场而先行支付给市场开发服务中心的400万元工程预付款放在被告人罗远华的个人银行账户中并要求被告人罗远华保管好该款的事实。
3、证人陈水彬证实其于2011年底多次向被告人罗远华借款一百万余元用于经营活动并短期内全部还清借款以及2012年3至5月向被告人罗远华借款36万元用于经营并于2012年6月初还清该款的事实。
（二）物证、书证
1、与本案相关的银行转账凭证、银行卡历史明细清单以及被告人罗远华挪用王某乙工程预付款的流程图共同证实涉案的400万元工程预付款挪用和归还过程。
2、中国银行湖北省分行三联现金缴款单证实2012年6月7日涉案的第二部分即市场开发服务中心36万元公款被归还的事实。
3、汉川市经信局文件（川经字【2011】13号）证实汉川市经信局决定准备对马口中心集贸市场升级改造的事实。
4、汉川市市场开发服务中心会议纪要（【2011】1号）证实汉川市市场开发服务中心为落实汉川市经信局关于对马口中心集贸市场升级改造的决定而成立工作专班，被告人罗远华任专班组长的事实。
5、汉川市市场开发服务中心出具的关于被告人罗远华工作简历及工作履历表证实被告人为汉川市经信局市场开发服务中心工作人员以及担任副主任职务的事实。
（三）被告人供述
被告人对上述审理查明的事实在侦查机关及庭审阶段均予以供认。
辩护人向原审法院提供了如下证据，该证据经庭审质证，原审法院予以确认。
1、辩护人申请证人澳新公司负责人罗某当庭作证的证言、该公司关于向被告人罗远华借款200万元的情况说明以及该公司的银行对账单共同证实被告人于2011年12月1日挪用的200万元用于该公司偿还银行贷款，该公司于同年12月8日归还该款的事实。
2、辩护人提交的中国共产党汉川市纪律检查委员会（以下简称汉川市）证明证实：“2012年9月下旬，根据市领导安排，我们对汉川市市场开发服务中心非挪用公款违规案件进行初核。同年11月12日，我们通知该中心原副主任罗远华到市谈话，罗远华主动交代了市所未掌握的挪用公款400万元的问题；此后，罗远华又如实交代了未掌握的挪用公款36万元的问题”。
3、汉川市纪律检查机关实施“两规”措施通知书、解除“两规”措施通知书证实汉川市对被告人罗远华实施“两规”措施后于2012年11月13日通知其家属并于2012年12月21日对其解除“两规”措施并通知其家属的事实。
原审法院依法调取的如下证据，该证据经庭审质证，控辩双方对该证据的合法性、真实性无异议，原审法院予以确认。
1、被告人罗远华被汉川市采取“两规”措施期间于2012年11月13日向汉川市提交的书面“情况说明”证实其于当日交代了多次挪用涉案的400万元公款的事实。
2、被告人罗远华被汉川市采取“两规”措施期间于2012年12月4日向汉川市提交的书面“情况交代材料”证实其于当日交代了多次挪用涉案的36万元公款的事实。
原判认为，被告人罗远华身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用数额较大且超过三个月未还；多次挪用公款进行营利活动，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关的指控成立。涉案的赃款在案发前全部被归还，可以对被告人罗远华从轻处罚。被告人罗远华具有自首情节，可以从轻、减轻处罚。被告人罗远华在挪用36万元公款的共同犯罪中系主犯，应依其在共同犯罪中的地位、作用处罚；被告人罗远华多次挪用公款，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款的规定，判决：被告人罗远华犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，被告人罗远华不服，提出上诉：1、“原判对400万元的事实认定和法律定性均错误，该400万元不是公款。400万元没有处于市场中心的实际控制之下。王某乙转款400万元于上诉人的个人帐户，上诉人挪用的是个人帐户里的钱。2、原判认定上诉人系挪用公款“36万元”部分的主犯错误，上诉人与出纳构成共同犯罪，出纳为主犯，上诉人为从犯。请求：改判上诉人三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
上诉人罗远华的辩护人李雄才的辩护意见是：1、原判对400万元的事实认定和法律定性均错误，该400万元不是公款。王某乙转款400万元于上诉人的个人帐户，上诉人对自己银行账户里的钱是有支配权的。2、原判认定上诉人系挪用公款36万元部分的主犯错误，上诉人与出纳构成共同犯罪，出纳为主犯，上诉人为从犯。
经审理查明，二审对原判认定的事实和所罗列的证据进行了审查核实，其证据来源合法有效，内容客观真实，足以证明原判认定的事实，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人的“原判对400万元的事实认定和法律定性均错误，该400万元不是公款。400万元没有处于市场中心的实际控制之下。王某乙转款400万元于上诉人的个人帐户，上诉人对自己银行账户里的钱是有支配权的，上诉人挪用的是个人帐户里的钱”的上诉理由及辩护意见，经查，证人王某乙、王某甲的证言均能证实该400万元系王某乙为承建马口中心集贸市场改造工程而支付的工程预付款，而该工程系汉川市经信局的项目工程，并不是被告人罗远华的私人工程，被告人罗远华收取该款的行为系职务行为，400万元性质上属于公款，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人的“原判认定上诉人系挪用公款36万元部分的主犯错误，上诉人与出纳构成共同犯罪，出纳为主犯，上诉人为从犯”的上诉理由及其辩护意见，经查，罗远华于2012年12月4日向汉川市提交的书面“情况交代材料”写道：“陈水彬因资金困难，让我帮其向别人借款，我手上无现金，于是找我们单位的出纳胡娟，向她个人借钱，当时胡娟告诉我，她也没钱，我就对她说能否从单位借我14万元，刚开始胡娟没有答应，经过我再三做工作，并告诉她我有一笔钱马上回来，用不了多长时间就可以还给她，最后胡娟同意了我的要求，第一次给了我14万元钱，从4月至6月，我陆续从胡娟手里借到现金36万元。”，从共同犯罪中的地位和作用看，罗远华首起犯意，积极实施犯罪，居主动地位，起主要作用，显系主犯，因此该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人罗远华身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用数额较大且超过三个月未还；多次挪用公款进行营利活动，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓庆
审判员 叶艾文
审判员 黎艳平
二〇一三年十二月十六日
书记员 许 丹