广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梧民三终字第88号
上诉人（一审原告）谢云雁，男，住所地：广西壮族自治区梧州市万秀区。
委托代理人何飞，广西正立律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）梧州市昊晟贸易有限公司，住所地：广西壮族自治区梧州市。
法定代表人李磊，该公司经理。
委托代理人陈锋，该公司法务人员。
上诉人谢云雁因与被上诉人梧州市昊晟贸易有限公司（以下简称“昊晟公司”）劳动争议一案，不服梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第172号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人谢云雁及其委托代理人何飞、被上诉人的委托代理人陈锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告于2010年11月1日到被告昊晟公司担任物流配送司机，被告一直未与原告签订劳动合同。由于原告的行为违反了被告昊晟公司关于货款上交的相关管理制度，被告认为原告不再适合担任物流配送司机岗位一职。2013年7月19日被告昊晟公司与原告谢云雁签订《协议书》，协议书载明：一、被告（甲方）给予原告（乙方）一次性经济补偿金5000元；二、经济补偿金在协议签订后于当日内由甲方一次性支付乙方；三、该协议经甲、乙双方签字或者盖章后即生效，甲、乙双方不再存在任何关系，甲乙双方不得就此事相互再追究任何责任。被告于当日要求李某转账支付原告5000元，李某通过其在中国工商银行的账号付款5000元到原告在中国建设银行的账号。2013年12月17日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会立案受理原告诉被告双倍工资、加班工资、赔偿金争议一案，原告请求梧州市劳动人事争议仲裁委员会裁定被告：1、支付原告2010年12月1日至2013年7月9日不签订劳动合同的双倍工资差额66052.10元；2、支付原告违法解除劳动合同的赔偿金11779.65元；3、支付原告延长工作时间的加班工资19775.10元。在仲裁审理过程中，原告谢云雁认为《协议书》上“谢云雁”的签字不是其本人所写，向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请笔迹鉴定，梧州市劳动人事争议仲裁委员会委托广西盛邦司法鉴定中心对《协议书》上“谢云雁”的签字进行司法鉴定，广西盛邦司法鉴定中心于2014年1月20日作出广西盛邦司法中心（2014）文鉴字第01号司法鉴定意见，鉴定意见是：委托人提供署名“梧州市昊晟贸易有限公司”、“谢云雁”于2013年7月19日签订的《协议书》上“谢云雁”的签字与“谢云雁”的实验笔迹是同一个人所写。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月7日作出梧劳人仲案字（2014）第1号仲裁裁决，裁决驳回原告的仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，遂诉至该院，诉请要求：1、被告没有依法提前通知原告解除劳动关系，支付一个月代通知金1900元；2、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金11779.65元；3、被告支付原告2010年12月至2011年10月未签订书面劳动合同双倍工资差额22391.30元，2011年11月至2013年7月未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资差额43622.80元，合计66014.10元；4、被告支付原告2010年11月至2013年7月加班费26671.20元；5、本案诉讼费用和鉴定费用2000元，由被告承担。
一审法院经审理认为，1、原告要求被告支付没有提前通知解除劳动关系的代通知金1900元，没有经过仲裁前置程序，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”规定，本案原告不存在该条规定的情形，其请求被告支付代通知金依据不足，该院不予支持。
2、2013年7月19日《协议书》是原、被告在协商一致的前提下签订，内容合法，原告否认协议书是其本人签名并申请笔迹鉴定，经具有鉴定资质的广西盛邦司法鉴定中心和鉴定人员鉴定，此协议书上的签名是谢云雁本人的签名，故协议书合法有效，双方的劳动关系于2013年7月19日协商解除，不属于原告主张被告违法解除劳动合同的情形，原告请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金及鉴定费2000元理据不足，该院不予支持。
3、原告请求被告支付2010年11月1日至2012年7月19日的加班费已超过仲裁时效，该院不予支持。原告请求被告支付2012年7月20日至2013年7月19日期间的加班工资，被告不予认可原告存在加班的事实，且原告提供的证据不足以证明其加班事实，该院对该请求亦不予支持。
4、原告要求被告支付2010年12月1日至2011年10月31日未签订劳动合同的双倍工资差额，但其于2013年12月17日才向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效，该院不予支持。自2011年11月1日起，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定视为被告与原告已签订了无固定期限劳动合同，故原告请求支付2011年11月1日至2013年7月9日未签订劳动合同的双倍工资差额于法无据，该院不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告谢云雁的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告谢云雁负担。
上诉人谢云雁不服一审判决，上诉请求：1、依法改判被上诉人没有依法提前通知解除劳动关系，支付一个月代通知金1900元；2、依法改判被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金11779.65元；3、依法改判被上诉人支付2010年11月至2013年7月共计139天休息日加班费26671.2元；4、依法改判被上诉人支付2010年12月至2013年7月未签订书面固定和无固定劳动合同的双倍工资差额66014.1元；5、本案一、二审诉讼费用和鉴定费用2000元由被上诉人承担。
事实和理由为：1、一审法院判决追加诉讼请求代通知金1900元没有经过仲裁前置程序，不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。据此规定，上诉人有理由在诉讼阶段追加诉讼请求。
2、一审判决认定上诉人与被上诉人双方的劳动关系系协商解除，不属于违法解除劳动关系，与客观事实、法律规定不符。首先，2013年7月19日《协议书》中所写上诉人严重违反被上诉人关于货款上交的相关管理制度、在员工中造成了非常恶劣的影响，没有事实依据。因为《协议书》是被上诉人事先起草打印，没有依据证明其来源、合法性，上诉人一直有异议并保留意见。其次，上诉人是否严重违反被上诉人的管理制度，以及违反了何种管理制度，应由被上诉人承担举证责任，而不是单看被上诉人事先起草打印好的《协议书》。再次，被上诉人提交的《销售货款管理制度》等，既不是依法制定的用人单位规章制度，也没有规定哪种情形被上诉人可以解除劳动关系。
3、一审法院判决对被上诉人出具的证据1、2、3、4予以采信认定是错误的。其中，证据1没有事实依据，也没有经过辩论，来源和合法性查明不清，不符合证据采信规则。证据2款项用途与证据1是不一致的，证人与被上诉人存在利害关系，证言证明力低。证据3与被上诉人认为严重违纪的事实是不相符的，也没有落款日期。证据4上墙公示地点根本就不是被上诉人注册住所地，是伪造不合法证据。
4、一审法院判决上诉人的加班费请求超过时效和理据不足，混淆了时效与举证责任的概念，用法不当。上诉人与被上诉人之间的工资支付采取“底薪＋提成”方式，上诉人每天上班均要书写出勤记录，然后与被上诉人核对每月出勤情况以便确定提成工资。为此，上诉人在一审提交的出勤记录，已足以证明了上诉人在星期六加班的事实。因此，被上诉人所掌握和保存的提成工资计算资料、发放工资清单以及员工出勤的指纹考勤记录，完全能够证明上诉人在星期六需要加班的事实。但被上诉人不提供这些证据，应由被上诉人承担不利后果，而不能把责任全部推到上诉人身上。
5、一审判决不支持上诉人诉请被上诉人赔偿2010年12月至2013年7月未签订书面固定、无固定期限劳动合同双倍工资差额66014.10元，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第十条第一款的规定。显然，用人单位自用工之日起满一年前应当与劳动者订立书面劳动合同，满一年后同样应当与劳动者订立书面劳动合同。即使按《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同，但也不能免除用人单位与劳动者补订书面劳动合同的法律责任。一审法院判决上诉人2010年12月至2013年7月的双倍工资请求超过诉讼时效理据不足，存在曲解《中华人民共和国劳动合同法》立法本意，用法不当。
被上诉人梧州市昊晟贸易有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。理由是：1、上诉人主张的一个月代通知金在仲裁时并未提出，在一审提出属于增加诉讼请求，法院依法应当不予审理。且上诉人与被上诉人的劳动关系是协商解除的，并不存在违法解除的情况，不需要支付一个月的代通知金。2、上诉人主张的2012年7月9日至2013年7月9日的加班费10942元，没有提供证据加以证明。3、上诉人与被上诉人的劳动关系是协商解除的，所以上诉人要求支付违法解除劳动合同的赔偿金11779.65元，没有事实和法律依据。4、上诉人主张支付2010年12月1日至2011年10月30日不签订劳动合同的两倍工资差额，均已超过了仲裁时效。2011年10月31日起上诉人与被上诉人已经形成了无固定期限劳动合同关系，被上诉人无需支付2011年10月31日至2013年7月9日不签订劳动合同的双倍工资。5、2013年7月19日被上诉人与上诉人双方协商一致解除了劳动关系，签订了《协议书》，约定由被上诉人向上诉人支付一次性经济补偿金5000元，双方不再存在任何关系，双方不得就此事相互再追究任何责任。被上诉人按约定于2013年7月19日通过李某的账户支付了5000元给上诉人。上诉人在劳动仲裁阶段对《协议书》中的签字不认可，申请了笔迹鉴定，后经司法鉴定为上诉人本人签名。由此，上诉人的诉请没有事实依据和法律依据。
经本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2013年7月19日被上诉人昊晟公司作为甲方与乙方即本案上诉人谢云雁签订了一份《协议书》，《协议书》载明：“一、由甲方给予乙方一次性经济补偿金5000元；二、经济补偿金在协议签订后于当日内由甲方一次性支付乙方；三、该协议经甲、乙双方签字或者盖章后即生效，甲、乙双方不再存在任何关系，甲乙双方不得就此事相互再追究任何责任。”《协议书》是上诉人与被上诉人在协商一致的前提下签订，内容合法，上诉人否认《协议书》是其本人签名并申请笔迹鉴定，经具有鉴定资质的广西盛邦司法鉴定中心和鉴定人员鉴定，此《协议书》上的签名是谢云雁本人的签名，故协议书合法有效。且双方签订《协议书》当天，被上诉人指示李某通过其在中国工商银行的账号付款5000元到上诉人在中国建设银行的账号中。双方当事人已经通过协商一致的方式解除了劳动关系，被上诉人也按双方约定履行了支付补偿金5000元给上诉人的义务。因此，上诉人诉请要求被上诉人支付没有提前通知解除劳动关系的代通知金1900元、违法解除劳动合同的赔偿金及鉴定费2000元，理据不足，一审法院不予支持是正确，本院予以维持。上诉人要求被上诉人支付2010年11月1日至2012年7月19日的加班费已超过仲裁时效。上诉人请求的2012年7月20日至2013年7月19日期间的加班工资，被上诉人不予认可，且上诉人提供的证据不足以证明其加班事实，一审法院对上诉人主张的加班费不予支持，处理恰当，本院予以维持。上诉人要求被上诉人支付2010年12月1日至2011年10月31日未签订劳动合同的双倍工资差额，但其于2013年12月17日才向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效。自2011年11月1日起，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定视为被上诉人与上诉人已签订了无固定期限劳动合同，故上诉人请求被上诉人支付2011年11月1日至2013年7月9日未签订劳动合同的双倍工资差额于法无据，一审法院对上诉人主张的双倍工资差额不予支持，理据充分，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人谢云雁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卓慧
审 判 员 覃 祥
代理审判员 覃显芸
二〇一四年八月十九日
书 记 员 娄明胜
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《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。