浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭拱刑初字第170号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人陈峰，无业。因本案于2013年6月21日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现关押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人何强，北京高朋（杭州）律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民检察院以杭拱检刑诉（2013）716号起诉书，指控被告人陈峰犯诈骗、抽逃出资罪，于2014年3月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员胡森等二人出庭支持公诉，被告人陈峰及辩护人何强到庭参加诉讼。2014年5月4日、7月26日本案延期审理，2014年6月4日、8月26日恢复审理。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：
一、诈骗罪部分
2010年年底至2011年年初期间，被告人陈峰假借要和被害人陈某、方某及姚某共同投资宾馆的名义，约定由陈某、方某出资400万元（陈峰对被害人陈某的借款抵入出资款），姚某出资150万元，被告人陈峰负责手续操作。2011年2月27日，被害人陈某、方某将筹集得来的投资款共计人民币335万元由陈某汇入被告人陈峰的银行卡内。四人并就此事签署了承诺书，约定任何人不得以任何借口和理由带走该笔投资款。后被告人陈峰以款项不足无法投资宾馆为由，提出拿钱到上海投资其他生意，并于2011年2月28日与被害人陈某一起赶往上海。2011年3月1日至4月6日间，被告人陈峰将存在其卡内的335万元转走，后经被害人陈某催讨，被告人陈峰于2011年4月13日分两次归还被害人陈某共计人民币150万元。余款经被害人陈某多次催讨，被告人陈峰一直拒不归还。后经查，涉案钱款已被被告人陈峰用于购买彩票及日常花销。
2013年6月21日，公安机关将被告人陈峰抓获归案，同年8月2日被告人陈峰家属将225万元全部还清。7月12日，被害人陈某向陈峰家属出具谅解书，对陈峰的行为表示谅解，并向公安机关递交了撤案申请。
二、抽逃出资罪部分
2010年3月5日，被告人陈峰和郑琼在通过杭州英泰会计师事务所验资后成立了杭州众川网络科技有限公司，注册资本为人民币50万元，其中被告人陈峰的出资额为35万元（均为货币出资）并担任该公司法人代表。同年3月9日，该注册资本中的45万元转账至与该公司无任何业务往来的由吴某经营的杭州日盛刻字社和彩虹文印社，余款以取现的方式取出。
公诉机关为证实上述指控事实，向本院提交了被害人陈某、方某的发生情况报告及陈述、证人郑某、姚某、吴某、王某甲、王某乙等人的证言、接受证据清单、承诺书、调取证据清单、银行账号明细、谅解书、收条、调解协议书、资金对账单、营业执照、验资报告、抓获经过、户籍材料、被告人陈峰的供述和辩解等证据，认为被告人陈峰的行为已构成诈骗、抽逃出资罪，提请本院依法惩处。
被告人陈峰对起诉书指控的抽逃出资部分没有异议，对起诉书指控的诈骗罪有异议，提出如下辩解：钱款打到其账户后，其已和陈某等人讲清楚，其是去上海找项目，而不是做什么具体的项目，在整个过程中，其没有虚构事实，其是借用涉案钱款。
辩护人认为被告人陈峰不构成起诉书指控的诈骗罪、抽逃出资罪，理由如下：一、检察院的起诉书认定陈峰骗取的185万投资款属于民事法律关系，依法不构成诈骗罪。1、陈峰向陈某借款并未虚构任何事实；2、陈峰借款时并未隐瞒任何真相；3、陈峰借款时没有以非法占有为目的；检察院起诉书中的定性混淆了民事法律关系与刑事法律关系，因此不能认定被告人陈峰有诈骗罪。二、公诉机关对陈峰构成抽逃出资罪的指控不能成立。1、公诉机关现有的证据不能证明陈峰有抽逃出资行为；2、即使陈峰有“抽逃”行为，也不构成犯罪；抽逃出资罪要求“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”，假定陈峰有“抽逃”行为，也未造成该公司经营困难，或其他损害债权人利益的严重后果，不构成犯罪。3、陈峰抽逃出资，依法应承担的是民事责任而非刑事责任。综上，请求法院依法判决被告人陈峰不负刑事责任。
经审理查明：一、诈骗罪部分
2010年年底至2011年年初期间，被告人陈峰假借要和被害人陈某、方某及姚某共同投资宾馆的名义，约定由陈某、方某出资400万元（陈峰对被害人陈某等人的借款人民币40万元抵入出资款），姚某出资150万元，被告人陈峰负责手续操作。2011年2月27日，被害人陈某、方某将筹集得来的投资款共计人民币335万元由陈某汇入被告人陈峰的银行卡内。四人并就此事签署了承诺书，约定任何人不得以任何借口和理由带走该笔投资款。后被告人陈峰以款项不足无法投资宾馆为由，提出拿钱到上海投资其他生意，并于2011年2月28日与被害人陈某一起赶往上海。2011年3月1日至4月6日间，被告人陈峰私自将存在其卡内的335万元转走，后经被害人陈某催讨，被告人陈峰于2011年4月13日分两次归还被害人陈某共计人民币150万元。余款经被害人陈某多次催讨，被告人陈峰一直拒不归还。后经查，涉案钱款已被被告人陈峰用于购买彩票及日常花销。
2013年6月21日，公安机关将被告人陈峰抓获归案，同年8月2日被告人陈峰家属将225万元（包含借款人民币40万元）全部还清，被害人陈某向陈峰家属出具谅解书。
由公诉机关提交，证实上述事实的证据有：
1、被害人陈某的陈述，证实：（一）2010年2月份的样子，其经姚某介绍认识了陈峰，接触几次后，陈峰提出开宾馆。2010年11月份的时候，其和姚某、方某、陈峰在杭州的桔子酒店洽谈具体的合作项目，当时陈峰预算在杭州开宾馆要四五百万元的资金，并约定由陈峰负责操作，其和方某出资400万，姚某出资150万，但姚某是和陈峰合伙出资，实际上陈峰是不出资的。2010年的夏天，其和十多个朋友在一起玩，姚某又向朋友们介绍了陈峰。姚某从其这里借过10万元和30万元，后来知道是陈峰借的。其和方某大概是2011年1月份到杭州的，住在桔子酒店，陈峰一直不停地说开宾馆很赚钱，让其快点筹钱，说开宾馆的事情他会全部负责的，其只管筹钱就可以了。2011年元宵节后几天，其在杭州存钱，并与姚某见面，告诉姚某已经筹到三百多万了，当时陈峰不在杭州，姚某发短信告诉陈峰，陈峰第二天就到杭州了。陈峰到杭州后也到其住处，陈峰说之前借的40万元他承认的，当作其和方某的投资，现在400万元还差25万元，其去上海想办法。陈峰让其把钱转到他卡上，说要拿着这笔钱去联系人，办事情。其要求陪陈峰一起去上海，陈峰要求把钱打到他的卡上才能去。转账时，工作人员写纸条问其，要转入的账户其是不是认识，其说认识的，是朋友。因为钱很多，其等人让陈峰写字据，陈峰写了承诺书，并由其四人签名。写好字据后，其去银行将筹到的钱转进陈峰的账户，姚某讲好出资150万元，因没有准备好而没有转到陈峰账户。第二天其和陈峰去上海，主要是看具体做什么项目，到上海后陈峰安排其住在神旺大酒店十几天，陈峰每天出去，只说去和别人谈项目，还说已经在运作了，其多次提出看项目，被陈峰搪塞，并没有看到什么项目。后来陈峰说货物在运送途中被云南的同行扣起来了，合作老板的弟弟被人砍了手指，还要筹钱赎人，其感觉不对追问其做什么生意，陈峰说不要管。过了几天陈峰让其先回杭州，说他的钱到了就回杭州把钱还给其。在其回杭州后，住在陈峰租住的出租房，过了一星期左右陈峰回杭州。因为在上海的时候陈峰说过钱亏损要大家共同承担损失的话，但是其不同意，所以陈峰一回来就催他还钱，陈峰一再拖延。后其让朋友查了陈峰的账号，发现335万元还在，其知道陈峰是骗其的，告诉陈峰其查到账号里有335万元，第二天陈峰就将钱转走。其当时告诉陈峰如果不还钱就告他诈骗，陈峰于2011年4月份分两次将150万元还给其，剩下的225万元就找各种理由不肯退还，其和姚某经常发短信问陈峰要钱，陈峰每次就说会还的，一直找借口说让其再等等，陈峰说钱投资在广州、山西、东莞，六个月内全部还给其，结果一直没有还。（二）陈峰被抓后没几天，陈峰的家人找其说给其10万元，叫其出谅解书。大概过了半个月，陈峰父母等人找到其说，先还200万元，等陈峰放出来再还25万元，其说钱全还了才能出谅解书，这次陈峰家人还了80万元，其写了一张收条。之后大概一个星期，陈峰爸爸还其70万元，2013年7月底的时候，陈峰家人还其50万元，最后一次陈峰家人还其25万元，这样一共225万元，陈峰家人分四次还清。谅解书中写明是借款，其认为实际上不是借款，如果不是陈峰说要投资开宾馆，其根本不会把这么多钱给他。其向陈峰要钱的过程中，陈峰多次说其在东莞、虎门，实际上他妈妈说他根本在老家，没有外出。陈峰多次说钱都投资在外面项目上了。（三）其去过陈峰老家两次讨要欠款，2013年6月4日下午其和朋友王某甲到陈峰的老家去要债。陈峰还讲全部钱投在珠海一家公司，现在钱拿不回来，要等钱拿回来才能还。陈峰父亲于18时、19时、21时都看到其和王某甲，到21时问清楚其来意。开始陈峰不承认，后来其等人讲要鉴定笔迹，陈峰才承认是他写的承诺书。陈峰父亲向其说明，欠其的钱一定要还的。次日0时30分左右，陈峰的父亲和其约定，225万元一定会还清的，就是要给他们一点时间。临走时，其和陈峰说，让他和珠海那边的公司联系下，确定好还钱的时间。2013年6月5日下午13时45分左右陈峰打电话给王某甲，在咖啡馆和其等人说，和珠海的公司联系过了，钱到明年3月份还，其明确表示，明年3月份肯定等不了。陈峰说再给他点时间。2013年6月6日11时30分左右，其找到陈峰的父亲，把当时在派出所写的事情经过给陈峰父亲看，陈峰父亲表示一定会还的，就是要给一点点时间。其等人说今年6月底前要把欠钱还掉，不还掉公安介入的话就不好说了。
2、被害人方某的陈述，证明：2010年11月份时，其跟姚某、陈某、陈峰四人在桔子酒店里谈生意，陈峰讲开宾馆的预算资金要500万左右，其和陈某出400万，姚某出150万，陈峰负责管理操作。在2011年2月27日，其和陈某筹到了335万元，在陈峰出具承诺书之后，通过转账的方式将该335万元转给了陈峰。后来宾馆一直没有开成，陈峰仅归还了150万元的情况。开宾馆只是嘴上说说，没有具体方案和资料，做化工生意的事不清楚。
3、证人郑某的证言，证明：2011年的时候，陈峰曾打电话给其，让其给他一张卡，说有一笔钱打到该卡内，用来开宾馆，可能随时将钱取走的，郑某就将一张农业银行卡给了陈峰，具体陈峰转了多少钱进来什么时候取走的，其并不知情。为了还钱，陈峰的亲生父亲将一套小产权房（150平方米左右，65万元左右）卖掉，另外其还借了一些高利贷（5分利息，一月大概一万元的利息，贷了二十万），还有抵押房产借了银行的钱，其还有一些存款。
4、证人姚某的陈述，证明：2010年底的时候，陈某、陈峰一起聊天的时候，陈某提到过，想找个好项目做做赚钱，但是没有说要和陈峰做。陈某向陈峰多次索要之前欠款的时候，陈峰突然提出大家可以一起开宾馆，要筹集400万元。方某说，这么多钱，要是亏掉了怎么办。陈峰说，开宾馆是不会亏的，并让陈某、方某去外面借短期的钱，开宾馆赚到钱可以马上还掉。到2011年2月份，陈某告诉其已经借到335万元，其跟陈峰说还差25万元，陈峰说25万元他想办法借，陈峰让其约陈某到杭州来，陈某、方某来杭州住在桔子酒店，其让陈某看到项目再投钱。后来陈峰下班后也到桔子酒店。陈某说带了一部分现金，要存到银行卡里。陈峰说其开车去送陈某存钱。结果陈某和陈峰从银行回来后，陈某说把钱转给陈峰了，因为陈峰说只能通过陈峰的银行卡转钱去投资，以后钱还回来也还到陈峰银行卡上的。另外其觉得陈某会把钱转账给陈峰的主要是因为陈某是聋人学校毕业的，只有小学小文化水平，文化程度低，容易相信人。回酒店后，大家认为这335万元是大家集资的投资款，并没想到让陈峰写借条，大家只是逼着陈峰亲笔写了一份承诺书。次日陈峰和陈某就去上海了，在上海期间，陈某发短信给其称在上海一个星期也没看到陈峰在弄什么项目。陈峰发短信给其说不要着急，正在操作，并说东西在云南被扣，亏钱要所有人分担，后来陈峰又和陈某说他的一个朋友手指被人砍断，陈某要去看看那个朋友，陈峰说不方便。陈峰让陈某先回杭州，陈峰自己在上海等着把钱拿回来。陈某回杭州说了情况后，其觉得不对，就通过朋友，查了陈峰的银行卡账户，发现转给陈峰的335万元还全部在他的账户里，其马上向陈峰提出，如果没有做生意就算了，把钱还掉就行。陈某从上海回到杭州一个月左右，陈峰分两次还给了陈某150万元。陈某一直向陈峰要钱，其也帮忙催还钱，陈峰一会说钱投在广州，一会儿说投在东莞，只说等他有钱会还的。报案后，陈某、王某甲等人一起去陈峰老家要钱，陈峰还是没有还钱。如果不是陈峰说要投资开宾馆，陈某不会筹钱。在投资做生意这件事上，陈峰从未给大家看项目，也没有实际方案，特别是陈峰说钱投资在各个地方，但最后其发现陈峰账户的钱没有动过，就知道陈峰是骗人的。
5、证人王某甲的证言，证实其陈述：其通过姚某认识陈某、陈峰，其到2013年五六月份的时候，姚某让其帮陈某到陈峰家里去讨钱，了解到原来陈峰和陈某合伙开宾馆，陈某筹集到几百万资金，都放在陈峰那里，后来到上海做生意，上海呆了一段时间，回到杭州，回杭州没多久，陈峰回江西老家了。姚某向其讲过这个事情，该怎么办，陈峰的钱拿不出来，其就讲，这种事情能协商就协商，不能协商只有报案。到2013年5月25日，到湖墅派出所报案，报案后，6月4日，其和陈某、陈某的朋友去陈峰老家，当天见到陈峰的父母，陈峰父母承诺会把钱还给陈某，并说2013年6月份还给陈某。但是6月5日下午，陈峰把陈某等要钱的几个人约到咖啡馆，威胁说这一次可以保证其等人的安全，下次就不一定了。结果一分钱也没有讨到。叫陈峰给个期限，也是随口先说明年3月份，后又说明年8月份，还多少，具体怎么还并没有说。2013年1月份的时候，其去过陈峰老家讨钱，但是没有见到陈峰，只见到陈峰老婆，接着陈峰发威胁短信给姚某，后来姚某怕出事情，就通知其等人撤回。陈峰被公安抓后二三天，陈峰父母、继父来杭州找其，对方说还十万元给陈某，叫陈某签订谅解书和撤案书，他们都写好了，陈某不肯签字，没有谈妥就想走了，陈峰父母就说，如果不签字，就两败俱伤了，你们一分钱也拿不到，后其等人不顾陈峰父母阻拦，还是走掉了。后面因陈峰父母还钱给陈某的时候大概还有两次见面。
6、接受证据清单、银行卡取款业务回单、承诺书、借款合同、借条，证明：2013年6月15日，杭州市公安局拱墅区分局接受被害人陈某提供的承诺书一份、中国农业银行取款业务回单一份、陈峰借款合同一份、借条一份。
中国农业银行取款业务回单证明陈某于2011年2月27日通过其账号尾号为9718的银行卡向被告人陈峰账号为尾号为3813的账户汇款人民币335万元。
由陈峰、陈某、方某、姚某四人签字的承诺书证明，四人约定由方某、陈某二人出资400万，姚某、陈峰二人出资150万，四人共同立下承诺：四人谁都不能利用任何借口和理由带走这笔钱，否则承受所有的法律责任。
2010年5月29日，被告人陈峰与陈某签订借款合同，约定陈峰向陈某借款10万元，半年后归还。
2010年7月25日，被告人陈峰向被害人方某出具借条，向方某借款30万元，以汽车证件作为抵押。
7、调取证据通知书、调取证据清单、银行账户交易明细，证明：2013年6月6日，公安机关从中国农业银行调取了被告人陈峰及证人郑某、傅某等人农业银行卡号的交易明细情况；并调取了陈峰及郑某农行卡的网银转账凭证。
陈峰账号尾号为3813的农业银行卡于2011年2月27日一次性收到转账335万元，并于3月1日通过网银转账转出62万元、3月5日网银转账1万元、4月6日共分四次分别转出100万元、60万元、100万元及11.964万元。
陈峰账号尾号为5010的农行卡于2011年3月1日通过网银转账收到62万元，并于4月6日通过网银转账支出58.04万元。该农行卡通过网银有多笔小额支出，金额为999.98、1999.98、2999.98及9999.98元等，支出日期间隔为一到两天内，对方主要为庞迎杰、陈堂明等人。
陈峰账号尾号为6219的农行卡于2011年4月6日分三次通过转账收入100万元、11.964万元、58.04万元，并于4月7日和4月13日通过转账的方式分别支出100万和50万（归还陈某）。
郑某账号尾号为7615的农行账户于2011年4月13日通过网银转账分两次支出100万和60万，该卡于当日注销。
8、谅解书、收条、调解协议书、撤案申请，证明：被害人陈某于2013年7月8日出具收条收到陈峰父母郑某、陈胜华归还的人民币80万元、7月12日收到70万元（无收条，有谅解书证实）、7月22日收到退款50万元、8月2日收到退款25万元，至8月2日，本案所有款项已退还完毕。陈某于2013年7月12日及8月2日先后两次出具谅解书。
9、资金对账单，证明：被告人陈峰的股票账户中资金进出情况。
10、被告人陈峰的供述及辩解，证实其供述：2010年底的时候其提议开宾馆赚钱，大家说好陈某、方某出资450万元，其、姚某出资150万元，最后只有陈某、方某的335万元资金到位。其提出让他们把335万元打到其账户上，为了取得他们的信任，把卡交给陈某保管。其咨询过开宾馆大概要五六百万的资金。其和他们说要去上海做化工生意去赚点钱再开宾馆。上海呆了十几天回到杭州，陈某查其账户，并要求其还钱。陈某查了其账户，其认为个人资料泄露，就没有跟陈某讲，私下把335万元通过网银转到了其他个人账户上面。其还150万元的时候，还有160万元可以支配，想自己做点投资。其和他们说借用一下，他们没有同意并让其尽快还。后剩余款项被其用于消费、买彩票、股票，买彩票至少花了100万元，股票花了20万元左右，其他的钱消费掉了。陈某把335万元打给其后，其跟陈某他们提过开宾馆、化工生意等，没有具体实施，其想自己做生意，赚钱最终把钱全部还给他们。关于投资开宾馆的事情，其打电话到锦江之星总部咨询过加盟费用，做过一个简单的预算。关于去上海做化工生意，并没有具体的对象，只是想找人问问看有没有门路。其跟一个叫余辉的同学联系过看看有没有好的项目做，还有一个做物流的叫文志坚也联系过。其还问过一个朋友叫朱君，他的朋友是开小旅馆的，花了一二百万元人民币。其向老乡饶建平咨询过投资的情况，饶建平开了温馨99酒店。2011年下半年，陈某问其要过五六次钱款，其每次跟他说过一段时间会还的，当时其没有这么多钱。其于2009年年底或者2010年年初，开了杭州众川网络科技有限公司。
上述证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
二、抽逃出资罪部分
2010年3月5日，被告人陈峰为成立杭州众川网络科技有限公司，在没有出资的情况下委托他人在杭州市工商行政管理局代办杭州众川网络科技有限公司的注册事宜，成立了杭州众川网络科技有限公司，注册资本为人民币50万元，其中被告人陈峰的出资额为35万元（均为货币出资）并担任该公司法人代表。杭州众川网络科技有限公司注册成立后（公司住所：杭州市转塘街道双流643号a1-402室），该公司注册资金45万元人民币即被转账至与该公司无任何业务往来的由吴某经营的杭州日盛刻字社和彩虹文印社，余款以取现的方式取出。
由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：
1、证人吴某（日盛刻字社和彩虹文印社老板）的陈述，证明：2010年3月9日，杭州众川网络科技有限公司有两笔钱共45万打入彩虹文印社账户，彩虹文印社跟众川公司之间并无任何业务往来，该笔款项是其借给一个朋友（唐长生）的，后面该朋友通过此种方式归还了45万元。
2、企业法人营业执照、变更登记、验资报告及账户明细，证明：2010年3月5日，被告人陈峰设立杭州众川网络科技有限公司，注册资本为50万元，出资人为陈峰（35万）、郑琼（15万），2010年3月4日经杭州英泰会计师事务所验资，该50万元出资完毕，均为货币出资，法定代表人为陈峰。被告人陈峰及郑琼于2010年3月4日共货币出资50万元，并于2010年3月9日分三次将所有的50万元转出。2010年10月11日，杭州众川网络科技有限公司变更登记为杭州武易网络科技有限公司，法定代表人为赖燕，出资人为赖燕（15万元），应永兵（35万元）。
3、被告人陈峰的供述、辩解及辨认笔录，证明：2009年年底或者2010年年初，其开了杭州众川网络科技有限公司，地址是文三路康新花园b座906室，做互联网产品，2011年年中的时候因市场不好关门了。庭审中供述其开办该公司并没有出资，是由别人操作代办的，并对公司地址进行辨认。
证实本案事实的其他证据：
1、户籍证明、抓获经过，证明被告人陈峰的身份及归案情况。
2、证人王某乙的陈述，证明：2010年10月底，其将康新花园b幢906室租给陈峰，租期为一年，租期满了之后，陈峰称要续租，但房租一直拖延了半个月未付，其打电话给陈峰，陈峰手机停机，其发现房子内陈峰的东西已经搬走，便将该房再次挂到中介出租的事实。
上述证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
被告人陈峰的供述可以证实2010年3月5日，被告人陈峰在没有出资的情况下，委托他人代办杭州众川网络科技有限公司相关的注册事宜。2010年3月5日，杭州众川网络科技有限公司成立。证人吴某的证言及杭州众川网络科技有限公司账户明细对账单可以证实该注册资金中的45万元于2010年3月9日转入与杭州众川网络科技有限公司没有业务往来的日盛刻字社和彩虹刻字社。本案证据可以证实被告人陈峰在没有出资的情况下委托他人代办相关的注册事宜，后该注册资金从杭州众川网络科技有限公司的帐户抽逃。辩护人关于被告人陈峰完成出资后，注册资金中的45万元未回到陈峰处，不存在抽逃行为的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人陈峰以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人陈峰违反公司法的规定，在公司成立后抽逃出资，数额巨大、后果严重，其行为已构成抽逃出资罪。公诉机关指控罪名成立。
关于被告人陈峰辩解称涉案钱款系借款的辩解、辩护人提出被告人陈峰不构成诈骗罪的辩护意见，经查，（一）“共同投资宾馆”为陈峰本人向被害人陈某、方某提出，且在提起该“投资”意向之前，其因先前的开办公司等经营行为，已经对陈某欠款40万元，且在当时并无偿还该欠款的能力，此说法得到了被害人陈某、方某的陈述以及证人姚某的证言佐证。（二）在被告人陈峰、被害人陈某、方某以及证人姚某，口头商定“共同投资宾馆”的意向前后，虽约定陈峰负责具体操作，不负责出资，但在案材料中并无任何证据证实被告人陈峰实施了投资或者准备投资宾馆的市场调研、实地考察等筹备工作。而是在被害人陈某将钱转至其银行卡内的第二天便离开杭州去往上海，在上海“寻找其他投资机会”。在上海期间，虽陈峰声称是为了寻求从事化工方面投资等机会，但现有材料也并无其寻求其他投资机会的具体证据，其主观上对于投资并无规划，也无具体行为。在此情况下，被告人陈峰隐瞒其并未将涉案的钱款用于投资的事实，将被害人陈某打至其卡内的共计人民币335万元转至其他银行卡内，已经说明其主观上存在非法占有的故意。（三）关于是否向被害人陈某借用涉案款项，被告人陈峰在2013年6月21日的讯问笔录中，辩称回到杭州后向陈某提出借用，但陈某没有同意，其转走涉案钱款并没有和陈某、方某说过；在2013年6月22日的讯问笔录中供述因陈某查询了其账户，其才在没有和陈某讲过的情况下把钱转走，后来意识到这个行为不对，其就去向陈某提出借用，陈某说如果只是借用十几天，就快点还回来；庭审中供述其系在陈某同意的情况下向他借用涉案投资款项的，但并无其他证据证明；该辩解存在变化过程，结合被害人陈某陈述如果不开宾馆，不搞投资，不会把这么多钱转给陈峰，证实涉案钱款系被告人陈峰从被害人陈某处骗取，陈峰系未经陈某、方某同意将涉案钱款转至其他银行卡，陈峰与陈某双方并无借款的合意。（四）在陈峰将涉案钱款转移后，经被害人一方多次催讨，其具备偿还能力的情况下（当时涉案的钱款尚未被其挥霍），仅归还了被害人一方150万元，剩余的185万元被其用于购买彩票这一高风险行业及用于个人生活，从钱款用途及去向上亦可看出，其主观上并没有归还该笔钱款的意思。综上，被告人陈峰在本身没有投资能力的情况下，虚构要共同投资宾馆的事实，欺骗被害人将涉案钱款打至其银行卡内后，又隐瞒其并未实施任何投资行为的真实情况下，将涉案钱款转移，并将其中的185万元用于购买彩票及日常花费挥霍。综上，被告人陈峰的行为方式已经符合我国刑法关于诈骗罪的构成要件。被告人陈峰的辩解与辩护人的该项辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
被告人陈峰违反公司法的规定，在成立有限责任公司后，抽逃出资数额45万元，抽逃出资数额占实缴出资数额的90%，属数额巨大、后果严重，其行为已构成抽逃出资罪。辩护人关于被告人陈峰即使有抽逃行为，情节不严重，不构成抽逃出资罪的辩护意见不予采纳。
被告人陈峰归案后对抽逃出资罪部分予以认罪，被告人家属代为被告人赔偿被害人的全部经济损失，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百五十九条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第三十七条、第五十二条之规定，判决如下：
被告人陈峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元；被告人陈峰犯抽逃出资罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑十年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月21日起至2023年6月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王少丽
人民陪审员 陆荣荣
人民陪审员 谢祖德
二〇一四年十一月二十日
代书 记员 陈 莉