上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终200号
上诉人（原审原告）：上海醉美官府宴餐饮管理有限公司，住所地上海市徐汇区淮海西路1号楼2楼。
法定代表人：韦海斌，董事长。
委托诉讼代理人：单训平，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海聚云苑餐饮管理有限公司，住所地上海市长宁区番禺路381号8号楼105、205室。
法定代表人：樊良院，执行董事。
委托诉讼代理人：傅平，上海市新华律师事务所律师。
上诉人上海醉美官府宴餐饮管理有限公司(以下简称醉美公司)因与被上诉人上海聚云苑餐饮管理有限公司(以下简称聚云苑公司)侵害商标�纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初30685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人醉美公司的委托诉讼代理人单训平，被上诉人聚云苑公司的法定代表人樊良院、委托诉讼代理人傅平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
醉美公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判被上诉人聚云苑公司停止侵权，赔偿包括合理费用的经济损失人民币(以下币种均为人民币)333,300元。事实与理由：一审法院关于“聚云苑公司在店招、菜单、餐巾纸、拎袋、店内装饰上使用‘醉美云聚’标识的行为不构成使用相同或近似的商标、聚云苑公司使用‘醉美’不是商标性使用”的认定，属于事实认定不清，适用法律错误。1.聚云苑公司使用的“醉美云聚”标识与醉美公司“醉�”商标构成相同、近似。2.聚云苑公司在经营餐饮服务的过程中，在其微信公众号、店铺宣传的易拉宝、菜品名称中突出使用“醉美”或单独使用“醉美”标识，属于在相同商品(服务)上使用与醉美公司“醉美”商标相同标识的侵权行为。3.醉美公司法定代表人韦海斌微信服务的相关微信，足以证明微信服务聚云苑公司的上述对“醉美”“醉美云聚”的使用行为，已经导致了相关公众的误认。综上，醉美公司请求本院判如所请。
聚云苑公司辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
醉美公司在一审中提出如下诉讼请求：1.聚云苑公司停止侵害醉美公司第3504819号“/”商标专用权；2.聚云苑公司赔偿醉美公司经济损失30万元；3.聚云苑公司赔偿醉美公司合理费用支出33,300元。
一审法院经审理查明：
一、涉案商标及醉美公司、聚云苑公司的基本情况
2005年3月，案外人上海醉美餐饮管理有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第3504819号“/”商标，核定服务项目(第43类)包括酒吧、流动饮食供应、茶馆、备办宴席、咖啡馆、自助餐馆、饭店、鸡尾酒会服务、临时住宿处、住所(旅馆、供膳寄宿处)(商品截止)等，有效期限自2005年3月7日至2015年3月6日止，后经续展注册有效期限至2025年3月6日。
醉美公司成立于2006年3月28日，经营范围为中型饭店(含熟食卤味)，酒堂饮。2010年10月20日，醉美公司经核准受让获得第3504819号“/”商标的商标专用权。醉美公司的经营场所位于上海市淮海西路381号楼2楼，在其营业场所外墙、指示标牌、宣传卡片，微信公众号等使用的标识为“醉美天下”“醉美”等其他图案标识。
聚云苑公司成立于2016年1月5日，经营范围包括餐饮管理、餐饮服务、商务咨询、电子商务(不得从事增值电信金融业务)、会务服务等。经营场所位于上海市番禺路381号幸福里步行街E座105室。
二、被控侵权标识的使用情况
2016年10月10日，醉美公司的委托代理人及上海市徐汇公证处工作人员来到店铺名称显示为“醉美云聚”的店铺(地址：上海市番禺路381号幸福里步行街E座105)，以消费者身份进行了餐饮消费并取得《醉美云聚消费清单》1张、《上海增值税普通发票发票联》一张、印有“醉美云聚”字样的餐巾纸1张，醉美公司的委托代理人使用公证处提供的手机对店铺现状进行了拍照，公证人员对取得的消费清单等予以封存。消费清单最顶端显示“醉美云聚”字样，下一行显示稍小字体的“GatheringClouds”字样，以下分别为地址、电话等，消费金额为532元。增值�发票显示销售商为“上海聚云苑餐饮管理有限公司”，并有其发票专用章。店铺照片显示，墙上的店铺名称显示“醉美云聚”四个大小相同的黑体字，“醉美”两个字为一行，“云聚”两个字在下一行，第三、四行是稍小字体的“GATHERING”“CLOUDS”。《幸福里指南》上的索引指示显示“醉美云聚云南餐厅·酒吧”。涉案店铺外侧放置的海报显示“醉在美味云南”，其中“醉”“美”“味”三个字字体稍大，其他文字字体稍小。店铺外墙挂的标牌上显示“醉美云聚”四个大小相同的黑体字，“醉美”两个字为一行，“云聚”两个字在下一行，第三、四行是稍小字体的“GATHERING”“CLOUDS”，最下面是“云南餐厅·酒吧”等。店铺内的菜单封面及内页图片显示，“醉美”两个字为一行，“云聚”两个字在下一行，第三、四行是稍小字体的“GATHERING”“CLOUDS”。其中一页标�为“醉美云聚带你领略舌尖上的云南”，内容为对云南菜的介绍。菜单中有一款椰子汁产品名称为“醉美椰青”。上海市徐汇公证处对上述行为进行证据保全，并出具(2016)沪徐证经字第8992号公证书。
醉美公司的委托代理人从聚云苑公司处就餐获得的拎袋，袋子上标注有“醉美云聚”四个大小相同的黑体字，“醉美”两个字为一行，“云聚”两个字在下一行，第三、四行是稍小字体的“GATHERING”“CLOUDS”，下面是“Yunnancuisine云南料理”。在聚云苑公司经营的微信公众号发布的信息中也多次出现“醉美云聚GATHERINGCLOUDS”“醉美云聚”“醉美欢乐时光”等文字。
一审庭审中，醉美公司主张聚云苑公司使用的“醉美云聚”标识中的主要部分为“醉美”，“云聚”是指云南菜，仅起修饰作用，被控侵权商标与涉案商标构成相同或近似。聚云苑公司辩称被控侵权标识字体、构图等有较大区别，两者存在容易辨识的误差，不构成相似。
三、涉案商标的知名度
2004年至2008年期间，醉美公司或案外人上海醉美餐饮管理有限公司与多家广告公司签订了广告合同，对其“醉美”品牌进行宣传。
2013年3月7日的《新民晚报》B16版对“醉美天下”“醉美谭家菜”进行了报道，2012年12月的《中国郎·郎酒品牌杂志》、2012年12月25日的《上海商报》、2013年4月的《上海川商》杂志和《上海电视》杂志、2013年7月、9月的《食品与生活》杂志、2014年12月7日的《青年报》对“醉美”餐厅创始人韦小宝、“醉美天下”“醉美”品牌进行了报道。上海锦绣文章出版社出版，杨建勇编著的《康宁心煮艺夜宴·私房菜》书中对“醉美天下”私房菜进行了介绍。
另查明，醉美公司为本案支付公证费3,000元，并提交金�为3万元的律师费发票。
一审法院认为：醉美公司系涉案的第3504819号“/”商标的商标权利人，在该商标注册有效期内，商标权利人所享有的商标专用权受法律保护。
根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。聚云苑公司在菜单菜品中使用的“醉美椰青”为椰汁饮料的商品名称，并不具有指示商品来源的作用，在宣传中使用的“醉在美味云南”“醉美欢乐时光”等宣传用语也不具有指示商品来源的功能，因此上述使用并非商标法意义上的使用。而聚云苑公司将“醉美云聚”文字作为店招，并在经营场所和对外宣传中直接以“醉美云聚”来指称其服务，使得“醉美�聚”文字明显具备了识别商品来源的功能，应为商标法意义上的使用。聚云苑公司的经营内容为餐饮管理、餐饮服务，因此被控侵权的“醉美云聚”标识使用的服务项目与涉案商标核定使用的服务项目种类相同。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商标法司法解释)第九条、第十条之规定，商标近似，是指被控侵权的商标与醉美公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与醉美公司注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主�部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
被控侵权标识“醉美云聚”与涉案商标“/”进行对比，两者的文字部分均系臆造词。从整体比对，前者为四个字，后者为两个字，两个标识前两个文字内容相同，但字体不同，“醉美云聚”四个字为黑体，“/”商标中的“醉”字为宋体，“美”字为华文行楷，“醉美云聚”四个字并无边框，“/”商标则有边框，被控侵权标识与涉案商标虽有两个文字内容相同，但在字数、字体、有无边框等存在明显差异，不会导致相关公众将被控侵权标识与涉案商标误认。
关于醉美公司提出的“醉美”是“醉美云聚”标识中的主要部分，“云聚”仅起修饰作用的主张，一审法院认为“醉美云聚”包含臆造词“醉美”与臆造词“云�”，两个臆造词各占被控侵权标识一半的比重，均具有一定的显著性和独创性，聚云苑公司在实际使用被控侵权标识时，并未单独、突出使用“醉美”两字，且该标识经常搭配“GATHERINGCLOUDS”英文共同使用，因此醉美公司的上述主张难以成立。
“醉美”两字读音与“最美”同音，读音引人产生“最美丽”之意的联想，词语本身也有陶醉美丽等含义，在近年的流行歌曲、媒体报道中利用谐音以“醉美”替代“最美”搭配词组的用法也颇为常见。醉美公司提交的知名度方面的证据，尚不足以证明“/”商标的显著性和知名度能够让相关公众将“醉美云聚”中的“醉美”两字与醉美公司涉案商标的商品产生联系。
综上所述，被控侵权标识与涉案注册商标不属于近似商标，不足以造成相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与醉美公司注册商标的商品有特定的联系。醉美公司主张聚云苑公司在相同或者类似商品上使用相同或近似商标的主张不能成立，聚云苑公司的行为不构成商标侵权，醉美公司的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照商标法第四十八条、第五十七条第二项，商标法司法解释第九条、第十条之规定，一审法院判决：驳回醉美公司的一审诉讼请求。一审案件受理费6,299.5元，由醉美公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院递交新的证据。
本院经审理查明，一审法院事实认定属实,本院予以确认。
本院另查明，(2016)沪徐证经字第8992号公证书所附照片显示，聚云苑公司菜单上有一名为“醉美椰青”的椰子汁产品，该页菜单最上方为“醉美椰青”的产品名称，其下为产品照片，在照片下方分三行分别有字体大小相同的“晶莹透亮”“甘甜清新”“醉美上市”的广�语。醉美公司在一审中提供的聚云苑公司经营的微信公众号上一张易拉宝(竖立式宣传海报)照片显示，在易拉宝最上方为分上下两行，相同字体的“醉美欢乐时光”，其下为“每天下午5点-7点半指定鸡尾酒啤酒起泡酒买一送一”的广告语。
本案中，双方当事人的主要争议焦点在于聚云苑公司在店招、菜单、微信公众号等处使用“醉美云聚”；在其菜单中使用“醉美椰青”“醉美上市”；在其广告宣传中使用“醉在美味云南”“醉美欢乐时光”的行为，是否侵害了醉美公司的涉案商标权，以及侵权成立的前提下聚云苑公司所应承担的民事责任。
一、关于聚云苑公司的行为是否侵害涉案商标权
(一)关于聚云苑公司在店招、菜单、微信公众号等处使用“醉美云聚”的行为
醉美公司认为，“醉美云聚”中的“云聚”是餐厅经营服务�具体菜品地域特点的描述属于描述性使用，而“醉美”系商标性使用，起到识别商品来源的作用。因此，“醉美云聚”中“醉美”与醉美公司商标“/”构成相同,“醉美云聚”与醉美公司商标“/”构成近似。
本院认为，根据商标法司法解释的有关规定，认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，聚云苑公司在使用“醉美云聚”时，均是采用相同大小的字体，或是横排或是上下排列的整体使用。以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下，特别是考虑到现有证据显示的醉美公司涉案商标“/”的知名度，相关公众并不会仅仅关注“醉美云聚”中的“醉美”，而是对聚云苑公司使用的“醉美云聚”标识予以整体关注。而“醉美云聚”属于臆造词，其与“醉美”之间存在文字不同、读音不同、寓意有别等明显区别，故相关公众不会对标有“醉美云聚”标识的商品来源产生误认或者认为其来源与标有醉美公司注册商标“/”的商品有特定的联系。至于，醉美公司关于醉美公司法定代表人韦海斌微信朋友向韦海斌发微信祝贺新店开业，以证明聚云苑公司使用“醉美云聚”已经造成相关公众误认的上诉意见。本院认为，醉美公司未就上述微信证据的形成提供证据予以佐证，亦未申请上述微信的具体发信人作为证人出庭作证，故本院无法核实上述微信证据发生时的具体情况，亦无法判断上述微信的发信人可否视为商标法司法解释规定的相关公众，其认知环境是否符合商标法司法解释的有关规定。故本院对于醉美公司关于聚云苑公司使用“醉美云聚”已经造成相关公众误认的上诉意见，不予采纳。综上，本院对于醉美公司关于聚云苑公司在店招、菜单、微信公众号等处使用“醉美云聚”的行为侵害了醉美公司涉案“/”商标的上诉主张，不予采纳。
(二)关于聚云苑公司在其微信公众号、店铺宣传的易拉宝、菜品名称中突出使用“醉美”或单独使用“醉美”标识的行为
本院认为，确如一审法院所言，“醉美”两字读音与“最美”同音，易引人产生“最美丽”之意的联想，词语本身也有陶醉美丽等含义，在近年的流行歌曲、媒体报道中利用谐音以“醉美”替代“最美”搭配词组的用法也颇为常见，因此，“醉美”文字本身具有一定的描述性。其他生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内标注“醉美”，不会导致相关公众将其视为涉案商标而发生来源混淆的，构成正当使用。
本案中，1.关于“醉在美味云南”。本院注意到，“醉在美味云南”系使用在涉案店铺外侧放置的海报上，其中“醉”“美”“味”三个字字体稍大，其他文字字体稍小。从其使用方式看，聚云苑公司实际上是将“醉美味”三字突出使用于其广告语中，用于描述其商品美味的特点，以相关公众的一般认知不会将上述聚云苑公司对“醉在美味云南”中“醉”“美”“味”认知为涉案商标“/”，而发生商品来源于醉美公司的混淆。故本院认为上述聚云苑公司对“醉在美味云南”中“醉”“美”“味”的使用，属于描述性使用，不构成对涉案商标“/”的侵害。
2.关于“醉美椰青”和“醉美上市”。本院注意到，聚云苑公司涉案菜单上显示的椰子汁广告为：最上方为“醉美椰青”的产品名称，其下为产品照片，在照片下方分三行分别有字体大小相同的“晶莹透亮”“甘甜清新”“醉美上市”广告语。从聚云苑公司的上述使用方式看，是将“醉美”使用于其椰子汁产品的名称及广告语，突出其椰子汁商品令相关公众陶醉美好的特性，而以相关公众的一般认知亦不会将上述聚云苑公司在椰子汁产品上对“醉美”的使用认知为涉案商标“/”，而发生商品来源于醉美公司的混淆。故本院认为上述聚云苑公司对“醉美椰青”和“醉美上市”的使用，属于描述性使用，尚不构成对涉案商标“/”的侵害。
3.关于聚云苑公司在易拉宝上对“醉美欢乐时光”的使用。本院注意到，聚云苑公司在其店堂内的易拉宝最上方分上下两行，相同字体使用了“醉美欢乐时光”，其下为“每天下午5点-7点半指定鸡尾酒啤酒起泡酒买一送一”的广告语，从聚云苑公司的上述使用方式看，是在�店堂内宣传其推出的酒类特惠活动，并将“醉美欢乐时光”使用于其“买一送一”的酒类广告中，通过“醉美欢乐时光”的使用，突出聚云苑公司在其店堂内推出的酒类特惠活动，具有使相关公众在指定时间内因享受美酒而陶醉的产品特性，而以相关公众的一般认知亦不会将上述聚云苑公司在“买一送一”酒类广告上对“醉美”的使用认知为涉案商标“/”，而发生商品或服务来源于醉美公司的混淆。故本院认为上述聚云苑公司对“醉美欢乐时光”属于描述性使用，尚不构成对涉案商标“/”的侵害。
综上，本院对于醉美公司关于聚云苑公司在其微信公众号、店铺宣传的易拉宝、菜品名称中突出使用“醉美”或单独使用“醉美”标识，侵害了醉美公司涉案商标“/”的上诉主张，不予采纳。
综上所述，本院认为，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6,299.5元，由上诉人上海醉美官府宴餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 渊
审判员 吴盈喆
审判员 凌宗亮
二〇一七年九月二十九日
书记员 章曼萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。