江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第02140号
上诉人（原审被告）曹广强。
委托代理人张绍文，徐州市贾汪区佩剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王兴田。
委托代理人梁克彬，江苏敏言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）时秀梅。
原审原告郝世荣。
原审原告孙爱桃。
以上二原审原告的共同委托代理人孙兵。
原审原告孙焕焕。
原审原告孙娟娟。
原审原告孙兵。
上诉人曹广强因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第3420号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人曹广强及其委托代理人张绍文、被上诉人王兴田及其委托代理人梁克彬、原审原告郝世荣、孙爱桃的共同委托代理人孙兵以及原审原告孙焕焕、孙娟娟均到庭参加诉讼，被上诉人时秀梅经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2014年10月，王兴田需要在其位于本市云龙区乔家湖村的家中建二层房屋，通过案外人曹刘生、曹民生介绍找到曹广强，商量建房事宜。后曹民生、曹广强至王兴田家查看，双方经协商，由曹广强负责建房事宜，并约定大工180元／天、小工120元／天，由王兴田将工钱给付曹广强，曹广强再向工人发放。后曹广强组织人员进场施工，并提供搅拌机、提升机、铁车、铁锨、脚手架供施工使用。2014年10月22日，曹广强开车带着受害人孙茂义及另一工人庄怀德至王兴田处，并与其他工人一并进行施工。10月29日，所建房屋第一层已建好，并已上好楼板，当日上午约11时，受害人孙茂义站在距离一层楼板约2米左右的脚手架上放线，孙茂义不慎从脚手架上坠落至一层楼板，致头部外伤。后王兴田等人将孙茂义送至中国人民解放军第九七医院治疗，经诊断孙茂义创伤性重型颅脑损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮血肿、头皮擦伤，至11月3日，孙茂义无自主呼吸，呼吸机辅助呼吸，神志深昏迷，双侧瞳孔散大到边，对光反射消失，骨窗张力高，刺痛后四肢无反应。医院向其家属说明孙茂义病情危重，预后极差，家属放弃治疗签字自动出院，返家途中孙茂义死亡。住院计5天，花费门诊医疗费714.04元及住院医疗费40829.6元，住院期间购买药物共花费1650元。被告王兴田垫付门诊医疗费714.04元。
原审另查明，郝世荣系受害人孙茂义之妻，孙爱桃、孙焕焕、孙娟娟、孙兵系受害人孙茂义子女。郝世荣、孙爱桃、孙焕焕、孙兵及受害人孙茂义户籍登记地均为徐州市贾汪区紫庄镇西没坊村3组135号，孙娟娟户籍登记地为山东省枣庄市山亭区城头镇路庄村251号。王兴田、时秀梅系夫妻关系。2014年10月26日，曹广强出具收条，内容为“今收到王兴田建房款2000元整（大写贰仟元整）”。事发当日晚23时14分，受害人孙茂义之子孙兵报警，徐州市公安局黄山派出所出警，并对相关人员制作询问笔录。
原审法院认为：一、关于王兴田、时秀梅与曹广强之间的关系。王兴田与曹广强达成口头建房协议，后曹广强即组织工人进场施工，并提供了建筑所需要的部分设备，发放工人报酬。虽双方在口头协议中约定了大小工的劳动报酬标准，但其仅是为了核算成本需要，且该约定也是王兴田与曹广强个人商定，王兴田将劳动报酬支付给曹广强，再由曹广强向其他施工人员进行发放。曹广强向王兴田出具的收条中也明确写明“建房款”。在实际施工过程中，王兴田、时秀梅虽参与了施工，但其参与范围仅限辅助性工作，且是为管理自己财产的必要之举，与施工人员并不存在控制、支配和从属关系，故王兴田、时秀梅与曹广强之间应系承揽关系。且未有证据证明王兴田、时秀梅在定作、指示或选任上存在过失，故对要求王兴田、时秀梅承担赔偿责任的主张，不予支持。
二、关于受害人孙茂义与曹广强之间的关系。曹广强与王兴田达成口头建房协议后，曹广强即依约组织工人，安排进行施工。从公安机关的询问笔录中可以看出，从2013年上半年，孙茂义、孙某甲、庄怀德等一直跟随曹广强干活，工资由曹广强进行发放。本案中，受害人孙茂义等人均是由曹广强组织进场施工，由曹广强提供劳动工具，发放劳动报酬，孙茂义与曹广强之间具备劳务关系的特征。故孙茂义因建房造成的人身损害，应由接受劳务一方曹广强承担赔偿责任。施工过程中，孙茂义作为有经验的劳务提供者，其应当认识到从事高空作业存在一定的危险，但其不注意自身安全，在没有采取任何防护措施的情况下从脚手架上坠落，其对自身的损害具有过错，故其对自身的死亡后果应承担一定的过错责任，综合双方的过错程度，本院酌定曹广强承担70%的赔偿责任。
对于涉案的各项损失。郝世荣、孙爱桃、孙焕焕、孙娟娟、孙兵等人主张医疗费42479元，有相应票据予以证实，应予以支持；其按城镇居民标准主张死亡赔偿金650760元，受害人孙茂义及郝世荣、孙爱桃、孙焕焕、孙娟娟、孙兵等人均系农村户口，其虽陈述孙茂义生前长期从事建筑施工工作，但事发时居住在农村，郝世荣、孙爱桃、孙焕焕、孙娟娟、孙兵等人未提供证据证明孙茂义经常居住地及主要收入来源地均为城市，故应按照农村居民人均纯收入计算其死亡赔偿金为271960元（13598元／年×20年）；郝世荣、孙爱桃、孙焕焕、孙娟娟、孙兵等人主张丧葬费28800元，符合相关规定，应予以支持；郝世荣、孙爱桃、孙焕焕、孙娟娟、孙兵等人主张护理费300元，符合法律规定，应予以支持；郝世荣、孙爱桃、孙焕焕、孙娟娟、孙兵等人主张交通费2000元，考虑到受害人孙茂义的就医情况及其亲属办理丧葬事宜的支出，应予以支持，以上损失合计345539元，由曹广强赔偿241877.3元。郝世荣、孙爱桃、孙焕焕、孙娟娟、孙兵等人主张精神损害抚慰金50000元，根据赔偿义务人的过错程度及侵权的场合等因素，酌定支持10000元。综上，原审法院遂判决：一、曹广强于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿郝世荣、孙爱桃、孙焕焕、孙娟娟、孙兵医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、护理费、交通费共计241877.3元、精神损害抚慰金10000元。二、驳回郝世荣、孙爱桃、孙焕焕、孙娟娟、孙兵的其它诉讼请求。
上诉人曹广强不服上述民事一审判决，提起上诉称：1、一审认定上诉人与被上诉人之间系加工承揽法律关系事实不清，证据不足。原审认定双方之间存在口头建房协议，无事实依据，且将已经作废的2000元收条重新加以认定，亦是错误。2、被上诉人与上诉人及其它施工人员之间存在控制、支配关系，被上诉人提供主要建筑材料，进行施工管理，按照工时向施工人员给付劳动报酬，施工人员的劳动是被上诉人建筑活动组成部分，被上诉人系雇主，应承担赔偿责任。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人王兴田答辩称：1、上诉人在公安机关询问笔录明确承认与被上诉人王兴田商谈盖房子的事宜，双方没有签订合同，只是口头协议，施工人员设备都是上诉人组织安排，2、死者孙茂义长期受雇于上诉人，上诉人是包工头，涉案建设房屋也是上诉人与孙茂义商谈，并用车辆将孙茂义送到施工地点进行施工，双方之间系雇佣法律关系。3、被上诉人王兴田将涉案房屋发包给上诉人，其与上诉人之间系承揽法律关系。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人时秀梅未到庭未答辩。
原审原告郝世荣等五人共同答辩称：请求二审法院依法判决。
本案的争议焦点是：曹广强、王兴田、时秀梅与郝世荣等五人的近亲属孙茂义之间就涉案施工活动形成的法律关系应当如何认定。
二审期间上诉人曹广强申请杜某、邢某、孙某甲、马某、孙某乙等证人出庭作证。经庭审质证，上诉人认为证人证言基本正确，反映了当时的事实。被上诉人王兴田质证称证人证言不实，并且不符合生活常理。根据孙某甲、孙茂田、孙兵等人在公安机关询问笔录中的陈述，足以认定本案证人的当庭陈述属于虚假陈述。同时，证人马某和孙某乙陈述与本案上诉人雇佣孙茂义到被上诉人家中进行建房活动没有关联性，与本案事发的伤亡事故没有关联性，不存在因果关系，不能作为认定本案的事实依据。原审原告质证称对证言的真伪由法院依法认定。
二审期间，上诉人王兴田提交以下两组证据：1、2015年2月27日的证明一份，2015年3月11日的证明一份，该组证据证明被上诉人在单位有固定工作，与本案孙某甲当庭陈述的被上诉人下班后干活可相互印证，同时该组证据证明被上诉人并非本案证人陈述指挥施工人员进行施工。2、2015年3月12日被上诉人与介绍本案上诉人建设房屋的中间人曹民生谈话录音（提供光盘一份），该录音可清楚证实上诉人承包被上诉人建房并且组织工人进行施工，建房活动全部是由上诉人与被上诉人两人商谈。经庭审质证，上诉人曹广强质证称因该两份证明都没有盖章人或负责人的签字，形式上不具有法律效力，内容反映不了被上诉人要证明的事实；对录音听不清楚，对于谈话录音的整理笔录的真实性有异议，录音是一种证人证言的证据，证人没有出庭，接受上诉人的质证、询问，所以录音不具有法律效力。经庭审质证，原审原告质证称由法院依法对证据进行认定。
被上诉人时秀梅未到庭未对以上证据进行质证。
二审期间，原审原告孙兵等人未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：郝世荣、孙爱桃、孙焕焕、孙娟娟、孙兵等人的近亲属孙茂义于2014年10月29日在施工活动中因从脚手架上坠落致伤，医治无效死亡。对此，郝世荣、孙爱桃、孙焕焕、孙娟娟、孙兵等人以曹广强、王兴田、时秀梅等人为赔偿义务人，提起民事赔偿之诉。关于曹广强、王兴田、时秀梅以及孙茂义之间就孙茂义从事施工活动之行为形成何种法律关系，本案当事人对此持有异议。综合本案证据分析，本院认为，首先，曹广强与房主王兴田、时秀梅商定房屋施工价格，承揽了涉案房屋的施工活动，双方之间形成承揽合同关系，由房主向曹广强支付承揽对价，曹广强负责向房主完成涉案房屋施工的承揽活动成果；其次，曹广强在承揽涉案房屋施工活动后，通过与具体施工人商定施工报酬，组织安排施工人到涉案工地施工，并向施工人发放施工报酬，与包括孙茂义在内的由其组织安排的施工人形成雇佣法律关系；再次，孙茂义在施工活动中发生涉案事故，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”以及第十一条第一款中“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，孙茂义接受曹广强的雇佣，受曹广强的组织安排，到曹广强承揽的涉案房屋施工工地施工，对其在施工活动过程中产生的损害后果，曹广强作为赔偿义务人应依法向孙茂义的近亲属承担雇主赔偿责任。同时，王兴田、时秀梅作为涉案房屋施工活动的定作方，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”之规定，房主作为定作人，在无证据证明定作人存在定作、指示或者选任过失的情况下，不应由定作人对承揽人在承揽活动中的损害后果承担赔偿责任。
具体分析如下：第一，曹广强与王兴田、时秀梅之间就涉案房屋施工活动形成承揽合同关系。根据曹广强在公安机关询问笔录中的陈述，当问及“王兴田盖房子怎么找到的你”，曹广强回答称“我本身不认识王兴田，一个叫曹民生的人通过我弟弟曹广勇找到我，说云龙区乔家湖村有个盖房子的活你接不接，我说可以去看看。2014年10月20日左右，我跟曹民生、曹广勇三人一起来到云龙去乔家湖村王兴田家商量盖房子的事。我们约定大工180天一元（包括每天伙食费20元），小工120元一天（包括每天伙食费20元），我是200元一天。商量好之后我就组织工人来干活了。”当问及“你是怎么组织工人的？”，曹广强回答称“工人都是我找的，我一共招了6个工人，有大黄山的也有紫庄的”。当问及“建筑设备是谁提供的？”曹广强回答称“混凝土搅拌机和脚手架是我提供的，梁架子是房主自己租的”，关于梁架子的问题，曹广强在庭审中陈述“我有两组，对方（王兴田）又租了两组梁架子，干这个活需要四组，我除了这两组梁架子以外没有别的梁架子”。当问及“工资如何发放？”，曹广强回答称“王兴田把五天的工钱算好交给我，我又发给了工人。”关于涉案房屋施工问题，王兴田及时秀梅在公安机关询问时陈述“今年10月份我准备盖房子，就找到曹刘生让他给我找个包工程的人，曹刘生就给我介绍了一个叫曹民生的，曹民生以前也是包工程的，现在不干了，所以曹民生又给我介绍了一个包工头，这个包工头就是曹广强。”“我和曹广强在我家里见了一次面商量包工程的事，当时曹民生也在场。我和曹广强谈好我进料，曹广强负责施工，施工设备由曹广强提供，施工人员由曹广强组织，大工180天一天，小工120元一天，我把工程款交给曹广强，曹广强再发给工人，他发给工人多少钱一天我不管，我跟工人不直接打交道。”当公安机关问及曹广强、王兴田、时秀梅关于双方就盖房屋之事有没有签订包工合同的问题，双方均回答“没有，是口头协议”。通过以上曹广强与王兴田、时秀梅在涉案事故发生后在公安机关的陈述，能够反映出王兴田、时秀梅因家中房屋施工事宜，通过案外人介绍曹广强，曹广强与王兴田、时秀梅商谈后，双方约定施工价款，由曹广强负责组织施工人员，并负责安排施工人员到涉案工地进行施工。
关于施工劳力的问题。结合孙茂义之子孙兵在公安机关询问时的陈述，其称“孙茂义跟着曹光（广）强干工，大概是24日左右，曹光（广）强用车把我父亲（孙茂义）拉到乔家湖村（即涉案施工地点）来的，在那里已经干了五天了。”结合证人孙某甲、杜某、邢某等人的证言，其均称系曹广强通过电话联系或见面商谈的方式找到其到涉案工地施工，亦能够佐证是曹广强组织了包括孙茂义在内的涉案施工人共计大工3人、小工3人到涉案工地施工。同时，曹广强在接受公安机关询问时亦陈述，“（孙茂义）今年一共跟我干了两次，一次在紫庄，一次就是在乔家湖王兴田家。”“工人都是我找的，我一共找了6个工人，有大黄山的也有紫庄的”。综上，能够认定曹广强为完成承揽王兴田、时秀梅的房屋施工工作，主动找到包括孙茂义在内的6个工人，并组织其到涉案工地施工。
关于施工劳力的报酬问题。孙茂义及证人孙某甲、杜某、邢某等人均系曹广强组织的6个施工人员之一。根据以上三证人关于商谈及领取施工报酬的证言，证人杜某称“曹广强打电话说乔家湖有人需要干活，按点工算，大工180元，小工120元，问我同意吗，我说同意。”“拿到过工钱，在房主家，房主将钱给了曹广强，曹广强再分给大家”；证人邢某称“曹广强给我打电话，介绍我们去乔家湖干点工，我们就来了，是房主说的大工180元，小工120元，是在干活的时候说的。在干活之前，曹广强先说的价格，我觉得合适就去了。曹广强说乔家湖有点工的活，大工180元，小工120元。”“领钱的时候房主给曹广强多少不清楚，我只知道给了我385元，当时房主给曹广强的时候我看到了，给钱的时候还说给错了，双方又算了一遍钱之后，确定了房主给曹广强的钱数之后，（曹广强）又将钱分给其他人”；证人孙某甲在公安机关陈述“在乔家湖干活是曹广强喊过来的”、“工资一共给了我480元，是曹广强给我的”、“工钱是事主给曹广强，曹广强再给我。”在庭审中证人孙某甲称“曹广强见到我的时候说乔家湖有点工，问我去不去，说了大工180元包括吃饭的20元，我就说去”、“干点工，房主将钱给曹广强，曹广强将钱给我”。通过以上证人关于其各自施工报酬的证言，能够反映出曹广强在组织施工人时，直接与各施工人约定了施工价格，即包括伙食费20元在内大工每天180元，小工每天120元，房主王兴田、时秀梅并未与各施工人约定施工报酬，亦不负责向各施工人结算施工报酬，各施工人系从曹广强处领取了各自的施工报酬。此外，证人邢某称其在领取385元报酬时，在场还有冯福香、杜文善（付）、孙某甲、老庄、孙茂义，因此，能够认定孙茂义亦是与曹广强约定施工报酬，并从曹广强处领取了施工报酬。
关于施工设备问题。当公安机关问及“建筑设备是谁提供的？”，曹广强回答称“混凝土搅拌机和脚手架是我提供的，梁架子是房主自己租的”，关于梁架子的问题，曹广强在本案庭审中陈述“我有两组，对方（王兴田）又租了两组梁架子，干这个活需要四组，我除了这两组梁架子以外没有别的梁架子”。根据曹广强的陈述，能够认定除组织安排施工劳力外，曹广强又向王兴田、时秀梅提供了涉案施工的主要设备，包括混凝土搅拌机和脚手架。
关于施工款的结算问题。根据时秀梅及王兴田在公安机关的陈述，其称“刚开始没有约定结工资的时间，后来曹广强说要5天一结，从10月22日到10月26日我一共结给曹广强5000多元，具体多少记不得了”，曹广强称“王兴田把五天的工钱算好交给我，我又发给了工人”、“（王兴田）一共给了我4100元”。结合由曹广强本人书写向王兴田出具的收条“今收到王兴田建房款2000元整曹广强2014、10、26”，能够相互印证曹广强与王兴田之间就涉案施工工作进行了部分施工款的结算。同时，结合证人孙某甲等人关于领取施工报酬的相关证言，也能够佐证系先由王兴田、时秀梅与曹广强之间直接结算施工款后，曹广强又根据其与各施工人之间的施工价格约定，向各施工人发放了施工报酬。
因此，综合本案证据分析，曹广强与王兴田、时秀梅就涉案建房施工工作进行协商，双方虽未就此签订书面合同，但根据涉案施工工作的劳力组织与安排、施工设备的提供、以及施工款的结算等情形，能够认定曹广强通过与王兴田、时秀梅协商，“接下了涉案施工的活”，曹广强为完成其从王兴田、时秀梅处承揽的涉案施工工作，实施了一系列与完成施工工作相关的行为，其中具体包括：1、组织和安排施工劳力进行施工。虽然曹广强本人并未作为主要劳力参与涉案施工活动，但曹广强与具体施工人通过商定施工劳务价格，组织并安排了6个施工人进行施工，实际是将涉案施工的具体工作交由第三人具体实施，曹广强以该第三人具体实施的工作成果向定作人交付其与定作人约定的工作成果。2、曹广强为完成施工工作，提供了开展施工工作的主要施工设备。至于曹广强抗辩称该设备系其向房主王兴田、时秀梅租赁使用，但双方并无租赁合同，而双方关于施工款的结算中亦未反映出系王兴田、时秀梅租用了该施工设备。此外，在公安机关的询问笔录中，曹广强亦未陈述该施工设备系其出租给王兴田、时秀梅使用。因此，对于曹广强关于出租施工设备给王兴田、时秀梅使用的抗辩，本院不予采信。3、曹广强在施工过程中，根据其与王兴田、时秀梅的约定，结算了部分施工款项，并在收取部分施工款后，向王兴田、时秀梅出具了收到建房款的收条。该收条系曹广强本人书写，意思表示明确，即收到了王兴田的建房款，而非收取其他费用。同时，结合证人邢某等人的证言，也能够反映出是曹广强先与王兴田、时秀梅直接结算施工款后，曹广强才又向各施工人发放施工报酬，并非王兴田、时秀梅与施工人结算施工报酬或结算工程款。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款以及第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”之规定，能够认定王兴田、时秀梅为其房屋施工事宜与曹广强达成协议，曹广强为向王兴田、时秀梅完成交付房屋施工事项的工作成果，组织、安排了施工人进入施工工地进行施工活动，并提供了施工设备，王兴田、时秀梅与曹广强进行了施工款的结算，向曹广强给付了报酬。因此，曹广强与王兴田、时秀梅之间的承揽合同关系成立，王兴田、时秀梅系涉案房屋施工工作的定作人，曹广强系涉案施工工作的承揽人。
第二，曹广强与孙茂义之间形成雇佣关系，孙茂义系受曹广强雇佣，从事曹广强组织安排的涉案房屋施工活动，曹广强系雇主，在组织安排孙茂义施工后，向孙茂义支付施工报酬。根据上述关于施工劳力的组织、施工劳力的报酬约定以及报酬的领取等问题的分析，能够认定孙茂义在到涉案工地施工之前，与王兴田、时秀梅并无直接联系，也无施工报酬的约定，而是曹广强直接找到孙茂义，并与孙茂义约定施工报酬，同时，在安排孙茂义到涉案施工地点施工后，在曹广强与房主王兴田、时秀梅结算工程款后，曹广强又向孙茂义支付了劳动报酬。因此，综合本案证据，能够认定曹广强与孙茂义之间就涉案房屋的施工活动形成了雇佣关系。
第三，孙茂义在涉案施工活动中发生事故引发涉案损害后果，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条以及第十一条第一款之规定，曹广强作为雇主，应当对孙茂义因施工活动中产生的损害后果承担民事赔偿责任。同时，由于涉案施工活动系农村房屋施工，王兴田、时秀梅作为定作人，将涉案施工活动承揽给曹广强，则在无证据证明定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下，不应当由定作人对承揽活动中的损害承担赔偿责任。因此，一审法院认定由曹广强承担民事责任，并驳回对王兴田、时秀梅的诉讼请求，并无不当。
综上，上诉人曹广强的上诉请求，因证据不足，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1660元，由上诉人曹广强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 政
审 判 员 王素芳
代理审判员 孙冬花
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 吉彬彬