天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民一终字第881号
上诉人（原审原告）天津中兴机电设备安装有限公司，住所地天津市南开区。
法定代表人王洪瑞，该公司总经理。
委托代理人谢玲，天津天信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津七建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区。
法定代表人王国扬，该公司董事长。
委托代理人饶宝利，该公司总经理。
委托代理人杨根岭，该公司文员。
被上诉人（原审被告）马伟，男，1962年出生，汉族，住浙江省海宁市。
被上诉人（原审被告）何利，男，1968年出生，汉族，住天津蓟县。
上诉人天津中兴机电设备安装有限公司（以下简称中兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2012）和民二初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中兴公司的委托代理人谢玲、被上诉人天津七建建筑工程有限公司（以下简称七建公司）的委托代理人杨根岭到庭参加诉讼。被上诉人马伟、何利经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院查明，河北澳格重工设备有限公司为河北澳格重工设备有限公司新厂区生产厂房及配套工程建设项目（以下简称诉争工程）的发包人，七建公司作为承包人与发包人河北澳格重工设备有限公司及督导人天津市国盛钢铁贸易有限公司三方于2010年3月26日签订了《建设工程施工合同》，就工程造价、工期、付款形式、承包范围及工程质量承诺等方面达成协议。
上述合同签订后，何利与七建公司签订了《建设工程施工协议书》，主要约定：何利负责组织施工并任诉争工程的项目经理，工程的施工组织设计、工程预结算、工程款收取、工程质量、工期、税务、债权、债务等事宜均由何利负责。七建公司只提供工程所需的企业资质手续，按工程结算造价收取1%的管理费。本工程组织形式为土建工程采取劳务分包自带工具、机械、设备，钢结构为专业分包的施工方法。七建公司代何利负责对外签订劳务分包、钢结构专业分包、钢筋、砼等分包合同及材料采购合同。
2010年5月14日，何利以七建公司的名义与中兴公司签订了水电施工承包合同（以下简称诉争合同），约定七建公司将诉争工程发包给中兴公司施工，承包范围为七建公司发放给中兴公司施工图纸范围内的钢结构生产厂房、宿舍楼、行政办公楼等工程的水电部分工程，该工程坐落于河北大城现代工业园内，建筑面积约50000平方米，承包方式为包工包料，合同价款总造价约为8000000元（按实际发生的工程量结算）。该合同加盖有中兴公司、七建公司公章。
诉争合同签订后，何利、马伟于2010年5月20日收取了中兴公司履约保证金100000元，并为中兴公司出具收据，该收据中有何利的签字及加盖七建公司财务专用章。中兴公司组织人员进行了施工，在中兴公司施工期间，其分包部分因整个建设工程项目停工而未能再进行施工。2011年7月20日，何利、马伟聘任的诉争工程中负责工程管理的技术人员李子广为中兴公司出具河北澳格重工工程水电工程结算书，并确认已完工的工程总价款为84371.03元。
七建公司曾于2011年7月29日到天津市滨海新区公安局高新分局以“公司公章被他人私刻”报案，天津市滨海新区公安局高新分局接受案件现尚未有处理结果。
何利、马伟于2012年5月29日出具“关于大城澳格水电安装工程保证金及工程款还款计划”，其主要内容为：1、工程保证金100000元定于两个月内还清，定于2012年6月30日还50000元整，2012年7月31日还50000元整；2、工程款84371.03元定于2012年8月31日付清。何利、马伟于2012年8月29日将10000元交至一审法院。后七建公司及何利、马伟均未向中兴公司支付剩余工程款以及履约保证金。
在案件审理过程中，中兴公司向一审法院提出司法鉴定申请，要求对2010年5月14日签订的诉争合同中加盖的七建公司公章、2010年5月20日出具的保证金收条上加盖的七建公司财务专用章的真实性进行鉴定，经天津市天意物证司法鉴定所鉴定，诉争合同中的七建公司公章及保证金收条中的七建公司财务专用章均非由七建公司对外使用的合法印章加盖。
2012年5月11日，中兴公司向一审法院起诉，以七建公司将其总承包的诉争工程的水电施工工程分包给中兴公司，已完成工程量价款为84371.03元，因七建公司单方违约致双方签订的诉争合同无法履行，给中兴公司造成严重的经济损失为由，请求判令：1、解除原告中兴公司与被告七建公司于2010年5月14日签订的水电施工承包合同；2、被告七建公司与被告何利、马伟连带给付原告中兴公司工程款84371.03元；3、被告七建公司与被告何利、马伟连带给付原告中兴公司履约保证金100000元；4、诉讼费及鉴定费用10287元由三被告承担。
一审法院经审理认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。被告七建公司与案外人河北澳格重工设备有限公司签订了《建设工程施工合同》，并作为该工程的总承包方。被告何利、马伟代表被告七建公司负责组织施工并任本工程的项目经理，工程的施工组织设计、工程预结算、工程款收取、工程质量、工期、税务、债权、债务等事宜均由被告何利、马伟负责。被告何利、马伟以被告七建公司的名义与原告中兴公司签订诉争合同，原告中兴公司有理由相信其是与被告七建公司达成了诉争合同。
原告中兴公司作为具有劳务作业法定资质的单位，为被告七建公司总承包的工程进行了施工，履行了劳务施工义务，应有获得工程款的权利。被告七建公司在享受权利的同时应履行支付工程款的义务。现“工程结算单”已确认原告中兴公司施工的“河北澳格重工工程水电工程”工程款为84371.03元，故对原告中兴公司要求被告七建公司支付工程款84371.03元的诉讼请求，予以支持。对于原告中兴公司要求被告何利、马伟连带承担给付84371.03元的诉讼请求，在庭审中，被告何利、马伟均自认同意向原告中兴公司支付工程款84371.03元，对此予以照准。被告何利、马伟于2012年8月29日将10000元作为给付原告中兴公司的部分工程款交至一审法院，上述10000元与84371.03元工程款相冲抵，故三被告还应连带给付原告中兴公司工程款74371.03元。
对于原告中兴公司要求三被告连带返还履约保证金100000元的诉讼请求，在庭审中，被告何利、马伟自认收取了上述100000元履约保证金，且未将该款交给被告七建公司。被告何利向原告中兴公司所开具的收据上被告七建公司财务专用章经司法鉴定也证明非被告七建公司对外使用的合法印章。原告中兴公司亦无其他证据证明被告七建公司收取了上述履约保证金，故应由被告何利、马伟向原告中兴公司返还100000元履约保证金。
对于原告中兴公司要求解除与被告七建公司2010年5月14日签订的诉争合同的诉讼请求，现原告中兴公司施工工程早已停工，对施工部分也已进行工程量结算，合同没有继续履行的可能和必要，故对原告中兴公司的该诉讼请求，予以确认。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，一审法院判决：“一、解除原告天津中兴机电设备安装有限公司与被告天津七建建筑工程有限公司签订的水电施工承包合同；二、本判决生效之日起十五日内，被告天津七建建筑工程有限公司、被告何利、被告马伟连带支付原告天津中兴机电设备安装有限公司工程款74371.03元；三、本判决生效之日起十五日内，被告何利、被告马伟连带向原告天津中兴机电设备安装有限公司返还履约保证金100000元；四、驳回原告天津中兴机电设备安装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费3987元，鉴定费6300元，由被告天津七建建筑工程有限公司负担850元，由被告何利、马伟连带负担9437元。”
上诉人中兴公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人七建公司与被上诉人何利、马伟连带向上诉人中兴公司返还履约保证金100000元；诉讼费用由三被上诉人承担。其主要上诉理由为：被上诉人七建公司是诉争工程的总承包人，且与被上诉人何利签订建设工程施工协议书，被上诉人何利负责组织施工并任本工程的项目经理，工程的有关事宜均由被上诉人何利负责。被上诉人何利、马伟与上诉人中兴公司签订诉争合同时的身份是被上诉人七建公司的委托代理人，被上诉人何利有权代为收取上诉人中兴公司100000元履约保证金，上诉人中兴公司有理由相信该笔履约保证金的收款人为被上诉人七建公司。被上诉人马伟、何利是否将该笔履约保证金交给被上诉人七建公司是其内部管理问题，不影响被上诉人七建公司作为合同相对方对外承担责任。一审判决驳回上诉人中兴公司要求被上诉人七建公司连带返还100000元履约保证金显失公平，也缺乏法律依据。
被上诉人七建公司答辩称，被上诉人何利、马伟是借照经营，所盖七建公司公章和财务专用章是被上诉人何利、马伟伪造的，不是被上诉人七建公司的真实意思表示。被上诉人何利、马伟与上诉人中兴公司签订诉争合同、收取履约保证金，被上诉人七建公司是不知情的，不应承担返还履约保证金的责任，故请求二审法院维持一审判决。
双方当事人均未向本院提出新的证据。
经审理查明，本案诉争合同第十条“文明施工及违约责任”第7项约定：“为了确保工程的顺利进行，乙方向甲方交纳人民币壹拾万元作为履约保证金，甲方在乙方完工验收合格后7日内一次性无息退还乙方。”一审判决认定的其他事实无误。
本院认为，被上诉人七建公司为本案诉争工程的总承包方，被上诉人何利、马伟负责组织施工等有关事宜并任工程的项目经理，双方当事人对此事实均无异议，本院予以确认。关于被上诉人何利以被上诉人七建公司的名义与上诉人中兴公司签订的诉争合同是否对被上诉人七建公司有效的问题，被上诉人何利、马伟在一审诉讼中述称，因被上诉人七建公司盖章需要一定的时间，故诉争合同上的七建公司公章及履约保证金收条上的七建公司财务专用章是其通过扫描方式加盖的。经一审司法鉴定意见证明，上述两个印章确实不是被上诉人七建公司使用的印章所盖。但对于上诉人中兴公司来讲，因诉争工程是由被上诉人七建公司总承包，被上诉人七建公司对外分包其中的水电工程并无不妥，且被上诉人何利在诉争合同上加盖七建公司公章，造成了足以使上诉人中兴公司相信被上诉人何利有代理权的表象，上诉人中兴公司对此无需也无能力鉴别加盖公章的真伪，故即使被上诉人七建公司对被上诉人何利代签诉争合同不知情，该代理行为亦应对被上诉人七建公司发生法律效力。上诉人中兴公司与被上诉人何利、马伟均认可尚欠工程款74371.03元，一审判决据此认定由被上诉人七建公司与被上诉人何利、马伟连带支付上诉人中兴公司工程款74371.03元是正确的，应予维持。双方当事人对一审判决解除诉争合同一项均无异议，本院亦予以维持。
关于被上诉人七建公司是否承担100000元履约保证金的连带返还责任问题，一审法院以被上诉人何利开具的收据上加盖的七建公司财务专用章非被上诉人七建公司对外使用的合法印章，上诉人中兴公司亦无其他证据证明被上诉人七建公司收取了该100000元履行保证金款项为由，未判决被上诉人七建公司承担连带返还责任。本院认为，被上诉人何利以被上诉人七建公司名义与上诉人中兴公司签订诉争合同构成表见代理，同理，被上诉人何利以被上诉人七建公司的名义收取履约保证金的行为亦应由被上诉人七建公司承担相应的法律后果。同时，虽然上诉人中兴公司没有其他证据证明被上诉人七建公司已实际收到该100000元履约保证金，但交纳此款项系诉争合同的相关条款约定的义务，上诉人中兴公司有理由相信此款是由被上诉人何利代为收取。因此，为保护善意第三人的利益，维护交易安全，上诉人中兴公司要求由被上诉人七建公司与被上诉人何利、马伟连带承担返还100000元履约保证金责任的上诉主张，应予支持。被上诉人七建公司与被上诉人何利、马伟之间为另一法律关系，如何分担债务可另案解决。综上，一审判决对该100000元履约保证金的处理不当，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、维持天津市和平区人民法院（2012）和民二初字第605号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销天津市和平区人民法院（2012）和民二初字第605号民事判决第三项；
三、本判决生效之日起十五日内，被上诉人天津七建建筑工程有限公司、被上诉人何利、被上诉人马伟连带向上诉人天津中兴机电设备安装有限公司返还履约保证金100000元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3987元、鉴定费6300元，二审案件受理费2300元，共计12587元，由被上诉人天津七建建筑工程有限公司、被上诉人何利、被上诉人马伟连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 玉
代理审判员 董国强
代理审判员 豆 艳
二０一三年十二月十九日
书 记 员 刘 锟
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。