陕西省宝鸡市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）陕03行终7号
上诉人（原审第三人）凯跃·欧洲城小区业主委员会。住所地：宝鸡市渭滨区川陕路**号院。
负责人王勃，业委会主任。
委托代理人韩为平，陕西国文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宝鸡宏腾置业有限公司。住所地：宝鸡市高新开发区英达路*号金海岸*层。统一社会信用代码:916103017907522065。
法定代表人李锋，执行董事。
委托代理人王文凯，陕西秦川律师事务所律师。
原审被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局。住所地：宝鸡市渭滨区新建路东段**号。
法定代表人谭万仓，局长。
上诉人凯跃·欧洲城小区业主委员会因物业行政备案一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院（2017）陕0304行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人凯跃·欧洲城小区业主委员会委托代理人韩为平和被上诉人宝鸡宏腾置业有限公司委托代理人王文凯到庭参加了诉讼。原审被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，凯跃欧洲城小区位于宝鸡市渭滨区川陕路24号院。该小区由原告宝鸡宏腾置业有限公司开发建设。至2016年底，该公司已经开发商住楼13幢，小区车库一幢，建筑面积18万余平方米，住户1600余户，商铺160户。2016年12月5日，凯跃欧洲城小区业主委员会筹备组制定了业主委员会选举办法（草案），同年12月18日召开了首届业主大会，12月28日公示了首届业委会成员的名单。2017年1月4日经宝鸡市渭滨区桥南街道办事处广园路南社区居民委员会，宝鸡市渭滨区桥南街道办事处同意，上报被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局申请进行业主委员会备案。被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局收到相关资料，于2017年1月9日批准，2017年1月10发出准予备案的行政备案通知书。另查明，2016年12月21日，因凯跃欧洲城小区首届业主大会正式选举前，许多业主对业委会的选举有意见进行投诉，宝鸡市渭滨区桥南街道办事处就该情况向被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局书面请示解决办法，但被告单位未予答复。
原审法院认为，首先，根据《物业管理条例》第十六条的规定，小区业主委员会依法选举产生后，应当向物业所在地行政管理部门提交材料进行备案，业委会一经行政管理部门依法备案，其作出的决定将对业主具有约束力。因此，行政管理部门对选举产生的业委会依法备案，是对业委会合法性的确认，是行政管理部门依法作出的对业主有约束力的行政确认行为，不服该备案行政行为属于人民法院的行政诉讼受案范围。被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局具有办理辖区内小区业主委员会备案的法定职责，人民法院应当对其作出的备案行为进行合法性审查。其次，根据《物业管理条例》第六条的规定，房屋的所有权人为业主，业主有提议召开业主大会，参加业主大会会议，行使投票权，选举业主委员会委员等权利。本案涉及的凯跃欧洲城小区至2016年12月已经基本开发建成，已经符合召开首次业主大会，自主选举业主委员会的条件。另，根据《物权法》第七十六条的规定，业主大会会议选举业主委员会，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加并同意。本案中，参选业主专有部分建筑面积未超过建筑物总面积的半数，业委会的选举不符合法律规定的“双过半”原则。且第三人向被告提交的备案资料中，业主大会的会议记录、会议决定等资料不完整，不符合《陕西省物业管理条例》第二十七条的规定，而本案被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局对于凯跃欧洲城小区业主委员会的备案材料未履行严格审慎的审查义务，即出具了“行政备案通知书”，且出具的行政备案通知书原件与其单位存留的存根记载内容不一致，行政行为的形式要件不符合法律规定。据此，凯跃欧洲城首届业主委员会的选举违反法定程序，不符合法律规定，渭滨区住房和城乡建设局对该选举结果做出的备案行政行为事实依据不足，依法应予纠正。综上所述，为了监督行政机关依法行政，保护当事人的合法权益，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局于2017年1月10日做出的“凯跃欧洲城小区业主委员会”的行政备案。案件受理费50元，由被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局负担。
原审判决送达后，原审第三人凯跃·欧洲城小区业主委员会不服，向本院提起上诉。上诉人上诉请求二审法院依法改判，确认原审被告的行政备案行为合法。上诉理由：（一）原审法院认定事实存在错误。1.被上诉人是开发商，不能视为物业管理活动中的业主。根据陕西省人大制定的《陕西省物业管理条例》第七条，住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第十三条，物业管理活动中业主分三种：①依法登记取得房屋所有权证的，②已经通过合法方式交付占有该房屋的人，③依据法律文书取得房屋所有权的。被上诉人作为房地产开发商主张其应该是1号楼的业主，但业委会成立时，被上诉人并未取得1号楼的房屋所有权证书，也不是通过合法方式交付占有该房屋的人。因此，被上诉人不能被视为物业管理活动中的业主。2.原审法院认为业委会选举不符合“双过半”原则，这一事实认定错误。原审法院认定凯跃欧洲城小区住户1600余户，商铺160户。1600余户是大概数字。所以原审法院既没有准确认定住户数量，也没有考虑大量房屋没有实际交付不能按照房屋套数计算业主人数的事实，草率认定业主总人数显然是错误的。原审判决既没有指出业委会选举中参加投票的业主人数及所代表的专有部分面积的具体数字，也没有说明究竟是业主人数没有过半还是面积没有过半。在这些事实都不清的情况下得出业委会选举不符合“双过半”的原则的结论，不能令人信服。3.上诉人提交的备案材料符合法律规定，一审认定事实错误。根据一审认定的事实，上诉人备案时已经提交了《陕西省物业管理条例》第二十七条规定要求的全部材料。并且提供了法规没有要求的其他材料。但原审判决只是含糊其辞的说“业主大会的会议记录、会议决定等资料不完整”，存在什么问题并未明确说明。另外，原审法院认为“备案通知书原件与存根不一致”，具体什么地方不一致也没有说清楚。据上诉人所知只是两份文书中出现了一个错别字。根据行政诉讼法第七十四条的规定，轻微违法，对原告权利义务不产生实际影响的，不需要撤销行政行为。(二)原审法院适用法律存在的错误。1.备案申请材料的合法性不属于本案的审查范围，原审法院无权在行政诉讼中审查业委会选举是否符合“双过半”及其合法性，这属于民事诉讼审查范围。根据《物权法》第七十八条的规定，物业管理区域内的选举、投票等活动系小区业主的自主管理行为。被上诉人认为违法的可以提起民事诉讼，因此物业管理区域的选举、投票等活动是小区全体业主的管理行为，并不属于行政备案机关的备案审查职权范围。2.行政机关对于备案材料仅具有形式审查的义务，没有“严格审慎的审查义务”。根据《陕西省物业管理条例》二十七条的规定，行政机关对于备案材料是否齐全、形式上是否符合法定要求，备案材料反映的内容是否符合法律规定进行审查。如果原审被告超越《陕西省物业管理条例》第二十七条的规定进行备案，显然是违法的。原审法院给原审被告增加的所谓“严格审慎的审查义务”，没有法律依据，适用法律错误。3.原审法院在程序上也存在错误。（1）依据行政诉讼法第六十一条第二款之规定，如果原审法院认为业委会的选举是否合法会影响行政案件的判决，应该裁定中止行政诉讼，待确定业委会的选举是否合法以后再恢复行政案件的审理。原审法院在行政诉讼中审理业委会的选举效力，属于程序错误。（2）本案被上诉人因为与行政行为具有利害关系，可以作为原告进行诉讼。同样凯跃·欧洲城小区其他业主有1000多户也有权申请作为第三人参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼。原审法院本应在小区公告告知广大业主是否作为第三人参加诉讼，而一审法院并未公告告知，损害了广大业主的利益，属于程序错误。另上诉人当庭补充，被上诉人无本案原告诉讼主体资格。
被上诉人口头答辩认为：一审判决程序合法，查明事实清楚，证据充分，作出判决公正，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，凯跃·欧洲城小区位于宝鸡市渭滨区川陕路24号院，该小区由宝鸡宏腾置业有限公司开发建设。至2016年12月18日，该小区建成住宅12幢，建筑面积142633.42平方米，其中住宅1544户，售出1513户；商铺160户，售出40户。
2016年12月14日，凯跃·欧洲城小区业主委员会筹备组发布《关于召开凯跃·欧洲城小区首届业主大会的公告》，并于2016年12月18日召开首届业主大会，大会选举产生了小区业主委员会委员和候补委员。2017年1月4日，凯跃·欧洲城小区业主委员会向宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局申请备案，并提交了小区管理公约、业主大会和业主委员会议事规则、首届业主大会会议记录等材料。2017年1月9日，宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局对凯跃·欧洲城小区业主委员会进行备案，并于次日送达备案通知书。
本院认为，提起行政诉讼应当符合法定的起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十八条规定，业主委员会对于行政机关做出的涉及业主共有利益的行政行为，可以以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。本案被诉备案行为是行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，被上诉人宏腾置业有限公司作为凯跃·欧洲城开发商，其对未售出部分房屋享有权利，其专有部分占建筑物总面积和占总户数均未过半数，不具有提起本案诉讼的原告主体资格，其起诉不符合法定起诉条件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款第一项之规定，应当对本案裁定驳回起诉。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误。上诉人提出被上诉人不具有本案原告主体资格的上诉理由成立。经合议庭评议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十八条、第六十九条第一款第（一）项、第一百二十三条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2017）陕0304行初26号行政判决；
二、驳回被上诉人宝鸡宏腾置业有限公司的起诉。
本案一审预收的案件受理费50元，退回被上诉人宝鸡宏腾置业有限公司。二审预收的案件受理费50元，退回凯跃·欧洲城小区业主委员会。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋连奎
审 判 员 龚培静
代理审判员 冯建华
二〇一八年三月十三日
书 记 员 冯少敏