浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙行终字第118号
上诉人（原审原告）陈兴海。
委托代理人费刚辉。
被上诉人（原审被告）舟山市定海区人民政府。
法定代表人庄继艳。
委托代理人王良平。
委托代理人金其飞。
陈兴海诉舟山市定海区人民政府房屋征收行政补偿一案，舟山市中级人民法院于2014年5月15日作出（2014）浙舟行初字第6号行政判决。陈兴海不服，向本院提出上诉。本院于同年6月10日立案受理后依法组成合议庭，并于7月3日公开开庭审理了本案。上诉人陈兴海的委托代理人费刚辉，被上诉人舟山市定海区人民政府的委托代理人王良平、金其飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：舟山市定海区东港浦新村35号房屋登记在原告陈兴海名下，房屋所有权证为舟房权证定字第××号，证载建筑面积94.31m2。该处房屋所在国有土地使用权人登记为原告陈兴海，国有土地使用权证为舟国用（2005）第4493号，使用权面积为77.55m2，其中，独用面积为69.10m2，分摊面积为8.45m2，使用权类型为划拨，该处房屋位于定海区弘生世纪城北侧区块旧城改造项目房屋征收范围内。该旧城改造项目已列入2013年定海区政府投资项目年度计划。2012年5月，舟山市定海区人民政府城东街道办事处在涉案项目征收范围内进行改造意愿调查。2012年5月30日，原告在《改造意愿调查单》上签字，同意改造。2013年4月28日，被告确定的房屋征收部门定海旧城改造办发布《通告（第一号）》，公告拟改造范围和改造程序等事项，并征求对房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）的意见。2013年5月7日，定海旧城改造办向被征收人发放《选择房地产评估机构意见表》，由被征收人通过多数决定的方式确定弘生世纪城北侧区块的房地产价格评估机构。2013年5月9日，定海旧城改造办公布评估机构选择结果，确定舟山市天平房地产评估有限责任公司作为弘生世纪城北侧区块的评估机构。2013年6月13日，定海旧城改造办发布《通告（第二号）》，公布《定海弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案》（意见征求稿），并征求公众意见。2013年7月13日，定海旧城改造办和舟山市国土资源局定海分局作出《定海弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案》。2013年7月15日，被告召开区政府第二十二次常务会议，讨论并通过了涉案房屋征收补偿实施方案。2013年7月23日，定海旧城改造办发布《通告（第三号）》，公布《定海弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案》和《定海弘生世纪城北侧区块房屋评估价格表》。次日，定海旧城改造办向弘生世纪城北侧区块内个人住宅产权户发放《弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案表决书》，对该房屋征收补偿实施方案进行表决。2013年9月16日，定海旧城改造办发布《通告（第四号）》，公告弘生世纪城北侧区块截止9月15日签约率为94.50%。同日，定海旧城改造办、弘生北区区块征收项目风险评估工作领导小组办公室作出《舟山市定海区弘生世纪城北侧区块房屋征收项目社会稳定风险评估报告》。2013年9月21日，被告召开区政府第二十五次常务会议，讨论并通过了涉案房屋征收决定。2013年9月22日，被告作出涉案房屋征收决定并予以公告，确定签约期限为2013年9月23日至10月20日。2013年9月起，定海旧城改造办及相关单位工作人员与原告就补偿事宜多次进行商谈，截止最后签约期限，定海旧城改造办与原告未能达成补偿协议。经舟山市定海城区建设开发有限公司委托，舟山市天平房地产评估有限责任公司于2013年10月21日作出舟天估（2013）字第DC047号《房地产估价报告》，确定原告陈兴海所有的被征收房屋及装修附属物在估价时点2013年10月21日的客观价格为人民币1456691元。2013年10月22日，被告根据定海旧城改造办的报请作出定征补决（2013）1号《舟山市定海区人民政府征收补偿决定书》。该决定认定：根据《舟山市定海区人民政府关于弘生世纪城北侧区块房屋征收的决定》（定政函（2013）87号）和2013年9月22日《舟山市定海区人民政府弘生世纪城北侧区块房屋征收公告》（以下简称《征收公告》），被告决定由房屋征收部门定海旧城改造办依法对弘生世纪城北侧区块国有土地上的房屋组织实施征收与补偿工作。被征收人在征收范围内有坐落在舟山市定海区东港浦新村35号房屋一套，房屋所有权证为舟房权证定字第××号，建筑面积94.31m2。征收部门按照该征收地块确定的征收补偿安置方案，对被征收房屋进行安置补偿。原告要求佛堂补偿30万元，冷库（注：系违法建筑）经营损失补偿15万元及两间无证房确权，征收部门认为其所提要求不符合《定海弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案》，且有悖公平补偿原则，致使双方未能在《征收公告》规定的签约期限内达成协议。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十一条、第二十六条规定和《定海弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案》，作出以下征收补偿决定：一、被征收人可以选择下列两种补偿方式之一进行安置：（一）货币补偿：由征收部门一次性补偿被征收人人民币1922159.63元（详见附件一），并专户存储。（二）产权调换：被征收人可以在征收范围新建的安置房源（期房）中安置160m2建筑面积，可选择户型45型、115型各一套或55型、105型各一套或65型、95型各一套或75型、85型各一套（具体结算详见附件二）。安置户型确定后，具体楼层选择通过抽签确定。安置用房竣工后，按实际安置房型的层次、面积，另行签订补充协议。被征收人应当在征收部门通知交付安置房屋时间内按规定选房并如期结算产权调换差价款，安置房面积以房管部门实测为准。被征收人应在补偿决定送达之日起三十日内，与征收部门协商确定具体补偿方式，如选择产权调换的，应明确安置户型。到期被征收人仍不选择补偿方式的，则由征收部门在安置房源中预留45型、115型房屋各一套，供被征收人产权调换，房款按实结算。二、被征收人应在补偿决定送达之日起三十日内自行搬迁，并将房屋产权移交征收部门。自行搬迁腾空并选择产权调换的，征收部门向被征收人支付搬迁补助费1886.20元，暂付一年安置过渡费13580.64元。同日，定海旧城改造办工作人员向原告送达该房屋征收补偿决定并进行公证，原告拒绝在送达文书上签字。原告陈兴海不服被诉房屋征收补偿决定，向舟山市人民政府申请行政复议。舟山市人民政府于2014年1月7日作出舟政复决（2013）22号行政复议决定，维持了被诉房屋征收补偿决定。原告不服提起诉讼，请求撤销被诉房屋征收补偿决定。
原审法院认为：根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照该条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告，故被告具有作出被诉房屋征收补偿决定的法定职权。根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的审理重点归纳并评析如下：一、关于被告作出被诉房屋征收补偿决定的事实认定。原告对于被诉房屋征收补偿决定中认定的事实没有异议，本院予以确认。二、关于被告作出被诉房屋征收补偿决定的程序合法性问题。本案中，被告确定的房屋征收部门组织被征收人通过多数决定方式确定房地产价格评估机构，依法拟定涉案征收补偿方案并公开征求公众意见，制定补偿协议；因房屋征收部门与原告在签约期限内达不成补偿协议，经房屋征收部门报请，由被告根据涉案征收补偿方案作出被诉房屋征收补偿决定，并将该房屋征收补偿决定送达原告并予公证，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》中关于补偿程序的规定。三、关于被告作出被诉房屋征收补偿决定的法律适用问题。第一，涉案征收补偿方案及补偿协议中是否必须明确用于产权调换的房屋的国有土地使用权性质。原告认为根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第五十四条第（二）项及《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第二十四条第（二）项规定，经县级以上人民政府依法批准，城市基础设施用地和公益事业用地，可以以划拨方式取得，故其所有的被征收房屋的国有土地使用权类型为划拨，经征收后用于产权调换的房屋的国有土地使用权类型也应为划拨，且该事项必须在涉案征收补偿方案及补偿协议中予以明确。本案中，被告作出涉案房屋征收决定，依法征收涉案项目征收范围内的国有土地上房屋，征收范围内包括以划拨方式取得的国有土地使用权同时收回。本院认为，根据《土地管理法》及《城市房地产管理法》等相关规定，国有土地使用权以出让等有偿使用方式取得为原则，但因城市基础设施用地和公益事业用地等特殊用地需要，经县级以上人民政府依法批准，方可以划拨方式取得国有土地使用权，即以划拨方式取得国有土地使用权并非基于该幅国有土地使用权人的意思表示，因此原告因个人住宅需要申请产权调换后取得划拨性质的国有土地使用权的主张并无法律依据。此外，《国有土地上房屋征收与补偿条例》并未规定征收补偿方案及补偿协议中必须明确用于产权调换房屋的国有土地使用权性质，被告提供的用于产权调换的房屋的国有土地使用权为出让性质，并不损害被征收人的合法权益，故原告的上述主张并无法律依据，本院不予采纳。第二，被征收房屋的价值补偿是否符合法定标准。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。本案中，被告作出的被诉房屋征收补偿决定中确定的对被征收房屋价值的补偿，系依据由被征收人通过多数决定的方式确定的房地产价格评估机构对被征收房屋进行入户调查而作出的评估结果，且未低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定。第三，被告提供的补偿协议是否符合法律规定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第一款规定，房屋征收部门与被征收人依照该条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。原告认为涉案补偿协议未载明所适用的法律依据，亦非规范性文件。本案中，房屋征收部门定海旧城改造办向原告提供的补偿协议已包括《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第一款规定的事项，且该条款并未规定补偿协议必须载明其所适用的具体法律法规条款，原告因此拒签该补偿协议的理由不能成立。综上，被告作出被诉房屋征收补偿决定合法，本院对原告诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告陈兴海要求撤销被告舟山市定海区人民政府于2013年10月22日作出的定征补决（2013）1号房屋征收补偿决定的诉讼请求。
陈兴海上诉称：补偿方案应依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》第六条“为了公共利益需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”以及浙政发（2011）57号文件针对《国有土地上房屋征收与补偿条例》的特别规定制定。本次征收补偿方案不是地方性法规，为了公共利益需要的具体办法应由国务院规定，而本次征收补偿方案并不是国务院规定，上诉人对本次征收补偿方案的合法性不予认可。征收方案必须依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条列举的为了公共利益需要的情形进行征收，补偿实施也必须在《国有土地上房屋征收与补偿条例》列举的公共利益需要条件内。《城市房地产管理法》第二十条规定：国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发的实际情况给予相应的补偿。本次征收建设用地实际情况必须明确，建设区块用地类型应予定性。上诉人要求依据《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条的规定进行评估。该法条规定：“注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估。被征收房屋的类似房地产有交易的，应当选用市场法评估；被征收房屋或者其类似房地产有经济收益的，应当选用收益法评估；被征收房屋是在建工程的，应当选用假设开发法进行评估。可以选用两种以上评估方法评估的，应当选用两种以上评估方法评估，并对各种评估方法的测算结果进行校核和比较分析后，合理确定评估结果。”上诉人要求按本区块用地实际情况选择以上方法评估。被上诉人在没有依据证明本区块实际建设使用情况的前提下强行单方作出补偿是违法的。征收实施方至今未按《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十九条规定依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。也未提供审计机关公布的对征收补偿费用管理和使用情况的审计结果。上诉人在一审诉讼请求及庭审中并未提出佛堂补偿30万元等不合理要求，一直主张依法办事的原则。请求二审法院撤销原审判决，撤销被诉征收补偿决定。
舟山市定海区人民政府答辩称：1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第六条是授权性条款，即授权国务院就国有土地上单位、个人房屋征收制定行政法规。根据该法律的授权，国务院在2011年1月21日制定并公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》。该条例具体规定了国有土地上房屋征收的前提与条件、征收主体、征收补偿方案制定程序、征收补偿内容等一系列的征收程序。所以，征收补偿方案并不是地方性法规或必须由国务院规定，这是上诉人对法律和行政法规的错误理解。本案中，答辩人批准的征收补偿方案经由征收部门制订、多次征求群众意见，根据群众反馈意见进行修改后，经政府常务会议讨论后批准实施，制定程序完全符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定。2、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”依法保障被征收人的合法权益，切实保障被征收人的居住条件有改善，生活水平不降低，是答辩人作为征收主体的应有之责。按照市场价格进行评估确定货币补偿金额，即对被征收房屋价值的补偿金额不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，是征收补偿的基本原则。所以，本案中，经被征收人自主选择的评估机构按市场法对被答辩人的房屋进行评估符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》精神，也符合《国有土地上房屋征收评估办法》的要求。3、分户补偿公告不是征收补偿决定的前置程序，也不是判断征收补偿决定合法性的依据，与本案没有关联性。虽然如此，征收部门自征收开始，就建立了每一被征收户的档案，包括被征收房屋的基本情况及补偿情况。现征收补偿工作尚未结束，征收部门在征收补偿工作结束之时会适时公布分户补偿情况，并接受审计部门的审计和监督。综上，答辩人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，双方当事人围绕舟山市定海区人民政府于2013年10月22日作出的定征补决（2013）1号《舟山市定海区人民政府征收补偿决定书》是否具备事实和法律依据的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，因弘生世纪城北侧区块旧城改造项目建设需要，被上诉人舟山市定海区人民政府作出了定政函（2013）87号《舟山市定海区人民政府关于弘生世纪城北侧区块房屋征收的决定》，上诉人陈兴海名下舟房权证定字第××号房屋所有权证登载的舟山市定海区东港浦新村35号房屋（建筑面积94.31m2）被列入该征收范围。上述房屋征收决定包括征收补偿方案的合法性业经一、二审法院审查，并由本院作出（2014）浙行终字第119号行政判决予以确认。故上诉人对涉案征收项目征收补偿方案提出的异议，本院不予采纳。因上诉人与房屋征收部门在征收补偿方案规定的签约期限内达不成协议，经征收部门报请，被上诉人作出了被诉房屋征收补偿决定。在该补偿决定作出前，房屋征收部门组织被征收人通过多数决定的方式，确定舟山市天平房地产评估有限责任公司为涉案房屋征收项目的房地产价格评估机构。上诉人涉案房屋所在的土地为国有划拨土地，评估机构采用市场比较法对该房屋按照有利于上诉人的原则，以国有出让土地上的房屋的市场价格进行评估，并无不当。被诉征收补偿决定提供了货币补偿和产权调换两种补偿方式供上诉人选择，并对补偿金额、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁补助费、安置过渡费等事项作了明确，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》关于补偿的相关规定。据此，原审法院判决驳回上诉人要求撤销被诉房屋征收补偿决定的诉讼请求正确。至于上诉人提出的建立房屋征收补偿档案、公布分户补偿情况，以及审计机关公布征收补偿费用管理和使用情况审计结果等问题，并非作出被诉征收补偿决定的前置性行为或法定要件，不属本案审查范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈兴海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
代理审判员 车勇进
代理审判员 管 征
二〇一四年七月十四日
书 记 员 韦若莎