北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终177号
上诉人（原审原告）上海哈克商贸有限公司，住所地中华人民共和国上海市青浦区赵巷镇沪青平公路3609弄51幢1号111室。
法定代表人张丽英，执行董事兼总经理。
委托代理人ＸＸ，上海市金茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人胡朋娟，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人文图拉食品有限公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州布瑞亚市伯恩特街40号。
法定代表人瑞贝卡·J·沃尔什，执行副总裁兼首席法律合规官。
委托代理人张家绮，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人刘甲栋，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人上海哈客商贸有限公司（简称哈克公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初4865号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第6863122号“鲁安娜LOVANA”商标（简称诉争商标，见附图）由哈克公司于2008年7月28日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，指定使用商品为第29类：食用油脂；食用油；黄油；黄油乳脂；人造黄油；搅打过的奶油；奶酪；奶油（奶制品）；制食用脂肪用脂肪物；类可可脂（截止）。专用期限自2010年3月28日至2020年3月27日。
在法定期限内，文图拉食品有限公司（简称文图拉公司）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）针对诉争商标提出无效宣告请求。
2016年7月27日，商标评审委员会作出商评字[2016]第68181号《关于第6863122号“鲁安娜LOVANA”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）已于2014年5月1日起实施，本案诉争商标获准注册的日期为2010年3月28日，依照法不溯及既往原则，针对2014年5月1日之前已经获准注册商标的无效宣告案件的实体问题应当适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）的规定进行审理，故商标评审委员会针对本案的实体问题适用2001年商标法的规定进行审理。
文图拉公司提交的证据3为其经销商上海建奎商贸发展有限公司出具的证明函及自行制作的交易明细，在无其他证据佐证的情况下，不能证明上海建奎商贸发展有限公司与哈克公司之间存在代理关系或代表关系，因此，文图拉公司关于诉争商标的注册违反2001年商标法第十五条规定的主张，缺乏事实依据，不予支持。
根据查明的事实3、4可以证明，在诉争商标申请日前，文图拉公司多次向上海加州阳光食品有限公司及上海建奎商贸发展有限公司销售其“LOUANA”品牌椰子油，文图拉公司的“LOUANA”商标是其在中国大陆地区在先使用并有一定影响的商标。诉争商标的显著认读部分之一“LOVANA”与文图拉公司的“LOUANA”商标在呼叫、字母构成上近似，诉争商标核定使用的黄油等商品与文图拉公司在先生产销售的爆米花油、椰子油属于类似商品。考虑到文图拉公司在先使用的“LOUANA”商标具有较强的独创性，且哈克公司与上海加州阳光食品有限公司及上海建奎商贸发展有限公司同处上海，哈克公司作为同行业经营者，应当知晓文图拉公司的商标。在此情况下，哈克公司仍注册与文图拉公司的商标近似的商标，其行为已构成2001年商标法第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
综上，文图拉公司无效宣告理由部分成立。商标评审委员会依照2001年商标法第三十一条、2013年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。
哈克公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，文图拉公司补充提交了如下证据：1、文图拉公司的LOUANA/鲁安娜品牌的椰子油销售至中国的发票、包装单、运货单、原产地证明、卫生证明及文图拉公司资质证明，证明LOUANA/鲁安娜为文图拉公司在先使用并有一定知名度的商标。2、国家图书馆的检索报告；3、LOUANA/鲁安娜品牌椰子油在中国网络销售的网页公证书，以上证据证明LOUANA/鲁安娜商标在中国进行了持续使用并获得较高知名度。4、哈克公司抢注的商标信息打印件；5、中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1053号行政判决书，以上证明哈克公司有抢注诉争商标的主观恶意。
北京知识产权法院认为：根据在案证据，哈克公司注册与文图拉公司的“LOUANA”商标相近似的商标的行为已构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。因此，哈克公司的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回哈克公司的诉讼请求。
哈克公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、原审判决对涉案证据采信存在错误，所认定的事实缺乏依据；二、原审判决适用法律存在错误，导致其认定结论的错误。
商标评审委员会及文图拉公司均服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实基本清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、答辩通知书、证据交换通知书、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据、以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案实体问题适用2001年商标法。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。关于“申请商标以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的认定，应当根据各方当事人提供的在案证据，基于优势证据认定规则，对于能够形成高度盖然性的事实，在综合判断的基础上进行整体判定。
本案中，文图拉公司提交的证据1显示，文图拉公司在2007年10月29日与上海建奎商贸发展有限公司进行过LOUANA/鲁安娜椰子油的交易，结合文图拉公司在复审阶段的证据4文图拉公司于2007年销售了大量的LOUANA/鲁安娜椰子油给GoldenLinkInc且销售发票的运往地点为上海建奎商贸发展有限公司，可以认定文图拉公司的“LOUANA”商标于诉争商标注册申请日2008年7月28日之前在中国进行了在先使用。文图拉公司提交的证据2显示，文图拉公司为万达院线爆米花产品提供LOUANA/鲁安娜椰子油；证据3显示，LOUANA/鲁安娜在58食品网、阿里巴巴1688网等网络平台上进行了销售，鉴于万达院线、网络交易平台覆盖了全国范围，证据2、3可以证明文图拉公司持续使用“LOUANA”商标，使得“LOUANA”商标为消费者熟知，进一步提高了“LOUANA”商标的知名度。
诉争商标“鲁安娜LOVANA”的显著认读部分之一“LOVANA”与文图拉公司的在先使用的“LOUANA”商标在呼叫、字母构成、整体外观及视觉效果上相近，诉争商标核定使用的黄油等商品与文图拉公司在先生产及销售的爆米花油、椰子油等商品在功能、用途、消费群体等方面相同或存在密切联系，属于类似商品。同时，文图拉公司在先使用的“LOUANA”商标具有较强的独创性，在哈克公司并未合理说明其申请注册诉争商标具有合理事由，而且哈克公司又与上海建奎商贸发展有限公司同处上海，哈克公司作为同行业经营者，理应知晓文图拉公司的“LOUANA”商标已经在中国大陆地区进行了使用。在此情况下，哈克公司申请注册与文图拉公司的“LOUANA”商标相近似的商标的行为主观上难言善意，故原审判决及被诉裁定综合在案证据的基础上，关于诉争商标的申请注册已构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的认定并无不当，本院予以确认。哈克公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院予以支持。
原审判决援引在先判例系为了增强其裁判文书的说理性，在其认定结论并无不当的情况下，对在先判例的援引并不导致本案裁判结论的改变，故哈克公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。哈克公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由上海哈克商贸有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 郭媛媛