山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）菏刑二终字第127号
原公诉机关山东省鄄城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谌洪江，鄄城县彭楼镇政府村镇建设办公室主任。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年4月9日被刑事拘留，4月19日被逮捕。现押于鄄城县看守所。
辩护人尹华伟，山东明镜律师事务所律师。
山东省鄄城县人民法院审理山东省鄄城县人民检察院指控原审被告人谌洪江犯挪用公款罪一案，于二〇一四年八月十四日作出（2014）鄄刑初字第140号刑事判决。被告人谌洪江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月3日，被告人谌洪江利用其担任鄄城县彭楼镇人民政府村镇建设办公室主任的职务便利，擅自挪用其保管的彭楼镇农村危房改造资金人民币30×××52.36元，用于归还其和鄄城县阎什镇周楼村村民周某甲个人从事营利活动的贷款本息。同年3月5日、3月9日、3月24日，被告人谌洪江分次归还了上述挪用款项人民币301000元。
案发后，被告人谌洪江的家人将挪用的公款人民币52.36元退还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、被告人谌洪江的户籍信息、鄄城县彭楼镇人民政府出具的任职证明证实，谌洪江，1975年8月16日出生，2012年1月任鄄城县彭楼镇人民政府城建执法大队副大队长，兼任村镇建设办公室主任（简称城建办主任）至今，负责村镇建设、农村危房改造等工作。
2、鄄城县住房和城乡建设局农村住房建设与危房改造专户记账凭证、鄄城县会计核算中心内部转账凭证、鄄城县2013年提前批农村危房改造户资金明细表和省级资金拨付汇总表、彭楼镇政府经费记账凭证、彭楼镇财政所领款单证实，2014年1月27日，鄄城县住房和城乡建设局通过鄄城县核算中心转账支付鄄城县彭楼镇政府农村危房改造款420120元。2014年2月27日，鄄城县会计核算中心支付被告人谌洪江金额为420120元的彭楼镇危改资金转账支票一张，转账支票记载“收款人：谌洪江，用途：危改资金”。
3、山东省农村信用社转账支票、被告人谌洪江账号交易明细证实，2014年3月3日，从鄄城县会计核算中心转入被告人谌洪江账户彭楼镇危改资金款420120元，转入前，谌洪江该账户余额为8414.78元。
4、谌洪江个人账户交易明细、周某乙银行卡交易明细、山东省农村信用社贷款还款通知单、山东省农村信用社贷款还款记账凭证、山东省农村信用社贷转存凭证、山东省农村信用社个人业务转账凭证、贷款还款记账凭证、谌洪江和周某乙于2014年3月5日签订的由谌洪江向周某乙购买木材的合同、谌洪江个人借款合同证实，（1）2014年3月3日，谌洪江从其存有彭楼镇危改资金的个人账户中转出30×××52.36元危改资金款用于偿还谌洪江于2013年3月15日在大埝信用社的30万元贷款本息（贷款合同填写贷款用途“购木材”，贷款期2年，即自2013年3月15日至2015年3月14日，付款方式为每四季度结息1次）。（2）2014年3月5日，又从鄄城大埝信用社贷款30万元并将该30万元贷款先后存入谌洪江个人账户、周某乙账户。（3）2014年3月5日，被告人谌洪江账户先后收到周某乙账户4次转入款共计19.6万元（每次转入4.9万元），现金存入1.4万元，共计21万元。
5、周某乙银行卡交易明细、山东省农村信用社关于周某乙贷款本息90378元的贷款还款通知单和贷款还款记账凭证、周某乙个人借款合同证实，2013年3月19日，周某乙从鄄城大埝信用社借款9万元用于收头发。并于2014年3月5日归还本息共计90378元。即与言词证据相印证，证明被告人谌洪江挪用公款偿还贷款后，于2014年3月5日重新取得的30万元贷款中的9万元被周某乙使用偿还其贷款相印证。
6、个人独资企业设立登记申请书、个人独资企业变更登记申请书、委托书、指定代表或者共同委托代理人的证明、山东省木材经营加工许可证、穆李村商业街工程门窗施工合同、谌洪江向盐城四建领导关于承接南华康城15号楼一体化板找平工程的申请书证实，被告人谌洪江的父亲谌某某于2007年10月30日注册登记成立了个人独资企业鄄城利源实木工艺制品厂，主要经营木制工艺品加工销售，厂址在鄄城县引马乡工业园。2012年3月2日，被告人谌洪江代表鄄城利源实木工艺制品厂与张景屯签订了穆李村商业街工程门窗施工合同，工期自2012年3月1日-2012年5月1日。被告人谌洪江还承接了南华康城15号楼外墙保温工程。
7、鄄城县彭楼镇人民政府于2014年5月28日出具的证明证实，彭楼镇人民政府危房改造资金420120元由谌洪江负责发放，经调查核实，因其他事由被县扣回15000元，截止到2014年5月28日，谌洪江已发放到位356260元，仍有63860元未发放到位。
（二）证人证言
1、证人周某甲证言证实，2008年左右，我和谌洪江在菏泽太原路某小区工地，合伙承包外墙保温材料工程，干了有两年时间，也没赚多少钱。
2011年3月，我通过大埝信用社的客户经理孙某在该信用社贷了30万元，贷款人是谌洪江，我是担保人，我使用了12万元用来收购头发，谌洪江使用了18万元用来经营木制品及外墙保温材料。这30万元贷款到期先还上贷款本金及利息后，再立新贷约，把钱贷出来。
2014年贷款到期前几天，谌洪江提议使用其保管的公款偿还了该贷款用于调换贷约，重新贷出的30万元，我用其中的9万元偿还了做生意的贷款，其余21万元存入谌洪江个人账户。后我又转账至谌洪江账户4万元，其余通过现金还给了谌洪江。
2、证人孙某证言证实，2011年，谌洪江因其经营的引马工业园工艺品厂经营需要在大埝信用社贷款30万元，还款方式一年一还。2014年2月底，谌洪江给我打电话让从他卡上扣走30万元偿还了该笔贷款，随即又重新贷出30万元，根据贷款规定，该30万元先后存入谌洪江、周某乙账户。周某甲用其中的9万元偿还了其弟弟周某乙9万元的贷款。
3、证人王某甲证言证实，2014年3月底，谌洪江说其做生意急需用钱，我借给谌洪江41000元现金，未打借条。
4、证人时某某、王某乙、张某某证言证实，谌洪江系彭楼镇政府城建办主任，具体负责城建办的全面工作，包括村镇建设、危房改造、新农村建设等。镇危房改造补贴资金领取及发放都是由谌洪江具体负责。谌洪江没有向镇党委、政府汇报过其挪用彭楼镇农村危改资金的事。
（三）被告人谌洪江供述供认，2011年3月份左右，我做门窗生意，周某甲做人发生意，因我们都需要资金周转，就以我为借款人周某甲为担保人在大埝信用社贷出30万元，我用了18万元做门窗和墙壁保温生意，周某甲用了12万元做头发生意。约定贷款期限2年，每年偿还一次，再立贷约贷出来。2012年3月份这笔款换了贷约，还款时我和周某甲按照使用贷款数额支付贷款本息。2013年3月贷款期限到了，还是以我为借款人周某甲为担保人重新办理了贷款手续，贷款期限2年，每年偿还一次本息并换新贷约。
2014年3月初，我用领取的危改资金中的30万元，还了在大埝信用社的贷款本息。3月5日我们重新把30万元贷出后，归还了公款21万元，另外9万元偿还了周某乙在大埝信用社的贷款。3月9日周某甲给了我5万元，归还了公款；3月24日我又借了王在稳4万余元归还了公款，这样我挪用的公款全部还清了。
（四）破案经过证实，本案由鄄城县人民检察院民行科移交反贪污贿赂局，经初查于2014年4月9日立案侦查。被告人谌洪江被依法传唤到案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原审法院认为，被告人谌洪江利用担任鄄城县彭楼镇人民政府村镇建设办公室主任的职务便利，擅自挪用公款人民币
30×××52.36元，用于归还从事营利活动的贷款，属情节严重，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和对公款的使用权，已构成挪用公款罪。应根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定处罚。被告人谌洪江在案发前能够将挪用款项归还，且挪用时间较短，依法对其从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照上述法律规定，判决：被告人谌洪江犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，被告人谌洪江不服，提出上诉，其上诉的主要理由是：（1）没有挪用公款用于营利活动，30万元贷款中个人使用的18万元用于还账、买房子、家庭开支等支出，不知道周某甲将另外的12万元用于做生意；（2）其有自首情节；（3）原判量刑过重。
辩护人的辩护意见是：（1）一审判决认定上诉人谌洪江将30×××52.36元归还用于营利活动的贷款本息，证据不足，事实认定错误；（2）一审判决认定上诉人不构成自首，系适用法律错误；（3）一审判决量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人谌洪江及其辩护人提出的“谌洪江个人使用的18万元贷款绝大部分用于家庭支出，并不知道周某甲将12万元贷款用于经营活动，原判认定谌洪江将30×××52.36元归还用于营利活动的贷款本息，证据不足，事实认定错误”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人谌洪江在侦查阶段的多次供述均供认挪用30万元公款用于归还自己和周某甲做生意的贷款，且其供述在一审庭审前一致，与证人证言及本案其他证据亦能够相互印证，足以采信，后其翻供并没有合理理由。该上诉理由及辩护意见无证据支持，不能成立，不予采纳。
关于上诉人谌洪江及其辩护人提出的“谌洪江具有自首情节，原判不予认定，属适用法律错误”的上诉理由及辩护意见，经查，鄄城县人民检察院在发现谌洪江挪用危房改造资金30万元用于归还个人贷款的事实之后，于2014年4月9日立案，并依法传唤谌洪江，谌洪江如实供述了自己的犯罪事实。谌洪江是在司法机关已经发觉其犯罪事实之后，被传唤到案，不符合犯罪以后自动投案的条件，其行为不属自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谌洪江身为国家工作人员，利用担任鄄城县彭楼镇人民政府村镇建设办公室主任的职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李昌安
审 判 员 王力争
代理审判员 张 浩
二〇一四年十月二十日
书 记 员 邓黎明