江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03660号
上诉人（原审原告）许马林。
被上诉人（原审被告）蔡术。
被上诉人（原审原告）常熟思八达企业管理咨询有限公司。
被上诉人（原审原告）李建平。
上诉人许马林因与被上诉人蔡术、常熟思八达企业管理咨询有限公司、李建平生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟虞民初字第0558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月1日，李建平带领团队进入尚湖水街饮食店工作，许马林作为李建平团队的成员进入该饮食店从事厨师工作。2012年9月5日，该饮食店将厨房间灶具改为使用生物柴油，但未将液化气管进行封闭。第二天上午，许马林及团队成员上班，点火后因厨房间发生燃烧而致许马林受伤，被李建平送往常熟市第一人民医院住院治疗。许马林经诊断为：全身多处热力烧伤15%Ⅱ°深，于2012年10月3日出院，后多次至该院复诊。常熟市第一人民医院司法鉴定所受常熟市虞山法律服务所的委托，对许马林之伤残程度、误工、护理、营养时限进行鉴定，并于2014年1月27日出具了常一医司鉴所（2013）临鉴字第599号司法鉴定意见书，认定：1、被鉴定人许马林因炉灶起火致全身多处热力烧伤，目前遗留大面积体表瘢痕，其损伤已构成人体损伤致残十级残疾；2、建议其误工时限为伤后90日，伤后共60日给予1人护理并予营养支持。为此，许马林花费鉴定费2520元。
另查明：金丹系常熟思八达企业管理咨询有限公司员工，2012年8月19日金丹以常熟市思八达会所（尚湖水街，甲方）的名义与李建平（乙方）签订合作协议一份，双方约定：“甲方委托乙方组建‘常熟思八达会所（尚湖水街）’餐饮运营团队。团队基本人员18人，包括店总、店长、厨师长、吧台长、厨师、吧生、服务员、采购、仓管、勤杂工。合作1至3个月，团队工资总额8万元／月。在此期间，如团队一个月完成25万元销售额，乙方可与甲方协商采用全员分红的激励机制。如三个月内没有一个月完成20万元销售额，则第四个月重新核定乙方团队工资总额。薪资于每月10日支付。2、实现工作目标为：使会所具备具有特色菜品制作、周到温馨服务、高效低耗运转的专业会所，逐步培育和树立会所美食和文化相结合的企业形象。3、团队人员9月1日进入岗位。4、本协议一式两份，双方各执一份。自签字之日起生效”。金丹作为常熟市思八达会所的代表在合作协议上签字，但常熟市思八达会所未办理工商登记。
蔡术于2012年6月5日向工商行政管理部门申请个体工商户名称预先核准，核准名称为常熟市虞山镇三堂和饮食店，之后经卫生、工商、环保行政管理部门审核批准，常熟市虞山镇三堂和饮食店于2012年9月19日经工商行政管理部门核准开业，组成形式为个人经营，经营者为蔡术，经营场所为常熟市尚湖水街02-B，即为李建平团队经营的饮食店。2012年12月28日，常熟市虞山镇三堂和饮食店经工商行政管理部门核准注销。
又查明：2013年3月13日，许马林以蔡术为被告向常熟市人民法院提起诉讼，要求确认许马林2012年9月6日受伤时与常熟市虞山镇三堂和饮食店存在劳动关系。在审理中，李建平、常熟思八达企业管理咨询有限公司作为第三人参加诉讼。常熟市人民法院经审理后认为，金丹与李建平签订有合作协议，金丹系常熟思八达企业管理咨询有限公司管理人员，负责管理思八达会所，思八达会所并未办理相应的工商登记，故系常熟思八达企业管理咨询有限公司将尚湖水街饮食店外包给李建平。许马林作为李建平团队的成员进入尚湖水街饮食店从事厨师工作，于2012年9月6日在工作中受伤。蔡术于2012年6月5日向工商行政管理部门申请设立常熟市虞山镇三堂和饮食店，性质为个体工商户，后于2012年9月19日经核准设立，许马林受伤时常熟市虞山镇三堂和饮食店尚未经核准开业，尚不具备建立劳动关系的主体资格，且许马林并非由常熟市虞山镇三堂和饮食店直接招用。从金丹与李建平签订的合作协议来看，李建平系常熟思八达企业管理咨询有限公司从外部引进，其厨师及厨房工作人员由其带来或招用，工作期间这些人员也只接受李建平的指挥与管理，并由李建平支付报酬，许马林并不具有与常熟市虞山镇三堂和饮食店建立劳动关系的本意，故许马林主张受伤时与常熟市虞山镇三堂和饮食店存在劳动关系，缺乏相应的事实与法律依据。常熟市人民法院于2013年12月19日判决驳回许马林的诉讼请求。
庭审中，李建平陈述其雇佣了许马林在三堂和饮食店里从事厨师，工资约定为每月4000元-4500元。因将炉灶改造成生物柴油能节省成本，故其决定对炉灶进行改造。2012年9月5日，“老张”（具体姓名不知）将炉灶进行了改造，但是液化气的管子没有封掉。因为许马林说以前在王四酒店用过柴油炉灶，所以认为其是会使用改造后的炉灶的。事故发生后，改炉灶的“老张”支付了许马林的住院费用，其也支付了护理费、饮食费等费用，大约10000多元，但都没有相应的票据。
庭审中，许马林确认其住院费用22010.49元由改灶具的“老张”支付，该些费用的发票也由“老张”持有，故对这些费用不在本案中主张，也不要求处理。许马林认为其没有收到过李建平给付的款项，如李建平认为垫付过相关款项，应提供相应的票据。
以上事实，有许马林提交的出院记录、门诊病历、医药费票据、法医学鉴定书、鉴定费发票、常熟市人民法院（2013）熟民初字第0311号案卷材料及庭审笔录在卷佐证。
原审原告许马林的诉讼请求：要求原审被告共同赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计89481元。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。根据侵权责任法有关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因自己受到损害的，根据各自过错承担相应的责任。李建平作为按受劳务方对许马林在提供劳务活动中所受人身损害应承担赔偿责任。但许马林作为一名饮食服务行业的专业厨师，在使用灶具过程中未能注意到安全隐患，未尽到谨慎注意义务，其对自身所受伤害亦存在一定的过失，故可减轻李建平的赔偿责任。衡量当事人过错程度和行为原因力的大小，比较各方行为与损害结果的关系，当事人应承担的责任比例确定为：李建平承担90％，受害人许马林自负10％。常熟思八达企业管理咨询有限公司的管理人员金丹与李建平签订有合作协议，负责管理思八达会所，思八达会所并未办理相应的工商登记，故系常熟思八达企业管理咨询有限公司将尚湖水街饮食店外包给李建平。现许马林要求常熟思八达企业管理咨询有限公司对李建平的赔偿责任承担连带责任无法律依据，原审法院不予支持。根据常熟市人民法院生效的（2013）熟民初字第0311号民事判决书认定，许马林在受伤时与常熟市虞山镇三堂和饮食店不存在劳动关系，故其要求常熟市虞山镇三堂和饮食店的经营者蔡术对李建平的赔偿承担连带责任的主张，无事实和法律依据，原审法院亦不予支持。至于许马林在事故中造成的损失及其所主张的赔偿费用，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准进行计算。
关于医疗费，应按医疗机构出具的医药费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定。许马林确认其住院费用22010.49元已由案外人支付，且无法提供该住院票据，故对该部分费用不在本案中主张，也不要求处理，原审法院予以准许。根据许马林提交的医药费收据，依法认定医疗费为265元，
关于住院伙食补助费，许马林住院26天，标准按照每天18元计算，认定为468元。
关于营养费，结合司法鉴定意见书，营养期限为60天，标准按照每天10元计算，认定为600元。
关于护理费，参照司法鉴定意见书及实际护理情况进行确定，护理天数为伤后一人护理60天，许马林主张按每天每人50元的标准计算符合法律规定，认定护理费为3000元。
关于误工费，结合司法鉴定意见书，认定误工期限为伤后90日。根据许马林及李建平的庭审陈述，可以证实许马林受伤前从事厨师职业，每月工资为4000-4500元。现许马林要求每月按4000元计算误工费，未超过江苏省在岗职工年平均工资的标准，原审法院予以认定。
关于残疾赔偿金：许马林主张65076元，符合法律规定，原审法院予以认定。
关于精神抚慰金：许马林主张5000元，符合法律规定，原审法院予以认定。
关于鉴定费：许马林主张2520元，有相应票据为凭，原审法院予以认定。
关于交通费：许马林主张200元，原审法院根据其就诊情况，依法予以认定。
综上所述，许马林的损失为医疗费265元、住院伙食补助费468元、营养费600元、护理费3000元，残疾赔偿金65076元、精神抚慰金5000元、误工费12000元、交通费200元、鉴定费2520元，合计89129元。上述损失，由李建平按90％的比例赔偿80216.1元，其余部分由许马林自行承担8912.9元。李建平主张已垫付10000多元费用因未提供相应证据，且许马林不予认可，故原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：
一、李建平赔偿许马林损失人民币80216.1元，于本判决生效之日起十日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入许马林指定的账户，或汇入江苏省常熟市人民法院，开户行：中信银行常熟东南经济开发区支行，账号：73×××17）。
二、驳回许马林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取397元，由许马林负担46元，由李建平负担351元（许马林同意其李建平应负担的部分，由李建平向其直接支付，原审法院不再退还）。
上诉人许马林不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求及理由：1、我方与被上诉人李建平之间系无效的劳动关系，而非原审判决认定的个人劳务关系。根据劳动合同法的规定，个人经营承包违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任，因此本案中应当由蔡术和常熟思八达企业管理咨询有限公司承担连带责任。2、我方对导致事故的发生不存在任何过错，不应当承担10%的赔偿责任。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人蔡术、常熟思八达企业管理咨询有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李建平辩称：我和三堂和饮食店之间也是雇佣关系，经营款都要上交三堂和饮食店。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：1、当事人之间法律关系的性质应当如何认定？2、原审判决对双方民事责任的划分是否正确？
本院认为：侵害民事权益的，应当依法承担侵权责任。本案中李建平与常熟思八达企业管理咨询有限公司之间系承包合同关系，李建平作为承包方及合同当事人，独立组建餐饮运营团队，招募和管理团队组成人员，并自行决定其招募员工的薪酬标准，故原审法院认定许马林与李建平属于个人之间形成的劳务关系符合法律规定。上诉人许马林主张其与李建平之间系无效劳动关系缺乏事实及法律依据，且与生效判决所作的认定相矛盾，本院依法不予支持。另许马林作为专业的厨师，明知厨房炉灶已经进行了改造，在未确认改造是否完工的情况下擅自使用，对导致自身损害亦存在一定过错，原审法院基于上述事实，适当减轻接受劳务一方10%的赔偿责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费794元，由上诉人许马林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
代理审判员 赵东
代理审判员 姚望
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 陈莉