河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民二终字第1013号
上诉人（原审原告）张万信。
被上诉人（原审被告）邯郸市泰泽冶金机械制造有限公司（以下简称泰泽公司）。
法定代表人张明富，该公司经理。
被上诉人（原审被告）张明富。
被上诉人（原审被告）张文增。
被上诉人（原审被告）蔡新生。
上诉人张万信因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服丛台区人民法院（2012）丛民初字第810号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明，被告泰泽公司是经营冶金机械与配件制造加工企业。2003年9月，被告蔡新生经人介绍到被告泰泽公司进行机器设备外表油漆工作，按吨支付报酬，每吨15元。被告蔡新生为完成该项工作，联系包括原告张万信等五人共同完成油漆工作，报酬平均分配。2003年10月16日，原告张万信和被告蔡新生等人开始到被告泰泽公司的工地进行设备油漆工作。2003年11月29日下午2时许，原告张万信在油漆作业中，不慎被设备将右脚五个趾头砸断，当时被送往中国人民解放军第二八五医院住院治疗。经诊断，原告张万信患右足趾开放性骨折，自2003年11月29日至2004年4月13日，原告张万信住院治疗136天，支付医疗费14018.71元。2004年6月29日，原告张万信再次到中国人民解放军第二八五医院住院治疗，至2004年7月26日，住院治疗27天，支付医疗费1623.51元。在此期间，原告张万信先后在中国人民解放军第二八五医院门诊检查，支付医疗费47.40元。原告张万信在中国人民解放军第二八五医院住院病历中长期医嘱记录单均显示二级护理。被告蔡新生从被告泰泽公司领取的5000元油漆工作报酬已支付给原告张万信用于医疗费用。
另查明，本案审理期间，原告张万信向法院申请伤残等级鉴定，经邯郸市中级人民法院委托邯郸物证司法鉴定中心鉴定，邯郸物证司法鉴定中心于2012年7月18日作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：伤残等级为九级二处晋升为八级一处。
再查明，被告泰泽公司于2002年12月26日经邯郸市工商行政管理局登记设立，股东由被告张明富、张文增组成，经营期限至2007年12月25日。2006年1月12日，因未按规定参加年检，被邯郸市工商行政管理局行政处罚，吊销营业执照。
原审认为，雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。被告泰泽公司将设备油漆工作由被告蔡新生联系，按吨支付被告蔡新生和原告张万信等人工作报酬。被告泰泽公司与被告蔡新生和原告张万信等人之间形成事实上的加工承揽关系，被告蔡新生和原告张万信等人接受油漆工作后，共同工作，报酬平均分配。被告蔡新生与原告张万信已形成合伙关系，合伙关系是指，合伙人之间为了共同目的，共同工作，共享报酬，共担风险之法律关系。原告张万信因在工作中造成损害，应由合伙人共同承担赔偿责任。依据原告张万信陈述，能够认定五人合伙，应由五名合伙人承担原告张万信的损失，本案审理过程中，通知原告张万信追加另外三名合伙人为被告，但原告张万信未申请追加，视为其放弃向另三人主张权利。对原告张万信所造成的损失，应由原告张万信自行承担20%，被告蔡新生承担20%。原告张万信与被告泰泽公司、被告张明富、被告张文增之间不构成雇佣关系，原告张万信主张由被告泰泽公司、被告张明富、被告张文增承担赔偿责任之诉讼请求不能成立。关于原告张万信主张的医疗费问题，医疗费是指，为了使直接遭受人身伤害的人恢复健康、进行医疗诊治的过程中所花费的必要费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”依据原告张万信举证的中国人民解放军第二八五医院开具的收费收据分析，能够确认原告张万信的医疗费为15692.62元。关于原告张万信主张的误工费问题，误工费是指受害人因遭受人身伤害，致使无法进行正常工作或进行正常经营活动而丧失的工资收入或者经营收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告张万信未举证证明其最近三年的平均收入状况，参照2011年度职工年平均工资36166元计算。原告张万信两次住院共163天。故原告张万信的误工费为36166÷365×163＝16150.84元。关于原告张万信主张的护理费问题，护理费是指受害人因遭受相当程度的人身损害，其行动能力和自理能力有了一定程度的降低，为了帮助其进行正常的生活，在医疗诊治以及修养康复期间，根据医院的意见或司法鉴定，委派专人对其进行护理，并因此所支出的费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”依据原告张万信举证的诊断证明书、住院病历中长期医嘱记录单和任书菊、张波、张万红身份证复印件分析，诊断证明书建议住院治疗期间三人护理，显然不符合实际。住院病历中长期医嘱记录单显示二级护理，法院确认原告张万信护理人数为一人。原告张万信两次住院163天，法院确认原告张万信的护理期限为163天。任书菊、张波、张万红身份证复印件，不足以证实因误工而减少收入。故应按河北省统计局公布的2012年度租赁和商务服务业24228元计算。故原告张万信的护理费为24228÷365×163＝10819.63元。关于原告张万信主张的住院伙食补助费，住院伙食补助费是指受害人在住院治疗期间因为必要的饮食消费而有权要求的补助。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”依据河北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日为50元，原告张万信住院163天，即原告张万信的住院伙食补助费为163×50＝8150元。关于原告主张的交通费问题，交通费是指受害人及其必要的陪护人员在就医或者转院治疗过程中，因需乘车乘船或是乘机而实际发生的费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”依据原告张万信公交车、出租车票据分析，不能完全证实是原告张万信及其必要的陪护人员在就医或者转院治疗过程中，因需乘车乘船或是乘机而实际发生的费用。法院判令原告张万信的交通费为200元为宜。关于原告张万信主张的营养费问题，营养费是指受害人在医疗诊治期间，为了及时恢复健康，在医生的指导下，为购买营养物品所支付的费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”依据原告张万信举证的诊断证明书和病历分析，未建议加强营养，故原告张万信主张的营养费法院不予支持。关于原告张万信主张的残疾赔偿金问题，残疾赔偿金是指，由于相当严重的人身损害，致使受害人身体残疾或者丧失劳动能力，在此情况下给予受害人一定数额的补偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”最高人民法院《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定：“受害人虽然为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”依据河北省2012年度道路交通事故人身损害赔偿标准，2012年度城镇居民人均可支配收入为18292元。依据邯郸物证司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，原告张万信伤残等级为九级二处晋升为八级一处。原告张万信1963年3月7日出生，50周岁。原告张万信的残疾赔偿金为18292元×30%×20年＝109752元。原告张万信主张的住宿费，由于未举出相关证据，法院不予支持。关于原告张万信主张的康复费、康复期间的护理费、后续治疗费因未实际发生，法院不予处理。关于原告张万信主张由被告负担鉴定费问题，原告张万信为证实其伤残等级提出司法鉴定申请，邯郸物证司法鉴定中心为此收取鉴定费800元和检查费112元，应属损失之列。关于原告张万信主张的精神损害抚慰金费问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”原告张万信伤残等级为九级二处晋升为八级一处，法院确定原告张万信的精神损害抚慰金为15000元。原告张万信上述损失共计176677.19元。由原告张万信自行承担20%，由被告蔡新生赔偿20%，即35335.44元。原告张万信受伤后，五名合伙人为原告张万信支付的5000元医疗费中，有被告蔡新生1000元，故被告蔡新生应赔偿原告张万信34335.44元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、判令被告蔡新生于本判决生效后10日内，赔偿原告张万信医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费和检查费、精神损害抚慰金共计34335.44元；二、驳回原告张万信对被告蔡新生的其它诉讼请求；三、驳回原告张万信对被告邯郸市泰泽冶金机械制造有限公司的诉讼请求；四、驳回原告张万信对被告张明富的诉讼请求；五、驳回原告张万信对被告张文增的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费916元，由原告张万信负担732.80元、由被告蔡新生负担183.20元。
宣判后，原审原告张万信不服，提起上诉。上诉人的上诉理由主要有：1、一审判决认定张万信与蔡新生为合伙关系，与事实不符，丛台区法院（2005）丛民初字第374号生效判决已认定张万信与蔡新生为雇佣关系；2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，泰泽公司将油漆工程发包给蔡新生，知道或者应当知道蔡新生没有相应资质或者安全生产条件，应与蔡新生连带赔偿上诉人的损失；3、泰泽公司没有提供天车工，让蔡新生雇佣没有资质的人员开天车，导致上诉人受伤，其应与蔡新生连带赔偿上诉人的损失。
针对该上诉理由，被上诉人泰泽公司答辩称：1、一审时张万信的陈述前后矛盾，一会儿说是合伙，一会儿说是雇佣，张万信与蔡新生之间是何关系，请法院依法认定；2、喷漆工作不需要资质，法律对此没有明确规定；3、张万信是在中午下班时间擅自开动天车，应自担责任。
针对该上诉理由，被上诉人蔡新生答辩称：1、蔡新生和张万信不是雇佣关系，当时约定一起干活，利润平均分配，其没有多拿一分钱；2、油漆工不需要什么资质；3、天车是泰泽公司提供的，但没有专业的开天车人员，一般都是谁干活谁开。
本院查明事实与一审相同，本院予以确认。上诉人与被上诉人二审期间均未提交新证据。
根据上诉人诉称理由和被上诉人答辩意见，本案存在以下争议的问题：
（一）关于蔡新生与张万信等人是雇佣还是合伙关系的问题。本院认为，2003年10月16日，蔡新生与张万信等人共同到泰泽公司的工地进行设备油漆工作，该工作虽然是蔡新生联系并负责从泰泽公司领取报酬，但几人之间始终是共同工作，共享报酬，符合合伙关系的特征，亦认定为合伙关系，故上诉人提出蔡新生与张万信等人是雇佣关系的主张，与事实不符，不予采信。
（二）关于泰泽公司是否应承担赔偿责任的问题。本院认为，泰泽公司与蔡新生、张万信等人已形成事实上的承揽关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条是对雇员执行职务受害责任的规定，不适用本案，故上诉人提出依据该条规定，泰泽公司应与蔡新生承担连带责任的主张，于法无据，不予采信。泰泽公司与蔡新生、张万信等人对于天车的使用及责任承担并无约定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，泰泽公司在对其定作、指示或者选任有过失时，才承担过错责任。上诉人没有证据证明泰泽公司在定作、指示或者选任上存在过失，故泰泽公司对上诉人张万信在承揽工作中的损害不承担赔偿责任。
综上，原判决认定事实清楚，证据充分，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，应由上诉人张万信负担（准予免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 燕
代理审判员 张艳芬
代理审判员 江志刚
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 王国庆
附相关法律条文：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。