吉林省通化市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）通中民一终字第85号
上诉人（原审原告）：孙建学，男，1950年10月17日生，汉族，农民，住通化市东昌区。
委托代理人：孙海晶，系孙建学女儿。
被上诉人（原审被告）：陈有清，男，1953年11月28日生，汉族，农民，住通化市东昌区。
委托代理人：陈静，系陈有清女儿。
原审第三人：通化市东昌区金厂镇夹皮沟村村民委员会。住所地：通化市东昌区夹皮沟村*组。
法定代表人：邵芝朋，主任。
委托代理人：王景德，村副主任。
上诉人孙建学因与被上诉人陈有清，原审第三人通化市东昌区金厂镇夹皮沟村村民委员会（以下简称夹皮沟村委会）之间土地承包合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2014）东江西民初字第745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日决定立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告孙建学在一审时诉称：原告因外出务工将其5.64亩承包地交给自己弟弟孙建国耕种，1997年江沿组组长张宝福通过抓阄将土地流转给组内村民崔景茂、邵作全、邵作江、陈有清、黄金成、吕义国六户村民耕种，2006年经区、镇、村调解，有五人将4.64亩归还给原告，而被告没有归还流转的1亩耕地。现被告于2014年在争议土地上种植树苗。2014年原告诉至通化市东昌区农村土地承包合同仲裁委员会仲裁，仲裁委在没有任何证据的情况下将争议土地承包经营权裁决归被告所有，夹皮沟村委会从江沿二组机动地中补给原告1亩承包地。故诉至法院，请求判决被告将1亩承包田归还原告耕种，被告将已经种植树苗的1亩承包田恢复原状，被告赔偿原告因耕种18年土地的经济损失共计5400.00元。
原审被告陈有清在一审中辩称：原告当时开石厂扩建道路，将被告家的口粮田占用，但并没有给被告家进行补偿。原告离开村以后，村里将争议的土地作为补偿分给被告，该土地是被告合法取得的，而且是通过村民委员会讨论通过的。在自己的土地上想种什么是被告自己的事。原告从来没有向被告主张想要回该土地，后来在补偿的时候原告找到被告想要该土地，被告已经在该土地上耕种了十八年了，被告不欠什么费用，故该土地应归被告所有。
原审第三人夹皮沟村委会辩称：江沿村和夹皮村合并为现在的夹皮村，对以前江沿村的事不清楚。
一审法院审理查明：原、被告均为第三人江沿二组村民。在第一轮土地承包时原告分得位于江沿二组承包土地6.34亩；被告分得位于江沿二组承包土地6.38亩。二轮土地承包之前原告外出务工，将争议1亩土地交他人耕种，未交纳相关土地税费。第二轮土地承包时，原告土地被收回，江沿二组将收回的土地通过抓阄的方式分给崔景茂等人耕种，其中将位于江沿二组南邻王荣江房后、东邻河套、西至小路、北邻小道的争议1亩土地分给被告作为被告土地被占用的补偿。现被告在争议土地上种植树苗。
一审法院认为：第三人作为发包方在1997年第二轮土地承包时与被告签订了“金厂镇耕地承包合同”，被告取得了争议土地的《农村集体土地承包经营权证》，继而依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”的规定，被告取得了争议土地的承包经营权。而依据《最高人民法院﹤关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第六条第一款第二项“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”的规定，在原告并未请求确认承包合同无效的前提下，法院无法对已经设立土地承包经营权的争议土地归属作出评判。依据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款及《最高人民法院﹤关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第六条第一款第二项的规定，判决：驳回原告孙建学的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。
上诉人孙建学对一审法院判决不服，其主要上诉理由是：本案争议的地块并不包含在被上诉人陈有清另行签订的承包合同中，更不是弃耕、摞荒的土地。上诉人孙建学无需确认其承包合同是否有效，本案情形不适用《最高人民法院＜关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释＞》第六条之规定。上诉人孙建学与第三人夹皮沟村委会签订的原土地承包合同仍合法有效，根据承包合同约定，诉争地块仍在上诉人孙建学承包期内，土地被陈有清非法占有，上诉人孙建学要求被上诉人陈有清返还土地并赔偿损失应得到支持。请求二审法院撤销原判、依法改判。
被上诉人陈有清答辩认为：一、陈有清于1982年、1997年分别与原审第三人夹皮沟村委会签订了第一、二轮土地承包合同，承包土地均为6.38亩。在签订第二轮土地承包合同时，夹皮沟村委会根据通昌发（1996）26号文件规定，对个别土地进行了小调整，由于陈有清土地缺失，经村民大会同意将争议土地补给陈有清。二、上诉人孙建学在二轮土地承包后经常回村里，也清楚自己的土地被重新发包，但未提出异议，未主张过权利。直至2006年，国家免除土地税费，并且发放直补款，孙建学才回来要地。被上诉人陈有清缴纳了土地税和统筹提留款，并领取直补款，故诉争土地的经营使用权属于陈有清。三、诉争地块未体现在陈有清的土地经营权证中，是因为陈有清承包土地为6.38亩，实际耕种的也是6.38亩，陈有清曾找过夹皮沟村委会，村委会表明诉争地块是补齐陈有清缺失的那部分土地。如将此地块写入承包经营权证，则土地承包经营权证中登记的土地多于实际耕种的土地。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，只要发包方和承包方根据合同法的规定，承包方和发包方都能履行主要义务，即使没有签订书面形式的合同，承包的土地也是有效的。四、陈有清取得诉争土地已经18年，投入了大量人力和物力。根据国办发明电（2004）21号文件《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》规定，已分配给本集体经济组织成员，可在机动地中予以解决，没有机动地的要帮助农户通过土地流转，获得土地，孙建学现在除了拥有五户流转的土地外，还拥有一块机动地。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。故请求二审法院驳回上诉，维持原判
本院经审理查明：孙建学、陈有清均为原审第三人夹皮沟村江沿二组村民。在第一轮土地承包时孙建学分得位于江沿二组承包土地6.34亩；陈有清分得位于江沿二组承包土地6.38亩。二轮土地承包之前原告外出务工，将争议1亩土地交他人耕种。1997年孙建学未参加二轮土地承包，其在第一轮承包的土地被收回，其中将位于江沿二组南邻王荣江房后、东邻河套、西至小路、北邻小道的争议1亩土地分给陈有清作为土地被占用的补偿，陈有清在争议土地上种植树苗，1997年1月1日，通化市东昌区金厂镇人民政府颁发的农村集体土地承包经营权证中记载陈有清承包6.38亩土地，陈有清现实际耕种6.38亩土地，诉争地块未记载于陈有清的土地承包经营权证中。
本院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，上诉人孙建学主张其系诉争1亩土地（位于江沿二组南邻王荣江房后、东邻河套、西至小路、北邻小道）的合法承包经营权人，但未提供二轮土地承包合同。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”上诉人孙建学未参加第二轮农村土地承包，原审第三人夹皮沟村委会已经将诉争1亩土地交由被上诉人陈有清耕种。孙建学依据其在第一轮农村土地承包中的土地承包经营权，向陈有清请求返还承包地，不属于民事诉讼主管。依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。……”本案系属双方当事人均未提供书面承包合同，对同一块土地主张土地承包经营权的情况。因此，在政府相关部门未解决权属争议前，不应由人民法院立案受理。
综上所述，本院认为：上诉人孙建学起诉要求被上诉人陈有清返还1亩承包地、将诉争1亩土地恢复原状及给付经济损失均应以确定诉争土地的承包经营权为前提，在政府相关部门未对承包经营权作出处理前，本院不予评判。原审法院认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、最高人民法院《民事诉讼法司法解释理解与适用》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销通化市东昌区人民法院（2014）东江西民初字第745号民事判决。
二、驳回原审原告孙建学的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹秀芳
代理审判员 盖晓晨
代理审判员 李尧川
二〇一五年四月二十日
书 记 员 王 巍