山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终3655号
上诉人（原审被告）：山西二建集团有限公司，住所地太原市杏花岭区东华门街1号，组织机构代码70113XXXX。
法定代表人：祁立柱，董事长。
委托�讼代理人：张建刚，山西侨商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔俊英，女，1973年9月12日出生，单位职工，住太原市。
被上诉人（原审原告）：山西安信兴业建筑安装工程有限公司，住所地太原市小店区小店街办大村社区中街52号2户，统一社会信用代码。
法定代表人：毛和发，总经理。
委托诉讼代理人：张迎霞，山西化晴律师事务所律师。
原审被告：山西省第二建筑工程公司（京），住所地太原市并州路西一巷。
负责人：任香云，经理。
上诉人山西二建集团有限公司因与被上诉人山西安信兴业建筑安装工程有限公司、原审被告山西省第二建筑工程公司（京）租赁合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院2015年小商初字第00556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西二建集团有限公司的委托诉讼代理人张建刚、崔俊英，被上诉人山西安信兴业建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人张迎霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西二建集团有限公司上诉请求:一、撤销太原市小店区人民法院2015年小商初字第00556号民事判决书第二项、第四项。改判山西二建集团有限公司向安信公司支付施工期间即2014年10月13日前的租金185452元，对于停工后未归还租赁材料给安信公司造成的直接经济损失由二建公司和安信公司共同承担。二、对于2014年10月13日停工后不再使用租赁材料期间的租金，应当按当地行业交易习惯扣除每年冬季1月1日起至2月底两个月的租金。三、撤销太原市小店区人民法院2015年小商初字第00556号民事判决书第三项，改判由山西二建集团有限公司归还租赁材料。四、撤销太原市小店区人民法院2015年小商初字第00556号民事判决书第五项内容，并对赔偿损失的内容和数额作相应改判。五、一、二审诉讼费根据改判情况由双方共同承担。事实和理由：一、山西二建集团有限公司不应按合同规定向安信公司赔偿未按时支付租金的损失。按照2014年4月12日签订的《租赁合同》约定，”租金每月底结算一次，承租方支付租金最迟不得超过次月10号。”从安信公司向法庭提交的租金结算单看，六个月后即2014年10月13日才第一次和我们结算了租金；第二次和我们结算的时间是停工一年后即2015年8月31日。结算租金的办法是由安信公司计制成”租费单”后交我公司负责人核实后签字。可见，不按合同规定时间结算租金的责任完全在安信公司。所以山西二建集团有限公司不构成违约，不应按合同规定赔偿未按时支付租金的损失。二、安信公司在山西二建�团有限公司停工且未支付2014年10月13日结算租金的情况下，为了继续计算租金，不按合同规定解除合同，属于恶意违约，应对其违约行为造成的损失承担责任。工地2014年9月全面停工，2014年12月1日山西二建集团有限公司第二分公司与美育房地产公司进行结算，安信公司的有关人员也在场。按照山西二建集团有限公司和美育房地产公司的结算协议书，2014年10月13日前山西二建集团有限公司在安信公司的租金由美育房地产公司代山西二建集团有限公司向安信公司支付，2014年12月13日后的租金由美育房地产公司承担，并由其和安信公司签订有关协议。但安信公司没有和美育房地产公司签订协议，也未向山西二建集团有限公司提出或者向法院起诉解除合同，而是在2015年8月13日让项目经理在63万多元的租金结算单上签字。所以，山西二建集团有限公司认为租赁材料至今未归还，安信公司也应承担责任。三、安信公司在租赁合同中规定的租期计算办法违背行业交易习惯和公约，应属于无效规定，租赁期限每年应扣除冬季两个月的报停期。根据本地建筑器材租赁行业交易习惯，每年1月1日至2月底由于冬季严寒和春节放假停工，是租赁方的报停期，不支付租金。但安信公司在其制定的租赁合同中却公然违背这一公约，在合同第三条规定按实际天数计算，安信公司在2015年8月31日结算租金时也没有扣除二个月的报停期，一审法院在判决中也没有扣除两年共4个月的报停期。四、对于山西二建集团有限公司归还租赁材料。第一，根据合同约定，承租人赔偿未退还材料应当同时具备以下三个条件，合同已解除、从合解除之日起承租人十五天内未还清租赁材料、未还清租赁材料是由于承租人的原因，即承租人怠于归还或者丢失、损坏不能归还，或者承租人想将租赁材料据为己有而拒绝归还。现双方合同并未解除，所以该请求不能成立。第二，租赁合同违反合同法的规定，应当属于无效条款。第三，不能按租赁合同规定的价格赔偿，应按现在的市场价并折旧后确定赔偿价格。第四，一审判决前安信公司有关负责人已同意接收未还清的租赁物，2016年7月31日，山西二建集团有限公司二分公司的工作人员曾把部分架管送到安信公司位于运城市陶上村的租赁站，但安信公司三个股东已经分开，为了避免纠纷，又把架管拉回去了。
山西安信兴业建筑安装工程有限公司辩称，一、双方订立的合同是根据具体事项逐一进行协商约定，属于协商一致平等自愿，不存在违法、违背社会公序良俗的情形，签订合同的主动权在上诉方，不存在上诉人说的不公平的情况，而且在合同履行期间上诉方没有提出任何异议，一审开庭也�有对合同签订情况提出异议，如果存在欺诈、恶意情形，上诉人有权请求法院予以撤销。二、上诉人没有按照合同支付租金以及归还出租材料本身属于违约行为，被上诉人已经按照合同要求向上诉人提供了工程项目建设相关材料，要求支付租金的时候，上诉人总是拖延支付租金，合同履行过程中，本着友好合作原则，直到今天为止上诉人没有按照合同相关约定履行义务，违约行为对被上诉人造成损失，253万元之多的租赁物长期不归还被上诉人，被上诉人经济损失不可估量。三、购买出租物的请求事实上不存在。本案一审起诉在2015年8月。2015年7月左右，在被上诉人催促下上诉人曾经归还给被上诉人一部分材料，如果上诉人可以按照合同约定归还材料，应当起诉前及时归还。
原审被告山西省第二建筑工程公司（京）未作答辩。
山西安信兴业建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：解除原告与被告签订的《周转材料出租合同》，被告立即支付给原告租赁费821566.75元、未归还原告的租赁物价值2530924.3元，共计3352491.05元；被告支付延期付款的经济损失43401.74元，并支付自2015年10月23日起每日向原告支付延期付款的经济损失410.78元至权利实现之日；被告自2015年9月1日起每日向原告支付在租材料1940.43元至合同终止履行之日止，并按该标准赔偿合同终止后继续占用该租赁物至支付折价赔偿款期间的占用费；判令被告山西二建集团有限公司对上述债务承担连带责任；诉讼费用、律师费由二被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月12日，原告作为出租方（甲方）与被告山西省第二建筑工程公司（京）作为承租方（乙方）签订《周转材料出租合同》，合同约定，乙方因承临猗美育综合楼项目工程向甲方租用架管�料，在租赁架管材料时，乙方指定代理人为吴松桥∕涂士勇∕周光明，代理人若有变动，乙方应书面通知甲方；钢管日租金为0.013元/米/天，赔偿单价为19元/米，扣件日租金0.007元/套/天，赔偿单价十字6元/套，转向、接头扣7元/套，顶丝日租金0.025元/支/天，赔偿单价25元/支，钢架板2米赔偿单价160元/块，钢架板3米赔偿单价220元/块，本合同价格均为不含税价格，如需提供税票，须在当前价格上按税率上调6.9%，钢管260米/吨，扣件800套/吨，顶丝100套/吨，钢架板28块/吨；租赁时间为甲方凭乙方出具的”书面材料计划单”向乙方提供材料，乙方应按工程进度情况及时向甲方报送书面材料计划，书面材料计划必须经甲方工作人员签收，租期从乙方签收之日起到材料交回甲方库房并经甲方验收后截止的实际天数计算，以公历日历天数计算租期，（公休、节假日�不扣除）；租赁费按日结算，甲方凭借乙方签字的发货凭证作为结算的有效依据，每月月底结算，乙方付款最迟不得超过次月10号；租赁材料返还时，甲乙方双方在甲方库房进行现场验收，甲方按照出场时发货凭证上的型号、规格、数量和质量为标准进行验收，乙方不得互换所租用的甲方材料，以次充好，否则甲方有权拒收并按短缺进行处理，乙方交回的材料如发生缺失或损坏，按合同第二条的规定赔偿（甲方收到赔偿金之日即为停租之日，否则按实际日期计算租金）；乙方逾期支付租金的，甲方有权向乙方收取所欠租金日0.5‰的延期付款损失；乙方未按期支付租金及延期付款超过三十天以上的，甲方有权解除租赁合同，合同解除后，乙方应在十五日内还清甲方的租赁材料，超过十五日未还清甲方的租赁材料，未退还的租赁材料全部按丢失进行赔偿（注：材料未还�或赔偿金未支付到位之前，按未退还租赁材料数量及实际日期照常计算租金）；合同还约定了双方的其他权利义务，双方在落款处签字盖章确认。合同签订后，原告将钢管、扣件、顶丝等物资租赁给被告山西省第二建筑工程公司（京）使用，从2014年4月12日至2014年10月13日，被告山西省第二建筑工程公司（京）从原告处提取钢管108700.7米、扣件51040套、顶丝8365根，截止2015年8月31日，被告山西省第二建筑工程公司（京）归还原告钢管3006米，尚欠原告钢管105694.7米、扣件51040套（十字扣件43680套、转向扣件2100套、接头扣件5260套）、顶丝8365根未归还，尚欠租金821566.75元未付。另查明，被告山西省第二建筑工程公司（京）系被告山西二建集团有限公司下属分支机构，但未办理工商登记并领取营业执照等相关手续。确认以上事实的证据有《周转材料出租合同》、租费单、材料�总表、发料凭证、收料凭证、结算明细账等。
一审法院认为，原告与被告山西省第二建筑工程公司（京）签订《周转材料出租合同》，被告山西省第二建筑工程公司（京）作为被告山西二建集团有限公司下设的分支机构，虽未办理工商登记，其主体未依法成立，但对于该合同被告山西二建集团有限公司同意解除并对所欠租赁费无异议，应视为被告山西二建集团有限公司对该合同效力的追认，该合同合法有效，双方均应依约履行。由于被告山西省第二建筑工程公司（京）并未依法成立，其所签订合同所产生责任，应由被告山西二建集团有限公司承担。合同签订后，原告按约履行了出租租赁物的义务，被告应当按照合同约定妥善保管、使用租赁物并按时支付租金、退还租赁物。现被告在使用租赁物后仅支付原告部分租金且未如数将租赁物退还原告，已构成违约，现原告要求解除合同，符合合同约定的解除条件，应予支持。关于应付的租金数额，原告主张的821566.75元有被告山西省第二建筑工程公司（京）盖章签字确认租费单证据佐证且被告山西二建集团有限公司认可，予以支持。对于未归还材料的租金，被告仍应当按照合同约定钢管105694.7米×0.013元/米/天+扣件51040套×0.007元/套/天+顶丝8365根×0.025元/支/天=1940.43元/天支付甲方租金直至判决确定归还日止，因合同中未约定报停期，明确约定租期以公历天数计算，原告主张自2015年9月1日起计算，予以支持。对原告主张的材料赔偿款，应按照合同约定计算为：合同约定计算为：105694.7米×19元/米+扣件43680套×6元+2100套×7元+5260套×7元+顶丝8365根×25元=2008199.3元+262080元+14700元+36820元+209125元=2530924.3元。原告依据合同约定主张的延期付款损失43401.74元及应付租赁费821566.75元从2015年10月23日起每日按0.5‰计算支付延期付款的损失，该违约金条款对双方均具有约束力，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告山西安信兴业建筑安装工程有限公司与被告山西省第二建筑公司（京）签订的《周转材料出租合同》。二、被告山西二建集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告山西安信兴业建筑安装工程有限公司截止到2015年8月31日的租金821566.75元。三、被告山西二建集团有限公司于本判决生效后十日内赔付原告山西安信兴业建筑安装工程有限公司材料款2530924.3元。四、被告山西二建集团有限�司于本判决生效后十日内支付原告山西安信兴业建筑安装工程有限公司自2015年9月1日起至本判决确定赔付材料款之日止按照每日1940.43元计算的租金。五、被告山西二建集团有限公司于本判决生效后十日内赔付原告山西安信兴业建筑安装工程有限公司损失43401.74元及应付租赁费821566.75元从2015年10月23日起每日按0.5‰计算的损失。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、二建和发包方签订的决算书，证明钢管没有归还的原因，不是二建故意不归还，交给发包方了，发包方不付租金不还钢管拖到现在。2、2015年7月29日临猗美育房地产开发有限公司归还安信公司钢管的收据及美育房地产开发有限公司总经理马莹的证明材料，证明二建同意归还钢管。3、2016年7月31日，二建专门办理归还钢管的过路费收据和住宿费收据、张小林和金茂茂的电话录�，证明归还钢管一事。4、美育工地停工后拆除钢管的照片及安信公司运城租赁站的照片，证明钢管全部在工地放着，并没有丢失。5、小店区法院2015小商初字第00540号判决书，证明每年冬季应当扣除两个月租赁期限。6、二建集团调解意见书两份。被上诉人质证认为，对于证据1，决算协议书于2014年12月1日作出，上诉人一审举证期限内并没有按期提交该证据，而且决算协议书与美育房地产签署，不能约束本案被上诉人，实际上代付租费和代还租赁物没有实际发生。对于证据2，2015年7月29日归还钢管收料凭证，对于上诉人要证明的内容不予认可，马莹的证据材料不符合法律规定证据形式，不予认可。对于证据3、4，不认可。照片上看不出工地是哪个工地，钢管是否属于被上诉人的钢管。对于证据5、报停期应依约定。对于证据6，两份调解意见是双方调解意向，但本案事实�有达成最后调解协议，不能作为双方确立权利义务的证据。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告山西省第二建筑工程公司（京）作为上诉人山西二建集团有限公司下设的分支机构与被上诉人山西安信兴业建筑安装工程有限公司签订的《周转材料出租合同》合法有效，山西二建集团有限公司对该合同效力予以追认，三方均应依约履行。因原审被告山西省第二建筑工程公司（京）并未依法成立，其所签订合同所产生责任，应由山西二建集团有限公司承担，山西二建集团有限公司对此亦无异议。合同约定，上诉人在承租租赁物后应妥善保管、使用租赁物并按时支付租金、退还租赁物，因上诉人不按期支付租金或其他形式的违约，按以下方式处理：上诉人逾期支付租金的，被上诉人有权向上诉人收取所欠租金日0.5‰的延期�款所造成的损失；上诉人未按期支付租金及延期付款超过三十天以上的，被上诉人有权解除租赁合同；合同解除后，上诉人应在十五日内还清被上诉人的租赁材料，如超过十五日未还清被上诉人的租赁材料，未退还的租赁材料全部按丢失进行赔偿（注：材料未还清或赔偿金未支付到位之前，按未退还租赁材料数量及实际日期照常计算租金）。现上诉人在使用租赁物后仅支付被上诉人部分租金且未如数将租赁物退还原告，已构成违约。按照合同约定，上诉人应支付被上诉人拖欠的租金及给被上诉人造成的损失，并且在合同解除后十五日内还清租赁材料，如超过十五日未还清租赁材料，则按丢失进行赔偿。原审法院对欠付的租金、损失的计算符合合同的约定，也不违反法律规定，本院予以维持。但原审法院在合同解除后，没有判令由上诉人先行返还未归还的租赁物，�是直接判令上诉人赔偿租赁材料的赔偿款，既不符合订立合同的目的，也违反法律规定，对此，本院予以纠正，即由上诉人于合同解除后十五日内退回未返还的租赁物，其中钢管105694.7米、扣件51040套、顶丝8365支，在逾期不能返还时，则由上诉人按合同约定价款予以赔偿，赔偿数额为2530924.3元。上诉人认为其不应直接赔2530924.3元的理由，符合合同和法律规定。上诉人长期占有租赁物，依约应当支付租赁费，其主张山西安信兴业建筑安装工程有限公司恶意违约，不应向其按约定支付租金损失的请求无事实和法律依据，不予支持。但根据本地建筑器材租赁行业每年冬季报停期即每年1月1日至2月底不支付租金的惯例，对于扣除报停期间租金的请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第�、二项的规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院2015年小商初字第00556号民事判决第一、二、五项，即”一、解除原告山西安信兴业建筑安装工程有限公司与被告山西省第二建筑公司（京）签订的《周转材料出租合同》。二、被告山西二建集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告山西安信兴业建筑安装工程有限公司截止到2015年8月31日的租金821566.75元。五、被告山西二建集团有限公司于本判决生效后十日内赔付原告山西安信兴业建筑安装工程有限公司损失43401.74元及应付租赁费821566.75元从2015年10月23日起每日按0.5‰计算的损失。”。
二、撤销太原市小店区人民法院2015年小商初字第00556号民事判决第三项，即”三、被告山西二建集团有限公司于本判决生效后十日内赔付原告山西安信兴业建筑安装工程有限公司材料款2530924.3元。”。
三、变更太原市小店区人民法院2015年小商初字第00556号民事判决第四项即”四、被告山西二建集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告山西安信兴业建筑安装工程有限公司自2015年9月1日起至本判决确定赔付材料款之日止按照每日1940.43元计算的租金。”为上诉人山西二建集团有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人山西安信兴业建筑安装工程有限公司自2015年9月1日起至本判决确定赔付材料款之日止按照每日1940.43元计算的租金，但应扣除每年1月1日至2月底报停期间的租金。
四、上诉人山西二建集团有限公司于判决生效后十五日内返还被上诉人山西安信兴业建筑安装工程有限公司剩余租赁物，其中钢管105694.7米、扣件51040套、顶丝8365支，逾期则由上诉人山西二建集团有限公司赔偿被上诉人山西安信兴业建筑安装工程有限公司材料款2530924.3元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33620元、二审案件受理费12016元，均由山西二建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 赵梓余