浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民初字第4号
原告：上海火宏投资发展有限公司。住所地：上海市虹口区同丰路***弄**号****室。组织机构代码：69293337－X。
法定代表人：翁士文，该公司董事长。
委托代理人：尹燕德、李静，上海融孚律师事务所律师。
被告：浙江广联置业有限公司。住所地：浙江省桐乡市濮院镇工贸大道***号***室。组织机构代码：69387982-X。
法定代表人：韩建良，该公司董事长。
委托代理人：姚武强、黄玉弟，浙江子城律师事务所律师。
原告上海火宏投资发展有限公司与被告浙江广联置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2013年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月7日组织双方进行了证据交换，并于2013年9月25日、10月29日两次公开开庭进行了审理。原告上海火宏投资发展有限公司的委托代理人尹燕德、李静，被告浙江广联置业有限公司的委托代理人黄玉弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海火宏投资发展有限公司诉称，2010年1月11日，原告与被告签订《代理协议》一份，约定由原告代理销售被告开发的濮院国际童装城商铺可销售面积的65%。2010年4月20日双方签订《补充协议》，约定被告自销5%面积如有剩余，应由原告完成剩余部分销售。之后，被告从未销售过自销部分商铺，故原告的销售范围为可销售面积的70%。根据双方确认的《销售预算汇总说明》显示，国际童装城总的可销售面积为69082.85平方米，因此，原告的销售任务面积为48357.995平方米。协议签署后，原告于2010年1月21日、同年11月2日分两笔共向被告支付履约保证金300万元。2011年1月26日，原告完成销售房额530985267元，提前完成《补充协议》第2条至第4条约定的销售进度任务。2010年10月29日预售许可证发放后，原告代理销售了被告商铺面积44272.32平方米，同年11月4日被告出具承诺书，表示保留40间商铺（计面积1166.6平方米），并保证不损害原告在销售中的利益，该面积亦计入原告完成的销售面积。即原告共完成销售面积45438.92平方米，成交总额为858127185元。据此，原告完成的工作量已占销售任务面积93.96%，达到《补充协议》第12条约定93%的销售目标。根据《代理协议》第九条第1项约定，客户以桐乡市身份证签订合同的，以实际成交价4%计算佣金，客户以嘉兴市其他地区身份证签订合同的，以实际成交价8%计算佣金。另《补充协议》第12条规定，原告完成可销售面积93%则按照实际成交额的12.3%向原告支付佣金。因原告承诺放弃溢价每平方米超过1500元部分的销售佣金，故客户身份证为嘉兴市桐乡地区的，据以计算佣金的成交额为9124221元，佣金为364968.84元；客户身份证为嘉兴市其他地区的，据以计算佣金的成交额为43490091元，佣金为3479207.28元；客户身份为其他区域的，据以计算佣金的成交额为767707452元，佣金为94428016.6元。上述销售佣金共计98272192.72元。2010年10月30日原、被告签订《备忘录》，第二条规定原告可在每平方米不超过1500元的范围内调高对外销售价，溢价部分由原、被告按照40%和60%的比例分配。在原告完成的销售额中1500元范围内溢价额为62600962元，扣除根据协议约定结算给原告该部分溢价额的佣金成本，原告应分配到22021820.54元；超出1500元部分溢价额为37805421元，原告应分配到15122168.4元。上述溢价款共计37143988.94元。且根据《补充协议》第6条规定，被告应在原告完成实际到帐金额5亿元时，退还原告履约保证金。现原告已经完成实际到帐金额75885185元的情况下，被告应返还上述保证金。被告根据原告要求和指定，共计支付原告款项90469003.3元，尚欠原告应付款项47947178.36元。根据《代理协议》、《备忘录》的约定，被告应与原告共同书面确认佣金和溢价款后三个工作日支付款项。2012年11月5日，原告向被告递交了《结算情况表》，被告一直未予答复，拖欠上述款项，应承担损失赔偿责任。故请求本院判令被告支付款项47947178.36元，赔偿经济损失1478371.33元，并承担案件诉讼费用。诉讼过程中，原告以经对实际房屋销售情况重新核审统计后相关计算结果与起诉时的诉请存在出入为由，调整被告应付销售佣金为97990599.33元，溢价款为30444764.41元。为此，变更诉讼请求为请求判令被告支付款项40966360.44元，赔偿经济损失1263129.70元，并承担案件诉讼费用。
被告浙江广联置业有限公司辩称，一、原告至今未能按照《补充协议》第6条之约定完成可销售面积90%的销售任务，因此退还300万元保证金的条件不成就，且由于原告已退场，故上述款项作为履约保证金因原告未能按照合同约定履约，被告有权予以没收，不应再退还；二、本案已签约成交金额为858127185元，扣除超出基准价1500元以上销售部分的金额不计算佣金后，被告实际应支付的款项为：桐乡地区30835110.24×4%=1233404.40元，嘉兴地区56414925.83×8%=4513194.06元，其他地区749951226.47×10.5%=78744878.77元，合计84491477.23元。被告已经支付原告90469003.3元，差额5977566.07元，该款为被告多付款项，原告应予返还；三、按照双方签订的《代理协议》及与之相关的其他协议之约定，原告并没有按约完成合同义务，包括销售面积和销售金额，依法应承担违约责任。基于因原告违约造成的损失尚未最终确定，故本案中未提出反诉，此部分损失将和原告应返还款项等另案起诉。综上，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。
原告为证明其主张，提供了以下证据：
证据一，《代理协议》一份。证明被告委托原告销售濮院国际童装城商铺，其中《代理协议》第一条约定销售任务为除30%政策保留面积和5%自销面积外，可销售面积的65%。《代理协议》第九条第一款第1项约定客户系桐乡市身份证的，按4%计算佣金，客户系嘉兴市其他地区的按8%计算佣金。《代理协议》第九条第一款第5项约定“甲方取得销售证后300日历天，乙方完成的实际到帐金额达人民币10亿元以上的，奖励乙方完成实际到帐金额2%的佣金”等内容。被告质证认为对证据的真实性没有异议。但证据内容中第一条约定的65%可销售面积是原告推断，30%的政策保留面积要以政府文件确定的面积为准。且《代理协议》第九条第一款在补充协议已经取消了。
证据二，《补充协议》一份。证明原告和被告对原《代理协议》中约定的权利义务进行了部分变更。其中《补充协议》第22条约定，甲方自销5%面积如有剩余，应由乙方完成剩余部分销售。《补充协议》第12条约定，预售证取得后300天，乙方完成销售额93%，佣金按实际成交额12.3%计算。被告质证认为对证据真实性没有异议。但对第22条的约定内容有异议。其中可销售总面积48534.5平方米是一个暂定面积，而不是最终确定面积。
证据三，《预售证》、《国际童装城销售预算汇总说明》附《底价表》、《备忘录》各一份。证明原告和被告的履约范围，其中，《预售证》说明国际童装城项目的《预售证》发证时间为2010年10月29日；《国际童装城销售预算汇总说明》附《底价表》说明双方核定确定国际童装城总的可销售面积为69082.85平方米以及每套商铺的销售基准价格。《备忘录》第三条约定溢价部分原告享有40%，被告享有60%。被告质证认为对《预售证》的真实性无异议；对《预算汇总说明》及《底价表》的真实性也无异议，但可销售面积应是69082.86平方米。对《备忘录》真实性存疑，认为该备忘录的印章是事后加盖的，且没有骑缝章；第一页内容是虚假的，违背常理，显失公平，要求撤销该条款；如果内容是真实的，也是被告因重大误解所致，可以撤销；且该材料格式与其他协议均有不同，显然是有意为之。
证据四，1.《定金收款依据》二份，说明2010年1月21日原告向被告支付保证金200万元，2010年11月2日原告向被告支付保证金100万元。2.《商品房买卖合同》附《濮院国际童装城已售房源清单》一套，说明原告共计完成销售面积44272.32平方米，销售额858127185元；其中嘉兴市桐乡地区销售额10344803元，嘉兴市其他地区销售额459241185元；其他地区销售额801858197元。3.《承诺书》一份，说明被告要求保留40间商铺，计建筑面积1166.6平方米，并保证不损害原告的利益。上述证据证明原告全面履行了销售任务的事实，并且截止到2010年11月2日原告总共支付300万元履约保证金。被告质证认为对上述证据的真实性无异议。但认为，原告提供的已售房源清单中周丽君、谢丰丰、曹美红的身份地址是错误的，三个人的身份地址是桐乡市；还有朱晓红、张忠心等人的身份地址也是错误的。这些人的地址是除桐乡以外的嘉兴地区的，原告把这些人算在嘉兴地区以外的人，计算是错误的。对已售合同的房屋编号、建筑面积、合同单价、合同金额，签约时间等均以原、被告确认的为准。对原告所要证明的内容有异议。原告并没有按照协议约定全面适当地履行合同义务，即便原告实际销售面积是44272.32平方米，也只占可销售面积的87.83%，除去溢价后的销售额为774619479元，占协议约定销售额的78.49%，其中在300天之内的销售面积为43946.98平方米，占可销售面积的87.19%，销售金额为846340185元。除去溢价后的金额为763753035元占协议约定销售的77.39%，故无论是销售面积还是销售金额均未完成合同约定的内容。
证据五，《调查取证笔录》二份，说明客户罗洪书、陈钊敏经原告分销商购买了商铺，因被告原因至今未办出银行贷款。证明被告怠于履行协议项下办理按揭贷款义务的事实。被告质证后对上述证据真实性和内容有异议。认为调查笔录不符合制作要求，且按照证据规则规定证人要当庭出庭作证，否则证言不能采信。另外，在被告举证时将证明罗洪书、陈钊敏等人之所以没有办出银行贷款并不是被告的原因，而是他们自身的原因，或者是因为原告的原因。
被告浙江广联置业有限公司针对自己的诉讼主张，提供下列证据：
证据一，《预售证》一份。证明本案涉案房产可销售面积为69082.86平方米，预售开始时间为2010年10月29日。原告质证认为该项证据原告已向法院提交，对证据本身和证明内容没有异议。
证据二，桐发改服（2010）164号文件一份。证明代理协议第二条约定的政策保留面积应为17513.88平方米。原告质证认为对证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为双方当事人虽约定了政策保留面积，但政策保留面积是否是桐乡发展改革局和服务发展局能够确定，且该文件并没有确定保留面积，仅是确定了不可分割产权，并不等同于保留面积。这个文件和合同约定事项是不同的事项。
证据三，《销售预算汇总说明》、《使用权商铺预算数据》、《销售底价表》各一份。证明双方确认的可销售面积实际应为51568.98平方米，按双方约定的基准价（底价）销售（不含三年返租价），合同总额为986862683元。原告对证据真实性没有异议，但认为双方在《补充协议》中对销售面积48000平方米是有约定的。《销售预算汇总说明》本身与系争协议中关于原告销售任务的约定有差异，该汇总表不能证明原告应承担项目70%以上的销售任务即51568.98平方米。
证据四，按揭贷款未办理或未到位情况汇总表及贷款银行函各一份。证明按揭贷款未办理或未到位的原因与被告没有任何关系；未办理或未到位的金额截至2011年10月8日为26694万元，截至2013年6月8日为9952.20万元。且原告提交的证人证言的情况就是属于这些未办出贷款的原因，其中陈钊敏是无法提供出租房产的房产证原件，罗洪书是缺少贷款资料。原告质证认为汇总表是单方制作的，不符合证据要求，不予质证。关于银行函本身并没有涵盖整个这次销售过程中所有的未发放贷款的范围或者内容，仅仅是代表部分，这个部分是不足以说明资金未到位，只是部分资金未到位的原因。即使贷款银行有不贷款的理由，核实贷款人的信用义务到底是开发商还是销售代理商，这个责任是很明确的，原告没有这些文件项下的过错，这些文件和本案无关。
证据五，周丽君等三人及朱晓红等十六人的身份证的复印件。证明周丽君等三人身份证上的地址系桐乡人，朱晓红等十六人身份证书上的地址系除桐乡以外的嘉兴地区人，均不是嘉兴地区以外的人，原告之主张不能成立。原告质证认为该证据与原告的主张并无矛盾，原告向法庭提供的证据四也证明，对上述人员购房款的佣金原告是按照其身份归属地以桐乡、嘉兴地区购买人标准计算的佣金。
证据六，《审计报告》一份。证明本案超基准价销售部分的净收益为35589940元，其中超基准价1500元以内销售部分的净收益为26676996元。原告对审计报告不予认可，认为相关数据与本案无关，且系争协议中涉及的对价关系与净收益无关，代理销售奖励费用的确定按照系争协议规定则是由销售价格溢价与否及溢价的金额决定，该审计报告关于净收益的内容与本案争议无关，不是作为本案解决代理销售奖励的计算依据。
庭审过程中，双方又补充提供如下证据：
原告提交了“函件”一份。说明原告在销售结束后就销售结算事宜于2013年1月17日向被告发出EMS函件，但被告拒收，证明原告在销售后要求过被告进行结算。被告质证认为函件系原告单方面的意思表示，且被告并没有收到过，并不知道函件内容，被告多次口头要求原告进行结算，但原告均以无法确定佣金计算比例为由要求预支款项，原告从未提出过结算要求。
被告提交了“承诺书”一份。说明原告在2010年11月3日就溢价事宜向被告作出承诺：溢价每平方米1500元以内（含1500元）的按照双方的补充协议办理，溢价每平方米超过1500元的部分不予计算佣金。证明双方就溢价销售约定事宜作出了变更。原告质证后对证据真实性不持异议，但认为承诺内容及补充协议确定的是两个不同的服务标的，并未约定分成与佣金是在一个计算口径中可以冲抵的两项收益项目；且原告未在承诺书中作出放弃超过基准价部分溢价款的分配意思表示。
本院认证如下：
原告提供的证据一、二，被告对其真实性没有异议，且与本案均有关联性，故本院予以采用。原告提供的证据三，被告对其中的备忘录表示异议，但未能提供相应反证证明其异议成立的事由，且该备忘录有被告单位经办人签名，加盖了被告公章，有其真实性，本院将其作为证据予以采用，对证据三中的其他证据材料，被告均不持异议，本院予以认定。对证据四，被告对证据真实性无异议，但对已售房源清单中的部分人员身份表示异议，认为据此计算佣金有误，原告陈述上述人员已按真实情况进行相应佣金计算，对此被告表示认可。故对证据四予以采用。但上述证据中的待证事实应结合全案证据材料进行综合认定。证据五，被告表示异议，且调查笔录不符合制作要求，证人又未能出庭作证，故本院不予以认定。
被告提供的证据一、二、三，原告对其真实性没有异议，且证据一、三原告已经提供，本院均予以采用，但上述证据中的待证事实应结合全案证据材料进行综合认定。证据五，原告认为已经按实际进行相应佣金计算，故对此本院不予认定；证据四中汇总表系被告单方制作，不符合证据要求，银行函也仅能反映部分未发放贷款的范围或者内容，且与本案不具关联性，本院不予认定；证据六与本案争议无关，本院不予认定。
双方庭审中补充的证据中，被告对原告提交的“函件”持有异议，且函件内容确为原告单方意思表示，现有证据也证明被告没有收到该件，确无从知晓函件内容，本院对此不予认定。原告对被告提交的“承诺书”真实性没有异议，且该证据与本案有关联，本院予以采用，但待证事实应结合全案证据材料进行综合认定。
本院确认案件事实如下：
2010年1月11日，原告与被告签订《代理协议》一份，由原告代理销售被告开发的位于浙江省桐乡市濮院镇濮院国际童装城项目。协议约定：可销售面积约为69000平方米，被告将根据政策保留项目30%的面积及5%的自销面积，根据政策保留的面积位置以政府最后确定的方案为准，实际可销售面积约为45084.5平方米，实际销售面积以双方确认和实际测绘面积为准。代理期限暂定十个月，自本项目取得预售许可证之日起算。双方还约定了基准价、销售目标、责任及义务、营销费及其他费用、佣金及其支付、违约责任等事项。2010年4月20日，原、被告又签订了《补充协议》一份，对代理协议进行了重大修改，调整了该代理协议中的大部分内容。并约定“如前协议与补充协议有冲突的地方，以补充协议为准”。根据上述二份协议内容，双方约定主要事项有：
1.可销售总面积（暂定）48534.5平方米，其中包括被告自销5%面积如有剩余，应由原告完成剩余销售。
2.原告应于2010年5月15日前以分层基准价为基础完成本项目全部商铺一铺一价的对外销售价格表，经被告审核同意后供双方遵照执行。如被告决定调整销售基准价，原告的具体销售工作也要作相应调整，但不得要求增加佣金比例或者补偿费用。
3.销售目标：预售证取得前力争完成5000-15000万元预收款。预售证取得以后，（1）三个月内完成实际到帐金额1.25亿元的销售任务；（2）六个月内完成实际到帐金额2.5亿元的销售任务；（3）九个月内完成实际到帐金额4亿元的销售任务（以上均不包括银行按揭款）；（4）十个月内完成本项目实际可销售面积93%及以上（包括按揭款到帐），完成总销售95%以上的奖励300万元。
4.履约保证金：原告向被告提供700万元作为履约保证金，在代理协议签订之日起十个工作日内支付200万元，在预售证颁发后三个工作日内支付500万元。完成实际到帐金额5亿元时，被告在五个工作日内无息退回保证金350万元，余350万元在完成本项目可销售面积90%时无息退还。
5.佣金及其支付：客户以桐乡市身份证签订合同的，以实际成交价4%计算佣金，客户以嘉兴市其他地区身份证签订合同的，以实际成交价8%计算佣金。客户为其他区域的，在取得预售许可证90个日历天，原告完成的实际到帐金额达1.25亿元，以完成的实际到帐金额乘以10%计算佣金；在取得预售许可证180个日历天，原告完成的实际到帐金额达2.5亿元，以完成的实际到帐金额乘以10%计算佣金；在取得预售许可证270个日历天，原告完成的实际到帐金额达4亿元，以完成的实际到帐金额乘以10.5%计算佣金，同时补足前期0.5%不足部分的佣金；取得预售许可证后300天，原告完成销售额93%（含按揭未放款），按实际成交金额12.3%计算佣金。佣金结算以月为结算周期，每月的5日为佣金结算日，双方以书面形式确认后的三个工作日内由被告汇付原告。
6.违约责任：未按合同规定支付履约保证金的，双方签订的合同自行失效，被告有权要求原告赔偿200万元。预售许可证取得后90个日历天，原告未完成的实际到帐金额1.25亿元的，被告有权解除合同，原告无条件在五日内清除出场，佣金按实际成交金额的10%支付，全额罚没保证金；预售许可证取得后180个日历天，原告未完成的实际到帐金额2.5亿元的，被告有权解除合同，佣金按实际成交金额的10%支付，罚没保证金200万元，处罚可以累计；预售许可证取得后270个日历天，原告未完成的实际到帐金额4亿元的，被告有权解除合同，佣金按实际到帐金额的10.5%支付；被告无权收取预售款、定金，如发生挪用、截留的，一经发现必须马上归还，罚没全额保证金并追究被告法律责任，解除合同，清退出场。双方还约定了被告的违约责任等内容。
2010年10月29日，原告取得桐乡市规划建设局颁发的桐售许字（2010）第0060号《商品房预售证》，批准濮院国际童装城商品房屋境内预售建筑面积为69082.86平方米。之前，桐乡发展改革局和服务发展局于2010年10月11日联合发布桐发改服（2010）164号文件，明确濮院国际童装城项目不可分割产权部分建筑面积17513.88平方米，占比为30.15%。被告据此办理了相关房产证和土地使用权证。后双方制定并确认了“国际童装城销售预算汇总说明”、“使用权商铺预算数据”、“底价合计”、各层平面图和销售底价表等材料，明确国际童装城总建筑面积69082.86平方米，保留面积17513.88平方米，可销售面积51568.98平方米，可销售商铺数1622间，销售总价1298503532元，扣除三年租金311640848元，合同总额为986862683元。双方还对具体的商铺售价通过销售底价表进行了明确。
2010年10月30日，原、被告签订《备忘录》一份，就销售溢价等有关事宜达成如下协议：一、原告已经按照双方确定的分层基准价完成一铺一价的对外销售价格表（不含三年返租），该价格表为双方确认的结算基准价。二、如原告根据销售形势认为可在此基础上提高销售价格的，经双方商定可在每平方米不超过1500元的范围内调高对外销售价，调高后的销售价与第一条所述的结算基准价之间的差价为溢价，由双方按照60%：40%比例分配；三、双方同意春节期间一个半月（2011年1月15日-2011年2月28日）不作为考核期，独家代理协议确定的考核时间节点相应顺延。
2010年11月3日，原告出具“承诺书”一份，就溢价事宜向被告承诺如下：溢价每平方米1500元以内（含1500元）的按照双方的补充协议办理，溢价每平方米超过1500元的部分可不予计算佣金。次日，被告也出具“承诺书”一份，表示保留40间商铺（计建筑面积1166.6平方米）不公开销售、转让，并保证上述商铺销售时不损害原告在销售项目上的利益。
根据双方协议及补充约定，销售起算日为2010年10月29日，扣除《备忘录》中2011年1月15日-2月28日不计算考核期，300日历天截止日为2011年10月10日。至销售结束止，原告实际已经销售商铺1404间，销售面积为44272.32平方米，成交总金额858127185元，已销售面积中按照基准价计算金额为774619479元。其中，2011年10月10日前完成的销售情况为销售商铺1394间，面积43946.98平方米，成交金额846340185元，按照基准价计算金额为763753035元。
另查，截止2011年11月1日，被告根据原告的要求和指定向原告分销商支付款项以及代付各种销售成本等形式，共计支付原告款项90469003.30元。双方在整个销售期间未就有关销售情况和佣金进行结算，销售结束后也未能进行有效结算。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、佣金的计算是否符合补充协议约定的条件；二、溢价款的约定是否真实及如何计算；三、履约保证金的返还条件是否成就。
针对焦点一，根据双方签订的《代理协议》和《补充协议》等约定，原告要求被告按照实际成交额的12.3%支付佣金，则应该满足“在预售证取得后300天内完成合同销售额93%以上”的条件，并同时完成本项目实际可销售面积93%及以上的销售目标。依据原告自述及现有证据，原告至销售结束之日止，实际销售面积为44272.32平方米，销售金额（含溢价部分）为858127185元，按照基准价计算的销售金额为774619479元（含按揭未到位款）。其中，预售证取得后300天内销售面积为43946.98平方米，销售金额（含溢价部分）为846340185元，按照基准价计算的销售金额为763753035元。上述销售情况明确，且双方基本认可并无重大争执，因此，此争议焦点的解决，关键在于对合同销售额的认识。从本案来看，《代理协议》和《补充协议》虽然对合同销售面积有所约定，但都没有最终明确。但根据上述协议的约定，双方对合同销售面积有如下约定，即：原告的合同销售面积是除政策保留面积和被告自销面积外的其他可销售面积，实际销售面积以双方确认和实际测绘面积为准。同时，被告自销面积如有剩余，应由原告完成销售。就本案而言，预售证已经明确可销售面积为69082.86平方米，而根据桐乡发展改革局和服务发展局联合发布的桐发改服（2010）164号文件及事后办理的相关权属证件，确定了濮院国际童装城项目不可分割产权部分建筑面积17513.88平方米。虽然“不可分割产权部分建筑面积”和“政策保留面积”表面上看不是同一概念，但从双方制定并确认的“国际童装城销售预算汇总说明”、“使用权商铺预算数据”、“底价合计”、各层平面图（均标注有“政府文件保留区”）和销售底价表等材料分析，双方实际上已经认可上述两概念为同一内容，并最终确认和明确了国际童装城项目的具体情况，即项目总建筑面积69082.86平方米，保留面积17513.88平方米，可销售面积51568.98平方米，可销售商铺数1622间，销售总价1298503532元，扣除租金后合同总额（按基准价计算）为986862683元。又根据被告出具的“承诺书”，被告保留40间商铺，计建筑面积1166.6平方米，该面积应当按照补充协议约定视为被告自销部分。故原告实际销售面积应为50402.38平方米，合同销售金额（按基准价计算）为946988430元。根据上述确定的原告销售任务，结合原告已经完成的销售情况，可计算出原告实际完成的销售面积（44272.32平方米）占应销售面积（50402.38平方米）的比例为87.84%，实际销售金额（按基准价计算为774619479元），占合同销售金额（946988430元）的比例为81.80%。即便按其实际销售金额（858127185元）计算，其与销售总额（已售部分858127185元＋未销售部分按基准价计算172368951元=1030496136元）占比也仅为83.27%。结合双方约定的300天销售任务来分析，原告完成情况为销售面积43946.98平方米，销售金额（含溢价部分）为846340185元，按照基准价计算的销售金额为763753035元。则可计算出完成销售面积占应销售面积的87.19%，销售金额（含溢价部分）占可销售金额（同上1030496136元）的82.12%，按基准价计算的销售金额（763753035元）占合同销售金额（946988430元）的80.65%，均没有达到补充协议约定的条件。故原告要求按12.3%的比例计算佣金，条件并不成就，其主张不能成立。
针对焦点二，虽然被告对《备忘录》的真实性和内容均持有异议，但根据《备忘录》的形成来看，有双方经办人签名并加盖了公司印章，其真实性是不能否认的，被告对双方约定的其他事项并不持异议，且有关溢价分成内容约定也较明确，被告所主张的《备忘录》内容显失公平、有重大误解等情形并无证据证实，故相关约定双方均应当遵守。虽然被告提出事后由于原告出具了“承诺书”对《备忘录》内容予以变更。但根据该“承诺书”内容来看，仅能得出双方对溢价部分佣金计算的明确和约定，而不能得出该承诺是改变溢价分成的内容。根据合同法的诚实信用原则，合同双方对合同内容应当严格执行，如需变更应当由双方协商一致作出明确约定，而“承诺书”对溢价分成未明确约定，不能作为对《备忘录》溢价分成的变更。且从商事活动的一般规律和习惯分析，如果溢价销售则必然带来额外的利润，而有利润就存在分成，双方对此进行约定也符合市场主体的自利性特征及一般商事习惯。根据《备忘录》第二条规定，双方现仅对溢价销售后溢价每平方米1500元以内部分的分成作出了约定，但对超过1500元部分的分成并未约定。故原告有权主张对溢价在1500元／㎡以内的分成，对溢价超过1500元／㎡部分的分成则没有事实依据。但根据原告的主张，溢价在1500元／㎡以内的分成应当扣除相应的佣金成本才能计算出具体金额，而本案由于双方销售期间和销售结束后均未进行过结算，溢价分成尚需要佣金成本的扣除。现原告主张按12.3%计算佣金的条件并不成就，是否适用其他计算标准又没有提出明确主张，该部分溢价分成金额在本案中无法最终确定。故对原告要求被告支付溢价款30444764.41元的请求，本院无法支持。
针对焦点三，履约保证金是为了保证全面履行合同而设立。双方约定原告向被告提供700万元作为履约保证金，完成实际到帐金额5亿元时，被告在五个工作日内无息退回350万元，余350万元在完成可销售面积90%时无息退还。根据认定的事实，原告实际上仅提供了300万元履约保证金，存在违约情形，但双方并未对履约保证金条款进行变更或调整，双方实际也已经履行了合同。因此，虽然现有证据不能证明原告有违反违约责任其他条款的情形，但原告提供的300万元是对整个合同履约过程的保证，而原告并未完成可销售面积90%的任务，其要求退还300万元保证金的条件没有成就，其主张不能成立。
由于原告主张的佣金计算条件并不成就，溢价分成无法确定，履约保证金的退还条件也没有成就，故其要求被告支付上述款项的逾期付款利息损失的主张自然不能成立，其赔偿经济损失的请求不能支持。本案的最终处理有赖双方排除分歧，就整个销售情况进行必要的清算，才能厘清和处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告上海火宏投资发展有限公司的诉讼请求。
案件受理费247262元，由原告上海火宏投资发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 金富祥
代理审判员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 郑 茜