山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2005号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东津单幕墙有限公司，住所地：济南市高新区舜华路881号。
法定代表人：王培印，董事长。
委托诉讼代理人：王振国，该公司职工。
委托诉讼代理人：孙茂信，山东祥天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东锋叠津单置业开发有限公司，住所地：济南市高新区舜华路881号。
法定代表人：许善涛，董事长。
委托诉讼代理人：朱正良，该公司职工。
委托诉讼代理人：林银香，福建海山律师事务所律师。
上诉人山东津单幕墙有限公司（以下简称津单公司）因与被上诉人山东锋叠津单置业开发有限公司（以下简称锋叠公司）合作合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民一初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人津单公司的委托诉讼代理人王振国、孙茂信，被上诉人锋叠公司的法定代表人许善涛及委托诉讼代理人朱正良、林银香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
津单公司上诉请求：1.撤销一审判决、发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费及反诉受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审诉讼程序违法。被上诉人在一审庭审时申请追加济南高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）为第三人，但一审法院对该申请没有做出相应的司法裁定（决定），属于严重程序违法行为，应予撤销原判发回重审。二、上诉人与高新区管委会规划土地建设管理局签订的《国有土地使用权出让合同》合法有效，即使无效，也不必然导致其与被上诉人签订的《合作协议书》无效。上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》没有违反土地使用权招、拍、挂公开、公正、公平竞价的规定，合法有效。三、涉案5000万为履约保证金，因被上诉人原因导致《合作协议书》无法履行，被上诉人无权索回。四、《合作协议书》无法履行的原因在于被上诉人资金困难，无力交纳土地竞买保证金，无法通过参与招、拍、挂程序取得涉案土地使用权。被上诉人未能如期履行协议给上诉人造成的各项损失包括财务利息损失、厂房办公楼投入资金损失、因错过最好的房地产市场行情、政策变化导致的损失由被上诉人承担。
锋叠公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。事实和理由：一、根据合同相对性原则，高新区管委会并不是本案适格的诉讼当事人，且一审法院口头明确告知锋叠公司，经集体研究，对其追加高新区管委会为第三人的申请不予支持，锋叠公司没有异议，一审程序合法。二、津单公司非涉案土地的使用权人，《合作协议书》因违反招、拍、挂出让国有土地使用权应当公平、公开、公正竞价的规定以及损害了国家和第三人的利益而无效。三、涉案5000万元为合作协议金，上诉人占用长达4年多，给锋叠公司造成巨大经济损失，应退还锋叠公司并赔偿利息损失。四、诉争地块一直没有推进的责任在上诉人，上诉人关于被上诉人经济困难的主张不成立，上诉人所主张的损失应由其自行承担。
锋叠公司向一审法院起诉请求：1.判令解除其与津单公司于2011年11月22日签订的《合作协议书》；2.判令津单公司返还合作协议金人民币5000万元；3.判令津单公司支付资金占用费人民币13467777.21元（按照中国人民银行贷款利率计算，从2011年4月29日起暂计算至2015年11月20日，此后按中国人民银行同期贷款利率2倍计算至实际还清合作协议金止）；4.一审诉讼费用由津单公司承担。
津单公司向一审法院反诉请求：1.判令锋叠公司赔偿津单公司损失5330万元；2.一审诉讼费由锋叠公司承担。
一审法院认定事实：2000年5月24日，津单公司与高新区管委会规划土地建设管理局（出让方）就位于济南高新开发区东部新区新泺大街（现称为济南市高新技术产业开发区舜华路）881号，宗地编号为高新0111120**号的涉案地块，面积为47992.5平方米，签订国有土地使用权出让合同，约定：出让方将涉案土地出让给津单公司用于建设幕墙研发生产基地，出让期限50年；出让金3676225.5元，津单公司需承担征地费用7964177.62元，并约定了付款时间。协议签订后，津单公司利用该土地建设了厂房生产经营至今。津单公司因未足额缴纳出让金，未取得该地块土地使用权证，地上建筑物也未取得房产证。土地性质为研发用地。
2011年8月9日，津单公司（乙方）与高新区管委会（甲方）签订了《合作意向书》，约定：1.“齐鲁外包城A2、A3、C9地块”项目净用地面积约为65.52亩，规划地上建筑面积约42.2万平米（含一栋220m高和两栋142米高的写字楼以及三栋120米高的公寓楼，最终以经批准的规划、设计为准）。2.该项目由乙方成立的“峰叠置业公司”（以下简称项目公司）组织开发；项目公司按照国家有关规定参与该项目地块的土地使用权招拍挂；项目公司在取得土地使用权后自行拆除地上建筑物，不再向甲方收取本协议外的任何费用；甲方同意按该地块土地招拍挂最终成交价格超过800万/亩以上的部分以拆迁补偿或扶持资金的方式全额支付给项目公司。若招拍挂成交价格在800-980万/亩（含）之间，超过800万/亩以上的部分以拆迁补偿的方式支付给项目公司；若招拍挂成交价格超过980万/亩，则甲方给予项目公司180万/亩拆迁补偿，高于980万/亩的部分，双方另行协商以其他方式支持给项目公司。3.甲方承诺在协议签订后一个月内完成协调土地及规划部门，明确该项目土地性质为商业及相关手续办理问题，在协议签订后协调有关部门推进该项目土地评估和招拍挂相关工作。合同还对拆迁补偿和扶持资金的支付时间做了约定。
2011年8月18日，许善涛与黄某注册成立“山东锋叠津单置业有限公司”。
2011年11月22日，津单公司（甲方）、锋叠公司（乙方）签订《合作协议书》，合作开发“齐鲁外包城A2、A3、C9地块”项目。合同约定：一、“齐鲁外包城A2、A3、C9地块”项目净用地面积约为65.52亩，规划地上建筑面积约42.2万平米，地下车库面积11万平方米（最终以经批准设计为准）。二、政府挂牌该地块总价约为5.2416亿元（按《合作意向书》计算），双方商定该地块的拆迁补偿款总价为2.5亿元，该地块总价共计为7.7416亿元（股份与投资款按实际摘牌价比例分配）。三、甲方占项目公司35%股份，乙方占项目公司的65%股份。甲方应出资2.7095亿元，用拆迁补偿的2亿元作为投资，剩余的7095万元，由乙方以融资方式先垫付（利息由甲方承担），若在开盘前有销售回笼资金足够的情况下，甲方不用承担利息。项目有先销售资金，按股份分配。甲方先予返还乙方垫付资金7095万元。四、为配合甲方的资金周转，乙方分别于2011年4月29日付给甲方1300万元，2011年8月23日付给甲方1500万元，2011年11月17日付给甲方1200万元，2011年11月21日付给甲方1000万元，总计乙方付给甲方5000万元作为与甲方合作协议金。五、甲方需保证该商业用地按其与高新管委会签订的“合作意向书”的要求使得项目公司摘得该地块的土地使用权。如果项目公司没有取得该地块的土地使用权，甲方应将5000万退还给乙方，终止该协议。
津单公司已收到了约定的5000万元。
2013年4月19日，津单公司将400万元通过网上银行转入黄某账户。网银转账凭证载明的用途为劳务收入。津单公司称该款是因锋叠公司资金困难而要求退还的合作资金。锋叠公司称该400万元是津单公司与黄某之间的个人借贷业务，与公司无关，并申请证人黄某到庭作证。黄某作证称该款项是其个人借款，与锋叠公司无关。
锋叠公司主张至今未摘得“齐鲁外包城A2、A3、C9地块”的土地使用权，合同目的无法实现。锋叠公司起诉要求解除《合作协议书》，津单公司退还合作协议金5000万元，并赔偿占用资金的利息损失。
津单公司称因锋叠公司没有竞买保证金，涉案地块无法组织招拍挂。但未提交有关部门组织实施涉案土地招拍挂的的证据。津单公司提交了新建厂房的估算表、设备发票及绿化费用发票等，主张新建厂房直接损失超过5340万元，要求锋叠公司赔偿损失5330万元。
一审法院认为，关于津单公司与锋叠公司签订的合作协议书的效力。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二条、第三条之规定，从事房地产开发应通过招标拍卖挂牌出让取得国有土地使用权。津单公司与锋叠公司签订合作协议书合作实施房地产开发，但双方至今并未通过招标拍卖挂牌出让取得开发用地国有土地使用权。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一款规定“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。”双方合作协议约定津单公司保证锋叠公司按津单公司与高新区管委会《合作意向书》约定的每亩800万元摘得涉案地块的土地使用权，不符合招标、拍卖或者挂牌出让国有土地使用权应当遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，也违反了招标、拍卖或者挂牌出让国有土地使用权应当通过公开竞价确定出让金的规定，损害国家利益。综上，津单公司与锋叠公司签订的合作协议书，违反国家法律、法规的强制性规定，为无效合同。
二、关于津单公司应返还锋叠公司5000万元及资金占用利息。津单公司与锋叠公司签订的合作协议无效，津单公司依据合同取得的合作协议金5000万元，应当返还锋叠公司，并按实际占用资金的时间，按照中国人民银行流动资金贷款利率，赔偿锋叠公司利息损失。津单公司转付至黄某个人账户的400万元，付款凭证载明的用途为劳务收入，黄某也称该款系其个人向津单公司借款。津单公司主张该款是退还给锋叠公司的部分合作协议金，缺乏证据，不予支持。
三、关于津单公司反诉要求的损失。津单公司新建厂房系其自主经营行为，新建厂房也归其所有。其以新建厂房出资数额作为损失依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（五）项，第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、山东津单幕墙有限公司于本判决生效之日起10日内返还山东锋叠津单置业开发有限公司协议金5000万元；二、山东津单幕墙有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿山东锋叠津单置业开发有限公司1300万元资金利息损失（自2011年4月29日至本判决生效之日，以1300万元为基数，按照中国人民银行流动资金贷款利率计付）；三、山东津单幕墙有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿山东锋叠津单置业开发有限公司1500万元资金利息损失（自2011年8月23日至本判决生效之日，以1500万元为基数，按照中国人民银行流动资金贷款利率计付）；四、山东津单幕墙有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿山东锋叠津单置业开发有限公司1200万元资金利息损失（自2011年11月17日至本判决生效之日，以1200万元为基数，按照中国人民银行流动资金贷款利率计付）；五、山东津单幕墙有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿山东锋叠津单置业开发有限公司1000万元资金利息损失（自2011年11月21日至本判决生效之日，以1000万元为基数，按照中国人民银行流动资金贷款利率计付）；六、驳回山东锋叠津单置业开发有限公司的其他诉讼请求；七、驳回山东津单幕墙有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费358727元，反诉案件受理费154150元，均由山东津单幕墙有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。津单公司当庭提交证据如下：证据一、《协议书》一份，编号：济高管腾字（2016）001号，证明：上诉人实际取得的腾退拆迁补偿补助仅为114031054元，与2011年上诉人本可以取得腾退拆迁补偿补助至少2.67亿元相比，上诉人受到巨额损失，同时更加印证了上诉人拥有本宗土地使用权及地上建筑物所有权的合法性；证据二、《济南市国有土地收购储备办法》（济南市政府令第230号）及合作补偿2.5亿元的由来与计算细节说明，证明：按照济南市政府230号令在2011年上诉人可以取得腾退拆迁补偿补助2.6732亿元，即使按照上诉人与被上诉人的约定，上诉人实际收益也为2.5亿元，上诉人损失巨大。
锋叠公司质证称，对证据一《协议书》，真实性没有异议，这份《协议书》恰恰证明了被上诉人没有取得诉争地块的土地使用权证，其与高新区管委会所定的协议无效，是违法的。对证据二《济南市国有土地收购储备办法》，真实性没有异议，但对合作补偿2.5亿元的由来、细节的真实性和证明对象有异议。上诉人要取得2.5亿的补偿款没有依据，且不可能取得。根据上诉人与开发区管委会签订的协议书，确定腾退拆迁补偿补助费为114031054元，就算按政府与原土地使用权人的4：6的比例计算，整个的腾退拆迁补偿补助费为190051757元，也不是上诉人所确定的2.5亿元。况且，上诉人未全部缴纳土地出让金，其实际所得的腾退拆迁补偿补助费不可能为2.5亿元。目前地价远比2011年高，上诉人的这种计算方法没有依据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交两份证据欲证明其与2011年相比在应取得的腾退拆迁补偿补助费上损失巨大，本院认为，腾退拆迁补偿补助费数额的确定应以政府出台的正式文件为计算依据，上诉人以其与高新区管委会签订的《合作意向书》或其与被上诉人的约定为计算标准证明其损失的证明目的不能成立。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。上诉人以其与高新区管委会签订的拆迁补偿协议书证明其对涉案土地享有使用权的主张不能成立。综上，上诉人提交的证据一、证据二缺乏证明效力，对该两份证据本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审诉讼程序是否违法；二、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》为无效合同是否正确；三、一审判决上诉人返还被上诉人5000万元并赔偿资金占用利息是否正确，上诉人一审反诉请求是否应予支持。
关于焦点问题一，一审诉讼程序是否违法。上诉人主张，一审法院违反民事诉讼法的相关规定，对被上诉人要求追加高新区管委会为第三人的申请没有做出相应的司法裁定（决定），属于严重程序违法行为，应依法撤销原判发回重审。本院认为，本案一审中追加高新区管委会为第三人的申请系由被上诉人提出，被上诉人称一审法院已口头明确告知对其追加第三人的申请不予支持。根据民事诉讼法及司法解释的相关规定，当事人申请追加第三人参加诉讼系其自身诉讼权利的处分行为，是否通知第三人参加诉讼则由法院根据案件审理的需要审查决定，对应否以裁定或决定的形式通知各方当事人并无规定。故一审诉讼程序合法，上诉人该上诉理由及请求不成立。
关于焦点问题二，一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》为无效合同是否正确。首先，根据《城市房地产管理法》和《土地管理法》的有关规定，土地使用权出让是国家将国有土地使用权出让给土地使用者的一种行为，该行为由市、县人民政府的土地管理部门具体实施，其他任何部门和单位都无权实施出让行为。上诉人依据《国家高新技术产业开发区管理暂行办法》第八条之规定，认为高新区管委会规划土地建设管理局为对外签订土地使用权出让合同的有权机关，其签订的《国有土地使用权出让合同》合法有效，于法无据。同时，根据物权法不动产登记的有关规定，上诉人亦未提交充分的证据证明其享有涉案土地使用权。其次，上诉人主张其与高新区管委会签订的《合作意向书》第二条第5项系高新区管委会对上诉人土地拆迁补偿款计算方式的约定，第2项、第3项系政府为鼓励项目推进的约定，本院认为，《合作意向书》第二条第5项实际为返还“拆迁补偿款”计算标准的约定，第3项更直接约定项目公司通过招拍挂方式取得涉案土地使用权，上述约定损害国家利益，一审法院认定并无不当。最后，上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》，上诉人主张并不“违反土地使用权招拍挂规则，而是完全遵照土地使用权招拍挂规则行事”，但协议书第5项明确约定上诉人保证按照其与政府签订的《合作意向书》的要求使被上诉人摘得涉案土地使用权显系对上述规则的违背，且该约定为合同主要内容及目的，因此一审法院认定《合作协议书》为无效合同正确，上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点问题三，一审判决上诉人返还被上诉人5000万元并赔偿资金占用利息是否正确，上诉人一审反诉请求是否应予支持，主要涉及合同无效情形下双方过错认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”上诉人主张被上诉人及其股东经济困难，若推动有关部门组织实施土地使用权招拍挂，被上诉人无钱交纳竞买保证金，便无法参与土地使用权招投标程序取得涉案土地使用权，因而导致《合作协议书》不能履行的根本原因在被上诉人，由此造成的损失应由被上诉人承担。首先，根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，国有土地使用权招标拍卖挂牌出让由市、县人民政府国土资源行政主管部门报经市、县人民政府批准后组织实施。本案中，涉案土地至今未组织进行招、拍、挂，是否采取招、拍、挂程序出让土地，何时进行招、拍、挂程序均取决于政府，上诉人关于推动涉案土地使用权招、拍、挂的主张不成立，其将涉案土地使用权至今没有进行招、拍、挂，未能如期取得涉案土地及地上物拆迁补偿款的原因归于被上诉人无事实及法律依据。其次，《合作协议书》签订后，被上诉人依约支付上诉人5000万元，上诉人占有使用至今，被上诉人在协议书订立及履行过程中并不存在过错，上诉人主张该5000万元的性质为履约保证金亦无合同约定，故一审判决上诉人对被上诉人支付的5000万元应予返还并赔偿被上诉人资金占用利息并无不当。最后，鉴于被上诉人在《合作协议书》订立及履行过程中并不存在过错，上诉人一、二审举证证明的各项损失包括实际损失、财务损失、可期待利益损失与被上诉人并无关联，上诉人关于被上诉人存在缔约过失责任的主张亦无证据支持，故上诉人一审反诉请求不成立，本院不予支持。
综上所述，津单公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费512877元，由山东津单幕墙有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁国红
代理审判员 任 楷
代理审判员 卢 伟
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 李 倩