浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第767号
原公诉机关浙江省富阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋寅初，捕前系杭州市西郊监狱民警。因涉嫌犯受贿罪于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现押于富阳市看守所。
辩护人吕健、孙景。
浙江省富阳市人民法院审理浙江省富阳市人民检察院指控原审被告人蒋寅初犯受贿罪一案，于2014年10月20日作出（2014）杭富刑初字第644号刑事判决。原审被告人蒋寅初不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2003年上半年至2014年2月间，被告人蒋寅初利用担任杭州市西郊监狱民警的职务便利，以“借款”为名向多名服刑人员或其家属索取财物，或非法收受服刑人员家属或朋友所送的财物，并为服刑人员在岗位调整、生活等事项上谋取利益，共索取或非法收受他人财物共计价值人民币15.8万元。具体事实如下：
2003年上半年的一天，被告人蒋寅初利用担任杭州市西郊监狱民警的职务便利，以“借款”为名，向服刑人员张某的妻子许某索取人民币2000元。
2003年上半年的一天，被告人蒋寅初利用担任杭州市西郊监狱民警的职务便利，以“借款”为名，向服刑人员郑某甲的弟弟郑某乙索取人民币3000元。
2003年下半年的一天，被告人蒋寅初利用担任杭州市西郊监狱民警的职务便利，以“借款”为名，向服刑人员林某索取人民币3万元，而后由林某前妻蒋智凤将3万元人民币交于被告人蒋寅初。
2011年上半年的一天，被告人蒋寅初利用担任杭州市西郊监狱民警的职务便利，以“借款”为名，向服刑人员邵某索取人民币10万元，后由邵某妻子方某将10万元人民币交于被告人蒋寅初。2014年6月，富阳市人民检察院在查处杭州市西郊监狱祁东明受贿案过程中，被告人蒋寅初担心自己受贿犯罪行为被查处，为掩盖犯罪事实，于2014年7月20日才将人民币10万元归还方某。
2012年上半年的一天，被告人蒋寅初利用担任杭州市西郊监狱民警的职务便利，为服刑人员杨某在岗位调整、生活等事项上提供帮助，非法收受杨某的姐夫吴某甲听经手送的余杭久久超市卡1张，价值人民币3000元。
2012年年底至2013年年初的一天，被告人蒋寅初利用担任杭州市西郊监狱民警的职务便利，以“借款”为名，向服刑人员杨某索要人民币5万元。后杨某经与家属商量，最终答应送给被告人蒋寅初人民币1万元，而后由杨某的妻子陈某和姐夫吴某甲将1万元人民币交于被告人蒋寅初。
2013年中秋节前后的一天及2014年春节前后的一天，被告人蒋寅初利用担任杭州市西郊监狱民警的职务便利，为服刑人员袁某提供生活上的照顾，2次非法收受袁某的朋友汪某经手送的中石化加油卡，共计价值人民币4000元。
2014年1月的一天，被告人蒋寅初利用担任杭州市西郊监狱民警的职务便利，为服刑人员朱明提供生活上的便利，非法收受朱明岳父赵某经手送予的余杭久久超市卡1张，价值人民币1000元。2014年5、6月间的一天，被告人蒋寅初退还给赵某现金人民币1000元。
2014年2月的一天，被告人蒋寅初利用担任杭州市西郊监狱民警的职务便利，通过监狱其他民警帮助服刑人员吴剑调整岗位，非法收受吴剑家属通过其朋友童某经手送予的联华超市卡10张，价值人民币5000元。
2014年7月22日，被告人蒋寅初主动向杭州市西郊监狱纪委投案，如实供述了自己上述受贿的事实。后被告人蒋寅初的家属于2014年8月28日退缴人民币6万元至富阳市人民检察院，赵某于2014年8月25日退缴1000元至富阳市人民检察院。
原审以受贿罪，判处被告人蒋寅初有期徒刑九年六个月，并处没收个人财产人民币90000元。并判令被告人蒋寅初退交在富阳市人民检察院的退赃款人民币58000元，予以没收，上缴国库。
上诉人蒋寅初上诉称，其与邵某是借款关系且已归还，依法不构成受贿；其与张某、郑某乙、林某、杨某也属于借款关系，虽尚未归还，也不应认定为受贿；赵某的钱已及时退还，依法不构成受贿；其没有为吴剑谋取不正当利益，因此收童某的钱不构成斡旋受贿。故请求撤销原判，依法改判。
上诉人蒋寅初的辩护人辩称，（一）原判认定蒋寅初收受童某的5000元联华超市卡为受贿行为错误。因为给吴剑换岗位并非是蒋寅初所为，是蒋寅初通过其他监区领导给吴剑换的，因此，蒋寅初属于利用单位内不同部门的国家工作人员的工作联系所为，应按照是否斡旋受贿对该节事实进行评判，而蒋寅初并没有为吴剑谋取不正当利益，因此不构成斡旋受贿。（二）原判认定蒋寅初收受赵某给予的1000元超市卡为受贿行为错误。因为事后蒋寅初退还给赵1000元现金，而没有证据证实蒋寅初是基于单位同事被查处的影响而退钱；收、退之间相隔4、5个月，应当认定是及时退还，且蒋与赵某之间没有权钱交易。（三）原判认定蒋寅初借款行为为索贿行为错误，属于有罪推定。因为借款对象为服刑人员或其家属，只能构成违纪，不构成索贿；蒋寅初仅仅是借款的对象选得不对，不能证明其构成索贿；认定蒋寅初是利用自身的职务地位和服刑人员或其家属不能拒绝的心理进行借款，完全是主观臆断，蒋寅初供认借不借，无所谓，借到最好，借不到也没事；蒋寅初在笔录中多次说其曾向服刑人员或其家属表达归还的意思，且即使没有表达也不能认为就是索贿。（四）原判认定蒋寅初向服刑人员张某的妻子许某索取人民币2000元、向服刑人员郑某甲的弟弟郑某乙索取人民币3000元、向服刑人员林某索取人民币3万元，且没有还款的意愿是歪曲事实。因为蒋寅初在所有的笔录中都明确是借款关系；张某是因为联系不上未归还，郑某乙这笔是因为郑没有催讨而未归还，林某这笔蒋寅初提出过还款意愿而林某说以后再说，后来由于没有林某的联系方式，林某也未联系蒋寅初，所以未还，怎么能说没有归还的意愿。（五）原判认定蒋寅初收受杨某的妻子陈某和姐夫吴某甲送的人民币1万元为受贿行为错误。因为此是借款关系，蒋寅初说过要归还，因杨某未催讨，所以未归还。（六）原判认定蒋寅初以借款为名向服刑人员邵某索取人民币10万元，后由邵的妻子方某交给蒋寅初10万元人民币为索贿行为错误。因为蒋寅初一直要归还此款，由于妻子怀孕而耽误，后同事祁东明出事，担心调查时说不清楚所以还钱；落款时间写的早是觉得早还比晚还好。（七）涉及张某、郑某乙、林某、杨某及方某的借款，蒋寅初均有正当、合理的借款理由，借款去向明确，张某等人并没有要求蒋寅初给予谋取什么利益，蒋认为和这些人的关系较好，且有归还的意思。此外，蒋寅初有自首情节、退赃情节、悔罪情节；其孩子刚满五个月需其照顾；身体健康状况不好。故原判量刑明显过重，请求公正判决。
经审理查明，原判认定上诉人蒋寅初受贿的事实，有证人张某、许某、郑某甲、郑某乙、郑某丙、林某、方某、邵某、杨某、吴某甲、陈某、汪某、吴某乙、袁某、赵某、童某、吴某丙、李某等人的证言，组织机构代码证，人员档案、干部履历表、干部任免审批表、公务员登记表、杭州市西郊监狱杭西郊（2012）4号任免文件，杭州市西郊监狱岗位职责，杭州市西郊监狱服刑人员卡片，借条、收条复印件，辨认笔录，中国石化加油卡ic卡客户额度台账对账单，银行及信用卡账单，海通证券杭州解放路营业部汇总对账单，浙江省行政事业单位资金往来结算票据，归案经过、杭州市西郊监狱纪委谈话记录，户籍证明等证据予以证实。上诉人蒋寅初亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人蒋寅初系利用自己管理服刑犯人的职务便利，向服刑人员邵某提出借款，上诉人蒋寅初在邵入监前与邵根本不认识，没有可以借款的正当关系或经济往来，上诉人蒋寅初名义是购房缺钱，但实际并没有将钱用于购房，而且没有约定利息及归还的时间，此后将近三年的时间其一直没有归还的意思表示，直到因为有同事涉嫌违法违纪被查，其才在向本单位纪委投案前2天将钱还给邵某的妻子，而且还让邵妻将还款的日期写在前面。显然，上诉人蒋寅初是以借为名行索贿之实。故上诉人蒋寅初提出其与邵某是借款关系且已归还，并非受贿行为的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采信。（2）上诉人蒋寅初系利用自己管理服刑犯人的职务便利，向服刑人员张某的妻子许某、服刑人员郑某甲的弟弟郑某乙、服刑人员林某、杨某分别提出借款，上诉人蒋寅初在上述服刑人员入监前与这些服刑人员根本不认识，没有可以借款的正当关系或经济往来，且上诉人蒋寅初的借款理由均系编造的，而且没有约定利息及归还的时间，上诉人蒋寅初一直没有归还的意思表示，而且前三笔至案发的时间长达十年以上，涉及的金额并不算太大，根据上诉人蒋寅初个人及家庭收入，完全有能力归还。如果上诉人蒋寅初主观上有归还意愿的话，服刑人员刑满前其就应该主动归还，即使服刑人员离开，其也应该并有条件能够找到这些服刑人员并归还。此外，这些服刑人员或亲属之所以愿意“借给”上诉人蒋寅初钱款是为了使得服刑人员得到作为管教人员的上诉人蒋寅初的照顾，有具体的请托事项，实际是否得到照顾即实际是否谋利不影响受贿行为的认定。显然，上诉人蒋寅初是以借为名行索贿之实。故上诉人蒋寅初提出其与张某、郑某乙、林某、杨某也属于借款关系，虽尚未归还，也不应认定为受贿行为的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采信。（3）服刑人员朱明的岳父赵某欲通过上诉人蒋寅初的帮忙给予朱提供在狱中生活上的便利而于2014年1月的一天，送给上诉人蒋寅初价值人民币1000元的超市卡，上诉人蒋寅初直至同年5、6月间才退还给赵某1000元人民币，上诉人蒋寅初并未及时退还，是受贿行为完成后因某种原因才退还的行为，不影响认定其行为系受贿行为。故上诉人蒋寅初提出赵某的钱已及时退还，依法不构成受贿行为及其辩护人所提相关辩护意见及辩护人提出不存在权钱交易的辩护意见不能成立，本院不予采信。（4）上诉人蒋寅初受童某的请托，帮助服刑人员吴剑调整岗位，虽然调整吴剑岗位的权力其没有，但其为吴剑的事和其他监区领导打招呼，属于利用了其与单位内其他国家工作人员之间一定的工作联系。不符合换岗位的条件或不符合换更好的工作岗位的条件而打招呼，这种岗位的调整应属于不正当利益，至于实际是否谋利并不影响斡旋受贿行为的认定。故上诉人蒋寅初提出其没有为吴剑谋取不正当利益，因此收童某的钱不构成斡旋受贿及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人蒋寅初身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，上诉人蒋寅初在案发后，主动向所在单位纪委投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，依法予以减轻处罚。上诉人蒋寅初及其辩护人对本案部分事实提出是正常的借款行为，认为不构成受贿罪的诉辩意见，与查明的事实及有关法律规定不符，本院不予采纳；此外，原判已认定上诉人蒋寅初有自首、退赃等情节，并在量刑时予以了体现，而上诉人蒋寅初身体情况及家庭情况并非是从轻处罚的理由，上诉人蒋寅初的辩护人提出原判量刑过重的理由不足。故对上诉人蒋寅初及其辩护人据此所提撤销原判，依法改判之请求，本院不予支持。原判定罪正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十八条、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
代理审判员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一四年十二月一日
书 记 员 方世宏