中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2227号
上诉人（原审原告）家乐氏公司，住所地美利坚合众国密歇安州。
法定代表人简·M.杰安尼罗，助理秘书。
委托代理人郑燕玲，北京市正见永申律师事务所律师
委托代理人王新，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人黄菲菲。
上诉人家乐氏公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3680号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年2月28日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2015]第21176号《关于第13327281号“谷维滋”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：第13327281号“谷维滋”商标(简称申请商标)予以驳回。家乐氏公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：
家乐氏公司对商标评审委员会关于申请商标指定使用的商品与第11909872号“谷味滋”商标（简称引证商标二）核定使用的商品属于类似商品的认定不持异议。申请商标与引证商标二构成近似商标。家乐氏公司提供的证据尚不足以证明申请商标经过宣传使用，可以使相关消费者将其与引证商标二相区分。商标评审委员会在另案中对“NUTRI-
GRAIN”商标的认定不能证明“NUTRI-
GRAIN”商标及与其对应的申请商标具有较高的知名度，从而不容易造成相关公众对申请商标与引证商标二的混淆误认。因此，申请商标与引证商标二构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。
综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，判决：驳回家乐氏公司的诉讼请求。
家乐氏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定，其主要上诉理由为：一、申请商标“谷维滋”与家乐氏公司“NUTRI-
GRAIN”商标相对应，共同使用在营养谷类制品上，其通过在中国的广泛销售、宣传具有了较高的知名度和市场声誉，形成了稳定的市场秩序，且申请商标的显著性不断获得增强，在相关公众的认知中，申请商标在标明商品来源方面已经唯一确定地指向家乐氏公司。因此，申请商标的使用不会造成相关公众的混淆误认。原审判决和被诉决定认为家乐氏公司提交的证据不足以证明申请商标经实际使用已能使相关公众将其与引证商标二相区分，显系错误认定，应予以纠正。二、申请商标“谷维滋”与引证商标二“谷味滋”的文字构成、含义和给相关公众的整体商业印象不同，不构成商标法意义上的近似商标，原审判决和被诉决定认定申请商标与引证商标二共存容易造成相关公众的误认是错误的，应予纠正。三、基于商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，申请商标在谷类制品上在中国大陆地区长期宣传和使用，使相关公众已将申请商标与家乐氏公司唯一关联，应维护已形成的稳定市场秩序，申请商标应予以核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标（图示见附件）系第13327281号“谷维滋”商标，申请日为2013年10月9日，申请人为家乐氏公司，指定使用在第30类的谷类早餐食品、谷类制品、以谷物为主的零食小吃等商品上。
引证商标二（图示见附件）系第11909872号“谷维滋”商标，申请日为2012年12月18日，核准注册日为2014年5月28日，核定使用在第30类的糖、糕点、谷类制品、米等商品上，该商标注册人天津思礼商贸有限公司，专用期限至2024年5月27日。
针对家乐氏公司就申请商标提出的驳回复审申请，商标评审委员会于2015年2月28日作出被诉决定，以申请商标与引证商标二构成商标法第三十一条所指的近似商标为由，决定对申请商标的注册申请予以驳回。
在原审诉讼程序中，家乐氏公司提交了“谷维滋（NUTRIGRAIN）”品牌谷类制品在中国地区的销售发票、在世纪联华和欧尚超市销售的货架图片、（2015）京中信内经证字36392号公证书、家乐氏公司在淘宝家乐氏集团品牌店、京东自营店、一号店自营店购买的“谷维滋”产品包装图片及发票，用以证明家乐氏公司对申请商标进行了长期广泛的善意使用，“谷维滋（NUTRIGRAIN）”品牌谷类制品得到了大量、持续销售，取得了相关公众的普遍认可，申请商标使用在第30类谷类制品等食品类商品上已经与家乐氏公司建立起唯一的对应关系，相关公众不会混淆、误认商品来源。且“家乐氏”、“Kellogg’s”和“谷维滋”商标同时突出标注于包装盒上，而“家乐氏”、“Kellogg’s”商标是家乐氏公司具有较高知名度的系列商标，相关公众更加不会对申请商标标识的谷类食品的商品来源产生误认。家乐氏公司提交了货物备案清单和货物报关单、产品的出入境检验检疫卫生证书和检验检疫证明，用以证明其“谷维滋”产品大量进口到中国境内销售，其知名度和影响力不断提高，显著性不断增强，在标明第30类谷类食品相关商品的来源方面已经确定地指向家乐氏公司。家乐氏公司还提交了商评字[2015]第49143号《关于第13327283号“NUTRI-
GRAIN”商标驳回复审决定书》及第13327283号“NUTRI-GRAIN”商标信息、家乐氏公司在第13327283号“NUTRI-
GRAIN”商标驳回复审一案中提交的报送商标评审事项清单、补充材料目录和补充证据目录、家乐氏公司在本案驳回复审阶段提交的补充材料目录和补充证据目录，用以证明商标评审委员会在第13327283号商标驳回复审一案中认定“NUTRI-
GRAIN”商标经家乐氏公司长期、广泛的使用和宣传，已与其形成了唯一对应的关系，已成为家乐氏公司商品的重要识别标识，为相关消费者所熟悉和认可，已具有商标的显著性和识别功能。而家乐氏公司在该案与本案中提交的使用和宣传证据完全相同。基于“NUTRI-
GRAIN”和“谷维滋”作为中英对应商标长期并列使用以及两案关于商标的使用和知名度证据基本相同这两个关键事实，商标评审委员会在“NUTRI-
GRAIN”一案中对“NUTRI-GRAIN”商标使用状态、知名度及显著性的认定同样适用于对申请商标的使用状态、知名度和显著性的认定。
在原审庭审程序中，家乐氏公司对商标评审委员会关于申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品属于类似商品的认定不持异议。
上述事实，有申请商标和引证商标档案、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、当事人提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十一条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于家乐氏公司对商标评审委员会关于申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品属于类似商品的认定不持异议，故本案二审的关键在于申请商标与引证商标二是否构成近似商标。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
申请商标“谷维滋”与引证商标二“谷味滋”均为文字商标，仅中间一字之差，且“维”和“味”发音相近，两商标在文字构成、字形、呼叫、整体视觉效果等方面相近，若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系，故二者构成近似商标。家乐氏公司提供的证据尚不足以证明申请商标经过宣传使用，可以使相关公众将其与引证商标二相区分。此外，商标评审委员会在另案中对“NUTRI-
GRAIN”商标的认定只能证明该商标通过大量使用获得了显著性，可以作为商标使用，不能证明申请商标与引证商标二共同使用在同一种或类似商品上已消除了混淆可能性。因此，原审判决和被诉决定认定申请商标与引证商标二构成商标法第三十一条所指使用在相同或类似商品上的近似商标，并无不当。家乐氏公司的相关上诉主张，理由不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。家乐氏公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由家乐氏公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 赵静怡