北京市第三中级人民法院
**民事判决书** ****
(2017)京03民终2642号
上诉人（原审被告）：北京威鹏广告制作有限公司，住所地北京市东城区忠实里南街甲6号楼4层405室。
法定代表人：杨礼鹏，总经理。
委托诉讼代理人：张炳霖，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王科安，男，1981年11月21日出生，汉族。
原审被告：北京雷欧广告制作有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院3号楼11层1103。
法定代表人:杨洁，总经理。
委托诉讼代理人：许婧，北京颐合中鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔羽，北京颐合中鸿律师事务所律师。
原审被告：ABB（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路10号恒通广厦。
法定代表人：顾纯元，董事长。
委托诉讼代理人：李晓光，北京市天睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛彩文，北京市天睿律师事务所律师。
上诉人北京威鹏广告制作有限公司（以下简称威鹏公司）因与被上诉人王科安及原审被告北京雷欧广告制作有限公司（以下简称雷欧公司）、ABB（中国）有限公司（以下简称ABB公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人威鹏公司的委托诉讼代理人张炳霖，被上诉人王科安，原审被告雷欧公司的委托诉讼代理人许婧、ABB公司的委托诉讼代理人薛彩文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
威鹏公司上诉请求：撤销北京市通州区人民法院（2016）京0112民初2224号民事判决书，依法改判或重审；全部诉费用由王科安承担。事实和理由：1、一审法院错误认定威鹏公司和王科安之间的法律关系。二者之间不存在任何关系，威鹏公司一直和天憬公司人员联系，并不认识王科安，且王飞安和王科安名字和身份证号码相似，有利害关系，其两人供述的“两人是合伙关系”的说法不足为信。2、本案所涉及的广告制作与安装业务是威鹏公司和天憬公司之间的承揽合同关系，王飞安是天憬公司的股东，双方虽然没有签订书面承揽合同，但由于合同标的小，业内都是通过电话或者QQ进行业务合作沟通，双方建立的承揽关系有QQ聊天记录为证。3、一审法院基于“威鹏公司在庭前谈话从未提到天憬公司，从而认定威鹏公司和天憬公司之间不存在承揽关系”认定错误。参加谈话的法定代表人杨礼鹏认为王飞安是天憬公司的股东，与王飞安沟通就是与天憬公司沟通，其是非法律人员，不清楚二者之间的概念，不能因为对概念的认识错误和重大误解而认定威鹏公司和天憬公司之间不存在承揽关系。4、一审法院适用法律错误，威鹏公司和王科安之间不存在承揽关系，威鹏公司是和天憬公司建立的承揽关系，威鹏公司不应当承担天憬公司在承揽履行过程中出现的责任。
王科安辩称：王科安同意一审判决，不同意威鹏公司的上诉请求。
雷欧公司辩称：雷欧公司同意一审判决，不同意威鹏公司的上诉请求。
ABB公司辩称：ABB公司同意一审判决，不同意威鹏公司的上诉请求。
王科安向一审法院起诉请求：1、威鹏公司、雷欧公司、ABB公司赔偿王科安医疗费73 739.46元、误工费17 023.7元、护理费16
050元、住院伙食补助费550元、二次手术费 24 773元，共计132 136.16元；2、本案诉讼费用由，威鹏公司、雷欧公司、ABB公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月28日，ABB公司（甲方）与雷欧公司（乙方）签订《广告委托发布合同》，约定乙方是经工商行政管理局核准的，经营范围包括广告业务的公司。甲乙双方在严格遵守中国有关法律及地方性法规的前提下，本着互惠互利的原则，就乙方根据本合同所述内容接受甲方的非独家委托，在北京地区（负责的office）包括北京地域范围内发布甲方客户企业形象广告事宜达成本合同。乙方应根据本合同规定及甲方委托内容，在甲方确定的地点和时间发布甲方客户企业形象户外广告。此外，该合同还约定了其他内容。
上述合同签订后，雷欧公司的工作人员与威鹏公司的工作人员通过QQ以威鹏公司名义于2015年3月就广告制作、安装及价格等具体细节进行沟通。后威鹏公司与案外人王飞安通过腾讯QQ聊天软件对位于北京市朝阳区某处和通州区八里桥某公司的两个户外广告牌喷绘安装业务达成协议，由威鹏公司提供图纸、尺寸及样式，再由王科安与王飞安进行制作并安装。2015年4月25日，王科安与王飞安共同前往八里桥某处进行安装，并自行配备脚手架。后在安装过程中，王科安及王飞安均从广告牌上摔下，导致二人受伤。后王科安前往北京积水潭医院进行住院治疗，经诊断其伤情为：跟骨骨折，闭合性（左）。2015年5月6日，王科安办理出院手续，共住院11天，住院期间其支出护理费1050元。遵医嘱，其需休假至2015年8月9日。王科安自行支付医疗费73
739.56元，受伤后，王科安通过友邦保险有限公司北京分公司理赔意外医药补偿医疗保障，赔付金额2万元。
2015年5月20日，雷欧公司作为（甲方）与威鹏公司作为（乙方）补签《制作合同》，约定，甲乙双方确认，双方都有资格签署本协议，并有能力履行本协议。乙方负责“北京协龙兴旺五金电料经营部”、“中兴合盛电气自动化设备（北京）有限公司”等四家企业的广告制作及运输，总费用共计5064元，以上费用包含运输费、人工费。安装结算后30日内付清货款。此外，该合同还约定了其他内容。
另查，雷欧公司及威鹏公司均具有相应广告业务资质。
本案在审理过程中，威鹏公司称其系与北京天憬广告制作有限公司（以下简称天憬公司）达成的承揽合同而非与案外人王飞安个人达成的承揽合同。天憬公司具有制作安装广告的资质，而王飞安系天憬公司的法定代表人，因从业行为不规范，所以双方未签订合同。对此，王科安不予认可，称其和王飞安共同承揽了威鹏公司的上述广告制作和安装业务。王科安与王飞安均陈述二人系合伙关系，共同承揽广告业务，双方之间不存在雇佣关系。另，王科安称威鹏公司与雷欧公司的合同系事故发生后补签的，真实性不予认可。威鹏公司认为王科安受伤事故的发生，是由于其本人未尽到安全防护注意，安装时没有任何防护措施导致。对此，王科安称其安装时有安全带，是因为安装过程中因威鹏公司提供的安装数据不准确造成了安装难度增加，安装过程中架子倾倒，导致二人受伤。对此，双方均未提供证据予以证明。
一审法院认为：ABB公司与雷欧公司签订的《广告委托发布合同》及雷欧公司与威鹏公司签订的《制作合同》，均系双方的真实意思表示，未违反国家的强制性规定，且雷欧公司、威鹏公司均具有承包广告业务等的相应资质，故上述合同均合法有效。虽然雷欧公司与威鹏公司事后补签《制作合同》，但根据现有证据及双方陈述可以确认确系公司双方建立的合同关系，故对王科安起诉要求ABB公司、雷欧公司承担赔偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
对于王科安与案外人王飞安之间的法律关系一节，威鹏公司称其二人系雇佣关系，王飞安是雇主，故王科安的损失应由王飞安承担赔偿责任，但对上述意见，其并未提交任何证据予以证明。而对此，王科安陈述其和王飞安共同承揽了威鹏公司的上述广告制作和安装业务，所得利益均分，二人系合伙关系，不存在雇佣关系。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。而威鹏公司并未提交任何证据证明王飞安与王科安系雇佣关系，故一审法院不能认定王飞安与王科安系雇佣关系。
对于威鹏公司与王科安及案外人王飞安之间的法律关系一节，根据本案查明的事实，威鹏公司在庭前谈话过程中从未提到天憬公司，并认可其与案外人王飞安个人沟通的广告制作与安装业务，且威鹏公司未提供证据证明其曾与天憬公司有过业务往来，故可以认定威鹏公司与天憬公司之间不存在承揽关系。虽然威鹏公司与王飞安未签订书面合同，但根据威鹏公司与王飞安之间的QQ聊天记录显示，由威鹏公司提供图纸、尺寸、样式，王飞安、王科安提供材料并进行制作及负责安装，在王飞安、王科安完成威鹏公司要求的全部事项后，威鹏公司支付王飞安一定数量的报酬，二人之间的约定符合承揽合同的全部要件，故威鹏公司与王飞安、王科安之间是承揽合同关系而非雇佣关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。威鹏公司为制作安装广告牌而找到王科安、王飞安进行施工，二人没有相应资质，故威鹏公司作为定作人对选任存在过失，其对二人受伤的损害后果应该承担相应的赔偿责任。对于其称其系与天憬公司达成的承揽合同的答辩意见，因其并未提交充足的证据予以证明，故一审法院不予采信。
王科安作为承揽人，在安装过程中，应该对自身的安全尽到保障及注意义务，其在安装过程中发现异常情况应该停止作业避免事故的发生，但其在安装难度增加的情况下仍坚持安装最终导致事故的发生，由法院综合考虑酌定王科安应自行承担40%的责任，威鹏公司承担60%的责任。
对于王科安主张医疗费的诉讼请求，理由正当，应当扣除其已保险理赔的2万元，具体数额以一审法院核定的 53
739.56元为准，对其该项诉讼请求过高的部分一审法院不予支持。对于王科安主张住院伙食补助费的诉讼请求，一审法院按照每天50元计算其实际住院天数11天确定为550元，对其该项诉讼请求过高的部分，一审法院不予支持。对于王科安主张误工费的诉讼请求，因其未提供证据证明其收入情况，故根据其实际伤情酌定按照每月3500元计算140天确定为
16
333元，对其该项诉讼请求过高的部分一审法院不予支持。对于王科安主张护理费的诉讼请求，住院期间的护理费按照其护理费票据载明的1050元为准，出院后的护理费，一审法院根据其实际伤情酌定按照每天100元计算80天确定为8000元，合计9050元，对其该项诉讼请求过高的部分一审法院不予支持。对于王科安主张二次手术费的诉讼请求，因尚未实际发生，故一审法院不予支持，其可待实际发生后另行主张。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京威鹏广告制作有限公司赔偿王科安医疗费53
739.56元、住院伙食补助费550元、误工费16 333元、护理费9050元，共计79 672.56元的60%计 47
803.54元，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回王科安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为威鹏公司与王科安之间是否存在承揽合同关系。
据本案已查明事实，王科安系在安装威鹏公司指示的户外广告牌过程中，坠落致伤。王科安从事的安装工作系由威鹏公司提供图纸、尺寸、样式，王飞安、王科安提供材料并进行制作及负责安装，在王飞安、王科安完成威鹏公司要求的全部事项后，威鹏公司支付王科安一定数量的报酬。根据《合同法》第二百五十一条之规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。依据该条规定，威鹏公司与王科安之间的约定符合承揽合同的要件，双方之间虽未签订书面合同，但结合全案证据，可以认定威鹏公司与王科安之间成立了事实上的承揽合同关系。而案外人王飞安虽系天憬公司法定代表人，威鹏公司亦主张其系与天憬公司存在合同关系，但威鹏公司并未对其与天憬公司存在合同关系举证证明，且结合威鹏公司在本案一审中的陈述，本院对威鹏公司主张与天憬公司存在合同关系，而非与王飞安、王科安存在合同关系的上诉主张，不予采信。一审法院认定威鹏公司与王科安之间成立承揽合同关系并无不当，本院予以维持。
承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，王飞安、王科安并无相应资质，而威鹏公司在此情形下，仍将涉案施工工作交由王科安进行，故威鹏公司对其选任存在主观过错，应承担相应的民事责任。而王科安作为完全民事行为能力人，亦应对其从事施工工作时的自身安全，尽到保障及注意义务，一审法院结合双方过错程度，认定威鹏公司及王科安承担的责任比例，并无不当，本院予以维持。
综上所述，威鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2942元，由北京威鹏广告制作有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷绍勇
审 判 员 潘 蓉
审 判 员 沈 放
二○一七年三月七日
法官助理 魏 举
书 记 员 李 峥