山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鲁民三终字第45号
上诉人（原审被告）：宁津县浩远木业有限公司。住所地：山东省宁津县刘营伍乡政府驻地。
法定代表人：冯金新，董事长。
委托代理人：程祥，山东博睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东德克家具有限公司。住所地：山东省宁津县经济开发区新区。
法定代表人：李建荣，董事长。
委托代理人：李守存，山东智点律师事务所律师。
上诉人宁津县浩远木业有限公司（以下简称浩远公司）与被上诉人山东德克家具有限公司（以下简称德克公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民三初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浩远公司的委托代理人程祥，被上诉人德克公司的委托代理人李守存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德克公司在原审中诉称，该公司于2011年8月3日获得名称为“扶手餐椅”的外观设计专利授权，专利号为ZL201130078418.1，并依法缴纳了专利年费，目前该专利权处于有效的法律状态。德克公司发现浩远公司以宁津县新兴木器厂的名义生产、销售和涉案专利相同的产品，于2013年1月25日向浩远公司发出了律师函，浩远公司法定代表人冯金新承认侵权事实，在律师的主持下达成协议，约定浩远公司在2013年8月31日前将侵权产品销售完毕，并保证不再销售。但是浩远公司逾期仍继续生产、销售侵权产品，给德克公司造成很大损失。请求依法判令浩远公司立即停止侵权行为，并赔偿德克公司经济损失及维权费用共计10万元。
原审法院经审理查明：2011年4月17日，德克公司向国家知识产权局申请了名称为“扶手餐椅”的外观设计专利，于2011年8月3日获得授权，专利号为ZL201130078418.1。德克公司依法缴纳了专利年费，目前该专利权处于有效的法律状态。涉案外观设计专利授权公告文本中附有产品的外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。
2013年1月25日，德克公司向宁津县新兴木业有限公司、冯金新发出律师函，认为浩远公司在河北、内蒙、山西等全国十几个家具市场销售的部分餐桌椅与德克公司享有专利权的家具产品外观设计相同（专利号：ZL201230166718X、ZL201230166318.9、ZL201130078418.1、ZL201230166304.7、ZL201230166720.7、ZL201230166317.4），落入德克公司外观设计专利权的保护范围，构成对德克公司专利权的侵害，建议采取非诉方式解决。
2013年3月11日，以宁津县新兴木器厂冯金新为甲方、德克公司为乙方签订《协议书》一份，主要内容为，甲方保证在2013年8月31日前将律师函中提到的乙方专利产品全部销售完毕，如到期销售不完，甲方将以上产品自行处理，并保证以后不再生产销售律师函中提到的甲方专利产品。乙方保证甲方在按约履行后不再追究甲方任何法律责任。
2013年11月3日，山东省宁津县公证处依德克公司申请，指派公证人员随同德克公司委托代理人路连清、赵洪祥到宁津家具大世界的宁津家具精品厅，在一标有“新兴木业”字牌的展位购买了木椅七把、桌子一张，支付货款2050元，取得《浩远家具发货通知单》一张。购买行为结束后，公证人员将七把木椅用四个纸箱封存。对整个购买、运输、封存过程进行了拍照，并于2013年11月8日作出（2013）宁津证民字第129号公证书。德克公司支付公证费800元。
德克公司在本案中提交的被控侵权产品为两把木椅，浩远公司认可是其生产、销售的产品。经原审法院当庭对比，被控侵权产品与涉案外观设计专利相对应的视图基本相同，浩远公司亦予以认可。
德克公司提供的标识“浩远木业”的宣传册，浩远公司认可是其公司的宣传册。在该宣传册主页右下角标注有“原山东新兴实木家具”字样。浩远公司于2012年10月12日注册成立，注册资本50万元，法定代表人冯金新，一般经营项目为木质家具加工销售及进出口业务。德克公司与浩远公司均认可浩远公司与宁津县新兴木器厂具有承继关系。
浩远公司提供的标识“德克家具”的宣传册标注的地址与德克公司的注册地址相同，在该宣传册上标注DK-04的餐椅与涉案外观设计方案相同，该宣传册上未标注印制时间。浩远公司提供的标识“欧榜”的宣传册标注的厂商为成都金楠家具制造厂，在该宣传册第47页印有与涉案外观设计方案相同的餐椅，在该宣传册封底印有QQ：81×××09，该宣传册上未标注印制时间。
2014年6月25日，山东省德州市鲁北公证处依浩远公司申请，对QQ：81×××09空间内容进行了证据保全。保全过程使用的是公证处办公用计算机，并对计算机及存储设备进行了清洁性处理。公证员使用自己的QQ号和密码进入“腾讯QQ”，通过添加好友进入“金楠（欧榜）家私（81×××09）”的图片展示界面，通过复制、截屏对其上传内容进行了保全，并于2014年7月1日作出（2014）德鲁北证经字第1222号公证书。在公证书附件2-13第二幅截屏中有与涉案外观设计方案相近似的餐椅图片，显示的上传时间为2009年10月22日16时12分。
原审法院认为，德克公司为“扶手餐椅”（专利号为ZL201130078418.1）外观设计专利权人，目前该专利权仍处于有效的法律状态，其合法权利应予保护。外观设计专利权的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。浩远公司生产、销售的被控侵权产品与涉案专利权的保护产品相同。经当庭对比，被控侵权产品与涉案外观设计专利相对应的视图基本相同，落入了德克公司外观设计专利权的保护范围。虽然浩远公司提供的证据中均载有与被控侵权产品的设计方案相同或相近似的设计方案。但是，两份宣传册上均无印制时间，浩远公司亦无证据证明其印制或公开的时间，因此不能达到浩远公司的证明目的。QQ空间内容要求浏览者首先需要掌握对方的QQ号码，然后申请加入其好友，经其同意方可浏览，因此只是对特定对象的公开，不应当视为专利法意义上的公开。综上，浩远公司提出其使用的是现有设计的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。因浩远公司提供的拟证明其制造、销售的被控侵权产品使用的是现有设计的抗辩理由不能成立，故其行为构成了对德克公司外观设计专利权的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于赔偿损失的具体数额，由于德克公司缺乏因被侵权受损或浩远公司因侵权获利的直接证据，原审法院将根据浩远公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质及德克公司为制止侵权所支出的费用等因素，酌定本案的赔偿数额。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、宁津县浩远木业有限公司立即停止制造、销售侵害山东德克家具有限公司“扶手餐椅”（专利号为ZL201130078418.1）外观设计专利权的产品；二、宁津县浩远木业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东德克家具有限公司经济损失30000元。三、驳回山东德克家具有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由山东德克家具有限公司负担1000元，宁津县浩远木业有限公司负担1300元。
浩远公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判驳回德克公司的全部诉讼请求。主要理由是：一、被控侵权产品使用的是现有设计，不侵权。根据浩远公司提供的公证书，成都金楠家具制造厂将QQ号码印在宣传册封底，作为对外宣传联系方式。而成为该QQ的好友没有任何申请条件限制，访问该QQ空间也没有条件限制，故原审法院认定该QQ空间内容只对特定对象公开是错误的。而该空间内，上传时间在前的餐椅图片与涉案外观设计专利相同，因此，构成涉案专利的现有设计，而被控侵权产品使用的设计是现有设计，不构成侵权。二、原审法院判决赔偿数额错误。被控侵权产品在家具市场上的占有量小、价值不大，生产、销售数量少，范围小，未给德克公司造成损失。
被上诉人德克公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回浩远公司上诉请求，维持原审判决。主要理由是：一、德克公司的专利权处于法律保护状态，应受到法律保护；二、浩远公司的行为已经构成侵权，应承担侵权责任。
本院二审查明以下事实：2015年5月11日，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）作出第25897号《无效宣告请求审查决定书》，决定宣告专利号为201130078418.1的“扶手餐椅”外观设计专利权全部无效。德克公司对该事实没有异议。上述事实有浩远公司二审提交的专利复审委第25897号《无效宣告请求审查决定书》及二审庭审笔录在案佐证。
最高人民法院在2011年11月的全国法院知识产权审判工作座谈会上指出，知识产权案件审理中要兼顾公平和效率，妥善处理好专利侵权与专利确权的关系。民事裁判作出前，专利复审委员会作出宣告涉案专利无效的决定的，可以根据案件具体情况裁定驳回专利权人的起诉。宣告专利权无效的决定在随后的行政诉讼程序中被判决撤销的，专利权人可以在判决生效后重新起诉。
本院认为，由于本案在二审审理过程中浩远公司向本院提交了新证据，也即专利复审委员会于2015年5月11日作出的第25897号《无效宣告请求审查决定书》，双方当事人对该证据均无异议，本院予以采信。根据该证据显示，涉案专利也即专利号为201130078418.1、名称为“扶手餐椅”的外观设计专利权已经被专利复审委员会宣告无效，故本院认为，德克公司在原审中提起专利侵权诉讼的权利依据已经不复存在。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院（2014）济民三初字第604号民事判决；
二、驳回山东德克家具有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张金柱
二〇一五年六月十一日
书 记 员 马 强