黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民再91号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：哈尔滨宏胜达彩钢有限公司。住所地：哈尔滨市香坊区哈阿公路零公里。
法定代表人：王延洪，总经理。
委托诉讼代理人：张洪可，男，汉族，1971年3月12日出生。
委托诉讼代理人：郑红玲，黑龙江建文律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：大庆金土地节水工程设备有限公司。住所地：大庆市龙凤区光明产业园区（外环东路北侧）。
法定代表人：杨天一，董事长。
委托诉讼代理人：许宪福，男，蒙古族，1956年10月1日出生。
委托诉讼代理人：康永军，女，汉族，1967年9月13日出生。
再审申请人哈尔滨宏胜达彩钢有限公司（以下简称宏胜达公司）因与被申请人大庆金土地节水工程设备有限公司（以下简称金土地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2014）庆民二民终字第183号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月24日作出（2015）黑高民申三字第54号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宏胜达公司委托诉讼代理人张洪可、郑红玲，被申请人金土地公司委托诉讼代理人许宪福、康永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏胜达公司向本院申请再审称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，金土地公司在没有进行竣工验收的情况下擅自使用，其已用实际使用的行为表明其放弃了工程质量的异议权，现以工程质量不合格为由诉讼要求赔偿不应得到支持；即使工程有需要维修的项目，根据《合同法》第281条的规定，也应判令履行维修义务，原审判决宏胜达公司给付金土地公司维修费适用法律错误；根据双方所签合同第11条第7项的约定，落水管、雨棚增项工程不在原工期内计算，且金土地公司在工程后期要求对大门进行改造施工，因此，工期延长不是宏胜达公司原因导致，原审判决认定宏胜达公司延误工期违约，给付金土地公司违约金错误。再审请求：1.撤销二审判决及一审判决第一项；2.改判宏胜达公司不承担违约金147000元和维修费用327171.37元；3.诉讼费全部由金土地公司承担。
金土地公司答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
金土地公司向大庆高新技术产业开发区人民法院起诉请求：1.判决宏胜达公司支付违约金及赔偿损失共计人民币1400000元；2.诉讼费由宏胜达公司承担。
大庆高新技术产业开发区人民法院一审查明，2011年8月，金土地公司、宏胜达公司签订了《彩钢钢结构工程制作安装工程合同》，工程总造价为1673710元，工期为2011年8月15日至2011年10月20日最迟不超过30日，同时约定工期迟延一天，罚款10000元。金土地公司在宏胜达公司施工过程中陆续支付了工程款1504891元，剩余工程款中包括百分之五的质保金83685.5元，增加安装漏水管、雨棚的工程量款项20000元，工程后期更改门洞尺寸的费用20641元。金土地公司尚欠宏胜达公司工程款209460元。工程完工后，2012年3月，彩钢屋面出现漏水问题，金土地公司、宏胜达公司双方经多次协商仍未解决，致使金土地公司无法使用该工程。宏胜达公司反诉金土地公司要求支付剩余工程款，并支付全部反诉费用。
大庆高新技术产业开发区人民法院一审认为，金土地公司、宏胜达公司签订的施工合同，是双方的真实意思表示，且内容合法，对该合同的效力予以确认。金土地公司的诉讼请求，关于维修费用，因宏胜达公司在施工过程中没有使用合同报价单中约定的彩钢材料进行施工，致使涉案工程出现质量问题，是产生彩钢结构出现漏水的直接原因，故金土地公司要求维修费用合理合法应予支持，宏胜达公司应按照司法鉴定书中的维修数额向金土地公司支付维修费用327171.37元；关于违约金，双方都无直接证据证明涉案工程的竣工时间，但在金土地公司举证的证据中宏胜达公司的工作人员出具的工程用料欠条、领料单中可以看出2011年12月10日宏胜达公司还未撤出施工现场，由此可以认定宏胜达公司违反了合同约定，延误了工期，应按照合同约定承担违约责任，违约时间自2011年10月30日至2011年12月18日，但双方约定违约金数额过高，依照公平原则酌情裁量宏胜达公司向金土地公司支付违约金的百分之三十（即49天×10000元×30％）147000元。宏胜达公司的反诉请求，关于未付工程款，对合同中约定落水管、雨棚增加费用20000元及大门变更费用20641元予以认定，由此工程总造价变更为1714351元，金土地公司已支付宏胜达公司1504891元，故金土地公司应支付宏胜达公司剩余工程款209640元；关于支付逾期给付工程款的利息，因金土地公司未给付剩余工程款是由于宏胜达公司施工的工程出现质量问题，剩余工程款不足以承担维修费用，故金土地公司行使不安抗辩权符合法律规定，且金土地公司没有过错，故对宏胜达公司的请求不予支持。判决：一、宏胜达公司自判决生效之日起十日内给付金土地公司维修费用327171.37元，违约金147000元；二、金土地公司自判决生效之日起十日内给付宏胜达公司剩余工程款209640元；三、驳回金土地公司、宏胜达公司的其他诉讼请求。案件受理费17400元，由金土地公司负担8988元，由宏胜达公司负担8412元，鉴定费55000元由宏胜达公司负担，反诉费2702.50元由金土地公司负担。
宏胜达公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，驳回金土地公司的诉讼请求；2.诉讼费用由金土地公司承担。
大庆市中级人民法院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
大庆市中级人民法院二审认为，宏胜达公司二审过程中主张自己并不具备建筑施工资质，故其与金土地公司所签订的施工合同应为无效合同。但其在一审过程中并未提出该项主张，且其在与金土地公司签订施工协议时向金土地公司出示了本公司施工资质证明，故金土地公司在签约时已尽到审核注意义务，宏胜达公司二审过程中亦未出示证据证实其公司的施工资质情况，故对宏胜达公司以自己不具备建筑业施工资质作为合同效力及违约金支付的抗辩理由不予支持。关于宏胜达公司主张一审法院未准许其重新鉴定的申请系程序违法的请求，因一审法院依法定程序委托进行司法鉴定，该鉴定程序合法，内容并无违法之处，一审法院对该鉴定结论予以采信并作为判决依据并无不妥，故对宏胜达公司的该项上诉请求不予支持。关于宏胜达公司主张金土地公司未对工程进行验收即进行使用，丧失对工程质量抗辩的权利，因双方当事人均认可工程已由宏胜达公司实际全部完成，目前不能确定未能进行竣工验收的原因，故宏胜达公司单方提出未验收系金土地公司过错的主张不予支持。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，宏胜达公司上诉理由不能成立，不予支持。判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费8413元，由宏胜达公司负担。
本院再审确认原审除延误工期以外事实的认定。
另查明，2011年12月15日金土地公司给宏胜达公司发送了一份关于“大庆金土地厂房门洞口变更通知单”，要求宏胜达公司更改厂房门洞口尺寸。
本院再审认为，本案争议焦点：一是宏胜达公司是否存在延误工期49天；二是宏胜达公司应否对本案所涉工程存在的质量问题承担责任。
关于宏胜达公司是否存在延误工期49天的问题。
本院认为，根据双方所签合同第11条第7项关于“落水管、雨棚增加费用20000元。（不在工期内）”的约定，以及金土地公司于2011年12月15日给宏胜达公司发送更改厂房门洞口尺寸通知的事实，可以认定本案所涉工程存在增项和变更，故工期延长至2011年12月18日非宏胜达公司原因所致。因此，原审判决认定宏胜达公司自2011年10月30日延误至2011年12月18日共49天工期根据不足，应予纠正。
关于宏胜达公司应否对本案所涉工程存在的质量问题承担责任的问题。
宏胜达公司抗辩主张因金土地公司未经竣工验收即擅自使用本案所涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应驳回金土地公司要求给付维修费的诉讼请求，即使工程有需要维修的项目，也应判令履行维修义务，而不宜直接判令给付维修费。本院认为，金土地公司在未经竣工验收的情况下即使用本案所涉工程的行为所产生的法律后果虽等同于工程竣工验收合格，但根据双方所签合同关于“工程保修期为验收之日起一年”的约定，本案所涉工程出现檩条倾覆，屋面变形渗漏等质量缺陷恰在保修期内，且非金土地公司使用所致。因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定并不能当然地作为免除宏胜达公司在合同约定的保修期内出现合同约定的质量问题而应承担的保修责任。根据鉴定确认：因宏胜达公司使用的屋面檩条不符合合同约定，规格小，安装固定不牢，造成檩条倾覆，屋面变形渗漏。因此，宏胜达公司应当按合同约定承担质量责任。本案所涉工程质量问题出现后，金土地公司在保修期内向宏胜达公司提出过进行维修的要求，但宏胜达公司予以拒绝。因此，原审判令宏胜达公司给付维修费并无不当。但鉴于宏胜达公司给付维修费后即不再承担维修义务，故金土地公司在依据鉴定确认的维修项目进行维修后，应将维修替换下来的材料返还给宏胜达公司。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
撤销大庆市中级人民法院（2014）庆民二民终字第183号民事判决；
维持大庆高新技术产业开发区人民法院（2013）庆高新民初字第260号民事判决主文第二、三项；
三、变更大庆高新技术产业开发区人民法院（2013）庆高新民初字第260号民事判决主文第一项为哈尔滨宏胜达彩钢有限公司自本判决生效之日起十日内给付大庆金土地节水工程设备有限公司维修费用327171.37元。大庆金土地节水工程设备有限公司在维修完毕后十日内，将维修替换下来的材料返还给哈尔滨宏胜达彩钢有限公司。
一审案件受理费17400元，由大庆金土地节水工程设备有限公司负担11400元，由哈尔滨宏胜达彩钢有限公司负担6000元。一审案件反诉费2702.50元由大庆金土地节水工程设备有限公司负担。鉴定费55000元由哈尔滨宏胜达彩钢有限公司负担，二审案件受理费8413元，由哈尔滨宏胜达彩钢有限公司负担5613元，由大庆金土地节水工程设备有限公司负担2800元。
本判决为终审判决。
审判长 全克滨
审判员 冯 涛
审判员 李雪松
二〇一七年五月三十一日
书记员 葛兰兰