湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终291号
原公诉机关：湖南省东安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：唐某甲，男，1987年9月1日出生，汉族，农民，湖南省东安县人，初中肄业文化。曾因犯故意伤害罪于2010年5月30日被湖南省永州市中级人民法院判处有期徒刑三年，2012年1月6日减刑释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年4月3日被湖南省东安县公安局刑事拘留，2015年5月7日经东安县人民检察院批准逮捕，当日被湖南省东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县看守所。
原审被告人：席某甲，男，1989年3月14日出生，汉族，农民，湖南省东安县人，小学肄业文化。曾因犯故意伤害罪于2010年5月30日被湖南省永州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年5月12日被湖南省东安县公安局刑事拘留，2015年6月18日经东安县人民检察院批准逮捕，当日被湖南省东安县公安局执行逮捕。现因一审被判处缓刑而释放在家。
湖南省东安县人民法院审理东安县人民检察院指控原审被告人席某甲、唐某甲犯聚众斗殴罪一案，于2016年4月27日作出（2016）湘1122刑初8号刑事判决。原审被告人唐某甲不服，于2016年5月5日向本院提出上诉，东安县人民法院于8月3日向本院移送案卷，本院于8月5日收到案卷并立案。本院于8月16日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于8月24日借阅案卷，9月14日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人唐某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年11月4日下午，被害人龙某甲因在老虎机输了钱要求退钱，与被告人席某甲发生口角。龙某甲等人拿刀架在席某甲的脖子上，后被人劝开。事后，席某甲心里非常不舒服，觉得吃了亏，便纠集唐某甲、唐某乙、郭某甲、唐某丙等人寻找龙某甲打架。当晚7时许，被告人席某甲伙同唐某甲、唐某丙等人持刀在东安县种子公司加油站附近，与龙某甲等人相遇，双方发生了打斗，在此过程中双方均有人受伤。经法医鉴定：龙某甲、肖某甲、佐某甲、唐某乙的伤势均属轻伤。
案发后，被告人席某甲于2015年5月12日主动向公安机关投案自首，并如实供述了自己的犯罪事实。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、现场勘验、检查笔录，证实本案的案发地点及现场概况。
2、湖南省永州湘永司法鉴定中心出具的湘永司法鉴定中心[2014]临鉴字第796号司法鉴定意见书及照片，证明肖某甲伤势为轻伤一级。
3、湖南省永州湘永司法鉴定中心出具的湘永司法鉴定中心[2014]临鉴字第794号司法鉴定意见书及照片，证明佐某甲伤势为轻伤一级。
4、湖南省永州湘永司法鉴定中心出具的湘永司法鉴定中心[2014]临鉴字第795号司法鉴定意见书及照片，证明龙某甲伤势为轻伤二级。
5、湖南省永州龙溪司法鉴定所出具的龙溪司法鉴定所[2014]法鉴字第707号司法鉴定意见书及照片，证明唐某乙伤势为轻伤二级。
6、被害人龙某甲、佐某甲、肖某甲的陈述，均不承认自己一方持刀参与聚众斗殴，只称自己被人持刀砍伤。但对于引发砍伤的起因，龙某甲还陈述2014年11月4日上午，他在东安县城都塘信用社对面的一个店子里玩老虎机，输了千多块钱，他要店老板退点钱，席某甲在旁边骂了他几句，他们差点打了起来，店老板拦住了，然后他拿着退的八百元钱就走了。后他在种子公司门面扯胡子、吃晚饭，刚才店子出来就看见从一台上下来一些奶仔拿着管杀、砍刀朝他们冲过来，他拿起凳子挡刀，被砍伤送到医院治疗。
7、证人郭某甲的证言，证实2014年11月4日晚上，席某甲因中午被龙某甲等人拿刀架在脖子上吃了亏，与龙某甲约好在种子公司加油站与龙某甲打架，席某甲召集了郭某甲、“勇勇”等人持刀到种子公司加油站与对方的人打。
8、证人唐某乙的证言，证实2014年11月4日晚上，唐某乙被席某甲召集，到东安县种子公司加油站旁边与龙某甲等人斗殴的过程，并证实对方龙某甲的人员都带了管杀等刀具，在斗殴的过程中，唐某乙的头部、手部分别被对方两人打伤。
9、证人邓某甲、杨某甲的证言，证实席某甲与龙某甲与2014年11月4日中午发生冲突的经过。
10、证人唐某丁的证言，证实2014年11月4日下午4时许，唐某丁驾驶他的路虎车经过都塘信用社对面的一个副食店时，看到了三、四个年轻人拿着刀围着席某甲、其中有人还拿杀猪刀架着席某甲的脖子上。唐某丁还知道席某甲召集人员聚众斗殴，在席某甲一方有人受伤后，还叫其妻子将“橙子”送去医院。
11、证人李某甲的证言（系公交车司机），证实2014年11月4日19时许，李某甲驾驶公交车经过种子公司加油站附近停靠点时，一名头部脸上全是血的男子上了公交车，这时公交车被六名手持砍刀的男子围住，并用砍刀将公交车前门的玻璃砸碎了，迫使公交车司机停车，这时一名男子上车将坐在公交车上受伤男子腿部刺了一刀。
12、证人胡某甲的证言，证实2014年11月4日，胡某甲借车给席某甲，但不知道席某甲开车召集人员去打架，事后胡某甲被“小胖子”宾某甲、“小猴子”索要了一万元医药费。
13、证人蒋某甲的证言，证实唐某丁的妻子蒋某甲送唐某乙去医院并交了6000元医药费的经过。
14、席某甲使用的号码183****1464于案发当天的通话记录，证实2014年11月4日17时7分许，龙某甲使用134****0666号码与席某甲使用的183****1464号码通话。随后还有6次通话，最后通话的时间为2014年11月4日19时5分。
15、公交车截图照片，证实2014年11月4日，坐在公交车上的是唐某丙（即勇勇）。
16、试听资料--公交车录像光盘，证实2014年11月4日19时许，唐某丙坐在公交车上，后被对方人员追砍的经过。
17、刑事判决书及释放证明书，证实席某甲因犯故意伤害罪与2010年被判处有期徒刑三年，缓刑三年，唐某甲因犯故意伤害罪于2010年被判处有期徒刑三年，2012年1月6日减刑释放。
18、公安机关出具的被告人席某甲投案自首情况的说明，证明被告人席某甲系主动向公安机关投案。
19、被告人席某甲的供述与辩解，证实2014年11月的一天，同村人邓某甲的副食店有人因其在老虎机输了钱闹事，他与闹事的人发生了口角，被闹事的人拿刀架在其脖子上，心里非常不舒服，就叫了唐某甲等七八个人拿刀开着借来的途观越野车在东安街上寻找对方，快到天黑的时候，他们在种子公司边的加油站那里发现了对方的人，并互相砍起来了，砍了一下看到对方又来车，车子下来了人，就各自跑开了。
20、被告人唐某甲的供述与辩解，证实席某甲因老虎机的事被人用刀架在脖子上，被劝开后，席某甲觉得吃了亏，召集十多个人去找输了钱的男子，在加油站旁边遇到了对方的人，对方有十多二十人，因天黑看不清楚，对方的人拿长管刀朝他们这边砍，双方挥刀都不能靠近。并证实是席某甲跟对方约好了火拼，他和席某甲没有砍到人，是那些走楼梯间冲上去的人砍到了对方的人。
原判认为，被告人席某甲、唐某甲持械与他人聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪，被告人席某甲、唐某甲在其参与的共同犯罪中起主要作用，均系主犯；被告人席某甲虽有前科，但案发后，能主动投案自首，且有悔罪表现，依法可从轻处罚；被告人唐某甲虽有当庭认罪的酌情从轻处罚情节，但因其在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，又重新故意犯罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人席某甲有悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定；对被告人唐某甲还应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，对被告人席某甲还应适用《中华人民共和国刑法》六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人唐某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人席某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
一审宣判后，原审被告人唐某甲不服，以“对方有重大过错；认罪态度好，且有悔罪表现；不属于持械聚众斗殴，原判量刑过重”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐某甲、原审被告人席某甲持械与他人聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。聚众斗殴罪只区分首要分子和积极参加者，不宜区分主从犯。原审被告人席某甲系聚众斗殴的首要分子，上诉人唐某甲系聚众斗殴的积极参加者。原审被告人席某甲虽有前科，但案发后，能主动投案自首，且有悔罪表现，依法可从轻处罚，原判对其宣告缓刑适当。上诉人唐某甲在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，又重新故意犯罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人唐某甲当庭认罪，可酌情从轻处罚。上诉人唐某甲提出“对方有重大过错”的上诉理由。本案系聚众斗殴犯罪，双方对案件的发生都有过错，不能凭此从轻处罚。故该上诉理由虽是事实但不能作为从宽处罚的理由。上诉人唐某甲提出“认罪态度好，且有悔罪表现”的上诉理由。上诉人唐某甲认罪态度好，但该情节一审在量刑时已经予以考虑，不再重复评价。故该上诉理由虽是事实但不能再作为从轻处理的理由。上诉人唐某甲提出“不属于持械聚众斗殴，原判量刑过重”的上诉理由。多名证人证明在斗殴中上诉人唐某甲等人手持管杀、砍刀等凶器参加斗殴，属于持械聚众斗殴。故该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐国贤
审判员 黄 宁
审判员 杨世清
二〇一六年九月二十日
书记员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。