重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第04091号
上诉人（原审原告）郑某某。
委托代理人龚燚，重庆轩正律师事务所律师。
委托代理人王舸，重庆轩正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南岸区湘域餐饮店，住所地南岸区江南大道**号星光时代广场**层***号。
经营者曾艳。
委托代理人贺蓄芳，重庆渝信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆协信购物中心发展管理有限公司南岸分公司，住所地重庆市南岸区江南大道28号。
负责人林红，经理。
委托代理人赵寒竹。该公司员工。
被上诉人（原审被告）陈某。
上诉人郑某某因与被上诉人南岸区湘域餐饮店、被上诉人重庆协信购物中心发展管理有限公司南岸分公司（以下简称“协信中心”）、被上诉人陈某健康权纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院2015年4月15日作出的（2014）南法民初字第04783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑某某及其代理人龚燚，被上诉人南岸区湘域餐饮店的委托代理人贺蓄芳，被上诉人协信中心的委托代理人赵寒竹，被上诉人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：郑某某系重庆建筑工程职业学院学生，利用寒假到曾艳经营的南岸区湘域餐饮店打工，工种是服务员。2014年1月23日，因南岸区湘域餐饮店前两天举办过宴会，使用了大量氢气球布置现场。当晚22点40分左右，郑某某从南岸区湘域餐饮店工作下班，与该餐饮店的厨师陈某及其女朋友、主管、李双双等人乘坐邻近餐饮店后门的同一部电梯下楼。陈某及该店的主管将大量氢气球带入电梯。这时，陈某在电梯内玩弄并点燃打火机，致使氢气球发生爆炸，将郑某某和李双双炸伤。郑某某经送往重庆医科大学附属第一医院住院治疗56天后出院，诊断为：面部、双手背、左下肢皮肤烧伤8%TBSA。经重庆市法医学会司法鉴定所出具鉴定意见书：郑某某面部瘢痕属七级伤残；后期医疗费约需人民币五万五千元。另查明，南岸区湘域餐饮店位于协信中心内第七楼，系租用协信中心商铺进行营业。事发时商场已停止营业。协信中心在商场入口玻璃门上标示“禁止吸烟”，但事发电梯内无相关标识。经过庭审举证、质证，对诉请费用意见如下：1、残疾赔偿金201728元。提交鉴定意见书、就读证明。南岸区湘域餐饮店及协信中心认为郑某某为农村户口，应按农村人口标准进行计算该项费用。2、续医费55000元。提交鉴定意见书。南岸区湘域餐饮店及协信中心对此无异议。3、营养费2000元。未提交证据，南岸区湘域餐饮店及协信中心不认可，认为无医嘱要求加强营养，且郑某某住院期间伙食均由湘域餐饮店提供。4、交通费500元。未提交证据。南岸区湘域餐饮店及协信中心要求法院酌情主张。5、鉴定费1400元。提交鉴定费发票。南岸区湘域餐饮店及协信中心对此无异议。6、精神抚慰金100000元。南岸区湘域餐饮店认为过高，认可5000-8000元，协信中心认可10000元。7、误工费5600元。南岸区湘域餐饮店及协信中心有异议，认为应当按南岸区湘域餐饮店的平均工资水平和寒假天数计算误工费用。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。关于南岸区湘域餐饮店、协信中心及陈某是否应当对郑某某之损害承担责任，一审法院评述如下：关于陈某。陈某虽无主观故意，但其在电梯内玩弄并点燃打火机的行为，是造成大量氢气球爆炸的直接原因。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。作为本案的直接责任人，陈某应对郑某某的损失承担全部赔偿责任。关于协信中心。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”协信中心作为商场经营者，配备有专职的物业管理人员和安保人员，其安检、巡视时，应当发现南岸区湘域餐饮店将大量气球运送进商场，并对此予以劝诫或制止，但其并未采取任何防范措施。本案中协信中心对此未尽安全保障义务，应承担补充责任，一审法院酌定其向郑某某赔偿20000元。关于南岸区湘域餐饮店。陈某虽为该店工作人员，但其将气球带入电梯并非店内工作安排或雇主授权指示，时间亦为下班后，故可认定其携带气球的行为并非职务行为，南岸区湘域餐饮店对陈某的过失行为不应承担责任。在庭审中，南岸区湘域餐饮店自愿负担郑某某的医疗费并支付郑某某50000元，一审法院予以尊重。对双方有争议的费用一审法院确认如下：关于残疾赔偿金。郑某某系重庆建筑工程职业学院学生，事发时已在该校就读2年，经常居住地方在城镇，其也利用课余及假期时间在城镇工作，故对残疾赔偿金按城镇标准计算更能弥补郑某某的损失。一审法院对此主张金额为201728元（25216×20年×40%）。关于续医费55000元。南岸区湘域餐饮店及协信中心对此无异议，一审法院予以主张。关于营养费2000元。因郑某某无相应医嘱要求加强营养，且住院期间的伙食均由曾艳提供，故郑某某此项请求于法无据，一审法院不予主张。关于交通费500元。郑某某因伤就医、鉴定以及处理各项事宜，确需发生一定的交通费，一审法院酌情主张500元。关于鉴定费1400元。南岸区湘域餐饮店及协信中心无异议，一审法院予以主张。关于精神抚慰金。郑某某因伤致残，且面部遗留大片瘢痕，考虑到郑某某为年轻女性，其容貌受损对精神打击巨大，一审法院酌定精神损害抚慰金20000元。关于误工费。一审法院认为，误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。因郑某某为在校大学生，在南岸区湘域餐饮店兼职，待学校开学仍需返校学习，故一审法院酌情主张误工期限30日，按2013年城镇餐饮业私营行业标准27616月／年计算为2270元（27616÷365天×30天）。以上费用共计280898元。本案审理中，协信中心已向郑某某支付20000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，拟判决：一、限本判决生效之日起十日内由陈某赔偿郑某某损失280898元。二、限本判决生效之日起十日内由重庆协信购物中心发展管理有限公司南岸分公司赔偿郑某某损失20000元（已支付）。三、驳回郑某某的其他诉讼请求。
郑某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；改判南岸区湘域餐饮店与协信中心承担赔偿责任；案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决认定陈某在电梯内玩弄并点燃打火机，致使氢气球爆炸属于事实认定错误。氢气球爆炸的原因并不清楚，没有公安机关的调查结论也没有其他证据可以证明。一审判决认为携带气球的行为并非职务行为，南岸区湘域餐饮店对陈某的过失不应当承担责任错误。六个员工在主管的带领下对全部气球进行了清理，从清理原因、清理时间、清理人员及气球数量等要素可以看出，这是南岸区湘域餐饮店工作安排行为，是为了南岸区湘域餐饮店利益的行为，属于职务行为。
南岸区湘域餐饮店答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一审认定陈某造成本案事故发生，是基于李双双在庭审中自认的事实，现在又予以推翻不能成立。事发之时，郑某某与陈某均没有拿气球，即使拿气球是职务行为，郑某某与陈某也非职务行为。没有证据证明是南岸区湘域餐饮公司安排的职务行为。
协信中心答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。其他意见同南岸区湘域餐饮店。
陈某答辩称：我也是受害者，我没有拿气球，气球是怎么爆炸的我不清楚，气球起火的位置与我站的角度完全不同，爆炸与我没有关系。同意上诉人的意见。
本院二审审理中，南岸区湘域餐饮店举示购买器具费用票据2张、医疗费收据2张、护理费收条2张，拟证明其在郑某某住院期间共垫付器具费3900元，医疗费37702.06元，护理费5500元，以上费用共计47102.06元。郑某某、协信中心及陈某质证后对该费用均无异议。
另查明，陈某未携带氢气球进入电梯。二审庭审中郑某某陈述“我对气球没有兴趣…所以我没有去争夺气球”，陈某陈述“可能女孩子对气球比较感兴趣就回去拿…我女朋友速度比较快就拿到了”。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明一致。
本院认为，针对上诉人提出的陈某没有点燃打火机，不应当承担侵权责任的理由。本院经审查后认为，郑某某同行人员李双双在一审庭审中，对陈某点燃打火机的事实作了明确的陈述，虽李双双在二审审理中对该事实予以否认，但并未举示充分的证据予以佐证且违反民事诉讼禁反言的原则；结合视频资料可以看出，氢气球起火的位置与陈某所站位置互相吻合。因此，一审法院认定系陈某点燃打火机而致氢气球爆炸的事实并无不当。
关于本案中携带氢气球是否属于职务行为的认定。判断是否执行职务，应当从是否以用人单位名义，是否在外观上足以认定为属于执行职务，是否从事其有权从事的行为或工作性质使然的行为等各方面综合予以认定。本案中，陈某及郑某某均未携带氢气球，南岸区湘域餐饮店其他员工携带氢气球是在下班之后，作为店庆使用的氢气球具有装饰等功能，从庭审中郑某某陈述“我对气球没有兴趣…所以我没有去争夺气球”，陈某陈述“可能女孩子对气球比较感兴趣就回去拿…我女朋友速度比较快就拿到了”等情况可以看出，将氢气球带走的原因存在多种可能性，现有证据并不足以证明是店内工作安排，故不能认定携带氢气球系职务行为。
关于责任主体的认定。陈某在电梯内点燃打火机是直接的侵权行为，是造成氢气球爆炸的直接原因，应当对郑某某的损害后果承担侵权责任。南岸区湘域餐饮店作为氢气球的使用管理人，明知氢气球为易燃易爆危险物品，在店庆后的两天未能妥善处置而导致事故发生亦存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本院综合本案实际情况，认定陈某及南岸区湘域餐饮店各自对郑某某的损害后果承担50%的责任。协信中心作为商场经营者，应承担相应的安全保障义务，一审判决认定其在20000元的范围内承担补充赔偿责任正确。
关于赔偿费用的认定。各方当事人对一审判决认定的残疾赔偿金201728元、续医费55000元、交通费500元、鉴定费1400元、精神抚慰金20000元、误工费2270元，共计280898元均无异议，本院予以确认。根据二审新查明的事实，郑某某在受伤后住院期间产生器具费3900元，医疗费37702.06元，护理费5500元，以上费用共计47102.06元，该费用由南岸区湘域餐饮店垫付。虽郑某某在起诉时未将该笔费用纳入诉讼请求范围，但该费用已经实际发生，也属于郑某某的损害范围之内。为查明案件事实，减少当事人的诉累，本院将该费用一并予以处理。因此，郑某某损失共计328000元。鉴于协信中心已经先行支付了20000元，尚余308000元。南岸区湘域餐饮店与陈某应各自承担154000元（308000元×50%），南岸区湘域餐饮店已实际支付97102.06元（47102.06元＋50000元），尚余56897.94元未支付。
综上，一审判决关于责任主体的认定部分不当，结合本院二审新证据和新查明的事实，本院依法对一审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第4783号民事判决第二项；
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第4783号民事判决第三项；
三、变更重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第4783号民事判决第一项为“限本判决生效之日起十日内由陈某赔偿郑某某损失154000元”；
四、限本判决生效之日起十日内由南岸区湘域餐饮店赔偿郑某某损失56897.94元；
五、驳回郑某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取3500元，由南岸区湘域餐饮店负担1500元，陈某负担1500元，重庆协信购物中心发展管理有限公司南岸分公司负担500元。二审案件受理费7000元，由南岸区湘域餐饮店负担3500元，郑某某负担3500元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 倪洪杰
代理审判员 周 舟
代理审判员 陈 莹
二〇一五年九月十七日
书 记 员 杨 静