开平市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江开法马民初字第138号
原告胡仲谋，男，汉族，住广东省。身份证号码：×××4059。
委托代理人张巨欢，是广东知成律师事务所律师。
委托代理人余惠玲。
被告黄何兰，女，汉族，住广东省开平市，现住开平市长沙。身份证号码：×××1263。是原开平市长沙区幕村餐馆的经营者。
委托代理人赖雨峰，是广东维盛律师事务所律师。
委托代理人吴绮慈，
原告胡仲谋诉被告黄何兰劳动争议纠纷一案，本院于2015年11月13日立案受理后，依法由审判员梁素娟适用简易程序于2015年12月10日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张巨欢、余惠玲，被告黄何兰的委托代理人赖雨峰、吴绮慈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡仲谋诉称，原告于1995年9月进入开平市长沙区幕村餐馆工作，从事厨师一职，月平均工资为4200元。2015年9月14日，被告黄何兰在没有任何通知的情况注销了开平市长沙区幕村餐馆，事后也没有支付任何经济赔偿给原告。根据劳动合同法第四十四条第（五）项规定，用人单位注销营业执照，责令关闭撤销或者用人单位决定提前解散的，原告与开平市长沙区幕村餐馆劳动合同终止。又根据劳动合同法第四十六条第（六）项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，开平市长沙区幕村餐馆应当向原告支付经济补偿。由于黄何兰办理了开平市长沙区幕村餐馆的工商注销登记手续，开平市长沙区幕村餐馆的诉讼主体资格已不存在，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个人工商户、农村承办经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定，黄何兰应承担支付原告经济补偿的法律责任。为维护原告的合法权益，故起诉请求判令：1、被告向原告支付终止劳动关系经济补偿金50400元（月平均工资4200元×12个月）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告胡仲谋在举证期限内提交了以下证据：
1、原告的身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格。
2、个体户机读档案登记资料复印件一份，证明被告黄何兰是开平市长沙区幕村餐馆的个体经营者，黄何兰于2015年9月14日注销该餐馆。
3、原告胡仲谋的《人员参保历史查询》打印件一份（加盖“江门市社会保险查询专用章”），证明原告是开平市长沙区幕村餐馆的员工。
4、原告的《仲裁申请书》、《不予受理案件通知书》、《送达回证》件各一份，证明原告申请仲裁的情况。
被告黄何兰辩称，一、原告胡仲谋实际工作年限为11.25年，应按11.5个月计算经济补偿金。其主张的月工资4200元过高，应按3742元计算经济补偿金。二、2015年9月11日，被告将开平市长沙区325国道幕村路段35号7-12号铺位6间（即原开平市长沙区幕村餐馆）转租给方兴城，租赁期间为2015年9月11日至2022年4月15日止，并约定场地内的设备物件等转让给方兴城，工作人员由方兴城接收，安排继续在原地址、原岗位工作，并且将铺位转让的情况告知原告，原告也服从工作安排。三、原告现工作情况，其工作地址、工作岗位及工资均按原来标准执行，根据《劳动合同法实施条例》规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，并且方兴城承诺对其租赁期间产生的债权债务、工人工资承担责任，因此，原告的工作年限应并入开平市长沙幕村饭店的工作年限，法定经济补偿金的义务由方兴城承担。
被告黄何兰在举证期限内提交以下证据：
1、2014年9月至2015年9月的工资簿原件两本，证明原告的工资情况；
2、《承诺书》原件一份，证明由方兴城承诺支付经济补偿给原告。
经庭审质证，被告黄何兰对原告胡仲谋提供的证据的真实性、合法性和关联性没有异议。
原告胡仲谋对被告黄何兰提供的2014年的工资簿有异议，是被告单方制作，没有经原告确认；对2015年的工资簿的真实性没有异议，确实是原告的签名；对《承诺书》的三性有异议，与本案无关。
本院对原告胡仲谋提供的全部证据，被告黄何兰提供的2015年的工资簿予以确认。被告黄何兰提供的2014年工资簿属其单方制作的，原告对此予以否认，故本院对该证据的真实性不予确认。而《承诺书》属被告黄何兰与第三人方兴城签订的，与本案无直接的联系，且原告予以否认，故本院对该证据不予确认，不作为证据采纳。
综合原告的起诉陈述，被告的答辩意见，以及本院采纳的证据，经审理查明，开平市长沙区幕村餐馆的经营者是黄何兰，该餐馆于1994年11月15日成立，于2015年9月14日注销。注销原因是“经营者决定注销”。原告胡仲谋于1995年9月进入开平市长沙区幕村餐馆工作至2015年9月，从事厨师一职，原告胡仲谋2015年1月至2015年9月，个人负担社保费部分月平均为193元。原告胡仲谋2015年3月至2015年9月的应发月工资为4293元、4293元、4293元、4293元、4293元、4393元、4393元。
另查明，原告胡仲谋于2015年10月26日就涉案的劳动争议向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但因原告胡仲谋申请仲裁时开平市长沙区幕村餐馆已注销登记，丧失了参与劳动仲裁活动的主体资格，故被告知不符合受理条件。［开劳人仲不字（2015）232号］
再查明，开平市长沙幕村饭店于2015年9月14日注册成立，登记经营者是吴耀兴。开平市长沙区幕村餐馆注销后，原告胡仲谋便在开平市长沙幕村饭店工作至今。
本院认为，本案属劳动争议纠纷。庭审中，原、被告对双方存在劳动合同关系，且因被告黄何兰注销了开平市长沙区幕村餐馆的工商登记，涉案纠纷无法通过劳动仲裁处理的两方面事实无异议。故本案的争议焦点为：被告黄何兰应否支付经济补偿金给原告胡仲谋。
原告胡仲谋提供的开平市长沙区幕村餐馆的《个体户机读档案登记资料》显示注销日期是“2015年9月14日”，注销原因是“经营者决定注销”，被告黄何兰对此予以确认，依据《劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；……”及《民法通则》第二十九条：“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”的规定，被告黄何兰应支付经济补偿金给原告胡仲谋。至于被告黄何兰抗辩已与第三人方兴城签订了《承诺书》，由第三人方兴城对其租赁期间产生的债权债务、工人工资承担责任，属另一法律关系，且被告黄何兰未能提供证据证明已征得原告胡仲谋同意，不能以此对抗原告胡仲谋的诉讼请求，故本院对其抗辩意见不予采纳。
关于计算经济补偿金的工作年限。原告胡仲谋的入职时间、工资收入等情况应由被告黄何兰提供职工名册、劳动合同等证据予以确认，但被告黄何兰未能提供相应的证据，故应采纳原告胡仲谋的主张，本院依法确认原告胡仲谋于1995年9月进入开平市长沙区幕村餐馆工作，于2015年9月14日与开平市长沙区幕村餐馆解除劳动合同关系。但鉴于双方的劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，而“用人单位决定提前解散的”属《劳动合同法》实施后新增加的用人单位需支付经济补偿金情形，故本案计算经济补偿金的工作年限应自《劳动合同法》实施之日，即2008年1月1日起计算，因此，原告胡仲谋计算经济补偿金的工作年限为7年9个月。
关于计算经济补偿金的月平均工资。依据《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”的规定，原告胡仲谋确认被告黄何兰提供的2015年3月至2015年9月的工资簿，陈述每年工资差额为几十元，被告黄何兰又未能提供充分的证据证明原告胡仲谋2014年10月至2015年2月的应发月工资，故涉案劳动合同解除前十二个月的月平均工资可参照原告胡仲谋2015年3月至2015年9月的月平均工资（含基本工资、月奖、个人自负社保部分，同时应扣除休假被扣减的工资部分）计算，即（4293＋4293＋4293＋4293＋4293＋4393＋4393）÷7=4322元。原告胡仲谋主张按月平均工资4200元计算，本院依法予以确认。
综上，原告胡仲谋的经济补偿金的工作年限为7年9个月，被告黄何兰应支付8个月的月平均工资，故本案的经济补偿金应为4200元／月×8月=33600元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告黄何兰应于本判决生效之日起十日内支付原告胡仲谋解除劳动关系经济补偿金33600元；
二、驳回原告胡仲谋的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由被告黄何兰负担。此款原告胡仲谋已预交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审判员 梁素娟
二〇一五年十二月三十日
书记员 曹静仪