林州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）林民二初字第59号
原告（反诉被告）安阳建工（集团）有限责任公司。
法定代表人谢海如，该公司董事长。
委托代理人赵万军，男，1970年4月13日生。
委托代理人张相周，河南红旗渠律师事务所律师。
被告（反诉原告）杨振朝，男，1975年9月29日生，汉族。委托代理人李会平，河南金太行律师事务所律师。
原告（反诉被告）安阳建工（集团）有限责任公司诉被告（反诉原告）杨振朝建设施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人赵万军、张相周、被告杨振朝及其委托代理人李会平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称，2011年6月，被告杨振朝与原告达成口头承包合同，承包了原告承揽的位于林州市红旗渠大道西段路南的廉租房春华苑二期三标段的建筑项目工程。郭凯军作为原告的代表，是该工程的负责人。合作期间，被告共从原告处预借工程款577.8万余元，至2012年4月20日，被告无故全部撤离，造成根本违约，经核实其超借工程款，也不退还超借的工程款。2013年2月6日经林州市房管局双方再次进行了工程量核实，其超借工程款属实。经原告多次催要，被告推�至今。另外被告杨振朝在承包期间，未及时支付清雇佣民工的工资，导致民工上访，为此原告被迫垫付13000余元，该款理应由被告承担。综上所述，原告认为，被告理应返还原告多支付的工程款，无奈之中，只好依靠法律。为此请求：1、判令被告杨振朝返还原告超借的工程款共计52.8万元，并赔偿因违约给原告造成的损失10万元；2、判令被告杨振朝返还原告垫付的民工工资13000元及利息（自垫付款之日起至一审法律文书确定自动履行期届满之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算）；3、诉讼费用及其他开支均由被告负担。
被告（反诉原告）杨振朝辩称，1、被答辩人称答辩人超借工程款52.8万元不是事实。实际情况是，按照答辩人已完成的工程量，被答辩人应付答辩人工程款640万元，去除被答辩人已支付的5741656.9元，被答辩人还应向答辩人支付工程款658343.1元。2、被答辩人称答辩人“无故全部撤离，造成根本违约”是严重歪曲事实，实际情况是：因被答辩人长期拖欠工程款，答辩人便不断向其催要，被答辩人不但不给钱，反而于2012年4月份多次纠集人到答辩人工地闹事，最终于4月19日将答辩人工地上工人全部赶走，致使工地被迫停工。可见，造成工地停工的是被答辩人，而非答辩人。3、答辩人并不拖欠任何人工资，被答辩人称为答辩人垫付民工工资13000元，没有事实依据。根据以上事实，答辩人现反诉如下：1、判令被反诉人向反诉人支付工程款658343.1元及逾期付款利息；2、判令被反诉人向反诉人返还被其非法扣押的机械设备及材料，并赔偿损失64万元。理由为：2011年6月，反诉人与被反诉人经协商，由反诉人承包了被反诉人承揽的林州市廉租房春花苑二期三标段工程，双方约定：工程价款为每平米730元；付�方式：主体完工后付工程款60﹪。反诉人投入大量人力物力施工后，被反诉人拒不按照约定付款，截止目前为止，被反诉人共欠反诉人工程款658343.1元。经反诉人数次催要，被反诉人不但不结算欠款，反而于2012年4月20日雇佣多人将反诉人的工地人员逼打出工地，并将反诉人工地上的机器设备及材料扣押至今。
原告（反诉被告）辩称，1、我方不欠杨振朝款项，相反是杨振朝超支了款项；2、我方没有扣押杨振朝的任何机械设备及材料。请求驳回反诉请求。
经审理查明，2011年6月，被告杨振朝与原告达成口头承包合同，承包原告承揽的位于林州市红旗渠大道西段路南的廉租房春华苑二期三标段的建筑项目工程，约定本工程结算协议单价为730元∕平方米。郭凯军作为原告的代表，是该工程的负责人。合作期间，被告共从原告处预借工程款577.8万元。2013年2月6日双方经林�市房管局再次进行了工程量核实。经本院委托司法鉴定，2013年12月30日，安阳新兴工程造价咨询事务所出具工程造价鉴定报告书一份，位于林州市红旗渠大道西段路南的廉租房春华苑二期三标段的建筑项目工程的实做工程鉴定结论为5194478.36元。被告超借工程款583521.64元，上述工程2011年12月经有关部门验收合格。
另查明，被告杨振朝在承包期间，未及时支付清雇佣民工的工资，导致武某某等8名民工索要2011年6月至9月工资，经林州市房管局协调，原告垫付杨振朝雇佣武某某等8名民工工资5000元；2013年2月份市信访局转房管局处理民工倪某某索要2011年10月至12月底民工工资10000元上访案件，经房管局2013年3月25日协调处理，由原告垫付被告杨振朝雇佣民工倪某某工资8000元，杨振朝支付倪某某工资2000元。原告因鉴定支付鉴定费35000元。
上述事实，有原告（反诉被告）提供的单项工程投标报价汇总表、13号楼分部分项工程量清单与计价表（土建及安装工程）、16号楼单项工程投标报价汇总表、分部分项工程量清单与计价表（土建及安装工程）、19号楼单项工程投标报价汇总表、分部分项工程量清单与计价表（土建及安装工程）、22号楼单项工程投标报价汇总表、分部分项工程量清单与计价表（土建及安装工程）、被告借款手续、房管局证明等证据、被告提交的主体结构验收报告复印件、经本院委托安阳新兴工程造价咨询事务所出具工程造价鉴定报告书、鉴定费收据、原告（反诉被告）被告的当庭陈述，经庭审核证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）达成的口头建设工程承包合同是当事人的真实意思表示，但被告（反诉原告）作为承包人未取得建筑施工企业资质，故承包合同为无效合同。尽管建设工程施工合同无效，但建设工程竣工后经验收合格，且经本院委托司法鉴定机构出具工程造价鉴定报告，原告应按被告实际所做工程量进行结算，由于被告超借工程款583521.64元，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）返还超借工程款528000的请求，本院予以支持；对于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）返还垫付的民工工资及利息，合理部分本院予以支持；原告因鉴定支出的费用被告应予给付，对原告要求被告赔偿违约损失的请求因证据不足，本院不予支持。被告（反诉原告）反诉要求支付工程款、返还扣押的机械设备并赔偿损失的主张证据不足，故本院不予支持。被告（反诉原告）辩解已支付清劳务费，与事实不符，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于建设工程合同纠纷�件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百一十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）杨振朝于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）超借的工程款528000元；
二、被告（反诉原告）杨振朝于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）垫付的民工工资13000元；
三、被告（反诉原告）杨振朝于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）鉴定费35000元；
四、驳回原告（反诉被告）的其它诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行交付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金。
本诉案件受理费10210元，原告（反诉被告）负担7910元，被告（反诉原告）负担2300元；反诉费8048元，由被告（反诉原告）负担。
如不服本判决，可判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审 判 长 方太增
审 判 员 张长勇
人民陪审员 刘 静
二〇一四年七月十二日
书 记 员 刘晓东