广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终453号
上诉人（原审被告）：广西南宁市国旺粮油供应有限责任公司。
法定代表人：王辉跃，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黎明，广西同望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢小鸿，广西同望律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：闭珍群
委托诉讼代理人：杨光泽，广西金狮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南宁市旭东社区服务有限公司。
法定代表人：黄旭东，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：黎明
上诉人广西南宁市国旺粮油供应有限责任公司（以下简称“国旺公司”）因与被上诉人闭珍群、南宁市旭东社区服务有限公司（以下简称“旭东公司”）、黎明健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，并组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人国旺公司的委托诉讼代理人黎明、谢小鸿，被上诉人闭珍群的委托诉讼代理人杨光泽，被上诉人旭东公司的法定代表人黄旭东，被上诉人黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国旺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人闭珍群对上诉人的全部诉请，诉讼费由被上诉人闭珍群承担。理由如下：一、一审认定各方之间法律关系错误。（一）一审认定上诉人与被上诉人闭珍群之间成立承揽法律关系错误。上诉人并未将清洁工作直接委托给被上诉人闭珍群。上诉人基于被上诉人旭东公司经营从事清洁服务等经营范围而联系旭东公司第九直营点负责人黎明，直接委托被上诉人旭东公司从事上诉人位于南宁市仓库进行垃圾清理工作，上诉人在2015年6月14日出具的《委托书》上载明“于2015年6月14日早上九点整，我国旺公司委托旭东公司对南宁市南宁佳美粮油食品有限公司5层仓库进行垃圾清理工作。”被上诉人黎明于当日在该《委托书》签署“情况属实”予以确认。被上诉人闭珍群系被上诉人黎明作为清洁工作人员委派到上诉人处洽谈清洁事宜并从事清洁工作的人员，事实上与上诉人不存在直接的法律关系，上诉人不应承担被上诉人闭珍群的所有损失。(二)一审认定被上诉人旭东公司与被上诉人旭东公司第九连锁直营点的法律关系错误。旭东第九直营点在合作协议期限届满后，一直按照原协议约定使用被上诉人旭东公司专有标识、资料、办公设备等对外从事经营活动，已然构成了事实上的继续合作关系，旭东公司第九直营点不具备法人资格，其对外经营所产生的责任应由被上诉人旭东公司承担。黎明作为第九直营点的负责人，其委派被上诉人闭珍群到上诉人处进行清洁工作的行为系职务行为，该行为应由被上诉人旭东公司负责。(三)一审认定被上诉人黎明与被上诉人闭珍群之间成立居间服务合同法律关系错误。被上诉人闭珍群是在黎明接受上诉人委托后派工至上诉人处进行清理工作的，与被上诉人旭东公司之间存在事实上的劳动关系。二、一审判决上诉人承担70％的赔偿责任没有事实和法律依据。(一)上诉人与被上诉人闭珍群之间不存在直接的法律关系，上诉人不应承担被上诉人闭珍群的损害赔偿责任。(二)被上诉人闭珍群与被上诉人旭东公司存在事实劳动关系，被上诉人闭珍群是在被上诉人旭东公司派工工作期间受伤，应当由被上诉人旭东公司承担工伤保险责任。(三)即使上诉人存在过错需对被上诉人闭珍群承担赔偿责任，但承担70％的赔偿责任明显过高。三、一审认定被上诉人闭珍群的诉请数额没有事实和法律依据。(一)一审认定医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等由上诉人按照70％承担赔偿责任没有事实和法律依据。(二)认定240天误工期、90天护理期、90天营养期均系被上诉人闭珍群单方委托鉴定机构进行鉴定，提供给鉴定机构的有关材料均未经法庭进行质证，不应作为计算误工费等费用的依据。(三)根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，被上诉人闭珍群未能提供医疗机构出具的需要补充营养的意见，一审认定上诉人承担1400元的营养费没有事实和法律依据。(四)《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，被上诉人闭珍群未能提供相应的交通票据予以证实，一审认定上诉人承担140元交通费没有事实和法律依据。
闭珍群辩称：一、一审认定上诉人与我方形成承揽关系正确。l、上诉人关于其直接委托被上诉人旭东公司从事望州路88号仓库垃圾清理工作，与我方无直接法律关系的理由与事实不符。证人证实上诉人的工作人员直接与其协商垃圾清理工作及报酬事宜，并直接支付报酬。这一协商过程和报酬支付过程并没有经过被上诉人旭东公司。无论我方及其工友是自行共同承揽上诉人的垃圾清理工作，还是通过被上诉人黎明介绍从事该垃圾清理工作，上诉人与我方之间事实上的承揽关系均成立。2、我方与被上诉人旭东公司不存在事实劳动关系。二、关于责任承担。上诉人存在定作指示过失，应当由上诉人承担全部赔偿责任，因为上诉人除了是垃圾清理工作定作人外，还是望州路88号仓库的所有人，其对自己场地的安全隐患状况最清楚明白。上诉人在指示我方等承揽人从事场地清理工作时既未告知场地内存在的安全隐患，又没有在存在安全隐患的地方设置安全防护措施或警示标识，过失明显。三、关于赔偿数额的意见。1、一审认定医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等由上诉人承担有事实和法律依据。2、上诉人没有证据足以推翻鉴定机构作出的鉴定意见，一审认定我方的误工期、护理期、营养期事实清楚。3、一审认定营养费由上诉人承担有鉴定机构的营养期鉴定意见为依据。4、我方出院回到家中交通费是必然产生的事情，一审认定上诉人承担交通费合情合理。
旭东公司辩称：一审判决符合法律规定，被上诉人闭珍群受伤与我公司没有任何关系，我公司与被上诉人黎明的合作关系在2013年6月12日已终止，本案事故发生应由上诉人承担责任，上诉人提供的场所有危险性，没有任何安全标识。被上诉人黎明只是叫被上诉人闭珍群去看场地，而不是被上诉人黎明派工。请求维持一审判决。
被上诉人黎明辩称：我成立的公司与被上诉人旭东公司没有任何关系，2011年被上诉人旭东公司让我挂靠该公司成立我自己的公司，但是没有收取任何费用，被上诉人旭东公司扶持我到2013年，各方就终止合同，但是我原来挂的公司牌子没有摘下来。2015年6月我弟弟接到电话帮上诉人找几个钟点工，我就找到了被上诉人闭珍群。至于上诉人是否应承担责任我不清楚，因为我打电话给被上诉人闭珍群，被上诉人闭珍群通知姓莫的一个人去看工地，被上诉人闭珍群自己与上诉人谈价格，我只是起到一个介绍人的作用。被上诉人闭珍群的经济损失由法院认定。我同意一审判决。
闭珍群向一审法院起诉请求：1、国旺公司、旭东公司、黎明连带赔偿闭珍群医疗费、误工费、护理费、护工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费，共计257553.51元，2、本案诉讼费由国旺公司、旭东公司、黎明承担。
一审法院认定事实:2015年6月12日，国旺公司与黎明联系国旺公司位于南宁市的场地清理事宜，经黎明通知，案外人莫某于2015年6月13日前往前述地点查看工作量并与国旺公司商定清理费用为1500元，国旺公司于当日向莫某交付清理费用。2015年6月14日上午，莫某及闭珍群等人前往南宁市国旺公司场地进行清理过程中，闭珍群从场地二楼空洞处跌落一楼受伤，后被送往南宁市第一人民医院住院治疗，住院期间为2015年6月14日至2015年7月8日，出院诊断为：1、腰2椎体压缩爆裂性骨折；2、右侧骨盆粉碎性骨折；3、右跟骨粉碎性骨折。出院医嘱：1、全休两个月……；2、出院一个半月后返院拆除右跟骨克氏针；3、定期每两个月返院复诊；4、不适随诊。期间产生门诊医疗费173.1元、住院医疗费77928.69元、护工费240元。2015年8月10日，闭珍群到南宁市第一人民医院复诊，产生医疗费849元；2015年9月29日，闭珍群再次到南宁市第一人民医院复查，产生医疗费365.9元；2015年12月24日，闭珍群到南宁市第一人民医院检查，产生医疗费365.9元。上述医疗费用，国旺公司已经支付33800元，黎明已支付7000元。2015年11月20日，闭珍群委托广西公众司法鉴定中心对其本案伤情进行伤残程度及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定机构于2015年12月14日作出广西公众司法鉴定中心[2015]法鉴字第219号、220号司法鉴定意见书，鉴定意见为：闭珍群因本次事故所致的劳动功能障碍程度（伤残程度）为八级伤残；闭珍群因本次事故所致的误工为240日，护理为90日，营养为90日。为进行此次鉴定，闭珍群支出鉴定费2000元，其中1400元为伤残程度鉴定费用，600元为误工期、护理期、营养期鉴定费用。因就赔偿事宜各方经协商未果，闭珍群遂向法院起诉，并提出前述诉讼请求。另查明，2011年6月13日，旭东公司（甲方）与第玖连锁经营直营点（乙方）负责人黎明签订《南宁市许东社区服务有限公司连锁经营直营合作协议》，约定合作期限为两年，合同期满终止后乙方无条件停用甲方的专有标识、网络信息软件平台，并将有关标识、资料、办公设备及有关物品交还给甲方，立即停止被外人或单位认为乙方仍与甲方有关联的经营的行为。该协议已于2013年6月12日届满终止，双方并未续订协议。南宁市旭东社区服务有限责任公司第玖连锁经营直营店并未办理工商登记。经闭珍群申请，莫某作为证人出庭作证，其述称黎明经营的“南宁市旭东社区服务有限责任公司第玖连锁经营直营店”对其与闭珍群等人并未规定上班时间，具体时间由实际用工单位规定，黎明派工都会抽成，由工人领取报酬后再把提成交给黎明。
一审法院认为：一、关于本案中闭珍群、国旺公司、旭东公司、黎明之间的法律关系。首先，本案所涉“南宁市旭东社区服务有限责任公司第玖连锁经营直营店”本身并无法人资格，其亦非旭东公司的分支机构，黎明虽以该“直营店”名义进行经营，但其由此产生的经营行为应由黎明自行承担。其次，结合闭珍群、黎明及证人莫某的陈述，闭珍群从事的实际为钟点工工作，其与黎明之间并不存在人身依附性，闭珍群的劳动报酬均系由实际用工单位向其支付，黎明仅负责为闭珍群联系业务并据此收取相应费用，故闭珍群与黎明之间实际形成的是居间服务合同法律关系，而非雇佣关系。再次，闭珍群按照国旺公司的要求完成对约定场地的清理工作，并据此接受国旺公司支付的报酬，双方形成承揽关系。同上，国旺公司虽然系通过联系黎明而找到闭珍群等人提供清理服务，但其系与闭珍群等人实际协商工作事宜并给付报酬，黎明并未实际参与工作内容及报酬的协商，故其与黎明之间同样成立居间服务合同法律关系，而非承揽关系。二、关于本案民事责任的承担问题。根据上述认定的法律关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，闭珍群作为承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，国旺公司作为定作人如其对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，国旺公司在指示闭珍群等承揽人从事场地清理工作时，既未对工作场地内存在的安全隐患设置安全防护措施或警示标识，亦未向闭珍群等承揽人告知工作场地内存在安全隐患的事实，由此造成闭珍群在不知情的情况下踏入空洞跌落，国旺公司的过错是导致闭珍群损害发生的主要原因，故其应对闭珍群的损害承担相应的赔偿责任。黎明作为居间服务的提供者，其行为与本案事故的发生并无直接因果联系，闭珍群要求其承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。旭东公司与本案并无事实或法律上的关联，闭珍群要求其承担连带赔偿责任亦于法无据，不予支持。闭珍群作为承揽人，本身亦负有一定的注意义务，在本案中闭珍群在对事故场地进行清理前未能具体了解场地情况，在清理过程中亦未对铁皮覆盖的地面进行谨慎查看的义务，此过错对事故的发生也存在一定的原因力。综上，综合考虑闭珍群与国旺公司的过错，认定国旺公司应对闭珍群的损失承担70％的赔偿责任。三、关于闭珍群诉请的数额。对于闭珍群在本案中的各项损失，结合本案的实际情况，经审核后认为：1、医疗费。闭珍群为治疗伤情所支出的医疗费共计79682.59元，有相应的出院小结、出院疾病证明书、门诊收费票据、住院收费票据等证实，对此予以确认。国旺公司应赔偿70％为55777.81元，现国旺公司已经垫付的33800元，尚应赔付21977.81元。虽然黎明提出要求闭珍群返还其垫付的7000元，但由于其未提起反诉，对此不予处理。2、误工费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，闭珍群未能举证证实其固定收入或其最近三年的平均收入，故根据闭珍群伤前从事的工作确定其可参照2015年广西居民服务修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准38741元计算其误工费标准。至于闭珍群的误工期间，已经鉴定机构鉴定误工期为240天，国旺公司并无证据予以反驳，予以采信。综上，确认闭珍群的误工费为38741元/年÷365天/年×240天＝25473.53元，国旺公司应赔偿70％即17831.47元。3、护理费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，闭珍群已经鉴定机构鉴定护理期为90天，国旺公司并无证据予以反驳，故对于闭珍群关于护理费的主张予以支持。闭珍群未能提供其护理人员有固定收入或其最近三年的平均收入的证明，故闭珍群住院期间的护理费应参照2015年广西居民服务修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准38741元计算为38741元/年÷365天/年×90天＝9552.57元，国旺公司应赔偿70％即6686.8元。由于闭珍群主张的护工费实际亦属于护理费范畴，故对闭珍群另行主张该项费用的主张，不予支持。4、交通费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。虽然闭珍群未能提交相应的交通票据予以证实，但考虑到闭珍群住院治疗及医疗机构建议其出院复诊的医嘱，闭珍群就医必然会产生一定的交通费支出，现闭珍群主张交通费200元，未超出合理范围，予以支持，国旺公司应赔偿70％即140元。5、住院伙食补助费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，闭珍群住院共计24天，闭珍群主张按照100元/天计算住院伙食补助费为2400元（100元/天×24天），符合法律规定，予以支持，国旺公司应赔偿70％即1680元。6、营养费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，闭珍群已经鉴定机构鉴定营养期为90日，国旺公司无证据予以反驳，予以采信。但闭珍群主张的营养费过高，故酌情支持2000元，国旺公司应赔偿70％即1400元。7、残疾赔偿金及被扶养人生活费。因闭珍群自认内固定尚未拆除，由此可以认定闭珍群伤情尚未治疗终结，故闭珍群于此时所做伤残鉴定缺乏客观性，不能作为定案依据，故闭珍群主张的残疾赔偿金和被扶养人生活费没有事实及法律依据，不予支持，闭珍群可待实际治疗终结后另行起诉再行通过鉴定确认其伤残程度。8、鉴定费。同上所述，由于闭珍群伤情尚未治疗终结，故闭珍群所做伤残鉴定不是本案必要的费用支出，该项鉴定费应由闭珍群自行承担。至于误工期、护理期、营养期鉴定，符合法律规定，予以采信，故该项鉴定费用600元应由国旺公司承担70％，即420元。以上赔偿金额医疗费21977.81元、误工费17831.47元、护理费6686.8元、交通费140元、住院伙食补助费1680元、营养费1400元、鉴定费420元，共计50136.08元，由国旺公司负担。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、国旺公司向闭珍群赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费，共计50136.08元；二、驳回闭珍群的其他诉讼请求。案件受理费6482元，由闭珍群负担5429元，国旺公司负担1053元。
二审中，当事人均没有提交新证据。
各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：国旺公司通过黎明找到闭珍群等人进行场地清洁工作，并由国旺公司与闭珍群等人恰谈价格并直接向闭珍群等人支付劳动报酬，黎明向闭珍群收取费用的20%，对该事实当事人均无异议，本院予以确认。一审综合本案查明的事实，确认闭珍群从事的实际为钟点工工作，其与黎明之间形成居间服务合同关系；闭珍群按照国旺公司的要求完成对约定场地的清理工作和接受国旺公司支付的报酬，双方形成承揽关系并无不当。国旺公司虽系通过联系黎明成立的直营店找到闭珍群等人提供清理服务，但黎明并未实际参与工作内容及报酬的协商，故国旺公司与黎明之间同样成立居间服务合同关系。因黎明成立的南宁市旭东社区服务有限责任公司第玖连锁经营直营店无工商登记，亦非旭东公司的分支机构，由此产生的经营行为应由黎明自行承担。
关于本案民事责任的承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，国旺公司在指示闭珍群等承揽人从事场地清理工作时，既未对工作场地内存在的安全隐患设置安全防护措施或警示标识，亦未向闭珍群等承揽人告知工作场地内存在安全隐患的事实，由此造成闭珍群在不知情的情况下踏入空洞跌落，国旺公司的过错是导致闭珍群损害发生的主要原因，故其应对闭珍群的损害承担相应的赔偿责任。闭珍群作为承揽人，本身亦负有一定的注意义务，但闭珍群在对事故场地进行清理前未能具体了解场地情况，在清理过程中亦未对铁皮覆盖的地面进行谨慎查看的义务，此过错对事故的发生也存在一定的原因力。黎明作为居间服务的提供者，其行为与本案事故的发生并无直接因果联系。旭东公司与本案并无事实或法律上的关联。一审综合考虑闭珍群与国旺公司的过错，认定国旺公司应对闭珍群的损失承担70％的赔偿责任、闭珍群自负30%责任并无不当，本院予以维持。
关于闭珍群因本案造成的经济损失如何认定的问题。一审确认本案医疗费79682.59元、住院伙食补助费2400元、鉴定费600元，当事人均无异议，本院予以确认。对于争议部分：1、误工费：闭珍群的误工天数已经鉴定机构鉴定为240天，国旺公司既未提交反驳证据，又未申请重新鉴定，一审予以采信并参照2015年广西居民服务修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准38741元计算误工费为38741元/年÷365天/年×240天＝25473.53元依法有据，本院予以确认；2、护理费：同理，闭珍群的护理天数已经鉴定机构鉴定为90天，国旺公司既未提交反驳证据，又未申请重新鉴定，一审参照2015年广西居民服务修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准38741元计算为38741元/年÷365天/年×90天＝9552.57元依法有据，本院予以确认；3、交通费：闭珍群住院治疗及医疗机构建议其出院复诊的医嘱，必然会产生一定的交通费支出，现闭珍群主张交通费200元，未超出合理范围，一审予以支持并无不当，本院予以确认；4、营养费：闭珍群的伤情经鉴定机构鉴定需补充营养90日，国旺公司既未提交反驳证据，又未申请重新鉴定，一审予以采信并酌情支持2000元并无不当，本院予以确认。综上，闭珍群因伤造成的经济损失为医疗费79682.59元、误工费25473.53元、护理费9552.57元、交通费200元、住院伙食补助费2400元、营养费2000元、鉴定费600元，共计119908.69元，由国旺公司负担70%即83936.08元，扣除国旺公司已支付的33800元，国旺公司尚应向闭珍群支付50136.08元。
综上所述，国旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1788元，由上诉人国旺公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 农虹菲
审 判 员 高翔宇
代理审判员 蒋群利
二〇一七年五月十五日
书 记 员 梁志洁