山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终652号
原公诉机关山东省青岛市市南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王连军。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王晓萌。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月18日被刑事拘留，2016年4月21日被监视居住，同年11月3日被取保候审。
辩护人魏广、林威江，山东黎强律师事务所律师。
山东省青岛市市南区人民法院审理山东省青岛市市南区人民检察院指控原审被告人王连军、王晓萌犯集资诈骗罪一案，于二○一七年八月二十三日作出（2016）鲁0202刑初308号刑事判决。原审被告人王连军、王晓萌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月11日公开开庭审理了本案，山东省青岛市人民检察院指派检察员李曦出庭履行职务，上诉人王连军、上诉人王晓萌及其辩护人山东黎强律师事务所律师魏广到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年8月，綦某某（在逃）与被告人王连军购买一空壳公司青岛某实业有限公司（以下简称某公司），由王连军担任公司法定代表人，被告人王晓萌主管公司集资业务。2014年8月至2014年10月，某公司通过在《青岛早报》等媒体上刊登广告，公开宣传投资经营养老院、海产养殖、建筑工程、广告媒体等虚假项目，约定3%-5%的月息，与集资群众高某、陈某、李某等43人签订借款合同，非法集资210余万元，返还利息10万余元，支付广告费10800元，被告人王连军个人消费及转账约50万元，造成损失约200万元。期间，被告人王连军办理个人银行卡用于集资款转账等事项，接待部分集资群众，在与集资群众签订借款合同、公司现金支出时签字确认；被告人王晓萌具体办理在《青岛早报》《青岛半岛都市报》等媒体上发布集资广告、印制宣传单页，向前来咨询的群众介绍公司投资经营海产养殖、养老院虚假项目。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、公安机关出具的抓获经过和情况说明以及被害人刘某的陈述证实，青岛市公安局市南分局于2015年3月17日10时许，电话通知被告人王晓萌到案配合调查；2014年11月20日12时许，涉案集资群众与被告人王连军到香港中路派出所反映情况称，集资群众于当日11时30分在涉案公司围堵王连军后，将其带至该派出所；青岛市公安局市南分局于2015年10月23日在市南区团岛路38号3单元503户将被告人王连军抓获。
2、协助查封通知书证实，青岛市公安局市南分局于2015年2月2日将被告人王连军名下的鲁Ｂ×××××号牌汽车进行了登记查封。
3、青岛海晨广告传媒有限公司出具情况说明证实，某公司支付广告费10800元。
4、现金支出凭单证实，某公司现金支出由王连军签字同意。
5、被告人王连军供述，2015年8月，其认识綦某某和王晓萌后，他们让其担任远雄某公司的法定代表人，其答应后，綦某某让其到远雄广场801室上班，安排了一间办公室，并在银行办理了银行卡，用于公司融资和走账。其办好银行卡后将卡交给王晓萌。綦某某告诉其公司要进行融资，然后将钱投资到海参养殖，其同意了他的计划后就每天到公司上班，主要工作就是在借款合同上签字，有的投资客户要见其，其就在办公室接待一下。綦某某带其到红岛考察过海参养殖三四次，但没有实际运作过。到了10月1日，其感觉公司没有实体，这样运营下去会害很多人，就向綦某某提出不想干了，綦不同意，让其继续担任法定代表人。到了10月3日，其就再也没有去公司上班，还将用于公司的银行卡挂失，并将卡里的30万元转给了其女友张淑娟，然后到香港中路派出所报案。远雄某公司主要以投资海参养殖为由对外吸引投资，总共干了一个月，大概有七八十个客户在公司投资五六百万元，大部分钱款由綦某某和王晓萌把控，其个人支出现金约五六十万元，包括车辆贷款1.2万元、信用卡还款4000多元、交家庭物业水电费5000多元、购买笔记本电脑3000多元、偿还个人欠款2万元、看牙医费用2万元、个人支出现金十几万元、转账给张淑娟30多万元。
6、被告人王晓萌供述，某公司法定代表人是王连军，其于2014年8月底经前夫綦某某介绍到该公司做业务员兼会计。王连军负责公司全部事务，其负责向客户介绍业务，登记客户信息，定期给客户返还利息，每天给王连军汇报收支情况，其还到青岛早报社、半岛都市报社办理发布广告业务，联系印刷宣传单页等。其听王连军说公司准备投资养老院、海参养殖，但没有讲过实体项目。如果客户到公司咨询，其会给他们看公司营业执照，宣传单页，向客户介绍公司有海参养殖、养老院等实体项目，发展前景很好，填写好合同后，就找王连军签字。如果客户是银行转账投资，其就带领客户到银行转账，如果是现金投资，就安排仲某带领客户到银行提现，由其将每天收取的现金存放在橱子内。王连军需要现金时，就交给他，不需要时，就用于支付客户本息、公司日常开销。某公司共向三十多人集资约260万元，其接待了二三十人到某公司投资约二百五六十万元。某公司集资后，支付投资客户利息约七八十万元、公司日常开销约20万元、支出广告费约十几万元、购买礼品约几万元、偿还王连军车1万元。其在某公司工作一个月共获得报酬约六七千元。2014年11月份，某公司出了问题，王连军将他的银行卡挂失，其没法通过网银支付客户利息，就将王连军的电话告诉客户，让他们自己联系。綦某某和某公司有无关系其不清楚，他偶尔到某公司找王连军。
7、证人张某称，其与王连军系男女朋友关系。其之前在台湾经营养老院，回到大陆后想找合作伙伴经营养老院。2014年夏天，綦某某听说其要投资养老院，就和其说他和王连军、王晓萌成立一家投资公司，投资养老院。綦某某让王连军做公司法定代表人，王晓萌做会计、出纳和公关。綦某某让王连军找其借了50万元成立公司，租赁办公室，购置办公设备。公司经营一个月左右，其通过王连军了解到公司已经筹集到了大约300万元，但王连军没有收到钱，后来綦某某、王晓萌就消失了。
8、证人郝某称，2014年中秋节的时候，綦某某和王晓萌对其说他们和别人合伙开了一家投资公司，让其去上班，给其的工作待遇是工资加提成，具体情况是王晓萌跟我介绍的。其去的时候公司还没有开业，公司装修和购置办公设备是綦某某和另外几个人办的。王连军是法定代表人，王晓萌负责制定、填写合同后找王连军签字，投资现金由王晓萌收取后交给王连军。
9、证人赵某称，2014年年初，其与赵大鹏注册成立了青岛某实业有限公司。到了7月份，准备将公司转让，经人介绍认识了綦某某，后通过綦某某认识了王连军和他对象，后来到工商部门办理了变更手续，以10万元价格将公司转让给了綦某某和王连军。
10、证人仲某称，2014年8月，朋友说綦某某在远雄大厦开了一家公司，介绍其去工作。到了该公司后，见到王连军、綦某某和他妻子王晓萌。在王连军的办公室，王连军说可以让其去上班。过了两三天，綦某某给其打电话让其去上班。到了该公司上班后，綦某某和王连军给其定了底薪加提成的工资结构。某公司老总是王连军，綦某某是公司合伙人，王晓萌是公司业务主管兼会计，其是公司业务员。王晓萌负责接待大额客户，王连军在合同上签字，綦某某是两三天来一次公司。公司开始运作的时候，王连军的老婆（台湾人）和王晓萌在公司会议室给其进行培训，主要是教我们向投资客户介绍公司投资养老院和海参养殖项目，发展前景好。
11、被害人高某、陈某、李某等人陈述，其等人看到某公司在青岛早报刊登的宣传广告后，到某公司，由王晓萌等人接待，介绍该公司投资海参养殖、养老院项目，发展前景好。后签订借款合同，给付投资款。
12、被害人陈述、被害人报案材料、借款合同、借据等材料证实，2014年8月至2014年10月期间，某公司与43人签订借款合同，以3%-5%月息借款共计210余万元，返还10余万元。
原审法院认为，被告人王连军以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪；被告人王晓萌在王连军集资诈骗过程中起帮助、介绍作用，数额特别巨大，依法应以集资诈骗罪定罪处罚。在共同犯罪中，被告人王连军有权支配集资款，在某公司非法集资过程中与綦某某协同配合，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王晓萌系从犯，依法可以减轻处罚。被告人王晓萌经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述自己的主要犯罪事实，构成自首，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十七条、第二十六条、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以集资诈骗罪，判处被告人王连军有期徒刑十年，并处罚金二十万元；判处被告人王晓萌有期徒刑五年，并处罚金十万元；随案移送的案款5万元，依比例发还被害人。
上诉人王连军的上诉理由是：其应构成非法吸收公众存款罪；具有自首情节，并系从犯，请求对其减轻处罚。
上诉人王晓萌的上诉理由是，其行为应构成非法吸收公众存款罪，并系从犯，请求对其减轻处罚。其辩护人的辩护意见是：王晓萌不构成集资诈骗罪；本案系单位犯罪；一审判决对王晓萌量刑过重，请求对其从轻减轻处罚并适用缓刑。
山东省青岛市人民检察院的出庭意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人王连军及王晓萌所提其应构成非法吸收公众存款罪的上诉理由，以及王晓萌的辩护人所提王晓萌不构成集资诈骗罪的辩护意见，经查，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别在于被告人对所吸收资金是否具有非法占有目的，本案中上诉人王连军、王晓萌明知公司并未实际运作养老院、海产养殖等投资项目，而通过刊发广告、印发宣传单页等形式，向前来咨询的社会公众介绍宣传公司虚假投资项目，并以高额月息回报吸引投资人投资，所筹集款项部分用于支付借款高息、公司日常开销、工资、广告费及个人消费等用途使用，并未用于其许诺的项目，且其余大部分资金去向不明，上述资金使用均为款项支出而缺乏经营收益，并未用于正常生产经营，没有使上述资金可以收回并兑现其向投资人许诺的高额回报，二上诉人明知该投资模式没有高额收益进行回补，且不可持续，仍以虚假理由吸收投资人资金，并造成投资人资金损失后果的发生，应认定其主观上具有非法占有故意，应当以集资诈骗罪定罪处罚，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人王连军所提其构成自首的上诉理由，经查，公安机关出具的抓获经过、情况说明及被害人的陈述证实，上诉人王连军系被本案多名被害人扭送至公安机关，并非主动到案，且其到案后仅讲明自己系被綦某某和王晓萌欺骗，并未如实交代自己参与的犯罪事实，其行为不构成自首，该上诉理由不成立，本院不予采纳；关于王连军所提其还构成从犯的上诉理由，经查，上诉人王连军系青岛双赢实业有限公司法定代表人，并积极实施了与集资公众签订借款合同等集资诈骗行为，依法应当认定为主犯，其所提此上诉理由亦不成立，本院不予采纳。关于王晓萌的辩护人所提本案系单位犯罪的辩护意见，经查，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，綦某某、王连军、王晓萌接手某公司后以实施集资诈骗为主要活动，故不以单位犯罪论处，对此辩护意见不予采纳。关于上诉人王晓萌所提其系从犯的上诉理由，以及其辩护人所提一审判决对王晓萌量刑过重的辩护意见，经查，原审法院已认定王晓萌系从犯、自首等情节，并对其减轻处罚，量刑适当，故本院不再依同一情节对其再予以减轻处罚，对辩护人所提此辩护意见不予采纳。青岛市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。
综上，本院认为，原审判决认定上诉人王连军、王晓萌犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵彩霞
审判员 付春雷
审判员 傅庆涛
二〇一七年十二月十二日
书记员 袁升开
王嘉晨