甘肃省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）甘民终300号
上诉人(原审原告)：张家川回族自治县佳园房地产开发有限公司，住所地甘肃省天水市张家川回族自治县张家川镇人民西路7号。
法定代表人：李连喜，该公司经理。
被上诉人(原审被告)：张家川回族自治县人民政府，住所地甘肃省天水市张家川回族自治县张家川镇行政中心大楼。
法定代表人：马筱宁，该县县长。
委托诉讼代理人：白贵明，天水忠信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张家川回族自治县国土资源局，住所地甘肃省天水市张家川回族自治县张家川镇广场东路。
法定代表人：李伟，该局局长。
委托诉讼代理人：张华，天水忠信律师事务所律师。
上诉人张家川回族自治县佳园房地产开发有限公司(以下简称佳园公司)因与被上诉人张家川回族自治县人民政府(以下简称张家川政府)、张家川回族自治县国土资源局(以下简称张家川国土局)招标投标买卖合同纠纷一案，不服天水市中级人民法院（2016）甘05民初4号民事裁定书，向本院提出上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
佳园公司上诉请求：请求二审法院撤销（2016）甘05民初4号民事裁定书，指令天水市中级人民法院审理。事实和理由：
一、佳园公司和张家川政府、张家川国土局对天水市国土资源交易中心以拍卖方式出让zc2013-5宗地国有土地建设使用权的拍卖行为及签署成交确认书的行为没有异议。二、一审法院驳回佳园公司的起诉属于适用法律不当。一审法院适用的《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》(【2009】行他字第55号)是对四川省高级人民法院的答复，该答复的内容为当事人对拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。但在本案中，双方当事人对拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为没有异议。同样，一审法院适用的《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竟得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》(【2010】行他字第191号)是对山东省高级人民法院的答复，该答复的内容为签署成交确认书的行为属于具体行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。在本案中，双方当事人对签署成交确认书的行为也没有异议。由此可见，一审法院依据这两个答复裁定驳回上诉人的起诉属于适用法律不当。三、本案属于国有土地使用权出让合同纠纷，属于人民法院民事案件的受案范围。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2015]5号)，本案属于国有土地使用权出让合同纠纷，属于人氏法院民事案件的受理范围。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院55号令)，本案为国有土地使用权出让合同纠纷。根据最高人民法院公布的此类案例，都是按照民事案件处理的。四、本案的全部过错都应当由张家川政府、张家川国土局承担，佳园公司没有过错。张家川政府、张家川国土局不与佳园公司签订国有土地使用权合同的理由是佳园公司没有足额缴纳土地出让金，这也是张家川政府、张家川国三局不交付土地的理由。根据拍卖公告，张家川政府、张家川国土局应当在签署成交确认书3日内与佳园公司签订国有土地使用权出让合同。张家川政府、张家川国土局之所以没有与佳园公司签订国有土地使用权出让合同和交付土地，是因为该宗地还达不到交付条件，没有签订国有土地使用权出让合同、交付土地的责任全部在张家川政府、张家川国土局，其应当承担法律责任。
张家川政府辩称，一、张家川政府是国家一级行政组织，具体负责案涉土地拍卖出让的是县政府土地主管部门，故应由其独立作为被告主体参加诉讼。二、本案应是行政诉讼，不属于民事诉讼。请求驳回上诉，维持原判。
张家川国土局辩称，本案应属于行政诉讼。理由如下：一、根据《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》(【2010】行他字第191号)内容，签署成交确认书的行为是具体的行政行为，由此引起的诉讼，必然是行政诉讼。
二、根据《最高人民法院关于土地管理部门出诖匡专土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性贡约答复》(【2009】行他字第55号)内容，本案所涉土地因为没有签订国有土地使用权出让合同，所以不存在本案是土地使用权合同纠纷。本案所涉纠纷应是“土地主管部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为”等具体行政行为引发的行政纠纷，依法属于行政诉讼的范围。三、佳园公司上诉中称我们没有签订《国有土地使用权出让合同》和交付土地，是因为该宗地达不到交付条件。具体就是指该宗地存在个别钉子户漫天要价，不肯搬迁的情形。依据规定，拍卖土地必须是已经拆迁完毕的熟地，没有拆迁完毕的生地是不能挂牌拍卖的，案涉土地之所以纳入拍卖范围，是因为佳园公司特别想受让该块土地，并向主管部门口头承诺由其竞买后进行拆迁，后因被拆迁入的特殊情况，佳园公司无法完成拆迁，才形成现在的局面。本案纠纷产生的前提是案涉土地到底应否纳入拍卖范围，应否纳入是土地主管部门的行政职权范围，由此产生地纠纷当然属于行政诉讼范围。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。
佳园公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令张家川政府、张家川国土局交付编号为zc2013-5号宗地的国有建设用地使用权(土地价格按市场现行价格计算)。2、判令张家川政府、张家川国土局承担延迟交付土地给佳园公司造成的损失550万元。
一审法院经审查认为，本案中佳园公司要求张家川政府、张家川国土局交付土地的依据为：天水市国有土地挂牌出让的相关文件，成交确认书和缴纳出让金和交易费的有关票据。根据《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》(【2010】行他字第191号)：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”以及《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》(【2009】行他字第55号)：“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，在本案中国土资源部门具有制定出让计划并报市人民政府批准后组织实施招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权的行政职能。在未签订国有土地使用权出让合同之前，张家川政府、张家川国土局是在履行行政职能，佳园公司以此为依据提起的诉讼，不属于民事案件的受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一项第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回张家川回族自治县佳园房地产开发有限公司的起诉。案件受理费108349.73元退还张家川回族自治县佳园房地产开发有限公司。
本院二审期间，佳园公司围绕上诉请求依法提交三份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一份证据：(2015)张行非执字第05号行政裁定书，证明案涉土地有两块地组成：1.2亩原政协的土地和0.9亩公产地。公产地上有住户10户，9户已拆迁完毕，剩余一户为残疾人一直不配合拆迁。张家川县住房和城乡建设局作出张住建发[2014]107号行政处理决定书，后诉至法院要求执行，法院裁定不予执行。从而证明张家川政府一直在积极处理拆迁的事情。第二份证据：2015年5月15日，张家川国土局向张家川政府报送的《张家川县国土资源局关于原政协土地拍卖遗留问题的报告》，证明因拆迁安置问题未解决，导致案涉土地无法交付。第三份证据：2017年3月22日，佳园公
司通过信访向张家川县委书记转交的一份《佳园房地产公司受让土地拆迁安置问题情况汇报》，县长批示抓紧办理相关工作。
张家川政府质证认为，对三份证据的真实性无异议，对证明目的有异议。首先，上述证据与本案没有关联性；其次，上述证据恰好证实案涉土地在拍卖时有瑕疵，本案应该是行政纠纷，不属于民事案件受理范畴。本院经审查认为，佳园公司提交的三份证据证实案涉土地没有交付的原因及张家川国土局积极进行协
调的事实，本院予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点为：一、张家川政府是否为本案的适格主体；二、佳园公司的诉讼是否属于法院民事案件受理范围。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。因此，土地出让方和受让方形成民事法律关系的基础应当是双方签订土地使用权出让合同，该合同为要式合同。本案中，签订国有土地使用权出让合同的双方应当是佳园公司和张家川国土局，张家川政府并不是适格的合同一方，且其自始至终没有参与案涉土地的拍卖出让事宜，故张家川政府与佳园公司之间不存在权利义务关系，所以张家川政府主体不适格。因佳园公司亦未与张家川国土局签订国有土地使用权出让合同，
也未向张家川国土局缴纳全部土地出让金，因此，佳园公司与张家川国土局之间也不构成国有土地使用权出让合同关系，双方并未形成民事法律关系。
其次，佳园公司与张家川国土局签订了《天水市国有建设用地使用权拍卖出让成交确认书》，参照《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竟得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》、《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》的规定，土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。土地主管部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为亦属于行政行为。因此，张家川国土局进行土地拍卖、签订《成交确认书》行为是履行行政职能的行为，佳园公司参加土地拍卖并签订《成交确认书》后，不能取得拍卖土地所发生的纠纷，不属于民事案件受理范围。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 莉
代理审判员 李 静
代理审判员 盖维张
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 赵宝玉