浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终123号
上诉人（原审被告）：王茂现，男，1980年7月7日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
委托诉讼代理人：周国平，嘉兴市湖滨法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张恒禄，男，1948年1月4日出生，汉族，住江苏省建湖县。
被上诉人（原审被告）：嘉兴易圣建筑装饰有限公司。住所地：浙江省嘉兴市嘉华广场*幢***室。组织机构代码：55618811-7。
法定代表人：余建勇，执行董事。
上诉人王茂现因与被上诉人张恒禄、嘉兴易圣建筑装饰有限公司（以下简称易圣装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2016）浙0482民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王茂现上诉请求：撤销原判，改判驳回张恒禄对王茂现的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定张恒禄与王茂现存在雇佣关系错误。王茂现与易圣装饰公司存在劳动关系，其根据易圣装饰公司的指派为公司聘用临时工张恒禄，张恒禄工资由易圣装饰公司发放，王茂现转交，故张恒禄与易圣装饰公司存在劳务关系，张恒禄与王茂现仅为工友关系。二、一审认定三方的过错比例错误。超过退休年龄不适合从事电焊工作，张恒禄实际年龄为67周岁，但其在公司招聘、医院治疗时均谎称自己为57周岁，故张恒禄明知自己年迈，体力、反应等均不适合从事电焊工作，却谎报年龄，勉强从事，此系造成本次事故的直接原因；易圣装饰公司在录用时未尽审慎义务，且在事故发生地点未安装楼梯护栏，导致本起事故发生，其应当承担次要责任。王茂现系依据易圣装饰公司指派，为公司聘用临时工，对事故的发生不具有过错，不应承担赔偿责任。
张恒禄辩称，其从2013年起一直跟着王茂现打工，王茂现叫其至案涉工地施工。2015年3月25日其至案涉工地施工，当时共有四人施工，其工资为150元一天，由王茂现发放。张恒禄并不认识易圣装饰公司的工作人员，易圣装饰公司并未叫其至案涉工地干活，且王茂现的妻子为其结账，故其雇主应为王茂现。事故发生时，其与王茂现共同抬钢板，王茂现在前，张恒禄在后，后在转角台时王茂现用力过猛，导致张恒禄从平台摔落受伤。
易圣装饰公司二审未作答辩。
张恒禄向一审法院起诉请求：1、要求王茂现、易圣装饰公司共同赔偿张恒禄损失121451.80元（医疗费17863.60元、后续医疗费10000元、误工费20340元、护理费6780元、残疾赔偿金56828.20元、营养费1800元、住院伙食补助费300元、交通费500元、鉴定费2040元、精神损害抚慰金5000元）；2、案件诉讼费用由王茂现、易圣装饰公司负担。
一审法院认定事实：王茂现从事烧电焊工作，其从易圣装饰公司承包平湖箱包城8幢的电焊工程，该工程完工后易圣公司又将平湖箱包城6幢二楼平台的电焊工程交由王茂现施工。2015年3月25日，王茂现雇佣张恒禄与其一起施工，在二人共同抬钢板上二楼过程中，张恒禄不慎从平台摔落受伤。张恒禄受伤后即被送往平湖第一人民医院救治，2015年4月14日张恒禄出院，出院记录中出院诊断载明张恒禄为腰1骨折、右小指外伤，小指屈肌健及指动脉损伤，张恒禄住院20天共花费门诊及住院医疗费17838.60元（包括住院期间的伙食费43.20元）。2015年11月12日，张恒禄委托嘉兴新联司法鉴定所对其所受之伤进行鉴定，该所于2015年11月23日出具司法鉴定意见书，认定张恒禄外伤致腰1椎体粉碎性骨折，评定为人身损害十级伤残；休息期限建议六个月（包括住院时间），护理期限建议二个月（包括住院期间）、每天按一人计算；营养期建议二个月。张恒禄因鉴定支出鉴定费2040元。2015年12月31日，平湖第一人民医院出具诊断证明，建议张恒禄对其右小指屈肌健及指动脉损伤继续住院进行手术治疗，费用约为10000元。另查，事故发生后王茂现已支付张恒禄19000元。
一审法院认为，易圣装饰公司将承包的平湖箱包城6号店铺的装修交给王茂现进行施工，报酬按照工程量进行结算，王茂现、易圣装饰公司之间属分包关系。王茂现指派张恒禄进行施工，报酬由其直接结算给张恒禄，王茂现与张恒禄之间形成雇佣关系。王茂现对张恒禄于2015年3月25日系在从事雇佣活动中受伤的事实无异议，故一审对张恒禄2015年3月25日系在从事雇佣活动中受伤的事实予以认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自过错承担相应责任。王茂现不具备承接工程的资质而承包部分工程，作为张恒禄的雇主应对张恒禄受伤所造成的损失承担相应赔偿责任。张恒禄在工作过程中未注意安全，对事故的发生具有一定的过错，亦应自负一定责任。易圣装饰公司明知王茂现没有承接工程的资质而将部分工程分包给其施工，存在选任过错，也应对事故承担相应的赔偿责任。结合本案的具体案情及各方当事人的过错程度等实际情况，一审酌定，王茂现承担本案所认定损失60%的赔偿责任，张恒禄自负20%的责任，剩余20%的赔偿责任由易圣装饰公司承担。
关于张恒禄在本案中的损失，一审认定如下：医疗费损失，根据医疗费发票计算为17795.40元（已扣除住院期间伙食费43.20元），住院伙食补助费根据住院天数按每天15元计算为为300元。张恒禄请求的后续治疗费10000元，有相应的诊断证明予以佐证，且王茂现、易圣装饰公司未提出异议，予以认定。张恒禄已超法定退休年龄，但其系在提供劳务过程中受伤，故其请求的误工损失理应得到支持，张恒禄误工期限为六个月，但其未提供证据证明受伤后实际减少的收入，也未提供证据证明事故发生前三年的平均收入，张恒禄请求参照2015年浙江省私营单位就业人员年平均工资41272元计算误工费20340元、护理费6780元，在合理范围内，予以认定。本次受伤造成张恒禄十级伤残的后果，应当赔偿张恒禄残疾赔偿金，张恒禄系城镇户籍，残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，定残时张恒禄已年满67周岁，故残疾赔偿金应当计算13年，参照2015年浙江省城镇居民人均可支配收入43714元计算，张恒禄的残疾赔偿金为56828.20元。张恒禄未提供证据证明其治疗所支出的交通费，但其受伤治疗必然损失一定的交通费，根据张恒禄受伤的治疗情况，一审酌情认定交通费为300元。营养费酌情确定为1200元。张恒禄支出的鉴定费2040元，有相应的票据予以佐证，予以认定。综上，张恒禄损失共计115583.60元，由王茂现赔偿69350.16元，由易圣装饰公司赔偿23116.72元，其余损失由张恒禄自负。本次事故造成张恒禄十级伤残的后果，给张恒禄带来了一定的精神损害，应当支付一定的精神损害抚慰金，一审酌情确定由王茂现赔偿张恒禄精神损害抚慰金3000元，由易圣装饰公司赔偿张恒禄精神损害抚慰金1000元。王茂现共应支付张恒禄72350.16元，扣除其已支付的19000元，尚应支付53350.16元，易圣装饰公司共应支付张恒禄24116.72元。据此，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王茂现于判决生效后十日内赔偿张恒禄各项损失及精神损害抚慰金共计53350.16元；二、易圣装饰公司于判决生效后十日内赔偿张恒禄各项损失及精神损害抚慰金共计24116.72元；三、驳回张恒禄本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费978元，由张恒禄负担322元，由王茂现负担394元，由易圣装饰公司负担262元。
二审中，各方当事人并未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，平湖市公安局钟埭派出所对肖永明所作询问笔录可证明王茂现承包了案涉平湖箱包城6幢二楼平台的电焊工程，王茂现为案涉工程“工头”，张恒禄在案涉工地做“小工”。王茂现诉讼中主张其仅从易圣装饰公司承包了平湖箱包城8幢的电焊工程，箱包城6幢二楼平台工程属于零星工程，其与张恒禄共同受雇于易圣装饰公司完成此部分工程，但其该项陈述缺乏证据支持，且与肖永明在钟埭派出所陈述的内容不相一致。张恒禄系王茂现叫至案涉工地施工，由王茂现发放工资，张恒禄并未接受过易圣装饰公司任何指示、监督、管理，也未从易圣装饰公司领取报酬，故一审认定张恒禄为王茂现提供劳务并依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条判决王茂现承担赔偿责任正确。
关于本案责任比例的划分。王茂现上诉认为张恒禄隐瞒年龄而被雇佣从事劳务，其该项主张并无证据支持。张恒禄在提供劳务时未尽谨慎义务，一审已减轻侵权人的赔偿责任。王茂现并无电焊操作资质，亦无装修资质，其在不具有资质的情况下承包案涉工程并招用张恒禄为该工程施工，对本案损害后果的发生存在过错，一审综合本案事故产生的原因、经过及损害结果，确定由王茂现承担60%的赔偿责任，张恒禄自负20%的责任，易圣装饰公司承担20%的赔偿责任正确，本院予以维持。
综上，王茂现的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1134元，由上诉人王茂现负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 倪 勤
代理审判员 章玉萍
二〇一七年三月十日
书 记 员 王旖辰