江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终488号
上诉人（原审被告）：李荣才，男，汉族，住镇江市。
委托诉讼代理人：马宏波，江苏朱方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张振友，女，汉族，住镇江市。
委托诉讼代理人：马宏波，江苏朱方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱华峰，女，汉族，住扬中市。法律文书送达地址：本市正东路34号十楼江苏江成律师事务所艾滔勇收。
委托诉讼代理人：秦永泉(系朱华峰表哥)，男，住镇江市。
委托诉讼代理人：艾滔勇，江苏江成律师事务所律师。
上诉人李荣才、张振友因与被上诉人朱华峰房屋买卖合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2016）苏1102民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李荣才及其与上诉人张振友的共同委托诉讼代理人马宏波、被上诉人朱华峰及其委托诉讼代理人秦永泉和艾滔勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李荣才、张振友的上诉请求：依法改判被上诉人承担上诉人房屋使用费72345元。事实与理由：一、虽然双方合同约定买卖房屋是8-15层，但上诉人有证据证明被上诉人最终选择505室，是其真实意思表示。在选择房屋时8-15层可以选择，但被上诉人最终选择505室，上诉人按照被上诉人意思确定房屋，并将房屋钥匙交给被上诉人，双方至房产交易部门进行房屋变更登记，证明双方对约定房屋楼层重新进行了变更。二、上诉人在一审庭审中明确表示不同意解除合同，如果解除合同应当赔偿上诉人损失。本案明显是被上诉人违约，不履行合同。上诉人在2014年1月取得房屋交付被上诉人，该房屋由被上诉人使用。即使解除合同，被上诉人应当赔偿上诉人房屋使用费。一审法院认定上诉人违约错误。三、被上诉人在一审中的诉讼请求，不包含28万元的利息，一审法院不能超出诉请判令上诉人承担利息。四、鉴于一审法院认定上诉人不存在违约情形，上诉人也不应承担违约责任。一审判令上诉人承担利息，导致上诉人无法向被上诉人主张其实际使用房屋期间所应承担的房屋使用费。
朱华峰辩称：一、上诉人主张房屋使用费无事实法律依据，一审中上诉人并未提及，二审不具备主张房屋使用费的诉请基础。被上诉人从未使用过上诉人的房屋，目前该房屋仍由上诉人占有并使用，内部堆放着上诉人的杂物。上诉人也未明确该使用费的构成。二、本案中上诉人拒不履行交付房屋，办理产权登记的义务，长达三年半期间内多次口头承诺敷衍被上诉人，一次次违约，长时间占用被上诉人的资金，其名下没有协议中约定的相应楼层的房屋，上诉人的行为违反诚实信用原则，实际行动也表示终止履行，构成根本违约，应承担相应责任。
朱华峰向一审法院起诉，要求：1、解除朱华峰与李荣才、张振友2013年3月24日签订的《购房协议书》；2、判令李荣才、张振友共同返还朱华峰购房款28万元；3、判令李荣才、张振友赔偿朱华峰28万元。
一审法院认定事实：
1、2013年3月24日，朱华峰与李荣才、张振友签订《购房协议书》一份。主要约定：（1）朱华峰购买李荣才、张振友位于本市××区××花园房屋一套，建筑面积100平方米，楼层为8-15层，朝向东面；（2）房屋总价款为39万元（含附属设施费用），车位另算，增加面积由李荣才、张振友支付，每平米2900元；（3）房款分两次付清，第一次支付28万元，余款待拿到产权证后一次性支付；（4）李荣才、张振友直接过户给朱华峰，礼品由朱华峰承担，房屋交付时间为2013年10月份到11月份。（5）本协议签订后，任何一方不得违约。如朱华峰违约，第一次付款归李荣才、张振友，如李荣才、张振友违约，赔偿朱华峰第一次付款的双倍；（6）本协议一式两份，双方各执一份，自双方签字之日起生效。同日，朱华峰向李荣才、张振友李荣才交付购房款28万元。
2、2014年1月左右，李荣才、张振友取得包括505室房屋在内的回迁房，将505室房屋的一把钥匙交付给朱华峰的诉讼代理人秦永泉。2016年2月29日，李荣才、张振友取得了上述505室房屋的所有权证。2016年3月22日，朱华峰之子张灵逸曾与李荣才、张振友至镇江市房屋登记管理中心办理505室房屋的所有权变更登记，但未办理完毕。诉讼中，李荣才、张振友同意解除合同，但不同意支付朱华峰银行利息。
另查明：截止目前，李荣才、张振友在镇江市京口区象山花园8-15层并无房屋。在朱华峰向李荣才、张振友购房过程中，朱华峰曾委托其诉讼代理人秦永泉代为处理。
一审法院认为：
1、关于案涉《购房协议书》的效力及履行问题。本案中，朱华峰、李荣才、张振友双方签订的《购房协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效，双方当事人应依照合同的约定全面、适当的履行各自义务。合同签订后，朱华峰依约向李荣才、张振友李荣才交付了购房款28万元，李荣才、张振友应按照合同的约定在2013年10至11月间向朱华峰交付符合合同约定的房屋。但事实上，李荣才、张振友并无合同约定的象山花园建筑面积为100平米的8-15层房屋，合同事实上履行不能。
2、朱华峰、李荣才、张振友是否存在变更合同标的物的问题。本案中，2014年1月左右，李荣才、张振友在取得505室房屋后，将其中一把钥匙交付给了朱华峰的代理人秦永泉。在李荣才、张振友取得505室房屋所权证后，朱华峰之子张灵逸亦同李荣才、张振友至镇江市房屋登记管理中心办理过产权变更登记，应认定双方有变更买卖合同标的物的意向。根据《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，结合房屋买卖合同的特点，房屋买卖合同的内容除了标的物，主要内容还应包括价款、支付方式、支付期限、过户登记、税费承担等内容。本案中，并无证据证实朱华峰、李荣才、张振友曾对除标的物之外的内容达成了一致协议，尤其是对于高层住宅的价款，5层的房屋与8-15层的房屋价款方面明显不同，故不能将双方在《购房协议书》中约定的内容简单套用至505室房屋。故一审法院认为，双方虽有变更买卖合同标的物的意向，但并未最终达成关于505室房屋的买卖合同。
3、本案中《购房协议书》事实上履行不能，应如何处理的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，同时，诉讼中李荣才、张振友亦表示同意解除合同，故朱华峰要求解除合同的诉讼请求，予以支持。朱华峰支付给李荣才、张振友的购房款28万元，李荣才、张振友亦应返还。
4、关于朱华峰要求李荣才、张振友赔偿28万元的诉讼请求。本案中，朱华峰、李荣才、张振友在《购房协议书》中约定“本协议签订后，任何一方不得违约。如朱华峰违约，第一次付款归李荣才、张振友，如李荣才、张振友违约，赔偿朱华峰第一次付款的双倍”，朱华峰要求依据该条款判令李荣才、张振友赔偿28万元。适用该条款的前提是一方存在违约情形，违约方应向守约方支付违约金，而本案并不存在这样的情形。2014年1月，李荣才、张振友在取得回迁房的当时，朱华峰即知道李荣才、张振友已不能交付象山花园8-18层的房屋，且当时接受了李荣才、张振友给付的505室房屋的一把钥匙。2016年3月22日，朱华峰之子张灵逸与李荣才、张振友至房管部门办理505室房屋的过户登记，再次印证了双方对买卖合同标的物变更的意向，虽最终未完成过户登记，但并不能否认双方曾达成的变更买卖合同标的物的意向，故不能认定李荣才、张振友存在违约情形，朱华峰要求李荣才、张振友赔偿28万元的诉讼请求，不予支持。李荣才、张振友自2013年3月24日起持有朱华峰交付的购房款28万元，因本案合同解除，李荣才、张振友应返还朱华峰相应利息，具体标准应按照中国人民银行同期银行贷款（三至五年期）基准利率计算至款项付清之日止。
一审法院判决：一、解除朱华峰与李荣才、张振友2013年3月24日签订的《购房协议书》；二、李荣才、张振友应于判决发生法律效力之日起十日内返还朱华峰购房款28万元及利息（自2013年3月24日起至给付之日止，按照中国人民银行同期银行贷款（三至五年期）基准利率计算）；三、驳回朱华峰的其它诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，朱华峰与李荣才、张振友签订的《购房协议书》中约定的象山花园建筑面积为100平米的8-15层房屋是不存在的，合同属于履行不能，合同目的无法实现，故朱华峰请求解除与李荣才、张振友之间签订的《购房协议书》符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。综合全案来看，上诉人称已将505室房屋的钥匙交予被上诉人，但被上诉人不予认可，上诉人没有其他证据证明双方已达成明确的意思表示，表明双方同意将2013年3月24日签订的《购房协议书》载明的标的变更为505室，应视为合同未变更。一审法院判决解除朱华峰与李荣才、张振友签订的《购房协议书》并判令李荣才、张振友返还朱华峰购房款并无不当。
参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。被上诉人将28万元购房款交付上诉人，现房屋买卖合同已解除，一审判决按照银行贷款利息标准确定上诉人支付被上诉人的上诉人占用购房资金期间的损失，并无不当。
关于上诉人主张被上诉人承担房屋使用费的问题，上诉人在一审中并未提出明确的请求，故本案二审中不予理渉。
综上所述，上诉人李荣才、张振友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1609元，由上诉人李荣才、张振友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊华勇
审 判 员 孙 毅
代理审判员 严晓璞
二〇一七年五月十二日
书 记 员 王 萍