江苏省沭阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沭民初字第2111号
原告马飞龙，市民。
委托代理人刘超，沭阳县城东法律服务所法律工作者。
被告仲其干，市民。
被告江苏三善建设有限公司，住所地沭阳县沭城镇常州路2号。
法定代表人仲其林，该公司董事长。
二被告委托代理人刘海浪，江苏名典律师事务所律师。
原告马飞龙诉被告仲其干、江苏三善建设有限公司（以下简称“三善公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年7月10日立案受理后，依法由审判员马晓丽独任审判，于2013年7月25日、8月28日公开开庭进行了审理，原告马飞龙及其委托代理人刘超、被告仲其干及其与被告三善公司的共同委托代理人刘海浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马飞龙诉称：被告仲其干于2010年挂靠被告三善公司承建沭城镇新江南小区50号楼工程。同年5月2日，原告及其另一合伙人与被告仲其干签订《施工合同》，约定由原告以38元／㎡承包50号楼的木工工程。工程施工至第三层结束后，因被告仲其干没有按合同约定付款，同时开发商手续不齐，该工程被县建设局勒令停工，导致工期延长、原告窝工、模板等材料受损严重。2010年9月，被告仲其干恢复施工，但拒绝原告工人施工，利用原告模板等所有材料另找鲍俊波施工，鲍俊波实际施工面积为1908㎡，按照原告与鲍俊波约定的单价25元／㎡计算，鲍俊波施工的工程款应为47700元，该款应从原告总工程价款中扣除。按合同约定原告应得工程款193344元，被告仲其干已给付58000元，扣除鲍俊波施工的价款47700元，被告仲其干尚欠原告工程款87644元。请求判令：二被告给付原告工程款87644元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息。
被告仲其干、三善公司辩称：1、被告仲其干挂靠被告三善公司承建新江南小区50号楼，及被告仲其干将50号楼的木工工程分包给原告施工均属实，但原告仅施工至二层结束后就没有再施工，被告仲其干又将从三层（含三层）往上另外承包给他人施工。2、原告在施工过程中，还有部分工程（指二层以下，含车库）没有施工完毕，后由被告仲其干找他人施工，支出费用9000元，该款应从原告的工程款中扣除。3、被告仲其干已经按工程进度付给原告63000元工程款，现已不欠原告工程款。4、原告与被告仲其干之间订立的合同属无效合同，且至今双方没有结算，原告主张利息无依据。5、原告诉状中称使用其模板不属实。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：被告仲其干曾挂靠被告三善公司承建位于沭阳县沭城镇境内的新江南小区50号楼工程。2010年5月2日，原告及其合伙人宋延东与被告仲其干签订《施工合同》，约定被告仲其干将其承包的新江南小区50号楼中的模板工程分包给原告方施工，承包形式为包工包料，单价为38元／㎡，工程总价款为193344元（按照标准8层：5088㎡38元=193344元），付款方式为工程封顶前付现金90000元，其中基础车库完工付款15000元，标准层一层完工付款15000元，余款二、三、四、五、六层每层平均分领10000元，90000元余款阁楼完工付清。合同签订后，原告等组织施工，施工过程中工程因故停工，后被告仲其干又将原告承包的模板剩余工程交给鲍俊波施工。现双方因给付工程款问题发生矛盾，原告诉至本院要求处理。
另查明：原告在施工过程中，被告仲其干分别于2010年5月2日、5月16日、5月31日、6月21日、9月17日支付原告及其合伙人宋延东工程款5000元、15000元、15000元、10000元、18000元，合计63000元。
再查明，本案在诉讼过程中，原告的合伙人宋延东明确表示，其在上述合同中享有的权利由原告行使。
上述事实，有原、被告庭审陈述、施工合同、收条、证人鲍俊波等人证言、鲍俊波书写的计算清单等证据在卷佐证。
本案争议的焦点为：1、原告完成的实际工程量为多少，即原告施工至三层还是二层；2、与鲍俊波存在合同关系的是原告还是被告仲其干。
关于第一争议焦点，即原告完成的实际工程量。本院认为，新江南50号楼模板的后续承包者鲍俊波向原告出具的工程结算清单中虽载明：“三楼-
六楼25元／平方2544平方=63600元三楼拆外帮1600元……”，但根据原、被告施工合同约定为标准8层及双方认可的施工习惯，50号楼模板工程包括阁楼和基础，每层施工面积为636㎡，共计5088㎡，庭审中鲍俊波认可阁楼由其施工，结合其在结算清单中载明的施工面积2544㎡为总工程量的一半，可以证实鲍俊波负责施工的为四-
六层及阁楼。同时，原、被告认可根据施工习惯，拆外帮工作应由施工人自行完成，如果按鲍俊波所称三楼由其完工，则拆外帮不应再单独计算费用，且原告提供的证人杨某也证实，原告承包的50号楼三层西边2个单元的“现浇面”系原告承包给其施工，而在其施工时三层东面2个单元已经施工完毕，由此也可以证实三层并非鲍俊波施工。虽然鲍俊波出庭作证时陈述清单中“三楼拆外帮”系其笔误，实际上应为二楼拆外帮，但未提供证据证实，且鲍俊波系被告仲其干的内弟，其证言的证明力亦较弱。综上，本院认定原告完成的模板实际工程量为新江南50号楼一至三层，但其中三层外帮拆除工程除外，鲍俊波拆除三层外帮的费用1600元应从原告的总工程款中扣除。
关于第二争议焦点，即与鲍俊波存在合同关系的是原告还是被告仲其干。本院认为，原告认可50号楼三层以上的模板工程系被告仲其干让鲍俊波施工，且鲍俊波施工的工程款全部由被告仲其干支付，故原告虽持有鲍俊波出具的结算清单，但不足以否定被告与鲍俊波之间存在合同关系。原告主张其与鲍俊波存在合同关系证据不足，本院不予认定。
综上，被告仲其干借用被告三善公司的资质承包新江南小区50号楼，其与发包单位签订的建设工程承包合同及其与原告之间的分包合同均为无效合同。虽然原告与被告仲其干之间的分包合同为无效合同，但原告已经完成了部分工程量，且新江南50号楼已经交付使用，被告仲其干作为工程的实际施工人仍应向原告支付工程款。被告三善公司作为被告仲其干的被挂靠单位，依法应当对被告仲其干给付工程款的义务承担连带责任。原告主张被告仲其干尚欠其工程款87644元无事实依据，被告仲其干实欠原告工程款为32072元，即5088㎡（总平方）÷8层（50号楼标准8层）4（原告已施工工程量含车库）38元／㎡-63000元（已付）-1600元（三层外帮拆除费用）=32072元。原告主张工程款利息从起诉之日起计算，符合法律规定，依法予以支持。原告虽主张鲍俊波对新江南50号楼木工的后续工程施工使用的材料系其提供，但原告只提供了证人陆某证言予以证实，该证据尚不足以证明原告的上述主张，且即使原告有充足的证据证明上述观点，其亦系另一法律关系，原告可另行主张权利。被告仲其干提出原告在施工过程中尚有部分工程（指二层以下，含车库）没有施工完毕，为此其支出9000元费用另找他人施工，认为该款应从原告的工程款中扣除，原告对此予以否认，被告仲其干亦未能提供充分的证明加以证明，对该辩解本院不予采纳。本案经调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第五十二条第（五）项、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告仲其干于本判决生效后十日内给付原告马飞龙工程款32072元，并从2013年7月10日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付32072元的利息；被告江苏三善建设有限公司对上述款项承担连带责任；
二、驳回原告马飞龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1991元，减半收取995.5元，由原告负担500元，二被告负担495.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1991元（开户行：中国农业银行宿城支行，帐号4680）。
审判员 马晓丽
二〇一三年九月二十七日
书记员 宋明寒
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六二九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。