四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川13民终944号上诉人（原审原告）成都奥莱特企业营销策划有限公司，住所地成都市武侯区双楠路291号。法定代表人王伟，总经理。委托代理人周婷婷，四川君合律师事务所律师。上诉人（原审被告）四川省宏耀置业有限公司，住所地成都市武侯区浆洗街1号8楼8号。法定代表人董大春，总经理委托代理人李洪友，四川纪明律师事务所律师。上诉人成都奥莱特企业营销策划有限公司（以下简称奥莱特营销公司）与上诉人四川省宏耀置业有限公司（以下简称宏耀置业公司）合同纠纷一案，因其不服四川省南部县人民法院（2015）南民初字第2592号民事判决，分别向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审审理查明：2011年8月13日，奥莱特营销公司（乙方）与宏耀置业公司（甲方）签订《营销代理合同》一份，约定由奥莱特营销公司为宏耀置业公司开发的“南部县蜀北大道中华园项目”提供营销策划与销售代理，主要内容为：“…第二条…6、本项目独家销售代理：代理销售面积以政府审批文件为准…第三条甲方聘乙方作为项目的独家营销代理商，项目的合作期限为自本合同生效日起至项目最后一批次交房之日起三个月内止。第四条：甲方权利及义务…3、甲方负责售房款的收取、合同备案登记，并委派专人带按揭客户到银行办理相关按揭手续，客户按揭资料由乙方收集。4、甲方负责提供售楼部和样板房修建、装修、家俱、家电、植物等。5、甲方负责提供乙方完成销售所需要的相关资料和沙盘、模型、宣传资料等销售道具…9、在本合同执行过程中，甲方不得委托第三者销售上述项目，否则甲方应按照实际销售额支付乙方代理佣金…第五条：乙方权利及义务1、合同期内，乙方委派黄瑾为项目总体负责人…项目置业顾问不少于5人…4、乙方应根据市场变化、销售进程合计策划营销活动、公关活动，待甲方确认方案后配合甲方执行…第七条：售楼佣金款项之收取1、销售总代理期间，客户购房预付款由甲方收取…3、若买方定金全部付清，但经乙方催告后仍不签约，乙方可以没收该定金。若没收所得定金成功，则该定金甲、乙双方按照各50%进行分配；若客户与甲方就收取并不退定金发生纠纷，甲方决定退还客户全部或部分定金时，乙方在接到甲方通知3日内应将收取的代理费用退还给甲方，并将此套房屋交与乙方重新出售…第八条：本案销售界定销售界定：下述情况甲方应确认乙方已完成销售。1、在合同约定的销售期内，由乙方现场销售人员售出的本案房源并收取定金、已签约及完成交易登记的。2、甲方不直接销售本项目房源。经甲方介绍成交客户，也计入乙方业绩。3、请佣界定：在取得《商品房预售许可证》后当购买方与甲方签订《认购协议》并支付定金后，乙方即可请佣。4、甲方抵付工程款的房源不予提取佣金…第九条：销售佣金计算、结算与支付方式1、销售佣金的组成与比例双方同意根据实际成交情况，以成交额为基数按相应比率提取甲方支付给乙方的销售佣金。销售佣金比例：按甲方实际销售收入的1.8%计算销售佣金。结算方式：每月月底甲乙双方共同进行销售分析，乙方按实际的销售收入（包括但不限于定金、首付款金额、一次性付款金额、按揭放款金额、分期付款金额等）提取销售佣金，乙方在每月5日前提交上月《请佣申请单》…第十条：履约保证金、佣金保证金…2、佣金保证金，1）、佣金保证金的支付在项目进行正常销售中，甲方在每月支付乙方佣金时截留10%作为佣金保证金。2）、佣金保证金的返还甲方在截留乙方佣金保证金的第四个月的前5日内，全额返还乙方第1个月的佣金保证金，甲方在截留乙方佣金保证金的第五个月的前5日内，全额返还乙方第2个月的佣金保证金，以此类推。…第十二条：广告推广费用…2、此项费用的支付:由乙方提交广告推广计划，经甲乙双方共同商议决定，甲方签字认可后，甲方分阶段支付费用，乙方负责执行与绩效评估。…第十四条：合同违约与终止1、任何一方均应严格履行本合同，如违约，违约方应向守约方支付违约金叁拾万元，守约方有权根据情况选择继续履行或者解除本合同。…”。2014年1月13日，双方签订《补充协议》，主要内容为：“第一条、营销考核（C号楼）乙方应根据项目实际情况，结合南部县楼市实时价格与销售措施，分阶段编制销售进度计划、营销策划书及销售价格，每月月末给甲方提交下月《销售进度计划》、《营销策划书》…第四条、佣金比例与付款方式（2014年1月起）。1、佣金比例：甲乙双方同意销售佣金比例为：住宅按甲方实际销售收入的1.8%计算销售佣金；商业按甲方实际销售收入的1.2%计算佣金…第五条、非佣房源根据《营销代理合同》第八条，甲方抵扣工程款的房源不予提取佣金。乙方同意甲方抵扣工程款房源不限量；针对抵扣工程款客户乙方可以采取亲和措施收取500元服务费。第六条、售房保证金。乙方同意每月扣留佣金总额的10%作为保证金留存，甲方留足350000元保证金后不再扣留，保证金待该项目楼盘完全交付使用后返还保证金200000元正；将所有权证办理结束后返还剩余保证金150000元整给乙方。乙方必须收集齐全所有购房客户办理产权的资料，不办理产权证。…第十二条、违约责任本协议签订后，任何一方均不得终止和解除本协议任何条款，否则承担违约金20万元。…”。协议签订后，宏耀置业公司至2015年1月30日后再未向奥莱特营销公司支付佣金，奥莱特营销公司遂于2015年6月11日以宏耀置业公司未支付佣金及自行擅自销售房源为由诉至法院。在该案审理过程中，双方于2015年6月29日达成《协议书》一份，约定为避免双方损失扩大，暂停履行前述《营销代理合同》，由奥莱特营销公司于2015年6月30日撤出售房部。一审庭审中，双方确认，截止双方暂停履行本协议之日，宏耀置业公司共计欠付奥莱特营销公司2015年2月至6月佣金186351元，截留2014年1月至2015年6月保证金为53429元。D号楼未回款金额为2789063元，E号楼3596718元，B号楼5726752元，C号楼经奥莱特营销公司销售24套，未回款金额为2243718元，交定（订）金户为13户，金额为1470000元。另查明，根据自房管局打印的签约登记表，中华园A、B、C号楼签约及其具体情形如下：一、A号楼已办理网签的房屋为53套，其中：杜明灿34套，何长雄9套，谢鹏3套，高秋华7套。具体为：1、2012年4月19日，宏耀置业公司与案外人高秋华签订《协议书》，约定宏耀置业公司在高秋华处借款3200万元，现无现金偿付，自愿用中华园部分房产网签给高秋华及杜明灿名下作偿还借款的保证，房源为商业第一层1-34号，单价为22000元/平方米，第三层（47-53号商铺），单价为6500元/平方米；由宏耀置业公司办理上述房源的网签销售并负责销售，每当有购房者订购上述商铺时，高秋华必须到房管局解除网签手续，购房者交纳的购房款，全部用于偿还借款，直至清偿为止，若未在2016年12月31日前将上述房源真正销售出去且未偿还完借款，那么网签房源直接抵偿给高秋华。2015年4月20日，宏耀置业公司将第一层1-34号以22000元/平方米登记至杜明灿名下，将第三层47-53号以6500元/平方米登记至高秋华名下，共计41套；2、2015年4月21日，奥莱特营销公司与南部县广宏建材有限公司（以下建材广宏建材公司）签订《协议书》一份，约定将A号楼第2层建筑面积为2044.96平方米的商铺网签至何长雄名下，作为宏耀置业公司支付商砼款的保证担保，亦约定商铺由宏耀置业公司销售，每当有购房者订购上述商铺时，广宏建材公司必须到房管局解除网签手续，购房者交纳的购房款，全部用于支付商砼款，直至支付完毕为止，若未在2016年10月1日前将上述房源销售出去或未付清商砼款时，则将商铺以7000元/平方米之内抵付砼款，2015年4月22日，宏耀置业公司将第二层35-43号商铺，共计九套，以8670元/平方米网签至何长雄名下；3、2015年6月9日，宏耀置业公司与成都市鑫英建材经营部（鲜艳）签订《协议书》一份，约定将A号楼第二层44-46号，共计三套，以6000元/平方米商业用房网签至谢鹏名下，抵偿钢材款3565680元，同日，宏耀置业公司按照约定将协议约定房屋按前述价格网签至谢鹏名下。二、B号楼商业服务用房已办理网签登记的房屋为17套，其中戴兵16套，高秋华1套，具体为：1、2014年3月26日，宏耀置业公司与南充亿家公司签订了《借款居间服务合同》、《借款咨询服务合同》与《借款合同》各一份，合同约定，由南充亿家公司联系借入资金2000万元，期限12个月，由自然人戴兵作为出借人代表与宏耀置业公司签订《借款合同》，《借款合同》约定的担保方式之二为：将中华园项目商住楼建筑面积为2222平方米的商铺，约定单价为9000元/平方米，作为还款保证，若到期未能还本付息，借款即转为上述资产的购买价款，宏耀置业公司应无条件配合南充亿家公司办理房产证等手续，购买价款按约定的折价价值确定，不做调整。同日，宏耀置业公司将B号楼1-1号、2-11号至2-18号、3-19号至3-23号、3-25号至3-26号房屋，共计16套总面积为2248.02平方米商业服务用房网签至戴兵名下；2、2013年7月24日，宏耀置业公司将B号楼3-24号房屋网签至高秋华名下，总价为820160元。三、C号楼办理网签的住宅共计252套，经奥莱特营销公司销售24套，未经其销售而网签的房屋为228套，具体为：1、1-3-4号房屋因宏耀置业公司欠付敬代杰防水工程款，于2015年4月20日以每平方米4200元的价格网签至敬代树名下，总价362166元，抵扣325926元，补交现金36240元；2、1-5-2号房屋因宏耀置业公司欠付敬代杰防水工程款，于2015年4月16日以平方米3900元的价格网签至敬仕洪、范琼秀名下，总价278304元，全额抵扣；3、1-10-4号、2-19-2号房屋因宏耀置业公司欠付伍绍林借款本息，于2015年6月15日以每平方米4000元的价格网签至伍绍林名下，总价630360元，抵扣577814元，差价款52546元在交房时由伍绍林补齐；（已判）4、1-11-4号房屋因宏耀置业公司欠付唐以友借款本息，于2015年6月15日以每平方米4000元的价格网签至唐以友名下，总价344920元，借款本息为348458元；（已判）5、1-12-3号房屋因欠付谢龙泉水电工程款，于2015年6月1日以每平方米3800元的价格网签至朱爱琼、谢龙全名下，总价459154元，抵扣水电工程款274814元，余款184340元系谢龙全曾购买B号楼2-12-1所交首付款所转；6、1-12-4号、1-15-3号房屋因宏耀置业公司欠付陈春枝借款本息，于2015年3月30日以每平方米4000元的价格网签至陈春枝名下，总价为828240元，抵扣借款本息788542元，差价39698元在交房时由陈春枝付清；（已判）7、2-15-4号、2-16-4号、2-17-4号、1-16-1号、1-17-1号五套房屋因宏耀置业公司欠付胡建民、陈迎春借款本息1985687元，于2015年3月30日以每平方米4000元的价格网签至胡建民、陈迎春名下，总价1837160元；（本院已判）8、1-18-5号房屋因宏耀置业公司在刘建军处借款13万元，于2015年6月22日网签至刘建军、杨悦名下，网签价格为每平米4050元，双方在2015年6月21日签署的《协议书》中约定用网签方式作为偿还借款13万元本金及利息的担保，但网签房屋继续由宏耀置业公司进行销售，当有购房者订购时刘建军必须到房管局解除网签手续，购房者的购房款全部用于偿还借款本息，当宏耀置业公司通过现金方式偿还完借款后，亦必须解除网签，若在2016年12月31日未将上述房源真正销售出去且借款未还完，则网签房屋直接抵偿给刘建军；9、2-19-4号、2-22-4号、1-24-4号、2-26-1号、2-32-3号五套房屋因宏耀置业公司欠付案外人何淑珍塑钢门窗制作安装工程款，于2015年5月11日以每平方米3800元分别网签至黄亚军、敬滨、袁如志、贾天贵、何淑珍名下，双方在2015年5月11日签订的《协议书》中约定，因何淑珍承接的D、E、B号楼塑钢门窗制作及安装工程已结束，宏耀置业公司销售回款不足，愿意用房屋作价来抵付工程款，房屋总价款为1823316元，在将何淑珍选定的上述房屋网签至其或其指定的人名下即视为宏耀置业公司已支付工程款1823316元，待双方结算后另行找补，结算单为上述协议书不可分割的一部分；10、1-20-5号房屋因宏耀置业公司在敬晓霞处借款10万元，于2015年6月20日网签至敬晓霞名下，网签价格为每平米4410元，双方在2015年6月19日签署的《协议书》中约定用网签方式作为偿还借款10万元本金及利息的担保，但网签房屋继续由被告进行销售，当有购房者订购时敬晓霞必须到房管局解除网签手续，购房者的购房款全部用于偿还借款本息，当宏耀置业公司通过现金方式偿还完借款后，亦必须解除网签，若在2016年12月31日未将上述房源真正销售出去且借款未还完，则网签房屋直接抵偿给敬晓霞；11、2-22-3号房屋因宏耀置业公司在梁海洋处借款16万元，于2015年6月21日网签至梁海洋名下，网签价格为每平米3800元，双方在2015年6月19日签署的《协议书》中约定用网签方式作为偿还借款16万元本金及利息的担保，但网签房屋继续由被告进行销售，当有购房者订购时梁海洋必须到房管局解除网签手续，购房者的购房款全部用于偿还借款本息，当宏耀置业公司通过现金方式偿还完借款后，亦必须解除网签，若在2016年12月31日未将上述房源真正销售出去且借款未还完，则网签房屋直接抵偿给梁海洋；12、2-25-2号房屋因宏耀置业公司欠付C号楼砖款，于2015年6月17日以每平米3900元的价格网签至敬兰名下，总价278304元，抵扣砖款278000元，补交现金304元；13、1-26-3号房屋因宏耀置业公司支付国基建设集团有限公司工程款，于2015年4月8日以每平方米3600元网签至何豪名下，总价204988元，全额抵扣；14、2-28-3号房屋因宏耀置业公司在高晓霞处借款18万元，于2015年6月20日网签至高晓霞、李小斌名下，网签价格为每平米4540元，双方在2015年6月19日签署的《协议书》中约定用网签方式作为偿还借款18万元本金及利息的担保，但网签房屋继续由被告进行销售，当有购房者订购时高晓霞必须到房管局解除网签手续，购房者的购房款全部用于偿还借款本息，当宏耀置业公司通过现金方式偿还完借款后，亦必须解除网签，若在2016年12月31日未将上述房源真正销售出去且借款未还完，则网签房屋直接抵偿给敬晓霞；15、2-29-1号房屋因宏耀置业公司在高雪云处借款12万元，于2015年6月19日网签至高雪云名下，网签价格为每平方米4525元，双方在2015年6月19日签署的《协议书》中约定用网签方式作为偿还借款12万元本金及利息的担保，但网签房屋继续由被告进行销售，当有购房者订购时高雪云必须到房管局解除网签手续，购房者的购房款全部用于偿还借款本息，当宏耀置业公司通过现金方式偿还完借款后，亦必须解除网签，若在2016年12月31日未将上述房源真正销售出去且借款未还完，则网签房屋直接抵偿给高雪云；16、2-30-5号房屋因宏耀置业公司在刘晓艳处借款20万元，于2015年6月21日网签至刘晓艳名下，网签价格为每平方米4130元，双方在2015年6月21日签署的《协议书》中约定用网签方式作为偿还借款20万元本金及利息的担保，但网签房屋继续由宏耀置业公司进行销售，当有购房者订购时刘晓艳必须到房管局解除网签手续，购房者的购房款全部用于偿还借款本息，当宏耀置业公司通过现金方式偿还完借款后，刘晓艳亦必须解除网签，若在2016年12月31日未将上述房源真正销售出去且借款未还完，则网签房屋直接抵偿给刘晓艳；17、1-32-3号房屋因宏耀置业公司在杜金华处借款15万元，于2015年6月19日网签至杜金华名下，网签价格为每平方米4500元，双方在2015年6月19日签署的《协议书》中约定用网签方式作为偿还借款15万元本金及利息的担保，但网签房屋继续由宏耀置业公司进行销售，当有购房者订购时杜金华必须到房管局解除网签手续，购房者的购房款全部用于偿还借款本息，当宏耀置业公司通过现金方式偿还完借款后，杜金华亦必须解除网签，若在2016年12月31日未将上述房源真正销售出去且借款未还完，则网签房屋直接抵偿给杜金华；18、2-35-5号房屋因宏耀置业公司在刘曙光处借款15万元，于2015年6月21日网签至刘曙光名下，网签价格为每平方米4150元，双方在2015年6月21日签署的《协议书》中约定用网签方式作为偿还借款15万元本金及利息的担保，但网签房屋继续由被告进行销售，当有购房者订购时刘曙光必须到房管局解除网签手续，购房者的购房款全部用于偿还借款本息，当宏耀置业公司通过现金方式偿还完借款后，刘曙光亦必须解除网签，若在2016年12月31日未将上述房源真正销售出去且借款未还完，则网签房屋直接抵偿给刘曙光；19、另200套住宅因宏耀置业公司支付国基建设集团有限公司（以下简称国基建设公司）工程款，于2015年4月15日至2015年5月2日期间陆续网签至莫英平、李德明名下，网签价格为每平方米3000元。在宏耀置业公司与国基建设公司于2015年4月20日签订的《四川省宏耀置业有限公司支付国基建设集团有限公司工程款的协议》中约定，为网签和销售工作方便，国基建设公司将网签权授权给现场管理人员李德明、莫英平，宏耀置业公司提供中华园C号楼200套住房作为支付担保，网签单价每平方米3000元非交易价格，仅为网签方便而设定的单价，网签的房源仍由宏耀置业公司进行销售，销售给购房人时，国基建设公司及李德明、莫英平有责任到房管局申请解除网签，解除后网签至真实的购房人名下，凡是A号、C号楼所有销售房屋的销售款的70%拨付给国基建设公司账户作为工程款，宏耀置业公司不按上述比例支付销售回款的，国基建设公司有权停工，工程竣工结束后，宏耀置业公司仍按主合同规定的期限支付工程款，若未按时支付，则房源按成本价格抵偿给乙方。本院还查明，中华园项目F号楼、D号楼、E号楼、B号楼、C号楼至2015年6月29日存在多处房产被查封的情形。原审法院认为，双方当事人订立的《营销代理合同》及《补充协议》，是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应受其约束。针对奥莱特营销公司的诉讼请求，逐项分析如下：一、奥莱特营销公司要求宏耀置业公司支付2015年2-6月佣金186351元，该佣金的收取不仅有双方订立的合同约定，且奥莱特营销公司已按照合同约定提供了营销服务，宏耀置业公司亦对欠付佣金金额186351元无异议，故奥莱特营销公司的该项主张予以支持；二、奥莱特营销公司要求宏耀置业公司支付自行销售的A号楼53户商业、B号楼17户商业、C号楼28套住宅、抵扣工程款200套住宅的佣金1396916.1元的主张，因上述房屋中的A号楼购房方为杜明灿的34套商业服务用房（第一层1-34号）、高秋华的7套商业服务用房（第二层47-53号），何长雄的9套商业服务用房（第二层35号至43号），合计50套；C号楼购房方为刘建军、杨悦（1-18-5号）、敬晓霞（1-20-5号）、梁海洋（2-22-3号）、高晓霞、李小斌（2-28-3号）、高雪云（2-29-1号）、刘晓艳（2-30-5号）、杜金华（1-32-3号）、刘曙光（2-35-5号）、莫英平、李德明（房号略）的住房，共计208套系宏耀置业公司与案外人有先前的借款关系、买卖合同关系或建设工程施工合同关系，因不能及时偿还借款、支付货款或工程款，而与案外人订立《协议书》，并约定将房屋网签至案外人或其指定的人名下后继续由宏耀置业公司进行销售，有第三人购买网签房屋时即解除网签，宏耀置业公司将销售房款全额或大部分用于清偿借款或支付工程款，若奥莱特营销公司未在约定时间内清偿全部借款本息且房屋未售出给第三人，则将网签房屋直接抵偿给案外人，同时，B号楼购房方为戴兵的16套商业服务用房（1-1号、2-11号至2-18号、3-19号至3-23号、3-25号、3-26号），系宏耀置业公司与案外人在订立借款合同时即约定将房屋网签至其指定的人名下作为清偿借款的担保，若到期未能还本付息，借款即转为资产的购买价款。以上房屋虽宏耀置业公司与案外人签订了商品房买卖合同，并办理了备案登记，但真实意思不是销售，是一种债的履行担保，该担保方式不符合我国物权法的规定，即使被告未按照其与案外人之前的协议及时偿还借款、支付货款或工程款，案外人也只能就原基础法律关系主张权利，不能直接请求履行商品房买卖合同，故前述房屋不属于奥莱特营销公司自行销售的房屋，不符合双方订立的合同约定的佣金支付范畴，奥莱特营销公司请求宏耀置业公司支付上述房屋的佣金，不予支持。另A号楼购房人为谢鹏的三套商业服务用房（2-44号至2-46号），C号楼购房人为伍绍林（1-10-4号、2-19-2号）、唐以友（1-11-4号）、陈春枝（1-12-4号、1-15-3号）、胡建民（1-16-1号、1-17-1号）、陈迎春（2-15-4号、2-16-4号、2-17-4号）、敬兰（2-25-2号），共计14套住房，虽系宏耀置业公司与案外人签订《协议书》约定直接用网签房屋抵偿货款、借款，但双方订立的合同中未对抵付货款、借款房源的服务费收取进行约定，且上述房屋的抵偿行为是宏耀置业公司基于不能履行业经法院生效法律文书确定的给付金钱义务或开发该项目所产生的到期债务而为之的，与合同禁止的宏耀置业公司“直接销售房源”有明显区别，故奥莱特营销公司要求奥莱特营销公司支付上述房屋的佣金请求，不予支持。案涉C号楼1-26-3号（国基建设公司工程款），2-19-4号、2-22-4号、1-24-4号、2-26-1号、2-32-3号（塑钢门窗制作、安装工程款），1-3-4号、1-5-2号（防水工程款），1-12-3号（水电安装工程款），共计9套，系宏耀置业公司与案外人签订《协议书》约定直接用网签房屋抵扣工程款，符合双方约定的抵扣工程款房源范畴，宏耀置业公司应按照约定的500元/套向奥莱特营销公司计付服务费，合计4500元。关于B号楼网签至高秋华名下的3-24号商业服务用房，宏耀置业公司未举证证明该房屋不属于其直接销售的房源，故对奥莱特营销公司的这项诉请予以支持，该房源总价款为820160元，按照双方合同约定“商业服务房按1.2%计算佣金”，故该套房屋奥莱特置业公司应收取的佣金为9841.92元。综合前述，奥莱特置业公司的第二项诉讼请求，宏耀置业公司应支付的佣金合计为14341.92元；三、奥莱特营销公司要求解除双方签订的《营销代理合同》及《补充协议》，因宏耀置业公司同意，故予以支持；四、奥莱特营销公司要求宏耀置业公司退还已扣除的保证金58061元，但庭审中双方认可宏耀置业公司截留的保证金金额为53429元，故本院确认保证金金额为53429元。虽宏耀置业公司抗辩该保证金要在整个楼盘销售结束后才应予以退还，但该保证金是宏耀置业公司为确保奥莱特营销公司按约定履行合同而要求奥莱特营销公司提供的一种担保，由于本案合同双方已合意解除，奥莱特营销公司已不再对楼盘进行销售，这种担保的基础已经不存在，故宏耀置业公司的抗辩意见，不予采纳，原告的该项诉请，予以支持；五、奥莱特营销公司要求宏耀置业公司支付已售房屋未计提佣金部分的佣金余款323452.94元、违约金300000元及赔偿原告损失300672元，首先，虽合同约定“乙方（奥莱特营销公司）按实际的销售收入（包括但不限于定金、首付款金额、一次性付款金额、按揭放款金额、分期付款金额等）提取销售佣金”，但奥莱特营销公司要求解除合同是因为宏耀置业公司将奥莱特营销公司营销的大量房屋为履行债务提供担保而网签至案外人名下，并因为与他人的纠纷而造成大量房屋被法院查封，造成奥莱特营销公司销售环境不好并欠付佣金，奥莱特营销公司已不能通过出售上述房屋实现合同目的，宏耀置业公司对此不予否认，由此，造成双方合同解除的根本原因在于宏耀置业公司，故宏耀置业公司应承担因根本违约所导致的不利后果，且合同解除后，买房人的后续分期付款或按揭房款金额奥莱特营销公司已不能实际知晓何时交纳及到账，但所涉未回款房屋已被出售已是既成事实，故奥莱特营销公司要求宏耀置业公司支付未回款部分的佣金的诉求，予以支持，据双方确认，D号楼未回款金额为2789063元，E号楼为3596718元，B号楼为5726752元，C号楼为2243718元，合计14356251元，上述未回款所涉房屋均为住房，按照双方约定的1.8%标准计提佣金为258412.51元。对于13户所交的定（订）金1470000元，虽双方订立的合同对定金的提佣和分配进行了约定，但定金可能会被没收，亦可能全额退还给定（订）房人，即该定（订）金为宏耀置业公司的不确定收入，故奥莱特营销公司要求对该定（订）金提取佣金的主张，不予支持，奥莱特营销公司在该定（订）金成为既成事实后可另行主张权利。其次，因双方订立的合同约定“任何一方均应严格履行本合同，如违约，违约方应向守约方支付违约金叁拾万元，守约方有权根据情况选择继续履行或者解除本合同”，而宏耀置业公司构成了根本违约，故奥莱特营销公司主张宏耀置业公司支付违约金300000元符合双方约定和法律规定，予以支持，宏耀置业公司抗辩“解除合同就不能主张违约金”的理由不符合法律规定，不予采纳。最后，对于奥莱特营销公司要求宏耀置业公司赔偿其损失300672元，但未提供相应证据支持，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条第（四）款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除成都奥莱特企业营销策划有限公司与四川省宏耀置业有限公司于2011年8月13日签订的《营销代理合同》及2014年1月13日签订的《南部县“中华园”项目补充协议》；二、四川省宏耀置业有限公司于判决生效后十日内，向成都奥莱特企业营销策划有限公司支付2015年2-6月佣金186351元、直接所售及抵付工程款房屋佣金14341.92元、已售房屋未回款佣金258412.51元、违约金300000元，并返还成都奥莱特企业营销策划有限公司保证金53429元，前述款项合计为812534.43元；三、驳回成都奥莱特企业营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26160元，由四川省宏耀置业有限公司负担10860元，由成都奥莱特营销策划有限公司负担15300元。宣判后，上诉人奥莱特营销公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销四川省南部县人民法院作出的（2015）南民初字第2592号民事判决第二项，依法改判被上诉人宏耀置业公司向上诉人支付2015年2-6月佣金186351元、直接所售及抵付工程款房屋佣金1396916.1元，已售房屋未回款佣金284872.52元、违约金300000元，并返还上诉人保证金53429元，以上共计2221568.62元。事实及理由：一、一审法院认定被上诉人已在房管局进行商品房销售备案的A号楼50套商业、C号楼208套住房、B号楼16套商业并非销售，是一种债的履行担保，不属于被上诉人自行销售房屋，不符合双方约定应予提取佣金的范畴属于事实认定错误，适用法律错误。被上诉人与案外人签订商品房买卖合同并至房管局办理商品房销售备案登记即商品房销售行为业经公示的前提下，仅凭被上诉人与案外人私下订立的根本无法核实的还款协议书便否定所签订销售合同并公示备案的效力，认定被上诉人对该部分房屋并非销售，属于严重的事实认定错误。首先，对一审中被上诉人出示的与案外人订立的所谓协议书的真实性均持有异议，该协议书上诉人并不知情，且部分协议书的订立者还是被上诉人的工作人员或股东；其次，该部分房屋销售合同在房管局是备了案的，该销售合同就是真实有效，现在也没有任何生效法律文书确定该部分房屋的销售合同无效或不能履行，因此，一审认为该部分商品房买卖合同无法履行没有依据；第三，根据上诉人所涉独家营销代理合同的约定，若被上诉人没有明确约定的情况下，该合同范围内的全部房源均应由上诉人销售，现由于被上诉人与案外人订立销售合同并至房管局备案，上诉人将无法对被上诉人销售的该部分房屋再行销售，否则就构成“一房二卖”，被上诉人的行为也损害了上诉人的权益。综上，上诉人认为对于一审认定的该部分房屋被上诉人应当依照营销代理合同的约定向上诉人支付佣金。二、一审法院认定A号楼3套、C号楼11套系被上诉人用以抵偿货款、借款，因上诉人与被上诉人所订立销售代理合同中未对服务费的收取进行约定，且系因被上诉人不能履行法院判决付款义务而为，与“直接销售房源”有别，进而不支持上诉人所诉佣金，属于严重的事实认定错误，适用法律错误。被上诉人将上诉人独家代理销售房源用于抵债的行为，上诉人想明确，被上诉人因自身原因对外产生债权债务纠纷，本身和本案以及本营销代理合同无关，不能影响到本营销代理合同的履行。被上诉人对外欠债，以房产抵债的行为等同于房屋销售款支付债务，实质在先也是一个销售行为。对于该部分房屋，本身也属于上诉人独家代理销售范围，在房管局显示也为销售备案，且有明确的价款，属于法律意义上的销售行为，此也直接导致了上诉人无法对该部分房屋再行销售，影响了上诉人作为项目独家营销代理的权益，故该部分房屋亦应计算佣金。三、一审法院认定13户所交订金1470000元，因其为不确定收入而不予支持，属于认定事实错误，适用法律错误。该订金业经购房人缴纳，根据双方合同约定结算方式，乙方按实际的销售收入提取销售佣金。因此，对于定金，属于双方明确约定的应予提佣的范畴，不属于不确定收入，应予按照合同约定计算支付佣金。上诉人宏耀公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销四川省南部县人民法院（2015）南民初字第2592号民事判决第二项部分内容，改判驳回被上诉人奥莱特公司主张的已售房款回款佣金258412.51元及违约金300000元的请求。事实及理由：一、一审认定系宏耀公司违约导致合同解除错误。一审列举了上诉人存在三项违约行为，一是上诉人为履行债务提供担保把房源网签至第三人名下；二是大量房屋被查封；三是欠付佣金。首先，合同并未禁止前两项行为，事实上宏耀公司为了债务履行进行网签并不影响销售；其次，法院查封不能说是宏耀公司违约。欠两个月佣金是事实，但此违约行为不是根本违约，不应当解除合同或追究30万元违约金。同时，根据《合同法》97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。未涉及到违约责任的问题，因此，被上诉人奥莱特公司在合同解除后要求上诉人宏耀公司承担违约金没有法律依据。二、一审判决先行支付未回款佣金258412.51元，无合同及事实依据。按双方签订的《营销代理合同》第九条约定，乙方（奥莱特公司）按实际的销售收入提取佣金，而一审判决是会未回款佣金的前提支付，这是改变了双方的约定。本院二审审理查明：上诉人奥莱特公司称案涉争议A号楼的53户商业，B号楼的17户商业，C号楼28套住宅、抵扣工程款200套住宅均系上诉人宏耀公司自行擅自处分，未经过上诉人奥莱特公司的同意。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据上诉人宏耀公司及上诉人奥莱特公司的上诉请求及理由，双方二审中的争议焦点主要在于：一、上诉人宏耀公司直接所售及抵付工程款房屋是否应当足额计算佣金或补偿款的问题；二、已经由上诉人奥莱特公司出售但未回款的房屋是否应当计算佣金；三、上诉人宏耀公司在履行合同中是否存在违约，应否承担违约责任。关于第一个争议焦点，根据一审查明的事实，双方存在争议的应计算佣金或补偿款的房屋为A号楼53户商业，B号楼17户商业，C号楼28套住宅、抵扣工程款200套住宅。根据一审查明的事实，上诉人宏耀公司处分的上述房屋大致分为4种情形，一是上诉人宏耀公司先与案外人有借款关系、买卖合同关系或建设工程施工合同关系，由于不能即使清偿欠款，而与案外人订立《协议书》，并约定将房屋网签至案外人或指定人名下，并允许上诉人宏耀公司销售，但销售房款用于清偿欠款；二是上诉人宏耀公司基于法院判决，与案外人达成协议，用房屋抵付案外人的货款和借款；三是上诉人宏耀公司与案外人达成协议以房屋抵付工程款；四是只有商品房网签合同，没有与案外人的其他协议的情形。这4种情形中，上诉人奥莱特公司认为上诉人宏耀公司与案外人所达成的协议不实，不应认定，但其并未提供相反证据推翻该与案外人达成协议的真实性，同时也未提出该类协议中存在的明显疑点或不合理之处，因此，应当认定上诉人宏耀公司与案外人达成系列协议的真实性。因此，上述四种情形中，第一种情形实际是用上诉人宏耀公司开发楼盘的房屋对其债务履行的担保，并非真实的销售行为，第二种情形实际是上诉人以房抵债的情形，亦非真实的交易行为。因此，前述第一、二两种情况下，网签销售的房屋不应计为上诉人奥莱特公司的销售量，不应按照合同约定计算佣金。第三种情形是上诉人以房冲抵工程款的情形，亦非房屋销售，但根据双方达成的补充协议，每套房屋应当支付500元服务费。第四种情形由于上诉人宏耀公司不能证明网签合同非真实交易，因而应当作为上诉人奥莱特公司的销售量，按合同计算佣金。值得注意的是，上诉人奥莱特公司提出的网签至莫英平、李德明名下的200套房屋应当按照补充协议的约定每套按500元计算服务费的问题，虽然按宏耀公司与案外人国基建设集团有限公司达成的协议，在工程竣工结算后，宏耀公司若未能按时支付，则房源按成本价格抵偿给国基建设集团有限公司，但上诉人奥莱特公司并未举证证明在其退场前，宏耀公司已将该部分房屋抵偿给国基建设集团有限公司的相应证据，因而该200套房屋并不符合补充协议约定的计算服务费的条件，不应计算服务费。关于第二个争议焦点，虽然合同约定了由上诉人奥莱特公司按实际销售收入提取销售佣金，该约定实际是对佣金支付期限的约定，而非对佣金支付条件的约定。根据《营销代理合同》的性质，上诉人奥莱特公司的主要合同义务是销售房屋，而非保障购房款的足额支付。在合同正常履行的情况下，应按合同约定的期限支付销售佣金，但在本案中双方实际已合意解除了合同，应当对因合同产生的债权债务一并进行结算，不再受支付期限的限制，因此，对于上诉人奥莱特公司已经销售的房屋，虽部分房款未回，但不影响其请求支付该部分的佣金，因而上诉人宏耀公司该部分上诉理由不成立，请求不应支持。另外，该部分有13户购房户仅是交纳了购房定金，未签订购房合同，而根据双方合同第八条关于销售界定的约定，计算佣金的条件包括签订房屋销售协议。同时，从习惯上看房屋是否出售亦应当以达成房屋销售协议为界点，没有协议无法确定房屋买卖双方的权利义务，也难以认定房屋是否出售。因此，针对该13户仅支付定金的购房户，一审法院不计算佣金正确，上诉人奥莱特公司对此的上诉理由不成立，不予支持。关于第三个争议焦点，根据一审查明的事实，在支付佣金的问题上，上诉人宏耀公司确实存在迟延的问题，同时，案涉争议A号楼的53户商业，B号楼的17户商业，C号楼28套住宅、抵扣工程款200套住宅均系上诉人宏耀公司自行擅自处理，其并无证据证明其告知上诉人奥莱特公司相关情况。虽然双方达成的补充协议中约定了上诉人宏耀公司可以以房抵扣工程款，且抵扣的房源数量不限量。但抵扣的款项仅限于工程款，而不包括其他欠款，但事实上，上诉人宏耀公司不仅将上述房屋部分用于抵偿工程欠款，同时还用于抵偿其他欠款或为其他欠款提供担保，其行为已经超出了合同约定的范围，构成违约，且影响了上诉人奥莱特公司对房屋的销售。考虑上诉人宏耀公司的违约情形并考虑其行为上诉人奥莱特公司销售的影响程度，一审按照合同约定，判令上诉人宏耀置业公司承担违约金300000元并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33956.00元由上诉人成都奥莱特企业营销策划有限公司负担24572.00元，由上诉人四川省宏耀置业有限公司负担9384.00元。本判决为终审判决。审判长  朱苏川审判员  唐晓兰审判员  石 炜二〇一六年七月十五日书记员  赖姝伶