浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙甬刑二终字第91号
原公诉机关宁波市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱方义。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月25日被宁波市公安局江北分局拘传，同日被刑事拘留，同年8月31日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人刘德军。
上诉人（原审被告人）杨浩洲。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年9月26日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年10月24日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人张亚萍。
上诉人（原审被告人）吴云。因犯诈骗罪于2010年9月16日被江苏省苏州市虎丘区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，2010年11月20日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年8月22日被宁波市公安局江北分局拘传，同日被刑事拘留，同年9月28日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人史小飞。
原审被告人狄万华。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月24日被宁波市公安局江北分局拘传，次日被刑事拘留，同年8月31日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人许东征。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年8月21日被宁波市公安局江北分局拘传，次日被刑事拘留，同年9月28日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人于某。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月25日被宁波市公安局江北分局拘传，同日被刑事拘留，同年8月31日被依法逮捕。现被取保候审。
原审被告人欧某。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年8月16日被宁波市公安局江北分局拘传，同日被刑事拘留，同年9月6日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人杨某。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年10月15日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人陈某。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年9月17日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年9月20日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人马某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年10月5日被宁波市公安局江北分局拘传，同日被刑事拘留，同年11月6日被依法逮捕。现被取保候审。
原审被告人宗某。因犯故意伤害罪于2009年1月16日被辽宁省沈阳市东陵区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年10月25日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年10月31日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人蔡某。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年9月13日被宁波市公安局江北分局取保候审。
宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人狄万华、朱方义、杨浩洲、吴云、许东征、于某、欧某、杨某、陈某、马某甲、宗某、蔡某犯开设赌场罪一案，于2013年1月17日作出（2012）甬北刑初字第670号刑事判决。原审被告人朱方义、杨浩洲、吴云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月11日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员钱小良、曾菲出庭履行职务，上诉人（原审被告人）朱方义、杨浩洲、吴云及其辩护人刘德军、张亚萍、史小飞到庭参加诉讼。对原审被告人狄万华、许东征、于某、欧某、杨某、陈某、马某甲、宗某、蔡某进行书面审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人狄万华和朱方义经商量后，于2012年3月9日在互联网QQ上创建了一个“牡丹地主娱乐群”（群号293596），组织会员以三人“斗地主”的形式（包括托、炸、技术三种玩法）进行赌博，并按赢家赢利金额的2%抽头。至2012年7月24日该群有会员186人。被告人杨浩洲、吴云、许东征先后入股该赌博群。被告人杨某、于某和叶昌霖（网名“虚伪”）等人先后在该赌博群负责记账。被告人欧某、陈某、马某甲、宗某、蔡某先后在该赌博群充当“鼠标”和“打手”，在参赌人员不足时凑数，以使赌博得以进行。该赌博群日均获利人民币500元。2012年5月6日至7月20日期间，仅叶昌霖记账的涉案赌资就有人民币1038834元。具体犯罪事实如下：
1.2012年6月6日至6月22日，被告人杨浩洲入股该赌博群。期间，该赌博群涉案赌资人民币778884元，获利人民币16000元。
2.2012年6月，被告人许东征入股该赌博群。2012年6月20日左右始，被告人吴云在该赌场充当“鼠标”，后于2012年7月20日左右入股该赌博群。2012年7月24日，被告人狄万华被抓后，被告人吴云、许东征继续经营该赌博群。7月24日至8月12日期间，该赌博群涉案赌资人民币327146元。
3.2012年3月初始，被告人杨某在该赌博群记账24天，该赌博群抽头获利人民币12000元，杨某获利人民币1600元。
4.2012年3月19日至2012年6月1日，被告人于某在该赌博群负责记账40天。其中，2012年5月14日至5月19日期间，该赌博群抽头获利人民币5791元。
5.2012年3、4月至2012年8月5日，被告人欧某在该赌博群充当“鼠标”。其中2012年5月6日至2012年8月5日期间，被告人欧某涉案赌资人民币85545元。欧某获利人民币7000元。
6.2012年3月至2012年6月21日，被告人陈某在该赌博群充当“鼠标”。其中2012年5月9日至2012年6月21日期间，被告人陈某涉案赌资人民币55998元。陈某获利人民币3000元。
7.2012年4月至2012年6月3日，被告人马某甲在该赌博群充当“鼠标”。其中2012年5月6日至2012年6月3日期间，被告人马某甲涉案赌资人民币53073元。
8.2012年3月至2012年6月24日，被告人宗某在该赌博群充当“鼠标”和“打手”。其中2012年5月6日至2012年6月24日期间，被告人宗某涉案赌资人民币103683元，获利人民币5000元。
9.2012年3、4月至2012年8月11日，被告人蔡某在该赌博群充当“鼠标”。其中2012年5月12日至2012年8月11日期间，被告人蔡某涉案赌资人民币76391元。蔡某获利人民币1000元。
2012年9月13日，被告人蔡某到福建省南安市公安局仑苍派出所投案；同年10月25日，被告人宗某到辽宁省沈阳市公安局北站地区分局投案，同月12日，被告人杨某到宁波市公安局江北分局投案。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，依法作出判决：一、被告人狄万华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人朱方义犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人杨浩洲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人吴云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人许东征犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人于某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元；七、被告人欧某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；八、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；九、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；十、被告人马某甲犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；十一、被告人宗某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币四千元；十二、被告人蔡某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三千元；十三、违法所得继续予以追缴；作案工具三星、惠普、索尼笔记本电脑各1台、主机3台、硬盘4块，依法予以没收。
上诉人（原审被告人）朱方义及其辩护人提出，原判事实不清，证据不足，量刑过重。请求二审法院依法判决。
上诉人（原审被告人）杨浩洲及其辩护人提出，上诉人杨浩洲自动投案，并如实供述其犯罪事实，应认定为有自首情节。请求二审法院对上诉人杨浩洲减轻处罚并适用缓刑。二审期间，上诉人杨浩洲的辩护人提交了律师调查笔录、北海市公安机关出具的抓获经过等材料。
上诉人（原审被告人）吴云及其辩护人提出，上诉人吴云不是开设赌场共同犯罪中的主犯，也不应认定为情节严重。请求二审法院依法改判。
出庭检察院认为，上诉人杨浩洲不符合自动投案的要求，不能认定为自首。原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院依法判决。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）朱方义、杨浩洲、吴云、原审被告人狄万华、许东征、于某、欧某、杨某、陈某、马某甲、宗某、蔡某犯开设赌场罪的事实有笔记本电脑、电脑硬盘、赌资统计表，“地主群”游戏规则、扣押物品清单、电脑截图、情况说明，同案犯叶昌霖的供述及网页截屏、电子数据，证人马某乙、田某证言，刑事判决书、释放证明、身份证明等证据以及破案经过、抓获经过等证实，上诉人朱方义、杨浩洲、吴云、原审被告人狄万华、许东征、于某、欧某、杨某、陈某、马某甲、宗某、蔡某亦有相关供述在案，所供与上述证据、材料能相互印证，各上诉人、原审被告人在一审庭审中对指控的犯罪事实无异议。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。
关于上诉理由、辩护意见和出庭检察员意见。经查，上诉人朱方义、杨浩洲、吴云伙同原审被告人狄万华等人在互联网上开设赌场，组织他人赌博，并从中抽头渔利，上诉人朱方义等人的行为已构成开设赌场罪。上诉人吴云在赌博群中有充当“鼠标”、入股和参与经营等情形，原判认定其系开设赌场犯罪中的主犯，并无不当。相关证据材料反映上诉人杨浩洲缺乏自动投案的意愿与行为，不符合法律对自首的相关规定，不具有自首情节。原判结合公安机关从查扣电脑中提取的数据、电脑截图和上诉人朱方义等人供述、证人马某乙证言等证据，认定上诉人朱方义、杨浩洲、吴云等人在开设赌场犯罪中系情节严重，符合法律的相关规定。原判根据上诉人朱方义等人犯罪的事实、性质和情节，所处刑罚适当。上诉人朱方义、杨浩洲、吴云的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。出庭检察员意见予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱方义、杨浩洲、吴云、原审被告人狄万华、许东征、杨某、于某、欧某、陈某、马某甲、宗某、蔡某在互联网上开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人朱方义、杨浩洲、吴云、原审被告人狄万华、许东征属犯罪情节严重。上诉人朱方义、杨浩洲、吴云、原审被告人狄万华、许东征在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人于某、欧某、杨某、陈某、马某甲、宗某、蔡某在开设赌场的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人吴云系累犯，依法予以从重处罚。原审被告人杨某、宗某、蔡某系自首，依法予以从轻处罚。上诉人朱方义、杨浩洲、吴云、原审被告人狄万华、许东征、于某、欧某、陈某、马某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟培红
审 判 员 陈吉林
审 判 员 陈 靖
二〇一三年三月十八日
代书记员 陈礼鸣