河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终3350号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司（以下简称衡水人保财险）。住所地衡水市桃城区和平西路***号。
负责人：李彦君，该公司经理。
委托诉讼代理人：贾志远、高峰，河北志安邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马某1，男，2009年10月6日出生，汉族，现住宁晋县。
法定代理人：马某2，男，1983年10月25日出生，汉族，住址同上，系马某1父亲。
委托诉讼代理人：陈丽静，河北冀凯律师事务所律师。
原审被告：刘建华，男，1971年10月23日出生，汉族，衡水市桃城区人。现在隆尧县监狱服刑。
原审被告：衡水公铁物流有限公司，住所地衡水市桃城区大庆路货场院内北侧。
法定代表人刘洪刚，该公司经理。
原审被告：衡水康达货运服务有限责任公司。住所地衡水市桃城区京大路西侧*幢。
法定代表人：李新桥，该公司经理。
上诉人衡水人保财险与被上诉人马某1、原审被告刘建华、衡水公铁物流公司、衡水康达货运公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁晋县人民法院（2016）冀0528民初2313号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月25日受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人衡水人保财险委托代理人贾志远、高峰，被上诉人马某1委托代理人陈丽静，原审被告刘建华到庭参加了诉讼，原审被告衡水公铁物流公司、衡水康达货运服务公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人衡水人保财险上诉请求部分撤销原判并改判。事实和理由：一审判决上诉人赔偿被上诉人5000元精神损害抚慰金适用法律错误。本案中其承保机动车司机刘建华已被判处交通肇事罪，依照刑诉法解释138条规定，不应支持精神损害抚慰金；另外，鉴定费1400元不属于保险理赔范围。一审判决中的6400元上诉人不应当承担。
被上诉人马某1庭审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应当适用民诉法及侵权责任法，不应适用刑事诉讼法调整；一审判决鉴定费衡水公铁物流公司承担，没有让上诉人承担。应驳回上诉，维持原判。
原审被告刘建华庭审要求法院依法判决。
马某1向一审法院诉请被告赔偿其各项损失95219元。
一审法院查明事实：2016年3月16日7时54分许，被告刘建华驾驶冀Ｔ×××××冀Ｔ×××××重型半挂车由东向西行驶至393省道88KM处时，与对方向行驶的魏京跃驾驶的魏晓阳所有的冀Ｅ×××××小型客车相撞，造成冀Ｅ×××××小型客车乘车人原告马某1及赵丛罗、杨风华、江宏飞、魏晓星五人伤，赵丛罗经抢救无效死亡，两车不同程度损坏的交通事故。本次交通事故经宁晋县公安交通警察大队认定，刘建华负事故的全部责任，魏京跃、赵丛罗、马浩明、杨风华、江宏飞、魏晓星无责任。
马某1受伤后，当日被送至宁晋县医院救治,又先后到河北医科大学××医院、河北省儿童医院治疗，次日被送至河北医科大学第三医院住院治疗，于2016年4月14日出院，住院28天，出院诊断：1、颌面外伤；2、鼻骨骨折；3、鼻中隔偏曲；4、下颌骨骨折。出院医嘱：嘱其注意口腔清洁，院外继续应用祛疤药，一周后复诊，不适随诊。原告受伤治疗期间由其父亲马某2护理，马某2系远洋线缆有限公司职工，月平均工资3500元，护理原告期间工资停发。原告的伤情经河北省宁晋司法医学鉴定中心鉴定，面部瘢痕为十级伤残，护理期为30日，营养期为60天。冀Ｔ×××××冀Ｔ×××××重型半挂车系刘洪刚于2013年12月以分期付款方式从被告康达公司购买，康达公司在被告人保衡水公司就冀Ｔ×××××半挂牵引车投保了交强险和责任限额为50万元的商业三者险及不计免赔率险，事故发生在保险期间内。现该半挂牵引车登记车主为被告公铁公司。
另查，本次事故另一名受害人赵丛罗的近亲属魏京跃、魏跃宁于2016年4月15日向法院起诉，魏京跃、魏跃宁的医疗费项下损失为1135元，死亡伤残项下损失157461.5元。
原审认定马某1的损失有医疗费48453.24元，住院伙食补助费2900元，营养费1800元，护理费3500元，交通费2400元，残疾赔偿金为22102元，精神抚慰金为5000元。鉴定费为1400元。合计87555.24元。
一审法院认为，机动车之间发生交通事故，造成财产损失的，首先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的按《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的有关规定确定赔偿责任。原告的医疗费用赔偿限额项下损失为53153.24元，死亡伤残赔偿限额项下损失33002元，鉴定费损失为1400元。因本次事故造成一方赵丛罗死亡、马某1等人受伤，现已诉于法院的马某1与魏京跃、魏跃宁医疗费用损失之和、死亡伤残损失之和已分别超过交强险医疗费用、死亡伤残赔偿限额，应当按照双方的损失比例确定交强险的赔偿数额。根据双方损失情况，确定本案的交强赔偿数额为医疗费用部分为9790元，死亡伤残部分为19060元。因事故车辆冀Ｔ×××××半挂牵引车在被告人保衡水公司投保交强险及责任限额为500000元的商业三者险，故被告人保衡水公司首先分别在交强险医疗费用、死亡伤残赔偿限额范围内赔偿原告损失9760元、19060元，合计28850元。原告除鉴定费以外的剩余损失57305.24元，应由承保商业三者险的被告人保衡水公司根据保险合同予以赔偿，因作为其承保机动车方司机刘建华负事故的全部责任，故被告人保衡水公司应予全部赔偿。原告的鉴定费损失1400元，应按照事故责任由被告公铁公司予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告刘建华作为被告公铁公司的工作人员，因执行工作任务造成他人损害的，应由其用人单位公铁公司承担赔偿责任。原告要求被告刘建华承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。因被告康达公司系事故车辆冀Ｔ×××××冀Ｔ×××××重型半挂车出让方，原告请求康达公司承担赔偿责任没有法律依据，故不予支持。原告请求被告赔偿的数额为95219.24元，其超出应赔偿数额部分没有事实根据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关条款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司自本判决生效之日起五日内分别在交强险医疗费用赔偿限额、死亡伤残赔偿限额范围内赔偿原告马某1损失9790元、19060元，共计28850元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司自本判决生效之日起五日内在商业三者险赔偿限额内赔偿原告马某1损失57305.24元；三、被告衡水公铁物流有限公司自本判决生效之日起五日内赔偿原告马某1鉴定费损失1400元；四、驳回原告马某1的其他诉讼请求。案件受理费376元，由原告马某1负担30元，由被告衡水公铁物流有限公司负担346元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据，二审对一审查明事实予以确认。二审期间，司机刘建华尚在隆尧县监狱服刑。二审当事人争议问题是交通事故中肇事司机构成交通肇事罪，精神损害抚慰金是否属民事赔偿范围。
本院认为，关于上诉所提精神损害抚慰金问题。本案肇事司机刘建华驾驶机动车发生交通事故造成一死多人受伤的严重后果，经公安交警部门现场勘验认定其负事故全责，并以交通肇事罪被追究刑事责任。根据特别法优于一般法的适用原则，无论受害方提起刑事附带民事诉讼，还是另行提起民事诉讼，关于民事赔偿范围应适用刑事附带民事赔偿范围的规定予以确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”规定，原判精神损害抚慰金部分应予纠正；关于鉴定费问题，因原判已判令由衡水公铁物流有限公司承担，上诉请求不予支持。综上，本院对原判认定医疗费48453.24元，住院伙食补助费2900元，营养费1800元，护理费3500元，交通费2400元，残疾赔偿金为22102元，鉴定费为1400元予以确认，5000元精神损害抚慰金予以扣除。即原判交强险按各受害人比例承担部分予以维持，商业险承担部分为52305.24元。原判1400元鉴定费衡水公铁物流有限公司无异议，本院予以确认。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持宁晋县人民法院（2016）冀0528民初2313号民事判决第一、三、四项，即“被告中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司自本判决生效之日起五日内分别在交强险医疗费用赔偿限额、死亡伤残赔偿限额范围内赔偿原告马某1损失9790元、19060元，共计28850元”、“被告衡水公铁物流有限公司自本判决生效之日起五日内赔偿原告马某1鉴定费损失1400元”、“驳回原告马某1的其他诉讼请求”；
二、变更宁晋县人民法院（2016）冀0528民初2313号民事判决第二项为“被告中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司自本判决生效之日起五日内在商业三者险赔偿限额内赔偿原告马某1损失52305.24元”。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费752元由中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 涛
审判员 杨拥军
审判员 王 龙
二〇一六年十二月十五日
书记员 杜志乾