吉林省镇赉县人民法院
民 事 判 决 书
镇民重字第14号
原告李淑清（高振和之妻），女。
委托代理人苏礼，镇赉县镇赉镇法律服务所法律工作者，委托权限为特别授权。
被告曲宝善，男。
委托代理人蒋福铭，吉林镜鉴律师事务所律师，委托权限为特别授权。
2009年4月28日，原告李淑清之夫高振和为与曲宝善农村土地承包合同纠纷一案起诉来院，同年7月9日，我院作出（2009）镇民二初字第156号民事判决，高振和不服，上诉至白城市中级人民法院，（2009）白民一终字第741号民事判决书维持原判。高振和向白城市人民检察院提出申诉，白城市人民检察院向吉林省人民检察院提请抗诉。吉林省高级人民法院于2011年11月28日作出（2011）吉民抗字第38号民事裁定书，指令白城市中级人民法院进行再审。（2012）白城民再字第3号民事裁定书撤销了（2009）白民一终字第741号民事判决书及（2009）镇民二初字第156号民事判决书，将案件发回我院重审。我院于2012年8月14日立案后，另行组成合议庭进行了审理。经合议庭评议、审判委员会讨论于同年11月23日作出（2012）镇民重字第24号民事判决。被告曲宝善不服，上诉至白城市中级人民法院。2013年7月18日，（2013）白民再终字第2号民事裁定书以重审判决认定事实不清，证据不足将此案发回我院重审。8月26日受理后，再次另行组成合议庭，于11月1日公开开庭进行了审理，因高振和死亡，其妻李淑清经申请作为原告与委托代理人苏礼、被告曲宝善委托代理人蒋福铭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李淑清诉称：1999年2月2日曲宝善将其所有的、坐落在太平山村的四间房屋和树木以2.7万元价格卖给我家，同时还将其在二轮土地承包时分得2.34垧土地转包给我们，期限至2027年止。事后，为他交付了其拖欠村上欠款1253元，合同履行了11年。2009年曲宝善却违反约定要求返还土地，故起诉要求确认1999年签订的土地转包协议有效，继续履行。我方的诉讼请求与所陈述的事实和初审及第一次重审时一致，没有发生变化。另我方认为（2012）镇民重字第24号民事判决书事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，该判决是正确的。白城中院第二次发回重审是错误的。
被告曲宝善辩称：1999年我外出打工将自家承包的30年不变的2.34垧土地交由原告之夫高振和无偿代耕，同时将房屋和树木以2.7万元卖给了他。2004年在没经我同意的情况下，将我的土地承包经营权证变更到他“高振和”的名下，此行为是违法的。高振和原是建平乡六家子村高本太居民，后迁到太平山村叉淖尔，他分有30年不变的土地。现我打工回来，却没有了承包地，生活没有保障。通过仲裁已将代耕的土地返还给我。（2009）镇民二初字第156号民事判决是正确的，我们之间的转让合同无效，请求法院将2.34垧土地交由我经营管理。
争议焦点归纳为：
1.原、被告争议的2.34垧土地承包经营权流转方式是转包，还是转让？
2.高振和与被告曲宝善签订的土地流转合同是否有效，现应否继续履行？
双方当事人对焦点问题无异议。
原告李淑清举证如下：
1.高振和死亡医学证明书和户口薄复印件各一份。证明高振和与原告李淑清是夫妻关系，高振和于2013年7月10日死亡。被告无异议。
2.镇赉镇太平山村村民委员会出具的证明1份。证明被告曲宝善将2.34垧承包地自1999年至2027年度无偿发包给高振和。
被告质证意见为：村委会不能证明土地的流转形式，更不能确认高振和与被告间的土地流转为无偿转让；证人没有出庭接受质询，违反法定程序；土地流转方式实为转包。
3.被告曲宝善与太平山村村民常有共同出具的书面证明1份。证明被告将2.34垧土地转包给高振和耕种30年。
被告质证质证意见为从来没有在此证明上签过字。
4.被告曲宝善自书的书面证据1份。证明被告将土地承包使用期合中确定的2.9垧土地中的2.34垧转让给高振和。
被告质证为没有在此证据上签字及按指印。
5.土地承包使用期合同复印件1份。证明被告将分得承包地2.9垧中的2.34垧转让高振和至2027年。内容书写在此合同的最后一页。
被告质证为没有将土地转包给高振和，且此合同的最后一页不是其签写的名字。
6.1999年2月2日太平山村会计王生出具的收据1枚。证明被告将2.34垧土地转让与高振和后，为其偿还在村里的陈欠款1253元的事实。
被告质证，不拖欠太平山村陈欠款。
7.被告出具的收据2枚。证明原告以2万元和0.7万元购买了被告四间房屋与树木。
被告质证，确实以2.7万元价格将四间房屋与树木卖与原告，但否认出收据。
8.镇赉县农业局于2004年9月20日颁发的第274号农村土地承包经营权证。证明1999年度，被告将其2.34垧承包地转让给高振和后，太平山村委会为其颁发了此证，故对此2.34垧土地享有使用权。
被告质证，此证是其没同意的情况下，太平山村委会与高振和私自办理；争议的土地面积是2.34垧，而此证确定的是2.9垧，与实际不相符合，应当无效。
被告曲宝善举证如下：
1.高振和户籍证明原件一份。证明高振和原是建平乡高本太村居民，二轮土地承包时在高本太村分有承包地。
原告质证意见为对证据本身无异议，高振和确实原是建平乡高本太村人，后迁到太平山村前叉淖尔屯。他在高本太村是否分到土地与承包被告土地没有关系。
2.镇赉县农村土地承包仲裁委员会出具的镇农仲裁字（2009）014号裁决书1份。证明经镇赉县农村土地承包仲裁委员会裁决，自2009年5月1日始，争议的2.34垧土地归被告经营耕种。
原告质证为此裁决书违法。
法院调查取证为原告李淑清长女高旭与长子高守帅调查笔录各一份。内容为在其父高振和死亡的情况下，放弃参与本案诉讼。
证据分析认证：
原告所举第5份证据即土地承包使用期合同约定，太平山村委会将面积分别为1.1垧、0.36垧、1.24垧和0.2垧的四块土地共2.9垧，自1997年1月1日至2027年1月1日发包给被告曲宝善经营耕种。被告没有提出异议。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在此合同复印件最后一页，书写有“曲宝善将土地二垧三亩四分包给高振和三十年的内容”，并有被告和证明人太平山村村民宴洪军的签名，被告虽否认“曲宝善”三个字为其所写，但在法院释明的情况下没有提出鉴定申请，在被告没有反驳证据的情况下，本院对此证予以采信。
原告所举的第3份证据即被告曲宝善书写土地转包合同证明一份，此证据内容第5份证据证明内容完全相符，本院予以采信。
原告所举的第2份证据即镇赉镇太平山村村民委员会出具的证明和第4份证据被告曲宝善自书的书面证据证明内容为被告将土地转让原告，但因至今承包合同的承包方未予改变，所以转让并未成立，本院对此证不予采信。
原告所举的第6份证据即收据一枚。证明原告确实为被告偿还了1253元欠款的客观事实，予以采信。
原告所举第7份证据收据二枚，在被告承认收到了原告交给他的购房款和购树款2.7万元的情况下，予以采信。
原告所举的第8份证据即承包方为“高振和”的（2009）第274号农村土地承包经营权证一份，用以证明对2.34垧土地享有经营权。本院认为，农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证，只限承包方使用。针对2.34垧土地而言，承包经营权的取得为被告曲宝善，在承包人未改变的情况下，即承包合同未发生改变的情况下，（2009）第274号农村土地承包经营权证未有法律效力，不予采信。
原告所举的第1份证据即高振和死亡证明和户口薄复印件被告无异议，予以采信。
被告所举第1份证据即高振和户籍证明，因原告对证据本身无异议，予以采信。
被告所举镇赉县农村土地承包仲裁委员会（2009）014号裁决书证明已将争议土地2.34垧裁定给被告曲宝善。本院认为，土地承包经营权纠纷可以通过协商、调解、仲裁、诉讼方式解决。当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。（2009）014号裁决书送达时间为2009年4月22日，高振和向法院告诉时间为2009年4月28日，故高振和行使诉权之时，该裁决书已无法律效力，对此证不予采信。
通过法院认证，查明案件事实如下：
1999年在原告李淑清之夫高振和以2.7万元价款购买被告曲宝善的房屋和树木、并为其偿还1253元陈欠款后，双方签订土地承包合同一份。合同约定被告将其在第二轮土地承包中分得的2.9垧土地中的2.34垧（二个地块，一等地，面积是1.1垧；二等地，面积为1.24垧）包给高振和耕种至2027年，双方履行至2008年末。2009年初，被告申请土地仲裁，要求高振和返回土地。镇赉县农村土地承包仲裁委员会作出镇农仲裁字（2009）014号裁决书。在认定原、被告之间的土地流转形式为转让的前提下，裁决终止高振和与被告签订的土地承包协议，并裁决高振和将2.34垧土地返回被告。高振和不服向镇赉县人民法院起诉要求与被告继续履行合同。同年7月9日，我院作出（2009）镇民二初字第156号民事判决，高振和不服，上诉至白城市中级人民法院，（2009）白民一终字第741号民事判决书维持原判。高振和向白城市人民检察院提出申诉，白城市人民检察院向吉林省人民检察院提请抗诉。吉林省高级人民法院指令白城市中级人民法院进行再审。（2012）白城民再字第3号民事裁定书撤销了（2009）白民一终字第741号民事判决书及（2009）镇民二初字第156号民事判决书，将案件发回我院重审。我院另行组成合议庭进行了审理。经合议庭评议、审判委员会讨论作出（2012）镇民重字第24号民事判决。被告曲宝善不服，上诉至白城市中级人民法院。2013年7月18日，（2013）白民再终字第2号民事裁定书以重审判决认定事实不清，证据不足将此案再次发回我院重审。此案在审理过程中，因高振和死亡，其妻李淑清向本院申请参加诉讼。
通过当事人陈述、举证、质证与法院认证，围绕焦点问题，结合案件事实，现综合评判如下：
高振和之妻李淑清做为原告参加本案诉讼，符合法律规定。
原、被告纠纷客体为土地流转合同中涉及的2.34垧土地承包经营权，该合同没有涉及人身关系权利、义务，在高旭与高守帅放弃参与诉讼的情况下，李淑清做为本案原告符合法律规定。
被告曲宝善与高振和签订的关于2.34土地流转合同，应为土地出租合同，而非转包、转让合同，被告称让高振和代耕土地的主张不成立。
通过家庭承包取得的土地承包经营权的农户可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转土地。《农村土地承包法》及《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给本集体所有制组织以外的人。出租人是享有土地承包经营权的农户，承租人是承租土地承包经营权的外村人，承租后亦从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。
本案被告曲宝善与原告之夫高振和签订关于2.34垧土地承包合同时，高振和居住地为建平乡后六家子村高本太屯，曲宝善居住地为镇赉镇太平山村前叉干淖尔屯，两人不是同一经济组织成员，所以2.34垧土地流转方式应为出租。至2008年8月14日，在双方合同仍旧履行，且未发生纠纷时，高振和全部家庭成员户口迁入了镇赉镇太平山村前叉干淖尔屯。被告曲宝善称与高振和签订的是土地转让合同，另庭审中陈述当时只是让高振和代耕，其二种主张相矛盾。因被告并没有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，高振和耕种2.34垧土地后并没有与发包人镇赉镇太平山村确立新的承包关系，被告对于剩余的土地也未与发包人重新确立新的承包关系，变更原有的承包合同，所以双方间流转土地方式并不符合转让土地承包经营权的条件。关于2.34垧土地的承包经营权证虽承包人变为“高振和”，但土地承包经营权做为一种土地使用权，具有物权的属性，它的设立，不以登记做为生效的必备要件，土地承包经营权自承包合同生效时设立，登记只是作为对土地使用权的确认。如所签2.34垧土地流转合同为土地转让合同，被告曲宝善现已丧失承包权资格，所以1999年所签订的土地承包合同为土地出租合同，流转费为零，之所以如此，皆因高振和以2.7万元购买了被告曲宝善的房屋和树木。
三、被告曲宝善与原告李淑清之夫高振和所签订的土地出租合同合同应继续履行。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。”被告曲宝善与高振和所签订的土地出租合同系双方真实意思表示且不违反法律规定，双方对合同履行期限已有明确约定，即到2027年，所以土地出租合同合法有效。合同生效后，双方即应受其约束，此合同签订时，耕种农户还向国家交纳一定农业税或承担义务工。现国家不断在税收等政策上给予农民优惠，这种情势变更不是合同签订时双方所能预料。第二轮土地发包后，基本上未进行土地的重新发包或调整，可见，并没有导致此合同不能履行的土地政策方面的变化，从维护合同的严肃性与稳定性而言，被告曲宝善要求将2.34垧土地予以返还的主张不能得到支持，原、被告间关于2.34垧土地出租合同应继续履行。
四、被告曲宝善可行使诉权，要求原告李淑清给付一定数额的承包费用。
由于惠民政策力度的加大，在流转费为零、双方当事人又无主观上过错，使得合同的继续履行显失公平，这是客观事实。在协商变更无法达成一致的情况下，被告可行使诉权，要求原告李淑清给付2.34垧土地的承包费。
综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法第八条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告曲宝善与原告李淑清之夫高振和于1999年所签订的土地出租合同有效，应继续履行至2027年秋收之后；
二、2014年春耕生产前，被告将2.34垧土地交由原告李淑清耕种、经营、管理。
案件受理费100元由被告曲宝善承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
期满不上诉，则本判决生效，双方当事人必须履行，逾期不履行的，本院将依据对方当事人的申请强制执行，申请执行的期限为二年，逾期不申请的，本院将视为放弃权利。
审判长 ： 王 刚
审判员 ：韩丽丽
审判员 ：王春华
二〇一四年三月十一日
书记员 ：王晓丽