山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑二终字第37号
原公诉机关山东省莒南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王新兵，农民。2012年11月26日因涉嫌犯盗窃罪被莒南县人民检察院决定逮捕，2013年5月9日被执行逮捕。现押于莒南县看守所。
辩护人王彦菊，山东广春律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王家迎，农民。2012年3月14日因违法收购废旧专用器材被莒南县公安局行政拘留五日并处罚款五百元。2013年6月21日因涉嫌犯盗窃罪被莒南县公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于莒南县看守所。
辩护人胡乃桂，山东天清律师事务所律师。
山东省莒南县人民法院审理莒南县人民检察院指控原审被告人王新兵、王家迎犯盗窃罪一案，于二○一三年十二月四日作出（2013）莒刑一初字第353号刑事判决。原审被告人王新兵、王家迎不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年10月1日至10月4日，被告人王新兵与刘一平（已判刑），利用自己的集装箱货车承运临沂金海汇科技有限公司生产的高质镍铁到日照港装船发往广州之机，和收购废金属的被告人王家迎预谋，将货运汽车开到莒南县城，采用撬别集装箱，以次充好等手段，用低质镍铁将其中7个集装箱内的高质镍铁调包，共计盗取高质镍铁16.646吨，价值24.9675万元。盗出的高质镍铁均由王家迎在临沂市兰山区华东有色金属城销售处理。具体事实分述如下：
一、2012年10月1日晚上，被告人王新兵、王家迎伙同刘一平用低质镍铁调换高质镍铁，盗窃鲁Q×××××车（被告人王新兵所有）一个集装箱内的高质镍铁3.7225吨，鲁Q×××××车（刘一平所有）两个集装箱的高质镍铁3.76吨，共盗窃高质镍铁7.4825吨，价值11.22375万元。
二、2012年10月3日晚上，被告人王新兵、王家迎伙同刘一平用同样的手段，盗窃鲁Q×××××车两个集装箱内的高质镍铁5.11吨，鲁Q×××××车两个集装箱内的高质镍铁4.0525吨，10月3日晚上共盗窃高质镍铁9.1625吨，价值13.74375万元。
上述两起事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
（一）证人证言
1、证人王相波（系临沂金海汇科技有限公司经理）证实：2012年10月16日金海汇公司发给广州联众不锈钢厂的镍铁到达广州后，发现有两车镍铁被调包。金海汇公司的货含镍量为11%，次货含镍量为1%左右，形状有明显区别，目前已打开的两车每车约500公斤被换走，对客户的商誉造成很坏影响，金海汇公司销售副总刘海宁现在广州，他说集装箱的铅封被破坏过。日照港集团公司下属的坤岳运输有限公司的车负责将货拉到日照港装船，一个叫宋华成的司机给拉货，2012年10月份共发12车，共损失6吨，价值9万元（1.5万元／吨×6吨）。
2、证人严维胜（系临沂金海汇科技有限公司成品车间主任及成品仓库主任）证实：公司出入库都有严格手续，出库包括装车、封包，鲁Q×××××车的司机宋华成10月1日拉走一车2个集装箱，10月2日拉一车2箱，10月3日拉两趟4箱，10月5日拉两趟4箱，共拉六趟12个集装箱，来车有记录。
3、证人刘海宁（系临沂金海汇科技有限公司副总经理）所证2012年10月16日在广州参与交货验收时发现两箱存在异物、集装箱有撬别痕迹的内容与证人王相波所证一致。另证实：公司通过日照港集团公司发往广州的66个集装箱，有8箱出了问题，这8箱在公司出仓时240.725吨，交验货物共重221.14吨，少了19.585吨，经分拣，称重登记，共有1752块假劣产品块，重量为11.91吨，共损失293775元。列好明细后交给公安机关。
4、证人王杰（系临沂金海汇科技有限公司销售部经理）所证向广州联众公司交货时发现两箱有撬别痕迹及掺杂低镍产品的情形与证人刘海宁所证一致。另证实：10月份共向广州联众公司发货66个集装箱，除已发现的两箱外，进一步检查还发现另两箱也有被撬动、被掉包的情形。
5、证人王才森（系日照港公司职员）所证金海汇公司的镍铁运到广州后发现假货的情形与证人刘海宁、王杰所证一致。另证实：向广州联众公司发的66个集装箱中，目前确定有假货的六箱中，有四箱是鲁Q×××××车拉的。货物由日照市岚山区坤岳运输有限公司承运，该公司的徐延富联系的司机和车辆。
6、证人徐延富（日照市岚山坤岳运输有限公司经理）证实：金海汇公司和日照港集团公司签有运输合同，坤岳公司负责将货从金海汇公司运到日照港码头，安排鲁Q×××××、鲁Q×××××、鲁Q×××××、鲁Q×××××、鲁Q×××××、鲁Q×××××、鲁L×××××七辆集装箱运输车，从10月1日到5日共运66个集装箱，一车一趟拉两箱。这些车都是个人买后挂靠坤岳公司，公司管理调度，车老板自己雇司机。鲁Q×××××老板是刘一平，鲁Q×××××老板是王新兵，鲁Q×××××老板是解营平。听金海汇公司说鲁Q×××××、96279、97455三辆车的集装箱被打开过，货被动了，具体情况不清楚。
7、证人胡怀锋（王新兵的司机）证实：王新兵的鲁Q×××××集装箱货车在日照市坤岳物流公司干活，2013年10月份共给金海汇拉八个集装箱镍铁，其中第一次和第四次都是按车主王新兵的要求约晚上八点多先拉到莒南，他把车开走，让我回家，到晚十一点左右再把车给我，中间拉两车共四箱是从厂子直接送到港口的。不知道王新兵偷换多少货，我没得到什么好处。
8、证人韩树密证实：2012年10月1日上午和驾驶员宋华成到金海汇公司装货到晚上八九点钟，车主刘一平打电话让把车开到莒南县城一停车场，到后刘一平让我们二人找地方吃饭，还让我们吃完饭打电话再回来，过一个半小时左右我们才回来，后开车去日照港。寻思刘一平从车上卸部分货，后来才知道换部分货。10月3日和10月1日的过程一样的，从10月1日到10月4日共拉六趟，回莒南就这两次。
9、证人宋华成（刘一平的司机）所证10月1日、10月3日两晚开车到莒南县城一停车场后被刘一平支开去吃饭的经过与证人韩树密所证一致，另证实：10月1日、3日两晚上在莒南县城那停车场时，见刘一平开辆越野车，王新兵和一个大个子开辆白色轻卡。10月2日那天直接从金海汇去了日照港。让我们拉货回莒南肯定干坏事，应该是偷部分货。
10、证人梁立奎（同案人解营平的司机）证实2012年10月4日晚解营平曾让其将装完镍铁的鲁Q×××××货车开至莒南县城，解营平说要修车把车开走了，后来又打电话让其来开车，感觉车根本没修，怀疑解营平偷铁了。
11、证人解营平（另案处理）所证10月4日晚安排梁立奎开鲁Q×××××回莒南的情形与证人梁立奎所证一致，另证实：当晚换货时还见鲁Q×××××的车主刘一平和一个开白色单排货车的人，刘一平认识那个人。
12、证人刘一平（鲁Q×××××车主，另案处理）证实：王新兵说他有路子可以把我们拉的高镍铁换成低镍铁，问我是否有意和他一起干，我没多考虑就答应了。我的车共换了两次镍铁，一次是10月1日，另一次是10月3日，除我和王新兵外，还有一个不认识的人，是王新兵联系的，那人把低镍铁拉过来，把高镍铁拉走。我和王新兵用撬棍把集装箱手把附近的铁皮撬开，王新兵的车是鲁Q×××××。所证具体作案过程与韩树密、宋华成所证一致。
（二）被告人供述
1、被告人王新兵供述2012年10月1日晚曾与刘一平、王家迎用低质镍铁偷换了三箱高质镍铁，具体经过与证人胡怀锋、刘一平的证言一致。另供述：王家迎是刘一平的伙计，10月1日前曾与刘一平到王家迎家商量过弄铁的情况，王家迎准备的劣质镍铁。劣质镍铁一块多钱一斤，高质镍铁约六七元钱一斤。
2、被告人王家迎供述曾与王新兵、刘一平共谋用低质镍铁偷换高质镍铁、两次与王新兵实施偷换的内容与被告人王新兵的供述一致，另供述低质镍铁系其从临沂购买，每次偷换都是从两台货车的集装箱卸的。
（三）鉴定意见
山东省涉案物品价格鉴定书载明金海汇公司损失镍块19.585吨，经鉴定价值293775.00元，基准日：2012年10月16日。
补充说明载明：11.91吨金海汇公司的货运异物（含量1.6%）经委托鉴定，价格为：2152元／吨×11.91吨=25630元。
（四）书证及综合证据
1、临沂市金海汇科技有限公司销售部交易资料统计报表载明：存在低质镍铁的集装箱，鲁Q×××××车运输的有3个，箱号分别为54079、84453、55351；鲁Q×××××车运输1个，箱号为65727；鲁Q×××××车运输4个，箱号分别为12090、28656、68727和501481。重量损失共计19.585吨，损失价值共计293775元。
2、日照市岚山坤岳运输有限公司出具的日照港集团物流有限公司装载联众公司货物的车辆资料一宗载明箱号为54079、84453、55351的集装箱由鲁Q×××××运输车运输；箱号为65727的集装箱由鲁Q×××××运输车运输；箱号为12090、28656、68727和501481的集装箱由鲁Q×××××运输车运输。
3、临沂金海汇科技有限公司和日照港集团有限客箱码头分公司出具的货运异物统计表载明出现异物的集装箱共8个，货号为CCLU3254079、BSIU2165727、BM0U2112090、GLDU3028656、CSLU1168727、TCKU3501481、CCLU3284453、CCLU2955351，异物共计1752块，总重量为11.91吨。
4、货运代理合同及车辆行驶证复印件载明日照港集团有限公司客箱码头分公司与临沂金海汇科技有限公司货运合同的情况。
5、接受刑事案件登记表证实金海汇科技公司经理王相波报案的情况；抓获经过证实王新兵系被抓获归案，被告人王家迎系被传唤到案；户籍证明材料及在逃人员登记表；临沂市公安局临港经济开发区分局刑事侦查大队于2013年10月30日出具的办案说明，内容为：我局在办理犯罪嫌疑人王新兵涉嫌盗窃案中，于2013年5月9日带王新兵到莒南县城对犯罪现场进行指认，王新兵无协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的情节和行为。
6、扣押物品清单载明公安机关依法扣押白色鲁Q×××××福田农用车一辆，磅秤一台，扣押鲁Q×××××红色解放牌汽车一辆；涉案车辆及低质镍铁的存放情况；罚没款收据及退款收据证实另案处理刘一平、解营平时对涉案款物的罚没、退赔、发还情况。
7、行政处罚决定书证实：王家迎于2012年3月14日因违法收购供电高压铝绞线，被莒南县公安局处以行政拘留五日并处罚款五百元。
8、山东省莒南县人民法院2013年3月27日作出的（2013）莒刑一初字第88号刑事判决书对涉案人员刘一平、解营平的判决情况。
原审法院认为，被告人王新兵、王家迎盗窃公私财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。公诉机关指控王家迎参与第（三）起盗窃证据不足，不予支持。被告人王新兵认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人王新兵犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十五万元；被告人王家迎犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十五万元；没收被告人王家迎的作案工具鲁Q×××××号福田牌货车一辆。
宣判后，原审被告人王新兵不服，以“原审认定涉案镍铁的数量不当，低质镍铁应在犯罪总额中扣除；协助抓获同案犯，构成立功；认罪态度较好”为由提出上诉；其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人王家迎不服，以“原审认定涉案镍铁的数量不当，低质镍铁应在犯罪总额中扣除；原审认定盗窃定性不当，应构成诈骗罪”为由提出上诉；其辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。
本院认为，原审判决认定原审被告人王新兵、王家迎均构成盗窃罪的事实清楚，证据充分。
对上诉人王新兵、王家迎及其辩护人均提出“原审认定涉案镍铁的数量不当，低质镍铁应在犯罪总额中扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，证人王相波的证言中提及的涉案镍铁损失共6吨、价值9万元系其报案时所述，系刚发现存在镍铁被调包的初步情况，原审认定的数量系根据金海汇公司、日照港集团的发货资料对涉案镍铁全部查验并分拣统计完毕后得出，并依法进行了价值鉴定，已发生法律效力的莒南县人民法院（2013）莒刑一初字第88号刑事判决书亦予认定；涉案低质镍铁因其镍铁含量过低，对被害方金海汇公司无实用价值，不应折抵被盗高质镍铁的价值，原审所认定的涉案镍铁的数量并无不当。该上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。
对上诉人王新兵及其辩护人提出“协助抓获同案犯，构成立功”的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关办案说明证实王新兵到案后曾指认过犯罪现场，但并无协助抓捕其他犯罪嫌疑人的情节和行为。该上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。
对上诉人王新兵及其辩护人提出“认罪态度较好”的上诉理由及辩护意见，经查属实，原审量刑时已予考虑，二审期间重提该理由，不予采纳。
对上诉人王家迎及其辩护人提出“原审认定盗窃定性不当，应构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据显示，上诉人王家迎以非法占有为目的，事先与从事运输镍铁的王新兵、刘一平等车主预谋后，将王新兵、刘一平所承运的集装箱货车开至莒南县城，在支开相关司机后，趁夜晚撬别集装箱，其采取的是不为人知的秘密窃取手段，以低质镍铁调包集装箱内的高质镍铁，后将高质镍铁销售牟利，其行为符合盗窃罪的构成要件。该辩解及相关辩护意见均不能成立，不予采纳。
综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李殿基
代理审判员 朱崇宝
代理审判员 朱佩铎
二〇一四年四月十一日
书 记 员 刘文青