浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙湖商终字第238号
上诉人（原审被告）：陆甲。
委托代理人：叶某某。
委托代理人：杭某某。
被上诉人（原审原告）：胡某某。
委托代理人：瞿某某。
委托代理人：吴某某。
被上诉人（原审被告）：德××合家石料有限公司。住
所地：德清县××村。
法定代表人：陆乙。
委托代理人：张某某。
被上诉人（原审被告）：陆乙。
上诉人陆甲为与被上诉人胡某某、德××合家石料有限
公司（下称合家公某）、陆乙民间借贷纠纷一案，不服湖州市
吴兴区人民法院（2011）湖吴埭商初字第25号民事判决，向�
院提出上诉。本院于2011年7月25日受理后，依法组成由审判
员ＸＸ含任审判长、审判员陈静和姜铮参加评议的合议庭，书
记员陈蓉担任记录，经阅卷
及向有关当事人调查，本案现已审理终结。
原审法院查明：胡某某与合家公某于2010年9月10日签订
还款协议一份。根据该还款协议，合家公某将胡某某所有的600万元退股款及借款100万元合计700万元作为借款归还胡某某
。协议对还款方式、还款期限、利息及违约金作了明确约定。
同时，协议还约定，若合家公某未按上述任一期限履行还款义
务的，胡某某有权要求合家公某一次性支付全部借款、利息及
违约金。合家公某如遇不可抗拒造成停产，还款期限按停产日
期延后。陆乙、陆甲作为保证人在协议上签名。另查明，陆乙
是合家公某的法定代表人。合家公某已支付胡某某利息455000
元。
胡某某原审期间主张：一、合家公某立即归还欠款700万
元及相应利息14万元（自2010年9月15日起至2011年5月30日止
，按月利率1%计算，扣除已支付的45.5万元）和违约金156.80
万元（自2010年12月30日起暂计算至2011年4月30日，按每日
千分之2计算，要求计算至判决之日）；二、陆乙与陆甲对合
家公某的债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由合家公某
、陆乙、陆甲承担。
合家公某原审庭审中辩称：胡某某主张的还款期限未到
期，不存在利息和违约金的发生。现因相关证照未办理这一不
可抗拒的原因，致使合家公某无法开工、开采。根据还款协议
第4条约定，还款期限内如公某遇有不可抗拒，还款期应该延
后。
陆乙原审庭审中辩称：欠胡某某的钱是应该归还的，但
应在公某正常运行后归还。对其作为保证人身份没有异议。
陆甲原审庭审中辩称：第一，其并非合家公某的法定代
表人，而是作为公某代表人身份参与签订还款协议。第二，其并不是保证人，无需为该债务承担还款义务。第三，公某一方
存在不可抗拒的原因造成无法开工开采，因而根据还款协议中
第四条约定，还款期限应延后。
原审法院认为：胡某某与合家公某之间的民间借贷关系
合法有效。胡某某与合家公某、陆乙、陆甲签订的还款协议，
是双方当事人真实意思的表示，具有法律约束力，双方当事人
应当按约全面履行。现合家公某未按照约定期限归还欠款，显
属违约，依法应当承担清偿债务的民事责任。胡某某要求合家
公某一次性归还借款总额及利息并承担违约金的请求，符合双
方的约定，予以支持。但胡某某主张的违约金、利率过高，依
法予以适当调整，利息及违约金的具体数额以核定为准。陆乙
、陆甲自愿为合家公某的债务承担保证责任，在还款协议中未
对自己的保证份额予以明确约定，现胡某某要求陆乙、陆甲对
合家公某的债务承担连带清偿责任的诉请，符合法律规定，予
以支持。合家公某、陆乙、陆甲认为因不可抗拒致使还款期限
未到期的抗辩意见，因其是在明知未取得采矿权不能正常经营
开采的情况下签订还款协议的，故不构成不可抗拒。胡某某虽
亦清楚合家公某在签订协议时未取得采矿权的事实，但并不构
成合家公某、陆乙、陆甲可以延后履行还款义务的要件。故对
该抗辩意见，不予支持。陆甲提出自己在协议上签字是作为合
家公某的代表人而非保证人。原审法院认为，陆甲、陆乙作为
保证人符合协议的形式要求，也与协议第三条中“各保证人”
相印证。此外，在合家公某的法定代表人陆乙在场的情况下，
由其他员工代表公某履行职务行为，法定代表人却作保证人，是不符合常理的。故对陆甲的抗辩意见，不予支持。据此，依
据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二
百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条
、第十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若
干意见》第十六条第一款，判决�一、合家公某应返还胡某某
借款7000000元，利息200666元及违约金609000元，共计78096
66元，限判决生效之日起十日内。二、陆乙、陆甲对上述债务
承担连带清偿责任。三、本案诉讼费72756元，财产保全费500
0元，合计77756元，由胡某某承担8064元，合家公某、陆乙、
陆甲承担69692元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱
义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九
条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
陆甲不服原审判决上诉称：一、本案中，陆甲是以合家
公某管理人员的身份在还款协议上签字的，没有为合家公某的
700万元借款提供担保的意思表示，也不具备担保能力，原判
认定陆甲为保证人有失偏颇。二、还款协议履行中，根据地�
政府有关政策的要求，公某已处于资源整合重新招投标筹备阶
段，无法正常经营，这是双方对预估期存在偏差，事实上造成
的顺延，属于政府行为造成的不可抗拒，理应适用还款协议中
还款顺延的规定。故胡某某本案主张债权未到期。三、胡某某
主张的利息、违约金某某偏高，不符合法律的规定，且同时主
张逾期利息和违约金也没有法律依据。请求二审法院查清事实
后依法改判。
胡某某二审庭审中辩称：一、原判认定陆甲为借款保证人的事实清楚，证据充分。二、本案履行中不存在不可抗拒的
事由。三、原判对违约金的处理正确，请求二审法院驳回上诉
，维持原判。
合家公某二审庭审中辩称：陆甲是作为合家公某的职员
应胡某某的要求在�款协议上签字的，合家公某对他的签字是
认可的。还款协议履行的前提是合家公某正常开采，双方均清
楚合家公某现不能正常开采。希望在法院主持下调解一下。
陆乙二审庭审中辩称：一、原判认定陆甲是保证人，不
符合事实。二、原判对合家公某履行中出现不可抗拒不采信是
错误的。三、原判对还款数额的处理是错误的。请求二审法院
依法改判。
二审期间，胡某某提供2011年4月份拍摄的视频资料一份
，用于证明合家公某在还款协议签订后一直在正常经营的事实
。
陆甲对上述证据的质证意见为：一、该些证据不属于二
审期间新的证据；二、证据未经过鉴定，对其真实性不能确定
。请求二审法院不予采信。
合家公某对上述证据的质�意见为：可能是经有关部门
许可，对长时间不用的机器设备进行调试。不能证明待证事实
。
陆乙对上述证据的质证意见为：为了付欠款利息等，在
没有办法的情况下才生产的。
本院对上述证据经审查，认证如下：首先，该视频资料
不属于二审期间新的证据范某；其次，该视频资料在拍摄时没有公证人员或无利害关系第三人在场。鉴此，本院对该证据不
予采信。
二审期间，陆甲、合家公某、陆乙均未提交证据。
本院经审理除查明与原判认定的相同事实外，另查明，
双方签订的还款协议，约定有“利息自2010年9月15日起按月
息1分计算至全部还清止，按月结算，逾期归还的，没逾期一
天合家公某应向胡某某支付未归还部分的2％作为违约金”等
内容。
本院认为，二审期间，当事人的主要争议焦点为：一、
陆甲在划款协议中的身份问题。二、胡某某能否同时主张逾期
付款违约金和利息以及相关数额是否合理的问题。三、还款协
议履行中是否存在不可抗力的因素的问题。
关于第一个争议焦点。原审期间，胡某某为证明其诉请
主张，提供了还款协议等证据，陆甲在还款协议中签字的行为
，应为其自愿为合家公某700万元借款提供担保的真实意思表
示，故依据还款协议，足以认定陆甲在本案中保证人主体身份
的事实。陆甲上诉主张其以合家公某管理人员身份签字而无须
承担保证人责任的理由不充分，且无其他证据能够否定还款协
议，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。原审期间，�某某系依据其提供
的还款协议主张利息和违约金。该协议中双方约定月息为1％
，原判按1％月息的标准判令相关债务人承担支付利息的责任
并无不当，惟原判实际计算利息有误，应作适当调整（胡某某
主张按月息1％计算，期间为2010年9月15日至2011年5月30日，期间利息应为595000元。扣减合家公某已支付利息455000元
，尚有利息140000未支付）。该协议中还约定违约金为未归还
部分的2％，胡某某主张自2010年12月30日至判决之日的违约
金为1568000元，符合双方的约定，亦未超过相关法律对违约
金上限的限制，原判综合考虑胡某某已主张部分利息的因素，
酌情判令债务人承担609000元的违约金，应属实体处理得当。
陆甲上诉中关于要求调整违约金的主张，其理由和证据均不充
分，本院不予采信。
关于第三个争议焦点。胡某某本案中系以双方在还款协
议中约定的还款日已届至主张权利，符合双方的约定。陆甲上
诉主张还款协议履行中出现协议可以延后的不可抗拒的事由，
但是陆甲不能为之充分举证，理应承担举证不能的法律后果。
二审期间，陆乙亦即合家公某的法定代表人陈述到公某为支付
利息进行经营，此亦可否定陆甲“出现协议可以延后的不可抗
拒的事由”的主张。陆甲上诉中以不可抗拒为由要求延期履行
债务的主张，其理由和证据亦不充分，本院不予照准。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理基
本得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（一）项之规定，判决如下�
一、维持湖州市吴兴区人民法院（2011）湖吴埭商初字
第25号民事判决第二项、第三项；
二、变更湖州市吴兴区人民法院（2011）湖吴埭商初字
第25号民事判决第一项“合家公某应返还胡某某借款7000000
元，利息200666元及违约金609000元，共计7809666元，限判决生效之日起十日内”为“合家公某应返还胡某某借款700000
0元，利息140000元及违约金609000元，共计7749000元，限判
决生效之日起十日内清结”
三、驳回胡某某的其他诉讼请求。
二审案件受理费72756元，由上诉人陆甲负担70000元，
被上诉人胡某某负担2756元。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ含
审判员 陈 静
审判员 姜 铮
二〇一一年八月二十五日
书�员陈蓉