新疆生产建设兵团第五师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵05民终96号上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司塔格特分公司。主要负责人：朱新华，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵剑平，新疆亚桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭英花，该公司财务会计。被上诉人（原审原告）：杨明霞，个体工商户。被上诉人（原审被告）：程金波。原审被告：博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司。法定代表人郭旭东，系该公司经理。委托诉讼代理人王卫国，系该公司副经理。委托诉讼代理人孔令君，新疆双湖律师事务所律师。上诉人博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司塔格特分公司（以下简称弘兴塔格特分公司）因与被上诉人杨明霞、程金波、原审被告博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司（以下简称弘兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2016）兵0502民初206号判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭公开进行了审理。上诉人弘兴塔格特分公司的委托代理人赵剑平、郭英花、被上诉人杨明霞、被上诉人程金波、原审被告弘兴公司的委托代理人王卫国、孔令君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘兴塔格特分公司上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2016）兵0501民初206号民事判决第一、二项。2、改判上诉人不承担连带给付责任。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决上诉人承担连带给付责任没有事实依据，不符合本案的基本事实。上诉人与被上诉人杨明霞之间没有任何法律上的关系，本案的实际情况是，被上诉人杨明霞与被上诉人程金波之间存在着合同关系。根据合同相对性的原则，上诉人是不应当承担责任的。其次，上诉人系分公司，根据《公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故上诉人于法于理都不应当承担本案的连带给付责任。二、原审法院对由项目经理付款部分的证据未予以采信，即“2013年9月13日的10，000元、2013年8月27日的67，525元、2013年9月13日的19，000元收条。”导致原审法院作出了错误的判决。一审中，上诉人提交了相关的付款凭据的复印件，证实总共支付被上诉人杨明霞对由项目经理付款部分的证据（即上述所列款项）不予以认可，称这三笔钱没有打到其卡上（共计186，525元），既然被上诉人杨明霞称没有打到其卡上，那么根据《民事诉讼法》的相关规定，被上诉人杨明霞应提供自己所主张的证据。证实自己确实没有收到这三笔款项，然而庭审中只是否认了该证据。原审法院在被上诉人杨明霞没有提供相反证据的情况下，对上述三份证据没有采信不符合《民事诉讼法》的相关规定。这三笔钱已支付给了被上诉人杨明霞，并有收条予以证实。原审判决未予以支持，严重损害了上诉人与其他当事人的利益。杨明霞辩称，一、上诉人称与被上诉人杨明霞之间没有任何法律上的关系。自2012年10月25日至2014年11月18日止，上诉人或上诉人的项目部分共九次给付杨明霞部分工程款，试问为什么会给一个没有任何关系的人支付工程款？二、关于上诉人称2013年9月13日分两笔给付被上诉人杨明霞100，000元和19，000元、及同年8月27日支付被上诉人杨明霞67，525元，上诉人在一审中提交的收据可看出，100，000元是杜韩成的收据、另两笔款也是其他人出具的收据，并没有杨明霞的任何签字。上诉人没有举证证实这三笔款支付给杨明霞的其他证据，反而要被上诉人举出反证，不符合“谁主张谁举证”的证据规则。由上述事实可见，上诉人的上诉请求没有理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。程金波辩称，不同意上诉人的上诉主张。工程合同是分公司签订的，没有经过我的手，我没有和杨明霞签过合同。同意一审判决，要求二审驳回上诉，维持原判。原审被告弘兴公司述称，同意上诉人撤销原判一、二项的请求，分公司可以独立承担民事责任，原审判决认定事实错误，实际施工人员相互打白条，不具有真实性、合法性。本案诉讼的项目是否由弘兴公司承包不清楚，不能够排除分公司以自己名义承揽工程项目，弘兴公司不应承担支付杨明霞工程款的连带责任。杨明霞向一审法院起诉请求：一、依法判令被告弘兴公司支付原告工程款及用于该工程的材料款共计1，530，738元；二、被告弘兴塔格特分公司、程金波承担连带给付责任；三、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月10日，原告杨明霞与被告程金波签订《劳务合同》，约定程金波将第五师九十团2012年廉租房一标段14#、15#、16#、17#、29#住宅楼外墙保温及内墙涂料工程承包给原告，承包方式为全包（包工、包料），双方还对价款、工期、付款方式等进行了约定。2013年，被告程金波又将18#、20#楼的外墙保温工程承包给原告，双方未签订书面协议。上述工程完工后，2014年1月2日，被告程金波工地的管理人员张彪对工程量进行核算，对工程价款进行了结算，出具了结算单，2014年12月3日，被告程金波对上述结算单进行了签字确认，经结算工程款总计为1，405，072.98元。2012年至2014年经由被告弘兴塔格特分公司向原告支付工程款780，000元；2013年，经由被告弘兴塔格特分公司项目经理张书印向原告付工程款275，000元。另查明，2012年廉租房14#、15#、16#、17#、18#、20#、29#系被告弘兴塔格特分公司承包，后将上述工程转包给被告程金波。上述工程竣工后均已交付使用。一审法院认为,被告弘兴塔格特分公司将涉案工程承包给被告程金波，被告程金波又将其中的部分工程分包给原告杨明霞，因程金波、杨明霞系个人，均无施工资质，该分包行为均违反相关法律法规的强制性规定，被告弘兴塔格特分公司与被告程金波、程金波和杨明霞之间签订的建设工程施工合同均属无效。根据相关法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人可以要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。被告程金波作为与原告签订合同的违法分包人，其应当向原告承担给付责任，被告弘兴公司与弘兴塔格特分公司应承担连带给付责任。因本案的涉案工程已交付使用，且被告弘兴塔格特分公司已经支付大部分工程款，故原告要求支付工程款请求有理，理应予以支持。但根据原告及被告弘兴塔格特分公司提供的证据，可以证实被告程金波还有350，072.98元的工程款未支付，故被告程金波应对上述未付工程款承担给付责任，被告弘兴公司与弘兴塔格特分公司应承担连带责任。对原告提出的被告支付砂浆和屋面保温板款的诉讼请求，因该请求与本案属不同法律关系，原告可另行主张权利。对被告程金波及被告弘兴公司辩称其不承担给付责任的意见，与本院查证事实不符，不予采纳。对被告弘兴塔格特分公司辩称其不承担责任的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第二十六条，判决:一、被告程金波于本判决生效后十日内支付原告杨明霞工程款350，072.98元;二、被告博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司与被告博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司塔格特分公司对上述工程款承担连带给付责任;三、驳回原告杨明霞的其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18，577元(已由原告杨明霞交纳)，由原告杨明霞银负担14，277元，被告程金波负担4，300元。（由被告程金波于本判决生效之日起十日内给付原告杨明霞4，300元，被告博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司与被告博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司塔格特分公司对上述款项承担连带给付责任。）二审中，当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据谁主张谁举证的原则，上诉人弘兴塔格特分公司仍以一审提交的“程金波工地杨明霞工程款明细表”及付款凭证等相关书证，以证明其上诉主张。其项目部于2013年9月13日分别支付了三笔工程款，其中两笔100，000元，一笔19，000元，从出具收条情况看，杨明霞收条内容为：今收到程金波付外墙保温款100，000元；杜韩成收条内容为：今收到程金波付19#楼外墙保温涂料材料款100，000元；19，000元无收据，证据形式为杜韩成、张彪于当日出具的证明，内容为：证明程金波工地支付材料款如下：屋面板95方、19，000元,水泥20吨、6，800元，珍珠岩800袋、11，200元，水暖电材、4，400元，合计41，400元；上述款项中杨明霞仅认可其收到100，000元一笔工程款，对其他两笔均不予认可。二审中上诉人不能举证证实杜韩成收到的100，000元转交杨明霞；亦不能证明19，000元系杨明霞施工中使用的材料。根据一、二审当事人提交的证据显示，杨明霞承包的工程中并不包括19#楼，而杜韩成收条中明确注明收到19#楼外墙保温涂料材料款100，000元。故一审认定杨明霞收到100，000元一笔工程款正确；另外，上诉人于同年8月27日支付一笔工程款67，525元，该款的收款人为刘娟，收条内容为：今收到程老板建材苯板款67，525元，上诉人将该款记入已支付杨明霞的工程款中，杨明霞对此予以否认。上诉人在二审中亦不能说明该笔材料款系杨明霞应支付的款项，或经杨明霞认可支付的材料款。故一审对该事实的认定准确，本院认定相同。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因上诉人未能对其已支付杨明霞工程款中应包括上述三笔合计186，525元的上诉主张提供足以证明该事实的证据，故应承担举证不能的后果。本案中，上诉人弘兴塔格特分公司将涉案工程发包给程金波，程金波又将其中的部分工程分包给杨明霞，因程金波、杨明霞均无施工资质，发包、分包行为均违反相关法律法规的强制性规定，弘兴塔格特分公司与程金波、程金波和杨明霞之间签订的建设工程施工合同均属无效。根据相关法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人可以要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。弘兴塔格特分公司上诉称与杨明霞没有合同关系，不承担责任的意见，与一、二审查明的事实和法律不符，本院不予以支持。上诉人弘兴塔格特分公司认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其为不具备法人资格的分支机构，不应承担民事责任，其民事责任应由法人承担的上诉理由亦不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项规定，上诉人弘兴塔格特分公司符合规定中其他组织的法律特征，即合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格。从本案查明的事实可知，在杨明霞施工中和完成施工后，弘兴塔格特分公司或其项目部共向杨明霞支付工程款1，055，000元，可见其具有一定的财产和支付能力。公司法中关于分公司与总公司之间的关系是公司内部管理、责任承担的分配。与民事诉讼中民事责任主体的规定并不冲突。一审法院判决有偿付能力的弘兴塔格特分公司与弘兴公司共同承担连带责任并不违反法律规定。综上所述，弘兴塔格特分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6，551元，由上诉人博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司塔格特分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝新民审判员  萧万峰审判员  宋桂英二〇一六年十月十二日书记员  张丹凤