内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第292号
上诉人（原审被告）李民，男，1972年1月21日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市松山区。
上诉人（原审被告）曹凤民，男，1970年3月8日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市松山区。
委托代理人李民，男，1972年1月21日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市松山区。
被上诉人（原审原告）赤峰金泽市政建设工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区新城金帝大厦C座2区6楼。
法定代表人李占富，经理。
委托代理人吕世伟，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
原审被告张瑞新，男，1968年9月8日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市松山区。
上诉人李民、曹凤民因与被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司（以下简称金泽市政）、原审被告张瑞新确认合同无效纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2015）翁民初字第1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日立案受理后，依法由审判员徐国坤、其其格、张伟波组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人李民及曹凤民的委托代理人李民，被上诉人金泽市政的委托代理人吕世伟，原审被告张瑞新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月21日经过招投标的方式，原告与翁牛特旗人民政府、翁牛特旗交通运输局签订了《合同协议书》一份，翁牛特旗人民政府、翁牛特旗交通运输局作为发包人，将潘家窝铺至小营子公路工程项目承包给了原告金泽市政。合同约定了路线长度、路面宽度、采用四级公路标准修建、合同价款、技术规范等，同时约定了该工程的项目经理为张瑞军或者张瑞新。合同签订后，被告张瑞新又以赤峰金泽市政建设工程有限公司委托代表人的身份于2012年2月20日与被告李民、曹凤民签订了《混凝土路面施工分包合同》一份，但并未加盖金泽市政的公章，也未附有委托手续，将上述工程分包给了被告李民、曹凤民，二被告依据合同进行了施工。在施工途中，由于客观原因，施工内容有所变更，翁牛特旗交通运输局又与原告签订了《潘家窝铺至小营子施工合同协议书》的补充协议一份，变更了部分路段的施工内容。随后，2012年7月15日，被告张瑞新作为甲方，李民作为乙方，签订了补充协议书一份，该协议书是对《混凝土路面施工分包合同》的补充。施工完毕后，原告进行了验收并支付了工程款。
另查明，原告方于2011年9月21日委托了案外人张瑞华作为涉案工程的代理人，且代理人无转委托权，被告张瑞新只是负责工地的生产施工。
原审法院认为，原告金泽市政与翁牛特旗人民政府、翁牛特旗交通运输局签订的潘家窝铺至小营子段公路工程《合同协议书》系双方的真实意思表示，合法有效。根据合同的约定，原告承包了潘家窝铺至小营子公路工程项目，但原告并未按着合同协议书约定进行实际施工，而是于2012年2月20日将该工程分包给了本案的被告李民、曹凤民，由二被告进行了实际施工。合同法明确规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，经过庭审查明，被告李民、曹凤民系自然人，不具备施工资质，故被告张瑞新以金泽市政委托代表人的身份与被告李民、曹凤民签订的《混凝土路面施工分包合同》系无效合同，自始无效。后被告张瑞新作为甲方，李民作为乙方于2012年7月15日签订了补充协议书一份，基于无效合同之上所签订的补充协议亦属于自始无效，故原告要求确认被告张瑞新与被告李民于2012年7月15日签订的补充协议书无效法院予以支持。原告方在庭审中举出了授权委托书，以此证明涉案工程原告方的委托代理人为案外人张瑞华，且无转委托权，被告方对此未提出任何异议。按着翁牛特旗政府、翁牛特旗交通局与原告签订的合同协议书中第6条约定，涉案工程的项目经理为张瑞军或张瑞新，且经过被告李民确认被告张瑞新在工地只是负责组织生产施工，没有签订任何合同或协议的权利，故在没有案外人张瑞华委托手续的情况下，被告张瑞新与被告李民签订的补充协议书，系被告张瑞新的个人行为，且未经原告予以追认，属无效协议。被告称对涉案工程系原告金泽市政所承包不知情与事实不符，在2012年2月20日签订的《混凝土路面施工分包合同》中已经明确注明甲方为赤峰金泽市政建设工程有限公司翁牛特旗项目部，故对于被告李民、曹凤民这一抗辩理由法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，原审法院判决：被告张瑞新与被告李民于2012年7月15日签订的补充协议书无效。
上诉人李民、曹凤民不服原审判决，上诉称：一审判决认定实际施工人曹凤民、李民无资质施工合同依法无效上诉人无异议。但一审法院认定张瑞新的行为属个人行为，签订补充协议无效的理由违反法律规定，理由如下：1、张瑞新的行为属于职务行为或构成表见代理。金泽市政一审认可张瑞新是公司的项目经理，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定“建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程中全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。按照建设部、国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同》示范文本第1.5款规定，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。根据上述规定，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同过程中的全权代理人，在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为。对此，山东省高级人民法院指导意见认为“项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生争议的，应当由承包人作为诉讼主体并承担责任”，北京高院认为“承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或者承包人有证据证明相对方知道或者应当知道项目经理没有代理权的除外”。金泽市政称工程结算时才知道张瑞新与二上诉人签订的施工分包合同、一审法院认为张瑞新无权签订补充协议均与事实相违。金泽市政主张公司授权张瑞华为代理人，故张瑞新属无权代理，该主张不能成立。金泽市政授权给张瑞华代理权属对内授权，上诉人并不知晓，不能对外发生效力。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，人民法院在判断合同相对人是否属于善意且无过失时应结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要参照合同缔结的时间、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素综合判断。张瑞新签订合同后，上诉人进场施工金泽市政并未提出异议，金泽市政对张瑞新的行为是知晓的，并拨付了工程款，张瑞新的行为具有代理权的表象，上诉人尽到了合理注意，不存在过失，张瑞新签订补充协议的行为构成表见代理。上诉人为履行施工合同，因施工设计变更，导致工程量减少，给上诉人造成损失，对此上诉人和张瑞新庭审中也认可，上诉人的这部分损失应由金泽市政承担。综上，请求二审法院纠正一审错误判决，依法改判确认张瑞新的行为属于职务行为或表见代理，补充协议对金泽市政具有拘束力。
被上诉人金泽市政答辩称：1、涉案分包合同因二上诉人不具有施工资质而自始无效，基于该无效合同而签订的补充协议也自始无效，上诉人在上诉状中已经明确表示对此没有异议。2、一审所归纳的争议焦点之一即张瑞新是否有权代表被上诉人签订涉案合同，该焦点已经包括张瑞新的行为是否属于有权代理或表见代理的情形，且上诉人一审未对争议焦点提出任何异议或补充，因此一审判决不存在不当之处。3、张瑞新的行为不属于职务行为或表见代理。职务行为或表见代理行为均应以法人或被代理人名义实施，上诉人一直称不知道被上诉人承包涉案工程，一直认为该工程系张瑞新的，这一事实说明上诉人主观从未认为张瑞新是代表被上诉人与其签订合同，因此不符合表见代理或职务行为的特征。另外，职务行为或表见代理至少应以相对人有足够理由认为行为人具有代理权为前提，被上诉人制定的《项目管理办法》明确规定了项目经理的权限及职责，张瑞新并不具有对外签订合同的权限，该项目管理办法在项目部予以公示，上诉人对此应知晓，且涉案协议也未加盖被上诉人公司的公章，更没有法定代表人或委托代理人的签字，也没有我公司的书面授权委托，因此上诉人没有任何理由认为张瑞新与其签订合同或协议系职务行为或有权代理，上诉人主观上不属于善意或无过失，因此本案张瑞新与上诉人签订合同的行为不符合职务行为或表见代理的行为特征。更为重要的是，无论是职务行为还是表见代理行为，如果认定行为效力均应以合同不违反法律强行性规定为前提，涉案的分包合同及补充协议因违反法律禁止性规定而自始无效，不适用表见代理或职务行为的相关规定，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人所列举的合同范本也将项目经理定性为负责施工管理和合同履行的代表，系约束发包单位与承建单位之间合同关系的，不代表项目经理具有对外签署合同的权限。其他地区法院的指导意见也均系约束发包单位与承建单位之间合同关系，不涉及项目经理对外违法分包或签订分包合同效力问题。且合同范本及其他地区法院的指导意见均不属于法律范畴，不适用于本案审理。4、变更设计未对上诉人造成损失，涉案的补充协议系恶意串通的结果。张瑞新与上诉人所签订的分包合同明确约定了施工面积以实际施工为准，双方未约定具体工程量。施工量的轻微变化不会加重上诉人的合同义务或负担，上诉人以变更设计给其造成损失为由签订补充协议的前提并不存在，上诉人与张瑞新恶意串通、为谋求不当利益而损害被上诉人合法权益。上诉人在结算过程中也未提及补充协议的存在，并在诉状中认可合同内的工程款已经结清，未向被上诉人主张任何补偿，这一点也说明了该补充协议系事后伪造的产物。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告张瑞新述称：补充协议的内容不是事实，当时曹凤民说工人停工了找我签字，当时我喝了点酒，没有看协议的内容。发包方变更施工设计没给曹凤民和李民造成损失，且我无权利签这个字，原判认定正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决查明事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案系确认合同无效纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。金泽市政与翁牛特旗人民政府、翁牛特旗交通运输局签订潘家窝铺至小营子公路工程项目《合同协议书》后未按合同约定进行施工，金泽市政的项目经理张瑞新以金泽市政的名义将该工程分包给了李民、曹凤民，因李民、曹凤民系自然人，不具备施工资质，故张瑞新以金泽市政的名义与李民、曹凤民签订的《混凝土路面施工分包合同》系无效合同，双方就该合同签订的补充协议亦属于自始无效，且各方当事人对分包合同及补充协议无效均予认可，原审依据上述法律规定判决涉案补充协议书无效正确。李民、曹凤民上诉主张张瑞新的行为构成职务行为或表见代理，因张瑞新行为性质的认定并不影响张瑞新以金泽市政的名义与李民、曹凤民签订的分包合同及补充协议因违反法律的强制性规定而确认无效，故关于张瑞新以金泽市政的名义与李民、曹凤民签订合同行为的性质认定本案不予涉及。综上，原判认定事实清楚，判决结果正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由李民、曹凤民负担。邮寄送达费60元，由李民、曹凤民负担20元，赤峰金泽市政建设工程有限公司、张瑞新各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 张伟波
审判员 其其格
二〇一五年九月二十四日
书记员 张乐萌