辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终270号
上诉人（原审被告）：盘锦中誉房地产开发有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。
法定代表人：王普光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄志利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高凤荣，辽宁盛达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张会来，男，1966年12月21日生，汉族，住盘锦市兴隆台区。
委托诉讼代理人：胡大勇，辽宁许传恩律师事务所律师。
上诉人盘锦中誉房地产开发有限公司因与被上诉人张会来建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2015）兴民一初字第677号民事判决，向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人黄志利、高凤荣，被上诉人的委托诉讼代理人李大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盘锦中誉房地产开发有限公司上诉请求：请求认定上诉人未拖欠被上诉人工程款，驳回被上诉人诉讼请求。
事实理由：1、双方未签订过书面施工协议，被上诉人提供的《协议书》没有双方签名；被上诉人按《协议书》约定的固定结算单价每平方米2900元主张工程款没有依据；2、被上诉人在实际施工中没有按照《协议书》中约定的施工方式包工包料进行，《协议书》约定的是被上诉人全额垫付的方式进行施工，全部工程完工后双方按照每平方米2900元结算，但实际施工中，上诉人提供了很多甲供材，借给被上诉人工程款，一审鉴定是参照未履行的《协议书》作出的，一审据此作出判决是错误的；3、被上诉人施工工程未完工，所以，不能推定适用《协议书》约定的单价结算；4、双方共同确认被上诉人完成的工程造价为23056538.65元，一审应当按该数额认定被上诉人实际施工的工程款，一审确认被上诉人完成的工程总价款为25453775.15元是错误的。另外，一审判决没有扣除工程造价中包含的税费、规费、河维费是错误的；诉讼费、鉴定费的承担也存在错误。
张会来辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
张会来向一审法院起诉请求：原告于2011年9月承建了被告中誉玖郡项目的土建工程，当时被告承诺该工程的建筑面积为23万平方米的一半承包给原告。2011年9月，被告通知原告进入现场。经双方协商定于2012年3月15日正式开工。原告按照被告的指令陆续将其四十多名施工人员及有关材料、机械设备等全部到达施工现场，等待开工。但该工程并没有开工，原告不断找被告询问开工一事，被告均以各种理由搪塞。
2012年10月18日，被告通知原告说今年不开工了。为了减少损失，原告在2013年春节前，将其40多人疏散回家过年，只留下3人看守机械设备及有关材料。在此期间，原告垫付了所有费用，被告没有给原告拨款。最终定于2013年4月1日开工，但原告承建的面积和项目改为6.4万元平方米的别墅中的16栋，约定包干价格为2900元/平方米，余下的均由另一位承包方李忠义承建，被告要求原告通过李忠义走账，向他交纳1%的管理费。因原告已经进入了该工地，并垫付了一部分费用，若原告撤出，损失更大。无奈原告与被告签订了协议，并马上进行了施工。协议约定，被告的付款的方式为：2013年8月1日至8月15日拨付原告400万元工程款，由被告提供混凝土。但在施工过程中，被告多次不能将混凝土及时提供现场，导致工期延误等。农民工因被告长期不拨款，得不到工资而上访，原告也因此受到牵连，于2013年12月7日被拘留。但不能让原告接受的是，被告不但私自解除了与原告的施工合同，而且将原告的工程材料私自变卖，还拒不给付剩余的工程款，给原告造成了巨大损失。请求：判令被告偿还原告工程款500万元（最后以审计为准）及逾期付款的滞纳金，并赔偿原告损失。
原审被告在一审中辩称：原告所陈述的承包该工程的事实存在，双方至今未进行工程总决算，原告的主张没有事实根据。
一审认定事实：被告中誉地产于2013年3月中旬至4月初与中太建设集团股份有限公司之间签订了盘锦中誉玖郡项目一期建设（别墅）合同，工程价款标准为2900元/平方米，该工程实际施工人为李忠义，李忠义以中太建设集团股份有限公司名义对外施工，整个工程款均由李忠义先期垫付。李忠义施工了近两个月，因没钱垫付工程款，被告将他的工程另行分包他人。该工程在李忠义施工期间，原告通过朋友找到被告中誉地产要求分包该工程的部分施工项目，被告中誉地产将李忠义所承包的施工工程中的部分建别墅的工程项目分包给原告，但与原告未签订书面的协议，双方口头约定该工程由原告全额垫付工程款，工程价款标准为2900元/平方米，交付工期及整个施工内容及标准均比照被告与李忠义签订的合同施工。原告实际的施工内容即中誉玖郡小区别墅区8-11、24-27、41-44、53-56等16栋别墅楼的土建施工。原告实际施工日期是2013年4月21日，约定于7月末园区的楼包括原告施工的16栋楼封顶，原告承包的16栋楼施工到2013年10月底，有2/3工程封顶，约有1/3主体工程都没有完工，2013年11月初，因原告资金不足，无能力支付工人工资，雇佣的农民工“闹访”，被告通过劳动监察部门向原告支付了1164.5万元，原告撤离工地，撤离工地前双方没有办理正式工程交接，但原告撤场后其本人的实际施工总量双方没有争议，但就工程款的计价方式及总工程造价存在争议，原告诉至法院。
一审另查明，原告于2015年7月2日向一审法院申请就其为被告所施工的中誉玖郡小区别墅区8-11、24-27、41-44、53-56等16栋别墅楼的土建工程的总造价进行鉴定，盘锦辽河工程造价咨询事务所有限公司于2016年3月15日，作出了辽河造鉴字第ZJ2016-001号造价鉴定意见书，该意见书基于原告未按口头合同全部履行施工合同内容，以双方确认的每平米1244.48元计算原、被告共同确认的施工节点已完工程造价为2305.653865万元（18527.02平方米×1244.48元/平方米）；另按220.96元/平米计算应补工程造价为409.37645万元（18527.02平方米×220.96元/平方米），原告上述工程总造价为2715.030315万元。
2016年4月25日，被告中誉地产向本院提交补充鉴定申请书，要求对原告所施工的工程桩基础、文化石、外墙砖、粘贴胶泥、勾缝剂、机械费、取费，按照无施工资质的自然人进行鉴定。盘锦辽河工程造价咨询事务所有限公司于2016年9月22日作出了辽河造鉴字第ZJ2016-001号（补）造价鉴定意见书，该意见书确认原、被告双方共同确认部分工程造价为2305.653865万元（18527.02平方米×1244.48元/平方米）；并按每平米129.39元计算应补工程造价为238.72365元（18527.02平方米×129.39元/平方米），原告上述工程总造价为2545.377515万元。
一审再查明；原告施工结束后，被告已于2013年11月初通过劳动监察部门支付原告人工费1164.5万元；原告施工中由被告垫付商品混凝土价款470.4785525万元（11944.5立方米）、加气混凝土价款25.3336万元、原告通过夏庆武从被告处借用钢材价款7.408538万元（18.49吨）、原告赊欠张天堂钢材款438.1万元、原告赊欠刘立伟水暖配件款7.2849万元，以上共计2113.1055905万元。上述款项，庭审中原、被告及案外人张天堂、刘立伟均同意将上述款项由被告应付原告的总工程款中扣除，并由被告直接支付给张天堂、刘立伟等相应的款项。
一审法院认为：原告作为实际施工人，基于与被告所订立的口头施工合同所进行的施工工程，虽然原告在施工过程中，因资金不足，中途退场，但其所施工完成部分的工程已经被告确认和接收，原告也因该工程的施工产生巨额债务，被告作为施工合同的实际相对人及受益人应按原告实际施工工程部分，支付原告工程价款。庭审中，原、被告及案外人张天堂、刘立伟等达成的债务转移协议，是当事人对自己权益的合理处分，不违反法律规定，本院予以确认。原告诉讼中所主张的木方、模板、主电缆箱、塔吊所用电缆、电箱及现场照明器材、剩余钢材等损失161万元，因其庭审未提供有效证据证明，其主张本院不予支持；诉讼中原告所主张的被告迟延支付工程款的利息，因原告未按口头合同全部履行施工内容，且双方未对其已完工程进行最终决算，原告主张的被告迟延支付工程款的滞纳金请求，本院不予支持；被告庭审中所提出的工程取费标准、税金、规费、河维费等主张，因该请求未经双方约定及相关法律依据且税金等相关费用尚未实际发生，其主张本院不予支持。另，因本案原、被告当庭存在债务转移的事项，该转移项目所涉及款项均属于原告主张的工程款范围，本院确认的被告应付原告工程款总额不少于原告的诉讼请求数额，故本案诉讼费、鉴定费均应由被告承担。一审判决如下：
一、被告盘锦中誉房地产开发有限公司支付原告工程款432.2719245万元[2545.377515万元（被告中誉地产应付原告总工程价款）
-1164.5万元（被告已付原告人工费）-470.4785525万元（被告垫付商品混凝土）-25.3336万元（被告垫付的加气混凝土）-7.408538万元（原告通过夏庆武从被告处借用钢材）-438.1万元（原告赊欠张天堂钢材款）-7.2849万元（原告赊欠刘立伟水暖配件款）]，该款项于本判决生效后10日内一次付清。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费46800元、鉴定费220000元，由被告盘锦中誉房地产开发有限公司承担。
二审中，双方未提交新证据。双方争议如下：
一、双方是否存在每平方米工程款2900元的口头约定，该约定可否作为鉴定依据。关于该争议的第一部分，在二审中双方共同确认：双方在施工前口头约定了“在包工包料的情况下按照2900元每平方米结算”。故上诉人在上诉状中称双方未约定过每平方米2900元工程款与事实不符。关于第二部分，上诉人称被上诉人必须按照约定完成全部工程施工才能按每平方米2900元结算，但被上诉人没有施工完毕，只完成大约一半；口头协议还约定被上诉人必须是包工包料，但我们为抢工期，在被上诉人施工之初就提供了混凝土，后期还支付了大部人工费。被上诉人称，工程的确没干完；除了混凝土外，其他材料都是自己投资的，被上诉人履行了大部分包工包料义务；一审鉴定也没有完全按照每平方米2900元进行。
二、在造价鉴定中应否扣除税费、规费、河维费。上诉人认为，这三项费用是施工企业作为施工方时发包方应给的费用，被上诉人是个人施工，不需要缴纳规费、河维费；税金如果个人不缴纳，就得我方替他缴纳。被上诉人称上诉人在鉴定过程中对工程造价进行核对时，已经认可上述费用包括在工程造价中；最高法院的判例裁判观点否认了上诉人的主张。
三、一审案件受理费和鉴定费的承担是否妥当。
关于诉讼费，上诉人称既然被上诉人的主张未完全支持，那么，诉讼费就不应全由上诉人承担。被上诉人称一审是按我方500万元起诉额收费的，双方当庭发生了债务转移事项，一审确认的债务总额不少于被上诉人诉讼请求额，故诉讼费完全由上诉人承担是正确的。
关于鉴定费，上诉人称收费高，使用的不是合法票据，无法证明收费的真实性。被上诉人称22万元鉴定费是我方实际交纳的，鉴定机构只给开具了收款收据，没有开正规发票，对此，上诉人可以向税务机关反映，其收费高低不是我方能够决定的。
本院认为，双方在本案中虽未签订书面施工合同，但在庭审中均认可口头约定在包工包料情况下每平方米工程包干价为2900元，故上诉人在上诉状中称双方没有按每平方米2900元工程款结算的口头约定的说法与事实不符。因被上诉人是无资质的施工人，故应当认定双方该口头协议无效，但根据最高法院司法解释，被上诉人仍可根据该约定向上诉人主张工程款。本案的问题是被上诉人没有按约定完成施工项目，也没有按约定全资包工包料，在此情况下，如何使用现有的鉴定结论？首先，双方的口头约定是建立在自愿基础上、综合各种因素达成的结果，应当是公平的。那么，比照约定，按实际完成的工程量计算工程造价也应当是公平的；但鉴定机构受职权所限，无法考虑应当影响工程造价的法律责任因素。因被上诉人承认双方口头约定每平方米工程款按2900元结算是以其包工包料为前提的，但实际履行时被上诉人却无能力全资包工包料，造成上诉人不得不提供470万元混凝土，并在被上诉人施工后期因农民工闹访等原因不得不陆续支付累计达1164.5万元人工费，这显然与原口头协议约定的结算条件发生了较大变化，对此，双方虽未明确变更原协议，但若仍完全按原约定的包干价折算已完工程造价对上诉人有失公平，故应对鉴定部门确定的工程补差款（即应补工程造价）予以酌减；因应酌减数额无法准确计算，只能根据相关因素予以确定，综合考虑双方缔约过失（居于主导地位的上诉人过失较大）、双方对工程款物的支付额（被上诉人的款物垫付额包括赊欠额少于上诉人）、垫付时间（被上诉人垫付时间较靠前）等因素，确定在原工程造价鉴定补差额基础上酌减40%（鉴定确定的工程补差款为2387236.5元，其40%为954894.60元。故一审判决第一项欠款额因此调整为3367824.64元）。
关于税费、规费、河维费是否应在工程造价中扣除问题。对工程款的结算方式本案双方口头约定的是包干价，本案的处理原则是比照该口头约定结算。双方在约定中并无扣除上述费用内容，故上诉人的该项上诉请求不成立。
关于诉讼费承担问题。一审法院是按被上诉人的起诉额500万元收取的起诉费（被上诉人增加诉讼请求后，一审未追加收取诉讼费），一审虽然判决直接给付被上诉人的工程款是430余万元，但另有400余万元系通过协商确定由上诉人直接给付被上诉人的债权人，该部分款项亦属被上诉人胜诉额，两项合计远超被上诉人起诉额，故一审判决上诉人全额承担诉讼费并无不当（即便二审对支持的欠款额有所调整，但实际支持额仍超过起诉额）。
关于鉴定费判决由上诉人全额承担问题。其一，根据鉴定额及鉴定取费标准计算，本案鉴定机构的取费属于合理范围内；其二，被上诉人提交了交费的收款收据，应当认定其已经交费，鉴定机构没有出具正规专用发票一事不能影响被上诉人已交纳鉴定费的事实；其三，从判决结果看，被上诉人的起诉额是合理的，上诉人拒绝接受才引起鉴定，故鉴定费应当由上诉人承担。
综上所述，原审认定基本事实清楚，但实体处理存在部分不当之处，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更盘锦市兴隆台区人民法院（2015）兴民一初字第677号民事判决第一项为：被告盘锦中誉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向张会来支付工程款3367824.64元。
二、驳回张会来其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一、二审案件受理费各46800元，鉴定费220000元，均由上诉人被告盘锦中誉房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱学利
审判员 温 宇
审判员 孙继晨
二〇一七年七月二十日
书记员 王立冬