河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张民终字第373号
上诉人（原审被告）河北燎原建筑安装有限公司，所在地址：河北省万全县孔家庄镇。
法定代表人闫永智。
委托代理人冀树林，该公司员工。
委托代理人王慧贤，河北正硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张占海。
委托代理人姚建明，河北隆业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王玉海。
被上诉人（原审被告）王玉福。
上诉人河北燎原建筑安装有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省万全县人民法院（2014）万民初字第594号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭进行了审理，本案现已审理终结。
2014年7月22日，原审原告张占海以提供劳务者受害责任纠纷为由，将原审被告王玉福、王玉海、河北燎原建筑安装有限公司诉至法院，请求被告王玉海承担雇主赔偿责任，被告河北燎原建筑安装有限公司承担连带赔偿责任。被告王玉福与被告王玉海共同承担赔偿责任，要求被告赔偿263749.63元。
原审法院查明，2014年3月15日，被告河北燎原建筑安装有限公司将其承建的万全县美丽家园A区2号木工工程承包给被告王玉福并与被告王玉福签订建筑工程分项（木工）施工承包协议。原告与被告王玉福经协商工种与工资支付情况后，原告到被告王玉福承包的工地上干活。2014年3月30日，原告在工地上干活时，因三星卡螺栓断裂，致原告从一楼摔下受伤。次日，原告住万全县中医院治疗，诊断为：右膝交叉韧带损伤，右膝内侧副韧带损伤，右膝内侧半月板损伤，右侧胫骨骨挫伤，腰背部软组织损伤，右膝外侧副韧带损伤，右侧第10、11肋骨骨折。于2014年6月7日转中国人民解放军第二五一医院治疗，诊断为右膝内侧半月板损伤、右膝前后交叉韧带损伤、右膝关节腔积液、右侧第10、11肋骨陈旧性骨折、颈椎病。于2014年6月27日出院。
原告于2014年7月22日向法院提出申请，要求对其伤残等级、护理情况、营养情况及医疗终结期进行司法鉴定。张家口市法医鉴定中心接受法院委托对原告的伤情进行了鉴定，于2014年10月17日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、七级伤残；2、自鉴定书出具之日医疗终结；3、营养期60日；4、护理期90日（1人）。经质证，被告王玉福有异议，要求对伤残等级进行重新鉴定，同时要求鉴定原告伤情与本案是否有因果关系。因被告鉴定的理由不足，不予准许，故对上述鉴定意见书予以采信，对鉴定意见予以认定。
原告主张的赔偿项目及依据、被告的质证意见：原告主张医疗费25813.63元，提供了诊断证明书、住院病历、费用清单、票据，经质证，被告王玉福、王玉海对万全县中医院收费本花费、陪床椅租赁费，外购药不认可。对治疗颈椎、陈旧性骨折，感冒药不认可。原告主张残疾赔偿金180640元（22580元×20年×40%），提供了张家口市法医鉴定中心司法鉴定意见书、万全县孔家庄街道办事处西环路社区居委会及万全县公安局孔家庄派出所证明、原告与房主史永斌所签房屋租赁协议一份。经质证，被告王玉福、王玉海对上述证据均不认可，并对原告的伤情要求重新鉴定。原告主张住院伙食补助费2640元（30元×88天），提供了住院病历。营养费1800元（30元×60天）、护理费9000元（100元×90天）、精神损害抚慰金12000元、误工费27336元（按建筑行业年平均收入35498元÷365天×201天）提供了鉴定意见书。经质证，被告王玉福、王玉海对住院伙食补助费、营养费、护理费标准无异议，但只认可第一次住院的68天。对精神损害抚慰金不认可。认可按从事农业标准计算误工费，不认可误工时间。对鉴定意见不认可。原告主张康复器具费770元，提供万全县中医院诊断证明书及外购票两张。经质证，被告王玉福、王玉海认为票据不是发票是收据，不认可。原告主张鉴定及检查费3300元，提供票据3张，经质证，被告王玉福、王玉海对票据中的医疗费合理性评定及误工、护理、营养时限评定费用不认可，认为这两项在鉴定意见中未显示。原告主张交通费450元，提供票据35张，经质证，被告王玉福、王玉海认为发票有多张是连号票，不认可。认可200元。
法院对原告的赔偿项目认定如下：原告提供的万全县中医院收费本花费、陪床椅租赁费，没有加盖医院印章，外购药没有医院处方，被告质证理由正当，予以采纳。原告对治疗颈椎病部分的医疗费自愿放弃赔偿，应予扣除。被告的其他质证意见理由不当，不予采纳，故认定原告的医疗费为22730.66元。被告对原告提供的居住证明不认可，但没有提供证据，对其质证意见不予采纳，原告的伤残等级本院已作认定，故对原告主张的残疾赔偿金180640元，予以认定。原告主张住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金，有住院病历及鉴定意见书为依据，被告的质证意见理由不当，不予采纳，对原告的主张予以认定。原告主张误工费按建筑行业标准计算没有提供其以从事该行业为主要收入的证据，因其长期居住在城镇可按城镇居民年可支配收入22580元为标准计算误工费，原告主张误工时间至定残前一日，理由正当。故认定原告误工费为12434元（22580元÷365天×201天）。被告对原告提供的康复器具费票据，质证意见正当，予以采纳，对原告该项主张不予认定。鉴定费中的医疗费合理性评定600元的收费确与本案无关，被告质证意见正当，予以采纳，但误工、护理、营养时限评定费用鉴定机构已作评定，对被告质证意见不予采内，故认定该项为2700元。原告主张的交通费有票据为证，予以认定。综上，认定原告的各项损失为：医疗费22730.66元、住院伙食补助费2640元、营养费1800元、护理费9000元、残疾赔偿金180640元、精神损害抚慰金12000元、误工费12434元、鉴定及检查费2700元、交通费450元，共计244394.66元。
原告主张建筑工程分项（木工）施工承包协议是由被告王玉福和王玉海共同承包，提供了王玉海于2014年5月14日书写的保证一份。其内容为：我王玉海在美丽家园包工，张占海因支一楼支架顶时摔下来，经医院检查诊断右膝前交叉韧带损伤，右膝内侧副韧带损伤，右膝内侧半月板损伤，腰背部软组织损伤。我王玉海愿意一次性给张占海看好以上病情，其他病情一律与本人无关。经质证，被告王玉福不认可，认为王玉海与其为兄弟关系，是其让王玉海去探望原告，因为王玉海是公职人员所以原告就多次找王玉海要求赔偿，并提供万全县公安局孔家庄派出所出警记录，证明原告曾于2014年5月13、14日到王玉海单位闹事，赖着不走。被告王玉海认为保证是在被胁迫下写的保证，并提供证人宁某、付某的证人当庭证言，证明王玉海拉原告去医院，在医院附近要求签保证，不签不下车。王玉海签了保证后，其二人参与将原告抬下车，王玉海签保证不是出于自愿的。
被告王玉福主张给原告垫付69970元，提供3张收条和2张押金单、门诊票据。经质证，原告对37000元的收条认可，对门诊票据认可但没收到过该款，对2000元的押金单认可，但已经包含在医疗费中，同意在计算医疗费当中扣除，对其他30000元无证据不认可。法庭认为，被告王玉海未能提供足够证据证明其主张，对原告认可的被告王玉福垫付的39000元予以认定。
被告王玉海主张给付原告医疗费11000元，原告认可1000元，因被告王玉海未提供证据，法庭仅对被告认可的1000元予以认定。
原审法院认为，被告王玉福与被告河北燎原建筑安装有限公司签订的分包协议，足可证实被告王玉福系工程的分包者。原告经与被告王玉福协商工资及工程后在工地工作，可证实原告与王玉福形成劳务关系。原告在提供劳务中因被告提供的材料损坏而受伤，原告不存在过错，王玉福作为接受劳务方应承担赔偿责任，故原告要求被告王玉福承担赔偿责任的主张理由正当，予以支持。被告河北燎原建筑安装有限公司将承建的工程分包给无施工资质的被告王玉福，原告要求被告河北燎原建筑安装有限公司承担连带赔偿责任的主张理由正当，予以支持。被告王玉海、王玉福提供的证据可证实，原告提供的保证书系王玉海在非自愿的情况下书写，其内容也与本院查明事实相悖，故原告要求被告王玉海承担赔偿责任的理由不充分。遂判决：一、被告王玉福于判决生效之日起十日内赔偿原告张占海医疗费22730.66元、住院伙食补助费2640元、营养费1800元、护理费9000元、残疾赔偿金180640元、精神损害抚慰金12000元、误工费12434元、鉴定及检查费2700元、交通费450元，共计244394.66元，除去已给付的39000外再给付原告205394.66元。二、被告河北燎原建筑安装有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。三、驳回原告张占海的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告河北燎原建筑安装有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉的理由为：一、被上诉人张占海受伤结果与提供劳务之间不具有关联性。张占海陈述自己是于2014年3月30日上午10点左右，从一楼摔下受伤，但是被上诉人王玉福是于第二天接到张占海要求去医院看病的电话，因此，张占海是否从一楼摔下或者摔下后的伤情均无法证明，并且从张占海自述的受伤时间到王玉福接到电话，长达一天，这期间下班后张占海是否发生了其他致伤事实也无法查实。张占海未能提供任何证据证明自己的受伤事实与在工地干活之间具有因果关系，因此，应当认定张占海的受伤和伤残结果与上诉人无关。二、被上诉人张占海对受伤具有过错，应当承担相应的民事责任。根据张占海陈述于一楼干活时摔下，但是，张占海干活时未按工地要求系安全带，未采取防护措施，导致危险的发生，其本身存在过错。根据《侵权责任法》第35条之规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。张占海未尽到安全注意义务，导致自己受伤，应当承担相应的过错责任。三、鉴定意见不予认可，未通知上诉人协商鉴定机构。根据《民事诉讼法》第76条之规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双法当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定”。本案中，上诉人未得到通知与被上诉人协商鉴定机构，上诉人对鉴定结论有异议，且鉴定程序违法，请求申请重新鉴定。四、误工费计算标准错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条之规定：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，张占海不能证明其工资收入，也不能证明其所在行业，因此应当按照农业平均工资标准计算。
原审原告张占海、原审被告王玉福、王玉海服判。
二审查明的事实与原审无异。
本院认为，上诉人上诉称被上诉人张占海受伤结果与提供劳务之间不具有关联性，因张占海在王玉福分包的工地为王玉福提供劳务的事实存在，张占海主张其伤情是在王玉福工地从一楼摔下所致，王玉福在一审答辩状中对张占海从工地一楼摔下的事实认可，只是对张占海摔下后是否受伤及受伤的程度有异议，结合张占海在治疗过程中被上诉人王玉福、王玉海为其垫付医疗费的事实，可证实张占海是在王玉福的工地提供劳务时摔下所致，其伤情的程度，可通过司法鉴定确定。另，上诉人对张占海的伤情与其提供劳务的因果关系有异议，应当在一审庭审中提出，其在一审时经法院合法传唤未出庭参加诉讼，一审法院根据查明的事实对张占海伤情的因果关系作出认定符合法律的相关规定，故原审法院认为张占海的伤情与为王玉福提供劳务具有因果关系并无不当，本院对上诉人的该项主张不予支持。上诉人上诉称被上诉人张占海在提供劳务时未按工地要求采取防护措施，对受伤具有过错，应当承担相应的民事责任。因张占海受伤的原因是被上诉人王玉福提供的材料损坏所致，故原审法院认为张占海无过错并无不当，本院对上诉人的该项主张不予支持。上诉人上诉称一审法院未通知其协商鉴定机构，对鉴定意见不予认可，因一审法院就鉴定机构的选定问题，以询问笔录的形式征求王玉福、王玉海的意见，他们同意由法院指定，只要合理合法、有资质就行。在此情形下，三方当事人中有一方当事人不同意协商选定，原审法院依法指定鉴定机构符合相关法律的规定，本院对上诉人的该项主张不予支持。上诉人上诉称一审法院对误工费计算标准错误，因张占海不能证明其工资收入，也不能证明其所在行业，原审法院根据张占海提供的其在城镇长期居住的证据，将其误工费按照城镇居民年可支配收入计算符合相关法律规定，本院对上诉人的该项主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2628元，由上诉人河北燎原建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王少博
审判员 马瑞云
审判员 武建君
二〇一五年八月十日
书记员 武 岳