云南省昆明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）昆行终字第00083号
上诉人（一审被告）昆明市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）。住所地：昆明市呈贡新区市级行政中心*号楼*楼。
法定代表人傅希，该局局长；
委托代理人陈宏元，云南天途律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审原告）杨虹，女，白族，1954年4月14日出生，系昆明学院退休教师。
一审第三人昆明市西山区住房和城乡建设局（以下简称西山住建局）。住所地：昆明市西山区城建股份大厦附楼。
法定代表人明志新，该局局长；
委托代理人陈宏元，云南天途律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人市住建局因与杨虹房屋行政登记一案，不服昆明市西山区人民法院2013年10月31日作出（2013）西法行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院认定以下事实：2001年9月21日杨虹向市住建局和昆明市西山区人民政府（以下简称区政府）申请办理并取得了白马小区39栋5单元402号房屋（即争议房屋）所有权证，2005年6月取得了房屋的国有土地使用权证。2002年10月，云南华盛屋业有限公司在没有房产权证的情况下将争议房屋出售给云南弘力房地产开发有限公司（以下简称弘力公司），弘力公司在拆除五华区北门街路段房屋时，拆除了北门街46号昆明市人民政府直管公房，并与代管该直管公房的昆明市五华区房产管理局（现昆明市五华区住房和城乡建设局）商定将争议房屋用于五华区北门街拆迁户冯全秀安置居住，即以争议房屋作为被拆迁的直管公房的补偿，冯全秀于2006年6月起租住该房屋至今。2008年4月，杨虹向本院提起民事诉讼，要求冯全秀和五华区房产管理局归还白马小区39栋5单元402号房屋的诉讼请求。2009年7月10日，本院作出了（2008）西法民初字第1386号《民事判决书》，判决驳回杨虹的诉讼请求。上诉后，2012年10月19日，根据杨虹的申请，昆明中院作出了（2009）昆民三终字第1030号《民事裁定书》，裁定准许杨虹撤回上诉。2009年5月5日，原昆明市房产管理局对上述房屋颁发了昆房权证（昆明市）字第2009304**号《房屋所有权证》，房屋所有权人为昆明市房产管理局。同年10月16日，杨虹向本院提起行政诉讼，请求法院撤销原昆明市房产管理局颁发的昆房权证（昆明市）字第2009304**号《房屋所有权证》。2010年9月14日，本院作出了（2009）西法行初字第65号《行政判决书》，判决驳回原告诉讼请求。原告不服提起上诉。2011年6月27日，市住建局和区政府作出昆建发（2011）398号《关于注销昆房权证（昆明市）字第200930425、200929942、200929941号〈房屋所有权证〉的决定》，注销了昆房权证（昆明市）字第2009304**号《房屋所有权证》。2012年1月16日，昆明中院作出了（2010）昆行终字第169号终审《行政判决书》，判决确认市住建局、区政府作出的昆房权证（昆明市）字第2009304**号《房屋所有权证》的房屋登记行为违法。2011年6月23日，区政府、市住建局作出昆建发（2011）461号《关于注销昆明市房权证西房管字第200108440、200107849、200108105号〈房屋所有权证〉的决定》（以下简称《注销决定》）。2012年2月24日，原告不服《注销决定》中针对争议房屋作出的注销《房屋所有权证》的决定，向本院提起行政诉讼，要求撤销《注销决定》。同年8月21日，本院作出（2012）西法行初字第13号《行政判决书》驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，同年11月29日，昆明中院作出了（2012）昆行终字第69号终审《行政判决书》，判决撤销了被告作出的《注销决定》中注销昆明市房权证西房管字第2001084**号《房屋所有权证》的决定。2013年7月22日原告在西山住建局对争议房屋进行产权登记查询，在查询表格附记中产权信息为内部查封。原告提起本案行政诉讼。
一审人民法院审理认为，本案原、被告及第三人主体适格；被告具有合法的行政执法主体资格和权限。由于该房屋登记的所有权人为杨虹，而房屋从2006年至今的实际使用人为冯全秀，房屋争议纠纷确系客观存在，但是被告作为房屋登记机关作出内部查封行政决定的具体行政行为，没有明确的法律、法规依据，属于依法不成立的行政行为。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：……（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”的规定，本院依法对市住建局作出的对争议房屋产权登记内部查封的具体行政行为确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项、第六十二条及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决：确认被告昆明市住房和城乡建设局对白马小区39栋5单元402号房屋内部查封的具体行政行为违法。案件受理费由是市住建局负担。
市住建局上诉称，根据已生效的行政判决书及本案所查明的事实反映房屋所有权人登记为杨虹，但该房屋一直由直管公房承租户冯全秀居住使用至今，房屋存在有争议纠纷。《昆明市城市房屋权属登记条例》第十三条规定，权属纠纷尚未解决的，登记机关不予登记，并书面告知申请人。因此，本案房屋现不应办理相应房屋权属登记事宜，属于冻结交易的范畴，内部查封用语，是根据上述条例第十三条规定衍生的管理用语，表明不予登记，并未违反法律、法规。请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨虹答辩称，本案权属纠纷业已解决；有争议纠纷不等于有权属纠纷；其内部查封事实不清，于法无据，是滥用职权，违法行政。请求驳回上诉，维持原判；
西山住建局的意见，同上诉人市住建局的意见。
二审中，各方当事人提供了一审所举证据材料。上诉人市住建局提供了3件证据材料，欲证明本案房屋相关纠纷的情况。另外市住建局在一审提交其作出内部查封行为的《昆明市城市房屋权属登记条例》，以说明其作出内部查封行为有相应的法律规范依据。一审第三人西山住建局所举证据及法律规范依据同上诉人市住建局。上诉人杨虹在一审中提交了7件证据材料和《云南省城市房屋产权产籍管理实施细则》，其提交上述证据材料欲证明其为合法的房屋所有权人，房屋权属没有争议，上诉人查封违法。一审法院经审查，对一审原、被告、第三人提供的证据均予采纳，本院对此予以确认。二审中，各方当事人均无新的证据提交。二审审理查明，一审判决认定的主要事实清楚，审理程序合法。
本院认为，一、从我国行政诉讼法理论来看，具体行政行为的成立，是指行政主体实施一项行为，怎样才能构成具体行政行为，或者说行政主体实施一项行为怎样才能作为具体行政行为存在。一般认为具体行政行为的成立要具备四个要件：1、行政权能即权利能力或资格存在；2、行政权的实际运用即必须是行使行政权的行为；3、法律效果存在即是具有法律效果的行为；4、意思表示行为存在，行政主体表现于外部的、客观化的意志。如果行政主体的意志还没有表示出来，或者还没有告知行政相对人，就无法被外界所识别，就应视为具体行政行为不存在或不成立。根据上述我国行政诉讼法理论，本案上诉人市住建局的“内部查封”行政行为，因为未告知被上诉人杨虹，本应视为“具体行政行为不存在或不成立”。但是由于被上诉人杨虹向一审第三人西山住建局查询，而一审第三人西山住建局向杨虹出具了2013年7月22日《房屋档案摘抄表》告知了杨虹该房屋产权信息为“内部查封”使意思表示行为存在，表现于外部而成立。因此，一审人民法院判决认定上诉人市住建局所作本案“内部查封”属于不成立的具体行政行为有悖我国行政诉讼法理论关于具体行政行为成立的一般要件，故存在错误。本案被诉的“内部查封”的具体行政行为从我国行政诉讼法理论上说应该属于成立的具体行政行为；
二、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
本案上诉人市住建局在一审提交其作出内部查封行为的《昆明市城市房屋权属登记条例》，以说明其作出内部查封行为有相应的法律规范依据。《昆明市城市房屋权属登记条例》第十三条规定，“权属纠纷尚未解决的，登记机关不予登记，并书面告知申请人。”从上述地方性法规的条文来看并没有上诉人对“权属纠纷尚未解决的”可以“作出内部查封行为”的内容，上诉人也未提供根据上述地方性法规的条文作出可以内部查封行为的合法解释的材料。本案被上诉人杨虹提供了其为所有权人的本案房屋的昆明市房权证西房管字第2001084**号《房屋所有权证》，根据我国《物权法》等法律、法规的规定，杨虹应该是本案房屋的合法所有权人。但是该房屋从2006年起即作为公房已安置被拆迁的他人实际使用至今。上诉人市住建局根据《昆明市城市房屋权属登记条例》对本案房屋状态作出“内部查封”的行政行为没有法律依据，超越了法律授权。依法本应判决撤销，但是如果撤销该具体行政行为将会给公共利益或者他人合法权益造成损失，故对该具体行政行为应该确认违法。
综上所述，上诉人市住建局作出的本案被诉的“内部查封”的具体行政行为属于成立的具体行政行为，其作出该具体行政行为缺乏法律依据，且超越了法律授权，依法应予确认违法。
一审程序合法、判决认定的主要事实清楚，唯确认被诉具体行政行为不成立存在错误，但是判决确认该行政行为违法并无不当，仍应予以判决维持。上诉人提出该行政行为并不违反法律、法规的观点不能成立，其诉讼请求依法不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、第七十四条，最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十二条第一款、第五十九条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元由上诉人市住建局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马勇
代理审判员 李蕊
代理审判员 吴娴
二〇一四年一月十三日
书 记 员 叶倩
李国芳