上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杨民一（民）初字第6164号
原告上海优弈讯网络技术有限公司。
法定代表人蒋亚洪。
委托代理人李德权，上海海德安达律师事务所律师。
委托代理人郝勇，上海海德安达律师事务所律师。
被告钟国繁。
委托代理人周东，上海震亚律师事务所律师。
委托代理人陈昊，上海震亚律师事务所律师。
原告上海优弈讯网络技术有限公司诉被告钟国繁劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员薛梅倩独任审判，公开开庭进行了审理。原告上海优弈讯网络技术有限公司的委托代理人李德权、郝勇，被告钟国繁及委托代理人周东、陈昊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告上海优弈讯网络技术有限公司诉称，原、被告于2011年5月20日签订一份为期3年的《劳动合同书》，约定原告聘请被告担任销售总监一职，双方并于当日签署了一份《员工保密协议书》。其后，被告升任副总经理。被告于2012年9月14日投资设立了“上海优即讯网络技术有限公司”，后于2012年11月19日投资设立“上海即应网络技术有限公司”。被告是上述两公司的主要出资人，出资比例高达95%，上述两公司的经营业务范围与原告公司基本相同，“优即讯”与“优弈讯”名称雷同。原告随即委托律师致函被告，要求被告立即停止其侵权行为，并赔偿原告的相应损失，被告拒绝回应，并于2013年6月7日向原告提出辞职。被告在职期间自设与原告提供同类服务的企业，并利用其职务上的便利，谋取私利，背弃诚信的行为造成了原告公司的巨大经济损失，根据双方的《员工保密协议书》的第十一条、第十五条约定，被告已经违约，给原告造成巨大损失，原告要求被告支付包含违约金在内的经济损失人民币（以下所涉币种均为人民币）1，584，027.49元。庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告按双方约定的年收入的二倍支付违约金442，000元。
被告钟国繁辩称，不同意支付违约金。被告在原告处的销售总监属于空挂，所有工作内容都需向上级请示汇报，并无应有的权限。被告虽出资成立两家公司，但并不参加实际经营。原、被告双方签订的是劳动合同，法律规定只有在竞业限制和服务期时才能约定违约金，被告的情况不符合其中的任一情况，故该违约金约定违法，该违约条款没有法律效力。关于被告的年收入，被告在职期间签约的销售合同额为1，557，200元，被告销售人员管理制度规定销售人员的相关销售费用都包括在销售提成内，不另外补贴，参照业内拓展业务的销售费用比例为合同金额的10%计算，则被告已垫付销售费用155，720元，该部分销售费用不应计入被告年收入。另外，被告在职期间，原告拖欠其销售提成245，407.11元未支付，该部分提成不应计入2011年5月至2013年6月的收入，不应计入当年收入。
经审理查明，2011年5月20日，原、被告签订《劳动合同书》一份，约定被告担任原告处的销售总监，期限自2011年5月17日至2014年5月16日，每月工资5000元，并按公司销售制度提成。原告支付被告工资至2013年3月，被告未提供证据证明其于2013年4月以后为原告工作。2013年6月7日，被告向原告递交辞职信提出辞职，原告收到该辞职信。2013年6月17日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，被告收到通知。
《员工保密协议书》为《劳动合同书》附件，其中第十一条约定：乙方（被告）承诺，其在甲方（原告）任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务（包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等）；第十五条约定：乙方如违反本协议任一条款，但未造成实际损害后果的，甲方可以限期乙方改正，乙方拒不改正，或者造成不利于甲方后果的，乙方应当一次性向甲方支付其年收入二倍的违约金；乙方因此有谋取利益的，所得利益归甲方所有；甲方并有权因此解除与乙方的劳动合同或聘用关系。
另查，1、原告上海优弈讯网络技术有限公司于2010年11月29日成立，经营范围为：网络科技、计算机软硬件技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机系统集成；计算机软硬件（除计算机信息系统安全专用产品）的销售。
2、上海优即讯网络技术有限公司于2012年9月14日成立，股东为被告钟国繁和案外人孙某，其中被告钟国繁以货币出资475万元，孙某以货币出资25万元。经营范围为：网络科技、计算机科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机服务（除互联网上网服务营业场所），计算机、软件及辅助设备（除计算机信息安全专用产品）……
3、上海即应网络技术有限公司于2012年11月19日成立，股东为被告钟国繁和案外人孙某，其中被告钟国繁以货币出资95万元，孙某以货币出资5万元。经营范围为：网络、计算机信息（除互联网信息服务）、软件技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机、软件及辅助设备（除计算机信息系统安全专用产品）销售。
4、原告2012年曾先后与上海市绿化和市容宣传教育中心、嘉定区委宣传部、常州新北区委宣传统战部和长宁区委宣传部四家客户签订“优讯舆情检测合同”，被告作为原告的签约代表在合同上签字。
5、被告于2012年12月19日代表上海优即讯网络技术有限公司与上海市嘉定区委宣传部签订《嘉定区委宣传部舆情监测服务合同（2013年）》。
6、上海优即讯网络技术有限公司于2013年3月14日与上海市长宁区委宣传部签订《上海市长宁区委宣传部新闻监测服务合同（2013）》；上海优即讯网络技术有限公司于2013年4月6日与常州市新北区委宣传统战部签订《常州市新北区委宣传统战部舆情监测服务合同（2013）》；上海优即讯网络技术有限公司于2013年4月12日与上海市绿化和市容宣传教育中心签订《上海市绿化和市容管理局舆情监测服务合同（2013）》。
7、被告于2013年4月7日发给陈鉴的“4月份销售计划表”邮件显示，嘉定区委宣传部、长宁区委宣传部“合同正在商议”，上海市绿化和市容宣传教育中心“近期招标”，常州新北区委宣传统战部预计签约时间为2013年4月下旬。
审理中，原、被告双方确认2011年5月至2013年3月期间原告实发工资136517元、未支付的提成款245407.11元。
关于未支付的提成款245407.11元，本院已于2014年1月28日在（2013）杨民一（民）初字第6290号案件中判决上海优弈讯网络技术有限公司应支付钟国繁提成劳动报酬245，407.11元。
关于双方争议的2011年5月至2013年3月期间已发放的提成款，原告主张应为60516元，并提供提成签收单；被告主张应为50516元，并提供报销单。
2013年7月9日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告赔偿2011年5月30日至2013年6月7日的经济损失1，584，027.49元。该会裁决未支持原告的请求。原告不服，具状来院，作如上诉请。审理中，因原、被告双方意见不一，致调解不成。
本院认为，依法订立的劳动合同具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。法律规定劳动者违反服务期或竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违金。被告作为原告处的销售总监，属于竞业限制人员，被告与原告签订的保密协议书，内容实为对被告在职期间的竞业限制及违约责任进行约定，该约定符合法律规定，本院确认该协议合法有效，双方应按协议约定履行相应的义务。被告认为该违约金约定违法，缺乏依据，本院不予采信。被告在原告处任职期间，作为股东分别出资成立“上海优即讯网络技术有限公司”和“上海即应网络技术有限公司”，该二公司经营范围与原告公司的经营范围非常相近，其中“上海优即讯网络技术有限公司”的公司名称与原告公司名称极为相似。上海市绿化和市容宣传教育中心、嘉定区委宣传部、常州新北区委宣传统战部和长宁区委宣传部四家客户于2012年度均为原告客户，并由被告代表原告与该四家客户签约。2013年度上述四家客户分别与被告出资成立的“上海优即讯网络技术有限公司”签约，其中被告还出面代表“上海优即讯网络技术有限公司”与嘉定区委宣传部签约，被告关于不参与其出资成立的两家公司经营活动之辩解，本院不予采信。综上，本院确认被告的行为违反了双方签订的竞业限制约定，并因此产生了不利于原告的后果，其行为已经构成违约，原告有权根据约定要求被告向原告支付年收入二倍的违约金。关于年收入，双方争议的未支付提成工资部分，被告主张由于原告拖欠提成工资，该部分提成工资不属于原告实际收入；而原告反驳未支付提成工资系因被告违约在先，给原告造成的损失远远超出被告主张的提成工资。本院认为，提成工资系双方约定的劳动报酬的一部分，虽然原告拖欠支付提成工资，但本院已在另案中对该提成工资进行了处理，故应属于被告年收入的一部分。关于已支付的提成款，本院根据双方的举证，并结合原告处规定销售费用包括在销售提成内的情况，确认已支付的提成款为60516元。关于双方争议的销售费用承担，根据原告处《优讯销售人员管理制度》规定，销售人员的相关销售费用都已包括在销售提成内，不另外补贴，可见销售费用或高或低均由销售人员自行负责，但考虑销售费用应属销售成本，故本院在销售提成中酌情扣除合理的销售费用。被告主张违约金过高，要求依法调整，本院考虑被告的违约过错程度和实际产生的不利后果，并依据公平、诚实信用之原则，调整违约金为300，000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款之规定，判决如下：
被告钟国繁应于本判决生效之日起十日内支付原告上海优弈讯网络技术有限公司违约金人民币300，000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由被告钟国繁负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 薛梅倩
二〇一四年一月二十八日
书记员 祝杨盈
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
……
二、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……