四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴中民终字第155号
上诉人（原审被告）通江县懿豪商品混凝土有限公司。
法定代表人马双泉，董事长。
委托代理人周福鸿，通江县诺江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）四川银利隆商贸有限公司。
法定代表人徐明忠，董事长。
委托代理人何国蓉，女，。
委托代理人岳玉兵，四川别致律师事务所律师。
上诉人通江县懿豪商品混凝土有限公司（以下简称“懿豪混凝土公司”）因买卖合同纠纷一案，不服通江县人民法院（2014）通民初字第1724号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人懿豪混凝土公司的委托代理人周福鸿、被上诉人四川银利隆商贸有限公司（以下简称“银利隆商贸公司”）的委托代理人何国蓉、岳玉兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年11月14日，原告银利隆商贸公司（甲方）与四川省巴中市懿豪实业有限公司（乙方）签订了《水泥购销合同》，合同约定：一、供货期限从甲方第一次供货至长期；二、供货数量及单价：海螺水泥P0.42.5R（散），月供数5500吨，单价370元／吨；四、产品单价及合同总金额：供需双方同意按合同定价执行，如因原料、材料、生产条件发生变化需变动价格时，以生产厂家的调价函为准，否则，造成损失由违约方承担经济责任；五、运输方式及费用承担：由甲方组织车辆运送致乙方懿豪商砼搅拌站，费用由甲方承担；七、付款方式：1.甲方在乙方前期开工期间必须确保供应，并向乙方垫支三个月货款，三个月内不足150万元，三个月支付时间顺延，若第四个月满150万时，乙方应支付第一个月货款，以此类推；2.乙方必须按约定时间向甲方付清水泥款，若逾期付款在20天内，乙方按下差水泥款日息千分之一向甲方支付违约金；若逾期付款时间超过20天，乙方按下差水泥款日息千分之三向甲方支付违约金；3.每月25日对账确认，次月10日前乙方向甲方支付货款；九、违约责任：由双方协商好的产品单价、数量任何一方均无权以任何理由进行变更，否则视为违约并承担经济损失；随行就市，每次涨、降价，以公司及水泥厂的调价为准，签字认可。合同经双方代表签字并加盖了公司印章。合同签订后，原告即向被告供货。同年12月18日被告公司股东兼副经理赵海在原告向其送达的《价格调整确认函（水泥）》上签字，该确认函内容为海螺水泥P0.42.5R（散）单价上调30元／吨，运输上调45元／吨，到岸价445元／吨。注：1.此价格从2012年9月29日上午8时整开始执行，价格暂定；2.请贵公司予以确认后，我公司给予安排发货。同年12月25日，原告向被告出具了《客户对账函》，函件内容为海螺水泥本期供应量164.06吨，单价445元，总价73006.7元。被告公司会计王本富签字属实并加盖了公司财务专用章。从2012年11月至2014年1月原告向被告供水泥15137.95吨，其中：2012年12月25日至2013年11月25日，每月25日被告公司会计王本富共12次在原告送达的《客户对账函》上签字属实并加盖公司财务专用章，2013年12月5日、2014年1月25日两次对账函因被告公司内部原因未签字。被告提供的供货数量为15101.22吨，二者相差36.73吨。从2012年12月18日至2013年11月15日，原告向被告出具了8次《价格调整确认函（水泥）》，赵海每次均签字，对水泥及运输费价格调整进行了确认。2013年12月12日的《价格调整确认函（水泥）》未签字。被告除对2012年12月18日的《价格调整确认函（水泥）》提出异议外，其余均认可属实，并提供了达州海螺水泥有限责任公司出具的2012年12月-2014年4月价格变动统计表，其中2012年12月12日-2013年1月1日水泥P0.42.5R（散）厂价为265元／吨。原告向被告供货总价款为6435594.65元，截止2013年7月原告共垫付货款2059807.75元。从2013年12月10日至2014年6月19日被告向原告付款总额4034910元。庭审中原告提供了2012年12月25日与通江红乡商品混凝土有限公司的《客户对账函》，证明该时期同型号海螺水泥结算单价为445元／吨，同时提出为被告在通江县宏扬商砼有限公司垫付费用29580元，并提供了宏扬商砼有限公司郭燕2014年1月8日出具的收据一张，内容为“收到懿豪商砼加工费29580元”，被告称公司无财务依据不予认可。现原、被告协商无果，原告起诉来院，要求实现诉请。
原审认定，原告银利隆商贸公司（甲方）于2013年6月11日与被告懿豪混凝土有限公司（乙方）签订《水泥购销合同》，约定有效期限从2013年6月7日至2014年6月7日止；付款方式为乙方必须按甲方上月供货量的80%在次月10日前向甲方结算付款，下余20%乙方必须在下月10日前付清；其他合同条款与2012年11月14日双方签订的《水泥购销合同》一致。原告在合同上加盖印章及法定代表人签字，乙方加盖了巴中市懿豪实业有限公司商品销售合同专用章，委托代理人赵海签字。通江县懿豪混凝土公司原系巴中市懿豪实业有限公司下属的一个商品混凝土加工站，2013年9月18日，通江县懿豪混凝土公司正式成立并取得了企业法人营业执照，其法定代表人为马双泉（又名马良懿），该公司承继了原商品混凝土加工站的所有权利和义务。庭审中将被告主体四川省巴中市懿豪实业有限公司变更为通江县懿豪商品混凝土有限公司，原、被告均无异议。中国人民银行公布的2013年一至三年期贷款基准年利率为6.15%，月利率为0.5125%。诉讼中原告申请财产保全，一审法院作出了（2014）南民保字第119号民事裁定书，对被告位于通江县诺江镇小江口商品混凝土搅拌站内的房屋及设施设备予以查封、扣押。原告支付了保全费5000元。庭审中被告提出请求，要求对约定的违约金进行调减。
原判归纳案件争议焦点：一是关于本案义务主体问题。原告起诉的被告是四川省巴中市懿豪实业有限公司，经庭审查明双方在签订《水泥购销合同》时通江县懿豪商品混凝土有限公司尚未成立，合同中的四川省巴中市懿豪实业有限公司“工业园区懿豪商砼项目部”实际为该公司下属的商品混凝土加工站。2013年9月18日，通江县懿豪商品混凝土有限公司正式成立，原告销售的水泥均是通江县懿豪商品混凝土有限公司使用，双方之间形成了直接的买卖合同法律关系，原、被告对主体的变更均无异议，故本案的义务主体应确定为通江县懿豪商品混凝土有限公司。二是关于双方签订的二份《水泥购销合同》效力问题。原、被告2012年11月14日经协商一致签订的《水泥购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规，合法有效。2013年6月11日，原告银利隆商贸公司与被告通江县懿豪商品混凝土有限公司签订的《水泥购销合同》，从合同形式看前面是通江县懿豪商品混凝土有限公司，后面加盖的是巴中市懿豪实业有限公司商品销售合同专用章，委托代理人赵海签字，前后相互矛盾，被告的法定代表人未签字，亦未给赵海出具委托书或事后追认。从合同内容看仅是对付款方式作出了变更，但双方未实际按照协议履行。所以对该份合同依法不予确认。三是关于原告向被告销售水泥的单价、数量、价款及已支付货款的认定问题。1.水泥单价的争议只是2012年12月18日被告公司副总经理赵海在《价格调整确认函（水泥）》上签字，原告认为双方于2012年11月14日签订的《水泥购销合同》中约定海螺水泥P0.42.5R（散）单价为370元／吨，赵海代表公司在原告送达的《价格调整确认函（水泥）》签字确认水泥单价上调30元／吨，运输费上调45元／吨，实际到岸价为445元／吨，双方应按确认的单价据实结算水泥价款。被告对第一次调价不予认可的理由是（1）.双方在合同中约定同意按合同定价执行，需价格变动时以生产厂家的调价函为准，或以公司及水泥厂的调价为准，签字认可，原告未提供生产厂家的调价函；（2）据达州海螺水泥公司出具的2012年12月-2014年4月价格变动统计表，其中2012年12月12日-2013年1月1日水泥P0.42.5R（散）厂价为265元／吨。所以首次水泥单价应按265元／吨计算。原、被告2012年11月14日签订的合同有效，具有法律约束力。签订合同时约定的水泥单价为370元／吨，包括了水泥厂价265元／吨和实际运费105元／吨，合同约定了双方可以根据实际情况对价格进行调整，2012年12月18日被告公司副总经理赵海在原告送达的《价格调整确认函（水泥）》签字，确认水泥单价上调30元／吨，运输费上调45元／吨，实际到岸价为445元／吨，该行为是被告对原告发出的要约所作出的承诺，是双方在履行过程中对单价变更的合意确认，虽未加盖被告公司印章，但赵海系履行公司职务行为，同时被告对赵海其后的多次签字均予以认可，且在2012年12月25日的客户对账函中双方均按调整后的单价予以确认，被告公司会计王本富签字属实并加盖了公司财务专用章，故双方的首次调价函应为合同的补充，应属有效。双方在合同中约定“以生产厂家的调价函或以公司及水泥厂的调价为准，签字认可”，该约定不具有唯一性，视为约定不明，虽然提供了生产厂家的价格变动统计表，但不能否认水泥单价调整的有效性。如被告对首次调价有异议则应及时提出，双方对单价进行协商或者终止供货合同。原告提供的2012年12月25日与通江红乡商品混凝土有限公司客户对账函亦证实该时期海螺水泥结算单价为445元／吨。2、水泥总供货量：原告提出从2012年12月至2014年1月向被告销售水泥15137.95吨，被告提出总供货量为1510122吨，二者相差36.73吨。从原告提供的2012年12月25日至2014年1月25日客户对账函看，2013年11月25日前被告均签字盖章确认属实，虽然2013年12月24日、2014年1月25日两次对账函未签字盖章，但从被告提供的“海螺水泥财务结算统计表”看，2013年12月供货数为104.56吨加1183.49吨等于1288.05吨，与原告提供的12月供货数598.45吨加689.6吨等于1288.05吨一致；2014年1月被告提供的为1052.86吨加967.01吨加386.44吨等于2406.31吨，与原告提供的2014年1月2406.31吨一致。所以原告向被告总供货量为15137.95吨。水泥价款总额为6435594.65元。被告从2013年12月10日至2014年6月19日向原告付款4034910元双方无异议，现下欠货款2400684.65元。四是原告主张的违约金认定问题。原、被告签订《水泥购销合同》后，原告从2012年12月起开始向被告供货，依据合同约定原告至少垫支三个月150万元，垫支时间和金额届满后被告应在次月10日前付清第一个月全部货款，逾期付款超过20日以上，被告按下差水泥款日息的千分之三向原告支付违约金，原告截止2013年7月垫支货款2059807.75元，而被告在2013年12月10日才开始向原告支付第一笔货款10万元，逾期付款已超过20日以上，被告的行为已构成违约，依法应承担违约责任。根据合同约定被告享有原告垫支资金的前提是被告必须按约定时间向原告支付货款，因被告未按期支付货款，按照民事权利义务一致的原则，则被告不能再享有原告一直垫付货款150万元的权利，从2013年8月30日起被告对下差原告的货款应当支付违约金。原告主张被告依据合同约定计算应支付违约金299余万元，因违约金的性质是以赔偿损失为主，惩罚为辅，被告在庭审中请求对约定的违约金计算标准予以调减，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'的规定”，被告要求减少违约金的理由成立，依法予以采纳。本案中依据被告逾期付款给原告造成的实际损失，参照中国人民银行公布的同期同档贷款基准月利率的四倍2.05%计算至2014年12月25日，损失为1121594.63元根据本案被告的违约情况、过错程度及原告预期利益等因素，确定被告除赔偿原告的实际损失外，另行处罚百分之三十的违约金，被告应支付原告的违约金为1458073.02元。故对原告主张被告支付下欠货款及违约金共计3858757.67元本院予以支持，其余部分不予支持。原告同时要求被告支付垫付费用29580元，因被告不予认可，原告未提供充分证据证实，亦属不同法律关系，应另行主张权利。被告辩称原告在履行合同中存在违约行为及不应支付违约金，因未提供相应证据，其抗辩理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条及第一百六十一条的规定，判决：一、被告懿豪混凝土公司在判决生效后十日内支付原告银利隆商贸公司货款2400684.65元及违约金1458073.02元，共计3858757.67无；二、驳回原告银利隆商贸公司的其他诉讼请求。
上诉人懿豪混凝土公司的主要上诉理由是：1、双方在《水泥购销合同》中对调价行为作了限制性约定，被上诉人在履约过程中擅自调高水泥单价行为应为无效；2、违约金、损失计算不当，合同约定了被上诉人垫支150万元后上诉人才开始支付价款，一审法院逐月计算利息后认为不能弥补被上诉人的损失，又加罚30%的违约金缺乏依据。
被上诉人银利隆商贸公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确为主要内容作了答辩。
经本院二审查明的事实与一审一致，二审对一审查明的事实予以确认。通过二审开庭审理，双方争议的焦点是：被上诉人的调价行为应否支持；一审认定的上诉人不再享有被上诉人为其垫支150万元的权利是否正确；上诉人要求调减违约金后，一审法院关于违约金的判决内容是否合理。
本院认为，上诉人懿豪混凝土公司与被上诉人银利隆商贸公司签订的《水泥购销合同》约定了调价方式即：供需双方同意按合同定价执行，如因原料、材料、生产条件发生变化，需变动价格时，以生产厂家的调价函为准。《中华人民共和国民法通则》第五十七条规定“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”。本案当事人在履行合同过程中，被上诉人银利隆商贸公司向上诉人懿豪混凝土公司发出《价格调整确认函》后，赵海作为懿豪混凝土公司的股东，又在该公司任副总经理职务，其签字行为应当视为履行职务的行为。在被上诉人随后发给上诉人的《客户对账函》上，被上诉人即按调整后的单价计算货款，上诉人懿豪混凝土公司会计王本富在《客户对账函》上签字属实，并加盖了公司财务专用章。赵海、王本富的签字行为和在《客户对账函》上加盖财务印章的行为，表明双方对供货单价达成了合意，被上诉人关于调整供货单价的要约，得到了上诉人的承诺。双方合意调整后的单价，是对《水泥购销合同》关于“供货数量及单价”内容的协商变更。赵海、王本富的签字行为，还符合《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”的规定。因此，上诉人关于被上诉人擅自调高水泥单价，应当认定为无效民事行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于违约金的调整问题。上诉人懿豪混凝土公司逾期支付货款，违反了合同约定，已构成违约，应当承担违约责任。但双方约定的违约金明显过高，在一、二审中，上诉人懿豪混凝土公司请求人民法院对违约金适当调减。一审法院先行确定上诉人逾期付款给被上诉人造成的利息损失，然后按损失的30%对上诉人课处违约金，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，其判案思路是正确的，但对损失和违约金没有分别表述，将损失1121594.63元和违约金336478.39元（1121594.63元＊30%=336478.39元）之和1458073.02元笼统地表述为违约金，该表述不当，二审予以纠正。虽然该表述存在瑕疵，但一审判决确定上诉人懿豪混凝土公司向被上诉人银利隆商贸公司履行给付义务的金额正确，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，二审法院可以纠正瑕疵后，对一审判决予以维持。
综上，上诉人懿豪混凝土公司的主要上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。但一审判决将损失和违约金没有分别表述不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14321元，由上诉人通江县懿豪商品混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 健 宇
代理审判员 孙 涛
代理审判员 杨 睿
二〇一五年六月三日
书 记 员 朱芹（代）