上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第1527号
上诉人（原审原告、反诉被告）高国兴。
上诉人（原审原告、反诉被告）陆小妹。
委托代理人高国兴。
被上诉人（原审被告、反诉原告）上海农工商房地产置业有限公司。
法定代表人张智刚。
委托代理人汪世雄，上海市中天律师事务所律师。
上诉人高国兴、陆小妹因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民三（民）初字第4168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月25日，当事人双方签订《上海市商品房预售合同》，约定高国兴、陆小妹向上海农工商房地产置业有限公司（以下简称农工商公司）购买位于上海市青浦区华新镇新府中路1331弄《西郊半岛名苑》97号1401室房屋，房屋暂测建筑面积为88.01平方米，其中套内建筑面积为65.51平方米，公共分摊面积为22.50平方米，每平方建筑面积单价为人民币（以下币种均为人民币）12，615元，总价为1，110，246元；房屋交付时房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准，如农工商公司暂测面积与实测面积不一致时，除法律法规、规章另有规定外按下列约定处理：1、按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补；2、农工商公司同意当暂测面积与实测面积误差超过＋3%（包括3%），不向高国兴、陆小妹收取超过部分的房价款，农工商公司同意当暂测面积与实测面积误差超过-3%（包括-3%），高国兴、陆小妹有权单方面解除本合同；农工商公司定于2013年8月31日前将该房屋交付给高国兴、陆小妹，除不可抗力外；合同的特别告知一中规定：商品房预售时房屋的建筑面积是暂测的，房屋交付时则以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测建筑面积为准，预售合同中须明确载明房屋的建筑面积、套内建筑面积、公用分摊建筑面积。暂测面积与实测面积不一致，按《上海市房地产转让办法》第四十四条规定处理（预售商品房交付时，其建筑面积与预售合同的约定出现增减的，1、因按照本办法第二十七条第二款规定分摊房屋共用部位的建筑面积或因具有相应资质的测量机构实际勘测的误差而造成建筑面积增减的，预售合同约定的转让总价格不变；2、因预售商品房的建筑设计变更而造成建筑面积增减的，按照本办法第三十九条规定处理；3、除本条第1、2项所列情形外，建筑面积超过预售合同约定的，受让人可以不承担增加建筑面积部分的价款，建筑面积不足预售合同约定的，房地产开发企业应当将减少建筑面积部分的价款退还受让人，但预售合同另有约定的从其约定）。高国兴、陆小妹若未按照合同约定的时间付款，应当向农工商公司支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之3计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止。本合同的补充条款、附件及补充协议均为本合同不可分割的部分。本合同补充条款、补充协议与正文条款不相一致的，以补充条款、补充协议为准。合同补充条款一约定，对预售合同第七条（付款方式和付款期限）作补充：本合同所称的实际付款日是指高国兴、陆小妹按合同或者补充协议约定的付款日期；也包括高国兴、陆小妹未按合同或者补充协议约定的日期付款，经农工商公司同意后，同意高国兴、陆小妹逾期付款的实际付款日，但该实际付款日的金额，包含合同或者补充协议约定的付款日期的金额及高国兴、陆小妹逾期天数与实际付款日之间的逾期付款的违约金额。合同附件一关于付款方式和付款期限约定，付款方式为分期付款，不涉及贷款。高国兴、陆小妹于2013年1月25日与农工商公司签约，并付首付房款333，246元；于2013年2月28日前应支付房款277，000元；于2013年3月18日前应支付房款50万元。
签订上述合同后，高国兴、陆小妹按约支付了首付款，在2013年3月4日支付了277，000元，在2013年4月1日支付了328，633元，在2013年4月10日支付了171，367元。高国兴、陆小妹按照合同约定支付了房价款总计1，110，246元。2013年9月27日高国兴、陆小妹补交房屋差价款756.90元，并于当日验收房屋拿到房屋钥匙。
原审法院另查明，农工商公司于2013年8月31日取得上海市新建住宅交付使用许可。高国兴、陆小妹所购房屋实际总面积为88.07平方米，其中套内面积为65.31平方米，公共分摊面积为22.76平方米。
2014年11月6日，高国兴、陆小妹诉至原审法院，要求判令：1、农工商公司退还多收房款3，279.90元（包括套内面积补差款2，523元即0.2平方米乘以12，615元／平方米以及套内面积多收款的退还756.90元即0.06平方米乘以12，615元／平方米）；2、判令农工商公司支付迟延交房违约金8，992.99元（以实际支付的房款1，110，246元为基数，按日万分之三的标准，从2013年9月1日起计算至2013年9月27日）；3、判令农工商公司尽快按照合同约定标准在现住处大堂及电梯前室的墙面铺设与地砖相匹配的墙砖。后在庭审过程中高国兴、陆小妹撤回第3项诉请，在本案中不予主张。农工商公司遂提起反诉，请求法院判令高国兴、陆小妹支付农工商公司逾期付款违约金2，895元。
原审法院认为，当事人双方签订的预售合同为双方真实意思的表示，应为合法有效。关于差价款的争议，预售合同特别告知一中注明商品房预售时房屋的建筑面积是暂测的，房屋交付时以测绘机构实测建筑面积为准，预售合同中须明确载明房屋的建筑面积、套内建筑面积及公用分摊建筑面积，暂测面积与实测建筑面积不一致，按《上海市房地产转让办法》第四十四条规定处理，对此规定，双方显已明知。之后，预售合同第二条明确记载了系争房屋的建筑面积、套内建筑面积及公用分摊建筑面积，第五条明确暂测面积与实测面积不一致时应首先根据法律、法规、规章的规定处理，因此，原审法院认为，农工商公司应退还已收取的补差款及套内减少面积相应的房款。关于迟延交房的争议，原审法院认为，合同明确约定交房时间，农工商公司无正当理由应当按期交付。农工商公司提出天气原因导致迟延交房，依据不足，原审法院不予采信。该行为明显不符合合同约定，其应当按照合同约定承担延迟交付房屋的违约责任。违约金的金额按照已支付房款1，110，246元为基数，按日万分之三的标准，从2013年9月1日起计算至2013年9月27日，高国兴、陆小妹的该项诉讼请求原审法院予以支持。关于逾期付款违约金的争议。高国兴、陆小妹认为，根据合同补充条款一第4条约定，高国兴、陆小妹付款时间及款项是经过农工商公司同意的，双方实际上是按照农工商公司同意的付款时间及款项进行了变更，而且农工商公司销售主管说晚付款也不会收取违约金。农工商公司对高国兴、陆小妹的上述意见不予认可。原审法院认为，高国兴、陆小妹的上述抗辩未提供充分的证据予以证明，原审法院不予采信。高国兴、陆小妹的付款时间已在庭审中查明，实际付款时间及金额不符合合同约定，其也应当按照合同约定承担逾期付款的违约责任。违约金的金额分段计算，但违约金的起算时间应按照合同约定应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，即以277，000元为基数，按日万分之三的标准，从2013年3月1日起计算至2013年3月4日；以328，633元为基数，按日万分之三的标准，从2013年3月19日起计算至2013年4月1日；以171，367元为基数，按日万分之三的标准，从2013年3月19日起计算至2013年4月10日。
原审法院审理后作出判决如下：一、上海农工商房地产置业有限公司应于判决生效之日起十日内退还高国兴、陆小妹房款人民币3，279.90元；二、上海农工商房地产置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付高国兴、陆小妹逾期交房违约金人民币8，992.99元；三、高国兴、陆小妹应于判决生效之日起十日内支付上海农工商房地产置业有限公司逾期付款违约金人民币2，895元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币106.82元，减半收取计人民币53.41元，由上海农工商房地产置业有限公司负担；反诉受理费25元，由高国兴、陆小妹共同负担。
高国兴、陆小妹不服原审法院判决，向本院提起上诉称：虽然双方签订的合同中约定房款分三次付清，但高国兴、陆小妹均为70多岁的退休老人，不能贷款，也无能力一次性付清房款，故在与农工商公司的销售人员曹正方协商合同付款条款时，高国兴、陆小妹要求除首期款在签订合同当日付清外，余款分三次付清，后经农工商公司的王姓负责人确认，实际付款可与合同约定不符，余款可分三次付清。实际履行中，高国兴、陆小妹依照双方口头约定的付款方式付款，农工商公司从未确认高国兴、陆小妹违约，亦未要求高国兴、陆小妹支付违约金。后因高国兴、陆小妹提起本次诉讼，要求农工商公司支付违约金，农工商公司才反诉要求高国兴、陆小妹承担违约责任。实际上高国兴、陆小妹没有逾期付款的违约行为，不应当支付违约金。合同约定合同补充条款与正文条款不一致，以补充条款为准，但补充条款一第四条约定“实际付款日也包括同意乙方逾期付款的实际付款日”，因此高国兴、陆小妹虽逾期但不违约，不应承担逾期付款违约金。即便高国兴、陆小妹存在逾期付款的违约行为，但高国兴、陆小妹的逾期付款与农工商公司逾期交房的违约行为本质上是不同的，农工商公司的逾期交房行为，致使高国兴、陆小妹多付房租、装修违约、错过最佳装修时段等，造成较大损失。而高国兴、陆小妹逾期付款，只使得农工商公司损失了一些银行利息。现原审法院以同一计算标准，要求双方各付违约金，显失公平。因此请求二审法院依法改判，驳回农工商公司在原审中的反诉请求。
被上诉人农工商公司辩称：农工商公司从未同意高国兴、陆小妹逾期付款，现高国兴、陆小妹逾期付款，农工商公司按照合同约定，要求高国兴、陆小妹支付违约金于法有据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：当事人双方签订的《上海市商品房预售合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。现高国兴、陆小妹未按照合同约定的时间支付房款，构成违约，农工商公司要求高国兴、陆小妹支付逾期付款的违约金，于法有据，应予支持。高国兴、陆小妹上诉称农工商公司同意其可不按照合同约定的付款时间付款，但农工商公司对此予以否认，高国兴、陆小妹亦未提供证据证明其主张，故本院对高国兴、陆小妹该上诉主张不予采信。高国兴、陆小妹上诉称按照合同补充条款第四条约定，实际付款日包括逾期付款的实际付款日，故高国兴、陆小妹没有违约。但合同补充条款一第四条约定“本合同所称的实际付款日是指乙方按合同或者补充协议约定的付款日期；也包括乙方未按合同或者补充协议约定的日期付款，经甲方同意后，乙方逾期付款的实际付款日”。根据该约定，高国兴、陆小妹若逾期付款而不违约，需经农工商公司同意，而本案中，高国兴、陆小妹逾期付款行为并未征得农工商公司同意，故高国兴、陆小妹的行为构成违约。高国兴、陆小妹上诉称其付款逾期但不构成违约，缺乏依据，本院亦不予采信。鉴于高国兴、陆小妹逾期付款的违约行为，原审法院依据合同约定，计算的逾期付款违约金并无不妥，并不存在违约金金额失衡的问题。综上，高国兴、陆小妹的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院依据查明的事实作出的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人高国兴、陆小妹共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁康威
审 判 员 姚 跃
代理审判员 俞 璐
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 汪汝珏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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