贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔27刑终165号
原公诉机关贵州省贵定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鄂生龙（曾用名鄂生隆），男，1970年11月25日出生于山东省鱼台县，汉族，大学文化，原系都匀市交通警察大队队长，住贵州省都匀市。因本案于2016年9月23日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，现羁押于贵州省看守所。
辩护人伍涵，贵州契正律师事务所律师。
辩护人林岚婷，贵州契正律师事务所律师。
贵州省贵定县人民法院审理贵定县人民检察院指控原审被告人鄂生龙犯贪污罪、受贿罪、徇私枉法罪一案，于2017年6月29日作出（2017）黔2723刑初70号刑事判决。宣判后被告人鄂生龙不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年9月25日公开开庭审理了本案，黔南州人民检察院检察员艾礼军出庭履行职务，被告人鄂生龙及其辩护人伍涵到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：被告人鄂生龙在2012年8月31日至2016年7月27日期间任都匀市交通警察大队大队长。任职期间，鄂生龙某列支出、虚开发票骗取单位资金386424元购买白色大众途观车一辆（车牌号：贵Ｊ×××××，发动机号：689688）归自己个人使用、为他人谋取利益收受贿赂6万元及徇私枉法向办案民警打招呼压案不处理，并收取犯罪嫌疑人好处费1万元。具体事实如下：
一、徇私枉法罪的事实
2014年8月，鄂生龙利用职务之便向办案民警打招呼，对涉嫌危险驾驶的当事人杨某1不予查处并收受杨某1现金1万元。
被告人在审查起诉阶段，其家人于2016年12月29日向贵定县人民检察院代为退赃1万元。
原判认定上述事实的证据有：（一）证人吴某、江某、赵某、杨某1、李某1的证言。（二）被告人鄂生龙的供述。（三）书证：1、杨某1涉嫌醉驾案件材料、血液入库登记表、都匀市检察院要求说明不予立案理由通知书、都匀市公安局的回复、（2017）黔2701刑初56号刑事判决书（杨某1危险驾驶罪）及该判决书生效证明等。2、鄂生龙缴款1万元的银行凭证。
二、受贿罪的事实
2014年和2015年春节前，鄂生龙利用职务上的便利，收受安徽东某信息工程有限公司（以下称东某公司）法人袁某6万元，以便及时将东某公司承接都匀市交警大队的智能交通系统项目建设费拨付给东某公司。
原判认定上述事实的证据有：（一）证人袁某的证言。（二）被告人鄂生龙的供述。（三）书证：1、《关于都匀市智能交通系统建设项目备案的申请》、《都匀市发展和改革局关于新建都匀市智能交通系统建设项目的批复》、《都匀市智能交通系统设计施工图纸及工程预算委托审计函》、《都匀市智能交通系统安装工程预算的审计认定意见》、《成交通知书》、《都匀市智能交通系统投资、建设、管理合同书》、安徽东某信息工程有限公司、贵州奥通通信公司、福建鑫天宇通讯工程公司的投标文件、营业执照、组织机构代码等。2、贵州省政府非税收入一般缴款书（回单）。
三、贪污罪的事实
2013年11月至2014年5月，鄂生龙利用贵州省都匀市交通警察大队大队长职权，通过虚开发票，套取本单位资金386424元购买白色大众途观车一辆（车牌号：贵Ｊ×××××，发动机号：689688）并占有使用。
原判认定上述事实的证据有：（一）物证。大众途观车一辆及照片（车牌号：贵Ｊ×××××），钥匙一把，车辆行驶证一本。（二）证人张某1、谢某1、谢某2、谢某3、廖某、韦某、潘某、李某2、梁某、刑某、喻某、张某2、纪某、杨某2、肖某、陈某的证言。（三）被告人鄂生龙的供述及辩解。（四）书证：1、贵州汇海集团汽车销售服务有限公司维修单。2、贵州汇海集团汽车销售服务有限公司营业执照及金幕杰个人情况说明、金幕杰病历。3、贵州汇海集团汽车销售服务有限公司出具的《情况说明》、财务凭证（发票）。4、贵州汇海集团汽车销售服务有限公司记账凭证、工行电子回单、收据、客户往来催款单、车辆购置税票据、车辆保险单、装饰领料单、购车付款情况说明等。5、情况说明（按揭贷款）、贷款申请信息、还款计划表、谢某2按揭还款统计表及附件。
原判认定本案事实的证据还有：1、户籍身份信息。2、交办案件通知书、立案决定书。3、拘留决定书、拘留证、报请逮捕书、逮捕必要性说明、逮捕决定书、逮捕证等。4、都匀市人民政府文件（匀府任[2012]18号）、中国共产党都匀市委员会（通知）（匀干任[2015]27号）、中国共产党都匀市委员会（通知）（匀干任[2016]88号）、都匀市人民政府文件（匀府任[2016]20号）。5、都匀市监察局监察决定书（匀监决[2016]5号）、中共都匀市纪律检查委员会文件（匀纪[2016]58号）。
原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十九条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人鄂生龙犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元；二、已缴纳的赃款7万元，予以没收，上缴国库；三、随案移送的贵Ｊ×××××大众途观车一辆、钥匙一把、车辆行驶证一本，发还都匀市公安局交通警察大队。
审判后鄂生龙不服向本院提出上诉，其上诉理由如下：1、指控被告人鄂生龙犯贪污罪的证据不足，贪污对象“白色大众途观车”的所有权不属于鄂生龙，鄂生龙只有使用权，无处分权，其对该车不享有物权。一审判决认为“被告人长期占有使用并实际控制车辆”故构成贪污罪，该认定错误。2、被告人在本案中数罪均成立自首，依法可以减轻或免除处罚。3、被告人主观恶性不深，犯罪情节较轻。综上，请求对被告人减轻处罚并适用缓刑。辩护人的辩护意见与上诉人鄂生龙的上诉意见相一致。
出庭检察员在二审中出示了以下证据：1、举报信：证实群众举报鄂生龙涉嫌犯罪。2、关于鄂生龙案件的情况说明：证实都匀市纪委收到举报鄂生龙材料后，经调查，发现鄂生龙还存在虚开发票套取公款购买大众途观车个人使用的问题，纪委对鄂生龙进行组织谈话，鄂生龙交代了其虚开发票套取公款购买大众途观车个人使用的经过。3、维修结算单及情况说明：证实涉案车辆维修情况。4、关于扣押大众途观越野车贵Ｊ×××××的情况说明。证实涉案车辆的扣押经过。5、贵Ｊ×××××车辆停车现场照相记录。证实涉案车辆的现状。
针对二审出示的证据，上诉人鄂生龙认为其将该涉案车辆送去保养过一次，另外两次维修过程不知情。辩护人认为举报信有针对性的内容只有被告人涉嫌徇私枉法罪，其他举报内容不具体。其他证据与本案没有关联性。本院认为，举报信及关于鄂生龙案件的情况说明这两份证据对认定案件事实有证明作用，故作为定案证据使用，其他证据对认定案件事实没有直接证明作用，故不作为定案证据。
庭审中检察员发表意见认为:原判认定被告人鄂生龙犯徇私枉法罪、贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，经审查，证据收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，被告人鄂生龙身为司法工作人员，利用其担任领导的职务便利，徇私枉法，向办案民警打招呼压案不处理，对明知是有罪的人而故意包庇不使他人受追诉，其行为构成徇私枉法罪。被告人鄂生龙身为国家工作人员，在拨付工程项目款等方面，利用其领导职务之便，非法收受他人财物6万元，数额较大，构成受贿罪。被告人鄂生龙身为国家工作人员，利用其都匀市交通警察大队队长职权，通过虚列开支，虚开发票，套取本单位资金386424元购买白色大众途观车一辆并占为己用，数额巨大，已构成贪污罪。
对于上诉人鄂生龙及其辩护人所提“不构成贪污罪”的上诉、辩护意见，经查，被告人鄂生龙通过虚开发票，套取本单位资金购买大众途观车，都匀市交警队人员除鄂生龙及出纳张某1二人外，无人知晓以交警队的名义购买该车辆，且此车辆亦未用于开道或本单位其他工作所需，鄂生龙长期占有车辆使用并实际控制该车，都匀市交警队无凭据及理由主张该车的车主是都匀市交警队，都匀市交警队实际上失去了该车的控制权，被告人鄂生龙的行为符合贪污罪的构成要件，故被告人鄂生龙及其辩护人所提“不构成贪污罪”的上诉、辩护意见不成立。对于上诉人鄂生龙及其辩护人所提“被告人在本案中数罪均成立自首”的上诉、辩护意见，经查，原判已认定被告人鄂生龙在受贿罪中有自首情节。关于被告人鄂生龙在徇私枉法罪、贪污罪中是否成立自首的问题，二审庭审中检察员出示的举报信及关于鄂生龙案件的情况说明这两份证据证实，都匀市纪委已掌握被告人鄂生龙涉嫌犯徇私枉法罪、贪污罪的线索，经组织谈话后，被告人鄂生龙承认了该两起犯罪事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对事实的不能认定为自首，故上诉人鄂生龙及其辩护人所提“被告人在本案中数罪均成立自首”的上诉、辩护意见不成立。关于上诉人鄂生龙及其辩护人所提的其他从轻处罚的上诉、辩护意见原判已体现。
因随案移送的贵Ｊ×××××大众途观车一辆系被告人鄂生龙犯罪所得，不属《中华人民共和国刑法》第六十四条规定应当返还的情形，应予以没收上缴国库，而原判未判决将该车予以没收上缴国库，故本院依法予以纠正。
综上，原判认定被告人的犯罪事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑并无不当，鉴于原判未判决将涉案车辆没收上缴国库，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十九条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵定县人民法院（2017）黔2723刑初70号刑事判决第一项、第二项。即被告人鄂生龙犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元；已缴纳的赃款7万元，予以没收，上缴国库；
二、撤销贵州省贵定县人民法院（2017）黔2723刑初70号刑事判决第三项。即随案移送的贵Ｊ×××××大众途观车一辆、钥匙一把、车辆行驶证一本，发还都匀市公安局交通警察大队；
三、随案移送的贵Ｊ×××××大众途观车一辆予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹明刚
审 判 员 罗 莎
审 判 员 姚清明
二〇一七年十月十六日
法官助理 崔 维
书 记 员 艾 磊