贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第474号
上诉人（原审被告）广厦建设集团有限责任公司贵州分公司。
法定代表人吴海潮，该公司经理。
委托代理人陈军，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）廖勤波，男，1976年8月1日出生，仡佬族。
委托代理人韩平禹，贵州群众律师事务所律师。
委托代理人王彬彬，贵州群众律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）贵州兴欣塔机租赁有限公司。
法定代表人张开欣，该公司经理。
委托代理人江毅，北京市中银律师事务所贵阳分所律师
委托代理人韩欢，北京市中银律师事务所贵阳分所实习律师。
上诉人广厦建设集团有限责任公司贵州分公司与被上诉人廖勤波、贵州兴欣塔机租赁有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省贵阳市花溪区人民法院于2013年12月20日作出（2013）法民初字第736号民事判决。宣判后，上诉人广厦建设集团有限责任公司贵州分公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判查明，广厦建设集团有限责任公司贵州分公司（以下简称广厦贵州分公司）第二项目部经理田勇明因贵阳市花溪区大学城广厦贵州分公司第二项目部工地工程需要，于2012年3月9日向贵州兴欣塔机租赁有限公司（以下简称兴欣塔机公司）租用三台塔机，双方签订《塔机租赁合同》，约定了塔机收费标准、塔机操作人员费用（含塔机操作、保养及维护、信号指挥人员工资）、双方的权利及义务。双方并附签了“安全生产责任书”，约定：项目部作为塔机的使用人，1、必须建立安全生产保证体系，制订安全生产责任制和安全生产规章制度及安全操作过程。2、组织进行三级安全教育，提高职工安全意识。3、创办职工学校，组织职工学习施工技术和安全知识，提高职工整体素质。4、提供良好的生活和卫生设施。5、制定安全措施，完善安全防护设施。6、开展各种形式的安全宣传教育，设置安全警示、警告牌，时时提醒职工注意安全。7、负责现场违章、违纪行为的监督管理；兴欣塔机公司作为塔机的所有人，应当认真组织作业人员学习安全知识、施工技术，提高职工素质。严禁违章指挥和违章作业，对违章指挥的施工任务有权拒绝。合同订立后，项目部租用的三台塔机按合同约定进入广厦贵州分公司的施工现场进行作业。原告廖勤波于2012年4月21日被广厦贵州分公司雇佣，同年7月7日11时许，廖勤波在贵阳市花溪区大学城广厦贵州分公司第二项目部工地高约6米的手脚架上卸载由塔机吊上手脚架的木料时，因塔机操作人员操作不当提前启动了塔机，塔机上的吊绳将正在卸载木料的廖勤波从手脚架上挂倒，摔下手脚架，致头部受伤。廖勤波在贵阳市花溪区人民医院及贵州省人民医院住院治疗共79天，医疗费用20余万元已由项目部经理田勇明支付。经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，廖勤波因高坠致重型颅脑损伤遗留轻度智力障碍，属六级伤残，误工期限为180日，营养期限为90日，护理期限为120日，后续治疗费为18000元。廖勤波自行垫付的医疗费用为2054.76元，鉴定费1900元。另查，廖勤波有子女三人。长女廖钒，2005年3月21日出生；次女廖萍，2011年1月4日出生；长子廖黔峰2013年2月17日出生；父亲廖国政，1953年9月24日出生；母亲何泽楼，1953年8月21日出生；廖勤波共姊妹三人。2013年4月，廖勤波诉至一审法院，请求判令：一、由二被告承担原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等损失521693.96元；二、确认原告后续治疗费的继续追偿权；三、诉讼费由二被告负担。廖勤波于2013年3月4日向贵阳市花溪区劳动争议仲裁委员会提交了劳动争议仲裁申请书，一审法院因此中止本案诉讼，于2013年10月21日恢复审理。
原判认为，关于民事责任主体和责任承担问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”之规定。本案中，造成原告廖勤波人身损害的被告广厦贵州分公司及被告兴欣塔机公司均负有赔偿责任。理由如下：廖勤波与广厦贵州分公司系事实上的雇佣关系。廖勤波在广厦贵州分公司项目工地上从事雇佣活动中受伤，作为雇主的广厦贵州分公司应负主要赔偿责任；兴欣塔机公司虽与原告没有直接的法律关系，但其在与广厦贵州分公司签订《塔机租赁合同》时，双方还附签了“安全生产责任书”，其有义务认真组织提供给广厦贵州分公司的塔吊司机、信号指挥人员参加学习，提高人员的安全意识及业务能力，因兴欣塔机公司未尽其责，使廖勤波因塔机人员的操作不当受到损害，作为雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求其承担赔偿责任。综上，一审法院确认广厦贵州分公司承担80%的赔偿责任，兴欣塔机公司承担20%的赔偿责任。关于廖勤波主张的各项费用问题：1、医疗费，廖勤波在贵阳市花溪区人民医院及贵州省人民医院住院治疗共79天，医疗费已由广厦贵州分公司支付，对此原、被告双方均无异议，从其自愿。廖勤波自行垫付的医疗费用为2054.76元，有医疗机构的收款凭证为据，治疗项目及所用药物均用于颅脑损伤，予以支持；2、鉴定费，廖勤波进行伤残鉴定费用1900元，有鉴定机构的收款凭证为据，予以支持；3、误工费，廖勤波住院79天，经鉴定确定误工期限为180天，参照贵州省建筑业2012年度职工平均工资38733元计算，即（79天＋180天）×38733元÷365天=27484.5元。廖勤波主张为19880元，未超出法律规定的赔偿范围，予以支持；4、护理费，廖勤波住院79天，经鉴定确定护理期限为120天，参照贵州省护工从事同等级别护理的劳务报酬标准78.79元／天计算，即（79天＋120天）×78.79元=15679.21元。廖勤波主张为14910元，未超出法律规定的赔偿范围，予以支持；5、营养费，廖勤波住院79天，经鉴定确定营养期限为90天，每天酌情按30元计赔，即（79天＋90天）×30元=5070元，对廖勤波主张的10000元，超出部分不予支持；6、住院伙食补助费，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，即79天×30元=2370元。廖勤波主张为840元，未超出法律规定的赔偿范围，予以支持；7、残疾赔偿金，因廖勤波主要以务工收入为其生活来源，其伤残等级为6级，按照贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按20年计算，即18700.51元×20年×0.5=187005.1元，对廖勤波主张的194200元，超出部分不予支持；8、被扶养人生活费，因廖勤波未提交其丧失劳动能力的相关证据，对其主张的138234.39元抚养费，不予支持；9、交通费，综合考虑廖勤波的就医地点、必要的陪护人员实际可能产生的交通费用，酌情支持1000元，廖勤波主张2000元，未提交相关证据，超出部分不予支持；10、精神抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合分析两被告的过错程度、侵权行为所造成的后果及贵州省平均生活水平等因素，廖勤波主张的30000元符合规定，予以支持；11、原告主张后续治疗费的追偿权问题，在伤残等级鉴定书中已予以确认为18000元，予以确认。以上各项费用共计280659.86元，由广厦贵州分公司赔偿224527.89元，由兴欣塔机公司赔偿56131.97元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、原告廖勤波医疗等费用280659.86元，由被告广厦建设集团有限责任公司贵州分公司赔偿224527.89元，由被告贵州兴欣塔机租赁有限公司赔偿56131.97元。以上款项在本判决生效之日起一个月内支付；二、驳回原告廖勤波的其他诉讼请求。案件受理费7668元，由原告廖勤波负担3543元，被告广厦建设集团有限责任公司贵州分公司负担3300元，被告贵州兴欣塔机租赁有限公司负担825元（上述款项原告己预交，被告在履行上述义务时一并履行）。
宣判后，上诉人广厦贵州分公司不服一审判决，提起上诉称：1、原判认定事实不清。首先，上诉人与廖勤波及兴欣塔机公司无任何法律关系，原判仅凭廖勤波本人的陈述和人身损害的事实以及两份自相矛盾的居住证明认定廖勤波主要以务工收入为其生活来源属缺乏依据；其次，原判采用廖勤波依据工伤鉴定标准作出的鉴定意见缺乏客观真实性；第三、廖勤波不是塔机操作人员和指挥人员，无证据证明其劳务是卸载塔机吊绳上的材料及给上诉人提供劳务。廖勤波自身亦未注意安全防范导致受伤，应承担相应责任。原判以无过错责任认定事实并判决明显不当。2、原判适用程序、法律不当。首先，本案开庭前廖勤波在法院充分释明的情况下放弃对上诉人的起诉，为此一审法院作出裁定：准许原告廖勤波撤回对被告广厦贵州分公司的起诉。随后一审法院仍牵强附会地认为廖勤波没有放弃本案中的诉讼请求，判决上诉人承担廖勤波的赔偿责任，违背“不告不理”原则；其次，一审法院在廖勤波撤诉后且在没有廖勤波申请的情况下依据民事诉讼法第五十六条的规定，判决上诉人承担廖勤波的赔偿责任没有法律依据；第三，原判适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定明显错误；一审法院第一次开庭时，廖勤波已经放弃对上诉人的诉讼，故上诉人没有参加第一次开庭，法院追加上诉人作为被告后，第二次开庭审理中廖勤波和兴欣塔机公司很多证据并未出示原件给上诉人质证。一审法院依据无法质证的复印件认定上诉人承担赔偿责任违反法律规定。请求撤销原判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人廖勤波答辩称：本案判决后，被上诉人未提起上诉并不表示认可一审判决，一审未支持被上诉人的被扶养人生活费是不合理的。被上诉人开始起诉的是广厦贵州分公司和兴欣塔机公司，后又撤回对广厦贵州分公司的起诉。广厦贵州分公司作为被告是法院追加的。一审判决认为被上诉人与广厦贵州分公司之间是劳务纠纷，但又判决广厦贵州分公司和兴欣塔机公司一起承担责任也是不合理的。被上诉人兴欣塔机公司答辩称：一审法院只追加广厦贵州分公司参加诉讼，未追加田勇明不当。廖勤波受伤是由于其不具备高空作业的资质，施工单位未提供安全防范措施所致。我公司与广厦贵州分公司是租赁关系，出租的塔机没有质量问题，塔机的操作人员是田勇明雇佣的，工资也是田勇明支付的，故判决我公司承担责任没有依据。
其余二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。上述事实，有双方当事人陈述、调查笔录等证据在卷佐证，且经质证，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权应受法律保护。关于上诉人提出原判认定事实不清，上诉人与廖勤波及兴欣塔机公司无任何法律关系，无证据证明廖勤波给上诉人提供劳务的问题。经查，2012年3月9日上诉人与兴欣塔机公司签订《塔机租赁合同》，租用三台塔机用于上诉人在贵州职技院花溪新校区的施工现场作业。廖勤波于2012年4月21日到该工地做工，同年7月7日11时许廖勤波在上诉人工地卸载由塔机吊上手脚架的木料时，因塔机操作人员操作不当导致其从手脚架摔下，致头部受伤。廖勤波伤后住院治疗共79天，医疗费用20余万元是由上诉人的项目部经理田勇明支付。因此，本院认为，上诉人与兴欣塔机公司存在塔机租赁法律关系，与廖勤波存在雇佣法律关系。关于上诉人提出原判采用依据工伤鉴定标准作出的鉴定意见缺乏真实性的问题。经查，廖勤波是在上诉人工地提供劳务时受伤。其伤后经委托贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，得出廖勤波因高坠致重型颅脑损伤遗留轻度智力障碍，属六级伤残的鉴定意见。该鉴定意见经一审法院组织质证并征询是否申请重新鉴定，上诉人认为与其无关且未提出申请。故对上诉人认为该鉴定意见缺乏真实性的主张，本院不予采信。关于上诉人提出廖勤波未注意安全防范导致受伤，应承担相应责任，原判以无过错责任认定事实明显不当的问题。经查，廖勤波是在做工时，因塔机操作人员操作不当导致其从手脚架摔下致头部受伤。上诉人并未举证证明廖勤波在工作过程中存在违反安全管理规定的故意或过失，故廖勤波对事故的发生并无过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，原判要求上诉人对廖勤波受伤导致的损害后果承担全部赔偿责任符合法律规定。综上，本院认为，上诉人提出的上述上诉理由与本案查明的事实不符，其主张缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。
关于上诉人提出原判适用程序法律不当，本案开庭前廖勤波已撤回对上诉人的起诉，原判仍判决上诉人承担赔偿责任，违背“不告不理”原则的问题。经查，廖勤波虽以本案系侵权诉讼为由放弃了对上诉人的起诉，但兴欣塔机公司同时又向法院申请追加上诉人为被告，且廖勤波关于劳动争议仲裁的申请至今无果，故一审判决将上诉人列为被告并无不当。因此，本院对上诉人提出的该条理由不予采纳。另，被上诉人廖勤波与兴欣塔机公司虽然在发表答辩意见时对一审判决提出异议，但一审宣判后，二被上诉人并未提出上诉，故对二被上诉人的答辩意见，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7668元，由上诉人广厦建设集团有限责任公司贵州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 黎
审 判 员 唐有临
代理审判员 刘 劼
二〇一四年四月三十日
书 记 员 李燕云