重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00297号
上诉人（原审被告）：杨胜元农村承包经营户。
农户代表人：杨胜元，男，土家族，1944年5月11日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：邓亚红，重庆市酉阳土家族苗族自治县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨福仙农村承包经营户。
农户代表人：杨福仙，女，土家族，1941年5月12日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：李永和，酉阳土家族苗族自治县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：酉阳土家族苗族自治县铜鼓乡铜鼓村七组。
负责人：陈长和，该组组长。
被上诉人（原审第三人）：陈维琪，男，1971年6月1日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人（原审第三人）：陈群，男，1971年4月19日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
上诉人杨胜元农村承包经营户（以下简称杨胜元户）与被上诉人杨福仙农村承包经营户（以下简称杨福仙户）、酉阳土家族自治县铜鼓乡铜鼓村七组、陈维琪、陈群合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2014年6月20日作出（2013）酉法民初字第01262号民事判决。杨胜元户对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月30日公开开庭审理了本案。杨胜元户的委托代理人邓亚红，杨福仙户的委托代理人李永和到庭参加了本案诉讼，酉阳土家族苗族自治县铜鼓乡铜鼓村七组、陈维琪、陈群经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法作缺席判决。本案现已审理终结。
酉阳土家族苗族自治县人民法院一审查明：1982年农村土地下户之时，杨福仙户在酉阳土家族苗族自治县铜鼓乡海洋村8组“河脚”有承包地一块，面积约2.5亩；杨胜元户在该组“水井保”、“老屋”各有承包地一块，面积均为0.99亩。为方便耕种，两户于1986年前后协商互换双方上述耕地，即杨福仙户以“河脚”承包地一块互换杨胜元户“老屋”、“水井保”的两块承包地。1998年第二轮农村土地承包。但在2010年填发《农村土地承包经营权证》时，“河脚”的承包地仍登记杨福仙户名下，四至界限为“东抵公路，西至秀和界，南抵河界，北抵路”，面积为2.48亩，《承包经营权》证书登记承包人口为杨福仙1人；而“水井保”、“老屋”的承包地则仍然登记在杨胜元户名下，“老屋”四至界限为“东抵长坏，西抵昌全，南抵光贵，北抵毛山”；“水井保”四至界限为“东抵高坎，西抵木林，南抵小路，北抵友亮”，《承包经营权》证书登记承包人口为3人。双方证书登记的承包期均是从1998年6月30日至2028年6月30日。2002年杨福仙户、杨胜元户所在组撤并为铜鼓村7组。2011年前后，杨胜元户将从杨福仙户处换得的“河脚”承包地中位于“红井公路”边的部分土地转让给陈群、陈维琪用于建房。至诉讼时止，陈群、陈维琪均在该处建成背西向东、二楼一底砖混结构房屋两幢。其中陈群已取得房地产权证书，登记土地使用权面积为136.58平方米；陈维琪建造的房屋尚未取得权利证书，经现场实勘：占地面积为12.40×14.55即180.42平方米。另在2009年杨胜元之子杨秀军将该处部分土地出租给案外人冉彪用于打沙，租期3年，并同意冉彪在租用地上建房，后冉彪在此修建部分围墙，现已残缺。1986年杨福仙在从杨胜元户处换得的“水井保”耕地中为其父亲杨光全修建“生基”一座，经实测占地46.28平方米，1995年前后其父去世葬于此地；2002年因铜鼓村修建“人畜饮水”工程经杨福仙户同意，该工程在杨福仙户从杨胜元户处换得的“老屋”承包地中修建水池一座，占地23.78平方米，杨福仙户从施工方获补偿水泥5包。2012年杨福仙户、杨胜元户之间酿成纠纷，双方诉至酉阳土家族苗族自治县人民法院，诉讼中杨福仙户撤回起诉，后于2013年再次提起诉讼。本案一审庭审中，杨福仙户明确主张相关合同无效，要求返还土地。另查明：根据酉阳土家族苗族自治县人民政府发布的酉阳府发（2013）44号文件确定的征用标准，酉阳土家族苗族自治县除“桃花源镇、龙潭镇、麻旺镇、板溪镇一体化规划范围以内及工业园区规划范围内”以外地区的土地补偿费为12000元／亩；安置补助费为35000元／亩人均系数（该系数本案当事人所在地约计1.5）；地上附着物和青苗补偿费为5000元／亩。据此换算，杨胜元户已转让给陈维琪、陈群建房的杨福仙户承包地共计317平方米，可获补偿额为：1.土地补偿费：12000元／亩÷666.67平方米（1亩=666.67平方米）×317平方米，为5706元；2.安置补助费：35000元÷1.5÷666.67平方米×317平方米，为11095元；3.地上附着物和青苗补偿费：5000元／亩÷666.67平方米×317平方米，为2378元；以上三项总计19173元。杨福仙户建坟或允许他人建水池占用的杨胜元承包地为70.06平方米，按上述标准计算，可获补偿额为4237元。
杨福仙户一审诉称：2000年，杨福仙户有一块责任地名叫“河脚”，面积2.48亩，为了耕种方便，杨福仙户与杨胜元户口头约定交换耕地使用，但非永久交换。2010年新颁发的土地承包经营权证对杨福仙户、杨胜元户的土地重新进行确权，各自将原土地填上新证，使用权很明确。杨福仙户发现杨胜元户将互换耕种的土地擅自卖给他人建房，将耕地转让成为非耕地。故诉请判决：1、杨福仙户与杨胜元户之间的土地互换行为无效；2、杨胜元户与陈维琪、陈群之间签订的土地转让协议无效，并返还杨福仙户土地（已转让给陈维琪、陈群的部分，由杨胜元户返还土地补偿费）；3、杨胜元户承担本案诉讼费。
杨胜元户一审辩称：双方的土地已经永久性地调换，并且杨福仙户也占用了杨胜元户的部分土地，集体在杨胜元户原来的土地上修水池占用的土地，也是杨福仙户领取的补偿款；杨胜元户调换土地后，将部分土地转让他人用于建房，杨福仙户也未提出异议，应认定是土地经营权的转换。故杨福仙户诉讼请求应予驳回。
酉阳土家族苗族自治县铜鼓乡铜鼓村七组、陈维琪、陈群一审期间均未作陈述。
酉阳土家族苗族自治县人民法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”本案杨福仙户、杨胜户均属同一集体经济组织，出于耕种便利之需而于1986年互换耕地且双方无异议，故该互换行为符合法律规定可予确认；《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第（三）项规定“土地……流转的期限不得超过承包期的剩余期限；”杨福仙户、杨胜元户权属证书登记的第二轮承包期均是1998年6月30日至2028年6月30日，故1986年双方协议互换的法律许可“承包期的剩余期限”应当是第一轮土地承包的剩余期限，即从1986年至1998年6月30日。此为法定期限，期满协议自然终结，此后双方则属于权利义务未明确约定之事实互换状态；《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条规定，承包地除“转让”后原承包方与发包方在流转土地上的承包关系终止外，其余方式流转不影响原承包方对流转土地继续享有承包经营权。故以互换方式流转土地取得的只是对方土地的用益权，即以该地进行耕耘收益的权利，并非绝对权即自由处分权。任何一方违反禁止法规或者履行不适当，对方均有权终止或解除协议。农村土地用于农业生产是国家粮食安全之基本保证。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定“……禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土……；”本案事实表明，杨福仙户、杨胜元户均直接实施或者允许他人在承包地上擅自进行非农建设，均违反了法律禁止性规定。故杨福仙户、杨胜元户始于1998年7月1日的承包地事实互换，因在履行中产生重大违禁事由，依法应当认定无效。民事协议属于民事合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。杨福仙户、杨胜元户因互换无效取得的对方承包地，依法均应相互返还，但对于已建成之房屋及坟墓占地部分，出于损失最小化及公序良俗考虑，可参考国家征地补偿标准相互补偿。按前述计算额（19173元-4237元）两相抵扣后杨胜元户还应补偿杨福仙户承包地返还不能之款项14936元。杨胜元户已转让给陈维琪、陈群建房占用的土地，因不能或不适宜返还而由杨胜元户作补偿处理，故杨胜元户与陈维琪、陈群间土地流转合同效力已无论证之必要。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第八条、第三十二条、第三十三条、第四十一条、《中华人民共和国土地管理法》第三条、第四条、第三十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、杨胜元户、杨福仙户之间的土地互换行为无效；二、杨福仙户返还杨胜元户位于铜古乡铜古村7组“水井保”、“老屋”的两块承包地（因建坟及建水池占用部分除外）；三、杨胜元户返还杨福仙户位于铜古乡铜古村7组“河脚”的承包地（陈维琪、陈群已建房占地部分除外）；四、杨胜元户补偿杨福仙户人民币14936元；五、驳回杨福仙户其他诉讼请求。上述第二、三、四项限判决生效后30日内履行。案件受理费80元，由杨福仙户、杨胜元户各负担40元。
杨胜元户不服酉阳土家族苗族自治县人民法院作出的一审判决，向本院提起上诉，请求本院撤销（2013）酉法民初字第01262号民事判决，依法改判杨胜元户与杨福仙户的土地互换行为有效，本案一、二审诉讼费用由杨福仙户负担。事实和理由如下：1.一审法院对杨福仙户与杨胜元户之间的互换行为予以确认，但对土地流传的期限认定为第一轮土地承包的剩余期限（即从1986年至1998年6月30日），完全是曲解了法律，作出了错误判决。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定，互换后的双方均取得对方的土地承包经营权，丧失了自己的原土地承包经营权。同时，根据国家关于维护农村土地承包秩序稳定及无法定事由不作调整的政策法规，在互换行为有效的前提下，1998年二轮土地承包是第一轮土地承包的延续，为此，本案的土地流转期限应当为是第二轮土地承包的剩余承包期限，互换后杨福仙户不再对“河脚”土地享有承包经营权，而应由杨胜元户享有。2.杨福仙户、杨胜元户从1986年至今对所互换的土地长期处于事实互换状态，双方至今互换耕种了26年之久，可见双方不是互换耕种，而是互换土地承包经营权。3.从双方各自使用的事实来看，至今各自在使用互换的承包地，双方各在互换的承包地上立生基、葬坟、砌围墙、修建人畜饮水工程，双方26年间从未提出异议，充分证明双方交换的真实目的不在于仅获取对方土地的用益权得以耕种，而在于取得该地的处分权并自由使用。4.由于2010年颁发的《农村土地承包经营权证》记载的承包期限与1998年第二轮土地承包合同约定的承包期限相同，其不属于新的一轮承包。颁发《农村土地承包经营权证》是政府的确认行为，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条的规定，承包合同的效力不受是否颁证以及是否进行变更登记、备案的影响。5.陈群、陈维琪建房占地的问题，应由发包方另行处理，且修建的房屋已经办理了建房的合法审批手续和房地产权证。6.《中华人民共和国土地管理法》第三十六条是管理性规定，不是效力性强制性规定。双方的口头互换协议不具备《中华人民共和国合同法》第五十条规定的五种无效情形。故，一审判决适用法律错误。
杨福仙户答辩认为，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应对一审判决予以维持。
酉阳土家族苗族自治县铜鼓乡铜鼓村七组、陈维琪、陈群未作陈述。
杨胜元户在本案二审期间向本院提交权利人为陈维琪的重庆市房地产权证作为新的证据，证明陈维琪在杨福仙户主张享有承包经营权的土地上修建的房屋所占土地面积为126.8平方米。杨福仙户对该证据质证认为，真实性无异议，但与本案无关联性，且该证据未在一审期间出示。本院经审查认为，该房地产权证载明登记日期为2014年11月18日，系在一审庭审结束后，属于二审中新的证据，且具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
杨福仙户、酉阳土家族苗族自治县铜鼓乡铜鼓村七组、陈维琪、陈群均未向本院提交新的证据。
本院二审查明以下事实：杨福仙户在一审庭审中明确其请求判令杨胜元户返还承包地是基于合同无效。陈维琪于2014年11月18日取得了酉阳县国土资源和房屋管理局颁发的房地产权证，该证载明陈维琪在杨福仙户原承包地上修建的房屋所占土地面积为126.8平方米。
本院二审查明的其余事实同于一审查明的事实。
本院认为，本案的争议焦点是：1.杨胜元户与杨福仙户互换土地行为的性质及效力。2.杨胜元户与陈维琪、陈群签订的承包地转让合同的效力。3.杨胜元户应否返还承包地，并对返还不能部分折价补偿。本院对上述焦点评述如下：
一、杨胜元户与杨福仙户互换土地行为的性质及效力。杨福仙户认为，其与杨胜元户互换土地，只是为了方便耕种，不是土地承包经营权的互换。杨胜元户则主张，双方进行的是土地承包经营权互换，在互换土地双方对互换行为的性质有争议的情况下，应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，由主张双方之间存在土地承包经营权互换关系的杨胜元户承担举证责任。本院在杨胜元户不能举示证据证明双方曾有明确的互换土地承包经营权的意思表示，或者发包方有备案的情况下，并结合在2010年填发的《农村土地承包经营权证》就双方互换土地时各自享有的土地承包经营权仍然登记在原承包经营户各自名下的事实，认定双方之间互换土地的行为是互换土地耕种，杨福仙户与杨胜元户之间不成立互换土地承包经营权的合同关系。杨胜元户与杨福仙户之间为方便生产，互换土地耕种的行为，由于不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，当属合法有效。
二、杨胜元户转让承包地给陈维琪、陈群行为的效力。杨胜元户与杨福仙户互换土地，仅取得在杨福仙户承包地上进行耕种的权利。杨胜元户在占有该承包地期间，与陈群、陈维琪达成承包地转让合同。虽然杨胜元户不享有对该承包地进行处分的权利，但该承包地转让合同只是使得杨胜元户负有向陈群、陈维琪转让该承包地的义务，该合同也未为杨福仙户设定义务。陈群、陈维琪获颁房地产权证，取得该转让合同涉及的性质已转化为非农用地的土地的使用权，是因为办理了不动产物权登记，而不是因为签订了承包地转让合同。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”本院确认杨胜元户与陈维琪、陈群分别签订的承包地转让合同有效。
三、杨胜元户应否返还承包地，并对返还不能部分折价补偿。杨福仙户在本案一审庭审过程中明确其请求返还承包地是基于合同无效。本院前述已认定双方不成立土地承包经营权互换合同关系，而是存在合法有效的互换土地耕种合同关系，由于杨福仙户并未解除双方之间的互换土地耕种合同，故本院对杨福仙户请求杨胜元户返还承包地，对返还不能部分折价补偿的诉讼请求不予支持。
综上，上诉人杨胜元农村承包经营户上诉的事实和理由不成立，本院不予支持。由于本院二审查明新的事实，导致一审判决应当改判。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院作出的（2013）酉法民初字第01262号民事判决；
二、驳回杨福仙农村承包经营户的全部诉讼请求。
一审案件受理费80元，由杨福仙农村承包经营户负担；二审案件受理费80元，由杨胜元农村承包经营户负担；一审公告费260元，由杨福仙农村承包经营户负担；二审公告费600元，由杨福仙农村承包经营户、杨胜元农村承包经营户各负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 王军峰
代理审判员 徐婷婷
二〇一五年八月十日
书 记 员 李小威