甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终1077号
上诉人（原审被告）：李某，汉族，山丹县位奇镇新开村五社人，住山丹县。
被上诉人（原审原告）：普某，汉族，山丹县霍城镇周庄村六社人，住山丹县。
委托诉讼代理人：樊某，甘肃焉支律师事务所律师。
上诉人李某因与被上诉人普某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山丹县人民法院（2017）甘0725民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某、被上诉人普某的委托诉讼代理人樊某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某上诉请求：请求二审人民法院查明案件事实，撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一审法院认定事实有误，判决不公。一、本案的诉讼主体错误。甘肃华兴石油工程有限责任公司承建高速公路山丹服务区加油站外墙保温层安装工程，上诉人只是甘肃华兴石油工程有限责任公司的领工人员，完成高速公路山丹服务区南区加油站外墙保温层安装工程，工资的发放、人员的安全都由是甘肃华兴石油工程有限责任公司负责的。上诉人不是雇主，一方面领工，另一方面也在从事外墙保温层安装工作，上诉人与被上诉人都是由甘肃华兴石油工程有限责任公司管理的。被上诉人与甘肃华兴石油工程有限责任公司之间存在劳动关系，被上诉人的损害经过劳动部门认定工伤，进行劳动能力鉴定，由劳动争议仲裁委员会仲裁作出裁决。因此，一审判决诉讼主体错误，适用法律关系错误，一审应驳回被上诉人的起诉。二、被上诉人的赔偿依据主要是甘肃张证司法医学鉴定所作出的伤残鉴定。根据被上诉人受伤的部位，被上诉人摔伤后送往山丹县人民医院检查治疗，并未检查出身体各部位的骨折现象，而是在时隔一月后在山丹县人民医院拍片检查时诊断为左肩胛骨骨折。事发当时，经拍片检查被上诉人没有骨折伤情，而在一月后诊断为左肩胛骨骨折，左肩胛骨骨折是否是从脚手架上摔下造成的，这是本案的疑点，被上诉人要有足够的证据证明其伤害从脚手架上摔下造成的。在一审中上诉人对甘肃张证司法医学鉴定所作出的伤残鉴定级别提出异议。被上诉人的左肩胛骨骨折是线型性骨折，并且根据伤残评定标准被上诉人的受伤部位不构成伤残等级。既然被上诉人的伤没有伤残，一审判决的各项费用就不能成立。综上所述，一审判决不公，请二审查明事实，依法作出公正判决。
普某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
普某向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿损失33885.8元（医药费80元、误工费9855元、护理费6328.8元、营养费1350元、伤残赔偿金13872元、鉴定费2400元）；2.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2016年11月13日，原告××区工地从事外墙保温工作过程中不慎受伤，自感全身疼痛，当天被送往山丹县人民医院进行检查，诊断为左肩部外伤、胸部外伤、腰部外伤。原告在门诊输液治疗四天后，依然感觉左肩部不适，故又到山丹县张学彪诊所继续输液治疗。2016年12月13日，原告到山丹县人民医院做DR检查，诊断为左侧肩胛骨骨折。2017年3月4日，原告的伤势经甘肃张证司法医学鉴定所鉴定构成十级伤残；损伤治疗终结时限为3个月，医院已实施的检查、治疗为合理化治疗，治疗费用按医疗终结时限期内医院门诊收费票据计算；损伤误工损失日综合评定为3个月；伤后前1个月，为1人完全护理依赖，后2个月，为1人部分护理依赖；损伤治疗终结时限期内，需加强营养，以促进骨折的愈合和机能的恢复。原告花鉴定费2400元。
一审法院认为，依据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。虽然被告抗辩自己只是工地领工并非雇主，但经本院向工地负责人杨某、牛某调取询问笔录，二人均陈述，高速公路山丹服务区南区加油站外墙保温工作由被告承包完成，且向本院提供了被告出具的材料款收条一张，对此，被告虽然不认可，但并未提交相反证据予以反驳，故上述证据相互印证，可以证明被告承包的事实，并且原告是被告找去在工地上从事劳务，工资也由被告直接发放，故应当认定被告是原告的雇主，被告的抗辩意见本院不予采信。另外，被告还抗辩原告在受伤一个月后才确诊为左肩胛骨骨折，故该伤情不一定与工地受伤有关，对此本院认为，原告从受伤当日便开始进行连续治疗，且骨折的部位与开始诊断受伤的部位一致，现被告亦未提交证据证明原告的受伤系其他原因造成，故对被告的该抗辩意见本院亦不予采信。综上，原告受伤发生在固定的劳务期间和劳务地点，所以被告作为雇主，没有为雇员尽到安全保障义务，致使原告受伤，应当承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在提供劳务时未尽到相应的注意义务致自己受伤，也需承担一定的责任。综合案情，被告承担70%的责任，原告自己承担30%的责任为宜。对原告提交的司法医学鉴定意见书，经被告质证，被告有异议，要求重新鉴定，但未能提供证据证明其质证意见和重新鉴定的理由，故本院对被告重新鉴定的申请当庭予以驳回，原告提交的甘肃张证司法医学鉴定所鉴定书可作为定案证据采用。对原告主张的医疗费80元，被告无异议，本院予以认定。另外，原告亦认可其他医疗费由被告垫付，但对于数额原告只认可3000元，且对此只有原告提交的门诊票据五张，被告提交的张学彪诊所处方笺一张予以证明，共计1673元（813元+860元）。由于该举证责任在于被告，现被告未提交相关证据证明，故应当在原告认可的3000元范围内予以认定，该部分费用应当在被告承担的数额内予以扣除；原告主张误工费按照建筑业标准计算，被告不认可，原告亦未提交证据证明自己有建筑行业从业资格以及连续从事建筑工作，故应当按照农、林、牧、渔业标准计算为9625.5元（38502元/年÷12个月×3个月）；原告主张的护理费6328.8元（38502元/年÷12个月×1个月+38502元/年÷12个月×2个月×50%）、营养费1350元（90天×15元∕天）、残疾赔偿金13872元（6936元∕年×20年×10%）符合法律规定，本院予以支持。对原告主张的鉴定费2400元，有相关票据证明，本院亦予以支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：原告普某的各项损失：医疗费3080元、误工费9625.5元、护理费6328.8元、营养费1350元、残疾赔偿金13872元、鉴定费2400元，共计36656.3元。由被告李某赔偿70%，即25659.41元，扣除被告已经支付的医疗费3000元，被告李某应赔偿原告普某22659.41元，限于本判决生效后十日内履行。原告普某自己承担30%，即10996.89元。案件受理费647元，减半收取323.5元，由原告普某负担107.2元（已交纳），被告李某负担216.3元，限于本判决生效后七日内交纳。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人与上诉人之间是否存在雇佣关系，上诉人是否是本案适格的诉讼主体的问题。根据一审法院调取的证人杨某、牛某的证言以及上诉人出具的材料款收条一张，可以证明高速公路山丹服务区南区加油站外墙保温工程是由上诉人承包的。且上诉人陈述，被上诉人是由其找去工地干活的，工资数额是由其和被上诉人商谈好的，工资也由其给被上诉人发放。上述事实足以认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，上诉人作为雇主，对为其提供劳务的被上诉人所受伤害依法应当承担赔偿责任，上诉人是本案适格的诉讼主体。
关于被上诉人左肩胛骨骨折是否是在从事雇佣活动时所致的问题。虽然被上诉人在2016年11月13日受伤后，进行DR检查未发现骨折，在2016年12月13日行DR检查时才发现左侧肩胛骨骨折。但被上诉人伤后即感觉左肩胛骨疼痛，并进行了连续的治疗，因左肩胛骨疼痛没有好转，才又于2016年12月13日进行DR检查，诊断为左肩胛骨线形骨折。根据一审法院咨询专业人员，此类情况属于正常现象。被上诉人左肩胛骨骨折应系在从事雇佣活动时从脚手架上摔落所致。
关于张证司法医学鉴定所作出的甘张政[2017]法临鉴字第56号司法鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题。虽然上诉人在一审中对普某委托做出的该鉴定意见申请重新鉴定，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上诉人在一、二审中均未提供证据证明该鉴定结论存在明确瑕疵、有误或鉴定程序存在违法、违规的情形。一审法院对其重新鉴定的申请不予准许并无不当。且线形骨折属于骨折的一种，上诉人认为被上诉人左肩胛骨系线形骨折，不构成伤残的理由与《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》的规定不相符。该理由不能成立。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费647元，由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 岳小芸
审判员 任斌文
二〇一七年十一月二十八日
书记员 张远远