江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第882号
上诉人（原审被告）南京小菜一碟商贸有限公司，住所地南京市鼓楼区定淮门大街11号A幢2301室。
法定代表人胡小平，南京小菜一碟商贸有限公司董事长。
委托代理人韩翠银、徐小花，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人（原审原告）苗继兰，女，汉族，1968年2月17日生。
委托代理人吕旭辉，江苏当代国安律师事务所律师。
上诉人南京小菜一碟商贸有限公司（以下简称小莱一碟公司）与被上诉人苗继兰追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年12月19日作出（2014）江宁民初字第4105号民事判决。宣判后，小莱一碟公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、双方对事实、诉讼请求无争议的部分：苗继兰原系小菜一碟公司物流配送员，双方于2013年12月27日签订了无固定期限劳动合同一份。2014年6月9日，苗继兰向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁区仲裁委）申请仲裁，以小菜一碟公司单方解除其劳动合同为由要求小菜一碟公司支付解除劳动合同经济补偿119170.70元、拖欠的工资6842.20元。2014年7月30日，苗继兰撤回该仲裁申请。2014年8月6日苗继兰再次向江宁区仲裁委申请仲裁，要求小菜一碟公司支付解除劳动合同经济补偿130004.4元、2014年5月份至7月的工资32501.10元、拖欠工资6842.20元。2014年10月21日该委出具仲裁决定书，以自仲裁申请受理之日起45日未结束为由终结审理苗继兰与小菜一碟公司劳动争议一案，苗继兰于法定期间内诉至法院，并自愿放弃要求小菜一碟公司支付拖欠工资6842.20元的请求。
二、双方对事实、诉讼请求存在争议的部分：
1、苗继兰的入职时间。
苗继兰主张其2003年1月进入小莱一碟公司，并提交了2005年7月11日南京云露调味品有限公司（以下简称云露公司）的证明一份，主张云露公司系小莱一碟公司的母公司，其购买的车辆系小莱一碟公司内部车辆，只有内部员工才能购买，证明其是2005年7月11日之前入职的，小莱一碟公司主张其2006年入职与事实不符；小莱一碟公司主张证明的真实性无法确认，即使是真实的，也只能证明倪冬祥为云露公司的员工，不能证明苗继兰是云露公司或其员工。针对该争议事项，小莱一碟公司提交了无固定期限劳动合同复印件、南京市养老保险参保人员缴费清单各一份，证明苗继兰是2006年6月进入其公司的，劳动合同封面上填写的苗继兰在其单位工作起始时间2006年8月是苗继兰转正的时间，其自2006年7月为苗继兰缴纳了社会保险费。苗继兰对劳动合同和参保人员缴费清单的真实性认可，但主张参保时间不能证明其入职时间；劳动合同书封面上填写的工作起始时间为2006年8月不属实，与小莱一碟公司主张的入职时间也不相符。
原审法院认为，小莱一碟公司主张苗继兰的入职时间为2006年6月，并提交了劳动合同书和参保清单，劳动合同书上已载明苗继兰在小莱一碟公司的工作起始时间为2006年8月，该时间虽与小莱一碟公司主张的入职时间不一致，但小莱一碟公司对此作出了合理解释，且与参保时间相印证，对小莱一碟公司关于苗继兰2006年6月入职的主张，应予以采信。苗继兰主张其2003年1月入职，虽提交了云露公司的证明，但小莱一碟公司对证明的真实性未予确认，云露公司的证明也不能证明苗继兰在小莱一碟公司的入职时间，苗继兰未提供其他证据证明其入职时间，对其关于其2003年1月入职的主张不予采信。
2、双方劳动合同解除的时间及解除方式。
苗继兰主张因小莱一碟公司未及时足额支付劳动报酬，其于2014年8月1日提出辞职，双方劳动合同于2014年8月1日因其提出辞职而解除。并提交了以下证据：2013年1月6日关于与苗继兰解除劳动合同的通知复印件一份，证明2014年1月6日小莱一碟公司就出具了解除苗继兰劳动关系的通知，其中2013年是笔误，应是2014年，后因其名下客户网点众多，小莱一碟公司要求其继续工作，等其他人员熟悉网点后再离开，并支付相应的经济补偿，2014年6月2日小莱一碟公司口头要求其离开公司，却拒绝支付相应的补偿，其不存在旷工；2014年7月15日的仲裁庭审笔录、7月24日的仲裁质证笔录，证明2014年6月2日小莱一碟公司口头解除其劳动合同，其申请仲裁；2014年8月1日的解除劳动关系通知书、EMS快递详情单各一份，证明小莱一碟公司在仲裁时否认解除其劳动合同，其撤回仲裁申请，于2014年8月1日向小莱一碟公司邮寄了解除劳动关系通知书。
小莱一碟公司对上述证据的质证意见为：对2013年1月6日的关于与苗继兰解除劳动合同的通知的真实性不认可，对其他证据的真实性均没有异议，但对证明目的不认可，2014年7月15日的仲裁庭审中苗继兰开始主张的是2014年1月6日小莱一碟公司单方解除劳动合同，经质证发现不能成立后又主张2014年6月2日小莱一碟公司单方解除其劳动合同，仲裁庭审笔录和质证笔录恰恰证明苗继兰的陈述自相矛盾；解除劳动关系通知书是无效的，2014年7月15日仲裁庭审结束后其已向苗继兰发出解除劳动合同通知书，该通知书于次日到达苗继兰处，双方的劳动关系即已解除。
针对该争议焦点，小莱一碟公司提交了以下证据：通话清单打印件两份，证明苗继兰自2014年6月1日未到其处上班，其人事经理于2014年6月4日9点32分电话通知苗继兰上班，但苗继兰以生病为由拒绝，其人事经理于当日9点34分再次打电话给苗继兰，要求苗继兰办理请假手续，但苗继兰置之不理，并于2014年6月9日申请仲裁；
员工正负激励管理规定打印件一份，证明根据正负激励管理规定，一个月内连续旷工三天（含）以上，或一年内累计旷工五天（含）以上的，可以解除劳动合同，苗继兰自2014年6月1日起连续旷工至7月15日，根据上述规定，其可以解除苗继兰的劳动合同；宁云字（2010）11号文、意见反馈表各一份，证明正负激励管理规定经过民主程序制定；劳动合同补充协议-
上岗协议一份，证明双方在协议中约定苗继兰服从小莱一碟公司管理，遵守小莱一碟公司的各项规章制度，严格遵守员工正负激励管理规定；2014年7月15日的解除劳动关系通知书复印件一份、2014年7月21日的关于与苗继兰终止或解除劳动关系的证明一份，证明其于2014年7月15日向苗继兰发出解除劳动关系通知书，并于2014年7月21日办理了备案；顺丰速运快递单两份、快递签收记录网络截图两份、金陵晚报的公告一份，证明其向苗继兰邮寄了解除劳动关系通知书，苗继兰先是拒收后又签收以及其在2014年7月18日的金陵晚报上公告的事实；关于与苗继兰解除劳动关系的公示证明及照片打印件，证明其将与苗继兰解除劳动关系通知书向全体员工进行了公示，因其公司没有工会，无法向工会告知；苗继兰对上述证据的质证意见为：
对通话记录清单的真实性认可，但对关联性不认可；对员工正负激励管理规定的真实性不认可，制定程序不合法，内容也没有向其告知；对宁云字（2010）11号文、意见反馈表的真实性无法确认，关联性和证明目的不予认可；对劳动合同补充协议-
上岗协议的真实性认可，但该协议没有签署日期，小莱一碟公司落款处的签署时间2014年1月16日应该是后补的；对2014年7月15日的解除劳动关系通知书、2014年7月21日的关于与苗继兰终止或解除劳动关系的证明形式上的真实性认可，但内容的真实性和合法性均不认可，在2014年7月15日的仲裁庭审中小莱一碟公司否认劳动合同已解除，在其以小莱一碟公司未支付2014年5月、6月、7月的工资为由要求解除劳动合同时，小莱一碟公司意识到自己的违法行为才解除其劳动合同的。小莱一碟公司解除其劳动合同所依据的员工手册以及员工正负激励管理规定没有经过民主程序制定，也没有通过合法的方式向其告知，解除其劳动合同前也没有通知工会；对单号为025864694157的顺丰速递快递单及网络截屏的真实性不认可，其没有收到过，也没有拒收，该地址只是其户籍地，其已不在此处居住；对单号为025864694087的顺丰速递快递单和网络截图的真实性予以认可，是2014年8月4日小莱一碟公司邮寄给其代理人的；对公告的真实性认可，但小莱一碟公司没有权利以报纸公告的形式来送达解除劳动关系通知书；对公示证明和照片的真实性均不予认可，不符合法律规定的证据形式，也不能代替向工会告知的义务，即使小莱一碟公司没有工会也应向所在地工会告知。
原审法院认为，小莱一碟公司于2014年7月15日出具解除劳动关系通知书，并于当天邮寄给苗继兰，该邮件于当月17日派件并签收。苗继兰主张小莱一碟公司邮寄的地址是其身份证上的地址、其现在居住在栖霞区，但未提交证据证明其现在居住在栖霞区，且2013年12月17日其与小莱一碟公司签订的劳动合同上填写的户籍所在地即是小莱一碟公司邮寄的地址，而在该合同上实际居住地却未填写，且苗继兰就该案请求申请仲裁及提起本案诉讼时提供的地址亦是小莱一碟公司邮寄的地址，苗继兰庭审中亦称栖霞区的地址是其儿子的地址，其对外填写的地址都是身份证上的地址，对苗继兰关于其未收到解除劳动关系通知书的主张不予采信。小莱一碟公司邮寄给苗继兰的解除劳动关系通知书于2014年7月17日签收，故认定双方劳动合同于2014年7月17日解除。双方劳动合同已于2014年7月17日解除，苗继兰于2014年8月1日向小莱一碟公司邮寄解除劳动关系通知书已不产生解除劳动关系的效力。对其关于双方劳动合同于2014年8月1日因其提出辞职而解除的主张，原审法院不予采信。小莱一碟公司应否支付苗继兰2014年5月至7月的工资。苗继兰主张小莱一碟公司支付2014年5月工资4086.65元、6月和7月的基本工资2200元。小莱一碟公司认可苗继兰2014年5月的工资为4086.65元，但主张其2014年4月30日为苗继兰的加油卡充值5000元，根据双方签订的劳动合同补充协议-
上岗协议，该费用应从苗继兰5月份工资中扣除。2014年6月和7月苗继兰没有上班，根据劳动合同补充协议-
上岗协议，当月送货额在100000元以下的，没有基本工资，苗继兰主张6月和7月的基本工资2200元没有依据。并提交了劳动合同补充协议-
上岗协议、中国石化加油卡额度预分配清单打印件各一份。苗继兰对劳动合同补充协议-
上岗协议的真实性无异议，对协议中“按乙方（苗继兰）需要的标准，甲方（小菜一碟公司）于每月初将油费充值入指定加油卡，所充值费用于当期薪资发放时扣除（例如：10月初充的值，在11月发放10月份工资中扣除）”的约定没有异议；认可加油卡额度预分配清单中1000113200005343418是其卡号，但主张2014年4月30日充值的加油费根据双方约定应在其4月份工资中扣除，不应从其5月份工资中扣除。
原审法院认为，双方签订的劳动合同补充协议-
上岗协议中已约定小莱一碟公司为苗继兰加油卡中充值费用于当期薪资发放时扣除，苗继兰对此约定亦无异议。小莱一碟公司2014年4月30日为苗继兰的加油卡中充值5000元，该5000元已超出苗继兰主张的2014年5月份的工资数额，对苗继兰要求小莱一碟公司支付2014年5月工资4086.65元的诉讼请求，原审法院不予支持。苗继兰虽主张该5000元加油费为4月的充值，根据双方的约定应在其4月份工资中扣除，不应从其5月份工资中扣除。但根据小莱一碟公司提交的加油卡额度预分配清单，小莱一碟公司在2014年3月27日、4月30日分别为苗继兰的加油卡充值5000元，该两笔加油费根据双方确认一致的申请人工资明细表及零售客户交易明细清单，在苗继兰3月及之后的工资中截至目前仅扣除一笔，现双方劳动合同已解除，另外一笔小莱一碟公司在苗继兰5月份工资中扣除并无不当。苗继兰认可其2014年6月2日起未上班，其虽主张是小莱一碟公司要求其不去上班的，但未提供证据证明，小莱一碟公司亦不予认可。对苗继兰主张2014年6月、7月基本工资2200元／月的诉讼请求不予支持。小莱一碟公司应否支付苗继兰解除劳动合同经济补偿。苗继兰主张小莱一碟公司未按时支付其2014年5月、6月、7月的工资，其提出解除劳动合同可以要求小莱一碟公司支付经济补偿，即使认定系小莱一碟公司解除其劳动合同，小莱一碟公司的解除行为违法，也应支付其经济补偿。小莱一碟公司主张苗继兰自2014年6月1日至7月15日期间旷工，其解除苗继兰劳动合同有事实及法律依据，不应支付经济补偿。
原审法院认为，用人单位以劳动者严重违纪解除劳动者的劳动合同的，应当做到事实清楚、法律依据充分。本案中，小莱一碟公司以苗继兰2014年6月1日至7月15日期间旷工为由解除苗继兰的劳动合同，但认可其解除苗继兰劳动合同前未通知工会，其解除苗继兰劳动合同属违法解除，现苗继兰主张经济补偿，不违反法律规定，原审法院予以准许。小莱一碟公司虽辩称其没有工会、就解除苗继兰的劳动合同已向其他员工公示，但根据法律规定，没有工会的应通知所在地工会，向其他员工公示不能替代通知工会的义务，对小莱一碟公司的该抗辩意见，原审法院不予采纳。苗继兰提交的申请人工资明细表载明的工资数额，小莱一碟公司予以认可，根据苗继兰工资明细表，解除劳动合同前12个月苗继兰的平均工资为7810.24元，现苗继兰主张其解除劳动合同前12个月平均工资为7810.20元，不违反法律规定，应予以准许。故小莱一碟公司应支付苗继兰解除劳动合同经济补偿66386.70元，对苗继兰该部分经济补偿请求，原审法院予以支持，超出该部分的经济补偿请求，没有依据，原审法院不予支持。小莱一碟公司主张解除劳动合同前12个月苗继兰的平均工资为5700元左右，与其陈述不符，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、小菜一碟公司于判决发生法律效力之日起10日内支付苗继兰解除劳动合同经济补偿66386.70元。二、驳回苗继兰苗继兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人小莱一碟公司上诉称：其一、原审法院认定我公司向员工公示不能替代通知工会是错误的，首先，劳动法律、法规并未要求用人单位单方解除劳动合同必须通知工会；其次，《江苏省劳动合同条例》只是地方性法规，不能作为法律执行。其二、原审法院以我公司作出解除决定没有事前通知工会为由也是错误的，劳动法规定用人单位依照依法制定的企业规章制度可以单方对违纪职工作出开除决定。其三、原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条判决我公司支付经济补偿也系错误，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的才是支付经济补偿的七种情形，而本案并不属于上述七种情形之一。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人苗继兰答辩称：其一、根据法律规定，地方法规可以作为人民法院裁判依据；其二、解除劳动关系应事先通知工会，而小莱一碟公司并未这样做。其三、我也没有旷工的行为，小莱一碟公司口头通知我解除劳动关系，我因而未再上班，后其为规避法律责任，才补了书面通知。综上，小莱一碟公司的上诉请求因缺乏事实及法律依据而不能成立，请求二审法院予以驳回。
本案二审审理中，小莱一碟公司提供了其于2014年12月18日就解除苗继兰劳动关系一事向南京市鼓楼区总工会所作出的报备申请。小莱一碟公司提供该证据意在证明其已履行了通知工会的义务。
苗继兰对该证据的真实性不持异议，但对其合法性及关联性不予确认。
另查明，本案一审立案时间为2014年11月5日。
双方当事人对原审判决认定的其他事实未提出异议，本院亦予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于小莱一碟公司单方解除与苗继兰的劳动关系是否合法，其应否支付苗继兰经济补偿金。
一、关于劳动关系解除合法与否。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院予以支持。但起诉前用人单位已补正有关程序的除外。”
本案中，小莱一碟公司单方作出解除劳动关系的决定，既未事先征询工会的意见，也未于起诉前履行向工会报备的义务，其行为违反了上述法律的规定，故其单方作出的解除与苗继兰的劳动关系的决定违法，其所作出的解除决定合法的上诉主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。
二、关于经济补偿金应否支付。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，苗继兰未主张经济赔偿金，而是仅主张经济补偿金，因经济补偿金系包容于经济赔偿金，故一审法院支持苗继兰关于经济补偿金的主张并无不当。小莱一碟公司作出的原审法院适用法律错误的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 韩文利
代理审判员 王晓燕
二〇一五年四月二十日
书 记 员 顾 欢