安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民四终字第00111号
上诉人（一审原告、反诉被告）：苏州工业园区同明装饰工程有限公司，住所地江苏省苏州。
法定代表人：周玮锋，该公司总经理。
委托代理人：胡光华，该公司员工。
委托代理人：孟宁，安徽纬纶律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：安徽景平科工贸有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：颜景芝，该公司总经理。
委托代理人：蒋惠，安徽夏薇律师事务所律师。
上诉人苏州工业园区同明装饰工程有限公司（以下简称同明某）因与被上诉人安徽景平科工贸有限公司（以下简称景平公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2014年12月5日作出的（2012）镜民二初字第00075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人同明某的委托代理人胡光华、孟宁，被上诉人景平公司的委托代理人蒋惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：双方无争议的事实：1、2010年12月16日同明某与景平公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》（以下简称“装饰合同”），约定：发包方（甲方）为景平公司，承包方（乙方）为同明某；工程名称为芜湖当代快捷酒店；承包范围包括室内外装修，承包方式为双包；工期自2010年12月20日至2011年5月30日；合同价款为360万元（工程税款由甲方另行负责）；开工前一周，向乙方提供经确认的施工图纸或做法说明1份，并向乙方进行现场交底，全部腾空或部分腾空房屋，清除影响施工的障碍物，办理施工所涉及的各种申请、批件等手续；指派张克明为甲方驻工地代表；因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因设计变更，工期相应顺延；由于乙方原因造成质量事故，其返修费用由乙方承担；本合同价款采用固定价格，第一次付款（材料进场进入施工）付60%，第二次工程验收前付15%，第三次工程验收一周内付20%，余额保质期满后一次性付清余款5%；工程竣工验收后，乙方提出结算并将有关资料送交甲方，甲方自收到上述资料三天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在7天内结清尾款；其他约定：增减部分按实际完成工作量结清；增减部分由张克明签字后生效；此合同待施工图、平面图、效果图经甲方认可签字后生效；另在违约责任中对停、窝工损失、延期付款滞纳金、逾期竣工违约金等如何计算均未约定。2、2010年12月20日，同明某如期开工。2011年9月23日，双方办理工程交接手续，载明“乙方在交接后一如既往给予工程协调至工程结束止，前期由乙方施工的所有项目，乙方施工项目根据合同规定的期限给予质保维修”，并对未施工移交项目及已施工项目分别列明，乙方承诺对已施工完成项目负责至完工验收结束。2012年3月，芜湖当代快捷酒店正式营业。其后，双方至今未就同明某完工工程进行竣工验收。双方就工程款、工程质量问题多次交涉无果，故成讼。3、同明某已向景平公司交纳保证金30万元，景平公司已付工程款160万元。4、2013年3月1日，中国建设银行股份有限公司安徽省分行出具芜湖建行鉴（2013）002号鉴定报告，工程鉴定结果为：含争议部分造价为2453449.85元，不含争议部分的造价为2020320.18元。同明某由此支出鉴定费6万元。2013年7月2日，芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司出具芜建昌鉴字（2013）第004号工程质量鉴定报告，鉴定结论为：1、苏州工业园区同明装饰工程有限公司已完成的芜湖当代快捷酒店装修工程，外墙涂饰、内墙饰面砖、培训学校卫生间地面防水项目不符合现行国家验收规范要求，施工单位应对工程质量承担责任。2、该工程未按《建筑装饰装修工程质量验收规范》要求进行设计，并出具完整的施工设计文件，是装修质量不符合要求的间接原因。景平公司由此支出鉴定费2万元。3、2014年4月22日，安徽大正司法鉴定所出具大正司鉴所（2014）检鉴字第009号鉴定报告，对当代快捷酒店装饰工程需要返修的工程进行修复方案设计。景平公司由此支出鉴定费5000元。4、2014年10月28日，上海中世建设咨询有限公司出具中世芜鉴定（2014）03号修复工程造价鉴定报告，鉴定结果为：根据委托鉴定内容、依据，鉴定修复造价为164719.54元，若不考虑外墙总体效果，内墙砖铲除后铺贴及外墙局部真石漆起皮、漏涂等修复费用为68666.59元。景平公司由此支出鉴定费5000元。
双方有争议的事实：1、根据芜湖建行鉴（2013）002号鉴定报告，工程鉴定结果争议部分的造价为433129.67元。同明某针对争议部分补充提交一组证据，包括证人证言、照片、相关合同和收据等，证明争议部分全部由其施工完成。景平公司就争议部分未向法院提交证据，其对该部分的主要意见为：双方在《装饰合同》中明确约定增减部分由张克明签字后生效，关于争议部分同明某未向法庭提交由张克明签名确认的工作联系单等予以证明，故同明某要求景平公司给付该部分工程价款没有依据。2、在芜湖建行鉴（2013）002号鉴定报告有争议部分第4项，外墙真石漆造价为102415元。景平公司针对该项向法院提交一份经双方签章确认的2011年4月23日编号为002号工作联系单，其中载明“原外墙面涂料改为真石漆做为优惠条件计入工程总造价360万内不做任何增减调整”，故该102415元亦不应计入应付工程款内。同明某对此项的意见为：对工程联系单无异议，当时双方是将该项作为优惠条件计入总造价的，但因同明某并未完成合同约定的全部装饰工程，故该优惠条件不成立，景平公司应当给付该部分工程款。3、关于工程延期的责任，同明某认为责任在景平公司，理由包括：1、景平公司多次增减工程项目和工程量；2、直到2011年4月12日，景平公司才取得案涉芜湖当代快捷酒店综合楼外立面装修工程的临时建设工程规划许可。其针对第2点向法院提交一份《安徽省临时建设工程规划许可证》予以证明。景平公司认为工程延期系同明某施工管理和施工质量存在问题导致。
一审法院认为：同明某与景平公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。（一）本案本诉部分主要争议为对于双方有争议部分的工程价款433129.67元，景平公司是否应当承担给付责任。虽然依据芜湖建行鉴（2013）002号鉴定报告可以确认争议部分工程量的实际发生，但对该部分工程量的发生并无双方约定的景平公司张克明签字确认，同明某亦未向法院提交证据证明该部分工程量的变更已经景平公司同意。故其要求景平公司承担争议部分工程款无事实和法律依据，对同明某的该项诉请应不予支持。景平公司应付工程款2020320.18元，已付160万元，尚欠420320.18元。（二）关于同明某增加的利息请求，因双方对案涉工程款一直未予结算且存在较大争议，故结合合同中关于付款时间的约定以及芜湖当代快捷酒店已于2012年3月正式营业的事实，法院认为景平公司应给付自2013年3月1日（中国建设银行股份有限公司安徽省分行出具芜湖建行鉴（2013）002号鉴定报告确认不含争议部分造价之日）起至本判决确定的给付之日止，以所欠工程款420320.18元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息。（三）关于本诉部分同明某的其他诉讼请求：关于同明某诉请的外立面原定制建筑窗工程款108000元，其未向法院提交证据证明上述工程量的发生和款项的由来，故不予认可；关于室内消防通道已采购加工到现场的材料工程款15464.5元、室内标间小走道地面砖工程款18164元，均包含在争议部分造价中，亦不予认可；关于其诉请的工程设计费14万元，因装饰合同中并无关于设计费用的约定，另在本案审理过程中（包括鉴定程序），同明某都未能提交完整的施工设计文件，该节事实也是装修质量不符合要求的间接原因，故同明某的该项请求无事实和法律依据，故不予支持；关于其诉请的公司管理费15万元、税金101139元，同明某未向法院提交证据证明上述费用的实际发生，故不予认可；（三）关于景平公司的反诉请求：工期延误造成的营业损失1115730元，景平公司未能向法院提交证据证明其计算该项损失的依据，故不予支持；返修费用854953元，依据中世芜鉴定（2014）03号修复工程造价鉴定报告的鉴定结果，应确认修复造价为164719.54元，关于鉴定报告中所述“若不考虑外墙总体效果，内墙砖铲除后铺贴及外墙局部真石漆起皮、漏涂等修复费用为68666.59元”，因案涉工程系快捷酒店装饰工程，其装饰装潢效果对酒店的经营具有较大的影响，故对该项鉴定意见不予采纳。同明某认为景平公司在案涉工程未竣工验收的情况下擅自使用，故其不应以工程质量存在问题为由向同明某主张权利，因双方对案涉工程的工程款和工程质量一直存在较大争议，致未能办理竣工验收手续，在此情况下景平公司使用案涉工程（芜湖当代快捷酒店）也是为了减少相应损失，同时依据芜建昌鉴字（2013）第004号工程质量鉴定报告，案涉工程存在的质量问题已明确应由施工单位即同明某对工程质量承担责任，与景平公司的使用并无关联，故对同明某的该项辩解不予采信。综上，两相抵扣，景平公司应给付同明某工程款555600.64元（420320.18-164719.54＋300000），自2013年3月1日起至本判决确定的给付之日止，以所欠工程款420320.18元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、景平公司于判决生效后十日内给付同明某工程款420320.18元；二、景平公司于判决生效后十日内退还同明某保证金30万元；三、同明某于判决生效后十日内给付景平公司工程修复费用164719.54元；四、上述一、二、三项两相抵扣，景平公司应于判决生效后十日内给付同明某555600.64元；五、景平公司于判决生效后十日内给付同明某自2013年3月1日起至本判决确定的给付之日止，以所欠工程款420320.18元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息；六、驳回同明某的其他诉讼请求；七、驳回景平公司的其他反诉请求。本诉案件受理费20474元，保全费5000元，合计25474元，由同明某负担17224元，景平公司负担8250元；反诉案件受理费11268元，由景平公司负担10353元，同明某负担915元；鉴定费共计9万元，由同明某、景平公司各负担4.5万元。
同明某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案关于工程造价中的争议部分价值433129.67元，应由同明某享受。一审法院对该部分不予支持的理由是该部分工程量未经景平公司张克明签字确认，同明某也未向法院提交证据证明该部分工程量变更经过景平公司同意，该认定是违背客观事实的。关于争议部分工程，一审中同明某已在规定时间内向一审法院提交了施工照片、购买材料的收款收据、部分工程项目的合同和收据以及具体施工人员的出庭证言，这些证据环环相扣，足以证明争议工程是客观存在的，并由同明某完成，而景平公司并未提供任何证据证明上述工程是由其自行完成的。既然争议部分工程是由同明某组织工人、购买材料完成的，凝聚着同明某的劳力和材料，该工程价值没有理由归景平公司所有。二、一审法院支持景平公司主张的返修费用也是不公正的。首先，一审法院支持景平公司主张的返修费用违反了相关法律规定。根据《建设工程质量管理条例》及最高人民法院相关司法解释的规定，本案所涉装修装饰工程属于建设工程范畴，而景平公司作为发包人在对涉案工程未办理竣工验收手续的情况下，擅自使用了涉案工程，现在又以工程质量不符合约定为由要求同明某承担返修费用，应当不予支持；其次，退一步讲，即使同明某应承担返修费用，也不应承担164719.54元，而只应承担68666.59元。这两个数额的差距主要来源于房屋外墙的返修范围，164719.54元所包括的是整栋房屋的外墙范围，而68666.59元仅指房屋外墙第五层的真石漆的范围。针对返修问题，景平公司先后作了三次鉴定，分别是“建昌检测中心”做的“工程质量鉴定”、“大正司法鉴定所”做的“翻修工程修复方案设计鉴定”及“上海中世公司”做的“工程修复造价鉴定”。三个鉴定是一脉相承的，即前一个鉴定是后一个鉴定的依据。修复造价鉴定依据只能是修复方案，而修复方案鉴定书中已明确了修复范围为五层外墙涂料范围，也未确定是否要考虑色差的问题，“上海中世公司”的“工程修复造价鉴定”考虑色差进行鉴定，擅自扩大了修复范围，是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
景平公司在二审庭审中辩称：一、一审判决的讼争工程造价与事实相符，并无不当。虽然双方有争议的工程确实发生了，但不能证明这部分工程是同明某施工完成的。同明某提交的证明其施工的证据缺乏证明力，具体表现为：照片的时间不明；收款收据载明的交款单位是芜湖当代学校，不是快捷酒店；一审出庭作证的证人与同明某有利害关系；工作联系单没有景平公司指定的项目经理张克明签字确认，不符合合同约定。二、关于工程质量问题。一审法院针对工程质量问题委托鉴定的结果是同明某没有按照国家安全标准进行施工，故该工程质量问题和景平公司的提前使用没有关联性，实际上景平公司的使用减少了损失。另，鉴定报告认定的返修费用远低于景平公司实际支付的修复费用，一审法院参考鉴定意见酌定由同明某承担16万余元返修费用并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：一、关于本案中双方当事人存在争议的工程造价433129.67元，芜湖建行鉴（2013）002号鉴定报告确认该部分工程量已实际发生，双方当事人对此并无异议，争议焦点是该部分工程价款是否应由同明某享受。同明某在一审中提供了施工照片、工程已完工交接手续、购买材料的收款收据、部分工程项目的合同和收据以及具体施工人员的出庭证言等证据证明上述争议工程系由其组织工人、购买材料完成，而景平公司在举证期限内并未提供相关证据证明上述争议工程由其自行完成或交由他人完成，故对于同明某主张的上述争议工程系由其施工完成这一事实应予确认。虽然该部分工程量的发生并无景平公司项目经理张克明的签字确认，但同明某实际投入的劳力和材料已物化到该争议工程中，景平公司作为该争议工程的所有人，应当向同明某支付相应的价款即433129.67元。二、关于涉案工程的返修费用问题。虽然景平公司在案涉工程未经竣工验收的情况下实际使用了该工程，但根据芜建昌鉴字（2013）第004号工程质量鉴定报告，该工程质量问题系施工单位的施工不符合现行国家验收规范要求所致，与景平公司的使用行为无关，故一审法院判决由同明某向景平公司支付返修费用并无不当；关于返修费用的具体数额，一审法院考虑到案涉工程系快捷酒店装饰工程，其装饰装潢效果对酒店的经营具有较大的影响，故采信中世芜鉴定（2014）03号修复工程造价鉴定报告中确认的外墙整体修复费用164719.54元，亦无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2012）镜民二初字第00075号民事判决第二、三、六、七项。
二、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2012）镜民二初字第00075号民事判决第一项“安徽景平科工贸有限公司于判决生效后十日内给付苏州工业园区同明装饰工程有限公司工程款420320.18元”为：被上诉人安徽景平科工贸有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人苏州工业园区同明装饰工程有限公司工程款853449.85元。
三、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2012）镜民二初字第00075号民事判决第四项“上述一、二、三项两相抵扣，安徽景平科工贸有限公司应于判决生效后十日内给付苏州工业园区同明装饰工程有限公司555600.64元”为：双方当事人应支付的款项相抵扣，被上诉人安徽景平科工贸有限公司应于本判决生效后十日内给付上诉人苏州工业园区同明装饰工程有限公司988730.31元。
四、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2012）镜民二初字第00075号民事判决第五项“安徽景平科工贸有限公司于判决生效后十日内给付苏州工业园区同明装饰工程有限公司自2013年3月1日起至判决确定的给付之日止，以所欠工程款420320.18元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息”为：被上诉人安徽景平科工贸有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人苏州工业园区同明装饰工程有限公司自2013年3月1日起至本判决确定的给付之日止，以所欠工程款853449.85元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息。
一审本诉案件受理费20474元，保全费5000元，合计25474元，由被上诉人安徽景平科工贸有限公司负担；一审反诉案件受理费11268元、鉴定费9万元，按一审判决执行；二审案件受理费10789元，由上诉人苏州工业园区同明装饰工程有限公司负担3000元，被上诉人安徽景平科工贸有限公司负担7789元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
审 判 员 周宏斌
代理审判员 蒋 磊
二〇一六年三月五日
书 记 员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。