安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第00229号
原公诉机关安徽省潜山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某，男，1994年8月3日出生于安徽省潜山县，汉族，中专文化，无业，住安徽省潜山县。2015年4月20日因涉嫌故意伤害罪被潜山县公安局刑事拘留，同年4月29日被潜山县公安局取保候审。同年7月29日经潜山县人民法院决定逮捕，次日由潜山县公安局执行逮捕。现羁押在潜山县看守所。
辩护人吴国珍，安徽唐功彬律师事务所律师。
安徽省潜山县人民法院审理安徽省潜山县人民检察院指控原审被告人胡某犯故意伤害罪一案，于2015年7月30日作出（2015）潜刑初字第00075号刑事判决。宣判后，原审被告人胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院指派检察员邵伟出庭履行职务，上诉人胡某及其辩护人吴国珍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月1日15时许，胡某朋因胡某应家所建院墙之事与胡某应父亲查某周（胡某的爷爷）发生揪扯。被告人胡某从家中出来与胡某朋发生争吵，继而用脚踢了胡某朋右腹部二脚。当晚21时许，胡某朋感觉胸部不适，遂报警。胡某朋于当晚22时许被送往潜山县中医院治疗。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，胡某朋的损伤程度为轻伤二级。
原判依据鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人胡某供述等证据，认为被告人胡某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。胡某朋对纠纷引起及矛盾激化负有责任，存在明显过错，应减轻对胡某处罚，其系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。胡某虽主动投案，但在第二次庭审中否认其打了胡某朋，不构成自首。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，判决：被告人胡某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
上诉人胡某以其没有伤害他人的故意和行为，胡某朋的伤情与其无直接的因果关系，公安机关的鉴定程序违法不能作为定罪依据，请求二审法院宣告其无罪。
上诉人胡某辩护人提出一审法院认定胡某犯罪证据不足，鉴定结论不具有排他性，请求二审法院宣告其无罪。同时认为胡某能主动投案，如实供述，应认定其自首情节。
出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经审理查明：2015年3月1日15时许，胡某朋认为胡某应家院墙影响其菜地，与胡某应父亲查某周（胡某的爷爷）交涉时发生口角，胡某朋并将部分院墙推倒，二人发生纠缠。被告人胡某见状，从家中出来与胡某朋发生争吵、推搡，胡某就到一边打电话叫其叔叔胡某应回家。胡某打完电话后回到现场，双方又发生口角，胡某朋从地上拿一把铁锹扫向胡某，胡某闪开后将铁锹拉住，用脚踢了胡某朋右胸腹部一脚。胡某根、胡某钱等人将两人拉开后，胡某又上前用脚踢了胡某朋右胸腹部一脚，后各自回家。当晚21时许，胡某朋感觉胸部不适，遂报警。胡某朋于当晚22时许被送往潜山县中医院治疗。经潜山县公安局刑事科学技术室鉴定，胡某朋的损伤程度为轻伤二级。胡某对此鉴定结论不服，于同年4月12日申请重新鉴定，安庆市公安局刑事科学技术研究所经重新鉴定，确认胡某朋的损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.书证
（1）受案登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书。证实本案2015年3月1日接报案后，潜山县公安局黄泥派出所先以行政案件受案处理，随后因胡某朋伤情被鉴定为轻伤二级，潜山县公安局于2015年4月8日将该案作为刑事案件立案侦查。
（2）到案经过。
（3）拘留证、拘留通知书等，证实对被告人胡某采取刑事强制措施的情况。
（4）户籍证明，证实被告人胡某的出生时间及住址等基本身份信息。
（5）潜山县中医院门诊病历、出院记录。证实胡某朋于2015年3月1日至3月16日在潜山县中医院住院治疗，入院诊断胡某朋右前胸部有一直径2cm的肿胀区、压痛，潜山县中医院诊断其胸部右侧第7肋骨骨折。
（6）重新鉴定申请书。胡某对潜山县公安局刑事科学技术室（潜）公（法）鉴（活）字（2015）68号法医学人体损伤程度鉴定书胡某朋第4-7肋骨骨折、损伤程度属轻伤二级鉴定意见不服，于2015年4月12日申请重新鉴定。
（7）安庆市第一人民医院CT报告单。证实2015年5月5日安庆市第一人民医院对胡某朋进行CT检查，结论为右侧第4-7肋骨骨折。
（8）黄泥派出所出具的情况说明证实，黄泥派出所接到胡某朋被打伤住院的报警后，从潜山县中医院了解到胡某朋的右侧第七根肋骨骨折，将该案立为行政案件处理。同年3月30日，黄泥派出所委托潜山县公安局刑事科学技术室对胡某朋的伤情鉴定，潜山县公安局刑事科学技术室称CT片显示第六根肋骨疑似骨折，要求胡某朋到上级医院复查，胡某朋到安庆市立医院做CT检查并将复查结果直接送交潜山县公安局刑事科学技术室，因胡某朋的伤情被鉴定为轻伤二级，黄泥派出所将该案转为刑事案件立案侦查。胡某对潜山县公安局的鉴定结论不服，于同年4月12日申请重新鉴定。同年4月16日，黄泥派出所向安庆市公安局刑事科学技术研究所网上申请，委托其对胡某朋的伤情重新鉴定。同年5月5日，黄泥派出所两位侦查人员及安庆市公安局刑事科学技术研究所一名法医带胡某朋到安庆市第一人民医院进行CT检查，拿到的CT检查结果由该法医保管。同年5月11日，安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定胡某朋的损伤程度为轻伤二级。黄泥派出所侦查人员将两次的鉴定结果分别告知了双方当事人，依法送达了鉴定意见通知书。
2.证人证言
（1）胡某思的证言证明，其父亲胡某朋下午为修墙的事和别人产生纠纷，被胡某打了，其就向公安机关报警。
（2）胡某应的证言证明，2015年3月1日15时许，其在胡水根家，看见胡某朋将其家院墙推倒了，就急忙回家，看见胡某朋拿一把铁锹要打胡某，胡某让开了，当时在旁边的胡某根拉着胡某朋不让他打人，胡某让开后又冲向对方，两人纠缠在一起。胡某事后告诉其，在与胡某朋揪打时，在胡某朋的右腹部踢了一脚。
（3）胡某钱的证言证明，2015年3月1日下午，其路过查某周门口时，看见胡某朋推掉了查某周家水泥砖砌的墙上的几块砖，查某周就抱住胡某朋不要他推，两人发生揪扯。其去现场看到胡某朋和胡某在一起扭打，两人手上有一把铁锹，其就和胡某根一起把铁锹接了下来，旁边有几个人拉架。
（4）查某周的证言证明，胡某应家房子与胡某朋家农田相邻，胡某应在自家地界上砌院墙，胡某朋认为胡某应砌的院墙过了界所以推墙。
（5）汪某华的证言证明，2015年3月1日19时许，其到胡某朋家去看胡某朋，到21时许，胡某朋说自己腹部难受就报警了，胡某朋被送到了潜山县中医院。胡某朋被打伤后没有与其他人再发生打斗行为。
（6）朱某海的证言证明，2015年3月1日下午两点多，其跟随胡某朋到黄泥，路过一户人家时，胡某朋讲这个人家墙做过界了，胡某朋把已经砌好的墙用双手推掉了两三米长，就与这个人家的老人发生争吵和纠斗。胡某过来就用脚踢胡某朋，踢了一脚没踢到，就去喊人了。过了一会，胡某就和四五个人返回现场，胡某朋在墙边左手拿一个铁锹，用左手将铁锹横扫了一下，胡某把铁锹柄捉住将铁锹扔掉，踢了胡某朋一脚，刚来的四五个人把胡某朋拉住，胡某朋挣脱跑了一点路，胡某助跑过去朝胡某朋身上又踢了一脚，把胡某朋踢倒在地上，一时半会没爬起来，其和胡某朋家人把胡某朋拉回家。
（7）胡某根的证言证明，3月1日15时许，胡某保与查某周因建围墙纠纷揪在一起。胡某对胡某朋说：“你们父子欺负我爷，我背死你”，胡某朋当时在打电话，听到这话从地上拿起一把铁锹扫了胡某，没有打到胡某。其急忙拦在胡某与胡某朋中间，胡某与胡某朋揪在一起，胡某还在胡某朋的腹部踢了一脚。
（8）胡某保的证言证明，2015年3月1日15时许，胡某朋与查某周因围墙之事发生争吵，胡某从家中出来，看见查某周抱着胡某朋，就跑到胡某朋面前踢了他一脚，然后走到一边打电话。过了一会，胡某回来时后边还跟着几个人，胡某朋就从地上捡起一把铁锹抱在身上，胡某见状冲到胡某朋跟前踢了他一脚，后来的几个人将胡某与胡某朋拉开，胡某又跑到胡某朋面前踢了他一脚，胡某朋当时被踢倒在地上，胡某朋起来后因为疼痛就蹲在地上。胡某三脚都踢在胡某朋右腹部。
3.被害人胡某朋的陈述证明，2015年3月1日15点左右，其和朱某海开车到黄泥镇前进村胡屋组玩，顺便看了下其与胡某应家院墙交接处的一块菜地，胡某应家墙做到界线抵到位了，其跟胡某应父亲查某周讲此事，用双手把已经砌好的墙推倒了十几块砖，查某周抱住其腰不要其推并喊人，胡某应侄子胡某过来就用脚踢其一下被其让掉，胡某又跃起踢其一脚踢在右侧肋骨上，其倒在地上，其爬起来拿起边上一把铁锹，胡某又上来踢了其身体左侧，众人把其拉开。其在地上坐了一会就回到其哥哥胡双松家。晚上10点多，其发现胸闷骨头疼，就报警了。
4.被告人胡某的供述和辩解。
2015年3月1日下午15时左右，其听见其祖父查某周和胡某朋争吵，看到胡某朋要推其叔父胡某应家院墙，查某周抱住胡某朋不要他推，胡某朋把查某周推倒在地上，其就上前说：“你打我爹做么事，你再打我爹，我把你背死”。其就上去推了一下胡某朋，其就到旁边打电话叫胡某应回家。随后，其又回到现场，胡某朋就捡起地上的一把铁锹横扫了一下，说：“我背死你”。其闪开铁锹并上前把铁锹拉住，朝胡某朋身上踢了一脚，胡某根等一些人把他们拉开。其见胡某朋被拉到一边，又上去朝胡某朋身上踢了一脚。两脚都踢在胡某朋身上，应当是踢在胡某朋右侧肋部。胡某在一审第二次庭审中翻供，否认打了胡某朋。
5.鉴定意见。
安庆市公安局刑事科学技术研究所2015年5月11日出具的安公（刑技）鉴（损伤）字（2015）46号法医学人体损伤程度鉴定，胡某朋第4、5、6、7肋骨骨折与2015年3月1日外伤之间有直接因果关系，胡某朋的损伤程度属轻伤二级。
潜山县公安局将安庆市公安局刑事科学技术研究所的鉴定结论分别通知了双方当事人。
6.勘验、辨认笔录
（1）辨认笔录：朱某海辨认出系胡某2015年3月1日15时许踢胡某朋三脚的人。
（2）现场勘验检查工作记录及照片。
对于上诉人胡某所提没有伤害他人的故意和行为、胡某朋的伤情与其无直接的因果关系、公安机关的鉴定程序违法不能作为定罪依据的上诉理由及其辩护人相关辩护意见，经查：胡某故意伤害致人轻伤的事实，有证人证言、医院的出入院记录、鉴定意见、被害人陈述等予以证实，胡某供述其二次用脚所踢受害人的身体部位与受害人受伤部位相吻合，证据间互为印证，足以认定。潜山县公安局应胡某的申请委托安庆市公安局对受害人胡某朋的伤情重新鉴定，安庆市公安局刑事科学技术研究所接受委托对伤情依法鉴定，程序合法。故上诉人胡某的上述上诉理由及辩护人的相关辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
对于上诉人胡某辩护人提出应认定胡某具有自首情节的辩护意见，经查：胡某在案发后虽主动投案，如实交代犯罪事实，但其在一审第二次庭审中翻供，否认故意伤害胡某朋，不符合自首的构成要件。故胡某辩护人此项辩护意见亦不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人胡某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。原判在量刑时，考虑本案受害人对纠纷引起及矛盾激化负有责任，存在明显过错且胡某系初犯、偶犯等情节，已对上诉人胡某从轻处罚，并无不当。原审判决认定事实和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人胡某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱祖琴
审 判 员 方国松
代理审判员 江石平
二〇一五年十月十三日
书 记 员 於笑仙