山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）运中刑二终字第168号
原公诉机关闻喜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，曾用名王某A，男，1975年7月7日出生，汉族，初中文化，闻喜县人，农民。2011年11月16日因涉嫌犯职务侵占罪被闻喜县公安局列为网上刑拘在逃人员，同年11月16日经闻喜县人民检察院决定逮捕，2013年8月12日到闻喜县公安局投案自首，同日经闻喜县公安局决定被取保候审，2014年7月14日经闻喜县人民法院决定被取保候审，同年9月3日经该院决定被逮捕。现羁押于闻喜县看守所。
辩护人周毅，山西祝融万权（运城）律师事务所律师。
闻喜县人民法院审理闻喜县人民检察院指控原审被告人王某某犯职务侵占罪一案，于二O一四年九月三日作出（2014）闻刑初字第134号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人王某某及同案犯倪某某、常某某、李某某分别系海鑫钢铁集团有限公司铁运处成品库保管班长、保管员、电脑操作员及海鑫保卫科八号门卫班长，同案犯于某某系个体运输经营者，经常在海鑫公司贩运钢材。2010年7月份，于某某与倪某某预谋在海鑫公司盗窃一车线材，二人先后与常某某、李某某、郭某某（五人均已判刑）及被告人王某某等人预谋共同作案，由于某某提供车辆，倪某某负责装车，常某某负责电脑操作，李某某负责出厂，被告人王某某负责将成品库被盗的线材的数量以票据补齐，所得赃款几人平分。2010年8月9日17时许，于某某和其司机崔某驾驶半挂货车前往海鑫公司铁运处成品库站台装货，由倪某某填写了一份画码单，运行车间吊运管理员郭某某给该车装20件φ8型号的线材，倪某某不让郭某某登记，货装好后，于某某将伪造的虚假手续交给八号门卫班长李某某予以出厂，并将所盗44.43吨线材以每吨3900元的价格出售给晋源优钢配售中心的张某某，得赃款157710元。次日下午，于某某称张某某尚未付款，他自己先垫款将李某某、郭某某及被告人王某某应分得的赃款分给三人，在三五三四工厂门口，李某某将于某某的虚假手续交给于某某，被当场撕毁，于某某交给李某某22000元。于某某又交给倪某某20000元，让其将该款交给被告人王某某，又让倪某某、常某某给郭某某20000元，倪某某只给郭某某10000元。同年8月12日早上，海鑫公司铁运处副处长辛某某对成品库盘点，发现缺少库存的线材44.43吨，遂向公安机关报案。根据海鑫集团有限公司销售事业部的证明，案发时8号线材市场价格为每吨4030元，计179052.9元。2013年8月12日，被告人王某某到闻喜县公安局投案，并退交赃款人民币20000元。
认定上述事实的证据有：
1、海鑫公司铁运处副处长辛某某的报案材料及陈述，主要内容为：2010年8月11日早上，他们发现成品库钢材库存有异常，便组织人员进行盘库，发现缺少钢材44.43吨，按出厂价每吨4030元计算，被盗钢材总价值为179052.9元。
2、海鑫集团有限公司销售事业部的证明，主要内容为：案发时8号线材市场价格为每吨4030元。
3、证人海鑫公司鑫轧高线运行车间主任李某B的证言，主要内容为：2010年8月12日早8时许，成品库龙门吊管理员郭某某反映：8月9日下午，成品库保管员倪某某让一辆车插队装钢材，不让郭某某登记该车辆装货的情况，之后倪某某给了郭某某10000元现金，郭推拖不要，倪某某将钱交给郭某某就走了。11日郭某某去找倪某某，未能将钱退给倪某某，郭某某将事情经过写成书面材料，并将10000元现金退交给了鑫轧高线厂的经理刘某B。
4、证人刘某B的证言，主要内容为：2010年8月11日中午1时许，我厂运行车间主任李某B、职工郭某某到我办公室汇报并检举成品库保管员倪某某，称倪某某在2010年8月9日下午5时许发运钢材时有舞弊行为，并上交了倪某某向郭某某行贿的10000元现金。我让郭某某将当时的经过写成书面材料，当天下午将相关材料及赃款交给办公室，并向常务副总李某C作了汇报。
5、装车登记表，主要内容为：2010年8月9日，鑫轧高线运行车间龙门吊装车登记情况。
6、证人张某某、解某某的证言，主要内容为：二人系夫妻关系，张某某系晋源优钢配售中心法人代表，主要业务是钢材的加工和零售。2010年8月9日，解某某联系于某某给我们送了一车海鑫公司生产的40吨左右ф8型号线材，每吨价值3900元。次日，我通过农业银行夏县支行营业部给于某某汇款157710元。
7、存款、取款凭条，主要内容为：2010年8月10日，张某某通过农业银行夏县支行给于某某的银行卡账号转入现金157710元，并由于某某领取。
8、辨认笔录，经李某某分别对三份十二张不同男性的免冠照片进行辨认，其确认编号为“2”、“7”、“9”号照片上的人就是与其共同作案的犯罪嫌疑人于某某、倪某某、常某某。
9、证人崔某的证言，主要内容为：自己系于某某的雇佣司机。2010年8月9日中午2时许，于某某让我开车到海鑫公司鑫轧高线出库站台拉货，我们在站台上装了一车8号线材，他在8号门办理了出厂手续，让我将货送到夏县张某某的钢材配售中心。8月12日于某某打电话让我到东镇官庄拉沙，因为当时下雨，路滑不能拉，他的朋友让我把车放到官庄路口一个厂的院子里。之后再也联系不到于某某。
10、证人赵某A的证言，主要内容为：2010年2月份，自己将所经营的解放280半挂车卖给了高某某和于某某，当时关系都不错没有签订协议。同年7月份车款已全部付清。后得知该车出事，害怕牵连到自己，就想法打听车的下落，正好11月2日左右于某某给我打电话，问我这车怎么办，现在又卖不了。我骗于某某说让我先开着。于某某与他家人联系后，让我从横水把车开回来，我将车交给公安机关。
证人高某某的证言，主要内容为：2010年3月份，自己与于某某合伙购买了赵某A的解放牌前四后四带挂汽车，但未过户，7月20日自己就退出，车由于某某一人经营。
11、证人于某A的证言，主要内容为：2010年8月份的一天，我弟于某某给我打电话说，他经营的半挂货车没有活干，让我给他找个停车的地方。我就让他的司机将车放到了官庄村口王某D的厂子里。次日下午3时许，于某某打电话说马上要开车，并说他在海鑫公司犯了事，车不能在官庄放了，之后又与他的司机把车开走了。两天后的早上10时许，于某某又给我打电话说他在海鑫公司偷了一车货，事情不小，已经被人举报了，看我能否找关系了结此事。次日，于某某打电话问我找到关系了吗。我说事情太大，别人管不了。之后于某某的电话再也打不通了。
12、同案犯于某某的证言，主要内容为：2010年8月份的一天，海鑫公司的成品库保管员倪某某打电话说他有一车Φ8型号线材，价格是3900元／吨，问我要不要。当天海鑫公司这种型号的钢材不带票价格是3950元／吨。经过还价，倪某某同意以3800元／吨的价格卖给我，我就联系夏县张某某的妻子，说好以3900元／吨的价格卖给张某某，并约倪某某第二天到公司装货。次日，我带自己的挂车到公司装货时，倪某某正在站台上出库，按惯例每装一车货应给吊车司机50元好处费，我准备给钱时，倪某某不让给，说过后他给。装车后打票员常某某把结算单两联送到站上交给我，说手续都办好了让我赶快走。我和车一起到公司的11号门，给了门卫一联结算单，货就出厂了，我安排司机将货送到夏县张某某的钢材经销站，两天后张某某（含运费）付了我157000余元，我分两次给倪某某150000元，7000余元是我的利润。拉完货后，我的车放在东镇高速路口的加油站，过了几天，听说我拉的这车货有问题，害怕海鑫公司扣我的车，通过我哥将车放在官庄村王某D的厂里，一星期后又放在绛县郝庄粮站的院里。东镇的赵某A联系我说公安机关找他了解情况，我通过赵某A将车交给公安机关。
13、同案犯倪某某在2011年10月25日的供述，主要内容为：2004年11月至2010年8月份，自己在海鑫公司任成品库保管员。常某某任成品库的电脑操作员，王某某任成品库入库保管班长，李某某系保卫科8号门的班长。2010年7月中旬，于某某给我说他想偷一车货，后来他又联系了常某某、王某某、李某某，具体如何操作偷线材是于某某直接与他们说的。事后于某某说线材卖了14万元多一点，六个人每人分20000元，剩余的几千元，因他摊一辆车，车的费用应摊出来，但货款没有拿回来，8月10日于某某、常某某和我三人一起给了李某某22000元，王某某20000元，郭某某10000元。
在2011年11月2日的供述，主要内容为：于某某装线材时直接将车开到站台上让我给他装货，我给常某某和王某某打电话，常某某到站台上对我说，于某某就没有找他打票，只是让他看人着，看有没有人看见于某某的车拉货从办公室门口过。我给王某某打电话说了一下于某某装了20件货。第二天，于某某、常某某、李某某和我在常某某的三五三四工厂见面时，李某某将抽出的出门票交给于某某。我听常某某说票上的车号不是于某某的车号，票上的数量也不一样，票是于某某自制的，于某某将该票撕毁。其他全是于某某办的。在于某某提出犯意时，只告诉我让我负责装货，他直接从门卫出厂，不办其他手续，若公司有人发现，就让常某某从其他经销商的帐上下货，以正常出货手续给他补电脑票，如果没有人发现，入库的保管班长王某某在从车间给成品库入库时，将该笔亏空的线材补上，门卫由李某某负责接应，过后将他的出厂手续抽回，其他手续和环节、工段长等由他负责。拉货的第二天，于某某给我打电话让我到三五三四工厂常某某家，于某某给我和常某某说卖线材的钱还没有拿回来，他先拿自己的钱把王某某、李某某应分得的钱付了，每人能分22000元，共六个人分钱，还多出一些钱，因他摊了一辆车应多分。后联系李某某，于某某给了李某某22000元，我和于某某、常某某又联系王某某，在东镇街上的甘泉市场对面的摩托车城，于某某给了王某某20000元现金。我们又联系郭某某，他说他在村里，晚上11时左右，我和常某某一起到郭某某的宿舍楼下，给郭某某20000元现金。他说太多了，只要一半就行。就这样给了郭某某10000元。剩余的10000元放在常某某家里。第三天于某某说公司发现盗窃线材的事，让把钱退给他，我给郭某某打电话没有打通，于某某联系王某某，王某某在东镇官庄村边的小路上将钱退给了于某某，具体退了多少我不清楚。
在2011年11月25日述写的供述材料，主要内容为：2010年7月中旬，于某某几次与我商量从海鑫公司偷一车货，我没有答应，但他三番五次地打电话，请我吃饭、唱歌，提出只让我负责装货，其他事情由他操作，我仍予拒绝。后他又找了常某某，说让常某某在办公室门口放哨，并让常某某在站台上看着万一出事的话，由常某某负责从其他业务单位的帐户上下一车货的帐，开出真实的票据，我和常某某仍未答应。于某某又让我联系在成品库任保管班长的王某某，让王某某在货物被拉走后把站台上所缺货物的数量给补上，但我去找王某某，他没有给确定性的答复，于某某又给王某某打电话，他俩怎么说的我不清楚。之后，于某某打电话告诉我，他和王某某已经商量好了，我就没有再问过王某某。过了两天，于某某让我联系了公司8号门卫班长李某某，我和于某某、常某某到三五三四工厂的夜市上见到李某某和他妻子，于某某与李某某说了具体情况和想法，李某某表示同意。当时于某某说货款几个人平分。8月8日那天，于某某打电话要进厂装货，我告诉他站台上没有多少货，拉走别人会发现。8月9日上午又打电话要拉货，我告诉他站台上的车太多，让他开了票在下午装货，后于某某将车开来，我给他说人太多会被发现的，他不听劝并说没有事，他让我和郭某某商量偷钢材的事，郭某某予以拒绝，于某某与郭某某说了一会，告诉我他已搞定。于某某将Φ8型钢材20件装上车，我害怕被发现就按正常的手续给于某某填写了画码单，画码单的复印件还在我身上。于某某走后，我给常某某打电话，常某某说于某某早就和他通了电话。我怕出事，又给王某某打电话告诉他于某某装了一车钢材的事。王某某说他知道了，剩下的不用我管了，缺货由他来补。第二天于某某打电话让我到常某某的住处，告诉我和常某某，他从自己的银行卡上取了几万元，先把王某某、郭某某、李某某的钱给了，等货款回来后再给我和常某某。常某某把李某某叫来，于某某给了他22000元，于某某给了我20000元让我给郭某某送去，我和常某某到郭某某宿舍楼下，常某某在暗处，我把钱给了郭某某。他说太多了，他不敢要那么多，推了半天还说太多，我怕有人路过看见，就给了他10000元，剩余10000元我俩没有给于某某，怕他少分我俩钱。王某某的钱是当天中午给的，具体怎么给的记不清了。8月11日我见到于某某，他让把钱退还给公司，想在公司私下了结此事，并打电话给李某某，李某某说他不管，后来就关了机。又给王某某打电话，王某某把钱退给了于某某，具体退了多少我不知道，听王某某说他母亲病了用了点。郭某某听到消息后到公司自首了，我和常某某把给郭某某剩余的10000元没有交给了于某某。8月12日，于某某给了我和常某某5000元让我们跑，我俩跑到太原后分手了。
14、同案犯常某某的证言，主要内容为：倪某某是山西海鑫钢铁集团公司铁运处成品库的保管员，自己是成品库的电脑操作员。2010年7月份，倪某某给我说要和于某某一起偷公司的线材，在出库时让我看有没有人发现。过了几天，倪某某和于某某将我叫到东镇夜市上吃饭，他俩将盗窃线材的情况给我说了一下，作案时用于某某的车辆，倪某某负责装货，让我看有没有被其他工作人员发现。于某某说他制作一份虚假的出门票，如被发现，他给其他的经营户说一下，让我在经营户的帐上下帐，办理一份正常的出货手续。他俩还商量再找一个门卫，在车出厂后把虚假的出门票抽出来，几天后的一个晚上，倪某某、于某某叫上我到东镇上白村见到门卫李某某，在三五三四工厂的夜市吃了顿饭，于某某将偷线材的事告诉李某某，并约定赃款一起分，李某某答应将虚假的出门票抽出来。几天后，我又听倪某某和于某某说他们联系了入库保管班长王某某，由王某某负责将成品库被盗的线材数量补齐。8月9日，我和倪某某、李某某、王某某同时上班，于某某说就那天偷货。当日两点多，于某某给我打电话，我告诉他装货的车太少怕被发现。下午5点多快下班时，于某某打电话告诉我货已装车，让我看一下办公室有没有成品库其他人，我告诉他没有。下班后，倪某某说于某某装了一车线材已经出厂，在装车时还给吊车司机郭某某说了一下，分钱时要给郭某某分一份。次日，于某某、倪某某告诉我偷出来的一车线材已卖了14万多，于某某要给他司机几千元，他的车再要一份，按七份算，每份20000元，因钱只拿回一半，于某某说先将李某某、郭某某和被告人王某某的钱给了。于某某给李某某打电话，李某某先把虚假的出门票交给了于某某，于某某将票当场撕毁，于某某给了李某某20000元。给倪某某20000元让他转交给王某某，给我和倪某某20000元，让我们将该20000元交给郭某某，当晚我和倪某某到海鑫公司郭某某的宿舍楼下，我在大门外等着，倪某某进去给郭某某钱，郭某某要了10000元，剩余10000元退给于某某。第三天早上，于某某打电话称公司发现线材被盗，我和倪某某、于某某见面后，于某某说想办法将货款补回公司，他俩联系王某某、李某某、郭某某等人，但没有联系到。第四天于某某让我和倪某某跑，给了我俩5000元，我和倪某某离开闻喜，我到无锡打工至今。出门票按规定应由我来制作，制作后有记录，无法消除。而虚假的出门票系于某某伪造的，该票的内容与真实票据是一样的。
15、同案犯李某某的证言，主要内容为：2007年5月至2010年8月初，自己在海鑫公司警务室工作。2010年8月份的一天，于某B和海鑫公司的一名库管员、一名开票员到我家找我，并把我叫到三五三四工厂的夜市摊上，于某B提出在海鑫公司偷一车钢材，库房有保管，还有开票的，让我负责把出门票给抽了。我问他票有章吗，他说票上啥章都有，只要我把票抽了，事后给我20000元。并称票是假的，如有问题，让保管员另补票就行了，就把我的手机号给了于某B。过了七八天的一个下午，于某B打电话说车要出厂，过了两个小时，于某B押着车到了8号门门口，于某B把票交给另一警务员，因票上缺少库房的章，他又去盖了章，我看了票后，就让于某B的车出门，并把票放到抽屉里。后趁无人之机，把于某B的票抽出来装在身上。次日早上下班，我、于某B和保管员、开票员在三五三四工厂门口见面，把票交给于某B，他当场将票撕毁。我向他要钱，于某B称出事了不给我钱，还让我给他20000元，由他将事情摆平，我就不敢去海鑫公司上班，到晋城去打工，后被抓获。
16、证人郭某某的证言，主要内容为：自己在海鑫公司鑫扎厂运行车间工作。2010年5月份开始负责零售成品的吊运装车登记。7月底的一天，倪某某对我说装一车钢材让我不要登记，我拒绝了他。8月3日左右，倪某某再次提出他装一车钢材不让我登记，他能从门卫和两检等岗位将票抽走，能将库存中缺少的钢材补上，我不登记也不会出事。8月9日，我和倪某某同时上班，下午4点左右，倪某某说有几辆本地车要装车。到5点半左右，有本地车插队装车，其中有一辆车，在装车时倪某某不让我登记，我就没敢登记，但我心里记住了这个车号，在登记本上留了个空格，这辆车装了20卷Φ8型盘条钢材开走了。晚上9点半左右，倪某某过来看我的登记表，问我为什么空了一格未填写，便把当时装车的车填入空格，他走后我将他填的内容划掉，填写了晋××号，并重新填写所划掉的车号。10日晚上9点左右，倪某某打电话给我分钱，我说我不要。晚12时许，他将我叫到楼下给了我10000元，我不要，他把钱给我就跑。11日我到他村里没找见他家，给他打电话他说他不在家，12日我将情况向车间主任李某B报告。
17、闻喜县人民法院（2011）闻刑初字第80号、（2012）闻刑初字第200号刑事判决书，主要内容为：同案犯郭某某、倪某某、常某某、李某某等人在2010年8月9日与同案犯于某某内外勾结，利用倪某某等人的职务便利，盗窃海鑫公司钢材的犯罪事实已被确认，以及各被告人被判处刑罚的情况。
18、扣押决定书、扣押笔录及清单，随案移送物品清单，主要内容为：2013年8月13日，被告人王某某到公安机关退交赃款人民币20000元；2014年5月30日通过闻喜县人民检察院将该笔赃款返还给海鑫集团有限公司。
19、闻喜县公安局的证明材料及被告人王某某的供述，主要内容为：2013年8月12日，被告人王某某主动到闻喜县公安局投案。并供述：2010年倪某某在海鑫公司盗窃钢材的前三个月的一天，在办公室聊天时，倪某某提出他想从成品库偷拿一车钢材，我以为他开玩笑，并劝他不要干这种事。直到案发两三天后，倪某某说他从厂里偷钢材的事被发现，他已将钢材卖了，但钱还没有拿回来，想先凑钱把货款还给公司，让我帮帮他，我凑了10000元现金在东镇官庄村二级路边交给了倪某某。
庭审中供认，在作案前，倪某某提出在他和于某某将钢材盗走后，让我将所盗的钢材数量给补齐，我没有答应。于某某又找我说，我就答应了，但倪某某和于某某作案时没有告诉我，我没有具体实施作案，也没有给他们补票，事后无人给我分赃款。
据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人王某某及倪某某、常某某、李某某作为海鑫公司的工作人员，与个体运输经营者于某某内外勾结，利用自己在海鑫公司工作的便利条件，共同将该公司的财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于被告人王某某在共同犯罪中仅参与预谋，未具体实施犯罪行为，为同案犯倪某某等人的犯罪创造了条件，在共同犯罪中起到帮助作用，属从犯，在案发后其能主动到公安机关投案，庭审中如实供述了自己的罪行，属自首。并退交所得赃款20000元，依法应从轻处罚。判决：被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
被告人王某某上诉称，其没有分得20000元赃款，系从犯，能投案自首，请求判处缓刑。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证质证，足以证实本案的事实，本院予以确认。
关于原判认定被告人王某某退交所得赃款20000元的事实，经查，倪某某在自述材料中证明其和常某某给了郭某某10000元；王某某的钱是作案的第二天中午给的，具体怎么给的其记不清了。而在公安人员讯问时又供述，他和常某某、于某某又联系了王某某，在东镇街上的甘泉市场对面的摩托城里，于某某给了王某某20000元，在作案的第三天，于某某又往回要钱，王某某在东镇官庄村边的小路上将钱退给于某某，具体退了多少他不清楚。同案犯常某某供述，于某某给倪某某20000元让他转交给王某某，又给我和倪某某20000元，让我俩将钱送给郭某某。综上，同案犯倪某某对给被告人王某某分赃款的前后供述不一致，未能详细说明给钱的细节，又与常某某所证明的于某某将王某某应分得的赃款交给了倪某某，由倪某某转交给被告人王某某相矛盾，被告人王某某自始至终否认自己分得赃款，现有证据不能相互印证证明被告人王某某分得赃款20000元的事实。且原判查明的事实亦未认定该事实，故本院不予认定。对被告人王某某及其辩护人所提被告人王某某没有分得20000元赃款的上诉理由、辩护意见予以支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某某及倪某某、常某某、李某某作为海鑫公司的工作人员，与个体运输经营者于某某内外勾结，利用自己在海鑫公司工作的便利条件，共同将该公司的财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于上诉人王某某在共同犯罪中仅参与预谋，未具体实施犯罪行为，为他人犯罪创造了条件，属从犯，依法应当减轻处罚；其案发后能投案自首，并表示愿意将退交的20000元退赔给海鑫公司，依法可以从轻处罚。原判定性准确，审判程序合法。根据上诉人王某某的犯罪情节，宣告缓刑对其所居住社区并无重大不良影响，可以适用缓刑。故对该上诉理由、辩护意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销闻喜县人民法院（2014）闻刑初字第134号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一四年十二月三日
书记员 贾媛媛