湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）益法民一终字第415号
上诉人（原审被告）湖南省第二工程有限公司。
法定代表人李永迪，该公司董事长。
委托代理人肖超元，湖南汗青律师事务所律师。
委托代理人宁国清，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）益阳龙燊房地产开发有限公司（原益阳新和房地产开发有限公司）。
法定代表人龙新才，该公司董事长。
委托代理人戴双庚，湖南天恒健律师事务所律师。
上诉人湖南省第二工程有限公司（以下简称二公司）与被上诉人益阳龙燊房地产开发有限公司（以下简称龙燊公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院于二00八年十二月二十三日作出（2008）益赫民二初字第104号民事判决，二公司不服，向本院提起上诉，本院于二0一0年五月二十八日作出（2009）益法民一终字第52号民事判决，已经发生法律效力。二公司仍不服，向湖南省高级人民法院提出申诉，湖南省高级人民法院于二0一一年九月十三日作出（2011）湘高法民再终字第68号民事裁定，撤销本院（2009）益法民一终字第52号民事判决和湖南省益阳市赫山区人民法院（2008）益赫民二初字第104号民事判决，将本案发回湖南省益阳市赫山区人民法院重审。湖南省益阳市赫山区人民法院于二0一二年九月二十五日作出（2011）益赫民二重字第3号民事判决，二公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二公司的委托代理人肖超元、宁国清，被上诉人龙燊公司的法定代表人龙新才、委托代理人戴双庚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年3月20日，原、被告签订新和·香江城建设工程施工合同，合同约定，被告承建原告投资开发建设的新和·香江城第一号楼工程，建筑面积约32000平方米，地下一层，地上十八层，框剪结构，总金额约24352000元，签合同日即为开工日，工期380天，工程竣工日期为2007年4月4日。约定工程款的支付方式为：主体结构工程进展到三层（含地下室）盖板后，以第四层开始，被告按每月实际完成工程量申报进度，经监理单位和原告确认签字后7个工作日内按确认进度工程款的70％付给被告。主体竣工后，原告在7个工作日内付清被告所垫付的三层工程款，工程验收后，原告付足80％的工程款。在施工组织设计和工期中规定，因发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，导致施工不能正常进行，设计变更和工程量增加、一周内非因承办人原因停水、停电、停气造成累计停工超过8小时等情况造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延，被告延误工期10天以上，每日支付原告违约金5000元，30日以上原告有权终止合同，并责令被告无条件退场。解除合同条款中约定，因一方违约（包括因发包方、承包方原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的可解除合同等合同条款。同日原、被告又签订补充协议（1），补充协议（1）约定，原告与湖南蓝田建筑工程有限公司（以下简称蓝田公司）签订的桩基础施工合同作为本项目的分包工程，移交给被告管理，行使相应的合同权利和履行义务。合同及补充协议（1）签订后，被告成立了益阳新和·香江城工程项目经理部（以下简称项目经理部），顾某辉担任项目经理部负责人，2006年3月24日被告进场施工。2006年4月8日，原、被告及蓝田公司签订补充协议，协议约定“三方在原新和香江城1、2号楼桩基础施工承包合同基础上就有关未尽事宜，2#楼达成如下协议”，蓝田公司接受被告以工程管理方的名义对其施工进度、质量、安全进行监督管理，蓝田公司的工程总价款属于被告在原告承包的工程总价款中的一部分，但这部分实际金额从总包中划出来，支付蓝田公司工程款时，由原告凭蓝田公司所发生的实际工程量经被告确认的总造价支付工程款，支付时采取原告直接支付给蓝田公司的方式，支付时只须通过被告财务确认，不需通过被告账户，在责任承担中约定原告与蓝田公司2006年1月25日签订的桩基础承包合同，现因主体改变为被告，所以，原告保证蓝田公司的工程款按原合同约定到位，如原告未能尽责任为蓝田公司代扣到位，因此给蓝田公司造成的损失由原告承担，同时约定桩基按设计要求检测时的检测费由原告承担80％，被告承担20％，检测费由蓝田公司垫付，在原告支付第一笔工程款时，原告应将自已应付的检测费和被告应付的检测费桩基础工程款一并代扣支付给蓝田公司。原告与蓝田公司签订的《新和香江城1#、2#楼螺旋桩基工程施工承包合同》约定，蓝田公司承建新和香江城l#、2#楼桩基础工程，蓝田公司在接到原告开工通知后，需在3日内进场，竣工日期以蓝田公司办理完工程竣工验收合格手续为准，承包价格为包干价每立方米580元，付款方式为，工程全部完工并验收合格后，待主体工程建至3层封顶后10日内全部付清。蓝田公司负责施工的桩基础工程于2006年2月15日正式进场施工，2006年8月6日，一号楼桩基础完工，2007年7月5日，桩基础经检验合格。2006年12月31日，原、被告签订补充协议，依据该协议约定，一、被告更换项目经理，解除原项目经理顾某辉，原告推荐被告任命彭某伟为项目经理，彭某伟对该项目的质量、安全、进度及一切法律、经济责任负责，原告对认可的该工程实际所发生的经济行为进行全责担保；二、被告组织人员对已完工程进行清算并经原告签字认可后，方可进行后续工程施工，重新开工日期及工期由原告与彭某伟另行协商；三、补充协议签字生效后，已建工程结帐和新建工程帐务，原告方只承认新项目经理彭某伟的结算。2007年3月19日，原告与被告再次签订新和·香江城建设工程施工合同补充协议（2），补充协议（2）约定，原告在原合同价的基础上增加工程款4500000元；被告复工后30日内，原告支付被告100万元，工程形象进度在一号楼主体平正负零，二号楼主体施工至十一层顶面后3日内，原告支付工程进度款200万元，此后，工程款支付按《施工合同》约定执行，如原告未按约定支付工程进度款，自工程计量确认后第15天起向被告支付日息万分之十的利息，直至工程进度款付清时止；协议签订后5日内被告复工，一号楼工程在310天内竣工，工期顺延按《施工合同》执行；被告为本项目新开设专用帐户，项目经理在协议签订后5日内往账户注入100万元，协议签订后30日内另注入现金100万元，作为本项目的专用资金，并接受原告的监控等条款，并约定本协议在被告项目经理在本项目专用账户内注入100万元现金后生效。2007年11月26日，原、被告再次协商，并形成了新和项目专题会议纪要，会议纪要载明，一号楼开工日期，原、被告另行协商，另行协商确定后，按原合同约定日期天数竣工。至原告起诉时止，被告承建的一号楼主体工程尚未开工建设，被告实际完成的一号楼工程造价经鉴定为1725971元，其中桩基础造价1502295.51元，被告实际完成的工程量造价为223675.49元。
原审法院在原审理过程中，于2008年5月16日根据原告先予执行的申请，以（2008）益赫民二初字第104-2号民事裁定书，裁定终止原、被告于2006年3月20日签订的益阳新和·香江城建设施工一号楼的合同的履行。原审法院通知被告对停放在施工现场的建筑材料和设备自行拆运，但被告拒绝拆运，原审法院于同年7月15日组织人员强制执行，在执行中，原告预交执行费10000元、垫付公证费2500元、垫付已完工程造价鉴定费10000元、物价认证费10000元、塔吊拆除费9800元，共计42300元。
原审认为，原、被告所签订的建设工程施工合同及补充协议、会议纪要均是合同的组成部分，系双方的真实意思表示，未违反法律的规定，合法有效。从补充协议（1）“原甲方（原告）与湖南蓝田建筑工程有限公司已签订的桩基础施工合同在本合同签订时作为本项目的分包工程，同时移交乙方（被告）管理，行使甲方权利和义务”的约定及三方协议“甲方（原告）与乙方（蓝田公司）于2006年元月25日所签订的桩基础承包合同，现因主体改变为丙方（被告）六建公司”的约定分析，原告已将与蓝田公司签订的桩基础合同中的权利义务概括转移给被告，被告主张的三方协议只针对二号楼达成的协议的抗辩意见，不予支持。合同约定，被告在完成主体工程第四层开始由原告向被告按进度支付工程款，被告承建的一号楼主体工程一直未动工，原告不应向被告支付工程款，在履行合同中原告没有违约。合同及补充协议签订后，被告怠于施工，仅完成了桩基础工程，没有按约定工期完成施工任务，已构成违约。2007年3月19日的补充协议及2007年11月26日的会议纪要对开工时间和工期另有约定，但被告没有依据补充协议及专题会议纪要的约定履行义务，导致一号楼工程持续处于停工待建状态，被告行为已经表明其缺乏继续履行主要债务的诚意，导致原告签订合同及补充协议等的目的无法实现，双方签订的合同及补充协议（含会议纪要）应予解除并承担相应的违约责任，延误的工期应自合同约定的竣工日期2007年4月5日起开始计算至合同经强制执行解除之日止（2008年7月15日），累计468天，被告应按合同约定承担违约责任，依据合同约定延误工期超过10天以上的按每日5000元计算违约金，被告应承担的违约金为234万元，原告主张的违约金数额未超过依据合同约定计算的违约金数额，原告要求支付违约金1065000元的诉讼请求，予以支持。原告要求被告赔偿因解除合同所导致的合同差价损失，因在举证期限内未向法院申请变更诉讼请求，对其请求，不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、解除原告益阳新和房地产开发有限公司与被告湖南省第二工程有限公司签订的新和·香江城第一号楼的建设工程施工合同及补充协议；二、被告湖南省第二工程有限公司自判决生效之日起十日内支付原告益阳新和房地产开发有限公司延期交房的违约金1065000元；三、驳回原告益阳新和房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费182000元，由被告湖南省第二工程有限公司承担。原告垫付的先予执行费43200元，应由被告湖南省第二工程有限公司支付给原告益阳新和房地产开发有限公司。
宣判后，二公司不服，上诉称：一、原判决认定事实错误。（一）认定桩基础合同中的权利义务概括转移给上诉人错误。1、桩基础施工合同的主体是被上诉人和蓝田公司，权利义务并没有转移给上诉人，《三方协议》只适用二号楼，不适用一号楼，《补充协议（1）》的约定，表明被上诉人对桩基础工程的指定分包行为，上诉人只行使监管权且已尽到监管义务，实际桩基础工程的施工主体是蓝田公司；2、桩基础工程是被上诉人指定分包给蓝田公司的，一切责任与上诉人无关，被上诉人对指定分包的桩基础工程依法应承担责任。（二）认定上诉人怠于施工、未按期完工、构成违约错误。1、开工日期未确定，谈不上上诉人怠于施工，未按期完工；2、被上诉人承认自己的违约行为，并同意补偿上诉人的停工损失450万元。（三）认定上诉人缺乏履行主要义务的诚意，未履行补充协议及专题会议纪要约定的义务错误。（四）认定上诉人延误工期错误。二、原判决超出龙燊公司的诉讼请求，违反了不告不理原则，错误解除补充协议及专题会议纪要。三、原裁定先予执行适用法律错误。请求二审撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并承担全部诉讼费用。
被上诉人龙燊公司答辩称：一、二公司严重怠于施工，逾期交房，严重违反了与龙燊公司签订的一号楼建设工程施工合同，理应承担违约责任。二、龙燊公司与蓝田公司原签订的桩基础施工承包合同中的权利义务已经全部转移给二公司，二公司应对桩基础偏位承担责任。三、二公司认为龙燊公司对彭某伟的行为应承担担保责任，彭某伟的行为与二公司无关是错误的。四、原判决没有超出龙燊公司的诉讼请求。五、原审法院裁定先予执行适用法律正确，且二公司不服关于先予执行裁定的法律程序早已完成。原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
双方在二审中均未提供新的证据。
二审经审理查明，益阳新和房地产开发有限公司在二审审理期间企业名称发生变更，现依法变更为益阳龙燊房地产开发有限公司。二审查明的其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人二公司与被上诉人龙燊公司签订的新和·香江城第一号楼建设工程施工合同及系列补充协议、会议纪要均系双方真实意思表示，合法有效。根据查明的事实和采信的证据，针对上诉人二公司提出的上诉理由，归纳本案双方争议的焦点为：一、原审判决是否超出龙燊公司的诉讼请求；二、原审先予执行裁定是否正确；三、桩基础施工合同中的权利义务是否已概括转移给上诉人二公司及桩基础工程质量是否合格；四、上诉人二公司在施工过程中是否怠于施工，延误工期，逾期交房，构成合同违约。
一、关于原审判决是否超出龙燊公司的诉讼请求的问题。
上诉人二公司认为，被上诉人龙燊公司起诉仅是要求解除合同、支付违约金、赔偿损失，而原审判决对双方合同及合同以外的补充协议、会议纪要等一并予以解除，违反了不告不理原则，属超出诉讼请求判决。本院认为，上诉人与被上诉人签订的新和·香江城第一号楼建设工程施工合同系主合同，双方之后签订的一系列补充协议及会议纪要均是在该合同基础上对部分条款的变更、补充或增加，是依附而不能独立于主合同之外单独成立的合同，系从合同。基于双方之间是一种主从合同关系，依照合同法的相关规定，主合同一经解除，从合同自然一并解除。因此，原审判决对双方合同及合同以外的补充协议、会议纪要等一并予以解除并未超出被上诉人龙燊公司作为原告的诉讼请求。上诉人二公司提出原审超出原告诉讼请求判决的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于原审先予执行裁定是否正确的问题。
本院认为，在工程尚未完工的情况下，上诉人二公司从2007年11月底开始大批撤走施工队伍，12月起开始大量撤走施工设备和材料，上诉人的撤场行为表明其已无继续履行合同的诚意，而被上诉人已对外预售房屋、商铺，上诉人不能按期完工已对被上诉人构成侵害，在此种情况紧急，需立即排除妨害、防止损失进一步扩大的情形之下，原审法院依据最高人民法院《关于在实体处理合同纠纷案件以前可以依法裁定终止合同履行》的复函和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条第（三）项、第一百零七条的规定，裁定终止双方之间的合同履行，符合法律规定。上诉人在原审先予执行的裁定作出之后，已经依照法律程序行使复议权，原审法院驳回了其复议申请，裁定已经发生法律效力。因此，上诉人二公司提出原审裁定先予执行属适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于桩基础施工合同中的权利义务是否已概括转移给上诉人二公司及桩基础工程质量是否合格的问题。
本院认为，2006年1月25日，被上诉人与蓝田公司签订了新和·香江城第一、二号楼螺旋桩基础工程施工承包合同，将新和·香江城第一、二号楼的螺旋桩基础工程承包给蓝田公司。之后，2006年3月20日，上诉人与被上诉人签订新和·香江城第一号楼建设工程施工合同，其中第二条“工程承包范围”约定包含了桩基础工程，第三条“合同工期”约定亦包括了桩基础工期在内。同日，双方签订的补充协议（1）第五条约定被上诉人与蓝田公司签订的桩基础施工合同中的被上诉人的权利义务全部移交给上诉人，桩基础工程由上诉人管理，行使相应的合同权利和履行义务。2006年4月8日，上诉人、被上诉人、蓝田公司又签订《补充协议》，该协议第四条约定“甲方（指被上诉人龙燊公司）与乙方（指蓝田公司）于2006年元月25日所签定的桩基础承包合同，现因主体改变为丙方省六建公司（指上诉人二公司）…”。因此，被上诉人虽然与蓝田公司在之前签订了新和·香江城第一、二号楼的螺旋桩基础工程承包合同，但在被上诉人将总体工程承包给上诉人后，三方已自愿协商将桩基础工程作为分包工程纳入上诉人的总包工程之内。三方签订的《补充协议》不存在指定分包的行为，未违反法律禁止性规定，合法有效。桩基础施工合同的权利义务已通过合同约定转移给上诉人。其次，在其后的实际施工过程中，上诉人分别按《补充协议》的约定签订了《桩基工程量计算标准》和《关于施工塔吊桩的协议》，收取了蓝田公司交纳的民工工资保证金和劳保基金，并作为总承包方对桩基础工程进行了工程签证和决算办理，以上行为亦足以表明上诉人实际履行了桩基础施工的管理权利，上诉人已认可桩基础施工合同的权利义务发生转移。关于《补充协议》适用的问题。《补充协议》是上诉人、被上诉人以及蓝田公司三方在新和·香江城第一、二号楼桩基础施工承包合同基础上就未尽事宜达成的一个补充协议，虽然主要内容是针对第二号楼桩基础工程款的转支付和检测费的承担达成的约定，但是建立在三方自愿协商将第一、二号楼桩基础施工合同的权利义务移交给二公司基础之上的，《补充协议》并未改变这一基本事实。关于桩基础的工程质量问题。2006年8月6日，蓝田公司完成了新和·香江城第一号楼的桩基础施工。2007年6月12日，上诉人、被上诉人和监理单位对第一号楼的桩基础工程进行了工程经济签证，内容为：根据现场测量，发现大量桩已高出设计标高，造成施工困难加大，人工凿砼难度加大，所凿砼渣用塔吊吊运人工装载，外运增加，具体数据见第一号楼桩超高数据表。2007年6月30日，被上诉人、上诉人和工程监理单位的有关技术人员对新和·香江城第一号楼钻孔灌注桩偏位情况进行检查，并做出了桩偏位记录说明，内容：偏位较大的详见附表1《新和·香江城1#楼钻孔灌注桩偏位记录》，其余偏位均在100mm以内，桩偏位较大的，请设计院提出处理方案。2007年7月5日，湖南中大勘测设计研究院出具新和·香江城第一号楼基桩检测报告，检测结果为：根据《建筑基桩检测技术规范》，各单桩承载力特征值满足设计要求。因此，第一号楼的桩基础工程最终经检测已达标合格。上诉人提出桩基础施工合同的主体是被上诉人和蓝田公司，桩基础工程是被上诉人指定分包给蓝田公司的，《补充协议》只适用第二号楼，不适用第一号楼，桩基础工程权利义务未转移给上诉人，一切责任与上诉人无关的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
四、关于上诉人在施工过程中是否怠于施工，延误工期，逾期交房，构成合同违约的问题
本院认为，双方签订的新和·香江城第一号楼建设工程施工合同第三条约定，工程自2006年3月20日开工，2007年4月4日竣工，合同工期为380天（桩基础工期包括在内）。合同第三部分“专用条款”第六条第14项约定，主体结构工程进度从第四层开始，被上诉人按确认进度工程款的70%付给上诉人。主体竣工后，按确认工程量，被上诉人付清上诉人所垫的三层工程款的70%。合同签订后，上诉人至2006年8月才完成第一号楼的桩基础工程，桩基础工程完成之后，基本处于停工状态。2006年12月31日，上诉人与被上诉人签订《补充协议》更换项目经理后，仍未及时恢复施工。2007年3月19日，双方再次签订《新和·香江城建设施工合同补充协议（2）》，明确要求上诉人在签订本协议后5日内组织复工，上诉人仍未组织复工。2007年11月26日，被上诉人为尽快恢复一、二号楼的施工，与上诉人达成了会议纪要，其中同意就一号楼的开工日期双方另行协商，另行协商确定后，按原合同约定日期天数竣工。但上诉人既未与被上诉人协商确定开工日期，且在之后开始陆续撤场。以上证实，二公司在施工过程中怠于施工，一号楼主体工程持续处于停工待建状态的事实成立。同时，根据合同的约定，工程款需从主体工程第四层开始按进度支付，上诉人对主体工程尚未施工，被上诉人未支付工程款符合合同约定。上诉人以被上诉人未支付工程款是导致工期延误的理由不能成立。会议纪要签订后，被上诉人曾不断催促上诉人复工，但上诉人未组织复工，表明上诉人已无继续履行合同的诚意，合同目的已无法实现。上诉人以会议纪要后双方并未就开工日期进行协商，开工日期一直处于待定状态，因此不存在怠于施工、未按期完工的上诉理由不能成立。上诉人未按合同约定交付工程，已构成违约，被上诉人有权依照合同约定解除合同并要求违约赔偿。合同约定的竣工日期为2007年4月4日，虽然之后的补充协议（2）和会议纪要对开工时间和工期另外进行了约定，但上诉人并未按约定履行，因此，上诉人延误工期的时间应从合同约定竣工之日起计算至2008年7月15日合同经人民法院强制执行解除之日止，共计468天。合同约定延误工期10天以上，每日支付被上诉人违约金5000元，该约定并不违法。根据该约定，上诉人应承担的违约金为234万元。被上诉人起诉要求的违约金为106.5万元，未超过按合同约定计算应予支付的实际违约金数额，应视为被上诉人对未超过部分权利的放弃。原审判决对工期延误天数和违约金数额的认定正确，应予维持。上诉人提出不存在延误工期和支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，依法应予维持。上诉人二公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14760元，由上诉人湖南省第二工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
审 判 员 张 慎
代理审判员 陆康彪
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 夏羚羚