重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民抗字第00001号
抗诉机关：重庆市人民检察院
申诉人（一审原告、二审上诉人）祁美成。
被申诉人（一审被告，二审被上诉人）宋永才。
委托代理人黄秀渊。
委托代理人唐永端。
祁美成因与宋永才土地使用权转让合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法民终字第1459号民事判决，向检察机关申诉，重庆市人民检察院于2013年11月6日作出渝检民抗（2013）137号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年1月21日作出（2014）渝高法民抗字第00001号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员刘中华、罗晓玲出庭。申诉人祁美成、被申诉人宋永才及其代理人黄秀渊、唐永端到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祁美成于2010年10月22日向重庆市开县人民法院提起诉讼称，其与宋永才就其土地开发一事进行协商，于2010年1月2日签订《合伙建房合同》，后发现双方所签合同不是原来协商的意思表示，系宋永才借打印合同之机进行了篡改，违背了祁美成的真实意思，且该合同显失公平，双方经多次协商不能达成一致意见，故请求确认双方于2010年1月2日所签订的合伙建房合同无效，由宋永才赔偿经济损失10万元。
宋永才辩称，双方签订的合伙投资建房合同是双方的真实意思表示，其没有单方篡改合同，同时双方签订的合伙投资建房合同已经实际履行，是合法真实有效的。
一审法院审理查明，开县星光塑料厂为私营企业，属于三峡库区移民搬迁企业，该企业的法定代表人为祁美成。2009年1月16日，开县星光塑料厂经开县发展和改革委员会审查，取得重庆市企业投资项目备案证。2009年5月4日，开县移民局下发开县移土（2009）1号文件即关于开县星光塑料厂移民迁建用地的批复，同意在新县城规划区划拨土地472.32㎡（0.7085亩）用于开县星光塑料厂的移民迁建。2009年10月30日，开县规划局以开规地字（2009）49号向开县星光塑料厂颁发了建设用地规划许可证，以开规选字（2009）51号向开县星光塑料厂颁发了建设项目选址意见书。2009年11月30日，开县人民政府下发开县府土（2009）88号文件即关于开县星光塑料厂移民迁建工程用地的批复，同意将新城中吉片区田园街东侧锦程路北侧国有土地0.2公顷（3.0亩）供应给开县星光塑料厂作为移民迁建工程用地。其中以划拨方式供地0.0472公顷（0.71亩），以出让方式供地0.1528公顷（2.29亩），用途为住宅办公用地。2009年12月2日，开县国土资源和房屋管理局依据开县人民政府下发的开县府土（2009）88号文件，给开县星光塑料厂下发国有建设用地划拨决定书，开县星光塑料厂据此取得开县汉丰中吉片区田园街东侧锦程路北侧宗地编号为kx-1-17土地面积为472平方米的国有划拨土地。同日，开县国土资源和房屋管理局作为出让人与开县星光塑料厂（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》，开县星光塑料厂据此取得开县汉丰中吉片区田园街东侧锦程路北侧宗地编号为kx-1-17土地面积为1528平方米的国有出让土地。
祁美成与宋永才于2009年底经人介绍，就开县星光塑料厂在开县新城的移民迁建土地开发一事进行协商，2010年1月2日签订双方《合伙建房合同》，该合同约定，甲方（开县星光塑料厂）因三峡移民迁建，迁建土地规划在开县汉丰镇中吉片区田园街东侧锦程路北侧，土地面积2000平方米，土地证号开县移土（2009）1号，开县府土（2009）88号。经甲乙双方协商，甲方将该土地提供给乙方（宋永才），由乙方负责出资修建商住房，乙方向甲方还房总面积2200平方米（其中门面房400平方米，住房1800平方米，以房产证面积为准），其余土地、房屋所有权全部归乙方所有。此外，该协议对甲方工作与要求、甲方要求乙方的还房条件、乙方工作与责任、工期、违约责任等涉及建房还房的相关事宜进行了约定。其中，合同第一条第1项约定，甲方向乙方提供建房土地的相关文件或复印件，甲方负责承担土地出让金，出让税等费用；第3项约定，甲方因移民迁建的各项优惠政策交归乙方。第六条第3项约定，乙方在设计中争取增加的住房容积甲方无权干涉。合同签订的当日开县星光塑料厂法定代表人祁美成收取宋永才支付的违约保证金20万元。同年1月19日，宋永才以开县星光塑料厂的名义与重庆宏源勘测设计有限公司签订《建设工程勘察合同》，委托该公司承担开县星光塑料厂工程岩土工程勘察。合同签订后，宋永才交纳合同定金1万元。2010年1月20日，祁美成到开县工商局合同中介科反映，称宋永才在打印合同时，对约定的合同内容进行篡改，要求调处。开县工商局答复对该事情无管辖权。后祁美成以开县星光塑料厂名义多次给宋永才去函，以合同因宋永才擅自删改，违背了其真实意思，显失公平等为由，要求重新签订协议。宋永才亦多次给开县星光塑料厂去函要求继续履行合同或修改、变更、完善补充协议。因双方未达成一致意见，致工程停工。­
另查明，开县星光塑料厂以划拨方式取得的宗地编号为kx-1-17土地面积为472平方米的国有划拨土地以及其以出让方式取得的宗地编号为kx-1-17土地面积为1528平方米的国有出让土地，均位于开县汉丰中吉片区田园街东侧锦程路北侧，两者合二为一，无法区分和分解。
一审法院认为，本案的焦点问题是：
（一）本案的性质属于土地使用权纠纷还是合作开发房地产纠纷。从双方签订《合伙建房合同》的形式看，与合作开发房地产有关。具体表现为一方提供土地，一方提供建房资金，然后共同享受建房收益。从双方签订的《合伙建房合同》的内容看，约定，甲方将该土地提供给乙方，由乙方负责出资修建商住房，乙方向甲方还房总面积2200平方米，其余土地、房屋所有权全部归乙方所有。从合同约定的双方的权利义务来看，开县星光塑料厂将迁建土地交归宋永才后，除享受双方约定的还房面积外，其余房屋概与开县星光塑料厂无关。也就是说，开县星光塑料厂享受的还房面积的价格就是其转让土地的价格和由此产生的其他相应收益。开县星光塑料厂不承担风险，只享受固定利益。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。据此，本案的案件性质应认定为土地使用权转让合同纠纷。
（二）双方签订的《合伙建房合同》的效力问题
从目前双方的举证情况分析，开县星光塑料厂主张宋永才借打印合同之机，对合同内容进行删改，缺乏证据证实。2010年1月2日双方在签订《合伙建房合同》时，应认定为是双方的真实意思表示。
（三）开县星光塑料厂主张的损失10万元能否成立的问题
从开县星光塑料厂的举证情况，无证据表明开县星光塑料厂因与宋永才产生争议后，造成了10万元的经济损失，故开县星光塑料厂的该项主张不能成立。
一审法院认为，开县星光塑料厂在与宋永才订立《合伙建房合同》时约定开县星光塑料厂将其取得的移民迁建土地提供给宋永才，宋永才以还房的方式对开县星光塑料厂进行补偿，双方之间据此形成事实上的土地使用权转让合同关系。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。双方在转让划拨土地使用权时及起诉前均未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续。因此，双方签订的《合伙建房合同》中对开县星光塑料厂以划拨方式取得的国有土地使用权的转让应为无效。双方签订的《合伙建房合同》中，转让开县星光塑料厂以出让方式取得的国有土地使用权，是双方的真实意思表示，不违背法律法规强制性的规定，其转让行为有效。遂判决：一、开县星光塑料厂与宋永才签订的《合伙建房合同》中转让宗地编号为kx-1-17土地面积为1528平方米的以出让方式取得的国有土地使用权转让有效；二、开县星光塑料厂与宋永才签订的《合伙建房合同》中转让宗地编号为kx-1-17土地面积为472平方米的以划拨方式取得的国有土地使用权转让无效；三、驳回开县星光塑料厂的其他诉讼请求。案件受理费11100元，开县星光塑料厂承担6700元，宋永才承担4400元。
祁美成不服一审判决，向重庆市第二中级人民法院上诉称，1、双方订立的《合伙建房合同》应当定性为合作开发房地产合同，一审定性为土地使用权转让合同不符合合同内容，宋永才不具有房地产开发的资质，合同应无效。2《合伙建房合同》约定的土地属于移民迁建用地，必须专地专用，严禁转卖或炒房地产，转让土地无效。3、《合伙建房合同》宋永才在打印时进行了篡改，违背了开县星光塑料厂祁美成的真实意思，显失公平，合同应无效。4、一审判决划拨土地部分无效出让部分有效，该判决无法履行。故请求撤销一审判决，依法确认双方订立的《合伙建房合同》无效。
宋永才答辩称，1、开县星光塑料厂祁美成主张合同在打印时进行了篡改没有任何证据证明，《合伙建房合同》经双方协商一致，打印后经祁美成审阅后双方签字的，系双方真实意思表示。2、《合伙建房合同》约定开县星光塑料厂出土地，分取固定面积的房屋，不承担合伙建房的风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，应当认定为土地使用权转让合同。3、合同效力并非取决于合同能否履行，无法履行的合同只是应当解除，但并不因合同无法履行而认定无效，一审判决划拨土地部分无效出让部分有效符合法律规定。4、移民迁建用地开县人民政府行文鼓励引资开发，普遍采用联建方式。
二审法院查明，开县星光塑料厂经工商行政主管部门登记为个体工商户，字号名称开县星光塑料厂，经营者姓名祁美成。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
二审法院认为，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第41条的规定，起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。开县星光塑料厂经工商行政主管部门登记为个体工商户，并非独资企业，本案应当列经营者祁美成为当事人，注明祁美成系开县星光塑料厂的户主，一审法院认定开县星光塑料厂为独资企业，列开县星光塑料厂为当事人，与开县星光塑料厂提供的营业执照不符，应予以纠正。
《合伙建房合同》是在打印后经开县星光塑料厂户主祁美成审阅后签字盖章的，开县星光塑料厂主张宋永才在打印时对《合伙建房合同》的内容进行了篡改，没有提供任何证据证实，祁美成以合同违背真实意思、显失公平主张合同无效的理由不能成立。《合伙建房合同》约定开县星光塑料厂出土地承担土地税费，宋永才负责建设资金，开县星光塑料厂分取固定面积2200㎡的房屋，不承担合伙建房盈亏与风险，剩余土地房屋归宋永才所有。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，一审法院定性为土地使用权转让合同并无不当。
《合伙建房合同》所涉建房土地有0.71亩为划拨土地，有2.29亩为出让土地，划拨土地0.71亩先经开县移民局2009年5月4日开县移土（2009）1号批复同意，后经开县人民政府2009年11月30日开县府土（2009）88号批复批准0.71亩为划拨土地、2.29亩为出让土地，共计3.0亩，作为开县星光塑料厂的移民迁建办公住宅用地。开县国土资源与房屋管理局依据开县府土（2009）88号批复，分别签订了0.71亩的划拨决定书和2.29亩的出让合同。《合伙建房合同》约定开县星光塑料厂出移民迁建土地，宋永才承担建设资金，其中有0.71亩属于划拨土地，一审法院以划拨土地部分在起诉前未经有批准权的人民政府批准认定划拨土地部分无效，单独来看也符合《最高人民法院关于审理涉及固有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，但本案并非支付转让价款单纯意义的土地使用权转让合同，而是开县星光塑料厂土地使用权的转让以联合建房的形式分得固定面积2200㎡的房屋，开县星光塑料厂所分得的房屋仍要占用部分土地，能够保障移民迁建的目的和性质，也符合当地政府的文件及客观实际，允许移民迁建用地引资联合建设，《合伙建房合同》并非当然无效。但开县星光塑料厂户主祁美成坚持不与宋永才协商履行，没有祁美成的协助，合伙建房的规划设计等就无法获得建设主管部门的批准，《合伙建房合同》可能无法履行。一审判决划拨土地部分无效、出让土地部分有效，如果双方不能协商一致，其判决结果也是无法履行，无法履行的合同依法应予解除。鉴于宋永才已明确表示如果祁美成坚持不与协商，将解除《合伙建房合同》。一审判决划拨土地部分无效、出让土地部分有效，也符合《最高人民法院关于审理涉及固有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，故一审判决可以维持，如果双方对《合伙建房合同》的履行协商不成，均可另行提起解除合同之诉。遂判决驳回上诉，维持原判。
重庆市人民检察院抗诉认为，重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法民终字第1459号民事判决适用法律错误。首先，双方认可的“开县人民政府关于开县星光塑料厂移民迁建工程用地的批复”、“国有建设用地使用权出让合同”等证据表明，本案所涉的土地，不论是划拨地还是出让地，均系移民迁建工程用地。在上述批复、出让合同中已明确要求和约定所涉土地“未经批准，不得改变土地使用性质和用途”、“移民迁建用地，必须按照国务院办公厅国办发（1999）53号文件的规定，做到专地专用，严禁转卖或炒房地产”。双方在签订合伙建房协议时，对上述规定和约定是明知的。《长江三峡工程建设移民条例》规定，移民迁建用地不得转让，不得用于非移民项目。据此，移民迁建用地，不论是划拨还是出让方式取得的土地，不论是所取得的部分还是全部土地，均不得转让用于非移民项目。本案中，双方签订合伙建房协议，虽然客观上部分土地用于了移民迁建，但不能由此否认其余部分已改变了移民用地性质的事实。其次，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，土地使用权人转让划拨土地，在起诉前未经人民政府批准，以及转让出让土地，在起诉前未取得土地使用权证或未经有批准权的人民政府同意的，均应当认定为无效。本案中，祁美成与宋永才签订协议时及至起诉前，既未经政府批准或同意，也未取得出让土地的使用权证书，故诉争《合伙建房合同》应当全部无效，原终审民事判决仅认定转让划拨土地部分无效，与上述规定不符。综上所述，重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法民终字第1459号民事判决适用法律错误，判决结果确有错误。
本院再审过程中祁美成称，一、二审判决依据的基本事实错误，祁美成与宋永才在2010年1月2日签订的《合伙建房合同》是宋永才借打印之机篡改后的合同，不是祁美成的真实意思表示。合同主体不合法，合同内容也不合法。一、二审判决违背了合同法、土地法、物权法、房地产管理法和国务院《长江三峡建设移民条例》的相关法律规定。一、二审案由“合伙建房合同纠纷”被认定为“土地转让有效”，判决超出了祁美成的诉讼请求。
宋永才答辩称，从开县国土局与开县星光塑料厂的国有土地使用权出让补充合同，可以看出调大容积率是为了完成移民迁建的目的，政府是允许并鼓励移民用地搞联合建房的，重庆市高级人民法院关于《审理涉及三峡移民案件暂行规定》也是认定移民以土地与他人集资合建住房的，合建协议有效。土地使用权证虽然是2013年才办成，但是土地使用权的起算日期是从2009年开始算的，当时的情况都是先拿地后办证。
本院再审查明，2013年4月26日，开县国土局与开县星光塑料厂签订渝地（开县）合字（2013）补第217号国有土地使用权出让补充合同，对土地使用权出让合同约定的容积率进行了修订，容积率由1.80修订到3.49，并按移民搬迁用地标准补缴相应的土地出让金141651元。
另查明，开县县委及县政府办公室于2004年联合发布《关于开县新城单位引资联合建设的监督管理意见》，其中明确“引资联合建设”是指移民迁建单位以迁建用地作为入股方式，与投资者进行股份制合作建设房地产安置本单位职工，搬迁安置销号后的土地、房屋依法进入市场的行为。并规定了迁建项目引资联合建设的政策待遇和应遵循的基本程序。
还查明，2013年5月13日，开县国土资源和房屋管理局向开县星光塑料厂颁发了312房地证2013字第04451号国有土地使用权证，载明，土地使用权面积2000㎡，出让土地面积1528㎡、划拨土地面积472㎡，土地使用权终止日期为2059年12月7日。
本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实相同。
本院再审认为，本案的焦点问题是《合伙建房合同》的效力问题。现根据本案一、二审及再审查明的事实，结合检察机关的抗诉意见和当事人陈述意见作如下评析。
首先，关于本案案由问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案祁美成与宋永才签订的《合伙建房合同》约定，祁美成将土地提供给宋永才，由宋永才负责出资修建商住房，宋永才向祁美成还房总面积2200㎡，其余土地、房屋所有权全部归宋永才所有。从《合伙建房合同》约定的双方权利义务来看，祁美成将迁建土地交归宋永才后，除按合同约定取得相应还房面积之外，不承担合作建房的盈亏与风险。据此，一、二审法院依照最高人民法院的司法解释，将本案纠纷认定为土地使用权转让合同纠纷是正确的。
其次，关于《合伙建房合同》的效力问题。祁美成称《合伙建房合同》系宋永才借打印之机篡改后的合同，不是祁美成的真实意思表示，该申诉理由缺乏证据证明，且按照签订合同的惯例，是先将合同打印后，双方再审阅签字，现祁美成不能证明在合同签订过程中，宋永才存在欺诈、胁迫行为，致使其违背真实意思签订了《合伙建房合同》，故其主张的合同无效的理由不能成立。对于检察机关关于《合伙建房合同》违反相关法律规定的抗诉理由，本院认为，按照国务院移民迁建用地的相关规定以及相关职能部门对开县星光塑料厂移民迁建用地的批复，移民迁建用地应当做到专地专用，不得转卖或炒房地产。但本案并不是以一方交付土地使用权另一方支付价款为表现形式的严格意义上的土地使用权转让合同，而是双方以《合伙建房合同》约定，祁美成以迁建用地出资，与宋永才合作建设房产，祁美成按照约定分得固定面积房屋用于移民迁建，其余土地和房屋按照双方约定进行处分。祁美成的引资联建行为符合当地政府关于移民新城建设的相关规定和客观实际，且并未改变移民迁建用地的土地属性和用途，并不违反法律、行政法规的禁止性规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。从本院再审查明的事实可知，国土房管部门于2013年5月13日向开县星光塑料厂颁发了移民迁建用地的国有土地使用权证，根据证载土地使用权终止日期推算，开县星光塑料厂实际于祁美成一审诉前的2009年12月即取得该土地的使用权，根据上述司法解释，可以认定《合伙建房合同》中所涉出让土地使用权部分，转让有效。而根据该司法解释第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，开县星光塑料厂未经政府批准，亦未办理土地使用权出让手续，即与宋永才签订包含划拨土地使用权在内的《合伙建房合同》，依照上述司法解释，该《合伙建房合同》中所涉划拨土地部分，应认定为无效。
综上，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法民终字第1459号民事判决。
一、二审案件受理费按原判决分担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨渠波
代理审判员 邹玉辉
代理审判员 刘战平
二〇一四年九月四日
书 记 员 张 夏