广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终21275号上诉人(原审被告)：郑明毅，男，1965年11月15日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：李俊波，广东威戈律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：袁秀其，男，1969年9月16日出生，汉族，住河北省邢台市临西县。委托诉讼代理人：梁广宙，广东鹏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈震，广东鹏瑞律师事务所律师。原审被告：广州亨运摩托配件有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：郑明毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊波，广东威戈律师事务所律师。上诉人郑明毅因与被上诉人袁秀其、原审被告广州亨运摩托配件有限公司（以下简称亨运公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人郑明毅上诉请求：1.撤销一审判决;2.判令郑明毅不退还袁秀其102万元及该款项逾期付款违约金。事实与理由：（一）适用案由错误，本案案由为返还投资款及联营合同纠纷。1.根据《最高人民法院关于印发的通知》第四条适用《民事案件案由规定》时应注意的几个问题第一项之规定，第一审法院立案时应当根据当事人诉争的法律关系性质，首先应适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由，第四级案由没有规定的，则适用第三级案由；第三级案由中没有规定的，则可以直接适用相应的第二级案由或者第一级案由……。一审法院认为本案案由为“合同纠纷”，若适用第一级案由应符合最高人民法院上述规定，可见一审法院对于本案未明确其法律关系性质。但一审法院认定“投资协议仅仅是袁秀其与郑明毅共同签订的，应视为两人就投资事项达成的投资协议”，若属于投资协议，其性质应属于郑明毅在一审法院中所主张的返还投资款纠纷。袁秀其在民事起诉状中均明确指出案件所属款项性质为投资款，且袁秀其与郑明毅所签订的协议也为《投资协议》。2.袁秀其参与经营管理，双方法律关系性质又属于联营合同纠纷。本案中，双方共同投资，并共同经营管理，符合联营合同法律关系的性质。《最高人民法院关于印发的通知》规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅以从法律关系起诉的，则以从法律关系确定案由；不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。本案郑明毅认为投资关系与联营关系，属于并列的法律关系性质。3.一审法院在本案法律关系认定上逻辑混乱。先是认定“协议符合保本投资，更符合借款的性质”，及后又认定“投资协议仅仅是由袁秀箕与郑明毅共同签订的，应视为两人就投资事项达成的投资协议”。上述认定说明一审法院对本案法律关系性质认定无所适从，把投资与借款混为一谈，以致未能定性本案法律关系，最后案由以“合同纠纷”方式和稀泥。（二）无论本案案由为返还投资款或联营合同纠纷，该款项均不应返还。根据《最高人民法院关于印发的通知》中关于联营合同中的保底条款问题，联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（三）郑明毅返还投资款项无法律依据。袁秀其在起诉时称本案款项投资于亨运公司，但《投资协议书》未约定退还投资款项主体（即使应退还），判决由郑明毅退还该款项无法律依据及合同依据。本案袁秀其不仅不应该收回投资款，还应承担亨运公司的亏损（因本案投资款项均由袁秀其作投资决定，并且参与经营及管理）。另补充：1.案涉投资协议的签署主体是袁秀其及亨运公司，投资款是支付给公司的，袁秀其向公司发的律师函中，明确是与公司的法定代表人签订投资协议。投资协议中郑明毅的身份写明是经营者。2.诉争款项不应退回。袁秀其支付投资款后，深度参与公司的经营和运作，产品价格对账单显示袁秀其用其个人账号收取公司的货款1950元，袁秀其的经营导致公司开了1万多元的税票。被上诉人袁秀其辩称：不同意郑明毅的上诉请求，同意一审判决。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑明毅的上诉理由没有事实和法律依据。双方签订的《投资协议》合法有效，袁秀其据此有权提前3个月要求退回投资款。翻查最高人民法院的案由规定，并无郑明毅所主张的返回投资款及联营合同纠纷，故一审将本案定性为合同纠纷，符合规定。郑明毅认为袁秀其有参与经营，为联营关系，这不是事实。袁秀其有部分签字是履行监督的权利，是袁秀其监督郑明毅使用资金的方式，并不是参与公司的经营。而且联营，一般是认为两个营业体的联合，而本案是两个自然人签订协议书，袁秀其认为不构成联营关系。郑明毅主张适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》有关联营合同的保底条款，但该规定已经废止，而且联营合同的保底条款是指收取的固定利润应如数退出，用于补偿联营的亏损。但本案中袁秀其从未收到过利润，故根本不适用前述规定。签署案涉投资协议的主体是袁秀其和郑明毅，履行协议时也是袁秀其将投资款打入郑明毅的个人账户中，郑明毅认为是公司与袁秀其签订投资协议没有证据证实。原审被告亨运公司述称：同意郑明毅的上诉请求，与郑明毅的意见一致。袁秀其向一审法院提出诉讼请求：1.郑明毅、亨运公司向袁秀其返还投资款102万元及利息41279.78元（以52万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2016年4月2日起计至付清之日，暂计至2017年4月26日为37532.56元;以50万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2016年10月6日起计至付清之日，暂计至2017年4月26日为13747.22元）；2.解除袁秀其与郑明毅签订的《投资协议》；3.由郑明毅、亨运公司承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2016年3月15日，袁秀其作为投资者，郑明毅作为经营管理者，双方签订《投资协议》一份。协议约定：一、袁秀其以150万元为投资额，按照纯利润的40%进行红利分配。二、出资完成后应向出资人签发出资证明并置备股东名册，并按照比例分配红利。三、公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使决定公司经营方针和投资计划、审批公司月度、年度财务预算、审批公司的利润分配方案和弥补亏损方案、确定公司的主要资产及公司对外转出的主要资金作出决议，公司合资初期侧重效率，故只设置执行董事，执行董事的权利应小于董事会，将部分职权收归股东会。执行董事作出的决定违反法律、行政法规的无效；违反公司章程和股东会决议的，股东会有权撤销并要求执行董事承担相应责任。合同还约定，股东行使职权包括：1.检查公司财务，每月查阅会计递交的月报表；2.对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；3.当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；4.合资期限到期，如需继续合作，原股东有权优先选择权；合同另约定，在运作良好的情况下，以三年为协议期。从协议签订之日起未满一年者，投资者提出撤资，则按签订之日至提出撤资之日止，分享期间红利的净利润的40%。退款时间以提出撤资书面申请之日起三个月内退还所投资金。在特殊情况下，如运作无明显利润，且预期在一定时期内仍无明显盈利能力，投资者可以提出退出所投资金。在提出撤资书面申请之日起三个月内退还所投资金。在正常运营的情况下，建立良好的市场网络，若有新的投资者加入，则需征得原有投资人的同意，方可加入。经双方商议决定，公司每一笔进出物资款，必须由郑明毅和袁秀其共同签字，财务方可出货放款。在经营期间，由于不可抗拒因素造成的损失，如地震、火灾等，则按股份比例共同承担。自协议签订日起，所产生的任何利润都属于郑明毅和袁秀其共同拥有，按比例分配。本协议有效期三年，协议期限为2016年3月15日至2019年3月15日。袁秀其与郑明毅在协议落款处签字、捺印。2016年9月10日，双方再次签订《亨运公司股东操作流程》，第一条约定公司到款必须通知双方（袁秀其、郑明毅），每一笔出款必须事先通知双方，出款后双方签字盖章，才会生效；第二条约定，袁秀其不在公司，则授权刘新河代为盖章，签字；第三条约定郑明毅2016年10月25日前拿出自己15万作为流动资金；第四条约定2016年4月1日至2016年9月1日之前外帐由双方协商还款。双方同时约定该流程于2016年10月10日开始执行。2016年4月1日，郑明毅出具收据一张，载明收到袁秀其投资款520000元；2016年10月5日，郑明毅出具收据一张，载明收到袁秀其投资款500000元。郑明毅陈述袁秀其于2016年3月23日至2016年6月28日分多次向郑明毅账户汇入投资款712164元，另外307782元是袁秀其通过自主采购配件的形式完成投资。郑明毅确认未向袁秀其分过利润，一方面因为公司经营存在困难，另一方面袁秀其承诺的150万元投资款没有到位。郑明毅陈述袁秀其投入投资款后，带来刘新河、孙玉坡、徐怀敏三人在亨运公司任职，其中袁秀其本人任副总经理、孙玉坡任生产管理厂长、刘新河任销售部负责销售、徐怀敏任现金出纳，为此郑明毅提供四人的签名的68张《支付证明单》及刘新河、孙玉坡、徐怀敏三人工资表予以佐证，根据《支付证明单》，可以看到，袁秀其在多份《支付证明单》证明人、主管人处签名，出纳均为徐怀敏，刘新河在多张单据经手人或制单人处签名。袁秀其对其签字的单据予以认可，对刘新河、孙玉坡、徐怀敏三人签字真实性不予认可，认为是亨运公司员工行为。2017年3月13日，袁秀其向郑明毅和亨运公司提出撤资通知，要求收到通知日起三个月内按照协议撤回投资款102万元，该邮件于2017年3月16日退回。袁秀其于2014年4月26日再次就撤资事宜向亨运公司和郑明毅发送律师函，该邮件于2017年4月29日送达到，郑明毅确认收到该邮件。另查明，亨运公司股东为郑明毅和裴秀珍两自然人。一审法院认为，《投资协议》是袁秀其与郑明毅共同签订，是双方真实意思表示，未违反法律规定，应认定合法有效。关于案涉投资款的性质问题，袁秀其认为是股权转让款，根据合同约定可以退回，郑明毅认为是投资款，袁秀其是公司的名义股东，公司亏损故不能退回。一审法院认为，袁秀其的102万元投资款不能认定为股权转让款，袁秀其也不是公司的股东，理由如下：一是从签订的内容来看，投资协议并没有载明郑明毅在亨运公司所占的股份比例，也没有约定郑明毅转让袁秀其的股份比例，双方只是约定红利分配比例为纯利润的40%，在没有对亨运公司实际资产进行评估或者约定的情况下，袁秀其拟投资的150万元不能认定占股权比例为40%，袁秀其关于转让股权比例的陈述没有事实根据；二是从投资本款项的保本回收特点来看，袁秀其与郑明毅明确约定该投资期限为三年，如果运作无明显利润，且预期在一定时期内仍无明显盈利能力，投资者可以提出撤资申请要求退还所投资金，并自书面申请之日起三个月内退还所投资金，从该条款约定看，符合保本投资，更符合借款的性质。三是从签订主体来看，投资协议仅仅是由袁秀其与郑明毅共同签订的，应视为两人就投资事项达成的投资协议，不涉及公司与公司其他股东。本案中，袁秀其既不属于公司发起设立时认购公司股份情形，也不属于股权转让情形，在公司注册资本未变更的情况下，也不属于认购新增注册资本的倾向，《投资协议》是袁秀其与郑明毅就经营投资问题签订的协议，对于协议约定的内容双方均应该按照约定履行。在协议已经明确约定退还资金的条件，现郑明毅也明确袁秀其投资后未向其分红，合同退还资金条件成就，故郑明毅应该按照合同约定向袁秀其退还其所投资金。袁秀其2017年4月26日向郑明毅发送律师函，邮单投递显示2017年4月29日已送达，郑明毅当庭也确认收到，故郑明毅应于2017年7月26日前退还所投资金，现由于郑明毅未按时退还，应该从2017年7月26日开始计付违约金。关于袁秀其是否存在违约行为，郑明毅认为袁秀其按照协议约定应投入公司150万，实际只是投入102万元，袁秀其存在违约行为，由于《操作流程》第三条约定，郑明毅应2016年10月25日前拿出资金15万作为流动资金，在双方互负义务的情况下，袁秀其在郑明毅未履行合同义务的情况下，有权拒绝履行相应的合同出资义务，符合法律规定，不能认定违约。并且根据协议，袁秀其投入资金的目的是为了取得利润分红，在投资至今均未取得利润分配的情况下，其有权中止继续履行投入资金的义务。分取利润是袁秀其与郑明毅签订协议的主要目的，而一直未能分取到利润，签订协议目的不能实现，符合合同的法定解除条件，袁秀其是于2017年8月10日当庭提出合同解除的申请，故《投资协议》于2017年8月10日解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第六十七条、第九十四条、第一百零七条的规定，一审法院于2017年9月14日作出判决：一、确认袁秀其与郑明毅之间解除2016年3月15日签订的《投资协议》行为有效，合同于2017年8月10日解除；二、郑明毅于判决发生法律效力之日起十日内向袁秀其退还投资款102万元；三、郑明毅于判决发生法律效力之日起十日内向袁秀其支付逾期付款违约金（以102万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利润标准从2017年7月26日开始计算至实际还清之日止）；四、驳回袁秀其的其他诉讼请求。如郑明毅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7176元、保全费5000元，由郑明毅负担。二审中，郑明毅向本院提交下列证据材料：证据1.产品价格对账单、转账信息，拟证实袁秀其深度参与公司的经营，以袁秀其个人的名义收取公司的货款；证据2.河北增值税专用发票、销售货物或者提供应税劳务清单、税收完税证明、增值税纳税申报表（其中增值税专用发票及清单一审时已提交），拟证实袁秀其深度参与公司的经营，并造成公司相应的亏损，公司在运营过程中一直处于亏损状态，并且造成公司额外支付10861.03元税款的亏损。袁秀其发表质证意见称：上述两组证据都不属于新证据，不能作为二审的证据使用，不予质证，而且这些证据也与本案无关。经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案法律关系的性质及案由的定性；二、102万元的投资款是否应予返还及返还的主体？关于争议焦点一，案涉协议是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效的其他情形，应合法有效，对双方均有约束力。郑明毅主张案涉协议中有关撤资、退还资金的条款属于无效条款，理由不成立，本院不予采纳。协议未约定袁秀其占亨运公司股份比例，亨运公司也未向袁秀其签发出资证明并将袁秀其记载于股东名册，袁秀其未成为亨运公司股东，该款项不能认定为股权转让款。而且从一审答辩来看，郑明毅也认为案涉款项是投资款，并非股权转让款。结合双方协议的名称、收款收据内容，案涉款项应认定为投资款，袁秀其与郑明毅之间为投资关系。关于本案案由的定性，郑明毅上诉所引用的《最高人民法院关于印发的通知》已被废止，按照现行有效的《最高人民法院关于印发修改后的的通知》，并不存在“返还投资款纠纷”这一案由，郑明毅主张本案案由为返还投资款及联营合同纠纷缺乏依据。袁秀其依据《投资协议》提起本案诉讼，一审法院将本案定为合同纠纷，并无不当。关于争议焦点二，郑明毅经手出具收据，确认收到袁秀其投资款102万元。虽然郑明毅陈述其中部分投资款为袁秀其自主采购配件的形式完成投资，对该实物投资部分，郑明毅出具收据表示收到相应投资款，应视为郑明毅对该实物投资作价307782元予以认可。从合同签订主体来看，投资协议仅仅是由袁秀其与郑明毅双方签订，并明确双方身份，袁秀其为投资者，郑明毅为经营管理者。投资协议相对方为郑明毅，并不是亨运公司，故承担投资款返还义务的主体应是郑明毅。郑明毅主张一方签订主体为亨运公司，款项返还主体为亨运公司，缺乏依据。协议已经明确约定“从协议签订之日起，未满一年者，投资者可提出撤资，……在特殊情况下，如运作无明显利润，且预期在一定时期内仍无明显盈利能力，投资者可以提出退出所投资金。在提出撤资书面申请之日起三个月内退还所投资金。”郑明毅也明确袁秀其投资后未向其分红，现协议约定退还资金条件已成就，一审判决郑明毅向袁秀其退还投资款102万元并支付逾期付款违约金，具有合同依据，本院予以维持。投资协议约定的150万元未约定投资期限，也没有证据证明郑明毅催告袁秀其投入剩余款项，且郑明毅也未按双方签订的《亨运公司股东操作流程》的约定于2016年10月25日前拿出资金15万作为流动资金，一审未予认定袁秀其未投入剩余款项的行为为违约行为，并无不当。至于《投资协议》是否解除的问题，分取利润是袁秀其与郑明毅签订协议的主要目的，而直至提起本案诉讼袁秀其未能分取到利润，签订协议目的不能实现，一审法院确认《投资协议》解除，并无不当。另郑明毅主张袁秀其参与了亨运公司经营，给公司造成了损失，应承担亨运公司的亏损。首先，在没有合同约定的情况下，承担公司的亏损，应以具备股东身份为前提，本案中袁秀其并不是亨运公司的股东。其次，投资协议及股东操作流程均约定公司进出款袁秀其有权签字。再次，郑明毅该项主张，与本案属不同的法律关系。故对郑明毅的主张，本院不予采纳。综上所述，郑明毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14352元，由上诉人郑明毅负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一七年十二月二十六日书记员  尤志华方圆陶智斌