内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民知终字第86号
上诉人（一审被告）杭锦后旗大博农机制造有限责任公司，住所地内蒙古自治区彦淖尔市。
法定代表人路大波，该公司经理。
委托代理人贾冬生，男，1964年出生，汉族，杭锦后旗大博农机制造有限责任公司法律顾问，现住宁夏银川市。
委托代理人邢柳春，恒信长城律师事务所律师.
被上诉人（一审原告）陈恒，男，1953年出生，汉族，巴彦淖尔市富田机械有限公司经理，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托代理人王钢，内蒙古蒙信律师事务所律师。
上诉人杭锦后旗大博农机制造有限责任公司（简称大博农机公司）因与被上诉人陈恒侵害实用新型专利权纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2014）呼民知终字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭进行审理了本案。上诉人大博农机公司委托代理人贾冬生、邢柳春和被上诉人委托代理人王钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，陈恒系专利号为200920309784.0、名称为“气吸式精量穴播装置的输种盒”的实用新型专利的专利权人。该专利申请日为2009年9月8日，授权公告日为2011年2月9日，权利要求1为“气吸式精量穴播装置的输种盒，其特征在于，由种腔（7-1）和挡种板（7-2）组合而成，其中种腔（7-1）的低端设置有输种盒出种口（7-4），在挡种板（7-2）的两侧与种腔（7-1）的种箱前壁（7-5）的两端联接处的上端部（7-6）和（7-7）形成缺口即输种道通口”；说明书第七段记载，“在挡种板的两端分别对应有输种道通口7-3，气腔上的输种道或气腔本身可通过输种道通口7-3延伸到挡种板内部运动，使种子不受大风或恶劣天气等自然条件的影响，能够准确的通过挡种板进入种腔内，并通过输种盒出种口7-4进入鸭子嘴入土里，输种盒的挡种板在播种时可起到防风的作用，顺利的完成播种过程”。该专利目前处于有效状态。该专利的说明书附图见附件一。
2013年3月23日至25日期间，陈恒发现大博农机公司在内蒙古国际会展中心参加“第五届中国（内蒙古）农牧业机械展览会暨呼和浩特地区国家补贴接机仪式”上展销其生产的“2BQP-2气吸式精量铺膜点播机”。2013年4月30日，案外人张红喜以4，550元的价格购买了被告生产的“2BPQ-2气吸式精量铺膜点播机”一台。该产品上使用的接种盒的技术特征为：包括接种口、斜导种面、排种口、输种室、安装底座；所述输种室顶面与底面平行，外侧面呈扇环形，左右两面呈矩形，内侧面的底边呈折线形，且与输种室底面内边不相连；所述斜导种面呈平行四边形，该平行四边形有一夹角约为45度，上下两边呈圆弧形，上边与输种室顶面在同一平面上，下边与输种室底面内边相连但未完全重合，左右两边各通过一呈三角形的面与输种室内侧面相连，上述三角形面均未与输种室顶面内边相交；所述接种口呈V形，由斜导种面、输种室内侧面以及上述两个三角形面围成，且上述两个三角形面与输种室内侧面约呈40度角；所述输种室底端开有排种口，排种口可插入滚筒上的鸭子嘴内；在所述排种口上方、输种室内侧面上靠近输种室底面的位置设有一安装底座，用于输种盒与滚筒的固定；所述安装底座内部有一铁片，并开有安装丝孔。陈恒认为，大博农机公司的生产、使用、销售、许诺销售行为，构成对原告专利权的侵犯。故诉至法院，请求判令大博农机公司：一、立即停止生产、使用、销售、许诺销售陈恒专利号为200920309784.0的实用新型专利产品的侵权行为；二、赔偿损失1万元；三、销毁所有现存的侵权产品；四、承担诉讼费用及律师代理费用1万元。
另查明，大博农机公司成立于2012年1月5日，其法定代表人路大波为专利号为200930180439.7的“接种盒”外观设计专利权人，该专利的申请日为2009年2月13日，授权公告日为2010年6月30日。该外观设计专利图片详见附件二。
一审判决认为，本案争议焦点有如下几个方面：一、涉案实用新型专利是否处于有效状态。涉案实用新型专利“气吸式精量穴播装置的输种盒”（专利号200920309784.0）目前有效，且在保护期内，陈恒作为专利权人，有权就大博农机公司涉嫌生产、使用、销售、许诺销售被控侵权产品的行为提起诉讼。虽然大博农机公司对涉案实用新型专利的效力存在异议，但是无证据表明涉案实用新型专利已被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效，故涉案专利目前仍处于有效状态。二、被控侵权产品是否落入了涉案实用新型专利的保护范围之内。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。陈恒主张以涉案实用新型专利的权利要求1确定保护范围，故根据涉案实用新型专利的权利要求1、说明书及附图的内容，涉案实用新型专利的保护范围为：一种气吸式精量穴播装置的输种盒，由种腔和挡种板组成，所述种腔的底端设置有输种盒出种口；所述挡种板的两侧与种腔前壁（即种腔靠近挡种板一侧的面）的上端部位相连，而未与种腔前壁与种腔上端面的连接边相连，因而形成了输种道通口。根据涉案实用新型专利的说明书的记载，输种道通口实现的技术效果是使得气腔上的输种道或气腔本身可通过输种道通口延伸到挡种板内部运动，使种子不受大风或恶劣天气等自然条件的影响，能够准确的通过挡种板进入种腔内，并通过输种盒出种口进入鸭子嘴入土里，顺利的完成播种过程。经比对，被控侵权产品接种盒与涉案实用新型专利技术方案相比，输种室相当于种腔；斜导种面相当于挡种板；排种口相当于出种口；输种室内侧面相当于种腔前壁；被控侵权产品的斜导种面的左右两边各通过一呈三角形的面与输种室内侧面相连，上述三角形面均未与输种室顶面内边相交，同样导致形成了缺口即输种道通口，实现了便于气腔上的输种道或气腔本身通过输种道通口进入挡种板内部运动的技术效果。故被控侵权产品包含了涉案实用新型权利要求1所记载的全部技术特征，落入了涉案专利的保护范围。三、大博农机公司是否实施了生产、使用、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，属于专利法第十一条规定的销售行为。根据现有证据，大博农机公司将被控侵权产品输种盒作为零部件使用在其生产、销售、许诺销售的“2BQP-2气吸式精量铺膜点播机”上，且大博农机公司对其生产了被控侵权产品的事实予以认可，故大博农机公司实施了生产、使用、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。四、大博农机公司的行为是否构成侵权。《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定，现有技术，指申请日以前在国内外为公众所知的技术，具体包括在申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术；而根据该条第二款，抵触申请一般不属于现有技术，即在相关实用新型申请日以前向国务院专利行政部门提出申请而记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的技术方案只能用于否定相关实用新型专利的新颖性，而不能作为现有技术进行不侵权抗辩；除非有其他证据表明该技术方案在后一专利的申请日之前通过使用或其他方式为公众所知。大博农机公司法定代表人路大波享有的ZL200930180439.7号外观设计专利权的申请日为2009年2月13日，早于涉案实用新型专利的申请日2009年9月8日，但授权公告日为2010年6月30日，晚于涉案实用新型专利的申请日。即涉案外观设计专利所保护的技术方案在涉案实用新型专利的申请日前尚未通过国家专利局予以公开。另外，大博农机公司的成立日期为2012年11月5日，晚于涉案实用新型专利的申请日；大博农机公司法定代表人路大波授权其公司实施其外观设计专利的时间为2013年2月10日，亦晚于涉案实用新型专利的申请日，且未提交其他证据证明该外观设计专利所保护的技术方案在涉案实用新型专利的申请日前经过其他方式被公众所知，因此该外观设计专利所保护的技术方案不属于涉案实用新型专利的现有技术。因此大博农机公司认为被控侵权产品实施的技术方案为现有技术的主张不能成立，不予采纳。关于大博农机公司主张其实施其法定代表人依法享有的外观设计专利，属合法行为、不构成侵权的主张，不属于《中华人民共和国专利法》第六十九条规定的情形，不予采纳。《中华人民共和国专利法》第六十条规定，未经专利权人许可实施其专利的，即侵犯其专利权。大博农机公司未经陈恒许可，生产了被控侵权产品，并将其作为零部件使用于其生产、销售和许诺销售的“2BQP-2气吸式精量铺膜点播机”上，其行为侵犯了陈恒享有的涉案实用新型的专利权。五、大博农机公司应承担何种侵权责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款之规定，侵犯他人专利权的，应当承担停止侵权、消除危险、赔偿损失等民事责任。关于侵权赔偿数额，鉴于陈恒未举证证明其因侵权所受到的实际损失及大博农机公司因侵权所获得的利润，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，综合考虑涉案专利权的类型、大博农机公司侵权行为的性质、情节以及被控侵权产品的材质、在相应产品中的功用、可替换性等因素酌定确定赔偿数额。关于合理支出，鉴于陈恒未提交证据证明其为本案支出了律师费，故其要求大博农机公司承担律师费用1万元的主张不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、《中华人民共和国专利法》第十一条、第二十二条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十六条第二款之规定，判决：一、大博农机公司自本判决生效之日起立即停止对陈恒享有的201020550586.6“气吸式精量穴播装置的输种盒”实用新型专利权的侵犯，即立即停止生产、使用、销售、许诺销售“2BQP-2气吸式精量铺膜点播机”装置中使用的“输种盒”；二、大博农机公司自本判决生效之日起十日内赔偿陈恒经济损失人民币1万元；三、大博农机公司自本判决生效之日起立即销毁所有现存侵权产品及生产侵权产品的专用模具；四、驳回陈恒的其他诉讼请求。
大博农机公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由为：一、一审法院在审理本案过程中，大博农机公司提出应让陈恒提供专利权评价报告，但没被采纳。因实用新型专利权的法律稳定性较差，陈恒应出具专利权评价报告。二、大博农机公司生产的2BQP-2型气吸式精量铺膜机的整体结构使用本公司法定代表人路大波拥有的专利号为ZL200820125708.X的“气吸式精量取种穴播器”实用新型专利生产，该穴播器中的接种盒亦是使用本公司法定代表人路大波所拥有的专利号为ZL200930180439.7的接种盒外观设计专利方案生产。上述两项专利权目前处于有效状态，且上述“气吸式精量取种穴播器”实用新型专利的申请日为2008年6月13日，“接种盒”外观设计专利的申请日为2009年2月13日，均在陈恒主张权利的本案实用新型专利申请日2009年9月8日之前。三、大博农机公司前身是2008年11月26日成立的磴口金田农机厂，后该厂由磴口搬迁至杭锦后旗，并于2009年9月重新注册为杭锦后旗金田农机厂，之后于2012年1月5日变更为大博农机公司。磴口金田农机厂当时已生产、销售2BQP-2型气吸式精量铺膜机，且变更后的大博农机公司在专利权人授权后继续生产、销售2BQP-2型气吸式精量铺膜机。因该生产销售行为在陈恒享有实用新型专利申请日之前，故符合《中华人民共和国专利法》中有关优先使用的相关规定。四、陈恒居住地与大博农机公司住所地相同，且同样从事气吸式精量铺膜机的生产、制造和销售。陈恒在其实用新型专利权被授予三年后对大博农机公司提出侵权主张，已超过诉讼时效。综上，大博农机公司生产、销售被控侵权产品的行为属于经专利权人路大波许可的正当专利实施行为，同时陈恒申请涉案实用新型专利时被控侵权接种盒已经具备了生产条件，属于专利法规定的“不视为侵犯专利权行为”中的优先使用情形之一。大博农机公司生产、销售涉案被控侵权产品的行为不构成侵权。
被上诉人陈恒辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，大博农机公司为支持其上诉主张提交四组证据：
第一组证据ZL200820125708.x号实用新型专利证书，该证据与一审提交的ZL200930180439.7号接种盒外观设计专利共同证明大博农机公司依据路大波享有的两项专利生产2BQP-2气吸式精量铺膜点播机，且早于陈恒享有的涉案实用新型专利技术方案，不构成侵权。
第二组证据两份公证书和照片、封存的实物证据，证明2008年星光农机厂就开始以涉案专利技术生产2BPQ-2气吸式精量铺膜点播机，2009年9月7日陈恒实用新型专利申请日之前，该技术已经为公众知晓，属于现有技术。
第三组证据专利许可合同和授权书以及用户购机证明、金田农机厂、星光农机厂在销售机器时的购机发票、巴盟农机局出具的星光农机厂补贴汇总表、农牧业厅的推广鉴定书、农牧业厅下达的农机补贴目录等证据，综合证明在陈恒涉案实用新型专利申请日之前，采用该项技术生产、销售的设备已经在自治区广泛使用并得到广泛推广应用，大博农机公司是在使用现有技术生产被控侵权商品。
第四组证据杭锦后旗工商局和税务局出具的证明和两份营业执照，证明大博公司的前身是金田农机厂，农机厂改制后成为大博公司，二者有传承关系，金田农机厂2009年成立，并生产2BQP-2气吸式精量铺膜点播机，存在先用权。
陈恒对上述证据质证称，四组证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》中规定的“新证据”，不予质证。大博农机公司称，其一直按自己享有的专利技术方案生产被控侵权接种盒，认为其接种盒产品未落入陈恒实用新型专利权权利要求的保护范围，因此一审未提交上述四组证据。本院认为，一方当事人所称的“新证据”，如果对方当事人不认可为“新证据”时，提交该“新证据”的当事人应负证明责任。否则，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款规定，当事人举证期限届满后提供的证据不属于新证据的，不予采纳。本案中，大博农机公司未能证明在二审期间提交的四组证据属于新证据，且上述证据所要证明的事实又与大博农机公司在一审庭审中自认的被控侵权接种盒产品从2011年6月30日开始生产的陈述相互矛盾。第一组证据中的200820125708.x号实用新型专利是气吸式精量取种穴播器产品的技术方案，而非生产接种盒的一项独立技术方案，不属于本案被控侵权产品对应的现有技术。第二组至第四组证据，既不能直接证实磴口金田农机厂与大博农机厂之间存在合并、分立等民事主体承继关系，也不能直接证明公证拆卸的接种盒就是磴口金田农机厂当时出售的2BQP-2气吸式精量铺膜点播机原始配件，故不足以推翻其自认事实。综上，本院对大博农机公司提交的四份证据不予采信。
本院认为，涉案实用新型专利的专利权人陈恒于2014年2月4日提起本案诉讼，而以本案被控侵权接种盒作为零部件的2BQP-2气吸式精量铺膜点播机的购买时间为2013年4月，故陈恒提起本案诉讼并未超过二年法定诉讼时效期间。本案二审中当事人双方争议的主要问题是，一、本案是否应审查涉案专利权的专利评价报告；二、大博农机公司生产、销售、许诺销售被控侵权接种盒的行为是否构成侵权，即其主张的先用权和现有技术抗辩是否成立。
一、本案是否应审查涉案专利权的专利评价报告。
《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。因此，涉及实用新型专利外观设计专利纠纷案件中是否要求专利权人出具专利权评价报告，人民法院可以依据案件事实决定。本案诉讼过程中，陈恒享有的ZL200920309784.0号“气吸式精量穴播装置的输种盒”实用新型专利于2009年9月8日申请，并于2011年2月9日授权公告日，且目前仍处于有效状态。大博农机公司至今未向专利管理部门提出专利权无效申请，也无其他证据证实该专利可能存在不具备新颖性，创造性等事实，故一审法院在诉讼中未要求陈恒提供专利权评价报告，不违反法律规定。
二、关于大博农机公司生产、销售、许诺销售被控侵权接种盒的行为是否构成侵权，即大博农机公司主张的先用权和现有技术抗辩是否成立的问题。大博农机公司对一审判决认定的被控侵权接种盒产品已落入陈恒享有实用新型专利权权利要求保护范围的事实不持异议，但其上诉提出先用权和现有技术抗辩。（一）关于先用权抗辩。专利法第六十三条第一款第二项所称的先用权是指在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有的范围内继续制造、使用的情形。大博农机公司虽辩称在先使用涉本案实用新型专利技术，不应视为侵权，但始终未能证实在本案所涉实用新型专利申请日前就已制造被控侵权接种盒或者已经作好制造、使用的必要准备的事实。大博农机公司在涉案实用新型专利申请日2009年9月8日之后，于2012年1月5日成立，其虽称从磴口金田农机厂升级成为大博农机公司，但未提交工商登记档案等有效证据材料证实其主张，且其即使能够证实其与磴口金田农机厂之间的承继关系，被控侵权接种盒是2BQP-2气吸式精量铺膜点播机的配件产品，随时可以拆卸、更换，公证拆卸的接种盒产品上并未标注生产日期，无法证实该接种盒就是2009年9月前生产并随2BQP-2气吸式精量铺膜点播机出售的原始配件，在无其它佐证的前提下2BQP-2气吸式精量铺膜点播机的出售时间不能直接证明被控侵权接种盒产品在涉案实用新型专利申请日前产生、销售的事实。故大博农机公司所称其享有在先权的抗辩理由不能成立。（二）关于现有技术抗辩。大博农机公司提交的ZL200820125708.x号实用新型专利证书不属于新证据，本院对该证据未采信。该实用新型专利技术公开了“气吸式精量取种穴播器”的技术方案，而非被控侵权接种盒的技术方案，故该证据即使是本案新证据，也不属于本案被控侵权接种盒对应的现有技术。另一专利号为ZL200930180439.7的“接种盒”外观设计专利授权公告日为2010年6月3日，晚于陈恒享有的涉案实用新型专利的申请日，且大博农机公司亦未证明该外观设计所保护的技术方案在陈恒享有涉案实用新型专利的申请日前经过其它方式被公众所知的事实，故该外观设计专利技术方案依法不属于陈恒涉案实用新型专利对应的现有技术。大博农机公司同时主张因其在先使用涉案专利技术而使该技术在中国境内被公开，成为公知技术，但因其未能证明其在先使用涉案实用新型专利技术的事实，从而更不能证实因其在先使用涉案实用新型专利技术而使该技术在中国境内被公开的事实。故其提出的该现有技术抗辩亦无事实和法律依据。综上，一审判决认定大博农机公司生产、销售、许诺销售被控侵权接种盒的行为构成侵权并判决承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，大博农机公司提出的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由杭锦后旗大博农机制造有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关晓东
代理审判员 白海荣
代理审判员 徐 雷
二〇一四年十二月八日
书 记 员 张 艳