山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第808号
上诉人（原审原告）：烟台民兴置业有限公司，住所地：烟台市芝罘区魁玉路66-6号。
法定代表人：马云政，该公司总经理。
委托代理人：孙德敏，山东盛信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台开发区金东置业有限公司，住所地：烟台经济技术开发区金东小区3号楼。
法定代表人：常妙，该公司董事长。
委托代理人：田峰，山东鲁石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台经济技术开发区胜利东村居委会，住所地：烟台经济技术开发区胜利东村。
法定代表人：刘瑞海，该居委会主任。
委托代理人：田峰，山东鲁石律师事务所律师。
上诉人烟台民兴置业有限公司（以下简称民兴置业公司）因与被上诉人烟台开发区金东置业有限公司（以下简称金东公司）、烟台经济技术开发区胜利东村居委会（以下简称胜利东村居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2010）开民一初字第725号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人民兴置业公司的委托代理人孙德敏，被上诉人烟台开发区金东置业有限公司法定代表人常妙及被上诉人金东公司和胜利东村居委会的委托代理人田峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2002年8月16日民兴置业公司的前身烟台市民兴建筑有限责任公司与烟台开发区金东花岗石厂（以下简称花岗石厂）签订建设工程施工合同，后继续与金东公司履行合同。2003年3月3日烟台市民兴建筑有限责任公司更名为民兴置业公司。民兴置业公司依约施工夹河苑小区28号、29号住宅楼并已竣工经验收合格，该楼房已全部出售。2007年7月前，花岗石厂和金东公司共支付民兴置业公司工程款2704306元（含抵顶房款）。经金东公司和民兴置业公司共同委托山东北海会计师事务所审计民兴置业公司施工的涉案工程造价，结果为：双方无异议的工程值为2691372.19元，争议项目为534787.44元，其中无争议项目尚有质量之争。2006年，胜利东村居委会注销了其分支机构花岗石厂，并承诺花岗石厂的债权债务由其承担。民兴置业公司于2010年9月14日诉至原审法院，请求判令金东公司和胜利东村居委会偿还欠款562555.64元并承担本案诉讼费用。金东公司则以工程存在质量问题提起反诉。原审针对金东公司反诉保修等问题，已裁定驳回反诉，告知其另行起诉。
原审法院依据当事人庭审陈述、建设工程施工合同、山东北海会计师事务所审计报告、工商变更资料等认定上述事实。
原审法院认为，民兴置业公司的前身烟台市民兴建筑有限责任公司与花岗石厂签订建设工程施工合同，后继续与金东公司履行合同。2003年3月3日烟台市民兴建筑有限责任公司更名为民兴置业公司，民兴置业公司依约施工并已竣工经验收合格，该建设工程施工合同合法有效，民兴置业公司与金东公司间存在建设工程施工合同关系，事实清楚，证据充分，民兴置业公司与金东公司共同委托审计的审计报告载明无争议项目的价值低于金东公司所付款的数额，民兴置业公司也未就争议项目提供充分的证据，因此，民兴置业公司就无争议的工程价值已不能要求金东公司再支付工程款。现有证据不足以证明金东公司和胜利东村居委会的欠款事实，民兴置业公司的诉讼请求不成立。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条之规定，于2014年6月9日判决：驳回民兴置业公司的诉讼请求。一审案件受理费9476元，由民兴置业公司负担。
宣判后，上诉人民兴置业公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。一审法院以上诉人无证据证明争议项目534787.44元为被上诉人的欠款为由，驳回上诉人的诉讼请求错误。2002年8月16日，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款23条约定：本合同价款采用可调价格方式确定；合同价款调整方法见补充条款第47条。争议项目上诉人已实际施工完毕且验收合格，被上诉人应依据合同约定计价并支付工程款。二、一审适用法律错误。请求依法撤销（2010）开民一初字第725号民事判决书，支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人金东公司和胜利东村居委会辩称：一、争议项目不是双方对工程造价取费标准的争议，而是对工程量的争议，上诉人未按图纸施工，偷工减料，导致实际工程量与图纸严重不符。二、无争议项目中依据双方合同约定和签证有16685.02元应当扣减。三、涉案工程的基础工程和主体结构存在重大质量问题，尚未通过竣工验收。四、涉案工程还存在屋顶、厕所、阳台严重积水漏雨、墙面裂缝、墙体下沉等诸多问题，但上诉人拒不履行合同约定的维修义务，即使被上诉人应当支付争议项目价款，也应扣减合同约定的5%保修金约23.4万元。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上诉人具备房屋建筑工程二级资质，2002年8月16日，上诉人的前身烟台市民兴建筑有限责任公司（2003年3月3日更名为上诉人）与花岗石厂签订《建设工程施工合同》，约定由上诉人负责夹河苑小区28号、29号住宅楼的施工建设，开工时间为2002年8月18日，竣工时间为2003年6月28日；价款采用可调价格方式确定，工程按丙级取费，工程类别按实际，执行《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》、《山东省建筑工程费用定额》，材料价格按相应施工期《烟台市工程建设标准造价管理》中准价执行，人工费建筑安装每定额工日20元，装饰每定额工日25元；工程量的确认由承包人每月二十五日前向监理公司和发包人提交本月已完工程量报告，七日内审查签章，七日后无书面通知，工程量报告即视为被确认。二审庭审中双方认可，2003年3月14日被上诉人金东公司经工商登记成立，金东公司的法定代表人与花岗石厂的负责人为同一人，上诉人与花岗石厂在签订上述建设工程施工合同后的实际履行期间，由被上诉人金东公司代替花岗石厂履行了合同付款义务及以房抵款的行为。花岗石厂系被上诉人胜利东村居委会的村办企业，2006年3月28日花岗石厂经胜利东村居委会申请注销，胜利东村居委会承诺花岗石厂的债权债务由其承担。涉案工程系两栋住宅楼，庭审中双方当事人均认可工程未进行竣工验收，工程于2004年前后完工并由被上诉人金东公司接管，之后由金东公司全部销售完毕并具备办证条件，部分购房户也已办理产权登记。双方确认，截止2007年7月前，花岗石厂和金东公司已付工程款2704306元（含抵顶房款）。
2009年11月18日，上诉人与金东公司共同委托山东北海会计师事务所对涉案工程造价进行审计，审计部门于2010年10月20日出具审计报告，结果为：该工程无争议项目工程造价为2691372.19元，争议项目工程造价为534787.44元。该审计报告由双方当事人于2011年12月30日签章确认。报告中“审查依据”载明：材料价格执行《烟台工程建设标准造价管理》2002年第四期及市场价；定额执行1996版《山东省建筑工程综合定额》及配套的费用定额；工程类别为三类，按合同约定取费等级为丙级，人工费土建工程为20元／定额工日，装饰工程为25元／定额工日。争议项目明细表中“说明”一栏注明了双方对争议项目的争执焦点为：“序号1-3项，施工方坚持土方套定额，甲方坚持定额太高，偏离市场价，应执行市场价；序号4项，甲方对此项签证工程量数量真实性有异议；序号5-10项，图纸无设计，但按照烟台市质检站文件规定应有此项目。”二审中，对序号1-3项，被上诉人认可合同约定套定额，但称建筑行业的潜规则挖土方都是按照市场价，未举证证明其主张；对序号4项，被上诉人认为审计报告所依据的两张《隐蔽工程验收记录》中记录的工程量不属实，且亦未提供其实际施工工程量的有效证据，但认可该两张验收记录上的签字人“刘玉学”为其派驻在工地的项目管理人；对序号5-10项，上诉人认可该部分项目图纸中的确没有设计，也没有签证。被上诉人对审计报告中的无争议项目还提出以下异议：一、人工平整场地费1452.12元、竣工清理费4399.88元不应计入工程造价；塔式起重机应减去一台的价款10833.02元；二、实际工程量与图纸不符，不应仅凭图纸计算工程造价。被上诉人对上述异议未提供证据证实，并称其在审计过程中向审计部门提出过，但审计部门最终没有采纳，其后来依然在审计报告上签字确认了审计结果。
上诉人二审明确其诉讼请求为：请求判令被上诉人金东公司支付尚欠的工程款521853.63元，被上诉人胜利东村居委会对上述付款义务承担连带责任。
本院认为，上诉人具备房屋建筑工程二级资质，与花岗石厂签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，该合同合法有效。现上诉人承包范围内的工程已完工并由被上诉人金东公司接管，被上诉人金东公司已将房屋全部售出且能够办理房屋产权登记，上诉人已履行了合同约定的施工义务，现依据《建设工程施工合同》主张剩余工程款，依法应予支持。被上诉人金东公司虽不是施工合同主体，但其在合同的实际履行过程中，代替花岗石厂以发包人的身份履行了施工合同约定的发包人的权利义务，其具备《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的发包人的法律地位。被上诉人金东公司作为实际发包人，应对尚欠上诉人的工程款承担给付责任。被上诉人胜利东村居委会承诺承担花岗石厂注销后的债权债务，上诉人要求被上诉人胜利东村居委会承担连带责任，证据充分，本院予以支持。关于涉案工程造价，根据合同约定，工程款采用可调价格，工程按丙级取费，工程类别按实际，执行《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》、《山东省建筑工程费用定额》，材料价格按相应施工期《烟台市工程建设标准造价管理》中准价执行，人工费建筑安装每定额工日20元，装饰每定额工日25元。双方共同委托审计的审计报告即是按照合同约定的定额标准计算的工程款，符合合同约定，且经双方签章确认，应作为判决依据。被上诉人对审计报告中有争议项目1-3项要求按照市场价计算，与合同约定不符，上诉人主张该部分工程款应予支持；有争议项目的第4项，被上诉人在庭审中认可该项所依据的两张《隐蔽工程验收记录》中的签字人系其派驻在工地的项目管理人，现又主张《隐蔽工程验收记录》中记载的工程量与事实不符，未举证证明其主张，本院不予采信，应以《隐蔽工程验收记录》中记载的工程量为依据计算工程造价，上诉人主张该部分工程款应予支持；关于有争议项目的5-10项，均属于无图纸、无设计、无签证的项目，被上诉人提出该部分不应计入上诉人的工程造价的异议理由成立，上诉人主张该部分工程款，本院不予支持。对于被上诉人已签字确认的审计结果，对无争议项目又提出实际工程量与图纸不符的异议，且未提交证据证明其主张，本院对被上诉人要求核减工程款的主张不予支持。涉案工程于2004年前后完工，交付被上诉人并已全部对外出售，现被上诉人又以工程存在质量问题为由，要求从工程款中扣减5%保修金，缺乏依据，本院依法不予支持。综上，被上诉人应当对审计报告中的无争议项目（2691372.19元）及有争议项目的1-4项（364702.66元）承担付款责任。扣除已付的2704306元，被上诉人应支付上诉人工程欠款351768.85元。原审以上诉人证据不足为由驳回上诉人诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2010）开民一初字第725号民事判决；
二、被上诉人烟台开发区金东置业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人烟台民兴置业有限公司工程款351768.85元。被上诉人烟台经济技术开发区胜利东村居委会对上述付款义务承担连带责任。
如果被上诉人烟台开发区金东置业有限公司和烟台经济技术开发区胜利东村居委会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9476元，二审案件受理费9476元，共计18952元，由上诉人烟台民兴置业有限公司负担7206元。被上诉人烟台开发区金东置业有限公司、烟台经济技术开发区胜利东村居委会负担11746元。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪 芳
审 判 员 栾海宁
助理审判员 李 安
二〇一四年八月十九日
书 记 员 付微微