福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榕刑终字第617号
原公诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈耕建，男，1972年10月16日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，中共党员，2009年8月至2012年7月任长乐市古槐镇前塘村村民委员会主任，2012年8月至今任长乐市古槐镇前塘村党支部书记、村委会主任。因本案经长乐市人民检察院决定于2013年6月6日刑事拘留，同日由长乐市公安局执行刑事拘留，2013年6月20日经福州市人民检察院决定逮捕，同日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于闽清县看守所。
辩护人陈钦、郑进禄福建闽航律师事务所律师。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控被告人陈耕建犯贪污罪一案，于2014年4月22日作出（2013）长刑初字第565号刑事判决。宣判后，被告人陈耕建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭审理了本案。福建省福州市人民检察院指派代理检察员黄兰英、彭祥峰出庭履行职务，上诉人陈耕建及其辩护人郑进禄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定原审被告人犯罪事实如下：
1、贪污部分
2012年12月，因营滨路建设，古槐镇前塘村废弃的油库获征地补偿款人民币75000元，该征地补偿款划拨到前塘村委会账户后，被告人陈耕建利用职务便利，指使村民陈某乙冒充油库业主，伪造赔偿协议，从村账上冒领出人民币55400元，将其中的人民币40849元占为己有。
2、职务侵占部分
（1）2012年6月，被告人陈耕建利用职务上的便利，虚列前塘村村委雇请挖土机的名目，从村集体账户中虚报挖土台班费人民币16680元，将其中的10530元占为己有。
（2）2013年2月，古槐镇前塘村组织企业家春节聚餐，被告人陈耕建垫付聚餐费用15000元，之后，被告人陈耕建利用职务便利，从村集体账户中虚报聚餐费25300元，将多报销的10300元占为己有。
（3）2013年3月，古槐镇前塘村村委会装修村医疗所，实际支出人民币7031元，被告人陈耕建利用职务便利，从村集体账户中虚报装修费用19243元，将其中多报销的人民币12212元占为己有。
原判认定上述事实，有原公诉机关当庭出示、宣读并经质证的下列证据证实：
1、证人陈某甲证言，证明其是古槐镇前塘村报账员，村里花的钱，都是来源于征地补偿款。2012年12月，前塘村废弃油库获得征地补偿款75000元，12月底，被告人陈耕建召集村两委会议研究报销问题，陈耕建指使陈某乙充当油库业主，从村账上领取征地补偿款55400元，后陈耕建提供其个人开支的票据从中将40849元占为己有，其他村干部手上难以报销的支出就用剩下的14551元冲抵；2012年5、6月份，陈耕建让其以雇佣挖机的名义从村账上报销16680元，陈耕建从中将10530占为己有，其他村干部手上难以报销的实际有支出的费用就用剩下6150元冲抵；2012年，村装修医疗所，实际支出7031元，陈耕建要求登记报账的金额19243元，中间的差额12212元被陈耕建占为己有；2013年农历春节，陈耕建垫付聚餐费15000元，陈耕建将聚餐费虚报为25300元，从中将10300元占为己有。陈耕建冒领的73891元均不是村里公务开支。
2013年8月20日陈述，证明被告人陈耕建辩解的清明节次日所垫付的用餐费用2000元以及垫付的会务费、彩灯费、垫付的计生双查费用等，村里均已经给予报销；被告人陈耕建辩解的其他各项餐费支出、给镇领导送礼品等费用均与村公务无关。前塘村计生服务站装修款系由董某某垫付，陈耕建没有垫付款项。另外，前塘村两委成员均存在为村民垫付社会抚养费问题，但所垫付的社会抚养费应向村民催讨，不能从村账上报销。2013年2、3月份，前塘村召开了长平高速公路村民代表大会，被告人陈耕建确有垫付村民误工费2900元，2013年11月28日，其报销后已将陈耕建垫付的2900元还给陈耕建的哥哥陈某。该笔垫款本案被告人陈耕建所侵吞的公款没有关系。
2、证人陈某乙证言，证明2012年12月，陈耕建召集村两委会议，会上，陈耕建指使其冒充村废弃油库的业主，冒领征地补偿款55400元，但其实际上并没有拿到55400元，具体的去向要问陈耕建与陈某甲；2013年3月份左右，其负责装修村医疗所，装修费用为7031元。
3、证人陈某丙证言，证明其2012年9月开始担任前塘村副村长，前塘村没有什么村财收入，因营滨路建设途经前塘村，政府有拨300万元征地补偿款，村里才有点钱。2012年5、6月份，其听说陈耕建让陈某甲以雇请勾机的名义报销16680元，后陈耕建从中冒领10000多元；2012年12月，陈耕建召集村两委会议研究报销、发放工资等问题，陈耕建指使陈某乙充当村废弃油库的业主，冒领出征地补偿款55400元，后听说陈耕建从中将40000多元占为己有；2013年春节，陈耕建虚报聚餐费25300元，从中将10300元占为已有；2013年前塘村装修村医疗所的费用7031元，陈耕建虚报为19243元，从中将12212元占为己有。陈耕建为村里垫付的会务费、计生双查费用，村里已经给予报销，前塘村并没有在新清清酒店公务接待古槐计生办工作人员也没有在该酒店公务宴请有关领导；2012年底古槐镇前塘村征兵践行酒，陈耕建没有垫付相关款项。村两委都有为村民垫付过社会抚养费，垫付款项应向村民进行催讨，不能从村账上报销；
4、证人陈某丁证言，证明陈耕建通过冒领村废弃油库征地补偿款、虚报挖土机挖土的项目、虚报前塘村医疗所装修费用、虚报企业家聚餐费用等方式，非法占有征地补偿款70000多元。陈耕建虚报的70000多元均不是村里的公务开支。另外，陈耕建为村里垫付的会务费、计生双查费用以及陈耕建所说的清明节次日用餐费等，村里均已经给予报销；前塘村并没有买羊用于清明节伙食以及给古槐镇领导送礼，也没有在新清清酒店公务宴请他人；2012年的征兵饯行酒有关费用由陈某甲支付，且已经报销，陈耕建垫付购买挂彩灯的钢丝绳费用，已从敬老院予以报销；关于为村民垫付社会抚养费问题，村两委都有垫付，其中陈耕建垫付7350元还未收回，但应向村民追讨，村里公账上不能报销这些钱。
5、证人董某证言，证明前塘村有一废弃油库，是村集体企业，陈某乙并不是油库业主，但相关材料显示陈某乙领取了油库征地补偿款55400元；总金额显示16680元的便笺，其中其名下2158元，是其为村民上环垫付的车马费、误工费、餐费等，后从出纳陈某甲处报销，该便笺陈耕建名下的9030元，其不清楚实际用途；2013年前塘村有修医疗所，实际支出7000多元，今年春节，前塘村组织企业家聚会，结算时支出餐费14970元，但陈耕建多报销了10300元，陈耕建虚报的70000多元均不是村里的公务开支。陈耕建垫付的社会抚养费9950元，现还有7350元未追回。陈耕建有垫付计生双查费用1350元，村里已经予以报销；陈耕建所说的垫付公务接待费用、垫付村计生服务站装修费用、买羊给古槐镇领导送礼等均不是事实。
6、证人陈某戊证言，2012年12月，陈耕建召集两委会议研究后指使陈某乙充当村废弃油库的业主，从村账冒领油库征地补偿55400元，从中将4万多元占为己有；2012年5、6月，陈耕建召集两委会，以挖土机的名目虚报16680元，从中将将10530元占为己有；2013年前塘村装修医疗所实际支出费用7031元，陈耕建将装修费用虚报为19243元，从中将12212元占为己有；2013年，前塘村举办企业家茶话会，陈耕建将聚餐费用虚报为25300元，从中将10300元占为己有。陈耕建虚报的70000多元，均来源于营滨路的征地补偿款。并且村里的公务开支没有任何关系。陈耕建有垫付的会务费、计生双查费用、清明节次日请领导的餐费等，村里已经给予报销；陈耕建所说的其他餐费系公务支出均不是事实；另外，村两委都有垫付社会抚养费，陈耕建垫付的社会抚养费还有7350元未收回。
7、证人陈某已证言，证明2012年3、4月的一天，陈耕建向其买过一只羊，并说要先杀好，他要拿去送人，后陈耕建自己来拿羊肉，其开了一张1500元的收据，陈耕建在收据上签了字，交待他到出纳陈某甲处取钱。大约过了两个月，陈某甲说钱报销下来，其就到陈某甲处拿回1500元。
8、证人蔡某证言，证明2012年清明节，其丈夫陈某辛参与清明护林值班工作，陈耕建安排其与林某某、林某甲帮忙为值班人员做饭，其三人准备了鸭子、粉干、手工面等食材为值班人员的伙食，相关费用由林某甲垫付，后从陈某己甲中报销取回，陈耕建没有经手购买食材，当时也没有买羊用于值班人员的伙食。
9、长乐市营滨路建设指挥部长营路指（2011）1号关于印发长乐市营滨路工程征地拆迁补偿实施细则的通知以及长乐市营滨路工程征地拆迁补偿实施细则。
10、中共长乐市古槐镇委员会（2011）14号“2011年第十四次党政联席会议纪要”，2011年5月20日召开，会议决定下拨第一批营滨路征地补偿款，其中前塘村200万元。
11、中共长乐市古槐镇委员会（2012）10号“2012年第十次党政联席会议备忘录”，2012年5月14日召开，会议决定下拨前塘村营滨路征地及果树赔偿、坟墓搬迁款项100万元。
12、中共长乐市古槐镇委员会（2012）32号“2012年第三十二次党政联席会议备忘录”，2012年12月4日召开，会议决定下拨前塘村营滨路建设厂房与水泵站拆迁补偿费共95000元。
13、活期存款转账凭证1张、专用收款票据3张，证明2011年5月25日，古槐镇下拨营滨路征地补偿款200万元到古槐镇前塘村民委员会账户。
14、通存转账贷方凭证2张、专用收款票据2张，证明2012年6月26日，古槐镇下拨营滨路征地补偿款和坟墓搬迁、果树赔青款100万元至古槐镇前塘村民委员会账户。
15、活期存款转账凭证1张、专用收款票据1张，证明2012年12月26日，古槐镇下拨营滨路建设厂房与水泵房拆迁补偿95000元至前塘村委会账户。
16、古槐镇前塘村委会2012年6月30日会计记账凭证1张、收款收据1张、挖机工作单7张，被告人陈耕建交给陈某己甲以雇佣挖机名义从村账上报销16680元的相关凭证。
17、古槐镇前塘村2013年1月24日两委会议记录、营滨路田园征地发放名册、前塘村营滨路建设项目（补偿、赔青）协议，被告人陈耕建指使陈某乙冒充油库业主，从村账上冒领油库征地补偿款55400元的相关凭证。
18、古槐镇前塘村2013年2月16日工作餐报销批准表1张、长乐市满汉楼大酒店发票1张、村两委会议议事结果报告单1张，证明前塘村企业家聚餐，账面体现餐费25300元，已报销。
19、单据分类封面、古槐镇前塘村修建卫生所雇工工资花名册、发票二张，证明前塘村卫生所装修卫生所登账报销的金额是19243元。
20、便笺5张，由报账员陈某甲提供，陈某甲记载的村两委报销情况。
21、古槐镇前塘村会计记账凭证、单据分类封面、工作餐报销批准表依附件，证明前塘村征兵践行酒支出4660元，已报销。
22、古槐镇前塘村会计记账凭证、单据份类封面、付款领据、收款收据、前塘村会议议事结果报告单，证明2013年春节，前塘村下拨10000元经费到敬老院，用于前塘村春节结彩灯开支。
23、福建省政府非税收入票据10张及前塘村两委资单一张，证明前塘村两委为村民垫付社会抚养费情况。
24、复印于陈某甲的收款收据、彩灯货单11张，证明春节结彩灯支出情况，各单据总数额10071.6元。
25、2010年1月1日至2013年9月30日，古槐镇前塘村财务明细账。
26、福建省村集体财务管理暂行规定、福州市农民负担监督管理办公室榕农负监（2013）2号“关于重申取消村级组织接待费的通知”、福建省贯彻《农村基层干部廉洁履行职责若干规定（试行）》的实施办法。
27、福州市人民检察院司法会计鉴定报告，证明2011年至2013年古槐镇前塘村收入合计759066.42元，其中“补助收入”三年合计727092元（包括财政转移支付补助收入、计生补助收入、其他补助收入），“其他收入”三年合计20589.42元（包括利息收入、杂项收入），“发包及上交收入”11385元。
28、到案经过，证明被告人陈耕建到案情况。
29、户籍资料，证明被告人身份信息。
30、任职证明，证明被告人陈耕建于2009年8月至2012年7月任前塘村委会主任，2012年8月至今任前塘村党支部书记、村委会主任。
31、被告人陈耕建供述，证实2012年5、6月，其召集村两委研究决定以雇请挖机的名义报销16680元，后其个人将其中的10530元占为己有；2012年12月，前塘村村委会有一废弃油库因营滨路建设获得征地补偿款75000元，12月29日，其召集村两委会议研究后，指使陈某乙冒充油库业主，从村账上冒领出油库补偿款55400元，后其提供个人开销的相关票据将其中40849元占为己有；2013年2月，其垫付春节企业家聚餐费用15000元，村两委研究报销时，其要求将聚餐费用虚报为25300元，将多报销的10300元占为己有；2013年3月，村医疗所装修实际支出7031元，其要求虚报村医疗所装修费用19243元，将多报销的12212元占为己有。
被告人陈耕建还供认其从村账上报销73891元均是其日常村公务垫付的钱款，其中垫付各种餐费36500元，春节给镇领导送礼品垫付4070元，垫付会务费、广告牌等费用11680元，垫付彩灯费用1900元，为村民垫付社会抚养费二三万元等。
原判认为，被告人陈耕建在担任长乐市古槐镇前塘村村委会主任期间，利用其协助人民政府从事征地补偿费用的管理工作的职务便利，虚列名目，虚报支出，非法占有公共财物40849元，其行为已构成贪污罪。被告人陈耕建又利用其担任长乐市古槐镇前塘村村委会主任的职务便利，非法占有集体财产人民币33042元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人陈耕建在判决宣告以前一人犯二罪，应实行数罪并罚。作出如下判决：一、被告人陈耕建犯贪污罪，判处有期徒刑四年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，合并执行有期徒刑五年。二、继续追缴被告人陈耕建的犯罪所得人民币73891元。
上诉人陈耕建上诉理由：原判认定其非法占有公共财物人民币40849元，构成贪污罪是不符合事实和法律的，该补偿款上级已经补偿到村里，已进入村账，由于村规定零接待，其与村干部手头上都有一些难以报销的接待支出，经村干部会议决定用于报销，其所报销的上述款项是村财并非公共财物。原判认定职务侵占33042元是集体财产没有异议，但原判没有依法对其在村里公务垫付等费用在本案中进行扣减。导致量刑过重，请求对其从轻改判。
辩护人辩护意见：原判认定上诉人陈耕建非法占有公共财物人民币40849元，构成贪污罪不符合事实和法律。该款项已补偿给村里，已经进入村财是村集体财产，并非公共财物。原判认定职务侵占33042元是集体财产没有异议，陈耕建所领取的报销款项并非用于个人事务所花费，而是为村里事务的费用，这些费用，80750元应当依法予以扣除。请求合议庭对上诉人陈耕建从轻判决，并适用缓刑。
福州市人民检察院出庭检察员的意见：一、关于本案的涉案金额问题，上诉人在侦查阶段稳定的供认了自己虚报名目冒领73891元用于个人支出的事实，但其辩解称并未将该款项占为己有，而是代村委会垫付的公务支出借多种名目报销。上诉人的辩解没有相关证据佐证，而证人证言及相关证据均能证实上诉人辩解的报销情况不在陈耕建73891元中，上诉人请求扣除公务垫钱及接待费的理由不成立。二、关于上诉人主体身份问题，本案的争议焦点在上诉人所侵吞的40849元油库征地补偿款是否已经成为前塘村村财，上诉人是否属于对土地征收、征用补偿费用进行管理的从事公务的国家工作人员。从全案证据看，油库属于前塘村集体财产，中共长乐市古槐镇委员会2012年第三十二次党政联席会议备忘录中第四项经费有关问题中体现：“会议研究决定下拨前塘村营滨路建设厂房与水泵拆迁补偿费共95000元”。说明古槐镇政府已将补偿款下拨到村集体账户，上诉人召开村干部会议，伪造协议，领取征地补偿款55400元，该款项属于村集体财产，此时上诉人并非刑法第九十三条规定的负有对土地征收、征用补偿费用管理职责的“其他依法从事公务的人员”，对该起应以职务侵占罪对上诉人进行定罪量刑。三、关于起诉书指控的第1、3、4项事实，上诉人陈耕建侵吞的33042元是否属于征地补偿款。虽然陈耕建的供述及证人证言均证实前塘村没有村财收入，均靠财政拨款。但从补侦卷司法会计鉴定书可证实前塘村2011年至2013年有补助收入、其他收入等共计人民币756066元，从前塘村委会账户也可见账户在营滨路征地款到账之前余额有110250.79元.根据刑法兼抑原则，应当作为有利于被告的解释，因此对该三项事实应以职务侵占罪定罪量刑，一审判决该三项认定事实清楚，适用法律正确。请法院作出公正判决。
经审理查明：
1、2012年6月，被告人陈耕建利用其担任长乐市古槐镇前塘村委会主任的职务便利，虚列前塘村村委雇请挖土机的名目，从村集体账户中虚报挖土台班费人民币16680元，将其中的10530元占为己有。
2、2012年12月，因营滨路建设，长乐市古槐镇前塘村集体所有的废弃的厂房水泵（即：油库）获征地补偿款人民币95000元，该征地补偿款划拨到前塘村委会账户后，被告人陈耕建利用村主任职务便利，召开村两委干部会议，决定以村民陈某乙冒充油库业主，伪造赔偿协议，从村集体账户上冒领出人民币55400元，将其中的人民币40849元占为己有。
3、2013年2月，长乐市古槐镇前塘村组织企业家春节聚餐，被告人陈耕建垫付聚餐费用15000元，之后，被告人陈耕建利用职务便利，从村集体账户中虚报聚餐费25300元，将多报销的10300元占为己有。
4、2013年3月，长乐市古槐镇前塘村委会装修村医疗所，实际支出人民币7031元，被告人陈耕建利用职务便利，从村集体账户中虚报装修费用19243元，将其中多报销的人民币12212元占为己有。
认定上述事实，有一、二审庭审举证质证的证据与一审刑事判决书中所罗列的证据相同，二审期间检辩双方未提供新的证据。本院予以采信为定案依据。
对于上诉人陈耕建及其辩护人提出的不构成贪污的诉辩，经查，中共长乐市古槐镇委员会于2012年12月4日召开2012年第三十二次党政联席会议，决定下拨前塘村营滨路建设厂房与水泵站拆迁补偿费共95000元。该笔款项于2012年12月26日由长乐市古槐镇会计核算中心转账到长乐市古槐镇前塘村民委员会账户上，该笔款项属于前塘村委员会集体财政收入。上诉人陈耕建于2013年1月24日召开村两委干部会议决定以陈某乙名义虚报油库业主并从村财中冒领上述补偿款55400元，并将其中的40849元占为己有。此时，上诉人并非刑法第九十三条规定的负有对土地征收、征用补偿费用管理职责的“其他依法从事公务的人员”，不符合贪污罪的主体构成要件，应以职务侵占罪对上诉人定罪量刑。检辩双方关于不构成贪污罪的理由予以采纳。
对于涉案金额的诉辩理由，经查，上诉人在侦查阶段稳定供述其冒领73891元，且证人证言、书证等亦证实了上诉人报销的款项不在本案认定犯罪金额中。该项诉辩理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈耕建利用其担任长乐市古槐镇前塘村村委会主任的职务便利，将本村集体财产占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定上诉人陈耕建犯贪污罪的部分定性错误应予纠正。根据上诉人陈耕建犯罪性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第六十四条和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销福建省长乐市人民法院（2013）长刑初字第565号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）陈耕建犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年六月六日起至二○一七年六月五日止）。
三、继续追缴被告人陈耕建的犯罪所得人民币73891元。返还给长乐市古槐镇前塘村民委员会
本判决为终审判决。
审 判 长 戴永忠
代理审判员 王奇峰
代理审判员 林 伟
二〇一四年九月二日
书 记 员 王 卉
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。