浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙10行终55号
上诉人（原审原告）郭新建。
委托代理人胡旦桂。
上诉人（原审被告）仙居县白塔镇人民政府，住所地仙居县白塔镇。
法定代表人应杭平，镇长。
委托代理人曹丽勇，该镇工作人员。
委托代理人滕军杰，浙江金舟律师事务所律师。
上诉人郭新建因诉上诉人仙居县白塔镇人民政府房屋行政强制一案，不服仙居县人民法院于2015年11月23日作出的（2015）台仙行初字第54号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月，原告郭新建未经土地管理、城乡规划部门审批，擅自在白塔镇谷岩街里自然村建造两间一层房屋，其中25平方系旧房拆除重建，15平方是违法占地建设。2015年9月11日，被告仙居县白塔镇人民政府拆除了原告所建造两间房屋。原告起诉要求确认被告的拆除行为违法。
原审法院认为，原告郭新建未经审批拆旧房重建，并且违法占地建房，其所建两间房屋系违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律规定，被告仙居县白塔镇人民政府对其辖区内违法建筑有进行处置的职责。《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明强制执行的理由和依据、强制执行的方式和时间、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。被告仙居县白塔镇人民政府在拆除原告的违法建筑时未按照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序履行职责，严重违反《中华人民共和国行政强制法》规定，属于严重程序违法。被告仙居县白塔镇人民政府拆除原告房屋的行为不具有可撤销的内容，应当确认违法。原告郭新建要求确认被告仙居县白塔镇人民政府拆除其两间房屋行为违法的请求有事实和法律依据，该院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确定被告仙居县白塔镇人民政府于2015年9月11日拆除原告郭新建所建两间房屋行为违法。案件受理费人民币50元，由被告仙居县白塔镇人民政府承担。
上诉人郭新建上诉称：一审判决认定上诉人事实错误，理由如下：一、郭新建的建设房屋是拆旧建新，在原老屋基上建房，并没有利用他人一分土地，更没有侵用农业用地，不需要向土地管理部门审批。二、白塔镇街里村没有制定乡村规划，城乡规划法规定，在乡村规划区内建房，应向乡镇人民政府申请建房。没有任何法律规定，上诉人的建房行为需要向土地管理、城乡规划部门等审批。三、因白塔镇人民政府的违法拆除行为，造成郭新建经济损失10万元，一审法院没有调查认定郭新建的经济损失是错误的。四、违法建筑的认定是行政部门的职权，一审法院认定本案建筑为违法建筑没有法律依据，属于司法权干预行政权。综上，请求撤销一审判决关于上诉人建筑为“违法建筑”的认定，要求白塔镇人民政府赔偿因违法拆除造成的经济损失10万元。
上诉人仙居县白塔镇人民政府针对上诉人郭新建的上诉意见在庭审中口头辩称：一、郭新建认为拆旧建新不需要审批，我们认为拆旧建新也需要重新办理用地许可审批手续。二、上诉人提到要求白塔镇人民政府赔偿其经济损失10万元，这个请求郭新建在一审过程中没有提出具体的诉讼请求，因此在二审过程中提出行政赔偿请求不符合诉讼程序。三、即使他提出赔偿请求，作为镇政府也没有赔偿义务。因为上诉人郭新建损失的原因是因为其违法建设行为造成，与镇政府强制执行行为没有必然的因果关系。四、上诉人郭新建认为仙居法院无权认定上诉人的房屋是违法建筑，我们认为根据一审调查的事实可以证明上诉人郭新建的房屋系违法建筑这一事实可以确认，在一审审理过程中，上诉人白塔镇人民政府向一审法院提交了国土资源部门提交的土地调查报告，国土资源部门已经认定上诉人郭新建的房屋系违法建筑。因此，我们认为一审法院对违法建筑性质的认定符合法律规定。
上诉人仙居县白塔镇人民政府诉称：一、本案有关事实及拆除经过。仙居县白塔镇谷岩街里自然村村民郭森柳、吴小娟向仙居县白塔镇人民政府及仙居县建设规划局白塔分局、仙居县白塔国土资源所举报违法事实。2014年5月4日，仙居县白塔镇人民政府及仙居县建设规划局白塔分局、仙居县白塔国土资源所针对正在违法建设的郭新建送达《责令（立即）限期改正违法（章）行为通知书》，要求郭新建在2014年5月11日前自行拆除违法违规建筑物、构筑物，并自行清理地上物品，逾期未按本通知要求改正好，将进行依法拆除。其后，郭森柳、吴小娟又向仙居县信访局提交《要求立即拆除郭新建在非法占用的土地上所建造的全部违章建筑物的报告》，仙居县信访局向白塔镇政府转送了函，接函后白塔镇政府经受理、调查核实，仙居县白塔国土资源所作出《关于反映白塔镇谷岩村村民郭新建违章建筑要求拆除的调查报告》，确定郭新建未经审批拆建原猪舍25平方米，扩建15平方米，共计40平方米。2015年9月11日，白塔镇政府在有关部门的配合下对郭新建的违法建筑进行了依法拆除。二、郭新建违法建设行为事实清楚。仙居县白塔国土资源所调查核实后作出的《关于反映白塔镇谷岩村村民郭新建违章建筑要求拆除的调查报告》，确定郭新建未经审批拆建原猪舍25平方米，扩建15平方米，共计40平方米，违反《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律规定，依法应当拆除。三、一审判决认为白塔镇政府未按照《行政强制法》规定的程序履行职责属于严重程序违法与客观事实不符，因为2014年5月4日已向催告郭新建限期自行拆除违法建筑，并告知了逾期的后果。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回郭新建的一审诉讼请求。
上诉人郭新建针对上诉人仙居县白塔镇人民政府的上诉意见在庭审中口头辩称：限期拆除通知书是从白塔镇政府拿过来的，共两份，一份是5月4日，一份是5月11日，两份通知书的送达人签字不一样。5月4日那天事情已经解决掉了的，他们说不要再建上去就行了。拆屋之前他们执法证都没有出示。
经审理，原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人郭新建被拆除的房屋未经相关职权部门批准擅自建设，属违法建筑，一审判决认定该事实并无不当，上诉人诉称一审判决认定事实错误的主张不成立。上诉人郭新建在二审期间提出要求上诉人仙居县白塔镇人民政府赔偿10万元的诉讼请求，按照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第七十一条第四款的规定，上诉人郭新建应另行起诉，不属本案审理范围。上诉人仙居县白塔镇人民政府在拆除上诉人郭新建的违法建筑前，未事先进行催告，也未作出强制执行决定，即对涉案房屋予以拆除，明显违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条等规定，程序违法。一审法院据此确认上诉人仙居县白塔镇人民政府拆除房屋行为违法并无不当。两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人郭新建、上诉人仙居县人民政府福应街道办事处各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐后利
审 判 员 谢继红
代理审判员 庞丹霞
二〇一六年四月二十日
书 记 员 王丽萍