广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终5186号上诉人（原审被告）：广发证券股份有限公司，住所地为广东省广州市天河区。法定代表人：孙树明，董事长。委托诉讼代理人：张国源、钱蕾，均系该司职员。被上诉人（原审原告）：大连建银嘉华投资管理有限公司，住所地为辽宁省大连花园口经济区。法定代表人：赵文涛，总经理。委托诉讼代理人：毛震宇，辽宁正良律师事务所律师。委托诉讼代理人：华远航，系该司职员。上诉人广发证券股份有限公司（以下简称广发证券）因与被上诉人大连建银嘉华投资管理有限公司（以下简称大连嘉华）证券承销合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院查明：大连嘉华与广发证券签订《2013年哈尔滨合力投资控股有限公司公司债券主承销项目业务合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：大连嘉华充分利用渠道、客户资源和业务平台优势，通过多种重要途径协助广发证券取得2013年哈尔滨合力投资控股有限公司公司（以下简称合力公司）债券的主承销资格，并在本次债券发行工作中根据广发证券的要求提供必要的支持工作；广发证券完成本次债券发行并收取承销佣金、财务顾问费、融资顾问费等费用后，广发证券将在七个工作日内以广发证券实际净收入的33%作为服务费用一次性支付给大连嘉华，大连嘉华开具正规咨询费发票给广发证券；大连嘉华将在本次债券的发行过程中支持广发证券，根据本次债券发行需要，协助本期债券的材料制作等工作。2013年3月6日，广发证券（主承销商）与案外人合力公司（发行人）签订《2013年哈尔滨合力投资控股有限公司公司债券承销协议》（以下简称《债券承销协议》），约定：合力公司同意聘用广发证券作为主承销商，负责组织承销团以余额包销的方式承销本期债券，全部承销费用占本期债券全部募集款项比例的1.2%，即2400万元。广发证券依约为案外人合力公司承销债券，并共收取承销费用2156万元。根据大连嘉华提交的承销费用发票显示，开票日期是2014年6月10日。因广发证券未依约向大连嘉华支付服务费用，遂成诉。原审庭审中，广发证券提交国家发展改革委办公厅制定的《关于进一步规范企业债券发行行为及贯彻廉政建设各项要求的意见》（以下简称《廉政意见》），证明因主承销商不得有偿聘请中介类公司或个人作为债券发行的顾问或咨询方，涉案合作协议无效。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。《廉政意见》主要是为了规范企业债券发行行为，不是效力性强制规定，且不属于行政法规，故违反《廉政意见》的相关规定并不必然导致协议无效。大连嘉华与广发证券签订的合作协议是双方的真实意思表示，故大连嘉华与广发证券之间的服务合同关系成立有效，双方均应依约履行。上述协议签订后，大连嘉华已促成广发证券与案外人合力公司签订债券承销协议，且该协议已实际履行，合力公司并向广发证券支付承销费用2156万元。广发证券辩称大连嘉华并未在承销项目开展过程中提供实质性服务，未能提供证据证明。合作协议约定服务费用为广发证券完成该项目实际净收入的33%，故广发证券应依约向大连嘉华支付服务费7114800（21560000×33%）元。现大连嘉华主张广发证券支付服务费7114800元及利息有理，原审法院依法予以支持。关于利息计算部分，大连嘉华提交的承销费用发票显示出票日期为2014年6月10日，大连嘉华未提交证据证实广发证券收取承销费用的实际时间，原审法院依法认定广发证券于2014年6月10日收取承销费用2156万元，故广发证券应于2014年6月10日后七个工作日内，即2014年6月20日前向大连嘉华支付服务费用。大连嘉华主张广发证券支付自2014年6月3日起至清偿之日止的利息缺乏依据，原审法院依法调整为自2014年6月20日起计至清偿之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：广发证券股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向大连建银嘉华投资管理有限公司支付服务费7114800元及利息（（以7114800元为基数，自2014年6月20日起至清偿之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付）。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费63320元，由广发证券股份有限公司负担。上诉人广发证券不服原审判决，向本院提起上诉称，一、《合作协议》违反国家法律法规和政策，应属无效，一审判决认定合作协议有效，认定事实错误。《合作协议》明确协议的基础是“在符合国家法律、法规和政策前提下”。国家发展和改革委员会2013年发布《国家发展改革委办公厅关于进一步改进企业债券发行工作的通知》，下发了《廉政意见》，该《廉政意见》第三条第(三)款规定：发行人及其利益相关方或主承销商一般不得有偿聘请中介类公司或个人作为债券发行的顾问或咨询方。确需聘请的，需在募集说明书中说明聘请的必要性、提供咨询服务的内容以及付费标准等。因此，合作协议违反发改委政策，不满足符合国家政策的前提，协议应属无效。二、一审判决以上诉人“未提供证据证明建银嘉华未提供实质性服务”为由，认定被上诉人履行了合同义务，根本违反谁主张谁举证的基本原则，认定事实存在重大错误。(一)根据谁主张谁举证的基本原则，应当由被上诉人证明其履行了合同义务，被上诉人无法举证的，则应自行承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人向上诉人主张《合作协议》项下的服务费用，则应当举证证明其已经履行了合同义务。《合作协议》约定被上诉人应当在债券发行过程中支持上诉人，根据上诉人的需要协助上诉人完成材料制作等工作。但被上诉人未提供任何证据证明其实际提供了合同约定的服务，依法应承担不利后果。(二)一审判决将举证责任强加于上诉人，以上诉人“未能证明被上诉人未提供服务”为由，认定被上诉人履行了合同义务，根本违反谁主张谁举证的基本原则，对上诉人严重不公。一审判决以上诉人“未提供证据证明被上诉人未提供实质性服务”为由，认定被上诉人履行了合同义务。但履行了合同义务的举证责任依法应由被上诉人承担，一审判决却强令上诉人证明“被上诉人未提供实质性服务”，根本违背谁主张谁举证的基本原则，在举证责任上明显偏袒被上诉人，对上诉人严重不公。事实上，债券的全部发行与承销工作均由上诉人独立完成，被上诉人在债券的发行过程中未履行协议约定的协助及支持工作。一审判决认定被上诉人履行了合同义务，认定事实存在重大错误。有关证据材料后续将及时提交贵院。综上所述，现请求本院判令：一、依法撤销原审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人大连嘉华辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，故不同意上诉人的上诉请求。首先，上诉人与合力公司的《债券承销协议》签订于2013年3月6日，而上诉人与被上诉人签订的《合作协议》虽未注明日期，但根据本次协议的性质可知，该协议签订于2013年3月6日之前；同时，《廉政意见》颁布于2013年8月2日。由此可知，在《廉政意见》颁布前上诉人与被上诉人就已经就居间工作达成一致意见并签订《合作协议》，在法律、法规没有明确禁止的情况下，上诉人与被上诉人之间的居间合同合法、有效。而根据立法法第八十四条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”之规定，上诉人更无权以颁布于后的行业规定废止即以形成的、合法有效的《合作协议》。其次，根据民事诉讼证据规则第四十一条之规定，民事诉讼法第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。现上诉人据以提起上诉的证据材料均为项目过程中即已形成并长期保存于上诉人处，全部证据资料均形成于一审开庭前，且并非上诉人客观无法自行收集的证据，在程序上不符合“新证据”的条件，不应作为二审的定案依据。再次，根据居间合同性质及上诉人与被上诉人签订的《合作协议》第一章之约定，被上诉人的主要任务是促成合同成立，后期债权发行工作并非作为居间人的被上诉人的义务。现上诉人向法庭提交的资料均系其为本次债权发行过程中所产生的内部工作资料，仅能证明上诉人开展债券发行的工作情况，而上述证据形成的基础是被上诉人完成本次居间任务、已经促成上诉人与合力公司签订《债券承销协议》，因此该组证据不能作为认定上诉人上诉理由成立的依据。综上，被上诉人按照合同约定开展合法的居间工作，并成功完成居间任务，其有权要求上诉人按照合同约定支付居间报酬。原审法院认定事实清楚、证据确实充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人广发证劵向本院提交以下证据：证据1、项目立项文件；证据2、项目内核文件；证据3、报送主管部门的全套申报材料；证据4、主管部门历次反馈意见及回复；证据5、簿记阶段相关文件；证据6、承销团文件；证据7、发行总结文件；证据8、上市阶段相关文件；上述证劵均拟证明债权的全部发行与承销工作均由上诉人独立完成。被上诉人大连嘉华发表质证意见称：上述证据不属于新证据，根据民事诉讼法第一百二十五条第一款规定，上诉人提出的证据是保存在上诉人处，全部证据是形成于一审开庭前，并非上诉人客观无法自行收集的证据，不属于法律规定的新证据，因此被上诉人不同意对上诉人逾期提交的证据进行质证。除此之外，抛开程序性问题，上诉人提交证据也不具备关联性，上诉人向法院提交的证据均系其为债权发权过程中的内部资料，仅能证明上诉人开展证券发行的工作情况，与被上诉人的居间工作无关，与本案不具有关联性。另外上诉人提供的证据并不涉及被上诉人，被上诉人对所有证据的真实性也无法确定。本院确认原审法院查明的事实。另外，双方一致确认《合作协议》系于《债权承销协议》之前签订的。二审期间，上诉人广发证券向本院请求追加合力公司为第三人。本院认为，虽然本案所涉合同名为《合作协议》，但合同内容实质上是被上诉人大连嘉华为上诉人广发证券提供促成上诉人与案外人合力公司签订承销协议的居间服务，故本案应为居间合同纠纷。本案二审争议焦点在于被上诉人是否有权收取合同约定的相应费用。上诉人认为涉案《合作协议》违反了《廉政意见》第三条第（三）款的规定，应当无效。被上诉人则认为该《廉政意见》在《合作协议》签订之后颁布的，对于《合作协议》没有溯及力，《合作协议》应当有效，被上诉人应依约支付相应的服务费用。对此，本院认为，首先，二审庭询时双方一致确认《合作协议》签订的时间系于2013年3月6日签订《债券承销协议》之前，而《廉政意见》系于2013年8月2日颁布，显然对于在此之前签订的《合作协议》没有溯及力，而且《廉政意见》不属法律、行政法规的强制性规定，违反《廉政意见》并不必然导致《合作协议》无效。其次，被上诉人所提供的居间服务，其主要合同义务是促成上诉人与合力公司签订承销协议，现上诉人已与案外人合力公司签订《债券承销协议》并收取了相应的承销费用，应当视为被上诉人已履行居间合同的主要义务，上诉人认为在《债券承销协议》签订过程中被上诉人没有提供实质性的居间服务，但未能提供相应的证据证明，应承担举证不能的不利后果。综上，原审法院认定《合同协议》有效，判令上诉人应当依约支付相应服务费用并无不妥，本院予以维持。关于上诉人广发证券二审期间向本院提交的证据，经审查，本院认为该证据既不是上诉人广发证券一审庭审结束后新发现的证据，亦非当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，经二审法院准许并调取的证据，故不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，本院不予采纳。至于上诉人申请追加案外人合力公司为第三人的问题。本院认为，本案争议在于居间合同《合作协议》的履行，案外人合力公司与本案没有直接利害关系，亦无独立的请求权，故无需追加合力公司为第三人，对于上诉人的该项主张本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人广发证券的上诉理由不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费63320元，由广发证券股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢欣欣审判员  吴晓炜审判员  吴 湛二〇一七年五月二十五日书记员  邝俊能柳亚洲