河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民再6号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张空军，男，汉族，1979年8月5日生。
委托代理人：杨帅，河南言理律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李永红，男，汉族，1974年4月2日生。
李永红与张空军建设工程合同纠纷一案，沁阳市人民法院于2013年12月16日作出（2013）沁民西万初字第00004号民事判决，张空军不服提出上诉，本院于2014年3月18日作出（2014）焦民三终字第00037号民事裁定，撤销原判发回重审。沁阳市人民法院经重审后于2015年2月5日作出（2014）沁民重字第00004号民事判决，张空军不服提出上诉，本院于2015年5月4日作出（2015）焦民三终字第00134号民事判决。
再审申请人张空军不服本院（2015）焦民三终字第00134号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月17日作出（2016）豫08民申字第19号民事裁定，裁定由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张空军及其委托代理人杨帅，被申请人李永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年12月24日，一审原告李永红起诉至沁阳市人民法院称，2012年4月18日，原、被告双方签订工程承包合同，每平方米800元连工带料发包给被告，原告支付被告245000元，同时原告买的22000多元砖也提供给被告，共计265000元。2012年5月中旬开工至10月初�被告仅仅把地下室顶棚打了现浇，而且还发现工程有严重的质量问题，被告既不整改也不施工，只知道要钱，双方就此事无法达成一致。被告于2012年10月28日将工程所剩材料和施工用具全部拉走，不再进行施工。原告请求如下：1、解除原、被告签订的工程承包合同。2、请求被告退还70000元工程款以及因工程质量不达标造成的后期维修费用等损失35000元，共计105000元。3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼中，原告李永红对第二项诉讼请求变更为：多付的工程款和维修费用以鉴定为准。
一审被告张空军辩称，原告没有多付工程款，工程质量也不存在问题。建筑材料和设备被原告扣留，导致被告至今无法使用，已经造成不可估量的直接和间接损失。
沁阳市人民法院一审查明，2012年4月18日，原告李永红（甲方）与被告张空军（乙方）签订工程承包合同书。约定被告张空军为原告李永红建造民房主体（地下一层，地上三层），工期为2012年5月1日开工至2013年5月1日结束，单价每平方米800元，总面积约1080平方米（面积计算以每层实际的最大外径为准，顶楼面积以屋顶面积为准），合计人民币约860000元。验收标准以甲方提供相关设计图纸为依据（可参照沁阳城市花园类似房型按照行业标准进行验收）。合同签订后，被告张空军开始施工，截至地下室封顶，原告李永红共支付被告进度款245000元。工程建设期间，经双方协商被告张空军使用原告20000元红砖。后双方因房屋建造质量问题发生纠纷，进而导致在建工程停工。2012年12月24日，原告李永红诉至该院。2013年5月21日，经原告李永红申请，该院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对原告房屋的混凝土梁板钢筋保护层厚度、混凝土构件外观质量、混凝土柱层间�移、局部钢筋直径抽测、圈梁高度、一层顶2-4／（C＋2100）部位是否有混凝土梁、3／D、4／D柱上下截面是否一致进行鉴定，鉴定机构于2013年8月20日作出豫基研（2013）建质鉴字第09号鉴定检验报告书，鉴定检验报告书第四项检验结果载明：“1.一层4-5／B轴线顶梁下部受力钢筋直径、数量和保护层厚度一层4-5／B轴线顶梁下部受力钢筋直径不符合设计图纸要求；梁钢筋保护层厚度由于设计图纸无明确规定，故无法评定。2.混凝土构件外观质量一层顶部四周现浇混凝土构件外侧面表观质量、一层（1／D、2／D、3／D、5／D、1／B、1／C）与顶板交接部位混凝土表观质量及露筋锈蚀现象，不符合施工质量验收规范要求。3.二层2／C＋2100、4／C＋2100柱的轴线相对位移二层2／C＋2100、4／C＋2100柱的轴线相对位移在允许偏差（10MM）范围之内，符合施工验收规范要求。4.二层预留钢筋数�与直径二层柱预留钢筋直径与数量符合设计图纸要求。5.圈梁高度一层1／C-D、1-2／D、4-5／D、5／C-D圈梁截面高度小于图纸设计高度（50mm），不符合设计图纸和施工验收规范要求。6.一层顶2-4／（C＋2100）部位是否有混凝土梁一层顶2-4／（C＋2100）部位没有混凝土梁，与设计图纸不符。7.3／D、4／D轴柱上下截面是否一致一层3／D、4／D轴柱为变截面柱，不符合设计图纸要求。”原告支出鉴定费20000元。案件发回重审后，该院于2014年6月23日委托沁阳市中审工程造价咨询有限公司对已完工程造价进行鉴定。2014年11月19日，鉴定机构出具鉴定意见：“李永红新建房屋已完工程造价为200802.76×（1＋1.43%）=203674.24元。补充说明：针对双方反馈意见，将以下相关费用金额单列，由法院判决是否在上述已完工程造价中扣除。1、已完工程造价中的红砖材料费30153元。2、地基的基础筏板按原告所说的实际施工尺寸比设计尺寸小，两种筏板造价差1714元。同时委托焦作市建设工程质量管理协会对涉案工程质量进行鉴定，2014年12月19日，鉴定机构出具质量鉴定报告，意见为：“根据《建设工程施工质量验收统一标准》及相关规定，李永红住宅楼已施工地下室工程质量不合格。但鉴于工程经整改处理后可满足主体结构安全的要求，建议进行维修加固整改处理。由于建设工程定额中没有在建工程具体的维修费用定额标准，建议按已完工程量的15%计算，作为维修加固的总费用。”此外鉴定机构提出了具体的维修加固整改方案。为此原告分别支出鉴定费12000元和8000元。另查明，被告张空军无相关建筑资质。
沁阳市人民法院一审认为，（一）关于合同的性质和效力。建设工程合同是指承包人进行工程施工，发包人支付相应工程价款的合同。原、被告书面约定由原告提供图纸并支付工程款，被告为其承建房屋的行为符合建设工程合同的法律特征。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第八十三条第三款的规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。农民自建包括农民自己施工，也包括将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，低层住宅是指1-3层。但涉案工程主体结构含地下室实为四层，且有一定的技术要求和图纸设计，为确保安全和质量，应适用《建筑法》的相关规定。由于《建筑法》对建设施工企业规定了严格的准入制度，自然人被排除在承包人范围之外，故作为自然人的被告与原告签订的建设工程合同违反了法律的强制性规定，为无效合同。（二）关于原告的诉讼请求。首先，关于原告请求的解除合同。由于解除合同是以合同有效为前提，无效的合同自始不具有法律约束力，原、�告之间的建设工程合同因违反法律的强制性规定而导致无效，故原告关于解除合同的诉讼请求，于法无据，不予支持。其次，关于原告请求多付的工程款。被告已完工程造价经鉴定为203674.24元，而原告已付被告工程款为265000元（含20000元砖款），对原告多付的61325.76元工程款，被告则构成不当得利，理应返还。关于鉴定机构对红砖材料款给出的参考意见，由于一方面未委托鉴定机构对该项材料单独作出鉴定，另一方面，原告在诉状中自认砖款22000余元，且原、被告在庭审中一致认可砖款按20000元结算，故对砖款30153元的鉴定意见不予采纳。另外，关于鉴定机构给出的基础筏板造价差1714元的参考意见，由于工程造价是鉴定机构根据现场勘验的工程量作出的，而不是以图纸设计的尺寸进行的鉴定，故原告主张实际尺寸比设计尺寸小应扣除差价1714元，不予支持。第三，关�原告请求的维修费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持……”的规定，虽然被告施工的工程经鉴定质量为不合格，但鉴定机构认为该工程经修复后可以满足主体结构安全需要，因此原告请求被告承担修复费用的主张成立，予以支持。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，保证工程质量是承包人的主合同义务，被告作为承包人违反法定义务而给原告造成损失，其对损失的发生具有明显过错，应负主要责任。而原告明知被告无施工资质仍将工程发包给被告，其在承包人的选任上疏于注意，对损失的发生亦存在一定过错，故酌定被告对原告的损失承担80%的责任。本案原告的损失主要是修复费用，结合鉴定意见修复费用为203674.24x15%=30551.14元，被告应承担80%即24440.91元。被告关于修复费用应由原告承担的抗辩理由部分成立，予以采信。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条之规定，2015年2月5日，�阳市人民法院作出（2014）沁民重字第00004号民事判决：一、被告张空军应于本判决生效后十日内返还原告李永红工程款61325.76元。二、被告张空军应于本判决生效后十日内赔偿原告李永红修复费用24440.91元。三、驳回原告李永红的其他诉讼请求。一审案件受理费2400元，原告李永红负担456元，被告张空军负担1944元；鉴定费40000元，原告李永红负担1520元，被告张空军负担38480元。
张空军上诉称，一审判决事实不清，判决无据。请求：撤销原判，改判或驳回李永红的诉讼请求。案件受理费以及鉴定费由李永红负担。
李永红答辩称，请依法判决。
本院二审经审理查明事实与一审查明的案件事实相同。
本院二审认为，张空军与李永红之间的纠纷属于建设工程合同纠纷，合同标的工程主体结构为含地下室实为四层，有一定的技术要求和�纸设计，为确保安全和质量，应适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定。作为自然人的张空军被排除在承包人范围之外，故张空军与李永红签订的建设工程合同违反了法律的强制性规定，为无效合同。关于李永红请求退还多付的工程款。本院认为，张空军已完工程造价经鉴定为203674.24元，而李永红已付张空军工程款为265000元（含20000元砖款），对李永红多付的61325.76元工程款，张空军应当返还。关于李永红请求的维修费用。本院认为，虽然张空军施工的工程经鉴定质量为不合格，但鉴定机构认为该工程经修复后可以满足主体结构安全需要。张空军作为承包人违反法定义务而给李永红造成损失，其对损失的发生具有明显过错，应负主要责任。而李永红明知张空军无施工资质仍将工程发包给张空军，其在承包人的选任上疏于注意，对损失的发生存在一定过错。原审�院酌定张空军对李永红的损失承担80%的责任划分并无不当。综上所述，张空军的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2015年5月4日，本院作出（2015）焦民三终字第00134号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由张空军负担。
张空军申请再审称，一、原判认定事实错误。2012年4月18日，双方签定工程承包合同，约定申请人为被申请人建造民房主体（地下一层、地上两层，共三层）。但是原判认定合同工程主体结构为四层（地下一层，地上三层），明显错误。因属于农民自建低层住宅的建筑活动，申请人提出的每平方米800元，明显低于当时市场上拥有建筑资质的施工队提出的每平方米1400元的价格。依据工程承包合同的价格鉴定出工程造价，对申请人来说显失公平。在认定双方所签合同无效的情况下，应根据市场价鉴定出已施工的工程价值。在施工过程中，被申请人李永红没有向申请人提供地下室施工图纸，被申请人父亲对施工工人不当指挥，才是造成工程质量出现问题的主要原因。本案属于农民自建低层住宅的建筑活动，故原审委托鉴定机构做出的质量鉴定报告明显不当。二、原判适用法律错误。原判在认定事实错误的情况下，把农民自建低层住宅的建筑活动适用《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明显错误。三、原判在认定被申请人承担一定责任的情况下，案件受理费、鉴定费未让被申请人承担20%责任不当。再审请求：撤销本院（2015）焦民三终字第00134号民事判决，改判驳回李永红的全部诉讼请求。
被申请人李永红辩称，本案双方约定建造房屋是三层，其予以认可。经过鉴定，房屋确实存在质量问题。应维持二审判决。
再审审理中，再审申请人张空军提供两组证据，第一组证据，2016年4月26日朱增凤《证明》一份，2012年8月10日的《承诺书》一份，结合原审一张五万元收据，据此证明该工程建造质量没有问题。第二组证据，赵某某、张某甲、王某某、张某乙四位证人的当庭证言，据此证明李永红没有向张空军提供施工图纸，根据图纸鉴定的鉴定评估结果不应采纳；该工程是李永红父子现场指挥建造的，存在的质量问题应由其自行承担。
经质证，再审申请人张空军对四位证人的证言认为是真实的。被申请人李永红对第一组证据《承诺书》的真实性有异议，认为不能证明其证据指向，朱增凤也不能证明工程质量是合格的。对第二组证据四位证人证言认为证人都是张空军的民工，也都是温县黄庄乡的，张某乙是张空军亲姐姐�对证言真实性不认可；在双方签订合同之前，图纸就提供给张空军看以进行核算工程价款；证人是给张空军打工的，不可能听其父亲的指挥，证人证言不能证明其证明指向。
本院再审认为，第一组证据因李永红有异议，且该证据并不能证明该工程质量没有问题，故不予采信。第二组证据因李永红有异议，且证人与张空军有一定的利害关系，而张空军与李永红签订合同承包了该房屋建造，并约定张空军应严格按设计图施工，该证据并不能证明其证据指向，故不予采信。
本院再审审理查明，2012年4月18日，李永红与张空军双方约定建造民房主体为三层，原判认定为地下一层、地上三层错误。此外的其他案件事实与二审认定的案件事实一致。
本院再审认为，一、关于本案争议房屋是否系农民自建低层住宅，应否适用《建筑法》、《最高人民�院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》问题。2004年，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”2006年，建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》规定，“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”。故原审对农民自建低层住宅层数理解为1-3层不当。本案当事人约定建造房屋为三层，并非农民自建低层住宅。申请人以本案房屋系农民自建低层住宅为由认为质量鉴定报告错误的理由不能成立。原判适用《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当。二、关于申请人张空军提出应按照市场价确定已施工的工程价款问题。承包合同无效，但是由于双方当事人签订的承包合同明确约定了工程价款，故原审参照合同约定确定已完工程价款并无不当。三、关于申请人张空军提出施工中李永红未向其提供施工图纸，李永红父亲对施工工人不当指挥是工程质量出现问题主要原因的问题。由于双方签订工程承包合同约定发包人李永红支付价款，由张空军承包该工程进行施工，且明确约定张空军应严格按设计图施工，申请人提出该项理由所举证据不力，本院不予支持。原判认为李永红对争议的一项内容损失发生存在一定过错，综合考虑该案全面情况，确定双方负担案件受理费、鉴定费数额并无不当。综上，再审申请人张空军所举证据不力，其要求改判驳回李永红全部诉讼请�的再审请求不能成立，原审判决应予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2015）焦民三终字第00134号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐世魁
审 判 员 毕 蕾
代理审判员 曹艳娜
二〇一六年五月十二日
书 记 员 ＸＸ阳