新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈中民二终字第174号
上诉人（原审被告）：哈密鑫龙矿业开发有限责任公司。住所地：哈密市前进东路***号。
法定代表人：吴建平，董事长。
委托代理人：刘卫东，男，汉族，1953年1月5日出生，住新疆乌鲁木齐市。
被上诉人（原审原告）：杜开保，男，汉族，1973年4月20日出生，住陕西省石泉县。
委托代理人：周德军，新疆君始律师事务所律师。
原审第三人：陈余疆，男，汉族，1981年7月14日出生，、住云南省昆明市。
上诉人哈密鑫龙矿业开发有限责任公司因合同纠纷一案，不服哈密市人民法院（2014）哈市民二初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人哈密鑫龙矿业开发有限责任公司的委托代理人刘卫东，被上诉人杜开保的委托代理人周德军到庭参加诉讼，原审第三人陈余疆经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月20日原告与被告签订项目施工合同一份，合同约定由原告承包被告矿区探、采工程，承包期限自2012年7月20日至2013年7月20日，原告所出矿石按照被告指定地点堆放或装车，每月按照公司地磅数结算工程款；违约责任：若被告无故迟延支付原告工程款的，每延迟一日应当按3‰支付违约金。合同履行至2013年5月11日，双方协商解除合同，原告施工队撤出工地，由另一施工队即第三人陈余疆工队进入，原告将工地上的设备、材料有偿转让给第三人。2013年5月11日原告与第三人对原告工地资产进行清点、登记造册，确认原告工地资产总额为595143元，经双方协商按595000元进行结算。第三人和原告在该清单上签名。2013年5月15日第三人与原告签署协议，载明“杜开保资产清单（设备及材料等），总结算价格计540000元，材料、设备清单附单上，双方协商认可签字。陈余疆、杜开保，2013年5月15日”。2013年5月18日原告与被告签订了《杜开保合同解除协议》，协议载明：“甲方（鑫龙公司），乙方（杜开保）经双方协商，双方同意解除施工合同，并就有关事宜达成以下协议：一、乙方为完成甲方生产任务所投入的基础设施、设备生产生活物资由陈余疆工队有偿接收，双方于5月15日对清单及总价进行现场确认签字。基础设施、设备生产生活物资确认价款为540000元；二、经甲乙双方协商，先由甲方垫付乙方转让给陈余疆工队的基础设施、设备生产生活物资总价款540000元，甲方另外支付乙方工程款160000元，共计700000元，与（于）5月18日付清，此款用于支付工人工资及哈密所欠材料款，此款付清后，乙方必须撤走所有工作人员，让出北边职工住房给陈余疆工队，陈余疆工队进行2#斜井及8#竖井的施工，乙方不得做任何干涉；三、职工工资乙方提供由杜开保及职工进行签字确认的工资表，在甲方监督下发放；四、剩余工程款于5月30日支付300000元；五、所欠工程款余款待所有工程审核结算完毕后，于2013年6月18日之前一次性付清；六、施工合同解除后，甲乙双方要做好交接工作，乙方要保证自己的施工人员不携带任何违禁品及甲方物品，而且有序、文明撤离矿区，并平安到达目的地，因此出现的一切问题由乙方负责。”之后，原告施工队撤离工地。合同履行期间，双方对每月工程进行了结算，并在工程结算单上签字确认。依据结算单，自2012年8月至2013年4月，被告应向原告结算工程款共计2687649.17元（含双方没有争议的彩板房价款42600元，但不包括解除协议中被告代陈余疆垫付的54万元），其已支付工程款1365263.51元，被告垫付工程所需材料（炸药、雷管、柴油等）267010.91元及其他垫付款项27200元，原告向被告借款30万元。上述合计1959474.42元。被告在签订解除协议之后分别于2013年5月19日支付20万元，5月20日支付50万元，6月19日支付30万元，共计100万元。此后，原告向被告索要下剩款项未果，引起诉讼。
另查，2014年8月28日，本院进行庭前调查过程中，第三人陈余疆对2013年5月11日签字确认的设备清单及5月15日其与原告达成协议的真实性认可。陈余疆认可540000元是其接受基础设施、设备生产生活物资后经与原告协商确定的金额。第三人陈余疆称述，其接手工程后，拉运原告转让的设备时，被告提出部分设备是属于鑫龙矿业公司的，阻止第三人拉走设备；还有部分设备损坏，现在设备还在鑫龙矿业公司工程现场。
再查，原告曾就同一事实，在2013年7月进行诉讼，开庭审理前，被告于2013年7月26日给原告支付208079.52�（该款项已经计入被告付款1365263.51元中），原告撤诉。原告为此支出诉讼费用4205元。
又查，2012年7月20日的项目施工合同书书写甲方（发包方）为被告，乙方（承包方）为鑫康矿业有限公司，乙方签名处为杜开保个人签名；2013年5月18日《杜开保合同解除协议》亦是如此。两份合同上均未加盖“鑫康矿业有限公司”公章，被告支付款项亦是汇入原告个人账户。
原审法院认为，原告于被告签订的项目施工合同书及《杜开保合同解除协议》，虽然书写的乙方为鑫康矿业有限公司，但该公司未在合同上加盖公章，该公司亦认为其并不是合同当事人，且从法庭调查事实看，是由原告实际施工并进行结算的，合同的履行方一直是原告个人，被告未能提供鑫康矿业有限公司参与签署、履行合同、解除合同的证据，故被告抗辩合同承�方为鑫康矿业有限公司、杜开保不能作为原告进行诉讼的理由不成立，对其辩称主张原审法院不予采信。原告与被告签订项目施工合同后，对已经履行部分，双方制作了结算单，并签名确认，依据双方签字认可结算单及2013年11月5日庭审中双方对账情况，可以确定自2012年8月至2013年4月，被告应向原告结算工程款共计2687649.17元（含双方没有争议的彩板房价款42600元），被告先后共支付原告工程款1365263.51元、垫付工程所需材料（炸药、雷管、柴油等）267010.91元及其他垫付款项27200元、原告向被告借款30万元，上述款项合计1959474.42元。被告辩称2687649.17元中还应扣除罚款等费用，实际应付工程款为2683407.5元，原告对此不予认可，被告亦未向本院提供相应证据证明。合同履行至2013年5月，双方协商解除合同，原告撤离施工现场，由第三人施工队接管并进入现场施工。原告与第�人就转让的基础设施、设备物资数量及价款进行了现场确认、登记后交付给第三人，最后协商确定现场的基础设施、设备物资的价款为540000元。之后，被告与原告签订了解除协议，并约定了540000元设备款由被告垫付，并另外支付工程款160000元，两笔款共计70万元于2013年5月18日付清，剩余工程款30万元于2013年5月30日支付，其余工程款待审核完毕后于2013年6月18日付清。此后，被告分三次向原告支付100万元，履行了解除协议约定的支付100万元的付款义务。故对被告辩称主张的解除协议中约定先由其垫付原告转让给陈余疆工队的540000元不应由自己承担的抗辩理由，原审法院不予采信。被告辩称，原告转让给第三人的设备中，有价值53006元的设备（200千瓦发电机、储气罐、11千瓦风机）属于被告，但被告提供的租赁合同难以证明被告是该设备的所有人。综上被告应付原告总额为3227649.17元，其已付2959474.42元，现欠付268174.75元应予支付，拖欠不付应承担民事法律责任。原告第一次诉讼后，因被告同意支付款项，故原告撤诉，产生诉讼费4205元原告自行负担，但原告撤诉后，被告未能付清欠款，导致原告再次进行诉讼，故原告第一次自行负担的诉讼费4205元属于其实现债权产生的损失，此费用应当由被告承担，对原告的该项诉讼请求，原审法院予以支持。双方在解除协议中约定了付款时间，被告未按时支付，原告主张自2013年6月19日起计算违约金合理，原审法院予以支持，违约金应按照银行同期贷款利率计算利息。第三人陈余疆经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃质证和抗辩的权利。遂判决：一、被告哈密鑫龙矿业开发有限责任公司向原告杜开保支付268174.75元。二、被告哈密鑫龙矿业开发有限责公司向原告杜开保支付违约金（本金268174.75元，自2013年6月19日至判决确定给付之日，按银行同期贷款利率计算利息）。三、被告哈密鑫龙矿业开发有限责任公司赔偿原告杜开保损失4205元。上述一至三项于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费5575元由被告哈密鑫龙矿业开发有限责任公司负担5328元，原告杜开保负担247元。
原审法院宣判后，哈密鑫龙矿业开发有限责任公司不服原审判决，向本院提起上诉称，请求二审法院依法改判。事实与理由：1、一审没有合法传唤第三人陈余疆，程序违法。2、我公司已经按协议支付了全部工程款，我方不欠工程款，双方协议中约定由陈余疆工程队有偿接收，杜开保应当与欠付该款的第三人陈余疆协商，或者起诉陈余疆。3、一审认定工程款数额有误，向陈余疆转让的财产中没有把我公司原有的财产扣除。4、双方未约定违约金，判决违约金错误，在判�支持其违约金的诉讼请求后又重复支持其赔偿损失的请求适用法律错误。
被上诉人杜开保答辩称，1、一审法院是否传唤陈余疆，陈余疆是否收到法律文书以及出庭是其自身的权利，上诉人无权以该理由作为上诉理由。2、上诉人应当支付的是陈余疆的设备转让款。根据协议约定应由上诉人垫付。2013年9月，超过了合同约定最后付款期限，我方曾起诉上诉人，上诉人当时支付了部分款项，这次起诉上诉人提出数额异议毫无道理。3、上诉人并没有证据证实应当扣除款项的设备是其所有。4、我方认为一审判令对方支付违约金和必要的合理损失正确。
经二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人哈密鑫龙矿业开发有限责任公司与被上诉人杜开保签订的项目施工合同书及《杜开保合同解除协议》，双方对其真实性均不持异议，本院予以确认。双方在二审中的争议焦点是：一、上诉人哈密鑫龙矿业开发有限责任公司是否应当向被上诉人支付268174.75元，该款项性质及金额如何确定；二、违约金及赔偿损失如何认定，是否应当支持；三、一审程序是否合法。上诉人哈密鑫龙矿业开发有限责任公司主张陈余疆工程队是有偿接收，被上诉人杜开保应当起诉陈余疆。依据双方签订解除协议中约定540000元设备款由上诉人垫付，经一二审核查，依据双方签字认可结算单及双方对账情况，上诉人哈密鑫龙矿业开发有限责任公司应付被上诉人总额为3227649.17元，其已付2959474.42元，尚欠268174.75元应予支付。上诉人哈密鑫龙矿业开发有限责任公司虽抗辩一审未将其公司原有的财产扣除，但上诉人哈密鑫龙矿业开发有限责任公司未向法庭提供充分的证据证实该设备的所有权，故其抗辩理由，本�不予采纳。关于违约金与赔偿损失的认定问题，一审判令的违约金实际是超过付款时间的逾期利息，符合法律规定。被上诉人杜开保第一次自行负担的诉讼费4205元属于实际产生的合理损失，原审法院予以支持并无不当。关于一审程序问题，上诉人哈密鑫龙矿业开发有限责任公司上诉认为一审给陈余疆送达程序不合法，一审法院的调查笔录证实在2014年8月28日，一审法院已对本案三方当事人合法送达，故上诉人哈密鑫龙矿业开发有限责任公司认为程序不合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5385.7元，由上诉人哈密鑫龙矿业开发有限责任公司负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 洪 斌
代理审判员 阿仙古丽*买买提
代理审判员 王 刚
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 肖 存 军