青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二终字第129号
上诉人（原审被告）：青海星德矿业有限责任公司，住所地：青海省西宁市。
法定代表人：马文星，该公司董事长。
委托代理人：张腾翔，青海翔健律师事务所律师。
委托代理人：刘斌，青海翔健律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青海天诚信用担保有限责任公司，住所地：青海省西宁经济技术开发区。
法定代表人：胡长军，该公司董事长。
委托代理人：高明霞，该公司员工。
原审被告：刚察县和信选煤有限公司，住所地：青海省海北藏族自治州刚察县。
法定代表人：赵启云，该公司董事长。
原审被告：青海和信物流有限公司，住所地：青海省西宁市城东区。
法定代表人：赵启云，该公司董事长。
原审被告：青海和信环保科技有限责任公司，住所地：青海省西宁市城西区。
法定代表人：赵启云，该公司董事长。
原审被告：马文星，男，汉族，1970年4月11日出生，住陕西省榆林市榆阳区。
委托代理人：张腾翔，青海翔健律师事务所律师。
委托代理人：刘斌，青海翔健律师事务所律师。
委托代理人：张腾翔，青海翔健律师事务所律师。
委托代理人：刘斌，青海翔健律师事务所律师。
原审被告：张香莲，女，汉族，1970年10月20日出生，住陕西省榆林市榆阳区。
委托代理人：张腾翔，青海翔健律师事务所律师。
委托代理人：刘斌，青海翔健律师事务所律师。
原审被告：马骏，男，汉族，1993年7月23日出生，住陕西省榆林市榆阳区。
委托代理人：张腾翔，青海翔健律师事务所律师。
委托代理人：刘斌，青海翔健律师事务所律师。
上诉人青海星德矿业有限责任公司（以下简称星德矿业公司）因与被上诉人青海天诚信用担保有限责任公司（以下简称天诚担保公司）、原审被告刚察县和信选煤有限公司（以下简称和信选煤公司）、青海和信物流有限公司（以下简称和信物流公司）、青海和信环保科技有限责任公司（以下简称和信科技公司）、马文星、张香莲、马骏追偿权纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第52号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。星德矿业公司、马文星、张香莲、马骏的委托代理人刘斌，天诚担保公司的委托代理人高明霞到庭参加诉讼；和信选煤公司、和信科技公司经本院公告送达，和信物流公司经本院传票传唤均未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
天诚担保公司诉至一审法院请求：1、星德矿业公司给付代偿的借款本息10268306.77元、违约金1026830.68元。2、星德矿业公司给付律师代理费260000元。3、马文星、张香莲对上述款项承担无限连带责任。4、和信选煤公司以其全部资产和抵押资产对上述款项承担连带保证责任。5、和信物流公司、和信科技公司以其在和信选煤公司的股权价值及派生权益对上述款项承担连带保证责任。6、马文星、马骏以其在星德矿业公司的股权价值及派生权益对上述款项承担连带保证责任。
一审经审理查明，2013年11月20日，天诚担保公司与星德矿业公司签订《委托担保合同》，约定天诚担保公司为星德矿业公司向大通国开村镇银行有限责任公司申请的贷款提供信用担保，担保范围为10000000元的本金、利息、违约金及实现债权的费用，担保费按年担保总额的2%收取，一年共计200000元，在签订《保证合同》前一次性支付。主债务履行期限届满，星德矿业未能清偿致使天诚担保公司承担保证责任即构成违约，违约金按代为偿还款项的10%收取。2013年11月20日，天诚担保公司与大通国开村镇银行有限责任公司签订《保证合同》，该合同约定天诚担保公司为星德矿业公司的10000000元借款本金、利息、罚息、补偿金、违约金和实现债权的费用等提供连带责任保证，如星德矿业公司未按主合同约定清偿担保范围内的债务，大通国开村镇银行有限责任公司有权直接要求天诚担保公司承担保证责任，在接到要求履行保证责任的书面通知后30日内代为清偿。同日，大通国开村镇银行有限责任公司与星德矿业公司签订了《借款合同》，该合同约定由大通国开村镇银行有限责任公司向星德矿业公司借款10000000元，借款期限自2013年11月21日至2014年11月20日止。其中3000000元借款于2014年10月20日到期，7000000元借款于2014年11月20日到期，结息日为每年3月20日、6月20日、9月20日、12月20日。最后一期结息日为最后一笔借款的还本日，利随本清。借款期限内执行固定年利率8.5%，违约责任约定星德矿业公司违约，大通国开村镇银行有限责任公司有权提前收回借款并宣布借款立即到期。当日，天诚担保公司与马文星、马骏签订《质押反担保合同》，约定马文星将其在星德矿业公司享有的15300000元股权及质押股权派生权益质押给天诚担保公司，对星德矿业公司10000000元借款中的5100000元提供质押担保，马骏以其在星德矿业公司享有的14700000元股权及质押股权派生权益质押给天诚担保公司，对星德矿业公司10000000元借款中的4900000元提供质押担保。质押担保范围包括天诚担保公司因星德矿业公司不履行借款合同义务所支付的一切实际代偿费用及诉讼费、律师费、保全费等。同日，天诚担保公司与和信选煤公司签订《抵押反担保合同》，约定和信选煤公司以其自有价值为12000000元的53台机器设备、预估价值5600000元的80亩土地使用权、价值16400000元建筑面积4447平方米的房产合计抵押值10000000元为星德矿业公司的借款设定抵押，抵押担保范围为10000000元借款本息、违约金、罚息及实现债权的费用等。天诚担保公司与和信物流公司、和信科技公司签订《质押反担保合同》，约定和信物流公司以其在和信选煤公司享有的7000000元股权及质押股权派生权益为星德矿业公司10000000元借款中的7000000元提供质押担保，和信科技公司以其在和信选煤公司享有的1500000元股权及质押股权派生权益为星德矿业公司10000000元借款中的1500000元提供质押担保，质押担保范围包括天诚担保公司因星德矿业公司不履行借款合同义务所支付的一切实际代偿费用及诉讼费、律师费、保全费等。2013年11月20日，天诚担保公司与和信选煤公司、马文星、张香莲分别签订《保证反担保合同》，约定马文星、张香莲的担保方式为无限连带责任保证，和信选煤公司的担保方式为连带责任保证，担保范围包括但不限于贷款本息、罚息、诉讼费、律师费、差旅费等实现债权的费用。
上述合同签订后，星德矿业公司依约向天诚担保公司支付担保费200000元，大通国开村镇银行有限责任公司向新拓矿业公司发放借款10000000元。2014年9月30日，天诚担保公司向大通国开村镇银行有限责任公司代偿三季度借款利息206917.88元。2014年10月17日，大通国开村镇银行有限责任公司发出《要求履行担保责任通知书》，因星德矿业公司2014年三季度利息发生逾期，要求提前收回贷款本息10061388.89元，当日天诚担保公司代偿星德矿业公司借款本金10000000元、利息61388.89元。后星德矿业公司未履行还款义务，和信选煤公司、和信物流公司、和信科技公司、马文星、张香莲、马骏也未履行反担保责任，致纠纷产生。
根据双方当事人的诉辩主张，一审法院确定本案的争议焦点为天诚担保公司的诉求是否成立的问题，并分析认为，星德矿业公司未履行《借款合同》项下的合同义务，导致天诚担保公司承担了担保责任，依照《委托担保合同》的约定，星德矿业公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。因《借款合同》约定星德矿业公司违约，大通国开村镇银行有限责任公司有权宣告借款本息提前到期，且天诚担保公司已按《保证合同》的约定代偿了全部借款本金及利息，故星德矿业公司辩称7000000元无追偿权及在合同中不能约定违约金无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定，担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。依照上述法律规定，天诚担保公司与被告和信选煤公司签订的《抵押反担保合同》合法有效，但因未办理抵押登记，抵押权未设立，天诚担保公司据此主张行使优先受偿权，不予支持，其以《保证反担保合同》主张连带保证责任，合法有据，应予支持。《质押反担保合同》中约定的股权质押，属权利质权，因该项股权出质时未在工商行政管理部门办理登记，故该项质权未设立。天诚担保公司依据《质押反担保合同》主张对和信物流公司、和信科技公司、马文星、马骏享有的股权优先受偿的诉求，于法无据，不予支持。对于天诚担保公司主张的违约金，一审法院释明后，被告认为违约金过高要求核减，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因天诚担保公司无证据证明其实际损失，在庭审中认可其损失为代偿期间的利息损失，如需核减，应计算至判决确定的宽限之日。因此自2014年10月17日代为清偿之日起至判决所确定的宽限期内的实际给付之日期间的违约金，应以代偿的借款本息10268306.77元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，按同期同类贷款利率6%上浮50%即9%计算。本案为追偿权纠纷，天诚担保公司主张的律师费用是其为实现债权而发生的费用，从《民事委托代理补充协议》的约定看，260000元代理费包括和解、一审、二审、再审、执行的费用，该费用没有实际发生，故其此项请求无事实依据，不予支持。
综上，一审法院认为，当事人签订的《委托担保合同》、《保证反担保合同》是其真实意思的表示，其内容没有违反法律的强制性规定，合法有效，应受法律保护。天诚担保公司的保证责任已履行，但各被告没有履行协议约定的义务，因此理应承担清偿责任和相应的违约责任，故对天诚担保公司的合理诉求，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告青海星德矿业有限责任公司于本判决生效后10日内偿还原告青海天诚信用担保有限责任公司代为偿还的借款本金10000000元、利息268306.77元；自2014年10月17日代为清偿之日起至判决所确定的宽限期内的实际给付之日期间的违约金，以代偿的借款本息10268306.77元为基数，按同期同类贷款利率6%上浮50%即9%计算。二、被告刚察县和信选煤有限公司、马文星、张香莲对上述借款本息、违约金承担连带共同保证责任。三、驳回原告青海天诚信用担保有限责任公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，星德矿业公司不服，以“原审法院认定由星德矿业公司承担利息268306.77元错误；星德矿业公司仅应承担同期贷款利息”为由，上诉请求撤销（2015）宁民二初字第52号民事判决书第一项利息项，改判驳回天诚担保公司要求星德矿业公司承担利息268306.77元的诉讼请求。
二审查明的事实与一审查明的事实相同，予以确认。
根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：星德矿业公司应否偿还天诚担保公司代偿的借款利息268306.77元。
二审庭审中，星德矿业公司明确表示对一审法院认定的事实、理由及判决结果均予以认可。本院认为，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。星德矿业公司的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费案件受理费5324.6元，由青海星德矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
审 判 员 吴 蓓
代理审判员 刘江静
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 温继红