浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第114号
上诉人（原审被告）：江苏黑骏马建设有限公司。
法定代表人：刘永知。
委托代理人：张峰。
被上诉人（原审原告）：长兴城南诚品混凝土制品有限公司。
法定代表人：胡海峰。
委托代理人：陈建晶。
原审被告：安吉县联大建筑工程有限公司。
法定代表人：竺建根。
委托代理人：陈祥龙。
上诉人江苏黑骏马建设有限公司（以下简称黑骏马公司）为与被上诉人长兴城南诚品混凝土制品有限公司（以下简称城南混凝土公司）、原审被告安吉县联大建筑工程有限公司（以下简称联大公司）买卖合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2012）湖长煤商初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月25日立案受理后，依法组成由审判员ＸＸ含任审判长、审判员闵海峰和代理审判员项炯参加评议的合议庭审理本案，书记员陈秋萍担任记录。经各方当事人申请，自2013年2月25日至2013年4月25日止进行庭外和解。经过阅卷和调查，询问当事人，本案现已审理终结。
原判认定，2011年5月26日，牟秋林、金小六、范建华等联建户与联大公司签订《建设工程施工合同》一份，约定联建户将天荒坪镇镇中路二号联建楼工程交由联大公司承包建设。2011年7月23日，李宏国与黑骏马公司签订内部承包经营协议书，约定由李宏国负责成立黑骏马公司安吉分公司并承包分公司。同年7月25日，李宏国即向安吉县工商局提出设立分公司申请，2011年8月2日，黑骏马公司安吉分公司核准成立，负责人为李宏国。在此期间，李宏国于2011年7月28日以黑骏马公司代表身份与城南混凝土公司签订混凝土买卖合同一份。自2011年8月17日至2012年1月，李宏国以黑骏马公司名义向城南混凝土公司购买混凝土，并送至天荒坪镇镇中路二号联建楼工程工地，城南混凝土公司与黑骏马公司工地项目经理委托人李水富、李士林、李宏国等人交接签收城南混凝土公司所供混凝土共930立方，总计货款375531.7元，后黑骏马公司安吉分公司陆续支付城南混凝土公司货款共计15万元，尚欠225531.7元未付。经城南混凝土公司催讨未果，致纠纷成诉。另查明，2011年10月8日，黑骏马公司安吉分公司负责人由李宏国变更为梁向阳，2012年1月17日，该分公司被黑骏马公司撤销。
城南混凝土公司原审请求判令：请求判令黑骏马公司、联大公司共同支付城南混凝土公司货款225531.7元，并支付城南混凝土公司违约金146946.92元，合计387478.62元；本案律师费代理费15000元及诉讼费用由黑骏马公司、联大公司承担。
黑骏马公司原审辩称，城南混凝土公司与黑骏马公司之间不存在供货和买卖关系，本案涉诉工程非本公司承建，本公司也未将资质借与联大公司采购混凝土，证据显示涉诉工程是李宏国挂靠联大公司名义承建，故本案付款主体应为联大公司。城南混凝土公司提供的混凝土买卖合同上加盖的本公司印章是李宏国私刻加盖，与本公司使用印章明显不符，因本公司未实际承建城南混凝土公司供货的工程。故请求驳回城南混凝土公司对黑骏马公司的诉讼请求。
联大公司原审辩称，城南混凝土公司申请追加本公司为本案被告缺乏事实和法律依据。本公司非买卖合同的当事人，也从未参与城南混凝土公司与黑骏马公司之间的任何有关混凝土买卖的相关事宜，依据合同相对性原则，城南混凝土公司的请求于法无据，应予驳回。城南混凝土公司诉称本公司借用黑骏马公司的名义与城南混凝土公司签订合同，为此要求本公司承担连带责任，既无事实依据，也无法律依据，理由不能成立，请求依法驳回城南混凝土公司的诉讼请求。黑骏马公司认为买卖合同上使用的印章是案外人李宏国私刻并加盖，未经鉴定，目前尚不能确定。黑骏马公司称李宏国挂靠联大公司承建工程，缺乏事实依据。因本案案由是买卖合同纠纷，非建设工程合同纠纷，所涉及的法律关系不同，故本公司非本案适格主体。此外，城南混凝土公司主张的违约金没有法律和合同依据，买卖合同中约定的高额利息也超过了国家法律的保护范围，应予驳回。
原审法院经审理认为，天荒坪镇镇中路二号联建楼工程虽系联大公司承建，但工程所用混凝土是由李宏国以黑骏马公司名义向城南混凝土公司采购，李宏国在与城南混凝土公司签订混凝土买卖合同时加盖的黑骏马公司的印章现虽然黑骏马公司提出异议，但已构成李宏国以黑骏马公司名义与城南混凝土公司签订合同，城南混凝土公司向涉诉工程工地供应混凝土时，黑骏马公司安吉分公司已合法成立，李宏国作为黑骏马公司安吉分公司的负责人，在城南混凝土公司开具的联和验收单上签字，确认城南混凝土公司供应的混凝土数量，其行为构成表见代理，黑骏马公司安吉分公司与城南混凝土公司已形成事实上的混凝土买卖合同关系。黑骏马公司安吉分公司收取城南混凝土公司供应的混凝土后，未付清全部货款，构成违约，应承担支付剩余货款的民事责任且已撤销。由于黑骏马公司安吉分公司非独立法人，不能独立承担民事责任，故其权利义务应由其隶属上级企业，即黑骏马公司承担。城南混凝土公司要求黑骏马公司支付货款225531.7元的主张，予以支持。城南混凝土公司所提出的联大公司借用黑骏马公司的名义与城南混凝土公司签订混凝土买卖合同，与查明的事实不符，其要求联大公司承担付款责任的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。由于城南混凝土公司与黑骏马公司之间并未签订合法有效的混凝土买卖合同，双方对逾期付款的违约责任未作约定，故城南混凝土公司要求黑骏马公司、联大公司承担违约金146946.92元及律师费代理费15000元的主张缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第四十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条的规定，判决：一、江苏黑骏马建设有限公司给付长兴城南诚品混凝土制品有限公司货款225531.7元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回长兴城南诚品混凝土制品有限公司的其它诉讼请求。一审案件受理费7112元，由长兴城南诚品混凝土制品有限公司负担2972元，江苏黑骏马建设有限公司负担4140元（于判决生效后十日内径直支付给长兴城南诚品混凝土制品有限公司）。
宣判后，黑骏马公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清、适用法律错误。本案买卖合同的当事人是城南混凝土公司和联大公司；李宏国的行为不是一种表见代理的行为；城南混凝土公司未尽合同安全审核义务，存在过错；一审判决认定的混凝土货款数额证据不足。请求驳回城南混凝土公司一审诉讼请求。
城南混凝土公司在二审中答辩：一、李宏国是代表黑骏马公司履行职务的人员，其与城南混凝土公司履行该商品混凝土买卖合同的行为是一种表见代理的行为，虽然李宏国与城南混凝土公司签订合同是2011年7月28日，黑骏马公司分公司成立是2011年8月2日，但是我们所签订的合同的履行双方供货义务的时间均在黑骏马公司分公司合法设立之后，即使把签订合同的行为看成是越权代理或无权代理，在分公司批准设立之后，李宏国是以分公司负责人的身份与城南混凝土公司履行合同权利义务，前面签订合同的行为可以看成是效力待定，在黑骏马公司分公司设立之后其行为已经能够代表黑骏马公司，其履行合同的行为具有表见代理的行为。二、公章效力的问题和分公司的效力问题，无论公章是真是假，黑骏马公司在原审中并未提出对印章的真假性进行鉴定，即使黑骏马公司所讲分公司签订合同是冒用公章加盖，在分公司被撤销以前，其仍然是合法的。三、关于黑骏马公司提出城南混凝土公司原审中所供砼的数量和价格问题，原审法庭调查很清楚，黑骏马公司提供的核准清单有三个人签章其中一个是李宏国，李宏国签收的核准清单与李宏国前面签收的核准清单之间关系是李宏国签的是第三张，与前面两张相加，可以看成李宏国是签署合同的人，另外两个李宏国也是认可的，其后的核准清单也是这三个人签收的，这种相互印证的关系证明黑骏马公司所举证证明的砼款发货的数量是正确的，另在原审中也提供了工地人员签收的单据，该单据也有该三个人签收，可以证明数量和价格是没有问题的。
联大公司在二审中答辩：一、黑骏马公司的诉讼请求是要求驳回城南混凝土公司对黑骏马公司的诉讼请求。二、本案审理的是买卖合同案件，买卖合同首先要确认双方当事人的主体，通过一审法院查明买卖合同的当事人是黑骏马公司和城南混凝土公司，买卖合同的履行也是黑骏马公司和城南混凝土公司，黑骏马公司的上诉理由部分回避了一个买卖合同当事人主体的基本的事实，因此我们认为其上诉的理由不能成立。联大公司在该买卖合同当中既没有与城南混凝土公司签订合同，也没有收取过合同约定的相关混凝土，也没有向城南混凝土公司支付过相关的水泥货款，因此，该买卖合同纠纷与联大公司没有任何的关联性。
各方在二审期间均未提交新的证据。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为，本案的主要争议焦点是黑骏马公司是否应当向城南混凝土公司支付货款225530.65元。李宏国与黑骏马公司于2011年7月23日签订内部承包经营协议书，约定由李宏国负责成立黑骏马公司安吉分公司并承包分公司。同年7月25日，李宏国向安吉县工商局提出设立分公司申请。李宏国于2011年7月28日以黑骏马公司代表身份与城南混凝土公司签订混凝土买卖合同一份。2011年8月2日，黑骏马公司安吉分公司核准成立，负责人为李宏国。故黑骏马公司上诉称涉案买卖合同的当事人是城南混凝土公司和联大公司、李宏国的行为不是一种表见代理的行为等，与事实不符，本院不予采信。黑骏马公司上诉称李宏国是挂靠联大公司、是受联大公司委托，城南混凝土公司未尽合同安全审核义务而存在过错等，因未提供相应证据予以证明，本院不予支持。至于城南混凝土公司所供货的数量和价格，由于城南混凝土公司提供2011年9月25日至2011年12月25日止商品砼核准清单一组和商品混凝土联合验收单若干，均分别或共同有李水富、李士林、李宏国等人的签名，可以印证至2011年12月25日城南混凝土公司已供混凝土共930立方，总计货款375530.65元，扣除李宏国已支付货款15万元，尚欠货款225530.65元的事实。综上，原审认定事实清楚，实体处理和适用法律并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7112元，由上诉人江苏黑骏马建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ含
审 判 员 闵海峰
代理审判员 项 炯
二〇一三年六月十六日
书 记 员 陈秋萍