重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终1348号上诉人（原审被告）：欧艾斯设施管理服务（上海）有限公司，住所地上海市杨浦区翔殷路1088号17楼，统一社会信用代码913100007702294180。法定代表人：陈志隆，总经理。委托诉讼代理人：陈意红，女，该公司员工。委托诉讼代理人：任玲，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：谭朝富，男，1969年2月19日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：徐伟，重庆索达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张璇，重庆索达律师事务所实习律师。上诉人欧艾斯设施管理服务（上海）有限公司（以下简称欧艾斯公司）与被上诉人谭朝富劳动争议一案，重庆市北碚区人民法院作出（2016）渝0109民初5097号民事判决，欧艾斯公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长，与审判员康炜，代理审判员吴学文（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。欧艾斯公司的委托诉讼代理人陈意红，谭朝富及其委托诉讼代理人徐伟、张璇到庭参加了询问。本案现已审理终结。欧艾斯公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费由谭朝富承担。事实和理由：1、谭朝富连续旷工，严重违反公司规章制度，导致欧艾斯公司与其解除劳动关系，被欧艾斯公司不应支付违法解除赔偿金16527元；2、2014年度的未休年假已过时效，不应支付2014年年度未休年休假工资506.41元。谭朝富二审答辩称：谭朝富的上诉请求及理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。谭朝富一审诉称：1.要求欧艾斯公司支付我违法解除劳动合同赔偿金16527元（2361元×3.5个月×2）；2.要求欧艾斯公司支付我从2015年1月至2016年2月期间的延时加班工资25614元；3.要求欧艾斯公司支付我未休年休假工资3257元（2361元/月÷21.75天×15天×200%）.4.要求欧艾斯公司支付我2016年1月和2月未签订书面劳动合同双倍工资差额4722元。事实和理由：我系欧艾斯公司员工。双方于2012年12月24日签订了劳动合同，但在签订时该合同在劳动合同期限一栏未填写时间，也未将有双方签字盖章的劳动合同给我，只是口头约定期限为三年。入职后，欧艾斯公司将我派遣到德尔福派克电气系统有限公司重庆分公司从事保安工作。我的工资每月由欧艾斯公司打卡发放。欧艾斯公司每天安排我工作至少174小时。我2015年延时加班1125.5小时，2016年延时加班133小时。但欧艾斯公司未依法支付我加班工资。在双方劳动关系存续期间，欧艾斯公司未安排我休年休假，也未支付我带薪年休假待遇。2016年2月19日，因我要求欧艾斯公司依法支付加班工资，欧艾斯公司口头解除了与我的劳动合同，并拒绝出具书面解除劳动合同通知书。我在解除劳动关系前12个月的平均工资为2361元。欧艾斯公司解除与我之间的劳动合同，无法律依据，也无事实依据。欧艾斯公司也未依法支付我各项劳动报酬。合同到期后欧艾斯公司也未与我续签劳动合同。根据相关法律规定，为维护我的合法权益，请求法院依法判决，判如所请。欧艾斯公司一审辩称：第一、谭朝富最后出勤时间为2016年2月18日，之后未出勤，也未办理任何请假手续，连续旷工，我公司项目主管人魏欢欢于2016年3月22日以短信通知谭朝富连续旷工超过三天，予以辞退。因此，欧艾斯公司不存在违法解除劳动合同的事实。第二、我公司已按劳动合同约定，足额支付了谭朝富基本工资、平时加班工资、国家法定节假日加班工资，无应付而未付的工资。第三、谭朝富从2016年2月18日起无故未出勤，导致我公司无法安排谭朝富休年休假，因此，应由谭朝富自行承担。第四、我公司已与谭朝富签订了劳动合同，期限为2013年1月24日至2016年6月25日，因此，我公司不应支付谭朝富未签订劳动合同二倍工资。综上，请求法院依法判决。一审法院经审理查明：2013年1月24日，欧艾斯公司与谭朝富签订了书面《劳动合同》，约定合同类型为固定期限自2013年1月24日至2016年6月25日止，其中2013年1月24日起至2013年7月23日为试用期；谭朝富担任保安工作，工作地点为重庆市。谭朝富在正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应的劳动报酬，谭朝富的工资标准为税前每月当地最低工资标准。加班工资计算基数以当年最低工资标准为基数。欧艾斯公司保证支付谭朝富薪酬不低于当地最低工资标准，并随当地最低工资标准的调整而调整。欧艾斯公司对谭朝富实行综合计算工时制。该合同第七条约定了合同的终止、解除，在一年内，累计旷工二次或连续旷工满3天的；三天以上（含三天）未请假不来上班的，作为自动离职。谭朝富有上述情况之一的，欧艾斯公司立即与谭朝富解除劳动合同，并不予向谭朝富支付代通金与经济补偿金。同日，谭朝富在《员工须知》上签字，该须知载明：员工符合下列行为之一的予以辞退处理，并无任何解聘赔偿金：在12个月内，累计旷工二次或连续旷工满3天的。谭朝富工作至2016年2月18日。2016年2月23日，谭朝富向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求欧艾斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金、周末两倍工资、带薪年假工资、交通及住房补贴、2016年二倍工资差额。该委于2016年6月3日作出碚劳人仲案字[2016]第338号仲裁裁决书，裁决：一、欧艾斯公司应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付给谭朝富加班工资差额、未休年休假工资共计2341.99元；二驳回谭朝富的其他申请请求。谭朝富对此不服，遂起诉来院。另查明，2016年3月22日，欧艾斯公司的项目主管魏欢欢向谭朝富发送一条信息，其内容为：谭朝富，我于2月28日上午电话通知你上班，但至今你未到岗且没办理请假手续，已经连续旷工超过3天，现予以辞退。请你来办理离职手续。同时查明，上海市杨浦区人力资源和社会保障局批准同意欧艾斯公司在2013年11月1日至2016年10月31日期间对其保洁工、保安、设施、设备维护岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。本案审理过程中，谭朝富举示了社会保险详细信息打印件、谭朝富与项目主管魏欢欢的对话录音、欧艾斯公司重庆分公司邮寄的《终止（解除）劳动合同证明》，该证明载明：谭朝富于2013年1月24日到我单位工作，工作岗位为保安。我单位依法与谭朝富于2013年1月24日订立了自2013年1月24日起至2016年6月25日止的劳动合同。根据《中华人民共和国（劳动）合同法》第三十九条第二款的规定，现通知你与本单位的劳动关系及签订的劳动合同于2016年2月19日终止解除。上述证据拟证明欧艾斯公司在2016年2月19日违法解除了双方的劳动关系。谭朝富还陈述欧艾斯公司重庆分公司是欧艾斯公司在重庆开设的分公司，该分公司对谭朝富的日常工作进行管理。欧艾斯公司对社会保险详细信息打印件的真实性无异议，是欧艾斯公司在重庆的工作人员办理的；对对话录音的真实性无法确认，且该录音没有经过对方的同意；《终止（解除）劳动合同证明》是根据重庆社保局的规定而提供给谭朝富领取失业金的材料，而不能证明谭朝富于2016年2月19日被辞退的事实。欧艾斯公司举示了谭朝富在2014年3月至2016年2月期间的工资明细。拟证明谭朝富每月的工资结构，每月均有平时延时加班工资和节假日加班工资。欧艾斯公司还举示了2015年1月至2016年2月的员工考勤表，考勤表中定额加班是指平时加班，节日加班是指国家法定节假日加班，拟证明谭朝富实际工作至2016年2月18日，每月包含了平时加班和节假日加班的情况。谭朝富对工资明细的真实性不予认可，该明细没有谭朝富的签字确认，对明细中实付工资的金额和社会保险金额没有异议；对2015年的考勤表的真实性没有异议，对2016年的考勤表的真实性有异议，虽然欧艾斯公司举示的2016年1月和2月的考勤表与谭朝富举示的考勤表一致，但2016年1月的考勤表漏记了谭朝富在2015年12月28日、2016年1月9日、12日、20日的上班时间，每天为12个小时。2016年2月的考勤表漏记了谭朝富在2016年1月30日、31日以及2016年2月15日的上班时间，每天为12个小时。谭朝富为证明上述事实向该院举示了领班当班工作（交接）记录和保安值勤工作记录共10张打印件。欧艾斯公司对该证据的真实性不予认可。谭朝富还陈述其主张的2015年延时加班小时数是根据2015年考勤表扣除定额和节日加班后的延时加班小时数而计算的，即该年的延时加班为1125.5个小时，2016年的延时加班小时数是根据2016年考勤表扣除定额和节日加班后的延时加班小时数和漏记的上班时间总和而计算的，即该年的延时加班为133个小时。一审法院经审理认为，本案双方当事人的主要争议焦点为：欧艾斯公司解除双方劳动关系的时间以及是否属于违法解除。本案中，双方对欧艾斯公司解除谭朝富劳动关系的时间发生争议。谭朝富陈述欧艾斯公司在2016年2月19日口头解除双方的劳动关系，对此，举示了《终止（解除）劳动合同证明》，该证明中表明欧艾斯公司以谭朝富违法用人单位的规章制度于2016年2月19日解除劳动关系，该证明内容足以印证谭朝富所陈述的内容。故该院认定欧艾斯公司于2016年2月19日解除了双方的劳动关系。虽双方均认可欧艾斯公司的工作人员以短信方式于2016年3月22日通知谭朝富解除劳动关系，但该短信记录不能反驳欧艾斯公司于2016年2月19日解除的事实。故欧艾斯公司辩称其于2016年3月22日解除谭朝富劳动关系的意见，该院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同…。(二)严重违反用人单位的规章制度的……”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”的规定，本案中，欧艾斯公司以谭朝富违反了用人单位的规章制度而解除双方的劳动合同，但欧艾斯公司在2016年2月19日解除谭朝富劳动合同时，谭朝富并无违反用人单位规章制度的事实。故该院认定欧艾斯公司于2016年2月19日解除与谭朝富之间劳动合同属于违法解除。欧艾斯公司应向谭朝富承担违法解除劳动合同的赔偿责任。谭朝富对欧艾斯公司举示工资单中载明的实付工资和社会保险金额无异议，该院予以确认。谭朝富在离职前12月的应发平均工资为2525.31元（2893.99元+2376.07元+2339.07元+2608.53元+2533.8元+2673.8元+2764.45元+2678.45元+2776.07元+2737.07元+1481.68元+2440.73元）。谭朝富主张月平均工资2361元的意见，该院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，双方于2013年1月24日建立劳动关系，欧艾斯公司于2016年2月19日解除谭朝富的劳动合同，故欧艾斯公司应支付谭朝富违法解除劳动合同赔偿金16527元（2361元/月×3.5个月×2倍）。关于延时加班工资的问题。根据双方签订的书面《劳动合同》关于谭朝富工资标准的约定以及加班工资的约定，欧艾斯公司举示的工资单载明的构成与劳动合同约定相符，故该院对工资单内容予以采信。谭朝富诉称欧艾斯公司漏计了谭朝富在2016年1月和2月的上班时间，对此，未举示证据证明，该院不予支持。谭朝富根据欧艾斯公司举示的2015年和2016年考勤表的延时加班小时数主张其延时加班工资，但欧艾斯公司举示的工资单表明欧艾斯公司已足额支付谭朝富的延时加班工资。故谭朝富主张欧艾斯公司支付延时加班工资的诉讼请求，该院不予支持。关于未休年休假工资问题。双方于2013年1月24日建立劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位在职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……国家规定法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假……按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。谭朝富在2014年的未休年休假天数为4天，在2015年未休年休假天数为5天，在2016年未休年休假天数为0天。根据欧艾斯公司举示的工资单，在剔除加班工资后谭朝富在2014年的平均工资为1376.8元。因此，欧艾斯公司应支付谭朝富2014年的未休年休假工资为506.41元（1376.8元/月÷21.75天×4天×200%）。同理，谭朝富在2015年的平均工资为1321.17元。因此，欧艾斯公司应支付谭朝富2015年的未休年休假工资为607.43元（1321.17元/月÷21.75天×5天×200%）。综上，欧艾斯公司应支付谭朝富未休年休假工资为1113.84元（506.41元+607.43元）。关于2016年1月和2月的二倍工资差额问题。欧艾斯公司举示的双方签订的书面劳动合同的期限从2013年1月24日至2016年6月25日止，故谭朝富要求欧艾斯公司支付2016年1月和2月未签订劳动合同双倍工资差额4722元的诉讼请求没有事实依据，该院不予支持。综上所述，欧艾斯公司应支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资共计17640.84元（16527元+1113.84元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条，第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、由被告欧艾斯设施管理服务（上海）有限公司于本判决生效之日起10内支付原告谭朝富违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资共计17640.84元；二、驳回原告谭朝富的其他诉讼请求。”二审中，欧艾斯公司围绕其上诉请求，举示了以下证据：1、《修改说明》；2、《终止（解除）劳动合同证明》；3、短信截图；4、邮件跟踪记录；5、《劳动仲裁决定书》。以上五份证据共同证明欧艾斯公司向谭朝富发出《终止（解除）劳动合同证明》是为了帮助其去社保部门办理失业金，不能证明双方解除劳动关系的真实性情况。欧艾斯公司根据社保部门要求修改了双方劳动关系的时间的相关内容。谭朝富曾向仲裁委提出仲裁，在收到欧艾斯公司向其发出的《终止（解除）劳动合同证明》后，其撤销了仲裁申请。以上证据可以证明欧艾斯公司没有违法解除与谭朝富的劳动关系。谭朝富质证称：对证据1，认可其真实性。上面的内容与双方签订的原始劳动合同时间不一致，这是谭朝富向仲裁委员会申请要求欧艾斯公司支付失业保险金而进行的修改，这份修改不是确定双方之间是否为违法解除的证明。证据2，我方没有收到过这份证据，对其真实性不认可。证据3、证据4真实性认可，该份记录邮件号码与短信可以印证，但是不能证明邮寄的内容。证据5真实性认可，5份证据均是证明本案双方就失业保险金争议的解决方法，不能达到欧艾斯公司陈述的不存在违法解除事实的证明目的。对欧艾斯公司二审提交的证据，本院认为，从《修改说明》载明的内容看，欧艾斯公司于2016年8月31日出具的《终止（解除）劳动合同证明》是为了帮助谭朝富补缴社保，但欧艾斯公司于2016年9月22日出具的《终止（解除）劳动合同证明》是否同样是为了补缴社保，不能确认。即使出具该证明是为了补缴社保，该证明上载明的劳动合同解除时间亦是欧艾斯公司的意思表示，欧艾斯公司二审中举示的证据不足以否认该意思表示内容的真实性，因此，本院对欧艾斯公司二审提交的证据不予采信。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，因欧艾斯公司主张，谭朝富自2016年2月19日之后未再上班，欧艾斯公司依据双方劳动合同约定及规章制度规定，于2016年3月22日合法解除双方劳动关系。谭朝富对2016年2月19日后未回公司上班的事实予以认可，但同时认为，双方劳动关系已于2016年2月19日经欧艾斯公司口头通知解除。即如果双方劳动关系确于2016年2月19日解除，因欧艾斯公司未举示解除劳动关系的合法依据，故应承担违法解除劳动关系的法律责任。综上，本案的主要争议焦点在于：双方劳动关系是否于2016年2月19日解除。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，谭朝富认为双方劳动关系于2016年2月19日解除，并在一审中举示了欧艾斯公司于2016年9月22日出具的《终止（解除）劳动合同证明》，该证据能够证明双方劳动关系确于2016年2月19日解除。欧艾斯公司二审中举示了新的证据，欲证明谭朝富一审举示的证据实为欧艾斯公司为帮助谭朝富补缴社保而出具。本院对欧艾斯公司于二审举示的证据不予采信，具体理由在二审查明事实部分已作说明，此处不再赘述。另，结合谭朝富自2016年2月19日未再上班，以及于2016年2月23日向劳动仲裁委申请仲裁请求欧艾斯公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的事实，本院认为，欧艾斯公司于2016年2月19日解除双方劳动关系的可能性更大。因欧艾斯公司未举证证明其于2016年2月19日解除双方劳动关系的合法依据，因此，应承担违法解除劳动关系的法律责任。综上，欧艾斯公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人欧艾斯设施管理服务（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  方剑磊审 判 员  康 炜代理审判员  吴学文二〇一七年四月十七日书 记 员  王银银