山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第435号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕鹏程，男，1976年6月16日出生于北京市朝阳区，汉族，大专文化，个体，户籍地址：北京市朝阳区机场东平里**楼1门*层***号，现住太原市小店区北张小区**号楼*单元****室。身份证号：1401021976********。2004年2月25日因犯敲诈勒索罪被太原市小店区人民法院判处有期徒刑四年，2005年12月1日刑满释放；2010年1月12日因犯买卖国家机关证件罪被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑一年，2010年10月14日刑满释放。2013年12月17日因吸食毒品被太原市公安局小店分局决定社区戒毒三年。2013年12月17日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，2013年12月31日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人武淑平、王百策，山西弘韬律师事务所律师。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人吕鹏程犯诈骗罪一案，于2014年8月4日作出（2014）小店刑初字第318号刑事判决。被告人吕鹏程不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，故不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2011年年初，被害人郑晓兵通过其朋友黄希胜认识被告人吕鹏程。郑晓兵意用钨金为抵押向银行贷款，吕鹏程自称其可以通过变更法人的方式为郑晓兵提供一家公司以达到贷款目的，但需要郑晓兵支付办事款。后郑晓兵于2011年3月27日在太原市小店区长风街与平阳路交叉口的工商银行向吕鹏程提供的银行卡内汇款9万元，次日郑晓兵在黄希胜陪同下在长风街沃尔玛超市附近又交给吕鹏程现金1万元。吕鹏程收取上述办事款后，一直未给郑晓兵办理银行贷款事宜，10万元款项被其挥霍。
另查明，2013年12月19日，被告人吕鹏程的家属将人民币10万元现金交到太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队，2013年12月31日，被害人郑晓兵将该款项领取，并出具了谅解书，对被告人吕鹏程的行为表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被害人郑晓兵的报案材料及陈述笔录证实，我和我的朋友黄希胜一直想合伙做煤炭生意，但是苦于没有资金。2011年3月初，黄希胜介绍了他的一个朋友吕鹏程给我认识，此人自称是一家担保公司的经理，还是亲贤北街“天上人间”夜总会的股东，而且其父亲是山西省委宣传部的副部长。当时，我和黄希胜提出想用钨金做抵押贷款来做煤炭生意，让吕鹏程做担保。吕鹏程说必须以公司的名义贷款，不能以个人的名义。我提出注册一个公司，他说公司要成立三年以上，并且还要有财务往来的账单才行。我表示现在我没有这么个公司，他说可以帮我找一个这样的公司，把法人变更就行了，但是需要花十万元钱。我为了尽快贷到款，同意了他的这种操作办法。2011年3月27日上午10时许，我在长风街和平阳路口的工商银行给吕鹏程提供的账号上打了90000元钱，3月28日11时许，在长风街沃尔玛超市对面的马路上，我又给了吕鹏程10000元钱的现金。拿上钱，他告诉我说让我等消息。之后，等了很多天，一直没有得到吕鹏程的任何消息，我期间多次给吕鹏程打电话催促此事，他都以种种理由推托，后来打电话就不接，再后来手机干脆就关机，无法联系上，一直到现在，我连面都没有见过吕鹏程，后来我通过朋友核实吕鹏程的父亲根本就不是省委宣传部的领导，他也不是天上人间的股东，他根本没有能力办事，全是骗我的，于是我到公安机关报案。
2、证人黄希胜的证言证实，我和我的朋友郑晓兵之前一直想合伙做一些煤炭的生意，但是手里没有资金，我两个就合计准备到银行贷款。我以前在饭局上认识了一个叫吕鹏程的朋友，他自称是一家担保公司的经理，还是太原市“天上人间”夜总会的股东，他父亲是山西省委宣传部的副部长，我认为吕鹏程有能力帮助弄到贷款，就将他介绍给了郑晓兵。2011年3月初（记不清具体日期了），我和郑晓兵约上吕鹏程三人在一起商谈贷款的事情，我和郑晓兵提出用钨金做抵押到银行贷款，吕鹏程当时表示贷款不能以个人名义，应以公司的名义，郑晓兵说可以马上注册一个公司，吕鹏程说是公司必须要成立三年以上，而且还要有财务往来的账单证明。可是我和郑晓兵没有这样的公司，吕鹏程说他可以找到这样一个公司，只要变更法人名称就可以了，条件是给他十万元钱，他来操作。我和郑晓兵当即表示同意这种办法。2011年3月27日上午10点左右，我和郑晓兵一起去小店区长风街和平阳路交汇处东南角的工商银行，由郑晓兵为吕鹏程提供的账号打款90000元整。2011年3月28日快中午的时候，我和郑晓兵一起又前往长风街沃尔玛超市对面的马路上，郑晓兵再次给了吕鹏程10000元整的现金。之后，我和郑晓兵就再也没有见过吕鹏程。后来经过核实，吕鹏程的父亲根本就不是省委宣传部的副部长，他也不是天上人间会所的股东，我们才发现被骗，于是报警。
3、太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队出具的抓获经过证实，2013年12月16日18时许，该队民警在太原市小店区益军苑小区门口将被告人吕鹏程抓获，并依法将其传唤至该队进行审查。
4、被害人郑晓兵提供的中国工商银行个人业务凭证（填单）复印件证实，被告人吕鹏程银行卡于2011年3月27日收到人民币90000元。
5、太原市工商行政管理小店分局出具的企业档案信息卡证实，山西恒邦担保有限公司法定代表人为韩文杰，公司已被吊销。
6、太原市公安局小店分局扣押物品、文件清单证实，被告人吕鹏程家属于2013年12月19日将10万元交到该局后被扣押。
7、太原市公安局小店分局发还物品、文件清单证实，2013年12月31日已将10万元发还被害人郑晓兵。
8、被害人郑晓兵出具的谅解书证实，公安机关将其损失10万元全部追回，其表示对吕鹏程的行为予以谅解。
9、（2004）小店刑初字第37号刑事判决书及（2010）万刑初字第21号刑事判决书证实了被告人吕鹏程的前科情况。
10、并公看字［2010］333号刑满释放证明书（副本）证实，被告人吕鹏程因犯买卖国家机关证件罪于2010年10月14日被刑满释放。
11、被告人吕鹏程在侦查阶段的供述证实，2010年12月初的一天，我的朋友黄希胜给我打电话，约我在太原市小店区阿伦故事酒吧楼下的咖啡厅见面，见面后他说他的朋友郑晓兵急需要钱来做生意，想用钨金作为抵押向银行贷款，问我是否有办法。我告诉他，自己是亲贤北街“天上人间”夜总会的经理，我的父亲是山西省委宣传部的处长，有能力为他们办理此事。我们交谈一会后，我打电话把山西恒邦担保公司的经理张荫松叫过来，见面后张荫松告诉黄希胜，想要用抵押钨金的方式贷款，必须以公司的名义提出，公司的法人必须是郑晓兵本人，而且公司需要是成立三年以上的，还需要有财务往来帐。黄希胜说郑晓兵自己名下没有公司，想让我们帮他想办法，我就答应帮他收购一个符合贷款条件的公司，把法人变更成郑晓兵的名字，我们谈好后就离开了。之后我与郑晓兵见面，让他把身份证等相关材料给我，我让山西恒邦担保公司的经理张荫松替我找一家公司。在2010年12月中旬的时候，张荫松告诉我找到一家汽车贸易公司。在2010年12月中旬的时候，张荫松告诉我找到一家汽车贸易公司，可以将该公司的法人变更到郑晓兵名下。得知这一消息后，我就给郑晓兵打电话，告诉他已经找到一家符合贷款条件的公司，现在需要90000元钱来办理此事。在2011年2月初的一天，郑晓兵和黄希胜将90000元现金汇到我的银行账户上，我向他承诺两个月内就能办成此事。第二天，郑晓兵和黄希胜约我在长风街沃尔玛超市对面的马路边见面，恳求我多帮操点心，让我尽快帮他办理此事，并给了我10000元现金作为酬谢。我拿了钱，让他回去耐心等消息，我们就各自离开了。后来我也没能给郑晓兵找到符合贷款条件的公司，之后郑晓兵不断的催问我事情办理进展，我一直推脱没有见他，在电话里一直告诉他让他再等等。开始我想找我的朋友张荫松办理此事，后来找不到张荫松了，山西恒邦担保公司也被查封，才未能办成此事。我将这些钱挥霍了。
12、北京市公安局人口信息查询打印表证实了被告人吕鹏程的身份情况。
上述证据，经原审当庭举证、质证，予以采信。
根据上述犯罪事实和证据，太原市小店区人民法院认为，被告人吕鹏程以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币10万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吕鹏程关于其行为不构成犯罪的辩解理由，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人吕鹏程被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人吕鹏程的家属代为退赔了被害人郑晓兵的经济损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人吕鹏程对其主要犯罪事实供认不讳，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，故判决：被告人吕鹏程犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。
宣判后，被告人吕鹏程以“原审查明的事实不清，认定其诈骗罪的证据不足，自己无罪”为由提出上诉。
辩护人的辩护意见是：吕鹏程没有诈骗的故意，也没有虚构事实，没有挥霍案款，认定被告人有罪仅仅是被害人郑晓兵及黄希胜的报案材料和询问笔录予以认定，依据疑罪从无原则，应认定被告人吕鹏程无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人吕鹏程以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币10万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人吕鹏程被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人吕鹏程的家属代为退赔了被害人经济损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。关于被告人吕鹏程及其辩护人辩称：“原审事实不清证据不足”的辩解理由和辩护意见，经查，被害人郑晓兵及黄希胜的报案材料和询问笔录与上诉人吕鹏程在侦查机关所作供述能够相互印证，足以认定，故对该辩解理由和辩护意见，不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 李晓东
代理审判员 郭 强
二〇一四年十二月十日
书 记 员 李 娜