广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）柳市民一终字第406号
上诉人（一审被告）：覃X
被上诉人（一审原告）：彭XX
委托代理人：蒋XX
委托代理人：付XX
上诉人覃X因建设工程合同纠纷一案，不服柳州市柳北区人民法院（2012）北民一初字第1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月20日受理后，依法组成由审判员古龙盘担任审判长，审判员刘慕祥和代理审判员黄智文参加的合议庭，于2013年6月17日公开开庭审理了本案，书记员黄坚担任法庭记录。上诉人覃X、被上诉人彭XX的代理人蒋XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，彭XX于2011年8月23日取得《建设工程规划许可证》，获准许在柳州市三中路跃进村9号进行改、扩建二层及局部第三层的私房建筑。2011年9月14日，彭XX和覃X签订了《施工合同》一份，约定由覃X对彭XX所有的位于柳州市三中路跃进村9号的房屋进行施工，合同对施工方案、期限、工程款项、付款方式、违约责任等作了约定，双方签订合同后，覃X即开始施工，彭XX分别于2011年9月30日、2011年10月27日、2011年11月18日、2011年12月8日、2012年1月13日5次向覃X支付了相应的工程进度款共计38500元。2012年4月18日双方签订《补充协议》，约定该工程于2012年5月28日全部完工，完工当天由房主验收，经验收合格给予余下工程款等，同日彭XX支付覃X5000元工程款。之后覃X以彭XX未支付工程款为由停工，彭XX诉来一审法院，要求如上请求。另查：覃X并未取得建筑施工企业资质。
一审法院认为：合同当事人签订合同，应当遵守法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑工程施工合同无效。在本案中，覃X未取得建筑施工企业资质，因此双方签订的《施工合同》及《补充协议》依法应认定为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，覃X未能提供充分证据证明该建设工程已经竣工验收合格，依法不能要求支付工程价款。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故彭XX要求覃X返还已支付的工程款43500元，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款之规定，判决：一、彭XX与覃X于2011年9月14日签订的《施工合同》及2012年4月18日签订的《补充协议》无效；二、覃X向彭XX返还工程款43500元。案件受理费888元（彭XX已预交），由覃X负担。
上诉人覃X不服上述一审判决，向本院提起上诉称，上诉请求：1、请求二审法院依法撤销柳北区人民法院的（2012）北民一初字第1094号民事判决。2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。3、请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费。事实及理由：一审判决认定事实错误，定性不正确。1、一审判决认定“原告问被告支付了相应的工程进度款”及“被告以原告未支付工程款为由停工”是错误的。原、被告签订的《施工合同》约定按施工进度80％付进度款，工程完工付至90％，余款在1个月内付清。2011年9月30日，被告完成旧房拆除，原告确认后依约支付拆旧工程款5000元，仍有垃圾清运费2000元未付。2011年10月27日，被告完成地基工程，原告确认后依约支付地基工程款11500元，仍有余土外运费1500元未付。2011年11月18日，被告完成一楼的红砖墙体砌筑，原告确认后依约按80％支付工程进度款10000元。2011年12月8日，被告完成一楼顶面混凝土浇筑，原告确认后依约按80％支付工程进度款10000元。2012年1月13旧，原告确认后依约按80％支付圈梁工程款2000元。之后，被告完成二楼的红砖墒体砌筑，原告一直未按约定支付相应的工程进度款。2012年4月18日，双方签订了《补充协议》，重新约定了工程完工的时间。在《补充协议》中，工程款项及付款方式并未作重新约定。《补充协议》签订后，原告支付了工程款5000元，并未达到约定的80％进度额。到2012年4月23日，被告完成了二楼顶面的模板安装，并请求原告依约支付二楼红砖墙体砌筑和二楼顶面模板安装工作相应的80％进度款10000元。原告拒绝支付相应的工程进度款，并要求被告完成二楼顶面混凝土浇筑后才支付进度款。因为被告在此工程中垫付的资金过大，原告又未按约定支付工程进度款，完成二楼顶面混凝土浇筑的资金无法筹措。被告只能以原告未按约定支付工程程进度款为由停工，并告之原告何时按约支付工程进度款便何时重新开工。综上所述，一审法院认定“原告向被告支付了相应的工程进度款”及“被告以原告未支付工程款为由停工”是错误的。事实是因为原告并未按约定支付相应的工程进度款，被告只能以原告未按约定支付工程进度款为由停工。因此恳请法院从本案的事实出发，对本案依法判决。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院判决“原告彭XX与被告覃X于2011年9月14日签订的《施工合同》及2012年4月18日签订的《补充协议》无效”是错误的。依照建筑法第八十三第一款的规定，省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。在本案中，原告自建低层住宅的小型房屋建筑工程的建筑活动，并未经自治区人民政府确定，因此不能参照建筑法执行。依照建筑法第八十三第三款的规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。经向柳州市建委法规科和建管科求证，目前建设管理部门把对柳州市城中村私房建设归口到建筑法中农民自建低层住宅的建筑活动来管理。综上所述，一审法院在判决本案中以《建筑法》和《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》做为法律依据是错误的。2、一审法院判决“被告覃X向原告彭XX返还工程款43500元”是错误的。依照合同法第五十八条中规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依照《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条中规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。依照《最高法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条中规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款：已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。在本案中，一份合同中包含了三个工程，即拆除旧房：工程、基础工程和房屋建设工程。其中拆除旧房和基础工程已经完工，且原告已经支付了相应的工程款并扣留了相应的尾款，一审法院判决返还这部分已经完成的工程的工程款于法于理都是错误的。在房屋建设工程中，被告基本完成一楼57m2的建设工作，双方在合同中约定实量实算，原告也认可并支付了相应的工程进度款。被告完成了二楼的墙体砌筑和模板安装，原告也认可并要求被告继续完成二楼顶面混凝土浇筑工作。当合同被认定为无效时，这部分工程没有必要、也不可能适用返还的方式使合同恢复到签订合同状态。依照合同法第五十八条中规定，应当折价补偿。综上所述，一审法院判决“被告覃X向原告彭XX返还工程款43500元”是错误的。在本案中，原告未能提供充分证据证明该建设工程验收不合格，而一审法院判决本案中以《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条做为法律依据是错误的。同时，施工承包合司履行过程是劳动和建材等逐渐物化的过程，所以，当合同被认定为无效时，其物化的过程可能己达到相当程度，因此，没有必要、也不可能适用返还的方式使合同恢复到签订合同状态，只能采取折价补偿方式。而一审法院判决本案中以《合同法》第五十八条中“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的条款做为法律依据是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误、定性不准确，适用法律错误。上诉人在付出辛勤劳动后，如果连一分钱工钱都拿不到的话，其合法权益将得不到一点实现，那要劳动者如何生存。而且在目前的私人自建低层住宅建设活动中，几乎全部是没有任何资质的农民工建筑队在承包建设。如果一审法院的判决成立的话，恐怕会就此引起一场不良业主拖欠农民工建筑队工钱并恶意诉讼的风潮。因此请求法院查明本案全部事实，从本案的事实真相、社会影响和社会效益出发，撤销一审判决，依法进行改判。为处于弱势群体的广大劳动者当家作主。
被上诉人彭XX答辩称，请求依法驳回上诉人的上诉。一、本案并不像上诉人所说的完成某种工程之后的付款，双方约定应在2012年5月28日完工，到这个阶段他没有完成，即使合同有效，上诉方也是严重违约的。二、根据一审法院提供的彭XX的身份证等资料，彭XX是城里人，并不是农村人，因此对方认为该房屋是农村建房不正确。三、因为没有正式的竣工验收，除非上诉人有证据支持已经完工并验收合格，否则我们不应支付其工程款。而且上诉人的代理人一审也明确提出了关于工程款其将另案处理，因此我们认为责任不在我们。
双方当事人在二审均无新的证据提交，且对一审判决认定的事实均无异议，本院经审理，确认一审法院认定的事实。
本院认为，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑工程施工合同无效的规定，认定覃X未取得建筑施工企业资质，其与彭XX签订的《施工合同》及《补充协议》依法应认定为无效是正确的，本院予以确认，双方签订的《施工合同》及《补充协议》依法应予解除。覃X主张合同成立的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。解释的该条款是对工程款结算支付的规定，因当事人在诉讼中所涉及诉请和反诉的原因，本案不对工程款结算问题进行审理和处理，但是，彭XX已经支付给覃X的43500元工程预付款是工程价款的一部分，且双方尚未结算，不应返还该预付款，故一审法院仅根据合同无效而以返还财产的方式判令覃X将该款返还给彭XX的处理不当，应予纠正。覃X提出的该上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持柳州市柳北区人民法院（2012）北民一初字第1094号民事判决的第一项；
二、撤销柳州市柳北区人民法院（2012）北民一初字第1094号民事判决的第二项。
三、驳回覃X的其它上诉请求。
一审案件受理费888元（彭XX预交），二审案件受理费888元（覃X预交），合计人民币1776元，由覃X、彭XX各负担888元。
本判决为终审判决。
审 判 员 古龙盘
审 判 员 刘慕祥
代理审判员 黄智文
二〇一三年七月二日
书 记 员 黄 坚