石家庄市长安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民初字第1611号
原告兰如冰，男，1972年11月7日出生，汉族，个体工商户，住石家庄市。
委托代理人郭玉棉，河北大卓律师事务所律师。
被告魏造长，男，1965年5月23日出生，汉族，石家庄美源食品有限公司经理，住河北省晋州市。
委托代理人张伟强，河北九州之星律师事务所律师。
被告王会言（系魏造长之妻），1965年3月9日出生，汉族，无业，住址。
原告兰如冰与被告魏造长、王会言民间借贷纠纷一案，石家庄市桥东区人民法院受理后，于2014年3月26日作出2013年东民一初南字第00401号民事判决。被告魏造长不服，上诉至石家庄市中级人民法院。市中院于2014年9月4日作出2014石民四终字第00727号民事裁定书，裁定：撤销上述民事判决，发回该院重审。后因石家庄市区划调整，石家庄市桥东区人民法院被撤销，本案划归石家庄市长安区人民法院管辖。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兰如冰之委托代理人郭玉棉，被告魏造长及其委托代理人张伟强均到庭参加诉讼，被告王会言经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告兰如冰诉称，2012年12月31日，原告与被告石家庄新活力饮品有限公司（以下简称”新活力公司”）签订《抵押借款协议》，约定：新活力公司向原告借款50万元整，借期为3个月，自2012年12月31日起至2013年3月31日止。月利率为2%，利息按月支付。2012年12月31日，原告将借款出借给新活力公司，当日双方签订了《借条》。合同到期后，新活力公司只偿还了本次借款本金21万元，尚有29万元至今未还。2013年3月22日，原告又与被告新活力公司签订《抵押借款协议》，约定：新活力公司向原告借款50万元整，借期为6个月，自2013年3月22日至2013年9月21日，月利率为2%，利息按月支付。2013年3月22日，原告将借款出借给新活力公司，当日双方签订了50万元的《借条》。合同到期后，新活力公司对本次借款分文未还。原告在起诉新活力公司后追加了魏造长、王会言、董士新、刘津等四人为被告，2013年11月15日原告撤回对刘津的起诉，2013年11月28日因原告与新活力公司、董士新达成和解协议，新活力公司、董士新已经偿还原告55万元整(其中包括本金233790元，诉讼费12210元，保全费4725元，律师费30000元，滞纳金15万元，利息60000元，罚息60000元），因此原告撤回了对新活力公司、董士新的起诉。时至今日，二被告拒绝偿还原告剩余的借款，故诉至本院，请求判令：1、二被告偿还原告借款本金79万元整，现变更诉讼请求为二被告偿还原告借款本金557210元；2、二被告支付延期偿还借款的违约金51000元整，现变更为579900元；3、二被告偿还立案后至本合同履行完毕之前的全部利息99600元；4、本案的诉讼费、保全费、差旅费以及与诉讼有关的费用由被告承担，现变更为差旅费以及其他费用由二被告承担。
被告魏造长辩称，1、被告不应对2013年3月22日的借款合同承担责任，原告在一审时提交的证据及2013年12月31日的股东会议决议，用于证明魏造长、刘津为该借款承担连带担保责任。决议上指的借款为2012年12月31日新活力公司与兰如冰50万元的借款。2013年3月22日新活力公司与兰如冰借款50万元的借款合同，被告不知情，也没有为其担保。2、2012年12月31日新活力公司与原告的借款50万元的合同并没有完全履行，因合同签订后原告只支付了44.92万元，分别是通过刘津的工行帐号62×××10转款42万元，工行账号62×××90转款29200元，所以实际数额为44.92万元，并不是50万元。3、该款已还清，具体还款数额为47万元，分别为2013年1月27日还款3万元、2013年1月28日还款5万元、2013年2月4日还款5万元、2013年3月2日还款3万元、2013年4月26日还款3万元、2013年4月27日还款3万元，共计22万元，均是通过刘津的帐户62×××10转到原告农行账户62×××11；2013年8月3日还款10万元，通过刘月慈的账号转到李建彬账号，再通过李建彬的卡转到原告的卡上；2013年4月1日还款3万元，由刘津以现金方式汇给原告，以上共计35万元。2013年5月28日刘津或陈双忠的账号转给原告12万元。4、董士新还款90万元。5、原一审中，原告认可新活力公司和董士新还款55万元，该款是偿还的2012年12月31日借款合同的本金及利息，不包括原告主张的诉讼费、保全费、律师费、滞纳金及罚息。6、本案中既有物的担保又有人的担保，应先进行物的担保，而原告在诉讼后又撤回了对新活力公司的起诉，那么担保人应当在新活力公司以自己的生产设备进行担保范围内不承担偿还责任。7、本案应适用《物权法》而不是《担保法》。新活力公司以其生产设备进行抵押，抵押权成立，虽没有登记但是只是产生不对抗善意第三人的法律效力。
被告王会言未到庭，未答辩，
经审理查明：
一、2012年12月31日，原告与新活力公司签订《抵押借款协议》，约定：新活力公司向原告借款50万元整，借期为3个月，自2012年12月31日起至2013年3月31日止，月利率为2%，利息按月支付；新活力公司以其自有的生产设备做为还款保障资产。同日，原告与二被告签订《抵押担保协议》，约定，二被告以自有房产为上述借款进行抵押担保并承担连带担保责任。2012年12月31日，原告将借款出借给新活力公司，当日双方签订了《借条》。
关于上述《抵押借款协议》的履行，原告称：1、被告通过新活力公司会计刘津收到原告给付的借款44.92万元，原告予以认可，其他剩余款项给付的是现金；2、2012年12月31日新活力公司及其当时的法定代表人魏造长签署的借条承认借到原告50万元；3、原一审时，被告的代理人对上述事实是认可的，因此原告已经履行了合同约定的出借义务；2012年12月31日借款50万元本金，被告在起诉前归还了21万元，原告在原一审中已扣除，之后针对该合同的本金没有还款；此外，财务顾问费每月4万元，在顾问协议中有约定，被告在起诉之前给付了14万元，原告在起诉之前已经扣除；提供2012年12月31日与新活力公司签订的《财务顾问协议书》1份。
被告魏造长的质证意见为：1、对《财务顾问协议书》的真实性有异议，在协议三页纸中，第1、2页均没有新活力公司及被告魏造长的签名盖章，对1、2页约定的内容真实性不认可；认可协议上是被告的签字，但只对签字的当页认可；2、关于该合同的履行，原告只出了44.92万元，没有给现金，所有的收条是与合同一起签订的，是先签订收条后打的款；该合同被告一共还款47万元，其中35万元，原告已认可，被告也提供了相关的证据予以证明，剩下的12万元是刘津或陈双忠于2013年5月28日向原告还款，因董士新已被公安机关羁押，申请法院调取董士新代被告魏造长还款的证据及公安机关对董士新的询问笔录。
原告称被告魏造长的申请已超过法律规定的时限，被告申请的内容不属于法院调查的内容，因为被告完全可以自行收集；原告未收到被告魏造长所说的12万元。
二、2013年3月22日，原告又与新活力公司签订《抵押借款协议》，约定：新活力公司向原告借款50万元整，借期为6个月，自2013年3月22日至2013年9月21日，月利率为2%，利息按月支付；新活力公司以自有的厂房及机器设备做为还款保障资产。同日，被告魏造长、王会言分别与原告签订《保证合同》，约定由二被告对上述借款提供连带保证责任。2013年3月22日，原告将借款出借给新活力公司，当日双方签订了50万元的《借条》。同日，新活力公司出具《股东会决议》：“现股东会决议如下：全体股东一致同意本公司向兰如冰借款事宜，并就该笔借款承担无限连带担保责任”。
被告魏造长称对上述《抵押借款协议》不知情。原告称被告所述对2013年3月22日《抵押借款协议》不知情与事实不符；1、该款项被告魏造长在股东会议决议上有亲笔签字，在《抵押借款协议》、借条、保证合同、决议上均有被告的签字；2、被告魏造长承认原告通过转账方式向其实际履行借款义务；3、原一审时，被告魏造长的委托代理人也明确承认该笔借款的事实并对相关的证据进行质证均认可；原告提供上述证据原件交被告核实，在原一审已提交过。被告魏造长对2013年3月22日股东会决议上其签字的真实性认可，但不认可签字的时间；称在2012年12月31日签订了两份决议，第二份的时间是后补的，写在了2013年3月22日；《抵押借款协议》第1页魏造长的签字不是本人所写，对其内容不认可，最后一页的签名是其本人所签，并按手印，但是合同没有骑缝章，认可借条签字是被告魏造长所签，但是日期及内容不认可；保证合同第1页上被告魏造长的签字并不是本人所签，最后一页的签名是被告魏造长所签，但是时间不是被告魏造长所写；对第1、2页的内容及第3页的时间均不认可；对于王会言的保证合同意见同被告魏造长的保证合同；对担保不认可，对借款认可。
原告称《抵押借款协议》中关于新活力公司用自有厂房及机器设备作为担保物的约定不明确，因此物的担保即没有成立也没有生效；1、根据《担保法》的第39条第3款规定：抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地及所有权归属或使用权的归属是对抵押合同必备条款要求，因此该协议就抵押物担保的部分不成立；2、根据《担保法》第41条规定：用厂房或机器设备做抵押必须要到相关部门办理登记才有效，因此协议既没有成立也不生效，被告免除担保责任是不符合法律规定的。
被告魏造长称新活力公司用自有的生产设备做保证资产，该条款合法有效；原告提到的《担保法》第41条的规定已经失去法律效力，《物权法》生效后《物权法》的规定与《担保法》规定不一致的，以《物权法》为准，法律依据为《物权法》第178条；而《物权法》第180条第4项规定，债务人或者第三人有权处分的生产设备、原材料、半成品、产品可以抵押；第188条规定，以本法180条第1款第4、6项规定财产或者第5项规定正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人，故抵押登记是登记对抗的效力不是登记生效的效力，所以该抵押合法有效。
三、二被告魏造长、王会言系夫妻，2013年4月15日前被告魏造长是新活力公司的法定代表人，新活力公司有魏造长、王会言两个股东。后被告魏造长将新活力公司转让，转让后新活力公司法定代表人为李亚群。本案在审理过程中，原告申请追加魏造长、王会言、刘津、董士新为被告，2013年11月25日原告申请撤回了对刘津的起诉。2013年11月28日原告以“申请人诉石家庄新活力饮品有限公司、董士新、王会言、魏造长等民间借贷纠纷一案，业经贵院受理。现申请人与被申请人石家庄新活力饮品有限公司、被申请人董士新已达成和解协议，两位被申请人均同意偿还申请人人民币伍拾伍万元整（其中本金：贰拾叁万叁仟柒佰玖拾元；诉讼费：壹万两仟贰佰壹拾元；保全费：肆仟柒佰贰拾伍元；律师费：叁万元；滞纳金：壹拾伍万元；利息：陆万元；罚息：陆万元），申请人撤销对上述两位被申请人的诉讼，不再就该案中的《借款协议》、《抵押担保协议》追究上述两位被申请人的责任……”为由，申请撤回了对新活力公司、董士新的起诉。
本院认为：
一、关于2012年12月31日原告与新活力公司签订的《抵押借款协议》的履行情况，被告魏造长虽称原告未按协议约定足额给付借款，因当日新活力公司出具了收到原告借款50万元的收条，且在原一审时，被告魏造长对原告出借50万元事实及证据均无异议，现被告魏造长又予以否认，但并未提供证据予以反驳，故对被告魏造长的说法，本院不予采信，对于原告足额履行了出借义务的事实，本院予以确认。关于该协议的还款情况，原告认可归还本金21万元，被告魏造长虽称还款47万元，对于差额26万元，原告提供了与新活力公司公司签订的《财务顾问协议书》，称新活力公司按该协议书给付14万元顾问费，并否认曾给付其余12万元，被告魏造长未能提供新活力公司向原告偿还12万元的确切证据，也未能提供证据否定《财务顾问协议书》的签订及履行，故对原告主张2012年12月31日《抵押借款协议》新活力公司仅偿还借款本金21万元事实，本院予以确认。
二、关于2013年3月22日原告与新活力公司签订的《抵押借款协议》，被告魏造长现虽予否认，但关于该借款，有《抵押借款协议》、《保证合同》、《借条》、《股东会决议》为证，均有被告魏造长的签名，故对上述借款的真实性，本院予以确认。
三、原告认可新活力公司已偿还借款21万元，尚有79万元未偿还。关于利息，对于两份《抵押借款协议》，新活力公司出具的两份《借条》中均约定月利率为2%，未超过年利率24%，故本院予以支持，因双方又约定了违约金，根据相关法律规定，原告主张的利息和违约金总和不得超过年利率24%，故原告主张的违约金本院不再支持。
四、庭审中，原告认可新活力公司、董士新已经偿还原告55万元整(其中包括本金233790元，诉讼费12210元，保全费4725元，律师费30000元，滞纳金150000元，利息60000元，罚息60000元），上述款项中除诉讼费、保全费、律师费外，剩余款项503065元应从二被告应偿还的本金、利息和违约金中扣减。
五、关于保证责任，原告提供了2012年12月31日的《股东会决议》、《抵押担保协议》及2013年3月22日的两份《保证合同》，上述证据显示二被告同意为新活力公司两笔借款承担无限连带责任的事实，本院予以确认；就2012年12月31日《抵押担保协议》中二被告约定的以自有房产进行抵押，因未到房产管理部门办理抵押登记，故该抵押权并未设立。就上述两份《抵押借款协议》中约定的新活力公司用厂房和机器设备做为借款的抵押，被告魏造长以同一债权既有保证又有物的担保的，应优先进行物的担保，因原告撤回对新活力公司的起诉，视为放弃对物的担保，二被告在原告放弃权利的范围内免除保证责任为由进行抗辩，因原告与新活力公司签订《抵押担保协议》后，新活力公司用于抵押的厂房及机器设备并未进行抵押登记，且双方并未明确上述抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地及所有权归属或使用权的归属，即抵押物并不明确，根据相关法律规定，此项抵押权并未设立；承担连带保证责任的保证人，债权人既可以向债务人行使权利，也可以向保证人行使权利，保证人偿还债务后可以向债务人追偿，故被告魏造长的上述抗辩理由，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：
一、被告魏造长、王会言于本判决生效之日起十日内偿还原告兰如冰借款本金286935元。
二、被告魏造长、王会言于本判决生效之日起十日内偿还原告兰如冰借款利息（其中50万元自2012年12月31日起至本判决确定履行之日止，另50万元自2013年3月22日起至本判决确定履行之日止，以上均按月利率2%计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12210元，保全费4725元，由原告兰如冰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审 判 长 苏亚萍
人民陪审员 杨红豆
人民陪审员 肖亚杰
二〇一五年九月十四日
书 记 员 张 旭