湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终53号
上诉人（原审被告）：游加龙，男，1985年1月22日出生，汉族，农民，住湖南省新化县。
被上诉人（原审原告）：龚志勇，男，1976年5月8日出生，汉族，居民，住湖南省新化县。
原审被告：陈永忠，男，1972年1月29日出生，汉族，农民，住湖南省新化县。
原审被告：中华联合财产保险股份有限公司新化县支公司，住所地湖南省新化县梅苑开发区农丰村102号1、2层。
负责人：张志雄，该公司经理。
原审被告：广东海格怡创科技有限公司，住所地广东省广州市天河区海安路13号之一财富世纪广场A1栋19层1901-1904房。
法定代表人：古苑钦，该公司执行董事长。
委托诉讼代理人：刘助实，男，1972年4月17日出生，汉族，该公司员工，住湖南省新化县。
委托诉讼代理人：毛益德，湖南泰涟律师事务所律师。
上诉人游加龙因与被上诉人龚志勇、原审被告陈永忠、中华联合财产保险股份有限公司新化县支公司、广东海格怡创科技有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2016）湘1322民初2521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人游加龙上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判由广东海格怡创科技有限公司赔偿龚志勇各项经济损失2989元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、游加龙驾驶车辆是执行职务，应由广东海格怡创科技有限公司承担侵权责任。游加龙与广东海格怡创科技有限公司签订了《服务协议》，约定工资3500元/月，工作内容是线路、基站维护。游加龙驾驶湘Ｋ×××××轻型普通货车为公司项目维护达一个多月，期间其他同事也是乘坐该车前往维修地点开展维修，维修耗材由该车运输，用人单位没有进行过制止，足以说明用人单位给游加龙安排了驾驶工作，一审法院以《服务协议》没有约定驾驶职责为由，认定是个人行为错误。二、广东海格怡创科技有限公司支付了租车费，该费用仅仅是租车的车辆使用费。由于线路、基站维护须在新化县全境范围内开展，工作范围广，要求24小时备勤，必须配置车辆，但公司并未配备，所以必须到外租车。目前市场上租车方式有两种，一种是单纯租车，一种是连车带司机租车，广东海格怡创科技有限公司虽提供租车费证据，但并没有提供证据证明公司要求连车带司机租车。从实际履行看，本案所涉车辆的司机没有出现过，车辆一直由游加龙驾驶，故公司所支付的租车费仅仅是车辆使用费，连车带司机租车一般需付260元/天，且到达地点后，司机等待时间还需计算10元/小时，另外还要包司机吃喝，该模式的租车费每月需上万元。因此，本案所涉租车是单纯租车，单纯租车就需要司机驾驶，游加龙有驾照，用人单位安排游加龙驾驶是个很合理地选择。三、一审法院认为游加龙领取了租车服务费，从而认定游加龙驾车行为与广东海格怡创科技有限公司是租赁关系不当。游加龙并非所租车辆的所有人，租车费仅仅是由游加龙代领，不能以此为由认定游加龙与用人单位之间成立车辆租赁关系。综上，特提起上诉。
被上诉人龚志勇辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告陈永忠辩称：认可游加龙的上诉意见。
原审被告广东海格怡创科技有限公司辩称：《服务协议》约定游加龙的工作职责是基站、线路维护工作，并没有要求游加龙有驾驶技能，游加龙驾驶车辆发生交通事故是个人行为，不是职务行为。
原审被告中华联合财产保险股份有限公司新化县支公司未予答辩。
被上诉人龚志勇向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项经济损失合计39743.9元；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2015年11月27日，被告游加龙驾驶湘Ｋ×××××轻型普通货车搭乘游玲由南往北从新化县城驶往大熊山方向，11时50分左右，驾车行至新化县××××村地段时，遇相对方向龚志勇驾驶湘Ｋ×××××小型普通客车搭乘吴辉、吴旭兰、吴习兰、吴华初、陈治忠等人送吴成敏去医院治病，会车时湘Ｋ×××××轻型普通货车前保险杠与湘Ｋ×××××小型普通客车左侧面在道路西侧路面发生碰撞，造成两车受损，吴旭兰、吴辉、吴习兰、吴华初、陈治忠、游加龙、龚志勇、游玲等人受伤及吴成敏受伤后于2015年12月6日死亡。2、2015年12月16日，新化县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定游加龙承担事故主要责任，龚志勇承担事故次要责任，吴成敏、吴旭兰、吴习兰、吴辉、吴华初、陈治忠、游玲不承担事故责任。3、原告龚志勇受伤后在新化县人民医院住院治疗24天，花费医药费7426.65元，其伤经该院诊断为脑震荡、多处软组织挫伤。4、被告游加龙系广东怡创科技股份有限公司湖南分公司娄底项目部员工，于2014年7月1日与公司签订服务协议，其工作内容为基站、线路维护、发电维护相关工作及项目部临时安排的其他工作。经广东省工商行政管理局核准，广东怡创科技股份有限公司于2016年8月29日将企业名称变更为广东海格怡创科技有限公司。5、游加龙持C1驾驶证，其驾驶的湘Ｋ×××××轻型普通货车系被告陈永忠所有。该车在中华联合保险新化县支公司投保了交强险、赔偿限额50万元的第三者责任保险、第三者责任保险不计免赔险等，保险期限自2015年5月24日至2016年5月23日。6、在本次交通事故中一同受伤的吴旭兰、吴辉、吴习兰、吴华初、陈治忠及吴成敏近亲属已另案提起诉讼。二、双方当事人有争议的事实。1、被告游加龙在本次事故中的驾车行为是否系职务行为。结合被告游加龙与被告海格怡创科技公司提交的证据及庭审询问，对被告游加龙系被告海格怡创科技公司员工予以认定，其工作职责是：基站、线路维护、发电维护相关工作，并无驾驶车辆职责，且游加龙因驾车服务在海格怡创科技公司领取了租车服务费，其驾车行为与海格怡创科技公司之间的关系是租赁关系，系个人行为，故对其给原告方造成的损失应由其本人承担。2、原告经济损失的计算和确定。原告的经济损失经庭审核查后，依照《2015-2016年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》确定为：1、医药费，根据医药费发票认定7426.65元；2、续治费，因未提交证据证实，不予支持；3、误工费，原告要求按农、林、牧、渔业平均年收入标准计算其误工损失，不违反法律规定，其住院期间的误工费计算为1657.8元（25212元/年÷365天×24天）；4、护理费，根据原告的实际住院天数计算为2400元（100元/天×24天）；5、住院伙食补助费，根据原告的实际住院天数计算为1440元（60元/天×24天）；6、交通费，根据原告的治疗情况酌情认定500元；7、财产损失费，根据核价单认定14119.5元，工时费6000元，因无其他证据佐证，不予认定。以上损失合计27544元。
一审法院认为，本案属交通事故责任纠纷，被告游加龙驾驶湘Ｋ×××××轻型货车与原告龚志勇驾驶的湘Ｋ×××××小型普通客车发生碰撞，造成原告受伤及车辆受损，公安交通管理部门作出原告龚志勇承担事故次要责任，被告游加龙承担事故主要责任事故认定，符合客观事实和法律规定，予以采纳。被告游加龙依法应对原告的经济损失按责承担赔偿责任，被告陈永忠作为机动车所有人，对本次交通事故的发生无过错，依法不应承担赔偿责任。湘Ｋ×××××轻型货车在被告中华联合保险新化县支公司投保了交强险和赔偿限额50万元的第三者责任保险及不计免赔，故原告的经济损失首先应由被告中华联合保险新化县支公司在交强险赔偿限额范围内参照比例原则予以赔偿，超出的部分，由被告中华联合保险新化县支公司在第三者责任保险限额范围内参照比例原则按责承担，超过第三者责任保险赔偿限额外的部分由被告游加龙承担。原告的经济损失27544元，由被告中华联合保险新化县支公司在交强险限额范围内按比例赔偿5950元，剩余部分21595元由被告中华联合保险新化县支公司在第三者责任保险赔偿限额范围内按比例赔偿12127元、由被告游加龙赔偿2989元。基此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告中华联合财产保险股份有限公司新化县支公司在交强险限额和第三者责任保险限额范围内赔偿原告龚志勇18077元；二、由被告游加龙赔偿原告龚志勇各项经济损失合计2989元；三、驳回原告龚志勇的其他诉讼请求。上述款项限本判决书生效之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号80×××17。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告龚志勇负担90元，被告游加龙负担210元。
二审中，上诉人游加龙向本院提交了如下证据：1、梁迎春证明1份，拟证明游加龙的驾车行为是以公司利益为目的的职务行为；2、罗邓安证明1份，拟证明广东海格怡创科技有限公司“私车公用”现象比较普遍，游加龙的驾车行为是一种职务行为；3、《车辆租赁合同》3份，拟证明游加龙驾车是为了公司的利益，如选择在外租车，需要7000元/月，而本案所租车辆的租车费是4000元/月，因此，“私车公用”是一种为公司节省成本的职务行为。被上诉人龚志勇对上述证据不予认可。原审被告陈永忠经质证认可上述证据的真实性，三份租车合同可以证明当前租车行业的租车费标准。原审被告广东海格怡创科技有限公司经质证认为上述证据均不属于二审新证据，不具有证明力。原审被告中华联合财产保险股份有限公司新化县支公司未予质证。二审经审查，上诉人游加龙提交的上述证据，本院将结合庭审及其他证据情况予以综合认定。
经二审审理查明，本院确认原审查明的除“结合被告游加龙与被告海格怡创科技公司提交的证据及庭审询问，对被告游加龙系被告海格怡创科技公司员工予以认定，其工作职责是：基站、线路维护、发电维护相关工作，并无驾驶车辆职责，且游加龙因驾车服务在海格怡创科技公司领取了租车服务费，其驾车行为与海格怡创科技公司之间的关系是租赁关系，系个人行为，故对其给原告方造成的损失应由其本人承担。”外的其他案件事实。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：
一、游加龙在本次事故中的驾车行为是否构成职务行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“……前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。本案中，游加龙与广东海格怡创科技有限公司于2014年7月1日签订《服务协议》，该协议第二条对服务内容进行了约定：“基站、线路维护、发电维护相关工作；项目临时安排的其他工作。甲方可根据实际情况，调整乙方上述服务内容，乙方同意甲方的上述安排与调整。”从上述约定可以看出，游加龙的主要职责是负责基站、线路维护、发电维护相关工作，但也包括项目临时安排的其他工作，游加龙作为线路维护队长，外出维护基站线路需要坐车，故其驾驶车辆的行为与履行职务有内在联系。同时，游加龙驾驶涉案车辆用于公司项目的维护工作已达一个多月，在此期间广东海格怡创科技有限公司未表示明确的反对和制止。此外，从广东海格怡创科技有限公司所支付的月租车费来看，该月租车费3000多元低于“连车带人”租车模式的市场价，故该租车费应认定是对车辆使用权所支付的对价，而不包括驾驶员的劳动报酬。结合上述因素，游加龙在本次事故中的驾驶行为应认定为职务行为。
二、广东海格怡创科技有限公司是否应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”游加龙因驾驶涉案车辆发生交通事故，负本起交通事故主要责任，属于存在重大过失，故对在交强险和第三者责任保险赔偿后的损失2989元，游加龙应与雇主即广东海格怡创科技有限公司承担连带赔偿责任。
综上，原判决认定事实部分不清，判决部分欠妥当，本院予以适当改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省新化县人民法院（2016）湘1322民初2521号民事判决第一项；
二、撤销湖南省新化县人民法院（2016）湘1322民初2521号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；
三、由上诉人游加龙、原审被告广东海格怡创科技有限公司连带赔偿被上诉人龚志勇各项经济损失合计2989元；
四、驳回被上诉人龚志勇的其他诉讼请求。
上述款项限本判决书生效之日起5日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费300元，二审案件受理费100元，合计400元，由被上诉人龚志勇负担100元，由上诉人游加龙、原审被告广东海格怡创科技有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
代理审判员 俞永清
代理审判员 刘 聪
二〇一七年七月二十日
书 记 员 陈 觉
附有关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第十七条国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。