山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民终3304号上诉人（原审原告）：金乡县金韩建材有限公司。住所地：金乡县高河镇徐楼村南。统一社会信用代码：91370828056242228Q。法定代表人：常家伟，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘恩民，山东九一律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦凯，山东九一律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东浩瑞置业有限公司。住所地：金乡县司马镇驻地供销商贸城。统一社会信用代码：91370828493962661Ｊ。法定代表人：郑辉，执行董事。原审被告：山东省金乡正泰建筑安装工程有限公司。住所：地金乡县王丕镇镇驻地。法定代表人：周存义，总经理。委托诉讼代理人：崔伟（特别授权），山东缗城律师事务所律师。原审被告：马林，男，汉族，1977年12月12日出生，住济宁市市中区。上诉人金乡县金韩建材有限公司（以下简称金韩公司）因买卖合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院作出的（2017）鲁0828民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,本案现已审理终结。上诉人金韩公司上诉请求：撤销山东省金乡县人民法院作出的（2017）鲁0828民初2952号民事判决第三项，改判被上诉人山东浩瑞置业有限公司（以下简称浩瑞公司）对本案一审判决第一项共同承担连带清偿责任。上诉理由：《预拌混凝土买卖合同》第八条第5项约定：“担保方担保期限从合同签订之日起至合同履行完毕有效，并承担本合同全部责任。”该约定应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”据此，上诉人在一审中主张的债权并未超过被上诉人浩瑞公司公司2年的保证期间，浩瑞公司应当对一审判决第一项承担连带清偿责任。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法改判。原审被告山东省金乡正泰建筑安装工程有限公司（以下简称正泰公司）辩称：1、一审法院认定浩瑞公司不承担保证责任，明显错误。金韩公司与马林、浩瑞公司三方签订的预拌混凝土买卖合同明确约定，担保方保证期限从合同签订之日起至合同履行完毕有效，具体到本案合同履行完毕是指涉案混凝土款全部付清为止，该合同条款是浩瑞公司对承担保证期限的承诺，具体保证期间的计算应依据《担保法解释》第32条，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容时，视为约定不明。2、本案应由马林对涉案款项承担责任，正泰公司不应承担责任。涉案工程是马林借用正泰公司资质与浩瑞公司签订的施工合同，马林是实际施工人，在涉案工程施工过程中，正泰公司没有参与任何施工，浩瑞公司也都是直接跟马林进行结算。涉案混凝土也是马林与金韩公司签订的买卖合同。综上，法院认定本案事实与使用法律均有错误，请求二审法院依法查明本案事实，依法改判浩瑞公司承担保证责任，并驳回金韩公司对正泰公司的诉讼请求。被上诉人浩瑞公司、原审被告马林未作答辩。金韩公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告正泰公司偿付欠原告的水泥款1027600元及自2016年8月1日起按照被告承诺的月息2分计算货款利息；2、判令被告浩瑞公司、被告马林承担连带偿付责任；3、诉讼费用由被告方负担。一审法院认定事实：2015年12月29日，被告正泰公司与被告浩瑞公司签订了《建筑施工合同》，承包了被告浩瑞公司发包的金乡县司马镇供销社商城项目建设工程。2016年3月5日被告正泰公司（甲方）与原告（乙方）签订了《预拌混凝土买卖合同》，购买了原告的混凝土，约定货款支付期限：“按甲方签收混凝土方量，每2000方结算一次。如连续15天不使用商砼，甲方应付清欠乙方的全部商砼款。如到期未付款，甲方可以按低于市场价20%让乙方买房子。”合同尾部“甲方委托代理人”处由马林签字并加盖“金乡正泰建筑公司司马供销社商城项目部”印章，“乙方委托代理人”处由黄佑防（原告公司员工）签字，“担保方”处加盖有“山东浩瑞置业有限公司”印章，并约定：“担保期间，如需担保方承担责任，担保方将从甲方工程款中如数扣除，所有费用，如担保方已结清甲方工程款，将不再承担担保责任。”2016年7月31日，被告马林向原告出具了一份《还款协议》，内容为：“金乡县司马镇供销社商贸城由金乡县正泰建筑工程有限公司承建，截止2016年7月31日本工程共下欠金乡县金韩建材有限公司材料款1027600元，此款与（于）2016年9月30日全部还清，从8月1日起按2分利息计算，直到混凝土款还清为止。欠款方：马林担保方：山东浩瑞置业有限公司（印章）。”因到期未付款，原告于2017年7月21日向一审法院提起诉讼。本案庭审中，被告浩瑞公司提供署名“司马供销社项目部马林”的借据、收条、欠条等共计37份，证明其已向被告正泰公司支付工程款1600余万元，由被告马林作为正泰公司委托代理人代为领取，并主张已超额支付。但浩瑞公司认可涉案工程并未全部竣工，尚有部分尾项工程未施工完毕，工程款并未进行最后结算。庭审中，被告正泰公司向法庭提供了被告马林向其出具的《承诺书》和《证明》，证实被告马林认可自己系涉案工程的实际施工人，原告金韩建材公司的商砼款应由马林承担付款责任，正泰公司不应承担任何责任。其中《承诺书》内容为：“关于金乡县司马镇供销社商贸城工程，承包人马林个人所刻制山东省金乡正泰建筑安装工程有限公司项目部印章，山东省金乡正泰建筑安装工程有限公司已收回。马林所签订与本工程有关的所有业务，由马林承担一切责任，山东省金乡正泰建筑安装工程有限公司不承担任何连带责任。承诺人马林2016年3月31日。”《证明》内容为：“在金乡县司马镇供销社商贸城工程施工过程中，我是以实际施工人身份直接与山东浩瑞置业有限公司直接进行结算，所用的砼我也是以实际施工人身份，以个人名义从金乡金韩建材有限公司购买的，因为该工程所产生的欠款问题，由我个人承担，与山东省金乡正泰建筑安装工程有限公司没有任何关系。证明人马林2017年12月7日。”一审法院认为，涉案工程是被告正泰公司承建，在工程建设过程中，被告马林以被告正泰公司委托代理人的身份与原告金韩公司签订《预拌混凝土买卖合同》，该买卖合同的相对方是原告金韩公司和被告正泰公司。该买卖合同合法有效，双方均应依约履行。现原告已向被告正泰公司承建的工地供应混凝土，被告正泰公司的委托代理人马林已向原告出具《还款协议》，被告正泰公司应按约定付清欠款及利息。因在涉案工程中被告马林是以被告正泰公司委托代理人的名义办理工程相关事务，其二者之间对涉案工程欠款责任的约定不能约束第三方，因此被告正泰公司辩称涉案工程系被告马林借用其资质承建，所欠原告的货款应由被告马林偿还，与正泰公司无关的观点，一审法院不予支持。被告马林自认涉案工程是其实际承建，自愿承担因该工程所产生的欠款责任，应与被告正泰公司承担连带清偿责任。被告浩瑞公司虽然在《预拌混凝土买卖合同》和《还款协议》上作为担保方提供了担保，但并未约定担保期间和保证方式，根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告浩瑞公司承担保证的方式是连带责任保证。又根据《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，因《还款协议》上约定的主债务还款日期为2016年9月30日，故被告浩瑞公司承担担保责任的期间至2017年3月30日届满。而原告向一审法院提起诉讼的时间为2017年7月21日，已超过了担保人浩瑞公司的保证期间，浩瑞公司不再承担担保责任。关于被告正泰公司辩称的原告主张按月息2分计算利息明显过高，应按同期银行贷款利率计算利息的问题，因被告马林在《还款协议》中明确与原告约定“从（2016年）8月1日起按2分利息计算，直到混凝土款还清为止”，是对被告正泰公司占用货款期间应支付利息的约定，不违反法律规定，被告正泰公司主张应按同期银行贷款利率计算利息的观点，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东省金乡正泰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告金乡县金韩建材有限公司混凝土款1027600元及利息（以1027600元为基数，自2016年8月1日起至实际给付之日止，按月息2分计算）。二、被告马林对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回原告金乡县金韩建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16028元，保全费5000元，由被告山东省金乡正泰建筑安装工程有限公司与被告马林共同负担。二审期间上诉人、被上诉人及原审被告均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实部分相一致。本院认为,2016年3月5日正泰公司作为买方，金韩公司作为卖方，浩瑞公司作为担保方签订《预拌混凝土买卖合同》；2016年7月31日马林作为欠款方，浩瑞公司作为担保方出具《还款协议》。《预拌混凝土买卖合同》与《还款协议》均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人应按照约定履行义务。《还款协议》未约定保证人的保证方式，根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，被告浩瑞公司承担保证的方式是连带责任保证。《预拌混凝土买卖合同》第八条其他第5项约定“担保方担保期限从合同签订之日起至合同履行完毕有效，并承担本合同全部责任。”依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”因《还款协议》上约定的主债务还款日期为2016年9月30日，故被告浩瑞公司承担担保责任的期间至2018年9月29日届满。金韩公司于2017年7月21日向山东省金乡县人民法院起诉浩瑞公司履行担保义务，保证期间未经过，浩瑞公司应当承担保证责任。综上所述，原审判决认定事实部分错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持金乡县人民法院作出的（2017）鲁0828民初2952号民事判决书第一项、第二项；二、撤销金乡县人民法院作出的（2017）鲁0828民初2952号民事判决书第三项；三、被上诉人山东浩瑞置业有限公司对金乡县人民法院作出的（2017）鲁0828民初2952号民事判决书第一项债务承担连带清偿责任。被上诉人山东浩瑞置业有限公司、原审被告马林承担清偿责任后有权向山东省金乡正泰建筑安装工程有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16028元，保全5000元；二审案件受理费14048元，由山东省金乡正泰建筑安装工程有限公司、山东浩瑞置业有限公司、马林共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇一八年八月二十一日书记员  汤 洋