甘肃省高级人民法院
执 行 裁 定 书
甘执复47号
复议申请人（被执行人）：金昌易事达房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省金昌市永昌。
法定代表人：王慧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯学智，甘肃王力律师事务所律师。
申请执行人：永昌县水电开发有限责任公司，住所地甘肃省永昌县城关镇。
法定代表人：潘存荣，该公司总经理。
被执行人：金昌和兴水电开发有限公司，住所地甘肃省金昌市永昌县。
法定代表人：王慧，该公司董事长。
复议申请人金昌易事达房地产开发有限责任公司（以下简称易事达房产公司）不服金昌市中级人民法院（2016）甘03执异7号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
金昌市中级人民法院查明，金昌中院在执行永昌水电公司与和兴水电公司保证合同纠纷一案过程中，永昌水电公司与和兴水电公司及担保方易事达房产公司于2015年7月10日达成《国有企业转让资产经营收益分成协议》（以下简称分成协议），据此，金昌中院于2015年8月10日作出(2014)金中执字第25一2号执行裁定，终结(2010)金中民二初字第12号民事判决书的本次执行程序。因被执行人和兴水电公司未按《分成协议》履行相应付款义务，申请执行人永昌水电开发公司于2016年4月15日申请恢复执行，金昌中院于2016年6月3日作出（2016）甘03执恢5-1号执行裁定，追加担保人易事达房产公司为被执行人，冻结、划拨被执行人易事达房产公司在银行存款21563277.8元，或查封、扣押其相等数额的财产；对丁家峡�电站全部资产进行评估、拍卖清偿所欠债务。
金昌市中级人民法院认为：案件争议的焦点有：一、金昌和兴水电公司、永昌水电公司、易事达房产公司三方签订的《分成协议》中的担保条款是否属于执行担保。二、易事达公司担保的范围是多少。三、追加易事达房产公司为被执行入是否符合法律规定。关于《分成协议》中的担保条款是否属于执行担保的问题。三方达成《分成协议》并将该协议提供给金昌中院后，金昌中院依据此协议作出了终结案件本次执行程序的裁定。此情形符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百三十一条“在执行中被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”的规定，该《分成协议》中约定的担保条款应视为执行担保。《分成协议》第六条第（三）款约定“丙方易事达房产公司在甲方和兴水电公司的出资额为限，仅对协议约定的年付50万元进行担保”是易事达房产公司作为执行担保人对执行案件的债务进行担保。《分成协议》第五条第(一)款约定“如甲方违约，乙方可向人民法院申请对丁家峡水电站全部资产进行评估拍卖，来偿还乙方债权”，是以丁家峡水电站对执行案件中的债务进行物的担保。即在本案执行过程中，和兴水电公司、易事达房产公司既提供了保证人（易事达房产公司）的担保，也提供了财产的担保（丁家峡水电站)。因被执行人和兴水电公司拒不履行协议约定的付款义务。金昌中院有权执行担保财产和在担保范围�执行担保人的财产。易事达房产公司在听证会上对于追加其为案件被执行人并在担保范围内承担担保责任予以认可，也说明双方均认为《分成协议》约定的担保为执行担保。关于追加易事达房产公司为被执行人及该公司担保范围的问题。根据《民诉法》第二百三十一条上述规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第四百七十一条“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限”的规定，金昌中院(2016)甘03执恢5－1号执行裁定书追加易事达房产公司为案件被执行人及对丁家峡水电站全部资产进行评估、拍卖并无不当，但易事达公司应在《分成协议》约定的担保范围内承担担保责任。金昌中院裁定其在21563277.8元范围内承担担保责任不当，应予纠正。综上，易事达房产公司所提追加其为被执行人不当和要求停止对丁家峡水电站评估、拍卖的异议理由不能成立。其所提应在协议约定的担保范围内承担担保责任的异议理由成立。金昌中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于执行异议复议若干问题的规定》第十七条第（三）项的规定，裁定：一、维持金昌中院(2016)甘03执恢5-1号执行裁定书第二项“对丁家峡水电站全部资产进行评估、拍卖清偿所欠债务。”二、撤销金昌中院（2016）甘03执恢5-1号执行裁定书第一项“冻结、划拨被执行人金昌易达房地产开发有限责任公司在银行存款21563277.8元；或查封、扣押其相等数额的财产。”三�变更金昌中院（2016)甘03执恢5-1号执行裁定书第一项为“追加金昌易事达房地产开发有限责任公司为本案被执行人，由金昌易事达房地产开发有限责任公司在被执行人金昌和兴水电开发有限公司付给申请执行人永昌县水电开发有限公司每年50万收益金且总额为1000万元内承担付款义务。”
易事达房产公司向本院申请复议称，请求撤销（2016）甘03执恢5-1号执行裁定及（2016）甘03执异7号执行裁定。主要理由如下：（1）《分成协议》作为永昌水电公司与和兴水电公司之间的执行和解协议，在没有履行的情况下，根据《民诉法》第二百三十条第二款“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的规定，只能恢复执行原判决的执行，《分成协议》本身不具有执行力，不能作为执行依据。永昌水电公司不能依据和解协议申请执行。（2）《分成协议》第五条“违约责任”（一）约定“在双方履行合同期间，如有任何一方违约，均依法承担相应的违约责任。若甲方违约，乙方直接向金昌市中级人民法院申请对丁家峡水电站全部资产进行评估拍卖，来偿还乙方债权。”该条款只是一个违约责任条款，不具有担保内容，不得作为执行依据，金昌中院（2016）甘03执恢5-1号执行裁定书及（2016）甘03执异7号执行裁定书依据该违约责任裁定对丁家峡水电站全部资产进行评估、拍卖清偿所欠债务不当，且根据金昌中院2014年10月9日给易事达房产公司的（2014）金中民二初字第24－4号通知，确认丁家峡水电站的所有权归易事达房产公司所有，因此《分成协议》中和兴水电公司关于�家峡水电站的评估拍卖约定无效，即使《分成协议》第五条第（一）款具有担保内容，但因丁家峡水电站既没有转移占有，也未办理任何登记手续，不符合《担保法》的规定，该条款也未生效。《分成协议》除第六条第（三）项，其它内容对易事达公司无约束力。（3）《分成协议》第五条（一）、第六条（三）的约定，因不是向金昌中院提出担保表示，金昌中院只是对《分成协议》作了登记备案，故均不是《民诉法》第二百三十一条所规定的执行担保，而只是执行和解协议中的担保条款，当然没有强制执行力，且《分成协议》第七条约定：“双方在履行本协议过程中发生的争议不能协商解决的，可以向乙方所在地人民法院起诉。”足以说明《分成协议》没有强制执行力，本案只能恢复执行原生效法律文书，而不能以《分成协议》为执行依据对易事达房产公司的财产采取强制执行措施。
本院查明，永昌水电公司与和兴水电公司保证合同纠纷一案，金昌中院于2010年12月20日作出（2010）金中民二初字第12号民事判决，判令：和兴水电公司支付永昌水电公司丁家峡水电站转让款166万元、利息3480181.21元、违约金1394222元，共计21474403.35元，于判决生效后90日内付清。该判决生效后，和兴水电公司未履行判决确定的义务，永昌水电公司依法向金昌中院申请执行。执行过程中，金昌中院将涉案标的物丁家峡水电站的全部财产依法进行了评估。2014年12月19日，金昌中院作出2014金中执字第25－1号执行裁定书，认为丁家峡水电站权属尚不明确，案外人易事达房产公司对丁家峡水电站财产权属提出异议，永昌水电公司与和兴水电公司、易事达房产公司对丁家峡水电站的确权诉讼正在进行当中�在该水电站财产权属确认之前，暂不适宜对丁家峡水电站的财产进行强制执行，被执行人和兴水电公司可供执行的部分财产也尚在当事人双方协商之中，据此，裁定中止（2010）金中民二初字第12号民事判决书的执行程序。2015年7月10日，和兴水电公司（甲方）、永昌水电公司（乙方）、易事达房产公司（丙方）签订《分成协议》约定：甲乙双方就金昌中院（2010）金中民二初字第12号民事判决书确定由甲方给付乙方丁家峡水电站转让款1660万元及其利息、违约金一事，在执行过程中经双方协商达成如下协议，以便共同遵照执行。其中第五条违约责任（一）约定在双方履行合同期间，如有任何一方违约，均依法承担相应的违约责任，若甲方违约，乙方直接向金昌中院申请对丁家峡水电站全部资产进行评估拍卖，来偿还乙方债权。第六条其它事项（三）约定本协议约定的乙�每年收益金，由丙方易事达房产公司进行担保（担保范围为丙方在甲方的出资额为限，丙方仅对本协议约定的每年付50万元进行担保）。第七条约定双方在履行本协议过程中发生争议不能协商解决的，可以向乙方所在地人民法院起诉。第八条约定协议自三方签字盖章之日起成立，开立共同管理指定账户后生效，未尽事宜另行协商并订立补充协议。2015年8月10日，金昌中院作出（2014）金中执字第25－2号执行裁定书，以上述《分成协议》约定了国有企业转让资产收益金数额、给付时间、方式及违约责任等内容，并由易事达房产公司对每年收益金提供担保为由，裁定终结（2010）金中民二初字第12号民事判决书的本次执行程序。因被执行人和兴水电公司未按《分成协议》履行付款义务，永昌水电公司于2016年4月15日向金昌中院申请恢复执行，金昌中院于2016年6月3日作出（2016�甘03执恢5-1号执行裁定书，以被执行人和兴水电公司未按《分成协议》履行给付义务为由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百三十一条的规定，裁定：一、追加担保人易事达房产公司为本案被执行人，冻结、划拨被执行人易事达房产公司在银行存款21563277.80元，或查封、扣押其相等数额的财产；二、对丁家峡水电站全部资产进行评估、拍卖清偿所欠债务。易事达房产公司对该裁定提出书面异议，金昌中院经审查，于2016年8月4日作出（2016）甘03执异7号裁定。
本院认为，本案的焦点问题有二，一是《分成协议》第五条第(一)款和第六条第（三）款约定是否属易事达房产公司对本案债务提供的执行担保。二是执行程序中追加易事达房产公司为被执行人是否有事实依据和法律依据。
关于易事达房产公司在分成协议中的承诺是否成立对本案债务的执行担保问题。《民诉法》第二百三十一条规定“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”执行担保可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。依本案事实，易事达房产公司系案外第三人，依照《民诉法解释》第四百七十条第二款“他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”的规定，易事达房产公司欲向金昌中院提供执行担�，依法应向金昌中院作出代被执行人和兴水电公司承担债务并愿意接受强制执行的意思表示，在此前提下，金昌中院才能将其追加为被执行人，但本案事实是，易事达房产公司仅在《分成协议》中作出担保的意思表示，并未向作为执行法院的金昌中院为提供担保的意思表示，亦未就丁家峡水电站全部财产依法办理相应担保手续，且该协议第七条“双方在履行本协议过程中发生争议不能协商解决的，可以向乙方所在地人民法院起诉”的约定，表明易事达公司不愿接受强制执行，同时也表明《分成协议》三方当事人均无以该协议作为法院执行依据的表示。原异议裁定关于易事达房产公司对本案执行既提供保证，也提供了财产担保，易事达房产公司在听证会上对于追加其为案件被执行人并在担保范围内承担担保责任予以认可，也说明双方均认为《分成协议》约定的担保为执行担保的认定，显然与本院查明事实相悖。原异议裁定以金昌中院依据《分成协议》作出了作出了直接案件本次执行程序的裁定为由，认为《分成协议》符合《民诉法》第二百三十一条规定的执行担保情形，亦缺乏法律依据。
关于追加易事达房产公司为被执行人是否有事实依据和法律依据问题。从《分成协议》签订目的看，系和兴水电公司为履行金昌中院（2010）金中民二初字第12号民事判决书确定的义务，在执行程序中，与永昌水电公司自愿协商就变更判决所确定的权利义务关系达成的一致协议，因此该协议系执行和解协议。根据《民诉法》第二百三十条第二款“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《民诉法解释》第四百六十七条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行。”的规定，该《分成协议》仅对双方当事人具有合同上的约束力，并不具有诉讼法上的公法效力，金昌中院不能直接作为其执行的依据。在《分成协议》未能依约履行的情况下，永昌水电公司应向金昌中院申请恢复对（2010）金中民二初字第12号民事判决书的执行，金昌中院（2016）甘03执恢5－1号执行裁定及（2016）甘03执异7号执行裁定均追加易事达房产公司为本案被执行人并对丁家峡水电站全部资产进行评估、拍卖清偿所欠债务，没有事实根据，亦违反法律规定。
综上，易事达房产公司所提《分成协议》是执行和解协议，该协议中关于对丁家峡水电站全部财产进行评估、拍卖来偿还永昌水电公司债权的约定及对其对永昌水电公司年收益金所承诺的担保，均不是其向金昌中院提供的执行担保，金昌中院将其追加为被执行人错误的复议理由成立，其复议请求本院予以支持。金昌中院（2016）甘03执恢5－1号执行裁定及（2016）甘03执异7号执行裁定认定易事达房产公司为本案提供执行担保错误，追加易事达房产公司为被执行人缺乏事实依据，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（二）项规定，裁定如下：
一、撤销金昌市中级人民法院（2016）甘03执异7号执行裁定；
二、撤销金昌市中级人民法院（2016）甘03执恢5－1号执行裁定
本裁定�终审裁定。
审判长 郭维奇
审判员 田 荣
审判员 吴 强
二〇一六年十一月十三日
书记员 李明昊