山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁09刑终107号
原公诉机关山东省新泰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周家宽。
辩护人邵明慧，山东泰山蓝天律师事务所律师。
山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人周家宽犯诈骗罪一案，于二○一六年五月十六日作出（2015）新刑初字第551号刑事判决。宣判后，原审被告人周家宽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人周家宽的大哥周某任某某煤矿矿长，周家宽以向某某煤矿送矿山配件的名义提议与被害人李某成立公司。2013年下半年，周家宽与李某、梁某合伙成立了新泰市某某经贸有限公司，公司成立后一直未实际经营。自2014年1月份以来，被告人周家宽多次虚构向某某煤矿供应贵州茅台酒、给职工发工资、出车祸赔偿等理由，骗取李某、梁某共计237.6万元，该款全部被周家宽在澳门赌博输光。2015年8月5日被告人周家宽投案，并如实供述了全部犯罪事实。2015年1月5日周家宽与梁某达成房屋抵押协议，抵款440740元。后周家宽用60瓶茅台酒、24瓶五粮液，以每瓶830元价格抵给李某69720元。2016年5月13日被告人周家宽退还李某50万元，取得谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、被害人李某陈述，证实因为周家宽的大哥周某在某某煤矿当矿长，2013年下半年，周家宽向其提议，成立一个公司向某某煤矿送矿山配件时，其同意了，后其约上了梁某。2013年11月19日其三人成立了新泰市某某经贸有限公司。公司成立后，一直没往某某煤矿送配件。2014年1月份，被告人周家宽以某煤矿开不出工资的名义，让其打款20万元。后梁某通过新泰市某某经贸有限公司的账户向周家宽打款20万元。2014年2月，周家宽以往某某煤矿送茅台酒的名义，让其打款61万元。同年4月份周家宽以周某要提拔，走访需送茅台酒的名义，让其为他打款，其打款36万元、10万元、39.4万元，梁某打款26万元、9.2万元。后周家宽以开车撞人需要赔偿的名义让其打款28万元。5月6日周家宽又以车主为他车祸顶包向他索要17万元的名义，从其处拿走7万元。后又以挪用了公款需要还款的名义让其打款共计2万元。2015年开工资的20万元及出事故的37万元，周家宽向其出具了57万元的借条。2015年1月5日周家宽与梁某达成房屋抵账协议，用他的房子抵了44万元左右。2015年左右周家宽用10箱茅台酒、4箱五粮液酒顶帐，其认可周家宽提出的每瓶按830元的价格。
2、证人梁某证言，证实听李某说周家宽的哥在新疆一煤矿当矿长，想成立一个公司往矿上送配件，其同意入伙，2013年11月19日三人合伙成立了新泰市某某经贸有限公司，公司成立后，一直未往某某煤矿送配件。2014年1月份，李某给其打电话说周家宽要用钱，让其打过去了20万元，4月21日李某说周家宽要采购茅台酒，需要26万元，其打给周家宽26万元，4月23日其又打过去了9.2万元。钱打过去后，一直未收到矿上的结算款，到了2014年10月份，三人一起对了账，其和李某一共打了1806000元，周家宽在其笔记本上签字确认了。因为有20万元和交通事故37万元不在公司业务内，周家宽给李某打了57万元钱的借条。其问周家宽往某某煤矿送的茅台酒挂的哪个公司的名，周家宽在其笔记本写了两个公司的名字，一个是“毕节地区安源贸易有限公司”，这个公司挂了1636800元，其中736800元已经入账，还有90万元没入账，一个是“库车县云泰工贸有限责任公司”，这个公司挂了93万元钱。
3、证人周某证言，证实其弟弟周家宽在2012年时曾向某某煤矿供应过一两回酒水，矿上当时就结清了。自十八大以后，国家对招待有了新规定，周家宽就没有向某某煤矿供应过酒水，自2013年以来周家宽没有向其提过向某某煤矿供应酒水的事。
4、银行交易明细，证实李某、梁某多次向周家宽账户转账汇款及转账汇款数额。
5、出入境记录，证实周家宽曾多次出境澳门等地。
6、房屋抵押协议，证实2015年1月5日周家宽将春天城市花园X号楼X单元X室以440740元抵梁某的投资款。
7、周家宽签字确认的明细账，证实周家宽于2014年10月30日签字确认李某、梁某等人共向其转茅台酒款1806000元。
8、借条，2014年10月29日周家宽向李某出具了570000元的借条。
9、谅解书，证实李某已收到退赔款50万元，对周家宽表示谅解。
10、发破案经过，证实该案由李某于2015年4月13日报案，2015年8月5日周家宽投案。
11、户籍证明，证实被告人周家宽身份情况。
12、被告人周家宽的供述，证实2013年下半年，为经营矿山配件，其与李某、梁某成立了新泰某某经贸有限公司，法人代表是梁某，没有业务，其觉得送矿山配件不赚钱，就想送茅台酒，其没有把送茅台酒的想法向其大哥周某说。其问过某某煤矿的办公室主任赵某某，觉得可能有门，就给李某打电话说某某煤矿等着用酒，用90箱53度的飞天茅台，需要现金61万元钱，2014年2月份，李某给其建行账户（5569）打款61万元。其给赵某某打电话说送酒的事，赵某某说茅台酒属高档酒，现在都不敢用，当时其觉得手里拿着这么多钱，没有利润向李某交代，就冒出去澳门赌博赚钱的想法，自己去澳门赌博，这61万元全输了，其就在澳门打电话给李某说某某矿需要去新矿走访，要用40箱茅台，向李某要了26万元，其又把钱输了。又说某某煤矿要酒，骗了李某36万元，再后来又以其大哥提拔需要去新矿、山能送礼的名义骗了李某19.2万元和39.4万元，其把所有的钱输光后，又骗李某说撞死人了，跟李某要了28万元，又骗李某说上次撞死人是因为车主给其顶包，其给了车主17万元，向李某要了7万元，直到最后在澳门赌博全输光回不来了，才给其媳妇打电话说了情况，其媳妇给李某打电话要了一些钱把其接回来了。其一共收到了李某238万元，其中20万元是以矿上开不出工资跟李某要的。其顶给李某的酒当时说的是一瓶830元的价格。
原审法院认为，被告人周家宽以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应依法处罚。被告人周家宽主动投案，并如实供述了全部犯罪事实，其行为构成自首，且已用房屋、酒水折顶了部分赃款，并退赔被害人50万元，取得谅解，具有一定悔罪表现，可减轻处罚。扣除顶账的财物及退还的50万元，剩余赃款1365810元应退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人周家宽有期徒刑五年零六个月，罚金三万元；责令被告人周家宽退赔被害人剩余赃款1365810元。
宣判后，原审被告人周家宽不服，以“认定其构成诈骗罪属事实不清、证据不足，其行为不构成诈骗罪；一审判决量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实及认定证据与一审相同。
本院认为，上诉人周家宽以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。上诉人周家宽自动投案，如实供述全部犯罪事实，系自首，且用房屋、酒水抵顶了部分赃款，并退赔被害人50万元，取得被害人谅解，具有一定悔罪表现，可对其减轻处罚。扣除顶账的财物及退还的50万元，剩余赃款1365810元应退赔被害人。对于上诉人及其辩护人提出的“认定其构成诈骗罪属事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人实施诈骗有银行交易明细等书证、被害人李某陈述、证人梁某等人证言、上诉人周家宽供述等证据证实，证据确实、充分，上诉人虚构向某某煤矿供应贵州茅台酒、给职工发工资、出车祸赔偿等事实，使李某、梁某陷入错误认识而将237.6万元交予上诉人，上诉人在取得上述钱款后用于在澳门赌博而输光，具备非法占有该款的故意，侵犯了他人的财产所有权，其行为符合诈骗罪构成要件，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人及其辩护人提出的“一审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决依据上诉人的犯罪事实、情节，已在法律规定的幅度内对其减轻处罚，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王庆伟
代理审判员 刘 帅
代理审判员 鹿雨薇
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 梁 壮