河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫12刑终164号
原公诉机关三门峡市陕州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任雪冰，男，1993年10月21日出生，汉族，大专文化程度，系河南金之仕商贸有限公司法定代表人，住郑州市，户籍地河南省商丘市虞城县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年7月15日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2017年8月16日被逮捕。
上诉人（原审被告人）高晓琳，女，1998年11月21日出生，汉族，高中文化程度，系河南金之仕商贸有限公司业务员，住河南省开封市尉氏县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年7月15日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2017年8月16日被取保候审，2017年10月17日被三门峡市陕州区人民检察院取保候审，2017年12月23日经三门峡市陕州区人民法院决定被逮捕。
上诉人（原审被告人）于潜，女，1994年2月9日出生，汉族，大专文化程度，系河南金之仕商贸有限公司业务员，住河南省长垣县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年7月15日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2017年8月5日被取保候审，2017年10月17日被三门峡市陕州区人民检察院取保候审，2017年12月23日经三门峡市陕州区人民法院决定被逮捕。
原审被告人刘勋，男，1988年3月1日出生，汉族，初中文化程度，系河南金之仕商贸有限公司经理，住郑州市，户籍地�南省驻马店市泌阳县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年7月15日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2017年8月16日被逮捕。
原审被告人王凯，男，1995年7月1日出生，汉族，初中文化程度，系河南金之仕商贸有限公司经理，住郑州市，户籍地河南省安阳市滑县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年7月15日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2017年8月16日被逮捕。
原审被告人宋雅霖，男，1996年12月28日出生，汉族，大专文化程度，系河南金之仕商贸有限公司业务员，住河南省卢氏县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年7月15日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2017年8月16日被逮捕。
原审被告人韩明庆，男，1997年3月24日出生，汉族，初中文化程度，系河南金之仕商贸有限公司业务员，住河南省南阳市宛城区。因涉嫌诈骗犯罪于2017年7月15日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2017�8月16日被取保候审，2017年10月17日被三门峡市陕州区人民检察院取保候审，2017年12月23日经三门峡市陕州区人民法院决定被逮捕。
原审被告人谢玉杰，男，1993年8月26日出生，汉族，大专文化程度，系河南金之仕商贸有限公司业务员，住山西省运城市盐湖区，户籍地河南省洛阳市孟津县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年7月15日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2017年8月16日被取保候审，2017年10月17日被三门峡市陕州区人民检察院取保候审，2017年12月23日经三门峡市陕州区人民法院决定被逮捕，2018年6月19日被取保候审。
原审被告人柏权印，男，1997年3月16日出生，回族，初中文化程度，系河南金之仕商贸有限公司业务员，住河南省南阳市宛城区。因涉嫌诈骗犯罪于2017年7月15日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2017年8月16日被取保候审，2017年10月17日被三门�市陕州区人民检察院取保候审，2017年12月23日经三门峡市陕州区人民法院决定被逮捕，2018年7月20日被取保候审。
原审被告人司肖玥，曾用名司贤，女，1995年9月7日出生，汉族，高中文化程度，系河南金之仕商贸有限公司业务员，住河南省新乡市长垣县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年7月15日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2017年8月16日被逮捕。
原审被告人芦莹洁，女，1996年12月6日出生，汉族，大专文化程度，系河南金之仕商贸有限公司业务员，住河南省开封市杞县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年7月15日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2017年8月16日被取保候审，2017年10月17日被三门峡市陕州区人民检察院取保候审，2017年12月23日经三门峡市陕州区人民法院决定被逮捕，2018年5月20日被取保候审。
原审被告人文丹丹，女，1992年6月5日出生，汉族，大专文化程度，系河南金之仕商贸有限公司业务员，住河南省驻马店市驿城区。因涉嫌诈骗犯罪于2017年7月15日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2017年8月4日被取保候审，2017年10月17日被三门峡市陕州区人民检察院取保候审，2017年12月23日经三门峡市陕州区人民法院决定被逮捕，2018年1月31日被取保候审。
原审被告人王琛，男，1996年6月9日出生，汉族，大专文化程度，系河南金之仕商贸有限公司业务员，住河南省卢氏县，户籍地河南省卢氏县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年7月15日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2017年8月4日被取保候审，2017年10月17日被三门峡市陕州区人民检察院取保候审，2017年12月23日经三门峡市陕州区人民法院决定被逮捕，2017年12月29日被取保候审。
原审被告人杨磊，男，1997年8月16日出生，汉族，初中文化程度，系河南金之仕商贸�限公司业务员，住河南省南阳市唐河县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年7月15日被三门峡市陕州区公安局刑事拘留，2017年8月8日被取保候审，2017年10月17日被三门峡市陕州区人民检察院取保候审，2017年12月23日经三门峡市陕州区人民法院决定被逮捕，2018年1月28日被取保候审。
三门峡市陕州区人民法院审理三门峡市陕州区人民检察院指控原审被告人任雪冰、刘勋、王凯、宋雅霖、韩明庆、谢玉杰、柏权印、高晓琳、司肖玥、芦莹洁、文丹丹、于潜、王琛、杨磊犯诈骗罪一案，曾于2017年12月29日作出（2017）豫1203刑初434号刑事判决，原审被告人任雪冰、刘勋、芦莹洁、于潜提出上诉，本院于2018年3月15日作出（2018）豫12刑终55号刑事裁定，撤销原判，发回重审。三门峡市陕州区人民法院经重新审理，于2018年5月28日作出（2018）豫1203刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人任雪冰、高晓琳、于潜提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2016年4月，被告人任雪冰注册成立了河南金之仕商贸有限公司（以下简称金之仕公司），并任该公司法定代表人。2017年3月份，被告人任雪冰任命刘勋、王凯为金之仕公司经理，制定公司绩效工资制度，与被告人刘勋、王凯组织招聘、培训被告人宋雅霖、韩明庆、柏权印、高晓琳、司肖玥、谢玉杰、芦莹洁、于潜、文丹丹、王琛、杨磊等人从事电信诈骗活动。任雪冰等人在教授聊天话术等技能后，指使业务员虚构女性网友身份使用QQ添加单身男性QQ，以QQ聊天的交友方式取得被害人信任后，虚构经营淘宝网店盈利可观来激起被害人购买欲，在不告知被害人具体软件名称的情况下，推荐被害人购买店宝宝软件�同时由刘勋、王凯扮演客服和售后相互配合骗取被害人钱财。所得钱财均打入任雪冰所使用的微信和支付宝账号内。第一次得手后，任雪冰等人又虚构可以用店铺联盟的方式增加客流量，并虚构经营优质网店“欧蔓时尚依人”来二次诈骗被害人钱财，诈骗所得按绩效予以分配。经司法鉴定，被告人任雪冰诈骗数额为496922元，经核实，被告人刘勋的诈骗数额为306340元，被告人王凯的诈骗数额为158040元，被告人宋雅霖的诈骗数额为37700元，被告人韩明庆的诈骗数额为31380元，被告人柏权印的诈骗数额为19840元，被告人高晓琳的诈骗数额为47840元，被告人司肖玥的诈骗数额为55420元，被告人谢玉杰的诈骗数额为17260元，被告人芦莹洁的诈骗数额为15680，被告人于潜的诈骗数额为28780元，被告人文丹丹的诈骗数额为7640元，被告人王琛的诈骗数额为4960元，被告人杨磊的诈骗数额�7160元。
另查明，被告人刘勋到案后，协助公安机关抓获同案犯王凯等人。
在侦查阶段，被告人文丹丹家属退赃5560元；于潜家属退赃交款33140元；王琛家属退赃4960元；杨磊家属退赃6760元；谢玉杰家属退赃17260元。2017年12月15日司肖玥家属退赃交款58320元，2017年12月22日文丹丹退赃2080元，2017年12月22日王凯家属退赃41000元，2017年12月25日、12月27日韩明庆家属退赃12552元。2017年12月25日芦莹洁家属退赃7000元。2017年12月27日被告人宋雅霖家属退赃15080元。2017年12月27日被告人柏权印家属退赃7936元。2017年12月27日被告人高晓琳家属退赃19136元。2017年12月28日被告人刘勋家属退赃10000元。2017年12月28日被告人任雪冰家属退赃50000元。
重审期间，任雪冰家属退赃4030元。
上述事实，有一审开庭质证确认的下列证据证实：
1.物证任雪冰笔记�电脑20台及扣押物品清单，任雪冰等十四名被告人的户籍证明、无前科证明及被抓获经过，刘勋配合抓捕同案犯的情况说明，银行开户资料及交易明细，河南金之仕商贸有限公司营业执照、注册信息查询单。证明各被告人的身份情况、到案情况及金之仕公司的情况。
2.上海店宝宝公司营业执照、软件及服务合同、官方授权经销商授权书，该公司副总周峰的证言、情况说明。证明任雪冰等人无权以起诉书指控的方式销售店宝宝。
3.被告人任雪冰的供述，证人白某、谢某1证言，公安机关关于任雪冰团伙犯罪破案情况说明，司法会计鉴定意见书，支付宝转账电子回单。证明任雪冰作为公司老板对诈骗行为进行策划和组织，以及任雪冰犯罪数额根据司法鉴定意见予以认定。
4.证人谢某2证言、欧蔓时尚依人店铺数据截图及说明、情况说明，证人�某、韩某证言，被告人刘勋、王凯及任业务员的各被告人供述与辩解。证明虚构事实、隐瞒真相进行诈骗的事实及过程。
5.任雪冰名下开户200余人的名单，王雪平等12名被害人的陈述，罗某、郑某证言及其被骗后分别报警的受案登记表、立案决定书、微信支付、红包等。证明被害人受骗经过，与被告人的作案手法高度契合，诈骗话术经过培训。
6.提取任雪冰电脑QQ号、微信账号、支付宝账号、王凯笔记本QQ及其他50多个QQ号码的笔录，电子证据取得及保存的情况说明，聊天截图情况说明及附录，聊天转账记录，提取交易记录、QQ聊天记录等所有电子证据的光盘。证明除任雪冰外其余各被告人涉案数额。
7.退赃情况说明、退缴赃款发还情况说明。证明部分被告人的退赃情况。
原判认为，被告人任雪冰招募被告人刘勋、王凯成立诈骗集团，又雇佣被告人宋雅霖、韩明庆、高晓琳、司肖玥、谢玉杰、柏权印、芦莹洁、文丹丹、于潜、王琛、杨磊等人，利用电信网络技术手段，隐瞒事实真相诈骗他人财物，被告人任雪冰、刘勋、王凯、宋雅霖、韩明庆、高晓琳、司肖玥犯罪数额巨大，被告人谢玉杰、柏权印、芦莹洁、文丹丹、于潜、王琛、杨磊犯罪数额较大，各被告人的行为均已构成诈骗罪。任雪冰、刘勋、王凯是主犯，但刘勋、王凯作用相对较小，可从轻处罚。刘勋协助抓捕同案犯，是立功，依法可以从轻处罚。宋雅霖、韩明庆、谢玉杰、柏权印、高晓琳、司肖玥、芦莹洁、文丹丹、于潜、王琛、杨磊系从犯，应当从轻或减轻处罚。刘勋、王凯、宋雅霖、韩明庆、谢玉杰、柏权印、高晓琳、司肖玥、芦莹洁、文丹丹、于潜、王琛、杨磊均坦白，依法可从轻处罚。任雪冰认罪态度较好，可酌情从轻处罚。各被告人均主动退赃，酌情从轻处罚。依法作出判决：一、被告人任雪冰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金120000元。二、被告人刘勋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40000元。三、被告人王凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。四、被告人宋雅霖犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金14000元。五、被告人韩明庆犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金13000元。六、被告人谢玉杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金7000元。七、被告人柏权印犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元。八、被告人高晓琳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金15000元。九、被告人司肖玥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金15000元。十、被告人芦莹洁犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金8000元。十一、被�人文丹丹犯诈骗罪，判处拘役二个月，并处罚金3000元。十二、被告人于潜犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元。十三、被告人王琛犯诈骗罪，判处罚金3000元。（已缴纳）十四、被告人杨磊犯诈骗罪，判处拘役二个月，并处罚金3000元。十五、公安机关依法扣押的任雪冰的笔记本电脑20台，予以没收，上缴国库。各被告人退缴在案的涉案赃款，依法发还给各被害人。继续追缴被告人任雪冰违法所得209368元，发还各被害人。
上诉人任雪冰请求二审依法改判。具体理由：1.认定构成诈骗罪的证据不足，其行为性质属于民事欺诈。2.认定的犯罪数额不妥，对找不到被害人或被害人不愿报案的数额，不能计入犯罪数额。3.量刑过重，罚金过高。
上诉人高晓琳上诉称，其业绩总额为41000元，一些客户并未转款，多余的6840元应予扣减。
上�人于潜请求二审改判其七个月有期徒刑并适用缓刑。理由是：其犯罪数额较大，全部退赃，初犯及认罪悔罪等。
经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同，证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，本院予以确认。
对于上诉人任雪冰提出的理由：1.根据审理查明的事实，任雪冰指使其他原审被告人相互配合，冒充年轻漂亮女性与被害人聊天，谎称淘宝店老板并虚构收益丰厚的事实，隐瞒软件的真实名称，引诱被害人购买，得手之后又以虚构店铺联盟的方式再次诱使被害人付款。据此足以认定，其目的并非销售店宝宝软件和提供相应服务，而是以占有被害人钱财为唯一目的，其行为与商业欺诈存在本质上的不同，符合诈骗罪的构成要件。任雪冰所提诈骗罪证据不足的理由，不能成立。2.任雪冰的诈骗数额有司法鉴定意见书、推送的客户、QQ�和转账截屏以及其他原审被告人供述等证据相印证，足以认定。其上诉针对司法机关无法逐一收集的被害人陈述，提出不计入该部分被害人受骗数额，该理由与事实和法律不符。3.根据刑法第二百六十六条及其司法解释的规定，对于电信网络诈骗，诈骗数额在3万元以上不满50万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。任雪冰诈骗数额达496922元，且系诈骗犯罪集团的首要分子，应依法从严惩处，原判鉴其认罪态度较好，有退赃表现，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金120000元，已属从轻处罚。任雪冰所提量刑过重，罚金过高的理由不能成立。
对于上诉人高晓琳提出的理由，经查，高晓琳的诈骗数额为47840元，有其推送的客户、QQ号和转账截屏予以证实，均已实际骗取到账。其上诉所提业绩总额为41000元，其余6840未转款，与查明的事实不符。
对于上诉人于潜提出的理由，经查，于潜的诈骗数额为28780元，其犯罪数额较大，系从犯，到案后坦白，全部退赃，原判认定均无不当，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元，已予从轻处罚。其上诉请求改判有期徒刑七个月并适用缓刑，没有相应的事实和法律依据。
本院认为，原判认定上诉人任雪冰、高晓琳、于潜和原审被告人刘勋、王凯、宋雅霖、韩明庆、谢玉杰、柏权印、司肖玥、芦莹洁、文丹丹、王琛、杨磊犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对任雪冰、高晓琳、于潜的上诉理由，不予采纳；对任雪冰、于潜上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李�宏
审判员 邓 彬
审判员 杨 凯 民
二〇一八年八月三日
书记员 王 婷