山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋08刑终236号
抗诉机关运城市盐湖区人民检察院。
原审被告人陈星星，男，1985年10月1日出生，汉族，初中文化，运城市盐湖区人，农民。2015年6月15日因犯容留他人吸毒罪被盐湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。2015年12月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
运城市盐湖区人民法院审理盐湖区人民检察院指控原审被告人陈星星犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月26日作出(2016)晋0802刑初117号刑事判决。宣判后，盐湖区人民检察院以一审判决量刑畸轻为由提出抗诉。本院依法组成合议庭于2016年7月29日公开开庭进行了审理。运城市人民检察院指派检察员范晓霞、王跃出庭履行职务。被告人陈星星到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:
1、2015年11月份至2015年12月10日，吸毒人员郭某某（已被行政处罚）通过电话联系被告人陈星星在西城派出所路口见面购买毒品黄皮，郭某某每次付给被告人陈星星150元，四次共在陈星星处购买毒品0.28克。
2、2015年12月8日下午，吸毒人员侯某（已被行政处罚）电话联系被告人陈星星在盐湖区北郊拖厂生活区见面后，侯某从被告人陈星星处购买100元的毒品。2015年12月10日13时左右，侯某电话联系被告人陈星星在钟楼小区北门口见面购买黄皮时被公安民警抓获。
3、2015年12月初的一天下午，吸毒人员景某某（已被行政处罚）电话联系被告人陈星星在盐湖区北郊拖厂生活区购买一小包100元的黄皮。2015年12月10日15时左右，景某某电话联系被告人陈星星在钟楼小区北门口见面购买毒品时被公安民警抓获。
同时查明：2015年12月10日16时左右，公安民警在盐湖区西街菜市场路口抓获被告人陈星星时，从其身上扣押深褐色疑似毒品物7小包，净重1克，浅褐色疑似毒品物12小包，净重2.42克，并将扣押的毒品移交给禁毒大队。2016年1月8日，运城市公安司法鉴定中心（2016）1号理化检验报告书，检验意见：从送检的①、②、③、④号检材中检出巴比妥、咖啡因、海洛因成分，⑤号检材中检出巴比妥、咖啡因成分。
2015年12月10日，经现场检测陈星星新鲜尿液的检测样本结果吗啡呈阳性，甲基安非他命呈阳性。
又查明：2015年6月15日，被告人陈星星因犯容留他人吸毒罪被盐湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。2015年8月11日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：书证、证人证言、扣押、移交物品清单、现场检测报告书、理化检验报告书、被告人供述等。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人陈星星明知是毒品而多次进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人陈星星曾因容留他人吸毒被判刑，在刑满释放后五年内重新犯罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人陈星星在侦查阶段如实供述犯罪事实，依法可对其酌情从轻处罚。被告人陈星星的非法所得，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告人陈星星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一千元。二、被告人陈星星的非法所得八百元，依法予以没收，上缴国库。
判后，盐湖区人民检察院以原审判决量刑畸轻为由提出抗诉。
经审理查明事实与原判认定一致。
认定事实的证据有：
运城市公安局盐湖分局出具的抓获经过，主要内容：2015年12月10日，该局民警经过伏击守候将陈星星抓获，并当场扣押深、浅褐色疑似毒品物19包。
2、证人郭某某的证言，主要内容：我是从2011年8月份开始吸食黄皮和冰毒的。我吸食的毒品是从陈星星跟前购买的，我一共在他跟前购买了三、四次。第一次是2015年11月下旬的一天晚上，我们约好在西城派出所路口见面，我给了他150元，他给了我两小包黄皮。第二次和第三次、第四次都是在同样的地方购买的陈星星的毒品，每次都是我给陈星星150元钱，他给我两小包黄皮。第四次我和陈星星刚交易完就被公安机关抓了。每次陈星星给我的一小包毒品不到0.1克。
3、证人侯某的证言，主要内容：我是从2008年开始吸食黄皮的。2015年12月8日下午，我给陈星星打电话购买一小包100元的毒品，我们约好在北郊拖厂生活区门口见面，见面后陈星星给了我一小包黄皮，我给了陈星星100元钱。第二次是2015年12月10日13时左右，我给陈星星打电话要100元的黄皮，陈星星告诉我在钟楼小区北门口见面，我刚到就被公安机关抓获了。我在陈星星跟前购买的一小包黄皮不到0.1克。
4、证人景某某的证言，主要内容：我是从2015年12月初，开始吸食毒品黄皮的。2015年12月初的一天下午，我给陈星星打电话买毒品，我们约好在北郊拖厂生活区见面，陈星星给了我一小包黄皮，我给了陈星星100元钱，我俩将这小包黄皮吸食了。2015年12月10日15时左右，我给陈星星打电话准备买300元的毒品，我们约好在钟楼小区北门口见面，我刚到就被公安机关抓获了。
5、扣押物品清单及移交物品清单，主要内容：运城市公安局盐湖分局刑事侦查大队从原审被告人陈星星处扣押疑似毒品深褐色、浅褐色共计19包，并将该19包疑似毒品物移交给该局禁毒大队。
6、运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（毒品）字[2016]1号理化检验报告，主要内容：从送检的①、②、③、④号深褐色颗粒状物检材中检出巴比妥、咖啡因、海洛因成分，⑤号浅褐色粉末状物检材中检出巴比妥、咖啡因成分。
7、运城市公安局盐湖分局行政处罚决定书、盐湖区拘留所不予收拘通知书，主要内容：景某某因吸毒被行政处罚500元；侯某、郭某某因吸毒被行政拘留十五日并处罚款2000元以及因侯某因腹部有刀片不予收拘的事实。
8、运城市公安局盐湖分局现场检测报告书，主要内容：经现场检测，陈星星新鲜尿液的检测样本结果吗啡呈阳性，甲基安非他命呈阳性；郭某某新鲜尿液的检测样本结果吗啡呈阳性，甲基安非他命呈阳性；侯某新鲜尿液的检测样本结果吗啡呈阳性，甲基安非他命呈阳性；景某某新鲜尿液的检测样本结果吗啡呈阳性，甲基安非他命呈阴性。
9山西省运城市盐湖区人民法院（2015）运盐刑初字第244号刑事判决书，主要内容：2015年6月15日，被告人陈星星犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。
山西省运城市盐湖区看守所刑满释放证明书，主要内容：被告人陈星星因犯容留他人吸毒罪被盐湖区人民法判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。2015年8月11日因执行期满，予以释放。
11、常住人口信息表，主要内容：陈星星，男，1985年10月1日出生，汉族，住运城市盐湖区。
12、原审被告人陈星星的供述，主要内容：2015年12月10日12点左右，郭某某给我打电话要买毒品，我俩约在西街菜市口见面，郭某某给了我150元，我给了她两小包共计0.07克黄皮。郭某某在11月中下旬的晚上先后三次以同样的价格在我跟前购买过毒品，我一共卖给郭某某4次毒品，每次都是150元，共计0.28克毒品。2015年12月初的一天下午，景某某给我打电话要买黄皮，我们约在拖厂生活区见面，景某某给了我100元，我给了她0.04克黄皮，之后我们在车上把毒品吸食了。2015年12月8日下午，侯某给我打电话要毒品，在拖厂生活区附近侯某给了我100元，我给侯某0.04克毒品黄皮。我是从2007年吸毒成瘾的，我跟前的毒品是通过微信在一名男子手上购买的，我没有见过他，我给他转500元，然后他让我去运输公司绿化带里面自己取。从我身上扣押的深褐色的毒品是黄皮，浅褐色的是辅料。
以上证据均经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈星星明知是毒品而多次进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应负刑事责任。原审被告人陈星星曾因犯容留他人吸毒罪被判刑，在刑满释放后五年内重新犯罪，系累犯，依法应从重处罚。原审被告人陈星星在侦查阶段和庭审中均能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可酌情从轻处罚。原审被告人陈星星的非法所得，依法予以没收。关于盐湖区人民检察院提出原审判决量刑畸轻的抗诉理由。经查，原审被告人陈星星向三人多次贩卖毒品黄皮且因犯容留他人吸毒罪被判处刑罚，五年之内又犯贩卖毒品罪，应判处有期徒刑以上刑，系累犯，依法应从重处罚。故对该抗诉理由，本院予以采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑偏轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802刑初117号刑事判决第二项，即：二、被告人陈星星的非法所得八百元，依法予以没收，上缴国库。
二、撤销运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802刑初117号刑事判决第一项，即：被告人陈星星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一千元。
三、原审被告人陈星星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月10日起至2019年12月9日止）
本判决为终审判决。
审判长 董自强
审判员 李 宁
审判员 裴黎杰
二〇一六年八月十八日
书记员 邢雁彬