北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1025号
上诉人（原审原告）北京彗鑫盛世国际贸易发展有限公司，住所地北京市东城区龙潭路3号C-28。
法定代表人刘刚，总经理。
委托代理人吴刚，北京市万思恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王靖。
原审第三人上海追得贸易发展有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇祥凝浜路38弄9号一层。
法定代表人刘凤喜，总经理。
委托代理人王庆英，上海福一律师事务所律师。
委托代理人李影，上海福一律师事务所律师。
上诉人北京彗鑫盛世国际贸易发展有限公司（简称北京彗鑫盛世公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2014）京知行初字第91号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年3月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第6595780号“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标（简称争议商标，见下图）为北京彗鑫盛世公司于2008年3月14日申请，2011年10月7日被核准注册，核定使用在第12类车辆遮阳装置；汽车用遮阳帘；车辆防眩光装置；车辆遮光装置；车辆内装饰品；风挡刮水器；车辆防盗设备；风挡；挡风玻璃；车辆座套；汽车车身等商品上。
争议商标
2013年11月20日，上海追得贸易发展有限公司（简称上海追得公司）以争议商标与其在先使用的商标构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十条、第十五条、第三十一条、第四十一条和2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十八条所指情形为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请撤销争议商标，并提交了23份证据。商标评审委员会在诉讼中明确依据其中11份证据作出商评字（2014）第67235号《关于第6595780号“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第67235号裁定），包括：
证据3、作品设计协议、确认书、汇款凭证，其中确认书中所确认的企业标志中英文横版与争议商标相同；
证据4、作品登记证书，该证书载明：登记号为沪作登字-2013-F-00091546号，作品名称为大师贴膜，著作权人为上海追得公司，首次出版／制作日期为2008年01月23日，首次发表时间为2008年2月20日，登记日期为2013年8月9日，该证书所附样图与争议商标相同；
证据5、在《终端店》杂志上发表“大师贴膜TOP-TECHTINTING及图”商标的合同、发票、广告页；
证据6、上海追得公司参加“第六届中国汽车用品展览会暨改装汽车展览会”的合同、发票、照片；
证据7、《音响改装技术》杂志；
证据8、2013年11月15日北京市第二中级人民法院作出的（2013）二中民终字第13543号民事判决书（简称第13543号民事判决书），其中认定“2008年1月12日，上海追得玻璃窗膜有限公司的母公司上海追得公司与广州俊一广告有限公司（简称俊一公司）签订了《大师贴膜服务品牌的项目合作协议书》，委托俊一公司设计标识、宣传画、门头展示形象等内容，约定全部知识产权归上海追得公司所有。2008年1月23日，上海追得公司和俊一公司签定《大师贴膜LOGO确认书》，确认了三种标识，其中包括与涉案商标文字图案相同的标识。2008年3月7日至2008年3月10日，上海追得公司参加在北京举行的‘第六届中国汽车用品展览会暨改装汽车展览会’，在会上举办活动推广‘大师贴膜’品牌，在展台、发布会背景和宣传资料上使用了与涉案商标文字及图案相同的标识。刘艳茹以上海追得公司代理商沈阳华亚商贸有限公司（简称华亚公司）法定代表人的身份参加了此次展会和‘大师贴膜’品牌推广活动”；
证据9、上海追得公司的公司章程及股东刘艳茹的名片；
证据10、刘艳茹参加上海追得公司对“大师贴膜TOP-TECHTINTING及图”商标发布的“第六届中国汽车用品展览会暨改装汽车展览会”的照片；
证据11、华亚公司章程及注册信息；
证据14、2008年3月4日前上海追得公司与华亚公司的合作协议、发票等；
证据15、2008年3月4日后上海追得公司与华亚公司的合作协议、发票等。
2014年3月21日，北京彗鑫盛世公司员工吴江在商标评审委员会处领取了《商标争议答辩通知书》、申请书及证据材料并签字。该通知书载明：“请于收到本通知之日三十日内作出书面答辩，并将本通知及信封一并寄回。需要补充有关证据材料的，应当在答辩书中声明，并自提交答辩书之日起三个月内一次性提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料”等。
2014年4月15日，北京彗鑫盛世公司作出答辩并提交了如下证据材料：
1、北京市东城区人民法院（2012）东民初字第07553号案的《开庭笔录》，证明其注册的商标来源合法正当；
2、争议商标的《作品登记证书》，证明其于2008年1月10日取得争议商标的著作权。该证书载明：登记号为国作登字-2013-F-00103753号，作品名称为大师贴膜标识，著作权人北京彗鑫盛世公司，创作完成时间为2008年01月10日，2008年3月14日首次发表，登记日期为2013年8月7日；
3、上海追得公司多次参加汽车后市场国际展览会的参展合同及新闻报道，证明争议商标经多年使用已形成与引证商标不同的市场范围和相关公众，不会产生市场混淆；
4、上海追得公司大师贴膜产品质量证书，证明目的同上；
5、2013年7月5日北京市东城区人民法院（2012）东民初字第07553号民事判决书，证明其与上海追得公司的子公司因争议商标曾发生法律纠纷；
6、上海追得公司关于争议商标权属的声明，证明上海追得公司将争议商标的著作权、商标权、所有权授予其子公司；
7、第13543号民事判决书。
2014年7月30日，商标评审委员会将上述答辩材料寄送给上海追得公司。
2014年10月20日，商标评审委员会依照2001年《商标法》第十五条、第三十一条、2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条之规定作出（2014）第67235号《关于第6595780号“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第67235号裁定），商标评审委员会认为：一、争议商标未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定；二、争议商标与上海追得公司在先使用的“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标的文字构成、整体外观近似，属于近似商标。且争议商标指定使用的“车辆遮阳装置、汽车用遮阳帘、车辆防眩光装置、车辆遮光装置”商品与上海追得公司“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标实际使用在“玻璃贴膜、汽车贴膜终端服务”上的商品或服务在功能、用途、销售渠道和服务对象等方面具有一定的共同性，属于类似商品或类似商品与服务。此外，北京彗鑫盛世公司的股东及总经理刘艳茹为华亚公司的法定代表人，华亚公司曾为上海追得公司的经销商，刘艳茹曾以上海追得公司代理商法定代表人的身份参加“第六届中国汽车用品展览会暨改装汽车展览会”和“大师贴膜”品牌推广活动，知悉上海追得公司“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标。综合考虑以上证据，刘艳茹与刘刚、刘艳笛共同出资成立北京彗鑫盛世公司，未经上海追得公司授权，以北京彗鑫盛世公司的名义申请注册争议商标具有串通合谋行为，恶意明显。故争议商标的注册申请属于2001年《商标法》第十五条所指的不予注册并禁止使用的情形；三、争议商标与上海追得公司在先使用的“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标图案均为臆造图形并具有一定的独创性，属于我国《著作权法》中规定的受保护的作品。上海追得公司与北京彗鑫盛世公司均在争议商标申请注册日之后取得《作品登记证书》，对其作品是否享有著作权，仍需结合涉及著作权的底稿、委托设计合同、合法出版物、认证机构出具的证明、取得权利的合同等证据加以认定。结合考虑上海追得公司“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标在争议商标申请注册日前的在先使用证据，以及上海追得公司与北京彗鑫盛世公司属于同行业，且北京彗鑫盛世公司的总经理与上海追得公司代理商的法定代表人均为刘艳茹，北京彗鑫盛世公司有接触到该作品的可能性，故可以认定上海追得公司对“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”作品享有在先著作权；四、上海追得公司提交的证据不足以证明争议商标图案中的人物形象为GARY先生本人，故对上海追得公司该项主张不予支持；五、争议商标未构成2001年《商标法》第三十一条规定“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形；六、争议商标的申请注册不属于2001年《商标法》第四十一条第一款规定的情形。综上，裁定：争议商标予以宣告无效。
北京彗鑫盛世公司不服第67235号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，北京彗鑫盛世公司补充了三份新证据：1、《当事人须知》，证明本案当事人享有质证的权利，以及应在其指定期限内质证；2、《国家工商总局商标局关于“汽车贴膜”商品分类问题的复函》，证明争议商标与上海追得公司在先使用的商标以及争议商标所使用的商品、服务不类似；3、上海追得公司《关于“大师贴膜”品牌全面升级暨启用新标识的通知》，证明上海追得公司从2013年11月20日起至今启用新商标。该新商标与争议商标有明显区别，不会造成相关公众的混淆，双方已经形成各自稳定的市场秩序。
上海追得公司在原审诉讼中补充提交了八份证据：1、北京市东城区人民法院（2012）东民初字第07553号案的《开庭笔录》（2013年3月12日）；2、北京市东城区人民法院（2012）东民初字第07553号案的开庭笔录（2013年4月23日）、证人出庭申请书、身份证复印件；3、商评字（2014）第67230号《关于第6707290号“大师膜”商标无效宣告请求裁定书》；4、遂工商案字（2014）第187号行政处罚决定书；5、北京彗鑫盛世公司官方网站、慧聪网宣传图片、公司产品宣传册、《名品廊》杂志；6、Gary先生授权；7、圣戈班舒热佳特殊镀膜（青岛）有限公司说明函、Gary先生的声明及中文翻译稿、国际邮寄信封；8、（2014）丰民（知）初字第11331号民事判决书。
北京知识产权法院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。
虽然商标评审委员会未告知北京彗鑫盛世公司质证权利和质证期限，属于程序上的瑕疵，但是考虑到北京彗鑫盛世公司的诉讼能力，北京彗鑫盛世公司之前的相关民事诉讼程序等因素，上述程序瑕疵尚不足以影响彗鑫盛世公司的实体权利。因此，北京彗鑫盛世公司主张商标评审委员会程序违法，依据不足，不予支持。
本案中，根据第13543号民事判决书中认定的事实，结合北京追得公司提交的证据5、6、7，可以认定在争议商标注册申请日前，上海追得公司在“玻璃贴膜、汽车贴膜终端服务”商品或服务上在先使用“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标，且该商标与争议商标的文字构成、整体外观近似，属于近似商标。争议商标指定使用的“车辆遮阳装置、汽车用遮阳帘、车辆防眩光装置、车辆遮光装置”等商品与追得公司“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标实际使用的“玻璃贴膜、汽车贴膜终端服务”在功能、用途、销售渠道和服务对象等方面具有一定的共同性，属于类似商品与服务。根据第13543号民事判决书中认定的事实以及北京彗鑫盛世公司的章程，可以认定，华亚公司与上海追得公司之间存在2001年《商标法》第十五条意义上的代理关系，且刘艳茹作为华亚公司法定代表人以及北京彗鑫盛世公司股东，其参加了2008年3月7日至2008年3月10日在北京举行的“第六届中国汽车用品展览会暨改装汽车展览会”，实际接触了“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”标识。故虽争议商标非以代理人名义申请注册被代理人的商标，但北京彗鑫盛世公司未经上海追得公司授权，以自己的名义申请注册争议商标具有串通合谋之嫌，恶意明显。因此，商标评审委员会认定争议商标违反2001年《商标法》第十五条规定，结论正确，予以确认。
根据第13543号民事判决书中认定的事实，结合作品设计协议、确认书、汇款凭证等证据，可以认定上海追得公司对“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”标识享有在先著作权。刘艳茹作为华亚公司法定代表人以及北京彗鑫盛世公司股东，其参加了2008年3月7日至2008年3月10日在北京举行的“第六届中国汽车用品展览会暨改装汽车展览会”，实际接触了追得公司的“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”标识，故北京彗鑫盛世公司有接触到该作品的可能性，且争议商标与上海追得公司享有著作权的作品基本相同。综上，商标评审委员会认定争议商标侵犯了上海追得公司享有在先著作权，结论正确，予以确认。
本案中，上海追得公司系“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”标识的著作权人，与北京彗鑫盛世公司股东刘艳茹作为法定代表人的华亚公司之间存在2001年《商标法》第十五条意义上的被代理与代理关系。因此，北京彗鑫盛世公司称上海追得公司无权提出撤销争议商标申请，没有事实和法律依据，不予支持。
鉴于第67235号裁定并非依据引证商标作出，北京彗鑫盛世公司主张商标评审委员会主动引入引证商标违反法定程序，没有依据，不予支持。北京彗鑫盛世公司主张上海追得公司停止使用“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标，但是该商标是否停止使用均不影响上海追得公司依据在先著作权和2001年《商标法》第十五条主张权利。
综上，北京知识产权法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第67235号裁定。
北京彗鑫盛世公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第67235号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：一、原审判决认定商标评审委员会剥夺北京彗鑫盛世公司在行政程序中质证权利的行为不足以影响其实体权利，该认定严重违反法律规定，且认定事实错误。二、原审判决依据第13543号民事判决书作出相关事实认定错误。第13543号民事判决书中俊一公司法定代表人李学洁的证人证言及上海追得公司的申明、上海追得公司与俊一公司签订的《北京用品展印刷合同》、《展览工程协议书》、《付款通知书》、电汇凭证等证据，均为上海追得公司的子公司在原审诉讼中逾期提交的证据且不属于新证据。北京彗鑫盛世公司在原审诉讼中拒绝质证，在二审诉讼中也没有质证。北京市东城区人民法院并未根据上述证据来认定相关事实，北京市第二中级人民法院却依然采信上述未经质证的证据，并据此认定相关事实，明显存在严重违法问题。三、原审判决认定争议商标的注册属于2001年《商标法》第十五条规定的情形，认定事实不清且依据明显不足。四、原审判决认定争议商标侵犯上海追得公司的在先著作权，依据的主要证据不足，认定事实不清。五、原审判决错误认定北京彗鑫盛世公司在行政程序中提交了证据3“上海追得公司多次参加汽车后市场国际展览会的参展合同及新闻报道”、证据4“上海追得公司大师贴膜产品质量证书”，北京彗鑫盛世公司并未提交上述证据。
商标评审委员会和上海追得公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，且有争议商标的商标档案、商标评审委员会第67235号裁定、各方当事人在商标权无效宣告请求程序和原审诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，2014年2月28日，商标评审委员会向北京彗鑫盛世公司作出发文编号为PZ201373460DS1的《商标争议答辩书》，内容为“根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三十一条、第三十二条及《商标评审规则》第二十条的规定，随本通知寄送申请书（副本）一份，请于收到本通知之日起三十日内作出书面答辩（正副本各一份），并将本通知（复印件）及信封一并寄回。需要补充有关证据材料的，应当在答辩书中声明，并自提交答辩书之日起三个月内一次性提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。如放弃答辩，请书面声明。期满为答辩的，视为放弃答辩。放弃答辩或逾期答辩的，不影响我委的评审。”
上海追得公司就北京彗鑫盛世公司未经许可使用其作品登记号为沪作登字-2013-F-00091546号美术作品的行为，以侵害著作权为由向北京市丰台区人民法院提起民事诉讼。北京市丰台区人民法院于2014年12月24日作出（2014）丰民（知）初字第11331号民事判决。北京彗鑫盛世公司不服，向北京知识产权法院提起上诉。北京知识产权法院于2015年3月24日作出（2015）京知民终字第392号民事判决，该判决认定上海追得公司依约获得“”等作品的著作权。
以上事实，有《商标争议答辩通知书》、（2014）丰民（知）初字第11331号民事判决书、（2015）京知民终字第392号民事判决等在案佐证。
本院认为：2005年9月26日第二次修订的《商标评审规则》（简称2005年《评审规则》）第二十条第二款规定，对当事人在法定期限内提供的证据材料，有对方当事人的，商标评审委员会应当将该证据材料发送给对方当事人，限其在指定期限内进行质证。
商标评审委员会在向北京彗鑫盛世公司发出的《商标争议答辩通知书》中虽引用了2005年《评审规则》第二十条的规定，但行文内容并未明确告知其质证的权利并具体指定质证期限，程序上确实存在不当之处。但考虑到北京彗鑫盛世公司已经收到了上海追得公司的证据材料，即使商标评审委员会不告知其有质证的权利，根据《商标争议答辩通知书》所引用的相关规定，其理应知晓可以对上海追得公司的证据材料发表质证意见，且北京彗鑫盛世公司在原审诉讼中对上海追得公司提交的证据3-11，证据14、15进行了质证。因此，商标评审委员会的上述程序瑕疵，并未影响其结论的正确性，亦未影响北京彗鑫盛世公司的实体权利。
第13543号民事判决书为在先生效判决，其证据采纳、事实认定是否有误并非本案审理范围，北京彗鑫盛世公司应通过其他法律救济途径予以解决。
根据在案证据，可以认定上海追得公司在争议商标申请日之前在“玻璃贴膜、汽车贴膜终端服务”商品或服务上在先使用“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标。争议商标标识与上海追得公司在先使用的“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标标识基本相同，指定使用的“车辆遮阳装置、汽车用遮阳帘、车辆防眩光装置、车辆遮光装置”等商品与上海追得公司“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”商标实际使用的“玻璃贴膜、汽车贴膜终端服务”在功能、用途、销售渠道和服务对象等方面具有一定的共同性，属于类似商品与服务。北京彗鑫盛世公司的股东刘艳茹系华亚公司的法定代表人，华亚公司曾系上海追得公司的经销商，华亚公司和上海追得公司之间具有代理关系。同时，北京彗鑫盛世公司系由刘艳茹及刘艳茹之弟刘刚、刘艳茹之妹刘艳笛共同出资成立，刘艳茹担任北京彗鑫盛世公司的高级管理人员职务。刘艳茹作为华亚公司法定代表人以及北京彗鑫盛世公司股东、高级管理人员，其参加了2008年3月7日至2008年3月10日在北京举行的“第六届中国汽车用品展览会暨改装汽车展览会”，实际接触了上海追得公司在展览会中使用的“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”标识。因此，虽争议商标非以代理人名义申请注册被代理人的商标，但考虑北京彗鑫盛世公司与刘艳茹之间的特定关系，可以认定北京彗鑫盛世公司以自己的名义申请注册争议商标具有串通合谋之嫌，恶意明显。因此，商标评审委员会和原审法院对此认定正确。北京彗鑫盛世公司关于争议商标不构成2001年《商标法》第十五条之情形的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据北京知识产权法院作出的（2015）京知民终字第392号民事判决，可以确定上海追得公司享有“大师贴膜TOP-
TECHTINTING及图”美术作品的著作权。商标评审委员会和原审判决认定争议商标的申请注册侵犯上海追得公司的在先著作权结论正确。北京彗鑫盛世公司关于上海追得公司不享有著作权的主张不能成立，本院不予支持。
原审法院在事实查明中对于北京彗鑫盛世公司在行政程序中提交的证据3、4，应为北京彗鑫盛世公司多次参加汽车后市场国际展览会合同及新闻报道、北京彗鑫盛世公司大师贴膜产品质量证书。原审判决存在笔误，本院对此予以纠正。
综上，北京彗鑫盛世公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京彗鑫盛世国际贸易发展有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年五月十二日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍