广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终275号
上诉人（原审原告）吴必清，男，1966年3月21日出生，侗族，住广西融水苗族自治县。系死者吴瑞奇的父亲。
上诉人（原审原告）何姝（曾用名何妹），女，1966年4月2日出生，侗族，住广西融水苗族自治县。系死者吴瑞奇的母亲。
二上诉人共同委托诉讼代理人陆海玲，广西鱼峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）雷奇刚，男，1990年6月20日出生，侗族，住广西融水苗族自治县。
被上诉人（原审被告）雷国强（曾用名雷显荣），男，1962年8月16日出生，侗族，住广西融水苗族自治县。
被上诉人（原审被告）孟培嫩，女，1968年9月2日出生，侗族，住广西融水苗族自治县。
被上诉人（原审被告）覃丽雪，女，1991年11月15日出生，壮族，住广西柳江县。
四被上诉人共同委托诉讼代理人梁威军，广西求衡律师事务所律师。
原审被告蒙明学，男，1977年9月19日出生，侗族，农民，住广西融水苗族自治县。
上诉人吴必清、何姝因与被上诉人雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪、原审被告蒙明学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市融水县人民法院（2016）桂0225民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人吴必清、何姝上诉请求：请求撤销广西融水苗族自治县人民法院（2016）桂0225民初581号民事判决；请求判令被上诉人雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪共同承担50%的赔偿责任。互负连带责任赔偿二上诉人259735.7元。上诉理由：原审判决已查明，受害者吴瑞奇不是只一个人坠楼的，而是连同吊机一起坠楼的，又查明吊机是属于被上诉人雷奇刚等四人所有，那么，该吊机的设置位置以及安装、固定与使用，均存在安全隐患且未被排除。原审判决没有据此正确认定和判决双方过错责任的大小与比例是错误的。按过错大小，二上诉人认为被上诉人雷奇刚等四人应共同承当50%的过错责任，互负连带责任赔偿二人上诉人259735.7元。二上诉人请求赔偿的项目原审判决均支持，其中死亡赔偿金493380元，丧葬费23424元，误工费667．5元，精神抚慰金2000元，总赔偿额为519471.5元。出于被上诉人雷奇刚等四人的赔偿能力和受害者也可能有过错的考虑，二上诉人只请求赔偿350000元，但不是放弃赔偿或者放弃对未请求部分的赔偿。原审判决认为是二上诉人放弃对来请求部分的赔偿是错误的。请问，二上诉人放弃了哪一项赔偿项目多少数额的赔偿呢，原审判决又根据什么来认定该事实呢?原审判决按350000元的10％来计算赔偿额是错误的，而且计算时还要在请求赔偿350000元中，先扣除赔偿精神抚慰会19164元。这根本不能接受和让人不能理解。二上诉人请求赔偿精神抚慰金30000元，原审判决支持2000元，这要在请求赔偿350000元中先扣除的精神抚慰金19164元不知原审判决是怎么计算得出来的。按原审判决10％的过错责任承担比例，被上诉人雷奇刚等四人应赔偿51947.15元。这数额并不超过二上诉人请求赔偿的额度。综上所述。被上诉人雷奇刚等四人所有的吊机安放在其新建且正装修的房屋内，存在安全隐患且未被排除，更造成连同受害人一起坠楼的事实后果，被上诉人雷奇刚等四人对此应有“未尽安全谨慎注意义务，未采取安全保护措施”的过错责任。原审判决没有据此正确认定和判决双方过错责任的大小与比例是错误的。原审判决对实际赔偿数额的计算没有根据，是错误的。为此，二上诉人特提出上诉，请二审法院判如所请。
被上诉人雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪答辩称：一审事实认定正确，判决适用有误，雷奇刚在选人用人方面无过错，本案工程造价仅万余元，不需要资质，被害人不是被上诉人雷奇刚选用，由蒙明学等人选用，雷奇刚不存在过错不应当承担责任。
原审被告蒙明学辩称：一审判决与我无关。
吴必清、何姝向一审法院起诉请求：雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪连带赔偿吴必清、何姝死亡赔偿金、丧葬费、处理丧事误工费、精神抚慰金350000元。
一审法院确认以下法律事实：2015年8月，雷奇刚与蒙明学口头约定，由雷奇刚以包工包料的方式，将位于融水县良寨乡良寨街加油站旁的房屋交由蒙明学进行装修，装修工作包括铺地板和刮腻子粉，装修费用按照每平方米市场价格进行结算。该一栋四层楼房系雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪家庭成员共同共有。蒙明学承接该工程后，蒙明学及其妻子刘彩月、吴必清，受害人吴瑞奇等四人一起共同完成该装修工程。在装修过程中，蒙明学等四人人身工作具有独立性，在生活作息、工作方式、施工进度等方面由其自由安排工作，均不受雷奇刚安排和控制。期间，因房屋主体第四层尚未完工，装修工程中途停工。2015年11月13日上午，蒙明学等四人在装修过程中，受害人吴瑞奇使用吊机吊起沙子进行作业时，不慎从四楼连同吊机坠楼身亡。吴必清、何姝诉至一审法院。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案雷奇刚将其房屋装修工程交由蒙明学完成，蒙明学为雷奇刚的房屋装修提供劳动成果，雷奇刚按照装修工程量支付报酬，双方当事人之间不存在控制、支配和从属关系，应认定为承揽关系。故对雷奇刚主张其与蒙明学是承揽关系的主张，一审法院予以支持。蒙明学承接该工程后，吴必清等四人一起共同完成承揽工作，交付工作成果，在完成承揽工作中，吴必清等四人之间不存在控制、支配和从属关系，同工同酬，吴必清等四人之间系共同承揽关系，故吴必清等四人应为共同承揽人。因该楼房系雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪家庭成员共同共有，故雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪应为共同定作人。关于受害人吴瑞奇等人是否存在过错问题，受害人吴瑞奇在装修过程中，其使用吊机吊起沙子进行作业时，不慎从四楼连同吊机坠楼身亡，系其自身未尽到安全谨慎注意义务，未采取安全保护措施，且其不具有相应的装修从业资质，造成此次事故的发生，故其对事故发生损害后果应承担主要的责任。吴必清等其他共同承揽人在本次事故中没有过错，不应承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”又根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”在本案中，雷奇刚将房屋装修工程交由没有相应资质的蒙明学等人施工，其存在选任上的过错，故对受害人吴瑞奇的损害后果，雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪应当承担连带民事责任。结合本案的实际情况和双方过错责任的大小，故一审法院酌定以受害人吴瑞奇承担90%的责任，雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪连带承担10%的责任为宜。
关于吴必清、何姝主张按照城镇居民标准赔偿问题，一审法院认为，柳亿钢结构有限责任公司出具的劳动合同书、受害人吴瑞奇签名领取的工资单等证据材料，虽然存在瑕疵，但符合证据形式要求,因此，吴必清、何姝提供劳动合同书及其工资表等证据材料的证明效力要大于雷奇刚提供的证人证言的证明效力。故虽然受害人吴瑞奇系农村户口，但可以认定受害人吴瑞奇生前系柳州市柳亿钢结构有限责任公司的员工，其在城镇生活，符合长期在城镇居住生活的条件，主要收入来源于城镇，故对吴必清、何姝主张按照城镇标准赔偿，本院予以支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准（二〇一五年）》，充分考虑本案的实际情况，吴必清、何姝在此事故中损失的具体赔偿项目和数额如下：
1、死亡赔偿金493380元（24669元×20年）；
2、丧葬费23424元（3904元×6个月）；
3、办理丧事误工费667.5元（27071元÷365天×3人×3天），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，吴必清、何姝虽未提供相关材料证明办理丧事误工等各项费用，但考虑到吴必清、何姝办理丧事的实际情况，一审法院酌情给予支持丧事误工费667.5元；以上各项合计517471.5元。
关于吴必清、何姝主张精神抚慰金问题，此次事故，给吴必清、何姝造成了不可挽回的伤害，其请求支付精神抚慰金的要求，一审法院予以支持。本次事故中，作为受害人的吴瑞奇对损害后果的发生负主要责任，结合本案实际情况和当地实际生活条件，一审法院酌情给予支持精神抚慰金为2000元。吴必清、何姝在起诉时考虑到雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪的赔偿能力有限，仅请求雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪连带赔偿350000元，对吴必清、何姝未请求赔偿的部分，视为其对自己部分请求赔偿权利的放弃，未违反法律规定，一审法院予以认可。吴必清、何姝请求雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪承担连带赔偿350000元，扣除吴必清、何姝请求赔偿精神抚慰金19164元，再结合双方的过错应当承担的责任比例，受害人吴瑞奇承担90%的责任即为297752.4元；雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪连带承担10%的责任即为33083.6元。故本案雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪应当承担连带赔偿吴必清、何姝死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等各项费用共计35083.6元。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，一审法院判决：一、雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪承担连带赔偿吴必清、何姝死亡赔偿金、丧葬费、办理丧事误工费、精神抚慰金等各项费用共计35083.6元；二、驳回吴必清、何姝的其他诉讼请求。
案件受理费6550元，吴必清、何姝已预交6550元，由吴必清、何姝负担5859元，雷奇刚、雷显荣、孟培嫩、覃丽雪负担655元。
各方当事人二审中无新证据提交，本院对一审法院查明的事实予以确认。
关于上诉人在一审中的请求问题，二审中上诉人陈述称：本案赔偿的总额为547916元，上诉人只是考虑到本身也存在过错，四被上诉人偿还能力有限，才提出35万元的请求，上诉人也没有放弃自己的赔偿权利，因此不应该以35万元作为赔偿计算比例。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于上诉人主张认定死者吴瑞硒鼓与被上诉人之间的责任比例失当问题，根据本案的查明事实，一审法院对本案法律关系认定为承揽并无不当，上诉人对本案的法律关系的认定没有提出异议，本院予以确认。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案事故的主要原因是由于吴瑞奇在装修过程中使用吊机作业时，未尽注意义务坠亡，被上诉人在该事故中并不负有指示、定作中的过失责任，对事故的防范避免理应由具有一定相关技能的承揽人承担，定作人的责任不宜过重。一审法院综合全案情况，判决被上诉人应当承担一定的选任过失责任，并认定责任比例为吴瑞奇自行承担90%，被上诉人承担10%属于正确行使自由裁量权的情形，其责任比例并未失当，本院予以维持，对上诉人关于责任比例的上诉主张不予支持。
关于上诉人主张的赔偿计算有误问题，经审查，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准（二〇一五年）》计算上诉人损失数额为517471.5元，各方当事人对此计算方式及数额均无异议，应当以该数额为依据区分责任比例。对精神抚慰金，一审法院支持2000元亦无不当。上诉人虽然在一审中提出诉请请求赔偿350000元，但经二审确认，其诉请时自愿承担部分责任，并非对总赔偿金额的放弃，因此本案应当按照法律规定的计算方式计算损失并在上诉人的诉请范围内判决，一审法院按照上诉人的诉请数额计算责任比例没有法律依据，本院对一审判决予以变更。被上诉人应当赔偿二上诉人死亡赔偿金、丧葬费、误工费、精神抚慰金等各项费用共计53747.15元。
综上所述，一审法院认定事实基本清楚，本院二审中经释明后，对上诉人的诉请中放弃部分的问题予以查明，根据新查明的事实进行法律分析，对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广西壮族自治区柳州市融水县人民法院（2016）桂0225民初581号民事判决为：雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪承担连带赔偿吴必清、何姝死亡赔偿金、丧葬费、办理丧事误工费、精神抚慰金等各项费用共计53747.15元；
二、驳回吴必清、何姝的其他诉讼请求。
一审案件受理费6550元，二审案件受理费1643元，由雷奇刚、雷国强、孟培嫩、覃丽雪承担1258元并于履行期内径付吴必清、何姝。
上述应当履行的义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 昕
审 判 员 古龙盘
审 判 员 黄智文
二〇一七年七月二十五日
代书记员 覃宝云