重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第00035号
上诉人（原审被告）北京鸿泰顺龙工程管理有限公司，住所地北京市丰台区丰台镇东货场路38号10栋402室，组织机构代码59604588-2。
法定代表人张占锋，总经理。
委托代理人雍涛文，重庆鼎凌律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人章颖，重庆鼎凌律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）张富明。
委托代理人刘洋，四川西华律师事务所律师。
上诉人北京鸿泰顺龙工程管理有限公司（以下简称鸿泰公司）与被上诉人张富明因劳动纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第07845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：被上诉人张富明于2013年4月30日进入上诉人鸿泰公司上班，从事室内装修木工工作。张富明在鸿泰公司处工作期间，鸿泰公司未为张富明购买社会保险。2013年5月19日，张富明在工作中受伤，后送至重庆市第四人民医院住院治疗，住院15天。在重庆市第四人民医院住院期间，鸿泰公司支付了医药费。2013年12月10日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局做出南岸人社伤险认决字【2013】2916号《认定工伤决定书》，认为张富明受伤为工伤，并于2013年12月26日对该《认定工伤决定书》做出《更正通知》，将事故时间和诊断时间更正为：2013年5月19日。2014年3月10日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会做出南岸劳鉴初字【2014】0136号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定张富明伤情为：右胫、腓骨骨折内固定术后，鉴定结论为：××级，无护理依赖。
2014年4月11日，张富明作为申请人，以鸿泰公司为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、解除张富明与鸿泰公司双方存在的劳动关系；2、由鸿泰公司向张富明支付住院伙食补助费525元，护理费1500元，一次性伤残补助金41613元，一次性工伤医疗补助金22698元，一次性伤残就业补助金45396元，停工留薪期工资待遇9457.5元，鉴定费800元，交通费500元。该委逾期未作出任何决定。故原审原告张富明，于2014年4月18日向重庆市南岸区人民法院起诉，提出前述之诉讼请求。鸿泰公司于2014年5月19日收到重庆市南岸区人民法院送达的起诉状副本。
原审原告张富明诉称，其于2013年4月30日经人介绍进入鸿泰公司工作，具体工作是室内装修木工。2013年5月19日张富明在鸿泰公司承包的位于重庆市南岸区万达广场“许留山甜品店装修工程”现场爬人字梯钉材料时，不慎从人字梯上摔下，后被工友送至医院治疗。经重庆市第四人民医院治疗诊断为：右胫腓骨骨折。2013年12月10日重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认决字【2013】2916号工伤认定决定书，认定张富明受伤属于工伤。2014年3月10日重庆市南岸区劳动鉴定委员会做出了南岸劳鉴初字【2014】0136号鉴定结论通知书，鉴定张富明工伤等级为××级。张富明拿到这些赔偿依据后，多次找鸿泰公司协商处理赔偿事宜，但都被鸿泰公司拒绝。2014年4月11日，张富明向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委逾期未作出任何决定。故张富明向重庆市南岸区人民法院提起诉讼，要求判决：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告向原告支付住院伙食补助费525元，护理费1500元，一次性伤残补助金41613元，一次性工伤医疗补助金22698元，一次性伤残就业补助金45396元，停工留薪期工资待遇9457.5元，鉴定费400元，交通费500元，共计122089.5元。
张富明就其诉称的事实及理由，向一审法院提交了下列证据材料：
1、重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会出具的《收件回执》，拟证明其起诉已经过仲裁前置程序。
2、《认定工伤决定书》和更正通知，拟证明其受伤属于工伤，事故发生时间和诊断时间为2013年5月19日。
3、《劳动动力鉴定结论通知书》，拟证明其工伤等级为捌级。
4、重庆市第四人民医院《出院记录》，拟证明其在重庆市第四人民医院住院事实和住院天数。
就上述证据的真实性鸿泰公司均予以认可。
原审被告鸿泰公司辩称，张富明与鸿泰公司双方并不存在劳动关系，原审原告请求的住院伙食补助费、护理费和停工留薪期工资待遇过高，鉴定费和交通费没有相关证据证明，请求驳回原告的诉讼请求。在一审审理中鸿泰公司向法院提交了《重庆市第四人民医院住院医药费专用收据》证据材料，拟证明张富明的医药费用已由鸿泰公司支付。原审原告对上述证据的真实性予以认可。
一审审理中，张富明提出以2013年的社会平均工资为标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。同时，主张其受伤前12个月的平均工资为3783元／月，原审被告鸿泰公司认为应按建筑行业工资标准3276元／月计算原告平均工资。原、被告均未举示证据予以证实。一审法院另查明，2012年重庆市职工社会平均工资为3783元／月，2013年重庆市职工社会平均工资为4251元／月。
原审法院认为：关于张富明的工资水平，原告认为其工资为3783元／月，被告认为原告工资为3276元／月，双方均未举示证据予以证明，此种情况下可参照统筹地区职工社会平均工资标准认定。原告在2013年5月19日受伤，2012年重庆市的社会平均月工资为3783元，故认定原告的月平均工资为3783元。
关于解除劳动关系的时间，解除权属于形成权，其意思表示到达对方即生效。原告在起诉时提出解除劳动关系，且被告于2014年5月19日收到了本院送达的起诉状副本，其解除劳动关系的意思表示已到达原告，故认定双方解除劳动关系的时间为2014年5月19日。
根据《工伤保险条例》的规定，职工因公伤残被鉴定为八级伤残的，其一次性伤残补助金为11个月的本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月工资。原告的月平均工资为3783元，原告一次性伤残补助金为3783元×11个月=41613元。
原告起诉时，2013年重庆社会平均工资标准尚未发布。本案审理中，原告提出一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2013年的职工社会平均工资计算。一审法院认为，原告的请求符合法律规定予以准许。
参照《重庆市工伤保险实施办法》的规定，职工伤残等级为八级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，××级为6个月，原、被告解除劳动关系的时间为2014年，2013年重庆市职工社会平均工资为4251元／月，原告的一次性工伤医疗补助金为4251元／月×6个月=25506元。
参照《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为××级的，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，××级为12个月。解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年），一次性伤残就业补助金按全额支付。距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%计算。以此类推，每减少1年递减10%。原、被告解除劳动关系的时间是2014年5月19日，距法定退休年龄6年以上不足7年，其一次性伤残就业补助金应该按全额的60%计算。2013年重庆市职工社会平均工资为4251元／月，故原告的一次性伤残就业补助金为4251元／月×12个月×60%=30607.2元。
根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。原告受伤前月工资为3783元／月，停工留薪期是3个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S82.4项），故被告的停工留薪期待遇为3783元／月×3个月=11349元。原告只主张了9457.5元，是对自己实体权利的自由处分，原告的请求符合法律法规的规定，依法予以准许。
关于劳动能力鉴定费，此笔费用应由被告承担，原告在庭审中主张400元，被告予以认可，依法予以确认。
关于交通费，原告虽未举示相应的票据予以证明，但原告在处理工伤案件中必然要产生交通费用，一审法院酌定原告处理工伤案件产生的交通费为300元。
关于原告住院期间的护理费，因原告未提供有效证据证明对其进行护理的人员有无固定收入，故一审法院参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定原告的护理人员的日工资为50元，原告住院天数为15天，故护理费为15天×50元／天=750元。
关于住院伙食补助费，原告住院15天，故原告应获得住院伙食补助费8元／天×15天=120元。
综上，被告应向原告支付一次性伤残补助金41613元，一次性工伤医疗补助金25506元，一次性伤残就业补助金30607.2元，停工留薪期待遇9457.5元，劳动能力鉴定费400元，交通费300元，护理费750元，住院伙食补助费120元，合计108753.7元。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条、三十二条、三十三条、三十六条、六十二条、六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告张富明与被告北京鸿泰顺龙工程管理有限公司于2014年5月19日解除双方之间的劳动关系；二、被告北京鸿泰顺龙工程管理有限公司在本判决书生效之日起五日内支付被告鸿泰公司工伤待遇赔偿款108753.7元。三、驳回原告张富明的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告鸿泰公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。认为其已将南坪万达广场“许留山甜品店装修工程”项目发包给自然人张智强，张智强将其中的木工部分分包给卢玉涛，被上诉人是受聘于卢玉涛参加施工。上诉人没有对被上诉人进行招聘、管理以及支付劳动报酬，双方之间既无书面《劳动合同》，也不存在事实的劳动关系。同时，基于劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”依据该规定，在未签订书面劳动合同的前提下具备用工主体资格的上诉人仅承担用工主体责任，并不能据此直接认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。2.一审法院认定被上诉人月平均工资为3783元，交通费300元无事实证明依据，无法律依据。上诉人认为一审法院认定被上诉人月平均工资为3783元／月缺乏相应依据，应当参照建筑行业的月平均工资3276元／月予以计算。交通费的认定也没有相关证据支撑，缺乏事实、法律依据。认为一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实依法判决。
被上诉人张富明答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：本案的争议焦点：1.上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；2.被上诉人月平均工资选择标准以及交通费的认定问题。
关于双方当事人是否存在劳动关系问题。经审查，被上诉人张富明在上诉人鸿泰公司从事室内装修木工工作期间虽未与鸿泰公司签订书面劳动合同，但由于张富明在工作期间需受鸿泰公司的安排管理，所提供的劳动是鸿泰公司的业务组成部分，且张富明受伤后，鸿泰公司不仅支付了张富明医疗费，同时又以鸿泰公司作为用人单位经重庆市南岸区人力资源和社会保障局做出的南岸人社伤险认决字【2013】2916号《认定工伤决定书》，认定被上诉人张富明受伤属工伤，该决定书现已依法生效并没有被撤销，据此可以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二审审理中，上诉人主张双方不存在劳动关系，但未对此提供证据予以证实，本院不予支持。
关于被上诉人月平均工资标准选择以及交通费认定问题。上诉人主张依据建筑行业工资标准的3276元／月计算，被上诉人主张以3783元／月计算。基于双方当事人均未向法院举示证据予以证明，一审法院依据相关规定参照统筹地区职工社会平均工资标准认定被上诉人月平均工资为3783元／月并无不当，符合相关法律规定。关于交通费认定的问题，虽然张富明在主张此费用时并未提供有效证据，但由于张富明受伤后，在处理工伤事故时必将产生交通费用，故原审法院基于本案存在的客观事实对张富明的交通费予以酌定，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人鸿泰公司的上诉请求及理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一五年二月十日
书 记 员 张乾胜