吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民五终字第444号
上诉人（原审原告）百威英博（中国）销售有限公司吉林分公司，住所地吉林省延吉市。
法定代表人刘竹西，总经理。
委托代理人索若飞，律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张鹏彪，男，1969年8月16日生，汉族，工人，现住长春市双阳区。
委托代理人王春梅，法律援助中心律师。
上诉人百威英博（中国）销售有限公司吉林分公司（以下简称百威公司）因与被上诉人张鹏彪劳动争议纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2015）双民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百威公司的委托代理人索若飞，被上诉人张鹏彪及其委托代理人王春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百威公司原审时诉称，2007年6月1日，张鹏彪与哈尔滨啤酒销售有限公司吉林分公司（以下简称哈尔滨公司）签订劳动合同，职务为销售管理。2013年2月16日，哈尔滨公司将张鹏彪的劳动关系转入百威公司。2013年12月12日，百威公司对公司的经营方式、组织框架进行了部分调整，导致张鹏彪所从事的工作岗位不再存在。百威公司根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定为张鹏彪重新安排了新的工作岗位，并通过快递形式将所安排的工作地点、薪酬福利待遇及最迟上岗时间告知了张鹏彪，有快递回执单为证。但张鹏彪在没有提前通知百威公司和说明原因的情况下，未在规定的时间上岗工作。百威公司多次针对变更岗位相关事宜与张鹏彪进行的协商，但双方未能达成一致意见。无奈，百威公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除了与张鹏彪的劳动合同，并额外向张鹏彪支付了28个月工资的经济补偿金和3个月工资等总计59144.67元，并于2013年12月27日以银行转账的方式支付给张鹏彪。百威公司认为其做法完全符合法律规定，百威公司已经完全履行了法律规定的义务，百威公司与张鹏彪解除劳动合同是张鹏彪的过错所致，遂百威公司认为长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决认定事实不清，请求撤销该仲裁裁决，并判令百威公司与张鹏彪解除劳动合同的行为合法有效。综上所述，百威公司根据《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定向法院提起诉讼，望法院支持百威公司的诉讼请求。
张鹏彪原审时辩称，首先，诉状中称百威公司经营方式调整，客观情况发生重大变化不属实。百威公司也未举证证明张鹏彪的岗位不存在，这也不符合事实，岗位依然存在。另外，百威公司未履行协商程序，百威公司所称的协商程序是百威公司单方面的强制性行为，是恶意规避法律的行为。张鹏彪收到通知函后及时回复百威公司要求进一步协商，但百威公司对此置之不理，然后就强制性的解除了与张鹏彪的劳动合同，属于违法解除，因此，请求驳回百威公司的起诉。
原审法院经审理查明，2007年6月1日，张鹏彪与哈尔滨公司签订劳动合同，职务为销售管理。2013年2月16日，哈尔滨公司向张鹏彪发出了《关于集团内部劳动关系转移的通知》，并将张鹏彪的劳动关系转入百威公司，三方约定在张鹏彪劳动关系转入百威公司后，原则上张鹏彪的工作地点、服务期限、工作职责及转移时在百威公司的薪酬福利待遇均保持不变。若这些内容有任何变更，百威公司将与张鹏彪当面沟通，并在百威公司和张鹏彪新的劳动合同中书明，百威公司将和张鹏彪签订新劳动合同，在新劳动合同签署之前，现有劳动合同继续有效，新劳动合同的合同到期日将与张鹏彪现有劳动合同的合同到期日一致。新劳动合同签署之日将视为现有劳动合同终止之日以及新劳动合同生效起始之日。2013年12月5日，百威公司通过EMS向张鹏彪发出了《岗位调整协商函》，要求张鹏彪在收到快递后3个工作日内将协商函返回给部门经理。2013年12月6日，百威公司向其工会发出了《解除劳动合同通知函》，以百威公司为张鹏彪等8人重新安排了新岗位工作，并通过快递将所安排的工作地点、薪酬福利待遇、最迟上岗时间等告知了8名员工，但张鹏彪等8人未在最后的时间上岗工作，未能就变更岗位事宜协商一致为由，拟解除与张鹏彪等8人的劳动合同。工会委员会当日召开会议，全票通过百威公司与这8名员工解除劳动关系的决议。张鹏彪在2013年12月9日收到百威公司发出的快递后，于2013年12月10日向百威公司部门经理回复了意见，对安排去异地做保洁员工作表示反对，希望进一步协商，但未果。2013年12月12日，百威公司向张鹏彪发出《解除劳动合同通知书》，决定自2013年12月13日8：00起与张鹏彪解除劳动关系，同时支付了28个月工资的经济补偿金和3个月工资等总计59144.67元。
原审法院认为，依据合同，百威公司有权对张鹏彪的岗位进行调整。双方产生分歧，应进行沟通协商解决。而百威公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条生产经营发生了重大变化，并未有证据予以证明；其协商调整岗位过程也仅体现12月5日的快递通知，从时间上看，百威公司并未与张鹏彪就劳动合同的变更进行协商，仅是函告通知，且在张鹏彪未收到通知时就以未与张鹏彪达成一致为由向工会组织报告，解除与张鹏彪等8人的劳动合同，侵犯了张鹏彪的合法权益，违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于解除合同应与张鹏彪协商解决变更劳动合同内容的规定，是单方的强制性解除劳动合同的违法行为。因此，百威公司不服仲裁裁决，诉请法院确认其与张鹏彪解除劳动关系的行为合法的请求不予支持。百威公司应当与张鹏彪恢复劳动关系，双方继续履行劳动合同。故依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，原审判决：百威公司继续履行与张鹏彪签订的无固定期限劳动合同。案件受理费10元，由百威公司负担。
宣判后，百威公司不服，向本院提起上诉请求撤销原审判决，依法改判百威公司与张鹏彪解除劳动合同合法，诉讼费由张鹏彪负担。理由是：原审判决认定事实不清，百威公司解除张鹏彪的劳动合同符合法律规定。百威公司通过民主程序制定了员工手册，员工手册规定因订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，百威公司应与劳动者协商，协商不成的，百威公司可以依法员工手册解除劳动合同。张鹏彪是百威公司员工，其应知道百威公司多年处于严重亏损状态，为了降低生产成本，削减、合并了很多工作岗位，张鹏彪所工作的岗位已被取消。百威公司向张鹏彪发出调整工作岗位的通知函后，张鹏彪向百威公司回复称不同意调岗。经过百威公司与张鹏彪协商并未达成一致意见，百威公司依据百威公司员工手册和劳动合同法第四十条规定，解除与张鹏彪的劳动合同符合法律规定。百威公司已按照法律规定向张鹏彪支付了解除劳动合同的经济补偿金等费用。百威公司在解除劳动合同之前已经过工会的审批手续并向张鹏彪邮寄了解除劳动合同通知书，原审判决认定百威公司系违法解除劳动合同错误，应予纠正。
张鹏彪二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回百威公司的上诉请求，维持原判。
本院经二审审理查明的事实，与原审判决认定的事实基本一致。另查明：二审庭审中，张鹏彪自认百威公司曾向其邮寄过解除劳动合同通知书，但张鹏彪未签收。张鹏彪以百威公司为被申请人向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认百威公司单方解除张鹏彪劳动合同违法并继续履行劳动合同。仲裁委于2014年9月28日作出长双劳人仲裁字（2014）第11号裁决书，裁决：1.百威公司继续履行与张鹏彪签订的无固定期限劳动合同；2.驳回张鹏彪的其他仲裁请求。百威公司不服该仲裁裁决，诉讼至法院。
本院认为，张鹏彪与哈尔滨公司双方约定从2007年6月1日起双方存在无固定期限劳动合同，岗位是销售。2013年2月24日哈尔滨公司将张鹏彪的劳动关系转移至百威公司。2013年11月百威公司调整内部岗位、精简机构，张鹏彪所在岗位被取消。2013年12月经百威公司和张鹏彪协商调整工作岗位，但双方未达成一致意见。百威公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定于2013年12月12日作出了解除张鹏彪劳动合同的决定，并向张鹏彪邮寄送达了解除劳动合同通知书。百威公司又依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，向张鹏彪支付了28个月的经济补偿金、三个月基本工资等共计59114.67元。二审庭审中，张鹏彪表示其不知道59114.67元的性质是解除劳动合同的经济补偿金，但是经本院向其释明后张鹏彪并未向百威公司返还该笔经济补偿金。张鹏彪依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，要求确认百威公司解除劳动合同违法，双方继续履行无固定期限劳动合同，但张鹏彪在领取解除劳动合同经济补偿金后不予退还的情况下，已无权要求继续履行劳动合同，双方劳动合同已于2013年12月13日解除，故张鹏彪提出双方继续履行劳动合同的主张本院不予支持。原审判决判令百威公司与张鹏彪继续履行劳动合同错误，应予纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市双阳区人民法院（2015）双民初字第10号民事判决；
二、上诉人百威英博（中国）销售有限公司吉林分公司与被上诉人张鹏彪于2013年12月13日解除劳动关系。
一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人张鹏彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 邵明福
代理审判员 白 雪
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 竭海涛