四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1890号
上诉人（原审被告）江苏同方电气有限公司。住所地：江苏省扬中市开发区新胜社区。
法定代表人吴小庆，江苏同方电气有限公司董事长。
委托代理人李俊，江苏石城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温馨，女，1987年10月30日出生，汉族，住成都市锦江区。
委托代理人龚强，北京尚衡（成都）律师事务所律师。
委托代理人赵燕，北京尚衡（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都沁嘉商业经营管理有限公司。住所地：成都市锦江区新街后巷子**号*幢*层*号。
法定代表人徐自成。
原审被告吴小庆，男，1978年10月1日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。
委托代理人李俊，江苏石城律师事务所律师。
上诉人江苏同方电气有限公司（以下简称江苏同方公司）与被上诉人温馨、成都沁嘉商业经营管理有限公司（以下简称成都沁嘉公司），原审被告吴小庆租赁合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2012）锦江民初字第3711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人江苏同方公司的委托代理人李俊，被上诉人温馨的委托代理人龚强，原审被告吴小庆的委托代理人李俊到庭参加诉讼。被上诉人成都沁嘉公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2011年5月26日，成都后街投资有限公司（以下简称成都后街公司）与江苏同方公司签订《房屋租赁合同》，约定：成都后街公司将其享有出租权的位于成都市锦江区新街后巷子10号三益公商厦负一层和地面一至四层房屋出租给江苏同方公司作为商业使用，合同约定江苏同方公司对上述房屋享有转租权，即采取招商等方式吸引商户进场经营，江苏同方公司统一管理；租赁期限为自开发商交房之日起十年。
2011年9月2日，江苏同方公司向成都沁嘉公司出具授权委托书，委托成都沁嘉公司全权处理位于成都市锦江区春熙路北段新街后巷子10号三益公商厦负一层至五层的租赁、招商及经营管理等事宜。其后，成都沁嘉公司将上述场所作为“优客商城”进行经营管理，并制作、散发了优客商城宣传招商资料，主要内容为优客商城位于成都市中区繁华的春熙路，商城开启全新商业模式，集合多重业态，结合网络电子商务和线下实体经营，入驻商家无需承担租金、物管及公摊水电费等。
2011年9月4日，成都沁嘉公司与江苏同方公司签订《房屋使用协议》，其主要内容为：江苏同方公司将承租的位于成都市锦江区春熙路北段新街后巷子10号三益公商厦负一层至五层的房屋转租给成都沁嘉公司，租赁期限从2011年9月5日至2021年9月5日；租金为每年3000万元，按季度支付，每季度250万元；江苏同方公司在协议签订后七日内将房屋交付成都沁嘉公司，未按约定时间交付房屋，应按月租金的50%支付违约金；成都沁嘉公司在使用该房屋期内，应承担因使用该房屋所产生的但不限于水费、电费、电话费、电视收视费、网络费、物业管理费等费用。
2011年9月9日，温馨为乙方，成都沁嘉公司为甲方，双方签订《房屋租赁与服务协议》，约定：甲方将其位于成都市锦江区新街后巷子10号三益公商厦负一层至五层（即优客商城）的四层A03号商铺出租给温馨从事商业经营活动，租赁期限自2011年12月1日起至2012年11月30日止，共计12月。协议第五条履约保证金约定：“乙方应向甲方缴纳履约保证金（无利息）人民币拾万圆整（￥45000.00）。乙方违反本协议的约定及物业管理规定或违反其它“优客商城”各项管理规定，履约保证金被部分或全部扣除以用于对甲方或第三方承担相应的违约、赔偿责任的，甲方可以直接从乙方的销售额中扣除予以补足本协议约定的履约保证金额度。履约保证金不足以承担全部责任的，乙方对剩余的责任应予以继续承担。租赁期满或非因乙方的原因导致本协议提前终止、解除后，乙方按本协议的约定办理完毕退房及设施手续且无任何违约行为的，甲方应于乙方退房后30日内退还履约保证金。”第六条经营保证金约定：“乙方应向甲方缴纳经营保证金（无利息）人民币壹万圆整（￥10000.00）。该经营保证金作为乙方退场后可能发生的关于乙方出售商品和提供服务的质量赔付和“三包”费用的担保，在乙方办理完毕退房及设施手续之日起6个月内，未发现乙方承租期间存在违反优客商城管理制度行为，且亦未发生质量赔付及“三包”费用纠纷或纠纷已解决的，甲方应将经营保证金（无利息）结算并退还给乙方。”第九条甲方的义务及违约责任约定：“甲方应在乙方及时、足额交纳履约保证金、经营保证金及装修保证金后，按协议约定将房屋及相关附属设施交付给乙方使用。否则，每延迟一日，应按乙方已付履约保证金的千分之三的标准支付违约金。租赁期间，甲方应尽心尽力按本协议的约定为乙方提供相关服务，并为乙方创造良好的经营环境。租赁期间，出租的房屋、公共设施以及甲方提供给乙方使用的设施非因乙方原因损坏的，甲方应及时予以维修并承担相应的费用。甲方不得提前将房屋收回，如因特殊原因甲方必须提前终止协议收回房屋的，甲方应将提前终止的具体日期提前45日书面通知乙方，并且除应将履约保证金退还外，还应按照500元／㎡的标准赔偿乙方的装修损失。”第十条乙方的义务及违约责任约定：“乙方须在进场经营前办理完经营所需的相关证照并承诺所有营业额由甲方代收，如有违反，甲方可立即终止协议，并有权全额扣除乙方所交的履约保证金作为乙方对甲方的赔偿；乙方拖延交纳或拖延补足履约保证金、经营保证金及约定由乙方承担的费用的，每延迟一日，应按欠缴额的千分之三的标准向甲方支付违约金。……租赁期间，乙方不得提前终止本协议。如因特殊原因乙方必须提前终止协议的，乙方应将提前终止协议的具体日期提前45日书面通知甲方，并且除履约保证金不予退还外，如仍不足弥补由此导致的甲方全部损失的，乙方还应就不足的部分继续予以赔偿。”
协议签订后，温馨向成都沁嘉公司支付了履约保证金45000元，经营保证金10000元，共计55000元。
2011年12月6日，成都沁嘉公司作出《告全体商户书》，其主要内容为：优客商城自开业以来人气欠佳，成都沁嘉公司根据实际经营情况及时将调整宣传推广思路，加大促销力度，拟建立商城的电子商务，并承诺不对各商户2011年12月的销售额做业绩考核；同时，建议各商户及时调整货品结构和价格，务必做到按时营业。
2011年12月14日，温馨与成都沁嘉公司签订《优客商城房屋租赁补充协议书》，约定：“从2011年12月12日至2012年6月30日止，优客商城方承诺取消保底任务；2012年7月1日至2012年11月30日期间的日常销售保底额按双方原合同约定的年保底总额除以12所得的月平均保底额计算；2012年5月中旬，双方就2012年6月30日至2012年11月30日的合作具体事宜另行协商。”
2012年1月9日，成都沁嘉公司制定《优客商城经营管理规范》并在优客商城商户中进行送达。该经营管理规范规定：商城营业时间为周日至周四10：00-22：00，周五、周六10：00-22：30，经营商家遇特殊情况不能按时营业的，须提前向楼层主管申请，未经楼层主管同意，擅自不按时营业的按照迟到、早退处理。该规范规定了迟到、早退处罚标准，罚金从商户当月销售额中扣除，销售额不足的从保证金中扣除；迟到、早退超过3小时的，按照擅自停业处理，当月累计擅自停业达到2次的，商城有权将该商户清理出场。
2012年5月25日，温馨在《优客商城意愿调查登记表》的退场一栏签名。
2012年5月29日，成都沁嘉公司在优客商城张贴温馨提示，内容为：“在5月14日至今，政府建立平台期间，我商城正常营业，但3-5楼商户全部关门闭店，同时根据5月24日-25日对全体商户进行经营意愿调查显示，有95%左右商户选择不再继续经营，5%左右商户没参加调查。我司对商户的选择表示理解，针对此实际情况，我司决定即日起商城3-5楼暂时歇业。对于有意向再经营的商户，请3日内向商场营运中心提出书面申请，具备开市条件后商城3-5楼随时可以开市。”
2012年7月30日，成都沁嘉公司在原审法院审理成都肯申公司与成都沁嘉公司、成都后街公司、江苏同方公司物业服务合同纠纷一案中递交反诉状，其诉称：“2012年6月29日，在成都沁嘉公司如数交纳了水电等费用的情况下，成都肯申公司又将优客商城及成都沁嘉公司办公区域无故停电，导致成都沁嘉公司截止提交反诉状之日仍未恢复供电。商城及办公区域的经营全部被迫停止，直接损失达986301.37元。”经查，该案未受理成都沁嘉公司反诉。
2012年7月初，优客商城全部停业。现成都沁嘉公司已未继续管理优客商城。
2012年8月27日，温馨提起本案诉讼。诉讼中，江苏同方公司于2012年10月5日经工商行政管理部门核准变更公司股东登记，公司股东由吴小庆变更为吴小庆和宋文彬。
另查明，2011年9月19日至2011年11月3日优客商城招商期间，成都沁嘉公司通过银行转账汇款方式向江苏同方公司支付1255000元款项。
以上事实的认定，有温馨身份证及成都沁嘉公司、江苏同方公司企业法人营业执照、工商登记信息、企业名称变更核准通知书、有限责任公司变更登记申请书、《房屋租赁与服务协议》、收据、《优客商城房屋租赁补充协议书》、优客商城招商宣传资料、《告全体商户书》、成都沁嘉公司《温馨提示》、《民事反诉状》、成都后街公司的工商登记信息、《房屋租赁合同》、委托书、证人周芳证人证言、《优客商城意愿调查登记表》、《优客商城经营管理规范》及其签收表、《房屋使用协议》、中国工商银行业务回单（收款）凭证、中国人民银行支付系统专用凭证，以及当事人庭审陈述在案为证。
原审法院认为，一、关于合同解除问题。成都沁嘉公司提交的温馨签名的《优客商城意愿调查登记表》，证明温馨已明确表达自己不再继续经营其承租的商铺的意愿。成都沁嘉公司于2011年5月29日出具内容为“商城3-5楼从出具提示之日起暂停歇业，有意再经营的商户三日内向商场营运中心提出申请”的温馨提示，证明成都沁嘉公司对温馨等人提出的解除合同意愿予以认可，双方达成解除合同的合意。之后温馨未继续经营该商铺，成都沁嘉公司亦未提出异议，应视为双方事实上已解除了合同。该合同的解除符合《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，且双方对合同的解除均无过错。因双方合同关系已经终止，故温馨不能通过诉讼方式再次要求解除其与成都沁嘉公司之间已不存在的合同关系。对温馨的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
二、履约保证金及经营保证金是否应当退还问题。
（一）履约保证金。温馨与成都沁嘉公司签订的《房屋租赁与服务协议》，是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效。上述协议签订后，温馨按约支付履约保证金45000元和经营保证金10000元。根据协议约定，温馨提前终止协议或者违反相关管理规定累计两次以上或情节严重的，履约保证金不予退还。而温馨与成都沁嘉公司解除《房屋租赁与服务协议》是基于在商场出现不能顺利经营的情形后双方事实上达成的合意，双方对合同的解除均无过错。因双方未对合意解除合同后是否退还履约保证金进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”、第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，该《租赁合同》履行过程中出现的经营风险应由温馨和成都沁嘉公司分担。故原审法院酌情确定成都沁嘉公司应退还温馨已缴纳的一半履约保证金即22500元。
（二）经营保证金。根据双方《房屋租赁与服务协议》第六条的约定，温馨应向成都沁嘉公司缴纳经营保证金10000元，作为温馨退场后可能发生的关于温馨出售商品和提供服务的质量赔付和“三包”费用的担保，在温馨办理完毕退房及设施手续之日起6个月内，未发现温馨承租期间存在违反优客商城管理制度行为，且亦未发生质量赔付及“三包”费用纠纷或纠纷已解决的，成都沁嘉公司应将经营保证金结算并退还温馨。由于成都沁嘉公司并无证据证明温馨具有违反商城管理制度的行为或发生质量赔付情况应扣除经营保证金的情形，故其应全额退还温馨经营保证金。故对温馨要求返还经营保证金的诉讼请求，原审法院予以支持。
三、成都沁嘉公司、江苏同方公司、吴小庆的责任地位。
江苏同方公司提交其与成都沁嘉公司签订的《房屋使用协议》，以证明双方已不存在委托关系而是租赁关系。但根据成都后街公司与江苏同方公司签订的《房屋租赁合同》中关于“江苏同方公司对上述房屋享有转租权，即采取招商等方式吸引商户进场经营，江苏同方公司统一管理”的约定，江苏同方公司享有的转租权只能是采取招商等方式吸引商户进场经营，成都后街公司并未同意江苏同方公司可以整体转租。同时，江苏同方公司提交的《房屋使用协议》在租金这一合同最重要的内容上出现重大错误；且江苏同方公司在其不能证明已知晓三益公商厦交房时间的情况下，即与成都沁嘉公司于2011年9月4日签订《房屋使用协议》，约定房屋使用期为2011年9月5日至2021年9月5日，签约后超过7日交房应按月租金的50%向成都沁嘉公司支付高额违约金，明显违反常理。江苏同方公司辩称成都沁嘉公司已向其支付1270000元房屋租金，但双方亦不能提供由江苏同方公司开具的租金发票。故江苏同方公司不能证明其与成都沁嘉公司之间存在租赁关系的事实，其提交《房屋使用协议》的目的系为了对抗其与成都沁嘉公司之间真实存在的委托关系，规避其应承担的法律责任。对江苏同方公司关于其与成都沁嘉公司之间系租赁关系的辩解意见，原审法院不予采纳。
成都沁嘉公司通过签订《房屋租赁与服务协议》将相应商铺出租给温馨用于商业经营系基于江苏同方公司的委托。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，温馨有权选择要求江苏同方公司承担返还经营保证金的责任。
江苏同方公司虽在本案诉讼中将股东变更登记为两人，但在温馨与成都沁嘉公司签订的《房屋租赁与服务协议》履行期间，江苏同方公司为一人有限公司。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，吴小庆不能证明江苏同方公司在《房屋租赁与服务协议》履行期间的公司财产独立于其个人财产，应对江苏同方公司因该《房屋租赁与服务协议》所负债务承担连带责任。
至于温馨以成都沁嘉公司在签订合同时未及时披露将优客商城商铺出租系受江苏同方公司委托为由，要求成都沁嘉公司承担连带责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。据此，原判遂依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十七条、第四百零三条第二款之规定，判决：一、江苏同方公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还温馨履约保证金22500元。二、江苏同方公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还温馨经营保证金10000元。三、吴小庆对江苏同方公司的上述债务承担连带责任。四、驳回温馨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取588元，由温馨负担288元，江苏同方公司和吴小庆负担300元；保全费120元，由江苏同方公司和吴小庆负担。
宣判后，原审被告江苏同方公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，本案诉讼费用由被上诉人负担。其主要上诉理由为，原判认定成都沁嘉公司是受江苏同方公司委托与温馨签订的租赁合同与事实不符。从成都沁嘉公司提交的《优客商城意愿调查登记表》可以看出，案涉合同是温馨单方面提出的，原判认定合同解除系双方协商解除错误。江苏同方公司与成都沁嘉公司存在租赁关系，而原判以江苏同方公司没有整体转租权而否认租赁关系是错误的。对同方公司提交的《房屋使用协议》，原判认定是为规避自身责任没有事实和法律的依据。温馨单方退场违反合同义务，构成违约，应承担相应的责任。
被上诉人温馨答辩称，原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。原判认定江苏同方公司应承担返还温馨经营保证金、履约保证金并由吴小庆承担连带责任正确。
被上诉人成都沁嘉公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
原审被告吴小庆答辩，同意上诉人江苏同方的上诉理由。经二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于合同解除问题。温馨与成都沁嘉公司签订的《房屋租赁与服务协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效。本案现有证据反映，温馨签名的《优客商城意愿调查登记表》，表明温馨通过政府相关部门表达自己不再继续经营其承租的商铺的意愿。成都沁嘉公司于2011年5月29日出具温馨提示，表明成都沁嘉公司对温馨等人提出的解除合同意愿予以确认，双方达成了解除合同的合意，应视为双方已协商解除了合同，故原判认为成都沁嘉公司与温馨以事实协商解除双方签订的《房屋租赁与服务协议》，符合本案的事实和法律规定，本院予以支持。江苏同方公司提出案涉合同系温馨单方面提出，温馨应对合同解除承担责任的上诉理由，与本案查证的事实不符，本院不予支持。
二、成都沁嘉公司、江苏同方公司的责任问题。
根据成都后街公司与江苏同方公司签订的《房屋租赁合同》中关于“江苏同方公司对上述房屋享有转租权，即采取招商等方式吸引商户进场经营，江苏同方公司统一管理”的约定，江苏同方公司享有的转租权只能是采取招商等方式吸引商户进场经营，成都后街公司并未同意江苏同方公司可以整体转租。虽江苏同方公司提交其与成都沁嘉公司签订的《房屋使用协议》，以证明双方已不存在委托关系而是租赁关系。但该《房屋使用协议》在没有确定三益公商厦交房时间的情况下，即与成都沁嘉公司于2011年9月4日签订《房屋使用协议》，约定房屋使用期为2011年9月5日至2021年9月5日，签约后超过7日交房应按月租金的50%向成都沁嘉公司支付高额违约金，明显违反常理。故江苏同方公司上诉称其与成都沁嘉公司之间存在租赁关系，无确实充分证据予以证实，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。对原判认定江苏同方公司提交《房屋使用协议》的目的系为了对抗其与成都沁嘉公司之间真实存在的委托关系，规避其应承担的法律责任的理由，本院予以采信。对江苏同方公司提出原判对此认定错误，与本案事实不符，本院亦不予支持。本案中，江苏同方公司委托成都沁嘉公司对外出租三益公商厦商铺，成都沁嘉公司通过签订《房屋租赁与服务协议》将相应商铺出租给温馨用于商业经营，故原判认定成都沁嘉公司是受江苏同方公司委托与温馨签订的租赁合同并无不当，江苏同方公司所称该认定与事实不符的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，因成都沁嘉公司经本院合法传唤，其放弃抗辩的法律后果由其自行负担。综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的承担方式不变，二审案件受理费612.5元，由上诉人江苏同方电气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周继锋
审 判 员 魏云霞
代理审判员 李婧杰
二〇一四年八月八日
书 记 员 任文磊