广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终18001、18002号
上诉人【（2016）粤0106民初10869号案原告、11357号案被告】：林梦良，住广东省紫金县。
委托代理人：马环开,广东定海针律师事务所律师.
委托代理人：李慧，广东定海针律师事务所实习律师。
上诉人【（2016）粤0106民初10869号案被告、11357号案原告】：浙江养生堂保健品销售有限公司，住所地浙江省。
法定代表人：钟睒睒。
委托代理人：陈星，该公司职员。
委托代理人：邓曼莉，该公司职员。
被上诉人【（2016）粤0106民初10869号案被告】：养生堂药业有限公司，住所地海南省。
法定代表人：钟睒睒。
委托代理人：陈星，该公司职员。
上诉人林梦良、浙江养生堂保健品销售有限公司（以下称“浙江养生堂公司”）因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初10869、11357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审审理查明案件事实及认定如下：当事人有争议的事项为以下第（十三）至（十五）项。（一）林梦良申请仲裁时间：2016年4月21日。（二）林梦良的仲裁请求：1.确认我方与养生堂公司自2005年5月25日至2011年5月24日期间存在劳动关系、与浙江养生堂公司自2011年5月25日至2015年4月21日期间存在劳动关系；2.浙江养生堂公司支付2014年、2015年带薪年休假工资26700元；3.浙江养生堂公司支付解除劳动合同经济补偿金127226元；4.浙江养生堂公司支付2016年4月销售激励岗位工资9900元、补贴费用2540元；5.浙江养生堂公司、养生堂药业有限公司（以下称“养生堂公司”）对解除劳动合同经济补偿金承担连带责任。（三）仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月6日作出穗劳人仲案[2016]2000号仲裁裁决：1.确认林梦良与浙江养生堂公司在2011年5月21日至2015年4月21日期间存在劳动关系；2.浙江养生堂公司一次性支付林梦良2015年未休年休假工资差额部分5317.7元；3.浙江养生堂公司一次性支付林梦良解除劳动合同经济补偿金52047元；4.浙江养生堂公司一次性支付林梦良2016年4月1日至21日期间工资7976.55元；5.驳回林梦良的其他仲裁请求。
（四）林梦良10869号案的诉讼请求：1.确认林梦良与养生堂公司自2005年5月25日至2010年9月1日期间存在劳动关系、与浙江养生堂公司自2010年9月1日至2016年4月21日期间存在劳动关系；2.浙江养生堂公司支付林梦良2014年、2015年带薪年休假工资共计26700元；3.浙江养生堂公司支付林梦良解除劳动合同经济补偿金127226元；4.浙江养生堂公司支付林梦良销售经理岗位2016年4月工资9900元、补贴费用2540元；5.养生堂公司对上述经济补偿金承担连带责任；6.本案诉讼费由浙江养生堂公司、养生堂公司承担。（五）浙江养生堂公司11357号案的诉讼请求：1.无需支付林梦良2015年未休年休假工资差额部分5317.7元；2.无需支付林梦良解除劳动合同经济补偿金52047元；3.无需支付林梦良2016年4月1日至21日期间工资7976.55元，仅需支付林梦良2016年4月1日至21日期间工资2094.44元；4.本案诉讼费由林梦良承担。（六）养生堂公司与浙江养生堂公司的关系：后者为前者的代理企业，双方为独立的法人。（七）林梦良入职时间及签订劳动合同情况：2005年5月25日，林梦良入职养生堂公司，任职华南大区销售经理。双方签订的一份劳动合同期限自2008年5月25日至2011年5月24日。2010年9月1日，三方当事人签订《劳动合同变更补充协议》，载明用人单位由养生堂公司变更为浙江养生堂公司，变更后林梦良与浙江养生堂公司如常履行劳动合同，原合同、附件中由养生堂公司承担的用人单位权利义务由浙江养生堂公司承接，原合同、附件以及原规章制度依然有效。2011年5月25日，林梦良入职浙江养生堂公司，担任华南大区销售经理，劳动合同期限自2011年5月25日至2017年5月24日。劳动合同载明如林梦良经浙江养生堂公司考核无法胜任原工作岗位，或未达成约定的销售目标，浙江养生堂公司有权对林梦良的工作地点、职位及岗位进行调整，林梦良愿意服从安排。
（八）浙江养生堂公司《2012管理手册》中与本案相关的内容：1.关于降职降级的规定：浙江养生堂公司提供的、林梦良签收过的《2012管理手册》载明：员工不能胜任本职工作或在同类型岗位人员中综合表现较差，公司可对其进行降职降级处理，作降职降级处理的，需由各级人事主管部门填写拟降职降级人员的《员工绩效考核表》，提前半个月报总部人事部门，经总部各相关部门总监及行销中心总经理审核、药业公司总经理批准后方可执行。2.关于年休假的规定：在公司工作满一年到十年的员工享受5天年假，满十年（含）到二十年的员工享受10天年假。每年年休假有效期至12月31日，到期未使用的，视为自动放弃，因离职未使用完毕的年休假不予弥补。（九）林梦良的工资情况：基本工资为9900元/月，由基础工资6100元/月+绩效工资3800元/月（浮动）构成。（十）林梦良的职务调整情况：2016年4月8日，浙江养生堂公司向林梦良发出《通知函》，载明在林梦良任职期间，华南大区长期未能完成预定的年度销售目标，销量完成率在公司所有大区中均排名极后，综合林梦良作为大区销售经理的各项具体工作表现，评估结果为“待改进”，且林梦良明确表示拒绝城市变更岗位，公司依据《养生堂2012管理手册》中人事管理的规定以及双方劳动合同第八条的规定，自2016年4月15日起，调整林梦良的岗位为华南大区销售主管，薪资待遇及考核标准按新岗位的标准执行。林梦良回函明确表示不接受上述调整。（十一）林梦良离职情况：林梦良不接受浙江养生堂公司作出的职务调动决定，在2016年4月22日之后没有再上班。双方确认劳动关系于2016年4月22日解除，林梦良在浙江养生堂公司的最后工作日为2016年4月21日，浙江养生堂公司向其支付工资至2016年3月31日。
（十二）关于劳动关系的存续期间：如上述第（七）项所述，根据审理查明事实，原审法院确认林梦良与养生堂公司自2005年5月25日至2010年9月1日期间存在劳动关系、与浙江养生堂公司自2010年9月1日至2016年4月21日期间存在劳动关系，而依据三方当事人于2010年9月1日签订的《劳动合同变更补充协议》，养生堂公司承担的用人单位权利义务应全部由浙江养生堂公司承接。（十三）关于年休假工资：林梦良主张其2014年、2015年均有10天年休假未休，但浙江养生堂公司并未支付未休年休假工资。林梦良提供了带薪年休假审批记录截图，拟证明公司不同意其享受带薪年休假。浙江养生堂公司主张其在日常管理中采用不定时工作制，不适用带薪年休假。原审法院认为，林梦良于2016年4月21日申请劳动仲裁，2014年12月31日前未休年休假工资的请求已超过仲裁时效。依据《劳动合同变更补充协议》的约定，林梦良在养生堂公司、浙江养生堂公司的工作时间应累计计算，已超过十年又十个月，依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定以及《2012管理手册》关于年休假的规定，林梦良2015年可享受年休假10天，按照其离职前十二个月平均工资9900元/月计算，浙江养生堂公司应向林梦良支付2015年未休年休假工资差额部分9103.45元（9900元/月÷21.75天×10天×200%）。
（十四）关于解除劳动合同赔偿金：林梦良主张其被无故降职降薪，故被迫解除劳动合同，浙江养生堂公司主张因林梦良不符合考核标准无法胜任工作，故根据《2012管理手册》以及2015年度绩效考评结果，对林梦良采取了降职措施。原审法院认为，《2012管理手册》并未规定考核等次为“待改进”则需要作降职处理，且浙江养生堂公司未提供证据证明按照《2012管理手册》规定的程序对劳动者降职降薪，即并未履行“各级人事主管部门填写《员工绩效考核表》报总部人事部门、经总部审核、批准”的程序，故原审法院认定浙江养生堂公司对林梦良降职降薪的行为缺乏合理性，林梦良被迫解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条的规定，按照林梦良的工作年限10年10个月27天，以及其离职前十二个月平均工资9900元/月的标准，浙江养生堂公司应向林梦良支付解除劳动合同经济补偿金108900元（9900元/月×11个月）。另，林梦良与养生堂公司的劳动关系于2010年9月1日已终止，故林梦良要求养生堂公司对经济补偿金的支付承担连带责任，依据不足，原审法院不予支持。（十五）关于2016年4月工资及补贴费用：浙江养生堂公司确认未向林梦良发放2016年4月1日至4月21日的工资，故其应向林梦良支付在此期间的工资6827.59元（9900元/月÷21.75天×15天）。林梦良主张补贴费用2540元，但并未提供相关证据，原审法院不予采信。
综上所述，原审依照《中华人民共和国劳动法合同》第三十条、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认林梦良与养生堂公司自2005年5月25日至2010年9月1日期间存在劳动关系、与浙江养生堂公司自2010年9月1日至2016年4月21日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，浙江养生堂公司向林梦良支付2015年未休年休假工资差额部分9103.45元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，浙江养生堂公司向林梦良支付解除劳动合同经济补偿金108900元；四、自本判决发生法律效力之日起10日内，浙江养生堂公司向林梦良支付2016年4月1日至4月21日期间的工资6827.59元；五、驳回林梦良的其他诉讼请求；六、驳回浙江养生堂公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，由林梦良、浙江养生堂公司各负担10元。
判后，上诉人林梦良不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决第二至五项；2、判令浙江养生堂公司支付林梦良2014年、2015年带薪年休假工资共计26700元；3、判令浙江养生堂公司支付林梦良解除劳动合同经济补偿金127226元；4、判令浙江养生堂公司支付林梦良销售经理岗位2016年4月工资9900元、补贴费用2540元；5、判令养生堂公司对上述经济补偿金承担连带责任；6、本案诉讼费由浙江养生堂公司、养生堂公司承担。上诉主要理由：原审认定事实、数额计算及适用法律错误。浙江养生堂公司、养生堂公司与林梦良签订的《劳动合同变更补充协议》约定原合同继续有效，原合同及附件中的由养生堂公司承担的用人单位权利义务由浙江养生堂公司承接。林梦良是与浙江养生堂公司多次就降职、降薪、工作内容增加等进行协商，林梦良向浙江养生堂公司申请年假，遭到了拒绝，双方多此就上述事项进行协商，无法达成一致意见，故提起仲裁，对于带薪年休假工资应当适用2年的诉讼时效，而不是原审认定的已经过了仲裁时效。请求依法改判，支持林梦良的上诉请求。
上诉人浙江养生堂公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决第二、三、四、六项；2、改判浙江养生堂公司无需支付林梦良2015年未休年休假工资差额部分9103.45元；3、改判浙江养生堂公司无需支付林梦良解除劳动合同经济补偿金；4、改判浙江养生堂公司支付林梦良2016年4月1日至21日期间工资2094.44元；5、本案诉讼费由林梦良承担。上诉主要理由：第一、依照双方劳动合同之约定，并经有关部门批准，浙江养生堂公司对林梦良采用不定时工作制。而依照《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》（浙劳社劳薪【2009】36号）第十一条规定，浙江养生堂公司不适用未休年休假需支付3倍工资的规定。另，依照《职工带薪年休假条例》第五条、《2012管理手册》之规定，其所主张的2015年未休年休假待遇也应在2015年12月31日时已自动放弃，故浙江养生堂公司无需再支付林梦良2015年未休年休假待遇。第二、一审法院在未查明案件事实的情况下，却以《2012管理手册》并未规定考核等次为“待改进”则需要作降职降薪处理，及浙江养生堂公司未提供证据证明按照《2012管理手册》规定的程序对林梦良降职降薪为由，错误的认定浙江养生堂公司对于林梦良降职降薪行为缺乏合理性，据此作出判决缺乏事实及法律依据。根据《2015年度综合考评表》显示，“待改进”等级在“合格”之后，应属于不合格的范围，且其在多次大区考核专用排名靠后表现较差，理应归属于不胜任工作的范畴。其次，在调岗前，浙江养生堂公司有按照规章走正规的审批流程。第三、林梦良不能胜任工作又不听从新的工作安排，在浙江养生堂公司对其异议未答复便拒不到岗，应视为自动离职，依法无需支付经济补偿金。第四、一审法院对于林梦良2016年4月1日至4月21日薪资计算错误，不仅计算基数错误，亦未考虑在其薪资中应扣除林梦良个人需承担社会保险及公积金等必要费用。因为林梦良固定工资6100元，加上岗位考核工资，需以公司考核定额3800元/月乘以当月KPI%，其2016年4月份的KPI为75分，所以基本工资为8950元（6100元+3800元×75%），浙江养生堂公司帮林梦良购买社保和公积金到5月底，所以应扣除2249.6元。据此计算，林梦良2016年4月1日至4月21日应发薪资为人民币2094．44元。
养生堂公司未到庭，其书面答辩称：其确认与林梦良自2005年5月25日至2010年9月1日期间存在劳动关系。对2014年、2014年未休年休假工资、2016年4月工资及补贴问题，同意浙江养生堂公司的意见。浙江养生堂公司合理调岗，林梦良系自动离职，其要求浙江养生堂公司支付经济补偿金，及养生堂公司承担连带责任，缺乏事实及法律依据。请求二审驳回林梦良的上诉请求。
本院查明：
一、浙江养生堂公司一审提交的《林梦良离职前12个月工资明细》每月代扣个人养老保险592元、代扣个人医疗148元、代扣个人失业金14.8元、公积金370元，《4月份工资明细》显示病事假扣款704.42元，其它扣款4126.54元、代扣个人社保费用1509.6元、代扣公积金740元。林梦良确认其该月休病假4.5天，同意扣除个人应负担社保费用及公积金费用，对其他扣款不予确认，浙江养生堂公司未提交其他扣款依据。
二、对林梦良主张每月另有补贴2540元，应计入工资的问题，浙江养生堂公司主张该2540元是凭票据实报实销的报销费用，2540元是能报销的最高上限。林梦良确认是实报实销，但其每月支出的费用均不止该数额，一直都是按最高标准报销。浙江养生堂公司在一审答辩意见中表示根据林梦良的该月出勤情况，该月可核销通讯费98.07元、交通费523.07元。
三、浙江养生堂公司二审中提交填表日期为2016年3月2日的《员工绩效考核表》，内容部分有“进入2016年以来，依然未能完成一季度的销售目标”等字眼，拟证明对林梦良进行调岗调薪经过内部审批。林梦良主张其在职期间未见过该表格，浙江养生堂公司在仲裁及一审均未提交该证据，是为二审诉讼造假，也不属新证据。
四、林梦良一审中提交的2015年绩效管理制度17.3规定：“年终考核不合格者，公司对其进行调薪调职或保留职务但发放原基础工资的70%，并再次试用3—6个月（此项应在劳动合同中备注）。”
除以上事实外，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、林梦良的月均工资数额；二、浙江养生堂公司是否需要支付2014年、2015年带薪年休假工资；三、2016年4月工资；四、浙江养生堂公司是否需要支付解除劳动合同经济补偿金及养生堂公司是否需要对此承担连带责任。
一、林梦良的月均工资数额。双方当事人在二审中均确认林梦良主张的每月补贴费用2540元是实报实销，故该费用性质为浙江养生堂公司对林梦良因工作支出费用进行的补偿，不属工资范畴。对林梦良主张每月除固定工资9900元外，尚有补贴2540元应计入工资，本院不予采纳。
二、2014年、2015年未休年休假工资。林梦良提起仲裁时间为2016年4月21日，原审认定其2014年12月31日前未休年休假工资超过仲裁时效，并无不当。对林梦良主张2014年未休年休假工资，本院不予采纳。浙江养生堂公司主张林梦良的工作岗位经批准适用不定时工作制，根据浙江省劳动和社会保障厅的相关文件规定，不定时工作制不需支付未休年休假工资。对此，《职工带薪年休假条例》第四条规定的除外条款并未包含浙江养生堂公司所称情形，且林梦良工作地点在广州，故林梦良应享有带薪年休假。对浙江养生堂公司此上诉请求不予支持，原审对未休年休假工资数额认定并无不当，本院予以维持。
三、2016年4月工资。双方确认林梦良最后工作时间为2016年4月21日，浙江养生堂公司主张基本工资按考核结果为8950元，未提供依据，本院不予采纳。对林梦良同意扣除的病假工资及社保、公积金个人支付部分应予扣除，4月份工资计算为3873.57元（9900元/月÷21.75×15天－病假工资704.42元―代扣个人社保费用1509.6元―代扣公积金740元），对浙江养生堂公司主张的其他扣款，未能举证证实，本院不予采纳。此外，鉴于浙江养生堂公司在一审答辩时确认4月份可核销通讯费98.07元、交通费523.07元，予以照准，故林梦良2016年4月份工资及报销费用合计为4494.71元。对林梦良主张的其余费用部分，无证据证实，本院不予支持。
四、浙江养生堂公司应否支付解除劳动合同经济补偿金及养生堂公司应否承担连带责任。浙江养生堂公司主张其调岗是根据林梦良考核等级为“待改进”，属于不合格范畴，符合《2012年管理手册》关于降职降薪的规定。对此，本院认为，首先，浙江养生堂公司依据的《2012管理手册》并未明确考核等次为“待改进”可调岗调薪；其次，浙江养生堂公司在仲裁及一审均未提交内部审批手续，二审提交《员工绩效考核表》，显示填表日期为2016年3月2日，内容部分却有“进入2016年以来，依然未能完成一季度的销售目标”字眼，与填表日期不符，可信度较低；再次，林梦良一审提交的《2015年绩效管理》第17.3条记载年终考核不合格者，公司对其进行调薪调职。在公司内部规章制度对何种情形应调岗调薪规定不明或者有冲突的情形下，浙江养生堂公司对林梦良进行调岗调薪缺乏充分依据，林梦良以此为由提出被迫解除劳动关系，浙江养生堂公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿金。因林梦良与养生堂公司的劳动关系于2010年9月1日终止，故其要求养生堂公司对经济补偿金承担连带责任缺乏依据。
综上所述，原审除对2016年4月份工资查明不清，认定错误外，其余事实查明清楚，处理均无不当。养生堂公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初10869、11357号民事判决的第一、二、三项；
二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初10869、11357号民事判决的第五、六项；
三、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初10869、11357号民事判决的第四项为：浙江养生堂保健品销售有限公司自本判决送达之日起十日内，向林梦良支付2016年4月1日至4月21日期间工资及报销费用4494.71元；
三、驳回林梦良、浙江养生堂保健品销售有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一审受理费20元，由林梦良、浙江养生堂保健品销售有限公司各负担10元；两案二审受理费20元，由林梦良、浙江养生堂保健品销售有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 邹群慧
审判员 陈瑞晖
审判员 黄小迪
二〇一七年十一月十三日
书记员 陈嘉慧
姚菲