陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榆中法民三终字第00036号
上诉人（原审原告、反诉被告）某某建材科技有限公司
法定代表人杨某某
委托代理人张某某
委托代理人付某某
被上诉人（原审被告、反诉原告）某某窑炉粉磨设备制造有限公司
法定代表人舒某某
委托代理人杜某某
委托代理人黄某某
上诉人某某建材科技有限公司（以下简称某某建材科技有限公司）因与被上诉人某某窑炉粉磨设备制造有限公司（以下简称某某窑炉粉磨设备制造有限公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00416号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年4月19日，当事人双方在陕西省榆林市签订了《某某建材科技有限公司年产100万吨水泥粉磨项目设备买卖合同--
设备名称：八嘴回转式水泥包装机）和《某某建材科技有限公司年产100万吨水泥粉磨项目设备买卖合同--
设备名称：Φ3.2×13m水泥球磨机）。八嘴回转式水泥包装机买卖合同第一条1.2、规格型号、数量、价格约定：“8RS—AD八嘴回转式包装机1台套，价格36万元，ZDD—12移动式袋装车机2台套，价格13万元，运杂费2万元，合计人民币51万元”。合同1.5约定“供货范围：8RS—AD八嘴回转式水泥包装机、ZDD—12移动式袋装车机2台及其配套传动、输送设备、配件、地脚螺栓和专用工具等。详见附件《八嘴回转式水泥包装机技术协议》”。合同1.6.2约定“交货时间：合同生效后全部设备120天内送至交货地点”。合同1.6.3约定：“交货时间指合同产品全部到达甲方（某某建材科技有限公司）指定的交货地点的时间”。合同1.6.4约定：“交货时应有产品质量合格证（包括外购件合格证）以及货物全价增值税发票”。合同1.6.5约定：“乙方（某某窑炉粉磨设备制造有限公司）应在交货前一周内将交货清单一式两份，由特快专递寄至甲方（某某建材科技有限公司）”。合同1.6.6约定：“乙方应在发货后24小时内，将发出的产品合同号、名称、箱件数、包装形式、单重、总重传真给甲方，以便做好接货的准备工作”。合同1.7约定“付款方式：30%预付款、30%进度款、30%提货款、5%安装调试保证金、5%质保金”。合同1.8约定：“在合同生效5日内，乙方以书面形式向甲方提供详细的生产加工进度计划表，甲方接到生产加工进度计划表后支付预付款”。合同第7条结算方式及期限：合同7.1约定“付款方式：现金或者承兑汇票”。合同7.2约定：“甲方在合同生效后5日内支付合同总价款的30%即15.3万元作为合同预付款”。合同7.3约定：“在设备制造进度达60%时（外购元件到位，机架制造完成，零部件进入组装状态。）甲方支付合同总价款的30%即15.3万元作为合同进度款”。合同7.4约定：“已实施发货时，经甲方人员现场确认后，支付设备价款的30%即：15.3万元作为合同提货款，同时乙方开具合同货物全价增值税发票”。合同7.5约定：“设备安装完备，试运转正常一个月后，甲方支付合同总价款的5%即：2.55万元作为安装调试保证金”。合同7.6约定：“合同总价款的5%即：2.55万元作为产品的质保金，在设备带负荷运行12个月没有任何质量问题后一次付清”。合同第8条违约责任：合同8.1.1约定：“乙方所交货物的规格、型号、质量等不符合合同规定，如果甲方同意利用，应当按质论价（双方协商），如果甲方不同意利用的，应根据货物的具体情况，由乙方负责包修、包换、包退，并承担修理、调换或退货而支付的实际发生费用。乙方不能修理或不能调换的按未交货处理”。合同8.1.2约定：“货物错发或漏发的，乙方除应负责承担甲方因此多支付的一切实际费用外，还应承担逾期交货的违约金。”合同8.2约定：“乙方应严格按照合同要求期限交货，如每推迟交货一天，处罚乙方违约金20000元。如果迟延交货30天以上，除处罚相应的违约金外，甲方有权终止合同，乙方承担由此造成的全部损失”。Φ3.2×13m水泥球磨机买卖合同中1.5约定：“供货范围：供方提供除研磨体外的全套磨机主机及其附属设备。其中包括Φ3.2×13m水泥磨机、主电机、主减速机、稀油站入料装置、出料装置、衬板及磨内工艺配件、地脚螺栓和专用工具等”。合同1.6.2约定：“交货时间：合同生效后全部设备120天内送至交货地点”。合同第2条2.1.1约定：“本合同产品应符合和达到的要求详见附件《3.2×13m水泥球磨机技术协议》”。合同第7条结算方式及期限，合同7.1约定：“付款方式：现金或承兑汇票”。合同7.2约定：“甲方在合同生效后5日内支付合同总价款的30%即：79.5万元作为合同预付款”。合同7.3约定：“在设备制造进度达60%时（指磨机筒体已完成焊接、中空轴、大齿圈及磨内耐磨材料已完成制造，其他主要配置设备主电机、主减速机、稀油站等乙方外购合同已经生效，并确认其符合性。）甲方支付合同总价款的30%即：79.5万元作为合同进度款”。合同7.4约定：“已实施发货时，经甲方人员现场确认后，支付设备价款的30%即：79.5万元作为合同提货款，同时乙方开具合同货物全价增值税发票”。合同7.5约定：“设备安装完备，试运转正常一个月后，甲方支付合同总价款的5%即13.25万元作为安装调试保证金”。合同7.6约定：“合同总价款的5%即13.25万元作为产品的质保金，在设备带负荷运行12个月没有任何质量问题后一次性付清”。第八条违约责任8.1.1约定：“乙方所交货物的规格、型号、质量等不符合合同规定，如果甲方同意利用，应当按质论价（双方协商），如果甲方不同意利用的，应根据货物的具体情况，由乙方负责包修、包换或者包退，并承担修理、调换或退货而支付的实际发生费用。乙方不能修理或不能调换的按未交货处理”。合同8.1.2约定：“货物错发或漏发的，乙方除应承担甲方因此多支付的一切实际费用外，还应承担逾期交货的违约金”。合同8.2约定：“乙方应严格按照合同要求期限交货，如每推迟交货一天，处罚乙方违约金20000元。如果迟延交货20天以上，除处罚相应的违约金外，甲方有权终止合同，乙方承担由此造成的全部损失”。2009年12月28日，某某建材科技有限公司（甲方）与某某窑炉粉磨设备制造有限公司（乙方）双方签订了《谅解备忘录》，约定：“鉴于乙方履行《年产100万吨水泥磨项目设备买卖合同》出现迟延交货及中途变更主电机、主减速机的违约情形，造成甲方损失，现经双方充分协商，达成如下协议，共同遵照执行。一、甲方在乙方能保证以下条件时，同意变更主电机、主减速机，并且不再追究迟延交货及更换主电机、主减速机违约责任。双方同意变更主电机、主减速机，并就迟延交货违约达成谅解，同时保证以下条件：1、乙方保证在2009年12月29日前将《年产100万吨水泥磨项目设备买卖合同》尚未发货的主机装车发货，12月30日前将衬板等全部货物装车发货，运至陕西省榆林市经济开发区甲方工地，并于2010年1月20日前将磨机安装完毕；2010年1月10日前将八嘴回转式水泥包装机配套辅机货物运至陕西省榆林市经济开发区甲方工地；八嘴回转式水泥包装机主机于2010年1月25日前装车发货并运至陕西省榆林市经济开发区甲方工地，并开始包装机系统的设备安装工作。乙方将八嘴回转式水泥包装机主机装车发货后，随即派工作人员持委托和收据到甲方处领取包装机的发货款承兑汇票。在全部货物运到甲方安装现场后，甲方现场支付乙方投标时缴纳的合同履约保证金伍万元。2、乙方保证更换江西东元电机产的主电机和江苏金象生产的主减速机在整体设备使用中，不会影响设备整体性能。如不能满足技术协议中的关于设备性能的要求，乙方无条件更换并承担更换费用及弥补相应损失。在更换江西东元电机产的主电机和江苏金象生产的主减速机后，在整体设备运行中，如因主电机、主减速机自身制造质量故障造成损失，乙方负责承担全部赔偿责任。如因甲方工作人员在生产过程中未按乙方培训及主电机、主减速机配套件设备使用说明书的正确操作规范操作，导致配套件的设备故障及损失的，乙方不承担赔偿责任。3、更换江西东元电机产的主电机和江苏金象生产的主减速机后，乙方陈诺其销售给甲方的全部产品的售后服务及技术保障由乙方向甲方负责，甲方使用中如果发生故障，电话通知乙方，乙方必须在接到通知后48小时内派技术人员到现场予以解决。二、乙方在前条中所作承诺、保证，乙方如有违约，甲方有权根据其违反情况，决定是否继续追究乙方迟延交货及变更主电机、主减速机的违约责任。三、本备忘录中未涉及内容，仍然以双方签订的原合同内容执行”。2010年2月24日，双方针对某某窑炉粉磨设备制造有限公司所供设备存在问题，就某某窑炉粉磨设备制造有限公司承诺解决设备问题的事项达成协议，会议形成纪要如下：“1、磨机油站解决方案：四台油站电控柜在双方多次交涉是否合同供货范围不能达成共识的情况下某某建材科技有限公司于2010年2月4日实施采购并与专业厂家签订了合同，某某窑炉粉磨设备制造有限公司承诺由该公司供货，鉴于某某建材科技有限公司已采购，某某窑炉粉磨设备制造有限公司按某某建材科技有限公司所签订四台油站电控柜合同价格费用从某某窑炉粉磨设备制造有限公司的剩余设备货款中按自购价格扣除，（此金额为人民币：柒万柒千元整）。2、包装机解决方案，①针对包装机系统未发货设备，必须于2010年3月10日前按合同要求配置到货。②针对包装机系统已发货但配置与合同约定不符的设备，某某窑炉粉磨设备制造有限公司必须于3月20日前完全按合同要求配置更换完毕并调试。③某某窑炉粉磨设备制造有限公司所有的设备安装调试必须于3月20日以前完成”。合同履行过程中，某某窑炉粉磨设备制造有限公司于2009年9月12日开始发Φ3.2×13m水泥球磨机的第一批货，于2009年12月28日将Φ3.2×13m水泥球磨机的主电机装车发货，2010年1月9日水泥球磨机全部到货。于2010年1月6日开始发八嘴包装机的第一批货，于2010年1月25日将八嘴回转式水泥包装机主机装车发货，2010年1月28日八嘴回转式水泥包装机主机到货，于2010年3月4日将八嘴回转式包装机随机配件装车发货，2010年3月14日八嘴回转式水泥包装机随机配件到货。之后，高低压油站，因泵出现故障，某某窑炉粉磨设备制造有限公司于2010年5月24日将设备调试完毕，于2010年6月1日，将八嘴包装机移交某某建材科技有限公司验收。合同履行过程中，某某建材科技有限公司于2009年4月27日至2009年9月18日分五次，向某某窑炉粉磨设备制造有限公司付款269.1万元。后某某建材科技有限公司因某某窑炉粉磨设备制造有限公司几次未按约定履行义务，及某某窑炉粉磨设备制造有限公司提供的水泥磨由于进出料端法兰螺栓断裂、减速机振动、膜片联轴器断裂等原因，造成停磨1050小时，给某某建材科技有限公司造成巨大损失与某某窑炉粉磨设备制造有限公司协商未果。之后，某某建材科技有限公司向法院提起诉讼，请求：一、判令某某窑炉粉磨设备制造有限公司向某某建材科技有限公司支付违约金壹佰零贰万伍仟元整；二、本案诉讼费用由某某窑炉粉磨设备制造有限公司承担。审理中，某某窑炉粉磨设备制造有限公司提起反诉，请求：一、判令某某建材科技有限公司支付某某窑炉粉磨设备制造有限公司剩余货款469000元；二、判令某某建材科技有限公司退还某某窑炉粉磨设备制造有限公司投标保证金50000元。三、本案全部诉讼费用由某某建材科技有限公司负担。
原审法院认为，当事人双方于2009年4月19日签订的八嘴回转式水泥包装机买卖合同和Φ3.2×13m水泥球磨机买卖合同，及双方于2009年12月28日签订的《谅解备忘录》，均系双方真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方应严格遵守合同条款的各项约定。本案中，鉴于某某窑炉粉磨设备制造有限公司实际存在迟延交货及变更主电机、主减速机的违约情形，双方达成《谅解备忘录》，而某某窑炉粉磨设备制造有限公司再次未按约履行相关义务，（于2010年5月24日将设备调试完毕，于2010年6月1日，将八嘴包装机移交某某建材科技有限公司验收），依双方《谅解备忘录》的约定，某某建材科技有限公司主张依法判令某某窑炉粉磨设备制造有限公司向其支付违约金102.5万元整的请求，依法应予支持，但违约的时间应从双方最后约定完全按合同要求配置更换完毕并调试的时间（2010年3月20日）起算至某某窑炉粉磨设备制造有限公司实际将设备调试完毕的时间（2010年5月24日）止，计64天计算，又因双方合同8.2项：“……如每推迟交货一天，处罚乙方违约金2万元……”的约定过高，依法调整为每日0.5万元，故违约金的数额应以64天×0.5万元／每天=32万元认定为妥。某某窑炉粉磨设备制造有限公司主张依法判令某某建材科技有限公司支付剩余货款46.9万元的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持，但根据双方针对某某窑炉粉磨设备制造有限公司所供设备存在问题，就某某窑炉粉磨设备制造有限公司承诺解决设备问题的事项达成协议：“某某窑炉粉磨设备制造有限公司按某某建材科技有限公司所签订四台油站电控柜合同价格，从某某窑炉粉磨设备制造有限公司的剩余设备货款中按自购价格扣除（7.7万元）”的约定，该7.7万元，应从某某窑炉粉磨设备制造有限公司剩余货款46.9万元中予以扣除。某某窑炉粉磨设备制造有限公司主张依法判令某某建材科技有限公司退还投标保证金5万元的请求，符合双方的约定，且不违反相关法律规定，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、某某建材科技有限公司与某某窑炉粉磨设备制造有限公司签订的《八嘴回转式水泥包装机买卖合同》、《Φ3.2×13m水泥球磨机买卖合同》和《谅解备忘录》均合法有效。二、判决生效后十日内，由某某窑炉粉磨设备制造有限公司一次性支付某某建材科技有限公司迟延履行违约金计人民币32万元。三、判决生效后十日内，由某某建材科技有限公司支付某某窑炉粉磨设备制造有限公司剩余货款计人民币39.2万元。四、判决生效后十日内，由某某建材科技有限公司退还某某窑炉粉磨设备制造有限公司投标保证金计人民币5万元。五、驳回某某建材科技有限公司的其它诉讼请求。六、驳回某某窑炉粉磨设备有限公司的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14020元，反诉案件受理费8990元，共计人民币23010元，由某某建材科技有限公司负担13010元，由某某窑炉粉磨设备制造有限公司负担10000元。
宣判后，某某建材科技有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法改判被上诉人向上诉人支付违约金人民币壹佰零贰万伍仟元整；二、一、二审诉讼费及反诉费均由被上诉人承担。理由：一、一审认定某某窑炉粉磨设备制造有限公司存在迟延交付货物的违约事实正确，但计算迟延交付天数起止时间错误，应予纠正。双方签订的《八嘴回转式水泥包装机买卖合同》和《Φ3.2×13M水泥球磨机买卖合同》约定：合同生效后全部设备120天内送至交货地点（即上诉人施工现场）。上述两份合同的生效时间均为合同签订日2009年4月19日，全部设备最晚到货时间应为2009年8月19日。根据一审庭审的举证、质证，可以认定：八嘴回转包装机全部到货时间为2010年1月28日，迟延交货160天；与原合同不符的元器件调配到货时间为2010年3月24日，迟延交货14天；水泥磨全部到货时间为2010年1月9日，迟延交货140天。被上诉人在合同签订后，擅自将主电机、主减速机变更为江西东元电机厂和江苏金象生产的产品，某某建材科技有限公司为了早日投产，不得不同意将主电机和主减速机进行更换。双方于2009年12月28日以“传真”方式签订了《谅解备忘录》，重新约定了交货时间，还赋予了上诉人有权溯及既往追究被上诉人违约责任的权利。但被上诉人直至2010年2月，设备仍未能到货，2010年2月24日，双方针对被上诉人的违约行为达成了《会议纪要》。但被上诉人仍未能按照《会议纪要》约定的时间交付设备以及安装调试。设备交付后，多次出现质量问题，导致设备不能正常运转，造成停磨1050小时的严重后果。被上诉人迟延交货时间累计为314天。二、违约金的计算方法系双方协商一致的结果，且上诉人在起诉时已按适当的比例非全额主张违约金，同时被上诉人在一审时也未提出违约金过高的主张，且上诉人所请求的违约金数额远远低于被上诉人迟延交货对上诉人造成的损失，故一审将违约金从20000元／日调整为5000元／日既无事实根据，又无法律依据，二审应当予以改判。三、一审未将上诉人主张的停磨损失进行判决。由于进出料端法兰螺栓断裂、减速机振动、膜片联轴器断裂等原因，造成停磨1050小时，停磨损失应由被上诉人承担。四、上诉人请求支付的1025000元，包含迟延交货的违约金、稀油站电控柜以及停磨的损失。被上诉人迟延交货累计314天，违约金为：314天×20000元／天=6280000元。稀油站电控柜为77000元。设备正常运转的情况下，每小时的产量为80吨，停磨1050小时，产量损失为84000吨，利润为每吨60元，损失利润共计5040000元。此外还产生了配件费用238608元，人工费50000元。停磨损失与迟延交货的违约金共计11685608元，该数额虽然超过合同价款，但根本不足以抵销其迟延交付导致上诉人投产时间大大推后所造成的损失。鉴于法律规定，上诉人只依据合同价款的30%进行请求，再加上稀油站电控柜的自购价款77000元，共计1025000元，且该款项不能与被上诉人剩余货款及投标保证金相抵。
被上诉人某某窑炉粉磨设备制造有限公司答辩认为，一、合同交货期几经变更，应以双方最后一次协议确定的交货期为准。合同签订后，双方于2009年12月28日、2010年2月24日就合同履行问题分别达成了《谅解备忘录》和《会议纪要》。《谅解备忘录》和《会议纪要》中对产品交货期的重新约定应视为对原合同中交货期的修改和变更，《会议纪要》对交货期的约定应作为最终约定。关于Φ3.2×13m水泥球磨机的交货时间，2009年12月28日签订的《谅解备忘录》作出变更，水泥球磨机的交货期只延迟了7日。关于八嘴回转式水泥包装机的交货时间，双方达成的《会议纪要》对交货期的修改应为双方对交货期的最终约定。依该约定，八嘴回转式水泥包装机没有延迟交货。此外，上诉人在一审诉讼请求中主张的违约金，一审法院在判决中将迟延交货的日期计算至设备调试安装完毕之日止，实际上是多算了迟延交货的天数，上诉人的主张没有依据，不应采纳。二、约定的违约金过分高于造成的损失的，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，当事人可以请求人民法院予以适当减少，一审法院依某某窑炉粉磨设备制造有限公司的申请适当减少违约金并无不当。其次，关于衡量违约金过高的标准。1、违约金造成的损失“是衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准”。虽然某某建材科技有限公司认为某某窑炉粉磨设备制造有限公司在合同履行中延期交货，但某某窑炉粉磨设备制造有限公司仅仅是水泥球磨机部分配件延期交货7日，且并未造成上诉人的损失。2、本案中某某窑炉粉磨设备制造有限公司早已全部履行了合同，上诉人的项目也顺利投产运营，可见某某窑炉粉磨设备制造有限公司履行合同是有诚意的，不应承担如此巨额的违约金。3、上诉人在原合同中约定的延迟交货每天2万元的违约金，完全超出了被上诉人可以预见的损失范围。根据某某建材科技有限公司发给某某窑炉粉磨设备制造有限公司的《招标文件》第15条的规定，即使是全部货物都迟延交货，最多的损失额也只有十几万。双方在签订合同及履行的过程中，上诉人作为买方，占据优势地位，许多条款都是上诉人设定的格式条款，部分条款对某某窑炉粉磨设备制造有限公司是非常不利的，且被上诉人已经完全履行了合同的全部义务，加之上诉人在履行合同过程中存在多次迟延支付合同预付款、合同进度款、至今仍拖欠被上诉人51.9万元货款等违约行为，原审法院从公平原则出发，认定违约金过高并无不当。再次，关于违约金调整的启动方式。本案中，原审法院是依法根据被上诉人的请求对违约金进行调整的，即使被上诉人未提出调整请求，针对上诉人主张的严重畸高的违约金，法院也可以依诚实信用原则、公平原则依职权进行调整。最后，人民法院应当将证明违约金约定合理的举证责任分配给守约方。上诉人在一审举证中并未举出任何证据证明其损失，唯一一个证据--《停磨记录》因其真实性、合法性、关联性都不能被认可，上诉人当庭放弃了该项证据的证明效力及目的，且即使该证据真实，其停磨记录所指的损失也不是延迟交货造成，因此不能作为计算违约损失及违约金的依据。三、上诉人一审并未提出赔偿损失的诉讼请求，更未举出证据证明其损失，一审法院无须对此进行审理和判决。四、某某建材科技有限公司在将增值税发票收回及投资收益已完成的两年后，才将某某窑炉粉磨设备制造有限公司诉诸法庭，其真实目的就是抵消其付款义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2010年1月6日某某窑炉粉磨设备制造有限公司将Φ3.2×13m水泥球磨机的衬板等货物装车发货。2011年3月6日至9日某某窑炉粉磨设备制造有限公司对进料螺旋筒螺栓断裂问题进行处理，对辅传斜齿离合器进行更换。2011年6月30日某某窑炉粉磨设备制造有限公司就小齿轮轴承座振动过大的问题进行售后服务。某某建材科技有限公司对某某窑炉粉磨设备制造有限公司的售后服务表示满意。对于一审判决认定停磨1050小时的问题，因某某建材科技有限公司提交的证据不能证明停磨时间，某某窑炉粉磨设备制造有限公司亦不予认可，故不予确认。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人某某窑炉粉磨设备制造有限公司是否构成迟延交货、迟延交货违约金的起算时间及违约金的数额问题。
本案中，双方当事人对于交货时间在合同履行过程中进行了变更。关于八嘴回转式水泥包装机的交货时间，2009年12月28日签订的《谅解备忘录》对原合同交货时间进行了变更：“于2010年1月10日前将八嘴回转式水泥包装机配套辅机货物运至陕西省榆林市经济开发区甲方工地；八嘴回转式水泥包装机主机于2010年1月25日前装车发货并运至陕西省榆林市经济开发区甲方工地。”双方在2010年2月14日达成的《会议纪要》中对交货时间再次进行了变更：“针对包装机系统未发货设备，必须于2010年3月10日前按合同要求配置到货。针对包装机系统已发货但配置与合同约定不符的设备，某某窑炉粉磨设备制造有限公司必须于2010年3月20日前完全按合同要求配置更换完毕并调试”。故对于八嘴回转式水泥包装机的交货时间应以该《会议纪要》为准。某某窑炉粉磨设备制造有限公司于2010年3月14日将八嘴回转式水泥包装机随机配件到货。故某某窑炉粉磨设备制造有限公司存在迟延交货的情形，迟延交货4天。
关于Φ3.2×13m水泥球磨机的交货时间，2009年12月28日签订的《谅解备忘录》对原合同约定的交货时间进行了变更：“1、乙方（某某窑炉粉磨设备制造有限公司）在2009年12月29日前将《年产100万吨水泥粉磨项目设备买卖合同》尚未发货的主机装车发货；2、12月30日前将衬板等全部货物装车发货，并于2010年1月20日前将磨机安装完毕”。而某某窑炉粉磨设备制造有限公司于2009年12月28日将主电机装车发货，2010年1月6日将衬板等全部发货。故衬板等货物的交货迟延了7天。根据该《谅解备忘录》“甲方在乙方能保证以下条件时，同意变更主电机、主减速机，并且不再追究迟延交货及更换主电机、主减速机违约责任。”之约定，因某某窑炉粉磨设备制造有限公司未完全按照备忘录约定期限履行交货义务，故某某建材科技有限公司有权利追究其之前迟延交货的违约责任。双方于2009年4月19日签订的Φ3.2×13m水泥球磨机买卖合同中约定“本合同自双方签字、盖章后生效”、“合同生效后全部设备120天内送至交货地点”，故某某窑炉粉磨设备制造有限公司应于2009年8月19日前将全部设备送至交货地点。而某某窑炉粉磨设备制造有限公司并未将该合同中的约定将全部设备送至交货地点，构成迟延交货。某某窑炉粉磨设备制造有限公司迟延交货时间共计136天（2009年8月19日至2009年12月28日签订备忘录时共129天，签订备忘录后迟延交货7天）。
关于迟延交货违约金的计算问题。双方在《年产100万吨水泥粉磨项目设备买卖合同--八嘴回转式水泥包装机》和《年产100万吨水泥粉磨项目设备买卖合同--
Φ3.2×13m水泥球磨机》中均约定：“乙方（某某窑炉粉磨设备制造有限公司）应严格按照合同要求期限交货，如每推迟交货一天，处罚乙方违约金2万元。如果迟延交货30天以上，除处罚相应的违约金外，甲方（某某建材科技有限公司）有权终止合同，乙方承担由此造成的全部损失”。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，对于某某窑炉粉磨设备制造有限公司迟延交货给某某建材科技有限公司造成损失的问题，某某建材科技有限公司未提交有效证据予以证明，2009年4月某某建材科技有限公司关于水泥球磨机的招标项目的招标文件中约定“如果卖方未能按照合同规定的时间按期交货在卖方同意支付核定损失额的条件下，买方将同意延长交货期。核定损失额的支付将从卖方签订的合同中扣除。核定损失额比率为每迟交7天，按迟交货物金额的0.1%，不满7天的按7天计算，但是核定损失的支付不得超过迟交货物部分合同金额的5%”，故依据该招标文件，即使某某窑炉粉磨设备制造有限公司水泥球磨机全部未按时供货，其核定损失每7日为2650元。且上诉人某某建材科技有限公司亦是依据合同价款的30%诉请赔偿违约金。故双方在合同中约定的每日2万元的违约金，明显过高。虽某某窑炉粉磨设备制造有限公司在一审中未明确申请法院调整，但法院对于违反公平原则并导致双方利益失衡的违约金约定，可以根据《中华人民共和国合同法》第五条之规定进行调整，且某某窑炉粉磨设备制造有限公司在二审中亦明确提出约定的违约金过高，应予调整。但一审法院将违约金调整为5000元／日仍然偏高。且以迟延交货违约金的约定计算迟延调试设备违约金不妥，应予纠正。
本案中，某某窑炉粉磨设备制造有限公司未能按照合同约定的期限交货，双方达成谅解备忘录后仍有迟延交货、但双方的买卖合同最终履行完毕且某某建材科技有限公司100万吨／年水泥粉磨生产线最后顺利投产，综合上述因素，应将迟延交货违约金调整为3000元／天为宜，某某窑炉粉磨设备制造有限公司八嘴回转式水泥包装机和Φ3.2×13m水泥球磨机迟延交货时间共140天，某某窑炉粉磨设备制造有限公司应支付某某建材科技有限公司的违约金应为3000元／天×140天=420000元。
另外，上诉人某某建材科技有限公司上诉认为其请求的违约金中包含了停磨的损失。违约金与赔偿损失系两种不同的责任承担方式，因某某建材科技有限公司诉讼请求支付违约金，故赔偿损失的问题不属于本案审理范围。上诉人某某建材科技有限公司所持一审未将停磨损失进行判决错误的理由不能成立，应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七十七条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00416号民事判决第一、三、四、五、六项；
二、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00416号民事判决第二项；
三、本判决生效后十日内，由被上诉人某某窑炉粉磨设备制造有限公司一次性支付上诉人某某建材科技有限公司违约金计人民币42万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14020元，反诉案件受理费8990元，共计23010元，由上诉人某某建材科技有限公司负担12010元，由被上诉人某某窑炉粉磨设备制造有限公司负担11000元。二审案件受理费10990元，由上诉人某某建材科技有限公司负担10090元，由被上诉人某某窑炉粉磨设备制造有限公司负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 徐晓炯
审判员 孙小宁
审判员 惠东东
二〇一三年七月十六日
书记员 魏 霞