湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第622号
上诉人（原审被告）王青山。
被上诉人（原审原告）赵润庚。
委托代理人颜凯，湖南百舸律师事务所律师。
上诉人王青山因与被上诉人赵润庚合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县（2015）潭民一初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人王青山、被上诉人赵润庚及其委托代理人颜凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：2013年7月25日，原告赵润庚与金侨公司签订了《金侨城小区四、五区建安工程施工责任承包合同》，承建了位于金侨城小区四、五区内的金侨城S15-18栋、B20、21栋别墅。2014年5月，原告与被告签订了《外墙贴面工程分包合同书》，原告将金侨城S－16、17、18、B－20、21栋别墅外粉饰发包给被告，约定不贴砖只抹灰面积以29元／㎡计算，该合同第六条第1项约定：“施工过程中乙方（即被告）所发生的安全事故6000元以内（含6000元）乙方（被告）负责，超过6000元以上甲（即原告）乙（被告）双方划清责任协商解决”。该合同第十条补充条款第2项约定承包范围：①外墙混凝土与砌块接口钢丝网满铺安装：甲方（原告）负责提供钢丝网钢钉，乙方（被告）负责施工安装等所有内容。②抹灰工程：甲方负责提供主材。主要有：水泥、砂、石灰，乙方负责砂浆搅拌、运输、冲筋、抹灰等所有内容。③贴面工程：乙方负责砂浆搅拌、运输、冲筋、打底、贴面、墙面清理等所有内容。第3项约定：乙方负责所有人工、小型工具（含斗车）、脚手架架板铺设、架凳甲方提供材料，乙方自己加工、临时加工区域设施的搭设、清扫等所有内容。合同签订后，被告以13.5元／㎡工价雇请欧阳大明等进行施工。2014年6月17日上午10时许，欧阳大明站在离地面3米高的架子上粉刷外墙壁时，在喊工友送灰返回架子的时候，踩空跌倒地面受伤。欧阳大明受伤当天被送往湘潭县人民医院治疗，因伤情严重当天又转入湘潭市中心医院住院治疗，于2014年10月9日出院，共计住院114天，用去医疗费46491.55元（此款已由原告支付）。2014年9月24日，欧阳大明所受损伤经湘潭市惠景司法鉴定所鉴定，其鉴定意见如下：1、右股骨颈骨折开放复位内固定术后。2、根据损伤特征，符合钝性伤，高坠可以形成。3、损伤构成玖级伤残。4、建议继续全休六个月，门诊康复治疗，费用陆仟元，或遵医嘱处治。5、择期拔除内固定钢钉，费用捌仟元，届时休息壹个月。之后，原告与欧阳大明就损失赔偿达成如下协议：一、甲方（即欧阳大明）在施工过程中，未尽安全注意义务，负有一定责任，甲方亦予以认可，乙方（即原告）自愿放弃对甲方的责任追究。二、甲方住院期间所用医疗费用，乙方自愿承担，甲乙双方达成本协议后，甲方应尽快出院，回家休养。三、由乙方一次性赔偿甲方各项损失，包括后期治疗费、营养费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、车旅费、精神抚慰金等共计壹拾贰万元整（￥120000.00）。四、赔偿款项乙方于2014年11月15日之前付至中国建设银行岳塘支行的账户。五、甲方得到该赔偿后，不得再就任何赔偿的事项追究乙方的任何责任，包括但不限于后期发生的与本次伤害有关的任何损失。六、本协议双方签字后，赔偿款支付到账即生效，双方就此不再提出任何异议。2014年11月19日，原告按协议将赔偿款全部支付到位，原告共计支付欧阳大明人民币166491.55元（含医药费在内）。原告于2015年2月11日诉至法院。另查明，欧阳大明事发工地外墙粉刷架子架板是欧阳大明铺设，但没有满铺架板并加设安全网，按原、被告协议约定，架子和架板、安全网应当由原告方提供，被告多次催促原告提供，原告以该设备应由金侨公司提供自己没有能力提供为由推脱。审理过程，原告明确表示导致欧阳大明事故的发生应由金侨公司承担责任的部分原告自愿承担。还查明，原告承建金侨公司共计6栋别墅的建设，原告没有建设工程施工资质，被告王青山也没有劳务承包资质。
原判认为：原告没有建设工程施工资质而与金侨公司签订《金侨城小区四、五区建安工程施工责任承包合同》，之后又与被告签订《外墙贴面工程分包合同书》，将部分劳务发包给没有劳务承包资质的被告施工，原、被告之间所签订的合同系无效合同。被告承接劳务后，又雇请欧阳大明为其施工，因工地安全设施不到位加之欧阳大明自身忽视安全，导致欧阳大明在提供劳务过程中受伤致残，共计经济损失166491.55元。根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条的规定：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理”。因欧阳大明进行施工的场地没有加设安全网且站立施工的架子没有满铺架板加之欧阳大明自身忽视安全，导致事故发生，其主要责任在原告和金侨公司，被告在原告没有将安全设施到位的情况下，就雇请欧阳大明施工，被告也应承担次要责任。事故发生后，原告为解决矛盾，自愿与欧阳大明达成了调解协议，该调解协议是合法有效的。根据原告与欧阳大明达成的赔偿协议第一条“甲方（即欧阳大明）在施工过程中，未尽安全注意义务，负有一定责任，甲方亦予以认可，乙方（即原告）自愿放弃对甲方的责任追究”，原告没有剔除欧阳大明自身忽视安全应承担的责任，应视为原告自愿承担欧阳大明自身应负的损失。本案中，被告对欧阳大明的损失166491.55元未提出异议并提供证据。对欧阳大明的损失166491.55元，剔除欧阳大明自身忽视安全应当承担的次要责任，宜认定欧阳大明自身应负担损失的20%，余下损失80%的损失应由原、被告及金侨公司承担，对金侨公司应承担的责任，原告在本案中承诺由原告方负责，故对欧阳大明的损失，被告王青山宜承担20%即赔偿33298.31元（166491.55×20%），原告已代为王青山赔付，故原告代为被告赔付的部分应由被告返还原告，对原告请求被告返还原告33298.31元的代付欧阳大明的赔偿款，予以支持，对原告其他诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、第三十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定，遂判决：一、被告王青山在本判决生效之日起十日内返还原告赵润庚代付欧阳大明的赔偿款33298.31元；二、驳回原告赵润庚的其他诉讼请求。一审案件受理费3790元，由原告赵润庚负担2653元，被告王青山负担1137元。
一审宣判后，王青山不服，向本院提起上诉称：一、原审适用法律错误，原审法院作出的第一项判决的主要依据是《合同法》第58条，上诉人认为适用该条文有两个前提条件：1、一方行为有过错，2、有过错一方的行为造成对方损失。本案中，被上诉人所称的损失即支付给欧阳大明损失赔偿额166491.55元，属被上诉人自愿承担，该笔费用应当由金侨建设集团有限公司（以下简称金侨）全部承担。被上诉人因顾及今后与金侨的工程结算和更多项目合作等其他利益，自愿承担了不该承担的费用。上诉人不存在过错，即使上诉人在施工中有过错造成了欧阳大明的损害，本案也只能以侵权纠纷处理，并对受害人承担责任。原审法院按合同纠纷处理，判令上诉人承担责任，案由确认错误。事实是上诉人对欧阳大明的受伤没有过错，事故是因金侨的安全措施不到位所导致的。原审法院未查明因果关系，错误适用法律，错误判决上诉人承担赔偿款。二、原审法院一方面认定上诉人与被上诉人的合同无效，另一方面又以合同的实质条款进行责任划分，自相矛盾。该无效合同第六条第1项规定“施工过程中乙方（上诉人）所发生的安全事故6000元以内乙方（上诉人）负债，超过6000元以上的双方划清责任协商解决。”原审法院既然认定涉案合同无效，就不能再按照该合同实质条款划分责任。另外，即使原审法院认为合同有效，也应由双方划分责任协商解决。但原审法院以司法权排除合同双方“协商解决”，违反了合同意思自治原则。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担被上诉人支付欧阳大明的赔偿款33298.31元，并由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人赵润庚辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人签订的分包合同也是合法有效的，因为分包合同已经实际履行，并且王青山还有扫尾工作没作完，欧阳大明事故发生后，赵润庚垫付了全部费用，原审法院判令上诉人承担次要责任合法合理，请求维持原判.
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案案由的定性问题。民事案由是能反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。根据本案中当事人的诉讼请求、争议焦点等综合分析概括，本案的案由宜定性为追偿权纠纷。一审法院确定的案由错误，本院依法予以纠正。对上诉人诉称本案案由定性错误的上诉理由，本院予以采信。二、《合同法》第58条能否作为本案定案的依据。该条文是指合同无效或者被撤销，即意味着双方当事人之间没有任何合同关系存在，那么就应该让双方当事人的财产状况恢复到如同没有订立合同时的状态下的情形以及对因合同的无效或者被撤销而给对方当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。而具体到本案中，本案是因雇员在提供劳务过程中受害，发包人、分包人、雇主对受害人的损失责任大小产生的纠纷，明显不属于合同法第58条所规定的内容，故一审法院适用《合同法》第58条属于适用法律错误，本院依法予以纠正。三、本案责任如何划分问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任…，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，本案中上诉人作为受害人欧阳大明的雇主，应为受害人提供安全生产条件，本应负全部赔偿责任。而作为发包人的金侨公司将工程分包给没有建设工程资质的被上诉人，之后作为分包人的被上诉人明知上诉人没有劳务承包资质而将工程包给上诉人。作为发包人的金侨公司、被上诉人（分包人）均存在选任错误，均应当与上诉人对欧阳大明的损失承担连带赔偿责任。对欧阳大明的损失，被上诉人与欧阳大明就其损失达成了166491.55元的调解，且上诉人对欧阳大明的赔偿款数额亦无异议。故本院对欧阳大明的赔偿款数额问题不予审查。对于发包人金侨公司、被上诉人（分包人）、上诉人（雇主）之间的内部责任划分问题，一审中被上诉人自愿承担属于发包人金侨公司的责任部分，一审法院并酌情认定上诉人承担20%的赔偿责任，本院考虑到被上诉人并未上诉，亦未对赔偿责任划分比例提出异议，且该划分比例亦并无明显不当，故本院予以确定。因此，上诉人诉称其不存在过错以及不需要承担赔偿责任的上诉理由均不成立，本院不予支持。因被上诉人已将欧阳大明的全部赔偿款付清，在其承担了全部连带赔偿责任后，对超出自己应负担的赔偿款部分，有权向其他连带责任人即上诉人追偿。四、上诉人与被上诉人签订的合同无效，可否依据合同条款处理本案。因上诉人与被上诉人签订的分包合同系无效合同，故不能适用双方签订的分包合同中第六条的约定进行责任划分。因此，上诉人诉称应当依据分包合同条款进行责任划分等上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原判决审理程序合法，虽适用部分法律有误，但最终判决结果并无不当，故可予维持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费632元，由上诉人王青山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 亮
代理审判员 王 芳
代理审判员 刘娇琳
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 周成锋
附：本案适用的法律条文
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《侵权责任法》
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿款额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿款的连带责任人，有权向其他责任人追偿。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。