河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民四终字第756号
上诉人（原审被告）邢台市大曹庄管理区农业总公司，住所地邢台市大曹庄管理区。
负责人王军领，该公司总经理。
委托代理人张春侠，系该公司法务。
委托代理人刘保晨，果林分公司经理。
被上诉人（原审原告）ＸＸＸ，男，1967年4月7日出生，汉族，农民，河北省石家庄市赵县人，现住邢台市大曹庄管理区。
委托代理人李春锋，河北三和时代律师事务所律师。
委托代理人董建彬，男，1958年9月4日出生，汉族，农民，河北省石家庄市赵县人，现住邢台市大曹庄管理区果林分公司林场。系ＸＸＸ哥哥。
上诉人邢台市大曹庄管理区农业总公司因与被上诉人ＸＸＸ林业承包合同纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2013）宁民初字第1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人邢台市大曹庄管理区农业总公司的委托代理人张春侠、刘保晨，被上诉人ＸＸＸ及其委托代理人李春锋、董建彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2001年11月22日，被告邢台市大曹庄管理区农业总公司下属的果林分公司（甲方）与原告ＸＸＸ（乙方）签订《“一千四”梨园改良承包协议书》，双方约定原告承包被告“一千四”梨园198亩，承包期20年，自签订协议之日至2021年12月31日，承包费第一年每亩200元，从2003年开始至承包期满每年每亩300元。并约定原告在2003年5月1日前按双方认可的品种对所承包梨园完成嫁接改造。协议签订后，原告按照约定向被告交纳承包费至2011年底。2011年4月10日，被告邢台市大曹庄管理区农业总公司下属的果林分公司向邢台市大曹庄管理区供电有限责任公司输变电工区提出申请，以部分电路需要维修保养为由，要求对原告ＸＸＸ承包果园所使用的6村4号变压器停电，2010年4月11日被告对该变压器采取了拉闸断电的措施。2011年5月，被告掐断了变压器电闸上的电线，摘走了电表。至2013年5月28日，该变压器一直未恢复供电。因没有供电，原告ＸＸＸ在停电期间无法对其承包果园的梨树施行浇水、施肥、病虫防治、花果管理、修剪等管理措施，导致树势衰弱引发果树枝条死亡甚至整树死亡，存活梨树因缺少必要管理，无法形成商品产量和产值进而导致绝收。河北农业司法鉴定中心鉴定意见为2011、2012年果园绝收造成的损失数额总计约2，388，105至3，148，326元。原告ＸＸＸ向河北农业司法鉴定中心支付鉴定费55，000元。
原审认为，本案原告在承包被告果园过程中，被告对原告生产经营所使用的电路实施拉闸断电的行为构成侵权，给原告造成的损失应予赔偿。被告辩称其并未私自断电，果园损失是原告放弃管理造成的，应该由其自己承担。本案审理的损失范围应仅限于2011年，其后双方不再履行合同。经本院采纳的证据证实，2011年4月10日，被告邢台市大曹庄管理区农业总公司下属的果林分公司向邢台市大曹庄管理区供电有限责任公司输变电工区提出申请，以部分电路需要维修保养为由，要求对原告ＸＸＸ承包果园所使用的6村4号变压器停电，2011年4月11日被告对该变压器采取了拉闸断电的措施。2011年5月，被告掐断了变压器电闸上的电线，摘走了电表。至2013年5月28日，该变压器一直未恢复供电，因此被告对原告所使用的电路断电的事实存在。相关证据又证实，向供电公司申请停电和恢复用电的主体为产权人即被告，被告虽举证欲证明其提出过恢复供电的申请，但事实上并未恢复供电，而原告作为承包户又无权申请，原告在没有供电的情况下无法对其承包果园的梨树进行浇水、施肥、病虫防治、花果管理、修剪等管理措施，导致树势衰弱引发果树枝条死亡甚至整树死亡，存活梨树因缺少必要管理，无法形成商品产量和产值进而导致绝收。因此是客观上原告无法进行管理，而不是其放弃管理。被告上述辩称不能成立。被告又辩称原告的损失数额不能确定，鉴定部门出具的鉴定意见，已对原告的损失数额作出明确表述，因此被告该辩称不能成立。被告还辩称本案审理的损失范围应仅限于2011年，其后双方不再履行合同。双方在履行合同过程中发生纠纷，但并未解除合同，是因被告的行为致使原告无法履行合同，并造成原告损失，因此被告该辩称亦不能成立。根据鉴定部门对原告损失的鉴定意见，本院将被告赔偿原告损失的数额酌定为2，800，000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条之规定，判决如下：被告邢台市大曹庄管理区农业总公司自本判决生效之日起十五日内，赔偿原告ＸＸＸ损失2，800，000元。案件受理费46，648元，由原告ＸＸＸ承担20，525元，被告邢台市大曹庄管理区农业总公司承担26，123元；鉴定费55，000元，由被告邢台市大曹庄管理区农业总公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人邢台市大曹庄管理区农业总公司上诉主要称，一、一审判决存在明显偏袒。1.果园用电分高压和低压，农业公司申请断电是针对高压，而不是低压，办公室职责不包括供电、断电，办公室副主任没有能力证明当时停电、供电情况。此外，该变压器的低压有三个用户，其他两个用户都能正常用电。若其不能正常用电，应该向输变电工区进行申请，或者向电工进行申请，由电工进行送电，我公司没有送电的职责。二、关于损失数额。1.被上诉人多次陈述2011年有一百亩可以挂果，但是鉴定意见依据的却是120亩，法院应当调查当时可以挂果的亩数，鉴定意见不应采纳。2.鉴定意见中计算存在明显错误，少减了78亩的投资。3.鉴定人出庭时陈述：价格应由物价部门出具，他们不具备鉴定资格，他们是市场调查得到的数据。上诉人当时也要求鉴定人向法庭提交市场调查的依据，可是至今没有提交，所以我方认为对价格的鉴定是错误的。三、关于损失的原因，姑且不论停电时间和原因，2011年4月断电后，被上诉人应该积极采取措施，弥补损失，比如可以申请送电、购买供电设备，但是其却采取了放弃管理，扩大损失，所以损害是受害人故意造成的，根据侵权责任法的规定，应由其本人承担损害结果。四、2012年被上诉人没有缴纳承包费，也没有履行管理义务，没有投资，果园也不会产生收益。不论是否有侵权行为，其都没有直接损失。所以判决上诉人承担2012年的损失是不合理的。五、其提供的第一组照片只能证明高压断电的事实，该事实我方认可，与我方提交的证据是一致的，但是不能证明低压断电的时间和断电人是谁。六、根据双方合同约定，不缴纳承包费，我方有权解除合同，2012年开始被上诉人不缴纳承包费，而且我方2011年3、4月份已经通知对方，双方就此正在诉讼中，尚未结案，所以2011年后的损失不属于本案审理范围。七、关于证据的几点意见，1、输变电工区停送电申请，下方的复印字体确实是我方书写，是为了说明来源，由输变电工区对事实进行确认。2.王彦成的电话录音是非法取得，无法确认是其本人的通话记录，法院不应采纳。而且在合并审理的另案中，法院也认为来源不合法而不予采纳。3、对于鉴定意见，应由双方质证后法院决定是否采纳。4、被上诉人种植梨树是批发种植，应按批发价计算。鉴定结论中的价格来源不明，不应采纳。
上诉人邢台市大曹庄管理区农业总公司二审新提交证据：1、我供区高低压电管理证明，证明高低压的管理方式，低压电故障后ＸＸＸ应向管理方申请供电。2、河北省电力公司文件，《河北省电力公司县供电企业机构编制规范方案》，该方案说明办公室的职责和供电所的职责。证明高低压的供电和停电、检修都是输变电工区负责，不是对方说的是供电公司负责，也证明办公室没有办法证明停送电的事实。3、大曹庄2011年4月、5月电费明细表，证明被上诉人在四月份已经进行灌溉用电，也证明5月份该变压器其他用户都可以正常用电。4、ＸＸＸ2011年在诉讼中提交的赔偿损失清单，证明该梨园在停电检修时用过电，也证明2011年梨园能正常挂果，亩数和品种其陈述和鉴定意见依据不一致。
被上诉人ＸＸＸ答辩主要称，1、输变电公司对果林分公司2011年4月10日的停电申请和2011年4月25日的送电申请予以确认的两份证据下方有“2013年7月17日复印于大曹庄管理区输变电工区，原件保存在输变电工区”的字样，从书写文字的口气看，书写该文字人员应为输变电公司内部人员，并且是内部负责保管档案资料人员，外部人员是不知道有关停电、送电的申请保存在输变电工区。从字迹来看，该文字像同一人所写，一审开庭时上诉人代理人认可该文字为其所写。综上，该两份证据应由输变电工区内部负责档案管理人员书写的，内容却是由上诉人代理人书写，但又加盖了输变电工区的印章予以确认，这样的证据不能起到证明自己主张的效力，该两份证明内容不属实，证据存在严重瑕疵。2、被上诉人提供的证人证言及果林分公司电工王彦成的通话记录，已经明确的证明ＸＸＸ所使用水井的电缆为农业总公司所指派的电工掐断，并且将电表、电闸摘走。农业总公司断电不只是变压器断电，还包括水井的断电，是双重断电行为。3、根据电力法的相关规定，断电应由电力部门负责实施，但本案中的断电虽然上诉人提交了申请，但实施断电的人并非电力部门的工作人员，而是由农业总公司的工作人员自行断电。4.关于上诉人提出的鉴定意见书中挂果果园亩数不一致，在鉴定过程中，鉴定机构出具了涉案梨园现场示意图，并组织双方到现场进行实地勘察、清点，勘察完毕后双方当事人在现场示意图中签字确认。上诉人由其代理人刘保晨和果林分公司的经理李辉签字确认，被上诉人方由ＸＸＸ签字确认。现上诉人对其签字确认的资料予以质疑没有依据。5、关于鉴定意见书是否存在错误问题，该鉴定意见书就损失的原因及损失数额进行了鉴定，原因与损失的结果是存在因果关系的。上诉人肯定损失的原因，否定损失的数额，本身存在矛盾。既然上诉人对计算认为存在错误，其应在相应期间内提出重新鉴定的申请，其未提出申请，该鉴定意见应具备相应的证明效力。鉴定结论的收益不包括78亩的收益，我方对78亩有投入。6、关于对方提出的：价格由物价部门出具，被上诉人认为水果的价格是由市场供需的关系来决定，并非由物价部门出具。7、关于上诉人提出的被上诉人应采取措施、弥补损失的说法，被上诉人认为这是合同法中的减损规则，其适用前提是一方当事人违约。在本案中上诉人一方面要求被上诉人采取措施、减少损失，另一方面不但不认为自己有违约，而且相反认为被上诉人违约，并提请法院判决，所以说该原则的适用前提不存在。我方向农业总公司提出过供电申请，向电力公司也提出申请，并且到省电力公司要求送电，到省信访局反映非法断电的情况，要求恢复供电，省信访局有记录，但农业总公司没有理睬。由于两个水泵功率都为18千瓦，我们买不起那么大的发电机组，一个发电机组大概要12万元左右，而且燃油费太高。
被上诉人ＸＸＸ对上诉人邢台市大曹庄管理区农业总公司所提交证据的质证意见如下：1、我方认为二审开庭时，上诉人提供的所谓的新证据不构成民事诉讼法证据规则要求的新证据。2、输变电工区所作出的证明是自我证实，不具备相应的证据效力。3、河北省电力公司出具的《关于印发规范县供电企业人力资源管理工作相关意见的通知》与本案没有关系。4、2011年4月份电费明细表中有关ＸＸＸ用电的情况属实，ＸＸＸ是在2011年4月份浇灌一次果园后断电，共花费电费2，200元。5、上诉人称在庭审笔录中被上诉人确认停电检修不影响生产管理，按照上诉人提供的证据，其检修时间是15天，在此期间不影响管理，但是实际上停电达四年之久，上诉人明显混淆事实。
经双方举证、质证，由于上诉人邢台市大曹庄管理区农业总公司新提交的证据已经超过举证期限，不属于新证据，并且与其要证明的事实缺乏必然的关联性，本院不予采纳。
二审除一审查明事实外又查明，邢台市大曹庄管理区农业总公司二审庭审认可电工王彦成是邢台市大曹庄管理区农业总公司的员工，王彦成承包了邢台市大曹庄管理区农业总公司五亩地，邢台市大曹庄管理区农业总公司给王彦成交部分保险。
本院认为，上诉人邢台市大曹庄管理区农业总公司掐断了变压器电闸上给被上诉人供电的电线并摘走了电表是造成被上诉人ＸＸＸ无法得到供电的原因，其申请停电和供电均是针对的高压电路，不能作为其不承担责任的依据。因此，邢台市大曹庄管理区农业总公司的行为造成了ＸＸＸ的损失，应当承担赔偿责任。一审委托的鉴定机构是经双方同意的，上诉人对鉴定结论提出异议，但又未申请重新鉴定，本院不予支持。河北农业司法鉴定中心鉴定意见为2011、2012年果园绝收造成的损失数额总计约2，388，105至3，148，326元，一审法院酌定为280万并无不妥。上诉人上诉称被上诉人在停电后未积极采取措施，弥补损失，应当承担一定的责任，而被上诉人不能证明其积极采取了减损措施，对于该上诉请求本院予以支持，故被上诉人ＸＸＸ对造成的损失也应承担一定的责任，本院酌定上诉人邢台市大曹庄管理区农业总公司承担70%的责任即280万元×70%=196万元，被上诉人ＸＸＸ承担30%的责任即280万×30%=84万。经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省宁晋县人民法院（2013）宁民初字第1155号民事判决。
二、上诉人邢台市大曹庄管理区农业总公司自本判决生效之日起十五日内，赔偿被上诉人ＸＸＸ损失1，960，000元。
一审案件受理费46，648元，由被上诉人ＸＸＸ承担20，525元，上诉人邢台市大曹庄管理区农业总公司承担26，123元；二审案件受理费46，648元，由被上诉人ＸＸＸ承担20，525元，上诉人邢台市大曹庄管理区农业总公司承担26，123元；鉴定费55，000元，由上诉人邢台市大曹庄管理区农业总公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 鹏
代理审判员 杜 浩
代理审判员 孙跃兴
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 张 雪
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