湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民二终字第183号
上诉人（原审被告）桃江县湘益木业有限责任公司。
法定代表人：李少华，系该公司董事长。
委托代理人罗广，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）李卫军。
委托代理人李定明，湖南理定明律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人李亮，湖南理定明律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人桃江县湘益木业有限责任公司（以下简称湘益木业公司）因与被上诉人李卫军公司增资纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院于2014年9月15日作出的（2014）桃民二初字第167号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案，上诉人湘益木业公司的法定代表人李少华和委托代理人罗广，被上诉人李卫军的委托代理人李定明、李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月6日、2010年8月6日、2011年2月15日，李卫军以股金名义分三次分别向湘益木业公司出资700000元、213300元、86100元，合计1000000元，湘益木业公司向李卫军出具了三张收据，并加盖了公司财务部的印章。在收取李卫军的出资前，湘益木业公司没有召开股东大会，亦没有形成增资扩股的协议。李卫军出资后，湘益木业公司没有将李卫军变更为注册股东，虽经李卫军多次口头要求，湘益木业公司后来在2011年6月2日、2013年8月6日、2013年8月7日、2013年10月30日均进行了注册事项变更，但均没有将李卫军变更为注册股东。到目前为止，湘益木业公司经工商注册登记的股东有八位，注册资本为25800000元，其中，李少华10000000元、彭建如2600000元、李又忠1600000元、苏龙1500000元、张良玉5000000元、李惠华2600000元、唐文武1500000元、肖弩1000000元。李卫军的1000000元没有挂靠在湘益木业公司注册股东名下。2012年7月5日，湘益木业公司决定由李少华承包经营，形成《经营管理承包合同书》，李卫军在合同书上以股东名义签字，2013年10月5日，经股东会协商，决定继续采取承包经营的方式，并形成《经营管理承包合同书补充条款》，李卫军再次在合同书上以股东身份签名确认。其余2013年8月2日、2013年8月5日、2013年8月6日、2013年10月28日，湘益木业公司均召开了股东会，但该四次股东会议均没有将李卫军视为公司股东。从2013年12月至2014年5月，李卫军分三次共计在湘益木业公司以股金利息的名义领取60000元，2014年2月至2014年6月，李卫军在湘益木业公司处领取了三个月工资，并报销了一些相关办公费用。另查明，湘益木业公司向法院提供的李卫军的出资证明书、股东名册形式均不合法，湘益木业公司也没有证据证明其向李卫军发出过出资证明书。计算至2014年7月24日止，按同期银行贷款利率计算，李卫军1000000元的利息损失为265755元（700000元×年利率6.4％×4年＋700000元×6.4％年利率÷12×3.6月＋213300元×年利率6.4％×3年＋213300元×年利率6.4％÷12×11.6月＋86100元×年利率6.4％×3年＋86100元×年利率6.4％÷12×5.3月）。
原审法院认为：公司成立后，要成为公司股东，有两种方式：一是公司增资扩股时购买公司股份成为新的股东，公司增资扩股需召开股东会形成股东会决议，出资验资，并经工商变更登记。二是在公司原有资本不变的情况下通过股权转让、股权赠与或由隐名股东变更为实名股东等三种方式成为新的股东。本案中明显不属于通过股权转让、股权赠与或由隐名股东变更为实名股东等三种方式成为新的股东。李卫军最初确实有出资入股的意愿，李卫军与湘益木业公司之间也确实达成了由李卫军出资入股的口头协议，双方之间经平等协商、自愿达成的出资协议合法有效，双方均应履行。但是湘益木业公司在收取李卫军的出资前没有召开股东会议形成增资扩股决议，在收取李卫军的出资后没有将李卫军变更登记为股东，没有履行法定及约定的义务，致使李卫军出资的目的无法实现，湘益木业公司属根本违约，李卫军可以要求湘益木业公司返还投资款并承担相应的损失，故对于李卫军要求湘益木业公司退还投资款1000000元并支付利息的诉讼请求法院予以支持；对于李卫军的利息损失，法院认为应按同期银行贷款利率计算。湘益木业公司答辩认为，李卫军系公司股东，其出资1000000元属实，且参与了公司经营管理并领取了红利60000元，是公司实际上的股东，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司办理工商登记后，不得抽回出资”之规定，李卫军不得要求返还1000000元。法院认为，公司法第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”中的“出资”，应是指经工商登记的注册资本，抽逃出资会导致公司注册资本的减少，不利于市场的稳定。本案中李卫军不是公司的注册股东，亦没有挂靠在注册股东名下，李卫军的资本没有转化为公司资本，其投资款不是公司法第三十五条中的“出资”，返还不会造成注册资本的减少，不会影响市场的稳定。湘益木业公司在法庭辩论时主张，李卫军的出资是分摊在各注册股东名下，应属于隐名股东，是包含在全体登记股东名下的隐名，但是对湘益木业公司的这一陈述李卫军并不认可，且湘益木业公司提供的现有证据也无法证实其陈述。李卫军在《经营管理承包合同书》及《经营管理承包合同书补充条款》上签名，只能说明李卫军确实有入股的意愿，且李卫军与湘益木业公司之间确实曾达成由李卫军入股的口头协议。李卫军在湘益木业公司领取了工资及报销了相关费用，只能证明李卫军与湘益木业公司之间存在雇佣关系，李卫军系湘益木业公司员工，并不说明李卫军参与了公司的经营管理。李卫军在湘益木业公司处领取的60000元，在收据上明确写为“股金利息”，而不是分红。
据此，原审法院根据《中华人民共和国公司法》第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：由湘益木业公司返还李卫军投资款1000000元、利息265755元，合计1265755元，扣除领取的股金利息60000元，实际应给付1205755元。于本判决生效后十日内一次性付清。逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。案件受理费15652元，由湘益木业公司负担。
湘益木业公司不服原审判决，上诉称：1、原审判决认定为合同纠纷是错误的。根据双方在一审所提交的证据，双方紧紧围绕股金与投资之间的关系、李卫军的行为是否符合股本金构成要件、李卫军是否具备股东资格、李卫军是否实质行使股东权利与履行股东义务、湘益木业公司向李卫军支付的钱是属于股金分红还是利息等。2、原审判决对李卫军所提供的第四组证据予以采信，但原审判决书所列证据时却未见第四组证据。况且，该组证据中证人朱海兵并未出庭作证，不符合《民事证据规则》第五十五条之规定，不能作为认定事实的依据，且两位证人证实的情况前后矛盾，朱海兵的证言说明李卫军未参与经营和分红，没提出要成为注册股东且要求退钱；而李新才的证言证实李卫军参与了经营，提出过要求成为注册股东并不要退钱。3、原审判决认定李卫军的行为系投资是错误的，本案是一种由出资人出资后由湘益木业公司开出的股金收据所形成的事实上的股东关系。⑴从湘益木业公司向原审法院提交的证据1来看，证实湘益木业公司从2010年3月8日至2011年2月15日期间先后三次收到李卫军股金共计1000000元，其收据的内容和形式均符合股金的构成要件。可是，原审判决认定“原告李卫军最初确实有出资入股的意愿”，这种“意愿”在法律意义上是一种单方面的想法而没有实现的意识形态，可本案的书证是一种客观事实。⑵从湘益木业公司向李卫军、李惠华、李又忠等股东出示的“股权证书”来看，说明己登记注册与未登记注册的股东是一致的，该证据符合《公司法》第三十一条之规定，即“有限责任公司成立后，应当向股东签出出资证明书”；而原审判决对湘益木业公司提供的证据2不予采信，这种认定违背了客观事实与法律事实之间的关系。⑶从证人李新才当庭陈述的事实来看，湘益木业公司从2010年第一次变更登记后的登记股东只有6名，而公司实际股东有13名，尚有7名股东没有进行实名注册登记。那么，该7名股东的出资额是分摊在公司股东名下的，构成公司法定注册资本总和是全体股东的出资之和，并非注册登记的6名股东的实际出资之和。湘益木业公司自始至终认可李卫军出资股金为1000000元，登记在公司注册资本范围之内，是公司实际投资股东，不存在公司股本金以外的投资。⑸李卫军入股至今已享受了公司权利并履行了相应义务，达到了公司股东所构成的实质条件。第一、从证人李新才当庭陈述来看，李卫军参与了公司的日常管理工作。第二、从李卫军向原审法院递交的证据3来看，湘益木业公司因为亏损于2012年7月5日变为内部承包经营，李卫军作为股东对公司的重大决策以股东身份签字认可，证实李卫军行使了股东权利。同时，该公司在2013年10月5日就经营承包期满后的决策，李卫军作为股东又在《补充条款》上签字认可，该条款的第三条约定：“自2013年11月1日起至2014年10月31日止，第一年股东权益按1分利息计算（月息）。”根据湘益木业公司向原审法院递交的证据4来看，李卫军分别领取或转账收取了利息，公司履行并实现了决议内容，李卫军分几次收款时并无异议。因此，上述事实充分证明李卫军从入股开始就对公司实际经营行使股东权利，并同公司全体股东一样享受分红，公司并没有剥夺李卫军的任何权利。纵观全案原审法院从未审理原审原、被告经平等协商自愿达成的出资协议合法有效，是什么样的出资协议，内容是什么，李卫军在一审提交了什么证据，湘益木业公司又在哪里进行了质证。这种无中生有的认定真是枉法裁判。综上所述，请求二审法院维护上诉人的合法权益，对此案作出公正的判决。
李卫军答辩称：1、本案的定性并不影响案件实体部分的处理。本案应为出资合同纠纷，而非股东资格的认定，即在李卫军尚未确认为注册股东前，既有权选择股东资格的确认，也有权选择返还投资款并要求支付相应的银行利息。2、关于原审判决所列证据的缺失问题。原审判决对证据的认定符合最高院关于证据规则的规定，也符合一审举证质证的规则。3、将李卫军的出资界定为股金是湘益木业公司认识上的根本错误。因为：⑴李卫军要求返还投资款的行为并非公司法规定的抽逃出资。李卫军出资后，湘益木业公司先后三次进行工商变更，均没有将李卫军登记为注册股东。⑵李卫军并非隐名股东。湘益木业公司在上诉状中一再强调有7名股东是隐名股东，没有登记注册。对此，李卫军认为只要该公司能够提供相关书证证实我隐名于谁的名下，是否经过我的同意，我将无话可说。4、原审判决湘益木业公司返还投资款并支付利息的结论正确。因为李卫军虽向湘益木业公司投资，也有成为股东的意愿，但由于工商登记的该公司章程中未记载李卫军及其出资，验资机构也没有向李卫军提供出资证明书，故李卫军的出资没有转化为公司资本。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
湘益木业公司为了证明其主张，二审期间向本院提交了以下证据：
证据1、湘益木业公司注册登记股金的明细。拟证明湘益木业公司注册登记的股本金虽没登记到李卫军名下，但其出资已包含在注册股金之中，是该公司全体股东认可的原始股。
证据2、股权转让协议书。拟证明湘益木业公司未注册股东朱海兵、黄伏华的情况同李少华一致，且在第1份证据中已体现其客观、真实性。
证据3、记帐凭证。拟证明李少华在湘益木业公司的分红情况。
李卫军质证称：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。因为该证据系湘益木业公司单方做出，且该份证据不属于新证据，其应在一审提供。另外，该份证据的内容与工商登记的内容不相符，应以工商登记的为准，其效力不能对抗工商登记的出资情况。对证据2和证据3的合法性、关联性均有异议，对该两证据的真实性无法核实。同时，该两份证据也不是新证据，依法应不予采信。
本院认证认为：湘益木业公司提交的上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审期间的新证据，本院均不予采信。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，依法予以确认。
本院认为：本案的争议焦点有两个：一是李卫军向湘益木业公司投资1000000元所形成的法律关系和本案的案由应怎样确定；二是湘益木业公司是否应当退还李卫军的出资并支付利息。
关于焦点一。2010年至2011年，湘益木业公司以增资扩股的名义对外筹资用于新厂房建设。李卫军于2010年3月至2011年2月先后三次以股金名义共向该公司投资1000000元，该公司向李卫军出具了加盖公司财务专用章并载明“今收到李卫军股金”的收据三张。湘益木业公司和李卫军的上述行为形成了增资入股法律关系。李卫军在本案所提出的诉讼请求的基本内容是要求湘益木业公司返还其在公司增资扩股中的出资，因此，本案的案由应确定为“公司增资纠纷”。因双方的权利义务并非是由合同约定的，而是由公司法规定的，原审判决将本案的案由定为合同纠纷不当，本院予以纠正；湘益木业公司关于原审判决对该案定性错误的上诉理由成立。
关于焦点二。就有限责任公司而言，出资人在公司增资扩股时成为新股东的条件有三：一是公司股东会按程序作出增资决议；二是出资人按协议缴纳出资并载入在工商部门备案的公司章程和股东名册；三是依法办理公司注册资本和股东变更登记手续，使出资人的出资依法转为公司的注册资本，出资人的股东资格得到社会承认。就本案而言，李卫军依约缴纳了出资，履行了新股东的实质性义务；湘益木业公司也在内部的某些情况下承认李卫军的股东身份，让他行使了部分股东权利，如该公司在研究公司经营承包管理方案时通知李卫军作为股东参加了会议并在内部承包经营合同和补充条款上以股东身份签字认可，李卫军还分次领取了该公司统一分配的股息（红利）60000元。这些事实是不容否认的，但这既不能说明湘益木业公司己全面适当地履行了自己法定的义务，也不能说明李卫军己依法依规取得湘益木业公司的股东资格。相反，湘益木业公司没有严格依法依规履行自己的义务，在内部，既未在增资扩股时依法经股东会作出决议，也未在收取李卫军的出资后由股东会作出决议确认其股东身份并将其出资和股份载入公司章程，因而使李卫军取得股东资格的内部条件并未完全具备；在外部，李卫军的出资和股东身份至今未被登录于工商登记材料之中，李卫军的股东资格尚未取得对外公示的效力。由于上述原因，李卫军的股东资格尚处于待定状态，且没有可采信的证据证明其出资已转为湘益木业公司的注册资本。在这种情况下，李卫军有权选择申请依法确认其股东资格，以便变更和增补湘益木业公司的工商登记内容；也有权放弃其股东资格，要求湘益木业公司返还其出资（其出资不属于我国公司法中“股东在公司登记后，不得抽回出资”的范围）。即使李卫军实为隐名股东（但没有证据证明李卫军与某一显名股东达成协议，将其出资和股份挂靠在该显名股东的名下），他也有这种自主选择权。既然李卫军选择了后者，法院对其要求返还出资的诉讼请求就应予以支持；但其要求给付利息缺乏法律依据，对其该项诉讼请求应不予支持。同时，李卫军已获得的60000元股息，因李卫军并非该公司的股东，其出资款并未列为股份，其以股东名义获得股息于法无据，应当认定这60000元系湘益木业公司向李卫军退还的出资款，并从1000000元中予以扣除。因此，原审判令湘益木业公司全额返还李卫军1000000元出资款并支付利息不当，本院予以纠正；湘益木业公司认为法院不应判令返还李卫军出资款的上诉理由不能成立，但其不应判令支付利息的上诉理由成立。
另外，原审法院对李卫军提供的第四组证据的处理只是在判决文书的表述上有欠妥之处，但在程序上并无不当。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律和处理不当。依据《中华人民共和国公司法》第二十五条、第三十二条第二款、第三十七条第一款第（七）项，《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款和第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省桃江县人民法院（2014）桃民二初字第167号民事判决；
二、由湘益木业公司于本判决生效之日起15日内返还李卫军出资款940000元；
三、驳回李卫军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15652元由，桃江县湘益木业有限责任公司负担12366元，李卫军负担3286元；二审案件受理费15652元，由桃江县湘益木业有限责任公司负担12366元，李卫军负担3286元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏立群
审 判 员 彭 青
代理审判员 刘文煜
二〇一五年二月九日
书 记 员 肖锦云
附法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第二十五条有限责任公司章程应当载明下列事项：
（一）公司名称和住所；
（二）公司经营范围；
（三）公司注册资本；
（四）股东的姓名或者名称；
（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；
（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
（七）公司法定代表人；
（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。
股东应当在公司章程上签名、盖章。
第三十二条第三款公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
第三十七条股东会行使下列职权：
（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
《中华人民共和国民法通则》
第七十五条第二款公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。
第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）赔偿损失；
（八）支付违约金；
（九）消除影响、恢复名誉；
（十）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；