江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第00895号
上诉人（原审被告）圣元营养食品有限公司，住所地山东省青岛胶南市圣元路777号。
法定代表人李克，总经理。
委托代理人韩春玲，该公司职员。
委托代理人郁莉，江苏一正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王爱萍。
上诉人圣元营养食品有限公司因与被上诉人王爱萍劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭民初字第1268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审中王爱萍诉称：2006年11月原告到被告单位上班，从事盐城地区产品销售工作。被告常年安排原告加班，也未安排原告年休假。2013年3月下旬被告向原告发出《工作�会函》，同年4月2日被告又向原告发出《解除劳动合同通知书》。2013年6月18日原告向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付1、违法解除劳动合同赔偿金37234元；2、差欠资金3837.14元；3、差欠两个月车辆补贴1600元；4、2013年4月工资3701元、费用2300元；5、工作日加班工资32166.9元；6、年休假加班工资3403.2元；7、双休日加班工资35393.28元；8、法定假日加班工资4083.84元。2013年10月21日，该仲仲裁委员会作出盐劳人仲字（2013）第112号决定书。原告遂向一审法院起诉。
一审中圣元公司答辩称：1、原告与我单位形成劳动关系是事实，2013年3月31日我公司已与原告解除了劳动关系，并对原告进行了法律规定的经济补偿等，现原告认为被告解除劳动合同是违法的是无事实和法律依据。因为，被告对全国销售业务模式进行整体调整，原告相对应的销售片区和岗位也�新进行了划分，被告安排原告到新的岗位工作，但原告拒绝致使劳动合同无法履行，被告对原告的岗位调整属于劳动合同法规定的客观情况发生重大变化，因原告不接受被告对其工作岗位的安排，被告解除与原告的劳动关系是合法的。2、被告与原告解除劳动关系时已全部发放工资及奖金，不存在差欠原告工资及奖金的事实。3、原告要求我们支付加班工资、双休日工资及法定假日的工资也无依据，原告实行的是不定时工作制，根据法律规定，不定时工作制不存在加班工资双休日工资的说法。综上，请求驳回原告诉请。
一审法院经审理查明，2006年11月原告到被告单位上班，从事盐城市都片区（包括亭湖区和盐都区）产品销售工作。工作期间，被告为原告缴纳了社会保险费。原、被告于2009年3月1日签订了为期1年的劳动合同，双方约定原告的工作地点为江苏盐城。
2013�3月25日，被告向原告发出《工作知会函》，主要内容包括：1、公司对片区和工作岗位进行调整，原盐城市都片区并入盐城片区，市都片区不再设置销售岗位；2、公司决定将原告调往徐州睢宁铜山片区负责销售工作，如原告接受公司的调整，请于3月31日前往徐州报到；3、如原告不接受被告公司的调整，公司已没有其他合适的岗位给原告安排，公司将按照相关规定，与原告解除劳动合同，并按原告在公司的工作年限，支付含代通知金在内的7.5个月的工资计27757元作为经济补偿金，工资截止到2013年3月31日。4、原告应在3月30日前将个人意见反馈给公司，如逾期未反馈，并且3月31日前未到徐州报到，视为原告与公司解除劳动合同，公司将按第二方案处理。
同年4月2日被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，主要内容包括：1、因被告公司业务调整，原告所在的工作岗位�要调整工作地点，经与原告协商，未能就变更工作地点一事，致使劳动合同无法继续履行。2、公司决定从2013年3月31日起与原告解除劳动合同，并支付原告经济补偿金24056元，同时支付一个月代通知金3701元，合计27757元。庭审中，原告确认收到上述款项。
2013年6月18日原告向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付1、违法解除劳动合同赔偿金37234元；2、差欠奖金3837.14元；3、差欠两个月车辆补贴1600元；4、2013年4月工资3701元、费用2300元；5、工作日加班工资32166.9元；6、年休假加班工资3403.2元；7、双休日加班工资35393.28元；8、法定假日加班工资4083.84元。2013年10月21日，该仲裁委员会作出盐劳人仲字（2013）第112号决定书。原告遂向本院起诉。
另查明，被告每月向原告发放车补800元，2013年2月、3月的车补没有发放。原告在2011年6月至2013年5月期间休息日共加班36天。被告按公司奖金制度向原告发放奖金5916.46元。
再查明，被告圣元公司营销分公司经山东省胶南市人力资源和社会保障局批准在2011年2月1日至2011年12月31日、2012年度、2013年度对包括营销专员、销售经理、销售主管在内的岗位实行不定时工作制。
本案在审理过程中，经一审法院主持调解，因双方当事人各执己见，未能达成协议。
一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。一、关于违法解除劳动合同赔偿金37243（5000＊6.5＊2-27757）元的问题。1、关于原告月工资标准的问题。庭审中，原告提供的2012年3月至2013年3月的工资明细表，是原告自行制作，一审法院不予采信。被告制作的《解除劳动合同通知书》中的明确载明月代通知金3701元。因此，一审法院依法确认原告的月工资为3701元。2、关于被告解除与原告劳动合同是否合法的问题。一审法院认为，《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，被告未提供证据证明在与碑原告解除劳动关系之前通知工会，也未能提供证据证明在起诉前已补正了相关程序，原告单方解除与被告的劳动关系程序不合法，系违法解除劳动关系，故原告要求被告支付赔偿金的请求，依法应予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定，解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原告在被告单位的工作年限为7.5年，被告应向原告支付赔偿金55515元（3701＊7.5＊2），扣除被告已支付的27757元，被告应当支付原告赔偿金27758元。二、差欠奖金3837.14元（9753.6－5916.46）的问题。原告为证明自己的主张仅提供了《未计算天使服务费明细》和亭湖区公证处的公证书，明细表是原告自己制作，未加盖被告单位盖印，对该份证据不予采信。原告亦未能提供其它充分证据予以证实。因此，对原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。三、差欠两个月车辆补贴1600元（800＊2）的问题。庭审中，被告承认2013年2月、3月的车补没有发放。予以支持。四、2013年4月工资3701元、费用2300元的问题。一审法院认为，原、被告双方的劳动合同于2013年3月31日解除，该项诉讼请求不予支持。五、年休假加班工资3403.2元（3701元／21.75天＊5天／年＊300%＊2年）的问题。一审法院认为，劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。因此，对该项诉讼请求，不予理涉。六、关于加点工资32166.9元（3701元／21.75天／8小时＊4小时＊150%＊245天）；休息日加班工资35393.28元（3701元／21.75天＊104天＊200%）；法�假日加班工资4083.84元（3701元／21.75天＊8天＊300%）的问题。1、关于是否应支付加班加点工资的问题。一审法院认为，根据原劳动部劳部发（1994）503号《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款规定，地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。本案中，山东省胶南市人力资源和社会保障局制作的《准予实行不定时工作制决定书》所适用的是青岛市劳动和社会保障局《关于印发﹤企业实行不定时工作制和综合计算工时制审批办法﹥的通知》适用范围仅限于山东省青岛市，而不能在江苏省适用，因此该决定书对在江苏工作的原告不适用，被告应当向原告支付加班工资。2、关于加点工资32166.9元、法定假�加班工资4083.84元的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告不能提供证据证明被告要求原告每天工作12小时的事实，也不能提供证据证明其在法定假日工作的事实。因此对该项诉讼请求，一审法院不予支持。3、关于休息日加班工资35393.28元的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又�能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，原告提供了业务单位的证明，证明其在工作期间加班的事实，被告应支付原告加班工资12251.86元（3701／21.75＊36＊200%）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、四十七条第一款、八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告圣元营养食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王爱萍赔偿金27758元。二、被告圣元营养食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王爱萍加班工资12251.86元。三、驳回原告王爱萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告王爱萍负担5元，被告圣元营养食品有限公司负担5元，本院决定免交。
上诉人圣元营养食品有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人解除劳动关系，已履行了通知工会的程序，并对被上诉人进行了补偿，完全符合相关法律规定，根本不属于违法解除劳动关系相关情形，不应支付赔偿金；二、上诉人所在地设立在山东省胶南市，被上诉人系上诉人单位员工，其虽被派驻在盐城工作，但仍应受上诉人单位的制度约束。山东省胶南市人力资源和社会保障局制作的《准予实行不定时工作制决定书》所适用的是青岛市劳动和社会保障局《关于印发﹤企业实行不定时工作制和综合�算工时制审批办法﹥的通知》适用范围包括被上诉人在内的销售岗位，均实行不定时工作制，一审法院认定该通知对被上诉人不适用，属于歪曲法规，没有法律依据。三、被上诉人实行的是不定时工作制，不存在加班的事实，不应支付被上诉人加班工资，一审法院仅凭被上诉人单方提供的业务单位的证明，认定了其在工作期间加班，也无事实与法律依据，上诉人不应支付加班工资。恳请二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人赔偿金、加班工资，驳回被上诉人全部诉讼请求。
被上诉人王爱萍答辩称：1、劳动合同中签订时工作地点是盐城，后上诉人要把我调到山东，与合同约定地点不符，以此为理由说我不服从工作安排，要求解除劳动关系；另上诉人解除合同事先并没有履行通知工会的手续，而是后补的，所以解除合同是不符合法律规定。2、关于�班费，很多加班的情况在公司平台邮件可以查询，上诉人加班情况属实，但解除合同后公司把网上平台关闭了。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审另查明，被上诉人的工作岗位系销售主管，在盐城没有固定的办公场所。上诉人与被上诉人于2009年3月1日签订的劳动合同中明确被上诉人实行不定时工作制。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实无异，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，关于上诉人与被上诉人解除劳动关系是否合法的的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，上诉人未提供证据证明在与被上诉人解除劳动关系之前通知工会，也未能提供证据证明在起诉前已补正了相关程序，同时也无工会部门对其解除劳动合同的合法性进行审查的相关有效证据，故一审法院认定上诉人系违法解除劳动关系符合法律规定，上诉人依法应支付赔偿金；二、关于被上诉人主张的休息日加班工资是否应予支持的问题。因双方在2009年所签订的劳动合同中，明确了被上诉人实行不定时工作制，被上诉人的工作岗位是销售主管，在盐城工作没有固定的办公地点，平时工资系销售加提成按月发放，并不固定，客观上也无法对其上下班进行考核。结合上诉人对包括被上诉人在内的销售岗位实行实行不定时工作制的申请，已经山东省胶南市人力资源和社会保障局制作的《准予实行不定时工作制决定书》审核批准的事实，应认定被上诉人系实行不定时工作制。因被上诉人系实行不定时工作制，其要求按《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定主张休息日2倍加班费用依据不足，一审法院支持该项主张不当，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭民初字第1268号民事判决第一、第三项，即“上诉人圣元营养食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人王爱萍赔偿金27758元”、“驳回被上诉人王爱萍的其他诉讼请求。”；
二、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭民初字第1268号民事判决第二项，即“上诉人圣元营养食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人王爱萍加班工资12251.86元。”。
如未按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人圣元营养食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
代理审判员 曹 荣
代理审判员 秦广林
二〇一五年六月二日
书 记 员 刘 湘
附录法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法�错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……