河南省遂平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1728刑初398号
公诉机关遂平县人民检察院。
被告人黄某某，女，1974年7月12日出生于河南省遂平县，汉族，初中文化，农民，住遂平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月26日被遂平县公安局刑事拘留，同年6月3日经遂平县人民检察院批准被遂平县公安局依法执行逮捕。
辩护人吕新富，遂平县法律援助中心律师。
辩护人高燕，河南北纬律师事务所律师。
被告人李某某，男，1972年7月15日出生于河南省遂平县，汉族，初中文化，农民，住遂平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月25日被遂平县公安局刑事拘留，同年5月23日被遂平县公安局取保候审，2017年7月14日经遂平县人民检察院决定被取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月7日经本院决定被遂平县公安局依法执行逮捕。
辩护人王玮，河南民青律师事务所律师。
遂平县人民检察院以遂检刑诉［2017］250号起诉书指控被告人黄某某、李某某犯诈骗罪，于2017年9月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。遂平县人民检察院指派检察员孟建峰出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人高燕、吕新富，被告人李某某及其辩护人王玮到庭参加诉讼。现已审理终结。
遂平县人民检察院指控，2014年8月份至2015年12月份，被告人黄某某先后单独或伙同李某某谎称自己家中购买的佛头印章、铜麒麟等物品系其在东北工地、关王庙工地、上蔡县工地地下挖出的古董，骗取冀某高价购买。其中，被告人黄某某单独或伙同李某某共骗取冀某现金人民币89000元，被告人李某某伙同黄某某共骗取冀某现金人民币34000元。经鉴定，黄某某、李某某向冀某出售的物品均为现代工艺品。指控认为，黄某某、李某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，均已构成诈骗罪。当庭指控二被告人在共同犯罪过程中均起主要作用，均系主犯。请求依法惩处。并对指控的事实提供有被告人供述，被害人陈述，证人证言，鉴定意见，相关物证、书证等证据。
被告人黄某某当庭辩称起诉书指控的第一起被告人李某某并未参与；指控的第四起李某某回家时冀某已经把钱交给了其，李某某并不知情，也不清楚其收取冀某的钱数。起诉书指控的第二起和第三起时间应为同一天下午，两次收取冀某现金总数应为45000元。起诉书指控该两起诈骗时间及金额总数均不正确。当庭表示其不懂法，如果触犯了法律，请求法庭对其从轻处理。未举证。
被告人李某某当庭辩称，起诉书指控的第一起，其没有见过冀某，未参与。指控的第四起其回家时已经交易完毕，其并不知情，也未电话联系过。其认为其行为不构成犯罪。未举证。
被告人黄某某的辩护人吕新富辩称公诉机关指控黄某某犯诈骗罪事实不清，证据不足，建议法庭不予支持。当庭发表如下辩护意见：1、被告人黄某某不具有犯罪的主观故意。2、河南珍宝艺术文物书画司法鉴定所出具的【2017】文鉴字第5号鉴定意见书不能作为证据使用。理由是：从现有证据看，鉴定机构的鉴定不能证明得到了侦查机关委托授权；鉴定报告所依托的送检材料、样本不充分、不完整，来源不明；鉴定书鉴定的古玩与扣押物品文件清单不一致；该鉴定书未显示鉴定的程序和方法，缺乏合法性、科学性。3、起诉书指控黄某某诈骗金额89000元没有依据，该案涉案金额应为79000元。4、黄某某亲属已将79000元退还给被害人并得到被害人的谅解。5、被告人黄某某平时表现较好，无犯罪前科。未举证。
被告人黄某某的辩护人高燕当庭发表如下辩护意见：1、被告人黄某某主观上未有非法占有冀某财物的目的。2、黄某某客观上虽对其物品进行了夸大，但尚未达到让被害人冀某自主处分自己财物的程度，本质上仍然属于钱货交易行为，与诈骗罪中所要求的虚构事实、隐瞒真相进而让对方自愿处分财物的行为不同。黄某某的行为不是诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相的行为，充其量其行为只是民事欺诈行为，属于一般性违法，而不应认定为违法犯罪行为。且黄某某已将欺诈获得的全部现金退还给了被害人，缺乏应受刑罚惩罚性。3、讯问被告人黄某某的同步录音录像与其供述不符，鉴定意见中鉴定物品的来源不清，鉴定物品未随案移送。综上，建议依据《刑事诉讼法》第195条第2款之规定，对被告人黄某某作出无罪判决。未举证。
李某某的辩护人当庭发表如下辩护意见：1、起诉书指控李某某实施诈骗犯罪的事实不清，证据不足，指控不能成立。2、被害人冀某贪图暴利，自身存在重大过错。3、涉案物品本身具有一定价值。4、特定的文玩买卖交易规则助长了本案的发生。5、被告人及被害人冀某均不具备文物检测资格和鉴别能力，均无法确定涉案物品的真伪。6、黄某某共收取冀某现金人民币应为79000元，不应仅凭被害人陈述即认定其被骗金额为89000元。综上，被告人李某某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，起诉书指控被告人李某某犯诈骗罪不能成立。建议法庭对李某某宣告无罪。未举证。
经审理查明:
1、2014年8月份的一天，被告人黄某某、李某某谎称其家中存放的佛头印章、铜麒麟、铜山羊、石碗、玉杯、玉花瓶等物品系其家在东北、关王庙等工地施工干活时从地下挖出的古董，骗取冀某以4000元的价格将一对佛头印章买走。
2、2015年8月份的一天下午，被告人黄某某采取上述同样方法，骗取冀某以45000元的价格将一对铜麒麟、一个铜山羊、一个白色玉圭、一个狮子头印章、一个玉石碗买走。次日下午，冀某又以10000元的价格将一花瓶、一个带八卦标志的小盘买走。
3、2015年12月份的一天下午，被告人黄某某谎称其家中存放的一个绿色送子观音、一个带八卦标志的小盘、一个玉石碗、一个白色杯子系其家在上蔡县工地施工干活时从地下挖出的古董，骗取冀某以30000元的价格将上述物品买走。双方正交易时，被告人李某某开车从外面回到家中。黄某某告诉冀某李某某车上还有东西，冀某说没钱买了，就走了。
2017年5月18日，经河南珍宝艺术文物书画司法鉴定所鉴定，冀某从黄某某、李某某家所购买的上述物品均为现代工艺品。
另查明，案发后二被告人已将全部赃款89000元退出，由遂平县公安局发还给被害人冀某，并取得了冀某的谅解。
认定上述事实的证据如下：
1、物证照片--拍摄的从冀某处扣押的涉案物品照片。
2、书证
（1）户籍证明及前科查询证明。证实被告人黄某某、李某某的年龄及均无犯罪前科等事实。
（2）遂平县公安局扣押物品、文件清单。证实了2107年4月25日遂平县公安局刑警大队民警魏金龙、王晓宾在赵东方的见证下从冀某处扣押佛头印章等涉案物品的事实。
（3）遂平县公安局扣押、发还物品清单。证实了被告人黄某某亲属黄春代其退出赃款89000元，该款已被公安机关发还给被害人冀某的事实。
（4）谅解书。证实因黄某某、李某某夫妇已将全部赃款退还给冀某，冀某对黄某某、李某某夫妇的行为表示谅解，请求对二被告人从轻处罚。
（5）冀某提供的快递单及古玩藏友合议结果。证实冀某将涉案物品邮寄给民间古玩藏友进行鉴定，结果为，涉案物品均为近代仿品、摹品。
（6）到案经过。证实被告人黄某某、李某某均系抓获归案。
3、证人魏某1的证言。证实大概是2014年的时候，具体日期其记不清了。其在遂平县恒兴村换面条时，见到李某某夫妇让一个收废品的看他们家的佛头印章。过有几个月之后，其村村民冀某与其在一起聊天时说想买古董，其就给冀某说了李某某家里有佛头印章的事情，冀某说他想买。后其就带着冀某到李某某家里，当时李某某的妻子黄某某在家，黄某某拿出来一对佛头印让冀某看，并说佛头印是他丈夫李某某在外包工地时从地下挖出来的，当时冀某看了看没有买。第二天，冀某又让其和他一起到李某某家中，李某某、黄某某说佛头印是李某某在外包工地干活挖地下室时挖出来的。李某某、黄某某以4000元的价格把两个佛头印卖给了冀某，并让冀某看了他们家存放的铜麒麟、铜羊、石头小碗等东西，说这些东西是在关王庙施工时从地里挖出来的。又过了一年多的时间，具体日期其记不清了，冀某又让其和他一起到李某某家买古董，当天其和冀某到李某某家的时候，李某某不在家，黄某某一人在家。黄某某拿出一个小盘子和其他东西，其忘记是什么东西了，黄某某说小盘子等东西都是从地下挖出来的，后以10000元的价格把小盘子等东西卖给了冀某。
4、被害人冀某的陈述。证实其因受《华豫之门》等电视栏目宣传收藏古董能升值观念的影响，迷恋上古董。后其村民小组村民魏某2给其说遂平县和兴镇恒兴村前亓庄李某某家有古董。2014年8月份一天，其和魏某2一起到李某某家，李某某当时不在家，黄某某一人在家。黄某某让其看了两个佛头印，说是在东北干活的时候挖出来的。当天其没买。第二天其和魏某2又去李某某家，李某某在家，李某某说佛头印是从东北（地下）挖出来的，后来又拿出铜麒麟、铜羊、石头小碗、带八卦标志的小盘子、玉杯、玉花瓶等物品，说这些东西是从关王庙（地下）挖出来的，都是古董。黄某某还说，东西是李某某半夜带回家的，挖出来之后怕人家知道。当时其没有那么多钱，花了4000元买了两个佛头印。后来其就外出打工去了。等打工攒够了钱，到2015年8月份的一天下午，其又和魏某2一起到李某某家，当时黄某某一人在家，其花45000元钱买了一对铜麒麟、一个铜山羊、一个白色的玉圭、一个狮子头印和一个红碗。一对铜麒麟和铜山羊还有玉圭一共30000元，狮子头印5000元，红色的碗10000元。交易的时候黄某某还和李某某打电话，让其和李某某搞价钱，李某某让其和黄某某谈，后来价钱就是和黄某某谈好的。买了45000元东西的第二天下午，其和魏某2一起到李某某家，又花了10000元买了一个花瓶和带八卦标志的小盘，当时也是黄某某一人在家。2015年12月份的一天，那天下了小雪，其自己到李某某家，当时黄某某在家，给其拿出来一兜东西，有一个绿色的送子观音、一个八卦小盘、一个碗、一个白色的杯子。黄某某说他们在上蔡包了一个很大的工地，这些东西是在工地挖地基的时候挖出来的。其和黄某某搞价后以30000元的价格将东西买走了。正交易时，李某某开车从外面回来了，黄某某说李某某车上还有一兜东西，问其买不，其因没钱了所以没有买。2017年3月份其从外面回来，感觉买的这些东西不像古董，其就找人看，人家说全部是假的，其就报警了。其共被李某某、黄某某夫妇骗取人民币89000元。
5、被告人的供述
（1）被告人黄某某的供述。供认2014年的一天，具体日期其记不清了，其从家里拿出两个佛头印章让一个收废品的看，那个收废品的也收古董，收废品的看了看，说是假东西，其就没有卖给他，当时遂平县和兴镇程台村瓦屋赵的魏某2也在场。过了几个月，魏某2领着一男子，到其家要买那两个佛头印，当时那男子看看没有买。他们走后，其给其丈夫李某某说了有人想买佛头印章的事情。第二天，魏某2又领着那名男子到其家，其丈夫李某某也在家，其给那人说东西（指佛头印章）是在东北干活的时候从地里挖出来的，还说其家在外包工程，专门干地下室，东西是挖掘机挖地下室时挖出来的。并让他看了其家存放的铜麒麟、铜羊、石头小碗、带八卦标志的小盘子和玉杯、玉花瓶等东西，说这些东西是在关王庙干活的时候从地里挖出来的。其实这些东西是其在驻马店路边小摊花了几百元钱买的。当天那人买走了两个佛头印，其给他要了4000元钱。2015年夏天的时候，具体日期其记不清了，魏某2给其联系，说那人又要买其家的东西，后来他们就到其家，其一人在家，这次那人把一对铜麒麟、一个铜山羊、一个白色玉圭、一个狮子头印和一个带红色泥的碗买走了，其给他要了35000元钱。具体哪样东西卖多少钱其不记得了。第二天下午，那个人和魏某2又到其家，其以10000元的价格卖给了那个人一个花瓶和一个带八卦标志的小盘，当时其丈夫李某某不在家。2015年12月份的一天，那天下着小雪，那人又到其家买古董，其从家里拿出事先准备的一个绿色的送子观音、一个八卦小盘、一个碗、一个白色的杯子。其给那人说这些东西是在上蔡县一个工地上挖地基时挖出来的，后把这些东西以30000元的价格卖给了那人，其卖这些东西的时候李某某刚好从外面回到家里，当时其还给那人说李某某车上还有一些古董，那人说没钱了不买了，然后就走了。
（2）被告人李某某的供述。供认其家卖给瓦屋赵那人古董的事情是在两三年前开始的。那人在外边当船员，姓名其不知道，有四十多岁，其是通过瓦屋赵的魏某2认识的。魏某2带着那人到其家，说要买古董。家里两个佛头印章是其在郑州买的，买的时候花了几百元钱。其在驻马店市骏马路儿童公园北边市场花了五六百元买了一些东西，有铜麒麟、铜山羊等，上面都有绿色的铜锈，看着像老物件。其当时想着买回家放家里博古架上自己欣赏。魏某2带那个人到其家后，其妻子给其打电话，其给那人说佛头印章是在东北干工程的时候从地下挖出来的，另外的东西是从关王庙乡卫生所对面的老供销社施工工地挖出来的。其实其说的都是假话，是骗他哩。后来那人就以4000元的价格将那两个佛头印章买走了。又过了一年左右，魏某2又带着那个人到其家，其当时不在家，后来那人就给其妻子45000元，买走了铜麒麟、铜山羊等物品。关于卖给那个人的价钱其和妻子事前没有商量过，只是说看他能拿多少钱，尽量多要，反正得卖给他。后来其又在驻马店买了一些物件，就是为了继续卖给那个人赚点钱。那人买了45000元东西的第二天，又和魏某2到其家花了10000元买走了一个小盘和花瓶。最后一次是前年年底的时候，其在驻马店关王庙干活，回家的时候看见那个人正在其家买东西，那次买走了一个菩萨，一个八卦盘、一个碗、一个白色的杯子。那个人和其妻子谈的价钱是30000元，后来他就走了。今年（2017年）3月底的时候，那个人从外边回来了，又到其家看古董，说还想买，其妻子又让他看了一兜东西，这些东西是那个人给其打电话说要买东西后，其到驻马店解放路西美庐园西边的古玩市场花700多元钱买的。那人看了之后其还给他说，其一个朋友还有一个铜鼎，也是挖出来的，等买了其的东西之后介绍给他。但那个人后来没有买这些东西。东西现在还在其家院子西边敞篷里一个塑料袋里放着。
6、鉴定意见
河南珍宝艺术文物书画司法鉴定所出具的豫珍艺书司鉴所【2017】文鉴字第5号关于遂平县公安局委托铜器、玉器的司法鉴定意见书。证实2017年5月16日，河南珍宝艺术文物书画司法鉴定所接受遂平县公安局委托，对遂平县公安局提供的铜器、玉器鉴定品原件做真伪鉴定。鉴定意见为，送鉴品铜佛头印章一对，铜麒麟一对，铜羊，圭，八卦纹盘两件，碗两件，高足杯，瓶，观音像，辟邪，均为现代工艺品。
7、视听资料、电子数据
遂平县公安局出具的讯问黄某某、李某某的同步录音录像资料及冀某提供的与黄某某的通话录音资料。
以上证据经庭审质证，证据之间相互印证，足以证实本院查明的事实成立，均予以确认。
本院认为，被告人黄某某、李某某以非法占有为目的，单独或者结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其中黄某某诈骗金额为人民币89000元，数额巨大，李某某诈骗金额为人民币34000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。遂平县人民检察院指控黄某某、李某某犯诈骗罪的事实及罪名成立，请求惩处应予支持。本案是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人黄某某、李某某的行为均积极主动，均系主犯。但李某某所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。二被告人均系初犯，且案发后已退出全部赃款，取得了被害人的谅解，可酌情对二被告人从轻处罚。
被告人黄某某及李某某关于起诉书指控的第一起及第四起的犯罪事实李某某并未参与、并不知情，李某某不构成犯罪的辩护意见。经查，证人魏某2及冀某的证言与二被告人在侦查机关的供述均能印证，证实李某某对起诉书指控的第一、四起诈骗冀某的犯罪事实是明知的。故上述辩护意见理由不足，不予采纳。
被告人黄某某关于起诉书指控的第二起和第三起诈骗时间及金额总数均不正确的辩护意见及二被告人的辩护人关于起诉书指控黄某某诈骗金额89000元没有依据，该案涉案金额应为79000元的辩护意见。经查，被告人李某某的供述及被害人冀某的陈述相互印证，证实冀某第二、三起两次被骗金额总数为55000元，而不是黄某某所说的45000元。结合黄某某原在侦查机关的供述及证人魏某2的证言，可以证实起诉书指控的第二起和第三起冀某购买“古董”的时间并不是黄某某所称的同一天下午。黄某某的上述辩解仅有其一人供述，无其他证据印证。故上述辩护意见理由不足，不予采纳。
二被告人的辩护人关于公诉机关指控黄某某、李某某犯诈骗罪事实不清，证据不足，指控不能成立，建议法庭对二被告人宣告无罪的辩护意见。经审理查明，二被告人以非法占有为目的，利用被害人急于购买古董的心理，虚构涉案物品系其在东北、关王庙、上蔡等施工工地地下挖掘出的“古董”的事实，隐瞒涉案物品实际系其在路边地摊廉价购买的工艺品的真相，最终使被害人陷入错误认识，以数万元的价格将廉价的工艺品当作古董买走。二被告人的行为完全符合诈骗罪的主客观构成要件，依法应构成诈骗罪。故辩护人的上述辩护意见理由不足，不予采纳。
被告人黄某某的辩护人关于本案河南珍宝艺术文物书画司法鉴定所出具的【2017】文鉴字第5号鉴定意见书不能作为证据使用的辩护意见。经查，该鉴定意见有委托人、委托鉴定事项、鉴定材料来源、鉴定日期、附有鉴定机关司法鉴定许可证及鉴定人员执业证等，鉴定程序合法，内容客观真实。且鉴定意见已告知被害人及二被告人，当事人均未提出异议。在被告人及辩护人均未申请重新鉴定的情况下，该份鉴定结论应作为本案定案依据予以采纳。故辩护人的上述辩护意见不予支持。
被告人李某某的辩护人关于涉案物品本身具有一定价值的辩护意见。因犯罪成本不应从犯罪金额中予以扣除，即使涉案物品本身具有一定的价值，被告人的犯罪金额亦不应扣减涉案物品的价值。故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。
辩护人吕新富关于被告人黄某某平时表现较好，无犯罪前科，其亲属已将赃款全部退还给被害人并得到被害人的谅解的辩护意见，与审理查明的事实一致，予以采纳。
二被告人辩护人的其他辩护意见理由不足，不予采纳。
综上，根据二被告人的犯罪性质、情节、危害后果及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月26日起至2020年4月25日止；罚金已交纳。）
二、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月7日起至2018年6月8日止；罚金已交纳。）
三、供犯罪分子使用的涉案物品应由扣押单位遂平县公安局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵 丽
人民陪审员 孙建军
人民陪审员 陈建香
二〇一七年十一月二日
书 记 员 王忆楠