湖南省株洲市石峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）株石法民一初字第1070号
原告曾志超。
原告雷群红。
二原告共同委托代理人魏勇，湖南中兴律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告株洲市天郡房地产开发有限公司，住所地株洲市石峰区建设北路79号。
法定代表人郭梓宁，该公司总经理。
委托代理人王斌，湖南回归线律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人黄凯诚。株洲市天郡房地产开发有限公司办公室主任。代理权限：特别授权。
原告曾志超、雷群红诉被告株洲市天郡房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案。本院于2013年11月21日受理后，依法由审判员刘治国适用简易程序公开进行审理。因本案案情复杂，2013年12月26日依法转为普通程序由审判员刘治国担任审判长，与审判员张剑、人民陪审员刘定平组成合议庭于2014年1月17日、2014年3月5日、2014年5月19日公开开庭进行了审理。2014年5月19日本案经本院审委会讨论决定中止诉讼，2014年12月22日经本院审委会讨论决定依法恢复诉讼。原告曾志超、雷群红共同委托代理人魏勇、被告株洲市天郡房地产开发有限公司委托代理人王斌到庭参加诉讼，原告曾志超2014年3月5日、2014年5月19日到庭参加诉讼，被告株洲市天郡房地产开发有限公司委托代理人黄凯诚2014年5月19日到庭参加诉讼。现该案已审理终结。
原告曾志超、雷群红诉称：原告在株洲晚报上看到被告的广告宣传，其开发的香博堡小区有15000平方米的水景主题园林，有符合欧美质量与安全双重认证的空气置换系统。于是在2011年9月13日与被告签订了商品房预售合同，以433574元的价格购买了香博堡11栋1602房。原告按照合同约定交付房款。在接到被告通知收房后，发现被告承诺的水景主题园林与空气置换系统根本没有。当时如果被告没有作出上述水景园林及空气置换系统的承诺，原告根本不会考虑在被告处购买房屋。原、被告双方协商未果，诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告损失50000元；2、被告为小区安装空气置换系统并建造水系园林；3、被告承担本案诉讼费用。
被告株洲市天郡房地产开发有限公司辩称：1、为小区安装空气置换系统并建造水系园林这项诉讼请求并没有约定在商品房预售合同之内，原告方这项要求没有事实和法律依据；2、原告要求被告赔偿原告损失50000元的诉讼请求，原告方没有相应的证据来证明其损失。综上，被告方没有违约行为，请求法院依法驳回原告方的诉讼请求。
原告为支持自己的主张向本院提供了下列证据：
证据1、原告身份证复印件各一份及被告营业执照复印件一份，拟证明原告诉讼主体资格；
证据2、原告的商品房预售合同及个人住房（商业用房）借款合同复印件各1份，拟证明原告与被告之间存在商品房买卖合同关系，及证明原告方已经履行合同义务；
证据3、株洲晚报复印件六份，株洲地产报复印件一份，被告公司制作的宣传彩报三张，小区实景与开发商宣传图的对比照一张，《株洲房地产杂志》一份，拟证明被告公司在广告中对其开发的小区的广告宣传与其实际建成的小区相差甚远，其宣传的水景园林及空气净化系统根本就没有实现；
证据4、照片两张，拟证明被告方宣传和实际效果的差别；
证据5、视频光盘一张，拟证明被告虚假宣传的事实。
被告为支持自己的主张向本院提供了下列证据：
证据6、广告报纸复印件三份，拟证明香博堡的广告宣传仅为要约邀请，不属于要约；
证据7、商品房（预）售合同复印件一份，拟证明原、被告的权利和义务，原告诉求不属于合同内容；
证据8、香博堡小区2010年12月17日的设计规划图复印件一份，拟证明原告诉求的空气置换系统和水系园林不在小区规划范围内；
证据9、房屋交接书一份，拟证明原告2012年10月17日收房时已对房屋现状进行了验收，没有异议的事实；
证据10、空气净化器说明书以及领收收条各一份，拟证明被告免费赠送小区业主空气净化器及原告认领接收的事实；
证据11、香博堡小区2013年9月27日的设计规划图复印件一份，拟证明原告诉求的空气置换系统和水系园林不在小区规划范围内。
本院依法调取了下列证据：
证据12、香博堡商住小区一期报建设计文件复印件5张，株洲市规划局建筑工程规划调整公示单及《株洲市规划局建设工程（调整）公示》共3张，拟证明被告在小区一期建设时向规划局报建了水景园林，规划局于2014年2月17日公示调整规划将中央水景变更为下沉式庭院的事实。
上述证据经庭审质证，本院综合审查上述证据及原、被告双方的质证意见，作出如下认证：
对原告提交的证据1、2，被告均无异议，本院认为上述证据形式合法、内容真实，予以采信。对原告提交的证据3，被告对报纸、杂志等的真实性、合法性没有异议，对报纸上的商业广告的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为这些商业广告为要约邀请，不能支持原告方的诉讼主张，对于对比照片，则对其真实性、合法性、关联性均有异议；本院认为该证据系被告为销售其开发的楼盘所做的商业广告，形式来源合法、内容真实，予以采信。对原告提交的证据4，被告对真实性、关联性有异议，并认为这两张图片并不能证明原告的证明目的；本院认为，商业广告照片系广告效果图，香博堡小区的现场照片系该小区的现状，该证据形式合法、内容真实，予以采信。对原告提供的证据5，被告对其真实性、证明目的均有异议，本院认为，综合本案的其它证据，不能证明被告有虚假宣传的主观故意，本院不予采信。对被告提供的证据6，原告认为该证据与本案没有关联性，同时广告报纸上的宣传原告很可能没有看到；本院认为该证据形式合法、内容真实，予以采信。对被告提供的证据7，原告对真实性、合法性、关联性均无异议，但是对证明目的有异议，认为根据最高院的司法解释，原告的诉求是有依据的；本院认为该证据形式合法、内容真实，予以采信。对被告提供的证据8，原告认为该份证据恰恰证明了被告方明知规划设计中没有水景园林，但仍在广告中大肆虚假宣传的事实；本院认为，该证据形式来源合法，内容真实，予以采信。对被告提供的证据9，原告认为该证据只能证明原告方接手房屋的事实，但不能证明原告方对房屋没有异议；本院认为该证据形式来源合法、内容真实，予以采信。对被告提供的证据10，原告认为空气净化器不等于空气净化系统，而且空气净化器也不是远大牌的；本院认为，该证据形式来源合法，内容真实，可以证明被告赠送小区业主空气净化器及原告认领接收的事实，本院予以采信。对被告提供的证据11，原告认为该证据上的2013年9月27日报建是在香博堡交房之后；本院认为，该证据形式来源合法，内容真实，予以采信。对本院调取的证据12，原告对该证据的真实性无异议，但不知道规划局是否批准，该证据与本案没有关联性；被告对该证据真实性、合法性、关联性无异议，认为此组证据正好说明香博堡一期报建了水景园林规划，后来规划局将其调整为下沉式庭院；本院认为该证据系本院依法从株洲市规划局调取，形式来源合法，内容真实，予以采信。
根据本院采信的证据及当事人陈述，本院查明以下事实：
株洲市天郡房地产开发有限公司通过土地使用权出让方式取得株洲市石峰区响石广场西侧地块土地使用权，并依法进行了土地使用权登记，取得《国有土地使用权证》（权证号：株国用（2010）第A1548号）。经批准，被告在该地块上投资建造香博堡商住小区一期。
2011年6月30日，被告在《株洲晚报》32版上做专版广告，其中写明“15000平米水景主题园林，完美呈现‘智者乐水’”。2011年7月1日，被告在《株洲晚报》32版上做专版广告，其中写明“宽大的热带风情水景园林：南北院270米，东西宽150米，一个中心水景，六个分区水景”。2011年7月5日，被告在《株洲晚报》32版上做专版广告，其中写明“上至中心水景园林：建筑与园林交相辉映”。2011年7月12日，被告在《株洲日报》D2、D3版做专版广告，其中写明“美国IB＋A精心打造15000平米戛纳热带风情水景园林”，“欧美质量与安全双重认证的空气置换系统为您提供世界级品质空气”。2011年7月20日，被告在株洲晚报出版的《株洲地产》“石峰时代”特刊T3、T6、T8、T9、T11、T16版做广告，写明“香博堡·国际精心营造15000平米水系园林”，“6000平米水面无处不在”；同时，在本期特刊的T8、T9版的专题报道中写明“每套住房安装有世界知名品牌的远大空气净化机”。2011年8月19日，被告在《株洲晚报》T17-T24版做专版广告，写明“香博堡·国际精心营造15000平米水系园林”，“6000平米水面无处不在”，“15000平米灵动水系，臻美热带风情园林”，“独立空气置换系统”。上述广告的下方均以小字注明“本广告图片及文字仅为要约邀请，不作为合同依据，最终以政府批复文件为准”。2011年10月14日，被告在《株洲晚报》15-18版做专版广告，写明“香博堡·国际精心营造15000平米水系园林”，“6000平米水面无处不在”，“从内部配套上说，香博堡为了居住的空气质量，会为每一户配赠独立空气置换系统，清新空气24小时持续不断地流经您的卧室、客厅、书房”。被告在《株洲房地产》2013年总第62期第41、73页上的推荐广告写明“在这里你将看到一条600米长的湖岸线从南至北贯穿小区”，“15000平米灵动水系，臻美热带风情园林”。
被告株洲天郡房地产开发有限公司在自行制作的宣传彩页中也写明“香博堡·国际精心营造15000平米水系园林”，“6000平米水面无处不在”，”从内部配套上说，香博堡为了居住的空气质量，会为每一户配赠独立空气置换系统，清新空气24小时持续不断地流经您的卧室、客厅、书房”并印有项目鸟瞰图、项目总平面图及效果图。同时被告在宣传彩页中注明“本图册所有资料仅供参考之用，所有细节均以政府最后批准之法律文件及双方签订的买卖合同为准”，“本广告图片及文字仅为要约邀请，不作为合同依据，最终以政府批复文件为准”，“本广告文字、数据仅为要约邀请，不作为合同依据，最终以政府批复文件为准”。
2011年9月13日，原告曾志超、雷群红与被告株洲市天郡房地产开发有限公司签订《株洲市商品房预销售合同》（合同号9000090430），购买由被告开发建设的位于株洲市石峰区响田西路80号香博堡商住小区11栋1602室。原告购买该房屋的单价为4058.92元／平方米，购买总价为433574元。原告按合同约定足额支付了购房款。原、被告双方签订的《株洲市商品房预销售合同》第九条约定：“甲方不得擅自变更已经与乙方约定的小区平面布局（见附件四），确需变更的应当征得乙方书面同意。甲方未征得乙方同意变更小区的平面布局，乙方有权要求甲方恢复，如不能恢复的，甲方应当向乙方支付总房价款0.1%违约金。”该购房合同附件四该房屋相关情况（抵押、租赁、相邻及小区平面局）：“小区规划平面图以株洲市规划局批准的为准。”二原告均在附件四上签名并捺印，被告在附件四上盖章。
原告收房后发现，香博堡小区并无被告在广告中宣传的15000平米水系园林，而是在小区的中心位置做了一个下沉式庭院的设计。同时，被告给每户业主免费赠送品牌为“亚都”的空气净化器。
株洲市天郡房地产开发有限公司向株洲市规划局报批的香博堡商住小区一期报建设计文件中小区鸟瞰图、总平面图及总平面规划图中均有水体设计规划。株洲市规划局对香博堡小区总平面规划图没有注明是否同意报建也无盖章。对香博堡商住小区1～16座地下车库平面图株洲市规划局规划管理二科于2010年12月27日在图纸上注明“同意报建”并盖章，该图纸中间部分注有“下沉式庭院”字样。2014年2月17日，株洲市规划局在其网站上公布了株洲市规划局建设工程规划（调整）公示，注明“建设单位：株洲市天郡房地产开发有限公司（香博堡一期）”，“项目名称：香博堡一期（中央水景变更为下沉式庭院）”，“调整内容：由于原水景方案水深超过5米，存在安全隐患，考虑到日后维护等问题，现把水景改为下沉式庭院。”现小区已进行绿化、植树，下沉式庭院中也进行了绿化并建造了球场等设施。
原告认为被告并未达到其广告宣传的15000平米水系园林及空气置换系统，与被告协商未果，故诉至本院。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案的争议焦点为：被告方售房广告的性质是否构成要约。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”对于本案的售房广告是否构成要约，本院将其内容分“水景园林”与“空气置换系统”分别进行认定。
一、关于本案中对小区水景园林的广告宣传的内容应当认定为要约。理由如下：被告株洲市天郡房地产开发有限公司在其开发建设香博堡小区的过程中，在株洲市的主要媒体《株洲日报》、《株洲晚报》及《株洲房地产》杂志上多次刊登广告，在被告的广告及宣传资料中的项目鸟瞰图、项目总平面图及效果图中均有水系园林景观；被告株洲市天郡房地产开发有限公司给株洲市规划局的报建资料中的小区鸟瞰图、总平面图及总平面规划图也有明确具体的水体设计规划；株洲市规划局网站的规划调整公示也有明确具体的水体设计规划。本院认为，目前对商品房买卖合同的订立造成重大影响的是房屋的区位、价格、建筑结构和质量等，并最终由市场供求关系所决定。就本案而言，商品房预售合同签订之时，房屋并不存在或尚未建成，原告据以参考的资料，仅为被告提供的图纸、模型或者广告宣传资料。被告关于小区水景园林的广告宣传对原告具有心理诱惑，对原、被告双方订立商品房预售合同造成了一定影响。虽然被告在广告及宣传资料中注明“本广告图片及文字仅为要约邀请，不作为合同依据，最终以政府批复文件为准”，但该段文字在广告中的位置不明显，且字体与广告宣传内容的字体相比偏小，未尽到充分提醒购房者注意的义务。该提示不能否认广告宣传中关于小区水景园林宣传的具体明确性。因此被告在广告及宣传资料上对水系园林的说明和允诺应当视为要约。
被告未经原告同意变更了小区平面布局，将水系园林建成下沉式庭院。株洲市规划局在规划调整公示后，未作出同意规划调整的决定，也未办理规划竣工核实手续。因香博堡小区规划调整属于行政范畴，其方案最终应由株洲市规划局决定，在株洲市规划局作出具体决定前，对原告要求被告建造水系园林的诉讼请求不予支持。
二、关于本案中对小区“空气置换系统”广告宣传的内容不应当认定为要约。理由如下：被告在广告及宣传资料中关于“空气置换系统”的表述并没有涉及品牌、型号、价格及质量标准。原告在庭审中诉称的“远大”品牌，在被告的广告及宣传资料中并没有注明，只是在株洲晚报出版的《株洲地产》“石峰时代”特刊T8、T9版专题报道中出现“每套住房安装有世界知名品牌的远大空气净化机”的字样，但该报道并非广告，也没有涉及具体型号、价格、样式及质量标准等。故被告关于空气置换系统的表述内容不具体确定，不构成要约。
因被告给香博堡小区的每户业主免费赠送“亚都”品牌的空气净化器，具有空气净化功能，且原告也无证据证明“空气置换系统”的具体型号、价格、样式、质量标准等参数，故对原告要求被告为小区安装空气置换系统的诉讼请求，本院不予支持。
三、对于原告诉请被告赔偿原告损失50000元的诉讼请求，本院认为，原、被告双方签订的《株洲市商品房预销售合同》第九条约定了被告未经原告同意变更小区的平面布局的违约责任。因被告方在未经本案原告同意的情况下，将约定的水景园林建成下沉式庭院，已违反了合同的约定，故应承担违约责任。现原告诉请的损失赔偿金额远高于双方约定的违约金，但无证据证明双方约定的违约金低于造成的损失，故原告的损失应按双方约定的违约金计算。被告应赔偿原告损失433.57元（433574元×0.1%）。
四、综合原、被告双方提供的证据及株洲市规划局2014年2月17日在其网站上公布的株洲市规划局建设工程规划（调整）公示，本院认为本案现有的证据不足以证明被告有实施欺诈和虚假宣传的主观故意，故对原告提出的被告欺诈和虚假宣传的辩论意见不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告株洲市天郡房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告曾志超、雷群红损失433.57元；
二、驳回原告曾志超、雷群红的其他诉讼请求。
本案案件受理费1050元，由被告株洲市天郡房地产开发有限公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人应当在规定内履行生效法律文书确认的义务，如果承担义务的当事人没有按期履行，享有权利的当事人可以在两年内向人民法院申请强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院，提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费。现金交纳的直接向市农行荷塘支行交通分理处驻株洲市中级人民法院收费点缴纳；汇款或转账的，开户行：中国农业银行株洲市荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，账号：16×××86。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。
审 判 长 刘治国
审 判 员 张 剑
人民陪审员 刘定平
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 石 婷
附本判决适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。