浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第764号
上诉人（原审原告）：卢恺。
委托代理人：陈金峰、金力威，浙江金驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁顺顺。
委托代理人：黄亚文，浙江品尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：俞志刚。
上诉人卢恺为与被上诉人袁顺顺、俞志刚民间借贷纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2015）嘉善西商初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭进行审理。上诉人卢恺及其委托代理人陈金峰，被上诉人袁顺顺的委托代理人黄亚文，被上诉人俞志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年1月1日，卢恺与袁顺顺、俞志刚签订借条一份，书写有“借款28万元，利息0%，借款期限自2012年1月1日至2013年1月31日，打款户名为俞志刚，账号为62×××19。”袁顺顺签字按印，俞志刚按印确认。
案外人于梦姣于2011年12月14日将一笔100000元打入俞志刚账户62×××19，于2011年12月30日将一笔200000元打入俞志刚另一账户62×××10。
2012年7月12日至2012年12月30日，案外人于梦姣分多笔打入俞志刚账户62×××10，合计180余万元，系支付购买羽绒服的货款。
案外人于梦姣与卢恺于2013年3月19日登记结婚。
2015年1月6日，卢恺诉至原审法院，请求判令：1、袁顺顺立即向卢恺归还借款本金280000元；2、袁顺顺向卢恺支付逾期付款违约金133177.33元（该项诉讼请求自2013年2月1日起暂计算至2014年12月31日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算），之后按照此标准支付至款项全部还清为止；3、俞志刚对上述两项诉讼请求承担连带保证责任。
袁顺顺在原审中答辩称：1、卢恺从未向俞志刚指定账户打过28万元借款，借贷以借款人收到借款为生效条件；2、卢恺提交的于梦姣的汇款凭证，金额共计30万元，实际是货款，不是借款，数额及划款时间、卡号都对不起来；3、于梦姣与卢恺是夫妻，有利害关系，于梦姣的证词不具有证词效力，不能作为证据使用；4、袁顺顺、俞志刚与于梦姣有业务往来，于梦姣还结欠袁顺顺、俞志刚货款，不存在借款事实。
俞志刚在原审中答辩称：1、卢恺起诉的民间借贷依法不能成立，缺乏事实依据；2、俞志刚与打款人于梦姣以前就有买卖羽绒服的生意往来，于梦姣打入本人账户的双方结算的货款不能认定是借款。
原审法院审理认为：本案的争议焦点在于梦姣转入的30万元汇款是否作为本案借款予以认定。经过庭审的质证、认证，双方当事人之间尽管书写了借条，但是由于案外人于梦姣与袁顺顺、俞志刚之间存在买卖关系，双方对买卖关系的存在都予以确认。卢恺也没有证据证明案外人于梦姣打给俞志刚的款项系借款而非因买卖关系产生的其他款项。第二次庭审中，卢恺举证案外人于梦姣在本案款项发生后又陆续打款给俞志刚，累计170多万元，且认为若系货款则会在转账凭证中予以备注羽绒服款，但经法庭询问，是否所有货款都会有备注时，卢恺陈述“连续的都有备注。但是所有的不能确认。经确认汇款中有些有备注，有些没有备注。”因此无法推出本案争议款项因未备注羽绒服款就应当为借款的这一事实。第三次庭审中，法庭询问卢恺，卢恺与案外人于梦姣之间的财务账户是否混同时，卢恺陈述“不混同”，法庭继续询问“既然不混同，为何借款是由案外人于梦姣打过去的？”卢恺陈述“部分款项放在于梦姣处”。因此无法确认案外人于梦姣打入俞志刚账户的款项系卢恺的借款。
原审认为，袁顺顺、俞志刚抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。卢恺诉请袁顺顺偿付借款及逾期利息的诉讼请求，因无法证明案外人于梦姣打款系代卢恺转账的借款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，原审不予支持。卢恺诉请俞志刚对上述款项承担连带保证责任，因借款无证据证明交付，担保人无担保责任，故不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回卢恺的全部诉讼请求。案件受理费7498元，由卢恺负担。
宣判后，卢恺不服，向本院提起上诉称：担保协议的书写时间为2013年9月6日，而借条的形成时间为2012年1月1日，且借条约定借款在2013年1月31日到期，如果借款没有交付，俞志刚为什么要在约定借款已经到期后签署担保文件。故依据借条、担保协议的形成时间、约定的借款期限，足以证明卢恺已经交付了28万元借款。同时，卢恺为佐证款项交付也提供了其妻子于梦姣于2011年12月14日的10万元汇款及2011年12月30日的20万元汇款凭证，且汇款时未注明为“羽绒服”等字样，而于梦姣于2012年11月8日至2012年12月30日期间的全部款项均注明“羽绒服”等字样。卢恺在原审中回答货款是否都有备注时称有些有，有些没有，由于于梦姣向俞志刚的打款次数多，有些转账没有备注，也合情合理，不能以此否认于梦姣的两笔汇款是卢恺交付的借款。另外，卢恺的账户和于梦姣的账户是否混同与于梦姣代卢恺向俞志刚转账没有任何矛盾。综上，请求二审撤销原判，改判支持卢恺的原审诉讼请求。
袁顺顺在二审中答辩称：民间借贷是实践合同，交付款项为生效条件，袁顺顺、俞志刚从来没有收到过卢恺款项，所以借款不能成立。于梦姣与袁顺顺本身存在买卖业务往来，其银行转账款项不能认为是卢恺的借款。请求二审驳回上诉，维持原判。
俞志刚在二审中答辩称：同意袁顺顺的意见。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为28万元借款是否实际交付。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，卢恺主张袁顺顺向其借款28万元，提供的证据为《借条》以及于梦姣于2011年12月14日、30日通过银行两次汇款10万元、20万元的凭证。本院经审查认为，上述证据并不足以证明卢恺的主张，理由是：首先，两笔款项的汇款人、总的金额、其中一笔的收款账号与借条约定并不一致，无法直接认定该两笔款项属于借款。对于汇款30万元与借款28万元之间的差额，卢恺在原审中称已用货物充抵，在二审中又称是袁顺顺用现金归还，前后陈述不一，且无证据可以证实，故卢恺的解释不足采信。其次，于梦姣与袁顺顺、俞志刚之间存在服装买卖关系，除该两笔汇款外，于梦姣还通过银行汇款方式向俞志刚支付了180余万元服装款，考虑到袁顺顺、俞志刚对该两笔款项性质提出异议、而于梦姣并非案件当事人，本院无法就此进行审查，故本案不能排除两笔汇款系服装款的可能。需要说明的是，于梦姣的其他汇款有备注“羽绒服”等字样，可以推定为服装款，但是不能简单地认为没有备注的就不是服装款而是借款。最后，《借条》中借款部分与担保部分有两个落款时间，二审庭审中卢恺主张《借条》的全部内容均是在担保部分载明的2013年9月6日形成，袁顺顺、俞志刚则主张是在借款部分载明的2012年1月1日形成，但双方均未提供证据加以证明。卢恺作为提出诉讼请求一方，负有举证证明责任，本案应由其承担举证不能的不利后果，即不能认定《借条》是在2013年9月6日形成、俞志刚是在约定的借款期限届满后作出担保的意思表示，故也无法据此推断借款已经交付。双方虽然对《借条》的形成时间存在争议，但均表示是在于梦姣两次汇款之后形成。如果两笔汇款属于卢恺交付的借款，则《借条》不但没有注明款项已经通过汇款方式交付，反而另行记载打款户名及账号，不符合常情。
综上，卢恺主张28万元借款已经实际交付，但本院经审查其提供的证据并结合相关事实，无法确信卢恺主张的事实的存在具有高度可能性，依法不予认定。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7498元，由上诉人卢恺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 章 能
代理审判员 孙欢杰
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 金孝佩