四川省雅安市雨城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1802刑初135号
公诉机关雅安市雨城区人民检察院。
被告人冯姚民，男，1958年9月29日出生于上海市浦东新区，汉族，初中文化，住上海市浦东新区。2012年12月7日因犯盗窃罪被陕西省汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金90000元，刑期自2012年6月20日起至2022年6月19日止。因本案于2016年10月20日从陕西省汉中监狱押解回雅安市看守所羁押。
被告人苟国海，男，1963年5月26日出生于贵州省绥阳县，汉族，大专文化，住贵州省绥阳县。2007年2月因犯盗窃罪被浙江省金华市婺城区人民法院判处拘役五个月。2008年5月因犯诈骗罪被资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑三年。因本案于2017年2月22日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
辩护人代莉，四川雅州律师事务所律师。
被告人湛勇，男，1965年3月10日出生于贵州省绥阳县，汉族，初中文化，住贵州省绥阳县。2007年2月因犯盗窃罪被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2017年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
辩护人郭凤林，四川雅州律师事务所律师。
雅安市雨城区人民检察院以雅雨检公诉刑诉[2017]120号起诉书指控被告人冯姚民、苟国海、湛勇犯盗窃罪，于2017年6月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。雅安市雨城区人民检察院检察员张露、被告人冯姚民，被告人苟国海及辩护人代莉，被告人湛勇及辩护人郭凤林到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年5月初，被告人冯姚民、湛勇、苟国海、丁昌宇（在逃）事先共谋到雅安市雨城区以算命消灾的方式骗取被害人银行卡密码后，调包银行卡并迅速取走卡内的现金。四人商定由冯姚民冒充老板在舞厅、酒吧等地寻找作案目标，湛勇冒充冯姚民的下属，苟国海冒充算命大师，丁昌宇负责租车出行。2011年5月4日，被告人冯姚民将被害人徐某骗至雅安市雨城区金星宾馆2016房间后，四人以为其算命消灾的方式将被害人徐某的几张银行卡密码骗到并调包银行卡，将被害人银行卡里360000余元盗走，赃款被四人挥霍。
2007年8月17日，被告人冯姚民、李芳（自述名，女，在逃）、杨李刚（自述名，男，在逃）利用迷信消灾的方式，由被告人冯姚民扮演老板、杨李刚扮演下属、李芳扮演算命大师，先后在被害人王某位于成都市青羊区的家中及成都银龙饭店房间内，骗取了王某的两张银行卡密码并调包银行卡，将王某银行卡内的280000余元盗走，赃款被三人挥霍。
2017年1月22日，被告人湛勇在贵州省遵义市红花岗区松桃路口被绥阳县公安民警抓获到案；2017年2月22日，被告人苟国海在惠水县涟江街道办事处惠明村廻龙小学外被惠水县公安民警抓获到案。三被告人到案后供述了自己的犯罪事实。
案发后，被告人湛勇、苟国海各退赔了被害人徐某10万元并取得了被害人徐某的谅解。
公诉机关认为，三被告人的行为构成盗窃罪。被告人湛勇、苟国海具有前科，退赔被害人并取得谅解；三被告人有坦白情节，诉请本院依法判处。
被告人冯姚民对指控的事实及罪名无异议。
被告人苟国海及辩护人对指控的罪名及案件的基本事实无异议，但提出涉案的33600元不应认定为犯罪金额，苟国海如实供述，退赔被害人10万元取得谅解，请求从轻处罚。
被告人湛勇及辩护人对指控的罪名及案件的基本事实无异议，但提出涉案的33600元不应认定为犯罪金额，湛勇有立功、坦白情节，退赔被害人10万元取得谅解，请求从轻处罚。
经审理查明：2011年5月初，被告人冯姚民、苟国海、湛勇伙同丁昌宇（在逃）共谋到雅安市雨城区以算命消灾的方式骗取被害人银行卡密码后，调包银行卡并迅速取走卡内的现金。四人商定由冯姚民冒充老板在舞厅、酒吧等地寻找作案目标，湛勇冒充冯姚民的下属，苟国海冒充算命大师，丁昌宇负责租车出行。2011年5月4日，被告人冯姚民将被害人徐某骗至雅安市雨城区金星宾馆2016房间后，冯姚民等人以为其算命消灾的方式将被害人徐某的几张银行卡密码骗到并调包银行卡，并通过取现、刷卡消费等方式将被害人银行卡内360000元盗走，所得款项、物品被四人挥霍、分配。
2007年8月17日，被告人冯姚民、李芳（自述名，女，在逃）、杨李刚（自述名，男，在逃）利用迷信消灾的方式，由被告人冯姚民扮演老板、杨李刚扮演下属、李芳扮演算命大师，先后在被害人王某位于成都市青羊区的家中及成都“银龙饭店”房间内，骗取了王某的两张银行卡密码并调包银行卡，将王某银行卡内的280000元盗走，后赃款被三人分配挥霍。
2017年1月22日，被告人湛勇在贵州省遵义市红花岗区松桃路口被绥阳县公安民警抓获到案；2017年2月22日，被告人苟国海在惠水县涟江街道办事处惠明村廻龙小学外被惠水县公安民警抓获到案。三被告人到案后如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，被告人湛勇、苟国海分别退赔了被害人徐某10万元，并取得了被害人徐某的谅解。
认定上述事实，有经庭审举证、质证后确认的下列证据证实：接受刑事案件登记表、立案决定书、解回再审羁押机关回执、抓获经过及补充情况说明、证明、收条、谅解书、刑事判决书、辨认笔录、辨认照片、辨认情况工作说明、法医物证鉴定书、法庭科学DNA鉴定书、鉴定意见通知书、调取证据通知书、徐某开卡信息及交易明细、POS账户开户信息、证人廖某的证言，被害人徐某、王某的陈述，被告人冯姚民、苟国海、湛勇的供述。
本院认为，被告人冯姚民、苟国海、湛勇以非法占有为目的，秘密窃取私人财物，数额特别巨大，三被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人冯姚民、苟国海、湛勇在共同犯罪中分工明确，相互配合，不宜区分主从犯。三被告人到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。被告人冯姚民在前罪刑罚执行期间被发现还有漏罪未被判处，应数罪并罚，前罪已执行的刑期应扣除。被告人苟国海、湛勇赔偿被害人徐某部分损失并取得谅解，可酌情从轻处罚；被告人苟国海、湛勇有犯罪前科，可酌情从重处罚。
关于被告人苟国海、湛勇及辩护人提出涉案的33600元不应认定为犯罪金额的辩护意见，经查，银行卡交易记录单、取款凭条证实案发当日被害人的银行卡在洪雅县农业银行红星分理处取过款，后以电话转账方式支出33600元到证人廖某的帐户，被告人湛勇证实他们确实到过洪雅县取过款，证人廖某证实这笔款项是在她开的“同心金店”的消费转帐款，因此能够认定被告人盗窃被害人银行卡并刷卡消费33600元的事实，故对被告人及辩护人的上述意见，本院不予采纳。
被告人湛勇的辩护人提出湛勇有立功情节，经查，湛勇到案后虽提供了苟国海的联系电话及开办有彩瓦厂的信息，但不属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形，只属于到案后如实供述，且公安机关并非根据湛勇提供的信息抓获苟国海的，故湛勇不成立立功，对辩护人的上述意见，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十八条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十条之规定，判决如下：
一、被告人冯姚民犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金五万元；与前罪判处“有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金九万元”数罪并罚，合并执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金十四万元。
二、被告人苟国海犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。
三、被告人湛勇犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人冯姚民的刑期自2012年6月20日起至2032年6月19日止；被告人苟国海的刑期自2017年2月22日起至2027年2月21日止；被告人湛勇的刑期自2017年1月24日起至2027年1月23日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。
四、责令被告人冯姚民、苟国海、湛勇共同退赔被害人徐某160000元；责令被告人冯姚民退赔被害人王某280000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王雅江
人民陪审员 范素珍
人民陪审员 郑显胜
二〇一七年九月十四日
书 记 员 牟虹锡
附《中华人民共和国刑法》相关条文：
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。