吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民一终字第390号
上诉人（一审被告）：张桂红。
委托代理人：李庆海，敦化市渤海法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：徐景霞。
委托代理人：王鲁民，吉林衡佳律师事务所律师。
上诉人张桂红因与被上诉人徐景霞财产损害赔偿纠纷一案，不服敦化市人民法院（2015）敦民字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐景霞在一审诉称：2014年12月23日17时许，徐景霞和张桂红一同到敦化市白云洗浴洗澡，徐景霞在洗澡过程中将自己的黄金项链摘下放在洗澡的平台上，之后张桂红将徐景霞的项链装在她的包里，徐景霞急忙与张桂红说：别给我动，搓完脖子我就戴上了。张桂红说：搁我包里吧，别丢了，搁我包里把握些。张桂红洗完澡后就先出去了。大约过了10多分钟后，徐景霞洗完澡出来了，穿完衣服后，徐景霞与张桂红说把项链给我。张桂红说项链丢了。徐景霞认为张桂红逗着玩呢，不相信。当时在场的有人说：赶紧报警吧，张桂红说：别报警了，我给你买一个就行了。徐景霞认为既然被告答应给买了，又是同学，就没有报警。但是，至今张桂红也没有给徐景霞买项链。徐景霞找张桂红到渤海派出所报案时，找不到张桂红了。后来派出所的民警告知徐景霞到法院起诉。为此，徐景霞要求张桂红返还18.031克的项链一条，价值7176.33元（398元×18.031克）。由张桂红承担本案诉讼费、邮寄费用。
张桂红在一审辩称：1、徐景霞的诉讼请求不成立。没有证据能够证明是我方非法占有，也就是说存在盗窃的事实：2、是徐景霞邀请我方去洗澡的，在洗澡期间，徐景霞多次外出，本案张桂红始终在浴池里。双方洗完澡后，徐景霞向张桂红要项链，张桂红说什么项链，徐景霞说在你的包里，就翻了张桂红的衣物和包，但是为什么不翻自己的衣物和包。盗窃属于刑事犯罪，应当由公安机关处理，如果我方存在盗窃行为，那么我方应当被公安机关处理。综上，徐景霞没有证据证明张桂红盗窃项链、并占为己有的事实，请求驳回徐景霞的诉讼请求，以保护张桂红的合法权益。
一审法院认定：2014年12月23日17时许，徐景霞与张桂红一同到敦化市白云洗浴洗澡（两人进入淋浴池时原告戴黄金项链、被告携带黑皮兜）。徐景霞在洗澡过程中将其项链摘下放在淋浴的平台上，之后张桂红便将徐景霞的项链装入自己的皮兜里，并称放在其兜内安全，而后张桂红又将其皮包的拉链拉上。双方洗完澡出来穿完衣服，徐景霞向被告要项链，被告称项链丢了，后经双方协商无果。徐景霞便向敦化市公安局渤海派出所报案，派出所建议提起民事诉讼。
另查明：徐景霞提供的信誉卡中标明18.031克（每克价值398元）。徐景霞自认2014年12月23日丢失项链时市场价值每克为348元。庭审调查期间，张桂红本人自认将徐景霞项链放入自己的皮兜内，并将拉链拉上。
一审法院认为：徐景霞与张桂红一同到敦化市白云洗浴洗澡时，徐景霞将其金项链放在洗浴的平台上时，由张桂红将徐景霞的项链装入自己的皮包里的事实清楚，且张桂红自认该事实。虽然张桂红抗辩项链丢失与其无关，且并非自己占有，但张桂红将徐景霞的项链放在其皮包内丢失是客观事实，据此张桂红亦不能举证证明其项链系由他人窃取或由徐景霞从包内自行取出项链等事实，因此张桂红应当承担丢失项链的赔偿责任。因金项链属于贵重物品，徐景霞在洗浴期间未携带在身上或进行妥善保管，属于疏忽大意，徐景霞放任他人管理，对其管理的对象缺乏相关必要审查，因此徐景霞项链的丢失其自身存在一定过错，故应当减轻被告的赔偿责任，即张桂红应当承担70%的民事赔偿责任，徐景霞应自行承担30%的民事责任。因双方之间不能协议项链价款额，张桂红对其丢失的项链价值亦不能举证证明或举证抗辩徐景霞自认价款，故本院依徐景霞自认丢失项链时的每克价值348元、项链总克数18.031克计算，即认定项链总价款为6274.79元，该款由张桂红承担70%，即4392.35元。张桂红辩解丢失的项链是假项链没有事实根据，本院不予采信。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条（六）项、第十九条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告张桂红于本判决生效后立即赔偿原告徐景霞人民币4392.35元；二、驳回原告徐景霞的其他诉讼请求。案件受理费50元，邮寄费50元，合计100元，由被告张桂红负担70元，原告徐景霞负担30元。
张桂红不服一审判决上诉称：1、原审判决认定事实错误，证据不足。判决书认定的事实都是徐景霞口述，没有证据证明徐景霞提供的信誉卡是此项链的购物凭证。我们从浴池出来后徐景霞搜查了我的包和衣兜，并没有搜她自己的包和衣兜。而且在洗澡过程中徐景霞先后出去两次，我始终没有离开过，无法证明是我实施的盗窃或者丢失。此类案件应由公安机关立案侦查，可派出所侦查后没有立案，也就是没有证据证明我应赔偿。关于项链是否丢失都不能确定的情况下让我承担70%的责任，证据不足，也不合理。2、适用法律错误。在我没有侵权的情况下不能适用侵权责任法。3、该案应由公安机关处理，法院不应直接立案管辖。
徐景霞辩称：1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。原审判决认定的事实与徐景霞陈述的是一致，但不能以此来说明原审判决认定的事实都是徐景霞口述的。在原审庭审中徐景霞向法院提供了与张桂红的通话录音视听资料及根据视听资料整理出来的书面文字资料，当庭播放后张桂红对真实性予以认可。该通话录音已经充分说明了本案的事实和原审法院认定的事实是一样的。因此，上诉人认为原审判决认定的事实都是徐景霞口述不符合实际。2、徐景霞向原审法院提供了购买和加工项链的信誉卡，能够充分证明项链的质量和价值。因涉案项链找不到，故无法与信誉卡进行比对，对此张桂红应提供证据证明。3、张桂红的上诉理由明显不能成立。张桂红主张徐景霞从浴池中出来过两次，应提供证据证明。假设出来过两次，项链在张桂红的包内拉上拉锁，是否每次出来时来开过拉锁张桂红都应提供证据证明。4、张桂红主张本案是盗窃案，应由公安机关立案侦查。从张桂红的该上诉请求看，已经自认了项链已丢失，项链在张桂红的包内，那么谁偷了项链不言而喻。5、张桂红主张本案应由公安机关立案，反过来以公安机关没有立案来推定盗窃的事实不成立不合理，因为推定不具有唯一性。6、张桂红在上诉状中说“当时只是搜查了张桂红的兜，而没有搜查徐景霞的兜”，用该事实来推翻项链丢失的事实不成立。当时洗澡过程中只有张桂红和徐景霞，且项链放在张桂红的兜里，徐景霞没有发现该项链从张桂红的兜中掉出或者被他人拿走，而双方共同认可的事实是该项链就在张桂红的兜里，所以就翻了张桂红的兜，这是合乎常理的举动，也是双方在当时对项链在张桂红兜里的事实的认可。7、原审法院适用法律正确，本案构成侵权。除了张桂红之外的其他人从张桂红的包里窃取该项链构成盗窃罪。而该项链在张桂红的包里，始终没有丢的情况下张桂红不返还给徐景霞涉嫌侵占。公安机关对该事实没有进行认定，现在的问题是该项链在张桂红的包里到现在没有返还给徐景霞。如果该案件不构成刑事案件的话是一个保管不甚致他人财产损害的赔偿，完全符合侵权责任法的法律规定。8、原审判决划分责任得当。请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审审理过程中双方均未向法庭提供新证据。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：张桂红与徐景霞一同到敦化市白云洗浴洗澡过程中张桂红把放在洗浴平台上的徐景霞的项链放其包中欲为其保管，徐景霞也未表示反对，双方之间形成事实上的保管合同关系。项链系徐景霞私有财产受法律保护，作为保管人张桂红有义务妥善保管该项链。现该项链丢失，且张桂红否认由其丢失或占为己有，但没有充分证据予以证明。根据《中华人民共和国合同法》第三百七十四条：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”之规定，张桂红未尽到妥善保管义务使项链丢失，故原审法院判决由张桂红承担相应民事赔偿责任并无不当。徐景霞作为项链所有人对其财产安全负有注意义务，而其放任由张桂红保管，因此徐景霞对项链的丢失也存在一定过错，应承担相应责任。原审法院按照过错大小判决张桂红承担70%的责任，徐景霞承担30%的责任并无不当。张桂红提出徐景霞提供的信誉卡并非为丢失项链的购物凭证，但没有充分证据予以反驳。原审法院依此凭证认定项链质量及价值并无不当。
一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第三百三十四条、《中华人民共和国合同法》第三百六十九条第一款、第三百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费50元，邮寄费50元，合计100元，由张桂红负担70元，徐景霞负担30元。二审案件受理费50元，由张桂红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 丹
代理审判员 秦承兰
代理审判员 金京泉
二〇一五年十月十五日
书 记 员 全贞姬