浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第371号
上诉人（原审被告）：浙江××团××司。
江省××××号。
法定代表人：王某某。
委托代理人：何某某。
被上诉人（原审原告）：杭州××沥青××泥土有限公
司。江省××区半山镇××村。
法定代表人：华甲。
委托代理人：金某某。
上诉人浙江××团××司（以下简称八达××司）为与
杭州××沥青××泥土有限公司（以下简称华天某某）建设工
程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2009）杭
余商初字第4199号民事判决，向本院提出上诉，本院于2010年
2月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2010年3月3
1日召集当事人进行调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：八达××司因承建余杭区瓶仓大道
改建工程需要，与华天某某于2005年7月23日签订《沥青混凝
土承包合同》一份，约定：华天某某以包工包料方式承包余杭
瓶仓大道改建工程沥青路面施工，工期自2005年7月23日至8月
15日；工程款在施工中付至总工程甲的50％、10月底前付至总
工程甲的80％、12月30日前付至总工程甲的95％、余5％质量保证金，于2006年12月30日前一次性付清。合同签订后，华天
某某依约施工，工程于2006年2月6日竣工。2006年8月29日，
华天某某、八达××司经结算，八达××司确认应支付华天某
某工程款3411083元。而八达××司于2005年8月2日以支票形
式付华天某某500000元、8月15日以支票形式付华天某某50000
0元、12月5日以支票形式付华天某某300000元、2006年1月25
日以支票形式付华天某某600000元、1月27日以现金形式付华
天某某200000元、8月25日以支票形式付华天某某800000元、2
007年2月9日以支票形式付华天某某200000元，合计310000元
；与此同时，华天某某于2005年8月2日、8月13日、2006年1月
25日、1月25日、1月27日、8月25日分别向八大达公司开具500
000元、500000元、900000元、200000元、800000元，累计290
0000元的收款发票交八达××司收取入帐。在审理中，八达×
×司认为其在2005年12月3日支付华天某某一笔300000元现金
未被计入已付款金额并提交了一份填充样式的12月3日的《付
款凭单》予以证明，而华天某某认为该《付款凭单》是八达×
×司内部审批12月5日一笔300000元转账支票款的附件，与12
月5日300000元是同一笔款，双方各执一词，且未能进一步举
证包括八达××司亦不能提供完整的财务帐册以供核对。另查
，2005年12月5日八达××司所付的300000元转账支票款，经
《付款凭单》上财务签批人徐某某个人在中国银行余杭支行瓶
窑分理处开设的804026110408099001帐户转账，该帐户从12月
1日至4日期间并无相应取款记录；此外，2005年12月3日、12
月5日分别是星期六和星期一。原审法院认为：华天某某、八达××司在《沥青混凝土
承包合同》签订后，各自履行了相应的合同义务，且工程乙工
后经双方结算确认应付工程款总额为3411083元，现双方关于
已付工程款额，华天某某主张是3100000元，而八达××司主
张是3400000元，其争议焦点是八达××司认为八达××司在2
005年12月3日付华天某某现金300000元未被计入并提交了12月
3日的《付款凭单》予以证明，而华天某某认为该《付款凭单
》系八达××司内部申领12月5日这300000元转帐支票款项的
批件，与12月5日300000元是同一笔款。鉴此，依据民事诉讼
证据规则，首先，八达××司主张12月3日支付300000元是现
金，其唯一依据是华天某某方领款人殷某某签名的一份填充样
式的《付款凭单》，从该单所载明的内容看，并不证明是付现
金，而比对12月5日这笔300000元其唯一依据亦是华天某某方
领款人殷某某签名的转账支票包括存根，对《付款凭单》与转
账支票各自所载明的300000元，作为八达××司均不能提交其
作为公司庚制度所要求的内部申领流程辅助手续，尤其是支付
300000元现金也不能提供这一期间公司完整的财务帐册以供核
对；其次，八达××司确认华天某某开具的六次收款收据已收
取入帐，总额是2900000元，其时间跨度从2005年8月2日至200
6年8月25日，从这些票据开具的时间、金额与八达××司在此
期间支甲程款的时间、金额看，华天某某均为收款后即时开票
、交接，而且在此期间一收一付款票持平，并无多收款少开票
情形存在，同时也无其它证据证明八达××司曾因多付款少开
票而向华天某某索要过票据；再次，《付款凭单》上徐某某是八达××司财务审批人员，12月5日这笔300000元付款是经徐
某某在中国银行余杭支行瓶窑分理处帐户转账，该帐户从12月
1日至4日期间并无相应取款记录，而且事实上12月3日是星期
六，银行不办理相关转帐业务，而12月5日恰好是星期一，证
人殷某某所述的转帐支票出票时间写12月5日，也符合生活常
理。因此，从财务制度、交易习惯、生活常理，八达××司称
12月3日支付华天某某现金300000元，依据不足，不予采信。
至此，确认应付华天某某工程款总额为3411083元，八达××
司已付金额为3100000元，余欠是311083元。因八达××司在
工程乙工后未及时付清该工程款导致本案纠纷，八达××司应
承担相应的民事责任，故华天某某要求八达××司支甲程款31
1083元，予以支持，关于华天某某主张的违约金，依据双方合
同约定并结合工程乙工日期和华天某某主张的期限，予以酌情
确定65327元。综上所述，华天某某的诉讼请求在剔除其不合
理部分后，依照《中华丙共和国民事诉讼法》第六十四条、《
中华丙共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条的规
定，原审法院于2009年12月22日作出判决如下：一、八达××
司支付华天某某工程款311083元，限于判决生效之日起十五日
内付清；二、八达××司支付华天某某违约金65327元（计至2
009年9月30日止）；三、驳回华天某某的其它诉讼请求。如未
按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华丙共和
国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的
债务利息。案件受理费6949元，由八达××司负担6945元，由
华天某某负担4元。宣判后，上诉人八达××司不服原审法院上述民事判决
，向本院提起上诉，称：一、原判认定八达××司在2005年12
月3日未支付30万元现金错误。1、2005年12月3日的《付款凭
单》是现金付款凭证而不是付款审批表；2、原审判决以八达
××司未向华天某某索要发票为由认定30万元现金未付显然不
当。因为是否索要发票并不能作为工程款是否支付的依据，且
本案所涉项目为徐某某个人挂靠经营，并未建立真正的财务制
度，故其收取发票并无实际意义，发票也未抵扣；3、原判以
徐某某在2005年12月5日转账支付30万元的个人卡中，在12月1
日至4日期间无相应取款记录而推定12月3日的现金未支付，也
属不当；4、原判以12月3日为星期六，不能办理转账为由，推
定殷某某所述将支票写成12月5日的证言成某某误。第一，既
然按照财务制度以及双方以前领取支票的惯例，领取支票只要
在存根上签字，故即使星期六不能转账，殷某某领取支票只要
在支票存根上签字。第二，若八达××司在12月3日未付现金
，殷某某作为一个有正常某某及一定文化，且长期从事业务的
人，不可能在没有收到现金的情况下另行在现金付款单上签字
。二、一审程序不合法。八达××司已经提供付款凭证证明其
向华天某某支付30万元现金，原审法院在华天某某未能提供相
反证据的情况下，推定八达××司举证不能，违反证据规则的
规定。三、原判未对承包合同效力进行认定不当。华天某某不
具有建设工程承包施工资质，双方建设施工承包关系应属无效
。四、原审判决八达××司承担逾期付款违约金与法相悖。五
、即使原审法院认定八达××司仅支付310万元工程款正确，因八达××司的最后一次付款时间是2007年2月9日，华天某某
提起本案诉讼的时间为2009年9月底，已经超过诉讼时效，其
请求依法不予支持。请求二审法院撤销原判，发回重审或者改
判驳回华天某某的诉讼请求。
被上诉人华天某某辩称：原审法院认定事实清楚，适用
法律正确，处理并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判
。
上诉人八达××司在二审期间提供如下证据：
1、华天某某开具给八达××司的发票4份，欲证明八达
××司并未将华天某某开具的发票进行抵扣；
2、徐某某及其儿子徐某的银行存折4本，欲证明原审认
定徐某某在2005年12月3日当日没有从中国银行存折上取款就
等于没有付款错误；
3、《付款凭单》6份、领付款凭证2份，欲证明《付款凭
单》不是内部付款的审核依据，而是现金支付的依据。
4、证人朱某出具的证明，欲证明朱某曾向徐某某借
款，后朱某在2005年12月2日将30万元现金送至徐某某在瓶
窑的项目部。
同时，上诉人八达××司申请证人朱某到庭作证，并
申请本院调取徐某某在中国银行杭州市余杭支行瓶窑分理处的
账户转账明细。
被上诉人华天某某在二审期间未提供新证据。对上诉人
八达××司提供的上述证据以及申请，经质证，华天某某对证
据1的真实性没有异议，但认为八达××司是否将华天某某开具的发票抵扣与华天某某无关，且不属于二审新证据；对证据
2中两本针对的是2005年12月3日之后的存折认为不具有证明力
，对另3本存折认为支取的数额与30万元款项的数额不相符，
不具有证明力；对证据3认为不属于二审新证据，且与本案缺
乏关联性；对证据4及八达××司的申请认为原审法院已经根
据当事人的申请向中国银行杭州市余杭支行瓶窑分理处进行调
查，八达××司再次申请法院调查并无必要，而第三人是否将
借款归还徐某某与本案无关，即使归还也不能证明徐某某将30
万元现金支付给华天某某的事实，故对朱某的证言及出庭申
请均不同意采纳。
本院审查后认为：上诉人八达××司是否将华天某某开
具的发票进行抵扣与本案争议的工程款的支付情况无关，故八
达××司提供的证据1不能作为本案的有效证据；同理，徐某
某及其儿子徐某的存取款记录以及徐某某与朱某是否存在借
贷关系、朱某是否将借款还给徐某某均不能直接证明八达×
×司支付华天某某现金30万元的事实，故八达××司提供的证
据2、4不能作为本案的有效证据，其要求证人朱某出庭的申
请本院不予采纳；八达××司提供的证据3上载明的领款数额
均低于10万元，与双方当事人争议的是否支付30万元现金不具
有可比性，且不能证明《付款凭单》和领付款凭证只能是八达
××司支付某某的凭据，故证据3不能作为本案的有效证据；
按照八达××司的陈述，其于2005年12月5日交付给华天某某
的30万元转账支票的支乙式与之前的几笔工程款（除现金外）
的支乙式一致，由此八达××司应当提供相应的银行进账单，且即使八达××司提供了该银行进账单，也不能证明其除了交
付30万元转账支票外还支付30万元现金的事实，故八达××司
要求本院向中国银行杭州市余杭支行瓶窑分理处进行调查取证
的申请不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予
以采纳。
本院认为：一、关于双方当事人签订的承包合同的效力
问题。虽然华天某某不具有建设工程承包施工资质，但其与八
达××司签订的承包合同并未违反法律法规的强制性规定，且
该合同为双方当事人真实意思表示，故依法确认有效。二、关
于八达××司已经支付的工程款数额问题。首先，根据八达×
×司提供的《领款凭单》，上面虽然载明的数额为30万元，但
并未注明该笔款项的性质为现金，而八达××司提供的其他所
谓支付某某的凭据所载明的金额远远低于30万元，由此八达×
×司提出的《领款凭单》就是现金支付凭证的主张依据不足；
其次，华天某某在一审提供了由其出具的收到八达××司支付
某某20万元的收据，可以证明如果八达××司支付某某给华天
某某，应当要求华天某某出具相应的收据或者收条，现八达×
×司以在不同的地方交付款项为由解释收据和《付款凭单》均
是现金交付的凭据，显然于理不通。况且，即使八达××司所
称其项目部财务制度不健全的事实成立，其支付了多笔工程款
，且数额较大，没有任何财务账册可供核对或者佐证，显然不
合情理，更不符合公司庚制度的规定，由此原审法院认定八达
××司已经支甲程款数额为310万元正确。三、关于华天某某的主张是否超过法定诉讼时效的问题。首先，八达××司在一
审中并未对此提出异议，诉讼时效问题也不属于法院主动审查
的范围；其次，根据本院查明的事实，八达××司支付最后一
笔工程款的时间是2007年2月9日，八达××司在一审庭审中亦
承认华天某某在2009年过年前向其进行催告，由此导致诉讼时
效中断，华天某某在2009年9月起诉并未超过法定诉讼时效。
四、关于华天某某主张的违约金诉请是否成立的问题。虽然双
方当事人在承包合同中并未约定违约金条款，但依据华天某某
在一审庭审中的陈述，其主张的违约金实际是因八达××司逾
期支甲程款所遭受的损失，符合法律规定，该诉讼请求应当予
以支持。综上，上诉人八达××司的上诉理由不能成立，其上
诉请求本院不予支持。原审判决未适用《中华丙共和国合同法
》第一百零七条关于违约方应承担赔偿损失责任的规定，属于
遗漏，但原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华
丙共和国合同法》第一百零七条、《中华丙共和国民事诉讼法
》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6949元，由浙江××团××司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩成良
审 判 员 缪 蕾
代理审判员 崔 丽
二〇一〇年六月十二日
书 记 员 夏吉兰