湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终527号上诉人（原审被告）：蒋正彪。委托诉讼代理人：邓立新。被上诉人（原审原告）：朱胜春。委托诉讼代理人：李正武。原审被告：永州市城市住宅建筑有限责任公司。法定代表人：陈素华。原审第三人：湖南省烟草公司永州市公司。负责人：辛勤。上诉人蒋正彪因与被上诉人朱胜春、原审被告永州市城市住宅建筑有限责任公司、原审第三人湖南省烟草公司永州市公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2016）湘1126民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋正彪及其委托诉讼代理人邓立新，被上诉人朱胜春及其委托诉讼代理人李正武到庭参加了诉讼，原审被告州市城市住宅建筑有限责任公司、原审第三人湖南省烟草公司永州市公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。蒋正彪上诉请求：依法撤销原判第一项判决。事实和理由：1、工程量应以实际完成的工程量为准，不能以双方估算的为准，核定的工程量为3090方，不是6800立方米。2、郑茂胜领走的84,500元是涉案工程款，郑茂胜与朱胜春是合伙关系，有电话录音为证。故蒋正彪不欠朱胜春的钱。朱胜春辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求予以维持。理由：1、蒋正彪向朱胜春出具了结算清单，对该工程总量、计价方法、该工程总价款等项目进行了确认，该结算单是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应当履行。2、蒋正彪与朱胜春签订的《土方合同》明确朱胜春唯一的工程承包人，结算单上也没有郑茂胜的签字，郑茂胜的领条只证明了郑茂胜在蒋正彪处领了钱，并不能证明郑茂胜和朱胜春是合伙关系。朱胜春向一审法院起诉请求：1、蒋正彪给付工程款200,000元；2、诉讼费用由蒋正彪承担。一审法院认定事实：永州市城市住宅建筑有限责任公司承建了湖南省烟草公司永州市公司位于宁远县保安乡中心铺村的烟草工作站建设工程，双方于2014年12月4日签订了《建设工程施工合同》，约定工期为180天，工程价款为3,135,089.86元。永州市城市住宅建筑有限责任公司任命蒋正彪为项目经理，蒋正彪签订了《现场项目负责人标管理责任书》。2014年11月26日，蒋正彪与朱胜春签订了《土方合同》，约定由朱胜春清理工程场地内的所有渣土，承包单价为每立方为30元。工程完工后，双方于2015年9月22日进行了工程结算，蒋正彪向朱胜春出具了结算单，认可旧房拆除为50,000元，土方开挖转运6800立方，计价204,000元，工程总计254,000元。2015年2月9日、6月6日，蒋正彪分别向朱胜春转帐80,000元和30,000元，其中80,000元为工程款，30,000元为偿还借款。另查明，蒋正彪在庭审中认可与永州市城市住宅建筑有限责任公司是挂靠关系。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。蒋正彪与朱胜春签订了《土方合同》，该协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应依约履行。朱胜春依约完成了土方工程，蒋正彪应按约给付工程款。经结算，涉案工程的总造价为254,000元，而蒋正彪给付了工程款80,000元，还余174,000元未给付，系构成违约。永州市城市住宅建筑有限责任公司允许无资质的蒋正彪挂靠承包涉案工程，并任命其担任宁远县保安乡烟草工作站建筑工程的项目经理，以公司名义从事与涉案工程相关的民事行为，这违反了法律规定，应与蒋正彪承担连带给付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决：一、由永州市城市住宅建筑有限责任公司、蒋正彪在本判决发生法律效力之日起七日内，连带给付朱胜春工程款174,000元；二、驳回朱胜春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由朱胜春负担600元，永州市城市住宅建筑有限责任公司、蒋正彪负担3700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一、关于工程量是多少的问题。蒋正彪虽提交了结算审核书认为土方工程只有3000多立方，但该结算审核书中各项工程都包括土方工程，且每项土方工程另计算了人工工资、机械费、装车费等等费用，蒋正彪与朱胜春合同约定的是所有渣土平整、外运，则可以得出结算审核书中的计算方式与合同中约定的计算方式不一致。故蒋正彪签字确认的结算单上明确写明土方开挖转运6800立方，应以该结算单为准，工程总计254,000元。二、关于郑茂胜与朱胜春是否为合伙关系的问题。二审提交的通话录音无法证明通话双方为郑茂胜与朱胜春，故该证据不足以证实郑茂胜与朱胜春合伙承包工程，无法认定郑茂胜与朱胜春存在合伙关系。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、朱胜春所做的土方工程量为多少的问题；二、郑茂胜与朱胜春之间是否存在合伙关系。关于焦点一，朱胜春与蒋正彪签订的《土方合同》约定朱胜春清理工程场地内的所有渣土，主要以土方挖出、外运、平整大包干的形式承包，双方于2015年9月22日进行了工程结算，确认土方开挖转运为6800立方，并进行了结算。蒋正彪虽辩称该结算是双方估算，但蒋正彪已签字确认，朱胜春依据该结算单起诉索要工程款应予支持。蒋正彪二审虽提交了湖南省烟草公司永州市公司与永州市城市住宅建筑有限责任公司的结算审核书来证实土方工程实际工程量，如前所述，该结算审核书是专业工程造价计算得出，与通常民间笼统计算方式不同，该证据不足以推翻蒋正彪签字认可的工程量6800立方，故应以双方签字的结算单为依据来计算工程量，经双方核算，工程总计为254,000元。关于焦点二，蒋正彪提出郑茂胜是朱胜春的合伙人，应由其提交证据证实郑茂胜与朱胜春双方存在合伙关系，因二审提交的通话录音资料无法证明双方是合伙承包工程，收条亦是郑茂胜个人所写，现仅有蒋正彪与郑茂胜的言词证据，无法证明郑茂胜与朱胜春是合伙承包土方工程，而《土方合同》中与蒋正彪签订合同的只有朱胜春一人，结算单上亦无郑茂胜的签字，故蒋正彪提出郑茂胜与朱胜春为合伙人无充分证据证实，蒋正彪支付给郑茂胜的84,500元不能作为已付工程款予以扣减。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故对蒋正彪的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人蒋正彪负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨世清审 判 员  曾 忞代理审判员  张向安二〇一七年四月二十六日书 记 员  张玲慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。