浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1664号
上诉人（原审被告）许玉灿。
委托代理人郑若阳、姚明松。
被上诉人（原审原告）俞德丰。
委托代理人俞ＸＸ。
被上诉人（原审被告）鲍林荣。
原审第三人应保青。
原审第三人冯仁国。
原审第三人陈灵民。
原审第三人许荣三。
原审第三人富阳市富春湾纸业有限公司。
法定代表人刘亦红。
上诉人许玉灿因与被上诉人俞德丰、鲍林荣，原审第三人应保青、冯仁国、陈灵民、许荣三、富阳市富春湾纸业有限公司（以下简称富春湾公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服富阳市人民法院（2013）杭富城民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月8日，俞德丰向富春湾公司购得新闻纸一批，存放于徐洪军租用的富春湾公司的仓库内。鲍林荣也向富春湾公司租用了仓库。2013年3月初，鲍林荣和许玉灿联系，要求许玉灿为其仓库搭一个钢架棚。2013年3月4日，许玉灿将钢材送至鲍林荣位于富春湾公司的仓库。3月5日，许玉灿开车将应保青、陈灵民等人送至该仓库，开始搭建钢架棚。当日14时45分，在搭建钢架棚的过程中，由于陈灵民电焊引燃后方可燃物导致发生火灾，过火面积2300平方米。俞德丰的新闻纸在火灾中受损。经俞德丰申请，原审委托天源资产评估有限公司对俞德丰的新闻纸在2013年3月5日的市场价进行评估，评估的市场价值为89598元，俞德丰支出评估费用2000元。2013年11月9日，俞德丰、鲍林荣、许玉灿一致同意将该批受损新闻纸出售，残值为23400元。另查明，在起火当日，操作电焊及切割的应保青、陈灵民无“焊接与热切割作业”操作资质。
2013年6月4日，俞德丰诉至法院，请求判令鲍林荣、许玉灿共同赔偿损失66198元；鲍林荣、许玉灿共同赔偿评估费2000元。
原审法院认为：本案争议的焦点是：鲍林荣与许玉灿之间是何关系？首先，搭建钢架棚的人员共有5人，从庭审陈述来看，当时许玉灿叫了应保青搭建钢棚架，应保青又叫了其余3人，除许玉灿外，其余4人均未与鲍林荣直接发生关系。许玉灿称鲍林荣让其帮他叫人搭建，未能举证证明，原审法院不予采信。从搭建的材料来看，许玉灿称鲍林荣是向其购买废旧钢材，然后又雇佣了他搭建钢架棚，但庭审中许玉灿未能提交送货单，且许玉灿也明确在没有确认送货单的情况下，其就对钢材进行施工了。原审法院认为许玉灿是前一日送货至鲍林荣处的，如双方是买卖关系，货物送到后，未经确认货物数量也未付款，即进行使用，不符合常理，故许玉灿的辩称原审法院不予采信。第三，许玉灿提交书面的证明欲佐证：其本来要走，但鲍林荣将其留下，还说“工资我会付给你的”，对此节事实，从雇佣角度可以理解为鲍林荣雇佣许玉灿干活，但从承揽角度亦可说明鲍林荣处于安全考虑要求承包人留下，其所称工资是指承揽报酬，因此许玉灿的该份证据不能达到证明目的，原审法院不予采信。第四，许玉灿送到仓库的是钢材，搭建钢架棚的高度、要求、搭法都由许玉灿在现场与应保青等人说明。第五，事实工程的工具器材中，许玉灿提供了氧气瓶和煤气瓶，其他施工人员自带了其他工具。综上五点，本案在搭建钢架棚的过程中，施工人员由许玉灿召集，施工材料由许玉灿提供，施工器具亦由许玉灿及施工人员自备，故该工程应当是由许玉灿向鲍林荣承揽，两人应为承揽合同关系。本案所涉火灾是由许玉灿在承建钢架棚过程中，由其所召集的施工人员在施工过程中引发，故许玉灿应对火灾造成的损失承担过错赔偿责任。
鲍林荣将搭建钢架棚工程发包给没有钢结构工程承包资质的许玉灿，且许玉灿的施工人员也无“焊接与热切割作业”操作资质，鲍林荣在选任上存在主观过失，另外，鲍林荣明知要在堆满可燃物的仓库附近进行电焊作业，其对操作人员的选人已相当随意，则应对操作的环境负相当注意义务，其虽然派遣了两个员工在现场清理废纸，但没有使废纸与操作环境保持足够安全的距离，灭火器材及水也没有配备到位，鲍林荣的安全注意义务未尽，亦存在过错。
原审法院认为：综合分析鲍林荣与许玉灿在事故中的行为及主观过错，确定鲍林荣应对损害的发生承担40%的责任，许玉灿应对损害的发生承担60%的责任。同时，双方的行为对损害的发生虽无意思联络，但系互相结合产生损害，故双方应对俞德丰的损失互负连带赔偿责任。
俞德丰主张的损失，合理有据，评估费用亦是俞德丰因火灾而导致的损失之一，应当由许玉灿、鲍林荣承担。综上，俞德丰的诉讼请求，其合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鲍林荣赔偿俞德丰损失27279元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、许玉灿赔偿俞德丰损失40919元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、许玉灿与鲍林荣互负连带赔偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1505元，保全申请费1020元，合计2525元（预收3217元），由鲍林荣负担1010元，许玉灿负担1515元，于判决生效之日起十日内履行完毕。
宣判后，许玉灿不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、许玉灿应鲍林荣的要求，只是为其介绍人员搭建钢架棚，原审判决认定“施工人员由许玉灿召集”，不符合客观事实；2、许玉灿与鲍林荣之间为废旧钢材买卖关系，许玉灿开具了收款收据（货款金额为14125元），因送货当天鲍林荣外出，该单据才未交给鲍林荣。双方口头谈妥了货款金额，鲍林荣向许玉灿承诺了付款时间，由于二人为熟人关系，未付款即先行使用也符合人之常情；3、事发当天，许玉灿本欲离开现场，应鲍林荣的要求才留下，鲍林荣当时承诺支付工资，如果二人曾就承揽关系达成过约定，鲍林荣当时不可能会这样说，许玉灿当时也不可能会表示不要工资；4、搭建的长度、高度和搭法是鲍林荣告诉许玉灿的，许玉灿因此才能知道具体应提供什么钢材；5、原审判决认定“实施工程的工具器材中，许玉灿提供了氧气瓶和煤气瓶，其他施工人员自带了其他工具”，事实上，煤气瓶和氧气瓶系应保青向许玉灿借用的，故不应当认定许玉灿有自备施工器具的行为。综上，原审判决认定许玉灿与鲍林荣成立承揽关系，缺乏证据证实。二、诉讼程序方面，本案存在必要的诉讼参加人未能参加诉讼的情形。相关证人证言证实，火灾发生后，扑救过程中发现消防栓没有水，据此可以推断出事故现场消防设施不全，消防安全管理存在明显缺陷，仓库的所有人、出租人和承租人均未能尽到必要的安全注意义务，致使出租仓库存在消防隐患，对火势的蔓延和扩大均存在过错。原审法院未能全面查证本案相关责任主体，存在遗漏责任主体的情形。三、原审判决适用法律错误。原审判决援引《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条进行判决，属适用法律错误。首先，现行侵权责任法对共同侵权的共同性要件采取了严格立场，只认可有意思联络的主观共同侵权，不认可行为关联共同的客观共同侵权，对分别行为造成同一损害的，原则上应按过错大小承担按份责任。共同侵权应以数个行为人主观上具有意思共同为要件，包括共同故意和共同过失。本案中许玉灿与鲍林荣间不存在共同过错，原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第八条，并确定二人互负连带赔偿责任，欠缺法律基础。本案火灾系由于相关责任人作为和不作为的行为综合作用的结果，电焊作业本身并不会直接或必然引起火灾，但由于仓库现场存在消防隐患，故电焊作业只是为损害结果创造了条件，数个行为间接结合导致损害发生，属多因一果。上诉人认为，在确定责任人赔偿责任时，应当根据责任人的过错大小和责任程度确定其承担按份责任而非连带责任。俞德丰并未主张由鲍林荣、许玉灿承担连带赔偿责任，原审法院判决第三项超出了俞德丰的诉讼请求范围，判非所请。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条系关于个人因劳务造成他人损害或自己受到伤害产生的责任主体的规定，实质上该条款规定的为雇主责任，与原审认定的承揽责任并没有关联。综上，原审法院对本案的相关责任主体认定不清、未能全面查清案件事实，适用法律有误，恳请二审法院撤销原判，发回重审，或者依法改判驳回俞德丰对许玉灿的诉讼请求。
被上诉人俞德丰答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人鲍林荣答辩称：原审法院判决有一定的道理，但鲍林荣仅仅有管理上的疏忽，不应承担40%的赔偿责任，更不应该承担连带赔偿责任。
原审第三人应保青答辩称：原审法院判决不合理，许玉灿不应该承担赔偿责任。
原审第三人陈灵民答辩称：原审法院判决不合理，许玉灿和鲍林荣之间并不是承揽关系，原审法院判决许玉灿承担60%的赔偿责任，比例过高。
原审第三人冯仁国、许荣三、富春湾公司未到庭答辩，也未在法定答辩期内提交书面的答辩意见。
上诉人许玉灿在二审期间向本院提交如下证据：1、情况说明（原件）及营业执照（复印件）各一份，欲证明许玉灿与鲍林荣之间存在买卖关系。2、收款凭证（复印件，经与原件核对一致），欲证明鲍林荣向许玉灿购买的废钢等材料的数量及价格。3、过磅单（复印件，经与原件核对一致），欲证明许玉灿于2013年3月2日将鲍林荣购买的废钢过磅后拉出。4、现场照片一组（打印件），欲证明涉案房屋系违章建筑。5、证人余某的证言，欲证明鲍林荣因搭建钢棚向许玉灿购买钢材。经质证，俞德丰对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性提出异议，认为不能证明许玉灿与鲍林荣之间系买卖关系，承揽关系中鲍林荣也可以向钢材市场购买钢材。对证据2的真实性、合法性均有异议，该证据的编号从7423-7425号连续，其中7425开具于2013年2月28日，而7423开具于同年3月8日，不符合常理。对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能证明鲍林荣订购的废钢从市场中过磅拉出。对证据4的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，仅凭照片不能认定该房系违章建筑。对证据5三性均有异议，首先，证人余某系许玉灿的合伙人，与许玉灿存在利害关系，其证言不能被采纳。其次，证人余某的证言有多处漏洞，其陈述的内容都是听其老婆所讲，本人并不在场。被上诉人鲍林荣认为，证据1、2、3都是事后补的，都是伪造的，对真实性有异议。鲍林荣没有向许玉灿购买钢材，也没有签字、付款，只是谈好了多少价格一平方米。对证据4的真实性没有异议。对证据5的真实性有异议，证人余某与许玉灿之间有利害关系，不能作证。原审第三人应保青、陈灵民对许玉灿提供的证据表示不清楚，不发表质证意见。经审核，本院认为证据1、4内容与本案无关联，证据2、3收款收据和过磅单均未经鲍林荣认可，不足以证明许玉灿与鲍林荣之间仅存在买卖合同关系。证据5余某的证言，因其非直接见证协商过程，本院不予采信。
被上诉人鲍林荣在二审期间向本院提交证人沈某证言一份，欲证明鲍林荣与许玉灿之间系承揽关系。对该证言，上诉人许玉灿对三性均提出异议，认为证人沈某与鲍林荣关系密切，证言明显存在偏向和不真实之处，参与施工的其他人员均没有看到过该证人，消防队员和派出所在事发后对现场人员都做了笔录，但没有找证人作笔录，说明证人证言不真实，不能作为定案依据。俞德丰对沈某的证言予以认可。原审第三人应保青、陈灵民认为没有见过证人，对真实性有异议。经审核，本院认为，许玉灿否认与沈某相识，沈某在火灾发生时又未到现场，其关于与鲍林荣一起购买钢材，商定承揽事项的证言，无其他证据佐证，本院不予支持。
被上诉人俞德丰、原审第三人应保青、冯仁国、陈灵民、许荣三、富春湾公司均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：依据富阳市公安消防大队火灾事故认定书的认定，涉案火灾系为鲍林荣搭建钢架棚的工人电焊引燃后方可燃物蔓延所致，该次事故造成了隔壁仓库俞德丰存放的新闻纸部分毁损。一审法院认为，本案的施工人员由许玉灿召集，施工材料由许玉灿提供，施工器具亦由许玉灿及施工人员自备，故该工程应当是许玉灿向鲍林荣承揽，两人应为承揽合同关系，故而许玉灿应当对火灾造成的损失承担过错赔偿责任。一审法院的上述认定，事实依据充分，具有一定合理性，许玉灿虽提出异议，但未能提供相应证据予以反驳。许玉灿认为其与鲍林荣之间仅存在买卖合同关系，但许玉灿在搭建钢架棚工程中的行为，远超出了材料供应商的职责范围，一审法院对许玉灿提供材料的事实予以认定，但该认定并不能排除其与鲍林荣之间的承揽合同关系。故对许玉灿的该项上诉理由，本院不予采纳。许玉灿认为，原审法院未能全面查证责任主体，存在遗漏责任主体的情况，本院认为，富阳市公安消防大队并未认定其他主体在事故中存在过错，俞德丰亦未对其他责任主体提起赔偿请求，一审法院未追加其他当事人并无不当。许玉灿因其承揽人身份对因该次火灾造成的损失承担损害赔偿责任，但其与鲍林荣不存在共同侵权的合意，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条有误，本院予以纠正。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，判决如下：
一、维持富阳市人民法院（2013）杭富城民初字第86号民事判决第一、二项。即“一、鲍林荣赔偿俞德丰损失27279元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、许玉灿赔偿俞德丰损失40919元，于判决生效之日起十日内履行完毕。”
二、撤销富阳市人民法院（2013）杭富城民初字第86号民事判决第三项。
三、驳回俞德丰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1505元、保全申请费1020元，合计2525元，由鲍林荣负担1010元，许玉灿负担1515元。二审案件受理费823元，由许玉灿负担。许玉灿于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一四年十二月二日
书 记 员 潘晓玲