中华人民共和国河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终414号
上诉人（原审被告）：河南红星矿山机器有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区檀香路。
法定代表人：杨方楼，该公司董事长。
委托代理人：白文兴，河南豫龙律师事务所律师。
委托代理人：赵春亮，该公司办公室法务助理。
被上诉人（原审原告）：宝华达集团有限公司（POWERPLUSGROUPPTELTD），住所地新加坡共和国淡马锡大道7号，新达城1号楼，12-00号（7TemasekBoulevard＃12-00SuntecTowerOne，S（038987）,RepublicofSingapore）。
法定代表人：王培锟（MrDerrickOngPuayKhoon），该公司董事。
委托代理人：张传旺，山东宇慧律师事务所律师。
委托代理人：杨传勇，山东宇慧律师事务所律师。
上诉人河南红星矿山机器有限公司（以下简称红星公司）因与被上诉人宝华达集团有限公司（POWERPLUSGROUPPTELTD，以下简称宝华达公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民三初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2016年7月29日、2017年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人红星公司的委托诉讼代理人白文兴、赵春亮，被上诉人宝华达公司的委托诉讼代理人杨传勇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红星公司上诉请求：1.撤销（2015）郑民三初字第90号民事判决，改判驳回宝华达公司的诉讼请求；2.案件诉讼费用由宝华达公司负担。事实与理由：1、一审认定红星公司未按《形式发票》约定的时间发货构成违约错误。本案的《形式发票》其自身性质是报价单，除了价格和价格条款、交货时间等基本项目外，没有其它条款。双方在履行过程中经协商，达成合意，将发货时间由2013年10月15日前改为2013年11月10日，一审认定红星公司2013年10月15日前未发货构成违约错误。2、本次货物买卖采用FOB价格条款，红星公司履行交货义务离不开宝华达公司履行订船通知义务，否则红星公司无法交货。红星公司以2013年10月30日20时53分和2013年10月31日16时09分的电子邮件作为证据，证明红星公司自身已具备发货条件，只等宝华达公司履行订船及通知义务,一审认定红星公司未将本案货物生产完毕错误。红星公司为履行合同已投入859万元人民币，做好的机器存放在红星公司的厂区内，已具备发货条件。正是宝华达公司的违约行为造成红星公司已生产好的第一批4台和第二批7台的货物无法运抵发运港，给红星公司造成至少859万元人民币的经济损失。3、一审认定红星公司发送《补充协议》行为系根本违约无法可依。《形式发票》不是正式合同，因对方认可，《形式发票》才成为合同。正是基于《形式发票》的这一特性，所以双方根据实际交易的需要修改或完善《形式发票》的内容，重新签订正式合同或补充协议也是交易常态。红星公司拟改变付款方式和草拟《补充协议》的行为性质系要约，是基于2013年11月01日14时59分宝华达公司陈文兴给红星公司韩辉的邮件内容以及红星公司和宝华达公司刘总的电话沟通，不能认定红星公司构成根本违约。4、红星公司从未收到宝华达公司邮寄的《律师函》，宝华达公司在该《律师函》中也没有表述其要单方解除合同关系。既然双方选择中国法律作为准据法，那么按照合同法第96条的规定，该《律师函》不能视为通知红星公司解除合同。
宝华达公司辩称，1、一审认定红星公司未在规定时间内履行交货义务的事实清楚、证据充分。双方《形式发票》约定，红星公司应在2013年10月15日之前交付3-4台移动式破碎站，2013年10月底交付8台，2013年11月中旬交付其他移动式破碎站，即在60天生产期限内完成18台设备的交付。根据双方证据，红星公司既未按照《形式发票》的约定在60天生产期限内完成18台设备的交付，也未在2013年11月12日前将首批4套设备运抵天津港，没有按照双方约定履行任何一批的交货义务，一审判决认定事实正确。2、红星公司于2013年11月22日向宝华达公司发送《补充协议》，单方变更双方在《形式发票》中约定的付款方式，取消付款交单（D/P）变更为电汇（T/T）付款方式，并且要求宝华达公司立即支付11月10日准备发货的4台设备的余款55万美元，还要求对其他未发货设备款支付至150万美元（含上述55万美元），才能够如期交付11月10日准备发货的4台设备及其余20日交货的7台设备。红星公司迟迟未按形式发票的约定进行生产制造、未能如期交货，并且擅自变更付款方式，严重违反合同约定，构成根本违约。3、即使按照红星公司的说法，其向宝华达公司发送《补充协议》的行为系新的要约，那么宝华达公司在明确表示不同意的情况下，红星公司应当按照双方原先约定的交货时间及付款方式履行合同，但是红星公司自始至终未能完成任何一个批次的交货义务。由于红星公司未在约定时间内完成设备生产及交付，擅自变更合同主要条款，构成根本违约，致使宝华达公司的合同目的不能实现，一审判决解除双方买卖合同关系、红星公司返还设备定金合法有据。宝华达公司请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
宝华达公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除2013年9月17日红星公司向宝华达公司发出《形式发票》后与宝华达公司建立的买卖关系；2、红星公司返还宝华达公司已交定金753600美元及利息；3、红星公司承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实:2013年9月17日，红星公司向宝华达公司发出一份《形式发票》，显示以下内容：卖方为红星公司；产品为移动式碎石和筛选设备18台/套，其中80-120T/H移动式碎石和筛选设备6台/套，中国港口离岸价折后1008000美元；150-180T/H移动式碎石和筛选设备12台/套，中国港口离岸价折后2760000美元，18台/套设备共计3768000美元；支付总价的20%作为定金，根据每次交付的机器价值，余款采用付款交单方式进行支付；2013年10月15日之前交付3-4台移动式破碎站，2013年10月底交付8台，2013年11月中旬交付其他移动式破碎站，即在60天生产期限内完成18台设备的交付；原产地为中国；装运港为任何中国港口；电汇和交单付款银行为交通银行郑州分行。
2013年9月17日，宝华达公司按照《形式发票》的要求向红星公司支付首付款753600美元。红星公司认可收到该笔款项。在合同履行过程中双方均通过电子邮件进行沟通。
2013年10月16日4：35PM，宝华达公司陈文兴向红星公司韩辉发送邮件“首批要交货的4台10**的破碎站还没有完成，公司只收到一些组件的图片。有的喷完漆，有的在做焊接，有的在组装，还没有最终完成组装好”。
2013年10月30日，宝华达公司陈文兴向红星公司韩辉发送邮件，询问“11月10号前有几台成套设备可以走10号左右的天津杂货船？”
2013年10月31日4：10PM，红星公司韩辉向宝华达公司陈文兴发送邮件“今天已经落实清楚此次发运货物台数及后续发货事宜。1、此次12号天津港的船，发货4套设备。2、第二批预计20号发货，发货7套设备。（100吨×2套＋150吨×7套）3、剩余为第三批发货，全部为150吨。另外：现在请告知送货及装货条件，具体为目的港船东对货物重量、尺寸是否有要求？因为现在4套设备已经全部生产完毕，我们从1号开始包装电机及设备附件部分，望告知一下。”
2013年10月31日6：42PM，宝华达公司陈文兴向红星公司韩辉发送邮件“我已申请配载天津11月12号的船。次票的订舱和操作事宜我也会让在上海的货代稍后联系你。货代信息请看如下：白宇成（BlancBai）上海宇邦国际货物运输代理有限公司上海市江苏路502弄1号公信绿地大厦1906室TEL：021-62258230FAX：021-62252910MOB：0086-135××××4057”。
2013年11月1日2：21PM，宝华达公司陈文兴向红星公司韩辉发送邮件“韩经理你好，我发现了一个问题，你说的第二批预计20号发货，发货7套设备。（100吨×2套＋150吨×7套）请问是（100吨×2套＋150吨×5套还是7套）”。
2013年11月1日2：31PM，红星公司韩辉向宝华达公司陈文兴发送邮件“陈总，您好，我今天在外面，我看了一下，是100吨2套＋150吨5套，一共7套。”
2013年11月1日2：59PM，宝华达公司陈文兴向红星公司韩辉发送邮件“韩经理你好，按以往经历，一般杂货船都漂浮不定，我建议贵司还是加速生产。如果12号天津杂货船延误，是有可能可以加多几台发运。所以从现在开始，请每天跟进生产进度，随时添加发运台数。目前我还是按100吨×4套定舱，如果（第二批里的100吨2套＋150吨5套）可以提前，请速告知。”
2013年11月2日5：16PM，红星公司韩辉向宝华达公司发送邮件“刘总，您好，…所以我们经过商议，此次4套设备的余款还有55万美元左右，特请贵司此次付款能付150万美元，这样我们剩余14套设备能同时开工生产，现在已经7套设备在卯足劲生产了。预计20号交货。”
2013年11月22日，红星公司韩辉向宝华达公司发送《补充协议》一份，主要内容为：“经过我公司与贵公司的协商，为了尽快且保证质量的情况下交付全部订单，现在对合同做以下补充协议：1.付款方式改为20%T/T，余款发货前T/T付清。2.POWERPLUS于2013年11月25日付100万美元的设备生产进度款。3.我公司收到100万美元进度款后，立刻交付4套PE600×900的移动式破碎站并立即组装剩余2套PE600×900移动式破碎站及12套PE750×1060移动式破碎站。4.剩余破碎站在不增加任何其他附属部件的情况下的喷漆和粘贴标签按照POWERPLUS在天津补漆后的样板严格涂装。5.剩余2套PE600×900移动式破碎站和12套PE750×1060移动式破碎站的交付及付款方式为生产几套交付几套并根据我公司提供的照片或贵司来厂验货后无异议后付余款提货，以此类推。6.剩余2套PE600×900移动式破碎站和12套PE750×1060移动式破碎站交货时间安排如下：（因11月份其他业务员也有移动站订单，在公司车间正常生产时间班组为POWERPLUS生产设备外并加班生产组装，尽早交付全部货物）（1）2013年11月25日-27日，收到公司付款后立即发货到天津4套PE600×900移动式破碎站（2）2013年12月15日-18日交付2套PE600×900移动式破碎站和2套PE750×1060移动式破碎站（3）2013年12月18日-30日交付2-4套PE750×1060移动式破碎站（4）2014年1月25日-30日之前交付全部剩余订单。以上生产安排根据我公司这个月的订单情况安排，我公司会按照此协议全力加班生产贵司全部设备并保证质量不会与我公司现有产品有任何差异。7.以上补充协议经双方认可、签章后生效。”
2013年11月22日，宝华达公司向红星公司韩辉发送邮件“鉴于你方已经违反协议以下几方面规定，请立即返还我方支付的20%定金（即753600美元）：（1）约定的质量和规格；（2）约定的付款方式（即单方面将80%余款由付款交单改为预付现金）；（3）约定的交付日期。凡因你方违反协议以上规定导致的一切衍生损失，我方对你方保留一切权利和救济措施。”
2013年12月5日、2013年12月19日、2014年1月20日，宝华达公司称委托律师向红星公司发送挂号信函件，内容为因红星公司的违约行为导致协议废止，要求红星公司向宝华达公司全额退还753600美元款项。红星公司称其未收到上述函件。
一审法院另查明：1、宝华达公司明确其诉讼请求第2项为：按照本案立案时2015年2月5日美元汇率6.2545计算，753600美元换算人民币为4713391.2元；要求红星公司自2013年11月22日以4713391.2元为本金按照银行同期贷款利率支付利息至付款之日。本案于2015年3月4日立案，当日美元对人民币汇率中间价为1美元兑换人民币6.1525元。2、在庭审中宝华达公司和红星公司均表示选择适用中华人民共和国法律。
一审法院认为，本案一方当事人宝华达公司住所地位于新加坡，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第178条关于“凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的为涉外民事关系”之规定，本案为涉外民事案件。本案属买卖合同纠纷，合同的签订地、履行地均在中国，双方在庭审中均表示选择适用中国法律，因此，本案应适用中华人民共和国法律。
本案中，红星公司以《形式发票》的形式向宝华达公司发出要约，宝华达公司按照《形式发票》的内容履行了支付20%首付款的义务并通知红星公司，以行为方式对要约作出了承诺，双方的买卖合同关系依法成立，应受法律保护。根据双方在《形式发票》中的约定，宝华达公司支付总价的20%作为定金后，根据每次交付的机器价值，余款采用付款交单方式进行支付；红星公司应在2013年10月15日之前交付3-4台移动式破碎站，2013年10月底交付8台，2013年11月中旬交付其他移动式破碎站，即在60天生产期限内完成18台设备的交付。但根据双方往来邮件显示，红星公司在收到宝华达公司20%定金后，未在规定时间内履行任何一批的交货义务，经宝华达公司催告仍未履行，也未提供证据证明其已将本案设备生产完毕，且红星公司于2013年11月22日向宝华达公司发送《补充协议》，对《形式发票》中约定的付款方式、付款时间、交货期限均作出了重大变更，因此，红星公司的行为已构成根本违约，致使宝华达公司不能实现合同目的，宝华达公司要求解除2013年9月17日红星公司向宝华达公司发出《形式发票》后与宝华达公司建立的买卖合同关系的请求成立，一审法院予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，红星公司应当返还宝华达公司已经支付的753600美元。宝华达公司要求按照立案时的汇率计算为人民币4713391.2元，因本案立案时间为2015年3月4日，当天美元对人民币汇率中间价为1美元兑换人民币6.1525元，经计算753600美元折算人民币为4636524元，因此，红星公司应向宝华达公司返还4636524元人民币。宝华达公司主张红星公司应自2013年11月22日起即双方合同解除之时以4713391.2元为本金、按照同期银行贷款利率向宝华达公司支付利息至付款之日，由于宝华达公司未提供证据证明红星公司收到了其送达的解除合同通知，因此，红星公司应自宝华达公司起诉之日即2015年3月4日起以4636524元为本金、按照同期银行贷款利率向宝华达公司支付利息至本判决确定的还款之日止。对宝华达公司要求过高的部分，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第二十六条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，一审法院判决：1、红星公司于判决生效之日起十日内返还宝华达公司人民币4636524元，并自2015年3月4日起以4636524元为本金按照同期银行贷款利率支付利息至本判决确定的还款之日止；2、驳回宝华达公司的其他诉讼请求。案件受理费44507元，由红星公司负担43892元、由宝华达公司负担615元。
本院二审期间，宝华达公司提交其委托新加坡律师于2013年12月5日、2013年12月19日、2014年1月20日向红星公司发送的三份索赔函及新加坡邮政邮寄单，邮寄时间显示为2013年12月6日、2013年12月20日。该证据已经新加坡法律协会公证及中华人民共和国驻新加坡大使馆认证。本院组织当事人进行了证据交换和质证，红星公司对其真实性无异议，认可“这些证据宝华达公司在一审已经提交过，我方也已经质证过”。因红星公司对上述证据的真实性无异议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，本院予以采信。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1、《形式发票》载明支付条件（PAYMENTTERMS）：支付总价的20%作为定金，根据每次交付的机器价值，余款采用付款交单方式进行支付（20%advancepaymentoftotalvalueandpaythebalancebyDP，accordingtoeachtimedeliverymachineryvalue）。2、2013年11月14日10：AM（上午），红星公司销售经理韩辉向宝华达公司（刘总、陈总、王总）发送邮件：“关于设备的生产与交换，我们还是希望贵司领导来我公司一趟，关于设备的情况，我们再详细的合计”；2013年11月14日2：31PM（下午），宝华达公司陈文兴邮件回复红星公司韩经理“关于设备的生产与交货，我司已委托洛阳明洋工程机械有限公司代我们POWERPLUS与贵司各级领导处理目前交货问题，附件给明洋公司的委托书”；2013年11月16日2：32PM，红星公司韩辉向宝华达公司陈文兴发送邮件“今天洛阳王总已经来我公司看过货了，如果有需要整理的地方，请尽快提出来。另外请下周一付余款吧，以免耽误交货”；2013年11月22日9：19AM，红星公司销售经理韩辉给宝华达公司刘总发送邮件：“根据我们昨天晚上的电话交谈，我刚才起草了一下补充协议，请查收一下。我根据车间了解到的情况，现在新的订单不断增加，我已经通知生产厂长即可准备复装生产线，先等待贵司的答复。我希望今天我们达成共识，公司于周一付款，这样的话，我们还能正确时间”。3、《形式发票》中80-120T/H移动式碎石和筛选设备（6台/套）型号包括PE600×900破碎站，150-180T/H移动式碎石和筛选设备（12台/套）型号包括PE750×1060移破碎站，与《补充协议》中的设备型号一致。
本院认为，本案当事人宝华达公司系在新加坡共和国注册成立的外国企业，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条第一项的规定，本案为涉外民事案件。对于在中华人民共和国领域内进行的涉外民事诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条的规定，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释对于涉外民事诉讼程序的特别规定。原审法院作为最高人民法院指定的具有涉外民商事案件诉讼管辖权的中级人民法院，按照本院确定的区域范围管辖本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条和《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条的规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。本案双方当事人均明确选择适用中华人民共和国法律解决双方纠纷，一审法院确定准据法正确。
本案为买卖合同纠纷，当事人争议焦点为双方买卖合同应否解除，红星公司应否返还宝华达公司预付款并支付利息。《合同法》第十三条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”红星公司以《形式发票》的形式向宝华达公司发出要约，宝华达公司以履行《形式发票》首付款义务的方式对要约予以承诺，双方意思表示真实，《形式发票》具备《合同法》第十二条规定的基本合同内容，根据《合同法》第八条、第四十四条第一款的规定，双方买卖合同依法成立，对合同双方具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或者解除合同。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，红星公司在《形式发票》中首先承诺“2013年10月15日之前交付3-4台移动式破碎站，2013年10月底交付8台，2013年11月中旬交付其他移动式破碎站，即在60天生产期限内完成18台设备的交付”。即使如红星公司所称，买卖双方经协商达成合意，将红星公司第一批交货时间由2013年10月15日前改为2013年11月10日，即红星公司未“在2013年10月15日之前交付3-4台移动式破碎站”不构成违约，但红星公司以2013年10月30日20时53分和2013年10月31日16时09分的电子邮件作为证据，主张其“已具备发货条件，只等宝华达公司履行订船及通知义务”之事实不仅与2013年10月31日6：42PM宝华达公司陈文兴向红星公司韩辉发送邮件告知订舱及货代信息之事实不符，亦与红星公司在2013年11月2日给宝华达公司的邮件中提出“此次4套设备的余款还有55万美元左右，特请贵司此次付款能付150万美元，这样我们剩余14套设备能同时开工生产，现在已经7套设备在卯足劲生产了，预计20号交货”所证明的事实不符。且双方通过电子邮件沟通，于2013年11月1日已就红星公司发货台数达成一致，宝华达公司陈文兴向红星公司韩辉邮件回复“目前我还是按100吨×4套定舱，如果（第二批里的100吨2套＋150吨5套）可以提前，请速告知。”但红星公司却于次日（2013年11月2日）提出“此次4套设备的余款还有55万美元左右，特请贵司此次付款能付150万美元。”可见，红星公司所称“宝华达公司一直拖延租船订舱义务，已构成对红星公司的违约。正是宝华达公司的违约行为造成红星公司已生产好的第一批4台和第二批7台的货物无法运抵发运港”的事实不能成立。红星公司先后于2013年11月2日、2013年11月16日、2013年11月22日三次要求宝华达公司先行付款并以此作为红星公司发货条件，违反了《形式发票》载明的“交单付款”支付条件。红星公司在向宝华达公司发送的《补充协议》中将付款方式改为20%T/T，余款发货前T/T（电汇）付清，明确要求宝华达公司于2013年11月25日支付100万美元的设备生产进度款，并且“因11月份其他业务员也有移动站订单”，根据其当月订单情况将最后交货时间延至“2014年1月25日-30日之前交付全部剩余订单”。红星公司提出《补充协议》变更交货时间和付款条件并以此作为其履行《形式发票》交货义务的先决条件，红星公司单方对《形式发票》进行实质性变更，一审认定红星公司构成根本违约的事实清楚。宝华达公司因红星公司根本性违约导致合同目的不能实现，请求解除双方买卖关系的理由正当。
综上所述，红星公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43892元，由河南红星矿山机器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 敏
审 判 员 关晓海
代理审判员 江 辉
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 胡晓丽