湖南省麻阳苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）麻民一初字第317号
原告（反诉被告）怀化市海源房地产开发有限公司，住所地：湖南省怀化市鹤城区泸林路金溪房都售楼部内，组织机构代码：77225716-4。
法定代表人张顺元，系该公司总经理。
委托代理人范国胜（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。
被告（反诉原告）王建平，男。
委托代理人汤世刚，湖南五溪律师事务所律师。
原告怀化市海源房地产开发有限公司（以下简称“海源公司”）就与被告王建平建设工程施工合同纠纷一案，于2014年9月29日向本院提起诉讼。本院受理后，王建平提起反诉，本院也予以受理。本院依法组成由审判员肖刚担任审判长、与代理审判员张峻、人民陪审员傅元喜参加的合议庭，于2015年3月10日、2015年9月29日两次对本案公开开庭进行了审理。代理书记员ＸＸ担任庭审记录。两次开庭，原告海源公司委托代理人范国胜，被告王建平及其委托代理人汤世刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告海源公司诉称：2012年8月26日，原告海源公司与被告王建平签订御龙湾3#、8#、10#、11#楼施工合同。合同约定：①工期：甲方（海源公司）要求乙方王建平多层从放线开工日起7个月完工（含雨雪天及节假日），春节放10天假不计算工期。如乙方不能按时完成，每延误一天，承包单价减少2元/平方，如提前完工，承包单价奖励1元/平方。②计价：本合同单价按建筑面积计算，多层建筑有地下室的房屋，正负零以下地下室按1000元/平方计价，正负零以上按723元/平方计价，无地下室的房屋按773元/平方计价，有柴棚的按柴棚建筑面积65%，3#楼一、二层商业建筑面积造价按783元/平方计价。合同签订后，被告仅施工修建了3#、8#楼，现已竣工，延误工期十几个月，技术资料等迟迟不移交，给原告造成巨大损失。经结算3#、8#楼依合同计价被告已经多领工程款壹佰肆拾柒万零伍佰陆拾玖元叁角贰分（1470569.32元，含未完工工程30850元），原告多次向被告追索，被告置之不理。为维护原告的合法权益，故诉至法院请求：1、判决依照海源公司与王建平签订的施工合同计付工程款，判决王建平返还多领工程款1470569.32元（含未完工工程款30850元）；2、判决王建平赔偿逾期完工、移交给海源公司造成的损失238000元；3、判决王建平向海源公司移交3#、8#楼技术资料；4、诉讼费由王建平承担；5、判决王建平将海源公司为其垫付的材料款等共计276234元支付给海源公司。
被告王建平辩称：1、海源公司与王建平签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、《补充协议》无效；2、依法驳回海源公司的全部诉讼请求。
被告王建平反诉称：2012年8月26日，海源公司和王建平签订了《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、《补充协议》，约定海源公司开发的麻阳县海源·御龙湾房地产项目的3#、8#、10#、11#楼（后海源公司又将10#、11#楼发包给他人施工）的工程以包工包料的方式发包给王建平施工。王建平按合同约定组织施工，修建了3#、8#楼。在施工过程中，王建平提出单价过低，无法修建，要求提高单价并2次停工，海源公司口头承诺上调单价：地下建筑物每平方增加200元，地上建筑物每平方增加100元。按增加后的单价结算工程款还是亏损，王建平便不同意继续施工，海源公司再次承诺：只要王建平配合好，结算时再增加工程款，反正不让王建平亏损。王建平相信海源公司的承诺才恢复施工，2014年6月工程竣工验收。2014年8月18日，王建平与海源公司在结算工程款时发生纠纷，工程一直未结算。相反，海源公司以王建平多领工程款和赔偿损失为由起诉，要求王建平返还工程款并赔偿损失共计1708569.32元。因王建平无建设工程施工资质，双方签订的合同无效，且合同约定的工程造价不足成本价，海源公司的诉讼请求显然不能成立，海源公司应当按照工程造价支付工程款，故王建平提起反诉，请求：1、依法确认王建平与海源公司签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、《补充协议》无效；2、判决海源公司支付王建平工程款500万元；3、案件诉讼费由海源公司承担。
针对被告的反诉，原告海源公司辩称：1、王建平的反诉是捏造事实，也没有提供相关证据，王建平申请证人出庭作证应该在举证期届满前十日，应不予准许，请依法驳回王建平的反诉；2、最高院关于建设工程施工合同的解释是为解决多次鉴定造成当事人损失，民事审判中权利对等，审判实践中发包人也有相关权利，也有相关判例，王建平的基本观点是错误的。约定的计价体现了当时市场的公平价格，事后进行调整不合现实。
原告海源公司针对自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1、海源公司营业执照复印件、组织机构代码证复印件、海源公司法定代表人身份证明、王建平常住人口基本信息表复印件各1份，复印件经核对与原件一致，拟证实海源公司的基本情况及王建平的基本身份情况；
2、《建设工程施工合同》复印件1份，复印件经核对与原件一致，拟证实本案建设工程的造价、计算方式、工期及王建平延误了工期的事实；
3、3#、8#楼未完成工程量汇总表复印件1份，复印件经核对与原件一致，拟证实王建平施工未完成的工程量估价为30850元的事实；
4、3#、8#楼工程财务结算单复印件1份，复印件经核对与原件一致，拟证实王建平多领了工程款1439719.32元的事实；
5、3#、8#楼工程结算单复印件1份及附件复印件1组，复印件经核对与原件一致，拟证实本案建设工程的结算价为11387414.46元的事实；
6、3#、8#楼工程款领据复印件1组，复印件经核对与原件一致，拟证实王建平领取了3#、8#楼建设工程款共计11626706元的事实；
7、3#、8#楼共37户购房合同复印件1组，拟证实因王建平逾期交房给海源公司造成的损失；
8、麻房许字（2013）第08号、第13号商品房预售许可证及地下室设计图纸复印件各1份，复印件经核对与原件一致，拟证实3#、8#楼的建筑面积及地下室面积；
9、海源公司已付王建平所欠材料款单据复印件1组、王建平尚欠材料款及人工工资单据复印件1组，拟证实海源公司为王建平代付了材料款201134元及王建平尚欠材料款及人工工资631589元的事实；
10、竣工验收备案表复印件2份，复印件经核对与原件一致，拟证实3#、8#楼经验收合格备案的事实；
11、半岛别苑建筑承包合同复印件1份，拟证实同时段本地该类建筑施工价格情况，本案中合同约定价格偏高的事实；
12、麻阳县房屋测绘成果报告书1份及鉴定费发票复印件1份，复印件以核对与原件一致，拟证实御龙湾3#、8#楼二栋房屋及其地下层，其中住宅面积为7717.29㎡、商业面积为1811.62㎡、柴棚面积为697.7㎡、地下层面积为3882.13㎡；鉴定共花费20000元的事实。
被告王建平针对自己的辩解理由，向本院提交了下列证据：
13、证人贺健华的当庭陈述，证人系被告王建平的姐夫，拟证实如下事实：是证人代表原告与被告签订的御龙湾工程施工合同，签合同时工程施工图还没出来，证人和张总承诺被告王建平的利润在80-100元/㎡；王建平施工中途，施工图纸出来了，王建平见图纸太复杂了，按造价做不出，就向原告反映，证人和张总向王建平解释，并要他先施工，到时再加价；王建平施工一段时间后停工了，张总就承诺地下室每平米加200元，地上部分每平米加100元，暂时这么定，保证不让施工方亏；王建平继续施工一段时间后，要求我们明确价格，又停工了，证人与张总商量，张总认为证人是王建平的姐夫，要证人去劝王建平，于是证人劝王建平继续做完，王建平也把工程做完了。后来证人从原告处退股。王建平的妻子与其一个股东去找张总结算，双方发生争执，张总的人打伤了王建平的妻子，王建平的股东用烟灰缸砸了张总的头，张总和王建平的妻子都到医院住院了，这个事派出所也参与处理了；后来张总的弟弟说要打王建平，证人劝说不要打架，但张总的弟弟带了十多个人到医院打了王建平，王建平的损伤构成了轻伤二级，城南派出所已经立案；
14、证人贺桂华的当庭陈述，证人系被告王建平的姐夫，拟证实如下事实：王建平承包海源公司工程亏了本，本钱都没拿回来；王建平问海源公司老板要钱时在麻阳县人民医院被打了；海源公司老板曾经承诺王建平工程利润每平米80-100元；
15、证人佘放尧的当庭陈述，证人与被告王建平系同村村民，证人在王建平工地上管工，拟证实2013年3月份停工时，张总承诺说不会亏，每平米有几十元利润的事实。
反诉原告王建平针对自己的反诉主张，向本院提交了如下证据：
16、王建平居民身份证复印件1份，复印件以核对与原件一致，拟证实王建平的基本身份情况；
17、《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、《补充协议》复印件各1份，复印件以核对与原件一致，拟证实：⑴、原、被告签订的《建设工程施工合同》无效；⑵、合同中有关工程造价的条款无效；⑶、工程造价由工程量和材料价格确定，因工程量和材料价格不完全确定，故工程造价应通过司法鉴定确定；
18、《预算总价》资料1组，拟证实由被告王建平施工的御龙湾工程造价为18516441.26元，远远高于合同价格的事实。
反诉被告海源公司对自己的反诉辩解，没有提交证据。
上述证据，经本院公开开庭审理，原、被告当庭举证、质证，本院综合审查后，作出如下认证：
第1、16号证据系国家职能机关颁发给原、被告有关身份情况的证明，来源合法、形式有效，本院予以采信；第2号证据与第17号证据系同一证据，原、被告对证据的真实性均无异议，只是双方对各自的证明目的有异议，本院对该2份证据的真实性予以采信，对其他部分在“本院认为”中予以论述；第3、7号证据被告有异议，原告未能提交其他相关证据佐证，本院对该2份证据不予采信；第4、5号证据系原告单方面结算单据，被告方有异议，第5号证据中签证单部分系被告施工的增加工程量部分，被告虽有异议，但未能提交反证加以证明，也未申请鉴定，故本院对第5号证据中签证单部分予以认可，对第4、5号证据中其余部分不予采信；第6号证据被告没有异议，本院予以采信，但票面金额以审核后数据为准；第7号证据，被告认为与本案没有关联性，经审核，本院对该份证据不予采信；第8号证据被告对真实性没有异议，本院对真实性予以采信，但施工面积以本院最后认定为准；第9号证据被告有异议，但对有被告签名的由原告代付工程款的票据予以认可，经审核，有被告签名的垫付材料款票据共3张（日期分别为：2014年1月22日、2014年4月9日、2014年4月9日），该3张票据原件经当庭核对无误，本院对该3张票据予以认可，因原告未能提交其他证据佐证，本院对第9号证据的其他部分不予采信；第10号证据系国家职能部门对建筑工程竣工验收的备案表，来源合法、形式有效，本院予以采信；第11号证据被告有异议，经审核，本院认为该证据与本案没有关联性，不予采信；第12号证据系本院为查明案件事实，向原、被告释明后，由原告申请，本院依法委托对本案建筑面积进行评估鉴定的鉴定意见，被告有异议，但未能提交反证，故本院对该份证据予以采信；第13、14、15号证据，均系证人的当庭陈述，原告均表示异议，被告未能提交其他证据予以佐证，且该3名证人与被告有利害关系，故本院对该3份证据不予采信；第18号证据来源程序不合法，系反诉原告委托个人对工程造价进行评估，本院不予采信。
本院根据所采信的证据和原、被告的陈述，确认如下案件事实：
2012年8月26日，王建平借用长沙市建筑安装工程公司的名义与怀化市海源房地产开发有限公司签订一份《建设工程施工合同》，但合同落款中承包方仅有王建平个人签名，长沙市建筑安装工程公司并未实际参与该建设工程的任何事务。合同约定，海源公司将御龙湾工程3#、8#、10#、11#楼发包给王建平施工建设，工程造价按建筑面积计算[地下室1000元/平方米、有地下室房屋723元/平方米、无地下室房屋773元/平方米、商业面积783元/平方米、柴棚面积按房屋（有柴棚）面积的65%计算]。同时，双方还约定了其他相关细则。该份合同还附有《工程质量保修书》、《补充协议》各1份。合同签订后，王建平施工建设了3#、8#楼，因工程造价问题未再建设。2014年7月，3#、8#楼工程竣工验收，并于2015年1月验收合格备案。2014年8月，王建平与海源公司结算3#、8#楼时发生纠纷，工程一直未结算。在工程施工期间，王建平从海源公司领取工程款总计11626706元，海源公司代付材料款总计271903元。海源公司认为王建平多领工程款，且未移交技术资料，故起诉至人民法院。王建平认为双方《建设工程施工合同》为无效合同，合同约定工程造价不足成本价，故提起反诉。
2015年8月，麻阳苗族自治县房地产测量事务所出具房屋测绘成果报告书1份，测绘结果：3#、8#楼住宅面积为7717.29㎡、商业面积为1811.62㎡、柴棚面积为697.7㎡、地下层面积为3882.13㎡。测绘共花费鉴定费20000元。
本院认为，原、被告系平等主体间的合同关系，本案的法律关系为建设工程施工合同关系。现将原、被告在本案中争议的焦点问题分述如下：
一、《建设工程施工合同》及其附属的《补充协议》、《工程质量保修书》的效力问题
虽然本案中《建设工程施工合同》的合同相对方名义上为怀化市海源房地产开发有限公司和长沙市建筑安装工程公司，但庭审中查明，长沙市建筑安装工程公司并未实际参与该工程建设的任何事务，海源公司和王建平均承认相互为合同相对方，而王建平作为自然人，没有建筑工程施工资质，原、被告签订《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原、被告之间的《建设工程施工合同》应属无效，其附属的《补充协议》、《工程质量保修书》当然无效。故对于王建平在反诉中要求确认《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、《补充协议》无效的诉讼请求，本院予以支持。
御龙湾3#、8#号楼工程总造价问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。本案中，御龙湾3#、8#楼经验收合格备案，故工程造价就参照合同约定。根据合同，御龙湾3#、8#楼工程总价为：住宅面积7717.29㎡×723元/㎡+商业面积1811.62㎡×783元/㎡+地下层面积3882.13㎡×1000元/㎡+柴棚面积697.7㎡×723元/㎡×65%+签证单部分增加工程量129269.19元＝11337382.43元。原告在清单中列出的应扣部分金额包括：建安税、应补发票税、资源税、材料检测费，因未能向本院提交相关证据佐证，本院不予支持；应扣部分金额中的保修金因不属于工程造价范围，加之合同无效，本院亦不予支持；原告在清单中列出的未完工工程量（工程款30850元）因未能提交相关证据证实，本院不予支持；王建平在庭审中称增加工程量不止签证单部分，但未能提交证据证实，本院对其辩解意见不予采信；王建平在反诉中辩称海源公司口头同意增加工程单价，因未能提交证据加以证实，本院不予支持。
三、王建平领取工程款及海源公司垫付材料款数额
本案庭审中，对王建平领取工程款票据原件及海源公司垫付材料款票据原件均进行核对，王建平本人也表示认可。经审核，王建平领取工程款总计11626706元，海源公司垫付材料款总计271903元。本案中王建平多领的工程款为：领取工程款11626706元-工程总价11337382.43元＝289323.57元。故对于海源公司请求判决王建平返还多领工程款的诉讼请求，本院予以支持，但数额为289323.57元。按照合同约定，材料应由承包方提供，故对于海源公司请求判决王建平将海源公司为其垫付的材料款支付给海源公司的诉讼请求，本院予以支持，数额经审理查明为271903元。
四、本案中的其他有关问题
海源公司在诉状中请求判决王建平赔偿逾期完工、移交给海源公司造成的损失238000元，因海源公司未能提交证据证实实际损失数额，本院对该诉讼请求不予支持；海源公司在诉状中请求判决王建平向海源公司移交3#、8#楼技术资料，因海源公司未能明确技术资料的名称、范围等，本院对该项诉讼请求不予支持；王建平在反诉中请求海源公司支付王建平工程款500万元，因未能提交相关证据证实，本院不予支持；王建平在庭审中称原告申请鉴定不符合法律规定，该鉴定是本院为查明案件事实，向原、被告双方释明后，由原告方申请，本院依法委托的，没有违反法律规定；王建平在庭审中称麻阳苗族自治县房地产测量事务所没有司法鉴定资质，经审核，该房地产测量事务所具有湖南省国土资源厅颁发的测绘资质证书，具有司法鉴定资质；鉴定费20000元，因原、被告未进行工程决算才导致鉴定发生，双方均有过错，故鉴定费各负担一半。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第六十九条第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、反诉原告王建平与反诉被告怀化市海源房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、《补充协议》无效；
二、被告王建平于本判决生效后十日内向原告怀化市海源房地产开发有限公司返还多领工程款总计289323.57元；
三、被告王建平于本判决生效后十日内向原告怀化市海源房地产开发有限公司支付海源公司为其垫付的材料款总计271903元；
四、驳回原告怀化市海源房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告王建平的其他反诉请求。
如果未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费22663元、财产保全费2020元，由原告海源公司负担17703元，被告王建平负担6980元；反诉案件受理费23400元，由反诉原告王建平负担；本案鉴定费20000元，由原告海源公司和被告王建平各负担10000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
（此页无正文）
审 判 长 肖 刚
代理审判员 张 峻
人民陪审员 傅元喜
二〇一五年十一月五日
书 记 员 张 阳
附法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据
(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
(三)存有疑点的视听资料；
(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。