山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终3295号上诉人（原审原告）：张兴苓委托诉讼代理人：潘建波，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：程令娟，青岛李沧鼎盛法律服务所法�工作者。被上诉人（原审被告）：青岛金墨包装材料有限公司法定代表人：金昌海，总经理。委托诉讼代理人：姜亮，山东泰成律师事务所律师。上诉人张兴苓因与被上诉人青岛金墨包装材料有限公司（以下简称金墨包装公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初11202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张兴苓的委托诉讼代理人潘建波、程令娟，被上诉人金墨包装公司的委托诉讼代理人姜亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张兴苓上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四项，依法改判支持张兴苓的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由金墨包装公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审认定张兴苓解除劳动合同前12个月月平均工资为4658.45元，没有事实依据。张兴苓解除劳动合同前12个月的月平均工资应为6713元。2、一审计算张兴苓未休年休假工资时将张兴苓的加班费予以剔除没有道理。3、金墨包装公司提交的考勤记录是伪造的。4、金墨包装公司提交的考勤制度不符合法律规定，该考勤记录未经过职工代表大会讨论通过，且内容违反法律规定，不能作为解除与张兴苓劳动合同的依据。金墨包装公司系违法解除与张兴苓的劳动合同。5、金墨包装公司提交的考勤制度规定，公司实行每周六天工作制。张兴苓已提交证据证明存在加班事实。尽管金墨包装公司主张已发放加班费，但其未足额发放加班费，仍应支付张兴苓加班费差额。二、一审判决适用法律错误。1、金墨包�公司发放的车贴应当属于工资范畴。2、根据青岛市企业工资支付规定，用人单位工资清单保存2年备查。但根据山东省企业工资支付规定，工资支付表应该按照国家会计档案管理的规定至少保存15年备查。一审只计算两年未休年休假工资及防暑降温费，依据不足。综上，请求二审法院依法改判。金墨包装公司辩称，一、金墨包装公司提交的考勤记录真实有效，不存在伪造变造问题，张兴苓主张该证据系伪造理由不成立。二、张兴苓的工资发放表显示其工资已包含每月100元的上下班交通补助。自2014年1月起，因张兴苓偶尔使用其自有车辆捎带其他员工，金墨包装公司按车辆使用情况以每天120元的标准每月另行向张兴苓支付车辆使用费。该费用与其本职工作无关。相关费用在每月发放时单独制作班车补贴明细表并经其本人签字确认，未包含在工�明细表中，显然不属于其工资收入。张兴苓主张该车辆使用费属于劳动报酬，理由不成立。三、依据张兴苓2015年2月及2016年1、2月的出勤及工资发放情况可以认定，张兴苓该两个年份已发放带薪年休假工资。四、金墨包装公司不存在欠付张兴苓防暑降温费的情况。2015、2016年的工资表中皆有高温绩效补助项目，张兴苓对2015年工资表没有异议，且2016年工资表中“绩效补助高温补助”列系打印生成且经张兴苓签字确认。五、结合考勤记录及张兴苓签字确认的工资发放记录显示，金墨包装公司已为张兴苓发放加班费，且张兴苓已休年休假。一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。张兴苓向一审法院起诉请求：1、确认张兴苓与金墨包装公司自2011年12月1日至2016年5月12日存在劳动关系；2、金墨包装公司支付张兴苓2014年5月11日至2016年5月12日公休日加�工资66943元；3、金墨包装公司支付张兴苓违法解除劳动合同赔偿金84000元；4、金墨包装公司支付张兴苓2011年12月1日至2016年5月未休年休假工资17701元；5、金墨包装公司支付张兴苓2010年6月至2015年9月夏季防暑降温费1920元。一审法院认定事实：张兴苓于2011年12月1日到金墨包装公司工作，双方签订书面劳动合同，金墨包装公司为张兴苓缴纳社会保险费。2015年4月21日，张兴苓晋升为车间主任。金墨包装公司在仲裁期间提交《青岛金墨包装材料有限公司考勤制度》，其中第（二）条载明：“打卡规定：公司上、下班采取打卡制度，由财务办公室负责考勤制度的执行与考勤的管理工作，考勤结果直接与工资挂钩……当月忘记打卡超过一次（含）以上，没有合理理由者；迟到或早退30分钟（含）以上者；没有事先请假或请假未经批准擅离工作岗位者，以旷工论。（处罚规定参照缺勤处理规定）”第（四）条载明：“缺勤处理：……连续旷工二天或全面累计旷工达三天者作自动离职处理，将予以解除劳动合同，不计发当月工资，不做任何经济补偿。”张兴苓及金墨包装公司其他职工在该考勤制度上签名。仲裁期间，金墨包装公司将打卡机带至仲裁庭，现场导出指纹打卡记录，张兴苓已查看。其中，打卡考勤记录显示张兴苓2015年2月出勤4天，2016年1月出勤12天、2月份出勤1天。另，张兴苓2016年5月6日请假1天。张兴苓在金墨包装公司工作期间，其利用自有车辆接送金墨包装公司职工上下班，金墨包装公司为张兴苓发放车辆补贴，每天120元。金墨包装公司在仲裁期间提交了2014年、2015年、2016年张兴苓领取车辆补贴的明细表，均有张兴苓本人签字�认，在该明细表中列明了每月用车天数。金墨包装公司在仲裁期间提交了2014年、2015年、2016年为张兴苓发放工资的工资表，工资表中列明工资组成明细及实际发放数额，由张兴苓签字确认。张兴苓离职前十二个月月平均应发工资为4658.45元，剔除加班费后的月平均应发工资为4385.18元。2016年5月12日，金墨包装公司向张兴苓送达解除劳动合同通知一份，主要载明：“致：张兴苓，由于您在未作报备、未履行任何请假手续的情况下，擅自于2016年5月10日周二、5月11日周三、5月12日周四旷工达三天，经公司负责人联系（电话、短信通知），未得到您的任何回复。按照公司规定，连续旷工达两天或全年累计旷工达三天者，视为自动离职，将予以解除劳动合同。按照《劳动法》第三十九条第二款规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可予以解除劳动合同。另外，作为我公司生产车间主任，您于2016年4月9日至5月4日累计请假21天，直接影响我公司生产车间日常工作安排。因此公司经研究决定，与您解除劳动合同。特此通知！”金墨包装公司为张兴苓出具了解除劳动合同报告书，其中“解除/终止合同日期”为“20160517”，“解除/终止合同原因”为“企业解除劳动合同”。双方办理了档案及社会保险关系转移手续。2016年7月5日，张兴苓向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认张兴苓与金墨包装公司自2011年12月1日至2016年5月12日存在劳动关系；2、金墨包装公司支付张兴苓2014年5月11日至2016年5月12日公休日加班工资66943元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金84000元；4、支付2011年12月1日至2016年5月未休年休假工资17701元；5、支付2010年6月至2015年9月夏季防暑降温费1920元。�裁委员会经审理，于2016年9月2日作出即劳人仲案字[2016]第323号仲裁裁决书，裁决：1、张兴苓自2011年12月1日至2016年5月12日与金墨包装公司存在劳动关系；2、驳回张兴苓的其他仲裁请求。张兴苓对该仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为，1、关于张兴苓要求确认其与金墨包装公司自2011年12月1日至2016年5月12日存在劳动关系的诉讼请求。张兴苓于2011年12月1日到金墨包装公司工作，2016年5月12日，金墨包装公司向张兴苓送达解除劳动合同通知，5月17日，金墨包装公司作出解除/终止劳动合同报告书。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，张兴苓的该诉讼请求，事实清楚，一审法院予以支持。2、关于张兴苓要求金墨包装公司支付2014年5月11日至2016年5月12日公休日加班工资66943元的�讼请求。根据本案查明的事实，一方面，张兴苓未提交相关证据证明其实际加班时间，另一方面，虽然金墨包装公司的考勤制度规定实行每周六天工作制，但同时张兴苓签字的工资表中不仅明确发放了周六工资数额，还发放了加班费。张兴苓未提交有效证据证明金墨包装公司欠发其加班工资。因此，张兴苓的该诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。3、关于张兴苓要求金墨包装公司支付违法解除劳动合同赔偿金84000元的诉讼请求。根据本案查明的事实，金墨包装公司于2016年5月12日以张兴苓连续旷工3天违反公司规章制度为由通知张兴苓要求解除劳动合同关系，并于2016年5月17日出具了解除/终止劳动合同报告书，解除理由为“企业解除劳动合同”。金墨包装公司为证明其主张，在仲裁期间提交了考勤记录（现场从打卡机导出）以及有张兴苓签字确认的考勤制度，证明张兴苓的旷工情况，并违反公司规章制度的相关事实，金墨包装公司解除劳动合同不违反相关法律规定。虽然张兴苓对该考勤记录不予认可，但通过金墨包装公司提交的有张兴苓签字确认的《2016私车公用补助明细》载明的用车天数可以看出张兴苓2016年5月份用车天数为2天，而张兴苓在开庭期间也主张其“上班时间至少应按照车补天数计算”，从该用车天数可以看出张兴苓至2016年5月12日出勤2天，请假1天，确实存在旷工三天的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”金墨包装公司依据公司规章制度解除与张兴苓的劳动合同关系，不属于违法解除。因此，张兴苓该诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。4、关于张兴苓要求金墨包装公司支付2011年12月1日至2016年5月未休带薪年休假工资17701元的诉讼请求。张兴苓称其在金墨包装公司工作期间未休带薪年休假，金墨包装公司也未发放带薪年休假工资。金墨包装公司称已安排张兴苓享受带薪年休假，但未提交其已安排张兴苓带薪年休假的确切证据。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其�包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”以及第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”并参照《青岛市企业工资支付规定》的相关规定：“用人单位工资清单至少保存2年备查。”金墨包装公司应支付张兴苓带薪年休假工资4032.35元（4385.18元÷21.75天×5天×2年×200%）。关于张兴苓的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。5、关于张兴苓要求金墨包装公司支付2010年6月至2015年9月夏季防暑降温费1920元的诉讼请求。金墨包装公司主张其已发放防暑降温费，并提交了2014年、2015年工资发放明细，但其中2014年的工资明细没有注明发放了防暑降温费，2015年的工资明细中其中“补助”一栏的上方用签字笔注明了“高温+绩效”。张兴苓主张该“高温+绩效”系后补，与前面内容不是一次性形成。该工资表的明细内容均为打印版，只有“高温+绩效”系手写添加，张兴苓的主张符合常理，一审法院予以采信。根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）第一条的规定：“一、企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”以及根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁�社发[2015]45号）第一条的规定：“一、企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”第四条的规定：“四、本通知自2015年8月1日起执行，有效期至2018年12月31日。”并参照《青岛市企业工资支付规定》的相关规定：“用人单位工资清单至少保存2年备查。”金墨包装公司应支付张兴苓2014年、2015年防暑降温费760元（80元×6个月+140元×2个月）。对张兴苓的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第二项，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年�假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、张兴苓与青岛金墨包装材料有限公司自2011年12月1日至2016年5月12日存在劳动关系；二、青岛金墨包装材料有限公司于判决生效后十日内支付张兴苓带薪年休假工资4032.35元；三、青岛金墨包装材料有限公司于判决生效后十日内支付张兴苓防暑降温费760元；四、驳回张兴苓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费10元，由青岛金墨包装材料有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经�理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、张兴苓的月平均工资数额应如何认定；2、张兴苓主张的加班费应如何认定；3、张兴苓主张的未休年休假工资、防暑降温费应如何认定；4、金墨包装公司解除与张兴苓的劳动合同是否合法。关于第一个焦点问题。本院认为，金墨包装公司在仲裁审理期间已提交张兴苓签字确认的工资发放记录原始凭证及考勤记录，可以证明张兴苓解除劳动合同前12个月的月平均工资为4658.45元。张兴苓在金墨包装公司工作期间，驾驶自有车辆接送金墨包装公司职工上下班，金墨包装公司已向张兴苓发放车辆补助。张兴苓主张该车辆补助属于其工资范畴、其月平均工资实际为6713元，依据不足，本院对其该项主张不予支持。关于第二个焦点问题。本院认为，金墨包装公司在仲裁审理期间已提交工资发放记录原始凭证，张兴苓当时已签字确认，且在仲裁审理期间对该工资发放原始凭证无异议。该工资发放表显示加班费已发放，且与考勤记录能够相互印证，张兴苓主张未足额发放加班费，但未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故，本院对其加班费的主张不予支持。关于第三个焦点问题。本院认为，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照本人的月工资除以月计薪天数进行折算，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12月剔除加班工资后的月平均工资。一审依据上述规定计算张兴苓的未休年休假工资并无不当。张兴苓主张计算未休年休假工资时不应剔除其加�费，缺乏法律依据。张兴苓未提交证据证明金墨包装公司拖欠其解除劳动合同两年之前的未休年休假工资及防暑降温费，其主张解除劳动合同两年前的未休年休假工资及防暑降温费，证据不足，本院对其该项主张不予支持。关于第四个焦点问题。本院认为，张兴苓在金墨公司上班期间存在旷工行为，金墨包装公司以张兴苓旷工违反公司考勤规定为由解除与张兴苓的劳动合同，并无不当。张兴苓主张金墨包装公司内容违反法律规定，依据不足，本院不予支持。张兴苓主张违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张兴苓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七�条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张兴苓负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢雄心代理审判员  安太欣代理审判员  齐 新二〇一七年五月三日书 记 员  韩明玉书 记 员  于国英