甘肃省天水市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）甘05行终26号
上诉人（原审原告）张家川回族自治县佳园房地产开发有限公司。
法定代表人李某1，该公司经理。
委托代理人王某1，甘肃天秦律师事务所律师。
委托代理人纪某，甘肃天秦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张家川回族自治县国土资源局。
法定代表人李某2，该局局长。
委托代理人赵某1，该局干部。
委托代理人张某，甘肃忠信律师事务所律师。
第三人张家川回族自治县国家税务局。
法定代表人王某2，该局局长。
委托代理人马某，该局干部。
第三人张家川回族自治县地方税务局。
法定代表人赵某2，该局局长。
委托代理人刘某，该局副局长。
上诉人张家川回族自治县佳园房地产开发有限公司因要求确认被上诉人张家川回族自治县国土资源局不履行土地登记法定职责违法一案，不服天水市麦积区人民法院（2016）甘0503行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张家川回族自治县佳园房地产开发有限公司的法定代表人李某1、委托代理人王朝辉、纪某，被上诉人张家川回族自治县国土资源局的委托代理人赵某1、张某，第三人张家川回族自治县国家税务局的委托代理人马某，第三人张家川回族自治县地方税务局的委托代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：张家川县国税局和地税局原共用的阿阳西路39号旧办公楼地址，属五十年代初国家划拨土地，1994年7月取得《国有土地使用证》。2001年前后，张家川县地税局、国税局相继从原张家川县张川镇阿阳西路39号的旧办公楼搬出。2011年11月28日，张家川县国税局委托天水诚义房地产评估有限公司，对张家川县国税局国有土地使用权及房产评估，经评估，宗地价值406780元、房产价值405943元，合计812723元。2008年1月14日、2011年11月29日，张家川县地税局、张家川县国税局分别向天水市地税局、天水市国税局作出关于对县局旧办公楼房地产进行处置的请示。2008年11月11日、2011年12月31日，甘肃省地税局、甘肃省国税局分别给天水市地税局、天水市国税局批复，同意上报的国有资产处置意见”请按照有关规定和程序及时进行国有资产处置及账务处理，出售价格不得低于评估价值。”2012年2月28日，天水市国税局给张家川县国税局转发了以上批复。
2012年5月22日，张家川县国税局和天水市拍卖中心签订”委托拍卖合同书”委托拍卖原张家川县国税局旧办公楼及附属建筑物、原恭门税务所、原马鹿税务所、原马关税务所。2012年6月8日，张家川县地税局授权委托张家川县国税局负责将属于自己的三分之一旧办公楼及附属房屋拍卖出售。2012年6月11日，天水市拍卖中心在《天水晚报》上发布”拍卖公告”拟对原张家川县国税局旧办公楼及附属建筑物、原恭门税务所、原马鹿税务所进行拍卖。2012年6月25日，被告张家川县国土资源局作出”关于终止县国税局公开拍卖旧办公场所的函”认为国税局委托天水市拍卖中心拍卖旧办公场所违法，要求终止本次拍卖活动。2012年6月27日，原告参加竞拍，并以15万元的佣金，3000008元的拍卖款竞拍原张家川县国税局旧办公楼及附属建筑物成功。2012年8月8日，天水市拍卖中心将2100379元、970002.84元分别电汇给张家川县国税局、张家川县地税局，张家川县国税局将1934254.57元上缴甘肃省国家税务局中央财政汇缴专户。
2014年5月29日，张家川县人民政府作出”关于收回县国税局原办公场所国有土地使用权的决定”，张家川县国土资源局也于同日在网上发出收回县国税局国有土地使用权及注销土地使用证的公告。
2016年3月14日，原告取得该房产地址阿阳西路39号的《房屋所有权证》。3月15日，原告和张家川县国税局联合向被告申请，要求被告办理该宗土地的使用权变更登记手续。4月份，被告以张家川县国税局私自转让国有土地违法为由拒绝办理。原告遂提起行政诉讼。
一审法院认为：根据国务院行政法规《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第七条规定，被告依法具有土地使用权变更登记的法定职权。
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条、国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第七条规定，本案张家川县国税局委托拍卖国有划拨土地的行为属于土地使用权转让。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第六条规定，被告有权对划拨土地使用权的转让行为是否合法进行审查，审查的内容包括出让方是否具有转让权、转让协议是否合法、转让后用途及土地使用权类型是否符合城镇规划和国家供地政策等。
本案各方当事人争议的焦点是第三人在转让房地产时，是否违反了法定程序，而通过庭审，本案的关键问题在于第三人有无权利对取得《国有土地使用证》的国有划拨土地进行转让。对此，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定”房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”可知张家川县国税局、地税局对建筑物和划拨土地的使用权一并进行了处置。而土地资产处置应符合城市规划要求，不得随意变更规划确定的用地性质和规划指标。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，”划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”该条例第四十五条规定，只有”土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人”的特定主体，且符合其他法定条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权才可以转让。本案第三人作为国家行政机关不具备转让国有划拨土地使用权的主体资格。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（七）项规定，法律、行政法规规定禁止转让的房地产，不得转让。《中华人民共和国拍卖法》第四条规定”拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则”。第六条规定”拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。”第七条规定”法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的”因此，本案张家川县国税局、地税局委托拍卖房地产的行为，违反了相关法律、行政法规的禁止性规定，转让国有划拨土地的行为违法。
关于原告提出，第三人属于中央垂管单位，可将土地资产处置权与土地登记权分离，土地资产处置权按照资产隶属关系确定，第三人享有国有资产的处置权，其处置行为并无不当。但经查财政部《中央垂直管理系统行政单位国有资产管理暂行实施办法》第三十四条规定，房屋处置、土地处置，分别由主管部门审核提出处理意见，报财政部同意后，按国家有关房屋管理、土地管理的规定办理。而《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条等均规定，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。因此，本案第三人张家川县国税局、地税局作为国家行政机关，对划拨的国有土地，《国有土地使用证》只赋予其使用权而无处分权，其无权转让国有划拨土地使用权。原告的以上意见不能成立，不予采纳。
关于第三人张家川县国税局、地税局辩称，其根据《甘肃省国家税务局系统国有资产管理办法》等来进行委托评估、拍卖，程序并无不当。对此，经查，该《办法》第四十六条规定”资产的出售与置换应当采取拍卖、招投标、协议转让及国家法律、行政法规规定的其他方式进行”但本案第三人并未严格执行相关法律、行政法规，非法转让国有划拨土地使用权。因此，第三人的辩解意见不能成立，不予采纳。
综上，被告张家川县国土资源局不予办理土地使用权变更登记符合法律规定，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零二条之规定，判决驳回原告张家川县佳园房地产开发有限公司的诉讼请求。
上诉人张家川回族自治县佳园房地产开发有限公司不服一审判决，向本院上诉称：一、根据天水市国税局2012年2月28日给张家川回族自治县国税局转发的甘肃省地税局、甘肃省国税局分别给天水市地税局、天水市国税局”请按照有关规定和程序及时进行国有资产处置及账务处理，出售价格不得低于评估价值。”的批复，第三人转让的是房地产，不是单独的土地使用权。
二、第三人转让房地产的行为符合《中华人民共和国城市房地产管理法》、财政部《中央垂直管理系统行政单位国有资产管理暂行实施办法》的规定，一审判决认定非法属适用法律错误。1.国家法律法规明确规定房地产可以转让。根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十二条、第四十条的规定，第三人有权转让房地产，但必须报有批准权的人民政府审批。本案中，第三人按照国土资源部关于贯彻执行《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》若干问题的意见的相关规定，在转让房地产之前，报上一级主管部门审批，在上一级主管部门批复以后，按照《中央垂直管理系统行政单位国有资产管理暂行实施办法》、《行政事业单位国有资产管理办法》进行的资产处置，其程序并不违反国家法律法规的规定。2.一审法院判决依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让暂行条例》认定第三人转让房地产非法属于适用法律法规错误。根据该《条例》第三条的规定，只有土地使用权出让、转让的主体违反该《条例》，其出让、转让的行为是非法的。本案中，第三人是国家机关，并且转让的国有资产是房地产，不是单纯的土地使用权，第三人转让房地产的行为不适用该《条例》。3.一审判决引用国家土地局《划拨土地使用权管理暂行办法》属于适用法律错误。根据国土资源部2011年1月17日《关于公布继续有效的规范性文件目录的公告》”凡未列入本目录的国土资源文件，原则上不再作为国土资源管理的依据。”《划拨土地使用权管理暂行办法》未列入该目录，不能作为国土资源管理的依据。
三、第三人转让房地产的行为并不违反法律、行政法规的禁止性规定。一审判决只认定第三人不具备转让国有划拨土地使用权的主体资格，适用的是《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让暂行条例》的相关规定，除此之外再没有列举出第三人违反其他法律法规的行为，也没有列举出第三人不具备转让房地产的主体资格适用的法律法规，本案中，第三人转让的是房地产而不是单独的国有划拨土地使用权。据此认定第三人转让房地产的行为违法没有任何法律依据。
四、一审的错误判决生效后，不但没有解决上诉人、被上诉人、第三人之间的纠纷，相反会引起其他交易的不确定性。据上诉人了解，2012年以来，国税系统处置国有资产不仅仅是第三人一家，仅甘肃省就有几十家，都是按照这样的程序处置的，所处置的资产均为房地产，也都办理了土地使用权变更登记。符合国土资源部的相关规定。被上诉人应该履行的职责是土地变更登记，法律法规没有赋予被上诉人其他职权，其他地方国税部门处置的资产都在土地管理部门进行了变更登记就充分说明这一点。在过去的司法实践中，国有企业破产改制时，经企业上级主管部门（国资委）批准，就企业资产及关于划拨土地使用权上市交易，受让人取得企业产权后，都在当地办理了土地使用权登记，人民法院都确认破产改制的合法性。按照一审判决，这种行为都是违法的，这就会引起交易的不确定性，没有达到司法效果。
综上，上诉人认为，上诉人的诉讼请求无论在程序上还是实质审查上，一审法院都没有进行全面审查。请求二审法院依法改判，认定被上诉人拒绝履行土地使用权变更登记法定职责的行为违法。
被上诉人张家川回族自治县国土资源局答辩称：一、第三人转让的房地产，就包括了房屋的所有权和房屋所占用范围内的土地使用权。张家川回族自治县国税局、地税局处置的就是房屋所有权和其房屋内的土地使用权，总称房地产。第三人也未对房屋所有权和土地使用权分割转让，因此，上诉人属于故意混淆概念。
二、一审判决适用法律正确，第三人作为国家行政机关不具备转让国有土地使用权的主体资格。第一，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、国务院的行政法规《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条、第四十四条、第四十五条、第四十六条的规定，本案第三人国税局和地税局属于国家行政机关，不具备转让国有划拨土地使用权的主体资格，尽管其经过省市主管单位审批同意，但其转让行为违反了法律和行政法规的禁止性规定，因而是违法的，被上诉人不予办理变更登记是合法的。第二，国土资源部关于贯彻执行《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》若干问题的意见中第一条土地登记的内容不适用本案土地使用权的转让情况。首先，第一条系国土资源部对于土地登记的意见，建议将土地资产的登记和处分分离，即可以由地方人民政府进行登记，土地资产的处置仍然由国土部门负责，并非按照垂直管理系统行政单位国有资产管理办法等规定处置，上诉人将这段话打乱顺序引用并且和中央垂直管理行政单位的资产处置联系到一起，他们之间没有任何联系。其次，意见的内容虽与相关精神一致，但也是要求按照分离法规的程序办理。再次，土地登记程序适用国土资源部第40号令《土地登记办法》，但在京中央国家机关使用的土地除外，而本意见第一条正是对在京中央国家机关使用的国有土地的登记和资产转让的特别规定。因此，被上诉人认为上诉人的这一上诉理由不能成立。第三，一审判决适用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》完全正确。从该条例第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，无论转让土地使用权还是地上建筑物，房地产都是无法分离的，除非其中之一分割转让，并且要依照规定办理过户登记。上诉人说是转让的只是房地产，不是土地使用权，但其转让以后的目的还是为了撤掉转让而来的第三人的房屋并在占有的土地上修建楼房，这难道不是利用土地的所有权吗？所以，上诉人是无法做到房地产分离的，这样的说法只是混淆视听。第四，一审判决引用的《划拨土地使用权管理暂行办法》即使原则上不再作为国土资源管理的依据，也不能认为适用分离错误。因为暂行办法的规定并未与法律和行政法规的规定相冲突，只是在上位法有规定的情况下不再适用旧办法的规定而已，此规范性文件的适用与否不影响一审判决的正确性和被上诉人观点的适当性。
三、本案第三人转让国有划拨土地使用权违反了法律、行政法规的规定，一审判决适用法律正确作出了正确的判决。相反，上诉人没有举出第三人合法转让的法律法规或者司法解释，只是依据中央垂直管理系统行政单位的相关管理办法认为转让行为合法，但是行政系统有关规定和办法不能优于上位法而适用，即使其引用进行说理的《中华人民共和国城市房地产管理法》和国土资源部的意见也无法自圆其说，与本案争议的焦点没有关系。
四、一审判决不但不会引起其他交易的不确定性，而且可以规范今后类似的划拨土地使用权的交易行为依法、有序进行，禁止非法转让、出租、抵押国有划拨土地使用权。其他地方是否按照上诉人所说的程序办理了变更登记，也不能证明其是程序合法的，就可以作为本案的依据。
综上，被上诉人请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
第三人张家川回族自治县国家税务局述称，我们按照上级部门规定的程序、没有超出权限的资产处置行为完全合法有效。而且在选择拍卖机构时，也对天水市拍卖中心的资质作过调查，其《营业执照》、《拍卖经营批准证书》都核准经营的范围包括不动产拍卖，并且其他县国税局资产处置委托的都是该拍卖中心。我们在处置旧办公楼的过程当中不存在任何过错，一审判决在准确适用法律上出现了偏差，认定我们无权处置该房屋是错误的。请求二审法院公正判处。
第三人张家川回族自治县地方税务局述称，我们处置闲置旧办公楼及附属建筑物等资产严格遵循省、市两级主管单位的规定和程序要求以及系统内其他县（区）的处置方式，严格按照审批、评估、公开拍卖的程序实施，不存在程序违法或非法转让行为。请求二审法院公正判处。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点是被上诉人张家川回族自治县国土资源局给上诉人张家川回族自治县佳园房地产开发有限公司不予办理土地使用权变更登记的行为是否违法。《土地登记办法》第四十条规定：”因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。涉及划拨土地使用权转移的，当事人还应当提供有批准权人民政府的批准文件。”据此规定，涉及划拨土地使用权转移的，当事人申请土地使用权变更登记时，向国土资源行政主管部门提供有批准权人民政府的批准文件，是办理土地使用权变更登记的法定条件。本案上诉人张家川回族自治县佳园房地产开发有限公司向被上诉人张家川回族自治县国土资源局申请变更登记土地使用权的土地属于国有划拨土地，被上诉人在办理变更登记过程中依据《土地登记办法》第四十条的规定要求上诉人提供相关人民政府的批准文件，完全是依法履行法定职责，在上诉人没有提供相关人民政府批准文件的情况下暂不予办理变更登记，其行为不具有任何违法性。一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不足以推翻一审判决，对其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项、第一百零二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 赟
代理审判员 高学峰
代理审判员 曹小龙
二〇一六年十二月五日
书 记 员 黄智源