广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1196号
上诉人（原审被告）：肇庆市东盛房地产开发有限公司，住所地：肇庆市端州区。
法定代表人：冼志轩，该公司总经理。
委托代理人：刘华君、彭嘉裕，、实习律师。
被上诉人（原审原告）：林美琴，女，汉族，住肇庆市端州区。
委托代理人：李博，广东赛力律师事务所律师。
上诉人肇庆市东盛房地产开发有限公司（以下简称“东盛公司”）因与被上诉人林美琴商品房预售合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月28日，林美琴与东盛公司签订了一份《商品房买卖合同》（合同编号：2012122811257568），约定林美琴购买东盛公司开发的位于肇庆市端州区星湖大道116区东侧（现地址为肇庆市端州区泰湖路2号）东盛名苑第8幢12层04房肇庆商品房一套，该商品房建筑面积91.46㎡，其中套内建筑面积76.38㎡，分摊建筑面积15.08㎡；按套内建筑面积每平方米5799.95元，总金额443000元（人民币，下同）；合同第八条“交付期限”约定出卖人应当在2013年10月30日前将具备“该商品房经验收合格”及“该商品房经验收合格是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了要程竣工验收备案手续”的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、施工中遇到重大技术问题不能及时解决的原因导致延迟交楼的，不视作违约，交付使用期限因此而按工程进度实际情况顺延；3、市政大规模调整及政府重大政策改变、政府配套设施安装延误及其他出卖人不可控制的因素；合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人按买受人累计已付款额的5‰向买受人支付违约金，合同继续履行。如果买受人因合同第十一条的“买受人原因”情况下导致出卖人未能按期交楼的，出卖人无须支付违约金给买受人；合同第十一条“交接”约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人应当在出卖人发出交楼通知后30日内办理收楼手续；如由于买受人联系地址、联系电话变更未通知出卖人，致使出卖人的交楼通知书不能送达买受人的，物业公司有权从出卖人通知买受人之日起计收物业管理费。合同签订后，林美琴按约定支付房款443000元，东盛公司亦向林美琴出具了发票。林美琴因东盛公司一直没有向其交付商品房，遂于2016年2月16日向该院提起诉讼，要求东盛公司支付延期交楼违约金。
另查明：东盛公司开发的肇庆市端州区星湖大道116区东侧东盛名苑第7、8、9幢商住楼于2013年10月18日竣工并经五部门即建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位和设计单位综合验收合格，并于2015年11月20日在肇庆市住房和城乡建设局办理了竣工验收备案登记手续。
诉讼中，东盛公司认为已经于2015年12月27日向林美琴发出《催办通知》，并于2015年12月29日邮寄上述通知书给林美琴，要求林美琴收楼，林美琴亦表示同意违约金计算至2015年12月29日。
林美琴起诉请求判决：1、东盛公司向林美琴支付逾期交楼的违约金共计57147元（以购房款总数443000元为基数，从2013年10月31月曰暂计至2016年1月19日，其中逾期90天之内的违约金按照每日万分之一计算，逾期90天之后的违约金按照每月千分之五计算，之后的违约金按照每月千分之五计算至实际交付之日止）。2、本案受理费由东盛公司承担。
原审法院审理认为：林美琴、东盛公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合同的主要内容没有违反法律法规强制性规定，是有效合同，应受法律保护。
关于东盛公司是否存在延迟交楼违约行为，如延迟交楼应承担什么违约责任的问题。根据林美琴与东盛公司于2012年12月28日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2012122811257568）第八条“交付期限”约定出卖人应当在2013年10月30日前将具备“该商品房经验收合格”的商品房交付买受人使用，“该商品房经验收合格”是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，而本案案涉之商品房虽在2013年10月18日竣工并经综合验收合格，但直至2015年11月20日才到肇庆市住房和城乡建设局办理了竣工验收备案登记手续，故此，东盛公司显属违约；此外，对于东盛公司延迟交楼的事实，东盛公司并未没有证据显示延迟交楼的行为符合合同约定的“出卖人可据实予以延期”之情形，故东盛公司构成违约，理应承担违约责任。根据合同约定，延迟交楼的违约责任以违约金的形式承担。
对于违约金的起止日期以及本案是否超过诉讼时效的问题，如上所述，由于东盛公司存在违约交楼的情形，根据《商品房买卖合同》的约定，东盛公司交楼时间为2013年10月30日，故违约金的起算日期应从2013年10月31日起计付，由于东盛公司直至2015年11月20日才到肇庆市住房和城乡建设局办理了竣工验收备案登记手续，故截止日期应计算至东盛公司将案涉之商品房交付给林美琴之日止，由于诉讼中，东盛公司辩称已经于2015年12月29日通过邮寄方式通知林美琴收楼，林美琴亦明确表示同意违约金计付截止至2015年12月29日，故截止日期应计算至2015年12月29日；此外，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，因林美琴并未提供证明其存在诉讼时效中断、中止的法定情形，故林美琴所主张的违约金的诉讼时效应从其向人民法院主张权利之日即2016年2月16日向前推两年即2014年2月16日，即林美琴主张此期间的违约金应受法律保护。综上，林美琴主张的违约金期间应从2014年2月16日计算至2015年12月29日，据此，东盛公司已逾期交楼共682天，均属于逾期超过90日的天数。
根据合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”的相关约定，逾期不超过90日的部分，以已交付的房价款按日万分之一计付违约金，逾期超过90日的部分，以已交付的房价款的5‰计付违约金。由于东盛公司逾期交楼的时间均超过90日，该部分的违约金，林美琴要求以已交付的房价款按月5‰计付，实际上是请求调整逾期超过90日部分违约金，由于逾期交楼超过90日部分违约金所约定的违约（逾期）时间与违约金数额不成正比，以致约定的违约金低于因违约造成的损失，损害了买受人的合法权益，亦有违公平合理原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以减少”的规定，该院依法对逾期交楼超过90日部分的违约金予以调整，林美琴主张以已交付的房价款按每月5‰计付较为合理，该院予以采纳，即逾期交楼超过90日部分的违约金以已交付的房价款按每月5‰计付。综上，东盛公司应向林美琴支付逾期交房的违约金合计为50354.33元（以购房款总数443000元为基数，从2014年2月16日计至2015年12月29日，违约金按照每月千分之五计算），林美琴的该项请求，其合理合法部分，该院予以支持，东盛公司为此提出的抗辩，合理合法部分，该院予以采纳。
对于东盛公司认为林美琴有10万元的购房款属于向林美琴借款，并不因此产生违约金问题。由于本案属于商品房预售合同纠纷，东盛公司所提之抗辩属于民间借贷，两者并非同一法律关系，东盛公司对此可另循途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（八）项、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决：一、东肇庆市东盛房地产开发有限公司应在本判决生效之日起七日内向林美琴支付逾期交房的违约金人民币50354.33元。二、驳回林美琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取为人民币489元（林美琴已预交），由林美琴负担59元，东盛公司负担430元。
上诉人东盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决直接违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，挑战最高人民法院司法解释的权威性，是越权的和违法的判决。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”；第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定违约金数额。逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。该《解释》已经明确规定了逾期交付使用房屋的损失计算方法，一审却不遵照执行，而是故意违反司法解释的规定，毫无根据地自行决定按每月5‰的标准计算违约金，明显是越权的、违法的。二、一审判决按每月5‰的标准计算违约金没有法律依据，林美琴的证据不足，应判其败诉。三、林美琴的起诉已经超过诉讼时效，不受法律保护，东盛公司不意支付违约金。东盛公司要求二审法院解决三个问题：1、最高法院的司法解释是否应当遵照执行？2、一审判决东盛公司按照已交付的房价款按每月5‰计付违约金，依据何在？3、本案诉讼已经超过诉讼时效期间，原审向前推两年计算违金，依据何在？请求：1、撤销（2016）粤1202民初386号民事判决第一项，依法发回重审或者改判驳回林美琴的诉讼请求。2、判决林美琴承担本案的诉讼费用。
上诉人东盛公司除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
被上诉人林美琴答辩称：一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求二审依法维持原判。1、一审认定“逾期超过90日部分违约金低于违约造成的损失”，属于根据事实，对损失进行自由裁量的权限。2、一审认定“由于逾期交楼超过90日部分违约金所约定的违约（逾期）时间与违约金数额不成正比，……有违公平原则”适用法律正确。3、东盛公司提供的《商品房买卖合同》属于格式合同，其中第九条第2款存在无效的情形，理应予以变更和撤销。4、一审认定违约金的诉讼时效从主张权利之日向前推两年，适用法律正确。
被上诉人林美琴除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
本院二审确认原审判决认定的事实。
经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩以及查明的事实，东盛公司对其逾期交楼的事实及逾期90天内的违约金计算均没有异议，仅对逾期交楼90天以上的违约金计算有异议。因此，本案二审争议的焦点是：1、林美琴的起诉是否超过诉讼时效期间，应否受法律保护问题；2、逾期交楼90天以上的违约金的计算标准问题。
关于林美琴的起诉是否超过诉讼时效期间，应否受法律保护问题。虽然双方约定交楼时间为2013年10月30日，但东盛公司至林美琴起诉时尚未办理案涉商品房的竣工验收备案登记手续，也未交付房屋给林美琴使用，东盛公司逾期交楼的违约行存在持续性，而且一直持续至今，因此林美琴的起诉并未超过诉讼时效。东盛公司主张林美琴的起诉超过诉讼时效期间，理据不足，本院不予支持。
关于逾期交楼90天以上的违约金的计算标准问题。涉案商品房双方约定交楼时间为2013年10月30日，但案涉商品房于2015年11月20日在肇庆市住房和城乡建设局办理了竣工验收备案登记手续，而东盛公司在办理了竣工验收备案登记手续后于2015年12月29日才发通知林美琴收楼，东盛公司逾期交楼的违约行为应视为持续至2015年12月29日，因此，东盛公司应承担逾期交楼的违约责任。虽然双方合同约定逾期90天以上的，违约金按照买受人累计已付款额的5‰计算，但是在出卖人逾期交楼并且买受人选择继续履行合同的情况下，如果以合同约定计算违约金，无论何时交楼，违约金均为固定金额，不能起到督促违约方尽快履行合同的目的，明显低于因违约造成的损失，也违背公平原则。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，林美琴主张以已交付的房价款按每月5‰计付违约金，对应的金额相当于银行借款利息金额，可视为违约造成的损失，其主张符合上述法律规定。综上，原审采纳林美琴主张的以已交付的房价款按每月5‰计付违约金，即逾期交楼超过90日部分的违约金以已交付的房价款按每月5‰计付，并无不当，本院予以维持。东盛公司要求按照合同约定支付违约金，理由不成立，本院不予支持。
至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查和处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。东盛公司的上诉主张，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1069.6元，由肇庆市东盛房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢肇雄
审 判 员 孔日新
代理审判员 覃争义
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 赵崇轩
第2页共11页