广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民一终字第93号
上诉人（原审原告、反诉被告）：梁金福，男，1961年9月16日出生，汉族，户籍地：广东省阳江市江城区，现住广东省阳江市江城区。
委托代理人：张炳毅，阳江市江城区城东街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄彩群，女，1982年4月22日出生，汉族，户籍地：广东省阳春市，现住广东省阳江市江城区。
原审第三人：郑新勇，男，1970年11月6日出生，户籍地：阳江市江城区，现在广东省阳江市江城区木赉租屋居住。
原审第三人：张延安，男，1971年11月24日出生，汉族，户籍地：贵州省思南县，现住广东省阳江市江城区马德里建筑活动房。
上诉人梁金福因与被上诉人黄彩群、原审第三人郑新勇、张延安健康权纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院于2013年8月31日作出的（2013）阳城法民一初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：梁金福与居住在阳江市江城区某房屋的黄彩群是邻居关系。黄彩群与郑新勇口头约定：郑新勇以320元／㎡包工不包料的方式为黄彩群承建房屋。郑新勇承接工程后，又以30元／㎡聘请张延安搬运砖块等建材，张延安承接该搬材料任务后，称其又以120元／天工价雇请侵害人搬运砖块。2013年1月30日14时，梁金福骑摩托车经过黄彩群在建房屋门前时，因侵害人正在搬运砖块阻碍其通过，梁金福遂与侵害人交涉并发生争吵，争执过程中该侵害人用砖块击中梁金福头部后逃跑，至今下落不明。梁金福受伤后于2013年1月30日到阳江市人民医院门诊治疗，用去医疗费741.10元；2013年1月31日至同年2月4日在阳江市人民医院住院治疗4天，用去医疗费3981.42元，经医院诊断为：1、脑震荡；2、头面部软组织挫裂伤。医院出具诊断证明书注明：住院期间留陪人一名，出院后全休1周，加强营养。2013年1月30日，黄彩群通过阳江市公安局江城分局城南派出所支付3000元给梁金福。
另查，梁金福在阳江市万豪商贸有限公司工作，月工资1800元。梁金福、黄彩群及第三人均无法提供侵害人的身份，原审法院向梁金福释明其是否要求郑新勇和张延安承担责任，其坚持全部由黄彩群赔偿。
原审判决认为：侵害人在搬运砖块中阻碍了梁金福通行，由此引发纠纷，并最终导致梁金福被侵害人用砖块击中头部受伤，对于该伤害事件起因，先是侵害人在搬运砖块阻碍了梁金福通行引发争吵，致使梁金福被该侵害人打伤，梁金福的行为不存在过错。那么对此伤害事件造成梁金福的损害应由谁赔偿是本案争议的焦点。从以上查明的事实来看，郑新勇包工包料为黄彩群承建房屋，黄彩群以取得房屋（劳动成果），按照320元／㎡支付人工费用，郑新勇并不接受黄彩群的控制、支配，双方也无从属关系，因而郑新勇与黄彩群是承揽合同关系，而非劳务关系。郑新勇在建屋的过程中聘请张延安为其搬运材料，双方约定按每平方米30元计算，双方该行为亦是以支付劳动成果为支付报酬依据，也不受郑新勇支配，因此，郑新勇和张延安之间应为承揽关系；而张延安又以每天120元聘请侵害人帮其完成工作，张延安与侵害人之间，应属于劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，侵害人造成梁金福的损害，张延安应承担赔偿责任；而黄彩群作为定作人，应当审查郑新勇的建筑施工资格，而黄彩群未予审查，而选择了不具有建筑资格的郑新勇为其建房，故黄彩群和郑新勇都存在过错，因此，黄彩群、郑新勇、张延安对侵害人的行为均应承担责任。综上，根据各人的责任，酌情确定黄彩群承担30%责任，郑新勇承担30%责任，张延安承担40%的责任。由于梁金福经释明后仍放弃对郑新勇和张延安主张权利，故本案就黄彩群应承担责任部分作出处理。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定以及依据《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》计算，梁金福损失可确定如下：1、医疗费，以医院收款收据确定为3981.42元；2、住院伙食补助费50元／天×4天=200元；3、护理费60元／天×4天=240元；4、对误工费，梁金福提供了在阳江市万豪商贸有限公司工作，月工资1800元的证明，黄彩群无异议，故梁金福的误工费应按月平均工资1800元计算为660元（1800元÷30天×（4天＋7天）=660元］；5、营养费，根据医院的诊断意见由酌定为1000元；6、伤情鉴定费，以公安机关的收据确定为100元，合计6181.42元，黄彩群应承担30%赔偿责任，即1854.43元。由于黄彩群已自己支付了3000元药费给梁金福，即应表示其同意承担3000元的赔偿，因此，黄彩群要求梁金福返还3000元，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、驳回梁金福的其他诉讼请求；二、驳回黄彩群的反诉请求。本案受理费50元，反诉费25元，共75元，由梁金福负担50元，由黄彩群负担25元。
上诉人梁金福不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定郑新勇和张延安与黄彩群是承揽关系，是错误的。黄彩群与郑新勇之间是单项建筑施工工程的合同，而绝非承揽合同，其与承揽合同的区别是：1、包工不包料的方式只适用建筑施工工程，而不适用承揽合同，承揽合同是不存在包工不包料的方式的；2、承揽合同具有多种多样的具体形式。按照合同法第251条的规定，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，因而也就有相应类型的合同。本案的“承建房屋”不在承揽合同范围内。3、郑新勇没有建筑图纸，完全按照黄彩群的旨意施工，建筑材料的进货时间和用量由黄彩群掌控，郑新勇不能控制房屋的竣工时间。两者的地位不平等，一审认定“郑新勇并不接受被告黄彩群的控制、支配，双方也无从属关系”，是错误的。基于同样的理由，郑新勇承接工程后，以30元／平方米聘请张延安搬运砖块等建材，及张延安又以120元／天工价雇请侵害人搬运砖块，都属于劳务关系而非承揽合同关系。本案侵害人（已逃跑）是黄彩群建房工程中几层劳务关系中的劳务提供人，其在提供劳务过程中发生了对他人造成伤害的民事行为，接受劳务一方依法负有赔偿责任，作为屋主的黄彩群依法负有赔偿责任，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，黄彩群作为接受劳务的一方，应当承担侵权责任。原审判决认定为承揽合同关系，认定黄彩群选任有过错，将黄彩群、郑新勇和张延安分责，是错误的，也损害了梁金福的合法权益。二、原审判决认定“原告经本院释明后仍放弃对郑新勇和张延安主张权利，故本院应就被告应承担责任部分作出处理”不实。事实是：在一审第二次开庭时，法官只问梁金福“是否请求第三人承担责任”。梁金福认为黄彩群是雇主，负有赔偿责任，梁金福向黄彩群索赔并无不当，而黄彩群赔偿后，可以向其他相关的责任人追偿。之后，一审法院没有向梁金福作出“释明”。综上，撤销原审判决，改判黄彩裙赔偿经济损失共6181.42元给梁金福，减除黄彩群已经支付的3000元后，黄彩群还应支付3181.42元给梁金福；本案一、二审诉讼费用由黄彩群负担。
被上诉人黄彩群辩称：请求维持原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明：2013年1月30日，梁金福向阳江市公安局江城分局城南派出所报案，该派出所对梁金福作报案笔录，梁金福讲：当日14时30分左右，梁金福下班回到家门口，隔离建房的木板挡住路口不能出入，梁金福叫建屋一名打工男子把木板推开，该男子没有同意并称要问过老板，梁金福落车把木板推倒开，该男子和梁金福发生口角并互相推撞起来，梁金福把那名男子推倒在地，那名男子抓起来用口咬梁金福左边脸部并拿一块砖砸中梁金福的右边头部，后还拿砖头砸梁金福家的大门。
本案一审审理期间，询问梁金福是否追加郑新勇、张延安为本案被告。梁金福表示不申请追加上述两人为被告。
本院认为：本案争议是黄彩群与郑新勇之间、郑新勇与张延安及侵权人之间是什么法律关系，黄彩群应否对梁金福受害承担全部责任的问题。
本案中，梁金福与实际侵权人因道路通行问题发生争执，在争执过程中，梁金福动手推跌侵权人，后被侵权人打伤。侵权人应对造成梁金福损害承担赔偿责任。但实际侵权人已找不到，梁金福认为侵权人受张延安的雇请进行搬砖，而张延安受郑新勇的雇请，而郑新勇受黄彩群雇请，各方之间形成雇佣关系，黄彩群作为最终雇主，应对受雇佣人员致梁金福受害所造成的损失承担全部的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”；第二百五十六条规定“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。……”，根据上述规定，法律并没有完全采取列举方式列举出所有的承揽合同，且承揽合同中所需的材料由谁负责可由当事人在合同中约定。本案中，黄彩群将承建房屋工作以包工不包料形式包给郑新勇施工，郑新勇以自己的技术完成该项工作，并交付工作成果给黄彩群，双方之间的关系符合法律规定的承揽合同关系的法律特征，双方之间形成承揽合同关系。梁金福上诉主张承建房屋不属承揽合同所列举的范围，及本案建筑材料由黄彩群负责，从而施工受黄彩群控制止为由，主张双方之间不是承揽合同关系，而是雇佣关系理据不足，本院不予采纳。郑新勇承接该工程后聘请张延安搬材料及张延安聘请侵权人搬砖块，各方之间形成了劳务关系。黄彩群将建筑工程承包给没有建筑施工资质的人进行施工，存在选任不当。由于其选任不当，致郑新勇在施工过程中聘请的工人侵害他人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，黄彩群应承担选任不当的责任。郑新勇在承揽该工程后聘请张延安、及张延安最后聘请实际侵权人搬砖，至梁金福受损，在实际侵权人找不到情况下，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”，张延安、郑新勇应承担相应的责任。据此，对本次事故造成梁金福的损失，原审确定黄彩群、郑新勇各承担30%的责任，张延安承担40%的责任正确，应予以维持。鉴于在本案一审审理时梁金福明确表示不追加张延安及郑新勇为被告，即不请求两人承担民事责任，原审就黄彩群应承担责任部分进行处理，并无不当。由于本次事故造成梁金福的损失为6181.42元，按上述所述，黄彩群应承担30%的赔偿责任，即为1854.43元，而黄彩群在梁金福受伤后已支付3000元给梁金福，该款应作为黄彩群赔偿给梁金福的赔偿款，黄彩群已按其责任承担了赔偿责任，原审据此驳回梁金福的诉讼请求正确，应予以维持。梁金福上诉请求黄彩群承担全部赔偿责任，即除了已赔偿部分，还应赔偿3181.42元给其，理据不足，应予以驳回。
综上所述，原审判决处理并无不当，应予维持。梁金福的上诉理据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由梁金福负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 关衡勋
审 判 员 何桂霞
代理审判员 施震宇
二〇一四年五月八日
书 记 员 莫怡华