江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第2288号
上诉人（原审被告）无锡丰源机械制造有限公司，住所地无锡市滨湖区华庄街道蒋洞村陆巷上。
法定代表人袁燕，该公司执行董事。
委托代理人毛源明，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵祥云。
委托代理人陈胜百，江苏维世德（无锡）律师事务所律师。
委托代理人王晓艳，江苏维世德（无锡）律师事务所律师。
上诉人无锡丰源机械制造有限公司（以下简称丰源公司）因与被上诉人赵祥云确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨民初字第01484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月26日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月5日16时许，赵祥云在丰源公司抛丸机边工作时，旁边堆放的钢构件倒下，砸中赵祥云右腿。赵祥云随后被丰源公司负责人姚某某送往无锡虹桥医院就诊，被诊断为“右胫腓骨上段粉碎性骨折、右踝部软组织裂伤”，手术后于2013年4月21日出院，被建议“先休息3个月，禁止下床负重、在床上行功能活动”。
赵祥云与丰源公司在双方是否存在劳动关系方面存在争议。
赵祥云提交“丰源公司赵祥云”3月、4月《考勤卡》，以及“丰源公司袁某某”、“丰源公司岳某某”、“丰源公司毛某某”等多人的《考勤卡》，和袁某某、毛某某的书面证言，以证明：其在2013年3、4月就在丰源公司上班；2013年4月5日16时，其在丰源公司工作中受伤。其陈述：其由袁某某带班在厂里干活，工资都是老板姚某某支付，现金发放，要签字。
袁某某经赵祥云申请出庭作证，当庭陈述：
2012年6月经人介绍其到丰源公司工作。当年底，姚某某安排其带班，工资6万元一年，又让其签了一份协议，按照每吨21元结算，说是给其动力，签了之后可以多赚一点。其没有个体工商户执照，没有向丰源公司开具过发票。其与丰源公司不是承包关系，其只是车间带班的，其上班也有风险，如果发生工伤，要罚其2000元。协议约定罚款按照工伤等级来，但老板说最多2000元；
因缺少工人，姚某某让其找。2012年年底回家过年时，其找到赵祥云。2013年2月春节后，赵祥云到丰源公司上班，老板也认可。赵祥云工资每天120元，中午补贴7元，如果晚上加班补贴10元；
毛某某等人是姚老板雇佣的。买不买保险其不知道，反正身份证都收上去了，包括赵祥云的。工人工资是从每吨21元中出，但如果当天完成的吨位折算的工钱不够分，还是由姚老板给钱，补齐120元一天。每个月每人支付2000元生活费，协议约定的每个月10000元就是分给工人的生活费。余下的工钱到年底结账。每个月的2000元生活费公司通过其发给工人；
单位没有跟赵祥云签合同，也没交纳社保。好像是4月份某天下午要下班的时候，赵祥云在做挂钩，岳某某开行车吊钢材，赵祥云受伤，被姚某某和袁燕送往虹桥医院；
关于考勤卡。上班打卡考勤。（法庭上出示的）考勤卡，是以前每年年底向姚老板要下来的，目的是为了避免今后产生麻烦。3月份、4月份的考勤卡上“无锡丰源”是姚某某写的，2月份的其不确定，可能是姚某某写的。赵祥云向其索要就给了赵祥云。另有2014年6月9日的加盖了丰源公司公章的承诺书，是赵祥云问其要材料，其给了赵祥云。
丰源公司陈述：2013年2月18日其与袁某某签订了承包协议，实质双方间是承揽关系；纳税人为袁某某的发票证明其支付了2013年度抛丸加工费用131552元，税收缴款书（税务收现专用）证明纳税人袁某某作为个体工商户在2014年5月19日纳税1098.39元；毛某某、杨召林的书面证词以及袁某某签名的《解除承包关系通知书》证明包括赵祥云在内的一些职员都是受袁某某雇用，与其没有任何形式的劳动关系。姚某某和法定代表人袁燕是夫妻关系。
丰源公司提交的与袁某某签署于2013年2月18日的《抛丸承包协议》载明：丰源公司将所属一条抛丸生产线的抛丸加工任务即各种型材的抛丸加工工作承包给袁某某，从2013年2月20日起至2014年2月20日止；费用按21元／吨计算，工资每月付1万元，其余年底结清，如果承包期内不满280天／人工时，丰源公司应支付袁某某2万元保证金用于保留工人，详细按实际天数及金额计算；袁某某在生产过程中应注意安全，如果出现工伤，医药费在1万元以下的扣袁某某200元，在1万元以上的扣袁某某2000元。另有手书部分“工伤明细如下”特别强调-
造成工伤10级-7级扣2000元，6级-3级扣5000元，3级以下-1级扣1万元，袁某某工人造成工伤扣除当月一半工资（500-1000元之间）。赵祥云称，其提起劳动仲裁以后，在仲裁机关要求袁某某出庭作证的时候，袁某某提交了该承包协议，同时丰源公司也向仲裁机关提交了该协议，之后其才知道有这样一份协议的存在，在此之前其不知道袁某某和丰源公司存在承发包关系。
丰源公司提交的证明人署名“毛天右”和证明人栏只有一枚指纹印的除了人名不同其余内容相同的两份打印体《证明》载明：“本人毛某某（杨召林）是受袁某某雇佣，工作由袁某某安排与支配，工资由袁某某支付与公司无劳动关系。”但是，“毛天右”与“杨召林”未出庭作证，赵祥云对证明内容不予认可。
丰源公司提交的《解除承包关系通知书》载明：“本人自2013年2月18日与无锡丰源机械制造有限公司签订承包合同。合同期满后，于2014年1月1日再次签订承包合同到2014年12月31日为止。由于本人无法完成承包任务，由此本人向公司提出提前解除承包关系，同时就相关事宜说明如下：1、本人与公司无任何劳动关系，只是外部人员承包。2、本人自2013年2月份承包以来，毛某某，杨召林、岳某某、赵祥云、曾某某等均是本人雇佣，与公司无劳动关系，他们的工作均是本人安排，工资也由本人与他们结算，所有工人工资均与公司无关。袁某某2014-6-9”。除袁某某三个字为手书字体外，其余内容为打印。袁某某质证认为：“签名是我签的，但是这种内容的我没签过，上面为什么有我签名我搞不懂。我以前签过安全方面的东西，当时我没空，就让我在空白纸上写了一个名字。”
2014年6月9日丰源公司向袁某某出具、赵祥云向本院提交的《承诺书》载明：“根据袁某某本人向公司提出解除承包关系，公司再三考虑同意解除承包关系，于2014年7月10（日）终止合同，公司不再追究袁某某一切违约责任”。另有手书内容“同意提前解除承包姚某某”。丰源公司加盖单位公章。
2014年5月15日，无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会向赵祥云出具《通知书》，载明：其于当日收到赵祥云与丰源公司争议申请书，经初步审查，赵祥云未能提供赵祥云与丰源公司之间存在劳动关系的初步证明材料，应于2014年5月22日17时前补正，逾期不能提供将不予受理处理。2014年7月17日，赵祥云提起本案诉讼，要求确认双方于2013年4月5日存在劳动关系。
上述事实，有现场勘查笔录、袁某某的书面证言和当庭陈述、有“无锡丰源”字样的考勤卡、《抛丸承包协议》、丰源公司《承诺书》等以及当事人陈述在卷佐证。
原审法院审理后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。
本案中，赵祥云到丰源公司工作，是在丰源公司自己的生产车间，利用的是丰源公司提供的工作条件，工作成果归属于丰源公司，其提交的考勤卡证明其接受丰源公司的管理和监督，其自认是丰源公司向其支付报酬，其有充分理由相信是与丰源公司建立劳动关系。其受伤是在丰源公司自己的工作场所、利用丰源公司提供的工作条件、在工作中。没有证据证明赵祥云在其受伤前知晓袁某某与丰源公司存在所谓的承发包关系。赵祥云的陈述和其提交的考勤卡、法院现场勘查记录、袁某某的证言，足以构成赵祥云在2013年4月5日受伤时其与丰源公司之间存在事实劳动关系的初步证据。赵祥云的诉讼请求可予以支持。
丰源公司与袁某某签订的《抛丸承包协议》约定按21元／吨结算工钱，在按吨位计算的工钱不足以支付工人280天／人／年的工钱时予以补足，另着重约定，工人发生工伤后丰源公司可按工伤等级扣留袁某某一定金额以示惩罚，最多1万元，没有约定袁某某管理的工人发生工伤后工伤赔偿责任应由袁某某承担，事实上，在袁某某结束承包时，丰源公司也免除了袁某某的“一切违约责任”。该协议实际是丰源公司将其整个生产经营活动中的一个生产环节进行肢解交由专人负责的责任制承包，如果认定该协议的对外效力，则实际纵容了用人单位规避用工风险、增加产业工人劳动风险的行为，有违倾斜保护劳动者权益的劳动立法本意。丰源公司也没有证据证明赵祥云在其受伤前知晓该协议的存在、知晓袁某某与丰源公司存在承发包关系，该协议对赵祥云不具有约束力。因此，该协议不足以否定赵祥云与丰源公司之间存在的事实劳动关系。丰源公司关于其与赵祥云之间不存在劳动关系的抗辩，不能成立，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决确认赵祥云与无锡丰源机械制造有限公司于2013年4月5日存在劳动关系。
原审判决后，丰源公司不服提起上诉称，原审判决认定事实和适用法律错误。第一、袁某某不是丰源公司的职工，不具备内部承包的主体资格，原审判决认为袁某某是内部责任承包是错误的。实际上，丰源公司与袁某某之间构成承揽关系，赵祥云受袁某某的雇佣。《解除承包关系通知书》中丰源公司承诺不追究袁某某的违约责任，仅仅是合同上的违约责任，不是劳动关系的法律责任。第二、考勤卡由袁某某保管，人员名单也与其雇佣的人员吻合，上面虽然有丰源公司的字样，但其并没有对袁某某雇佣的人员进行过工作上的安排、管理和考勤，也从未向赵祥云发放任何工资。此外，袁某某与赵祥云具有亲戚关系，其证言不足以采信。综上，请求二审法院撤销本案原审判决，依法改判丰源公司与赵祥云之间不存在劳动关系。
被上诉人赵祥云答辩称，丰源公司与袁某某之间既没有签订承揽合同，其关系也不符合承揽合同的构成要件。赵祥云的陈述以及袁某某的证言都可以证明：赵祥云的工作内容是丰源公司的重要组成部分，丰源公司也对赵祥云等人进行了考勤管理，工资也由姚某某发放，赵祥云与丰源公司之间构成事实劳动关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，丰源公司提供了其与袁某某之间的结算材料，证明丰源公司仅与袁某某之间进行结算，双方构成承揽关系，但没有提供袁某某是个体工商户的证据。赵祥云申请袁某某出庭作证，袁某某的陈述与原审基本一致。此外，双方当事人对于原审举证、质证的过程没有异议，本院予以确认。
本院认为，当事人对于自己主张的事实负有举证责任，劳动者主张与用人单位之间存在劳动关系的，应提供初步证据，用人单位予以否认的，应提供反证。本案中，赵祥云为了证明其与丰源公司之间存在劳动关系，提供了部分由姚某某写有“丰源公司”字样的考勤卡，袁某某的证人证言等，已尽到了初步举证义务。丰源公司为了否认双方之间存在劳动关系，提供了其与袁某某之间的《抛丸承包协议》、《解除承包关系通知书》、《承诺书》、结算资料以及毛某某等人的书面证明等材料。据此，丰源公司认为其与袁某某之间构成承揽关系，但根据《抛丸承包协议》、《承诺书》、袁某某及丰源公司陈述的工作情况看，袁某某等人利用丰源公司的机器设备、原材料等进行连续性的工作，不符合承揽关系的基本要素，丰源公司与袁某某之间只是名义上的承发包关系。尽管丰源公司提供了《解除承包关系通知书》、毛某某等人出具的证明，但毛某某等人没有出庭作证，其证言不足采信。袁某某的当庭陈述与《解除承包关系通知书》等内容不符，考虑到袁某某在出具材料时还在丰源公司工作的事实，本院认为虽然其与赵祥云有亲戚关系，但这也符合具有亲戚关系的人员之间相互介绍工作的现实，其当庭陈述的效力高于之前出具的书面材料。结合赵祥云实际工作场所在丰源公司、利用丰源公司设备提供劳动并由丰源公司考勤等事实，本院认为双方之间构成事实劳动关系。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人无锡丰源机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱竞艳
审 判 员 钱 菲
代理审判员 张朴田
二〇一五年一月十五日
书 记 员 苏楚秦