新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终184号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司
代表人：郑申。
委托代理人：刘艳梅，中华联合财产保险股份有限公司石河子分公司法务部员工。
被上诉人（原审原告）：田光宣，男，1953年12月1日出生。
委托代理人：方幸福，新疆众维法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：董瑞斌，男，1983年3月5日出生。
被上诉人（原审被告）：赵善海，男，1972年10月28日出生。
被上诉人（原审被告）：魏聪，男，1991年12月7日出生。
被上诉人（原审被告）：周口市润达汽车运输有限公司。
法定代表人：何新平。
被上诉人（原审被告）：王福强，男，1960年1月20日出生。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称中华联合保险公司）为与被上诉人田光宣、董瑞斌、赵善海、魏聪、周口市润达汽车运输有限公司（以下简称润达运输公司）、王福强机动车交通事故责任纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第3856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长、审判员刘巧贞、代理审判员常斌参加的合议庭，于同年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人中华联合保险公司的委托代理人刘艳梅、被上诉人田光宣的委托代理人方幸福、被上诉人董瑞斌、赵善海、魏聪到庭参加了诉讼。经本院传票传唤被上诉人润达运输公司、王福强无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年9月25日上午，被告王福强雇佣原告在石河子市青红线二宫一队路段晒玉米，并进行玉米脱粒，大约11时40分许，被告董瑞斌驾驶豫P885**号“红岩”牌重型自卸车沿石河子市青红线由西向东行驶至“新源支线05号电杆”路段，碾压起路面中间的一块石头，将在此路段道路南侧路面从事玉米脱粒的原告砸伤，造成原告受伤的交通事故。石河子市公安局交通警察支队城区大队认定：董瑞斌驾驶机动车未按操作规范安全驾驶。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款关于机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶的规定；王福强占用道路从事非交通活动，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十一条关于未经许可，任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动的规定，田光宣在车行道内停留。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十四条第一款第二项关于行为人不得有下列行为：在车行道内坐卧、停留、嬉闹的规定，综上所述，董瑞斌驾驶机动车未按操作规范安全驾驶的交通违法行为与王福强占用道路从事交通活动及田光宣在车行道内停留的交通违反行为所起的作用相当；董瑞斌负此事故的同等责任；王福强、田光宣共同负此事故的同等责任。
事发当日，原告于被送往石河子大学医学院第一附属医院救治，诊断为：“一、右侧胫骨腓骨骨折；二、头部外伤。”原告经治疗于2014年10月10日出院，出院医嘱：“一、全休一个月；二、继续活血改善骨质代谢对症治疗，石膏固定四周后门诊复查。”原告支出医疗费39220.44元。2014年10月10日至2015年5月，原告在门诊治疗支出医疗费3699.71元。2014年11月11日，石河子大学医学院第一附属医院出具诊断证明书，要求原告休息一个月，加强营养。2014年12月12日，石河子大学医学院第一附属医院出具诊断证明书，要求原告继续卧床休息，休息两周后门诊复查。
2014年10月2日，原告在石河子市子午路医药连锁有限公司购买营养品花费6538元；2014年12月12日，原告在石河子市子午路医药连锁有限公司购买营养品花费6658元。
2015年6月8日，原告委托新疆中信司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行评定。新疆中信司法鉴定中心鉴定意见为：“一、被鉴定人田光宣右小腿外伤致胫腓骨粉碎性骨折绯神经及绯肠神经损伤，伤残程度评定为X（十）级；二、误工期评定为240日；三、护理期评定为90日；四、营养期评定为90日。”原告支出鉴定费2500元。
另查：一、在原告住院期间，被告赵善海给付原告现金20000元。
二、在原告住院期间，被告王福强给付原告现金20000元。
三、豫P885**号“红岩”牌重型自卸车系被告赵善海与被告魏聪共同所有，该车挂靠被告润达运输公司经营。在被告中华联合保险公司投保交强险（医疗费用赔偿限额10000元，死亡伤残金赔偿限额110000元，财产赔偿限额2000元）及商业三者险（保险金额1000000元）、不计免赔险。被告董瑞斌是被告赵善海、被告魏聪雇佣的驾驶员。
四、原告提交住院期间护工孟宪清出具的收到原告护理费3840元的票据，被告不予认可。
五、原告系石河子镇钻洞子渠村村民，长期住在该村。
六、2014年度新疆生产建设兵团在岗职工平均工资为49668元；2014年度新疆生产建设兵团连队常住居民人均可支配收入为13930元。
原告田光宣于2015年8月4日向原审法院提起诉讼称：2014年9月25日，被告王福强雇佣原告在石河子镇青红线新源专线05电杆处脱粒玉米，上午11时左右，被告董瑞斌驾驶豫P885**号重型自卸车急速驶过，右前轮碰到路中间的一块石头，石头飞起将原告砸伤。原告受伤住院治疗，产生各项损失。原告现起诉要求被告赔偿原告各项损失合计185793元（医疗费39220.44元、门诊费3701元、护理费14052元、营养费13196元、住院伙食补助费400元、误工费33120元、伤残赔偿金49604元、法医鉴定费2500元、精神抚慰金30000元），承担该案诉讼费。
被告董瑞斌答辩称：对发生此次事故及责任划分无异议，同意依法赔偿原告损失。
被告赵善海答辩称：被告赵善海与被告魏聪合伙经营豫P885**号重型自卸车，被告董瑞斌是雇佣的驾驶员。对发生此次事故及责任划分均无异议，同意依法赔偿原告损失。
被告魏聪答辩称：被告魏聪与被告赵善海合伙经营豫P885**号重型自卸车，被告董瑞斌是雇佣的驾驶员。对发生此次事故及责任划分均无异议，同意依法赔偿原告损失。
被告润达运输公司未答辩。
被告中华联合保险公司答辩称：豫P885**号重型自卸车在被告中华联合保险公司投保交强险及商业三者险，并有不计免赔险，原告必须证实此次事故发生，被告中华联合保险公司才同意在交强险及商业三者险范围内赔偿原告的损失。事故发生后，被告董瑞斌及被告王福强各赔偿原告20000元，在此次事故责任划分后，应进行折抵。
被告王福强答辩称：对发生此次事故及责任划分无异议，同意赔偿原告损失。
原审法院审理认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。原、被告对交警部门出具的事故认定书没有异议，该院予以认定。因被告董瑞斌承担此次交通事故的同等责任，该院确定董瑞斌承担50％的责任。由于被告董瑞斌系被告赵善海、魏聪雇佣的驾驶员，被告赵善海、魏聪应当对其雇员在工作过程中造成他人的损失承担赔偿责任。被告董瑞斌不承担该案责任。被告润达运输公司作为豫P885**号“红岩”牌重型自卸车的被挂靠方，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”被告润达运输公司应当对被告赵善海、魏聪赔偿原告款项承担连带责任。被告王福强与原告共同承担此次交通事故的同等责任，该院确定被告王福强承担25％的责任，原告承担25％的责任。因豫P885**号“红岩”牌重型自卸车在被告中华联合保险公司投保交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”被告中华联合保险公司先在交强险责任限额内赔偿原告，原告的损失仍有不足部分，由被告中华联合保险公司在商业三者险内根据保险合同赔偿原告的损失。
根据查明的事实，该院对原告主张的各项损失确定如下：
一、医疗费。原告的医疗费损失42920.15元有相应票据佐证，该院予以认定。
二、住院伙食补助费。原告住院16天，其主张住院伙食补助费为400元（25元／天16天），该院予以认定。
三、营养费。原告购买营养品支出营养费13196元有相应票据佐证，该院予以认定。
上述第一、二、三项合计56516.15元，由被告中华联合保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿原告10000元，余款46516.15元（56516.15元-10000元）由被告中华联合保险公司在商业三者险范围内按照比例赔偿原告23258.08元（46516.15元50％）。被告王福强赔偿原告11629.04元（46516.15元25％）。
四、护理费。结合原告伤情及鉴定结论，该院确定原告的护理费为12246.90元（49668元÷365天90天）。
五、误工费。原告系石河子镇钻洞子渠村村民，年满62岁，已超过退休年龄，且未提供长期务工的证据，该院对其误工费主张不予支持。
六、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告的伤残等级为十级，居住在石河子镇钻洞子渠村，属于农村区域。该院确定原告残疾赔偿金为27860元（13930元20年10％）。
七、精神抚慰金。精神损害抚慰金根据原、被告的过错程度、造成的后果等因素，该院确定为2000元。
八、法医鉴定费。原告因伤进行鉴定支出2500元是其必然支出，该院予以认定。
上述第四、六、七项合计42106.90元，由被告中华联合保险公司在交强险范围内赔偿原告。上述第八项2500元由被告赵善海、魏聪承担1250元（2500元50％），被告赵善海、魏聪负担款项与其已付原告20000元相互折抵后，被告赵善海、魏聪不再支付原告款项；被告王福强负担625元（2500元25％），被告王福强负担款项合计12254.04元（11629.04元＋625元）与其已付原告20000元相互折抵后，被告王福强不再支付原告款项。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：
一、被告中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于判决生效后十五日内赔偿原告田光宣各项损失75364.98元（10000元＋23258.08元＋42106.90元）；
二、驳回原告田光宣其他诉讼请求。
案件受理费4016元，送达费90元，合计4106元（原告已预交），由原告田光宣负担1026元，由被告赵善海、魏聪负担2053元，被告赵善海、被告魏聪负担款项与其已付原告20000元相折抵后（20000元-1250-2053元），被告赵善海、被告魏聪不再支付原告田光宣诉讼费；由被告王福强负担1027元，被告王福强负担款项与其已付原告田光宣20000元相折抵后（20000元-11629.04元-625元-1027元），被告王福强不再支付原告田光宣诉讼费。
上诉人中华联合保险公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定上诉人承担被上诉人田光宣营养费13196元缺乏事实及法律依据。被上诉人田光宣在原审中提供的病历、出院证、出院医嘱均没有提及被上诉人田光宣在出院后需加强营养建议，仅写明被上诉人田光宣需休息一个月。鉴定意见中显示被上诉人田光宣需营养期限90日，明显与医疗机构的意见不符。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条关于营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构意见确定的规定，原判决对被上诉人田光宣营养费不应当支持。二、原判决认定以被上诉人田光宣在医院外购买的营养品作为营养费的判决依据错误。根据被上诉人田光宣提供的相关证据，其无权主张出院后的营养费。既使考虑被上诉人田光宣的伤残情况给予营养费，也应当参照当地营养费标准计算其住院期间的营养费240元（16天15元／天）。原判决在没有任何法律依据的前提下认定上诉人承担营养费13196元显失公平。综上，请求二审法院查明事实，改判上诉人不承担被上诉人田光宣营养费13196元，由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人田光宣未作书面答辩，在庭审中口头辩称：医疗机构的出院证明中写明需要加强营养。由于被上诉人田光宣已经六十多岁，受伤后，骨头长不好，需要补血补钙才购买了营养品。原判决正确，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人董瑞斌、赵善海、魏聪未作书面答辩，在庭审中口头辩称：同意上诉人的上诉意见。
被上诉人润达运输公司、王福强既未作出答辩，也未参加本案二审庭审。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，双方当事人亦无异议，本院予以确认。
另查明：一、2014年10月2日，被上诉人田光宣在石河子市子午路医药连锁有限公司购买：1、野生28粉5桶，计3290元；2、免疫保健粉5桶，计2340元；3、接骨片10瓶，计369元；4、金因钛10瓶，计310元；5、三七血伤宁胶囊10瓶，计229元，上述合计6538元。2014年12月12日，被上诉人田光宣在石河子市子午路医药连锁有限公司购买：1、野生28粉5桶，计3290元；2、免疫保健粉5桶，计2340元；3、复方葡萄糖酸钙口服液10盒，计438元；4、金因钛10瓶，计310元；5、益气养血口服液10盒，计280元，上述合计6658元。二次费用合计13196元。
经质证上诉人、被上诉人董瑞斌、赵善海、魏聪、王福强对此不予认可。
二、一审中，被上诉人田光宣提交了其于出院当日，即2014年10月10日在石河子大学医学院第一附属医院开具的门诊处方：1、葡萄糖酸钙锌口服液216瓶，计499.29元；2、骨化三醇胶丸40粒，计199.18元；3、活血止痛胶囊320粒，计305.44元；4、骨松宝颗粒72袋，计690.43元，骨松宝颗粒80粒，计143.52元；5、接骨七厘片360片，计248.04元。同日，被上诉人田光宣支付中药、西药费用合计2277.33元。
经质证，上诉人、被上诉人董瑞斌、赵善海、魏聪、王福强对此无异议，予以认可。
本院认为：各方当事人对原判决认定被上诉人田光宣的医疗费42920.15元、住院伙食补助费400元及责任比例未提出异议，本院予以确认；对原判决认定上诉人赔偿被上诉人田光宣护理费12246.90元、残疾赔偿金27860元、精神抚慰金2000元无异议，本院予以确认；对原判决认定被上诉人田光宣支付的法医鉴定费2500元，由被上诉人赵善海、魏聪负担1250元、由被上诉人王福强负担625元无异议，本院予以确认。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：营养费如何认定及分担。
根据查明的事实，被上诉人田光宣在住院治疗期间及出院后自行在石河子市子午路医药连锁有限公司购买了营养品，因部分营养品价格偏高，数量较大，且无医疗机构相关医嘱，上诉人对此不予认可。另因被上诉人田光宣出院当日已根据医疗机构出具的处方购买了有利于活血改善骨质代谢的中药、西药，故对被上诉人主张营养费13196元的理由，本院不予采纳。考虑到医疗机构于2014年11月11日的复查诊断证明书中写明被上诉人田光宣要加强营养的医嘱以及鉴定部门对营养期评定为90日的意见，结合被上诉人田光宣的年龄状况及医疗机构的相关医嘱，可以认定被上诉人田光宣自身存在通过日常饮食不能满足受损机体对热能和各种营养素的需求，其必须从其他食品中获得营养的事实客观存在，故对被上诉人田光宣为补充营养所需要费用，本院酌定为6598元（13196元÷2）。因当事人对原判决认定被上诉人田光宣的医疗费42920.15元、住院伙食补助费400元未提出异议，故医疗费、住院伙食补助费、营养费合计为49918.15元（42920.15元＋400元＋6598元）。对此，上诉人应在交强险限额10000元内予以赔偿，余款39918.15元（49918.15元-10000元）由上诉人在商业三者险范围内按照比例赔偿被上诉人田光宣19959.08元（39918.15元50％）；被上诉人王福强赔偿被上诉人田光宣9979.54元（39918.15元25％）。由此，上诉人应赔偿被上诉人田光宣各项损失72065.98元（10000元＋19959.08元＋护理费12246.90元＋残疾赔偿金27860元＋精神抚慰金2000元）。被上诉人王福强承担各项费用合计10604.54元（9979.54元＋法医鉴定费625元），与其已付被上诉人田光宣20000元相互折抵后，其不应再支付被上诉人田光宣款项；被上诉人赵善海、魏聪负担法医鉴定费1250元与其已付被上诉人田光宣20000元相互折抵后，其不应再支付被上诉人田光宣款项。故被上诉人润达运输公司对此亦不再承担连带付款责任。因被上诉人赵善海、魏聪与被上诉人董瑞斌存在雇佣关系，被上诉人董瑞斌的民事责任应由被上诉人赵善海、魏聪承担。原判决对此认定正确，本院予以确认。
综上，原判决对营养费数额认定不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2015）石民初字第3856号民事判决第二项，即：驳回原告田光宣其他诉讼请求；
二、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第3856号民事判决第一项，即：被告中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于判决生效后十五日内赔偿原告田光宣各项损失75364.98元（10000元＋23258.08元＋42106.90元）；
三、上诉人中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于判决生效后十五日内赔偿被上诉人田光宣各项损失72065.98元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4016元，送达费90元，按原判决执行。二审案件受理费1684元（上诉人已预交），由上诉人中华联合财产保险股份有限公司负担842元，由被上诉人田光宣负担842元，于判决生效后十五日内给付上诉人中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
审 判 员 刘巧贞
代理审判员 常 斌
二〇一六年五月十一日
书 记 员 张 煜