34浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第248号
上诉人（原审原告）：金松法。
委托代理人：朱春华、朱妙。
被上诉人（原审被告）：赵金木。
委托代理人：金列君。
被上诉人（原审被告）：秦荣兴。
委托代理人：文松卉。
上诉人金松法与被上诉人赵金木、秦荣兴合伙协议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2014）绍越商初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日立案受理后，依法由审判员柳雪松、彭丽莉，代理审判员ＸＸ斌组成合议庭于2015年3月16日对本案进行了公开开庭审理，上诉人金松法的委托代理人朱春华、朱妙，被上诉人赵金木的委托代理人金列君，被上诉人秦荣兴的委托代理人文松卉到庭参加诉讼。审理过程中，各方申请一定的庭外和解期间，本院依法予以准许，后协商未成。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年1月5日，金松法、赵金木、秦荣兴及朱晓地签订合伙合同一份，约定：各合伙人每人现金出资人民币200万元，主营股票交易，如要投资其他项目要经合伙人确认同意，各合伙人的出资于2007年1月10日汇入以金松法名义在国信证券开立的证券账户，证券账户号为00×××92；合伙期限为5年，自2007年1月10日至2012年1月9日止，盈余分配以各合伙人的实际出资金额为依据按比例分配，亏损承担以各合伙人的实际出资金额为依据按比例承担；合伙期间各合伙人的出资为共同财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；全体合伙人一致推荐赵金木为合伙负责人，其权限是负责召集合伙人会议，受全体合伙人委托在全体合伙人指定的国信证券，金松法账户号00×××92开展证券交易业务，办理全体合伙人委托的其他事务。
2007年3月9日，金松法与浙江大越期货经纪有限责任公司（以下简称“大越期货”）签订期货经纪合同，金松法委托大越期货按照金松法的交易指令为金松法进行期货交易。大越期货出具情况说明称“金松法于2007年7月3日授权赵金木作为9568账号的第二指令下达人”。9568账号客户为金松法，交易结算单（盯市）记载：20070102-20071231出入金为2310万元，期末结存4438796.07元，总盈亏-18217225元；20080102-20081231出入金为0万元，期末结存260156.96元，总盈亏-3827675元；20090102-20091231出入金为0万元，期末结存260156.96元，总盈亏0元；20100102-20101231出入金为2000万元，期末结存123298.29元，总盈亏-19972575元；20110102-20111231出入金为0万元，期末结存28413.89元，总盈亏-93000元；20120102-20121231期间入金为1500万元，出金15821000元，期末结存41920.96元，总盈亏-9441520元；20130102-20131227出入金为0万元，期末结存42859.96元，盯市持仓盈亏0元。
2011年8月9日金松法通过其62228014516310991550建设银行账户汇给赵金木农业银行账户62×××19金额100万元，用途为来往款。2012年9月10日金松法通过其5522451450005890建设银行账户汇给秦荣兴尾号为1482账户金额30万元。2012年9月21日金松法通过其5522451450005890建设银行账户汇给赵金木农业银行账户62×××19金额300万元。2007年5月29日、6月1日高二标（账户尾号为32×××46）汇款给金松法（账户尾号为56×××34）各250万元。2007年11月20日高二标汇款给金松法490万元，金松法认为其中300万元是用于赵金木归还金松法的借款300万元（即金松法汇给高菊仙款项2005年9月5日90万元、9月6日80万元、9月7日30万元、2006年4月13日汇给赵金木100万元）。2009年12月30日绍兴县吉能锌材有限公司收到绍兴市金源物资有限公司1000万元。潘国英于2010年1月8日汇给金松法（账户尾号为56×××34）1000万元。金松法认为潘国英的1000万元属于合伙期货投资款。2007年5月25日自有资金汇入金松法150万元。2007年4月16日金松法把股票账户中的450万元划入期货账户，2012年4月6日金松法把股票账户中的1000万元划入期货账户。金松法起诉要求判令：一、终止三人合伙做期货的合伙协议，并对三人合伙做期货的盈亏进行结算；二、判令赵金木向金松法补交、返还期货投资款及承担期货亏损6378713.35元，并支付自金松法起诉之日起至上述款项付清之日止的银行利息，利息按银行同档次贷款利息计算；三、秦荣兴向金松法补交期货投资款及承担期货亏损2878713.35元，并支付自金松法起诉之日起至上述款项付清之日止的银行利息，利息按银行同档次贷款利息计算；四、本案诉讼费用由赵金木、秦荣兴承担。在审理过程中，金松法对第二三项诉讼请求予以明确，认为三方口头协议约定，期货投资要平均出资、共担风险，到目前为止期货亏损42236140.04元，每人平均需要承担14078713.35元的亏损，但赵金木和秦荣兴并没有完全承担其应当承担的亏损，所以要求赵金木和秦荣兴承担这部分亏损，也就是补足他们的投资款。对赵金木而言，赵金木在期货账户上有300万元的借款，所以要求赵金木返还借款300万元。
原审法院审理认为，本案争点为本案双方之间是否存在期货合伙关系。金松法认为存在期货合伙，其提供的证据为赵金木的情况说明与录音，以及朱晓地在公安的询问笔录与赵金木、秦荣兴的资金投入。赵金木、秦荣兴均否认期货合伙。对此，评判如下：第一、法律构成要件分析。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中金松法没有提供书面合伙协议，金松法主张的合伙又未经工商行政管理部门核准登记，对此《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，据此金松法的期货合伙主张得以成立的要素为“具备合伙的其他条件”与“又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”。然本案中金松法没有提供两个以上无利害关系人有口头合伙协议的证明。第二、合伙的其他条件分析。合伙的其他条件是指除当事人之间没有书面合伙协议、又未经工商行政管理部门核准登记外的其他条件，包括各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案金松法主张的期货合伙应当包括提供资金与期货经营。就资金提供方面，金松法认为赵金木出资为690万元＋（1450万元-430万元）／2-100万元=”1100万元，其中690万元为250万元（高二标汇）＋250万元（高二标汇）＋490万元（高二标汇）-300万元（还金松法的借款）。根据证据显示，赵金木没有汇款给金松法。金松法认为高二标的汇款是替赵金木汇款，认为高二标与赵金木之间存在委托代理关系，然金松法无证据证明高二标（已去世）与赵金木之间存在委托代理关系，且赵金木不认可其委托高二标汇款。同时，金松法认为秦荣兴出资为1150万元，其中1000万元金松法认为潘国英的1000万元为秦荣兴出资款。秦荣兴对此不予认可，潘国英也不予认可，同样金松法无证据证明秦荣兴与潘国英之间存在委托代理关系。其余150万元，秦荣兴否认其交付给金松法。就期货经营方面，根据证据显示金松法与秦荣兴之间无共同期货经营。金松法与赵金木之间，已有证据显示金松法授权赵金木作为9568账号的第二指令下达人，根据金松法授权赵金木的文意说明金松法与赵金木之间为授权代理关系。综上，就提供资金与期货经营方面金松法的证据不足以证明双方之间存在期货合伙关系。第三、金松法提供的期货合伙证据分析。本案涉及期货合伙的直接证据为赵金木的情况说明、录音、朱晓地在公安的询问笔录与庭审证言。就赵金木的情况说明与录音，金松法认为期货合伙平均投入、均担风险。然9568账号2007年总盈亏为-18217225元，如有期货合伙，应当平均投入、平担风险；2008年出入金为0万元，总盈亏为-3827675元，双方仍没有平均投入、平担风险；以及2009年出入金为0万元，总盈亏0元，说明2007年的亏损，在”2008年、2009年没有出入金的情形下金松法没有要求赵金木、秦荣兴投资补亏或承担风险，有悖一般情理。朱晓地在本案中涉及326号判决书、公安的询问笔录、当庭作证。朱晓地在326号案件中的陈述与本案的当庭证言均认为其对本案双方的期货合伙不知情，在公安的询问笔录中认为知道双方的期货合伙。由于326号案件当时争议点是股票合伙，而非期货合伙，就期货合伙当事人均无压力的情形下，当事人的陈述可信度高，又是在法院庭审中所作的陈述，故该院采信朱晓地在该院326号案件中的陈述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回金松法的诉讼请求。本案案件受理费76602元，财产保全费5000元，合计人民币81602元，由金松法负担。
上诉人金松法不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、赵金木对于其下单录音的真实性没有异议，其作为期货交易指令下达人的身份应予确认。事实上，无论是合伙炒股，还是炒期货，都是由赵金木作为指令下达人下单，股票账户、期货账户资金的进出及多少赵金木最清楚。2、金松法并不认识高二标，高二标是受赵金木委托向金松法汇款。高二标将款项汇给金松法，金松法当天就汇入了期货账户，这可以印证三人出资炒期货的事实。3、在金松法与赵金木的两段通话录音中，赵金木多次提到三人合伙做期货的事实，甚至争论出资多少的问题。4、潘国英是秦荣兴的妻子，潘国英汇给金松法的1000万元就是秦荣兴的投资款。5、早在2008年、2009年金松法就一直要求赵金木、秦荣兴补足出资，但因期货市场形势不好，两人想等形势好转再出资，故2010年秦荣兴、金松法又先后出资1000万元，2012年三人又将股票收益1000万元划入期货账户。6、朱晓地在326号案件中的陈述不可信。二、原审判决适用法律不当。潘国英、高菊仙是秦荣兴、赵金木的妻子，与本案处理结果存在直接的利害关系，一审判决采信两人的陈述，显属不当。且赵金木的两段录音、朱晓地在公安机关的询问笔录足以推翻两人的陈述，可以认定三人合伙炒期货的事实。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判支持金松法的一审诉讼请求。
被上诉人赵金木辩称：一、金松法在大越期货是以自己的名义开户，并确认金松法是唯一的指令下单人、资金调拨人。金松法向大越期货申请赵金木为第二指令下达人，这是金松法的单方行为。即使赵金木接受了委托，那么他的下单行为也只是一种代理行为。二、本案当事人及案外人朱晓地在2007年1月5日每人出资200万元合伙炒股，并订立书面合同，明确约定如投资其他项目需合伙人确认同意。试想，每人出资200万元尚需签订书面协议，时隔两个月，动用2000万元资金炒期货怎么可能不签书面协议。三、金松法的期货账户显示：2007年入金2310万元，亏损1820万余元；2008年无入金，亏损380余万元；2009年无入金，也无交易；2010年入金2000万元，亏损1997万元；2011年无出入金，也无交易；2012年入金1500万元，亏损15821000元。由此可知，金松法期货账户在2007年、2008年已全部亏损，如果三人存在合伙，金松法为什么在长达三年的时间内不催缴出资。一直到秦荣兴于2013年1月14日起诉金松法，主张股票投资赢利分配，金松法都没有催缴过出资。这足以说明三人并不存在合伙炒期货的事实。四、金松法一审中提供了三张中国建设银行的客户回单，足以证明是金松法自己汇款给赵金木，而不是金松法所主张的赵金木私自从期货账户划走400万元。同时也说明金松法与赵金木没有期货投资合伙关系。期货投资已经严重亏损，金松法应当催缴出资还来不及，怎么可能再打钱给赵金木。事实上，这三笔钱是合伙炒股票的本金及收益。五、高二标与金松法之间的资金往来与赵金木没有关系。六、金松法提供的录音资料不能证明三人之间存在期货投资合伙关系，反而证明金松法是为了打赢（2013）绍越商初字第326号案件而要求赵金木为其出具的虚假情况说明，并做朱晓地的工作，让其作虚假陈述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
被上诉人秦荣兴的答辩意见同赵金木。
二审中，上诉人金松法提供录音资料一份，证明金松法、赵金木、秦荣兴三人合伙做期货的事实以及三方各自出资的情况；赵金木口头陈述打款时间为5月29日、6月1日、6月19日，就是高二标汇款给金松法的时间，证明高二标受赵金木委托打款的事实。
被上诉人赵金木经质证认为，录音资料中虽然是赵金木的声音，但是不能确定该录音有无经过技术处理。该证据也不能证明三人合伙投资期货的事实，录音中没有反映三人出资的情况。录音整理稿第三页最后一行赵金木说有550万元的出资，金松法说是250万元的出资，显然并不是金松法在本案中所称的几千万的出资，该录音资料谈及的是其他的事情。也不能证明高二标是受赵金木委托打款的。
被上诉人秦荣兴经质证认为，录音光盘是不是原始光盘无法确定，而且该证据恰恰证明三人不存在合伙做期货的事实，只是金松法、赵金木两人为了应付秦荣兴提起的股票合伙诉讼案件伪造三人合伙炒期货的事实。这可以证明赵金木此前出具的情况说明是虚假的。
本院认证认为，谈话发生在金松法、赵金木之间，秦荣兴并未参与，不能证明秦荣兴参与期货投资的事实；在谈话中赵金木并未否认期货投资合伙的事实，结合其他证据可以认定赵金木参与期货投资合伙的事实，具体理由在裁判理由部分阐述。
被上诉人赵金木、秦荣兴未提供新的证据。
上诉人金松法申请本院向大越期货员工车伟源进行调查，以证明三人合伙进行期货投资的事实以及赵金木负责向期货公司下达交易指令的事实。本院根据金松法提供的联系方式与车伟源联系，车伟源表示对三人的经济事务不知情，不同意接受调查，故本院未取得相应的证据。
经审理，本院对一审判决认定事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点包括两个方面：一、金松法、赵金木、秦荣兴之间就期货投资是否存在三人合伙关系，是否应当平均承担投资损失；二、赵金木是否曾借款300万元。
关于第一个焦点问题。合伙是人合性很强的组织，一旦组成合伙，合伙人之间会产生非常重大的利害关系，因此对合伙关系的认定应当坚持较高的证明标准。本案中，秦荣兴对合伙参与期货投资的事实一直未予认可，而金松法为此提供的证据都存在一定的瑕疵或欠缺，如赵金木的情况说明是为了帮助金松法应付秦荣兴起诉的（2013）绍越商初字第326号案件而出具，朱晓地在公安机关的询问笔录本质上属于证人证言，未经当事人质询，且两人在事后均予以反悔，因此证明力较弱；款项往来凭证作为一种间接证据，需要其他证据与其相互印证方能证明合伙的事实。在直接证据存在瑕疵，而间接证据又无法形成有效证据链的情况下，不能认定其参与合伙的事实。因此对秦荣兴合伙参与期货投资的事实本院不予认定。
就赵金木而言，他深度参与期货投资事宜，包括根据金松法的指定担任指令下达人，并直接下达指令进行期货交易。他虽在诉讼中否认合伙的事实，但在他与金松法的谈话录音中，对于合伙进行期货投资的事实一直未予否认，两者相互印证，可以认定赵金木与金松法之间的合伙关系。
根据我国民法通则第三十五条第一款的规定，合伙组织的债务、亏损应当由合伙人按照出资比例或者协议的约定分担。金松法主张双方曾约定平均出资、平均承担亏损，但除了赵金木在（2013）绍越商初字第326号案件中出具的情况说明对此予以确认，其他证据均不能证实这一约定，包括录音当中赵金木也没有提到这一点。赵金木出具的情况说明证明力较弱，不能认定，故对金松法的该主张，本院不予采信。在谈话录音中，赵金木虽陈述到“荣兴的400万是应该我来承担的”等内容，但这与两人期货投资合伙的关联性不明确，且三次录音内容庞杂，涉及“一德期货”、“宏达”等案外事项，因此，直接以此认定赵金木在期货投资合伙中尚欠金松法款项的依据不充分。在缺乏双方约定的情况下，合伙的亏损应当由双方按出资比例自行承担，金松法要求赵金木在其出资以外继续承担损失，缺乏法律依据。鉴于三人合伙关系并不成立，故一审判决对金松法要求终止三人期货投资合伙关系的诉讼请求未予支持也无不当。
关于第二个焦点问题。根据证据规则，原告方应当对法律关系发生、存在的事实承担举证责任，即金松法有义务举证证明双方借款关系发生的事实。目前没有充分证据证明赵金木与金松法之间存在借款的合意，故本院对双方借款关系不予认定，对金松法要求归还借款的诉请不予支持。
综上，一审判决正确，可予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76602元，由上诉人金松法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳雪松
审 判 员 彭丽莉
代理审判员 ＸＸ斌
二〇一五年五月十八日
书 记 员 张 娟