河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终704号
上诉人（原审原告）：谭玉文，男，1967年9月5日出生，汉族，现住焦作市山阳区。
委托诉讼代理人：樊林坚，河南苗硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玉金，河南苗硕律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：焦作市海庆机械安装有限公司，住所地：中站区佰利联公司院内。
法定代表人：刘大来，经理。
委托诉讼代理人：王国鹏，河南衡中律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：田才利，男，1968年4月9日生，汉族，现住焦作市马村区。
委托代理人孙伟，河南东君律师事务所律师。
委托代理人王玉新，河南东君律师事务所律师助理。
上诉人谭玉文因与上诉人焦作市海庆机械安装有限公司（以下简称海庆公司）、田才利健康权、身体权纠纷一案，均不服中站区人民法院（2015）站民二初字第00195号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谭玉文及其委托诉讼代理人樊林坚、张玉金，上诉人海庆公司法定代表人刘大来及其委托诉讼代理人王国鹏，上诉人田才利及其委托诉讼代理人孙伟、王玉新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
谭玉文上诉请求：1、改判海庆公司、田才利赔偿谭玉文不扣除35000元，直接赔偿146423.18元；2、海庆公司、田才利承担上诉费用。事实和理由：一审中，谭玉文、海庆公司、田才利均对支付给谭玉文对的35000元是包括医疗费之中的均无异议。但一审判决中海庆公司支付给谭玉文的金额被扣除了。事实上应将35000元列入海庆公司支付给医疗费之中，而医疗费谭玉文没有起诉，因此一审判决错误。
针对谭玉文的上诉，田才利辩称，对谭玉文要求不扣除35000元没有异议。
针对谭玉文的上诉，海庆公司辩称，海庆公司与谭玉文之间没有关系，不应承担责任。35000元是海庆公司垫付的，应当返还给海庆公司。
田才利上诉请求：改判田才利不承担赔偿责任或驳回谭玉文的诉讼请求。事实和理由：2015年5月初，田才利经刘大来的儿子刘蒙蒙介绍和谭玉文带领的十几个民工，一同到海庆公司在甘肃省中天化工厂工地从事安装工作。期间谭玉文负责记工。2015年5月7日，谭玉文在工作中受伤，住院期间，田才利受海庆公司刘蒙蒙指派向谭玉文支付医疗费7万元，后田才利离开回家。事后田才利获悉2016年5月谭玉文与海庆公司签订了赔偿协议，且均已履行完毕。一审程序违法。海庆公司与谭玉文在已签订赔偿协议的情况下，该赔偿协议对双方具有效力，谭玉文应先依法解除赔偿协议的合同，才有权提起赔偿请求。一审在谭玉文提起赔偿请求中直接认定该赔偿协议的效力问题，显然程序违法。一审认定事实错误。从谭玉文的诉状中可以看出田才利仅仅是介绍人，送谭玉文去医院、支付医疗费的都是海庆公司。一审没有任何证据证明田才利管理谭玉文，退一步讲即便田才利作为工地的班组长管理谭玉文，也是代表海庆公司实施的，系职务行为。田才利有新证据能证明一审认定事实错误。一审判决书第三页倒数第十二行提到的王富贵在判决后，向田才利提供的记工单，能够证明田才利不是谭玉文的管理人。
针对田才利的上诉，谭玉文辩称，一审不存在程序违法，谭玉文与海庆公司所达成赔偿协议无效，因为协议不是谭玉文与海庆公司签订的，就不存在解除的问题。海庆公司支付的35000元是医疗费没有被一审认定。
针对田才利的上诉，海庆公司辩称，第一，海庆公司与田才利之间是承揽合同关系，田才利承揽该工程后雇佣谭玉文联系其他人员到甘肃施工，谭玉文是其他十几人的组织领导人，谭玉文及其他人的工资待遇均是与田才利协商后确定的，所有工人工资均由田才利支付，海庆公司不针对谭玉文，只针对田才利，谭玉文实际受雇于田才利。第二，谭玉文住院期间，由于离家较远需要交纳医疗费用，而田才利避而不见，海庆公司出于人道主义，为谭玉文垫付医疗费用。款项也是先打给田才利，由田才利转给谭玉文，所支付费用是在无奈情况下支付的，就出现了一审中海庆公司和谭玉文所达成的协议。
海庆公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判海庆公司不予支付谭玉文残疾赔偿金、误工费、陪护费、伙食补助费、营养费等费用111423.18元；2、由谭玉文、田才利承担本案的诉讼费用。事实和理由：海庆公司与田才利之间是承揽合同关系，田才利承包海庆公司机械安装工程，田才利与谭玉文之间是雇佣关系，田才利是雇主，谭玉文是田才利的雇员，二者不属于同一法律关系，海庆公司不应当与田才利对谭玉文互付连带支付责任。该案的案由被一审定位健康权、身体权纠纷，其实质是提供劳务者纠纷，不论案由如何确定，最基本的事实是谭玉文到底给谁工作时受伤，应当由实际雇主对谭玉文承担赔偿责任，一审判决结论不明确赔偿责任主体，判决为二被告互付连带支付责任，判决结果错误。海庆公司承揽甘肃省中天化工工厂工地是事实，通过中间人介绍，将该工程发包给田才利，即海庆公司与田才利之间是承揽合同关系，海庆公司与谭玉文之间不存在雇佣关系。田才利承包该工程后，自行组织人员进驻该工地施工，谭玉文的工资待遇等均是由田才利支付，田才利与谭玉文之间才是真正的雇主、雇员关系。基于该基本事实，谭玉文虽然是在位于甘肃省中天化工有限责任公司工地受伤，但谭玉文不是为海庆公司工作时受伤，而是为田才利工作时受伤，海庆公司不应当对谭玉文承担赔偿责任。一审判决剥夺了海庆公司的追偿权。一审认为田才利作为谭玉文的实际雇主，应当对谭玉文承担赔偿责任，田才利应当是第一赔偿义务人。海庆公司实为间接受益人，不是谭玉文的实际雇主，谭玉文也不是直接向海庆公司提供劳务，谭玉文也将田才利作为被告起诉，在田才利为实际雇主的情况下，海庆公司不应当成为第一赔偿义务人。一审中，海庆公司提交了海庆公司与谭玉文签订的证明，实为协议书一份，该证明有见证人王某、谭玉文及其哥哥谭玉东在场，海庆公司作为间接受益人支付给谭玉文现金35000元后，不再对谭玉文承担任何责任，该款项已经现场支付，截止到目前，谭玉文未对该协议提起变更或撤销之诉，已经超过了撤销权期限，谭玉文主张海庆公司承担赔偿责任，于法无据。
针对海庆公司的上诉，谭玉文辩称，海庆公司的上诉理由不能成立，谭玉文受伤是在海庆公司的工程造成的，海庆公司负有责任。田才利与海庆公司之间的关系，与谭玉文无关。
针对海庆公司的上诉，田才利辩称，海庆公司的上诉理由不能成立，海庆公司与田才利之间不存在承揽关系，田才利只是同谭玉文等十几名民工在海庆公司所在工地提供劳务，工人所使用工具、材料均是海庆公司及刘蒙蒙提供的，工资由刘蒙蒙支付，海庆公司与田才利之间只是提供劳务的关系。综上，谭玉文与田才利之间是工友关系，不存在雇佣关系。谭玉文的事故发生后医药费均由海庆公司支付，田才利只是做为工友在医院护理。
谭玉文向一审法院起诉请求：1、海庆公司、田才利赔偿陪护费4200元、伙食补助费1050元、营养费630元、租车费5800元、残疾补偿金153456元、误工费103750元、二次手术费2万元、二次手术误工费7500元、二次手术护理费6000元、伙食补助费1500元、营养费300元、伤残鉴定费1564元、笔迹鉴定费1000元、指纹鉴定费800元、精神抚慰金2万元，共计327550元；2、诉讼费由海庆公司、田才利承担。
一审法院认定事实：2015年5月，谭玉文和田才利约定日工资250元，并接受田才利的管理，谭玉文到被告海庆公司在甘肃省的白银中天化工有限责任公司（以下简称中天公司）的工地从事安装工作，2015年5月7日上午，谭玉文在施工中坠落受伤，当时被送至兰州市兰空医院，5月9日转至兰州大学第一医院，诊断为腰椎骨折、耻骨骨折、多处软组织受伤等，5月11日行腰椎骨切开复位内固定手术，5月15日谭玉文、谭玉东、刘大来签订《证明》，载明乙方谭玉文、谭玉东收到甲方海庆公司、刘大来、刘蒙蒙、中天公司医疗费3.5万元，乙方事后如有任何问题，甲方不承担任何责任，此事和甲方无关，病人任何医疗费和甲方无关，当日，海庆公司支付谭玉东3.5万元。2015年5月27日谭玉文出院，出院医嘱为：术后绝对卧床休息6周，加强营养等。兰大医院医疗费数额为78500元，海庆公司已经支付共计107000元（含支付谭玉东的3.5万元），住院期间由谭玉文的哥哥谭玉东护理。谭玉文支出兰州至焦作的包车费5800元。另查明，2016年6月25日，焦作天援法医司法鉴定所出具鉴定意见，谭玉文伤残等级为八级，谭玉文支出鉴定费、检查费共计1554元。2016年10月，河南金剑司法鉴定中心出具鉴定意见，结论为：《证明》落款签名“谭玉文”不是谭玉文所写；第四行“谭玉文”处的指印是谭玉文右手食指捺印，××人谭玉文”处的指印是否是谭玉文捺印，谭玉文支出鉴定费共计1800元。另查明，谭玉文为城镇户口，2015年河南省城镇居民人均可支配收入为25576元/年。
一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，谭玉文由田才利管理，并由田才利为其约定工资，在海庆公司的工地上受伤，田才利应当承担赔偿责任。海庆公司作为建设工程承揽方，负有对包括谭玉文、田才利在内的工地施工人员的安全管理和教育职责，且海庆公司是谭玉文从事劳务活动的实际受益人，故海庆公司对谭玉文受伤损失承担连带责任。谭玉文作为完全民事行为能力人，对自己的行为应当尽到谨慎注意义务，故谭玉文对自己的损害亦应承担相应责任，根据案情，该院酌定20%为宜。根据谭玉文的伤情和出院医嘱，该院酌定谭玉文出院需休息18周，并以此作为误工费的计算依据。本案中谭玉文的损失有：陪护费应当参照25576元/年÷365×（住院18天+医嘱卧床6周42天）计算为4204.27元，谭玉文主张4200元不超出上述标准，该院予以支持；伙食补助费按照30元/天×住院18天计算为540元；营养费按照10元/天×（住院18天+医嘱卧床6周42天）计算为600元；租车费5800元；残疾补偿金按照25576元/年×20年×30%计算为153456元；误工费按照25576元/年÷365×18周126天，计算为8828.98元；伤残鉴定费1554元、笔迹鉴定费1000元、指纹鉴定费800元，均有票据证明，该院予以支持；谭玉文主张的上述费用超出部分，该院不予支持。谭玉文主张的因二次手术需要支出的手术费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费未实际发生，谭玉文可在实际发生后另行主张。上述费用，田才利、海庆公司应当承担80%的赔偿责任。结合本案案情，谭玉文主张的精神抚慰金该院酌定为5000元，超出部分该院不予支持。海庆公司已经支付谭玉文的35000元应当从赔偿款项中扣除。海庆公司辩称和谭玉文已经达成书面协议并支付3.5万元，海庆公司不再承担任何责任的理由不足，该院不予采纳。海庆公司当庭申请证人王某出庭作证，超过了申请证人出庭的期限，该院不予准许。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（三）项、第五十九条第一款第（二）项、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、焦作市海庆机械安装有限公司、田才利于本判决生效之日起五日内支付谭玉文陪护费4200元、伙食补助费540元；营养费600元、交通费5800元、残疾赔偿金153456元、误工费8828.98元、伤残鉴定费1554元、笔迹鉴定费1000元、指纹鉴定费800元，上述总额176778.98元的80%即141423.18元、精神抚慰金5000元，合计146423.18元，扣除已经支付的35000元，为111423.18元，焦作市海庆机械安装有限公司、田才利互负连带支付责任；二、驳回谭玉文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费6200元，由焦作市海庆机械安装有限公司、田才利负担2530元，谭玉文负担3670元（暂由谭玉文垫付，待执行时一并执行）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田才利提供的王富贵、王得富证言，该二证人称不知为谁工作，该由谁支付工资，于常理不符，对该二证人证言本院不予采信。海庆公司提供的通话录音不能证明其主张，本院不予采信。海庆公司提供的证人王某证言，无其他证据相印证，本院不予采信。二审认定的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，雇员谭玉文在从事雇佣活动中遭受人身损害，田才利作为雇主应当承担赔偿责任。海庆公司作为发包人知道田才利没有相应资质，仍将工程发包给田才利，且海庆公司未提供安全生产条件，故对谭玉文所遭受的损失，海庆公司应当与田才利承担连带赔偿责任。关于谭玉文上诉主张的35000元，因海庆公司已向谭玉文支付107000元，扣除医疗费78500元，剩余35000元应当计入谭玉文的其他损失，故一审法院予以扣除并无不当。
综上所述，谭玉文、田才利、海庆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决海庆公司与田才利互负连带责任不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持中站区人民法院（2015）站民二初字第00195号民事判决第二项及诉讼费负担部分。
二、变更中站区人民法院（2015）站民二初字第00195号民事判决第一项为：田才利于本判决生效之日起十日内赔偿谭玉文陪护费4200元、伙食补助费540元；营养费600元、交通费5800元、残疾赔偿金153456元、误工费8828.98元、伤残鉴定费1554元、笔迹鉴定费1000元、指纹鉴定费800元，上述总额176778.98元的80%即141423.18元、精神抚慰金5000元，合计146423.18元，扣除已经支付的35000元，为111423.18元；焦作市海庆机械安装有限公司对上述费用承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2530元，由焦作市海庆机械安装有限公司负担1265元，由田才利负担1265元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一七年三月九日
书记员 崔新新