鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终294号
上诉人（原审原告）：河北鸿志建筑安装工程有限公司，住所地河北省保定市高新区秀园路222号。
法定代表人：刘素珍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨幼南，北京首北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市大路镇东孔兑村。
法定代表人：刘结高，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛飞，该公司财务部部长。
委托诉讼代理人：杨磊，该公司法律顾问。
被上诉人（原审第三人）：张景行，男，汉族，1967年4月2日出生，现住河北省保定市清苑县。
被上诉人（原审第三人）张景忠，男，汉族，1964年9月12日出生，现住河北省保定市清苑县。
张景行、张景忠共同的委托诉讼代理人：闫广强，河北平川律师事务所律师。
上诉人河北鸿志建筑安装工程有限公司（以下简称鸿志建筑公司）因与被上诉人鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司（华兴能源公司）、张景行、张景忠建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准民初字第3053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月16日对本案公开开庭审理。上诉人鸿志建筑公司的委托诉讼代理人杨幼南，被上诉人华兴能源公司的委托诉讼代理人薛飞、杨磊，被上诉人张景行、张景忠的委托诉讼代理人闫广强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿志建筑公司上诉请求：撤销原判，改判华兴能源公司向鸿志建筑公司支付剩余工程款，驳回第三人的诉讼请求。上诉理由：鸿志建筑公司是案涉工程的实际施工人，华兴能源公司应当将剩余工程款支付给鸿志建筑公司。
被上诉人华兴能源公司辩称，应当将剩余工程款支付给张景行、张景忠，此二人是案涉工程的实际施工人。原审判决前，因需办理竣工验收资料，将一万元款项支付给了资料员，张景行、张景忠签字确认，此款项应当从剩余工程款中扣除。
被上诉人张景行、张景忠辩称，鸿志建筑公司与其系挂靠关系，张景行、张景忠是案涉工程的实际施工人，华兴能源公司应将剩余工程款支付给张景行、张景忠。
鸿志建筑公司向原审法院起诉请求：华兴能源公司向鸿志建筑公司支付工程款和履约保证金合计952133.15元及延期付款的利息。
原审第三人张景行、张景忠提出诉讼请求：驳回鸿志建筑公司的请求，依法判令华兴能源公司向张景行、张景忠支付522820.65元工程款。
原审法院认定事实：鸿志建筑公司与华兴能源公司达成了变电站基础建设工程施工合同（355290元）、消防水池建设工程施工合同（1128000元）、消防泵房建设工程施工合同（795000元），且双方均认可变电站基础工程施工由鸿志建筑公司施工完成并经竣工验收，华兴能源公司系三项工程的发包方，且鸿志建筑公司系三项工程的承包方，三项工程共计工程款2278290元（795000元+355290元+1128000元），三项工程于2011年4月29日竣工验收，结算价分别为1654000元、349686.57元、70850元，工程款合计为2135936.57元。经双方核对，截止2012年12月31日，华兴能源公司欠付工程款522820.65元。关于张景行、张景忠与鸿志建筑公司的关系，首先，根据本案中华兴能源公司当庭陈述及其出示的2010年11月9日授权委托书、2010年10月-2011年5月薪资表、履约保证金收据及向刘二军、冯挨如、郑军乐购买材料协议书，能够确认以下事实：（1）2010年12月19日至2011年1月18日期间，张景行系受鸿志建筑公司委托办理日用消防泵房施工投标文件、签订合同和处理相关事宜，其法律后果由鸿志建筑公司承担；（2）张景行、张景忠从2010年10月开始负责向农民工发放工资，且农民工工资已经发放完毕，由张景行、张景忠持有薪资表原件；（3）张景行缴纳了50000元履约保证金；（4）日用消防水池及消防泵工程材料款均是经张景忠确认并加盖唐家会项目部印章后由华兴能源公司代为支付并扣除工程款180000元；其次，通过华兴能源公司与张景行、张景忠出具的工程项目管理责任、公司印章保管人承诺书，能够证实以下事实：（1）鸿志建筑公司将日用消防水池工程全部承包给张景行，将日用消防泵工程全部承包给张景忠，由鸿志建筑公司提取管理费及税金。张景行、张景忠不得直接从建设单位支取工程款，由鸿志建筑公司财务人员及项目部财务人员共同办理；（2）张景忠保管唐家会煤矿项目部公章。然后，通过华兴能源公司出示的授权委托书及转账凭证，能够证明华兴能源公司在收到张景行、张景忠提供的授权委托书之后将履约保证金及农民工工资保证金249312.50元给付张景行。最后，通过华兴能源公司出示第四组证据，鸿志建筑公司及张景行、张景忠均没有异议，对该组证据证明华兴能源公司支出日用消防泵工程、消防水池工程维修费46187.16元。张景行与案外人王亚楠分别于2010年11月11日、2010年11月16日、2010年11月25日签订借款协议，协议中约定张景行向王亚楠分别借款5万元、10万元、20万元。张景忠与案外人王亚楠分别于2011年3月31日、2011年4月1日签订借款协议，协议中约定张景忠向王亚楠分别借款10万元、5万元。鸿志建筑公司北京分公司于2011年4月1日向张景忠异地转账两笔共计10万元；鸿志建筑公司北京分公司于2010年11月16日向张景行异地转账两笔共计10万元；鸿志建筑公司北京分公司于2010年11月11日向案外人王建文异地转账两笔共计10万元。鸿志建筑公司通过电汇方式向张景忠汇款3次，于2010年12月29日汇款29.9845万元，于2011年3月16日汇款12万元，于2011年5月19日汇款9.6634万元。2011年3月18日，张景行收到消防水池工程款1.178万元。
再查明，2013年10月8日，内蒙古鄂尔多斯市中级人民法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所针对2011年6月15日的授权委托书1页（检材①）及日期不详的”致：鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司”材料1页（检材②）进行鉴定，法大法庭科学技术鉴定研究所于2013年10月21日作出法大[2013]物鉴字第262号、法大[2013]物鉴字第263号司法鉴定意见书，鉴定意见2011年6月15日授权委托书中”河北鸿志建筑安装工程有限公司””刘素珍印”印章印文不是直接盖印形成，而是彩色喷墨打印机打印形成。2013年10月24日，鸿志建筑公司通过转账方式向法大法庭科学技术鉴定研究所转入鉴定费23200元。
还查明，2013年7月22日，保定市社会保险事业管理所出具证明证实鸿志建筑公司自2010年10月至2011年5月为王亚楠等14人的养老保险费缴费正常，且王亚楠等14人系该工程具体施工人员。
原审法院认为，本案中，鸿志建筑公司主张以合同相对方及实际施工人身份要求支付剩余工程款522820.65元；同时，主张华兴能源公司支付给张景行的履约保证金160000元和农民工工资保证金89312.5元及案外人刘二军、冯挨如、郑军乐材料款共计180000元均无依据，不应当抵扣工程款，因此华兴能源公司应当支付工程款的数额为952133.15元。鸿志建筑公司同时主张张景行、张景忠是鸿志建筑公司员工，张景行、张景忠履行的所有施工行为均是鸿志建筑公司的行为，且张景行、张景忠在无授权情况下将工程款支取并给付材料款共计429312.5元。
关于华兴能源公司欠付工程款的数额。对抵顶材料款180000元部分，第一，鸿志建筑公司及张景行、张景忠对华兴能源公司出示的代支刘二军、冯挨如、郑军乐材料款协议书，财务转账凭证的真实性均认可；第二、通过张景行、张景忠出示的证据能够证实，鸿志建筑公司授权张景忠使用唐家会项目部公章，虽双方签订了公章印章保管人承诺书及印章管理制度，但该承诺书及印章管理制度对案外人刘二军、冯挨如、郑军乐及华兴能源公司没有约束力，华兴能源公司在欠付鸿志建筑公司工程款范围内支付材料款180000元符合法律规定，依法应当在欠付工程款中予以扣除，且该抵扣工程款的行为无论对鸿志建筑公司还是对张景行、张景忠均发生法律效力。对于张景行、张景忠依据2011年6月15日委托授权书取得的履约保证金、农民工工资保证金共计249312.5元。原审法院认为，该授权委托书符合法定形式，华兴能源公司无义务对张景行、张景忠提交的授权委托书进行实质性审核，因此，华兴能源公司将该笔款项从工程款中扣除有事实及法律依据，剩余工程款为522820.65元。对因工程质量问题，华兴能源公司委托其他维修单位进行维修共产生46187.16元的维修费，张景行、张景忠及鸿志建筑公司对该笔费用均认可，应当在欠付工程款内予以核减。综上，华兴能源公司未付工程款为476633.49元。
关于本案中张景行、张景忠的主体地位。鸿志建筑公司在当庭表示张景行、张景忠系其委托代理人，张景行、张景忠受鸿志建筑公司委托实施消防水池、消防泵房工程，对该陈述本院不予采信，理由如下：第一、华兴能源公司出示2010年12月19日授权委托书中明确了授权范围为施工投标文件及合同的签署、澄清、说明、补正、撤回、修改相关事宜，且鸿志建筑公司与华兴能源公司签订合同中指定项目管理人员为王新鸿；第二、鸿志建筑公司未出示证据证明其与张景行、张景忠存在雇佣关系且张景行、张景忠不认可该事实；第三、鸿志建筑公司所称的缴纳社保人员（其中包括王新鸿），在施工过程中实际由张景行、张景忠负责结算并发放工资；第四、华兴能源公司提供的项目施工管理责任书内容明确，鸿志建筑公司与张景行、张景忠结算办法为：鸿志建筑公司提取总造价一定比例的管理费及税金；第五、华兴能源公司出示的薪资表，刘二军、冯挨如、郑军乐材料款协议书及其与张景行、张景忠的当庭陈述，及履约保证金收据均能证实，张景行、张景忠负责项目材料供应结算及人员工资发放，并垫付项目前期资金。张景行、张景忠根据项目施工管理责任书完成日用消防水池及消防泵房项目施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，张景行、张景忠未取得建筑施工企业资质，且一直以鸿志建筑公司名义施工，张景行、张景忠系日用消防水池及消防泵房项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，张景行、张景忠具有合法的诉讼主体资格，其有权要求华兴能源公司在其欠付工程款范围内承担给付责任。
关于张景行、张景忠债权范围，根据张景行、张景忠与鸿志建筑公司签订的项目施工管理责任书约定，结算以建设单位、审计等有关部门审定的竣工结算总造价为依据。张景行、张景忠施工的日用消防水池、消防泵房所涉工程款为1786250（1065400+720850元）。张景行、张景忠未出示证据证明其收到工程款金额，但因鸿志建筑公司与华兴能源公司之间无其他合同关系，鸿志建筑公司在诉状中认可其收取工程款的金额为899000元，同时根据其在第一次审理过程中出示的转账凭证，能够确定鸿志建筑公司收到的工程款超出其实际施工的变电站基础工程款349686.57元，因此华兴能源公司未付工程款均系日用消防水池、消防泵工程的工程款。华兴能源公司应当在其欠付的476633.49元范围内对实际施工人张景行、张景忠承担给付责任。
对于张景行、张景忠是否伪造公章出具授权委托书，是否不当占有工程款，鸿志建筑公司可在定案后另行主张。对鸿志建筑公司出示的借款协议，鸿志建筑公司及出借人可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、驳回鸿志建筑公司河北鸿志建筑安装工程有限公司的诉讼请求；二、华兴能源公司鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司于本判决生效后立即支付张景行、张景忠的剩余工程款共计476633.49万元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人二审事实方面的争议焦点是张景行、张景忠是否是案涉工程的实际施工人，张景行、张景忠与鸿志建筑公司存在何种关系，华兴能源公司是否存在违约行为。本案中，由于案涉工程的工人工资等事项均由张景行、张景忠实际负责，鸿志建筑公司与张景行、张景忠之间亦有”从总工程款提取一定管理费”的约定内容，且案涉工程的竣工验收由张景行、张景忠参与并签字确认，故张景行、张景忠系案涉工程的实际施工人。张景行、张景忠借用鸿志建筑公司的资质进行案涉工程项目的施工。另，华兴能源公司在案涉工程已竣工的情况下，未能向施工方支付全部工程款，确有违约情形。
本院认为，本案法律适用上的争议焦点是华兴能源公司应否承担违约责任，华兴能源公司应向哪方支付工程款。首先，华兴能源公司在案涉工程中欠付施工方工程款476633.49元，故其应当承担支付剩余工程款的违约责任。其次，基于张景行、张景忠是案涉工程的实际施工人，张景行、张景忠与鸿志建筑公司存在挂靠关系，故华兴能源公司应向实际施工人张景行、张景忠支付剩余工程款。鸿志建筑公司与张景行、张景忠之间可以就其管理费争议问题，另行处理。再次，华兴能源公司在二审庭审中主张其在本案诉讼期间支出了1万元资料费，该资料费应由施工方负担，张景行、张景忠和鸿志建筑公司均当庭同意将该资料费从应付工程款中扣除，据此，华兴能源公司在案涉项目中的应付工程款数额为466633.49元。
综上所述，鸿志建筑公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审期间，因部分案件事实发生客观变化，致使原审判决确定的应付工程款数额发生变化，故应变更应付工程款数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项；
二、变更原审判决第二项的工程款数额为466633.49元，即鄂尔多斯市华兴能源有限责任公司于本判决生效后立即向张景行、张景忠支付剩余工程款466633.49元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费17835元，由上诉人河北鸿志建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 倪志强
审判员 杨瑞华
二〇一七年三月二十四日
书记员 邱 婧