浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第1132号
上诉人（原审原告）：浙江恒辉铁塔制造有限公司，住所地：浙江省金华市金东区岭下镇工业园区。
法定代表人：方晓炜。
委托代理人：卢凤龙，浙江金哲律师事务所律师。
委托代理人：汪继哲，浙江金哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：五指山恒邦置业有限公司，住所地：海南省五指山市三月三大道候鸟花园白天鹅501房。
法定代表人：贾仁良，董事长。
委托代理人：刘清清，浙江婺州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴某。
被上诉人（原审被告）：陈林凡。
被上诉人（原审被告）：吴燕君。
被上诉人（原审被告）：三亚太华实业开发有限公司，住所地：海南省三亚市南边海路南海山庄。
法定代表人：李记平，总经理。
委托代理人：柳其强，海南颖川律师事务所律师。
委托代理人：刘广辉。
上诉人浙江恒辉铁塔制造有限公司（以下简称“恒辉公司”）、五指山恒邦置业有限公司（以下简称“五指山公司”）为与被上诉人吴某、陈林凡、吴燕君、三亚太华实业开发有限公司（以下简称“太华公司”）合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2014）金东商初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：恒辉公司、吴某等曾为金华唯一不锈钢带有限公司向银行贷款提供担保，因金华唯一不锈钢带有限公司无力偿还银行到期贷款，后由恒辉公司代偿了约2400万元的贷款本息，另金华唯一不锈钢带有限公司尚欠恒辉公司货款预付款1450万元。金华唯一不锈钢带有限公司因资不抵债向原审法院申请破产并经原审法院于2009年5月31日裁定受理其破产申请，恒辉公司于2009年7月30日向管理人申报债权，恒辉公司申报的债权为：1、光大银行贷款代偿款19695943.55元；2、农行贷款代偿款4205854.80元；3、货款预付款14500000元；4、发票未开金额6915080.20元，计增值税损失1004755.24元，所得税损失1477581.24元；5、利息损失1451067.03元。债权总额42335201.86元，其中前三项共计38401798.35元。2010年2月11日，恒辉公司又与吴某（原金华唯一不锈钢带有限公司法定代表人）签订了一份《还款协议》，约定：“因甲方（恒辉）及吴某、王雪源为金华唯一不锈钢带有限公司贷款提供担保2400万元，已由甲方代偿本金及利息，另金华唯一不锈钢带有限公司欠甲方货款1450万元，经各方协商，达成如下协议：乙方（吴某）自愿归还原告共计人民币2800万元。…6、另1300万元于2010年9月到2011年11月按月平均归还。三、如乙方不能如期归还款项，乙方自愿支付甲方欠款余额的利息，月利率按2%计算，计算时间从2010年3月15日开始。五、乙方所有金东开发区的债权，如能实现，甲方优先享有受偿权，并从1300万元本金中扣除。…”。该还款协议由陈林凡、吴燕君、五指山恒邦置业有限公司提供担保。后吴某陆续归还了1700万元，尚欠本金1100万元未还。2010年8月27日，恒辉公司起诉吴某、陈林凡、吴燕君、五指山公司，要求吴某支付债务2179.19万元，陈林凡、吴燕君、五指山公司承担连带责任。因金华唯一不锈钢带有限公司的破产案件尚未终结，本院裁定中止审理，后恒辉公司向原审法院申请撤诉，原审法院于2013年11月12日裁定准许恒辉公司撤回起诉。恒辉公司又于2013年12月26日起诉，要求吴某支付债务本金1100万元及利息，由陈林凡、吴燕君、五指山恒邦置业有限公司和三亚太华实业开发有限公司承担连带责任。另查明，恒辉公司于2013年11月6日已从金华唯一不锈钢带有限公司破产案件分配中受偿4130071.43元，对于本案债务的份额为4084918.70元。现金华唯一不锈钢带有限公司的破产案件尚未终结。另，三亚太华实业开发有限公司系五指山公司的股东，三亚太华实业开发有限公司以在海南五指山市的一宗商住开发地块作为股份出资于五指山公司，但现该宗土地的使用权证尚在三亚太华实业开发有限公司名下，未过户到五指山恒邦置业有限公司。
恒辉公司于2013年12月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、吴某归还款项本金计人民币1100万元，支付利息990万元（已算至2013年12月14日）此后利息按月利率2%算到实际还款之日，并承担实现债权的费用585000元，合计21485000元，由陈林凡、吴燕君、五指山公司、太华公司承担连带保证责任；2、由吴某、陈林凡、吴燕君、五指山公司、太华公司承担本案的诉讼费。
吴某答辩称：一、恒辉公司主张的债权系吴某投资设立的金华唯一不锈钢带有限公司所负的债务，并非个人债务。二、金华唯一不锈钢带有限公司因经营不善，债务人向法院提起了破产申请，恒辉公司作为债权人也向法院申报了债权，并已从破产财产中获得部分受偿。三、恒辉公司与吴某于2010年2月11日签订的《还款协议》并非答辩人吴某的真实意思表示，系受胁迫签订，该合同并无法律效力。当时金华唯一不锈钢带有限公司的副总及财务负责人因两家企业间债务纠纷被公安机关带走接受调查，吴某出于无奈，才在由恒辉公司提供的协议文本上签字。四、吴某与恒辉公司均为金华唯一不锈钢带有限公司向银行借款的保证人，依据担保法的相关规定，恒辉公司以其代偿的全部数额要求同样为保证人的吴某承担，于法无据。综上，讼争的债务系金华唯一不锈钢带有限公司的企业债务，并非吴某的个人债务，恒辉公司已在金华唯一不锈钢带有限公司破产宣告一案中向法院申报了债权，并已部分受偿。吴某与恒辉公司于2010年2月11日签订的还款协议并非吴某的真实意思表示，系无效合同。恒辉公司起诉要求吴某承担清偿责任的诉讼请求缺乏相应的事实与法律依据，依法不能成立，请求法院依法驳回恒辉公司的诉讼请求。
陈林凡、吴燕君辩称：一、同意吴某的意见，恒辉公司与吴某签订的《还款协议》系无效合同，主合同无效，保证条款亦无效，故陈林凡、吴燕君的保证责任依法不成立。二、退一步讲，即使保证合同成立并生效，因陈林凡、吴燕君提供保证的方式为连带责任保证，合同约定的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第31条之规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，故恒辉公司于2013年12月27日起诉向主张保证责任，已过保证期间，保证责任已免除。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
五指山公司辩称：首先，该协议无效。一，2010年2月11日恒辉公司与吴某签订的合同无效。当时签订该合同时，存在胁迫等不法行为，不是吴某真实意思表示。协议的主体为不适格的主体。二，该协议债务的基础不成立，真实性存在问题。银行贷款2400万元，其中涉及金东区人民法院的两个案件，存在两个2400万元，是欺诈的起诉。相同的理由，分开来变成两个案子，债务为同一笔债务。该债务已经在唯一不锈钢带破产中申报债权并受偿了413万元。三，该协议中的1450万元货款也存在虚假和串通的问题。在唯一不锈钢带的破产申请时提供的材料中无吴某作为保证人的签字，而本案中有。1450万元还存在文字表达的问题，依据合同的相对性，恒辉公司应该有供给，应提供相应凭证，不能仅凭文字证明该欠款。四，这些债务都是唯一不锈钢带的债务，已经进行债权申报并已领取受偿款，从法律上讲该债权已经得到偿还。其次，该担保无效。一、恒邦公司在收到本案的相关法律文书之前并不清楚该担保的存在。公司的公章为吴某偷盖。该担保未经过公司股东会议的决议。二、恒辉公司与吴某存在串通。想通过担保人的公章来达到担保的法律效力，该合同的主合同无效。三，该主合同的债权是不存在的。该债权的主体为唯一不锈钢带有限公司，不是吴某个人。四，本案诉讼时效已过。再次，本案的担保合同与太华公司无关。最后，该债务的计算有误。每一笔向银行的借款都是有其他担保人，按照担保法的规定有约定担保份额的按份额分担，无约定的平均分担。故原告的追偿只能主张800万元。另外，应当先扣除413万元已经破产受偿的部分。初步计算吴某已经超额履行。综上，本案中存在胁迫吴某签订的，也存在与吴某的串通，主合同无效，担保合同亦无效。请求驳回对恒邦公司的诉请。
太华公司辩称：一，同意其他被告的答辩意见。第二，太华公司作为被告主体不适格。并不是本案的当事人。本案与其无关联性。第三，太华公司是以土地出资入股五指山公司的。查封该土地是无依据的。要求解封该土地，并要求恒辉公司进行赔偿。
原审法院审理认为：本案的基础债务为金华唯一不锈钢带有限公司欠恒辉公司的代偿款及预付货款返还款，基于该同一债务，恒辉公司在向金华唯一不锈钢带有限公司破产管理人申报债权后，又与吴某签订《还款协议》，吴某自愿承担该债务，法律并不禁止，该《还款协议》内容不违反法律强制性规定，认定有效。但该《还款协议》所涉债务与原基础债务之间为补充关系，其性质属于弥补因债权人在破产分配中的不足，是补偿性的，故恒辉公司在本案中的债权受偿金额须受制于破产案件的实际分配情况，恒辉公司的请求权应在确定本案欠款的基础上扣减原告在破产案件中的可分配部分。因基础债务在破产案件中是不计利息的，且基础债务的可分配金额尚未确定，故因其派生的债务也不应计息。吴某应承担的债务为未还本金1100万元减去已受偿金额4084918.70元，尚欠6915081.30元。对于吴某辩称的在签订该《还款协议》过程中是受胁迫签订的，因无证据证明，不予采信。即使存在胁迫行为，因受胁迫所作出的民事行为属可撤销的民事行为，吴某应在法定期间内申请撤销，逾期未申请撤销，还实际履行，视为撤销权人主动放弃了撤销权。对于陈林凡、吴燕君提出的保证期间已过的主张，因为按照《还款协议》约定，吴某的债务系分期归还，最后一笔还款期限为2011年11月底，恒辉公司起诉于2010年8月27日，恒辉公司的起诉在保证期间之内，债权人在保证期间内向保证人主张权利之后，开始计算诉讼时效，并不是说二年的保证期间永恒不变，起诉后案件一直都处于法院审理之中，也不存在超过诉讼时效问题，故陈林凡、吴燕君的抗辩也不能成立。对于五指山公司提出的恒辉公司与吴某之间存在串通，还款协议无效担保也无效的抗辩，原审法院认为，对于串通的陈述，五指山公司无证据证明，五指山公司仅以《证明》的原件与复印件中有无吴某的签字来推断，不予采信。对于五指山公司提出的公司对外担保未经公司董事会或股东会决议，且协议中“李金明”非本人签名，故担保无效。对此，《公司法》第十六条的规定不是效力性法律规范，具体民事行为的效力须由专门的民事法律规范调整，公司对外担保未经董事会或股东会决议并不当然无效，本案中五指山公司未否认公章的真实性，只是以公章系偷盖、经办人非经办人本人签名作抗辩，但未提供证据加以证明，故对该抗辩不予采信。太华公司提出其未参加签订《还款协议》，与其无关联的抗辩，原审法院认为，太华公司是恒邦公司的股东，恒邦公司在本案中也只是保证人，保证人的保证是一种信用担保，与其出资人的出资有无实际到位并无法律上的直接关联，出资是否到位影响的是执行能力，不是法律关系。太华公司不是合同关系的相对人，恒辉公司起诉要求太华公司与五指山公司共同承担连带责任于法无据，应予驳回。对于实现债权费用，协议中有约定，且恒辉公司提供了相关票据，对其合理部分予以支持。综上，《还款协议》中合理部分的债务在扣减破产可受偿部分后应由吴某承担，陈林凡、吴燕君、五指山公司应承担连带责任，为此，本案经原审法院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴某应于判决生效之日起十日内支付浙江恒辉铁塔制造有限公司债务6915081.30元。（其中应减去浙江恒辉铁塔制造有限公司在金华唯一不锈钢带有限公司破产案件中尚可分配部分）。二、吴某应于判决生效之日起十日内支付浙江恒辉铁塔制造有限公司实现债权费用200000元。三、陈林凡、吴燕君、五指山恒邦置业有限公司对上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回浙江恒辉铁塔制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费149225元，财产保全费5000元，合计人民币154225元，由浙江恒辉铁塔制造有限公司负担88205元，吴某负担66020元，陈林凡、吴燕君、五指山恒邦置业有限公司对吴某所负部分负连带责任。
恒辉公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为“本案的基础债务为金华唯一不锈钢带有限公司欠恒辉公司的代偿款及预付款返还款……故因其派生的债务也不应计算”错误。恒辉公司申请破产分配与要求吴某履行《还款协议》均为金华唯一不锈钢带有限公司欠恒辉公司的代偿款及预付货款返还款的派生债务。两者是并列的，相互独立的法律关系，《还款协议》不适用破产法律。二、恒辉公司向法院提出的诉讼请求有事实和法律依据。1、欠款不应“扣减原告在破产案件中的可分配部分”。双方签订的《还款协议》没有先“扣减原告在破产案件中的可分配部分”的约定。恒辉公司从破产中分配的部分加《还款协议》中确定的欠款总额不足申请破产债权的总额。2、本案欠款应当按照约定利息计算。合法有效合同的双方应当按照约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任。原审已认定《还款协议》合法有效，那么《还款协议》第三条约定的“如乙方不能按期归还款项，乙方自愿支付甲方欠款余额的利息，月利率按2%计算，计算时间从2010年3月15日开始”的内容合法有效。吴某应当按照约定赔偿利息损失，其他承担连带责任。（二）恒辉公司要求被上诉人“承担实现债权的费用585000元”的诉讼请求有事实和法律依据，请求法院依法支持。1、实现债权的费用在《还款协议》中有约定。2、恒辉公司也向法院提供证据证明实现债权的费用为585000元。3、恒辉公司实现债权的费用合理。（三）恒辉公司要求被上诉人“承担本案诉讼费”的诉讼请求有事实和法律依据。综上，请求：一、撤销原判，依法改判支持恒辉公司的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
五指山公司答辩称：一、2010年2月11日恒辉公司与吴某签订的协议无效。1、违反了破产法的立法精神，破产的话一个企业承担有限责任来解决这些债务纠纷，如果由吴某个人来承担变成了无限责任，与立法原则相冲突。2、协议是在受胁迫的情况下签订的。金华唯一不锈钢带有限公司在2009年5月31日宣告破产，恒辉公司是在2009年7月30日申报债权，本案债务不是在破产之前就签订担保的。而是恒辉公司在申报债权后，认为得到破产分配的金额比较少，才胁迫吴某签字，签了这份协议。当时恒辉公司以财务税收等各种理由进行报案，已经将金华唯一不锈钢带有限公司的总经理、财务主管都抓进去了，然后要抓法定代表人吴某。吴某受恒辉公司胁迫签了协议，不止这么一份。3、债的基础不成立，债是金华唯一不锈钢带有限公司的债务，不是吴某个人债务，所以这个协议的来源以及债务基础不成立，协议的标的不具有法律效力。4、协议是在进入破产程序后才签订的，这也能证明这不是吴某的真实意思表示。二、这个协议的主体是有问题的。这个协议不难看出这个债是金华唯一不锈钢带有限公司的债，不是吴某的债。假如这个协议有效，那银行的债务最多只能追偿800万元，吴某最多承担800万元。三、这么大的金额随便签个协议就成立了，这个协议里面讲到浙江恒辉铁塔制造有限公司货款1450万元，明显存在问题：1、这笔担保五指山公司不认可，是在破产申报后吴某倒签的。恒辉公司债权申报的时候，应付账款确认证明里面是没有保证人吴某以及2008年12月5日这些字，这张证明的左下方保证人这一栏这些文字是空白，证明在2009年7月30日恒辉公司申报债权的时候没有吴某担保的事实。这个1450万元是吴某和恒辉公司事后伪造的。2、农业银行的400万元在本案中也是重复起诉的，在金东法院同时起诉的有一个400万元加利息20万元的案子。3、因金华唯一不锈钢带有限公司宣告破产以后，恒辉公司对其所有的债务已经进行申报，吴某也无法进行申报。4、吴某已经代金华唯一不锈钢带有限公司向恒辉公司偿还了1700万元。5、恒辉公司代金华唯一不锈钢带有限公司向光大银行究竟还了多少钱是有异议的。光大银行的借款合同，原来的金华唯一不锈钢带有限公司在做承兑汇票的时候必须交50%的保证金，在银行承兑协议第2页第4章担保那一栏写得很清楚，金华唯一不锈钢带有限公司向开这种承兑汇票必须要交50%保证金，既然有50%交在那里，也就是说如果到期不还，保证金自然就用来归还银行欠款。从公平的角度恒辉公司又拿了破产分配的413万多，又已经拿到了吴某的1700多万代偿款，远远多领了好多款项，一审利息不支付也是合理的。
太华公司答辩称：主体错误，太华公司不应该是被告，太华公司不是借款协议的保证人，没有在上面签字盖章。对还款协议的情况是不知情的，也没有任何关联性。太华公司确实是五指山公司的股东，出资也到位，土地证已经过户到五指山公司名下。一直在办理过户手续，因政府原因迟迟没有过户，不存在出资不到位的问题。太华公司出资已经到位。本案与太华公司无关，不应成为被告。
五指山公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，五指山公司不应承担责任。1、《还款协议》是无效的。主体存在问题，缺乏债务基础，权利义务不对等，缺乏合意。恒辉公司与吴某之间没有债权给付，协议中的债务，并非吴某的债务，合同纠纷的案由是无法成立的，实际上是担保责任纠纷。2、恒辉公司与吴某之间串通，骗取五指山公司职员提供担保。（1）涉案协议中的1450万元货款明显存在虚假和串通的问题。2009年7月30日，恒辉公司在破产申请时提交的材料中没有吴某作为保证人的签字，与本案恒辉公司提交的材料不一致，明显是破产申报后补签到2008年12月5日的，真实性有问题，五指山公司不应承担责任。（2）担保不是五指山公司的真实意思。公司对外担保，必须要经股东大会或董事会的决议。五指山公司并不知情，也无公司股东决议，担保行为无效。3、涉案担保已过诉讼时效，担保人无需承担担保责任。担保法及解释规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。本案起诉时已过担保期。二、一审程序不合法，本案应中止审理。依据《担保法》若干问题的解释第44条之规定，债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。金华唯一不锈钢带有限公司破产至今未结束，本案应先中止审理。综上，请求：一、撤销原判，依法改判五指山公司不承担责任或中止审理。二、诉讼费用由恒辉公司承担。
恒辉公司答辩称：五指山公司的上诉理由是不能成立。基础债务已经在破产申报的时候经过破产管理人进行了核实，进行了审计，金华唯一不锈钢带有限公司破产管理人进行了情况说明，认为不合理的内容都已经剔除，申报的债权和破产管理人核实的债权相差2041822.05元，不存在基础法律关系不实的情况。关于1450万元货款的问题，五指山公司认为是伪造的。从本案的证据上看，债权申报的证据和本案证据确实有差异，一份是吴某签名的，一份是吴某没有签名。但吴某签名前债务已经确认，签名属纯粹的民事行为。民事行为是可以追认的，担保追认到期的行为也是有效的。本案基础法律关系涉及到银行担保和货款，由于这两个基础法律关系都客观存在，五指山公司认为基础法律关系不成立是不存在的。说章是偷盖的，没有提供证据证明，主张是不成立。根据最高院的司法解释，如果章保管不善给别人盖出去，也有管理上的责任，也应该承担相应法律后果。保证期限已过这一点不成立。
太华公司对五指山公司的上诉理由和请求并无意见。
二审中，恒辉公司和五指山公司均未提供新的证据。太华公司向本院提供了五国用（2014）第62号国有土地使用证，证明出资到位。
对太华公司提供的上述证据，恒辉公司认为如果情况是真实的，恒辉公司同意撤回对太华公司的起诉。五指山公司认为该情况属实。本院认为，太华公司只是恒辉公司股东，其出资与五指山公司承担的保证责任并无直接关联。五指山公司也无证据证明太华公司存在出资不到位的情况。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据二审中双方当事人的诉辩主张，本院将本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于吴某应向恒辉公司承担的债务范围问题。本案的基础债务为金华唯一不锈钢带有限公司欠恒辉公司的代偿款及预付款返还款。恒辉公司在与吴某签订《还款协议》前已向金华唯一不锈钢带有限公司破产管理人申报该债务。《还款协议》所涉债务是对基础债务的补充，目的是为了弥补债权人在破产案件中可能出现的分配不足。恒辉公司辩称《还款协议》与其申报的债权分属两个独立的法律关系，依据不足。恒辉公司根据《还款协议》确定的债权的受偿金额直接受制于破产案件的实际分配情况。原审法院扣减恒辉公司在金华唯一不锈钢带有限公司实际分配部分并无不当。破产案件中，所有的基础债务均是不计利息的。而且，破产程序终结前，基础债务可分配金额也尚未实际确定，为实现破产债权可能分配不足而签订的《还款协议》也不应计算利息。而且，本案来看，吴某并非主债务人，只是其中部分债务的保证人，吴某与恒辉公司签订的两份《还款协议》确定债务总额已经远超过其作为保证人应承担的债务。金华唯一不锈钢带有限公司破产程序的进程和分配情况也非吴某所能控制。破产程序期间，恒辉公司要求吴某支付利息也不公平。原审法院确定吴某应向恒辉公司承担的本案债务为6915081.30元并无不当。其次，关于五指山公司是否应承担保证责任的问题。吴某与恒辉公司签订的《还款协议》本身是对之前发生的债务的确认。吴某对金华唯一不锈钢带有限公司欠恒辉公司的代偿款承担部分责任并不违法。五指山公司以涉案《还款协议》因吴某与恒辉公司之间并无债权交付为由主张无效，依据不足。五指山公司认为吴某与恒辉公司串通骗取担保，但并未提供充分的证据证明，不予支持。五指山公司提出其盖章系公司职员盗盖，未经股东会同意，担保无效，也未提供充分的证据证明，不予支持。综上，上诉人恒辉公司与五指山公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费99800元，由上诉人浙江恒辉铁塔制造有限公司负担49900元，由上诉人五指山恒邦置业有限公司负担49900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 黄玉强
审 判 员 汤 泉
二〇一四年十月二十九日
代书记员 项蓓蕾