广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中一法民一初字第1707号
原告：钟美丝，女，1983年9月19日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：徐瑛瑛、田龙华，均系广东晟晨律师事务所律师。
被告：翟建鹏，男，1964年11月3日出生，汉族，住广东省江门市。
被告：李晨虹，女，1972年6月22日出生，汉族，住广东省乐昌市。
两被告共同委托代理人：欧子俊、刘文媛，广东雅商律师事务所律师、实习律师。
原告钟美丝诉被告翟建鹏、李晨虹合伙协议纠纷一案，本院于2013年8月15日受理后，依法组成合议庭于2013年9月27日、2014年2月13日公开开庭进行了审理。原告钟美丝的委托代理人徐瑛瑛、田龙华，被告李晨虹及被告翟建鹏、李晨虹的共同委托代理人欧子俊、刘文媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钟美丝诉称：钟美丝、翟建鹏及案外人吴美云在2012年7月就于中山市利和广场购物中心五层＊号共同合资合作筹办商铺屋顶花园事宜达成口头协议，并投入财力物力。吴美云及两被告共同委托吴金滚与中山市金汇置业有限公司于2012年11月22日签订房屋租赁合同，于2012年11月25日签订《中山利和广场商铺租赁补充协议》等，并约定屋顶花园于2012年12月25日正式营业。后因被告翟建鹏未按口头约定及时投入投资款，原告、被告翟建鹏及案外人吴美云为了确定三方的权利义务，遂于2013年1月19日共同签订合作协议书，约定自愿合作经营屋顶花园，总投资为600000元，其中原告出资60000元，占投资总额的10%，吴美云投出资300000元，占投资总额的50%，被告出资240000元，占投资总额的40%，且投资款应于2013年1月26日前转入指定账户。后由于在经营过程中，合作三方继续增大投入资金，总额达700000元。原告按照口头约定已实际投入资金，而被告翟建鹏一直未按时投入资金，直至2013年3月被告翟建鹏才在原告的催促下部分付款，因被告翟建鹏逾期付款的违约行为致使屋顶花园未能如期开业。后屋顶花园虽试营业一个月，但因被告翟建鹏延迟履行支付投资款义务导致扩大支出增加，无端增大原告对屋顶花园的再投入，屋顶花园终因没有充足资金运营而告结束，给原告造成巨大损失。2013年4月29日，被告李晨虹与陈优、钟美丝共同对《屋顶花园费用明细》进行了确认：因屋顶花园未能如期开业增大费用为224578.94元，被告翟建鹏尚应支付227515.84元。2013年5月31日，屋顶花园结束营业。2013年6月4日，原告及两被告委托吴金滚与利和广场购物中心的物业公司中山市金汇置业有限公司签订租赁合同解除协议书。根据合作协议书约定，两被告给原告造成的经济损失包括：1.两被告应支付的增大费用227515.84元，原告投资比例为10%，故原告经济损失为22751.58元；2.原告及案外人吴美云可向被告翟建鹏主张违约金70000元（投资总额700000元的10%），原告与吴美云协商各收取35000元；3.屋顶花园本应营业3年，每月10000元的可预期利益损失，故总损失为360000元，原告按投资比例收取36000元；4.原告来回广州与中山之间处理屋顶花园事宜耗费油费、车费、过路费共计3715元，被告翟建鹏应按在合作关系中所占40%的份额赔偿，即1486元；5.原告在后期营业中新增经营用品6750元，被告翟建鹏应按在合作关系中所占40%的份额赔偿，即2700元。因两被告系夫妻，应共同承担赔偿原告经济损失的责任，故原告钟美丝向本院提起诉讼，请求判令：1.两被告向原告连带支付因其违约导致原告遭受损失62919.58元及违约金35000元；2.两被告承担本案诉讼费用。
原告钟美丝对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提供的证据材料有：1.合作协议书；2.授权委托书；3.《利和广场商铺租赁补充协议》及补充协议二；4.《屋顶花园费用明细》；5.仓库租金收据；6.仓库押金收据；7.厨具检测费收据；8.装修补充合同；9.装修费用收据1；10.装修费用收据2；11.厨房设备费用收据；12.家私报价单；13.收银系统报价单；14.商户缴费通知单；15.发票；16.租赁合同解除协议书及收款收据；17.《物业管理服务协议》；18.发票及收据；19.发票；20.收据；21.工资表；22.过路费及加邮费；23.森威用品报价单；24.协议2份。
被告翟建鹏、李晨虹辩称：1.两被告不存在违约行为，因为何凯峰没有正当职业，两被告认为将投资款划入其账户不能确保资金使用到合伙事务上，且被告李晨虹收到银行通知说钟美丝恶意透支，所以两被告直接将投资款支付给了收款方。2.钟美丝没有证据证明其有及时支付投资款。3.造成合伙协议无法履行的主要原因系原告与吴美云在处理合伙事务中存在重大过错，没有尽到善良诚信谨慎义务。钟美丝、吴美云及其丈夫在处分合伙事务时没有通知两被告，也没有经过两被告同意，如租赁合同没有经过两被告同意就签订，装修设备等也没有经过两被告同意。开餐厅前期投资主要就是上述两部分，两被告均不知情。后来是因为装修不符合利和广场的相关要求才无法继续经营。同时，钟美丝、吴美云私自更改经营项目导致被出租方解除。协议约定吴美云应办好营业执照等证照，但到试营业那天为止，吴美云都没有办妥相关证照。上述原因导致合伙协议无法履行，责任均在钟美丝、吴美云。吴美云说她出资了35万元，但她没有办成任何合伙事务。4.2013年5月5日屋顶花园试营业，时间约一个月，收入30000元左右。当营业无法继续下去时，钟美丝、吴美云未经两被告同意擅自处置了营业收入、固定资产及由出租方保存的保证金等，两被告未收到任何一分钱。5.截至合伙协议终止的那天，两被告共出资604823.48元。该款一部分是两被告按协议应当承担的认缴出资，另一部分是被告李晨虹基于与钟美丝是多年好友，在2013年4月29日签订了明细，被告李晨虹愿意承担一部分损失，所以在明细中表明了被告李晨虹应补足的金额，后来被告李晨虹也补足了。即使两被告存在迟延出资的行为，那两被告也承担了损失。根据合同法，钟美丝不能同时要求损失和违约金。钟美丝的诉讼请求没有事实和法律依据。
被告翟建鹏、李晨虹就其辩解在举证期内提交的证据有：1.被告李晨虹付款清单及凭证；2.证人出庭作证申请书；3.被告李晨虹与陈优的QQ聊天记录；4.黄俊鸿的装修问题承诺；5.钟美丝处理员工工资的录音；6.工作日志；7.建设银行交易明细及中国银行信用卡账单；8.中国银行信用卡账单；9.建设银行信用卡转账单；10.广发银行对账单、平安银行的账户明细及三张银行凭条。
经审理查明：钟美丝与何凯峰系夫妻关系，吴美云与陈优系夫妻关系，翟建鹏与李晨虹系夫妻关系。吴美云于2012年7月25日出具授权委托书，授权陈优代为办理“屋顶花园”餐厅经营过程中需要处理的各项事宜等，故对陈优在涉案材料上签名的效力均予以确认。翟建鹏、李晨虹确认翟建鹏只是在涉案合作协议书上签名，一直系由李晨虹实际参与合伙事宜，二者愿意共同承担本案责任。
2013年1月19日，钟美丝、吴美云与翟建鹏签订合作协议书，约定三方合作经营中山市中山三路16号之一的利和广场购物中心五层＊号商铺“屋顶花园”餐厅；总投资600000元，其中吴美云出资300000元，占投资总额50%，翟建鹏出资240000元，占投资总额40%，钟美丝出资60000元，占投资总额10%，各方出资应在本协议签订后7日内到达指定账户（户名：何凯峰，开户行：中山市光大银行分行，账户622662120471＊＊＊＊）；合作经营的期限为3年；若因怠于履行合作义务而对其他守约方造成损害的，违约方应赔偿全部损失，并应在违约之日起五日内另行向守约方支付合作投资总额10%的违约金。合作协议书还约定了其他内容。合作协议书中吴美云的签名系由陈优代签。后因资金问题，陈优、李晨虹、钟美丝于2013年4月29日就“屋顶花园”投入明细及增大费用进行协商，达成共识后签订《屋顶花园费用明细》，确认：1.预计投入金额708790.21元，现投入金额933369.15元，增大费用224578.94元，已付金额734979.18元，未付金额198389.97元，其中装修预计投入235425.6元，现投入295242.2元，增大费用59816.6元，已付金额280000元，未付金额15242.2元；2.陈总百分比为50%，应付354395.11元及备用金6000元，实付360850元，共计还应付-454.9元；李晨虹百分比为40%，应付283516.08元及备用金6000元，实付268579.18元，所有未能如期开业的增大费用206578.94元均由其支付，共计还应付227515.84元；钟美丝百分比为10%，应付70879.02元及备用金6000元，实付105550元，还应付-28670.98元；3.因未能如期开业增大费用206578.94元包括：装修费用59816.6元、厨具检测费1500元、厨具运输费2500元、仓库租赁费6400元、商场租金和管理费70867.77元（包括1-4月管理费31384.3元、4月管理费违约金1278.47元、4月宣传推广费1415元、4月商场租金36790元）、2-3月推广费2426元、2-3月租金63068.57元，其中2-3月推广费及租金已付。2013年5月，屋顶花园更名为私伙茶餐厅并试营业，时间约一个月。2013年5月31日，涉案餐厅结束营业。钟美丝认为系因翟建鹏、李晨虹的资金未按时到位导致经营费用的扩大及营业的无法继续，遂于2013年8月15日诉至本院，主张前述实体权利。
另查：钟美丝主张以《屋顶花园费用明细》中翟建鹏、李晨虹的还应付金额227515.84元作为其在合伙中的损失基数计算损失；虽然投资总额为708790.21元，但主张以700000元作为投资额计算违约金。同时，钟美丝确认其主张的餐厅可预期利益损失并无证据，但因为翟建鹏、李晨虹在其辩解意见中确认涉案餐厅试营业期间利润为30000元，故钟美丝主张的每月10000元的可预期利益是合理的。此外，后期新增的经营用品除报价单外没有证据且这些物品已经卖掉用于发放工人工资。
又查：2012年11月25日，吴金滚受吴美云的委托与金汇公司签订《中山利和广场商铺租赁补充协议》，约定由吴金滚承租中山市中山三路16号之一的利和广场五层＊号商铺；租赁期限从2012年11月25日至2015年11月24日。《中山利和广场商铺租赁补充协议》还约定了其他内容。2013年6月4日，吴金滚受吴美云的委托与金汇公司签订《租赁合同解除协议书》，约定因吴金滚长期拖欠租金等费用，双方于2012年11月25日签订的《中山市房屋租赁合同》及《中山利和广场商铺租赁补充协议》解除；双方货款、税金、水电费、管理费、租金及提成等费用结算至2013年5月31日止；金汇公司退还吴金滚26953.05元。《租赁合同解除协议书》还约定了其他内容。
2013年3月15日，钟美丝与山东一箭建设有限公司广州分公司（以下简称一箭公司）签订《中山市利和广场屋顶花园休闲餐厅室内装饰工程委托施工合同补充协议》，约定双方于2012年11月5日签订的合同作废；工程价款295242.2元；合同签订后三日内支付工程款（扣减已支付的130000元）150000元，工程竣工验收合格后支付工程款10000元，保修期满后支付工程余额5242.2元。
再查：翟建鹏、李晨虹主张在合作过程中支付了604823.48元，包括：1.2011年10月24日向钟美丝支付200000元投资款，钟美丝以广州合宴餐饮企业管理有限公司（以下简称合宴公司）名义出具收据；2.2013年1月25日向中山市利和物业管理有限公司（以下简称利和物业公司）交纳水电周转金及物业管理费保证金24055元；3.2013年1月25日向利和物业公司交纳商场装修保证金10000元；4.2013年1月25日向利和物业公司交纳2012年12月25日至31日物业管理费、2012年12月装修管理费、装修垃圾清理费8179.61元；5.2013年3月21日向金汇公司交纳2013年2月至3月租金63068.57元；6.2013年3月21日向中山市利和广场有限公司（以下简称利和广场公司）交纳2013年2月至3月推广费2426元；7.2013年3月18日至同年4月22日期间向一箭公司交纳装修工程进度款150000元；8.2013年4月29日向钟美丝支付10850元投资款，钟美丝以合宴公司名义出具收据；9.2013年5月9日向金汇公司支付租赁保证金36870元；10.2013年5月10日向金汇公司支付2013年4月租金36790元；11.2013年5月11日向利和物业公司交纳2013年1月至4月物业管理费31384.30元；12.2013年5月11日向利和广场公司交纳2013年4月至5月推广费2830元；13.2013年5月14日向钟美丝账号为955880360216198＊＊＊＊的账户转账投资款10000元；14.2013年5月4日向中山市东区8091鲜花店支付鲜花花篮款3240元；15.2013年5月发放工人工资15130元，其中11930元交由钟美丝，由其代付，3200元直接支付给员工周某某。其中，根据《屋顶花园费用明细》，被告翟建鹏、李晨虹尚欠的金额14936.9元（应付283516.08元-实付268579.18元）系用第8、14项支付；当时钟美丝尚有18000元的备用金，投资各方每方可有6000元备用金，故备用金不需要再支付；因未能如期开业增大装修费用59816.6元系用第7项支付；因未能如期开业增大商场租金和管理费70867.77元系用第10-12项支付；因未能如期开业增大厨具检测费1500元、厨具运输费2500元、仓库租赁费6400元系用第13项支付。
翟建鹏、李晨虹确认除上述第1项款项外，在2013年1月26日前仅投入46000元左右的投资款，并主张上述第2、3、4、5、6、7、9、10、11、12项的发票原件已经交给钟美丝。钟美丝于2013年4月23日出具收条，确认收到上述2-7项发票，陈优作为证明人在该收条上签名。钟美丝于2013年5月13日出具收据，确认收到上述9-12项的发票。钟美丝对上述款项的真实性均予以确认，但认为第1项款项系李晨虹与合宴公司的其他投资事宜，与本案无关。钟美丝确认上述收条、收据的真实性，但认为只能证明李晨虹曾经交付发票等给她，不能证明李晨虹有支付过相应的款项给她。
庭审中，双方确认：1.在签订合作协议书时并未约定各方的资金用途；2.在签订《屋顶花园费用明细》之前，钟美丝、吴美云亦未书面告知翟建鹏、李晨虹如不及时出资将承担违约责任；3.涉案合作协议已实际终止；4.涉案餐厅与外部的所有费用均已结清；5.钟美丝、吴美云在餐厅结业后对资产进行处分，但主张因所剩资金极少，未让翟建鹏、李晨虹到场。三方未进行结算。
诉讼过程中，翟建鹏、李晨虹申请证人周某某出庭作证。周某某系涉案餐厅的店长，其述称：他经李晨虹介绍并由陈优面试担任店长，负责招聘员工，月薪约3000元。2013年5月3日，钟美丝安排其开始工作。2013年5月5日，钟美丝将餐厅改名为私伙茶餐厅并开始营业。但由于装修不好、供货跟不上及餐厅厨房排烟系统不符合利和要求等问题导致餐厅在2013年5月底无法继续运作。钟美丝说2013年6月14日14时和员工进行结算，但她直到17时30分才出现且只是让员工登记账号。后，钟美丝一直没有发放工资。2013年6月15日，劳动局介入后其他员工才收到工资。他的工资3200元是李晨虹私人垫付的。他每天会记录收支情况，餐厅的纯收入27073.1元，其中包含李晨虹垫付的930元备用金，这些钱都是钟美丝收取的。对周某某的证人证言，钟美丝不予确认，因为证人与李晨虹关系密切，其证言带有主观偏见。翟建鹏、李晨虹确认上述证人证言。
本院认为：本案系合伙协议纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、翟建鹏的行为是否构成违约？二、翟建鹏有无按《屋顶花园费用明细》约定支付费用？三、钟美丝主张的可预期利益损失、车费、油费、过路费及新增经营用品费用能否支持？
关于焦点一，钟美丝、吴美云、翟建鹏签订的合作协议书及陈优、李晨虹、钟美丝签订的《屋顶花园费用明细》系涉案合伙三方当事人钟美丝、吴美云、翟建鹏的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。三方应按照合作协议书的约定履行各自的义务。按照合作协议书的约定，翟建鹏应于2013年1月26日前出资240000元并将款项存入指定账户。翟建鹏主张其于2011年10月24日向钟美丝支付200000元投资款，并由合宴公司名义出具收据，除此之外仅为合伙事务支付了46000元且因担心钟美丝的信誉问题而未将钱划入指定账户，本院认为，上述200000元投资款的时间早于合作协议书签订时间且系由案外人合宴公司收取，与本案无关联性，同时翟建鹏并未举证证明钟美丝存在信誉问题，故对翟建鹏的相关辩解意见，本院不予采信。翟建鹏未按约定出资的行为在当时已构成违约，但由于三方未约定各自的资金用途并一直在继续合作，钟美丝、吴美云亦未向翟建鹏、李晨虹书面主张要其承担违约责任，且三方在协商后于2013年4月29日签订《屋顶花园费用明细》，明确三方的已投入金额，并约定三方的增大费用。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，本院认为，《屋顶花园费用明细》的签订系合作三方对合作协议书中的出资额及出资时间进行了实质变更，三方协商因未能如期开业的增大费用由翟建鹏承担且未因该增大费用变更三方投资比例，那么，翟建鹏负担增大费用可视为其承担了违约责任，故钟美丝主张翟建鹏、李晨虹未按合作协议书约定支付投资款构成违约，应向钟美丝支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
关于焦点二，钟美丝主张以按照《屋顶花园费用明细》中约定的李晨虹所应支付的费用227515.84元作为损失基数，按其所占投资比例10%计算其损失。上述227515.84元包括：李晨虹应付之前尚欠的投资款14936.9元、备用金6000元、因未能如期开业增大费用206578.94元。1.关于尚欠的投资款14963.9元，翟建鹏、李晨虹主张已支付，包含在其于2013年4月29日向钟美丝支付10850元投资款及于2013年5月4日向中山市东区8091鲜花店支付鲜花花篮款3240元中，故该部分款项翟建鹏、李晨虹尚欠873.9元（14963.9元-10850元-3240元）；2.关于备用金6000元，翟建鹏、李晨虹主张钟美丝处尚有18000元备用金，即合作三方各分得6000元，故不需支付，但对此翟建鹏、李晨虹并未举证证明，故对其相应辩解意见，本院不予采信；3.关于因未能如期开业增大费用，（1）关于装修费用59816.6元，钟美丝与一箭公司签订《中山市利和广场屋顶花园休闲餐厅室内装饰工程委托施工合同补充协议》约定涉案餐厅装修工程总价款为295242.2元，结合《屋顶花园费用明细》可知，在三方合作初期对装修的预计投入为235425.6元，故增大费用为59816.6元。同时，《屋顶花园费用明细》中明确装修已付金额为280000元，这其中包括了三方在协商前已支付的130000元及李晨虹于2013年3月18日至同年4月22日期间向一箭公司支付装修工程进度款150000元，故关于这部分费用，翟建鹏尚欠15242.2元未支付；（2）关于厨具检测费、厨具运输费、仓库租赁费共计10400元，翟建鹏主张李晨虹于2013年5月14日向钟美丝账号为955880360216198＊＊＊＊的账户转账投资款10000元，该款包含了因未能如期开业增大厨具检测费、厨具运输费、仓库租赁费，故关于这部分费用，翟建鹏尚欠400元未支付；（3）关于商场租金和管理费70876.77元，该款包括1-4月管理费31384.3元、4月管理费违约金1278.47元、4月宣传推广费1415元、4月商场租金36790元，翟建鹏主张李晨虹于2013年5月10日向金汇公司支付2013年4月租金36790元，于2013年5月11日向利和物业公司交纳2013年1月至4月物业管理费31384.30元，于2013年5月11日向利和广场公司交纳2013年4月至5月推广费2830元，并将上述单据交给钟美丝，合理有据，本院予以支持，故关于这部分费用，翟建鹏尚欠4月管理费违约金1278.47元未支付；（4）关于2-3月推广费2426元及租金63068.57元，翟建鹏主张李晨虹于2013年3月21日向金汇公司交纳2013年2月至3月租金63068.57元，于2013年3月21日向利和广场公司交纳2013年2月至3月推广费2426元，故该部分费用，翟建鹏已支付完毕。关于上述（3）、（4）项费用中，李晨虹主张已将相关单据交给钟美丝，钟美丝确认收条、收据的真实性，但认为只能证明李晨虹曾经交付发票等给钟美丝，不能证明李晨虹有支付过相应的款项给钟美丝。本院认为，由于在《屋顶花园费用明细》中并未约定翟建鹏应将相关款项支付给钟美丝，翟建鹏将款项直接支付给相关公司的行为已经履行了其出资义务，故对钟美丝的相关意见，本院不予采信。综上，就上述所列部分，翟建鹏尚欠23794.57元未付。
本院认为：1.因未如期开业增大费用系三方经营餐厅期间所需承担的日常支出及经营成本，即使系经营过程中超过三方合作之初的预计而增大的费用，亦是三方经过协商后确定的，不能视为单独一方的损失；2.涉案餐厅与外部的所有费用均已结清而钟美丝并未举证证明翟建鹏尚欠费用系由其支付；3.钟美丝并未举证证明其损失，即使增大费用是损失，翟建鹏已经按《屋顶花园费用明细》的约定支付了还应付金额227515.84元中的绝大部分，承担了损失的责任；4.涉案合伙三方未进行结算，结算后是否存在利润分配以及如有利润分配，利润分配是否超过翟建鹏未付款项尚存疑。故钟美丝主张以翟建鹏、李晨虹应支付的费用227515.84元作为基数计算损失的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。
关于焦点三，1.关于可预期的利益损失，钟美丝并未举证证明涉案餐厅的收入，其主张因翟建鹏确认涉案餐厅试营业期间的收入约30000元，故每月可预期收入为10000元，本院认为由于涉案餐厅营业时间仅为一个月，无法构成衡量标准，且涉案餐厅于试营业约一个月后便结业，结业后并无实际投入，故钟美丝的该主张缺乏事实根据，本院不予支持。2.关于车费、油费及过路费，虽然钟美丝提供了相关发票，但并未进一步举证证明这些费用系因处理涉案餐厅事宜而支出，故钟美丝的该主张缺乏事实根据，本院不予支持。3.关于新增经营用品费用，由于钟美丝并未举证证明该笔费用已实际支出，故钟美丝的该主张缺乏事实根据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告钟美丝的诉讼请求。
案件受理费2248元（原告已预交），由原告钟美丝负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 龚竹梅
代理审判员 林佩坚
代理审判员 杨 丽
二〇一四年二月十四日
书 记 员 卢翠香