广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第166号
上诉人（原审被告）：深圳市奥可维科技有限公司。注册地址：广东省深圳市宝安区福永街道凤凰第三工业区腾丰大道*号*幢第*层A，实际经营地址：广东省深圳市南山区科技园高新南七道11号深圳软件园T3-B栋2楼。
法定代表人：刘钧鵾，该公司董事长。
委托代理人：黎孟龙，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：冯海波，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市潍铭科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区福永街道凤凰第三工业区腾丰大道*号*幢*层A。
法定代表人：刘维卡，该公司总经理。
委托代理人：黎孟龙，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：冯海波，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市格美通用电子有限公司。住所地：广东省中山市东区孙文东路富湾南路富湾工业区。
法定代表人：叶林红，该公司董事长。
委托代理人：赵祖武，广东怀明律师事务所律师。
原审被告：北京冲击波电子有限责任公司。注册地址：北京市石景山区八大处高科技园区海特饭店****室，实际经营地址：北京市朝阳区北四环中路6号华庭嘉园A座4F。
法定代表人：刘维卡。
上诉人深圳市奥可维科技有限公司（以下简称奥可维公司）、深圳市潍铭科技有限公司（以下简称潍铭公司）因与被上诉人中山市格美通用电子有限公司（以下简称格美通用公司）、原审被告北京冲击波电子有限责任公司（以下简称冲击波公司）侵害实用新型专利权（专利号为ZL201120312401.2）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2012年12月24日，格美通用公司以奥可维公司、潍铭公司、冲击波公司侵犯其实用新型专利权为由，请求法院判令奥可维公司、潍铭公司、冲击波公司：1、立即停止侵犯涉案专利权的一切行为，销毁库存侵权产品，销毁生产侵犯涉案专利权产品的模具。2、连带赔偿其经济损失及维权支出的合理费用共30万元。3、承担案件诉讼费用。
原审法院经审理查明：格美通用公司于2011年8月25日就刘德材、袁亚飞发明的“一种可伸缩调节的蓝牙耳机头戴”向国家知识产权局申请实用新型专利，国家知识产权局于2012年4月18日授予格美通用公司ZL201120312401.2号实用新型专利权，并予以授权公告。格美通用公司按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。
格美通用公司指控奥可维公司、潍铭公司制造、销售涉嫌侵权产品，指控冲击波公司制造、销售、许诺销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。格美通用公司提交了一份由广东省深圳市深圳公证处出具的（2012）深证字第130940号公证书。该公证书载明：公证员及格美通用公司申请公证的委托代理人彭安意于2012年10月24到深圳市南山区科技园高新南七道11号深圳软件园T3-B栋二楼，购买了“蓝牙无线立体耳机”2个，现场取得编号8004964的《收据》一张，该收据盖有“深圳市奥可维科技有限公司”的财务专用章。公证购买被诉侵权产品的同时还取得了扬某某名片一张。该名片有“SHOCKWAVE”商标，以及奥可维公司地址等信息。
格美通用公司提交了一份由广东省深圳市深圳公证处出具的（2012）深证字第137909号公证书。该公证书载明：公证员及格美通用公司申请公证的委托代理人彭安意于2012年11月8日到深圳市南山区科技园高新南七道11号深圳软件园T3-B栋二楼，购买了“蓝牙无线立体耳机”六个，现场取得编号8004974的《收据》一张，该收据盖有“深圳市奥可维科技有限公司”的财务专用章。公证购买被诉侵权产品的同时还取得了宣传资料（英文彩册）一份。该宣传资料有“SHOCKWAVE”商标，产品的介绍及图片有型号为SHB-901BH被诉侵权产品。
格美通用公司一审当庭提交了公证购买的产品实物。公证购买的被诉侵权产品为“蓝牙无线立体耳机”，型号为SHB-901BH。被诉侵权产品包装上有中英文商标“冲击波SHOCKWAVE”，并注上“中国驰名商标”还有“SHOCKWAVE”商标，制造商：北京冲击波电子有限责任公司，生产商：深圳市潍铭科技有限公司，地址：深圳市宝安区福永街道凤凰第三工业区腾丰大道1号，网址：，服务热线：400—8985—666。每个被诉侵权产品上都有冲击波公司的“SHOCKWAVE”商标。
格美通用公司提交一份商标查询单，查询单显示：“冲击波＋SHOCKWAVE”的商标为北京冲击波电子有限公司注册，本案被诉侵权产品上标注有上述商标。证明冲击波公司是被诉侵权产品的制造者之一。同时，冲击波公司的产品宣传彩页有被诉侵权产品的图片；另外，格美通用公司提交一份从冲击波公司http：www.shockwave.cn网站上下载打印网页，也有本案被诉侵权产品的图片及文字介绍。因此，冲击波公司具有许诺销售被诉侵权产品的事实。
奥可维公司、潍铭公司均确认格美通用公司主张上述证据的真实性，并确认其制造、销售被诉侵权产品的事实，据此，原审法院认定其销售被诉侵权产品的事实。
奥可维公司、潍铭公司主张其制造、销售的被诉侵权产品有合法来源，为证明其主张，提交如下证据：1、冲击波公司的外观设计专利，该外观设计专利名称：蓝牙耳机（SHB—901BH），专利号ZL201230104153.2，专利申请日：2012年4月11日，授权公告日：2012年8月8日。2、授权书，2012年8月20日，冲击波公司向奥可维公司、潍铭公司出具了一份《生产制造销售授权书》，奥可维公司、潍铭公司可以使用冲击波公司的上述ZL201230104153.2专利生产、制造产品。授权至专利期限届满为止。
格美通用公司对奥可维公司、潍铭公司上述证据的质证意见：奥可维公司、潍铭公司系制造被诉侵权产品的行为，不是单纯的销售被诉侵权产品行为，不能以合法来源进行抗辩。另外，所提及的抗辩专利，ZL201230104153.2外观设计专利，在格美通用公司主张的本案外观设计专利之后，不能对抗本案专利权。
奥可维公司、潍铭公司主张其制造、销售的被诉侵权产品使用现有技术，为证明其主张，提交如下证据：1、申请号为200710149554.8发明专利，该专利的专利名称为头戴式耳机，申请日为2007年9月6日，授权公告日为2008年3月12日。2、申请号为200910000566.3发明专利，该专利的专利名称为头戴耳机，申请日为2009年1月15日，授权公告日为2009年7月22日的发明专利。3、申请号为200820095613.8实用新型专利，该专利申请日为2008年7月14日，专利名称为蓝牙无线耳机的实用新型专利。选择专利文献1（上述现有技术的证据1）作为主要证据。
格美通用公司对奥可维公司、潍铭公司上述现有设计证据发表质证意见：奥可维公司、潍铭公司提交的三份对比文件均没有公开格美通用公司专利的权利要求4和权利要求5。原审法院经审查，提交的现有技术文献没有涉及到格美通用公司专利的权利要求4和权利要求5“可伸缩连接件上设有滑槽，外壳上设有与滑槽相配合的限位柱；可伸缩连接件一端设有凹槽，外壳上设有与凹槽相配合的定位柱”等内容。
格美通用公司在本案请求保护ZL201120312401.2实用新型专利权利要求1、一种可伸缩调节的蓝牙耳机头戴，包括外壳⑴、信号线⑵，所述外壳⑴两端设有可进行伸缩调节的耳塞⑶，信号线⑵一端连接耳塞⑶，另一端与外部接口相连，其特征在于：所述信号线⑵置于外壳⑴内。权利要求2、根据权利要求1所述的一种可伸缩调节的蓝牙耳机头戴，其特征在于：所述外壳⑴与耳塞⑶之间设有一可伸缩连接件⑷，所述可伸缩连接件⑷一端固定于耳塞⑶内，其另一端与外壳⑴滑动连接。权利要求3、根据权利要求2所述的一种可伸缩调节的蓝牙耳机头戴，其特征在于：所述信号线⑵固定于可伸缩连接件⑷上，当所述可伸缩连接件⑷处于伸出状态，信号线⑵拉伸为一直线状，当可伸缩连接件⑷处于内置状态，信号线⑵收缩为一Z形结构。权利要求4、根据权利要求2所述的一种可伸缩调节的蓝牙耳机头戴，其特征在于：所述可伸缩连接件⑷上设有滑槽（41），所述外壳⑴上设有与滑槽（41）相配合的限位柱。权利要求5、根据权利要求2或4所述的一种可伸缩调节的蓝牙耳机头戴，其特征在于：所述可伸缩连接件⑷一端设有凹槽（42），所述外壳⑴上设有与凹槽（42）相配合的定位柱。权利要求6、根据权利要求1或2或3所述的一种可伸缩调节的蓝牙耳机头戴，其特征在于：所述信号（2）线为一宽度大于其厚度的条状结构。格美通用公司请求法庭保护其本案专利权利要求1、2、4、5的技术特征内容。
根据格美通用公司选择的专利权利要求书及说明书的描述，格美通用公司在本案中请求保护专利技术特征主要有：A、涉案专利产品基本组成部分：外壳、信号线；B、外壳两端设有可进行伸缩调节的耳塞；C、信号线一端连接耳塞，另一端与外部接口相连；D、信号线置于外壳内；E、外壳与耳塞之间设有一可伸缩连接件，连接件一端固定于耳塞内，另一端与外壳滑动连接；F、可伸缩连接件上设有滑槽；G、外壳上设有与滑槽相配合的限位柱；H、可伸缩连接件一端设有凹槽；I、外壳上设有与滑槽相配合的限位柱。
被诉侵权产品也是由外壳、信号线、可伸缩的耳塞等组成，a、涉案被诉侵权产品具有外壳、信号线基本组成部分，与格美通用公司专利技术特征A相同；b、被诉侵权产品外壳两端设有可伸缩调节的耳塞，与格美通用公司专利技术特征B相同；c、被诉侵权产品的信号线一端连接耳塞，另一端与外部接口相连，与格美通用公司专利技术特征C相同；d、被诉侵权产品的信号线置于外壳内，与格美通用公司专利技术特征D相同；e、被诉侵权产品的外壳与耳塞之间有可伸缩连接件，连接件一端固定于耳塞内，另一端与外壳滑动连接，与格美通用公司专利技术特征E相同；f、被诉侵权产品可伸缩连接件上设有滑槽，与格美通用公司专利技术特征F相同；g、被诉侵权产品外壳上有与滑槽相配合的限位柱，与格美通用公司专利技术特征G相同；h、被诉侵权产品可伸缩连接件一端设有凹槽，与格美通用公司专利技术特征H相同；i、被诉侵权产品外壳上有与滑槽相配合的限位柱，与格美通用公司专利技术特征I相同。经过上述对比，格美通用公司主张被诉侵权产品完全落入其专利权保护范围。奥可维公司、潍铭公司不发表技术比对意见。
另查，格美通用公司为（2013）深中法知民初字第10-14号五案共支付公证费人民币2000元，格美通用公司购买被诉侵权产品支付人民币1080元，格美通用公司支付律师费人民币30000元，以上合计人民币33080元。格美通用公司没有提交其诉请奥可维公司、潍铭公司、冲击波公司在本案中赔偿其经济损失人民币30万元的计算依据，请求法院在法定赔偿范围内酌情确定。
以上事实有格美通用公司提交的专利证书、专利年费收款收据、公证书、被诉侵权产品实物，被诉侵权产品宣传彩页，奥可维公司、潍铭公司、冲击波公司提交授权书、现有技术的专利文献，庭审笔录及当事人的陈述等在案佐证。
原审法院认为：本案系侵害实用新型专利权案件。格美通用公司系ZL201120312401.2“一种可伸缩调节的蓝牙耳机头戴”实用新型专利权人，该专利被授权后，格美通用公司按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。
根据我国专利法及专利法实施细则的规定，实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。实用新型专利保护范围以权利要求的内容为准。权利要求分为独立权利要求和从属权利要求。专利侵权诉讼的专利权具体保护范围，由格美通用公司自愿选择。本案格美通用公司自愿选择其权利要求1、2、4、5作为其诉讼的专利保护范围，符合法律规定，原审法院予以确定。
关于被诉侵权产品是否落入格美通用公司实用新型专利保护范围的问题。实用新型专利保护范围以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。经对比，被诉侵权产品结构的a、b、c、d、e、f、g、h、i与格美通用公司在本案中选择的权利要求1、2、4、5技术特征的A、B、C、D、E、F、G、H、I一一对应，应当认定被诉侵权产品落入格美通用公司专利的保护范围。
关于奥可维公司、潍铭公司提出的授权生产的抗辩。奥可维公司、潍铭公司提交了冲击波公司给其公司的授权书，授权其公司生产ZL201230104153.2蓝牙耳机（SHB—901BH）产品，但是ZL201230104153.2专利申请日是2012年4月11日，授权公告日是2012年8月8日，明显晚于格美通用公司ZL201120312401.2专利，且其提出的是外观设计专利，而格美通用公司主张保护的是实用新型专利，因此其主张不能对抗格美通用公司的专利权。故原审法院对奥可维公司、潍铭公司主张的合法授权不予采纳。
关于奥可维公司、潍铭公司提出的被诉侵权产品使用现有技术的抗辩。奥可维公司、潍铭公司提交的现有技术证据为三份在先实用新型专利，证据的形式符合现有技术的证据条件，但是，奥可维公司、潍铭公司提交的上述三个实用新型专利所公开的技术特征，均未完全公开格美通用公司专利的技术特征，包括格美通用公司在本案中选择的权利要求技术特征，奥可维公司、潍铭公司主张的在先专利也与奥可维公司、潍铭公司制造、销售的被诉侵权产品技术特征不同，而被诉侵权产品与格美通用公司专利技术特征完全一致。因此，原审法院认为奥可维公司、潍铭公司主张的被诉侵权产品使用现有技术理由不成立。
本案，格美通用公司以公证购买形式在奥可维公司处购买了涉案被诉侵权产品，被诉侵权产品标注冲击波公司为生产商，潍铭公司为制造商，且有冲击波公司的注册商标及其他信息，奥可维公司、潍铭公司对格美通用公司主张的证据无异议，亦确认其制造被诉侵权产品的事实。为此，原审法院认定奥可维公司、潍铭公司、冲击波公司制造、销售被诉侵权产品的事实。冲击波公司在其产品宣传彩页以及公司网站上均对被诉侵权产品进行了宣传，其行为构成许诺销售。
奥可维公司、潍铭公司未经专利权人许可，以经营为目的制造、销售被诉侵权产品，冲击波公司未经专利权人许可，以经营为目的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，构成侵犯格美通用公司专利权，应当承担侵权责任。格美通用公司请求法院判令奥可维公司、潍铭公司立即停止侵权行为，证据充分，原审法院予以支持。但是，格美通用公司没有证据证明奥可维公司、潍铭公司生产被诉侵权产品具有专用模具，格美通用公司请求销毁生产模具，原审法院不予支持。格美通用公司要求奥可维公司、潍铭公司、冲击波公司赔偿损失人民币30万元，原审法院考虑格美通用公司同时就相同产品进行了外观设计及实用新型两项专利侵权诉讼，且在两个案件中均主张了赔偿的诉讼请求，因此本案确定奥可维公司、潍铭公司、冲击波公司共同赔偿格美通用公司经济损失人民币13万元，较为适当。奥可维公司、潍铭公司、冲击波公司还应当赔偿格美通用公司为本案支付的合理费用，格美通用公司为关联的五个案件共支付合理费用为人民币33080元，奥可维公司、潍铭公司、冲击波公司在本案中应当承担人民币6706元。
原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、深圳市奥可维科技有限公司、深圳市潍铭科技有限公司立即停止制造、销售侵害中山市格美通用电子有限公司ZL201120312401.2号“一种可伸缩调节的蓝牙耳机头戴”专利权产品的行为；二、北京冲击波电子有限责任公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害中山市格美通用电子有限公司ZL201120312401.2号“一种可伸缩调节的蓝牙耳机头戴”专利权产品的行为；三、深圳市奥可维科技有限公司、深圳市潍铭科技有限公司、北京冲击波电子有限责任公司于判决生效后10日内赔偿中山市格美通用电子有限公司经济损失人民币13万元；四、深圳市奥可维科技有限公司、深圳市潍铭科技有限公司、北京冲击波电子有限责任公司于判决生效后10日内赔偿中山市格美通用电子有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币6706元；五、驳回中山市格美通用电子有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币5800元，由深圳市奥可维科技有限公司、深圳市潍铭科技有限公司、北京冲击波电子有限责任公司负担。
奥可维公司与潍铭公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决，发回重审；2.格美通用公司承担本案一、二审诉讼费用。理由如下：1、被上诉人据以提起本诉的请求权基础即专利权保护范围在本案判决前已经因部分无效发生变化。复审委作出变更权利要求的意思表示时，被上诉人有义务向原审法院提交相关证据，但被上诉人没有这样做，而且原审法院基于被上诉人就原专利权保护范围的对比结论作出判决，严重违反法定程序，基本事实认定错误。故本案应发回重审。2、本案原审属民事诉讼法规定的“认定基本事实不清的”必须发回重审情形，二审法院不宜重新查明事实予以改判。3、庭审后，奥可维公司以其已向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼为由向本院申请中止本案审理。
被上诉人格美通用公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告冲击波公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，2011年8月25日，深圳市奥可维科技有限公司、深圳市潍铭科技有限公司、北京冲击波电子有限责任公司向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告本专利无效。专利权人于2013年3月13日提交了权利要求书的修改替换页，其中删除了权利要求1和2，将引用权利要求2的权利要求4和引用权利要求2的权利要求5合并作为新的权利要求1，将引用权利要求2的权利要求3修改为引用权利要求1的权利要求2，将引用权利要求1或2或3的权利要求6修改为引用权利要求1或2的从属权利要求3。经国家知识产权局专利复审委员会审查，上述修改符合专利法及其实施细则以及审查指南的相关规定。国家知识产权局专利复审委员会于2013年9月29日依法作出第21395号《无效宣告请求审查决定书》，该决定书宣告ZL201120312401.2号实用新型专利权部分无效，在专利权人于2013年3月13日提交的权利要求第1－3项的基础上维持该专利有效。
原审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害实用新型专利权纠纷。格美通用公司所有的ZL201120312401.2号“一种可伸缩调节的蓝牙耳机头戴”实用新型专利经国家知识产权局授权，现处于合法有效状态，依法应受保护。奥可维公司仅以已就涉案专利提起相关行政诉讼为由请求中止本案诉讼，没有法律依据，本院不予支持。根据本案二审期间双方当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为原审法院是否违反法定程序，本案是否应发回重审。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定：“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”本案中，奥可维公司、潍铭公司主张原审法院在作出原审判决前已知晓涉案专利被部分无效的事实，但未提交相关证据予以证实，故本院对其主张不予支持。国家知识产权局专利复审委员会依专利权人的修改，宣告ZL201120312401.2号实用新型专利权部分无效，在修改后的权利要求基础上确认专利有效，并未扩大专利的保护范围。专利权人格美通用公司在一审中主张以原专利权利要求1、2、4、5作为其专利保护范围，专利修改后，专利权人删除了权利要求1和2，将引用权利要求2的权利要求4和引用权利要求2的权利要求5合并作为新的权利要求1。据此，修改后的专利权利要求1包含了原专利权利要求1、2、4、5的全部技术特征。原审法院认定，被诉侵权产品落入原专利权利要求1、2、4、5的保护范围，当然也就落入修改后的权利要求1的保护范围，故被诉侵权产品构成侵权的基本事实没有改变。上诉人奥可维公司、潍铭公司在二审中明确表示拒绝将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，故本院对此不再进行审查。原审法院认定基本事实清楚，不属于法律规定应发回重审的情形。本院对奥可维公司、潍铭公司的该项上诉理由不予支持。
综上，深圳市奥可维科技有限公司、深圳市潍铭科技有限公司的上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回。原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3431元，由上诉人深圳市奥可维科技有限公司、深圳市潍铭科技有限公司负担。深圳市奥可维科技有限公司、深圳市潍铭科技有限公司已向本院预交二审案件受理费人民币5800元，深圳市潍铭科技有限公司、深圳市潍铭科技有限公司多交纳的诉讼费人民币2369元，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 喻 洁
代理审判员 石静涵
二〇一四年六月二十日
书 记 员 黄慧懿