浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙03刑终409号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）麻晓敏，男，1967年8月27日出生，汉族，大学文化，原系文成县国土资源局局长，案发前系温州市国土资源局党委委员、总规划师，住温州市鹿城区。因本案于2016年4月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人朱永德，浙江震瓯律师事务所律师。
辩护人金怡怡，浙江震瓯律师事务所律师。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人麻晓敏犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二○一八年二月九日作出（2017）浙0302刑初90号刑事判决。原审被告人麻晓敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）滥用职权罪
2005年12月28日至2008年4月16日，被告人麻晓敏时任文成县国土资源局局长，主持全面工作，兼管建设用地、土地储备、耕地开垦工作。文成县国土资源局负责全县各类建设用地的审核、报批；依法管理地质矿产勘查，矿产资源储备认定及其登记管理，管理全县采矿权；查处国土资源违法案件。
2005年8月16日，文成县珊溪镇召开班子扩大会议，研究讨论珊溪镇坦歧下湾溪滩工业用地开发事宜，该工程开发总面积338亩（溪滩用地242亩，后山取料42亩，原指挥部征而未用土地54亩），扣除江边留宽和区内道路105亩，实际有效利用面积233亩。
2006年4月14日，浙江省文成县人民政府与星奥公司签订《文成县珊溪镇下湾旅游配套项目开发建设协议书》，将珊溪镇坦歧村下湾旅游用地委托星奥公司进行投资，其中约定：用地面积380亩左右，前期投入（防洪堤900米，主体工程填方150万立方米,“达到三通一平”）总投资约4500万元（人民币，下同），由星奥公司负责投资；文成县人民政府负责有关项目的上报审批，负责政策处理（其费用不能高于370万元），负责协调该地块建设，以及出让过程中有关部门政策的落实。
同年4月17日，文成县委召开县委常委会议，研究同意将珊溪工业基地作为旅游设施对外招商，具体由珊溪镇谈判，报县政府研究。
同年4月20日，文成县人民政府召开县政府第24次常务会议，会议原则同意对珊溪镇下湾旅游配套项目建设，要求珊溪镇人民政府根据会议讨论意见，按照法律法规和有关政策，作进一步修改完善，确保该项目的顺利实施。
同年7月28日，文成县人民政府召开珊溪下湾旅游配套项目建设协调会，要求镇政府要集中精力，抽调精干力量搞好政策处理；相关部门在符合条件的前提下，对项目建设要开绿灯，确保不出现上访情况；星奥公司施工力量组织要强，施工计划全、详，并要树立时间观念，抢抓工期。会上文成县相关领导和星奥公司提出项目建设过程中涉及到的农某问题、采矿审批问题，但参会的麻晓敏明知珊溪下湾旅游项目涉及的坦岐村后山76.45亩土地没有土地规划调整、没有部门立项、没有工程施工方案等，未提出异议，并建议在施工时尽量避免农某，化整为零，面积不超过五亩，在工程不可避让土地的前提下，与避震小区建设结合等。
同年8月间，星奥公司在未办理任何土地审批手续，也未取得采矿许可证的情况下，委托瓯越公司进入文成县珊溪镇坦歧村下湾后山（在文成县珊溪镇人民政府越权征用的76.45亩村集体土地范围内）进行开山取石，用于平整土地和筑建防洪堤。文成县国土资源局珊溪镇国土所于同年10月初发现上述土地违法行为，遂向星奥公司、瓯越公司下达《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》。同年10月份，珊溪镇国土所将该公司的违法情况上报给文成县国土资源局监察大队和副局长王某（另案处理），王某将该公司的违法情况向被告人麻晓敏汇报，麻晓敏称上述违法行为没法管也管不了，致使上述违法行为继续进行。
直至2007年10月24日，因该违法行为被浙江省国土资源厅卫片检查发现，王某才予以审批立案。文成县国土资源局立案后，对星奥公司的违法行为进行了调查，责成星奥公司进行复耕，并将案件移送浙江省文成县公安局。但文成县珊溪镇下湾旅游开发项目直至2011年二期招投标之后，因剩余土地无法征用、无法进行三期招投标，才陷入停滞状态。
由于麻晓敏等人的滥用职权行为，未及时对星奥公司非法采矿行为进行查处，致使珊溪下湾土地被非法平整、山石被大量开采，造成珊溪下湾后山76.45亩山体被非法开采。经浙江省第十一地质大队勘查，2006年9月至2011年间该处共采矿约60.05万立方米。经温州市鹿城区价格认证中心认定，文成县珊溪镇坦岐村被非法开采矿产（山体）价格为123.7万元。根据环评报告，开山取石造成60.05万立方米的矿产永久损失，形成面积37391.75平方米（合56.0877亩）荒地，造成山体和耕地被毁灭性破坏（其中损失水田14.63亩，旱地15.96亩，林地28.25亩，开垦地17.61亩），评估区域内植物群落组成和结构发生变化，植被覆盖度降低。
从2006年8月开始，珊溪镇坦歧村部分村民就“珊溪镇政府未经批准擅自征用坦歧村42亩土地、取料填方”、“珊溪镇政府以招商引资名义，占用耕地600余亩修建办公楼”、“朱某1以开发旅游接待中心为名，毁坏大量耕地”、“星奥公司未经审批占用村130亩耕地建设下湾旅游接待中心项目”、“坦歧山对52亩土地复垦及珊溪镇政府征地、星奥公司进场施工”、“星奥公司未经批准填方造成耕地种植毁损”、“文成县国土局违法动用坦歧村珊溪水库未用的土地”等问题向国家信访局以及省、市、县三级信访部门、国土部门信访、2014年9月20日浙江省人民检察院举报，造成了恶劣的社会影响。
证明上述事实的证据有，被告人麻晓敏在侦查阶段的供述，证人朱某1、郑某1、郑某2、严某、黄某1、蔡某、王某、何某、潘某、纪某、张某、金某、赵某1的证言，情况说明、征地补偿协议书、文成县企业投资项目备案通知书、证明、呈报表、征地协议书、土地估价技术报告、地价会审纪要、规划设计条件通知书、信汇凭证、汇总表、土地范围标示、局部图、卫星图、项目开发建设协议书、工商资料、批复、申请表、实地勘踏表、意见表、请示、会议记录、施工承包合同书、项目爆破设计方案、报告、土地违法行为情况登记表、责令停止土地（矿产）违法行为通知书、土地违法案件立案呈批表、土地案件鉴定会签表、调查报告、照片、勘测图、土地犯罪案件移送书、通报10起典型土地违法案件、朱应峰询问笔录、蔡某询问笔录、黄加根询问笔录、信访材料及答复材料、户籍证明、通知、干部任免审批表、关于矿山的价格认定结论书、价格认定结论更改的函、温州文成县珊溪镇坦岐村处开山取石破坏土地、矿产资源生态环境损害鉴定评估报告、勘查地质报告、归案经过等。
（二）受贿罪
1.2006年底，星奥公司负责人朱某1为感谢被告人麻晓敏在违法平整土地和非法采矿过程中的关照，使其工程顺利进行，在麻晓敏家楼下送给麻晓敏现金人民币20万元。2007年下半年，朱某1非法开采山石、破坏耕地被卫星航拍曝光并被省国土资源厅督办，为能在案件处理中得到麻晓敏的帮忙，朱某1在浙江星奥消防工程公司办公室送给麻晓敏现金人民币20万元。
2.2010年中秋节前后的一天，为在人事调整中得到时任乐清市国土资源局局长的被告人麻晓敏的关照，时任局办公室副主任的尚某在办公室送给麻晓敏价值人民币5000元的超市购物卡，麻晓敏予以收受。麻晓敏在随后的局党委会上决定将尚某调至雁荡土地管理所担任所长。
2010年下半年，乐清市柳市镇峡门村工业用地进入土地评估、招拍挂程序，郑某3、郑某5和郑某4三人为了顺利取得该地块，由郑某3通过尚某向时任乐清市国土资源局局长的被告人麻晓敏打招呼，请求在地价上予以关照，麻晓敏答应予以帮忙。之后乐清市国土资源局在讨论该地块出让价格时，麻晓敏决定不予上浮该地块起始价。2011年年初（农历2010年年底），为感谢麻晓敏在土地出让价格及招拍挂等手续办理事宜的帮忙和支持，郑某3、郑某5和郑某4三人商定送现金人民币10万元给麻晓敏，后郑某3驾车载着郑某5和尚某两人到麻晓敏家楼下，郑某3将事先准备好的现金人民币10万元交给尚某，由尚某一人将现金人民币10万元送到麻晓敏家中，麻晓敏予以收受。在麻晓敏的关照和帮忙下，郑某3、郑某5和郑某4三人于2011年顺利拍得峡门村工业用地。
3.2011年下半年一天，乐清市国土资源局员工赵某2为谋求在岗位调整中能得到时任乐清市国土资源局局长的被告人麻晓敏关照，到麻晓敏家中跑关系，当时麻晓敏不在家里，赵某2遂将装有现金人民币5万元及洗发用品的袋子交给麻晓敏妻子林某，并跟林某说希望麻晓敏在人事调整中能给予帮忙，林某答应予以转告。事后林某将收受赵某25万元和其请托事项告诉被告人麻晓敏，此后不久麻晓敏在局党委会上决定将赵某2任命为乐清市国土局蒲歧工作站站长。
4.2010年上半年一天，乐清市华鑫地产开发有限公司董事长郑某6为在乐清市象阳镇前横村项目土地地价上得到时任乐清市国土资源局局长的被告人麻晓敏关照，在麻晓敏办公室送给麻晓敏现金人民币20万元，麻晓敏予以收受。随后麻晓敏在该地块评估价审核中给予关照，使郑某6于2011年6月份顺利拿到了该地块。
2011年上半年一天，在乐清市吃饭期间，郑某6请求麻晓敏在其上来桥村项目上予以关照，饭后郑某6将现金人民币30万元送给麻晓敏，麻晓敏予以收受。后麻晓敏在国土局地价评估会上决定对该地块评估价予以下浮3%，之后在乐清市供地专题会议上，麻晓敏对于该地块价格再次下调的决定予以支持，使郑某6于2012年9月顺利拿到了该地块。
2008年至2011年期间，郑某6先后四次分别以“人情”、“拜年”等名义送给被告人麻晓敏共计现金人民币7万元，麻晓敏予以收受。
综上，被告人麻晓敏共收受贿赂11次计人民币112.5万元。
证明上述事实的证据有，被告人麻晓敏在侦查阶段的供述，证人朱某1、林某、尚某、郑某3、郑某4、郑某5、赵某2、郑某6的证言，自我交代材料、银行交易记录、存款凭条、工商登记资料、合同、函、土地出让金缴纳通知书、票据、挂牌成交确认书、报价单、申请书、土地评估报告、企业法人营业执照、统计表、公告、通知、会议记录、转让合同、个体工商户情况、任免材料、公某、出让底价、汇总表委托书、请示、汇兑支付往账凭证、户籍证明、干部任免审批表、归案经过等。
原审法院认定被告人麻晓敏犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币40万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币40万元。
原审被告人麻晓敏上诉称：（1）其在纪委所作的谈话笔录系受威胁所作，在检察机关所作的供述属于重复自白，应认定属于非法证据，予以排除；（2）关于滥用职权一节，第一，文成县珊溪镇下湾旅游配套项目是县政府的重大招商项目，其并非项目的决策者和直接管理者，其未在开山采矿审批表上签字，且其在文成县政府专题会议上已提出不同意见，此外，国土部门已经履行法律赋予的全部职责，并已采取必要措施，同时移交公安机关处理，其没有滥用职权的行为；第二，矿山评估价为123.7万元，原判以常识推定损失超过150万元，不符合法律规定，且123.7万元的评估价中包含了政府民生工程的防洪堤筑建，该部分金额应予以核减，此外，矿山填方为地块出让增加收入7000多万元，最终并未给公共财产、国家和人民利益造成重大损失，不构成滥用职权罪。（3）关于受贿一节，第一，其所的供述和相关证人证言都是被纪委限制人身自由的情况下所作，不能仅凭口供认定其受贿的事实；第二，证人证言未明确行贿时间，对于行贿地点和理由的陈述不能成立，其仅收过郑某6拜年的1万元，以及尚某中秋礼卡5000元，原判认定其受贿112.5万元缺乏证据印证，不构成受贿罪，要求二审依法改判。
其辩护人提出：（1）麻晓敏在侦查阶段的供述系受威胁所作，证人赵某2的证言前后矛盾，证人林某在一审庭审中推翻了在侦查阶段所作的证言，并对此作出了明确的解释，申请作为非法证据排除。（2）关于滥用职权一节，第一，下湾旅游配套项目是政府招商引资项目，麻晓敏在2016年7月28日由县政府召开的协调会上已明确提出要避免农某、面积不超过5亩等意见，在当时的特定背景下，这就是一种对工程的异议；第二，征用下湾后山76.45亩土地并非麻晓敏滥用职权的行为，而征用下湾后山土地的目的是为了下湾旅游配套项目开发建设中开山取石之用，该工程填方和防洪堤建设均与百万山水库淹没区有关，带有一定的公益性，根据相关规定，不需要行政许可，该部分金额应当予以扣减，原判将全部采矿行为均认定为麻晓敏滥用职权的行为不当；第三，麻晓敏于2008年因工作原因已经调离文成国土局岗位，原判认定由于麻晓敏滥用职权的行为导致星奥公司的土地违法行为延续到2011年，不能成立；第四，原判以采矿石料损失123.7万元为基础，推定麻晓敏滥用职权造成的损失金额在150万元以上不当，且该项目客观上创造了7000余万元的经济效益，麻晓敏的行为并未给公共财产、国家和人民利益造成重大损失，不能认定“情节特别严重”，故已过追诉时效，不应以滥用职权罪定罪。（3）关于受贿一节，原判认定麻晓敏受贿112.5万元缺乏证据印证，行贿理由难以成立，要求二审依法改判。
经二审审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于麻晓敏及其辩护人提出其在纪委及侦查阶段所作的供述，系非法证据，应当予以排除的意见。经查，麻晓敏称其在纪委的供述是受威胁所作，并非其真实意思表示，但纪委双规并非刑事诉讼程序，不适用非法证据排除程序，且纪委所作的笔录并未作为证据移送；至于侦查阶段的供述是否属于重复自白的问题，首先，根据入所健康检查表，麻晓敏在结束纪委双规移送看守所时，身体情况并未发现伤痕；其次，麻晓敏虽提出非法证据排除申请，但无法提供非法取证的人员、时间、地点等相关线索，不符合启动非法证据排除的条件。故麻晓敏及其辩护人的相关辩护意见，理由不足，不予采纳。
关于麻晓敏及其辩护人提出受贿一节的相关证人证言，系非法证据，应当予以排除的意见。经查，本案受贿的证人，亦是行贿人或共同受贿人，其接受纪委谈话并不违法，不能以此推断相关证人证言不属实。况且，证人朱某1、尚某、郑某6的证言一直都是稳定一致的，证人赵某2在侦查阶段关于行贿事实的证言均是稳定一致的，虽在审查起诉阶段推翻了之前的证言，但一审法院开庭时，赵某2未出庭，原判采信其在侦查阶段稳定一致的证言并无不当。故麻晓敏及其辩护人提出的相关辩护意见，理由不足，不予采纳。
关于麻晓敏及其辩护人提出不存在滥用职权行为的意见。经查，被告人麻晓敏在侦查阶段的供述，证人王某、张某、何某、郑某2、郑某1的证言，会议记录、报告等证据，可以相互印证，共同证实麻晓敏作为国土局局长，有监督、管理土地违法行为的职权，其在知晓星奥公司的土地违法行为后，未主动履行监管职权，也未依法履行将土地违法行为上报上级部门的义务，反而要求分管副局长王某不要继续追查，存在滥用职权的行为。麻晓敏提出其当时正在党校培训，不知晓星奥公司开山取石，亦未履行局长职权的意见，与文成国土局会议记录的签到情况不符，况且，麻晓敏曾参与2006年7月28日文成县政府召开的珊溪下湾旅游配套项目建设协调会，该会议的目的就是解决该项目建设中遇到的困难，包括开山取石等问题，且文成县国土局曾在星奥公司出具的落款日为2006年8月8日的《关于要求使用炸药的报告》上盖有局印，该报告提及“拟定在坦岐下湾原纪委办案点山上爆破采料”。故麻晓敏及其辩护人提出的相关意见，与查明的事实不符，不予采信。
关于麻晓敏及其辩护人提出滥用职权不应认定“情节特别严重”的意见。经查，麻晓敏滥用职权不仅造成了原始价值123.7万元的矿产损失，同时还造成了依附于山体的耕地、林地的毁灭性破坏，其中包括水田14.63亩、旱地15.96亩、林地28.25亩、开垦地17.61亩。该部分土地虽缺乏有效的价值鉴定，但严某越权征用该部分土地预支的征地补偿款及处理费用达205余万元，再参考浙江省环境保护科学设计研究院出具的生态环境损害鉴定评估报告，现场形成的荒地共56.0877亩，可恢复耕地53.21亩、林地2.8777亩，工程恢复费用总计393296.8元。综上，可以认定麻晓敏滥用职权造成的经济损失金额超出150万元，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款的规定，属于“情节特别严重”。故麻晓敏及辩护人提出的相关意见，理由不足，不予采纳。
关于麻晓敏及其辩护人提出原判认定其受贿112.5万元证据不足的意见。经查，被告人麻晓敏在侦查阶段的供述和证人朱某1、尚某、郑某4、郑某3、郑某7、赵某2、郑某6、林某的证言，能够相互印证，共同证实麻晓敏受贿112.5万元的事实，且上述证人关于行贿的时间、地点、原因、金额、行贿款的特征等表述与被告人的供述基本一致，足以认定。故麻晓敏及其辩护人提出的相关意见，理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人麻晓敏身为国家机关工作人员，滥用职权致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失，情节特别严重；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已分别构成滥用职权罪、受贿罪，应予并罚。原判鉴于麻晓敏归案后如实供述其滥用职权的主要罪行，系坦白，已就滥用职权罪部分从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨国智
审判员 占长斌
审判员 方彬微
二〇一八年四月十七日
书记员 夏 翔