云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云34刑终7号
原公诉机关香格里拉市人民检察院。
原审被告人恩主，男，藏族，1967年6月8日生，初中文化，农村居民，系云南省香格里拉市建塘镇尼史村阿奴谷组组长，因本案于2015年7月7日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，现羁押于香格里拉市看守所，无前科。
辩护人李志春，云南合发律师事务所律师。
香格里拉市人民法院审理香格里拉市人民检察院指控被告人恩主犯挪用资金罪一案，于2016年1月25日作出（2015）香刑初字第130号刑事判决。宣判后，香格里拉市人民检察院于2016年2月3日提出抗诉，迪庆州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。迪庆州人民检察院指派检察员彭鑫、双洪霞出庭履行职务，原审被告人恩主及其辩护人李志春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年1月17日，被告人恩主利用其身为香格里拉市建塘镇尼史村阿奴谷某组长的职务便利，从阿奴谷某对公账户（账号为15×××12）上支取人民币20万元借给肖某，肖某于2009年8月31日将20万元归还并转入恩主开设的私人账户（账号为70×××89）。2009年10月12日，恩主从阿奴谷某的对公账户上转了人民币100万元到其私人账户上。2009年11月17日，迪庆州公安局将其向阿奴谷某征地的补偿款人民币32.5万元转入恩主的私人账户。
2009年11月18日，被告人恩主从其私人账户上支取了人民币15万元用作私用。2009年9月29日，恩主从其私人账户上支取了人民币30万元并借给钟某，钟某于2015年4月13日、15日将30万元归还并转入恩主的私人账户。2013年11月14日，恩主向七林购买了1.2亩土地，并从其私人账户上转了人民币83万元给七林作为支付土地的价款，恩主于2014年12月30日将人民币80万元归还并存入其私人账户。2015年4月12日，恩主将人民币18万元存入其私人账户，用于归还其2013年11月14日支取的83万元中未归还的3万元及2009年11月18日支取的用作私用的15万元。
原判认定上述事实的证据有：接处警登记表、受案登记表、立案决定书、户口证明、到案经过、证人证言、被告人的供述与辩解、阿奴谷组对公账户（账号：15×××12）的交易明细及现金交易凭证、香格里拉市农村信用合作联社现金付方传票及储蓄存款凭证、现金汇款凭证、土地出让书、土地证附图、税收通用完税证、土地出售协议、宅基土地使用权协议、宅基地申请书、收据、土地购买协议、被告人恩主私人账户（账号为70×××89）的交易明细、香格里拉市农村信用合作联社现金支票、收条、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、现金缴纳单、处理清单、发还清单、领条、现金进账单、香格里拉市农村信用合作联社储蓄取款凭证及现金进账单、建塘镇尼史村阿奴谷某账务移交清单等证据。原判根据上述认定的事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，以挪用资金罪，判处被告人恩主有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
宣判后，香格里拉市人民检察院以一审判决认为对被告人恩主适用缓刑确实不致再危害社会，依法对其使用缓刑，违反了《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第四项的规定，属适用法律不当为由提出抗诉，迪庆州人民检察院支持抗诉的同时提出：1、香格里拉市人民法院（2015）香刑初字第130号刑事判决书认定事实不清，刑事判决内容矛盾。即认为一审法院认定恩主将集体资金共计152.5万元存入其私人账户，而在认定恩主挪用资金的数额时仅认定了其从该私人账户上挪归个人使用和借贷给他人使用的共计148万元，故属认定事实不清，判决内容矛盾。2、香格里拉市人民法院（2015）香刑初字第130号刑事判决书量刑偏轻，适用缓刑错误。3、香格里拉市人民法院（2015）香刑初字第130号刑事判决书遗漏部分孳息追缴。
原审被告人恩主对一审判决认定的事实、证据及检察机关的抗诉意见均未提出异议。辩护人提出：1、关于公诉人因为挪用资金的数额应当为152.5万元而认为一审法院认定事实错误的问题，辩护人认为一审认定事实并没有问题，虽然除148万元以外，其余4.5万元也在被告人恩主的私人账户上，但是因为事实上这4.5万元的公款恩主并没有自己使用，也没有借贷给他人使用。公诉人认为因为资金存在恩主的账户上，获得了利息，因此属于营利的性质并不属于刑法意义上的营利行为。刑法上的营利行为应当是将资金投资后获得相应的利润。因本案4.5万元恩主并没有投资使用，因此并不能认定为挪用的数额。2、被告人恩主作为村民小组长为村集体作了很多工作，在恩主的坚持下，阿奴谷社是县城周边集体土地保护得非常好的一个社，至今除政府大批征地外，很少有村民私自出售土地的行为。为保护村集体公共利益，恩主带头制止违章建筑，修建白塔、活动中心等公益设施，付出了大量的精力和心血。但是，众所周知，村民小组长并没有固定的工资报酬，此次走上违法犯罪的道路，主要是因为自己不懂法律。集体资金可以借给村民是集体研究决定过的，只是因为会议制度不健全，没有记录而已。并且，在公安机关立案之前，恩主已经将所有挪用的资金归还集体，客观上没有给集体造成损失。一审法院考虑恩主有自首情节并积极归还全部资金的事实，考虑恩主一贯表现和社会效果，判处缓刑并不存在量刑过低的问题。并且因为此类案件属于我州的第一个案例，将对我州广大村民小组长产生警示作用。更何况公诉机关仅仅凭据阿奴谷社中与恩主亲属有矛盾的个别几户的上访材料就认定对恩主判处缓刑对所居住的社区产生重大不良影响而提出抗诉有失偏颇。须知阿奴谷社有73户人家，上访材料仅有6户签字，所谓的村民代表签字，从形式上看，没有相应的文字内容，签字人是否真的对恩主判处缓刑有意见并不能证实。如果签字的是村集体的组长，副组长、村代表，意见是真实的。因此，请合议庭对上访是否是集体的意见给予核实。否则，公诉机关的抗诉将是极为不公平的辩护意见。
庭审过程中，检察机关向法庭提交了一份迪庆州人民检察院的接访笔录，证实一审宣判后阿奴谷某的部分老百姓对一审判决有意见的情况。本院对该份证据证实的内容及阿奴谷某的老百姓反映的真实问题进行了核查，查明阿奴谷某老百姓的真实诉求是其向相关部门反映恩主的违纪行为未得到查实，对一审判决认定恩主挪用集体资金148万元的犯罪事实及对其判处有期徒刑三年，缓刑五年的量刑并无异议。本院认为，该份证据不能证实对原审被告人恩主适用缓刑，会给所居住的社区带来重大不良影响，该证据不能证实待证事实，本院不予采纳。
案经二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人恩主利用职务上的便利，挪用香格里拉市建塘镇尼史村阿奴谷某的集体资金共计人民币148万元，其中98万元归个人使用，50万元借贷给他人，数额巨大，超过三个月未还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪，依法应予惩处。原审被告人恩主在尚未受到讯问，未被采取强制措施时，自动投案，如实交代自己的犯罪事实，是自首，量刑时可以对其从轻或者减轻处罚。原审被告人恩主归还了全部挪用的资金，量刑时可以对其酌情从轻处罚。关于检察机关提出的一审法院认定事实不清，刑事判决内容矛盾，对恩主挪用资金的数额应当以其存入个人账户上的集体资金共计人民币152.5万元认定的抗诉意见，本院认为，香格里拉市建塘镇尼史村阿奴谷某集体资金管理由来混乱，对其挪用资金数额应当以其将集体资金挪归个人使用和借贷给他人的部分予以认定，本案中尚在恩主个人账户上未被挪用的4.5万元集体资金并不具有挪归个人使用或借贷给他人使用的性质，不符合挪用资金罪的构成要件，故不能将其认定为恩主挪用资金的数额，对其抗诉意见，本院不予支持。对检察机关提出的对恩主适用缓刑，会给所居住的社区带来重大不良影响的抗诉意见，因无证据证实，本院不予支持。对检察机关提出的一审判决书遗漏部分孳息追缴的抗诉意见，本院认为，恩主挪用集体资金，导致阿奴谷某对该笔资金所产生的银行利息遭到损失，应予追缴，但检察机关未提供该项利息的具体数额及计算利率的相关证据，故对该项抗诉意见，本院不予支持。纵观全案，原判已充分考虑了恩主具有的各种量刑情节，对其适用缓刑并无不当，辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 和继红
审判员 和义华
审判员 杨 帆
二〇一六年四月二十日
书记员 蒋丽冬