天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终3103号上诉人（原审原告）：天津鸿岳行国际贸易有限公司，住所第天津市河西区洞庭路与郁江道交口美年广场2号楼1102室。法定代表人：杨增钊，总经理。委托诉讼代理人：郭金洁，天津瀛略律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡明春，天津瀛略律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津世纪鑫马旅游用品有限公司，住所地天津市宝坻区方家庄镇老鸦台通唐公路北侧。法定代表人：马长立，经理。委托诉讼代理人：孙志刚，天津宝信律师事务所律师。上诉人天津鸿岳行国际贸易有限公司（以下简称鸿岳行公司）与上诉人天津世纪鑫马旅游用品有限公司（以下简称世纪鑫马公司）因加工合同纠纷一案，均不服天津市河西区人民法院作出的(2017)津0103民初9563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿岳行公司的委托诉讼代理人郭金洁、胡明春，上诉人世纪鑫马公司的委托诉讼代理人孙志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿岳行公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判世纪鑫马公司承担扣货不交的违约责任，向鸿岳行公司支付赔偿金175648.54元；诉讼费由世纪鑫马公司承担。事实与理由：一审认定双方之间的《加工合同》合法有效，又认定世纪鑫马公司于2017年7月17日扣留63箱滑雪服，但认定世纪鑫马公司无需承担赔偿责任，判决结果与认定事实存在矛盾。世纪鑫马公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鸿岳行公司的全部诉讼请求，诉讼费由鸿岳行公司承担。事实与理由：一审认定世纪鑫马公司2017年7月17日扣留63箱滑雪服有误；鸿岳行公司自认世纪鑫马公司加工产品12136件，但实际上世纪鑫马公司加工产品为19130件。双方均不同意对方的上诉请求。鸿岳行公司向一审法院起诉请求：1、判令世纪鑫马公司返还鸿岳行公司多支付的加工费145144元；2、世纪鑫马公司向鸿岳行公司开具已支付加工费部分的增值税专用发票（金额共计254856元）；3、世纪鑫马公司赔偿鸿岳行公司经济损失769016.9元，包括违约金53522.28元（依据合同第4.1条，从2017年5月31日计算到实际交货日）；空运费用44611.75元；FOB双倍赔偿金175648.54元；赔偿金448533.33元（因世纪鑫马公司逾期交货，鸿岳行公司委托其他人加工服装而多支付的加工费）；工时费、保管费46701元；4、保全保险费1828.32元；5、世纪鑫马公司承担本案诉讼费。一审期间，鸿岳行公司提供如下证据：证据1、加工合同。证据2、银行流水3页及业务回单2页。证据3、鸿岳行公司委托其他5家加工厂加工合同的货物对账单、交货明细及微信记录（鸿岳行公司与5家加工厂的聊天记录）。证据4、催货通知单、快递底单及签收记录。证据5、63箱滞留货物的发票、箱单及外国客人的订单（该证据均为英文版）。证据6、凯希物流（天津）有限公司应收费用明细及增值税发票、海关出口货物报关单、空运提单、箱单、发票、报关用箱单。证据7、中国银行支付回单、鸿岳行公司与上衣工厂负责人的微信记录。证据8、微信聊天记录2份（鸿岳行公司业务经理胡岳与世纪鑫马公司谢某的聊天记录；鸿岳行公司法定代表人杨增钊与世纪鑫马公司法定代表人马长立的聊天记录）。证据9、微信聊天记录（鸿岳行公司业务经理胡岳与世纪鑫马公司法定代表人的聊天记录）。证据10、上衣工厂微信群聊天记录。证据11、成品布料交运明细单（31张）。证据12、天津市鑫福达服装有限公司出具的情况说明、营业执照、法定代表人身份证。证据13、天津市鑫福达服装有限公司经手人王运林、王某、姚金艳三人身份证复印件和在职证明及针对5张“送货单”（送货时间分别为2017年5月22日、6月14日、6月20日、7月7日、7月14日）所记载实际送货人作出的说明和签字。证据14、2017年7月17日世纪鑫马公司要求鸿岳行公司进行对账的微信记录及世纪鑫马公司发送的对账单。证据15、天津市鑫福达服装有限公司出具由其保存的世纪鑫马公司的全部送货单及统计表。证据16、上衣送包装收货单3张。证据17、计划2017年7月17日、18日发货交运原始邮件截屏（发件人是鸿岳行公司的员工庞维，收件人是鸿岳行公司的员工胡岳）、海关报关单、发票、装箱单（其中的海关报关单、发票、装箱单是对鸿岳行公司证据5、6的补充）。证据18、2017年7月17日发货交运当天微信群聊天记录。证据19、泰康服装厂出具的情况说明、负责人尹某身份证复印件、向世纪鑫马公司送包装货物出库单（世纪鑫马公司包装负责人签字）及微信包装群相应确认记录、对送货单内容的说明、与鸿岳行公司的对账单。证据20、外协工厂负责人徐某出具的情况说明、徐某身份证复印件、对3张送货单的说明。证据21、鸿岳行公司与面料工厂、上衣工厂、以及各外协裤子工厂结算转账记录。证据22、对外方赔付5600美元邮件截屏记录。证据23、证人王某的证言（鑫福达公司业务员）。证据24、证人尹某的证言（泰康公司业务员）。证据25、证人徐某的证言。证据26、证人谢某的证言（谢某原来是世纪鑫马公司的业务经理，2017年8月份离职）。世纪鑫马公司提供如下证据：证据1、加工合同。证据2、补充协议。证据3、收货单19张及箱单2份。证据4、微信照片截图。证据5、电子邮件截屏。证据6、电子邮件（发送人是庞维，接收人是世纪鑫马公司工作人员）。一审法院认定事实:一、对无争议的证据及事实的认定。2017年3月6日，鸿岳行公司、世纪鑫马公司签订《加工合同》，约定：世纪鑫马公司为鸿岳行公司加工儿童滑雪裤48539条，每条21元（含税等），价款共计1019319元；世纪鑫马公司应于2017年5月30日交货，逾期交货，按逾期部分货款每日支付3%的违约金；世纪鑫马公司责任造成空运的，一切费用由世纪鑫马公司承担；因世纪鑫马公司责任不能走货的，世纪鑫马公司应全面负责，鸿岳行公司不需要支付任何加工费，同时世纪鑫马公司赔偿鸿岳行公司的经济及商誉损失（赔偿总额为鸿岳行公司对外成交合同FOB的金额2倍）；如鸿岳行公司不能按时提供生产所需要的辅料，按照实际延误时间顺延交期，如有经济损失，由鸿岳行公司承担。4月26日，鸿岳行公司又向世纪鑫马公司出具合同补充协议，约定：加工费变更为28元/条（含税），加工数量变更为24867条，总价款696276元，最终走货数字也许会有微调以实际走货数字为准，出货日期为2017年5月31日。另外，双方口头约定，世纪鑫马公司加工成品送至天津市鑫福达服装有限公司，该公司系滑雪服上衣加工厂。期间，鸿岳行公司向世纪鑫马公司交付了大部分布料，最后在2017年6月5日交付387米，6月7日交付213米。鸿岳行公司于2017年4月20日至6月16日，共向世纪鑫马公司支付加工费400000元。2017年5月27日，鸿岳行公司发函要求各加工方最晚走货时间为2017年6月23日。2017年7月24日，鸿岳行公司向世纪鑫马公司邮寄信函，称：留在世纪鑫马公司处63箱货（具体箱数如下），请于2017年7月26日12点运至鑫福达，因世纪鑫马公司原因造成63箱改为空运方式，空运费由世纪鑫马公司承担。如逾期不送导致国外客户取消订单，世纪鑫马公司承担2倍FOB美金价格的罚金。二、关于世纪鑫马公司交付滑雪裤数量的问题，该事实的认定关乎鸿岳行公司的第一项诉讼请求。鸿岳行公司主张世纪鑫马公司加工数量为12136件，其依据的是证据14中，世纪鑫马公司法定代表人马长立签署的结算单，马长立通过微信以照片的形式发给鸿岳行公司的工作人员，该结算单载明，世纪鑫马公司加工数量是12705件，鸿岳行公司认为应减去世纪鑫马公司扣留的63箱（569件）即为世纪鑫马公司的交付数量。之后，鸿岳行公司又主张世纪鑫马公司加工数量是11110件，其依据的是证据15。世纪鑫马公司对鸿岳行公司的证据14认为，即使结算单是马长立签署的，那也可能因为其整理的材料不全面，所以应以收条为准，而证据15只是世纪鑫马公司加工的一部分。世纪鑫马公司提供证据3证明其加工数量为19130件，鸿岳行公司认为该证据中有一张没有签字，另有五张（分别为2017年5月22日、6月14日、6月20日、7月7日、7月14日）不是世纪鑫马公司加工的，并提供证据13、19、20、24、25为证。一审法院认为，鸿岳行公司的证据14、15是矛盾的，不能相互印证，世纪鑫马公司因此提出质疑也不无道理，故以世纪鑫马公司提供的收条确定世纪鑫马公司交付数量。分析鸿岳行公司提出异议的五张收条。其中5月22日、6月14日、6月20日这三张收条有鸿岳行公司证据13中部分证据和证据20、25佐证。证人徐某证明这三张收条是其加工的，并且马长立以对账的名义从徐某处取走了这三张收条。另有服装接收方天津市鑫福达服装有限公司也证明这三张收条是徐某的。徐某是另一加工方，天津市鑫福达服装有限公司是服装接收方，他们的证言能够形成证据链，并相互印证，予以确认。因此，认定这三张收条记载的加工数量不是世纪鑫马公司的，该部分共计3828件。另7月7日、7月14日两张收条分别载有“今收到新马8箱货”、“今收鑫马186箱”字样，该两张收条有鸿岳行公司的证据13中部分证据和证据19、24佐证。证人尹某证明这两张收条是其单位天津泰康服装有限公司加工的。天津市鑫福达服装有限公司证明8箱和186箱是天津市鑫福达服装有限公司将滑雪服上衣送到世纪鑫马公司处进行包装，然后再送回天津市鑫福达服装有限公司统一走货。天津市鑫福达服装有限公司的工作人员王某作为鸿岳行公司证人也出庭做证，证明8箱和186箱是天津市鑫福达服装有限公司将滑雪服上衣送到世纪鑫马公司处进行包装，但问其是否知晓8箱和186箱的滑雪裤是谁加工的，王某称“不知道”。因加工方的陈述与服装接收方的陈述不能相互呼应，故对鸿岳行公司的异议不予采信。并且这两张收条载明是收世纪鑫马公司的货，虽然有一个载明的“新马”与世纪鑫马公司的“鑫马”同音不同字，但鸿岳行公司也没有提出此“新马”是另一加工方的主张，故认定7月7日和7月14日两张收条是世纪鑫马公司的。世纪鑫马公司针对8箱和186箱中的服装数量提供了箱单明细加以证明，但鸿岳行公司不予认可，一审法院也无法确认箱单明细的关联性，因此依据鸿岳行公司主张的63箱为569件，推算8箱和186箱的服装约为1752.16件，与世纪鑫马公司主张的1753件基本吻合，故认定这两张收条的服装为1753件。据此认定世纪鑫马公司交付滑雪裤的数量为12864件。综上，对世纪鑫马公司证据3中5月22日、6月14日、6月20日的收条不予确认；另有2017年5月16日的2438件的收条没有任何签字，也不予确认，对世纪鑫马公司证据3中的其他证据予以确认。鸿岳行公司的证据14、15无法证明案件事实，不予确认。鸿岳行公司的证据19、24与认定的事实不相符，不予确认；鸿岳行公司的证据13中与证人徐某有关的证据予以确认，其余证据不予确认；鸿岳行公司的证据20、25能够证明案件事实，予以确认。三、关于鸿岳行公司主张的违约金53522.28元。在双方的合同中关于违约金的条款是“世纪鑫马公司逾期交货，按逾期部分货款每日支付3%的违约金”，该条款约定的违约金属惩罚性的违约金，惩罚性违约金一般适用根本性违约，并且在违约金不足以赔偿守约方损失时，守约方还可以主张经济损失。而本案合同中不仅有惩罚性违约金的条款，还有违约后的赔偿条款，因此如果支持鸿岳行公司的该诉讼请求，应审查世纪鑫马公司是否有根本性违约。双方合同约定世纪鑫马公司于2017年5月30日交货，后变更为5月31日。但在合同履行过程中，鸿岳行公司曾要求加工方最晚走货时间是2017年6月23日。另外世纪鑫马公司证据3中有两份鸿岳行公司给世纪鑫马公司的信函，一份是2017年7月11日发的，一份是7月12日发的，两份信函均要求世纪鑫马公司在2017年7月14日前将186箱货送到天津市鑫福达服装有限公司，而世纪鑫马公司也按其要求于7月14日送货完毕。由此可见，双方在合同履行过程中，不断地调整着交货时间，并且主要以鸿岳行公司的要求为准，因此世纪鑫马公司不存在违约情形，至少没有根本性违约。另外，鸿岳行公司向世纪鑫马公司提供布料，其最迟交付时间是2017年6月5日和6月7日，虽然这两次布料所占总量的比例较小，但该事实说明鸿岳行公司并未足额提供了布料。鸿岳行公司在其履约存在瑕疵的情况下，要求世纪鑫马公司信守约定，并主张惩罚性违约金，鸿岳行公司的主张有失公允。四、关于世纪鑫马公司是否扣留63箱滑雪服问题。鸿岳行公司提供证据8、12、17、18、23、26证明世纪鑫马公司扣留63箱滑雪服。证据26是证人谢某的证言，在双方合同履行期间，谢某是世纪鑫马公司的业务经理，其证明世纪鑫马公司确实扣留63箱滑雪服。证据23是证人王某的证言，王某是天津市鑫福达服装有限公司的工作人员，其证明世纪鑫马公司扣留63箱滑雪服。证据12是天津市鑫福达服装有限公司的证明，天津市鑫福达服装有限公司作为接收方证明世纪鑫马公司于2017年7月17日扣留63箱滑雪服。上述三份证据的提供者与鸿岳行公司、世纪鑫马公司均无利害关系，且陈述一致，故对该三份证据予以确认，并认定世纪鑫马公司于2017年7月17日扣留63箱滑雪服。鸿岳行公司的证据8、17、18，其内容无法直接、直观地证实世纪鑫马公司扣留63箱滑雪服，不予确认。由于世纪鑫马公司扣留63箱滑雪服，遂产生鸿岳行公司要求世纪鑫马公司赔偿空运费损失44611.75元、FOB双倍赔偿金175648.54元。鸿岳行公司提供证据6证明空运费损失。现已认定世纪鑫马公司于2017年7月17日扣留63箱滑雪服，如因扣留而发生空运费，空运费也应在7月17日后产生，但鸿岳行公司证据6中的报关单、收费明细、发票等载明的日期均在7月17日之前，因此证据6无法证明与世纪鑫马公司扣留63箱滑雪服有关联性。另外，箱单载明的货号、数量也与鸿岳行公司于2017年7月24日给世纪鑫马公司的信函（鸿岳行公司的证据4）中载明的货号、数量不一致。故对鸿岳行公司的证据6不予确认。鸿岳行公司提供证据5证明FOB双倍赔偿金损失，该证据载明的货号有很多不是鸿岳行公司2017年7月24日给世纪鑫马公司的信函（鸿岳行公司的证据4）中载明的货号，该证据也不能证明与世纪鑫马公司扣留63箱滑雪服有关联性，故对鸿岳行公司的证据5不予确认。五、关于鸿岳行公司主张因世纪鑫马公司无力按时交齐约定的滑雪裤数量，遂让其他加工方加急加工，故产生高于给世纪鑫马公司加工费的损失。鸿岳行公司提供证据3、21予以证明。庭审中，鸿岳行公司的几个证人均有陈述世纪鑫马公司加工能力不足，主动联系其他加工方，除一家是代世纪鑫马公司加工，由世纪鑫马公司支付加工费外，其余几家均单独与鸿岳行公司形成加工合同关系。一审法院认为，世纪鑫马公司虽然加工能力不足，但其完全可以委托他人代为加工，来完成与鸿岳行公司之间的合同。而此时，鸿岳行公司要求他人一起加工，并允诺高价与他们建立合同关系，如果世纪鑫马公司不同意，世纪鑫马公司完全可以控制此事的发生，不向这些加工方提供布料，但世纪鑫马公司没有制止，这些加工方的布料全部是从世纪鑫马公司处提取。由此可见，鸿岳行公司、世纪鑫马公司实际上是以自己的行为方式变更了双方的合同内容，主要是变更了加工数量。因此，鸿岳行公司要求世纪鑫马公司承担多支付的加工费依据不足，对鸿岳行公司的证据3、21无须论证。六、关于鸿岳行公司主张的工时费、保管费损失46701元。鸿岳行公司提供证据7、9、10证明鸿岳行公司支付了额外的工时费、保管费，该费用系由世纪鑫马公司造成。一审法院认为，该费用系鸿岳行公司与案外人之合意而产生的，鸿岳行公司支付的依据不足，故其向世纪鑫马公司主张赔偿没有法律依据，对鸿岳行公司的证据7、9、10不再予以论证。七、关于鸿岳行公司的其他证据。鸿岳行公司的证据11证明鸿岳行公司足额提供了布料，世纪鑫马公司已经全部接收。因为布料的接收问题不是本案争议焦点，且前文已论述了该问题，故对该证据不再论证。鸿岳行公司的证据16证明世纪鑫马公司负责部分滑雪服的包装，因该证据证明的内容不是本案争议焦点，且与案件处理结果无关，不予论证。鸿岳行公司的证据22与本案没有关联性，不予确认。一审法院认为，鸿岳行公司、世纪鑫马公司签订的《加工合同》及补充协议系当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，鸿岳行公司、世纪鑫马公司之间形成承揽合同法律关系，双方均应依约全面履行各自的义务。关于鸿岳行公司主张返还加工费145144元的诉讼请求，合同法规定，定作人可以随时解除承揽合同，工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。鸿岳行公司作为定作人有权解除合同，世纪鑫马公司亦应返还多支付的加工费。本案中，世纪鑫马公司交付的工作成果为12864件，每件28元，加工费共计360192元，鸿岳行公司支付加工费400000元，故世纪鑫马公司应当返还鸿岳行公司加工费39808元，鸿岳行公司主张返还的其他加工费因没有事实依据，不予支持。关于鸿岳行公司主张违约金53522.28元的诉讼请求，因鸿岳行公司、世纪鑫马公司在合同履行过程中，不断变更交付时间，故世纪鑫马公司不构成逾期交货之违约情形，对鸿岳行公司的该诉讼请求不予支持。关于鸿岳行公司主张空运费损失44611.75元和FOB双倍赔偿金175648.54元，因鸿岳行公司提交的证据不能证明其与本案的关联性，且不能证明其主张成立，故对此两项诉讼请求不予支持。关于鸿岳行公司主张多支付的加工费损失448533.33元，首先，该部分加工费系基于鸿岳行公司与其他加工厂之间的加工合同而产生，世纪鑫马公司并非合同的相对方，不应承担付款义务；其次，鸿岳行公司、世纪鑫马公司双方以自己的实际行为对世纪鑫马公司的加工数量予以变更，鸿岳行公司多支付的加工费损失不应由世纪鑫马公司承担。故对该诉讼请求不予支持。关于鸿岳行公司主张工时费、保管费损失46701元，因该诉讼请求没有法律及合同依据，不予支持。关于鸿岳行公司主张保全保险费1828.32元，首先，鸿岳行公司未在指定期限内补交相应诉讼费，故应视为鸿岳行公司撤回该项诉讼主张；其次，该费用系基于诉讼保全而产生，非属合同违约之范畴，不应由世纪鑫马公司承担。因此，鸿岳行公司的该项主张没有法律依据与合同依据，不予支持。关于鸿岳行公司要求世纪鑫马公司向其开具已支付加工费部分的增值税专用发票（金额共计254856元），因该诉讼请求涉及行政法律关系，不属本案处理范围，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、天津世纪鑫马旅游用品有限公司于判决生效之日起十日内返还天津鸿岳行国际贸易有限公司加工费39808元;二、驳回天津鸿岳行国际贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12942元，适用简易程序减半收取6471元，保全费5000元，共计11471元，由天津鸿岳行国际贸易有限公司负担10971元，天津世纪鑫马旅游用品有限公司负担500元。二审期间，世纪鑫马公司提交了李长和的证人证言，拟证明2017年7月17日世纪鑫马公司没有货了，全都拉给鸿岳行公司了。鸿岳行公司对该证人证言不予认可。本院认为，该证人证言不足以对抗鸿岳行公司在一审审理期间就2017年7月17日有63箱货物没有从世纪鑫马公司拉走所提交的证据，故本院对该证人证言不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，鸿岳行公司与世纪鑫马公司系承揽合同关系，双方当事人所签订的合同是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。关于世纪鑫马公司加工数量问题，世纪鑫马公司除对2017年5月22日、6月14日、6月20日、5月16日的收条及单据没有被一审法院认定持有异议外，双方当事人对于一审法院关于加工服装数量、金额的其他认定均无异议。关于2017年5月16日单据，没有收货人签字，只有发货人自行记载，一审法院未予认定并无不当。对于2017年5月22日、6月14日、6月20日收条，鸿岳行公司主张该单据系世纪鑫马公司从徐某处取得，并非世纪鑫马公司加工，由于该收条的形式与世纪鑫马公司提供的其他收条形式不同，且有案外人主张权利，故该收条在本案中不予认定和处理。关于世纪鑫马公司是否扣留63箱货物问题，根据谢某、王某在一审的证人证言、鑫福达公司出具的证明，参考相关的微信聊天记录，可以认定2017年7月17日世纪鑫马公司有63箱货物没有按照鸿岳行公司的要求运送到鑫福达公司。关于世纪鑫马公司是否应当承担2倍FOB问题，就此鸿岳行公司提供了发票及相关材料，经审查，根据证据的来源、证据的形式、证据与待证事实的关联性，均不足以充分支持鸿岳行公司的该项主张，故本院对鸿岳行公司的该项主张不予支持。综上所述，世纪鑫马公司、鸿岳行公司的上诉请求均没有依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3813元，由上诉人天津鸿岳行国际贸易有限公司负担；上诉案件受理费795元，由上诉人天津世纪鑫马旅游用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭秀红代理审判员  景 新代理审判员  兰 岚二〇一八年六月十五日书 记 员  王 帅