甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民一终字第152号
上诉人（原审被告、反诉原告）魏兴明，男，汉族，生于1962年6月27日。
委托代理人董海莲，女，汉族，生于1968年11月24日，系上诉人之妻。
委托代理人董丽冰，嘉峪关同舟律师事务所律师。
被上诉人袁玉军（原审原告、反诉被告），男，汉族，生于1973年4月24日。
上诉人魏兴明因与被上诉人袁玉军房屋租赁合同纠纷一案，不服玉门市人民法院（2014）玉花民初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人魏兴明及其委托代理人董海莲、董丽冰，被上诉人袁玉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年8月1日，原告与被告签订房屋出租合同一份，约定原告将其位于玉门市花海镇黄水桥村的三间房屋出租给被告用于商业经营，租赁期限为三年，自2011年8月1日至2014年8月1日，由南向北第一间房屋每月租金250元、第二间房屋每月租金300元、第三间房屋每月租金350元，三年内房租不做调整，并约定每半年交清前半年房租，三年租期结束时应交清所有租金；违约方承担租期内年租金总额100%的违约责任；每月30日前交清电费等事项，合同载明电表数第一间89000、第二间03284、第三间28361。该事实由原、被告提交的房屋出租合同予以证实。2010年6月份，原告对租赁给被告的房屋铺设了下水管线。该事实由原告提交的下水管线工程款收条及证人杨某某的证言予以证实。2012年5月28日，原告对租赁房屋铺设地暖，施工结束后原告收回约定每月租金350元的房屋，剩余两间由被告继续租用。该事实由原、被告的陈述及证人杨某某、马某某的证言予以证实。租赁期满，被告未交纳房租及电费，双方协商未果亦未交付房屋。该事实由原、被告的陈述、原告提交的通话录音及照片、被告提交的调解情况说明予以证实。审理过程中，双方于2014年11月26日办理了房屋交接手续，魏兴明将租赁房屋交给袁玉军，电表数显示为第一间08950、第二间03745。现原告向本院起诉，要求被告一次性支付拖欠的租金23300元、违约金23300元、电费1649元、2014年9月1日至2014年11月30日的租金3000元，并要求交付房屋钥匙。反诉原告向本院起诉，要求反诉被告给付违约金32400元。
原审认为，袁玉军与魏兴明之间签订的房屋租赁合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规的规定，系有效合同。魏兴明作为承租人应当按照约定交纳租金，现没有按期交纳租金，应承担违约责任，故袁玉军要求魏兴明支付租金23300元的诉讼请求予以支持。双方在合同中约定的了租金交付方式，魏兴明在租期届满后未按约定交清租金，构成违约，双方约定的违约金计算方式明显高于袁玉军的实际损失，根据本案的实际情况，应酌情调整为6990元（所欠租金23300元×30%）。关于魏兴明辩称已交清原告于2012年5月收回的房屋（实际使用十个月）租金3500元的辩解，魏兴明未提供证据证实，故对该辩解理由不予采信。关于魏兴明所提于2013年2月向袁玉军提出过解除合同，所租两间房屋的租金只能计算到2013年2月份的辩解，因对合同的解除双方未协商一致，魏兴明未将房屋交回袁玉军，故对该辩解理由不予采信。袁玉军与魏兴明已于2014年11月26日办理了租赁房屋交接手续，对于袁玉军要求魏兴明交付房屋钥匙的诉讼请求已予以解决，本院不再处理。关于袁玉军要求魏兴明支付电费1649元的诉讼请求，第三间产生的电费袁玉军未主张，第一、第二间共计用电2041度，魏兴明辩解该电费主要是袁玉军在铺设下水管线及地暖时产生，且电表在租赁期间没有进行校验，不能证明实际用电情况。因合同约定每月30日前交清电费，魏兴明未按约定交纳电费，对于铺设地暖期间袁玉军使用电费的数额亦未提供证据证实，故电费应该按照合同约定承担，袁玉军要求魏兴明承担的电费支持1041元（2041度×0.51元／度，居民用电标准）。关于袁玉军要求魏兴明承担2014年9月1日至2014年11月30日的房屋租金3000元的诉讼请求，租期届满魏兴明未按时返还房屋，合同期满至交付房屋期间的租金应当按照原合同约定计算，实际产生租金1558元（250元／月×2月＋300元／月×2月＋250元／30天×25天＋300元／30天×25天）予以支持。关于铺设下水管线的时间问题，由袁玉军举证了支付下水管线工程款收条及证人证言证实，魏兴明提供证人出庭作证，因书面证据效力大于证人证言效力，故认定铺设下水管线时间为2010年。关于铺设地暖是否经过双方协商的问题，袁玉军在铺设地暖期间另租库房让魏兴明储存货物，并承担租金，魏兴明自行将货物搬至库房，足以证明铺设地暖是经过双方协商同意的。关于铺设地暖完工后收回一间房屋的问题，袁玉军收回一间房屋，魏兴明应当及时主张权利，但在法定期限内未主张，且魏兴明在继续使用另外两间租赁房屋，故对魏兴明所提袁玉军强行收回房屋违约的辩解理由不予采信。魏兴明要求袁玉军给付违约金32400元无事实和法律依据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告魏兴明（反诉原告）于本判决生效之日起十日内给付原告袁玉军（反诉被告）拖欠租金24858元、违约金6990元、租赁期间电费1041元，共计32889元；二、驳回原告袁玉军（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回被告魏兴明（反诉原告）的诉讼请求。
原审宣判后，魏兴明不服，向本院提出上诉称：一、原审判决对案件事实认定不清，上诉人不应当承担违约责任，相反，应当由被上诉人承担违约责任。上诉人未在租赁期内给付房租的原因是被上诉人违约在先。上诉人与被上诉人签订的合同租赁期限为三年、租赁物为三间门点房，但2012年6月，被上诉人给门点房铺设完地暖后，擅自收回一间门点房，且要求上诉人在使用另外两间门点房时，所码化肥高度由原来的25袋变成不得高于8袋，也就是无法像原来一样地备货了，导致反诉人突然中断营业，店面缩减，电动车、化肥存货不足，使反诉人在两次停业期间造成严重经营损失，且经营状况自2012年7月起直线恶化，入不敷出。正是由于被反诉人的违约行为双方一直无法达成共识，如何交房租也没能达成共识，故上诉人才一直未给付其房租。根据我国《合同法》第六十七条之规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，该案中，应当承担违约责任的是被上诉人，上诉人不履行给付房租的行为是有法律规定的，其原因是负有先履行义务的被上诉人未按约定全面履行合同义务。二、原审判决对是否铺设下水管线时间证据的采信错误。原审时，上诉人对铺设下水管线时间申请了四位证人出庭作证，他们均能证实时间是2011年8月份，即上诉人租赁期间内。被上诉人申请了一位证人杨某某出庭作证，并出示了一张杨某某书写的收条，收条本身并没有写明是干的哪个活收到的工钱，作为书证，它本身并不能证明其所要证明的内容，能够证明其所要证明内容的只有杨某某本人的证人证言，但该证言又与上诉人申请的四位证人的证言均相矛盾。因此，一审以该收条是书证，其效力大于证人证言为由将此作为定案依据实为错误。三、原审对铺设完地暖后收回一间房屋的行为是否构成违约的认定，存在错误适用法律问题。一审判决认为，被上诉人收回一间房屋的行为发生在2012年的6月份，因上诉人没有在法定期间内主张权利，加之另外两间房屋也在使用，因此对上诉人主张被上诉人违约的理由不予采信。首先，一审所称法定期间也即诉讼时效问题，我国《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起诉讼时效重新计算。”上诉人在一审中曾向法庭提交了一份花海镇司法所出具的证明材料，证实上诉人曾分别于2013年5月和2014年的5月向该所申请就其与被上诉人房屋租赁纠纷的调解，庭审中，被上诉人也对此事的存在予以认可。另外，被上诉人提供的录音证据也只能证实，在诉讼时效期间内，上诉人多次与被上诉人就该纠纷进行协商。因此，作为上诉人的诉讼时效期限，因其数次主张权利而屡次中断重新计算，一审提起反诉的时候仍在法定的诉讼时效期限内。一审中，上诉人作为反诉人提起的反诉中的主张，是请求法院认定被上诉人的违约行为并由其承担违约责任，并不是主张因违约行为要求解除合同，而一审法院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条关于合同解除之规定，据此认定不予采信上诉人主张被上诉人违约的理由，实属适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原判，改判被上诉人给付上诉人违约金32400元。
被上诉人袁玉军答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。1、上诉人自2011年8月1日租用答辩人房屋以来，违反双方签订的合同约定，在长达三年的租期内，一直未向答辩人支付过租金，违约事实清楚，一审认定准确。2、关于上诉人主张所谓“擅自收回一间门点房”一事，纯属子虚乌有。一审中答辩人已经出示与上诉人谈及此问题的相关通话录音及证人杨某某一审到庭证言及所打的收条，证明当时退回一间门点房系双方协商一致，并对其协商内容有明确约定的结果，一审审查客观公正，事实清楚。二、上诉人提出的“对是否铺设下水管线时间证据的采信错误”等内容，与事实不符、于法无据，请二审法院驳回其上诉请求。1、上诉人所列举的所谓四个证人，一审到庭只有刘兴双和马某某两人，其中刘兴双未参与本人下水维修，一审中下水维修工程包工头杨某某当庭作证予以否认，刘兴双系恶意作伪证。马某某一审证言中未经历、也未谈及下水管线维修时间问题，有马某某一审庭审笔录为证，且马某某本人也未参与过答辩人出租房屋的下水维修工程。2、上诉人直至一审前，从未向答辩人主张过下水维修的事，不管是2011年还是2010年，均过了有效诉讼时效，对此法律和相关司法解释均有明确规定。3、上诉人主张“下水维修收条本身不能证明是干的哪个活收的钱”不成立，一审中下水维修包工头杨某某证言及收条中下水工程字样等证据确证无异。4、上诉人实际并无举出有效人证或物证证明其主张，相反，本人下水维修有实际参与方杨某某及其书面证据证实其事实真相及相应维修时间。所以，一审证据采用适当，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉。三、上诉人主张铺设地暖行为是否构成违约的认定，存在错误适用法律问题，其主张与事实不符，请二审法院依法驳回其上诉请求。1、答辩人是否存在违约问题在一审中已由答辩人提供人证及录音证据证明答辩人并无违约之处，一审认定并无不当。2、双方签订的书面合同中约定了在合同履行中如有争议在当地法院解决。其上诉人并未在有效期内向合同约定的玉门市法院提起民事诉讼，上诉人所列举2013年5月和2014年5月向花海镇司法所提出的所谓纠纷调解，本人不知道，也从未到花海镇司法所参与过上述问题的调解。3、如本人在铺设地暖中存在违约，上诉人完全可以在法律规定的诉讼期限内主张权利，而结果是上诉人逾期未起诉，同时继续使用其余两间房屋又继续违约不按时交纳房租，其上诉人违约事实清楚，一审适用法律准确，请二审法院依法驳回。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。
本案审理过程中，上诉人魏兴明向法庭提交如下证据：1、马某某书面证言一份，试以证明2012年5月28日为铺设地暖，将三间门点房内货物搬空，2013年2月魏兴明关掉店面，将货物搬至别处经营；2、张某某书面证言一份，试以证明铺设地暖时间为2012年6月，期间钥匙在袁玉军父亲手里，钥匙被上诉人已收回；3、梁某某书面证言二份，试以证明架设下水管线时间为2011年8、9月份，期间从施工所在房屋取电；4、刘某某书面证言一份，试以证明架设下水管线时间为2011年9月份。对于马某某的书面证言，其中2012年5月28日搬运货物的事实与其一审当庭陈述一致，且经被上诉人认可，本院予以采信；2013年魏兴明关店迁址经营的事实未获被上诉人认可，亦无其他证据佐证，证人也未依法出庭接受质询，对该部分陈述本院不予采信。对于张某某的书面证言，其中铺设地暖的时间虽与其一审询问笔录中的陈述存在差异，但被上诉人当庭认可，本院予以采信；其余部分与其一审询问笔录中的陈述不一致，亦未获被上诉人认可，证人也未依法出庭接受质询，对该部分陈述本院不予采信。对于梁某某及刘某某的书面证言，二证人均未依法出庭接受质询，其内容也未获被上诉人认可，且与上诉人一审所申请的证人张某某的证言“2012年6月8日至11日，我给袁玉军架设下水及地暖”、陈某某的证言“下水和地暖是同一年架设”存在矛盾，本院不予采信。另在本案审理过程中，上诉人魏兴明申请本院就案件事实向当地村民调查取证，经查，上诉人为证明其主张，在原审中已申请五名证人出庭作证，二审又提供四份书面证言，上述证言虽无法形成完整证据链证明其主张，但上诉人的诉讼权利已得到充分行使，继续调查已无必要，故对其调查申请，本院未予准许。
通过对全案证据进行综合审查，结合双方当庭陈述，本案二审查明的案件事实与一审查明的事实无异，据以定案的证据经一审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实原判认定的事实。
本院认为，上诉人与被上诉人所签订的《房屋出租合同》合法有效，双方应依约履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。
关于应由何方承担违约责任的问题。上诉人对其在约定期限内未交纳租金的事实予以认可，但主张租赁房屋地暖改造后地面承重无法满足经营需要、被上诉人擅自收回房屋一间等行为构成先行违约，并以此对其欠付租金行为进行抗辩。经查，双方合同中对房屋用途约定为“商业出售”，对地面承重等具体参数和相关要求并无明确约定，上诉人对房屋经改造后承重能力不足、承重不足影响合同目的实现等事实也未提供有效证据予以证实，其据此主张被上诉人先行违约进而免除己方违约责任的上诉理由不能成立；租赁房屋地暖改造完成后，被上诉人将其中一间房屋留作自用的事实客观存在，上诉人对此应当知情但未提出异议，并且将剩余两间房屋接收后持续使用（自2012年6月20日接收钥匙至2014年11月26日交回房屋），上诉人在向当地人民调解委员会申请调解未获被上诉人回应之后，又未按双方合同约定的争议解决方式主张权利，应视为以实际行为认可了合同变更事项即租赁房屋减少一间，现租赁期限已届满，上诉人又以被上诉人违约为由对己方欠付租金行为进行抗辩，缺乏事实及法律依据，其据此主张被上诉人先行违约进而免除己方违约责任的上诉理由不能成立。
关于原审对铺设下水管线时间的认定中相关证据的采信问题。就租赁房屋下水管线的铺设时间，上诉人在原审中申请证人刘某某、潘某某、张某某、陈某某到庭作证，其中潘某某的证言未说明架设下水的具体时间，刘某某、张某某、陈某某的证言对架设时间的表述存在矛盾；被上诉人申请证人杨某某到庭作证并提交书证一份予以佐证。原审对矛盾证据未予采信，并根据能够相互印证的证人证言及书证资料对相关事实进行认定，合乎证据规则，符合法律规定，上诉人该项上诉理由不能成立。
关于原审对收回房屋行为是否构成违约的认定中的法律适用问题。原审依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，认为上诉人应当在被上诉人告知收回一间房屋后三个月内向人民法院起诉，在其未于上述期限内主张权利的情况下，对其辩解理由未予采信。上述司法解释系针对合同解除异议制度的规定，经查，本案被上诉人在地暖改造后收回部分租赁房屋的行为，不属于《合同法》第九十三条、第九十四条所规定的合同约定解除和法定解除的情形，原审依据合同解除异议制度，适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条对上诉人的抗辩理由予以驳回，确属适用法律不当，对其适用法律问题，本院依法予以纠正；但根据前述分析，上诉人以实际行为认可了被上诉人收回一间房屋的事实，其主张被上诉人擅自收回房屋构成违约的辩解理由依法不能成立，原审对此处理结果正确，本院依法予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1232元，由上诉人魏兴明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩宝灿
代理审判员 蔺春辉
代理审判员 赵建兵
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 翟 勇