四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第746号
上诉人（原审被告）钟茂君。
委托代理人李思良（特别授权），四川元众律师事务所律师。
委托代理人卞长超（一般授权），四川元众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川绵阳新华建筑总公司，住所地四川省绵阳市剑南路110号。
法定代表人孙明麟，总经理。
委托代理人辛家才（特别授权）。
委托代理人陈星年（一般授权）。
被上诉人（原审被告）四川昊阳房地产开发有限公司，住所地四川省剑阁县普安镇河东街63号。
法定代表人刘小平，总经理。
委托代理人赵先希（特别授权）。
上诉人钟茂君因与被上诉人四川绵阳新华建筑总公司（以下简称新华公司）、四川昊阳房地产开发有限公司（以下简称昊阳公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理，依法组成合议庭，并于2014年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人钟茂君及其委托代理人李思良、卞长超，被上诉人新华公司的法定代表人孙明麟及其委托代理人辛家才、陈星年，被上诉人昊阳公司的委托代理人赵先希到庭参加诉讼。二审中，各方当事人向本院申请庭外和解，申请庭外和解期间不计入审限。本案现已审理终结。
原审查明：新华公司与昊阳公司于2012年5月7日签订了一份《建筑工程承包合同》约定：工程由承包人（新华公司）向发包人（昊阳公司）交付合同约定的全部工程履约保证金360万元整。当日昊阳公司及其法定代表人羊衍兴在合同上盖章、签字，新华公司及其法定代表人孙明麟和授权人钟茂君在合同上盖章、签字。同月8日昊阳公司出具收到300万元的《收据》一份，同月9日昊阳公司向新华公司出具一份《委托书》载明：“昊阳公司与你司于2012年5月7日签定的剑阁县普安镇河东街棚户区改造保障性住房工程施工承包合同，请将你司交纳的合同保证金300万元转入羊衍兴（身份证号码：XXXXXXXXXXXXXX）个人帐号。由此带来的一切后果由我司全权承担，与贵司无关。账号：XXXXXXXXXXXXXXXXX”。当日，昊阳公司在《委托书》上盖章，新华公司法定代表人孙明麟和授权人钟茂君在合同上签字认可。同月9日、10日新华公司根据委托从银行分三次将300万元转入昊阳公司指定的其法定代表人羊衍兴个人帐号内。同月11日钟茂君（乙方）又与新华公司（甲方）签订了一份《借款协议》载明：“乙方因承建剑阁工程急需资金，经与甲方协商，在公平公正、平等互利基础上签订此借款协议：1.借款金额：乙方向甲方借款人民币3150000元；2.借款使用时间：该项借款使用期限为五个月；3.资金借用补偿办法：经甲、乙双方协商，资金借用每月按借款总额的4%由乙方向甲方进行补偿；4.补偿金支付办法：补偿金由乙方按月向甲方支付，借款当天乙方向甲方支付第一个月补偿金，借款满一个月的第二天由乙方向甲方支付第二个月的补偿金，以次类推直到借款期满；5.借款本金归还办法：该项借款五个月期满后三日内乙方一次性全部归还甲方3150000元借款”。新华公司法定代表人孙明麟和借款人钟茂君在协议上签字。钟茂君还在同月11日载明借到315万元的《借款单》上注明：“其中300万元转入昊阳公司羊衍兴个人账户上，昊阳公司于2012年5月8日已打收据，另15万元为暂扣300万元的利息”。钟茂君并未实际偿还过15万元利息。
原判认为：本案争议的焦点为：钟茂君与新华公司签订的《借款协议》是否成立，该协议是否与昊阳公司有关系。从审理查明的事实看，新华公司与钟茂君签订的《借款协议》是双方真实意思的表示，依法成立。在该协议中双方约定了借款用途、金额、使用期限、借款补偿率等内容，但从钟茂君于2012年5月11日出具的《借款单》上注明的“其中300万元转入昊阳公司羊衍兴个人账户上，另15万元为暂扣300万元的利息”等内容，并有新华公司2012年5月9日、同月10日通过银行转款的凭据，再根据新华公司与昊阳公司签订的《建筑工程承包合同》和昊阳公司出具的《委托书》上均有钟茂君的签字认可看，可以认定新华公司转入昊阳公司的履约保证金300万元事实上为钟茂君的借款本金；而《借款单》上注明的15万元利息因为并未实际发生，所以不能计入借款本金，故借款本金应为300万元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，钟茂君应当依法返还借款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，双方对于借款补偿率的约定超出了法律规定的利息保护范畴，对超出部分不予保护。故应按中国人民银行公布的同期同档贷款利率四倍计算利息，从实际借款之日起算。
对于钟茂君所提：因为新华公司与昊阳公司签订的《建筑工程承包合同》约定了履约保证金，且新华公司将履约保证金300万元直接支付给了昊阳公司，钟茂君并未收到过借款，昊阳公司才是该笔资金的实际占有、使用人，应当由其返还并承担资金利息，如果钟茂君承担了履约保证金300万元后，其无任何理由和根据向昊阳公司主张权利，新华公司将会重复索要300万元本息的问题。新华公司与昊阳公司签订《建筑工程承包合同》的履约保证金返还与借款返还事实，属于两个不同的法律关系，两个法律关系不能混淆，所以《借款协议》不能约束昊阳公司，其不是民间借贷关系适格的诉讼主体，故钟茂君申请追加昊阳公司在本案中承担归还借款责任的理由不能成立，借款本息应当由钟茂君承担归还借款责任。钟茂君在承担了归还借款责任后，有权向昊阳公司追索300万元履约保证金的返还及其违约责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、钟茂君在本判决生效后十日内返还新华公司借款本金300万元及资金利息，资金利息按中国人民银行公布的同期同档商业银行贷款利率的四倍计算，从2012年5月11日起至本判决确定的给付之日止；二、驳回新华公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费48844元，由钟茂君承担。
宣判后，钟茂君上诉称：一、新华公司根据其与昊阳公司签订的《建筑工程施工合同》支付给昊阳公司300万元履约保证金。新华公司为了转包工程给钟茂君，又与钟茂君签订由钟茂君借款300万元的《借款协议》，并要求钟茂君出具了《借款单》，借款300万元实际上就是新华公司支付给昊阳公司的300万元履约保证金，《借款协议》签订后，新华公司未支付款项给钟茂君，因新华公司未能转包工程给钟茂君，双方就没有再签订转包合同。《借款协议》中约定4%的月利率涉嫌高利贷。本案法律关系应为新华公司与昊阳公司之间形成的建设工程施工合同纠纷。原审法院应当向新华公司进行释明。新华公司基于同一行为签订了两份不同性质法律关系的合同，形成一真一假两个债权，原判对真实债权不作认定，却认定并支持虚构的债权不当，应纠正。二、新华公司未按约支付借款，未按约履行出借款义务，合同无效。钟茂君与昊阳公司没有合同关系，原审判决认定钟茂君偿还新华公司借款本息后，有权向吴阳公司追索300万元履约保证金缺乏依据。请求：1.撤销原判，驳回新华公司对钟茂君的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由新华公司、昊阳公司承担。
新华公司答辩称：钟茂君要承包工程，找新华公司帮忙，并要求新华公司与昊阳公司签订合同，钟茂君未支付履约保证金，故由新华公司支付给昊阳公司300万元履约保证金。钟茂君确认新华公司付款后，才签订了《借款协议》，出具《借款单》，并在《借款单》中明确载明金额和指定转账账号，新华公司按钟茂君指定账号转款，《借款协议》生效，钟茂君应履行还款义务，还款包括利息和违约金。本案属于一个民事行为，两个法律关系，新华公司既可以选择主张建设工程施工合同纠纷，也可以选择主张民间借贷纠纷起诉。钟茂君偿还借款后，可以向昊阳公司追偿。综上，应驳回上诉，维持原判。
昊阳公司答辩称：钟茂君与新华公司签订的《借款协议》有效，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应维持原判。
经审理查明，二审庭审中，各方当事人对原判认定事实均无异议，本院予以确认。
另查明：2012年5月11日钟茂君出具《借款单》还载明：借到新华公司剑阁工程保证金315万元整。
新华公司与钟茂君均认可《借款协议》约定的315万元与新华公司支付给昊阳公司羊衍兴账户的工程保证金300万元为同一笔。
新华公司与昊阳公司均确认未履行《建筑工程承包合同》，昊阳公司称合同所涉工程已另行发包。
二审庭审中，围绕本案争议焦点，各方当事人举证、质证、辩论如下：
新华公司认为：《借款协议》已实际履行。为证明其主张，二审庭审中向本院提交以下三份证据予以证明。1.2012年5月10日钟茂君向新华公司出具《承诺》载明：我因承建剑阁工程急需资金，向新华公司借款315万元。为诚实守信，按时归还，特用晶蓝尚城工程款所抵门面做抵押。证明：为保证资金安全，钟茂君承诺用门面作为抵押。2.《晶蓝尚城六标段（钟茂君）工程款抵账选房清单》（以下简称《选房清单》）主要载明：楼盘名称紫金峰庭，1-6—1-8共计3套房屋的房号、建筑面积、单价、总金额，选房时间：2009年8月18日。钟茂君在该清单上注明：同意已（应为“以”）上门面抵付工程款，钟茂君。证明钟茂君用门面作抵押是真实的。
钟茂君质证认为：证据1.《承诺》是真实的，但出具时间是在《借款协议》之前，证明是新华公司为履行与昊阳公司签订的《建筑工程承包合同》而向昊阳公司支付的300万元履约保证金，因新华公司想转包工程给钟茂君，所以想将拟转包工程项下所有的责任都转给钟茂君，但工程最终没有转包，故不能认定双方履行了《借款协议》。2.《选房清单》是真实的，但与本案没有关联性。
昊阳公司质证认为：两份证据均有钟茂君签字，是真实的，新华公司确实按照诚实信用原则打款，他们之间的民间借贷关系与昊阳公司没有关系，但借款关系成立。
本院认为：一、关于本案法律关系应如何认定问题
新华公司以《借款协议》作为起诉依据并主张由钟茂君偿还借款，并未以《建筑工程承包合同》为依据主张权利，故本案案件性质属于民间借贷纠纷，原判认定本案为民间借贷纠纷正确，本院予以维持，钟茂君该上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于钟茂君应否向新华公司返还借款的问题
2012年5月7日新华公司与昊阳公司签订《建筑工程承包合同》后，根据昊阳公司向新华公司出具的《委托书》，按约分别于5月9日、10日分三笔向昊阳公司指定的羊衍兴账户支付了共计300万元，并明确注明付款用途为工程保证金，证明新华公司是根据与昊阳公司签订的《建筑工程承包合同》约定而履行的付款义务，新华公司辩称其按照钟茂君指定账户向昊阳公司羊衍兴账户支付了工程保证金，但不能举证证明新华公司支付的该款项是受钟茂君委托代为支付的，故钟茂君与新华公司不存在委托付款关系，新华公司主张与钟茂君存在借款关系与事实不符，钟茂君该上诉理由成立，本院予以支持。
2012年5月11日新华公司与钟茂君签订《借款协议》约定钟茂君向新华公司借款315万元，但双方明确表明约定的借款与新华公司支付给昊阳公司羊衍兴账户的工程保证金300万元为同一笔，表明新华公司未实际支付借款给钟茂君，而是以其支付的工程保证金作为《借款协议》约定的出借款，以此确认双方已存在借款事实，但支付借款的事实并未真实发生，新华公司、钟茂君确认的借款关系的前提条件不成立，故新华公司主张与钟茂君形成了借款关系的理由不成立。
新华公司二审中向本院提供的《承诺》、《选房清单》内容不能证明其已按《借款协议》的约定支付了借款而与钟茂君形成了借款关系，故本院不予采信。
综上，新华公司主张与钟茂君形成借款关系的理由缺乏依据，主张由钟茂君偿还借款的前提条件不成立。钟茂君的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第277号民事判决；
二、驳回四川绵阳新华建筑总公司的诉讼请求。
一审案件受理费48844元，由四川绵阳新华建筑总公司负担。二审案件受理费48844元，由四川绵阳新华建筑总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玫
代理审判员 刘 云
代理审判员 刘维秋
二〇一五年三月十八日
书 记 员 胡 晓