浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙03行终33号
上诉人（原审被告）乐清市住房和城乡规划建设局，住所地浙江省乐清市乐成街道宁康东路98号。
法定代表人朱志成，局长。
委托代理人王夏夏，乐清市住房和城乡规划建设局工作人员。
委托代理人黄美特，浙江甄博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐明义。
委托代理人项亨峰，浙江择法律师事务所律师。
原审第三人徐贤安。
上诉人乐清市住房和城乡规划建设局因徐明义诉该局规划行政处罚一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐行初字第114号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审查终结。
原判认定：原告徐明义和第三人徐贤安系邻居关系，原告徐明义的房屋南首原和第三人徐贤安的房屋拼木。2010年10月22日，第三人徐贤安经原乐清市规划建设局（现撤并为被告乐清市住房和城乡规划建设局）审批，取得浙规证建字第2010-038230725号建设工程规划许可证，批准拆建二间二层、占地面积42.7平方米、建筑面积85.4平方米，其中北至与原告徐明义屋拼墙。2011年3月，第三人徐贤安开始动工建设，同年竣工，建成二间四层一厅房屋。2014年1月21日，被告收到举报后，对第三人徐贤安涉嫌违法建设行为予以立案。2014年7月17日，被告向第三人徐贤安发出乐住规建改字（2014）第03001号责令限期改正通知书，责令第三人于收到通知书之日起15日内自行改正涉案建筑物。期间因被告未作出行政处罚决定，原告提起行政诉讼要求被告就第三人违法建设行为履行法定职责。2015年7月7日，被告向第三人送达事先告知书，于2015年7月13日作出乐住规建罚字（2015）第04351号行政处罚决定书，认定第三人徐贤安未经城乡规划行政主管部门批准擅自在虹桥镇蒲岐下堡村进行违法建设，违法建筑面积计266.21平方米，对第三人徐贤安作出第一、第二层47.79平方米及第三至第五层216.42平方米予以没收实物并处于21600元罚款（建设工程造价8%）的行政处罚。原告不服，提起行政诉讼。
原判认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款也有相应规定，但要求并处罚款且设定了罚款金额的下限为建设工程造价的百分之五。由上述规定可见，作出没收违法建筑的行政处罚需要在无法采取改正措施消除影响且不能拆除的前提下。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条规定了无法采取改正措施消除影响的情形。《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第一款规定，拆除本规定第十一条第一项至第四项和第六项所列违法建筑，可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的，由城乡规划主管部门没收违法建筑或者违法收入，依法处以罚款。该条第二款规定，城乡规划主管部门应当将违法建筑不能实施拆除的认定向社会公示，并报本级人民政府决定。被告未提供涉案违法建筑无法采取改正措施消除影响且无法拆除的相应依据，直接作出没收违法建筑并处罚款的行政处罚，违反上述规定。被告主张拆除涉案违法建筑对违法建筑本身的安全存在影响，但也未提供相应依据，且该影响不属于上述规定中应当予以没收违法建筑的情形。被告认定涉案违法建筑不予拆除，但未作出相应书面认定，未报本级人民政府决定。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款规定，建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。被告认定建设工程造价仅以第三人的自认金额以准，被告辩称其参考市场价但未提供相应依据。该条例第六十五条第一款规定，城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。2014年1月21日，被告对第三人涉嫌违法建设行为予以立案，但直至2015年7月13日作出处理决定，已经明显超过上述期限。综上，被告作出行政处罚决定依据不足、程序违法，应予撤销。原告诉讼请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决：一、撤销被告乐清市住房和城乡规划建设局作出的乐住规建罚字（2015）第04351号行政处罚决定；二、责令被告乐清市住房和城乡规划建设局在本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。
上诉人乐清市住房和城乡规划建设局诉称：一、原判以上诉人违反《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》等法律规定为由认定上诉人作出行政处罚依据不足、程序违法，属适用法律错误。涉案违法建筑是第三人徐贤安于2011年3月动工，2011年10月竣工，而《浙江省违法建筑处置规定》是2013年10月1日施行，不适用于本案。二、原判认为上诉人超过期限作出处罚决定，认定事实错误。《浙江省城乡规划条例》仅规定城乡规划主管部门应在60日内作出处理决定而非处罚决定，上诉人已于2014年7月17日作出限期改正的处理决定，此后，上诉人作出被诉处罚决定并未超期。三、上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《行政处罚法》第三十八条等规定，对原审第三人违法建设部分的建筑物作出没收实物并处建设工程造价8%罚款的行政处罚，认定事实清楚，程序合法。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人徐明义辩称：一、原判适用法律正确。根据行政处罚法第二十九条第二款规定，违法行为处于连续或继续状态的，从连续或继续状态终了之时计算追诉期限。第三人徐贤安的违法行为处于连续或继续状态，仍应受到处罚。上诉人提供的证据、依据目录中明确包含《浙江省违法建筑条例》，现在又认为不适用该条例，不符合事实和法律。二、上诉人乐清市住房和城乡规划建设局未在规定的期限内作出处理决定违法，也没有按照法律规定处理，具有随意性，原判据此撤销被诉处罚决定正确。
原审第三人徐贤安同意上诉人乐清市住房和城乡规划建设局观点。
经审理，本院认定的事实与原判一致。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据该条款内容，对于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法行为，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门应根据已经建成的建筑对规划实施的影响程度进行区别处理。违法建筑对规划实施的影响程度较轻，尚可采取改正措施消除影响的，可在要求当事人限期改正的同时进行罚款处罚；如无法采取改正措施消除影响的，则应作限期拆除处理，同时可以并处罚款；不能拆除的，没收实物或者违法收入，亦可以并处罚款。本案中，上诉人乐清市住房和城乡规划建设局在对原审第三人的违反建设行为立案后，已经对其作出限期改正的通知，根据上述规定，限期改正的处理适用于违法建筑对规划实施的影响程度较轻，应依法处以罚款处罚的违法情形。上诉人乐清市住房和城乡规划建设局在已经责令当事人限期改正的前提下，未依法作出罚款处罚，而是又以涉案违法建筑属于应限期拆除而不能拆除的情形作出没收实物并处罚款的被诉处罚决定，显然认定事实不清，法律适用错误。上诉人自2014年1月21日对原审第三人涉嫌违法建设行为予以立案，至2015年7月13日作出被诉行政处罚决定，已经明显超过法定期限，行政程序违法。限期改正并非行政处罚，上诉人以其已经作出限期改正通知为由，主张被诉行政处罚行为未超期，理由不能成立。因此，被诉行政处罚决定认定事实不清，法律适用错误，行政程序违法，原判予以撤销并无不当。由于原审第三人的违法行为客观存在，上诉人作为城乡规划主管部门对该违法行为负有依法处理的法定职责，原判在撤销被诉行政处罚决定的同时责令上诉人重新作出行政行为正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人乐清市住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭东
审 判 员 曾晓军
审 判 员 苏子文
二〇一六年三月二十九日
代书记员 沈奇峰