内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终147号
上诉人（原审被告）塔娜，女，1970年7月8日出生，蒙古族，赤峰天德通建筑工程有限公司项目经理。
上诉人（原审被告）赤峰天德通建筑工程有限公司。
法定代表人许耀林，董事长。
二上诉人共同的委托代理人王淑红，内蒙古蒙和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈彦民，男，1967年5月18日出生，蒙古族，农民。
委托代理人赖宁，内蒙古方赫律师事务所律师。
上诉人塔娜、上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）因与被上诉人陈彦民建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2015）喀民初字第3318号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭定于2016年2月18日上午8时30分公开开庭审理本案，但二上诉人塔娜、天德通公司因故没有到庭参加诉讼。之后，本院又于2016年3月9日再次公开开庭审理了本案，上诉人塔娜及二上诉人塔娜、天德通公司共同的委托代理人王淑红，被上诉人陈彦民及其委托代理人赖宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告天德通公司承建平庄城区新汽车站西物流园区内中央商务广场13、14号H座楼房工程，被告塔娜为被告天德通公司项目经理。被告天德通公司于2014年将（商务广场）13、14号H座的楼房抹灰工程分包给原告陈彦民施工，工程总价款为683384元。2014年5月－2015年2月，原告为二被告出具收据、支据、借据八枚，被告塔娜以现金方式给付原告工程款46.5万元和营口银行股份有限公司大石桥城市支行20万元承兑汇票一枚，合计金额66.5万元。2015年3月2日，营口银行股份有限公司大石桥城市支行的20万元承兑汇票被拒付。2015年3月11日，被告塔娜为原告陈彦民出具证明条一份，内容为：“塔娜拿陈彦民人工费以前付的贰拾万承兑汇票换成银行承兑汇票”。2015年6月19日被告塔娜给付原告陈彦民工程款1万元，“银行承兑汇票”未给付原告。扣除原告应承担的2000元罚款，被告尚欠原告工程款216384元。
原审法院认为，被告天德通公司承建的工程部分分包给原告陈彦民，原告按约定完成工程施工，对工程总价款双方均无异议，拖欠的工程款被告天德通公司应当给付原告。被告塔娜系被告天德通公司的项目经理，其行为系职务行为故在本案中不承担责任。被告的辩称理由不能成立法院不予采纳。原告陈彦民的诉讼请求符合法律规定法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，原审法院判决：一、被告赤峰天德通建筑工程有限公司于判决生效后立即给付原告陈彦民工程款216384元；二、被告塔娜不承担责任。
上诉人塔娜、天德通公司均不服原审判决，共同向本院上诉称，一、原审判决认定事实错误，天德通公司不是本案适格的被告。1、塔娜是实际施工人，不是天德通公司的项目经理，此事实可从赤峰西拉木沦（集团）君利达房地产开发有限公司与天德通公司所签的“中央商务区H座13＃、14＃楼工程承包合同”予以证实。塔娜将所包工程中的H座13＃、14＃楼的抹灰工程分包给被上诉人，但抹灰工程款塔娜已支付了绝大部分，只欠16384元。2、天德通公司未承包过中央商务区H座13＃、14＃楼工程，只是建设方赤峰西拉木沦（集团）君利达房地产开发公司借用了天德通公司的资质而已，此事实有双方的“资质使用协议”予以证实。3、上诉人天德通公司与被上诉人之间未形成分包工程的合同关系，天德通公司也从未将所谓承建工程部分分包给被上诉人，被上诉人也没有能证明与天德通公司存在建设施工合同关系的证据。故原审判决天德通公司给付被上诉人工程款，存在着事实上和法律上的错误。二、上诉人将涉案工程的单项抹工程灰承包与被上诉人陈彦民，总价款为683384元，被上诉人已支取了667000元，其中包括借款与罚款。实际只欠被上诉人陈彦民16384元。上诉人塔娜向原审法院提交了10枚对被上诉人陈彦民罚款与其亲笔签字的借款以及支款收据总面额667000元，冲减后尚欠工程款16384元。因被上诉人陈彦民催款，上诉人在未与财务核对欠款数额的情况下于2014年8月4日给了被上诉人陈彦民面额200000元的承兑汇票一张，如急可先去用，过后再细算多退少补。而后上诉人与财会核账得知已经不欠被上诉人那么多钱，因此，才收回在被上诉人陈彦民手中的承兑汇票，被上诉人陈彦民称承兑汇票上无钱，所以上诉人在收条上标明收回承兑汇票需到银行，其目的是如被上诉人陈彦民已经支取，上诉人可要求其返还。在庭审中被上诉人陈彦民弄清上诉人提交证据不含被上诉人对2014年8月4日给付其的承兑汇票并同步进行办理手续所主张的手续，发挥其随机应变的本能指认2014年8月3日的支款收据是承兑汇票。上诉人认为被上诉人不能随意推翻2014年8月4日给付其承兑汇票并与手续同步进行的事实，况且上诉人塔娜提交的2014年8月3日收据标明的是工程款并非承兑汇票，被上诉人应负有工程款为承兑汇票的举证责任。因目前除刑事案件外法律未规定当事人指认属于证据的一种。原审法院偏听被上诉人陈彦民一面之词，在无其他证据佐证的情况下支持被上诉人的诉求，不但无事实依据，且扩大了法官意志与自由裁量权，严重损害了上诉人的利益。既然上诉人塔娜不欠被上诉人陈彦民216384元工程款，判令上诉人天德通公司给付工程款就失去了根据。假如上诉人塔娜有债务的存在，充其量上诉人天德通公司只能在未付工程款范围内承担连带责任。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人陈彦民的诉讼请求。
被上诉人陈彦民答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。一、原审判决完全正确。1、一审对塔娜与天德通公司之间的关系已经确定，塔娜本人与天德通公司在一审庭审时认可：塔娜系天德通公司的项目经理，塔娜的行为属于职务行为。2、天德通公司承建的工程部分分包给陈彦民是不争的事实。虽然陈彦民与天德通公司并未签订书面的建筑工程合同，但天德通公司的项目经理塔娜与陈彦民之间有口头协议，且双方均为真实的意思表示，也未违反法律法规的强制性规定，故而陈彦民与天德通公司之间的合同应为有效。以上两点均可证明原审判决判令天德通公司承担工程款的给付责任是在审查事实的基础上依据法律规定作出的。二、被上诉人抹灰总价款为683384元，上诉人仍拖欠工程款216384元。1、上诉人一审时提交了10枚被上诉人签字的借款及支款收据。但2014年8月3日支款200000元的支据是基于上诉人塔娜给陈彦民200000元商业承兑汇票的基础上出具的。上诉人称是在被上诉人急速催款未与财务核对欠款数额的情况下给了200000元的商业承兑汇票，纯属无稽之谈。2、在《给付分包工程款流程表》上也明确记载2014年8月4日上诉人付了200000元给被上诉人。按照上诉人所说，2014年8月3日已经支付了200000元的现金，被上诉人支取工程款均由天德通公司项目经理塔娜直接管理，故上诉人所称未与财务核对欠款数额的情况下，多支付了200000元给被上诉人，上诉人的说法扭曲事实，也违背最基本的常识。3、被上诉人在2015年3月2日未能成功支取上诉人给付的商业承兑汇票，而后找到项目经理塔娜，塔娜在2015年3月11日出具了“证明条”一枚：“塔娜拿陈彦民人工费以前付的贰拾万承兑汇票换成银行承兑汇票”。如果在2014年8月4日多支付了被上诉人200000元工程款，那么上诉人为何会在2015年3月11日出具的证明条中注明给被上诉人换成银行承兑汇票？故而“证明条”足以证明上诉人承认给付被上诉人的商业承兑汇票并非多支付给被上诉人的工程款。以上三点足以证明上诉人仍拖欠被上诉人工程款216384元。
二审中，二上诉人塔娜、天德通公司提交了二份证据：一是“资质使用协议”，二是“中央商务区H座13＃14＃楼工程承包合同”，形成时间分别为2013年4月19日和2013年8月14日。证明：上诉人天德通公司不是本案适格的主体，实际该工程发包方为赤峰西拉木沦（集团）君利达房地产开发有限公司，天德通公司不能成为独立的给付义务责任人。假如被上诉人陈彦民的主张成立，那么在赤峰西拉木沦（集团）君利达房地产开发有限公司承担责任的情况下，天德通公司应付连带责任。以上两份证据能充分证明原审法院程序违法，主体资格认定错误。
被上诉人陈彦民质证称，对合同的真实性无异议。对其证明目的有异议。资质使用协议中记载的甲方为天德通公司，签订合同的授权委托代表人是塔娜，中央商务区工程承包合同甲方为赤峰西拉沐沦（集团）君利达房地产开发有限公司，乙方塔娜（赤峰天德通建筑工程有限公司）。通过合同和协议，被上诉人有理由相信塔娜与天德通公司有着劳务关系或者是其他的关系。另外，塔娜作为自然人无资格承揽工程，塔娜是天德通公司的项目部经理，还是塔娜与天德通之间有资质使用协议，我不得而知。但在一审开庭时，上诉人塔娜和天德通公司均认可天德通公司项目部经理是塔娜，这两份合同并不能证明塔娜不是天德通公司的工作人员。
鉴于被上诉人陈彦民对该两份证据的真实性没有异议，本院确认其真实性。
本院查明的事实与原审判决查明的事实一致，可以直接予以确认。
本院另查明，在原审庭审中，法庭询问塔娜、天德通公司之间是什么关系时，塔娜和天德通公司均承认：塔娜是天德通公司的项目经理；法庭询问“给付分包工程款流程表”是什么时间形成的，陈彦民称大约是2014年8月中旬，塔娜和天德通公司称大约是2014年8、9月份；塔娜和天德通公司还承认“给付分包工程款流程表”上的内容是“公司项目部写的”。该“给付分包工程款流程表”中记载的付款情况为：“5月21日”10000元、“6月15日”100000元、“6月21日”75000元、“7月1日”30000元、“7月8日”200000元、“8月4日”200000元、“罚款”2000元。二审庭审中，上诉人塔娜承认涉案楼房是使用上诉人天德通公司的资质建设的，“给付分包工程款流程表”中的“8月4日”付款200000元就是2014年8月3日的“支据”200000元。该事实有“给付分包工程款流程表”及当事人的陈述在原审卷及二审卷中佐证。
本院认为，本案的基本事实是：被上诉人承揽并完成了涉案的抹灰工程，经结算工程款为683384元，扣除已付工程款后，被上诉人向二上诉人主张尾欠的工程款。本案的第一个争议焦点是，二上诉人之间是什么关系？在原审庭审中，二上诉人均承认“塔娜是天德通公司的项目经理”，二审中二上诉人又否认该事实。二上诉人的该行为属于诉讼中的“反言”行为，应予以禁止。二审中，二上诉人提交的“资质使用协议”和“中央商务区H座13＃14＃楼工程承包合同”两份证据中，天德通公司方的签字人均为塔娜。该两证据并不能否认二上诉人原审时已承认的“塔娜是天德通公司的项目经理”的事实，反而证明双方有着某种密切的关系。二上诉人在其上诉状中承认“赤峰西拉木沦（集团）君利达房地产开发有限公司与天德通公司所签的‘中央商务区H座13＃、14＃楼工程承包合同’”，该事实进一步证明上诉人天德通公司与本案有利害关系，是本案适格的当事人。因此，二上诉人提出的塔娜不是天德通公司的项目经理，天德通公司不是本案适格被告且不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案第二个争议的焦点是：2014年8月3日的“支据”200000元与承兑汇票200000元是两笔钱还是一笔钱？为此先确认一下双方结算时形成的“给付分包工程款流程表”的形成时间。该流程表中记载有2014年8月4日的付款数额，但并没有记载2014年9月6日的付款情况，证明该流程表的形成时间在2014年8月4日之后，2014年9月6日之前，这和二上诉人及被上诉人在原审庭审中自认的形成时间相吻合。二上诉人在其上诉状中承认承兑汇票的出具时间是2014年8月4日，这又与被上诉人认可的时间相一致。同时，二上诉人还承认双方结算时形成的“给付分包工程款流程表”中记载的“8月4日”的200000元就是2014年8月3日的“支据”200000元，但二上诉人坚称该“支据”与承兑汇票200000元是两笔不同的钱。本院认为，假如二上诉人的抗辩主张是真实的，那么在双方结算的“给付分包工程款流程表”形成之前，已付工程款的数额（含借款和罚款）就达到了817000元，而经双方结算之后，二上诉人已明确地知道实际的工程数额为683384元，在该结算形成之后二上诉人就不可能再向被上诉人给付工程款。但事实却是，二上诉人在承兑汇票被拒付（2015年3月2日）之前，又于2014年9月6日和2015年2月16日向被上诉人给付工程款共计40000元。二上诉人的该付款行为证明，其所称的承兑汇票200000元与2014年8月3日“支据”200000元是两笔钱的陈述是虚假的。特别是当承兑汇票被拒付之后，上诉人塔娜为被上诉人于2015年3月11日出具的“证明条”中承诺为被上诉人更换一张承兑汇票的行为，也证明原承兑汇票200000元是二上诉人应向被上诉人支付的款项而没有支付，这又进一步证明被上诉人所称的原承兑汇票200000元就是2014年8月3日“支据”的200000元的陈述是真实的。由此，本院对二上诉人提出的与此相关的上诉理由不予采信。
综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由二上诉人塔娜、赤峰天德通建筑工程有限公司负担。邮寄送达费60元，二上诉人塔娜、赤峰天德通建筑工程有限公司、被上诉人陈彦民各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 周振卿
审判员 雷 蕾
二〇一六年三月十四日
书记员 刘 月