贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1005号
上诉人（原审原告）吴仕军，革家人，务农，系凯里市大风洞乡大风洞村居民。
委托诉讼代理人陈康（特别授权），贵州合兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许希清，务农，凯里市大风洞乡大风洞村居民。
委托诉讼代理人罗家周（特别授权），贵州振法律师事务所律师。
上诉人吴仕军因与被上诉人许希清排除妨碍纠纷一案，不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初954号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
吴仕军上诉请求：撤销一审法院判决，改判被上诉人立即停止侵占其承包地，并清除其种植的所有农作物。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的协议属于无效的协议，无效的民事行为不受法律的保护，双方应当互相返还财产。双方的口头协议中约定，被上诉人将其耕种的土地与上诉人的土地互换，是以便上诉人占用被上诉人的土地修公路，将砂石外运，而将耕地用于修公路则是改变了土地的用途，被上诉人明知其土地互换目的是用于修建公路，约定违反了法律的强制性规定，因此，双方的约定是无效约定。二、一审法院认定双方属于土地承包经营权互换属于认定事实错误，被上诉人没有土地承包证，客观上不可能进行土地流转。双方约定如办成开采证，则永久交换，如办不成则让被上诉人免费耕种三年，该约定属于附条件的约定，并非简单的土地承包经营权交换。砂石厂开采证没有办好，上诉人没有修公路，应按照当初的约定让被上诉人在其承包地上免费耕种了三年，现上诉人有权随时收回耕地承包经营权。被上诉人没有土地承包证，双方客观上不能进行土地互换，土地承包证是土地权属证明，是土地流转有效的前提条件，被上诉人没有土地承包证，即使互换也属无效。三、一审法院认定双方属于承包期限内互换，没有事实和法律依据，因双方是口头约定，上诉人有土地承包证能证明其是争议土地的承包权人，其要求被上诉人停止侵权有法律依据，被上诉人以永久性交换反驳上诉人的请求，根据证据规则，被上诉人应当承担举证不力的后果。
许希清辩称，上诉人与被上诉人互换土地的期限是永久性的，2009年3月，上诉人因经营砂石场，需要通过被上诉人两块自留土，上诉人三番五次找到被上诉人，要求用自已位于大风洞瓦厂处的一块责任田与被上诉人的自留地进行互换，考虑到都是邻居，双方达成土地永久性互换口头协议，互换后由于上诉人的原因，导致土地一直撂荒，完全是上诉人的原因造成，与被上诉人无关，被上诉人一直耕种互换后的土地至今，没有改变土地用途，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转……。”双方进行的土地互换口头协议合法有效，应受法律保护。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决公正，请二审法院予以维持。
吴仕军向一审法院起诉请求：判决许希清停止侵占其责任地（面积3分），并清除种植的所有农作物。
一审法院认定：原告吴仕军与被告许希清均系大风洞乡大风洞村大风洞农民。2009年3月10日，原告吴仕军因经营砂场的需要与被告许希清达成口头协议，约定原告用其位于大风洞乡大风洞组瓦厂处的3分地与被告的两块自留地（约1分5厘）予以调换，双方并于同年3月12日交接了土地，被告即在调换的3分责任地上耕种至今。土地互换后，原告吴仕军与其合伙人王大春却至今未能办妥砂子开采证，也未在调换的自留地进行耕种或作其他使用，至今弃耕荒芜。2016年3月17日，原告吴仕军以土地系临时调换为由申请大风洞乡人民调解委员会调解换回原责任地，后因双方对土地互换使用期限发生争议，未能达成调解，原告遂于同年4月1日提起诉讼。
一审法院认为，农村承包土地互换是指承包方之间为方便耕作或其他需要对承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权的民事法律行为。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”、第四十条：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”本案中，原、被告作为同一集体经济组织成员，双方就其享有承包经营权的土地达成互换的口头协议，不仅是双方当事人的真实意思表示，而且未违反法律、法规禁止性规定，对其真实性、合法性予以确认。本案争议的焦点为：1、原、被告约定土地互换的期限究竟是临时性互换还是永久性互换？2、被告在互换后的土地上耕作是否构成侵权？根据《中华人民共和国物权法》第一百二十八条：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。……”、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条：“同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“……主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任……。”的规定，原、被告既已按照农村习俗以口头方式约定土地互换事宜，且互换事实已经实际发生，则双方的互换关系即告成立，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换。互换行为虽未向发包方备案登记，但备案制仅是为了便于土地经营权流转管理，起着告知、登记和备查的作用，并不影响本案土地互换的合法性及有效性。原告主张双方仅为3年的临时性互换期限，要求被告排除妨碍清除耕种的农作物，但未能提供双方对互换期限的明文约定，也未能提供双方土地互换协议已经解除或终止的证据，应当依法承担举证不能的法律责任，原、被告对土地互换的期限应当依据《物权法》等的相关规定视为承包经营期限内的互换。因此，被告许希清在互换的责任地（位于瓦厂处）上属有权耕种，原告吴仕军的诉请没有事实依据及法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第一百二十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、第四十条，《土地承包法实施细则》第五条、第五十三条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回原告吴仕军的诉讼请求。案件受理费60元，减半收取30元，由原告吴仕军负担。
二审中，双方均未提交新证据。一审法院对该案事实的认定依据充分，本院应予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点是：1、土地互换是否符合法律规定？2、土地互换口头约定是否存在有附条件互换条款？上诉人吴仕军与被上诉人许希清进行土地互换，互换土地约定具有合同性质，是双方的真实意思表示，未有违反法律规定，各方应当按照诚实守信原则，自觉维护已经履行并形成的土地互换事实。
关于双方进行土地互换是否符合法律规定问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第四十条还规定“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”根据以上法律规定，上诉人吴仕军与被上诉人许希清双方进行的土地互换，符合法律规定，况且，双方进行土地互换后，各自对已互换的土地进行了耕种管理，上诉人吴仕军上诉认为双方之间的土地互换协议属于无效的协议，应当互相返还的理由，于法无据，本院不予采纳。一审法院认定双方属于土地承包经营权互换不仅有双方的陈述认可，而且，事实上双方已经进行了事实上的土地互换，上诉人吴仕军认为一审法院认定双方属于承包期限内互换，没有事实和法律依据，与事实不符，理由不成立，本院不予采信。
关于土地互换口头约定是否存在有附条件互换条款的问题。上诉人吴仕军上诉提出双方约定如办成开采证，则永久交换，如办不成则让被上诉人免费耕种三年，该约定属于附条件的约定，由于砂石厂开采证没有办成，上诉人没有修公路，已按照当初的约定让被上诉人许希清在其承包地上免费耕种了三年，现许希清应退还其土地。由于双方是口头约定，对于双方是否存在有附条件互换条款，应由上诉人吴仕军承担举证证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”由于上诉人吴仕军未能提供证据证明双方存在该约定，其要求对该事实的认定，缺乏事实依据，本院不予确认。
综上所述，吴仕军的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费50元，由上诉人吴仕军承担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 龙七奇
审判员 王大梅
二〇一六年八月十九日
书记员 王晓宇