河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第3449号
上诉人（原审被告）：洛阳市中旅旅行社有限公司。住所地：河南省洛阳市涧西区南昌路南段申泰大厦*楼。
法定代表人：闫新华，该公司总经理。
委托代理人：张宇宁，河南经源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王浩。
委托代理人：刘作海，河南凯仁律师事务所律师。
委托代理人：刘阳，河南凯仁律师事务所律师。
原审被告：洛阳恒通旅游汽车租赁有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区玻璃厂南路**号*幢*****号。
法定代表人：唐天萍，该公司总经理。
委托代理人：肖庆喜，河南开物律师事务所律师。
原审被告：洛阳百事通旅游有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区中泰新城泰安苑5A。
法定代表人：李力，该公司总经理。
委托代理人：王静，该公司职员。
上诉人洛阳市中旅旅行社有限公司（以下简称洛阳中旅公司）因与被上诉人王浩、原审被告洛阳恒通旅游汽车租赁有限公司（以下简称洛阳恒通公司）、洛阳百事通旅游有限公司（以下简称洛阳百事通公司）旅游合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。
原审法院查明：洛阳百事通公司在洛阳市××路与景华路交叉口开办有门店，李林林为店长，同时李林林与洛阳中旅公司之间签订有挂靠协议，协议期限为2011年3月10日至2021年3月10日，李林林丈夫持有洛阳中旅公司门店的营业执照。2014年1月15日，在洛阳市××路与景华路交叉口的门店内，王浩及史丹丹二人共同与该门店内工作人员王翠丽签订《洛阳市中旅总计调部组团协议》一份，就二人参加旅行社的团队前往洛阳栾川伏牛山滑雪一日游的事宜进行了约定。该协议甲方签字为张红丽，乙方显示负责人“李琳琳”，并加盖“洛阳中旅旅行社有限公司团队确认章”公章。当日，王浩及史丹丹交纳团费340元，王翠丽为张红丽出具《收据》一张，收据上显示收款人为“王翠丽”，并加盖“洛阳市中旅旅行社有限公司预付款专用章”公章。2014年1月17日，李林林联系洛阳恒通公司旅游车辆，恒通公司派郭聪聪为司机驾驶豫C×××××号车辆将王浩等一行人送往旅游地栾川县，在途经嵩县时，车辆前部撞到左侧护坡上后侧翻到路上，造成本案王浩、史丹丹、张红丽、介瑞、韩小娟、陈国庆、于转利受伤，车辆损坏的交通事故。2014年3月3日，嵩县公安局交警大队作出嵩公交认字（2014）第03011号事故认定书，结论为：郭聪聪负事故全部责任；其余乘客无责任。事故发生后，王浩被送至嵩县人民医院进行治疗，诊断为：1.重度颅脑损伤；2.双侧额叶脑挫裂伤；3.左侧颞部硬膜下血肿；4.额骨、颞骨、双侧眼眶内侧壁、左侧眼眶外侧壁、双侧鼻骨骨折；5.左侧动眼神经损伤；6.颅底骨折伴双侧脑脊液耳鼻漏；7.全颌面部软组织损伤；8.多发软组织损伤，原告支出医疗费2608.72元。王浩当天转入河南科技大学第一附属医院新区医院住院治疗，诊断为：1.开放性颅脑损伤；2.多发颅骨骨折；3.左侧额叶脑挫裂伤；4.蛛网膜下腔出血；5.脑脊液耳鼻漏；6.肺挫伤；7.肾挫伤；8.左眼视神经挫伤；9.左眼后极部视网膜浅脱离；10.全身多发软组织损伤，于2014年2月18日出院，共住院32天，期间陪护3人（解玮、王亚生、张万生），在该院的医疗费为43575.90元，出院医嘱：1.建议转上级医院继续治疗；2.定期复查头颅、胸部、眼部及肾部；3.不适随诊。出院当天，王浩前往郑州大学第一附属医疗治疗，诊断为：1.脑外伤后脑脊液鼻漏；2.左侧视神经损伤；3.嗅神经损伤，于2014年4月4日出院，共住院45天，王浩支出医疗费128248.63元，出院医嘱：1.建议到上级医院诊疗；2.禁止擤鼻、剧烈咳嗽，保持大便通畅；3.继续营养神经治疗；4.3月后复查；5.不适随诊。2014年4月15日，王浩前往北京同仁医院进行治疗，花费医疗费451.22元。王浩出院后，陆续在门诊接受治疗，支出医药费16606.20元。根据王浩申请，受该院委托，河南公专司法鉴定中心对王浩的伤残程度进行了司法鉴定，于2015年5月27日作出结论为：王浩左眼损伤程度评定为八级伤残；脑脊液耳漏评定为十级伤残。王浩支出鉴定费800元。王浩在治疗期间共支出大便椅、凳子等住院物品费用323元，交通费、住宿费12734元。
王浩与史丹丹在事发时系男女朋友关系，2014年4月29日，王浩的父亲王亚生代表王浩、史丹丹与王翠丽签订《共同办理王浩、史丹丹二人洛阳新区院出院手续》一份，载明：1.王浩在洛阳新区院住院总费用41243.50元，洛阳中旅公司预交款24200元，家长预交款17000元、补交43.50元；2.史丹丹在洛阳新区院住院总费用4009.80元，洛阳中旅公司预交款500元，家长预交款3500元、补交9.80元；3.以上二人住院收费发票原件由洛阳中旅公司保存，家长留复印件；4.家长收洛阳中旅公司现金29500元，扣除家长以上预交款和补交款20553.30元，实收现金8946.70元。该《手续》由王翠丽与王亚生签字、捺印，上面记载王翠丽为洛阳中旅公司的代理人，但并未有洛阳中旅公司的公章。
另查明：李林林经该院询问认可《洛阳市中旅总计调部组团协议》上显示的“李琳琳”为其本人，协议上及收据上所盖印章系洛阳中旅公司派发的。王浩为洛阳市西工区鸿宣建材商行店长，2013年10月至12月平均工资为每月3450元。陪护人员解玮为宜阳县人民医院工作人员，2013年10月至12月平均工资为每月4243元；王亚生、张万生为义煤集团义络公司员工，2013年10月至12月平均工资分别为每月2930元、3482元。
原审法院认为：本案涉及王浩与洛阳中旅公司或洛阳百事通公司的旅游合同以及洛阳恒通公司在交通事故中的侵权责任两种法律关系，王浩可择一而诉。王浩诉讼请求要求三被告共同承担赔偿责任，未区分其以哪一种法律关系起诉，经该院向其释明，王浩明确选择以旅游合同要求三被告承担违约责任，故本案应为违约之诉。
王浩提交的《洛阳市中旅总计调部组团协议》经该院向合同相对方负责人李林林求证，李林林对该协议予以认可，该协议系双方真实意思表示，该院予以认定。李林林与洛阳中旅公司之间存在挂靠关系，并且李林林的丈夫还持有洛阳中旅公司门店的营业执照，故李林林的行为代表了洛阳中旅公司，合同相应的权利义务应由洛阳中旅公司享有或承担。同时，王浩也是基于对协议上洛阳中旅公司的名称及印章的信任签订的合同，被告虽提出该协议并非其使用的制式合同，印章也非其公章，但不足以对抗与其存在挂靠关系的李林林的陈述及提供的挂靠协议书，故对洛阳中旅公司的辩解理由该院不予采信。根据合同性质，洛阳中旅公司负有安全将王浩送至目的地并安全返回的义务，在旅游过程中发生交通事故造成王浩受伤，构成违约，应承担违约责任。
洛阳恒通公司系经李林林的安排对王浩等游客进行运送，其在法律上定义为旅游辅助服务者，与王浩不存在直接的法律关系，王浩明确选择违约之诉，故洛阳恒通公司在本案中不应承担赔偿责任，其与李林林或洛阳中旅公司之间的权利义务双方可另行解决。旅游协议签订地点虽在洛阳百事通公司的门店内，但从协议上显示不出任何关于洛阳百事通公司的信息，故王浩与洛阳百事通公司之间不存在旅游合同关系，王浩要求其承担责任于法无据，该院不予支持。
王浩的各项损失有：1.医疗费为王浩在嵩县人民医院、河南科技大学第一附属医院新区医院、郑州大学第一附属医院、北京同仁医院及支出的药品费用之和，根据王浩提供的票据认定为191490.67元，王浩在河南科技大学第一附属医院的住院医疗费41243.50元，根据《手续》载明，该部分费用已由洛阳中旅公司支付，应予以扣除，即为150247.17元；2.误工费按王浩在事故发生前三个月的工资标准计算，王浩主张误工时间为一年未超出法律规定范围予以认定，误工费为41400元；3.王浩提供的河南科技大学第一附属医院新区医院的陪护证明明确意见为陪护3人，故王浩在该院住院期间按3名陪护人员的工资标准计算护理费，其余住院未提交陪护证明，按1人服务行业工资标准计算，护理费结合住院天数计算为19264.32元；4.住院伙食补助费、营养费按住院天数以每天30元、10元标准计算，即为2340元、780元；5.王浩主张交通费、住宿费12734元，有相关票据为证，结合王浩住院时间、就医地点等该院予以认定；6.王浩住院期间所购买的物品323元及鉴定费用800元，该院予以认定；7.王浩为城镇户口，其残疾赔偿金按城镇标准计算为24391.45元／年×20年×31%＝151226.99元；8.王浩主张违约之诉，要求精神损害抚慰金于法无据，该院不予支持。以上总计379115.48元，扣除《手续》中载明的已支付现金8946.70元后为370168.78元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、洛阳市中旅旅行社有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿王浩各项损失共计370168.78元。二、驳回王浩的其它诉讼请求。如果洛阳市中旅旅行社有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2550元，由王浩承担250元，洛阳市中旅旅行社有限公司承担2300元（洛阳中旅公司承担诉讼费已由王浩预交，待执行时一并清结）。
宣判后，洛阳中旅公司不服一审判决，向本院上诉称：一审判决称经查明王浩二人2014年1月5日共同在洛阳中旅公司洛阳市××路与景华路交叉口内与洛阳中旅公司门店内工作人员王翠丽签订了《洛阳市中旅总计调部组团协议》一份，就二人参加洛阳栾川伏牛山滑雪一日游的事宜进行了约定。洛阳中旅公司显示负责人：“李林林”并加盖“洛阳市中旅旅行社有限公司团队确认章”。当时王浩交纳团费340元，王翠丽出示收据一张，收据显示收款人为“王翠丽”，并加盖“洛阳市中旅旅行社有限公司预付款专用章”公章，以上所述的事实是：洛阳中旅公司从未在天津路与景华路交叉口设有门店，（后搞清是百事通旅游公司的门店，“李林林”为该店店长）。与王浩签订协议的王翠丽既不是洛阳中旅公司员工也不是与洛阳中旅公司签有协议受托的工作人员，所谓的《洛阳市中旅总计调部组团协议》也并非洛阳中旅公司的旅游合同（正式合同为省旅游局印制有编号并盖有洛阳中旅公司的圆形公章），是个人打印的非法协议。王翠丽出具的收据在协议上加盖的“洛阳市中旅旅行社有限公司团队确认章”和“洛阳市中旅旅行社有限公司预收款专用章”均是未经公安局备案的假章。原审判决书上又述“王浩父亲王亚生与王翠丽签订《共同办理王浩、史丹丹二人洛阳新区院出院手续》一份。该《手续》由王翠丽签字，按印上面记载王翠丽为洛阳中旅公司的代理人，但并未有洛阳中旅公司的公章。对此，洛阳中旅公司从未委托过王翠丽为代理人去签此手续，此事洛阳中旅公司也从不知情，也不认识王翠丽本人。从洛阳中旅公司并未在此《手续》上有公章就能证明这一点。原审判决书又称：“李林林”经本院询闻认可《洛阳市中旅总计调部组团协议》上显示的“李林林”为其本人，协议及收据上所盖印章系洛阳中旅公司派发的。对此，洛阳中旅公司不予认可。李林林与洛阳中旅公司也签有挂靠协议，但其工商登记地点是在联盟路与××路交叉口的文兴现代城，其负责人为其丈夫陈冠峰，洛阳中旅公司为其派发的印章是经洛阳中旅公司出具证明并经公安局备案字样为“洛阳市中旅旅行社有限公司＊＊＊门市部”的印章。现此章在李林林手中保存。对此，可询李林林进行比对即可。且我公司派发给李林林的此章是在此案发生之后。原审判决书又称旅游协议签订地点虽在百事通旅游公司的门店内，但从协议上显示不出任何关于其公司的信息。这一点也与事实不符。协议上明确打印有地点：天津路与景华路交叉口向北20米路东旅游百事通门店。怎说显示不出其任何信息？综上所述，洛阳中旅公司认为与王浩签订协议的王翠丽既不是洛阳中旅公司员工也不是与洛阳中旅公司签订受权协议的工作人员，私自打印协议并加盖个人私刻的假章，并在其他旅游公司店内与游客签订假冒协议（当时李林林在海南休假），私自与王浩签订游客住院出院《手续》完全是个人行为。并且旅游法和国务院颁布的《旅行社条例》第十一条明确规定“旅行社服务网点（门市部和门店）应当接受旅行社的统一管理，不得从事招徕、咨询以外的活动。李林林与王翠丽明显违犯这一法规，私自从事招徕咨询以外的活动直接与游客签订假冒组团协议并实施导致不良后果的发生。并不为游客购买保险，完全是其个人行为，是地地道道的做“黑团”行为，完全应由其承担所有法律后果。洛阳中旅公司既未与游客签订合同，也未收取游客旅费。洛阳中旅公司也没有按接待程序备案可查的派遣导游人员派车记录，也未有为游客在与洛阳中旅公司签约协议的保险公司购买保险的手续记录。完全不是洛阳中旅公司的公司行为。把其个人行为造成的赔偿损失完全判给洛阳中旅公司于法无据。综上：请求撤销一审判决，依法改判驳回王浩的各项诉讼请求。
王浩辩称：一审判决洛阳中旅公司赔偿王浩各项损失共计370168.78元正确。2011年3月9日洛阳中旅公司与李林林签订了一份挂靠协议，期限为2011年3月10日至2021年3月10日，李林林的丈夫持有洛阳中旅公司门店的营业执照。为经营需要聘用王翠丽为工作人员。2014年1月15日在洛阳市××西区××路与景华路交叉口的门店内，史丹丹、王浩共同与该门店店员王翠丽签订《洛阳市中旅总计调部组团协议》一份，就史丹丹、王浩参加旅行团队前往栾川伏牛山滑雪一日游的事宜进行了约定，该协议中甲方签字为王浩、史丹丹，乙方负责人为李林林，并加盖洛阳中旅公司团队确认章。王浩、史丹丹交纳了团费340元，王翠丽为王浩、史丹丹出具收据一张，收据上收款人为王翠丽并加盖了洛阳中旅公司付款专用章。2014年1月17日李林林联系洛阳恒通公司旅游车辆，将王浩等人送往旅游目的地栾川县，途径嵩县时，车辆前部撞到左侧护坡上后侧翻到路上，造成王浩、史丹丹等七人受伤。洛阳中旅公司与李林林签有挂靠协议，2014年1月16日挂靠单位又和王浩签订了《洛阳市中旅总计调部组团协议》，并收取了王浩的旅游费340元，洛阳中旅公司理应负责将王浩安全送到目的地并安全返回，在合同旅行过程中发生交通事故造成王浩受伤，洛阳中旅公司构成违约，应当承担违约责任。一审法院为查明事实，于2015年7月30日对李林林做了一份询问笔录，2015年8月18日各方当事人在法院的组织下对该询问笔录进行了质证。询问笔录及质证笔录证明，2014年1月16日《洛阳市中旅总计调部组团协议》上的公章是中旅公司的印章，是公司发给李林林的。李林林与洛阳中旅公司签订的有挂靠协议，营业执照上是李林林丈夫的名字（2009年变更的，之前均是李林林的名字），因此李林林的行为是代表洛阳中旅公司的，况且王翠丽是其店内的工作人员。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，洛阳中旅公司的上诉理应不成立，应驳回上诉，维持原判。
洛阳恒通公司述称：一审认定事实清楚，证据确凿。
洛阳百事通公司述称：旅游合同是跟洛阳中旅公司签订，跟洛阳百事通公司没有关系。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。第十六条规定，旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，李林林与洛阳中旅公司签订有挂靠协议，对外以洛阳中旅公司名义从事旅游业务，双方之间形成挂靠关系。李林林以洛阳中旅公司的名义与王浩签订旅游合同，在履行合同义务的过程中，因旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，致使王浩因交通事故受伤，王浩要求洛阳中旅公司承担赔偿责任，于法有据，应予支持。洛阳中旅公司上诉称，李林林使用的印章不是其公司的印章，是李林林的个人行为，洛阳中旅公司不应承担责任。本院认为，根据洛阳中旅公司与李林林签订的挂靠协议，李林林可以代表洛阳中旅公司签订旅游合同；对合同相对人王浩来讲，李林林的代理行为有效，王浩有权依据旅游合同要求洛阳中旅公司承担赔偿责任。本次事故中如有其他责任人，洛阳中旅公司在承担责任后，可另行主张。综上，洛阳中旅公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6852元，由洛阳市中旅旅行社有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鑫杰
审 判 员 邢 蕾
代审判员 卢媛媛
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 陈琦洋