贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2538号
上诉人（原审原告）：张进松，男，1987年01月20日出生，汉族，住贵州省大方县。
委托诉讼代理人：王建军，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号:15224200710447623。
委托诉讼代理人：侯惠如，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号:15224201311092057。
被上诉人（原审被告）：魏文彬，男，1969年12月13日出生，汉族，住贵州省修文县。
上诉人张进松因与被上诉人魏文彬债权纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院于2016年3月28日作出（2016）黔0123民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案后，依法组成合议庭，2016年8月2日开庭进行了审理。上诉人张进松的委托诉讼代理人高竞鹏、侯惠如、被上诉人魏文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张进松上诉请求：1、撤销原判，改判解除上诉人与被上诉人的合伙关系，由被上诉人共同承担上诉人在合伙期间所支出投资款250000.00元并向上诉人支付人民币125000.00元；2、改判由被上诉人向上诉人返还在合伙期间上诉人向被上诉人交付的人民币50000.00元；3、改判由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
事实和理由：1、上诉人提供证据足以证明上诉人与被上诉人之间成立合伙关系，一审法院在认定该证据效力的情况下，却无视证据证明的法律事实，牵强地以上诉人与被上诉人没有订立书面协议、没有约定出资数额等为由，否定上诉人与被上诉人的合伙关系，明显违背“以事实为依据，以法律为准绳”的司法原则。2、根据上诉人与被上诉人的通话内容，足以认定上诉人与被上诉人是有约定出资数额的，两人是合伙关系，被上诉人认可承担二分之一的投资损失。3、根据民法的“公平原则”和“共同出资、共担风险”的合伙原则，应当认定被上诉人与上诉人平均履行出资义务承担二分之一的出资，平均承担风险，返还二分之一的出资款给上诉人。4、上诉人为被上诉人垫支出资产生的法律关系本质上与借贷法律关系无异，被上诉人应当同时返还上诉人50000元借款和125000出资款。
被上诉人魏文彬辩称，1、上诉人所称情况不是事实；2、我没有与上诉人合伙；3、我希望张进松到场和我核对；20万元我不同意交，签完合同我要把甲方提供的东西真实了，我才打钱，上诉人急忙忙的打钱给别人，别人打了收据给上诉人，还把我的名字写上去，我并没有得到一分钱，收据上的名字都不是我写的。打钱的行为是上诉人自己的个人行为，打钱我知道，签合同完我让他不要慌打钱，等我落实情况再交钱。
原告张进松向一审法院起诉请求：1、解除原、被告的合伙关系；2、被告共同承担合伙期间的投资损失250000.00元，支付原告125000.00元；3、返还合伙期间原告交付给被告的50000.00元；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告张进松与被告魏文彬系朋友关系。2013年08月31日，经被告的朋友李世伦介绍，原、被告二人作为乙方与作为甲方的贵州恒顺洋投资开发有限公司签订《水田国际文化创意园建设施工合同书》，承包水田国际创意园建设工程（一期）的土石方工程，该合同系贵州恒顺洋投资开发有限公司的委托代理人韦朝顺与原、被告协商签订，合同甲方有贵州恒顺洋投资开发有限公司和该公司法定代表人签章，委托代理人韦朝顺签名。按该合同第四条第二款之规定，原、被告须向贵州恒顺洋投资开发有限公司缴纳200000.00元合同履约金，原告便于当日从其卡号为62×××77的银行卡中取款200000.00元，将该款作为履约金，以原、被告二人的名义汇入韦朝顺的卡号为62×××61账户中，韦朝顺向原、被告二人出具了相应的收款收据，并加盖了贵州恒顺洋投资开发有限公司财务专用章，并向原、被告发放《进场通知书》，要求原、被告于2013年09月22日进场施工。因当日恰逢周六，便将合同书与收款收据落款日期书写为2013年09月02日。之后，按照原、被告与介绍人李世伦的约定，原告又于当日从其卡号为62×××77的银行卡中取款50000.00元，将该款作为承包工程的介绍费，支付给介绍人李世伦。此后，应被告要求，原告分别于2013年09月18日和28日从其中国信合银行卡中转账给被告30000.00元、20000.00元，共计50000.00元，用于被告处理工程相关事宜。后原、被告二人从贵州恒顺洋投资开发有限公司承包的工程未能实际进场施工，原、被告寻找韦朝顺未果。2013年10月29日，原、被告电话协商因二人承包支付的履约保证金、介绍费的事，被告认可二人为合伙关系以及原告个人为承包上述工程已支付300000.00元，并称只要进场施工甲方就会退还保证金，如找不到人退款，被告会对原告的损失负责。2014年01月05日，原、被告再次电话进行协商，被告表示如果原告愿意与其合伙做工程，让原告占股份，如果不愿意，就向原告出具欠条，并限期还款给原告，原告表示同意，双方约定于当月07日（星期二）见面处理此事，但最终未能进行。当月28日，被告电话询问原告是否愿意购买其车辆，电话中认可其曾在原告处得款50000.00元，如果原告购买被告的车辆，该50000.00元可用于抵扣车款。当月底，原告在大方县向被告索要其支付的上述款项时双方发生纠纷，当地公安局对此事进行了处理。2015年06月原告向贵阳市南明区公安局报案，该局未予立案，原告遂诉至法院。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效；2、原、被告之间是否形成个人合伙关系；3、原告要求被告返还款项的诉讼主张是否应予支持。法院认为，关于焦点1，被告辩称原告起诉已经超过两年的诉讼时效。经查，原告自2013年10月29日起开始向被告主张权利，2014年01月底在大方县向被告主张权利未果，原告便于2015年12月31日向法院提起诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”、第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”之规定，原告于2014年01月底向被告主张权利时产生诉讼时效中断的效力，即诉讼时效期间从2014年01月底开始重新计算，故原告于2015年12月31日向法院提起诉讼并未超过两年的诉讼时效，故被告提出的该项抗辩无事实依据，不能成立。关于焦点2，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”，第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。”之规定，合伙是由合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定并订立合伙协议的一种经营方式。出资数额、盈余分配、债务承担等要素是判断合伙关系成立与否的关键因素。本案中，原告主张原、被告之间存在合伙关系，被告对此予以否认。经查，原、被告二人曾共同与他人签订土石方工程合同，并由原告支付了所谓的履约保证金、介绍等费用，且在原、被告通话时被告认可双方是合伙关系。但因原告未能举证证实原、被告之间对出资数额、盈余分配、债务承担等关键要素达成一致意见，故根据原告提供的现有证据尚不能证明原、被告存在法律意义上的合伙关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告要求解除其与被告的合伙关系的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。关于焦点3，原告要求被告支付其合伙经营的损失175000.00元。经查，在原、被告共同与他人签订土石方施工工程合同后，原告实际支出300000.00元是实，但在诉讼中，原告未能提供充分的证据证明原、被告存在合伙关系；即便原、被告二人存在合伙关系，原告亦无证据证明其与被告就退伙、合伙终止以及对合伙的盈余分配、亏损分担、债务承担达成一致意见，故原告的该项诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张进松的诉讼请求。案件受理费1400元，由原告张进松负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人张进松与被上诉人魏文彬之间是否存在合伙关系。本案中，在张进松、魏文彬与贵州恒顺洋投资开发有限公司签订的《施工合同》中，张进松、魏文彬作为乙方均在合同中签字，而且在贵州恒顺洋投资开发有限公司出具的《进场通知书》和出具的《收款收据》中都是将张进松、魏文彬作为同一方，结合录音资料中魏文彬认可双方是合伙关系，故虽然双方未签订书面的合伙合同，根据上述证据可以基本证明双方有合伙的意思表示，但上诉人张进松未能举证证实上诉人张进松与被上诉人魏文彬对于合伙的出资数额、出资方式、盈余分配、债务承担等关键要素达成一致意见，故根据现有证据尚不能证明双方当事人存在法律意义上的合伙。且目前上诉人张进松转帐给案外人韦德顺的20万元款项，因工程未实际承揽，该款项暂未追回，该笔款项应当是一笔应收帐款与上诉人张进松所主张的损失不能等同，故对于上诉人张进松要求被上诉人魏文彬支付合伙期间的投资损失25万元的一半，即12.5万元的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人张进松主张被上诉人魏文彬返还5万元借款的请求，有张进松的银行取款凭证和魏文彬的存款凭证，且有录音证据证明被上诉人魏文彬认可曾经向上诉人张进松借款5万元，可以证明双方存在借贷关系，现上诉人张进松主张被上诉人魏文彬归还借款于法有据，对其该项上诉请求，本院予以支持。
综上所述，原判认定事实部份不清，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初49号民事判决；
二、魏文彬于本判决生效之日起10日内归还张进松5万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。
一审案件受理费1400元，由张进松负担1160元，魏文彬负担240元；二审案件受理费2800元，由张进松负担2320元，魏文彬负担480元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王可
审 判 员 李蓉
代理审判员 刘佳
二〇一六年十二月一日
书 记 员 李萌