山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁17刑终109号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王东，男，1980年6月22日出生于山东省菏泽市牡丹区，汉族，初中文化，原中国石油安徽蚌埠分公司工作人员，住菏泽市牡丹区。因本案于2015年9月14日被抓获，同月15日被刑事拘留，同月25日执行逮捕。
上诉人（原审被告人）张志英，曾用名张馨允、张玮，女，1982年10月19日出生于山东省菏泽市牡丹区，汉族，中专文化，原菏泽市第三人民医院护士，住菏泽市牡丹区。因犯诈骗罪于2015年2月12日被菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元，后在山东省女子监狱服刑。因本案于2015年11月18日被逮捕。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人王东、张志英犯诈骗罪一案，于二○一七年一月十七日作出（2016）鲁1702刑初536号刑事判决，被告人王东、张志英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人王东、张志英的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了王东、张志英，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人王东、张志英预谋后，于2012年5月5日，以张志英做建材生意资金周转不开为由，骗取被害人耿某人民币23万元，分别用于归还个人借款。后二被告人逃到外地隐藏，所骗上述钱财至今未还。
上述事实，有下列经原审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）户籍证明证实：被告人王东于1980年6月22日出生，被告人张志英于1982年10月19日出生。
（2）银行卡交易明细证实：被告人张志英银行卡交易显示:2012年5月5日，转存入23万元。
（3）借条复印件及收条证实：被告人王东、张志英于2012年5月5日借耿某25万元。
（4）菏泽市牡丹区人民法院（2014）第877号刑事判决书证实：被告人张志英因诈骗罪于2015年2月12日，被判处有期徒刑14年，并处罚金人民币50万元。
（5）抓获经过证实：被告人王东于2015年9月14日上午7时30分，被安徽省蚌埠市高新区公安分局山香路派出所民警抓获。2015年11月10日，牡丹公安分局民警从山东省女子监狱将被告人张志英押回菏泽。
2、被害人陈述
被害人耿某陈述：2012年5月份，其同学王东给其打电话说他同学张志英在三院上班，平时做建材生意，生意做得挺大，资金周转不开，想借30万元，其说只有25万元。同月5日上午，在昆明路信用社门口，见到王东和一个女的（张志英），她说现在做生意资金周转不开，借这个钱绝对没事，不会亏其。其说卡上只有23万元，她说得25万元，其说想法弄2万元给王东。从其卡上给张志英转了23万元。在张志英车上，王东给其写了张25万元的借条，他俩都在借条上签了字。过了没多长时间，其把剩下的钱给了王东。当时王东说借三个月，过了三个月，张志英没还钱，其找王东问怎么回事，他把张志英的手机号码告诉其，到10月份，其和张志英见了面，她说这个钱是她和王东一起借的，她还一半，让其给她一个月的时间。过了一个月，俩都联系不上了，其才发现被骗了。
3、被告人的供述
（1）被告人王东的供述:2012年5月份以前，其和张志英都欠着高利贷，有些债主催的紧，我们想借些钱把账先还上，其想到朋友耿某，就给他打电话说同学张志英在三院上班，平时做医疗器械和建材生意，生意做得不错，现在资金有些周转不开，想借30万元。耿某说他只有25万元。同月5日上午，张志英开车带其到昆明路信用社见面，张志英说想借25万元，耿某说他卡上只有23万元，他回头再给我们2万元，张志英把她的农村信用社的卡给其，其和耿某去信用社里面，耿某通过转账把23万元转到张志英的卡上，回到车上，其给耿某打了一张25万元的借条，其和张志英都在借条上签了名字。当天张志英给其5万元现金，第二天又给其10万元，其用其中的一部分钱还账，剩下的钱购买客车。张志英用了8万元。当时我们说借三个月，至今未还。当庭辩称，张志英说做生意需要借钱，让其给耿某借30万元，耿某实际借给23万元，其以担保人的名义写了一张借条并签了名，张志英在借条上签了名，钱被张志英用了。
（2）被告人张志英的供述:2012年5月份以前，王东因为借别人的钱还不上，让其作担保人借耿某的钱，因为其也想用钱还别人的高息，就同意了。5月5日，其开车拉着王东在牡丹区民政局旁边的农村信用社见到耿某，在其车上，王东给耿某说其做建材生意，生意还不错，后来他俩进了信用社，又回到车上，王东打了张25万元的借条，其和王东都在借条上签了字。其回到家发现耿某往其银行卡上转了23万元。当天其从卡里取5万元给了王东，第二天又给王东10万元。剩下的8万元钱其还高利贷了，其开建材门市是假的。过了五个月，耿某找到其，其才知道王东没还耿某的钱。当庭辩解其用了其中的8万元，一个月后又给王东10万元，两个月后其问王东是否还钱，王东说还上了。
（二）被告人王东于2012年6月10日，以购买车辆为名，让张志英、周某做担保，骗取被害人马某人民币9.8万元。
上述事实，有下列经原审举证、质证的证据证实：
1、书证
借款合同。证实被告人王东于2012年6月12日与马某签订了借款合同，借款期限为三天，金额为10万元，利息为600元。
2、证人证言
证人周某的证言：证实2012年6月的一天，王东开车带着其去菏泽西关，王东说他旅游车的资金周转不开了，打算借10万元钱，找两人担保，让其担保5万元，保证没事。到西安路附近的一个摄影店，其见到了另一个担保人，姓张，是个女的，其见到那个借钱给王东的人，后来才知道他叫马某，其和那个女的在借款合同上担保人处签了字就走了。其没见到钱，也不知道王东是否把钱给那个姓张的女的。约过了半年，马某找到其，说王东借的钱没还，跑了，让其还钱，后来其还给他3万元，如果找到王东，马某再把钱还给其。
3、被害人陈述
被害人马某陈述：2012年4月，王东通过张某1、张某2找到其以购买旅游车为由向其借钱16万元，同年4月18日下午，在东城办事处王胡同张某2的办公室，其和张某1、宋某担保，王东用房产证作抵押，向其借款16万元，期限一个月，利息二分，其在银行取现金16万元后在办公室交给了王东。到期后王东没还款。其问王东原因，他说又换了好车，钱不够，再借10万元，三天就还上。6月10日下午，其取了10万元现金在东方红大街西头加油站隔壁的照相馆里和王东签订了借款合同，借款期限三天，担保人是张志英和周某，借款到期后，其找不到王东，后到牡丹区房产局查王东提供的房产证才知道是假的。
4、被告人供述
（1）被告人王东的供述：2012年4月份，张志英想借其16万元钱，其说没有，她让其帮她借，她认识放高利贷的马某，可以通过张某1介绍从他那儿借，碍于同学情面，其同意了。张志英说借高利贷需用房产或车辆抵押，她让其用旅游大巴作抵押，其不同意，张志英说她想法。4月18日上午，在五完小附近，张志英把一本伪造的房产证给其，房产证编号076515，房屋坐落东城办事处谢场社区王堂村34号。当天下午，其到王胡同张某2的公司，马某、张某1已在那里，宋某后到，其把伪造的房产证和身份证复印件给马某，其说借16万元钱买旅游大巴，马某让其在借款合同上签字按手印，用期一个月，月息两分，实际八分，然后宋某、张某1在担保书上签字按手印，马某扣除利息后好像给其14.72万元。后张志英打电话让宋某给她捎走了七万元左右。到了6月份，张志英让其再借马某10万元，并说她担保，借三天时间，并让其再找个人担保，其找朋友周某担保，同年6月10日，张志英和周某做担保，在西安路上一个摄影店，其和马某签订了10万元的借款合同，扣除利息后约九万多元，钱被张志英用了。后马某打电话让还钱，其说钱被张志英用了，让他找张志英。借16万元之前，张志英拿其身份证了，等张志英给其假房产证时，其才知道她用其身份证找人造的假房产证。当庭供述借的10万元其自己用了。
（2）被告人张志英的供述：2012年4月，王东说购买旅游车和做消防生意急用钱，其给张某1打电话，张某1说马某同意，只要有抵押物就行，其就把情况告诉了王东，具体王东怎么从马某那借的钱其不知道，后来马某说王东用房产证作的抵押并让宋某和张某1担保借了马某16万元，王东借的钱用在什么地方其不知道。2012年6月，王东打电话说资金周转不开，从马某那里想再借10万元，期限为两三天，其就同意给他担保。后王东让其去西安路济世医院附近的一个摄影楼里，其到后发现马某在那里，王东车上还有另一个男的其不认识，其以担保人身份在借款合同上签了字后就走了。钱王东如何使用的其不知道。其不知道房产证的事，也没有提供房产证。
（三）被告人王东于2012年4月19日，用伪造的房屋所有权证作抵押，骗取被害人马某人民币15.36万元，用于归还个人借款。后被告人逃到外地隐藏，所骗上述钱财至今未还。
上述事实，有下列经原审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）房产证复印件:证实076515号房屋所有人王东，房屋坐落东城办事处谢场社区王堂村34号。
（2）房屋所有权登记表:证实076515号房屋所有人王景军，房屋坐落西城李庄。该房屋所有权登记表是真实的。
（3）借款合同，担保书，借条:证实2012年4月19日，被告人王东借被害人马某16万元，借款期限一个月，利息3200元，担保人宋某、张某1。
2、证人证言
（1）证人宋证言:2012年4月份，王东急用钱，说买旅游车和做消防器材生意，其给张某1、宋某分别说了此事，具体怎样从马某那儿借的钱其没参与。也没用钱。
（3）证人张某某证言：其同学张志英给其打电话说王东的旅游车资金周转不过来，想借点钱，让其担保，帮一下王东。2012年4月19日，其按王东说的地址到王胡同张某2的公司，见到马某、张某2、王东、张某1，其提供的身份证，并且在合同和担保书上签了名，王东拿房产证作抵押给了马某。
（2）证人张志英1证言：张志英给其打电话，让其给王东当担保人借马某的钱，马某、王东、宋某来到张某2的办公室，其在借款合同上签了字，摁了手印。
（4）证人张某2证言：张志英给其打电话，让其给马某说让他多借给王东钱，其给马某打电话说了此事。后王东开车拉其和张某1在中华路找到马某，宋某怎么去的记不清，在打印门市，王东拿证件做抵押，宋某、张某1当担保人签了字，摁了手印，马某借给王东16万元。
3、被害人陈述
被害人马某陈述：2012年4月份，王东通过熟人张某1、张某2找其说王东买旅游车想借点钱，其想要点利息，当月18日下午，在张某2办公室，其和张某1、张某2、王东、宋某在场，王东用房产证抵押，张某1和宋某担保，借其16万元，期限一个月，利息3200元，其和王东签了借款合同，到期后他还了一个月的利息。到期后其给王东打电话，电话停机，通过保人也找不到他，他妻子说不知道他干什么去了，其拿着王东提供的房产证去牡丹区房产局查，房产证是假的，其知道被骗了。
4、被告人的供述
被告人王东的供述：2012年4月份，张志英想借其16万元钱，其说没有，她让其帮她借，她认识放高利贷的马某，可以通过张某1介绍从他那儿借，碍于同学情面，其同意了。张志英说借高利贷需用房产或车辆抵押，她让其用旅游大巴作抵押，其不同意，张志英说她想法。4月18日上午，在五完小附近，张志英把一本伪造的房产证给其，房产证编号076515，房屋坐落东城办事处谢场社区王堂村34号。当天下午，其到王胡同张某2的公司，马某、张某1已在那里，宋某后到，其把伪造的房产证和身份证复印件给马某，其说借16万元钱买旅游大巴，马某让其在借款合同上签字按手印，用期一个月，月息两分，实际八分，然后宋某、张某1在担保书上签字按手印，马某扣除利息后好像给其14.72万元。过了一个月，马某打电话让还本金，其给张志英打电话她说她也没钱，让其还利息，其又还马某一个月的利息。等张志英给其假房产证时，其才知道她用其身份证找人造的假房产证。
公诉机关指控的第二起犯罪事实，只有被告人王东的供述，被告人张志英对骗取马某9.8万元的事实予以否认，证人周某证言、被害人马某的陈述相关证据只能证实被告人王东诈骗被害人马某的事实，均不能证实被告人王东与被告人张志英共同预谋并诈骗被害人马某9.8万元的事实，指控二被告人共同犯罪，属事实不清，证据不足，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款（五）项的规定，不予认定。
综上，被告人王东诈骗三次，诈骗金额共计48.16万元；被告人张志英诈骗一次，诈骗金额共计23万元。
原判认为，被告人王东、张志英以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取公民私有合法财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张志英属于在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定对其数罪并罚。被告人王东、张志英违法所得的财物，依法责令其退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王东犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金15万元。二、被告人张志英犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10万元，与原判有期徒刑十四年，并处罚金50万元合并。决定执行有期徒刑十九年，并处罚金60万元。三、被告人王东、张志英的违法所得，责令退赔给被害人耿某人民币23万元。被告人王东的违法所得，责令退赔给被害人马某人民币25.16万元。
上诉人王东上诉称，原判认定的诈骗耿某23万元，是张志英和耿某之间的经济纠纷，其只是担保人。原判认定的其诈骗马某10万元是民事纠纷。
上诉人张志英上诉称，耿某的23万元其只用了8万元，后还给了王东，其行为不是诈骗。
本案经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人王东、张志英以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪准确。上诉人张志英因犯诈骗罪，于二○一五年二月十二日被菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑十四年，并处罚金五十万元，该判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现张志英在判决宣告以前还有本案所认定的诈骗罪没有判决，应当对本案所认定的诈骗罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原判量刑适当，应予维持。上诉人王东、张志英违法所得的财物，依法责令其退赔。关于上诉人王东提出的其和耿某、马某之间是民事纠纷的上诉理由。经查，上诉人王东在向耿某、马某借款时虚构了事实，且向马某提供了伪造的房产证作抵押，直至司法机关对其刑事立案扔拒不还款，其行为已构成诈骗罪。其提出的上诉理由不能成立。关于上诉人张志英提出的耿某的23万元其只用了8万元，后还给了王东，其行为不是诈骗的上诉理由。经查，上诉人张志英伙同王东经预谋，采取虚构事实，隐瞒真相的手段诈骗耿某财物，二人属共同犯罪。张志英提出的其不构成诈骗罪的上诉理由不能成立。
综上，上诉人王东、张志英的上诉理由均不能成立，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李昌安
审判员 于 博
审判员 王力争
二〇一七年四月七日
书记员 于 悦