台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1002刑初247号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人何某甲，经商。2014年3月7日因赌博被台州市公安局椒江分局罚款人民币500元。2015年2月26日因本案被台州市公安局椒江分局行政拘留十五日，同年3月12日被刑事拘留，4月10日被取保候审。
辩护人陈俊秀，浙江银祥律师事务所律师。
被告人龚某，个体驾驶员。2015年2月26日因本案被台州市公安局椒江分局行政拘留十五日，同年3月12日被刑事拘留，4月10日被取保候审。
辩护人陈志忠，江西崇文律师事务所律师。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉（2016）222号起诉书指控被告人何某甲、龚某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院检察员李婉贞、被告人何某甲及其辩护人陈俊秀、被告人龚某及其辩护人陈志忠到庭参加了诉讼。现已审理终结。
台州市椒江区人民检察院指控：2015年2月24日，被告人何某甲在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，为销售谋利，非法从湖南省浏阳市豪东烟花爆竹厂购买烟花爆竹860件。被告人龚某在未取得烟花爆竹道路运输许可证的情况下，承接该项运输业务，驾驶牌号为赣C×××××的大型货车从湖南省浏阳市将何某甲购买的烟花爆竹运至台州市椒江区章安街道山横村老爷殿附近一工厂内。2月25日晚上在卸货中途被公安民警当场查获。在现场查获还未运走的烟花爆竹455箱，在被告人何某甲家中查获未销售的烟花爆竹673箱。经台州市椒江区价格认证局鉴定，被查获的烟花爆竹价值人民币共计215902元，其中当晚购进的860件烟花爆竹价值185450元。
2015年2月25日，被告人何某甲、龚某在卸货现场被当场查获。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人何某甲违反国家烟花爆竹特许经营管理法规，在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，擅自经营销售烟花爆竹，涉案金额计人民币215902元，情节严重；被告人龚某在未取得烟花爆竹运输许可证的情况下，为谋利擅自运输烟花爆竹，涉案金额价值人民币185450元，情节严重；二名被告人的行为均己构成非法经营罪。
被告人何某甲对指控的犯罪事实供认不讳，请求法院从轻罚；其辩护人对本案的定性无异议，但认为涉案烟花爆竹的鉴定价格过高，应结合鉴定书及湖南省浏阳市豪东烟花爆竹厂的证明，交易习惯来确认本案的金额；被告人认罪态度好，如实供述自己的犯罪，人身危险性相对小，适用缓刑不致危害社会。综上，对被告人从轻处罚，判处缓刑。
被告人龚某对指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人辩称公诉机关以被告人龚某在没有取得烟花爆竹运输许可证时为谋利擅自运输烟花爆竹为由构成非法经营罪无事实和法律依据，其只是运输烟花爆竹，相关法律、司法解释没有关于有关未取得烟花爆竹运输许可证而运输的行为按非法经营罪追究刑事责任的规定，其行为不能直接适用刑法第225条；根据烟花爆竹安全管理条例的相关规定，被告人龚某不是非法经营烟花爆竹，而是非法运输烟花爆竹，本案被告人龚某运费收入只有8500元，无论是经营数额还是非法所得，都不构成非法经营罪的刑事责任。综上，被告人龚某的行为并没有触犯刑法非法经营罪，也没有给社会造成任何危害，希望对被告人龚某作出无罪或免予刑事处罚的判决。
经审理查明，2015年2月24日，被告人何某甲在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，为销售谋利，非法从湖南省浏阳市豪东烟花爆竹厂购买烟花爆竹860件。被告人龚某在未取得烟花爆竹道路运输许可证的情况下，承接该项运输业务，驾驶牌号为赣C×××××的大型货车从湖南省浏阳市将何某甲购买的烟花爆竹运至台州市椒江区章安街道山横村老爷殿附近一工厂内。2月25日晚上在卸货中途被公安民警当场查获。在现场查获还未运走的烟花爆竹455箱，在被告人何某甲家中查获未销售的烟花爆竹673箱。经台州市椒江区价格认证局鉴定，被查获的烟花爆竹价值人民币共计215902元，其中当晚购进的860件烟花爆竹价值185450元。
2015年2月25日，被告人何某甲、龚某在卸货现场被当场查获。
另查明，在审理期间，被告人何某甲退出违法所得一万元，被告人龚某退出违法所得八千五百元。
上述事实，被告人何某甲、龚某在开庭审理过程中亦无异议，且有收缴物品清单、扣押决定书、接受证据材料清单、出货单、组织代码证、安全生产许可证、税务登记证、营业执照、驾驶证、行驶证复印件、抽样取证物品清单、抽样笔录、照片、销毁物品清单、行政处罚决定书、户籍证明、情况说明、证人熊某、应某、郑某、张某、苏某、何某乙、倪某、何某丙、何某丁、蒋某等人的证言、到案经过、台州市椒江区价格认证局价格鉴定结论书、丽水市质量技术监督检测院检验报告、烟花爆竹送样汇总表、检查证、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、现场查扣照片、辨认笔录、销毁物品光盘等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人何某甲违反国家烟花爆竹特许经营管理法规，在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，擅自经营销售烟花爆竹，涉案金额计人民币215902元，情节严重；被告人龚某在未取得烟花爆竹运输许可证的情况下，为谋利擅自运输烟花爆竹，涉案金额价值人民币185450元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于被告人何某甲的辩护人辩称涉案烟花爆竹的鉴定价格过高，审理认为本案涉案烟花爆竹的价格鉴定意见系具有法定资质的鉴定机构和鉴定人依法作出，鉴定程序合法，鉴定意见的形式要件完备，鉴定过程和方法符合相关专业规范要求，价格鉴定意见具有客观性和真实性，符合该类产品的市场价值。故对此辩护意见不予采纳，其他辩护意见所辩属实，予以采纳。对于被告人龚某的辩护人辩称本案被告人龚某的行为不构成非法经营罪，审理认为，国务院颁布的《烟花爆竹安全管理条例》是规范烟花爆竹生产经营行为的规范性文件，条例明确了生产经营烟花爆竹行为需要相关的行政许可证；被告人龚某亦在供述中明确表示自己无危险货物运输的资格、烟花爆竹运输许可证，因此被告人对自己行为违反国家规定在主观上是明知的；经济生活中的非法经营行为，包括发生在市场主体间的生产、购买、运输、储存、销售等多个环节，被告人龚某明知自己没有相关许可证而实施运输行为，已然构成非法经营行为；被告人龚某在未取得烟花爆竹运输许可证的情况下，为谋利擅自运输烟花爆竹860箱，涉案金额价值人民币185450元，属于情节严重。综上，被告人龚某的行为符合非法经营罪的构成要件，故对辩护人不构成犯罪的辩护意见不予采纳。综合全案的社会危害性和二被告人的认罪态度、悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，其本人亦无再犯的危险，决定对二被告人均予以适用缓刑。为了维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人何某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
二、被告人龚某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
三、已退出的违法所得一万八千五百元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 郭振乾
人民陪审员 王锦宝
人民陪审员 王兴龙
二〇一六年四月二十九日
代书 记员 杨 萍
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。