山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终665号
上诉人（原审原告）山东兴唐源建设工程有限公司，统一社会信用代码：91370811706382346C。
法定代表人程祥珅，总经理。
委托代理人王景生，山东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何宾，男，1988年10月18日出生，汉族。
委托代理人杜飞，山东××律师事务所律师。
上诉人山东兴唐源建设工程有限公司因劳动争议一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第6538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月，原告山东兴唐源建设工程有限公司与济宁翔云置业集团有限公司签订《翠都国际二期项目工程施工总承包合作协议书》，原告作为总承包人承包了翠都国际二期工程，2015年4月3日，案外人李某国作为原告公司项目经理承包《翠都国际二期第一标段》工程，双方签订了《项目管理责任书》，被告何宾系李某国承包《翠都国际二期第一标段》的工地管理人员，2015年7月23日被告何宾及工地其他人员因工资问题到济宁市任城区人力资源和社会保障局投诉，李某国向劳动保障监察提供的“济宁翠都国际二期兴唐源项目管理人员工资明细表”中，记载了该项目部拖欠原告2015年3-5月工资各3000元。2015年7月27日，被告因双方工资数额存有差异撤回投诉，并提出仲裁申请，济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月22日作出裁决，其裁决结果为：一、依法确认被告与原告2015年3月6日至2015年6月19日间存在劳动关系；二、依法裁决原告向被告支付拖欠的工资14763元；三、驳回被告要求原告支付休息日加班费的仲裁请求。裁决后，原告不服该裁决，在法定期限内诉至本院。庭审中，被告提供本人及其他18人的工资明细表中，记载其工资数额为22400元。
原审法院认为，翠都国际二期第一标段项目由原告山东兴唐源建设工程有限公司总承包，该项目由李某国承包施工，李某国系原告承包工程项目上的代表人。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案被告系李某国聘用的从事管理工作人员，应由原告承担用工主体的责任，原、被告双方存在劳动关系，予以认定。原告作为用工单位掌握劳动者的考勤及工资发放情况的相关证据，原告向劳动部门提供工资表未经被告签字确认，其证据效力不予认定，对于原告拖欠被告工资数额，参照双方提供数额，仲裁委确认14763元，并无不当，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原、被告自2015年3月6日至2015年6月19日存在劳动关系；二、原告于本判决生效后十日内支付被告工资14763元；三、驳回原告的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东兴唐源建设工程有限公司负担。
宣判后，上诉人山东兴唐源建设工程有限公司不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、被上诉人一直承认其是受案外人李某国雇佣，这说明其不是上诉人所雇佣，对于被上诉人是否在工地上班、上班时间、工资待遇、是否拖欠等事项，上诉人不是被上诉人的雇主，也不知情。被上诉人在一审中提供的工资表、考勤表均不能作为有效证据使用，更不能证明所谓工作期间的劳动关系。被上诉人提交的工资表、考勤表上没有印章或上诉人授权人员的签字。陈某甲的签字没有法律效力，因为陈某甲是当事人之一。对于郑某甲的签字，上诉人也无法核实。涉案工程于2015年5月中旬就已全部停工，建设单位给上诉人发函通知自2015年5月18日就解除了与我公司的合同。被上诉人工作至2015年6月19日是不可能的。二、被上诉人没有提供有效证据证实其实际月工资的具体数额，而且与上诉人之间不存在劳动关系。三、一审法院适用法律错误，本案应当适用劳动合同法的相关规定，一审法院错误地引用劳某《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，违法了劳动合同法的规定。
被上诉人何宾答辩称：一、关于确认存在劳动关系的问题。根据在劳动仲裁阶段上诉人提交的项目管理责任书及（2015）任商初字第3453号判决书等证据，以及被上诉人一审过程中提交的考勤表、工资表、任城区劳动保障监察大队出具的询问笔录、授权委托书、与公司总经理的通话录音、管理人员名单及签到表等众多证据，相互印证，经得起推敲，足以确认翠都国际二期第一标段项目由上诉人公司总承包，李某国为公司项目经理，该项目由李某国内部承包，全面负责项目的施工，是上诉人公司作为总承包建筑施工企业在工程项目上的代表人。李某国聘用被上诉人等人作为管理技术人员，是其履行公司职务、代公司招用劳动者，李某国的行为应视为上诉人公司的行为，而且被上诉人也作为申请人公司的员工与建设单位、监理公司及供货商等发生实际业务工作往来，上诉人完全知情并认可，这一点都有据可查，双方关系符合劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》文件规定的劳动关系的特征，而且按该文件第四条规定，上诉人公司也应当承担用工主体的责任。另外根据2011年山东省高院会议纪要第八条相关规定，也应该认定上诉人公司作为总承包单位与被上诉人存在劳动关系。上诉人提出的《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]42号)59条规定的情况与本案情形完全不同，其规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”其条文本意说的非常清楚，是对劳动者请求确认与建设单位之间在劳动关系不予支持，而不是劳动者与施工单位之间。这一点也是与2011年山东省高院会议纪要第八条相关规定相一致的，即“对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。”而且本案被上诉人也不是通常短期性、临时性从事建筑劳务的农民工，而是履行职务的管理技术人员，具有长期性和稳定性，完全具备劳动关系的法律特征。至于“对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复”，其只是倾向性观点，“答复”不具有法律效力，根据最高院的相关规定，只有经最高院审判委员会讨论通过的、或者院长签署的“司法解释、规定、决定、批复”，才具有对当事人产生法律约束力的审判根据，因此法院不宜据此作出认定。二、关于被上诉人工作时间的问题。关于被上诉人的工作时间，被上诉人提供的考勤表有工地负责人陈某甲（陈某乙）的签字及郑某甲（又名郑某乙）的签字确认，至于工资表签字时间为2015年6月29日，只是事后对工资数额的确认，这符合事实和常理，无可厚非。至于郑某甲与郑某乙的身份，是同一人，李某国项目部只有一个郑姓技术员，这是公开的事实，法庭可以核实，不存在任何问题。虽然2015年5月18日涉案工程项目就停工了，但是被上诉人因为需要护场、管理现场、办理交接，一直实际工作至6月23日，上诉人连这一基本事实也否认，实在是太不应该，6月23日陈某乙(陈某甲)还与程某通话汇报工作、讨要工资，另外法庭也可以向任城政府工作组、业主单位及接续的汇源公司核实便知。三、上诉人公司应予支付拖欠的工资。被上诉人提交的工资表是按与公司项目部协商确定的工资标准计算得出的，据此可以确定各被上诉人劳动者要求支付拖欠工资的数额及依据来源，工资表上有工地负责人陈某甲及郑某甲的签字，陈某甲是工地的负责人，李某国在劳动保障检查询问笔录中已经认可，其对工资表签字确认是职务行为；郑某甲作为公司项目负责人李某国的代表或委托代理人，其在工资表签字是李某国授权的，是代表公司对被上诉人工资数额的认可和确认，上诉人公司应按此支付拖欠的工资，这是完全有事实依据的。任城仲裁委及一审法院依据双方提供的工资表，综合酌情作出判决，被上诉人也予以接受请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本案争议的焦点问题是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二、上诉人是否应当支付被上诉人工资，数额是多少。关于第一个焦点问题。上诉人承包涉案工程后，将涉案工程转包给案外人李某国施工。被上诉人经过熟人介绍而非经过上诉人招聘到涉案工程工地工作。被上诉人在二审时认可工资标准是“与项目部协商”。因此，上诉人与被上诉人之间并没有建立劳动关系的合意。虽然劳某发[2005]12号文有关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，但是该规定也没有明确此种情况下，劳动者与有用工主体资格的发包方之间系劳动关系。关于第二个焦点问题。被上诉人主张上诉人拖欠其工资，并提交了工资表，该工资表上虽然没有上诉人的印章，只有陈某甲与郑某甲（郑某乙）的签名，但是在被上诉人投诉到劳动监察大队后，李某国委托郑某乙处理与被上诉人的工资纠纷。虽然郑某乙提供给劳动监察大队的工资拖欠明细，与被上诉人提交的工资表记载的数额有差异，但是至少可以证明李某国拖欠被上诉人的工资。虽然上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，但是，因为上诉人将工程发包给没有资质的李某国，所以就李某国拖欠被上诉人的工资，应承担偿付责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第6538号民事判决第二项、第三项；
二、撤销济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第6538号民事判决第一项。
一、二审案件受理费各10元，均由上诉人山东兴唐源建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一六年四月十一日
书 记 员 刘志彤