广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0606刑初298号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人杨华，男，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省大英县蓬莱。2007年6月21日因犯贩卖毒品罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，2010年12月31日减刑释放；2013年7月16日因犯贩卖毒品罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年，2014年3月9日刑满释放。因本案于2015年10月28日被羁押，2015年10月29日被刑事拘留，2015年11月12日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人申勤君，广东鸿康律师事务所律师。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2016）323号起诉书指控被告人杨华犯贩卖毒品罪，于2016年2月19日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院经审查认为，本案不宜适用简易程序，于2016年3月7日将本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员李梅梅出庭支持公诉，被告人杨华及其辩护人申勤君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，2015年10月28日晚上，购毒人员施某使用137××××9709的号码联系被告人杨华（电话号码137××××9635），称要购买人民币1000元的毒品冰毒，并约定在佛山市顺德区容桂街道105国道往大良方向的加油站内见面。当晚21时许，施某去到上址，坐上了被告人杨华驾驶的川J×××××号牌长安小型轿车，由杨华搭载施小梦去到顺德区容桂街道江南路23号容莲宾馆对开路段。过程中，被告人杨华交给施某1包冰毒（净重8.77克），施某向被告人杨华支付了人民币1000元。当到达容莲宾馆对开路段时，被告人杨华、购毒人员施某被民警当场抓获。民警从购毒人员施某处起获上述毒品冰毒1包，从被告人杨华身上起获毒资人民币1000元，从川J×××××号牌轿车上起获1包冰毒（净重5克）、电话2部。
经鉴定，上述2包毒品均检出甲基苯丙胺成分。
公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获及缴获经过；被告人杨华的供述及辨认、指认笔录；证人施某的证言及辨认、指认笔录；搜查笔录及处理清单、移交物品清单、扣押清单、发还清单、情况说明；调取证据清单、通话记录；化验检验报告及鉴定意见通知书；现场检测报告书及告知书；毒品来历说明、涉案人员情况说明；现场勘验笔录；户籍证明及前科材料；视听资料。
公诉机关据此认为，被告人杨华无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人杨华曾因贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定处罚。被告人杨华在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定处罚；被告人如实供述自己罪行。建议判处被告人杨华有期徒刑七年至九年，并处罚金之刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人杨华对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称其不构成贩卖毒品罪，公诉机关提出的量刑建议与其罪名不相适应。
被告人杨华的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控被告人杨华犯贩卖毒品罪的证据不充分，公安机关使用特情侦查手段抓获杨华，依照2008年全国司法系统审理毒品案件的座谈会纪要，如果被告人在犯意产生上是主动型的，才构成贩卖毒品罪，如果被告人在犯意产生上是受特情犯意诱惑型的，就不应当构成贩卖毒品罪；2.在犯意上，被告人和证人之间的说法有明显矛盾，被告人强调自己没有主动告诉证人自己可以提供毒品，也就是贩卖毒品给证人，而证人说被告人有主动告诉她有毒品可以提供，二者之间存在矛盾，按有利于被告人的原则，应当采信被告人的说法；3.在涉案毒品数量上，本案毒品数量应在非法持有毒品罪的量刑范围内考虑；4.被告人之前虽然是犯过贩卖毒品罪，但不能作为在本案中具有贩卖毒品故意的证据，在上一次贩卖毒品案件中，被告人在第一次口供中就明确承认了贩卖毒品的行为，但在本案中被告人始终没有承认有主动向证人提出自己可以提供毒品。综上，对被告人应当在非法持有毒品罪的基础上，依据本案的毒品数量进行量刑，应对被告人判处三年以下有期徒刑之刑罚。
经审理查明，公诉机关指控被告人杨华犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以指控其犯罪事实的证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。
另查明，涉案毒资人民币1000元，已由公安机关处理。
本院认为，被告人杨华无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，违反国家对毒品的管理制度，其行为已构成贩卖毒品罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人犯贩卖毒品罪，罪名成立。被告人在前罪被判处有期徒刑且执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚；被告人归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
对于被告人杨华提出其不构成贩卖毒品罪，公诉机关提出的量刑建议与其罪名不相适应的辩解意见，经查，被告人杨华实施了公诉机关所指控的贩卖毒品行为，该事实有经当庭质证的被告人杨华的供述、证人施某的证言、书证、勘验及辨认等笔录、鉴定意见、视听资料等证据予以证实，且各证据间相互印证。故杨华提出的上述辩解意见，与本院查明的事实不符且无法律依据，本院不予采纳。
对于辩护人提出的辩护意见，经查，均理据不足，如前所述，与本院查明的事实不符，本院均不予采纳。
缴获的涉案毒品甲基苯丙胺13.77克应予没收、销毁。
根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币七万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月28日起至2023年4月27日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、对暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的涉案毒品甲基苯丙胺13.77克予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（以下空白）
审 判 长 徐浩然
人民陪审员 黄杏冰
人民陪审员 尤惠璇
二〇一六年六月三日
书 记 员 郑惠明
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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