浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第978号
上诉人（原审被告）张洪江。。
被上诉人（原审原告）张秋枝。。
被上诉人（原审原告）杨花。。
被上诉人（原审原告）孙琼琼。。
被上诉人（原审原告）孙朋飞。。
四被上诉人之委托代理人（特别授权代理）尹国庆、陶高溶。。
原审被告李建明。。
原审被告绍兴市茂棵纺织有限公司。
法定代表人周书霞。
上诉人张洪江因工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2014�绍越民初字第729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告张秋枝之夫孙石印到绍兴市金明服饰有限公司（以下之判决主文前简称金明公司）处工作，岗位为冲片工，工资为每月3300元，2012年12月27日晚孙石印在下班途中不慎受交通事故伤害，后经抢救无效于同日死亡。2013年7月3日绍兴市人力资源和社会保障局对孙石印受到的事故伤害认定为工伤。另查明，金明公司未与孙石印签订劳动合同，没有为孙石印缴纳工伤保险。原告向绍兴市越城区劳动争议仲裁委员会提出申请，请求被告向原告支付工伤赔偿，仲裁委以被告主体不符为由不予受理。金明公司的出资人为李建明与张洪江。被告绍兴市茂棵纺织有限公司的法定代表人为周书霞。被告李建明与周书霞为夫妻关系。
原审法院认为，原告张秋枝之夫孙石印与金明公司之间存在劳动关系，且孙石印因交通事故死亡构成工伤的事实已由相关国家有权部门进行认定。该认定工伤决定书的作出符合法定程序，该院予以确认并作为本案赔偿的依据，金明公司应当为其职工孙石印缴纳工伤保险而未缴纳，应当承担相应的工伤赔偿责任，现因金明公司已被吊销营业执照，根据法律规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。原告选择起诉金明公司的出资人李建明和张洪江，两被告的主体资格适格，对于被告李建明提出其不是适格被告的辩称该院不予采信，对于被告张洪江提出其早已撤资回乡，因没有充分证据证实，该院亦不予采信，确认该两被告应当承担赔偿责任。对于被告绍兴市茂棵纺织有限公�，虽其法定代表人是李建明之妻周书霞，同时原告提出孙石印实际工作地点是绍兴市茂棵纺织有限公司而非金明公司，工伤认定有误，被告绍兴市茂棵纺织有限公司应当承担赔偿责任，该院认为该工伤认定书已由相关部门经过法定程序作出且已生效，原告对该工伤认定书如有异议应通过其他途径予以解决，该院对此抗辩不予采信，确定被告绍兴市茂棵纺织有限公司的被告主体资格不符，驳回原告要求被告绍兴市茂棵纺织有限公司承担赔偿责任的诉请。职工因工死亡，其近亲属可从工伤保险基金领取丧葬补助金和一次性工亡补助金。金明公司未为孙石印参加工伤保险，依法应由金明公司依照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，本案中由金明公司的出资人李建明与张洪江承担赔偿责任。根据相关法律规定，在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下�职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的相应费用。原告所花费的医药费、交通费已在交通事故案件中得到侵权第三人的赔偿，故原告关于医疗费、交通费的诉请该院不予支持。因没有相关证据表明存在食宿费，该院对原告的该项诉请不予支持。被告李建明、绍兴市茂棵纺织有限公司提出被抚养人杨花有六个子女，应当按照六分之一的比例计算抚养费，该院认为工伤保险待遇中一次性供养亲属抚恤金具有补偿性质，不适用按比例计算抚养费。对被告李建明、绍兴市茂棵纺织有限公司提出杨花为孙石印的母亲，应当按照月工资的30%计算抚养费的辩称，该院予以支持。同时，被抚养人杨花事故发生时已年满75周岁，故其抚养费计算为5年。因孙石印发生工伤时间为2012年，故该院确定其各项工伤保险赔偿按照2011年的标准计算。综上，四原告可列入的赔偿损失为：丧葬补助金17517.50元、一次性工亡补助金436200元、供养亲属抚恤金59400元。被告张洪江经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，依法可以缺席判决。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《工伤保险条例》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李建明、张洪江应赔付给原告杨花、张秋枝、孙琼琼、孙朋飞丧葬补助金17517.50元、一次性工亡补助金436200元、一次性供养亲属抚恤金59400元，合计513117.50元，款于判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告杨花、张秋枝、孙琼琼、孙朋飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉人张洪江不服原判，上诉称：上诉人于2006年6月和李建明合资开设金明公司，由于工作中产生矛盾，经宁万伟调解，李建明接管金明公司所有财产，上诉人于2009年12月撤资回汝州务农，故被上诉人张秋枝、杨花、孙琼琼、孙朋飞要求上诉人承担责任错误。故请求撤销原判，依法改判。
针对张洪江的上诉，被上诉人张秋枝、杨花、孙琼琼、孙朋飞辩称：一、上诉人主张2009年12月份撤资回乡，但未提供证据证明，上诉人依然系金明公司的股东；二、即使以上事实的确存在，根据公司法第32条、公司法司法解释三第27条规定，不能对抗被上诉人，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告李建明、原审被告绍兴市茂棵纺织有限公司未作答辩。
上诉人张洪江在二审中提供证言书一份，要求证明李建明接管金明公司所有财产，上诉人于2009年12月撤资回汝州务农，故被上诉人张秋枝、杨花、孙琼琼、孙朋飞要求上诉人承担责任错误。
被上诉人张秋枝、杨花、孙琼琼、孙朋飞质证认为该证据属于证人证言，但证人未按法律规定出庭作证，且该证据于2009年形成，不能作为二审中的新证据。
原审被告李建明、原审被告绍兴市茂棵纺织有限公司未质证。
本院经审查后认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。由于上述证�不符合法律关于二审中“新的证据”之规定，且出具该证言书的证人未按规定出庭作证，故不作为认定本案事实的有效证据予以收集。
被上诉人张秋枝、杨花、孙琼琼、孙朋飞，原审被告李建明、绍兴市茂棵纺织有限公司在二审中未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，孙石印与金明公司存在劳动关系，且因孙石印发生交通事故已经绍兴市人力资源和社会保障局认定为工亡，故金明公司应承担相应的工伤赔偿责任。因金明公司已被吊销营业执照，应由其出资人李建明与张洪江承担相应的责任。现上诉人主张其已于2009年撤资回乡，但其未提供相应证据证明该主张，应承担举证不能的不利后果。且根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定：公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机�登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。即使张洪江2009年确已撤资回乡，但其未办理变更出资人登记，不能对抗被上诉人张秋枝、杨花、孙琼琼、孙朋飞，故其依然应对孙石印之工伤承担赔偿责任。综上，原审确认由原审被告李建明、上诉人张洪江对被上诉人张秋枝、杨花、孙琼琼、孙朋飞承担工伤赔偿责任符合法律规定，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张洪江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
审 判 员 吕景山
代理审判员 钟丽丹
二〇一四年八月二十日
书 记 员 余建维