上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第1359号
上诉人（原审原告）施林昌。
被上诉人（原审被告）上海余顺劳务有限公司。
法定代表人顾平。
委托代理人石守英。
委托代理人顾小英。
被上诉人（原审被告）上海市保安服务总公司宝江公司。
法定代表人苏建国。
委托代理人郁镇明。
上诉人施林昌因劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院（2014）崇民一（民）初字第4328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人施林昌，被上诉人上海余顺劳务有限公司（以下简称余顺公司）的委托代理人石守英、顾小英，被上诉人上海市保安服务总公司宝江公司（以下简称宝江公司）的委托代理人郁镇明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年6月30日施林昌与余顺公司建立劳动关系，同日余顺公司将施林昌派遣至宝江公司担任保安工作。施林昌与余顺公司签订最后一期的劳动合同的期限为2014年1月1日至2015年12月31日。施林昌的工作岗位实行做一休一工作时间制。2014年2月20日、22日、24日、26日、28日施林昌未到岗工作。2014年2月23日，施林昌致信余顺公司的法定代表人顾平；因其就加班费向劳动监察部门反映情况，人事部郁经理要求其撤诉，其未同意撤诉后，在2月20日上班途中被告知要求调离工作，因其无法接受，郁经理要求其写辞职报告，并告知如不写辞职报告，按旷工处理。故要求领导能够解决。嗣后，余顺公司以宝江公司员工守则第五章第十一条第十一款无故旷工连续5天（含一年内累计）以上为由与施林昌解除劳动合同。2014年4月30日施林昌向上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求余顺公司、宝江公司共同支付施林昌2014年2月的工资差额人民币（以下币种均为人民币）670元、2014年应休未休年休假工资744.82元、违法解除劳动合同赔偿金33，869.68元。该委裁决余顺公司支付施林昌2014年未休年休假工资249.11元，由宝江公司承担连带责任；施林昌的其余请求不予支持。施林昌不服该裁决，诉至原审法院法院，要求余顺公司支付施林昌违法解除劳动合同的赔偿金33，869.60元及2013年应休未休年休假工资744.80元，宝江公司对上述两项请求承担连带责任。
原审法院另查明，宝江公司修订完善员工守则，并于2007年12月24日召开职工代表大会，获得一致的审议表决通过，包括施林昌在内的员工签收了员工守则。员工守则第五章第十一条第十一项规定员工无故旷工连续5天（含一年内累计）以上的，公司可以解除劳动合同。原审法院审理中，施林昌表示因其向劳动监查部门投诉宝江公司未发放其加班工资，故宝江公司强迫其辞职，其才未到岗工作，故余顺公司属违法解除劳动合同。
原审法院再查明，2014年6月25日余顺公司按照上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会裁决的结果向施林昌支付了2014年年休假工资249.11元。原审法院审理中，施林昌表示已经领取了仲裁裁决的年休假工资249.11元，故对该诉请不再主张，只要求处理违法解除劳动合同的赔偿金。
施林昌为证明其主张，向原审法院提供如下证据：1、仲裁裁决书一份，据以证明本案经过仲裁。2、退工单一份，据以证明施林昌被退工的情况。3、移动通信通话详单及通知各一份，据以证明余顺公司通知施林昌解除劳动合同，但宝江公司从未电话通知施林昌调整岗位而是要求施林昌辞职。4、挂号信一份，据以证明施林昌在2014年2月20日尚在宝江公司上班，是宝江公司让其辞职，而不是施林昌不去上班。5、收入证明一份，据以证明施林昌在2014年2月26日仍在余顺公司开具收入证明，不存在施林昌未上班的情况。
余顺公司为证明其主张，向原审法院提供如下证据：1、劳动合同一份，据以证明施林昌与余顺公司签订劳动合同的情况。2、员工守则一份，据以证明施林昌违反员工守则规定，无故旷工5天以上，公司可以解除劳动合同。
宝江公司为证明其主张，向原审法院提供如下证据：1、关于修订实施《员工守则》的决议、《员工守则》发放签收单各一份，据以证明《员工守则》制订修改的程序合法，且施林昌入职时，宝江公司已经向施林昌发放了《员工守则》，施林昌对该规章制度是明知的。2、2014年考勤表一份，据以证明施林昌在2014年2月20日之后未再上班考勤。施林昌系做一休一，因此2014年2月20日至同年2月28日之间仅按照施林昌旷工5天计算。
施林昌对余顺公司提供的证据1、2的真实性无异议；对宝江公司提供的证据1的真实性无异议，其确实拿到了《员工守则》，2014年2月20日施林昌工作了5小时，之后施林昌确实没有再去上班，但是因为宝江公司的队长通知其调动工作，后又让其辞职。
余顺公司对施林昌提供的证据1、2、3、4、5的真实性均无异议。但2014年2月20日之后施林昌就没有再上班。开具收入证明不能证明其在上班。
宝江公司对施林昌提供的证据1、2、3、4、5的真实性均无异议。但自2014年2月20日开始施林昌未请假就没有再来上班。
原审法院经审理后认为，本案的争议焦点是余顺公司在合同期内解除施林昌的劳动合同是否合法。施林昌认为宝江公司强迫其辞职，才未到岗工作，故余顺公司与施林昌解除劳动合同，属违法解除。余顺公司则认为施林昌无故旷工达5天以上，属合法解除。原审法院认为，宝江公司制订的员工守则经职工代表大会一致的审议表决通过，并已告知施林昌，故该员工守则制定及告知程序合法。施林昌确认2014年2月20日、22日、24日、26日、28日连续5天未到岗工作。施林昌主张系宝江公司强迫其辞职才未到岗工作，但未向原审法院提供充分证据，原审法院不予采信，故施林昌连续5天未到岗属旷工。根据宝江公司制订的员工守则第五章第十一条第十一项的规定，无故旷工连续5天（含一年内累计）以上的，可以解除劳动合同。故施林昌要求余顺公司支付违法解除的赔偿金33，869.60元并由宝江公司承担连带责任的诉请，原审法院不予支持。关于施林昌在仲裁期间提出要求余顺公司、宝江公司支付2014年2月的工资差额670元的请求，崇明县劳动人事争议仲裁委员会未支持施林昌的请求，施林昌就该诉请未提起起诉，视为对仲裁裁决的认可，原审法院予以确认。关于施林昌要求余顺公司支付2013年度年休假工资744.80元的诉请，原审法院庭审中余顺公司表示已按照仲裁裁决的数额向施林昌发放了年休假工资249.11元，故施林昌表示对该诉请不再予以主张，原审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决如下：一、施林昌要求上海余顺劳务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金33，869.60元并由上海市保安服务总公司宝江公司承担连带责任的诉讼请求不予支持；二、施林昌要求上海余顺劳务有限公司、上海市保安服务总公司宝江公司共同支付2014年2月工资差额670元的诉讼请求不予支持。
原审判决后，施林昌不服，向本院提起上诉。
上诉人施林昌上诉称，2008年6月30日其与余顺公司建立劳动关系，被派遣至宝江公司担任保安。2014年1月，施林昌向劳动监察部门举报宝江公司未发放加班工资，后因施林昌不同意撤回监察举报，宝江公司强迫施林昌书写辞职报告，施林昌将此情况反映给余顺公司，余顺公司未予答复并于2014年2月28日向其出具退工证明。余顺公司在合同期内无正当理由解除劳动合同，系违法解除，按照劳动合同法之相关规定，余顺公司应当支付施林昌违法解除劳动合同的赔偿金，并由宝江公司对此承担连带责任。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，判令余顺公司支付施林昌违法解除劳动合同的赔偿金33，869.60元，宝江公司对此承担连带责任。对于2014年2月工资差额不再主张。
被上诉人余顺公司辩称，施林昌无故连续旷工5天以上，按照员工守则的相关规定，余顺公司与施林昌解除劳动合同系合法解除，故不同意支付施林昌违法解除劳动合同赔偿金。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人宝江公司辩称，施林昌与宝江公司系劳务关系，且施林昌无故连续旷工5天以上，宝江公司按照规定将施林昌退回余顺公司并无不当，故不同意对违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是余顺公司在合同期内解除施林昌的劳动合同是否合法。根据本案查明的事实，2014年2月20日、22日、24日、26日、28日连续5天施林昌未到岗工作。对此施林昌主张系宝江公司强迫其辞职才未到岗工作，但未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故施林昌连续5天未到岗工作属旷工。根据宝江公司制订的员工守则之规定，无故旷工连续5天（含一年内累计）以上的，可以解除劳动合同。另，施林昌与余顺公司的劳动合同约定，施林昌严重违反用工单位的规章制度，余顺公司可以解除劳动合同，鉴于以上劳动合同的约定及施林昌的违纪事实，本院认为余顺公司在合同期内解除施林昌的劳动合同系合法解除。施林昌要求余顺公司支付违法解除劳动合同赔偿金33，869.60元并由宝江公司承担连带责任之诉请，无法律及事实依据，本院不予支持。关于2014年2月的工资差额，施林昌已表示不再主张，故本院对原审判决第二项予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人施林昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 叶旭初
代理审判员 谢亚琳
二〇一五年一月十三日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。