湖北省汉川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0984刑初96号
公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
被告人陈燕，女，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，无业，住湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
辩护人夏千稳，汉川市法律援助中心律师。
被告人刘某1，女，汉族，湖北省汉川市人，小学文化程度，无业，住湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月11日被监视居住，2017年3月20日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
被告人刘某2，女，汉族，湖北省武汉市人，小学文化程度，无业，住湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被取保候审，2017年3月20日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
辩护人陈慧，汉川市法律援助中心律师。
被告人邹某，男，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，务工，住汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月11日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审，2017年3月20日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人孙连苟，湖北自强律师事务所律师。
汉川市人民检察院以川检公诉刑诉[2017]84号起诉书指控被告人陈燕、刘某1、刘某2、邹某犯诈骗罪，于2017年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员刘从芳出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2016年7月14日至2016年11月10日，被告人陈燕在网上购买多张银行卡、多张电话卡，另外购买多部手机用于实施电信诈骗，先后伙同被告人刘某1、刘某2共同实施诈骗。上述三被告人在本市沉湖镇福善一路，利用互联网发布虚假招嫖信息，设计网上招嫖诈骗程序、方法，并分别扮演客服、经理、小姐、司机等角色，分工合作，相互配合，以收取服务费、人身安全保证金等费用为由，骗取多名被害人钱财。具体犯罪事实如下：
1、2016年10月24日，被告人陈燕、刘某1采取上述方法，骗取被害人杭某人民币3700元。
2、2016年11月6日，被告人陈燕、刘某1、刘某2采取上述方法，骗取被害人徐某人民币2403元。
3、2016年11月8日，被告人陈燕、刘某1、刘某2采取上述方法，骗取被害人李某1人民币600元。
4、2016年11月9日，被告人陈燕、刘某1、刘某2采取上述方法，骗取被害人程某人民币1400元。骗取被害人孙某人民币400元。骗取被害人王某人民币1600元。
另查明，被告人陈燕、刘某1、刘某2等人共同实施诈骗所使用的号码为135××××7129和139××××2758的手机于2016年7月14日至11月10日拨打诈骗电话共计2080人次，其中，2016年11月3日至11月10日拨打诈骗电话共计553人次。
被告人邹某明知被告人陈燕等人从事电信网络诈骗活动，仍然利用被告人陈燕等人使用的中国建设银行卡（卡号62×××55）于2016年10月26日帮助取款2700元，于2016年11月9日帮助取款6500元。
被告人刘某2使用中国农业银行卡（卡号62×××38）于2016年11月8日取款4000元。
案发后，侦查机关扣押了被告人陈燕、刘某1、刘某2等人用于诈骗作案的11部手机，1部苹果ipad，8张银行卡，26张手机卡，依法追回全部涉案赃款。
上述事实，被告人陈燕、刘某1、刘某2、邹某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人程某、孙某、杭某、王某、徐某、李某2等的陈述，证人吴某的证言，四被告人的供述，汉川市公安局扣押清单，涉案微信转账、支付宝转账凭证，银行卡交易明细，银行监控录像，涉案话单电子数据，汉川市公安局说明，汉川市公安局福星水陆派出所情况说明，退赃凭证，被害人程某出具的收条，与本案相关的照片，视频资料，四被告人户籍资料等证据证实，足以认定。
被告人陈燕的辩护人夏千稳提出如下辩护意见：
一、起诉书指控被告人陈燕犯诈骗罪(未遂)证据不足，应当以诈骗罪(既遂)定罪量刑，适用三年以下量刑幅度。
起诉书指控被告人陈燕拨打诈骗电话五百人次以上，依据了侦查机关通过话单分析软件的统计分析结果，该结果不能作为定案依据。
1、话单统计说明不是法定刑事诉讼证据。该说明结果为电脑分析软件得出，结论能否作为定案依据，法无明文规定。
2、该结论没有经过核实。五百人次以上，是否全是诈骗电话?公诉机关没有证据证明，也没有受害人的证言来印证，起诉书上述指控没有根据。而被告人陈燕、刘某1、刘某2均供述，有很多为骚扰、骂人电话、一接就挂的、同行聊天的，不能将这些电话归于诈骗电话。话单统计没有查证属实，显然未能做到证据确实充分，不能作为定案依据。
3、从举证责任分配角度，公诉机关应当承担举证责任，以证明被告人陈燕拨打的有五百人次以上电话，且全是诈骗电话，被告人不自证其罪。
二、被告人陈燕具有如下从轻处罚情节：
1、被告人当庭认罪，如实供述自己的犯罪事实；2、被告人具有退赃情节，确有悔罪表现。
被告人刘某2的辩护人陈慧提出如下辩护意见：
一、公诉机关以诈骗电话次数指控诈骗罪（未遂）证据不足，不能形成完整的证据锁链，不符合《刑事诉讼法》第五十三条关于证据应当确实充分的法定要件，因此，对于本案依法不能以诈骗罪(未遂)定罪量刑，而应以诈骗罪（既遂）定罪量刑。理由为:
1、从本案案卷可知，用以证明拨打诈骗电话次数唯一证据是电子通话记录祥单，但通话记录并不直接等同于诈骗通话，通话记录与诈骗通话之间缺乏相应证据予以证明。
2、汉川市公安局办案民警于2017年1月25日出具的
《关于陈燕等人诈骗案使用作案号码的话单统计说明》，只是侦查机关的办案陈述，不符合《刑事诉讼法》第四十八条规定的证据类型，不是证据，况且该说明中统计的只是接打电话的次数和通话次数，并非统计的诈骗电话的次数，因而，不能证明通话记录中诈骗电话次数。
3、庭审调查过程中，各被告人均交待两部电话在接打的过程中，经常存在打错的电话、骚扰电话等等，而查阅通话记录，里面也有大量重复记录及拨打银行咨询电话的记录，并非全是诈骗电话。
4、本案查实诈骗次数6次、涉案总数额10103元:其中被告人刘某2参与数额为6403元，该事实既有被告人供述，又有被害人陈述，还有转款记录等，事实清楚，证据确凿，依法应在数额较大的限度内以诈骗罪(既遂)定罪量刑。
二、本案被告人刘某2具有如下法定和酌定的从轻、减轻及免予处罚情节：
1、是从犯，且获赃较少。被告人刘某2不是诈骗犯意的提起者和犯罪活动的组织者，诈骗所用的工具即手机和银行卡也不是她提供的，被告人刘某2只是协助拨打电话和取过一次款，所起的作用相对较小；被告人刘某2从参与到案发只有7天时间，仅分得1700元，获赃较少。
2、被告人刘某2能如实交代自己的犯罪事实。
3、被告人刘某2具有退赃情节。
被告人邹某的辩护人孙连苟提出如下辩护意见：
1、被告人邹某既没有组织、指挥、策划电信网络电话诈骗活动，也没有拨打、接听一次诈骗电话，只是在妻子（第一被告人陈燕）的要求下取现两次9200元
2、邹某如实交代自己的罪行，当庭自愿认罪。
关于被告人陈燕、刘某2的辩护人夏千稳、陈慧提出的本案拨打、接听诈骗电话次数不能认定为500人次以上的辩护意见。经查，侦查机关依法扣押了被告人陈燕、刘某1、刘某2等人共同实施电信诈骗所使用的号码为1135××××71291139××××2758手机，被告人陈燕、刘某1、刘某2均一致供述该两部手机专用于实施电信诈骗，侦查机关将该两部手机的通话记录制作成电子光盘进行证据固定并随案移送，用科学的话单软件统计了所有拨打、接听电话人次数，且将拨打银行咨询电话全部剔除，查实了两部手机于2016年7月14日至11月10日拨打、接听诈骗电话共计2080人次，其中，2016年11月3日至11月10日拨打、接听诈骗电话共计553人次的客观事实，并且将该取证过程、结论作出书面说明。庭审中，法庭将该电子光盘及侦查机关该书面说明依法当庭举证、质证，因此该数据客观真实，依法予以认定。根据被告人陈燕、刘某1、刘某2的一致供述，其实施诈骗的方法是：被告人陈燕、刘某1、刘某2首先利用互联网对不特定多数人发布虚假招嫖信息，公布上述联系手机号码，然后引诱不特定的多数人回拨该诈骗手机号码，随后被告人陈燕、刘某1、刘某2等接听电话，继而用事先设计的固定诈骗套路不停与对方聊天，以此实施诈骗，因此，拨打、接听该通话内容的电话全部应当认定为诈骗电话。综上，辩护人夏千稳、陈慧关于该方面的辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于辩护人夏千稳、陈慧、孙连苟在庭审中提出的各自的其他辩护意见，经查属实，本院予以采信。
本院认为，被告人陈燕、刘某1、刘某2以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，且拨打、接听诈骗电话500人次以上，其行为已构成诈骗罪，且情节严重。被告人邹某明知被告人陈燕、刘某1、刘某2等人实施电信网络诈骗犯罪，仍然帮助其提取赃款，其行为与被告人陈燕、刘某1、刘某2等人构成共同犯罪。被告人陈燕在共同犯罪中系犯意的提起者、犯罪方法的设计者、且起组织、指挥作用，系主犯，应当依其在共同犯罪中的地位、作用处罚。被告人刘某2、刘某1、邹某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。但被告人刘某1的作用、地位相对校次，被告人邹某的作用、地位更次。四被告人均坦白认罪，可以从轻处罚。四被告人共同全额退赃，酌情从轻处罚。本案诈骗犯罪大部分未遂，对四被告人均可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。四被告人均多次实施诈骗，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人陈燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月11日起至2020年7月10日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
二、被告人刘某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月20日起至2018年10月19日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
三、被告人刘某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月20日起至2018年11月14日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
四、被告人邹某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月20日起至2018年4月15日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
五、没收被告人陈燕、刘某1、刘某2等人用于诈骗作案的11部手机，1部苹果ipad，8张银行卡，26张手机卡。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 成海澜
审 判 员 颜新国
人民陪审员 张茂利
二〇一七年五月二日
书 记 员 黄学华
附：适用《中华人民共和国刑法》相关法律条文及司法解释
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。