广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第499号
上诉人（原审原告、反诉被告）：伍绮华，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：谢辉，广东德培律师事务所律师。
委托代理人：王丽艳，广东德培律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：何应鸿，住广东省广州市番禺区。
委托代理人：郑知心，广东成悦律师事务所律师。
委托代理人：梁振业，广东成悦律师事务所律师。
上诉人伍绮华因与被上诉人何应鸿合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民二初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月7日，伍绮华、何应鸿双方签署《商铺承包合同》，合意由伍绮华（甲方）将其经营字号为“广州市番禺区市桥大佛口棋牌室”交由何应鸿（乙方）承包经营，其中承包合同第一条约定，乙方承包商铺的地址为广州市番禺区市桥街西丽南路34号西秀园25幢9号铺，建筑面积约200平方米。第二条约定，双方商定合同期限意向为3年，每月承包费12000元，每年递增5%。承包年限如下：2012年8月1日至2013年7月31日承包费为12000元／月。2013年8月1日至2014年7月31日承包费为12600元／月。2014年8月1日至2015年10月30日承包费为13230元／月。甲方同意以人民币18万元转让给乙方，付款方式为：乙方第一期转让费于2012年7月7日支付60000元给甲方；第二期转让费于2013年7月7日支付60000元给甲方；第三期转让费于2014年7月7日支付60000元给甲方。第三条约定，乙方每月3号之前必须按期向甲方缴纳承包金每月12000元。第四条约定，乙方于签订合同当天向甲方支付保证金押金24000元。第五条约定，乙方承包期内，需缴纳的水电费、煤气费、电话费等因为乙方使用该商铺而发生的一切费用由乙方负责支付。第八条约定，乙方如有不按时支付转让费和承包金或相关费用超过5天等情况的，甲方有权终止合同，收回商铺，没收保证押金，因此而造成的损失，由乙方赔偿经济损失。伍绮华、何应鸿签署《商铺承包合同》后，伍绮华依约将商铺交给何应鸿经营，何应鸿亦依约全额支付了2012年8月1日至2013年7月31日的承包费，第一期转让费60000元，保证金押金24000元，水电费押金5000元。2013年8月31日，何应鸿因经营不善而停止承包经营，继后向伍绮华支付2013年8月承包费12000元，尚欠600元未付，随后何应鸿口头向伍绮华提出将商铺交还给伍绮华，2013年9月3日，伍绮华、何应鸿双方就何应鸿退出承包经营，伍绮华如何收回商铺的问题进行协商，但因双方分歧较大，协商未果，因此伍绮华拒绝何应鸿将商铺交还的要求，于是何应鸿一直关门歇业，并停止支付相关费用。2014年5月5日，伍绮华向何应鸿发出《解除合同通知书》，决定解除双方于2012年7月7日签订的《商铺承包合同》，2014年5月12日，何应鸿收到伍绮华的《解除合同通知书》后，向伍绮华发出《关于已经交回商铺的函》告知因双方于2012年7月7日签订的《商铺承包合同》因违反我国《个体工商户条例》的强制性规定，依法应认定为无效合同，自始无效，故不存在合同解除的情况，明确何应鸿已于2013年9月3日将涉案商铺及其钥匙交付给伍绮华，自该日起伍绮华应承担涉案商铺内所有财物的毁损灭失风险。另查明，依据伍绮华、何应鸿双方于2012年7月7日签订的《商铺承包合同》约定，截至2014年5月5日，伍绮华向何应鸿发出《解除合同通知书》之日止，何应鸿尚欠2013年8月31日前的承包费600元（已付12000元）和2013年9月1日起至2014年5月5日止的承包费，按每月12600元计，共计：12600元×8（月）＋12600元÷365（天）×5（天）=100972.60元，第二期转让费60000元及2013年6月25日至8月26日的水费364.08元、2013年7月3日至9月3日的电费6501.7元未付。再查明，广州市番禺区市桥大佛口棋牌室是伍绮华经营的个体工商户。以上事实有原审法院庭审笔录和伍绮华提供的证据予以证实，原审法院予以确认。
伍绮华向原审法院提起诉讼，请求判令：1.何应鸿向伍绮华支付2013年8月1日起至2013年12月31日期间的承包费，按每月12600元计算，何应鸿应付承包费为51000元。2.何应鸿向伍绮华支付第二期转让费60000元。3.何应鸿向伍绮华支付2013年6月25日至8月26日的水费364.08元、2013年7月3日至9月3日的电费6501.7元。在诉讼中，伍绮华于2014年8月25日，称于2014年5月5日向何应鸿发出了《解除合同通知书》，因此第一项诉讼请求中的承包费计算至2014年5月5日，明确变更第一项诉讼请求：自2013年8月1日起计算至2014年5月5日止的承包费按每月12600元计算共为103500元，其它诉讼请求不变。
何应鸿向原审法院提出反诉，请求判令：1.确认伍绮华与何应鸿于2012年7月7日签订的《商铺承包合同》无效；2.何应鸿返还伍绮华已付的商铺转让费60000元、保证押金24000元、水电押金5000元合共89000元及其利息（利息以89000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从反诉之日起即2014年2月15起计算至款项付清之日止）；3.本案的诉讼及相关费用由何应鸿承担。
原审法院认为，伍绮华、何应鸿双方签订《商铺承包合同》虽然是双方自愿，但属于违反《个体工商户条例》第二十一条的禁止性规定的情形，因此该合同无效，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“（五）违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的情形和第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据查明的事实和证据，伍绮华、何应鸿双方在签订《商铺承包合同》中，均忽略审查签订《商铺承包合同》是否违反法律、行政法规的强制性规定的问题，所以双方应对合同无效承担同等责任，原审法院予以认定。对于伍绮华于2014年5月5日向何应鸿发出《解除合同通知书》之日止，为伍绮华正式收回商铺截止日，原审法院予以认可，对于何应鸿声称已于2013年9月3日将涉案商铺及其钥匙交付给伍绮华，是其单方面行为，原审法院不予确定。在本诉中，伍绮华主张何应鸿向伍绮华支付2013年8月31日前尚欠的承包费600元和2013年6月25日至8月26日的水费364.08元、2013年7月3日至9月3日的电费6501.70元。经查，上述费用属于何应鸿占有使用《商铺承包合同》项下的广州市番禺区市桥大佛口棋牌室时发生的费用，根据有偿使用和对价收益原则，理应由何应鸿承担，因此，伍绮华这项诉求，原审法院予以支持；对于伍绮华主张何应鸿支付自2013年9月1日起至2014年5月5日期间的承包费问题，经查自2013年9月1日起至2014年5月5日伍绮华实际收回商铺时止，何应鸿已没有使用商铺收益，因此在这期间内所造成的损失应参照双方约定的每月12600元承包费为对价，双方承担同等责任为原则各负担50%的责任，即何应鸿应向伍绮华支付承包费为12600元×8（月）＋12600元÷365（天）×5（天）×50%=50486.30元；对于伍绮华主张何应鸿支付第二期转让费60000元的问题，就转让费的性质而言，其属于使用费的范畴，何应鸿承包商铺经营合理支付转让费折为使用费符合行业惯例，因此何应鸿理应支付，但鉴于第二期转让费是2013年7月7日至2014年7月6日的使用费用，应根据何应鸿的使用情况予以计算支付，即从2013年7月7日起至2013年8月31日止，这段时间为25天，是由何应鸿占有使用并收益的期间，根据有偿使用原则，理应由何应鸿参照双方约定的60000元／年全额支付，即60000元／年÷365（天）×25（天）=4109.59元；另自2013年9月1日起至2014年5月5日伍绮华实际收回商铺时止，这段时间为247天，何应鸿已没有使用商铺收益，因此在这期间内所造成的损失应参照双方约定的60000元／年转让费为对价，双方承担同等责任为原则各负担50%的责任，即何应鸿应向伍绮华支付这期间内转让费为60000元／年÷365（天）×247（天）×50%=20301.37元；综述，在本诉中，因伍绮华、何应鸿签订的《商铺承包合同》无效，应由何应鸿向伍绮华赔偿损失共为：600元（承包费）＋364.08元（水费）＋6501.70元（电费）＋50486.30元（承包费）＋4109.59元（转让费）＋20301.37元（转让费）=82366.01元。在反诉中，何应鸿请求确认双方于2012年7月7日签订的《商铺承包合同》无效，合法有据，原审法院予以支持；对于何应鸿请求判令伍绮华返还第一期商铺转让费60000元和保证金24000元及水电押金5000元合共89000元及利息（利息以89000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从反诉之日起即2014年2月15起计算至款项付清之日止）的反诉请求。经查，何应鸿向伍绮华支付第一期商铺转让费60000元，是属于2012年7月7日至2013年7月6日期间的使用费用，这段时间何应鸿实际占有和使用商铺并有收益，因此，何应鸿理应参照双方约定的60000元／年转让费全额支付商铺使用费，故何应鸿请求判令伍绮华返还第一期商铺转让费60000元无理，原审法院不予支持；至于何应鸿请求判令伍绮华返还保证金24000元及水电押金5000元合法有据，原审法院予以采纳；但要求伍绮华支付利息的诉求，因何应鸿本身存在过错，所以这一诉求于法于理无据，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和国务院令第596号《个体工商户条例》第二十一条的规定，于2014年10月8日作出如下判决：一、确认伍绮华与何应鸿于2012年7月7日签订的《商铺承包合同》无效。二、何应鸿于判决发生法律效力之日起五日内向伍绮华赔偿损失82366.01元。三、伍绮华于判决发生法律效力之日起五日内向何应鸿返还保证金24000元及水电押金5000元。四、驳回伍绮华的其它诉讼请求。五、驳回何应鸿的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费3707元，由何应鸿负担1859元，伍绮华负担1848元；原审案件反诉受理费1013元，由伍绮华负担525元，何应鸿负担488元。
判后，上诉人伍绮华不服上述判决，向本院提起上诉称：一、法律没有明文禁止个体工商户的承包行为，涉案《商铺承包合同》并没有违反《个体工商户条例》的相关规定。二、何应鸿原审引用的《城乡个体工商户管理暂行条例》及《城乡个体工商户暂行条例实施细则》已经失效，不具有法律效力。三、法院无权对行政违法行为进行直接认定，《个体工商户条例》属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，涉案合同即使违反《个体工商户条例》，也未对社会、国家公共利益造成损害，不影响合同的效力。故上诉请求判令：1.变更原审判决第一项为：涉案《商铺承包合同》合法有效；2.变更原审判决第二项为：何应鸿向伍绮华支付170365.78元，其中：（1）2013年8月1日起至2014年5月5日期间的承包费，按每月12600元计算，共计103500元；（2）第二期转让费60000元；（3）2013年6月25日至8月26日的水费364.08元，2013年7月3日至9月3日电费6501.7元；3.撤销原审判决第三、四项；4.维持原审判决第五项。
被上诉人何应鸿答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
另查明，伍绮华于2013年9月17日向何应鸿发出通知书，主要内容记载：“你在9月3日通知本人伍绮华要求解除番禺市桥西丽路西秀园25幢9号铺的承包合同，由于合同未到期，本人不同意解除合同。……。请你立刻取回该商铺的钥匙并立即恢复营业。”
再查明，伍绮华于2014年1月9日向原审法院提起诉讼，要求何应鸿支付《商铺承包合同》项下相关费用。
本院认为：本案为合同纠纷。双方签订《商铺承包合同》，就涉案商铺的承包转让问题达成一致意见。本案二审争议焦点有二：其一，《商铺承包合同》的效力问题；其二，假如《商铺承包合同》有效，合同解除时间及解除后的责任承担问题。对此，本院认为：第一，《商铺承包合同》是各方当事人的真实意思表示。合同内容虽违反了《个体工商户条例》的相关规定，但《个体工商户条例》是国务院为对公民从事工商业经营进行规范和管理而制定的行政法规。其中第十条、第二十一条关于个体工商户变更经营者及转让营业执照的规定，既未明确违反此类规范将导致合同无效或不成立，也未涉及国家或社会公共利益，属于管理性强制性规定。而《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，《商铺承包合同》不应以违反《个体工商户条例》为由被认定为无效，本院确认本案《商铺承包合同》合法有效。第二，何应鸿于2013年9月3日向伍绮华交还涉案商铺钥匙，并表示不再继续经营。何应鸿虽未以正式书面形式，通知伍绮华解除《商铺承包合同》，但其行为已充分表明解除合同的意思。且伍绮华在2013年9月17日发给何应鸿的通知书中，已清楚表明其收到何应鸿解除合同的通知，但不予同意。故本院认定何应鸿2013年9月3日交还钥匙的行为是其单方解除《商铺承包合同》的通知，并且该通知已到达伍绮华。第三，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，伍绮华如对何应鸿单方解除合同的通知有异议，应当在合理期限内通过诉讼或仲裁形式请求确认何应鸿解除合同的效力。在本案中，双方并未就合同解除异议期限进行约定，故伍绮华应当在收到何应鸿解除合同通知之日起三个月内向法院提起诉讼。但至伍绮华提起本案诉讼之日止，已超过三个月法定异议期限，故本院认定涉案《商铺承包合同》于2013年9月3日何应鸿交还商铺钥匙时解除。第四，依照《商铺承包合同》的约定，合同履行期限应为三年。涉案合同虽于2013年9月3日提前解除，但考虑到公平原则，应当给予伍绮华方合理期限以处理合同解除后续事项，本院酌定以三个月为限较为适宜。何应鸿应当按照《商铺承包合同》的约定，继续支付2013年9月4日至2013年12月4日三个月的承包费。《商铺承包合同》虽约定2013年7月7日一次性支付第二期转让金60000元，但考虑到转让金实为何应鸿获得商铺经营权支付的部分对价及商铺实际经营时间，本院认定转让金的支付亦应以合同解除后三个月为限予以计算。经计算，承包费、转让金的具体金额为：2013年8月欠付承包费600元、2013年9月1日至11月30日承包费37800元（12600元／月×3个月）、2013年12月1日至12月4日承包费1626元（12600元／月÷31天×4天）；2013年7月7日至12月4日转让费24822元（60000元／年÷365天×151天）。此外，对于合同有效期内发生的水费364.08元、电费6501.7元，按照合同约定，应由何应鸿负担。综上，何应鸿应向伍绮华支付款项共计71713.78元（600元＋37800元＋1626元＋24822元＋364.08元＋6501.7元）。第五，《商铺承包合同》第四条约定，合同到期后何应鸿交付的押金应当无息全部返还，因何应鸿违约造成伍绮华经济损失，伍绮华有权从保证押金中扣除相关费用。至于何应鸿是否存在违约行为并造成伍绮华经济损失，并不在本案审理范畴之内，伍绮华可另循法律途径解决。故在合同解除后，伍绮华应向何应鸿返还保证押金24000元、水电押金5000元，共计29000元。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但在法律适用上不当，本院予以更正。上诉人伍绮华的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以维持，其他部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民二初字第60号民事判决第三项；
二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民二初字第60号民事判决第一、四、五项；
三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民二初字第60号民事判决第二项为：被上诉人何应鸿于本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人伍绮华支付款项共计71713.78元；
四、驳回上诉人伍绮华的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人何应鸿的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件本诉受理费3707元，由上诉人伍绮华负担2147元，由被上诉人何应鸿负担1560元，反诉受理费1013元，由上诉人伍绮华负担330元，由被上诉人何应鸿负担683元；二审案件受理费2640元，由上诉人伍绮华负担1022元，由被上诉人何应鸿负担1618元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年五月十八日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯