新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民一终字第400号
上诉人（原审被告）：马伊。
委托代理人：马阿英舍。系上诉人马伊妻子。
委托代理人：邓若东，新疆同济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王建军。
上诉人马伊为与被上诉人王建军农村建房施工合同纠纷一案，不服伊宁县人民法院（2014）伊县民初字第1475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马伊及委托代理人马阿英舍、邓若东，被上诉人王建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年4月28日，王建军与马伊经过协商后签订了《承包合同》，合同约定：王建军以单包工的方式承建马伊的二层楼房，工程价款为360元／平方米（屋顶为现浇板，屋顶为空心板的按市场价格计算），9月底完工；工程开工支付1万元，一层主体完工支付2万元，二层主体完工支付2万元，全部完工支付到工程款的80%，余款于12月底付清。合同签订后，王建军即组织人员进行施工。2013年8月，该工程地下室及一层主体已完工，王建军与马伊因工程款的支付及工程质量等问题产生纠纷，后双方同意解除该承包合同，马伊将该工程剩余部分交由他人施工。王建军施工期间，马伊共支付王建军工程款16000元。王建军与马伊对工程质量及王建军剩余工程款的结算等未能协商一致，诉至法院。2014年7月17日，根据马伊的申请，原审法院委托新疆中远工程检测有限公司对王建军施工的马伊个人房屋工程质量及修复方案进行鉴定、评估，该公司作出新疆中远（2014）法文鉴字第137号鉴定意见：马伊个人房屋一层混凝土构件存在质量问题，维修费用为6850元。马伊支付了鉴定费用6000元。王建军与马伊对该鉴定意见未提出异议。2014年9月23日，因王建军与马伊对王建军已完成工程量及应付工程款问题未能协商一致，法院委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对王建军已完成工程造价进行评估，该公司作出YJHY-
YN（鉴）-20141126号造价鉴定报告：王建军已完成工程造价为104121.82元。王建军支付了鉴定费用4000元。王建军对该鉴定报告无异议；马伊认为该鉴定报告不符合实际情况，故对该鉴定报告不予认可。
原审法院认为，王建军与马伊在平等自愿的基础上签订了《承包合同》，双方均应按合同约定履行自己的义务，由于双方在履行过程中产生纠纷并协商解除了该合同，合同解除后，双方应对已履行部分进行结算和清理。马伊虽对新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司作出的王建军已完成工程造价的鉴定报告不予认可，但其不能举证证实该鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的准予重新鉴定的情形，故法院对该鉴定报告予以确认，王建军已完成工程造价应认定为104121.82元。双方在解除合同时未对工程造价进行结算，在诉讼过程中亦不能对工程造价协商一致，故对鉴定产生的鉴定费用4000元，应由双方各承担2000元。王建军与马伊对新疆中远工程检测有限公司作出的王建军施工部分的工程质量及修复费用的鉴定意见均未提出异议，法院亦予以确认。由于王建军并未对存在质量问题的部分进行修复，故应从其工程造价中扣除维修费用6850元，由马伊自行维修。因王建军施工的工程确实存在质量问题，故本次鉴定产生的鉴定费用6000元，应当由王建军承担。马伊辩称已向王建军支付工程款21000元，但其不能举证证实，故对马伊已向王建军支付的工程款数额应按王建军自认的16000元予以认定。综上所述，马伊尚应支付王建军工程款81271.82元（104121.82元-16000元-6850元）；王建军已支付的鉴定费4000元，应由马伊承担2000元，马伊已支付的鉴定费6000元应由王建军承担，相抵后王建军应支付马伊鉴定费4000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条的规定，判决：一、被告马伊支付原告王建军工程款人民币81271.82元，于本判决生效后三十日内履行；二、原告王建军支付被告马伊鉴定费4000元，于本判决生效后三十日内履行。本案案件受理费1832元，适用简易程序审理依法减半收取916元，由原告王建军负担50元，被告马伊负担866元。
上诉人马伊上诉认为，其提出了反诉，要求确认与被上诉人签订的合同的法律效力等诉讼请求，但原审法院没有审理，程序违法。被上诉人未取得相关承包资质承揽工程，违反了相关法律，其与上诉人签订的施工合同应属无效合同，原审法院对合同效力未予认定；鉴定报告按照设计图纸计算出主楼一层建筑面积为173.28㎡，但实际测量涉案工程建筑面积为164.1㎡，鉴定报告中被上诉人完工部分建筑面积劳务单价按360元／㎡计算，没有考虑到360元／㎡的单价是三层主体加屋顶全部建设完工的综合单价，如果没有将全部工程施工完成，以该单价作为部分完工工程的劳务单价不合理且显失公平，鉴定机构以此认定被上诉人已完工程施工造价为104121.82元错误；在涉案工程存在质量问题的情况下，维修是否能够合格未查明，故原审法院认定事实不清。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，或将该案发回重审。
被上诉人王建军答辩称，上诉人与被上诉人签订的农村施工合同，系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。建筑法规定农民自建低层住宅不适用该法，因此对被上诉人建设工程施工资质的要求不适用本案。双方签订合同后，其便组织工人进行施工，2013年8月已完成地下室及一层主体，二楼也施工了一部分，因上诉人没有按照合同约定支付工人工资，工人不再继续施工。由于施工工程质量问题被上诉人与上诉人发生争议，被上诉人要求组织工人整改，上诉人不同意并将工程交给他人施工，将原本二层的房屋建成三层，双方同意解除该施工合同。上诉人在一审时申请对房屋工程质量及修复方案进行鉴定，该鉴定意见表明被上诉人施工的工程质量虽然存在一定的问题，但可以整改维修，维修费用为6850元，该鉴定报告双方均未提出异议，因此，被上诉人施工的工程在主体结构上没有重大质量问题。被上诉人申请法院委托相关有资质的部门对工程造价进行了鉴定，该鉴定报告也向双方送达。上诉人不认可该鉴定报告，但未提交反驳证据，在法定期限内也未申请重新鉴定，视为对该鉴定报告的认可。因此，上诉人应当按照鉴定报告向其支付剩余工程款。请求驳回上诉，维持原判。
本院经过审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院另根据一审卷宗查明，上诉人2015年1月16日向原审法院提交了反诉状，原审法院2015年1月13日结束该案庭审程序，包括结束法庭辩论。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审法院是否对上诉人的反诉请求不予审理，程序是否违法；2、双方合同的效力，是否属于无效合同；3、上诉人以诉争工程存在重大质量问题拒付工程款的理由能否成立；4、涉案工程应如何计算，即新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司的工程造价鉴定报告是否应予采信。
关于第一个争议焦点，2015年1月13日，原审法院结束庭审程序，法庭辩论同时结束，1月16日上诉人才向法院提交反诉状，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定“案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理”，原审法院不予受理其反诉请求符合法律规定。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国建筑法》第二条规定建筑活动指各类房屋建筑及其附属设施的建造，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第二条规定的建筑工程亦指房屋建筑及附属设施。因此，《建筑法》并未将小型建筑工程包括农村低层住宅排除在调整范围之外，当事人就此签订的施工合同应当属于建设工程施工合同。承担施工工程任务的单位或个人，必须具有相应的施工资质等级证书或资质审查证书。被上诉人在不具有相应建筑施工资质的情况下承揽工程，违反了法律和行政法规的强制性规定，其与上诉人签订的建设工程合同应属无效合同。
关于第三个争议焦点，双方当事人对新疆中远工程检测有限公司作出的新疆中远（2014）法文鉴字第137号鉴定意见均无异议。根据该鉴定意见，被上诉人施工的房屋一层混凝土构件外观质量和尺寸偏差存在质量缺陷，但房屋的主体结构和地基基础不存在质量问题，并对修复方案和修复费用进行了评估。因被上诉人无施工资质，且双方已无继续履行施工合同的可能，故原审法院判决从已完工程造价中扣除维修费用6850元正确。
关于第四个争议焦点，《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。鉴于建设工程的特殊性，尽管双方签订的合同确认无效，但被上诉人已将劳动和建筑材料物化在涉案工程中，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。对应付工程价款，被上诉人对合同约定的工程未施工完毕，已施工部分不存在重大质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二条，建设工程无效参照有效合同处理，双方仍应当参照合同约定来计算涉案工程款。新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司根据上诉人提供的施工图纸计算出已完工程的施工面积，因施工图纸是该建设工程施工合同的组成部分，故鉴定人员以双方合同约定的方式计算施工面积并无不当。此外，上诉人对该面积不予认可，但未提供任何反驳证据，且该面积是鉴定人员与双方当事人、原审法院共同到现场进行了勘察后结合施工图纸作出的，故上诉人关于施工面积错误的理由本院不予采纳。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程款的，应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款。双方合同明确约定劳务单价按360元／㎡计算，因此鉴定机构按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价正确。新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司鉴定主体合格且鉴定程序合法，其鉴定意见应予采信，上诉人主张鉴定数额有误，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉称原审法院程序违法、事实不清、适用法律错误的上诉理由本院不予采纳，其上诉请求均不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1832元，由上诉人马伊承担。
本判决为终审判决。
审判长 白瑞芳
审判员 王英奇
审判员 王 琳
二〇一五年八月三十一日
书记员 孙 璇