湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘08刑终5号
原公诉机关湖南省桑植县人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人崔业财，绰号“阿财”、“老三儿”，男，1976年1月8日出生于湖南省永顺县，，土家族，小学文化，无业，住湖南省永顺县。因犯故意杀人罪于2000年3月2日被湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，2015年4月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪,2016年8月26日被桑植县公安局刑事拘留,经桑植县人民检察院批准，同年9月30日由桑植县公安局执行逮捕。现羁押于桑植县看守所。
上诉人（原审被告人）彭长文，男，1978年6月5日出生于湖南省桑植县，，土家族，小学文化，无业，户籍所在地桑植县，被逮捕前住张家界市永定区凤湾居委会土门城墙东路。曾因犯流氓罪于1997年8月20日被桑植县人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，经桑植县人民检察院批准，2016年10月12日由桑植县公安局执行逮捕。现羁押于桑植县看守所。
湖南省桑植县人民法院审理湖南省桑植县人民检察院指控原审被告人崔业财犯贩卖毒品罪，原审被告人彭长文犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二〇一七年十二月五日作出（2017）湘0822刑初65号刑事判决。原审被告人崔业财、彭长文均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理。经过阅卷，讯问上诉人崔业财、彭长文，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2016年8月24日，彭长文电话联系崔业财求购甲基苯丙胺（冰毒）。次日12时许，崔业财携网友王某搭乘李某的哈佛牌轿车从永顺县来到张家界市区，并登记入住黄金塔小区168客栈201房间。崔业财、李某在该小区门口接到彭长文及其好友陈某1后，崔业财安排李某先将二人带回房间。随后，崔业财进入房间，拿出一袋黑色塑料袋盛装的甲基苯丙胺放置在床上，彭长文从该塑料袋中挑选出55.11克甲基苯丙胺装入自备的密封袋时，公安民警赶至现场将在场人员抓获，当场从崔业财身上查获甲基苯丙胺4.49克，缴获黑色塑料袋内甲基苯丙胺143.48克。
2016年春节以来，彭长文及其胞弟彭长振（已判决）在位于桑植县瑞塔铺镇地税分局对面租房内，容留陈某1、彭某3、黄某、周某、“二阳”等人吸食甲基苯丙胺（冰毒）。
2016年8月22日至24日期间，彭长文在其位于张家界市凤湾居委会土门城墙东路的租房内，多次容留陈某1吸食甲基苯丙胺（冰毒）、注射二乙酰吗啡（海洛因）。
上述事实，有书证、物证、勘验检查笔录、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证明。
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项，第三百四十八条，第三百五十四条，第六十九条第二款、第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人崔业财犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币一万元；2、二、被告人彭长文犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元；三、扣押的三星手机一部，收缴的冰毒，予以没收；扣押的人民币8525元，由扣押机关桑植县公安局依法处理。
上诉人崔业财提出：1、没有证据证明其具有贩卖毒品的犯意，其行为仅构成非法持有毒品罪；2、被查获的毒品没有对甲基苯丙胺含量进行鉴定，且毒品未流入社会，原判量刑过重。请求二审依法改判。
上诉人彭长文提出：其未向崔业财求购毒品，被查获的白色袋中的55.11克毒品不是其挑选装入的，原判认定其犯非法持有毒品罪的事实不清、证据不足。请求二审依法改判。
经审理查明：
一、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪
2016年8月24日，彭长文和其好友陈某1（吸毒人员）在彭长文租住的张家界市区出租屋内，彭长文电话联系崔业财求购毒品甲基苯丙胺（冰毒）200克，崔业财答应并承诺第二天送毒品至张家界。次日12时许，崔业财携带毒品甲基苯丙胺与网友王某搭乘李某的哈弗牌轿车从永顺县来到张家界市区，并入住黄金塔小区168客栈201房间。通过电话联系，崔业财、李某在黄金塔小区门口接到彭长文、陈某1，往客栈房间走的过程中，崔业财要了李某的车钥匙说到车上取东西，并安排李某先将彭、陈某4带回房间。两三分钟后，崔业财进入房间，拿出一袋装有甲基苯丙胺的黑色塑料袋放置在床上，声称：“这是200个”，并打开给彭长文看。彭长文看后拿了一点甲基苯丙胺放在锡纸上烤后说：“你这些东西质量不高”，便从黑色塑料袋中挑选甲基苯丙胺放入自备的白色密封塑料袋，在挑选过程中被赶至现场的公安当场抓获，并从彭长文挑选出并放入其自备白色密封塑料袋的查获甲基苯丙胺净重55.11克，从崔业财身上查获甲基苯丙胺4.49克，缴获黑色塑料袋内的甲基苯丙胺143.48克。
上述事实，有经原公诉机关举证，原审法庭组织质证并经认证的下列证据证明：
1、证人王某的证言：王某通过微信认识崔业财。2016年8月25日，王某随崔业财及一名开车的男子（李某）从永顺来到张家界入住168客栈。到客栈后，崔业财电话告诉他人客栈所在的位置。入住客栈后，王某就在房间床上玩手机。崔业财接到一电话后就和李某出去了，几分钟后，崔业财、李某还有两个不认识的男人到了房间，崔业财拿出一个黑色塑料袋放在靠房门的床上。公安民警随后到达现场。崔业财说黑色塑料袋里装的是冰毒。公安民警从崔业财的裤子口袋里搜出一小包冰毒，从被崔业财接来的一男子口袋里搜出一小包冰毒，并对搜出的冰毒现场封存，有王某签字的纸条被封在了物证袋封口处。
2、证人李某的证言：2016年8月24日，李某受崔业财之邀开车去永顺县玩。第二天，崔业财和女网友王某乘坐李某的车从永顺来到张家界，一路上，崔业财一路上接了几个电话，也打了电话，后入住张家界市区168客栈201房间。入住客栈后，崔业财接到一个好像是之前问他到哪儿的人打来的电话。之后，李某随崔业财外出接两名中年男子（彭长文、陈某1），崔业财找李某要车钥匙声称取月饼，并安排李某先带彭、陈某4回客栈房间。回到客栈后，李某就靠着窗户看电视，未注意崔业财和彭长文说了什么，但听到打火机的响声，并看见彭长文用打火机烤一张纸。过了两分钟，公安民警进入房间，控制了在场人员后搜身并摄像。民警从崔业财及两名男子坐的床上搜出由崔业财从永顺带来的装有冰糖状东西的黑色塑料袋一个，从崔业财裤子右侧搜出一包冰毒，从另一男子身上搜出一袋冰毒和一支注射器，对搜查出的冰毒均进行了现场封存。
3、证人陈某1的证言：2016年8月20日左右，彭长文邀我到张家界市里一起玩，我就去了，住在彭长文的出租屋里，一起玩，吸食毒品。8月25日上午10点多，彭长文和崔业财通电话问“你那里有东西吗？”，后面怎么说的未听清楚。之后，我和彭长文出门吃饭时，彭长文接到崔业财的电话问我们在哪里，彭长文说在街上吃饭，并要崔业财过来一起吃饭，崔业财说要我们过去。吃完饭后，彭长文先要我从他的出租屋里取了两个白色塑料袋和电子秤，之后我与彭长文搭乘了一辆摩托车去168客栈，经与崔业财反复联系，并要崔出来接，我们才找到168客栈。崔业财出来接的时候一起还有一个人（李某），崔业财要我们先和李某一起回客栈房间。进入客栈房间，我看见一个女的睡在靠窗户的床上，我便和彭长文坐在靠门的床上看电视。两三分钟后，崔业财进入房间，将手里拿着的一个黑色塑料袋放在我们旁边并打开给彭长文看并说“这是200个”，我看见黑色塑料袋中是没有分装的白色透明状晶体冰毒。彭长文叫我拿出电子秤后，彭长文先拿一点冰毒放在烟盒的锡纸上用打火机烤，烤完后对崔业财说“你这有些东西质量不高”，崔业财未作声。然后，彭长文要我把之前备好的白色塑料袋拿出来，要从中挑选质量好的冰毒放入其自备的白色塑料袋。正在挑选过程中，被公安民警当场抓获。公安民警从陈某1左裤口袋搜出一包冰毒和一支注射器，从崔业财身上搜出一小包冰毒，并现场进行了称重，陈某1和彭长文挑选出来的冰毒毛重50多克，黑色塑料袋里的冰毒毛重140多克，陈某1身上的冰毒毛重1.4克，另外那个人身上的冰毒毛重4克多，毒品全部被封存。平常称一个冰毒就是1克冰毒的意思，200个冰毒就是200克冰毒。
4、证人龚某（168客栈老板）的证言：2016年8月25日12时许，崔业财、王某登记入住168客栈201房间。
5、通话情况及分析说明：彭长文使用的135××××7979手机号与崔业财使用的151××××5875手机号仅2016年8月有通话记录，且两人第一次通话始于2016年8月23日40分58秒，彭长文主叫。24日彭、崔某手机通话一次，彭长文主叫；25日彭、崔某共九次通话，其中彭长文主叫5次，被叫4次。
6、尿检报告、桑植县公安局强制隔离戒毒决定书证明，崔业财、彭长文、陈某1均系吸毒人员。彭长文、陈某1于2016年8月26日被强制隔离戒毒二年。
7、桑植县公安局刑事侦查大队说明证明，本案在侦办期间系采取了技术侦查措施。
8、扣押决定书，扣押物品、文件清单，收缴物品清单证明，2016年8月26日、30日，公安机关分别扣押并收缴查获的4.49克、55.11克、143.48克冰毒疑似物；扣押崔业财持有的三星手机一部、人民币8525元。
9、辨认笔录证明，王某辨认出拿出冰毒的崔业财；陈某1辨认出给彭长文贩卖冰毒的人（崔业财）；彭长文辨认出给其贩卖冰毒的“阿财”（崔业财）；崔业财辨认出“阿某”（彭长文）、陈某1。
10、搜查笔录、提取笔录、封存笔录、称重笔录、取样笔录及照片，执法办案区正式称重、取样、封存毒品视频，临时称重、封存、带离人员视频，张公物鉴（理化）字[2016]248号检验鉴定报告证明，公安民警搜查现场并依法对现场查获的冰毒疑似物进行提取、编号（编号1-4号）、封存及称重、取样等情况。送检的检材（编号1-4）均检出甲基苯丙胺成分以及查获现场、控制相关人员的同步录音录像情况。
11、现场照片证明，168客栈的方位、概貌及201房间内概貌、查获的毒品情况。
12、黄金塔小区监控视频（含视频截图）、审讯视频证明，崔业财、李某等人的活动轨迹及审讯崔业财的情况。
13、被告人彭长文的供述与辩解：崔业财是永顺人，我与崔业财经人介绍认识一个多月，别人介绍崔业财有冰毒卖，之后我就留了崔业财的电话。2016年8月中旬，我打电话要陈某1到市里玩，之后几天里陈友德就过来和我在我的位于张家界市区的出租房里我的出租屋里吸食海洛因和冰毒。同月24日下午，因没有冰毒吸食了，我就拨打崔业财的电话想找他买点冰毒，崔业财接电话讲他手里有冰毒，并问我要多少，我讲要200个货的冰毒，我之前听别人介绍崔业财说200个货的冰毒才送。崔业财讲第二天给我送到张家界来。25日上午，我打电话给崔业财催了他两次，中午时，崔业财给我打电话讲到张家界了，住在火车站附近的168客栈。我就和陈某1出门，并要陈某1把我出租屋里的白色塑料袋拿几个，并带上电子秤。之后，我和陈某1搭乘一摩托车去找168客栈，经反复联系崔业财，经崔业财和其朋友李某出来接，我们才找到碰头。在客栈门口，崔业财安排李某带我和陈某1去客栈房间。大约五六分钟后，崔业财进入房间，并把门关了。当时房间里有我、陈某1、崔业财、李某和一个女的。崔业财进房间后把一个用塑料袋装的东西丢到我和陈某1坐的那床上，我就和陈某1打开看是冰毒，至少有200多克，我用锡纸搞了一点冰毒用打火机烤，发现这冰毒质量不行，有胶味，我就从崔业财的冰毒中挑选冰毒放入我自己带来的密封塑料袋，我正在挑选时接到了一个电话，我接电话时，陈某1帮我挑选的过程中，公安人员进入房间，当场抓获。我的密封塑料袋就放在崔业财黑色塑料袋里面的。公安民警对现场查获的冰毒进行了称重，黑色塑料袋内的冰毒重148克多，对我自备的密封袋内冰毒，从陈某1、崔业财身上搜出的冰毒当面进行扣押及封存。
14、被告人崔业财的供述与辩解：2016年8月25日，崔业财、彭长文等人在张家界市168客栈201房间内买卖毒品时，被公安民警抓获。公安民警从现场查获一包用黑色塑料袋盛装的冰毒，从黑色塑料袋内挑选出的用一个密封袋盛装的冰毒，从与彭长文一起来的那个男子身上搜出一小包冰毒及一支注射器，从崔业财身上搜出一小包冰毒，后对毒品进行编号、封存并由崔业财等人签字。
二、容留他人吸毒罪
1、2016年春节以来，彭长文及其胞弟彭长振（已判决）在位于桑植县瑞塔铺镇地税分局对面租房内，容留陈某1、彭某3、黄某、周某、“二阳”等人吸食甲基苯丙胺（冰毒）。
2、2016年8月22日至24日期间，彭长文在其位于张家界市凤湾居委会土门城墙东路的租房内，多次容留陈某1吸食甲基苯丙胺（冰毒）、注射二乙酰吗啡（海洛因）。
上述事实，有原公诉机关当庭提交，并经原审庭审质证并认证的下列证据证明：1、证人张某、陈某2、彭某1、彭某2、陈某1、彭某3、周某、黄某的证言；2、水电费缴纳记录及提取痕迹、物证登记表，尿检报告、辨认笔录、现场勘验笔录及现场照片3、被告人彭长文的供述与辩解证明。
崔业财系累犯、彭长文具有前科的事实，有以下证据证明：1、（2000）州中刑初字第2号刑事附带民事判决书、释放证明、（1997）桑刑初字第25号刑事判决书2、抓获经过；3、户籍资料证明。
关于上诉人崔业财提出没有证据证明其具有贩卖毒品的犯意，其行为仅构成非法持有毒品罪的上诉理由，经查，原判认定崔业财犯贩卖毒品罪有彭长文关于其主动电话联系崔业财求购毒品的供述，有通话清单及证人陈某1的证言予以印证，证人王某、李某均证明装有毒品的黑色塑料袋系崔业财拿进房间，有彭长文和陈某1关于从黑色塑料袋中确认毒品质量后挑选毒品的供述和证言以及现场抓获照片、搜查笔录等证据证明，证据之间能相互印证，形成完整的证据链，足以认定。故上诉人崔业财提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人崔业财提出被查获的毒品没有对甲基苯丙胺的含量进行鉴定，且毒品未流入社会，原判量刑过重的上诉理由。经查，公安机关已对被查获的毒品进行了鉴定，毒品成分为甲基苯丙胺。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。故原判认定崔业财贩卖毒品203.08克，并无不当。同时，原判在量刑时已充分考量了涉案毒品尚未流入社会的情节，量刑适当。故上诉人崔业财提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭长文提出其未向崔业财求购毒品，被查获的白色袋中的55.11克毒品不是其挑选装入的，原判认定其犯非法持有毒品罪的事实不清、证据不足的上诉理由，经查，原判认定彭长文非法持有毒品55.11克的事实，不仅有彭长文的庭前供述证明其电话联系崔业财求购毒品，与之达成毒品交易合意，到达交易现场后，从崔业财提供的装有毒品的黑色塑料袋内已经挑选出55.11克毒品装入自备的密封袋的事实，还有证人陈某1的证言予以印证，同时还有彭长文与崔业财的手机通话记录，公安机关的现场搜查笔录，对当场查获的毒品进行扣押、称重、取样等笔录等证据证明，证据之间能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以证明其从崔业财处购买毒品55.11克的事实，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。故上诉人彭长文提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人崔业财违反国家对毒品的管理规定，贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。上诉人崔业财曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人彭长文违反国家对毒品的管理规定，非法持有甲基苯丙胺55.11克，且又多次为他人吸食毒品提供场所，其行为分别构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚，依法追究其刑事责任。上诉人彭长文在尚未受到讯问、未采取强制措施时，能主动交代其容留他人吸毒的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 明
审 判 员 涂明珠
审 判 员 张 晓
二〇一八年一月二十九日
法官助理 陈劲兵
书 记 员 龚姣英
附适用法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发挥重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。