广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民一终字第8号
上诉人（一审被告）：覃立明。
委托代理人：吴磊。
被上诉人（一审原告）：覃良忠。
被上诉人（一审原告）：覃菊香。
被上诉人（一审原告）：覃菊花。
三被上诉人共同委托代理人：韦陈必，广西正营律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西五鸿建设集团有限公司。
法定代表人：蔡立宗，董事长。
被上诉人（一审被告）：广西五鸿建设集团有限公司宏源分公司。
负责人周延颢，经理。
二被上诉人委托代理人：汤理林，广西宜人和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：蒙加凤。
委托代理人：赵俊东，广西超世纪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：韦友伦。
被上诉人（一审被告）：韦显荣。
上诉人覃立明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜州市人民法院（2012）宜民初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员蒋林飞担任审判长，审判员潘嘉芳、审判员吴亚玲参加的合议庭于2013年1月21日公开开庭审理了本案，书记员温添霖担任法庭记录。上诉人覃立明及其委托代理人吴磊，被上诉人覃良忠、覃菊香、覃菊花及其委托代理人韦陈必，被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿集团）、广西五鸿建设集团有限公司宏源分公司（以下简称宏源公司）的委托代理人汤理林，被上诉人蒙加凤及其委托代理人赵俊东，被上诉人韦友伦，被上诉人韦显荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告覃良忠、覃菊香、覃菊花系本案死者覃友金的儿女，覃友金出生于1949年9月8日。被告五鸿集团属于自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括房屋建筑工程施工总承包壹级；市政公用工程施工总承包壹级等。被告宏源公司是五鸿集团的一分公司，属企业非法人，经营范围包括房屋建筑工程施工总承包壹级；市政公用工程施工总承包贰级等。2010年8月20日，被告宏源公司与宜州市文体局签订了一份《建设工程施工合同》，宜州市文体局作为发包人，将屏南乡合寨村文化服务活动中心工程发包给宏源公司承包。合同签订后，宏源公司即派出该公司员工潘显飞负责该工程的施工，潘显飞找到家住屏南乡的朋友韦海宁帮忙找人做工。韦海宁找来同住屏南乡的被告蒙家凤，双方商量主体工程由蒙家凤承建，每个平方75元，包括倒天面，包工不包料。蒙家凤同意以该价格承建主体工程，但表示没有这么多人做工，韦海宁称可以帮找到人。蒙家凤接到工程后叫来本屯的韦友伦等人一起做工，韦海宁也叫来韦显荣一起与蒙家凤等人做工。工程进展到准备倒天面时，蒙家凤又将倒天面工程分包给覃立明。2010年9月6日，覃立明找来本村的罗金宜、覃海球等人一起到合寨村综合楼进行二楼楼面混凝土浇筑（倒天面）。本案死者覃友金事先未经许可也来到工地参与覃立明等人做工，覃立明当时也未予阻止。覃友金先去二楼装架子吊滑轮，覃立明与覃海球也一起协助装架子，架子装好后大家开始做工。下午2点30分左右，架子突然脱落，用于固定架子的DN20钢管也跟着落下来，砸中覃友金的头部，覃友金当即昏迷不醒，头上的安全帽也被砸破，覃立明即上前将覃友金抱到安全的地方。韦海宁打电话叫来屏南乡卫生院的救护车进行抢救，后因伤势严重，当日送到河池市第一人民医院。医院诊断为：1、重型颅脑外伤并脑病：右额颜叶广泛脑挫伤并右额颖部硬膜下血肿；蛛网膜下腔出血；右枕骨骨折；右枕头皮挫裂伤；2、脑外伤术后并脑脓肿形成。2010年10月28日，医院认为患者病情重，建议继续住院治疗，但覃友金家属坚持出院，医院给予办理出院手续。此次共住院52天，花去医疗费70914元（其中覃立明代为支付599.93元），住院期间需24小时陪护。2010年12月3日，覃友金死亡。
另查明，因本事故，覃立明支付给原告医疗费42000元、代覃友金支付医院医疗费599.93元，代覃友金购买住院期间生活用品花费75.50元，共计42675.43元。事故发生后，覃立明，写了一份事故发生经过的说明，同时，潘显飞、韦海宁找到蒙家凤，蒙家凤也在一份“证明”中作为证明人签名，该证明内容中写明：“……本人从建筑老板手中承包本屯文化活动中心综合楼主体工程施工。于2010年8月6日将综合楼捣（倒）天面工程以工人包机械的方式分包给覃立明施工，……施工过程中因机械事故造成覃立明自带的一工人受伤……”。
死者覃友金的三个子女，即本案三原告认为因该事故造成其经济损失205966.43元，其中医疗费70314.07元；护理费4255.68元（48.36元x88天）；误工费4255.68元（48.36元x88天）；交通费360元；丧葬费15921元（2653.50元／月x6个月）；死亡赔偿金90860元；精神损害抚慰金20000元。事故发生后，其只得到40000元赔偿，因此，于2012年2月1日起诉至本院，要求六被告互负连带责任，共同赔偿原告损失165966.43元。
案件审理过程中，根据案情需要，本院依法调查，询问宏源公司负责屏南乡合寨村综合楼工程施工的负责人潘显飞及案中蒙家凤等被告多次提及的韦海宁，二人均证明宏源公司并没有将公司发包给韦海宁，韦海宁只是受潘显飞委托找工人来施工的，各方当事人对此无异议。
一审法院认为：根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议的焦点为：1、覃友金的雇主是谁？2、覃友金在本案中是否存在过错，是否应自行承担责任？3、六被告在本案中是否有过错？是否应承担赔偿责任？
一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案死者覃友金系覃立明雇请的雇员，一同进行屏南乡合寨村综合楼的楼面混凝土浇筑（倒天面）工作，在工作期间，因架子脱落，钢管落下砸中覃友金受伤，后经医院抢救治疗无果，最终死亡。覃立明作为雇主，应当承担相应赔偿责任。覃立明辩称其并没有请到覃友金做工，是覃友金在遭到其拒绝后于第二天主动到工地做工的，该院认为，覃友金当天到工地参与覃立明及覃立明请的工人一起进行倒天面工作，覃立明并未加以阻止，而是与其一起搭架子，应视为对雇请覃友金做工这一事实的默认。
二、死者覃友金作为完全民事行为能力人，未经过任何建筑业务的专业培训及安全培训，自行到工地要求做工，其在施工中未尽安全注意义务，而且所搭的架子不牢固，导致架子脱落，钢管跌下砸中自己头部，其自身存在一定过错，对其过错应自行承担相应责任。
三、屏南乡合寨村综合楼工程系宜州市文体局依法发包给有资质的宏源公司，宏源公司将主体工程转包给蒙家凤，蒙家凤再将部分工程即倒天面工程分包给覃立明。对这一事实，虽然蒙家凤与宏源公司并未签订任何书面的分包、转包合同，但有蒙家凤自己签名的证明作证。虽然本案中在招集工人做工方面，有些人并非蒙家凤召集，但在其与韦海宁谈论承包工程时其表示没有这么多人做工，韦海宁称可以帮喊人来，蒙家凤同意，应视为蒙家凤委托韦海宁找人做工。而且蒙家凤在庭审中也认可在与宏源公司谈价钱的时候，75元每平方包括倒（捣）天面，这也应证了蒙家凤自己证明中所陈述的事实“将综合楼捣天面工程以包工人包机械的方式分包给覃立明施工”。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。蒙家凤、覃立明均系没有建筑相关资质的人员，宏源公司、蒙家凤将工程分包给没有资质的人员，应当在选任过失范围内承担相应赔偿责任。关于本案被告韦友伦、韦显荣，并无证据证明其二人是承包人，二人在本案中并无过错，故不应承担赔偿责任。宏源公司是五鸿集团的一分公司，不具备法人资格，债权债务应当由五鸿集团承担。至于内部如何分担问题，不影响其对外履行债务的责任，因此本案中宏源公司应赔偿给原告的损失部份，应当由五鸿集团与宏源公司共同承担。
结合案件事实，该院认为，对于原告的损失，应当由死者自行承担20%责任，被告覃立明承担40％责任，蒙家凤承担10％责任，五源集团和宏源公司承担30%责任。
关于覃友金的医疗费问题，原告方自己支付了70314.07元，加上覃立明代付的599.93元，共计70914元。覃友金于2010年9月6日住院，2010年12月3日死亡，原告请求这88天的误工费及护理费，每天48.36元，予以支持。原告请求的交通费360元，丧葬费15921元（2653.50元／月×6个月）有事实和法律依据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年……”覃友金的死亡赔偿金应计算为86317元（4543元／年×19年）。原告请求精神损害抚慰金20000元，本院认为，根据案件的实际情况及当地的实际生活水平，应定为15000元较为适宜。因此，原告的损失共计为197023.36元（医疗费70914元、误工费4255.68元、护理费4255.68元、交通费360元、丧葬费15921元、死亡赔偿金86317元、精神损害抚慰金15000元）。原告自行承担20%，即39404.66元；蒙家凤承担10%，即19702.36元；五鸿集团及宏源公司承担30%即59107元；覃立明承担40%，即78809.34元，因覃立明在本事故中已赔偿给原告42675.43元，其还应赔偿36133.91元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、被告广西五鸿建设集团有限公司与被告广西五鸿建设集团有限公司宏源分公司共同赔偿给原告覃良忠、覃菊香、覃菊花经济损失59107元；二、被告覃立明应赔偿给原告覃良忠、覃菊香、覃菊花经济损失78809.34元，已赔偿42675.43元，应需赔偿36133.91元；三、被告蒙家凤应赔偿给原告覃良忠、覃菊香、覃菊花经济损失19702.36元；四、驳回原告覃良忠、覃菊香、覃菊花的其他诉讼请求。
上诉人覃立明不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定上诉人覃立明与覃友金存在雇用关系与本案的客观事实不符。被上诉人蒙加凤承包了被上诉人宏源公司的综合楼主体工程的建设施工工程（包括倒天面），之后蒙加凤雇请上诉人覃立明和覃友金等为其倒天面，覃友金在事先未经许可的情况下虽然也参与了倒天面的工作，但是并不能证明覃友金是覃立明组织来做工的，因为所有的工钱工价都由蒙加凤与宏源公司谈好，工程结束后也由蒙加凤与宏源公司工程负责人结算后再与参加倒天面的人结算。更为关键的一点，上诉人与覃友金没有任何酬金来往记录，而且覃立明与覃友金同工同酬。事实上，覃立明与覃友金都是受雇于蒙加凤和宏源公司。因此，一审判决认为覃立明是覃友金的雇主是错误的，与本案客观情况不符。二、一审判决责任划分不当，损害了上诉人的合法权益。根据社会和劳动保障部于2005年5月25日颁发的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，本案中五鸿公司及其宏源分公司和蒙加风在选用上诉人及覃友金为其施工时，知道或者应当知道他们是没有建筑资质和安全生产条件的农民工而雇请，在选任上有重大过失，应当对覃友金的损害后果承担主要赔偿责任。而且，在建设施工过程中，宏源公司未设置合理的警示标志和防护措施，现场也没安全管理人员监管，加上覃友金没有注意自我安全防范意识存在过错导致本案的发生。因此，一审法院判决上诉人承担40%的责任是没有任何事实和法律依据。综上，特提出上诉，请求：依法撤销一审，判决上诉人承担一审原告经济损失10%的责任（即197023.36元×10%=19702.33元）；请求二审法院重新确认各被上诉人应承担一审原告经济损失的责任份额，本案诉讼费用由各当事人依照责任份额承担。
被上诉人覃良忠、覃菊香、覃菊花辩称：1、一审认定覃友金存在过错与客观实际不符。施工当中，施工不单是覃友金一个，而是有多人。没有证据证实覃友金在施工当中存在过失，一审判决认定覃友金存在过错没有事实依据。2、一审判决覃友金自行承担20%的责任不符合法律规定。即便认为覃友金存在过失，也不应当承担责任。根据最高法人身损害赔偿司法解释的规定，覃友金作为雇员，只有存在重大过失的情况下，才能减轻雇主的责任。3、五鸿公司应当对其它责任人的所负的责任承担连带赔偿责任。最高法人身损害赔偿司法解释11条规定，发包人知道雇主没有资质的，应当与雇主承担连带责任。但一审没有判决五鸿公司承担连带责任是错误的。虽然被上诉人没有提出上诉，但是对于一审判决中的明显错误，二审法院应当予以纠正。
被上诉人广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司宏源分公司辩称：1、上诉人提出的请求与上诉理由是错误的。上诉人请求其承担10%的责任，但其理由提出是与受害人一起参加施工的。如果其也是参加施工的人员，不必要承担赔偿责任，与其上诉请求是矛盾的。一审判决认定各方当事人的责任是正确的。2、覃友金的家属认为覃友金承担20%的责任过高，但其没有提出上诉，不应当减轻。覃友金在本案当中存在过错，判决其承担20%的责任是正确的。3、蒙加凤认为其不是承包者，没有事实依据，在一审判决的时候，蒙加凤承包施工的单价为75平方米，这一事实各方均无异议，至于覃立明、覃友伦等人如何参与施工的，五鸿公司并不清楚，蒙加凤主张不应当承担责任没有依据，其也没有提出上诉，不应当减轻其责任。4、五鸿公司把工程发包给没有施工资质的人员，因此承担选任不当的责任，但发包给没有施工资质的人员，并不必然发生事故。五鸿公司不应当承担本案的主要责任。综上，一审判决认定事实清楚，责任划分正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人蒙加凤辩称：1、一审判决认定蒙加凤与五鸿公司存在承揽关系是错误的。蒙加凤没有承揽工程，而是受邀请进入工地进行施工的，并没有承揽工程、安排工作，工钱也是由韦海宁进行结算的。覃立明参与施工出事后，天面工程由另一工程队进行继续施工，从这一方面可以认定，天面工程并非蒙加凤承揽的。覃立明刚才也讲到，其是与韦海宁联系后进场施工的。韦海宁在本案当中有重大的作用，一审判决对当事人的关系认定轻率。因此，请求法院重实核实韦海宁的身份，查清蒙加凤是否为承揽人。韦海宁是五鸿公司的员工，如果以他们的证词作为依据，其证明力不强。五鸿公司提供证据中的并非蒙加凤所书写的，并且内容也是虚假的。蒙加凤每天的工钱也仅为75元，如果认定其承揽工程明显不符合常理。蒙加凤在本案当中不属于承揽人，也没有分包任何的工程，一审判决蒙加凤承担赔偿责任是错误的。因此请求二审法院发回一审法院重审，以查明本案的事实。
被上诉人韦友伦辩称：我是参与做工的，其它的事与我无关，告我赔偿没有道理。
被上诉人韦显荣辩称：我是参与打工的，覃友金的死亡与我没有关系。
二审经审理查明：一审查明的事实除“潘显飞只是将本案工程主体包括倒天面发包蒙家凤一人的事实有误外”，其他事实属实，本院予以确认。
另查明，潘显飞是将本案主体工程包括倒天面，发包给蒙家凤、韦友伦、韦显荣三人承包。蒙家凤、韦友伦、韦显荣三人在承包主体工程建设施工过程中，未设置合理的警示标志和防护措施及现场安全管理人员
根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，归纳本案的争议焦点为：1、覃友金、宏源公司、蒙加凤、韦友伦、韦显荣、覃立明之间存在什么样的民事法律关系？2、覃友金死亡造成的损失应由谁来承担赔偿责任及如何赔偿？
本院认为：一、关于覃友金、宏源公司、蒙加凤、韦友伦、韦显荣、覃立明之间存在什么样的民事法律关系的问题。被上诉人宏源公司与宜州市文体局签订了一份《建设工程施工合同》，宜州市文体局作为发包人，将屏南乡合寨村文化服务活动中心工程发包给宏源公司承包。合同签订后，宏源公司即派出该公司员工潘显飞负责该工程的施工，潘显飞找到家住屏南乡的朋友韦海宁帮忙找人做工。据此，可认定潘显飞、韦海宁就本案工程找人施工的行为应是代表宏源公司的行为。蒙家凤、韦友伦、韦显荣在一审庭审均称：是韦海宁喊去做工的，主体工程，工钱是按75元一个平方，料是他包。一审法院对潘显飞的询问中，问潘显飞：“谈主体主程承包的时候，和谁谈的？”潘显飞回答：“当时蒙家凤、韦友伦、韦显荣都来了，但蒙家凤是头”，问潘显飞：“那工程是包给蒙家凤一人，还是包给他们三人？”潘显飞回答：“是包给他们三人，其他工人都是他们三个人组织来的。”一审法院对韦海宁的询问中，问韦海宁：“覃立明也是你喊去做工的吗？”韦海宁回答：“不是的，是蒙家凤、韦显荣、韦友伦他们喊的，因为工程主体包括天面已经包给蒙家凤他们做，当然是他们叫人来倒天面了。”且覃立明在本案诉讼中一直主张是韦显荣喊他去倒天面的。据此，可认定潘显飞是将本案主体工程包括倒天面，发包给蒙家凤、韦友伦、韦显荣三人承包。倒天面工程时，覃立明找罗金宜、覃海球等人一起倒天面，且罗金宜、覃海球在一审庭审证实工钱是问覃立明要的。为此，可认定倒天面工程是覃立明承包。本案死者覃友金事先虽未经许可来到工地参与覃立明等人做工，但覃立明当时也未予阻止，对此应视覃立明雇佣覃友金做工。覃立明上诉称其没有承包倒天面工程，与覃友金不存在雇佣关系的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于覃友金死亡造成的损失应由谁来承担赔偿责任及如何赔偿的问题。一审认定覃友金因本案事故死亡造成的损失：医疗费70914元、误工费4255.68元、护理费4255.68元、交通费360元、丧葬费15921元、死亡赔偿金86317元，并支持精神损害抚慰金15000元，以上共计197023.36元。各方事人在二审中均无异议，本院予以确认。覃立明雇佣覃友金做工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。为此，覃立明应对覃友金因本案事故死亡造成的损失承担赔偿责任。但覃友金作为完全民事行为能力人，未经过任何建筑业务的专业培训及安全培训，自行到工地要求做工，其在施工中未尽安全注意义务，而且所搭的架子不牢固，导致架子脱落，钢管跌下砸中自己头部，其自身存在一定过错。屏南乡合寨村综合楼工程系宜州市文体局依法发包给有资质的宏源公司，宏源公司将主体工程转包给蒙家凤、韦友伦、韦显荣三人，蒙家凤、韦友伦、韦显荣三人再将倒天面工程分包给覃立明。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。蒙家凤、韦友伦、韦显荣、覃立明均系没有建筑相关资质的人员，宏源公司、蒙家凤、韦友伦、韦显荣将工程分包给没有资质的人员，存在选任的过错。并且蒙家凤、韦友伦、韦显荣三人在承包主体工程建设施工过程中，亦存在未设置合理的警示标志和防护措施及现场也没有安全管理人员监管的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合本案事实，一审认定由死者覃友金自行承担20%责任，宏源公司承担的30%责任并无不当，且一审认定宏源公司是五鸿集团的一分公司，不具备法人资格，应当由五鸿集团与宏源公司共同承担宏源公司就本案责任亦并无不当，本院予以确认。但一审认定上诉人覃立明承担40％责任过高，显失公平，就本案事实来说，本院认为上诉人覃立明承担25％责任，蒙家凤、韦友伦、韦显荣三人共同承担25％的责任，较为合理。
综上，一审虽认定事实清楚，但实体处理欠妥。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持宜州市人民法院（2012）宜民初字第200号民事判决第一项、第四项；
二、撤销宜州市人民法院（2012）宜民初字第200号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人覃立明应赔偿给被上诉人覃良忠、覃菊香、覃菊花经济损失49255.84元（上诉人覃立明已赔偿42675.43元），还应赔偿6580.41元；
四、被上诉人蒙家凤、韦友伦、韦显荣共同赔偿给被上诉人覃良忠、覃菊香、覃菊花经济损失49255.84元。
一审案件受理费3619元，由被上诉人覃良忠、覃菊香、覃菊花承担1113元，被上诉人广西五鸿建设集团有限公司与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司宏源分公司承担1288元，被上诉人蒙家凤、韦友伦、韦显荣承担1218元。二审案件受理费788元，由被上诉人蒙家凤、韦友伦、韦显荣负担600元，上诉人覃立明负担188元。
上述义务，由义务人于本判决生效之日起10日内履行完毕债务，逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 蒋林飞
审判员 潘嘉芳
审判员 吴亚玲
二〇一三年三月二十四日
书记员 温添霖