吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终752号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏华泰装饰工程有限公司，住所地江苏省镇江市义士路31号。法定代表人：何天定，董事长。委托诉讼代理人：蔡富生。委托诉讼代理人：王义和，江苏宁盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林市洪城地产置业有限公司，住所地吉林市重庆路136号。法定代表人：陈少清，经理。委托诉讼代理人：曲红智。上诉人江苏华泰装饰工程有限公司因与被上诉人吉林市洪城地产置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2015）昌民二初字第425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏华泰装饰工程有限公司（以下简称华泰装饰公司）的法定代表人何天定、委托诉讼代理人蔡富生、王义和，被上诉人吉林市洪城地产置业有限公司（以下简称洪城地产公司）的委托诉讼代理人曲红智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华泰装饰公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人无违约行为，无须承担赔偿责任。其主要上诉理由：原审认定事实错误。合同无法履行原因在于被上诉人违约，请求二审法院查明事实依法改判。洪城地产公司辩称，上诉人上诉无事实和法律依据，应当依法驳回。洪城地产公司向一审法院起诉请求：1.判令华泰装饰公司向洪城地产公司返还《合同》定金200万元；2.判令华泰装饰公司向洪城地产公司支付违约金378万元；3.判令华泰装饰公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月16日，洪城地产公司（甲方）与华泰装饰公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：乙方承包甲方的“吉林财富购物广场整体商业装饰工程”；承包范围及规模：吉林财富购物广场(MALL)室内商业空间及公用区域商业装饰工程，详见《吉林财富购物广场室内商业装饰工程各标段区位、标高及建筑面积表》；承包方式：包本商业装饰工程的施工图配合设计与施工，包工包料，包质量安全，包施工工期，包竣工验收，包交付使用（即开张营业日期）；工程质量等级：优良品工程。工艺质量达到业主指定的《韩国釜山新世界广场及中国近年万象城》商业装饰的工艺质量施工标准，在此基础上争创省优及国优；分期开工日期、竣工日期（交付日期）：一期工程：开工日期2012年7月1日，竣工日期2012年9月30日；二期工程：开工日期2012年8月1日，竣工日期2012年10月30日；合同价款及工程款支付：本合同概算工程暂定总价款7000万元。承包人按本工程暂定总价的3%即210万元，向发包人提交银行有效履约信誉保函（乙方在签约后10日内提交），本工程全部竣工验收后30日内解封。工程量的核实确认：乙方提交工程量报告的时间和要求，每次请款前5日。工程款支付：甲方按乙方每月实际完成的施工形象进度的80%向乙方支付工程进度款（含材料款）。工程款支付金额和时间：合同签订生效后当甲方接到乙方银行保函后，3日内发包人向承包人支付200万元“定金”（即工程预付款）。本“定金”从第一笔进度款开始分2次抵扣工程款；由乙方每月25日向甲方申报当月完成的施工形象进度款（即工程量），经甲方审核确认后，按乙方实际完成工程量的80%支付当月工程进度款；本工程具体竣工验收条件并经监理公司、消防支队及甲方联合验收后，甲方在双方工程决算后60天内支付工程款（预留5%质保金）；工程进度的核实确认：乙方按协议条款的约定，向甲方代表提交阶段进度报告。甲方代表接到报告后5日内组织甲方项目管理部、预算审计部、监理公司代表按设计图纸核实确认已完工程进度，并提前24小时通知乙方，乙方派人参加。甲方逾期不予确认的，视为甲方默认进度报告有效，合同正常执行；合同约定了其他权利义务、争议、违约和索赔的处理及附件等条款。2012年8月7日双方签订《补充协议书》，约定乙方施工工期变更、装饰材料准备及乙方设计配合等。2012年6月14日，洪城地产公司通过银行转款给华泰装饰公司支付200万元，载明支付“定金”。2012年7月7日华泰装饰公司进入施工现场开始施工。2012年8月27日华泰装饰公司致洪城地产公司《工程联系单》《工程款支付申请表》《第一笔进度申报编制说明》《进度款申报表》《单位工程投标报价汇总表》《分部分项工程量清单及计价表》《分部分项工程量清单综合单价分析表》《措施项目清单与计价表》《措施项目工程量清单综合单价分析表》《主要材料表》《第一笔进度款申报相关说明》《工程量计算表》等文件材料，截至2012年8月25日该公司按照合同约定将完成的工程量计算，向洪城地产公司提出了第一笔进度款的申报，提请发包方审核，总工程价款2661519元，洪城地产公司已收到上述材料。2012年9月6日，华泰装饰公司《关于吉林财富购物广场室内装饰工程由于各方影响暂停施工的函》通过电子邮件致洪城地产公司，说明涉案工程暂停施工，其原因是洪城地产公司不能提供设计图纸；一层地面5种石材仅确定1种，而且也没有确定供应商；照明电器没有进入施工队伍，影响施工进度。同日，洪城地产公司《关于贵司9月6日暂停施工函复函》通过电子邮件致华泰装饰公司，对华泰装饰公司暂停施工函提出的问题部分予以认可或做出解释。2012年9月7日，华泰装饰公司施工人员全部撤场。2012年9月11日，由洪城公司申请，由吉林市江城公证处公证对华泰装饰公司施工现场录像、照相光盘及照片36张，华泰装饰公司已撤出施工现场。20l2年9月23日，吉林建设监理有限公司致华泰装饰公司《监理工程师通知单》，载明：“施工质量不合格，必须限期，返工整改，达到国家规定的施工质量验收规范。”2012年10月15日，由吉林市江城公证处公证，由洪城地产公司给华泰装饰公司特快专递寄送，吉林市建设工程质量监督站2012年10月11日的《关于江苏华泰装饰工程有限公司施工的吉林财富购物广场天棚装饰工程质量问题通告》《建设工程质量整改通知书》，华泰装饰公司已收到。2012年9月l5曰，洪城地产公司《关于函请何天定法定代表人来吉商（榷）继续合作的通知》通过电子邮件给华泰装饰公司，邀请何天定来吉商谈继续合作事宜。2012年9月20日，由吉林市江城公证处公证，由洪城地产公司给华泰装饰公司特快专递寄送《关于对“你公司法定代表人拒绝接受协商继续合作及复工行为的意见书”》《关于调整lF（中厅）、2F、3F商业装饰工程施工任务通知》《关于清点施工现场材料的通知》《关于检验工程量是否符合国家质量验收标准的通知》《关于“工程量”盘点备案的通知》，告知其“你公司作为承包人将承担单方擅自停工给本工程造成的一切损失及后果责任”，以及通知清点施工现场、检验工程质量、盘点工程量。2012年9月21日，华泰装饰公司《函》通过电子邮件致洪城地产公司，要求按照合同约定程序提供工程所有的深化设计图纸；按合同约定支付第一笔工程进度款；对其提出关于影响工程施工的问题，给予明确答复并解决。该电子邮件洪城地产公司收到。2012年9月22日，洪城地产公司《关于你司拒绝派员“共同清点现场材料”构成新的违约行为，应承担后果责任告知函》《关于你司拒绝派员“工程量盘点备案”构成新的违约行为，应承担后果责任告知函》《关于你司拒绝派员“共同检查施工质量”构成新的违约行为，应承担后果责任告知函》通过电子邮件给华泰装饰公司。上述洪城地产公司公证特快专递寄送及电子邮件材料华泰装饰公司均收到。另查明：2012年10月10日，洪城地产公司与吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司签订《吉林财富购物广场1F-4F室内天棚吊顶装饰工程施工承包合同》，双方约定：由吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司对吉林财富购物广场1F-4F室内天棚吊顶装饰工程进行了返工。承包方式为：包工包料、包质量、包安全、包工期、包竣工验收交付使用。具体施工范围及内容为：1.吉林财富购物广场1F-4F室内天棚吊筋进行拉拔试验及调整；2.吉林财富购物广场1F-4F室内天棚吊顶过桥拆改及加固；3.吉林财富购物广场1F-4F室内天棚灯带拆改及安装。合同总价款暂定为150万元。吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司于2012年10月10日开始施工，于2012年10月25日完工验收，经双方结算，实际工程款为1670546元。再查明：吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司于2013年8月13日更名为吉林省荣建装饰工程有限公司，吉林省荣建装饰工程有限公司于2016年5月31日给洪城地产公司出具内容为吉林财富购物广场1F-4F室内天棚吊顶结算款、数额为1670546元收款收据一份。案件开庭审理后，洪城地产公司按照法院要求又提供了其支付上述款项的财务凭证。一审法院认为，洪城地产公司与华泰装饰公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应依约履行。审理中华泰装饰公司以签订合同时洪城地产公司没有取得工程开工许可证为由，抗辩无法履行合同。建筑法中规定关于建设工程开工许可证的办理，应当属于建设行政主管部门对房地产开发的管理性规范，违反管理性规范，对民事合同效力不产生影响。因此，洪城地产公司当时没有取得工程开工许可证，并不能影响双方装饰装修合同的效力，更不影响双方合同的履行，故华泰装饰公司的此项抗辩理由不能成立。本案中，双方当事人签订合同后，洪城地产公司在确认华泰装饰公司向其提交银行有效履约信誉保函后，按约定通过银行转款给华泰装饰公司200万元，载明为“定金”。2012年7月7日华泰装饰公司进入施工现场开始施工，2012年8月27日华泰装饰公司致洪城地产公司《工程联系单》《工程款支付申请表》《第一笔进度申报编制说明》《进度款甲报表》，《第一笔进度款申报相关说明》《工程量计算表》等文律材料，即截至2012年8月25日该公司按照合同约定将完成的工程量计算，向洪城地产公司提出了第一笔进度款的申报。但洪城地产公司并没有按合同约定在5日内进行审核确认，更没有按合同约定支付第一笔进度款。2012年9月6日，华泰装饰公司《关于吉林财富购物广场室内装饰工程由于各方影响暂停施工的函》通过电子邮件致洪城地产公司，说明涉案工程暂停施工，其原因是洪城地产公司不能提供设计图纸；一层地面5种石材仅确定1种，而且也没有确定供应商；照明电器没有进入施工队伍，影响施工进度。同日，洪城地产公司《关于贵司9月6日暂停施工函复函》通过电子邮件致华泰装饰公司，对华泰装饰公司暂停施工函提出的问题部分予以认可或作出解释。2012年9月7日；华泰装饰公司施工人员全部撤场。此后，洪城地产公司通过电子邮件及公证处公证邮寄等形式，函告华泰装饰公司关于监理公司的《监理工程师通知单》及质监站的《关于江苏华泰装饰工程有限公司施工的吉林财富购物广场天棚装饰工程质量问题通告》《建设工程质量整改通知书》，认为华泰装饰公司已施工工程质量不合格，需要整改；函请华泰装饰公司法定代表人何天定来吉商谈继续合作事宜、通知清点施工现场、盘点工程量、检验工程质量；但均未得到华泰装饰公司的响应，均被华泰装饰公司予以拒绝。综上事实说明，双方当事人在履行合同过程中，洪城地产公司未能在合同约定的期限内，审核确认华泰装饰公司申报的时段施工进度工程量及支付第一笔工程进度款，存在深化设计图纸未及时到位、石材合同没有签订、电器照明部分没有会签等影响向施工进度的情形，其行为构成违约；华泰装饰公司在未得到洪城产公司的同意施工人员全部撤场，并在洪城地产公司多次函请或函告其法定代表人何天定来吉商谈继续合作事宜、通知清点施工现场、盘点工程量、检验工程质量的情况下，均拒绝复工继续履行合同，不符合合同约定，亦不符合诚实信用原则，其行为表明不再履行合同义务即解除合同。在此情况下，洪城地产公司将涉案工程另行发包给吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司施工，涉案合同双方当事人已不能或无法继续履行，致使双方合同最终目的不能实现，双方合同已经实际解除。一审法院认为，致使合同解除双方均有过错，其责任应当各自承担。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。”洪城地产公司诉请华泰装饰公司返还定金200万元，但合同明确约定其支付的200万元“定金”即预付款，不具有定金性质。洪城地产公司的此项主张不予支持。定金与预付款都是合同当事人双方约定的由一方在合同金额内先给付对方的一定款项，在合同履行后，定金可抵作价款，此时具有预付款的性质。给付定金目的在于担保主合同的履行，这是定金担保制度的宗旨，而预付款不具有担保主合同的履行的目的，在于履行合同约定的付款义务，作为收取预付款一方，目的是先取得部分合同价款。本案双方签订合同后，华泰装饰公司已实际进场施工两个月，合同已实际履行，即使洪城地产公司支付的200万元具有定金性质，亦应抵作合同价款，此时也具有预付款的性质。故华泰装饰公司对其收取洪城地产公司200万元是预付款的抗辩理由成立，应予采信。华泰装饰公司按照合同约定将完成的工程量计算及折抵工程价款2661519元，向洪城地产公司提出了第一笔进度款的申报，但洪城地产公司并没有按合同约定在5日内进行审核确认，应视为其对华泰装饰公司已完工程量、工程质量及工程价款的默认。故应认定华泰装饰公司已完工程价款为2661519元。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、性质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。根据本案事实，华泰装饰公司收取洪城地产公司200万元预付款不需返还，洪城地产公司也不需给付华泰装饰公司已完工程款2661519元，因华泰装饰公司本案中已经对200万元以外部分工程款661519提出反诉，故予以支持。关于洪城地产公司主张华泰装饰公司已完工程质量不合格，其另行发包给吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司进行返工支付工程款1670546元，请求华泰装饰公司承担违约责任，洪城地产公司就该主张提供了承包合同、结算单、收款收据及证人证言等相关证据，其客观性、真实性，足以认定，且属于其实际损失，故洪城地产公司的此项诉请应予支持。洪城地产公司其他部分违约金请求，因无相关证据予以证明为实际损失，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第九十九条及第一百零七条之规定，判决：一、江苏华泰装饰工程有限公司于判决生效后立即赔偿吉林市洪城地产置业有限公司1670546元；二、吉林市洪城地产置业有限公司于判决生效后立即给付江苏华泰装饰工程有限公司工程款661519元，并给付该款自2012年9月7日起至实际给付之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；三、驳回吉林市洪城地产置业有限公司其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，洪城地产公司与华泰装饰公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应依约履行。华泰装饰公司在未得到洪城地产公司同意的情况下施工人员全部撤场，并在洪城地产公司多次函请或函告其法定代表人何天定来吉商谈继续合作事宜、通知清点施工现场、盘点工程量、检验工程质量的情况下，均拒绝复工继续履行合同，不符合合同约定，亦不符合诚实信用原则，其行为表明不再履行合同义务即解除合同。在此情况下，洪城地产公司将涉案工程另行发包给吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司施工，涉案合同双方当事人已不能或无法继续履行，致使双方合同最终目的不能实现，该合同已经实际解除。导致合同解除的原因双方均有过错，其责任应当各自承担。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。洪城地产公司主张华泰装饰公司已完工程质量不合格，其将该工程另行发包给吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司进行返工，并支付工程款1670546元，请求华泰装饰公司承担违约责任。在洪城地产公司认为华泰装饰公司违约出现工程质量问题后，经与华泰装饰公司协商未果的情况下，洪城地产公司理应委托有资质的鉴定部门对修复、重做工程量及工程价款进行鉴定，以确定违约责任的具体数额。但洪城地产公司直接另行发包给吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司进行返工，致使涉案修复、重做工程量及工程价款的具体数额无法确定。且双方现均表示涉案修复、重做工程量及工程价款已无法鉴定。故洪城地产公司主张华泰装饰公司已完工程质量不合格，其另行发包给吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司进行返工支付工程款1670546元，现有证据不足，待洪城地产公司证据充足后，可另行诉讼。华泰装饰公司上诉请求应予支持。综上所述，华泰装饰公司的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持吉林市昌邑区人民法院（2015）昌民二初字第425号民事判决第二项；二、撤销吉林市昌邑区人民法院（2015）昌民二初字第425号民事判决第一、三项；三、驳回吉林市洪城地产置业有限公司的一审全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费82851元，由吉林市洪城地产置业有限公司负担77095元，江苏华泰装饰工程有限公司负担5756元。本判决为终审判决。审判长  刘凤昌审判员  丁照明审判员  潘军宁二〇一七年五月十日书记员  姜 超