广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第3号
上诉人（原审被告）佛山市南海明慧玩具有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇里官路赤山工业区红粉路段。
法定代表人罗奕彪，经理。
委托代理人陈志辉，广东正念律师事务所律师。
委托代理人谢绮婷，广东正念律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄琼英，住广西壮族自治区平南县。
委托代理人温新祥，广东源浩律师事务所律师。
委托代理人霍德伟，广东源浩律师事务所律师。
上诉人佛山市南海明慧玩具有限公司（以下简称明慧公司）因与被上诉人黄琼英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法里民一初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第二款、第十七条至第三十五条的规定，作出如下判决：一、明慧公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄琼英赔付残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、后续治疗费共非法用工单位受伤人员赔偿金等共74448.2元；二、驳回黄琼英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75元（黄琼英已预交），由明慧公司负担。
上诉人明慧公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、明慧公司和黄琼英之间系劳动关系而非劳务关系。1.双方已共同确认双方之间形成持续稳定的劳动关系，该事实也由佛山市南海区人力资源和社会保障局调查并核实。2.双方建立劳动关系时黄琼英并未达到退休年龄，故双方用工关系适格。3.我国法律未强制性规定达到退休年龄时劳动关系即终止。4.明慧公司与黄琼英之间的主体资格、行政隶属关系、业务关系，明显区别于劳务关系。5.劳动关系终止的条件应为享受养老保险和领取退休金而非达到退休年龄。退休仅适用于全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，对于农村、城市超龄老人不适用退休的相关制度。6.《不予认定工伤决定书》并未否定黄琼英受伤性质为工伤，只是由于黄琼英已超过法定退休年龄而不予认定工伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《广东省工伤保险条例》第九条、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请求的答复》等规定，黄琼英在工作中受伤应通过工伤认定享受工伤赔偿待遇。
二、原审未查明黄琼英受伤经过、实际伤情。1.黄琼英对自己受伤的过程应当非常清晰，但其委托代理人未能清楚阐述黄琼英的受伤过程，且黄琼英也未尽相应的举证责任。2.黄琼英出院后在明慧公司附近开设小卖部，工作生活未出现异常，其伤情恢复情况明显与其单方委托鉴定机构出具的司法鉴定意见书矛盾。明慧公司请求法院传召黄琼英本人出庭阐述受伤经过查验其实际伤情，并按工伤标准重新鉴定黄琼英的伤残情况。3.黄琼英未举证证明其住院陪护期间由女儿苏春兰陪护及苏春兰的工资收入情况，且明慧公司对此不予认可，故黄琼英主张的陪护人员及护理费不应予以支持。
三、即使双方之间为劳务关系，黄琼英应当对其所受伤害承担主要责任。黄琼英诉称在工作中搬货物时不慎被车间地上的杂物绊倒在地，说明黄琼英对其自身安全未尽基本的谨慎注意义务。明慧公司的员工也可以证明黄琼英所受伤害是因为其急于下班走路过分匆忙所致。
综上，上诉请求：1.撤销原审判决第一项，认定黄琼英与明慧公司之间为劳动关系，按工伤标准处理；2.本案一、二审诉讼费由黄琼英承担。
被上诉人黄琼英答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。明慧公司的上诉无事实和法律依据，应予驳回。
上诉人明慧公司在二审期间向本院提交以下证据：
1.黄琼英正常工作生活的照片四张，拟证明黄琼英伤情恢复良好，并未对其工作和生活造成影响；
2.情况说明一份及相关人员的身份证复印件，拟共同证明黄琼英受伤是因为其急于下班就餐所致，并非其所称的搬货受伤。
被上诉人黄琼英质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，不能看出照片的拍摄时间是在黄琼英受伤前还是受伤后，无法证明黄琼英生活工作是否受到伤情影响。黄琼英伤情的恢复情况应当以相关机构的鉴定结果为准。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据是明慧公司单方提供，属于证人证言，但证人未出庭接受法庭询问，不能作为认定事实的依据。
本院认证认为，黄琼英的伤情应以鉴定结论为准，照片本身不能直接证明黄琼英是否构成伤残。证据2属于证人证言，证人未出庭接受质询，亦无其他证据佐证，故本院对上述证据均不予采信。
被上诉人黄琼英在二审期间未向本院提交新证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点主要是黄琼英损害的赔偿标准，原审对黄琼英的伤残、护理情况的认定是否恰当等。
关于黄琼英损害赔偿的标准问题。黄琼英在明慧公司工作时受伤，因其超过法定退休年龄未能认定为工伤，原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，以过错程度划分双方各自应承担的责任，亦属在特别情形下对黄琼英受伤的一种权利救济途径。明慧公司主张双方成立劳动关系，黄琼英应享受工伤待遇。因黄琼英在起诉时系以人身损害赔偿标准主张赔偿，故本院在本案中根据人身损害赔偿标准确定黄琼英所得赔偿数额。
关于责任比例。明慧公司上诉对黄琼英是否因工受伤提出质疑。经审查，黄琼英起诉主张其在明慧公司上班搬货物过程中不慎被车间地上的杂物绊倒受伤，随后明慧公司派人送其到医院就诊。明慧公司在一审期间未对黄琼英的受伤原因提出异议，在二审期间也未能提供充分证据予以反驳，故本院对其提出黄琼英因急于下班走路过分匆忙致摔倒受伤的主张不予采信。黄琼英在搬运货物的过程中未谨慎注意，对自己被绊倒受伤负有一定的过失，原审认定黄琼英自担20%的责任，理据充分。明慧公司上诉主张黄琼英应承担主要责任缺乏依据，本院不予支持。由于黄琼英在诉状中及其委托代理人在一审庭审期间已陈述其受伤经过，明慧公司对此并无提出异议，在二审再要求黄琼英本人出庭阐述受伤经过，本院不予准许。
关于黄琼英的伤残情况。明慧公司对黄琼英单方委托的广东弘正司法鉴定所（以下简称弘正鉴定所）为黄琼英评定作出的伤残等级意见提出异议并请求重新鉴定。经审查，弘正鉴定所及其鉴定人员具有司法鉴定资质，鉴定程序合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据上述规定，法律并未禁止当事人自行委托鉴定，而且当事人可依据鉴定结论提出相关权利主张，故明慧公司认为黄琼英单方委托鉴定不当的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。明慧公司虽然对该司法鉴定书提出异议，但未能举证证明该司法鉴定书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，也未就此提供充分证据予以反驳，故本院对弘正鉴定所对黄琼英作出的伤残程度等级的司法鉴定书予以采信。原审法院依据该鉴定结论核算黄琼英的残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。故此，黄琼英伤残情况已有鉴定结论证实，明慧公司要求黄琼英出庭验伤已无必要，本院不予准许。由上所述，明慧公司向本院提出以工伤标准对黄琼英伤情进行鉴定的申请，本院不予准许。
关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。本案中，医疗机构认为黄琼英住院期间需陪护一人，黄琼英提供的佛山市南海区钻一铝业有限公司出具的收入证明可以反映其住院期间由女儿苏春兰陪护，苏春兰的月收入为5500元。原审依据上述规定及本案证据计算黄琼英的护理费，有事实和法律依据，本院予以维持。
综上，明慧公司上诉理据不足，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费744.48元，由上诉人佛山市南海明慧玩具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
代理审判员 王志恒
代理审判员 曾慧元
二〇一五年三月十一日
书 记 员 招玉萍
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