重庆市武隆县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武法民初字第00695号
原告武隆县福达有限责任公司，住所地重庆市武隆县巷口镇建设中路24号2单元6-1，组织机构代码78155522-7。
法定代表人曾贤利，该公司董事长。
委托代理人蒋应志，男，1944年出生，汉族。
委托代理人谢迎春，重庆星空律师事务所律师，一般授权代理。
被告重庆市武隆县泰兴建筑有限责任公司，住所地重庆市武隆县巷口镇芙蓉路15号，组织机构代码76590498-4。
法定代表人黄廷开，该公司董事长。
委托代理人李初阳，男，1955年出生，汉族。
委托代理人应远华，重庆剑直律师事务所律师，一般授权代理。
原告武隆县福达有限责任公司（以下简称福达公司）与被告重庆市武隆县泰兴建筑有限责任公司（以下简称泰兴公司）合同纠纷一案，本院于2014年4月1日立案受理后，依法由审判员侯毅飞独任审理，适用简易程序于2014年5月22日公开开庭进行了审理。后本案依法转为普通程序审理，由审判员侯毅飞担任审判长，与人民陪审员黄永林、张小蓉组成合议庭，于2014年7月3日、2014年8月1日公开开庭进行了审理。原告福达公司的委托代理人蒋应志、谢迎春，被告泰兴公司的委托代理人李初阳、应远华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告福达公司诉称，2002年8月5日，原告公司与被告公司双方协商，原告福达公司同意将福达宾馆委托被告泰兴公司经营。双方约定泰兴公司经营期间所产生的费用均由被告泰兴公司（原长坝建筑公司）承担，除去上述费用后，被告泰兴公司每年按30万元收入冲抵原告福达公司所欠的工程款。被告泰兴公司经营后将福达宾馆餐厅承包给他人，并签订了一年的承包合同，因此应当冲减原告福达公司所欠的工程款。（2012）渝三中民终字第00614号民事判决，被告泰兴公司与原告福达公司建设工程承包合同纠纷一案中并未抵扣工程款，双方明确表示另案处理。现起诉要求被告泰兴公司支付应抵扣的工程款30万元并赔偿物资损失77625元。
原告福达公司为支持其主张，向本院举示了如下证据：
1.《委托书》，拟证明原告福达公司将福达宾馆委托被告泰兴公司经营，被告泰兴公司应当按照约定支付承包经营费用；
2.《福达宾馆餐厅承包合同书》，拟证明被告泰兴公司将餐厅承包给黄朝余经营；
3.（2012）渝三中法民终字第00614号民事判决书，拟证明涉及的工程款抵扣双方同意另案主张；
4.《入资经营合同》，拟证明2003年6月30日之后被告泰兴公司法定代表人黄廷开仍在经营餐厅；
5.中国工商银行支票存根（1999年1月29日）、收条（1998年12月21日）、领条（1998年12月22日、1998年12月22日）、《协议》、重庆市商业统一发票（1998年11月23日、1998年12月1日、1999年1月6日）、重庆涪陵华星电器公司票据（1998年12月28日），拟证明黄朝余承包餐厅的财产等价值77665元；
6、《财产抵押合同》，拟证明请求的财产存在；
7.（2013）武法执字第159号民事裁定书，拟证明武隆县人民法院于2013年12月19日才对餐厅进行查封；
8.收据25份，拟证明福达宾馆于2003年10月仍在经营；
9.收条（2003年10月2日、2003年10月23日、2003年11月4日）、领条（日期分别为：2003年11月4日、2003年9月27日、2003年10月4日、标注日期2003年10月12日两份）
被告泰兴公司质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但不能证明已将宾馆交给被告实际经营；证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，但被告并没有经营收取费用；证据3的真实性、合法性、关联性均无异议；证据4的真实性、合法性、关联性均有异议；证据5对票据的真实性无异议，但对其关联性有异议，不能证明是否交付以及交付的东西系同一批；证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，已被人民法院生效判决所否定，系原告为逃避人民法院的执行而虚构；证据7真实性无异议，但与本案无关；证据8的真实性无异议，但与本案无关；证据9真实性无异议，但从收条反映出系原告福达公司在经营。
被告泰兴公司辩称，原告出具的《委托书》并未实际履行。2002年8月5日，原告出具《委托书》属实，但2002年9月12日，由原告的委托代理人蒋应志起草，以泰兴公司的名义将福达宾馆餐厅租给黄朝余经营，合同期为一年。因福达公司拖欠涪陵蜀龙装潢公司执行标的款，餐厅只经营了半年，半年租金35000元由蒋应志代原告收取。2002年10月1日福达宾馆客房部开业，但2002年10月6日，因原告欠刘渝执行款，客房部被人民法院通知查封。2002年9月，原告的股东之一药业公司因欠银行贷款300万元，药业公司的房屋被法院查封。2002年10月23日，福达宾馆接待厅被告法院拍卖，被鸿程鞋店买走。2002年11月，人民法院将通车道以18.5万元的价格卖给了朱敬东。2003年3月，福达宾馆餐厅被法院查封拍卖，福达宾馆餐厅终止了营业。（2010）武法民初字第01525号民事判决认定为未生效合同，在（2011）渝三中法民终字第314号上诉案件中，原告答辩中称委托书并未履行。由于原告欠款导致被告不能经营，正三层客房部由黄廷开、蒋应志、黄建军合伙经营了六天，法院要查封客房部；福达宾馆餐厅只经营了半年，而承包费被原告收走，后餐厅被查封。因此，原告出具的委托并未实际履行。原告主张的财产被法院依法查封拍卖，餐厅被杜鹃买走，餐厅的物品也一起被拍卖。之后，杜鹃将餐厅和物品一起转卖给姜伍酒家。所以被告不应当承担餐厅物品的赔偿责任。因此，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告泰兴公司为支持其主张，向本院举示了如下证据：
1.《委托书》，拟证明原告福达公司向被告泰兴公司出具了委托书；
2.《福达宾馆餐厅承包合同》、（2012）武法民初字第623号民事判决书，拟证明蒋应志拟定的承包经营合同，餐厅承包经营费由被告福达公司经理蒋应志收取；
3.《关于武隆县人民法院强制执行福达有限责任公司财产的异议申请书》及《日记记录》，拟证明2002年10月6日，福达宾馆被法院查封；
4.（2003）武法民初字第125号民事判决书及（2003）武法执字第58号民事裁定书、协助执行通知书，拟证明福达宾馆餐厅和物品被查封和执行；
5.（2010）武法民初字第01525号民事判决书以及（2011）渝三中法民终字第314号民事判决书，拟证明委托为未生效合同，并未实际履行。
原告福达公司质证认为，对证据1双方均认可，没有异议，对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，（2012）武法民初字第623号民事判决书是涉及李初阳的民间借贷纠纷，不能证明是福达公司收取的钱，与本案无关；证据3中执行异议申请系蒋应志所写，但查封并不等于说不能营业，实际上并没有查封，所提供的日记记录证明了当时餐馆在营业；证据4的真实性无异议，但是不能证明福达宾馆没有经营；证据5的真实性、合法性无异议，但不能证明委托经营不成立，与本案没有关联性。
在案件办理过程中，本院依法调查核实，调取了如下证据：
1.《关于原武隆医药有限公司值班室所有权归属情况的说明》；
2.（2003）武法民执字第159号民事裁定书及协助执行通知书、（2003）武法民执字第58号民事裁定书及协助执行通知书、（2002）武执字第568-4号民事裁定书、（2006）武法执字第195号民事裁定书以及（2007）渝三中执复字第43号复议决定书。
原告福达公司质证认为，证据1与本案无关；证据2中（2003）武法民执字第159号民事裁定书及协助执行通知书、（2003）武法民执字第58号民事裁定书及协助执行通知书无异议，（2002）武执字第568-4号民事裁定书实际是解除了查封，并不能证明没有实际经营。
被告泰兴公司质证认为，对于上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院综合认证认为，被告对原告提供的证据1真实性、合法性无异议，证据1与原告提供的证据3及被告自身的陈述相印证，足以证明被告泰兴公司对福达宾馆进行了经营；被告对原告提供的证据2、证据3、证据4无异议，本院予以确认；原告提供的证据5被告对其真实性无异议，与证据6印证了原告添置财产的事实，但证据6因原、被告双方均认为系逃避执行转移财产，对财产转让的事实不予认定；证据7系人民法院生效文书，具备真实性、合法性，与本案相关，本院予以确认；原告提供的证据8《收据》并无被告方签字，不能证明系被告在经营，对其关联性不予确认；证据9被告对其真实性无异议，但该组证据不能证明系被告在经营，对其关联性不予确认。
被告提供的证据1及证据2中《福达宾馆餐厅承包合同》与原告提供的证据1、证据2一致，本院予以确认；证据2中（2012）武法民初字第623号民事判决书、证据4、证据5系人民法院出具的法律文书，具备真实性、合法性，且与本案相关，本院予以确认；被告提供的证据3中《关于武隆县人民法院强制执行福达有限责任公司财产的异议申请书》系原告方经理蒋应志所写，具备真实性，合法性，且印证了福达宾馆财产被查封的事实，本院予以确认。
本院依法调取的证据，被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，且证据2系人民法院出具的法律文书，证据1与证据2中（2007）渝三中执复字第43号复议决定书相印证，故本院予以确认。
根据当事人的陈述及上述确认的证据，本院认定事实如下：
2002年8月5日，原告法定代理人曾贤利以福达公司的名义向被告泰兴公司（原长坝建筑公司）出具了《委托书》。该《委托书》载明“……因甲方无资金支付乙方工程款，经甲乙双方协商，甲方同意把福达宾馆经营权转交给乙方长坝建筑公司经营。在乙方经营期间福达宾馆所产生的一切费用，以及李春阳投入整改资金的利息，蒋应志经理每年的工资，应交政府部门的有关费用，均由长坝建筑公司承担。另除去以上费用外乙方长坝建筑公司还应每年按叁拾万元的收入冲减甲方欠乙方的工程款。甲方委托乙方经营中如有违法行为由乙方自负法律责任。另外甲乙双方最终工程结算后，甲方欠乙方实际工程款是多少再商定乙方经营权年限。”被告泰兴建筑公司未在该委托书上签字。
2002年8月31日，被告泰兴公司与黄朝余签订《福达宾馆餐厅承包合同》，以每年70000元的租金将餐厅出租给黄朝余，租期从2002年9月12日至2003年9月12日。黄朝余缴纳了半年租金35000元，时任原告福达公司总经理的蒋应志收取了该笔租金。
庭审中，原告福达公司承认2002年9月福达宾馆接待大厅所占用的房屋被拍卖，被告泰兴公司对福达宾馆接待大厅所占房屋被卖的事实无异议。本院于2002年10月8日作出（2002）武法执字第568-1号民事裁定书和于2003年7月1日作出（2002）武法执字第568号民事裁定书依法查封了原告福达公司的福达宾馆北楼客房部及停车场。2003年12月19日，本院解除对福达宾馆北楼客房部第一、第二、第三楼以及停车场的查封。
2003年6月12日，本院在执行刘渝与原告福达公司合同纠纷一案时，原告福达公司已将停车场、客房部以30万元的价格转让给蒋应志。2003年6月30日，蒋应志、黄建军、黄廷开签订《入资经营合同》，出资共同经营福达宾馆客房部。
在原告福达公司诉被告泰兴公司、李初阳物权保护纠纷一案中，本院于2010年12月3日作出（2010）武法民初字第01525号民事判决，该案判决后，被告泰兴公司提出上诉，在上诉案件办理过程中，原告福达公司提出委托书系曾贤利的个人行为，公司方没有签字盖章，也没有履行的抗辩主张。在被告泰兴公司与原告福达公司、武隆县药业有限责任公司、曾贤利建设工程承包合同纠纷案中，就福达宾馆工程款已进行了结算。重庆市第三中级人民法院于2012年11月14日作出（2012）渝三中法民终字第00614号民事判决，该判决查明：“福达公司将福达宾馆交由泰兴公司经营，后又因故终止，但双方没有对应扣工程款的金额进行结算。诉讼中，双方均不同意在本案中一并处理”。庭审中，被告泰兴公司承认客房部2002年10月1日开业并经营至2002年10月9日，餐厅部分经营了半年。
重庆市涪陵蜀龙装饰设计有限公司申请执行原告福达公司装饰合同纠纷一案，本院于2003年3月2日向原告福达公司发出执行通知，2003年12月19日作出（2003）武法执字第159号民事裁定，对原告福达公司所有的福达宾馆餐厅予以查封，2005年6月7日，本院作出（2003）武法执字第58号民事裁定，裁定将福达宾馆餐厅以评估价204550元变卖给杜鹃。
本院认为，本案的争议焦点有：一、原告福达公司出具的委托书是否实际履行及福达宾馆经营时间；二、应抵扣的工程款金额及损失大小。
针对争议焦点一，本院认为，重庆市第三中级人民法院作出的（2012）渝三中法民终字第00614号民事判决的内容可印证被告泰兴公司进行了经营，后因故终止，且被告泰兴公司答辩称也进行了经营，只是双方对经营时间存在明显争议。原告福达公司出具的委托书对委托经营的起止时间并无明确约定，而被告辩称从2002年10月1日起算但并未提交相关证据予以证明。因此，经营的起算时间，应从委托经营之次日起算。对于经营终止时间问题，从本院（2002）武执字第568-4号民事裁定可反映出福达宾馆北楼客房部于2002年10月8日被查封，被告承认客房部经营至2002年10月9日，因此本院对客房部的经营时间确定至2002年10月9日。福达宾馆餐厅被查封并被执行是事实，从黄朝余交纳的承包费用来看，黄朝余承包经营了半年与被告泰兴公司辩称相符。黄朝余签订的《福达宾馆餐厅承包合同》约定餐厅承包起算时间为2002年9月12日，因此餐厅经营的时间应计至2003年3月11日。对福达宾馆的接待大厅，原告福达公司承认系2002年9月变卖，因此对于接待大厅的经营使用时间本院确定至2002年9月。对于娱乐场所等福达宾馆其余部分，原告并未提交相关证据证明经营的具体时间，因此应承担举证不力的责任。
针对争议焦点二，本院认为，被告泰兴公司接受委托对福达宾馆进行了经营，应当按照委托书的约定支付经营期间的承包经营费。福达宾馆经营场所包含了停车场、接待厅、餐厅、客房部、娱乐卡厅等部分，福达宾馆餐厅部半年的承包费用35000元为原告福达公司的时任经理蒋应志所收取，因此对于餐厅部分的承包经营费用不应再行向被告泰兴公司主张。原告出具的委托书载明承包经营费为每年300000元，扣减餐厅部每年70000元的承包费，其余部分的承包经营费为230000元。从黄朝余与被告泰兴公司签订的餐厅承包合同来看，黄朝余于2002年9月12日开始起算餐厅承包期，因此从委托经营次日开始至2002年9月11日期间，合计37天，应视为被告泰兴公司经营期间，其承包经营费酌定计为300000元÷365天×37天=30410元，之后，被告经营至2002年10月9日，客房部被查封，应视为合同因故终止。因餐厅费用系原告已收取，故从2002年9月12日至2002年10月9日期间的承包经营费计为230000元÷365天×28天=17644元，以上费用合计48054元。对其他部分经营场所范围无证据证明经营时间的长短，相对应的承包经营费本院不予支持。从本院查明的情况来看，福达宾馆的经营场所被执行查封、变卖，导致被告泰兴公司对各部分的经营时间、经营场所范围均发生变化，也势必影响福达宾馆的经营收益，而查封变卖的原因是因福达公司拖欠债务，因此应酌情减少承包经营费为宜。考量福达宾馆各组成场所经营时间的不一以及经营场所被执行查封、变卖的事实，本院酌定减少承包费13054元，确定被告泰兴公司应支付给原告福达公司的承包费为35000元。
对原告主张的财产损失问题，双方虽同意该部分财产按购买价值的60%折价，但本案中，原告未提交相关证据证明所购买财产的具体损失范围，也无证据证明在餐厅停止经营时所主张的财产已经全部灭失或毁损。因该餐厅系黄朝余承包，承包费用为原告福达公司收取，原告作为财产所有人对自己所有的财产本身具有一定的监管责任，在餐厅因故停止经营后，作为财产的所有人本身应当及时清理财产。本案中，原告也无提交证据证明餐厅停止经营后系被告泰兴公司将财产变卖或毁损，现事隔多年，该餐厅又被执行拍卖，原告提供的证据不足以证明财产或者灭失的责任在于被告，因此被告不应当承担财产的赔偿责任。
综上，被告泰兴公司承认对餐厅进行了部分经营，双方成立承包经营合同关系，被告应当按照约定支付一定的承包费。但因福达宾馆系整体承包，各部分经营时间不一，且因福达宾馆的财产被查封、变卖等影响，本院酌定支持35000元的承包经营费。对原告主张的财产损失部分，依据不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告重庆市武隆县泰兴建筑有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告武隆县福达有限责任公司福达宾馆承包经营费35000元；
二、驳回原告武隆县福达有限责任公司的其他诉讼请求。
如果被告重庆市武隆县泰兴建筑有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
本案案件受理费6964元（原告已预交），由被告重庆市武隆县泰兴建筑有限公司负担645元，由原告武隆县福达有限责任公司负担6319元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 侯毅飞
人民陪审员 张小蓉
人民陪审员 黄永林
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 周之平