上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第58号
上诉人（原审被告）滕琼。
委托代理人朱秀琴，北京天达共和（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）由西往东（上海）贸易有限公司。
法定代表人＊＊＊，首席执行官。
委托代理人张勃，上海市申达律师事务所律师。
上诉人滕琼因与被上诉人由西往东（上海）贸易有限公司（以下简称“由西往东公司”）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民四（民）初字第999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭于2015年2月10日公开开庭进行了审理，上诉人滕琼的委托代理人朱秀琴，被上诉人由西往东公司的委托代理人张勃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，滕琼于2008年11月17日入职由西往东公司，担任深圳公司总经理，工作地点为深圳市，月工资45，000元，房屋补贴9，500元。双方先后签订过两份劳动合同，最后期限至2012年11月30日。2012年10月9日，由西往东公司人力资源经理向北京办公室经理发送电子邮件，要求审核需要续订劳动合同的相关人员名单信息，2012年10月10日，北京办公室经理回复邮件，并附深圳劳动合同报告，续订合同名单中含滕琼。上述邮件均抄送了滕琼。2012年12月24日，由西往东公司向滕琼发出晋升要约通知书，载明滕琼的职位名称为上海办事处总经理，汇报对象是首席执行官；义务和责任包括但不限于管理上海办事处的日常运作，包括财务、市场营销、销售、行政及物流等；以及工资、津贴、奖金及年休假待遇等，滕琼在晋升要约通知书上签名。2013年3月起，滕琼担任华东区总经理，工作地点变更为上海市，每月房屋补贴调整为13，000元，通讯补贴1，000元，交通补贴2，000元，娱乐补贴6，000元。所有补贴均需提供发票。通知书同时约定，滕琼20**年的年假为20天。2013年奖金为200，000元，奖金将按照销售业绩进行计算：销售与销售渠道业绩60%、员工管�15%、AR业绩15%、存货控制与存货的准确性10%。2013年12月26日，由西往东公司提供电子邮件向滕琼发送劳动合同文本，该劳动合同日期为2012年12月1日至2015年12月31日，滕琼回复：从2012年11月底我和公司的合同结束后，公司至今尚未和我续订任何合同，你这份合同，请解释一下。由西往东公司人事经理答复：“当时您这里让Maple（深圳办公室经理）暂缓合同事宜”。滕琼回复：“我没有说暂缓合同事宜，我当时是说和上海签合同”。2014年1月8日，由西往东公司向滕琼发送协议，要求与滕琼协商解除劳动关系，滕琼未予同意。2014年3月10日，由西往东公司以滕琼拒绝签订劳动合同为由，通知滕琼即日解除劳动关系，并为滕琼办理了退工手续，退工单以及劳动手册载明的退工日期均为2014年3月10日。2014年3月31日，由西往东公司支付滕琼解除劳动合同经济补偿金77，418�以及奖金40，000元（税后36，105元）。
原审另查明，滕琼于2014年2月12日申请年假1天，申请单部门经理处有签字。2014年3月5日申请年假1天，部门经理及人事经理均未签字，2014年3月6日因仲裁申请公假半天，无部门经理及人事经理签字，但滕琼当日下午如期参加了仲裁庭审。2014年3月10日申请年假1天，无部门经理及人事经理签字。
由西往东公司的绩效评定等级指导方针规定总经理的绩效评定为：销售及渠道管理（60%），实现销售目标100%，奖金兑现比例100%，销售目标95%，奖金兑现比例80%，销售目标90%，奖金兑现比例60%，销售目标85%，奖金兑现比例40%，销售目标80%，奖金兑现比例20%，销售目标低于80%，奖金兑现比例为0。人员管理（15%）：人事&劳动关系和员工绩效管理3%，实现率-1%（每一个劳动关系案例）；控制加班及请假管理3%，实现率-1%（每人每月加班≥36小时，或每人每年加班累计≥10天），-1%（团队成员预支使用假期申请）；样品酒管理3%；出差及应酬费用管理3%，实现率控制在预算之内并且须符合公司的相关政策；周转率3%，实现率＜8%。应收账款管理（15%）：收款占10%，奖金兑现比例≥90%，坏账管理占5%，奖金兑现比例＜年度营业额的0.1（如≥年度营业额的0.1，则不享有5%的奖金比例）。库存控制及准确率（10%）：差异率10%，奖金兑现比例＜年度营业额的0.1（如≥年度营业额的0.1，则不享有10%的奖金比例）。由西往东公司于2013年9月18日向滕琼发送电子邮件，规定2013年目标额为4，960，000元。2014年1月7日，滕琼下属发送邮件，附2013年度华东地区销售额统计表待审核，该表载明华东地区（包括香港）指标49，600，000元，完成指标为81.21%。2014年2月14日，滕琼向由西往东公司发送电子邮件，确认华东地区目标额49，600，000元，实际销量为3，607，941.61元，电子邮件所附的表格所列地区为：上海、江苏、安徽、浙江、江西及其他地区。2013年度，上海办事处有两名员工因劳动争议申请仲裁。2014年1月25日，滕琼向法定代表人发送电子邮件询问奖金40，000元的计算依据。次日，由西往东公司回复：销售和渠道管理：销售完成比率72.74%，奖金计算比率0；员工管理：员工&劳动关系和人员绩效管理1%（2个劳动仲裁）、控制加班和休假管理3%、样品酒管理3%、出差和招待费用管理3%、劳动周转率0（完成比率18.9%）。应收账款管理：回款73.82%，奖金比例0、坏账管理完成比率0.28%，奖金计算比率0。库存控制和准确性完成比率99.72%，奖金计算比率10%。奖金计算比例总计20%，奖金额为40，000元，并罗列了劳动周转率的计算方式以及确认销售和渠道管理的依据。滕琼收到邮件后未再提异议。2014年2月7日，滕琼发送电子邮件，确认2012年度尚有39，880元逾期款长期未收，如逾期将作坏账处理，要求下属尽量收回款项。该款至今未收回。
2014年4月29日，滕琼向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求由西往东公司支付违法解除劳动合同赔偿金166，188元、2014年未休年休假工资20，164.38元、2013年度奖金200，000元、2014年3月餐饮费263元、交通费600元、房贴13，000元。该委裁决由西往东公司应支付滕琼违法解除劳动合同赔偿金差额88，770元以及2014年3月餐饮费263元、交通费551.72元以及房贴3，586.21元。双方均不服，分别诉至原审法院。
原审审理中，滕琼表示，由西往东公�即便支付的是经济补偿金，该金额也存在差额。由西往东公司则表示，其公司在支付经济补偿金时，2013年度本市职工平均工资尚未公布，故按2012年度本市职工平均工资计付并无不妥。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、由西往东公司与滕琼解除劳动合同是否合法；2、由西往东公司是否已经足额支付滕琼20**年度奖金；3、滕琼于2014年度未休年休假的天数以及折算标准；4、滕琼于2014年3月是否应获得全额房屋补贴及交通费600元。
关于第一项争议焦点，应由由西往东公司承担举证责任。根据由西往东公司提供的证据可以证明，由西往东公司在双方劳动合同期限届满前，曾向滕琼提出续订劳动合同要求，而滕琼对签订主体提出异议，致使双方未及时续订劳动合同。此后，滕琼担任上海办事处总经理，负责管理上海办事处事务，滕琼在签订劳动合同主体争议消除后，仍未主动要求与由西往东公司续订劳动合同，滕琼的行为具有故意，且属于失职，故造成劳动合同未能续订的责任不应归责于由西往东公司。劳动合同实施条例规定，用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为至用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。由西往东公司于2013年12月26日再次要求滕琼签订劳动合同，系履行法定义务的行为，滕琼应予配合，但滕琼在收到劳动合同文本后，要求由西往东公司解释，在由西往东公司邮件回复后，滕琼仍未签署合同。滕琼的行为表明了其并无签署劳动合同的意向。由西往东公司以滕琼拒绝签订劳动合同为由与滕琼解除劳动关系并未违反法律规定。由西往东公司要求不承担支付滕琼违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院予以支持。由西往东公司应当按照上年度本市职工月平均工资三倍为限支付滕琼经济补偿金。2013年度，本市职工月平均工资为5，036元，由西往东公司应支付滕琼解除劳动关系经济补偿金83，094元，由西往东公司已经支付77，418元，尚应支付经济补偿金差额5，676元。
关于第二项争议焦点，应由由西往东公司承担举证责任。奖金作为激励机制，系用人单位给予劳动者的额外奖励，用人单位可根据经营效益及劳动者的工作表现，自主决定奖金发放规则。根据双方约定，滕琼20**年度奖金为200，000元，将主要根据销售业绩计算发放比例。由西往东公司提供的证据显示，由西往东公司按照双方约定的绩效指标以及评定标准核算了滕琼20**年度奖金40，000元，并无不当。滕琼认为其应获得封顶奖金200，000元，提供的邮件等证据，并不足以证明其业绩已经全部达标。滕琼要求由西往东公司支付2013年度奖金200，000元的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于第三项争议焦点，应由由西往东公司承担举证责任。根据由西往东公司提供的请假申请表显示，滕琼请假应获得法定代表人的批准。滕琼于2014年3月5日以及10日的年假申请均未获准，结合由西往东公司并未对滕琼的出勤情况作出任何惩戒措施，故滕琼陈述其并未休假的陈述，原审法院可以采信。滕琼于2013年3月6日申请的并非年假，故由西往东公司关于滕琼已经休3.5天年假的陈述，原审法院不予采信。原审法院确认滕琼于2014年度已休年假1天。双方约定2013年度年休假20天，由西往东公司当庭自认滕琼于2014年底约定的年休假亦为20天，原审法院对此予以确认，但由西往东公司认为约定的年休假不应按照法定年休假享受待遇，因双方对此并未作出约定，原审法院对由西往东公司的意见不予采纳。双方自愿约定的年休假，应参照法定年休假待遇履行。滕琼工作至2014年3月10日，经折算尚余年休假2天，由西往东公司应参照法定年休假待遇支付滕琼未休年休假工资。双方约定滕琼的工资包括了基本工资及房屋津贴，虽然房屋津贴应提供相应发票，但该约定仅为支付方式的要求，由西往东公司每月固定支付滕琼的房屋津贴应作为滕琼月工资收入。故滕琼要求按照58，000元计算未休年休假工资的主张，原审法院予以支持。由西往东公司应支付滕琼20**年度未休年休假工资10，667元。
关于第四项争议焦点，应由滕琼承担举证责任。双方劳动关系于2014年3月10日终结，滕琼要求由西往东公司支付2014年3月全额房屋补贴，缺乏事实依据，亦不符合法律规定。滕琼陈述其已经向由西往东公司提供了600元交通费发票，故由西往东公司应按发票�额支付其交通费，但滕琼未提供相关证据佐证，原审法院对此陈述难以采信。由西往东公司同意按滕琼的工作天数支付滕琼该月房屋津贴及交通费，原审法院予以支持。由西往东公司应支付滕琼20**年3月房屋津贴3，586.21元、交通费551.72元。由西往东公司同意支付滕琼餐饮费263元，原审法院予以准许。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，原审法院作出如下判决：一、由西往东公司要求不承担支付滕琼违法解除劳动关系赔偿金差额88，770元的诉讼请求，予以支持；二、由西往东公司应于判决生效之日起七日内支付滕琼终止劳动关系经济补偿金差额5，676元；三、由西往东公司应于判决生效之日起七日内支付滕琼20**年未休年休假工资10，667元；四、由西往东公司应于判决生效之日起七日内支付滕琼20**年3月房屋津贴3，586.21元、交通费551.72元、餐饮费263元；五、驳回滕琼的其余诉讼请求。
判决后，滕琼不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、一审判决依据简短的邮件“我没有说暂缓合同事宜，当时是说和上海签合同”主观臆断由西往东公司曾经要求滕琼签订合同，并认为双方就签订合同主体发生争议，与事实不符。认为滕琼后来任职上海办公室总经理，签订劳动合同主体争议消除，也是对事实的误解。滕琼所称的与上海签订合同，是指与位于上海的公司总部，滕琼后来任职的是上海办公室，是隶属于总部旗下的一个公司分部。2、2013年12月26日，由西往东公司邮件发出劳动合同文本，该文本并非无固定期限劳动合同，与“视为至用工之日起满1年的当日已与劳动者订立了无固定期限劳动合同”明显不符，故一审判决认定由西往东公司系履行法定义务的行为不当。滕琼拒签该合同，是由于该劳动合同文本有损于滕琼的利益，且由西往东公司根本没有给予滕琼进行劳动合同磋商及签订合同的时间，故滕琼的行为不构成拒绝签署劳动合同。3、原审判决就公司是否应当支付奖金问题的认定不当。综上所述，滕琼请求本院撤销一审判决第一、二、四项，改判由西往东公司支付违法解除劳动关系赔偿金88，770元、2014年3月房屋津贴13，000元、2013年度奖金200，000元。
被上诉人由西往东公司不同意滕琼的上诉请求，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院审理过程中，滕琼作出如下补充：1、2012年10月9日，由西往东公司人力资源经理向北京办公室及深圳办公室经理发送电子邮件，要求审核需要续订劳动合同的相关人员名单信息。滕琼在深圳办公室的名单上。2、由西往东公司总部在上海，同时在上海的华东分部称为上海办公室，另外还有深圳办公室、北京办公室等。由西往东公司对上述事实予以确认，但认为与本案无关。
此外，滕琼补充提交如下证据：1、2013年11月滕琼与Edouard的微信及翻译，证明2013年11月，滕琼在微信中向Edouard表示，公司至今没有与她签订劳动合同；2、2013年12月11日滕琼发给人事经理的邮件及附件，证明2013年12月11日，滕琼给人事经理发送劳动合同模板，同意并要求与公司签订劳动合同；3、2013年12月27日邮件及屏幕照相，证明滕琼没有拒签合同，表示要求与公司签订合同；4、2013年12月30日邮件，证明滕琼没有拒签合同，而是积极询问合同签订的日期；5、2014年1月9日邮件�屏幕照相，证明公司通知滕琼解除劳动关系，滕琼表示同意，双方签订劳动合同的基础不复存在；6、2014年1月10日后的微信，双方签订劳动合同的基础不复存在，滕琼微信告知已经开始休年假。由西往东公司认为上述证据均不属于新证据，且相关电子邮件及微信未经公证，英文件没有符合法律规定的翻译件，且内容与本案不具有关联性。对此本院认为，滕琼二审中提供的证据均不属于法律规定的新证据，且证据均不符合法律规定的形式要件，故对上述证据及欲证明的事实本院均无法认定。
由西往东公司补充，滕琼除负责财务、市场营销、销售、行政及物流以外，还兼顾人事工作。对此，滕琼表示其只是负责人事的一部分工作。
本院认为，根据已经查明的事实，2012年10月9日，由西往东公司人力资源经理向北京办公室及深圳办公室发送电子邮件，�求审核需要续订劳动合同的相关人员名单信息，深圳劳动合同续订名单中含滕琼；2012年12月24日由西往东公司向滕琼发出晋升要约通知书；2013年12月26日，由西往东公司通过电子邮件向滕琼发送劳动合同文本。从上述事实可见，由西往东公司自始至终要求与滕琼续订劳动合同，却均因滕琼未予配合而致未能续订，故原审法院认定滕琼的行为表明了其并无签署劳动合同的意向并无不当，本院予以认同。由西往东公司据此以滕琼拒绝签订劳动合同为由解除与滕琼的劳动关系并未违反法律规定。故滕琼要求由西往东公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院无法支持。关于2013年度奖金及2014年3月房屋津贴的诉请，原审法院就判决理由已作了详尽阐述，本院予以认同，滕琼对此提出上诉却未提出新的事实及理由，本院实难支持。综上所述，上诉人滕琼的上诉请求，�院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人滕琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 徐 焰
代理审判员 李 弘
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 沈娟娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……