广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第3213号
上诉人（原审被告）中建二局第二建筑工程有限公司深圳分公司。
负责人魏庆国，该公司总经理。
委托代理人王瑞，广东鼎义律师事务所律师。
委托代理人张智雅，广东鼎义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卓明辉，女，汉族。
委托代理人康芬芬，广东滨都律师事务所律师。
上诉人中建二局第二建筑工程有限公司深圳分公司（以下简称中建二局深圳公司）因与被上诉人卓明辉健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2014）深盐法民一初字第961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，卓明辉在深圳市盐田区盐田四村半山“梧桐春晓花园”建筑工地上做消防工作。2013年9月26日18时左右，卓明辉因身体疲倦，头脑不清，误走路道，在没有灯光的情况下从七八米深的电梯井口掉下，当日入住深圳市龙华新区观澜人民医院治疗，2014年1月24日出院，医药费自理。出院医嘱：建议休息6个月；每月复诊、待骨折愈合后行内固定物取出手术；取内固定物住院费用约15000元；住院期间前两个月陪护二人，后两个月陪护一人。卓明辉因本次事故造成身体多处骨折，其伤情经广东中一司法鉴定所鉴定构成一个陆级伤残、一个玖级伤残，后续治疗费用约24000元-28000元，误工180日，营养120日，护理180日。
中建二局深圳公司承建涉案工程的土建和装饰工程，其中包括电梯井口的预留工作。在事发的电梯井口没有防护栏、防护网，也没有警戒线路标志和危险警示路牌。
卓明辉在深圳居住、工作多年，事发时从事消防工作。卓明辉之女彭某家，2004年12月20日出生，事发时9岁，应扶养9年，农业户籍，在深圳居住生活。卓明辉的父亲卓某甲，1944年6月26日出生，事发时69岁，应扶养11年。卓明辉的母亲杨某，1947年9月19日出生，事发时66岁，应扶养14年。卓明辉的父母生育包括卓明辉在内的四名子女，其中卓某乙为残疾人员。
卓明辉向原审法院提出的诉讼请求为：一、中建二局深圳公司向卓明辉赔偿两次医疗费和住院费用合计92575元、误工费54000元、营养费13000元、住院伙食补助费10500元、护理费50400元、精神损害抚慰金100000元、六级伤残赔偿金407418.80元、九级伤残赔偿金162967.52元、交通费2000元、小孩的抚养费84193.76元、卓明辉父母的赡养费57071元、卓明辉丈夫的父母的赡养费92563.42元；二、中建二局深圳公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案为健康权、身体权纠纷。有关卓明辉因本次事故所造成的人身损害数额，因法庭辩论终结日为2014年9月11日，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的相关规定，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》（下称《标准》）计算，在不考虑责任承担的情况下，对卓明辉的各项主张诉求数额分别认定如下：1、关于卓明辉主张的医疗费、住院费两次合计92575元，从卓明辉提供的医疗费发票可知，卓明辉住院费用59519.70元，出院后复诊的费用为5334.5元，后续治疗费经鉴定约为24000元-28000元，考虑到卓明辉的伤情较重，原审法院酌定卓明辉的后续治疗费为28000元，则卓明辉可主张的医疗费和后续治疗费合计92854.2元，卓明辉的诉求未超过该数额，原审法院对卓明辉该项诉求金额予以确认。2、关于卓明辉主张的误工费54000元，卓明辉住院120天，医嘱全休6个月，则误工时间为300天，事发前卓明辉从事消防工作，因卓明辉未能提供其具体的工资数额，故原审法院参照《标准》中国有同行业在岗职工年平均工资标准，计算卓明辉可主张的误工费为39133.97元（47613元／年÷365天×300天），对于卓明辉诉求中超过该数额部分不予支持。3、关于卓明辉主张的营养费13000元，结合卓明辉住院天数和伤残等级，原审法院酌定卓明辉可主张的营养费为5000元。4、关于卓明辉主张的住院伙食补助费10500元，卓明辉住院120天，按100元／天计算，卓明辉可主张的住院伙食补助费为12000元，卓明辉的诉求未超过该数额，原审法院对卓明辉的该项诉求予以支持。5、关于卓明辉主张的护理费50400元，卓明辉医嘱住院期间前两个月二人护理、后两个月一人护理，司法鉴定意见中确定护理期为180天，鉴于卓明辉未能提供护理人的工资收入，则原审法院依据《标准》中的有关标准，认定卓明辉可主张的护理费为24000元（100元／人×2人×60天＋100元／人×（180天-60天）），对于卓明辉诉求中超过该数额部分不予支持。6、关于卓明辉主张的精神损害抚慰金100000元，本次事故给卓明辉造成一个陆级和一个玖级的伤残后果，结合本市司法实践，原审法院酌定卓明辉可主张的精神损害抚慰金为52000元，对于卓明辉诉求中超过该数额部分不予支持。7、关于卓明辉主张的伤残赔偿金570386.32元（407418.80元＋162967.52元），卓明辉在深圳居住、工作多年，可适用深圳城镇标准计算，结合卓明辉伤残等级情况，原审法院认定卓明辉可主张的伤残赔偿金为464392.24元（44653.1元／年×20年×52%），对于卓明辉诉求中超过该数额部分不予支持。关于卓明辉主张其女儿彭某家和卓明辉父母的扶养费，结合三位被扶养人的身份情况，根据《解释》中的有关规定，分段计算如下：前9年有三位被扶养人，其被扶养人生活费为：134842.03元（28812.4元／年×9年×52%）；第10年到第11年有两位被扶养人即卓明辉的父母，其被扶养人生活费为：19976.60元（28812.4元／年×2年×52%×2／3）；第12年到第14年有一位被扶养人即卓明辉的母亲，其被扶养人生活费为：14982.45元（28812.4元／年×3年×52%×1／3）。上述被扶养人生活费为169801.08元。关于卓明辉主张其丈夫的父母的赡养费，因该项诉求缺乏法律依据，原审法院不予支持。8、关于卓明辉主张的交通费2000元，卓明辉虽然票据不足，但考虑到该费用乃实际发生，结合卓明辉住院天数及需要复诊和继续治疗的实际情况，原审法院对卓明辉该项主张的数额予以支持。上述原审法院确认的赔偿金额合计859402.29元。卓明辉庭审中称中建二局深圳公司有向卓明辉支付过一笔保险理赔款，但中建二局深圳公司不予确认，原审法院对该笔款项不予处理。关于本案的责任承担问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，中建二局深圳公司负责电梯口的预留工作，同时应做好电梯口的安全保障工作，从原审法院查明的事实可知，事发电梯口并无任何防护栏、防护带或其他警示标识，中建二局深圳公司存在明显的过错，其应对卓明辉的人身损害承担赔偿责任。同时，根据卓明辉的陈述，其当天身体非常疲倦，头脑不清醒，在光线昏暗的情况下误走非正常上下班的道路，不小心从电梯口坠落，原审法院认为，卓明辉作为成年人其自身未尽注意义务，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，可减轻中建二局深圳公司的民事责任。综合本案案情，原审法院认为，中建二局深圳公司未采取任何安全防护措施是导致卓明辉摔伤的主要原因，卓明辉自身未尽到安全注意义务其自身存在过错可相应的减轻中建二局深圳公司的赔偿责任，原审法院酌定中建二局深圳公司向卓明辉承担90%的赔偿责任即773462.06元（859402.29元×90%）。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、中建二局深圳公司应于判决生效之日起十日内向卓明辉支付人民币773462.06元；二、驳回卓明辉其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为人民币3066.5元，由卓明辉承担人民币961.5元，原审法院依法予以免交；中建二局深圳公司承担人民币2105元。
一审宣判后，上诉人中建二局深圳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由卓明辉承担。其事实和理由为：一、一审判决认定事实不清，查明事实有缺漏。卓明辉是因掉进电梯井而受伤，还是作业过程中不慎受伤，抑或其他原因导致的伤害的事实，仍然处于真伪不明的状态。卓明辉前后的说辞，以及证人之间的证言均互相矛盾，且无任何其他有效证据证明中建二局深圳公司存在过错。二、一审应将广东兴冠工程有限公司列为诉讼主体。将广东兴冠工程有限公司列为一审诉讼主体，不但是查明案件事实的需要，同时也因为广东兴冠工程有限公司在整个事件过程中存在明显过错，理应承担相应的法律责任。一审既不根据中建二局深圳公司申请将其追加为当事人，也不说明不追加的依据，显然错误。三、一审判决责任划分不公。一审判决对广东兴冠工程有限公司只字未提，同时，仅判决卓明辉个人承担10%责任过轻，不符合公平原则。四、卓明辉的伤残鉴定结论应重新鉴定。涉案鉴定结论及其过程（包括卓明辉受伤事实），中建二局深圳公司自始不知情。伤残等级评定结果对卓明辉获得赔偿的数额、侵权人承担责任的大小有直接影响，在庭审中，鉴定结论相关的各参与人理应充分质证。五、一审判决赔偿数额多处出现计算错误。对于赔偿总额的计算，从误工费到伤残赔偿金，到精神损害抚慰金，以及被抚养人生活费等，一审法院要么计算方法错误，要么计算依据不足。六、一审判决在一些事实认定上处理不当。一审判决认定“原告庭审中称被告有向原告支付过一笔保险理赔款，但被告不予确认，本院对该笔款项不予处理”。为避免不当得利，法院应在赔偿款中扣除，而不是不予处理。七、一审审理程序违法。卓明辉的代理人周君廷作为公民，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定的可以作为诉讼代理人的范围。证人李某、匡英周在出庭时并未提交身份证原件，原审法院在未能核实当事人身份信息的情况下允许其出庭作证，违反法律规定。二审调查时，中建二局深圳公司的上诉事实和理由变更补充为：一、电梯井不是事故现场，原审认定卓明辉于井口跌落是错误。卓明辉一审时申请三位证人出庭作证，但三位证人证言均与事实不符，且证言之间存在矛盾。当时电梯井的状况是负三层以下，还有一个深度为2.05-2.1米的深坑，如卓明辉确实是在电梯井落下，凭三位证人的力量不能从电梯井底部背或抬到地面的。因负三层以下四面都是垂直的没有楼梯，没有承受力量的支撑，更不要说背人或抬人，正常人也无法上去。因此证人陆某乙、李某证言称将卓明辉抬出电梯井，证人匡英周称其将卓明辉背上来，均是不可能的事，故电梯井不是事故现场。其次，三位证人的证言相互矛盾，不能作为证据使用，更不能据此认定卓明辉系从电梯井掉下。理由如下：1、如何将卓明辉从电梯井救出，陆某与李某证明是其二人将卓明辉抬上来的，而匡英周证明系其一个人将卓明辉背上来的，明显矛盾。陆某乙证明卓明辉系在地上躺着的，匡英周证明卓明辉系坐在木头上的。2、陆某乙的证言也前后矛盾，陆某乙证明其与卓明辉一起下班，后又称两人没有一起走，故三人的证人证言不能作为证据使用。当事人申请证人出庭作证应当在举证期限届满前，而卓明辉没有在规定的期限内提交证据，程序违法。卓明辉受伤的真正原因是其在施工工作中不慎坠落。在卓明辉的入院记录中明确记载在工地中从约7米高处坠落至水泥地面。该入院记录系卓明辉在受伤后约2小时所作的陈述，较客观真实反映卓明辉当时受伤的情况。二、卓明辉称事发时看不清，时间大概系在下午的六点钟左右。在2013年9月26日下午18时，在道路没有路灯的情况下自然光线非常充足，不论是否具有照明设备均可看到并辨别事物。卓明辉所称的涉案楼层尽管是负一层，但负一层的一侧系开放式的，没有围墙遮挡，能够看到现场的情况，故卓明辉的陈述与事实不符。三、鉴定人应当出庭接受当事人的质询。原审中，中建二局深圳公司对卓明辉提交的鉴定报告不予认可，而原审中鉴定人员并未出庭接受质询，程序违法。四、鉴定报告为卓明辉单方委托，且鉴定分析与卓明辉的出院记录不符，应当对鉴定书的内容重新进行审查。卓明辉2014年1月24日的出院记录证明卓明辉出院时的状况为“双下肢感觉减退，以右大腿为甚，肌力四级”，而鉴定报告确认为右下肢肌力为三级，明显与事实不符。五、鉴定适用标准错误。出院记录证明中证明“双下肢感觉减退，以右大腿为甚，肌力四级”应适用道路交通事故受伤人员伤残评定4.7.1.F标准，也就是七级标准进行伤残鉴定。六、一审判决部分赔偿错误。1、被扶养人生活费计算存在明显错误。卓明辉已明确其父亲卓某甲为农村户口，且在老家生活，一审法院仍采用深圳市城镇居民的标准计算被扶养人生活费，有误。2、卓明辉在一审时未提供工资证明，因卓明辉从事消防安装工程，明显属建筑安装业。根据最新颁布的标准，建筑安装业的年平均工资为37869元，而不是47613元。3、一审认定交通费2000元，没有事实依据。4、本案应追加卓明辉的用工单位广东兴冠工程有限公司为当事人参加诉讼。卓明辉受伤应为工伤，广东兴冠工程有限公司应对其施工场地的工作人员进行安全教育并对其安全负责，广东兴冠工程有限公司应承担相应责任。
被上诉人卓明辉答辩称：一、一审认定事实清楚。入院记录的事实并不能证明整个受伤的过程，当时为尽快进行治疗，并没有陈述案件经过，不应采纳。二、中建二局深圳公司在一审庭审中并没有对鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，应当认定其认可该份鉴定意见书。中建二局深圳公司在上诉中提出重新鉴定，不符合法律规定，程序不合法。三、广东兴冠工程有限公司与本案侵权责任纠纷毫无关联，一审裁定驳回追加被告符合法律依据。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案受害人卓明辉在涉案建筑工地上从事消防安装工作，2013年9月26日从高空坠落后受伤，对上述事实各方当事人并无异议。双方争议在于卓明辉的坠落过程，卓明辉认为其跌落在中建二局深圳公司承建的电梯井，为证明其主张，一审时卓明辉申请证人陆某乙、李某、匡英周出庭作证。中建二局深圳公司否认电梯井为事故发生地，但其据以证明主张的卓明辉《入院记录》记载事发经过为在工地中从约7米高处坠落至水泥地面，该记载与卓明辉主张本案系跌落到电梯井并无明显矛盾。至于中建二局深圳公司对证人证言的怀疑，本院认为，事故发生地为正在施工的建筑工地，事故距今已经一年有余，事故现场已经无法恢复，中建二局深圳公司关于电梯井不可能将人抬出等质疑，已不可能通过现有证据予以证明，其也无法提交足以认定卓明辉跌落在别处的证据，对中建二局深圳公司对于事故发生过程的主张，本院不予采信。反之，三名证人虽然在陈述如何救治卓明辉过程中的部分表述不清晰，但均能够明确无误的指出卓明辉系在电梯井中跌落受伤，以及电梯井并无防护措施等情况，事故发生后第一时间只有三名证人在场，三名证人的描述与卓明辉自述的事发经过能够基本印证，本院依法对证人证言予以采信。经查阅原审案卷，卷宗中有三名证人的身份证复印件，在庭审笔录中，上诉人中建二局深圳公司亦未提出证人没有出示身份证原件的问题，其关于原审法院未核对证人身份证件的上诉意见，本院不予采信。故，原审法院对本案当事人责任比例的认定并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，卓明辉自称受雇于案外人陆某乙，并与广东兴冠工程有限公司签订了劳动合同，其当然可以选择起诉广东兴冠工程有限公司，但当事人自认为自己并非工伤而请求直接侵权人中建二局深圳公司承担侵权赔偿责任并无不当，中建二局深圳公司请求追加广东兴冠工程有限公司为本案当事人，无法律依据，本院不予准许。卓明辉的伤残鉴定结论，系有资质的鉴定机构作出，程序合法，本院予以采信，中建二局深圳公司在原审时并未申请重新鉴定，其上诉否定该鉴定结论并要求重新鉴定，本院不予采信。卓明辉各项赔偿标准系参照城镇标准，故原审法院按照城镇标准计算其被扶养人生活费，亦无不当，中建二局深圳公司关于被扶养人生活费适用标准错误的上诉理由本院不予支持。卓明辉从事消防安装工作，消防安装业属于建筑装饰业还是建筑安装业，并无明确法律规定，原审判决参照建筑装饰业的工资标准计算卓明辉误工费并无不当。卓明辉主张中建二局深圳公司曾通过保险公司支付其赔偿款25800元，中建二局深圳公司不予认可，既然其不予认可但又上诉主张抵扣，明显不当，本院不予支持。故，中建二局深圳公司上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4367元，由上诉人中建二局第二建筑工程有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉 辉
代理审判员 陈 俊 松
代理审判员 侯 巍 林
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 刘静（兼）