广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终1793号
上诉人（一审原告，反诉被告）：龙松妹，女，1967年5月26日出生，汉族，住广西桂林市临桂区临桂镇榕山路***号，现住广西桂林市临桂区。
上诉人（一审原告，反诉被告）：樊启旭，男，1974年8月5日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区东山大道*********号，现住广西桂林市临桂区。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：李军华，广西鑫顺律师事务所律师。
被上诉人（一审被告，反诉原告）：桂林兴盛房地产开发有限责任公司，住所地：广西桂林市临桂区临桂镇临政路山塘巷。统一社会信用代码：91450322675006603N。
法定代表人：唐少华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李克（如生），该公司法务。
上诉人龙松妹、樊启旭因与被上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初1737号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙松妹、樊启旭的共同委托诉讼代理人李军华，被上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人李克（如生）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人龙松妹、樊启旭上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的一审反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订涉案《土石方施工合同》及《协议书》的目的及内容是地质灾害治理、山体复绿、市政道路及场地平整，且合同都附有设计图，并约定了地质灾害治理要做成一定坡度和梯级。当事人在履行上述合同的过程中虽然也需要开山挖石，但这与探矿、采矿完全不同。一审法院只看当事人存在挖山行为的表面现象，不看双方合同的实质目的，进而认定上诉人是探矿和采矿，一审法院作出的该认定是错误的。二、上诉人与被上诉人签订的涉案《土石方施工合同》及《协议书》合法有效。临桂国土局挂牌出让本案所涉项目“兴盛天鹅堡”用地时是附有条件的，其所附条件中规定的项目正是上诉人与被上诉人在涉案合同中约定的施工范围。被上诉人竞得上述土地使用权后，其把临桂国土局所附条件中规定的项目发包给上诉人施工，并不违反任何规定，上诉人与被上诉人签订的涉案《土石方施工合同》、《协议书》不存在合同法第五十二条规定的各种合同无效情形，该合同是合法有效的。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的上述涉案合同无效是错误的。三、一审判决适用法律错误。民事发包与行政许可是两种不同的法律行为，不能以是否取得行政许可来认定民事发包是否合法有效。被上诉人发包地质灾害治理、平整土地等项目给上诉人承包未违反法律规定，是合法的，无需经行政审批和行政许可。上诉人是否取得采矿许可证以及被责令停工，与民事发包行为无关，与本案也不是同一法律关系。一审判决以上诉人未取得行政许可来否定本案民事合同的效力没有法律依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司辩称，一、从一审判决查明的事实看，上诉人与被上诉人所签订的合同中最主要的内容就是山体开挖，上诉人开挖的地点有部分是在被上诉人建设项目红线范围之外，且未办理采矿许可证和安全生产许可证。上诉人在本案中自认已将其所开挖的部分石头出卖，本案所开挖的石、土等并未用于本建设项目，不属于《广西壮族自治区矿产资源管理条例》第十八条规定的不需要办理采矿登记手续的情形。因此，一审判决认定上诉人与被上诉人签订的涉案合同违反了国家法律强制性规定，从而认定该合同无效是正确的。上诉人主张双方签订的涉案合同不违反法律强制性规定，项目的施工不需要办理采矿许可证，没有任何事实和法律依据。二、一审判决只是认定上诉人与被上诉人签订的涉案合同内容违反法律的强制性规定，并未认定平整土地、山体覆绿等属于采矿行为，上诉人认为一审法院作出了“山体覆绿、市政道路及场地平整属于探矿、采矿”的认定，没有任何依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人龙松妹、樊启旭向一审法院起诉请求：判决被告继续履行2014年2月17日与原告签订的《土石方施工合同》和2015年12月4日与原告签订的《协议书》；本案的诉讼费由被告承担。
被上诉人桂林兴盛房地产开发有限责任公司向一审法院反诉请求：解除与反诉被告于2014年4月20日签订的《山场和住宅基地开采及修整合同》及2015年12月4日签订的《协议书》，双方互不承担违约责任；反诉与本诉的诉讼费均由两反诉被告承担。
一审法院认定事实：2014年2月17日，原告龙松妹（为乙方）与被告桂林兴盛房地产开发有限责任公司（为甲方）签订了一份《土石方施工合同》，合同第一条约定施工地点：临桂县临桂镇临政路山塘巷穴头村岭头湾；第二条约定施工范围及内容：1、范围：项目区西北大山北面（见山体开挖平面图标黄部分）山体约13000㎡面积；2、施工内容：将施工范围内的山体挖除，把开挖产生的土石方全部外运，平整场地。该合同还对承包方式、承包价款、工程款支付、甲方责任、乙方责任、其它等进行了约定。2014年4月20日，原告龙松妹（为乙方）与被告桂林兴盛房地产开发有限责任公司（为甲方）签订了一份《山场和住宅基地开采及修整合同》，合同第一条约定开采承包范围：甲方将兴盛·山水邑城项目原采石场西北大山、西南的小山头、原开挖大平台及市政大道（详见附件图纸），承包给乙方开采。该合同还对开采方案、工期和质量要求、开采用电、甲乙双方责任、合同终止解除、违约责任、附则等进行了约定。2015年12月4日，原告樊启旭、龙松妹（为乙方）与被告桂林兴盛房地产开发有限责任公司（为甲方）签订了一份《协议书》，协议第二项开采进度要求约定：近期目标：（1）乙方须在2016年2月5日前完成西北大山中断两级台阶贯通开采及平台清理干净。在2016年3月30日前完成西北大山所有4级台阶贯通开采及大山北面道路边界处石山清除；（2）乙方须在2016年2月5日前完成西南小山一半石山开采工作。远期目标：（1）在2016年5月30日前完成西南小山开采至现有碎石机机台处；（2）乙方须在2016年6月至8月30日前完成废旧采石场山顶清顶工作；（3）乙方须在2016年9月至10月30日完成废旧采石场与西北大山连接通道贯通工作；（4）剩余废旧采石场石山、连接通道、西北大山共分为2级开采，乙方须在2016年11月至2017年6月30日完成第一级开采工作。2017年7月至2018年9月完成第二级台阶开采工作。2019年2月完成所有地块范围内石山至164.00标高。该协议还对收尾撤场、解除合同、甲、乙双方责任与义务等进行了约定。本案一审庭审中，原、被告双方均确认原告龙松妹与被告桂林兴盛房地产开发有限公司分别于2014年2月17日签订的《土石方施工合同》、2014年4月20日签订的《山场和住宅基地开采及修整合同》所约定的施工范围都是同样的，其中一部分施工范围在又一村水泥厂采石场内，另外一部分施工范围是在兴盛天鹅堡（原名叫山水邑城）的边线旁边的危岩下面的道路平整。平整道路的范围有一半在兴盛天鹅堡项目红线内，有一半不是；山体开挖是在兴盛天鹅堡项目红线范围外。上述合同签订后，原、被告双方均未办理采矿许可证和安全生产许可证。原告按合同约定进行山体开挖及土地平整。2016年7月7日，临桂县国土局以非法开采为由，向天鹅堡下达了《责令停止违法行为通知书》。2017年7月19日，临桂县国土局以违法开采为由向天鹅堡山体清理项目下达了《责令停止违法行为通知书》。收到上述通知书后，原告停止施工，且至今未收到复工通知。之后，原告称被告自行添加了挖机进场施工，认为被告的行为是要中途撕毁合同，故，原告方于2017年8月3日将被告诉至一审法院。在本案第一次庭审中，原告方新增一项诉请：要求被告按照《土石方施工合同》的约定支付工程款200万元，具体数额以最终鉴定的数额为准；在第二次庭审中原告方放弃第一次庭审中新增的诉请。本案诉讼中，被告桂林兴盛房地产开发有限责任公司于2017年10月25日向一审法院提起反诉。本案一审庭审中，原、被告均未能提供原告龙松妹与被告桂林兴盛房地产开发有限责任公司于2014年2月17日签订的《土石方施工合同》的原件，被告称《山场和住宅基地开采及修整合同》不是《土石方施工合同》的补充约定，《山场和住宅基地开采及修整合同》约定得更详细，约定了具体的支付费用的问题，是不用支付工程款的，这两份合同被告方均盖了公章。
同时查明，本案诉讼中，一审法院依职权向临桂县国土资源局发出调查函，调查“兴盛·天鹅堡”项目西北大山、西南小山的山体开挖及山场治理修整等是否需要审批，如需审批，该项目是否获得审批及何时获得审批以及该局两次下发给天鹅堡山体清理项目《责令停止违法行为通知书》的原因是什么。该局于2018年1月22日复函称：一、桂林市兴盛房地产开发有限责任公司发证范围的山体开挖及土地平整，依据《广西壮族自治区矿产资源管理条例》第十八条第一款“建设单位在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或者采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土，并用于本工程建设的，不需要办理采矿登记手续，领取采矿许可证。”所以该地的石头仅用于本项目，不能外运。二、不在该公司发证范围的部分土地是原又一村采石场旧址，该采石场于2016年12月30日采矿权到期，属关闭状态。依据《中华人民共和国矿产资源法》第三条、第五条，矿产资源属于国家所有，开采矿产资源必须依法申请取得采矿权并办理登记，未取得采矿权的情况下私自开采都属于非法开采行为。三、该公司需要开挖及修整的地方是2016年度矿产图斑、2016年中央环保部挂牌督办点。所以我局多次现场制止并下达《责令停止违法行为通知书》。本案一审庭审中，原告龙松妹、樊启旭与被告桂林兴盛房地产开发有限公司双方均陈述未办理涉案开采项目地点的采矿许可证和安全生产许可证。
一审另查明，2018年2月1日，一审法院组织原、被告双方到涉案地点进行现场勘查，经双方确认，现场被部分开采的山体均为原告按照合同约定所开采。一审庭审中，原告方陈述其开挖的砂、石、土还能利用的部分卖掉了，不能用的部分其花钱叫人拉出去填埋了。
一审法院认为，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。国家保护探矿权和采矿权不受侵犯，保障矿区和勘查作业区的生产秩序、工作秩序不受影响和破坏。从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件”、第五条“国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度；但是，国家对探矿权、采矿权有偿取得的费用，可以根据不同情况规定予以减缴、免缴。具体办法和实施步骤由国务院规定。开采矿产资源，必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费”以及《广西壮族自治区矿产资源管理条例》第十八条第一款“建设单位在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或者采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土，并用于本工程建设的，不需要办理采矿登记手续，领取采矿许可证”的规定，国家的矿产资源禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏，开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。从本案查明的事实可知，原告龙松妹与被告桂林兴盛房地产开发有限公司分别于2014年2月17日签订的《土石方施工合同》、2014年4月20日签订的《山场和住宅基地开采及修整合同》以及2015年12月4日原告龙松妹、樊启旭与被告桂林兴盛房地产开发有限公司签订的《协议书》约定的是对涉案的兴盛天鹅堡（原名山水邑城）红线内、外的西北大山、西南小山的山体进行开挖、土石方外运、平整场地等施工内容，在本案一审庭审中，原告方亦陈述其开挖出的砂、石、土能利用的部分卖掉了，不能用的部分其拉出去填埋了，被告亦陈述原告开挖的砂、石、土等并未用于其建设项目。同时，原告龙松妹、樊启旭与被告桂林兴盛房地产开发有限公司双方均未办理涉案开采项目地点的采矿许可证和安全生产许可证。原、被告签订的上述合同，违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，本案所涉合同为无效合同，故，原告在本诉中要求判决被告继续履行2014年2月17日与原告签订的《土石方施工合同》和2015年12月4日与原告签订的《协议书》，与法律规定相悖，不予支持。同理，被告方在反诉中要求解除与原告于2014年4月20日签订的《山场和住宅基地开采及修整合同》及2015年12月4日签订的《协议书》，与法相悖，不予支持。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国矿产资源法》第三条、第五条，《广西壮族自治区矿产资源管理条例》第十八条第一款的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）龙松妹、樊启旭的全部本诉请求；二、驳回被告（反诉原告）桂林兴盛房地产开发有限责任公司的全部反诉请求。本诉案件受理费22800元，由原告（反诉被告）龙松妹、樊启旭负担。反诉案件受理费11400元，由被告（反诉原告）桂林兴盛房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案争议的焦点是：上诉人与被上诉人签订的涉案《土石方施工合同》及《协议书》是否合法有效，以及是否应当继续履行。
本院认为，上诉人龙松妹与被上诉人桂林兴盛房地产开发有限公司分别于2014年2月17日签订的《土石方施工合同》、2014年4月20日签订的《山场和住宅基地开采及修整合同》以及2015年12月4日上诉人龙松妹、樊启旭与被上诉人桂林兴盛房地产开发有限公司签订的《协议书》约定均是对涉案的兴盛天鹅堡（原名山水邑城）红线内、外的西北大山、西南小山的山体进行开挖、土石方外运、平整场地等。在本案一审庭审中，上诉人亦陈述其开挖出的砂、石、土，能利用的部分卖掉了，不能用的部分其拉出去填埋了，被上诉人亦陈述上诉人开挖的砂、石、土等并未用于其建设项目。上诉人在本院庭审中提出，被上诉人的工程也购买、使用了上诉人开采的砂石，但是上诉人没有提供证据予以证明，本院不予采信。根据临桂县国土资源局回复一审法院的函称：一、桂林市兴盛房地产开发有限责任公司发证范围的山体开挖及土地平整，依据《广西壮族自治区矿产资源管理条例》第十八条第一款“建设单位在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或者采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土，并用于本工程建设的，不需要办理采矿登记手续，领取采矿许可证。”所以该地的石头仅用于本项目，不能外运。二、不在该公司发证范围的部分土地是原又一村采石场旧址，该采石场于2016年12月30日采矿权到期，属关闭状态。依据《中华人民共和国矿产资源法》第三条、第五条，矿产资源属于国家所有，开采矿产资源必须依法申请取得采矿权并办理登记，未取得采矿权的情况下私自开采都属于非法开采行为。三、该公司需要开挖及修整的地方是2016年度矿产图斑、2016年中央环保部挂牌督办点。所以临桂县国土资源局多次现场制止并下达《责令停止违法行为通知书》。因此，从双方签订的合同约定的内容以及实际履行的情况看，上诉人实施的主要是采矿行为，上诉人认为其签订合同的目的以及实际实施的行为并非进行采矿，与事实不符，本院不予采信。我国法律规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。上诉人与被上诉人均未办理涉案开采项目地点的采矿许可证和安全生产许可证，在未取得采矿权的情况下私自开采都属于非法开采行为，因此，上诉人与被上诉人签订的合同违反了国家关于矿产资源开发利用和保护的审批强制性规定，一审判决依照《中华人民共和国合同法》的相关规定认定双方签订的上述合同无效，并无不当。上诉人诉请要求继续履行合同，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人龙松妹、樊启旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人龙松妹、樊启旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 鹏
审 判 员 徐 刚
审 判 员 唐国登
二〇一八年七月十二日
法官助理 张 芳
书 记 员 覃 欢