江西省樟树市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0982刑初48号
公诉机关樟树市人民检察院。
被告人黄某根，男，1965年7月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省樟树市，家住樟树市。因涉嫌非法经营罪于2016年1月7日被樟树市公安局刑事拘留，同年2月5日被樟树市公安局逮捕。2016年4月1日被樟树市公安局取保候审。2017年3月31日被樟树市人民检察院取保候审。
辩护人聂小勇，江西药都律师事务所律师。
辩护人杨迎，江西药都律师事务所实习律师。
樟树市人民检察院以樟检公诉刑诉[2017]47号起诉书指控被告人黄某根犯非法经营罪于2017年5月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2017年6月1日公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员黄甜出庭支持公诉。被告人黄某根及辩护人聂小勇、杨迎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2015年下半年，被告人黄某根在未取得烟草专卖许可证的情况下，从网上低价购进大量假冒的中华（硬）、芙蓉王（硬）、利群（新版）几个品种的卷烟，以中华（硬）280元/条、芙蓉王（硬）180元/条、利群（新版）100元/条不等的价格，销售给樟树、高安乡镇的多家卷烟经销户，已销售卷烟价值人民币73900元。2016年1月7日，樟树市烟草专卖局工作人员在洋湖乡105国道武林中学旁将被告人黄某根查获，并在其驾驶的车牌号为沪Ｃ×××××小车及附近一仓库内查获假冒的中华（硬）、芙蓉王（硬）、利群（新版）卷烟共计482.8条，价值人民币87104元。被告人黄某根非法经营数额共计16万余元。
上述事实公诉机关提供了：1.物证：扣押物品文件清单及照片；2.书证：聊天记录、调取证据材料清单、快递单据；3.证人证言：证人黄某2、卢某1、余某等人的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人黄某根的供述与辩解；5.另案处理嫌疑人的供述与辩解：张某1、黄某3的供述与辩解；6.鉴定意见：抽样取证物品清单、鉴别检验报告；7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：烟草局检查笔录、先行登记保存书、提取笔录等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人黄某根违反国家规定，未经许可，非法经营烟草制品，经营数额16万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人黄某根对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但对指控的金额有异议。其辩护人聂小勇对公诉机关指控被告人黄某根构成非法经营罪不持异议，但提出：1.起诉书指控被告人已经销售价值73900元证据不足，不能认定。当销售数量被告人供述与买家陈述不一致时，应从有利于被告人的原则，采取就低不就高的原则认定。张家山农贸市场黄某2购烟数量应认定被告人供述的几十条，而非300条左右；高安朱某1的购烟数量应为被告人供述的20条左右，而非40多条；胡某、熊某、卢某2、邹某等人陈述的购烟情况无被告人的供述，也无其他证据印证，难以认定。证人余某陈述的购烟金额不能认定为被告人的销售金额。证人余某虽然辨认出黄某3，但黄某3没有陈述其销售了上述卷烟给余某，更没有陈述其销售上述卷烟来源于被告人黄某根且受被告人的委托或指派，被告人黄某根也未供述其单独委派黄某3到洋湖大酒店销售卷烟。2.被告人黄某根被查获的卷烟482.8条，货值87104元尚未销售，查获的卷烟中芙蓉王237条、利群97条，货值52360元系办案机关未掌握、查获的情况下，被告人黄某根主动供述并带办案人员到现场提取。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，应从轻处罚。建议法庭对被告人黄某根判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2015年下半年，被告人黄某根在未取得烟草专卖许可证的情况下，从网上低价购进大量假冒的中华（硬）、芙蓉王（硬）、利群（新版）几个品种的卷烟，以中华（硬）300元/条、芙蓉王（硬）180元/条、利群（新版）100元/条左右不等的价格，销售给樟树市、高安市乡镇的多家卷烟经销户，已销售卷烟价值人民币16350元。2016年1月7日，樟树市烟草专卖局工作人员在洋湖乡105国道武林中学旁将被告人黄某根查获，并在其驾驶的车牌号为沪Ｃ×××××小车及附近一仓库内查获假冒的中华（硬）100条、芙蓉王（硬）260.3条、利群（新版）122.5条,共计482.8条，价值人民币87104元。被告人黄某根非法经营数额共计103454元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.扣押物品文件清单、现场照片。证实从黄某根处扣押硬中华香烟100条、芙蓉王香烟260.3条，利群香烟122.5条。从购买商家黄某2处扣押中华香烟14条、利群香烟53条。现场照片为从黄某根沪Ｃ×××××车辆中查获整箱的卷烟、以及快递单图片。
2.手机QQ聊天记录。证实从黄某根手机显示与香烟批发总部聊天记录，内容是发送的圆通快递，收货地为樟树市。
3.调取证据通知书、调取证据材料清单、快递单据。证实从樟树市圆通调取收件人黄某根（152××××7133）收货单据12张，调取收件人黄某根（189××××6677）申通快递单号4张，详情单3张。寄件人号码都是131××××5306、132××××8398。从黄某1处调取528010485901损毁的快递单号1张。
4.调取证据通知书、调取证据材料清单、快递单据。证实从东莞市大岭山镇中通快递调取“小刘”（张某1132××××8398）发货单据9张，申通快递5张，寄件人号码131××××5306、132××××8398，收件人号码189××××6677。圆通快递72张，寄件人号码131××××5306、132××××8398，其中8张收件人系黄某根（152××××7133、189××××6677），其他寄往福建。
5.人口信息。证实被告人黄某根的身份信息。
6.黄某根对黄某3的辨认笔录。证实黄某3系与其一块卖烟的人员。
7.辨认笔录。证实陈某辨认出发货手机号码132××××8398的“小刘”系张某1。
8.抽样取证物品清单、鉴别检验委托书、鉴别检验报告。证实对两次从黄某根处查扣的卷烟分别进行抽样鉴定，对买家黄某2从黄某根处购买的卷烟进行抽样鉴定。省烟草质量监督检测站鉴定出，送检的中华（硬）、芙蓉王（硬）、利群（新版）均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
9.烟草局检查笔录、涉案卷烟价格明细、先行登记保存书、接受证据材料清单、提取笔录。证实樟树市烟草局查获无证卖烟的黄某根，两份勘查笔录，第一份是2016年1月7日9时20分至45分，在洋湖105国道武林中学旁，黄某根驾驶的沪Ｃ×××××车内，出示搜查证进行检查，当事人未办理相关烟草专卖许可证，在当事人黄某根驾驶的车内查获卷烟84mm中华（硬）100条，84mm芙蓉王（硬）23.3条，84mm利群（新版）25.5条，共计3个品种，148.8条整。第二份检查笔录：2016年1月7日16时20分至42分，在洋湖武林中学旁一家具仓库内，查获卷烟84mm芙蓉王（硬）237条，84mm利群（新版）97条，共计2个品种，334条整。卷烟特征为条盒上均无任何烟草专卖标志，且字体粗糙，印刷模糊，特征与真品特征不符，真伪待检测。烟草局出具正品卷烟参考零售价：中华（硬）100条，参考零售价419.76元，共计41976元，芙蓉王（硬）260.3条，参考零售价240.2元，共计62524.06元，利群（新版）122.5条，参考零售价122.5元，共计16569.35元，共计条数482.8条，价值121069.41元。
10.证人黄某1的证言。证实黄某1作为中通快递的工作人员，帮其父亲黄某根代收过几个中通的快递，但快递详单都烧掉了，目前只剩下单号为828010485901的一个角。他不清楚其父亲的快递里是什么东西。
11.证人黄某2（樟树市张家山农贸市场开店）的证言、辨认笔录。证实其自2015年7、8月份始，从一名女子，一起来的还有一名男子（经辨认系黄某根）处多次购进香烟300条左右，其中硬中华50条左右，每条280元，黄盖芙蓉王100条左右，每条180元，利群200条左右，每条100-105元。总价值5.2万元左右。
12.证人卢某1（樟树市药都公园开报刊亭）的证言、辨认笔录。证实在2015年上半年，黄姓女子（经辨认系黄某3）到其店里推销香烟，其老婆购进10条左右的芙蓉王和利群烟，黄盖芙蓉王每条180元，利群每条110元，总价值1500元左右。
13.证人余某（经营樟树市洋湖大酒店）证言、辨认笔录。证实其在2015年9月份从一女子（经辨认系黄某3）处购进芙蓉王香烟4条，每条200元，总价值800元。
14.证人朱某1（高安市村前镇村前街善长超市老板）的证言、辨认笔录。证实其在2015年下半年的时候，陆续从一名男子（经辨认系黄某根）处购进香烟：硬中华15条左右，每条330元，芙蓉王15条左右，每条200元，利群15条左右，每条110元。
15.证人胡某（高安市杨圩镇烟酒商行老板）的证言、辨认笔录。证实在2015年中秋节的时候，从一男子（经辨认系黄某根）处购进芙蓉王香烟2条，每条200元，总价值400元。
16.证人熊某（高安市杨圩和谐商店老板）的证言、辨认笔录。证实其从一名男子（经辨认是黄某根）和一名女子（经辨认系黄某3）处分几次购进硬中华5条左右，每条300-320元，芙蓉王5条左右，每条200元。
17.证人卢某2（高安市上湖乡卢江批发部老板）的证言、辨认笔录。证实其在2015年10月份从一名男子（经辨认系黄某根）处购进4条硬中华香烟，每条300元。
18.证人邹某（高安市黄沙镇高平超市老板）的证言、辨认笔录。证实其在2015年10、11月的时候，从一名男子（经辨认系黄某根）处分两次购进芙蓉王烟20条，每条200元，共计4000元。
19.证人鄢某1（高安市新街镇小龙粮油店老板）的证言、辨认笔录。证实其在2015年12月份从一名男子（经辨认系黄某根）处购进硬中华2条（每条400元）、芙蓉王4条（每条215元）、利群15条（每条112元），共计3340元。
20.证人徐某（高安市新街镇开店）的证言、辨认笔录。证实其在2015年12月份从一男一女处购进硬中华香烟1条（320元）、芙蓉王烟1条（180元）、利群烟1条（100元）。
21.证人鄢某2（高安市独城镇开大众超市）的证言、辨认笔录。证实其在2015年12月份从一名男子（经辨认系黄某根）处购进硬中华1条（330元）、芙蓉王烟1条（200元）、利群烟1条（120元）。
22.证人陈某（东莞市大岭山镇中通快递公司业务员）的证言。证实快递单号528010485901,528010485902,528010485903的快递系其从梅林村接的货发往樟树的。2016年1月2日左右，发货老板说在陈某处发的货在外地被扣了，并说以后都不到陈某这发货了，陈某就问是什么货，他说是烟还叫陈某不要乱讲。陈某才知道给他发的货是假烟，心里很紧张便把发货的单据丢掉了。小刘（经其辨认系张某1）在陈某这里发了七八次货每次一至二件，每次14公斤左右。小刘的情况：男，30岁左右，电话132××××8398，讲普通话，身高170左右，短发，偏胖。提供小刘发的假烟的快递单据九张，地址有江西和福建。
23.证人张某1的证言。证实2015年12月份其通过圆通、申通等快递公司发货香烟到江西樟树，收货的樟树人不认识，通过手机QQ联系的，偶尔也会打电话，进价玉溪85元/条、芙蓉王90元/条、利群50元/条，玉溪和芙蓉王都是赚10元/条，利群赚5元/条。
24.证人黄某3的证言。证实她和黄某根以前就相识，2015年11月份的时候，黄某根叫她一起开车到樟树市张家山街上，卖了几箱烟给一个商店。后来，黄某根经常拿她的电话与该店老板联系，老板有时打她的电话，她会要黄某根回电话给老板。另外她还跟黄某根到过高安的一些乡镇，具体哪里，她不清楚。她跟黄某根出去都是卖烟，但她不知道是假烟，她问黄某根是什么烟，黄某根就说不要问太多。她与黄某根一块卖烟的地方有：张家山街上农贸市场靠邮政那里有一家，张家山去经楼的路上过铁路涵洞那里有一家，还有高安的一些乡镇，具体的哪个乡镇不清楚，原来没去过。
25.被告人黄某根的供述：
供述了其未办理烟草零售许可证，2015年8、9月的时候，听说在网上买香烟去卖可以赚钱，便通过QQ上搜索香烟批发，联系到一个QQ。之后发了一二条给他试抽，他感觉香烟的质量不怎么好，没买。过了一段时间，对方说现在香烟的质量好，又发了几条给他，他认为质量还可以，于是对方陆续发了十多箱香烟到樟树。对方通过圆通、申通和中通三家物流公司共发了十多次货。对方每次发了货之后，都会发单号或单子的照片给他，并在快递单上写他的手机号码，两个号码都写过，货到樟树后，他自己报电话号码到物流公司去提货，之后他用自己的车子（沪Ｃ×××××）将香烟拉到樟树市“狗栏桥”武林中学附近一个朋友的厂里存放。
香烟的进货价格为硬中华240元/条、芙蓉王155元/条、利群85元/条。销售价格硬中华是300元/条、芙蓉王是180元/条、利群是100元/条。
香烟在樟树主要销售给张家山农贸市场一个商店，张家山老农贸市场一个商店（黄某2店），盐矿旁的晏梁一酒店（余某的洋湖大酒店），起重机械厂旁一买家。张家山农贸市场旁酒店几十条，硬中华较少，芙蓉王和利群较多，具体哪个品种多少条他记不清；张家山老农贸市场这家店就进了一次，利群和芙蓉王各10几条；晏梁店拿了几次，但数量较少，基本是利群；其中机械厂也就是利群，就几十条。
销售香烟到高安的地方为村前街上一家商店，老板号码为137××××2756，经查实，系朱某1的手机号码，该店买了芙蓉王和利群，共进了20条左右；新街街上一个店，老板手机号码为150××××4311，经查实,系鄢某1的手机号码，该店买了几十条，利群多，芙蓉王少；新街乡下一个店，老板手机号码是134××××9069。2016年1月6日他带了20-30条到高安新街、村前等乡镇去销，销了30多条。香烟主要销给了高安的新街镇乡下的一个小店里。
他和黄某3一起去向老板推销，并留联系电话，都是黄某3联系，要货也是联系黄某3，然后他开车和黄某3一起去送。
综合上述证据对非法经营金额认定：
（1）扣查假烟的金额，本案中从黄某根处查获的假烟有482.8条（中华烟100条，芙蓉王烟260.3条，利群烟122.5条），根据最低销售价格认定，中华烟按每条280元计算、芙蓉王按每条180元计算、利群烟按每条100元计算，认定金额为87104元；
（2）销售假烟金额，公诉机关按购买人黄某2的陈述，认定购买香烟300条，其中硬中华50条、芙蓉王100条、利群200条，销售金额52000元。但被告人黄某根的供述及黄某3的证言均不能印证香烟的数量与品种，故以办案机关从黄某2处扣押的香烟数量计算被告人黄某根的该笔销售金额，即中华烟14条×280元、利群烟53条×100元，认定销售金额为9220元；公诉机关按朱某1的陈述认定被告人黄某根向其销售硬中华15条，芙蓉王15条，利群15条。按硬中华每条280元、芙蓉王每条180元，利群每条100元，认定销售金额8400元。结合被告人黄某根的供述，认定其向朱某1销售芙蓉王15条、利群15条，按朱某1陈述的芙蓉王进价每条200元、利群每条110元计算，认定销售金额4650元；结合被告人的供述，认定被告人黄某根向鄢某1销售芙蓉王2条、利群15条，按芙蓉王每条200元、利群每条112元计算，认定销售金额2480元。公诉机关按购烟人卢某1的陈述，黄某3到其店里推销香烟，购进十条的芙蓉王和利群烟，认定金额1500元，根据证人的证言及辨认笔录，能证实黄某3销售烟的事实，但无其他证据印证烟的数量，故对公诉机关指控的该金额不予认定；同理公诉机关按购烟人胡某、熊某、卢某2、邹某、徐某、鄢某2的陈述，认定被告人黄某根向胡某销售芙蓉王2条，销售金额360元；向熊某销售芙蓉王5条、利群2条，销售金额2300元；向卢某2销售硬中华4条，销售金额1120元；向邹某销售芙蓉王20条，销售金额3600元；向徐某销售硬中华1条、芙蓉王1条、利群1条，销售金额560元；向鄢某2销售硬中华1条、芙蓉王1条、利群1条，销售金额560元。因无相关证据印证销售的品种与数量，证据不充分，均不认定。综上，认定被告人黄某根已经销售的金额为16350元，非法经营数额合计103454元。
上述证据相互印证、统一，足以认定。
本院认为,被告人黄某根违反国家烟草专卖管理规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为获取非法利益，非法销售伪劣卷烟，扰乱市场秩序，非法经营额为人民币103454元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控被告人黄某根非法经营额为人民币160000元的证据不充分，其中有人民币56546元的金额，仅有购烟人的证言，没有其他的证据印证，属孤证，本院对该部分金额不予认定，而认定非法经营额为人民币103454元。据此对被告人黄某根辩解非法经营的数额公诉机关指控的过高的辩解意见及其辩护人提出的已经销售价值73900元证据不足的辩护意见，予以采纳；其辩护人提出的被告人黄某根被查获的卷烟482.8条，货值87104元尚未销售，查获的卷烟中芙蓉王237条、利群97条，货值52360元系办案机关未掌握、查获的情况下，被告人黄某根主动供述并带办案人员到现场提取，可从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人黄某根如实供述了主要的犯罪事实，依法可从轻处罚。本院结合被告人黄某根犯罪的事实、情节、悔罪表现，对被告人黄某根的辩护人提出的对被告人黄某根判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条之规定，判决如下：
被告人黄某根犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币14950元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已经缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 朱桂清
人民陪审员 曾恒清
人民陪审员 罗 江
二〇一七年七月十八日
书 记 员 罗卫琴