浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙04刑终194号
原公诉机关海宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆杰，男，1995年10月12日出生，瑶族，初中文化，农民，住广西壮族自治区永福县。因吸毒于2016年6月20日被海宁市公安局决定行政拘留五日（尚未执行）。因本案于2016年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人丁吕伟，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
原审被告人莫赞明，男，1971年1月28日出生，壮族，小学文化，农民，住广西壮族自治区鹿寨县。因犯贩卖毒品罪于1999年6月13日被广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院判处有期徒刑八年，2005年7月20日刑满释放；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2008年1月23日被广西壮族自治区鹿寨县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。因本案于2016年7月7日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
原审被告人韦在富，男，1986年1月9日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区鹿寨县。因本案于2016年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
原审被告人陆永博，男，1996年5月15日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区永福县。因吸毒分别于2015年8月9日、2016年5月24日、2016年6月6日、2016年6月20日被海宁市公安局决定行政拘留五日、行政拘留十三日、接受社区戒毒三年、行政拘留十五日（尚未执行）。因本案于2016年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
原审被告人王启平，男，1988年10月19日出生，汉族，初中文化，农民，住安徽省蒙城县。因本案于2016年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人莫赞明、韦在富、陆永博、陆杰、王启平犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月5日作出（2016）浙0481刑初1019号刑事判决。被告人陆杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2016年5月至6月间，被告人韦在富经电话联系后，与被告人王启平一起送货或由被告人王启平送货，在海宁市海洲街道杨园埭小区西门外、皮革城国际馆东面停车场，3次将共计4克甲基苯丙胺（冰毒）分别贩卖给吸毒人员姚某、凌某，得款1200元。
2、2016年6月11日、12日，被告人陆永博、陆杰经微信、电话联系，在海宁市硖石街道艾薇儿宾馆外路边、海洲街道伊桥张店村新建农贸市场边桥上，2次将共计1.8克甲基苯丙胺分别贩卖给吸毒人员季某、金某及季某、金某、朱某2，得款700元。
3、2016年6月13日晚上，被告人陆永博、陆杰与吸毒人员季某经电话、微信联系后，约定贩卖甲基苯丙胺10克给季某。被告人陆永博电话联系被告人韦在富购买甲基苯丙胺10克，支付1400元。被告人韦在富即联系被告人莫赞明购买甲基苯丙胺10克，支付1300元。后被告人莫赞明将甲基苯丙胺10克放置于海宁市长安镇东方学院大门北面。被告人陆永博经被告人韦在富告知后取回该甲基苯丙胺10克并进行了分装，自留3小包，将剩余的毒品交由被告人陆杰至海宁市海昌街道金利二区88号二楼租房内贩卖给季某，得款2000元。被告人陆永博被查获后，民警从其租房内查获甲基苯丙胺3小包，净重分别为0.76克、0.49克、0.86克。
4、2016年6月14日下午，被告人陆永博电话联系被告人韦在富购买甲基苯丙胺10克，支付1400元。被告人韦在富电话联系被告人莫赞明后，在海宁市长安镇汽车西站附近，以1300元的价格向被告人莫赞明购买甲基苯丙胺10克。被告人韦在富自留部分后在海宁市皮革城加油站附近将甲基苯丙胺9.31克贩卖给被告人陆永博。后被告人陆永博又将该毒品交于被告人韦在富保管。被告人韦在富被抓获后，民警在其租房内查获该甲基苯丙胺9.31克。
5、2016年6月13日晚上，被告人陆永博经电话联系后，在海宁市海昌街道硖西二里西门附近，将甲基苯丙胺0.8克贩卖给吸毒人员朱某2，得款400元。
原判认为，被告人莫赞明、韦在富、陆永博、陆杰、王启平的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人王启平多次贩卖毒品，属情节严重。在共同犯罪中，被告人韦在富起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王启平起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人莫赞明系毒品再犯，依法应从重处罚。归案后，被告人韦在富、陆永博、陆杰、王启平能如实供述自己的罪行或主要罪行，依法可分别从轻处罚。被告人莫赞明有犯罪前科，被告人陆永博有违法记录，分别酌情从重处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人莫赞明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币九千元。二、被告人韦在富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币九千元。三、被告人陆永博犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人陆杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。五、被告人王启平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。六、被告人莫赞明违法所得2600元，被告人韦在富、王启平共同违法所得1200元，被告人韦在富违法所得2800元，被告人陆永博、陆杰共同违法所得2700元，被告人陆永博违法所得400元，予以追缴。扣押的甲基苯丙胺11.48克，予以没收，由海宁市公安局依法处理。
上诉人陆杰及辩护人均提出：2016年6月13日上诉人贩卖给季某的甲基苯丙胺只有7.89克，其余2.11克由陆永博自行处理，与上诉人无关；上诉人没有主动联系购毒人员，均系根据陆永博的安排才前往案发地与购毒人员进行毒品交易，故上诉人在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯。辩护人还提出，原判认定上诉人参与2016年6月11日、12日两次贩卖毒品给季某等人的证据不足，不应认定。据此请求二审对上诉人从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人陆杰及原审被告人莫赞明、韦在富、陆永博、王启平贩卖毒品的事实，有证人姚某、凌某、季某、金某、朱某2等人的证言，查获的毒品照片，接受证据材料清单及照片、微信聊天记录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、提取物品清单、协助查询财产通知书、开户信息、牡丹灵通卡账户历史明细单、行政处罚决定书、社区戒毒决定书等书证，辨认笔录和照片以及检测报告书、法医毒物鉴定检验报告书等证据予以证实，上诉人陆杰及原审被告人韦在富、陆永博、王启平亦均有供述在案，且所供与上述证据证明的情况能相互印证。
关于上诉及辩护所提，经查：（1）原判认定上诉人陆杰与原审被告人陆永博于2016年6月11日、12日先后两次贩卖甲基苯丙胺给季某等人的事实，有证人季某、金某、朱某2的证言及微信聊天记录照片等证据予以证实，上诉人陆杰及原审被告人陆永博在一审庭审中对此也均无异议，故陆杰的辩护人所提原判认定的该两起事实证据不足的意见不能成立，不予采纳。（2）在案证据证实，2016年6月13日晚，吸毒人员季某联系上诉人陆杰欲购买10克甲基苯丙胺，二人还商定了价格，之后上诉人陆杰又从季某处先收取1500元，并将该款交给陆永博用于向韦在富购买毒品，陆永博在购得10克甲基苯丙胺后进行了分装，自留3小包（2.11克），将其余的7.89克毒品交由上诉人陆杰贩卖给季某，季某又支付给上诉人500元。原判根据查明的上述事实，将上诉人已贩卖给季某的7.89克毒品及公安机关从陆永博处查获的2.11克毒品均计入上诉人的贩卖数量中，符合法律规定，并无不当。上诉人陆杰及辩护人就此所提异议均不能成立，不予采纳。（3）上诉人陆杰与原审被告人陆永博在共同犯罪中所起作用虽有所区别，但尚不足以区分主从犯，故对上诉人及辩护人所提应认定上诉人为从犯的意见，亦不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人陆杰及原审被告人莫赞明、韦在富、陆永博、王启平明知甲基苯丙胺是毒品仍贩卖给他人，贩卖数量分别为11.8克、20克、24克、21.91克、4克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人王启平多次贩卖毒品，属情节严重。在共同犯罪中，原审被告人韦在富起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人王启平起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人莫赞明曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，刑满释放后又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。归案后，上诉人陆杰及原审被告人韦在富、陆永博、王启平有坦白情节，依法可分别从轻处罚。原审被告人莫赞明另有犯罪前科，原审被告人陆永博有违法记录，分别酌情从重处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陆杰及辩护人请求二审对上诉人从轻改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何国林
审 判 员 朱 凯
代理审判员 徐 洁
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 徐丽莉