陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终2955号
上诉人（一审原告）：西安龙湖锦城置业有限公司（以下简称龙湖公司），住所地西安曲江新区。
法定代表人：曾礼，该公司总经理。
委托代理人石陇，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：高占军，男，1977年10月13日出生，汉族，居民，住陕西省府谷县府谷镇。
被上诉人（一审被告）：杨飞，男，1980年12月7日出生，汉族，个体工商户，住陕西省府谷县府谷镇。
一审第三人李振兵，男，1969年4月14日出生，汉族，个体工商户，住陕西省府谷县府谷镇。
一审第三人贾海伟，男，1977年8月17日出生，汉族，居民，住陕西省府谷县府谷镇。
一审第三人杨乃林，男，1960年3月1日出生，汉族，居民，住陕西省府谷县府谷镇沙川沟。
上诉人西安龙湖锦城置业有限公司因与被上诉人高占军、杨飞、第三人李振兵、贾海伟、杨乃林案外人执行异议之诉一案，不服陕西省府谷县人民法院（2015）府民初字第02591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人龙湖公司提起上诉请求：1、请求依法撤销（2015）府民初字第02591号民事判决书，改判支持上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审判决对于涉案房产（西安曲江龙湖紫都城项目第10幢1单元20层12002号房屋）权属的认定，前后矛盾,基本事实不清。上诉人申请初始登记，是表明其因合�建造取得对涉案房产的所有权，即通常意义中的“大产证”；而预告登记是购房人为保障将来实现物权，向登记机构申请的登记种类。根据我国物权法规定的物权公示原则，及本案诉争房屋在西安市住房保障和房屋管理局的不动产登记簿中的记载内容，该房屋在内的龙湖紫都城项目的国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证等权证记载内容，均足以证明上诉人为该房屋的所有权人。上诉人与杨飞就涉案房屋的买卖签订了商品房买卖合同，但尚未办理产权过户登记手续，故涉案房屋的所有权人尚未发生变更，仍应认定为上诉人。第二、一审法院既然认定上诉人与被上诉人杨飞的《商品房买卖合同》合法、有效，却又回避关于合同中关于解除权、送达等补充条款，径行判决上诉人与被上诉人之间合同未解�，属于事实认定错误。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”可见，合同解除的条件，是属于当事人双方合意的范畴；而解除权属于形成权，不需要对方当事人同意，只要解除权人即上诉人的单方意思表示，即可发生解除合同的法律效果，且该解除权的行使不受法院、任何行政机关管理和限制。上诉人与杨飞之间的《商品房买卖合同》补充协议第十九条第一项约定，买受人的有效送达地址以本合同中写明的联系地址为准（在该房屋交付后，该房屋的地址也可以作为有效地址）；双方保证其留给对方的通讯联系地址、电话和传真均为真实有效；买受人变更有效送达地址，未按照本条款约定通知出卖人的，出卖人按照原地址送达的视为向买受人送达了相关文件，由此给出卖人造成损失的，买受人负责赔偿。该条第四项约定，双方确认，所有通知均采用书面形式，即公告、传真、邮寄信件、专递信件或手递材料。以公告方式发出的，以公告日期为送达日；书面文件以传真方式送达的，发出传真当日即为送达日；以邮寄方式送达的，信件发出后第7日为送达日；以专递方式送达的，信件发出后第3日为送达日；以手递方式送达的，以手递日为送达日。根据《商品房买卖合同》补充协议的上述约定，2015年4月10日上诉人按照合同约定地址，以特快专递方式向杨飞邮寄《〈商品房买卖合同〉解除通知书》，该解除通知在发出后3日内已视为送达杨飞，上诉人与杨飞之间的《商品房买卖合同》已经依法解除。第三、一审法院继续对涉案房屋采取预查封措施，缺乏事实和法律依据。依据最高人民法院、国土资源部、建设部《协助执行通知》第十五条第三项的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。2014年3月26日，一审法院在执行被上诉人高占军与杨飞、李振兵、贾海伟、杨乃林民间借贷纠纷一案中，作出（2013）府民初字第00417
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12号裁定书，对涉案房屋予以查封，此时，上诉人与被上诉人杨飞签订的《商品房买卖合同》已经办理了商品房预告登记手续，故一审法院对涉案房屋进行预查封符合法律规定。但上诉人在2015年4月10日以特快专递方式向杨飞邮寄《〈商品房买卖合同〉解除通知书》后三日，双方《商品房买卖合同》已经依法解除。商品房买卖合同解除后，一审法院继续对涉案房屋采取预查封措施，缺乏事实和法律依据。
被上诉人高占军及第三人李振兵、贾海伟、杨乃林辩称：房子属于杨飞的，而不是龙湖公司的，杨飞已给龙湖公司付了房款。2013年之前我们达成协议，杨飞已把房子抵债给了高占军。
龙湖公司向一审法院起诉请求：1、停止对龙湖紫都城第10幢1单元20层12002号房屋的强制执行，并解除对该房屋的查封；2确认第10幢1单元20层12002号房屋为龙湖公司所有；3、本案案件受理费由被告承担。
一审法院审理查明：2010年12月19日，出卖人西安龙湖锦城置业有限公司与买受人杨飞签订了《商品房买卖合同》，编号：2397834(合同登记号：Y11010807)，出卖人将龙湖紫都城第10幢1单元20层12002号房屋以壹佰贰拾壹万肆仟伍佰肆拾玖元整(1214549元)出卖给买受人杨飞(商品房预售许可证号为2010123)。约定按揭付款：买受人于本合同签订之日即2010年12月19日或之前向出卖人支付该商品房总价款的30.02%作为首付款，即人民币364549元。买受人应在签订之日向按揭贷款银行提供符合按揭贷款银行要求的办理按揭贷款时需要买受人提供的全部申请资料，缴纳买受人应缴纳的相关费用，并向按揭贷款银行提出正式的按揭贷款申请，依照按揭贷款银行通知日期签订按揭合同。买受人逾期付款的违约责任为逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。交付期限，出卖人应当在2012年12月30日前交付买受人使用。买受人逾期付款的违约责任是买受人如未按合同规定的时间付款，按逾期时间分别处理(不作累加)。(1)逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起于实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。
被告杨飞与中国农业银行股份有限公司西安兴庆路支行（下称“农行兴庆支行”）签订《个人购房担保借款合同》（下称“借款合同”），向农行兴庆支行申请按揭贷款共计人民币850000元。合同签订后，农行兴庆支行依约发放贷款，划入原告西安龙湖锦城置业有限公司账户，被告杨飞未依约偿还农行兴庆支行借款本息。农行兴庆支行起诉后，西安市碑林区人民法院于2014年12月31日作出（2014）碑民初字第01216号民事判决：一、本判决生效之日起十日内，被告杨飞一次性偿还原告中国农业银行股份有限公司西安兴庆路支行借款本金823665.6元，2014年7月10日之前逾期利息30343.44元。二、被告西安龙湖锦城置业有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。被告西安龙湖锦城置业有限公司承担连带责任后有权向杨飞追偿。该判决生效后，农行兴庆支行于2015年6月19日申请西安市碑林区法院执行。在执�过程中，西安龙湖锦城置业有限公司给付申请人西安兴庆支行借款本息、罚息、迟延履行金等共计935231.15元，并已缴纳执行费。该案已执行终结。
另查明，2013年2月6日，该房向西安市房管局申请了初始登记，房屋所有权人为西安龙湖锦城置业有限公司，买受人为杨飞。该房屋至今未取得房屋所有权证。
再查明，本院于2013年5月23日立案受理高占军与杨飞、李振兵、贾海伟、杨乃林民间借贷纠纷一案，本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人于2013年6月21日达成协议：一、杨�自愿于2013年10月31日前偿还高占军借款本金130万元及相应利息。二、如果杨飞到期不能偿还高占军借款本息，自愿将登记在其名下的位于西安市曲江龙湖紫都城12002号房屋一套及位于榆林市西沙经济开发区元驰世纪城B2峰景阁1幢3层1
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302号房屋一套抵顶高占军欠款，并将该房屋过户到高占军下，费用杨飞自愿负担。三、如果一、二项未能执行，李振兵、贾海伟、杨乃林自愿对第一项还款内容承担连带清偿责任。后高占军于2013年6月25日向本院申请财产保全，请求查封登记在被告杨飞名下的位于西安市曲江龙湖紫都城12002房屋一套。本院于2013年6月25日作出（2013）府民初字第00417-1号民事裁定：对登记在被告杨飞名下的位于西安市曲江龙湖紫都城12002房屋一套（房屋详细信息见附件）予以查封；查封期间不得将该房屋转移、出售或赠与他人。2013年11月25日高占军向�院申请，要求对已发生法律效力的府谷县人民法院（2013）府民初字第00417号民事调解书所确定的具体内容予以执行。本案在执行过程中，异议人贾海伟、杨乃林向本院提出书面异议申请，本院于2015年8月10日作出（2015）府执异字第00012号民事裁定：驳回异议人贾海伟、杨乃林的执行异议。2015年4月10日，西安龙湖锦城置业有限公司给杨飞用EMS投寄了《<商品房买卖合同>解除通知书》，但该快递邮件未妥投，被告杨飞未收件。
原告西安龙湖锦城置业有限公司于2015年7月14日向本院提出执行异议申请，要求停止对备案号为Y11010807的《西安市商品房买卖合同》项下商品房进行执行处分，并解除对备案号为YY11010807的《西安市商品房买卖合同》项下商品房的预查封。本院受理后，于2015年8月5日作出（2015）府执异字第00015号民事裁定书，驳回案外人西安龙湖锦城置业有限公司的执行异议。
原告于2015年6月18日向西安市雁塔区人民法院起诉，请求解除原、被告杨飞签订的《商品房买卖合同》，该院于2015年7月3日立案受理，于2016年3月30日开庭审理，时至今日，该案未判决。
一审法院认为：本案系案外人执行异议之诉，争议焦点是本案诉争房屋所有权的归属、原告与被告杨飞签订的《商品房买卖合同》解�是否生效。房屋的所有权以登记机关办理产权登记手续为准。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定除外”。本案中，法院查封房屋时原告与被告杨飞已经签订了《商品房买卖合同》，并在西安市房屋产权产籍管理中心作了预售登记，体现买受人为杨飞，且原告已交付房款并实际占有，虽未办理产权登记手续，可认定杨飞为房屋的实际所有权人。该合同的补充协议虽约定，如因买受人出现逾期偿还按揭贷款本息达到按揭合同规定的解约条件或其他原因，致使贷款银行要求解除按揭合同并要求出卖人承担连带保证责任，出卖人有权单方与买受人解除本合同，由此给出卖人造成的一切损失和产生的相关责任由买受人承担。但根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”原告向被告杨飞用EMS邮寄《<商品房买卖合同>解除通知书》未妥投，说明解除通知书未送达被告杨飞，解除合同尚未生效。原告于2015年6月18日向西安市雁塔区人民法院起诉（至今未作出判决），请求解除原、被告签订的《商品房买卖合同》，亦足以说明原、被告《<商品房买卖合同>解除通知书》未生效。原《商品房买卖合同》仍然有效。被告杨飞未按生效法律文书确定的义务履行还款义务，人民法院有权查封被告杨飞应当履行义务部分的财产。为此，法院查封杨飞名下的房产并无不当。原告要求立即停止对位于西安曲江龙湖紫都城第10幢1单元20层12002号房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封的主张不能成立，原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第一款第(二)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
驳回原告西安龙湖锦城置业有限公司的诉讼请求。
案件受理费100元，公告费300元，由原告西安龙湖锦城置业有限公司负担。
二审经审理查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是房屋所有权的归属、上诉人与被上诉人杨飞签订的《商品房买卖合同》解除是否生效。房屋的所有权以登记机关办理产权登记手续为准。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定除外”。涉案房屋被查封时上诉人与被上诉人已签订了《商品房买卖合同》，并在西安市房屋产权产籍管理中心作了预售登记，体现房屋买受�为杨飞，且杨飞已按照购房合同交付了首付款，并办理了按揭贷款，实际已交付了全部房款，虽未办理产权登记手续，但可认定杨飞为房屋的实际所有权人。该合同的补充协议虽约定，如因买受人出现逾期偿还按揭贷款本息达到按揭合同规定的解约条件或其他原因，致使贷款银行要求解除按揭合同并要求出卖人承担连带保证责任，出卖人有权单方与买受人解除本合同，由此给出卖人造成的一切损失和产生的相关责任由买受人承担。但根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”上诉人向被上诉人杨飞用EMS邮寄《<商品房买卖合同>解�通知书》未妥投，说明解除通知书未送达杨飞，解除合同尚未生效。《商品房买卖合同》仍然有效。杨飞未按生效法律文书确定的义务履行还款义务，人民法院有权查封杨飞应当履行义务部分的财产，一审对涉案房屋的查封并无不当。综上所述，龙湖公司所持上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费100元，由西安龙湖锦城�业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白东平
审 判 员 崔文静
代理审判员 白东艳
二〇一六年十二月十六日
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书记员郑晔