广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潮中法民二终字第59号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市。
负责人：黄建华，该公司总经理。
委托代理人：喻阳，该公司职员。
委托代理人：肖凯旋，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：汤炎，男，1983年12月30日出生，汉族，住湖北省随州市。
委托代理人：吴伟耿，广东沛若律师事务所律师。
委托代理人：林锴，广东沛若律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称中华保险公司）因与被上诉人汤炎责任保险合同纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2015）潮安法民二初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中华保险公司的委托代理人肖凯旋、被上诉人汤炎的委托代理人林锴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年1月22日，汤炎向原审法院起诉称：汤炎系鄂SE21**号重型特殊结构车所有人，2014年1月3日在中华保险公司处为鄂SE21**号重型特殊结构车投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任险等险种，其中商业第三者责任险的保险责任限额为人民币100万元，并加投不计免赔，二险种的保险期限均自2014年1月4日零时至2015年1月3日二十四时止。2014年9月24日16时20分左右，汤炎雇员卢鑫驾驶投保车辆鄂SE21**号混凝土搅拌运输车沿潮安区古巷镇府前路自北往南行驶至与留汕线交叉路口转弯时，遇李华全驾驶赣C652**二轮摩托车乘载宋兴菊行驶至该处，双方发生碰撞，造成李华全、宋兴菊当场死亡及二车不同程度损坏的交通事故。该事故经潮州市公安局潮安分局交通警察大队作出粤公交认字第445121201400164号道路交通事故认定书，认定卢鑫负本次事故的主要责任，李华全负事故次要责任，宋兴菊无事故责任。后双方在交警主持下达成赔偿协议：汤炎赔偿因本次事故李华全、宋兴菊死亡的各项损失共计人民币660000元。因事故发生后，中华保险公司未就本次事故向汤炎作出理赔，致汤炎的保险利益无法实现。请求判决中华保险公司向汤炎支付保险金人民币660000元；中华保险公司承担本案诉讼费用。
中华保险公司答辩称：中华保险公司认为汤炎与交通事故死者家属签订的赔偿协议不能约束中华保险公司，因为中华保险公司不是赔偿协议的当事人，汤炎诉请中所列举的绝大部分赔偿项目计算过高、不实，且超出交强险部分的赔偿比例，也是过高，不符合交通事故的赔偿规则，请求法庭重新予以核算。
原审法院经审理查明：2014年1月3日，汤炎所有的鄂SE21**号重型特殊结构车在中华保险公司投保了交强险和第三者商业责任险、第三者责任险不计免赔险等保险，其中交强险的死亡伤残赔偿限额为人民币110000元，第三者商业责任险的赔偿限额为人民币1000000元，保险期限自2014年1月4日零时起至2015年1月3日24时止。
2014年9月24日16时20分左右，卢鑫驾驶鄂SE21**号重型特殊结构车沿潮安区古巷镇府前路自北往南方向行驶，当车行至府前路与留汕线交叉路口时，适遇前面同方向李华全驾驶赣C652**号二轮摩托车并乘载宋兴菊行驶至该处，因卢鑫疏忽大意，对路面的动态注意不够，致在超越李华全驾驶的摩托车并右转弯过程中，二车发生碰撞，造成李华全、宋兴菊当场死亡及二车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，潮州市公安局潮安分局交通警察大队于2014年9月25日作出《交通事故认定书》，认定“卢鑫驾驶机件不符合技术标准的具有安全隐患的机动车在没有交通信号的道路上行驶，在交叉路口超车，没有确保安全、畅通的原则下通行，且载物超过核定载质量，其行为违反《道路交通安全法》第二十一条、第三十八条、第四十三条第一款第（四）项和第四十八条第一款的规定，是造成事故的主要原因；李华全未取得机动车驾驶证驾驶没有定期进行安全技术检验的二轮摩托车，在没有交通信号的道路上行驶，没有在确保安全、畅通的原则下通行，且司乘人员没有按规定戴安全头盔，其行为违反《道路交通安全法》第十三条第一款、第十九条第一款、第三十八条和第五十一条的规定，是造成事故的次要原因；宋兴菊查无与本事故发生有因果关系的交通违法行为。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条的规定，卢鑫应承担本事故的主要责任；李华全应承担本事故的次要责任；宋兴菊无事故责任。”经潮州市公安局潮安分局交通警察大队调解，汤炎于2014年11月15日赔偿受害人李华全、宋兴菊家属死亡赔偿金、丧葬费、抚养金、精神抚慰金等各项损失人民币660000元。中华保险公司在接受汤炎申报出险后，没有进行理赔。
另查明，受害人李华全、宋兴菊的长女李沙于2002年8月8日出生，次女李莉于2004年11月15日出生，系李华全、宋兴菊依法应当扶养的近亲属。
原审法院认为：汤炎与中华保险公司之间的交强险合同和商业险合同合法有效，依法应受法律保护。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，中华保险公司应在交强险的死亡伤残赔偿限额内赔偿受害人李华全、宋兴菊的损失，因汤炎已经向受害人家属先行赔偿各项损失人民币660000元，故中华保险公司应在交强险的死亡伤残赔偿限额内向汤炎支付保险金人民币110000元。根据《中华人民共和国保险法》第十条“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。”、第二十三条“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。”的规定，汤炎所有的鄂SE21**号重型特殊结构车在保险人中华保险公司投保商业第三者责任险，且在保险期间内发生了交通事故并对造成的人身损失进行了赔偿，故保险人中华保险公司应依法及时在赔偿限额内向汤炎支付保险赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”，第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”，第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”的规定，受害人李华全、宋兴菊的丧葬费分别为59345元÷2=29672.5元，被扶养人生活费分别为8343.5×（6＋8）÷2=58404.5元，死亡赔偿金分别为11669.3元×20年=233386元，被扶养人生活费依法计入死亡赔偿金，死亡赔偿金分别实计为291790.5元。因受害人李华全、宋兴菊已经死亡，其精神损害抚慰金可依法分别酌定为人民币30000元。汤炎所有的鄂SE21**号特种车在保险人中华保险公司投保第三者商业责任保险，且在保险期间内发生了交通事故并当场致受害人李华全、宋兴菊死亡，因汤炎已经赔偿受害人的各项损失，受害人李华全、宋兴菊的各项损失依法可以分别认定为351463元，扣除交通事故责任强制保险的死亡伤残赔偿限额110000元，受害人李华全的剩余损失可认定为296463元×70%=207524.1元，受害人宋兴菊的剩余损失可以认定为296463元，故保险人中华保险公司应依法在交强险责任限额范围内赔偿后，就不足部分在第三者商业责任保险的赔偿限额内向汤炎支付保险赔偿金人民币503987.1元。汤炎要求中华保险公司赔偿有关食宿费、误工费、交通费等其他费用的证据不足，原审法院不予支持。中华保险公司主张保险标的车违反装载安全规定，应当按照保险条款约定的增加免赔率5%扣除保险金；汤炎主张中华保险公司没有明确提示或告知汤炎有关不计免赔特别条款内容，有关不计免赔特约条款不产生法律效力；根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，中华保险公司主张已经在汤炎投保时向汤炎告知该条款内容，但汤炎对此予以否认，中华保险公司没有直接证据可以证明已经向汤炎履行免责条款的提示义务，该条款依法不产生法律效力。中华保险公司要求按不计免赔率特约条款约定以增加免赔率5%扣除保险金的依据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十条、第二十三条的规定，于2015年5月26日作出（2015）潮安法民二初字第49号民事判决：中华保险公司应于本判决发生法律效力之日起五日内在交强险的死亡伤残赔偿限额内向汤炎支付保险金人民币110000元，在第三者商业责任保险的赔偿限额内向汤炎支付保险金人民币503987.1元。以上各项合计人民币613987.1元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5200元，由汤炎负担人民币363元，中华保险公司负担人民币4837元。该款已由汤炎预交，汤炎表示同意垫付，中华保险公司应于本判决发生法律效力之日起五日内付还汤炎代垫案件受理费人民币4837元。管辖权异议受理费人民币100元，由中华保险公司负担，中华保险公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原审法院交纳。
中华保险公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判中华保险公司按事故责任比例（70%）并计算5％的免赔率承担受害人宋兴菊超出交强险限额部分的赔偿；中华保险公司按事故责任比例并计算5%的免赔率承担受害人李华全超出交强险限额部分的赔偿责任；中华保险公司不承担两个受害人的精神抚慰金共60000元。2、二审诉讼费用由汤炎承担。事实理由是：原审法院判决缺乏依据，请求二审法院予以改判。（一）中华保险公司对受害人宋兴菊超出交强险限额部分的赔偿按事故责任比例（70%）并计算5%的免赔率承担赔偿责任【（29672.5＋58404.5＋233386-55000）＊70%＊（1-5%）=177197.89元】。根据潮州市公安局潮安分局交警大队出具的交通事故认定书（粤公交认字第445121201400164号），卢鑫在本次事故中承担主要责任，李华全承担事故的次要责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”因此，一审中对于受害人宋兴菊超出交强险限额的损失没有按事故责任比例判决赔偿于法无据，理应改判中华保险公司对于受害人宋兴菊超出交强险限额部分的损失应该按事故责任比例（70%）承担，李华全承担（30%）的赔偿责任。（二）本次事故中卢鑫已被追究刑事责任，中华保险公司理应不再承担精神抚慰金。根据新刑诉法司法解释第一百三十八条：“被告人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被告人死亡或者丧失行为能力的，其法定代表人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。卢鑫因交通肇事致两人死亡，因构成犯罪已被追究刑事责任，这是对死者家属的最大安慰，不应再承担精神损害赔偿。一审法院判决中华保险公司承担精神抚慰金的判决是不合理的。（三）根据潮州市公安局潮安分局交警大队出具的交通事故认定书（粤公交认字第445121201400164号），卢鑫载物超过定载质量，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条的规定：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物。”根据《机动车第三者责任保险条款》第九条第（二）项关于违反安全装载规定的，增加免赔率5%。该免责条款中华保险公司已向汤炎作出提示并且明确说明。即使中华保险公司没有向汤炎明确说明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志做出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”中华保险公司在该免责条款处已用加粗加黑字体提示，且在条款开头处也有提示，显然已经履行了提示和明确说明义务。因此，对于两位受害人超出交强险部分的损失，应该按事故责任比例承担赔偿责任后增加免赔率5%。
汤炎答辩称：（一）死者宋兴菊在事故中无责任，汤炎对其全额理赔合理合法。按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”因宋兴菊在事故中没有责任，汤炎与李华全的共同行为导致宋兴菊的死亡，对宋兴菊构成共同侵权，应承担连带赔偿责任，尽管交警部门认定汤炎、李华全对事故承担主次责任，但该责任认定是二人之间的内部分担，二人对第三人即宋兴菊的死亡仍需承担连带赔偿责任，该连带赔偿责任不因李华全与宋兴菊的夫妻关系而不适用。因此，汤炎对宋兴菊全额赔偿合理合法。同时，一审判决对事故责任方积极赔偿事故受害人，作出了肯定，汤炎认为保险公司应先行赔偿汤炎，积极履行其社会责任，而至于保险公司在赔付后要对李华全法定继承人进行追偿，系另一法律关系。（二）驾驶员卢鑫被追究刑事责任不影响精神抚慰金的实施。《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第一百五十五条第三款规定：“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”机动车第三者责任强制保险赔偿项目中包括了精神抚慰金，且本案的赔偿不是在刑事诉讼程序中解决处理，同时，在本地司法实践中，此类车主赔偿受害方再行向保险索赔的案件也均支持精神抚慰金，因此，中华保险公司要求精神抚慰金不予支持的上诉理由不成立。（三）中华保险公司所谓的超载行为增加免赔率的上诉理由不成立。一方面，该条款系免责条款，中华保险公司并没有对汤炎进行说明提示，依合同法解释及保险法的有关规定，条款对汤炎并不生效。另一方面，汤炎已经投保了不计免赔，应享有全额受赔的权利。综上，请二审法院查明事实，依法驳回中华保险公司的上诉请求。
中华保险公司及汤炎在二审期间均没有向本院提交证据。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、中华保险公司对受害人宋兴菊超出交强险限额部分的损失应否按事故责任比例70%承担赔偿责任；2、中华保险公司是否应承担精神抚慰金；3、中华保险公司对于受害人李华全、宋兴菊超出交强险部分的损失的赔偿责任是否应按免赔率5%扣减相应赔偿额。
关于第一个焦点问题。潮州市公安局潮安分局交通警察大队于2014年9月25日作出的《交通事故认定书》认定：被保险人汤炎雇佣的司机卢鑫负事故主要责任，摩托车驾驶员李华全负次要责任，受害人宋兴菊没有过错。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”的规定，受害人宋兴菊的人身伤亡损失应由汤炎及李华全按照各自过错的比例分担责任。中华保险公司作为汤炎投保车辆的保险人，其赔偿责任限额的确定应当按照《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，按被保险人汤炎一方的过错责任限额承担70%的赔偿责任。本案中，受害人宋兴菊的各项损失351463元在扣除交通事故责任强制保险的死亡伤残赔偿限额后的剩余损失应认定为296463元×70%=207524.1元，中华联合保险公司应在该赔偿限额内予以理赔。原审法院未按照事故责任及保险合同约定认定中华保险公司的赔偿责任不当，本院予以纠正。
关于第二个焦点问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，鉴于受害人李华全、宋兴菊因交通事故死亡，原审法院判令中华保险公司给付精神损害赔偿金，于法有据，并无不当。中华保险公司主张根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定，其不承担精神抚慰金的赔偿责任，但前述规定并没有免除侵权人或保险公司的赔偿责任，且本案系保险合同纠纷，不适用前述规定。故对中华保险公司的主张，本院不予采信。
关于第三个焦点问题。依据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，保险公司对免除保险人责任条款的提示及说明是其法定义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定是针对保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责事由时，保险人可减轻其说明义务，而并非免除其说明义务。保险人仍需通过提示或说明使被保险人知道违反禁止性规定与保险人免责之间的直接关联性。本案中，中华保险公司未能提供充分证据证明其已通过提示或说明向被保险人汤炎履行了说明义务，故相关的增加免赔率5%的条款未生效。本院对中华保险公司依据免责条款主张增加免赔率5%的主张不予支持。
综上所述，原审认定的事实部分有误，处理结果部分不当，应予纠正。保险公司上诉主张部分成立，对该部分上诉请求本院予以支持。案经调解未果。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条、第二十三条、第六十五条第四款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销潮州市潮安区人民法院（2015）潮安法民二初字第49号民事判决。
二、中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司应于本判决发生法律效力之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险的死亡伤残赔偿限额内向汤炎支付保险金人民币110000元，在第三者商业责任保险的赔偿限额内向汤炎支付保险金人民币415048.2元。以上各项合计人民币525048.2元。
三、驳回汤炎的其他诉讼请求。
如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币5200元，由汤炎负担人民币1061元，中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司负担人民币4139元。该款已由汤炎预交，汤炎表示同意垫付，中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司应于本判决发生法律效力之日起五日内付还汤炎代垫案件受理费人民币4139元。管辖权异议受理费人民币100元，由中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司负担，中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向潮州市潮安区人民法院交纳。二审案件受理费人民币9674元，由汤炎负担人民币1973元，中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司负担人民币7701元。二审案件受理费人民币9674元已由中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司预交，中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司表示同意垫付，汤炎应于本判决发生法律效力之日起五日内付还中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司代垫案件受理费人民币1973元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 慕 成
代理审判员 刘 建 荣
代理审判员 林 修 佳
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 李奕毅（代）