辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽09民终497号
上诉人（原审原告）：郭洪文，男，1966年4月19日出生，汉族，系阜新市粮食局新邱粮库职工。
委托诉讼代理人：李贺中，辽宁万策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常春孝，男，1956年12月30日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：辽宁恒大建筑工程有限公司。
法定代表人：马德林，该公司经理
委托诉讼代理人：付晓伟，辽宁凯旋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阜新金色�房地产开发有限公司。
法定代表人：徐维强，该公司经理。
委托诉讼代理人：李黎，辽宁法随律师事务所律师。
上诉人郭洪文因与被上诉人常春孝、辽宁恒大建筑工程有限公司（以下简称恒大公司）、阜新金色城房地产开发有限公司（以下简称金色城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服阜新市新邱区人民法院（2016）辽0903民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭洪文及其委托诉讼代理人李贺中、被上诉人常春孝、被上诉人恒大公司的法定代表人马德林及其委托诉讼代理人付晓伟、被上诉人金色城公司的法定代表人徐维强及其委托诉讼代理人李黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭洪文上诉请求：1.撤销阜新市新邱区人民法院（2016）辽0903民初469号民事判决第一项，判令被上诉人金色城公司返还上诉人郭洪文定金2万元；2.撤销阜新市新邱区人民法院（2016）辽0903民初469号民事判决第二项，判令被上诉人金色城公司和恒大公司连带返还上诉的房款267213.60元，利息53225.01元（截止到2016年2月4日止）及延付利息。3.二审案件受理费由被上诉人金色城公司和恒大公司承担。诉讼过程中，郭洪文放弃第一项上诉请求，变更上诉请求第二项为：判令恒大公司返还房款245000元，截止到2016年2月4日的利息。事实和理由：1.关于金色城公司的责任。郭洪文的房款并没有在金色城公司抵款，金色城公司仅收到定金1万元。原审判决金色城公司返还1万元正确。2.关于恒大建筑公司的责任。原审法院在已经查明事实并认定恒大公司应当承担责任的基础上，又以与此相矛盾的三点理由，判决驳回上诉人的诉讼请求。这三点理由是：其一，在恒大公�与常春孝互付连带清偿责任的前提下，上诉人仅对恒大公司主张权利于法无据。其二，上诉人未要求常春孝承担责任，不排除有虚假诉讼的可能。其三，上诉人未要求常春孝承担责任也违背公平及诚信原则；常春孝本人自认将收到的房款占用，恒大公司未占用，故判决常春孝返还该款更符合公平原则。上诉人认为，这三点理由均不能成立。一是原判已经认定恒大公司应当担责，理由主要是恒大公司与常春孝之间存在管理关系，施工合同和以房抵债条款的主体都是恒大公司而非常春孝，恒大公司出具了与房款有关的收据，表明恒大公司在具体行为上对常春孝卖房行为的确认，从社会公众认知的角度上及其与合同关系的其他民事主体的认同上，常春孝的行为构成表见代理，恒大公司作为被代理人，对上诉人的房款理应承担返还责任。二是原判自始至终认定，本案郭洪�购房目的未能实现的原因之一是恒大公司怠于履行合同，未将该款交付金色城公司，恒大公司应当返还上诉人房款及利息；原判也明确恒大公司与常春孝互付连带清偿责任。2.由恒大公司承担返还上诉人购房款责任不存在显失公平的问题。恒大公司是否收到购房房款，是其与常春孝之间的问题。原判既然已经认定，常春孝与恒大公司之间属于表见代理，就应当由恒大公司承担责任。至于其承担责任后，如果认为常春孝应当承担责任，则是其自己决定是否向常春孝追偿的问题。上诉人仅要求恒大公司返还购房款，没有任何显失公平之处。3.上诉人仅要求恒大公司承担责任具有充分的法律依据，不存在有违诚实信用以及虚假诉讼的问题。根据《民法通则》第六十三条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第四十九条等规定，上诉人在一审仅要求恒大公司承担返还房款责任，是具有充分的法律依据，不存在原判所谓只要求其中部分被告承担责任于法无据的问题。原判认为本案不排除恶意诉讼的可能，判决驳回上诉人的原审诉讼请求，纯属无中生有。
恒大公司辩称，原审判决恒大公司不承担返还购房款的责任正确，但是认定恒大公司应将所收款项返还郭洪文，仅是由于其放弃了对常春孝的主张才没有支持郭洪文的诉请有异议。首先，一审法院认定恒大公司与常春孝间存在管理与被管理关系一说，这种管理仅限于工程建筑方面的管理，对于常春孝选择何种结账方式、如何结算工程款，恒大公司并无管理的权利与义务，常春孝也并未与恒大公司协商或向恒大公司汇报。其次，一审法院认定恒大公司为郭洪文开据了标注为“房款(7#12#)”的收据并非事实，通过多次庭审能够说明，上述收据系恒大公司为常春孝出具的到金色城�司进行预结算工程的凭证，该收据待金色城公司财务认可后入账方发生效力，该份收据并非是恒大公司为郭洪文开据的，也并非是郭洪文在恒大公司处购买房屋、缴纳购房款项的凭证。再次，关于表见代理，恒大公司与常春孝为分包的关系，常春孝对外以个人名义活动，同时，常春孝又在其他工地有建筑工程，常春孝在收取郭洪文购房款时，并没有到恒大公司开据收据，也没有带郭洪文到恒大公司进行说明。一审法院认定郭洪文的房款由常春孝收取、受益，所施工程独立核算、自负盈亏，即本案郭洪文缴纳的购房款与上诉人无任何关系，偿还郭洪文购房款的责任主体应为常春孝。
金色城公司辩称，原审法院认定事实清楚，应予维持。
常春孝辩称，同意一审判决。
郭洪文向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告金色城公司和辽宁恒大建筑工程公司连带返还原告房款267,213.60元，返还利息53,225.01元(截止到2016年2月4日止)及延付利息。2.请求法院判令被告金色城公司双倍返还给原告定金20,000.00元。3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告金色城公司开发了新邱区阳光家园1期项目，被告恒大公司承建了部分工程，被告常春孝作为恒大公司的工程分包商，承建了7#、12#楼的土建工程。原告郭洪文于2013年2月4日向被告常春孝交付购房款475,000.00元。并由被告常春孝出具手书收据1份，载明收款数额、时间及7#楼302、8#楼302、8#楼地下室等内容。后被告常春孝返还原告220,000.00元。并用原告给付的款项以原告名义交付给金色城公司定金10,000.00元，预订了新邱区阳光小区1期3#楼402室。被告恒大公司于2013年12月9日向金色城公司出具了数额为267,213.60元的收款收据，并在收款事由栏注明“房款（7#12#）”字样，并由常春孝交给原告。
另查明，被告金色城公司与恒大公司签订施工合同作为双方建设工程施工合同的补充，其中第8条第4项约定“工程竣工验收合格后，预留3%质保金后，结算支付工程款应达到工程总造价的77%，同时应扣除甲方所代付的款项，余款甲方以上述小区商品房及市区剩余商品房解决。”被告常春孝作为恒大公司代表在该协议上签字。后被告金色城公司以此方式用5套房屋、一个车库向被告恒大公司、常春孝抵偿了部分工程款。具体运作方式是被告常春孝联系购房人，再由恒大公司出具收款收据，金色城公司确认此房屋抵偿工程款后，交付房屋给恒大公司指定人员。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.三被告对原告返还购房款应否承担给付责任及如何承担。2.被告常春孝给付原告郭洪文的220,000.00元中的20,000.00元的性质。对�争议焦点1，第一，金色城公司应否承担责任及如何担责。首先，被告金色城公司与恒大公司之间为建设工程施工合同关系，双方以施工合同形式补充约定了可以用房屋抵偿20%工程款。而被告常春孝作为实际施工人参与到上述合同关系中，即享有了事实上获取工程款或以获取房屋抵偿工程款的权利。被告恒大公司及常春孝对金色城公司因合同关系享有了相应的债权，而其中的一部分债权是以房屋的物的形式所体现的。即被告金色城公司与被告恒大公司、常春孝约定了以物抵债的给付方式。而且此种方式亦需双方协商确认后才能得以实现。所以被告金色城公司与被告恒大公司、常春孝之间系因合同形成的债权债务关系，而非委托代理关系。至于被告金色城公司出具了10,000.00元定金收据，该定金是被告常春孝以原告郭洪文名义交付，可视为被告金色城公司与原告郭�文之间就订立商品房买卖合同设定了定金担保。但该买卖合同关系是建立在恒大公司与常春孝对金色城公司享有债权基础上，须经金色城公司确认以该房屋抵偿恒大公司、常春孝工程款才可得以履行。即被告常春孝提出以该房屋抵偿相应工程款，金色城公司同意，常春孝所收原告房款才可以视为金色城公司给付常春孝与恒大公司的工程款，则被告金色城公司与原告郭洪文之间买卖合同关系才可视为郭洪文履行给付义务。而未经金色城公司确认可以以该房屋抵偿对恒大公司、常春孝的工程款情况下，只能视为郭洪文对其与金色城公司之间的商品房买卖合同未履行给付房款义务，而原告在自述中亦自认了金色城公司未对常春孝向其出售房屋的行为予以认可的事实。另外，原告在原审中自认10,000.00元定金不是其交纳，而是常春孝交纳后，将收据给付原告，而在原告提供的原告代理律师对常春孝所做询问笔录中常春孝自述其用原告给其的购房款中的10,000.00元以原告名义交纳定金时，没给郭洪文办手续、给郭洪文房子，是因为“当时办不了那么多，当时开不了，按进度付款。”而且在该份询问笔录中，常春孝自述代替郭洪文给付定金的目的是怕金色城公司把郭洪文所选，其准备将来用以抵偿工程款的该户房屋给卖了。综上，对金色城公司未对常春孝及恒大公司以3#楼402室房屋抵偿工程款的请求予以确认同意。原因是在当时的时间节点上，金色城公司不应给付常春孝及恒大公司工程款。所以，被告金色城公司虽然为原告出具了定金收据，双方订立了商品房买卖合同，但该合同未得到履行。未履行的原因是被告常春孝所享有的对金色城公司的债权在当时时间节点未能存在，而在随后时间也一直未能再次存在。其真正原因是被告常春孝故意�瞒当时无法取得房屋的事实，执意收取原告郭洪文房款，而不交付给金色城公司，又不采取积极措施补救，才导致买卖合同无法履行。故原告诉请要求被告金色城公司承担返还购房款责任，因金色城公司未实际取得购房款，也未因与被告恒大公司及常春孝之间的债务关系而得以清偿相应债务而受益，如由金色城公司承担向原告返还购房款的责任显失公平。同时亦因基于被告金色城公司与恒大公司、常春孝之间是债权、债务关系，而非委托代理关系及三被告之间为相互独立的民事主体，原告亦自认是向常春孝及恒大公司买房，被告常春孝亦用自己名义销售“顶账房”。金色城公司与恒大公司之间补充协议也是原告事发后才得知，从本案事实上无法推断出原告是针对金色城公司具有善意第三人的相对权利，故恒大公司与常春孝也无法构成对金色城公司的表见代理。故金色城公司不应承担返还购房款的责任。但对原告诉请要求金色城公司双倍返还定金一节，一审法院认为，原告与金色城公司之间买卖合同不能得到履行，不能将违约责任归于原告，结合案件事实，原告已经将购房款交付被告常春孝，不能苛责原告再另行交付一笔房款给金色城公司来完成合同的履行。而金色城公司在明知常春孝收取房款，而公司又已不拖欠常春孝、恒大公司工程款从而不能给付房屋情况下，应本着诚实信用原则，告知原告如何履行或解除合同，但金色城公司亦未有违约行为，双方买卖的标的物金色城公司至今予以保留，故其亦不应承担双倍返还定金的责任。故依据公平原则及诚信原则，金色城公司应对10,000.00元定金负返还原告之责。
第二，关于恒大公司应否担责及如何担责。一审法院认为，尽管被告恒大公司及常春孝均辩称双方之间为工�分包关系，但不可否认的事实是双方之间存在管理与被管理的关系。金色城公司是与恒大公司签订的建设工程施工合同与补充协议性质的施工合同，而施工合同约定的以房抵债条款的相对应主体也是分别指向金色城公司与恒大公司。金色城公司亦自述称合同双方主体是金色城公司与恒大公司，与常春孝无关，只针对恒大公司结算、结款，以房抵债均抵给了恒大公司。而常春孝所施工的工程正是恒大公司所承建工程，其亦曾在金色城公司与恒大公司所签订施工合同上代表恒大公司签字。另外，从社会一般公众角度出发，作为原告等普通购买者有理由相信常春孝的卖房行为代表的是恒大公司，因为从一般认识层面来分析，也只有建筑公司才能享有“顶账房”的便利条件，而常春孝又是恒大公司承建工程的施工人，而原告也正是自认为向恒大公司买房，更为重要是恒大公司出具了注明为“房款（7#12#）”的收据，并交给了原告。虽然其辩称收据从形式上是向金色城公司出具的，但其亦自认是由常春孝联系对外销售“顶账房”，然后到其公司开具收据，再到金色城公司进行结算，金色城公司在实际欠付工程款范围内对“顶账房”进行确认。所以无论从恒大公司在具体行为上对常春孝卖房行为的确认，还是社会一般公众认知角度上及与其有合同关系的其他民事主体的认同上这些所有代理表象上，常春孝的行为构成了对恒大公司的表见代理，现因被告恒大公司与常春孝无法向原告交付房屋，原告要求返还购房款，恒大公司作为被代理人，理应承担返还房款的责任。
第三，关于被告常春孝应否承担责任及如何担责。因常春孝实际收取了原告购房款，其也是实际受益者，其也未将房款交付恒大公司。尽管其行为构成了对恒大公司的表见代理，但鉴于建筑施工领域的现实情况，常春孝作为该笔购房款的实际受益者，其所施工工程是按独立核算，自负盈亏方式运行的，其与恒大公司之间存在相当大的独立性，故其亦应承担向原告返还购房款的责任。
另外，由于被告恒大公司与常春孝之间无法确定过错责任大小，承担责任比例，一审法院认为，应由二被告承担连带给付责任为宜。但二被告返还原告购房款应当扣除被告金色城公司返还的10,000.00元定金。
对于争议焦点2，由于原告未提供任何证据可以证实该20,000.00元属于常春孝自愿给付的赔偿，而常春孝辩称只是返还的购房款，故对原告的观点，一审法院不予采纳，被告恒大公司、常春孝应返还的购房款中应当扣减20,000.00元。至于原告主张的利息，应按中国人民银行同期贷款利率支持。另外，关于被告金色城公司主张原告诉请超�诉讼时效一节，因原告一直在主张权利，故其主张不予采纳。
综上，被告恒大公司与常春孝互负连带清偿责任，而二被告与原告之间并非共同侵权而是买卖合同关系，原告只要求其中部分被告承担责任于法无据，而综合案情，不排除其恶意诉讼的可能。且常春孝实际收取购房款，是实际受益人，常春孝未将该款交予恒大公司，擅自用作其他用途，依法必须承担返还责任。原告放弃对常春孝的诉讼请求，违背公平原则、诚信原则。另外，郭洪文基于对常春孝的信任而将购房款交付常春孝，由于常春孝与被告恒大公司怠于履行合同而未将该款交付给金色城公司，导致该合同目的无法实现，故被告常春孝与恒大公司应将所收款项及利息返还郭洪文本人为宜。鉴于常春孝本人自认将郭洪文交给其的购房款占用，恒大公司未占用，故判令常春孝返还该款更符合公平�则。又鉴于原告放弃对常春孝主张权利，故应判决驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告金色城公司于本判决生效之日起10日内返还原告郭洪文定金10,000.00元；二、驳回原告郭洪文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,407.00元，由原告郭洪文负担188.00元，由被告金色城公司负担6,219.00元。
本院经审理查明：一审判决认定事实基本属实。
另查明：常春孝于2013年2月4日为郭洪文出具的收据内容为：今收到郭洪文买�款人民币475000元整。
以上事实，由郭洪文一审中提供的收据在卷为凭。
本院认为，根据本案现已查明的事实，金色城公司开发了新邱区阳光家园1期项目，恒大公司承建了部分工程，常春孝作为恒大公司的工程分包商，承建了7#、12#楼的土建工程。由于恒大公司是建筑工程施工合同的承建主体，常春孝属挂靠恒大公司并以其名义对外进行施工。常春孝对外系司恒大公司的项目经理，其卖房并收取购房款的行为，恒大公司、常春孝均应承担相应的法律后果，即郭洪文诉请返还购房款的主张恒大公司与常春孝均应负偿还责任。一审判决认定常春孝所为的民事行为构成表见代理不当，应予纠正。对于尚欠购房款的数额，依当事人提交的证据及庭审中陈述，确定为24.5万元。一审判决金色城公司返还郭洪文定金1万元，郭洪文二审庭审中认为正确，应予确认。
综上所述，郭洪文的上诉请求成立。依照依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持阜新市新邱区人民法院（2016）辽0903民初469号民事判决第一项；
二、撤销阜新市新邱区人民法院（2016）辽0903民初469号民事判决第二项；
三、被上诉人辽宁恒大建筑工程有限公司、被上诉人常春孝于本判决生效之日起10日内返还郭洪文购房款24.5万元，并自2013年2月4日起至2016年2月4日止，按中国人民银行同期贷款利率给付该欠款利息。被上诉人辽宁恒大建筑工程有限公司、被上诉人常春孝互负连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6,407.00元，由被上诉人阜新金色城房地产开发有限公司负担188.00元，由被上诉人辽宁恒大建筑工程有限公司、常春孝共同负担6,219.00元；二审案件受理费6,407.00元，由被上诉人辽宁恒大建筑工程有限公司、常春孝共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 王淑辉
审判员 金树密
审判员 李祥彬
二〇一七年六月八日
书记员 宫 博