广东省梅州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅中法刑终字第16号
原公诉机关广东省五华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾＊＊，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现押于五华县看守所。
辩护人何大尤，广东人为律师事务所律师。
广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控被告人曾＊＊犯开设赌场罪一案，于2014年11月14日作出（2014）梅华法刑初字第212号刑事判决。原审被告人曾＊＊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案，广东省梅州市人民检察院指派检察员李建煌出庭履行职务，上诉人曾＊＊及其辩护人何大优到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人曾＊＊以互联网“宏胜”赌博网站的股东身份，积极发展下线并为他们提供网址、账号和密码，组织他们吸收赌民进行香港六合彩外围网上投注赌博。其中，经公安机关查证被告人曾＊＊的下线会员级代理有李＊＊、肖＊、刘＊＊；另2013年11月18日至2014年3月23日间，共在该网站内吸收赌民投注赌博资金173592130元。
以上事实，有证人李＊＊、肖＊、刘＊＊的证言，现场勘验检查笔录，辨认笔录及照片，查封、扣押、移交物品清单，扣押的笔记本电脑、手机的鉴定文书，扣押、冻结账户的流水账，归案经过，户籍证明，被告人曾＊＊的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人曾＊＊以营利为目的，担任互联网赌博网站股东，发展下线代理吸收赌民在赌博网站投注巨额资金参与赌博，情节严重，究其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。鉴于被告人曾＊＊能当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。侦查机关扣押、冻结的被告人曾＊＊在中国农业银行深圳分行的账号622xxxxx是与其下线李＊＊、肖＊、刘＊＊等人的赌博往来账号，该账号内的资金应认定为赌资；其他三个扣押、冻结账号，不能证实属于赌博往来账号，相关资金可折抵罚金。被告人曾＊＊辩解，其是2014年2月份才以股东身份参与该赌博网站，并发展下线吸收赌民参赌，且电脑也是2014年2月份才由其上线老板提供的；其辩护人提出被告人曾＊＊具有自首或者坦白情节，请求减轻处罚的意见，与本案事实与证据不符，不予采纳。被告人曾＊＊还辩解其被公安机关扣押、查封的账号均同时用于惠州市雄威信用担保有限公司向朋友借贷、放贷，其中2014年3月份向汕头的朋友马文祥借了4000000元用于公司经营，但被告人曾＊＊及惠州市雄威信用担保有限公司亦未提供充足证据证实，不予采信。其辩护人提出，被告人曾＊＊能庭审认罪，系初犯、偶犯，请求从轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人曾＊＊犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2400000元。二、依法查封、冻结的被告人曾＊＊在中国农业银行深圳分行开设的银行卡账号622xxxxx内的1680810.02元，予以没收，上缴国库。三、随案移交的笔记本电脑一台、IPHONE手机一部、无线上网卡一只，予以没收，上缴国库。
上诉人曾＊＊及其辩护人提出：一审认定上诉人曾＊＊接受赌民投注赌博金额173592130元事实不清，证据不足。上诉人曾＊＊认罪态度好，且自愿认罪，愿意退赃、缴纳罚金，是初犯、偶犯，并有检举他人犯罪的立功表现，可以从轻或者减轻处罚。一审认定上诉人曾＊＊在中国农业银行深圳分行的帐号622xxxxx内1680810.02元全为赌资，没有事实依据，判决罚金处罚过重。请求二审法院改判。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭时提出：一、一审判决认定上诉人曾＊＊犯开设赌场罪定性准确，审判程序合法。二、上诉人曾＊＊以营利为目的，以股东身份发展下线，收取下线赌博款，情节严重，其行为触犯刑法规定，已构成开设赌场罪。一审判决认定曾＊＊收取3名下线赌博款的数额共170万元，其认定依据是根据3名下线的口供计算出来的，但经过其与下线的网银交易核对有一部分是返还给下线的赢利款，并非赌博投注款，属重复计算，应剔除。经过网银交易核对其共收取下线李＊＊的赌博投注款403644元，收取下线肖＊赌博投注款493450元，收取下线刘＊＊赌博投注款80000元，共计977094元。曾＊＊在五华县看守所拘押期间主动向公安机关检举了多条犯罪线索，其中一条经梅州市公安局梅江分局经侦大队侦查，已抓获了相关犯罪嫌疑人并移送起诉，另外一条经梅州市公安局梅江分局经侦大队侦查，已抓获了相关犯罪嫌疑人。根据法律规定，曾＊＊具有立功行为，可以从轻或者减轻处罚。综上，一审判决认定曾＊＊犯开设赌场罪定性准确，审判程序合法，但对收取下线赌博款的数额认定不准确，且上诉人曾＊＊具有立功情节，建议二审法院对上述事实和情节予以准确认定，依法改判。
经审理查明，上诉人曾＊＊从2013年2月间以互联网“宏胜”赌博网站的股东身份，积极发展下线并为他们提供网址、账号和密码，组织他们吸收赌民进行香港“六合彩”外围网上投注赌博。其发展的下线会员级代理人有李＊＊、肖＊和刘＊＊，其中收取李＊＊的赌博投注资金为60万元，收取肖＊赌博投注资金60万元，收取刘＊＊赌博投注资金17万元，共计137万元。
另查明，侦查机关对依法扣押的上诉人曾＊＊使用的手提电脑进行数据恢复，经鉴定：在2013年11月18日至2014年3月23日间，上诉人曾＊＊在“宏胜”赌博网站累计投注赌博资金93238490元。上诉人曾＊＊在2014年12月3日及2015年1月5日向公安机关检举他人犯罪的三条线索，经梅州市公安局梅江分局受理后，有两条线索经查证属实，并抓获了犯罪嫌疑人。另一条线索经查证基本属实，因目前证据不够充分，案件仍在进一步侦查中。上诉人曾＊＊的家属向本院缴纳了罚金余款80340.06元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人李＊＊的证言，证实其通过肖＊认识曾＊＊，并于2013年10月底在自己家里（深圳市宝安区观澜镇富民径老一组一出租房）登陆曾＊＊给其的宏胜“六合彩”网络地址进行“六合彩”赌博，把其所吸收的“六合彩”投注号码和金额进行投注到该网盘里。其参与的宏胜“六合彩”网络赌博的网址、账号、密码是曾＊＊给其的，曾＊＊通过手机发信息给其，网址是nad.168.com。其在宏胜“六合彩”网络赌博中充当会员角色，其开票每期吸收投注金额有8000元至9000元左右，其参与“六合彩”网络赌博开了70期左右，替上线曾＊＊吸收“六合彩”投注金额约60万人民币左右。其能获得投注金额的10%、2%、1%不等的好处费，约每期获利300元，一共获利21000元，每期开码后其用手机和曾＊＊清算当期输赢情况。其是用农业银行的账号和曾＊＊的农业银行的账号进行结算的，其和曾＊＊的银行转账都是“六合彩”网络赌博交易明细，其和曾＊＊之间无借贷往来。李＊＊对上诉人曾＊＊进行了辨认。
2、证人肖＊的证言，证实其是2012年1月份在深圳市观澜认识一个开茶庄的外号叫“天生古”的人，是曾＊＊的老乡，后经他介绍认识曾＊＊。其从2013年2月份开始在深圳市龙华新区马沥村开小店时参与“六合彩”网络赌博的，周围的人来购买，是曾＊＊提供宏胜“六合彩”网络赌博的网址、账号、密码给其的，宏胜网址是55p.mad168.com。从2013年2月份开始至今，其帮曾＊＊开具“六合彩”外围投注票额有150期，其每次开具的票据是用电脑从网上打给曾＊＊的，每期开具票额4000元，总共开具票额60万元，其平均每期获利200元，共获利30000元。其和曾＊＊之间是通过农业银行的账号尾数为62913转账给他（农业银行账号尾数为28211），如果其赢了，他也是从他账号上转账给其的。有的“六合彩”账是“天生古”叫其转给曾＊＊，其转过很多，具体多少次记不清。其与曾＊＊在经济上没有借贷关系。2013年10月的一天，李＊＊对其讲他想开“六合彩”票据，于是其用李＊＊的电话打给曾＊＊，曾＊＊直接发了一个网址给李＊＊参与“六合彩”开票赌博活动。肖＊对上诉人曾＊＊进行了辨认。
3、证人刘＊＊的证言，证实曾＊＊外号叫“牛麻里”。其通过曾＊＊给其的一个网址是http：／／55p.mad168.com／输入后，打开有“宏胜”主页的界面，然后输入曾＊＊给其的网上账号my88，密码为BMN789后就能接受彩民的投注了。其在深圳市龙华新区观澜新田谷湖龙新村开店，周围的人就来购买。从2013年6月份开票至今，约30期，每期5000多元，共约17万元，其中其本人投注15万元。其把彩民投注给的“六合彩”赌资转报给上线曾＊＊，其收取10%，至今获利1.7万元。到其这买“六合彩”的人都是住其附近深圳打工的人员，其和曾＊＊一般通过手机信息联系结算当期的输赢情况，其和曾＊＊之间“六合彩”赌博的转账结算只有一笔，金额是1.2万元，其是通过其尾数为611的农业银行账户和曾＊＊农业银行账户结算的。曾＊＊是用他号码把“六合彩”网址、网址发短信给其的。公安机关扣押其的魅族M302手机一部，序列号为：MX21CA2BLGFZHP2319，一部Lenovo手提电脑，S／N：ML-
TDK31，这些扣押的物品都是其用于开具“六合彩”票据收取赌资的工具。其用其手机和曾＊＊的手机互相发送“六合彩”赌博所结账的输赢和金额。刘＊＊对上诉人曾＊＊进行了辨认。
4、证人李＊＊证言，证实其在五华县横陂镇罗陂村家中卖猪肉，2014年2月上旬至6月上旬在家中开“六合彩票”，替横陂老楼人李加强开票八期，收到赌资16321元，获利1632元。另1月上旬替李＊＊开票5期，他给“宏胜”网站。证人李＊＊对李＊＊进行了辨认。
5、受案登记表、立案决定书，证实梅州市公安局网络警察支队在工作中发现境外网站“宏胜”长期在五华县发展吸纳会员参与“六合彩”赌博，且赌资巨大，同时发现上诉人曾＊＊等人直接参与该网站的管理和发展下线代理参赌，决定立案侦查的过程。
6、梅州市公安司法鉴定中心梅公鉴定字（2014）017号电子资料鉴定书，证实上诉人曾＊＊持有并使用的型号为APPLE苹果牌IPHONE5手机（序列号为013420000603014），通过使用厦门美亚柏科公司的专业手机取证软件DC4500对该手机进行恢复，恢复了手机内2013年7月8日至2014年3月27日收件箱和发件箱的短信内容。
7、梅州市公安司法鉴定中心梅公鉴定字（2014）024号电子资料鉴定书，证实上诉人曾＊＊持有并使用的手提电脑的硬盘型号为HTTACHI、容量为500G、序列号为0J23335，通过使用专业取证软件encase4.20对送检电脑硬盘进行上网记录恢复，发现硬盘内用户登陆赌博网址http／／mad168.com和http／／hg0088.com。通过使用专业取证软件encase4.20对送检电脑硬盘进行残缺网页恢复，发现相关网络赌博网站网页投注记录如下：使用分公司账号d88登陆，2013年11月18日至11月24日下注有效金额1837271；使用分公司账号d88登陆，2014年1月12日下注有效金额15968810；使用分公司账号d88登陆，2014年3月7日下注有效金额49798；使用分公司账号d88登陆，2014年3月17日至23日下注有效金额72258560；使用分公司账号ko55登陆，2014年3月20日下注有效金额264535；使用股东账号ma26登陆，2014年3月22日下注有效金额2859516；其他交收报表，2014年3月4日下注有效金额6711190；2014年3月17日至23日下注有效金额73642450。
8、梅州市公安局搜查证、搜查笔录、扣押清单、照片等，证实侦查机关在上诉人曾＊＊居住的惠州市惠城区中信凯旋城40栋A4003房中扣押三星HQR291FC301989H笔记本电脑一台、iphone手机一部、银行卡11张等物品。
9、户籍证明，证实上诉人曾＊＊的出生日期，已达到负刑事责任年龄。
10、梅州市公安局调取证据通知书，证实上诉人曾＊＊在中国农业银行深圳分行的账号622xxxxxx自开户至调取时的交易流水清单，其中有曾＊＊与李＊＊、肖＊、刘＊＊之间资金往来情况。
11、五华县公安局网络警察大队出具的归案经过，证实在2014年3月27日，该队在梅州市公安局网络警察支队的组织指挥下，在惠州市三栋镇将上诉人曾＊＊传唤归案。
12、上诉人曾＊＊书写的举报信、梅州市公安局梅江分局接受刑事案件登记表、立案决定书、起诉意见书、拘留证、情况说明等，证实上诉人曾＊＊检举他人犯罪的三条线索，经梅州市公安局梅江分局受理后，有两条线索经查证属实，并抓获了犯罪嫌疑人。另一条线索经查证基本属实，因目前证据不够充分，案件仍在进一步侦查中。
13、上诉人曾＊＊的多次供述，证实其现住惠州市三栋镇中信凯旋城A4003房，其通过在百度中搜索到网站，并申请成为网站的股东，然后有一个人打其手机，主动联系其的，其登陆http：／／meh.mad168.com，然后进到一个登陆界面，输入账号ma26，密码abc123就可以进入“宏胜”网站，然后就可以参与“六合彩”投注赌博了，其属于这个赌博网站的股东，其只知道上线是香港老板，平时也只是他打电话和其联系。其发展的下线有三个人，他们分别是五华县锡坑的李＊＊、深圳的肖老板和刘老板。其参与的是网络“六合彩”赌博活动，从2014年2月开始接受下线的投注。其与上线都是现金结算，结账前对方会给其电话约定地方。假如投注总额为100%，其的上线占20%，其占30%，下线占50%，每期投注后按所占比例自动计算和生成赔付和获利金额。然后电话联系，直接现金交易。具体投注金额其一般没注意，只注意每期结算金额，每期其帐下结算金额大约3万元。参赌了四期，接受投注12万元，其能得到其下线投注额的千分之二，共240元。公安机关在现场扣押中国建设银行卡4张（卡号分别是621xxxxx，622xxxxx，552xxxxx，489xxxxx），广东省农村信用社联合社银行卡银行卡1张（卡号为621xxxxx），中国邮政储蓄银行卡1张（卡号为621xxxxx），招商银行卡1张（卡号为622xxxxx），中国农业银行卡4张（卡号分别为622xxxxx，622xxxxx，622xxxxx，622xxxxx）；三星笔记本电脑一台（编号：HQR291FC301989H）；U盾5个，黑色iphone手机1部；纸质单据4张。平时和其弟弟曾志宏都是通过手机联系的，其和弟弟曾志宏会通过网银在经济上周转一下。
本院认为，上诉人曾＊＊作为赌博网站的股东，并为赌博网站担任代理，接受“六合彩”赌博形式的投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在上诉期间，上诉人曾＊＊有检举他人犯罪的一般立功表现，并积极缴纳罚金，有悔罪表现，依法应从轻处罚，并适用缓刑。上诉人曾＊＊及其辩护人提出原判认定上诉人曾＊＊接受赌民投注赌博金额173592130元事实不清，证据不足；上诉人曾＊＊认罪态度好，且自愿认罪，愿意退赃、缴纳罚金，是初犯、偶犯，并有检举他人犯罪的立功表现，可以从轻或者减轻处罚；一审认定上诉人曾＊＊在中国农业银行深圳分行的账号622xxxxx内1680810.02元全为赌资，没有事实依据，判决罚金处罚过重的意见，经查，根据电脑硬盘恢复的电子数据看，认定曾＊＊在“宏胜”赌博网站累计投注赌博资金的数额应以其使用分公司账号登陆的下注有效金额累加的数额，因此，其提出原判认定曾＊＊接受赌民投注赌博金额173592130元事实不清的辩解和辩护意见，依据充分；提出曾＊＊有检举他人犯罪的立功表现属实；曾＊＊与其发展的下线人员参赌的资金交易，均是通过中国农业银行深圳分行的帐号622xxxxxx进行交易，因此其提出一审认定上诉人曾＊＊在中国农业银行深圳分行的帐号622xxxxxx内1680810.02元全为赌资，没有事实依据的意见，理由不足；原判对其并处罚金的处罚符合法律规定。梅州市人民检察院提出一审判决认定曾＊＊犯开设赌场罪定性准确，审判程序合法，但对收取下线赌博款的数额认定不准确，且上诉人曾＊＊具有立功行为，建议二审法院对上述事实和情节予以准确认定，依法改判的意见，依据充分，应予采纳。综上所述，原审判决适用法律准确，审判程序合法，但认定事实部分不清，予以更正；因上诉人曾＊＊在二审审理期间有检举他人犯罪的一般立功表现，对其量刑应作调整。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省五华县人民法院（2014）梅华法刑初字第212号刑事判决第二、三项及第一项中对上诉人曾＊＊的定罪和并处罚金2400000元的部分（依法查封、冻结的上诉人曾＊＊在中国农业银行惠州分行的账号622xxxxxx内的2000556.69元、中国建设银行惠州广场支行账号622xxxxxx内的130707.42元、招商银行惠州分行账号622xxxxx内的188395.83元，共2319659.94元折抵罚金，余款80340.06元已缴纳）；
二、撤销广东省五华县人民法院（2014）梅华法刑初字第212号刑事判决第一项中对上诉人曾＊＊判处有期徒刑七年的部分；
三、上诉人曾＊＊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 刘庆新
审判员 柯 彬
审判员 范宜佳
二〇一五年三月四日
书记员 丘素红