江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣02民终607号上诉人（原审原告）：徐香宙，男，1978年12月13日出生，汉族，住鄱阳县。委托诉讼代理人：黄宗礼，广东格德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浮梁县天歌大酒店服务有限公司，住所地浮梁县三龙镇西街东侧。法定代表人：谢军利，该公司总经理。委托诉讼代理人：王忠明，该公司员工。上诉人徐香宙因与被上诉人浮梁县天歌大酒店服务有限公司民间借贷纠纷一案，不服浮梁县人民法院（2016）赣0222民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐香宙上诉请求：1.依法撤销浮梁县人民法院（2016）赣0222民初370号民事判决；2.请求依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，认定被上诉人借款已还没有事实依据，且明显故意偏袒被上诉人。第一，即使双方约定待被上诉人贷款放贷后还借款，不等于被上诉人贷款放贷后已实际还款，贷款已放贷和是否已还借款完全是两回事。被上诉人付款11万元给上诉人时明确为工程款，工程款按双方合同约定也早过了付款期限，而且双方约定贷款放贷后支付工程款，因此认定11万元为还借款没有依据。第二，一审法院认为存在借款和工程款的情况下，依据交易习惯，付款先用于偿还借款，多余的付款再作为工程款看待。此交易习惯系审判员杜撰。第三，上诉人对被上诉人提供的收到工程款证据中后面添加的“电梯借支”提出了异议，上诉人认为“电梯借支”在上诉人签字时并不存在，系被上诉人后来添加上去的，此证据是被上诉人当庭提交的，开庭前没有送给上诉人，上诉人对该证据不知情，更不知道该证据的内容，也无法申请鉴定。上诉人对该证据质证时当庭表达了真实的异议意见，而上诉人也不是法律专业人士，正确情况下，审判员对被上诉人当庭提交的证据，上诉人对该证据添加的内容有异议，审判员要进行法律释明，告知上诉人是否对该证据添加的内容申请鉴定及不鉴定的后果，而本案审判员根本没有做以上工作。该证据中的内容前后明显矛盾，以一个前后矛盾而且存在伪造内容的证据作为认定本案还借款的事实，违反法律，也违背客观事实。被上诉人支付的11万元是工程款，不是归还借款，被上诉人也没有证据证明是归还借款，两者数额也不一致。根据谁主张谁举证原则，上诉人有借条作为借款的证据，被上诉人如还款必须要有还款的证据。无还款证据，还款事实不成立。2.一审法院审判违反法定程序。第一，不接受不受理上诉人提交的财产保全申请和财产保全担保材料及需查封的被上诉人的财产情况，审判员明确表示该案不会采取财产保全措施，非法剥夺了上诉人的诉讼财产保全权。第二，本案开庭不签发正式开庭传票。第三，一审法院不告知双方当事人举证时间和期限。审判员在被上诉人当庭提交证据质证时没有做任何说明，也没有做任何法律释明，剥夺了上诉人正常的诉讼知情权、申请鉴定权，也直接影响上诉人的质证权。开庭后，上诉人要求对被上诉人当庭提交的证据中伪造的内容进行鉴定，审判员答复说，没有必要鉴定，而认定本案事实时，又将该证据中伪造有异议的内容作为证据使用。3.一审判决理由牵强，适用法律错误，判决结论不当。浮梁县天歌大酒店服务有限公司辩称，2014年向徐香宙借款10万元用于购买电梯，2014年7月20日，被上诉人在浮梁县农商行贷款400万元。该笔贷款400万元全部转到徐香宙个人的银行卡上，徐香宙自留15万元现金，其中10万元是还款，5万元是工程款，之后将剩余的钱转到王忠明个人账户上。当时，徐香宙以借条原件在深圳为由，未将借条原件归还。徐香宙向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金10万元；2.判令被告从原告起诉之日起支付原告利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令被告承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月14日，浮梁县天歌大酒店服务有限公司因预定电梯向徐香宙借款人民币100000元，双方约定待浮梁县天歌大酒店服务有限公司的银行贷款放贷后归还上述借款。银行贷款放贷后，徐香宙从贷款中提走不少于110000元。期间，徐香宙承揽了浮梁县天歌大酒店服务有限公司的酒店装修工程。一审法院认为，首先，双方在庭审中均认可在借款时约定待农商行的400万元贷款放贷后归还借款，以及2014年7月31日农商行的400万元贷款放贷后徐香宙至少从该400万元贷款中提取了110000元两项事实；其次，在双方既存在民间借贷关系，又存在承揽合同关系的情况下，依据一般常理，浮梁县天歌大酒店服务有限公司的付款应先用于偿还借款，多余的付款再作为工程款看待；最后，徐香宙虽主张“工程借支款（电梯借支）”中“（电梯借支）”在徐香宙签字时并不存在，系后来添加上去的，但其无法就其反驳意见提供证据予以证明。综上，对于徐香宙的质证意见，不予采信。合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，双方均认可借款事实，争议焦点为浮梁县天歌大酒店服务有限公司是否已经还清借款。根据庭审中当事人的陈述，双方均认可在借款时约定待银行贷款放贷后归还借款的事实，银行贷款放贷后徐香宙又确实从该贷款中提取了不少于110000元，现浮梁县天歌大酒店服务有限公司主张该110000元中的100000元用于归还借款符合一般常理，且徐香宙未提供相应证据予以反驳，故对于徐香宙的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：驳回徐香宙的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取为1150元，由徐香宙负担。二审审理过程中，徐香宙坚持就现金付出凭证中“电梯借支”与其他书写字迹的时间先后顺序做鉴定。经询问双方当事人，双方均同意在二审审理期间进行鉴定。江西求实司法鉴定中心赣求司[2016]文鉴字第1127号文检鉴定意见书鉴定意见为，无法明确判断“2014年8月9日”姓名（盖章）处徐香宙签名的现金付出凭证中“电梯借支”书写字迹与其他书写字迹是否同一时间书写形成。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织了双方当事人进行证据交换和质证。徐香宙提供天歌大酒店房屋内外粉刷及布局调整合同、装饰装修工程设计合同、玻璃幕墙施工合同，证明双方有装修合同关系，被上诉人应当按照合同约定的期限给付工程款，被上诉人从银行贷款归还的15万元是装修工程款，与本案的借款10万元无关。被上诉人质证称，三份合同都是真实的，都是归还的15万元并不是装修工程款；除玻璃幕墙外的工程款，合同约定的总价为83万元，徐香宙最后计算出的工程款是130多万元（含玻璃幕墙23万元），最后结算的时候，徐香宙主动放弃了部分工程款，并出具工程款已经结清的相关凭证，工程款与本案的借贷没有关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为被上诉人是否归还了借款。本院认为，被上诉人提供的现金付出凭证表明，徐香宙在2014年8月9日从被上诉人处实际领取了11万元。对于该11万元的款项性质，该凭证上注明为“工程借支款（电梯借支）”，对此，二审中本院委托江西求实司法鉴定中心对前述内容进行鉴定，鉴定意见为“无法明确判断‘2014年8月9日’姓名（盖章）处徐香宙签名的现金付出凭证中‘电梯借支’书写字迹与其他书写字迹是否同一时间书写形成”，说明该鉴定意见并未认定“电梯借支”内容为事后添加。因此，该11万元与本案的借贷关联性成立。另双方均认可，2014年7月31日，被上诉人从浮梁县农商行贷款取得的400万元，最初由徐香宙领取，徐香宙扣除15万元后将款项返还被上诉人工作人员账户。被上诉人关于若当时双方还有借款，徐香宙也会一并扣除的陈述，符合常理。上诉人另主张一审法院不接受其财产保全申请，不签发正式开庭传票，不告知举证期限和拒绝鉴定等，对上诉人主张的鉴定一事，本院已依法委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，上诉人的其他主张与本案争议的民间借贷关系是否成立，关联性不大。综上，被上诉人提供的证据与其陈述，具有高度盖然性，可以认定被上诉人已归还借款。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，鉴定费15000元，由徐香宙负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘亮常审 判 员  余 佳代理审判员  陈苾铃二○二○一七年三月三日书 记 员  吴维波