呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1201号上诉人（原审原告）：范国军，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人（原审原告）：刘栓枝，住内蒙古自治区呼和浩特市。二上诉人共同委托诉讼代理人：张叶**，北京市中伦文德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范玉申，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：郑春雷，内蒙古坤生律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永兴，内蒙古坤生律师事务所律师。上诉人范国军、刘栓枝因与被上诉人范玉申排除妨害纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初3780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范国军、刘栓枝的委托诉讼代理人张叶**、被上诉人范玉申的委托诉讼代理人郑春雷、李永兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范国军、刘栓枝上诉请求：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初3780号民事判决，并依法改判；二、判令范玉申立即停止侵害，排除妨碍，并配合物业公司维修室内自来水管道以杜绝漏水现象；三、一审、二审诉讼费由范玉申承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误，并违反了法定程序，故应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，依法撤销一审判决并依法改判。具体理由如下：一、一审判决认定事实不清，存在错误。一审法院认定范玉申不配合鉴定所以鉴定无法进行，于是原审法院去现场做了简单的勘验，从而认定漏水原因无法确定，进而做出判决。而实际上，范国军、刘栓枝申请的闭水试验是科学有效的确定漏水原因的方法，漏水原因完全是可以确定的，而非不能确定。漏水原因并不是范玉申不配合鉴定就无法进行，漏水原因作为对案件结果有重要影响的事实，原审法院完全可以将现场勘验过程（包括图片、描述等）提交至鉴定机构进行鉴定。因此原审判决直接以自己的勘验结果无法确定漏水原因而驳回范国军、刘栓枝诉求属于事实认定不清，应予纠正。二、一审取证程序违反法定程序。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十四条规定，"......必要时，人民法院可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定"。在本案中，原审法院自行勘验无法确定因果关系，系事实无法查清的情形，而范国军、刘栓枝在一审过程中申请的闭水试验测试，是确定漏水原因的有效科学方法，一审法院在进行勘验无法确定因果关系时，应当按照前述规定，要求鉴定人在勘验中进行鉴定。而在一审判决中，一审法院在勘验中既未查清事实，也未作出鉴定要求，违反了法定程序，应予纠正。三、一审判决错误适用法律判令范国军、刘栓枝承担举证不利的后果，应予纠正。范国军、刘栓枝申请鉴定范玉申房屋是否与漏水存在因果关系后，范玉申拒绝在其房屋内做闭水试验，致使鉴定工作无法进行。一审法院遂自行勘验房屋，并因勘验无法判断漏水原因而认为范国军、刘栓枝未尽举证责任，进而判决驳回范国军、刘栓枝的诉讼请求。但是其一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，"......对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不利的法律后果"。在本案中，范国军、刘栓枝通过申请鉴定和相关证据，已经对范玉申房屋漏水的问题进行了初步的证明，因而在此问题上，范玉申也负有举证责任。适用前述规定的内容，范玉申拒不配合鉴定，致使事实无法认定，应当由范玉申承担举证不能的法律后果，而非范国军、刘栓枝承担。其二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，"有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立"。在本案中，范国军、刘栓枝申请的鉴定，需要在范玉申控制的房屋进行闭水试验才能完成。房屋的状况、设施的状况以及其查看的权利，均由范玉申控制。范玉申拒绝配合鉴定，应当认定为拒不提供证据；范国军、刘栓枝主张的鉴定结果，也应当认定为内容对范玉申不利的证据。因此，一审法院应当适用该规定，推定范国军、刘栓枝的主张成立。一审法院对于上述法律以及其他可能适用的法律均未适用，仅凭《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条作出驳回范国军、刘栓枝的诉讼请求的判决，系法律适用有误。鉴于上述事由，范国军、刘栓枝请求二审法院查清事实，撤销一审判决并依法改判。范玉申辩称，本案并非相邻权纠纷，范国军、刘栓枝的诉讼对象错误。首先，范国军、刘栓枝居住的是金泰中心××楼，而范玉申居住的是302室，两家中间还隔着一个202室，范国军、刘栓枝在一审中未提供任何证据证明102室漏水是由于302室导致的。其次，范玉申所居住的302室也存在屋顶漏水的情况。而且一审法院的主审法官曾亲自到漏水的102室和302室实地进行调查，当时范玉申所居住的302室早已切断水管。在调查过程中，范国军领着调查人员也实地到102室查看，在场的人都听到102室的卫生间和厨房有很明显的滴水的声音，而且范国军也几次申明，这个滴水的情况一直存在。由此可见，在302室水管被切断的情况下102室仍然漏水，故漏水与302室无关。而且302室的上下楼层都漏水，而这些房屋从居住时就发现了有渗水的问题，所以说这不是简单的相邻权问题，很有可能是工程质量问题，范玉申也是受害者。因此，范国军、刘栓枝的诉讼对象应该是开发商，而非范玉申。二、一审法院认定的事实和适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定，一审法院到现场形成勘验笔录，可以作为定案依据，范国军、刘栓枝对法条的解读有错误。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。范国军、刘栓枝向一审法院起诉请求：请求判令范玉申立即停止侵害、排除妨碍，并立即对范玉申室内漏水的自来水管进行维修以杜绝漏水现象。一审法院查明事实：2014年2月24日，范国军、刘栓枝与内蒙古大伟房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买位于××区号房屋。并于2015年3月9日取得该房屋的所有权证。范玉申系该小区5号楼2单元302号房屋业主。本案诉讼过程中，范国军、刘栓枝申请对呼和浩特市如意开发区金泰中心5号楼2单元102号屋顶漏水现象与范玉申居住的呼和浩特市××区号室内漏水是否存在因果关系进行鉴定。因范玉申不同意在其房屋内做闭水试验，致使鉴定工作无法继续进行，故将该鉴定委托退回该院。后该院对涉案房屋进行了现场勘验，经勘验无法确定范国军、刘栓枝诉称漏水部位的漏水原因。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，范国军、刘栓枝对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，范国军、刘栓枝要求范玉申立即停止侵害、排除妨碍，并立即对范玉申室内漏水的自来水管进行维修以杜绝漏水现象。范国军、刘栓枝应当对该主张予以举证证明，根据范国军、刘栓枝向本院所提供的证据，无法证明范国军、刘栓枝所诉称漏水部位的漏水与范玉申存在因果关系，故范国军、刘栓枝的诉讼请求该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告范国军、刘栓枝的诉讼请求。案件受理费100元（范国军、刘栓枝已预交），由范国军、刘栓枝负担。二审中，范国军、刘栓枝新提交了一组照片，照片内容为公共管道，拟证明范玉申家里使用的自来水管切断了，而切断水管的目的是为了掩盖范玉申家里漏水的事实。范玉申认为该照片不是法律意义上的新证据，且照片中没有标记出处，对其真实性、合法性、关联性均不认可。范玉申二审中新提交了两份新证据，证据一：微信截图，拟证明这个小区有一个微信群，范国军、刘栓枝自己认可这个房屋有质量问题；证据二：照片，拟证明2017年5月27日就把管道切断了。范国军、刘栓枝对于证据一微信截图的真实性、关联性均不认可，对于证据二照片的真实性不认可，与本案无关。本院认为，本案的争议焦点是：范玉申是否应停止侵害、排除妨害，对范国军、刘栓枝所居住的房屋漏水承担修复的责任。针对该争议焦点，范国军、刘栓枝系赛罕区四纬路金泰中心5号楼2单元102号房屋业主，范玉申系该小区5号楼2单元302号房屋业主。双方均认可，该房屋系精装修房屋，房屋内所有的水管等系统均由开发商统一安装。双方间隔着202号房屋，且范玉申所居住的302号房屋也存在漏水的现象。一审中范国军、刘栓枝虽然申请了关于漏水因果关系的鉴定，但最终鉴定被退回，没有形成鉴定结论。综合以上事实及证据，范国军、刘栓枝所举证据并不能证明其所居住的102号房屋漏水系范玉申的房屋中水管漏水所导致。故一审判决驳回范国军、刘栓枝的诉讼请求并无不当。综上所述，范国军、刘栓枝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由范国军、刘栓枝负担。本判决为终审判决。审判长 贾 慧 芳审判员 蔡 世 杰审判员 徐 晓 凡二〇一八年七月二十日书记员 呼和满都夫