新疆维吾尔自治区福海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）福民初字第459号
原告（反诉被告）牛建民，男，汉族，1953年7月出生，住阿勒泰市。
委托代理人周睿，新疆新北律师事务所律师。
被告（反诉原告）新疆鑫邦房地产开发有限公司，住所地：新疆福海县永安西路南侧鑫邦小区4号楼一层。
法定代表人齐明，系该公司董事长。
委托代理人郭屏宇，新疆兰河律师事务所律师。
第三人阿勒泰建业建筑工程有限公司福海分公司，住所地：新疆福海县济海西路204号。
负责人龚高厚，系该分公司经理。
原告（反诉被告）牛建民与被告（反诉原告）新疆鑫邦房地产开发有限公司（下称“鑫邦公司”）、第三人阿勒泰建业建筑工程有限公司福海分公司（下称“建业公司福海分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月17日立案受理，于2015年1月5日作出（2014）福民初字第501号民事判决。后鑫邦公司上诉，阿勒泰地区中级人民法院于2015年5月14日作出（2015）阿中民二终字第33号民事裁定，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，牛建民及其委托代理人周睿、鑫邦公司的委托代理人郭屏宇到庭参加诉讼，建业公司福海分公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。
原告牛建民诉称，牛建民于2007年8月以包工包料形式从建业公司福海分公司处转包承建了该公司中标的鑫邦公司开发的福海县鑫邦小区4号住宅楼。牛建民组织施工并独立完成了该工程的所有土建工程，于2009年6月15日竣工验收合格。经结算，牛建民所干工程结算价为4181842.5元，鑫邦公司除支付部分工程款外，至今尚欠工程款136668.53元未付。现诉至法院，请求判令鑫邦公司支付牛建民工程款136668.53元及利息，并由鑫邦公司承担本案诉讼费用。
被告鑫邦公司辩称，双方对4号楼结算的工程价款无意见，质保金未扣除，鑫邦公司已超付工程款，牛建民未尽到维修义务，出现问题时都是鑫邦公司自行维修。
反诉原告鑫邦公司反诉称，2007年8月26日，鑫邦公司和建业公司福海分公司签订了《建设工程施工合同》，将鑫邦公司开发的福海县鑫邦小区4号住宅楼交由建业公司福海分公司承建，牛建民挂靠建业公司福海分公司为实际施工人。工程调整后的决算价为4181842.5元，鑫邦公司已支付4247215.76元，超付65373.26元。工程约定竣工日期为2008年9月15日，牛建民于2009年6月15日才竣工交付，依据合同双方当事人签订的《补充合同》，牛建民应依约定承担违约金。双方当事人签订的《工程质量保修书》对保修项目和保修责任均有明确约定，但牛建民对商铺雨棚漏水、1单元501、502的墙体裂缝、2单元、6单元5层的阳台漏水问题经多次催告拒不维修，对防水不合格的屋面两次被风吹掉的问题也不维修，对屋檐漏水的问题虽经过两次维修仍在漏水。以上问题发生在保修期内，牛建民应当立即维修并承担违约责任。故请求人民法院依法判令：1、牛建民对建筑物质量不合格部分立即维修；2、牛建民承担延期交付建筑物的违约金51万元，建业公司福海分公司承担连带责任；3、本案诉讼费用由牛建民承担。
反诉被告牛建民辩称，牛建民作为反诉被告的主体资格不适格，鑫邦公司要求支付违约金于法无据，且已过诉讼时效，延期竣工是因为鑫邦公司未给付工程款，鑫邦公司要求维修的反诉请求已过质保期，牛建民未接到任何鑫邦公司书面要求维修的通知，综上，驳回鑫邦公司的反诉请求。
第三人建业公司福海分公司因未到庭，对本诉、反诉的诉讼请求及理由均未陈述意见。
牛建民为支持其本诉诉讼主张及反诉反驳主张向法庭提供证据如下：
1、《建设工程施工合同》及《补充合同》原件各1份，证明两合同对施工期限、单价及工程量均有约定，鑫邦公司未按合同约定支付牛建民工程款。
鑫邦公司的质证意见为：对该组证据的真实性及合法性无异议，牛建民未按《补充合同》约定的期限按时交工，故对该组证据的证明目的不予认可。
2、工程竣工验收报告原件1份、结算书原件1份，证明牛建民所施工的工程已经竣工验收，应付工程款为4181842.5元。
鑫邦公司的质证意见为：对该组证据无异议。
3、付款凭证复印件74张，证明鑫邦公司已付工程款数额为4045173.97元。
鑫邦公司的质证意见为：对付款凭证复印件74张无异议，但数额应当为4061134元。
本院对牛建民所举证据的认证意见为：对牛建民所举证据1，本院对真实性、合法性及关联性均予确认；对牛建民所举证据2，因鑫邦公司无异议，本院予以确认；对牛建民所举证据3，因第二次庭审时鑫邦公司认可已付款数额为4045173.97元。本院对该组证据予以确认。
鑫邦公司为了支持其本诉反驳主张和反诉诉讼主张向法庭举证如下：
1、维修费票据复印件36张、代付材料款票据复印件29张，证明鑫邦公司为牛建民垫付维修费32769.4元、材料费48344.39元。
牛建民的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，该组证据系复印件，楼房是否存在质量问题鑫邦公司并未出具证据证明。
2、福海县建筑工程质量监督站出示的书证原件1份，证明楼房存在质量问题。
牛建民的质证意见为：该份证据既非文件，亦非通知，原审时鑫邦公司也未出示，故对该份证据不予认可。
本院对鑫邦公司所举证据的认证意见为：对鑫邦公司所举证据1，因该组证据上无牛建民的签字确认，且鑫邦公司未提供证明其已口头或书面通知牛建民维修的证据，亦未提供质监部门对建筑物存在质量问题进行认定的证据，该组证据系鑫邦公司自行制作，不足以达到其证明目的，故对该组证据的证明目的本院不予采信；对鑫邦公司所举证据2，该份证据上质监部门所列出的建筑物质量问题均发生在合同约定的质保期内，且能够达到鑫邦公司的证明目的，对该份证据本院予以确认。
经审理查明：2007年8月26日，鑫邦公司与建业公司福海分公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：由鑫邦公司将福海县鑫邦小区4号商业住宅楼A座工程交由建业公司福海分公司施工，开、竣工时间分别为2007年8月25日、2008年8月20日；合同签订后十日内按合同价款的30%预付工程款，按工程进度支付进度款，工程量报告经工程师确定后一周内支付；具体质量保修内容为地基、基础工程、主体结构工程、屋面防水工程及电气管线、上下水管线，屋面防水工程的质保期为5年，电气管线、上下水管线安装工程的质保期为2年，供热及供冷的质保期为2个采暖期及供期，地基基础工程、主体结构工程为房屋设计的合理使用年限；工程质量保修金为施工合同价款的3%，计为42204元，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人；……
2008年4月1日，鑫邦公司与建业公司福海分公司签订《鑫邦小区4号楼住宅补充合同》，约定：合同开、竣工日期为2008年4月10日、9月15日；基础工程完工后按实际工程量支付工程款，后每层按工程进度支付工程款，工程完工经验收合格后，除3%的质保金外，一次性付清剩余工程款；如到期不能交工属违约，延期10日可不交纳违约金，超过10天后每天按1万元交付违约金，如鑫邦公司工程款不到位或鑫邦公司原因造成工期延误，工期顺延。
实际施工中，建业公司福海分公司将本案工程转包给牛建民。2009年6月15日，福海县鑫邦小区4号楼经竣工验收合格。2011年2月25日，本案工程经结算造价为4181842.5元。
庭审中，牛建民与鑫邦公司均认可已付工程款数额为4045173.97元。对劳动保险费41756元、定额测定费4970元、税费58241.97元、强检费1680元，牛建民认可税费58241.97元及强检费1680元由其承担。
2014年4月14日，福海县建筑工程质量监督站对福海县鑫邦小区4号楼1单元501、502室，2单元501、502室，6单元501、502室裂缝漏雨问题现场实际勘察，发现3个单元顶楼均出现卧室阳台漏雨现象：1单元501室住户卧室阳台过梁下出现横向裂缝，卫生间墙砖出现局部横向裂缝，小卧室门过梁上方出现斜向裂缝；1单元502室住户卧室阳台过梁下出现横向裂缝，卫生间墙砖出现局部裂缝；2单元501、502室，6单元501室、502室均为阳台后砌墙墙体出现局部裂缝。
本案本诉部分的争议焦点为：鑫邦公司是否拖欠牛建民工程款；反诉部分的争议焦点为：牛建民作为反诉被告主体是否适格，牛建民应否承担违约责任。
本院认为，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质情形的，应认定无效。本案建业公司福海分公司将工程转包给无建设施工企业资质的牛建民，双方之间的建设工程施工合同应依法认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
对鑫邦公司本诉部分辩称的劳动保险费41756元、定额测定费4970元、税费58241.97元、强检费1680元应由牛建民承担的意见，牛建民认可税费58241.97元及强检费1680元由其承担。对劳动保险费41756元，住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标（2013）44号）规定，建筑安装工程费按照构成要素划分，由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成，其中企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括了劳动保险费等。因此，劳动保险费系工程造价的一部分，此项费用理应由施工方承担，即在本案中由牛建民承担。对定额测定费4970元，在财政部、国家发展和改革委员会《关于公布取消和停止征收100项行政事业性收费项目的通知》（财综（2008）78号）实施前，亦即国家停止征收工程定额测定费前，工程定额测定费属于建筑安装工程费中的规费，因此工程定额测定费亦系工程造价的一部分，此项费用也应由施工方即牛建民承担。
对鑫邦公司本诉部分提出的其垫付的维修费及材料费应计入给付牛建民的工程款的意见，因鑫邦公司提供的证据不足以证明该组费用的发生应由牛建民承担，故对该项辩解本院不予采信。
鑫邦公司已向牛建民支付工程款4045173.97元，再扣除应由牛建民承担的劳动保险费41756元、定额测定费4970元、税费58241.97元、强检费1680元，鑫邦公司仍应支付牛建民工程款的数额计算为4181842.5元-4045173.97元-41756元-4970元-58241.97元-1680元=30020.56元。
对鑫邦公司反诉部分提出的对建筑物质量不合格部分要求牛建民立即维修的请求，因有福海县建筑工程质量监督站出具的《关于鑫邦小区4号楼裂缝漏雨问题》予以证明，且裂缝漏雨问题的提出时间为2014年4月14日，在合同约定的质量保修期范围内，因此牛建民应当履行维修义务，或该质量问题由鑫邦公司自行修复完成后所产生的费用从应返还给牛建民的质保金中扣除。鑫邦公司未付工程款数额在合同约定的质量保修金范围内，现鑫邦公司及牛建民均未对《关于鑫邦小区4号楼裂缝漏雨问题》上的裂缝漏雨问题进行修复，故牛建民需先针对福海县建筑工程质量监督站提出的裂缝漏雨问题进行修复，修复完成并经福海县建筑工程质量监督站验收合格后方能领取剩余未付工程款，故对牛建民诉请的未付工程款利息部分本院不予支持。
对鑫邦公司反诉部分提出的要求牛建民承担建筑物违约金51万元、建业公司福海分公司承担连带责任的诉请，鑫邦公司就按时支付工程款负有举证责任，本案鑫邦公司并未提供证据证明其已按照合同约定按时支付工程款，因此不能排除系鑫邦公司工程款不到位的原因导致牛建民未按合同约定按时完工，且鑫邦公司未提供证据证明其存在损失，故对鑫邦公司的该反诉诉请本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、反诉被告牛建民对福海县建筑工程质量监督站《关于鑫邦小区4号楼裂缝漏雨问题》中提出的漏雨裂缝问题进行修复，该修复需经福海县建筑工程质量监督站验收合格；
二、被告新疆鑫邦房地产开发有限公司于原告牛建民修复完毕并经验收合格后五日内向牛建民支付工程余款30020.56元；
三、驳回原告牛建民的其他本诉诉讼请求；
四、驳回反诉被告新疆鑫邦房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费3033元，由原告牛建民负担2367元，被告新疆鑫邦房地产开发有限公司负担666元；反诉案件受理费8900元，由反诉原告新疆鑫邦房地产开发有限公司自行负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。
审 判 长 玛依拉*哈森别克
代理审判员 张 霞
人民陪审员 钱 燕 华
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 冯 俊 翔