中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第692号
上诉人（原审原告）冷石乳品店股份有限公司，住所地美利坚合众国亚利桑那州斯科茨代尔凡图拉东街9311号。
法定代表人迈克尔·里根，副总裁。
委托代理人郑爱珍，北京安伦知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人秦燕飞，北京安伦知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘国栋，该商标评审委员会审查员。
原审第三人张洪，男，1959年5月22日出生。
委托代理人张西兰，北京市华德莱律师事务所律师。
上诉人冷石乳品店股份有限公司（简称冷石公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2537号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年12月9日，上诉人冷石公司的委托代理人郑爱珍、秦燕飞，原审第三人张洪的委托代理人张西兰到本院接受了询问。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经合法传唤，书面表示不参加二审询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2002年5月16日，张洪向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第3176894号“克絲頓18ColdStone及图”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2003年6月21日获准注册，核定使用在第30类冰淇淋等商品上，现为有效的注册商标。
第1981653号“COLDSTONECREAMERY”商标（简称引证商标）由冷石公司于2001年10月16日提出注册申请，并于2003年1月21日获准注册，核定使用在第42类“以销售普通形状或和糖果、水果以及果仁混合的冰淇淋、酸奶以及果汁冰糕、冰淇淋圣代、奶昔、啤酒、爽滑和冰冻的饮料、蛋糕、馅饼和华夫食品为特色的餐馆”服务上。经续展，该商标现在有效期内。
2010年5月10日，冷石公司公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议撤销申请。其主要理由：“ColdStone”是冷石公司创造并在先使用于冰淇淋相关商品和服务上的商标，经使用和推广已具有极高知名度和影响力，应当被认定为驰名商标，并得到跨类保护。张洪在争议商标申请日前曾频繁来往于中美之间，在美国特别是洛杉矶地区进行了大量的商业活动，而冷石公司在洛杉矶地区拥有26家连锁店铺，因此张洪必定注意并了解到冷石公司的“ColdStone”商标和商号。张洪申请注册争议商标是对冷石公司在先使用并有一定知名度的“ColdStone”商标和商号的恶意抄袭和不正当抢注。若争议商标不予撤销注册，必将会对正常的市场经济秩序和知识产权秩序造成消极、负面影响，引起消费者混淆误认，造成不良影响。此外，争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。综上，冷石公司请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条和第四十一条以及《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四条的规定撤销争议商标。冷石公司并向商标评审委员会提交了相应的证据。
张洪答辩的主要理由为：根据《商标法》第四十一条的规定，普通商标发生抢注的，商标所有人应在商标注册之日起五年之内请求商标评审委员会撤销；但对于驰名商标，在恶意注册的情况下，驰名商标所有人不受五年的限制。本案中，冷石公司提出争议裁定申请的时间是2010年5月7日，距争议商标注册日2003年6月21日已近7年，且争议商标在中国未被认定为驰名商标，在美国也不是驰名商标，张洪也不存在“恶意注册”行为。因此冷石公司关于适用《商标法》第四十一条给予驰名商标的特殊保护的诉求是错误的。冷石公司直到2007年才在中国大陆设立第一家门市，因此引证商标在争议商标注册前在中国大陆地区没有使用，也没有影响。冷石公司请求依据《商标法》第二十八条规定撤销争议商标超出了法定期限。综上，张洪请求驳回冷石公司的评审请求。张洪亦向商标评审委员会提交了相应的证据。
2013年4月22日，商标评审委员会作出商评字（2013）第11476号《关于第3176894号“克絲頓18ColdStone及图”商标争议裁定书》（简称第11476号裁定）。该裁定认为：《民法通则》第四条关于诚实信用等原则的规定已体现在《商标法》的相关规定中，本案应当依据《商标法》的具体条款进行审理。
冷石公司称争议商标是对冷石公司在先使用并有一定知名度的“ColdStone”商标和商号的恶意抄袭和不正当抢注，应依据《商标法》第三十一条的规定予以撤销；并称争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，应依据《商标法》第二十八条的规定予以撤销。冷石公司以上述两项主张请求撤销争议商标应分别适用《商标法》第四十一条第二款和第三款规定的五年争议期限。本案中，冷石公司提出争议申请的日期是2010年5月10日，距离争议商标注册日2003年6月21日已超过五年时间。冷石公司称其“COLDSTONE”商标是驰名商标，争议商标应依据《商标法》第十三条的规定予以撤销。本案中，冷石公司提交的证据1-7及9均为域外证据，不能证明其“COLDSTONE”商标在争议商标申请注册之前已经在中国大陆成为驰名商标。证据10-12虽然表明姓名为“HONGZHANG”的人在争议商标申请注册前曾在美国加州从事过商业活动，但冷石公司并未提交充分证据证明“HONGZHANG”就是本案张洪，因此无法证明张洪是在知晓冷石公司“COLDSTONE”商标的情况下抢注争议商标的，即冷石公司关于张洪恶意注册的证据不足。因此，上述两个要件本案均不具备，冷石公司以争议商标违反《商标法》第十三条的规定请求撤销争议商标仍应适用五年争议期限。鉴于冷石公司提出争议申请的日期距离争议商标注册日已超过五年，冷石公司该项主张商标评审委员会予以驳回。
鉴于并无证据表明争议商标的申请注册可能产生上述不良影响，冷石公司援引《商标法》第十条第一款第（八）项请求撤销争议商标注册缺乏事实依据，该主张商标评审委员会不予支持。此外，冷石公司亦无充分证据证明张洪申请注册争议商标存在《商标法》第四十一条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形。
综上，依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
本案庭审过程中，冷石公司明确表示认可提起撤销争议商标申请时，争议商标核准注册已超过五年，且其未提交争议商标申请注册前在大陆地区使用引证商标的证据。
北京市第一中级人民法院认为：根据《商标法》第四十一条的规定，依照《商标法》第二十八条及第三十一条规定请求撤销争议商标应分别适用《商标法》第四十一条第二款和第三款规定的五年争议期限。而本案中，冷石公司提出争议申请的日期是2010年5月10日，距离争议商标注册日2003年6月21日已超过五年时间；对此冷石公司已明确予以认可，故商标评审委员会对冷石公司的上述主张未予支持并无不当。
本案中，冷石公司明确表示本案中其未提交争议商标注册前引证商标在中国大陆地区使用的证据，因此，冷石公司主张被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款规定的主张缺乏事实依据。商标评审委员会认定冷石公司主张被异议商标违反《商标法》第十三条第二款规定的理由不成立并无不当。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。本案中，争议商标由“克絲頓”、“18”、“ColdStone”及图形组成，其尚不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，因此，冷石公司主张争议商标的注册属于《商标法》第十条第一款第项（八）项所指情形而不应予以核准注册的理由，缺乏事实及法律依据。
根据《商标法》第四十一条第一款的规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。争议商标的注册不属于以欺骗手段或其他不正当手段获得注册的情形，故争议商标的注册未违反《商标法》第四十一条第一款的规定。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第11476号裁定。
冷石公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第11476号裁定、判令商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由为：一、争议商标与引证商标构成混淆性近似，而且争议商标所指定的商品与引证商标核定使用的服务类似且高度关联。争议商标的注册和使用极易引起消费者对商品来源的混淆误认，依据《商标法》第二十八条和第四十一条第二款、第三款的规定，争议商标理应被撤销。二、“COLDSTONECREAMERY”商标是冷石公司创造并在先使用于冰淇淋商品及其服务上的商标。经长期使用，引证商标已在核定使用服务上获得了极高的知名度和影响力，应被认定为驰名商标并给予广泛和有力的保护。争议商标摹仿引证商标，误导公众，必然会使冷石公司和广大消费者的利益受到损害。根据《商标法》第十三条和第四十一条第二款、第三款的规定，争议商标应予撤销。三、争议商标是对冷石公司在先使用并有一定影响力的“COLDSTONECREAMERY”商标的恶意抄袭和不正当抢注。争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条和第四十一条第二款、第三款的规定，应予撤销。四、争议商标与冷石公司英文商号的重要部分“COLDSTONE”构成混淆性近似，明显是对冷石公司英文商号的抄袭和复制。争议商标的注册侵犯了冷石公司的在先知名企业商号权，根据《商标法》第三十一条和第四十一条第二款、第三款的规定，争议商标应予撤销。五、张洪意图通过恶意超期、摹仿冷石公司在先知名商标、商号，进而达到误导消费者、利用冷石公司在先驰名商标的巨大影响力牟利的目的。张洪的这种不法行为严重违反了诚实信用原则，损害了冷石公司和广大消费者的合法权益，扰乱了市场经济秩序，从而在社会上造成了极其恶劣的影响，有害于社会主义道德风尚。根据《商标法》第十条第一款第（八）项及《民法通则》第四条的规定，争议商标应予撤销。争议商标是对冷石公司在先商标的恶意抢注，是张洪通过欺骗和不正当手段获得的，根据《商标法》第四十一条第一款的规定，争议商标应予撤销。六、原审法院驳回了冷石公司在原审期间提出的调查取证申请，导致原审判决认定事实和适用法律错误，已构成审查程序不当。冷石公司请求二审法院接受冷石公司的调查取证申请，并在此基础上作出合理的判决。
商标评审委员会、张洪服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实基本清楚，有争议商标和引证商标的商标档案、注册商标争议裁定申请书、商标评审委员会第11476号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，2002年5月16日，上海洪洛贸易有限公司向商标局提出争议商标的注册申请，并于2003年6月21日获准注册，核定使用在第30类冰淇淋、冰糕等商品上。2006年1月6日，争议商标经商标局核准，转让给张洪。经续展，争议商标现在有效期内。
原审期间，冷石公司申请原审法院向中华人民共和国公安部出入境管理局调取张洪在1996年至2002年5月16日期间在上海、北京地区的出入境记录。原审法院对该调查取证申请未予支持。
以上事实，有商标评审委员会第11476号裁定、争议商标的商标档案、调查收集证据申请书、原审法院庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第11476号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。
《商标法》第四十一条规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。”
《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”本案中，冷石公司明确认可其未提交争议商标申请注册前在中国大陆地区使用引证商标的证据，在案证据亦不足以证明引证商标在争议商标申请注册日前在中国大陆地区已达驰名程度，因此，冷石公司关于引证商标应被认定为驰名商标并给予相应保护的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
冷石公司于2010年5月10日向商标评审委员会提出撤销争议商标注册申请时，距争议商标于2003年6月21日获准注册已明显超过法律规定的五年时限。在现有证据尚不足以证明引证商标已达驰名程度的情况下，商标评审委员会对冷石公司有关争议商标的注册违反《商标法》第二十八条、第三十一条以及第四十一条第二款、第三款规定的评审请求不予支持并无不当。原审判决的相关认定亦无不当，本院予以维持。冷石公司的相关上诉请求明显不能成立，本院对此不予支持。
《民法通则》第四条是民事活动应当遵循的原则性规定，其已经体现在《商标法》的相关规定之中，因此，本案应具体适用《商标法》的相关规定。冷石公司在本案中主张适用《民法通则》第四条的规定，明显不能成立。根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的标志不得作为商标使用。争议商标由“克絲頓”、“18”、“ColdStone”及图形组成，不属于有害于社会主义道德风尚的情形。审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。争议商标及其构成要素不属于可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，因此，冷石公司主张争议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第项（八）项规定的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
《商标法》第四十一条第一款针对的是《商标法》第十条、第十一条、第十二条规定或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形，本案中，在案证据不足以证明争议商标的注册属于违反上述法律规定或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形，因此，冷石公司关于争议商标的注册违反《商标法》第四十一条第一款规定的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查。”本案是对商标评审委员会作出第11476号裁定这一具体行政行为是否合法进行审查的行政诉讼，冷石公司在原审期间申请法院调查取证的相关事项与本案缺乏直接的关联，原审法院对此不予准许并无不当。冷石公司关于原审法院审查程序不当并请求二审法院接受冷石公司调查取证申请的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。冷石公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由冷石乳品店股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一五年一月五日
书 记 员 王真宇