兰州铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2015）兰铁行初字第1号
原告甘肃天方食品有限责任公司（以下简称:天方公司），
住所地兰州市七里河区彭家坪路24--1号。
法定代表人张永良，该公司董事长。
委托代理人迟方旭，北京齐致律师事务所兰州分所律师。
被告兰州市七里河区工商行政管理局（以下简称：七里河区工商局），住所地兰州市七里河区吴家园西街117号。
法定代表人胡云，该局局长。
委托代理人王兰琴，该局法规科科长。
委托代理人惠杰民，该局经检队科员。
第三人兰州雪顿生物乳业有限公司（以下简称：雪顿公司），住所地兰州市七里河区彭家坪路16号。
法定代表人达尔吉，该公司总经理。
委托代理人李成，甘肃方域西涛律师事务所律师。
原告天方公司诉被告七里河区工商局、第三人雪顿公司工商行政处罚一案，于2015年11月9日向兰州市城关区人民法院提起行政诉讼，该院于当日受理。兰州市中级人民法院以此案属于新类型案件且疑难复杂为由报请甘肃省高级人民法院指定管辖。甘肃省高级人民法院于2015年11月19日作出[2015]甘行辖字第20号行政裁定书，裁定本案由兰州铁路运输法院管辖。本院于2015年11月20日向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年12月25日公开开庭审理了本案。原告法定代表人张永良及其委托代理人迟方旭、被告法定代表人胡云及其委托代理人王兰琴、惠杰民，第三人法定代表人达尔吉及其委托代理人李成均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告七里河区工商局于2015年6月15日作出七工商处字[2015]第107号《行政处罚决定书》，认定原告天方公司在其生产的“藏家奶茶”产品包装装潢中使用的“经幡”彩条标志与雪顿公司使用在“雪顿纯牛奶”产品包装上的第3816237号图形注册商标（“氆氇”标志）相近似，天方公司的行为属于在同种商品上将与他人注册商标相近似的标志作为商品装潢使用，误导公众，已构成侵犯注册商标专用权。责令原告立即停止侵权行为，并处以罚款349280元。
原告天方公司诉称，2014年12月29日，被告收到雪顿公司投诉，认定原告所生产的“藏家奶茶”乳制品包装装潢中使用的“经幡”彩条标志与第三人雪顿公司生产的“雪顿纯牛奶”产品包装上使用的第3816237号图形注册商标相近似，属侵犯注册商标专用权的行为，被告于2015年1月22日作出七工商责字[2015]第01号《责令改正通知书》，责令原告立即停止侵权行为，销毁侵权包装。后被告于2015年4月15日、4月23日先后两次向原告送达《询问通知书》，通知原告到被告处接受调查，6月5日举行听证会，6月15日对原告作出七工商处字[2015]第107号《行政处罚决定书》，被告的行政处罚程序存在违法。被告以原告生产销售的“藏家奶茶”产品包装装潢上使用的“经幡”彩条标志与第三人雪顿公司使用在“雪顿纯牛奶”产品包装上的第3816237号图形注册商标相近似为由，认定原告行为构成侵犯注册商标专用权的理由不足，因为“经幡”与“氆氇”均为藏家文化的元素，从外观彩条的标志来看确有近似之处，但该标志不是区别两种产品的唯一标准，而应以产品包装的整体外观加以判断。原告所生产的“藏家奶茶”商品外观包装以商品名称“藏家奶茶”、“蓝天白云”图案、左上角“牛头”图形、“喜百丰”和“天方乳业”的字样为主要标识，“经幡”彩条为边的副标识，普通消费者用一般的注意力就能与“雪顿纯牛奶”的商品外包装相区别，达不到《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定的容易导致混淆、误导公众的目的。综上，原告认为被告所作的处罚决定事实不清、证据不足，适用法律法规错误，程序违法，应予以撤销。
原告天方公司向法庭提交了三组证据材料：
第一组证据：1.关于“藏家奶茶”包装的情况说明；2.作品登记证书。该组证据证明了被告作出行政处罚证据不足，适用法律法规错误。
第二组证据：1.[2015]01号《责令改正通知书》；2.[2015]4-15号《询问通知书》；3.[2015]4-23号《询问通知书》;4.[2015]3-003号《行政处罚听证告知书》;5.《行政处罚信息公示告知单》;
6.[2015]第107号《行政处罚决定书》。该组证据证明了被诉行政行为程序违法。
第三组证据：1.其他厂商包装样稿;2.雪顿乳业商标的样稿。该组证据证明了彩色条文标志系藏家文化元素，是有限文化资源，可供民营企业和公民合法使用。
被告七里河区工商局辩称，被告于2015年4月13日再次收到雪顿公司要求查处天方公司商标侵权的投诉材料，并于次日正式立案。4月15日，被告执法人员对原告天方公司位于兰州市七里河区彭家坪路24-1号的生产经营场所依法进行了现场检查，查明原告于2014年10月份开始生产销售的“藏家奶茶”乳制品外包装上的“经幡”彩条标志与雪顿公司第3816237号图形注册商标相近似的情况属实，并于当日送达《询问通知书》，要求原告派相关负责人携带有关证明材料到被告处接受调查。被告于2015年4月23日再次向原告送达《询问通知书》，要求原告提供“藏家奶茶”生产销售的数量、货值金额的原始票据、账册、包装物购进数量、使用数量及金额的票证。但原告始终未按要求提交上述相关票证。4月24日，原告的委托人来被告处接受调查并提交了《关于“藏家奶茶”的情况说明》。6月5日，被告举行了行政处罚听证会，听取了原告的陈述和申辩；6月15日，被告依照《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国商标法》对原告作出七工商处字[2015]第107号《行政处罚决定》。对于原告提出的《责令改正通知书》系被告针对雪顿公司2014年12月29日投诉所作出的行政行为，不是被诉行政处罚的前置程序，故不存在程序违法。被告经调查，原告天方公司生产销售的“藏家奶茶”产品包装装潢上的“经幡”彩条标志与雪顿公司使用在“雪顿纯牛奶”产品包装上的第3816237号图形注册商标相近似。雪顿公司的注册商标使用商品为牛奶及乳制品等，而天方公司未经雪顿公司允许，在其生产销售的“藏家奶茶”乳制品外包装装潢中使用“经幡”彩条标志，应当认定为在同种商品上使用了与他人注册商标相近似的商标，容易导致混淆，已构成侵犯注册商标专用权，应当予以处罚。据此，被告对原告所作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。
被告七里河区工商局向法庭提交了三组证据材料：
第一组证据：1.投诉材料；2.案件来源登记表；3.立案审批表；4.现场笔录；5.七工商检字[2015]4-15号《询问通知书》；6.七工商检字[2015]4-23号《询问通知书》；7.询问笔录；8.案件审核表;9.行政处罚案件有关事项审批表;10.七工商听告字[2015]3-003号《行政处罚听证告知书》；11.听证要求及听证通知书；12.听证笔录；13.听证报告；14.七里河区工商局案审会意见登记本（集体讨论记录）；15.行政处罚决定审批表；16.七工商处字[2015]第107号《行政处罚决定书》；17.《行政处罚决定书》送达回证；18.《行政处罚信息公示告知单》。该组证据证明了被告作出的行政处罚程序合法。
第二组证据：1.现场笔录；2.询问笔录；3.“藏家奶茶”外包装实物样品；4.“藏家奶茶”产品销售现场照片；5.甘肃天方食品有限责任公司《营业执照》复印件、《机构代码证》复印件、《全国工业产品生产许可证》、甘肃天方食品有限责任公司委托手续；6.甘肃天方食品有限责任公司《商标注册证》；7.《甘肃省著名商标证书》；8.《户外广告登记证》；9.《作品登记证书》；10.山东碧海包装材料有限公司《营业执照》复印件及印刷资格证书；11.包装纸加工承揽合同及补充合同；12.山东新巨丰科技包装有限责任公司《营业执照》复印件；13.检验报告；14.甘肃天方食品有限责任公司《关于“藏家奶茶”包装的情况说明》。该组证据证明了原告天方公司侵犯第三人雪顿公司注册商标专用权的事实。
第三组证据：1.兰州雪顿生物乳业有限公司《营业执照》复印件、《全国工业产品生产许可证》、法定代表人《身份证》复印件、委托函及委托代理人《身份证》复印件；2.兰州雪顿生物乳业有限公司知识产权建设介绍；3.兰州雪顿生物乳业有限公司《商标注册证》；4.《甘肃名牌产品证书》、《甘肃省著名商标证书》；5.兰州雪顿生物乳业有限公司《外观设计专利证书》；6.“雪顿纯牛奶”外包装及“藏家奶茶”灭菌调制乳外包装视图。该组证据证明了第三人雪顿公司生产销售的“雪顿纯牛奶”系名牌产品，申请注册的“氆氇”图形商标受法律保护，以及原告天方公司侵犯第三人雪顿公司注册商标专用权的事实。
第三人雪顿公司述称，雪顿公司享有第3816237号图形注册商标专用权，该图形商标的图案汲取了藏家文化精髓，借鉴藏族色彩图形构造特点，指定颜色为五种，即深蓝色、橙色、蓝色、白色，红色，并以宽窄不一的彩条交替排列，核定使用商品为29类。而原告所使用的“经幡”彩条则以绿色、橙色、白色、蓝色、红色组成，也是宽窄不一的彩条交替排列在产品的外包装上，且在包装盒上的位置都完全相同，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定对近似商标的释义可知，两图形商标相比较，如果图形整体结构近似，视觉效果相同，则两者是近似商标。其中整体结构是指商标显著部分的结构，不包含图形商标的背景图。而原告称其“藏家奶茶”商品外观包装以商品名称“藏家奶茶”、“蓝天白云”图案、左上角“牛头”图形、“喜百丰”和“天方乳业”的字样为主要标识，与第三人的“氆氇”彩色图形商标不具有近似性的理由，与事实不符且没有法律依据。同时，自原告生产印有“经幡”彩条图案包装的“藏家奶茶”在市场上销售以来，引起了消费者的质疑和对产品的混淆，且因原告的侵权行为，七里河区工商局已对原告天方公司作出了行政处罚决定。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，为维护第三人雪顿公司的合法权益，请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人雪顿公司向法庭提交的证据：
1.第3816237号《商标注册证》，证明了该注册商标系雪顿公司依法申请取得。2.《甘肃省著名商标证书》、《甘肃名牌产品证书》，证明了雪顿公司于2011年12月16日被甘肃省工商行政管理局评为著名商标，有效期为五年。3.雪顿乳业产品包装袋及照片，证明雪顿公司所有产品外包装上都已使用第3816237号注册商标。4.天方乳业“藏家奶茶”产品包装袋，证明了“藏家奶茶”产品外包装上使用的“经幡”彩条图案与雪顿公司第3816237号注册商标相近似，容易造成混淆，并导致消费者对产品来源产生误认。5.兰雪乳字[2014]17号文件、投诉材料，证明了2014年12月29日，雪顿公司向甘肃省工商局申请注册商标权保护，后于2015年4月13日，雪顿公司再次向七里河区工商局投诉，请求保护雪顿公司的注册商标专用权并制止天方公司的商标侵权行为。
经过庭前证据交换以及庭审举证、质证，现对各方当事人提交的证据材料综合评判如下：
对于被告七里河区工商局提交的证据，原告天方公司对证据的合法性、真实性均没有异议，但对证据的关联性及证明目的均持有异议，认为被告作出的行政处罚程序违法，且认定构成侵权行为的事实不清、证据不足，但原告未能提供相关证据予以反驳。第三人雪顿公司对被告提供的证据均无异议。本院认为被告提供的证据系在工商行政处罚程序中依法收集取得的有效证据，符合行政诉讼证据的相关规定，可以作为认定事实的依据，本院予以采信。
对于原告天方公司提交的证据，被告七里河区工商局及第三人雪顿公司对证据的关联性、合法性、真实性均无异议，但认为原告的证明目的不能成立。对于原告提交的其他厂商的包装样稿和实物包装与本案审查的行政处罚行为没有关联性；原告当庭提交的《外观专利设计证书》，因该证据未在举证期限及庭前证据交换中提交，不符合行政诉讼证据的相关规定，故本院均不予采信。对于原告提交的其它证据均符合行政诉讼证据的规定，本院均予以采信。
对于第三人雪顿公司提交的证据，原告对证据的真实性、合法性均无异议，仅对证明目的持有异议，认为第三人的证明目的不能成立，但原告未能提供相关证据予以反驳。被告对第三人提供的证据均无异议。本院认为第三人提交的证据具有关联性、合法性、真实性，可以作为认定事实的依据，故予以采信。
经审理查明，原告天方公司成立于1996年7月22日，营业期限为1996年7月22日至2016年7月22日，经营范围包括生产乳及乳制品、饮料等。第三人雪顿公司成立于2001年7月11日，营业期限为2001年7月11日至2051年7月9日，经营范围包括乳制品、饮料生产、销售等，并于2006年7月28日申请取得了第3816237号图形注册商标专用权，使用期限为2006年7月28日至2016年7月27日。2014年12月29日，被告七里河区工商局接到第三人雪顿公司投诉原告天方公司生产的“藏家奶茶”乳制品外包装上使用的彩条图形标志与雪顿公司在“雪顿纯牛奶”上使用的第3816237号图形注册商标相近似，要求七里河区工商局出面协商解决。被告七里河区工商局在接到投诉后，于2015年1月22日以原告天方公司侵犯雪顿公司注册商标专用权为由，作出七工商责字[2015]第01号《责令改正通知书》，责令天方公司立即停止侵权行为，销毁侵权包装。2015年4月13日，第三人雪顿公司以原告天方公司没有停止侵权行为为由，再次书面投诉原告天方公司，要求被告七里河区工商局查处原告的商标侵权行为。2015年4月14日，被告七里河区工商局依法立案。次日，被告七里河区工商局对原告天方公司生产、销售场所进行了现场执法检查，在天方公司生产经营场所及库房内发现带有“经幡”彩条图形标志的“藏家奶茶”乳制品及待用的产品包装物。被告于2015年4月15日、4月22日先后两次向原告送达《询问通知书》，通知原告到被告处接受调查，并提供相关证据。2015年5月18日，被告作出七工商告字[2015]3-003号《行政处罚听证告知书》，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容于5月19日送达并告知了原告；6月5日，根据原告天方公司的要求，被告举行了行政处罚听证会。2015年6月15日，被告七里河区工商局认为原告天方公司使用在“藏家奶茶”产品外包装装潢上的“经幡”彩条图形与雪顿公司使用在“雪顿纯牛奶”产品外包装上的第3816237号图形注册商标相近似，属于在同种商品上使用了与他人注册商标相近似的商标标志，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，认定原告天方公司的行为构成侵犯注册商标专用权，依据《中华人民共和国商标法》第六十条、六十一条之规定，对原告天方公司作出七工商处字[2015]第107号《行政处罚决定书》，处罚内容：1.责令原告立即停止侵权行为；2.处以罚款349280元。《行政处罚决定书》送达后，原告天方公司不服行政处罚决定，随即于2015年11月9日提起行政诉讼，请求依法撤销被告七里河区工商局所作的七工商处字[2015]第107号《行政处罚决定》。
本院认为，原告天方公司“藏家奶茶”外包装装潢上使用的彩条标志是否对第三人雪顿公司第3816237号图形注册商标构成侵权是本案的争议焦点。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”；另根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。因此，判断是否构成商标侵权，应当同时具备两个要件，一是商标的近似性，二是导致混淆和误导公众。被告七里河区工商局依据上述规定，认定原告天方公司使用在“藏家奶茶”外包装装潢上的彩条标志与第三人雪顿公司使用在“雪顿纯牛奶”外包装上的第3816237号图形注册商标相近似，并误导公众，已构成侵犯他人注册商标专用权。但被告提供认定前述侵权事实的证据有现场检查笔录、询问笔录、行政处罚听证会记录、第3816237号《商标注册证》、雪顿公司《外观设计专利证书》、“藏家奶茶”外包装实物样品、“雪顿纯牛奶”外包装视图等证据，仅证明了原告天方公司使用在“藏家奶茶”包装装潢上的“经幡”彩条标志在色彩、颜色组合、图形结构等方面与第三人雪顿公司使用在被评为甘肃省名牌产品的“雪顿纯牛奶”产品包装上的第3816237号图形注册商标存在近似性。但对于原告天方公司的行为是否造成相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其来源与第三人雪顿公司的注册商标的商品有特定的联系，即是否达到了造成混淆和误导公众的程度，被告提交的证据并没有对该侵权事实的构成要件予以充分的证明。因此被告七里河区工商局认定原告天方公司侵犯第三人雪顿公司注册商标专用权的事实，没有达到证据确凿的证明标准，作出的工商行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足。原告的诉讼请求成立，予以支持。现依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
撤销被告兰州市七里河区工商行政管理局做出的七工商处字[2015]第107号《行政处罚决定》。
案件受理费50元，由被告兰州市七里河区工商行政管理局负担。
如不服本判决，可以在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至兰州铁路运输中级法院。
审 判 长 李 青
代理审判员 张惠娇
代理审判员 李志霞
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 岳亚丽