浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬商终字第574号
上诉人（原审原告）：中国××银行股份有限公司××
行。住所地：宁波市××××号。
代表人：杨某。
委托代理人：董某某。
委托代理人：王某某。
被上诉人（原审被告）：汪某某。
被上诉人（原审被告）：张甲。
委托代理人：郑某某。
上诉人中国××银行股份有限公司××行（以下简称光
大××）为与被上诉人汪某某、张甲借款担保合同纠纷一案，
不服宁波市海曙区人民法院（2009）甬海商初字第1253号民事
判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月17日受理后，依法
组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：1.光大××于2006年8月10日与汪某
某签订《个人贷款合同》一份，约定：金额200000元，借款期
限自2006年8月25日至2011年8月25日，还款方式为按月等额还
款。张甲及“张乙”在贷款合同上作为抵押人签名，以登记在
张素珍名下××碶镇××公寓××室的房产为该笔贷款提供抵
押担保，并办理了抵押登记手续。2006年8月25日光大××贷
款给汪某某200000元。汪某某自2007年5月开始逾期还款，光大××宣告贷款提前到期，截至2009年6月15日，汪某某尚欠
贷款本金177196.33元，欠息37169.66元，合计214365.99元。
2.位于北仑区××碶镇××公寓××室的房产为张甲与张乙夫
妻共有财产登记在张乙名下，张乙已于2006年6月9日去世，张
甲及张丁、张戊为其继承人。贷款合同上抵押人“张乙”签名
系他人伪造。光大××及张甲对上述事实均无异议。
光大××于2009年7月9日以汪某某未归还借款为由，请
求判令：一、汪某某偿还贷款本金177196.33元，并支付利息3
7169.66元，合计214365.99元（欠息暂算至2009年6月15日，
之后的利息按合同约定标准计算），张甲对上述债务承担共同
还款责任；二、光大××对张甲提供的抵押物位于北仑区××
碶镇××公寓××室的房产享有优先受偿权；三、由汪某某、
张甲承担本案诉讼费。
汪某某在原审中未作答辩。
张甲在原审中答辩称：一、张甲在本案中没有实施欺诈
行为。张甲在为汪某某提供房产担保确系张仁根某某意思表示
，但不存在光大××在起诉书中所表达的欺诈行为，主要理由
如下：张甲原先是不认识汪某某的，汪某某是通过介绍人顾某
某找到张甲要求为其银行贷款提供担保，并承诺一切手续由其
和介绍人顾某某负责办理，当时张甲缺乏法律意识，认为自己
对新艳公寓7幢303室房产是有处分权的，所以也愿意提供房产
证为其提供担保。至于期间与银行联系贷款事宜，并找人假冒
张乙到银行办理手续，均为汪某某和介绍人顾某某一手操作的
，以下几点情况需向法庭说明：1.张甲从未向某行和房产抵押机关提供或出示过张乙本人身份证原件。银行和房产抵押登记
机关也没有要求张甲出示过张乙的身份证原件；2.张甲从未和
假冒的张乙见面，也就是虚假的夫妻没有同时到场签署担保合
同和同时办理抵押登记手续，事实上所有手续先由张甲在合同
文某上签字离开后，再由汪某某和顾某某找假冒的张乙签字。
二、房产抵押担保合同应认定为无效，光大××对房产没有优
先受偿权。在本案中，为汪某某提供担保的房产为张乙遗产，
该遗产为张甲与张乙夫妻共同财产，夫妻二人婚内共有女儿张
丁、张戊二人，张乙的父母均去世，张甲与其女儿张丁、张戊
对张乙名下遗产均享有一定份额的继承权，张甲在为汪某某提
供房产抵押担保时也确实没有经过其二位女儿同意，是其在二
位女儿毫不知情的情况下实施。根据最高院关于适用《中华人
民共和国担保法》若干问题的解释第五十四条的规定，共同共
有的共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，
抵押无效。因此光大××对房产没有优先受偿权。三、光大×
×下属的北仑支甲在过错行为。本案中，张甲作为担保人提供
了房产证并在担保合同上签了字存在一定的过错，但作为光大
××下属的北仑支行也存在明显过错行为，主要过错在于光大
××内部管理不严失察造成问题贷款（或称为不良贷款）。银
行是专业的金融机构，在从事金融活动过程中，其应负有比一
般人更高的谨慎注意义务。银行主要过错在于：1.张甲始终没
有提供张乙身份证原件，银行也没有要求张甲提供张乙身份证
原件；2.在银行办理贷款合同、抵押合同签字手续过程中，没
有要求与所谓的“张乙”同时到场签字，而是在张甲离开后，再由所谓的“张乙”签字；3.在《房地产抵押登记合同》的第
二条明确规定：“抵押权人（即光大××）经过现场勘验和认
真调查，已查明该抵押房地产权属清楚……”，说明银行已经
经过现场勘验，查明该房屋权属清楚，可实际情况是，光大×
×没有按照规定办理贷款抵押手续，没有尽到专业的金融机构
谨慎注意义务，造成问题贷款的发生，是负有不可推卸的责任
和过错的。四、张甲不应承担全部的共同还款责任。根据最高
院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条
主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务
人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、
担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务
人不能清偿部分的二分之一。即使在汪某某完全不能清偿的情
况下，张甲也至多承担全部债务的二分之一。综上所述，张甲
认为光大××的第二项诉讼请求，即对张甲所住房屋的优先受
偿权没有法律依据，不应得到支持，对光大××的第一项诉讼
请求，张甲愿意承担不超过债务部分二分之一的还款责任。
原审法院审理认为：光大××与汪某某之间的借款合同
合法有效，光大××依约发放贷款后，汪某某未能按期归还借
款，显属违约，应承担相应的民事责任。光大××要求汪某某
付息的诉请，予以支持。张甲提供其妻子张素珍名下××碶镇
××公寓××室的房产为汪某某向光大××贷款提供担保，而
该房产登记产权人张乙于2006年6月9日去世，且该房产中的遗
产部分没有分割，属共同共有财产。双方签署及办理抵押合同
登记是2006年8月，故房产抵押担保合同中的抵押人张乙签名均不真实。因共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共
有人的同意，该抵押无效。张甲在明知张乙已死亡，但还为汪
某某向光大××的借款提供共同共有财产抵押担保，而光大×
×作为金融机构在签订抵押合同，办理登记过程中审查不严，
故光大××与张甲的行为对抵押担保无效均有过错，光大××
主张对抵押房产享有优先受偿权的诉请不能成立，张甲因抵押
无效负有过错，应承担债务人不能清偿部分的二分之一的民事
责任。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百三十条
，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题
的解释》第七条、第五十四条第二款之规定，原审法院于2010
年1月4日作出判决：一、汪某某支乙大银行借款本金177196.3
3元，利息37196.66元（利息暂计算至2009年6月15日，之后的
利息按中国人民银行相某某定及借款合同约定计算至判决确定
的履行日止），上述款项汪某某应于判决生效后三日内付清；
二、张甲对汪某某不能清偿上述第一项款项部分承担二分之一
的清偿责任；三、驳回光大××的其他诉讼请求。如果未按判
决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国
民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间
的债务利息。案件受理费4515元，公告费650元，合计5165元
，由汪某某负担。
光大××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉
称：首先，本案所涉的抵押物即位于北仑区××碶镇××公寓
××室的房产系张甲与其妻子张乙共有，张乙去世后，张甲先得到该房产一半的份额，另一半才作为张乙的遗产，由继承人
张甲及其两个女儿等额继承，张甲拥有该房产的三分之二的份
额是可以明确的，故该房产并非是共同共有，而是按份共有，
而按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有
效；其次，即使该房产中属于遗产部分的共有性质存在争议，
但该房产中不属于遗产的部分即属于张甲所有的一半份额所设
定的抵押应是有效的；最后，根据相关法律规定，在共同共有
存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，
但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权
益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。本
案中，张甲找人冒充张乙签名，光大××在办理贷款之前，也
到房产现场进行实地查探、拍照，并核对了张乙的身份证，已
经尽了仔细审查义务，在此情况下，光大××向债务人发放贷
款是善意无过失的，而张甲与汪某某故意找他人假冒张乙办理
抵押登记，行为性质恶劣，如果因此判定抵押无效，客观上反
而保护了张甲的利益，这会导致诚信者受损，而无信者受益，
显然违背了公平原则及诚实信用原则。综上所述，本案所涉的
房产系张甲与其女儿按份共有，在张甲所占份额内的抵押合法
有效。同时，超出张甲所占份额设定的抵押权属光大××善意
有偿取得，应当予以保护。原审法院适用法律错误，请求二审
法院依法改判。
汪某某未作出答辩。
张甲答辩称：张甲妻子张乙于2006年6月去世，在2006年
8月张甲办理抵押手续时，张乙名下的房产并未进行分割，该房产仍由张甲及两个女儿共同共有，张甲在未经过其他两个共
有人同意的情况下，在该房产上设定抵押，抵押合同应认定为
无效；光大××作为专业的金融机构，在签订抵押合同时，未
要求抵押人张甲及张乙同时到场签字，也未要求出示张乙的身
份证原件，充分说明某大银行没有尽到其应尽的注意义务，其
存在过错，其行为也很难认定为善意。综上，原审法院事实认
定清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审中，光大××及汪某某、张甲均未向本院提供新的
证据。
本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦
点在于：本案所涉的抵押物即位于北仑区××碶镇××公寓×
×室的房产是共同共有还是按份共有的财产，光大××于2006
年8月10日与张甲所签定的抵押担保合同是否有效。对此，本
院认为，本案所涉的房产系张甲与张乙生前的夫妻共有财产，
张乙去世后，属于张乙遗产部分的房产由张甲及其两个女儿即
案外人张丁、张戊继承，而作为继承人的张甲及案外人张丁、
张戊一直未对该遗产进行分割，故该房产应系张甲及案外人张
丁、张戊共有，虽然共有人张甲及张丁、张戊对共有的房产即
本案所涉的房产没有约定为按份共有或者共同共有，但由于共
有人之间具有继承人关系及家庭关系，他们之间的共有性质应
认定为共同共有。光大××称本案所涉房产系张甲及案外人张
丁、张戊按份共有的理由不充分，本院不予支持。光大××与
张甲签署抵押担保合同的时间为2006年8月，当时张乙已经去世，抵押担保合同中的抵押物即本案所涉的房产已系张甲与案
外人张丁、张戊共同共有，所以对该房产的处分即设定抵押应
经张甲及张丁、张戊的同意，现由于张甲对该房产设定抵押时
未经其他共同共有人即张丁、张戊的同意，该抵押无效。光大
××主张在张甲享有的房产份额内的抵押有效理由不充分，本
院不予支持。光大××与张甲签订抵押担保合同前，张乙户籍
已经因死亡而注销，但作为专业金融机构的光大××仍未能查
明张乙的身份情况，故光大××在与张甲签订抵押担保合同，
办理抵押登记过程中存在审查不严的过错，而担保人张甲明知
张乙已经死亡的情况下，仍用其与张乙生前的共同财产为汪某
某的债务提供抵押担保，故债权人光大××与担保人张甲对抵
押担保合同的无效均存在过错，原审法院确认光大××与张甲
的抵押担保合同无效后，要求担保人张甲承担债务人汪某某不
能清偿部分的二分之一的民事责任并无不妥。综上，原审判决
事实认定清楚，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共
和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4515元，由上诉人中国××银行股份有
限公司××行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
审 判 员 毛 姣
二〇一〇年八月三十日
代书记员 鲁 超