湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终767号
上诉人（原审原告）：罗细兰，女，1974年8月15日出生，汉族，住湖南省衡南县。
委托诉讼代理人：胡颖，湖南金州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：衡阳市新中联旅行社有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区商业新村24号101。
负责人：罗拥军，总经理。
委托诉讼代理人：袁辉，湖南联合创业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浏阳市英华锋体育运动发展有限公司，住所地浏阳市大围山国家森林公园。
负责人：蒋英武，董事长。
委托诉讼代理人：杨雅琼，湖南弘一律师事务所律师。
上诉人罗细兰、衡阳市新中联旅行社有限公司（以下简称新中联公司）因与被上诉人浏阳市英华锋体育运动发展有限公司（以下简称英华锋公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初4191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
罗细兰上诉请求：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初4191号民事判决，依法改判新中联公司、英华锋公司支付罗细兰156810.6元；二、本案一、二审诉讼费由新中联公司、英华锋公司承担。事实与理由：一、实体问题。（一）、2016年1月17日，罗细兰与新中联公司、英华锋公司达成了赔偿协议，协议对罗细兰的各项损失均达成了明确的赔偿标准，只是未对残疾赔偿金进行约定导致罗细兰与新中联公司、英华锋公司在以后的协商赔偿中达不成一致意见。一审法院认为该协议不明确、不具体而不予采信，违背了意思自治原则。（二）、鉴定机构衡阳市仁济司法鉴定中心是英华锋公司指定的鉴定机构，并非罗细兰自行委托的鉴定机构。英华锋公司蒋英武总经理委托他的朋友带罗细兰进行的鉴定活动，且是由蒋英武的朋友缴纳的鉴定费。鉴定是合法进行的，鉴定意见应被一审法院采纳。（三）、英华锋公司当庭申请重新鉴定，因罗细兰明确拒绝而无法进行，英华锋公司申请重新鉴定却得到一审法院的支持。一审法院的法官亲自去当地的浏阳河司法鉴定所咨询工作人员，工作人员仅仅是看了病历资料后认为应当是十级，一审法院以此认定伤残等级有失公正。二、程序性问题。（一）、罗细兰委托自己的亲戚（株洲市信访接待中心主任）立案与开庭，并由罗细兰的单位出具了推荐函，一审法官以不符合代理条件强行剥夺罗细兰代理人参与诉讼的权利。（二）、本案2016年7月13日立案，结案时间为2016年12月14日，超过简易程序规定的案件审理期限。
新中联公司辩称，新中联公司尽到了安全提示义务，事后三方达成的赔偿协议也没有要求新中联公司承担责任，故新中联公司不应当对罗细兰的损失承担赔偿责任。
英华锋公司辩称，罗细兰提供的司法鉴定系单方委托，在一审过程中英华锋公司提出了重新鉴定申请，一审法院裁定同意，罗细兰不配合法院重新鉴定，应承担相应的后果。
新中联公司上诉请求：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初4191号民事判决，依法驳回罗细兰要求新中联公司承担赔偿责任的诉讼请求；二、本案诉讼费由罗细兰、英华锋公司承担。事实与理由：一、一审法院以新中联公司未尽必要的安全提示义务为由，判定上诉人承担事故赔偿责任，系明显的事实认定不清。新中联公司已向一审法院提交了安全注意事项和安全避险措施的书面证据，新中联公司对滑雪过程中的注意事项尽到了告知提示义务。一审法院认定安全注意事项规定不明确、不具体显然与客观事实严重不符。本次旅游为团队旅游合同，龚美英作为本次旅游合同的签字代表，安全提示告知书作为旅游合同的组成部分，龚美英签字确认对其他旅游者而言具有代理效力，应当视为安全注意事项已向旅游者进行了告知。二、一审判决适用法律明显错误。本案一审期间经法庭释明，罗细兰选择侵权之诉主张赔偿权利，一审判决认定本案案由为安全保险义务责任纠纷。鉴于本案系侵权之诉，一审判决不能以新中联公司可能存在违约情形要求其承担侵权赔偿责任。
罗细兰辩称，新中联公司并没有尽到安全注意义务。
英华锋公司辩称，一、新中联公司作为旅游组织者，应当对旅游者承担安全保障义务，在本案中应当承担相应责任。二、罗细兰提供的司法鉴定系单方委托，在一审过程中英华锋公司提出了重新鉴定申请，一审法院裁定同意，罗细兰不配合法院重新鉴定，应承担相应的后果。
罗细兰向一审法院起诉请求：英华锋公司、新中联公司赔偿罗细兰医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、精神抚慰金等合计156810.6元。
一审法院认定事实：2016年1月16日上午，新中联公司与南华大学附二医院产科龚美英等68人签订了《国内旅游组团合同》，由旅游代表龚美英在该合同上签字。其中第六条第四款约定：在出团前如实告知具体行程安排和有关具体事项，具体事项包括但不限于所到旅游目的地的重要规定、风俗习惯；旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施、旅游者不适合参加旅游活动的情形以及法律、法规规定的其他应当告知的事项；第八款：旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施、避免旅游者人身、财产权益损失扩大。2016年1月16日下午，罗细兰等人在地陪导游带领下，在英华锋公司处购买了滑雪的票后，进入大围山野外滑雪场，罗细兰等人开始进行滑雪活动。在滑雪过程中，罗细兰不慎摔伤，随即被英华锋公司送至浏阳市大围山卫生院治疗，诊断结论：右桡骨远端骨折。此后，罗细兰在南华大学附属第二医院、衡阳市中心医院等医院门诊治疗或留观，用去医疗费2810.6元。诊断：右侧桡骨远端尺骨突骨折石膏外固定术后改变，骨痂较前增多，石膏外固定现已移除。2016年1月17日，罗细兰与英华锋公司、新中联公司达成了协议，但是该协议不明确、不具体。2016年4月26日，衡阳市仁济司法鉴定中心作出仁济司法鉴定中心（2016）临鉴字第296号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：罗细兰综合评定为九级伤残，医疗期限13周，留观期间每天陪护1人，伤后损失工作日为120日。另查明，1、一审庭审中，英华锋公司对仁济司法鉴定中心（2016）临鉴字第296号司法鉴定意见书有异议，认为该鉴定未考虑罗细兰治疗终结后的伤势情况，没有要求罗细兰重新拍片确认伤情、罗细兰仅右侧尺桡骨远端骨折，不存在两处伤情，罗细兰又系衡阳市医疗卫生系统工作人员，在衡阳市范围内鉴定有失公允，英华锋公司有权对罗细兰单方面委托的鉴定申请重新鉴定。由于罗细兰经多次通知均表示不同意鉴定，依据《湖南省人民法院对外委托工作实施细则（试行）》第四十条第（二）项的规定，一审法院终止鉴定；2、诉讼中，一审法院就罗细兰的伤情咨询了长沙市浏阳河司法鉴定所工作人员，该所工作人员在阅读鉴定书，察看病历资料后，认为罗细兰损伤诊断应当为右桡骨远端骨折并尺骨茎突撕脱骨折，按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》的相关标准，应当评定为10级伤残，不存在综合评定并晋级。
一审法院认为，根据罗细兰起诉的诉讼请求以及事实与理由，罗细兰系选择提出侵权之诉，故本案案由应是安全保障义务责任纠纷。本案的争议焦点在于：一、本案的赔偿责任主体；二、赔偿项目与赔偿金额。关于焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织、未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求承担相应责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”英华锋公司作为旅游辅助服务者，应当负有对旅游者的安全保障义务，但是诉讼中英华锋公司未提交尽到了安全保障义务的证据，依法应承担不利的法律后果。新中联公司作为旅游经营者，应当负有对其组织旅游过程中旅游者的安全保障义务。新中联公司与罗细兰等68人签订的《国内旅游组团合同》是由旅游代表龚美英在该合同上签字，尽管该合同上有安全注意事项和安全避险措施，但是该规定不明确、不具体且系旅游代表龚美英在该合同上签字，作为同为旅游者的罗细兰并不知晓。新中联公司提供的证据也不能证实其已经向罗细兰履行了必要的安全提示义务，依法应承担不利的法律后果。故新中联公司对于罗细兰损害后果应承担相应责任。罗细兰作为具有完全民事行为能力的成年人，旅游过程中应注意保护自身安全，在进行滑雪这项危险性体育项目时应预知该活动的危险性，其在不具有滑雪经验的情况下，不注意自身安全导致受伤，对造成自身损失具有一定的过错，故罗细兰应承担相应的责任，应相应减轻英华锋公司、新中联公司的赔偿责任。关于焦点二。公民的身体权、健康权受法律的保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入等费用。根据罗细兰的诉求与双方的举证情况，一审法院依法核定罗细兰的各项损失如下：1、医疗费。其中的医药费2810.6元有医药费发票，一审法院予以支持。另罗细兰主张打印鉴定书用去47元，复印病历用去7元，但是均未提供正式收据，一审法院不予支持；2、护理费。根据司法鉴定意见书，罗细兰医疗期限13周，留观期间每天陪护1人。一审法院确定以罗细兰医疗期限作为护理期，其护理费以2015年湖南省居民服务业职工3541.17元/月计算，故其护理费为9207.04元（3541.17元/月÷30天×78天）；3、误工费。因罗细兰系南华大学附二医院职工，罗细兰未提供受伤后其所在单位南华大学附二医院未发放工资或工资收入减少的的证据，故对误工费一审法院不予支持；4、住院伙食补助费。因罗细兰未住院，故对罗细兰主张住院伙食补助费一审法院不予支持；5、交通费。尽管罗细兰未提供交通费票据，但是罗细兰治疗需要支付一定的费用，故一审法院酌定该费用为500元。6、残疾赔偿金。由于罗细兰不同意重新鉴定，依法应承担不利的法律后果。罗细兰损伤诊断为右桡骨远端骨折并尺骨茎突撕脱骨折，按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，应该评定为10级伤残，故一审法院采信罗细兰构成10级伤残的咨询意见，对于衡阳市仁济司法鉴定中心认为罗细兰综合评定为9级伤残的鉴定意见不予采信。因罗细兰是城镇户口，故应以湖南省2015年度城镇居民人均可支配收入28838元计算残疾赔偿金，其残疾赔偿金为57676元（28838元／年×20年×10%）。7、营养费。罗细兰构成10级伤残，根据罗细兰受伤的实际情况，一审法院酌情认定营养费为500元；8、精神抚慰金。罗细兰本次受伤除造成物质损失外，其精神也受到一定损害，根据英华锋公司、新中联公司的过错程度、事故所造成的损害后果及湖南省平均生活水平等因素，一审法院酌定精神抚慰金为3000元。以上可以认定的损失合计73693.64元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，第二十六条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浏阳市英华锋体育运动发展有限公司赔偿罗细兰医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金、营养费等各项损失36000元，由衡阳市新中联旅行社有限公司赔偿14000元；二、浏阳市英华锋体育运动发展有限公司与衡阳市新中联旅行社有限公司分别支付罗细兰精神抚慰金2000元、1000元；三、驳回罗细兰的其他诉讼请求。上述第一、第二项限判决书生效后5日内一次性支付。一审案件受理费1084元，减半收取542元，由浏阳市英华锋体育运动发展有限公司负担379元，衡阳市新中联旅行社有限公司负担163元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于本案伤者罗细兰因本次事故所导致伤残等级的认定、赔偿协议的效力、赔偿责任承担及一审程序问题。关于伤残等级的认定问题，罗细兰主张依据衡阳市仁济司法鉴定中心（2016）临鉴字第296号司法鉴定意见书评定为九级伤残，英华锋公司、新中联公司主张（2016）临鉴字第296号司法鉴定意见书是罗细兰单方面做出，罗细兰拒绝配合一审法院组织的重新鉴定，应当承担不利的后果。一审法院依据湖南长沙市浏阳河司法鉴定所咨询笔录认定罗细兰构成十级伤残并无不当。当事人要求重新进行鉴定，是否准许，由人民法院决定。当事人有配合法院查明案件事实的义务，罗细兰作为向法院提起诉讼主张权利的一方当事人，在一审法院准许英华锋公司的重新鉴定申请的情况下，应当配合一审法院进行重新鉴定。因罗细兰的原因导致无法重新鉴定，罗细兰应当承担不利的法律后果。人民法院有权向有关单位和个人调查取证，在案件事实难以查清的情况下，一审法院法官对案件事实所涉及的专业问题向湖南长沙市浏阳河司法鉴定所的工作人员进行咨询，并采信了专业人员的意见并不无当。关于赔偿协议效力问题，一审法院认为2016年1月17日，罗细兰、英华锋公司、新中联公司达成的协议书不具体、不明确且不予采信并无不当。协议书系三方自愿达成，合法有效，但该协议内容不具体不明确导致无法履行，罗细兰才诉至法院。协议书对于残疾赔偿标准无约定，对于误工费、护理费约定由英华锋公司承担80%，对于另外20%由谁承担无约定。协议书第七条第3点约定“如有一方不遵守本协议，另一方可向浏阳市人民法院提起诉讼，要求强制执行及增加赔偿”，此约定可视为对管辖及诉讼权的约定，当达到一定条件时，另一方即可通过诉讼解决。关于责任承担问题，新中联公司认为龚美英作为本次旅游合同的签字代表，安全提示告知书作为旅游合同的组成部分，龚美英签字确认对其他旅游者而言具有代理效力，应当视为安全注意事项已向旅游者进行了告知。本院认为，签订集体合同不能免除旅游组织者对每一位旅游者的安全告知义务，新中联公司不能以“团队境内旅游合同”中有安全提示告知书而主张对罗细兰尽了安全告知义务。一审法院以新中联公司未尽安全保险义务判决新中联公司承担责任并无不当。关于一审程序问题，民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告之日止的期间，但鉴定期间不应计算在内。一审法院适用简易程序审理本案，2016年9月5日将材料移送浏阳市人民法院司法技术鉴定部门，2016年11月28日因罗细兰不配合重新鉴定，鉴定材料被退回。移送司法鉴定期间的74天不应计算至审限，扣除鉴定时间，本案的审理期限符合法律规定，并不存在超期。本案罗细兰选择侵权之诉，违反安全保障义务责任纠纷属侵权责任纠纷下的子案由，一审法院认定本案案由为违反安全保障义务责任纠纷适用正确。
综上所述，罗细兰、新中联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1084元，由罗细兰负担542元，衡阳市新中联旅行社有限公司负担542元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓虹
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一七年五月十五日
书 记 员 盛 谧
附相关法律条文：
《中人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。