湖北省房县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂房县民二初字第00184号原告郭清，个体工商户。原告赵智炎，个体工商户。二原告共同委托代理人程克刚，湖北陵燕律师事务所律师（代理权限：参加诉讼，调解）。被告夏远成，个体工商户。委托代理人邓生海，房县精诚法律服务所法律工作者（代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉，申请回避，提供证据，反驳诉讼请求，进行辩论，代收法律文书）。原告郭清、赵智炎与被告夏远成、张强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月11日受理后，依法由审判员冯丹阳担任审判长，与审判员晁世洋（主审）、人民陪审员杨守海组成合议庭，书记员袁改华担任记录，于2014年1月7日、2014年11月20日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告当庭申请撤回对张强的起诉，本院当庭口头裁定予以准许。2014年4月8日，因本案案情复杂，本案延长审限6个月。2014年4月22日，被告对原告提交的涉案工程价格鉴定意见书申请重新鉴定，原告同意后，本院委托十堰市物价局价格认证中心进行鉴定。2014年10月28日，十堰市物价局价格认证中心作出十价鉴字（2014）28号价格结论书。本院第二次开庭进行了审理。原告郭清、赵智炎及其委托代理人程克刚、被告夏远成的委托代理人邓生海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郭清、赵智炎诉称：2013年1月1日，原、被告签订了《建筑工程施工协议书》，协议约定由原告承建湖北庐陵王酒业有限公司厂房全部土建、水电安装工程。合同签订后，原告于2013年1月5日进厂施工。截止到被告通知原告停工的2013年3月5日，原告已完成地基及地梁槽开挖、运方工程。被告以要改图纸为由，通知原告停工，2013年5月8日图纸改好后，被告提出了变更工程价格的要求，后协商未果。2013年5月中旬，被告又将工程另包给他人施工。此后，原告多次要求被告支付工程款未果，为此请求法院判令被告支付工程款344409.98元，赔偿经济损失27000元，返还收取的工程保证金10000元，并判令被告承担工程价格鉴定费2000元。原告郭清、赵智炎为证实自己的主张向本院提交的证据有：证据一、2013年元月1日，二原告与被告夏远成签订的《建筑工程施工协议书》一份，拟证明原、被告之间存在承包合同关系；证据二、2013年6月13日、2013年6月22日的工程方量验收单2张，拟证明原告已完成的工程量：基坑开挖方量20603.3方、基础总长度1622.6米、宽度0.8米、高度0.5米、开挖方量676.54立方米、杂工45.5个工日；证据三、收条4张，分别为：2013年4月8日，涂开兵17000元；2013年7月19日，雷雨收违约金6000元；2013年5月25日，赵世玉收杂工3640元；2013年3月26日，胡传国收3500元，拟证明因被告解除合同给原告造成的经济损失；证据四、2013年9月24日，房认鉴字（2013）第60号涉案财产价格鉴定意见书，拟证明经鉴定，原告所作的工程价格为444409.98元，减去支付的100000元，被告还应支付344409.98元；证据五、2013年10月8日，2000元鉴定费收据一份，拟证明原告为主张权利已支出的费用。被告夏远成辩称：1、原告以物价部门的鉴定结论来主张工程款，违背了原告与答辩人之间关于工程量和工程价款的约定。答辩人与原告签订了建筑工程施工协议书，协议中虽没有明确约定工程方量价格，但原告与答辩人曾有口头约定，土方开挖按每立方米8元结算，实际上按照原告与答辩人的约定，完全可以结算工程款，没有必要委托鉴定部门；2、房县价格认证中心所作的涉案财物价格鉴定意见书缺乏事实证据材料。首先，对鉴定意见书所反映原告开挖石方12502.53立方米，是没有事实依据的，根据建设单位提供的地质勘探报告和地质剖面图，鉴定意见书所反映的工程方量已远远超出了实际开挖的方量；3、原告所承包的土建工程中的部分人工费用和机械费用已由答辩人负责承担，并且原告开挖土建工程的材料已由答辩人提供，鉴定意见书将上述费用列入原告的工程款中与客观事实不符；4、原告在施工过程中在答辩人处借支工程款10万元，该款项应在总工程款中予以扣除；5、从第二次鉴定报告证明郭清、赵智炎单包工价格为280539.2元，而不是原告起诉的436786元；6、原告主张的要求返还工程保证金1万元及经济损失，没有向法庭提交证据证实，不应支持。被告为支持自己的主张向本院提交的证据有：证据一、2013年元月1日，二原告与被告夏远成签订的《建筑工程施工协议书》一份，拟证明：1、承包方式是包工不包料；2、工程承包材料供应由被告提供；证据二、2010年12月工程地质剖面图2张，拟证明原告施工的工程的地质构造，没有原告所主张的石方工程承包；证据三、2013年1月4日，庐陵王土方工程施工方案，拟证明原告所施工的工程方法是机械挖土，从方案中看不出来原告有石方工程的施工。证据四、工程方量验收单2张，分别为2013年6月13日，基坑开挖方量20603.3方，2013年6月22日，基础总长度1622.6米，宽度0.8米，高度0.5米，开挖方量676.54立方米，杂工45.5个工日。拟证明对这个方量双方是认可的。证据五、2014年10月28日，十堰市物价局价格认证中心作出的鉴定价格结论书，拟证明郭清、赵智炎单包工价格为280539.2元，工程总造价为436786.27元，管理费应当是原告的，税费也应该给原告纳税。证据六、7000元的鉴定费票据，拟证明第二次鉴定支出7000元。经庭审质证，被告夏远成对原告郭清、赵智炎提交的第1、2、4、5份证据的真实性无异议，对第2份证据杂工45.5个工作日在鉴定之外的有异议，认为第3份证据与本案无关，认为第4份证据中价格鉴定中心以委托人交的材料12502.53方为依据，与客观事实不符，鉴定书中将方量认定为第三部分与被告方实际测量的方量单不一致，方量认定上有异议；被告方负责承担材料费、人工费、机械费重复的核定了原告的工程款里有异议。原告对被告提交的第1、4、5、6份证据的真实性无异议，认为被告提交的第2、3份证据与本案无关，不能作为证据使用。本院认为，原告提交第1、2、4、5份证据及被告提交的第1、4、5、6份证据，双方对真实性无异议，该8份证据符合证据规则的规定，本院依法确认该8份证据的真实性。原告提交的第3份证据与本案无关，本院依法不予以确认，被告提交的第2、3份证据与本案有关，参照使用。经审理查明：2013年元月1日，原告郭清、赵智炎（乙方）与被告夏远成（甲方）签订《建筑工程施工协议书》一份，约定的相关内容为：“1、乙方承包湖北庐陵王酒业有限公司厂房，按照施工图纸设计的全部土建、水电安装，一楼打地坪、外墙正立面贴砖、其余三面再另行协商，天井内外墙涂料由甲方负责施工，屋顶贴瓦也另行协商；2、工程价款：建筑面积按实际测量为准，每平方米230元。”协议签订后，原告开始施工，后因图纸更改价格协商未果，双方终止合作。原告于2013年6月22日将已做的工程交付给被告，同时双方对原告已完成工程基坑开挖方量进行了结算，基本内容为：“基坑开挖方量共计20603.3m3，基础总长度1622.6米，宽度0.8米，高度0.5米，开挖集水坑5个，长度2米，宽带2米，高度1.1米，开挖方量676.54m3。经计算，基坑开挖方量合计20603.3m3。”因工程价格问题，原、被告双方不能达成一致意见，原告即申请房县价格认证中心对涉案工程进行价格鉴定。2013年8月29日，房县价格认证中心作出房认鉴字（2013）60号涉案财物价格鉴定意见书，鉴定结论为：“郭清、赵智炎负责施工的湖北省庐陵王酒业有限责任公司9-14#地下室厂房地基部分工程价格为444409.98元。”2014年4月22日，被告对原告提交的房认鉴字（2013）60号涉案财物价格鉴定意见书申请重新鉴定，原告同意后，本院委托十堰市物价局价格认证中心进行鉴定。2014年10月28日，十堰市物价局价格认证中心作出十价鉴字（2014）28号价格结论书，鉴定结论为：“价格鉴定标的的鉴定值合计为：人民币肆拾叁万陆仟柒佰捌拾陆元整。”因被告认为第一次鉴定与事实不符，第二次鉴定应当确定原告单包工价格为280539.2元，故拒绝支付原告工程余款。经本院主持调解，原、被告双方未能达成协议。另查明：原、被告双方均无任何建筑施工资质，2013年6月22日，被告支付原告工程款100000元。本院认为：因承包人未取得相应的建筑施工企业资质，导致所签订的建设工程施工合同无效，但该工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。原、被告均无任何建筑施工资质，其于2013年元月1日签订的《建筑工程施工协议书》为无效协议，但原告已将所作的工程交付被告，双方对工程量进行了结算，原告请求被告支付已完成的工程的工程款，符合法律规定。合同未约定地基部分的价格，原告申请国家价格鉴定部门作出价格鉴定，符合法律规定。被告对该鉴定不服提出重新鉴定申请，本院依据被告的申请委托十堰市物价局价格认证中心作出的十价鉴字（2014）28号价格结论书，程序合法，且双方当事人对真实性无异议，应当作为涉案款物的支付依据。故原告要求被告支付工程款344409.98元（已冲减支付的100000元）的诉讼请求，根据重新鉴定的鉴定结论（436786元）冲减支付的100000元，本院支持336786元，超出部分的诉讼请求，本院不予支持。原告申请价格认证中心所作的鉴定结论，因与被告申请重新鉴定所作的结论不一致，且本院并未采纳原告申请价格认证中心所作的鉴定报告结论，故根据“谁主张，谁负担”的原则，该鉴定费应当由原告承担，故原告要求被告承担鉴定费2000元的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告赔偿经济损失27000元及返还收取的工程保证金10000元的诉讼请求，未提供切实有效的证据予以证实，被告也对此予以否认，故对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。被告辩称双方对工程计价有口头约定，土方开挖按每立方米8元进行结算的理由，因原告对此予以否认，且被告未提供证据予以证实，对于该辩解意见，本院不予采信。被告针对第一次鉴定结论的辩解理由，因被告已申请重新鉴定，本院认为应当以第二次鉴定为准。被告辩称第二次鉴定虽然确定工程总造价为436786.27元，但从取费表中能确定原告郭清、赵智炎的单包工价格为280539.2元，其中管理费应当是原告的，税费也应该给原告纳税的辩解理由，系片面理解该鉴定报告，该鉴定系根据被告申请重新鉴定的范围进行，且双方对原告所做的工程量已经进行结算，该鉴定程序合法，应当以其总结论为准，故被告的该辩解理由，不符合鉴定书中所作出的结论，本院不予采信。被告辩称已支付100000元工程款的理由，符合案件事实，本院予以采信。被告举证证实其申请重新鉴定支出7000元鉴定费，但未提出反诉，本院不予合并审理。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，判决如下：1、被告夏远成于本判决生效之日起90日内支付原告郭清、赵智炎工程款336786元；二、驳回原告郭清、赵智炎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，原告郭清、赵智炎负担654元，被告夏远成负担5446元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，预交上诉案件受理费6100元。湖北省十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：十堰市财政局非税收入汇缴结算户；开户行：中国农业银行十堰五堰支行；账号：17×××33-1。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院办公室，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。审判长冯丹阳审判员晁世洋人民陪审员杨守海二〇一四年十二月十日书记员袁改华