广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第2116号
上诉人（原审原告）：深圳市旺盛昌五金饰品有限公司。
法定代表人：林庭城。
委托代理人：蓝锦池，广东淳锋律师事务所律师。
委托代理人：谭明坤，广东淳锋律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：黄敏昌。
委托代理人：马四军，广东墨林律师事务所律师。
委托代理人：叶嘉伟，广东墨林律师事务所实习律师。
上诉人深圳市旺盛昌五金饰品有限公司（以下简称旺盛昌公司）因与被上诉人黄敏昌损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民二初字第1005号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月17日，林庭城与黄敏昌共同出资成立了深圳市旺盛昌五金饰品有限公司，其中林庭城出资6万元，占出资比例的60%，黄敏昌出资4万元，占出资比例的40%。深圳市旺盛昌五金饰品有限公司的经营范围为五金制品、饰品的生产与销售；国内贸易，货物及技术进出口。公司设立后，林庭城任公司法定代表人、执行（常务）董事、总经理。在旺盛昌公司提交的《法定代表人身份证明书》中，载明林庭城在旺盛昌公司任总经理职务，是公司的法定代表人。《深圳市旺盛昌五金饰品有限公司章程》第三十二条规定，执行董事、经理不得自营或者为他人经营与公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动。从事上述业务或者活动的，所有收入应当归公司所有。执行董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。执行董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当依法承担赔偿责任。
2014年6月26日，深圳市顺昌饰品有限公司成立，法定代表人为黄某珍。该公司认缴注册资本总额为10万元，企业类型为有限责任公司（自然人独资）。深圳市顺昌饰品有限公司的经营范围为五金制品、工艺品、饰品的销售；国内贸易；货物及技术进出口（法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目除外）。庭审中，黄敏昌确认黄某珍系其妻子。
旺盛昌公司一审诉讼请求为：1、黄敏昌立即停止侵害及经营五金制品、饰品的生产与销售业务；2、黄敏昌返还非法收入127，070元；3、黄敏昌赔偿4万元；4、本案诉讼费由黄敏昌承担。
原审法院认为，双方争议的第一个焦点是黄敏昌是否属于公司章程中约定不得从事损害公司利益活动的人员。旺盛昌公司依据《深圳市旺盛昌五金饰品有限公司章程》第三十二条的规定，主张黄敏昌从事损害公司利益活动。根据旺盛昌公司提交的证据，不能证明黄敏昌系旺盛昌公司的执行董事或者经理，相反可以确定的是林庭城系旺盛昌公司的大股东，同时担任法定代表人、总经理职务。
双方争议的第二个焦点是黄敏昌是否从事了损害公司利益的活动。旺盛昌公司诉称黄敏昌伙同妻子黄某珍设立深圳市顺昌饰品有限公司，自2013年起开始从事与旺盛昌公司同样的业务。根据深圳市顺昌饰品有限公司的设立登记资料以及旺盛昌公司提交的证据，不能得出深圳市顺昌饰品有限公司在设立之前即以该公司之名从事经营活动的结论；此外，旺盛昌公司亦未提交有效证据证明黄敏昌“伙同”妻子黄某珍从事了与旺盛昌公司同样的业务。最后，庭审中旺盛昌公司确认2014年6月26日深圳市顺昌饰品有限公司成立后，没有从事旺盛昌公司诉讼请求第2项中所说的非法经营活动。
双方争议的第三个焦点是旺盛昌公司诉请是否应得到支持。旺盛昌公司所有诉讼请求应基于前两个焦点中的主张成立。由于旺盛昌公司主张的基础事实未能得到认定，因此原审法院对旺盛昌公司全部诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回深圳市旺盛昌五金饰品有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1，821元，由旺盛昌公司负担。
上诉人旺盛昌公司不服原审判决，向本法院提出上诉，请求：1、撤销原审判决；2、依法改判黄敏昌返还非法收入人民币127070元；3、依法改判黄敏昌赔偿旺盛昌公司人民币40000元；4、黄敏昌承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定黄敏昌不是公司的高级管理人员的事实有误。2012年12月17日，林庭城与黄敏昌共同出资成立旺盛昌公司，黄敏昌出资4万元，占出资比例的40%，并担任监事一职。黄敏昌在公司经营期间，一直担任厂长职务直接参与公司管理，负责公司的货物生产、进出，管理公司的电子邮箱（电子邮箱涉及公司重要的讯息，其密码只有黄敏昌一人掌握）。但原审法院严重不负责任，未查明本案的基本证据与事实。事实上，旺盛昌公司提供的《公司章程》、经黄敏昌签字的送货单，证人证言，黄敏昌提供的旺盛昌公司的工商登记信息等，均能充分证明黄敏昌作为公司监事、股东、直接参与管理公司的经营活动生产厂长，是不折不扣的“高级管理人员”，难道说，非要一份书面的任命书任命黄敏昌是“高级管理人员”才能符合一审法院的认定要求？
二、原审法院判决认定旺盛昌公司未提交有效证据证明黄敏昌从事损害公司利益的活动与事实不符。黄敏昌在管理产品生产期间，利用管理便利，假冒客户下单，谋取个人利益。员工的《证人证言》证实，在产品生产期间，黄敏昌曾安排员工生产Y20140918、F-034、F-036、F-008、F-009、F-OOl、钴M100930等订单，但这些订单经客户核实后，发现都不是客户下的订单，而是黄敏昌假冒客户下单。旺盛昌公司在一审己提交多张单据与证人证言，但一审法院不闻不问，严重不负责任并草率认定，结论当然错误并严重损害旺盛昌公司的利益。
三、黄敏昌伙同其妻子黄某珍于2014年6月26日成立深圳市顺昌饰品有限公司（以下简称某公司），其公司经营范围与旺盛昌公司完全一致。虽然该公司于2014年6月26日才登记成立，但事实上已无证经营一年多，黄敏昌利用在旺盛昌公司处工作的便利，将相关业务订单转移到该公司生产或不记账直接在旺盛昌公司安排生产，从中获利，令旺盛昌公司损失严重。原审法院无视客观存在的事实，以极不负责任的工作态度判决认定黄敏昌没有从事损害公司利益的活动，如何让人信服？
综上所述，原审判决认定事实不清，依法应当予以纠正，请二审法院支持旺盛昌公司的上诉请求。
被上诉人黄敏昌二审答辩称，旺盛昌公司的上诉请求我方均不予认可，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求法院驳回旺盛昌公司的所有上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。旺盛昌公司主张黄敏昌损害公司利益，应承担相应的举证责任。
旺盛昌公司主张黄敏昌伙同其妻子从事了与旺盛昌公司相似的业务，进而损害了公司利益。旺盛昌公司对此提交了黄敏昌妻子注册成立的深圳市某饰品有限公司的工商登记资料、黄敏昌妻子的工资单。根据工商登记资料，深圳市顺昌饰品有限公司所从事的业务与旺盛昌公司基本相同，但这并不足以证明黄敏昌“伙同”其妻子损害了旺盛昌公司的利益，我国公司法亦未规定股东的亲属不能从事与公司相同的业务。根据工资单，旺盛昌公司主张黄敏昌妻子以前为旺盛昌公司员工，但黄敏昌妻子黄某珍之前在旺盛昌公司任职亦与黄敏昌损害公司利益无必然联系。因此，旺盛昌公司据此主张黄敏昌损害公司利益的理由不能成立，本院不予采信。
旺盛昌公司还主张黄敏昌假冒公司客户订单及私自接单，损害公司利益，对此，旺盛昌公司提交了公司的相关订单，但相关订单并不能证明系黄敏昌假冒制作，旺盛昌公司员工的相关证人证言亦缺乏证明力，不能证明黄敏昌私自接单的事实。因此，旺盛昌公司对上述主张未能提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对旺盛昌公司的该主张亦不予支持。
综上，上诉人旺盛昌公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3642元，由上诉人旺盛昌公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 潮 声
审 判 员 聂 效
助理审判员 王 丹 妮
二〇一五年十二月八日
书 记 员 李全慧（兼）
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。