浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙07行终311号
上诉人（原审原告）刘伯胜，男，1983年9月5日出生，汉族，住安徽省太和县。
被上诉人（原审被告）永康市市场监督管理局，住所地浙江省永康市龙川中路398号。
法定代表人朱彭年，局长。
委托代理人章勇、胡喆，永康市市场监督管理局工作人员。
被上诉人（原�被告）永康市人民政府，住所地浙江省永康市金城路25号。
法定代表人金政，市长。
委托代理人胡凯航，永康市人民政府法制办工作人员。
委托代理人周跃明，浙江律明律师事务所律师。
原审第三人永康市超得智贸易有限公司，住所地浙江省永康市经济开发区长城村五中南路五街32号三楼。
法定代表人胡盈健。
刘伯胜诉永康市市场监督管理局、永康市人民政府，原审第三人永康市超得智贸易有限公司要求撤销行政决定及行政复议一案，永康市人民法院于2016年7月26日作出（2016）浙0784行初30号行政判决。刘伯胜不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理认定：2015年11月17日，被告永康市市�监督管理局收到原告刘伯胜对天猫商城中永康市超得智贸易有限公司“超得智家居专营店”销售压力锅时使用绝对化用语“最安全的压力锅”涉嫌违反广告法的举报材料后，根据《网络交易管理办法》第四十一条第一款的规定，于当日将举报材料依法移送杭州市余杭区市场监督管理局办理，并已将《关于刘伯胜举报永康市超得智贸易有限公司的回复》（永市监举回[2015]第111801号）送达申请人。2015年4月5日，杭州市余杭区市场监督管理局因管辖异地违法行为调取证据存在困难，将该案移交回被告永康市市场监督管理局办理。2015年4月12日，被告永康市市场监督管理局前往永康市超得智贸易有限公司对举报内容依法进行调查取证，并对其销售的压力锅及其天猫商城专营店的宣传内容进行检查，但未发现被举报型号的压力锅及举报材料提到的“最安全”字样，调查中，该�司销售经理表示26cm/9升压盖式防爆压力锅宣传图曾使用“最安全压力锅”字样，2015年11月该产品出现消费者购买记录后，公司发现了问题并将宣传内容整改到位。据此，2016年4月25日，被告永康市市场监督管理局以第三人的情况属《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款：当事人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚的情形，依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定，决定不予立案，并依法通知原告，原告不服，向被告永康市人民政府提起行政复议，被告永康市人民政府受理后，依法进行了审查，并于2016年6月3日作出永政复决字[2016]第14号行政复议决定，驳回了原告刘伯胜的复议申请，原告不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销被告永康市市场监督管理局作出的不予立案决定及被告永康市人民政府作出的永政复决字（2016）第14号行政复议决定。
原审法院认为，永康市市场监督管理局依法负有本辖区内保护消费者合法权益及履行相关工商行政市场监管法律法规的法定职责，其在收到原告的举报材料后依法对第三人销售的压力锅及其天猫商城专营店的宣传内容进行检查后，认为第三人虽在26cm/9升压盖式防爆压力锅宣传图中曾使用“最安全压力锅”，但在发现问题后及时整改到位，该情形属《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款：当事人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚的情形，决定不予立案并告知原告刘伯胜，已履行了法定职责，永康市人民政府所作的复议决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。原告认为第三人的违法行为损害其合法权益与认定事实不符，无法予以支持，依法予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法�第六十九条之规定，判决：驳回原告刘伯胜的诉讼请求。案件受理费50元，由刘伯胜负担。
上诉人刘伯胜上诉称：一、本案所诉行政行为与上诉人有利害关系。二、永康市市场监督管理局作出不予立案决定程序违法。首先，原审第三人对其经营中宣传“最安全的压力锅”广告用语在上诉人举报后虽然进行了整改，但违法事实是存在的，永康市市场监督管理局在作出《永康市市场监督管理局行政复议答辩书》和一审判决中已经给予认定；其次，永康市市场监督管理局以“现场检查未发现违法事实”作为不予立案理由与其认定的事实自相矛盾，且其在告知上诉人不予立案、行政复议答辩以及永康市人民政府作出复议决定时均为引用《行政处罚法》第二十七条第二款，处理本案举报的法定程序也违反了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《浙江省市场监�管理部门行政处罚程序规定（试行）》，其先预谋结果“不予处罚”，后补做不予立案决定属于本末倒置，属于法律适用错误。原审第三人虚假广告已经对外进行宣传、涉案产品已经在市场上销售，其行为违反《消费者权益保护法》第三、四、八、十、二十条以及《侵害消费者权益行为处罚办法》第四、六条以及第十六条第二款等规定，损害了正常的社会经济秩序和消费者合法权益，客观上造成了危害后果。三、永康市人民政府作出的涉案复议决定认定事实不清，程序违法，没有依法审理上诉人的行政复议申请。永康市市场监督管理局在复议程序中没有提交其作出行政行为的证据和依据，上诉人在复议中也没有见到关键性证据。四、上诉人在一审中根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，提供了大量类似刑侦该判决，但一审不予采纳。综上，请求：1.撤销�审判决；2.撤销永康市市场监督管理局作出的涉案不予立案决定；3.撤销永康市人民政府作出的涉案复议决定；4.责令永康市市场监督管理局对上诉人的举报事项依法重新作出处理。
被上诉人永康市市场监督管理局辩称：一、关于没有引用《行政处罚法》第二十七条第二款问题，行政复议过程中我局的答辩主要针对上诉人申请行政复议的内容进行，作为整个案件，案发后我局去实地调查后作出不予立案，均有相关的程序，不予立案的理由主要是在我局的调查中原审第三人已经及时自纠，该自纠行为符合《行政处罚法》第二十七条第二款不予处罚情形。在允许不作出行政处罚的情况下，我局按照工商行政管理处罚程序作出不予立案有前后因果关系。我局在一审答辩时对《行政处罚法》第二十七条第二款规定已经做了说明，且我局作出不予处罚决定采取的法律依据就是该条款。二、本案系我局于2015年11月17日12315中心接到上诉人的举报，当时依照网络交易管理办法的规定将本案移送杭州余杭市场监督管理局办理，到今年4月余杭局退回我局办理。我局接受后依照工商行政管理行政处罚程序规定第十七条之规定，对第三人进行调查。调查中，我局发现上诉人所举报的内容已由第三人在11月份在涉案高压锅出现销售记录后自查并删除违法广告内容，符合及时纠正情形。同时，从案件调查情况看，4月份销售数量只有40来只，是否全部销售无证据证明，数量不多，且无通过违法广告销售出去的具体证据，故原审第三人行为认定为情节轻微。关于危害后果问题，从案件发生至我局4月份调查期间，一是没有收到相关人员的举报投诉，二是也没有看出第三人利用违法广告给他人造成危害，至今为止仅限本案一起，很难认定还造成其他危�。三、上诉人以营利作为消费目的，其支付的货款已由第三人退还。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人永康市人民政府辩称：坚持一审答辩意见。一、一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。二、永康市市场监督管理局作出对上诉人的举报不予立案的行政行为事实清楚，程序合法。三、永康市人民政府依法受理上诉人的复议申请，依法审查行政复议设计的事实认定、程序、法律适用等内容，依法作出行政复议决定。上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人永康市超得智贸易有限公司未提交述称意见。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。另查明，在刘伯胜投诉举报后，永康市超得智贸易有限公司已将货款退还�伯胜。
本院认为，本案争议焦点是永康市市场监督管理局作出的永市监举回【2016】石0425-1号《关于对永康市超得智贸易有限公司涉嫌发布违法广告的调查回复》即不予立案决定以及永康市人民政府作出的永政复决字【2016】第14号行政复议决定是否合法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，手机有关证据；必要时，依照法律、法规的规定的规定，可以进行检查。”；第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移�、上级机关搅拌的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”；第二十条规定：“立案后，办案人员应当及时进行调查，手机、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查。”；第四十五条第（二）项规定：“认为违法事实不成立，应当予以销案的；或者违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚的；或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的；或者涉嫌犯罪，应当移送司法机关的，写出调查终结报告，说明拟作出处理的理由，报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。”；第五十四条规定：“工商行政管理机关负责人经对案件调查终结报告、核审意见或者听证报告，当事人的陈述、申辩意见，拟作出的行政处罚决定进行审查，根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定。”。依据上述法律和规范性文件规定分析，永康市市场监督管理局在收到刘伯胜投诉举报并接收杭州市余杭区市场监督管理局案件移送后，已经依法对第三人涉嫌违法宣传内容的行为进行调查，第三人对存在过违法宣传行为的事实也予以承认，但以“检查中未发现你所举报的最安全的压力锅’内容，在现场的产品检查中也未发现有上述内容”，即作出不予立案的决定，与事实不符。因违法行为轻微、及时纠正未造成危害后果，属于不予处罚行为，与不予立案属于不同的行政行为。永康市市场监督管理局诉讼答辩认为本案中的“不予立案”与“不予处罚”并不矛盾的意见，于法不符，本院不予采纳。据此，永康市市场监督管理局对本案作出不予立案决定，属于事实不清、证据不足，法律适用错误，程序违�，依法应予撤销。永康市人民政府收到上诉人刘伯胜提出的行政复议申请后，依法予以受理并作出维持的行政复议决定，虽程序合法，但因原行政行为不合法，故依法也应予撤销。上诉人刘伯胜的上诉请求有相应的事实和法律依据，本院予以采纳。原审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销永康市人民法院（2016）浙0784行初30号行政判决；
二、撤销永康市市场监督管理局作出的永市监举回[2015]第111801号《关于刘伯胜举报永康市超得智贸易有限公司的回复》；
三、撤销永康市人民政府作出的永政复决字[2016]第14号行政复议决定；
四、限永康市市场监督管理局于本判决生效之日起七个工作日内对刘伯胜2015年11月11日的投诉举报事项是否立案重新作出行政行为。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人永康市市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张旭良
代理审判员 朱 鸣
代理审判员 郦东钧
二〇一六年十二月二十二日
代书 记员 朱丽敏