江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆巴民初字第0204号
原告苏州市民用建筑设计院有限责任公司岩土工程分公司，住所地江苏省苏州市沧浪区养蚕里新村101幢2室太平旺巷村，组织机构代码77467063-0。
负责人李廷俊，该公司总经理。
委托代理人姜红文、佟辉，江苏鹿鼎律师事务所律师。
被告昆山市浩鹏友建设有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇横长泾路金海商业广场501-507室，组织机构代码77967590-8。
法定代表人钱福林，该公司董事长。
被告昆山市阳澄湖房产有限责任公司，住所地江苏省昆山市巴城镇新澄路2号，组织机构代码13815049-0。
法定代表人张雨清，该公司董事长。
委托代理人任刚。
原告苏州市民用建筑设计院有限责任公司岩土工程分公司与被告昆山市浩鹏友建设有限公司、被告昆山市阳澄湖房产有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年4月22日受理后，依法由审判员沈中昊独任审判。因被告下落不明，本院由简易程序转为普通程序审理，并于2014年8月29日公开开庭进行了审理，原告委托代理人姜红文到庭参加诉讼，两被告经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告苏州市民用建筑设计院有限责任公司岩土工程分公司诉称：被告昆山市浩鹏友建设有限公司总承包被告昆山市阳澄湖房产有限责任公司开发的昆山新城花园小区的部分住宅楼的建设工程。2011年10月16日，被告昆山市浩鹏友建设有限公司与原告签订了合同书，将其中的41#-45#和7#、9#的地库的基坑围护、基坑降水工程分包给原告，采用固定单价据实结算，合同暂定价为1387310.09元，付款方式：基础工程完成（达到正负零）付合同造价的50%，五层主体完成付清结算余款。双方同时约定对方如不按约付款，另按银行贷款利率标准支付利息同时每天按工程总价的千分之一支付违约金。合同签订后，原告履行了合同约定的义务。原告和被告昆山市浩鹏友建设有限公司在2012年5月16日对原告完成的基坑围护工程量、基坑降水工程量进行了确认，但被告昆山市浩鹏友建设有限公司未按约支付相应的工程款。后被告昆山市浩鹏友建设有限公司因故停工，其与被告昆山市阳澄湖房产有限责任公司之间的合同已经无法履行，被告昆山市阳澄湖房产有限责任公司也未和被告昆山市浩鹏友建设有限公司就已经完成的工程进行结算并支付工程款。被告不诚信行为已造成原告无法支付工人工资。现为维护原告合法权益，特提起诉讼，要求法院判令：1、被告支付原告工程款1387310.09元并判令原告享有工程款优先权；2、被告支付违约金（暂计206044元，按同期银行贷款利率的1.3倍计算至判决生效日）；3、本案诉讼费由被告承担。
被告昆山市浩鹏友建设有限公司未答辩。
被告昆山市阳澄湖房产有限责任公司辩称：1、答辩人与昆山市浩鹏友建设有限公司于2011年6月9日签订了建设工程施工合同，工程内容中包括了桩基、基坑围护、土建、安装、供水负压设备。该公司将部分工程分包给原告施工。答辩人与原告无合同关系。2、答辩人在2012年6月27日收到昆山市人民法院执行通知书，冻结了昆山市浩鹏友建设有限公司在答辩人处应收的工程款。根据昆山市人民法院2013年5月30日通知以�2013年7月20日民事裁定及执行通知，答辩人通过第三方审理单位进行审计，剩余工程款已与法院核准后支付至市法院财务结算中心，故答辩人工程款已支付完毕。综上，答辩人请求法院驳回原告对答辩人的诉请。
经审理查明：2011年10月16日，针对位于昆山市马鞍山路南侧、新城路西侧的新城花园部分工程，原告作为分包单位（乙方）与被告昆山市浩鹏友建设有限公司作为总包单位（甲方）签订《合同书》一份。该合同载明：1、工程名称：昆山市新城花园7、9号地库基坑围护工程，工程范围内容：41#-45#楼、7#地库、9#地库基坑围护、基坑降水工程；2、工程造价1387310.09元（本合同价不含本基坑总包单位的配套费、规费和税金），工期暂定60天；3、付款方式：基础工程完成（达到±0.00）付合同造价的50%，五层主体完成付清结算价余款；4、工程结算：本公司采用固定单价�同（固定单价由甲乙双方协商，参照类似临近基坑工程确定），本公司最终按实结算；5、违约责任：甲方不按合同规定拨付工程款，应另按银行同期贷款利率支付延期支付部分的利息给乙方，同时支付违约金（违约金按日工程总价千分之一偿付）。该合同同时约定有其他相关事项。双方在该合同上各自加盖合同专用章以示确认。后原告依约履行，具体采取苏州市民用建筑设计有限责任公司设计的基坑设计方案施工图进行施工。由于被告昆山市浩鹏友建设有限公司未能按约支付分文工程款，其法定代表人又下落不明，原告催款无着，遂诉诸本院。
另查明：庭审中，原告为证实其工程款数额1387310.09元主张成立，提供如下证据：
一、新城花园7#、9#车库基坑维护工程五套轻型井点降水报告一份，该报告原告于2012年6月25日，被告方于同日确认并加盖“昆山市浩鹏友建设有限公司项目部报验资料专用章”。
二、工程确认单（降水）四份（从2012年4月14日至2012年6月5日期间），该四份确认单同样由被告确认并加盖“昆山市浩鹏友建设有限公司项目部报验资料专用章”。
三、工程量现场确认资料一份（两张A4纸张大小），该确认资料详细载明新城花园41#至45#号楼的各楼具体的各段长度、坡宽、土钉排数、土钉长度的精确数据，注明“于2012年5月16日现场丈量”，原告方工程工作人有两人署名，被告方代表徐惠国署名同时加盖“昆山市浩鹏友建设有限公司项目部报验资料专用章”。庭审中，原告该现场确认资料进行了详细解释，并提供自制的工程量清单以及计价表；原告自制的造价表以工程量现场确认资料数据进行核算，其中挂网喷砼支护项为4128.54平方米，综合单价为137.76元，合计568747.67元；土钉支护项为10990米，综合单价74.88元，合计822931.20元；轻型井点降水五套，250天计，综合单价881.25元，合计220312.50元；合计为1611991.37元。
审理中，本院调取被告昆山市阳澄湖房产有限责任公司通过第三方审价制作的工程造价资料一份，该资料中仅载有两张表，一张表为新城花园动迁小区41#-45#楼住宅和7#、9#地库工程相关的《单位工程招标控制价表》，其中7#、9#地库工程基坑维护招标控制价表为630508.37元（含规费、税金）；另一张为基坑维护的《承包人供应材料一览表》，含中砂、碎石、水泥等在内合计为330692.90元；两表招标控制价合计为961201.27元。该资料中没有载明新城花园小区41#-45#基坑造价资料。另审理中，昆山市浩鹏友建设有限公司未提供包括临近基坑工程资料在内的任何相关证据。
再查明：2011年6月9日，两被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告昆山市浩鹏友建设有限公司承包被告昆山�阳澄湖房产有限责任公司建设的新城花园动迁小区G标41-45#住宅和7、9号地下车库的桩基、基坑维护、土建、安装、供水负压设备等工程施工，工期自2011年7月1日至2013年1月30日，合同价款为79881000元。2011年9月1日，双方又签订了《补充协议》，对前述《建设工程施工合同》的部分内容进行变动补充。
上述事实由原告提供的基坑维护降水工程合同一份、苏州市民用建筑设计有限责任公司设计的基坑设计方案施工图一套、基坑维护工程五套轻型井点降水报告一份、工程确认单（降水）四份、工程量现场确认资料一份、原告自制的工程量清单以及计价表资料一份和本院调取的被告昆山市阳澄湖房产有限责任公司通过第三方审价制作的工程造价资料一份、两被告之间的合同资料以及庭审笔录在案佐证。
本院认为：原告与被告昆山市浩鹏友建设有限公司之间签订的基坑维护�水工程合同（建设工程分包合同）合法有效，受法律保护。涉及原告基坑维护降水工程造价数额，原告主张1387310.09元。双方相关有约定两点：1、工程造价1387310.09元（本合同价不含本基坑总包单位的配套费、规费和税金）；2、工程结算：本公司采用固定单价合同（固定单价由甲乙双方协商，参照类似临近基坑工程确定）、本公司最终按实结算，本院认为，根据涉案工程部分招标资料数据，该工程造价合理数额应大于961201.27元、应小于原告自制的造价表数据1611991.37元；其次，涉案工程现已经覆盖，无法实测，仅能按照现场工程量确认资料进行计算；其三，被告昆山市浩鹏友建设有限公司因其法定代表人下落不明、公司已处于倒闭状态，该被告未能提供相关临近基坑工程等资料进行结算确定，也无法就该工程全部子项目进行商量确定；其四，双方已就涉案工程约定总价为1387310.09元，且该数额不含本基坑总包单位的配套费、规费和税金。综上分析，现原告按照双方合同约定之数额主张其权利，应属合理，本院予以支持，本院确认被告昆山市浩鹏友建设有限公司结欠原告工程款为1387310.09元。被告昆山市阳澄湖房产有限责任公司作为涉案工程总发包人就其欠付被告昆山市浩鹏友建设有限公司工程款范围内承担清偿责任。
至于原告关于该工程款主张优先权事宜，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定和2002年6月11日的《最高人民法�关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。”之规定，因原告在本案中未提供该涉案被告昆山市浩鹏友建设有限公司总包工程的竣工资料和双方约定竣工之日的事实，原告该主张因无事实依据本院不予支持。
至于违约金，双方约定付款方式为基础工程完成（达到±0.00）付合同造价的50%、五层主体完成付清结算价余款，因原告未能提供涉案工程进度资料，本院无从判定被告昆山市浩鹏友建设有限公司应在何日支付50%工程款、何日付清余款。同时，双方书面约定的违约金按日工程总价千分之一偿付，该约定明显过高。综上，本院酌定：以1387310.09元为本金从原告起诉日2014年4月22日起按中国人民银行同期同档贷款利率的1.3倍计算至本判决生效时止。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百八十六条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告昆山市浩鹏友建设有限公司在本判决生效之日十日内一次性支付原告苏州市民用建筑设计院有限责任公司岩土工程分公司欠付工程款1387310.09元并偿付原告违约金（计算方式：以1387310.09元为本金从原告起诉日2014年4月22日起按中国人民银行同期同档贷款利率的1.3倍计算至本判决生效时止）。
二、被告昆山市阳澄湖房产有限责任公司在其欠付被告昆山市浩鹏友建设有限公司工程款范围内对上述被告昆山市浩鹏友建设有限公司付款义务承担清偿责任。
三、驳回原告苏州市民用建筑设�院有限责任公司岩土工程分公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
案件受理费21676元，公告费690元，合计22366元，由被告昆山市浩鹏友建设有限公司负担。此款原告公司已预交，本院不再退还，被告昆山市浩鹏友建设有限公司在履行上述付款义务时一并支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏�市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。上诉案件受理费账户：户名：苏州市中级人民法院，开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审 判 长 沈中昊
人民陪审员 姚雪琴
人民陪审员 陆美华
二〇一四年九月十二日
书 记 员 江 俊
附法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不�确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际�工人承担责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文�指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。