广东省江门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤07民终280号
上诉人（原审原告）：汪渝新，男，1972年3月27日出生，汉族，住广东省开平市。
被上诉人（原审被告）：开平市虹桥会计师事务所有限公司，住所地：广东省开平市三埠长沙虹桥路36号2幢首层103号至105号铺位及二层第二室。
法定代表人：余梓羡，该公司所长。
上诉人汪渝新与被上诉人开平市虹桥会计师事务所有限公司（以下简称虹桥会计所）劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初2635号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪渝新上诉请求：依法判令虹桥会计所向汪渝新支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金差额202677.16元；本案的诉讼费用由虹桥会计所承担。事实和理由：1.汪渝新第一次申请劳动仲裁时【开劳人仲案非终字（2017)268号案】，认为虹桥会计所要求签名的协议书是双方在协商解除合同（该协议书因有不合理条款，汪渝新未签订该协议书），故申请的是经济补偿金，仲裁庭裁决虹桥会计所是违法解除劳动合同关系，应支付经济赔偿金，但由于申请劳动仲裁时主张的是经济补偿金，所以裁决的也是经济补偿金。汪渝新在查阅了法律及2014年7月7日《江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的规定后，知悉可以起诉要求经济赔偿金，故在2017年7月20日前，汪渝新曾到一审法院立案庭就此劳动仲裁请求起诉虹桥会计所，要求支付经济赔偿金。一审法院立案庭认为汪渝新申请的是经济补偿金，未申请经济赔偿金，起诉不能超出仲裁请求范围和金额，不予受理，拒绝接收起诉状，并提出只能先去劳动仲裁，有对应的请求之后才可立案。因此汪渝新申请第二次劳动仲裁【开劳人仲案不字（2017)109号案】要求虹桥会计所支付汪渝新违法解除劳动合同关系的经济赔偿金差额202677.16元。一审裁定以汪渝新未在收到开劳人仲案非终字（2017）268号案裁决书后15日起诉、该裁决对汪渝新己经发生法律效力为由驳回起诉是不合理的,此差错是一审法院立案庭造成的，应由一审法院承担，起诉时效被非正常中断。在庭审及2017年10月11日汪渝新已经将此情况告知一审法官，请二审法院调查证实此事。根据此事实，该起诉时效为非正常中断，应予确认汪渝新是根据一审法院立案庭的要求申请第二次劳动仲裁【开劳人仲案不字(2017)109号案】，汪渝新起诉是符合规定的，此起诉为特殊情况，不适用“一事不再理”原则。当初一审法院立案庭受理以及决定将（2017）粤0783民初2635案与（2017)粤0783民初2253案合并审理也是根据立案庭反映的此事实而作出的。并且，汪渝新起诉的要求是合理的，虹桥会计所是违法解除劳动合同关系，应支付经济赔偿金。汪渝新按照一审法院立案庭的要求申请第二次劳动仲裁【开劳人仲案不字（2017）109号案】的经济赔偿金差额202677.16元（应支付的经济赔偿金与已裁决的经济补偿金的差额）的请求是适当的，法院应当以事实为准绳作出合理判决。2.汪渝新于2015年11月至2016年10月的平均工资为18644.96元。3.按照《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例，虹桥会计所应向汪渝新支付违法解除劳动合同关系的赔偿金。年限为2000年3月1日至2016年10月31日，汪渝新解除劳动关系前12个月的平均工资为18644.96元，高于江门市上年度2015年职工月平均工资（4509元）三倍，应按照江门市2015年职工月平均工资三倍数额13521元计算，经济赔偿金为459918元（13521元×17个月×2），扣除开平市劳动人事争议仲裁委员会开劳人仲案非终字（2017）268号仲裁裁决书裁定的经济补偿金257240.84元，虹桥会计所应支付汪渝新经济赔偿金差额202677.16元。
虹桥会计所辩称，完全认可一审裁定认定的事实和依法作出的裁定结果。汪渝新申请劳动仲裁主张的是解除劳动合同的经济补偿金，法律规定解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金,当事人只能选择其一进行主张，汪渝新请求判决虹桥会计所再次支付违法解除劳动合同的经济补偿金差额202611.16元依法无据，请求二审法院依法驳回汪渝新上诉请求。
汪渝新向一审法院起诉请求：判决虹桥会计所支付汪渝新违法解除劳动合同的经济赔偿金差额202677.16元；本案的诉讼费用由虹桥会计所承担。
一审法院认为：汪渝新于2017年5月9日向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求虹桥会计所支付汪渝新20**年1-10月奖金160000元、离职经济补偿272000元。开平市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月3日作出开劳人仲案非终字（2017）268号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人自本仲裁裁决生效之日起三日内支付申请人2016年1月至2016年10月期间的奖金111330.23元；二、被申请人自本仲裁裁决生效之日起三日内支付申请人解除劳动合同的经济补偿金257240.84元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。开平市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月5日向汪渝新送达了开劳人仲案非终字（2017）268号仲裁裁决书。汪渝新于2017年8月7日再次向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求虹桥会计所支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金差额202677.16元。开平市劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月9日以“仲裁机构已作出裁决，申请人就同一事项申请仲裁”为由作出开劳人仲案不字（2017）109号不予受理通知书。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”的规定，解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生，当事人只能选择其一进行主张。汪渝新在申请劳动仲裁时主张解除劳动合同的经济补偿金，但汪渝新收到开劳人仲案非终字（2017）268号仲裁裁决书后没有在十五日内向一审法院提起诉讼，该裁决书对汪渝新已经发生法律效力。汪渝新此后又通过再次申请仲裁和另行诉讼的方式主张违法解除劳动合同的赔偿金，违反了“一事不再理”的原则，汪渝新的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，汪渝新的起诉不符合法律的规定，依法应当裁定驳回起诉。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回汪渝新的起诉。
二审庭审中，汪渝新提交如下证据：1.汪渝新20**年7月17日的起诉状；2.汪渝新从电脑截屏显示拟定起诉状的日期；3.汪渝新向本案一审法院的书记员发送的QQ电子邮件，上述证据用以证明汪渝新在2017年7月20日前曾到一审法院立案庭就此劳动仲裁请求起诉虹桥会计所要求经济赔偿金。虹桥会计所对以上证据“三性”不予认可。经审查，汪渝新提交的上述证据在本案诉前已经存在，汪渝新无正当理由未能在一审举证期限内予以提交，不属于二审程序新的证据范畴，且虹桥会计所对上述证据“三性”不予认可，故本院依法不予采纳。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条的规定，当事人不服劳动争议仲裁委员会以当事人的申请仲裁的事项不属于劳动争议、仲裁申请超过六十日期限或申请仲裁的主体不适格为由作出不予受理的书面裁决、决定或通知，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。反之，劳动争议仲裁委员会以其他理由作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。本案中，开平市劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月9日以“仲裁机构已作出裁决，申请人就同一事项申请仲裁”为由作出开劳人仲案不字（2017）109号不予受理通知书，结合前述法律规定可知，汪渝新针对开平市劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲案不字（2017）109号不予受理通知书向一审法院提起诉讼的，法院不予受理。再结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，一审法院裁定驳回汪渝新的起诉，于法有据。此外，汪渝新在开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时主张虹桥会计所解除劳动合同的经济补偿金，开平市劳动人事争议仲裁委员会据此作出开劳人仲案非终字（2017）268号仲裁裁决书支持汪渝新该经济补偿金的主张，并于2017年7月5日将该仲裁裁决书送达汪渝新。之后，汪渝新又再次向仲裁机构和人民法院主张虹桥会计所违法解除劳动合同的经济赔偿金。从经济补偿金与赔偿金二者的性质和适用情形来判断，二者不能同时适用。本案中，汪渝新即已选择向开平市劳动人事争议仲裁委员会主张虹桥会计所解除劳动合同的经济补偿金，事后又因同一事由主张赔偿金，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”，一审法院认定汪渝新的诉讼行为已违反“一事不再理”原则，并无不当。况且，汪渝新未能举证证明其在开劳人仲案非终字（2017）268号仲裁裁决书生效前，针对该仲裁裁决书向法院提起诉讼，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”的规定，汪渝新对此应承担举证不能的不利后果。
综上，汪渝新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
汪渝新二审预交案件受理费10元，本院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李立辉
审 判 员 许世清
审 判 员 梁智坚
二〇一八年三月二十二日
法官助理 张迪楠
书 记 员 李艳斌