签发：
核稿：
拟稿：
存卷2份，共印10份
主送：
抄送：
杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭富民初字第1799号
原告：俞博。
委托代理人：张廷树、徐白鸽，浙江恩波律师事务所律师。
被告：富阳市永通小额贷款有限公司，住所地：杭州市富阳区富春街道江滨西大道2号。
法定代表人：郑秀花，董事长。
委托代理人：丁烽，浙江乾道律师事务所律师。
委托代理人：赵燕鸣，浙江乾道律师事务所实习律师。
第三人（追加）：章亚春，女，1982年5月7日出生，身份证号码：3301831982********，汉族，住杭州市富阳区富春街道田园路**栋***室。
原告俞博诉被告富阳市永通小额贷款有限公司（以下简称永通公司）排除妨害纠纷一案，于2015年8月13日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员戚利尧适用简易程序，于2015年9月23日公开开庭进行了审理。后依法追加章亚春为第三人，组成合议庭，于2015年12月24日、2016年1月12日公开开庭进行了审理。原告俞博的委托代理人张廷树，被告永通公司的委托代理人丁烽均到庭参加诉讼；第二次、第三次庭审，第三人章亚春到庭参加第二次、第三次庭审。本案现已审理终结。
原告俞博起诉称：原告拥有座落杭州市富阳区富春街道苋浦西路7号601室房屋一套（以下简称涉案房屋）。2014年11月24日，被告在向第三人发放贷款时，由被告和第三人及一个冒名原告的人共同签订了《最高额抵押贷款合同》。合同约定将原告所有的涉案房屋抵押给被告。同日，被告与冒名原告的人共同去杭州市富阳区房地产管理处（以下简称房管处）办理了以被告为抵押权人的他项权利登记。原告在发现涉案房屋被人冒名抵押的情况后，于2015年6月16日书面声明要求被告去房屋登记部门注销抵押权登记。被告在收到上述书面声明后，未去办理注销登记。2015年7月27日，原告又委托浙江恩波律师事务所致函被告，阐明被告行为已构成侵权，要求被告于2015年8月3日前到房屋登记部门注销涉案房屋的抵押权。但被告在收到律师函后，仍无动于衷。原告认为，被告在未经核实的情况下，与他人共同在原告的房屋上设定他项权利，影响了原告对物权的行使，构成了对原告物权的损害。在原告要求其排除妨害的情况下，继续怠于排除权利负担，已构成恶意侵权，客观上扩大了对原告的侵害。要求判令被告立即至房管处注销涉案房屋房地产抵押权登记；本案诉讼费由被告负担。
原告俞博为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：
1、房屋登记信息查询记录一份，证明原告系涉案房屋所有权人的事实。
2、《最高额抵押借款合同》一份、被告抵押财产清单一份，证明2014年11月24日，被告、章亚春及一个冒名原告的人共同签订《最高额抵押借款合同》，约定原告所有的涉案房屋抵押给被告的事实。
3、富阳市房地产抵押权登记申请书一份、房屋他项权证存根一份，证明2014年11月24日，被告与冒名原告的人共同去房管处办理了以被告为抵押权人的他项权利登记的事实。
4、律师函及EMS国内标准快递邮寄凭证一份，证明2015年7月27日，原告委托浙江恩波律师事务所律师致函被告，阐明被告行为已构成侵权，要求被告于2015年8月3日前到房屋登记部门注销涉案房屋抵押权登记的事实。
5、杭州市××区第三人民医院出院记录一份、发票一组、证明一份，证明原告2014年9月18日至2014年12月11日在杭州市××区第三人民医院住院治疗，期间2014年12月6日至2014年12月11日请假回家，其他时间未离开医院的事实。
6、居民死亡医学证明书一份、登机牌一份，证明2014年11月21日原告外公在新疆博乐病逝，原告父母于2014年11月21日前往新疆博乐处理丧事，11月27日从新疆返回的事实。
被告永通公司答辩称：被告未妨碍原告行使物权，该担保物权的行使是合法的，并且被告未向原告起诉要求实现担保物权。被告认为所有权上担保物权的撤销只有相关行政机关可以作出，如果原告认为有人冒名其在房管处办理抵押登记，原告可以提起行政诉讼，要求房管处撤销该抵押登记，被告认为原告起诉要求被告要求排除妨碍是不正确的。在办理贷款过程中，被告工作人员根据抵押人提供的真实身份证件核对了抵押人身份，并与抵押人持房产证原件共同去房屋管理部门办理房屋抵押登记，即被告工作人员和房屋管理部门工作人员都认为办理房屋抵押登记的当事人是原告本人。被告认为原告在被告处办理借款手续的签字和原告在房管处办理抵押登记的签字是原告本人所签。第三人与原告及原告母亲是非常好的朋友，当时原告自愿为第三人的借款提供抵押担保。直到2015年7月27日，原告以EMS邮寄信件给被告，被告才知道办理贷款和抵押登记系他人代理。假设如原告所述有人冒名办理了抵押登记，被告认为该行为经原告授权，因为办理相关手续时行为人提供了原告身份证和房产证原件，足以使被告相信行为人具有代理权，该行为合法有效。从原告的信件中可知，原告多次向同一人授权代理借款和房屋抵押行为，即原告认可他人以自己的名义从事法律行为而不作否认表示，也足以使相对人相信行为人存在代理权。根据被告提供的证据和第三人提供的证据，原告和原告父母同意将原告房屋为第三人和案外人洪卓儿借款提供抵押担保，洪卓儿以借条形式向原告父母予以确认，原告父母参与借贷并从中收取好处费，不是原告所陈述的不知情和不同意抵押担保。被告不可能像公安机关一样通过DNA、瞳距等手段来鉴别当事人的真伪，仅通过目测来核对抵押人与所提供的身份证是否一致，是一种形式审查，在办理房屋抵押登记时房屋管理部门工作人员对抵押人再次进行核对，也认为经办人与身份证相符，因此被告认为行为人是善意相对人。基于保护交易安全的民法价值以及平衡物权代理中被代理人与相对人利益的考虑，应对被告的合理信赖予以保护。如原告所述是他人冒名办理贷款和房屋抵押登记，严重侵害原告利益，已经构成刑事犯罪，原告作为受害人完全有理由向公安机关报案，以便查清事实真相，而不是向法院提起诉讼。综上所述，原告对于涉案房屋被抵押一开始就知情，即使不是自己办理，也是经原告委托办理。原告之诉不应得到法律保护。要求驳回原告的诉讼请求。
被告永通公司为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：
1、查询记录一份，证明2014年11月24日原告为第三人的借款向被告提供担保的事实。
2、关于要求办理撤销虚假抵押权登记的声明一份，证明原告及其母亲从2005年开始为浙江卓越金城塑机有限公司及洪卓儿、金泽的借款提供抵押担保并且提供抵押担保的同时收取利息及报酬，原告及其母亲与洪卓儿、金泽、第三人都是很好朋友的事实。
3、保证借款合同一份，证明原告父母对于抵押事宜是知情的事实。
根据被告申请，本院依法向房管处调取富阳市房地产抵押权登记申请书三份、房屋登记询问记录三份、抵押合同一份（合同编号：C003571301-2）、特别约定条款一份、抵押物清单一份（编号为C003571301-2的抵押合同项下）、婚姻状况声明书一份、杭州市商业银行抵押合同一份、抵押物清单一份、个人综合授信借款合同一份、（房地产）抵押财产清单一份、最高额抵押借款合同一份、抵押财产清单（适用不动产）一份、原告身份证（有效期限2012年11月28日至2032年11月28日）一份，证明从2006年开始原告为不同的人提供抵押担保并且在房管处办理抵押登记，2004年6月至2014年11月24日期间办理抵押登记手续的签字是原告所签的事实。
第三人章亚春陈述称：2014年11月底，第三人因怀孕身体不适在家休息，洪卓儿找到第三人，与第三人说其想向被告贷款，她自己基于某种原因不能贷款，被告替她想了一个办法，找几个人贷款，总额2000000元。第三人自2004年开始跟着洪卓儿，洪卓儿待第三人很好，所以推脱不掉，只能同意。第三人告知洪卓儿需要签字时再通知她。2014年11月20日左右，洪卓儿就带第三人去签字，经办人是一个姓姚的小姑娘，签字时有洪卓儿、第三人及姚姓小姑娘在场。经审批，600000元贷款打到第三人账上，第三人立即转给洪卓儿。按理2015年5月要转贷，洪卓儿2015年6月3日出逃，洪卓儿未出逃时没有归还贷款，洪卓儿出逃后，被告工作人员打电话联系第三人，才告知第三人原告提供了抵押担保。第三人认为被告有足够的时间催讨贷款，不知道被告为什么没有这样做，以至于在洪卓儿出逃后才来处理这件事情。要求法院依法判决。
第三人章亚春为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：
1、杭州银行业务凭证一份，证明原告及其母亲默认对于涉案房屋的抵押。
2、还款承诺书一份，证明原告对于涉案房屋的抵押是知情的事实。
原、被告、第三人提供的证据材料，经庭审质证，本院认证如下：
原告提供的证据1，被告、第三人对证据的三性无异议。证据2，被告对证据的三性无异议，对证明目的有异议，认为签字是原告本人所签，不能证明有人冒名原告签字；第三人无异议。证据3，被告对证据的三性无异议，对证明目的有异议，认为无法证明有人冒名原告办理抵押登记；第三人无异议。证据4，被告对证据的真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的有异议，认为发律师函之前原告没有足够的证据证明有人冒名原告办理抵押登记，在没有充分证据的前提下律师函不能达到原告的证明目的；第三人无异议。证据5，被告对证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为虽然证明和出院记录载明原告2014年9月18日至2014年12月11日在住院治疗，但是不能排除期间原告可以外出；第三人无异议。证据6，被告对证据的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，认为登机牌是原告母亲的登机牌，没有原告父亲的登机牌，原告外公去世与本案无关；第三人无异议。被告提供的证据1，原告对证据形式的真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告已经明确抵押权登记不是原告本人所为，抵押权登记是错误的登记，以错误的登记文件资料来证明错误的登记结果，不符合逻辑；第三人无异议。证据2，原告对证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，对于声明中陈述的事实没有异议，对被告主张证据证明原告及其母亲与洪卓儿、金泽、第三人是很好的朋友，认为证据中不能显示；第三人无异议。证据3，原告认为是复印件，对证据的真实性有异议，认为即使该证据真实，也不能达到被告的证明目的；第三人无异议。本院依被告申请调取的证据，原告对真实性无异议，但认为文件上的签字有较大的明显的区别，并非一人所签；第三人认为无法判断。第三人提供的证据1，原告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告父母确实与洪卓儿熟悉并在洪卓儿公司工作，也确实借款给洪卓儿公司和为洪卓儿公司借款提供担保，洪卓儿支付过原告母亲利息及费用，但该款是原告母亲出借给洪卓儿公司的借款至2014年6月止的利息，洪卓儿一直到2015年4月才支付；被告无异议。证据2，原告对证据的真实性、合法性均有异议，认为如果还款承诺书存在，应该由原告父母持有，原告父母持有借据的金额是4380000元，而不是7430000元，如果是出具给债权人的还款承诺书，将房屋抵押事实写得如此清楚，明显不正常，认为该证据是事后洪卓儿为逃避追究责任而伪造；被告无异议。
本院经审核，认证如下：
原告提供的证据1，具有证明效力。证据2、3、4、5，被告对证据提出的异议不成立，证据具有证明效力。证据6，与本案无关，不具有证明效力。被告提供的证据1，原告对证据提出的异议成立，本院仅对证据形式真实性予以认定。证据2，原告对证据提出的异议成立，本院仅对证据载明的事实予以确认，对被告拟证明原告及其母亲与洪卓儿、第三人等是很好的朋友不予认定。证据3，原告对证据提出的异议成立，证据不具有证明效力。本院依被告申请调取的证据，因无法确认原告的名字是否为原告本人所签，不具有证明效力。第三人提供的证据1、2，原告对证据提出的异议成立，证据不具有证明效力。
本院经审理，认定如下事实：
一、原告系涉案房屋所有权人。原告因病于2014年9月18日至2014年12月11日在杭州市××区第三人民医院住院治疗，期间2014年12月6日至11日请假离院，2014年12月11日办理出院手续。
二、2014年11月24日，被告与第三人签订《最高额抵押借款合同》，约定被告同意自2014年11月24日至2015年11月23日期间内向第三人发放贷款，最高贷款限额为1000000元；以涉案房屋及房屋所涉土地使用权设定抵押，为被告在合同项下发生的所有债权提供抵押担保。同日，他人持原告身份证、房屋所有权证、国有土地使用权证等资料，在《最高额抵押借款合同》、抵押财产清单、富阳市房地产抵押权登记申请书、房屋他项权证存根上签署原告姓名。被告依合同向第三人发放了贷款。2015年6月后，第三人才知道原告为被告因《最高额抵押借款合同》对其享有的债权以涉案房屋提供抵押担保。
三、2015年5月，原告发现涉案房屋被设定抵押后，于2015年6月15日向被告等发出关于要求办理撤销虚假抵押权登记的声明，要求被告等立即到房管处撤销抵押权登记。因被告未到房管处撤销抵押权登记，2015年7月27日，浙江恩波律师事务所张廷树律师向被告发出律师函，告知被告：在对抵押人未充分核实的情况下，与冒名的“俞博”办理房屋抵押手续，在原告的房屋上设定他项权利，存在重大过错，属于侵权行为；在知晓房屋抵押系他人冒名所为的情况下，应尽快注销抵押权，排除权利妨碍，停止侵权，避免原告损失的扩大，但被告怠于履行补救措施，使侵权行为继续，对原告的损失扩大已形成主观恶意；要求被告在2015年8月3日前到房屋登记部门注销涉案房屋抵押权。被告收到律师函后，未到房管处注销涉案房屋抵押权登记。
四、庭审中，被告先主张原告本人到场办理涉案房屋抵押权登记，后又称无法确认，只是认为被告工作人员当时确认是原告本人到场办理抵押权登记。
本院认为：本案争议焦点是与被告签订《最高额抵押借款合同》以及办理涉案房屋抵押权登记是否为原告本人？如不是原告本人，行为人以原告名义签订《最高额抵押借款合同》以及办理涉案房屋抵押权登记是否构成表见代理？《中华人民共和国民事诉讼法》规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。对于第一个争议焦点。原告向本院提供出院记录和证明，初步证明《最高额抵押借款合同》签订及办理涉案房屋抵押权登记时，原告在杭州市××区第三人民医院住院治疗，不可能到场在相关合同和资料上签字，相关签名系他人冒名所签。被告在原告提供上述证据和提出上述主张的情况下，应举证证明相关签字系原告本人所签。经本院释明，被告仍未要求对相关签字进行笔迹鉴定，应承担举证不能的不利后果。故本院确认与被告签订《最高额抵押借款合同》以及办理涉案房屋抵押权登记的行为人不是原告本人。对于第二个争议焦点。被告自认2015年7月27日才知道办理贷款和抵押权登记系他人代理原告所为，因此，被告在2014年11月24日签订《最高额抵押借款合同》及办理涉案房屋抵押权登记时，并没有严格审核持原告身份证及房屋所有权证等证件的行为人的身份，更不可能认为行为人是原告代理人。故被告主张行为人以原告名义签订《最高额抵押借款合同》及办理涉案房屋抵押权登记，构成表见代理，显然缺乏理由，本院不予采信。原告本人没有与被告共同签订《最高额抵押借款合同》，没有与被告共同办理涉案房屋抵押权登记，也没有委托他人办理上述事项，因此，《最高额抵押借款合同》和富阳市房地产抵押权登记申请书等对原告不具有约束力。被告在原告所有的涉案房屋上设定抵押权，侵犯了原告的财产权利，对原告行使财产权利造成妨害，被告作为涉案房屋抵押权人应及时到房管处撤销涉案房屋抵押权登记，消除对原告财产权利的妨害。综上，原告之诉请，理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第二项之规定，判决如下：
被告富阳市永通小额贷款有限公司于本判决生效之日起三日内至杭州市富阳区房地产管理处注销原告俞博座落杭州市富阳区富春街道苋浦西路7号601室的房地产抵押权登记。
本案受理费80元，由被告富阳市永通小额贷款有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交［款汇：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68］。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 高开封
审 判 员 戚利尧
人民陪审员 孙明霞
二〇一六年二月三日
书 记 员 吴翰佩