中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1814号
上诉人（原审原告）喜来登国际有限责任公司，住所地美利坚合众国纽约州白原市威撤斯特街1111号。
法定代表人卢克·苏能，甲级经理。
法定代表人迈克·多吉里德科，乙级经理。
委托代理人郜宇，住中华人民共和国北京市昌平区。
委托代理人耿秋，北京林达刘知识产权代理事务所职员，住中华人民共和国贵州省兴义市。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张静，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人天津市盛佳酒店有限公司，住所地中华人民共和国天津市红桥区丁字沽二号路39号-001-501。
上诉人喜来登国际有限责任公司（简称喜来登公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2318号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2014年8月6日，上诉人喜来登公司的委托代理人郜宇、耿秋到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第4779792号“盛佳酒店SHENGJIASJ及图”商标，由天津市盛家酒店有限公司于2005年7月15日提出注册申请，指定使用服务为第43类的住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；餐厅、旅馆预订等。
引证商标系第771410号“S及图”商标，由喜来登国际知识产权有限责任公司（简称喜来登知识产权公司）于1993年9月8日申请注册，核定使用服务为第42类的饭店、餐馆、小吃店及饮品店服务；汽车旅馆等，商标专用权期限至2014年11月6日止。
第166131号“S及图”商标由喜来登公司于1981年1月17日申请注册，核定使用的商品为第29类的肉、肉制品、蛋等商品，商标专用权期限至2012年11月29日。
被异议商标经初步审定公告后，在法定异议期内，喜来登公司提出异议申请。中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查裁定：喜来登公司异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。喜来登公司不服，于2011年6月7日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第13187号《关于第4779792号“盛佳酒店SHENGJIASJ及图”商标异议复审裁定书》（简称第13187号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、被异议商标由中文文字“盛佳酒店”及汉语拼音大写字母“SHENGJIA”加之“SJ”和图形构成，其与引证商标相比较，在构成、呼叫、含义等方面差异明显，共同使用在类似服务上不致造成相关公众对服务提供者的混淆和误认，未构成近似商标。故虽然被异议商标指定使用的第43类“餐厅”等服务与引证商标核定使用的第43类“餐馆”等服务在服务的内容、方式、目的、对象等方面接近，属于同一种或者类似服务，但是被异议商标与引证商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的“使用在同一种或者类似服务上的近似商标”之情形。二、《商标法》第三十一条所称“在先权利”，是指在被异议商标注册申请日之前，他人已经取得的除商标权以外的其他权利，包括商号权、著作权、外观设计专利权等。构成对他人在先著作权侵犯的前提为系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似。本案中，被异议商标的图形部分与喜来登公司享有著作权的“S及图”标示在构成要素、描绘对象、整体外观等方面差异较大，未构成实质性相似，故被异议商标的申请注册难谓损害喜来登公司之在先著作权，喜来登公司该项主张该委不予支持。构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”之情形，须满足的要件之一为：他人商标与系争商标申请注册前在系争商标指定的商品相同或类似的商品上在中国已使用，并具有一定知名度。本案中喜来登公司提供的证据所涉及商标为“喜来登”、“S及图”等商标，上述商标与被异议商标在构成呼叫、含义等方面差异明显，未构成近似商标。喜来登公司提供的在案证据不足以证明在被异议商标注册申请日之前，其已于“餐厅”等服务或与之类似的服务上使用“盛佳酒店SHENGJIASJ及图”商标或与之近似的商标并已具有一定知名度。由此喜来登公司的上述主张缺乏事实依据，该委不予认可。三、对驰名商标的保护亦是基于商标之间存在混淆误认的可能性为前提。本案中，如前所述，被异议商标与喜来登公司的“S及图”等商标在构成、呼叫、含义等方面差异明显，整体可以区分，未构成近似商标。被异议商标的申请注册或使用不致误导公众混淆或误认从而可能损害喜来登公司的利益。据此，被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条之规定。四、《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志主要指商标注册对社会上良好风气、习惯、社会公共利益、公共秩序产生负面、消极影响，即商标本身不具可注册性。不良影响条款适用前提是该商标的使用造成了对公共利益的损害，至于对特定民事主体权益的损害则不属于该条款调整范围。被异议商标所表示内容并非贬义或其他消极含义，不致产生有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形。喜来登公司提供的证据亦不足以证明被异议商标使用在指定服务上会产生有害于社会主义道德风尚或其他不良社会影响的后果，故喜来登公司依据《商标法》第十条第一款第（八）项之规定请求对被异议商标不予注册的主张不能成立。综上所述，喜来登公司所提异议复审理由不成立，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
2011年12月20日，喜来登国际公司的名义变更为本案喜来登公司。2013年8月20日，喜来登知识产权公司声明授权喜来登公司代为在和作品“S及图”相关的商标事宜中，包括但不限于商标异议、异议复审、商标诉讼等案件主张著作权。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标整体上未构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标，故被异议商标的注册并未违反《商标法》第二十八条的规定。被异议商标的图形部分与喜来登公司主张著作权的“S及图”标示在构成要素、描绘对象、整体外观等方面差异较大，二者未构成实质性相似，故被异议商标的申请注册并未损害喜来登公司的在先著作权。被异议商标与喜来登公司的“喜来登”、“S及图”等商标在构成、呼叫、含义等方面差异明显，未构成近似商标，被异议商标不属于《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”部分所指情况，故被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条规定。被异议商标与喜来登公司的商标在构成、呼叫、含义等方面差异明显，不属于《商标法》第十三条第二款规定中“复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标”的情况，故被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款之规定。被异议商标的注册亦未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。第13187号裁定作出程序合法，适用法律正确，裁定结果亦正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第13187号裁定关于第4779792号“盛佳酒店SHENGJIASJ及图”商标异议复审裁定。
喜来登公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第13187号裁定。喜来登公司的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标整体上构成近似商标，被异议商标违反了《商标法》第二十八条的规定；引证商标构成驰名商标，被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款之规定；被异议商标侵犯了喜来登公司在先著作权，违反《商标法》第三十一条规定；被异议商标的注册具有不良影响，违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
商标评审委员会与天津市盛佳酒店有限公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标与引证商标档案、商标异议复审申请书、第13187号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标由中文文字“盛佳酒店”、汉语拼音大写字母“SHENGJIA”、“SJ”和图形构成，与引证商标相比在构成、呼叫、含义等方面差异明显，两商标整体上未构成近似商标。喜来登公司有关被异议商标与引证商标整体上构成近似商标，被异议商标违反了《商标法》第二十八条规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”本案中，喜来登公司主张驰名的商标包括第771410号和第166131号“S及图”商标。被异议商标与喜来登公司主张的驰名商标在构成、呼叫、含义等方面差异明显，被异议商标未构成对喜来登公司主张的驰名商标的复制、摹仿或者翻，故被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款规定。喜来登公司有关被异议商标违反《商标法》第十三条第二款规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，喜来登公司主张的在先权利是著作权，但被异议商标与喜来登公司主张著作权的“S及图”在构成要素、描绘对象、整体外观等方面具有明显区别，二者未构成实质性相似的作品。因此，被异议商标的申请注册并未损害喜来登公司在先著作权，喜来登公司有关被异议商标违反《商标法》第三十一条规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
根据《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。本案中，被异议商标为“盛佳酒店SHENGJIASJ及图”，其标志本身并不含有消极含义，不致产生有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形。因此，被异议商标的注册并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，喜来登公司有关被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，喜来登公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由喜来登国际有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
代理审判员 袁 相 军
代理审判员 马 军
二〇一四年九月十日
书 记 员 张见秋书记员孙鑫鑫
附图页
引证商标
被异议商标