山东省鱼台县人民法院刑 事 判 决 书（2015）鱼刑初字第40号公诉机关山东省鱼台县人民检察院。被告人贺某，曾用名贺璇，农民。2003年7月18日因犯聚众斗殴罪被沛县人民法院判处有期徒刑一年六个月。2014年5月9日因涉嫌犯非法经营罪被鱼台县公安局刑事拘留，同年6月13日经鱼台县人民检察院批准被逮捕，同年7月11日被变更为取保候审，2015年3月9日被重新取保候审，同年3月24日经本院决定被逮捕。现押于鱼台县看守所。辩护人朱丽君，江苏淮海明镜律师事务所律师。被告人闫某，曾用名闫晓光，个体。2014年5月9日因涉嫌犯非法经营罪被鱼台县公安局刑事拘留，同年6月13日经鱼台县人民检察院批准被逮捕，同年7月11日被变更为取保候审，2015年3月9日被重新取保候审，同年3月24日经本院决定被逮捕。现押于鱼台县看守所。辩护人杨作鹏，山东英辩律师事务所律师。被告人梁某，曾用名梁宁宁，个体。2014年5月9日因涉嫌犯非法经营罪被鱼台县公安局刑事拘留，同年6月13日经鱼台县人民检察院批准被逮捕，同年7月11日被变更为取保候审，2015年3月9日被重新取保候审，同年3月24日经本院决定被逮捕。现押于鱼台县看守所。辩护人胡绍龙，江苏金维律师事务所律师。鱼台县人民检察院以鱼检公刑诉（2015）28号起诉书指控被告人贺某、闫某、梁某犯非法经营罪，于2015年3月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭审理了本案。鱼台县人民检察院指派检察员于伟伟出庭支持公诉。被告人贺某及其辩护人朱丽君，被告人闫某及其辩护人杨作鹏，被告人梁某及其辩护人胡绍龙均到庭参加诉讼。现已审理终结。鱼台县人民检察院指控：2014年5月8日，被告人贺某、闫某、梁某在无烟草专卖零售许可证的情况下，分别在鱼台县、嘉祥县共收购卷烟890条，其中新版利群438条、长嘴利群213条、芙蓉王190条、硬中华41条、软中华8条，三被告人将上述卷烟装入闫某所有的小型客车苏C×××××内，欲运送至江苏省沛县贩卖牟利，后被鱼台县老砦交通检查站查获，所收购卷烟被鱼台县烟草公司扣押。经鱼台县烟草专卖局出具价格证明共价值164840元。涉案卷烟被依法变卖所得款102225、20元由鱼台县公安局上交财政。对以上指控，公诉机关提供了下列证据：1、涉案卷烟价格证明、扣押清单等书证；2、证人李某、丁某等人的证言；3、三被告人的供述与辩解；4、鉴定意见；5、现场勘查笔录及照片、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人贺某、闫某、梁某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定追究刑事责任。并提出：三被告人在共同犯罪中均系主犯；被告人贺某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，有前科，可从重处罚；三被告人均如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。建议对被告人贺某判处一年以上三年以下有期徒刑，对被告人闫某、梁某判处一年以上二年六个月以下有期徒刑，并可根据三被告人的认罪态度和悔罪表现以决定是否适用缓刑。被告人贺某、闫某、梁某对指控的事实无异议，当庭自愿认罪，均要求从轻处罚，被告人贺某并提出：其被查获后检查人员问其车上的床单下面盖的是什么时，其主动说了是卷烟。被告人贺某、闫某、梁某的辩护人对指控的事实和定性不持异议，均提出：三被告人所收购的卷烟还未出售即被查获，系犯罪未遂；涉案烟草经鉴定均为合格产品，社会危害性相对较小；被告人到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，应对被告人从轻处罚。被告人贺某的辩护人还认为：刑法对本罪规定的犯罪数额距今已数十年，是根据当时的社会经济发展水平作出的，现如今盗窃、抢劫等犯罪的数额已作出大幅提高，本罪数额虽未调整，已与经济水平不相符，请合议庭结合如今的经济水平作出认定；被告人贺某虽有前科但不属于累犯，建议对其适用缓刑。被告人闫某的辩护人还提出：涉案卷烟的价值不应以鱼台县烟草专卖局涉案卷烟价格证明证实的164840元为准，应以实际销售的102225、20元为涉案价值，且其在共同犯罪中所起作用相对较小；无犯罪前科；涉案卷烟被查获变卖后的款项已上交财政，减轻了犯罪的社会危害性，丰富了社会资源，也算是被告人犯罪行为对社会的危害给予了补救，建议在一年以下对其量刑，并适用缓刑。被告人梁某的辩护人还认为其在共同犯罪中虽不构成从犯，但其作用相对其他被告人较小，建议对其判处缓刑。经审理查明，被告人贺某、闫某、梁某预谋后分别出资50000元收购卷烟，出资的钱由闫某保管。2014年5月8日，三人在无烟草专卖零售许可证的情况下，由梁某驾驶闫某提供并在其名下的苏C×××××小型客车载三人先后到鱼台县、嘉祥县境内，由贺某、闫某进商店共收购真品卷烟890条，其中新版利群438条、长嘴利群213条、芙蓉王190条、硬中华41条、软中华8条，三被告人将上述卷烟装入车内，欲运往江苏省沛县贩卖牟利。当晚21时许，当三人驾车行至鱼台县老砦交通检查站时，被鱼台县公安局交警大队巡查二中队民警查获，所收购卷烟被鱼台县公安局扣押。经鱼台县烟草专卖局出具价格证明证实涉案卷烟价值为164840元。后涉案卷烟由鱼台县公安局委托鱼台县烟草专卖局依法变卖，得款102225、20元由鱼台县公安局扣押在案。另查明，被告人贺某、闫某、梁某被查获时，巡查民警分别从贺某、闫某、梁某身上搜取现金1835元、43000元、1011元，均被鱼台县公安局扣押在案，但该款项与本案无关联性。涉案车辆已由公安机关退回，未随案移交。上述事实有以下证据证实：1、物证手机及通信记录单，证实三被告人犯罪前后的通话情况。2、相关书证（1）、江苏省沛县人民法院（2003）沛刑初字第199号刑事判决书，证实被告人贺某曾因犯罪被判处刑罚的事实。（2）、鱼台县公安局办案说明、鱼台县烟草专卖局案件移送函，证实案件的查获、立案经过。（3）、扣押清单，证实涉案卷烟的数量、品种，属三被告人个人所有现金的数量。（4）、江苏省沛县烟草专卖局证明，证实三被告人截止2014年5月27日前未在沛县烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。（5）、鱼台县公安局委托书、济烟专（2014）21号文件、鲁烟计（2014）98号文件、鱼台县烟草专卖局入网销售数量的说明和罚没烟草专卖品移交单，证实涉案烟草变卖的事实经过。（6）、山东省非税收入通用票据二张，证实变卖涉案卷烟的款项和扣押三被告人个人现金的在案情况。（7）、涉案车辆苏C×××××行驶证复印件，证实该车的登记车主为被告人闫某。（8）、鱼台县烟草专卖局涉案卷烟价格证明，证实涉案卷烟的价值。（9）、户籍信息证实三被告人作案时具有刑事责任年龄的主体资格。3、证人证言证人丁某、刘某甲、刘某乙、王某、李某的证言，证实被告人到其商店购买卷烟的事实。4、被告人供述和辩解被告人贺某、闫某、梁某对指控的事实均供认不悔，当庭自愿认罪。5、鉴定意见山东省烟草质量监督监测站检验报告，证实涉案卷烟均为真品卷烟。6、现场照片，证实涉案卷烟被查获时的状况。7、辨认笔录，证实到鱼台、嘉祥部分商店收购卷烟的人系被告人贺某、闫某。以上证据均经庭审质证、认证，确认有效，足以认定。本院认为，被告人贺某、闫某、梁某违法国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据充分，定性准确，予以支持。对三被告人的辩护人提出系未遂的意见，经查三被告人已经实施了收购涉案卷烟的行为，是否实际销售不影响本罪的犯罪构成，故其意见无法律依据，不予采信，但未销售的事实可作量刑情节考虑。被告人闫某的辩护人提出应以卷烟变卖后的数额认定为犯罪数额的意见，与法无据，不予采信。在共同犯罪中三被告人共同出资，分工实施犯罪行为，均为主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，但梁某的作用相对贺某、闫某较轻；闫某保管案款、提供车辆，作用相对贺某较大，量刑时酌情一并考虑。三被告人到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，被告人、辩护人从轻处罚的意见，予以采纳。被告人贺某曾因故意犯罪被判处刑罚，可酌情从重处罚。贺某辩解系其主动说出车上的床单下是卷烟，经查涉案车辆当时已被巡查民警控制，不属于因形迹可疑被盘查而主动交代罪行的情形，不构成自首。三被告人积极交纳罚金，可酌情从轻处罚。因该类犯罪再犯的危险性大，故控辩双方适用缓刑的意见，不予采纳。随案移交的涉案手机应予没收。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人贺某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2015年8月21日止；罚金已交纳。）二、被告人闫某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2015年8月21日止；罚金已交纳。）三、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2015年7月21日止；罚金已交纳。）四、涉案卷烟变卖款102225、20元及随案移交的涉案手机一部予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  王艳秋代理审判员  于志壮人民陪审员  宗素芝二〇一五年四月三十日书 记 员  吴 静