山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第2342号
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛郁士房地产开发有限公司。
法定代表人韩传志，董事长。
委托代理人张曜。
委托代理人黄聿珠，北京盈科（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）青岛一建集团有限公司。
法定代表人尚延青，董事长。
委托代理人杨潇龙。
委托代理人闫杰，山东照岳律师事务所律师。
上诉人青岛郁士房地产开发有限公司因建筑工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2009）四商初字第696号民事判决，于2013年9月4日向本院提起上诉，本院于2013年10月28日受理后，依法组成由审判员许红担任审判长，审判员李晓波主审本案、代理审判员甘玉军参加评议的合议庭，于2013年11月26日依法公开开庭审理了本案。上诉人青岛郁士房地产开发有限公司（以下简称郁士房地产公司）之委托代理人黄聿珠、张曜，被上诉人青岛一建集团有限公司（以下简称一建集团公司）之委托代理人杨潇龙、闫杰到庭参加诉讼；本案现已审理终结。
原审中一建集团公司诉称，双方于2003年7月1日及9月1日分别签订补充协议和协议书，承建郁士房地产公司承揽的青岛四方北岭山森林公园地下车库工程及广场工程、管理用房工程。工程于2004年6月完工，郁士房地产公司仅向一建集团公司支付工程款7142086.47元，尚欠款1752564.05元未付。请求判令郁士房地产公司支付欠款及利息，负担诉讼费，之后又以诉讼中工程造价鉴定结论为基础追加诉讼请求80000元。
原�中郁士房地产公司辩称，一建集团公司起诉的青岛四方北岭山公园广场项目和地下车库项目系郁士房地产公司开发建设的“林语山畔”项目的捆绑开发工程，双方早在2006年10月即签订了和解协议，就双方有关“林语山畔”项目的善后事宜达成一致意见，并在该和解协议的第二条明确确认双方已经不存在任何其他项目纠纷，因此一建集团公司的起诉无事实和法律依据，应当依法予以驳回；一建集团公司起诉要求支付工程款的青岛四方北岭山森林公园地下车库项目及广场项目至今没有进行竣工验收，也没有向郁士房地产公司正式移交。同时，一建集团公司在施工过程中偷工减料，造成广场地基下陷、石材断裂等一系列质量问题，地下车库的排风和消防工程也未完工，根据双方合同约定和法律规定，一建集团公司均无权要求郁士房地产公司支付工程款；一建集团公司之起诉已经超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。
原审中郁士房地产公司反诉称，一建集团公司在青岛四方北岭山森林公园广场施工过程中偷工减料，工程质量低劣，造成广场地基下陷，给郁士房地产公司造成经济损失，反诉请求一建集团公司向郁士房地产公司赔偿因工程质量问题造成的经济损失600000元，负担诉讼费。
原审中一建集团公司对反诉辩称，根据双方协议约定，青岛四方北岭山森林公园广场的地面铺设不是一建集团公司施工，一建集团公司所施工部分不存在质量问题，并且一直使用至今，一建集团公司不应进行赔偿；郁士房地产公司所反诉的部分已经超过诉讼时效。请求驳回郁士房地产公司的反诉请求。
原审查明，2002年2月27日，青岛四方新城区开发建设指挥部与郁士房地产公司签订《四方区北岭山森林公园投资建设协议》，协商将已列入青岛市人民政府2002年为城市建设和改善人民生活方面重点办好的12件实事之一的四方北岭山森林公园建设，交由郁士房地产公司组织实施，并商定以青岛市四方区南昌路两侧房地产项目的开发与公园建设“捆绑”进行，由郁士房地产公司自行投资、开发、经营，其利润部分冲抵郁士房地产公司对公园的投资。2003年1月9日，双方以及青岛海悦置业有限公司签订《联建协议书》，约定三方联合开发建设以上提到的南昌路两侧房地产项目，当时暂定名称为“美枫山庄”，后确定名称为“林语山畔”。2005年6月21日，一建集团公司又作为承包方，就该项目一期中的二标段中标总承包进行施工。
2003年7月31日和同年9月1日，双方当事人分别签订《协议书》及《补充协议》，约定一建集团公司为郁士房地产公司对北岭山公园工程以及管理用房工程和地下车库�程进行施工。在《协议书》中，双方对广场工程内容表述为：设计图纸范围内的广场垫层、挡土墙，台阶等建筑砌砖，水、电安装及专业预埋（不包括石材、喷泉安装、雕塑、张拉膜、绿化等专业分包项目），对管理用房工程内容的表述为：设计图纸范围内的土建、水、电安装及专业预埋（不包括门窗、幕墙及专业分包项目）；在第九条分包协调条款中，约定郁士房地产公司单独分包的广场石材工程、喷泉电气安装工程，一建集团公司按此工程造价的2%收取工程协调费，由一建集团公司负责全部技术管理工作，在分包方提供一建集团公司要求的全部技术资料的条件下，由一建集团公司负责全部报验、水电费用（费用由一建集团公司向分包方直接记取，郁士房地产公司提供协助）、现场管理事宜，并不得向郁士房地产公司提出费用要求。在《补充协议》中对地下�库工程内容表述为设计图纸范围内的土建、水、电、消防、通风等。北岭山公园工程以及管理用房工程和地下车库工程于2004年6月完工，但双方未办理交验手续。
在双方对“林语山畔”小区进行联建和一建集团公司在“林语山畔”小区进行施工的过程中，双方之间产生纠纷，一建集团公司于2006年7月向青岛中院提起诉讼，在中院第110号案件中要求郁士房地产公司返还联建投资款及经济损失，在中院第111号案件中要求郁士房地产公司按照招投标文件和中标结果与一建集团公司签订施工合同，并支付一建集团公司已发生的相关费用。在青岛中院主持下，双方于2006年11月1日对两起案件达成调解协议，青岛中院出具（2006）第110号民事调解书：一、双方自签收本调解书之日起解除2003年1月9日签订的《联建协议书》；二、郁士房地产公司向一建集团公司支付联建款……（略）；三、郁士房地产公司付清款项后，一建集团公司向法院申请解除郁士房地产公司土地的查封……（略）；四、郁士房地产公司同意将开发的“林语山畔”项目部分房屋给一建集团公司……（略）；五、诉讼费负担……（略）；六、本案双方互不追究。（2006）第111号民事调解书：一、双方自签收本调解书之日起解除基于“林语山畔”一期二标段招投标形成的建设工程施工合同法律关系；二、郁士房地产公司对于一建集团公司已进场施工的中标项目给与补偿……（略）；三、双方对一建集团公司已施工项目进行交接……（略）；四、诉讼费负担……（略）；五、本案双方互不追究。上述两份民事调解书已发生法律效力。
在一建集团公司对北岭山公园工程以及管理用房工程和地下车库工程施工完工之后，因郁士房地产公司拖欠部分工程款，一建集团公司向原审法院起诉要求郁士房地产公司支付欠付部分工程款，郁士房地产公司在该案中反诉一建集团公司，要求一建集团公司赔偿因工程质量问题造成的经济损失。
诉讼中，一建集团公司向原审法院提交其自行编制的《施工图结算书》，主张其所完成的北岭山公园工程、管理用房工程和地下车库工程三个项目的工程造价为8894650.52元，郁士房地产公司不予认可；郁士房地产公司则向法庭提交了一建集团公司于2004年6月20日出具的施工预决算书，工程造价为5978819.69元，一建集团公司认为该结算未包含200多万元的甲方供材款。由于双方对工程造价意见不一，一建集团公司申请原审法院委托相关部门进行司法鉴定，原审法院予以准许，郁士房地产公司认为本案标的已经在青岛中院的案件中一并解决，不同意进行司法鉴定，对诉讼中进行的工程造价评估不予配合�对于郁士房地产公司提出的一建集团公司施工的北岭山公园项目中存在广场地面下陷导致石板断裂等质量问题，原审法院委托相关部门对质量问题形成原因进行了司法鉴定。
原审认为，一、郁士房地产公司认为的本案标的已在青岛中院的案件中一并解决，一建集团公司不应再行主张权利的观点是否正确。
一建集团公司在本案中主张的是北岭山公园工程和与之配套的管理用房工程及地下车库工程的工程款，郁士房地产公司以青岛四方新城区开发建设指挥部与郁士房地产公司签订的《四方区北岭山森林公园投资建设协议》和青岛市四方区人民政府青四政发（2002）第54号文件证明北岭山公园项目与林语山畔小区项目是捆绑式开发，而一建集团公司承建了林语山畔小区项目，并在青岛中院的（2006）第111号案件中双方达成和解协议，双方再无纠纷。原审�院认为，郁士房地产公司与政府部门达成的“捆绑式开发”协议，是政府部门与郁士房地产公司协商对北岭山公园公益性项目进行开发，由郁士房地产公司对北岭山公园进行投资，以南昌路两侧土地开发所得，即林语山畔小区项目的利润，对郁士房地产公司投资建设公园予以补偿，也就是说，郁士房地产公司对公园的投资付出，是以林语山畔小区项目的利润作为回报，相互冲抵，达到郁士房地产公司的利益平衡，郁士房地产公司欲将该投资之后的利益平衡适用于一建集团公司的工程建设，将其与政府达成的“捆绑式开发”协议内容，扩大到与一建集团公司之间的建设工程承包关系中，显然不当。一建集团公司与郁士房地产公司通过招投标的形式建立了林语山畔小区一期二标段的施工合同法律关系，在该招投标项目中，并不包含北岭山公园项目的建设，一建集团公�对北岭山公园项目（包含管理用房和地下车库）的建设是独立于林语山畔项目之外的，双方在青岛中院第110号和第111号案件中，处理的只是双方对林语山畔小区项目联建和承建纠纷，在两份民事调解书的内容中并未涉及北岭山公园项目，且在民事调解书的最后一条写明的是“本案双方互不追究”，因此，双方在青岛中院的两个案件中对林语山畔项目所达成的协议内容，不能及于双方之间的其他法律关系，一建集团公司就北岭山公园工程的建设向郁士房地产公司主张权利，并非重复诉讼，对于郁士房地产公司之主张，原审法院不予支持。
二、工程造价。庭审中，双方提交的工程结算均系自行编制，未经对方审核认可，对该两份证据本院均不予采纳。为此，一建集团公司向原审法院申请司法鉴定，请求由鉴定机构对工程造价进行评估。郁士房地产公司以双方�纷已经处理完毕为由，不同意进行司法鉴定，对于一建集团公司提交的鉴定所需相关资料，对所有复印件不予认可，对所有原件不进行质证。尽管郁士房地产公司对司法鉴定不予配合，但不影响本院通过司法程序对工程造价得出客观结论。
原审法院委托青岛山海合工程造价咨询有限公司（以下简称山海合公司）对一建集团公司完成的涉案工程进行司法鉴定。山海合公司出具青山鉴字（2011）013号鉴定报告（以下简称13号鉴定报告），结论为北岭山森林公园工程造价为8309918.69元，另出具对青山鉴字第13号鉴定报告的调整说明：因一建集团公司提出第013号鉴定报告第14页第180项夯填土为青岛四方丰华机械施工运输公司施工，不属于本次鉴定范围，该项工程造价为33822.36元，调整后，鉴定结论中无争议部分的一建公司北岭山森林公园工程造价为8276096.33元。鉴定费110000元由一建集团公司预缴。
第13号鉴定报告中的第五条需要说明的问题第3项：该涉案工程其中有车库、广场、管理用房等分项工程是否施工存在争议，本公司只能依据当事人提供的材料，对其争议的造价进行了鉴定，其争议造价为418581.89元（详见本报告书第5页），该争议造价未在鉴定结论包含，请法庭质证确认；第4项：车库及广场部分中明沟盖板安装、管理用房卫生间墙面砖、外墙真石漆等项目，双方当事人对其由谁施工存在争议，其争议造价为77661.04元（详见本报告书第5页），该争议造价在鉴定结论中未含，请法庭质证确认；第5项：其他部分，车库及通风工程、广场水电等安装工程因无施工图纸，且又属隐蔽工程，无法实地勘测，故本次鉴定未包含以上工程造价。
因上述三部分内容，山海合公司因各种原因未将争议造价包含于鉴定结论之�，原审法院再次组织庭审调查，要求双方提交证据。
争议项目一，是指涉案工程中的车库、广场、管理用房等分项工程是否施工存在争议，山海合公司仅对争议造价进行了鉴定，一建集团公司对该部分争议项目提交以下证据：
1、对于车库外墙聚苯板保温项目（争议项目一第2项），鉴定造价63813.68元，一建集团公司提交了2003年9月29日编制的《青岛郁士房地产开发有限公司工程材料报价审批表》，申报单位为一建集团公司，刘明于2003年9月29日在项目部建议价栏目中签署“同意此报价”，同时提交2003年10月30日编制的《隐蔽工程验收记录》，韦奎长在建设单位代表栏目中签字，施工单位代表樊士清、施工班组冯遵智、质检员李进宏分别签字。
庭审质证，郁士房地产公司认可刘明系郁士房地产公司单位工作人员，韦奎长系监理人员；认为该项目有批价但没有隐蔽工程验收，不能证明一建集团公司施工。
2、对于屋面回填石粉项目（争议项目一第3项），鉴定造价37791.41元，一建集团公司提交2003年11月24日编制的《青岛郁士房地产开发有限公司工程材料报价审批表》，申报单位为一建集团公司，刘明在项目部建议价栏目中签署“同意”，同时提交《北岭山车库屋面做法变更图》，韦奎长、刘明于2003年10月14日在图纸上签字。
庭审质证，郁士房地产公司认为该项目有批价、有做法，但看不出实际已经做了，不能证明一建集团公司施工。
3、临时设施费（含简易钢大门、钢管围栏、彩钢板围挡）（争议项目一第5项），鉴定造价40592.13元，一建集团公司提交《工地围墙示意图》，韦奎长、樊士清在图纸上签字。
庭审质证，郁士房地产公司认为该项目有方案没有郁士房地产公司签字，看不出实际施工与否，是谁施工。
4、车库墙面乳胶漆（争议项目一第6项），鉴定造价231745.55元，一建集团公司提交《青岛郁士房地产开发有限公司工程材料报价审批表》，申报单位为一建集团公司，刘明于2004年2月19日在项目部建议价栏目中签署“同意按7500元／T计取预算价格”，同时提交《车库内墙、天棚涂料做法》，韦奎长于2004年3月14日在材料上签署同意并签字；一建集团公司又提交分项工程质量验收记录表，由韦奎长于2004年7月15日签字确认验收，一建集团公司以此证明该部分工程由其施工，并经现场监理验收确认。
庭审质证，郁士房地产公司认为该项目有批价有方案但是没做。
5、办公用房真石漆（争议项目一第7项），鉴定造价3920.61元，一建集团公司提交《青岛郁士房地产开发有限公司工程材料报价审批表》，申报单位为一建集团公司，刘明于2004年8月3日在项目部建议价栏目中签署“包工包料全部工作内容成活价格（保修）（包括腻子找平）”。
庭审质证，郁士房地产公司认为该项目只有批价，工程是郁士房地产公司另行委托装饰公司干的，不是一建集团公司干的。
6、对于争议项目一中的第4、8两项，一建集团公司未提交证据证实由其施工。
对于争议项目二中的第1、2、3项，一建集团公司称没有签证但是有实物；对于第4项外墙真石漆，鉴定造价61105.91元，一建集团公司提交2004年7月31日编制的工程材料报价审批表，刘明于同年8月3日在项目部建议价栏目中签署意见，一建集团公司同时提交施工协议书，系由一建集团公司与青岛四通装饰工程有限公司于2004年8月5日签订，证实该项工程系由一建集团公司自行外包进行的施工。
庭审质证，�士房地产公司对于协议书的真实性不予认可。
对于鉴定结论中未包含的车库水电及通风工程的隐蔽工程部分造价，因目前图纸不齐，一建集团公司要求在本案中暂不处理，待其备齐图纸后另行主张。
对于第13号鉴定报告中的争议项目一，鉴定报告中标明的是对于该部分分项工程是否施工存在争议，对此一建集团公司提交的证据1-5中有监理以及郁士房地产公司现场人员签字，可以证明已经进行了施工，本院予以采纳；未提交证据证实的部分不予认可；争议项目二，双方当事人对由谁施工存在争议，对于其中1、2、3项，一建集团公司未能提交签证，不能认定该部分项目由一建集团公司施工；对于第4项，一建集团公司提交了由郁士房地产公司工作人员签字的报价审批表和外包协议，该证据本院予以采纳，而郁士房地产公司没有提交证据证明该项目系�其施工，因此本院认定外墙真石漆项目由一建集团公司施工。
综上，原审法院认定北岭山森林公园工程造价为8276096.33元＋63813.68元＋37791.41元＋40592.13元＋231745.55元＋3920.61元＋61105.91元=8715065.62元（其中未包含车库水电及通风工程的隐蔽工程部分造价）。
庭审中，郁士房地产公司对于一建集团公司在诉状中表述的郁士房地产公司已经付款数额为7142086.47元无异议，一建集团公司在庭审中认为计算有误，实际付款还少200000元，但未提交证据证明。
三、工程质量。
北岭山公园工程于2004年6月完工后，由于双方在林语山畔项目工程中出现纠纷等原因，导致北岭山公园工程始终未进行正式验收，公园处于开放状态，无人看管，游人可以随意出入。郁士房地产公司在反诉中认为，一建集团公司在北岭山公园工程的施工过程中，偷工减料、�量低劣，造成广场地基下陷、石材断裂，存在严重的质量问题，一建集团公司则认为工程完工后早已交付，郁士房地产公司拒不进行验收，经过多年的风吹雨淋和游人进入，造成广场地面沉降、石材断裂，这是自然现象，不应由施工人承担责任，况且广场地面的回填土、夯实工程系由郁士房地产公司外包施工，与一建集团公司无关。诉讼过程中，经郁士房地产公司申请，本院委托青岛建德建筑工程司法鉴定中心对北岭山公园工程质量问题形成原因进行了司法鉴定。该中心于2011年4月25日出具建德司法鉴定中心（2011）司鉴字第4号鉴定报告（以下简称第4号鉴定报告）。该中心对北岭山公园工程进行了现场勘验检测，查阅了相关的工程技术资料，发现该工程施工技术资料不完整，主要的建筑材料均无复检报告，只有混凝土试块和隐蔽工程验收记录，无地基基础验收记录�主体结构验收记录及竣工验收记录，鉴定意见如下：
广场地面发生不同程度的沉降，台阶及台阶两侧挡墙产生不同程度的下沉、裂缝及变形，主要是由于广场回填土沉降造成，与回填土施工不当有关；广场地面部分混凝土垫层厚度不符合设计要求和《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50202-2002第4.1.5条的规定，是由于混凝土垫层施工不当造成；雕塑混凝土垫层上铺50mm厚黄沙，然后用水泥砂浆铺贴花岗岩板，不符合设计要求，是由于花岗岩铺贴施工不当造成；雕塑喷水池处混凝土垫层的标高不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50202-2002第4.1.5条的规定，是由于混凝土垫层施工不当造成；西侧地下停车场出入口处花坛挡土墙压顶石脱落变形，是因灰浆不饱满，安装不牢固导致，不符合《城镇道路施工与质量验收规范》CJJ1-2008第15.1.5条的规定，是由于挡�墙压顶石施工不当造成；地下人员出入口处挡墙花岗岩板脱落及看台和看台西坡道东侧挡墙花岗岩板脱落，是由于花岗岩板铺贴施工不当造成；东侧地下停车场出入口挡土墙裂缝、广场台阶4东侧挡土墙及看台台阶5和台阶6之间花坛挡土墙竖向裂缝，是由于挡土墙上泄水孔间距过大，不符合设计要求造成，与挡土墙施工不当有关；地下车库现浇混凝土顶板的渗漏是由于车库顶板防水密封不良造成，与车库顶板防水施工不当或施工后防水不当有关；地下车库混凝土梁箍筋处混凝土保护层向外凸起，个别箍筋外露、锈蚀，是由于钢筋保护层厚度过小造成，与地下车库混凝土梁施工不当有关。鉴定费72000元由郁士房地产公司预缴。
针对上述鉴定报告结论，法庭组织多次庭审，着重对于出现质量问题部分的工程由何人进行施工进行法庭调查，双方各执一词，意见不�。
双方在协议书中对广场工程内容表述为：设计图纸范围内的广场垫层、挡土墙，台阶等建筑砌砖，水、电安装及专业预埋（不包括石材、喷泉安装、雕塑、张拉膜、绿化等专业分包项目）。对于该鉴定结论，一建集团公司认为存在上述质量问题的原因，除了公园常年无人管理、自然损毁外，主要质量问题的形成，即广场地面沉降导致的多处石材断裂，是因为车库以外广场范围的回填土和夯实部分是由郁士房地产公司外包其他单位进行的施工，该部分地基沉降导致的质量问题不应由一建集团公司负责；郁士房地产公司在庭审中陈述，由于该工程坐落在小村庄土地上，回填土工程和大理石铺装等工程都是由小村庄的土石方公司干，别的公司进不来，因此由郁士房地产公司将该部分工程外包，但又在之后的庭审中认为，郁士房地产公司外包的工程内容只是将需要回填的土从外面拉回堆放于工地，回填和夯实工作由一建集团公司负责完成。一建集团公司提交加盖了“青岛四方丰华机械施工运输公司”公章和由樊士清、韦奎长、刘明签字确认的外弧土方回填签证单，其上注明了“经郁士房地产、青岛一建、鑫盛监理公司测量核算，计算范围内填土方量为叁仟贰佰立方米”和“经研究确定同意按7元／立方米定回填价”字样，没有明确“回填”施工内容是否包括“夯实”施工在内，一建集团公司又提交山东省建筑工程综合定额建筑分册［鲁建标发（1995）10号文颁发］中有关回填土施工的价格标准，认为工程内容为“人工5米内取土、机械10米内取土，填土、铺平、洒水、夯实或碾压等全部操作过程”的夯填价格标准仅为每百立方米234.55元，即2.3455元／立方米，而青岛四方丰华机械施工运输公司的回填价格为7元／立方米，当然�当包括“夯实”项目。为落实该问题，本院曾经查找青岛四方丰华机械施工运输公司调查，但因该公司地址和人员均有变动，既无施工资料，亦无人了解当时的施工情况，调查无法进行。
北岭山公园广场工程中存在的质量问题，在第4号鉴定报告中已经详尽论述，其中主要质量问题是广场地面铺装大理石断裂，形成原因是广场地面沉降，最根本的导致原因就是回填土施工不当造成。而回填土施工则包括了挖坑、运土、回填、夯实、铺装地瓜石、混凝土浇筑垫层、铺装大理石，在双方的协议中约定的设计图纸范围内的广场垫层、挡土墙等工程应当由一建集团公司施工，那么如果该部分工程范围内的分项工程外包的话，举证责任应当由一建集团公司承担，一建集团公司提交的外弧土方回填签证单中，看不出运土、回填和夯实等各个阶段的工程均由青岛四方丰华机械施工运输公司承接，法庭通过其他渠道已经无法查明事实真相，因此一建集团公司应对此承担举证不能的责任，对于由于回填土施工不当等引起的质量问题应当由一建集团公司承担维修责任。
对于北岭山公园工程中出现的质量问题，郁士房地产公司曾经于2008年进行过维修，郁士房地产公司在本案第一次庭审中向法庭提交维修证据：郁士房地产公司于2008年7月2日与青岛李沧城建工程有限公司（以下简称李沧城建公司）签订的《工程施工分（承）包合同》、2008年8月27日编制的结算书（结算金额334456.69元）、金额为334456.69元的由青岛市地方税务局四方分局开具的00194007号发票，证明郁士房地产公司对存在的质量问题进行维修和支出的维修工程款数额。对该组证据庭审质证，一建集团公司认为工程完工后郁士房地产公司即投入使用，从未向一建集团公司提出�质量问题，花岗石板的铺装是郁士房地产公司外包工程，非一建集团公司施工，从结算书中看，并非因质量不好进行维修，而是经一段时间使用后因石板破裂进行的改造。
对于施工质量问题，原审认为，1、北岭山公园工程在施工过程中，存在施工技术资料不完整的情况，在诉讼中对工程质量进行司法鉴定的过程中，鉴定人员发现工程的主要的建筑材料均无复检报告，只有混凝土试块和隐蔽工程验收记录，无地基基础验收记录，无主体结构验收记录，无竣工验收记录，在施工过程中还存在着分项工程外包混乱、缺少签证等问题，导致出现纠纷后无法判断分项工程的实际施工者，致使出现质量问题纠纷后责任划分困难；2、该工程的特殊之处还在于施工标的为开放式公园，一建集团公司完工后，无论是否与郁士房地产公司办理交接手续，均不再对公园进行管�，而郁士房地产公司则因一建集团公司未与其进行相关验收等原因，亦对公园不予接收并疏于管理，因此公园处于开放和无人管理的状态，公园内设施自然损坏严重；3、虽然郁士房地产公司拒绝对北岭山公园工程进行验收和接收，但郁士房地产公司向法庭提交的与李沧城建公司签订的《工程施工分（承）包合同》、结算书和发票证据显示，郁士房地产公司曾经于2008年7月对广场进行过维修，说明郁士房地产公司已经实际接收了广场工程，只是未与一建集团公司办理正式交接手续。郁士房地产公司实际接收广场工程后，在未与一建集团公司联系（未向法庭提交有效证据证明其与一建集团公司曾经就工程质量问题进行过接洽）、未弄清楚质量问题产生原因的情况下，即对广场工程中出现的质量问题自行进行维修，导致了维修完毕近3年之后的本案诉讼过程中，广场中依�存在破碎石板、台阶以及压顶石等，无法判断是否存在二次损坏的因素。综上，对于北岭山公园的现状，双方均负有责任，一建集团公司应承担2008年7月郁士房地产公司对工程质量问题进行维修的费用中的合理部分，对于公园内现存的损坏部分的维修，由郁士房地产公司自行负责。郁士房地产公司在诉讼中向本院申请对公园现状的维修价值进行司法鉴定的申请，本院不予准许。
根据第4号鉴定报告结论和原审法院庭审认定事实，广场工程中的广场地面沉降，导致铺装的部分大理石及台阶断裂，以及压顶石脱落、变形等质量问题的形成，责任当属一建集团公司，郁士房地产公司于2008年7月对广场地面工程进行维修中的合理部分费用，由一建集团公司负担。根据郁士房地产公司提供的维修工程结算书，其中的拆除破碎花岗石板、五莲红花岗石板镶贴、修正压顶�、修正台阶石等部分费用及相应部分的管理费、税金，由一建集团公司负担，维修和清洗的不锈钢大鸟，非一建集团公司建造，不在一建集团公司施工范围内，该费用不应由一建集团公司承担。一建集团公司应承担部分的费用数额为272940元＋27294元（10%管理费）＋9389.14元（3.44%税金）=309623.14元。
综上，于2003年9月1日签订的《协议书》及2003年7月31日签订的《补充协议》均合法有效，双方应当按照协议约定和法律相关规定遵照执行。一建集团公司所进行的北岭山公园工程、管理用房工程和地下车库工程的施工，在工程完工后，虽因双方之间为其他事项产生纠纷而未对本案涉及工程进行验收、交接，但郁士房地产公司于2008年7月自行委托他人对涉案工程中存在的质量问题的维修说明了郁士房地产公司对工程的实际接收、使用，因此郁士房地产公司应向�建集团公司支付拖欠的工程款，并支付相应的利息；因本案诉讼过程中的司法鉴定证明了部分工程质量存在问题形成的原因系由一建集团公司施工造成，故郁士房地产公司对工程进行维修支出的费用中的合理部分应由一建集团公司负担，郁士房地产公司未提出利息主张，原审法院不予处理。因郁士房地产公司不同意对案诉讼中的工程造价司法鉴定，且在鉴定过程中不予配合，鉴定结论与一建集团公司之主张基本相符，因此该鉴定费用由郁士房地产公司负担；对于质量问题形成原因之司法鉴定费用的承担问题，因该鉴定结论印证了郁士房地产公司之主张，故该费用由一建集团公司负担。关于郁士房地产公司提出的一建集团公司之请求已超过诉讼时效的问题，由于双方直到起诉也未就工程款结算问题达成一致意见，因此郁士房地产公司之该主张不成立，原审法院不予采纳。对于13号鉴定报告中因一建集团公司未能提交图纸的车库及通风工程、广场水电等安装工程的隐蔽工程部分，可由一建集团公司待图纸备齐后，按照法律相关规定另行向郁士房地产公司主张。为此判决：一、青岛郁士房地产开发有限公司给付青岛一建集团有限公司工程款1572979.15元；二、青岛郁士房地产开发有限公司偿付青岛一建集团有限公司欠款利息（自2009年7月24日至本判决确定的还款之日，按照银行同期贷款利率计算）；三、青岛一建集团有限公司给付青岛郁士房地产开发有限公司工程维修款309623.14元；四、驳回青岛一建集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回青岛郁士房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费人民币20573元，由青岛一建集团有限公司负担2108元，青岛郁士房地产开发有限公司负担18465元；诉讼保全费5000元，由青岛郁士房地产开发有限公司负担；工程造价鉴定费110000元，由青岛郁士房地产开发有限公司负担。以上费用郁士房地产公司于判决生效之日起10日内直接给付一建集团公司。反诉案件受理费4900元，由一建集团公司负担2529元，郁士房地产公司负担2371元；工程质量形成原因司法鉴定费70000元，由一建集团公司负担。以上费用一建集团公司于判决生效之日起10日内直接给付郁士房地产公司。
上诉人郁士房地产公司上诉称，1、上诉人与被上诉人早在2006年10月30日签订和解协议，就双方有关共同开发的“林语山畔”项目的《联建协议》和“林语山畔”项目一期二标段建设工程的善后事宜达成一致，并在该和解协议的第二条约定：双方不再追究任何责任，也不存在任何其他项目纠纷。据此该和解协议明确确认双方再无其他任何项目纠纷。上诉人履行了和解协议全部付款义务，被上诉人�撤出了项目工地。之后，被上诉人反悔，并在和解协议履行两年多起诉，没有事实和法律依据。原审认定事实不清，判决结果错误。另外，本案北岭山森林公园广场工程和地下车库工程与《联建协议书》所涉的“林语山畔”工程是捆绑开发项目，上诉人与被上诉人2003年7月31日、9月1日签订的补充协议以及协议，都是在联建协议之后，是对联建协议的补充，双方就联建协议善后事宜签订和解协议，并在法院主持下达成调解协议，因此被上诉人属于重复起诉。2、原审法院认定被上诉人对于广场回填土等施工不当承担责任的同时，却对于上诉人提出对地下车库工程、广场工程出现的质量问题进行修复所需费用进行评估申请不予准许，从而驳回上诉人的反诉请求，明显违法。根据双方协议第九条约定，被上诉人负责分包协调工作，负责全部技术管理工作，对于工程质量被�诉人负有责任。被上诉人施工过程中，偷工减料，造成广场地基下陷，石材断裂等一系列质量问题，根据约定被上诉人无权要求工程款，并应承担维修责任并赔偿损失。原审一方面认可被上诉人的质量责任，而两一方面却以上诉人自己维修，无法判断是否二次损坏为由，不准许上诉人的评估申请，这显然自相矛盾。质量鉴定报告中列明的六个项目，上诉人只是维修几项，并非全部，被上诉人应承担全部维修责任。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人一建集团公司答辩称，1、涉案工程与林语山畔工程是两个不同的工程，其地点不同。2、在林语山畔工程双方达成和解的时间和在履行该和解协议的期间，涉案工程并没有产生纠纷，因为涉案工程并没有最终结算。综上，我方认为原审判决认定事实清楚，适用法�正确，请求依法维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1、和解协议所协商事项是否包括本案工程；2、涉案工程质量问题的责任如何确认以及维修费如何承担。
1、和解协议所协商事项是否包括本案工程问题。上诉人与被上诉人于2006年6月10日签订的和解协议，是基于联建协议载明的林语山畔一期二标段的工程双方发生的纠纷，经过双方协商而达成了和解。本院依照和解协议作出（2006）青民一终字第110号以及111号民事调解书，上述调解书中除和解协议载明的事项外，同时均表述“该案双方互不追究”，届时和解协议的内容已全部处理完毕，双方并无争议。
本案所涉及的工程为北岭山森林公园广场、管理用房和地下车库工程，与和解协议列明的工程分属不同的项目和施工地点，�解协议没有载明本案工程双方所存在的纠纷和争议事项。和解协议签订时，本案工程双方尚未结算，没有发生争议，当时也不存在纠纷。上诉人在本案中既要求按照和解协议约定不支付工程款，又“违反”和解协议约定，反诉要求被上诉人支付本案工程维修费，进一步证实了本案的北岭山森林公园广场、管理用房和地下车库工程，不在和解协议处理范围之内。上诉人所称“和解协议约定了双方不存在任何项目的纠纷，双方互不追究，本案工程款不应支付被上诉人”之理由，证据不足，且与其在原审反诉主张相矛盾，本院不予采信。
2、涉案工程质量问题的责任如何确认以及维修费如何承担。
原审对涉案工程质量进行司法鉴定，发现工程的主要的建筑材料均无复检报告，无地基基础验收记录，无主体结构验收记录，无竣工验收记录，在施工过程中�存在着分项工程外包混乱、缺少签证等问题，导致出现纠纷后无法判断分项工程的实际施工者，致使出现质量问题纠纷责任划分困难。被上诉人一建集团公司完工后，不再对公园进行管理；上诉人郁士房地产公司向原审法庭提交的与李沧城建公司签订的《工程施工分（承）包合同》、结算书和发票证据显示，上诉人郁士房地产公司曾经于2008年7月对广场进行过维修，说明郁士房地产公司已经实际接收了广场工程。上诉人郁士房地产公司实际接收广场工程后，在未与一建集团公司协商，未界定质量问题产生原因和责任的情况下，对广场工程中出现的质量问题自行维修。维修后广场中依然存在破碎石板、台阶以及压顶石等，无法判断是否存在二次损坏的因素。综上，对于北岭山公园的现状，双方均负有责任，原审判令被上诉人一建集团公司承担部分维修费用得当。基于原审所述原因，原审法院对上诉人郁士房地产公司申请对公园现状的维修价值进行司法鉴定的申请不予准许，并无不当。
综上，上诉人郁士房地产公司之上诉理由不能成立，本院不予采信。原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21785元，由上诉人青岛郁士房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 红
审 判 员 李晓波
代理审判员 甘玉军
二〇一三年十二月四日
书 记 员 徐雪峰