辽宁省辽阳市白塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）辽阳白刑初字第21号
公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。
被告人张国志，男，1982年11月12日出生，汉族，小学文化，沈阳市人，无业，捕前住辽宁省沈阳市。2002年2月因犯故意伤害罪被判处拘役三个月十五天；2004年因寻衅滋事被劳动教养一年九个月；2004年11月11日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年六个月，2008年2月刑满释放。2014年5月16日因本案被刑事拘留，同年5月30日被依法执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
辩护人高艳霞，系辽宁金正律师事务所律师。
辽阳市白塔区人民检察院以辽白检公刑诉（2014）524号起诉书指控被告人张国志犯诈骗罪，于2014年12月30日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成�议庭，于2015年3月12日公开开庭适用普通程序审理了本案。辽阳市白塔区人民检察院检察员张倩倩、李永超出庭支持公诉，被告人张国志及其辩护人高艳霞、被害人陈XX的委托代理人杨东平到庭参加诉讼。期间本案退回检察院补充侦查一次。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2012年4月至7月，被告人张国志谎称在沈阳市白塔镇火石桥村有三户回迁房要卖，后其通过陈XX将房子卖给被害人陈XX，陈XX在辽阳市白塔区武圣路中国建设银行辽阳襄平支行先后汇给朱XX（陈XX的丈夫）共计人民币138万元，陈XX、朱XX夫妇将该款交给张国志，双方并签订卖房协议三份，口头约定房屋竣工后即可入住。2014年元旦，被害人陈XX发现张国志在火石桥村并无回迁房，遂多次找张国志催要购房款，张国志拒绝返还。案发后，被告人张国志被抓获归案。赃款部分被其用于返还其他欠款，�余赃款被其挥霍。公诉机关就上述指控向法庭提供证据，即被告人张国志的供述及辩解，被害人陈XX的陈述，证人陈XX、朱XX、杨XX、刘XX、刘XX、刘XX、韩XX、张XX的证言，户籍证明，卖房协议，收条和银行转账凭条，收款收据，土地投资合作协议，承诺书，商品房买卖合同书，刑事判决书，释放证明，案件来源，抓捕经过等证据。据此，被告人张国志的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，被告人在刑满释放后五年内重新犯罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应依法从重处罚。
被告人张国志对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩解其没有骗取被害人，因为动迁办答应给我三户回迁房子。
辩护人认为被告人没有虚构在沈阳市白塔镇火石桥镇有三户回迁房要卖，被告人�没有拒绝返还购房款，主观上没有非法占有为目的，其行为不构成诈骗罪，不应追究其刑事责任。
经审理查明，2012年4月至7月，被告人张国志谎称其在沈阳市白塔镇火石桥村有三户回迁房要卖，后其通过陈XX将此三户房子卖给被害人陈XX，陈XX在辽阳市白塔区武圣路中国建设银行辽阳襄平支行先后汇给朱XX（陈XX的丈夫）共计人民币138万元，陈XX、朱XX夫妇将该款交给张XX，双方并签订卖房协议三份，口头约定房屋竣工后即可入住。2014年元旦，被害人陈XX发现张国志在火石桥村并无回迁房，遂多次找张国志催要购房款，张国志拒绝返还。案发后，被告人张国志被抓获归案。赃款部分被其用于返还其他欠款，其余赃款被其挥霍。
上述事实有公诉机关向法庭提供的下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认。
1、被告人张国志的供述及辩解，证明我与刘XX在小羊安村有一院套，当时的动迁人员答应给我三户150平方米的房子，但是没有签订动迁协议，我将这三套房子以每套46万元的价钱通过陈XX卖给被害人陈XX了，后来我的院套没有动迁的事实。
2、被害人陈XX的陈述，证明2012年4月18日至2012年7月2日，被告人张国志以卖给我三套回迁房子为由先后骗取陈XX共计人民币138万元，2013年我得知张国志并没有三套回迁房后就报案的事实。
3、证人陈XX的证言，证明被告人张国志于2012年4月份至2014年7月份通过我先后分三次以向我的姐姐陈XX出卖三套回迁楼的名义骗取陈XX人民币138万元的事实。
4、证人朱XX的证言，证明被告人张国志并没有三套回迁楼的事实。
5、证人杨XX的证言，证明被告人张国志于2012年卖给陈XX三套回迁房以及张XX现在并没有回迁房的事实。
6、证人刘XX的证言，证明2010年7�至2011年12月我负责渭南新城白塔街道的拆迁工作，但其不负责小羊村的拆迁，我不知道张国志在小羊村有房，也没答应过张国志给其回迁房的事实。
7、证人刘XX的证言，证明2001年我在小羊安村买了一院套，2009年初张国志找到我说该院套动迁时可以多弄点，之后我与张国志签订投资协议，承诺该院套动迁时可以给我两套回迁房，该院套动迁的事都由张国志负责，以及我在小羊安村的院套房产没有手续的事实。
8、证人刘XX的证言，证明2012年我得知张国志将三套回迁房卖给辽阳的陈XX共计138万元，我为其中一套房子作了担保的事实。
9、证人韩XX的证言，证明我是小羊安村的前任村长，我曾答应给和张国志两户回迁房，张国志并不是小羊村的村民，他在小羊安村的院套没有手续、房照不能动迁的事实。
10、证人张XX的证言，证明我是小羊安社�书记，我不认识张国志，现在小羊安村的动迁已经结束的事实。
11、户籍证明，证明被告人的年龄等自然情况。
12、卖房协议书，证明卖方张国志、杨XX与被害人陈XX的女儿、儿子签订的房屋买卖协议。
13、收条，证明陈XX分五次将138万元付给朱XX，朱XX于2012年7月2日将此款付给杨XX的事实。
14、收款收据，证明2010年9月17日被告人张国志付给沈阳在丰泽房屋开发有限责任公司八十万元房款的事实。
15、土地投资合作协议，证明张国志与刘XX于2009年8月18日签订的关于投资沈阳市东陵区白塔镇小羊安村废弃地的协议。
16、承诺书和收条，证明刘定有承诺于2014年5月1日之前替张国志交付给吕艳玲、吕翠玲、吕洋三套回迁楼的情况及刘定有收到伍拾万元人民币的事实。
17、商品房买卖合同，证明出卖人沈阳丰泽房屋开发有限责任�司与买受人张国志于2010年9月17日签订的位于沈阳市东陵区白塔街100号的门市房的情况，金额为捌拾万元的事实。
18、刑事判决书，证明被告人的前科情况。
19、释放证明，证明被告人张XX于2008年2月17日刑满释放。
20、案件来源，证明本案系被害人报案。
21、抓捕经过，证明被告人张XX被抓获归案。
本院认为，被告人张国志以非法占有为目的，虚构事实，骗取他财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张国志犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，应予支持。对被告人张国志及其辩护人提出其没有虚构有三户回迁房要卖的辩解，因证人韩XX证明其仅口头答应给被告人两户回迁房，但并没有签订回迁协议，即回迁房并没有真实存在，被告人张国志是在回迁房没有真实存在情况下予以出售，故本院对此辩解不予支持；对其辩护人提出被告人没有非法占有目的，没有拒绝返还购房款的辩护意见，因被告人张国志明知自己没有回迁房而出售，骗取房款后占为已有，且至今未归还，故对其辩护意见本院不予以采纳。被告人张国志曾因故意犯罪被判决有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。根据本案具体事实、情节、社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张国志犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一百四十万元。
二、被告人张国志返还被害人陈XX人民币一百三十八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2014年5月16日起至2026年11月15�止。罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向辽阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 黄金萍
代理审判员 胡威威
代理审判员 滕 飞
二〇一五年二月十三日
书 记 员 王文菲
附件：
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。