重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝三中法刑终字第00061号
原审公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人赵某某（原审被告人），男，1961年8月15日出生于重庆市梁平县，汉族，大学文化，原重庆工贸职业技术学院基建后勤处处长，住重庆市涪陵区。2013年9月26日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人李萍，重庆鑫远律师事务所律师。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人赵某某犯贪污、受贿罪一案，于2014年3月27日作出（2014）涪法刑初字第00038号刑事判决。原审被告人赵某某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员黄艳梅出庭履行职务，上诉人赵某某及其辩护人李萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪的事实
2012年1月，被告人赵某某在担任重庆工贸职业技术学院基建后勤处处长期间，利用负责组织实施建造重庆工贸职业技术学院大学林工程的职务便利，采取虚报3066名教职工、学生参加造林活动的方法，骗取国家造林补助款人民币33300元。后被告人赵某某在2012年1月27日共报取了植树造林补贴款人民币39900元。其中含有学生真实参加三次植树造林活动的补贴款人民币6600元。这笔钱被告人赵某某一直未发放到学校各系。2013年3月27日下午，被告人赵某某听说学校监察审计部门在调查植树补贴款一事，担心案发，于是通知各个系的负责人领取了该款。
上述事实，有检察机关提供的、并经庭审质证、认证的案件移送函、立案决定书、办案说明，渝府（2003）18号文件、渝府（2006）51号文件、组织机构代码证，渝林造（2011）12号、48号文件、重庆工贸职业技术学院大学林建设资料汇编，渝工贸院委（2011）3号文件、重庆工贸职业技术学院聘用合同、情况说明，被告人赵某某的供述，证人范某某、武某某、戴某某、刘某、李某某、李某甲、陶某某、胡某某、史某某、吴某某、秦某、杨某某的证言，大学林建设教职工植树生活补助领取单、记账凭证、中国工商银行资金汇划补充凭证、大学林建设植树活动生活补助报领单、2011年植树派车行车记录、情况说明，赵某某的工资�户往来账，被告人赵某某的户籍资料等证据佐证，足以印证。
二、被告人赵某某受贿罪的事实
2012年2月至2013年3月，被告人赵某某在担任重庆工贸职业技术学院基建后勤处处长期间，利用其负责学院基础设施建设、资产管理、物资采购等工作的职务便利，在涪陵区太极大道五谷杂粮饭店、办公室等地，先后多次收受黄某、廖某某等人贿赂款共计人民币41500元。其中：
1.2012年10月，被告人赵某某在担任重庆工贸职业技术学院基建后勤处处长期间，在其负责工贸校区电线线路设施改造过程中，利用职务便利，在太极大道五谷杂粮饭店收受承建人黄某贿赂款人民币9500元。
2.2013年春节前，被告人赵某某在担任重庆工贸职业技术学院基建后勤处处长期间，在其负责学校主干道、人行道绿化项目过程中，利用职务便利，在办公室收受廖某某贿赂款人民币10000元。
3.2012年春节前，被告人赵某某在担任重庆工贸职业技术学院基建后勤处处长期间，在其负责采购实训桌项目中，利用职务便利，在涪陵区松翠路龙凤养生汤饭店收受赵某甲贿赂款人民币5000元。
4.2012年春节前，被告人赵某某在担任重庆工贸职业技术学院基建后勤处处长期间，在其负责工贸校第三教学楼建设过程中，利用职务便利，在办公室收受甘某某贿赂款人民币5000元。
5.2013年春节期间，被告人赵某某在担任重庆工贸职业技术学院基建后勤处处长期间，在其负责学院办公电脑采购、维护维修过程中，利用职务便利，在自家楼下收受余某贿赂款人民币2000元。
6.2013年春节期间，被告人赵某某在担任重庆工贸职业技术学院基建后勤处处长期间，在其负责学院网络设备安装、调试维护过程中，利用职务便利，在自家楼下收受李某甲贿赂款人民币5000元。
7.2013年3月份，被告人赵某某在担任重庆工贸职业技术学院基建后勤处处长期间，在其负责工贸校第三教学实训室多媒体设备采购过程中，利用职务便利，在涪陵区两江广场附近收受禹某贿赂款人民币5000元。
另查明，被告人赵某某在重庆市教育纪工委对其贪污行为调查谈话期间，主动供述了自己受贿的罪行。
上述事实，有检察机关提供的、并经庭审质证、认证的立案决定书，被告人赵某某的供述，证人黄某、廖某某、禹某、李某甲、余某、陈兴德、甘某某、赵某甲的证言，重庆工贸职业技术学院的相关工程项目资料等书证予以佐证，足以认定。
原审法院认为，被告人赵某某系国家工作人员，利用其职务之便，采取虚报手段骗取国有资金人民币33300元，其行为己构成贪污罪；被告人赵某某利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂款人民币41500元，其行为己构成受贿罪。被告人赵某�一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人赵某某在重庆市教育纪工委对其贪污行为调查谈话期间，主动供述自己受贿的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人赵某某如实供述自己贪污的事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，认定：被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年八个月；决定执行有期徒刑三年四个月。追缴被告人赵某某犯贪污罪犯罪所得赃款人民币33300元，犯受贿罪犯罪所得赃款人民币41500元，共计人民币74800元，上缴国库。
上诉人赵某某的上诉理由是：一审判决认定的贪污33300元的事实和罪名有误，该款一直在其银行卡（公务卡）上没有使用或者只使用了小部�，他没有非法占有的行为，而是将钱用于公务垫资暂时没有发放，他在侦查机关也没有做过“见无人过问便产生占为己有的想法”的供述，侦查机关对其供述的记录不实，他的行为不构成贪污罪；即使构成贪污罪，该款已经发放给了相关教职工和学院各系，不应向其追缴赃款。
辩护人的辩护意见是，赵某某不构成贪污罪。上诉人赵某某并没有虚报名册，植树造林款是各个学院系统一造的名册，虚报补贴款，各个系的工作人员都清楚，后学校根据虚报的名册发放了补贴款。学校将该款发到赵某某的工资卡上，是因为当时学校并没有公务卡，赵某某作为基建处长，在收到款后，一直在垫付基建处的各项费用，所以该款没能及时发放到各个学生那里，这只是一个违纪行为，不构成贪污罪。赵某某在二审期间将受贿罪部分的赃款全部退清，请求对其受贿罪从轻处罚。
重�市人民检察院第三分院出庭检察员的意见是，本案认定受贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，鉴于上诉人在二审期间积极退清赃款，可以酌定从轻处罚；本案贪污罪事实不清，证据不足，赵某某不构成贪污罪。
经审理查明：重庆工贸职业技术学院系重庆市人民政府批准、涪陵区政府主管的全额拨款事业法人单位，组织机构代码为45194439－3，属专科层次的高等职业学校。上诉人赵某某于2011年1月起担任重庆工贸职业技术学院基建后勤处处长，负责基建后勤处各科室的日常管理，办公经费和专项经费的管理和审批，学院基本建设和房屋、设施设备等资产的管理、维修、养护，学校门面和校内各承包业务的日常监督、管理等工作。2012年2月至2013年3月，赵某某利用其担任基建后勤处处长，负责学院基础设施建设、资产管理、物资采购等工作的职务便利，收受他人�赂41500元，为他人谋取利益，其具体犯罪事实如下：
1.2012年5、6月，赵某某在其负责重庆工贸职业技术学院校区电线线路设施改造过程中，利用职务便利让黄某承接此项目，同年10月，赵某某在太极大道五谷杂粮饭店收受黄某现金人民币9500元。
2.2010年起，廖某某负责重庆工贸职业技术学院主干道、人行道绿化项目。2013年春节前，为让赵某某在该项目的验收、付款时提供便利，并承接学校的其他业务，廖某某在赵某某办公室送给赵某某现金人民币10000元。
3.2011年，赵某某负责重庆工贸职业技术学院采购实训桌项目，赵某某利用职务便利让赵某甲供货，赵某甲承诺事后给赵某某好处费，2012年春节期间，赵某甲在涪陵区松翠路龙凤养生汤饭店送给赵某某现金5000元表示感谢。
4.甘某某负责重庆工贸职业技术学院第三教学楼建设。2012年春节前为了得到赵某某在工程监管、验收、工程质量、工期、议价、付款等方面的关照，甘某某在赵某某的办公室送给他现金5000元。
5.赵某某负责重庆工贸职业技术学院的电脑维修、维护业务，该业务有部分由余某承接。2013年春节前，余某在赵某某家楼下送给他现金2000元，感谢他在电脑供货业务方面的关照。
6.李某甲承接了重庆工贸职业技术学院的网络维护、电脑供货的业务，该工作由赵某某负责监管。2013年春节前，李某甲在赵某某家楼下送给他现金5000元，感谢他在网络维护、硬件验收、工程款支付方面的关照。
7.赵某某负责工贸校第三教学实训室多媒体设备采购，禹某承接了该项目。2013年3月份，为了得到赵某某在施工、验收、安装、付款等方面的关照，并得到该学校另外的项目，禹某在涪陵区两江广场附近送给赵某某现金人民币5000元。
赵某某在重庆市教育纪工委对其涉嫌其他违法、违纪行为调查谈话期间，主动供述了自己受贿的罪行。二审期间，赵某某的亲属代为退清受贿赃款41500元。
上诉事实有下列证据证实：
1.立案决定书，证实了本案立案时间。
2.证人黄某的证言证实：他在赵某某的帮助下承建了重庆工贸职业技术学院水电安装工程，为感谢赵某某，在太极大道边上的“五谷杂粮”饭店门口送了现金9500元给赵某某，以感谢他的帮助。
3.证人廖某某的证言证实：他以他儿子的名义承建了学校主干道、人行道绿化项目工程，他在2013年春节前在赵某某的办公室，送给了赵某某现金10000元，希望得到他的支持，能做赵某某所在学校的业务，春节后他老婆就做了学校的窗帘业务。
4.证人禹某的证言证实：他承包了工贸校第三教学实训室多媒体设备工程，为了得到赵某某在施工、验收、安装、调试、付款等方面的关照，他于2013年春节期间送给赵某某现金5000元。
5.证人李某甲的证言证实：他承接了重庆工贸职业技术学院财经系实训基地的电脑供货业务，为和赵某某搞好关系，并希望后面的一卡通硬件验收、电脑款的支付等方面继续关照，在赵某某家楼下送了现金5000元。
6.证人余某的证言证实：他承接了重庆工贸职业技术学院的电脑、电脑桌供货业务。2013年春节前后几天，他送给赵某某人民币2000元，希望得到他的关照。2013年9月余某成功承接了该学校一批总标价30多万元的业务。
7.证人赵某甲的证言证实：她承接了重庆工贸职业技术学院桌椅采购的业务。为感谢赵某某帮助她做成这笔生意，希望赵某某尽快拨付货款，2012年春节，她请赵某某吃饭并送给赵某某现金5000元。
8.证人甘某某的证言证实：他承接了重庆工贸职业技术学院第三教学实训楼的建筑工程。工程开工后，甘某某为让赵某某在日常工程监管、�收、工程质量、拨付工程款方面提供关照，2012年1、2月份在赵某某办公室送给赵某某现金5000元。
9.渝府（2003）18号文件、渝府（2006）51号文件、组织机构代码证载明：重庆工贸职业技术学院系重庆市人民政府批准、涪陵区政府主管的全额拨款事业法人单位。
10.渝工贸院委（2011）3号文件、重庆工贸职业技术学院聘用合同、情况说明载明：赵某某于2011年担任重庆工贸职业技术学院基建后勤处处长，享受正处级待遇。
11.记账凭证、付款发票、重庆工贸职业技术学院在建工程收方单、中国工商银行业务回单、重庆工贸职业技术学院财贸校区配电设施一户一表改造工程施工合同，以上证据证实：黄某承建了重庆工贸职业技术学院配电设施改造工程。
12.记账凭证、中国工商银行转账支票存根、发票、校园绿化工程树木采购及种植验收单、中国工商银行资金转划补充凭证�重庆工贸职业技术学院业务处理签（基建后勤处），以上证据证实：廖某某的儿子所有的培兴园林公司承接了重庆工贸职业技术学院校园绿化项目。
13.银行存款（一卡通款）、发票联、签收单、关于校园一卡通预付款的请示、重庆市政府采购购销合同、记账凭证、转账支票存根、发票联、入库单、关于学院网络流量控制和网络设备综合管理系统采购的请示、资产验收单，以上证据证实：李某甲为重庆工贸职业技术学院提供网络维护和一卡通等业务。
14.记账凭证、银行电汇凭证、费用报销单、发票联、入库单、资产购置验收单、机电工程系关于申请机电实训室配置桌椅的报告、桌椅采购合同，以上证据证实：赵某甲为重庆工贸职业技术学院销售实训桌椅的业务。
15.第三教学楼多媒体设备购置验收单、入库单、发票联，以上证据证实：重庆源之科技有限公司向重�工贸职业技术学院销售多媒体设备的业务。
16.记账凭证、中国工商银行业务回单、费用报销单、发票联、入库单、购置验收单、第三教学楼多媒体设备购销合同、2013年笔记本电脑购销合同，以上证据证实：重庆久达电子科技有限公司向重庆工贸职业技术学院销售电脑设备的业务。
17.涪陵区建设工程中标通知书、中标情况确认书、协议书、记账凭证、电子银行交易凭证、中国工商银行业务回单（付款）、借款单据、委托、第三教学楼补充协议、发票联、农村商业银行转账支票存根、业务情况报告书、扣款通知，以上证据证实：甘某某承建了重庆工贸职业技术学院的建设工程。
18.中共重庆市教育纪工委情况说明、重庆市教委纪工委员会谈话笔录、到案经过，以上材料证实了中共重庆市教育纪工委在调查赵某某侵占植树造林款事项时，赵某某主动交待了其在担任基�后勤处处长时受贿的事实。
19.罚没款收据证实赵某某的亲属在二审期间为代退清受贿赃款41500元。
20.上诉人赵某某的供述：
（1）2012年5、6月份，重庆工贸职业技术学院的配电设施老化要进行改造，黄某得知后找到赵某某，想承接此项目，并承诺改造完成后会给他好处费，他就向院领导推荐了黄某，黄某就得到了这个项目业务。2012年9月该项目完成并通过验收后，黄某约他在体育南路的北斗路口那边的“鱼火锅”吃饭时给了他现金10000元的感谢费；同年10月，黄某在太极大道边上一家叫“五谷杂粮”的饭店门口给了他现金10000元，感谢他在验收、拨款方面提供的关照。
（2）2010年廖某某承接了他们学院的校园绿化项目。2011年9、10月份的时候该项目要验收，由赵某某签字才能验收、付款，廖某某为了让他尽快在验收单、拨款单上签字，在赵某某的办公室送给他现金10000元，后赵某某就在验收单上签字并打款；2013年春节前几天，廖某某为了让赵某某以后多提供学校的项目来做，在赵某某的办公室送给他现金10000元。
（3）2011年他们学校要采购一批实训木桌，赵某某负责经办，赵某甲得知后找到赵某某，提出让她来供货，事后给赵某某好处费，赵某甲顺利接下了该业务。2012年春节期间，赵某甲在涪陵松翠路一个餐厅送给赵某某现金5000元作为感谢。
（4）余某承接了赵某某所在学校的电脑维修、维护业务。2013年春节前，余某在赵某某家楼下送给他现金2000元，感谢他在电脑供货业务方面的关照。
（5）李某甲承接了赵某某所在学校的网络维护、电脑供货的业务。2013年春节前，李某甲在赵某某家楼下送给他现金5000元，感谢他在网络维护、硬件验收、工程款支付方面的关照，以后多支持他们公司。
（6）禹某承接了他们学院第三教学楼多媒体设备业务。为了得到赵某某在施工、验收、安装、付款等方面的关照，并得到该学校另外的项目，2013年春节，禹某在赵某某家楼下送给赵某某现金5000元。
（7）甘某某承建了他们学院第三教学实训楼的修建工程。2012年春节前为了得到赵某某在工程方面的帮助，在工程监管、验收、工程质量、工期、议价、付款等方面提供关照，甘某某在赵某某的办公室送给他现金5000元。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察员向本院提交了赵某某侦查阶段四次供述的全程同步录音录像，并出示了两组新的证据：
1.同步录音录像证实：赵某某在侦查阶段供述称“由于学校没有发公务卡，财务处就将钱打入其私人账户，后他将该款用于其他公务垫资，导致钱没有及时发放下去，2013年3月听说有人举报纪检部门在调查此事，才将钱发放下去。”而案卷中收集的赵某某的供述，记�为“见无人过问该款，便产生了占为己有的想法”。
2.证人易某某、王某某的证言证实：植树补贴款的事由赵某某在负责，后来没有人过问过钱报出来没有，赵某某也没有主动提及这笔钱，直到2013年3月赵某某将钱发给学院各系。赵某某曾向王某某提到过该笔钱肯定要发。
3.证人陶某某、黎某和证实：该款是由学校出钱发的，现该款在学校财务账上。
二审期间辩护人向本院提交了两组新的证据：
1．证人黎某和的证言证实：植树补贴款是由重庆市教委给政策，学校自己出钱发的，该款现已在学校账上，没有必要再退出来。
2．退赃的收据证实：赵某某的亲属已将其受贿罪的全部赃款41500元全部退清。
上述证据经当庭举证质证，双方均无异议，本院予以采信。
本院认为，上诉人赵某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂款人�币41500元，其行为构成受贿罪。纪检部门调查赵某某其他涉嫌违法、犯罪的事实时，赵某某主动交待了纪检部门尚未掌握的受贿犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。赵某某在二审期间退出全部赃款，可以对其酌定从轻处罚。
关于上诉人赵某某及其辩护人提出，赵某某将植树补贴款用于公务垫资，导致钱未及时发放，其主观上没有将钱占为己有的想法的上诉理由。经查，2011年底，赵某某在担任重庆工贸职业技术学院基建后勤处处长，负责组织实施建造重庆工贸职业技术学院大学林工程期间，要求该校各系负责人上报教职工、学生2011年3月5日、3月12日、10月12日三天实际参加造林活动的人数，并要求各系编造教职工、学生2011年3月16、17、18、19、20、21日六天参加植树名册（实际未植树），由赵某某汇总后制作报领单，交给财务处长黎某和、副院长陶某某签字。2012年1月27日，赵某某凭报领单在该校财务室报取了植树造林补贴款人民币39900元，其中教职工、学生真实参加植树造林活动的补贴款为人民币6600元，虚报的补贴款为33300元，该款打到赵某某银行账户后一直未发放。2013年3月27日下午，赵某某听说纪检部门在调查植树补贴款一事，便通知各个系负责人领取了该款。赵某某确有虚报植树补贴款骗取国家财产，再将该款截留长期未发放的行为，但该行为认定为贪污犯罪的事实不清，证据不足。其理由如下：第一，赵某某虚报植树补贴人数、天数多领植树补贴款的行为，系由学校各负责人签字造表，交由财务负责人、校领导签字领取，系集体行为，不宜认定赵某某犯罪；第二，赵某某领取该款后未发放，但他“见无人过问，便产生占为己有的想法”的供述现查明，与同步录音录像反映的内容不一致，该证据有重大瑕疵，同时，有证人�言、工资卡收支明细等证据证实赵某某确有将该卡上的钱用于公务花费的客观行为，认定赵某某主观上希望将该款占为己有的证据不足。故该上诉理由成立，本院予以采纳。
关于辩护人提出的其受贿赃款已全部退清，请求从轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实一致，本院予以采纳。
综上所述，原判认定上诉人赵某某犯贪污罪的事实不清，证据不足，本院应对原判进行改判。原判认定上诉人赵某某犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，鉴于二审期间有新证据证明赵某某退清了受贿罪的全部赃款，可以酌定从轻处罚，本院可对原判进行改判。出庭检察员提出的出庭意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项�第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法刑初字第00038号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）赵某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即执行刑期自2013年9月26日起至2014年11月25日止。）
三、追缴赵某某犯受贿罪犯罪所得赃款人民币41500元，上缴国库（已追缴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 谋
审 判 员 谭 明
代理审判员 余陈洋
二〇一四年七月十一日
书 记 员 袁雪梅