浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第61号
上诉人（原审被告）：广泰建设集团有限公司。
法定代表人：曾仁佩。
委托代理人：陈伟良、陈景鸽。
被上诉人（原审原告）：胡李平。
委托代理人：季昌健。
委托代理人：曾球。
原审被告：广泰建设集团第二建筑工程公司。
负责人：董卫平。
原审被告：德州天虹投资置业有限公司。
法定代表人：陶亚斌。
上诉人广泰建设集团有限公司（以下简称广泰公司）为与被上诉人胡李平、原审被告广泰建设集团第二建筑工程公司（以下简称二建公司）、德州天虹投资置业有限公司（以下简称天虹公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2013）温泰商初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月31日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：广泰公司向天虹公司承包天虹生活文化广场工程，双方先后于2011年4月8日、2011年12月各签订《建设工程施工合同》一份。二建公司系广泰公司根据业务开展需要，于2011年4月2日发文成立的下属内设机构，董卫平任经理，承包负责天虹生活文化广场项目的施工。二建公司因天虹生活文化广场工程建设需要资金周转，先后多次向胡李平借款。胡李平根据二建公司的要求，先后于2011年10月28日、11月26日代二建公司分别向青岛杰兄物资有限公司财务人员林智慧、法定代表人陈大坚账户支付材料款1800000元、1000000元，共计2800000元；先后于2011年11月7日、11月9日、12月10日、12月13日、2012年1月11日向广泰公司第一分公司账户转入79×××00元、1910000元、700000元、300000元、500000元（其中200000元系用于其他经济往来，与本案无关），共计4000000元。胡李平另诉称根据二建公司的负责人董卫平的要求，先后于2011年8月28日、9月10日、11月6日以现金方式向董卫平交付款项100000元、200000元、100000元，共计400000元，用于项目建设，但未能提供充分证据证实。2012年1月11日之后，胡李平与二建公司、天虹公司、董卫平、王国强签订《借款（担保）合同书》一份（借条附后），约定二建公司于2012年6月8日前归还胡李平借款本金7200000元及自借款之日起按日利率0.0729%（即：年利率6.56%÷12月／年÷30天／月×4）计算至2012年6月8日止的利息共计1076140元，以上款项共计8276140元。天虹公司、董卫平、王国强自愿为上述款项提供连带责任担保。协商各方将日期倒签为2011年12月8日。原审法院核实胡李平向天虹公司邮寄的《督促履行担保责任函》，已于2012年12月1日向天虹公司妥投。因二建公司、广泰公司、天虹公司未归还借款，故引起本案诉讼。
胡李平于2013年4月27日以民间借贷纠纷为由，向原审法院起诉，请求判令：1、二建公司、广泰公司、天虹公司连带归还胡李平借款本金8276140元及逾期利息1191764元（自2012年6月8日起按日利率6.56%÷12÷30×4＝0.0729%计算至起诉之日止）；2、二建公司、广泰公司、天虹公司继续承担逾期利息至本案判决之日止；3、本案诉讼费由二建公司、广泰公司、天虹公司连带承担。
二建公司在一审中未作答辩。
广泰公司答辩称：第一，本案借款担保人董卫平、王国强私刻二建公司的印章，并利用该印章对外借款、签订合同，可能涉嫌虚假诉讼，建议移送公安机关处理。第二，若借款（保证）合同、借条真实，胡李平并未向二建公司、广泰公司实际交付款项，合同未生效。第三，若借款真实，涉诉标的额8276140元中包含高利贷利息。第四，广泰公司自身具有雄厚的资金，没有必要对外借款，其既未事先授权董卫平对外借款，事后亦未对董卫平的借款行为予以追认，且胡李平未尽到善意及合理注意义务，故董卫平的借款行为既不能认定为职务行为，也不构成表见代理，因此，本案债务不应由广泰公司承担。综上，广泰公司请求将本案移送公安机关处理，或者判决驳回对其的诉讼请求。
天虹公司答辩称：第一，本案借款合同无效，导致担保合同无效，且天虹公司无过错，故其不承担任何民事责任。第二，若借款合同有效，根据合同第五条约定：“乙方负责人董卫平同意以广泰公司在德州天虹生活文化广场的全部工程款作为抵押，在还款到期时没有还清此笔借款，发包方天虹公司有权扣留此行借款”，天虹公司仅承担一般保证责任。
原审判决认为：二建公司为广泰公司成立的下属内设机构，未领取营业执照，不具有诉讼主体资格，故不是本案的适格被告。经过审理，本案争议焦点是董卫平以二建公司的名义向胡李平借款的行为是职务行为还是构成表见代理？首先，二建公司不具有独立的法人资格，若董卫平以二建公司的名义对外签署贷款等合同文件，必须取得广泰公司的事先特别授权或者事后追认。但本案中，胡李平没有证据证明董卫平的行为已得到广泰公司的事先特别授权或者事后追认，故董卫平的行为不应认定为职务行为。其次，董卫平作为广泰公司安排的天虹生活文化广场项目负责人，要求胡李平向广泰公司下属的第一分公司及供货商青岛杰兄物资有限公司账户转账汇款，而后又以二建公司的名义与胡李平等人签订借款（担保）合同书，确认上述债务。综合上述客观表象使胡李平有理由相信董卫平代理广泰公司，应认定董卫平的行为已构成表见代理。广泰公司抗辩称胡李平与二建公司签订合同，但实际向广泰公司第一分公司付款，该两个公司无关联，胡李平汇入其第一分公司的款项不能认定为二建公司的借款。对此原审法院认为，二建公司与广泰公司第一分公司的负责人均为董卫平，胡李平有理由相信董卫平并按其要求将款项汇入广泰公司下属的分公司的账户，而广泰公司又未能举证证明胡李平汇入其第一分公司账户的款项去向，故其抗辩理由不成立，不予采纳。广泰公司抗辩称胡李平将款项汇入陈大坚、林智慧的账户，不能认定为胡李平代为支付材料款，故该还款责任不应由其承担。对此原审法院认为，二建公司为天虹生活文化广场项目，向青岛杰兄物资有限公司购买钢材的事实清楚，胡李平有理由相信董卫平并按其要求将款项汇入青岛杰兄物资有限公司法定代表人、财务人员的账户，而广泰公司又未能举证证明天虹生活文化广场项目所用钢材的供货渠道，依法应承担举证不利的法律后果，故广泰公司的抗辩理由不成立，不予采纳。关于本案应移送公安机关处理的抗辩意见，原审法院认为即使董卫平、王国强私刻二建公司的印章，也只是广泰公司内部的管理制度问题，与本案不具有关联，故对该抗辩意见不予采纳。关于实际支付款项，胡李平直接或者间接向二建公司支付6800000元的事实清楚，证据确凿，应予确认；胡李平诉称向董卫平现金交付400000元，证据不足，应承担举证不利的法律后果。本案中，借贷双方合意按本金7200000元对借款统一结算到2012年6月8日，结算得利息为1076140元，可推定双方合意借款日利率为0.0729%，对超出中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍部分，不予支持。本金1800000元、79×××00元、1910000元、1000000元、700000元、300000元、300000元分别自2011年10月28日、11月7日、11月9日、11月26日、12月10日、12月13日、2012年1月11日按日利率0.0729%计算至2012年6月8日分别为288684元、121517元、291009元、139968元、90833元、38272元、32149元，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算至2012年6月8日分别为273280元、114585元、274446元、132167元、85874元、36193元、30297元，综上2012年6月8日之前的利息均应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算，即共计946842元，应确认截至2012年6月8日为止的本息为7746842元。双方约定还款期限为2012年6月8日，二建公司到期未按时还款，则胡李平有权要求支付自逾期之日即2012年6月9日起至借款清偿之日止的逾期利息。双方约定借款日利率为0.0729%，胡李平主张按该利率计算逾期利息，对超出中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍部分，不予支持。综上，广泰公司应归还胡李平借款7746842元并支付逾期利息（自2012年6月9日起按日利率0.0729%计算至借款清偿之日止，若按该利率高于中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍，则按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算）。关于保证合同效力，合同约定由保证人承担连带保证责任，未约定保证期间，则胡李平依法有权自主债务履行期限届满之日（即2012年6月8日）起6个月内（即2012年12月8日前）要求保证人承担保证责任。已于2012年12月1日向天虹公司主张担保权利，故保证期间终止。本案中，胡李平要求天虹公司承担连带清偿责任，于法有据，应予支持。天虹公司抗辩称其仅承担一般保证，理由不充分，故对该抗辩意见不予采纳。天虹公司在承担了还款责任后，有权向广泰公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、广泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内归还胡李平借款本金7746842元并支付逾期利息（自2012年6月9日起按日利率0.0729%计算至借款清偿之日止，若按该利率高于中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的，则按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算）；二、德州天虹投资置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任，其在承担了还款责任后，有权向广泰建设集团有限公司追偿；三、驳回胡李平的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费78075元，诉讼保全申请费5000元，合计83075元，由原告胡李平负担6182元，被告广泰建设集团有限公司、德州天虹投资置业有限公司负担76893元。
宣判后，广泰公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院应追加董卫平为本案共同被告。董卫平为讼争借款的实际借款人和使用人。董卫平借用广泰公司的建筑资质，挂靠在广泰公司名下承接工程，广泰公司仅收取1%的管理费，工程所得利润归董卫平享有，亏损自己承担。本案中的广泰建设集团有限公司第一分公司和二建公司均由董卫平设立，未经过工商登记和建设主管部门审批。董卫平任上述两公司的总经理和负责人，其妻子担任财务负责人，该两家公司所有的经济往来均由董卫平和其妻子控制，广泰公司并未派人参与管理。因此董卫平应为本案的共同被告。二、原审法院应当中止本案的审理。董卫平因涉嫌伪造印章并使用伪造印章对外借款和签订合同，已被泰顺县公安局立案侦查。本案只有待董卫平归案后方能查清借款的原因、金额、用途和去向等事实。三、原审法院以表见代理判令广泰公司承担还款责任，显属认定事实和适用法律错误。浙江省高院（2011）浙商提字第70、71号等相关民事判决案例中，对挂靠的项目经理以公司名义向外借款，债权人向公司主张债权的均不予支持。且原审法院对董卫平的涉案借款有无经过广泰公司授权、借款有无汇至广泰公司账户、付款凭证、上述由董卫平掌控的两家公司的财务情况、董卫平借款是否用于涉案工程、业主方已支付多少工程款、董卫平支出多少工程款以及青岛杰兄物资公司与广泰公司有无发生业务往来、为何未提供购销合同和购销发票、货款为何汇至个人账户等事实均尚未查清。挂靠项目经理利用私刻或伪造的公司印章对外借款的行为，是任何建筑公司都无法防范的，且广泰公司作为资本实力雄厚的建筑企业，根本无需对外借款。综上，广泰公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回胡李平的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由胡李平承担。
胡李平在二审中答辩称：一、本案借款人系二建公司而非董卫平，因此董卫平并非本案必要共同诉讼人，原审法院未主动追加并无不当，广泰公司在一审时未申请追加董卫平为被告，二审期间提出追加，令人难以理解。公安机关关于董卫平涉嫌伪造公章与他人签订的合同的犯罪行为至今尚无定论。即便董卫平存在上述行为，与本案也无关联性。本案借款事实清楚，款项去向明确，款项大部分汇入广泰第一分公司账户，另胡李平代广泰公司支付青岛杰兄物资公司钢材款，因此本案不存在中止审理的情形。二、原审法院认定董卫平的借款行为系代表广泰公司所为正确。广泰第一分公司有自己银行账户，二建公司系广泰公司对外发文成立的，借款的实际获利者既为广泰公司。因此作为出借人的胡李平在借款时已尽到合理谨慎的注意义务，有理由相信董卫平系代表公司对外借款。广泰公司所罗列的相关案例与本案不具有关联性，相关事实也不尽相同。综上，原审判决并无不妥，请求二审法院维持原判，驳回广泰公司的上诉请求。
天虹公司在二审中未作答辩。
广泰公司在二审期间提交如下证据：关于对胡李平、董卫平涉嫌虚假诉讼进行诈骗要求立案侦查的报告，拟证明公安机关已就董卫平涉嫌伪造印章罪立案侦查的事实。
胡李平在二审期间提交如下证据：泰顺县人民法院调取的泰顺县公安局出具的证明，拟证明涉案借款合同中二建公司的印章是经过公安部门备案的事实。
天虹公司未在二审期间提交证据。
上述证据经质证，胡李平主张广泰公司提交的报告系其单方陈述，不能证明待证事实；广泰公司主张胡李平提交的证明系复印件，真实性由二审法院认定，且该证明中并未出现二建公司公章的印模，与借款合同中印章是否一致应经鉴定方能确认。本院经审查认为，广泰公司提供的证据并非二审新的证据，亦不能证明待证事实，依法不予认定，胡李平提供的证明真实性可予以确认，可以证明“广泰建设集团有限公司第二建筑工程公司”的公章已于2011年5月18日在泰顺县公安局登记备案的事实。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，广泰公司已于2011年5月8日就二建公司的公章在泰顺县公安局登记备案，该印章编号为3303290005242。
本院认为：本案二审争议焦点在于二建公司负责人董卫平是否应列为一审被告；胡李平是否已履行涉案《借款（担保）合同书》中的付款义务；本案借款行为属于董卫平个人行为，还是属于表见代理行为；董卫平涉嫌伪造印章是否构成本案中止审理事由。
关于原审法院应否追加董卫平为被告问题。《借款（担保）合同书》及借条均载明借款方系二建公司，并均加盖了二建公司公章，胡李平据此认为实际借款人应为广泰公司，故在原审中撤回对董卫平的起诉。我国民事诉讼的基本原则是不告不理，胡李平撤回对董卫平的起诉未将其列为本案被告，是对其诉讼权利的自我处分，并未违反法律规定。因此原审法院准许胡李平撤回对董卫平的起诉未列董卫平为被告并无不当。
关于胡李平是否已履行付款义务。涉案的680万元借款本金中，胡李平已提供证据证明其中400万元汇入广泰公司第一分公司银行账户；另280万元系代广泰公司向青岛杰兄物资有限公司支付货款，该款项的支付已获得青岛杰兄物资有限公司以及收款人的书面确认，胡李平也提供了由广泰公司、青岛杰兄物资有限公司、天虹公司签订的《钢材购销合同》，上述证据足以证明胡李平代广泰公司支付货款的事实。故原审法院认定胡李平已支付借款680万元并无不当。
关于董卫平以二建公司名义借款行为的性质问题。本院认为，构成表见代理的核心要件是：相对人有理由相信行为人有代理权；相对人出于善意。本案中二建公司对外借款存在广泰公司签订的建设工程施工合同、成立二建公司的决定文件、在公安部门登记备案二建公司印章、与青岛杰兄物资有限公司签订的钢材购销合同等有权代理的客观表象形式要素。胡李平提供的《借款（担保）合同书》及借条载明的借款主体均系二建公司而非董卫平个人，并加盖公司公章；胡李平将借款汇入广泰公司第一分公司账户以及代广泰公司对外支付天虹生活文化工程项目工程款，而非向董卫平个人支付借款。因此，胡李平将款项出借给二建公司系善意且已尽到合理谨慎的注意义务，并无过失。原审法院认定胡李平以二建公司名义向胡李平借款行为已构成表见代理，由广泰公司承担归还借款本息的民事责任，并无不当，本院予以支持。
关于董卫平涉嫌伪造印章的犯罪行为是否构成本案中止审理的事由问题。目前尚无证据显示董卫平在本案中涉嫌伪造印章，且董卫平是否存在伪造印章的行为也不影响本案借款事实的认定，故本案并无中止审理的正当事由。
综上，广泰公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78075元，由上诉人广泰建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国栋
代理审判员 郑建文
代理审判员 曾庆建
二〇一四年六月七日
代书 记员 胡建泼