山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第156号
上诉人（原审被告）青岛澳华投资发展有限公司，住所地青岛市市南区岳阳路10号8号楼4层。
法定代表人李萌，董事长。
委托代理人余文丽，山东万润律师事务所律师。
委托代理人高承山。
被上诉人（原审原告）赵建青，个体工商户。
委托代理人李宁，山东德义君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李文荣，个体工商户。
委托代理人李宁，山东德义君达律师事务所律师。
上诉人青岛澳华投资发展有限公司（以下简称“澳华公司”）因与被上诉人赵建青、李文荣房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2012）青民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。澳华公司的委托代理人余文丽、高承山，赵建青、李文荣的共同委托代理人李宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵建青、李文荣在原审起诉称，2006年5月8日，其与澳华公司签订佳世客地下商业街网点《认购合同》。双方约定赵建青、李文荣以1640万元的价格购买澳华公司开发的佳世客地下商业街网点800平方米。合同签订当日赵建青、李文荣已依约付款200万元，合同已实际履行。2006年9月29日，双方又签订《关于佳世客店铺的补充协议》一份，确认双方继续履行上述合同。2007年8月，澳华公司向青岛市市南区人民法院提起诉讼，以其未开工为由，请求解除上述《认购合同》，2007年10月撤诉。后赵建青、李文荣多次找澳华公司协商继续履行《认购合同》事宜，澳华公司予以拒绝。请求判令：一、解除赵建青、李文荣与澳华公司于2006年5月8日签订的《认购合同》，澳华公司返还赵建青、李文荣商铺认购款200万元、支付2009年1月6日至判决生效日期间的法定利息；二、判令澳华公司赔偿赵建青、李文荣商铺现市场价与原认购价款的差价损失4360万元。
澳华公司在原审辩称，1、对赵建青、李文荣诉讼请求第一项解除合同没有异议，其认为合同是因为对方违约在先，未及时支付价款，导致合同解除；2、双方在2007年10月28日已经签订了解除协议，按照这个协议约定，合同已经解除。其对原审的鉴定结论有异议，要求重新鉴定；3、双方原签订的认购合同，性质上属于预约合同，如果认定其违约应当承担的是缔约过失责任，应当赔偿的也只是其交付的认购合同本金和银行利息，两赵建青、李文荣要求赔偿房屋差价，无法律依据，依法应当驳回。
原审法院认定，2006年5月8日，青岛澳华首创投资管理有限公司（出让方）与赵建青、李文荣（认购方）签订《认购合同》一份，双方约定：“佳世客地下商业街”（暂定名）位于青岛市市南区福州路东侧，南起东海路，经过东泰佳世客东门，北止香港中路（见附件），该项目主要功能，经有关部门批准，战时为人员掩蔽，平时为香港路、东海路地下商业街。该工程地下建筑一层，建筑面积约13000平方米，项目开工在即。合同双方在平等、自愿、协商一致的基础上以图为准（红线）；2、该认购网点建筑面积（暂测）：800平方米；3、认购价格：20500元／平方米；4、总价款：壹仟陆佰肆拾万元整；5、经营期限：依据青岛市人民防空办公室文件，经营期限暂定五十年（如国家有新规定按新规定执行）；6、付款约定：本合同一经签订，认购方需付清全部款项12％，剩余款项开盘日付清；7、逾期付款责任：认购方如未按本合同约定时间付款，逾期在10日内，自本合同规定的应付期限第二日起至实际金额支付应付款之日止，认购方按日向出让方支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过10日后，出让方有权解除合同，出让方解除合同的，认购方按累计应付款的1％向出让方支付违约金，认购方愿意继续履行合同的，经出让方同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限第二日起至实际金额支付应付款之日止，认购方按日向出让方支付应付款万分之五违约金；8、本项目预计开工时间：2006年6月底以前，工期一年；9、逾期开工责任：本项目届时如不能按预计时间开工，逾期不超过10日出让方按日向认购方支付已交价款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过10日，认购方有权解除合同，出让方应于认购方解除合同通知达到之日起10日内，将认购方所交已付款全额退还，并按认购方累计已付款的1％向认购方支付违约金；10、本项目开工后，出让方将本认购合同收回，与认购方签订正式合同，同时本认购书作废。合同签订当日，赵建青、李文荣依约向澳华公司付款200万元。2006年9月29日，赵建青、李文荣与澳华公司签订《关于佳世客店铺的补充协议》一份，协议的主要内容是：一、执行原青岛澳华首创投资管理有限公司与赵建青、李文荣签订的店铺预定合同；二、佳世客项目在未开工前于十月十五日前先行退还赵建青、李文荣的预付款贰百伍拾万元整；三、待佳世客项目开工后，双方按原合同执行。双方均未提交该补充协议已实际履行的证据。由于涉案项目的相关规划审批等手续并未经政府相关部门审批，故一直未开工建设。2007年8月22日，澳华公司在青岛市市南区人民法院提起诉讼，要求解除其于2006年5月8日与赵建青、李文荣签订的认购合同。2007年10月16日，澳华公司撤回起诉，青岛市市南区人民法院作出（2007）南民初字第20887号民事裁定书，准许澳华公司撤回起诉。2010年7月20日，赵建青、李文荣通过邮寄方式向澳华公司发出催促函，要求履行双方签订的认购合同。
澳华公司为证明其与赵建青、李文荣已达成和解，双方不存在履行认购合同问题，澳华公司提交其与赵建青于2007年11月28日签订的《协议》一份，该协议约定澳华公司归还赵建青购房款200万元，双方之前签订的协议合同无效。澳华公司同时提交了赵建青的收条多张，其中部分收条为复印件，证明协议已实际履行。赵建青对协议和收条的真实性均不予认可，认为复印件不能作为证据使用，协议和落款时间为“2007.11.28”和“2007.12.30”的收条上的签字不是赵建青本人所签，赵建青申请对协议和落款时间为“2007.11.28”和“2007.12.30”的收条上的赵建青签字的真实性及是否为原件进行鉴定。经法院依法委托，青岛正源司法鉴定所作出青正司鉴（2011）文痕鉴字第69号司法鉴定意见书。鉴定意见（一）检验材料二收条上“赵建青”签名系静电复印形成；检验材料一《协议》和检验材料三《收条》上“赵建青”签名是垂直手写形成。（二）检验材料一《协议》和检验材料三《收条》上“赵建青”签名与提供的样本材料上赵建青书写的签名均不是同一人所写。上述鉴定赵建青交纳鉴定费24500元。该鉴定意见书作出后，经组织双方当事人质证，赵建青、李文荣对鉴定结论无异议。澳华公司认为鉴定结论不客观，应重新进行鉴定，并于2012年11月13日向本院提交重新鉴定申请书。因澳华公司申请重新鉴定的理由不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，对澳华公司重新鉴定的申请不予准许。
2003年6月16日，青岛市人民防空办公室批复同意澳华公司与青岛市人民防空办公室共同投资建设东海路人员掩蔽工程，并要求澳华公司抓紧进行项目的前期准备，尽快开工建设。2008年3月26日，青岛市人民防空办公室以会议纪要的形式确认佳世客步行街项目地下空间按两层开发建设。2008年12月5日，青岛市规划局核发选字第370200200801016号建设项目选址意见书，批准了涉案佳世客步行街项目的选址位置。2009年1月山东省人民防空办公室同意涉案工程开工建设。2009年1月6日，青岛市市南区人民防空办公室批复同意涉案工程经营使用期限为50年。涉案工程于2009年春节后开工建设，现在地下一、二层主体已完工，正在进行装修。部分面积已售出。由于涉案工程现状与当初与赵建青、李文荣签订认购合同约定的现状不同，且已有部分面积对外售出，澳华公司表示双方认购合同已不可能继续履行。本次诉讼中，赵建青、李文荣亦明确要求解除双方签订的认购合同。对双方解除签订的认购合同，应予以确认。
2008年3月11日，经青岛市工商行政管理局核准，青岛澳华首创投资管理有限公司企业名称变更为青岛澳华投资发展有限公司。
经法院委托青岛土地房地产评估测绘有限公司对涉案房屋价格进行鉴定，因澳华公司拒不参与配合现场勘查，鉴定部门无法进入现场，无法进行鉴定。
原审认定以上事实有双方当事人提交的证据、当事人的陈述及原审法院（2010）青民一初字第57号案证据交换笔录等证实。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题，一是涉案《认购合同》的性质、效力如何认定；二是澳华公司应否返还赵建青、李文荣商铺认购款200万元及支付2009年1月6日至判决生效日期间的法定利息；三是赵建青、李文荣请求澳华公司赔偿商铺现市场价与原认购价款的差价损失4360万元能否得到支持。
关于涉案《认购合同》的性质、效力如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案双方当事人于2006年5月签订《认购合同》时，虽然双方在平面图上就网点位置作了标示，但涉案佳世客步行街项目及该平面图并未经相关部门审批，在网点具体位置不能确定的情况下，双方所签《认购合同》应认定为预约合同。该《认购合同》的签订，系双方当事人真实的意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效。
关于澳华公司应否返还赵建青、李文荣商铺认购款200万元及支付2009年1月6日至判决生效日期间的法定利息的问题。澳华公司提交其与赵建青于2007年11月28日签订的《协议》一份，该协议约定澳华公司归还赵建青购房款200万元，双方之前签订的协议合同无效；同时提交的赵建青收条多张，其中部分收条为复印件，证明协议已实际履行，澳华公司已归还赵建青购房款200万元。经依法委托鉴定该《协议》及多张收条上“赵建青”的签字并非赵建青本人所签，故本院对澳华公司提交的《协议》及多张收条的真实性不予认定，对澳华公司未还赵建青、李文荣商铺认购款200万元的事实予以确认。赵建青、李文荣主张澳华公司返还其商铺认购款200万元，有事实和法律依据，应予以支持。关于赵建青、李文荣请求澳华公司支付其商铺认购款200万元自2009年1月6日至判决生效日期间的法定利息的问题，因利息亦为补偿损失的性质，在赵建青、李文荣请求澳华公司赔偿商铺现市场价与原认购价款的差价损失的情况下，赵建青、李文荣请求利息及赔偿损失不能并用。故对赵建青、李文荣请求澳华公司支付其商铺认购款200万元自2009年1月6日至判决生效日期间的法定利息，不予支持。
关于赵建青、李文荣请求澳华公司赔偿商铺现市场价与原认购价款的差价损失4360万元能否得到支持的问题。澳华公司未在《认购合同》第8条所确定的2006年6月底以前开工，又未能按双方于2006年9月29日签订的《关于佳世客店铺的补充协议》第三条“待佳世客项目开工后，双方按原合同执行”履行，构成违约。依据《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，澳华公司应承担违约责任。虽然赵建青、李文荣与澳华公司在2006年5月8日签订的《认购合同》第9条逾期开工责任中约定：“本项目届时如不能按预计时间开工，逾期不超过10日出让方按日向认购方支付已交价款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过10日，认购方有权解除合同，出让方应于认购方解除合同通知达到之日起10日内，将认购方所交已付款全额退还，并按认购方累计已付款的1％向认购方支付违约金”，但该违约金约定的数额过低，不足以弥补赵建青、李文荣的实际损失，故赵建青、李文荣请求澳华公司赔偿损失，应予以支持。关于涉案房屋的价格认定问题，因澳华公司拒不配合鉴定部门进行价格鉴定，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十五条的规定，澳华公司应当承担举证不能的法律后果，因此，对赵建青、李文荣提交的证据予以认定。赵建青、李文荣提交的澳华公司在无忧房网上发布涉案商铺的出售价为每平方米75000元，对此予以确认。根据公平原则，赵建青、李文荣购买涉案商铺的实际损失应以其已交购商铺款与未交购商铺款的比例同涉案商铺的增值情况来确定。涉案商铺现市场价应为6000万元（每平方米75000元×800平方米），原认购价款为1640万元，涉案商铺增值额为4360万元（6000万元－1640万元）。赵建青、李文荣购买涉案商铺的实际损失应为531.7073万元（已交款购商铺款与未交购商铺款的比例（200万元÷1640万元）×涉案商铺增值额4360万元）。赵建青、李文荣请求澳华公司赔偿商铺现市场价与原认购价款的差价损失4360万元过高，应予以部分支持。
原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛澳华投资发展有限公司于本判决生效之日起10日内返还赵建青、李文荣购买涉案商铺款200万元；二、青岛澳华投资发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付赵建青、李文荣购买涉案商铺损失费531.7073万元；三、驳回赵建青、李文荣的其他诉讼请求。案件受理费259800元，由赵建青、李文荣负担227290元，由青岛澳华投资发展有限公司负担31510元。赵建青、李文荣已预交，青岛澳华投资发展有限公司于本判决生效后10日内给付赵建青、李文荣31510元。鉴定费24500元，赵建青、李文荣已预交，青岛澳华投资发展有限公司于本判决生效之日起10日内给付赵建青、李文荣。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人澳华公司不服原审判决上诉称，一是2007年11月28日澳华公司与赵建青、李文荣就本案的纠纷解决签订了新《协议》，双方签订的《认购合同》已经废止；澳华公司已按照该《协议》约定向赵建青、李文荣支付了250万元款项，澳华公司履行了付款义务后，双方之间再无任何经济纠纷；原审委托鉴定所作出的青正司鉴（2011）文痕鉴字第69号司法鉴定意见书违反《笔迹鉴定规范》，致使该鉴定结论错误，依法应当对该鉴定内容重新鉴定。二是涉案项目的主体结构及规划设计已发生重大变更，且本案赵建青、李文荣利用澳华公司前期管理的漏洞，以合法形式掩盖非法目的，以达到获取巨额经济利益目的。三是双方之间所签订的《认购合同》的性质为预约合同，无论追究预约合同违约责任的损害赔偿，或者解除预约合同后的损害赔偿，均仅限于赔偿机会损失，即信赖利益损失，而不包括可得利益，澳华公司仅应承担缔约过失责任。庭审中，澳华公司提出的补充上诉意见认为，一是赵建青自认其已收到过款项，该款项系通过袁德亮代收的，应当追加袁德亮作为第三人参加本案诉讼。二是当事人提出二份鉴定申请，即对收条真实性和协议是复印件还是原件进行鉴定，鉴定中心变更委托事项，增加了对协议签字是否为赵建青书写进行鉴定，超出了申请鉴定的范围。三是对损失的认定，应以评估机关评估的实际交易价格为准，原审依据无忧网上的广告认定售房价为75000元／平方米不正确。请求撤销原判，改判驳回赵建青、李文荣的诉讼请求。
被上诉人赵建青、李文荣答辩称，一是澳华公司上诉主张双方所签订的《认购合同》已经废止，司法鉴定意见书违法应当重新鉴定，没有事实与法律依据。二是澳华公司以涉案项目的主体结构及规划设计已经发生重大变更为由主张其不承担违约责任没有事实与法律依据。三是赵建青、李文荣的可得利益损失属于法律规定的赔偿范围，原审认定澳华公司向赵建青、李文荣赔偿商铺现市场价与认购款的差价损失正确。针对澳华公司的补充上诉意见，赵建青、李文荣答辩称，一是澳华公司主张袁德亮将款交给我们没有证据证实；二是赵建青已对“收到澳华公司的款项”作了说明，是记忆错误，应以证据认定的事实为准。请驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，二审争议的焦点问题，一是澳华公司与赵建青、李文荣是否已签订新的《协议》，双方签订的《认购合同》是否已经废止，澳华公司是否已按新的《协议》约定向赵建青、李文荣支付了250万元款项；二是澳华公司是否应赔偿赵建青、李文荣经济损失5317073元。
关于澳华公司与赵建青、李文荣是否已签订新的《协议》，双方签订的《认购合同》是否已经废止，澳华公司是否已按新的《协议》约定向赵建青、李文荣支付了250万元款项问题。本院认为，澳华公司主张双方于2007年11月28日签订了新的《协议》，废止了双方于2006年5月8日所签订的《认购合同》，并已按《协议》约定向赵建青、李文荣支付了250万元款项，并提交了《协议》和多份收条加以证实。但赵建青、李文荣对此并不认可，赵建青认为其从未签订过类似《协议》，《协议》中签名的赵建青为复印的，不是原笔签名，并申请对《协议》和落款时间为“2007.11.28”和“2007.12.30”的收条上的签字是不是赵建青本人所签及是否为原件进行鉴定。原审法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，并作出青正司鉴（2011）文痕鉴字第69号司法鉴定意见书。该鉴定意见载明，（一）检验材料二收条上“赵建青”签名系静电复印形成；检验材料一《协议》和检验材料三《收条》上“赵建青”签名是垂直手写形成。（二）检验材料一《协议》和检验材料三《收条》上“赵建青”签名与提供的样本材料上赵建青书写的签名均不是同一人所书写。原审委托鉴定程序合法，鉴定意见亦已经庭审质证，应作为认定本案相关事实的依据。据此，对《协议》及相关收条的真实性不予确认，澳华公司主张《认购合同》已废止，并支付款项250万元没有证据支持，依法不予支持。
关于澳华公司是否应赔偿赵建青、李文荣经济损失5317073元问题。本院认为，澳华公司违反《认购合同》和《关于佳世客店铺的补充协议》的约定，构成违约。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”据此，澳华公司应承担违约责任。虽然《认购合同》对违约责任的承担与违约金计算标准有约定，但原审经过合理的利益考量，认为该合同约定的违约金计算标准过低，不足以弥补赵建青、李文荣的实际损失，并以实际损失为限进行适当调整是正确的。由于澳华公司拒不配合鉴定部门进行房屋价格鉴定，依法应当承担举证不能的法律后果。赵建青、李文荣提交的经过公证的澳华公司在无忧房网上发布的涉案商铺出售价为每平方米75000元，应作为认定本案所涉房屋价值的依据。原审对赵建青、李文荣的实际损失以其已交购房款与未交购房款的比例同涉案商铺的增值情况确定为531.7073万元是妥当的。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63020元，由青岛澳华投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张爱华
审判员 刘卫红
审判员 张 豪
二〇一四年七月十九日
书记员 李 倩