宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬鄞民初字第232号
原告：韩某某。
委托代理人：何某某。
被告：宁波市鄞州××气体有限公司（组织机构代码：78434759-7），住所地：浙江省××鄞州区集士港镇××村。
法定代表人：方某某。
原告韩某�为与被告宁波市鄞州××气体有限公司劳动争议纠纷一案，不服甬鄞劳仲案字（2011）第1482号仲裁裁决书，于2012年1月17日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员陈丹琪适用简易程序于2012年2月22日公开开庭进行了审理。原告韩某某及委托代理人何某某，被告宁波市鄞州××气体有限公司的法定代表人方某某到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告韩某某起诉称：2009年12月，原告到被告处任装卸工，月平均工资为2000元。2010年8月31日，原告在被告处工作时被汽车撞伤，随即被送往宁波市第一医院治疗。因原告申请工伤认定已超过一年法定期限，宁波市鄞州区劳动和社会保障局于2011年11月2日作出工伤认定不予受理的通知书。同年11月14日，原告经宁波天童某法鉴定所鉴定为八级伤残。之后，原告与被告多次协商工伤赔偿事宜，但均未能达成赔偿协议。同年12月2日，原告向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年12月31日作出仲裁裁决书。原告认为，虽然劳动行政保障部门因原告超过法定期限而未认定原告为工伤，但宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会对原告在被告处工作时发生交通事故的事实已予以确认，故原告依法应当构成工伤，被告应当向原告进行赔偿。自原告进入被告处工作以来，被告一直未为原告缴纳社会保险，被告的侵权行为属于持续性侵权行为，故原告依法要求被告为其缴纳宁波市城镇职工社会保险的请求未超出仲裁时效。因被告未为原告缴纳在职期间的社会保险，原告于2011年11月23日向被告发出解除劳动关系的书面通知，故被告应向原告支付二个月的经济补偿金共计4000元。
综上，原告不服仲裁裁决向法院起诉，请求法院判决确认原告解除与被告的劳动关系；判决被告向原告支付一次性伤残补助金22000元、一次性工伤医疗补助金19656元和伤残就业补助金19656元、停工留薪期工资10000元、后期医疗费9000元、鉴定费1600元等合计81912元；判决被告为原告补缴2009年12月至2011年11月期间宁波市城镇职工社会保险；判决被告向原告支付经济补偿金4000元。
被告宁波市鄞州××气体有限公司答辩称：被告已就原告发生的交通事故向原告赔偿了十余万元，被告无需再向原告赔偿其他费用。原告的伤情未经工伤认定，并不构成工伤。被告也以现金补贴方式按月向原告支付了社会保险费。综上，被告认为宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告韩某某为证明其诉讼主张，提供证据及被告宁波市鄞州××气体有限公司质证意见如下：1.工伤认定申请不予受理通知书一份，用以证�因宁波市鄞州区人力资源和社会保障局对原告作出工伤认定不予受理的决定，导致原告无法申请伤残等级鉴定的事实。被告对该证据无异议；2.宁波天童某法鉴定所致残等级评定意见书、鉴定费发票一组，用以证明原告经宁波天童某法鉴定所鉴定为八级伤残，原告支付鉴定费1600元及被告应当赔偿原告各项工伤补偿款共计81912元的事实。被告对该组证据的真实性有异议，并认为原告于2010年8月31日发生交通事故，原告在处理交通事故时已经做了鉴定，故原告无需再做鉴定，被告也无需支付原告鉴定费用；3.2010年6月工资单一份，用以证明原告工资为每月1995元的事实。被告对该证据的真实性有异议，认为当时是为了保险公司能多赔些钱给原告，才把原告的工资写高了，按照劳动合同的约定，原告的工资应为1200元／月；4.解除劳动合同通知书、邮寄单各一份，用以证明因被告未为原告缴纳社会保险，原告向被告寄出解除劳动关系书面通知的事实。被告对该证据的真实性有异议，认为从未收到解除劳动关系的通知书，邮寄单是复印件，也未显示被告签收了该通知；5.甬鄞劳仲案字（2011）第1482号仲裁裁决书一份，用以证明本案经过仲裁前置程序的事实。被告对该证据无异议；6.病历本、住院费发票、出院小结一组，用以证明原告的住院治疗及医疗费用情况。被告对该证据无异议。被告宁波市鄞州××气体有限公司为证明其诉讼主张，提供证据及原告韩某某质证意见如下：1.劳动合同一份，用以证明根据劳动合同的约定，原告的工资为1200元／月，被告每月向原告支付底保的事实。原告对该证据的真实性无异议，认可在签订合同时第三点的内容已经更改为“甲方每月支付乙方底保”，并认可在签订劳动合同时，原、被告双方约定月基本工资为1200元的事实；2.工资清单一份，用以证明因原告提出其无需被告为其缴纳宁波市城镇职工社会保险，而要求被告直接向其发放现金补贴社保费用，被告便每月向原告多发了380元，故原告的实发月工资1580元是包含了380元社会保险补贴的事实。原告对该证据的真实性无异议，认可其实发工资为1580元／月，但认为其中只有80元是社保补贴，原告并不清楚额外300元发放的原因；3.宁波市鄞州区人民法院（2011）甬鄞望民初字第123号
民事调解书及调解笔录各一份，用以证明原、被告双方就交通事故赔偿事宜已达成调解协议，被告已向原告履行了赔偿义务的事实。原告对该证据无异议，认可已经收到了全部赔偿款项上述证据，经庭审质证，本院认证如下：原告证据1、5、6，被告无异议，本院予以认定。原告证据2，内容真实，但与本案无关联性，不具备相应的证明力，本院不予认定。原告证据3，因原告已认可其实发工资为1580元／月的事实，故对该证据本院不予认定。原告证据4系复印件，且邮寄单内容模糊，在无其他证据予以佐证的情况下，无法证明原告曾向被告邮寄解除劳动关系通知书的事实，本院不予认定。被告证据1，内容真实、来源合法，与本案具有关联性，且能够与原、被告双方陈述相互印证，本院予以认定，并对原、被告双方劳动合同约定月工资为1200元的事实予以确认。被告提供的证据2具备真实性、合法性及关联性，本院予以认定，且该证据能够与原、被告关于原告实发工资为每月1580元／月的陈述相互印证，故对原告实发月工资为1580元的事实，本院予以确认。结合被告证据1，2，能够与原、被告双方关于存在社保补贴的陈述相印证，故对原告的实发月工资中包含社会保险补贴的事实，本院予以确认。被告证据3，原�无异议，本院予以认定。
综上，本院根据原、被告的陈述以及对有效证据的确认，认定事实如下：2009年11月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订劳动合同一份，合同载明：乙方工种为普工，月工资为1200元，由甲方按月支付；甲方每月支付乙方底保；合同期限为一年，自2009年11月29日起至2010年11月28日止。尔后原告开始在被告处任装卸工，实发工资为每月1580元（包含每月支付的底保）。2010年8月31日，原告在为被告装货时，被告驾驶员徐某军倒车撞倒原告，造成原告受伤，原告当即被送往宁波市第一医院治疗，经治疗后于同年10月18日出院。2011年5月4日，原告以机动车交通事故责任纠纷为由向本院起诉。同年6月2日，经本院调解，原、被告双方就交通事故赔偿事宜达成调解协议，本院于当日作出（2011）甬鄞望民初字第123号民事调解书一份，该调解书载明：太平财产保险有限公司宁波分公司在机动车交通事故责任某制保险限额内赔偿原告医疗费用项下医疗费10000元，赔偿原告死亡伤残赔偿金项下误工费8837元、护理费7520元、交通费400元、伤残赔偿金61821元、精神损失费4000元等合计92578元，该款于2011年6月20日前履行完毕；被告在机动车交通事故责任某制保险限额外赔偿原告医疗费（包括后续医疗费）58674.5元、住院伙食补助费1470元、鉴定费2480元、伤残赔偿金7500元、护理费2000元及营养费2400元等合计74524.5元，扣除被告已经支付的医疗费59947.7元及生活费5000元，尚应赔偿原告损失9549.8元，该款于2011年6月20日前履行完毕。该调解书约定款项已全部支付完毕。同年11月2日，原告向宁波市鄞州区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以原告工伤认定申请已超过一年法定时效为由决定不予受理。同年11月29日，原告向宁波市鄞州�劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认原告解除与被告的劳动关系，被告向原告支付一次性伤残补助金22000元、一次性工伤医疗补助金19656元和伤残就业补助金19656元、停工留薪期工资10000元、后期医疗费9000元、鉴定费1600元及经济补偿金4000元等合计85912元，并裁决被告为原告补缴2009年12月至2011年11月期间宁波城镇职工社会保险。2011年12月31日，宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会作出甬鄞劳仲案字（2011）第1482号仲裁裁决书，裁决原告与被告于2011年1月20日解除劳动关系并驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，诉至法院。本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。工伤赔偿和人身损害赔偿的责任主体为同一单位的，劳动者有权依据有利于自己的原则，选择提起工伤赔偿或侵权损害赔偿之诉。本案中，原告韩某某系在工作时被被告宁波市鄞州××气体有限公司的驾驶员撞伤，因肇事驾驶员系履行职务行为，故被告同时成为人身损害赔偿和工伤保险赔偿的责任主体，在责任主体产生竞合时，被告应当择一提起诉讼。原告于2011年5月4日以机动车交通事故责任纠纷为由向法院起诉，原、被告及保险公司三方就交通事故赔偿事宜达成调解协议并已履行完毕，应视为原告选择了人身损害赔偿之诉。现原告再次提起诉讼要求被告承担工伤保险赔偿责任，且原告未经劳动保障行政部门工伤认定，被告对原告构成工伤也持有异议，故原告关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪期工资、后期医疗费及鉴定费的请求，本院不予支持。关于原告确认解除与被告劳动关系的请求，本院认为，被告虽认为其并未收到原告寄出的解除劳动关系通知书，但被告对原、被告双方劳动关系已解除的事实亦表示认可，故对该请求本院予以支持。关于原、被告双方劳动关系解除的时间，本院认为，原、被告双方于2011年6月2日就原告受伤赔偿事宜达成调解协议并已履行完毕，之后原告也未返回被告处上班，原、被告双方劳动关系事实上已于2011年6月2日解除，本院予以确认。原告称其于2011年11月23日以邮寄方式向被告发出解除劳动关系通知并于当日解除双方劳动关系，但未提供充分证据证明被告已经收到了该通知，本院不予支持。关于原告要求被告为其补缴2009年12月至2011年11月期间宁波城镇职工社会保险的请求，本院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，用人单位自始未为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以在解除劳动关系后一年内提出补缴社会保险费的请求。本案中，原、被告双方约定由原告以现金方式支付被�社会保险费，不符合法律的强制性规定，不能免除被告缴纳社会保险的义务。原、被告双方劳动关系于2011年6月2日解除，原告于2011年11月29日申请仲裁时要求被告为其补缴社会保险，未超出一年的仲裁时效，且原告系宁波市户籍人员，故被告应当为原告缴纳2009年12月至2011年6月期间的宁波市城镇职工社会保险。关于原告要求被告支付经济补偿金4000元的请求，本院认为，用人单位与劳动者约定，将用人单位应缴纳的社保费用支付给劳动者，由劳动者自行支配，若不影响劳动者的劳动报酬，劳动者不能以此为由请求用人单位支付经济补偿金。本案中，原、被告双方明确约定被告在支付劳动合同约定月工资的基础上，额外将本应缴纳的社保费用以现金方式向原告支付，原告也实际按月领取了社保现金补贴，现原告以被告未为其缴纳社会保险而主张经济补偿金，本院不予支�。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七的规定，判决如下：一、限被告宁波市鄞州××气体有限公司于本判决生效后五日内为原告韩某某缴纳2009年12月至2011年6月期间的宁波市城镇职工社会保险，其中个人自负部分由原告韩某某自行承担，原告韩某某应负担的部分于本判决生效后三日内交与被告宁波市鄞州××气体有限公司；二、驳回原告韩某某的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告韩某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 陈丹琪
二〇一二年四月十三日
代书 记员 徐 超