重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第00062号
上诉人（原审被告）潼南县人民医院，住所地潼南县梓潼街道办事处大同街***号。
法定代表人陈顺才，院长。
委托代理人曾勇，重庆兴潼律师事务所律师。
委托代理人冯兴华，该院医患协调办主任。
被上诉人（原审原告）宋顺国，个体工商户，住重庆市潼南县。
委托代理人毛咏，重庆市潼南县江北法律服务所法律工作者。
上诉人潼南县人民医院与被上诉人宋顺国医疗损害责任纠纷一案，重庆市潼南县人民法院于2011年12月15日作出（2011）潼法民初字第00185号民事判决，上诉人潼南县人民医院对该判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理，于2013年2月28日对本案进行了询问。上诉人潼南县人民医院之委托代理人曾勇、冯兴华，被上诉人宋顺国的委托代理人毛咏到庭参加诉讼，宋顺国未到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2008年5月2日，原告宋顺国因泌尿欠畅前往被告潼南县人民医院外科门诊诊治。经该院主治医师诊断为：包皮过长，前列腺炎，需施行阴茎包皮切割术。之后，被告即为原告司药并手术。术后，原告回家感觉手术部位疼痛，同时发现其阴茎肿胀。次日，原告再次到被告医院处复诊，该院主治医师对此解释为术后疼痛属正常现象。经过数日，待原告的伤口愈合后发现其阴茎前端软化，渐渐变小，不能正常性生活，遂四处求诊。此后，原、被告双方为此发生纷争。原告遂诉至一审法院，请求如诉称。2009年8月28日，经重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定，原告目前阴茎前端勃起硬度差影响性功能属十级伤残。
另查明，被告潼南县人民医院没有建立门（急）诊病历档案。原告在被告门诊处诊断及手术时，被告医院的主治医师仅对原告进行了门诊日志登记，没有填写门诊病历。
本案在审理过程中，被告先后向一审法院书面申请了医疗事故鉴定及医疗过错鉴定。潼南县医学会以提供的鉴定资料不全，不具备进行医疗事故技术鉴定的条件为由，于2011年10月10日作出不予受理的决定。同年11月22日，被告又书面申请撤回了医疗过错的鉴定。
原告宋顺国在本次医疗纠纷中所产生的经济损失如下：
1、××生活补助费35064元；
2、精神损害抚慰金2000元；
3、鉴定费1500元；
合计38564元。
此外，原告书面向一审法院提出申请，对其在庭审中所主张的医疗费3574.8元、交通费500元、误工费800元、被扶养人生活费2444.75元均表示自愿放弃。
宋顺国一审诉称，2008年5月2日，原告因泌尿欠畅前往被告医院外科门诊诊治。经该院主治医师检查认为系包皮过长引发前列腺炎，需行包皮切割术。手术完成后，原告发现阴茎肿胀，感觉疼痛难忍。遂于次日找到被告，被告医院的主治医师解释称术后疼痛是正常现象。然而，待原告的伤口愈合后，发现其阴茎前端软化，逐渐变小，且不能正常性交。为此，原告多次与被告协商处理未果。后经重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定，原告阴茎前端勃起硬度差影响性功能构成十级伤残。故请求人民法院依法判决被告赔偿原告因被告的医疗过错行为所造成的医疗费、误工费、××赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计54383.55元。
潼南县人民医院一审辩称，被告医院在对原告的医疗处置行为中并无过错，原告的损害后果与被告之间无任何因果关系，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管病历资料。在医疗机构建有门诊病历档案的，其门诊病历由医疗机构负责保管；没有在医疗机构建立门诊病历档案的，其门诊病历由患者负责保管。患者有损害，因医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的，推定医疗机构有过错。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。
本案中，被告潼南县人民医院作为医疗机构，虽然没有建立门诊病历档案，但其医务人员在对原告宋顺国的诊疗活动中应当按照规定填写病历资料并将该门诊病历交由原告保管。庭审中，经一审法院查明，被告医院的医务人员在对原告就诊过程中仅进行了门诊日志登记，未填写门诊病历，亦未将门诊病历交由原告保管。因此，被告的行为违反了相关法律、行政法规、规章及其他诊疗规范的规定，具有过错。另，被告应当就医疗行为与原告的损害结果之间不存在因果关系承担举证义务。但由于被告在本次医疗纠纷中未填写门诊病历并交由原告保管的过错，导致潼南县医学会因鉴定资料不全而无法作出医疗事故鉴定。因此，被告应当对不存在因果关系的辩解承担举证不能的法律后果。故原告要求被告赔偿经济损失的主张，一审法院应予支持。××生活补助费一审法院予以支持；原告在本案中主张了精神损害抚慰金10000元，一审法院依据被告的过错程度结合原告的损害后果酌情确定为2000元，对其超出部分的主张，一审法院不予支持；此外，原告还主张了鉴定费1700元，但在庭审中，原告仅向一审法院提供了1500元的鉴定费票据，且被告又不予认可，故一审法院对该项费用凭票据确认为1500元；原告自愿放弃其主张的医疗费、交通费、误工费、被扶养人生活费，此系其对自己实体权利的处分，亦不损害他人利益，一审法院对此亦予以确认。遂判决：被告潼南县人民医院在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告宋顺国××生活补助费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失共计38564元。驳回原告宋顺国的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由被告潼南县人民医院负担。
潼南县人民医院不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回宋顺国的诉讼请求。主要事实和理由：1.一审法院认定医院未将病历交由宋顺国保管与宋顺国将空白病历提交法院相矛盾，宋顺国提交的空白病历真实性无法确认；2.一审法院仅凭“未填写门诊病历交由原告保管的过错”而推定医院有过错是错误的；3.应适用《医疗事故处理条例》；4.该案早已超审限，程序违法。
宋顺国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.××患者书写病历，这一事实上诉人一审代理人李家信当庭认可；2.门诊登记上医生同日诊疗的病人数十人都没有医生书写病历违反医疗机构病历管理规定；3.一审法院根据民事诉讼法关于证据问题的若干规定，认定上诉人应承担举证不能的后果是正确的；4.本案一审有鉴定和和解，扣除期限后并未超审限，且审结案件的期限不影响案件判决结果。本案宋顺国仅行包皮手术即致性功能丧失，家庭破裂，受到巨大的精神打击。上诉人的上诉请求与事实不符，请求一审法院予以驳回。
潼南县人民医院在二审审理中向本院提交潼南县医学会医疗事故技术鉴定工作办公室说明一份，拟证明本案不能鉴定是因为没专家可以鉴定。经本院审查一审中潼南县医学会医疗事故技术鉴定工作办公室亦提供了一份近似的证明，该办公室一审、二审提交的两个证明均载明由于提供的资料不全无法鉴定，在一、二审提供的证明内容不完全一致，以一审中提供的证明为定案依据，故潼南县人民医院拟证明的事项不成立。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点在于：1.潼南县人民医院对宋顺国的治疗是否存在过错。本院评述如下：
本案一审试图通过鉴定，判断潼南县人民医院的医疗行为是否存在过错，但因鉴定资料不全致潼南县医学会无法进行鉴定。潼南县人民医院既未填写病历资料交给宋顺国，医院亦未提供病历记录、手术记录等相关资料。潼南县人民医院抗辩称，小手术不用作记录，所以医院没有手术记录，但未举示相关依据，本院不予采信。因此，本案无法鉴定的责任应由潼南县人民医院承担根据侵权责任法的相关规定，医疗机构有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的情形，推定医疗机构有过错。故本院认定潼南县人民医院对宋顺国的诊疗行为存在过错，应承担赔偿责任。另，经本院审查，未发现一审法院有违反法定程序，影响当事人权利的情况。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法，应予维持。潼南县人民医院的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人潼南县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 王 兵
代理审判员 刘 静
二〇一三年四月十二日
书 记 员 曾 静