贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第434号
上诉人（原审原告）梁博新。
被上诉人（原审被告）贵州大地联创物业服务有限责任公司。
法定代表人吕琳，总经理。
委托代理人唐永浩，贵州兄弟律师事务所律师。
上诉人梁博新因劳动争议纠纷一案，不服凯里市人民法院（2014）凯民初字第2317号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月6日，原告梁博新经凯里市人才就业中心介绍应聘到被告处从事保安工作，月工资收入1550元（基本工资1150元＋全勤工资100元＋交通补助100元＋补助200元）。2012年11月至2013年6月期间，月工资收入调整为1700元（基本工资950元＋加班工资550元＋补助200元）。工作期间，原、被告未签订书面劳动合同。2013年6月30日，被告将《关于劝退梁博新同志的通知》送达给原告，原告便不再到被告处工作。2013年7月28日，以被告为甲方、原告为乙方就未签订劳动合同等事宜达成《赔偿协议》，内容为：“依照劳动法相关条例，就梁博新要求大地联创物业服务有限责任公司赔偿事宜，经双方协商一致，达成协议，认同赔偿项目及金额，此赔偿结果作为双方的终结处理结果，今后双方不再纠缠相关问题。赔偿项目及金额详情：1、因未签订劳动合同赔偿11个月工资：1550元／月×3个月＋1700元／月×8个月=18250元2、失业补偿金1.5个月：全年平均工资1662.5元／月×1.5个月=2493.7元3、失业金1个月：1030元／月×1个月=721元4、总计：21464.7元5、甲方为梁博新缴纳在公司工作期间的养老保险和失业保险，梁博新将其个人部分交到公司后，由公司到相关部门一次性缴清。”事后，原告以被告未为其交纳养老保险和失业保险为由，向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，黔东南州劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月2日作出黔东南州字（2013）第198号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人为申请人完善2012年6月至2013年6月期间的养老保险和失业保险，具体数额以社会保险经办机构核定为准，申请人应当提供必要的证件配合被申请人办理社会保险缴纳手续；二、双方当事人应自本裁决书生效之日起30日内将第一条中的事项履行完毕；三、驳回申请人和被申请人的其他仲裁请求和反申请请求。原告对仲裁裁决结果不服，于2014年3月27日提起诉讼，2014年5月20日凯里市人民法院作出（2014）凯民初字第709号民事判决：驳回原告梁博新的诉讼请求。2014年9月11日，原告以确认劳动关系、解决加班费和节假日加班工资为由向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，黔东南州劳动人事争议仲裁委员会于同年10月31日作出黔东南州劳人仲案字（2014）第69号仲裁裁决：一、申请人2012年6月6日至2013年6月30日与被申请人存在事实劳动关系；二、驳回申请人梁博新的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决结果不服，于2014年11月13日提起诉讼。
原审法院认为：本案原、被告虽未签订书面劳动合同，但从原、被告所举的证据和庭审中，被告认可与原告存在劳动关系的事实，故原告与被告自2012年6月6日至2013年6月30日存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”从原、被告所举的工资表可以认定，原告2012年10月31日签字领取的工资收入由基本工资、交通补助、补助组成，工资收入中并无加班工资；之后至2013年6月30日期间，原告每月签字领取的工资收入由基本工资、加班工资、补助组成，其中包含被告向原告支付的加班工资。原告既未对2012年6月6日至2012年10月31日期间加班的事实举证证明，也无证据证明被告掌握加班的事实，依法应承担举证不能的法律后果，故原告主张被告支付加班工资、节假日加班费，不予支持。
《中华人民共和国劳动法》第二十六条第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”被告所举证据不能证明原告工作期间存在被劝退的情形，即使原告存在被劝退的情形，被告也应当在履行上述程序后与原告解除劳动合同，并支付经济补偿金。被告向原告作出的劝退通知解除劳动合同，违反了法律的有关规定，应向原告支付经济补偿金。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。……”2013年6月30日，被告向原告作出劝退通知，视为被告解除与原告的劳动合同；不论从2013年7月28日，原告向被告主张权利并达成赔偿协议到原告向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，还是从2014年3月27日原告提起诉讼前，原告都没有向被告主张解除劳动合同的经济补偿金，期间也无诉讼时效中断的事由，从原告2013年7月28日向被告主张权利并达成赔偿协议到2014年9月11日向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁已超过仲裁时效一年，不予支持。被告在仲裁阶段和庭审中，提出时效抗辩，该理由予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第二款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第四十条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告梁博新的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告梁博新负担。
上诉人梁博新上诉称：上诉人于2012年6月6日至2013年6月30日到被上诉人处上班，每月工作23天，每天工作12小时，被上诉人应当支付加班费18900元、节假日加班费2579.28元。因被上诉人没有与上诉人签订书面劳动合同，并以劝退为由，没有安排上诉人工作。请求：1、上诉人与被上诉人在2012年6月6日至2013年6月30日期间存在劳动关系；2、被上诉人向上诉人支付2012年至2013年的社会养老保险；3、支付上诉人加班费18900元、节假日加班费2579.28元；4、违法解除劳动关系经济补偿金5100元，由被上诉人承担上诉费。
被上诉人贵州大地联创物业服务有限责任公司（以下简称大地联创物业公司）答辩称：1、原审法院不支持上诉人加班费的请求适用法律正确；2、原审法院认定上诉人主张的经济补偿金超过了一年的仲裁期限正确；3、原审法院认定被上诉人劝退上诉人违反法律规定，应支付经济补偿金错误；4、上诉人要求被上诉人支付社会养老保险的请求不属二审审理范围。请求驳回上诉，维持原判
在二审举证期限内，上诉人提供的证据材料已经过原审法院开庭质证，故本院不再重复质证。被上诉人未提供证据材料。
本院经审理查明，2012年6月6日上诉人梁博新到被上诉人大地联创物业公司从事保安工作，实行“3天白班休息一天、3天夜班休息一天”的轮班制，平均每天工作时间约12小时，不分节假日和公休日，双方没有签订书面劳动合同。上诉人梁博新的工作任务是负责其值班岗亭范围内的不定时巡逻等安全保卫工作。2012年6月6日至9月的月工资收入为1550元（基本工资1150元＋全勤工资100元＋交通补助100元＋补助200元），2012年11月至2013年6月期间，月工资收入调整为1700元（基本工资950元＋加班工资550元＋补助200元）。
2013年6月30日，被上诉人大地联创物业公司以“上诉人梁博新工作态度消极，劳动纪律涣散”为由，向梁博新发出《关于劝退梁博新同志的通知》，梁博新接到该通知后，于2013年6月30日离开大地联创物业公司。之后，上诉人梁博新以被上诉人大地联创物业公司未与其签订书面劳动合同为由，要求被上诉人赔偿，为此，双方于2013年7月达成如下《赔偿协议》：“1、因未签订劳动合同赔偿11个月工资18250元；2、失业补偿金1.5个月2493.7元；3、失业金1个月721元，总计21464.7元；4、甲方为梁博新缴纳在公司工作期间的养老保险和失业保险，梁博新将其个人部分交到公司后，由公司到相关部门一次性缴清。”同年9月2日上诉人梁博新领到上述款项21464.7元。
事后，上诉人梁博新以被上诉人大地联创物业公司未为其交纳养老保险和失业保险为由，向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会（以下简称州劳动仲裁委）提出仲裁申请，州劳动仲裁委于2014年1月2日作出裁决：“一、被申请人为申请人完善2012年6月至2013年6月期间的养老保险和失业保险，具体数额以社会保险经办机构核定为准，申请人应当提供必要的证件配合被申请人办理社会保险缴纳手续；二、双方当事人应自本裁决书生效之日起30日内将第一条中的事项履行完毕；三、驳回申请人和被申请人的其他仲裁请求和反申请请求。”上诉人梁博新不服该仲裁结果，于2014年3月27日向原审法院提起民事诉讼，要求被上诉人大地联创物业公司支付其一个月的双倍工资1700元和加班工资15588.66元。2014年5月20日，原审法院以“梁博新已经领取11个月的双倍工资，加班费没有经过仲裁”为主要理由，作出（2014）凯民初字第709号民事判决：“驳回原告梁博新的诉讼请求”。2014年9月11日，上诉人梁博新以确认劳动关系、支付加班费、支付违法解除劳动合同的经济补偿为由，向州劳动仲裁委提出仲裁申请，州劳动仲裁委以申请人要求支付解除劳动合同的经济补偿请求已超过一年的仲裁时效为由，于同年10月31日作出黔东南州劳人仲案字（2014）第69号仲裁裁决：“一、申请人2012年6月6日至2013年6月30日与被申请人存在事实劳动关系；二、驳回申请人梁博新的其他仲裁请求。”上诉人梁博新不服该仲裁结果，于2014年11月13日向原审法院提起民事诉讼，请求：“1、判决原告与被告在2012年6月6日至2013年6月30日存在劳动关系；2、判决被告支付原告2012年6月6日至2013年6月30日的加班工资11754.27元、节假日加班费7879元；3、判决被告支付原告违法解除劳动关系的补偿金5100元，由被告承担诉讼费。”
本院认为：上诉人与被上诉人虽然没有签订书面劳动合同，但上诉人从事的保安工作是被上诉人的业务范围，被上诉人还为上诉人发放工资、考勤等，即上诉人实际接受被上诉人的管理、监督，因此双方形成事实劳动关系。原审判决认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系正确，但判决驳回其请求确认存在劳动关系这一诉讼请求的结果不当，本院予以改判，故上诉人请求确认其与被上诉人在2012年6月6日至2013年6月30日期间存在劳动关系的上诉请求，本院予以支持。
上诉人要求被上诉人向其支付2012年至2013年的社会养老保险的上诉请求，是要求被上诉人为其补缴纳社会养老保险金，还是要求被上诉人因没有为其缴纳社会保险而赔偿其受到的损失，其请求不明确，且没有向原审法院提出该项请求，故该上诉请求不属本案审理范围。
被上诉人因安全、消防、节假日等需要，安排上诉人从事保安工作，虽然上诉人每天工作时间较长，这也是保安工作性质所需，因其工作强度不大，非巡逻时间是可以休息的工作，其延长的工作时间不具有生产或经营任务，属非生产性工作，因此不应认定为加班，而是具有“值班”性质。因此，上诉人要求支付加班工资，无事实依据，本院不予支持。
因2013年6月30日被上诉人向上诉人发出劝退通知后，上诉人已不再上班，此时双方的劳动关系终止。双方于2013年7月达成《赔偿协议》后，同年9月2日上诉人梁博新领到该协议赔偿金21464.70元。此时，上诉人应当知道其权利被侵害，上诉人在申请仲裁、诉讼中均没有要求被上诉人支付其解除劳动关系的经济补偿金5100元，直到2014年9月11日才主张该项请求，因上诉人提供的证据材料中，不能证明有中止、中断情形，故其该项诉求确已超过一年的仲裁时效，原审判决不予支付是正确的。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，故本院予以改判，为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2014）凯民初字第2317号民事判决书；
二、确认上诉人梁博新与被上诉人贵州大地联创物业服务有限责任公司在2012年6月6日至2013年6月30日期间存在劳动关系；
三、驳回上诉人梁博新的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人梁博新承担10元，被上诉人贵州大地联创物业服务有限责任公司承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 王 莉
审判员 李邦华
二〇一五年六月十日
书记员 李维君